山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2125号上诉人（原审原告）：王巍栋，男，1985年5月4日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：高东，山东星望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于杰，男，1976年5月12日出生，汉族，住乳山市。上诉人王巍栋因与被上诉人于杰合伙协议纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王巍栋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人于杰向上诉人王巍栋返还出资款246000元及利息；一、二审诉讼费由于杰负担。事实与理由：1.合伙人之间没有协商一致注销威海火炬高技术产业开发区盛合园馅饼二店（以下简称盛合园馅饼二店），更没有完成清算，于杰在一审时提交的“清算明细”并不是双方对涉案馅饼店的清算协议，一审法院不应依据该证据认定双方清算完毕并驳回王巍栋的诉讼请求。2.2015年12月6日，王巍栋与于杰签订《威海火炬高技术产业开发区盛合园馅饼二店合伙购买经营协议书》，双方约定王巍栋现金出资30万元、于杰现金出资70万元，共计出资100万元购买经营盛合园馅饼二店。根据金海滩边防派出所对该馅饼店出让人张贵超的询问笔录，涉案馅饼店的转让费只有28万余元，而王巍栋与于杰的投资总额一共是100万元，扣除上述转让费用，剩余70多万元的投资款并未使用，属于涉案馅饼店的剩余现金资产，在双方经营过程中，可以冲抵债务、亏损，在双方一致同意解散馅饼店进行清算时，应对剩余70多万元投资款的使用、剩余情况进行清算核实。一审法院未对该事实进行调查并予以认定，事实认定错误。3.于杰提供的“清算明细”未对合伙经营的馅饼店剩余现金资产70多万元进行清算，所载明的“二店亏损”只是于杰单方面整理的馅饼店经营过程中的业务收入、利润及经营费用的日常账面流水，该清算明细并不是双方真实意思表示的清算协议。在双方合伙经营盛合园馅饼二店的过程中，具体经营情况王巍栋不知情，都是于杰说了算，在于杰发给王巍栋的电子流水账中，载明的账目是业务收入、利润及经营费用，并不包括70万元投资款的使用及剩余情况，电子流水账中的营业利润恰恰就是于杰提交的“清算明细”中的“二店亏损”，于杰在一审中申请出庭的证人李某亦证实投资款并没有核算，清算明细只是载明了经营和押金情况。因此，清算明细并没有对投资款70多万元的使用和剩余情况进行核算。在没有对于杰的70万元投资款进行核算的情况下，该清算明细只是对部分经营财产进行核对，而不是真正意义上的清算。盛合园馅饼二店经营过程中，于杰一直采取欺骗手段，单方编制虚假的亏损账目，恶意骗取王巍栋的投资款项。4.清算明细所载内容并不是真实意义上的清算，虽然王巍栋签字，但是于杰不能证实王巍栋的签字行为系对清算内容的认可。于杰申请出庭的证人李某证实，作为于杰雇佣的人员，与于杰存在利害关系，于杰主张该复印件来源于证人，却又申请证人对该复印件的真实性予以证明，属于“王婆卖瓜”，对证人证言的真实性无法确认。在王巍栋对清算明细复印件的真实性不予认可的情况下，一审判决认定王巍栋对其证据的真实性予以认可无事实依据。5.于杰在没有与王巍栋协商一致、更没有与王巍栋对合伙经营的馅饼店进行清算的情况下，擅自于2018年5月23日注销了双方合伙经营的馅饼店，在合伙经营过程中存在严重过错，导致合伙馅饼店清算不能，应返还王巍栋投资款。一审法院认定涉案馅饼店系双方协商一致注销并共同进行了清算，属于事实认定错误。根据合伙企业法第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”的规定和双方合伙协议第七条第2款“合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请中间人(或公证员)参与资产清算，资产包括有形资产和无形资产”的约定，双方如果对盛合园馅饼二店进行注销，首先要协商一致，其次需要进行清算。而本案的实际情况是，于杰在没有与王巍栋协商一致、更没有与王巍栋对合伙经营的馅饼店进行清算的情况下，擅自于2018年5月23日将双方合伙的馅饼店予以注销，而且没有提供有效财务报告证明企业注销时的财产状况，严重侵害了王巍栋的合法权益，应该赔偿王巍栋的损失，将王巍栋主张的投资款项予以返还。于杰辩称，李某是于杰与王巍栋共同聘请的会计，所有的项目均已清算完毕，王巍栋欠于杰4.7万元。王巍栋向一审法院起诉请求：1.判令被告返还出资款24.6万元；2.判令被告支付自2015年10月15日起至实际履行之日止，以24.6万元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月12日，盛合园馅饼二店（原名称为零点食客快餐店）开业，负责人为被告，经营场所为威海火炬高技术产业开发区初村镇西北村。2015年12月6日，原、被告签订一份威海火炬高技术产业开发区零点食客快餐店合伙购买经营协议书，载明原、被告自愿共同出资合伙收购位于威海火炬高技术产业开发区点食客快餐店，合伙期限自2015年12月6日起至所有合伙人一致同意解散之日止。