山东省博兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1625民初2325号原告：姬广来，男，汉族，1965年03月24日出生，住山东省东营市东城胶州路安宁东区。委托诉讼代理人：蒋锡爱，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。被告：山东金富泰钢铁有限公司，住所地山东省博兴县店子镇工业园。法定代表人：王艺钧，执行董事。委托诉讼代理人：董春仁，山东圣德律师事务所律师。被告：王大各（曾用名王旭光），男，汉族，1968年12月04日出生，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师。原告姬广来与被告山东金富泰钢铁有限公司（以下简称金富泰公司）、王大各建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年09月09日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月21日公开开庭进行了审理，因对涉案工程量及工程造价进行鉴定，于2019年12月30日组织质证。原告姬广来的委托诉讼代理人蒋锡爱，被告金富泰公司的委托诉讼代理人董春仁，王大各的委托诉讼代理人韦良钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姬广来向本院提出诉讼请求：1.判令王大各支付工程款87296元及至付清之日止的利息（自2018年11月22日起，以所欠工程款87296元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令金富泰公司与王大各承担连带责任。事实和理由：2018年7月份，姬广来与王大各签订《内外墙抹灰施工合同》，合同约定姬广来给王大各施工的沿街楼做外墙面抹灰，约定每平方米22元。姬广来施工的五层沿街楼是金富泰公司自有建设的，没有依法承包给有资质的建筑公司，而是直接发包给了王大各个人施工。姬广来与王大各结算之后，对于姬广来的外墙人工费，金富泰公司、王大各互相推诿不予支付。综上，请求法院依法查明事实，依法支持姬广来的诉讼请求。金富泰公司辩称，1.按照合同相对性的原则，姬广来对我公司提起诉讼属诉权的滥用。我公司将沿街楼绝大部分工程承包给了王大各，王大各又将沿街楼的部分项目分包给了姬广来在内的其他人。我公司只是根据与王大各签订的合同履行并支付工程进度款，王大各也是根据合同进行施工并向其雇佣的人员支付工资，王大各雇佣的权利人应当向王大各主张权利，不应当要求我公司承担责任。2.我公司已将沿街楼工程款全部支付给了王大各,不再承担任何付款责任。施工期间由于王大各不能按期支付工人工资，严重的影响了施工的进度，经与王大各及其雇佣的人员沟通，我公司答应代替王大各向其雇佣的人员发放工资，且已按协商内容支付了应当支付的人员工资。另外，因王大各拖欠徐兆山工程款，徐兆山诉至法院,贵院做出（2018）鲁1625民初2330号民事判决书,审理查明王大各给我公司施工的总工程款为1615466元，我公司已支付1387035元，判决我公司在欠付王大各工程款的范围内对债务承担连带责任，判决生效后我公司于2019年02月25日向徐兆山支付了228431元。王大各辩称，1.姬广来所诉与事实不符，王新宏只是个普通干活的，不是技术员，也不是施工员，根本不负责工程技术，更不负责工程量测量计算，不存在工程量统计问题，工程的施工技术、工程量测量计算等事务均由王大各自己去办理，其他任何人都无权参与;2.实际工程量为2579平方米，当时约定的价格为每平方米13.50元;3.因金富泰公司无故中止王大各未完成的零星工程及扣留王大各的建筑材料、设备等，没有和王大各进行最后的工程结算，给王大各造成了很大经济损失,包括姬广来在内的一切外欠帐目都应金富泰公司负责结算;4.王大各给公司多干的外增加工程量项目：伸缩缝的安装、落水管安装制作、消防箱的安装制作、一二层楼梯增加6个、楼梯下卫生间增加6个、二层到五层增加卫生间20个、外置电梯井基础增加多个，以上多干项目是原施工图纸之外的工程项目，总计增加人工费20万元。因本工程未按国家预算标准与建筑合同法执行，各工种与项目之间费用漏项太多，如方木、胶板开支28万元，工地零工20万元，水电工人员工资15万元，设备租赁支出费用20万元等大额费用支出，所拨款项都已用于漏项支出。王大各给金富泰公司所干的工程总量在200万元以上，目前尚未进行最终的结算，金富泰公司所付给徐兆山的款项是该公司扣留王大各工程款中的一部分，其他工程款尚未支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有争议的证据和事实,本院认定如下：1.姬广来提交的《内外墙抹灰施工合同》，拟证实王大各将金富泰公司沿街楼外墙抹灰工程承包给了姬广来，承包价格22元/平方以及工程款的支付进度等情况。经质证，金富泰公司对其真实性不清楚，提出合同的签订人是姬广来和王大各所谓的代理人，与其无关。王大各提出该合同不是原件，对其真实性有异议，且这个复印件上仅有甲方而没有填上乙方，实际上涉案工程根本没有签订书面施工合同。经审核，上述合同系复印件，合同的相对方王大各对其真实性不予认可，真实性无法确定，故不予采信。2.姬广来提交的工程量统计单，拟证实经姬广来与王大各的工地施工人员王新宏核算，涉案工程量为3968平方，按合同约定的价款22元/平方计算，工程价款为87296元。经质证，金富泰公司提出工程量统计单的签署人员是所谓的王大各代理人，与其无关，不能作为判决其承担责任的依据。王大各对其真实性有异议，提出上述工程量统计单是他人书写，没有经过王大各同意也无王大各签字，不能作为合法有效证据使用。经审核，上述工程量统计单系案外人王新宏出具，属于证人证言，经法庭向王新宏电话核实，王新宏陈述称，在涉案外墙抹灰工程中其是王大各雇佣的施工员，王大各对工程量统计单上的内容知情且认可，其才向姬广来出具的上述工程量统计单。统计单上的工程量3968平方米是经实际测量姬广来的施工工程量，单价22元/㎡是姬广来和王大各约定的。