新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2122民初2410号   原告：李代金，男，汉族，1970年6月9日出生，现住新疆石河子市。委托诉讼代理人：王晓岗，石河子市红山法律服务所法律工作者。被告：新疆天筑建工集团有限公司，住所地：新疆石河子市北一路四小区228号。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：范伟，该公司法务部工作人员。委托诉讼代理人：杨金峰，该公司五分公司经理。原告李代金与被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案，2019年11月26日、2019年12月16日依法由审判员刘晶晶独任公开开庭进行了审理，原告李代金及委托诉讼代理人王晓岗、被告天筑公司委托诉讼代理人范伟、杨金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李代金向本院提出诉讼请求，1、请求人民法院判令被告给付原告7442584.94元。2、请求人民法院判令被告给付原告每月利息37212.92元，自2018年1月30日起算至法律文书生效之日止。3、请求人民法院判令被告承担诉讼费和送达费。事实与理由：原被告双方于2014年4月1日签订一份工程承包协议书，由被告将其承包的鄯善县三元生物科技有限公司位于鄯善县辟展镇(原辟展乡)大东湖村的万吨优质牛羊养殖基地转包给原告施工(包工包料)，双方约定按图施工，开工日期自2014年4月21日起至2015年12月21日止，总工期为609天，同时双方约定承包的价格以主合同和《合作框架协议》中约定的工作内容价格为准，另双方约定原告给被告按工程结算总造价3%交管理费，同时双方约定如承包协议发生争议由工程所在地人民法院管辖。合同签订后原告积极履行合同，工程完工到70%时，由于被告不按工程进度付款导致工程无法进被迫停工，后根据监理工程师通知单要求施工单位派遣三个以上男性壮年驻守现场配发自卫武器，做好突发情况应急预案，产生了81963.62元的费用，此后被告针对鄯善县三元生物科技有限公司提起了诉讼，吐鲁番市中级人民法院下达了(2016)新21民初1号判决书，鄯善县三元生物科技有限公司不服该判决，提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院以(2017)新民终516号民事判决书判令鄯善县三元生物科技有限公司给付被告工程款9346279.96元，月利息43615.97元，利息计算时间自2015年8月30日起以及看场费用损失81693.62元和保证金利息损失93333.33元，判决下达后被告分文未付给原告，故原告依法提起诉讼。被告天筑公司答辩称，第一原告的诉讼时效已过；第二原告依据合同应在石河子市法院进行起诉；第三工程款还没有收回来，收回来后要和原告进行结算，之后才能付款给原告。原告李代金围绕诉讼请求向法庭提交工程承包协议书、经济承包合同书、高院516号民事判决书、对账单等书证，被告天筑公司提交了钢结构合同、补充协议。原被告双方对上述书证的真实性无异议，本院予以确认，并在卷佐证。经审理查明：2014年4月1日原被告签订《工程承包协议书》，约定被告将其承包的鄯善县三元生物科技有限公司位于鄯善县辟展镇(原辟展乡)大东湖村的万吨优质牛羊养殖基地转包给原告施工(包工包料)，双方约定按图施工，开工日期自2014年4月21日起至2015年12月21日止，总工期为609天，同时双方约定承包的价格以主合同和《合作框架协议》中约定的工作内容价格为准，另双方约定原告给被告按工程结算总造价3%交管理费，同时双方约定如承包协议发生争议由工程所在地人民法院管辖。2016年2月2日原被告签订《经济承包合同书》，约定原告承包被告鄯善县三元生物科技有限公司万吨优质牛羊生态养殖屠宰精分割项目，工期暂定595天，2014年5月10日至2015年12月30日，工程造价暂定25000000元，上交利率为工程造价的2%。2014年原告以新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司第五分公司名义与新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司钢结构分公司签订《钢结构加工安装合同》，约定由钢结构分公司包工包料包机械完成三元公司万吨优质牛羊养殖基地钢结构的加工制作安装、岩棉板的安装，包干价528万元，工期47天，2014年8月8日开工，2014年9月28日竣工。