江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7220号上诉人（原审原告）：江苏奔腾橡胶制品有限公司，住所地丰县经济开发区北环路南。法定代表人：徐正金，该公司董事长。委托诉讼代理人：马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉峰，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董春艳，女，1983年3月20日出生，汉族，职工，住丰县。上诉人江苏奔腾橡胶制品有限公司（以下简称江苏奔腾公司）因与被上诉人董春艳工伤保险待遇纠纷一案，不服丰县人民法院（2019）苏0321民初4257、4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏奔腾公司的委托诉讼代理人马先忠到庭参加询问。被长诉人董春艳经本院传票传唤，无正当理由参加诉讼，本院依法缺席审理。上诉人江苏奔腾公司向本院提出上诉，请求：1、请求撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人原诉诉求，判决驳回被上诉人原诉求。2、被上诉人承担本案一、二审费用。事实与理由如下：1、原审对于经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金进行审理并作出判决，违反了劳动争议仲裁前置程序的法律规定，原审法院对此应不予受理。（1）在本案劳动争议仲裁阶段，上诉人与被上诉人并未解除劳动关系。该事实已经仲裁和本案一审和双方确认。仲裁裁决未支持被上诉人关于经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的仲裁请求，也是基于劳动关系未解除。（2）根据原审的判决，双方劳动关系的解除日期为2019年5月23日，即使上诉人认可该日期，但根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条和《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十七条的规定，被上诉人应是在该日期后，方可取得经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的权利主张。而该权利的行使应经劳动争议仲裁前置裁决，而不是直接起诉至法院。在仲裁程序中，被上诉人对于上述权利主张是在劳动关系未解除时的请求，仲裁裁决对该权利并未理涉也未裁决，不能视为该权利已经经过仲裁裁决前置程序，原审法院不应受理。2、原审判决认定被上诉人月工资标准错误。根据被上诉人工作的事实，被上诉人于2016年6月2日进入上诉人处工作，未经过招工程序，未经过公司统一安排岗位，更未签订劳动合同约定被上诉人的工种和工资，而是直接进入公司成型车间做操作工。2016年6月8日，被告仅仅工作了7天便发生工伤事故。上诉人在庭审中和庭审后，已经向原审法院提供了上诉人公司成型车间操作工2016年1月至6月间的同岗位员工工资标准，上诉人认为即便被上诉人一直工作下去，根据该工种性质，工资也不会超过上述标准。原告法院以上诉人未能提供被上诉人的具体工资数额而让上诉人承担不利后果，对上诉人显属不公。所以，被上诉人的月工资标准应参照上诉人的同岗位工种员工工资标准认定。3、原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金无法律和事实依据。被上诉人提出解除事实劳动关系的真实目的是要求工伤保险待遇，而并非是因为上诉人未为其办理社保和支付报酬。被上诉人2016年6月2日未经过招工程序，未经过公司统一安排岗位，更未签订劳动合同，而是直接进入公司成型车间做操作工。工作第7天时，便发生了事故。被上诉人在事故发生后到治疗终结，期间有工伤认定、劳动能力鉴定、经过两次劳动关系确认的诉讼，申请了工伤医疗待遇仲裁，但至今都未到上诉人处露面，如何为其办理社会保险，又何谈工资报酬？被上诉人在申请仲裁裁决没有得到支持其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的情形下，在原审诉讼当日向上诉人提出解除劳动关系。原审法院据此认定双方存在劳动关系存续三年并判决支持3个月的经济补偿金，属于错误判决。综上，要求撤销原判发出重审或查清诉讼后依法改判支持上诉人的原审诉求，驳回被上诉人的原诉求。被上诉人董春艳未提供答辩意见。江苏奔腾公司一审诉讼请求：1.请求法院依法认定董春艳的月工资为2373元、停工留薪期工资14238元、一次性伤残补助金30849元；2.本案诉讼费用由董春艳承担。董春艳一审诉讼请求：1.依法确认双方之间解除劳动关系；2.判令江苏奔腾公司支付董春艳双倍工资55000元、经济补偿金15000元、劳动报酬和停工留薪期工资178333元（停工留期工资60000元）、一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、医疗费43642.44元、护理费7200元、住院伙食补助费1950元、交通费5000元、营养费3420元、鉴定费821元，上述费用合计540366.44元；3.本案诉讼费用由江苏奔腾公司承担。一审法院查明，2016年6月2日，董春艳进入江苏奔腾公司处工作，从事操作工工作，2016年6月8日，董春艳在江苏奔腾公司处工作时发生事故伤害，经徐州仁慈医院诊断为：右手创伤性肘切断、开放性尺骨桡骨骨折、桡骨头脱位。第一次住院期间奔腾公司支付医疗费130000元，董春艳个人支付医疗费33112.39元。2016年8月31日，董春艳出院后将此次住院的门诊病历、出院记录、入院记录、手术记录、诊断检查报告、诊断证明、发票原件交与江苏奔腾公司的工作人员巩尊栋。2017年4月14日至4月23日，董春艳第二次入住徐州仁慈医院住院治疗9天，花费医疗费9716.05元。后董春艳向丰县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年6月19日，丰县人力资源和社会保障局做出了丰人社工认字[2018]第54号《认定工伤决定书》，认定董春艳受到的伤害为工伤。2018年12月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对董春艳的伤情做出了徐劳工鉴通[2018]第201811364号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，董春艳的伤情被鉴定为七级伤残无生活自理障碍。后董春艳向丰县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项如下：1.请求裁决解除被申请人与申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付双倍工资55000元和经济补偿金125000元；3.被申请人支付停工留薪期工资60000元；4.