山东省德州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁14行终20号 上诉人（原审被告）乐陵市公安局，所在地址山东省乐陵市开元西路1号。 法定代表人王立新，局长。 委托代理人于建成，乐陵市公安局工作人员。 委托代理人刘建新，乐陵市公安局大孙派出所工作人员。 被上诉人（原审原告）李春燕，女，1964年11月12日出生，汉族，住山东省乐陵市。 上诉人乐陵市公安局因治安行政处罚一案，不服山东省庆云县人民法院(2018)鲁1423行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告2018年9月28日上午到大孙乡“好邻居超市”购买日用品时，偷拿该超市“蓝天六必治”牙膏一桶未结算，价值3.5元。该超市员工盘点货物时发现并于2018年9月29日报警，被告接警后五分钟赶至该超市展开调查，经查，本案原告被认定为违法行为人，并经原告询问笔录予以确认。被告于2018年9月29日经集体讨论，于2018年9月29日对原告作出乐公（大孙）行罚决字[2018]1917号行政处罚决定书，并于当日送达原告。后原告对该处罚决定不服，于2018年11月6日向本院提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第一款规定：“询问查证不得超过八小时；情况复杂，可能适用行政拘留处罚的，时间不得超过二十四小时。”第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财产的，处五日以上十日以下拘留，可以并处伍佰元以下罚款；……。”第十九条第一款第（一）项规定：“情节特别轻微的”。首先，本案原告主张被告询问其时间长达4-5小时之久的观点，被告并未违反以上相关法律规定，对原告人的此主张不予支持。被告在行政处罚一案中，对于报警方式和时间未陈述明确。比如，被告方的“受案登记表”显示接警时间为2018年9月29日10时，而受害人询问笔录显示报警时间为2018年9月29日11时05分，时差为1小时05分钟，被告对报警事实和时限不清。另，从被告2018年9月29日13时11分至13时59分，原告在被告处接受询问笔录中显示，原告未存在不配合、在被告处大吵大闹的事实，被告这一主张没有充分证据加以证实，对此本院不予支持。再者，被告处罚原告所适用的法律依据未能体现从轻处罚或不予处罚情形，同时也无证据证实所适用的法律依据正确，违反了上述相关法律规定。综上，被告对原告的处罚事实不清，适用法律错误，对此，本院不应予以支持。原告对被告处罚过当的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）、（六）项之规定，判决：一、撤销被告乐陵市公安局“乐公（大孙）行罚字[2018]1917号”行政处罚决定书；二、被告乐陵市公安局在本判决生效之日起十五个工作日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告乐陵市公安局负担。 上诉人乐陵市公安局不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求:撤销庆云县人民法院（2018）鲁1423行初52号行政判决。事实和理由:2018年9月28日10时许,在大孙乡好邻居超市内,李春燕趁人不备盗窃“蓝天六必治”牙膏一盒，价值3.5元。以上事实有违反治安管理行为人的陈述和申辩、受害人陈述、好邻居监控等证据证实。上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条第（一）项之规定,决定给予李春燕行政拘留三日的行政处罚，认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,程序合法，裁量正确，而庆云县人民法院作出判决的理由错误。一、判决书认为“被告方的受案登记表显示报案时间为2018年9月29日10时,而受害人询问笔录显示报警时间为2018年9月29日11时许05分,时差为1小时05分，被告对报警事实和时限不清”错误。2018年9月29日10时系受害人来派出所报警时间，2018年9月29日11时许05分系派出所民警给受害人制作笔录的开始时间，而不是法院认为的报警时间。对于受害人报案,派出所民警在制作笔录之前有进入办案区必要的流程、初步询问案情等准备工作,所以报警时间与制作笔录的开始时间往往不是一个时间点,这样并不违法。二、判决书认为“从被告2018年9月29日13时11分至13时59分，原告在被告处接受询问笔录中显示，原告不存在不配合、在被告处大吵大闹被告的事实，被告这一主张没有充分证据加以证实”错误。本案中，派出所在对李春燕询问查证期间对李春燕制作了询问笔录(时间自2018年9月29日13时11分至2018年9月29日13时59分),虽然李春燕在制作笔录时未大吵大闹,但在结束询问后的2018年9月29日16时46分至2018年9月29日16时53分，在派出所大吵大闹，该段时间仍属于询问查证阶段。