山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3090号上诉人（原审被告）：山东时代中通置业有限公司，住所地：聊城经济技术开发区黄河路83号。法定代表人：徐立文，董事长。委托诉讼代理人：申玉环，女，1971年1月15日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：孙玉成，山东鸣远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付连忠，男，1980年9月20日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建粟，山东万航律师事务所律师。原审第三人：聊城九洲建设有限公司，住所地：聊城高新区东城高科园九洲路1号。法定代表人：张士恒，董事长。委托诉讼代理人：于力，男，1987年12月28日出生，汉族，该公司职工，住聊城高新区。上诉人山东时代中通置业有限公司（简称时代中通置业公司）因与被上诉人付连忠、原审第三人聊城九洲建设有限公司（简称九州建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。时代中通置业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回被上诉人的一审全部诉求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体事实与理由如下：一审法院认定案件事实与适用法律均不正确，最终导致裁判结果亦不正确。一、一审认定被上诉人属于实际施工人且引用相关法律规定不正确。付连忠与第三人之间属典型的资质挂靠关系，非分包关系。首先，根据付连忠与第三人签订的《内部承包合同》第六条第二款约定，第三人仅留取管理费及税金，而不是分包工程中分包人获取的工程款的差价，这也是工程实践中工程分包与资质挂靠之间的本质区别。其次，案涉工程备案合同约定的是五号住宅楼的土建、安装等所有工程内容。在实际履行中第三人仅进行土建部分的施工，如果认定分包的话，那么第三人应进行部分工程的施工，其实第三人没有进行任何工程内容的施工。故，第三人与付连忠之间的行为不符合分包的特征，是典型的资质挂靠。因此，一审认定第三人将自己承包工程的土建分包给了付连忠不正确。既然付连忠与第三人之间系资质借用的挂靠关系，本案就不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第26条第2款之规定。一审中，我单位提交最高人民法院作出的（2017)最高法民申3613号裁判文书足以证实资质挂靠情形下不适用该司法解释的规定。因此，一审认定付连忠具有诉讼主体资格显然不正确。涉案工程，第三人施工的土建部分合同价应是10424059.53元，而非11330499.49元。首先，案涉五号楼全部工程合同价为17479088元，一审法院认定该五号楼土建部分中标价为11330499.49元，也即备案合同土建部分所涉工程价款。可是，一审时被上诉人提交了一份五号楼土建工程投标总价为11330499.49元的证据材料，但是该证据是复印件，无法核对其真实性，一审法院依其作为认定案件事实的依据显然不正确。退一步讲，假如该证据是有效证据，因为五号楼的全部合同价当中又有多少是土建部分的价款呢，直接将该证据所载数额认定为备案合同中所载数额，显然不妥。其次，日后我公司又与第三人就五号楼土建部分签订了一份“施工协议书”，该协议书约定合同价为10424059.53元，一审法院简单认定这是百分之八让利之后的价格。一审法院并引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第一条规定。但是，使用该条有一个前提条件，就是当事人实际履行的合同是备案合同，另行签订的合同仅仅是为了变更工程范围等内容。但是，如果当事人实际的工程量进行了减少，根据权利与义务相一致的原则，此时就不能再依据备案合同作为结算价款依据。就如同本案，一审诉状被上诉人也认可我单位将土建工程中的安装工程、门窗、外墙保温等部分进行了分包，也就是被上诉人并没有对全部的土建工程进行施工。此时，一审法院再适用最高人民法院关于工程解释（二）第一条规定显然不正确。因此，应当依10424059.53元作为第三人施工的土建部分工程的合同价。三、案涉工程未施工项工程款和材料价差应当去除。依据一审被上诉人提交的证据二即所谓的备案合同第23.2条约定，结算价为“中标价+签证+材料价差”。在工程施工中就土建工程有部分工程未施工且有材料价格的变动，对于这两部分应当在工程结算款中给予扣除。一审中在2018年7月6日开庭时我方提交了一份结算差额表，原告不认可，其也未申请鉴定。为便于法院查明案件事实，充分保护当事人的合法权利，我方提出了鉴定申请，在鉴定过程中鉴定机构没有正式通知我单位何时交纳鉴定费及逾期不交纳的法律后果。我单位在不知情的情况下就以不交纳鉴定费为由径行退回了鉴定，显然这一结果的造成不能归究于我单位。当然，一审法院也完全可以根据我单位提交的差额表这一证据进行认定。可是，一审判决让我单位承担举证不能的法律后果，显然不正确。这也必然导致本案的基本事实没有查清。所以，二审中我单位继续申请该项鉴定，请二审依法再次委托鉴定机构对这一项目进行鉴定，以准确认定案件事实。四、被上诉人主张的利息不应保护。首先，一审法院引了备案合同专用条款第26条工程款的支付方式，工程竣工验收合格后三日内付至合同价款的97%。可是，双方就土建项目签订的合同专用条款第26条也对工程款的支付方式进行了约定，即竣工验收后付到合同造价的85%。这两份均有效的合同，后份合同的条款对工程款的支付方式进行了变更，应当依后签订的合同作为支付工程款的依据。一审法院依据备案合同作为支付进度款的依据不正确。同时，支付参数是合同造价，而不是最终的工程价款。也就是计算参数应是10424059.53元（应付10424059.53元×85%=8860450.6元），或是一审法院认定的11330499.49元（应付11330499.49元×85%=9630924.6元）。