文书内容山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5552号上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁鸿瑞营销策划有限公司,住所地邹城市太平东路1999号金山花园18号楼1935号，统一社会信用代码91370883MA3MMHRJ6H。法定代表人：宗升广，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：左爱民，山东万信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司，住所地邹城市钢山街道后八里沟村，统一社会信用代码91370883664446953L。法定代表人：宋海霞，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王换文，该公司职工。委托诉讼代理人（特别授权）：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。上诉人济宁鸿瑞营销策划有限公司因与被上诉人山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2018)鲁0883民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。济宁鸿瑞营销策划有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省邹城市人民法院作出的（2018）鲁0883民初2772号民事判决书，请求依法改判或发回重审；2、判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不正确。1、本案被上诉人违约在先，强行赶走上诉人，一审法院认定上诉人无故擅自撤场是不正确的。上诉人与被上诉人签订的本案《鑫琦国际广场项目销售代理合同》，被上诉人违约在先，没有按照佣金五日结算一次的约定，并强势赶走上诉人，一审法院认定上诉人无故擅自撤场是不正确的。上诉人与被上诉人签订的本案《鑫琦国际广场项目销售代理合同》，合同有效期自2018年2月15日至2019年2月5日。合同约定上诉人销售额在2.6亿以内的,被上诉人以销售额的7%、8%向上诉人支付佣金,佣金五日结算一次,被上诉人预先扣除每次结算佣金额的10%作为诚意保证金,被上诉人与上诉人济宁鸿瑞营销策划有限公司签订了合同后，2018年2月14日至2018年4月12日销售房屋109套,销售金额21453265元,在春节过后是房产销售淡季，不到两个月的时间销售了21453265元，被上诉人在一审时认为上诉人销售率达不到40%是不能获得佣金的，陈述上诉人为了规避风险的情况下私自撤场，但被上诉人没有看清楚，这个规定是在合同的全部期间完不成的前提下，才扣除全部佣金，上诉人在58同城进行了大量的人员招聘，仅仅一个多月就卖了2000多万元，在同样的人员，济南鸿瑞营销策划有限公司2017年9月29日签订合同到2018年2月5日卖了将近一个亿，上诉人在一年的时间，不可能完不成40%的销售率。被上诉人认为上诉人为规避风险的情况下私自撤场的说法是毫无依据的。一审上诉人提交的证据九五份视频资料、两个证人及被上诉人抢占上诉人的工作人员三块手机等事项，形成了完整的证据链，足以证明上诉人的离开是被上诉人赶走的。五份视频资料来源于监控视频,内容是2018年4月12日上午8:00分至10:30,具体时间以录像显示时间为准。上诉人在被上诉人提供的办公室现场情况,五份视频资料证明上诉人被被上诉人驱逐出售楼处后办公室的现状与上诉人提交的视频资料完全不一致,说明被上诉人将上诉人赶走后对现场进行了收拾,将资料和办公室上的物品进行了整理。该份证据证明上诉人系被动离场。3、作为两任公司的项目负责人车广宾，其是上诉人的管理人，经办人，最了解事情的真实情况，其证明是有效的。另一个证明人寻宝玉，也是两任公司的工作人员，做了很多的销售工作，非常清楚事情的真实情况，结合上诉人提供的视频及手机被被上诉人抢占这一事实，完全可以认定上诉人不是无故擅自撤场。结合被上诉人与济南鸿瑞营销策划有限公司独家销售合同的解除，在赶走上诉人之前已经做了赶走上诉人的预备，与项目负责人车广宾送达了一份《致济宁鸿瑞营销策划有限公司的函》，插手上诉人的管理，不允许上诉人的工作人员享受法定休息日的权利，认为销售业绩下滑，上诉人公司刚刚开始销售，被上诉人又如何认定公司业绩下滑呢？