江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8467号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，统一社会信用代码91320300836431708Y，住所地江苏省徐州市建国东路17号。法定代表人：郭春芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏周哲，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：吴成秀，女，1963年12月7日生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：姜思源，山东铸鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郁宁宁，男，1984年11月6日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：孙启才，男，1957年8月9日生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审被告）：孔祥玉，男，1974年1月13日生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州公司）与被上诉人吴成秀、郁宁宁、孙启才、孔祥玉因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保徐州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由郁宁宁、孙启才、孔祥玉而非上诉人承担5000元精神抚慰金，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：吴成秀诉请中的精神损害抚慰金本可以选择在交强险内优先赔付，但由于该案上诉人交强险限额内的赔偿责任已在前期全部赔偿完毕，在商业险的情况下，保险公司承担的是合同责任非侵权责任，由实际侵权人对吴成秀承担精神损害赔偿责任并无不当，但上诉人既不是道路交通事故的侵权行为人，也没有实施共同侵权行为的主观故意，不应承担侵权行为责任。因此，无论责任比例如何上诉人不应在商业险范围内承担精神损害抚慰金的赔偿责任，应由郁宁宁、孙启才、孔祥玉承担，请求二审法院依法予以改判。被上诉人吴秀成、郁宁宁辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人孙启才、孔祥玉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。吴秀成向一审法院诉请：人保徐州公司、郁宁宁、孙启才、孔祥玉赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等各项损失113385.97元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2017年5月31日8时许，郁宁宁驾驶苏Ｃ×××××小型轿车，沿邳州市戴庄线由北向南行驶至6KM+900M“T”型路口处时，与由西向东进入该路口向南转弯孙启才无证驾驶的苏Ｆ×××××号正三轮载货摩托车相撞，致孙启才及乘坐其车的吴成秀受伤，两车不同程度损坏。经邳州市公安局交通警察大队认定，孙启才、郁宁宁应负事故的同等责任，吴成秀无责任。苏Ｃ×××××小型轿车在人保徐州公司投保了交强险和商业险，并购买了不计免赔险，其中商业三者险保险限额为100万元。事故发生在保险期间。事故发生后，吴成秀入邳州市东大医院住院治疗29天，产生住院费用36541.63元。吴秀成对于第一次住院治疗时的相关损失向该院提起诉讼，该院于2018年2月28日作出（2017）苏0382民初7907号民事判决，判决：人保徐州公司在交强险范围内承担吴成秀损失17940元，在商业三者险范围内承担16988.8元。在（2017）苏0382民初7907号案件中，孙启才称借用孔祥玉车辆，孙启才及吴秀成均未陈述其二人给孔祥玉干活的事实。而本案中，吴秀成、孙启才、孔祥玉均称吴成秀、孙启才与孔祥玉系雇佣关系。2018年12月26日，吴成秀以腰1椎体骨折术后骨愈合1年余为主诉入邳州东大医院住院14天，产生费用9812.58元，该笔费用系孔祥玉垫付。2019年3月31日，经邳州市公安局交通警察大队委托，连云港东方医院司法鉴定所对吴成秀的伤残等级、后续医疗费、误工、营养、护理期限进行司法鉴定。2019年4月9日出具鉴定意见书，载明：1、被鉴定人吴成秀20175月31日交通事故致腰1椎体压缩性粉碎骨折，椎管骨性站位，手术治疗，构成人体损伤致残程度九级残疾；四处棘突，横突骨折，影响腰部活动功能，构成人体损伤致残程度十级残疾。2、被鉴定人吴成秀损伤后无需后续医疗费。