河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25451号上诉人（原审被告）：申文卓，男，1961年7月19日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：吴帅兵，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛红旗，男，1967年12月23日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：陈丰军，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：登封市告成镇吉祥装饰门市，住所地登封市。经营者：程中生，男，1963年4月1日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：陈书杰，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高国培，男，1963年6月8日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：陈书杰，登封市嵩阳法律服务所法律工作者。上诉人申文卓因与被上诉人牛红旗、登封市告成镇吉祥装饰门市（以下简称吉祥装饰门市）、高国培提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申文卓及其委托诉讼代理人吴帅兵，被上诉人牛红旗及其委托诉讼代理人陈丰军，被上诉人吉祥装饰门市、高国培的委托诉讼代理人陈书杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申文卓上诉请求：1.依法撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初4022号民事判决，发回重审或依法改判驳回牛红旗对申文卓的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由牛红旗、吉祥装饰门市、高国培承担。事实和理由：一、一审判决在申文卓与牛红旗的身份关系上认定事实不清，导致判决错误。申文卓与牛红旗之间的关系根本不符合雇佣合同关系的特征。首先，牛红旗在起诉状中称“2018年8月份，申文卓打电话称吉祥装饰门市承包高国培家房屋装修，要求我跟他干活，2018年9月1日，牛红旗跟随申文卓一同到高国培家粉刷房屋。……申文卓在没有告知牛红旗的情况下就离开去粉刷其他墙体。”该陈述中能够反映三个重要信息：1.牛红旗认可是吉祥装饰门市承包了高国培家的房屋装修工程，申文卓并非承包人；2.牛红旗和申文卓一同都是干活的，并不存在支配与被支配关系；3.事故发生时，申文卓也在干着和牛红旗同样的刷墙活儿。因此，从牛红旗的起诉状中反映出申文卓与牛红旗在工作身份上是相同的，并没有体现出申文卓的雇主身份。其次，据高国培称他家的批墙活儿有600平方，工钱是3元一平方，那么总工钱就是1800元。假设申文卓是牛红旗的雇主，申文卓不可能把全部工钱都支付给牛红旗，但牛红旗在起诉状中却称申文卓将1800元工资付给了牛红旗，在申文卓也和牛红旗同样干了批墙活儿的情况下，显然这1800元并非工资，申文卓也当然不是牛红旗的雇主。二、一审判决适用法律错误，导致认定责任主体错误。对牛红旗损害后果承担责任的主体应当在吉祥装饰门市和高国培之间进行确定，理由如下：1.牛红旗在起诉状中已经说了是吉祥装饰门市承包了高国培家的房屋装修，一审判决在没有任何客观证据的情况下，仅凭两个本应承担责任的主体（吉祥装饰门市和高国培）一致将责任往申文卓身上推，就认定是申文卓独自承包了装修工程，认定事实错误，对申文卓严重不公平。2.本案中，如果吉祥装饰门市是承包人，高国培与吉祥装饰门市之间是加工承揽合同关系，申文卓、牛红旗与吉祥装饰门市之间系雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第二款的规定，因为吉祥装饰门市的经营范围仅是装饰、装修材料销售，不包含施工，高国培作为定作人将工程发包给没有施工资质的古祥门市系选任失误，应与雇主吉祥装饰门市承担连带赔偿责任：如果吉祥装饰门市不是承包人，高国培与申文卓、牛红旗之间应是直接的雇佣关系，高国培应对牛红旗的损害后果承担赔偿责任；退一步讲，假设申文卓是承包人，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款之规定，发包人高国培也应当与雇主承担连带赔偿责任。三、一审判决在认定牛红旗的损失数额时没有扣除前期垫付的医疗费3800元判决错误。牛红旗辩称，一审判决认定申文卓与高国培之间是承揽关系，牛红旗与申文卓存在雇佣关系，该认定正确，证据充分，应予维持。