江苏省徐州市云龙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0303刑初350号公诉机关徐州市云龙区人民检察院。被告人田某，曾用名田田某某，男，1990年8月30日生，汉族，初中文化，个体经营户，现住南京市浦口区，户籍地山东省枣庄市。2013年5月14日因犯故意伤害罪被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年（自2012年12月10日至2013年5月14日被羁押）。2019年5月24日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年6月28日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人刘阳，江苏尊鼎力律师事务所律师。徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉〔2019〕312号起诉书指控被告人田某犯聚众斗殴罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员刘晓阳出庭支持公诉。被告人田某及其辩护人刘阳到庭参加诉讼。现已审理终结。徐州市云龙区人民检察院指控：2016年2月11日凌晨，郑某（已提起公诉）在徐州市泉山区云龙公园附近某酒吧内，与张某（已提起公诉）之间因与同一女性朋友喝酒问题发生争执，后郑某、杨某、王某某（均已提起公诉）及被告人田某与张某、翟某、杨某、毕某（均已提起公诉）等人在酒吧门口发生肢体冲突，并被酒吧保安劝开。当日0时10分许，张某、翟某、杨某、毕某等人从MUSE酒吧出来，在酒吧门口附近及和平路上，与被告人田某及郑某、杨某发生斗殴，后被告人田某及郑某、杨某离开现场。期间，致杨某右颞骨及右上颌骨骨折，右耳外伤性鼓膜穿孔（六周内自行愈合），张某左下眼睑青紫。同时，在斗殴过程中，翟某使用砖头欲砸郑某一方时，误伤其朋友白某，致白某头部一长2.0厘米缝合创口，经徐州市公安局法医鉴定，杨某右颞骨的损伤程度构成轻伤二级，右上颌骨的损伤程度构成轻伤二级，右耳部的损伤程度构成轻微伤；张某面部的损伤程度构成轻微伤；白某头部的损伤程度构成轻微伤。2019年5月22日，被告人田某主动到公安机关投案。公诉机关为证明上述指控，向本院提供了证人证言，被告人供述，人民法院刑事判决书，鉴定意见，涉案照片，辨认笔录，视听资料，公安机关出具的户籍证明，到案经过、发破案经过等证据。公诉机关认为，被告人田某聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人田某具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪。被告人田某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，系自首。被告人田某具有《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条规定的情节，应当实行数罪并罚。被告人田某在开庭审理过程中对上述事实无异议，但辩解称对方先殴打其，其出于自我保护才还手；对撤销缓刑有异议。其辩护人提出被告人田某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；无积极斗殴的犯罪故意，主观恶性小；认罪态度好，有悔罪表现；张某、杨某的伤情非系田某主要造成，且不能排除杨某伤情是在徐州市中医院被殴打造成的，白某的伤情系翟某造成。经审理查明：2016年2月11日凌晨，郑某（已提起公诉）在徐州市泉山区云龙公园附近某酒吧内，与张某（已提起公诉）之间因与同一女性朋友喝酒问题发生争执，后郑某、杨某、王某某（均已提起公诉）及被告人田某与张某、翟某、杨某、毕某（均已提起公诉）等人在酒吧门口发生肢体冲突，并被酒吧保安劝开。当日0时10分许，张某、翟某、杨某、毕某等人从MUSE酒吧出来，在酒吧门口附近及和平路上，与郑某、杨某及被告人田某发生斗殴，后郑某、杨某及被告人田某离开现场。期间，致杨某右颞骨及右上颌骨骨折，右耳外伤性鼓膜穿孔（六周内自行愈合），张某左下眼睑青紫。同时，在斗殴过程中，翟某使用砖头欲砸郑某一方时，误伤其朋友白某，致白某头部一长2.0厘米缝合创口，经徐州市公安局法医鉴定，杨某右颞骨的损伤程度构成轻伤二级，右上颌骨的损伤程度构成轻伤二级，右耳部的损伤程度构成轻微伤；张某面部的损伤程度构成轻微伤；白某头部的损伤程度构成轻微伤。案发后，被告人田某主动到公安机关投案。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经质证的下列证据予以证实：1、被告人田某的供述，供称2016年2月11日凌晨，其和郑某、杨某、王某某等人一起在某酒吧喝酒，郑某和一女孩聊天时，一男子过来拉那个女孩走，郑某不愿意，就和该男子推搡，该男子离开。后其和郑某一伙人离开酒吧，郑某站在酒吧门口叫口：“有本事出来”。刚才的男子就拿着一个酒瓶出来，郑某就冲上台阶，想和对方尅，不知道怎么摔倒了。其一看对方拿着酒瓶，郑某还摔倒了，就和朋友一起上前将对方推进了酒吧，然后退出来，其指着对方问对方想干什么，郑某他们也指着对方骂。过了一会儿，对方从酒吧冲出来一群人走向其一伙人，刚才的男子和郑某在马路上对打起来，有几个人围着其，上来将其打倒在地，其就爬起来和对方用拳头互相打起来。2、同案人郑某、杨某的供述，证实郑某与张某因与一女性朋友喝酒问题发生争执，后在酒吧门口双方发生肢体冲突，并被酒吧保安劝开。田某、郑某、杨某、王某某指着张某一伙人骂起来，骂的内容大概是带娘的脏字，还有就是给对方说有种出来之类的。后来张某一伙向他们冲过来，郑某迎上前去和张某对打，田某、杨某也和张某带的一群人打起来，就是拳打脚踢。张某的伤是郑某打的，杨某的伤是田某和杨某打的，具体谁打的不知道。离开后，郑某得知张某一伙人在徐州市中医院看病，于是就叫上杨某等人到徐州市中医院又和对方发生斗殴。