江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏04民终3715号 上诉人（原审原告、反诉被告）：常州红太阳药业有限公司，住所地江苏省常州市新北区滨江工业园。 法定代表人：陈建林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：章进，江苏正气浩然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珍荣，江苏正气浩然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：杭州自动化技术研究院有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区黄姑山路5-1号。 法定代表人：徐赤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓琳，浙江天富律师事务所律师。 上诉人常州红太阳药业有限公司（以下简称红太阳公司）因与被上诉人杭州自动化技术研究院有限公司（以下简称自动化公司）承揽合同纠纷一案，不服（2017）苏0411民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 红太阳公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项判决，依法改判支持上诉人一审请求，驳回被上诉人一审反诉请求。事实和理由：一、关于第4车间工程是否继续履行安装工作，《工程安装委托合同》应否解除的问题。第4间至今未履行安装完成的原因，双方说法不一致、分歧较大，是判断双方各自责任的主要因素。2015年至2017年间，双方此前均多次致函对方，红太阳公司致函要求对方继续履行安装任务，自动化公司致函要求红太阳公司安排配合安装工作，但双方各自发出函件后，自动化公司实际未进场施工是客观事实。早在2016年12月9日（2016)苏04民终2751号民事判决书中就查明“自动化公司诉称系红太阳公司原因，导致其撤场未完成工程，并未有证据予以注明，法院对此不予采信。”本案一审判决以“红太阳公司的法定代表人在此后的通话中明确表示第4车间暂时不做，故可以认定第4车间未能完工的贵任在于红太阳公司，故自动化公司要求继续履行合同的诉讼请求予以支持”。该认定是错误的。虽然红太阳公司的法定代表人在2015年7月底的通话中明确表示第4车间暂时不做，但并未提出解除合同，且红太阳公司于2015年11月16日和2015年12月18日邮寄两份律师函，均明确要求自动化公司安排队伍进场施工。直到2017年2月，红太阳公司还发函要求履行合同。鉴于该事实的情形下，一审法院仍以红太阳公司的法定代表人先前的口头意见为由认定系红太阳公司提出不再履行构成违约行为，显然是错误的。虽然自动化公司发函要求对方付款并给出安装时间和方案，但无证据表明其后续实际了安排人员进场施工，也无证据证明红太阳公司存在不配合或拒绝其进场施工的事实。因此，认定双方函件后自动化公司未实际进场施工，造成第4车间未能完成安装，更符合客观事实。如果以2015年7月底红太阳公司法定代表人电话口头意见认定合同解除、不再履行的话，自动化公司也就没必要于2017年2月再发函提出解除合同了。从双方后来的往来函件看，双方均未以2015年7月底红太阳公司法定代表人电话口头意见作为解除合同的依据。此情形下，红太阳公司诉请继续履行第4车间的安装工作，还是符合合同继续履行的条件的；且继续履行第4车间的安装工作，也并不会造成自动化公司的损失。一审法院支持红太阳公该项诉请更为合理。同时，根据双方的陈述，第4车间目前己完成大多工程，鉴于承揽合同的性质，由自动化公司继续履行，而非由不熟悉先前安装工作的第三方继续安装，显然更经济、更符合《合同法》的切实履行合同原则。综上，一审法院以红太阳公司法定代表人先前暂不安装的口头表述、视而不见其后续要求继续履行合同的书面意见，以此判断支持解除合同，是不合适的。二、关于红太阳公司主张自动化公司赔偿其因设备不能投产造成的经营损失的诉讼请求问题。第2、5、6车间，被上诉人未交付图纸和竣工资料，客观上影响了车间的投入使用，对于上诉人因此发生的损失理应给予赔偿。关于第4车间，2015年12月、2017年2月上诉人多次发函要求对方进场安装，自动化公司一直未进场。对于该期间之后造成上诉人的经济损失，责任完全在于被上诉人，其应当承担赔偿责任。三、关于被上诉人一审反诉请求。先前的生效判决己经查明并认定，在第4车间未完成、竣工图等资料未完成的情形下,就不具备付款条件，被上诉人的该项诉请不应得到支持。 被上诉人自动化公司答辩称：红太阳几千万的新药厂建造项目，是常州化工设计院设计，由红太阳员工张科学担任项目经理，监督指导管理。