山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2305号 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳房屋开发有限责任公司，住所地泰安市岱岳区府前街营业房3号楼4号房。 法定代表人：邵良军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹海宁，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人：徐翠香（原审原告姚传富之妻），女，1958年4月18日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 被上诉人：姚纪兰（原审原告姚传富之女），女，1982年9月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。 被上诉人：姚娟（原审原告姚传富之女），女，1990年1月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘承国，泰安岱岳粥店法律服务所法律工作者。 原审被告：泰安市凸凹空间装饰工程有限公司，住所地泰安市园路南段花园公寓二楼。 法定代表人：李秀钢，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩卫东，该公司员工。 委托诉讼代理人：贾建成，山东齐鲁律师事务所律师。 原审被告：徐延辉，男，1979年4月6日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 姚传富与泰安市凸凹空间装饰工程有限公司（以下简称凸凹公司）、泰安市岱岳房屋开发有限责任公司（以下简称岱岳房屋公司）、徐延辉建设工程施工合同纠纷一案，泰安市岱岳区人民法院于2019年4月29日作出（2018）鲁0911民初5422号民事判决。岱岳房屋公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审过程中，因原审原告姚传富死亡，本院依法通知其继承人徐翠香、姚纪兰、姚娟作为被上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。 岱岳房屋公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，将该项改判为驳回姚传富对岱岳房屋公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：1.原审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷属认定事实、适用法律错误。（1）本案系买卖合同纠纷。①姚传富与凸凹公司之间的法律关系是买卖合同关系。根据徐延辉出具的欠条，凸凹公司所欠付的款项主要是苗木款，而人工费仅是极少的一部分，因此该法律关系中姚传富的主要义务是交付苗木，而栽种也仅是该苗木买卖合同中附随的次要义务。②本案不符合建设工程施工合同的构成要件。根据有关规定，园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期一般不少于1年，但姚传富明确否认其与徐延辉或凸凹公司之间有施工保修养护期的约定。如果凸凹公司或徐延辉是将绿化工程转包给姚传富施工，那么徐延辉向姚传富出具的欠条应该写欠付工程款而不是苗木款及人工费。（2）本案系苗木买卖合同纠纷，应适用《合同法》规定判令凸凹公司承担支付货款的义务。2.原审判决判令岱岳房屋公司在欠付凸凹公司工程款范围内承担付款义务属认定事实、适用法律错误。（1）原审判决认定岱岳房屋公司欠付凸凹公司工程款属事实认定错误。①因凸凹公司存在分包行为，岱岳房屋公司有权根据合同约定拒付已完工的工程款。如认定凸凹公司与姚传富之间是绿化施工合同关系，则更能证明凸凹公司存在分包的违约情形。②退一步讲，即使凸凹公司不存在分包的违约行为，因涉案工程于2019年1月24日通过综合验收，合同约定的质保期及养护保活期至2021年1月23日，凸凹公司的工程款也需到2021年1月23日才能审计定案，目前尚不符合合同约定的付款条件。③因凸凹公司实际完成的施工范围少于其与岱岳房屋公司施工合同中约定的施工范围，且大量苗木死亡，岱岳房屋公司与凸凹公司最终的定案值远低于合同约定的工程款。而岱岳房屋公司已经根据凸凹公司实际的工程量支付了工程款。