河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2475号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南龙腾建筑劳务有限公司，住所郑州高新区翠竹街1号30幢1单元6层01号。法定代表人：代修娥。委托诉讼代理人：刘继达、吴晶晶（实习），河南金合力律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中州万基城市建设有限公司，住所许昌市许继大道原商校院内东楼。法定代表人：杨俊锋，任该公司总经理。委托诉讼代理人：董帆，河南汉风律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌瑞新建设有限责任公司，住所许昌新区芙蓉大道1号-10号。法定代表人：郑有志，任该公司董事长。委托诉讼代理人：胡海龙，河南名人律师事务所律师。上诉人河南龙腾建筑劳务有限公司（以下简称龙腾公司）与上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）及原审被告许昌瑞新建设有限责任公司（以下简称瑞新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人刘继达、吴晶晶、上诉人万基公司的委托诉讼代理人徐子敬、董帆及原审被告瑞新公司的委托诉讼代理人胡海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1.依法改判原审判决第一项“劳务费332880.4元”为“劳务费440481元”。2.依法支持我方关于瑞新公司在欠付工程价款范围内对龙腾公司承担责任的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：一、上诉人并未在后期维修中违约，原审法院不应当从质保金中扣除10000元作为上诉人应支付的违约金。在维修协议中，上诉人有维修义务。但是在工程后期需要维修时，一是被上诉人万基公司通知上诉人维修时并未告知维修工程量为多少，仅发送两张图片告知有裂缝需要维修；二是上诉人分派工人到现场后发现无维修工具，巧妇难为无米之炊，为此上诉人请求现场负责人韩豪杰、段启鑫帮忙招人维修，维修费用由上诉人负责。由此可见，上诉人并未不履行维修义务，而是鉴于客观条件原因无法维修的情况下，及时采取措施进行维修，并愿意负责全部维修费用。综上，上诉人并未违约，原审法院酌定从质保金中扣除10000元作为上诉人应支付的违约金，该认定有失公平、公正，上诉人认为一审法院对该违约金的认定无事实根据。二、原审法院不应当认定维修费用为97600元。首先，关于裂缝维修的工程量及价格，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第十九条：“当事人对工程量有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”万基公司未出具关于施工的三方签证、维修记录、用工用料明细、施工日记、现场维修图片、维修人员签字等，不能证明维修实际存在，也不能证明维修的实际工程量。其次，万基公司出具的时间在2019年2月8日的维修清单及2019年2月11日的收到条,该维修清单不符合民事诉讼法相关证据规则，无相关签字或盖章、施工的三方签证、用工用料明细、施工日记加以佐证，其证据来源、内容的真实性、合理性存疑。对于收到条，无相应维修合同、银行流水等，不能确定收款人身份，也无法证明该维修清单涉及的工程系上诉人的工程，更不能直接证明该维修费用实际发生。三、被上诉人瑞新公司作为发包方，应在欠付劳务费金额范围内承担相应责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人瑞新公司作为发包方，且有质保金未向万基公司进行结算，应在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任。综上所述，原审法院认定的部分事实不清，证据不足。上诉人请求二审法院支持我方上诉请求。万基公司辩称，1.万基公司与龙腾公司之间的合同第八条第1项约定“剩余3%为工程质量保修金，一年内无质量问题一个月内付清”。