这是被上诉人为赶走上诉人编造的借口。4、2018年春节时间是2018年2月5日，济南鸿瑞营销策划有限公司（与上诉人的管理人员相同），从2017年9月29日签订合同到2018年2月5日前，仅仅四个月上诉人就销售房屋400套,销售金额99714586元，距离一个亿只差285414元，为什么济南鸿瑞营销策划有限公司协议解除销售合同，为什么不按照超过1亿元则须支付销售额9%的佣金，不到1亿元未超过则按7%的比例支付，并对未完成1亿元任务扣掉佣金20万元。作为一个正常人非常明白，被上诉人就是为了少支出佣金,并达到扣掉佣金20万元的目的。济南鸿瑞营销策划有限公司按7%计算佣金是6980021.02元,济南鸿瑞营销策划有限公司按9%计算佣金8974312.07元，差价为1994291.05元，作为济南鸿瑞营销策划有限公司只差28万多元，再销售一套房子，就多收200万元的佣金。上诉人在2018年2月14日至2018年4月12日销售房屋109套,销售金额21453265元,在春节过后是房产销售淡季，不到两个月的时间销售了21453265元，上诉人为什么要主动撤场，放弃178万多元的收入？这是被上诉人严重失去诚信，违背合同约定的义务。5、即便一审法院对以上事实不予确认，仍不能认定上诉人系无故撤场，上诉人不应承担违约责任。上诉人并非无故撤场，系因被上诉人恶意拖欠上诉人包括销售佣金及其滞纳金、团购服务费、诚意保证金共计1783692元，经上诉人多次讨要，仍未得到合同约定的上述费用。依照双方合同约定，及时支付上述款项是被上诉人的义务，也是上诉人合同权利。合同约定佣金每五日结算一次，每月5号、10号、15号、20号、25号、30号进行结算。在自2018年2月15日合同签订至4月12日合同终止履行期间，被上诉人应当向上诉人结算佣金的次数应为11次，金额应为1501728.5元，而被上诉人实际结算的次数仅为3次，实际给付佣金为441907元。被上诉人怠于履行合同义务，已经构成违约，应该承担违约责任。合同签订后，上诉人积极履行合同义务，不存在违约行为。合同实际履行期间时值春节，属于销售淡季，销售人员除大年初一外全部在班售楼，尽管合同实际履行仅不足两个月，仍为被上诉人取得高达21453265元的销售额，给被上诉人带来巨大利润，被上诉人应按照合同约定支付销售佣金。6、被上诉人依法享有先履行抗辩权，不应承担违约责任。涉案合同关于双方履行的约定有明显的顺序性，属于分阶段履行的合同，先由上诉人进行销售，五日后申请结算佣金，再由被上诉人进行佣金结算，往复循环。在上诉人积极履行合同义务的情况下，被上诉人一再拖欠上诉人佣金，怠于履行合同义务，在证据中明确表现出其根本无依约履行的打算。作为后履行一方，上诉人自被上诉人第一次拖欠佣金之时起便依法享有先履行抗辩权，在被上诉人依约结佣之前本就有权拒绝为其继续销售房屋，不应因此承担违约责任。综上，上诉人被逼被动撤场，不属于合同约定的“擅自撤场”，更不属于合同约定的违约情形，不应承担违约责任。被上诉人的证据不能证明上诉人无故擅自撤场，一审法院认定上诉人无故擅自撤场是完全没有依据的，一审判决上诉人承担100万的违约金是错误。二、一审法院关于对上诉人的销售佣金、团购服务费等不予支持，属于严重错误。1、根据《鑫琦国际广场项目销售代理合同》约定，上诉人销售了109套并全部网签。结合根据济南鸿瑞营销策划有限公司2017022号《鑫琦国际广场项目销售代理合同》及本案合同第一条项目概况，甲方委托乙方销售“鑫琦国际广场”项目的公寓,写字楼以及商铺产品。根据上诉人提供的（一审证据二）、2018年5月14日、6月14日,邹城市房产管理局出具的《证明》,截止到2018年5月14日、6月14日,上诉人销售出的鑫琦国际广场2号楼、3号楼,5号楼的合同网签备案情况。证明上诉人共计为被上诉人销售房屋509套,网签507套,其中:2号楼销售328套(有9套未网签),3号楼销售111套,5号楼销售61套,6号楼销售9套(全部未网签);其中2018年2月14日之后销售109套。证明对象:2018年2月14日至2018年4月12日销售房屋109套,销售金额21453265元。其中:结合2018年2月14日之前成交表,证明上诉人与济南鸿瑞营销策划有限公司共为被上诉人销售房屋509套(统计表显示531套,因有的客户交款分两次,有11个人重复),其中:2号楼销328套,3号楼销售111套,5号楼销售61套,合计400套全部网签。