山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁02刑终655号 原公诉机关山东省平度市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某辰，曾用名李某鑫，男，汉族，1991年10月18日出生于河北省玉田县，中专文化，无业，户籍地玉田县，住所地玉田县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被取保候审，2018年11月6日被监视居住，2019年8月29日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。 辩护人周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭某瑞，男，汉族，1986年9月17日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，初中文化，无业，户籍地呼和浩特市赛罕区，住所地呼和浩特市玉泉区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月6日被取保候审，2018年11月6日被监视居住，2019年9月19日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。 辩护人尹宏、张楠，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。 山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人李某辰、郭某瑞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年9月20日作出（2019）鲁0283刑初248号刑事判决。原审被告人李某辰、郭某瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年8月底，自称是广州神搜网络科技有限公司的卢某通过QQ群联系上海柒保广告传媒有限公司，让该公司帮忙在趣头条APP平台提供投资理财的广告业务，投放日期是9月17日，后张某3名下的62×××89账户向该公司汇来广告费17000元。同年9月份，平度市东阁街道办事处山水龙苑小区的郑某1在趣头条网站浏览进入深圳市富德金融投资控股有限公司的网页，在看到网页宣传后决定购买该网页宣传的理财产品。在同年9月18日至21日，郑某1通过银行转账、支付宝转账等方式向户名张某3的工商银行16×××96的账户汇款24笔，计款人民币859571.94元用于购买理财产品。后发现被骗报警。 2017年8月份，李某（在逃）找到被告人李某辰让其提供银行账户帮助自己转移资金且支付一定的报酬，李某辰找到了表妹夫吴某(另案处理)向其索要了工商银行、农业银行、邮政银行、中国银行、交通银行五张银行卡。9月20日前后，张某16×××96账户在收到郑某1购买理财产品的银行转账后，接着被分13笔将36.8万元人民币转到吴某的交通银行及中国银行账户内，李某辰在接到李某的取款指令后马上同吴某一起将上述款项先后五次分十笔通过提现、微信转账、支付宝转账的方式完成款项的转移，且两人将提现的款项存入李某指定的郁某的农业银行账户内。被告人李某辰按照每提现1万元得报酬50元的比例获得了酬金5000余元。 2017年9月份，李某找到了被告人郭某瑞亦是让其提供银行账户转移资金，后郭某瑞联系了朋友林某向林某索要了邮政银行和建设银行的账户。同年9月20日至21日，张某3账户16×××96在收到郑某1购买理财产品的银行转账的15.3万元人民币后接着被转到了林某的邮政储蓄银行和建设银行账户内，郭某瑞在接到李某的取款指令后马上将上述款项分两次多笔提现，且将50.815万元（包含他人的35.7万元）人民币存入李某指定的王某东的民生银行账户内，1800余元现金交给李某本人。 被告人李某辰于2017年9月30日到河北省唐山市玉田县公安局刑侦大队投案，到案后供述了事情经过，但对是否构成犯罪表示不清楚。 案发后，平度市公安局冻结涉案的王某东民生银行账户资金565784.97元、冻结的张某3工商银行账户资金46151.97元，共计611936.94元，均已返还被害人郑某1。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.山东省平度市公安局城关派出所出具的受案登记表、报案记录、平度市公安局刑事侦查大队出具的破案经过、河北省玉田县公安局刑事侦查大队出具的及内蒙古自治区呼和浩特市公安局赛罕区分局巧报派出所出具抓获经过说明证实，2017年9月21日22谁，平度市东阁街道居民郑某1报警称，其在网上购买理财产品先后被骗90余万元。接报后，平度市公安局于次日立案侦查，通过对嫌疑账户交易明细进行侦查发现了多个嫌疑账户，经查，嫌疑账户持卡人为林某、吴某。同年9月26日，侦查人员又确定了犯罪嫌疑人李某辰。9月30日，平度市公安局工作人员分别在河北省唐山市玉田县郭家屯乡姚官屯村、内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区一宾馆内在当地公安机关配合下抓获吴某、林某。同日，李某辰到河北省玉田县公安局刑侦大队投案。通过审查林某，侦查人员又确定郭某瑞有犯罪嫌疑。同年10月11日，呼和浩特市赛罕区巧报派出所民警根据线索在呼和浩特市玉泉区一住宅小区内将郭某瑞抓获。