而龙腾公司在交工后工程有严重的质量问题，其中室内墙体裂缝进行维修花费97600元。另外，施工中，车库顶板裂缝维修花费共计236500元。2.合同第十一条第6约定“乙方必须购买建筑工人团体意外伤害险，费用乙方自理”，但是龙腾公司公司并没有购买保险，万基公司代龙腾公司购买团体险花费145000元，且龙腾公司的人员**文受伤，使用了万基公司代缴的保险，该部分花费也应在最终结算时予以扣除。综上，万基公司上述花费共计479100元，已经超过了龙腾公司剩余3%质保金的数额，不符合双方合同约定的退还质保金的条件，故对剩余款项有权不予退还。请求判决驳回龙腾公司的诉讼请求及上诉请求。万基公司上诉请求:1.撤销建安区人民法院（2019)豫1003民初1971号民事判决书。2.改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉清求。3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审中提交的关于维修车库顶板裂缝花费的236500元的证据，法院应予采纳。理由如下：1.车库顶板工程属于被上诉人的工程承包范围，被上诉人施工后顶板大面积出现裂缝,施工出现严重质量问题。经核实，被上诉人公司对该质量问题没有相应的资质、没有相应的能力进行修复，无法使工程达到合格标准。2.许昌市建设工程质量监督站要求维修单位必须具有相应资质以及维修能力等级，结合河南省建科院的质检报告中的问题原因，上诉人与开发商瑞新公司、监理公司共同研究商议，上诉人方专程聘请北京盛世远航防水工程有限公司许昌分公司对该质量问题进行维修，维修后达到合格标准,共计花费236500元。该质量问题由被上诉人方导致，且被上诉人自己没有能力维修，那么找第三人维修的该部分花费,应该在被上诉人方的工程款中予以扣除。该事实上诉人在一审中提交了合同、付款凭证、检测报告等证据已经能够证明相关事实。3.一审法院仅因为维修仍在被上诉人的施工期间，就不采纳上诉人的该组证据是不正确的。因为工程施工工期很长，并不是只有工程结束后才会出现质量问题，才需要维修。工程进行过程中每一步都需要进行检测，合格后才进行下道工序，所以在被上诉人施工期间出现质量问题，上诉人方维修进行的花费，只要属于被上诉人的承包范围内，就应该扣除被上诉人的工程款。4.该部分花费是真实的，上诉人公司可以进一步举证该部分花费的真实性。二、上诉人在一审提交的交纳保险的花费145000元的证据，法院应予采纳，理由如下:1.法院以因交费时间在上诉人与被上诉人签订劳务合同之前，所以不予采纳，该认定是不正确的。2.在上诉人与被上诉人签订劳务合同之前还有上诉人与开发商之间的建设工程施工合同，因建设工程施工合同是有严格的工期限制，工程施工之前所有应办手续、应交费用必须全部交齐，交纳农民工团体意外伤害保险就是必须应交费用之一。上诉人与被上诉人就该工程进行洽谈时，就已经提前垫付了该部分费用，因为建筑业的行规就是劳务公司负责给农民工交纳保险，故在签订合同时才有被上诉人负责交纳保险，费用自理的约定。那么上诉人已经垫付了的款项,当然应该由被上诉人返还，但在建筑行业中一般情况都是直接扣除工程款。3.上诉人在一审中己经提交了相关证据，证明被上诉人公司的员工受伤，使用的正是上诉人替被上诉人购买的该份保险，被上诉人方不能只享受权利不履行义务，但这些证据被一审法院认定与本案没有关联性。4.交纳农民工的意外伤害保险本来就是劳务公司的责任，且被上诉人方已经享受了保险待遇，在本工程中由上诉人垫付后理应扣除被上诉人的工程款，而不能仅因为上诉人的交纳时间问题就不予支持。三、上诉人的维修花费，应按2018年5月17日双方签订的维修协议双倍从被上诉人的剩余式程款中扣除，法院判决扣除10000元作为违约金额过低。理由如下：1.该协议系双方自愿签订。2.法院认为该扣款约定属于“违约金”性质，而违约金的规定为最高不得超过实际损失的30%。若按法院认定的上诉人损失为97600元，那么该违约金应为32520元。若按上诉人的实际损失是479100元（墙裂缝97600元+车库顶板裂缝236500元+保险145000元），那么该违约金应为159698元。该协议约定双倍扣除，即违约金为50%，那么根据法律规定不超过30%的部分都是应该得到支持的，而不能突破合同约定自由裁量为1万元。四、上诉人在一审中要求被上诉人方开具发票的反诉请求应得到支持。