江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11305号上诉人（原审原告）：昆山市张浦镇挚信工模咬花厂，住所地江苏省昆山市张浦镇南港阳光西路313号。经营者：张建双，男，1978年12月7日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：夏白云，上海普世(昆山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林为苗，男，1979年8月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：蒋华亮，江苏茂坤律师事务所律师。上诉人昆山市张浦镇挚信工模咬花厂（以下简称“挚信工模咬花厂”）因与被上诉人林为苗经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初13293号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。挚信工模咬花厂上诉请求：1.请求不予支付林为苗2018年3月6日至2019年4月21日工资差额23000元；2．请求不予支付林为苗未签劳动合同二倍工资差额86000元、经济补偿金12000元；3．一、二审诉讼费由林为苗承担。事实与理由：其一，一审认定林为苗入职时间为2018年3月6日没有事实依据。仅凭挚信工模咬花厂2018年5月21日转账给林为苗7700元，无法推断入职时间为2018年3月6日。如果3月入职，则4月初应当发放上月工资，而不是5月底。且月工资金额也与林为苗陈述的前三个月工资为7000元不符。在2018年5月至2019年1月期间双方是承包关系。林为苗进行设计工作，挚信工模咬花厂向其支付设计费用，每月设计费用金额、支付时间都不固定。自2019年2月起，双方协商改承包关系为劳动关系，并协商月薪5000元。后挚信工模咬花厂支付林为苗2019年2月工资3116元，3月份工资5000元，款项均备注“工资”。其二，一审认定林为苗月工资金额错误。林为苗主张入职前三个月工资每月7000元，之后每月8000元，未提供证据证明。转账记录显示，2018年5月21日至2019年4月12日共计向其转账53816元，即便加上林为苗主张的23000元工资未付，不考虑双方是承包还是劳动关系，其十二个月平均工资为5908元，而不是7917元。故一审认定林为苗工资数额有误，进而造成二倍工资差额、经济补偿金等金额均存在错误。林为苗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。挚信工模咬花厂向一审法院提出诉讼请求：1.请求不予支付林为苗2018年3月6日至2019年4月21日工资差额23000元；2.请求不予支付林为苗未签劳动合同二倍工资差额86000元、经济补偿金12000元。3.一审案件诉讼费用由林为苗承担。一审法院审理查明：2018年3月6日起，林为苗在挚信工模咬花厂处做图纹设计，工作地点在挚信工模咬花厂处。双方未签订书面劳动合同，挚信工模咬花厂亦未为林为苗缴纳社保。2019年4月15日，挚信工模咬花厂向林为苗出具罚款通知书，载明：林为苗2019年4月15日没有来上班，也没有跟任何人请假，根据公司规定的条例第五条员工无故旷工一天，扣除当天工资，扣款方式参照请假扣款，另罚款100元以示惩戒。2019年4月21日，林为苗向挚信工模咬花厂发出解除劳动关系通知书，载明：本人林为苗，因在职期间单位没有依法为本人缴纳社会保险费，所以本人要求自2019年4月22日与昆山市张浦镇挚信工模咬花厂解除劳动关系。2019年4月30日，林为苗向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2018年3月6日至2019年4月21日工资差额23000元；2.支付2018年4月6日至2019年3月5日未签订劳动合同二倍工资差额86000元；3.支付因未缴纳社会保险而解除劳动合同支付经济补偿金12000元；4.补缴2018年3月至2019年4月社会保险，缴费基数8000元/月。2019年6月3日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：一、挚信工模咬花厂支付林为苗2018年3月6日至2019年4月21日工资差额23000元、2018年4月6日至2019年3月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额86000元、经济补偿金12000元，以上款项共计121000元。二、挚信工模咬花厂为林为苗补缴2018年3月至2019年4月的社会保险，基数按8000元/月缴纳，林为苗个人承担部分由挚信工模咬花厂代扣代缴。另查明，2018年3月至2019年1月期间，挚信工模咬花厂通过微信向林为苗支付款项，挚信工模咬花厂向一审法院提供转账记录四份，分别为2018年5月21日转账7700元、2018年10月20日转账10000元、2018年12月11日转账18000元、2019年1月31日转账10000元。2019年2月起挚信工模咬花厂认可与林为苗之间建立劳动关系。2019年4月12日，挚信工模咬花厂分两次向林为苗通过银行转账共计支付8116元，备注为工资。又查明，关于工资标准，林为苗陈述双方口头协商，前三个月为7000元/月，此后为8000元/月。而挚信工模咬花厂陈述2019年2月之后双方系劳动关系，工资为5000元/月。2019年2月之前双方系承包合作关系，按照工作时间和难易程度结算费用。以上事实，由挚信工模咬花厂提供的仲裁裁决书、微信转账、银行流水、林为苗提供的解除劳动关系通知书以及一审庭审笔录所证实。一审法院认为，挚信工模咬花厂所陈述的承包合作关系系承揽关系，林为苗则认为双方之间系劳动关系，因而双方产生矛盾。劳动关系具有人身隶属性，用人单位与劳动者之间建立劳动关系后系管理与被管理、依附与被依附的关系。本案中，林为苗系一名适龄劳动者，林为苗自始在挚信工模咬花厂处从事图纹设计，工作由挚信工模咬花厂负责人张建双安排，工作地点在挚信工模咬花厂处，且从挚信工模咬花厂任职至今其工作内容和形式无变更，林为苗工作内容系挚信工模咬花厂主营业务的范围，因此一审法院认定双方之间系劳动关系。挚信工模咬花厂认为双方系从2019年2月起由承揽关系转为劳动关系未向一审法院提供证据，一审法院不予认可。