浙江省金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初920号 公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 被告人黄伟娟，男，1984年3月15日出生于广东省梅州市兴宁市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市兴宁市。因本案于2019年3月29日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人钱天波，浙江玄畅律师事务所律师 被告人吴建邦，男，1976年1月18日出生于广东省梅州市兴宁市，汉族，初中文化，户籍所在地广东省梅州市兴宁市。因本案于2019年3月29日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人黄赛赛，浙江如初律师事务所律师。 辩护人周俊峰，广东纬韬律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2019）829号起诉书指控被告人黄伟娟、吴建邦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。浙江省金华市婺城区人民检察院指派检察员万斌出庭支持公诉，被告人黄伟娟、吴建邦，辩护人钱天波、黄赛赛，到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省金华市婺城区人民检察院指控：2019年2月24日，被害人胡某通过珍爱网认识一名自称“周某”（身份不详）的男子，双方结交成为朋友。2019年3月9日，“周某”以其家具城开业为由，让胡某赠送其花篮等，并提供胡某一个花店的电话号码，经联系，花店承诺花篮等费用可以退还，只收取部分租赁费用，胡某听到费用可以退回，就按照花店要求将186800元钱转到花店提供的一张卡号为62×××40的建设银行卡上。同日，被告人黄伟娟从自称为“依一”的人取得该建设银行卡，其找到被告人吴建邦，让吴建邦通过POS机刷卡的形式，将186800元钱转移到吴建邦及其妻子何某的民生银行卡上，何某将钱款全部取出。根据事先约定，吴建邦和黄伟娟收取一定的手续费后，将钱全部交给“依一”。 2019年3月28日，被告人黄伟娟、吴建邦被抓获归案。 针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，指控认为被告人黄伟娟、吴建邦明知是犯罪所得赃款，仍予以帮助取现，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被告人黄伟娟对公诉机关指控的罪名和事实无异议。其法律意识比较淡薄，家庭条件比较艰苦。在无意中犯下过错，现深深的后悔，愿意承担一切的法律责任，也愿意退还违法所得。其拿刷卡金额6%，违法所得9000多元。其不知道情的来源，也没跟吴建邦、何某说过，吴建邦拿2%。 辩护人钱天波为被告人黄伟娟指出辩护意见，1.没有对银行卡的户名刘金岭做出一个相关的调查及说明，被告人黄伟娟是否存在被利用的工具是待定的，本着疑罪从无疑罪从轻的一个原则，予减轻从轻处罚。2.黄伟娟在庭审过程中表示认罪，愿意退赃，应对被告人从轻处罚。3.被告人黄伟娟系初犯偶犯，家庭条件也不是很好，被告人作为家庭顶梁柱上有老下有小，在这次案件中由于法律意识淡薄，认为给人家套现一下，争取点小的手续费，有侥幸的心理。当时不知道是否是犯罪所得，对被告人从轻减轻的处罚。4.被告人黄伟娟归案后积极配合侦查机关，知无不言，言无不尽，对其认定为坦白，并适用相关法律规定，对其可从轻减轻处罚。 被告人吴建邦认为其不知道是诈骗的钱，对掩饰、隐瞒犯罪所得罪不认。其在3月9日没有打电话给其老婆何某。黄伟娟没有告诉其钱的来源、卡是谁的，其认为是黄伟娟做六合彩的赌博钱，收取刷卡金额的1.2%，拿到1800多元。 辩护人黄赛赛提出被告人吴建邦不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。1.被告人吴建邦主观上没有掩饰隐瞒犯罪所得的故意，其3月初就因父亲病重回到老家去照顾重病的父亲，3月9日刷卡时不在场，不知道黄伟娟拿来什么卡，黄伟娟没有告知过卡和钱的来源。