山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3674号上诉人（原审被告、反诉原告）：禹城市宏铭新型节能建材厂，住所地山东省禹城市张庄镇冯晏社区北邢村。负责人：刘俊通，该厂总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘俊通，男，1969年6月24日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。上诉人（原审被告、反诉原告）：王文丽，女，1968年6月12日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘建利，男，1972年9月5日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。委托诉讼代理人：李珺，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙元娇，山东康桥律师事务所律师。上诉人禹城市宏铭新型节能建材厂（以下简称宏铭建材厂）、刘俊通、王文丽因与被上诉人刘建利建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽上诉请求：1.依法撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初2825号民事判决书，改判由刘建利先履行保修建设工程质量缺陷的义务或发回重审；2.依法确定宏铭建材厂、刘俊通、王文丽的诉讼地位和权利义务；3.依法分配本案一、二审诉讼费用的负担比例。事实和理由：1.宏铭建材厂是依照《个人独资企业法》登记设立，属于“法人”以外的其他经济组织，其营业执照载明投资人为刘俊通，即刘俊通以个人投资到该厂的财产对企业债务承担无限责任。因此，宏铭建材厂是法定诉讼参加人，而刘俊通个人不应是诉讼参加人。另外，一审判决以“财产混同”将王文丽列为共同被告缺乏事实和法律依据。2.宏铭建材厂、刘俊通、王文丽对一审判决认定合同无效认可，但不应承担全部责任。造成合同无效并非宏铭建材厂、刘俊通、王文丽一方导致，而是双方的主观过错和合意的结果。刘建利多年从事钢结构工程建造业务，明知承揽工程的建设方需要资质，但其为避免向被挂靠公司缴纳管理费用，违法签订案涉工程合同，从该事实看，造成合同无效的责任完全在刘建利一方。3.刘建利一审未主张赔偿损失，只请求工程款及违约金，一审法院不支持其违约金请求，但又增加判决年利率4.35%的欠付工程款利息，但刘建利并未请求利息损失，因此一审法院违反了不告不理原则。4.本案涉案工程质量不合格，涉案合同内容不规范，无建设标准。因此，在无合同约定标准的情况下，应当以住建部《建设工程施工质量验收统一标准》和国务院《建设工程质量管理条例》两文件标准进行工程质量鉴定。宏铭建材厂曾向法庭提交《涉案建筑工程质量鉴定及价值评估申请书》，并对工程不合格的事实、申请鉴定的目的在答辩状、公证书等文件中做了说明，但一审法院并未查明工程是否合格，剥夺宏铭建材厂申请质量鉴定和价值评估的诉讼权利，导致判决结果有失公正。因施工基础图纸原件在刘建利处保存，应由其承担提供图纸原件的举证责任，宏铭建材厂已明确向一审法院提出，但未得到法院回应。另外，刘建利起诉依据的2018年1月10日竣工验收证明因内容和时间不真实而无效，因不符合建筑规范，竣工验收基本要件也无效，故竣工验收证明不能作为证据使用。刘建利辩称，1.根据《个人独资企业法》规定，个人独资企业的财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。刘俊通系宏铭建材厂的投资人，刘建利将其与宏铭建材厂列为共同被告并无不当。刘俊通与王文丽系夫妻关系，刘俊通出资时并未明确以其个人财产出资，同时涉案工程款系经王文丽个人账户支付，王文丽自认在零工款证明上签字，且一审中其主张权利等行为可以认定刘俊通的个人独资企业财产与家庭财产存在混同情形，王文丽主张不存在财产混同情形应举证证明，否则需承担举证不能的责任。故刘俊通、王文丽作为一审被告并无不当。2.一审对于合同无效的过错责任认定正确。刘俊通、王文丽一方以省钱为目的，要求刘建利根据其要求制作基础图，由刘俊通签字确认，如出现问题，刘建利不承担任何不利后果。刘建利依据刘俊通、王文丽认可的方案图负责部分主体钢结构以及部分围护结构的制作安装，其余防火照明、采暖、给排水、门窗等均不在承包范畴内。刘俊通、王文丽作为发包人在签订合同时非常清楚刘建利的施工资质现状，在明知其制定的条款无法与有资质的建筑商进行合作的情况下，其选任刘建利为施工人是导致合同无效的全部原因，故应承担全部责任。