山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终48号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨运红，男，1971年2月6日出生，汉族，高中文化，中共党员（党组织关系现在盐湖区卫生局党支部），户籍所在地运城市盐湖区，被捕前住运城市盐湖区。因本案涉嫌合同诈骗罪2019年2月15日主动投案后被运城市公安局盐湖分局取保候审，2019年8月8日经盐湖区人民法院决定继续对其取保候审。2019年10月13日经盐湖区人民法院决定逮捕被告人杨运红，同年10月21日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 辩护人吴国强，山西晋华律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人杨运红犯合同诈骗罪一案，于二O一九年十月二十二日作出（2019）晋0802刑初412号刑事判决。原审被告人杨运红不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨运红，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：李某2俊系建筑承包商。2015年5月份，李某2俊伙同被告人杨运红合谋利用虚假建筑承包合同诈骗作案。李澎俊将其技术员袁某叫到运城市区建北立交桥附近宾馆一个房间，拿出其提前准备的空白制式建筑合同，让袁某填写。在被告人杨运红和李某2俊的授意下，袁某填写了承建“河津市清涧四村村民委员会新农村建设1#、2#住宅楼”建筑承包合同。之后，被告人杨运红和李澎俊到运城市区槐树凹村北门口“华宇广告制作部”找被告人杨运红的朋友吴某，私刻了一枚“河津市清涧四村村民委员会”印章。在该华宇广告制作部门店内，被告人杨运红在伪造的“建筑承包合同”上加盖了私刻的印章后，吴某将伪造的印章销毁。期间，经李某1介绍，被告人杨运红与李某2俊认识了从事建筑工程劳务的何某。2015年5月14日，李某2俊让李某1将何某叫到其办公室，被告人杨运红和李某2俊向何某谎称，他们承包了河津市清涧四村两幢住宅楼，并将先期伪造的与该村村委会签订的“建筑承包合同”让何某看，李某2俊表示要将工程的劳务施工发包给何某，要求何某必须支付10万元的定金，何某表示同意，于当天和次日给被告人杨运红在运城农商银行的账户共汇入10万元。5月29日，李某2俊以挂靠的“山西中展建筑工程有限公司”法定代表人身份与何某签订了一份“建设工程劳务承包合同书”，该合同所约定的工程系李某2俊虚构的“河津市清涧四村村民委员会新农村建设1#、2#住宅楼”。该合同书签订后，李某2俊要求何某再支付保证金50万元。当日，何某支付现金6万元，向被告人杨运红账户汇入44万元，李澎俊给何某出具了一张内容为“今收到何某河津清涧四村新农村建设劳务保证金陆拾万圆整”的收据。之后，何某多次给李某2俊和杨运红打电话催问工程开工情况，先期李某2俊和杨运红以种种理由搪塞，后期失联。何某到河津了解工程情况后，方知被骗。2015年10月30日，何某向运城市公安局盐湖分局报案，该局于当日受理，并给何某出具了“受案回执”。同年12月16日，李某2俊的舅舅以李某2俊的名义向何某支付了15万元。2016年4月15日，运城市公安局盐湖分局决定对李某2俊涉嫌合同诈骗立案侦查。2016年6月16日，运城市公安局盐湖分局西城派出所民警将网上在逃人员李某2俊抓获。2016年7月15日，何某与李某2俊的弟弟李某2刚签订了一份“协议书”，李某2刚将45万元（其中包括被告人杨运红归还的23000元）支付给了何某。当日，何某出具了一份书面“谅解书”，表示对李某2俊的行为予以谅解。2017年4月7日，运城市公安局盐湖分局决定对杨运红涉嫌合同诈骗案立案侦查。 同时查明，2019年2月15日，被告人杨运红主动到运城市公安局盐湖分局投案，并如实供述了犯罪事实，当庭自愿认罪。