安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖07刑终163号 抗诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。 原审被告人尔支有者，男，1997年4月12日出生于四川省昭觉县，彝族，初中文化，无业，住四川省凉山彝族自治州昭觉县。2017年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2017年11月1日刑满释放；2018年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年,2019年1月15日刑满释放。2019年1月16日因涉嫌犯盗窃罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年2月21日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕，2019年9月25日因原判刑期届满被原审法院变更强制措施为监视居住。 辩护人丁圆，安徽徽风律师事务所律师。 铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人尔支有者犯盗窃罪一案，于2019年9月10日作出（2019）皖0705刑初158号刑事判决。铜陵市铜官区人民检察院不服，于2019年9月18日决定向本院提出抗诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员张佩如出庭履行职务，原审被告人尔支有者及铜陵市法律援助中心接本院通知指派的辩护人丁圆到庭参加诉讼。现已审理终结。 铜陵市铜官区人民检察院指控： （一）2017年11月5日晚至11月6日凌晨许，被告人尔支有者以盗窃为目的，通过攀爬阳台窗户的方式进入被害人赵某位于铜陵市铜官区的家中，并在该室阳台西侧玻璃窗的内侧窗沿留下基因型（ＤＮＡ），该基因型经铜陵市公安司法鉴定中心鉴定，与被告人尔支有者的血样在Ｄ3Ｓ1358等15个基因座基因型相同，其似然率为2.1874×1022。被害人赵某于2017年11月6日上午8时发现家中被盗即报案称被盗现金3000元、两部苹果6手机和一块银白色手表。 （二）2018年1月6日凌晨，被告人尔支有者伙同犯罪嫌疑人马克海的（在逃）窜至铜陵市义安区，推开阳台推拉门进入室内实施盗窃，未窃得物品。 原公诉机关向一审法庭提交了受案登记表、到案经过、刑事判决书、户籍资料等书证，被害人陈述，辨认笔录，视听资料等证据，认为被告人尔支有者的行为构成盗窃罪，提请法院依法判处。 原审被告人尔支有者辩解称起诉书指控的第一起犯罪，案发时其在老家四川省昭觉县，没有作案时间，父母、兄弟和邻居可以证明。 原判认定：2018年1月6日凌晨，被告人尔支有者伙同马克海的（在逃）窜至本市义安区，推开阳台推拉门进入室内实施盗窃，未窃得物品。 原判认定上述事实，被告人尔支有者在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、到案经过、刑事判决书、户籍资料等书证，被害人邱某的陈述，辨认笔录，视听资料等证据佐证。 原判认为：被告人尔支有者以非法占有为目的，伙同他人入室盗窃，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。关于尔支有者辩称起诉书指控的第一起犯罪其没有作案时间的辩解意见。经查，对尔支有者当庭提供能够证明该起犯罪事实的相关证据，公安机关未能调取；经法庭核实，上述证据可能和定案的关键证据之间存在矛盾。在案证据中只有DNA鉴定意见能够证实尔支有者可能到过案发现场，但无其他证据证明尔支有者系在公诉机关指控的案发时间实施犯罪行为。按照存疑有利于被告人的原则，对该起事实依法不予认定。被告人的辩解意见，依法予以采纳。尔支有者曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。尔支有者系犯罪未遂且案发后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：被告人尔支有者犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月零十日，并处罚金人民币二千元。 抗诉机关提出的抗诉意见：原判事实认定和证据采信错误。