山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3885号上诉人（原审被告、反诉原告）：程进东，男，1969年4月23日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：苏玫，女，1968年3月11日出生，汉族，住山东省乐陵市城区，系程进东之妻。委托诉讼代理人：孙守忠，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司，住所地山东省乐陵市乐德路南。法定代表人：林祈陶，总经理。委托诉讼代理人：吴彬，山东浩鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海兵，北京市法大律师事务所律师。原审第三人：山东省乐陵市建筑工程公司，住所地山东省德州市乐陵市振兴东路62号。法定代表人：郭连兴，经理。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延刚，山东胜券律师事务所（实习）律师。原审第三人：王春和，男，1965年7月7日出生，汉族，住济南。原审第三人：杜祖尧，男，1970年2月28日出生，汉族，住德州市德城区。原审第三人：袁志勇，男，1960年5月23日出生，汉族，住济南。上诉人程进东因与被上诉人乐陵市义乌（国际）商贸城发展有限公司（以下简称乐陵义乌公司）、原审第三人山东省乐陵市建筑工程公司（以下简称乐陵建筑公司）、王春和、杜祖尧、袁志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初2880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程进东上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项、第六项，变更第一项，改判驳回乐陵义乌公司对程进东的诉讼请求，支持程进东的反诉请求；2.本案诉讼费、鉴定费等由乐陵义乌公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认定程进东于2012年3月30日撤场与事实不符。一审采纳了2012年3月30日的《工程量交接表》和乐陵义乌公司职员卢世荣的陈述不当。（2017）鲁1481民初323号、（2018）鲁14民终764号两生效判决已对程进东施工的工程范围作出了认定，此后的判决不能与生效判决相矛盾。华瑞基审字（2017）第132号竣工结算报告书也对程进东施工的工程进行了审计，乐陵义乌公司此时也没有提出程进东于2012年3月30日撤场。关于卢世荣的陈述，其与乐陵义乌公司有利害关系，也未出庭作证，一审采信该陈述违反了法律规定。乐陵义乌公司支付给李某的200万元款项，程进东在《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》中已经认可1676879元，200万元款项不能重复计算，一审判决第21页中的“总计3665566元”、第23页中“加上原告认可被告垫付的款项3665566元”已经包含了该款项。2.一审适用法律错误。一审鉴定费用的承担方式不符合法律规定，应予纠正。3.程进东作为自然人，账目不规范在所难免，乐陵义乌公司还自述账目混乱。程进东未能提供账目，法院就否认程进东施工的范围，将举证责任转移给程进东不符合法律规定，加重了程进东的举证责任。只要确定了程进东施工的工程范围，再根据造价鉴定报告就能解决。除乐陵义乌公司认可程进东施工的工程造价25677336.05元外，乐陵义乌公司还应支付程进东一审判决第14页第二项5256272.11元、第17页零星工程689895.35元、安装工程3014851.24元、第18页不应扣减的1118238.16元、第19页零星工程785546.11元、安装工程1308109.59元、第20页抗冻剂46951.92元、第六项顶棚水泥砂浆找平158640.64元、第七项总包配合费266750.99元，计12645256.11元，再加上重复计算的200万元，程进东不但不需要返还9248698.95元，乐陵义乌公司还应支付程进东工程款5396557.16元。请求二审法院支持上诉请求。乐陵义乌公司答辩称，双方对工程量交接表的真实性都没有异议。