理由如下：1.被上诉人接收劳务款后开具发票是法定义务，不是合同义务。虽然双方合同没有约定，但是上诉人主张开具发票是依据税法，而不是依据合同。2.上诉人在二审中可以提交法院判决公司开具发票的相关判例。综上，请求二审法院查明事实，依法判决，维护上诉人的合法权利不受损失。龙腾公司辩称，一、关于万基公司主张维修费用236500元是否应从质保金中扣除问题。答辩人认为，双方于2018年4月已进行结算，结算时双方就该工程数量、工程款达成一致意见，现万基公司又主张在结算前工程有质量问题且花费巨额费用进行维修，属于反复行为；即使结算前存在维修，根据常识其维修应在结算单中体现或结算时双方在价款中扣除，故我方认为结算前的费用已有结算文件，双方结算后再要求扣除结算前的款项无事实及法律依据。二、关于万基公司主张保险费用145000元是否应从质保金中扣除问题。答辩人认为，首先，万基公司投保时还未与龙腾公司签订施工协议，并不能证明是应由龙腾公司缴纳的保险，由万基公司代为缴纳；其次，保险费与涉案工程无关，经原审被告认可的结算单也并未显示有该笔保险费用。再次，保险单约定保费按工程合同造价比例收取，保单上造价为6592.334507万元，远超双方合同数额，由此可见该笔保单并非是原告负责工程的保单，而是万基公司承保整体工程的保单，其整体工程范围内工人出现伤亡，本就应适用该保险进行理赔。综上，相关购买保险费用不应从质保金中扣除。三、关于是否应当支付万基公司违约金及违约金数额问题。答辩人认为，答辩人并未违约，不应支付违约金，另答辩人已就该问题提出上诉。上诉人龙腾公司接到通知后，分派工人到现场后发现无维修工具，为此龙腾公司请求现场负责人韩豪杰、段启鑫帮忙招人维修，维修费用由上诉人负责。由此可见，上诉人并未不履行维修义务，而是根据客观条件及时采取措施进行维修，并愿意负责全部维修费用。因此上诉人并未违约，更无违约责任之说。关于万基公司要求龙腾公司开具发票的问题。答辩人认为，双方当事人在建筑工程合同中并没有约定开具发票，其结算的价格也为不含税价格；另开具发票的问题（例如：是否能开专票、开票数额）受国家税收法律法规的调整，是税务行政机关的行政权范畴,属于行政法律关系,不属于民事法律关系，不应在民事诉讼中解决。基于以上理由，答辩人请求法院依法驳回万基公司的上诉请求。瑞新公司辩称，1.针对龙腾公司的上诉，答辩人认为，原审认定龙腾公司承担责任事实清楚，因为瑞新公司与龙腾公司双方没有经过结算。2.对万基公司的上诉无异议。龙腾公司向原审法院起诉请求：1.判令被告万基公司支付原告龙腾公司剩余劳务费的3%（质保金），即440481元，暂定利息2395.11元（暂定自2019年2月15日开始计算至2019年4月1日，以后的利息计算至实际本息清偿完毕之日止，利率按照中国人民银行公布的对应期限贷款基准利率4.35%计算），本息共计442876.11元；2、判令被告瑞新公司在欠付工程价款范围内对原告龙腾公司承担责任；3、本案诉讼费由被告方承担。一审法院查明：2014年3月26日，被告瑞新公司与被告万基公司（原名许昌市万基城市建设有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定被告瑞新公司将许昌新区大徐佳苑安置小区建设项目三标段8#、9#、12#楼的主体和地下车库工程发包给被告万基公司施工。2014年4月1日，被告万基公司（甲方）与原告龙腾公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》，约定被告万基公司以扩大劳务分包的方式将大徐佳苑8#、9#、12#楼土建等工程分包给原告龙腾公司施工，工程款的支付、结算为按照已完成的工程量拨付进度款，工程竣工后，支付到劳务总价款的90％，交工验收合格三个月后支付合同总价款的7％，剩余3％为工程质量保证金，一年内无质量问题一个月内付清。2017年1月25日，被告万基公司（甲方）与原告龙腾公司（乙方）签订《补充协议》，协议约定了总承包费暂定数额及已支付费用情况，并约定如因万基公司原因到2018年春节前不能交工，龙腾公司视为万基公司已交工，万基公司应按照劳务合同支付给除3％维修金外全部的劳务费。2018年4月1日，被告万基公司与原告龙腾公司签订了《大徐佳苑三标劳务工程量结算单》，确认了工程总劳务费14682680元及已支付劳务费情况，并确定至此应支付到劳务费的97％。