山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3683号上诉人（原审原告）：杭州只度网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇临丁路699号综合大楼4幢638室。法定代表人：鲁爽，总经理。委托诉讼代理人：郝红艳，山东颐衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高唐京都置业有限公司。住所地：山东省高唐县鱼丘湖街道金城路360号天齐庙商城B幢4楼。法定代表人：张庆瓯，总经理。委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。上诉人杭州只度网络科技有限公司（以下简称只度公司）因与被上诉人高唐京都置业有限公司（以下简称京都公司）委托合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人只度公司的委托诉讼代理人郝红艳,被上诉人京都公司的委托诉讼代理人马栋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人只度公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销高唐县人民法院(2019)鲁1526民初43号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《高唐财富广场项目营销策划、电商服务销售代理合同》以及《营销策划及销售总代理合同补充协议书》(以下简称“补充协议”)，均系双方真实意思表示，合法有效，仍约束双方当事人，上诉人依据补充协议的约定，主张以保底6000万元销售额计算代理费180万元，有充足的事实依据。补充协议形成的背景是双方基于销售价格、销售方式发生严重分歧而协商作出，被上诉人定价过高，上诉人基于其行业经验认为定价过高不利于后续顺畅销售，双方就定价问题多次反复协商后，签署了补充协议，上诉人以此保障其代理销售房屋的收益，该约定并不违反法律的强制性规定，系双方真实意思表示，应当予以全面履行。二、一审判决适用法律错误。一审认定双方协商一致解除合同严重错误，争议焦点在于被上诉人向上诉人发出的终止合同协议书是否成立。1、根据合同法第二十五条规定：承诺生效时合同成立。本案中，被上诉人向上诉人发出了终止合同协议书，只是被上诉人向上诉人发出的终止代理合同及补充协议书的要约，上诉人并没有承诺，终止协议书并没有成立。本案中，被上诉人并没有提出任何证据证明上诉人对终止协议是认可的，既没有盖章确认，亦没有事后追认。相反上诉人一直反对终止协议，无奈被上诉人不满上诉人工作能力执意终止，不愿再委托上诉人代为销售房屋。倘若如一审判决认定“双方系协商一致解除合同”，那么上诉人依据补充协议可以获得保底180万元的佣金收益不会莫名放弃。即使放弃也应在终止协议中对该利益进行约定或者补偿，然而终止协议并没有此类约定。因此，从商人的逐利性及合同权利义务对等方面来分析，协商解除的说法是不符合逻辑和常理的，一审法院认定协商一致解除错误。2.一审法院根据终止协议发送后双方的工作交接、人员撤场等行为倒推终止协议成立的认定也是错误的。首先，双方不能继续合作的原因在于被上诉人对于上诉人开盘时销售业绩不满，被上诉人单方面表示不再使用上诉人代理营销，被上诉人执意解除合同，多次发送电子版终止合同协议书便是最好的证明；其次，交接工作、人员撤场并不能推定双方协商一致解除合同，更不代表上诉人同意被上诉人单方面发送的终止合同协议书电子版的内容。倘若只要合同一方单方面发送文件，便视为另一方认可的话，则严重违背了契约的本质，违背了民法的精神，将大大损伤合同交易的稳定性。上诉人对被上诉人主张的132万元借款也在终止协议书中处理的说法不予认可，系被上诉人单方面主张，被上诉人主张无任何证据证明。132万元系根据原合同第八条约定的上诉人向被上诉人支付的履约借款，类似于履约保证金性质，被上诉人理应返还并支付利息，并非上诉人基于代理销售行为获得的佣金报酬，况且该132万借款事宜已在高唐法院另案判决处理，与本案没有任何关联；最后，对于上诉人与被上诉人进行的项目交接问题、人员撤场、继续聘用问题，因被上诉人发出终止合同协议后，即通知上诉人撤出，使上诉人丧失了履行代理合同的条件，也无法履行合同，为减少双方损失，上诉人只能将项目相关材料进行交接，该交接是符合合同法第一百一十九条规定的，不能因上诉人为减少损失而采取的行为视为同意被上诉人违约终止代理合同及补充协议的理由。上诉人该交接行为，也不能认定接受了解除合同及补充协议的要约。综上，原审法院认定事实不清，证据不足。请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人京都公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。该案在发回重审前的二审审理中，大量证据及事实已确定被上诉人与上诉人“双方之间的委托合同关系实际已经解除”，“双方任一方就委托合同提起诉讼，应按照上述《终止合同协议书》的内容确定各自的权利与义务”。终止协议对于补充协议中约定的内容已经明确“不再对双方具有法律约束力，双方互不追究违约责任”。在双方对终止协议达成共识并均按照约定履行义务的情况下，该终止协议实际已经生效。因此，上诉人在终止协议生效并由双方实际履行后又提出要求支付费用，没有事实依据，更不应得到支持。二、一审法院适用法律正确。结合前三次开庭情况及双方提交的证据整体分析，上诉人虽称不同意终止合同，但其行为均是按照解除协议的约定履行的。一审法院根据《合同法》第三十六条及九十三条的规定作出判决正确，应驳回上诉，维持原判。只度公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告销售代理费180万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：只度公司、京都公司于2015年11月21日签订了合同编号为20151121的《高唐财富广场项目营销策划、电商服务销售代理合同》，约定，只度公司就京都公司开发的高唐财富广场进行营销策划和电商服务，营销策划成果表现为《项目整合营销传播总体策划方案》，约定首次开盘时间为2016年7月1日前。