黄伟娟在3月8日确实刷了一笔钱，这笔钱当时是黄伟娟找到吴建邦，但是3月9日18万多元的刷卡金额，没有经过吴建邦的同意，吴建邦收到短信之后才知道有这么回事，事先并不知情这一点，希望法庭庭后能够核实一下吴建邦跟何某的通话时间，银行流水时间直接决定了吴建邦事先知不知情。黄伟娟以前也找吴建邦刷过信用卡，这次虽然说算刷了卡赚点手续费，手续费跟以前套现手续费也都是一样，符合正常交易习惯。他可能也犹豫过这个储蓄卡的钱，刷出来是可能不太正常，但没有拒绝，也没进行举报，属于知情不举的行为，并不是违法犯罪行为。2.认定掩饰隐瞒犯罪所得罪应当以上游犯罪事实成立为认定条件，在本案中在上游犯罪未经审判确认，存在很多不确定性，在上游犯罪事实没有认定时，就推定下游犯罪事实的成立，不管是在实体上还是在程序上，都是违反法律规定的，公诉人提出认定上游犯罪就是诈骗，但是这个诈骗其实是没有任何证据。3.宣告无罪，可以促使被告人保持清白，也促使他不会去做这个从事违法犯罪的这个行为，被告人吴建邦一贯以来表现良好，从未做过这个违法犯罪的事情。根据疑罪从无的原则，本案事实不清、证据不足，指控被告人吴建邦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪是不能成立的。 经审理查明，2019年2月24日，被害人胡某通过珍爱网认识一名自称“周某”的男子，双方结交成为朋友。2019年3月9日，“周某”以其家具城开业为由，让胡某赠送其花篮等，并提供胡某一个花店的电话号码。胡某经联系后，花店承诺花篮等费用可以退还，只收取部分租赁费用，胡某听到费用可以退回，就按照花店要求将186800元钱转到花店提供的一张卡号为62×××40的建设银行卡上。同日，被告人黄伟娟从自称为“依一”的人取得该建设银行卡，其找到被告人吴建邦，让吴建邦通过POS机刷卡的形式，将186800元钱转移到吴建邦及其妻子何某的民生银行卡上，何某将钱款全部取出。根据事先约定，吴建邦和黄伟娟收取一定的手续费后，将钱全部交给“依一”。 2019年3月28日，被告人黄伟娟、吴建邦被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据和当事人当庭陈述证实：1.户籍信息、抓获经过、接受证据清单、手机通话记录、珍爱网账号截图、扣押清单及照片、调取证据通知书及相关银行转账证据材料；2.证人何某、曾某1、许某的证言；3.被害人胡某的陈述；4.被告人黄伟娟、吴建邦的供述与辩解；5.搜查笔录及照片、人员辨认笔录及照片；6.光盘两张。 其中，1.相关银行转账明细等材料证明，被害人胡某将186800元钱转到建设银行62×××40账号，该银行卡通过吴建邦的POS机刷卡消费以及在相关账号间转账、提现等情况。 2.手机通话记录证明，黄伟娟、吴建邦、何某等人在2019年3月8日、3月9日期间的通话记录。 3.搜查笔录、扣押清单及照片等证明，扣押黄伟娟华硕笔记本电脑1台、银行卡4张、OPPO手机2只；扣押吴建邦的华为手机1只、银行卡2张。 4.被害人胡某的陈述证明，2019年2月24日的一个晚上，其在珍爱网上收到一个名为“宁缺毋滥”发其信息，其跟他（137××××1112）通过电话聊了十多天，电话上告诉其名字为“周某”。3月8日，周某说他的家具城要开业，要有人送花篮，其就答应了。2019年3月9日7点40分左右，其手机（137××××9378）接到周某，他告诉其店开张，告诉一个花店的电话（137××××6815），其就打过去了，花店说了一下花篮的价格是2300元一个，一般都是16个一起买的，叫其转46000元过去，其也没有核对，就让其闺蜜许某把46000元（8点27分）转过去。然后其朋友告诉说，光买花篮不够高档的，需要买一个花架。然后我又联系花店老板，花店那边告诉说一个花架要140800元，三天之后会到其朋友店里去拿的，然后按照原价的百分之九十五退回，其就让闺蜜把钱转过去，140800元（9点19分）转过去。10点18分其朋友电话打来想让其买一块牌匾给他，其就知道他在骗了，后来他又打几个电话给其，其没有接，其电话打回去，那边显示关机了，花店的电话也显示关机了。其通过手机银行把农业银行（胡某6228480389408091673）里的钱转到对方提供的工商银行卡（62×××40）里。 5.证人何某的证言、辨认笔录等证明，2019年3月9日10点钟左右，其在东莞的家中接到其老公吴建邦电话，让其给黄伟娟刷卡套现，刷的是储蓄卡，套点钱出来。