从交接表的内容上，本案的程进东是移交人，一审认定的工程量交接表是对工程量的交接。程进东在（2018）鲁14民终764号判决，也认可交接表的真实性。程进东认为卢世荣的陈述是证人证言，乐陵义乌公司认为卢世荣的陈述是鉴定机构依照法律规定再查明，对相关人员做的调查笔录，卢世荣证言是一个书证性质，不是证人证言证据类型。一审法院基于卢世荣证言结合其他若干证据作综合评定，作的认定。200万元的问题，程进东打有欠条欠孙保树的1786899元，这个钱是乐陵义乌公司的黄荪法转给了程进东；李某的200万是乐陵义乌公司的陈某转给了李某，是程进东签的借款合同，就借款偿还钢材款。这两笔款是不同的两个人，转给了另外两个不同的人，然后由程进东书写了其中的一张欠条和书写了其中一张借款合同。两个借款是完全不重复的。程进东在9月3日的说明当中认可了孙保树的1676879元。在一审9月6日开庭的时候，陈某当庭作证，认可了陈某的200万借款，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回程进东的上诉请求，维持原判。乐陵建筑公司述称，乐陵建筑公司没有直接参与施工，实际施工人是程进东对涉案工程施工，乐陵建筑公司并不知情，对其施工范围以及是否拖欠工程款不发表意见。王春和、杜祖尧、袁志勇经本院依法传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。乐陵义乌公司向一审法院提起诉求：1.请求判令程进东返还乐陵义乌公司支付工程款11037610元及赔偿乐陵义乌公司因误工窝工造成的损失2000000元，共计13037610元（具体数额待工程量鉴定后确定）。2.诉讼费用由程进东承担。程进东向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告乐陵义乌公司支付程进东工程款70000000元（暂定数额，以审计数额为准）；2.请求判令乐陵义乌公司支付程进东工程款的利息（以70000000元为基数，自2012年8月1日至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3.诉讼费用由乐陵义乌公司负担。后程进东将第一、二项诉讼请求中乐陵义乌公司应支付的工程款明确为6989857.29元。一审法院对当事人无异议的证据和事实认定如下：2010年10月15日，乐陵建筑公司与乐陵义乌公司签订《财富家园土建施工合同》一份，合同约定乐陵建筑公司承包乐陵义乌公司开发的财富家园1-7号楼住宅楼土建工程，合同暂定价款人民币400000000元。该合同实为程进东借用乐陵建筑公司的资质与乐陵义乌公司签订的施工合同，为无效合同。涉案工程已竣工验收并交付使用。受理该案后，乐陵义乌公司申请对涉案合同的工程量造价鉴定，申请鉴定的内容为：对乐陵市财富家园小区工程（1#-7#楼）双方合同约定工程范围的一般土建工程和一般水电安装工程造价（不包括合同约定以外的）进行鉴定，其中对1-3号楼2012年3月30日以前及3月30日交接以后至完工造价分别进行鉴定，4-7号楼一般土建工程和一般水电安装工程造价全部鉴定（不包括合同约定以外的）。经本院委托山东瑞华工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论涉案总工程量造价为47981527.45元。在合同履行过程中，乐陵义乌公司通过乐陵建筑公司给付程进东工程款33933350元，后通过程进东会计王春和共转回乐陵义乌公司会计黄荪法账户工程款15865267.16元，程进东认可在该工程中实际共收到工程款29260469元（包含实际收到16961200元、法院判决并已执行的11083867.16元，王春和未转回的1215401.84元）。一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：一、乐陵义乌公司提供2012年3月30日与程进东、袁志勇签订的《工程量交接表》：经三方对乐陵市义乌澳林˙财富家园1#-3#楼工程（主体分部分项工程）确认，前劳务队伍施工已完成工程量进行了交接，并附有成型工程量照片。双方当事人均认可该交接表的真实性。程进东主张该交接表名称上是工程量交接，但内容是劳务分包，袁志勇本人也认可是劳务分包，程进东是2012年3月30日以后工程的实际施工人，该交接表为劳务分包交接，是对涉案1-3号楼工程劳务进行的交接，袁志勇仅仅是1-3号楼的部分劳务分包，4-7号楼由程进东施工结束，没有离场。