山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2773号上诉人（原审被告）：冯梦雪，女，1991年5月28日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：刘立忠，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振科，山东志城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市莱钢建设置业有限公司，住所地：山东省滨州市黄河十二路701号。法定代表人：侯作明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭军之，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：付波，山东纵横家律师事务所律师。上诉人冯梦雪因与被上诉人滨州市莱钢建设置业有限公司（以下简称莱钢公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯梦雪上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。被上诉人以商品房买卖合同纠纷为由向上诉人提起诉讼，追要欠款和违约金，从表面看是成立的；但是实际上上诉人与被上诉人之间并非是买卖合同关系，实际是以物抵债消灭第三方债务的关系。被上诉人作为甲方委托山东莱钢建设有限公司（简称乙方）进行中海城棕榈湾的工程施工，上诉人一方只是乙方的供货商，上诉人的公司开始并没有购房的意愿，是甲方拖欠乙方工程款、而乙方拖欠上诉人一方材料款，经三方合意：用甲方涉案房产25万元的首付款，抵顶乙方对上诉人一方的部分欠款，从而也完成甲方对乙方的部分付款。在此交易中消灭的是甲方和乙方的部分债务，所以本案简单的认定为商品房买卖合同关系与事实不符；一审中，被上诉人一方提供的修晓庆的证言完全可以证实上诉人的主张。二、一审中遗漏了应当到庭的当事人。如上所述，山东莱钢建设有限公司是本案关键的当事人，它应当作为被告或第三人出庭接受法庭的质询；本案中以房抵债是山东莱钢建设有限公司（简称乙方）提出的，得到了被上诉人的认可，也取得上诉人一方的配合，所以以购房款首付款25万元抵债三方已经达成协议，三方应当遵照协议履行，但是由于被上诉人和乙方的原因三方只签订了18万元的三方抵债协议，7万元的一直没有补充完善，但是被上诉人同时开具了18万元、7万元的两张收据，证明被上诉人是认可7万元也是可以抵房款的；后来由于不能归责于上诉人的原因，7万元被上诉人一直没有下账，不能说上诉人拖欠购房款不交；被上诉人应当积极联系乙方完善手续，而不是直接向上诉人提起诉讼，还追要违约金；造成上诉人拖欠房款的直接原因是被上诉人和乙方账务衔接出现问题，不能追究上诉人的责任，这就是被上诉人第一次起诉后又撤诉的原因。一审法院根本没有仔细落实，漏列了关键的当事人，造成基本事实没有搞清。一审中，上诉人一方提供了乙方负责人王凯，以及王宇、李珊的通话录音，尽管被上诉人不认可，并不能证明客观事实不存在；事实是山东莱钢建设有限公司拖欠上诉人38万元货款，其中的25万元用于抵顶购房首付款，至今乙方仍有13万元没有给上诉人兑现；所以，上诉人不存在故意拖欠房款的事实，被上诉人应当积极联系乙方解决。综上，一审判决认定基本事实不清，漏列关键当事人，恳请二审法院查明事实，依法撤销原判，发回重审或改判。莱钢公司辩称，一、上诉人与被上诉人所涉纠纷为商品房销售合同纠纷，之所以与山东莱钢建设有限公司签订以房顶账协议，是上诉人对该公司享有的债权转让给被上诉人以抵顶其欠付的房屋首付款，来达到上诉人交付房款的目的。上诉人将三方法律关系认定错误，致使其对支付购房款的合同义务未履行。二、上诉人、被上诉人及山东莱钢建设有限公司就首付款25万元中的18万元达成抵顶协议，并履行完毕，对剩余7万元首付款，上诉人并没有支付。没有达成协议的原因是被上诉人与该公司没有核对清楚账目，没有向债务人发送债权转让的通知，其上诉理由中主张一审中遗漏该公司作为当事人，无事实及法律依据。因此请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。莱钢公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告购房款70000元及违约金20860元（以7万元为基数，自2015年2月16日起至2019年3月28日，按日利率万分之二计算）；2.