江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3424号上诉人（原审被告）：张爱明，男，1970年3月5日出生，汉族，餐饮经营者，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：赵义成，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中淮建设集团有限公司，住所地淮安市清江浦区枚乘西路119号。法定代表人：钱增德，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国如，该公司职员。上诉人张爱明因与被上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）不当得利纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张爱明的上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果有误。涉案工程是案外人钱孟海和陈云借用被上诉人的资质承接施工结束，故涉案的工程款从法律事实上讲与被上诉人无关，工程款属于实际施工人钱孟海和陈云。故南京城开集团（淮安）投资有限公司用以折抵工程款五套房屋，陈云、钱孟海有权处理，且被上诉人在钱孟海、陈云处理上述房产时也积极予以配合。二、钱孟海、陈云处理涉案房屋给上诉人，即使处理方式不当，给被上诉人造成损失，被上诉人也不得向上诉人主张不当得利返还。因为陈云和钱孟海与被上诉人是挂靠关系。钱孟海因向上诉人借款而将涉案房屋抵给上诉人偿还部分款项。被上诉人应依据合同相对性的原则向钱孟海、陈云主张权利，而不应当向作为善意三人的上诉人主张权利。三、一审法院既然查明是案外人钱孟海、陈云将涉案房屋抵给上诉人的，一审法院就应当依职权追加钱孟海、陈云为被告或第三人参加诉讼，以便于法院查明事实。而原审法院没有追加，故一审审判程序存在不当之处。被上诉人中淮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉无事实和法律依据，请求法庭驳回其上诉请求。被上诉人中淮公司向一审提出的诉讼请求：一、判令原审被告返还原审原告工程款175万元及利息（自2013年8月19日起按中国人民银行同期借款利率计算至实际给付之日止）；二、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年7月，原审原告中淮公司与案外人南京城开集团（淮安）投资有限公司（下称城开公司）签订建设工程施工合同一份，约定城开公司将本市城开御园二期4、5、7、10、7-1号楼住宅工程发包给原审原告中淮公司施工。2013年8月，原审原告中淮公司将上述工程全部转包给案外人陈云负责具体施工，双方为此签订了《经济责任承包合同》一份。陈云与案外人钱孟海合作承接该工程。施工过程中，经协商由城开公司以房抵款形式向原审原告中淮公司支付部分工程款，由陈云凭原审原告中淮公司出具的以房抵款申请书、收据与城开公司办理以房抵款手续，再由城开公司与申请书上指定的人员等办理具体购房手续。2013年8月19日，陈云向原审原告中淮公司提出申请一份，内容为：“本人申请将城开第一批工程款中175万元转为张爱明购买房屋，特此申请”，同日，原审原告中淮公司的代表方涛在该申请上签字同意，原审原告中淮公司向城开公司开具金额为525万元的工程款收据一份，陈云在该收据上备注实收475万元。2013年8月20日，城开公司向原审原告中淮公司转账支付工程款300万元。2013年9月17日，原审原告中淮公司向城开公司开具了金额为475万元的工程款发票一份。期间，原审原告中淮公司向城开公司提出申请一份，内容为：“我公司中淮公司承接城开公司项目，截止2013年8月19日，贵公司应付我公司约525万元。现我公司自愿将该欠款中的175万元整转作购买的城开御园观岳39幢01号房屋（面积204.97平方米，单价9659.95元，总价198万元）的房款。请予开具发票，以便出购房手续”。后钱孟海伪造原审原告中淮公司的印章重新向城开公司出具了一份申请，将原申请中房号从39幢01号变更为39幢05号（面积204.97平方米，总价1887711元），并注明了原39幢01号房屋申请单作废，以现申请单为准。2013年11月8日，城开公司与原审被告张爱明签订了商品房买卖合同一份，约定由原审被告张爱明购买城开公司开发的39幢05号房屋。2013年11月12日，张爱明缴纳了房屋买卖契税。2013年11月20日，原审被告张爱明取得39幢05号房屋的所有权证书。