新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初612号原告：新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区洞庭路251号柒街区居住小区9栋1层1单元101室。法定代表人：黄浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘力华，新疆博通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卫强，男，1982年4月10日出生，汉族，该公司职员，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。被告：新疆佳雨房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山路104号怡和山庄综合楼3号楼3单元303室。法定代表人：霍韋，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗昊，男，1969年3月8日出生，汉族，该公司职员，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：赵建明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司（以下简称：峰极公司）与被告新疆佳雨房地产开发有限公司（以下简称：佳雨公司）服务合同纠纷一案，本院于2018年1月16日受理后，依法适用简易程序，于2019年2月22日公开开庭进行了审理。原告峰极公司的委托诉讼代理人刘力华、刘卫强，被告佳雨公司的委托诉讼代理人罗昊、赵建明到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，于2019年5月9日公开开庭进行了审理，原告峰极公司的委托诉讼代理人刘力华、刘卫强，被告佳雨公司的委托诉讼代理人罗昊、赵建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告峰极公司提出诉讼请求：1.判令被告支付代理服务费913925.5元；2.判令被告支付违约金204826.94元，（按照年利率24%，自2017年11月25日暂计至2018年9月6日）起诉后的违约金按年利率24%利率计算至被告实际清偿日。事实和理由：2016年9月30日，原、被告签订佳雨悦城一期——爱中心项目营销策划总服务合同，合同约定被告委托原告就该项目进行营销顾问、广告推广、销售执行独家服务，住宅销售率达到80%时，销售佣金按售出部分低价的2%按月请领，并一次性在当月补请销售率未达到80%之前未请领0.4%的部分。销售率的计算以与客户签订内部认购协议，并按约定首付款到账签约为准；被告可预留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理，不计入原告销售业绩，原告不提取代理服务费，超出部分以合同第七条第（二）款原告按2%提取代理费。另按合同第七条第（二）款第4项约定，超出均底价的溢价部分，原告应按2成提取溢价分成。合同签订后原告依约完成了合同义务，但被告却不按约定向原告支付代理服务费。给原告造成了极大的困难和经济损失。截止2018年1月27日原告退场时，被告尚欠原告代理费913925.5元拖欠至今未付，已严重违约。现依法诉至法院。要求被告履行付款义务。被告佳雨公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，原告主张的服务费的前提条件并不具备。第一、原告服务期间并非完全按照双方间的协议履行相关的义务，被告函告原告要求其回场继续履行合同义务，原告未完全履行义务，服务费支付条件不具备。第二、原告履行合同义务期限未届满，被告于2018年4月、11月取得预售许可证，原告履行义务期间为被告取得预售许可证的一年内，原告履行义务期限尚未届满，亦无权主张服务费，且原告已经主张的服务费计算错误。其次，原告主张房屋的销售量未达到合同约定的销售比例，同时，已售出的房屋有退房现象，原告主张的保留佣金无依据，原告在销售房屋时将被告自留房屋自行出售导致原告损失，且原告多计算了其佣金。原告在出售房屋过程中自行给购房业主返还收益，原告诉称的溢价100万元不存在。最后原告未按照合同约定完全履行合同义务，原告违约在先，无权主张违约金。且原告现主张的违约金已经超过合同法及合同解释的规定，违约金明显过高。故原告的各项诉讼请求不能成立。原告为支持其诉讼请求举证如下：证据一、营销合同，证明：合同约定服务费支付方式、支付内容、支付条件。