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月13日，原告莱钢公司（出卖人）与被告冯梦雪（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买的商品房为出卖人建设的位于滨州市黄河十二路以北、马堡路以东中海城棕榈湾西区，建筑面积147.29平方米，附属物18.59平方米，总房价为630000元。第六条约定：付款方式为银行按揭付款，买受人应于本合同签订之日3日内向出卖人交清250000元首付款，剩余380000元办理银行按揭；买受人应于本合同签订之日起三十工作日完成银行按揭手续，并将按揭款项足额存入出卖人指定账户。买受人逾期缴纳房款的，逾期在15日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过15日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之三的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。买受人支付房款时，出卖人为买受人开具收款收据，待双方完成结算手续后，买受人凭收据换取正式购房发票。2015年1月29日，原告向被告出具收款收据，内容为：今收到冯梦雪6186-1-902号房款180000元。2015年1月30日，原告（甲方）、山东莱钢建设有限公司（乙方）、被告（丙方）签订《以房顶账协议》，约定：乙方自愿将甲方所欠的工程款180000元，为丙方抵顶甲方开发的棕榈湾西区6186-1-902号房屋房款。被告在2015年已通过银行按揭方式支付原告380000元房款。一审法院认为，原告莱钢公司与被告冯梦雪签订的《商品房买卖合同》系双方真实的意思表示，且内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应按合同约定履行合同义务。根据合同约定的购房款数额，被告应向原告支付首付款250000元，根据双方提交证据及庭审叙述，双方对原告已缴纳首付款180000元均无异议，予以确认。关于剩余首付款70000元是否已经通过顶账方式支付的问题。原告主张原被告及山东莱钢建设有限公司就180000元首付款的支付已经达成了顶账协议，但剩余70000元的首付款，山东莱钢建设有限公司向原告表示其公司已不拖欠王子芹工程款，所以三方未达成以房抵账协议。被告主张已经通过顶账的方式支付，并提交原告为被告出具的70000元收据复印件及王子芹与山东莱钢建设有限公司职工王凯、王宇通话录音，王子芹与被告职工修晓庆、被告处原职工李姗的通话录音，供材明细单等证据予以证实。原告对被告提交的证据均有异议，认为70000元收据系原告为配合被告贷款所出具，该收据因并未实际收到款项或达成顶账协议，原告已收回，并已经作废，并申请其单位职工修晓庆、朱某到庭予以证实当时的情况。证人修晓庆当庭陈述：“莱钢建设公司拖欠王子芹工程款项，三方协商以工程款抵顶首付款，其中70000元抵账手续不完善，为配合被告办理银行贷款，原告出具70000元的收据，收据原件原告已经收回。被告购买涉案房屋，至今仍拖欠房款70000元。”。证人朱某当庭陈述：“被告提交的70000元收据因被告并未实际缴纳，收据原件已经作废，没有下账。”被告提交的与王凯、王宇、李姗的通话录音，因上述证人均未出庭，对上述证言的真实性，无法核实，对该证据依法不予认定，即使为真实的亦不能体现被告主张。被告提交的供材明细单，原告有异议，认为与本案无关联性，该院认为该证据无相关人员的签字，无法体现与本案的关联性，对该证据依法不予认定。被告对证人修晓庆、朱某的证言有异议，但其提交的证据不足以反驳该证据，对该证人证言，依法予以确认。综上，被告虽提交原告出具的70000元收据复印件，但根据庭审中原被告双方的陈述及证人修晓庆、朱某证言可知，对该70000元的首付款的抵顶，原被告及山东莱钢建设有限公司虽经多次协商，但并未最终签订书面抵账协议；原告庭审中对该收据出具情况的陈述与证人证言相一致，且被告并不持有收据原件，被告主张该70000元首付款已经抵顶的意见，证据不足，应承担不利法律后果。故对原告要求被告支付70000元首付款的主张，于法有据，予以支持。关于原告要求的违约金问题。