山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5476号上诉人（原审被告)：聂宏伟，男，汉族，1972年5月19日出生，住河南省。委托诉讼代理人（特别授权）：张广平，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁山水浒轮胎有限公司，住所地杨营镇工业园区。统一社会信用代码91370832743397715U。法定代表人：孙桂珍，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：关现军，山东浒源律师事务所律师。上诉人聂宏伟因与被上诉人梁山水浒轮胎有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院(2018)鲁0832民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。聂宏伟上诉请求：1.撤销山东省梁山县人民法院(2018)鲁0832民初4169号民事判决，将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人诉请；2.案件受理费及鉴定费均由被上诉人负担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误，程序严重违法，必然导致判决错误。1.一审法院对当事人诉讼主体认定错误。（1）《最高人民法院关于适用的解释》第59条规定：对于个体工商户，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。上诉人是有营业执照的个体工商户，原判将上诉人个人列为诉讼主体，适用法律错误。（2）一审判决对被上诉人的基本工商信息认定错误。被上诉人于2019年6月18日已经将法定代表人由高玉金变更为孙桂珍，孙桂珍的职务为执行董事兼总经理，一审法院对被上诉人诉讼主体的认定，仍属于适用法律错误。2.一审程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定：当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。本案中上诉人对鉴定意见的合法性、客观性、关联性、科学性提出异议，明确要求重新进行司法鉴定或者鉴定人出庭作证，原判即便不同意重新鉴定，也应当依法通知鉴定人出庭作证，才符合《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实依据，原审法官未通知鉴定人出庭作证，明显违背了法律的规定，程序严重违法。二、原判认定事实错误，证据不足。1.本案属于行纪合同纠纷而非买卖合同纠纷，原判对基础法律关系的认定错误，势必导致对基本事实的认定错误。判断合同的性质，应当根据双方的交易习惯、权利义务等综合判断。本案中，从被上诉人向上诉人支付提成、运费及从未向上诉人开具发票，而是一直向第三方开具发票的交易习惯，明确了双方的合同关系为行纪合同而非买卖合同，原判仅根据被上诉人伪造的对账单即认定本案属于买卖合同关系，认定事实错误。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定：经过法定程序公证证明的法律事实，法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，上诉人提交的公证书已经证明了被上诉人伪造的对账单内容不真实的法律事实，原判在被上诉人没有相反证据的情况下，否定公证书效力，采信证据错误。被上诉人梁山水浒轮胎有限公司辩称：一、被上诉人提交的对账单明确系上诉人聂宏伟个人欠款，欠款主体明确，原判决认定上诉人聂宏伟个人欠款具有事实和法律依据。被上诉人是公司法人，具有独立的诉讼主体资格，诉讼期间变更法定代表人，但是作为被上诉人公司的主体没有变更，不影响公司作为诉讼主体资格。二、对账单明确记载是聂宏伟欠款，对于欠款的事实上诉人予以否认，上诉人对账单经鉴定结论不认可，但没有提交相应的证据予以反驳。原判认定双方系买卖关系，认定上诉人欠被上诉人货款符合法律规定。上诉人的上诉请求没有事实依据，上诉人利用管辖权异议拖延审限，拖延支付货款，明显违背诚实信用原则，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。被上诉人梁山水浒轮胎有限公司向一审法院提出的诉讼请求：请求判令被告立即支付原告货款335005元及相应利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，被告聂宏伟购买原告轮胎，截止至2018年4月26日，被告聂宏伟欠原告款项335005元，尚未偿还。一审法院认为，因本案司法鉴定意见书系本院技术室组织鉴定，本院认可其合法性，对于被告聂宏伟针对该鉴定书提出的质证意见，本院不予采纳，该鉴定意见书能够证明原告提交的对账单中确认签字处“聂宏伟”三字系本案被告聂宏伟所签。原告提交的对账单本院予以采信，因该对账单上明确载明“截止2018年4月26日，聂宏伟欠梁山水浒轮胎有限公司轮胎款人民币335005元”，本院据此认定原被告之间存在轮胎买卖合同关系，该对账单能够证明截止至2018年4月26日被告聂宏伟欠原告梁山水浒轮胎有限公司轮胎款人民币335005元。