河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24555号上诉人（原审被告）：河南宏泰企业管理咨询有限公司。法定代表人：吕青玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋伟豪，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商丘市用电服务有限公司。法定代表人：唐传兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭杰、王国栋，河南华豫律师事务所律师。上诉人河南宏泰企业管理咨询有限公司（以下简称宏泰咨询公司）因与被上诉人商丘市用电服务有限公司（以下简称商丘用电公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏泰咨询公司的委托诉讼代理人宋伟豪，被上诉人商丘用电公司的委托诉讼代理人郭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏泰咨询公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，查清事实改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实部分错误。被上诉人有10%的咨询服务费用未支付，被上诉人违约在先，按照协议的相关约定，上诉人有权中止协议并要求将已收取的咨询服务费用作为违约金不予退回。被上诉人欲单方终止协议还不配合上诉人的工作。2.一审法院未按照合同法第四百零五条“当事人约定优先”的特别条款，适用法律错误。商丘用电公司辩称，1.被上诉人已经依据合同约定向上诉人足额支付服务费用，资质无法办理非因被上诉人原因导致，10%的咨询费用系因上诉人已经明确告知合同主要事项无法办理，准备退还已付费用时折抵。2.依据上诉人主张《合同法》第四百零五条“当事人约定优先”的条款，基于双方合同约定，资质办不下来应退还相应费用。请求二审驳回上诉，维持原判。商丘用电公司向一审法院起诉请求：解除宏泰咨询公司、商丘用电公司双方签订的委托代理合同，并判决宏泰咨询公司返还代理费136500元及赔偿损失2万元。一审法院认定事实：2018年10月25日，商丘用电公司（甲方）与宏泰咨询公司（乙方）签订《咨询服务协议书》，主要约定：一、乙方代理甲方申办的具体咨询业务是：1.电力工程施工总承包三级资质及相对应的安全生产许可证。2.承装三级、承修三级、承试四级电力设施许可证。3.除政策等不可抗力因素外，乙方确保在2019年7月31日前完成所办业务，除政策等不可抗力因素如因乙方原因未按时交资料而导致此项业务到2019年10月份仍未取得证书，乙方从10月份每月向甲方交付1千元费用。除政策等不可抗力因素如因乙方原因至2019年12月30日仍未取得证书视为乙方办不下来，应退回收取甲方相应证书代理费（电力总包三级代理费10万元、承装三级承修三级承试四级代理费20.7万元、安全生产许可证1.5万元）。4.代理甲方整理、收集、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门。二、本次受托咨询服务费用总额人民币322000元；三、甲方应根据申报过程中的资质达标要求配合乙方提供资质申报所需的一切材料和文件，并保证所提供资料和文件的真实性、合法性、准确性和完整性，如有不实由甲方承担责任。若因政策变更需要甲方提供补充资料的，甲方须在接到乙方通知的时限内向乙方提交；四、本协议签订之前，乙方对甲方申报资质条件进行认真审核，经审核确定乙方能够完成申报目标时，双方签署本协议。乙方应按照协议约定完成咨询服务事项，实现申报目标。2018年10月25日，商丘用电公司、宏泰咨询公司另签署一份《代聘中级及助理工程师委托协议书》，约定由宏泰咨询公司为商丘用电公司代聘中级工程师10名，费用8万元；聘请助理工程师9名，费用18000元。商丘用电公司称，宏泰咨询公司依照合同约定完成了部分委托事项，但聘用助理工程师、办理安全许可证及获得承装（修、试）资质三项委托事项未完成。宏泰咨询公司辩称，其认可安全许可证未办理，但聘用助理工程师的工作已经完成，且未成功办理承装（修、试）资质是因为商丘用电公司提交的材料不符合国家政策要求。为证明自己所述事实，宏泰咨询公司提交了《助理工程师聘用协议》复印件一份、刘广鑫及孙新延等9人的助理工程师证复印件一份、9名助理工程师的解聘证明复印件一份、国家能源局于2015年制定的国能资质［2015］253号《国家能源局关于印发承装（修、试）电力设施许可证申请条件的通知》复印件一份、商丘用电公司提供的人员证件电子版复印件、商丘用电公司提供的施工合同复印件一份。其中，《助理工程师聘用协议》显示宏泰咨询公司于2018年10月26日与河南达邦企业管理咨询有限公司达成该协议，合同约定由河南达邦企业管理咨询有限公司受宏泰咨询公司委托聘请刘广鑫及孙新延等9人作为助理工程师，解聘证明载明该9名助理工程师均从原单位离职，但刘广鑫、孙新延2人的助理工程师证显示2人于2018年10月29日才获得该证。