新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2222民初555号 原告：吴朝军，男，1972年2月29日出生，汉族，住新疆阿勒泰市。 委托诉讼代理人：王小虎，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：牛沿东，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。 被告：韩方向，男，1958年6月15日出生，汉族，住新疆巴里坤哈萨克自治县。 委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。 原告吴朝军与被告韩方向财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告吴朝军的委托诉讼代理人王小虎、牛沿东，被告韩方向及其委托诉讼代理人白筱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴朝军向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告葵花地损失65571元；2.本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2019年6月10日，被告韩方向在自己小麦地里打药，由于药物漂移没有保持安全距离，造成原告吴朝军承包的80多亩葵花地葵花苗受损，经鉴定损失为65571元。现为维护原告的合法权益诉至法院，请求依法予以裁决。 韩方向辩称，1、对于原告的主体资格，根据原告提交的证据不能证实其为本案适格的主体。2、本案被告种植的小麦地和受损的葵花地之间相隔一条马路，中间相距大概七十多米，被告采用的是一贯的除草方式，如果原告是适格的主体，那么他没有向周边的种植户告知过葵花的耐药性和注意问题，截至目前原告也没有提交这方面的证据。被告采用一贯的打药方式对小麦地打药，而且喷洒的药是磷酸二氢钾和芸乐收，这两种药并不会对葵花产生损害，可以排除被告存在故意或过失，所以即使有损失也应该由原告自己承担。3、原告要求按照新疆臻冠达农业科技有限公司的技术鉴定意见书要求赔偿没有依据。鉴定机构在鉴定过程中本身存在以下问题，第一，对药物药性的鉴定必须是专门资质和专门机构，本案鉴定机构对造成损害这部分是没有资质的，是超过鉴定机构的鉴定范围的；第二，鉴定过程不科学、不严谨。鉴定机构仅根据被告提交的两张票据就作出现在的鉴定意见，对于票据载明的药物是否打了，以及打药过程中是否还打了其他药物均未调查，鉴定过程中对鉴定亩数没有实际测量，对受损地也没有进行定位。鉴定意见书中记载的被告用无人机打的药物是错误的，鉴定意见书中记载的药物是“炔草酯”和“2甲苯磺隆”，但是我们在6月份的时候打的是磷酸二氢钾和芸乐收。鉴定机构对价格确认的时候也没有在涉案的食葵种植地进行询价，而且鉴定机构也没有价格认定的相关范围和资质，所以11元的价格也不能作为定案的依据。根据鉴定意见中标识的吴朝军的食葵地情况来看，与食葵地相邻的还有其他人的小麦地，不只是被告的小麦地，无法排除其他小麦地的用药直接确定到被告小麦地的用药上，所以这个也是没有唯一性和排他性的。因此，我们认为鉴定机构没有相应资质且鉴定程序不合法，鉴定过程不严谨、不科学，对该份技术鉴定意见书不应该采用。综上，我们认为原告没有证据证实侵权事实和损失事实存在，请求驳回原告的诉讼请求。 吴朝军为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 1.土地承包经营权转包合同一份，用于证明吴朝军种植的土地是通过转包的方式取得的，吴朝军有使用权，是适格主体的事实； 2.在网上调取的韩方向打药当天的天气预报查询结果两份，因无人机打药要求天气为无风状况或考虑风向的问题，但打药当天有西北风，根据风向的情况，打药势必会对吴朝军的食葵地造成损害的后果； 3.新疆臻冠达农业科技有限公司技术鉴定意见书一份，用于证明该鉴定机构是符合规定的依法成立的司法鉴定机构，其是高级法院入围的有资质的机构，鉴定人员也有一定的资质；该鉴定意见书，内容比较全面，在向双方了解土地情况及农药喷洒情况下，科学分析后得出的意见，同时根据市场行情对吴朝军的损失做出的评估；韩方向打药的行为与吴朝军损失之间存在因果关系以及损失的价格以鉴定结论为准等事实； 4.相关问题的复函二份，用于证明鉴定意见书送达双方后韩方向对该意见书的结论提出了异议，对异议部分，鉴定机构的回复内容。 韩方向的质证意见为：对证据1中涂改过的部分不认可，对其他未涂改部分无异议，但是原告种植的地是否与转包的地是同一块，我们无法确认。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，因为这个是原告从电脑上调取并非是气象部门出具的。