证明2017年9月29日至2018年2月14日销售房屋400套,销售金额99714586元。在被上诉人赶走上诉人时，合计销售了109套并全部全部网签，被上诉人在一审时并没有证据证明该109套中有被上诉人自行销售的住宅产品以及与被上诉人因业务往来冲抵的房屋【《鑫琦国际广场项目销售代理合同》第五条第一款】，因此，该证据足以证明销售了109套房屋，销售金额21453265元，全部属于上诉人所销售，对该销售金额中的佣金应当依法提取。2、结合被上诉人与济南鸿瑞营销策划有限公司的销售400套房产，充分说明了被上诉人向济南鸿瑞营销策划有限公司解除销售合同、后又赶走上诉人是有预谋及是恶意的。通过结合山东省邹城市人民法院作出的（2018）鲁0883民初2773号民事判决的事实，被上诉人认可济南鸿瑞营销策划有限公司与济宁鸿瑞营销策划有限公司是同一回事，是关联公司，既然是同一回事，那么，被上诉人与济宁鸿瑞营销策划有限公司签订了合同后，2018年2月14日至2018年4月12日销售房屋109套,销售金额21453265元,按照2017022号《鑫琦国际广场项目销售代理合同》第七条规定，已经超过一个亿，应当按照9%提取佣金。通过两个公司销售的业绩（99714586元+21453265元），充分说明了，被上诉人向上诉人解除销售合同是恶意解除的。根据交易习惯，被上诉人已经履行了部分团购服务费用。根据《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。通过上诉人一审提交的证据七，团购协议书、客户交款确认单及鑫琦公司收款凭证、济南鸿瑞公司审批单二份,证明2018年3月18日,客户张晶与济南鸿瑞公司签订的《团购协议书》,由被上诉人项目负责人签字确认核对人数,该费用与购房款无关,也与被上诉人无关,团购服务费为每套房子一万元。2018年3月18日,客户张晶的交款确认单一万元,该费用系团购定金,被上诉人向客户出具收款收据,加盖公章,并代上诉人收取该费用。2017年11月25日,济南鸿瑞营销策划有限公司向被上诉人申请团购服务费的审批单,21位客户,共计21万元,扣除50元刷卡手续费后,被上诉人向济南鸿瑞营销策划有限公司实际支付209950元;2017年12月10日,济南鸿瑞营销策划有限公司向被上诉人申请团购服务费的审批单,23位客户,共计23万元,扣除50元刷卡手续费后,被上诉人向济南鸿瑞营销策划有限公司实际支付229950元。证明虽然签订合同时,被上诉人不让将团购服务费约定在合同中,双方达成口头一致,在实际履行过程中,被上诉人前期代为收取的团购服务费用也按照济南鸿瑞营销策划有限公司的申请进行了支付,上诉人主张团购服务费每户一万元有依据。该费用由被上诉人通过员工宋长木的银行账户将上述团购服务费支付至济南鸿瑞公司81×××31的账户中,上述两笔团购服务费用与证据八宋长木向济南鸿瑞公司支付款项的银行流水完全对应,而剩余的137户至今未付。再看被上诉人与上诉人济宁鸿瑞营销策划有限公司签订了合同后，2018年2月14日至2018年4月12日销售房屋109套,该判决一审提供的证据七、团购协议书、客户交款确认单及鑫琦公司收款凭证济南鸿瑞公司审批单二份,证明事项与本案基本相同，在实际履行过程中,被上诉人前期代为收取的团购服务费用也按照上诉人的申请进行了支付,上诉人主张团购服务费每户一万元有依据,上诉人济宁鸿瑞营销策划有限公司不到两个月卖了109户，被上诉人只支付了部分团购服务费，而剩余的84户团购服务费至今未付。被上诉人与上诉人及济南鸿瑞营销策划有限公司虽然对团购服务费没有具体约定，但根据交易习惯，每次都有团购服务费进行了返还。再根据一审上诉人提交的证据八，济南鸿瑞公司《威海市商业银行活期存款账户明细》、法定代表人宋普保名下《中国银行交易流水明细清单》,证明2017年9月29日至2018年4月12日期间,被上诉人通过其员工宋长木62×××83的银行账户向上诉人济南鸿瑞公司威海市商业银行81×××31的银行账户汇款18笔,总金额是3661660元、孔芳芳883294元,宋田田160000元,合计4704954元;被上诉人通过其员工宋长木62×××83的银行账户向上诉人法定代表人宋普保62×××39的中国银行账户汇款9笔,有的备注支付佣金、有的备注团购服务费、团购定金,总金额是3024694元。