江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2870号上诉人（原审原告）：雍歧兵，男，汉族，1965年11月14日生，户籍地四川省西充县，现住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：王小莉，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪海清，常州市法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：武进区横林思尔诺装饰材料厂，住所地江苏省常州市武进区横林镇双蓉村工业园区，注册号：320483600557995。经营者：张鹤，该厂厂长。委托诉讼代理人：黄勇，江苏敏敦律师事务所律师。上诉人雍歧兵因与被上诉人武进区横林思尔诺装饰材料厂(以下简称思尔诺装饰厂)劳动合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雍歧兵上诉请求：1.判决思尔诺装饰厂支付2017年9月18日至2018年3月9日期间的工资44000元；2.判决思尔诺装饰厂支付2017年10月18日至2018年3月9日期间的双倍工资36000元；判决思尔诺装饰厂支付经济补偿金4000元。事实和理由：本人自入职以来，思尔诺装饰厂不仅未与本人签订书面劳动合同，而且还存在拖欠劳动工资等违法行为。为此，本人曾多次与思尔诺装饰厂进行交涉，但均无结果。无奈之下，本人于2018年3月8日向思尔诺装饰厂发出解除劳动关系的通知书。经过常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称武进劳动仲裁委）仲裁和一审法院判决，都不予支持。本人认为，思尔诺装饰厂与湖塘纺织城展厅思尔诺工厂直营店为一家，思尔诺装饰厂专门生产地板，而展厅思尔诺工厂直营店专门销售该厂的地板，衣柜、橱柜、墙纸由客户在展厅定制。由于思尔诺装饰厂和展厅都是张鹤和蒋志勇的公司，本人就是在展厅应聘的，当时跟郭盖签了一份计件加保底的书面协议，郭盖也是这两家的股东，全体员工都叫他郭总。关于江阴客户张Y，电话为138××××1755，微信里的海阔天空这位客户，他是蒋志勇老板的三兄弟（蒋老三）厂里的一位外出安装师傅，他做的家具也是在展厅里定制的，他们俩讲：总厂在，其中张Y亲自到蒋志勇思尔诺装饰厂去参观，是蒋志勇带去的。由于家具是前面工人制作的，橱柜、门板、窗套这些家具是本人安装，其中同事张欢、设计师杜续平、江阴客户张Y、金域丹堤房东以及常州空港六村客户的聊天记录和电话录音，蒋总与郭盖通话、聊天记录都在一审法院。并且海阔天空是在蒋志勇的三兄弟厂里工作，蒋志勇的生产基地也在他三兄弟厂里，此处属于礼嘉镇都浜路1号，还有许多思尔诺装饰厂生产的地板存放在该厂里。而蒋志勇、郭盖他们生产的衣柜、橱柜以及全屋定制的各种家具，就在此处生产发至每一家客户。在劳动仲裁时思尔诺装饰厂叫了一名厂里的生产厂长康峰来作证，本人在仲裁庭审中询问康峰：你厂里的老总是谁？他回答：老总是蒋志勇。本人回答：思尔诺工厂直营店的老总也叫蒋志勇。经律师调查，张鹤是老总蒋志勇的妻子，他们是一家人。因武进劳动仲裁委和一审法院没有正确裁决此案，本人不服，故提起上诉。思尔诺装饰厂辩称：雍歧兵并非思尔诺装饰厂的员工，其与思尔诺装饰厂没有关系，本案所涉劳务纠纷与思尔诺装饰厂无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雍歧兵向一审法院起诉请求：1.判令思尔诺装饰厂立即向其支付2017年9月18日至2018年3月9日期间的工资44000元；2.判令思尔诺装饰厂立即向其支付2017年10月18日至2018年3月9日期间的双倍工资36000元；3.判令思尔诺装饰厂立即向其支付经济补偿金4000元。雍歧兵围绕其诉请提交了微信聊天记录、照片、电话录音、工作服、书面协议、设计图纸、解除劳动关系通知书及快递单、接处警登记表。思尔诺装饰围绕其抗辩提交了情况说明。一审法院组织当事人进行了质证，对双方无争议的微信聊天记录、照片、电话录音、工作服、书面协议、解除劳动关系通知书及快递单、接处警登记表等证据予以确认，并在卷佐证。一审法院认定事实：思尔诺装饰厂注册经营地在武进区双蓉村工业园区，经营者姓名为张鹤，组织形式系个人经营。2017年9月16日，雍歧兵与郭盖签订了《2017年柜体工人工价》书面协议一份，该协议约定工价的计算办法，并约定保底工资为8000元，工资预支，年底结账，必须做一年（2017年9月18日至2018年9月18日）。2018年1月24日，雍歧兵向常州市公安局武进分局马杭派出所报警，经民警到现场了解，系雍歧兵因结工资与老板郭盖发生矛盾。雍歧兵一直在常州思尔诺家具工厂直营店（武进马杭）工作至2017年12月22日。2018年3月8日，雍歧兵向思尔诺装饰厂发函，以思尔诺装饰厂未与其签订书面劳动合同、未为其办理社会保险缴纳手续、拖欠工资等为由，要求解除劳动关系。2017年8月29日，雍歧兵向武进劳动仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：1.判令思尔诺装饰厂立即向雍歧兵支付2017年9月18日至2018年3月9日期间的工资44000元；2.判令思尔诺装饰厂立即向雍歧兵支付2017年10月18日至2018年3月9日期间的双倍工资36000元；3.