山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁03行终328号 上诉人（原审原告）张镇镇，女，1987年4月26日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托代理人韦福田，山东言博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市张店区市场监督管理局，统一社会信用代码11370303MB286227X7。住所地:淄博市张店区西五路十七中北街6号。 法定代表人刘华，局长。 委托代理人马洪庆，山东法盾律师事务所律师。 上诉人张镇镇因诉被上诉人淄博市张店区食品药品监督管理局行政处罚一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年04月20日，原××张店区食品药品监督管理局执法人员与山东博锐检验检测有限公司（第三方检验检测机构）工作人员对赵灿荣（张店常居饭店经营者）采购的食品原料“中华鲟”进行抽样检测。2018年05月31日做出《检测报告》（报告编号：BR1812ZB04117），检验结论为：不合格。经调查，与抽检样品同一批次的食品原料“中华鲟”是赵灿荣（张店常居饭店经营者）2018年4月20日从淄博市张店区海盛水产品市场内，招牌名称为“张店龙达水产”的店铺处购进，并提供相关证据材料。2018年6月7日，被告执法人员“张店龙达水产”店铺经营场所进行执法检查，原告现场承认2018年4月20日作为抽检样品的中华鲟是原告出售给张店常居饭店的，与抽检样品同一批次的中华鲟是从一个叫赵亮的中华鲟养殖户那里购进的，能提供赵亮的《营业执照》，但不能提供经营者赵亮的有效身份证复印件、购买凭证、进货查验记录、与抽检样品同一批次的中华鲟的产地合格证明文件等材料。执法人员在原告经营场所未发现有“中华鲟”活鱼出售，经询问，原告称与抽检样品同一批次的“中华鲟鱼”已出售完毕，没有库存。在立案审批过程中，发现原告还有同样的违法行为发生，经进一步调查，发现原告在2018年5月9日原××张店区食品药品监督管理局组织的监督抽检中，其销售的中华鲟活鱼兽药恩诺沙星（以恩诺沙星与环丙沙星之和计）残留含量超过食品安全标准限量，于2018年6月15日向原告提交《检验结果确认回执》，原告明确对《检测报告》（编号：BR1812ZD05034）检验结果无异议。经初步审查，原告涉嫌违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条的规定，原××张店区食品药品监督管理局遂于2018年6月26日经领导批准后立案调查。经进一步调查，原××张店区食品药品监督管理局执法人员查实《检测报告》（报告编号：BR1812ZD05034）所涉及的不合格中华鲟共40斤，购进单价为14元/斤,购进总价为560元，是原告从淄博旺水渔业发展有限公司处购进，购进时索取了供货商的营业执照、产地证明、进货单据，并于2018年6月19日提供了中华鲟的检验报告。原告在2018年6月19日的询问调查笔录中称涉案的不合格中华鲟已销售完毕，全部销售给散客，售价为14.5元/斤，总售价为580元。2018年6月27日，案件承办人员再次对原告进行了询问调查，原告称与出售给赵灿荣（张店常居饭店经营者）“中华鲟”同一批次的“中华鲟”是2018年4月20日是从一个叫赵亮的中华鲟养殖户处购进的，当时以14元/斤的价格共购进30斤，以15.5元/斤的价格出售，已销售完毕，没有库存，货值共计465元。能提供赵亮的《营业执照》（博山鲁中鲟鱼养殖场），不能提供经营者赵亮的有效身份证复印件、购买凭证、进货查验记录、与抽检样品同一批次的中华鲟的产地合格证明文件等材料。2018年8月10日，办案人员向淄博市博山区食品药品监督管理局发函（（张）食药监协查函〔2018〕GY004号），请其协助调查本案中华鲟供货者赵亮相关合法经营资质是否属实、赵亮2018年4月20日是否向原告销售过中华鲟等事宜。2018年8月27日，收到淄博市博山区食品药品监督管理局的回函（（博）食药监函〔2018〕11001号），经调查，中华鲟供货商赵亮为原告提供的《营业执照》（博山鲁中鲟鱼养殖场）为虚假，赵亮未取得《营业执照》，没有建立中华鲟鱼销售台账。同时证实赵亮曾向原告销售过中华鲟鱼，但供货具体时间记不清。因原告无法提供直接证据证明涉案不合格“中华鲟”是从赵亮处购进的，也无法证明赵亮销售给原告的中华鲟鱼是与《检测报告》（报告编号：BR1812ZB04117）不合格中华鲟鱼为同一批次的，致使不合格食用农产品“中华鲟”无法进行追溯。原告至案发时未收到消费者因食用销售不合格中华鲟而出现身体不适的情况。经计算，涉案“中华鲟”货值金额共计1045元，原告违法所得65元。2018年9月7日，原××张店区食品药品监督管理局向原告送达了《行政处罚事先告知书》（张）食药监食罚告〔2018〕GY012号、《听证告知书》（张）食药监食听告〔2018〕GY012号，原告于2018年9月12日、9月17日两次向被告提交书面声明，表示因本人原因放弃听证。原告于2018年9月12日到原××张店区食品药品监督管理局处进行陈述申辩，并提交了新的证据材料。原告的陈述申辩的主要理由为：1.认为经营规模比较小、涉案货值较少。经营面积也就10来个平方，也就比一个摊位大不了多少，两次违法行为涉案货值金额共计1045元，违法所得为65元，目前生意也难做，经营困难，这一罚款金额与违法行为对应的情节与危害后果不符。2.危害后果轻微，至今没有接到因食用其出售的中华鲟鱼发生问题的信息。3.原告积极配合调查取证工作，主动减轻违法行为的危害后果。