河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初22101号原告：陶建昆，男，汉族，1986年2月5日出生，住址河南省睢县。委托诉讼代理人：赵新娟，河南裕达律师事务所律师。被告：马红，女，回族，1968年4月27日出生，住址郑州市中原区。委托诉讼代理人：秦文献，河南顺宇律师事务所律师。第三人：河南金地置业有限公司，住所郑州市郑东新区郑汴路北农机市场对面，统一社会信用代码：91410100779425773K。法定代表人：时希贤。委托诉讼代理人：毛学谦，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆红印，北京华泰（郑州）律师事务所律师。第三人：河南晟烨置业有限公司，住所郑州市管城区城东路94号2号楼1区7层1号，统一社会信用代码：914101006871395691。法定代表人：冯老豹原告陶建昆诉被告马红，第三人河南金地置业有限公司、河南晟烨置业有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月20日下发（2017）豫0191民初7888号民事判决，原告不服提起上诉，郑州市中级人民法院发回重审，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人赵新娟到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人秦文献到庭参加诉讼，第三人河南金地置业有限公司委托诉讼代理人豆红印到庭参加诉讼，第三人河南晟烨置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、不得执行位于郑东新区××、福禄××、康平路××楼××号房屋。2、确认位于郑东新区××、福禄××、康平路××楼××号房屋归陶建昆所有。3、请求判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：马红诉河南金地置业有限公司(以下称金地公司)、河南晟烨置业有限公司(以下称晟烨公司)等民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月1目，作出(2016)豫0191民初2916号民事判决，2017年2月20日，原告作为案外人对执行标的提出书面异议，本院于2017年5月2日作出(2017)豫0191执异92号执行异议裁定，驳回了案外人陶建昆的异议请求。现提起诉讼，事实与理由如下：一、涉案的位于郑东新区××、福禄××、康平路××楼××号商品房真正的权利人是原告。旭日龙园项目开发商是金地公司、该项目于2012年4月10日开工建设，于2012年5月14日开始预售，该项目的电梯由原告名下的河南德广机电设备有限公司提供和安装，并于2012年11月29日与金地公司签订了《电梯销售与安装合同》，合同总价款640余万元，合同约定以金地公司开发的房产抵偿部分贷款。2013年5月8日，金地公司(晨烨公司)与原告个人签订了《商品房买卖合同》，金地公司(晟烨公司)将旭日龙园小区2号楼1902号、1805号和1804号房，以总价款284.3504万元出卖给原告。原告用金地公司应付的电梯款冲抵部分房款，余款原告通过银行按揭方式支付。2014年7月2日，上述三套房交付给原告，原告对三套房进行了装修并入住至今，并且一直交纳物业费、水电费。因为旭日龙园项目违反规划超高建设，导致不能通过竣工验收，进而导致原告要求履行合同并办理过户登记手续至今未能办理，对此原告没有过错。2015年3月11日，金地公司出具证据证明旭日龙园小区2号楼1804号、1805号、1902号三套已卖给业主陶建昆所有，并尽快办理房管局手续。如有纠纷和法律责任由晟烨公司承担，陶建昆没有任何责任。2015年11月12日，金地公司与晟烨公司共同出具《保证证明》，证明旭日龙园小区2号楼1804号、1805号、1902号三套住宅归陶建昆个人所有。所有权问题将在2016年1月1日前解决。以上充分证明涉案房屋产权属于原告所有没有任何争议。二、原告对涉案房屋享有的权利能够排除法院的强制执行。虽然涉案房屋的产权尚未登记在原告名下，但在人民法院查封之前，金地公司就与原告签订了《商品房买卖合同》，原告支付了购房款，金地公司也将涉案房屋交付给原告，原告装修并居住至今。金地公司与晟烨公司均认同涉案房屋产权归原告所有。原告对于涉案房屋未能办理过户登记没有任何过错。