云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1136号上诉人（原审原告）：山湖建设集团有限公司（原名称：江西山湖园林建设集团有限公司）。住所地：江西省南昌市新建区长堎工业区物华路28号。法定代表人：罗来富，董事长。委托诉讼代理人：张树洪，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南长水航城开发建设有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区大板桥街道办事处云南龙港综合加工厂有限公司1、2号楼。法定代表人：朱青，总经理。委托诉讼代理人：蔡磊，系公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：付承基，系公司员工，一般授权代理。上诉人山湖建设集团有限公司（以下简称山湖公司）因与上诉人云南长水航城开发建设有限公司（以下简称长水公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山湖公司委托诉讼代理人张树洪，上诉人长水公司的委托诉讼代理人蔡磊、付承基到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山湖公司上诉请求：1.将一审判决第一项中支付山湖公司工程款“6553054.18元”金额改判为“8638332.06元”。2.将“鉴定费8万元”改判由被上诉人全部承担。3.二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决部分事实认定错误。首先，一审判决第9页11-16行认定“…签证工程量不能与《工程价款确认书》工程量进行区分、…且中途退场山湖公司…未单独主张设计费…”存在事实错误。从8份签证的内容来看分别是“返工、二次施工、新增”，很明显完全可以清晰的与《工程价款确认书》工程量进行区分。并且山湖公司退场时提交的结算书中已经包含了设计费，仅是没有单独列项而已。因此，山湖公司的工程总价款还应当增加8份签证1110277.88元以及设计费97.5万元，合计为15842210.26元，应当改判为8638332.06元（15842210.26元-7203878.20元）。其次，一审判决第9页18行认定“…本院对鉴定意见书不予采纳…”存在事实错误。一审判决书中认定工程价款金额13756932.38元，与昆明建业司法鉴定所【2018】第08号《司法鉴定意见书》鉴定意见二的金额13756932.38元完全一致，其就是对鉴定意见书的采纳。因此该鉴定费8万元应当由被上诉人全部承担。二、一审法律适用错误。由于一审判决书中将以上两项事实认定错误，导致其法律适用错误。请求二审法院查明事实后依法予以改判。长水公司辩称，一、原审法院违反程序进行补充鉴定，其结论不应作为有效证据予以采信。二、《现场签证表》存在诸多问题，不属于签证范围，之上载明数据实际在鉴定意见一出具时已经考虑在内，故该部分费用并不存在，应以鉴定意见一为准。三、按照合同约定，各项费用均已包含在平米包干价内，所谓“设计费”实质上无法与其他费用区分，山湖公司单列其中一项费用没有事实依据。山湖公司提起的上诉请求和原审诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。长水公司上诉请求：一、撤销原审法院云01民初1926号民事判决书第一项判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。原审法院同意启动鉴定、补充鉴定却不采信鉴定结论前后矛盾，破坏了法律的稳定性且有损司法权威，应视为严重违反程序。一审诉讼过程中，因《工程价款确认书》不具有结算性质，双方对工程价款发生争议，故山湖公司基于其证明责任提出了鉴定申请，原审法院为查明案件事实依照申请启动了鉴定，鉴定中心遂出具了昆明建业司法鉴定所（2018）第08号司法鉴定意见书，依据现场勘验及两份有效签证作出了鉴定结论一（鉴定结论二并非鉴定意见，原审判决第8页已阐述），该结论客观真实，且不违反鉴定程序，是工程造价的直接反映，其证明力远远高于争议工程量统计表《工程价款确认书》。基于此，原审法院认为鉴定结论中缺失了部分工程签证，又在依职权向监理单位核实签证单真实性的基础上不顾长水公司反对意见启动了补充鉴定，鉴定中心按委托鉴定公函出具了补充鉴定意见。但该补充意见内容实际已包含在原鉴定结论一中，在上诉人出具补充质证意见后，原审法院又直接采信了《工程价款确认书》，对鉴定结论未予采纳。根据民事讼证据规则的相关规定，如原审法院认定以上鉴定结论不能作为证据使用的当事人可申请重新鉴定，否则如果争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对争议事实承担举证不能的法律后果。因此，原审法院启动鉴定及补充鉴定，在无法定情形出现情况下又不采信，已经严重违反上述程序性规定，给上诉人实体权利造成了侵害。