合计共收到被上诉人支付的销售佣金和团购服务费共计7729648元。证明2017年9月29日至2018年2月14日,被上诉人共向上诉人支付销售佣金7729648元,剩余销售佣金100519元、滞纳金4523.3元、团购服务费1370000元、诚意保证金600870元(合计2137388.8元)均未支付。结合本案证据八（上诉人提供）、法定代表人宗升广名下《中国银行交易流水明细清单》，证据2018年2月15日至2018年4月12日期间,被上诉人通过其员工宋长木62×××83的银行账户向上诉人指定的银行账户宗升广62×××38的中国银行账户汇款两笔,2018年3月19日146580元,2018年4月7日295327元,共计441907元。证明2018年2月15日至2018年4月12日,被上诉人共向上诉人支付销售佣金441907元,剩余销售佣金809910元,团购服务费840000元,诚意保证金116774元均未支付。被上诉人与上诉人及济南鸿瑞营销策划有限公司虽然对团购服务费没有具体约定，但根据交易习惯，每次都有团购服务费进行了部分返还。再加上上诉人提供的团购协议书，充分说明了上诉人与客户在签合同时有团购服务费（也就是居间费），客户把该费用与购房款一起交给了被上诉人。该剩余销售佣金及滞纳金,团购服务费、诚意保证金应当依法支持。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不正确，一审法院认定本案的事实没有结合山东省邹城市人民法院作出的（2018）鲁0883民初2772号民事判决的事实综合认定。上诉人撤场的性质既非“擅自”亦非“无故”，系被上诉人强制撤场，合同履行过程中，上诉人没有任何违约行为，一审法院认定上诉人违约没有证据支持，是错误的。上诉人已经销售的房屋，被上诉人与业主已经网签，并收到全部的房款，实际获利，应按照合同约定支付费用，一审法院直接不予认定，违背了公平公正的原则。现上诉人依据有关法律规定，特向贵院上诉，请求法院支持上诉人的诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告经济损失100万元；2、请求判令被告提供原告剩余发票；3、本案诉讼费及其他有关费用由被告承担。济宁鸿瑞营销策划有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付销售佣金809910元、滞纳金17008元；2、判令反诉被告向反诉原告支付团购服务费840000元；3、判令反诉被告向反诉原告返还诚意保证金116774元；以上合计1783692元。4、判令反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月15日，鑫琦公司（委托方、甲方）与济宁鸿瑞公司（代理方、乙方）订立《鑫琦国际广场项目销售代理合同》约定，一、委托内容：甲方委托乙方销售"鑫琦国际广场"的公寓、写字楼及商铺产品(如乙方有失责之行为时甲方有权根据实际情况重新签约、更换其他销售代理公司）。2、合同有效期为2018年2月15日至2019年2月5日。合同到期后如乙方有按揭未放款或已成交未回款客户，待客户回款后，按合同期内佣金比例正常结佣。同等条件乙方有优级先续约权。……三、业绩确认1、所有在乙方销售范围报备登记的客户购买甲方产品均属乙方所有，此中包含所有电销、行销约访及自然到访客户；注：甲方自行销售的以及与甲方因业务往来冲抵房屋除外。2、如乙方已登记客户后续通过其他渠道联系到甲方购买商业类产品，同样视为乙方客户，不影响乙方正常结佣。四、销售约定：1、乙方以合同约定组建销售队伍，销售甲方产品。2、乙方负责发展合作分销公司（团队）、渠道，以及相应的待遇、销售考核与细节管理，一切管理或销售由乙方全权负责，所产的费用纠纷与甲方无关。