没过多久其就接到黄伟娟的电话（181××××7985）说他把卡拿来，刷点现金出来，并且叫其到谊田假日广场边上的马路边，其带了POS机过去，到那里看到黄伟娟，之后他就拿了一张储蓄银行卡，其拿卡在路边刷了一下，但是没有信号，后其就回家了，之后其在家就用pos机分四次刷了18万多元，这些钱都刷到了其老公的中国民生银行（卡号62×××88）、其平安银行卡（卡号62×××21），刷完之后，其将平安银行卡内的钱都转到了其民生银行卡内（卡号62×××22）。转好之后，其就打电话给老公，说钱已经转好了，其老公让其去银行去取钱，其就找了老公表弟鲁友文，让他开他的白色城市越野车带其到民生银行去取钱，但其用老公的民生银行卡在大额的ATM机上取了2万元后，想再取多一点就取不出来了，其又打电话给老公，让他将他卡里面的钱都转到其民生银行卡里面，其老公分别转了50000元、15500元到其民生银行卡，其用自己的民生银行卡取了164500元。取完钱后，其在车上给黄伟娟打了个电话，让他出来拿钱，之后其下车自己到谊田假日广场，将184500元钱放在中国民生银行取钱的塑料带里面一起给了黄伟娟，黄伟娟没说什么就走了。刷卡套现的收益是刷的资金百分之一点二，差不多收益3600元左右。一共给黄伟娟刷卡套现两三次，自己一次，其老公一两次。2019年3月8日10点左右，其老公打电话让其帮黄伟娟刷卡套现，之后黄伟娟打电话给其，之后其带着POS机去了谊田假日广场，是鲁友文开车带其去的，但其让他在路口等，之后其就上了表弟的车上刷了卡，刷卡的钱是在其老公民生银行卡（卡号62×××88）里面，后来其老公是转到其老公的表弟的卡里，他表弟取钱取出来再给其，取了16万多元，之后其回到了谊田假日广场，之后黄伟娟就将钱拿走了。有王炽雄三张卡用过，一张是华夏银行卡（尾号6155），一张中国光大银行卡（尾号4963），一张交通银行卡（尾号2762），赖某的几张、廖某的几张卡，赖某、廖某具体什么银行卡，几张不知道。黄伟娟的电话181××××7985、180××××2234。 6.证人曾某1的证言证明，2019年3月9日，其接到嫂子何某的电话，让其带她去取钱，先到谊田假日广场拿卡，卡拿到后去民生银行，她去取了一袋钱，再次回到假日广场，她拿着钱下车，几分钟后回到车上，钱没有了。2019年3月8日，吴建邦转其招商银行16万多元，其带着何某一起去招行取了10万元，又到其他银行取了6万多元，钱都给了何某，之后到假日广场，她下车把钱给了别人。 7.证人许某的证言证明，其是胡某的闺蜜，2019年3月9日7点36分，胡某打其电话，让其用她的手机（183××××3357）转账给别人，一共转了两笔，一笔46000元，一笔140800元，一共186800元。 8.被告人黄伟娟的供述与辩解证明，2019年3月9日，其接到一个陌生男子电话，让其帮他刷卡套现，答应给百分之八的好处费，其就同意了。其问他叫什么也不说，其就随便在手机里存了一个名字“依一”130××××9952。当天见面后，那个人给其一张储蓄卡和密码，让其把卡里十几万元钱一定要通过POS机套现出来。其马上联系了吴建邦，之前在吴建邦刷过信用卡，其答应给2%好处费，吴建邦说他不在东莞，让他老婆来办。其和吴建邦老婆在广场见面，其给了她那张储蓄卡和密码。其在附近等，过了一个小时左右，吴建邦老婆回来把卡和现金交给其，总共是十几万元，其拿了8000多元好处费，吴建邦那里是扣除了他该拿的手续费3000元左右，之后其打电话给“依一”，把剩余的十几万现金当面给他。其之前到吴建邦那里刷过信用卡，都是小额的。其就和吴建邦说有人要刷下卡，其他没说过。 9.被告人吴建邦的供述与辩解证明，其开了小额贷款等公司，申请了POS机，其名下有民生银行POS机，其老婆何某名下有两台POS机，一台是平安银行。其和黄伟娟于2017年10月份左右通过其他朋友认识，其知道黄伟娟是六合彩的小庄家。2018年5、6月份，黄伟娟偶尔会到其这里POS机刷卡套现，有刷信用卡的，也有刷储蓄卡的，收取手续费1.2%，共有十几次。2019年3月8日，其当时在老家，父亲生病，黄伟娟到其店里用储蓄卡刷了165300元到其卡里，这些钱转给其表弟曾某1的工商银行卡上，其表弟、老婆一起去银行取款，收了1000多元。2019年3月9日9点半左右，黄伟娟打给其（133××××2068）两个电话没有接听，之后其老婆何某也打其电话也没有接听，因手机正好不在边上。之后，其打电话给何某，何某告诉其说黄伟娟一直找不到其。其就打电话给黄伟娟，黄伟娟在电话里面说他又要刷卡套现，他找不到其，已经直接去找其老婆了。