新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新2301刑初239号 公诉机关昌吉市人民检察院。 被告人吴奇，男，1965年2月7日出生于浙江省杭州市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，公司法定代表人，董事长兼总经理，户籍地浙江省杭州市萧山区，捕前住昌吉市高新区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年8月22日被昌吉市公安局刑事拘留，因涉嫌挪用资金罪，于2018年9月27日经昌吉市人民检察院批准逮捕。现羁押在昌吉市看守所。 辩护人黄连明，新疆联明律师事务所律师。 辩护人苑国政，新疆塞北律师事务所律师。 昌吉市人民检察院以昌吉市院公刑诉〔2019〕271号起诉书指控被告人吴奇犯职务侵占罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉市人民检察院指派检察员王岩峰出庭支持公诉，被告人吴奇及辩护人黄连明、苑国政到庭参加诉讼。现已审理终结。 昌吉市人民检察院指控，2017年3月19日至2017年12月21日，被告人吴奇在担任新疆恒劲科博测控技术有限公司法定代表人、董事长兼总经理期间，利用职务上的便利，在没有实际业务的情况下，未经公司股东会同意，违反公司章程及公司财务管理制度，个人决定将本公司资金17985975元人民币以预付款的形式转至其实际控制的杭州荣士奇经贸有限公司，用于偿还杭州荣士奇经贸有限公司及其个人债务。 2018年8月22日昌吉市公安局民警在乌鲁木齐地窝堡国际机场将被告人吴奇抓获归案。被告人吴奇以非法占有为目的，利用职务便利，将本公司资金17985975元人民币占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 被告人吴奇对起诉书指控的职务侵占罪的罪名及犯罪事实均有异议，辩称新疆恒劲科博测控技术有限公司（以下简称恒劲科博公司）实际和杭州荣士奇公司有业务，恒劲科博公司的章程里没有显示需要通过股东会同意才能实施，他是严格按照财务制度走的，往来账目都是事实，但不足以说明是向他控制的公司支付预付款，还用于偿还他的债务，他没有任何动机，也没有侵占公司财物的事实。辩护人的辩护意见是，1、恒劲科博和荣士奇公司没有签订合同不是故意不签订合同，因为瑞博公司与恒劲科博之间没有确定价格而没有签订固定的合同，这样以来恒劲科博公司与他的供应商荣士奇公司也因为没有确定价格而无法签订合同。2、瑞博公司与恒劲科博没有签订合同的情况下，为了要求恒劲科博公司及时供货，而将2500万元货款提前预付给恒劲科博公司，也采取了同样的方法将预付款支付给了供应商，说明支付预付款不是故意犯罪，是客观现实需要。3、瑞博公司没有签订合同而预付2500万元货款，及从恒劲科博公司取得420台设备的法律关系，认为是合法有效的，对于恒劲科博公司预收瑞博公司的货款而返还给瑞博公司，这是民事纠纷不属于犯罪行为，而恒劲科博在相同的情况下，将预付款支付给供应商荣士奇公司，荣士奇公司向恒劲科博供应420套设备，剩余款项没有退回却构成了犯罪，构成了职务侵占，是差别对待，两份都是有效的合同关系。4、职务侵占客观方面必须是资产所有权的转移，即资产所有权由受害人转变为犯罪嫌疑人。截止目前1798万元还是恒劲科博的，所有权没有转移，指控被告人已经侵占这1798万元，显然与国家规定的会计准则相悖。5、被告人出于私心将供应商的选择，违反公开公平选择的权利，而选择了与其有利害关系的公司，这是本案出现巨大纠纷的原因，如果被告人的行为给公司造成了损失，被告人应依法向恒劲科博承担民事赔偿责任，荣士奇公司对恒劲科博公司构成违约，吴奇愿意偿还借款是债务加入，所以被告人不构成职务侵占罪。6、没有证据证实吴奇是荣士奇实际控制人。