山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2094号 上诉人（原审原告）：山东顺发建筑安装有限公司，住所地东营市垦利区复兴路以南，利河路以东1幢301室。 法定代表人：王如明，执行董事。 委托诉讼代理人：侯玉玮，山东岐贵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鑫泽钢结构工程有限公司，住所地山东省滨州市博兴县湖滨镇西门村村西。 法定代表人：王明华，经理。 委托诉讼代理人：韩涛，山东昌智律师事务所律师。 上诉人山东顺发建筑安装有限公司（以下简称顺发公司）因与被上诉人山东鑫泽钢结构工程有限公司（以下简称鑫泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺发公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项中的支付上诉人鉴定费35000元，改判支付上诉人鉴定费50000元；2．撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的反诉请求；3．一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、关于鉴定费问题。本案纠纷的主要原因是被上诉人施工的工程存在质量问题，导致该工程不能及时验收。无论是一审判决第12页引用的《鑫泽钢结构工程施工合同》关于“在质保期内发生的因鑫泽公司原因造成的质量责任，鑫泽公司无偿维修”，还是上诉人主张引用的补充协议中“2018年3月16日-3月19日将剩余工程量全部完成并达到验收条件”，都可以清晰地反映出，被上诉人怠于履行维修义务而造成本案纠纷。两次司法鉴定的内容为被上诉人施工的工程质量不合格问题以及维修费用，也是裁判被上诉人履行维修义务的必要前提。为此而支出的合理的、必要的鉴定费用，应该由被上诉人承担。在处理工程质量问题上，上诉人不存在任何违约行为，不应承担鉴定费用，应当由被上诉人承担全部鉴定费。二、关于是否应当向被上诉人支付45000元工程款问题。补充协议是对《鑫泽钢结构工程施工合同》中部分内容的重新约定，其中包括工程进度、工程款支付、违约责任等内容，按照该协议约定，“工程全部完成支付2万元，资料移交顺发公司再交2万元，工程为垦利区建设局验收合格后一年后付清余款”。但是，涉案工程至今仍然遗留大量的质量问题，且被上诉人至今没有履行维修义务、没有支付维修费，也没有将资料移交给上诉人，在此前提下，该工程不可能验收合格，事实上也没有验收合格。因此，依据补充协议的约定，剩余工程款的支付条件没有成就，被上诉人无权要求支付剩余工程款。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 鑫泽公司辩称，鑫泽公司虽然没有上诉，但对于一审判决也不认可。关于鉴定费，一审法院已经查明顺发公司在付款等其他方面存在违约，双方都没有完全按照约定履行合同义务，而造成了鉴定费的扩大损失，鉴定费应由双方共同承担。该认定符合事实和法律，但让鑫泽公司承担70%是不合理的。一审法院查明2018年6月顺发公司就已经将涉案工程移交给了业主东营市宏通运输有限公司使用，根据法律规定，转移占有使用之日为竣工日期，从2018年6月到一审判决前，已超出了一年的质保期，工程已经全部完成，顺发公司应支付剩余工程款，不存在支付条件不成就的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该工程应视为竣工验收，不应再以质量不符合约定主张权利。 顺发公司向一审法院起诉请求：1．鑫泽公司向顺发公司开具23万元的增值税专用发票（税率11%）；2．鑫泽公司支付顺发公司违约金10万元；3．确认鑫泽公司承建的工程存在质量问题，并责令鑫泽公司限期修复，直至按照国家标准验收合格为止；4．案件受理费由顺发公司承担。鑫泽公司反诉请求：1．请求判令顺发公司支付工程款数4.5万元，支付违约金10万元；2．本案的诉讼及相关费用由顺发公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月30日，顺发公司（甲方）与鑫泽公司（乙方）签订《鑫泽钢结构工程施工合同》，顺发公司将位于东营市垦利开发区帝龙公司以南的东营市宏通运输有限公司石油机械加工项目1#、2#车间的两个单体钢结构内全部内容（蓝图内除土建、消防、强弱电、行车梁的全部内容）发包给鑫泽公司，工程总造价为153万元；本工程造价在双方确认的合同内容所包含范围内的造价一次性包死，不做调整，合同签署2日内顺发公司支付鑫泽公司工程造价的30%作为工程预付款即46万元，主钢构柱全部运至现场后2日内支付20%作为工程进度款即31万元，主钢梁、檩条全部运至现场2日内支付30%作为工程进度款即46万元，主体结构安装完成，墙、屋面材料发货时分两次支付15%作为工程进度款即23万元，工程竣工顺发公司组织验收合格后进行工程结算一周内支付4%作为工程进度款即5.5万元，余款为工程质保金，质保金质保期12个月，在质保期结束后一周内付清；工期为45个工作日；工程质量符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001以及双方确认的施工图纸，工程质量达不到约定条件部分，顺发公司可要求鑫泽公司返工，返工不应影响工程进度，其所产生的费用由鑫泽公司自己负担；本工程验收顺发公司组织，并由顺发公司自检进行验收；工程竣工后，由鑫泽公司提出验收申请，顺发公司在收到验收申请的7个工作日内组织验收，顺发公司未在7个工作日内组织验收或本工程投入使用视为验收合格，但验收不代表质保期内出现的问题；工程保修期为12个月，自竣工之日起计算，在质保期内发生的因鑫泽公司原因造成的质量责任，鑫泽公司无偿维修，质保期结束后，需要鑫泽公司服务的，鑫泽公司只收取成本费；根据双方确认的施工图纸按期完成各项工程进度，如果无故拖延工期，每耽搁一天扣合同总价的0.5%的违约金；顺发公司如不按时拨付工程款致使工程不能按时竣工，鑫泽公司不承担责任，顺发公司逾期拨付工程款，每日按0.5%向鑫泽公司付违约金。