广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终586号上诉人（原审原告）：杨贤新，男，1987年4月15日出生，汉族，身份证住址湖南省。委托诉讼代理人：严兵，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯胜标，男，1978年5月10日出生，汉族，身份证住址广东省五华县。委托诉讼代理人：方佩，广东韬普律师事务所律师。上诉人杨贤新因与被上诉人冯胜标合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨贤新及其委托诉讼代理人严兵，被上诉人冯胜标的委托诉讼代理人方佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨贤新上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除杨贤新与冯胜标签订的《合资建房协议书》；3.改判冯胜标返还杨贤新出资款1997640元；4.冯胜标承担本案所有诉讼费及担保费用。事实与理由：一、杨贤新与冯胜标签订的《合资建房协议书》第二条明确约定：冯胜标“取得该地块的所有权，之后甲乙双方将该地块的旧楼房拆除后重建”，但冯胜标在未取得该地块所有权前提下，擅自将该地块的旧楼拆除重建，违反协议基本前提，导致合同无法执行：1.根据《合资建房协议书》第二条约定：冯胜标依法取得涉案地块所有权是冯胜标的主要合同义务，同时也是双方“将该地块的旧楼房拆除后重建”的前提，通过一审法院向广州市花都区狮岭镇人民政府发函调查，狮岭镇人民政府回函：“狮岭镇合成村新成一经济社村民胡xx违规建房，该当事人胡xx没有《土地使用证》，没有规划报建手续”。所以，冯胜标与胡xx所签订的《房屋转让及土地赠与合同》是以赠予名义掩盖购买集体土地的非法目的，违反法律强制性规定，冯胜标并未依约取得涉案地块和房屋的所有权，不符合合资建房的前提条件。2.冯胜标与杨贤新签订《合资建房协议书》时，为了让杨贤新相信冯胜标可以获得涉案地块和房屋的所有权，向杨贤新提供了案外人吴xx名下的第04xxxx1号集体土地建设用地使用证、狮岭镇村民建房申报备案表、广东致贤律师事务所出具的“见证书”、《房屋转让及土地赠与合同》、委托书、由合成村新成一经济合作社出具的“证明”二份，用以上违法违规的相关材料让杨贤新相信冯胜标可以获得涉案地块和房屋的所有权。广东致贤律师事务所见证书及合成村新成一经济合作社权属证明和转让证明都为违规证明，后冯胜标一直未取得该地块所有权，未依约履行“取得该地块所有权”的基本合同义务，在未经过杨贤新同意下擅自“将该地块的旧楼房拆除后重建”。3.冯胜标与案外人胡xx签订的《房屋转让及土地赠与合同》及由合成村新成一经济合作社出具的“证明”二份同样是用土地赠与方式掩盖购买的非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定。4.民法通则及合同法中规定的诚实信用原则前提应当是该民事行为或合同合法有效。5.杨贤新与冯胜标都并非为涉案土地所属村村民。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。二、即使杨贤新与冯胜标签订的《合资建房协议书》有效，冯胜标在合伙事项中，未经杨贤新同意擅自从事违法违规行为，所造成的损失应当由其自行承担，杨贤新不应承担冯胜标违法违规行为的损失；1.根据一审法院向广州市规划和自然资源局花都区分局发函调查，该局复函表示，经核查，未查询到“广州市花都区狮岭镇合成村新成一队xxx号土地上房屋”办理《建设工程规划许可证》的记录。双方在签署《合资建房协议书》时，冯胜标向杨贤新提供了“狮岭镇村民建房申报备案表”，其中狮岭镇经济合作社及狮岭镇合成村村委有盖章同意办理涉案建房的备案手续，同时冯胜标承诺可以获得涉案地块的所有权及建房合法手续，但冯胜标未经杨贤新同意，未取得狮岭镇国土、规划、政府部门的相关许可前提下，擅自将房屋建到11层，导致后来被拆除7楼一半及7楼以上楼层，冯胜标称该拆除违建部分面积有1300平方米，如果按照冯胜标陈述的每平方米成本为人民币1000元，将高达130万元的建筑成本加拆除部分的成本是冯胜标擅作主张，未经过杨贤新同意的个人违法违规行为，不应由杨贤新承担损失。