江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4063号 上诉人（原审原告）：彭海英，女，1976年12月10日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：戴均,男，1953年11月12日生，汉族，住南通市通州区，系彭海英的公公。 被上诉人（原审被告）：江苏红金顶织造有限公司,住所地南通市通州区。 法定代表人：孙燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘凌宇，女，该公司人力资源部专员。 委托诉讼代理人：王丹，江苏清心律师事务所律师。 上诉人彭海英因与被上诉人江苏红金顶织造有限公司（以下简称红金顶公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 彭海英上诉请求：1.确认双方劳动合同于2019年3月26日正式解除，判令红金顶公司出具解除劳动合同手续并办理社会保险转移手续；2.支付2019年1月份工资5000元；3.支付2017年3月至2018年12月份休息日加班和平时延时加班工资61568元及节假日工资4400元；4.支付2017年12月28日至2019年5月19日4.7个月停工留薪期工资31900元及就业补助金20000元；5.判令红金顶公司向社保中心办理工伤医疗补助金45000元并转交上诉人；6.红金顶公司支付经济补偿16000并承担诉讼费。事实和理由：1.上诉人明确春节后不去上班，一审认定公司在收到辞职信后离职错误；2.一审认定加班工资及停工留薪期待遇均不算拖欠工资并不予支持经济补偿不当；3.关于加班工资，一审认定时效为一年错误，且上诉人提交的工资条及考勤记录应当确认其效力；4.工伤工资应包括加班工资在内，并支付二万元工伤就业补助金；5.公司应支付节假日工资4400元，办理社会保险及时转交工伤医疗补助金45000元。 红金顶公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 彭海英向一审法院起诉请求：一、确认双方已于2019年3月1日解除劳动合同，判令红金顶公司依法出具解除劳动合同手续、办理社会保险关系转移手续；二、红金顶公司支付2019年1月未发工资5000元；三、支付2017年到2018年12月休息日和平时加班扣发工资61568元；四、支付法定假日应发未发工资4400元；五、支付工伤待遇51900元（2017年12月28日起至2018年5月19日止，4.7个月的工伤停工留薪期未发工资31900元，就业补助金20000元）；六、向社保中心办理工伤医疗补助金45000元并及时转交；七、支付经济补偿16000元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年2月14日，彭海英入职红金顶公司，并于同年3月1日签订了合同期限为2017年2月14日起至2018年2月13日止的《劳动合同书》。2018年6月1日双方续订了劳动合同，合同期限为2018年2月14日起至2019年2月13日止。两份《劳动合同书》均约定：彭海英的工种为缝纫工，实行标准工时工作制；实行基本工资和绩效工资相结合的内部考核工资分配办法，彭海英的基本工资确定为每月按照当地最低基本工资计算，其它补助可根据内部工资分配办法调整，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部考核分配办法计算确定；工资实行次月30日发放制度。 2017年12月27日，彭海英在下班途中发生交通事故，后送医救治。2018年1月12日，红金顶公司向南通市通州区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，补正材料后，该局于6月13日作出认定工伤决定书，认定彭海英受到的事故伤害为工伤。2018年4月23日，就彭海英的伤情，南通三院司法鉴定所出具通三院司鉴所[2018]临鉴字第1267号司法鉴定意见书，建议彭海英误工期限以100日为宜。事故发生后，彭海英于2018年5月19日回红金顶公司工作。2018年9月12日南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，认定彭海英构成九级伤残。 2019年1月，彭海英向红金顶公司邮寄了辞职信（落款日期2019年1月28日，邮戳日期2019年1月31日），内容为：“本人因单位长期不能依法依约及时足额发放工资，而且本人工伤后单位一直未与我签订书面劳动合同，因此我提前告知单位，明年春节后不再上班，正式辞职，春节后切希单位及时与我结清所有工资及补偿、工伤待遇等”。该邮件于2019年2月2日妥投成功。此后彭海英未上班。红金顶公司已为彭海英缴纳社会保险费至2019年2月。 彭海英于2019年3月8日就其与红金顶公司有关加班工资、工伤待遇等劳动争议向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月7日，该仲裁委作出通劳人仲案字[2019]第110-1号、第110-2号仲裁裁决书，确认双方劳动关系于2019年1月28日解除，红金顶公司支付彭海英加班加点工资7236.42元、工资1929元、停工留薪期工资12622.6元、一次性伤残就业补助金20000元，对彭海英主张的二倍工资、经济补偿等其他仲裁请求未予支持。彭海英不服仲裁裁决，诉至法院要求处理。 另查明：彭海英于2018年9月10日、10月17日、11月15日、12月14日收到红金顶公司支付的2018年7月、8月、9月、10月的工资。