江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4101号 上诉人（原审原告）：江苏爱心房地产代理有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人：汤爱民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李晓锋，男，1987年6月12日生，汉族，住南通市开发区。 委托诉讼代理人：苏新年，江苏通成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘乾，江苏通成律师事务所律师。 上诉人江苏爱心房地产代理有限公司（以下简称爱心公司）因与被上诉人李晓锋合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱心公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持本公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由李晓锋承担。事实和理由：一、本案属“与公司有关的纠纷”，而非劳动争议。李晓锋自愿作为持股人，持有本公司的虚拟股权，就应受股权持股确认书的约束。1.李晓锋作为员工持股计划的参与人，在持有虚拟股权期间对其个人行为作为限制或承诺，系其真实意思的体现，本公司没有排除李晓锋的权利。2.李晓锋所签订的股权持股确认书是与本公司股东之间所进行的约定，是平等主体之间就持股期间竞业限制事项做出的约定，有别于用人单位与劳动者之间做出的竞业禁止约定，应适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》的规定进行审理。3.本公司股东会审议通过的内部员工持股计划中关于持股员工“不得自营(含近亲属)或同其他人合作经营与公司相竞争的业务”的约定，不未违反法律的禁止性规定，合法有效。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在劳动关系存续期，对劳动者做出竞业限制，无须以支付经济补偿金为前提，而是要考虑其对完成本单位工作是否造成影响。李晓锋作为本公司三中南园店店长，其掌握着本公司的客户信息和房源信息等商业秘密，本公司限制其本人经营(含近亲属)或同他人合伙经营与公司相竞争的业务，没有排除劳动者的合法权益，当属合法有效。三、双方在股权持股确认书第五条中明确“如本人自营(含近亲属)或同他人合作经营与公司相竞争的业务而被解除持股的，愿意向公司承担违约责任，支付违约金不低于人民币壹拾万元整”。此处的“公司”即指本公司，李晓锋在持股期间另设公司经营相同业务，违反了约定，损害了本公司以及其他持股员工的利益，其应承担违约责任。最高人民法院在(2011)民提字第12号案件中也明确认为该种约定对各方当事人均具有约束力，第三方可以依照该约定起诉违约方要求其承担违约责任。 李晓锋辩称：1.案涉股权持股确认书实质是向员工筹措资金，同时给予员工激励分红回报。故本人并非公司法意义上的爱心公司股东，不享有股东权利也不承担股东义务，爱心公司上诉状所引用的《中华人民共和国公司法》等规定并不适用于本案。2.案涉股权持股确认书的竞业限制条款排除了劳动者的权利，对本人不具有约束力。爱心公司称该确认书系平等主体之间就竞业限制作出的约定与事实不符。3.双方既未签署商业秘密协议，在劳动合同中也未明确双方权利义务，本人所在工作岗位也不涉密，故劳动合同中的竞业限制条款，对本人不具有约束力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 爱心公司向一审法院起诉请求：判令李晓锋立即向爱心公司支付违约金10万元；李晓锋承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月15日，爱心公司与李晓锋签订书面劳动合同，期限自2016年2月1日至2019年7月31日，月工资不低于最低工资标准。第十条商业秘密约定，1.乙方掌握甲方商业秘密的，双方应当另行签订商业秘密协议（乙方的工作岗位不符合商业秘密范畴的，协议无效）。2.双方签有保守商业秘密协议的，乙方同意在解除或终止本合同后的24个月之内，不到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产、经营同类产品、从事同类业务。甲方同意按月支付给乙方保守商业秘密经济补偿金不得低于本合同约定的月工资标准的三分之一，并在乙方履行竞业限制前支付，甲方未支付或未足额支付给乙方保守商业秘密经济补偿金的，乙方可以不履行保守甲方商业秘密和竞业限制义务。