2.一审法院认为杨贤新不申请对涉案项目工程造价进行评估，亦不申请委托鉴定机构对双方合伙的投入、收益、支付等进行对账或审计，不符合法律规定，但是合伙项目所有支出和收入全部由冯胜标控制，并且绝大部分连汇款凭证都没有，冯胜标仅仅提供自行制作的收支清单并不能作为证据使用。冯胜标抗辩合伙项目出现亏损，杨贤新不能拿回投资款，应由冯胜标通过申请审计、鉴定的方式来举证证明，一审法院将该举证责任及不利后果归责与杨贤新没有任何法律和合同依据。被上诉人冯胜标辩称：同意一审判决处理，不同意杨贤新的上诉请求。事实与理由：杨贤新明知《合资建房协议书》违反行政强制性规定，所出资均为投资款，双方依法成立合伙法律关系。杨贤新在所谓的合资建房发生违建拆除即将血本无归的情况下主张合同无效提起本案诉讼，实际上是故意为之，是其诉讼策略，杨贤新的主张缺乏法律以及事实基础。一审中，冯胜标经过一审法官多次释明相关法律关系的情况下，杨贤新一直坚持基于合同无效主张诉求。关于评估问题，双方均可以就相关事实提出评估申请，但是在杨贤新回避基础事实的前提下，评估毫无意义。一审中杨贤新已经确认了中期结算单，杨贤新的代理人一直回避中期结算单的基础事实，甚至否认，在此情况下进行评估或者鉴定不现实。杨贤新于2019年3月12日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.确认杨贤新、冯胜标签订的《合资建房协议书》无效；2.冯胜标返还杨贤新款项1997640元；3.冯胜标承担本案所有诉讼、担保费。一审诉讼中，杨贤新变更诉讼请求为：1.确认杨贤新、冯胜标签订的《合资建房协议书》无效；2.冯胜标返还杨贤新款项1997640元；3.冯胜标向杨贤新支付杨贤新向广东民华融资担保有限公司支付的担保费3995.28元；4.冯胜标承担本案所有诉讼费用、保全费。一审诉讼中，经一审法院依法释明，杨贤新表示，若法院认定涉案协议有效，其变更诉讼请求第1项为：1.解除杨贤新、冯胜标签订的《合资建房协议书》；其他诉请不变。一审法院经审理查明：涉案土地位于广州市花都区狮岭镇合成村新成一队xxx号，面积为98平方米，为集体建设用地，土地用途住宅，登记土地使用权人为案外人吴xx，土地使用证号为花府集建总字[90]第04xxxx1。2017年7月10日，案外人胡xx向广州市花都区狮岭镇合成村新成一经济合作社作申请在涉案土地建房，村委会和村党支部同意上报备案手续，镇国土部门、镇规划部门、镇人民政府未出具意见。吴xx与胡xx系母子关系。2017年7月21日，冯胜标作为乙方，胡xx作为甲方签订《房屋转让及土地赠与合同》，约定甲方将涉案土地xxx号三层半楼房转让给乙方使用，并将占地面积为213平方米的土地所有权赠与给乙方永久使用。甲方以258万的价格将上述房屋转让给乙方，并随土地一起赠与，乙方同意接受甲方的赠与，并按有关规定承担相应的权利义务。二、付款方式：上述土地转让款乙方分四期付款给甲方，第一期：在本协议签订之日付2000000元；第二期：上述房屋拆除后做好基础，付款200000元；第三期：房屋建好第一层付200000元；第四期：房屋主体全部完工付清余款180000元。三、乙方付清转让款后甲方应将上述土地证明及房屋的有关资料原件交给乙方。甲方转让后乙方拥有此房屋的永久使用权，乙方有权居住、出租、抵押、转让、继承等处理权利。同日，冯胜标与胡xx签订《委托书》，约定胡xx特别授权委托代理人冯胜标代理上述土地建房的一切事宜，受托人可对本栋楼房进行房屋的租赁、转让与第三方签订合建房协议书等相关事宜。广州市花都区狮岭镇合成新成一经济合作社于2017年7月21日出具《证明》，证明胡xx于2017年7月21日将涉案土地的使用权以及土地上房屋转让给冯胜标永久所有。