河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5558号上诉人（原审被告）：商丘义杰置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区宜兴路六和小区3排1号，统一社会信用代码91411400MA3X5BP84H。法定代表人：孙义轩，该公司总经理。上诉人（原审被告）：孙义轩，男，1956年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市。二上诉人共同委托诉讼代理人：田志刚，河南春恒律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王芳杰，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常征，男，1978年10月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：高金丰，河南振商律师事务所律师。上诉人商丘义杰置业有限公司（以下简称义杰公司）、孙义轩因与被上诉人常征合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人义杰公司、孙义轩的共同委托诉讼代理人田志刚、王芳杰，被上诉人常征及其委托诉讼代理人高金丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义杰公司、孙义轩向本院提出上诉请求：1．撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2．由常征承担一、二审案件受理费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。孙义轩和常征前期合计投资额为1540616元，一审法院将487142元重复计入投资款，并在欠缺其他证据证明的情况下，仅依据常征持有的以及常征欠款依次减少的单据就推断2027758元系常征单方投资是错误的。一审法院将常征四次通过个人账户向孙义轩个人账户的转款及四次由孙桂芳账户向孙义轩个人转款合计1813100元认定为常征的投资是错误的，常征提供的流水转账仅是双方之间的个人资金往来。常征有义务对自己的主张举证。一审法院忽略常征自认借款存在的事实，仍以借款不符合情理等为由不予支持是错误的。一审法院已经认定，涉案项目尚未竣工验收，且支出和盈利尚无法明确，仍需双方继续履行合作协议内容，在此情况下，又支持退回常征投资款的诉请，前后矛盾。在盈利、亏损状态未查明的情况下就按常征的投资退回，势必给项目造成重大损失。双方在涉案项目中的借款尚在诉讼中，需在该部分确定后，再认定是否退还投资款或由双方共同承担亏损。二、一审判决孙义轩承担返还投资款缺乏法律依据。孙义轩与孙义轩同为投资主体，双方共同投资款项进入实体公司义杰公司，财产承受主体系义杰公司，孙义轩与常征均为投资主体的情形下，一审判决孙义轩承担返还责任缺乏法律依据。综上，一审在未查明案件事实，证据不足的情况下，一审判决必定错误。常征答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，义杰公司、孙义轩的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。常征向一审法院提出诉讼请求：2009年3月22日，其与孙义轩签订“宜兴家园项目开发合作协议”，双方约定就商丘市宜兴路东段路北“商国用2006第3850号”（后该地号有变更）土地进行合作开发。协议签订后，其先后投入数百万元资金。为了项目的开发建设，孙义轩以自己名义注册成立“商丘义杰置业有限公司”以开发该项目。历经多年开发建设，该项目已基本竣工完成，建设总面积约10617.25㎡,商品住房71套，门面房6套，停车位及配套房若干。目前建筑已封顶，大部分房屋已经销售。其近日发现，孙义轩擅自将公章从会计处取走自己掌控，收支一人做主，未经其同意在未支付任何对价的情况下擅自将门面房备案至其家人名下，并将其他售房款擅自以各种名义转支。对孙义轩上述行为，其深感不安，双方合作协议如继续履行将会给其造成不可挽回的损失。