甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终3479号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州新诚热力有限公司，住所地兰州市城关区雁滩路4192号华峰大厦第1幢1单元2103号房。法定代表人：傅玉清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：**，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司兰州分公司，住所地兰州市七里河区建兰路91号1单元171室。负责人：陆长青，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓东，甘肃诚益通律师事务所律师。上诉人兰州新诚热力有限公司（以下简称新诚公司）因与被上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司兰州分公司（以下简称华蓥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新诚公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初2350号民事判决书第一项；2.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初2350号民事判决书第三项；3.依法改判支持新诚公司的反诉请求或发回重审；4.依法判令由华蓥公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案事实认定错误，适用法律不当。1.新诚公司在竣工验收前接手涉案工程并投入使用，系为了保证当期供暖需求、避免不良群体性事件而不得已为之的行为，该行为并不能代表涉案工程已竣工验收合格。新诚公司与华蓥公司于2015年8月达成合同意向，新诚公司将兰州碧桂园热源厂10kv配电室电气安装工程交由华蓥公司施工，华蓥公司于2015年9月初进场施工，新诚公司（原兰州新诚新能源科技有限公司，合同甲方）与华蓥公司（合同乙方）于2015年10月8日补签了《兰州碧桂园热源厂10kv配电室电气安装工程施工合同》，合同约定工程期限为45天，2015年10月25日竣工送电。合同履行过程中，华蓥公司施工进度严重超期进而导致无法在合同约定的时间竣工送电。由于涉案工程运行的特殊性，新诚公司需在2015年11月1日运营设备进入采暖期，保障碧桂园一期入住的供暖，完成当期供暖任务。如不能按期供暖将引发严重后果，故此新诚公司不得不在工程未竣工验收合格送电时便接手工程，接入华蓥公司提供的临时用电投入使用。此举保障了当期碧桂园一期的供暖，避免了不良群体性事件。新诚公司一方面响应政府维稳要求完成了供暖任务，一方面还要防止因临时用电带动供暖设备存在安全隐患而导致安全事故。一审法院以涉案工程已投入使用为由，支持华蓥公司主张的支付剩余工程款的诉讼请求，未能考虑事实情况的特殊性。涉案工程在未竣工验收合格时即投入使用的行为，是在华蓥公司认可并配合下，一起努力防止事态扩大的救济行为，其并不代表该工程已竣工验收合格，并不能免除华蓥公司未履行完毕的合同义务，即华蓥公司仍应完成通电施工任务，使得涉案工程通过供电部门验收并正式送电。而华蓥公司非但不履行合同义务完成涉案工程的消缺整改，还以工程已投入使用为由拒绝整改并诉请新诚公司支付工程款，毫无诚信、契约精神可言。2.涉案工程无法正式通电系由于华蓥公司施工问题导致的，新诚公司不存在违约行为。根据合同约定新诚公司付款条件尚未成就，无需支付剩余工程款。《兰州碧桂园热源厂10kV配电室电气安装工程施工合同》第九条工程价款的支付与结算第3款约定:“如工程量未发生增减，工程竣工验收合格送电前，甲方支付乙方工程总造价的45%即人民币(大写)壹佰壹拾万零贰仟伍佰元整(1102500.00元)。”《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据前述合同约定及法律规定，需工程竣工验收合格送电，新诚公司再支付华蓥公司工程总造价45%即1102500元。