河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5397号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙远超，男，1965年5月23日出生，汉族，户籍地河南省商丘市，现住河南省商丘市。委托诉讼代理人：葛磊，上海市光大（商丘）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘市梁园区粮食收购储备中心（原商丘市梁园区粮食局），住所地河南省商丘市梁园区凯旋中路50号，社会统一信用代码12411402MB1C44938T。法定代表人：郝留印，该中心主任。委托诉讼代理人：王占民，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：张信军，河南扬善律师事务所律师。上诉人孙远超与上诉人商丘市梁园区粮食收购储备中心（以下简称粮储中心）房屋买卖合同纠纷一案，均不服河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初8311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人孙远超及其委托诉讼代理人葛磊，上诉人粮储中心的委托诉讼代理人张信军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙远超上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持全部房屋差价损失608800元；2.改判由粮储中心承担评估费用10000元；3.上诉费用由粮储中心承担。事实与理由：一、孙远超没有过错，应全额支持孙远超的房屋差价损失608800元（评估价960800元-合同价款352000元）。孙远超的母亲葛兴云与粮储中心签订《售房协议书》时，案涉房产属于可转让资产，买受人没有过错，政府允许房屋对外销售。土地性质无论是划拨还是出让，是房屋开发单位应尽职责，不是买受人的合同义务。双方已在《售房协议书》中约定了办理产权证的条款，买受人按照协议支付了房款，办理房产证是出卖人的义务。假如买受人有过错，但主要过错方是粮储中心，也应至少按照70%的违约责任比例支持孙远超的诉讼请求。二、一审适用法律错误。一审法院认为“房屋不能过户的原因是没有缴纳土地使用权出让金”，据此认定房屋不能办理过户属于不可抗力致使合同目的不能实现，属认定错误。2004年粮储中心因拆迁安置获得位于商丘市××区××路西××＃房屋，粮储中心对该房屋的性质以及未缴纳土地出让金的情形已经知晓。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”。不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。本案案涉房屋虽然未缴纳土地使用权出让金影响房屋过户登记，但土地出让金的缴纳要求是订立买卖合同时已经存在的，并非不可预见的突发情况，且粮储中心可以通过补缴土地使用权出让金的方式消除影响，所以土地使用权出让金的缴纳要求不属于不可抗力，也不属于法律上或事实上不能履行的情形。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，解除双方之间的房屋买卖合同。因粮储中心的违约行为对葛兴云造成的损失，应由粮储中心承担违约责任，而非缔约过失责任。葛兴云已经按照协议支付了部分房款，粮储中心交付了房屋，合同已经进入履行阶段，不适用缔约过失责任。粮储中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回葛兴云的诉讼请求，支持粮储中心的反诉请求。2.本案的诉讼费用由孙远超承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。孙远超系粮储中心所属服务公司经理，粮储中心将案涉房屋钥匙交于孙远超，孙远超才得以葛兴云的名义购买案涉房屋。葛兴云与孙远超系母子关系，基于这种特殊的关系，孙远超及葛兴云对案涉房屋当时的情况不可能不知情。订立合同之初，葛兴云并未向粮储中心作出自己购买的必须是一定能获得产权证的房屋，且当时的房屋并没有产权证，葛兴云明知粮储中心不是房地产开发商且未持有产权证，其购买行为是出于本人自愿，粮储中心无过错。案涉购房协议并未明确约定粮储中心负有先交房义务，在葛兴云未付清购房款之前，粮储中心享有顺位履行抗辩权，有权拒绝葛兴云的交房的请求，即使粮储中心不交房也不构成违约。粮储中心秉持诚信理念，将案涉房屋交付给葛兴云占有、使用多年。案涉购房协议签订于2005年，房产证下来是2006年，从协议签订至葛兴云起诉历时14年之久，参照适用《商品房买卖合同司法解释》第十五条规定，解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭，葛兴云的解除权早已消灭。葛兴云于2019年才提起诉讼解除合同，已过除斥期间。案涉房屋是以商品房评估，估价96.08万元，其市场价远低于该价，原审参照评估价让粮储中心承担损害赔偿不合理。双方对土地出让金无约定的情况下，应由受让方缴纳土地出让金，葛兴云未过户的原因，一方面在葛兴云怠于行使权利，不配合粮储中心过户，以致国家政策发生变化，再进行过户困难。另一方面是葛兴云未足额支付房款，既不配合粮储中心办理审批手续，又不缴纳土地出让金，恶意拖延。葛兴云违约在先，粮储中心只是履行顺位抗辩权，不构成违约。若解除合同，根据《中华人民共和国合同法》的规定，葛兴云应返还占用案涉房屋期间所产生的孳息并赔偿占用损失。原审法院认定为不可抗力解除合同，就不应该再判粮储中心承担赔偿责任。二、原审适用法律错误。原审认定事实错误，以致适用法律错误。