7、1798万元是谁在侵占无法查清，吴奇没有占有资金的故意，也没有对荣士奇实行实际控制，也没有拿钱用于个人债务。 经审理查明：被告人吴奇在担任新疆恒劲科博测控技术有限公司法定代表人、董事长兼总经理期间，于2017年3月19日至2017年12月21日，利用职务上的便利，在没有实际业务的情况下，未经公司股东会同意，违反公司章程及公司财务管理制度，分多次将公司资金17985975元人民币以预付款的形式转至其实际控制的杭州荣士奇经贸有限公司，用于偿还杭州荣士奇经贸有限公司及其个人债务，造成新疆恒劲科博测控技术有限公司的上述损失无法追回。 认定上述事实的证据如下： 一、书证 1.户籍证明。证实，被告人吴奇出生于1965年2月7日，达到刑事责任年龄，付某系被告人吴奇的妻子。 2.新疆恒劲科博测控技术有限公司营业执照、新疆恒劲科博测控技术有限公司工商登记信息、新疆恒劲科博测控技术有限公司监事会决议、董事会决议、股东会决议、股权转让协议。证实，新疆恒劲科博测控技术有限公司成立于2014年5月21日，法定代表人为樊新建，2016年11月变更为吴奇，2018年3月变更为马义河。2017年3月1日股东会决议引进战略合作伙伴杭州丰瑞控股有限公司，新进股东杭州丰瑞控股有限公司作为联合体的资本方参与博乐市水资源PPP项目，提供项目所需的全部资本约4500万元，为新疆恒劲科博测控技术有限公司在其他水资源管控PPP项目提供所需的全额注册资本。在满足上述条件的基础上公司股东结构如下，杭州丰瑞占股34%。原持有新疆恒劲科博测控技术有限公司52%的新疆中测石油化工专业测量有限公司股份全部退出。股东会决定，由吴奇担任公司董事长、法定代表人，任职至2025年12月31日。2017年3月16日，新疆恒劲科博测控技术有限公司股东由新疆中测石油化工计量检测有限公司、吴奇、刘某、马某1变更为杭州丰瑞控股有限公司、吴奇、刘某、马某2、马某1。2017年6月4日，股东会决议及会议纪要，选举董事会成员分别为陈某、吴奇、刘某、马某2、刘某峰。2017年9月13日，董事会决议，选举吴奇为董事长、法定代表人，任命吴奇为总经理。2018年1月21日，新疆恒劲科博测控技术有限公司召开了董事会、监事会、股东会，决定由吴奇于2018年6月30日之前将预付账款1798万元归还给公司。归还后，恒劲科博同意将该笔款项转为借款，若逾期未能归还，吴奇应承担相应的法律责任。 3.新疆恒劲科博测控技术有限公司工资表。证实，被告人吴奇为该公司员工。 4.公司章程。证实，第三十二条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（3）违反公司章程规定，未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。 5.新疆恒劲科博测控技术有限公司财务管理制度。证实，资金管理控制制度第1条规定，公司总经理，对本单位的货币资金、内部控制制度的有效实施，以及资金的安全完整负责。第12条支付申请规定，公司有关部门或个人用款时，应当提前向审批人提交货币资金支付申请，注明款源的用途，金额，预算支付方式等内容，并附有效经济合同或相关证明。公司总经理对本单位资金的安全完整负责。公司有关部门或个人用款时，应当提前向审批人提交货币资金支付申请，注明款源的用途，金额，预算支付方式等内容，并附有效经济合同或相关证明。 6.博乐市瑞博水利工程有限公司工商注册信息。证实，博乐市瑞博水利工程有限公司成立于2017年3月22日，法定代表人为刘崇峰，杭州丰瑞控股有限公司占投资比例90%，新疆恒劲科博测控技术有限公司占投资比例10%。 7.博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目特许经营协议。证实，博乐市水利局确定杭州丰瑞控股有限公司与新疆恒劲科博测控技术有限公司联合体为博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目中标人，于2017年3月22日成立项目公司。