被告人杨运红在审查起诉阶段，自愿签署了认罪认罚具结书，知悉并认可运城市盐湖区人民检察院的量刑建议。 还查明，2017年11月6日本院作出（2017）晋0802刑初305号刑事判决，判决李某2俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审举证、质证，予以认证的下列有效证据予以证实： （一）书证 1、运城市公安局盐湖分局出具的常住人口基本信息、犯罪嫌疑人基本情况、涉案人员身份核查表，证明被告人杨运红的身份信息和基本情况。 2、运城市公安局盐湖分局出具的违法犯罪前科记录查询情况，证明被告人杨运红无违法犯罪前科记录。 3、运城市公安局盐湖分局出具的到案经过，证明2019年2月15日8时，涉嫌合同诈骗罪的上网逃犯杨运红主动投案自首。 4、运城市公安局盐湖分局出具的吸毒现场检测报告书，证明被告人杨运红的检测样本经现场检测结果呈阴性。 5、2015年5月29日，同案犯李某2俊以山西中展建筑工程有限公司法人代表的身份与被害人何某签订的建设工程劳务承包合同书。 6、收据，主要内容：同案犯李某2俊向何某出具的收到保证金60万元的收条。 7、2016年7月15日，同案犯李某2俊的兄弟李某2刚与被害人何某签订的协议书，证明李某2俊向何某退赔了60万元。 8、2016年7月15日，被害人何某出具的谅解书，主要内容：李某2俊收取我保证金60万元，（之前归还15万元，7月15日归还45万元，其中包含杨运红的2.3万元）现已积极退还，我对李某2俊的行为表示谅解。 9、银行单据。 ⑴运城农商行河东支行明细账，证明杨运红（账号62×××39）账户于2015年5月14日汇入50000元；2015年5月15日汇入50000元；2015年5月29日汇入40000元。 ⑵中国农业银行（杨运红）银行卡（卡号62×××78）交易明细清单，证明：2015年5月29日，该卡转存400000元，余额400003.40元；2015年6月19日，该卡转余额61.40元。 （3）协助查询财产通知书（回执），主要内容：2015年5月29日户名杨运红、卡号62×××78转户名郭某、卡号62×××75转8000元；转户名董某、卡号62×××26转67000元。 （4）协助查询财产通知书（回执）,主要内容：杨运红，2015年5月30日转狄朋辉（卡号62×××66）40000元；2015年6月12日转裴秋莉（卡号62×××15）17000元； （5）协助查询财产通知书（回执），主要内容：杨运红2015年6月3日转武某（卡号62×××10）33000元。 10、（2017）晋0802刑初305号刑事判决书，主要内容：同案犯李某2俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。 （二）证人证言 1、证人袁某2016年6月20日在公安机关的询问笔录，主要内容：我给李某2俊打工，是他手下的技术员，杨运红和李某2俊是朋友，他们经常在一起。我经常给李某2俊起草分包合同，承包合同没有起草过，但是帮他填写过一份。2015年5月份，李某2俊给我打电话让我去建北桥附近的一个宾馆，我到了后，看见他和杨运红都在，之后李某2俊给了我一份空白的制式建筑承包合同，合同内容是李某2俊和杨运红说好后我写的，大概就是关于河津清涧四村新农村改造1、2号楼情况的工程概况、承包范围、单价、付款方式。我写完后，把合同给了李某2俊。我当时写的时候没有河津清涧村的章子，后来我在车上无意间听李某2俊和杨运红说话，杨运红问李某2俊公章怎么办？李某2俊说以后再说，实在不行刻一个章子。 2、2017年3月1日证人吴某在公安机关的询问笔录，主要内容：我是槐树凹北口华宇广告制作部负责人，经营广告图文制作。杨运红在北郊东星数码广场对面开了一家洗车场，我洗车的时候认识了他。2015年5、6月份的时候，杨运红找我刻了一个河津村委会的公章，刻好之后，杨运红拿着他的材料在上面盖好章，我就把章销毁了。 