新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵06民终7号     上诉人（原审被告）：新疆北新岩土工程勘察设计有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号。   法定代表人：陈荣凯，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高萍，新疆老君庙法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：赵鹏飞，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：中建西部建设股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区泰山路268号。   法定代表人：吴文贵，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高小军，新疆久印铭正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄晓英，新疆渠成律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆中科大德房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路223号康源财富综合楼17层2室。   法定代表人：李发林，该公司总经理。   上诉人新疆北新岩土工程勘察设计有限公司（以下简称北新岩土公司）因与被上诉人中建西部建设股份有限公司（以下简称中建西部公司）、新疆中科大德房地产开发有限公司（以下简称中科大德公司）买卖合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初910号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北新岩土公司的委托诉讼代理人高萍、赵鹏飞，被上诉人中建西部公司的委托诉讼代理人高小军、黄晓英到庭参加诉讼。被上诉人中科大德公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   北新岩土公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人中建西部公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审在认定事实方面存在明显错误。一审法院在通过司法鉴定确认中建西部公司提供的《三方补充协议》中上诉人公章系伪造的情况下，以该枚印章在其他有效文件上也使用过为由，判决上诉人承担全部责任属于枉法裁判。一审庭审中，中建西部公司用于证明其主张的证据中，当事人均是中建西部公司和中科大德公司，与上诉人无关，只有《三方补充协议》涉及上诉人，上诉人对其三性均不认可，为此上诉人申请对《三方补充协议》中上诉人公章真伪进行鉴定，经鉴定与上诉人备案的公章不是同一枚印章，但一审法院却认定在其他上诉人认可的文书上使用过，因此认定《三方补充协议》合法有效，并据此判决上诉人承担全部责任，免除中科大德公司责任。这样的判决不知法律和事实依据何在。上诉人认可另一案件材料中上诉人印章是真实的，而本案《三方补充协议》中上诉人印章是伪造的，且通过鉴定已经证实，但一审法官却置若罔闻，不知其用意何在。上诉人是与新疆金鑫双安钢材贸易有限公司（以下简称金鑫双安公司）签订的《施工协议书》，约定由金鑫双安公司指定混凝土供应商，货款由金鑫双安公司代付。两被上诉人签订买卖合同，并进行结算，与上诉人无关。二、一审法院在审理中程序严重违法。1.庭审中，主审法官偏向性明显，多次帮助中建西部公司解释证据。庭审结束就要判上诉人承担责任，态度恶劣。2.对于中建西部公司提交的加盖了上诉人印章的另一案件材料，上诉人对印章的真实性是认可的，但对《三方补充协议》中上诉人的印章，确定是伪造的，且通过鉴定已得到证实，因此上诉人认为自己的举证责任已经完成，无需再对以上两份文书中印章是否为同一枚印章申请鉴定，庭审中未提出申请。但庭审刚结束，法官却向上诉人代理人表明：你没有申请鉴定，会造成对你方不利的判决。上诉人代理人立即表示申请鉴定。法官当即表示不同意，并说没有释明的义务。法官的行为严重违法，损害了上诉人的合法权益。三、本案中，与中建西部公司发生买卖合同关系和履行合同的相对方只有中科大德公司一方，上诉人不是合同相对方，不应承担法律责任。