为维护其合法权利，现诉至法院，请求解除双方合作协议，判令义杰公司、孙义轩返还其投资款500万元（暂定）并给付分红盈利。一审法院查明：2009年3月22日，常征与孙义轩签订《宜兴家园项目开发合作协议》一份。主要约定：双方对位于宜兴路东段路北（商国用2006第3850号）宜兴家园项目（暂定名称）进行合作开发。常征投资款到位后，作为购买孙义轩土地使用权52%的股份，双方共同出资经营，共负盈亏，共担风险。2012年11月18日，常征与孙义轩及案外人贺士平签订协议，约定：常征与孙义轩双方对该项目的责、权、利各占50%。2015年11月26日，双方为开发该项目，以孙义轩名义注册成立“商丘义杰置业有限公司”，孙义轩为股东并担任法定代表人。2017年4月20日，该项目获发“建设用地规划许可证”。2017年6月15日，该项目获发“建设工程规划许可证”。2018年3月16日，该项目获发“建设工程施工许可证”。2017年1月18日获发“不动产权证书”。期间项目名称变更为“颐和景城”，合作项目开发资产登记在商丘义杰置业有限公司名下。2015年8月5日，涉案项目以“商丘市龙腾房地产开发有限公司”名义与“商丘市实力建筑安装工程有限公司”签订《建筑工程发、承包协议书》，将涉案开发项目建筑工程发包给商丘市实力建筑安装工程有限公司承建。协议约定，工程造价按照共同确认的1310元/㎡计算，建筑面积为10460.74㎡，工程总造价为1370.35694万元，工程付款办法为承建方垫资施工至竣工验收。常征与孙义轩合作协议签订后，2011年3月10日，常征支付购地款1725000元，孙义轩出具了收条。2011年3月8日，常征、孙义轩签字确认，常征累计投资1540616元，常征欠投资款487142元，2011年，常征欠投资款减少为437842元，2011年4月13日，常征以2%股份作抵后，欠投资款数额减少为371496元。常征于2011年1月25日通过中国建设银行向孙义轩账户转款19万元；2011年3月4日，常征通过商丘市商业银行账户直接向账号商丘市财政局转入现金40万元，该款为项目应交人防费。2012年4月9日，常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户向孙义轩转款54万元；2012年10月31日，常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户直接向项目拆迁户高厚明转补偿款15万元、40万元，共55万元。2014年11月19日、2014年11月20日，常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户分别向孙义轩转款10万元、5万元，共15万元；2014年4月15日，常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户向孙义轩转款40万元；2014年6月12日，常征通过中国邮政储蓄银行账户向孙义轩转款263100元；2015年3月20日，经双方结算后，常征出具欠条一张，内容为前期投资已结清，常征至此日欠投资款525000元。2015年4月12日，常征通过中国建设银行账户向孙义轩账户转款17万元；2015年7月12日，常征通过中国工商银行账户向孙义轩转款10万元；2016年6月7日，常征通过中国建设银行向商丘义杰置业有限公司账户转款8500元。至此常征投资款金额为6524358元。常征借支204万元，支出购买电梯费用369600元，支出电梯安装费用48950元，支付设计费3万元，办公费400元，余款1591050元。2019年3月2号，常征与孙义轩对开发成本清算后，双方确认项目开发成本为12566489元；2019年5月28日，经双方清算，确认工程总造价为16670766.36元（15220666.36元+1450100元）；双方确认销售税金及企业所得税预计为800万元；双方确认室外配套设备工程总造价为945272.26元（已减去在“开发成本”中列支的天然气安装费用8.9万元及立体车库费用66.8万元）。上述开发总成本为38182527.62元。涉案项目共开发商品住宅七十二套，商铺六套。