2017年7月31日，杨贤新（乙方）与冯胜标（甲方）签订《合资建房协议书》，约定，一、甲乙双方共同出资（各占百分之五十股份）购买涉案土地及楼房，购买价格为2580000元。二、经双方友好协商，以甲方的名义签订了《房屋转让及土地赠与合同》取得该地块的所有权。之后甲乙双方将该地块的旧楼房拆除后重建。三、重建楼房所需的费用（包括房屋办理报建手续所产生的一切费用及疏通关系费）由甲乙双方共同承担（费用各占百分之五十）。四、重建后楼房归甲乙双方共同所有（各占百分之五十股份）。五、重建后该楼房收益或亏损双方需共同承担。六、该楼房的买卖以甲方的名义卖出，所得房款收益双方按一比一各自所得。关于出资情况，杨贤新认为其通过转账方式向冯胜标支付了2497640元，并提交由冯胜标出具的《收据》予以证明，《收据》载明“杨贤新汇款明细：……④2017年10月2日杨贤新招行卡尾号3118汇款167640元，备注：本次转账用于本栋楼实际支出金额为26147元，含其他款项141493元。”冯胜标对该《收据》的真实性、合法性无异议，但认为其收到杨贤新的出资金额为2456150元；冯胜标认为《收据》载明的“含其他款项141493元”是其与杨贤新其他地块的合作款项，并非涉案的出资款，杨贤新对此不予认可；冯胜标另提交一份手写的结算单，记载“总建6004801元，铝合金等设算145000元，合计6149801元；杨总付出26150元、120000元、100万元、130万元，合计2456150元；冯胜标付3548651元；买卖现金：5719400元-介绍2万-批荡41800元，买卖金额5657600元；实收款：3455800元÷10=345580；欠款2201800元÷10=220180；3455800-1092501=2363299/2=1181649.5；……1092501。”冯胜标认为上述结算单是双方于2018年9月下旬签订的中期结算材料，其中记载的“杨总付出……2456150元”即杨贤新出资的金额，“3548651元”是冯胜标的出资额，“3455800元”为出售房屋的实收款项，“1092501元”是在结算单最上部分两人出资的差额，总的建设成本为6004801元，后续还有一个装修成本145000元，故建筑成本应为6149801元；冯胜标认为结算单上记载的“3455800-1092501=2363299/2=1181649.5”、“1092501”由杨贤新本人书写。杨贤新确认是其本人书写的，但认为不是结算，只是某个阶段的汇总数据，其也不认可冯胜标主张的出资金额。上述《合资建房协议书》签订后，冯胜标找施工队在涉案土地上建房，于2018年8月底建设并装修了一栋11层的钢筋混凝土建筑物（包括楼顶的水塔、电梯井等），共32套房屋对外销售。广州市花都区狮岭镇人民政府分别于2018年8月6日、2018年11月27日发出《责令限期拆除通知书》，载明因胡xx在未取得用地批准手续的情况下擅自在狮岭镇合成村××一社地段非法占用土地进行建设，责令其自行拆除超高部分。根据冯胜标的陈述，拆除的部分为7楼的一半及7楼以上楼层，共9套房屋，包括702、703、801、802、803、804、901、902号房以及10楼半层的一套（其中702、703、801、802、803、804、902房在拆除时已出售），其余23套中已出售或出租16套，空置的房屋7套（为203、204、304、403、404、504、603，没有出售、也没有出租）。冯胜标表示其已分十笔向杨贤新转账支付了合伙的收益款500000元，杨贤新认为冯胜标向其支付的500000元是返还给其的投资款。关于涉案项目的收益与支出情况，冯胜标认为收益包括：售楼款合同金额为5719400元，因部分约定分期付款，故实际收入为3455800元；另外，部分房屋被拆除的已向购房人退还房款1466339元，故暂时实际收入为1989461元。对此，冯胜标提交如下证据予以证明：其自行制作的销售统计表，向买房人徐凤川退款360000元、向李帅退还见证费1000元及房款156000元，向李松玉退还装修款126000元，向黄绪成退还装修费等95000元的转账凭证，其分别与买房人何迎和、徐展荣签订的经公证的买卖合同及退款212800元的收据。