对证据3、4的真实性无异议，但是该鉴定意见书不能作为定案依据，理由为：第一，鉴定意见书中记载的药物和我们实际打得药物不一致，鉴定意见书中记载的药物是“炔草酯”和“2甲苯磺隆”，但是我们打的是磷酸二氢钾和芸乐收，不同的药打出来的药效是不一样的；第二，鉴定意见书中记载的在6月9日的时候原告种植的食葵出现药害状况这点我们也不知道，对这部分鉴定机构也仅是根据原告陈述的看到被告打药才记载在鉴定意见书中的；第三，鉴定机构采样的时候我们也不知道，送检检材没有给我们看，也没有让我们签字确认；第四，在鉴定意见书中谈到原告食葵受损的唯一原因就是与我们打药有关，但是没有对其他的情况进行分析说明；第五，鉴定意见书中谈到今年的食葵价格是11元/公斤，但是鉴定人员根本没有询价，而且11月8日才是食葵开始收割的时候，这个价格计算没有依据，也没有扣除残值。因此，该鉴定意见书和复函不符合事实、没有法律依据也不符合鉴定程序，因此该鉴定意见书不能作为证据使用。对此我们申请重新进行鉴定，如果现场已经不存在，原告应该承担举证不能的法律后果。 对于上述证据，本院认定如下：对于证据1，韩方向认为合同中存在涂改痕迹，且无法确认吴朝军种植耕地与转包耕地是否为同一块。本院认为，合同中进行涂改地方为两处，均为将“XX”改为“一”，即涂改前为XX乡XX村二组，涂改后为XX乡一村二组，合同内容并无实质变更，且在巴里坤县域内，XX乡XX村二组与XX乡一村二组为同一村组，合同上亦有二组村民及吴朝军的签字捺印，故本院对该份合同的真实性予以确认，对该份证据予以采信；对于证据2，因该组证据系吴朝军自己从网上调取，对真实性无法确认，故对该份证据本院不予采信；对于证据3、4，因韩方向对证据的真实性均无异议，但对打药的行为与药害之间存在因果关系有异议，对最终损失数额也有异议，故本院对证据3、4的真实性予以确认，对于证据是否采信在本院认为部分予以说明。 韩方向针对自己的答辩意见向本院提交如下证据： 1.巴里坤县XX商店出具的欠条及证明各一份、微信聊天记录截图一张，证实其购买的农药为燕麦畏、磷酸二氢钾、芸乐收、芸苔素，药款共计8100元并已全部给付的事实； 2.证人高某的证言，证实其参与了打药的过程，是专为无人机进行配药的，打药得时候没有风，打的药物为芸乐收和磷酸二氢钾，这两种药物均为营养药，对作物没有影响。原、被告土地中间隔有林带、马路，大概有七八十米的距离等事实。 吴朝军的质证意见为：对证据1的真实性不认可；对证据2的证人证言也不认可，因为证人参与了配药的过程，与本案有利害关系，不具备证人资格，所以该证人不能作为证人证言使用。 对于上述证据，本院认定如下：对于证据1，本院从巴里坤县XX商店处调取了买卖农药登记本，经核实与韩方向出具的欠条、证明内容一致，巴里坤县XX商店也确认韩方向已将该农药款付清，故本院对该组证据的真实性予以确认，对该组证据予以采信；对于证据2，因吴朝军不认可，且韩方向未提交其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予采信。 针对韩方向提出的鉴定意见书中记载的药物有误的问题，本院与新疆臻冠达农业科技有限公司进行了联系，新疆臻冠达农业科技有限公司向本院提交鉴定勘验笔录复印件一份以及在鉴定时韩方向出具的购买炔草酯、2甲苯磺隆的收据、证明各一份，用于证实鉴定意见书中记载的药物炔草酯、2甲苯磺隆系韩方向自己陈述在小麦地喷洒的农药。吴朝军及韩方向对上述新疆臻冠达农业科技有限公司提供的三份证据的真实性均无异议，但韩方向认为，虽然该组证据确实是其向鉴定机构提供，但是不能证实其在与吴朝军受损葵花地相邻的小麦地中打得药物就是炔草酯和2甲苯磺隆。因双方当事人对该组证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴朝军于2019年3月15日通过与巴里坤县XX乡一村二组村民签订土地承包经营权转包合同的方式，取得了巴里坤县XX乡一村二组与韩方向相邻的土地的经营权，吴朝军在该土地上种植了食葵。韩方向是巴里坤县XX乡一村一组的村民，一直在自己的承包地上种植小麦。韩方向的小麦地在吴朝军承包土地的西边，中间相隔有林带和道路。在打药前，韩方向未就打药事宜与吴朝军进行沟通，吴朝军亦未告知韩方向食葵的耐药性等注意事项。6月7日和6月9日，韩方向预留了一定的间隔距离后，用无人机在小麦地里打药。 另查，吴朝军2018年在巴里坤县XX乡XX村、XX乡XX村种植食葵时，亦因其相邻的小麦地喷洒农药导致其种植食葵受损而起诉至本院。本案中，吴朝军在其种植的食葵地周围未设置注意事项的标识标牌。 本案在审理期间，吴朝军申请司法鉴定机构对其食葵地受损与韩方向在其小麦地打药的行为之间是否存在因果关系以及如存在因果关系，造成受损食葵地面积及损失数额进行鉴定。本院司法技术部门将该鉴定内容通过人民法院诉讼资产网发布公告，在公告期间，仅有新疆臻冠达农业科技有限公司报名，经征得双方同意后，本院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对原告申请鉴定的内容进行鉴定。该公司于2019年9月27日指派鉴定人赵某、文某二人组成鉴定组，对吴朝军的地进行了现场勘验及调查。