该时间段的查证活动,上诉人已刻录光盘作为22号证据提交,庭审时当庭播放,故上诉人证明李春燕大吵大闹,未认识到自己错误的证据足够充分。判决书中载明“22号证据不作为证据予以审查”是错误的。三、判决书认为“被告处罚原告所适用的法律依据未能体现从轻处罚或不予处罚情形，同时也无证据证实所适用的法律依据正确，违反了上述相关法律规定。原告对被告处罚过当的主张，本院予以支持”错误。首先根据现有证据能够认定李春燕构成盗窃,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定完全正确。其次根据李春燕盗窃数额的大小对其减轻处罚,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项的规定完全正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定最低的拘留期限为五日，上诉人减轻处罚给予李春燕三日的行政拘留已经体现了减轻处罚的情形,这一处罚结果系上诉人根据李春燕案发后其是否有认错态度、是否主动消除或减轻违法后果、是否取得被害人谅解等多方面考量,在自由裁量权内作出的,并无不当。对李春燕行政拘留三日更能达到社会效果与法律效果的统一。四、上诉人认为一审法院应追加本案的受害人作为第三人参加诉讼。受害人与本案有利害关系，应作为第三人参加诉讼,以维护其权利。本案中受害人的权益应得到保障。综上,庆云县人民法院认定事实错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定,请二审法院依法撤销原判决。 被上诉人李春燕答辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确，应予维持原判。理由如下:2018年9月28日上午,被上诉人在大孙好邻居超市购物时，结账过程中漏结价值3.5元“蓝天六必治”牙膏一盒,而不是盗窃。上诉人在一审法院提供的超市监控视频中,充分显示出被上诉人在超市选购物品时没有偷、藏东西的行为,也不是趁人不备偷拿。二、一审法院适用法律正确。2018年9月29日中午大孙乡派出所三名民警来到被上诉人家中,在未向户主及被上诉人说明事由及出示相关证件的情况下，进入被上诉人房屋中四处查看,后一名肩带执法记录仪的民警说明是因被上诉人在大孙乡好邻居买东西时，一盒牙膏没有付费,超市报案才来的。民警称有办案程序，让被上诉人到派出所作笔录,时间不长很快就能回家。民警让被上诉人手拿牙膏拍照后，带着被上诉人去了派出所,被上诉人从中午进入审问室，到下午3点左右民警让被上诉人反复踩脚印、印手印,又带被上诉人到超市内拍照，让被上诉人站在大街上手指超市拍照,拍照完后又带被上诉人进入审问室,被上诉人按照民警的要求配合。接近下午4点左右，被上诉人在审问室要去厕所小便,审问室里的民警不让去,并阻拦被上诉人，后被上诉人从厕所出来又被带进审问室等待,一直没有完事。待派出所所长刘某进入审问室后，称已把拘留被上诉人程序办完，并吩咐民警杜某让被上诉人家属在行政拘留家属通知书签字,其家属拒签后回家。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，行政机关及执法人员在作出行政处罚决定之前违反本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述申辩,行政处罚决定不能成立。但是被上诉人仅一个牙膏漏结事件所有的拘留程序已通过乐陵市公安局及大孙乡派出所所长提前备好。被上诉人家属刚回到家,大孙乡派出所民警就来到被上诉人家中送达《行政拘留家属通知书》，被上诉人家属还是拒签。乐陵市公安局对大孙乡派出所所长刘某及民警的违法、违纪行为，没有起到监督管理的职责,人为给被上诉人造成精神以及经济上的全部损失,应承担全部赔偿。三、一审法院以事实为依据,以法律为准绳秉公执法,维护了法律的公平正义。答辩人请求二审人民法院让上诉人拿出全部的执法记录仪视频证据，证实被上诉人的行为。综上所述，答辩人请求二审法院审理后，依法驳回上诉，维持原判。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。王建荣作为涉案超市的经营者，系被上诉人李春燕违法行为的受害人，与案件处理结果有利害关系，人民法院应通知其作为第三人参加本案诉讼，但一审法院未通知王建荣参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人，审理程序违法。 综上，原审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423行初52号行政判决； 二、发回山东省庆云县人民法院重审。 二审案件受理费50元，退还上诉人乐陵市公安局。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年一月二十二日 法官助理杨晓婧 书记员周晓萌