陕西省铜川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕02刑终46号 原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张小宁，男，1968年5月18日出生，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍及住所地XXXXXXX，捕前系陕西省耀县水泥厂职工。2008年2月25日至2012年7月25日，任耀县水泥厂祥烨建材公司综合办公室主任。2012年6月28日至2017年3月9日，任耀县水泥厂祥烨建材公司经理。2017年3月9日至2019年4月18日，任耀县水泥厂党委工作部部长。2019年3月23日因涉嫌犯挪用公款罪被铜川市监察委员会留置。2019年6月20日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于铜川市耀州区看守所。 辩护人张岩、林宪培，陕西稼轩律师事务所律师。 铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人张小宁犯挪用公款罪，于2019年10月24日作出（2019）陕0204刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人张小宁提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院检察员冯宏魁出庭履行职务，上诉人张小宁及其辩护人张岩、杜宪培到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，陕西省耀县水泥厂系铜川市国资委100%持股的国有企业，陕西省耀县水泥厂祥烨建材公司（以下简称祥烨建材公司）系陕西省耀县水泥厂100%持股的国有集体所有制企业。 2010年6月，经祥烨建材公司会议研究决定，将该公司部分资金存入时任公司综合办公室主任被告人张小宁的个人银行账户中。后被告人张小宁将自己中国工商银行XXXXXXXXXXXXXXXXXX的账户用于存放公司资金。2012年3月30日至2016年12月9日期间，被告人张小宁多次挪用存储在其银行帐户的公司资金，用于购买银行理财产品。经查账和司法会计鉴定：被告人张小宁通过该账户累计购买理财产品17笔，累计理财金额21600000元。其中单笔最高购买金额为1800000元，挪用单位资金1663945.79元。累计理财收益174715.07元，其中，单位资金理财收益165930.97元。公款短缺总金额为761508.52元。 另查明，短缺资金中，案发前即2017年9-11月间，被告人张小宁给祥烨建材公司六名退休职工退还垫付养老社保金160513.31元。案发后，被告人张小宁于2018年4月23日退回祥烨建材公司16000元业务资金，于2018年9月18日向监察委退赃584994.81元。 认定上述事实的证据有立案决定书、证人证言、司法鉴定意见书、被告人供述等。 原审法院认为，被告人张小宁身为国有公司从事公务的人员，多次利用职务上的便利，挪用公款1663945.79元数额较大、进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人张小宁归案后，能如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人在案发前及案发后能积极退缴违法所得，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院》第二条（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，判决：一、被告人张小宁犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。二、被告人张小宁违法所得584995.21元予以没收。 张小宁上诉意见：1、张小宁在被传讯后到案，应视为自动投案，归案后如实供述犯罪事实，应认定为自首。2、张小宁能积极退赃。3、挪用公款的数额应认定为20万元。 张小宁辩护人辩护意见：1、一审判决对张小宁挪用公款的数额认定错误，挪用公款数额应为20万元。2、张小宁具有自首情节，应依法从轻、减轻处罚。3、张小宁退赃数额明显超出其应当退赃的数额。 铜川市人民检察院二审出庭意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，能够认定张小宁犯挪用公款罪。程序合法，量刑适当。 经审理查明，原审判决认定张小宁犯挪用公款罪的事实是清楚、正确的，有经庭审举证、质证的下列证据证明： 1、立案决定书在卷，记载本案的立案情况。 2、任职文件及相关书证 （1）张小宁的任职文件及履历表，记载张小宁的任职情况。 （2）营业执照在卷，记载陕西省耀县水泥厂为铜川市国资委100%持股的内资企业法人，耀县水泥厂祥烨建材公司为耀县水泥厂100%持股的集体所有制企业。 （3）祥烨建材公司会议记录在卷，记载2010年6月22日，经会议研究决定将公司资金放到张小宁名下。 3、鉴定意见及账目 （1）祥烨建材公司转入张小宁个人账户的资金汇划凭证在卷。 （2）司法鉴定意见书在卷，记载2012年3月30日至2017年5月26日，张小宁账户先后17次理财的金额、收益等情况。 4、证人证言 （1）证人安某某证言证明，他任祥烨建材公司经理时，会议研究决定将公司部分资金打入张小宁的个人账户。张小宁用公款理财的事情他不知道。 （2）证人刘某证言证明祥烨建材公司公款打到张小宁私人账户的情况。 （3）证人张某证言证明祥烨建材公司被套取出来的公款打入张小宁私人账户的情况。 （4）证人李某某证言证明，2012年他没有从公司财务、综合办公室或其他人处领取过10万元的奖励，也没有签字。 （5）证人郭某某证言证明，2012年春节后，张小宁给他2万元。6月份左右，张小宁让他在奖励明细表中的“包装袋厂8万元”处签字，说2万元已给了他，6万元是用于对外发展业务。他签了字。 （6）证人王某证言证明，2012年6月6日的付款凭证上的名字是他签的。张小宁给了他2600元，让他在“综合厂6万元”处签字。他没有领取过6万元的奖励费。张小宁说陆续会给他。后张小宁没有再给他剩余的奖励金。 （7）证人马某证言证明，2012年6月，他从劳资员左某某处领取过2000元的费用。2012年，张小宁没有给耐磨厂发7万元的奖励。签名不是他签的。 （8）证人田某证言证明，她按照张小宁的要求将报销的有关费用转入张小宁的账户。 （9）证人王某证言证明，她曾向张小宁推荐过保本理财产品。 5、上诉人张小宁供述证明其用祥烨建材公司存在其个人账户的公款理财的情况。 6、张小宁退赃的证明及情况说明在卷，记载张小宁向铜川市监委上缴违纪资金584994.81元、向祥烨建材公司退回业务资金16000元。 7、祥烨建材公司六名职工领取垫付养老金情况说明在卷，证明张小宁向祥烨建材公司六名退休职工退垫付的社保费共计160513.31元。 8、张小宁户籍证明在卷。 9、到案经过在卷，记载2019年3月23日，办案人员传讯张小宁并对其采取留置措施。 本院认为，上诉人张小宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。张小宁能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。能全额退还赃款，可酌情从轻处罚。祥烨建材公司违反财务管理制度，违规将公款存于张小宁私人账户，张小宁违法挪用该账户所存公款用于理财营利，对该部分公款的缺额及张小宁的违法所得应予追缴并上交国库，原审判决将该部分款项予以没收是适当的。对张小宁及其辩护人认为张小宁有自首情节的意见，经查，虽然张小宁在办案机关对其调查谈话、讯问期间，能如实供述办案机关掌握的线索所针对的事实，但其没有自动投案情节，依法不构成自首，故对该意见不予采纳。对张小宁及其辩护人认为张小宁挪用公款的数额应认定为20万元的意见，经查，鉴定意见所列张小宁理财明细显示，张小宁首次购买理财产品60万元，其中单位公款有591084.43元，第二次购买理财产品，其利用公款的额度在首次的基础上增加额为30万元，第三次购买理财产品利用公款的增加额为10万元，同理经计算，张小宁17次理财挪用公款的总额为1663945.79元。张小宁采用赎回资金重复使用的方式理财，实质是张小宁在不同时间段利用存入其个人账户的公款多次理财，与司法解释所规定的“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”情形并不相符，故对该意见不予采纳。其辩护人所提张小宁退赃数额明显超出应当退赃的数额的意见，经查，张小宁当庭表示对退还数额无异议，供称其中因公花了大部分，但无证据支撑。由于并无相关证据证明其因公支出情况，故对该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 芳 审判员 梁兴旗 审判员 韩永乐 二〇二〇年一月十七日 书记员 吕玺钰