新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵06民终419号   上诉人(原审原告、反诉被告)：乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区北京中路18号华联大厦1栋11层Ｂ座111室。   法定代表人：刘国永，公司总经理。   委托诉讼代理人：边钢，公司员工。   委托诉讼代理人：杨在青，新疆世源律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆祥瑞房地产开发有限公司，住所地：五家渠市21区幸福街27号。   法定代表人：任玉勇，公司董事长。   委托诉讼代理人：张亮，新疆北方律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王静，新疆北方律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：徐州汉韵环球建筑安装工程公司，住所地：江苏省徐州市睢宁县人民路33号。   法定代表人：赵希平，公司经理。   委托诉讼代理人：张诗文，公司员工。   上诉人乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司（以下简称长青公司）与被上诉人新疆祥瑞房地产开发有限公司（以下简称祥瑞公司）、被上诉人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称汉韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(以下简称一审法院)于2017年5月2日作出(2016)兵0601民初2404号民事判决，祥瑞公司不服提出上诉，本院于2017年11月1日作出(2017)兵06民终456号民事裁定，发回一审法院重审，一审法院于2019年7月12日作出（2018）兵0601民初441号民事判决，长青公司不服向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人长青公司的委托诉讼代理人边钢、杨在青，被上诉人祥瑞公司的委托诉讼代理人张亮、王静，被上诉人汉韵公司的委托诉讼代理人张诗文就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   长青公司的上诉请求：撤销(2018)兵0601民初441号民事判决，改判第一项为祥瑞公司向长青公司支付工程款1 194 604.83元；改判第二项为长青公司向祥瑞公司支付工程修复费90 171.86元；改判第三项为祥瑞公司向长青公司支付利息159 202.39元。事实及理由：一审法院认定从祥瑞公司应付长青公司的工程款中扣除860 767.95元税款，违反了税法的规定。2013年11月15日汉韵公司作为工程承包方与长青公司作为劳务分包方，祥瑞公司作为发包方签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定长青公司承包第六师102团晋泽苑小区西区12#、16#、22#楼的工程项目，承包方式为长青公司负责人工、机械、材料(合同约定祥瑞公司提供材料，直接分包项目除外)。本工程主要材料由祥瑞公司选定(钢材、水泥、商混、红砖等)涉案三栋楼工程项目由长青公司负责施工，2013年12月正式完工，并通过了竣工验收。2014年4月3日三方共同委托审价，工程总价为13 035 348.38元，扣除第三方施工工程款514 849.02元，长青公司完成的工程总价为12 520 499元，尚欠1 194 604.83元。祥瑞公司在支付工程款的过程中按7.6%单方强行扣除税款831 764.89元。长青公司对此不予认可，虽然合同约定了机器设备费、材料款、劳务费、税金、劳保统筹产生的经济纠纷均由长青公司承担。但长青公司作为劳务公司只能按税法开具3%的建安发票，因此，三方在签订合同时长青公司认可的税率是3%。由于在工程进度如火如荼的施工过程中，祥瑞公司按形象进度以7.6%扣除长青公司承担的税款，长青公司亦是无奈，且长青公司认为祥瑞公司扣税款的行为是无效行为，最终要向长青公司返还扣款；本案应当由祥瑞公司要求汉韵公司向祥瑞公司开具工程款发票；且祥瑞公司扣除的长青公司的款项亦并未向税务部门缴纳，因祥瑞公司无完税凭证也就没有扣长青公司款的依据。