事实上，涉案房屋的权利人最初也不是晟烨公司，马红与晟烨公司签订的《商品房买卖合同》实质是为民间借贷提供担保的债权合同，金地公司对于该合同并不认可，马红对于涉案房产并不享有担保物权。金地公司与原告签订《商品房买卖合同》并将涉案房屋交付给原告属于物权处分行为，该行为发生在马红与晟烨公司签订债权合同之前，原告对涉案房产享有的物权应优先于马红对晟岸公司享有的债权。所以，原告对涉案房屋享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣扫、冻结财产的规定》第17条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条规定的情形，完全能够排除法院的强制执行。三、(2016)豫0191民初2916号民事判决第二项“若被告河南晟烨置业有限公司未按本判决第一项所规定的期限履行债务，原告郑东新区××、福禄××、康平路××楼××号8层1805号房屋140××××34511643451)房屋依法拍卖，并对拍卖所得的价款在本判决第一项所判决款项的范围内享有优先受偿权。”并不能成为执行涉案房产的依据。且不说该项判决认定事实、适用法律错误，该项判决若成为本案执行的依据必须满足“依法能够拍卖”的条件。涉案房产已被金地公司处分，不可能用于拍卖偿还晟烨公司的债务。针对原审判决第二项的错误，原告已经申请再审请求予以撤销。被告马红辩称，一、（2018）豫0191民再29号民事判决书（生效）第三项判决“河南晟烨置业有限公司不履行上述债务时，马红郑州市郑东新区××、福禄××、××西××楼××、××楼××、××楼××、××楼××套层108号四套房屋，以偿还本案债务”，根据该判决，马红有权申请拍卖以上房屋，陶建昆如对判决内容有异议，应以第三人身份申请再审，无权提起执行异议之诉。二、案涉买卖房屋是民间借贷合同的担保，马红可对涉案房屋位申请拍卖以偿还涉案款项。三、陶建昆主张的房屋买卖合同因逃避国家税收而无效，德广机电公司对金地公司享有的是债权请求权而不是物权请求权。金地公司和德广机电公司之间的基础法律关系是电梯销售合同关系，陶建昆主张的房屋买卖合同的购房款是德广机电公司对金地公司享有的电梯款进行冲抵，该冲抵行为逃避了国家税收，违反了国家利益，依法应属无效，且该利用商品房消灭部分电梯款的行为只是金地公司履行支付电梯款的变通方式，并不必然引起房屋产权的变更，在办理完毕房屋过户登记之前，利用电梯款冲抵购房款的行为并不形成优于其他债权的权利。陶建昆主张的电梯款不属于建设工程款，更勿论建设工程优先权。四、本案生效判决认定案件事实和适用法律正确，陶建昆对涉案房产不具有排除法院强制执行的权利。1、“旭日龙园”为河南晟烨置业有限公司（以下简称“晟烨公司”）和河南金地置业有限公司（以下简称“金地公司”）联合开发，金地公司仅是名义上开发商，实际开发商为晟烨公司。2008年9月，金地公司与晟烨公司签订房地产合作开发协议，金地公司以位于郑东新区商都路北、康平路西面积约50亩土地与晟烨公司进行合作开发，项目名称为“旭日龙园”，合同约定合作项目以金地公司名义进行，晟烨公司负责该项目的设计、施工建设、房屋销售以及所有资金的投入、筹集及税费承担，金地公司配合、协助晟烨公司办理开发事项。2、陶建昆没有采购电梯合同的发票，陶建昆也没有给晟烨或金地公司出具电梯发票，该案电梯采购合同不具有真实性，晟烨公司和金地公司是恶意和陶建昆配合进行诉讼。3、本案陶建昆的执行异议、再审申请等请求均被贵院驳回。案涉房屋执行中，陶建昆提出执行异议和再审申请均被驳回后，陶建昆又提起了执行异议之诉，执行异议之诉审理过程中，承办法官崔敏明确告知陶建昆如果对生效判决结果有异议，应提起第三人撤销之诉而不应是执行异议之诉。由于陶建昆已经超过了6个月的提起第三人撤销之诉的规定期间，其不能再提起第三人撤销之诉。五、网签合同证明涉案房屋已经网签备案，陶建昆不可能交易在先。第三人河南金地置业有限公司辩称：1、涉案房产是在旭日龙园，由金地和晟烨合作开发，金地公司作为项目开发商负责对外签订商品房买卖合同，2、金地公司认可与原告签订的商品房买卖合同，认可电梯款折抵购房款事实。第三人河南晟烨置业有限公司未到庭，未答辩。本院根据认定的证据及庭审笔录确认事实如下：原告陶建昆2012年期间系河南德广机电设备有限公司的股东。