山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2723号上诉人（原审原告）：于吉富，男，1962年2月27日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：侯书芹(系于吉富之妻)，住乳山市。委托诉讼代理人邵军，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乳山市桦盛石材厂，住所地乳山市城区工业园南首日照路。经营者：耿先权，男，住乳山市城区。上诉人（原审被告）：乳山市桦奥石材有限公司，住所地乳山市城区工业园南首日照路。法定代表人:耿先权，经理。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人:宫涛，山东闻远律师事务所律师。上诉人于吉富因与上诉人乳山市桦盛石材厂（以下简称“桦盛石材厂”）、乳山市桦奥石材有限公司（以下简称“桦奥石材公司”）提供劳务受害者责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于吉富上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.桦盛石材厂于2017年3月17日出具的证明证实于吉富受伤系因设备原因造成，证人王某1、王某2并不知晓于吉富受伤的具体过程，无法证实于吉富存在违章操作，一审法院认定于吉富未尽谨慎及合理操作义务，判令于吉富自行承担25%的责任于法无据。同时，两位证人是桦盛石材厂、桦奥石材公司申请出庭作证，一审对该证人证言没有进行质证，程序违法，该证人证言不能作出证据使用；2.于吉富主张其工资为150元／天，桦盛石材厂、桦奥石材公司认可为120元／天，应按照120元／天计算于吉富的误工损失，即使于吉富不能证实其最近三年平均收入，亦应按照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，一审按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算于吉富的误工损失不当；3.鉴定部门已认定于吉富尚需后续治疗费8000元，确定于吉富需要二次手术，应将该后续治疗费一并判决，以避免当事人的诉累；4.桦盛石材厂、桦奥石材公司均系耿先权出资成立，两单位生产经营地址相同，经营业务范围一样，实际控制人均为耿先权，亦是耿先权联系于吉富工作，在耿先权没有证据证实其个人财产与公司财产不存在混同的情况下，于吉富要求桦盛石材厂、桦奥石材公司承担连带赔偿责任成立。桦盛石材厂、桦奥石材公司辩称，1.一审认定于吉富未尽到谨慎及合理操作义务致使受伤事实清楚，证据确凿，应予认定，于吉富对事故的发生具有重大过错，应承担主要责任；2.一审按照人身损害赔偿标准计算于吉富损失显失公平，于吉富之损伤明显属于工伤，但于吉富贪图医疗保险，在病历中将伤情陈述为“在乳山家中锯木头时割伤”，导致按照高额的人身损害赔偿标准进行赔付，对桦盛石材厂、桦奥石材公司的权利造成损害，本案在适用一般损害赔偿标准的情况下，应在不过分高于工伤赔偿的基础上确定赔偿总额。同时，一审按照城镇居民人均可支配收入计算误工损失已明显过高，于吉富要求按照120元／天计算误工损失没有依据；3.于吉富并未实际支付后续治疗费8000元，无权要求桦盛石材厂、桦奥石材公司承担该部分费用；4.于吉富未提交证据证实耿先权个人财产与公司财产混同，无权要求桦奥石材公司承担连带赔偿责任。桦盛石材厂、桦奥石材公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判桦盛石材厂承担25％的责任。事实和理由：1.于吉富对事故的发生具有重大过错。从专业角度看，机器在正常使用过程中并不会发生危险，即不会发生自动运转。于吉富作为专业人员理应对操作流程和风险熟知并掌握，在操作研磨机的过程中没有尽到谨慎操作和安全注意义务，违章操作导致事故的发生；从民事行为责任能力来看，研磨机本身具有防护措施，正常操作人员与工作台之间有安全距离，于吉富正常操作不存在风险，但作为完全民事行为能力的人，具有专业研磨人员的辨别、认知能力，具有熟练的操作技巧和技能，却造成了人身损害，说明于吉富对事故的发生具有重大过错；从是否正常操作的角度看，于吉富并不是在正常工作时受到伤害，因当时操作台上并没有摆放磨材，于吉富并不是在正常工作，磨盘也早安装好，单位有专业的维修人员，不需要于吉富维修设备；2.一审按照人身损害赔偿标准赔偿于吉富损失显失公平，于吉富之损伤明显属于工伤，但于吉富贪图医疗保险，在病历中将伤情陈述为“在乳山家中锯木头时割伤”，导致其按照高额的人身损害赔偿标准进行赔付，对桦盛石材厂、桦奥石材公司的权利造成损害。故，本案在适用一般损害赔偿标准的情况下，应在不过分高于工伤赔偿的基础上确定赔偿总额。于吉富辩称，1.桦盛石材厂、桦奥石材公司未提交证据证实于吉富对事故发生具有重大过错，于吉富提交的桦盛石材厂出具的证明可以证实事故的发生是因设备故障所致；2.于吉富受伤后由耿先权送往医院抢救，此时于吉富处于昏迷状态，病情陈述及住院手续、医疗费交纳等事项均由耿先权办理，耿先权为报销其为于吉富垫付的医疗费而将于吉富的伤情陈述为“在家中锯木头时割伤”，桦盛石材厂、桦奥石材公司主张系于吉富虚假陈述病情与事实不符；3.于吉富多次与桦盛石材厂就赔偿数额进行协商，但未达成一致意见，后于吉富向劳动部门申请工伤认定，被告知已超过一年的申请期限，不予受理，且申请工伤认定系用人单位的法定义务，而非受伤职工的法定义务，桦盛石材厂未在法定期限内申请工伤认定，存在过错。于吉富向一审法院起诉请求：桦盛石材厂、桦奥石材公司共同赔偿于吉富残疾赔偿金237294元、误工费49500元、护理费13002.41元、住院伙食补助费3800元、被抚养人生活费6199.5元、后续治疗费8000元、精神损害赔偿金3000元、检查费366元、鉴定费2860元，共计314021.91元（扣除已经支付的1万元）。一审法院认定事实：自2017年2月13日始，于吉富在桦盛石材厂从事研磨工作。2017年3月17日早晨7点左右，在于吉富将磨盘放置在研磨机的过程中，研磨机自动发生运转，将于吉富的左上肢衣袖绞进机轴内，造成于吉富受伤。于吉富受伤后于当日被送往乳山市人民医院、后转院至文登整骨医院诊治，诊断于吉富伤情为：开放性下颌骨骨折、左上臂挤压伤并神经、血管、肌腱损伤、开放性颈部损伤（左侧）等。于吉富共住院38天，后又于2018年1月29日在文登整骨医院复查，花销检查费366元。于吉富在住院期间，耿先权给付现金1万元。于吉富受伤后，双方均未在法定期限申请工伤认定。为确定其伤残等级、误工、护理、后续治疗费事项，于吉富庭前委托威海正一司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2018年1月30日，该所出具了司法鉴定意见书，意见为：于吉富的伤情，评定为八级伤残；本次外伤后误工期为310天，护理期为1人护理120天；于吉富后续治疗费经咨询当地医院约需8000元，或参照医疗机构的相关证明或实际支出中的合理部分计算。于吉富为此支出鉴定费2860元。对该鉴定结论，于吉富无异议，桦盛石材厂、桦奥石材公司有异议并申请重新鉴定。一审法院委托威海鉴通司法鉴定所对于吉富的伤残等级、休治时间、护理期限进行鉴定，2019年3月29日，该所出具司法鉴定意见书，结论为：于吉富的损伤致左手大部分肌瘫构成八级伤残；误工时间为11个月；受伤后4个月需要一人陪护（包括住院期间）。对该鉴定结论，双方均无异议。于吉富系城镇居民，受伤前无固定工作亦未能证实最近三年的平均收入，受伤后由其子于鹏飞护理，于鹏飞系城镇居民。需扶养人为于吉富之母刘秀芬（1931年8月24日出生），刘秀芬自2003年3月在乳山市城区居住，共有六个子女，均有扶养能力。另查，2018年，山东省城镇居民人均可支配收入为39549元，城镇居民人均消费性支出为24798元。庭审中，桦盛石材厂的工人王某1、王某2出庭作证，证实：在正常操作中，研磨机不会发生自动运转，因为研磨机是由开关控制，操作研磨机不会发生危险，操纵手柄与工作台面有一定的距离。于吉富虽要求桦奥石材公司承担共同赔偿责任，但未提供证据证实。一审法院认为，于吉富在桦盛石材厂工作期间因工作受到伤害，其损失桦盛石材厂应予以赔偿。因双方均未在法定期限内为于吉富之受伤申请工伤认定，无法按照工伤标准认定于吉富之损失，故于吉富之伤害应按照人身损害赔偿标准予以认定。于吉富之损失，其中：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。本案中，于吉富在文登整骨医院诊治花销检查费共计366元，有门诊病历、住院病历、门诊收费单据为证，予以认定。于吉富之伤情虽经鉴定需花销后续治疗费8000元，但该费用未实际发生，于吉富可以在后续治疗费发生后依据实际花销的费用另行起诉，故对该项之诉请，不予支持。于吉富共计住院38天，按照相关规定应获得住院伙食补助费3800元（100元/天×38天）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据双方均认可的鉴定意见书认定的误工时间11个月（330天）计算误工时间，于吉富系城镇居民，无证据证实其最近三年平均收入，因此误工费应按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元计算为35756元（39549元/365天×330天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。于吉富受伤后由其子于鹏飞，于鹏飞系城镇居民，护理时间按照鉴定意见为4个月（120天），护理费按山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元计算为13002元（39549元/365天×120天）。于吉富之残疾赔偿金，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，于吉富系城镇居民，构成八级伤残。故残疾赔偿金应按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元计算为237294元（39549元/年×20年×30%）。被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算。需于吉富扶养之人生活费，于吉富之母刘秀芬（1931年8月24日出生），因在城镇居住且有六子女扶养，因此其生活费为6199.50元（24798元/年×5年/6人×30%）。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。于吉富造成残疾，对于吉富之精神和生活造成较大的影响，于吉富要求赔偿精神损害抚慰金3000元的诉讼请求，理由正当，应予支持。于吉富为鉴定花销鉴定费2860元，系为本次诉讼合理支出，对于吉富该项诉请，予以支持。综上，于吉富之合理损失为：医疗检查费366元、住院伙食补助费3800元、误工费35756元、护理费13002元、残疾赔偿金237294元、被抚养人生活费6199.50元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2860元，共计292277.50元（扣除已支付的1万元）。因于吉富系完全民事行为能力人且系专业研磨人员，在工作中应尽到谨慎操作及安全注意义务，在桦盛石材厂的工人均证实正常操作研磨机不会发生危险的情况下，于吉富未尽到谨慎及合理操作义务致使其受伤，应适当减轻桦盛石材厂的赔偿责任。酌定桦盛石材厂赔偿于吉富损失的75%为宜，损失数额为219208元（292277.50元×75%）。于吉富多诉的部分，不予支持。于吉富系在桦盛石材厂工作期间受伤，不能仅仅以桦奥石材公司法定代表人与桦盛石材厂经营者均系耿先权、二单位经营地址相同就主张桦奥石材公司承担共同赔偿责任，且于吉富亦未提供证据证实，故于吉富要求桦奥石材公司承担共同赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。于吉富在乳山市人民医院、文登整骨医院治疗出院后，又于2018年1月29日在文登整骨医院复查，在于吉富伤情稳定后其才申请伤残等级等司法鉴定，该事实说明于吉富之伤情一直在治疗中，故桦盛石材厂、桦奥石材公司关于于吉富之诉已超过诉讼时效的主张，无事实和法律依据，不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条之规定，于2019年8月9日判决：一、乳山市桦盛石材厂赔偿于吉富医疗检查费366元、住院伙食补助费3800元、误工费35756元、护理费13002元、残疾赔偿金237294元、被抚养人生活费6199.50元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2860元，合计金额292277.50元（扣除已经支付的1万元）的75%即219208元；二、驳回于吉富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010元，由于吉富负担1815元，乳山市桦盛石材厂负担4195元；保全费2170元，由乳山市桦盛石材厂负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理查明，一审时，于吉富提供的桦盛石材厂于事故发生当日为其出具的证明载明，于吉富2017年2月13日受雇于桦盛石材厂从事研磨工作，于吉富受伤系因为设备原因发生意外伤害，以后出现问题，按照法律程序解决。一审法院已对证人王某1、王某2的证言进行了质证，双方当事人均各自陈述了意见。另，于吉富主张其将磨材放置到研磨机上时、研磨机突然自动运转，但未有证据证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，于吉富在桦盛石材厂工作期间受伤，有桦盛石材厂为于吉富出具的证明证实，足以认定，桦盛石材厂应承担相应的赔偿责任，但于吉富作为专业研磨人员未尽到谨慎操作及安全注意义务，导致事故的发生，对损害的发生亦存在一定过错，可适当减轻桦盛石材厂的赔偿责任，一审酌定桦盛石材厂承担75%的责任，于吉富自行承担25%的责任并无明显不当，本院予以维持。根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的相关规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障部门提出工伤认定申请，用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接提出工伤认定申请，若工伤认定申请已超过一年期限，劳动者可以用人单位为被告向人民法院提起人身损害赔偿。本案中，于吉富及桦盛石材厂均未在法定期限内申请工伤认定，于吉富现诉请桦盛石材厂按照人身损害赔偿标准赔偿相应损失于法有据，本院予以支持。于吉富到桦盛石材厂工作仅1个月即发生该事故，不能证实最近三年平均收入，一审按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算于吉富误工损失亦无不当，本院予以维持。于吉富主张的后续治疗费并未实际发生，一审法院认为该费用于吉富可在实际发生后另行主张亦无不当，本院予以维持。另，于吉富提供的桦盛石材厂出具的证明载明于吉富系雇于桦盛石材厂从事研磨工作，故其要求桦奥石材公司承担连带赔偿责任的理由不当，本院不予支持。综上所述，于吉富、桦盛石材厂、桦奥石材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由于吉富负担1900元，乳山市桦盛石材厂、乳山市桦奥石材有限公司负担1626元。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  蒋 涛二〇二〇年一月十五日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