山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2626号 上诉人（原审原告）：泰安市龙安机械化工程有限公司，住所地泰安市红门路文化广场。组织机构代码：67921406-3。 法定代表人：常晋，该公司经理。 委托诉讼代理人：邹元华，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第二工程有限公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处杜家庄村。统一社会信用代码：913709001554023411。 法定代表人：刘小果，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘雨明，男，汉族，住岱岳区，该公司法务部职工。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 上诉人泰安市龙安机械化工程有限公司（以下简称龙安公司）、中铁十四局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十四局二公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人龙安公司的法定代表人常晋及其委托诉讼代理人邹元华，上诉人中铁十四局二公司的委托诉讼代理人吴自波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙安公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院对双方签订的建设工程施工合同管理费约定认定错误。按照合同约定，上诉人施工的工程，被上诉人只有对其中的20%有权提取8%的管理费，即上诉人施工工程造价提取1.6%的管理费。二、一审法院对涉案合同中约定的付款期限认定错误。合同约定付款期限是本合同项目全部完成付款80%，最后一笔款是一年内付清，被上诉人施工的全部工程竣工是2004年5月8日，上诉人施工的路基工程应在此之前，一审法院认定付款时间是2007年5月10日无依据。三、一审法院对上诉人施工工程的工程量认定错误，涉案路基非使用性材料及工程监理签字的工程量为计算在内。四、一审法院依据鉴定补充意见确认上诉人施工的工程价款，应属认定事实错误，前述未计算在内的工程量应予计算。五、一审法院没有查明被上诉人所有的延付工程款及每笔延付工程款产生的利息损失，属认定事实不清。六、一审法院程序违法，证据认定未在裁判文书中阐明是否采纳，且不准许上诉人申请重新鉴定，亦属程序违法。七、一审法院扣减上诉人管理费，且驳回要求被上诉人支付已付延付部分价款和未付工程款的利息的诉讼请求属适用法律错误。 中铁十四局二公司辩称，一、一审法院对管理费的认定正确。合同约定了按照8%提取管理费，因此一审法院认定有合同依据，另外，14局第二工程有限公司在涉案工程施工过程中，支付了保证金并且参与了分包工程的管理。管理费中物化了十四局的人力、物力、财力，因此管理费应当予以支持。二、十四局集团第二工程有限公司不欠付泰安市龙安机械化工程有限公司，工程款项按照投标合同以及涉案施工合同的约定，发包方审计后工程款已经确认十四局集团第二工程有限公司，是按照发包方审计确定的工程款数额支付给了龙安机械化工有限公司。因此十四局局集团第二工程有限公司不欠付泰安市龙安机械化工程有限公司工程款项。三、对龙安机械化工有限公司对于发包方审计定案值应当是明知且认可的，根据涉案承包合同的约定，龙安机械化工有限公司与发包方关系密切，且合同明确约定协调发包方给付十四局局集团第二工程有限公司拨付款项。因此在其明知审计结论的情形下，龙安机械化工有限公司在提起本案诉讼没有任何事实和法律依据。即便按照一审中经过一审法院委托鉴定所确定的工程款数额作为结算数额，作为总包方的十四局局集团第二工程有限公司。在作出该鉴定结论之前，因第二工程有限公司与龙安化工建筑公司未进行过结算，对于是否欠付并不明知，也不存在故意拖欠或者是重大过失。即便按照一审的鉴定结论确定工程款欠款数额，因该数额的确定是在一审诉讼过程中所确认的，因此在泰安市龙安机械化工程有限公司提起本案诉讼之前，十四局集团第二工程公司不存在欠付款项的情形。因此不应承担延付工程款的责任。四、一审判决并非以工程量确认的工程欠款，而是经过一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定确认，因此龙安机械化工有限公司以工程量认定错误提起上诉，没有法律依据。其他同中铁十四局集团第二工程有限公司的上诉意见。 