3、被鉴定人吴成秀（含取内固定）的误工期限为伤后210日、护理期为伤后105日、营养期为伤后105日。吴秀成支出鉴定费用2800元。另查明：（2017）苏0382民初7907号民事判决已支持吴秀成119天的误工费用、85天的护理费用、29天的营养费用。还查明：人保徐州公司在交强险范围内已赔偿孙启才102060元，在商业三者险范围内承担孙启才各项损失65016.14元。一审法院认为：公民的健康权、生命权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对于非医保用药是否扣除问题，人保徐州公司抗辩认为根据保险合同约定应当扣除非医保用药，该院认为，首先，该约定属于免除保险人责任条款，保险人在订立保险合同时应当对该条款履行明确说明义务，人保徐州公司对此应当承担举证责任，而本案中，人保徐州公司并未举证证明其在订立保险合同时对该约定进行了提示及明确说明义务，因此该条款不产生效力。其次，吴秀成在接受医疗机构救治时，对于是否属于基本医疗保险范围的医疗项目支出，并非其所能左右。综上，对人保徐州公司的抗辩意见，依法不予采信。关于鉴定费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，吴秀成为鉴定其伤残等级等支出的鉴定费用，应由人保徐州公司承担。关于吴秀成的损失，该院核定如下：1、医疗费，吴秀成提供了相应的医疗文证资料，费用合计9812.58元；2、住院伙食补助费，住院14天，每天50元，合计700元；3、营养费，根据鉴定意见，营养期为伤后105日，吴秀成已获支持29天的营养费用，故营养费应为2584元（76天×34元）；4、护理费，根据鉴定意见，护理期为伤后105日，吴秀成已获支持85天的护理费用，故护理费应为1600元（20天×80元）；5、误工费，根据鉴定意见，误工期为伤后210日，吴秀成已获支持119天的误工费用，故误工费为5196.1元（91天×57.1元）；6、残疾赔偿金，吴秀成主张87549元（20845元×20年×21%），不违反法律规定，该院予以确认；7、精神损害抚慰金，吴秀成构成九级伤残和十级伤残，酌情支持1万元；8、交通费，虽然吴秀成未提供证据但该笔费用实际发生，根据其住院天数及住院地点，酌定支持400元；9、鉴定费2800元，有鉴定报告及发票为证。上述费用合计120641.68元。因人保徐州公司交强险医疗费限额以及死亡伤残限额已经赔付完毕，因此，对于吴秀成的上述损失应由人保徐州公司在商业三者险范围内承担50%的责任即60320.84元。因吴秀成及孙启才为孔祥玉提供劳务，孔祥玉为孙启才提供车辆在去工地从事劳务的路上发生交通事故，造成吴秀成受伤，吴秀成在本起事故中无过错，孙启才与郁宁宁负事故同等责任，孔祥玉作为接受劳务一方，对于提供劳务一方因劳务造成他人损害承担赔偿责任。因此，对于吴秀成的剩余损失60320.84元应当由孔祥玉赔偿，因孔祥玉已付吴秀成医疗费9812.58元，故孔祥玉还应赔偿吴秀成各项损失合计50508.26元。对于孔祥玉抗辩的垫付吴秀成的律师费、诉讼费等费用，与本案并非同一法律关系，不予理涉，双方可另行解决。郁宁宁经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、人保徐州公司于判决书生效之日起十日在商业三者险范围内赔偿吴成秀各项损失60320.84元；二、孔祥玉于判决书生效之日起十日赔偿吴成秀各项损失合计50508.26元；三、驳回吴成秀的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取500元，由吴成秀负担15元，孔祥玉负担485元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案交通事故中孙启才与郁宁宁负事故同等责任，其作为侵权人应当赔偿吴秀成相关损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条及第十八条的规定，应依法赔偿吴秀成精神损害抚慰金。一审法院根据郁宁宁本案事故中的责任及吴秀成的伤残等级等情况，酌情认定郁宁宁承担5000元精神损害抚慰金，并无不当。因郁宁宁作为涉案车辆的被保险人就涉案车辆向人保徐州公司投保了机动车商业第三者责任保险，根据人保徐州公司提交的保险条款第二十二条的规定，应由该公司对于郁宁宁应承担的上述5000元抚慰金在商业三责险范围内予以赔偿。虽然人保徐州公司提交的保险条款第二十六条第十款规定精神损害抚慰金保险认不负责赔偿，并据此上诉拒绝赔偿上述精神抚慰金，但根据保险法等规定，保险公司应将免除责任条款向投保人进行明确说明，否则相关免责条款无效无法适用。本案中，人保徐州公司未能提供证据证明已就上诉免责条款向投保人进行明确说明，故其无权据此免除赔偿责任。综上，人保徐州公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  史善军审判员  秦国渠二〇二〇年一月十九日书记员  张 扬