并且约定销售佣金的支付方式及约定溢价分成。被告对该证据的真实性、关联性及有效性予以认可，证明不了原告的主张，按照合同约定原告一直持续违约，营销合同的时间应当为9月29日。证据二、认购合同书，证明：销售率应达到94.81合同的结算条件。被告对该证据的真实性、关联性认可，对原告要证明的问题不认可，认购协议存在3种情况，原告将天山电力的3套房屋出售，已经认购的房屋大量退房，按照合同约定，原告负有后续继续销售的责任，原告不能继续销售必须退还佣金，原告销售中存在一房二卖的情况，佣金重复计算。证据三、预售许可证，证明：合同到期后，被告取得的预售许可证。被告对该证据的真实性、关联性及有效性予以认可，认为原告的合同履行期限应当从预售许可取得日后起算。证据四、函，证明：2017年8月21日，被告向原告确认的销售房源是163套，保留拆迁房22套，增加保留房6套，一共可销售房源是135套。被告对该证据的真实性认可，关联性及有效性予以认可，被告已经将团购房源及保留房源排除在可售房源之外，原告不应再计算佣金和分成，不可销售的房源原告应将已经收取的佣金退还被告。证据五、底价表，证明：2016年10月26日，双方确认的可售房源的底价。被告对该证据的真实性认可。按照合同约定应当按照最终实际收到的金额作为计算均价的依据，向购房部支付的5%收益应当扣除。证据六、公函，证明：2017年9月29日、2017年11月20日、2018年1月19日原告多次向被告主张服务费及相关的计算方法。被告对2017年9月29日公函，2017年11月20日公函真实性认可，关联性及有效性不予认可，公函中主张的金额计算方式不准确。对2018年1月19日的公函真实性、关联性及有效性均不予认可，被告未收到该公函。证据七、销售代理服务费请款申请单、保留佣金请款申请单，证明：原告按月申请代理服务费，3套关系户房源未收取服务费。被告向原告支付了部分代理费，被告对原告开盘销售是认可的，并按照实际情况向原告支付了部分报酬。被告对该证据的真实性认可，关联性及有效性不予认可。2017年1月20日申请单总佣金数额错误，多计算了27016元，预留佣金也结算错误，1.6%的佣金已经支付原告，保留佣金请款申请单均不认可，未达到支付佣金的前提，原告未对重复销售、越权销售、销售退回进行扣除。证据八、结款申请单、支票领用单，证明：被告给原告结算838554.9元，错误的佣金原告已经纠正了，未按照错误的结算佣金。被告对上述证据的真实性认可，认为多计算的金额会导致保留佣金计算错误。证据九、公函，证明：原告给被告关于退房的约定。退房原因非原告造成，责任与原告无关。被告对该证据真实性认可。被告通过函件形式对原告的该份证据进行了否定，应以被告的函件为准。证据十、工作进度函、认筹流程、入会通知、媒体计划、营销工作计划，证明：项目开盘、广告宣传、营销计划都是按照被告要求进行，上述资料均有销售总监签收。被告对该证据的真实性认可，不能证明原告的诉讼目的，上述计划无法证实原告实际按照计划履行合同义务，且原告是否在合同期限内是否违约上述证据均无法证实。证据十一、催促函、快递单存根及查询照片、撤场照片，证明：原告在合同期限届满后催促被告接收物品，并撤离该营销中心。被告对该证据的真实性不认可，原告快递地址与被告地址不一致，且被告后期要求原告继续进场履行合同。证据十二、收款回单，证明：1.6%服务费佣金被告迟延支付的事实。被告对该证据的真实性认可，有效性不认可。被告已经给原告开具8张发票，开具发票后向原告支付款项。该证据可以证实原告未履行完毕该合同。证据十三、房屋定购单，证明：被告保留房源3套。被告对该证据的真实性认可，该证据上的价格均低于每平方7500元，可以证实原告未履行完毕合同。本院对原告的证据认证如下：证据一、营销合同，有原、被告签章，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认；证据二、认购合同书，可以证实原告履行了合同义务，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认；证据三、预售许可，可以证实被告取得预售许可的时间，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认；证据四、函，可以证实双方约定可售房源的范围，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认；证据五、底价表，可以证实双方对可售房屋的底价的约定，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认；证据六、到期公函、合同到期相关事宜及服务费结算公函，真实性本院予以确认，无法证实原告实际应收到的佣金、保留佣金及溢价分成的正确金额，本院对该证据的关联性及有效性不予认定；证据七、销售代理服务费请款申请单、保留佣金请款申请单，本院对销售代理服务费申请单、保留佣金请款申请单的真实性予以确认，无法证实原告实际应收到的佣金、保留佣金及溢价分成的正确金额，本院对该证据的关联性及有效性不予认定；证据八、结款申请单、支票领用单的真实性、关联性及有效性予以确认。