2、一审法院认定长青公司承担修复费173 604.34元是错误的，应为90 171.86元；鉴定费45 000元应由三方共同承担。2018年9月7日，鉴定报告书鉴定意见为涉案工程12#、16#楼底层商铺地面塌陷、裂缝现象严重不符合《建设工程施工质量验收》，房心回填土为黄土，该土质湿陷特征易对结构物造成沉降、裂缝倾斜等危害影响，施工单位应承担保修责任。这份鉴定说明12间商铺地面有质量问题，施工单位应承担保修责任，黄土回填是造成质量问题的直接原因。该机构又于2019年4月25日作出了鉴定报告书，内容为12#、16#楼12间商铺地面塌陷、开裂，12#、16#、22#楼散水修复共计173 604.34元，长青公司认为前一份鉴定报告经鉴定人员勘查现场做出了12#、16#楼12间商铺有质量问题应承担保修责任并没有提及楼体外散水有质量问题，12#、16#、22#楼散水长青公司在2015年6月已经组织人员维修合格，该三栋楼散水已经过两年的质保期，因此应将散水的修复费用扣除。由于黄土是由祥瑞公司和汉韵公司提供，回填劳务由长青公司承担，因此修复费用90 171.86元及鉴定费45 000元应由三方分担。3、长青公司主张结算款利息159 202.39元一审法院以长青公司施工的12间商铺存在质量问题为由，不予支持属认定事实错误，导致适用法律错误。严重损害了长青公司的合法权益，合同约定三方共同进行结算通过工程决算后，付至结算总价的95%，其余5%留作工程保修金。工程结算款结算出具之日就是付款之日，逾期付款要根据《施工合同司法解释》按银行同期贷款利率计算工程款利息。工程竣工验收后出现质量问题则应由质保金来解决。建筑施工合同具有专业性和自身的特殊性，不同于普通的民事案件，因此不能用普通民事思维来解决处理施工合同案件。结算款是结算款，质保金是质保金，各有其性质和功能，一审法院混淆了二者的概念，做出了错误的处理。综上，请求二审法院查清事实支持长青公司的上诉请求。   被上诉人祥瑞公司辩称，一、按照《建设工程施工劳务分包合同》中三方约定，应从工程款内扣除7.6%税金860 767.95元。1、三方当事人在合同中明确约定由长青公司承担税金；2、2014年1月三方委托新疆新建联项目管理咨询有限公司审定造价时，将祥瑞公司出具的工作回执单作为结算依据附在审价报告中，其中第六条明确税金按照实际进入结算：按照7.6%进行计算；3、三方工程款收据上均有扣税7.6%字样，长青公司也加盖公章，表明其对扣税一事认可，长青公司上诉称“迫于无奈才盖章领款”一事不存在；4、三方合同6.4条款明确，丙方(祥瑞公司)将其代付的原材料款自本工程总价中予以扣减。因材料款具体数额不明确，为便于计算，三方经协商约定在工程款中扣除7.6%税款，这实际包含了抵扣各方材料款；5、长青公司是实际施工人，而非只提供劳务。正因为其无权开具工程款发票，所以经三方合意，由祥瑞公司直接从工程款中抵扣估算的税金(含材料款)，而不是让长青公司按照税法规定开具固定税率发票，这并不违反有关法律规定。二、工程修复费173 604.34元应由长青公司承担。1、根据三方合同第1.3.2以及第二条工程承包范围和承包方式的约定，回填土方由长青公司负责，祥瑞公司从没有指定过要用黄土回填。第八条乙方义务也明确约定乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求组织施工，确保工程质量达到约定标准。因此，出现地面塌陷、散水塌陷等地基主体结构工程质量问题，应由实际施工方承担全部责任。2、祥瑞公司申请鉴定的范围是指12#、16#、20#楼地面塌陷、开裂问题，显然是指的整个地面，当然包括楼体内和楼体外。三栋楼散水自2015年6月经长青公司维修后并未合格，祥瑞公司一直要求其返修，2017年再次发函遭到拒绝，不存在第一次维修合格、第二次已超过质保期的问题。三、祥瑞公司实际未拖欠工程款，不应支付逾期利息。一审法院认定祥瑞公司应付工程款为333 836.88元，这是将质保金退回长青公司得出的结论。但自2014年4月工程竣工之日，因工程存在地面塌陷、散水塌陷等地基主体结构严重质量问题，长青公司一直未能修复合格，且经催告后长青公司回函明确表示拒绝继续修复，存在违约行为，故祥瑞公司有权主张先履行抗辩权，在工程修复合格或经鉴定确定维修价款前拒绝支付质保金。