山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3336号上诉人（原审被告）：威海凯泰银建筑有限公司，住所地山东省威海火炬高产业开发区文化西路-197号-1415。法定代表人：闫凯伦，经理。委托诉讼代理人：丛日涛，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马善升，男，1959年10月12日出生，住江苏省赣榆县。法定代理人：马某（马善升之子），住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：宋超颖，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海凯泰银建筑有限公司（以下简称凯泰银公司）因与被上诉人马善升劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯泰银公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.关于本案所涉机动车交通事故责任纠纷一案，威海经济技术开发区人民法院已生效的（2016）鲁1092民初833号民事判决（以下简称833号判决）确认了凯泰银公司垫付医疗费125683.5元的事实，凯泰银公司无需支付医疗费。2.833号判决认定马善升误工费按34012元计算，即每天93元，月薪应按照21.75天计算，因此，一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资的计算应以上述数额为准。3.833号判决已确认赔偿马善升误工费、护理费，因医疗费、误工费、护理费均属于直接损失，马善升不应重复主张，故无需支付马善升停工留薪期工资及护理费。4.马善升没有证据证实实际支付了残疾辅助器具费，故不应判决支付残疾辅助器具费。马善升辩称，交通事故和工伤待遇赔偿的标准并不相同，马善升并未要求凯泰银公司在交通事故案件中承担侵权责任，凯泰银公司应该按照工伤保险条例的规定向马善升支付误工费、护理费等损失。一审判决正确，应该驳回马善升的上诉请求。马善升向一审法院起诉请求：凯泰银公司支付1.医疗费41599.76元；2.一次性伤残补助金105300元；3.伤残津贴自2019年1月10日起至去世止每月3510元；4.停工留薪期工资（即误工费差额）20826.5元；5.护理费差额80388.9元，并自2022年10月13日至去世止每月2772.6元；6.残疾器具费每年4000元，自2015年9月28日至去世止；7.住院伙食补助费4380元；8.交通费914.1元；9.供养亲属抚恤金2855.7元。一审法院经审理认定事实如下：2015年9月28日18时许，案外人郑章东驾驶货车与案外人闫世伦无证驾驶的无牌照专业作业机动车相撞，造成闫世伦机动车侧翻，闫世伦及乘坐作业机动车的马善升等受伤。经交警部门认定，郑章东承担事故主要责任、闫世伦承担次要责任。2016年马善升因前述机动车交通事故赔偿事宜，以郑章东、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司、凯泰银公司为被告向威海经济技术开发区人民法院提起诉讼，该院于2018年1月12日作出833号判决，认定马善升住院治疗146天，花费医疗费274349.36元（含被告凯泰银公司垫付125683.5元）;误工费参照上年度城镇居民人民可支配收入每年34012元计算745天为69421.75元；护理费按2人（分别按城镇居民人均可支配收入34012元/年、农民人均收入13954元/年）护理计算745天为97903.21元。关于责任比例，该院认为郑章东70%、凯泰银公司30%，但马善升与凯泰银公司之间应适用《工伤保险条例》规定处置，不适用侵权赔偿的法律体系，故对马善升要求凯泰银公司承担侵权赔偿责任，不予支持。判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升医疗费10000元；二、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升残疾赔偿金110000元；上述一、二项共计120000元，扣除已付的10000元，尚欠110000元，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司在交强险范围内予以赔偿，且于判决生效之日起十日内付清；三、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升残疾赔偿金405831.3元﹝（689759元-110000元）×70%﹞；四、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升护理费94168.7元（267963.21元×70%-93405.55）；上述三、四项共计500000元，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司在商业险范围内予以赔偿，且于判决生效之日起十日内付清。五、郑章东赔偿马善升医疗费97066.1元﹝（148665.86元-10000元）×70%﹞；六、郑章东赔偿马善升住院伙食补助费10220元（14600元×70%）；七、郑章东赔偿马善升交通费2132.9元（3047元×70%）；八、郑章东赔偿马善升误工费48595.23元（69421.75元×70%）；九、郑章东赔偿马善升护理费93405.55元﹝（267963.21元×70%）-94168.7元﹞；十、郑章东赔偿马善升精神抚慰金10000元；上述五到十项共计261419.78元，扣除已付的10000元，尚欠251419.78元，郑章东于判决生效之日起十日内付清；如果中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司、郑章东未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回马善升要求残疾器具费的诉讼请求；十二、驳回马善升要求威海凯泰银置业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。