河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终26149号上诉人（原审被告）：麻海军，男，汉族，1982年4月1日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：周喜豪，河南周运昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，河南周运昌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢俊康，男，汉族，1969年11月3日出生，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：曹松涛，男，汉族，1984年9月8日出生，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园A37座3703号。法定代表人：李光全，该总经理。委托诉讼代理人：黄帅，该公司员工。原审被告：河南领航建筑机械租赁有限公司，住所地郑州市金水区宋砦小区3号院28号楼东2单元19号。法定代表人：李振伍，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。原审被告：郑州玖智房地产开发有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区瑞达路39号。法定代表人：贾飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：马旭，该公司员工。上诉人麻海军因与被上诉人谢俊康、曹松涛、郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司），原审被告河南领航建筑机械租赁有限公司（以下简称领航公司）、郑州玖智房地产开发有限公司（以下简称玖智公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初27747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麻海军及其委托诉讼代理人周喜豪、李俊霞，被上诉人谢俊康、曹松涛，被上诉人铭建公司的委托诉讼代理人黄帅，原审被告领航公司的委托诉讼代理人徐合卫，原审被告玖智公司的委托诉讼代理人马旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麻海军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判曹松涛或铭建公司承担相关赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审缺席审理程序错误；二、原审认定事实错误，上诉人与谢俊康一起在曹松涛和铭建公司的工地上干活，上诉人并非谢俊康的雇主；三、谢俊康受伤属于工伤，一审适用侵权责任法错误。谢俊康答辩称，我是跟着麻海军干活的，有工友可以证明，与曹松涛没有关系。曹松涛答辩称，我承包了铭建公司的活转手包给麻海军了，谢俊康是他带过来的人，他给谢俊康发工资，我与谢俊康以前都不认识。铭建公司答辩称，我方将涉案工程承包给了曹松涛，曹松涛又将涉案工程的人工部分转包给了麻海军，出现人工工伤事故，根据曹松涛和麻海军的约定，应当由麻海军承担责任。领航公司答辩称，我方与本案没有任何法律关系，不应参加法律诉讼，驳回上诉人的上诉请求。玖智公司答辩称，玖智公司与谢俊康不存在直接的法律关系，我方将涉案工程合法发包给了铭建公司，在铭建公司与玖智公司签订的合同中，相关的责任承担由铭建公司承担，与玖智公司无关。谢俊康向一审法院起诉请求：1、被告麻海军赔偿原告残疾赔偿金27661.48元、误工费23021.75元、护理费4656元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费5196元、鉴定费3571元、营养费6410元、交通费940元、后期治疗费10000元，共计76456.23元（扣除已支付的10000元）；2、被告曹松涛、铭建公司、玖智公司、领航公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：玖智公司是郑州高新区葛寨棚户区改造安置房项目的开发商，与铭建公司签订有《建设工程施工合同》，将该项目的建设工程承包给铭建公司，铭建公司将其中的外墙粉刷工程分包给曹松涛，曹松涛直接转包给麻海军。铭建公司具有建筑业企业资质证书，曹松涛、麻海军均无相应建筑及施工资质。原告谢俊康是麻海军雇佣进行施工的工人。2018年3月22日，原告在涉案工地10#楼进行外墙粉刷，原告操作吊篮升至20楼后站在吊篮里刷外墙，在操作到15楼时吊篮突然坠落，同在吊篮里施工的另一名工人情急之下跳到空调板上，坠落过程中吊篮碰到了空调板而发生侧翻碰到原告的腿，导致原告受伤。原告受伤后被送往惠济区人民医院治疗，住院47天后于2018年5月8日出院，主要诊断为胫骨骨折，出院医嘱为：继续卧床，支具外固定；适当下肢关节功能锻炼；扶双拐适当下床活动，禁止左下肢负重；每月复诊，根据复诊情况决定左下肢负重时间，1年后适时酌情手术取出内固定装置。原告住院期间共产生住院费27405.66元、假肢费用3000元、拐杖费用50元。原告的上述医疗费用均系领航公司垫付，领航公司还派人对原告进行了护理并支付了生活费。麻海军另行向原告支付了10000元现金。根据原告的申请，本院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行了鉴定，该鉴定中心于2019年5月23日出具豫省直三院司鉴中心（2019）临鉴字第097号司法鉴定意见书，认定原告左下肢损伤评定为十级伤残，误工期为伤后180天，伤后90日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱），伤后90日内建议加强营养促进骨折愈合，二次手术取出内固定物费用约10000元。原告支付鉴定费及相关检查费共计3571元。庭审中，原告认可其在施工过程中佩戴有安全带和安全帽，自己不认识曹松涛，在工作之前也没有人向自己交代过相关安全措施、安全注意事项及持证上岗等事宜。