2017年5月25日，博乐市水利局与博乐市瑞博水利工程有限公司签订了博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目特许经营协议。 8.博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目响应文件。证实，供应商杭州丰瑞控股有限公司响应其与新疆恒劲科博测控技术有限公司签订联合体协议投标博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目。 9.新疆恒劲科博测控技术有限公司与博乐市瑞博水利工程有限公司签订了博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目地下水、地表水灌溉机井（渠道）监测装置及设备采购安装合同，附技术服务协议。证实，2017年3月26日，新疆恒劲科博测控技术有限公司与博乐市瑞博水利工程有限公司签订了博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目地下水、地表水灌溉机井（渠道）监测装置及设备采购安装合同。合同总价3668.075万元，供方在博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目中标后、特许经营协议签订前向需方支付2038万元作为需方在此项目筹备阶段的预付款，如特许经营协议未能成功签订，此笔款项全额退还需方。设备安装调试期间，需方向供方支付剩余设备采购款1500万元。 10.博乐市瑞博水利工程有限公司法定代表人刘崇峰情况说明1份、博乐市瑞博水利工程有限公司审批明细表1份，网上银行电子回单2份，付款申请单30份。证实，刘崇峰说明按照《博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目采购安装合同》的要求，在项目中标后，特许经营协议签订前向新疆恒劲科博测控技术有限公司支付人民币2038万元作为在此项目筹备阶段的预付款。博乐市瑞博水利工程有限公司在2017年3月29日和4月19日分两次向新疆恒劲科博测控技术有限公司付款1000万元和50万元。博乐市瑞博水利工程有限公司于2017年3月22日成立，因公司刚刚成立，5月份以前工作人员未到位，故无人申请流程，两次付款均有公司法人代表刘崇峰发起审批。审批明细表、电子回单、付款申请单证实，2017年3月29日至10月24日，博乐市瑞博水利工程有限公司向新疆恒劲科博测控技术有限公司按照合同约定实际支付35599194元。 11.杭州荣士奇经贸有限公司工商档案资料。证实，杭州荣士奇经贸有限公司成立于2011年9月7日，注册资金200万元，公司法定代表人为徐某，占公司注册资本的60%，付某为该公司股东，占公司注册资本的40%。 12.法兰组件采购合同及发票、到货明细。证实，新疆恒劲科博测控技术有限公司与杭州荣士奇经贸有限公司签订《法兰组件采购合同》4份、发票15份，合同总价款1460500元。 13.新疆恒劲科博测控技术有限公司付款申请单及电子回单，技术服务合同。证实，2017年3月29日至12月21日，经部门申请，作为总经理的吴奇审批11份采购法兰组件付款申请总金额1216475元，1份技术服务费付款申请总金额585000元，付款事由、合同编号、申请部门等事项齐全，符合公司财务管理规定，剩余22份审批新疆恒劲科博测控技术有限公司向杭州荣士奇经贸有限公司预付款合计金额18995000元。 14.新疆恒劲科博测控技术有限公司委托浙江正信永浩联合会计师事务所所做的审计报告、新疆恒劲科博测控技术有限公司向昌吉市公安局出具的说明一份及付款申请单、电子回单、技术服务费发票共计8张。