河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25414号上诉人（原审被告）：河南鹿鼎装饰工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路19号1单元9层903号。法定代表人：胡肖勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘洪科，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霈，河南鲲之鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林继立，男，1972年12月26日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：李喆，河南仰天律师事务所律师。原审被告：舒敏敏，女，1984年9月10日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南鹿鼎装饰工程有限公司（以下简称鹿鼎公司）因与被上诉人林继立及原审被告舒敏敏装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹿鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项，改判双方合理分摊鉴定费用，或将本案发回重审。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决上诉人赔偿损失108262.88元、房间门费用19000元、地砖费22320.35元、鉴定费用由上诉人全部承担，没有事实依据和法律依据。一、双方签订的合同已经基本履行，未完全履行是因被上诉人多次违约，未能按合同约定的数额与节点支付工程款所致。双方于2018年8月10日签订了装饰工程施工合同，计划开工日期2018年8月10日，竣工日期为2018年9月18日；工程价款42万元；合同18条并约定“合同签订之日支付60％价款即25.2万元，工期过半支付35％即14.7万元，竣工3个月内支付5％即2.1万元”，合同25条规定不按约定付款属违约行为，合同20条约定被上诉人“减项工程项目不得超过总报价5%，否则应当支付减项部分借款的10%作为被告损失”。合同签订后，上诉人按约进行施工，但被上诉人没有按照合同约定的数额和节点支付工程款，同时施工过程中，因被上诉人项目结构问题，被上诉人通过其子林曙凯与上诉人确认施工项目增减项，价款为增加4.89064万元，双方为此于2018年8月29日签订了《项目增项费用说明》，并在2018年9月5日签字的《工期顺延单》中确定工期顺延至2018年10月9日。又由于被上诉人消防设施未经消防部门验收，双方2018年9月18日签字确认了《消防情况说明书》，确认按被上诉人要求进行的消防工程验收责任问题由被上诉人承担，也间接证明被上诉人未如期营业是有关行政许可未通过。由于被上诉人仍不能按合同约定的数额与节点支付工程款，导致上诉人不能正常施工，上诉人分别于2018年10月12日至10月25日多次发出工程款催收函，为此双方2018年10月28日签订了《补充协议》。《补充协议》签订之日被上诉人支付5万元后，约定29日继续施工，完成《补充协议》所列剩余工程量后，被上诉人再支付2.5万元，并约定2018年11月22日完工。同时双方确认《补充协议》签订前，上诉人已经完成合同约定的工程量的72%，至今合同约定的工程款46.89064万元仅付38万元，没有按照合同18条规定的“合同签订之日支付60％价款，工期过半支付35%”的数额与标准。因此造成的工程延期应当由被上诉人承担相应责任。对己经支付的38万元，被上诉人是根据合同约定数额支付的工程款，而且没有超额和超越支付节点支付。2019年4月19日经由被上诉人申请鉴定，确认工程造价269459.85元。2019年5月被上诉人的酒店已经营业。二、一审判决上诉人赔偿损失108262.88元缺乏事实和法律依据。根据以上所述事实与情节，上诉人已经完成合同约定的工程量的72%。被上诉人没有按照合同18条规定的“合同签订之日支付60％价款，工期过半支付35%”的数额与标准支付工程款，因此造成的工程延期应当由被上诉人承担相应责任。在诉讼中，鉴定是被上诉人申请的，鉴定结论对合同约定的工程量及价款42万元也确认上诉人完成了工程造价269459.85元。因此，一审判决鉴定期间被上诉人租赁费损失由上诉人赔偿缺乏事实依据和法律依据。其次，对于诉状中所述损失，被上诉人首次向法庭提出的理由是营业损失，在法庭询问依据时，被上诉人无法提供证据，至最后开庭时才提出了一个房屋租赁合同为据。再次，双方签订合同时，被上诉人称装修的房屋是上诉人购买的，根本没有提到是租赁的情况。三、一审判决上诉人赔偿房间门费用19000元、地砖费22320.35元并恢复原状缺乏事实和法律依据。双方合同所指向的装修房屋，被上诉人已经重新装修并于2019年6月开始营业。一审判决上诉人所赔偿的房间门、地砖，被上诉人已经实际使用。鉴定确定的269459.85元不仅是实际施工量的价格，也是实际质量价格，一审判决据此判令返还装修款110540.15元，再判决赔偿房间门费用19000元、地砖费22320.35元并恢复原状显然缺乏事实和法律依据。四、一审判决鉴定费用由上诉人全部承担，没有事实和法律依据。