五、佣金确定及支付方式1、乙方佣金标准：            销售额              2.6亿以内                  佣金比例              商铺7%              公寓8%              写字楼8%      2、甲方有权根据销售额对乙方进行奖罚，细则如下：            目标基数              完成率              奖罚措施                  2.6亿元              完成率低于40%              扣除全部佣金                  2.6亿元              完成率低于60%              扣除佣金60万                  2.6亿元              完成率低于80%              扣除佣金40万                  2.6亿元              完成率低于100%              扣除佣金20万      注：1、具体销售占比：商铺50%、公寓30%、写字楼20%；2、佣金结算先以最低标准（商铺7%，公寓8%，写字楼8%）；3、如因政府叫停导致项目无法正常销售，乙方将不承担以上处罚。4、佣金结算4.1按揭客户首付款（不低于50%）到位，房源按照此合同实际到账金额相应比例计提，因客户自身原因不能办理银行按揭退款的，已结算佣金必须全额退还，一次性付款客户全款到位后，此房源全额佣金结算。4.2本合同所涉及“销售额”定义约定：按揭、分期付款客户缴纳首付款，一次性付款客户全款到位。4.3佣金按五日结算：每五日结算一次（交齐50%首付款即可），每月5号、10号、15号、20号、25号、30号，乙方提报此前5天的结佣对账单给甲方，甲方需在24小时内（在乙方提供甲方足额发票的前提下）以转账形式将此五日内的成交额的佣金转至乙方指定账号：乙方授权户名：宗升广乙方授权账号：62×××38乙方开户行：中国银行潍坊分行营业部注：1、乙方每月15号前按甲方要求开具相应发票，并提供给甲方；2、每次结算，甲方有权留取结算额的10%作为乙方的诚意保证金，2019年春节前如乙方按合同约定完成销售任务（销售额2.6亿），甲方三日退还所有诚意保证金；如未能全额完成2.6亿销售额，则根据本合同约定扣除相应比例罚款。剩余诚意保证金甲方在三日内退还给乙方，且不影响乙方后续按揭款及回款结佣。3、成交客户明细及佣金结算明细由乙方每周统计一次，制作明细表两份，甲乙双方盖章签字确认，甲乙双方各执一份，作为成交客户及结佣情况确认。六、甲方权利义务1、甲方负责与银行签订项目发揭协议及按揭手续的办理，乙方负责协调关系；2、甲方负责为乙方提供相应的办公场所（鑫琦国际营销中心），每月电费及广告宣传车（鲁Ｈ×××××）和客户看房车（鲁Ｈ×××××）的加油费由乙方承担。七、乙方的权利义务……6、乙方有权按照本合同第五条约定收取佣金。7、未经甲方书面认可，乙方不得无故擅自撤场，否则应返还甲方支付的全部佣金，并赔偿甲方100万元整作为违约及损失赔偿。2018年2月15日，济宁鸿瑞公司向鑫琦公司出具《项目经理授权委托书》，载明：兹委托车广宾同志（身份证号：）负责履行合同约定的我方权利和义务，签收遵守贵公司指令，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。若有变动，我公司将以书面形式通知贵公司，如我公司未及时通知贵公司，所产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。同时，济宁鸿瑞公司向鑫琦公司提供的业务参与人员名单载明：法定代表人、证件提供人、款项领取人均为宗升广，现场负责人为车广宾，工作数据签证人为张纪龙。2018年2月15日，济宁鸿瑞公司向鑫琦公司出具《授权委托书（财务结算）》，载明：兹委托宗升广同志（身份证号：）负责我公司向贵公司鑫琦国际广场销售代理佣金款的结算工作，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。若有变动，我公司将以书面形式通知贵公司，如我公司未及时通知贵公司，所产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。合同订立后，济宁鸿瑞公司组织人员对鑫琦公司开发建设的鑫琦国际广场项目进行销售。自2018年3月5日至2018年3月25日，济宁鸿瑞公司按合同约定的结算方式向鑫琦公司申请结佣，共形成3份审批单，济宁鸿瑞公司的项目负责人车广宾在申请单位处签名，鑫琦公司的法定代表人宋海霞，部门负责人、会计、出纳及财务总监均在审批意见对应处签名。审批单具体内容如下：1、2018年3月5日审批单载明，结佣金额162923元，保证金10%金额16292元，实领146630元。2、2018年3月15日审批单载明，结佣金额248727元，保证金10%金额24873元，实领223854元。