但是，绝不是一审认定的11411721.49元。其次，根据后签订合同专用条款第26条约定，在竣工验收60天内决算完毕并付至结算造价的95%，可是该工程由于施工方至今未提交结算资料导致未能结算，经我单位催告后仍未提交结算资料，所以结算价的10%部分未支付，责任不在我方，对此不应计算利息。再次，依据该合同专用条款第26条约定留5%的保修金，土建工程竣工后两年付4%，竣工后五年付清余款。可是，一审法院背离这一合同约定，完全引用备案合同专用条款第26条的约定作为支付工程款的依据，显然认定事实不正确。最后，我公司已不欠付九洲公司涉案工程的工程款。由于本案所涉工程实际交付时间为2014年11月15日，可是根据双方签订的合同第47页第25条约定（我单位提交的证据一），工程竣工后十日内应提交备案资料，可是时至今日其仍未提交，根据该条约定其应当承担按合同价每日千分之一的违约金。自2015年1月1日至2018年9月4日，共计1339天，违约金总计为10424059.53元×1339天×0.1%=13957815.71元。所以，我公司不再欠第三人工程款。所以，一审裁判无任何事实依据。综上，一审认定事实、适用法律均不正确，请依法驳回其一审诉求。基于此，依据我国《民事诉讼法》第164条之规定提起上诉，请依法支持上诉请求。被上诉人付连忠辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人称“一审认定被上诉人属于实际施工人且引用相关法律规定不正确”，不能成立。付连忠与第三人之间属于分包合同关系，不是挂靠。2012年9月19日，原聊城九洲建筑安装有限公司中标上诉人开发的冠县时代中通?舜和城5号住宅楼建设工程，中标价17479088元，承包范围：图纸范围内的所有工程，包括土建与安装，根据招投标文件及中标通知书原聊城九洲建筑安装有限公司与上诉人签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原聊城九洲建筑安装有限公司将该工程的土建分项工程分包给被上诉人施工，被上诉人作为实际施工人按原聊城九洲建筑安装有限公司与上诉人签订的合同约定对该工程的土建分项工程按约施工完毕，上诉人早己擅自使用。故被上诉人与第三人之间属于分包合同关系，上诉人主张付连忠与第三人之间属于挂靠关系，不是事实，也没有任何证据。一审认定被上诉人属于实际施工人且引用相关法律规定是完全正确的。二、上诉人称“涉案工程，第三人施工的土建部分合同价应是10424059.53元，而非11330499.49元”，不能成立，是错误的。(一）涉案工程应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。涉案时代中通?舜和城5#住宅楼工程，签订了两份建设工程施工合同，一份是备案的中标合同，土建分项工程中标价11330499.49元，系固定总价。另一份建设工程施工合同是在备案的中标合同签订之后签订的，合同价款系备案中标合同让利8%，为10424059.53元，其实质性内容与备案的中标合同不一致，系黑合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第一条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”之规定，涉案工程应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故上诉人辩称不能成立。(二）中标合同签订后,让利8%又签订的合同价10424059.53元的建设工程施工合同，是无效的，不应作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”之规定，故让利8%后又签订的建设工程施工合同应认定为变更中标合同的实质性内容，是无效的，不受法律保护，不应作为工程价款结算依据。至于被上诉人是否全部施工了涉案土建工程，则属于工程变更，但合同约定的固定总价没有变化，只是在合同约定的固定总价基础上变更增减工程价款。三、上诉人称“案涉工程未施工工程款和材料价差应当去除”，不能成立。首先，涉案工程系固定总价，土建分项工程中标价为11330499.49元。其次，上诉人主张没有提供有效证据，更没有双方签证，且与事实不符，故其主张不能成立。四、上诉人主张“被上诉人主张的利息不应保护”。不能成立。首先，一审法院依据备案的中标合同约定，确定付款方式是完全正确的，因后签订的让利合同根据法律规定是无效的。其次，2018年7月6日第二次庭审时，上诉人与被上诉人双方均认可涉案工程于2014年11月15日未经验收上诉人擅自交付业主使用，故欠款利息应分段计付。第三，上诉人应自2014年11月15日起至法院判决付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付合同约定的97%工程款利息。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程竣工验收合格后付至合同价款的97%，为11069369.85元（11411721.49元×97%)，至今被告己付及代付工程款为8095122.54元，尚欠原告土建工程款2974247.31元。因涉案工程未经验收被告擅自交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，2014年11月15日被告擅自交付业主使用之日为工程竣工日期，故被告应自2014年11月15日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额2974247.31元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。第四、被告应自2016年11月15日起至法院判决付款之日止，按欠付质保金342351.64元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。