在诉讼中，鉴定是被上诉人申请的，鉴定结论对合同约定的工程量及价款42万元也确认上诉人完成了工程造价269459.85元。该鉴定并非完全有益于被上诉人，因此鉴定费用应当合理分摊，判决上诉人全部承担有失公允。综上，一审判决认定事实不清，判决上诉人赔偿损失108262.88元、房间门费用19000元、地砖费22320.35元、鉴定费用由上诉人全部承担，没有事实依据和法律依据。林继立辩称：一、上诉人称双方的合同已经基本履行完毕，没有事实依据，且未履行的原因完全是由上诉人违约造成的。首先，双方的合同并未基本履行完毕，一审中查明的事实已经对此予以确认。在双方签订的装修合同履行期间，被上诉人与上诉人出现很多纠纷，但在2018年10月28日，双方签订了《补充协议》，因此，无论之前如何，双方均应按照最后签订的补充协议积极履行自己的合同义务。被上诉人按期支付了相应款项，上诉人却未能按时完工且无限期拖延，明显是违反了合同约定。至于上诉人所称双方签订的《消防情况说明书》，其中虽然约定如果消防工程验收出现问题等责任由被上诉人承担，但并不能证明上诉人未能如期完工与此有任何的关联性。且，上诉人称2019年5月被上诉人的酒店已经营业，没有事实依据，被上诉人经过质量鉴定、工程造价鉴定（工程造价现场勘察日期为2019年7月19日），再加上相应的装修期，根本不可能5月份就开始营业。二、上诉人应当赔偿被上诉人的损失。本案中，根据双方的陈述和证据，一审法院已经查明，因为上诉人违约，造成装修不能如约完成，为了证明上诉人的装修存在严重的质量问题，为了证明被上诉人确实多支付了相应的装修款，被上诉人分别申请了质量鉴定和工程造价鉴定。等各项鉴定完成后，被上诉人又继续装修，在此期间，被上诉人不仅有不能及时营业的损失，更有该房屋租赁费用以及缴纳物业费用的损失。各项证据均已提交一审法院，一审法院也已查明，上诉人在上诉状所称明显与事实不符。三、一审法院判令上诉人赔偿房间门、地砖费，并让其承担鉴定费符合法律规定。根据质量鉴定的结果，房间门变形，存在严重质量问题，地砖与合同约定严重不符，上诉人应当为其违约行为承担相应责任。对于鉴定费，因上诉人的装修确实存在质量问题，且经过工程造价鉴定，林继立确实多支付给了上诉人装修款，因此林继立申请鉴定是由于上诉人的违约导致林继立通过法律途径维护自身权益所支付的费用，应当由上诉人承担。原审被告舒敏敏未到庭陈述意见。林继立向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告鹿鼎公司之间签订的《装修工程施工合同》；2、二被告向原告返还多支付的装修款110540.15元及利息（按照中国银行同期贷款利率的标准，自2018年11月22日计算至实际支付之日）；3、二被告退还原告20个房间门的费用19000元，并于判决生效10日内将存在严重质量问题的房间门拆走；4、二被告退还原告支付的房间地砖钱23000元，并于判决生效10日内将不符合合同约定的地砖拆走；5、二被告赔偿原告因找平层出现的质量问题、顶部喷漆不均匀、施工污垢未清理干净、19个卫生间起高差值过大等质量问题产生的损失20000元；6、二被告赔偿原告损失272850元；7、二被告承担本案鉴定费26240元和诉讼费用。一审诉讼过程中，林继立变更诉讼请求为：1、确认原告与被告鹿鼎公司之间签订的《装修工程施工合同》于2019年1月4日解除；2.二被告向原告返还多支付的装修款110540.15元及利息（按照中国银行同期贷款利率的标准，自2018年11月22日计算至实际支付之日）；3、二被告退还原告20个房间门的费用19000元，并恢复原状；4、二被告退还原告支付的房间地砖钱23000元，并恢复原状；5、二被告赔偿原告损失272850元；6、二被告承担本案鉴定费26240元和诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年8月9日，原告与被告鹿鼎公司签订《装修工程施工合同》，约定原告将郑州港区酒店装饰工程发包给被告鹿鼎公司，开工日期为2018年8月10日，竣工日期为2018年9月18日，合同总价款为420000元；2018年8月29日，被告鹿鼎公司向原告出具《关于航空港云梦·合舍酒店装修项目增项费用的说明》，林曙凯（原告之子）在该说明下方签字；2018年9月5日，原告与被告鹿鼎公司签订《施工工期顺延签证单》，约定因原告施工方案更改及现场技术问题解决所造成的施工工期相应顺延，经双方协商，由2018年9月6日至2018年10月9日完工交付原告；2018年10月28日，原告与被告鹿鼎公司签订《装修工程施工合同补充协议》，约定原告于2018年10月28日向被告鹿鼎公司付款50000元，被告鹿鼎公司于2018年10月29日开始继续施工，在完成该协议约定工作量后，原告应向被告鹿鼎公司支付剩余所有工程款25000元，支付完毕后双方工程款结清，被告鹿鼎公司保证在原告支付以上所有款项后于2018年11月22日完成合同及附件约定的所有装修施工，同时双方确认已完成工程量为72%。2019年4月19日，受该院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出豫基研[2019]建质鉴字第09号司法鉴定检验报告书，确认案涉工程找平层表面存在起砂、开裂，局部存在空鼓现象不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关规定；20个房间门均存在变形现象，不符合《木门窗》GB/T29498-2013相关规定；顶部喷漆多处存在不均匀及点状花纹现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018相关规定；所检测墙面存在施工污垢未清理干净，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018相关规定；所检测19个房间卫生间起高实测值与装修工程施工合同设计值差值在-30～60㎜之间；房间地砖均采用600×600㎜地砖，不符合装修工程施工合同800×800㎜约定，原告为此支付鉴定费20000元。