湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终2025号上诉人（原审原告）：沅江市天成新型环保建材有限公司。住所地：沅江市万子湖乡。法定代表人：陈乐明，该公司董事长。委托代理人：陈勇，该公司厂长。委托代理人：高永爱，湖南九方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沅江市人民政府。住所地：沅江市沅江大道。法定代表人：杨智勇，该市市长。委托代理人：罗建军，该市政府办公室副主任。委托代理人：罗劲松，湖南天见律师事务所律师。沅江市天成新型环保建材有限公司（以下简称天成公司）诉沅江市人民政府行政强制及行政赔偿一案，天成公司和沅江市人民政府均不服益阳市中级人民法院（2019）湘09行初24号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，原告成立于2010年9月29日，经营范围是：环保砖的生产销售；建材销售。2010年11月，经沅江市环境保护局（以下简称沅江市环保局）、沅江市规划管理办公室等部门审批同意原告免烧砖项目。2011年4月2日，沅江市水利局作出沅水许〔2011〕3号《沅江市水利局准予行政许可决定书》,同意原告在白沙长河××江段一线防洪大堤（70＋374-70＋443）外丘地兴建环保砖厂及码头工程。2016年12月30日，湖南省人民政府作出的湘政函〔2016〕176号《湖南省人民政府关于公布湖南省县级以上地表水集中式饮用水水源保护区划定方案的通知》载明：“一级保护区水域边界上溯（包括汇入的上游支流）2000米，下边界下延2000米；水域宽度为10年一遇洪水所能淹没的区域”为沅江市××沙长河××饮用水水源××保护区。2017年1月16日，原告取得益环沅许第〔2017〕1《排放污染物许可证》，有效期为2017年1月16日至2018年1月15日。2018年2月5日，原告取得益环沅许第〔2018〕8《排放污染物许可证》，有效期为2018年2月5日至2019年2月4日。2017年12月4日，沅江市环保局作出的沅环改字〔2017〕115号《沅江市环保局责令改正违法行为决定书》载明，原告在白沙长河饮用水水源二级保护区内建设砂石堆场并投入使用，责令停止砂石堆场的使用，并拆除砂石堆场。2018年5月24日，沅江市环保局作出的沅环责停字〔2018〕3号《沅江市环保局责令停产整治决定书》载明，原告在白沙长河饮用水水源二级保护区内建设新型环保建材项目并投入生产，依据《湖南省饮用水水源保护条例》第二十一条的规定，责令原告立即停产整治。2018年5月28日，沅江市环保局作出的沅环〔2018〕14号《沅江市环保局关于请求关闭天成公司的请示》载明，原告位于饮用水水源二级保护区内，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，请求被告关闭天成公司。2018年5月31日，被告作出的沅政函〔2018〕18号《沅江市人民政府关于同意关闭拆除天成公司的批复》载明，同意依法关闭拆除天成公司。由沅江市国土资源局负责，统筹协调环保、科工、琼湖街道办事处等部门实施关闭拆除工作，琼湖街道办事处及有关村（社区）负责做好维稳工作。同日，被告作出的沅政函〔2018〕19号《沅江市人民政府关于责令天成公司关闭的通知》载明，原告位于饮用水水源二级保护区内，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，责令原告立即关闭。2018年6月3日（星期日），被告组织有关部门和人员出动铲车、挖机等对原告厂房和设备进行了拆除，并将拆除的可用材料和设备运到沅江市工业园区一厂房集中保管。之后，被告协助原告对其原料、库存产品进行了销售，销售款项原告已领回。天成公司不服，向法院提起诉讼。请求：1.判决确认沅江市人民政府强制拆除天成公司工厂及附属设施的行政行为违法；2.判令沅江市人民政府赔偿天成公司各项损失14418052元；3.判令沅江市人民政府承担本案的诉讼费。原审认为，《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条第一款规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”原告位于饮用水水源二级保护区内，被告有权依法责令拆除或关闭。原告成立于2010年，原告所在区域被划定为饮用水水源二级保护区的时间为2016年，原告成立时间在划定饮用水水源二级保护区之前。根据《湖南省饮用水水源保护条例》第二十一条的规定：“在饮用水水源二级保护区划定前已建成的排放污染物的建设项目、在饮用水水源一级保护区划定前已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。因建设项目和设施被拆除或者关闭，导致所有者或者经营者的合法权益受到损害的，有关人民政府应当依法予以补偿。”被告2018年5月31日作出的沅政函〔2018〕19号《沅江市人民政府关于责令天成公司关闭的通知》仅责令原告关闭，并未要求原告限期拆除。被告未提供证据证实其对原告依法进行了合理补偿或协商一致的情况下，组织相关部门进行拆除，应属于强制拆除。被告辩称本案不是强制拆除与事实不符，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十七、三十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限，当事人依法享有陈述权和申辩权等。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。被告责令关闭通知里未载明当事人依法享有陈述权和申辩权等，也未作出强制执行决定并送达当事人，且在节假日强制执行，行政强制执行程序明显违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民合法权益的情形，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。原告位于饮用水水源二级保护区内，依法应予拆除。应拆除的建筑等不属于其合法权益，没有取得国家赔偿的权利，但原告未办理有关手续建筑物中的建筑材料及生产设备等属于其合法财产，被告应赔偿原告可利用材料损失。根据上述法律第十五条第一款的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。原告未提交证据证实其直接经济损失数额，被告在组织拆除过程中，对原告的部分设备进行了集中保管，该部分设备不属于原告的直接经济损失，不属于国家赔偿的范围。