江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7368号上诉人（原审被告）：徐州市公安局，住所地徐州市金山东路。法定代表人：王巧全，该局局长。委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗培红，男，1969年12月4日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：年四好，江苏永辰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：时昌进，男，1970年12月10日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，该公司经理。委托诉讼代理人：赵阶启，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张怿，男，汉族，该公司员工。上诉人徐州市公安局因与被上诉人苗培红、时昌进、徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州市公安局的委托诉讼代理人吴洋，被上诉人苗培红的委托诉讼代理人吕守权、年四好，被上诉人匠铸公司的委托诉讼代理人赵阶启、张怿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州市公安局上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院作出的（2018)苏0311民初7760号民事判决并改判驳回被上诉人苗培红对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院因未能准确查明案件事实，致使法律适用不当而作出有误判决。一、被上诉人时昌进与匠铸公司之间系违法分包关系还是挂靠关系一审法院并未查明，所以一审法院判定上诉人承担连带责任无事实依据。苗培红起诉时诉称时昌进系挂靠匠铸公司进行施工，且一审法院在事实查明部分亦认定“原告无法确认被告时昌进系挂靠被告匠铸公司或系被告匠铸公司工作人员，但被告时昌进系涉案工程的实际承包人。”（载于一审判决书第5页24行-第6页第1行）。虽然苗培红在一审庭审中向法庭当庭提交了其与时昌进签订的《建筑装饰施工合同》，但该合同并未体现出时昌进在涉案工程施工中的主体身份，即：时昌进与匠铸公司之间仍有可能存在“分包、挂靠、劳动”等其他法律关系。一审判决还认定“被告匠铸公司向原告支付了200000元工程款，被告时昌进未返还100000元质押金”，如时昌进与匠铸公司之间存有分包合同关系或挂靠关系，为何匠铸公司还要向苗培红进行付款，这一点不符合常理。并且为何收取质押金和支付工程款的主体不一致。司法解释明文规定，发包人只对在存有违法分包等情形下的实际施工人在欠付的工程款范围内承担责任。所以本案在未查明上述事实的情形下判决上诉人需承担相应的给付责任属事实不清。二、上诉人已按照涉案工程发包合同约定的内容向匠铸公司履行相应的付款义务，故上诉人与匠铸公司之间不存在欠付工程款的事实。涉案发包合同约定“双方约定的工程款支付的方式和时间为按工程形象进度支付工程款项，以中标单位月报、监理，甲方签字为准，竣工结算报告及结算材料报招标人审计后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清。竣工验收约定，承包人提供竣工图，工程竣工28天内提供竣工图壹套，并提供电子版一套；。发包人自接到承包人递交的完整真实的结算资料4个月内按照合同约定的合同价款及合同价款调整办法及合同价款调整因素，进行工程竣工结算。”涉案发包合同还约定“进度款付款比例为70%”。司法解释明文规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的才依照法定方式认定付款时间，但本案中发包人与承包人之间对涉案工程付款时间进行了明确的约定，该内容一审法院亦予以认可，故本案工程款的付款时间无需适用法定情形。故根据前述合同内容结合上诉人一审提交的证据材料可以证明，上诉人已经按照合同约定的付款方式向匠铸公司依约支付涉案工程款。在上诉人依约付款后，匠铸公司未依约向上诉人递交竣工材料的情形下会产生两个事实：1.根据当事人意思自治的原则，上诉人截至今日尚不存在欠付匠铸公司工程款的事实；2.涉案工程至今未能进行结算的原因系因匠铸公司违反合同约定造成，与上诉人无关。所以，上诉人不存在法定的向实际施工人承担给付责任的情形。三、如上诉人需向实际施工人承担给付责任，则给付责任的范围不应超出欠付的工程款范围。司法解释规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释已对发包人需向实际施工人承担的给付责任的范围进行了明确规定。所以一审法院判决上诉人需对苗培红承担迟延履行利息的给付义务没有事实和法律依据。四、该案上诉人欠付工程款数额不确定。1.按照上诉人与匠铸公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第22索赔(2):因承包人违反《中华人民共和国建筑法》第二十八的规定而非法分包的，发包人将给予承包人分包合同价款10%的处罚之约定；结合原审查明事实，匠铸公司存在合同约定的违法行为存在，原审判决是对该约定未予考虑；2.