3、2018年3月25日审批单载明，结佣金额163909元，保证金10%金额16391元，实领金额147518元。自合同订立之日至2018年3月25日，济宁鸿瑞公司共收到鑫琦公司向其支付的佣金518002元。2018年4月4日，鑫琦公司向济宁鸿瑞公司送达《致济宁鸿瑞营销策划有限公司的函》，载明：济宁鸿瑞营销策划有限公司：现就山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司（鑫琦公司）与贵公司签订的《鑫琦国际广场项目销售代理合同》履约情况及近期有关事项致函说明如下：一、鑫琦国际广场近期销售状况不佳，造成不良影响2018年2月15日，鑫琦公司与贵公司签订了《鑫琦国际广场项目销售代理合同》，约定由贵公司负责鑫琦国际广场公寓、写字楼及商铺的销售工作，但是近期，贵公司却出现了销售进度缓慢、积极性下滑的情况，且在前期销售过程中，将位置好、易于销售的大量售出，位置差、销售难度大的空留较多，这不仅违反合同约定，也给我方造成了经济损失和不利影响。基于此，根据合同约定，现要求贵公司拿出针对目前销售进度缓慢、位置不利大量空留等问题的解决方案，并根据年度销售计划制定出每半月的具体销售计划上报鑫琦公司，确保方案切实可靠、成效明显。二、贵公司擅自组织销售人员放假，损害鑫琦公司利益近期，在贵公司销售业绩下滑且未经鑫琦公司许可的前提下，擅自批准销售人员周末放候两天，贵公司此举极其不明智不理智，损害了鑫琦公司的合法权益。综上，为维护双方友好合作关系，谨请贵公司秉承诚信合作之理念，按照合同及函件要求立即出具体整改实施方案，我公司将一如既往给予积极配合，实现双赢。特此函告！车广宾在“济宁鸿瑞公司负责人认真阅读完毕，无异议后签字确认”处签名。2018年4月12日，济宁鸿瑞公司从销售中心离场。另查明，2017年9月29日，鑫琦公司（委托方、甲方）与济南鸿瑞营销策划有限公司（代理方、乙方）订立《鑫琦国际广场项目销售代理合同》约定，合同约定的委托销售内容与鑫琦公司和济宁鸿瑞公司订立的《鑫琦国际广场项目销售代理合同》约定的销售内容一致，均是鑫琦国际广场项目的公寓、写字楼及商铺产品，合同的其他的内容仅部分不一致外大部分的内容均相同。同日，济南鸿瑞营销策划有限公司向鑫琦公司出具《项目经理授权委托书》，载明：兹委托车广宾同志（身份证号：）负责履行合同约定的我方权利和义务，签收遵守贵公司指令，由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。若有变动，我公司将以书面形式通知贵公司，如我公司未及时通知贵公司，所产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担。同时，济南鸿瑞营销策划有限公司向鑫琦公司提供的业务参与人员名单载明：法定代表人宋普保，现场总负责人、证件提供人、工作数据签证人、款项领取人均为车广宾。2018年4月19日，鑫琦公司以济宁鸿瑞公司违约为由诉至法院请求济宁鸿瑞公司赔偿违约金并提供剩余发票；济宁鸿瑞公司提起反诉，请求鑫琦公司支付佣金、滞纳金、团购服务费、诚意保证金等费用，并于2018年5月24日预交反诉费。在法院合并审理本案的本诉与反诉时，鑫琦公司与济南鸿瑞营销策划有限公司之间也因双方订立的《鑫琦国际广场项目销售代理合同》产生纠纷，法院以（2018）鲁0883民初2773号民事案件受理并与本案安排在同一天开庭，且两案双方的委托诉讼代理人均相同。同时，双方均同意两案合并调解，两案当庭未调解成功，庭后亦经过多次沟通协调，鑫琦公司最终通过电话口头同意两案共支付200000元，但两案的反诉方于2019年7月17日通过电话口头表示鑫琦公司必须再支付1200000元。由于调解意见分歧较大，双方未能就本案与（2018）鲁0883民初2773号民事案件达成一致的调解意见。一审法院认为，鑫琦公司与济宁鸿瑞公司订立的《鑫琦国际广场项目销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示,并不违反有关法律、行政法规的强制性规定,为合法有效的合同。从合同约定的内容看,双方所签订的合同属于我国《合同法》分则规定的委托合同。委托合同是以信任为基础的一种法律关系,有其特殊性。双方当事人因为信任而建立委托代理关系,也可因为丧失信任而解除委托代理关系。