一次性伤残补助金65000元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性医疗补助金120000元、医疗费43642.44元、护理费7200元、伙食补助费1950元、交通费5000元、鉴定费812元、营养费3420元，合计419533.44元。2019年5月9日，丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲字[2019]第36号《仲裁裁决书》，裁决：江苏奔腾公司自裁决书生效之日起十五日内支付董春艳停工留薪期工资40000元、一次性伤残补助金65000元、医疗费33112.39元、护理费2640元、伙食补助费620元、鉴定费814元、交通费500元，共计142686.39元。江苏奔腾公司和董春艳均不服该仲裁裁决，均于2019年5月23日向法院起诉，请求法院依法判决。2019年5月23日，董春艳以江苏奔腾公司未依法与其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由向公司邮寄了《解除劳动合同告知书》，江苏奔腾公司当庭认可双方于2019年5月23日解除劳动关系。另查明，江苏奔腾公司未与董春艳签订书面劳动关系。2017年3月10日，董春艳向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与江苏奔腾公司存在劳动关系，2017年6月12日，丰县劳动争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2017]第55号《仲裁裁决书》，确认董春艳与江苏奔腾公司存在事实劳动关系。后江苏奔腾公司诉至一审法院，2017年12月25日，一审法院作出（2017）苏0321民初3622号《民事判决书》，依法驳回江苏奔腾公司要求确认其与董春艳不存在事实劳动关系的诉讼请求。2018年10月26日，徐州市中级人民法院作出终审判决，驳回江苏奔腾公司的上诉，维持一审原判。又查明，江苏奔腾公司未给董春艳缴纳工伤保险，也未在发生事故后30日内申请工伤认定。董春艳受伤后，其未再回到江苏奔腾公司处上班，在此期间，江苏奔腾公司亦未向董春艳发放工资。一审法院认为：根据《江苏省实施办法》第三十二条规定：“用人单位依照《工伤保险条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费的，未参加工伤保险或者中断缴费期间，工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《工伤保险条例》和本办法规定的项目和标准支付。”董春艳作为劳动者在江苏奔腾公司处工作期间发生工伤事故，已经被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受相应的工伤保险待遇。由于董春艳未参加工伤保险，故其工伤各项保险待遇应由江苏奔腾公司支付。关于董春艳的月平均工资，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”在庭审过程中，江苏奔腾公司主张董春艳的月平均工资不应当为5000元，但江苏奔腾公司作为用人单位未能提供证据证明董春艳的具体工资数额，应当承担举证不能的不利后果，董春艳亦未能举证证实其月平均工资为5000元，在双方均未能举证证实董春艳月平均工资的情形下，参照根据徐州市人力资源和社会保障局发布的《关于公布2017年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整方案的通知》，2016年度徐州市统筹地区职工平均工资为4769元，认定董春艳的月平均工资为4769元。关于董春艳主张的经济补偿金、劳动报酬、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否经过了仲裁前置程序。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”董春艳诉请的经济补偿金、劳动报酬、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当经劳动仲裁机构先行仲裁，未经仲裁前置人民法院不予受理。在仲裁裁决书中，董春艳已就经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金提出仲裁请求，应视为已经过仲裁前置程序，而劳动报酬这一请求并未经过仲裁前置程序，故对于董春艳关于劳动报酬的请求不予理涉。关于董春燕主张的工伤损失，一审法院做如下认定：1、双倍工资。江苏奔腾公司没有提出有关时效的抗辩，丰县仲裁委主动援引仲裁时效规定，以董春艳的双倍工资的仲裁请求超过仲裁时效为由驳回董春艳的仲裁请求。我国法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务中断。董春艳于2016年6月2日进入江苏奔腾公司工作，6月8日发生工伤事故，此后未再上班，但其直至2019年才向丰县仲裁委申请仲裁要求江苏奔腾公司支付未与其签订书面劳动合同的双倍工资，董春艳未提交证据证实仲裁时效存在中断或中止的情形，该项请求已超过一年的仲裁时效，故对于董春艳的该项诉讼请求不予支持。2.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”同时《江苏省实施办法》第二十五条第一款规定：“工伤职工停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论”，根据董春艳的伤情，并结合其七级伤残的工伤情形，酌情认定董春艳的停工留薪期间认定为8个月较为适宜，故支持董春艳的停工留薪期工资38152元（4769*8）。3.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资”。据此，江苏奔腾公司应当支付给董春艳一次性伤残补助金为61997元（4769*13）。4.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：七级12万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：七级4.5万元。在庭审中，江苏奔腾公司认可与董春艳于2019年5月23日解除劳动关系，因此，江苏奔腾公司作为用人单位应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。另外，根据《徐州市政府关于印发徐州市贯彻实施意见的通知》（徐政规［2017］2号）第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为五到十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10％执行”。故，江苏奔腾公司应支付董春艳一次性工伤医疗补助金为108000元（120000-120000*10％）、一次性伤残就业补助金40500元（45000-45000*10％）。