一审法院认定：根据工程总价计算尚欠2479471.9元缺乏事实和法律依据；上诉人与匠铸公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第19.3竣工结算约定：承包人在上述时间内应积极配合发包人及审计部门审核、第29.7审减额超出审定额5%以上差额部分的审计费用由承包人承担；现因匠铸公司不提供竣工结算材料导致审计无法继续进行，故一审法院认定的尚欠数额显属错误。五、结合（2018)苏0311民初7762号（时昌进、匠铸公司向苗培红支付工程款）及（2018)苏0311民初7760号（时昌进向苗培红支付工程款匠铸公司承担连带责任）民事判决书认定事实及判决结果，两案虽涉案工程项目不同，但客观案件事实均一致，而一审法院作出承担主体截然不一致的判决结果是令上诉人无法信服的。综上所述，望二审法院能够在进一步查明本案事实的基础上，准确适用法律。被上诉人苗培红辩称：1.关于上诉人提出的时昌进与匠铸公司的实际关系的问题。苗培红认为，他们的关系有可能是违法分包关系或者挂靠关系，但是无论是挂靠还是违法分包，上诉人均应当在欠付工程款的范围内承担付款责任，关系是否查实并不影响判决结果;2.根据一审法院查明的事实以及徐州市公安局向一审法院提交的证据能够查明徐州市公安局关于涉案工程尚欠工程款200余万元，一审法院判决徐州市公安局在欠付工程款范围内承担给付责任有事实和法律依据。请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人匠铸公司辩称：1、一审判决匠铸公司承担连带责任是不正确的，因为我们与苗培红、时昌进之间均不存在合同关系，一审法院没有查明苗培红到底施工了哪些项目，只是凭着苗培红和时昌进的合同就认定其施工了，也没有查明苗培红施工的具体项目;2.如果二审法院仍然认可一审法院查明的事实，上诉人承担连带给付责任也是正确的，因为其作为发包方对于拖欠的工程款承担连带给付责任是没有问题的，上诉人与匠铸公司之间的工程款也没有结算完毕。被上诉人时昌进未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。苗培红向一审法院提出诉讼请求：1.判令时昌进支付工程款925125.76元以及利息（利息按照年利率24%计算至2018年11月22日），并返还工程质保金50000元；2.判令匠铸公司在上述欠款范围内承担连带责任；3.判令徐州市公安局在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由时昌进、匠铸公司、徐州市公安局承担。一审法院认定事实如下：2014年7月15日，徐州市公安局（发包人）与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定：工程名称为徐州市苏山派出所新建业务用房及辅助用房工程，工程地点徐州市泉山区苏山派出所，工程内容工程量清单所含施工图全部内容；承包范围工程量清单所含施工图全部内容；合同工期总日历天数240天；开工日期以监理下达的开工令之日，竣工日期工程通过单项竣工验收之日；合同价款7011025.15元；发包方派驻工程师刘建家，职务工程师，职权为协助外部环境的协调与配合，主持工程的竣工验收；负责组织工程质量、进度、安全的检查监督。经发包人授权签署与工程投资有关的各种施工技术变更、工技术方案和图纸会审计要等，并签字确认经监理工程师核准的分项工程量报包人核准。承包人施工中每月25日前提供当月完成的工程量和下个月工程进度计划。每周五提交本周已完成工作量和下周的进度计划。未完成事项说明及补救措施和下周工作计划；本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中包含的风险范围材料价格的波动及施工过程中可能出现的各种风险；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效后7日内支付合同价款的10%作为工程备料款，承包人必须同时提供无条件等额银行预付款支付保函。扣回工程款的时间、比例：从第二、三工程进度款中等额扣回。双方约定的工程款支付的方式和时间为按工程形象进度支付工程款项，以中标单位月报、监理，甲方签字为准，竣工结算报告及结算材料报送招标人审计后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清。竣工验收约定，承包人提供竣工图，工程竣工28天内提供竣工图壹套，并提供电子版一套；竣工结算约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人自接到承包人递交的完整真实的结算资料4个月内按照合同约定的合同价款及合同价款调整办法及合同价款调整因素，进行工程竣工结算。承包人在上述时间内应积极配合发包人及审计部门的审核，若承包人不配合，或双方存在争议的，审计时间应顺延。同时合同约定，承包人不得有转包和违法分包行为。此种行为一旦发生，发包人有权按该部分造价的5%对承包人处以罚款，直至解除本合同。由此产生的一切经济损失由承包人负担。