新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终68号   上诉人（原审原告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。法定代表人：熊旺林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建德，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司办公室主任，住新疆喀什市。被上诉人（原审被告）：何聪，男，1969年5月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆叶城县。第三人：李立新，男，1968年2月5日出生，汉族，湖无固定职业，住新疆喀什市。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）因与被上诉人何聪、原审第三人李立新建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人武汉七建的委托诉讼代理人张建德、被上诉人何聪到庭参加诉讼，原审第三人李立新经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武汉七建上诉请求：1.请求依法改判莎车县人民法院（2019）新3125民初233号民事判决书第一项，判决上诉人不承担支付被上诉人何聪88963.5元及利息的连带清偿责任；2.上诉费用由被上诉人、第三人承担。事实与理由:2018年12月3日莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字〔2018〕58号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]58号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决申请人向被申请人支付工资89490元。2019年6月22日,莎车县人民法院开庭审理了此案,申请人向法庭举证说明了莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用,申请人承包的莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目的人工工资已经全部发放完毕,原告已经将工程款拨付给第三人。莎车县劳动争议仲裁委员会仲裁开庭在没有通知原告参加的情况下作出判决,仲裁程序违法。第三人与被申请人相互结合,形成利益共同体,以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。按照合同相对性原则,第三人给被申请人出具的欠条,没有经过申请人的追认和认可,应该由第三人承担支付责任。何聪辩称，劳动仲裁时，武汉七建是派人参加的，后来武汉七建公司说那个代理人不能代表公司；李立新承包的是你们武汉七建的工程，李立新具体什么身份我不知道，但是武汉七建发工资时不应该只将工资发放到李立新手里，应该将工资发放到我们实际干活的班组手里。公司当时就承诺民工工资说是每个月发放80%，后来因为没有发放工资，很多工人都走了，我手里工人工资很多都是我借钱垫付的。我多次找公司协商解决工资问题，公司就给我解决了80%的工资，现在还欠我20%的工资至今没有支付。李立新经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。武汉七建向一审法院起诉请求：判令原告无须支付被告工资89490元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告将莎车县百什砍特镇5、7、8、19、23、26村六个项目以包工包料的形式承包给第三人李立新。2017年10月1日，莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用，原告承包的莎车县2017年学前幼儿园建设项目的人工工资已全部发放完毕，原告已将工程款拨付给第三人，原告要求第三人要首先解决人工工资。莎车县人事劳动争议仲裁委员会仲裁开庭时在没有通知原告参加的情况下作出裁决，仲裁程序违法。被告与第三人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。综上所述，莎车县人事劳动争议仲裁委员会于2018年12月3日作出的莎劳人仲字〔2018〕58号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。为了维护原告的合法权益，故提出上述请求。何聪向一审法院辩称，其带领农民工给原告承包的莎车县百什砍特镇5、7、8、19、23、26村六个学前双语幼儿园项目做钢筋工作，当初约定每月支付工资的80%，期间李立新给其支付了207560元，上述工程完工后，李立新给其出具尚欠133658.8元的欠条，后原告又支付了13万元，其出具了收条；但是每月工资的20%即89490元原告及第三人至今未付。综上，请求法院查明事实，做出公正判决。李立新向一审法院述称，被告所说关于20%尾款部分不属实。因涉案工程的钢筋活其转包给了王成，王成与被告之间签有合同，但是中途被告的活没有干完就撤走了，所以王成与被告之间并未进行结算；其与王成之间的人工工资已结清，王成在原告处出具了收条，且其也给原告出具了证明总工程量款项已结的便条。一审法院认定事实：原告武汉七建承包了莎车县2017年学前双语幼儿园的部分乡村幼儿园工程。原告将莎车县百什砍特镇学前双语幼儿园部分工程转包给第三人李立新，李立新将涉案工程的木工、钢筋、混凝土工作交给案外人王成做，王成将钢筋工部分再次转包给被告何聪，并于2017年4月10日签订合同。工作完工后，第三人及王成支付给被告部分工资后，剩余款由第三人和王成于2017年8月22日给被告出具欠条，其内容为：“钢筋工班组王成和何聪账目有争议，总面积7291平方米×58.5元/平方米合计金额426523.5元×80%=341218.8元，借支207560元=133658.8元没支付，我是按王成账为准”。第三人于2017年11月13日出具承诺书，承诺包含被告在内的班组，其保证工人不再上访，剩余工资与贵公司（武汉七建无关），如有上访其承担一切法律责任。