广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1166号 上诉人（原审被告）：防城港市金艺地产有限公司，住所：广西防城港市港口区西湾广场阳江小区10号。统一社会信用代码：914506007968096996。 法定代表人：刘颖燊，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：防城港市中辰房地产投资有限公司，住所：广西防城港市港口区北部湾大道208号碧海蓝天台湾城1号楼1单元8层805号房。统一社会信用代码：91450602MA5N4E1T0E。 法定代表人：肖明明，该公司总经理。 上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王倩倩，广西维冠律师事务所律师。 上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：张智丹，广西维冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘浩，男，1987年2月5日出生，满族，住辽宁省大连市甘井子区。 上诉人防城港市金艺地产有限公司（以下简称“金艺公司”）、防城港市中辰房地产投资有限公司（以下简称“中辰公司”）因与被上诉人刘浩商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金艺公司、中辰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘浩的诉讼请求。如解除合同，应扣除190,758元作为定金不予返还。事实和理由：1．一审法院认为刘浩不存在违约行为属于认定事实错误。本案刘浩签字确认的《塞纳庄园2期认购确认书》(以下简称为《认购确认书》）为商品房预约合同，开发商未取得商品房预售许可证即收取预约金的行为，并不影响商品房预售合同的效力，也自然不影响预约合同的效力，更何况至刘浩起诉时，金艺公司已取得案涉楼盘的预售许可证。中辰公司在为金艺公司提供居间推荐服务时，并未故意隐瞒案涉房屋未取得商品房预售许可证的事实，刘浩是自愿签订《认购确认书》并交了190,758元定金及213,032元购房款，并非由金艺公司或中辰公司诱使作出错误意思表示。刘浩不与金艺公司签订《商品房买卖合同》，属于无故违约的行为，不符合民事行为中应当遵守的诚实信用原则和公平公正原则，应当承担相应的违约责任。２．刘浩已交纳了190,758元定金，其违反预约合同应承担的违约责任理应适用定金法则，金艺公司、中辰公司至少有权没收其定金。３．一审法院判令金艺公司、中辰公司退还刘浩预售购房款项403,790元无事实和法律依据。一审法院并未考虑刘浩的违约行为及金艺公司和中辰公司在为促成本次交易所付出的成本，便判令金艺公司、中辰公司全额返还所收的全部预售购房款无事实和法律依据。 刘浩辩称，1．一审法院判令解除该认购书并无不当；2．金艺公司、中辰公司无权主张定金权利；3．刘浩无违约行为；4．中辰公司无权收取任何费用；5．金艺公司、中辰公司不应因违法行为获益。 刘浩向一审法院起诉请求：1.金艺公司、中辰公司返还刘浩预约金10万元；2.金艺公司、中辰公司返还刘浩预付的首付款303,790元。诉讼过程中，刘浩增加了诉讼请求：解除本案的《认购确认书》。 一审法院认定事实：2018年5月31日，刘浩作为承受人、案外人高尚海作为申请人共同向金艺公司出具了一份《更名申请》，载明“本人高尚海于2018年5月18日支付给贵公司意向金壹拾万元整（¥100000），认购贵公司开发的‘塞纳庄园二期’11栋2102号房。由于自身原因现自愿将所缴纳意向金和认购的‘塞纳庄园二期’11栋2102号房更名为刘浩，由此产生的一切经济及法律责任由我本人自行承担与贵公司无关”。2018年6月13日，刘浩与中辰公司签订了一份《认购确认书》，载明房号为11-2102号，面积为131.28m²，单价为每平方米7,265.31元，总价款计913,790元＋4万元，已付预约金10万元，应补交尾款263,790元，付款方式为按揭贷款，剩余贷款金额为55万元，于2018年6月15日前补齐首付。其中特别声明事项第2条约定“小定预约房源有效期为三天，三天内未补足大定视为违约处理，其房源开发商有权另行出售”，第3条约定“本人已知晓并确认本确认书价格为销售价格，合同单价以开发商《商品房买卖合同》为准”。刘浩作为认购人在《认购确认书》中签字，中辰公司员工钟丽婷作为置业顾问在《认购确认书》上签字。同日，中辰公司向刘浩出具了两张《收据》（编号分别为：0303840、0303839），表明收到刘浩交来塞纳11-21-2号房活动金4万元、塞纳11-21-2号房预约金363,790元。另查明，案涉商品房项目开发商为金艺公司，金艺公司授权中辰公司代理销售案涉商品房。案涉塞纳庄园二期11号楼于2018年12月29日取得《商品房预售许可证》，中辰公司在取得《商品房预售许可证》后通知刘浩前来签订《商品房买卖合同》，但双方未能就合同签订事宜达成一致意见，未能订立正式的《商品房买卖合同》。刘浩于2019年5月28日向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案立案案由为商品房预售合同纠纷，经审理，本案案由应为商品房预约合同纠纷。