然而事实上2015年采暖期过后，供电部门于2016年4月7日对涉案工程进行了检验，供电部门出具了《客户受电工程竣工检验意见单》，检验意见为:1.接地安装不符合要求；2.电缆孔洞未封堵；3.配电室墙体渗水；4.未配置安全工器具；5.未悬挂标示牌；6.无安全工器具实验报告，未提供值班人员名单及相应资格。”因以上意见供电部门认为涉案工程不具备通电安全条件，故未能提供正式用电。一审法院认为因新诚公司原因导致华蓥公司无法完成后期通电施工任务而无法按期交工，存在违约行为。然而即便工期延迟华蓥公司也有保证工程质量的义务。涉案工程无法正式通电并非由于新诚公司的行为，而是由于华蓥公司施工存在问题才未能验收合格，不具备正式通电的安全条件。华蓥公司作为施工方，应继续屦行合同义务、进行整改。而华蓥公司拒不整改导致涉案工程至今未能验收合格并正式送电，故合同约定的付款条件尚未成就，新诚公司无需支付工程总造价的45%即1102500元工程款，且不构成违约。二、新诚公司在一审中提出的反诉请求既有事实依据又有合同及法律依据，法院应予以支持。《兰州碧桂园热源厂10kV配电室电气安装工程施工合同》第十条违约责任约定:“乙方采购工程材料及施工质量不合格或有重大质量隐患，影响甲方正常使用的，除应一次性支付工程总额2%的违约金，并自甲方通知要求采取措施返工整改之日起，每日应按工程总造价的1‰向甲方支付违约金，直至整改完毕并通过验收。”一审法院判决载明:“根据本案实际情况，本院对原告本诉主张的逾期付款进约责任及被告反诉主张的逾期交工的违约责任均不予支持。”事实上，新诚公司在反诉请求中主张的系因涉案工程质量不合格、因无法正式送电采用临时供电而导致存在重大隐患，影响新诚公司正常使用而要求华蓥公司承担的违约责任，系因新诚公司要求华蓥公司进行返工整改而华蓥公司至今尚未整改而需承担的违约责任，而非判决中所述的“逾期交工的违约责任”。因华蓥公司未能完成通电施工，涉案工程未能正式送电，而仅依靠临时用电保障供暖，因临时用电稳定性差，存在严重安全隐患，采暖期间经常发生断电，严重影响供暖质量，影响新诚公司正常使用。新诚公司多次告知华蓥公司对涉案工程进行整改，新诚公司均置之不理，导致涉案工程“带病作业”。根据前述合同约定，新诚公司有权要求华蓥公司进行整改并承担违约责任支付相应违约金。综上所述，请求二审法院支持新诚公司的上诉请求。华蓥公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决公平公正、合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华蓥公司向一审法院起诉请求：1.判令新诚公司支付工程款1102500元；2.判令新诚公司支付逾期付款利息117829.69元（计算期间为2016年1月1日至2018年3月31日，以后利随本清）；3.新诚公司承担本案诉讼费。新诚公司向一审法院反诉请求：1.判令华蓥公司支付违约金2295650元（暂计算至2018年5月14日，此后按日2450元支付至涉案工程竣工验收合格时止）；2.本案反诉费由华蓥公司承担。一审法院认定事实：2015年9月，新诚公司（原兰州新诚新能源科技有限公司）将兰州碧桂园热源厂10KV配电室电气安装工程交由华蓥公司施工。2015年10月8日，双方补签施工合同，约定工程范围包括中心配电室和分配电室的设备采购、电气设备安装、分配电室10KV电源线路安装（不含配电室低压柜出线）、安全运行器具，并负责工程设计、监理、施工、检测、验收通电等工作，兰州供电局验收合格，完成送电并与供电局签订供用电合同、产权分界点协议和电量电费协议，配电室内的隔墙、抹灰、踢脚线、油漆、涂料、防火门、窗、风机网罩、设备基础、电缆沟、照明系统、通风系统等室内装饰工作由新诚公司负责完成；2015年10月25日竣工送电，实际开工日期以新诚公司的通知为准，华蓥公司接新诚公司通知之日起45天内完成施工；施工过程中因新诚公司的原因暂停施工可以相应顺延工期；合同总价款为包干价2450000元，付款方式为合同签订10日内付合同总价款的30%，双方现场确认工程进度达到90%时付合同总价款的20%，工程竣工验收合格送电前付合同总价款的45%，尾款合同总价款的5%为质保金，质保期1年届满后一次性无息支付。