（2）姚传富与凸凹公司之间是买卖合同关系，岱岳房屋公司不欠付凸凹公司工程款。若本案系建设工程施工合同，一审在未查明欠付具体数额的情况下直接判决岱岳房屋公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，属适用法律错误。 徐翠香、姚纪兰、姚娟辩称，1.岱岳房屋公司主张本案系买卖合同纠纷不成立。（1）买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，买卖合同的出卖人只需要转移交付。本案中姚传富根据原审被告的要求提供苗木并进行栽种，已超出买卖合同的构成要件。（2）岱岳房屋公司提出的栽种仅是买卖合同附随次要义务的主张，无合同约定和法律依据，也不符合交易习惯。（3）凸凹公司与岱岳房屋公司承包合同约定的苗木成活率为100%对姚传富无约束力。凸凹公司并未将承包的岱岳房屋公司的绿化工程整体转包给姚传富，双方采取的是按苗木数量加人工计算工程价款的方式，这类似于常见的建设工程中的包清工方式。双方也未约定苗木成活率，如果姚传富负责养护包活，绿化工程款的计算就应按岱岳房屋公司与凸凹公司签订的合同执行，工程款的数额也绝不仅仅只有60多万元。2.一审判决岱岳房屋公司在欠付凸凹公司工程款范围内承担付款责任，事实清楚、证据充分。（1）涉案绿化工程已于2019年1月24日通过验收，岱岳房屋公司应拨付至合同总价款150万元的60%，原审已查明岱岳房屋公司仅支付凸凹公司工程款55万元，尚欠凸凹公司工程款。（2）岱岳房屋公司主张凸凹公司实际完成的施工范围少于签订的施工合同中约定的施工范围，以及已经支付凸凹公司工程款的主张，未向法院提供证据予以证明，依法应不予支持。（3）因原审被告迟延履行支付工程款的义务，徐延辉又下落不明，涉案农民工情绪失控，多次以各种方式找姚传富催要。本案符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的情形和立法本意，岱岳房屋公司应在欠付凸凹公司工程款范围内承担付款责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 凸凹公司述称，1.一审判决以现有证据认定本案为“建筑工程施工合同纠纷”自相矛盾。姚传富主张的是苗木款和工人工资而不是工程款，姚传富的主张既有买卖合同中的货款，又有提供劳务的劳务费，一审判决对此仅以超出合同法中买卖合同的构成要件为由，认定为建筑工程施工合同纠纷依据不足。对园林绿化工程类建筑工程施工合同，施工方需要承担包活率、养护期、按照实际栽种量结算等要求。在凸凹公司提供工程量签证单后，一审判决以没有进行现场核实的欠据数量作为工程量予以采信，违背了园林绿化工程客观规律，对工程量的认定不能仅凭“欠据”确认。一审法院没有查明实际苗木项目的工程款而判决岱岳房屋公司在欠付工程款范围内承担付款责任，属于认定事实错误。2.徐延辉在施工中的行为属于个人行为。对整个“麓秀易居”工程中的绿化工程，徐延辉、石小薇等应当独立承担责任。一审判决以内设机构、构成表见代理为由，替徐延辉否定了其自愿要求承担绿化工程风险、责任的意愿，明显是越俎代庖。3.“2019年9月1日欠条”的真实性和合法性存疑，应当不予采信。4.姚传富起诉上诉人是依据施工合同转包规定，而其始终没有提供存在施工合同的依据。请求撤销原判、发回重审或者依法改判驳回姚传富的诉讼请求。 徐延辉未到庭，亦未提交书面陈述意见。 姚传富向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付绿化费用333220.50元及利息；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月31日，被告泰安市岱岳房屋开发有限责任公司作为发包方（甲方），与承包方被告泰安市凸凹空间装饰工程有限公司（乙方）签订麓秀易居小区景观绿化工程施工合同一份，约定将麓秀易居小区室外景观绿化、广场及车位铺装、健身器材安装、绿化灌溉给水管网综合工程发包给被告泰安市凸凹空间装饰工程有限公司施工。其中合同价款及结算办法、付款方式明确约定：合同总价款为150万元，验收合格并待小区综合验收通过后甲方向乙方共累计拨付至合同总价款的60%。同年8月14日，被告凸凹公司与其公司工作人员徐延辉、石小薇等人签订内部施工合同一份，约定将上述工程中的室外景观绿化工程交由该公司业务部进行施工，该业务部由被告徐延辉具体负责。 内部施工合同签订后，被告徐延辉将承包工程中的苗木绿化工程交由原告姚传富进行施工。