2012年12月13日，河南金地置业有限公司（甲方）与河南德广机电设备有限公司（乙方）签订《电梯销售合同》，约定甲方向乙方定购上海现代电梯制造有限公司生产的电梯15部，总价为4717000元，付款方式为合同签订后10日内，河南金地置业有限公司将电梯设备合同总价的5%即23.585万元作为定金支付给乙方，余下部分款项置换河南金地置业有限公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效。2012年12月13日，河南金地置业有限公司（甲方）与河南德广机电设备有限公司签订《电梯安装合同》，双方于合同中约定安装合同金额合计78.3万元，以上款项置换河南金地置业有限公司-旭日龙园项目房产，另行签订房产置换协议，作为合同附件同时生效。2013年5月8日，原告陶建昆与第三人河南金地置业有限公司签订三份《商品房买卖合同》，约定出卖人河南金地置业有限公司，买受人陶建昆，买受人购买的郑东新区××、福禄××、康平路××单元××房8层1805房，总金额1081966元，支付方式首付400000元，按揭681966元；19层1902房，总金额1050060元，支付方式首付方式400000元，按揭650060元；18层1804层，总金额711478元，支付方式首付400000元，按揭311478元。该三份合同无合同编号与条形码。2015年3月11日，河南金地置业有限公司出具《证据》载明：旭日龙园小区2号楼1804、1805、1902三套房已卖给业主陶建昆，产权归陶建昆，并尽快办理房管局手续，如有纠纷和法律责任由河南晟烨置业有限公司承担，陶建昆没有任何责任。2015年11月11日河南晟烨置业有限公司和河南金地置业有限公司出具保证证明，载明河南晟烨置业有限公司和河南金地置业有限公司担保旭日龙园小区2号楼1804户、1805户、1902户三套住宅归河南德广机电设备有限公司陶建昆个人所有。这三套房屋所有权问题在2016年1月1日前解决。在解决房屋所有权确定归河南德广机电设备有限公司陶建昆个人所有之前，河南德广机电设备有限公司保留该小区电梯设备的所有权和处分权。2016年2月5日，被告马红向本院提起诉讼，起诉河南金地置业有限公司、河南晟烨置业有限公司民间借贷纠纷，本院作出判决（2016）豫0191民初2916号，查明：金地公司与晟烨公司签订《房地产合作项目开发协议书》，约定金地公司愿以位于郑东新区商都路北、康平路西面积约50亩的土地作为投资与晟烨公司共同合作从事房地产开发（土地使用权证号郑国用（2006)第1018号），项目名称为旭日龙园；晟烨公司负责房地产开发项目所有资金的投入及筹集、及各种税费的承担；合作开发项目拟成立“河南金地置业有限公司”项目部，以金地公司名义进行，由晟烨公司出资并负责实际执行，金地公司配合及协助晟烨公司办理开发事项，本合同生效后合作开发项目的设计、施工难设、房屋销售等经营由晟烨公司负责并承担相应的法律责任；金地公司保证项目部在项目开发过程中以其名义从事正常的经营活动，配合项目部工作的正常开展。2014年4月4日、2014年4月17日、2014年6月5日，马红与晟烨公司、案外人张冉凤签订《借款合同》三份，分别约定马红向晟烨公司提供借款110万元、90万元、50万元，借款期限分别为2014年4月4日至2014年7月3日、2014年4月17日至2014年7月16日、2014年6月5日至2014年9月4日，借款期限均为90天；被告晟烨公司指62×××580694858，冯老豹浦发紫荆山路支行；约定月利率均为1.8%；还款方式均为按月付息，到期一次还本；2014年4月4日、2014年4月17日、2014年6月5日，晟烨公司向原告出具收据三份，载明：兹收到马红交来购房款转62×××580694858人民币110万元、90万元、50万元。马红提交《商品房买卖合同》四份，合140××××199816140××××204416140××××345116140××××79061697906，约定金地公司将位于郑东新区商都路北、福禄街南、康平路西7号楼11层1113号、7号楼4层414号、2号楼18层1805号、3号楼1层108号四套房屋分别以64.351万元、61.082万元、88.6961万元、44.07万元的价格出售给原告马红。该四份合同均办理了联网商品房预售合同备案。马红提交《商品房回购合同》三份，分别约定晟烨公司于2014年4月4日前、2014年7月16日前、2014年9月5日前向原告一次性支付全部回购房款人民币110万元、90万元、50万元后，马红同意晟烨公司回购合同项下的商品房。晟烨公司负责办理合同项下商品房回购的全部手续，马红不承担任何费用。回购的商品房即为上述四份《商品房买卖合同》中所约定的四套房屋。