程进东提供盐山县人民法院（2012）盐民初字第481号民事判决书、沧州市中级人民法院（2012）沧民终字2402号民事判决书，拟证明程进东购买沧州连坤金属材料有限公司钢材，拟证实程进东是真正的施工人，袁志勇只是劳务分包。一审法院认为，该交接表是程进东、乐陵义乌公司、袁志勇对涉案乐陵市财富家园1#-3#楼工程（主体分部分项工程）工程量的交接。程进东提供的证据仅能证明在2011年11月份程进东购买过钢材，不能证明购买的钢材用于2012年3月30日以后财富家园1-3号楼工程，不足以证实其于2012年3月30日之后对全部工程实际进行了施工，该事实并由一审法院对第三人袁志勇、王春和所作的询问笔录予以证实。二、对《乐陵市财富家园小区工程（1#-7#楼）造价咨询报告》，双方当事人均认可其真实性，一审法院予以确认。该报告鉴定结论中第一项：1#-3#楼2012年3月30日以前工程造价为：土石方工程：159308.98元，一次结构工程：8917379.4元，安装工程：481267.72元。乐陵义乌公司认可是程进东实际施工，该工程款总计9557956.1元应支付程进东。第二项：1#-3#楼2012年3月30日以后工程造价为：一次结构工程与二次结构工程：5256272.11元，乐陵义乌公司主张此部分由乐陵义乌公司组织施工，其中的劳务部分由袁志勇组织施工，乐陵义乌公司共支付袁志勇劳务费2726400元，并提供《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务合同补充协议》、《澳林财富家园劳务分包单位（山东鑫通建筑劳务有限公司）与乐陵建筑公司签订的1-3#楼劳务合同中款项处理协议》为证，其中涉及到的材料费1#楼904873.95元（见造价咨询报告第68页）、2#3#楼701202.51元（见造价咨询报告第77页、86页）总计2307278.97元，由乐陵义乌公司支付给材料商，两项相加为5033678.97元，基本与鉴定金额相符，该款不应支付给程进东。对乐陵义乌公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》，程进东认可是其本人所签，主张劳务分包合同是其与济南鑫通建筑劳务有限公司签订的，当时没有乐陵义乌公司，乐陵义乌公司的公章是后补的，合同存在装订过多次，合同内容没有工程量平方数、单价，该合同存在内容被更改嫌疑，应不予采信。对乐陵义乌公司提交的《建设工程施工劳务合同补充协议》，程进东对该补充协议的真实性有异议，称签字不是程进东签的。对乐陵义乌公司提交的《澳林财富家园劳务分包单位（山东鑫通建筑劳务有限公司）与乐陵建筑公司签订的1-3#楼劳务合同中款项处理协议》，程进东对该处理协议的真实性有异议，没有程进东的签字，不予认可。一审法院认为，虽然程进东与第三人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，结合乐陵义乌公司分别于2012年5月21日向袁志勇转款300000元、2012年6月4日转款299000元，2012年6月12日转款246400元、2012年7月14日转款580000元、2012年8月29日转款300000元、2012年9月28日转款300000元、2012年11月21日转款100000元，共计2125400元的事实，该七笔转款虽与处理协议数额2726400元有出入，但均能与劳务分包合同、建设工程施工劳务合同补充协议、工程量交接表、乐陵市建筑工程有限公司签订的1-3#楼劳务合同中款项处理协议共同证明程进东未对财富家园1#-3#楼2012年3月30日以后的一次结构工程与二次结构工程进行实际施工，且程进东未提供反驳证据证明对该工程支付了相应的劳务费及材料费的事实，故应认定该工程量并非程进东实际施工，该项工程款5256272.11元不应支付给程进东。屋面工程：265013.84元，乐陵义乌公司主张此部分由乐陵义乌公司组织施工，其中劳务部分由杜祖尧完成，并提供2012年7月25日《建设工程施工劳务分包合同》为证，合同中约定了杜祖尧的分包范围为：“1-3#楼室内粉刷、屋面及女儿墙装饰工程”，其中材料费部分由乐陵义乌公司采购并支付材料款，此部分程进东认可由乐陵义乌公司组织施工，乐陵义乌公司并提供《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》为证，该说明的第一项就认可1-3#楼室内粉刷、屋面及女儿墙装饰工程可从程进东施工范围中扣除。