之后被告（申请人）以武汉第七建设集团有限公司（被申请人）未支付工资为由到莎车县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委经审理后作出仲裁裁决，原告承担用工主体责任，向被告支付劳务工资89490元，原告不服该仲裁裁决向本院提出诉讼。在庭审过程中被告自认从原告处拿过13万元。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]58号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决武汉七建向何聪支付工资89490元。一审法院认为，本案争议焦点：被告何聪的劳务工资应该由谁支付，是否存在虚假诉讼。原告武汉七建明知第三人李立新个人不可能拥有建设工程承包资质，其将工程转包给不具有资质的第三人，原告及第三人均存在过错；第三人在施工过程中将部分工程分包给王成，王成又将钢筋工作再次分包给被告何聪施工，工程完工后，第三人与王成共同出具欠劳务费欠条，虽然该欠条上写有被告与案外人的账目有争议，但在庭审中本院曾要求被告及第三人将王成找到并说明情况，但规定的期限已过，被告及第三人均未提供王成的具体情况，对于他们之间的纠纷本案不做处理；被告申请仲裁时系被告与其他人员的劳务工资，从李立新、王成出具的欠条来看并没有列明具体人员的数额，被告自认原告给付过13万元，其自认行为，属被告对其权利的处分，被告持有第三人及案外人王成出具欠条，证实第三人及案外人王成欠被告88963.5元[(7291平发米×58.5元/平分米-(207560-130000元)=88963.5元]，第三人李立新与王成，王成与被告何聪均形成建设施工合同分包关系，虽然被告与王成系合同的相对方，但第三人与王成共同给被告出具欠条的行为视为第三人承担给付责任；原告将涉案工程整体转包给不具有相应资质的第三人施工，虽第三人给原告出具承诺书，但不能对抗不知情的被告，原告亦未举证证明已将全部工程款支付给第三人，其依法应对第三人给付义务承担连带责任。原告提出被告与第三人相互结合，第三人与被告串通存在虚假诉讼之说，原告未提交充分的证据证实第三人已领款超过工程的价款，且原告也承认与第三人至今未结算，现有的证据无法证实被告与第三人存在串通损害原告利益，故对此之说本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六条之规定，判决如下：第三人李立新于本判决生效之日起十日内向被告何聪支付劳务费人民币88963.5元（捌万捌仟玖佰陆拾叁元伍角），原告武汉第七建设集团有限公司对上述给付款承担连带清偿责任。本院二审期间，双方均无新证据向本院提交，二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，涉案工程于2017年10月已经投入使用。本院认为，本案的争议焦点为，1.本案的基础法律关系应如何认定。2.武汉七建主张不承担连带责任有何事实及法律依据。关于本案基础法律关系应如何认定的问题。被上诉人何聪在申请劳动仲裁时主张，其与武汉七建之间存在事实劳动关系。武汉七建在法院庭审时陈述，其将工程承包后，将部分村幼儿园建设工程转包给了原审第三人李立新。李立新又将部分工程分包给王成，王成又将钢筋工作再次分包给被告何聪施工，工程完工后，李立新与王成共同出具欠劳务费欠条，虽然该欠条上写有被告与案外人的账目有争议，但对何聪在其承包工地施工的事实并无异议，如李立新认为王成与其之间有纠纷可以另行主张。本院经审查认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。从查明的事实来看，武汉七建在承包了莎车县2017年学前双语幼儿园建设工程项目后，对该项目进行分拆，将百什砍特镇部分村的学前双语幼儿园工程交由原审第三人李立新施工，李立新又将其承包的工程进行分拆，将钢筋工作交由何聪进行施工。因此何聪虽在工地上进行相应的施工，但是即没有接受武汉七建的管理，也没有成为武汉七建的成员，因此何聪与武汉七建之间的法律关系，不符合劳动关系的基本特征，不属于事实劳动关系，本案基础法律关系应为建设工程分包合同法律关系。关于上诉人武汉七建主张不承担连带责任，有何事实及法律依据的问题。如前所述，本案基础法律关系为建设工程分包合同法律关系。武汉七建将建设工程分包给原审第三人李立新，李立新又将部分工程分包给何聪，按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因李立新及何聪作为自然人，均无法律规定的建设工程相应资质，因此上述合同均无效。另涉案工程项目已经投入使用，因此何聪作为实际施工人，有权向原审第三人李立新及违法分包人、转包人武汉七建主张尚欠款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武汉七建作为有资质承建工程的企业，在明知原审第三人李立新不具有建设工程施工资质的情况下，仍将工程分包给第三人，故武汉七建存在明显违法行为，应对其行为承担相应的责任。另武汉七建与李立新之间，就是否支付完毕工程款的问题，双方均未能提供相应的证据，因此应当对尚欠款项，承担连带责任。武汉七建还提出，被上诉人何聪与原审第三人李立新存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，但是针对该主张，未能提供相应的初步证据予以印证，仅是自己的口头陈述与怀疑，因此对于武汉七建的该项意见，本院不予采纳。对于上诉人武汉七建提出的程序性问题，本院经审查认为，何聪认为自己的权益受到损害，因此向公权力部门提出请求，要求公权力介入保护，向莎车县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经提出了相应的请求。对于莎车县劳动争议仲裁委员会的裁决，法律亦规定了若当事人不服仲裁裁决，可用向法院提起诉讼的方式进行解决。因此法院在审查案件时，可依据查明的案件事实，据实依据民事诉讼法的规定进行处理。因此对于上诉人武汉七建的该项意见，本院亦不予支持。综上所述，上诉人武汉七建的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   陈  晓  东审  判  员   吴  炳  坤审  判  员   阿布力孜·祖农   二 〇 二 〇 年 一 月 十 日 书  记  员   张  默  川