北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终90号上诉人（原审被告）：史振明，男，1968年12月1日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：赵羽，北京六明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵珊，女，1979年10月24日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：薛晗，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志，男，1990年8月21日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：薛晗，北京市东卫律师事务所律师。原审被告：北京中融信融资担保有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号0-1703A、0-1705室。法定代表人：左晖，董事长。委托诉讼代理人：庄志豪，男，1994年5月31日出生，住北京市丰台区。原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。法定代表人：彭永东，总经理。委托诉讼代理人：杨怡芳，女，1989年8月28日出生，住北京市海淀区。上诉人史振明与被上诉人赵珊、张志，原审被告北京中融信融资担保有限公司（以下简称中融信公司），原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初16249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人史振明委托诉讼代理人赵羽，被上诉人赵珊、张志及其委托诉讼代理人薛晗，中融信公司委托诉讼代理人庄志豪，链家公司委托诉讼代理人杨怡芳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。史振明上诉请求：改判一审判决中的第六项，判决史振明向赵珊、张志支付违约金50万元。事实与理由：第一、一审法院判决惩罚性违约金，对史振明显失公平。一审法院认为史振明消极应诉致使程序拖延，但本案一审争议解决的过程中，史振明虽为违约方，但并不存在恶意致使法律文书不能送达之情形，一审法院判决的惩罚性违约金数额过高，确有不当，请予改判。第二、史振明并非否认违约事实，只是在情节上请法院酌情降低违约金金额，庭审过程中史振明也未作出与事实相悖的答辩意见。史振明作为合同违约方，考虑占用赵珊、张志资金近一年之久，愿意支付50万元的违约金作为经济补偿，但一审法院判决的违约金数额史振明确实无力承担。赵珊、张志辩称：一审法院是综合考虑了双方签订合同的内容，史振明在履行合同过程中的违约情况以及其在诉讼中拖延诉讼并不如实向法院陈述事实，从而做出的正确判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。史振明上诉请求不符合法律规定，也不符合双方之间的合同约定，应当予以驳回，请求维持原判。第一、对于违约金的数额系双方当事人签订合同时明确约定，史振明违反合同约定，应当承担合同所约定的违约责任，且该约定不违反法律相关规定。第二、一审法院确定史振明承担20%的违约责任是考虑了赵珊、张志的实际损失，兼顾了合同履行过程中史振明的违约程度以及史振明在诉讼过程中的不诚信拖延诉讼等行为。首先，史振明在合同履行过程中不但未按照合同约定的时间履行合同义务，同时出现了恶意隐瞒事实的情况，在诉讼过程中也未能将事实告知法院。另外，在合同签订之初，史振明就出现了严重的欺瞒行为。史振明在未告知赵珊、张志以及中介公司的情况下，与中航信托股份有限公司（以下简称中航信托公司）借款35万元，并在该诉争房屋上设定了新的抵押。诉讼过程中史振明亦未告知一审法院。直至一审法院向北京市朝阳区不动产登记中心调取涉案房屋的档案材料，才知道该情况。史振明故意隐瞒案件事实的行为应当受到惩戒。在整个诉讼过程中，史振明故意拖延诉讼时间，始终处于无法联系的状态。第三，史振明的违约行为，给赵珊、张志造成了实际损失。史振明故意拖延诉讼，从其违约到今日已过去了一年多的时间。赵珊、张志是刚需购买房屋，由于涉案合同已经网签，致使购买其他房屋也无法再使用公积金贷款，享受国家的优惠利率，只能四处借款。