杨贤新对上述证据的真实性、合法性和关联性以及冯胜标陈述的收益情况均不予认可，认为销售统计表是冯胜标自行制作，买卖合同不具有合法性，退款凭证无法确认是否真实存在和实际履行，部分退款与合同约定不一致。冯胜标认为支出包括：1.购地款支出2620000元，以及杂费40000元；2.旧楼拆除的费用52300元；3.拆除旧楼向相关部门疏通的费用240000元；4.项目主体楼建筑成本2793000元；5.水电装饰、门窗、电梯、楼梯、水电费，共计299501元；6.收到部分房款后，中期结算当中确认支出制作铝合金窗的费用145000元；7.售房时给中间人的介绍提成费20000元；8.出售前对已卖出的房屋进行批荡的费用41800元；1-8项合计6211601元。对此，冯胜标提交《建筑物拆除工程合同书》、汇款凭证、其自行制作的《合资建房开支明细》、《代付款证明》、借记卡账户历史明细清单、房屋拆除后维修防水等工程明细、收据、因电梯重装支付的拆装及配件费收据予以证明。杨贤新对冯胜标提交的上述证据以及陈述的支出情况均不予认可，认为《建筑物拆除工程合同书》是冯胜标与他人签订的，真实性无法确认，且协议是否履行无法证明；汇款凭证是冯胜标与李文良之间的资金往来，没有原件，与本案无关；《合资建房开支明细》由冯胜标自行制作，且所发生的费用从未得到杨贤新认可；《代付款证明》、借记卡账户历史明细清单，因代付人未出庭，就算是代付，也不能证明代付款用途；房屋拆除后维修防水等工程明细、收据是冯胜标在庭审后补的证据，没有汇款凭证和协议；因电梯重装支付的拆装及配件费收据，没有合同和发票，不能证明因涉案房屋产生的费用；且房屋的建设是违章建筑，并非杨贤新授意，与杨贤新无关冯胜标未提交证据证明其支出费用，且事先未与杨贤新协商；根据售房的合同，款项应当收取完毕，且冯胜标未提交收取购房款的收据。为查明涉案房屋的规划报建情况，一审法院依法向广州市规划和自然资源局花都区分局发函调查，该局复函表示，经核查，未查询到来函所述“广州市花都区狮岭镇合成村新成一队xxx号土地上房屋”办理《建设工程规划许可证》的记录。为查明涉案房屋的建设及整改拆除情况，一审法院依法向广州市花都区狮岭镇人民政府发函调查，狮岭镇人民政府复函称“狮岭镇合成村××一经济社村民胡xx违规建房，该当事人胡xx没有《土地使用证》，没有规划报建手续。2019年2月14日，狮岭镇政府已组织施工队对胡xx农房超高部分进行拆除，拆除面积1300平方米。”杨贤新对上述复函的真实性、合法性和关联性均无异议，认为三方签订的合作协议实际上是购买农村宅基地，建成小产权房对外销售，因违反法律的强制性规定，应当属于无效协议，冯胜标应当返还其所有款项。冯胜标对复函的真实性、合法性、关联性予以确认，认为涉案剩余未拆除的房屋处于可使用的状态。关于《合资建房协议书》的效力，杨贤新认为，涉案土地为农村宅基地，不得转让，《合资建房协议书》因违反法律强制性规定，为无效协议。冯胜标认为本案是在原宅基地上拆除旧房重建新房，根据相关判例，投建人可拥有地上建筑物的使用权甚至所有权；双方可共同协商，利用、出租、自己持有相关房产使用，实现双方的合伙权益，上述处分方式属法律保护的合伙经营行为。冯胜标提交一份其与杨贤新于2017年6月7日签订的《房屋转让及宅基地赠与合同》，拟证明杨贤新在案涉合伙前早就在开发经营宅基地房产项目谋利，已知晓相关的禁止性规定。一审诉讼中，经一审法院释明，杨贤新、冯胜标均表示不申请对涉案项目的工程造价进行评估，不委托鉴定机构对双方合伙的投入、收益、支出等进行对账或审计。一审法院再次释明，双方是否同意自行对涉案项目的收入、支出进行对账结算，杨贤新认为双方之间的合伙协议无效，要求冯胜标退还其投资款，不同意与冯胜标对账结算，也不确认冯胜标陈述的金额。冯胜标认为对账结算应当将收益扣减合伙开支后，再由双方承担和享有，至于收益的代收款，可以作为应收账款进行结算，由一方享有，另一方补偿。一审诉讼中，杨贤新提交《（诉前/诉讼保全）委托担保合同书》及发票，拟证明其因本案诉讼支出担保费3995.28元。