虽程进东认为该分包合同的真实性不能确定，其未参与不知情，但其向法院提交的《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》中自行认可可以扣除，该项工程款265013.84元乐陵义乌公司不应支付给程进东。室内装修：5414519.11元，乐陵义乌公司主张此部分由乐陵义乌公司组织施工，其中劳务部分由杜祖尧完成，并提供2012年7月25日《建设工程施工劳务分包合同》为证，合同中约定了杜祖尧的分包范围为：“1-3#楼室内粉刷、屋面及女儿墙装饰工程”，其中材料费部分由乐陵义乌公司采购并支付材料款，此部分程进东也认可部分由乐陵义乌公司组织施工，乐陵义乌公司并提供《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》为证，该说明的第一项就认可1-3#楼室内粉刷、屋面及女儿墙装饰工程可从程进东施工范围中扣除。虽程进东认为该分包合同的真实性不能确定，其未参与不知情，但其向法院提交的《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》中自行认可可以扣除，乐陵义乌公司不应支付给程进东该项工程款5414519.11元。零星工程（楼梯栏杆、烟道、钢梯、上人孔、护角）：689895.35元，乐陵义乌公司主张工程是按照施工先后顺序排列，因程进东没有资金组织施工，于2012年3月30日撤场，零星工程要在最后施工，此部分是属于乐陵义乌公司组织施工，是在劳务分包及分项工程中完成的。程进东既没有提供证据证实其实际施工该项目又未提出异议，乐陵义乌公司不应支付给程进东该项工程款689895.35元。安装工程：3014851.24元。乐陵义乌公司主张因程进东没有资金组织施工，于2012年3月30日撤场，由乐陵义乌公司组织施工完成。程进东既没有提供证据证实其实际施工该项目又未提出异议，乐陵义乌公司不应支付给程进东项工程款3014851.24元。第三项：4#-7#楼工程造价为：土石方工程：191225.42元，此部分工程乐陵义乌公司认可是程进东实际施工，相应工程款191225.42元应予支付程进东。一次结构工程与二次结构工程：11727556.13元，此部分工程依据2019年5月31日的《询问笔录》乐陵义乌公司认可由程进东施工了一次结构、二次结构至二层，因共六层，应减掉相关二次结构项，分别为：4#楼从202页的第40-49项、减除金额为242706.64元；5#楼从215页的第49-59项、减除金额为262472.9元；6#楼从228页的第42-51项、减除金额为350477.72元；7#楼从240页的第50-60项、减除金额为262472.9元，总计为1118238.16元应在此项中扣除，扣除后应为10609317.97元。乐陵义乌公司主张4-7号楼程进东完成的工程量造价，应刨除杜祖尧、刘立红等施工部分，即4-7号楼程进东撤场前的工程造价。乐陵义乌公司并提交其分别与杜祖尧、刘立红签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《分项工程承包合同》及乐陵义乌公司安装工程师卢世荣在2019年5月31日造价报告中《询问笔录》中的陈述为证，程进东对此予以否认，一审法院认为，虽卢世荣与乐陵义乌公司具有利害关系，但结合乐陵义乌公司提交的其与杜祖尧、刘立红签订的分包合同的情况，且程进东未提供证据证明自己的主张，对乐陵义乌公司要求扣减1118238.16元工程款的主张予以支持，乐陵义乌公司应支付给程进东该项工程款10609317.97元。屋面工程：402993.89元，乐陵义乌公司主张此部分由乐陵义乌公司组织施工，其中劳务部分由杜祖尧完成，并提供2012年4月10日《建设工程施工劳务分包合同》为证，该合同约定杜祖尧的分包范围为“4-7#楼内外墙粉刷工程”，其中材料费部分由乐陵义乌公司采购并支付材料款，此部分程进东认可由乐陵义乌公司组织施工，乐陵义乌公司并提供《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》为证，该说明的第一项就认可4-7#楼内外墙粉刷工程可从程进东施工范围中扣除。