文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1485号上诉人（原审原告）：郭万华，男，1966年12月23日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：陈冬明，男，1956年11月28日出生，汉族，住重庆市南川区。被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司，住所地重庆市黔江区文体路55号，统一社会信用代码9150011468623517XL。法定代表人：段勇，该公司董事长。诉讼代表人：重庆天亿涪陵律师事务所，该公司破产管理人，住所地重庆市渝北区红锦大道57号嘉州协信中心A座18-2，统一社会信用代码31500000345974759P。法定代表人：张文骞，该所负责人。委托诉讼代理人：黄凤琼，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。上诉人郭万华因与被上诉人重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司（以下简称耀鹏公司）确认合同有效纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初9059号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2019年11月21日组织双方当事人及其委托诉讼代理人进行询问调查。上诉人郭万华及其委托诉讼代理人陈冬明、被上诉人耀鹏公司的委托诉讼代理人黄凤琼到庭接受了调查询问。本案现已审理终结。上诉人郭万华向本院上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初9059号民事判决；二、改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1．一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间签订的《和解协议书》《重庆商品房买卖合同》无效错误。重庆市第四中级人民法院作出的（2015）渝四中法民初字第00067号民事调解书生效之后，耀鹏公司未按调解书执行，2015年6月1日，经郭万华申请执行，重庆市第四中级人民法院作出（2015）渝四中法民执字第00062号裁定书，预查封楼下3层楼上13层。2015年6月2日在重庆市第四中级人民法院执行法官主持调解下，耀鹏公司与郭万华达成《和解协议书》，案涉房产已向郭万华交付，不应列为破产财产，双方2015年6月2日的《和解协议书》有效。2．一审法院未就合议庭成员的组成和变更向上诉人书面告知，属于程序违法。3.一审法院违反《企业破产法》第31、32条之规定，被上诉人没有行使撤销权的情况下，被上诉人与上诉人签订的《和解协议书》《重庆商品房买卖合同》不得通过确认之诉来撤销。被上诉人耀鹏公司辩称，重庆市黔江区人民法院于2015年12月4日裁定受理耀鹏公司破产清算一案，并指定重庆天亿律师事务所为管理人。后管理人查到2015年6月2日签订的《和解协议书》中约定用来抵偿借款及利息的B栋负二层门面因未取得施工许可、预售许可，未竣工验收，同时其审批规划的是车位非商业门面，且已被法院查封，故并不具备出售条件。因此在签订《和解协议书》后，耀鹏公司于2015年6月27日用B栋9套房屋作价3,287,830元，于2015年12月21日用B栋7套房屋作价2,635,072元（该笔已确认无效），抵偿郭万华部分借款。该两次抵偿行为实际上是对《和解协议书》的实质性变更，故不能再以《和解协议书》约定以门面抵偿债务的方式偿还债务。而且耀鹏公司与郭万华在执行中达成的《和解协议书》只具有一般合同的效力，并不具备法律强制执行力。在破产受理前，耀鹏公司没有实际履行《和解协议书》，也没有交付B栋负二层门面给郭万华使用，根据民诉法第二百三十条的规定，当事人不履行和解协议的，法院可以根据当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不是申请对该《和解协议书》的执行。在进入破产程序后，B栋负二层门面属于破产财产，管理人不应继续履行该《和解协议书》抵偿门面，否则将构成个别清偿。而郭万华申报的债权，应在破产程序中和同类债权统一受偿。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。耀鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令郭万华与耀鹏公司于2015年6月2日签订的《和解协议书》和2015年6月3日签订的《重庆市商品房买卖合同》有效；2.