根据原被告双方的《商品房买卖合同》，被告应于合同签订之日3日之内向原告交清250000元首付款，逾期超过15日后，合同继续履行的，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按照每日万分之三支付违约金。现原告主张被告支付自2015年2月16日起至2019年3月28日止，以70000元为基数，按每日万分之二的违约金共计20860元，不违反双方的合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。据此，滨州经济技术开发区人民法院依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告冯梦雪于本判决生效之日起十日内支付原告滨州市莱钢建设置业有限公司购房款70000元及违约金20860元。案件受理费2072元，减半收取计1036元，由被告冯梦雪负担。二审期间，上诉人提交证据一、号码为138××××6661，客户名为王凯的话费缴费凭证一份及上诉人与山东莱钢建设集团有限公司工程经理王凯自一审开庭后的电话通话录音光盘及文字整理材料各一份。证实：上诉人与被上诉人及山东莱钢建设集团有限公司三方已经对账，得出28万元抵顶该涉案房屋的房屋首付款，现山东莱钢建设集团有限公司尚欠10万元材料款。证据二、一审关于被上诉人销售人员及负责人修晓庆的调查笔录，证实：修晓庆认可欠款抵账事实，认可首付款25万元，且认可施工方的经理王凯说工程款欠款足以支付首付款，被上诉人公司就同意配合办理抵账手续。证据三、上诉人与被上诉人销售人员李珊的通话录音影印件一份，该证据已在一审中提交，证实：李珊对于7万元收据的事实也是知情，且同时认可7万元系用来抵顶工程款。证据四、上诉人与山东莱钢建设有限公司就工程项目、工程款数额出具的收据一组，证实：山东莱钢建设有限公司尚欠上诉人工程款，且予以确认工程款数额。被上诉人质证称，对证据一真实性有异议，上诉人与山东莱钢建设有限公司抵顶材料款的事实，被上诉人并不清楚。被上诉人只能确认三方曾就25万元首付款中的18万元进行了抵顶，剩余7万元三方未就抵顶达成一致意见。对证据二、三真实性有异议，上诉人提交的调查笔录及通话录音与一审法院在庭审时对修晓庆等调查的结果不符，一审法院已经确认三方就18万元达成抵顶首付款的意见，其中7万元因抵账手续不完善，但为了配合上诉人办理银行贷款，才为其出具，上述内容均能够证实实际抵顶的数额只有18万元。对证据四，被上诉人认为该组证据与本案无关联性。上诉人与山东莱钢建设有限公司因工程项目材料款发生争议，与被上诉人无关。本院审查认为，上诉人提交的证据只能证实其与山东莱钢建设有限公司之间存在工程款争议，不能证明其已经缴纳了涉案房屋的首付款7万元，对上诉人提交的证据不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因上诉人母亲王子芹给山东莱钢建设有限公司供应建材，山东莱钢建设有限公司欠王子芹材料款，所以三方协商用莱钢公司建设的房屋一套抵顶山东莱钢建设有限公司所欠王子芹的部分材料款。莱钢公司认可其与上诉人及山东莱钢建设有限公司就购房合同中的180000元首付款的支付已经达成了顶账协议，莱钢公司认可收到了首付款18万元，并出具了收款收据。但剩余70000元的首付款，莱钢公司、山东莱钢建设有限公司与上诉人三方并未达成以房抵账协议。莱钢公司不认可收到该7万元首付款。虽然莱钢公司给上诉人出具了收款收据，但是出具收款收据的目的仅是为了配合上诉人办理银行按揭贷款手续。该收据原件莱钢公司已经收回，上诉人手中仅持有7万元首付款收据的复印件，庭审时上诉人亦认可原件在莱钢公司处。按照常理，若上诉人实际缴纳了7万元首付款，那么收据原件应该在上诉人处，而不应该由莱钢公司收回。上诉人不能提供收据原件证明已缴纳首付款的情况下，推定莱钢公司7万元首付款未缴纳的主张成立。现上诉人以山东莱钢建设有限公司欠其材料款为由不予支付尚欠的7万元首付款，该理由不能成立。上诉人可在履行支付首付款义务后，对于山东莱钢建设有限公司欠付的材料费另行主张。山东莱钢建设有限公司并非本案的必要共同诉讼人，上诉人关于一审遗漏当事人的上诉主张亦不能成立。本院不予支持。综上，上诉人冯梦雪的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2072元，由上诉人冯梦雪负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年一月六日书记员  仲 钰