江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7850号上诉人（原审原告）：李郅威，男，1978年2月28日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：朱麒，江苏兰创律师事务所律师。委托诉讼代理人：许若男，江苏兰创律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏州蜗牛数字科技股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金鸡湖路171号。法定代表人：石海，董事长。委托诉讼代理人：沈纯霞，江苏简文律师事务所律师。上诉人李郅威与被上诉人苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李郅威上诉请求：撤销原判第二项，依法改判确认蜗牛公司系违法解除，同时支付违法解除赔偿金447096元。事实与理由：1、被上诉人未能提供充足证据证实上诉人存在旷工的事实。该监控视频是被上诉人单方在对被上诉人进行强制性的调岗、非法扣薪、安置在侮辱性的工位、配备无办公软件的电脑等非正常的情况下进行的有目的的监控，不能全面真实客观的记录和反映上诉人的工作和出勤情况，不能证实上诉人存在旷工。工作电脑由被上诉人掌控，应当由被上诉人提供。上诉人从事美术经理管理性岗位，已经履行了相应岗位的职责。2、员工手册未经过民主程序，依未生效的员工手册作出的解除行为系违法解除。蜗牛公司辩称，请求维持原判。李郅威向一审法院提出诉讼请求：1、判令蜗牛公司支付李郅威2017年11月至2018年6月期间违法克扣工资36918.08元；2、确认蜗牛公司违法解除，支付违法解除赔偿金447096元；3、本案诉讼费由蜗牛公司承担。一审法院查明，李郅威于2005年9月14日入职蜗牛公司，双方签订最近一期劳动合同为自2017年1月1日起的无固定期限合同，约定从事美术经理工作，实行基本工资与绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月5000元，绩效工资考核发放办法按甲方依法制定的相关规定执行。2017年10月27日蜗牛公司下发处罚通知一份，以李郅威10月26日未按领导要求参会，给予记过处分，扣除绩效周期内的绩效工资20%，年度绩效20%。此后，蜗牛公司以李郅威未按要求完成相应的工作为由给予六次处罚：2017年12月1日至2018年1月31日期间，扣除绩效工资40%，年度绩效50%；2018年1月1日至5月31日期间，每月扣除月绩效工资100%。蜗牛公司提交产能平台的截图，以证实李郅威未能完成领导布置的工作任务。李郅威对此不予认可，该平台并未正常使用，且后台数据可以单方调整，并表示蜗牛公司2017年效益不好，当时有裁员，与李郅威协商过解除，但补偿金未达成一致，李郅威拒绝，后蜗牛公司提出要给李郅威降职，李郅威拒绝，蜗牛公司将李郅威的工作座位从正常办公区域搬到过道上，更换无软件的电脑导致李郅威无法正常办公，后以各种理由克扣工资。蜗牛公司根据处罚单共扣除李郅威绩效39100元，其中第一张因未参会的处罚扣除绩效1700元。2018年6月12日，蜗牛公司因李郅威自2018年5月11日起未经上级主管允许，多次擅自长时间离开工作岗位为由，依照《员工手册》第三十四条规定属于旷工，至今已连续旷工三天以上，累计旷工超过五天，故解除劳动合同，并将解除事宜通知工会。蜗牛公司提供视频，以证实李郅威在5月11日至5月31日期间长时间不在工作岗位，其中有工作日整日均不在工作岗位。李郅威表示，其上下班打卡都是正常的，因蜗牛公司将李郅威座位从正常办公区域搬至过道上，导致李郅威无法正常办公，且蜗牛公司提供的电脑无软件可以使用，李郅威为了履行工作职责借用他人电脑。一审另查明：蜗牛公司《员工手册》第三十四条规定工作时间内未经允许擅自离开工作岗位的视为旷工，连续旷工3天，按严重违纪辞退处理。第六十六条书面警告中规定无故不参加公司的各种会的予以书面警告，书面警告的扣除2%或5%的绩效。第六十六条记过中规定领导交办的紧急任务，未按要求完成前私自离开公司，并无法取得联系的，予以记过。记过的扣除绩效周期内的绩效工资的20%，年度绩效20%。该《员工手册》通过民主程序并在单位网站予以公示。