云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终6号上诉人（原审原告）：腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司。住所地：腾冲市腾越镇天成社区太极小区49号。统一社会信用代码9153052256621231XQ。法定代表人：尹兴传，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑治凯，云南正旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨荣康，男，汉族，1996年5月29日出生，住腾冲市。被上诉人（原审被告）：陶菊美，女，汉族，1974年11月9日出生，住腾冲市。上诉人（原审原告）腾冲大港旺宝物业有限责任公司因与被上诉人（原审被告）杨荣康、陶菊美物业服务合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法进行了审理。上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司委托诉讼代理人郑治凯到庭参加诉讼，被上诉人杨荣康、陶菊美未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司上诉请求：1.依法撤销腾冲市人民法院（2019）云0581民初2063号民事判决；2.在查清事实的基础上依法改判，由被上诉人杨荣康、陶菊美立即支付上诉人物业管理服务费7000.02元，并支付迟延交费期间的滞纳金1531.28元。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定“其中补充协议第五条约定‘乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同’”，并进而认为大港旺宝开发公司违反了该约定是错误的。在上诉人举证《商品房购销合同》及《补充协议》时，所要证明的观点是：被上诉人与开发商购买房屋的事实以及被上诉人委托开发商代理招租，并没有证明《商品房购销合同》及《补充协议》中谁违反合同约定或违约的问题。故一审判决认定的该事实已经超出了一审法院应当审理及应当认定的范围，是认定事实错误。（2）一审判决认定“原告成立至提起本案诉讼前，均未收到过被告交纳的物业管理服务费”是错误的，上诉人（原告）收取了部分被上诉人（被告）的物业管理服务费。（3）一审判决认定“原告自成立以来的运行费用主要靠大港旺宝开发公司拨款，同时收取停车费”是错误的，上诉人（原告）作为独立的民事主体，有权对自己提供的物业服务相关规定收取费用，具体运行费用如何得来，不在一审法院的审查认定范围。另外，一审法院认定同时在收取停车费的问题，没有同时收取的相关证据支撑，上诉人在一审中已经阐述得非常清楚“原告为地下停车场的所有权人腾冲大港旺宝文化旅游开发有限公司收取的地下停车场的停车费及景区停车场的停车费与被告无关，上诉人（原告）在创文期间收取了１万元左右的地上部分停车费已经用于更换下水道井盖等开支了”。一审法院作该认定，是以偏概全，故该认定是错误的。（4）一审判决遗漏了应当认定的事实，遗漏了上诉人对旺宝集小区一直存在管理服务的事实。2.一审判决适用法律错误。（1）一审判决认为“大港旺宝开发公司与原告签订的前期物业服务合同因违反合同约定及不依法成立，对业主不具有约束力。原告至今未与被告签订书面物业服务合同，因而原告主张被告按合同约定支付物业费及滞纳金无合同依据。”是适用法律错误。首先，根据保山市中级人民法院（2018）云05民终712号民事判决书的认定“腾冲大港旺宝物业管理服务有限责任公司与建设单位签订的《前期物业管理服务合同》、《物业管理合同》以及《前期物业管理服务质量标准》构成双方当事人之间成立物业服务法律关系的基础，双方均应按照上述合同的约定履行自己的义务。”，本案中的《前期物业管理服务合同》、《物业管理合同》是合法有效的，上诉人主张按照合同约定支付物业费及滞纳金是有合同依据的。其次，大港旺宝开发公司与上诉人（原告）签订的《补充协议》第五条约定的“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”是设定了业主（或被告）的义务，在接房时业主（或被告）没有与上诉人（原告）签订《前期物业管理服务合同》，是业主（或被告）违反了该约定，而不是大港旺宝开发公司违反了该约定。再次，《物业管理条例》第二十四条第一款的规定，是一个提倡、建议性规定，不是一个强制性规定，建设单位可以采取，但也可以不采取。