2015年6月12日，时昌进（甲方）与苗培红（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为徐州市公安局苏山派出所新建业务用房及辅助用房工程，承包范围室内吊顶、地墙面镶贴、墙面饰面板及楼梯等，工程期限自2015年6月18日开工并于2015年8月18日竣工；合同价款943138.43元；因甲方未按约定完成工作影响工期，工期顺延；工程价款及结算采取可调价格，按照国家有关工程计价规定计算并按有关规定进行调整和结算；本合同生效后，甲方按每月工程进度的70%支付进度款，工程竣工验收30日内付清工程总价款的95%，余款5%在90天内全部付清；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料移送甲方处，甲方自接到上述资料15日内审查完毕，到期未提出异议视为同意并在90天内结清尾款；甲方不按合同约定拨付款，每拖期一天，按拨付款的1%支付滞纳金；合同还就其他事项作出约定。该合同后附工程甲方供应材料设备一览表，载明：本工程质保金由乙方支付甲方，工程开工后，甲方每月返还乙方缴纳甲方的质保金的50%，两个月内全部返还给乙方。苗培红及时昌进分别在上述合同及一览表上签字捺印。上述合同签订后，苗培红与时昌进就涉案工程的分部分项工程单价制作了清单与计价表，约定了涉案工程的各个分项工程的工程量和综合单价，合计工程报价汇总额为1155125.76元。时昌进在清单与计价表上签字确认。苗培红陈述，上述合同签订后，苗培红向时昌进支付了质保金100000元；苗培红在2015年6月18日开始进场施工，由于甲供材和付款原因一直施工至2015底完工；涉案工程系时昌进进行管理，苗培红与匠铸公司联系时亦认可时昌进对涉案工程进行现场管理；苗培红无法确认时昌进系挂靠匠铸公司或系匠铸公司工作人员，但时昌进系涉案工程的实际承包人；匠铸公司向苗培红支付了200000元工程款，时昌进未返还100000元质保金。2017年5月2日，徐州方圆工程建设监理公司第二项目监理部出具《苏山派出所工程交接验收会议纪要》，会议议题为涉案工程交接验收中存在的问题及整改交接等。时昌进、匠铸公司在与会人员处签字。涉案工程在本次验收后，未再组织验收。苗培红陈述，涉案工程在2017年5月2日验收后已投入使用。匠铸公司陈述，涉案工程已实际使用但具体使用时间记不清楚了。另查，涉案工程施工后，徐州市公安局依据匠铸公司制作的项目部工程进度款付款审批表，共计向匠铸公司付款4531553.25元。一审法院为查明涉案工程量，经苗培红申请，委托中国建设银行徐州分行造价咨询中心对涉案工程造价进行了鉴定。2019年6月28日，中国建设银行徐州分行造价咨询中心出具建徐价（2019）第031号咨询报告书，鉴定涉案工程造价为998033.53元。再查，匠铸公司原企业登记名称为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，后于2016年5月11日变更为江苏九鼎环球建设科技有限公司，2016年7月11日变更为徐州匠铸建设有限公司。一审法院认为：承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效；承包人未取得建筑施工企业资质的，相应建设工程施工合同依法无效,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，徐州市公安局将涉案工程承包给匠铸公司并签订《建设工程施工合同》，双方应当按照该施工合同约定履行各自的义务。但涉案工程施工前，时昌进又与苗培红签订《建筑装饰工程施工合同》，将涉案工程非法分包给不具备相应资质的苗培红，该行为属于违法分包，相应分包合同无效。虽然苗培红未能举证证明涉案工程已竣工验收，但徐州市公安局认可涉案工程已实际投入使用，故苗培红有权参照合同约定请求支付涉案工程款。对于涉案工程造价数额的问题，经有关申请法院依法委托中国建设银行徐州分行造价咨询中心对涉案工程造价进行了鉴定。中国建设银行徐州分行造价咨询中心出具建徐价（2019）第031号咨询报告书，鉴定涉案工程造价为998033.53元，扣除苗培红庭审中自认的匠铸公司已支付的200000元，涉案工程仍欠付苗培红工程款798033.53元。对于本案苗培红交付时昌进的100000元质保金的问题，在本案《建筑装饰施工合同》后附工程甲方供应材料设备一览表中载明“本工程质保金由乙方支付甲方，工程开工后，甲方每月返还乙方缴纳甲方的质保金的50%，两个月内全部返还给乙方”，依据上述约定，时昌进应当在工程开工后两月内将有关交付的100000元质保金返还，现时昌进未返还上述质保金，故苗培红有权要求返还质保金100000元。对于质保金利息，苗培红主张按照欠付工程款的利息计算标准计算，无法律依据，一审法院依法调整为按照中国人民银行同期同类银行贷款利率进行计算（其中50000元自2015年7月19日开始计算至实际支付之日止，50000元自2015年8月19日开始计算至实际支付之日止）。对于苗培红主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条的规定，涉案《建筑装饰工程施工合同》中约定“甲方不按合同约定拨付款，每拖期一天，按拨付款的1%支付滞纳金”，双方明确约定逾期支付工程款的滞纳金计算标准，现苗培红主张按照年利率24%主张利息损失符合法律规定。对于涉案工程交付日期，苗培红陈述，涉案工程在2017年5月2日验收后即投入使用；徐州市公安局陈述，涉案工程已投入使用但不清楚使用时间；一审法院在庭后亦向向徐州市公安局询问了涉案工程使用时间，但徐州市公安局未答复。故认定涉案工程于2017年5月2日投入使用，现苗培红主张自2017年6月26日计算至2018年11月22日为止，符合法律规定，法院依法予以支持。关于时昌进责任承担的问题，本案中，时昌进以自己名义与苗培红签订《建筑装饰工程施工合同》将涉案工程分包给苗培红，并向苗培红收取质保金100000元，故认定时昌进作为合同相对人应当向苗培红支付上述工程款798033.53元及返还质保金100000元。