河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5419号上诉人（原审原告）：竟冰涛，男，汉族，1980年7月19日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：崔向坤，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘会平，男，汉族，1963年2月26日出生，户籍地河南省虞城县，现住河南省虞城县。委托诉讼代理人：张书利，河南木兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯黎彦，河南木兰律师事务所律师。上诉人竟冰涛与上诉人刘会平合伙协议纠纷一案，双方均不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。竟冰涛向本院提出上诉请求：1.改判刘会平支付竟冰涛合伙经营款175699元及逾期利息；2.一、二审诉讼费及其他费用由刘会平承担。事实和理由：1.一审法院认定“原、被告结算时，被告未将其支付给虞城县非税收入管理局43000元罚款及10000元墙改基金计算在其案涉工程开支中，原告方称被告自愿自己承担，原告不应分担的意见与日常生活经验法则相悖，故原告竟冰涛应承担26500元”明显错误，且对举证责任分配错误。竟冰涛与刘会平共同出资承建案涉粮库，因刘会平同时承建多处工程，因此双方约定每笔开支需双方签字才具有效力，所有该工地开支清算后均交于刘会平签字认可，并将全部账目交于刘会平保管，最后结算单上两行数字就是每次结算后双方开支。如果53000元是该工程开支，应在当时已经结算，如刘会平认为没有结算，就应出具每次结算清单明细。双方最后结算单显示刘会平下欠竟冰涛工程款67700元，工程质保金一人一半，是书证，在刘会平没有举证该笔开支没有清算的情况下，一审法院认定没有结算错误；2.即使53000元没有清算，刘会平支付虞城县非税收入管理局43000元罚款和10000元墙改基金是否为双方合伙承建的粮库开支应由刘会平举证证明，因刘会平同时承建几处工地，其他几处工地也有可能罚款。由于该票据涉及保密性质，一审时竟冰涛因客观原因无法从税务部门调出，二审法院应依职权调取该两笔开支因何工地而开具。刘会平答辩称：竟冰涛在原审中认可刘会平缴纳的53000元罚款，现又以不是双方合伙项目为由否认该笔支出，明显相互矛盾，应驳回其上诉请求。刘会平向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判刘会平给付竟冰涛合伙结算款62223.11元，并由竟冰涛承担鉴定费、上诉费。事实和理由：为查清竟冰涛自报的商品混凝土数量是否与事实相符，是否存在多报数量的问题，刘会平在一审中申请了工程混凝土用量鉴定，竟冰涛多报价款86975.89元，用一审判决的数额149199元减去该86975.89元，刘会平还应给付竟冰涛62223.11元。虽然鉴定结论漏掉了小横梁的混凝土用量，但鉴定结论至少说明竟冰涛虚报混凝土的用量，导致双方的结算结果错误，二审法院应同意刘会平提出的对漏掉的CTL1横梁进行补充鉴定的申请。竟冰涛答辩称：1.双方在项目结束后于2018年5月12日对双方所有债权债务进行了结算，之后刘会平为竟冰涛出具了欠条。本案刘会平提到的混凝土费用均发生在双方结算之前，应以双方的结算为准，且刘会平提到的竟冰涛虚报混凝土数量没有任何证据加以证明，其上诉理由不应得到支持。竟冰涛向一审法院起诉请求：1.请求依法判令刘会平返还竟冰涛175699元；2.本案诉讼费用由刘会平承担。一审法院认定的案件事实与竟冰涛本案的诉请事实基本一致。另查明，竟冰涛、刘会平结算时，刘会平未将其支付给虞城县非税收入管理局43000元罚款及10000元墙改基金计算在其案涉工程开支中。一审法院认为，2016年4月份左右，竟冰涛、刘会平共同出资承建虞城县粮食局工程位于沙集乡××稍岗××标段的粮库，工程完工后，双方经结算，刘会平下欠竟冰涛款项67700元，并约定工程质保金215998元各一半。后案涉单位将质保金支付给了刘会平，刘会平未将上述款项给付竟冰涛，故对竟冰涛要求刘会平给付175699元的诉请，予以支持。因双方系合伙关系，从其约定工程质保金各一半可以看出其利润与亏损是平均分担；双方在结算时，刘会平未将其支付给虞城县非税收入管理局43000元罚款及10000元墙改基金计算在其案涉工程开支中，竟冰涛称刘会平自愿自己承担，竟冰涛不应分担的意见与日常生活经验法则相悖，故刘会平主张竟冰涛应承担26500元（即53000元的一半）的意见，予以支持，其应在刘会平给付竟冰涛的款项中予以扣减。综上，刘会平应给付竟冰涛款项149199元。关于评估费如何承担的问题，因鉴定意见书对案涉标的物的鉴定不具有客观完整性，故该费用应由刘会平承担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：刘会平于判决生效之日起十日内给付竟冰涛款项149199元。案件受理费3814元，由竟冰涛负担530元、刘会平负担3284元；评估费19800元，由刘会平负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院除对一审法院“另查明”的事实不予认定外，其他经审查查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，竟冰涛与刘会平合伙承建的虞城县粮食局位于沙集乡××稍岗××标段的粮库工程完工后，双方于2018年5月12日对合伙进行了结算，并由刘会平给竟冰涛出具了欠条，依法应予认定。刘会平称支付给虞城县非税收入管理局43000元罚款及10000元墙改基金在打条时忘记计算，该款应由竟冰涛承担一半，但根据刘会平提交的证据显示该两项费用的发生时间均在其出具欠条之前，在结算时对该两项大额支出没有计算明显不符合常理，且显示的交款人也并非刘会平，不能证明与双方的合伙有关；即使刘会平认为是其忘记将该两项费用计算，也应在法定期间内对其出具欠条的行为依法行使撤销权，但其并未行使。因此刘会平认为该53000元由竟冰涛承担一半，明显没有事实与法律依据，一审判决予以认定并支持错误，应予纠正，刘会平应给付竟冰涛的款项数额为175699元。刘会平在出具欠条后未给付竟冰涛上述款项构成违约，且在资金占用期间给竟冰涛造成利息损失，依法应承担违约责任。因竟冰涛未提交证据证明其在诉讼前向刘会平催要过该款项，欠条中也未约定违约责任的计算方法，因此可自竟冰涛提起本案诉讼之日，即2019年2月11日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。刘会平与竟冰涛对双方之间的合伙已于2018年5月12日结算完毕，且一审判决以对案涉标的物的鉴定不具有客观完整性为由，对依据刘会平的申请作出的鉴定意见并未采信，因此二审中刘会平申请对该鉴定意见进行补充鉴定以及减少86975.89元的理由，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决刘会平给付竟冰涛的款项数额存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初740号民事判决；二、刘会平于本判决生效后十日内给付竟冰涛175699元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年2月11日计算至实际付清之日止）；三、驳回竟冰涛其他诉讼请求。如果刘会平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3814元、评估费19800元，二审案件受理费7098元（其中竟冰涛预交3814元、刘会平预交3284元），均由刘会平负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  肖玉学审判员  闫文超二〇二〇年一月十一日书记员  李洋洋