于杰以现金方式出资70万元，拥有零点食客快餐店股份比例为70%，王巍栋以现金方式出资30万元，拥有零点食客快餐店股份比例为30%，本合伙出资共计100万元，合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，各合伙人按比例承担。合伙终止后，即行推举清算人，并邀请中间人参与资产清算，资产包括有形资产和无形资产；清算后如有盈余，则按收取债务、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分割物，可作价卖给合伙人或第三人，其借款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙人共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，由合伙人按出资比例承担。2015年10月15日王巍栋向被告转账25万元，2015年11月23日向被告转账2.2元，后原告分三次以微信转账的方式向被告转账共计3元。盛合园馅饼二店在经营过程中，因经营发生困难，原、被告协商注销，并就盛合园馅饼二店的相关债权债务进行清算，清算明细载明该店亏损共计369559元，尚拥有的财产为19249元，原告享有的分红及投入房租共计57196元，按比例分担后原告应承担的合伙债务为47896.3元。原、被告均签字确认。原告围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方当事人进行质证。原告提交下列证据：1、威海火炬高技术产业开发区盛合园馅饼二店合伙购买经营协议书一份；2、银行流水两份；3、微信转账凭证三份；4、录像及录音各一份；5、张贵超和于杰的询问笔录两份。被告对原告提交的证据的真实性没有异议，予以确认。被告提交下列证据：1、个体工商登记查询信息两份（复印件）；2、清算明细（复印件）一份；3、申请证人李某出庭。原告对被告证据1、2的真实性没有异议，一审法院依法予以确认；对证人证言的真实性有异议，暂不予确认。一审法院认为，全体合伙人决定解散的，合伙企业应当解散。合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任。本案中，原、被告合伙成立的企业盛合园馅饼二店经原、被告协商一致注销，并由原、被告进行了清算，出具了清算明细，原、被告均签字确认，可以认定原、被告之间的合伙已经解散，并进行清算；清算明细表载明盛合园馅饼二店没有可供分配的财产，仅余债务；现原告主张清算明细表存在错误，且以其未参与经营为由，主张要求被告返还出资款，但未能提供证据证实其签字确认的清算明细表存在错误，也未能提供证据证实被告存在违反合伙协议的约定应当承担赔偿责任的事由，故原告在盛合园馅饼二店并无财产可供分配的情况下，要求返还出资并无依据，不予支持。综上，原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、八十六条之规定，裁定：驳回原告王巍栋的诉讼请求。案件受理费3125元，由原告负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人王巍栋提交：1.2018年6月24日于杰与王巍栋对合伙经营的盛合园馅饼一店、二店自2015年12月至2018年3月期间日常经营账面汇总流水原件一份，证实账面汇总流水中不包含于杰、王巍栋投资的款项，不属于清算协议，于杰在一审中提交的“清算协议”复制件与证据1不完全一致，且系复制件，因此于杰在一审中提交的所谓的“清算协议”系伪造。2.李某通过QQ平台发送给王巍栋的每月经营流水截图4张；3.每月经营流水打印件一宗，共同证实合伙期间的费用、收入、盈余情况，与证据1内容一致，证实于杰提交的所谓“清算明细”不包含投资款的使用情况。经质证，于杰对上述证据的真实性均予以认可，认为日常报表不包括投资，因为前期开店投资款已消费完毕，一审时提交的清算明细中包含盘点未清、设备变卖等，故属于清算表，之所以包含一店的内容，是因为二店有亏损，王巍栋未分担亏损，而一店盈利，对于王巍栋在一店的利润于杰就未支付王巍栋，在清算明细中进行了清算。前期投入的100万元用于改造、装修、设备购买及水电安装等，均已消费。关于一审时于杰提交的清算明细复制件与二审时王巍栋提交的原件不一致的问题，于杰称李某的签名是在清算明细的复制件上后期填写的。本院经审查认为，于杰对王巍栋提交的上述证据的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。证据1系一审中于杰提交的清算协议的原件，除没有李某签字、未注明清算协议的内容外，与一审时于杰提交的清算协议内容一致，均载明王巍栋欠于杰47896.3元。对上述证据的证明效力，本院将在判决说理部分予以阐述。本院二审审理查明，一审中，上诉人王巍栋提交：1.2018年6月23日王巍栋、于杰等人在盛合园馅饼一店的录像一份，内容为于杰称从别人手中转让了二店，花费了60万元，证实于杰告知王巍栋二店的转让费为60万元。2.金海滩边防派出所对张贵超、于杰的询问笔录两份，证实于杰从张贵超处转让二店店铺的转让费为28万元。