山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3427号上诉人（原审被告）：山东信诚交通设施有限公司，住所地：山东省滕州市南沙河镇后房村（中通驾校北侧），统一社会信用代码：9137048175267733X0.法定代表人：龚玉朝，总经理。委托诉讼代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴兴叶，男，1941年6月12日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）:刘宝兰，女，1939年4月24日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：裴元，男，1984年4月10日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：裴蕾，女，1982年1月8日出生，汉族，住山东省滕州市永昌路荆善安居南区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：孙艳军，滕州市法律援助中心律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈艳，山东真谛律师事务所律师。上诉人山东信诚交通设施有限公司因与被上诉人裴兴叶、刘宝兰、裴元、裴蕾确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东信诚交通设施有限公司上诉请求：一、撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初3836号民事判决，发回重审或者依法改判，判决上诉人与被上诉人亲属裴明领不存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人亲属裴明领无事实劳动关系，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致作出错误判决，应依法予以撤销并改判，判决上诉人与被上诉人亲属裴明领不存在事实劳动关系。一、案外人吴某、张某不是上诉人公司员工，一审法院认定事实错误。首先，庭审中，上诉人提交了《考勤表》、证人证言等证据，考勤表中并没有裴明领的名字及考勤，证实了被上诉人亲属裴明领不是上诉人的职工，系案外人吴某临时雇佣的人员。一审法院认定上诉人提交的考勤表，只有上诉人的盖章，没有相关人员的签名，达不到其证明目的错误。考勤表是公司员工每天上班的凭证，也是员工领工资的凭证，因为它记录了员工上班的天数，但考勤表并不是工资表，只是公司内部制作用来记录员工上班天数，以便作为工资发放的标准，并没有必须要求人员签字的规定。一审法院对考勤表的性质认定错误。对于考勤表中，均写有案外人吴某、张某的名字的情况，上诉人的法定代表人已在庭审中作出了合情合理的解释，只有考勤表中出现的人是上诉人公司的员工，案外人吴某、张某也在表中，只是为了记录联系方式，方便上诉人公司员工与承包人进行联系使用，考勤表也并未对其进行实际考勤。一审法院认为上诉人法定代表人自认出现在考勤表中的名字是公司员工与案外人吴某、张某的名字出现在考勤表中并不矛盾，案外人吴某、张某在所有的考勤表中均未参与实际考勤，结合考勤表是由公司为内部方便制作的性质，是符合常识的。因此，根据考勤表记载的实际情况和上诉人的说明及考勤表的性质，足以证明案外人吴某、张某不是上诉人公司员工。一审法院认定事实错误。二、被上诉人亲属裴明领既不受上诉人的管理、指挥和监督，也不从上诉人处领取工资，一审法院认定事实错误、适用法律错误。在上诉人提供的《考勤表》中并没有被上诉人亲属裴明领的名字，上诉人又怎么对其进行考勤，又怎么管理、指挥和监督他的工作呢?上诉人公司都是按照考勤表中的实际考勤发放员工工资的，考勤表中根本没有裴明领的名字，又怎么向其发放工资呢?一审法院的判决与事实严重不符。庭审中，证人吴光吴某明，被上诉人亲属裴明领系其临时雇佣的，接受其管理、指挥和控制，并根据他提供的工具设备及原料进行工作。依据民事诉讼法中谁主张谁举证的原则，在原告未提供相关证据证明其受上诉人管理、指挥和控制，工具设备及原料系上诉人的情况且上诉人提供证据证明了不是上诉人的情况下，法院不能主观推断，不能仅仅因为上诉人系涉案工程的合法承包方，就认定裴明领受其管理、指挥和监督。三、上诉人已将承包的涉案工程转包给案外人，一审法院证据认定适用法律错误。上诉人在一审中提交了4份承包协议，签订时间分别为2016年12月28日、2017年8月2日、2018年7月22日、2018年10月1日。其中，2018年7月22日签订的《标线清工施工合同》中约定工程地点为：滕州交警队工程和徐州开发区工程；2018年10.月1日又签订了《道路标线清工合同书》约定承包期限为：2018年10月1日到2021年10月1日。因上诉人与案外人吴光吴某长期合作，合作融洽，2018年7月22日签订的协议只包含两个具体的项目，上诉人为了将自己承接的工程继续与案外人合作，遂又于2018年10月1日签订了长期合同书。