在以房抵款的办理过程中，钱孟海分别于2014年1月22日和2014年4月18日使用伪造的原审原告中淮公司的印章向城开公司出具以房抵款申请书各一份（涉及案外两套房屋抵款），后原审原告中淮公司向公安机关报案称钱孟海涉嫌伪造印章，2017年4月21日，经法院审理作出刑事判决书，判决钱孟海犯伪造印章罪。2015年4月7日，原审原告中淮公司函告城开公司2014年1月22日和2014年4月18日的以房抵款申请书系伪造。2015年4月9日，城开公司复函原审原告中淮公司称以房抵款申请书系中淮公司现场承包人钱孟海提供。在淮安经济技术开发区人民法院于2015年12月4日作出中淮公司与城开公司之间的建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中认定中淮公司与城开公司无争议的五套抵款房屋包括39幢05号房屋。在该案二审判决书中认定中淮公司与城开公司无争议的五套抵款房屋的以房抵款手续均系陈云办理。庭审中，原审原告中淮公司主张陈云与原审被告张爱明曾有过口头约定，双方约定了原审被告张爱明与城开公司签订商品房买卖合同之日起3个月内，原审被告张爱明向原审原告中淮公司返还以房抵款的工程款175万元，2013年底到期后，经催要但原审被告张爱明一直未还款。经质证，原审被告张爱明予以全部否认，主张其不认识陈云，其与钱孟海之间有借贷关系，钱孟海以38幢05室房屋冲抵其部分借款1867000元，并提供钱孟海于2015年1月26日出具的借条一份，该借条载明钱孟海于2008年至2012年春节期间先后向原审被告张爱明借款用于发放工人工资，截止2013年4月钱孟海以38幢5号抵借款1867000元，现截止今日下欠280万元，此款于2015年6月份前还清全款。经质证，原审原告中淮公司认为该借条的真实性无法确认，其未授权钱孟海处置涉案工程款，钱孟海对外处置涉案工程款涉嫌诈骗。审理中，根据原审原告中淮公司的申请，法院依法裁定冻结原审被告张爱明的银行存款180万元或者查封、扣押价值相当的财产。原审原告中淮公司缴纳了保全申请费5000元。一审法院审理认为：本案争议焦点在于钱孟海对于以房抵款的工程款175万元有无处分权利。原审原告中淮公司与城开公司在工程款的支付过程中，经协商部分工程款以房抵款的形式支付，由涉案工程实际施工人陈云凭原审原告中淮公司出具的以房抵款申请和工程款收据与城开公司办理以房抵款手续，再由城开公司与以房抵款申请上指定的人员办理具体购房手续，涉案房屋39幢05室亦是按照该操作流程办理的工程抵款房屋，该房屋购房款中的175万元系原审原告中淮公司同意冲抵的工程款，属于原审原告中淮公司所有，即便涉案工程实际施工人陈云亦无法以其个人名义与城开公司办理有关以房抵款手续。因此，未经原审原告中淮公司的授权，钱孟海甚至实际施工人陈云均无权对上述175万元进行处分。原审被告张爱明与钱孟海之间存有借贷关系，钱孟海利用职务之便伪造原审原告中淮公司的印章重新出具了以房抵款申请，办理了涉案房屋39幢05室的以房抵款手续，后虽经原审原告中淮公司予以追认，但钱孟海将涉案房屋折抵用于偿还其部分个人借款1867000元，未得到原审原告中淮公司的授权，其事实处分了涉案房屋购房款中属于原审原告中淮公司的工程款175万元，构成无权处分，原审被告张爱明没有法律依据取得不当利益即该工程款175万元，构成不当得利。原审原告中淮公司主张原审被告张爱明返还工程款175万元，于法有据，法院予以支持。关于原审原告中淮公司主张从2013年8月19日起按中国人民银行同期借款利率计算至实际给付之日期间的利息。原审被告张爱明于2013年11月8日与城开公司签订涉案房屋的商品房买卖合同，根据原审原告中淮公司的自认，此后3个月内原审被告张爱明应向原审原告中淮公司返还工程款175万元，期满次日即2014年2月9日起逾期返还应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息直至实际给付之日止。对于原审原告中淮公司主张利息超出部分，法院不予支持。原审被告张爱明抗辩钱孟海以涉案房屋折抵其个人借款经过陈云同意以及实际施工人如何处置工程款与原审原告中淮公司无关，均缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。