2019年8月20日，受该院委托，中建联勘测规划设计有限公司出具《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》，确认案涉工程造价为269459.85元，其中强化复合门单价均为950元/个；A型大床房共5间，地砖铺贴工费为575.30元/间、地砖铺贴主材为627.60元/间，B型大床房共2间，地砖铺贴工费为526.90元/间、地砖铺贴主材为574.80元/间,C型大床房共3间，地砖铺贴工费为520.85元/间、地砖铺贴主材为568.20元/间，D型大床房共3间，地砖铺贴工费为529.10元/间、地砖铺贴主材为577.20元/间,E型大床房共4间，地砖铺贴工费为628.65元/间、地砖铺贴主材为685.80元/间，F型大床房共2间，地砖铺贴工费为540.10元/间、地砖铺贴主材为589.20元/间,原告为此支付鉴定费6240元。庭审中，被告鹿鼎公司认可双方签订的合同于2019年1月4日已经解除。另查明，原告陆续向被告鹿鼎公司支付380000元；2018年12月4日，林曙凯与周帆签订《房屋租赁合同》，约定周帆将面积为422.50平方米的房屋出租给林曙凯，租期为2018年8月15日至2021年10月14日，租赁用途为用于酒店使用，租金标准为每年150000元，支付标准为按年度支付，先交费后使用，物业服务费为每月4.58元/㎡。一审法院认为，原告主张其与被告鹿鼎公司之间签订的《装修工程施工合同》于2019年1月4日解除，被告鹿鼎公司在庭审中也予以认可，对原告的该项诉讼请求，该院予以确认。关于是否应退还装修款并支付利息的问题。结合庭审查明的原告向被告鹿鼎公司支付380000元及《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》中确认的案涉工程造价为269459.85元的事实，对原告主张被告鹿鼎公司退还其装修款110540.15元（380000元-269459.85元）的诉讼请求，该院予以支持；被告鹿鼎公司未及时将原告多支付的装修款退还应支付原告利息损失，由于案涉工程造价系于2019年8月20日出具《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》后才予以确认，该院酌定被告鹿鼎公司自2019年8月21日起至实际返还之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向原告支付利息损失。关于是否应退还20个房间门费用并恢复原状的问题。结合豫基研[2019]建质鉴字第09号司法鉴定检验报告书确认的20个房间门不符合规定及《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》确认的强化复合门单价为950元/个的事实，对原告主张被告鹿鼎公司恢复原状并赔偿其19000元（950元/个×20个）的诉讼请求，该院予以支持。关于是否应退还房间地砖费用并恢复原状的问题。结合豫基研[2019]建质鉴字第09号司法鉴定检验报告书确认的房间地砖均采用600×600㎜地砖，不符合装修工程施工合同800×800㎜约定及《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》所确认的地砖铺贴工费、地砖铺贴主材费用的事实，对原告主张被告鹿鼎公司恢复原状并赔偿其22320.35元[（575.30元/间+627.60元/间）×5间+（526.90元/间+574.80元/间）×2间+（520.85元/间+568.20元/间）×3间+（529.10元/间+577.20元/间）×3间+（628.65元/间+685.80元/间）×4间+（540.10元/间+589.20元/间）×2间]的诉讼请求，该院予以支持。关于是否应赔偿原告损失272850元的问题。本案中，被告鹿鼎公司一直未完工，给原告造成了损失，结合双方共同确认案涉合同于2019年1月4日解除及中建联勘测规划设计有限公司于2019年8月20日出具《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》的事实，原告在7.5个月内就所租赁的房屋无法正常使用和装修，再结合原告提交的《房屋租赁合同》关于房屋面积为422.50㎡、租金为每年150000元、服务费为每月4.58元/㎡的约定，被告鹿鼎公司应支付原告损失108262.88元（150000/年÷12个月×7.5个月+4.58元/㎡/月×422.50㎡×7.5个月）；被告鹿鼎公司辩称系因原告的违约行为产生房间门、地砖以及租金的损失，该公司不应承担赔偿责任的意见，与该院查明的事实不符，该院不予采信。关于原告主张的鉴定费问题。由于该费用系原告发生的实际损失，故对原告主张被告鹿鼎公司支付其鉴定费26240元（20000元+6240元）的诉讼请求，该院予以支持。