经过审查，李某辰、郭某瑞供述了向李某提供吴某、林某名下多张银行卡，又指使二人将李某转移的诈骗所得取现存于李某指定账户的犯罪事实。 2.被害人郑某1的银行转账记录、转账凭证及证实，郑某1于2017年9月18日至当月21日通过银行转账、支付宝转账等方式向户名张某16×××96号工商银行账户转款24笔，共计869571.94元；期间张某3账户向郑某195×××11号中国农业银行账户转存3笔，合计1万元。 3.证人吴某名下尾号为7194的交通银行账户转账记录及证实，2017年9月20日，张某3账户向吴某上述账户汇款10次，共计28.6万元。吴某账户与2017年9月20日14时43分取现143900元，17时35分两次取现2万元，23时59分取现1万元；9月20日0时1分取现2500元，0时2分取现7500元，当日又通过微信和支付宝向李某转账各1万元，9时24分取现13.5万元。 4.证人吴某名下尾号为6821的中国银行账户的银行交易记录证实，2017年9月21日张某3账户向吴某上述账户转账3次共计8.2万元，同日吴某取款21.1万元。 5.证人林某名下尾号为3493号的中国建设银行账户转账记录及回某，林某上述账户于2017年9月21日收到张某3账户2次转账共计6.1万元，收到另外张某2等3人的账户转账的7.9万元；同日13时34分林某取款14万元。 6.证人林某名下尾号为2531号的中国邮政储蓄银行账户银行交易记录证实，林某该账户于2017年9月20日收到张某3账户转账2笔共计9.2万元，同日林某该账户频繁取现共计14.2万元。 7.张某3名下尾号为5789的中国工商银行卡账户交易明细与上述被害人、证人的账户交易记录印证一致。 8.山东省平度市公安局出具的办案说明证实，公安机关在侦查过程中扣押的广告费1.7万元，暂扣于平度市公安局刑侦大队；冻结涉案的王某东民生银行账户资金565784.97元、冻结的张某3工商银行账户资金46151.97元，均已依法返还被害人郑某1。 9.山东省平度市公安局刑事侦查大队出具的在逃人员登记表、办案说明证实，李朝阳已被山东省莱西市公安局以诈骗罪立案，现在逃，平度市公安局多次抓捕未获。 10.河北省玉田县公安局彩亭桥派出所、内蒙古自治区呼和浩特市公安局太平庄派出所出具的户籍证明证实被告人李某辰、郭某瑞的身份信息。 （二）证人证言 1．证人张某1（上海柒保广告传媒有限公司的员工）证实，2017年8月底，一自称广州神搜网络科技有限公司工作人员卢某的人通过QQ群联系其公司，让其公司在趣头条APP平台提供投资理财的广告业务，投放日期是9月17日，后汇来广告服务费1.7万元，汇款账户是62×××89,汇款人张某3。其公司将客户要求投放的广告内容通过趣头条后台发送给趣头条官方，趣头条审核通过后才能投放在趣头条的资助广告服务平台。 2．证人吴某证实，李某辰是其表姐夫，从2017年8月24日到同年9月底左右，李先后向其要过工商银行、交通银行、邮储银行、中国银行、农业银行的卡号，其帮助他前后取款100多万元，而且都是当天到几个网点把要取的钱全部取完。其因为是亲戚没问过李某辰这钱的来历，感觉是帮忙。其不知道李某辰把钱怎么处理的，之前没有帮别人取过钱。 3．证人林某证实，其与郭某瑞是朋友关系，2017年9月19日早上，郭以没带卡为由向其借用余额为零的银行卡。第二天早上，其把其一张邮政储蓄卡给了郭某瑞。当天，这张卡进款37万元，其帮郭某瑞到四个银行网点取出了这些钱。取完后，其与郭某瑞又到一家民生银行存了36.8万元，存进一个王某东名下的账户。9月21日早上，其又把建设银行卡给了郭某瑞，当日这张卡进账14万元，其二人取出后又分两次存到王某东的民生银行账户里。其知道他让其帮忙取的钱肯定有问题，要不然不会被冻结。 （三）被害人陈述 被害人郑某1陈述，其在浏览趣头条网站时看到了关于投资理财的宣传，后点击下载了一个名称是富德金融的客户端。其相信了其中通过银行转账、支付宝转账等方式向户名张某3的16×××96工商银行账户汇款24笔，合计869571.94元用于购买理财产品。 （四）被告人的供述与辩解 1.被告人李某辰供述，其于2012年结实了正在卖手机的李某，后来李某自称2017年7月底去了斯里兰卡、柬埔寨在赌场里刷pos机换钱。同年8月20日左右，李某给其打电话说他在赌场用的pos机是中国的，外国客户刷卡刷的是美金，需要打到其的银行卡上，然后让其帮忙取出来，再转给他以便换成人民币。他还说自己在民生银行贷款一直没还，银行卡都被查封了。其就同意了，李某承诺取1万元给其50元。第一次，李某说要打到工商银行的卡上，其那天正好在吴某家，而且其上大学时候用自己的曾用名李东鑫开过一张工商银行卡，必须到当地派出所开证明等15天才能补出来。其借用了吴某的工商银行卡，把吴某工商银行卡号发给了李某。过了一会儿，李某打电话说钱到卡上了，让其赶紧取出来。其与吴某一起去了玉田县幸福小区的工商银行分行柜台取了大约八九万元，取完之后吴某就给其了。其告诉李某后，李某给其一个叫郁某的农业银行的卡号，并让其留出几百元喝酒。其就按照取款金额的千分之五留下，剩下的都存到了指定账户。后来李某就时不时给其打电话告诉其钱到账了，让其赶紧去取出来，其前后帮他取了十次左右的钱，总金额五六十万。9月20日左右，李某又给其打电话说钱到账了，其和吴某就去了工商银行取了10多万，取完就存到郁某那个农业银行卡上。后来，李某说需要张交通银行卡，其之前办过一张交通银行的卡但丢了，李说急着用，其就让吴某去交通银行办了一张。9月20日下午银行下班后，李某打电话说钱打在交通银行卡上，让其与吴某先去ATM机上取两万，再通过手机支付宝和微信分别转账一万。晚上9点多，李某又打电话说让其凌晨再取，并再用手机转账，剩下的第二天再去银行取出来。