湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终62号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路291号，统一社会信用代码91430100883848127Q。负责人：廖文常，总经理。委托诉讼代理人：曹进，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴东旭，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余会昌，男，1946年7月26日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审原告）：杨伯仲，男，1965年2月7日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审原告）：杨文姬，女，1986年10月4日出生，汉族，住湖南省平江县。被上诉人（原审原告）：杨秉，男，1988年2月20日出生，汉族，住湖南省平江县。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李辉煌，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方普香，女，1989年4月15日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保财险长沙市分公司）因与被上诉人余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉、方普香机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险长沙市分公司上诉请求：1、撤销一审判决，并重新计算被上诉人的损失；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉车辆驾驶员方普香因本次交通事故已被追究刑事责任，故本案不应支持精神损害抚慰金，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条的规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的人民法院不予受理”。据此，方普香已被追究刑事责任，故本案不应支持精神损害抚慰金。二、被上诉人并未提供任何工作以及收入证据，故不应支持其误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。由此，被上诉人应当提供证据证明存在误工以及收入水平，而一审中其并未提供任何证据，故应当承担举证不能的不利后果，不应当支持其误工费。余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉辩称：1、上诉人的上诉理由缺乏法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。2、精神损害抚慰金和误工费应予以维持，依据侵权责任法相关规定，受害人因侵权行为遭受损害要求赔偿精神抚慰金，一审判决符合法律规定。一审查明事实，受害人事故前未达到退休年龄，为农村户口，一审按农林渔牧业标准计算误工费符合法律规定。方普香未进行答辩。余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉向一审法院起诉请求：请求依法判令赔偿义务人赔偿损失339722元。其中，由人保财险长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内先予赔偿，不足部分在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内赔偿，仍有不足的，由方普香赔偿。在一审诉讼过程中，赔偿权利人变更了请求，将丧葬费变更为36650元，护理费变更为1006.4元，误工费变更为734.6元，诉讼总标的变更为343688.8元。一审法院认定事实：2019年1月24日0时许，方普香驾驶湘Ｆ×××××号小型轿车沿平江县木长线由北往南方向行驶，当行驶至木金乡保全村路段，在超越前方同向行驶的由杨伯仲驾驶的无号牌二轮摩托车（后载余放玉）时，二车相挂，造成杨伯仲、余放玉受伤，后余放玉经抢救无效死亡，车辆受损的交通事故。事故经平江县公安局交警大队作出平公交认字（2019）第016号交通事故认定书，认定方普香负事故的主要责任，杨伯仲负事故的次要责任，余放玉不承担责任。赔偿权利人近亲属余放玉受伤住院6天后因医治无效死亡，死亡时为54周岁。其父余会昌年满72周岁，余会昌有含余放玉在内的四个子女。方普香所驾驶的肇事辆系其本人所有，其持有准驾车型为Ｃ1的驾驶证，肇事车辆有合法上路行驶的资格。肇事车辆已在人保财险长沙市分公司投保了交强险、责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔特约险，本次事故发生在保险期内。事故发生后，方普香向赔偿权利人垫付医药费15615元、生活费500元及现金130000元，方普香仅要求赔偿权利人返还垫付医药费及现金50000元。人保财险长沙市分公司向赔偿权利人垫付了100000元。2019年1月30日，经人民调解委员会调解，赔偿权利人对方普香予以谅解并签订调解协议书，约定由方普香向赔偿权利人支付现金130000元，其中80000元作为给赔偿权利人的生活补贴及其他费用，50000元由赔偿权利人予以返还。2019年5月9日，一审法院以交通肇事罪对方普香作出刑事处罚。在一审诉讼过程中，人保财险长沙市分公司、方普香约定对超出交强险责任限额范围的医疗费按照15%的比例核减非医保用药。余会昌、杨文姬、杨秉放弃要求杨伯仲赔偿损失。一审法院认为，本案争议的焦点主要有：一、赔偿权利人的损失如何计算；二、民事责任如何承担；三、保险公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”赔偿权利人因本次交通事故造成的损失，参照湖南省统计局公布的2018年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据计算，2018年度职工年平均工资为73300元／年、农村居民人均纯收入为14093元／年、农村居民人均生活消费性支出为12721元／年、居民服务、修理和其他服务业年平均工资为61227元／年，农、林、牧、渔业职工年平均收入为44693元／年。根据上述数据，赔偿权利人因近亲属死亡造成的损失有：1、医疗费25615元；2、住院伙食补助费360元（60元／天×6天）；3、护理费1006.4元（61227元／年÷365天×6天）；4、误工费734.6元（44693元／年÷365天×6天）；5、死亡赔偿金281860元（14093元／年×20年）；6、丧葬费36650元（73300元／年÷12个月×6个月）；7、被扶养人生活费25442元（12721元／年×8年÷4人）；8、精神损害抚慰金35000元；9、办理丧葬事宜所支出的费用，酌情支持3000元；10、摩托车修理费，酌情支持600元。