证实，2017年度新疆恒劲科博测控技术有限公司累计向杭州荣士奇经贸有限公司累计预付20796475元，累计收到杭州荣士奇经贸有限公司款项765000元，累计收到杭州荣士奇经贸有限公司增值税专用发票价税合计金额2045500元，截止2017年12月31日，新疆恒劲科博测控技术有限公司向杭州荣士奇经贸有限公司累计预付账款累计17985975元。 15.2019博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目竣工验收报告。证实，博乐市PPP项目的施工单位为博乐市瑞博水利工程有限公司，项目于2017年6月开工建设，2018年11月全面完工，于2019年4月10日通过竣工验收。 16.新疆恒劲科博测控技术有限公司在工商银行昌吉分行开户账户为×××的交易明细。证实，2017年3月29日至10月25日，新疆恒劲科博测控技术有限公司累计收到博乐市瑞博水利工程有限公司转账35599194元。2017年3月29日至12月21日，新疆恒劲科博测控技术有限公司累计向杭州荣士奇经贸有限公司转账20796475元及累计收到杭州荣士奇经贸有限公司款项765000元。 17.杭州荣士奇经贸有限公司在中国农业银行萧山金城路支行账户×××的交易明细；付某的农业银行卡×××和×××、光大银行卡×××账户交易明细；刘淑贤农业银行个人账户×××交易明细。证实，2017年3月29日至10月24日，杭州荣士奇经贸有限公司分18次分别向付某的农业银行卡×××和×××、光大银行卡×××账户转账5238500元。2017年3月29日至12月29日，杭州荣士奇经贸有限公司分37次向刘淑贤农业银行个人账户×××转账11550000元。杭州荣士奇经贸有限公司向马某2个人账户转账2200000元，向吴某转账1500000元，向沈秀芳个人账户转账600000元，向河北鹏鑫管道装备集团有限公司转账1032650元，向无锡市进腾商贸有限公司转账100000元。 18.付款明细及付款回单。证实，2017年3月13日，杭州丰瑞控股有限公司向吴奇支付股权转让款1700000元，3月28日向新疆恒劲科博测控技术有限公司支付股权转让款1700000元。2017年3月28日至12月11日，杭州丰瑞控股有限公司累计向博乐市瑞博水利工程有限公司转款34365000元，其中投资款11850000元，借款22515000元。 二、被害人陈述 1.被害单位法定代表人马某的陈述，附报案材料及委托书一份。证实，2017年3月29日至12月21日，吴奇在其他股东、董事不知情的情况下，把新疆恒劲科博测控技术有限公司账户上共计约2010万元的现金转至杭州荣士奇经贸有限公司账户，其中只有1460500元有采购合同，剩余的17985975元转账款不能说明原因，公司和吴奇个人之间没有任何债务债权纠纷。 三、被告人的供述和辩解 1.被告人吴奇的供述和辩解。证实，（1）恒劲科博测控技术有限公司是2014年5月21日成立的，位于昌吉市××区，注册资金1000万元，主营业务是水资源管控装制及软件集成系统。2014年5月至2015年12月，在公司担任董事长；2016年至2018年3月，任公司法定代表人和董事长；2018年3月后，公司法定代表人和董事长变更为马某。（2）恒劲科博作为技术方，与作为资本方的杭州丰瑞根据中标要求成立了瑞博公司，恒劲科博占投资比例10%，杭州丰瑞占投资比例90%。2017年10月恒劲科博与瑞博水利签订了《博乐市地表水及地下水资源监控管理PPP项目采购安装合同》，合同总价3668.075万元，瑞博水利实际向恒劲科博付款3598.0489万元。其中1600万元用于采购设备及公司运营，还有1983.1475万元转给了杭州荣士奇。给荣士奇支付的钱款中，其中130.3万元是用于采购设备签订了四份《法兰组件采购合同》，还有220万元是转给马某2用于入股恒劲科博的入股金，剩余的钱是杭州丰瑞法人陈某让他先用于偿还个人和杭州荣士奇经贸有限公司债务的，转至他妻子付某和他岳母刘某某的银行账户了，恒劲科博的其他股东都不知情，但恒劲科博的财务人员、财务总监都知情才支出的账款。