京都公司向只度公司支付营销策划服务费35万元，自签订合同当月起每月支付5万元，剩余策划费于本项目约定的首次开盘当月一次性付完。代理服务费是只度公司销售本项目所应获得的报酬，以“售出”为唯一评判标准，按销售率约定计提费率，每月支付一次。同时还约定只度公司、京都公司没有就该项目进行正式的开盘；2017年10月17日，只度公司、京都公司签订了《营销策划及销售总代理合同补充协议书》，京都公司承诺只度公司以保底6000万的销售额给予销售佣金，超过6000万销售额则按照实际销售金额计算佣金。京都公司于2015年12月至2017年11月16日共支付只度公司策划费163万元。本案项目于2018年1月5日取得预售许可证并开盘，开盘当日只度公司为京都公司销售了零星的几套楼房。2018年1月9日下午1:07分，京都公司工作人员孙友强向只度公司工作人员张洪瑞通过微信发送了《终止合同协议书》，主要内容为:一、自本协议签署之日起，正式解除双方签订的《营销策划及销售总代理合同》及《补充协议书》，且不再对双方具有法律约束力，互不追究违约责任。二、京都公司支付给只度公司的营销策划服务补贴费用于2017年12月终止。三、只度公司另专人向京都公司移交项目的所有资料。四、京都公司可以自由选择聘用只度公司在项目上的工作人员继续为京都公司服务。2018年1月9日下午2:01分孙友强又向张洪瑞、孙维飞发送了《终止合同协议书》，除上述内容之外，又增加了一项内容：“京都公司支付给只度公司的所有费用合计人民币132万元全部充抵到只度公司购买京都公司的购房款中”。2018年1月9日，只度公司工作人员与京都公司工作人员将涉案项目资料进行了移交，只度公司的部分工作人员离开，部分工作人员于2018年1月10日又与京都公司签订了劳动合同书。2018年1月15日，京都公司为只度公司出具了借款本息132万元的借条一份，2018年1月28日，孙友强再次向孙维飞发送了《终止合同协议书》，内容与2018年1月9日下午1：09分的内容相同。一审法院认为：京都公司工作人员孙友强多次向只度公司的工作人员发送了《终止合同协议书》，虽该协议书未经双方签字盖章，但2018年1月9日只度公司、京都公司已经按照协议书的内容移交了涉案项目资料，有部分人员离场，部分人员又与京都公司签订了劳动合同，因此双方之间的委托合同关系已经解除。2018年1月9日中的《终止合同协议书》约定了京都公司应支付只度公司的所有费用为132万元，2018年1月15日京都公司为只度公司出具了欠款132万元的借条，2018年1月28日京都公司工作人员再次向只度公司工作人员孙维飞发送的《终止合同协议书》又将此132万元的内容去除，一审法院综合这几份证据应认定双方就132万元已经达成另外的一致意见。再者，只度公司仅仅零星销售了几套产品就要求按补充协议的条款主张销售6000万产品的代理服务费显失公平，对其诉求一审法院不予支持。综上，只度公司的诉求没有事实根据和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十五条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告杭州只度网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费21000元，由原告杭州只度网络科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的其他事实同一审法院认定。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：本案是否存在被上诉人单方终止合同的情形，上诉人关于被上诉人应按补充协议支付其代理费180万元的理由能否成立。京都公司的工作人员孙友强于2018年1月9日下午1:07分向只度公司工作人员张洪瑞通过微信发送了《终止合同协议书》，该协议第三条、第四条约定，只度公司另专人向京都公司移交项目所有资料，保证所移交资料无备份、京都公司可以自由选择聘用只度公司在项目的原工作人员继续服务；同日下午2:01分，孙友强又向张洪瑞、孙维飞发送了《终止合同协议书》，增加了京都公司支付只度公司所有费用132万元冲抵购买房屋的内容。只度公司在接到终止协议书当日,便按约定办理了项目资料移交，只度公司的部分人员亦重新与京都公司签订了劳动合同。2018年1月15日，京都公司为只度公司出具了欠款132万元的借条，1月28日，孙友强再次向孙维飞发送了《终止合同协议书》，将此132万元的约定内容去除。纵观本案事实，只度公司、京都公司尽管均未在《终止合同协议书》尾部签字或盖章，但张洪瑞认可实际接收了协议书，其没有理由不对公司进行汇报，应认定京都公司对终止合同事项予以知晓。后，双方均以实际行动履行了协议书的相关约定，视为只度公司对《终止合同协议书》内容的认可。一审法院依照该《终止合同协议书》，认定双方之间的委托合同关系已经解除并无不当。另，只度公司、京都公司签订的《营销策划及销售总代理合同补充协议书》，京都公司承诺只度公司以保底6000万的销售额给予销售佣金，超过6000万销售额则按照实际销售金额计算佣金。该条款为双方约定的“保底条款”，规避了只度公司的风险，违背了收益与风险并存的基本经济规律和公平交易原则,违背了合同法基本的等价有偿和公平原则,权利义务明显失衡。事实上，只度公司仅销售了几套房产，即要求按保底6000万的销售额抽取销售佣金，明显对京都公司有失公平，因此，本院对只度公司该上诉请求不予支持。综上，上诉人杭州只度网络科技有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人杭州只度网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇二〇年一月十九日法官助理赵廷玮书记员杨炫