山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁15刑再10号抗诉机关山东省临清市人民检察院。原审被告人申永，男，1970年10月1日出生于河北省成安县，汉族，初中文化，农民，住河北省成安县。2017年9月15日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现在山东省聊城监狱服刑。原审被告人任红卫，男，1970年12月19日出生于河北省成安县，汉族，高中文化，居民，住河北省成安县。2017年10月11日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现在山东省聊城监狱服刑。原审被告人冯山亭，男，1966年3月28日出生于山东省临清市，汉族，小学文化，农民，住山东省临清市。2017年11月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。现在山东省聊城监狱服刑。山东省临清市人民检察院指控被告人申永、任红卫、冯山亭犯非法吸收公众存款罪一案，山东省临清市人民法院于2018年6月14日作出（2018）鲁1581刑初96号刑事判决，已发生法律效力。山东省聊城市人民检察院以聊检公一审刑抗[2018]16号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年10月26日作出（2018）鲁15刑抗13号再审决定书，指令临清市人民法院再审本案。该法院经再审审理，于2019年4月11日作出（2019）鲁1581刑再2号刑事判决。临清市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月19日开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨、赵函出庭履行职务，原审被告人申永、任红卫、冯山亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明事实，被告人申永于2013年3月11日在临清市工商行政管理局注册成立临清市汇昌农作物种植专业合作社，由其任该合作社的法定代表人，业务范围为依法从事棉花、小麦、玉米的种植及相关技术咨询服务，合作社坐落于临清市老赵庄镇老赵庄村。合作社开业以来，在未经中国银行业监督管理委员会聊城监管分局许可的情况下，以承诺高额手续费、存款奖励等手段发展信贷员，并通过他们向公众以投资入股、分配红利高于银行利息的方式非法吸收存款。截止到2015年8月案发，该社共吸收存款11145426元，造成5406135元无法兑现，涉及集资参与人数为657人。其中，被告人申永聘请同县城的被告人任红卫在该合作社负责宣传、吸收存款及管理工作，自2013年3月至2014年2月期间，非法吸收存款9311166元，造成5862878元至今无法兑现；聘请熟悉本地情况的被告人冯山亭联系、发展信贷员，并通过他们自2013年3月至2014年5月期间，非法吸收存款10859780元，造成5539389元至今无法兑现。被告人申永、任红卫分别于2017年9月13日、10月9日主动到公安机关投案，被告人冯山亭于同年11月17日经公安机关通知到案，均如实供述了犯罪事实。一审认为，被告人申永、任红卫、冯山亭违反国家金融管理法规，未经中国银行业监督管理委员会批准，以投资入股、分配红利高于银行利息的方式，非法向公众吸收存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人申永作为临清市汇昌农作物种植专业合作社的成立者，组织、参与非法吸收公众存款，起主要作用，系主犯，依法惩处；被告人任红卫参与合作社管理，具体负责、实施宣传、吸收公众存款，起主要作用，亦系主犯。被告人冯山亭在被告人申永的领导下，实施具体犯罪行为，作用相对较小，系从犯，依法减轻处罚。被告人申永、任红卫主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；被告人冯山亭经公安机关通知到案，如实供述犯罪事实，应视为自首，均依法从轻处罚。据此判决：一、被告人申永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。二、被告人任红卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元。三、被告人冯山亭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金三万元。检察机关抗诉认为，一、原审认定事实、适用法律错误，并导致对原审被告人冯山亭量刑畸轻。1.卷宗证据均表明，具体实施核心犯罪行为的是任红卫、冯山亭，认定冯山亭系从犯与卷宗证据不符。2.原审判决认定：“被告人申永聘请熟悉本地情况的被告人冯山亭联系、发展信贷员，并通过他们非法吸收公众存款”、“冯山亭在被告人申永的领导下，实施具体犯罪行为”，认定冯山亭具体实施犯罪行为，与认定其系从犯矛盾。