但厂房及轨道养护窑拆除时的门窗、钢轨、铁网等属于可利用材料，综合考虑折旧和原告曾同意拆除等实际情况，该院酌情认定由被告赔偿45万元。对原告的其他请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第八项的规定，判决：一、确认沅江市人民政府的拆除行为违法；二、由沅江市人民政府赔偿天成公司45万元；三、驳回天成公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由沅江市人民政府负担。天成公司不服，提出上诉称：一、一审法院认定如下事实不清。1.天成公司属于合法企业，财产属于合法财产。2.天成公司没有收到任何要求拆除的文书，不应被拆除。对于在饮用水水源二级保护区内已建成的排放污染物的建设项目的处理只有拆除或者关闭两种情形。沅江市人民政府仅责令天成公司关闭，并未要求其限期拆除。无论是事实依据还是法律依据，天成公司都不应被拆除。3.天成公司从未同意拆除。二、一审法院酌情认定赔偿45万元不符合事实且有失公正,并且认定天成公司应拆除的建筑等不属于其合法权益,没有取得国家赔偿的权利没有法律依据。沅江市人民政府强制拆除行为突然,没有给天成公司组织评估机会,但天成公司一审中提交了14418052元的财产损失清单。在沅江市人民政府组织拆除的过程中，天成公司的一些财产和设备当场被拆毁，另一些设备被转移。由此造成的损失,天成公司有取得国家赔偿的权利。一审法院酌情确定赔偿45万元显失公正。三、一审法院违反程序和适用法律错误。请求：撤销一审判决第二项和第三项，依法改判沅江市人民政府赔偿和补偿天成公司14418052元。沅江市人民政府不服，提出上诉称：一、一审认定数据来源无事实依据。沅江市人民政府依法有权责令拆除或关闭位于饮用水水源二级保护区内的建设项目。此次拆迁行为是沅江市人民政府发布了一系列相关文件,跟天成公司积极沟通协商后的结果,故一审认为沅江市人民政府强制拆除没有事实依据。二、拆迁行为是双方协商的行为,不是强制拆迁行为。2018年5月31日，沅江市人民政府作出了《关于责令天成公司关闭的通知》。天成公司签收后,积极配合,在沅江市人民政府派员协助拆除时,已自行拆除一天。双方负责人通过沟通,天成公司明确表示支持，同意拆除。在拆除过程中，沅江市人民政府将拆除后的可用材料集中运到沅江市工业园区一厂房予以妥善保管。对天成公司的原材料、库存产品联系买主协助处理,价格完全按照天成公司的要求销售。所有销售款项已由天成公司全部领回。因此,此次拆迁行为是双方沟通协商的结果,不是强拆。请求法院依法改判。当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。一审认定的案件事实本院予以确认。本院另查明:2018年5月31日，沅江市人民政府对（沅江）市环保局、（沅江）市国土资源局作出沅政函〔2018〕18号《关于同意关闭拆除天成公司的批复》。该批复于当日送达给了天成公司。沅江市人民政府2018年5月31日作出的沅政函〔2018〕19号《沅江市人民政府关于责令天成公司关闭的通知》于当日送达给了天成公司。二审调查时，天成公司称，对砖、原材料、粉煤灰均没有异议，只是对轨道窑、水泥地基和厂房等无法处理的部分有异议。沅江市人民政府称其代为保管的库存物品，天成公司随时可以取走。沅江市人民政府已为天成公司的拆除和搬迁支付了140多万元。天成公司原址已经复绿。本院认为，一、关于强制拆除是否合法的问题第一，实体方面。《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条第一款规定，禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。本案中，虽然天成公司成立于2010年，但按照2016年12月30日湖南省人民政府湘政函〔2016〕176号《湖南省人民政府关于公布湖南省县级以上地表水集中式饮用水水源保护区划定方案的通知》的规定，该公司位于沅江市××沙长河××饮用水水源××保护区内，沅江市人民政府具有责令拆除或关闭的权利，但没有强制拆除的权利。沅江市人民政府在对天成公司作出了责令关闭通知后，直接拆除天成公司工厂及附属设施缺乏法律依据。一审认定该行为属于强制拆除正确。第二，程序方面。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务;当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。本案中，强制拆除前，沅江市人民政府没有履行催告义务、没有听取天成公司的陈述和申辩、没有对天成公司作出强制执行决定、没有进行公告。且强制拆除时，未制作现场笔录、未进行财产登记，其强制拆除行为程序违法。综上，沅江市人民政府的强制拆除行为实体上和程序上均违法，依法应予纠正。沅江市人民政府称其是同天成公司协商后拆除的，但缺乏充分有效的证据予以证明，且天成公司否认该事实，故沅江市人民政府的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于行政赔偿的问题《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案在确认沅江市人民政府拆除天成公司工厂及附属设施违法的情况下，天成公司依法可以请求行政赔偿。沅江市人民政府应当对其直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。按照上述规定，行政机关在强制拆除过程中，本应依法对相关物品进行清点、登记造册、妥善保管。但由于行政机关未进行登记造册，违法强制拆除，造成对相关物品损失的具体数额无法举证的，人民法院应当根据案件实际情况，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，合理酌定实际损失，判决予以赔偿。本案中，天成公司对产品和原材料没有异议，不要求赔偿。工厂的设备和可搬动的东西已存放在指定的仓库，天成公司可以随时取走，该部分物品不属于赔偿的范围，不应赔偿。轨道窑、水泥地基和厂房等无法处理的财物属于直接损失，依法应予赔偿。因天成公司未提供证明其损失的原始凭证，而沅江市人民政府在强拆过程中，未对相关物品进行清点和登记造册，现原址已经复绿，无法进行评估或鉴定。在此情况下，一审酌情确定由沅江市人民政府赔偿天成公司45万元并无明显不当。天成公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 夏 阳审判员 赵 旻审判员 林 芝二〇二〇年一月十九日书记员 庞亦芝