2018年6月25日，原告龙腾公司项目负责人黄真生出具承诺书一份，表示劳务费的97％支付完毕后其负责将农民工工资发放到位。2018年5月17日，被告万基公司（甲方）与原告龙腾公司（乙方）签订《维修协议》一份，协议约定“．．．．．．我公司承建的大徐佳苑三标段8#、9#、12#楼及地下室和商铺如果在竣工验收合格一年内。承包范围内出现质量问题，我公司通知乙方劳务公司进行维修，如果通知后1日内不进行维修，或者与乙方劳务公司联系不上，上报业主方，由业主方通知，业主方通知后一日内不进行维修或者与劳务方联系不上，由我公司自行安排进行维修，维修工日及维修费用以我方计量为准，并以双倍扣除。另乙方劳务公司需指定固定负责人，保持手机24小时开机，便于通知。．．．．．．乙方指定固定负责人：黄真生乙方指定固定负责人联系方式：150××××8766．．．．．．”。2018年7月9日，原告龙腾公司项目负责人黄真生向被告万基公司出具收到条一份，确认收到大徐佳苑三标8#、9#、12#楼及车库劳务费118000元并备注：大徐佳苑三标劳务费的97％已支付完毕。2018年8月，因8#、9#、12#楼出现墙体裂缝、地坪裂缝，被告万基公司人员韩浩杰和被告瑞新公司段启鑫均通知了原告龙腾公司项目负责人黄真生到场进行维修，但黄真生以缺少工具无法维修为由，请求韩浩杰、段启鑫帮忙找人维修。之后，被告万基公司人员韩浩杰找到申国峰进行维修，维修后，被告万基公司于2019年2月11日支付申国峰维修费用共计97600元。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告龙腾公司根据与被告万基公司签订的《建筑工程劳务分包合同(扩大劳务分包)》履行了相关施工义务，被告万基公司应支付相应的工程价款。被告万基公司已按照《大徐佳苑三标劳务工程量结算单》确认的工程总价款14682680元，向原告支付了工程款的97%，现剩余3%（即440480.4元）作为质量保证金未支付。根据被告万基公司与原告龙腾公司签订的《建筑工程劳务分包合同(扩大劳务分包)》约定“工程竣工后，支付到劳务总价款的90%，交工验收合格三个月后支付合同总价款的7%，剩余3%为工程质量保证金，一年内无质量问题一个月内付清。”和《补充协议》约定“如因甲方原因到2018年春节前不能交工，乙方视为甲方已交工”，该院确认涉案工程交工时间为2018年春节前（即2018年2月15日），故被告万基公司最迟应在2019年3月15日支付质量保证金。现被告万基公司逾期未支付质量保证金构成违约，故对原告要求被告万基公司支付质量保证金及利息的诉讼请求，该院予以支持。关于被告万基公司辩称因原告龙腾公司接到通知后不维修，被告万基公司另外雇佣人员维修后，维修费用应从质保金中双倍扣除的问题。本案中，原告龙腾公司与被告万基公司在《维修协议》中约定维修费用双倍扣除，该约定系双方对质保期间内原告龙腾公司不进行维修应承担违约责任的约定，多出维修费用的数额性质上属于违约金。该院认为，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。上述《维修协议》中约定维修费用双倍扣除，系高额且不合理的违约金责任。故该院考虑到被告万基公司支付维修费97600元和原告龙腾公司的过错程度，根据公平和诚实信用原则，酌定从质量保证金中扣除10000元作为原告龙腾公司应支付的违约金。综上，被告万基公司应支付原告龙腾公司剩余劳务费为质量保证金440480.4元-维修费97600元-违约金10000元=332880.4元，其利息自2019年3月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日。原告龙腾公司超出该核定数额的诉讼请求，该院不予支持。关于瑞新公司责任承担问题。该院认为，原告与被告万基公司之间存在合法有效的劳务分包合同关系，和瑞新公司之间不存在直接的建设工程施工合同关系，依据合同相对性原则，原告对被告瑞新公司的诉讼请求，该院不予支持。关于被告万基公司要求原告龙腾公司针对14242199元工程款开具发票的问题。该院认为，关于是否交付工程款发票，双方当事人在合同中并未有明确的约定，交付发票是税法上的义务，而非双方合同中约定的义务。被告万基公司依据合同主张原告龙腾公司交付发票缺乏依据，其主张该院不予支持。