关于林为苗入职时间，林为苗陈述为2018年3月6日，而挚信工模咬花厂认为系2018年5月，双方均未能向一审法院提供证据予以证明。结合挚信工模咬花厂向林为苗第一次发放工资的时间以及双方关于工资标准的陈述，一审法院认可林为苗陈述，认定林为苗的入职时间为2018年3月6日。挚信工模咬花厂应当于2018年4月6日前与林为苗签订书面劳动合同，但是挚信工模咬花厂未能与林为苗签订书面劳动合同，林为苗主张2018年4月6日至2019年3月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资符合法律规定。关于林为苗的工资标准，挚信工模咬花厂陈述每月为5000元，而林为苗陈述前三个月为7000元，之后每个月为8000元。挚信工模咬花厂作为用人单位，对工资标准等负有举证责任，但是挚信工模咬花厂未能举证，因此由挚信工模咬花厂承担相应的法律后果。一审法院认可挚信工模咬花厂陈述，按照前三个月7000元，以后每个月8000元的标准计算林为苗的工资收入。因此2018年4月6日至2019年3月5日期间，林为苗的工资应当为86000元，故林为苗主张挚信工模咬花厂支付2018年4月6日至2019年3月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额86000元符合法律规定，一审法院予以支持。关于2018年3月6日至2019年4月21日期间，挚信工模咬花厂应当向林为苗发放工资103400元，挚信工模咬花厂已经向林为苗发放53816元，因此林为苗请求挚信工模咬花厂支付差额23000元未超过挚信工模咬花厂应发11875.5元的金额，系林为苗对自身权利的处分，一审法院予以支持。关于经济补偿金，挚信工模咬花厂未为林为苗依法缴纳社会保险，林为苗有权解除劳动合同并要求挚信工模咬花厂支付经济补偿金。根据林为苗的陈述，林为苗解除前12个月的平均工资为7917元/月，因此一审法院支持经济补偿金11875.5元。关于社保，因不属于一审法院民事案件的受理范围，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：昆山市张浦镇挚信工模咬花厂于判决生效之日起十日内支付林为苗2018年4月6日至2019年3月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额86000元、2018年3月6日至2019年4月21日期间工资差额23000元、经济补偿金11875.5元，三项合计120875.5元。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山市张浦镇挚信工模咬花厂承担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。挚信工模咬花厂与林为苗对双方从2019年2月1日至2019年4月21日之间存在劳动关系没有异议，对此本院予以确认。关于挚信工模咬花厂与林为苗2019年2月前是否存在劳动关系的问题，本院认为，判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系,应从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位管理以及是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考虑。本案中，林为苗和挚信工模咬花厂均具有建立劳动关系的主体资格。林为苗在挚信工模咬花厂处从事图纹设计，工作内容系挚信工模咬花厂主营业务。林为苗的具体工作由挚信工模咬花厂负责人张建双安排，并由挚信工模咬花厂向其发放报酬。故挚信工模咬花厂与林为苗存在人身上、组织上及经济上的从属性，符合事实劳动关系的主要特征。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，挚信工模咬花厂认为林为苗的入职时间为2018年5月，但未能向一审法院提供证据予以证明。一审结合挚信工模咬花厂向林为苗第一次发放工资的时间以及当事人陈述，采信林为苗有关其入职时间为2018年3月6日的陈述并无不当。关于林为苗的工资标准。挚信工模咬花厂陈述每月为5000元，而林为苗陈述前三个月为7000元，之后每个月为8000元。挚信工模咬花厂作为用人单位，对工资支付标准等负有举证责任，但挚信工模咬花厂未能举证，因此应由挚信工模咬花厂承担不利法律后果。一审法院认可林为苗陈述，按照前三个月7000元，以后每个月8000元的标准计算其的工资收入并无不当。关于2018年3月6日至2019年4月21日期间的工资差额。按照前三个月7000元，以后每个月8000元的标准计算，扣除挚信工模咬花厂已经向林为苗发放53816元，林为苗请求挚信工模咬花厂支付差额23000元并未超过挚信工模咬花厂应发金额，此系林为苗对自身权利的处分，本院依法予以支持。关于二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。挚信工模咬花厂未与林为苗签订书面劳动合同，一审法院计算判定挚信工模咬花厂支付林为苗2018年4月6日至2019年3月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额86000元并无不当。关于经济补偿。劳动者以未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，挚信工模咬花厂未足额支付林为苗劳动报酬，林为苗以此为由解除劳动关系，挚信工模咬花厂应向其支付经济补偿。一审根据林为苗的陈述，核算林为苗解除劳动关系前12个月的平均工资为7917元/月。挚信工模咬花厂认为其已经向林为苗发放53816元，即便加上林为苗主张的23000元工资未付，林为苗解除劳动关系前12个月的平均工资为5908元，而不是7917元，故该观点缺乏依据，本院不予采信。一审支持经济补偿金11875.5元并无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昆山市张浦镇挚信工模咬花厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年一月十九日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