2018年2月25日，顺发公司与鑫泽公司就上述合同达成补充协议，约定2018年2月27日-3月2日2#车间落水管完成，2018年3月3日-3月7日1#车间落水管完成，2018年3月8日-3月10日1#、2#主体结构垂直支撑、水平支撑、控杆全部加固完成并验收，2018年3月10日-3月12日墙体板全部安装完成，2018年3月13日-3月15日层面板全部安装完成，2018年3月16日-3月19日将剩余工程量全部完成并达到验收条件，2018年3月20日组织验收；该补充协议签订之前顺发公司共计支付鑫泽公司工程款135.5万元，剩余工程款18.5万元（其中包括顺发代付地脚螺栓款1.5万元，钢柱维修款1万元，还余157,456元），约定签订本协议2日内，顺发公司向鑫泽公司支付11.5万元，工程全部完成支付2万元，资料移交顺发公司再交2万元，工程验收为垦利区建设局验收合格后一年后付清余款；双方应严格履行本协议约定，如任何一方违约另一方可解除合同并支付10万元违约金，本协议未修改部分按原合同执行，原合同与本协议相冲突的以本协议为准。2017年12月5日，顺发公司向鑫泽公司支付46万元；2017年12月27日，支付11万元；2017年12月22日，支付20万元；2018年1月5日，支付20万元；2018年1月18日，支付26万元；2018年1月22日，支付11.5万元；2018年2月27日，支付11.5万元；顺发公司共计向鑫泽公司支付146万元。鑫泽公司共计向顺发公司开具了总金额为123万元的增值税专用发票。根据双方提交的证据，涉案工程的1#车间已经投入使用，2#车间停放了部分车辆。根据顺发公司申请，一审法院依法委托山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心就涉案工程2#车间的钢结构屋顶和窗台是否存在漏水等质量问题以及外墙颜色是否一致等质量问题进行鉴定并出具维修方案，该中心作出《鉴定报告》，鉴定结论为：1．该工程东、西山墙顶端与屋面交接处存在由于做法不符合设计要求造成漏水的质量问题，建议按标准图集01J925-1第62页第17号大样做法要求，首先对屋面板与山墙交接处采用现场聚氨酯发泡进行密封，再做泛水板；2．该工程窗户存在由于做法不符合设计要求造成窗台处漏水的质量问题，建议对所有窗户上窗套的彩钢包角与外墙板连接处空隙，先采用现场聚氨酯发泡填充密实，再采用密封胶对封口处进行密封；3．该工程南立面底层窗台以上的外墙彩钢板存在明显颜色不一致现象，影响观感，建议将该工程南立面底层窗台以上的外墙浅灰色彩钢板拆除后更换为与未拆除深灰色彩钢板颜色一致的彩钢板。因此次鉴定，顺发公司支付鉴定费4万元。根据顺发公司申请，一审法院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程2#车间质量维修造价进行鉴定，该公司作出《鉴定报告》，鉴定结论为涉案项目造价为31270.97元。因此次鉴定，顺发公司支付鉴定费1万元。庭审中，顺发公司要求鑫泽公司向其开具23万元的增值税专用发票，并支付鉴定费5万元（4万＋1万元）、维修费31270.97元、违约金18729.03元，共计10万元；鑫泽公司要求顺发公司向其支付工程款4.5万元以及违约金10万元。 根据庭审中查明的事实，一审法院认为，本案的争议焦点为：1．顺发公司要求鑫泽公司开具23万元增值税专用发票的请求能否予以支持；2．鑫泽公司主张的4.5万元工程款是否达到支付条件；3．顺发公司要求鑫泽公司支付鉴定费、维修费的主张是否有事实和法律依据；4．顺发公司、鑫泽公司在履行合同以及协议过程中是否存在违约行为，双方主张的违约金能否予以支持。 一审法院认为，顺发公司与鑫泽公司签订的《鑫泽钢结构工程施工合同》及其补充协议系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。对于焦点问题1，一审法院认为，虽然建设工程施工合同纠纷中没有明确的法律规定要求承包方向发包方开具发票，但是根据《中华人民共和国民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”以及第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”、《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，参照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，鑫泽公司作为收款方应当向顺发公司足额开具发票；对于开具的数额，根据庭审中查明的事实，涉案工程总价款为153万元，顺发公司支付的款项数额为146万元，鑫泽公司已经开具了123万元的增值税专用发票，尚需向顺发公司开具23万元的工程款增值税专用发票。 