据此，判决：一、被告万基公司于本判决生效之日起五日内支付原告龙腾公司劳务费332880.4元及利息（利息以332880.4元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年3月16日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告龙腾公司的其他诉讼请求；三、驳回被告万基公司的反诉请求。本诉案件受理费7943元，减半收取计3972元，由原告龙腾公司负担825元、被告万基公司负担3147元。反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由被告万基公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，万基公司向本院提交如下证据：1.河南方宇工程建设监理有限公司出具的：监理工作联系单三份、现浇混凝土板裂缝（原因）（补强方案）一份。证明出现车库顶板裂缝的原因是因为被上诉人方的施工原因导致，具体原因详见书面证据材料内容。2.北京盛世远航防水工程有限公司的营业执照一份，建筑业企业资质证书一份，质量管理体系认证证书一份。证明负责维修车库顶板裂缝的北京盛世远航防水工程有限公司许昌分公司具有相关的维修资质与能力。3.工资支付凭证三份，银行转账凭证一份，结婚证一份。证明结合一审中出示的与盛世远航公司签订的合同以及三张收条，证明支付给车库顶板裂缝维修单位法人代表吴涛的236500元，系真实有效的，应当从质保金中扣除。4.许昌市城乡一体化示范区建设环保局出具的情况说明一份。证明涉案的维修车库顶板的费用和垫付的保险费用，在纠纷发生之时调解过程中，有相关领导了解该事实，并且可以证明当时同意最后在质保金中扣除。法院可以拨打说明上预留的电话进行询问。5.上诉人公司负责人申春华与城乡一体化示范区副主任范忠诚的短信聊天记录手机截图一张、收到条一张。证明纠纷发生当时，万基公司扣除的原商议工程款的97%中剩余11.8万不再支付，为了抵偿上诉人公司垫付的保险费。但是因为被上诉人龙腾劳务的负责人黄真生到示范区信访办找范主任信访时，经沟通，可以支付11.8万，保险费从剩余3%的质保金中扣除。6、证人证言三份。一是叶鹏飞证言。证明第三方监理公司的负责人叶鹏飞在车库顶板裂缝发生纠纷时，亲眼所见劳务负责人即被上诉人方拒绝接收通知文件。二是韩国庆证言。证明在车库顶板裂缝时被上诉人方拒绝接收通知文件，拒绝维修。三是吴涛证言，证明上诉人承建的大徐佳苑项目三标地下车库顶板裂缝，吴涛所在的盛世远航公司具有相关资质可以进行维修，后收到维修费共计236500元。龙腾公司质证认为，1.监理工作联系单不能说明就是涉案工程的，与本案无关联性；补强方案没有记载出具日期和实际查看日期。另外，万基公司主张的维修费用，维修发生时间在结算前，我们认为不应从质保金中扣除。该组证据不属于新证据，这是对一审证据的补充。2.出具的资质证书是北京盛世远航总公司的，不能认定许昌分公司也有相应资质。3.收条真实性有法院裁决，转款明细单与收条的数据不符合，且有修改的痕迹，没有指印等证据证明该收条是原始收条。4。情况说明并没有相关人员的签字，不符合证据的要求，从内容上看，我公司并未同意扣除质保金，该证据待法院核实，维修费、垫付保险费也需要核实。5.对短信内容不认可，没有证据证明万基公司没有要求不再返还保证金，具体内容需要进行核实。对保险费，保单上记载的金额价6592万元与万基公司和龙腾公司签订的合同1468万元数额相差较大，证明保单并非为龙腾公司购买。收到条也注明劳务费97%已支付完毕。对证人证言，证明均是在2015年维修的事，但是龙腾公司在2018年4月1日结算时并没有说这个事。瑞新公司质证认为，对证据1、2、3、5、6不清楚，真实性需要法庭核实。对证据4的真实性无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：监理工作联系单三份及现浇混凝土板裂缝（原因）（补强方案）虽非新证据，但是对一审中万基公司所举证据的补充，可以实现万基公司的证明目的，本院予以确认。资质证书可以证明北京盛世远航总公司许昌分公司有相应维修资质，本院予以认定。收条及情况说明经本院核实真实有效，本院予以认定。短天聊天记录不能实现万基公司的证明目的，本院不予认定。