判令耀鹏公司协助郭万华办理重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层商品房（建筑面积726.4平方米，四至界限以双方共同确认的规划图纸上标明的红线范围内为准）的所有权证明，并承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2015年4月28日，郭万华与本案耀鹏公司因民间借贷纠纷在重庆市第四中级人民法院达成（2015）渝四中法民初字第00067号民事调解书，确认耀鹏公司尚欠郭万华的借款为8,800,000元及利息，并约定若无法如期偿还，耀鹏公司同意将重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层商业门面在依法可以出售时以所欠的本金和利息作为购房款出售给郭万华。后因耀鹏公司未如期偿还欠款，郭万华向重庆市第四中级人民法院申请强制执行，该院于2015年6月1日依法做出（2015）渝四中法民执字第00062号执行裁定书，裁定对重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负三层、负二层、负一层、第一层、第二层、第三层予以预查封。次日，郭万华与耀鹏公司达成和解协议，双方签订《和解协议书》，该协议第一条为债务结算条款，协议约定耀鹏公司用位于重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层（建筑面积726.4平方米，四至界限以双方共同确认的规划图纸上标明的红线范围内为准）的房产清偿尚欠郭万华的债务，并确认该房产共计价款为10,419,654元，折抵尚欠款项后双方互不找补，并由耀鹏公司完善该房产的商品房预售手续。郭万华可以按照协议中约定的房产行使权利，可以采取出售、出租、自行使用等方式行使相应权利。如果耀鹏公司违约或者因第三人及其他原因导致了本协议不能继续履行的，郭万华可以解除本协议。和解协议解除后，双方恢复重庆市第四中级人民法院调解书的执行。2015年6月3日，耀鹏公司在尚未办理建设工程许可证和商品房预售许可证的情况下，与郭万华签订《重庆市商品房买卖合同》，约定耀鹏公司将重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层（建筑面积726.4平方米）以总价款10,419,654元的价格出卖给郭万华，房款于当日一次性付清。2015年8月19日，耀鹏公司与案外人重庆市科航建筑工程有限责任公司签订《关于凤翔苑B栋工程中间结算和工程款支付的协议书》，再次明确郭万华与庞家鹏、耀鹏公司之间的8,800,000元借款及利息以位于重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层面积为726.4平方米的门面折价10,419,684元予以折抵，经折抵后双方互不找补，郭万华作为重庆市科航建筑工程有限责任公司的委托代理人在协议书上签字确认。2016年4月12日，郭万华在耀鹏公司处领取包含凤翔苑B栋负二楼门面钥匙9把在内的房屋钥匙。另查明，重庆市黔江区人民法院于2015年12月4日依法裁定受理重庆市黔江区耀鹏房地产开发有限责任公司破产清算一案，后于2016年1月4日依法指定重庆天亿律师事务所担任重庆市黔江区耀鹏公司开发有限责任公司管理人，该所进驻后开展破产清算工作，接受耀鹏公司破产清算一案的债权申报，郭万华对耀鹏公司的债权进行了申报，但因其认为耀鹏公司已将凤祥苑B栋负二楼门面折价清偿了尚欠款项，故不予认可耀鹏破产一案管理人出具的债权确认单。2016年3月2日，耀鹏公司破产清算一案依法召开第一次债权人会议，并在会后依法成立了债权人委员会。2017年4月19日，耀鹏公司破产清算一案破产管理人作出《关于凤翔苑B栋商业门面临时管理方案报告》，明确凤翔苑B栋负一层、负二层、负三层为耀鹏公司开发的房产，现进入破产程序，上述房产依法应纳入破产财产，由破产管理人进行管理，并建议由破产管理人与凤翔苑B栋负一层、负二层、负三层的实际经营者签署房屋租赁协议等以维持现状。还查明，案外人刘建申请执行耀鹏公司、重庆市黔江区六顺物业管理有限责任公司、庞家鹏商品房预售合同纠纷一案，因三被执行人未按生效法律文书履行还款义务，重庆市第四中级人民法院于2015年1月20日作出（2014）渝四中法民执字第00036号执行裁定书，裁定对耀鹏公司、重庆市黔江区六顺物业管理有限责任公司所有的位于重庆市黔江区城西街道城西九路凤翔苑住宅小区B栋负2层（楼层建筑面积：2006.93平方米，该面积为该层总面积）、负3层、负1层、第1层、第2层、第3层至第12层等房产进行预查封，预查封的效力等同于正式查封，查封期限自该裁定书生效之日起二年。