河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5316号上诉人（原审被告、申请执行人）：赵宝海，男，1952年5月11日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：陶凌燕，女，1985年5月8日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：吕恩慧，河南正剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玄，河南正剑律师事务所律师。原审被告（被执行人）：永城市怡鑫置业有限公司，住所地河南省永城市东城区东方大道南文化路东36号，统一社会信用代码91411481587054808C。法定代表人：李潮宗，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓京，河南安靖律师事务所律师。原审被告（被执行人）：李潮宗，男，1969年6月17日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人赵宝海因与被上诉人陶凌燕，原审被告永城市怡鑫置业有限公司（以下简称怡鑫公司）、李潮宗案外人执行异议之诉一案，不服河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵宝海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶凌燕的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误，陶凌燕提交的内部认购协议书、收据及商品房买卖合同等证据，证明内容相互冲突，不能作为认定陶凌燕在查封房屋前已签订合法有效的书面合同及已付清购房款的依据。陶凌燕与怡鑫公司签订《龙庭公馆5#楼内部认购协议书》和签订的《商品房买卖合同》，因违反法律的强制性规定应归于无效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，一审法院在未审查案涉房屋是否取得商品房预售许可证的情况下直接认定合同有效，显属事实认定错误。二、即使陶凌燕占有案涉房屋，也不是合法占有，不足以达到排除执行的效果。实践中，占有与合法占有是两个截然不同的概念，只有合法占有才能达到排除执行的效果。根据《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的规定，房屋只有经过竣工验收合格才能交付使用，出卖人向买受人交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付所为占有，不是合法占有，不应认定为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项所称的“合法占有”。不动产多为高价值、人员密集场所，故其是否质量合格涉及到人民生命财产安全等社会公共利益。如果买受人占有的是未经竣工验收合格的房屋，则至少构成违法交付且危及公共利益，从价值取向上就应作否定评价，而不是通过支持其阻却执行而加以保护。更重要的是，没有竣工验收合格的不动产，通常为房屋等。一般被称为在建不动产，其在物权法中与建筑物属于并列关系。而不动产买卖关系中，双方买卖的标的物应为不动产而非在建不动产，故根本就不满足本案中“已合法占有该不动产”这一条件。因此，陶凌燕占有的房屋，不是合法占有，不足以排除法院的执行。陶凌燕辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，赵宝海的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。怡鑫公司经通知未提供陈述意见。陶凌燕向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对永城市东城区龙庭公馆5号楼1单元1105室房屋的强制执行；2.本案诉讼费用由赵宝海、怡鑫公司、李潮宗承担。一审法院认定事实：2014年1月11日,陶凌燕与怡鑫公司签订《龙庭公馆5＃楼内部认购协议书》一份，约定怡鑫公司将坐落于永城市东城区永兴街与百花路交汇处西南角［商品房许可证号为（永房）商房预（销）售证第20141108号］5号楼1单元11层1105室房屋，建筑面积118.6平方米（暂测，最终以房管局实际测量为准，多退少补）出售给陶凌燕，每平方米为3200元,房屋总价379520元。同日，陶凌燕通过**汇款22万元，另交纳现金11万元。2014年1月11日，怡鑫公司为陶凌燕出具收据一份，证明陶凌燕交纳房款33万元。2014年12月2日，陶凌燕与怡鑫公司签订龙庭公馆5号楼1105室房屋的《商品房买卖合同》一份，合同约定建筑面积为120.32平方米，单价2742.68元，总价款33万元，付款方式为一次性付款，并记载有：“买受人于2014年元月11日一次性付清总房款330000.00（注：大写叁拾叁万元整）”字样，并约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向永城市房地产管理局申请登记备案。”2017年9月11日，陶凌燕分别交纳物业费1443元、装修垃圾清运费457元、装修押金1000元，2017年8月15日，陶凌燕交纳初装费13146元。2017年9月11日，怡鑫公司将案涉房屋交付陶凌燕使用至今。另查明,2017年2月16日，一审法院受理赵宝海与李潮宗、怡鑫公司民间借贷纠纷一案。2017年4月25日，经该院主持调解，赵宝海与李潮宗、怡鑫公司达成调解协议，内容为：怡鑫公司、李潮宗偿还赵宝海借款880万元，其中600万元自2016年7月10日按照1.6分计算至清偿之日止，于2017年5月15日前清偿完毕。2017年4月10日，该院受理赵宝海与怡鑫公司、李潮宗债权转让合同纠纷一案。2017年4月21日，经该院主持调解，赵宝海与怡鑫公司、李潮宗达成调解协议，内容为：怡鑫公司、李潮宗给付赵宝海工程转让款2200万元，于2017年5月15日履行完毕。后因怡鑫公司及李潮宗到期均未履行调解书确定的义务，赵宝海申请执行。该院于2017年6月16日查封了案涉房屋，2017年6月19日轮候查封了案涉房屋。后陶凌燕提出执行异议，2018年3月21日，该院作出(2018)豫1481执异35号执行裁定书,裁定驳回陶凌燕的异议请求。陶凌燕于2018年4月2日向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见,本案的争议焦点为：陶凌燕对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，在人民法院查封之前，陶凌燕与怡鑫公司已经签订合法有效的书面买卖合同，且陶凌燕购买案涉房屋用于本人居住，同时陶凌燕已经全额交付购房款。陶凌燕之所以未办理备案登记，是因怡鑫公司的原因，并非其本人过错。故陶凌燕就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益,其诉讼请求于法有据，予以支持。李潮宗经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法缺席审理。判决：不得执行坐落于永城市东城区××南侧龙××公馆××楼××室房屋。案件受理费6250元（陶凌燕已预交），由赵宝海负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，怡鑫公司于2014年11月27日取得（永房）商房预（销）售证第20141108号《商品房预（销）售许可证》，售房单位为怡鑫公司，项目名称为永兴花园5#（32层）楼，房屋坐落地点为永城市永兴街××段南侧，预售对象为永兴花园5#（32层）楼。其余查明的事实与一审案件认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为陶凌燕对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案陶凌燕应举证证明购房行为符合上述规定的情形，方对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。第一，本案中，陶凌燕与怡鑫公司于2014年12月2日签订《商品房买卖合同》，约定陶凌燕购买永兴花园5号楼1105号房，房屋总价为330000元。怡鑫公司于2014年11月27日取得案涉房屋的《商品房预（销）售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效；但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，陶凌燕与怡鑫公司签订的《商品房买卖合同》有效。第二，2017年6月16日一审法院查封了案涉房屋，6月19日轮候查封了案涉房屋，查封时间晚于《商品房买卖合同》签订时间。第三，根据陶凌燕提供的银行卡交易明细清单，怡鑫公司出具的购房款收据等，能够证明陶凌燕按照合同约定支付了购房款。因此，陶凌燕对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，赵宝海的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人赵宝海负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年一月十日书记员  李洋洋