程进东认为该分包合同的真实性不能确定，其未参与不知情，但其向法院提交的《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》中自行认可可以扣除，乐陵义乌公司不应支付给程进东该项工程款402993.89元。室内装修工程：6463274.66元，乐陵义乌公司主张此部分由乐陵义乌公司组织施工，由杜祖尧、刘立红完成，并提供乐陵义乌公司与杜祖尧签订的2012年4月10日《建设工程施工劳务分包合同》为证，该合同约定杜祖尧的分包范围为“4-7#楼内外墙粉刷工程”；提供乐陵义乌公司与刘立红签订的《分项工程承包合同》为证，该合同就双方在6#、7#楼内墙批灰及涂料工程施工事项上进行了约定。此部分程进东也认可部分由乐陵义乌公司组织施工，乐陵义乌公司并提供《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》为证，该说明的第一项就认可4-7#楼内外墙粉刷工程、6号楼、7号楼内墙批灰及涂料工程可从程进东施工范围中扣除。程进东认为该分包合同的真实性不能确定，其未参与不知情，程进东认可刘立红和杜祖尧的合同与程进东无关，合同所涉工程不是程进东施工，程进东在提交的《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》中自行认可可以扣除。对程进东认可扣除的2831020.37元予以扣除（程进东程进东质证意见认可义乌公司单独分包装饰工程后三项），乐陵义乌公司应当支付给程进东剩余工程款3632254.29元。零星工程（楼梯栏杆、烟道、钢梯、上人孔、护角）：785546.11元，乐陵义乌公司主张工程是按照施工先后顺序排列，因程进东没有资金组织施工，程进东于2012年3月30日撤场，乐陵义乌公司对后面的屋面及装修工程组织施工进行分包，零星工程属于最后收尾工程，该款不予支付，程进东既没有提供证据证实其实际施工该项目又未提出异议，乐陵义乌公司不应支付给程进东工程款785546.11元。安装工程：2616219.19元。乐陵义乌公司主张因程进东没有资金组织施工，于2012年3月30日撤场，之后的安装工程是由乐陵义乌公司组织施工，因鉴定造价没有区分2012年3月30日之前与之后，属于混同造价，不能区分，相应的造价不明确，乐陵义乌公司同意按照造价的30%支付程进东工程款，金额为784865.75元。乐陵义乌公司认可程进东施工了4-7号楼的安装工程，一审法院认为给付50%适合，乐陵义乌公司应支付该项工程款1308109.59元。第四项：泵送费：分汽车泵送及非汽车泵送两种方式，乐陵义乌公司仅认可2012年3月30日之前的部分，并同意按照两种造价折中计算，金额为194015元。程进东未提出异议，乐陵义乌公司应支付程进东该项工程款194015元。第五项：抗冻剂：93902.64元。没有区分2012年3月30日之前与之后，属于混同造价，不能区分，相应的造价不明确，乐陵义乌公司不认可费用列入。抗冻剂为土方工程的常规使用材料，乐陵义乌公司应按该项工程款93902.64元×50%=46951.92元给付程进东为宜。第六项：顶棚水泥砂浆找平：296146.40元。乐陵义乌公司主张依据施工合同第26.1.5条规定，未达到相应标准，不予支付。但乐陵义乌公司未提供证据证明。该项工程款应当扣除程进东未施工的1-3号楼部分造价158640.64元，剩余款项137505.76元应支付程进东。第七项：总包配合费：266750.99元。乐陵义乌公司主张该项工程款总计15个子项，其中1、2是桩基工程，第3项、第7项属于乐陵义乌公司分包与程进东无关，其余项不在承包合同范围内，程进东在2012年3月30日撤场，此部分与程进东无关。程进东未提出异议，乐陵义乌公司不应支付程进东该项工程款266750.99元。第八项：8-10项为罚款类，乐陵义乌公司主张应给与扣除，另遗漏罚款800000元应列入扣除项，总计2025983元。未到达德州市文明标准化工地奖的处罚81644.56元、1#楼未获得“天衢杯”经济处罚394294.68元，因乐陵义乌公司提供的证据不足以证明罚款系由其缴纳或已支付给程进东，程进东不认可，一审不予支持。对处罚函罚款750000元及乐陵义乌公司主张造价报告遗漏的罚款80万元，乐陵义乌公司提供3个处罚函、1个处罚单为证，程进东认为乐陵义乌公司没有处罚资格，不认可其签字，3个处罚函、1个处罚单的实质是基于乐陵义乌公司、程进东签订的合同约定进行的违约处罚，属于合同约定的违约金问题，合同在履行过程中已经进行多次分包，责任无法划分，不应计入乐陵义乌公司、程进东争议工程款计算的范围，乐陵义乌公司可另案处理。