山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3519号 上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地济南市青后小区4区1号。 法定代表人：马向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人:李洪武，山东文瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王国锋，山东尽善律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈学中，男，1964年3月2日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：郭焕青，山东振阳律师事务所律师。 上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人陈学中建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 黄河公司上诉请求：撤销山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初1224号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院程序违法。（一）一审法院不准许黄河公司鉴定申请，程序违法。1.原审当庭驳回鉴定申请并未经过合议庭合议，程序违法。黄河公司当庭申请鉴定，请求依据双方合同的约定对陈学中实际施工完成的工程量进行鉴定。根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》【法发(2015)13号】第16条、《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》【法释(2002)25号】第5条的规定，对于黄河公司的该项申请，应当经合议庭进行评议。一审法院未经合议庭评议，径行当庭予以驳回，属于程序违法。2.原审未经鉴定机构确定，直接以无法鉴定为由不支持黄河公司的鉴定申请，程序违法。一审法院不支持鉴定申请的理由之一为“案涉工程已竣工交付多年，当时工程的井眼数、抽水量等已无法通过鉴定予以确定。”一审法院认定无法鉴定的因素(均属无法进行现场勘查的因素)是否影响鉴定、涉案工程还能否进行鉴定均属于专业性很强的事项，应由专门的鉴定机构予以确定，一审法院直接作出无法鉴定的结论，程序违法。鉴定并非仅仅依据现场勘查，即便目前不具备现场勘查的条件，如果有施工合同、设计图纸、施工日记、竣工验收报告等相关资料，完全可以作出鉴定。黄河公司认为本案具备司法鉴定的条件，应进行司法鉴定予以确定涉案工程量和工程造价等。（二）一审判决据以确认事实的证据未经质证，程序违法。一审判决第六页确认，“2013年3月20日，在原告陈学中依约完成施工后，经小运河段工程G324公路桥单位工程验收工作组验收，出具了《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程G324公路桥单位工程验收鉴定书》，以优良标准通过验收。”黄河公司从未见过该证据，该证据并未经举证质证程序，一审径直采信该证据确认案件事实，程序违法。该事实的确认对黄河公司的实体权利影响较大。根据《桥梁工程施工协议》第一条第4项的约定，依据《公路工程质量检验评定标准》(JTGF80/1-2004)的评定结果，若涉案工程质量达不到优良等级，按合同价格的90%进行结算。（三）一审判决遗漏诉讼请求，属于程序违法。一审判决未全部支持陈学中的诉讼请求，却未判决驳回陈学中的其他诉讼请求，属于遗漏诉讼请求，程序违法。二、一审判决认定事实存在错误。（一）合同外的其他应付款。1.一审判决支持合同外的应付款错误。《桥梁工程施工协议》、《机械租赁与劳务合同》、《机械租赁与劳务协议》、《机械租赁与劳务合同补充协议》明确约定，一切费用均已包括在合同价款内(尤其是针对降水费用，又增加了0.4元/m3)，一审认定降水费用2919120元和41280元错误。2.一审判决认定工程量的方法错误，认定的单价没有依据，计算工程款的方法错误，工程款数额错误。