河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再692号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：饶仁国，男，1974年11月24日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓玲，河南振山律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省鑫河建设有限公司，住所地林州市原康镇人民政府院内南二楼。法定代表人：符林强，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴天秀，女，1969年6月22日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：宋永兴，男，1963年11月8日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。再审申请人饶仁国因与被申请人河南省鑫河建设有限公司（以下简称“鑫河建设公司”）、吴天秀、宋永兴建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫01民终13609号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年9月25日作出（2019）豫民申2886号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人饶仁国及其委托诉讼代理人李浩然，被申请人吴天秀、宋永兴的委托诉讼代理人王泽然到庭参加诉讼。被申请人鑫河建设公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。饶仁国申请再审称，1.撤销一、二审判决；2.改判吴天秀、宋永兴支付饶仁国工程款19865760元，并自2017年9月14日起以19865760元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；3.鑫河建设公司对再审请求第二项承担连带清偿责任；4.一、二审诉讼费用由吴天秀、宋永兴、鑫河建设公司承担。事实与理由：1.饶仁国与鑫河建设公司签订的《建设工程劳务承包合同》系无效合同。原一、二审法院未对此予以认定属于适用法律错误。吴天秀、宋永兴借用鑫河建设公司的资质与发包方签订了《建设工程施工合同》且饶仁国无劳务承包资质，因此不仅该《建设工程施工合同》无效，且吴天秀、宋永兴与饶仁国签订的《建设工程施工合同》也是无效的。2.二审法院参照合同约定判令吴天秀、宋永兴支付总工程款的80%，明显与《合同法》的规定相冲突，属于适用法律错误。首先，吴天秀、宋永兴应当将饶仁国所付出的全部劳务和建筑材料折价补偿给饶仁国。其次，“参照合同约定支付工程价款”是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不是付款条件和比例的约定。3.饶仁国已经完成了全部基础工程和部分屋面工程，原一、二审法院对于饶仁国主张的基础和屋面工程另行补助的340万元全都不予支持，属认定事实和适用法律错误。吴天秀、宋永兴辩称，1.饶仁国根据一审判决以工程建筑面积89268m2×单价320元/m2=28565760元（合同总价）计算饶仁国已完工主体结构工程款而认为吴天秀、宋永兴下欠饶仁国主体结构劳务工程款16465760元错误。饶仁国仅施工主体结构，并未施工完成合同承包范围内的全部工程。2.饶仁国施工的天欣建材城6号楼劳务工程主体结构工程款需要通过鉴定的方式计算，根据谁主张谁举证的原则，应当由饶仁国提出鉴定申请，但饶仁国在一审二审中未提出鉴定申请，视为举证不能。为了解决问题，应当以合同总价减去饶仁国未施工而分包第三人施工的工程价款的方式，计算得出饶仁国所施工主体结构工程款为19996032元。吴天秀、宋永兴已先后支付1210万元和280万元，下欠509.6032万元。3.合同约定的基础与屋面工程另行补助340万元是指在完成合同约定的图纸范围内的全部工程的情况下，另行补助340万元，饶仁国不但没有完成合同约定的承包范围内的全部工程，而且也没有完成基础和屋面工程，因此不应当另行补助340万元。4.吴天秀、宋永兴代表承包人鑫河建设公司在饶仁国起诉前已支付工程款1210万元，根据合同约定，余款应在发包方河南天欣实业有限公司支付工程款后才有义务支付饶仁国。5.吴天秀、宋永兴是鑫河建设公司委托代理人，合同责任应当由委托人鑫河建设公司承担，吴天秀、宋永兴不应当承担支付工程款责任。综上，请求驳回饶仁国的再审请求。鑫河建设公司未出庭未发表答辩意见。饶仁国向一审法院起诉请求：1.吴天秀、宋永兴支付劳务费23656000元及利息（2017年1月10日前22个月计5204320元，自2017年1月10日起按照月利率1%计算至实际清偿之日止）；2.鑫河建设公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费由吴天秀、宋永兴、鑫河建设公司承担。一审法院认定事实：2013年9月22日，河南天欣实业有限公司与鑫河建设公司签订建设工程施工合同，约定鑫河建设公司承包河南天欣实业有限公司位于郑州市××都路南，新国棉四厂对面的天欣建材城工程，承包内容为施工图纸所设计的全部内容（电梯、消防、中央空调、桩基、护坡、支护、降水除外）；建筑规模为1栋，约11万平方米，6#楼地下一层，地上10层框架结构。该合同落款处加盖河南天欣实业有限公司合同专用章和鑫河建设公司合同专用章，宋永兴、吴天秀作为鑫河建设公司委托代表人签字。