山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终158号上诉人（原审原告）：山东德州扒鸡股份有限公司，住所地：德州市晶华大道3968号。法定代表人：崔贵海，董事长。委托诉讼代理人：张媛媛，女，1990年11月5日出生，汉族，系该公司员工，住平原县。被上诉人（原审被告）：徐谦，女，1979年9月11日出生，汉族，住济南市天桥区。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人山东德州扒鸡股份有限公司因与被上诉人徐谦劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。山东德州扒鸡股份有限公司上诉请求：一、撤销德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初1072号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实与理由：一、上诉人调整被上诉人职务的原因是：第一、2018年2月8日，被上诉人作为济南销售公司区域经理代表上诉人同出租方签订房屋租赁合同(历下区青后小区51号楼底层公建)时，不负责任，致使合同约定的租金远高于周边同标准其它店铺租金，给上诉人造成了较大损失；第二、被上诉人2018年度销售业绩不达标；第三、被上诉人管辖的门店在2018年度多次出现违规销售事件。基于上述几点，上诉人综合考虑被上诉人的销售业绩、工作表现等情况，于2019年1月25日免除了被上诉人济南连锁销售公司副经理职务。二、被上诉人被免除济南连锁销售公司副经理职务后，无正当理由拒不配合工作交接，并在上诉人公司微信群中恶意辱骂他人，其行为已严重违反了公司的规章制度，上诉人依法对其作出解除劳动合同的处理。在程序上，在上诉人向被上诉人邮寄送达处理决定时，被上诉人无正当理由拒收，无奈之下，上诉人于2019年2月13日又在《齐鲁晚报》发布了解除劳动合同的公告，整个处理程序严格依法、依规进行，故上诉人不存在与被上诉人违法解除劳动合同的情况，亦无需向被上诉人支付赔偿金。通过以上事实认定被上诉人以上行为严重违反公司规章制度，符合法律的一般原则和大多数人的认知，一审法院因上诉人未提交证据证明公司规章制度的合法性及履行了公示告知义务而直接认定上诉人与被上诉人系违法解除合同的判决欠妥。三、关于被上诉人主张的法定节假日加班费问题，需说明的是：第一、上诉人对销售业务人员工作时间不作要求，仅限定在所辖区域活动即可，并非严格意义上的8小时工作制。第二、考虑到销售业务人员工作的性质、工作时间等因素，绩效工资均高于行政后勤人员，即使被上诉人有加班，也己包含于其绩效和加班工资(工资表中已列明该项)之中，上诉人不应额外再向其支付加班费。因此，一审法院未考虑被上诉人工作性质、工作时间等因素直接认定支付法定节假日加班的费用的判决有误。综上，一审判决认定事实不清。请求撤销一审判决，依法改判或发回重新审理。徐谦答辩称：一、答辩人与被答辩人解除合同系违法解除，依据法律规定，应向答辩人支付相应的经济赔偿金。1、答辩人在被答辩人所述的房屋租赁事宜中不存在过错，该事宜不是被答辩人与答辩人解除劳动合同正当理由。被答辩人所述的答辩人作为济南销售公司区域经理代表签订房屋租赁合同事宜的过程，答辩人均严格履行了层级上报，在经被答辩人公司负责人同意并签呈后，该租赁合同才达成，在整个过程中答辩人既无选择权也无决策权，答辩人完全是在履行自己的工作义务，将拟租赁房屋的情况位置均详细的向公司各层进行汇报后，有公司上层决定是否租用，因此答辩人在签订租赁协议的过程中不存在过错行为。2、答辩人在每年的工作销售业绩中均以优秀的成绩名列前列，从不存在销售业绩不达标的事实，且在答辩人管辖的门店中出现违规销售的情形，已经对答辩人进行了处罚，且该情形也不是被答辩人与答辩人合法解除劳动合同的正当事由。答辩人在被答辩人处工作期间一直兢兢业业，从未做出过任何损害公司利益的事情，更是不知缘由的被免除了副经理的职务，对此答辩人一直不解，但即便如此，答辩人也从未做过恶意辱骂他人的行为。综上，被答辩人以种种不存的理由来陈述其与答辩人解除劳动合同的行为系合法行为，但被答辩人始终没有合法解除劳动合同的证据。答辩人在被答辩人工作五年期间从未见到过公司规章制度，也从来没有人对答辩人进行过培训，因此在双方解除劳动合同的过程中答辩人没有过错行为，更不存在违法公司规章制度的说法，因此请求法院在查清事实的基础上予以公平判决。二、答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，多次节假日加班，被答辩人一直没有支付答辩人节假日的薪酬，依据法律规定，被答辩人应依据劳动合同法并根据答辩人基本月工资支付答辩人节假日加班薪酬。综上所述，被答辩人的诉请缺乏事实根据与法律支持，恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回被答辩人的诉讼请求。山东德州扒鸡股份有限公司（以下简称德州扒鸡公司）向一审法院起诉请求：一、判令德州扒鸡公司解除与徐谦的劳动合同系合法解除，且无需向徐谦支付赔偿金116291.20元；二、判令无需向徐谦支付节假日加班工资4500元；三、判令徐谦承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月24日徐谦到德州扒鸡公司工作，从事业务代表岗位。2016年3月1日双方签订《劳动合同书》，期限为2016年3月1日至2018年3月1日，后续订至2021年4月1日。2018年12月29日，德州扒鸡公司任命徐谦为济南连锁销售公司副经理，2019年1月25日，德州扒鸡公司因“2018年2月8日该员工作为公司经办人与出租方签订房屋租赁合同，后经公司相关部门调查，该合同约定的年租金远高于周边同标准其他店铺租金，该员工玩忽职守、不负责任的行为给公司造成了较大的经济损失”及“在未完成2018年度公司下达的销售任务的情况下，其管辖门店多次发生违规事件，给公司声誉造成了极其恶劣的影响”为由，免除了徐谦济南连锁销售公司副经理职务。2019年1月28日，德州扒鸡公司作出《关于对徐谦同志的处理决定》，以徐谦被免除职务后，“无正当理由拒不配合工作交接并于1月26日在公司微信群中发布恶意信息、破坏团结，违反公司《关于加强劳动纪律的规定及奖惩办法》第45条第一项、第三十七项及第四十四项相关规定及《劳动合同法》第39条第二项相关规定”为由，作出与徐谦解除劳动合同的决定。