二、一审判决事实认定不清。1.原审判决认定上诉人违约无事实依据。上诉人提交《建设工程委托监理合同》反映了以下重要事实：①监理公司无权确认工程价款；②在相关材料上签字的工程师并非合同中备案的监理工程师，且签字的“程孝友”“倪邦文”“倪邦富”并非注册监理工程师。③对监理的权限各方明知。原审法院在没有查清以上基本事实的情形下直接确认有监理公司工作人员的签字或监理方项目章的材料，而未查明和说明所谓的“注册监理工程师”对工程价款确认是否发生效力的问题。由于监理方无权确认工程价款，且被上诉人对此明知，有关确认工程价款的行为均不构成表见代理，故监理方签章的《工程支付证书》不具有应付款确认凭证功能，只是被上诉人单方报送金额的一个过程见证。加之按照合同专用条款17.1条进度款支付的约定，被上诉人报送预算及进度报表后，上诉人只需按审定金额的65%来支付，而判决书中“山湖公司于2016年5月16日报送，…”的表述来源不明，原审法院偏离合同约定，基于无效的《工程支付证书》和未经报送、审定环节、未扣除相应比例的金额直接认定上诉人未按约付款违约在先，明显缺乏事实依据。何况按实际完成工程量上诉人付款义务已经履行完毕，即便上诉人未按约足额支付进度款项成立，按照合同约定也应区分未付款金额的大小、延期付款的时间对施工影响的程度，而不是一概而论。2.《工程价款确认书》实际并非也不可能称其为结算文件。《工程价款确认书》形成的时点在被上诉人退场前2个月，不能反映退场时的工程面貌。其形式是被上诉人单方对当时工程量的统计表格，李万明、监理公司签署该文件时也表明只是对量的确认，而非对价款的认可（原审判决书第6页）。之上对应的工程价款与合同约定的平米指标包干单价计价方式（专用条款13.2条及补充协议平米包干单价285元/㎡）不符。对此，鉴定人出庭时表明“基于平米包干价的计价方式无法按照《工程价款确认书》统计的量来计算工程价款”，同时鉴定书第8页对确认书组成内容所涉计价问题进行了3点说明，在此提请二审法院关注鉴定人专业意见。因此，原审法院对确认书性质的认定不仅自相矛盾，且与合同约定及专业计价方法不相吻合，《工程价款确认书》不能作为认定退场时工程价款的直接依据。3.原审法院认定上诉人未在合理期限对山湖公司单方报送确认书价款进行核实造成后续单位入场改变了工程面貌，应承担举证不能的后果，与客观事实不符。被上诉人作为主张权利一方，依法应对退场时工程量及造价负有举证责任，但遗憾的是在整个庭审活动中，其并未提交任何有结算效力的文件在案佐证。被上诉人擅自退场本属重大违约行为，就此上诉人曾多次发函，要求被上诉人进行工作面移交并对已完工程量进行确认以便解决争议，然被上诉人置之不理。根据《景观绿化工程施工合同》通用条款第25.1条“承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据”的约定，致使工程面貌未及时固定的责任方是被上诉人，被上诉人应对其拒绝移交工作面、拒绝结算的行为买单。但原审判决不仅对上诉人提交的《工作联系函及邮寄信息》只字不提，还错误分配举证责任使得各方权利义务完全不对等。何况工程价款确认单是否移交上诉人等事实完全没有查明，何来“合理期限”一说。4.原审判决认定欠款金额错误。昆明建业司法鉴定所（2018）第08号《司法鉴定意见书》鉴定结论一是结合合同及现场勘验、各方陈述做出的专业判断，能够真实反映被上诉人退场时的工程面貌以及合同约定的计价方式，之上载明无争议部分工程费用金额6350764.69元、设计费975000元。按交易惯例，建设工程施工过程中代垫水电费及代开发票是常见的方式，被上诉人为外省企业，需向昆明本地缴税，因而上诉人替被上诉人代开发票，被上诉人以印鉴形式确认费用产生情况，应视为认可代开发票产生的税费21560元及施工过程中产生的水电费8683.1元由其承担，加上判决认定己付款金额，己付款总额应为7234121.3元。扣减该款，现上诉人已付清全部工程费用，不存在欠付工程款的事实，更不存在利息的支付问题。三、原审判决法律适用不当。1.建设工程施工合同司法解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；”，姑且不论上诉人是否按约支付工程款，适用该条的前提是被上诉人进行过催告，同时已经达到无法施工的严重程度，但现有证据既没有反应出被上诉人报送过结算资料，也无任何催告行为，更不存在无法施工的情形。另外，按照《景观绿化工程施工合同》通用条款第26.4条“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，延期付款导致施工无法进行产生的后果是“可停止施工”，并非“擅自退场”或“任意解除合同”，也即被上诉人仅享有合同暂时中止履行的权利，而非合同解除权。通用条款第35.1、35.3条约定的“发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行”所承担的责任形式是“赔偿损失”、“顺延工期”“合同继续履行”。