2014年8月16日签订《补充协议书》，约定将原合同约定528万元包干价变更为按与建设单位决算造价且与乙方完成工作量造价计算。乙方向甲方缴纳乙方完成工程量造价6%的配合费，税金由乙方承担。合同签订后原告履行合同，后因资金问题被迫停工，原告根据监理工程师通知单要求施工单位派遣三个以上男性壮年驻守现场配发自卫武器，做好突发情况应急预案，产生了81963.62元的费用，此后被告针对鄯善县三元生物科技有限公司提起了诉讼，吐鲁番市中级人民法院作出(2016)新21民初1号判决书，鄯善县三元生物科技有限公司不服该判决，提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院以(2017)新民终516号民事判决书判令鄯善县三元生物科技有限公司给付被告工程款9346279.96元，月利息43615.97元，利息计算时间自2015年8月30日起以及看场费用损失81693.62元和保证金利息损失93333.33元。原告因与被告就工程款结算产生纠纷，诉至法院。本院认为，第一关于本案诉讼时效。因原被告至一审开庭尚未对工程款进行结算，双方债权债务数额不明，因此本案诉讼时效未超过。第二关于本案管辖，建设工程施工合同属于专属管辖，原被告即使约定由不动产所在地之外的法院管辖，该约定违反法律规定亦属无效，而且被告在答辩期已过后提出该意见，本院不予支持。第三原告无劳务施工资质与被告签订承包协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的规定，系无效合同。原告系实际施工人，有权依照双方约定主张工程款。原被告经对账，双方对决算价9346279.96元、判决利息1364863.13元、看场费用损失81693.62元、保证金利息损失93333.33元、案件受理费鉴定费111611.40元合计10897781.44元无争议，对税金365651.16元、管理费186925.6元、法院执行案款1368244.90元无争议，有争议的款项为1.劳保统筹267303.61元；2.律师代理费269532元；3.借款数额；4.借款利息570181.88元；5.挂账材料款未支付168082元；6.尚未支付专业分包材料款2973389.62元。关于争议款项1.劳保统筹267303.61元；双方合同约定该款由乙方缴纳，社保部门返还后甲方扣除相关费用后返还乙方，而该费用至一审辩论终结被告尚未缴纳，该笔费用未实际发生，因此本次不予扣除。若后期被告缴纳该费用可依据双方约定向原告主张。2.律师代理费269532元；原被告双方未约定该项费用，因此对该项费用不予计算。3.借款数额，根据被告提供的单据借款数额合计为2971144元；5.借款利息，根据被告提供的单据原告承诺给付利息的借款数额为2015年11月6日的借款130880元、2016年2月1日借款1200000元、2016年7月29日的借款180000元，年利率均为9.05%。计算至2019年年底，上述借款利息合计为130880元×（9.05%÷12）×49个月+1200000元×（9.05%÷12）×46个月+180000元×（9.05%÷12）×41个月=520323.11元；6.挂账材料款未支付168082元，经原被告当庭核算，该笔与（2019）新2122民初1143号执行案款重复，因此不予扣除。7.尚未支付专业分包材料款2973389.62元，因钢构公司、五分公司均系被告集团公司下属公司，被告主张该款由被告向新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司第五分公司支付，本院予以支持，2973389.62元钢结构加工合同价款在本次原告工程款中予以扣除。因被告提供工程款计算方式将决算价及利息等一并进行计算，原告对此未表示异议，本院依照原被告认可的该种计算方法对原告工程款及利息进行计算，被告应向原告支付的工程款及利息合计为2512103.05元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后十日内给付原告李代金工程款及利息共计2512103.05元。二、驳回原告李代金的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64158元，因案件适用简易程序，减半收取计32079元（原告已预交），由被告新疆天筑建工集团有限公司承担10828元，由原告李代金承担21251元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。   审  判  员   刘晶晶   二 〇 二 〇 年 一 月 六 日 书  记  员   焦 卉