证据九、函件，真实性予以确认，退房相关约定应审查双方间的合同约定，本院对该证据的关联性及有效性不予认定。证据十、工作进度函、认筹流程、入会通知、媒体计划、营销工作计划，本院对上述证据的真实性、关联性予以确认，与原告主张的佣金无关，本院对该证据的有效性不予认定；证据十一、催促函、快递单存根及查询照片、撤场照片，可以证实原、被告间合同再未实际履行，本院对上述证据的真实性予以确认，与原告主张的诉讼请求无关，关联性及有效性不予认定。证据十二、收款回单，可以证实被告向原告支付部分服务费的事实，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认。证据十三、房屋定购单，可以确认原告售房范围，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认。被告对其辩称理由出示如下证据：证据一、营销策划总服务合同，证明：原告未按照合同全面履行义务，原告未提出专业书面意见，未向购房者提供银海贷款服务，亦未协助被告做好收回房款的相关工作。原告对该证据的真实性、合法性认可。被告证明的问题不认可，合同履行期限已将届满，原告已将被告提供的房源销售完毕，被告应支付相应的代理费。证据二、商品房预售许可证，证明：按照合同约定，原告履约期限尚未届满，原告主张服务费，理由不足。原告对该证据的真实性认可，被告证明的问题不认可，应以原告实际履行的期间为准。证据三、004248号公证书，证明：2018年5月9日以公证方式向原告送达函，通知原告继续履约。原告对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可。被告在送达该函件时，原告的销售工作已经结束，合同已经履行完毕。证据四、团购协议书，证明：2011年10月31日玛电与被告签订团购协议书，约定玛电团购的房屋，不应包括在原告销售范围内。原告对该证据的真实性认可，原告出售的房源是按照被告出具的底价表销售的，底价表中约定可售房源是163套。证据五、补偿协议、补充协议，证明：2014年12月22日，被告补偿拆迁户的房屋，不应在原告可售房源内，被告不能再收取购房款。原告对上述证据的真实性认可，补偿房屋已进行置换，原告未收取佣金，原告收取的为置换房屋的佣金。证据六、代理销售统计表、销售发票、付款申请及附件、项目协议书，证明：2017年1月20日原告计算佣金错误，多核算27016元，预留佣金亦计算错误，部分房屋的佣金不应当核算。原告对上述证据的真实性认可，结算数额是正确的，项目协议书中的佣金原告未领取。证据七、情况说明、被告的函、原告的公函、原告的函，证明：合同第八条约定不在合同约定的可售房源之内的房源，原告在请款申请中认可可拆迁保留房源23套，另一份书证中认可拆迁安置预留25套。2017年11月20日函中认可相关事实。原告对上述证据的真实性予以认可，有两套房源不在底价表中，不属于原告的可售房源，是置换房源。玛电在手续保留房源我们认可，服务费应当按照合同约定支付。证据八、承诺，证明：2017年5月4日，原告向被告书面承诺，在签署网客户退房后，因客户个人征信原因退房的，原告负责再次销售。合同第八条约定原告无权取得服务费。原告对该证据的真实性认可，该份承诺是2017年4月作出。被告尚未取得相关证件造成的退房，被告须向原告支付佣金，被告在合同履行过程中始终未取得预售许可证，原告无须退还佣金。证据九、退款审批单、收据、签购单及身份证、收条、收据、身份证及退款审批单、退筹申请，证明：原告已销售的房屋被退房，依据原告出具的承诺应再次销售，否则退还收取的服务费。原告对该证据的真实性认可，购房人办理银行贷款只能在被告取得预售许可后。合同已经履行完毕，被告原因造成的损失由其自行承担。证据十、协议书、统计表，证明：协议书第四条第二项的约定。原告所称的溢价的100万元不存在，其计算分成没有依据。原告对上述证据的真实性认可，售房合同中5%收益是被告为资金回笼的营销措施，该措施受益人为被告，与原告无关，不是原告提供佣金的条件，合同中亦没有约定。证据十一、明细表、认购协议书，证明：原告将已销售给天山电力的3套房屋重复销售，重复计算佣金，造成被告损失。原告对上述证据的真实性、关联性及有效性均不予认可。原告按照被告提供的底价表进行销售，相应的损失应当由被告承担。