本案争议的焦点问题是1、济宁鸿瑞公司是否存在违约行为，是否向鑫琦公司赔偿经济损失、开具发票及具体的数额问题；2、鑫琦公司是否济宁鸿瑞公司支付销售佣金、滞纳金、团购服务费、返还诚意保证金及具体的数额问题。关于第一个焦点问题，济宁鸿瑞公司对鑫琦公司向其出具的对于近期销售状况不佳、擅自组织销售人员放假要求拿出整改方案的函件及车广宾签收的视频不予认可但也未申请鉴定，本院对函件及签收视频予以确认；而4月11日的视频证明济宁鸿瑞公司确实有拿走了部分电话的事实。济宁鸿瑞公司提交的两名证人证言分别是其项目经理和销售人员，均属于与其有利害关系的证人证言；对于济宁鸿瑞公司陈述的三人手机是被鑫琦公司抢走交至派出所，鑫琦公司陈述对于手机不是很清楚，是有社会上的人来找他们说和他们有债务纠纷，鑫琦公司把手机交至派出所；而济宁鸿瑞公司随后又陈述：手机是原告的代理人王换文拿走的，派出所职工说鑫琦的职工去交手机时说是济宁鸿瑞拖欠工资，这与事实不符。仅从双方陈述的手机被送至派出所又被取走的过程以及济宁鸿瑞公司陈述的派出所人员陈述的收到手机的原因均不足以证明济宁鸿瑞公司辩称的其是被动离场。而鑫琦公司与济宁鸿瑞公司在《鑫琦国际广场项目销售代理合同》第七条第七款约定了“未经甲方书面认可，乙方不得无故擅自撤场，否则应返还甲方支付的全部佣金，并赔偿甲方100万元整作为违约及损失赔偿”的条款，而济宁鸿瑞公司对于其于2018年4月12日撤场的事实予以认可，但其未提交经鑫琦公司书面认可的撤场证明，本院确认济宁鸿瑞公司的撤场行为违反了双方合同第七条第七款的约定，鑫琦公司请求济宁鸿瑞公司支付100万元的请求依法予以支持。关于鑫琦公司主张剩余发票的问题，依照双方合同第七条第七款的约定，“未经甲方书面认可，乙方不得无故擅自撤场，否则应返还甲方支付的全部佣金，并赔偿甲方100万元整作为违约及损失赔偿”。该条对乙方的违约行为不仅做出了赔偿损失100万元的损失，同时有返回全部佣金的约定，故鑫琦公司请求济宁鸿瑞公司开具剩余发票的行为不符合双方合同违约条款的约定，对其请求不予支持。关于鑫琦公司请求返还借款的8万元的问题，鑫琦公司提交的2018年3月10日有8万元的（借）款收据全称为《鑫琦儒润公司（借）款收据》，与本案不是同一法律关系且其未提交证据证明鑫琦公司与鑫琦儒润公司系同一法人，对于该8万元问题不予处理。关于鑫琦公司是否向济宁鸿瑞公司支付销售佣金、滞纳金、团购服务费、诚意保证金及数额的第二个焦点问题。首先，关于佣金及滞纳金问题，基于对第一焦点问题的分析，济宁鸿瑞公司于2018年4月12日的撤场行为不符合双方在《鑫琦国际广场项目销售代理合同》第七条第七款“未经甲方书面认可，乙方不得无故擅自撤场”的约定，“否则应返还甲方支付的全部佣金，并赔偿甲方100万元整作为违约及损失赔偿”，虽然本案鑫琦公司未请求济宁鸿瑞公司的返还全部佣金，但济宁鸿瑞公司请求鑫琦公司再支付佣金及滞纳金没有合同依据，本院对该项反诉请求不予支持。其次，关于济宁鸿瑞公司请求的团购服务费的问题，济宁鸿瑞主张双方口头约定了团购服务费并提交其单方制作的《2018年2月20日至2018年4月12日应结未结的佣金明细》、鑫琦公司曾经向济南鸿瑞公司支付的团购服务费审批单、团购交款协议书、1万元的团购客户确认单、收款收据等拟证明该主张，鑫琦公司辩称没有口头约定团购服务费且辩称团购服务费是反诉方与购房者之间的居间服务费。本院认为，鑫琦公司与济宁鸿瑞公司没有在《鑫琦国际广场项目销售代理合同》中对团购服务费收取标准、支付方式等进行约定，而济宁鸿瑞公司提交的团购交款协议书、1万元的团购客户确认单、收款收据等证据均体现了其与购房者之间因购房而产生的服务合同及服务费用，不足以证明其主张的销售的每一套房子都收取了客户1万元，亦不足以证明鑫琦公司尚欠其团购服务费84万元，本院对该项反诉请求不予支持。最后，关于济宁鸿瑞公司主张的诚意保证金的问题，基于对第一焦点问题及对第二个焦点问题中佣金问题的分析，济宁鸿瑞公司请求鑫琦公司再支付佣金及滞纳金已没有合同依据，故济宁鸿瑞公司再主张佣金组成部分的诚意保证金亦不符合双方合同的约定，法院对该项反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第三百九十六条、第四百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、济宁鸿瑞营销策划有限公司于本判决生效后十日内向山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司支付违约及损失赔偿100万元。