浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6551号 上诉人（原审被告）：单文伟，男，1973年10月9日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：蒋仲生，浙江乌元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋献忠，男，1968年2月11日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张立骏，浙江天晟律师事务所律师。 上诉人单文伟与被上诉人蒋献忠合伙协议纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 单文伟上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或驳回蒋献忠的诉讼请求；诉讼费用由蒋献忠负担。事实与理由：一审认为“被告所认为的新天地项目债务，既没有经过原告确认，也没有经过司法程序认定”，与一审认定的事实相悖。原判既认定双方系新天地项目的合伙人，其与海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）之间的结算，对蒋献忠发生法律效力。蒋献忠作为合伙人应对新天地项目亏损承担责任。双方于2014年9月11日签订的《协议书》明确约定：江西新天地项目、十堰项目一次性确认由单文伟支付蒋献忠工程款700万元；江西新天地所有债权债务全部由蒋献忠处理承担，与其和海天公司无关。鄱阳县法院于2017年3月16日、2018年4月11日因新天地项目纠纷扣划海天公司899280.36元、472321元，系由于蒋献忠未按照《协议书》约定支付该项目实际施工人工程款，而由鄱阳县法院强制执行。一审认定没有经过司法程序认定是错误的。《合同法》规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。本案抵消权不存在依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的情形。法律赋予的抗辩权，当事人可以行使也可以不行使。蒋献忠当然享有的抗辩权，不是其可以剥夺的。一审中其提供了湖城新天地工程款支付情况，蒋献忠并未提出抗辩意见，应当认为已经行使了抗辩权。一审不应当代替蒋献忠行使抗辩权。 蒋献忠辩称，一审判决正确，一审中其不认可海天公司出具的湖城新天地项目工程款支付情况。该工程决算价是一亿多，表中体现的工程款收入只有7500多万。即使工程款收入情况是真实的，也有2500-2600万金额未计算在内。如将2000多万工程款算在内，按单文伟提供的表格，该工程就有将近两千万利润。对该表真实性不予认可，且对该表中工程亏损600多万的结果也不予认可。 蒋献忠向一审法院起诉请求：由单文伟立即支付工程款470万元并支付至全部款项付清之日止的利息（其中700万元工程款扣除已支付的工程款外尚欠325万元，利息按月利率1.5%暂计算至2019年5月13日止为2414425元，145万元工程款按年利率6%的标准从2014年3月1日暂计算至2019年5月13日止为452400元，此后利息仍按上述标准继续计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：讼争双方系连襟关系。单文伟曾多次与海天公司签订年度经营目标责任书，约定单文伟为经营机构负责人，经营区域为湖北武汉地区，海天公司对单文伟承包期间的工程质量、安全生产等工作开展检查、监督和指导。单文伟在担任海天建设集团有限公司湖北分公司（以下简称海天公司湖北分公司）经理期间，曾与蒋献忠一起合作工程项目。双方一起合作的工程项目有江西湖城新天地项目和江西十堰项目。蒋献忠对上述两个项目均进行了相应的出资。后因双方产生合作纠纷，蒋献忠退出合作。双方于2014年9月11日签订了《协议书》一份，载明：1.江西新天地项目、十堰项目一次性确认由单文伟支付蒋献忠工程款柒百万元整；江西新天地项目所有债权债务全部由蒋献忠处理承担，与单文伟及海天公司无关；十堰债权债务由单文伟负责承担处理，与蒋献忠无关；2.上述工程款支付约定2014年10月30日前支付200万元，2015年1月30日前支付100万，2015年6月30日前支付100万，2015年9月30日前付100万，2015年12月30日前付100万，2016年6月30日前付100万，共计柒百万元支付完毕；双方约定以上条款如不到位，按当月未支付款项利息每月百分之壹点伍计算；另外在2014年二月份从甲方汇入分公司账户壹佰肆拾伍万元扣除材料款，多余款一次性支付给蒋献忠。《协议书》签订后，单文伟分别于2014年9月28日、2014年11月12日、2015年9月2日、2015年10月21日通过本人账户向骆巧花（蒋献忠妻子）账户中转账汇入40万元、100万元、499980元、199984元，于2015年2月16日通过海天公司湖北分公司账户向骆巧花账户转账汇入140万元，于2017年7月18日通过骆妙花（单文伟妻子）账户向蒋一波（蒋献忠儿子）账户转账汇入5万元，于2018年6月29日通过本人账户向蒋一波账户转账汇入5万元。