以上程进东实际施工的工程造价总计确认为25677336.05元。三、《程进东关于2019年8月28日质证中几个问题的说明》，乐陵义乌公司主张程进东认可收到1、16961200元，2、11083867.16元，3、1215401.84元，总计29260469元。在2012年3月30日之前认可乐陵义乌公司垫付款项（1-6项）总计3665566元。总计32926035元。该说明系程进东提交给法庭的质证意见，一审法院予以确认。四、乐陵义乌公司提供的2012年3月30日付款明细表，2012年3月3日孙保树与陈某签订的钢材供货协议、2019年8月24日李某书写的证明、2011年11月23日四海混凝土公司与程进东签订的协议、2019年8月24日史某书写的证明、2019年8月24日安春霞的证明、2019年8月25日王某的证明、2019年8月25日王正森的证明、2011年7月20日陈某与程进东签订的借款2000000元的借款合同，结合证人李某、史某、王某、陈某的证言，证明乐陵义乌公司支付给郭厚才的1980000元、支付给李某的2000000元、支付给史某的350000元、1270000元，支付给王某的313417元，以上款项共计5913417元。程进东认可乐陵义乌公司提供的借条和陈某向李某的转款明细，并认可该借款是用于李某的钢材款，因此本院对乐陵义乌公司方支付给李某2000000元钢材款予以认定。另，程进东虽然认可乐陵义乌公司提交的其他银行交易明细，但认为乐陵义乌公司与郭厚才、安春霞等存在其他交易，乐陵义乌公司又没有提供程进东提示付款的证据，故本院对乐陵义乌公司主张付给郭厚才1980000元，支付给史某350000元、1270000元，支付给王某313417元的事实不予确认，乐陵义乌公司可另行主张权利。五、程进东主张程进东还应支付工程款6989857.29元。其认为造价报告总价款为47981527.45元，减去杜祖尧、刘立红施工的款项5940235.16元，减去程进东收到的16961200元，减去乐陵法院判决的款项11083867.16元，减去留在王春和银行卡上的款项1215401.84元，减去质证后认可的款项5790966元，余额6989857.29元即为程进东这次应得的款项数额。乐陵义乌公司认为程进东提供的证据不能证明程进东作为实际施工人在2012年3月30日之后有施工行为，程进东对其请求未申请造价鉴定，造价鉴定的价格不适用其主张。一审法院认为，程进东提交的证据不能证明其反诉请求，其计算工程量、工程款的节点、方式有误，其主张减去杜祖尧、刘立红施工的款项及其收到的工程款和质证认可的款项，剩余部分乐陵义乌公司应予支付给程进东是错误的，程进东作为实际施工人不能证实其施工了全部工程，对程进东的反诉请求不予支持。程进东认可乐陵义乌公司收到的29260469元，加上乐陵义乌公司认可程进东垫付的款项3665566元，再加上乐陵义乌公司支付给李某的2000000元，总金额为34926035元，减去程进东实际施工的工程造价25677336.05元，程进东应返还乐陵义乌公司工程款9248698.95元。一审法院认为，《财富家园土建施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，发包人也可请求返还多支付的工程款，但对自己的主张有责任提供证据加以证实，提不出证据的将依法承担对自己不利的法律后果。根据《乐陵市财富家园小区工程（1#-7#楼）造价咨询报告》及乐陵义乌公司、程进东提供的证据，经当庭举证和质证，并经核算，对程进东实际施工的乐陵市财富家园1#-3#楼2012年3月30日前，4#-7#楼工程量确认造价合计为25677336.05元。对程进东多付的工程款9248698.95元应当返还乐陵义乌公司，并自2018年10月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付相应的利息。程进东未提供充分的证据予以证明其反诉主张。关于第三人杜祖尧请求程进东程进东支付工程款260000元问题。杜祖尧提交证据不足，第三人可另行主张权利。乐陵义乌公司义乌公司支付的工程造价鉴定费用400000元，应由程进东承担（25677336.05元÷47981527.45元）×400000元=214060元，乐陵义乌公司负担185940元。