山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3231号上诉人（原审被告）：盖继冻，女，1970年8月30日出生，汉族，住济南市历城区。被上诉人（原审原告）：徐希源，男，1961年10月4日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。上诉人盖继冻因与被上诉人徐希源农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盖继冻上诉请求：撤销（2019）鲁1425民初1766号民事判决第四项即“盖继冻于本判决生效后七日内一次性给付徐希源损失151800元（60720×2.5=151800元）”，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，判决上诉人给付被上诉人损失151800元于法无据。本案首先是被上诉人违约在先，被上诉人分别于2017年4月份和2018年3月份擅自采伐上诉人承包地内的绿化树木，为此，上诉人曾两次向公安机关报案，被上诉人没有给予上诉人任何赔偿，导致上诉人的权益受到严重侵害。根据《合同法》第一百一十四条和《合同法》解释（二）第二十九条规定，合同当事人约定的违约金不可超过损失的百分之三十。上诉人与被上诉人2014年3月15日签订的《土地承包协议》第四条第一款约定的单方违约赔偿损失畸高，即使被上诉人一审时按2017年7月1日至2019年6月30日期间土地承包费60720元的2.5倍计算损失，也明显属于《合同法》第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”的情况，有失公允和公平。故一审法院的该项判决于法无据，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。徐希源辩称，上诉人未按协议约定及时向被上诉人支付承包费，已构成根本性违约。根据《土地承包协议》第四条约定，上诉人应按承包费的5倍向被上诉人支付违约金，被上诉人按2.5倍主张符合约定，而且在原审中上诉人对被上诉人主张的违约损失没有提出任何异议，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。徐希源向一审法院起诉请求：1.依法解除我与盖继冻于2013年3月15日签订的土地承包协议，并判决盖继冻将土地上的树木等附着物清除，将土地交付给我；2.依法判决盖继冻支付2017年7月1日至2019年6月30日的承包费60720元及滞纳金1214.40元，以后的承包费按日计算至盖继冻实际交付土地之日止；3.依法判决盖继冻支付经济损失151800元；4.诉讼费由盖继冻承担。一审法院认定事实：2013年3月15日，徐希源与盖继冻签订土地承包协议，盖继冻承包徐希源土地27.3亩，土地四至为南至沟中心，北至赵金富地界，东至李永胜水泥制品厂边界，西至生产路东边，每亩每年承包费1200元，每年合计32760元，承包期20年，即2013年7月1日至2033年6月30日。协议第二条约定，每年7月1日付承租金，过期交滞纳金2‰；第四条约定，如单方违约，赔偿对方总租金的5倍损失。协议签订后，盖继冻未按约定支付承包费并拖欠树苗款，2017年4月17日，徐希源诉至一审法院，要求盖继冻支付，经一审法院主持调解达成协议，协议主要内容为双方继续履行协议；2017年7月1日始的土地承包费按每年30360元支付（因实际承包土地面积减少2亩）；盖继冻分期支付2015年7月1日至2017年6月30日的承包费60720元及树苗款71760元，即2017年6月9日给付50000元，2017年8月30日给付50000元，2017年11月30日给付32480元。一审法院出具（2017）鲁1425民初1439号民事调解书。盖继冻除按期履行2017年6月9日的50000元外，对剩余款项未按调解书约定的期限履行。徐希源向一审法院申请强制执行，盖继冻尚有70000余元未履行。盖继冻应于2017年7月1日支付承包费30360元，应于2018年7月1日支付承包费30360元，至今未向徐希源履行。徐希源提交土地承包协议一份、（2017）鲁1425民初1439号民事调解书一份，一审法院予以确认并在卷佐证。2019年6月11日，一审法院现场勘验，上述承包土地的附着物有盖继冻种植的柳树、五角枫树、法桐、槐树、大叶女贞树、黄杨树、杨树、垂柳、白蜡树、枣树、核桃树等树木，另有冬青、麦冬草、鸢尾草。一审法院勘验笔录及照片两张在卷佐证。盖继冻提交齐河县价格认证中心出具的盖继冻法桐树被盗案中法桐树五棵的价格认定结论书影印件一份及王丙山的书面证言复印件一份，证实徐希源未经其同意卖掉法桐树五棵。徐希源不予认可。上述证据均不是原件，无其他证据印证，且属盗窃案件，与本案无关联性，一审法院不予采信。一审法院认为，徐希源与盖继冻签订的土地承包协议，是平等协商一致订立，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。双方应依约严格履行。因盖继冻不支付承包费，徐希源曾于2017年4月17日提起诉讼，经一审法院主持调解双方达成调解协议，但盖继冻至今未完全履行（2017）鲁1425民初1439号民事调解书所确定的义务。此后盖继冻应于2017年7月1日支付一年的承包费，2018年7月1日支付一年的承包费，亦均未履行。盖继冻以自己的行为表明不履行合同的主要义务，致使徐希源订立合同收取承包费的目的不能实现，构成根本性违约。盖继冻虽要求继续履行合同，但又违背诚实信用原则，拒不履行合同主要义务，应承担违约责任，并应自行承担因此造成损失的后果。关于损失赔偿数额，徐希源请求以盖继冻所欠2017年7月1日至2019年6月30日承包费60720元的2.5倍计算，符合双方土地承包协议第四条关于损失计算方式的约定，于法不悖，一审法院予以支持。徐希源所主张的滞纳金，因与双方约定的损失计算方法均属违约责任，不宜重复计算，一审法院不予支持。综上所述，徐希源的诉讼请求证据充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，判决：一、本判决生效之日即行解除徐希源与盖继冻的土地承包协议；二、盖继冻于本判决生效后四十五日内退还徐希源土地25.3亩并清除树木等地上附着物（地上附着物详见查明部分）；三、盖继冻于本判决生效后七日内一次性给付徐希源2017年7月1日至2019年6月30日的土地承包费60720元，并同时给付自2019年7月1日始至实际退还土地之日止的承包费[按实际天数以每日83元（30360÷365=83元）计付]；四、盖继冻于本判决生效后七日内一次性给付徐希源损失151800元（60720×2.5=151800元）；五、驳回徐希源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2253元，由盖继冻负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据诉辨双方的主张，本案的争议焦点为：一审法院按照承包费的2.5倍计算损失是否正确。盖继冻与徐希源签订的《土地承包协议》第四条约定：如单方违约，赔偿对方总租金的5倍损失。盖继冻欠徐希源2017年7月1日至2019年6月30日的土地承包费60720元。在民事法律关系中，滞纳金与违约金均具有惩罚性。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。徐希源的损失是盖继冻没有按约定交纳承包费60720元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，高于未交纳承包费30%的部分为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本院对盖继冻承担的违约金按照其未交纳承包费60720元为基数的30%计算，即18216元。一审判决按照盖继冻未交纳承包费2.5倍予以计算违约金，不利于公平原则。综上所述，盖继冻的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1766号民事判决第一、二、三、五项；二、变更山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1766号民事判决第四项“盖继冻于本判决生效后七日内一次性给付徐希源损失151800元（60720×2.5=151800元）”为“盖继冻于本判决生效后七日内一次性给付徐希源损失18216元”。一审案件受理费2253元，由徐希源负担1600元，盖继冻负担653元；二审案件受理费3336元，由徐希源负担2369元，盖继冻负担967元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇二〇年一月二十日法官助理史洪军书记员田宇