原审法院曲解上述合同条款，将不同的法律后果混为一谈，赋予违约方被上诉人擅自退场的权利，不仅偏离客观事实、有失公允，而且缺乏事实及法律的依据。2.建设工程施工合同司法解释第十条是关于工程质量的规定，该条第二款适用损害赔偿的前提是认定违约方，而如前所述，上诉人并非违约在先一方。3.建设工程施工合同司法解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”由上述规定可以看出，对退场时工程量及结算工程价款负有举证责任的是被上诉人一方，被上诉人要么举证证明形成过有效签证文件，要么举证证明工程量经过上诉人同意，同时被上诉人还应举证证明已经提交了退场这一时间点的竣工结算文件且对默示的法律行为在合同中进行过明确约定。然在整个诉讼过程中，被上诉人未能证明退场时的具体工程量，也没有证明向上诉人报送过任何结算文件，因此原审法院适用上述法律规定判定由上诉人承担举证不力的后果明显属于适用法律不当。综上所述，原审法院程序违法，认定事实不清且遗漏重要事实，适用法律不当，请求二审法院发回重审，或依据客观真实的昆明建业司法鉴定所第08号《司法鉴定意见书》鉴定结论一无争议部分金额，在扣除正确认定的已付款项后，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。山湖公司辩称，一、长水公司上诉状中主张的一审程序违法理由不成立。首先，鉴定机构选取与鉴定人出庭符合法律规定，其次，对于鉴定机构出具的正式意见结论一或二，主审法官完全可以依据案件查明的事实独立进行判断选择。不存在任何程序问题。二、长水公司上诉状中主张的“一审事实不清”理由不成立。第一，长水公司持续拖欠山湖公司2016年7、8、9、10月的工程进度款存在明显违约事实。第二，《工程价款确认书》系当事人双方施工过程中现场形成书面文件，内容具体、数据清晰、意思表示明确，有监理、长水公司签字盖章确认，再结合监理、长水公司签字确认的《签证》、《工程进度款表》、《材料进场验收单》、《合议纪要》、《通知》这些属于《司法解释一》第十九条中“施工过程中形成的签证等书面文件”证据材料，完全可以清晰的相互佐证实际施工完成的工程量，可以认定为双方结算文件。第三，一审中，山湖公司提交了270多页的证据材料，完全可以相互印证退场系长水公司资金严重不足违约在先的原因，拖欠巨额工程进度款未付，被迫无奈在2016年11月初工地停工。再结合长水公司与第三人签订的《绿化合同》完全可以证实在2016年11月初涉案工地已经在长水公司自行控制了。对于“未与原合同相对人未结算、未解除合同关系的情况下，就擅自与第三方签订合同并安排入场施工”的责任应当由长水公司自行承担。第四，一审法院依据《司法鉴定意见书》鉴定意见二确认长水公司确实还拖欠山湖公司巨额工程款未付的事实，但其认定工程款金额还漏算了8份签证1110277.88元以及设计费97.5万元，应当改判为8638332.06元。综上，请求二审法院查清事实，依法驳回长水公司的全部上诉请求，改判并支持山湖公司的上诉请求。山湖公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程尾款10275674.75元；2.判令被告向原告支付自起诉之日起至实际付清之日止逾期利息（以全部欠款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令被告承担全部诉讼费、保全费、担保费。一审法院确认如下案件事实：2012年3月29日，长水公司与云南铁路工程监理有限责任公司（以下简称云铁监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，委托云铁监理公司作为监理方，对昆明新机场生产生活配套服务区开发建设工程进行监理及相关服务，监理范围包括涉案工程。2015年3月20日，长水公司（发包方、甲方）与山湖公司（承包方、乙方）签订《“长水航城”项目1-5-1地块景观绿化工程合同》，约定山湖公司承包长水公司发包的“长水航城”项目KCK2011-2011-50（1-5-01）号地块绿化景观工程，资金自筹。工程承包范围为：“长水航城”项目KCK2011-2011-50（1-5-01）号地块绿化景观设计方案、施工图设计、绿化景观施工工程（含苗木种植、园林景观道路、人行道路及面层铺装、水电、照明工程、园林建筑小品）。工程总面积约23421.47㎡，工程开工日期2015年2月27日，竣工日期2015年5月28日，合同日期90日。质量标准为施工部分达到设计要求，一次性验收合格，并保证植物成活率100%。工程价款按平米指标包干单价285元/㎡计算。第二部分通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第13.2条约定，（1）合同价款：本工程暂估价款为6675118元，最终结算价款经甲方初审后报甲方在集团工程审计中心进行审计，审计结果作为最终结算价，时间90天，与乙方办理结算手续，乙方对此没有异议。