凌晨时候，其又拿着吴某的交通银行卡去ATM机取了2万，吴某又用手机支付宝、微信各转一万给李某。到了第二天九时许，吴某去玉田县交通银行柜台取出来了12万左右，之后其把之前取的4万一块，总共16万左右，都存在了郁某的农业银行账户里了。在给李某取钱过程中，其总共留了5000元左右的好处费。 2．被告人郭某瑞供述，2012年左右，其通过朋友认识了李某。2017年9月初，李某说他有笔钱，想转到其银行账户内再让其帮忙取出来。其也没问是什么钱，怎么回事，因其只有信用卡，不能提现，就说办张新卡。9月底一天下午，李某突然打电话说要用，当时其和林某在一块，其就问林某有没有银行卡。林某拿出一张中国邮政储蓄银行的卡，其就把卡号发给了李某。李某到中午时候给其打电话说钱到账了，让其赶紧去取出来。其就开车和林某一块去了邮政储蓄银行，因为取5万以上需要提前预约，所以下午他们跑了好几个邮政储蓄银行才把所有钱都取出来了，总共大约37万。取出后，李某就让其存了36万多到一个王某东的民生银行账户。剩下的1800多元钱，其晚上与李某一块吃饭的时候给了他了，其自己没留。第二天上午，李某打电话还要其帮忙去取钱，当时其和林某在一块，其就问他有没有别的银行的卡。林某就又拿出了一张建设银行的卡，其把卡号发给了李某。后来李某打电话说钱到账了，其和林某去了锡林郭勒南路的建设银行，一下把卡里的14万都取了出来。李某让其把钱还是存到王某东的民生银行账户里面。取完钱后，林某就把邮政储蓄的卡和建设银行的卡直接扔在了车上。李某再也没找过其。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人李某辰、郭某瑞明知是犯罪所得，帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转，多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现，其行为均构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，应予处罚。被告人李某辰犯罪后自首，可以从轻处罚。被告人郭某瑞到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郭某瑞帮助他人取款、转款行为以及涉案金额较之被告人李某辰较低，且没有获取报酬，该经手的涉案被骗赃款15.3万元已被发还被害人，量刑时应作差别考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人李某辰有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人郭某瑞有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；随案移送的中国银行借记卡一张、交通银行太平洋卡一张、中国工商银行工银灵通卡一张存档备查。 上诉人李某辰的主要上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是，（1）其主观上对所转款项系犯罪所得并不明知，只是出于朋友关系，才帮助李某提现、转账，故其客观上虽然帮助了犯罪分子提现、转账，但并不构成犯罪；（2）被害人郑某1所称被诈骗款项均已被公安机关追回，应认定被害人没有实际损失；（3）本案中对于张会、李某的关系、郁某在本案中的作用、李某实施电信诈骗的具体行为均没有查清，导致原审判决有误；（4）其主动投案，是自首，依法可以减轻处罚，并可宣告缓刑；（5）原审判决认定本案上游犯罪成立，并要求其二人自证清白，严重违背刑法的基本原则。 上诉人郭某瑞的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是，（1）其仅是出于帮助朋友的目的，并不知道款项来源，没有帮助李某掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，原审判决认定其明知是电信网络诈骗所得没有事实根据；（2）其并不明知所转款项系电信诈骗犯罪所得及其产生收益，原审判决认定“帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转”，“多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现”有违罪刑法定原则；（3）郭某瑞在存款、取款过程中没有从中获利，与一般相关犯罪行为出现的抽成、获利有本质区别，其无罪。 青岛市人民检察院阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人李某辰及其辩护人所提起其主观上对李某指使其转账的款项系电信诈骗所得不明知，出于朋友关系帮助李某转账的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审判决要求上诉人自证清白有违刑法原则的上诉理由、辩护意见及上诉人郭某瑞及其辩护人所提原审判决认定其明知所转款项系电信网络诈骗所得没有事实根据，其不明知款项来源，且未获利，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决以二上诉人没有证据证明确实不知道是诈骗的赃款来认定二人构成犯罪，确实有要求当事人自证其罪的违反刑事诉讼原则的不当之处。