中铁十四局二公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决存在超出当事人诉讼请求的程序性错误，一审法院虽有权审查合同效力，并对此作出认定，但其无权在本案一审判决判项中列明，显然超出诉讼请求，属程序违法。二。一审法院不予准许上诉人追加被告请求错误，涉案工程竣工验收后，发包方通过审计进行了结算，根据该审计报告，发包方支付上诉人工程款，上诉人据此已基本付清被上诉人工程款，但其诉请数额远远高于审计报告列明数额，为查明事实，应予追加发包人为被告。三、一审法院对涉案工程造价的认定错误。涉案工程于2007年5月10日竣工，当即由发包方进行了工程造价审计，上诉人按照该审计结论支付被上诉人工程款，被上诉人是明知的，截止至本案诉讼，被上诉人始终未对该审计结论提出异议，一审法院应按该审计结论认定工程款。一审判决依据的鉴定补充意见，双方当事人均有异议，但鉴定机构未给予正面答复并说明依据，该鉴定结论明显依据不足，不应作为定案依据。四、一审判决对欠付工程款利息起算时间的认定错误，涉案工程价款未结算是因被上诉人拒不结算造成，且欠款数额直至鉴定作出之日尚不确定，利息起算基础不成立。五、一审判决对于诉讼时效的认定错误，被上诉人经过12年之久，以没有任何相关性的复印件向我单位主张巨额欠款，已超过诉讼时效。 龙安公司辩称，一、一审判决虽然存在程序错误，但对合同效力的审查属裁判权范围，虽然未提确认合同效力的诉讼请求，但法院对此审查并作出裁判不受当事人诉讼请求的影响。二、中铁公司提出一审法院不予准许上诉人追加被告请求错误的上诉理由不成立。涉案承包合同是双方签订的，发包方与中铁公司签订的合同不能对龙安公司产生拘束力，发包方不是涉案合同的当事人，其要求追加无法律和事实依据。三、涉案工程竣工日期是2004年5月10日，直到我方起诉才知道中铁公司与发包方于2005年3月26日对工程造价审计定案，我方起诉前并不知道该审计结论，且与我方无关，对我方也无拘束力。中铁公司认为鉴定补充意见不能作为定案依据，我方认可，确实存在程序违法，结论名下依据不足的问题。四、中铁公司称一审判决对欠付工程款利息时间的认定错误是正确的，但其上诉理由不成立。该起算点最迟应从2004年5月8日计算，因中铁公司不及时决算才导致本案形成诉讼利息应从应付工程价款之日计付。五、中铁公司认为本案超出诉讼时效是错误的。龙安公司从未间断向中铁公司催要欠款，催要欠款时有其工作人员签字，且涉案合同为无效合同，应从法院宣告合同无效之日起计算诉讼时效，因此，本案并不超出诉讼时效。 龙安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院责令被告支付工程款10457236.30元，并赔偿经济损失；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告中铁十四局二公司经招标承接了泰安市旅游经济开发区环湖路工程（简称环湖路总工程），2003年8月20日，泰安市旅游经济开发区环湖路建设指挥部（发包人）与被告中铁十四局二公司（承包人）签订建设工程施工合同，2003年9月13日中铁十四局集团二公司泰安环湖路项目部（甲方）与泰安市龙安机械化工程有限公司（乙方原告）签订施工合同。合同约定：第一条：工程内容：路基清表、挖运、平整、碾压、洒水、刷坡、便道修整及业主提出的各项合理要求直至路基成型验收；承包方式：包工包料；第二条：工程期限：自2003年9月10日开工至2003年10月10日竣工。第四条：工程的计量、验工和工程款的支付：1、乙方所承包的工程造价20％左右施工项目，由甲方按照投标价提取8％管理费后给乙方结算，工程量以双方测定确认的横断面为基础进行计算。2、所有工程必须由甲方技术人员和监理工程师检验合格，且填写必要的工程技术资料后，方可进行交验并验工支付。3、甲方每月验工一次，根据甲方技术人员签认验收合格的工程量验工支付，中期支付按照形象进度及甲方得到业主付款的比例拨付给乙方，待本合同内的工程项目全部完成，总计支付本合同工程款的80％，剩余20％尾款由乙方负责协调业主关系拨付给甲方,其余5％作为工程质量保证金，一年内待确认工程没问题后，一次性付清。并对施工现场管理等进行约定。合同签订后，被告龙安公司在原告的施工队伍中被称为“机八队”，对合同段内K2+800—K4+903路基及路基外的土石方工程进行实际施工。2007年5月10日，环湖路总工程竣工验收交接，工程达到优良标准。 另查明，2015年1月8日，原被告对工程付款情况进行核对，2003年9月至2013年2月3日被告分26次，总计支付原告工程款7393895.00元。原被告双方未对涉案工程进行结算。