常征主张商品住宅已销售52套，商铺已售3套，已售房屋价款为37080803元，待售车库价款为210万元，待售办公用房价款为100万元，待售地下室价款为46.8万元。另有待售商铺3套，合计面积649.217平方，待售住宅20套。孙义轩主张住宅已售53套，商铺已售2套，104铺名为销售，实际为抵押。已售房款3270.5万元，以房抵工程款2082204元。一审法院同时查明，2017年4月，常征因退资问题，经孙义轩同意，公司会计邵建平曾给常征开具房屋房款收据六张，以五套住房、一套商铺作价8198858元，作为常征退资款。后因孙义轩又将上述房屋出售，该退资行为未履行。一审法院认为，1．关于双方合作协议应否解除的问题。本案常征、孙义轩双方为开发房地产签订合作开发协议，后又成立商丘市义杰置业有限公司以开发该项目，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，双方合资合作行为合法有效。对依法成立的协议，当事人应本着诚实信用、完全履行合同义务原则履行协议。本案中孙义轩在未征得另一合伙人常征同意且未支付任何价款的情况下将相关房产备案在其亲属名下，将104商铺出售于案外人陈斌而不将售房款入账的行为均有损双方合作基础。但鉴于孙义轩在诉讼中认可备案在其亲属名下及出售给陈斌的商铺为未售资产，且合作项目尚未竣工验收，相关支出及盈利尚无法明确，如解除双方合作协议将对相关购房户造成实质影响，不利于交易及社会的稳定性。协议继续履行对常征权益亦无实质损害。因此，对常征请求解除合作协议的请求不予支持。2．关于常征投资款应否返还的问题。根据本案查明的事实，涉案合作项目已基本完成，房屋已部分销售，销售房款及未售房产，加上双方投入的开发成本资金，已远远超过双方认可的开发成本38182527.62（含预估税金800万元）。因此，即便双方合作协议继续履行，目前常征退回投资款项对开发项目的后续进行亦无实质影响。因此，对常征请求返还投资款的请求予以支持。3．关于常征投资款数额的问题。对双方无异议的常征支出的购地款1725000元，予以确认。关于2011年3月8日、4月13日双方签字的算账单据，该院认为，孙义轩为双方合作负责人，如该单据写明的投资款为双方共同投资款，该单据亦不应由常征持有，且该单据所显示的2011年4月13日常征欠投资款减少的数额均是以上述数额为基础减少，因此，该院认为该单据所显示投资款应为常征个人投资款。另外，2015年3月20日双方对投资进行算账后常征出具“与孙义轩前期投资以（已）结清，共计欠款五十二万五千元”的欠条，因此，2011年3月8日单据上所欠投资款应已全部结清，应将该单据所显示的所欠投资款列入投资数额，共计2027758元。关于常征通过本人和案外人孙桂芳账号向孙义轩账户转款8笔共计1813100元问题，孙义轩为合作项目负责人，常征向其交付投资款符合情理，孙义轩证据不能证实上述转款与双方民间借贷纠纷有关且不是投资款，该院对上述转款予以认定。关于向高厚明汇款55万元，因合作开发项目而购买高厚明住宅向其支付部分款项55万元为客观事实，已在开发成本中列明，该住宅现为项目办公用房，常征将此款直接支付给高厚明，应视为对项目的投资款项，对此予以确认。关于向市财政账户直接汇款40万元人防费问题，该笔费用为常征账户支出且在双方开发成本中列明，孙义轩无证据证实该款系其交付给常征，此款亦应视为常征投资款。关于常征向义杰公司账户汇款8500元问题，孙义轩先是认可该款为投资款，后又辩称系还款，其改变自认的事实没有提供任何证据，对此款属于投资款予以确认。因此，常征投资款总额该院确认为6524358元。4．关于退还常征投资款的金额。从常征提交的证据来看，退还投资款金额应为6524358元减去常征借支204万元，加上支出购买电梯费用369600元，支出电梯安装费用48950元，支付设计费3万元，办公费400元，共计为4933308元。5.关于项目借款问题。为推进建设项目，资金紧张时适当借款是普遍的融资方式，但融资借款方式及利率均应遵守法律规定，对借款的收支亦应遵守公司财务制度及法律法规的规定。孙义轩为说明项目借款问题，向该院提供借款统计表一份。但根据该统计表，按年统计得出历年借款数额为：2011年借款152万元；2012年借款45万元；2013年借款1025万元；2014年借款1269万元；2015年借款621.9152万元；2016年借款882.8万元；2017年借款285.9万元；2018年借款510万元，共计借款本金50496955元。