3、2015年11月5日、2016年6月17日证人李某1在公安机关的询问笔录，主要内容：2015年3月份我认识了何某，就把他介绍给我朋友李某2俊。5月份，我朋友李某2俊找到我说有一个项目需要挂靠在一个有资质的建筑公司名下，问我有没有认识的人。我就给他带到陈某的中展公司办事处，办理了挂靠手续。5月底，李某2俊又找到我，给了我一份劳动合同，让我到中展公司盖章，我就去了把章盖好。我并不清楚李澎俊承包河津清涧四村新农村1、2号楼工程的事情，只是听他说过这个改造项目，杨运红和李某2俊天天在一起，他应该知道。2015年5月下旬，李某2俊给我打电话说他和清涧四村的总承包合同已经签订，让我联系何某来把劳务合同签了，过了一会李某2俊就和杨运红拿着合同来了，我通知何某也过来了。何某给李某2俊转了44万元，下午的时候又给了他们6万元现金，李某2俊给何某出了收条。 4、2015年11月3日证人陈某在公安机关的询问笔录，主要内容：我是山西中展建筑有限公司运城办事处的负责人。2015年5月29日，李某1找到我，说他的朋友李某2俊想用公司的手续，我就给李某2俊和李某1说先给你们盖章，等我考察完项目能行的话给他们手续，不行的话把手续和盖章的合同交回来。6月1日，我去河津进行了考察，到清涧村见了村长，村长说现在没有资金，工程动不了，回来的路上我就告诉李某2俊手续不能用，这活我们公司不干，让他把手续交回来，之后我也给李某1打电话让他找李某2俊把手续要回来，但是一直没有拿回来。 5、2015年11月5日证人芦军民在公安机关的询问笔录，主要内容：我是河津市清涧四村的村党支部书记，清涧四村新农村建设1、2号楼是我们村承建的，1号楼没有动工，2号楼是侯马的一个工程队施工的，但是现在停工了。我不认识李某2俊，我们村承建的1、2号楼没有收过山西中展建筑公司和李某2俊的工程保证金。 6、2015年11月9日证人张某在公安机关的询问笔录，主要内容：我是河津市清涧四村的村委主任，清涧四村新农村建设1、2号楼是我们村承建的，1号楼没有动工，2号楼现在停工了。我不认识山西中展建筑公司和李某2俊，也没收过他们的保证金，这个工程和他们也没有关系，不过之前有人来打听过这个项目，是不是李某2俊我就不知道了。 7、2016年6月16日、6月17日、7月27日及2017年2月20日李某2俊在公安机关的供述，主要内容：2015年5月份，我让何某看了一份我和河津清涧四村签订的新农村改造1、2号楼的承包合同，这份合同是假的，清涧四村就不知道这回事，合同上盖的河津清涧四村村委会的章子也是假的，是我陪杨运红一起去槐树凹槐中北路口华宇广告公司刻的。山西中展工程建筑有限公司和何某签订的建设劳务承包合同书也是我签的，用中展公司的名义签的，是何某要求的，而且建筑法规定不允许私人签订劳务合同，所以我就找李某1挂靠在中展公司名下。何某一共支付了60万元的保证金，一开始先支付了10万元的定金，是打到杨运红的银行卡上，第二次的时候给了6万元现金，又给杨运红的银行卡打了44万元，最后是我给何某出了收条。 8、2019年7月15日证人郭某在公安机关的询问笔录，主要内容：卡号为62×××75的农行卡是我的，我不认识杨运红，我丈夫认识李某2俊，当时李某2俊是干工程的，找我丈夫借过钱，2015年5月29日通过杨运红的农业银行卡（卡号为62×××78）给我农行卡（尾号7675）转款80000元是李某2俊给我丈夫还的钱，我丈夫和李某2俊之间没有其他的经济往来； 9、2019年7月12日证人秦某在公安机关的询问笔录，主要内容：我和杨运红是“发小”，我认识李某2俊，杨运红介绍我们认识的，当时李某2俊是干工程的，杨运红给李某2俊打工，李某2俊和杨运红都向我借钱，现在都没有还清，李某2俊向我借了20多万元，现在还欠十几万没有还，杨运红向我借了7万元左右，就还了我几百块钱。2015年6月12日通过杨运红的农业银行卡（卡号为62×××78）给我妻子裴秋莉的农行卡（尾号5215）转款17000元是李某2俊给我还的钱。 