根据被告中铁十四局二公司申请，结合本案案情，一审法院依法委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年12月28日，该公司依据《泰安市旅游开发区环湖路西段工程量确认单》（第一期至第六期共五册）计算并出具鲁中大建审字（2018）第476号《泰安市龙安机械化工程有限公司在中铁十四局集团第二工程有限公司承建的泰安市环湖路工程施工中的土石方工程和路基外的土石方工程造价鉴定报告书》，原被告双方均对该鉴定的计算依据及鉴定意见争议较大，本院要求原鉴定机构依据经原、被告质证工程的基础数据等相关材料进行补充鉴定，2019年5月20日原鉴定机构作出《泰安市龙安机械化工程有限公司在中铁十四局集团第二工程有限公司承建的泰安市环湖路工程施工中的土石方工程和路基外的土石方工程造价鉴定意见书》（鉴定补充意见），鉴定补充意见工程造价为13315707.64元。 原告龙安公司于2003年6月12日在泰安市泰山区工商行政管理局登记注册成立，2005年1月18日被核检吊销，且无建筑施工企业资质。 2016年11月24日，原告龙安公司向一审法院提起诉讼，要求被告支付工程款及损失。2018年6月12日原告撤回起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为： （一）诉讼主体的确认； （二）原告提起诉讼是否超过诉讼时效； （三）涉案施工合同效力的确认； （四）本案工程造价，尚欠工程价款的确认及支付责任的确认； （五）原告主张损失的确认。 （一）诉讼主体的确认 1、原告龙安公司是否具有诉讼主体资格问题 原告龙安公司2003年6月12日在泰安市泰山区工商行政管理局登记注册成立，2005年1月18日被核检吊销，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的行政处罚。企业法人资格存续与否，应当以工商行政管理机关是否注销其法人资格为标准，原告龙安公司尚未被注销，具有法人资格，仍具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义进行诉讼活动。因此龙安公司为本案原告，诉讼主体适格。 2、被告中铁十四局二公司要求追加共同被告问题 被告中铁十四局二公司要求追加工程的发包人泰安旅游经济开发区环湖路建设指挥部为共同被告，原告龙安公司不同意追加被告，且发包方已支付完毕工程款，对被告要求追加发包人的请求不予支持。 （二）原告起诉是否已过诉讼时效问题 原告提供拨款明细，证实2015年1月8日原被告对工程付款情况进行核对，2003年9月至2013年2月3日被告 分26次向原告支付工程款，该证据表明原告至2015年1月8日一直向原告主张权利，诉讼时效因原告向被告主张权利而中断。2016年11月24日原告向一审法院提起诉讼，索要工程款及损失。2018年6月12日原告撤诉，2018年6月22日提起本诉，原告在法定诉讼时效期间，未间断主张权利，因此，原告的起诉未超诉讼时效。 （三）涉案施工合同效力的认定 原告龙安公司不具备建筑施工资质，被告中铁十四局二公司将经招标承接的环湖路总工程K2+800—K4+903路段路基及路基外的土石方工程分包给原告龙安公司进行实际施工，违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，原被告签订的施工合同应认定为无效合同。 （四）本案工程造价，尚欠工程价款及支付责任的确认； 本案工程价款问题，根据法庭调查情况，结合鉴定机构对工程造价的鉴定及对鉴定审核情况，对本案的工程造价确认如下：因原、被告双方未按合同约定对涉案工程进行结算，对工程造价金额发生争议，经被告申请，本院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定。2018年12月28日，该公司作出鲁中大建审字（2018）第476号《泰安市龙安机械化工程有限公司中铁十四局集团第二工程有限公司承建的泰安市环湖路工程施工中的土石方工程和路基外的土石方工程造价鉴定报告书》，工程造价为14004091.02元。2019年5月20日作出《泰安市龙安机械化工程有限公司在中铁十四局集团第二工程有限公司承建的泰安市环湖路工程施工中的土石方工程和路基外的土石方工程造价鉴定意见书》（鉴定补充意见），工程造价为13315707.64元。该鉴定补充意见，是依据当事人提供的工程基础数据，断链部分依据工程量确认单等证据材料鉴定得出的结论，且该鉴定机构系经双方选定，具备相应鉴定资质，鉴定程序合法。虽然被告对该鉴定结论提出异议，鉴定人员对于相关异议问题均作出了一一说明，其鉴定所依据的相关检材均已经过双方质证，并经实地勘验，其鉴定意见均是在此基础上作出，一审法院采纳鉴定补充意见，工程造价为13315707.64元。 原告龙安公司提出重新鉴定申请，但无新证据提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。”