《机械租赁与劳务合同》与《桥梁工程施工协议》第三条第5项均约定，工程实际造价按甲方施工技术部门签证的、按设计或变更图纸要求实际完成的、且经业主及监理验收合格的工程量乘以合同的单价计算。具体到降水费用。一审判决认定的24326天(泵日)和344天(泵日)没有依据，计算的水泵个数错误，认定按照120元/泵天计算错误，正确计算方法应折算为m3，并乘以合同单价计算。一审判决认定的累计降水作业为27672(=24326+344+3002)泵天，该认定明显与客观事实、常理、逻辑不符。理由：第一，涉案工程为G324公路桥(桥长：81.4米；宽：27.5米)和不足2公里的土方施工，客观上不可能产生如此大的降水作业量。第二，电费为34639.34元(一审判决的认定)的工程量不可能产生如此大的降水作业量。第三，27672泵天的降水量相当于24小时不间断抽水几个月，与事实不符。3.已付款项。一审判决认定230万元是加油款的收款收据错误。230万元的收款收据记载的收款项目是“劳务费”，该收款收据是黄河公司支付劳务费的收据，而非支付加油款的收据。陈学中主张230万元的收款项目是加油款，所提供的证据是证人证言，而且是由其聘用的会计作为证人所出具的证言，该证人与其具有人事管理的利害关系，其证言证明力较弱。黄河公司主张230万元的收款项目是劳务费，依据的是收据上的明确记载，所提供的证据是书证。根据证据规则理论，实物证据的证明力要优于言辞证据。4.一审判决所认定的陈学中完成工程量，与认定的陈学中应承担的电费数额明显不匹配。原审认定陈学中应承担的电费为34639.34元，但认定陈学中的工程款却高达12299126.26元，电费与工程量之间明显不匹配。三、一审适用法律错误。一审适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”错误。1.本案陈学中不是“承包人”，只是实际施工人员；2.陈学中诉讼请求支付的是施工劳务费，而不是工程款；3.黄河公司与陈学中之间没有签署任何合同，没有可参照的合同约定。鉴于本案的上述情况，本着公平的原则，请求法院委托第三方工程造价评估机构对涉案工程进行造价评估，参考评估结论确定结算依据。请求撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判并支持黄河公司要求支付电费503474.49元的诉讼请求。 陈学中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。一、一审判决程序合法。（一）本案涉案工程已经竣工验收且投入使用多年，合同内、外的工程量、单价、应付款有结算清单及由黄河公司项目部相关人员(如霍正存、韩克伟、刘元良、王民峰等人)签字确认的制表单、工程确认单、证明等材料予以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)法释(2018)20号第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，一审判决对黄河公司鉴定申请不予准许，程序合法；黄河公司一方面对结算清单中和结算清单外的工程量是否有重合提出鉴定，另一方面又不同意对合同外的工程量进行鉴定(见一审2019年4月3日第二次庭审笔录)，而且对其公司代表秦汝增签订的协议及结算清单不予认可。既然对结算清单的效力不予认可，双方就不存在工程量鉴定的基础，无法鉴定结算清单中和结算清单外工程量是否重合。（二）《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程G324公路桥单位工程验收鉴定书》认定G324公路桥单位工程外观质量等级为优良、得分率为97.3%。该鉴定书是由包括黄河公司在内的四家单位(山东省南水北调鲁北段工程建设管理局、青岛水工建设科技服务有限公司、山东省水利勘测设计院、山东省黄河工程集团有限公司)共同出具的，加盖了黄河公司的公章并由其公司的项目经理、总工、高工等人签字确认。因为黄河公司对工程验收鉴定书已经签字盖章，认可工程质量达标，黄河公司就应当支付全部价款。一审依据该证据对事实的确认并不影响黄河公司实体权利。（三）一审判决并未遗漏诉讼请求，程序合法。一审陈学中提交了附表2，该附表2明确载明属于“结算清单中有争议的问题”，争议部分包括土方价格、管井降水天数、井点降水天数、电费；争议部分仅是对价格、天数存在争议，对是否施工并不存在争议，如驳回陈学中诉讼请求，于法理相悖。