另查明：1、曹松涛与领航公司签订有《电动吊篮租赁合同》，约定领航公司向曹松涛出租电动吊篮30台，用于葛寨棚户区改造项目7#、10#楼的外墙保温真石漆工程，曹松涛的吊篮操作人员必须严格按照《吊篮安全操作规程》规范作业，因操作人员违章操作造成的各种事故，曹松涛将承担全部责任，由于吊篮质量问题造成的各种事故（经相关职能部门鉴定后）由领航公司承担全部责任。2、原告的父亲谢世民出生于1943年，母亲张氏荣出生于1942年，谢世民夫妇共生育谢玉康、谢俊康二子，谢玉康出生于1965年。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告是为麻海军提供劳务的工人，虽然在高空作业中佩戴了安全带和安全帽，但作为不具备操作吊篮资质的人员在没有经过任何培训的情况下自行操作吊篮进行高空作业，对自己的安全没有尽到合理注意义务，铭建公司作为专业的建筑业企业，将涉案工程分包给没有资质的曹松涛，曹松涛又将工程转包给没有资质的麻海军，根据各方过错的实际情况，本院酌定对于原告的人身损害由麻海军承担80%的赔偿责任，曹松涛和铭建公司承担连带责任，原告自行承担20%的责任。原告因本次事故造成的各项损失如下：1、医疗费：根据领航公司提供的医疗费发票，本院对原告的医疗费（含住院费、假肢和拐杖费用）为30455.66元予以确认。2、后续治疗费：参照鉴定结论，本院对原告的后续治疗费为10000元予以确认。3、营养费：参照鉴定结论，原告的营养期为90天，按照每天50元计算，原告的营养费为4500元。4、护理费：根据鉴定结论，原告伤后需一人护理90天，住院期间领航公司已派人护理，原告又未提供出院后护理人员的身份及收入证明，本院参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元/年计算43天，原告的护理费为4656元。5、误工费：根据鉴定结论，原告的误工期为180天，原告在涉案工地从事劳务，原、被告各方均未对原告的工资标准予以说明，本院参照2018度河南省建筑业在岗职工平均工资46683元/年计算180天，原告的误工费为23022元。6、残疾赔偿金：根据鉴定结论，原告的伤情构成十级伤残，按照2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年计算，原告的残疾赔偿金为27761元（13830.74×20×0.1=27761）。7、被扶养人生活费：原告的父母均已年满75周岁，其生活费均应按照2018年度河南省农村居民人均消费性支出10392.01元/年计算5年，经计算为5196元。8、精神损害抚慰金：根据原告受伤及构成伤残的实际情况，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。8、鉴定费：根据原告提供的票据，本院对鉴定费及相关检查费为3571元予以确认。9、交通费：根据原告住院治疗的实际情况，本院酌定原告交通费为500元。综上，原告的上述各项损失共计为114661.66元，其中麻海军应承担80%的赔偿责任，即91729元，扣除领航公司垫付的30455.66元和麻海军支付的10000元，麻海军还应当再赔偿原告51273元，曹松涛和铭建公司对该51273元承担连带赔偿责任。原告要求领航公司承担赔偿责任，因本案系因原告在提供劳务过程中受害引起的纠纷，原告没有证据证明领航公司对其损害的发生存在过错；领航公司与责任主体曹松涛之间系租赁合同关系，二者之间的合同纠纷可另案解决，与本案纠纷不属于同一法律关系。故对于原告对领航公司的诉讼请求，本院不予支持。被告麻海军经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。判决：一、被告麻海军赔偿原告谢俊康医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计51273元，于本判决生效后10日内支付。二、被告曹松涛、郑州铭建建筑工程有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告谢俊康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元，减半收取856元，由原告谢俊康负担316元，被告麻海军、曹松涛、郑州铭建建筑工程有限公司共同负担540元。二审期间，麻海军提供麻海军、张强、张应甫郑州农村商业银行股份有限公司转账凭证，微信截图，铭建公司制作的农民工实名制考勤生活费发放明细表，录音证据。上述证据本院将结合其他证据和全部案情综合予以认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经审理查明，本案各方当事人关系如下：案涉郑州高新区葛寨棚户区改造安置房项目的开发商系玖智公司，其与铭建公司签订了《建设工程施工合同》，将该项目的建设工程承包给铭建公司；而铭建公司将外墙粉刷工程分包给曹松涛，曹松涛则直接将上述工程转包给麻海军。此外，已查明铭建公司具有建筑业企业资质证书，曹松涛与麻海军则均无相应建筑及施工资质，谢俊康系受麻海军雇佣进行工程施工的工人。后，谢俊康在工作过程中受伤，构成十级伤残。故此，一审法院根据上述事实认定麻海军作为雇主应当对谢俊康的各项损失承担主要赔偿责任，而铭建公司作为专业的建筑业企业，将涉案工程分包给没有资质的曹松涛，曹松涛又将工程转包给没有资质的麻海军，二者均存在违法行为，应当与麻海军一同承担连带责任，并无不当。而谢俊康明知自己并非具备操作吊篮资质的人员，在没有经过任何专业培训的情况下自行操作吊篮进行高空作业，也存在一定过错，一审法院认定其自身应当承担各项损失20%的责任，处理适当。经计算，谢俊康各项损失共计114661.66元，麻海军承担80%即91729元，扣除领航公司垫付的30455.66元和麻海军支付的10000元，麻海军还应再赔偿谢俊康51273元，曹松涛和铭建公司对该51273元承担连带赔偿责任。麻海军上诉称，一审程序错误及其不是谢俊康的雇主等，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082元，由上诉人麻海军负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年一月十五日书记员  周英豪