因王新宏的书面证言载明的工程量与鉴定报告载明工程量差距不大，属于合理的误差范围，故王新宏的上述陈述符合案件实际情况，客观、合理，予以采信。4.鲁仲泰鉴定﹝2019﹞工程鉴字第45号鉴定意见书一份，鉴定意见为姬广来主张的外墙抹灰工程实测工程量3810.32㎡，按定额单价18.53元/㎡计算工程造价为70605.32元，按合同单价22元/㎡计算工程造价为83827.04元。经质证，姬广来提出由于鉴定时金富泰公司拒绝鉴定单位进入公司进行测量，因此测量的数值存在很大误差，应以工程量统计单所确定的数值为准。金富泰公司对其真实性无异议，但提出上述鉴定意见与其无关。王大各对上述鉴定意见不予认可，提出山东仲泰工程造价咨询限公司不具有鉴定资质，鉴定人员也没有工程造价鉴定的职业资格，鉴定的单价及工程量均与事实不符。经审核，上述鉴定意见系经法院委托的有鉴定资质的鉴定机构做出的专业性鉴定意见，具有较强的证明力，且鉴定过程均通知各方当事人参与工程量的现场测量，测量结果经姬广来代理人、王大各签字确认，故在无相反证据足以推翻的情况下，对上述鉴定意见应予采信。5.王大各提交的博兴内外墙抹灰承包协议，拟证实涉案金富泰沿街楼的外墙抹灰工程并非全部承包给了姬广来，还有一部分约1400余平方米承包给另一只队伍。经质证，姬广来对其真实性不予认可，提出该份合同没有实际履行。金富泰公司提出对其真实性不清楚。经审核，上述承包协议有多处涂改和手写部分，协议中乙方名字无法辨认、身份证号码存在涂改痕迹。经王大各代理人庭后核实，其反馈的意见为“承包协议的乙方是打听别人去干的内外墙抹灰，在干了1400平方后因质量问题和人员少的问题不干跑了，乙方名字及身份证号码及协议日期均是乙方本人手写。由于乙方本人手写的字迹很难辨认，具体名字无法核实，乙方本人身份证号码经查询为不正确，没有乙方的联系电话”，故上述协议中的乙方身份无法核实，协议的真实性不能确定，不予采信，不能证实王大各的上述主张。结合姬广来的陈述、法庭向王新宏核实的情况及鉴定意见，认定姬广来所干外墙抹灰工程量为3810.32㎡，单价为22元/㎡。6.对博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2330号民事判决书及网上银行电子回单，依法予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年04月02日，金富泰公司与王大各签订沿街楼房、公司大门及附属工程承包合同，2017年11月24日，双方又签订了沿街楼房施工补充协议，合同约定金富泰公司将位于博兴县店子镇工业园金富泰公司院内东南的沿街楼房、公司大门及附属工程发包给王大各承建。后王大各将金富泰公司的沿街楼工程外墙面抹灰工程分包给姬广来，双方约定抹灰价格按每平方米22元结算，工程量为3810.32㎡，工程造价为83827.04元。因原被告对施工工程量存在争议，姬广来申请对工程量及造价进行鉴定，山东仲泰工程造价咨询有限公司于2019年12月24日出具司法鉴定意见：姬广来主张的外墙抹灰工程实测工程量3810.32㎡，按定额单价18.53元/㎡计算工程造价为70605.32元，按合同单价22元/㎡计算工程造价为83827.04元。姬广来为此支出鉴定费3000元。另查明，王大各、姬广来均不具有建筑施工资质。（2019）鲁1625民初127号民事判决书根据王新宏的陈述及其出具的工程量统计单，依法确认郑学杰实际施工的内墙抹灰工程量为7700平方米，价格为14.5元每平方米。王大各不符上述判决提起上诉，滨州市中级人民法院做出（2019）鲁16民终2535号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。金富泰公司将其承建的工程发包给不具备施工资质的王大各，王大各在未经金富泰供公司同意的情况下又将其承包工程中的外墙抹灰工程转包给不具备施工资质的姬广来实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，上述金富泰公司和王大各签订的发包合同、王大各和姬广来签订的转包合同均无效。但因涉案工程已施工完毕并交付使用，金富泰公司和王大各亦未提出工程质量问题抗辩，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。故对姬广来要求王大各按照约定的单价和实际施工的工程量支付工程款的主张，依法予以支持，工程价款依法确定为83827.04元（3810.32㎡×22元/㎡）金富泰公司主张其已将全部工程款项支付给王大各，王大各不认可，提出尚有部分增加的工程量没有结算，双方也均未提交工程审计报告或工程量结算单等相关证据，对金富泰公司的该项抗辩主张，本院不予支持。金富泰公司作为涉案工程的发包人将工程发包给无施工资质的个人王大各，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，金富泰公司应在欠付王大各工程价款范围内对实际施工人姬广来承担责任。关于姬广来主张的利息。姬广来未提交有效证据证实约定付款期限，利息应自姬广来立案之日起即自2019年09月09日按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下：一、王大各于本判决生效之日起十日内支付姬广来外墙抹灰工程款83827.04元、鉴定费3000元及利息损失（以83827.04元为基数，自2019年09月09日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）；二、山东金富泰钢铁有限公司对上述款项在欠付王大各工程款范围内与王大各承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费991元（已减半），由王大各负担952元，由姬广来负担39元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  李红蕾二〇二〇年一月八日法官助理李俊青书记员李雪