《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从上述两部法律规定来看，其内容相互补充，作为接受劳务的一方或雇主的申文卓承担赔偿责任毋庸置疑。一审法院在认定申文卓与牛红旗之间存在雇佣关系的基础上，最大限度的保障了受害者牛红旗的合法权益，其处理方式是正确的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。吉祥装饰门市、高国培辩称，一、本案中吉祥装饰门市只是介绍申文卓到高国培家刷墙的，高国培与申文卓协商一致后，高国培买材料，申文卓自带架木，以每平方米3元价格成交，完工按实际平方计算，之后申文卓雇佣牛红旗为其干活，每天工资150元，很明显申文卓与牛红旗之间属雇佣关系，申文卓与高国培之间属承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院判决申文卓赔偿牛红旗各项损失共计99989.7元，合理合法，于法有据。二、一审庭审中，申文卓承认自2012年以来，经常与牛红旗在一起为他人提供批墙服务，本案中申文卓每天付给牛红旗工资150元，他们之间已形成雇佣关系的实质要件，同时也证明申文卓常年从事批墙业务，应具有批墙这种低技术含量的相应资质。因此，一审判决事实清楚，适用法律正确，公正公平，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判。牛红旗向一审法院起诉请求：1.判令申文卓、吉祥装饰门市、高国培赔偿牛红旗医疗费、误工费、护理费、交通费、住院期间生活补助费、营养费、一次性残疾补助金、精神抚慰金、被抚养人生活费、二次手术费等暂起诉6万元，伤残鉴定后另行增加；2.本案诉讼费由申文卓、吉祥装饰门市、高国培承担。鉴定后，牛红旗增加诉讼请求，将第一项诉讼请求增加至209733.72元。一审法院认定事实，高国培家的两层房屋需要粉刷，经吉祥装饰门市介绍，申文卓以包工不包料的方式承接了涉案房屋粉刷工程，每平方米3元，总价款以最后实际平方数计算。之后，申文卓找到牛红旗为其工作，每天工资150元，牛红旗自带脚手架及梯子到高国培家刷墙。在刷墙过程中，牛红旗不慎从脚手架放置的梯子上摔落，造成受伤。牛红旗被送往登封市人民医院住院治疗，经诊断为腰2、4椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；急性中度闭合性颅脑损伤、颅内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫伤、颅骨骨折、头皮挫裂伤；T2、T12椎体压缩骨折；多发胸腰椎附件骨折；胸部闭合伤、肺挫伤、肋骨骨折、双侧少量胸腔积液；左侧眼眶内侧壁凹陷。长期医嘱注明；留陪一人。牛红旗于2018年9月29日出院，共计住院28天。花去医疗费57437.5元。牛红旗为购买矫形器花费1400元。出院医嘱注明：建议休养3个月；卧床期间加强双下肢功能锻炼；术后一个月带腰部支具下床活动、锻炼；定期复查；一个月后复诊；骨折愈合后再次手术取出腰椎内固定异物。在案件审理过程中，牛红旗申请对其伤残程度进行鉴定，经一审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定，认定牛红旗工地上受伤致腰2椎体爆裂骨折并椎管内骨性占位评定为九级伤残；牛红旗工地上受伤致腰4椎体爆裂骨折并椎管内骨性占位评定为九级伤残；牛红旗工地上受伤致腰1-4椎体附件骨折，影响腰椎功能评定为十级伤残；牛红旗工地上受伤致急性中度颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，脑挫伤，颅骨骨折致右侧额叶软化灶形成评定为十级伤残。为进行鉴定，牛红旗花去鉴定费3316.5元。另查明：1.牛红旗为登封市东金店乡牛家门村人，父亲已去世，母亲文秀英今年82周岁，文秀英共生育四个子女，牛红旗为其第三子；2.2018年河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资为4314元/年，2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年，2018年河南省居民服务和其他服务业平均工资为45677元/年，2018年河南省农村居民人均年生活消费支出10392.01元/年。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，牛红旗主张受申文卓雇佣在高国培家刷墙；吉祥装饰门市称经其介绍后申文卓与高国培直接商定价格；高国培也称是经吉祥装饰门市介绍，其与申文卓商定价格后，以包工不包料的方式将刷墙的工程承包给了申文卓。