在询问笔录中，于杰称与张贵超洽谈的转让费为30万元左右，张贵超称转让价格为28万元，包括店的装修、设备及租金等。3.2018年10月23日王巍栋与于杰妻子张园园（音）的电话通话录音资料一份，证实张贵超向于杰转让盛合园二店的转让费为30万元左右，王巍栋询问张园园转让费是多少，张园园称30万元，王巍栋问张园园知不知道于杰告知其转让费多少，张园园称60万元，因为于杰要占20%-30%的干股，王巍栋称于杰事先未告知其干股的事实。于杰对录像的真实性不予认可，对于询问笔录、录音资料的真实性予以认可，但对于关联性不认可。本院经审查认为，上述证据互相印证，可以证实于杰从张贵超处转让盛合园二店花费30万元，而告知王巍栋转让费为60万元。二审中，本院询问双方当事人如何按照约定投入100万元，100万元是如何消费的，上诉人王巍栋称“王巍栋在2015年10月将投资款转让给了于杰，于杰称从第三人手中转让店铺需要60万元，剩余的款项均投入到二店经营过程中，由于于杰负责日常经营管理，出于对于杰的信任，王巍栋认为其投资应当是投入了70万元用于经营”，被上诉人于杰称“截止到目前，王巍栋也未按照约定投入30万元，王巍栋仅在2015年10月15日投入25万元，11月23日投入2.2万元、10月19日投入8000元，……上诉人想加入到该店进行经营，也就是想合伙，在满足了被上诉人的条件后，才进行了合伙，即上诉人要投入现金出资30万元，被上诉人投入70万元，而这70万元并不是合伙以后以现金的方式进行投入，因为在合伙之前，该店已经成立，被上诉人已经进行了设备采购装修、店面装修、三厢电设备采购安装、厨房设施的采购、宿舍的租金、员工储备工资、厨房改造由一楼至二楼，这些都算作合同约定的现金出资方式70万元，由于当时合同是上诉人起草的，而上诉人是以现金出资，所以将被上诉人这些现金价值也简单地写成了一个现金方式”。王巍栋认为，其于2015年10月15日向于杰交纳了25万元投资款后，盛合园馅饼二店于11月12日登记设立，一审中其提交的与于杰妻子的录音中，于杰妻子也称“没有你资金到位的话，这个店就转不成、弄不成”，足以说明在于杰从张贵超处转让店铺开始，王巍栋与于杰就有合伙的合意。对于于杰所称的技术入股的事实，王巍栋不认可，王巍栋认为技术入股必须有明确的协议约定。对于于杰主张的店铺转让后，其进行了重新装修的事实，王巍栋不认可，于杰未提交证据证实其重新对店铺进行了装修及装修费的数额。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人王巍栋要求被上诉人于杰返还出资款是否有事实和法律依据，若应予返还，返还的数额如何确定。根据双方2015年12月6日签订的合伙购买经营协议书，于杰现金出资70万元，王巍栋现金出资30万元，各拥有合伙70%、30%的股份比例，合伙期间合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。从本案一审、二审查明的事实看，王巍栋以现金方式投入30.2万元，而于杰称王巍栋加入合伙时同意于杰不必以现金方式投入，盛合园二店作价100万元，王巍栋投入30万元占30%的股份是王巍栋入伙的条件，对此王巍栋不认可，于杰亦未提交证据证实。从查明的事实看，于杰负责盛合园二店的日常经营管理，而王巍栋不负责经营管理，于杰系以支付盛合园二店的店铺转让款作为主要的出资入股，于杰告知王巍栋其支付张贵超店铺转让款为60万元，而实际上其仅向张贵超支付了30万元的店铺转让款，于杰称其对店铺进行了重新装修、改造，购置了设备，王巍栋不认可，于杰亦未提交证据证实，故作为于杰出资的店铺转让款60万元，于杰仅支出了30万元，于杰未按合同约定的出资为30万元。王巍栋、于杰于2018年6月24日对合伙经营期间的经营情况进行汇总，形成了清算明细，载明合伙经营期间形成亏损，按比例分担后王巍栋欠付于杰47896.3元。从一审中证人李某的证言及二审中王巍栋提交的证据看，该清算明细并未包含王巍栋、于杰合伙出资的支出情况，故应将于杰应投入而实际未投入的该30万元投资作为合伙资产予以分配，按照双方约定的投资比例，王巍栋应分得其中的30%，即9万元，扣除清算明细中载明的王巍栋欠付于杰的47896.3元，于杰应支付王巍栋42103.7元。协议约定王巍栋出资30万元，王巍栋实际出资30.2万元，对于其超额支付的2000元，于杰亦应予以返还，故于杰应支付王巍栋款项44103.7元。综上所述，根据上诉人王巍栋二审提交的新证据，上诉人王巍栋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2727号民事判决；二、被上诉人于杰于本判决生效之日起十日内支付上诉人王巍栋44103.7元；三、驳回上诉人王巍栋的其他诉讼请求。如被上诉人于杰未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3125元，由上诉人王巍栋负担2707元，被上诉人于杰负担418元；二审案件受理费4990元，由上诉人王巍栋负担4096元，被上诉人于杰负担894元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇二〇年一月十九日法官助理薛淑娴书记员陈俣彤