自2017年8月至2018年7月施工期间，双方结算方式为原告将苗木名称、单价、数量、金额等以收据的形式交由被告徐延辉，由徐延辉签字交公司后，被告凸凹公司工作人员石小薇以银行转帐或支票的形式支付至原告工作人员刘继俊账户下。2018年2月13日，双方对2017年年底以前施工工程对账结算，除已支付的工程款外，被告凸凹公司欠原告工程款330763.50元，徐延辉为原告出具欠据一份：“今因麓秀易居小区绿化工程款春节前未到位，导致未及时给刘继俊付清苗木款及工人工资。现欠苗木款288453.50元、工人工资42310元。经协商定于2018年3月份办理上项欠款结算。”2018年7月18日，双方对2018年施工的工程经对账结算，被告凸凹公司欠原告工程款52457元。被告徐延辉出具欠条一份：“今欠姚传富麓秀易居苗木、人工费，总计伍万贰肆佰伍拾染元整（52457元）。苗木款37312元、人工费15145元，合计52457元。”被告徐延辉均在欠条落款处签名按手印。2018年9月6日，被告凸凹公司支付原告5万元承兑汇票。后原告向被告凸凹公司索要剩余工程款未果时，被告徐延辉将上述两张欠条的欠款数额相加减去支付的5万元承兑汇票的数额，重新为原告出具欠条一份：“今欠到姚传富麓秀易居绿化工程苗木款275765.50元，人工费57455元（日期2017年8月20号始）合计共欠275765.5+57455=333220.50元。叁拾叁万叁仟贰佰贰拾元零伍角。欠款：泰安市凸凹空间装饰工程有限公司。项目负责人：徐延辉。2018.9月1日。还款日期2018.9月23日。”同时被告徐延辉将2018年2月13日、2018年7月18日书写的两份欠条收回。后原告多次催要未果，故诉至法院要求依法判如所诉。 以上事实由施工合同、内部施工合同、欠条、银行交易明细、支付明细表及当事人陈述等在案证实。 本案原、被告双方争议的焦点问题有：1.本案系买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.原告的诉讼请求能否得到支持；3.被告岱岳房屋公司是否承担责任。 针对第一个焦点问题，一审法院认为，被告岱岳房屋公司将麓秀易居小区景观绿化工程发包给被告凸凹公司后，凸凹公司将其中室外景观绿化工程交由其公司业务部实施，该业务部由公司工作人员即本案被告徐延辉负责。2017年8月至2018年7月间，原告姚传富为该小区绿化提供苗木并组织工人进行栽种，该行为已超出合同法中买卖合同的构成要件，买卖合同中出卖人的主要义务是交付标的物，本案原告不仅提供苗木而且负责栽种，属于绿化工程范畴，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。 针对第二个焦点问题：截止2018年9月，被告凸凹公司共欠原告苗木工程款共计333220.50元。该事实有被告徐延辉出具的欠条、凸凹公司工作人员石小薇的银行交易明细等证据予以证实，双方债权债务关系明确，原告要求被告支付苗木工程款的诉讼主张，一审法院应予以支持。庭审中，被告凸凹公司辩称在施工过程中徐延辉签署的文件属于个人行为，与公司无关，结合本案被告凸凹公司与徐延辉为代表的业务部签署的内部施工合同，业务部作为公司的内设机构，不具备民事法律行为能力，不具有独立的诉讼主体资格，其实施的法律行为应当由凸凹公司承担；其次，被告徐延辉作为被告凸凹公司该项目的员工，在原告姚传富施工及与凸凹公司结算时均由被告徐延辉签字、办理，原告有理由相信徐延辉有权代表凸凹公司实施相应的民事法律行为，其行为构成表见代理，依法应由凸凹公司承担法律责任。另被告凸凹公司虽然辩称原告出具的欠条无法确定系被告徐延辉所写，但未提供证据推反该证据，故对该抗辩理由一审法院不予采信。对被告凸凹公司辩称的现场留存的绿化苗木与原告主张的数量明显不符的抗辩理由，一审法院认为，被告凸凹公司与被告岱岳房屋公司签订的工程量签证单，是双方对施工合同中约定的工程量的签证验收，对本案原告没有约束力，因此对此抗辩理由，一审法院不予采信。对被告凸凹公司抗辩的被告徐延辉职务侵占一案，已由泰山区公安局立案侦查，要求本案中止审理。经审查，被告徐延辉系涉嫌挪用资金罪，已由公安机关立案侦查，与本案无关联性，不符合民事诉法规定的中止审理的情形，故对该抗辩理由一审法院也不予采信。 针对第三个焦点问题：被告岱岳房屋公司辩称不欠付凸凹公司工程款，不应承担付款义务。