并且，在另行购房时由于被认定为二套房，赵珊、张志承担了高额的税费。第四，判决并不能因为史振明的支付能力来决定其应当为其违约行为承担的责任。史振明上诉提到的50万元的经济补偿，是对法律对合同的无视。赵珊、张志主张的是违约金，而不是经济补偿。史振明应当为自己的违约行为承担违约责任，而不是占用期间的资金补偿。中融信公司辩称：史振明上诉请求与中融信公司没有直接关联，中融信公司同意一审查明事实。链家公司述称：史振明的上诉请求不针对链家公司，链家公司认可一审判决。赵珊、张志向一审法院起诉请求：1、判令赵珊、张志与史振明签订的《北京市存量房屋买卖合同》于判决生效之日解除；2、请求判令赵珊、张志与史振明、第三人签订的《补充协议》、《变更协议书》于判决生效之日解除；3、请求判令史振明协助赵珊、张志办理解除合同编号为C×××号的网签备案手续；4、要求史振明返还购房款280万元；5、要求在史振明未向赵珊、张志返还购房款280万元时，中融信公司向我方返还购房款260万元（剩余20万元仍由史振明向我方返还）；6、请求判令史振明向赵珊、张志支付违约金145万元。一审法院认定事实：2018年6月16日，经链家公司居间服务，史振明（出卖人）与赵珊、张志（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定，赵珊、张志购买史振明名下的涉案房屋，建筑面积为101.73平方米，房屋成交价格为240万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价485万元，定金20万元，拟贷款金额为120万元。涉案房屋已经设定抵押，抵押权人为中国民生银行。同日，史振明（甲方，出卖方）与赵珊、张志（乙方，买受方）、链家公司（丙方，居间方）签订《补充协议》，约定交易房屋有抵押的，甲方应于2018年6月19日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2018年11月15日前办理完毕解除抵押登记手续。乙方于2018年6月26日前将第一笔首付款280万元以第三方担保支付方式支付甲方，乙方于2018年10月31日前将第二笔首付款280万元以第三方担保支付方式支付甲方，乙方过户前3个工作日将第三笔首付款13万元以理房通方式支付甲方。甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的……甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金，丙方收取乙方所有的费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。其他约定：该房屋存在两笔抵押：其中第二笔抵押权人为李青晓，抵押登记日期为2017年6月8日，甲方解押所需资金来源为：用乙方首付款解押，乙方第（1）、（2）笔首付款用于甲方还款解押，乙方（1）、（2）笔首付款不足以甲方完全解押剩余部分由甲方自筹。赵珊、张志于2018年6月16日、2018年6月20日分两笔向史振明支付定金20万元。2018年6月21日，史振明（甲方，出售方）与赵珊、张志（乙方，买受方）、链家公司（丙方，居间方）签订《变更协议书》，将《补充协议》中约定的第一笔首付款金额由280万元变更为260万元（不包含前期支付全部订金），将第二笔首付款金额变更为300万元。其他事宜均按照原协议继续履行。同日，史振明（甲方，出卖方）与赵珊、张志（乙方，买受方）、中融信公司签订两份《担保支付协议》，两份协议除涉及的首付款金额分别为260万元（编号为JR010152955377010262）和300万元（编号为JR010152955497216921）外，其他约定内容均相同。协议约定，为顺利完成该房屋交易，甲方需先行偿还对本次房屋交易存在影响的债务或解除该房屋上的登记，乙方同意在该房屋过户前向甲方支付部分购房款以供甲方偿还债务或解除抵押登记。丙方对符合担保要求的上述购房款提供担保服务。经丙方审查确认，甲乙双方须同时满足以下全部支付条件，符合丙方的担保要求，且乙方收到丙方出具“达成”的《风险告知书》并按丙方要求支付购房款的，丙方在本协议项下承担相应担保责任。除本协议约定应支付的购房款外，如甲方还需自筹部分资金偿还欠款，则应在丙方规定的时间内预先将自筹资金存入还款卡内。