结合双方合作项目进度，销售数额，未售资产，开发成本等因素，上述借款发生数额及发生时间明显与事实不符，不合情理。且上述借款均未通过公司财务统一收支，和本案涉案项目关联性无法认定。因此，对孙义轩主张借款五千余万元的主张不予采信。综上，纵观本案事实，结合项目双方投资额、开发成本、工程建设进度、销售情况及尚余未处理的资产，可以认定涉案项目未处于亏损状态，常征要求义杰公司、孙义轩返还其投资款4933308元，基本事实清楚，予以支持。因涉案楼盘仍有部分房产未销售，双方无法清算，具体利润数额无法查明，常征要求分配利润的诉讼请求，不予支持，可待合作项目结束双方清算后另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、孙义轩、义杰公司返还常征投资款4933308元，于判决生效之日起十五内履行完毕；二、驳回常征其他诉讼请求。本案受理费46800元、保全费5000元，由孙义轩、义杰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实，本院认定如下：义杰公司、孙义轩提供的证据1“借款统计表”，一审时已提供，且该统计表和本案没有关系，本院不再予以评论；证据2“2018年6月17日颐和景城工程有关事项记录”、证据3“常征看账后会议记录参加人”、证据4“颐和景城项目会议纪要2018年12月23日下午4时20分”，该三组证据应综合当时记录的载体等综合进行判断，而其仅提供了相关单页记录，证据形式不完整，本院不予采信。常征提供的证据1“案外人高厚明出具的收条一份”，义杰公司、孙义轩予以认可，本院予以采信；证据2“公司项目会计出具的清单一份”，该清单上未有项目会计签字，也没有孙义轩、常征的签字确认，本院不予采信。本院经审理查明，2009年3月22日常征与孙义轩签订《宜兴家园项目开发合作协议》一份。主要约定：双方对位于宜兴路东段路北（商国用2006第3850号）宜兴家园项目（暂定名称）进行合作开发。常征投资款到位后，作为购买孙义轩土地使用权52%的股份，双方共同出资经营，共负盈亏，共担风险。2012年11月18日常征与孙义轩及案外人贺士平签订协议，约定：常征与孙义轩双方对该项目的责、权、利各占50%。2015年11月26日双方为开发该项目，以孙义轩名义注册成立“商丘义杰置业有限公司”，孙义轩为股东并担任法定代表人。2017年4月20日该项目获发“建设用地规划许可证”，2017年6月15日该项目获发“建设工程规划许可证”，2018年3月16日获发“建设工程施工许可证”，2017年1月18日获发“不动产权证书”。期间项目名称变更为“颐和景城”，合作项目开发资产登记在商丘义杰置业有限公司名下。2015年8月5日涉案项目以“商丘市龙腾房地产开发有限公司”名义与“商丘市实力建筑安装工程有限公司”签订《建筑工程发、承包协议书》，将涉案开发项目建筑工程发包给商丘市实力建筑安装工程有限公司承建。协议约定，工程造价按照共同确认的1310元/㎡计算，建筑面积为10460.74㎡，工程总造价为1370.35694万元，工程付款办法为承建方垫资施工至竣工验收。常征与孙义轩合作协议签订后，2011年3月10日常征支付购地款1725000元，孙义轩出具了收条。2011年3月8日常征、孙义轩签字确认，常征累计投资1540616元，常征欠投资款487142元；2011年常征欠投资款减少为437842元；2011年4月13日常征以2%股份作抵后，欠投资款数额减少为371496元。2011年1月25日常征通过中国建设银行向孙义轩账户转款19万元；2011年3月4日常征通过商丘市商业银行账户直接向账号商丘市财政局转入现金40万元，该款为项目应交人防费；2012年4月9日常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户向孙义轩转款54万元；2012年10月31日常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户直接向项目拆迁户高厚明转补偿款15万元、40万元，共55万元；2014年11月19日、2014年11月20日常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户分别向孙义轩转款10万元、5万元，共15万元；2014年4月15日常征通过其亲属“孙桂芳”广发银行股份有限公司账户向孙义轩转款40万元；2014年6月12日常征通过中国邮政储蓄银行账户向孙义轩转款263100元。