经审理查明，截止2019年1月24日麓秀易居小区景观绿化工程验收日，被告岱岳房屋公司仅支付被告凸凹公司工程款55万元，不足合同总价款150万的60%，说明被告岱岳房屋公司尚欠被告凸凹公司工程款，根据相关法律规定，被告岱岳房屋公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 此外，庭审时，原告陈述被告徐延辉出具最后一张333220.50元欠条时，确实是其收到5万元承兑汇票之后，至于欠条的落款日期当时没有注意，只是对欠款数额进行了核实。一审法院根据庭审查明的事实并结合原、被告提供的证据综合考量，认为原告的陈述属于合理解释，一审法院予以采信。关于逾期付款的利息损失，应按本金333220.50元自2018年9月24日起按同期银行贷款利率计算至实际付款之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十条的规定，判决：一、限被告泰安市凸凹空间装饰工程有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告姚传富苗木工程款本金333220.50元及利息损失（按本金333220.50元自2018年9月24日起按同期银行贷款利率计算至实际付款之日止）；二、被告泰安市岱岳房屋开发有限责任公司在欠付泰安市凸凹空间装饰工程有限公司工程款范围内对上述第一项承担付款责任；三、驳回原告姚传富对被告徐延辉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6298元、保全费2270元，由被告泰安市凸凹空间装饰工程有限公司承担。 对一审查明的事实，本院二审予以确认。另查明，本案二审过程中，姚传富于2019年11月2日去世，其法定继承人为徐翠香、姚纪兰、姚娟。 本院认为： 首先，关于本案系买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。对此，本院认为，从徐延辉出具的欠据内容来看，姚传富除提供苗木外，还负责栽种，该行为已超出买卖合同的构成要件。故一审法院认定涉案纠纷系建设工程施工合同纠纷，并无不当。 其次，关于岱岳房屋公司应否在欠付工程款范围内承担责任。岱岳房屋公司主张，如本案认定为建设工程施工合同纠纷，则因凸凹公司存在分包行为，岱岳房屋公司有权根据合同约定拒付已完工的工程款，故一审认定其欠付凸凹公司工程款错误。对此，本院认为，岱岳房屋公司与凸凹公司签订的《麓秀易居小区景观绿化工程施工合同》第十二条第4项虽约定“乙方将工程转包或分包，甲方有权解除合同并拒付已完工的工程款”，但是否欠付工程款系一种事实状态，而有无权利拒付工程款系一种权利状态；且岱岳房屋公司与凸凹公司的前述约定，系发包人与承包人之间的约定，在实际施工人向发包人主张权利的情况下，发包人与承包人之间的该约定亦不足以对抗实际施工人的请求权。故岱岳房屋公司以凸凹公司存在分包行为为由主张其不应在欠付工程款范围内对姚传富承担责任，本院不予支持。 再次，关于目前岱岳房屋公司欠付工程款的数额。岱岳房屋公司与凸凹公司的《麓秀易居小区景观绿化工程施工合同》第四条第1项约定：合同总价款￥150万元（经甲乙双方商定，按预算价格优惠下浮4.5%作为最终合同总报价）；第五条约定：……验收合格并待小区综合验收通过后，甲方向乙方共累计拨付至合同总价款的60%……。二审中，岱岳房屋公司与凸凹公司均认可双方之间的工程于2019年1月24日进行了竣工验收，岱岳房屋公司已支付凸凹公司工程款55万元。根据以上情况，目前岱岳房屋公司欠付凸凹公司工程款数额为30.95万元[150万元×（1-4.5%）×60%-55万元]。岱岳房屋公司应在30.95万元数额范围内，对姚传富承担相应责任。一审判决对欠付具体数额未予明确，存有不当，本院二审予以纠正。至于岱岳房屋公司与凸凹公司之间如就工程款等问题存在争议，双方可另行解决。 第四，凸凹公司二审中虽提出徐延辉的行为系个人行为、有关欠条的真实性合法性存疑等主张，但凸凹公司并未对一审判决提起上诉，故本院二审对凸凹公司的相关主张不予审查。 第五，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审判决主文第一项中的“按同期银行贷款利率”，自2019年8月20日起，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以执行。 综上所述，岱岳房屋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6298元，由泰安市岱岳房屋开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年一月六日 书记员 宋 丹