刘浩与中辰公司签订的《认购确认书》系以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，虽中辰公司不认可其为该份合同的签订主体，但其认可《认购确认书》上签字的置业顾问钟丽婷为其公司员工，且在签订《认购确认书》后，中辰公司又以其名义向刘浩开具了两张《收据》，故该份《认购确认书》的签订主体应为中辰公司。中辰公司在案涉商品房未符合销售条件即未取得《商品房预售许可证》的情况下违规销售房屋与刘浩签订《认购确认书》并预收刘浩的购房款，且在取得《商品房预售许可证》后，双方也未能订立《商品房买卖合同》，依照《商品房销售管理办法》第二十二条“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”的规定，中辰公司应将预收刘浩的购房款返还刘浩。虽金艺公司、中辰公司辩称应扣除刘浩总房款20％的定金后方能解除《认购确认书》并向刘浩返还预收购房款，但刘浩已按《认购确认书》的约定支付了预约金及首付款，不存在违约行为，且《认购确认书》亦未明确约定定金数额及定金适用的条件，故对金艺公司、中辰公司要求扣除刘浩总房款20％的定金的抗辩，该院不予采纳。现双方未能订立《商品房买卖合同》，《认购确认书》亦未约定此情况下的违约责任，继续履行该预约合同已无意义，故对刘浩要求解除《认购确认书》的诉请，该院予以支持。关于中辰公司应返还的款项问题，虽中辰公司主张其收取的款项中4万元为居间费，但其开具的4万元《收据》载明为“活动金”，《认购确认书》亦无对居间费的相关约定，且刘浩不予认可，故中辰公司作为销售代理商向刘浩收取的403,790元（4万元活动金＋363,790元预约金）即刘浩诉请的预约金10万元、首付款303,790元应全部返还给刘浩。因金艺公司与中辰公司存在委托代理关系，中辰公司明知金艺公司未取得案涉房屋项目《商品房预售许可证》的情况下，仍代理销售案涉商品房，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，中辰公司对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《商品房销售管理办法》第二十二条、《城市商品房预售管理办法》第六条规定，判决：一、解除刘浩与中辰公司签订的《塞纳庄园2期认购确认书》；二、中辰公司、金艺公司在本判决生效之日起十日内向刘浩连带返还预收购房款项403,790元。案件受理费3,678.43元，由中辰公司、金艺公司共同负担。 本院二审期间，刘浩向本院提交两组证据：１．《关于桂海塞纳庄园项目的声明》，拟证明对方误导刘浩购买桂海塞纳庄园房产；２．《重庆市国土房管局关于开发商在未取得商品房预售许可证情况下向购房户收取的定金等应认定为违法所得的批复》，拟证明对方未取得商品房预售许可证情况下向购房户收取的定金等的责任后果。中辰公司、金艺公司没有新证据提交。中辰公司、金艺公司认为证据一没有原件核对，无法核实证据的真实性合法性，且与本案无关，中辰公司、金艺公司不存在任何误导刘浩的行为；对证据二的真实性、合法性无异议，对证据的关联性有异议，首先涉案的房产是位于防城港市，不能适用重庆市的地方规范性文件，另外本案已经取得预售许可证，也不应适用未取得预售许可证有关的法律规定。本院认为，证据１无法证明中辰公司存在误导行为，证据２与本案无关，本院均不予采信。 本案争议焦点为：1.双方是否在《认购确认书》中约定定金违约责任。2.如解除《认购确认书》，金艺公司、中辰公司是否有权扣除190,758元作为定金不予返还。 本院认为，《认购确认书》系双方当事人真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，其效力合法、有效。该《认购确认书》系以将来签订《商品房买卖合同》为目的的，因此属于预约合同，一审定性准确，本院予以确认。现双方未能就买卖进一步达成一致意见，因此刘浩有权请求解除该预约合同，一审支持刘浩解除合同的诉讼请求正确。 关于焦点1，金艺公司、中辰公司认为《认购确认书》特别声明事项第2条约定“小定预约房源有效期为三天，三天内未补足大定视为违约处理，其房源开发商有权另行出售”中的“小定”、“大定”即为违约金定金的约定。本院认为“小定”、“大定”不管从文义以及行规来看，均无法认定为定金的约定，退一步说，即使算是定金的约定，也并没有约定定金具体的数额。从该约定的文义来看，若刘浩未补足“大定”，开发商有权另行出售该房屋，刘浩仅须承担无法购买该房屋的违约责任。本案中，刘浩已在约定时间内补足“大定”，并未违反该条约定。因此本院认为该条约定并没有对定金作具体约定，对于金艺公司、中辰公司抗辩理由，本院不予采纳。 关于焦点2，双方在合同中并未约定定金违约责任，且金艺公司、中辰公司也未提供证据证明其因解除合同所造成的损失，因此其请求扣除190,758元作为定金不予返还无事实根据，其上诉理由不足，不予采纳。 综上所述，金艺公司、中辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,356.85元(上诉人防城港市中辰房地产投资有限公司已预交)，由上诉人防城港市金艺地产有限公司、防城港市中辰房地产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建