宏泰咨询公司提供的国能资质［2015］253号《国家能源局关于印发承装（修、试）电力设施许可证申请条件的通知》以及商丘用电公司向宏泰咨询公司交接的用于办理资质的人员证件、施工合同显示，商丘用电公司的资料存在不符合国家要求的问题。商丘用电公司对宏泰咨询公司的主张不予认可，商丘用电公司从来没有接收过宏泰咨询公司代聘的助理工程师，宏泰咨询公司举证的商丘用电公司向宏泰咨询公司交接的用于办理资质的资料也不是全部资料。两份合同签订后，商丘用电公司共计向宏泰咨询公司支付费用40.5万元。本次起诉，商丘用电公司在庭审中将诉讼请求第一项中要求被告退还的代理费金额变更为136500元，分别为：1.承装三级、承修三级、承试四级电力设施许可证代理费用103500元；2.安全生产许可证代理费用15000元；3.聘请助理工程师代理费用18000元。对于上述费用，宏泰咨询公司认可收到安全生产许可证代理费用15000元、聘请助理工程师代理费用18000元；对于承装三级、承修三级、承试四级电力设施许可证代理费用103500元，宏泰咨询公司称商丘用电公司并未标记该费用为承装（修、试）代理费用，但宏泰咨询公司亦未举证该笔款项用于何种委托事项。一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、宏泰咨询公司是否依约向商丘用电公司代聘了助理工程师；二、宏泰咨询公司能否以商丘用电公司交接的资料不合格为由作为不予退还办理费用的抗辩事由。关于宏泰咨询公司是否依约向商丘用电公司代聘了助理工程师的问题，经查明，宏泰咨询公司提交的证据显示宏泰咨询公司于2018年10月26日与河南达邦企业管理咨询有限公司达成协议约定由河南达邦企业管理咨询有限公司聘请9名助理工程师，但合同中聘请的刘广鑫、孙新延2人于2018年10月29日才获得助理工程师证,助理工程师证的取得日期晚于合同的签订日期，该份合同内容明显不符合常理，同时商丘用电公司亦否认该9名助理工程师已聘用至自己公司，因此宏泰咨询公司称已经完成聘请证据不足，不予认可。关于宏泰咨询公司能否以商丘用电公司交接的资料不合格为由作为不予退还办理费用抗辩事由的问题，在宏泰咨询公司、商丘用电公司签订的《咨询服务协议书》中明确约定，在协议签订之前，宏泰咨询公司对商丘用电公司的申报资质条件进行认真审核，经审核确定商丘用电公司能够完成申报目标时，双方签署本协议；而宏泰咨询公司在未完成为商丘用电公司办理承装（修、试）资质的工作后却又以商丘用电公司交接的资料不合格作为抗辩事由，前后矛盾，因此对该事实不予认可。关于商丘用电公司诉请依法解除商丘用电公司、宏泰咨询公司签订的《咨询服务协议书》的请求，因商丘用电公司、宏泰咨询公司双方均同意解除合同，因此对该请求予以支持；关于商丘用电公司诉请宏泰咨询公司返还代理费136500元的请求，其中安全生产许可证费用15000元，聘请助理工程师费用18000元，因宏泰咨询公司未予办理，应当返还。承装（修、试）代理费用103500元，宏泰咨询公司虽然辩称商丘用电公司未标注该笔款项为承装（修、试）代理费用，但宏泰咨询公司也未举证证明该笔款项用于何种委托事项，故应以商丘用电公司所述为准，宏泰咨询公司应当予以返还。综上，宏泰咨询公司应当返还商丘用电公司服务费共计136500元；关于商丘用电公司诉请宏泰咨询公司赔偿损失2万元，未提交任何证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除商丘市用电服务有限公司与河南宏泰企业管理咨询有限公司2018年10月25日签订的《咨询服务协议书》及《代聘中级及助理工程师委托协议书》；二、河南宏泰企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内退还商丘市用电服务有限公司代理费136500元；三、驳回商丘市用电服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，减半收取计1700元，由商丘市用电服务有限公司负担204元，由河南宏泰企业管理咨询有限公司负担1496元。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为商丘用电公司是否违约。一审中商丘用电公司提交的其工作人员与宏泰咨询公司法定代表人吕青玉的通话记录中明确显示，涉案合同约定的委托事项已经无法完成，双方协商退款相关事宜。故商丘用电公司不存在违约行为，上诉人无权将已收取的咨询服务费用作为违约金不予退回。综上，河南宏泰企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由河南宏泰企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇二〇年一月十四日书记员  王晓真