红金顶公司于2019年1月10日发放了2018年11月工资，于2019年1月30日发放了2018年12月工资。 一审审理中，彭海英为支持其主张，向法院提供了其2017年6月至12月、2018年6月至12月的考勤表以及2017年2月至2018年12月的工资表。红金顶公司对证据的真实性不持异议，认可仲裁裁决对彭海英休息日加班、延时加班时间的认定。 一审法院认为，根据彭海英、红金顶公司的诉辩称，本案存在以下争议：劳动合同解除及经济补偿争议，劳动报酬、加班工资争议，工伤待遇争议。 一、关于彭海英、红金顶公司劳动合同的解除时间及经济补偿。彭海英于2019年1月28日制作辞职信并向红金顶公司邮寄，该辞职信红金顶公司于2019年2月2日签收，此后彭海英未再实际提供劳动，红金顶公司亦同意解除双方劳动合同，故应确认彭海英、红金顶公司之间的劳动合同自彭海英解除劳动合同的通知到达红金顶公司时解除，即于2019年2月2日解除。彭海英主张双方劳动合同的解除时间为2019年3月1日无事实和法律依据，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正。故彭海英主张红金顶公司依法出具解除劳动合同手续、办理社会保险关系转移手续，非人民法院劳动争议案件的受案范围，不予理涉。 关于彭海英主张的经济补偿16000元，一审认为，彭海英要求红金顶公司支付经济补偿的理由为红金顶公司存在长期不及时、足额支付工资，未足额支付停工留薪期待遇，未足额支付加班工资。根据劳动合同约定，红金顶公司应于次月30日前支付工资，红金顶公司确存在拖延十余天发放的情形，但在彭海英作出解除劳动合同意思表示时，彭海英已实际领取了2018年11月前的工资，2018年12月的工资尚未届满支付时间，此后红金顶公司亦按时予以发放，即红金顶公司并未拖欠彭海英工资。停工留薪期待遇属于工伤待遇争议，并非拖欠工资争议。关于加班工资，彭海英、红金顶公司对加班工资的计算标准、方法存在争议，并非红金顶公司因主观恶意故意不予发放。故彭海英要求红金顶公司支付经济补偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、关于彭海英主张的工资、加班工资、法定假日应发工资。 1.彭海英主张红金顶公司应支付其2017年3月到2018年12月休息日和平时加班的加班工资61568元。一审认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，彭海英按月领取的工资中包含双休加班工资，彭海英在领取时未提出异议，现彭海英认为红金顶公司少发其加班工资，该争议属于克扣工资争议，而非拖欠工资争议，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即加班工资应发放之日起计算。彭海英于2019年3月8日申请仲裁，故其主张的2017年3月至2018年1月的加班工资已经超出仲裁一年时效期间，不予支持。彭海英于2017年12月发生交通事故后，至2018年5月19日回红金顶公司处上班，在此期间彭海英未向红金顶公司提供劳动，彭海英并未举证证明其在此期间存在加班加点的事实，故对彭海英主张的该期间的加班工资不予支持。 关于彭海英主张的2018年6月至2018年12月的休息日和延时加班工资。根据考勤表计算，彭海英在上述期间内休息日加班天数为49.5天。关于延时加班时间，彭海英举证的考勤表中显示的是彭海英上下班打卡的时间，因彭海英未在每天上、下午上下班时分别打卡，存在上午上下班均打卡，下午仅在下班时打卡，或仅在下班时打卡，导致部分日期无法确定彭海英实际在岗的时间，此不利后果由彭海英自负。大部分时间彭海英均仅在上午上班和下午离开时打卡，考虑到午间用餐和休息的时间，亦不宜将上午打卡至下午离开时打卡期间的时间均视作彭海英工作的期间。依据上述原则，根据考勤表计算的彭海英2018年6月至12月延时工作时间少于仲裁裁决确认的175.5小时，现红金顶公司认可仲裁裁决确定的时间，不予置异。 彭海英、红金顶公司签订的劳动合同中未明确约定加班工资的计发基数，可按照双方劳动关系结束前12个月的月平均工资计算。本案中，彭海英、红金顶公司对2019年1月工资存在争议，2018年1月至5月红金顶公司因工伤未正常上班，故以彭海英2018年6月至12月的平均工资计算。彭海英、红金顶公司签订的劳动合同中约定采用标准工时工作制，实行基本工资和绩效工资相结合的内部考核工资分配办法，而月平均工资是指劳动者在法定工作内提供正常劳动后应得的月工资收入，应包括基本工资和绩效工资，而不包括福利、补贴等非工资性收入，不包括加班费。根据彭海英举证的工资表，即应以基本工资、岗位工资、效益奖金、其他奖金之和计算，据此计算作为加班工资计发基数的月平均工资为4527元。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天。据此折算日工资为208.14元（4527元÷21.75天），小时工资为26.02元(208.14元/天÷8小时)。彭海英2018年6月至12月延时加班175.5小时，休息日加班49.5天，故红金顶公司应支付彭海英加班加点工资6849.77元（26.02元/小时×175.5小时×1.5），休息日加班工资20605.86元（208.14元/天×49.5天×2），合计27455.63元，扣除红金顶公司已支付的4760元（680元/月×7），尚需支付彭海英加班加点工资22695.63元。 2.关于彭海英主张的2019年1月份未发工资5000元。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。