5.医疗费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付，（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费。”经核查，被告董春艳第一次住院个人花费医疗费用33112.39元，二次住院医疗费用9716.05元由董春艳提供的住院病案、医疗费发票予以证实，该门诊收费清单下方明确记载“凭此收据到4号窗口换取发票”，因该门诊收费清单不是正式票据，无法确认医疗费用的具体数额，依照现有证据认定董春艳因本次工伤治疗自行支付的医疗费用为42828.44元。关于江苏奔腾公司辩称“董春艳所主张的医疗费中有9716元在仲裁时没有认定，应当适用前置程序”的说法。一审法院认为因董春艳在劳动仲裁时未能提交相关住院病历证明其医疗费的具体使用情况，丰县劳动仲裁委部分支持了其医疗费用，但董春艳在劳动仲裁时已经就涉案43642.44元的医疗费用进行了主张，该案的医疗费用已事先经过劳动仲裁前置程序，故江苏奔腾公司的上述辩解无事实与法律依据，不予采纳。6.住院伙食补助费。根据《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条规定：“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。”董春艳先后两次住院累计住院39天，据此认定董春艳住院期间的伙食补助费为780元（20*39）。7.交通费。董春艳诉请交通费5000元，但其提交的交通费票据无法证实其真实的交通费支出，根据董春艳的七级伤残的伤情及其住院期间必要往来交通所需的实际情况，酌情认定交通费为1000元。8.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”董春艳在住院期间由其亲属护理，故确认董春艳主张的护理费用为3120元（80*39）9.营养费：按照36元/天计算39天，该项费用为1404元。10.鉴定费：根据《江苏省实施办法》第二十一条规定：“劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。”依据董春艳提交的发票，认定董春艳因工伤支付鉴定费为814元。11.经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，董春艳于2016年6月2日入职，2019年5月23日双方解除劳动关系，在劳动关系存续期间江苏奔腾公司未依法为董春艳缴纳社会保险，江苏奔腾公司应依法支付董春艳3个月的经济补偿金14037元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《江苏省实施办法》第二十一条、第二十五条第一款、第三十二条、《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》第五条、《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，判决：（一）、确认江苏奔腾橡胶制品有限公司与董春艳于2019年5月23日解除劳动关系；（二）、原告江苏奔腾橡胶制品有限公司于判决生效后十日内赔偿给董春艳经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费合计312632.44元；三、驳回江苏奔腾橡胶制品有限公司的诉讼请求；四、驳回董春艳的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，江苏奔腾公司以原审违反劳动争议仲裁前置程序、认定董春艳月工资标准错误、认定经济补偿金无法律和事实依据等三项事由提出上诉，本院评判如下：（一）关于原审对于经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金进行审理并作出判决，是否违反劳动争议仲裁前置程序问题。经审查，董春艳在劳动争议仲裁阶段已经就该三项损失提出了仲裁申请，仲裁委基于双方劳动关系未解除而未予支持。2019年5月23日，董春燕向江苏奔腾公司邮寄了解除劳动合同告知书，奔腾公司当庭认可2019年5月23日双方劳动关系解除。在此基础上，一审法院对双方劳动关系解除予以确认，并判决支持奔腾公司向董春艳支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并无不当。（二）关于原审认定被上诉人月工资标准是否错误问题。由于董春艳在奔腾公司工作仅7日发生本案事故，双方未签订劳动合同，亦未实际发放工资，双方均不能证明约定的月工资数额，依照《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，一审法院参照当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算，并无不当。(三)关于原审判决江苏奔腾公司支付董春艳经济补偿金是否具有法律和事实问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”本案中，董春艳入职奔腾公司不足一个月便发生工伤，而此时奔腾公司尚无与其签订劳动合同和申请办理社会保险登记的法定义务，亦不存在拖欠劳动报酬的主观故意，故董春艳以此为由要求奔腾公司支付经济补偿金，应不予支持，而一审判决予以支持，确有错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人江苏奔腾公司的关于经济补偿金的上诉请求成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、维持丰县人民法院（2019）苏0321民初4257、4267号民事判决第一、三、四项，即：“一、确认江苏奔腾橡胶制品有限公司与董春艳于2019年5月23日解除劳动关系；三、驳回江苏奔腾橡胶制品有限公司的诉讼请求；四、驳回董春艳的其他诉讼请求。”二、将丰县人民法院（2019）苏0321民初4257、4267号民事判决第二项即“原告江苏奔腾橡胶制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿给董春艳经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费合计312632.44元；”变更为：“原告江苏奔腾橡胶制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿给董春艳停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费合计298595.44元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费15元，均由江苏奔腾橡胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 蕾审判员  李 琳二〇二〇年一月七日书记员  倪 蒙