另查明，本院为马红诉金地公司、晟烨公司确认合同效力纠纷一案作出（2015）开民初字第3444号民事裁定书，因马红的诉讼请求为：确认原告和被告金地公司签订的商品房买卖合同成立、有效140××××204416140××××199816140××××34511643451)，本院裁定驳回马红的起诉，并载明：马红与晟烨公司存在真实有效的民间借贷法律关系，故该案应当按照民间借贷法律关系审理，原告将借款方列为第三人，应当裁定驳回马红的起诉。该裁定已生效。庭审中，马红自认共收到被告晟烨公司偿还款项共计72万元，其中30万元为本金，剩余42万元为利息及违约金，其中本案的利息及违约金为28万元，另案利息及违约金14万元。最终判决河南晟烨置业有限公司偿还马红借款，若不履行债务，马红140××××204416140××××199816140××××34511643451的房屋依法拍卖，并在判决款项范围内享有优先受偿权。该案件在本院进入再审，2018年11月8日，本院（2018）豫0191民再29号，作出判决，查明事实除同原审查明事实外，另查明，2017年11月17日，郑州市住房保障和房地产管理局直属分局出具证明，经查询郑州市房地产管理信息系统，马红140××××34511643451的商都路北、福禄××、××西××楼××180518层1805，合同信息未备案。撤销（2016）豫0191民初2916号民事判决，河南晟烨置业有限公司偿还马红借款，若不履行债务，马红140××××204416140××××199816140××××34511643451的房屋可以申请拍卖。本院认为,基于法律行为的不动产物权变动要素包含法律行为有效、具有处分权并且进行登记公示。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，河南金地置业有限公司（甲方）与河南德广机电设备有限公司（乙方）于2012年12月13日签订《电梯销售合同》，约定部分电梯款置换金地公司旭日龙园项目房产，即金地公司欠付原告陶建昆的电梯款实为原告购买金地公司案涉房屋的购房款。2013年5月8日，原告陶建昆与第三人河南金地置业有限公司签订《商品房买卖合同》约定将案涉房屋出卖给原告，该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，故原告陶建昆与第三人金地公司之间成立房屋买卖合同关系。之后第三人金地公司、晟烨公司向原告出具证明与保证，载明非因原告原因导致未办理房屋所有权转移登记也未办理预告登记。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告提交的《商品房买卖合同》真实有效，金地公司没有异议，且金地公司欠付原告陶建昆的电梯款实为原告购买金地公司案涉房屋的购房款，故原告提交的证据可以证明其在本院对案涉房屋作出判决及查封前已签订合法有效的书面买卖合同且支付了全部购房款，且原告提交的物业费收据、物业管理公司出具的证明及情况说明，亦可证明原告已装修并于2014年7月2日起入住至今，即在本院查封前已经合法占有，且非原告原因导致涉案房屋未能办理过户。2014年4月4日、2014年4月17日、2014年6月5日，马红与河南晟烨置业有限公司、签订《借款合同》三份，并且约定金地公司将案涉房屋出售给原告马红。因马红与晟烨公司签订该房屋买卖合同是为双方之间的民间借贷提供担保，双方不存在房屋买卖合同的法律关系。马红与晟烨公司亦未就案涉房屋进行预告登记或办理不动产权变动等手续，故案涉房屋未发生物权变动。涉案房屋既没有办理房屋所有权转移登记也未进行预告登记的，先接受商品房交付的买受人，应当享有优先权。原告提交的证据能够证明其系涉案房屋的实际权利人，其对案涉房屋享有的权利能够排除执行。故原郑东新区××、福禄××、康平路××楼××号8层1805号房屋归原告陶建昆所有，依法应当支持。综上所述，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、不得执行位于郑东新区商都路北、福禄街南、康平路西第2号楼18层1805号房屋。二、位于郑东新区商都路北、福禄街南、康平路西第2号楼18层1805号房屋归原告陶建昆所有案件受理费14520元,由被告马红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉案件受理费，并将交费凭证交至本院查验，逾期即视为放弃上诉。审 判 长  刘冰泉人民陪审员  李喜云人民陪审员  贾卫华二〇二〇年一月九日书 记 员  秦沛沛