因涉案工程对3%的质保金342351.64元（11411721.49元×3%)返还约定不明确，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质量保证金最晚返还时间为缺陷责任期满两年，故被告应自2016年11月15日起至法院判决付款之日止，按欠付质保金342351.64元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。第五、上诉人主张，其己不欠第三人工程款，理由是被上诉人没有按约定交付施工资料，因根据合同约定，上诉人是先支付工程款，在上诉人违约未支付工程款的情况下，被上诉人不交付施工资料，行使的是先履行抗辩权，被上诉人没有违约。上诉人主张的未交付资料违约金，属于反诉，但上诉人一审没有提起反诉，不在法院审理范围。原审第三人九州建设公司述称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。付连忠向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告土建工程款6910246元，并自2014年4月1日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月19日，原聊城九洲建筑安装有限公司中标被告开发的冠县时代中通·舜和城5#住宅楼建设工程，中标价17479088元。根据招投标文件及中标通知书原聊城九洲建筑安装有限公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原聊城九洲建筑安装有限公司承建被告开发的时代中通·舜和城5#住宅楼工程，合同价款17479088元，工程价款采用中标价加签证、加材料价差的方式确定，工程质量标准优良，同时双方对其他权利义务进行了明确约定。合同签订后，原聊城九洲建筑安装有限公司将该工程的土建分项工程由原告施工，原告作为实际施工人按原聊城九洲建筑安装限公司与被告签订的合同约定对该工程的土建分项工程进行了施工，并于2014年11月15日施工完毕，被告于2014年11月15日擅自交付业主使用。被告开发的时代中通·舜和城5#住宅楼工程,中标价款17479088元，包含土建、安装等分项工程，合同价款采用中标价加签证方式确定，其中原告施工的土建分项工程中标价为11330499.49元（该合同在有关部门进行备案），经双方认可，变更增加价款30000元、应付原告配合费51222元。原告所承建的被告开发的时代中通·舜和城5#住宅楼土建至今被告已付及代付土建工程款8095122.54元（含被告代交税金238520元、被告供材765955.54元）。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付原告土建工程款3316598.95元，并自2014年11月15日至法院判决付款之日止，按实际欠款额的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。另查明，被告与原聊城九洲建筑安装有限公司根据中标通知书及招投标文件签订《建设工程施工合同》后，双方在原中标备案合同土建分项工程中标价11330499.49元的基础上，让利8%，又签订土建合同价款为10424059.53元（11330499.49元×92%）的《建设工程施工合同》。再查明，本案审理期间，被告主张在土建分项工程中标价之外，存在材料价差及原告未施工的工程价款合计507507.68元，应从中标价中扣减，为此被告于2018年9月4日向法院提交鉴定申请，因被告未交纳鉴定费用被退回。2012年9月25日，聊城九洲建筑安装有限公司授权委托付连忠在聊城九洲建筑安装有限公司承包的山东时代中通置业有限公司开发的冠县时代中通-舜和城5号住宅楼土建分项工程，作为公司全权代表处理施工、验收、工程款收支等一切事宜。2015年8月18日，原聊城九洲建筑安装有限公司名称变更为聊城九州建设有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告付连忠是否对被告山东时代中通置业有限公司享有诉权？二、被告山东时代中通置业有限公司是否欠付原告付连忠土建工程款？如欠付工程款数额是多少？三、原告付连忠主张的欠付工程款利息是否应予支持？（一）原告付连忠是否对被告山东时代中通置业有限公司享有诉权？2012年9月19日，原聊城九洲建筑安装有限公司中标被告开发的冠县时代中通·舜和城5#住宅楼建设工程，中标价17479088元。根据招投标文件及中标通知书原聊城九洲建筑安装有限公司与被告签订《建设工程施工合同》，合同签订后，原聊城九洲建筑安装有限公司将该工程的土建分项工程分包给原告施工，2012年9月25日，聊城九洲建筑安装有限公司授权委托付连忠在聊城九洲建筑安装有限公司承包的山东时代中通置业有限公司开发的冠县时代中通-舜和城5号住宅楼土建分项工程，作为公司全权代表处理施工、验收、工程款收支等一切事宜。原告作为实际施工人按原聊城九洲建筑安装有限公司与被告签订的合同约定对该工程的土建分项工程进行了施工，并于2014年11月15日施工完毕，被告早已擅自使用。因被告欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，故原告付连忠具备本案诉讼主体资格。被告山东时代中通置业有限公司是否欠付土建工程款？如欠付工程款数额是多少？被告开发的时代中通·舜和城5#住宅楼工程,中标价款17479088元，包含土建、安装等分项工程，合同价款采用中标价加签证方式确定，其中原告施工的土建分项工程中标价为11330499.49元，变更增加价款30000元、应付原告配合费51222元，共计11411721.49元。经核对，至今被告已付及代付土建工程款8095122.54元（含被告代交税金238520元、被告供材765955.54元），尚欠原告土建工程款3316598.95元，因涉案工程于2014年11月15日施工完毕，被告早已擅自使用，故被告应依法支付原告。被告主张在土建分项工程中标价之外，存在材料价差及原告未施工的工程价款合计507507.68元，应从中标价中扣减，但被告未交纳鉴定费用，故被告应当承担举证不能的法律后果。