（2）合同的计价方式：本合同采取平米指标包干单价。平米指标包干单价结算面积=净用地面积-非景观单位施工区域的面积（按CAD图测量的水平投影面积结算），景观绿化用地面积。（3）平米指标包干单价是指：乙方投标文件中的分部分项工程量清单报价。平米指标包干单价是固定不变的。第14条约定，双方约定合同价款的其他调整因素：（1）设计增减变更及现场签证变更。（2）因上述（1）条原因调整合同价款的，乙方应逐一另行申报，经甲方签证后，列入工程结算造价调整依据。（3）现场签证必须同时有签证权的工程部及预算部现场代表、乙方现场代表、监理公司现场代表签章方为有效。签证变更部加上平米指标包干单价不超过300元/㎡。第16.1条约定，乙方向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前乙方向甲方及监理工程师提交当月已完工工程验工月报一式四份。第17.1条约定，乙方在每月25日前向甲方及监理工程师报送本月实际完成工程量预算报表及工程形象进度报表。经甲方及监理工程师在每月30日前认定和核准后，甲方于次月5日前按合同专用条款进行审定，审定后按当月完成工程量的工程造价（甲供主材不在内）的65%支付工程进度款；工程初验合格后，付至合同总价款（甲供主材不在内）的80%；经相关园林行政主管部门竣工验收合格，取得相应审批文件，进行竣工结算后，支付至合同总价款的95%，留下合同总价的5%作为植物保活保证金及质保金，绿化养护管理期及质保期（两年）满，植物成活率达到要求（100%），质量问题处理完毕后全额无息归还承包单位。第17.2条约定，手续完整的设计变更及签证费用，进度款不予支付，经工程结算审核后支付给乙方。第八条约定，因工程变更导致工程量增加，在甲方和监理方认可后，相应延长工期，并按《通用条款》第29条、第30条、第31条执行，总造价不超300元/㎡。第22.1条约定，乙方应在本工程竣工验收且备案及其他资料全部移交后，按甲方的结算管理办法向甲方一次性提出工程竣工结算证书及完整的结算资料，甲方在此基础上进行审核。第23.1条约定，本合同中关于甲方违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4条款约定甲方违约应承担的违约责任，执行通用条款第26.4条；本合同通用条款第33.3条款约定甲方违约应承担的违约责任，执行通用条款第33.3条。33.1条约定，本工程绿化管养维护期为贰年，水电、土建保修期为贰年。自全部工程竣工验收合格并移交之日起计算。2015年12月31日，双方签订编号为长水航城项目[2015]-HS-0064补的《补充协议》，在2015年3月20日基础上，增加了工程内容，工程承包范围：“长水航城”项目1-5-02、1-5-03（水杉苑）地块绿化景观工程，景观绿化工程总面积约62310.43㎡（其中：1-5-01地块约23421.47㎡，1-5-02地块约3504.8㎡，1-5-03地块约35384.16㎡）。工程承包内容：“长水航城”项目1-5-01（水禾苑）、1-5-02、1-5-03（水杉苑）地块景观绿化工程设计方案、施工图设计、绿化景观施工工程（含苗木种植、园林景观道路、人行道路及面层铺装、水电、照明工程、园林建筑小品等）合同暂估价：17758472.55元。本工程平米包干单价285元/㎡，包干单价包含完成本工程设计、太建、景观、绿化、水电施工等图纸范围所有工程施工内容应该或必须发生的所有费用（工程施工范围以外的不在内）。结算面积计算=净用地面积-非景观单位施工区域的面积（按CDA图测量的水平投影面积结算）。其他条款按原合同相关条款执行。山湖公司于2015年3月进场施工，于2016年11月3日提前停工退场。2016年9月1日，山湖公司制作《工程价款确认书》，详细记载了截止2016年9月1日其所完工程量及工程价款，其中：1.已完水杉苑乔木种植费3890050.29元；2.已完水禾苑乔木种植费5119489元；3.采光井钢结构及玻璃安装844011.81元；4.主水景、景墙基础及砖砌体85033.9元；5.园路及休闲广场、亭子、花架、廊架碎石垫层55843.8元，基础开挖161280元，园路及休闲广场、亭子、花架、廊架混凝土垫层1608732元，合计1825855.8元；6.室外水电水禾苑242739.1元，水杉苑392770.9元，合计635510元；7.长水航城绿化地块防护绿地653986.65元；8.廊架及花架、亭子定制528821.33元；9.成品坐凳、童娱乐设施、健身器材定制174173.6元。以上合计13756932.38元。确认书记载的总价款13595652.38元为笔误。长水公司工作人员李万明签字确认“所报工程量符合现场实际”，监理方签章确认“同意建设方确认量”。