关于焦点二，双方当事人对平江县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书中由方普香负主要责任，杨伯仲负次要责任的责任划分没有异议，一审法院认为，交警大队作出的责任划分并无不当。基于此，一审法院认定由方普香承担此次事故的70%的民事责任，杨伯仲承担此次事故的30%的民事责任。鉴于余会昌、杨文姬、杨秉放弃要求杨伯仲赔偿损失，故本案应由杨伯仲承担的部分，由赔偿权利人自负。关于焦点三，本案系机动车之间发生道路交通事故导致的人身损害纠纷，应当优先适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项之规定，当事故车辆投保交强险时应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由过错当事人按照各自的过错比例分担。本案方普香所驾驶的肇事车辆在人保财险长沙市分公司投保了交强险、责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔特约险，且事故发生在保险期内，故依法应由人保财险长沙市分公司先在交强险责任限额范围内赔偿权利人，超出部分按责分担。赔偿权利人损失中属交强险医疗费用赔偿限额内的费用有25975元（医疗费25615元＋360元），已超过该赔偿项目10000元的分项限额；属交强险死亡伤残赔偿限额内的费用有383693元（护理费1006.4元＋误工费734.6元＋死亡赔偿金281860元＋丧葬费36650元＋被扶养人生活费25442元＋亲属办理丧葬事宜支出的费用3000元＋精神损害抚慰金35000元），已超过该赔偿项目110000元的分项限额；属交强险财产损失赔偿限额内的费用有摩托车修理费600元，未超过该赔偿项目2000元的分项限额，故人保财险长沙市分公司应在交强险责任限额范围内赔偿赔偿权利人120600元，与已垫付的100000元相互抵减后，该公司还应在交强险责任限额范围内赔偿赔偿权利人20600元。赔偿权利人损失中超出交强险责任限额的有医疗费用15975元（25975元－10000元），死亡伤残赔偿费用273693元（383693元－110000元），合计289668元。由于方普香在人保财险长沙市分公司购买了50万元的商业三者险及不计免赔特约险，赔偿义务人约定按照15%的比例核减商业三者险中的非医保用药，故人保财险长沙市分公司可依据商业保险合同的约定免赔1592.3元［（25165元-10000元）×70%×15%］，因此，人保财险长沙市分公司应当按照方普香应负的70%的民事责任比例赔偿权利人损失288075.7元（289668元-1592.3元），方普香在保险公司于交强险、商业三者险责任限额范围内赔偿权利人后，还应赔偿权利人1592.3元，与已垫付的65615元相互抵减后，赔偿权利人还应返还方普香垫付款64022.7元。其余损失，由赔偿权利人自负。判决：一、由人保财险长沙市分公司在交强险责任限额范围内赔偿余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉因近亲属余放玉交通事故死亡造成的损失120600元，与已垫付的100000元相互抵减后，该公司还应赔偿赔偿权利人20600元；二、由人保财险长沙市分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉因近亲属余放玉交通事故死亡造成的损失288075.7元；三、由方普香赔偿余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉因近亲属余放玉交通事故死亡造成的损失1592.3元，与已垫付的65615元相互抵减后，余会昌、杨伯仲、杨文姬、杨秉还应返还方普香垫付款64022.7元；四、驳回赔偿权利人的其他诉讼请求。上述给付内容，限赔偿义务人在判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455.33元，由方普香负担4600.33元，赔偿权利人负担1855元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确；2、一审判决认定的误工费是否正确。关于焦点1、一审判决认定的精神损害抚慰金是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”本案中，侵权人方普香在本次交通事故中承担主要责任，依法应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第三款规定：“驾驶机动车致人死亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”根据上述规定，受害人因交通事故造成的人身伤亡、财产损失，保险公司应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各种损害。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述规定，保险公司对于被侵权人的精神损害抚慰金应当予以赔偿。本案中，受害人余放玉因本案事故致其死亡，给其亲属造成了严重的精神损害，因方普香承担事故的主要责任，杨伯仲承担次要责任，余放玉不承担事故责任。一审法院依据受害人的损害后果，侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素认定其精神损害抚慰金为35000元并由人保财险长沙市分公司承担并无不当，本院予以确认。关于焦点2、一审法院认定的误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害者余放玉在发生交通事故时年满54周岁，系木金乡平坳村洪家组村民，其具有相应的劳动能力，考虑其年龄、劳动能力情况，一审法院参照农、林、牧、渔业平均收入标准计算其误工费并无不当，本院予以确认。综上所述，人保财险长沙市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费694元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担，多缴纳的5761.33元予以退还给中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。本判决为终审判决。审 判 长  闾开海审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇二〇年一月七日书 记 员  廖梓婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。