2018年5月9日在原告经营场所监督抽检中华鲟鱼不合格的《检测报告》送达后，原告就及时向原××张店区食品药品监督管理局提供了供货商的相关证据材料，并于2018年6月15日在其经营场所醒目位置张贴了中华鲟召回公告，同时在2018年6月1日也张贴了2018年4月20日赵灿荣（张店常居饭店经营者）从其处购买的不合格中华鲟产品召回公告。4.家庭经济比较困难，两个孩子上学，婆婆去年查出患有宫颈癌，已经是中晚期，治疗费用已经花费了20多万；公公身体也不好，患有高血压、糖尿病、冠心病；丈夫在外给人打工，从事体力劳动；家里所有的开支全由被告经营这个小店支撑。5.在经历这些事情后，已经认识到经营不合格食品对人体的危害，在现有的经营过程中，积极履行经营者的义务，避免销售问题食品的发生。6.认为不能提供法定应建立或保存的购进、生产、销售记录或检验报告、资质证明等资料，但这并不是造成问题食品不可追溯的根本原因，不可追溯是因为食用农产品的销售特点造成的，所有购进的中华鲟活鱼都掺杂在一块，因没法为每条鱼做记号，所以也不能分辨卖出去的中华鲟活鱼是由谁家购进的。原告最后陈述，希望在进行处罚时能综合考虑原告的具体情况及承受能力，给予教育为主，惩罚为辅的行政处罚。为了充分保障当事人的权益，原××张店区食品药品监督管理局进行了如下核实：1.2018年6月19日、2018年6月27日分别向原告制作了两次询问调查笔录，被告2次共购进不合格中华鲟活鱼70斤，涉案货值金额共计1045元，违法所得为65元，故原告第一条申辩理由予以采信；2.根据调查询问笔录及赵灿荣案的办理，至今没有接到因食用其出售的中华鲟鱼发生问题的信息，危害后果轻微。故原告第二条申辩理由予以采信；3.原告在2018年5月9日的监督抽检中华鲟鱼不合格的《检测报告》送达后，并分别于2018年6月1日、2018年6月15日对不合格中华鲟鱼进行召回，有主动减轻违法行为危害后果的行为，提供了2018年8月12日对赵灿荣购买自己出售的不合格中华鲟活鱼遭到处罚赔付赵灿荣（张店常居饭店经营者）5000元的证据。故原告的第三条申辩理由予以采信；4.原告提供了山东大学齐鲁医院住院病案首页复印件，证明其因婆婆张玉玲患宫颈癌导致经济困难的事实。故原告第四条申辩理由予以采信；5.原××张店区食品药品监督管理局于2018年6月8日、2018年6月27日分别向原告制作了两次责令改正复查笔录，原告违法行为已改正。故原告第五条申辩理由予以采信；6.原××张店区食品药品监督管理局于2018年8月10日向淄博市博山区食品药品监督管理局发函请求协助调查的回函、对淄博旺水渔业发展有限公司负责往海盛水产品市场送货人员李乾制作的询问调查笔录、2018年9月17日向淄博旺水渔业发展有限公司法人赵明良电话求证李乾和王木刚确实是该公司员工，负责为海盛水产品市场送中华鲟活鱼。原告所认为不可追溯是因为从两家中华鲟活鱼供货商处购进的中华鲟活鱼掺杂在一起销售，是食用农产品的销售特点造成的理由成立，故第六条申辩理由予以采信。原××张店区食品药品监督管理局认为，原告的上述行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条规定:禁止销售下列食用农产品：。（二）“致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的。；”构成销售兽药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品的行为。对原告的陈述申辩内容及提供的新的证据材料进行复核，并予以采信，鉴于原告的涉案货值金额较小、社会危害轻微、能够积极配合调查取证、有主动消除危害后果的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法之规定”；根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条：“有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”、第十一条“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：（二）涉案产品货值金额较小，社会危害轻微、（四）违法所得数额较小，社会危害轻微、（八）积极配合调查取证，如实提供相关证据材料。”的规定；参照《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）》（试行）的规定编码5：食品经营者符合《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条、第十一条规定情形的，处5万元以上7万元以下罚款的规定。按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第二款规定：违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：。（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；。”。被告对原告按照从轻给予处罚，作出如下行政处罚：1、没收违法所得陆拾伍元（65.00元）2、罚款伍万元（50000元）。上述罚没款合计伍万零陆拾伍元（50065元）。被告于2018年9月25日向原告送达上述处罚决定书，2019年2月1日向原告送达（张）食药监食加罚[2018]GY0012号《加处罚款告知书》，2019年3月8日向送达（张）市监食药罚催[2019]GY0012号《履行行政处罚决定催告书》。原告不服，因此诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行驶其职权的行政机关是被告。”因淄博市张店区食品药品监督管理局的职责经整合后由淄博市张店区市场监督管理局行使，故淄博市张店区市场监督管理局为本案适格被告。本案争议的焦点为处罚幅度是否适当。