上诉人没有与被上诉人签订过任何协议，整个买卖关系从签订到履行均是被上诉人双方完成的，中建西部公司从未向上诉人主张过相关权利。中建西部公司之所以将上诉人拉入本案中，就是因为中科大德公司实际上是皮包公司，其为了利益冒险与中科大德公司建立买卖关系。如今中科大德公司人走楼空，中建西部公司无法实现其债权，妄图通过伪造证据将债务强加于上诉人身上，侵害了上诉人合法权益。一审法院对利息也全部支持，却未做任何合理解释，明显裁判不公。   中建西部公司辩称，上诉人在一审庭审中明确表示对2014年《补充协议一、二》中加盖的上诉人印章认可，而2015年的《三方补充协议》与2014年《补充协议一、二》中上诉人印章是否为同一枚印章上诉人未申请鉴定，庭审结束后，审判长告知不申请鉴定的不利后果，上诉人代理人要求鉴定，未获准许，一审程序并未违法。一审判决认定的事实没有错误，上诉人应当承担责任。请求驳回上诉，维持原判。   中科大德公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   中建西部公司向一审法院起诉请求：1.判令北新岩土公司、中科大德公司支付货款2 520 960元；2.判令北新岩土公司、中科大德公司支付逾期付款违约金490 074.62元（自2015年12月1日起至2017年3月31日共486天，2 520 960元×0.0004×486天=490 074.62元，并请求按上述违约金计算标准承担自2017年3月31日次日起至实际付清之日的违约金），以上合计：3 011 034.62元；3.本案诉讼费、邮寄送达费由北新岩土公司、中科大德公司承担。   一审法院认定事实：2015年10月5日，中建西部公司五家渠分公司与中科大德公司签订“预拌混凝土购销合同”，由中建西部公司五家渠分公司作为供方向需方中科大德公司五家渠碧水戎城F1-a地块5＃、7＃、8＃、9＃楼及地下车库素混凝土桩＋换填垫层复合地基处理工程供应混凝土。单价每立方米360元，预计数量10 000立方米……。合同签订后, 中建西部公司按约履行了供货义务。2016年1月15日，中建西部公司五家渠分公司与中科大德公司核算，中建西部公司五家渠分公司自2015年9月21日至11月9日期间，向中科大德公司共计供货价值2 520 960元，含税金额为2 820 960元。中科大德公司对欠中建西部公司五家渠分公司货款2 520 960元予以确认。   案件审理中，中建西部公司向一审法院提交甲方（买方）：北新岩土公司；乙方（卖方）：中建西部公司五家渠分公司；丙方（担保付款方）：中科大德公司的《补充协议（一）》一份，协议载明：乙丙双方于2015年10月5日订立《混凝土购销合同》，约定乙向甲方承建的五家渠碧水戎城F1-a地块5＃、7＃、8＃、9＃楼及地下车库素混凝土桩＋换填垫层复合地基处理工程供应混凝土。甲方为施工方，乙方为供应方，丙方为建设（担保付款）方，丙方须支付乙方供应甲方的全部混凝土货款。现因情势变更和实际需要，三方就单价及付款方式等调整协议如下：一、C30一级配加TB-CSA防腐型抗裂防水剂砂浆标号每立方米单价360元，预计方量10 000立方。二、此单价为入模价，即泵送、非泵送统一价，特殊要求的外剂如早强剂、膨胀剂、防冻剂等费用另计。三、付款方式：1、甲乙双方按月对帐、挂帐，丙方凭甲乙双方对帐结算单据付款，丙方在2015年11月30日前支付该项目所发生全部混凝土款的80%，并在2016年5月30日前付清该项目所发生的全部混凝土货款。付款以货币为主；2、若因丙方的原因不能代为支付砼款，则所发生的砼款由甲方支付；3、如因甲方或丙方原因造成此项目停工，丙方应在停工之日起10日内付清所发生的全部混凝土货款；4、若丙方未按此合同约定付款，则除支付原合同违约金外，则再另外支付500 000元赔偿金给乙方；5、以上所有适用于丙方的违约条款同时也适用于甲方。四、结算：结算数量以甲乙双方签票的实际数量为准；甲方现场人员将已签收的发货票丢失，甲方不得以此拒绝结算，应以乙方持有的甲方签收票据为依据结算。五、乙方指定专人进行月末结算，材料结算人为李发明，若甲方变更材料结算人应及时向乙方出示授权委托书。……十一、本协议与《混凝土购销合同》及《补充协议》相冲突之条款以本协议为准。该协议分别加盖北新岩土公司合同专用章[编号:（1）6501030058064]、中科大德公司印章、李发明签名及中建西部公司五家渠分公司印章及项目负责人杜冲签名，落款日期为2015年10月6日。