对于已付工程款部分，山湖公司提交的银行客户回单记载已付款共计7203878.2元，具体如下：1.2015年4月23日283830元，2.2015年5月7日94610元，3.2015年6月12日189220元，4.2015年8月31日189220元，5.2015年9月18日1694318.2元，6.2015年10月15日65980.99元，7.2015年10月29日997761.63元，8.2015年11月25日1009753.99元，9.2016年1月29日400000元，10.2016年4月28日1000000元，11.2016年5月13日179183.39元，12.2016年6月20日400000元，13.2016年7月1日500000元，14.2016年10月28日200000元，合计7203878.2元。长水公司提交发票记载已付款共计7234121.3元。另查明，2017年9月25日，山湖公司名称由“江西山湖园林建设集团有限公司”变更为“山湖建设集团有限公司”。本案争议焦点为：工程造价如何确定？已付款为多少？利息是否应当支持？一审法院认为，首先，双方签订的《景观绿化工程合同》及其补充协议系双方真实意思表示，且并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。山湖公司进场施工后于2016年11月3日提前停工退场。山湖公司主张其提前退场系因长水公司拖欠工程进度款，长水公司主张山湖公司系擅自退场，山湖公司为佐证其观点提交《工程支付证书》《银行客户回单》等证据予以印证。一审法院认为，《银行客户回单》长水公司对其真实性并无异议；《工程支付证书》有监理方项目部盖章或工作人员签字确认，对其真实性予以确认。从山湖公司于2016年5月16日报送，监理方于2016年6月22日签章确认的该份《工程支付证书》来看，该期应付款为881638.88元，但长水公司仅于2016年7月1日付款500000元；从山湖公司于2016年7月22日报送，监理方于同日签章确认的该份《工程支付证书》来看，该期应付款为957137.29元，长水公司仅于2016年10月28日支付200000元，之后长水公司未再支付工程款。根据合同专用条款第23.1条之约定，长水公司未按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，山湖公司可停止施工。单从上述二份《工程支付证书》来看，长水公司确实存在未按期足额支付工程进度款的情况，构成违约，山湖公司于2016年11月3日提前停工退场符合合同约定。山湖公司完成了合同约定的部分工作量，长水公司应向其支付相应的工程价款。现双方就工程价款发生争议，山湖公司主张应按其提交的《工程价款确认书》来认定，长水公司认为《工程价款确认书》上其工作人员仅确认了工程量并未确认价款，不能作为认定价款的依据。因双方就工程价款不能达成一致，经山湖公司申请，一审法院委托昆明建业司法鉴定所对工程价款进行鉴定，该鉴定机构出具昆明建业司法鉴定所[2018]第08号《司法鉴定意见书》，鉴定意见一：依据现场勘测和长水公司认可的2份签证表，工程价款为7986339.73元（其中2份签证表对应的工程价款为29296.77元）；鉴定意见二：依据《工程价款确认书》工程价款为13756932.38元；针对监理方认可的另6份签证表，补充鉴定意见：工程价款为1080981.11元。一审法院认为，双方均认可山湖公司退场后长水公司将剩余工程承包给其他公司施工，工程面貌发生了变化，故鉴定机构依据现场勘测所确认的工程量并不能完全反映山湖公司退场前的状况，一审法院对鉴定意见一不予釆纳。对于鉴定意见二，鉴定人员当庭陈述该“鉴定意见”系完全照搬山湖公司提交的《工程价款确认书》，一审法院认为该“鉴定意见”未经现场调查、科学分析，并非鉴定意见。对于补充鉴定意见是否应当采纳在下文予以评述。长水公司作为违约方，因其违约行为导致山湖公司提前退场，其有责任在合理期限内对山湖公司已完工程量进行验收并与山湖公司进行结算。山湖公司在退场前向长水公司报送的《工程价款确认书》详细记载了其截止2016年9月1日所完成工程量及其工程价款，该确认书具有结算证书性质，山湖公司将确认书报送给了长水公司，其已履行了结算义务，对工程价款确认尽到了举证责任。但长水公司在收到山湖公司报送的确认书后未在合理期限内对山湖公司所报工程价款进行核实，造成后续单位入场后改变了工程面貌导致现无法通某场勘测等方式确认工程价款，其应承担举证不力的后果。综上，一审法院对《工程价款确认书》确认的工程价款13756932.38元予以确认。另外山湖公司主张鉴定意见确认的设计费975000元、签证部分工程款1110277.88元（29296.77元+1080981.11元）并未包含于《工程价款确认书》确认的工程价款中，其所做工程价款还应当包括上述两部分。一审法院认为，鉴定人员陈述签证工程量并不能与《工程价款确认书》确认的工程量进行区分，且签证工程量均发生于山湖公司报送确认之前，山湖公司主张签证工程量对应的价款应另行计算，一审法院不予支持；根据合同约定设计费包干于工程款中，并未约定应单独另行计算，且中途退场山湖公司报送工程量时也未单独主张设计费，现山湖公司要求设计费另行计算，亦不予支持。另外，委托鉴定前，一审法院已向鉴定申请方即山湖公司告知鉴定风险，现一审法院对鉴定意见书不予采纳，鉴定费80000元应由山湖公司自行承担。