江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终222号上诉人（原审被告）：宿迁市金球路桥工程有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇繁荣中路七巷五号。法定代表人：陈陆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娟，江苏良修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海明，男，1950年9月30日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏燕宁建设工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区水西门大街223号4楼。法定代表人：何兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘幸福，男，该公司员工。上诉人宿迁市金球路桥工程有限公司（以下简称金球公司）因与被上诉人陈海明、江苏燕宁建设工程有限公司（以下简称燕宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2018）苏0381民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金球公司的委托诉讼代理人王娟，被上诉人陈海明的委托诉讼代理人薛忠凯，燕宁公司的委托诉讼代理人刘幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金球公司的上诉请求：一、依法撤销新沂市人民法院（2018)苏0381民初852号民事判决，依法改判。二、由被上诉人承担一审和本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决上诉人支付工程款1725894.17元没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人陈海明之间签订的合同是承建马陵山路大桥P9、P10、P11承台的钢板桩的打拔、钢围囹的安拆等工程。P6、P7、P8承台钢板桩的打拔以及钢围图的安拆等工程均是上诉人自己施工，与被上诉人陈海明没有任何关联性。根据工程造价鉴定报告书，P6、P7、P8承台的钢板桩打拔以及钢围囹安拆的总价为415368.96元。一审法院的判决将导致上诉人多支出工程款415368.96元。2.被上诉人陈海明应该赔偿上诉人损失40多万元左右。被上诉人陈海明在承建P10、P11承台钢板桩的打拔工程施工过程中，P10、P11承台的钢板桩长度均为15米，但是陈海明为了节省资金，擅自使用长短不齐、零零碎碎的钢板桩进行焊接。导致Pl0、P11承台的钢板桩严重变形。因被上诉人陈海明没有能力处理该问题，导致工程停工。上诉人只好安排工人采取施工补救措施，上诉人聘请的潜水员在水下用商用混凝土各堵漏3天后，用每小时400立方的大功率水泵降水2天，水位没有下降。在这种情况下，上诉人另外给付180000元潜水费用，聘请专业潜水员（有视频为证）进行水下摸排，发现P9、P10、P11承台的钢板桩下部四面大量开口变形，无法正常堵漏。无奈上诉人使用大量机械台班、棉被、毯子和近500立方C30商砼混凝土，才把P9、P10、P11承台的钢板桩下部漏水堵住。被上诉人陈海明的违规施工行为给上诉人造成工期延误53天和直接经济损失40多万元。3.涉案工程的大型机械设备进出场以及安拆费重复计算28000元，同时应该扣除租金25245元。大型机械设备进出场安拆只能计算一次费用，应为28000元。在沭河大桥P10承台打桩期间，陈海明将履带吊车拉到其在连云港自己的工地上打桩16天，该次机械安拆完全是被上诉人陈海明的个人原因造成，该次费用应该由被上诉人陈海明个人承担。一审法院的判决重复计算了大型机械设备进出场以及安拆费用，导致上诉人工程款多支出费用28000元。另，P9承台的钢板桩打拔，其中有21根钢板桩是上诉人提供的，P9平台应该扣除21根钢板桩的租金为189元。P10平台应该扣除8天租金13824元（8天×5米×92根×0.6元=13824元）。P11承台应该扣除8天租金11232元（8天×12米×195根×0.6元=11232)，共计扣除租金25245元。综上，一审法院没有查清案件事实，判决上诉人给付工程款1725894.17元没有事实和法律依据，请二审法院查明案件事实，依法改判。被上诉人陈海明答辩称：上诉人的上诉请求不能成立。