证人证言可以与第1组证据及一审万基公司所举有关证据形成证据链，本院予以认定。龙腾公司及瑞新公司在二审中未提交新证据。二审经审理查明：2014年3月25日，万基公司在中国人民人寿保险股份有限公司为许昌新区大徐佳苑安置小区建设工程投保，险种为：1、人保寿险建筑工程团体意外伤害保险，基本保险金额：100000/人，保险费79100元；2、人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险（A款），基本保险金额：24000/人，保险费65900元。合计145000元。2014年4月1日，被告万基公司与原告龙腾公司签订《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》第五条第(b)项第14目约定：施工中出现质量问题造成返工由乙方负责，发生费用由乙方承担。第15目约定：乙方应做好工人日常管理工作，做施工技术交底和安全技术交底及时支付工人工资，调动工人工作积极性。第十一条第6项约定：乙方必须购买建筑工人团体意外伤害险，费用乙方自理。河南方宇工程建设监理有限公司（以下简称：方宇公司）系涉案工程大徐佳苑小区三标段8#、9#、12#楼的监理单位。2014年9月24日，方宇公司向万基公司下达编号为036号监理工作联系单，事由是：关于车库顶板混凝土浇筑的问题。内容是：我监理部人员在贵方浇筑混凝土时，发现你劳务班组对混凝土覆盖不到位。混凝土浇筑后养护不及时，我监理部人员要求你劳务班级及时整改，否则将进行严厉处罚。2014年10月29日，方宇公司向万基公司下达编号为040号监理工作联系单，事由是：关于车库顶板混凝土浇筑的问题。内容是：我监理部人员在贵方浇筑混凝土时，发现你劳务班组对混凝土收面不及时。我监理单位对你施工劳务班级提出警告批评，如不及时整改，后果自负。2015年1月8日，方宇公司向万基公司下达编号为043号监理工作联系单，事由是：关于车库顶板出现裂缝的问题。内容是：我监理部人员和贵方技术人员在共同检查过程中，发现贵方浇筑的车库顶板及梁底出现大面积裂缝，责任贵方尽快联系有关权威部门进行现场检测，结果出具后，并做出处理意见，联系具有相关资质的施工企业进行技术处理，否则将对贵方施工队进行严厉处罚。方宇公司在下达上述三份监理工作联系单后，对现浇混凝土板裂缝原因进行了现场察看和分析，结论和建议是：现浇板与现浇混凝土为收缩造成的裂缝。对整体质量无大的影响。建议在注浆密闭缝隙后，顶板使用（止水星）产品喷涂处理，最后，再用丙纶布统一进行粘铺。万基公司根据监理单位的要求，委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司，对涉案工程施工中出现在大面积裂缝进行检测。2015年2月12日，该公司出具编号S02类2015年第250号检测报告，报告的结论与建议是：根据以上检测结果，大徐佳苑地下车库3标段33-34-G-H轴、33-34-H-J轴、31-33-G-H轴和29-31-G-H轴现浇板相交混凝土梁的裂缝为混凝土收缩裂缝，该裂缝对主体结构无显著影响，但对使用性和耐久性有一定影响，建议对该裂缝采取有效措施进行处理。2015年2月15日，万基公司向龙腾公司下达通知单，内容是：大徐佳苑三标车库顶板砼施工时，你信阳劳务队管理不到位，砼收面不及时，养护不到位，造成车库顶板出现大面积裂缝，监理单位下达了整改通知书，并联系了具有权威的单位，河南省建筑工程质量检验检测中心站进行了检测，并出现了检测报告，报告结果也明确指出裂缝原因与你劳务队施工有关。现我公司通知你信阳劳务队十日内拿出整改方案，否则我公司将自行联系单位进行处理，所产生的费用从你劳务费中扣除。万基公司项目部负责人韩国庆在向龙腾公司负责人黄真生送达上述通知单要求劳务队对裂缝进行整改时，被黄真生拒绝，并发生争执。万基公司要求无果且被拒后，无奈自行与具有维修资质的北京世远航防水工程有限公司许昌分公司签订《混凝土板裂缝处理施工合同》，为此，万基公司向维修方支持维修费共计236500元。2018年4月1日，双方龙腾公司在与万基公司清结97%工程款时，因应许昌城乡一体化示范区管委会的要求，必须及时、足额支付龙腾公司工人工资，如扣除前期施工中产生的维修费等项，就不能足额支付工人工资，故在优先考虑工人工资以及社会信访稳定的大前提下，在2018年4月1日的清结97%工程款时，未将施工中维修车库顶所产生的维修费用236500元予以扣除。