3.涉案工程已按刘俊通、王文丽的要求竣工并验收合格，签署了竣工工程验收证明，对工程合格予以了确认。刘俊通、王文丽主张工程不合格，应由其承担举证责任，而不应由刘建利承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。即便刘俊通、王文丽不承认竣工工程验收证明的真实性及有效性，但其已经接收工程并投入使用很长一段时间，依据上述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。故宏铭建材厂、刘俊通、王文丽主张刘建利承担保修义务及支付修复价款等上诉请求不应予以支持。刘建利向一审法院起诉请求：1.判令宏铭建材厂、刘俊通、王文丽连带给付刘建利剩余工程款1472515元及迟延付款违约金（部分自2017年11月6日起算，部分自2018年3月6日起算，部分自2018年7月2日起算，均计算至实际付清之日止，暂计算至2018年10月8日约为116970.98元）；2.本案诉讼费由宏铭建材厂、刘俊通、王文丽承担。审理过程中，刘建利变更其诉讼请求第一项为迟延付款违约金按月利率2％计算至2019年4月25日，数额为312324.60元，但没有就增加部分缴纳诉讼费用。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽向一审法院反诉请求：1.判令刘建利赔偿因工程质量造成的修理、返工的费用50万元；2.刘建利承担反诉费。刘建利围绕其诉讼请求提交如下证据：1.宏铭建材厂企业信息公示打印件1份，证明宏铭建材厂的基本情况以及诉讼主体资格。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽对此没有异议。2.合同文本1份，证明双方约定的权利义务内容，主要是价格构成、结算方式。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽对该证据真实性没有异议，但认为是无效合同。3.竣工工程验收证明1份，上有刘建利、刘俊通的签字确认，还有证明人“孟庆彪”的签字，证实建筑面积与合同约定一致，而且双方均签署了合格的验收意见，载明了进场日期和竣工时间，用以支持刘建利主张的价款，并且符合主张权利的条件。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽对该证据的真实性和合法性均有异议，认为建设方“刘俊通”签名并非本人书写，“孟庆彪”所起的证明作用与刘建利主张不一致，并认为测量建筑面积比合同面积少40平方米。刘建利作出解释，由于当时下雨，测量的是室内面积，建筑面积应该按照外围面积计算，而且验收证明也已经载明。刘俊通申请对字迹进行鉴定，后，王文丽向一审法院出具书面说明，认可该证明中“刘俊通”签名是其所写，撤回了字迹鉴定申请。4.刘俊通书写的证明1份，是合同之外的零工，欠付15000元。该证据注明“证明山东禹城砖厂工程附零另工程和款贰万捌仟捌佰元整，刘俊通以付捌仟捌佰元，尚欠刘建利壹万伍仟元整。刘四刘俊通2018.4.21号”。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽对此不予认可，称该证据不是刘俊通签字。经询问，王文丽称是其代刘俊通签的字。5.中国农业银行个人明细对账单6页，证明刘俊通主要通过王文丽向刘建利支付工程欠款，同时证明王文丽属于适格被告，也证明截止到2018年9月5日最后两笔付款，刘俊通从未提出过质量问题。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽认可付款80万元，但认为不能证实王文丽是适格被告，也不能证实工程质量合格。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽围绕其辩论意见及反诉主张提交如下证据：1.合同文本复印件1份，与刘建利证据2相同，证明刘建利以自然人身份签订合同，没有相应资质，应为无效合同，且合同没有相应建设合同要件，不具备履行条件。刘建利对该证据真实性认可，但认为该证据不能证实宏铭建材厂、刘俊通、王文丽的主张。2.禹城市公证处（2018）鲁禹城证民字第1387号公证书1份附光盘及照片，证明涉案工程主体结构存在严重质量缺陷，是不合格的工程。刘建利对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，其仅是现场状况，对于成因及责任没有证明效力。3.