2013年10月26日，饶仁国与吴天秀、宋永兴签订建设工程劳务承包合同，约定饶仁国承包吴天秀、宋永兴发包的位于中牟县商都路南侧××天××建材城××＃楼框架结构工程，建筑面积约89268m2（以实际结算面积为准）；承包方式为大清包（含周转材料、机械设备、小型材料）；承包范围包括主体结构、二次结构等；承包单价为若河南天欣实业有限公司全部以房屋抵押方式支付甲方工程款，按建筑面积每平方米440元结算；主体结构封顶后按320元的价格付80%，竣工验收后付总工程的95%，剩余款的5%为保修金；工程建筑面积计算方式执行《河南省建筑和装饰工程综合单价（2008）》定额，基础和屋面工程另行补助340万元结算，不再另行增加建筑面积；保修金为工程款的5%，自交工之日起，满两年质量问题维修完毕返还余额（不计利息）。鑫河建设公司加盖公章的天欣绿建材工地6#楼工人工资明细表及工资表编制说明显示工人工资为29436570元。2014年11月2日，饶仁国出具收据显示其收到宋永兴、吴天秀支付的天欣绿建材工地6#楼项目劳务费共计920万元。双方确认饶仁国已收到政府垫付的工程款290万元。庭审时查明，饶仁国将涉案项目的主体结构部分施工完成。吴天秀、宋永兴称涉案工程出现资金链断裂问题，导致现场无法继续施工，饶仁国于2014年7月份停工。吴天秀、宋永兴、鑫河建设公司自认吴天秀、宋永兴系合伙关系，共同使用鑫河建设公司的资质承包涉案工程，因河南天欣实业有限公司涉嫌非法集资，涉案工程成为烂尾楼。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于鑫河建设公司中止审理申请，经审查，鑫河建设公司申请中止审理的事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的法定事由，故对鑫河建设公司的中止审理申请，该院不予准许。关于吴天秀、宋永兴、鑫河建设公司责任承担问题，吴天秀、宋永兴共同使用鑫河建设公司的资质承包涉案工程，并将涉案工程大清包给饶仁国，饶仁国已按照合同约定进行了主体结构部分的施工，吴天秀、宋永兴应当向饶仁国支付主体结构部分的工程款，鑫河建设公司对吴天秀、宋永兴欠付饶仁国的工程款承担连带清偿责任。鑫河建设公司加盖公章的天欣绿建材工地6#楼工人工资明细表显示工人工资为29436570元，饶仁国自愿按照合同约定的建筑面积89268m2×单价320元/m2=28565760元计算工程款，经审查，涉案项目已成为烂尾楼，无法进行竣工验收，饶仁国以合同约定的建筑面积和单价计算工程款并无不当，该院予以确认。扣除吴天秀、宋永兴已付工程款920万及政府代付工程款290万，吴天秀、宋永兴尚欠饶仁国工程款16465760元。对工程款逾期利息，建设工程劳务承包合同未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，其中建设工程未交付，工程价款也未结算的，自当事人起诉之日起计算。结合本案实际情况，该院酌定工程款利息以16465760元为基数自饶仁国递交起诉状之日即2017年9月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。对饶仁国诉请的基础和屋面工程另行补助340万元，饶仁国未提交有效证据证明其已实际施工，故饶仁国诉请吴天秀、宋永兴、鑫河建设公司支付该部分工程款，证据不足，该院不予支持。鑫河建设公司申请对天欣绿建材工地6#楼工人工资明细表及工资编制说明上加盖的河南省鑫河建设有限公司公章进行鉴定，该院认为公章鉴定不能证明鑫河建设公司使用公章的同一性，对公章进行鉴定没有必要，且在计算涉案工程款时未使用天欣绿建材工地6#楼工人工资明细表及工资编制说明中的数据，故对鑫河建设公司的公章鉴定申请，该院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴天秀、宋永兴于判决生效后十日内支付饶仁国工程款16465760元及利息（自2017年9月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、河南省鑫河建设有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186102元，由饶仁国负担55452元，吴天秀、宋永兴、河南省鑫河建设有限公司负担130650元。饶仁国不服一审判决，上诉请求：依法改判一审判决第一项宋永兴、吴天秀支付饶仁国工程款为19865760元(16465760元+3400000元)，并由宋永兴、吴天秀、鑫河建设公司承担上诉费。宋永兴、吴天秀亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判令饶仁国承担一、二审诉讼费用。宋永兴、吴天秀二审期间当庭明确上诉请求，改判宋永兴、吴天秀应当支付给饶仁国的工程款，数额应当在鉴定后确认。鉴定需要饶仁国提出申请，如果不提出申请则改判驳回其诉讼请求。二审法院认定事实与一审认定事实一致，另查明，饶仁国自认建设工程劳务承包合同第三条第二款所约定的二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭拆、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡及防水以上的面层、室外散水台阶、室内地面清理拉毛等工作，其没有进行施工。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案的应付工程款问题，涉案项目已成为烂尾楼，无法进行竣工验收，一审法院认定应以合同约定的建筑面积和单价计算工程款并无不当。涉案工程的承包单价为若河南天欣实业有限公司全部以房屋抵押方式支付甲方工程款，按建筑面积每平方米440元结算；主体结构封顶后按320元的价格付80%，竣工验收后付总工程的95%，剩余款的5%为保修金。涉案工程饶仁国的施工范围包括主体结构、二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭拆、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡及防水以上的面层、室外散水台阶、室内地面清理拉毛等工作。