一审判决对有争议的部分诉讼请求暂不支持，准许陈学中另行主张不存在程序违法的情形。二、一审判决认定事实正确。合同外的其他应付款项。（一）一审判决认定工程量方法正确、认定单价存在依据、计算工程款方法正确，计算工程款数额正确。关于降水费用，陈学中提交了一组证据，一是黄河公司工作人员付秋生签字确认的降水统计表，体现了在2011年5月5日至2013年2月3日，长达将近两年的时间里，陈学中承建的标段及合同外标段、抽水泵个数、工作天数等总降水作业量。结合已经结算的陈学中土方及机械租赁的结算清单中列明每天120元，得出相应的降水费用，计算方法正确。（二）230万元劳务费收据是陈学中应黄河公司要求出具的。黄河公司入账报销的单据、发票存根、账目及记账凭证只在黄河公司处存放且只能由黄河公司提供。一审庭审时陈学中提交了538万元的柴油款发票存根，为核实真伪，法庭责令黄河公司在举证期限内提交柴油款发票原件，黄河公司以各种理由拒不提供，应当承担举证不能的不利后果。本案一审庭审后，阳谷县公安局传唤陈学中接受讯问，陈学中才得知，黄河公司将5383050元的柴油款发票原件交至阳谷县公安局，该原件均具有项目部领导霍正存、刘元良签字，并且每张发票原件上均有加油日期、加油吨数、单价及金额。陈学中申请一审法院调取，限于公安部门未对发票事件立案侦查，不予调取。因此，黄河公司依据收款单据主张230万元柴油款为劳务费与事实不符。（三）黄河公司在一审时提交了25份电费发票，电费属于有争议的项目，只有黄河公司提交充分证据证明其主张时，合议庭才会依法支持其诉求。当时施工时，有多个工程队同时进行施工，陈学中仅支付其施工时使用的电费。在庭审时黄河公司提供的电费发票中只有4张陈学中签字，也就说明只有陈学中签字认可的电费属于陈学中承担的范围，黄河公司不能把其他工程队的电费强加于陈学中。 陈学中向一审法院提出诉讼请求：判令黄河公司支付工程款等5712271.40元。 黄河公司向一审法院提出反诉请求：因陈学中在施工期间采用胁迫等方式阻止工程进度，致使黄河公司已支付陈学中13466050元，超额支付2836532.97元，另外为陈学中垫付电费503474.49元。请求予以返还并支付利息，同时要求陈学中开具3083050元柴油款的发票。 一审法院认定事实：2011年4月19日，陈学中以山东利民路桥建设有限公司的名义，与黄河公司项目部签订《机械租赁与劳务合同》，合同约定：黄河公司作为甲方，陈学中作为乙方，由陈学中承建南水北调鲁北段小运河段一标的“k8+881一k10+081”的土方工程。工程量根据甲方认可的乙方完成实际土方数量计算(超出图纸范围的方量不予计算，甲方认可的工程变更除外)。工程造价综合单价为4.6元/m3，包括河道土方开挖、装卸、运输、弃置、降水、以及开挖坡修整、压实等一切费用；施工期间甲方为乙方提供壹万元的安全施工措施费；工程全部完工经甲方验收合格后支付至工程结算总造价的90%，甲方工程全部完成进入保修期后支付至95%，扣留的总造价的5%转为工程保证金；工程竣工结算以经甲方认可的乙方实际完成土方数量为依据。(若发生工程变更，按变更后工程量计算)甲乙双方的对应人员负责办理工程施工过程中的各种签字手续，其他人员签字无效。根据工程的实际情况双方同意将工程造价综合单价增加降水费0.4元/m3，以经甲方核实的乙方实际完成的土方数量计算。该项内容包括乙方施工段落内的基坑降排水、管井降排水、排水设备购买、管井回填、场地清理等与降排水有关的一切工作。 2011年6月4日，陈学中以山东利民路桥建设有限公司名义，与黄河公司项目部签订了《桥梁工程施工协议》，协议约定由陈学中承建南水北调鲁北段小运河段一标的G324公路桥。工程地点：聊城市阳谷县阿城镇，工程数量按乙方实际完成的且经甲方认可的设计数量计算。工程质量等级为优良。若达不到优良，按合同价格的90%结算。合同额暂定为1390659元。 上述合同、协议签订后，陈学中组织施工人员及机械设备进场。由于施工环境复杂，施工过程中除合同内的工程，经常出现合同、协议约定内容以外的工作量。为赶工期、便于施工，陈学中与黄河公司方负责人随时口头约定增加工程量，增加服务项目，陈学中方随即进行实施，如：合同标段外“8+881”之前的“7+981一8+881”以及“10+081”之后的“10+081一10+231”河段土方工程施工，10+231一11+481段的降水、7+981之前的G324公路桥降水以及倒虹吸降水，四不象拉土费用等。 