王文丽与孟庆彪的手机通话录音光盘1张及文字整理，证实刘建利提供的证据3是伪证，不是刘俊通本人签字，也不是2018年1月10日签署，且形式和内容不符合法律要求，建筑面积少了40平方米；该证明关键词“合格”是案外人孟庆彪书写。刘建利对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。4.邢生泉记录1份（张庄镇人，刘俊通雇佣的涉案工程工作人员）、王尔国记录一份（王尔国系刘俊通雇佣的涉案工程工作人员），证明刘建利主张的工程实际竣工时间不真实。刘建利对此不予认可，主张两份记录不符合有效证据要件，不具有证据的证明效力。5.王文丽与邢吉峰的通话录音，时间2019年2月21日，录音内容是邢吉峰在涉案工程工地工作的主要过程，证实竣工时间应该在2018年的3月份后（即春节后），而非刘建利主张的2018年1月。刘建利主张录音没有原始载体，内容有剪辑痕迹，没有证明效力。一审法院认定事实：刘俊通与王文丽是夫妻，宏铭建材厂为个人独资企业，投资人为刘俊通。2017年11月，刘建利作为乙方与作为甲方的刘俊通签订合同，主要条款为乙方为甲方建设“部分主体钢结构及部分维护结构的制作安装”，并约定“本工程建筑面积11577平方米，单位造价195元。工程总造价2257515.00元(人民币)。本工程为一次性包死价，如因甲方提出变更，引起工程量增减，双方协商后，结果并入工程造价中”，“合同签订后三日内甲方付给乙方指定的账户三十万元整，2018年3月5号前付贰拾万元整，其余工程款1757515元到2018年7月1日前全部付清完毕。本工程由于是大部分垫资，如到期款不到位，甲方自动认可按所欠工程款日百分之五的违约金无条件的支付给乙方，但违约时间也不得超过一个月。甲乙双方任何一方违约，可在起诉方法院起诉，本工程不含税金，不开具正式发票”。签订合同后，刘建利进行了施工，刘俊通于2017年11月27日至2018年9月5日期间，以转账及电汇的方式分七次给付刘建利工程款共计800000元；其中，通过王文丽个人账户转款450000元，另支付给刘建利8800元零工款。2018年4月，王文丽以刘俊通的名义出具了落款日期为2018年1月10日的竣工工程验收证明，并注明“建筑面积：11577平方米”、“建设单位或人验收意见：合格”、“进场时间2017年11月25日，竣工时间2018年1月8日”、“由于本工程甲方刘俊通对车间全程跟踪安装，乙方撤厂日期就是验收合格之日，所以双方签字按手印即为生效，双方对验收过的质量、数量等一切与工程有关的事项无任何争议”。在该验收证明下方，刘建利方人员孟庆彪手写注明“以实际建筑面积为准，室内尺寸与图纸相差40平米。证明人：孟庆彪”。2018年4月21日，王文丽以刘俊通的名义出具了零工款证明1份，注明“证明山东禹城砖厂工程附零另工程和款贰万捌仟捌佰元整，刘俊通以付捌仟捌佰元，尚欠刘建利壹万伍仟元整。刘四刘俊通2018.4.21号”。审理过程中，刘俊通就竣工工程验收证明上“刘俊通”的签名不予认可，称不是本人书写，并申请字迹鉴定。后，王文丽认可上述签字是其代签。2018年11月，宏铭建材厂就刘建利施工的工程申请工程质量和修复价值鉴定。2018年12月，刘建利申请就涉案工程基础部分是否合格及对主体影响进行鉴定。2019年3月14日，山东省建筑科学研究院就上述鉴定申请出具了“退卷函”，称“根据目前掌握的资料表明，……我中心无法对该委托进行鉴定”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的合同效力；二、刘俊通、王文丽是否是本案适格被告；三、涉案工程质量是否合格。关于焦点一，刘建利以个人的名义签订合同，没有提交相应建筑工程资质证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，根据上述法律规定，双方所签的“合同文本”（建设工程施工合同）为无效合同。建设工程施工合同被确定无效后，关于违约责任的约定当然无效。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽作为发包方，在选择承包人时，有绝对的主导权，其与没有施工资质的个人签订施工合同，致使合同无效，应承担全部责任。对刘建利受到的损失，应给予赔偿。关于焦点二，宏铭建材厂系个人独资企业，刘俊通是法定代表人，与王文丽系夫妻关系，在与刘建利业务往来中，王文丽多次以个人账户支付工程款，在验收证明、零工证明上签字，在诉讼中主张权利，应视为在经营过程中公司财产与家庭财产混同，刘俊通、王文丽作为本案被告并无不当。