万基公司最迟应在2019年3月15日向龙腾公司支付质量保证金。其他事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、一审判决认定维修费97600元及违约金1万元是否有事实根据。2、施工过程中的质量维修费236500元是否应当从质保金中扣除。3、万基公司缴纳的保险费145000元是否应当从质保金中扣除。4、被上诉人瑞新公司是否应当在万基公司欠付工程款的范围内对龙腾公司承担责任。5、一审判决驳回万基公司的反诉请求是否适当。关于焦点1，龙腾公司与万基公司签订《建筑工程劳务分包合同(扩大劳务分包)》，经双方确认的工程总价款14682680元，万基公司已向龙腾公司支付了工程款的97%，剩余3%（即440480.4元）作为质量保证金未支付。根据龙腾公司与万基公司签订的《维修协议》以及一、二审查明的案件事实，龙腾公司在接到维修通知后拒不及时维修，已构成违约，万基公司另外雇佣人员维修，根据约定维修费用97600元应从质保金中扣除。关于是否双倍扣除的问题。本院认为，龙腾公司与万基公司虽然在《维修协议》中约定维修费用双倍扣除，但该约定系双方对质保期间内龙腾公司不进行维修应承担违约责任的约定，多出维修费用的数额性质上属于违约金，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双倍扣除的约定符合“过分高于造成的损失”的情形，违约金应当以损失的30%予以确定，即违约金应当为29280元（97600元×30%）。一审法院酌定违约金10000元，事实不清，本院予以纠正。关于龙腾公司认为不应认定此项维修费及违约金的上诉理由，因与查明的案件事实不符，本院不予采纳。关于万基公司认为认定此项维修费违约金过低的上诉理由，于法有据，本院予以支持。关于焦点2，根据万基公司（甲方）与龙腾公司（乙方）签订的《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》第五条第(b)项第14目的约定：“施工中出现质量问题造成返工由乙方负责，发生费用由乙方承担。”龙腾公司在其承包的大徐佳苑三标车库顶板砼施工过程中，因管理不到位，砼收面不及时，养护不到位，造成车库顶板出现大面积裂缝质量问题的事实，由监理单位下达的整改通知书和河南省建筑工程质量检验检测中心站的检测报告等证据足以认定。万基公司在龙腾公司拒绝接收整改且又无此维修资质的情况下，按照许昌市建设工程质量监督站的要求委托有资质的单位进行维修，并支付维修费用236500元的事实，由万基公司在一、二审中提供的合同、委托书、转账凭证、收条及证人证言等证据亦足以认定。根据双方约定，该项发生在施工过程中的质量维修费用应当由龙腾公司承担。龙腾公司与万基公司虽然于2018年4月1日进行过清结，但因需优先考虑支付工人工资以及维护社会稳定，并未在清算和支付97%工程款时予以明确和扣除，故应当从剩余工程款即质保金中予以扣除。因此，关于万基公司要求从质保金中扣除前期维修费用236500元的上诉理由，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于焦点3，万基公司（甲方）与龙腾公司（乙方）签订的《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》第十一条第6项约定：“乙方必须购买建筑工人团体意外伤害险，费用乙方自理。”万基公司上诉要求从质保金中（工程款）扣除的145000元保险费，购买时间虽然在双方签订《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》之前，但其实质仍是为涉案工程建筑工人购买的意外伤害保险。万基公司在与龙腾公司签订《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》时，已经明确约定龙腾公司必须购买建筑工人团体意外伤害险，费用由龙腾公司自理。根据《建筑工程劳务分包合同（扩大劳务分包）》及建筑行业的行规，保险费用已经包含在了龙腾公司的总工程款中，龙腾公司未按约定为建筑工人购买保险，已损害了建筑工人的切身利益，相应的提高了自己的利润。