2013年3月20日，在陈学中依约完成施工后，经小运河段工程G324公路桥单位工程验收工作组验收，出具了《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程G324公路桥单位工程验收鉴定书》，以优良标准通过验收。 实际履行过程中，因黄河公司项目部资金短缺及其他原因，另由陈学中垫资并承担了一些包括合同标段外即“8+881”之前的“7+981一8+881”以及“10+081”之后的“10+081一10+231”河段土方工程施工，10+231一11+481段的降水、7+981之前的G324公路桥降水以及倒虹吸降水、为项目部代购物品垫资等合同外事项。 上述工程已于2013年竣工验收合格并交付使用。 在工程施工期间，黄河公司为加油方便，要求陈学中在合同履行地为黄河公司介绍加油站，并为黄河公司项目部施工机械车辆加油垫资，期间共加柴油622.11吨，陈学中垫付柴油款5383050元，该款黄河公司已全部支付完毕。黄河公司支付给陈学中机械租赁费430000元，已在陈学中诉黄河公司(2018)鲁1521民初1223号机械设备租赁合同案中予以统计。另外陈学中从黄河公司处代领他人的电缆款63000元，已从领款单据上注明电缆款。 陈学中应黄河公司要求，在领取工程款及其他应付款时，大部分出具的是劳务费收据。柴油款5383050元中，有230万元开具成了劳务费收据。 2013年5月25日，陈学中与黄河公司代表秦汝增(时任黄河公司纪委书记)签订协议，双方确认了部分合同内及合同外的工程量及工程单价，系“附表1”，即陈学中诉讼时列明的《工程量明细表》1-3项内容。同时列明“结算清单中有争议的问题”是“附表2”。从“附表1”可以看出南水北调鲁北段小运河段工程一标结算清单共三份：第一份清单总应付款2306874.08元，扣除质保金102838.70元后应付款2204035.38元。第二份清单土方及机械租赁总应付款5219619.03元。第三份清单总应付款1522224.71元。三份结算清单合计应付款为8945879.12元。 关于陈学中主张合同外降水费用：（1）由黄河公司工程师付秋生签字确认的降水统计表二页，体现了自2011年5月5日至2013年2月3日之间，陈学中涉案工程的标段、抽水泵个数、工作天数等总降水作业量，共计363个抽水泵，累计作业46573天（泵日）。（2）陈学中的技术员肖明长绘制的四张降水示意图并制作“南水北调小运河段降水明细表”及“借用项目部的泵给铺河板的抽水”明细表各一张，证明：陈学中累计降水作业46573天（泵日）(计款5228520元,120元/泵天）中去除“附表1”中已结算的3002天（泵日）（3002天×120元/泵天=360240元）以及有争议的天数15199天（泵日）计款1823880元后，黄河公司应支付的降水费用分别为24326天（泵日）2919120元与344天（泵日）41280.00元。前述总降水作业量中未计算的324倒虹吸、324公路桥下等降水工作量3702天（泵日），陈学中增加诉讼请求后，因未当庭举证，陈学中又撤回了起诉。该3702天（泵日）工作量计款444240元与“附表2”中双方争议的降水费用15199天（泵日）计款1823880元，陈学中可另行主张。 “附表2”显示的是“附表1”已确认的项目、数额、单价之外的争议内容，分别为：(1)三种不同类型河段的土方单价、差价。(2)降水费用中除去结算清单中已结算的合同外标段降水天数3002天外，对合同标段k8+881―—k10+081内的降水工作量(降水天数、降水人工费)是否应另外单独计算的情形列明为争议的天数。(3)列明项目部应扣电费的数额。 双方签署结算协议及三份结算清单后，黄河公司支付给陈学中50万元。以上黄河公司除去已支付的加油款5383050元、机械租赁费430000元、陈学中方代领的温忠斌电缆款63000元外，共计支付数额为7590000元。 另查明：2012年12月21至2013年3月21日，黄河公司为陈学中垫付电费金额为34639.34元。 一审法院认为，陈学中借用山东利民路桥建设有限公司的名义与黄河公司签订的合同虽为无效合同，但建设工程已经竣工验收合格，其要求支付工程价款的诉求应予支持。