1.P6、P7承台钢板桩是金球公司打的，拔桩是陈海明拔的，P8、P9、P10、P11打拔桩都是陈海明做的，P6、P7的打桩并未判决支持，我方也未主张。钢围囹的安拆除了P6承台是上诉人做的，一审判决未支持，我方也未主张，P7-P11都是我方做的。2.金球公司的第二个上诉请求其在一审未提供任何证据证明，也未提出反诉，不在本案审查范围之内。2.进出场费用并未重复计算，因为大型机械进场打桩进出一次，拔桩又进出一次，中间不会持续在现场。3.P9-P11的钢板桩都是陈海明提供的，一审法院计算的租赁天数也是按照上诉人提供的租赁天数来计算的。被上诉人燕宁公司答辩称：不发表意见。陈海明一审诉讼请求：判令金球公司、燕宁公司向陈海明支付工程款1400259.4元及逾期利息。后变更为：判令金球公司、燕宁公司向陈海明支付工程款1800553.49元及利息（以1310387.1元为基数自2017年8月9日起按照年利率6%计算至2018年2月16日止，以1800553.49元为基数自2018年2月17日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）。事实和理由：陈海明和金球公司于2017年1月20日签订《拉森钢板桩打拔合同》，约定金球公司将马陵山路大桥P8、P9、P10、P11承台钢板桩围堰拉森钢板桩打拔、钢围囹及钢支撑安拆工程分包给陈海明施工，2017年春节前付10万元，P8、P10、P11三个承台进钢板桩前各支付10万元，其余按5万元/月支付，钢板桩全部拔除后付价款的70%，余款在2018年春节前付清。合同签订后，陈海明进场施工。合同完工后，经陈海明核算，工程价款为2428942元。但金球公司未按照约定付款，至今仅支付30万元。马陵山路大桥工程由燕宁公司总承包，燕宁公司将工程转包给金球公司。故燕宁公司应当对金球公司的工程款债务承担连带责任。一审法院查明事实：2016年11月，燕宁公司与金球公司签订《建设工程施工分包合同协议书》。该协议书的主要内容是：燕宁公司将新沂市马陵山路大桥工程的劳务分包给金球公司施工。2017年1月20日，金球公司与陈海明签订《拉森钢板桩打拔合同》。该合同书的主要内容为：金球公司将新沂市马陵山路大桥P8、P9、P10、P11承台钢板桩打拔、钢围囹及钢支撑安拆工程分包给陈海明施工；两套打桩设备同时进场，2017年春节前付款10万元，P8、P10、P11三个承台钢板桩进场前各支付10万元作为钢板桩租赁押金，其余按5万元/月支付，钢板桩全部拔除后付价款总额的70%，余款在2018年春节前付清。合同订立后，陈海明进场施工。2017年1月25日，金球公司向陈海明支付10万元；2017年8月24日付款20万元；2018年2月14日付款20万元。2017年8月8日，陈海明拆除了全部钢板桩及钢围囹。另查明：1.金球公司具备桥梁工程的施工资质。2.陈海明和金球公司分别提供了工程款结算单，但双方对对方提供的结算单均不予认可。金球公司提供的结算单中将8号承台钢板桩的打拔、租赁、运输等费用计入陈海明的工程款；确定陈海明提供的钢板桩、钢围囹的租赁费为812727.01元。3.金球公司和陈海明认可以下事实：P6、P7号承台钢板桩由金球公司提供，打桩工作由金球公司完成，但拔桩工作由陈海明完成；P8号承台的拔桩工作由陈海明完成；P9、P10、P11号承台由陈海明自己带钢板桩施工，打拔桩工作均由陈海明完成。但P8号承台钢板桩究竟由谁提供，打桩工作由谁完成，双方各执一词。为证明P6、P7、P8号承台的钢板桩由其提供，金球公司提供出库单2张、提货单14张；以上单据的形成时间为2016年11月和12月，记载的内容是钢板桩的规格及数量。陈海明认为，以上票据不能证明8号承台钢板桩由金球公司提供。4.为证明燕宁公司应当从金球公司应得工程款中优先支付其工程款，陈海明提供落款时间为2017年2月13日，有金球公司公章印文的《承诺书》；该承诺书的主要内容为：金球公司向燕宁公司项目部承诺，在收到工程款后立即支付陈海明的工程款，否则，燕宁公司项目部有权直接从金球公司应得的工程款中直接向陈海明拨付工程款。燕宁公司否认收到该承诺书；金球公司亦称，该承诺书由陈海明制作，其应陈海明的要求在承诺书上盖章。5.根据陈海明的申请，一审法院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司（以下简称正邦公司）对新沂市马陵山路沭河大桥P6、P7号承台钢板桩围堰工程中的拔桩费用；P7号承台钢围囹的安拆、运输、租赁费用；P8、P9、P10、P11号承台的打桩、拔桩及钢板桩的运输、租赁费用，钢围囹的安拆、租赁、运输费用；机械进出场费用；牛腿制作安装费用等进行审计。