以上合同签订的时间也印证了庭审上诉人法定代表人称承包协议一年一签的事实与证人吴光吴某的三年一签均是真实的。另外，上诉人公司员工仅限于考勤表中进行实际考勤的人员，公司主要是进行承接工程项目，公司员工并不实际参与承接工程的具体施工工作。公司承接的工程会转包给第三方，在本案中即案外人吴光吴某华张某，上诉人提供的2016年-2019年间的承包协议，分别是与不同的案外人签订的，该4份合同均是真实的。既然上诉人提供的合同是真实的，一审法院仅以上诉人公司法定代表人对签订合同周期表述与案外人吴光吴某同签订周期表述不一致，否认合同的真实性，否认上诉人与案外人的承包关系，系认定事实错误，适用法律错误。综上所述，案外人吴光吴某华更不是上诉人处公司员工，其行为不是职务行为；上诉人已将涉案标线工程转包给案外人，裴明领不是上诉人招用的，也不受上诉人管理、指挥和监督，与上诉人不存在事实劳动关系。请求二审法院撤销原判并予以改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。裴兴叶、刘宝兰、裴元、裴蕾辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。裴兴叶、刘宝兰、裴元、裴蕾向一审法院起诉请求：1.请求依法确认裴明领与被告存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告的亲属裴明领生前在被告山东信诚交通设施有限公司所承包的枣庄市薛城区德仁路段从事路面划线施工工作。2019年3月19日凌晨2时，裴明领在施工期间突发疾病，感觉头晕等症状，随即被其同事张华张某枣庄矿业集团中心医院就医，经医院抢救，于当日16时死亡。2019年4月，原告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月6日，该委作出滕劳人仲案字【2019】133号仲裁裁决书，裁决驳回仲裁请求，原告不服该裁决，诉至法院，请求判如所请。另查明，手机号码为18XX88的客户名称为吴光吴某机号码为18XX11的客户名称为张华张某人均系被告单位的工作人员；手机号码18XXX88的客户名称为龚玉朝，系被告法定代表人。以上三人与裴明领（手机号码：18XXXX28）生前日常联系密切。诉讼中，原告提交了裴明领生前所使用的四本记录本和一部手机中的视频录像，记录本中记载了裴明领自2012年6月至2019年3月份的出勤情况及向被告法定代表人等被告工作人员领取工资情况。该组证据中6次路面划线的出勤地点和日期记录与手机中所拍摄的路面划线工作视频的GPS定位信息相一致。被告提交了考勤表，但均未有相关人员签字，且每月都有部分人员变动。在该考勤表中，均写有吴光吴某华张某字，被告法定代表人庭审中认可该考勤表系对其员工的考勤。因此，据此能够认定吴光吴某华更系其单位员工。被告辩解已将工程转包，但未提供任何转付款证明。被告辩解从未与单位劳动者签订过书面劳动合同，都是承包，工资采取现金方式由其法定代表人发放，被告大部分工程都由吴光吴某施工。但证人吴光吴某裴明领生前的日工资为150元，系其个人雇佣的人员。被告申请证人吴光吴某作证，证明被告与吴光吴某《道路标线清工合同书》，被告将指定地点的工程标线清工承包给吴光吴某施工。被告辩称上述《道路标线清工合同书》系一签三年，以前的合同不确定是否还能找到。吴光吴某合同系一签一年，2016年至2018年每年都签订合同。被告提交2016年12月28日其与吴光吴某华张某的《北辛路热熔标线清工施工合同》、2017年被告与吴光吴某华张某梁签订的《道路标线施工合同》、2018年被告与吴光吴某华更、徐梁签订的《标线清工施工合同》，证明被告将承接的道路施工工作中标线工作转包给案外人，原告亲属裴明领系为案外人工作，与被告不存在劳动关系。原告对合同真实性及合同是否实际履行存有疑问，主张假设合同真实且实际履行，亦视为被告企业内部的工作安排，裴明领在被告指定的地点从事被告安排的工作，裴明领与被告存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告亲属裴明领生前在被告的管理、指挥和监督下从事路面划线等工作，由被告支付劳动报酬；被告为裴明领从事的工作提供相应的工作条件，其工具设备及原料均由被告提供，工作场所也由被告决定；从工资支取方式看，裴明领从事路面划线工作是较为长期、固定的，他多次直接从被告法定代表人等被告工作人员处支取工资，应属工资范畴；裴明领所从事的路面划线等工作是被告生产经营中的必要程序，被告委派工作人员对工作和施工人员进行管理，属于职务行为，不是独立的业务或经营活动。且裴明领与被告均符合劳动法律、法规规定的主体资格。原告在诉讼中提交的证据、证人证言能够相互印证，能够证明裴明领生前在被告处工作，并在工作过程中突发疾病。对于原告提交的裴明领生前所使用的记录本，记载了裴明领在2012年6月至2019年3月份期间的出勤情况及支取工资情况。该组证据中裴明领6次路面划线的出勤地点和日期记录与裴明领手机所拍摄的路面划线工作视频的GPS定位信息相一致，符合客观事实，且被告未提出相反证据，该证据应予采信。