乐陵建筑公司虽被借用资质参与签订合同，但未实际施工，在本案中不应承担责任。第三人王春和、杜祖尧、袁志勇不是涉案合同相对方，在本案中不应承担责任。乐陵义乌公司要求确认程进东的实际工程造价，要求程进东返还工程款17502071.76元及利息，一审法院予以部分支持。对程进东的反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：一、确认程进东实际施工的乐陵市财富家园小区1#-7#楼工程造价为25677336.05元；二、程进东于本判决生效之日起十日内返还乐陵义乌公司工程款9248698.95元及利息（以9248698.95元为基数，自2018年10月10日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回乐陵义乌公司的其他诉讼请求；四、驳回程进东对乐陵义乌公司的反诉请求；五、第三人乐陵建筑公司、王春和、杜祖尧、袁志勇不承担民事责任；六、乐陵义乌公司支付的工程造价鉴定费用400000元，由程进东承担214060元，乐陵义乌公司承担185940元。本诉案件受理费126812元，由乐陵义乌公司负担50271元，由程进东负担76541元，本诉保全费5000元，反诉费37453元，反诉保全费5000元，由程进东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。程进东提交以下证据：证据一，山东瑞基审字（2017）第132号竣工结算报告书，证明乐陵义乌公司认可程进东施工的范围包括1-7号楼土建工程、给排水工程、电气工程、自来水等工程，没有甩项；证据二，程进东与许正华签订的内部承包协议，付款凭证（原件），证明1-7号楼水电工程进东承包给了许正华；证据三，钢材报价单、钢材收料单，证明程进东购买钢材用于涉案工程的事实。钢材报价单、钢材收料单是原件，其他是复印件。程进东并说明未在一审提交上述证明材料的理由：一审判决结果出乎其意料。在以前工地上用的办公用品几个烂桌子放在仓库里找到的。二审中所以提交是无意之中发现的。鉴定评估的时候没有提交。乐陵义乌公司质证认为：三组证据不属于新证据，竣工结算报告书系复印件，需要核实一下，核实之后提交书面意见；证据二内部承包协议系复印件，没有原件，与本案也没有关联性，不能证明程进东的证明目的。付款凭证证明不是新证据，这个交易与本案没有任何关联性。乐陵建筑公司质证意见：不属于新证据。明细当中所述的2013年10月份支付给许正华的这笔交易因为2012年3月30日之前是由程进东施工，假设内部承包协议存在，程进东应当依据其2010年10月签署的协议，向许正华进行结算。至于结算款支付时间与本案的交接和撤场无任何关联。对钢材送货清单的真实性、合法性、关联性均不认可。因为没有任何相应的辅助送货合同、交易凭证及发票。材料大部分的形成时间是在2012年3月30日之前的。对于钢材报价单，是单方制作的，是复印件，对这个证据的真实性、合法性、关联性均不认可。程进东未提交新证据，乐陵义乌公司未提交新证据，乐陵建筑公司未提交新证据，王春和、杜祖尧、袁志勇未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、程进东就涉案工程的施工撤场时间应当如何确定。二、乐陵义乌公司支付给李某的200万元是否是重复计算工程款。三、本案中的鉴定费用40万元应当如何承担。关于第一个争议焦点问题，2012年3月30日乐陵义乌公司、程进东、袁志勇签订《工程量交接表》，该表记载对前劳务队伍施工已完成工程量进行了交接。几方当事人均认可该交接表的真实性。一审法院对第三人袁志勇、王春和所作的询问笔录，二人均称2012年3月30日之后，实际是有乐陵义乌公司组织施工的。程进东不能提供证据证明其与乐陵义乌公司2012年3月30日以后尚有施工的约定。程进东二审提交的材料，系逾期提交证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。程进东对在二审中提交证据的说明理由，亦不是正当的理由。山东瑞基审字（2017）第132号竣工结算报告书系复印件，不符合证据的形式要件；程进东在二审提交的材料，不属于民事诉讼法规定的新证据范围，其说明理由亦不成立。且乐陵义乌公司不予认可。程进东提交的证明材料，不具有证据的真实、合法、关联性的特点，不具有证明效力，本院不予认可其为有效证据。