案件审理中,北新岩土公司认为,北新岩土公司与中建西部公司五家渠分公司及中科大德公司从未签订“补充协议（一）”，补充协议中加盖的编号:（1）“6501030058064合同专用章”系伪造与北新岩土公司备案编号:（1）“6501030058064合同专用章”不属同一枚印章，要求对两枚印章的真伪申请鉴定。一审法院受理北新岩土公司鉴定申请后，主持双方摇号，双方选定新疆恒正司法鉴定中心对案涉印章进行鉴定。2017年11月5日，一审法院委托该鉴定中心对案涉印章进行鉴定，该鉴定中心接受委托后，于2018年5月17日出具新疆恒司鉴[2017]文痕鉴字第443号意见书，鉴定意见为：落款日期“二0一五年十月六日”的《补充协议（一）》上落款甲方（章）处留有的“新疆北新岩土岩土工程勘察设计有限公司合同专用章”印文与提交比较的同名样本印文不是同一印章盖印。北新岩土公司支付鉴定费17 800元。鉴定意见书送达双方后，均未表示异议。   另查明，2015年9月1日，在北新岩土公司诉新疆青辰房地产开发有限公司（以下简称青辰公司）建设工程施工合同案中 [案号：（2015）兵六民一初字第031号]，北新岩土公司曾向第六师中级人民法院提交一份2014年8月3日与中建西部公司五家渠分公司、青辰公司的《补充协议（一）》，该协议加盖了编号：（1）“6501030058064合同专用章”。 中建西部公司认为，该枚印章与本案涉协议加盖的编号：（1）“6501030058064合同专用章”为同一枚印章。北新岩土公司认可向第六师中级人民法院提交的编号：（1）“6501030058064合同专用章”的效力，但否定该枚印章与本案案涉的编号：（1）“6501030058064合同专用章”系同一枚印章。庭审中北新岩土公司未就两枚印章是否为同一枚提请鉴定。   一审法院认定上述事实的证据有中建西部公司提交的预拌混凝土购销合同、结算单、三方补充协议、往来帐项询证函、授权委托书、承诺书、发票、鉴定意见书、鉴定费发票、2014年8月3日的补充协议（一）、抵帐协议、（2015）兵六民一初字第031号民事解书及当事人陈述。   一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据中建西部公司提供的证据，能够确认中建西部公司与中科大德公司签订《混凝土购销合同》的事实，亦能够证实中建西部公司与北新岩土公司、中科大德公司就购销合同的履行及付款主体、付款方式、违约责任等进行了明确约定。同时根据中科大德公司给中建西部公司出具的往来帐项询证函、授权委托书、承诺书能够确认，中科大德公司未按协议约定向中建西部公司支付混凝土款为2 520 960元，故中建西部公司依据《补充协议（一）》，要求北新岩土公司给付货款2 520 960元的诉求，符合法律规定，予以支持；因中科大德公司逾期向中建西部公司支付货款，构成违约，按照协议约定，北新岩土公司应当对中科大德公司的违约行为，承担相应的民事责任，故中建西部公司要求北新岩土公司支付逾期付款违约损失490 074.62元（计算方式：2 520 960元×0.0004×486天，自2015年12月1日起至2017年3月31日止），符合法律规定，予以支持。对于中建西部公司要求中科大德公司对上述债务承担给付责任的诉求，因《补充协议（一）》第三条第二项已明确约定“若因丙方的原因不能代为支付砼款，则所发生的砼款由甲方支付”，故对中建西部公司要求中科大德公司承担给付货款及承担逾期付款违约金的诉求，不予支持。北新岩土公司辩称，与中建西部公司不存在买卖关系，亦未签订三方补充协议，不应承担给付责任的辩解意见，与查明的事实相悖，不予采信。中科大德公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第二条之规定,判决:一、被告新疆北新岩土工程勘察设计有限公司于本判决生效后五日内给付原告中建西部建设股份有限公司货款2 520 960元；二、被告新疆北新岩土工程勘察设计有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告中建西部建设股份有限公司逾期付款违约损失490 074.62元（违约金计算至2017年3月31日，之后的违约损失以2 520 960元为计算基数，按利率日万分四计算至付清时止）；三、驳回原告中建西部建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30 888元，公告费520元，邮寄送达费177.6元，鉴定费17 800元，共计49 385.6元，由新疆北新岩土岩土工程勘察设计有限公司负担。   