因甲方不满足本条上述支付条件或甲方拒绝或怠于配合丙方办理本协议项下相关业务，导致乙方不能按照买卖合同中约定的时间支付购房款的，甲方不得因此要求乙方承担违约责任。甲方保证严格按照本协议及《信息确认函》中约定用途使用乙方支付的该笔购房款，甲方需与债权人/抵押权人预约还款时间，并将确定的还款时间告知乙方及丙方，乙方应于还款日的前1个工作日将该笔购房款支付至《风险告知书》中明确的甲方指定的收款账户，且不得晚于买卖合同约定的房款支付时间，具体支付时间以丙方通知为准，如因乙方提前支付或延迟支付，引发购房款被挪用或产生其他违约罚息的风险由乙方承担，与丙方无关。如经丙方审查，甲乙双方满足前述第二条约定的支付条件，乙方根据丙方要求支付该笔购房款后，发生非因乙方原因导致甲乙双方协商一致解除买卖合同或法院判决解除买卖合同的情况，如甲方未在上述买卖合同的解约协议或判决/调解书中约定时间内返还购房款的，则丙方应在返还期限届满后收到乙方提交购房款转款证明文件、上述买卖合同的解约协议或判决/调解书以及相关书面申请后十五个工作日内履行担保代偿义务，即丙方向乙方支付乙已按照本协议约定支付的该笔购房款。自丙方代偿后，乙方对甲方的权利转让至丙方，且乙方应积极配合丙方向甲方追偿。2018年6月26日，中融信公司向赵珊、张志出具《风险告知书》，告知其第一笔首付款的支付条件达成。同日，赵珊、张志向史振明支付第一笔首付款260万元。2018年7月12日，赵珊、张志、史振明签署《北京市存量房屋买卖合同》（C1657007），办理了涉案房屋的网签备案手续。双方均认可在赵珊、张志购买涉案房屋时，涉案房屋存在两个抵押，抵押权人分别为中国民生银行股份有限公司北京分行、李某某，债权额分别为430万元和280万元。赵珊、张志支付定金20万元及第一笔首付款260万元后，史振明用该款项解除了李某某的抵押权。双方亦认可解除中国民生银行股份有限公司北京分行抵押权需要赵珊、张志支付第二笔首付款300万元外，还需史振明自筹130万元。史振明认可于2018年10月31日前自筹130万元用于解除涉案房屋抵押权属于房屋买卖合同履行过程中己方的义务。赵珊、张志提交其制作的交易流程表一张，欲证明交易流程约定史振明应在2018年10月31日前自筹130万元用于解除房屋抵押，中融信公司收到史振明资金后向赵珊、张志发出风险告知书，赵珊、张志按照风险告知书向史振明支付第二笔首付款300万元。链家公司、中融信公司、史振明均认可该交易流程表真实性，亦认可其上内容。赵珊、张志主张史振明未将其负责自筹的130万元预先存入还款卡内，且赵珊、张志具备第二笔首付款的支付能力。为此赵珊、张志提交张志与链家公司工作人员陈某某的微信聊天记录、赵珊与陈某某的通话录音并申请陈某某出庭作证。史振明认可证据及证人证言的真实性，认可因资金紧张未按期将130万元存入卡内，但其主张赵珊、张志应当按期支付第二笔首付款300万元。链家公司认可证据及证人证言的真实性，亦认可证明目的。链家公司提交史振明与陈某某的短信聊天记录，欲证明在2018年10月31日之后史振明仍未按期凑齐解押的款项，拒绝履行合同。赵珊、张志认可上述证据真实性，亦认可证明目的。史振明认可上述证据真实性，亦认可证明目的。其中短信部分内容如下：2018年10月30日，陈某某：史先生您好，关于咱们交易的房屋……补充协议约定的是乙方于2018年10月31日前将第二笔首付款300万元以第三方担保支付的方式支付甲方。目前客户随时可以支付第二笔首付款300万元，但是鉴于俺们签署的担保支付协议，目前您未满足担保支付协议中第二条的支付条件。……还请您尽快达成担保支付条件，咱们可以继续往下走流程。史振明：你好陈小姐，我能和客户沟通一下吗，我的资金晚了三周能到，在11月20日号可以到，能帮忙和客户沟通延期一下，麻烦了，请帮帮忙。谢谢您。陈某某：史先生您好，我刚才又给客户打电话沟通了一下，客户说就按照合同执行，不同意协商，我们一直在和客户沟通确实已经尽力了。如果您想自己和客户沟通都是没有问题的，咱们合同上都有客户电话的。我们确实是已经该说的都和客户说了，您再想想办法吧，拜托了。2018年11月6日，陈某某：史先生，咱们约定最迟应于2018年11月15日前办理完毕解除抵押登记手续……。史振明未回复。2018年11月13日，陈某某：史先生，马上就到15号了，咱们的资金能提前到位吗？史振明未回复。2018年11月18日，陈某某：史先生，有消息了吗？史振明未回复。2018年11月20日，史振明：你好陈小姐，我手机打没电了今天，我晚上到家给你回过去，或者明天一早。