关于工程竣工验收及违约责任，双方约定工程具备竣工验收条件由华蓥公司自检合格后向新诚公司及用电管理部门提出验收申请约定验收时间，经兰州市供电局验收合格且具备送电条件后由双方在竣工工程验收证明书上盖章并由华蓥公司向新诚公司移交全部技术档案材料，同时，华蓥公司按新诚公司要求于验收合格之日起5个工作日内安排用电接入或送电，并在用电接入或送电当日将涉案工程移交新诚公司；如工程质量不合格或者工程内容尚未完成的，由华蓥公司进行返修或补建后再进行验收，直至达到符合标准和要求，由此造成工程逾期的，由华蓥公司承担逾期违约责任；施工质量不合格或有重大质量隐患，影响新诚公司正常使用的，华蓥公司除一次性支付合同总价款2%的违约金外，还应自新诚公司通知要求整改之日起按合同总价款的千分之一支付违约金，直至整改完毕通过验收。合同签订后，华蓥公司依约组织施工，新诚公司亦于2015年10月19日、2015年12月11日分别向华蓥公司支付了第一、二期工程款735000元、490000元，合计1225000元。期间，因涉案项目建设方提供的供电源与涉案配电室之间铺设电缆线的地沟尚未完成，导致华蓥公司无法依约完成后期涉案配电室与涉案项目建设方提供的供电源之间的通电施工，从而无法按期交工，直接导致涉案工程涉及的商品房不能按期供暖，但因涉案工程涉及的商品房已交付使用并入住，如不能按期供暖将引发严重后果，为此在当年采暖期来临后新诚公司于2015年12月25日将涉案工程接手接入临时用电投入使用。采暖期结束后，涉案工程于2016年4月7日经供电部门竣工检验存在以下问题：1.接地安装不符合要求；2.电缆孔洞未封堵；3.配电室墙体有渗水现象；4.未配置安全工器具；5.未悬挂标示牌。为此，供电部门认为涉案工程不具备通电安全条件，遂未提供正式用电。鉴于此新诚公司遂要求华蓥公司对上述问题进行整改，而华蓥公司认为涉案工程已投入使用不予整改并要求新诚公司支付剩余工程款，双方酿成纠纷。本案在审理过程中，经华蓥公司申请一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对涉案工程中华蓥公司实际未完成的外线电源连接工程造价及供电部门竣工检验后要求整改的电缆孔洞未封堵、未配置安全工器具造价进行了评估，经评估上述工程造价为65036元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，华蓥公司与新诚公司签订的《兰州碧桂园热源厂10KV配电室电气安装工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效，双方均应依约全面履行。现在合同履行过程中因新诚公司的原因造成华蓥公司无法完成后期通电施工任务导致无法按期交工，而新诚公司迫于不能按期供暖的压力在涉案工程未完工的情况下接手并接入临时用电投入使用，而在采暖期结束后，涉案工程又经供电部门竣工检验存在相关问题，而华蓥公司在新诚公司要求对经供电部门竣工检验存在的相关问题进行整改时，认为涉案工程已投入使用不予整改。综上，因新诚公司的违约行为导致涉案工程无法完成后期通电施工任务导致无法按期交工，但新诚公司因故接收后经供电部门竣工检验存在相关问题，华蓥公司在接到新诚公司的整改通知后应依约及时整改，但华蓥公司以涉案工程已投入使用不予整改，其行为亦属违约，故对引发本案诉争纠纷双方均有违约行为，根据本案实际情况，一审法院对华蓥公司本诉主张的逾期付款违约责任及新诚公司反诉主张的逾期交工的违约责任均不予支持。对于华蓥公司主张的支付剩余工程款的诉讼请求，因涉案工程新诚公司已投入使用，一审法院予以支持，但应扣除华蓥公司未完成工程及应整改项目的工程造价，即新诚公司应向华蓥公司支付的工程款为1037464元（1102500元﹣65036元）元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、兰州新诚热力有限公司于判决生效后30日内向四川省华蓥市南方送变电有限公司兰州分公司支付工程款1037464元。二、驳回四川省华蓥市南方送变电有限公司兰州分公司的其他诉讼请求。三、驳回兰州新诚热力有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7891元，四川省华蓥市南方送变电有限公司兰州分公司承担1891元，兰州新诚热力有限公司承担6000元。