双方当事人对工程量有争议，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。双方基于书面合同及口头约定进行合同内、外河段与G324公路桥施工，由此产生合同内、外工程量以及所拖欠工程款，并于工程竣工验收后在见证方见证下签订结算协议书、三份结算清单以及对应人员签字的确认单、制表单、工程确认单等相关证据，足以证明涉案双方均确认合同内及部分合同外工程款。因此，黄河公司欠陈学中工程款4709126.26元事实清楚，证据确实、充分，黄河公司辩称已超付，无证据证明。黄河公司申请对陈学中提交的结算清单外的工程量与结算清单中体现的工程量是否重合以及对陈学中整个的工程量进行鉴定，因黄河公司对三份结算清单中体现的工程量不予认可，加之案涉工程已竣工交付多年，当时工程的井眼数、抽水工作量等已无法通过鉴定予以确认，故对该申请，不予准许。黄河公司的反诉请求，除部分电费外，无证据佐证，不予支持。黄河公司为陈学中垫付电费34639.34元，应予折抵扣减。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东黄河工程集团有限公司支付原告陈学中工程款4709126.26元。二、原告陈学中支付被告山东黄河工程集团有限公司电费34639.34元。三、上述一、二项折抵后，被告山东黄河工程集团有限公司支付原告陈学中工程款4674486.92元，于判决生效后十日内付清，可由被告黄河公司直接汇入原告陈学中指定账户：开户行：中国农业银行阳谷支行营业部，户名：陈学中，账号：62×××74。四、驳回被告山东黄河工程集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息原告陈学中缴纳的案件受理费51786元，由原告陈学中自行承担9094元，被告黄河公司承担42692元(原告陈学中已预交，由被告黄河公司与其他应支付款项一并给付原告，并将原告应承担部分扣减)。被告黄河公司缴纳的案件受理费16760.03元，由原告陈学中承担666元，由被告黄河公司承担16094.03元(被告已预交，原告陈学中应承担部分可从被告黄河公司应承担部分扣减)。 二审中，双方当事人对下列事实存在争议: 一、关于合同外降水费用： （一）陈学中一审主张降水工日24326天（泵日），降水费用2919120元，并提交了南水北调小运河段降水明细表说明计算过程。（二）黄河公司对一审判决关于降水费认定事实部分提出异议：一审判决(第11页)认定2011年5月5日至2013年2月3日之间，陈学中涉案工程共计363个抽水泵，累计作业46573天(泵日)，事实不清。由于一审判决并未明确363个抽水泵以及累计作业46573天(泵日)如何计算得出，黄河公司无法计算核对。1.陈学中提交的两份降水统计表并非工程量确认表，也不是工程款结算表，不应作为结算依据。2.一审判决认定的降水费用均已包含在三份结算中。理由：①三份结算清单应当是对签订日之前的、陈学中的所有工程量的汇总，结算清单是在陈学中实施阻止施工的情形下签订的，陈学中不可能不对降水工程款进行结算。②结算清单的签订时间为2013年5月25日，而两份降水统计表签订时间为2013年4月15日和2012年7月9日，三份结算清单应当包含了在签订日之前降水工作量。3.退言之，即便降水费用未完全包含在三份结算清单中，也应当包含在了陈学中所主张的所谓附表二《结算清单中有争议的问题》中，而附表二记载有争议的泵天为15199天，而一审判决却认定为46573天。4.2013年4月15日的降水统计表(以下简称2013年统计表)与2012年7月9日的降水统计表(以下简称2012年统计表)存在重复计算与相互矛盾的情形。举例：2013年统计表第6行记载的桩号9+581-9+781中，起止日期为2012年2月6日至2012年6月26日，水泵个数为3个，而在2012年统计表第2行记载的同一桩号9+581-9+781中，起止时间为2012年2月1日至2012年6月15日，水泵个数为手写体18个。根据两份统计表可以推出，在同一桩段，在2012年2月6日至2012年2月26日共计20天内，使用的水泵个数为3个，而在2012年2月1日至2012年2月5日共计5天的时间内，使用的水泵个数为15个，显然不合理不客观，2012年统计表中的手写体明显不真实。5.