2018年11月27日，陈某某：史先生，咱们这边目前是什么进展呢？史振明未回复。2018年11月28日，史先生，马上还有两天就根本违约了，客户也已经给您发了催告函，在咱们微信群里都有，您这边什么情况和我说一声我也好和客户沟通。史振明未回复。史振明提交网上查询截图打印件，欲证明自2018年6月16日双方签订合同以来，北京市二手房房屋成交价格并未上涨反而出现了下跌情形。赵珊、张志及中融信公司不认可真实性，无法核实。链家公司认可证据真实性，但认为不能据此确定房屋价格出现下跌。经询，史振明称涉案房屋未能在2018年11月15日前解除抵押系因其资金紧张，自筹130万元没有到位。史振明称目前仍没有能力自筹需要解除涉案房屋抵押权的130万元。经法院向北京市朝阳区不动产登记事务中心调取涉案房屋档案查询：1、在合同签订后，2018年7月6日涉案房屋又被另行设立抵押，抵押权人为中航信托公司，债权额为35万元，截止法庭辩论结束之日尚未解除抵押登记。史振明代理人当庭表示对此并不知情，称史振明本人没有向其披露过该事宜，并称其与史振明之间就案件的沟通较少。庭后，史振明向法院邮寄《说明》一份，称该抵押系其经中融信公司介绍向中航信托公司借款35万元用于履行涉案房屋的交易，史振明凑够95万元时，中航信托公司会将上述35万元打给史振明，以便能履行其自筹130万元解抵押款的义务，但最终史振明未能自筹95万元，故该35万元借款实际未发放。史振明还称中航信托公司会在涉案房屋过户前10日内，将上述抵押解除。经法院与中融信公司电话核实，中融信公司认可其将中航信托公司有限公司介绍给史振明借款35万元用于筹集涉案房屋的解押款，但其不清楚该抵押预计解除的时间。2、2019年1月16日，涉案房屋被北京市东城区人民法院查封，查封期限自2019年1月15日至2022年1月14日。另因史振明下落不明，赵珊、张志曾申请对史振明进行公告送达。公告送达期满开庭当日，史振明代理人到庭称未收到起诉材料，申请答辩期，法院予以准许。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据本案查明的事实，赵珊、张志、史振明及链家公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《变更协议书》、《担保支付协议》系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应全面履行自己的合同义务。就史振明是否根本违约一节：本案中，史振明未在2018年10月31日前将130万元自筹资金存入还款卡内，涉案房屋未能在2018年11月15日前办理解除抵押登记手续，导致无法继续履行合同，构成根本违约。根据《变更协议书》约定赵珊、张志需在2018年10月31日前支付第二笔首付款300万元。双方均认可解除中国民生银行股份有限公司北京分行抵押权需要赵珊、张志支付第二笔首付款300万元外，还需史振明自筹130万元。根据《担保支付协议》约定如史振明还需自筹部分资金偿还欠债的，史振明应在规定的时间内预先将自筹资金存入还款卡内。故，史振明应当在2018年10月31日前将自筹资金130万元存入还款卡内。根据链家公司提交的短信记录，史振明在2018年11月20日前仍未将上述款项存入卡内，导致涉案房屋未能在2018年11月15日前解除抵押登记手续，构成根本违约。史振明预存自筹款130万元的义务应当先于赵珊、张志支付第二笔首付款300万元的义务，在史振明未履行其在先义务的情况下，赵珊、张志有权拒绝其履行要求。故史振明关于赵珊、张志未在2018年10月31日前支付第二笔首付款300万元系违约的主张，法院不予支持。史振明根本违约，赵珊、张志诉至法院要求解除《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《变更协议书》，协助办理解除网签备案手续、返还购房款的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。链家公司同意解除《补充协议》、《变更协议书》并配合办理解除涉案房屋的网签备案手续，法院不持异议。史振明根本违约，赵珊、张志有权选择适用违约金条款。故赵珊、张志要求史振明向其支付违约金，依法有据，法院予以支持。就违约金的计算基数，史振明主张合同约定房屋成交价为240万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价485万元不应在违约金的计算基数范围内。