乙方违反约定的，应承担甲方因此而造成的直接经济损失，并支付给甲方违约金10万元。2018年1月2日，爱心公司通过股东会决议，审议通过《2019内部员工持股计划书》。2018年1月3日，李晓锋在内的多名员工在股权持股确认书中签字，对虚拟股权约定如下：参与对象为内部员工，虚拟股权不办理工商登记。不得私下转让及处分。本人完成公司年度考核计划的，分红时所购买的股权份额及赠送的股权份额均可参加股权分红；未完成公司年度考核计划的，分红时所购买的股权份额可参加股权分红。回购价=购买价（1+X%*月/12）（X指董事会批准的当年数值，但是不低于6，月指本年度退股时的实际持有月份）。有下列情形之一的，公司可以解除本人持股，并按其实际出资金额退还。退还时，存在违约或给公司造成损害的，所退还款项应优先支付违约金或赔偿相应损失：（五）自营与公司相竞争的业务。如本人经营或同其他人合作经营与公司相竞争的业务而被解除持股的，愿意向公司承担违约责任，支付违约金不低于10万元。2019年1月10日，李晓锋出资21200元购买爱心公司的“虚拟股权”，就该内容未办理过工商登记。2019年3月19日，李晓锋出资成立南通挚爱房产经纪有限公司，类型为有限责任公司（自然人独资）。爱心公司为李晓锋缴纳社会保险至2019年3月底，并办理网上退工手续，于2019年6月开具退工单给李晓锋。 一审法院归纳本案的争议焦点为：关于“虚拟股权”的股权持股确认书是否有效；竞业限制条款对李晓锋是否具有法律约束力。 一审法院认为：双方就“虚拟股权”签订协议，由李晓锋购买“虚拟股权”，爱心公司给予分红回报，系当事人的真实意思表示。该协议实质为公司向员工筹措资金，同时给予员工激励分红回报的一种公司自治方式。仅就公司内部融资回报内容的约定而言，并未违反法律法规的规定，应属有效。但该股权不经过工商登记，也不计入公司股东名册，非公司法规定的股权设立方式，李晓锋当然也不具有公司法意义上的股东资格。就该股权持股确认书中的竞业限制条款效力问题，该条款只约定了劳动者自营与公司相竞争的业务而被解除持股的，支付违约金不低于10万元。公司为劳动者设定了竞业限制的不利后果，而未对竞业限制的补偿金进行约定。该持股确认书中，李晓锋得到的分红权益是基于出资购买“虚拟股权”产生的，即公司融资和员工分红之间是对等的权利义务关系，该分红权益不能认定为竞业禁止的相关补偿，故该竞业限制条款排除了劳动者的权利，又未约定用人单位的法定义务，对李晓锋不具有法律约束力。虽然双方签订的劳动合同中也约定了竞业限制条款，但该条款亦不对李晓锋具有约束力。理由为：一、劳动合同明确约定乙方掌握甲方商业秘密的，双方应当另行签订商业秘密协议。双方并未签署商业秘密协议，即使在该持股确认书中涉及竞业限制条款，如前所述也属无效条款；二、劳动合同对竞业限制的补偿金约定的标准并不明确，爱心公司也未举证实际向李晓锋支付了协商一致的竞业限制补偿金。综上所述，爱心公司以李晓锋违反竞业限制条款为由要求其支付违约金的请求，不予支持。据此，一审判决：驳回爱心公司的诉讼请求等。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本院认为，双方之间关于如李晓锋经营或同其他人合作经营与公司相竞争的业务而被解除持股的，愿意向公司支付不低于10万元违约金的约定对李晓锋无约束力，爱心公司据此主张李晓锋承担违约责任不予支持。根据相关法律规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，爱心公司向李晓锋主张权利，系根据由李晓锋签字确认的股权持股确认书中关于“如本人经营或同其他人合作经营与公司相竞争的业务而被解除持股的，愿意向公司承担违约责任，支付违约金不低于10万元”的约定。该约定的实质为竞业限制条款。根据前述规定，负有保密义务的劳动者，用人单位才可以与之签订竞业限制条款。而双方在劳动合同中约定如李晓锋掌握爱心公司商业秘密的，应当另行签订商业秘密协议。爱心公司未能提交双方签订的商业秘密协议或者证明李晓锋掌握其商业秘密，故李晓锋不属负有保密义务的劳动者，爱心公司与之约定竞业限制的违约金与前述规定相悖。同时，用人单位与劳动者约定竞业限制的，还应当在竞业限制期内给予劳动者相应的经济补偿。爱心公司与李晓锋签订股权持股确认书中，并未约定竞业限制期内的经济补偿，爱心公司事实上也未实际给予李晓锋经济补偿，故一审认定该条款排除了劳动者的权利，又未约定用人单位的法定义务，对李晓锋不具有约束力并无不当。 综上，爱心公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人江苏爱心房地产代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年一月九日 书记员 张 燕