长青公司计算利息的本金、利率和计算时间与事实和法律规定不符。综上，请求二审法院查明事实，驳回长青公司的上诉请求，维持一审判决。   被上诉人汉韵公司辩称，与祥瑞公司的答辩意见一致。整个工程汉韵公司均未进场，汉韵公司不应承担本案责任。   长青公司向一审法院提出诉讼请求：1.祥瑞公司、汉韵公司支付长青公司工程款1 194 604.83元；2.祥瑞公司、汉韵公司支付长青公司利息159 202.39元。（568 579.88元×6%÷12个月×56个月，从2014年４月３日计算至2018年12月3日）；3.祥瑞公司、汉韵公司负担本案的诉讼费用。   祥瑞公司向一审法院提出反诉请求：1、判令长青公司、汉韵公司承担维修费用173 604.34元；2、判令长青公司、汉韵公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2013年11月15日，睢宁县建筑安装总公司（甲方）（现更名为徐州汉韵环球建筑安装工程公司）与长青公司（乙方）、祥瑞公司（丙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定乙方承包丙方开发，甲方承建的位于第六师102团晋泽苑小区西区12#、16#、22#楼的工程项目，承包范围为：施工蓝图设计中所包含的土建结构，设备和电气等全部施工内容；丙方分包项目为土方工程（回填土方由乙方负责）、地暖安装、门安装及调试工程。承包方式为：乙方负责包人工、机械、材料（合同约定祥瑞供材料、直接分包项目除外），包工期、质量。设备均由长青公司负责提供；工程款（含丙供材料款及其他各项甲方、丙方付款、代付款）拨付至工程款按三方审定的施工图预算造价的90%后停付，全部工程竣工通过五方及质监站验收合格且乙方向甲方、丙方交付本工程全套完事竣工资料后，经甲、丙方认可资料符合要求且工程资料备案通过并完成交付后，三方共同进行结算，通过工程决算后付至结算总价款的95%，其余5%留做工程保修金，工程保修金不计息；本合同项下机械设备、材料款、劳务费、税金、劳保统筹产生的经济纠纷均由乙方承担，甲方、丙方不承担相应责任。五方验收后，经过质监站验收合格后五个工作日内进行结算审核，结算审核完后，双方签字付至结算总价的95%，留5%保修金，土建装修工程和安装工程两年保修期满无质量问题（预留保修金总价80%保修金）； 另外20%保修金待屋面防水及外墙保温五年保修期满后付清。合同签订后，长青公司组织人员进行施工。2014年4月3日，长青公司与祥瑞公司结算确认工程总价款为13 035 348.38元，扣除乌鲁木齐威特威能工程技术有限公司施工的工程款514 849.02元，长青公司完成的工程总价为12 520 499元。祥瑞公司向长青公司陆续支付工程款为11 325 894.17元，尚欠1 194 604.83元。祥瑞公司共扣取长青公司税款831 764.89元。   涉案工程于2014年4月3日竣工验收合格，2017年7月长青公司给祥瑞公司回函称，工程出现质量问题已于2015年6月组织人员进行维修，对2017年7月26日祥瑞公司提出再次维修的要求，认为已超过质保期两年（2014年4月-2017年7月），可以提供维修，但系有偿维修。   2014年1月祥瑞公司委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对长青公司施工的12#、16#、22#楼工程进行审价，因未支付服务费，被诉至法院，（2017）兵06民终170号民事判决书中认定长青公司施工的工程审定造价为13 035 348.38元，双方均认可审价的造价中包括乌鲁木齐威特威能工程技术有限公司施工的地下室工程款514 849.02元，同时还包括长青公司所购的材料款及祥瑞公司提供的材料款，但具体数额不清，祥瑞公司认为因总价中包括了甲供材，数额不清，故三方约定在工程款中按7.6%扣取税款831 764.89元，长青公司认为按7.6%扣税款只是祥瑞公司与汉韵公司之间的合意，其并未同意，三方对该工程质保金626 024.95元无异议。   一审中，祥瑞公司申请对案涉三幢楼工程出现的地面塌陷、开裂等是否存在质量问题、是否属于施工保修责任范围内及所需费用进行鉴定评估。