等到恒劲科博的其他项目落地后，杭州丰瑞将给他的7倍股权溢价款转至杭州荣士奇经贸有限公司，杭州荣士奇经贸有限公司将该笔钱转回恒劲科博公司，这样一来恒劲科博和荣士奇的账面就持平了。这样做相当于杭州丰瑞提前将7倍股权溢价款支付给了他。这是他和陈某、马某2口头约定的，没有证据。（3）付某是他的妻子，刘某某是他的岳母，付某和刘某某的银行卡都是他本人在使用，荣士奇转给刘某某和付某的1678.85万元都被他用于偿还个人及荣士奇公司的债务了。转给马某2的220万元是马某2向荣士奇公司的借款。转给吴某的150万元是让吴某用于还他欠别人的贷款。沈秀芳和吴某是夫妻，转给沈某某的60万元应该也是让他们夫妻用于偿还欠他人的账款的。转给无锡市进腾商贸公司转账100万元，具体情况他不清楚了。转给河北鹏鑫公司转账103.265万元是用于购买法兰组件的钱。将恒劲科博公司的17985975元账款转至荣士奇公司后用于偿还个人及其他债务没有经过恒劲科博公司股东会，但按规定需要经过股东会。荣士奇公司账户向付某的银行账户×××转账6笔，共计300万元；向付某的银行账号×××转账6笔，共计210.35万元；向付某的银行账号×××转账6笔，金额共计75.44万元，这三张银行卡都是他本人在使用，这三张银行卡的进账都是他从荣士奇公司转过去的，这三张银行卡的资金都是由他安排支出，这些钱里面有部分是付某支出的，但是都是经过他同意她才支出的。付某银行账户×××年3月29日向账户×××转账300.348万元是还他妻子付某向农行贷款的钱。付某银行账户×××向浙江省杭州市中级人民法院转账1.4944万元，这笔转账应该是交的诉讼费，这笔款项与恒劲科博没有关系；向杭州萧山区人民法院转账共计210.1394万元，这些钱是支付的法院执行担保案款，这笔款项与恒劲科博没有关系；向福建省长乐市金源纺织有限公司转账690.0339万元，这笔钱是执行他给别人的担保款，向伊犁霍克纺织有限公司转账180万元，这笔钱是还原来注册霍克公司的资本金；向新疆中测是有化工计量有限公司转账38万元，这笔钱是用于中测公司经营的；向杨某某的账户转账200万元，这笔钱是他还杨某某之前的借款；向叶某某转账80万元，这笔钱他不清楚；向张某某转账4万元，这笔钱是还的借款；向张某某转账70万元，偿还他之前用于恒劲科博经营时的借款；付某账户×××向张好转账30.2万元，这笔钱是偿还之前向他的借款；向吴某某转账5万元，这笔钱是偿还之前借他的借款；向马某2转账21万元，这笔钱他记不清楚是干什么的了；向盛某某转账6.0228万元，这笔钱是偿还他之前的借款；向浙江省腾飞金鹰律师事务所转账6.6万元，这笔钱支付的律师费；刘某某银行账户×××所有出入账的钱都是他来支配使用的，这些记录里面向他本人的银行卡、付某的银行卡的交易记录都是他上述所说的，为了转账方便而转的钱。向上海鸿升纺织有限公司转账28.5万元，这笔钱他记不清楚是干什么的了；向齐某某转账30万元，这笔钱是还恒劲科博成立时齐某某借给恒劲科博的钱；向王某某转账15万元，是偿还之前借他的钱；向孙某某转账74.5万元，是支付个人与他的业务往来款；向马某某转账2.8万元，是他支付马某某的利息；向刘某某转账149万元，是偿还他的借款利息；向董某某转账20万元，他没什么印象了；向于某某转账55万元，是偿还之前成立恒劲科博时向他的借款；向吴某转账11.2万元是吴某向他借的钱；向孙某某转账10万元，是偿还向他的借款；向李某某转账40万元，是偿还借他的本金及利息；向吴某某转账10万元，是偿还借他的借款；向马某某转账2.7万元，是支付他的利息；向李某某转账10万元，是偿还他的借款；向段某某转账1.88万元，是支付段某某在中测工作时的工资；向樊某某转账15万元，是樊某某向他的借款；向吴某某转账15万元，是偿还借他的钱；向乌鲁木齐博海大商商品交易服务有限公司转账10万元，是支付他个人与该公司的业务往来款。