其次，针对已付款，山湖公司提交银行客户回单，欲证明长水公司已付款共计7203878.2元；长水公司提交发票，欲证明长水公司已付款共计7234121.3元。双方对账的金额差距为30243.1元，长水公司认可山湖公司账户实际到账的金额确为7203878.2元，但主张其还代缴了税费和水电费，故发票金额与到账金额有30243.1元的差距，但由于长水公司对该项主张并未提交证据予以支持，不予采纳，一审法院认定实际到账金额作为已付款金额，即7203878.2元。综上，一审法院确认长水公司尚欠工程款为13756932.38元-7203878.2元=6553054.18元。第三，关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算证书之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同中亦约定长水公司拖欠工程款的，应按同期银行贷款利率支付利息，现山湖公司主张自起诉之日起至款项付清之日止以尚欠工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息具有事实和法律依据，予以支持。另外，山湖公司主张的担保费，因合同并未对担保费的承担做出明确约定，且担保费并非实现债权必然发生的费用，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十六条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南长水航城开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西山湖园林建设集团有限公司工程款6553054.18元；并支付自2017年9月1日起至款清之日止以尚欠工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告江西山湖园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费83454元由原告江西山湖园林建设集团有限公司承担36580.96元，由被告云南长水航城开发建设有限公司承担46873.04元；保全费5000元由被告云南长水航城开发建设有限公司承担；鉴定费80000元由原告江西山湖园林建设集团有限公司承担。”二审中，双方均提交了证据。一、山湖公司提交了五组证据：证据一“关于退场时递交的《结算书》中已经包含了设计费的情况说明”，欲证明一审判决认定“原告未单独主张设计费”，认定事实错误。证据二“关于签证工程量与《工程价款确认书》中工程量区分的情况说明”，欲证明《工程价款确认书》中没有把8份签证的工程量计算在内，一审判决认定“签证工程量不能与《工程价款确认书》工程量进行区分”认定事实错误。证据三“昆明建业司法鉴定所2018年7月现场勘验记录6页”，欲证明现场勘验时，山湖公司已经明确表示“工程已经交付长水公司使用2年时间，现场勘验数据不能证明山湖公司离场前工程量，应当以2016年三方签字确认《工程价款确认书》和11份签证作为本次司法鉴定依据”的事实，对司法鉴定意见一结论完全不认可的事实。证据四“司法鉴定意见一与意见二乔木数量对比表”，欲证明司法鉴定意见一与客观事实严重不符，少算了乔木2083棵的事实。证据五“涉案工程进度款审核、支付表”，欲证明长水公司已付7203878.20元进度款是经过现场监理审核、长水公司成本部审核后，按照52.7%比例支付的事实。长水公司质证认为，证据一、二、四、五的三性不认可，是单方出具的没有证明力。证据三真实性、合法性认可，证明目的不认可。本院认为，山湖公司提交的上述证据的性质为单方情况说明，其理由是否成立结合争议焦点进行评判。二、长水公司提交了一组证据：山湖公司退税情况说明、税收缴款书等共4份，欲证明山湖公司前两笔合计40万元工程款对应税费21560元由长水公司代缴，属于长水公司已支付工程款。山湖公司质证认为，对第一、二页认可，第三、四页没有原件三性不认可。本院认为，对长水公司提交的证据予以采信。对一审法院认定的基本事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1.工程款如何确认，《司法鉴定意见书》应否作为本案的结算依据；2.尚欠工程款是多少。一、关于工程款如何确认，《司法鉴定意见书》应否作为本案的结算依据的问题本院认为，双方当事人于2015年3月20日签订的合同有效，双方均应按合同约定履行。合同约定的开工日期为2015年2月27日，竣工日期为2015年5月28日，山湖公司实际进场时间为2015年3月，2016年11月3日提前停工退场。根据合同通用条款第26.3条、26.4条约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”、“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。