龙腾公司在施工中发生工人意外伤害事故，龙腾公司应当为未购买意外保险承担相应的责任，但却使用万基公司购买的保单进行理赔，降低了其承担责任的风险，应视为龙腾公司将万基公司购买的保险作为自己的最终保障，龙腾公司为万基公司所购买保单的受益人，同时，龙腾公司也无证据可以证明还存在其他受益人。龙腾公司享受了使用万基公司保单进行理赔的权利，根据权利义务相统一原则，龙腾公司理应承担保险费用的义务。因双方对145000元保险费用是否为垫付未予约定，鉴于龙腾公司应购买而未购买保险以及以万基公司购买的保单作为自己建筑工人意外伤害的理赔保障，故根据公平原则，本院酌定龙腾公司承担万基公司购买保险费用145000元中的三分之一即48333.33元，该保险费用应从质保费中予以扣除，万基公司超出此部分的上诉理由，不能成立，本院不予支持。一审法院未对保险费的事实予以认定，属认定事实错误，本院予以纠正。综上三点，万基公司应支付龙腾公司质量保证金28767.07元（440480.4元-维修费97600元-违约金29280元-前期维修费236500元-保险费48333.33元），其利息自2019年3月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日。龙腾公司超出该核定数额的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点4，龙腾公司与万基公司之间存在合法有效的劳务分包合同关系，和瑞新公司之间不存在直接的建设工程施工合同关系，依据合同相对性原则，龙腾公司对瑞新公司的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。关于焦点5，万基公司要求龙腾公司针对14242199元工程款开具发票。关于是否交付工程款发票，双方当事人在合同中并未有明确的约定，交付发票是税法上的义务，而非双方合同中约定的义务。因此，万基公司依据合同主张龙腾公司交付发票的上诉理由，因缺乏依据，本院不予支持。综上，河南龙腾建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。中州万基城市建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1971号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告河南龙腾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；驳回被告中州万基城市建设有限公司的反诉请求”；二、变更许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1971号民事判决第一项，即“被告中州万基城市建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告河南龙腾建筑劳务有限公司劳务费332880.4元及利息（利息以332880.4元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年3月16日起计算至实际给付之日止）”为“上诉人中州万基城市建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人河南龙腾建筑劳务有限公司劳务费28767.07元及利息（利息以28767.07元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年3月16日起计算至实际给付之日止）”。本诉案件一审受理费7943元，减半收取计3972元，由上诉人河南龙腾建筑劳务有限公司负担3713元、上诉人中州万基城市建设有限公司负担259元。反诉案件一审受理费100元，减半收取计50元，由上诉人中州万基城市建设有限公司负担。本诉案件二审受理费共计10395元，由上诉人河南龙腾建筑劳务有限公司负担。反诉案件二审受理费100元，由上诉人中州万基城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  肖永强二〇二〇年一月十三日书记员  杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口