本院对被告出示的证据认证如下：证据一、营销策划总服务合同，与原告提供的一致，本院对该证据的真实性、关联性及有效性予以确认。证据二、商品房预售许可证，真实性予以确认，与双方间合同约定的服务期限不一致，本院对该证据的关联性及有效性不予认定。证据三、公证书，真实性予以确认，公证书作出时合同约定的履行期间已经届满，本院对该证据的关联性及有效性不予认定。证据四、团购协议书，该证据的真实性予以确认，无法证实被告向原告通知已团购房屋范围，对该证据的关联性及有效性不予认定。证据五、补偿协议、补充协议，原告未对上述安置补偿的房屋请领相关佣金，本院对该证据的真实性、关联性及有效性不予认定。证据六、代理销售统计表、销售发票、付款申请及附件、项目协议书，真实性本院予以确认，关联性及有效性本院不予认定。证据七、情况说明、被告的函、原告的公函、原告的函，真实性、关联性及有效性本院均予以确认。证据八、承诺，本院对该证据的真实性认可，关联性及有效性不予认定。证据九、退款审批单、收据、签购单及身份证、收条、收据、身份证及退款审批单、退筹申请，本院对上述证据的真实性予以确认，被告未举证证明系原告原因造成的退房，本院对该证据的关联性及有效性不予认定。证据十、协议书、统计表，本院对上述证据的关联性及有效性不予认定，溢价是通过销售房屋的全部费用来确认是否有溢价。证据十一、明细表、认购协议书，被告未出示证据证明其向原告告知上述房屋已经售出，且被告亦未出示证据证明其向三位购房人退回了团购房款，本院对该证据的关联性、有效性不予认定。根据以上证据，本院查明事实如下：2016年9月29日，原告与被告签订营销策划总服务合同，第一条、委托代理项目内容：被告委托原告就悦城一期爱中心项目进行营销顾问、广告推广、销售执行独家服务，该项目建筑面积约46500平方米，1.A.商业，共计约5000平方米，平均销售底价在具备正式销售条件前30日双方协商确定并签订补充协议作为本合同附件；B.住宅1号楼，共计约13000平方米，暂定平均底价7500元，正式平均底价在具备正式销售条件前30日双方协商确定并签订补充协议作为本合同附件；C.住宅2号楼，共计约3700平米，暂定平均底价7500元，正式底价在具备销售条件前30日双方协商确定并签订补充协议作为本合同附件；D.车位，双方另行协商平均销售底价并签订补充协议作为本合同附件，最终实际销售面积、金额结算…。3.本项目具体各项销售价格以双方协商确认为准，被告盖章确认底价表作为本合同的附件。4.每年度各项销售目标，在被告满足一定的营销条件的前提下（如广告投入、工程进度、项目配套设施及服务等）经过双方共同协商制定，并可根据销售目标完成情况实施考核。第二条、项目服务总委托期限：1.委托有效期自2016年9月30日起至2017年9月29日止。本合同期满前两个月，双方可另行协商续签合同；2.在本合同有效期内，经双方协商一致，可更改本合同代理期限，代理期满后双方视合作情况再行协商后续合作事宜，本合同期满前两个月，双方可协商另行协商续签合同；3.被告委托原告为本项目的独家广告推广、销售代理商。第三条：各服务部分的工作方式和成果提交方式…。第四条、双方权利及义务：（一）甲方权利及义务1.被告应向原告提供以下文件和资料1)负责保证该项目之销售合法性，申办有关之法律批文，并且为该项目之购房依据政府部门所认可之程序办理买卖手续，向原告提供销售用有关项目之法律批文复印件，并保证一切文件资料之合法性和准确性…；9.客户与被告签订商品房买卖合同或内部认购协议之后，商品房买卖合同或内部认购协议当事人双方之间发生的所有权利与义务关系都与原告无关；被告应保证向客户承诺的工程进度、装修标准及工程质量，任何有关工期与房屋质量问题造成的纠纷与赔偿，其后果由被告承担。第五条、销售代价及表价：1.原、被告双方根据本项目各户房源所在位置、楼层等因素制定各客户房源的底价，并制作底价表为附件，以作为销售及双方计算销售服务费的基准；2.原告在销售过程中执行销售底价，经被告确定后方可执行，未经被告签字认可，原告不得低于底价销售，特别情况低于底价销售，需书面经被告签订确定为准，双方各执一份；如因原告原因造成的低于底价销售，不足底价部分则应在原告销售代理费中扣除，如遇被告方原因造成的低于底价销售，不足底价部分则应由被告承担，原告按照实际成交价当月请领佣金。（二）销售执行服务费的取费标准：1.本项目住宅产品底价佣金为售出房屋底价的2%；B.本项目住宅部分，销售佣金为售出部分底价的2%,在本项目住宅部分自正式开盘销售之日起12个月内：a.住宅销售率未达到80%时，则销售佣金先按销售出部分底价的1.6%按月请领；b.