苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初13257号原告：林水成，男，1960年2月15日出生，汉族，住福建省建阳市。被告：苏州市美佳乐薇庭大酒店，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇笠泽路671号。法定代表人：肖丽娟。委托诉讼代理人：蒋昌顺，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所实习律师。原告林水成与被告苏州市美佳乐薇庭大酒店（以下简称美佳乐大酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理，依法适用简易程序于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告林水成，被告美佳乐大酒店的委托诉讼代理人蒋昌顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林水成向本院提出诉讼请求：1、判令被告给原告补缴在职期间未缴纳的82个月的社会保险。2、判令被告支付原告经济补偿金7个月每月2420元，共计16940元。3、判令被告支付原告拖欠在职期间82个月的加班工资，共计115069.8元。事实和理由：原告于2011年8月1日入职苏州市美佳乐大酒店，任职保安，工作日上夜班10.5小时，休息日、法定节假日上班，月休4天加节假日调休。2013年8月31日原告离职回老家翻新老宅，2014年6月1日重新入职，任职保安，工作日上夜班10小时，休息日、法定节假日上班，月休从3天到2天再到2016年5月1日至2019年2月28日原告离职，没有月休，节假日有调休。依据劳动合同法第三十八条第三款规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”原告可以单方面解除合同。依据劳动合同法第四十六条第一款规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，被告因支付原告经济补偿金。依据劳动合同法第四十七条规定，被告每满一年支付一个月工资的标准向原告支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。综上所述原告工作82个月，按7个月计算经济补偿金，每月工资2420元，共计16940元经济补偿金。依据劳动法第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”和劳动法第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(一)元旦；(二)春节；(三)国际劳动节；(四)国庆节；(五)法律、法规规定的其他休假节日。《劳动法》第四十四条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报综上所述，计算出被告拖欠原告在职期间82个月的加班工资115069.8元。为依法维护原告的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请依法判决。被告美佳乐大酒店辩称：一、本案原告无正当理由未到庭参加仲裁活动，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）已按撤回仲裁申请处理，本案中原告再以同一事实和理由向法院起诉，应裁定驳回起诉。1、《劳动争议调解仲裁法》第五条明确规定，劳动仲裁是劳动争议案件起诉到法院必须经过的前置程序。本案原告无正当理由未到庭参加仲裁活动，已于2019年4月3日被劳动仲裁委按撤回仲裁申请处理。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条规定，原告重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。因此，本案原告诉请内容应视为未经仲裁程序，应裁定驳回起诉。2、从各地方司法实践来看，对于无正当理由未到庭参加仲裁活动按撤诉处理后又起诉到法院的，也均是按驳回起诉处理。例如《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争仪案件若干问题的座谈会纪要》明确规定，因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲栽机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，应裁定驳回起诉。第二、原告林水成系因个人原因主动向公司提出辞职，根据相关劳动法律规定，公司无需向其支付经济补偿金，且其曾因个人原因于2013年8月20日辞职，工作年限不应连续计算。1、2019年2月28日，原告向公司递交离职申请单，主动解除与公司之间的劳动合同。2、原告曾于2013年8月20日因个人原因向公司主动申请辞职，后于2014年5月1日重新应聘入职，期间间隔时间将近1年，其前后两次入职显然不应视为同一劳动关系，工作年限不应连续计算，故其工作年限应于其重新入职的时间起算。三、原告主张的加班费没有事实和法律依据。1、原告工资结构为最低工资和加班工资，其在明知每月工作时间及工资数额的情况下，长期以来从未对此提出异议，应视为认可收到的工资数额系对其全部工作时间的报酬。2、原告工作时间是晚上的睡班（晚上10点至次日8点），有床铺可供睡觉休息，由于公司晚上不营业，因此原告基本不需要起床，其劳动强度与工作时间明显不一致，应当对其工作时间进行合理的折算。本案中原告睡班时间为10个小时，即便按照80％比例折算，也没有超过法定的工作时间，因此不应认定原告存在延长工作时间的情形。3、原告在其签字的工资结构确认单中对加班工资予以了确认，应视为原告认可加班工资的计算方式。4、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告应对其存在加班事实提交证据加以证明。四、本案原告社保未缴纳是其自身不愿交纳造成的，并非公司原因，且用人单位未为劳动者建立保险关系不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，请求法院对此请求不予受理或驳回起诉。经审理查明：林水成原系美佳乐大酒店员工，于2013年8月20日辞职。2014年5月1日林水成重新入职于美佳乐大酒店，担任保安一职，每日值晚班十小时。林水成重新入职时，美佳乐大酒店书面告知其薪资结构为基本薪资1530元及加班工资490元，合计2020元，法定休息日上班可换取调休单，之后可凭调休单调休或换算成工资。2014年5月1日林水成出具书面放弃公司为其缴纳社保的申请。2019年2月28日林水成因个人原因向公司提出辞职。2019年9月29日林水成向劳动仲裁委提起仲裁，同日劳动仲裁委作出不予受理通知书，以申请人基于同一事实、理由和仲裁请求重新申请劳动，决定不予受理。林水成不服，于法定期限内向本院提起诉讼。诉讼中，林水成主张有调休单在离职时未凭此到公司领取工资，提交了9张调休单原件，根据调休单载明的调休日期，可以认定其2017年春节加班8天，已调休7天，还剩1天未调休，2017年五一劳动节和端午节加班共4天未调休；2017年国庆节和中秋节加班共4天未调休、2018年清明节加班1天未调休、2018年五一劳动节加班1天未调休、2018年端午节加班1天未调休；2018年国庆节加班3天未调休、2018年中秋加班1天未调休、2019年元旦节加班1天未调休。以上事实，由原告提交的不予受理通知书、调休单，被告提交的离职申请、工资结构确认单、自愿放弃缴纳社保申请以及当事人的陈述予以证实。本院认为：第一、林水成于2019年2月2日因个人原因主动提出离职，美佳乐大酒店无需向其支付经济补偿金。第二、林水成的工作岗位系值晚班十小时，在值班室美佳乐大酒店为其安排了床铺供其适时休息，晚上值班工作量小，值晚班十小时的工作量与正常每日出勤八小时相当，本院对其主张每天加班2小时主张不予支持。另，林水成在法定休假日值班美佳乐大酒店会安排调休或按值班天数补偿工资，现根据林水成提交的休假单，其在职期间未得到调休的法定节假日加班天数为16天。林水成主张加班费计算基数按照苏州市最低工资标准计算，符合法律的相关规定，本院予以采纳。综上，故美佳乐大酒店应向林水成支付的加班费为4521元（1820/21.75*5*3+1940/21.75*7*3+2020/21.75*5*3）。至于原告主张其他时间存在加班，未提交初步证据，本院不予支持。第三、林水成提出的补缴未缴纳的82个月的社会保险的诉讼请求，不属于民事案件的审理范围，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告苏州市美佳乐薇庭大酒店于本判决生效之日起十日内向原告林水成支付加班费4521元。二、驳回原告林水成其他诉讼请求。如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告林水成负担4元，由被告苏州市美佳乐薇庭大酒店负担1元，于本判决生效之日起十日内交付给原告，原告已预交的诉讼费本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交纳上诉费的凭证提交本院。审判员 李 娜二〇二〇年一月六日书记员 蒋梦颖附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。