经一审法院委托，新疆建力工程项目管理有限公司于2018年9月7日出具建力（2018）质检字第013号鉴定报告书，检验意见为，涉案工程12#楼、16#楼底层商铺地面塌陷、裂缝现象严重，不符合《建筑工程施工质量验收规范》50300-2012中要求，而房心回填土为黄土，该土质湿陷特性易对结构物造成沉降、裂缝、倾斜等危害影响，是造成该受损房屋无法正常使用的主要原因。22#楼无底层商铺，不存在地面塌陷、裂缝现象。涉案建筑物地面塌陷、裂缝属173 604.34元，故本工程施工单位应在设计文件规定的该工程的合理使用年限范围内承担保修责任。针对涉案房屋出现的地面塌陷、开裂等问题所需修复费用鉴定。该鉴定机构于2019年4月25日出具建力基鉴字（2019）第8号《五家渠102团晋泽苑小区地面塌陷、开裂修复造价鉴定意见书》，鉴定意见为：102团晋泽苑小区12#、16#、22#楼出现的地面塌陷、开裂问题全部修复所需的价款金额为173 604.34元。祥瑞公司支出鉴定费30 000元、15 000元，共计45 000元。   一审法院认定上述事实的证据有《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工协议书》、《竣工验收备案书》、《工程维修告知书回函》、建力（2018）质检字第013号鉴定报告书、建力基鉴字（2019）第8号鉴定意见书、（2017）兵06民终170号民事判决书、鉴定费票据、收款收据及当事人陈述。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，涉案工程的实际施工人为长青公司，但长青公司并未取得建筑施工企业资质，汉韵公司及祥瑞公司明知长青公司系劳务公司，而不具有建筑施工资质，却与其签订合同，并由其实际进行工程施工，故依法认定三方所签订的建设工程施工合同无效。祥瑞公司作为发包方应与汉韵公司共同承担连带付款责任。对因施工工程不符合规定的质量标准造成的损失，汉韵公司与长青公司应承担连带赔偿责任。   关于长青公司主张工程款1 069 399.84元问题，三方均认可祥瑞公司已付工程款11 325 894.17元，工程质保金为626 024.95元（12 520 499元×5%）。因三方在合同中约定由长青公司承担税金，该约定并不违反法律规定，工程款的收据上有扣税7.6%字样，盖有长青公司单位印章，可知长青公司对扣税一事表示认可，现长青公司认为应按现行税率计算不符合双方约定，故已付工程款的税金为860 767.95元（11 325 894.17元×7.6%）应由长青公司承担，由于长青公司承建工程质量不合格需修复的费用应由长青公司承担，故质保金应予退还长青公司，不再预留，长青公司主张工程款数额经计算应为333 836.88元（12 520 499元-11 325 894.17元-860 767.95元）。对其主张超出部分不予支持；关于利息159 202.39元，因长青公司施工的商铺12间塌陷存在严重质量问题，长青公司本身存在违约行为，故对利息主张不予支持。   对祥瑞公司反诉要求长青公司及汉韵公司承担修复费173 604.34元及鉴定费用的问题。根据三方合同约定，回填土工程由长青公司负责，长青公司施工商铺属地基主体结构部分的质量问题，长青公司应在合理使用年限范围内承担质量责任，经鉴定修复费用173 604.34元，鉴定费45 000元，有鉴定发票为据，应予支持。长青公司辩称修复费用中包括了已经修复过的散水费用应予扣减，一审庭审中双方认可散水于2015年经过修复，但长青公司并无证据证实前次修复已经合格，祥瑞公司2017年再次修复的要求及鉴定意见均说明前次修复并不彻底，故鉴定意见中散水修复的费用属合理费用，祥瑞公司提出长青公司及汉韵公司连带承担修复费用173 604.34元的反诉请求符合法律规定，予以支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条；《中华人民共和国民法通则》第八十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十五条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条、第七条、第八条；《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定判决: 一、祥瑞公司于本判决生效后十日内支付长青公司工程款333 836.88元；二、长青公司于本判决生效后十日内支付祥瑞公司工程修复费173 604.34元、鉴定费45 000元，合计218 603.34元； 三、驳回长青公司其他诉讼请求；四、汉韵公司对上述债务承担连带责任。 