关于匠铸公司责任承担的问题，本案中，时昌进曾在《苏山派出所工程交接验收会议纪要》上作为匠铸公司的工作人员签字确认，后时昌进将涉案工程违法分包给苗培红，匠铸公司作为涉案工程的总承包人，应当对其工作人员时昌进非法分包的行为承担连带责任。故对苗培红要求匠铸公司承担连带责任的诉请予以支持。关于徐州市公安局责任承担的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，徐州市公安局作为涉案工程的发包人，在涉案工程已投入使用的情况下，施工人有权请求支付工程款，徐州市公安局在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。徐州市公安局已向匠铸公司支付工程款4531553.25元，虽然涉案工程未经最终结算，且苗培红未能举证证实徐州市公安局欠付工程款的具体数额，但根据原工程总价计算尚欠2479471.9元，且涉案工程在2017年投入使用后距今已有两年，已过保修期，故认定徐州市公安局应当在欠付工程款范围内对苗培红诉请承担责任，具体欠付数额应由徐州市公安局积极履行结算义务后确定。对于本案鉴定费用，经法庭向苗培红告催要，苗培红仍未向法庭提交相关鉴定费发票证明鉴定费数额，苗培红可在开具相关发票后另行主张。时昌进、匠铸公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担由此导致的不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、时昌进于本判决生效之日起十日内向苗培红支付工程款798033.53元及延迟履行利息（延迟履行利息以798033.53元为基数，按照年利率24%计算，自2017年6月26日开始至2018年11月22日止）；二、时昌进于本判决生效之日起十日内向苗培红返还工程质保金100000元及利息（利息以中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至实际支付之日至，其中50000元自2015年7月19日开始计算，50000元自2015年8月19日开始计算）；三、徐州匠铸建设有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带给付责任；四、徐州市公安局在欠付徐州匠铸建设有限公司工程款范围内对上述第一项债务承担连带给付责任；五、驳回苗培红的其他诉讼请求。本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否在欠付被上诉人匠铸公司工程款范围内对苗培红承担连带给付责任。二审期间，上诉人徐州市公安局提交如下证据：1.提供抬头为徐州市公安局泉山分局的函复印件，被函告对象为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司即被上诉人匠铸公司，证明本案工程至今未上报竣工审计结算，所以在工程款不明确的情况下徐州市公安局不应当承担付款义务;2.提供借款说明复印件一份，证明被上诉人匠铸公司于2016年2月2日向徐州市公安局借款25万元用于发放农民工工资，该笔款项应当在工程款中扣除。经质证，被被上诉人苗培红认为，对两份证据不清楚，但是上诉人提供的证据的证明目的不能实现，《最高人民法院》中之所以有发包人在欠付范围内承担工程款的规定，就是为了不拖延对实际施工人工资的支付。被上诉人匠铸公司认为，对于证据1的函我们没有收到，不能作为定案依据；对于证据2的借款说明为复印件，经查询，未发现该借款说明的原件，故该借款说明不具备真实性，不能作为定案依据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人应否在欠付被上诉人匠铸公司工程款范围内对苗培红承担连带给付责任的问题。第一，徐州市公安局将涉案工程承包给匠铸公司并签订《建设工程施工合同》，双方应当按照该施工合同约定履行各自的义务。但涉案工程施工前，时昌进又与苗培红签订《建筑装饰工程施工合同》，将涉案工程非法分包给不具备相应资质的苗培红，该行为属于违法分包，相应分包合同无效。虽然苗培红未能举证证明涉案工程已竣工验收，但徐州市公安局认可涉案工程已实际投入使用，故苗培红有权参照合同约定请求支付涉案工程款，不管被上诉人时昌进与匠铸公司之间系违法分包关系还是挂靠关系,均不影响徐州市公安局作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。第二，徐州市公安局应当对是否付清匠铸公司工程款承担举证责任，举证不能的，承担不利后果，本案中，徐州市公安局与匠铸公司没有最终结算，徐州市公安局也未举证证明付清了匠铸公司工程款，应当承担不利后果，故徐州市公安局应当在欠付匠铸公司工程款范围内对苗培红承担连带责任。第三，关于（2018)苏0311民初7762号案件判决匠铸公司和时昌进承担责任的方式不同的问题，本案苗培红作为权利人，并未就此提出上诉，上诉人以此作为其不应承担责任的理由，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐州市公安局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人徐州市公安局负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二〇年一月十四日书记员  陆滢冰