3.冯山亭参与发展联系的信贷员吸收了本案全部非法吸收公众存款数额的97.44%，其在共同犯罪中作用积极，本案不宜区分主从犯。4.原审判决认定冯山亭系从犯，并对其减轻处罚，导致对其量刑畸轻。二、适用法律错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于非法所得。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对于非法吸收公众存款未追回的部分，原审判决书中未作评价，属适用法律错误。再审中，三原审被告人自行辩护均未委托辩护人，对原审认定的事实和证据未辩解、均无异议。再审中，检察机关和三原审被告人均未提供新证据。再审查明的事实和证据与原审认定的事实和证据一致。另查明，原审被告人申永、任红卫、冯山亭在聊城监狱服刑期间无减刑、无重新犯罪的情形。一审法院再审认为，原审被告人申永、任红卫、冯山亭违反国家金融管理法规，未经中国银行业监督管理委员会批准，以投资入股、分配红利高于银行利息的方式，非法向公众吸收存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审认定三原审被告人的犯罪事实清楚，罪名成立。在共同犯罪中，原审被告人申永作为临清市汇昌农作物种植专业合作社的成立者，积极组织、参与非法吸收公众存款；原审被告人任红卫参与合作社管理，具体负责、实施宣传、吸收公众存款，均起主要作用，依法均应认定为主犯，应根据各自罪责依法惩处；原审被告人冯山亭虽有利用熟悉当地情况的便利条件，积极实施具体犯罪的行为，但其犯罪行为系在被告人申永的领导下实施，其在共同犯罪过程中作用相对较小，原审据此认定其为从犯，予以适当减轻处罚，并无不当。原审被告人申永、任红卫主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；原审被告人冯山亭经公安机关通知到案，如实供述犯罪事实，应视为自首，均可依法从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，再审予以维持。但原审判决对于三原审被告人非法吸收公众存款未追回部分未判令依法追缴，属适用法律错误，再审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第八项，第三条第二款第一项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决：一、维持山东省临清市人民法院（2018）鲁1581刑初96号刑事判决第一项、第二项、第三项。二、对原审被告人申永、任红卫、冯山亭的违法所得5406135元予以追缴，返还集资参与人。宣判后，临清市人民检察院以“原审判决认定冯山亭系从犯与卷宗证据不符、与原审认定事实存在矛盾，本案不宜区分主从犯，原审判决对冯山亭量刑畸轻”为由，提出抗诉。聊城市人民检察院提出以下出庭意见：1.原审被告人冯山亭虽不是非法吸收公众存款犯罪的犯意发起者，但在共同犯罪中其作为本地人，在增强信贷员信任感、安全感方面作用较大，使犯罪能够顺利完成；2.原审被告人冯山亭参与发展的信贷员吸收了汇昌合作社97.44%的非法吸收公众存款数额，其在共同犯罪中作用突出。二审中，三原审被告人自行辩护，均未委托辩护人。原审被告人申永对原审认定的事实和证据未辩解、无异议。原审被告人任红卫、冯山亭对原审证据均无异议，但认为自己仅是在合作社打工、帮忙，没有对涉案非法所得进行使用，不是本案共犯。经二审查明的事实和证据与原审相同，对原审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。本院二审认为，在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的目的是使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。根据本案查明的事实，原审被告人冯山亭系经申永聘用，利用熟悉当地情况的便利条件，联系、发展信贷员并通过他们非法吸收存款。因此，原审被告人冯山亭虽有积极实施犯罪的具体行为，但并不是本案犯意的发起者，且综合该被告人在共同犯罪中的具体分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素，原审在综合全案犯罪事实的基础上认定冯山亭为从犯，并对冯山亭从轻处罚，并无不当。据此，检察机关的抗诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持山东省临清市人民法院（2019）鲁1581刑再2号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  尹继阳审判员  张 磊审判员  于景涛二〇二〇年一月十六日书记员  王清清