本案中，双方均未按照合同约定履行停工手续。山湖公司没有发出要求付款的通知或申请停工的证据，长水公司也无双方协商的证据。山湖公司于2016年11月3日提前停工退场。2016年11月7日，长水公司通过邮寄向山湖公司送达“工作联系函”：“由于你单位组织不力，无法按合同约定履行。现致函你单位，要求配合甲方完成现有工作面移交工作，具体要求如下：1.由我公司现场工程师、成本工程师联合你单位相关人员及监理公司于2016年11月1日至3日对KCK2011-49、50号地块绿化苗木进行清点，请你单位于2016年11月7日前给予确认，否则视为认可。2.请你单位于2016年11月7日前派相关人员对你单位施工的景观水电管线进行工程量核定，并完成签字确认，逾期按你单位自愿自动放弃，我单位按零工程量与你单位进行结算。3.请你单位对于2016年11月7日前派相关人员对你单位施工的景观园建、采光井、种植土进行工程量核定完成，并完成签字，逾期按你单位自愿自动放弃，我单位按零工程量与你单位进行结算。请你单位对于2016年11月7日前派相关人员对你单位施工期间的水费、电费进行核对，并完成签字，逾期按你单位自愿自动放弃；我单位按水费20万元、电费10万元，共计水电费：30万元与你单位进行结算。4.请你单位接函后，若有异议请24小时内书面回复，逾期按你单位完全认同以上条款，我单位对你单位的结算将无限期顺延。”要求山湖公司到场清点苗本及移交工作面，山湖公司未到。一审中，山湖公司陈述其没有收到“工作联系函”，对邮寄送达不予认可。根据合同专用条款第16条工程量确认16.1约定“乙方向工程师提交已完工程量报告的时间，每月25日前乙方向甲方及监理工程师提交当月已完工程验工月报一式四份。”通用条款第25条工程量确认25.1“承包人按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”工作量的确认必须双方共同确认，结算也应在承包人参与下进行计量。山湖公司在退场后，长水公司向其发出工作联系函明确了对其所施工的情况进行核对，但山湖公司对其施工的工程量不到场参与计量的后果应由其自行承担。关于昆明建业司法鉴定所（2018）第08号《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）应否作为结算依据的问题，本院认为，一审法院依法委托司法鉴定，且鉴定程序合法，对《鉴定意见书》应予采用。但本案的鉴定意见有二个，山湖公司主张采用鉴定意见二，长水公司主张采用鉴定意见一，双方意见分歧。对《鉴定意见书》的采信，分别评判如下：（一）关于鉴定意见二能否作为本案的结算依据。本院认为，鉴定意见二是依据《工程价款确认书》做出的，也即《工程价款确认书》能否作为结算依据的问题。该《工程价款确认书》系山湖公司制作的，虽然上面有长水公司工作人员李万明签字确认“所报工程量符合现场实际”，监理方盖章确认“同意建设方确认量”，但该《工程价款确认书》只有工程量的确认，对于价款是多少没有得到长水公司的确认，不符合合同通用条款第26条工程进度款支付的程序要求，而且，山湖公司于2016年11月退场，而该《工程价款确认书》是2016年9月份制作的，并不能证明是双方的结算依据，且在长水公司通知其到场移交工作面并清点苗木后，山湖公司未到场进行此项工作，双方没有做出结算。诉讼中，双方就工程价款的争议不能达成一致意见申请鉴定。虽然鉴定意见二依据《工程价款确认书》做出，但鉴定报告载明：“该《工程价款确认书》组成内容与现场勘验情况不一致，具体有以下：（1）《工程价款确认书》工程量与现场勘验工程量不一致；（2）《工程价款确认书》乔木单价是以山湖公司投标预算单价计算，构成单价的依据为施工图纸，而现场乔木的规格与施工图纸中的乔木规格不一致，有部分乔木规格比施工图纸中乔木的规格小。（3）《工程价款确认书》中乔木有的数量超过原施工图中的数量，无相应设计变更及说明。”山湖公司证明其完成《工程价款确认书》所记载工程量的依据是其苗木采购清单及监理检验数量。庭审中，要求山湖公司对其购买清单的苗木数量进行统计。庭后，本院将山湖公司提交的“购买运输到现场苗木规格数量统计明细表”、“监理检验、进度审核苗木数量统计明细表”、“《工程价款确认书》苗木数量统计明细表”提交鉴定机构核对，鉴定机构提交了“情况说明”：山湖公司庭审后提供的“购买运输到现场苗木规格数量统计明细表”与“工程价款确认书”中苗木数量不一致，用“购买运输到现场苗木规格数量统计明细表”进行组价，规格与现场相同的苗木造价为5174615.12元，规格与现勘不相同的苗木造价为3247425.12元。本院认为，参考鉴定人的核对与计算，“购买运输到现场苗木规格数量统计明细表”的总价值为8421740.24元，但与现场相同苗木的只有5174615.12元，其余苗木与现场规格不相符合或不存在的部分，不能证明系种植在涉案项目中。“购买运输到现场苗木规格数量统计明细表”的数量与《工程价款确认书》的数量不一致，因此，也不能证明其购买的苗木全数用于涉案工程。