自动化公司只是承接其中67.4万的PLC统安装调试工作。2012年11月，红太阳公司与自动化公司签订《工程安装委托合同》，2013年7月开始安装，红太阳公司设备不到位及增补签订2014年2月23日工程安装合同（简称增补合同），2014年2月己经完成了第2、5、6三个车间的安装调试及第4车间的大部分安装工作。在整个安装调试过程中，增补合同中指定的红太阳公司项目经理张科学是现场仪表责任工程师，指导自动化公司安装调试红太阳公司从其他各方买来的各种仪表。2014年3月左右，红太阳公司的项目经理张科学突然离职，自动化公司无法第4车间现场仪表进行调试，有一部分设备也没有到。将所有能做的安装工作做完，并将第2、5、6三个车间等红太阳公司于2014年4月4日验收合格后，经过红太阳公司法定代表人陈建林的同意，自动化公司安装人员撤场。2014年5月-2014年11月间，自动化公司多次要求红太阳公司恢复安装未果。 2014年12月-2015年7月间，自动化公司三次到达红太阳公司工厂洽谈恢复安装及催讨工程款问题。红太阳公司承诺2015年3月恢复安装未果，后又承诺2015年8月恢复安装。2015年7月23日，自动化公司发“询证函”及电话陈总征询2015年8月恢复安装人员进场及催讨工程款事宜，红太阳公司陈总说项目暂时不做了，己经安装好的部分工程款先支付给被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。红太阳公司协助和指导安装调试的张科学离职无法履行协助义务，自动化公司己经催告履行，红太阳公司从2014年4月到2015月8月多次承诺继续履行而不履行，自动化公司有法定解除合同的权利。因此，红太阳公司无权利要求继续履行第4车间的安装义务，也无权要求因延期安装赔偿经营损失，要赔也是红太阳公司赔偿给自动化公司。 红太阳公司一审诉讼请求：1、自动化公司继续履行双方在2012年11月5日和2014年2月23日签订的两份《工程安装委托合同》，完成红太阳公司第4车间的PLC及仪表控制系统的安装、调试和验收工作，并向红太阳公司交付该合同项下完整的安装图纸、电控系统图纸和竣工资料；2、自动化公司赔偿红太阳公司因设备不能投产造成的经营损失（暂按设备折旧金额419112元计，根据司法鉴定意见确定）；3、本案诉讼费由自动化公司承担。 自动化公司一审反诉请求：1、解除自动化公司与红太阳公司于2012年11月5日签订的《工程安装委托合同》和2014年2月23日签订的《工程安装委托合同》；2、红太阳公司支付自动化公司未付报酬182200元，赔偿自动化公司利息损失自2015年8月1日开始起算，按未付报酬182200元为基数，按银行贷款利率6%计算，暂计算至2017年6月15日止，计20042元（要求计算至判决确定付款之日止）；3、本诉与反诉的诉讼费由红太阳公司承担。 一审法院认定事实如下：2012年11月5日，红太阳公司与自动化公司签订《工程安装委托合同》，甲方为红太阳公司，乙方为自动化公司，项目为“常州红太阳有限公司四个车间的PLC控制系统”。合同第一条约定了安装内容及工期。合同第二条约定了质量、技术管理要求，其中约定“乙方在施工安装过程中负责收集整理安装材料、仪器设备的合格证、说明书等资料，整理完成的竣工资料、竣工图纸经甲方审核验收”；“乙方必须按图施工，图纸与现场不符时，应向甲方提出，确认后方可施工”。合同第四条约定安装部分“乙方只提供安装服务，安装所需材料由甲方提供。”合同第七条约定了双方义务，其中约定“甲方向乙方提供工程项目所需的有关技术资料”。合同第八条约定价款为60万元，付款方式为：合同签订后，预付合同总额的30％（18万元）合同生效，进场后30天付合同总额的40％（24万元），安装、调试、验收合格后再付合同总额的25％(15万元)，质保金为安装完成、验收合格后12个月结清余款5%（3万元）。合同还约定，质保期为工程验收完成后一年。 2014年2月23日，双方又签订《工程安装委托合同》一份，项目内容为“常州红太阳有限公司四个车间的PLC控制系统增加部分”，在安装内容及工期一栏，竣工日期为“已完成”。合同价款约定为7.4万元，付款方式约定为“合同签订后支付合同总额的70%（5.18万元），安装调试合格运行后付合同总额的20%（1.48万元），质保金为安装完成后12个月结清余款10%（0.74万元）”，合同的其他内容与第一份合同基本一致。合同还约定，红太阳公司委派张科学为项目监理和现场仪表责任工程师。审理中，双方确认该合同系针对第2、5、6三个车间的增项所签订的，已完工，且与第4车间无关。 前述第一份合同签订后，自动化公司进场安装，完成了第2、5、6三个车间的安装工作并就第4车间进行了部分安装。2014年2月，张科学离职后，自动化公司撤场。