庭审中，彭海英认为红金顶公司应当支付其2019年1月份的工资5000元，但未提交证据证明该数额的计算依据。红金顶公司提交了其制作的2019年1月产量表，以证明按照彭海英的产量工资应为3284.25元，彭海英对红金顶公司提交的产量表予以否认，认为非经其本人确认且存在其他产量表。对此，一审认为，红金顶公司举证的产量表未经彭海英签字确认，该产量表载明的工资金额系根据彭海英的订单数、工价计算，与劳动合同中约定的彭海英工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部考核工资分配办法不符，不予采信。关于彭海英2019年1月的工资，按照彭海英2018年6月至12月的平均工资计算。根据彭海英举证的工资表，2018年6月至12月的工资合计37119.8元（含已发加班工资、补贴，未扣减养老保险、互助基金），加上确认应补发的加班工资22695.63元，合计59815.43元，平均工资为8545.06元，扣减彭海英应承担养老保险及互助金后，金额仍高于彭海英主张的5000元，故对彭海英主张红金顶公司支付2019年1月工资5000元诉讼请求予以支持。用人单位在缴纳社会保险费后向劳动者追偿的争议，非劳动争议案件处理范围，且彭海英不同意扣除，故对红金顶公司要求在该月工资中扣除为彭海英缴纳的2019年2月社会保险费的争议，不予理涉。 3.关于彭海英主张的法定假日应发未发工资4400元。根据法律规定，劳动者依法享有的法定节假日等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。本案中，根据劳动合同和彭海英举证的工资表，彭海英的工资由基本工资、岗位工资、效益奖金、其他奖金等构成，彭海英工作期间涉及法定节假日的月份，均全额计算了彭海英的基本工资，效益奖金、其他奖金等需根据彭海英实际提供劳动情况确定，金额不等，红金顶公司并未因彭海英在法定节假日休息而扣减彭海英工资，彭海英现要求红金顶公司额外再支付法定节假日工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。 三、关于彭海英主张的工伤待遇。彭海英主张红金顶公司支付一次性就业补助金20000元，红金顶公司不持异议，予以确认。红金顶公司已为彭海英参加工伤保险，彭海英的一次性工伤医疗补助金可按工伤待遇申领程序办理，不属于人民法院劳动争议案件理涉范围，不予处理。 关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案中，虽彭海英举证的南通三院司法鉴定意见书建议误工期限为100日，彭海英于2017年12月27日发生工伤后，至2018年5月19日回红金顶公司处工作，期间红金顶公司并未通知彭海英回岗工作，且彭海英至2018年9月才评定伤残等级，现彭海英主张以其实际休息时间4.7个月计算停工留薪待遇，予以支持。停工留薪期待遇应按照彭海英工伤之前月平均应发工资（包含加班工资）计算，因彭海英所主张的2017年12月前的加班工资均已超过仲裁时效，不予理涉，故依据彭海英举证的工资表计算2017年3月至11日的应发工资，平均月工资为4801.26元，故红金顶公司应支付彭海英停工留薪期工资22565.92元（4801.26元/月×4.7个月），扣除红金顶公司已支付的5670元，尚应支付彭海英16895.92元。 综上，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、确认彭海英与红金顶公司的劳动合同于2019年2月2日解除。二、红金顶公司于判决发生法律效力之日起十日内支付彭海英2019年1月工资5000元、加班工资22695.63元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期待遇16895.92元，合计64591.55元。三、驳回彭海英的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于劳动合同的解除时间。2019年1月28日，彭海英以挂号信方式向红金顶公司辞职，此后未再向公司提供劳动，故双方解除时间应为该日，鉴于一审认定为2019年2月2日，红金顶公司对此未提出上诉，故本院予以确认。关于彭海英出具解除劳动合同手续并办理社会保险转移手续的主张。因双方劳动合同的解除已由法院判决确认及由社保部门办理，故对彭海英的该请求不予支持。 关于加班工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，彭海英按月领取的工资中包含双休加班工资，彭海英在领取时未提出异议，现彭海英认为红金顶公司少发其加班工资，故加班工资的仲裁时效应从发放之日起计算。彭海英于2019年3月8日申请仲裁，故其主张的2017年3月至2018年1月的加班工资已经超出仲裁一年时效期间，不予支持。一审以彭海英正常工作时间的工资标准作为计算基数计算月平均工资亦无不当，故而一审关于彭海英2018年6月以后的加班工资计算并无不当。彭海英主张节假日的工资，没有事实及法律亦难以支持。彭海英受伤后于2018年5月19日回公司工作，故一审认定的停工留薪工资亦无不当。 关于经济补偿金。彭海英申请仲裁时红金顶公司已不再拖欠其工资，故彭海英的该项请求亦难支持。工伤医疗补助金的办理，彭海英应向相关部门主张，其主张应由红金顶公司转交于法无据。 综上所述，彭海英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人彭海英负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年一月九日 书记员  王邵君