根据陈学中提供的其技术员肖明长所绘制的降水管井图显示，在有的桩号段内井与井之间的距离仅有10米，最小的间隔2.8米，与事实不符，事实上井与井之间的间隔距离为25-30米。根据绘图显示，桩号8+077-8+381共计304米，井数为31眼；桩号9+881-10+181共计300米，井数为26眼；桩号11+381-11+481共计100米，井数为36眼。6.陈学中实际用电3万多元，即便所有的电量全部用于降水，根据评估机构评估的泵日也仅为6126天。7.两份降水统计表中手填的内容并非黄河公司的人员书写，黄河公司不清楚是何人填写，对该手写内容不予认可。8.2013年统计表中所记载的“83”和“131”与开始日期和结束日期并没有必然的关系，由此可以看出，开始日期和结束日期只能证明在该期间使用过泵，并不能证明持续在使用。由于2012年统计表没有列明泵日的数量，因此，无法确定该统计表中泵日的数量。9.2013年降水统计表中的第6列未注明计量单位是天、台班(8小时为一个台班)或台时，不应推定为天数进行计量；第2列的水泵个数应当包含第5列的明水泵个数，明水泵的个数不应再另行计算。10.两份降水量统计表记载的多数内容均包含在合同内，不应再进行重复计算（合同内的为8+881－10+081）。11.陈学中主张降水费用所使用的泵是黄河公司提供的，降水用的电也是黄河公司的，打井的费用也是黄河公司支付的，陈学中只是雇人看着泵，如果法院支持按每个泵日120元支付给陈学中降水费，显失公平。12.陈学中涉案工程为G324公路桥和不足3公里的土方施工，客观上不可能产生如此大的降水作业量，46573泵日的降水量相当于24小时不间断抽水几个月，与事实不符。13.结算清单备注栏中记载“见附表”，鉴于目前双方争议如此大的情况下，根据举证责任的分配，陈学中作为权利的主张方，应当提供结算清单中所对应的附表完成进一步的举证义务，否则其应承担举证不能的后果。综上可以看出，2013年统计表与2012年统计表之间存在诸多矛盾和不合常理之处，而且该两份统计表与合同存在重复计算之处，一审判决对于降水费用的事实认定错误。（三）二审中，陈学中根据其一审提交的2012年降水统计表与2013年降水统计表制作提交了陈学中降水统计表计算明细表说明降水46573天（泵日）的计算过程。（四）黄河公司对陈学中二审出具的降水统计表计算明细表的质证意见：1.《陈学中降水统计表》中的第6列数字是台班（一个台班8个小时），而非台日，陈学中按台日计算，黄河公司不认可。2.陈学中采用的水泵个数不认可，10+880－11+458段统计表为11个，而非13个；10+880-11458段统计表为6个，而非14个；9+881-10+231段统计表为10个而非13个。3.从陈学中主张结算清单已结算3002天的计算方式可以看出，统计表中第5列明水泵的个数不再另行计算。4.陈学中在结算中自认节制闸（桩号10-270）以北“已结算”，故其计算明细表的以下项均已结算完毕：10+880-11+458段910泵日；10+880-11+458段1582泵日；10+880-11+458段510泵日；10+880-11+458段207天；11+381-11+481段5148+143泵日；10+978-10+383段1104泵日。除以上已结算部分外，其余均为陈学中在附表2中承认的“有争议部分”。陈学中主张降水总量为18201天，其应当首先将这18201天的降水量统计出来，否则说明其提交的统计依据是在双方签订《协议书》进行结算时已经被否定的降水量，不能作为结算依据。（五）二审期间，本院调查了黄河公司项目部工程师付秋生，其对2012年降水统计表与2013降水统计表认可系其签字，但对手写改动数字不认可。陈学中则称交给其统计表时就已经改动过了，自己也不知道系谁改动。 本院审查认为，2012年降水统计表与2013年降水统计表均有黄河公司项目部技术人员付秋生签字，应作为有效证据使用。统计表中第六列数字绝大多数与前列起止时间计算得出的天数一致，故该列数字认定为天数为宜，对于个别天数与前列起止时间计算得出的天数不一致的，实际降水天数应按第六列记载的数字认定降水天数。陈学中一审所提交的南水北调小运河段降水明细表计算降水费用不适当处为：8+881——8+171（左岸）共710米，30个井泵，降水时间：2011.5.5——2012.9.26，明水泵2个（505ＫＷ）按506天计算不当，应按统计表记载的131天计算。