原告龙安公司提出重新鉴定申请时，无新证据提交。对于山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，并未出现上述四种准许重新鉴定的情形，对原告龙安公司提出重新鉴定申请不予支持。且该鉴定意见书已经当事人质证，故对原被告所提异议一审法院不予采纳。 被告中铁十四局主张，按合同约定，应从总价款中扣除8%的管理费，根据合同第四条约定，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算，被告中铁十四局二公司应提取工程价款8%的管理费1065256.61元，管理费应从工程价款中扣除。 被告承接的环湖路总工程竣工验收，核验工程达到优良标准，故涉案工程应确认已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设施工合同无效，但工程质量经验收合格的，应当参照合同约定支付工程价款。 涉案工程造价为13315707.64元，被告中铁十四局已支付工程款7393895.00元，扣除管理费1065256.61元，尚欠付工程款金额为4856556元。原告要求支付欠付工程价款4856556元，应予支持，超出部分不予支持。 （五）原告损失的赔偿的确认 原告龙安公司主张欠付工程款及迟付工程款，以工程竣工之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮二倍计算利息损失，被告中铁十四局二公司认为应以工程款确定之日起计付利息损失。因原被告签订施工合同属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销的后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任”。原被告在履行合同中均有过错，工程价款未结算，原告所受损失被告应予赔偿。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，欠付工程款利息损失以环湖路总工程验收之日起，即2007年5月10日起计算，以本院确定的欠付工程款金额4856556元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。原告请求超出部分不予支持。 综上，原告龙安公司与被告中铁十四局签订的施工合同无效，原告要求被告支付尚欠工程款的请求，依照上述法律规定和一审法院对该案尚欠工程款数额确认部分予以支持，对被告关于原告不具备诉讼主体资格，原告起诉已过诉讼时效，工程款损失的起算时间的答辩主张，一审法院不予支持，对被告主张工程总造价中应扣除8%的管理费主张，予以采纳。原告所受损失被告应予赔偿，欠付工程款利息损失以环湖路总工程竣工验收之日起，即2007年5月10日起计算，以一审法院确定的欠付工程款金额4856556元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。原告请求超出部分不予支持。对于原告的其他诉讼请求，依法应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、原告泰安市龙安机械化工程有限公司与被告中铁十四局集团第二工程有限公司签订的施工合同无效；二、被告中铁十四局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市龙安机械化工程有限公司尚欠工程款4856556元；三、被告中铁十四局集团第二工程有限公司赔偿原告泰安市龙安机械化工程有限公司工程款利息损失，以尚欠工程款4856556元为基数，自2007年5月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；四、驳回原告泰安市龙安机械化工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84542元，减半收取计42271元，由被告中铁十四局集团第二工程有限公司负担30000元，原告泰安市龙安机械化工程有限公司负担12271元，保全费5000元由被告中铁十四局集团第二工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中铁十四局二公司提交证据一记账凭证40页原件，证实泰安经济旅游开发区自2003年9月份-2013年7月10日支付我方工程款，另外证实我方是按照涉案分包合同的约定，以约定的进度、付款方式支付给龙安公司工程款，因经济旅游开发区存在的不间断付款情形，因此我方不存在延付龙安公司工程款的情形；证据二（2016）最高法民申2327号民事裁定书，证实（2015）民一终字第249号民事判决是生效法律文书，并进一步证实工程款利息的起算点应当是工程款数额确定之日起算。