住宅销售率达到80%时，则销售佣金先按售出部分底价的2%请领，并一次性在当月补请销售率未达80%之前未请领0.4%的部分，销售率=已售住宅套数或面积÷可销售住宅套数或面积×100%，销售率的计算以与客户签订内部认购协议，并按约定首期款到账签约为准；3.如原告销售房屋的实际成交金额高于双方约定的销售回款总额，其高出部分称为销售溢价（商铺不在住宅计算溢价范围内）；4.双方约定溢价的处理方式，总销售金额=可售住宅面积×双方认可均价（本合同签订的销售均价）该项目在完成双方认可（合约明确约定）的（总销售金额=可售住宅面积×本合同签订的销售均价）可实际销售金额之后，其超出部分为溢价部分。溢价部分由双方8：2分成（其中被告占8成，原告占2成）。在产生溢价后，经被告核算次月支付给原告；5.销售执行服务费的结算标准，1）原告向被告请领销售执行服务费的时间：原告于每月28日前报请款单，被告准确核实后于次月5日前支付原告，2）销售实现的确认：收取首付款，签订房地产交易中心网上商品房买卖合同或内部认购协议其他方式的认购或回款协议。第八条、销售房源及退房责任。1.在本合同期限内，被告可留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理（按各业态可销售总户数分别计算），不计入原告的销售业绩，也不计入本项目面向市场正式销售的价格体系；2.被告在原告开盘销售前可预留部分面积，但预留面积应符合整体销售规划，预留部分不超出总套数5%为限，在5%以内，原告不提取代理费，超出部分以本合同第七条第2款的约定收取服务费用；3.被告须在本项目内部认购或正式开盘前一周内，明确该部分房源，否则视为均可销售房源；4.如因证件或甲方其他原因造成客户退房的，被告仍需向原告支付该房屋的销售代理服务费；5.如因原告销售问题致使客户退房的，原告无权要求被告支付该房屋之销售代理服务费，并承担由此引发的一切费用以保障被告不受损失。第九条：违约责任。1.如因被告证件、承诺事项未兑现等原因造成原告代理期延长，则原告有权提出书面终止合同，被告需在1个月内结算剩余款项以及完成销售的保留佣金；2.如在约定时间未达到80%，被告有权提出书面终止合同，原告以保留佣金作为违约金，如因被告证照、工程、手续等原因销售未达到80%被告需支付保留佣金…；5.被告不得延误支付原告佣金，如被告不付款，原告可按当期应付佣金之2‰/天向被告收取滞纳金，被告在合约期内不得自行销售或委托第三方，如发生销售，原告按照合同约定佣金标准请领。合同签订后，原告向被告发出的工作进度函、认筹流程、入会通知、媒体计划。2016年10月26日，被告交付原告佳雨·悦城底价表双方确认销售总面积为17699.61平方米，总销金额132748270.4元，平均价格7500元。原告在该底价表上注明，除原告审批的除外，此房价低于此价销售，不足均价7500元的由原告补足。2017年5月12日，原告向被告函告2017年的营销工作计划。2017年8月21日，被告向原告发出函，确认原告销售代理被告开发的佳雨悦城项目，目前的住宅销售已接近尾声，双方签订的合同约定的房源共计163套（详见底价表），自去年至今被告保留或拆迁安置的房源有23套，要求原告不能对外销售。该函空白处，被告将保留的23套房源的房号列明。2017年9月29日，原告向被告以传真方式送达公函，一、原告确认广告推广服务，销售执行服务均已履行完毕，按照住宅原底价表房源为163套，被告自留安置拆迁房源23套，可销售房源140套，截止目前原告实现销售签约122套，签约合同总金额9714.8万元（不含三套关系户），签约面积12893.62平米，实现销售均价为7534.62元/平米，（由于被告保留的23套房源价格较高，否则可实现的销售均价会高于目前的销售均价），目前实现住宅销售签约率为87.14%已将圆满完成合同所约定的80%以上的销售率。二、按照合同约定，原告协助被告签署认购书或商品房买卖合同以及其他购房买卖合同，指导买受人办理银行按揭手续，协助被告做好催交楼款等系列售后服务工作；在去年元月共同签署时，被告告知原告1期预售证大约在元月底取得，在去年12月25日开盘解筹时告知原告1期预售证大约在今年四月底取得，而在今年年初被告又告知原告1号楼预售证大约在九月底十月初取得，但是截至目前，双方合同已经到期，被告仍未取得商品房预售许可证，导致认筹会员仅签署了会员内部认购协议书，未签署商品房买卖合同，未办理银行按揭，该部分的工作如需原告协助完成，则需要双方另行签订补充协议，补充协议的相关内容需经双方协商完成。三、根据合同约定，被告尚未给原告结清的费用有四笔1.8、9月份正常应结销售佣金：2017年7月26日-9月25日期间原告认购并签约完成12套，实现总签约额8857915元，签约面积为1186.36m2，本阶段实现均价为7466.46元/平米，按照本项目代理合同约定请款佣金为：139906.82元；2.