在类似本案的电信诈骗案件中，判断掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人是否明知钱款为犯罪所得或者收益，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数与手段、与电信诈骗行为人的关系、获利情况、有无故意规避调查行为等主客观因素径行综合分析认定。通过二人的客观行为证明其主观上是否明知。 在本案中，就李某辰是否明知而言，首先，其所供因其持有的工商银行银行卡挂失不便而借用吴某的银行账户，与其向吴某借用多个银行交易账户，且部分账户系吴某接受李某辰请求后才办理的，其辩解与客观行为存在不符之处；对于李某指使其实施转账的理由，其曾经供述李某因害怕在外地使用POS机被骗，后又供述李某在国外赌场使用POS机兑换货币，二者前后不一，其存在故意规避处罚的行为。第二，证人吴某证实李某辰曾说借用其账户转账的资金用于生意周转，明显与事实不符，从另一方面印证了李某辰有意规避法律处罚。第三，李某辰先后13次为李某转账、取现，并使用多个银行的账户，且有获利行为，明显违背一般的正常交易习惯。综上，应当认定李某辰主观上明知李某指使其转账款项系犯罪所得，其所实施的转账、取现行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 就郭某瑞而言，其虽未获利，但是其亦借用林某的多个银行账户，且证人林某证实郭某瑞编造了自己银行账户被冻结的虚假理由向其借用银行账户，并且郭某瑞得知钱款到账后立即要求林某取现，郭某瑞还先于林某得知林某的账户被冻结，因此亦应认定郭某瑞主观上明知李某指使其转账款项系犯罪所得，其所实施的转账、取现行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其是否获利不属于该罪的构成要件。 上述上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人李某辰及其辩护人所提郑某1被骗款项均被公安机关追回，没有造成实际损失的上诉理由、辩护意见，经查，虽然郑某1被骗款项被公安机关追回，但是是否造成实际损失并非掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，被骗款项被公安机关依法追回时李某辰的犯罪行为已经既遂，该情节不影响对李某辰的定罪、量刑。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人李某辰及其辩护人所提张会、李某的关系、郁某在本案中的作用、李某实施电信诈骗的具体行为均没有查清，不能认定本案上游犯罪成立，原审判决有误的上诉理由、辩护意见，经查，在本案中，被害人郑某1的陈述及相关银行转账凭证证实郑某1已经失去对被骗钱财控制，应当认定本案的上游犯罪基本事实成立，本案仅处理二上诉人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，上述人员的关系、在本案中的行为与作用不影响对二上诉人的定罪量刑。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人李某辰及其辩护人所提其系自首，依法应予从宽处罚，并宣告缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，李某辰系自首的情节原审判决在量刑时已经予以从轻考虑。李某辰掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重，不符合宣告缓刑的条件。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于青岛市人民检察院所提本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确的意见正确，予以采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人李某辰、郭某瑞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于上诉人郭某瑞系受李某指使，主观恶性相对较小，能够在二审审理过程中主动缴纳罚金，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第四十五条和第六十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283刑初248号刑事判决第一项对上诉人李某辰的定罪量刑、第二项中对上诉人郭某瑞的定罪部分及第三项对涉案财物的处置，即“一、被告人李某辰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人郭某瑞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；三、随案移送中国银行借记卡一张，交通银行太平洋卡一张，中国工商银行工银灵通卡一张存档备查”。 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283刑初248号刑事判决第二项中对上诉人郭某瑞的量刑部分，即“判处被告人郭某瑞有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元”。 三、上诉人郭某瑞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 崔 巍 审判员 丛日新 审判员 张晓昆 二〇二〇年一月二十日 法官助理 姜金龙 书记员赵妮