龙安公司质证对证据一的真实性无异议，但是该证据是泰安市经济旅游开发区支付中铁公司的工程款的记账凭证，与本案无关，与龙安公司无关。对证据二的真实性无法核实，并且这仅是个案，不具有普遍指导意义，并且与最高院的建设工程施工合同司法解释第18条相抵触，且与最高人民法院民商事案件审判指导的精神，其中上诉人罗杰与上诉人五矿23冶建设集团有限公司与被上诉人中铝国际工程股份有限公司、被上诉人黄本成的建设施工合同纠纷，判决结果相抵触。我方提供的该案例是最高人民法院民商事指导一书中具有普遍指导意义。证据一系中铁十四局二公司与案外人的账目往来，与本案没有直接的关联性，不应采信，证据二系人民法院生效法律文书，应予采信。其他经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否存在程序违法的情形；二、一审法院对诉讼时效的认定是否恰当；三、一审法院对涉案建设建设工程的工程价款、管理费、欠付款项及利息的认定是否恰当。 关于争议焦点一，一审判决中第一项认定涉案合同无效，超出了龙安公司的诉讼请求，应予纠正，但该认定不影响双方实际权利义务的处理。因中铁十四局二公司认可其与泰安旅游经济开发区已结算完毕，一审法院不予追加泰安旅游经济开发区为被告并无不当，应予支持。 关于争议焦点二，双方于2015年1月8日对工程付款情况进行了核对，中铁十四局二公司之前多次向龙安公司支付工程款，一审法院认定诉讼时效自2015年1月8日中断并无不当，龙安公司于2016年11月24日起诉后，于2018年6月12日撤诉，2018年6月22日再次起诉，均在法定诉讼时效期间内，因此，一审法院认定龙安公司的起诉未超诉讼时效并无不当，应予支持。 关于争议焦点三，首先，关于涉案工程价款的问题，因双方未按合同约定对涉案工程进行结算，且均对工程造价金额存在争议，经中铁十四局二公司委托，双方当事人共同选定具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定和补充鉴定，涉案鉴定报告及鉴定补充意见系依据经过双方当事人质证的工程基础数据及工程量确认单等证据材料，并经实地勘验，而鉴定得出的结论，该鉴定程序合法，且鉴定人员对于相关异议问题均作出了一一说明，一审法院采纳鉴定补充意见，认定涉案工程造价为13315707.64元，并无不当，应予支持。龙安公司申请重新鉴定，但未提交新证据，且不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准许重新鉴定的情形，因此，一审法院对龙安公司提出重新鉴定申请不予支持并无不当，应予支持。 其次，关于涉案管理费的问题，涉案建设工程施工合同的约定，应从龙安公司施工工程的总价款中扣除8%的管理费，且双方应根据合同履行情况按实进行结算，一审法院认定中铁十四局二公司应提取工程价款8%的管理费1065256.61元，管理费应从工程价款中扣除，并无不当，应予支持。 最后，关于涉案欠付工程款利息的问题，双方对利息起算点存有争议，但均没有提交充分证据证实涉案工程是否竣工验收合格或交付日期。一审法院认定中铁十四局二公司承接的环湖路总工程竣工验收，核验工程达到优良标准，龙安公司施工的涉案工程也应确认已竣工验收合格，据此以欠付工程款为基数，从涉案工程所在的环湖路总工程验收之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息损失并无不当，应予支持。 综上所述，龙安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。中铁十四局二公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3137号民事判决第二、三、四项； 二、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3137号民事判决第一项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费84542元，减半收取计42271元，由被告中铁十四局集团第二工程有限公司负担30000元，原告泰安市龙安机械化工程有限公司负担12271元，保全费5000元由被告中铁十四局集团第二工程有限公司负担。二审案件受理费84542元，由上诉人泰安市龙安机械化工程有限公司、中铁十四局集团第二工程有限公司分别负担42271元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇二〇年一月十七日 书记员  王 琳