法院认为，在处罚过程中，原××张店区食品药品监督管理局已经充分听取和采信了原告的申辩和陈述理由，并且已经在《中华人民共和国食品安全法》所规定的幅度内，按照最低限进行了裁量。至于原告认为其他相同违法行为人受处罚轻、处罚有失公平，因其他案件与本案所涉案情不同，并不能简单类比，因此其主张证据不充分，法院不予采信。综上，被告所作行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原告诉请要求撤销该行政行为缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张镇镇的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告张镇镇负担。 宣判后，原审原告张镇镇不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。上诉理由：上诉人认为被上诉人作出的（张）食药监食罚[2018]GY012行政处罚决定书违反行政处罚的相关原则，适用法律错误，处罚不当。原审法院予以维持明显不当，应予撤销；而且原审法院判决认定事实错误，导致适用法律错误，应当依法改判。一、原审法院认定事实错误。上诉人销售的中华鲟可以追溯，应依法减轻处罚。被上诉人对于同类经营主体的同一类违法行为所作出的行政处罚的法律依据不同，存在执法尺度不一的行为，且违反了过罚相当的原则。本案中上诉人张镇镇因相同的违法行为受到了极重的行政处罚，被上诉人的行政行为对上诉人而言显失公平。对上诉人所作出行政处罚决定的罚款数额过高，违背了行政处罚法中的比例原则、处罚和教育相结合的原则。同时，也违反公正、公开的行政处罚原则。二、原审法院适用法律错误。因被上诉人行政处罚决定违反了行政处罚的相关原则，适用法律、法规错误，处罚明显不当。原审法院应当适用《行政诉讼法》第七十条的规定，应判决撤销或者部分撤销，并判决被上诉人重新作出行政行为。请二审法院依法公正审理，撤销一审判决，并依法改判。 被上诉人淄博市张店区市场监督管理局辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、被上诉人所作出的（张）食药监食罚[2018]GY012号行政处罚决定认为定上诉人违法事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、处罚适当，程序合法。上诉人诉称“被诉行政处罚决定严重失当”是错误的，不成立。为了充分保障当事权益，被上诉人对上诉人的陈述申辩内容及提供的新的证据材料进行复核，并予以采信。被上诉人已经在法律规定的罚款处罚幅度内予以最低处罚。三、被上诉人不存在执法不公、标准不一的情况。被上诉人在执法过程中，办理每一件行政处罚案件，作出的行政处罚决定均依据不同的法律关系、法律事实进行公平、公正依法处罚。四、上诉人的违法行为，破坏社会主义市场经济秩序，危害了公民的人身健康。食品安全问题，直接关系人的生命健康，如果不严格执法，是被上诉人的失职。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人二审未提交新的证据。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（二）项之规定，禁止销售致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食用农产品。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定，生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案被上诉人淄博市张店区市场监督管理局提交的检验报告、询问笔录等证据，可以证明上诉人张镇镇销售的“中华鲟活鱼”兽药残留物质含量超过了食品安全标准限量，货值金额共计1045元，违法所得65元，被上诉人对该事实认定清楚，证据充分。根据《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条以及第十一条之规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻处罚。从轻处罚应当考虑下列因素：涉案产品货值金额较小，社会危害轻微；违法所得数额较小，社会危害轻微；积极配合调查取证，如实提供相关证据材料等。本案涉案产品货币金额较小，违法所得数额较小，且上诉人张镇镇能够积极配合调查取证，主动消除危害后果，符合应当从轻的情形。被上诉人淄博市张店区市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，作出没收违法所得六十五元并处罚款五万元的从轻处罚决定，该处罚与本案违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，适用法律正确。此外，被上诉人立案后，依法履行了调查询问、告知权利、听取陈述申辩、作出决定以及送达等程序，符合法律规定。上诉人张镇镇主张被上诉人存在同案不同罚的明显不当情形，但上诉人提供的其它案件中违法主体性质、违法情节等与本案有所不同，适用法律依据亦有不同，对本案不具有参照性，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决驳回张镇镇诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人张镇镇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 荣明潇 审 判 员 陈 磊 二〇二〇年一月二十日 法官助理 吴 昊 书 记 员 冯 媛