被告向法院提交的考勤表，只有被告公章，未有相关个人签名，达不到其证明目的，且被告对于工作人员范围的表述与该考勤表中的记载不一致；在该考勤表中，均写有吴光吴某华张某字，被告法定代表人庭审中认可该考勤表系对其员工的考勤。因此，据此能够认定吴光吴某华更系其单位员工。被告辩解已将工程转包，但未提供任何转付款证明。对被告的辩解意见依法不予采信。对于被告向法院提交的合同，被告与证人吴光吴某于该合同签订周期的表述相互矛盾，且被告未提供其它证据相印证。被告虽辩称，考勤表中承包人吴光吴某华张某不是该公司职工，被告与裴明领不存在劳动关系，工程已承包给案外人吴光吴某华更，由其雇佣裴明领工作，但被告所提供的证据和证人证言不足以证实该合同的真实性和雇佣关系的真实存在。综上所述，原告所提供的证据能够相互印证，依法应予认定。因而，裴明领生前在被告处从事路面划线等工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系，劳动关系期间为2012年6月至2019年3月19日，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告裴兴叶、刘宝兰、裴元、裴蕾的亲属裴明领生前自2012年6月起至2019年3月19日止与被告山东信诚交通设施有限公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元由被告山东信诚交通设施有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。山东信诚交通设施有限公司提交以下证据，一、2019年5月28日滕州市劳动人事仲裁委员会庭审笔录，证明目的：吴光吴某了他和张华张某了山东信诚交通设施有限公司的划线工程，是证人打电话把裴明领叫到工地，工资由吴光吴某华张某，随干随结工资，进一步印证上诉人和裴明领之间没有劳动关系；二、发放工资证明，证明目的：2019年1-3月份上诉人公司员工发放工资情况，无吴光吴某华张某无裴明领的工资发放情况，进一步印证了上诉人和裴明领之间无任何劳动关系；三、2017、2018、2019年工程承包一览表，证明目的：进一步证明吴光吴某诉人之间的承包关系；四、应付吴光吴某款明细账，证明目的：欠吴光吴某款79万元。同时上诉人申请证人张华张某，上诉人与张华张某无劳动关系，张华张某明领之间系雇佣关系。裴兴叶、刘宝兰、裴元、裴蕾质证认为，对于证据一的真实性没有异议，证明目的有异议，该庭审笔录记录的是吴光吴某人证言，并不能根据他的证言来达到上诉人的证明目的，况且吴光吴某诉人公司法人的亲外甥，对于其证言的真实性被上诉人不能认可；对于证据二，首先上诉人在一审庭审中未进行提交，而该证据并不属于上诉人难以调取的新证据，所以被上诉人对于该证据的真实性无法认可，对于该证据不予质证，而且根据该工资表与上诉人在一审时提交的职工名单不一致；对于证据三的真实性不予认可，答辩意见同证据二；对于证据四的真实性有异议，该证据显示上诉人从2017年-2019年与吴光吴某的工程款都未付款，对其合同是否履行存在疑问，况且该证据与证据三与本案没有关联性，所以对于上诉人的证明目的不予认可。同时被上诉人认为证人张华张某诉人公司法人龚玉朝的妻弟，其与本案具有厉害关系，其证言证据效力极低，其证言前后矛盾，并且回避主要事实，其证言不具有可信性。裴兴叶、刘宝兰、裴元、裴蕾提供一份证据，内容为裴明领亲属在发丧期间上诉人公司和上诉人公司法人以及上诉人公司职工前往吊唁丧礼的礼簿，证明目的：在裴明领发丧期间上诉人公司法人及其职工到场致哀，证明裴明领系上诉人公司职工。山东信诚交通设施有限公司对于该证据的真实性没有异议，但认为该证据只能证明按照民俗习惯，有民俗往来，不能以此证明上诉人与裴明领具有劳动关系。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据，事实劳动关系虽然是一种不规范的劳动关系，但同样受到法律的保护。事实劳动关系是一种客观状态，是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态，只要客观上存在劳动关系，就可以认定为事实劳动关系。本案中，通过当事人提交的证据及诉讼中查明的事实，能够证实被上诉人之亲属裴明领作为劳动者服从上诉人山东信诚交通设施有限公司的劳动分工和工作安排，接受该用人单位的管理和监督，并从该用人单位获取劳动报酬，裴明领作为劳动者在很大程度上将其人身在一定限度内交给了用人单位，与用人单位形成了一种从属关系，又因双方之间欠缺法律要求的用人单位与劳动者应订立书面劳动合同的形式要件，故应当认定上诉人山东信诚交通设施有限公司与被上诉人亲属裴明领之间形成了事实上的劳动关系。上诉人山东信诚交通设施有限公司认为双方之间不存在劳动关系的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，山东信诚交通设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东信诚交通设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月二日书记员  张晓宇