葛兴云向一审法院起诉请求：依法解除葛兴云与粮储中心2005年10月18日所签购房协议；判令粮储中心返还购房款15万元及利息（利息按银行贷款利率4倍计算，自2005年10月19日至付清之日止）以赔偿损失；支付违约金5万元。粮储中心一审反诉请求：判令葛兴云继续履行售房协议书，支付售房款202000元并承担购房款5%的违约金17600元。一审法院认定事实：2004年粮储中心因拆迁安置获得位于商丘市××区××路西××＃房产。2015年10月18日葛兴云与粮储中心签订《售房协议书》，约定“一、甲方（粮储中心）将在商百购物广场内门面房1间B118号，建筑面积88㎡，实际面积以产权证为准，今销售给乙方（葛兴云)4000元/㎡，共计352000元。二、双方签订协议后乙方先付给甲方售房款的50%（即人民币150000元），甲方办理好产权证后乙方再付剩余50%房款。三、甲方办理好产权证后，如乙方不能按时交付剩余的50%房款，甲方有权收回门面房，乙方应向甲方支付售房款总额的5%违约金和办理产权证的讫（契）税、工本费等费用”。双方未约定土地出让金的缴纳方法，也未约定不能办理产权证的处理方法。2005年11月18日，葛兴云向商丘市远大粮油购销有限责任公司交付购房款150000元。2006年5月23日粮储中心就梁园区××路西××幢B118#房产，获得商丘市房权证2006字第××号房产证，2007年3月19日粮储中心工作人员领取了房产证，该房产证记载面积为88.96㎡。经法庭实地勘察，该房产现为“中优健康体验中心”，经营人员拒绝提供房产出租人与出租价格。庭审中，法庭要求双方与委托诉讼代理人就该涉诉房产现住的实际使用人是如何获得使用权，进一步提交证据，至今未果。经法庭释法，与中优健康体验中心经营人员电话联系，电话中，中优健康体验中心仅提供“前段时间粮储中心与房东一起来店里过，房东的儿子也是粮储中心的，不知如何谈的”。庭审后粮储中心提供证人冯某、李某书面证词，证明粮储中心曾研究决定将6间门面房对外销售，粮储中心所属服务公司经理孙远超参与门面房销售，孙远超共销售5间，其中以其母亲葛兴云的名义购买1间。粮储中心将房屋钥匙交给孙远超，有孙远超与第三方（商丘市商百经营管理有限公司）签订的协议为凭证。并证明：房产办到粮储中心名下后，多次通知孙远超办理过户手续，补交剩余房款，孙远超以种种理由推辞，拒不提供证件和交款。粮储中心的代理人提交1份署名葛兴云的《租赁合同》复印件，内容显示：葛兴云将案涉的商百B118#房以每月1801.07元的价格租给商丘市商百经营管理有限公司，合同记载房屋面积88.57㎡。葛兴云的代理人否认该合同系葛兴云所签，否认出租事实。双方均未对此《租赁合同》申请司法技术鉴定。法庭曾寻找合同相对方核实，但未果。经葛兴云的委托诉讼代理人申请，一审法院司法技术室委托，河南天健房地产评估有限公司对商百B118#房进行了价值评估，作出豫郑天健评字（2019）SF030041B号《房地产估价报告》，结论：在2019年3月8日案涉房地产市场价值为960800元。葛兴云支付评估费10000元。葛兴云的委托诉讼代理人对评估结论无异议；粮储中心的委托诉讼代理人对评估结论也无异议，并认为是葛兴云的消极行为，错过办证的最佳时期，因政策变化不能办理，后果由葛兴云承担。另查明，商丘市梁园区人民政府曾发文，“原则同意对区粮储中心528.72㎡门面房进行处置。请严格按照国有资产管理规定，依法规范操作，确保国有资产不流失。”商丘市梁园区国有资产管理办公室通知“请你单位采取转让方式公开处置，国有资产出售收入按照政府非税收入管理规定实行收支两条线管理上缴财政”。该案涉房产不能过户的原因是没有缴纳土地使用权出让金。本案诉讼过程中商丘市梁园区粮食局因机构改革，更名为粮储中心。一审法院认为，依据1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议第一次修正与2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第二次修正均为32条），结合“房地一体”或“房随地走、地随房走”的原理，本案中，粮储中心作为房屋的权利人虽因拆迁安置获得对案涉房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋时必然涉及土地使用权的转让。案涉《售房协议书》中的房屋建立于以划拨方式取得的土地之上，因此其处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”土地出让金，实际上就是土地所有者出让土地使用权若干年限的地租之总和，作为调整市场经济关系的经济杠杆，调控在国家、土地所有者和土地使用者之间合理分配土地收益，调节市场竞争关系等。具有强制性、无偿性和固定性。本案，因双方没有约定土地出让金的缴纳，致使不能办理物权变动登记，葛兴云虽然实际控制房产，但不能实际取得物权登记。市场经济本质是产权经济，不动产统一登记制度就是不动产物权的确认和保护制度，明晰不动产物权是市场经济的前提和基础。建立和实施不动产统一登记制度，有利于保护不动产权利人合法财产权。通过不动产统一登记，将进一步提高登记质量，避免产权交叉或冲突，保证各类不动产物权归属和内容得到最全面、统一、准确的明晰和确认，以不动产登记较强的公示力和公信力为基础，有效保护权利人合法的不动产财产权。如果权利人不登记，其不动产交易安全将受到严重影响，也容易发生权属纠纷，且影响葛兴云对不动产权利的有效充分利用。根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼义务。案涉房产不能办理房产过户手续，可以认为属不可抗力致使合同目的不能实现。在此情况下，应该允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。