2014年4月，双方对已完工的三个车间进行竣工验收，后该三个车间均已投入使用。双方确认红太阳公司已向自动化公司支付491800元。 2015年7月23日，自动化公司向红太阳公司邮寄征询函一份，称已完成第2、5、6三个车间，第4车间完成13/16的工作量后，红太阳公司提出暂停，此后又几次回复延期恢复安装，故要求红太阳公司书面给予具体开工时间，以便安排。 2015年7月底，自动化公司的委托代理人王晓琳与红太阳公司的法定代表人陈建林通话时，王晓琳询问何时完工，陈建林答复称没说过时间，只说过暂停安装，把剩下的工程款扣掉，支付已做的工程款。王晓琳又询问第4车间是不是不做了，陈建林回答“暂时不一定做”，让自动化公司把工程款扣掉，并开具发票，红太阳公司支付剩下的工程款。 2015年11月16日，红太阳公司向自动化公司邮寄律师函一份，载明尚有一个车间的PLC控制系统没有安装，三个车间已安装的图纸亦未交接，故要求自动化公司安排技术人员前来安装完毕并交付安装资料和图纸。 2015年12月11日，自动化公司向红太阳公司邮寄公函一份，称案涉项目已经完成三个车间，第4车间完成五分之四时，因红太阳公司单方要求停工而导致自动化公司退出工程现场。为此自动化公司要求红太阳公司支付剩余工程款并尽快给出第4车间剩余项目的安装时间和方案。 2015年12月18日，红太阳公司向自动化公司邮寄律师函，要求自动化公司在7日内安排安装队伍到达红太阳公司现场，就第4车间的设备进行安装，并在进场后15个工作日内安装完毕、组织验收，在7日内移交图纸等资料。 后自动化公司向一审法院提起诉讼，要求红太阳公司偿还工程款182200元、赔偿拖欠工程款152200元1年9个月利息16000元并承担诉讼费用。一审法院于2016年5月13日作出（2016）苏0411民初1413号民事判决，以工程未实际完工，未达到合同约定的全额付款条件为由判决驳回自动化公司的诉讼请求。自动化公司提起上诉后，常州市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）苏04民终2751号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2017年1月24日，自动化公司向红太阳公司邮寄解除合同函，称因红太阳公司协助完成承揽工作的项目经理至今未到位，无法达成新的协议完成后续承揽工作，故自动化公司有权解除合同，并要求红太阳公司支付已交付工作成果的相应报酬。 2017年2月22日，红太阳公司向自动化公司邮寄律师函，再次敦促自动化公司安排队伍进场安装，并对第2车间等设备进行维护、交付资料等。 2017年2月28日，自动化公司向红太阳公司邮寄公函，称其数次督促红太阳公司安排相应人员配合其完成第4车间安装项目，但红太阳公司均延迟未果；自动化公司要求解除合同。 审理中，自动化公司申请对第4车间已完成部分工程量进行鉴定。2019年5月24日，经法院委托，江苏国联建设工程管理有限公司作出工程造价咨询报告书，鉴定结论为，第4车间PLC及仪表控制系统已完成部分造价（不含主材）为89400.6元。 一审院认为，双方当事人签订的两份工程安装委托合同系当事人的真实意思表示，亦不违反有关法律法规的规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同全面履行各自的义务。本案中，虽无证据表明张科学离职与自动化公司撤场未完成工程之间存在必然的因果关系，但红太阳公司的法定代表人在此后的通话中明确表示第4车间暂时不做，故可以认定第4车间未能完工的责任在于红太阳公司，故对自动化公司要求解除第一份合同的反诉请求，依法予以支持；对红太阳公司要求继续履行该合同的诉讼请求，依法不予支持；对于第二份合同，双方确认自动化公司已完成安装工作，故无需解除。因红太阳公司违约，相应的损失应由其自行承担，故对其要求对经营损失进行鉴定的申请，不予准许；对其要求自动化公司赔偿经营损失的诉讼请求，亦不予支持。 关于红太阳公司诉称的安装图纸、电控系统图纸和竣工资料，因第4车间未完工，故无法也无需交付；至于其余三个车间，自动化公司应当按照合同的约定予以交付。自动化公司以合同价款未付清为由拒绝交付图纸，无合同和法律依据，对其该项意见不予采纳。 双方均对工程造价咨询报告书提出异议，但异议的理由均不充分，不足以反驳报告书的真实客观性，故依法对报告书予以采信，认定第4车间已完成部分的造价为89400.6元。 虽自动化公司未完成第4车间全部工程,但系由红太阳公司违约导致，故自动化公司已安装的部分,红太阳公司应支付相应的价款。自动化公司所主张的已完成工程量占比为13/16并无充分证据予以证明，依法不予认定。