判令思尔诺装饰厂立即向雍歧兵支付经济补偿金4000元。2018年11月5日，武进劳动仲裁委作出常武劳人仲案字（2018）第1281号仲裁裁决书，对雍歧兵的仲裁请求不予支持。雍歧兵不服该裁决，遂诉至法院。一审另查明，思尔诺装饰厂在武进区马杭没有分厂，也没有开设直营店。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，与争议事项有关的属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利的后果；没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，雍歧兵主张其老板是思尔诺装饰厂经营者张鹤的丈夫蒋志勇，其受蒋志勇指挥进行家具制作和安装，故其与思尔诺装饰厂之间存在劳动关系，但其提交的书面协议和报警记录均证实其是找郭盖结算工资。从雍歧兵的当庭陈述来判断，其从未在思尔诺装饰厂工作过，其领取生活费和工作场所均在常州思尔诺家具工厂直营店，该场所均系郭盖在负责经营，常州思尔诺家具工厂直营店并未在工商行政部门注册登记，郭盖亦不是思尔诺装饰厂的员工，且现有证据无法证实思尔诺装饰厂在武进区马杭开设直营店，故认定雍歧兵与思尔诺装饰厂之间并不存在劳动关系。对雍歧兵要求思尔诺装饰厂支付2017年9月18日至2018年3月9日期间的工资44000元、2017年10月18日至2018年3月9日期间的双倍工资36000元、经济补偿金4000元的诉讼请求，因依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决：驳回雍歧兵的诉讼请求。案件受理费10元，由雍歧兵负担。二审期间，对于一审判决查明的事实，思尔诺装饰厂无异议；雍歧兵提出异议，认为思尔诺装饰厂在湖塘纺织城有展示厅，展示厅就是该厂的直营店。二审中，思尔诺装饰厂未提供新的证据。雍歧兵向本院提供录音光盘一张，称录制时间为2018年1月22日、23日、24日，共有三次通话内容，是雍歧兵为了工资方面的问题，跟蒋志勇电话联系，证明其为思尔诺装饰厂直营店的员工。另外，录制时间为同年1月26日的录音，是其跟蒋志勇妹夫王羽的通话内容，也证明其是该厂直营店的员工。经质证，思尔诺装饰厂对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为录音的时间、录音的形成情况及形成的形式均无法查清，通话内容无法证明与思尔诺装饰厂有关。此外，雍歧兵还申请郭盖作为其证人到庭作证，经本院书面通知后，郭盖未到庭。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，雍歧兵向思尔诺装饰厂主张支付其工资、二倍工资及经济补偿，必须以双方之间存在劳动关系为前提，故本案争议的焦点为:双方当事人之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，雍歧兵与思尔诺装饰厂未签订书面劳动合同。对于如何认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系问题，一般可参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定来认定，该通知第二条第一款规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。从本案双方当事人提供的证据及已经查明的案件事实来看，2017年9月16日雍歧兵与郭盖签订了一份名称为“2017年柜体工人工价”的协议，约定2017年9月18日至2018年9月18日期间，由郭盖安排雍歧兵从事橱柜等安装工作，按照固定单价如橱柜85元/米等结算相应报酬，保底工资8000元。雍歧兵提供的照片显示，其工作场所位于常州市武进区湖塘纺织城A3-106-110号，门头上的招牌为“思尔诺家居工厂直营店”。思尔诺装饰厂系张鹤个人经营的个体工商户，有工商行政管理部门颁发的营业执照，经营范围为：木质装饰条，强化复合地板，电脑操作台，桌椅，柜制造、加工。而“思尔诺家居工厂直营店”未办理工商注册登记，经营者不明确，门头上载明的经营业务包括硅藻泥、墙布、橱柜、衣柜、地板。现有证据不足以证明“思尔诺家居工厂直营店”系思尔诺装饰厂开设，也无法证明郭盖系思尔诺装饰厂的员工。雍歧兵从未在思尔诺装饰厂工作过，思尔诺装饰厂也未向其发放过工资。雍歧兵未能提供思尔诺装饰厂对其进行招用的证据及向其发放“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，也未能提供相应的考勤记录。事实上，雍歧兵与郭盖签订协议后，是接受郭盖的安排到现场完成橱柜等安装工作，并根据其工作量按照事先商定的价格进行结算，从郭盖处领取相应的劳务报酬，双方之间符合安装承揽关系的特征。故一审法院认定雍歧兵与思尔诺装饰厂之间不存在劳动关系，对雍歧兵的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，雍歧兵提出的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雍歧兵负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  沈超彦审判员  顾 洋二〇二〇年一月十七日书记员  邓兰铭