并于同年10月8日作出XX号技术鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。鉴定意见为：1.原告吴朝军种植的食葵受损与被告韩方向在其小麦地内打除草剂行为之间存在因果关系；2.造成食葵受损严重的面积为61.9亩，损失价值为65571元。韩方向对鉴定意见提出异议，1.该技术鉴定程序违法。新疆臻冠达农业科技有限公司在吴朝军所种植食葵第中取样过程中，韩方向一方人员虽然在现场，但全程没有参与鉴定取样行为，且鉴定人员在食葵花盘取样、脱粒称重过程中，也未告知或要求韩方向在相关材料上签字确认；2.该技术鉴定存在如下不客观、不合理之处。第一，鉴定机构仅依据食葵种植行距0.6米测算出吴朝军种植食葵花盘平均为1300个/亩，该数据与客观事实不符，且该数据并未扣减合理的未出苗数，前期生长死亡数等，故鉴定机构以此数据计算损失数额存在明显偏差。第二，鉴定意见未考虑影响农作物生长的其他因素，仅以药害作为影响因素，显属不妥。第三，吴朝军在事发后，并未采取合理措施防止损失扩大，也再未向该处食葵种植地进行任何投入，鉴定意见未考虑这一客观情况，在计算损失价值时并未扣减该部分应投入成本，致使损失计算数额与方法不客观、不合理。后鉴定机构出具了对异议的复函，吴朝军表示认可，但韩方向仍然有异议。 本院认为，本案争议的焦点一是韩方向的打药行为是否构成侵权，是否具有过错的问题；二是鉴定机构出具的鉴定意见是否可作为定案依据的问题。 关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”就本案而言，韩方向在自己耕种的小麦地里喷洒农药，其行为并不直接侵犯原告的合法权益。韩方向的小麦地与吴朝军的食葵地相邻是个不争的事实，但韩方向多年来一直种植小麦，对于历年来种植小麦的农民来说，对所种植的小麦进行合理管理是其职责，不能因相邻的土地上后来种植了食葵就对小麦不实施打药及其他管理的行为，况且，吴朝军在2018年已经因为类似情况产生过诉讼纠纷，其明知相邻的小麦地实施打药行为对其种植的食葵可能造成影响，但却没有采取必要的防护措施，亦未在所种植的葵花地周围设置标有相邻关系注意事项的标识标牌。对于没有种过食葵的韩方向要其懂得种食葵的注意事项，是对韩方向的一种义务苛求，其在主观上不存在故意或过失的情形；而吴朝军在小麦地的周围要种植食葵，其应对种植食葵要注意的事项是明知的，理应对韩方向打药的行为采取预见性的防范措施，或其在种植食葵时就在自己承包的土地上预留一定的间隔距离，但吴朝军却未采取任何的必要措施进行防护或防范，在管理上吴朝军存在过错；韩方向使用无人机进行施药时，已经留够了一定的间隔距离，其就喷洒农药的事宜已经尽到了相邻关系之间合理的、善意的注意义务，自身不存在过错，现吴朝军以韩方向的打药行为是侵权行为主张自己的损失，本院认为该主张没有事实根据和法律依据。 关于焦点二，首先，从鉴定意见书中的吴朝军食葵地与韩方向小麦地位置示意图可以看出，与受损食葵地相邻的北面还有一块第三人的小麦地，在受损食葵地的西面除了韩方向的小麦地之外，亦有一块第三人的小麦地，但是，鉴定机构在作出鉴定意见时并未排除造成食葵地受损原因可能存在第三方的因素，因此，鉴定意见书中对于因果关系的鉴定结论不具有唯一性和排他性。其次，鉴定意见书中对吴朝军种植的食葵亩产量以96.3公斤、每公斤以11元价格计算的问题，在鉴定意见送达吴朝军和韩方向后，韩方向对此提出异议，认为11元的单价并未在受损食葵种植地进行询价，而且在本院（2019）新2222民初553号案件中也是同一鉴定机构做的鉴定，食葵定价却是每公斤9元。针对该异议，新疆臻冠达农业科技有限公司复函称，因（2019）新2222民初553号案件的鉴定意见书出具时间比本案鉴定意见书出具时间早一个月，当时食葵还未大量销售，故以最低价9元计算涉案食葵损失价值，本案鉴定意见书作出时，食葵大量销售，价格达到了每公斤13元，所以按照平均价每公斤11元计算食葵单价。本院认为，在该复函中亦未体现出鉴定机构对食葵定价进行了市场调查，且在（2019）新2222民初553号案件中，鉴定人员出庭接受了质询，鉴定人员表示，鉴定意见书中的单价进行了市场调查，但明确表示无市场调查的记录，亦无市场调查的其他证据予以印证。新疆臻冠达农业科技有限公司出具的XX号技术鉴定意见书，缺乏客观性、严谨性、科学性、公正性，故该鉴定意见不能作为本案定案的依据。 综上，吴朝军未能举证证明其主张损失与韩方向打药行为之间存在因果关系，依法应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告吴朝军的诉讼请求。 案件受理费1439.28元，由原告吴朝军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审 判 长  张春忠 审 判 员  李永辉 人民陪审员  刘秉建 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  桑宁宁