二审中，上诉人北新岩土公司提交了其与金鑫双安公司（甲方）2015年4月23日签订的《五家渠“碧水戎城”一期建设项目地基处理施工协议书》，用以证明涉案工程确实是上诉人承建的；混凝土属于甲供，由甲方指定的供应商提供；混凝土款由甲方代付，两被上诉人之间的混凝土买卖合同与上诉人无任何关系。被上诉人中建西部公司对该协议的三性均不认可。本院认为，因上诉人认可混凝土是中建西部公司供应的，而中建西部公司供应混凝土是基于其与中科大德公司的混凝土购销合同，上诉人不能证实金鑫双安公司与中科大德公司及中建西部公司之间的关系，故该协议与本案缺乏关联性，不予认定。被上诉人中建西部公司提交了2份《中国建设银行网上银行电子回单》及2份交款单位为北新岩土公司的《收据》，用以证实北新岩土公司已向中建西部公司支付货款300 000元。北新岩土公司对上述证据不认可。本院认为，银行电子回单载明的付款人均为自然人，不能证实是北新岩土公司支付的混凝土款，但结合《往来账项询证函》的内容，可以认定中建西部公司收到了300 000元，故对上述证据予以认定。   本院审理查明，中建西部公司五家渠分公司与中科大德公司2015年10月5日签订的《混凝土购销合同》第十一条约定：如需方未按合同约定履行支付义务的，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按该项目所发生全部混凝土货款的万分之九支付。2015年10月27日，中科大德公司给中建西部公司五家渠分公司出具《承诺书》，内容为：我公司和贵公司2015年10月5日签订的混凝土购销合同及补充协议，约定北新岩土公司承建的五家渠碧水戎城F1-a地块5＃、7＃、8＃、9＃楼及地下车库素混凝土桩＋换填垫层复合地基处理工程由贵公司供应混凝土，并由我公司支付该项目发生的混凝土货款。2015年10月22日，我公司支付给贵公司500 000元履约保证金。其中我公司与贵公司签订混凝土购销合同及补充协议约定：我公司在2015年11月30日前支付上述项目所发生全部混凝土货款的80%,并在2016年5月30日前付清该项目所发生的全部混凝土货款。现我公司郑重承诺:若我公司未按上述合同约定的付款条件支付商砼款，则2015年10月22日我公司支付给贵公司的500 000元履约保证金则只作为赔偿金，即不冲减所欠贵公司的混凝土款，不计入该项目回款。2015年10月26日、28日，案外人任冲、徐桂玲以银行转账的方式给中建西部公司五家渠分公司分别付款250 000元、50 000元。2016年1月15日，中建西部公司五家渠分公司给中科大德公司发出《往来账项询证函》，载明：截止2015年12月31日，销售给中科大德公司货款2 820 960元，中科大德公司欠货款2 520 960元。中科大德公司在该询证函上盖章认可。   本院审理过程中，北新岩土公司申请调阅本院（2015）兵六民一初字第031号案卷〔原告北新岩土公司诉被告青辰公司建设工程施工合同纠纷〕，经查阅，该案卷中并无中建西部公司在本案一审时提交的北新岩土公司与中建西部公司及青辰公司2014年8月3日签订的《补充协议（一）》及北新岩土公司与中建西部公司2014年8月21日签订的《补充协议（二）》。中建西部公司称这两份协议原件就在其手中，一审其没有说过（2015）兵六民一初字第031号案件中有这两份协议，只是说该案调解协议中提到的案款不包含北新岩土公司转让给青辰公司的所欠中建西部公司及方正公司的债务，而转让的款项就是这两份协议涉及的混凝土款。中建西部公司同时申请对2014年8月3日的《补充协议（一）》及2014年8月21日的《补充协议（二）》中加盖的北新岩土公司合同专用章与2015年10月6日《补充协议（一）》中加盖的北新岩土公司合同专用章是否为同一枚印章进行鉴定。北新岩土公司不同意鉴定，称不认可这两份协议，也从未签订过这两份协议，北新岩土公司一审代理人混淆了补充协议与债权转让协议的概念。本院为此委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定，经该中心鉴定，结论为：2014年8月3日的《补充协议（一）》及2014年8月21日的《补充协议（二）》中加盖的北新岩土公司合同专用章印文与2015年10月6日《补充协议（一）》中加盖的北新岩土公司合同专用章印文为同一枚印章所盖。   一审法院查明的其他事实（不包括另查明的事实）有相应证据佐证，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点：一、2014年8月3日的《补充协议（一）》及2014年8月21日的《补充协议（二）》中北新岩土公司的印章是真实的还是伪造的。北新岩土公司在一审时认可是真实的，上诉状中亦认可是真实的，但在二审征求当事人申请鉴定意见时，又否认是真实的，认为是伪造的。