同时，该院向重庆市黔江区国土资源和房屋管理局发出协助执行通知书。2015年4月20日，案外人程德华申请执行耀鹏公司一案，由重庆市第三中级人民法院作出（2014）渝三中法民执字第00010-3号执行裁定书，裁定对案涉房产进行预查封，重庆市黔江区国土资源和房屋管理局于2015年4月22日向该院出具回执。再查明，2015年6月27日，郭万华出具收条，收条载明其收到庞家鹏（耀鹏公司B3-1等九套售房款3,287,830元），该款项作郭万华、陈华、刘玲借款利息。2017年，耀鹏公司破产管理人以耀鹏公司向郭万华进行个别清偿为由起诉至一审法院，经审理查明，耀鹏公司与郭万华因民间借贷关系，重庆市第四中级人民法院出具（2015）渝四中法民初字第00067号民事调解书，确认耀鹏公司尚欠郭万华的借款为8,800,000元及利息，2015年12月21日，耀鹏公司用凤翔苑B栋7套房屋作价2,635,072元，抵偿郭万华部分借款，郭万华出具收条。因该清偿行为系个别清偿行为，一审法院出具判决，确定该清偿行为无效，该判决已发生法律效力。一审法院认为，本案的争议焦点是郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》及《重庆市商品房买卖合同》是否有效，耀鹏公司是否应当协助郭万华办理案涉房产的权属证明，针对该争议焦点，现评析如下：首先，被执行人不得擅自处置被查封的财产。本案中，郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》所涉的重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层（建筑面积726.4平方米，四至界限以双方共同确认的规划图纸上标明的红线范围内为准）的房产，因案外人刘建、程德华及郭万华本人与耀鹏公司的纠纷已于2015年1月、4月、6月被多次查封，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。前述规定表明，已被查封的财产，不得转让，耀鹏公司将已被查封的房产通过以物抵债方式处分给郭万华，违背了法律的强制性规定，故郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》中关于以物抵债部分内容无效。郭万华辩称其是善意第三人的意见，一审法院认为，不动产的善意取得，其中必备条件之一为不动产依照法律规定应当登记，而案涉房产至今未登记至郭万华名下，其不符合善意取得的要件，对该辩论意见，一审法院不予采信。其次，房地产开发企业未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，耀鹏公司未取得案涉房产的预售许可证明即与郭万华签订买卖合同，违背了前述法律及司法解释的规定，应当认定双方签订的买卖合同无效。再次，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。即使本案的《和解协议》和《重庆市商品房买卖合同》有效，但前述合同均未履行完毕，耀鹏公司并未将案涉房产交付郭万华，郭万华认为其领取钥匙的行为即占有了案涉房产，但其领取钥匙的时间为2016年4月12日，而一审法院于2015年12月4日依法裁定受理耀鹏公司破产清算一案，并于2016年1月4日依法指定重庆天亿律师事务所担任破产管理人，即破产管理人已于2016年1月4日接管了耀鹏公司的财产，耀鹏公司无权自行处分其财产，该处理财产的行为无效。耀鹏公司自破产申请受理之日起二个月内未通知郭万华履行合同，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，视为解除合同。最后，郭万华于2015年6月27日、2015年12月21日与耀鹏公司再次就双方借贷问题再次签订以物抵债协议的行为，是对之前双方签订的《和解协议书》的变更。《和解协议书》第二条明确约定，耀鹏公司用案涉房产以物抵债，价款为10,419,654元，经结算后双方互不找补。但郭万华随后就《和解协议书》中所涉款项再次与耀鹏进行以物抵债，且2015年12月21日以物抵债的行为已被一审法院生效法律文书予以查明并予以撤销，即使《和解协议书》关于以物抵债部分内容有效，其在《和解协议书》签订后再次就同一借款进行以物抵债的行为，足以证明双方达成了新的合意，已对《和解协议书》作出实质性变更，《和解协议书》不应当继续履行。