2018年9月18日，正邦公司作出如下鉴定意见：①根据现有资料，无法确定牛腿制作工程量，故审计价款中不包含牛腿制作安装费；②涉案工程属于桥梁工程施工过程中的措施项目，服务于施工主体，进度也根据施工主体进度及现场情况随时变化，项目本身具有很大的不确定性，故该公司无法根据专业知识估算通常施工进度来确定租赁日期；③审计价款中未计入税金、水电费；④涉案工程的价款为2300553.49元，其中安拆费为1192200.75元、租赁费为887386.33元、运输费为220966.41元。陈海明认可正邦公司的鉴定意见。金球公司对部分鉴定意见有异议。认为，P7承台的钢板桩，其与陈海明各拔除96根，故应扣除62882.87元；P8承台钢板桩192根，其与陈海明各打拔96根，故应扣减67139.52元；P9承台应扣除21根钢板桩的租金189元；P10承台应扣除租金13824元；P11承台应扣除租金11232元；由于陈海明的原因，导致P10、P11承台共计损失40万余元，该损失应当由陈海明负担。一审法院认为，一、金球公司将涉案工程分包给不具备资质的陈海明施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但金球公司在陈海明施工的基础上继续进行施工，视为其认可陈海明施工完成的工程质量。因此，金球公司应当参照双方约定向陈海明支付相应的价款。二、金球公司和陈海明认可以下事实：P6、P7号承台钢板桩由金球公司提供，打桩工作由金球公司完成，但拔桩工作由陈海明完成；P8号承台的拔桩工作由陈海明完成；P9、P10、P11号承台由陈海明自己带钢板桩施工，打拔桩工作均由陈海明完成。但P8号承台钢板桩究竟由谁提供，打桩工作由谁完成，双方各执一词。陈海明与金球公司订立的合同中约定陈海明的施工范围包括P8号承台钢板桩打拔；金球公司提供的提货单及出库单的形成时间均为2016年11月和12月，晚于其与陈海明订立分包合同的时间；金球公司自己制作的结算单将P8号承台钢板桩的打拔、租赁、运输等费用计入陈海明的工程款；以上事实和证据能够证明P6、P7号承台钢板桩由金球公司提供，P8号承台钢板桩由陈海明提供，8号承台钢板桩打桩工作由陈海明施工完成。综上，陈海明实际施工完成的工程量范围为：P6、P7承台钢板桩的拔桩；P7号承台钢围囹的安拆、运输、租赁；P8、P9、P10、P11承台钢板桩的打拔及钢板桩的运输、租赁费用，钢围囹的安拆、租赁、运输费用；牛腿的制作及安装等。三、正邦公司作出的鉴定意见所依据的证据材料为：入库单及出库单照片打印件、《马陵山沭河大桥新建工程2017年钢板桩围堰插打决算单（合同内）》、《通知》、《拉森钢板桩打拔合同》。金球公司对《拉森钢板桩打拔合同》的真实性没有异议，该合同第八条中关于计价标准和计价范围的约定是双方真实意思表示，应当作为涉案工程造价审计的计价依据。金球公司对《马陵山沭河大桥新建工程2017年钢板桩围堰插打决算单（合同内）》虽然不予认可，但其雇员朱同伟在该决算单上签名确认；故对决算单的真实性，予以采信；根据决算单记载的内容，能够确定钢围囹及钢板桩的数量，该数量应当作为涉案工程造价审计的依据。金球公司对入库单及出库单照片打印件、《通知》均不予认可。对此，一审法院认为，金球公司雇员赵露平在《通知》上签名确认，证据的真实性应当采信，根据该份证据内容能够确定钢板桩拔除时间及钢围囹拆除时间；但入库单及出库单仅系照片打印件，没有其他证据予以印证，证据的真实性无法认定，该组证据不能作为认定钢板桩及钢围囹所用材料进场时间的依据。综上，正邦公司关于安拆费为1192200.75元、运输费为220966.41元的鉴定意见有充分的事实依据，对此予以采信，作为定案依据；但租赁费为887386.33元的鉴定意见依据不足，不予采信。由于涉案工程属于桥梁工程施工过程中的措施项目，服务于施工主体，进度也根据施工主体进度及现场情况随时变化，项目本身具有很大的不确定性，故正邦公司无法根据专业知识估算通常施工进度来确定租赁日期。在此情形下，只能在金球公司自认的范围内确定租赁费用。根据金球公司提供的结算单，可以确定金球公司自认的租赁费为812727.01元。P7、P8号承台的打拔桩数量应当根据《马陵山沭河大桥新建工程2017年钢板桩围堰插打决算单（合同内）》的内容并结合陈海明和金球公司的在案陈述予以确定；金球公司对鉴定意见质证时所主张的陈海明打拔桩数量，没有事实依据，不予认定，对其关于扣除费用的主张，不予支持。因依据不足，一审法院并未采纳正邦公司关于租赁费的鉴定意见，而是根据金球公司的自认确定租赁费数额。