庭审中双方均认可主体结构已经封顶，饶仁国自认，建设工程劳务承包合同第三条第二款所约定的二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭拆、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡及防水以上的面层、室外散水台阶、室内地面清理拉毛等工作，其没有进行施工。因涉案工程停工，河南天欣实业有限公司并未全部以房屋抵押方式支付甲方工程款，饶仁国仅施工主体结构至封顶，故工程款应当按照合同约定的320元的价格付总工程款的80%，即89268m2×单价320元/m2×80%=22852608元，扣除吴天秀、宋永兴已付工程款920万及政府代付工程款290万，吴天秀、宋永兴尚欠饶仁国工程款10752608元。关于饶仁国上诉请求中的基础和屋面工程另行补助340万元问题，因饶仁国未完成合同中约定的施工范围内的工程，故诉请支付该部分工程款，依据不足，不予支持。综上所述，宋永兴、吴天秀的上诉请求部分成立，予以支持；饶仁国的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初18369号民事判决；二、吴天秀、宋永兴于本判决生效后十日内支付饶仁国工程款10752608元及利息（利息自2017年9月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、河南省鑫河建设有限公司对本判决第二项确定的吴天秀、宋永兴还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186102元，由饶仁国负担102356元，由吴天秀、宋永兴、河南省鑫河建设有限公司负担83746元；二审案件受理费164650元，由吴天秀、宋永兴负担78858元，由饶仁国负担85792元。本院再审过程中当事人无新的证据提交。本院再审查明事实与本院二审查明事实一致。本院再审认为，一、关于合同效力的认定。《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，承包劳务分包工程应当具备相应的资质。本案中饶仁国作为承包人，并不具备承包劳务分包工程的资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，饶仁国与吴天秀、宋永兴签订的案涉建设工程劳务承包合同因违反禁止性规定应当认定为无效。二、关于应付工程款数额的认定。依据一审、二审及再审查明事实，案涉项目已成为烂尾楼，无法进行竣工验收。涉案工程饶仁国实际施工承包范围包括：基础开挖土方、人工配合仪器找平、清理余土、桩头割除、土方回填人工配合，主体结构、二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭拆、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡、及防水以上的面层、室外散水、台阶、室内地面清理拉毛等工作。双方均认可主体结构封顶，饶仁国自认未施工项目包括：建设工程劳务承包合同第三条第二款约定的二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭拆、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡、及防水以上的面层、室外散水、台阶、室内地面清理拉毛等工作。因涉案工程停工，饶仁国施工至主体结构封顶，河南天欣实业有限公司并未以房屋抵押方式支付吴天秀、宋永兴工程款，对于饶仁国施工的主体结构工程价款，应当通过工程造价鉴定方式确定，而一审、二审及再审中饶仁国均未提出工程造价鉴定申请，故本院二审判决参照合同约定，按照合同约定的320元的价格付总工程款的80%，即89268m2×单价320元/m2×80%=22852608元，扣除吴天秀、宋永兴已付工程款920万及政府代付工程款290万，判令吴天秀、宋永兴支付饶仁国尚欠工程款10752608元并无不当。三、关于主体应否按照320元／平方米计价问题。依据查明事实，河南天欣实业有限公司没有以房屋抵押方式支付工程款。所谓的每平方米320元计价，是指合同建筑面积每平方米320元，不是指主体结构每平方米320元。如果主体结构按照每平方米320元计价，则二次结构价款、合同价款无从确定。而合同应当约定合同价款或合同价款计价方式，结合合同条款上下文理解，每平方米320元系指合同建筑面积每平方米320元，合同价款为每平方米320元乘以建筑面积89268㎡等于28565760元。故饶仁国关于每平方米320元是指主体结构每平方米320元的再审意见不能成立。四、关于340万元补助款问题。补助款的设置前提是饶仁国完成合同约定的承包范围内的全部工程，并且完成基础与屋面工程的情况下，结算时才可在工程承包单价按每平方米320元计算的基础上，基础与屋面工程再另行补助340万元结算。如前所述，饶仁国仅施工主体结构，其承认合同第三条第二款约定的二次结构和加气块砌筑、外墙脚手架搭拆、内外墙及楼梯粉刷、屋面找坡、及防水以上的面层、室外散水、台阶、室内地面清理拉毛等没有做。而“屋面找坡、及防水以上的面层”即属于屋面工程；“内外墙及楼梯粉刷”也包括基础地下室内墙粉刷，“室内地面清理拉毛”也包括基础地下室的地面清理拉毛，因此，饶仁国虽然施工至主体结顶，但并未施工完成基础与屋面工程。故其主张340万元的补助款因条件未成就，故对于其该项请求不应予以支持。综上，饶仁国的再审理由没有事实依据，不应予以支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院(2018)豫01民终13609号民事判决。本判决为终审判决。审判长  楚绍京审判员  冯 进审判员  芦 祎二〇二〇年一月十九日书记员  钟 煜