将17985975元从恒劲科博转至荣士奇每次出账都有付款申请单，这些转账都是他做主决定的，财务人员都是执行他的决定。（4）2016年杭州丰瑞公司、马某2在入股恒劲科博时，他与马某2、杭州丰瑞法人陈某经过协商后决定将他持有恒劲科博的34%股份以7倍溢价转让给杭州丰瑞公司，这7倍股权溢价款需等到恒劲科博的其他项目有眉目后才支付，当时没有签订书面协议。2017年3月21日，他们三方签订了《合作协议》，规定当公司累计营业额超过5个亿时，丰瑞公司将应分配利润的部分转由其他股东享有，该部分利润与2017年应分配丰瑞公司利润总额不超过2000万元。这就说明陈某同意给他7倍的溢价款，只是通过这种利润分配的形式支付给他。后期博乐工程项目的资金转给瑞博公司，瑞博公司再转给恒劲科博，之后由恒劲科博转至杭州荣士奇经贸有限公司的17985975元，他认为是他应得的股金。（5）后来在董事会上他认可由他来还这笔钱，没有偿还的原因是公司通过欺骗手段变更了法定代表人，导致他无法还钱。（6）他不是杭州荣士奇经贸有限公司的实际控制人；恒劲科博公司汇往杭州荣士奇经贸有限公司的款项不是他使用的；他媳妇付某和他丈母娘刘淑贤的银行卡不是他使用的，都是她们自己使用的。杭州荣士奇经贸有限公司实际是他妻子付某负责，恒劲科博公司转入杭州荣士奇经贸有限公司的所有款项是由他妻子付某在支配使用。前几次他没有说实话，担心牵扯到家人。恒劲科博转入荣士奇的钱是经过他的审批后转出的。 四、证人证言 1.证人陈某的证言。证实，杭州丰瑞控股有限公司于2017年3月26日入股新疆恒劲科博测控技术有限公司，出资340万元，占有34%股份，当时这个公司前景很好，为了能让公司原来的股东心态平衡，也为了公司能正常经营，我们签订了一个协议，规定杭州丰瑞控股有限公司不参与新疆恒劲科博测控技术有限公司2017年的利润分配，当公司累计营业额超过5亿元时，丰瑞公司将应分配利润部分转由其他股东享有，该部分利润与2017年应分配给丰瑞公司利润总额不超过2000万元。瑞博公司的情况是杭州丰瑞公司占90%、新疆恒劲科博占10%成立的水资源管理项目公司，2017年5月，杭州丰瑞公司作为资本方、新疆恒劲科博作为设备供应商中标了博乐市水资源管理PPP项目，根据项目要求中标人在当地成立了瑞博公司。博乐公司付给恒劲科博的是设备款，价格与数量都是根据招标文件确定，资金来源分为两部分：第一是瑞博公司的资本金，第二是杭州丰瑞公司借给瑞博公司的。博乐瑞博公司与新疆恒劲科博测控技术有限公司之间有经济合同，是设备采购合同，合同价款是36680750元。 2.证人马某2的证言。证实，2017年3月份左右，新疆恒劲科博测控技术有限公司在博乐市做水资源管控PPP项目，吴奇让他帮忙找一个有实力的资本方，他将该项目介绍给了同学杭州丰瑞控股有限公司法定代表人、总经理陈某，陈某提出杭州丰瑞控股有限公司占公司股份不能低于34%，他和杭州丰瑞的股份加起来不能低于51%，吴奇和公司其他管理层人员都同意。他和杭州丰瑞控股有限公司入股恒劲科博测控技术有限公司后，现在的股权状态是杭州丰瑞占股34%，他占17%，吴奇占23.5%，刘某占22.5%，马某1占3%。因为在入股之前，吴奇个人借他大量债务，陈某将股权转让款170万元转给吴奇后，吴奇通过杭州荣士奇经贸有限公司给他转了220万元，其中170万元是他欠他的债务，50万元是他让他归还给刘洪坚的，他在2017年5月19日将170万元当作股本金转到了恒劲科博公司。恒劲科博在审计的时候发现吴奇将1700多万元的资金转入杭州荣士奇经贸有限公司私自用了，吴奇担心自己被免，便让他帮忙，让他对外称他的股份是帮他代持的，这样公司召开股东会的时候，吴奇占股在34%以上，他就有否决权，他当时也是口头上答应了他，后来吴奇在外面造谣说他和陈某合伙骗他股份，他很生气就和他断了朋友关系，所以吴奇说股份代持只是他个人的想法，他不承认。