金球公司虽主张陈海明给其造成P10、P11号承台损失，担未提起反诉，损失负担问题不宜在本案中合并审理，其与陈海明可另行解决。综上，涉案工程的价款应当确定为2225894.17元（1192200.75元+220966.41元+812727.01元）。四、按照陈海明与金球公司的约定，钢板桩全部拔除后，金球公司应当支付工程价款的70%，2018年春节前应当付清全部价款。钢板桩的全部拔除时间为2017年8月8日。据此，金球公司应当于2017年8月8日支付工程款1558125.92元（2225894.17元×70%），2018年春节（即2018年2月16日）前付清全部价款。金球公司于2018年2月16日前只支付50万元，应当依法向陈海明支付逾期利息。陈海明主张按照年利率6%计算逾期利息，没有超过金球公司应当负担义务的范围，予以支持。综上，金球公司应当向陈海明支付工程款1725894.17元（2225894.17元-50万元）及逾期利息（以1058125.92元为基数，自2018年8月9日起按照年利率6%计算至2018年2月16日止；以1725894.17元为基数，自2018年2月17日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）。五、燕宁公司承揽马陵山路大桥工程后，将工程中的劳务分包给具备资质金球公司施工，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方订立的分包合同合法有效；陈海明要求合法分包人燕宁公司对其工程款债权承担清偿责任，没有法律依据。陈海明虽然提供了有金球公司公章印文的《承诺书》，但未举证证明金球公司向燕宁公司送达了该承诺书；其依据承诺书要求燕宁公司承担责任，亦没有法律依据。综上，对陈海明要求燕宁公司向其支付工程款本息的请求不予支持。一审法院遂判决：一、宿迁市金球路桥工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈海明支付工程款1725894.17元及逾期利息（以1058125.92元为基数，自2018年8月9日起按照年利率6%计算至2018年2月16日止；以1725894.17元为基数，自2018年2月17日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回陈海明的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供：证据一，金球公司在施工工地员工的证明一份，证明P6-P8承台钢围囹和钢板桩打拔都是金球公司工作人员施工的。证据二：金球公司与第三方施工结算单一份，证明由于陈海明工程质量问题，第三方进行水下施工，金球公司支付的费用是39万元。陈海明质证对两份证据的三性均有异议，认为证据一按照上诉人陈述是其自己的员工做出的说明，内容也与上诉人在一审中所提供的证据相互矛盾。证据二是复印件，且签名人的身份也无法确定，事实上也没有其他证据印证。该两份证据不能证明上诉人的举证目的。燕宁公司质证不发表意见。经当事人确认，本案二审期间的争议焦点如下：1.上诉人向被上诉人应付的工程款应当如何确定；2.被上诉人应否赔偿上诉人因不当施工造成的损失。本院认为：一、关于上诉人向被上诉人应付工程款应当如何确定的问题，上诉人的异议存在于以下三个方面。1.P6-P8承台的钢板桩打拔以及钢围囹安拆工程是否上诉人施工完成。对此，一审认定P6、P7承台钢板桩的打桩工程及P6承台钢围囹的安拆工程是上诉人施工，其余均为陈海明施工，该事实有上诉人法定代表人在一审的庭审陈述及上诉人在一审提供的其制作的《新沂市马陵山沭河大桥主桥（陈海明）钢板围堰价桩打拔费用结算单》予以证明，上诉人二审提供的其施工工地人员的证明不足以推翻以上证据，故对上诉人该主张，本院不予采信。2.大型机械是否存在重复计算进出场及安拆费情形。经查，鉴定报告中并无大型机械重复计算进出场及安拆费情形，故对其该上诉主张，本院不予支持。3.P9、P10、P11承台的钢板桩是否存在部分由金球公司提供的事实，由于上诉人在二审期间明确陈述对此无证据予以证实，故对其该主张，本院亦不予支持。二、关于被上诉人应否赔偿上诉人因不当施工造成损失的问题。上诉人向被上诉人主张赔偿，构成独立的诉请，应当通过提起诉讼予以解决。由于上诉人在一审期间并未对其提出反诉，一审法院未予处理并无不当，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20133元，由上诉人宿迁市金球路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年一月八日书记员  张 扬