一审认定程进东在2012年3月30日之前对涉案工程进行施工，一审对此认定有充足的事实和法律依据，一审对此认定正确，本院依法予以认可。程进东上诉称2012年3月30日并非是工程交接的日期，而是劳务分包交接，对此没有提供充足的证据予以证明，其该上诉理由不能成立。程进东上诉主张乐陵义乌公司应支付2012年3月30日之后的涉案工程量的工程款，缺乏事实依据，本院依法不予支持其该项上诉请求。关于第二个争议焦点问题，2011年7月20日，陈某与程进东签订200万元的借款合同：“经程进东申请，陈某同意借款与程金东。约定借款期限自2011年7月21日至2011年8月20。抵押条款：程进东承建的乐陵财富家园1号至7号楼基础工程款作为抵押，可直接从乐陵义乌（国际）商贸城发展公司拨付程进东的工程款中扣除”。程进东称借款合同签字及手印是他本人的，钱没有经手，借款用途是还李某钢材款。陈某向李某（钢材供应商）转款凭证显示，由陈某转给李某支付钢材款200万元。2019年9月6日一审法院庭审中李某出庭陈述：2011年7月20日陈某向其个人账户转款200万元，用于付钢材款，用于财富家园项目的。李某与孙保树是一个公司的。陈某系乐陵义乌公司的负责财务人员。孙保树在一审法院调查笔录中的陈述：“2012年3月1日程进东欠我的钱1786879元，他通过乐陵义乌公司给我的钱，通过银行卡给我的钱，现在还欠我11万块钱。是程进东给我打的欠条。欠条原件在哪里我得回去找找。”一审庭审中，乐陵义乌公司举证：“…3，程进东欠条一份，证实孙保树为钢材供应商，程进东欠钢材款1786879元；……6、2011年7月20日借款合同一份，陈某转款给李某转款凭证一份，显示程进东向陈某借款200万元，后从程进东在乐陵义乌公司的工程款中扣除。六、补充证据孙保树（与李某是同一公司的工作人员）证明其委托李某收款。程进东的质证意见：程进东欠李某（孙保树）钢材款1786879元，认可乐陵义乌公司代付李某款项1676879元，还欠110000元。超出部分不予认可。陈某转给李某200万元与本案没有关系，是陈某与李某之间的资金往来。因李某未到场，孙保树的补充证据真实性无法判断。”通过以上证人证言、书证综合证明，乐陵义乌公司为程进东支付200万的钢材款与程进东所称的欠孙宝树1786879元钢材款不是同一笔款项。一审将200万元认定为乐陵义乌公司已付程进东的工程款，并非与程进东认可的欠孙宝树1786879元钢材款重复计算。程进东称乐陵义乌公司支付李某的200万元是重复计算工程款，对此无据可查，其该上诉理由不能成立。关于第三个争议焦点问题，《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中，因鉴定、评估等发生的依法应当由当事人负担的费用。人民法院根据谁主张谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见，鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方当事人承担。基于乐陵义乌公司提出了鉴定申请，法院委托鉴定机构进行鉴定，相应费用也由乐陵义乌公司先行支付。本案中乐陵义乌公司申请涉案合同的工程量造价鉴定，一审法院经委托山东瑞华工程造价咨询有限公司作出鲁瑞华询字（2019）第0116工程造价鉴定报告。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。程进东并未对鉴定报告提出异议。该鉴定结论是本案主要的定案依据。申请鉴定的当事人是预付费用，鉴定费怎样负担，应当由人民法院根据案件处理结果，按照《诉讼费缴纳办法》第二十九条以职权决定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审按照程进东对涉案工程完成施工量与造价报告评估总工程量的比例，由乐陵义务公司与程进东分担鉴定费，符合法律规定。程进东上诉称一审对于鉴定费的负担方式违法，此上诉理由与法相悖，对其该上诉理由不能成立。综上所述，程进东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78039元，由上诉人程进东负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇二〇年一月十三日法官助理孔祥龙书记员陈艳