二、驳回山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回济宁鸿瑞营销策划有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元、反诉费10427元由济宁鸿瑞营销策划有限公司负担。本院二审期间，济宁鸿瑞营销策划有限公司提交：证据1、通知函一份，证明鑫琦实业集团房地产开发有限公司违约在先。在2018年4月7日，济宁鸿瑞营销策划有限公司和济南鸿瑞营销策划有限公司共同寄给被上诉人鑫琦实业集团房地产开发有限公司通知函一份，内容是;截止到2018年4月7日之前,贵公司（也就被上诉人鑫琦实业集团房地产开发有限公司是）应支付给我公司的销售佣金加团购服务费325万人民币(不含后续回款佣金及团购服务费),贵公司拖延支付销售佣金和团购服务费的行为,严重违反双方合同约定,直接导致我公司及下属合作单位无法正常业务运转,现下属合作方多次向我公司索要销售合作佣金,团队工资、提成无法正常发放,公司经营严重困难等等。充分证明了被上诉人鑫琦实业集团房地产开发有限公司严重违约。证据2、顺丰快递送达清单两份，证明2018年4月10日，由公司宗升广把通知函邮寄给了被上诉人。山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司质证称，对该证据一、二的真实性不予认可，我们并没有收到这一份通知函，是否真实给我们邮寄无法核实，从第二份快递单中也可以看出，没有签收记录，是否真实邮寄从济南鸿瑞提供这两份证据中无法反应，从快递单中也看不出来邮寄的是什么，邮寄出来的就是他所说的通知函。本院对上述证据认定如下：通知函系济宁鸿瑞营销策划有限公司单方制作，无其他有效证据予以印证，因此，此组证据不足以证明山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司违约在先。本院查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人是否存在违约情形。二、上诉人佣金、团购服务费以及返还诚意保证金的请求是否应支持。对于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案2018年2月15日合同约定：未经甲方（山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司）书面认可，乙方（济宁鸿瑞营销策划有限公司）不得无故擅自撤场，否则应返还甲方支付的全部佣金，并赔偿甲方100万元整作为违约及损失赔偿。济宁鸿瑞营销策划有限公司提交的视频及有利害关系的其员工证人证言不足以证明其系被动离场，而山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司提交的上诉人项目负责人车广宾签收的近期销售状况不佳、擅自组织销售人员放假要求拿出整改方案的函件及车广宾签收视频证明济宁鸿瑞营销策划有限公司存在违约情形，其应承担按照约定支付被上诉人违约金及赔偿损失。对于焦点二。关于佣金、诚意保证金。涉案2018年2月15日合同约定：合同有效期为2018年2月15日至2019年2月5日；每次结算，甲方（山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司）有权留取结算额的10%作为乙方（济宁鸿瑞营销策划有限公司）的诚意保证金；未经甲方书面认可，乙方不得无故擅自撤场，否则应返还甲方支付的全部佣金，并赔偿甲方100万元整作为违约及损失赔偿。2018年4月12日，济宁鸿瑞营销策划有限公司离场，而未提交充分证据证明其离场原因。另外，诚意保证金系佣金组成部分。故本院对济宁鸿瑞营销策划有限公司关于佣金、诚意保证金的诉讼请求不予支持。关于团购服务费。济宁鸿瑞营销策划有限公司未提交证据证明双方对团购服务费进行约定，亦未提交证据证明每套房产均收取客户1万元团购服务费，因此，本院对济宁鸿瑞营销策划有限公司团购服务费诉请不予支持。综上所述，济宁鸿瑞营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人济宁鸿瑞营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年一月十五日书记员  汤 洋