10、2019年7月12日证人武某在公安机关的询问笔录，主要内容：我通过朋友认识李某2俊，我不认识杨运红，只知道老跟着李某2俊的有一个姓杨的。2015年李某2俊在我这买了一辆猎豹越野车，到现在还欠我3万多元的车款没有付清。2015年6月2日通过杨运红的农行银行卡（卡号为62×××78）给我农行卡（尾号2510）转款30000元是李某2俊还我猎豹车的首付款。 11、2019年7月12日证人董某在公安机关的询问笔录，主要内容：我是通过朋友介绍认识李某2俊的，2012年左右李某2俊在天泰金水湾干3、4号楼工程的时候，需要资金，朋友就介绍我们认识了，我不认识杨运红，但是我听李某2俊说过他和杨运红一起干过工程，我和李某2俊之间有经济往来，李某2俊当时干天泰金水湾工程的时候需要资金向我借钱，陆陆续续借的，一般都是一笔借5万元至20万元不等，具体的笔数太多记不清了，李某2俊老是说最近紧张没有钱，到现在还有200多万元没有还，当时说好的3分利息，刚开始一直正常付着，到2014年的时候就再没有付过，2015年5月29日通过杨运红的农业银行卡（卡号62×××78）给我银行卡（尾号9872）转款67000元是李某2俊给我还的钱。 （三）被害人陈述 1、被害人何某2015年10月30日的报案材料及2015年10月30日、12月24日、2016年7月14日、7月28日，侦查人员对其所作的询问笔录，主要内容：我长期在运城从事建筑工程劳务施工事宜。2015年5月份，李某2俊、杨运红经人介绍与我相识，称他们承包了一项建筑工程，该工程是河津铝厂12号路的河津市清涧四村村民委员会新农村建设1号、2号住宅楼，并拿出和清涧村委会签订的建筑合同让我看，合同上有签字，也有清涧村委会盖的章，还说能将该工程中的劳务施工发包给我，要求我先支付定金。2015年5月15日我给杨运红转账10万元，过了十来天，也就是2015年5月29日，李某2俊以山西中展建筑工程有限公司的名义，在葡萄园李某2俊租住的地方和我签订建设工程劳务承包合同，将该工程的土建全部内容（约25000平方米）以每平方米450元的价格承包给我，由他们提供图纸、工人住宿等建设工程所需的条件进行施工。合同签订后，李某2俊、杨运红要求我支付60万元的保证金，我于当日向杨运红的银行卡上转了44万元，并给了6万元现金，随后，李某2俊向我出具了60万元的收条。然而，合同生效后，我多次打电话询问李某2俊、杨运红关于工程建设情况，二人以各种理由推脱，到最后电话关机无法联系。我前往河津所承包的工程地询问情况，才被告知李某2俊、杨运红承包给我的工程早已被当地政府责令停止，并且李某2俊和杨运红也没有与该工程的负责单位签订过任何协议，和此工程没有任何关系。至此我才意识到李某2俊、杨运红二人以假承包工程名义骗我钱。我报案后，12月份，李某2俊的舅舅归还了我15万元，后来我再找他舅舅，他舅舅就不管了。2017年7月15日我和李某2刚签订了一份协议书，还出具了一份谅解书，李某2俊和他家人一共给我退赔了60万元。 （四）被告人供述 1、被告人杨运红2015年11月6日、2016年3月3日、6月20日、10月28日、2017年2月20日在公安机关的供述，主要内容：我是2015年4月份跟着李某2俊干活的。2015年5月上旬，李澎俊叫我和他一起去运城市城建局楼下一个商店，买了一套制式的工程承包合同，一共买了八本。李澎俊在建北桥附近一间宾馆开了一间房，然后把他手下的工程师袁工叫过来，安排他填写合同。当时何某一共交了60万元的保证金，前期先给我卡上打了10万元的定金，后期又给我卡上打了44万元，还有6万元是给的现金。之所以打到我的银行卡上，是因为打钱的时候李某2俊没有拿卡。李某2俊给何某出了60万元的收条，后来李某2俊给我发了23000元工资，其余的钱我就没拿，都是李某2俊拿走了。 2019年2月15日在公安机关的供述，主要内容：我来投案自首。