但根据《补充协议》的约定，一方根本违约的应当以相当于房屋总价款的20%向另一方支付违约金。经询，史振明称房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价485万元属于房屋总价款的一部分，但认为不属于成交价的一部分。故法院认定计算违约金的基数应当以房屋总价款即725万元为计算基数。就违约金的计算标准，史振明主张的违约金标准过高，要求法院酌减。法院认为违约金除了填补守约方的损失外，还有具有一定的惩罚性质。本案中史振明在合同履行过程中违约，诉讼中消极应诉致使诉讼拖延，到庭后发表与事实明显相悖的答辩意见。综上，史振明在合同履行、纠纷解决过程中均明显违背诚实信用原则，应通过违约金予以惩戒，因此史振明要求酌减违约金法院不予支持。就中融信公司承担的担保代偿义务一节：赵珊、张志要求中融信公司在260万元的范围内承担担保责任，符合《担保支付协议》的约定，法院予以支持。就担保责任的性质，根据《担保法》规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。上述规定系穷尽司法救济途径后，债权人之权利仍未得到保障之时一般保证人方承担责任之义。本案中《担保支付协议》约定史振明未主动履行债务时中融信公司应履行担保代偿的义务。上述约定未及于判决后的强制执行阶段，仍期冀于债务人史振明在判决书确定的时间内返还购房款，故该约定实质上应是连带保证责任之义。故中融信公司应当在返还260万元购房款的范围内对赵珊、张志承担连带担保责任。综上，一审法院判决：一、赵珊、张志与史振明于二〇一八年六月十六日就位于北京市朝阳区×××号房屋签订的《北京市存量房屋买卖合同》于判决生效之日解除；二、赵珊、张志与史振明、北京中融信融资担保有限公司、链家公司北京链家房地产经纪有限公司于二〇一八年六月十六日就位于北京市朝阳区×××号房屋签订的《补充协议》、《变更协议书》于判决生效之日解除；三、史振明、链家公司北京链家房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内协助赵珊、张志解除位于北京市朝阳区×××号房屋的网签备案登记手续；四、史振明于判决生效之日起十五日内向赵珊、张志返还定金二十万元；五、史振明于判决生效之日起十五日内向赵珊、张志返还购房款二百六十万元，北京中融信融资担保有限公司对上述债务承担连带清偿义务；六、史振明于判决生效之日起十五日内向赵珊、张志支付违约金一百四十五万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：赵珊、张志、史振明及链家公司、中融信公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《变更协议书》、《担保支付协议》均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应秉承诚实信用原则履行义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，史振明上诉主张一审法院判决违约金金额过高。根据本案查明事实，史振明构成根本违约，按照史振明、赵珊、张志在《补充协议》中的约定，史振明根本违约的，应当按照房屋总价款20%向赵珊、张志支付违约金。庭审中，各方对于房屋总价款为725万元并无异议，因此，一审法院判决违约金金额145万元符合合同约定。对于违约金是否过高，应该兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素来综合考量，史振明作为违约方主张违约金过高，应当对违约金约定是否过高承担举证责任，现史振明仅依据链家公司网络二手房交易报价情况来证明涉案违约金过高，证据不足，史振明的上诉意见本院不予采纳。一审判决认定符合合同约定和法律规定，本院予以维持，史振明的上诉请求本院不予支持。综上，史振明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由史振明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 荆审 判 员  江 惠审 判 员  申峻屹二〇二〇年一月十四日法官助理  刘 栋法官助理  赵 纳法官助理  李海龙书 记 员  田亚男