对于焦点问题2，一审法院认为，涉案工程总价款为153万元，顺发公司支付的款项数额为146万元，根据2018年2月25日双方签订的补充协议，顺发公司代鑫泽公司支付款项共计2.5万元，故顺发公司还应向鑫泽公司支付的工程款数额为153万元-146万元-2.5万元=4.5万元。庭审中，顺发公司认为涉案工程尚未完工且存在质量问题，没有达到验收条件，资料也未移交，该部分款项支付的条件尚未成就。一审法院认为，根据顺发公司的陈述，2018年6月份涉案工程由东营市宏通运输有限公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程在2018年6月份之前即已视为竣工，结合双方在《鑫泽钢结构工程施工合同》以及补充协议中关于工程款支付的约定，剩余工程款的支付条件已经成就，故顺发公司应向鑫泽公司支付剩余的4.5万元工程款。 对于焦点问题3，庭审中，鑫泽公司对山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检测中心作出的鉴定报告以及东正大信工程管理咨询有限公司作出的鉴定报告不予认可，故鑫泽公司认为涉案鉴定费缺乏合理的基础性，不应由其承担。一审法院认为，山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检测中心、山东正大信工程管理咨询有限公司系具备相应鉴定资质的鉴证机构，其出具鉴定结论系根据顺发公司申请一审法院依法委托按照法定程序作出的认证结论，认证意见合法有效，一审法院对山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检测中心、山东正大信工程管理咨询有限公司作出的鉴定结论依法予以采信。结合上述问题分析，涉案工程在2018年6月份之前即已视为竣工，根据双方签订的《鑫泽钢结构工程施工合同》“工程保修期为12个月，自竣工之日起计算，在质保期内发生的因鑫泽公司原因造成的质量责任，鑫泽公司无偿维修”的约定，顺发公司在向鑫泽公司主张要求鑫泽公司修复涉案工程存在的质量问题时，涉案工程尚处于保修期内。鑫泽公司怠于履行保修义务而产生的维修费用应由鑫泽公司予以承担；对于鉴定费用5万元，该费用系因顺发公司与鑫泽公司不按约定完全履行合同义务而共同造成的扩大的损失，故该部分费用应由顺发公司与鑫泽公司共同承担，对该部分损失一审法院根据案件情况酌情认定由鑫泽公司承担70%，顺发公司承担30%，鑫泽公司应向顺发公司支付鉴定费3.5万元。 对焦点问题4，对于双方在履行《鑫泽钢结构工程施工合同》及其补充协议过程中是否存在违约行为，一审法院认为，顺发公司与鑫泽公司于2018年2月25日签订了补充协议，该协议未对双方在履行《鑫泽钢结构工程施工合同》过程中是否存在违约行为、对违约方的违约行为及责任进行确认，而是对工进度、工程款支付情况、违约责任作出了重新约定，并约定“原合同与本协议相冲突的以本协议为准”，故确定双方是否存在违约行为应以该补充协议为准；对于双方是否存在违反补充协议约定的行为，双方在庭审中的陈述不一致，顺发公司称鑫泽公司未按照约定如期完工进行交付，鑫泽公司称顺发公司不按期支付工程款形成违约，一审法院认为，顺发公司、鑫泽公司提交的证据均不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院对顺发公司、鑫泽公司要求对方向其支付违约金的诉讼请求或反诉请求均不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东鑫泽钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东顺发建筑安装有限公司支付维修费31270.97元及鉴定费35000元并向山东顺发建筑安装有限公司补开金额为230000元的工程款增值税专用发票；二、山东顺发建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向山东鑫泽钢结构工程有限公司支付工程款45000元；三、驳回山东顺发建筑安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回山东鑫泽钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取3125元，由山东顺发建筑安装有限公司负担319元，山东鑫泽钢结构工程有限公司负担2806元；反诉案件受理费3200元，减半收取1600元，由山东鑫泽钢结构工程有限公司负担880元，山东顺发建筑安装有限公司负担720元。 二审中，当事人未提交证据。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：1．一审判决对鉴定费的分担是否正确恰当；2．一审判决顺发公司向鑫泽公司支付工程款4.5万元是否正确。 本院认为，鑫泽公司由于施工不符合设计要求，且在质保期内未及时履行维修义务，导致涉案工程仍然存在质量问题，对于鉴定费用的发生存在主要过错，但顺发公司未经验收擅自将工程移交使用，对于自己损失的扩大，也存在一定过错，一审法院判决双方按照7：3的比例分摊鉴定费用并无不当。由于涉案工程已经交付使用，应视为验收合格，即付款条件已成就，故一审判决顺发公司向鑫泽公司支付工程款4.5万元符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由上诉人山东顺发建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年一月三日 法官助理商卫卫 书记员刘玉琪