2015年5月上旬，李澎俊叫我一起到城建局楼下买了8份制式合同，然后到建北桥附近一个宾馆开了间房，叫袁某到宾馆填写，李某2俊和河津清涧四村实际没有签订过工程承包合同，我不清楚为什么要伪造和河津清涧四村签订的工程承包合同，何某一共交了60万元工程保证金，2015年5月15日，何某给我信用社卡上打了10万元，2019年5月29日，何某给我信用社和农行卡上一共打了44万元，同日还给了李某2俊6万元现金，因为李某2俊当时没有带卡，经过何某同意打到我的卡上，李某2俊给何某出具的收条。我把卡和密码都给了李某2俊，李某2俊自己用，我没有分钱，李某2俊给我发了2.3万元的工资。2016年7月份，我就把这些钱都退给受害人何某了。伪造的工程承包合同现在在哪儿我不清楚，应该在李某2俊那儿。假合同上的河津清涧四村公章是我和李某2俊到我一个朋友小吴的华宇广告制作部，我给小吴说刻一个章子，然后我和小吴就在门口吸烟，李某2俊在房间里看着刻章，我印象中刻的是河津清涧四村1、2号楼项目部章。李澎俊以山西中展建筑有限公司的名义和何某在盐湖区禹都大道北老客运站巷内一个小区李澎俊租的一个办公室签的合同。河津清涧四村这个项目何某没有干，当时何某联系不上李某2俊以后联系过我，我说我也联系不上李某2俊。 2019年7月15日在公安机关的供述，主要内容：我不清楚我和李澎俊伪造的河津市清涧四村新农村建设1、2号楼的承包合同在什么地方，李某2俊让何某看完以后就拿走了，何某交的60万元保证金虽然打在我农行卡、信用社卡上，但都是李某2俊在使用，除过转账以外都是李某2俊提现用了，李某2俊给我发了2.3万元的工资，我已经退给何某了。 原判认为：被告人杨运红伙同李某2俊以非法占有为目的，伪造印章，虚构建筑工程劳务发包事实，通过与被害人何某签订建设工程劳务承包合同的方式，以收取定金和工程保证金的名义骗取被害人何某60万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人杨运红与李某2俊系共同犯罪，二人在共同犯罪中均积极主动，根据杨运红、李某2俊在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，不宜区分主从犯，均系主犯。被告人杨运红案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；案发后已退赔违法所得23000元；当庭自愿认罪、悔罪；认罪认罚；具有法定从轻或者减轻、酌定从轻、从宽处罚情节，综合全案，依法对被告人杨运红从轻、从宽处罚。被告人杨运红在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，对公诉机关的量刑建议知悉并认可，根据被告人杨运红犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人杨运红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。 上诉人（原审被告人）杨运红及其辩护人的上诉及辩护意见认为，1、上诉人应属从犯，原判认定为主犯错误；2、上诉人主动投案，退赔23000元，原判已认定为自首，符合宣告缓刑的条件。请求判处缓刑。 经审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨运红伙同李某2俊以非法占有为目的，伪造虚假建筑工程承包合同与被害人何某签订建设工程劳务承包合同的方式，以承揽该劳务合同需收取定金和保证金的名义骗取被害人数额巨大款项的行为，已构成合同诈骗罪。关于其上诉及辩护人的意见，经查，其与李某2俊系共同犯罪，二人在共同犯罪中的作用均为积极作为，有在案证人证言均可证实，故其认为系从犯的意见本院不予采信。关于适宜判处缓刑的意见，经查，上诉人虽自首，认罪认罚，并退赔违法所得，但结合其犯罪性质及社会的危害程度，本院认为不宜判处缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  高吉荣 审判员  仇春娟 审判员  崔运太 二〇二〇年一月二十一日 书记员  王 博