2015年3月20日经双方结算后，常征出具欠条一张，内容为前期投资已结清，常征至此日欠投资款525000元。2015年4月12日常征通过中国建设银行账户向孙义轩账户转款17万元；2015年7月12日常征通过中国工商银行账户向孙义轩转款10万元；2016年6月7日常征通过中国建设银行向商丘义杰置业有限公司账户转款8500元。至此常征投资款金额为6524358元。常征借支204万元，支出购买电梯费用369600元、电梯安装费用48950元、设计费3万元、办公费400元，余款1591050元。综上，常征投资款为4933308元。本院认为，第一，2011年3月8日孙义轩、常征签字确认“2011年3月8号结止共计投资壹佰伍拾肆万零陆壹陆元整（1540616元），常征欠投资款肆拾捌万柒仟壹佰肆拾贰（487142元）”。2011年3月15日常征签字确认“结止2011年3月15号常征欠投资款肆拾叁万柒仟捌佰肆贰元整（437842元）”。2011年4月13日孙义轩、常征签字确认“减去2%股份66346元整，剩余371496元，结止2011年4月13号双方投入资金相等”。2015年3月20日双方进行一次算账，常征出具欠条一份“2015年3月20号，与孙义轩前期投资已结清，共计欠款伍拾贰万伍仟元（525000元）利息结清尾款再计算”。从该欠条可以看出上述2011年3月8日凭证上欠投资款487142元已经结清，故常征投资款为2027758元。义杰公司、孙义轩称上述1540616元投资款是孙义轩、常征的前期合计投资款，但根据上述单据显示常征欠投资款减少的数额均是以单据上的数额为基础减少，且上述单据为常征持有，故义杰公司、孙义轩的该观点不能成立。第二，2011年1月25日、2014年6月12日、2015年4月12日、2015年7月12日通过个人账户向孙义轩个人账户的转款，以及2012年4月9日、2014年11月19日、2014年11月20日、2014年4月15日由孙桂芳账户向孙义轩个人账户的转款合计1813100元，孙义轩没有证据证明该款项与双方民间借贷纠纷有关，且常征同意如孙义轩向常征个人的转款，孙义轩认为是投资款，孙义轩也可以向常征主张，因此对该款项应认定为投资款。第三，一审时，义杰公司、孙义轩提供了借款统计表一份，显示共计借款本金50496955元，该借款与本案没有关联，本院对此不予审理。第四，从现有证据看，双方已对涉案项目开发成本、工程决算、室外配套设备工程总造价等进行了签字确认，且预留了税款，项目基本完成，亦向部分购房户进行了交房。销售房款及未售房产，加上双方投入的开发成本资金，已超过双方认可的开发成本，即便双方合作协议继续履行，常征退回投资款对涉案项目的后续进行无实质影响。同时，孙义轩在未征得常征同意且未支付任何价款的情况下将相关房产备案在其亲属名下，将104商铺出售于案外人陈斌而不将售房款入账，虽然孙义轩在诉讼中认可备案在其亲属名下及出售给陈斌的商铺为未售资产，但这些行为损害双方合作的基础，常征要求返还投资款的请求，原审判决予以支持并无不当。第五，2015年11月26日，双方为开发该项目，以孙义轩名义注册成立“商丘义杰置业有限公司”，孙义轩为股东并担任法定代表人，且为项目负责人、公司实际控制人，原审判决孙义轩、义杰公司返还常征的投资款并无不当。第六，因双方是否对案涉项目还有其他投资不清，且案涉楼盘仍有部分房产未销售，双方无法清算，具体利润数额无法查明，常征要求分配利润的诉讼请求，不予支持，可待合作项目结束双方清算后另行处理。综上所述，原审判决虽认定部分事实不当，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人孙义轩、商丘义杰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年一月十六日书记员  李洋洋