关于焦点三，宏铭建材厂、刘俊通、王文丽以工程质量不合格为由抗辩并在诉讼过程中提起反诉，认为刘建利施工的工程质量不合格，要求赔偿50万元，并提供公证书证明，同时申请工程质量鉴定。鉴定机构进行了现场勘查，由于双方均不能提供签字认可的施工图纸，案涉合同对于双方的权利义务约定不完善，鉴定机构退回了对案涉工程的鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据上述规定，即使双方没有对工程进行竣工验收，由于宏铭建材厂已经接受工程并投入使用，再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持。虽然刘俊通提交了公证书证据，但已经投入使用的建设工程，刘建利只对地基基础和主体结构工程的质量承担民事责任。地基基础和主体结构工程的质量系专业性极强的工作，没有专业部门的专业确认，无法做出判断。宏铭建材厂一方使用没有资质的个人承建工程，也没有按照国家标准的要求组织建设，且案涉工程已经投入使用，在没有充分证据的情况下，其反诉请求，一审法院不予支持，可在取得相关证据后另行主张。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。刘建利要求参照合同约定，扣除已付款，由宏铭建材厂、刘俊通、王文丽支付剩余工程款1472515元的请求，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽应自2018年7月1日（双方约定的最后一次付款时间）起至付清之日止，按照年利率4.35％（中国人民银行发布的同期同类贷款利率）支付欠付工程款利息。刘建利要求宏铭建材厂、刘俊通、王文丽按照月利率2%支付违约金，因合同无效，缺乏事实及法律依据，不应支持。综上，双方签订的建设工程施工合同是无效合同，该工程已经由宏铭建材厂接收使用，刘建利的部分诉讼请求应予支持。宏铭建材厂、刘俊通、王文丽就工程质量提出反诉，要求刘建利赔偿损失，证据不足，不予支持。其可在取得证据后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宏铭建材厂、刘俊通、王文丽于一审判决生效后十日内共同给付刘建利工程款1472515元及利息（以1472515元为基数，自2018年7月1日起至付清之日止，按照年利率4.35%计算）；二、驳回刘建利的其他诉讼请求；三、驳回宏铭建材厂、刘俊通、王文丽的反诉请求。案件受理费23505元，由刘建利负担3505元，宏铭建材厂、刘俊通、王文丽负担20000元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”该条规定明确了个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任。个人独资企业的财产独立性是相对的，不是绝对的。个人独资企业不具有独立的实体法律人格，不能独立地享有权利、承担义务和法律责任，其主体事实上是投资人本身，故刘俊通作为宏铭建材厂涉诉时民事责任承担的主体应当作为共同被告参加诉讼。刘俊通与王文丽系夫妻关系，刘俊通在出资时并未明确是以其个人财产出资，况且通过其与刘建利的业务往来可以看出，刘俊通的个人独资企业财产与家庭财产存在混同情形，王文丽主张不存在财产混同但并未举证证明，需承担举证不能的责任，故刘俊通、王文丽在本案一审中与宏铭建材厂作为共同被告并无不当。其次，因案涉合同无效，刘建利在一审中要求宏铭建材厂、刘俊通、王文丽按照2%月利率支付违约金便失去事实及法律依据，但宏铭建材厂、刘俊通、王文丽对于工程款的拖欠实际也是一种资金占用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院判令其按年利率4.35％（中国人民银行发布的同期同类贷款利率）支付欠付工程款利息并无不当。最后，根据谁主张谁举证原则，刘俊通一方主张工程不合格，应由其承担举证责任，而不应由刘建利承担。由于无法提供图纸原件，鉴定机构也无法对案涉工程进行鉴定，况且工程在竣工后已交付使用，在没有充分证据能够证明已投入使用的工程质量出现问题是由刘建利一方施工造成的情况下，宏铭建材厂、刘俊通、王文丽应承担举证不能的责任。综上所述，宏铭建材厂、刘俊通、王文丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18053元，由上诉人禹城市宏铭新型节能建材厂、刘俊通、王文丽负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇二〇年一月十五日法官助理王一琪书记员陈世悦