《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，是对“住宅物业的建设单位”的规定，但本案中所述的建设单位属于“商住二用的建设单位”，根本不适用该规定。最后，通过上述分析结合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被上诉人应当按照大港旺宝开发公司与上诉人（原告）2011年10月10日签订《旺宝集小区前期物业管理服务合同》及与上诉人（原告）2016年1月1日签订的《物业管理合同》的约定交纳物业管理服务费及滞纳金。（2）一审判决认为“现主张收费应根据服务质量、内容、小区的现状及服务对象的满意度，并结合服务企业会计账反映的支出情况、应收款及企业的盈亏状况等确定”是适用法律错误。首先，上诉人收取物业管理费是有合同依据及法律依据的。其次，没有哪条法律规定物业管理服务费按照上述的因素确定。（3）一审判决认为“无法认定其服务已到位、管理有成本、财务能独立、公司有亏损；现小区内的监控、路灯绿化等公共设施损坏部分至今未修复，原告无证据证明其在管理小区期间的小区现状良好，至原告起诉前无小区业主自觉自愿交纳物业管理费情况，反映出业主的满意度较低”，也是适用法律错误。首先，上诉人在一审中提交了大量的证据（但庭审时已经说明，提交的只是相同或相类似的证据的一部分），证明上诉人在管理该小区，部分业主已经交纳物业费、水电费，管理当然有成本。至于服务是否到位、小区现状是否良好、满意度高低应当属于被上诉人的举证范畴。其次，一审判决在没有任何证据的情况下，主观的认为“现小区内的监控、路灯、绿化等公共设施设备损坏部分至今未修复”、“反映出业主的满意度较低”是违反谁主张、谁举证以及自己必须查证属实，才能作为认定事实的依据的原则的。3.一审判决存在故意偏袒，酌情支持30%，有失公允。（1）根据上述认定事实错误及适用法律错误的分析，可以看出一审法院并非不知道自己的认定已经超出了自己的审理认定范围，并非不知道自己以偏概全，并非不知道自己居中裁判的职能，其做出的错误认定，明显具有偏袒的故意。（2）2018年4月上诉人起诉该小区的商户业主的案件，保山市中级人民法院判决三户业主按70%支付物业费。保山市中级人民法院确定该比利时是基于《旺宝集小区前期物业管理服务合同》合法有效，且已经充分考虑上诉人的物业管理状况的前提下作出的，是客观的、相对公平的。一审法院判决时涉及该三户的判决已经发生法律效力，且是二审法院判决确定的比例，中国虽然不是判例法国家，但是二审法院的判决应当对一审法院的判决具有一定的指导性。一审判决抛开二审法院判决，认定合同对业主不具有约束力，酌情支持30%有失公允。综上，请二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨荣康、陶菊美未提交书面答辩状，也未到庭参加诉讼。上诉人腾冲大港旺宝物业有限责任公司的一审诉讼请求为：1.判令被告立即向原告支付物业管理服务费7961.76元，并支付迟延交费期间的滞纳金2021.29元，合计9983.05元；2.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司变更第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付物业管理服务费7000.02元，逾期滞纳金1531.28元，合计8531.30元。一审法院认定的法律事实：2009年10月21日，被告作为乙方与大港旺宝开发公司作为甲方签订《商品房购销合同》，约定被告向大港旺宝开发公司购买其开发的龙光台广场（现称旺宝集小区）B区5幢3号房三层，双方约定的交房时间为2010年8月15日，其中补充协议第五条约定“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”；同时双方签订《房屋租赁合同》，由开发商返租被告所购房屋，期限为2010年8月16日至2013年10月15日。2010年12月7日，大港旺宝开发公司作为发起人（法人独资股东）成立原告大港旺宝物业公司。2011年5月，原告向政府主管部门申报龙光台物业管理费收取标准，商铺物业管理服务费用按建筑面积计算，每月收取2元/平方米，同月20日政府主管部门同意按被告所报价格备案执行；该申请中未提及非商铺物业费收取标准。2011年10月10日大港旺宝开发公司为委托方（甲方）与原告为受托方（乙方）签订《旺宝集小区前期物业管理服务合同》，甲方将旺宝集小区委托乙方实行前期物业管理，委托管理期限为四年，自2012年1月10日至2016年1月10日；该合同第二十二条约定商铺、住宅由受托方按建筑面积自2013年10月15日起每月每平方米2元向业主或物业使用人收取。