吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终61号上诉人（原审原告）吉林鼎信物业服务有限公司，住所地辽源市龙山区。法定代表人：李淑红，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩丽芬，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：芦凤全，男，1958年3月7日出生，现住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：曾向东，辽源市西安区灯塔法律服务所法律工作者。上诉人吉林鼎信物业服务有限公司（以下简称鼎信物业）因与被上诉人芦凤全劳动争议一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人鼎信物业的法定代表人李淑红及其委托诉讼代理人韩丽芬，被上诉人芦凤全及其委托诉讼代理人曾向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎信物业上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．本案一审、二审案件受理费用由芦凤全承担。事实和理由：芦凤全系鼎信物业2017年6月派遣至吉林麦达斯铝业有限公司担任保洁工作的人员，芦凤全每月工资均由鼎信物业发放。2018年4月27日上午8时左右，芦凤全在麦达斯铝业有限公司九千五西侧门前清扫院子时，麦达斯铝业公司办公室人员杨旭为了个人的私事，趁牵引车司机吃饭的时间，私自将该车开至事故地点将芦凤全撞伤，事故发生后，肇事司机杨旭报警，122辽源市交通事故处理大队接警后，告知杨旭的报案系在麦达斯铝业有限公司院内，为其本人驾驶一辆厂内作业车，对该起事故不予处理，而且辽源市交通事故处理大队出具了情况说明。芦凤全受伤后，入住辽源市中心医院住院治疗，芦凤全在治疗期间，鼎信物业为芦凤全申请办理了此次受伤的公伤认定及劳动能力鉴定，芦凤全出院后到辽源市劳动人事争议仲裁院申请此次受伤的损失由鼎信物业承担赔偿，辽源市劳动人事争议仲裁院，于2019年10月12日裁决鼎信物业赔偿芦凤全此次受伤的各项损失198,865.57元。鼎信物业对该裁决不服于2019年9月25日在龙山区人民法院民事立案，龙山区人民法院于2019年12月2日下达了本案（2019）吉0402民初2048号民事判决书，判决鼎信物业赔偿芦凤全各项损失合计人民币187,385.27元，鼎信物业认为芦凤全此次受伤属于案外人即第三者杨旭在无证驾驶的前提下私自将吉D03363号牵引车开出将芦凤全撞伤。依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第49条规定，参加工伤保险的职工因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）等。综上所述，芦凤全在未得到造成伤害的侵权人经济赔偿，就先行起诉鼎信物业赔偿与法相悖，而一审法院对此案的审理在被上诉人未获得第三人，即案外人侵权人的经济赔偿，在没有确定第三人给芦凤全造成伤害赔偿数额的前提下，就先行判决鼎信物业赔偿187,385.27元，违反法律规定。因为《吉林省落实〈工伤保险条例〉办法》第49条并没有规定鼎信物业先行对芦凤全的赔偿后，再向第三人追偿的规定，故所以原审法院判决适用法律不当判决错误，故请求二审法院依法撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2048号民事判决对本案重新改判，维护上诉人的合法权益。芦凤全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，程序合法，判决正确，应予维持。鼎信物业的上诉请求严重缺乏事实和法律依据，应予驳回。鼎信物业向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法撤销辽源市劳动人事争议仲裁院辽劳人仲裁字(2019)196号裁决书对本案重新改判；2.芦凤全承担本案所发生的全部诉讼费用。一审法院认定事实：芦凤全，男，农业家庭户口，1958年3月7日出生，2017年6月入职鼎信物业，双方未签订劳动合同，后被派往吉林麦达斯铝业担任保洁工作。芦凤全及鼎信物业在仲裁审理阶段均认可芦凤全受伤前12个月平均工资为1,521.60元，工资发放人是鼎信物业。2018年4月27日，芦凤全在吉林麦达斯铝业厂区内工作时被一辆场内作业车撞伤,受伤后住院140天，支付医药费92,398.27元，住院期间均为二级以上护理。住院诊断为：左内外踝骨折、右踝关节半脱位、右腓总神经损伤、右膝关节损伤、右膝内侧副韧带损伤、右膝前交叉韧带损伤断裂等。2018年10月8日，辽源市人力资源和社会保障局认定芦凤全为因工负伤;2019年7月31日，辽源市劳动鉴定委员会作出辽劳鉴201907124号《劳鉴结论通知书》，鉴定芦凤全为伤残捌级。现工伤认定决定及鉴定结论均已生效。2019年9月2日，芦凤全到辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，并请求支付其医药费92,398.27元、护理费26,761.80元、住院伙食补助费2,679.00元、停工留薪期工资29,723.40元、一次性伤残补助金45,410.75元、一次性工伤医疗补助金45,410.75元。该仲裁院于2019年10月14日作出辽劳人仲裁字（2019）196号裁决书，鼎信物业对该裁决书不服，故诉至法院。另查明，芦凤全未享受社会养老保险待遇。鼎信物业在芦凤全住院期间，为其垫付医疗费7,000.00元。一审法院认为，芦凤全在鼎信物业工作期间双方未签订劳动合同，鼎信物业亦未提供证据证明其为芦凤全缴纳社会保险费，芦凤全提出解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。芦凤全工作期间受伤,并已认定为工伤捌级,且该认定已发生法律效力,应按《工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》享受工伤待遇。