牛红旗及高国培、吉祥装饰门市的陈述能够相互印证，形成优势证据，能够认定申文卓与高国培之间是承揽关系，牛红旗是受申文卓雇佣在高国培家刷墙。申文卓辩称是与牛红旗一起刷墙，不存在雇佣关系，但未提交证据加以证明，且与牛红旗及吉祥装饰门市、高国培的陈述不一致，故对申文卓的该项辩由，该院不予采纳。根据该院查明事实，牛红旗受伤是其在刷墙过程中，所站立的脚手架失去平衡，致使牛红旗从脚手架的梯子上摔下受伤，脚手架及梯子系牛红旗自带。牛红旗在提供劳务过程中发生损害，申文卓作为接受劳务一方，在施工过程中，应当具有更高的保障义务，提供相应的安全措施，但申文卓未尽到相应的义务，故存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。高国培与申文卓之间是承揽关系，牛红旗无证据证明高国培在选任上存在过失，故高国培不承担赔偿责任。吉祥装饰门市作为介绍人，不存在过错，不承担赔偿责任。牛红旗作为一个成年人，长期从事粉刷工作，应当认识到在任何时候均应当首先注意施工安全，做好自身安全保护。牛红旗在未采取安全措施的情况下站立在脚手架的梯子上进行施工，牛红旗对此具有过错，应承担相应的责任。综合考虑本案致伤发生经过、现场状况、当事人在本次事件中的过错责任等因素，该院酌定由牛红旗承担40%的责任，由申文卓承担60%的责任。牛红旗的各项损失如下：1.住院伙食补助费：28天×50元/天＝1400元；2.营养费28天×20元/天＝560元；3.护理费：28天×125.14元/天＝3503.92元；4.误工费：关于误工时间，牛红旗住院治疗28天，出院医嘱表明休养3个月，误工时间为90天+28天＝118天；关于误工费标准，因牛红旗不能举证证明其近三年的平均收入状况，该院参照2018年河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资44314元计算，118天×121.41元/天＝14326.38元；5.交通费：根据就医次数及地点，该院酌定为200元；6.残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照2018年农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，13830.74元/年×20年×24%＝66387.55元；7.医疗费57437.55元、矫形器费用1400元，计58837.55元；8.鉴定费计3316.5元；9.精神抚慰金：该院依牛红旗的伤残情况酌定精神抚慰金为15000元；10.被抚养人生活费：牛红旗母亲文秀英今年82周岁，生活费为10392.01元/年×5年÷4x24%＝3117.6元。以上各项损失共计166649.5元，申文卓应赔偿牛红旗99989.7元＝166649.5元×60%。对于牛红旗的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、申文卓应于本判决生效之日起十五日内赔偿牛红旗各项损失共计99989.7元；二、驳回牛红旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1549元，由牛红旗负担810元，由申文卓负担739元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审主要围绕申文卓与牛红旗之间是否存在雇佣关系，申文卓应否就牛红旗的损害结果承担责任进行审理。申文卓上诉主张其与牛红旗之间不存在雇佣关系，牛红旗与吉祥装饰门市及高国培之间成立雇佣关系。但从查明的事实看，涉案房屋粉刷工作是吉祥装饰门市介绍申文卓与高国培直接协商的施工内容及价款，牛红旗并未参与该协商过程。申文卓以包工不包料的方式承接了房屋粉刷工作后，又找到牛红旗为其工作，每天工资150元。因此，一审法院认定申文卓与牛红旗之间成立雇佣关系，并无不当。牛红旗在工作过程中，因站立的脚手架失去平衡，致其摔下受伤。因申文卓对于牛红旗的工作未采取相应的安全防护措施，管理不当，显然在保障雇员的安全生产上存在过错。牛红旗作为一名长期从事粉刷工作的施工人员，工作中未尽到安全注意义务，其对事故发生存在过错。故综合双方的过错大小，一审判决酌定由申文卓对牛红旗的各项损失承担60%的赔偿责任，牛红旗自行承担40%，处理适当，应予确认。牛红旗上诉关于其不应承担赔偿责任及一审判决对赔偿数额认定错误的上诉理由，证据不足，本院不予确认和采纳。综上所述，申文卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1549元，由申文卓负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年一月八日书记员  王 凯