因北新岩土公司在一审时和上诉状中认可上述协议中印章的真实性，其二审时无据证实是伪造的，故本院认定上述协议中北新岩土公司印章是真实的。二、2015年10月6日的《补充协议（一）》是否有效。根据鉴定意见，2015年10月6日的《补充协议（一）》中北新岩土公司合同专用章印文与2014年8月3日的《补充协议（一）》及2014年8月21日的《补充协议（二）》中北新岩土公司合同专用章印文为同一枚印章所盖，证实了2015年10月6日的《补充协议（一）》的真实性，虽然上述协议中的印章与北新岩土公司备案的印章不一致，但不能否认北新岩土公司除了使用备案的印章外，还使用了上述协议涉及的另一枚印章。故本院认定2015年10月6日的《补充协议（一）》有效。三、一审判决北新岩土公司支付逾期付款违约损失490 074.62元有无依据。中建西部公司五家渠分公司与中科大德公司2015年10月5日签订的《混凝土购销合同》第十一条约定：如需方未按合同约定履行支付义务的，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按该项目所发生全部混凝土货款的万分之九支付。北新岩土公司（甲方）、中建西部公司五家渠分公司（乙方）、中科大德公司（丙方）2015年10月6日签订的《补充协议（一）》约定：甲乙双方按月对帐、挂帐，丙方凭甲乙双方对帐结算单据付款，丙方在2015年11月30日前支付该项目所发生全部混凝土款的80%，并在2016年5月30日前付清该项目所发生的全部混凝土货款；若因丙方的原因不能代为支付砼款，则所发生的砼款由甲方支付；若丙方未按此合同约定付款，则除支付原合同违约金外，则再另外支付500 000元赔偿金给乙方；以上所有适用于丙方的违约条款同时也适用于甲方。根据上述合同和协议的约定，中科大德公司未按期付款，应承担违约责任。北新岩土公司虽不是购销合同的当事人，但其与中建西部公司五家渠分公司、中科大德公司订立《补充协议（一）》，自愿承担合同约定的付款责任和违约责任，属于债务加入，故其应按合同和协议约定与中科大德公司共同承担付款责任和违约责任。按照合同约定，需方应自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按该项目所发生全部混凝土货款的万分之九。中建西部公司按每日万分之四主张的违约金，在合同约定的范围之内，未违反合同约定及法律规定，应予支持。但其计算方法与合同约定的分两期支付的约定不符，多主张的违约金不应支持。一审判决未支持中建西部公司要求中科大德公司承担责任的主张不当，判决支持了中建西部公司多主张的违约金错误，且将违约金写成违约损失亦属错误，本院予以纠正。经计算，违约金数额为453 571元〔（2 520 960元×0.0004×80%×181天（2015年12月1日至2016年5月30日）＋2 520 960元×0.0004×305天（2016年5月31日至2017年3月31日）〕。   综上所述，上诉人北新岩土公司的上诉请求和理由部分成立，本院酌情支持。一审判决认定事实不清，适用《中华人民共和国合同法》第八十四条错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初910号民事判决；   二、上诉人新疆北新岩土工程勘察设计有限公司、被上诉人新疆中科大德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人中建西部建设股份有限公司支付货款2 520 960元及违约金453 571元（违约金计算至2017年3月31日，之后的违约金以2 520 960元为基数，按日万分之四计算至货款付清时止）；   三、驳回被上诉人中建西部建设股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费30 888元，公告费520元，邮寄送达费177.6元，鉴定费17 800元，合计49 385.6元，被上诉人中建西部公司负担1385.6元，上诉人北新岩土公司、被上诉人中科大德公司负担48 000元；二审案件30 888元，邮寄送达费177.6元，公告费900元，鉴定费18 000元（中建西部公司交纳，其余费用为北新岩土公司交纳），合计49 965.6元，上诉人北新岩土公司、被上诉人中科大德公司负担49 000元，被上诉人中建西部公司负担965.6元。   本判决为终审判决。           审判长  甄红星   审判员  刘君   审判员  李霞       二○一九年十一月九日     书记员  杨颜惠      1