此外，蒋献忠自认单文伟分别于2017年5月6日、2018年6月1日支付蒋献忠20万元、5万元。上述已付款共计3849964元。另，经与海天公司核实，2014年2月份，海天公司湖北分公司账户中并未收到过145万元款项。2017年，海天公司对江西湖城新天地项目进行了内部审计，内部审计结果为“-6183463.33元”，后海天公司已将审计结果告知单文伟。2010年，周云晓、邱培源分别承包了江西湖城新天地项目的泥工工程和人工挖孔桩工程。因工程款未付清，两人均向江西省鄱阳县人民法院起诉海天公司，要求海天公司支付相应工程款，鄱阳法院分别于2016年10月17日判决海天公司应支付周云晓工程款36.16065万元及利息，于2016年9月30日判决海天公司应支付邱培源工程款74.304932万元及利息。上述两个案件均进入执行，海天公司分别于2017年3月16日、2018年4月11日履行了案件执行款899280.36元和472321元。单文伟于2017年3月16日与海天公司签订《担保借款合同》，借款期间为2017年3月16日至2017年9月17日，借款捌拾玖万玖仟贰佰捌拾元叁角陆分，借款用于鄱阳县人民法院扣划款；又于2018年4月11日与海天公司签订《担保借款合同》，借款期间为2018年4月11日至2018年10月11日，借款肆拾柒万贰仟叁佰贰拾壹元整，借款用于鄱阳县人民法院执行款。除了本案涉及的两个工程项目外，单文伟与海天公司之间还有其他工程项目的经济往来。 一审法院认为，双方对工程项目合作事实确认一致，嗣后因产生纠纷，双方终止合作，并就终止合作达成协议，约定由单文伟支付蒋献忠合作终止结算款700万元，事实清楚，单文伟对此亦予以认可，对上述事实予以认定。双方之间的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应确认有效。单文伟未按约履行协议，显属违约。蒋献忠要求单文伟支付剩余的合作终止结算款及利息，理由正当，予以支持。单文伟已经支付蒋献忠3849964元，但蒋献忠自认已收到款项为385万元，故一审法院确认单文伟尚应支付蒋献忠剩余款项为315万元及相应利息。对于蒋献忠主张单文伟按协议约定支付145万元款项及利息的诉请，一审法院认为，蒋献忠未有证据证明于2014年2月甲方汇入海天公司湖北分公司145万元的事实，且经与海天公司核实，湖北分公司当时未有相关款项入账，而且协议约定扣除材料款后将多余款进行支付，扣除材料款的数额亦不明确，蒋献忠对此无法说清也未提供证据，故对蒋献忠的该项诉请，不予支持。对于单文伟主张的债务抵销权问题。单文伟认为海天公司内部审计所得的负值以及由海天公司承担的两个执行案款之和均属于新天地项目的债务，上述债务现由单文伟承担，单文伟的承担方式是由其向海天公司出具借据（包含本案审计负值、执行案款和其他经济往来的总欠款）并依照借据向海天公司支付了部分款项，且表示后续还将继续支付，故单文伟因此来主张行使抵销权，行使抵销的债务数额即审计负值和执行案款之和。首先，债务清偿责任的确认应由债权人提出并主张，这关系到债权人利益及自身意愿。单文伟并不是新天地项目的直接债权人。海天公司内部审计所得的负值并不能直接对等于新天地项目的债务。单文伟自愿向海天公司出具借据的行为也不能直接使其从合作人身份转变为债权人身份。第二，单文伟依照其向海天公司出具的借据，履行了多少、如何履行、后续是否继续履行等情况均不明确，其主张抵销的内容不确定。同时，单文伟所认为的新天地项目债务，既没有经过蒋献忠确认，也没有经过司法程序认定。退一步讲，即使单文伟主张的债权现实存在，蒋献忠也享有抗辩权。第三，法定抵销权的行使要基于同一法律关系，且双方要互负到期债务。单文伟认为其向海天公司作出还款承诺，取得了对蒋献忠的债权并以此来行使抵销权。但是，单文伟债权尚不确定，即使单文伟享有债权，也与本案蒋献忠所主张的欠款债权及所指向的基础法律关系并非同一。且单文伟提供的证据亦无法证明双方之间互负到期债务。综上，单文伟主张行使抵销权缺乏法律依据，其辩称意见不成立，不予支持。单文伟认为其代替蒋献忠偿还债务产生了损失，可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决：一、单文伟应于判决生效之日起一个月内支付蒋献忠3150000元及利息（截止2018年6月28日的利息为1603700元，后续利息以3150000元为基数自2018年6月29日起按月利率15‰计算至实际履行之日止）。二、驳回蒋献忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64768元，保全费5000元，合计69768元，由蒋献忠负担21363元，由单文伟负担48405元。 二审期间,单文伟提供了:一、民事调解书，证明：海天公司起诉其归还借款；二、执行裁定书，证明：海天公司申请强制执行；三、拍卖公告，证明：一审法院拟拍卖其房产；四、情况说明，证明：调解书包含江西新天地亏损。