该判决已生效。人民法院生效判决确认2015年9月28日马善升与凯泰银公司间存在劳动关系，马善升因上述事故所受伤害系因工负伤。威海市劳动能力鉴定委员会于2019年1月10日出具劳动能力鉴定结论通知书确认：马善升劳动能力障碍程度为壹级，护理依赖程度为完全护理依赖。同意配置防褥疮床垫、一次性护理垫、高靠背轮椅。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。关于双方争议的事实，一审法院分析认定如下：马善升主张每日工资130元，月工资3900元。为此申请证人王某出庭作证，该证人述称其系马善升儿女亲家，二人都受雇于闫凯伦在工地工作，按出工天数计付工资。其听马善升说每天130元，除了下雨天外都出工。经质证，凯泰银公司提出异议称该证人与马善升存在姻亲关系，且证言虚假、前后不一。一审法院认为，根据庭审查明事实可知，马善升在工地工作，根据日常经验法则，每月工作30天明显不符合常理，综合考虑双方情况及当地经济发展水平，一审法院认为833号判决认定马善升误工费标准每年34012元即每月2834.33元较为公平，据此认定马善升平均月收入为2834.33元。一审法院认为，马善升因工受伤依法经鉴定其劳动能力障碍程度为壹级，依法应享受相应的保险待遇。凯泰银公司作为用人单位未依法交纳工伤保险费，马善升因侵权人造成人身损害，侵权人已经赔偿，马善升有权要求凯泰银公司支付医疗费之外的全额工伤保险待遇，凯泰银公司辩称误工费、护理费、住院伙食补助费等已经在交通事故案件中赔偿，不应另行主张停工留薪期工资、伤残津贴、护理费等，并无充分法律依据，故对其辩称一审法院不予采纳。关于马善升工伤保险待遇，逐项分析认定如下：1、医疗费，根据查明事实，马善升合理医疗费为274349.36元，扣除生效判决认定侵权人及相应保险公司负担107066.1元（10000元+97066.1元）及凯泰银公司垫付125683.5元，剩余41599.76元，马善升尚未得到赔偿，有权依照工伤保险条例的规定，请求赔偿，凯泰银公司应予支付；2、一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，计算为2834.33元×27月计76527元；3、伤残津贴，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，计算为每月2834.33元×90%即2550.90元。劳动能力鉴定委员会于2019年1月10日出具鉴定结论，故伤残津贴应从次月即2019年2月1日起算至马善升不符合领取条件之日止；其中2019年2月1日起至2019年7月31日为2550.90元×6月计15305.40元；4、停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条规定，应计算为2834元.33×12月计34012元。马善升自愿主张20826.50元未超出合理范围，一审法院照准；5、护理费，马善升主张凯泰银公司应支付2015年9月28日至2022年10月12日护理费差额267963.21元×30%即80388.9元，并按月支付之后的护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。根据前述规定，凯泰银公司作为用人单位应承担马善升停工留薪期12个月期间护理责任，现无证据证实凯泰银公司尽到该责任，应依法承担此期间护理费，参照833号民事判决停工留薪期内护理费为34012元+13954元计47966元。马善升护理依赖程度为完全护理依赖，每月生活护理费参照威海市2018年在岗职工年平均工资66733元计算为2780.54元（66733元÷12月×50%），马善升主张按2772.60元计算，未超出合理范围，予以照准。关于起算时间，应从2019年2月1日起算至马善升不符合领取条件之日止，其中2019年2月1日起至2019年7月31日止为2772.60元×6月计16635.60元；6、残疾辅助器具费，威海市劳动能力鉴定委员会日确认同意马善升配置防褥疮床垫、一次性护理垫、高靠背轮椅，考虑到马善升伤情，马善升相关主张费用符合常理及相关规定。根据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》规定，防褥疮床垫最高支付限额3000元、最低使用年限3年；高靠背轮椅最高支付限额1500元、最低使用年限3年；一次性护理垫最高支付限额2000元、最低使用年限1年；上述费用应自2019年2月1日起计算。关于住院伙食补助费、交通费、供养亲属抚恤金，马善升在劳动仲裁过程中未提出申请，一审法院不予一并处理。综上，对马善升合理诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，判决：一、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升医疗费41599.76元；二、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升一次性伤残补助金76527元；三、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升停工留薪期工资34012元；四、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升自2019年2月1日起至2019年7月31日伤残津贴15305.40元；五、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升停工留薪期护理费47966元；六、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升自2019年2月1日起至2019年7月31日止生活护理费16635.60元；上述一至六项共计232045.76元，由威海凯泰银建筑有限公司于判决生效后十日内付清。