因此，山湖公司主张采用鉴定意见二作为结算依据的理由不成立，本院不予采纳。（二）关于鉴定意见一可以作为本案结算依据的问题。本院认为，首先，鉴定意见一是经过现场勘验，对比了《工程价款确认书》上的内容所做出的结论。其次，现场勘验时有司法鉴定所的专业技术人员、双方当事人以及后进场施工方共同确认后进行的测量和统计，对于双方无争议的部分、有争议的部分分别列明。对双方无争议部分的工程款6350764.69元予以确认。有争议部分包含了四个方面：绿化工程347277.27元，园建部分32791.49元，绿化给水工程28463.17元，绿化电气工程252043.11元，合计660575.04元。虽然双方对该部分有争议，但鉴定意见一的结论中包含了该部分内容。鉴定人在庭审中说明争议部分的施工存在，但双方有争议，由法庭裁决。本院认为，该部分内容在现勘中是存在的，且后进场施工方也未主张该部分为其施工内容，应确认为山湖公司施工，争议部分的工程价款660575.04元应予以确认。再次，关于设计费应否支持的问题，本院认为，双方签订的合同中包干单价包含设计费，如果是竣工结算无须另行计算设计费，但本案中的工程未完工，鉴定意见一是据实结算，鉴定人的组价中不包含设计费，因此，本案中的设计费应单独计算。鉴定意见一中已经列明设计费为975000元，对此予以采纳。综上，鉴定意见一工程费用7986339.73元应作为本案的结算价予以确认。（三）关于山湖公司主张8份签证的价款应计入工程款的问题。本院认为，鉴定意见一中的两份签证双方无异议，已计入工程总价款中。对其余8份签证双方有争议，从签证的形式上来看，8份签证都没有三方签字，不符合合同专用条款第14.（3）的约定。一审法院要求鉴定人对该部分签证进行了补充鉴定。在补充鉴定意见中，鉴定人将8份签证分为两个部分：第一部分5份签证与现场勘验及提供鉴定材料相互吻合，该部分造价为215945.32元；第二部分有3份签证与现场勘验及鉴定材料相互不吻合，该部分造价为865035.79元。本院认为，虽然8份签证的手续不全，但鉴定人通某场勘验及核实鉴定材料，对8份签证的具体情况进行了分析，对5份签证与现场勘验及提供鉴定材料相互吻合的造价215945.32元予以确认。另外3份签证因与现场勘验情况以及与《工程价款确认书》、“购买运输到现场苗木规格数量统计明细表”等材料比较均无相关依据，故对该部分签证的价款不予确认。综上，本院确认山湖公司完成的案涉工程价款为8202285.05元（即7986339.73元+215945.32元）。二、关于尚欠工程款是多少的问题本院认为，一审查明，山湖公司提交的银行客户回单记载已付款共计7203878.2元，长水公司提交的发票记载已付款为7234121.3元，差额为30243.1元。一审中，长水公司主张其代缴了税费和水电费，但没有提交证据证明。山湖公司对税费予以认可，对水电费不予认可。长水公司提交已付款证据为发票，在发票中已注明税率5.39%及税额，因此发票金额中含有代缴税费，二审中，长水公司提交了山湖公司的“退税情况说明”，长水公司主张40万元工程款对应税费21560元属于长水公司已支付工程款的理由成立，对差额30243.1元中的21560元予以确认，其余部分没有依据不与认可。因此，案涉工程的已付工程款应为7225438.2元。综上，长水公司尚欠工程款为976846.85元（即8202285.05元-7225438.2元）。关于山湖公司主张鉴定费80000元应由长水公司承担的问题。本院认为，由于双方对结算有争议，诉讼中通过鉴定的方式予以确认，故山湖公司预交的鉴定费80000元应由双方共同承担。山湖公司的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正。双方上诉均部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1926号民事判决；二、云南长水航城开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西山湖园林建设集团有限公司工程款976846.85元及利息（自2017年9月1日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回江西山湖园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83454元，由江西山湖园林建设集团有限公司负担58417.8元，由云南长水航城开发建设有限公司负担25036.2元；保全费5000元由云南长水航城开发建设有限公司负担；鉴定费80000元，由江西山湖园林建设集团有限公司负担40000元，由云南长水航城开发建设有限公司负担40000元。二审案件受理费83454元，由江西山湖园林建设集团有限公司负担58417.8元，由云南长水航城开发建设有限公司负担25036.2元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年一月十六日书记员 冯 帅