反诉费12583元，由兰州新诚热力有限公司承担。二审中，新诚公司提交编制说明、工程费用汇总表、费用汇总表、其他工程费用表，单位工程费用计算表、费率措施费汇总表、单位工程概算表、单位工程主材表，证明在主配电室单位费用计算表单位工程概算表的第一页第十五项内容存在重复报价的现象，该项内容报价是包含在第7、9、11项之中的，多报了40000元，华蓥公司已经报过价的数据重复报价，已获得高额工程款，在第七页第99、100、101项三项合计1420元，也是属于重复报价的行为。华蓥公司质证认为，该证据不属于新证据，在一审开庭前已经存在，证明目的与本案诉争的事实无关。本院经审查，该证据不属于法律规定的新证据范畴，且与双方诉讼请求所争议的事实不具有关联性，故对上述证据本院不作为二审认定案件事实的依据采信。二审经审理查明的事实与一审判决确认的案件基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的关键问题是华蓥公司主张的涉案工程款付款条件是否成就，新诚公司一审反诉主张的违约金有无事实及法律依据。关于涉案工程款付款条件是否具备的问题。根据《兰州碧桂园热源厂10KV配电室电气安装工程施工合同》（以下简称施工合同）的约定，“如工程量未发生增减，工程竣工验收合格送电前，甲方支付乙方工程总造价的45%即人民币（大写）壹佰壹拾万零贰仟伍佰元整（1102500元）。”本案中华蓥公司已经履行了《施工合同》约定的主要合同义务，新诚公司也依约支付了前两期工程款共计1225000元，结合双方合同约定可以认定，第二笔工程款支付时工程进度已达90%，且涉案工程已于2015年12月25日投入使用，上述事实证实，华蓥公司已经完成了《施工合同》约定的施工任务，至于新诚公司提出因涉案项目建设方提供的供电源与涉案配电室之间铺设电缆线的地沟尚未完成，导致无法完成通电施工的主张，根据一审庭审笔录，双方均认可公用电缆地沟的施工在合同中并未进行约定，故公用电缆地沟的施工并非华蓥公司必须履行的《施工合同》项下义务。涉案工程虽竣工检验存在瑕疵，但新诚公司认可已经投入使用至今，在华蓥公司申请甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对《施工合同》未完成项目进行了工程造价评估后，新诚公司也未在法定期间内提出异议，表明其对工程造价鉴定意见书认定的未完成项目及应整改的工程造价认可，故扣除该部分工程款后，新诚公司应当按照合同约定履行支付剩余工程款的义务。一审法院扣除未完成项目及应整改项目的工程造价后，判令新诚公司支付1037464元工程款符合本案实际，本院予以确认。新诚公司认为付款条件未成就，无需支付剩余工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于新诚公司认为其主张违约金的反诉请求应予支持的问题。《施工合同》第十条违约责任约定“乙方采购工程材料及施工质量不合格或有重大质量隐患，影响甲方正常使用的，除应一次性支付工程总额2%的违约金，并自甲方通知要求采取措施返工整改之日起，每日应按工程总造价的1‰向甲方支付违约金，直至整改完毕并通过验收。”涉案工程投入使用后经供电部门检验存在的问题为“接地安装不符合要求、电缆孔洞未封堵、配电室墙体有渗水现象、未配置安全工器具、未悬挂标示牌”，新诚公司并未提供证据证明以上问题影响到其对配电室的正常使用，新诚公司虽提出因临时用电稳定性差，存在严重安全隐患，但该安全隐患并非上述合同第十条违约责任中的重大质量隐患，故并非涉案《施工合同》约定的违约责任适用情形，一审法院未予支持新诚公司主张违约金的反诉请求有事实及法律依据，本院予以确认。新诚公司认为华蓥公司应支付违约金的主张缺乏证据支持，本院亦不予采纳。综上所述，新诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24583元，由上诉人兰州新诚热力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  杨 清审判员  刘宝成二〇二〇年一月十九日书记员  李世俊