德州扒鸡公司通过EMS向徐谦送达处理决定，徐谦拒收后，德州扒鸡公司在齐鲁晚报上发布与徐谦解除劳动合同的公告。因认为德州扒鸡公司违法解除劳动合同，徐谦向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确定被申请人系违法解除与申请人之间的劳动合同，要求被申请人向申请人支付赔偿金116291.2元；2、被申请人返还违法扣除的工资4200元；3、被申请人支付2018年法定节假日加班工资4500元；4、被申请人支付2019年1月份工资及补助共计12229元；5、被申请人支付2018年差旅补助198元；6、被申请人支付2014年3月24日至2016年3月24日期间的社会保险费22415.28元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出济历城劳人仲案（2019）180号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人系违法解除劳动合同，被申请人支付申请人赔偿金116291.2元；二、被申请人支付申请人法定节假日加班工资4500元；三、驳回申请人要求支付社会保险费的请求；四、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。2019年6月4日德州扒鸡公司不服劳动仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，徐谦在德州扒鸡公司处工作时，2018年1月-12月销售达成率为104.07%，2018年法定节假日加班7天。徐谦解除劳动合同前十二个月平均工资为11629.12元。一审法院认为：一、德州扒鸡公司是否系合法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论平等协商确定并应公示或者告知劳动者。本案中，德州扒鸡公司以严重违反公司规章制度为由解除与徐谦之间的劳动合同，但未提交证据证明其依据的规章制度制定程序合法性及履行了公示告知义务，应承担举证不利的法律后果。故德州扒鸡公司系违法解除劳动合同。对德州扒鸡公司主张的与徐谦系合法解除劳动合同，不予支持。二、德州扒鸡公司是否应支付赔偿金116291.2元、法定节假日加班工资4500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，德州扒鸡公司违法解除与徐谦的劳动合同，其应向徐谦支付赔偿金。本案中，徐谦解除劳动合同前12个月的平均工资为11629.12元，其自2014年3月24日入职，至2019年1月28日解除劳动合同，工作了4年10个月，六个月以上不满一年的，按一年计算，故赔偿金为：11629.12元/月×5个月×2=116291.2元。德州扒鸡公司应支付徐谦赔偿金116291.2元。对于德州扒鸡公司的主张，不予支持。另，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定:“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，徐谦在2018年法定节假日共计加班7天，德州扒鸡公司应支付徐谦加班工资。徐谦基本工资为4500元/月，故法定节假日加班工资为：4500元/月÷21天×7天×3=4500元。对德州扒鸡公司主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回山东德州扒鸡股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由山东德州扒鸡股份有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人对被上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题；二、上诉人是否应向被上诉人支付加班费的问题。针对第一个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同是其按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的前提。就本案而言，上诉人依据其公司《劳动纪律及奖惩管理办法》第四十五条第一项、第三十七项和第四十四项即第一项“玩忽职守，不负责任，对公司利益造成重大损害的（金额一万以上）”，第三十七项“因工作需要或者员工本人不符合岗位要件需变动职务、岗位，无正当理由拒不服从工作分配或不配合工作交接造成不良影响的”，第四十四项“参与、煽动、组织恶意怠工、聚众闹事，破坏团结，或采取不正当手段要挟，严重扰乱生产经营秩序的”规定，单方解除其与被上诉人徐谦的劳动合同。被上诉人徐谦是否存在上述规章制度的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，应当由上诉人德州扒鸡公司承担举证责任。本案中，上诉人德州扒鸡公司在一审提供的证据不足以证明被上诉人徐谦存在严重违反其规章制度第四十五条第一项、第三十七项和第四十四项规定的情形，其单方解除劳动合同，缺乏事实依据。即使被上诉人徐谦存在“承租的房屋租金高于周边店铺租金”的情形，充其量仅是疏忽大意的一般违规行为，与玩忽职守性质不同，权力的行使需要保持谦抑性的角度进行分析，被上诉人徐谦的行为也未达到“严重”的程度。而上诉人德州扒鸡公司以被上诉人徐谦“严重违反规章制度”为由单方解除劳动合同，既缺乏法律依据，属于对单方行使劳动合同解除权的滥用。上诉人德州扒鸡公司对被上诉人徐谦的过失性辞退，不具有正当性、合理性和必要性，构成违法解除或者终止劳动合同，应当向其支付经济补偿金二倍的赔偿金。针对第二个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬；”的规定，劳动者在法定节假日加班，用人单位应当支付额外劳动报酬。本案中，被上诉人徐谦在2018年法定节假日加班共计7天，上诉人德州扒鸡公司应当向其支付加班工资。综上所述，上诉人山东德州扒鸡股份有限公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东德州扒鸡股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年一月十七日法官助理刘亮书记员吴婷