湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1602号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨侃，男，1988年2月27日出生于湖南省长沙市，汉族，中专文化程度，无职业，中共党员，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年6月5日主动投案，同日被长沙市公安局天心分局取保候审，同年10月29日经长沙市天心区人民法院决定逮捕，同年10月31日被长沙市公安局天心分局执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人樊舸，湖南三湘律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人杨侃犯敲诈勒索罪一案，于二〇一九年十一月六日作出（2019）湘0103刑初766号刑事判决。原审被告人杨侃不服，提出上诉。本院于2019年12月24日受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人杨侃在本市岳麓区五星村龙廻塘小区经营一家麻将馆。2018年9月17日23时许，被告人杨侃听其麻将馆的牌友说被害人周某在其经营的麻将馆中“出老千”。于是杨侃赶至其麻将馆质问周某是否出老千，因周某不承认出老千且借打电话之机逃离现场，杨侃便认为周某是“出老千”心虚。遂至本市天心区新开铺新华楼附近的路边找到周某，被告人杨侃要求周某将其在杨侃麻将馆所赢的钱退还，周某不同意，于是被告人杨侃当场扇了周某几个耳光，随后周某交付人民币29000元给杨侃，并在杨侃的要求下出具一份向人民币3万元的欠条（作为收取周某人民币29000元的依据）给杨侃，之后杨侃离开现场。2018年9月18日21时许，被害人周某向公安机关报案。2019年6月5日10时许，被告人杨侃主动到公安机关投案，归案后如实供述其罪行。2019年10月14日，被告人杨侃主动退还29000元赃款给周某，并自愿赔偿周某人民币2万元损失；周某出具谅解书对被告人杨侃的犯罪行为予以谅解。原审判决认定上述事实的证据有：到案经过、接报案登记表、借条、收条、转账记录、起诉意见书、刑事判决书、收条、刑事谅解书、证明、户籍证明、证人邓某的证言、被害人周某的陈述、被告人杨侃的供述和辩解、辨认笔录等。原审法院认为，被告人杨侃以非法占有为目的，敲诈勒索他人数额较大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人杨侃主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，且其在法庭审理期间亦能如实供述自己的罪行，可以认定具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人杨侃自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处罚；被告人杨侃与被害人周某达成和解协议，主动退还被害人赃款并赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第一款之规定，该院判决：被告人杨侃犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。原审被告人杨侃上诉及其辩护人辩护提出：其具有自首，认罪认罚，主动退还全部赃款、赔偿被害人损失2万元并取得被害人谅解等从轻、从宽处罚的情节，且一审公诉机关亦出具了建议对其适用缓刑的量刑建议，原审判决量刑过重，请求本院依法改判对其适用缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，敲诈勒索罪的客观构成要件是使得被害人产生内心恐吓，并基于内心恐吓交付财物。本案中，杨侃通过当场采取对被害人周某打耳光的暴力手段，并利用周某被多人围着所形成的强势，非法占有了周某的2.9万元。打耳光的行为虽然没有达到足以排除和抑制周某反抗的程度，不是抢劫，但是可以解释为符合《刑法》第二百九十三条第一款第（三）项所规定的“强拿硬要”。因此杨侃是强拿硬要周某的钱财。杨侃并没有直接发现周某“出千”，而只是怀疑、认为周某“出千”，其本人也没有输钱给周某，也没有能够确定周某通过“出千”赢了多少钱，就向周某强拿硬要2.9万元。因此，上诉人杨侃的行为属于逞强耍横、借故生非，强拿硬要他人财物，情节严重，构成寻衅滋事罪。即使认为杨侃的行为同时构成敲诈勒索罪，从竞合的观点看，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，也应以寻衅滋事罪处罚。杨侃提出的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查均属实。原公诉机关提出的对杨侃适用缓刑的量刑建议并无不当。对杨侃的上诉意见及其辩护人的辩护意见、原公诉机关的量刑建议均予以采纳。杨侃居住地县级司法行政机关经过考察、评估，同意对杨侃适用社区矫正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不当，没有接受原公诉机关量刑建议不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（三）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第四条（一）项，第七条之规定，判决如下：一、撤销长沙市天心区人民法院（2019）湘0103刑初766号刑事判决；二、上诉人杨侃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  吴冀湘审判员  张新文审判员  赵 喆二〇二〇年一月二十一日法官助理李海军书记员吴子娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；（六）其他情节严重的情形。第七条实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。