2014年5月1日，大港旺宝开发公司与被告签订“旺宝集”小区商品房交接确认书，确认被告所购商品房已正式交付及业主已收到《业主入住通知书》、《旺宝集小区业主临时管理规约》、《旺宝集小区前期物业管理服务合同》等全部交房文件。《旺宝集小区业主临时管理规约》系大港旺宝开发公司制定，第三十四条规定前期物业管理期间，业主大会和业主委员会未召开、选举前，由开发建设单位代理行使临时权力，对本规约负有解释义务。2016年1月1日，大港旺宝开发公司为委托方（甲方）与原告为受托方（乙方）签订物业管理合同，甲方委托乙方对旺宝集小区实行专业化、一体化管理，委托管理期限为三年，自2016年1月1日至2018年12月31日；该合同第五条第7项规定至少3个月向全体业主张榜公布一次管理费用收支账户，第六条规定物业管理服务费按政府规定的标准向业主（住用户）收取，即每月每平方建筑面积收取一层（商业）2元，二、三层（住宅）0.80元。原告成立至其提起本案诉讼前，均未收到过被告交纳的物业管理服务费。为此，原告提起诉讼，要求被告支付2015年4月1日至2018年12月31日的物业费，一层42.43㎡按2元/㎡/月计算，二、三层88.37㎡按0.8元/㎡/月计算。被告接房后至2015年4月1日前的物业费原告放弃主张。另查明，大港旺宝开发公司系云南大港旺宝集团有限公司的全资控股子公司，现云南大港旺宝集团有限公司及大港旺宝开发公司已进入破产程序。2018年4月原告起诉了该小区内的三户业主，经二审终审，判决三户业主按70%支付物业费，现已进入执行程序；2019年5月13、14日，原告共向原审法院起诉该小区业主物业服务合同纠纷案件116件，起诉后业主按70%交纳物业费，原告撤诉的有16件，庭审中业主按70%支付物业费达成调解协议1件；原告自成立以来的运行费用主要靠大港旺宝开发公司拨款，同时在收取停车费。2018年6月该小区成立了业主委员会，2018年年底对小区物业进行自主管理。在此之前原告未向小区业主张榜公布物业管理费帐户收支情况。2019年5月20日，该小区业主委员会起诉原告物业公司，要求原告移交小区物业管理的相关资料及财产，该案原审法院同期审理，双方要求与原告起诉的所有物业服务合同纠纷案一并调解处理，但最终未能达成一致意见。2019年6月6日本案庭审中要求原告提供原告物业公司的会计凭证、会计账本及财务报告表，同月12日书面通知原告，但至本判决确定时原告均未能提交物业公司独立的会计凭证、会计账本及财务报告表。一审法院认为，大港旺宝开发公司与被告签订的《商品房购销合同》及补充协议系大港旺宝开发公司提供的格式合同，其中补充协议第五条明确约定“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”，大港旺宝开发公司与其全资子公司原告签订前期物业管理服务合同，大港旺宝开发公司违反了该约定；且大港旺宝开发公司委托原告对其开发的旺宝集小区进行前期物业管理，违背了建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则及住宅物业规模较小的，经政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业的规定，故大港旺宝开发公司与原告签订的前期物业服务合同因违反合同约定及不依法成立，对业主不具有约束力。原告至今未与被告签订书面物业服务合同，因而原告主张被告按合同约定支付物业费及滞纳金无依据。但原告自成立以来确实从事该小区的物业管理服务，与该小区的业主形成了事实上物业管理服务关系，原告在该小区管理服务多年，被告接房至原告2018年向业主主张物业管理费也有4年，期间均未向业主收费也无催交记录，也未张榜公布过管理费用收支账户情况，现主张收费应根据服务质量、内容、小区的现状及服务对象的满意度，并结合服务企业会计账反映的支出状况、应收款及企业的亏盈状况等确定。企业的会计账一定程度上可以反映该企业历史状况，企业支出状况可记载从业人员的多少及原告管理服务的一定内容，但原告至本判决确定时均未能提交其公司会计账，无法认定其服务已到位、管理有成本、财务能独立、公司有亏损；现小区内的监控、路灯、绿化等公共设备损坏部分至今未修复，原告无证据证明其在管理小区期间小区现状良好，至原告起诉前小区业主自觉交纳物业费的情况，反映出业主的满意度较低。综合以上因素，原告向被告主张物业费8531.30元，酌情支持30%即2559.39元，其余部分及滞纳金不予支持。被告杨荣康、陶菊美经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百二十九条、《物业管理条例》第二十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：1.