3、证人张某、杨某、翟某、毕某的证言，证实张某与郑某因与一女性朋友喝酒问题发生争执，后在酒吧门口，郑某指着张某骂，张某就还口骂对方，郑某向张某冲来，张某将郑某打倒在地，郑某起来后又向张某冲过来，张某也冲向郑某，张某一伙人和郑某一伙人互相拳打脚踢，之后张某一伙人被推进酒吧门内。后郑某一伙人走到马路对面，继续骂张某，张某和对方互相骂架并向郑某一伙走去，突然郑某和张某冲向对方互相打起来，郑某带的一伙五六个人也冲过来打张某，杨某、翟某、毕某上前和对方互殴，最后张某、杨某受伤，翟某用砖头欲砸郑某一方时，误伤其朋友白某头部。张某、杨某等人前往徐州市中医院就诊，没一会儿，郑某又带着七八个人到中医院殴打张某。4、证人王某的证言，证实其与郑某在某酒吧聊天时，张某过来想将其带走，郑某不同意就和张某互相推搡，后郑某和张某在酒吧门口停车场的马路上互相打起来，他们双方各有四五个人厮打在一起。5、证人白某、程某的证言，证实郑某和张某一伙人在某酒吧门口发生斗殴，白某被砸破头部。6、人民法院刑事判决书、解除社区矫正证明书等文书，证实被告人田某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，自2012年12月10日至2013年5月14日被羁押。7、辨认笔录，证实张某、杨某辨认郑某以及杨某辨认案发地点的情况。8、涉案照片，证实张某、杨某、白某的受伤情况。9、徐州市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定意见，证实张某、杨某、白某的伤情情况。10、监控录像，证实郑某、田某、杨某与张某、杨某、翟某、毕某在某酒吧门口发生肢体冲突后斗殴、以及郑某纠集他人到徐州市中医院殴打张某等人的情况。11、公安机关出具的户籍证明，证实被告人田某的自然情况，其系成年人，具有完全刑事责任能力。12、到案经过、发破案经过，证实被告人田某经公安机关电话通知后主动投案。上述证据经当庭质证，被告人田某对上述证据无异议。其辩护人提出，部分证据复印自法院卷宗，未经办案部门负责人批准，也未开具调取证据通知书，属于瑕疵证据；对同案人郑某、杨某关于田某向张某一伙人叫骂的供述真实性有异议；证人张某、翟某、杨某、毕某关于郑某一方先动手的证言真实性有异议；徐州市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见书未送达给被告人田某，另，白某的伤情系由翟某造成，与本案没有关联性，故不能作为本案定案依据。对于上述质证意见，本院经审查认为：部分证据复印件有两名复印人员签字、加盖办案单位公章并标明原件存放地点，经核对与原件一致，故本院认为该证据来源合法，可作为本案定案依据；同案人郑某、杨某的供述及证人张某、翟某、杨某、毕某的证言系由侦查机关依照法定程序取得，来源合法，且能够与其他证据相互印证，证实指控的犯罪事实，应予采纳；张某、杨某的法医学人体损伤程度鉴定意见书已送达同案人郑某，因郑某到案后未能及时如实供述犯罪事实，拒不交代被告人田某的信息情况，故未能及时将鉴定意见送达被告人田某，后经当庭讯问，被告人田某对该二份鉴定意见无异议，同其辩护人均不申请重新鉴定，故该两份鉴定意见可作为本案定案依据，应予采纳；白某的法医学人体损伤程度鉴定意见书与本案不具有关联性，不作为本案定案依据。前述证据来源合法，内容客观，与本案具有关联性，应予采纳。本院认为，被告人田某积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，并与他人系共同犯罪。公诉机关指控被告人田某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。关于被告人田某提出其系出于自我保护才还手的意见，经查认为，被告人田某及同案人郑某、杨某的供述、证人张某、杨某、王某等人的证言、监控录像等在案证据能够证实郑某与张某因与一女性朋友喝酒问题发生纠纷，向张某挑衅，后被告人田某、郑某等人与对方在MUSE酒吧门口发生肢体冲突并被保安劝开，此时被告人田某等人仍向对方叫骂挑衅，并在有保安在场的情况下，积极与对方互相殴打，其具有斗殴的故意，而非基于自我保护的正当利益，故对该辩解不予采纳；关于被告人田某提出其对撤销缓刑有异议的意见，经查认为，被告人田某在前罪缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚按照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚，故对该辩解不予采纳；关于辩护人提出被告人田某系自首，认罪认罚等意见，经查属实，予以采纳；关于辩护人提出被告人田某系从犯的意见，经查认为，被告人田某在聚众斗殴犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯，故对该辩护意见不予采纳，但鉴于其所起作用与郑某相比相对较小，本院将在量刑时酌情考虑；关于辩护人提出杨某的伤情不能排除是在徐州市中医院被殴打时造成的意见，经查认为，在案证据能够证实杨某在徐州市中医院并未遭到殴打，故能排除其伤情系在徐州市中医院造成的可能，故对该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出张某、杨某的伤情非系田某主要造成的意见，经查认为，被告人田某与同案人张某、杨某系共同犯罪，对犯罪结果共同承担责任，故对辩护意见不予采纳；关于辩护人提出白某的伤情系翟某造成的意见，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2013）东刑初字第130号刑事判决书对被告人田某适用缓刑部分。二、被告人田某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；连同前罪判处的有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年5月24日起至2022年3月20日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  康 磊审 判 员  薛传耀人民陪审员  戴洪武二〇二〇年一月三日书 记 员  程园园