芦凤全月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故其工伤保险待遇月工资标准应按其受伤时上一年度辽源市在岗职工月平均工资4,128.25元的60%即2,476.95元计算。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法(试行》第四条规定，工伤职工停工留薪期的具体时间按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》（以下简称《目录》)执行。《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”芦凤全2018年4月27日受伤,辽源市劳动鉴定委员会作出辽劳鉴201907124号《劳鉴结论通知书》,鉴定芦凤全为伤残捌级，结合芦凤全的受伤部位，停工留薪期应为12个月，停工留薪期工资应按芦凤全受伤前12个月平均工资1,521.60元给付。芦凤全的合理损失为；1.一次性伤残补助金11个月的本人工资27,246.45元(2,476.95元/月×11个月；2.一次性工伤医疗补助金11个月的本人工资27,246.45元(2,476.95元/月×11个月)；3.停工留薪期工资12个月工资18,259.20元(1,521.60元/月×12个月)；4.住院伙食补助费2,657.26元(4,128.25元÷21.75天×10%×140天；5.护理费26,572.64元(4,128.25元÷21.75天×140天；6.医疗费92,398.27元，以上各项金额合计194,380.27元。鼎信物业已垫付医疗费7,000.00元，应从总金额中予以抵扣。综上，鼎信物业作为用人单位应给付芦凤全的各项损失合计187,380.27元，鼎信物业关于第三人对芦凤全赔偿后，其承担补充责任的请求，无事实及法律依据,不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条,《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第五十条及《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条之规定判决：一、吉林鼎信物业服务有限公司与芦凤全解除劳动关系；二、吉林鼎信物业服务有限公司在判决生效之日起七日内给付被告芦凤全各项损失合计187,380.27元;三、驳回鼎信物业其他诉讼请求。案件受理费5.00元(已减半收取）由鼎信物业负担。本院二审期间，鼎信公司当庭提交了五项证据，五项证据均与本案待证事实没有关联性，本院不予采信。本院经审理查明，芦凤全自认，造成其受伤的吉林麦达斯铝业有限公司员工杨旭已经垫付了医疗费2000元，对此事实，本院予以确认。一审判决认定的其他事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二、三款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机关支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持；职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以上为劳动者因第三人侵权构成工伤的工伤保险待遇赔偿请求的法律规定，芦凤全是鼎信物业的职工，已经经过工伤认定，依照法律规定应当有权获得工伤保险待遇，不会因未向侵权第三人主张权利而丧失其请求工伤保险赔偿的权利，工伤保险待遇赔偿与第三人侵权责任赔偿并行不悖，没有互相前置的程序规定。鼎信物业没有为芦凤全投保工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，本应由工伤保险基金负担的全部工伤保险待遇应由用人单位鼎信物业负担，当然包括工伤医疗费在内的全部损失。一审法院认定芦凤全的各项工伤损失合理合法，判决由鼎信物业承担工伤保险待遇的赔偿义务完全正确，但是，由直接侵权人杨旭垫付的2000元医疗费，应从赔偿总额扣除。至于，鼎信物业上诉所主张的医疗费用追偿问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”鼎信物业在履行工伤医疗费用赔付义务之后，依法可以向侵权第三人追偿。综上所述，吉林鼎信物业服务有限公司的上诉请求不能成立，但二审查明直接侵权人杨旭已支付的2000元医疗费，应在赔偿数额扣除，故对一审判决赔偿事项应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2048号民事判决书主文第一项；二、撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2048号民事判决书主文第三项；三、变更吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2048号民事判决书主文第二项为“吉林鼎信物业服务有限公司赔偿芦凤全一次性伤残补助金27,246.45元、一次性工伤医疗补助金27,246.45元、停工留薪期工资18,259.20元、医疗费92,398.27元、住院伙食补助费2,657.26元、护理费26,572.64元，扣除第三人已经垫付的医疗费2,000.00元，合计赔偿金额192,380.27元。再扣除吉林鼎信物业服务有限公司已垫付的7,000.00元,剩余赔偿款185,380.27元，于本判决生效之日起七日内给付;四、驳回鼎信物业其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元（芦凤全垫付）、二审案件受理费10.00元（鼎信物业垫付），合计15.00元，由吉林鼎信物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈传冬审判员  温桂杰审判员  鲁银辉二〇二〇年一月二十一日书记员  孙鹤嫣