原审被告张爱明与案外人钱孟海之间就涉案房屋折抵借款无效等有关借款纠纷，如双方协商不成，原审被告张爱明可另案解决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、原审被告张爱明于判决发生法律效力起十五日内向原审原告江苏中淮建设集团有限公司返还工程款175万元及利息（从2014年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原审原告江苏中淮建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10275元、保全申请费5000元，合计15275元，由原审被告张爱明负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院二审另查明，被上诉人中淮公司在一审中提供：一审法院（2017）苏0812民初861号民事判决书、（2018）苏0812民再4号判决书、本院（2019）苏08民再8号民事判决书，用以证明提起本案诉讼的原因。该判决载明：张爱明于2017年2月，以原告身份将中淮公司等诉至法院，要求中淮公司归还其借款本息250万元。该案中，中淮公司作为被告主张，该200万元是张爱明偿付其公司的购房款。一审法院于2017年12月11日作出（2017）苏0812民初861号民事判决，确定中淮公司向张爱明支付借款200万元及利息50万元。2018年4月16日，一审法院作出（2018）苏0812民监2号民事裁定，对该案提起再审。一审法院于2018年11月9日，作出（2018）苏0812民再4号判决。该判决认为中淮公司还提出200万元款项是张爱明偿付其公司的购房款，因不属同一法律关系，可另行解决。并判决中淮公司向张爱明支付借款200万元及利息47万元。中淮公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019后3月7日，作出终审判决，驳回上诉，维持原判。上诉人张爱明认为，既然中淮公司认可判决书中的事实，法院已经判决中淮公司等还款，说明中淮公司等确实向其借款，此判决和本案无关。本案的争议焦点为：一、一审法院确定上诉人返还工程款175万元及利息是否适当；二、一审法院是否应依职权追加钱孟海、陈云为当事人参加诉讼。关于焦点一。本院认为，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的权利。本案中，根据查明的事实，钱孟海将涉案房屋折抵用于偿还其部分个人借款1867000元，未得到被上诉人中淮公司的授权，即使其为本案工程的实际施工人，其实施上述行为，其也提供不出有权实施上述行为的合同依据和法律依据。根据发生法律效力（2018）苏0812民再4号判决，上诉人张爱明向被上诉人中淮公司出借200万元，诉至法院要求被上诉人中淮公司予以返还，被上诉人中淮公司主张该款为上诉人张爱明偿付其公司购房款，但判决认定此不属同一法律关系，可另行解决。现上诉人张爱明取得诉争房屋所有权，但提供不出相应的依据。故一审法院据此确定钱孟海事实处分了涉案房屋购房款中属于被上诉人中淮公司的工程款175万元，构成无权处分，上诉人张爱明无法律依据取得不当利益即该工程款175万元，构成不当得利，有相应的事实和法律依据。上诉人张爱明该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人张爱明主张，其为善意第三人问题。本院认为，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。也就是说，善意取得财产的前提应为合法取得。本案中，钱孟海分别于2014年1月22日和2014年4月18日使用伪造的被上诉人中淮公司的印章向城开公司出具以房抵款申请书各一份（涉及本案诉争房屋抵款），后被上诉人中淮公司向公安机关报案称钱孟海涉嫌伪造印章，2017年4月21日，经法院审理作出刑事判决书，判决钱孟海犯伪造印章罪。上述事实证明，上诉人张爱明系非合法取得诉争房屋，并不构成善意取得。故本院对上诉人张爱明该上诉请求，不予支持。关于焦点二。本院认为，必须共同诉讼的一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必需合并审理的诉讼。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法的相关规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案案由是不当得利纠纷，一审中张爱明并未能提供证据证明，钱孟海、陈云是必须共同诉讼的当事人，且上诉人张爱明并未提供证据证明其取得诉争房屋的法律依据。二审中上诉人亦未提供案外人钱孟海、陈云必须共同进行诉讼的事实和法律依据，故本院对此不予支持。综上，上诉人张爱明的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费20550元，由上诉人张爱明负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇二〇年一月九日书记员  周 亚