山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终59号上诉人（原审原告）：刘金环，女，1965年11月12日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩、徐帅，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放南路17号。法定代表人：时天风，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人刘金环、枣庄海燕驾驶培训学校有限公司因劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金环上诉请求：1、请求依法撤销一审判决、改判或发回重审；2、请求枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、刘金环已经举证存在加班事实，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司应当支付刘金环加班工资。本案中刘金环提交了考勤表复印件，已经完成了存在加班事实的举证责任。考勤表是由用人单位制作并掌握，劳动者只需证明考勤表由用人单位保管。用人单位承担的是证明已经支付加班费的事实。刘金环提交的考勤表复印件足以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司拒不提供，应当由枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担不利后果。一审法院对举证责任的分配是错误的，其引用的法条与认定的事实存在相互矛盾之处。二、带薪年休假报酬未超过仲裁时效，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受时效限制。本案中，带薪年休假属于劳动报酬，《职工带薪年休假条例》第五条也明确使用了“带薪年休假工资报酬”的措辞，并且刘金环与枣庄海燕驾驶培训学校有限公司未解除劳动关系，其带薪年休假报酬并未超过时效限制。一审中关于带薪年休假工资报酬的计算方法和计算结果均是错误的。三、刘金环与枣庄海燕驾驶培训学校有限公司未解除劳动关系，应当支付刘金环每月不低于1,550元的标准。一审判决明确认定在未解除劳动关系的情况下，其应当支付原告不低于本地区最低工资的工资报酬，在一个工资支付周期内应当视同提供正常劳动支付该周期内工资，超过一个支付周期且没有安排劳动者工作的才应当按照最低工资标准的70%支付生活费。四、确认刘金环与枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间存在无固定期限劳动合同与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审法院对此使用法律错误，遗漏了诉讼请求，导致本案程序违法。五、刘金环主张最低生活保障金的诉请应当得到支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，刘金环与枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间存在劳动关系，企业破产后没有给刘金环安排新的工作岗位，因此，应当支付基本生活费。补充，刘金环的生活费应当从2015年10月计算至2017年4月。枣庄海燕驾驶培训学校有限公司辩称，请求驳回刘金环的上诉请求。枣庄海燕驾驶培训学校有限公司上诉请求：1.依法撤销市中区人民法院（2018）鲁0402民初4302号民事判决，将本案发回重审或改判；2.本案诉讼费用由刘金环承担。事实和理由：第一，原审判决认定枣庄海燕驾驶培训学校有限公司与刘金环存在劳动关系认定事实错误。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本案原审中，刘金环不能证明枣庄海燕驾驶培训学校有限公司的规章制度适用于刘金环，也不能证明刘金环提供的劳动是枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（用人单位）业务的组成部分。其次，刘金环原系枣庄市化纤厂职工，枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产后，刘金环于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭枣庄海燕驾驶培训学校有限公司向刘金环转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决枣庄海燕驾驶培训学校有限公司支付刘金环带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。第二，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至2017年2月28日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决枣庄海燕驾驶培训学校有限公司支付带薪年休假工资，适用法律错误。第三，即使双方存在的是劳动关系，本案刘金环自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除（终止）手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除（终止）手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，判决用人单位支付最低社会保障金，对用人单位也是不公平的。第四，原审判决返还刘金环养老保险金没有法律和事实依据。代垫付社会保险费所产生的债权不同于一般民事债权，具有行政属性，根据刘金环与区政府签订协议内容，以及刘金环提交的缴费票据上载明的缴费单位为枣庄市化纤厂来看，刘金环的社会保险费的缴费义务人为市中区破产企业职工管理服务办公室，刘金环垫付后，只能向其要求返还，原审判决枣庄海燕驾驶培训学校有限公司返还，没有事实和法律依据。刘金环辩称，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司的上诉不能成立，应当驳回上诉。刘金环向一审法院起诉请求：1、请求被告支付待岗基本生活费20,730元；2、请求被告支付带薪年休假工资24,885元；3、请求被告支付最低生活保障金每月1,550元（从2016年12月12日以后）；4、请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5、被告全额返还保险基金12,752.2元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告原系枣庄市化纤厂职工，于2006年2月到被告处工作，且在被告处工作至2015年10月31日。被告给原告发放工资至2015年10月份。原告离岗前5个月的平均工资为1,620元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月22日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿选择按照《劳动合同法》规定领取企业破产解除劳动合同经济补偿金共计36.529.1元。不愿享受由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分及基本医疗保险待遇。原告的养老保险金自2015年1月至2016年10月份缴纳了共计11,588.2元。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资20,730元；2、被申请人支付带薪年休假工资24,885元；3、被申请人全额返还保险基金12,752.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”、“支付待岗基本生活费20,730元”、“支付最低生活保障金每月1,550元”是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”、“支付待岗基本生活费20,730元”、“支付最低生活保障金每月1,550元”，该三项诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，不予处理。争议焦点之二原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2006年2月到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，因此原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，仅确认原、被告自2006年2月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。原告虽然在申请仲裁时主张了加班工资，但在本案的诉讼请求中未再主张加班工资，故对此暂不予处理。关于带薪年休假报酬问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2015年10月后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，被告对此已提出时效抗辩，故对原告的该项诉请不予支持。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2016年12月至2017年4月基本生活费，计款5,425元（1,550元×70%×5个月）。关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据，予以支持。原告在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8，故被告应返还原告养老保险金8,277元。被告抗辩自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给原告的解除合同经济补偿金，代缴原告自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用原告应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为原告本人所缴纳，故对被告的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘金环最低生活保障金5,425元；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘金环养老保险金8,277元；三、驳回原告刘金环其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。二审中双方没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，一审法院确认的双方在2006年2月至2017年4月19日期间存在劳动关系，并无不当。最低生活保障金是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，刘金环于2017年4月提出仲裁申请，一审法院参照枣庄市市中区最低工资标准支持刘金环生活保障金，并无不当，但期间计算有误，应支持自2015年10月至2017年4月份的基本生活费计20,615元。因一审法院对刘金环请求确认与枣庄海燕驾驶培训学校有限公司之间存在无固定期限劳动合同的主张，予以驳回，于法有据，一审法院亦确告知了其权利的救济途径，本院予以确认，虽然本案上诉中刘金环提出了其存在加班事实的主张，但对加班费用的具体明细未再进一步加以证明，故对刘金环主张加班费用的请求，本院不予支持，刘金环的相关权益可待另寻救济时一并解决。对刘金环提出的其他上诉请求，因无相关依据，本院不予支持。枣庄海燕驾驶培训学校有限公司未能提供证据证明其上诉主张，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，上诉人刘金环的上诉请求部分成立，枣庄海燕驾驶培训学校有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初4302号民事判决第二、三项；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初4302号民事判决第一项为：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘金环最低生活保障金20,615元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费各10元，均由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年一月十六日法官助理李雯璐书记员张晓宇