郭万华认为案涉财产属于“尚未办理产权证或者过户手续但已向买方交付的财产”，因而不属于破产财产，经查，虽然郭万华与耀鹏公司签订了《和解协议书》及《重庆市商品房买卖合同》，但郭万华领取案涉房屋钥匙的时间为2016年4月，而一审法院已于2015年12月受理了耀鹏公司破产清算案，郭万华在庭审中也明确表示其于2016年1月就知道耀鹏公司破产清算事宜，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，因耀鹏公司于2016年4月向郭万华交付钥匙的行为是无权处分行为，故即使郭万华占有案涉房屋，其也不能视为有效交付。综上所述，郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》第一条系双方对债务进行的结算，该条款系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应认定为有效。《和解协议书》的其他条款，系以物抵债条款及衍生条款，该部分内容与郭万华和耀鹏公司签订的《重庆市商品房买卖合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。因合同无效，郭万华请求耀鹏公司履行协助办理案涉房产的权属证明无法律依据，故一审法院不予支持。据此，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项、第四十五条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十一条第一款第（三）项之规定，判决：一、郭万华与重庆市黔江区耀鹏房产开发有限责任公司于2015年6月2日签订的《和解协议书》第一条有效；二、驳回郭万华的其他诉讼请求。本案案件受理费80元，由郭万华负担。二审中，双方当事人未举示新的证据。二审查明，郭万华因耀鹏公司未履行本院（2015）渝四中法民初字第00067号民事调解书，于2015年5月20日向本院申请强制执行，执行过程中，双方当事人之间自行达成了《和解协议书》，并签订了《商品房买卖合同》。人民法院执行人员没有在该《和解协议书》上签字，也没有出具裁定书予以确认。因耀鹏公司被债权人申请破产，该执行案于2015年12月8日终结执行。二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》《商品房买卖合同》是否有效。现评述如下：关于郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。首先，郭万华与耀鹏公司签订的《和解协议书》是双方之间签订的，并不是人民法院组织下签订，人民法院既没有执行人员在其上签名，也没作出裁定确认。故该《和解协议书》系双方自行协商达成。其次，从协议内容看，该协议第一条是对双方债权债务的确认，第二条约定耀鹏公司以房抵债的方式偿还郭万华债务，即以耀鹏公司用位于重庆市黔江区城西街道九路凤翔苑B栋负二层（建筑面积726.4平方米，四至界限以双方共同确认的规划图纸上标明的红线范围内为准）的房产清偿。但双方约定用于抵债的房产已于2015年1月、同年4月、同年6月被多次查封。郭万华与耀鹏公司之间签订的《和解协议书》中关于以房抵债的条款已经违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的强制性规定，该约定内容无效。关于郭万华与耀鹏公司签订的《商品房买卖合同》效力问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，商品房买卖需以取得商品房预售许可证明为前提，否则签订的商品房买卖合同无效。本案中，耀鹏公司开发的凤翔苑项目至今未取得商品房预售许可证明，故其与郭万华签订的《商品房买卖合同》应认定无效。关于郭万华认为其已拿到案涉房屋钥匙且已对外出租，对案涉房屋已实际占有并使用，应适用善意取得原则，取得房屋所有权。本院已查明案涉房屋并未取得商品房预售许可，同时案涉房屋也未登记在郭万华名下。同时，郭万华与耀鹏公司在签订《和解协议书》时，也明知案涉房屋已被多次查封过。郭万华得到案涉房屋的钥匙，是在重庆市黔江区人民法院已经受理耀鹏公司破产案件之后。综上，郭万华不是善意第三人，并不能适用善意取得原则。综上，上诉人郭万华的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决结果正确，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人郭万华负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇二〇年一月四日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