关于被告舒敏敏是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”的规定，原告主张被告舒敏敏与被告鹿鼎公司财产混同,则应举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果。本案中,原告所提交的证据仅能证明被告鹿鼎公司在转入和转出案涉合同价款时都曾经使用了股东被告舒敏敏的账号,但是并无证据证明被告舒敏敏与被告鹿鼎公司之间存在资产不分、账簿合一、账目不清导致与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易等情形，故原告提交的证据并未达到对法人财产混同可能性的合理怀疑程度，对原告主张被告舒敏敏承担连带责任的诉讼请求,该院不予支持。综上所述，确认原告与被告鹿鼎公司签订的《装修工程施工合同》于2019年1月4日解除，被告鹿鼎公司返还原告装修款110540.15元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月21日起计算至实际支付之日），赔偿原告房间门费用19000元、地砖费22320.35元，并恢复原状，赔偿原告损失108262.88元，支付鉴定费26240元。原告诉请过高部分，该院不予支持。一审法院《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告林继立与被告河南鹿鼎装饰工程有限公司签订的《装修工程施工合同》于2019年1月4日解除；二、被告河南鹿鼎装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内返还原告林继立装修款110540.15元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月21日起计算至实际支付之日）；三、被告河南鹿鼎装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告林继立房间门费用19000元，并恢复原状；四、被告河南鹿鼎装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告林继立地砖费22320.35元，并恢复原状；五、被告河南鹿鼎装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告林继立损失108262.88元；六、被告河南鹿鼎装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告林继立鉴定费26240元；七、驳回原告林继立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8074元，减半收取计4037元，由原告林继立负担1657元，被告河南鹿鼎装饰工程有限公司负担2380元。二审期间，上诉人鹿鼎公司未向法庭提交新的证据。被上诉人林继立向法庭提交以下证据：1、短信截图一张，证明目的：鉴定机构给一审代理律师发出通知，工程造价鉴定现场勘查的时间为2019年7月19日，说明被上诉人的营业时间根本不可能是在5月份就开始营业，被上诉人7月19日之后才有可能营业。2、照片打印件四张，证明目的：上诉人的装修存在很多质量问题。上诉人鹿鼎公司对上述证据发表以下意见：对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。第一份证据即便能够证明被上诉人没有在2019年5月份开始营业，按照被上诉人所述的证明目的，至少也是在2019年7月9日开始营业。被上诉人应当对于营业的具体时间向法庭予以阐明，并提供证据予以说明。第二份证据仅仅是证明装修的部分工程质量不合格，这一点已经有鉴定结论予以证明，因此该份证据在鉴定结论及一审判决已经认定的情况下没有实际意义。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，林继立主张涉案《装修工程施工合同》于2019年1月4日已解除，鹿鼎公司对此并无异议，应予认定。林继立向鹿鼎公司已支付380000元，根据中建联勘测规划设计有限公司出具《郑州港区酒店装饰工程造价鉴定意见书》，案涉工程造价为269459.85元，林继立主张鹿鼎公司返还装修款110540.15元及利息的诉请成立，应予支持。依据河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研[2019]建质鉴字第09号司法鉴定检验报告书的相关结论，涉案装修工程20个房间门均存在变形现象、房间地砖均不符合装修工程施工合同的约定，因鹿鼎公司的装修工程存在质量问题，林继立诉请鹿鼎公司赔偿其房间门费用、房间地砖费用的依据充分，本院予以支持。因鹿鼎公司一直未完工，且工程存在质量问题，由此林继立无法正常使用和装修该房屋，鹿鼎公司对于林继立造成的损失应予以赔偿，一审法院根据林继立提交的《房屋租赁合同》，判决鹿鼎公司赔偿林继立的损失108262.88元并无不当。根据本案的审理情况，一审判决鹿鼎公司承担鉴定费用26240元并无不妥。鹿鼎公司的上诉理由均无有力证据支持，对其上诉主张本院均不予采纳。综上所述，鹿鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3816元，由上诉人河南鹿鼎装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年一月十六日书记员 田宇恒