故此项多计算506-131＝375天，多计算375*32＝12000天（泵日），多计算降水费12000*120＝1440000元。另外借项目部的泵给铺河板的抽水，324桥下3个泵计算不当，应按统计表记载1个泵计算。故此项多计算2*14*120＝3360元。再者，一审认定合同外总降水工日46573（泵日）未经质证、详细计算，从二审陈学中提交的降水统计表计算明细表看，总泵日计算中双方存在争议，且明显有合同段内未剔除，故对一审认定合同外总降水泵日不予确认。 关于230万元是支付的劳务费还是柴油款的问题，双方当事人二审均未提交新的证据，因陈学中为黄河公司垫付柴油款总额确定，230万元算作柴油款，同样是减少黄河公司对陈学中的债务数额。本院对一审认定的事实予以确认。 关于陈学中支付电费应如何确定的问题，一审依据陈学中签字的手续确认陈学中应支付的电费，黄河公司在二审中主张应按造价咨询报告意见扣除陈学中电费，但是该造价咨询报告系由黄河公司单方委托所出具，陈学中不认可。鉴于双方对降水总费用还存有争议，电费问题可待双方另行结算时再行确认。 一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，双方对工程总量已于2013年5月25日签订协议，确认了部分合同内及合同外的工程量及工程单价，形成三份结算清单，清单合计应付款为8945879.12元。二审期间黄河公司对三份结算清单予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审对黄河公司申请鉴定不予准许符合法律规定。二审期间黄河公司对三份结算清单予以认可，故本案无鉴定必要。关于案涉工程验收优良问题，一审卷宗中验收鉴定书为复印件，二审审理期间，南水北调东线山东干线聊城管理局已盖章确认，能够证明案涉工程为优良。一审判决明确陈学中可以对其撤回的诉讼请求通过另行主张解决，未再驳回陈学中其他诉讼请求亦无不当。黄河公司主张一审程序违法要求发回重审的理由不能成立，本院不予支持。关于一审认定事实是否错误问题，二审经核查，确认应核减陈学中主张降水费用1443360元，故黄河公司应支付陈学中工程款应变更为4709126.26-1443360＝3265766.26元。黄河公司上诉理由部分成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈学中借用山东利民路桥建设有限公司的名义与黄河公司签订的合同虽为无效合同，但工程已经竣工验收合格，一审法院对陈学中要求支付工程价款的诉讼请求予以支持并无不当。黄河公司主张一审适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，黄河公司上诉理由部分成立，依法应予支持；一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初1224号民事判决第二、四项； 变更山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初1224号民事判决第一项为：山东黄河工程集团有限公司支付陈学中工程款3265766.26元； 变更山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初1224号民事判决第三项为：上述一、二项折抵后，山东黄河工程集团有限公司支付陈学中工程款3231126.92元，于判决生效后十日内付清，可由被告黄河公司直接汇入原告陈学中指定账户：开户行：中国农业银行阳谷支行营业部，户名：陈学中，账号：62×××74。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费51786元，由陈学中承担26886元，黄河公司承担24900元(陈学中已预交，由黄河公司与其他应支付款项一并给付陈学中。一审反诉案件受理费16760.03元，由陈学中承担666元，由黄河公司承担16094.03元(黄河公司已预交，陈学中应承担部分可从黄河公司应支付款项中扣减)。二审案件受理费48046元，由陈学中承担17792元，由黄河公司承担30254元。 本判决为终审判决。 审判长  张广军 审判员  史兆锋 审判员  张绍方 二〇二〇年一月十九日 法官助理陆军 书记员朱瑾瑾