合同期内保留佣金：根据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同约定，住宅销售率达到80%时，销售佣金按照售出部分低价的2%按月请领，并一次性在当月补请销售率未达到80%之前为请领0.4%的部分。原房源底价表房源为163套，拆迁保留房源23套，可销售房源140套，已签约套数122套，目前销售签约率为87.14%%，达到合同约定的结算条件，该保留0.4%部分佣金为387416.84元；3.超出5%自留部分的房源佣金，根据营销项目营销策划总服务合同约定，被告可留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理，不计入于原告的销售业绩，也不计入本项目面向市场正式销售的价格体系，超出部分以合同约定收取服务费；截止目前被告保留或拆迁安置房源有23套，占比14.11%，已经超出5%的约定范围，超出的15套房源总销售金额约为1190万元，按照2%的佣金比例，原告应请佣金为23.8万元；4.销售溢价佣金根据项目营销策划总服务合同关于溢价的内容，该项目在完成双方认可的可实际销售金额之后，溢价部分由双方8：2（被告占8成，原告占2成），截止目前原告实现的销售签约122套房源中，除去三套贵公司的关系客户（唐静、赵刚、彭建明）以外，签约价格全部在底价之上，实现溢价885969.45元，原告可请溢价177193.89元。被告收到该函件后，按照原告的请款申请表向原告支付该期佣金。2017年11月20日，原告向被告发出函件，确认被告与原告在2016年9月30日签订营销策划总服务合同于2017年9月29日到期，一、原告依据主合同所约定的两项服务内容，1.广告推广服务2.销售执行服务，均已履行完毕，合约附条件住宅底价房源为163套，被告自留安置拆迁房源25套，可销售房源138套，截止目前原告实现销售签约125套，签约合同总金额10278万元（不含三套关系户），签约面积：13620.33平米，实现销售均价7547.62元/平米，（由于被告自留安置拆迁房源25套房源在底价表中价格较高，否则可实现的销售均价会高于目前的销售均价，详见本函的附件），目前实现住宅销售签约率为90.58%，已完满完成合同所约定的80%以上销售率；二、主合同的第四条双方权利与义务第二款14、15条约定，原告协助被告签署认购书或商品房买卖合同以及其他购房买卖合同，指导卖受人办理银行按揭手续，协助被告做好催交楼款等系列售后服务工作；在2016年原合同签署时，被告告知原告1期预售证大约在2017年元月底取得，在2016年12月25日开盘解筹时告知原告1期预售证大约在2017年四月底取得，而在2017年年初，被告有告知原告1号楼预售证大约在2017年九月底十月初取得；但截至目前，双方合同已经到期，被告仍未取得商品房预售许可证，导致已认筹会员仅签署了会员内部认购协议书，未签署商品房买卖合同，未办理银行按揭，该部分的工作如需原告协助完成，则需要双方另行签订补充协议，补充协议的相关内容需经双方协商完成；三、根据主合同第七条、服务费收费标准及结算，被告尚未给予原告结清费用有四笔1.正常应结销售佣金：依据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同第七条第二款销售执行服务费的收取标准，本项目住宅部分，销售佣金为售出部分低价的2%按月请领，住宅销售率达到80%时，则销售佣金按售出部分低价的2%按月请领，销售率的计算与客户签订内部认购协议，并按约定首付款到账签约为准；原告剩余未结算正常应结销售佣金6套，总签约额5033365元，签约面积为642.18m2,本阶段实现均价为7837.93元/m2，按照本项目代理合同约定请款佣金（按照2%计算）为：98602.38元，因此剩余未结算正常应结佣金为98602.38元。2.合同期内保留佣金：根据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同中，第七条代理服务费收费标准及结算方式（二）款约定：住宅销售率到达80%时销售佣金按照售出部分低价的2%按月请领，并一次性在当月补请销售率未达到80%之前未请领0.4%的部分，销售率的计算以与客户签订内部认购协议，并按约定首付款到账签约为准；原底价表房源为163套，拆迁保留房源25套，可销售房源138套，已签约套数125套，目前销售签约率为90.58%，达到合同约定的结算条件，该保留0.4%部分佣金为387416.84元；3.