入股恒劲科博时有股东会决议、股权转让协议，还有吴奇、陈某和他签订了一份《合作协议》，协议内容规定2017年公司利润应分配给丰瑞公司的利润，丰瑞公司同意该部分利润由公司其他股东享有，丰瑞公司不参与2017年年度公司的利润。当公司累计营业额超过5亿元时，丰瑞公司将应分配利润部分转由其他股东享有，该部分利润与2017年应分配给丰瑞公司利润总额不超过2000万元。他和陈某及其他股东都不知道吴奇将1700多万元转至杭州荣士奇经贸有限公司用于还个人借款。吴奇本人在2018年1月21日恒劲科博董事会上承诺在2018年6月30日前将私自转给杭州荣士奇经贸有限公司的款项退还给公司，如果到期未还，愿意承担法律责任。吴奇提到的转给杭州丰瑞34%股份是以7倍溢价款转让的这件事情他知道，这是他和陈某、吴奇一起吃饭聊天的时候提到，协议里约定当公司累计营业额超过5个亿时，丰瑞公司将应分配利润的部分转由其他股东享有，该部分利润与2017年应分配丰瑞公司利润总额不超过2000万元，所以他们三人就调侃称这2000万元加上杭州丰瑞支付给吴奇转让的34%股权价340万元共计2340万元，就接近于7倍股权溢价款，所以7倍溢价款这件事并没有任何协议和约定。 3.证人刘某的证言。证实，他是2016年6月入股新疆恒劲科博测控技术有限公司的，出资50万元，占股5%。2017年3月份，恒劲科博要在博乐市做水资源管控项目便找到了资本方杭州丰瑞控股有限公司，之后恒劲科博召开股东会同意吸收杭州丰瑞和马某2为新股东，中测石油化工计量有限公司退出新疆恒劲科博测控技术有限公司，恒劲科博的股权状态改为杭州丰瑞占股34%，马某2占股17%，吴奇占股23.5%，他占股22.5%，马某1占股3%。2018年，杭州丰瑞找审计公司对恒劲科博账目进行了审计，审计发现吴奇私自将恒劲科博公司的2000余万元账款占为己有，这件事情他们股东都不知情。吴奇与马某2、杭州丰瑞签订的关于利润分配的合作协议他们股东都不知情，吴奇一直不给他们说清楚，2017年年底的时候，马义河多次联系杭州丰瑞，杭州丰瑞才将此份合作协议提供给他们。 4.证人马某1的证言。证实，马某1是新疆恒劲科博测控技术有限公司的股东，占股3%。该公司的业务全部由其父亲马义河代为处理。 5.证人吴某的证言。证实，吴奇是他的表弟，2014年5月份，吴奇安排他在恒劲科博担任财务总监。公司对外财务审批由业务分管领导审批报到他这里审批，之后再报吴奇审批，财务执行。恒劲科博向杭州荣士奇经贸有限公司的33份付款申请单差不多都是吴奇直接打电话给公司财务人员张某和周某，款项付出去以后财务人员才拿着付款申请单来找他签字，刚开始他还要求吴奇提供相关合同，吴奇说后面会补齐，但是至今没有补一份合同。这33份付款申请单只有4份是和杭州荣士奇经贸有限公司签订的《法兰组件采购合同》，合同总价是146.05万元。荣士奇公司给他转款150万元，他又向荣士奇转款55万元是因为吴奇之前经营荣士奇时借他的钱，他是在银行贷款的，他把钱给他，他将本息又还给银行，剩余的55万元又转给了荣士奇公司。吴俊伟是他朋友，沈秀芳是他妻子，他们和荣士奇的经济往来也是倒贷款用的。 6.证人张某的证言。证实，他是在2015年4月开始担任新疆恒劲科博测控技术有限公司财务会计的。2017年4月至9月，他公司与杭州荣士奇经贸有限公司签订了三份总价400万左右的《法兰组件采购合同》。2017年3月29日至12月21日，公司批准了33笔对杭州荣士奇经贸有限公司的付款申请单，都是材料预付款，他们财务是根据公司财务总监吴某和公司总经理吴奇审批的付款申请单付款的。对超出合同约定价格付款做成挂账，等手续补齐后再将该笔挂账消除。 7.证人周某的证言。证实，从2017年3月29日至12月21日，恒劲科博测控技术有限公司批准了33笔对杭州荣士奇经贸有限公司的付款申请单，都是显示材料预付款，公司财务是根据公司财务总监吴某和公司总经理吴奇审批的付款申请单付款的。 