一审法院对起诉书指控的被告人尔支有者第一次盗窃犯罪事实不予认定，属事实认定确有错误。根据经一审庭审举证质证的在案证据被害人赵某于2017年11月6日8时许发现家中被盗即报案，公安机关于当日11时许进行了现场勘验，在连接阳台与客厅的推拉门内侧取到“窗沿可疑斑迹”并检测出ＤＮＡ，经比对与尔支有者的血样基因型相同，证实案发时间尔支有者确实到过案发现场。现场勘验笔录、现场提取的“窗沿可疑斑迹”及ＤＮＡ鉴定意见、被害人赵某的陈述等证据，取证合法，客观真实，证据之间相互印证，能够充分证明尔支有者实施了第一起盗窃事实。尔支有者拒不供认该起犯罪事实，庭审中辩称案发时间段不在铜陵而在老家四川，并向法庭提供了其父亲的手机号码，主审法官在休庭时拨打了该号码询问尔支有者案发时间段是否在家，一小男孩接听电话（尔支有者称是其弟弟）回答“在的”，后挂断。审判人员既未核实接电人员身份，又仅仅通过电话询问的方式向证人核实，收集证人证言的程序不合法；且该证据未经庭审举证质证，同在案的其他证据相矛盾，不能证明本案的事实。因此，该证据不合法且不具有证明力，应当依法不予采信。一审法院采信该份证据否定第一起犯罪事实属证据采信确有错误。综上，特提出抗诉。 原审被告人尔支有者辩称：其没有进入凤凰城小区92栋102室实施盗窃的作案时间，除其亲属和邻居可以证明外，当地村干部也能证明。辩护人提出的辩护意见：公诉机关抗诉基础不成立，原判认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回抗诉。 安徽省铜陵市人民检察院及出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。 经审理查明： （一）2017年11月6日8时许，住铜陵市铜官区的被害人赵某发现家中被盗遂报警。公安机关至现场勘查，在该户南侧阳台西侧窗户玻璃内侧表面提取可疑斑迹一处，阳台西侧玻璃窗内侧窗沿表面提取可疑斑迹一处。经ＤＮＡ鉴定,该户阳台西侧窗户玻璃内侧表面提取的可疑斑迹检出混合人基因型；该户阳台西侧玻璃窗内侧窗沿表面提取的可疑斑迹检出一男性基因型，系尔支有者所留。 上述事实，有下列证据证明： 1.被害人赵某的陈述：2017年11月6日上午8时发现家中被盗即报案称被盗现金3000元、两部苹果6手机和一块银白色手表； 2.现场勘验笔录证明：2017年11月6日10时58分，铜陵市公安局刑警支队刑事科学技术研究所对铜陵市铜官区进行现场勘验检查发现，该户南侧阳台窗户开启，见有攀爬痕迹，西侧窗户玻璃内侧表面提取可疑斑迹一处，西侧玻璃窗内侧窗沿表面提取可疑斑迹一处； 3.铜陵市公安司法鉴定中心（铜）公（发物）鉴字﹝2017﹞1023号、﹝2019﹞38号鉴定意见证明：铜陵市铜官区阳台西侧窗户玻璃内侧表面提取的可疑斑迹检出混合人基因型；西侧玻璃窗内侧窗沿表面提取的可疑斑迹检出一男性基因型，与尔支有者的血样基因型似然率为2.1874×1022。 （二）2018年1月6日凌晨，原审被告人尔支有者伙同马克海的（在逃）窜至铜陵市义安区，推开阳台推拉门欲进入室内实施盗窃未果。 认定上述事实的证据与一审相同。 对于抗诉机关提出的原判事实认定和证据采信错误的抗诉意见。经查，现场勘验笔录和鉴定意见证明，公安机关对铜陵市铜官区进行现场勘验，在该户南侧阳台西侧窗户玻璃内侧表面提取的可疑斑迹为混合人基因型，西侧玻璃窗内侧窗沿表面提取的可疑斑迹系尔支有者所留。在案证据，能够证明尔支有者曾攀爬过该户阳台，但不能证明其进入该户实施了盗窃行为，因在该户南侧阳台西侧窗户玻璃内侧表面还提取到混合人基因型，不能排除他人进入室内实施盗窃可能。抗诉机关提出，在该户连接阳台与客厅的推拉门内侧取到“窗沿可疑斑迹”，与起诉书指控的“在该室阳台西侧玻璃窗的内侧窗沿留下基因型”的事实不一致，也与查明事实不符。抗诉机关提出的原审审判人员收集、采信证人证言程序不合法的问题，原审判决书中没有该部分内容。因此，抗诉机关提出的抗诉意见和安徽省铜陵市人民检察院及出庭检察员支持抗诉的意见，不予支持。 本院认为：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审  判  长  郜源安 审  判  员  周正利 审  判  员  郑 云 二〇二〇年一月十七日 法官助理吴璨 书记员（代）  朱瑞琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ……