江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3150号上诉人（原审被告）：靖江市斜桥镇东阜社区居民委员会，统一社会信用代码55321282MEA503352F,住所地靖江市斜桥镇文化中心东南（阜前路北）。负责人：徐鹏炼，该居委会主任。委托诉讼代理人：刘巧雯，江苏骥江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祝平，男，1950年2月20日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：倪玲燕，江苏天地杰律师事务所律师。上诉人靖江市斜桥镇东阜社区居民委员会（以下简称东阜社区）因与被上诉人张祝平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初3672号民判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阜社区上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人就疏通下水道这一节事实存在承揽合同关系，而非雇佣关系。1.被上诉人自认其为疏通下水道的负责人，疏通下水道的人员由被上诉人安排，被上诉人可以自行选任人员，亦可自行确认人员数量。2.疏通下水道的费用按次收取，按照农村标准每次计收80元为合理定价，不是一审法院认定的补贴。3.在有些情况下定作人会给予承揽人一定的方便，提供一定的劳动工具等工作条件，不能以上诉人提供工具就否认双方为承揽合同关系。二、一审适用法律错误。1.因本案事故发生时双方关系为承揽合同关系，故不适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条关于雇佣合同的规定，应当适用该解释第十条之规定，即定作人不承担赔偿责任。2、.退一步讲，若二审法院认定双方为劳务关系，本案也应当由上诉人与被上诉人根据自己的过错承担责任，而非由上诉人承担全部赔偿责任。三、原审判决上诉人承担全部赔偿责任，定责倚重过高，被上诉人自身存在重大过错，应当承担责任。1.事故发生的原因在于被上诉人自身操作不当。事发时，机器在被上诉人进一步操作下是可以自行拉回的。根据被上诉人的自述，除强行拖拽外尚有其他操作方法，但其选择强行拖拽属自己的操作失误。在现场近10个成年男性一起拖拽的情况下，被上诉人也应当指挥大家控制力度，并尽到基本的安全注意义务。2.上诉人不存在任何过错，即使有过错，亦为选定承揽人时的选任过失，过错程度轻微。上诉人处的疏通工具自购买到出事时均能正常使用，被上诉人亦陈述工具不存在任何质量问题，若被上诉人正常操作，也不会导致损害的发生。被上诉人在疏通过程中违规操作，强行拉拽工具导致损害发生，是被上诉人的单方行为，上诉人未指挥被上诉人强行拉拽。上诉人仅有选任被上诉人疏通下水管道这一个行为，且该行为也与损害的发生没有因果关系。四、原审法院确认损失金额过高，有失公平。张祝平辩称，上诉人与被上诉人之间不存在承揽合同关系，被上诉人从来没有自述过是疏通管道的负责人，而是上诉人安排其组织志愿者前去疏通管道，工具是上诉人提供的，报酬也是上诉人发放的，被上诉人与其他志愿者一样拿的都是80元的补贴，因此上诉人称双方之间是承揽合同关系与事实不符。被上诉人在本起事故受伤过程中没有任何过错，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持一审判决。张祝平向一审法院起诉请求：1.东阜社区赔偿各项损失178610元，其中住院伙食补助费300元（20元/天*15天）、营养费1200元（按20元/天*60天）、护理费7800元（按130元/天*60天）、残疾赔偿金155760元（47200元/年*11年*0.3）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2550元。2.案件受理费由东阜社区负担。一审法院认定事实：张祝平于2005年受聘到东阜社区处工作，开始担任楼道长。2008年4月起，在东阜社区处从事五个小区的物业管理，每月基本工资1200元、考核工资800元。2016年11月17日上午10时，张祝平受东阜社区社区居委会主任黄洪兴的指派，到。张祝平接受任务后，即安排社区志愿者8人使用东阜社区提供的疏通工具进行疏通作业，在疏通过程中，钢丝绳卡在下水道中，张祝平等人对钢丝绳进行拖拽，在拖拽过程中，钢丝绳断裂击中张祝平左眼，致张祝平左眼受伤，当即送靖江市新港城医院治疗。审理中，经一审法院委托南通第三人民医院司法鉴定所鉴定，张祝平左眼视力障碍评定为八级伤残，建议护理期限45天（两人护理15天、一人护理30天）、营养期限60天。另查明：张祝平为失地农民。张祝平受东阜社区指派组织志愿者疏通下水道，每次疏通东阜社区给予参加疏通人员共80元。审理中，东阜社区承诺庭后三日内由技术人员到庭就疏通下水道过程中钢丝绳卡在下水道内，如不人工拖拽，疏通机械也会自动将钢丝绳退出接受双方质询。届期，技术人员并未到庭。一审法院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张祝平为东阜社区雇佣的物业管理人员，受东阜社区社区负责人的指派，在组织社区志愿者、使用社区提供的疏通工具对下水道疏通过程中，因钢丝绳卡在下水道内，张祝平等人在拖拽钢丝绳过程中，钢丝绳断裂致张祝平左眼受伤，属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，东阜社区应当承担赔偿责任。东阜社区辩称，张祝平疏通下水道不属于物管人员的职责范围，然未提供证据证实，一审法院不予采信。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，适用民用通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，东阜社区辩称张祝平在疏通下水道过程中拖拽钢丝绳受伤，自己亦有过错，然未提供证据证实，在规定时限内亦未提供专业人员到庭就钢丝绳卡在下水道会自动退出，接受双方质询，应承担举证不能的后果。张祝平述称，钢丝绳卡在下水道中不能取出，如不拖拽，只有开挖，因此，张祝平等为取出钢丝绳采取拖拽方式，即使有过错，也不属于重大过失。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术、劳力等完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人提供的劳动成果，工作具有独立性。本案疏通设备由东阜社区提供的，显然不具有承揽合同的独立性。每次疏通下水道，东阜社区给付共80元的疏通费，包括张祝平在内的参加疏通的志愿者人均分得不足10元，显著低于社会上专业疏通下水道人员的报酬，张祝平认为东阜社区每次给予参加疏通下水道的人员共80元的性质属于补贴，具有合理性，一审法院予以采信。东阜社区仅以每次给予参加疏通下水道人员共80元就认定张祝平与东阜社区构成承揽关系，与事实不符，不予支持。关于张祝平的损失。东阜社区对张祝平主张的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金不持异议，予以认定。护理费，参照本地护工从事同等级的护理的劳务报酬标准，确定100元/天。张祝平在履行职务过程中受伤致残，造成严重后果，应予精神抚慰，张祝平主张精神抚慰金10000元，本院予以支持；交通费，因张祝平未提供相应的证据证实，根据张祝平的住院天数、鉴定等情况，酌定为500元。450元为张祝平鉴定过程中产生的视力检查费用，属于鉴定费范畴。张祝平以上损失合计176310元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、靖江市斜桥镇东阜社区居民委员会于判决生效后十日内赔偿张祝平人身损失176310元；二、驳回张祝平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1424元减半收取712元，由东阜社区负担（张祝平已预交，东阜社区在履行判决时将该款一并付给张祝平）。二审中，双方当事人均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：案涉事故发生时，双方当事人之间属承揽关系还是雇佣关系。本院认为，张祝平长期受聘于上诉人东阜社区，从事相关物业管理工作。2016年11月17日事发时，张祝平受东阜社区指派，到所在社区某户家中从事疏通下水管道工作，东阜社区向张祝平提供疏通工具并支付劳动报酬，故应认定双方之间形成雇佣关系。东阜社区上诉称双方之间属承揽合同关系的意见不能成立，理由如下：承揽是以完成一定的工作成果为目的，其标的是特定的工作成果，承揽人在完成工作中具有独立性且自行承担风险。本案中，张祝平长期受聘于东阜社区，在工作中受东阜社区的管理和支配，双方当事人之间具有明显的隶属性。张祝平并非专业下水管道疏通人员，疏通工具由东阜社区提供，其在事发当日从事的该工作并不具有承揽人应该具备的专业性和独立性，其工作也并非以交付工作成果为目的，而是劳动过程本身。另，从东阜社区向张祝平支付的80元数额看，包括张祝平在内的参加疏通志愿者均分该款所得不足10元，明显低于社会专业疏通人员的报酬标准，不能认定为承揽性质的报酬。张祝平主张该款属于补贴性质，具有合理性，本院予以采信。综上，应认定张祝平与东阜社区之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张祝平在完成东阜社区安排的工作中受伤致残，对所造成的人身损害，张祝平要求东阜社区承担民事赔偿责任的，应予支持。东阜社区主张双方之间属承揽关系、张祝平存在重大过错，故不应承担全部赔偿责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，东阜社区的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由上诉人靖江市斜桥镇东阜社区居民委员会负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年一月十六日书记员  吴泓萱