超出5%自留部分的房源佣金：根据佳雨悦城一期-爱中心项目营销策划总服务合同的约定，被告可以留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理，不计入原告的销售业绩，也不计入本项目面向市场正式销售的价格体系，超出部分以合同第七条第2款约定的收取服务费。截至目前，被告保留或拆迁安置的房源有25套，再加上3套关系户，一共28套房源，占比17.18%，已经超出5%的约定范围（8套），超出的20套房源总销金额约为15146000元，按照2%的佣金比例，原告应请佣金为302900元。4.根据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同的第七条第二款约定关于溢价的内容，该项目在完成双方认可的可实际销售金额之后，溢价部分由双方按8：2分成（被告占8成，原告占2成）；截止目前原告实现的销售签约125套房源中，除去被告三套关系客户（唐静、赵刚、彭建明）以外，签约价格全部在底价之上，实现溢价1019230.45元，原告可请溢价203846.09元根据上述合同第九条第5款约定，被告不得延误支付原告的佣金，如被告不付款，原告可按当期应付佣金之2‰/天向被告收取滞纳金；现双方的合同已于2017年9月29日到期，自上次公函送达被告已有四十余天，以上四笔费用被告仍未结算及支付。该公函上注明，双方合作到期后，被告应与原告进行项目交接，原告一直坚持与被告积极对接，要求被告在收到该函件五日（2017年11月24日）内就项目交际及计算进行答复，如到约定时间仍未明确答复及解决上述事项，原告人员将在第二天撤出售楼处。后原告于2018年1月27日撤出销售场所。经核对合同履行期间，原告销售了125套房屋，原告现诉讼请求中包含了125套房屋佣金，其中1号楼2单元505号及1号楼2单元401号，未在双方确认的底价表中，原告按照销售金额计算了佣金。1号楼2单元2003号房屋的佣金金额，原告多核算了48.58元。原告现主张的125套房屋的销售佣金。被告保留房源数量已经超过双方底价表中确认的163套房源中5%的8套房源，经被告确认的保留房源为23套，超出15套房源，超出房源按照双方间的协议，原告有权申请保留房源15套房屋的佣金，被告保留15套房屋的全部底价销售价为9382962.3元。原告可申领的佣金为187659.25元。原告销售房屋的溢价为653245.75元(102805720.75元-13620.33×7500元/平方米),原告可申请的溢价分成为130649.15元。被告向原告付款共计1702584.63元。被告于2018年4年12日取得商品房预售许可。原告现按照月息2%计算每期迟延支付的销售佣金的违约金。本院认为，原、被告间存在营销策划服务合同关系。且原告已经实际履行了合同义务。被告辩称合同约定的服务期限尚未届满，被告于2018年4月12日取得商品房预售许可，按照合同约定，原告仍应继续履行合同，原告合同义务未履行完毕。双方签订合同中约定的服务期限自2016年9月30日至2017年9月29日。在合同期限内，被告向原告出具了底价表，且被告与案外人之间的购买房屋认购协议书上被告均签章确认，房屋预售许可的取得属被告履行营销策划服务合同中应提供的相关手续，被告以其义务履行时间起算原告的义务履行时间，无法律依据，本院对被告的该项抗辩不予采信。被告辩称原告住宅销售率未达到80%。被告向原告出具的底价表中有163套房源，后被告向原告函告保留23套房源，原告可售房源为140套，原告销售的房屋为125套，住宅销售率已经达到80%，被告的该项抗辩本院亦不予采信。本案中，原告主张的代理服务费中，原告称其销售佣金共计1672766.21元，被告未付的销售佣金为418191.55元。经本院核算，原告在销售佣金的计算中有误，原告的125套房屋的销售佣金全部为2035735.15元，依据被告出示的发票及相关付款申请核算，被告已向原告支付款项共计1702584.63元，被告未向原告支付的销售佣金为333150.52元（2035735.15元-1702584.63元），原告诉讼请求中主张的销售佣金部分，本院予以支持333150.52元。原告主张代理费的诉讼请求中有203878.47元为合同约定的溢价分成。双方合同中约定，溢价成分为原告销售均价超过均价部分的20%。原告以销售价超出底价的20%计算溢价分成，无相关合同依据。经本院核算，按照合同约定原告销售125套房屋的溢价为653245.75元(102805720.75元-13620.33×7500元/平方米)，原告可申请的溢价分成为130649.15元。被告应按照合同向原告支付溢价分成，故原告要求被告支付代理服务费中溢价分成部分的诉讼请求，本院予以支持，但金额应为130649.15元。庭审中，被告辩称原告出售的房屋中有三套房屋购买人已经申请了退款，原告无权主张该三套房屋的相关佣金、溢价分成。