庭审中其补充说明，该案包含了江西湖城新天地项目的亏损即借款本金500万元和2014年12月30日之前的利息。蒋献忠对证据一至三的真实性无异议，对关联性有异议。该三份证据是单文伟与海天公司民间借贷纠纷的相关法律文书，与本案无关联性。对证据四的真实性有异议，该证据是海天公司单方面出具的，且其对于海天公司的湖城新天地项目工程款支付情况有异议，其不清楚海天公司起诉单文伟的民间借贷纠纷，未得到单文伟书面或口头通知，对于结果更不清楚。湖城新天地项目不可能存在亏损。即使单文伟认可湖城新天地项目亏损的情况，也仅是单文伟个人行为，法律后果应由单文伟自行承担，与其无关。 本院调取并出示（2018）浙0783民初6371号民事案件中的起诉状、借据、担保借款合同、转账凭证、调解笔录，单文伟对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该案中借据和担保借款合同并不是单文伟与海天公司最原始的借款关系，借款时间是2016年4月11日，海天郧阳的项目和湖城新天地项目发生在2014年之前，2016年4月11日的担保借款合同是由于单文伟在借款到期后没有按期归还，故海天公司重新要求单文伟出具借条，且由郭正其担保，从借据看，该笔借款没有实际支付，借款是从海天公司转到湖北分公司，款项实际上是在公司内部循环。起诉状中本金1600万不属实，应该是1500万，归还了40万，所以应欠本金1460万。2016年湖北巴登项目、湖城新天地项目都已经结束，两个项目的借款合并到十堰郧阳岛项目，十堰郧阳岛项目两个800万借款是因为前面两个项目借款到期后重新出具的借条。最开始借款是湖北巴登借款500万、湖城新天地项目借款500万、十堰郧阳岛项目500万。蒋献忠对证据真实性无异议，从该证据可以看出两笔款项发生在2016年4月11日，由单文伟出具借款借据，后由海天公司于2016年4月13日分别打款800万共计1600万元，结合单文伟的陈述，该笔借款是2016年4月发生的新的借款关系，单文伟并未如实陈述。 对于单文伟提供的证据，结合本院依法调取的证据，本院认为（2018）浙0783民初6371号案件的处理与本案无关联性，对单文伟主张的证据待证事实即该案件包含了对湖城新天地项目亏损的处理，不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 另查明：2018年5月28日，一审法院立案受理海天公司起诉单文伟、骆妙花、郭正其民间借贷纠纷一案，海天公司诉请：单文伟、骆妙花共同归还借款本金1600万元及利息；郭正其承担连带清偿责任。该案中，海天公司提供了两份由借款人单文伟、骆妙花出具给海天公司的金额各800万元，合计1600万元的借据，并相应提供了两份担保借款协议及两份银行转账凭证。借据、担保借款协议记载的借款日期均为2016年4月11日。担保借款协议约定：借款期间自2016年4月11日至2017年4月11日，并约定单文伟向海天公司借款用于十堰郧阳岛项目，借款不得挪作他用，不得转借他人等内容。2016年4月13日，海天公司向其湖北分公司开立在农行郧县柳陂分理处的账户转账两笔800万元，合计1600万元，转账凭证中用途一栏均记载为“单文伟借款”。该案经一审法院调解达成调解协议，协议约定由单文伟、骆妙花归还海天公司借款本金1460万元并支付利息等内容。2018年8月7日，一审法院作出（2018）浙0783民初6371号民事调解书，对双方达成的调解协议予以确认。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”因此，抵销权的行使以当事人双方相互享有对立的债权、负有对立的债务为前提，且抵销人供抵销的债权应当是自己享有的有效的债权。本案单文伟所主张的供抵销债权，其一是其述称的已向海天公司承担的湖城新天地项目的亏损，其二是湖城新天地项目欠付工程款案件执行扣划海天公司款项后而由单文伟与海天公司签订担保借款合同项下的借款。本院认为，从本院调取的（2018）浙0783民初6371号案件中的证据材料看，该案中海天公司出借给单文伟的1600万元与本案湖城新天地项目并无关联性。蒋献忠对于海天公司审计得出的江西湖城新天地项目的亏损结果亦不认可，而海天公司对于该项目存在利害关系，在缺乏其他证据印证情况下，海天公司单方出具的内部审计结果和情况说明不足以认定该项目存在亏损以及亏损已由单文伟承担的事实。退一步讲，即便单文伟主张的事实属实，也仅表明是海天公司对单文伟享有相关债权，现单文伟至今未向海天公司实际清偿债务，故单文伟并不对蒋献忠享有现实的且金额确定的有效债权。其主张相关债务在本案中抵销，不符合抵销权行使要件，本院不予采纳。单文伟如代为蒋献忠实际清偿江西湖城新天地项目债务，可另行主张权利。综上，单文伟的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48405元，由上诉人单文伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年一月十四日 代书记员  刘晔婷