大概过了半个小时左右，其收到民生银行的短信，有两笔钱打过来，一笔49918元，一笔36763元。其看到这两笔钱就知道黄伟娟刷的是银行储蓄卡，其老婆那边刷了9万多元，共18万多元。这些钱都是何某当天到民生银行和平安银行的柜台去取的，共收了1800元左右的手续费，其他钱都是其老婆当天当面交给黄伟娟的。之后黄伟娟还到其店里来刷卡套现过，也是用储蓄卡来刷的，其当时不在店里，其老婆比较清楚。其以为黄伟娟是六合彩坐庄的，是赌博来的钱，黄伟娟到其刷储蓄卡的钱肯定不正常的。 上述证据，经公诉人、被告人、辩护人当庭质证，符合证据的合法性、关联性、客观性的要件，并相互印证，本院对证据证明力予以综合确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 针对被告人吴建邦及其辩护人黄赛赛提出吴建邦事先并不知情3月9日刷卡情况，事后才知道的意见。经查，被告人黄伟娟的供述与辩解证实，2019年3月9日，其从“依一”处拿到一张储蓄卡和密码，其马上联系了吴建邦，答应给2%好处费，吴建邦说他不在东莞，让他老婆来办；证人何某的证言证实，2019年3月9日10点左右，其接到吴建邦电话，让其刷卡套现，没多久其就接到黄伟娟的电话约在广场见面，黄伟娟给其储蓄卡和密码，过了1小时许，吴建邦老婆回来把卡和十几万元现金交给其；被告人吴建邦的供述与辩解证实，2019年3月9日9点30分许，因手机不在边上，黄伟娟打其两个电话没有接听，之后其老婆何某也打其电话也没有接听，后其打电话给黄伟娟，黄伟娟说又要刷卡套现，已去找何某，过了半个小时左右，其收到两笔钱进账的民生银行短信；手机通话记录证实，黄伟娟于2019年3月9日9时38分、39分二次用手机（181××××7985）拨打吴建邦手机未接通，吴建邦于2019年3月9日9时57分拨打黄伟娟手机（181××××7985），通话时长23秒；刷卡套现时间为2019年3月9日10时9分36秒至10时15分41秒各有2笔消费刷卡转入吴建邦（尾号1888）和何某（尾号3721）银行账号18万余元等情况，上述证据相互印证，足以认定被告人吴建邦对涉案的刷卡套现的事实是明知的。辩护人的相关辩护意见不予采纳。 针对辩护人提出涉案的186800元是否为诈骗的款项等问题。经查，受害人胡某的陈述证实，其于2019年2月在珍爱网上认识“周某”，次月9日“周某”以其开业需要送花篮为名，其被骗了186800元；银行流水明细证实，其于3月9日分别将46000元、140800元转入工商银行卡（尾号8240），该银行卡于2019年3月9日10时9分36秒至10时15分41秒通过4笔消费刷卡转入吴建邦（尾号1888）和何某（尾号3721）银行账号等情况，上述证据相互印证，足以证明“周某”的诈骗行为确实存在，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人黄伟娟、吴建邦明知是赃款，仍通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现非法途径，协助转移财物，从中收取一定比例的好处费，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄伟娟归案后未在首次讯问中如实供述主要犯罪事实，不构成坦白。被告人黄伟娟系初犯、自愿认罪，可酌情从轻处罚。各辩护人提出从轻处罚、合理合法的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条一款、第六十四条之规定，判决如下: 一、被告人黄伟娟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年3月29日至2023年7月28日止。） 二、被告人吴建邦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年3月29日至2022年12月28日止。） 三、追缴被告人黄伟娟、吴建邦的违法所得，返还给被害人胡某；对扣押的用于作案的手机、银行卡等财物予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  包大进 人民陪审员  郑基增 人民陪审员  戴玉珑 二〇二〇年一月九日 代书 记员  卢梦青 附:判决援引的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。