由被告杨荣康、陶菊美于本判决生效之日起十日内支付原告腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司物业费2559.39元。2.驳回原告腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由原告腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司负担15元，被告杨荣康、陶菊美负担10元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，本案申请执行的期间为二年。本院二审期间，上诉人、被上诉人未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审审理查明，腾冲市腾越镇观音塘社区旺宝集小区共有商住房257套。2011年10月10日腾冲大港旺宝文化旅游地产开发有限公司与上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司签订《前期物业管理服务合同》，但腾冲大港旺宝开发公司在选聘上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司作为前期物业服务企业时未向相关房地产行政主管部门报告并得到批准。另外，双方在签订《前期物业管理服务合同》时还制定了《前期物业管理服务质量标准》，之后腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司对旺宝集小区进行物业管理至2018年底。其余案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，虽然大港旺宝开发公司与被上诉人杨荣康、陶菊美签订的《商品房购销合同》及合同补充协议约定了“乙方在接房前必须同甲方选定的物业公司签订前期物业管理服务合同”，因大港旺宝开发公司在选聘物业服务企业（即上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司）时未经相关房地产行政主管部门的批准，违反了《物业管理条例》第二十四条的规定而依法无效，故大港旺宝开发公司与上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司签订的《前期物业管理服务合同》对被上诉人杨荣康、陶菊美不具有约束力。另外，虽然上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司与被上诉人杨荣康、陶菊美双方未签订书面物业服务合同，但上诉人自成立后一直在该小区从事物业管理服务工作，与该被上诉人形成了事实上的物业管理服务关系，按照权利义务相一致的原则，被上诉人应当支付一定的物业管理费。根据《物业管理条例》第四十条“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”的规定，由于双方未签订书面物业服务合同明确约定缴费事宜，根据上诉人接管该小区物业后对小区进行投入、管理、服务的质量，被上诉人接受服务的时间、满意度及小区现状，确定由被上诉人根据自己的物业面积并结合相关部门批准同意的物业收费标准，按70%的比例支持上诉人关于物业管理费的上诉请求。关于上诉人主张的滞纳金，因无明确约定不予支持。综上所述，上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。一审认定事实基本清楚，但处理不当，予以纠正。依照《物业管理条例》第二十四条、第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销腾冲市人民法院(2019)云0581民初2063号民事判决；二、由被上诉人杨荣康、陶菊美于本判决生效之日起六十日内给付上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司物业管理费4900.01元；三、驳回上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半征收25元，由腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司负担8元，杨荣康、陶菊美负担17元；二审案件受理费50元，由上诉人腾冲大港旺宝物业服务有限责任公司负担15元，被上诉人杨荣康、陶菊美负担35元。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  田 旭二〇二〇年一月十七日书记员  赵梧谚