被告辩称应以双方签订的10424059.53元的合同及变更减少的价款作为结算依据，因涉案时代中通·舜和城5#住宅楼工程，虽然签订了两份《建设工程施工合同》，一份是备案的中标合同，一份为实质性内容与备案的中标合同不一致的黑合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。该案合同工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，根据该规定，涉案工程应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故被告辩称不能成立，法院不予支持。（三）原告付连忠主张的欠付工程款利息是否应予支持？2018年7月6日第二次庭审时，原被告双方均认可涉案工程于2014年11月15日被告擅自交付业主使用，故欠款利息应分段计付。被告应自2014年11月15日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额2974247.31元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，工程竣工验收合格后付至合同价款的97%，为11069369.85元（11411721.49元×97%），至今被告已付及代付工程款为8095122.54元，尚欠原告土建工程款2974247.31元。因涉案工程未经验收被告擅自交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2014年11月15日被告擅自交付业主使用之日为工程竣工日期，故被告应自2014年11月15日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额2974247.31元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。被告应自2016年11月15日起至法院判决付款之日止，按欠付质保金342351.64元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。因涉案工程对3%的质保金342351.64元（11411721.49元×3%）返还约定不明确，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质量保证金最晚返还时间为缺陷责任期满两年，故被告应自2016年11月15日起至法院判决付款之日止，按欠付质保金342351.64元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条规定，判决：一、被告山东时代中通置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告付连忠工程款3316598.95元；二、被告山东时代中通置业有限公司于2014年11月15日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额2974247.31元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息；被告山东时代中通置业有限公司于2016年11月15日起至法院判决付款之日止，按欠付质保金342351.64元的中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息。三、驳回原告付连忠的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60171元，财产保全费5000元，共计65171元。原告付连忠负担26839元，被告山东时代中通置业有限公司负担38332元。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为:2012年9月，原聊城九洲建筑安装有限公司（现九州建设公司）与上诉人时代中通置业公司签订《建设工程施工合同》,约定由九州建设公司承建上诉人开发的冠县时代中通?舜和城5号住宅楼建设工程，包括土建与安装。合同签订后，九州建设公司将该工程的土建分项工程交由被上诉人付连忠施工，付连忠作为实际施工人按合同约定对该工程的土建分项工程按约施工完毕，上诉人早己投入使用，一审认定付连忠为实际施工人并具备诉讼主体资格，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第一条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。就涉案住宅楼工程，当事人签订了两份建设工程施工合同，一份是备案的中标合同，另一份建设工程施工合同是在备案的中标合同签订之后签订的。在第二份合同中，合同价款为10424059.53元，其实质性内容与备案的中标合同不一致，变更了中标合同的实质性内容，应属无效。上诉人主张应以10424059.53元作为结算依据，与上述司法解释的规定相悖，本院不予支持。上诉人称案涉工程未施工工程项目造价及材料价差应当去除，上诉人在一审时曾就此申请鉴定，但一审法院的《对外委托鉴定结案报告》中明确载明“申请方未按通知时间缴纳鉴定费用，因此终止此鉴定”，另外上诉人亦未就此举出其他充足的证据予以证明，故对上诉人的该主张，本院不予支持。因后签订的让利合同根据法律规定是无效的，一审法院根据备案的中标合同约定确定付款方式及利息，并无不当。另外，上诉人以被上诉人没有按约定交付施工资料为由主张未交付资料的违约金，属于反诉，但上诉人一审没有提起反诉，故不在法院审理范围之内。综上所述，时代中通置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60171元，由上诉人山东时代中通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  郭召勇二〇二〇年一月十六日法官助理马征书记员王倩倩