七、威海凯泰银建筑有限公司自2019年8月1日起每月支付马善升伤残津贴2550.90元，于每月月底前付清，至马善升不符合领取伤残津贴条件时止；八、威海凯泰银建筑有限公司自2019年8月1日起每月支付马善升生活护理费2772.60元，于每月月底前付清，至马善升不符合领取伤残津贴条件时止，在此期间生活护理费标准按照国家、省、市规定标注及时进行调整；九、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升自2019年2月1日起至2022年1月31日期间防褥疮床垫费用3000元，于判决生效后十日内付清；自2022年2月1日起至马善升不符合配置防褥疮床垫费之日止，每3年支付防褥疮床垫费用3000元，于每周期起始年2月底前付清；十、威海凯泰银建筑有限公司自2019年2月1日起至马善升不符合配置一次性护理垫之日止，每年支付马善升一次性护理垫费2000元，于每年12月31日前付清；十一、威海凯泰银建筑有限公司支付马善升自2019年2月1日起至2022年1月31日期间高靠背轮椅费1500元，于本判决生效后十日内付清；自2022年2月1日起至马善升不符合配置高靠背轮椅之日止，每3年支付高靠背轮椅费1500元，于每周期起始年2月底前付清。如果凯泰银公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由马善升负担1元，威海凯泰银建筑有限公司负担4元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明,一审法院对833号判决判项引用有误，本院予以纠正：一、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升医疗费10000元；二、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升残疾赔偿金100000元；三、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升精神抚慰金10000元；上述一到三项共计120000元，扣除已付的10000元，尚欠110000元，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司在交强险范围内予以赔偿，且于判决生效之日起十日内付清；四、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升残疾赔偿金412831.3元﹝（689759元-110000元）×70%﹞；五、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司赔偿马善升护理费87168.7元（267963.21元×70%-100405.55）；上述四、五项共计500000元，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司在商业险范围内予以赔偿，且于判决生效之日起十日内付清。六、郑章东赔偿马善升医疗费97066.1元﹝（148665.86元-10000元）×70%﹞；七、郑章东赔偿马善升住院伙食补助费10220元（14600元×70%）；八、郑章东赔偿马善升交通费2132.9元（3047元×70%）；九、郑章东赔偿马善升误工费48595.23元（69421.75元×70%）；十、郑章东赔偿马善升护理费100405.55元﹝（267963.21元×70%）-87168.7元﹞；上述六到十项共计258419.78元，扣除已付的16890元，尚欠241529.78元，郑章东于判决生效之日起十日内付清；如果中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司、郑章东未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十一、驳回马善升要求残疾器具费的诉讼请求；十二、驳回马善升要求威海凯泰银置业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，职工遭受工伤事故时,可向责任方主张工伤保险待遇，也可向责任方主张侵权责任，劳动法和民法各自从社会保险和人身损害的角度加以规范,两种请求权的基础、归责原则和权利保护范围并不一样，现行法律并未规定二者应相互排斥，故职工可以分别主张。本案中，马善升在已主张侵权责任后又向单位主张工伤保险责任，并无不当。马善升主张的医疗费、误工费、护理费均系在侵权责任案件中未获得赔偿的部分，并不存在重复主张的情形，而残疾辅助器具费系马善升必然支出的费用，一审予以支持并无不当。至于一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资的数额计算，一审法院按照833号判决确定的年收入34012元确定其月收入为2834.33元，相关数额的计算并无不当，应予维持。至于凯泰银公司所提一审确定的停工留薪期工资有误，经查系一审判决笔误所致，现已进行了更正。综上所述，凯泰银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海凯泰银建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇二〇年一月二十二日书记员 刘莎莎