一审再查明：李郅威于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年1月2日裁决蜗牛公司支付李郅威扣除绩效36918.08元，不予支持李郅威的其他仲裁请求。李郅威及蜗牛公司均不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实由劳动合同、处罚通知、解除劳动合同通知、工会函、电子邮件、员工手册、职代会决议、认证书、平台截图、监控、苏园劳仲案字[2018]第2123号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于李郅威主张的克扣工资，首先，蜗牛公司以李郅威不服从安排及未完成工作为由给予多次处罚，但蜗牛公司扣除绩效工资的标准与其员工手册规定并不相符；其次，蜗牛公司主张的李郅威未完成工作，仅以平台截图，不足以充分证实其主张，故蜗牛公司以此为由扣发李郅威绩效工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。蜗牛公司应支付李郅威克扣的绩效工资。仲裁裁决的绩效工资差额36918.08元，金额符合法律规定，且李郅威不持异议，故一审法院予以确认。关于李郅威主张的违法解除劳动合同赔偿金，蜗牛公司以李郅威旷工为由解除劳动合同。首先，就违纪事实，蜗牛公司提供的视频显示李郅威多次长时间不在其工作岗位上，而就李郅威提及的电脑无法使用，未提供证据予以证实，且仲裁时李郅威未提及此，故一审法院不予采信；双方虽因岗位调整、扣薪等事宜存在争议，但李郅威作为劳动者仍应履行基本的劳动义务，故一审法院认定李郅威存在旷工的违纪事实。其次，就解除依据，蜗牛公司的员工手册经民主程序制度，内容符合法律规定，并已公示，可以适用于李郅威，而李郅威不履行劳动义务的行为，已严重违反劳动纪律，李郅威的行为已达到严重违纪，足以解除劳动合同的程度，故蜗牛公司据此解除与李郅威的劳动合同，依据充分。再次，就解除程序，蜗牛公司已就解除事宜告知工会，已履行告知工会的程序性义务。蜗牛公司解除与李郅威的劳动合同，有相应的事实依据，并履行法定程序，系合法解除。综上，李郅威主张的违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州蜗牛数字科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李郅威克扣工资36918.08元;二、驳回李郅威的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由李郅威负担。二审中，双方确认，一审判决后，蜗牛公司已李郅威履行一审判决第一项金额。双方亦确认，视频中李郅威工作日整日均不在工作岗位的有六天，分别是2018年5月16日至18日、5月22日、5月29日、5月31日。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议争议焦点为蜗牛公司解除与李郅威之间劳动合同是否系违法解除。蜗牛公司作为用人单位，以李郅威旷工为由解除劳动合同，则其应就此承担相应的举证责任。对于违纪事实，蜗牛公司提供了视频证据。该证据显示李郅威多次长时间不在其工作岗位上，且有六个工作日整日均不在工作岗位。根据公司员工手册规定，该情形可视为旷工。李郅威称因电脑无法使用，未提供证据证实，仲裁时李郅威亦未提及，且蜗牛公司提供的视频证据显示，李郅威电脑界面有软件图标，故其所述本院不予采信。对于解除依据，蜗牛公司的员工手册经民主程序制度，内容符合法律规定，并已公示，可以适用于李郅威。关于解除程序，蜗牛公司已就解除事宜告知工会，已履行告知工会的程序性义务。综上，双方虽因岗位调整、扣薪等事宜存在争议，但李郅威作为劳动者仍应履行基本的劳动义务。蜗牛公司已旷工为由解除与李郅威的劳动合同，有相应的事实及管理规定依据，并履行法定程序，系合法解除。一审认定事实清楚，适用法律正确。因二审中蜗牛公司已向李郅威支付一审判决金额，出现新情况，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初861号民事判决；二、驳回李郅威的诉讼请求。一审案件受理费10元,减半收取为5元，由李郅威负担;二审案件受理费10元，由李郅威负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年一月六日书记员  梁 田