故而对葛兴云要求解除合同的诉讼请求，予以支持；因合同解除，房产返还粮储中心，葛兴云请求判令粮储中心返还15万元售房款，符合法律规定，该部分诉讼请求，予以支持；因该院准许解除案涉合同，故对粮储中心反诉要求判令葛兴云继续履行《售房协议书》，支付售房款202000元并承担购房款5%的违约金17600元的反诉请求，不能再予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。也就是说，我国法律承认合同解除与损害赔偿并存。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第112条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因双方没有对解除合同的后果予以约定，对葛兴云请求按银行贷款利率4倍支付利息与支付违约金5万元以赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不能据此予以支持。至于赔偿数额，应依各自过错程度分别承担各自相应的赔偿经济损失责任。这里的“过错”是指双方签订合同时的过错，双方因为这种过错而签订了不应签订的合同。这种过错在原理上应为“缔约上的过错”。本案，虽然葛兴云购买了不具备转让条件的房产，但主要过错方是粮储中心。因葛兴云申请了评估鉴定，双方对评估报告均无异议，葛兴云的损失，应为房产价格增长带来的损失。虽然双方约定每平方米4000元，以产权证面积为准（房款应为355840元）；但又约定总房款352000元；还约定先付房款的50%为15万元，办好产权证后再付剩余50%（房款应为300000元）。说明粮储中心起草、提供的《售房协议书》，因系内部销售，不够审慎。该院考虑葛兴云已使用过该房产收益，酌定采用总房价352000元，结合葛兴云实际交款150000元，比照房产现值960800元，计算葛兴云的损失：960800元÷352000元×150000元-150000元=259431.82元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定，判决：一、准许葛兴云解除与粮储中心（原商丘市梁园区粮食局）2005年10月8日所签《售房协议书》。二、粮储中心返还葛兴云售房款150000元；赔偿损失259431.82元。于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回葛兴云的其他诉讼请求。四、驳回粮储中心的反诉请求。一审案件受理费4300元、反诉费2300元，均由粮储中心承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙远超提供的商丘市房产证2012字第××号、商丘市房产证2012字第××号两套房屋房产证复印件，登记时间均为2012年5月3日，且均坐落在梁园区××路西××幢，与案涉房屋坐落地点一致，能够证明案涉房屋在2012年是可以办理产权证的，本院予以采信。本院经审理查明的事实除与一审判决认定事实相一致外，另查明，2019年6月3日葛兴云逝世，其有两个儿子孙远征、孙远超，孙远征明确表示孙远超对案涉房屋有买卖诉讼等权利，其不参加本案诉讼活动。本院认为，第一，2005年10月18日粮储中心与孙远超的母亲葛兴云签订《售房协议书》，协议书约定“甲方办理好产权证后，如乙方不能按时交付剩余的50%的房款，甲方有权收回门面房”，可知甲方负有先办理产权证的义务。根据《关于梁园区粮食局国有资产处置批复的通知》（商梁国资〔2011〕26号）以及《商丘市梁园区人民政府关于梁园区粮食局国有资产处置的批复》（商梁政文〔2011〕111号）内容可知，允许采取转让的方式公开处置案涉房产。案涉房屋占用土地性质为国有划拨土地，双方未约定土地出让金交纳主体，导致不能办理房屋产权证，粮储中心称因孙远超方不配合，致使未办理房产过户手续，但其未提供证据予以证明，因此原审判决认为主要过错方是粮储中心并无不当。因案涉房屋不能办理产权证，致使合同目的不能实现，故孙远超有权要求解除合同，原审判决认为因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同不当，应予纠正。第二，《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”2005年10月18日粮储中心、孙远超的母亲葛兴云签订的《售房协议书》未约定解除权行使期限，仅约定“双方签订协议后乙方先付给甲方售房款的50%（即人民币150000元），甲方办理好产权证后乙方再付剩余50%房款。”但粮储中心至今未办理好产权证，故孙远超要求解除双方签订的合同并未超过解除权行使期限。第三，《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因双方没有对解除合同的后果予以约定，对孙远超请求按银行贷款利率4倍支付利息与支付违约金5万元以赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。至于赔偿数额，应依各自过错程度分别承担各自相应的赔偿经济损失责任。原审判决考虑葛兴云已使用过该房产收益，酌定采用总房价352000元，结合葛兴云实际交款150000元，比照房产现值960800元，计算葛兴云的损失为259431.82元（960800元÷352000元×150000元-150000元）并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，葛兴云预交4300元、商丘市梁园区粮食收购储备中心预交6600元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年一月十四日书记员  李洋洋