冯胜标对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为无法证明冯胜标需承担担保费的法律义务，双方并无相关约定，冯胜标也无违约行为。一审诉讼中，杨贤新向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年3月25日作出（2019）粤0114民初3312号民事裁定书，裁定：冻结被申请人冯胜标的银行存款1997640元或查封等值的其他财产。之后采取了保全措施。一审法院认为:根据《合资建房协议书》的约定，杨贤新和冯胜标共同出资购买涉案土地建房，其中购房款和重新建楼所需的费用由双方各按50%的比例共同承担，重建后楼房归双方共同所有，重建后楼房的收益或亏损双方共同承担，楼房出售所得房款收益双方按一比一各自所得。据此，杨贤新与冯胜标之间成立合伙关系。杨贤新认为涉案《合资建房协议书》为无效合同，理由是涉案房屋土地为集体土地，其与冯胜标并非该集体组织成员，购买涉案土地建房的行为违反法律规定。对此，一审法院认为，杨贤新与冯胜标购买涉案集体土地的行为虽因违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”而无效，但双方对于合伙事项的约定是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。本案中，因涉案楼房已建设，对于违法建筑的部分已由相关部门处理，现在大部分房屋已出售，双方当事人应根据约定对于合伙投入、支出、收益等进行结算，按照合伙协议约定的比例共享收益、共担风险。在无充分证据证明上述合伙投入、支出和收益等情况下，杨贤新不同意与冯胜标对账结算、不申请对涉案项目的工程造价进行评估，亦不申请委托鉴定机构对双方合伙的投入、收益、支出等进行对账或审计，仅要求解除双方之间的合伙关系，由冯胜标退还其投资款，不符合合同约定和法律规定，亦不符合诚实信用原则，故对其主张一审法院不予支持。杨贤新主张的其向广东民华融资担保有限公司支付的担保费3995.28元，亦应由杨贤新自行承担，其要求冯胜标赔偿给其缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年10月24日作出一审判决：驳回杨贤新的全部诉讼请求。案件受理费22813元，财产保全费5000元，均由杨贤新负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审中，杨贤新陈述因冯胜标构成欺诈，因此《合资建房协议书》无效。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：《合资建房协议书》的效力以及杨贤新是否有权要求冯胜标向其全额返还出资款。一审法院认定双方之间成立合伙关系正确，本院予以确认。一审法院关于协议效力的认定理由充分，本院予以认可。杨贤新关于协议无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。双方签订《合资建房协议书》后，房屋已经建成并出售，部分房屋已被责令拆除，可见《合资建房协议书》关于建房部分的主要权利义务已经基本履行完毕，双方应对合伙的收益和支出进行结算，杨贤新关于解除合同的上诉请求不成立，本院不予支持。杨贤新提交的证据仅能证明其支付了一定的投资款，冯胜标的证据虽未能证明收支的具体金额，但足以证明存在支出，杨贤新的证据与冯胜标的证据相比在证明力上并不存在高度盖然性。因此，在双方未进行结算，杨贤新也明确不申请评估和审计的基础上，其要求冯胜标全额返还投资款缺乏理据，一审不予支持正确，本院予以维持。杨贤新的其他上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，杨贤新上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22813元，由上诉人杨贤新负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二〇年一月十七日书记员 冯冠豪郭丽淳