上述一、二项折抵后，祥瑞公司于本判决生效后十日内支付长青公司工程款115 233.54元。一审本诉案件受理费15 653元（长青公司已预交），由祥瑞公司负担3 860元，长青公司负担11 793元；一审反诉受理费1 886元（祥瑞公司已预交），由长青公司负担1 886元。   本院二审期间，上诉人长青公司提交一份说明，欲证明从事清包工的劳务分包企业在“营改增”后税率仍为3%，综合税率约为3.39%。长青公司在本案中不应承担7.6%的税率。祥瑞公司、汉韵公司均对该证据不认可，称三方约定税款的承担比例不违反法律的规定，由长青公司承担的税款是三方的约定。本院对该说明内容的真实性确认，但对其与本案的关联性不予确认。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：祥瑞公司向汉韵公司付款时，汉韵公司为祥瑞公司开具的部分收据中载明扣税7.6%，汉韵公司向长青公司转付该部分款时所开具的收据亦载明扣税7.6%。2014年1月2日祥瑞公司给长青公司、汉韵公司出具《工作回执单》中载明：六、税金按照实际进入结算：按照7.6%进行计算。2014年4月7日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的12#、16#、22#楼《审核报告》中将“直接费+企业管理费+利润+规费+人材机价差”按7.6费率计算税金，并将该税金计入建筑工程造价。祥瑞公司、汉韵公司、长青公司对该《审核报告》均无异议。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人祥瑞公司提交的上诉人长青公司出具的收据载明扣税7.6%；三方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定祥瑞公司、汉韵公司不承担税金责任；《审核报告》依据祥瑞公司向长青公司、汉韵公司出具的《工作回执单》“六、税金按照实际进入结算：按照7.6%进行计算”，将“直接费+企业管理费+利润+规费+人材机价差”按7.6%费率计算的税金计入了建筑工程造价中。上述证据证明长青公司在结算时承担7.6%税款是三方当事人的约定，长青公司没有证据证明双方当事人约定的费率变更为3.39%，故应由上诉人长青公司承担举证不能的不利后果。对长青公司要求追加支付工程款831 764.89元的请求，本院不予支持。   因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人长青公司施工的商铺地基主体结构部分存在质量问题导致需花费修复费用173 604.34元，长青公司拒绝进行修复，该费用应当从工程款中扣减，长青公司称其于2015年6月已经组织人员维修合格，没有提供维修合格的证据，对其要求分担维修费用的意见，本院不予支持。也正是由于上诉人长青公司施工的12间商铺存在质量问题未能及时维修，涉诉后祥瑞公司申请鉴定机构进行鉴定，经鉴定机构鉴定确定存在质量问题，故发生的鉴定费45 000元亦应由长青公司负担。对长青公司要求进行分担的意见，本院不予支持。   当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。本案中，《建设工程施工劳务分包合同》明确约定通过工程决算后付至结算总价款的95%，祥瑞公司向长青公司付款时实际扣留的税款，亦应视为向长青公司支付的款项，其付款比例已经超过95%；约定的保修金为总价款的5%，即626 024.95元，长青公司施工工程虽然在涉诉后经鉴定存在质量问题，但质量问题的客观存在必然影响祥瑞公司对保修金进行支付的付款意愿，且三方当事人对于保修金约定不计息。故对上诉人长青公司要求祥瑞公司支付保修金部分款项利息的请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14 791元，由上诉人乌鲁木齐长青恒大建筑安装劳务有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞       二○一九年一月十六日     书记员  杨颜惠