被告提交证据仅能证明有三套房屋申请对款，对于退款原因被告未举证证明系原告原因造成而非被告长期未取得预售许可无法签订正式的商品房买卖合同造成。被告要求扣除上述房屋的佣金及溢价分成的抗辩理由，本院不予采信。对原告主张代理费中的主张的自留房源的佣金302900元的诉讼请求。依据双方服务合同的约定，被告有权保留5%的房源，原告对5%的保留房源无权申请佣金。超出5%的保留房源原告可按照底价表主张2%的佣金。按照被告向原告出示的底价表中有163套可售房源。被告辩称该底价表仅是对可售房屋的底价的约定，并非全部可售房源。庭审中，被告再未向出示证据证明其与原告间存在双方确认的房源范围的证据，且在被告2017年8月21日发出的函件中，被告亦确认双方合同中约定的房源共计163套。被告的该项抗辩本院不予采信。庭审中，双方均能确认的保留房源为23套，双方均再无其他有效证据证明保留房源的数量，被告可保留的房源为8套，被告多保留了15套房源，从被告向原告发出的保留房源的函件中本院选取底价表中房价较低的15套房源核算，15套房屋的全部底价为9382962.3元。原告可申领的佣金为187659.25元。被告抗辩原告在销售过程中有重复销售的情况，将被告已经销售给案外人的房屋原告进行了重复销售，庭审中，被告并未出示其出售房屋的相关证据，亦未出示其向案外人退款造成其损失的相关证据，本院对被告的该项抗辩不予采信。被告辩称原告自行在房屋购买人的认购协议书中承诺给房屋购买人所交纳认购总金额年利率5%的收益，被告须向房屋购买人返还大额收益，该笔金额应从合同成交金额中扣除，原告所称的溢价不存在。双方均认可的认购协议书，有被告签章。双方对向房屋购买人返还交纳房款5%的收益的部分未形成新的约定，被告要求在原告的销售金额中扣除该笔款项的辩称理由，本院不予采信。故被告应向原告支付的全部的委托代理费用为651458.92元（333150.52元+130649.15元+187659.25元）。对于原告要求被告支付违约金204826.94元及2018年9月6日至实际清偿之日期间的违约金的诉讼请求，原告按照年息24%分段计算佣金的违约金。本院认为，被告未按照约定期限向原告支付佣金构成违约，应承担相应的违约责任。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告称双方合同中约定的违约金过高，原告自行按照民间借贷年息24%即月息2%向被告主张每期逾期支付佣金的违约金。被告抗辩原告按照2%的标准主张违约金过高。依据双方提交的证据，原告在佣金申领过程中存在佣金核算错误的情况，原告未提交有效证据证明被告每期应向其支付的准确金额，且双方间并非民间借贷合同关系，原告按照月息2%主张违约金，不符合法律规定。庭审中，双方确认，原告于2018年1月27日撤出销售场地，被告在2018年1月10日向原告开出最后一笔付款发票后，再未向原告付款。按照合同约定被告应于2018年2月6日前向原告支付全部佣金，本院按照年息4.75%计算被告应向原告支付的佣金的违约金，金额为9231.04元（333150.52元×4.75%/12月×7月，2018年2月6日至2018年9月6日），被告亦应按照年息4.75%向原告支付2018年9月6日后至实际清偿之日期间的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告新疆佳雨房地产开发有限公司支付原告新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司代理服务费651458.92元；二、被告新疆佳雨房地产开发有限公司支付原告新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司违约金9231.04元，并按照年利率4.75%向原告新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司支付自2018年9月6日后至实际付清销售佣金期间的违约金。上述被告给付款项，被告于本判决生效之日起十日内给付，逾期不支付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案请求标的1118752.44元，给付标的660689.96元，占请求标的59.06%。案件受理费14868.78元（原告已预交）。现由被告承担8781.5元，由原告承担6087.28元。被告负担的案件受理费可连同本案案款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 张  静人民陪审员 孟 玉 珍人民陪审员 王  慧二〇二〇年一月八日书 记 员 ?摆小路