原告诉请判令被告支付货款335005元的诉讼请求，本院予以支持。因原被告并未约定还款日期及利息，原告诉请的利息，应按同期人民银行贷款利率从起诉之日计算至实际给付之日。被告提交的证据1没有原告的签名或盖章，本院不予采信；被告提交的证据2系复印件，本院不予采信；被告提交的证据3系复印件，本院不予采信；被告提交的证据4中明确载明系被告聂宏伟称“被告与梁山水浒轮胎达成口头协议，代理梁山水浒轮胎有限公司销售水浒轮胎、正新轮胎、福力斯通轮胎，……”，而证据4本身证明的并不是原被告之间系被告主张的代销关系，因此，该证据无法否定原被告之间买卖合同关系，也无法否定被告欠原告货款335005元的事实；被告提交的证据5、6无法否定原告提交的对账单，无法否定被告欠原告轮胎款335005元的事实。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：被告聂宏伟于本判决生效之日起十日内给付原告梁山水浒轮胎有限公司货款人民币335005元及相应利息（损失以335005元为基数，自2018年7月25日计算至实际给付之日，按同期人民银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币3163元，鉴定费用4600元，共计人民币7763元，由被告聂宏伟负担。二审期间，上诉人聂宏伟提交三组新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换。证据一、购货发票三张（复印件）、新乡市金鹿车业有限公司出具的《证明》一份（原件），证明：本案属于行纪合同纠纷，上诉人为被上诉人委托代理人，非买卖合同的一方；证据二、司法鉴定意见书一份复印件，证明：本案司法鉴定缺少笔迹特征比对表，按照司法部的规定属于无效鉴定，在本案中没有证据效力；证据三、发货单、退货单共107张（原件），证明：2011年至2012年年底共计发货16429507元，总条数323369条，其中每张发货单均有对账、返利、结息、运费，足以证明是上诉人为被上诉人的代理商合同。梁山水浒轮胎有限公司发表质证意见称，对证据一，发票的真实性无异议，对《证明》的真实性、合法性有异议，该证据与本案无关联性，该证明没有经办人签字，不符合单位出具证明的形式要件；对证据二，对该证据的真实性有异议，该证据不能证明本案中的司法鉴定意见不符合法律规定，本案中司法鉴定意见经梁山县人民法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所，该鉴定意见书具备真实性、合法性；对证据三，对该证据的真实性无异议，该证据不能证明上诉人的主张，该证据是梁山水浒轮胎有限公司销售出库单，可以证明是向上诉人销售轮胎。本院经审查认为：对上诉人提交的《证明》、发票以及发货单的真实性予以认可，但不能直接证明上诉人与被上诉人之间形成行纪合同关系。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，涉案《对账单》已经上诉人聂宏伟与被上诉人梁山水浒轮胎有限公司双方签字盖章，一审法院依法委托山东浩德物证司法鉴定所对“聂宏伟”笔记进行了司法鉴定，经鉴定，“聂宏伟”签名字迹是聂宏伟所写。该鉴定程序合法，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中重新鉴定的情形，一审法院未对笔迹进行重新鉴定的行为不违反法律的规定。聂宏伟主张签字非本人所签，但未提交证据予以证明，对其主张依法不予支持。《对账单》载明“截止2018年4月26日，聂宏伟欠梁山水浒轮胎有限公司轮胎人民币（大写）叁拾叁万伍仟零伍元（小写：335005.00元）”可以认定上诉人欠付被上诉人货款。聂宏伟作为完全民事行为能力人，具有正常的辨识能力，应当知道其在《对账单》中签字所带来的相应责任。本案二审中，新乡市金鹿车业有限公司出具的《证明》载明：聂宏伟给新乡市金鹿车业有限公司供应梁山水浒轮胎有限公司生产的水浒牌轮胎。仅能证明新乡市金鹿车业有限公司购买的轮胎为梁山水浒轮胎有限公司所生产。不能证明上诉人与被上诉人之间为何种关系。上诉人主张双方成立行纪合同关系，行纪人具有主体资格的限制，只能是经批准经营行纪业务的法人、自然人或其他组织。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。上诉人非经批准经营的行纪人，其主张双方成立行纪合同关系既无双方签订行纪合同亦无就对报酬达成一致意见，对其主张依法不予支持。本案上诉人以个人的名义出具《对账单》，其二审中提交的《梁山水浒轮胎有限公司货物运输清单》中收货人主体亦非个体工商户。因此，上诉人主张涉案合同的一方为其经营的个体工商户，对该主张本院依法不予支持，本案被告主体适格。综上所述，上诉人聂宏伟的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人聂宏伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年一月十五日书记员  汤 洋