第一份合同中未约定每个车间各自的工程价款，双方在本案审理过程中对此也未提交相应的证据，故根据公平原则确定每个车间价款相等，即均为15万元，而第二份合同系针对第2、5、6三个车间的增项且已完工，故红太阳公司合计应付款项为：第2、5、6三个车间合计45万元、第二份合同的74000元、第4车间的89400.6元，合计613400.6元，扣除红太阳公司已经支付的491800元，还应支付121600.6元。 自动化公司未举证证明其损失的具体内容，故对其要求红太阳公司赔偿损失3万元的反诉请求，不予支持。至于其要求按照年利率6%计算利息损失至判决确定的付款之日止，于法有据，依法予以支持，但应从起诉之日起计算。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、自动化公司于判决发生法律效力之日起三十日内向红太阳公司交付第2车间、第5车间、第6车间的图纸和竣工资料。二、驳回红太阳公司的其他诉讼请求。三、自动化公司与红太阳公司于2012年11月5日签订的《工程安装委托合同》解除。四、红太阳公司于判决发生法律效力之日起十日内支付自动化公司121600.6元及利息（自2017年5月5日起至本判决确定的付款之日止，按年利率6%计算）。五、驳回自动化公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费7587元（该款红太阳公司已预交），由红太阳公司负担7507元，由自动化公司负担80元；反诉案件受理费2167元，司法鉴定费5000元，合计7167元（该款自动化公司已预交），由自动化公司负担2858元，由红太阳公司负担4309元，合计应由红太阳公司于判决发生法律效力之日起十日内向自动化公司支付4229元。 上诉人红太阳公司及被上诉人自动化公司在本院二审中均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审补充查明事实如下：本院审理中，征询自动化公司是否可以继续履行案涉第4车间的后期安装工程，自动化公司陈述，红太阳公司涉案的第4车间停止做的真正原因是红太阳公司要用DCS系统了，原合同约定的PCL系统无法通过验收，且前三个车间也事实上已经改成DCS系统。对此，本院要求双方约定时间到红太阳公司进行现场察看自动化公司陈述是否属实，但红太阳公司拒不配合法院现场察看，且电话中自认案涉四个车间确实已经进行DCS系统改造，不再需要一审判决第一项中的第2车间、第5车间、第6车间的图纸和竣工资料，也不需要继续履行原合同约定的第4车间后期安装工程。 本院认为：上诉人红太阳公司上诉要求自动化公司继续履行第4车间后期工程显然不能成立。虽然红太阳公司与自动化公司对履行第4车间的合同过程中谁先违约存在说法不一，且双方之间存在多次诉讼，但综合案情，本院有理由相信自动化公司的陈述具有合理性。首先，自动化公司已经完成了第4车间的绝大部分工作量，正常情况下没必要故意不履行第4车间少量安装工程；其次，红太阳公司的法定代表人确实有要求自动化公司暂停第4车间的安装工程，且红太阳公司原指定的项目经理也离职，导致自动化公司根本无法继续履行合同。因此，本院认定自动化公司不存在主动违约情形。至于双方事后多次联系反复是否继续履行第4车间后期安装工程问题，红太阳公司并未举证其与自动化公司达成新的安装合意，且本院二审中，红太阳公司也明确表示不再需要继续履行第4车间后期安装工程。由于红太阳公司没有证据证明自动化公司在履行合同中存在违约行为，红太阳公司也无权要求自动化公司赔偿其损失。一审法院认定事实基本清楚，但对红太阳公司关于第2车间、第5车间、第6车间已经进行系统改造，不再需要自动化公司交付原有图纸和竣工资料的事实未予查清，本院对此项判决予以纠正。上诉人红太阳公司上诉请求缺乏事实依据也缺乏法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下： 一、维持常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2834号民事判决第三项、第四项、第五项； 二、撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2834号民事判决第一项、第二项； 三、驳回常州红太阳药业有限公司的所有诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费7587元，由红太阳公司负担；反诉案件受理费2167元、司法鉴定费5000元，合计7167元，由自动化公司负担2858元，红太阳公司负担4309元。二审案件受理费9754元，由红太阳公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 王 佳 审判员 邹玉星 二〇二〇年一月三日 书记员 夏 煜