8.证人付某的证言。证实，吴奇是她的丈夫，是新疆恒劲科博测控技术有限公司的老板，她的母亲叫刘某贤。她是杭州荣士奇经贸有限公司的股东，公司法人是徐某，实际负责人是徐某和吴奇，她不参与公司的任何经营活动。她母亲刘淑贤的农业银行卡×××和她的卡×××都是吴奇在使用。她的农业银行卡×××在2017年向杭州萧山区法院转账210万是吴奇让她转的，因为吴奇在杭州有两个涉及诉讼的民事案件，这笔钱应该是其中一个案子的费用，这张银行卡她保管的时候有时她在用，大多数时候是吴奇在用。盛亚军这笔是她偿还他的借款，借款中的一部分吴奇也用了。周海燕好像是她租她的房子给她付房租。孙雷是吴奇的朋友，吴冰是吴奇的姐姐。×××这张卡她不知道。×××这张卡是她办的，吴奇在使用。 9.证人徐某的证言。证实，吴奇和他是朋友，2017年7月，吴奇安排他在恒劲科博担任采购经理。2017年9月，瑞博水利项目经理张某某安排他向杭州荣士奇经贸有限公司采购100套法兰组件设备，他问他为什么与荣士奇签订合同，他让他不要多问。他说因为他是杭州荣士奇经贸有限公司法人，他不能和荣士奇签合同，之后他便让采购员米热义签了合同。9月12日恒劲科博公司与杭州荣士奇经贸有限公司签订了《法兰组件采购合同》，财务审批的，合同价款是10.2万元。9月13日，张某某让他追加200套组件，合同价款是23.65万元。两份合同总价为33.85万元。2012年以后至今，因他家中有事便没有再参与荣士奇公司的任何工作及业务，他在荣士奇公司只是挂了个法人身份，但是具体的经营情况他不清楚。他在恒劲科博测控技术有限公司担任采购经理是吴奇安排的，他在来之前，恒劲科博测控技术有限公司已经与荣士奇公司发生业务往来，他担任采购经理时才知道恒劲科博测控技术有限公司通过荣士奇采购设备这件事。 受案登记表1份、抓获经过1份。证实，2018年4月11日马义河受单位委托到昌吉市公安机关报案，昌吉市公安局接到报案称吴奇侵占公司财产2010万元。2018年4月16日20时5分许，昌吉市公安局在昌吉市地窝堡机场机场将被告人抓获。 本院认为，被告人吴奇作为有限公司的法定代表人、董事长，利用职务上的工作便利，采取虚构事实的方式骗取公司17985975元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。新疆恒劲科博测控技术有限公司未与杭州荣士奇公司签订标的金额为17985975元的买卖合同，故被告人吴奇辩称该款为购买材料的预付款的辩解意见，本院不予采信。被告人吴奇的供述与证人付某、徐某的证言可以相互印证被告人吴奇在侦查机关供述的事实，即将骗取的资金转至其实际控制的杭州荣士奇公司并由自己支配使用，被告人吴奇翻供称自己不是杭州荣士奇公司的实际控制人，也未使用该资金，之前的供述是因为怕连累家人，没有做出合理的解释，并与查明的事实不符，因此该翻供辩解本院不予采信。被告人提出的转至杭州荣士奇公司的17985975元是与证人陈某、马某2约定好的股权转让金，并未得到该二名证人的证实，故对被告人的该项辩解，本院不予支持。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人吴奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产1700000元。 二、责令被告人吴奇向被害单位新疆恒劲科博测控技术有限公司退赔17985975元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴奇的刑期自2018年8月22日起至2027年8月21日止)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张春玉 人民陪审员  潘晓红 人民陪审员  高 岭 二〇二〇年一月七日 书 记 员  陈雪微