广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终18894号上诉人（原审原告）：周光文，男，1965年4月25日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：常健，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺修华，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈谊，女，1981年3月28日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：黎同珠，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔云飞，广东卓信律师事务所律师。上诉人周光文因与被上诉人陈谊合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28686号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周光文上诉请求：裁定撤销原判，发回重审，或查清事实后改判。事实与理由：以一审判决认定基本事实不清，认定事实错误且适用法律错误。（一）一审判决认定陈谊只是作为周光文与壹光行资本投资控股有限公司（以下简称壹光行公司）签订的《股份认购权投资协议》和投资备忘录的见证人，属于基本事实认定不清。周光文与壹光行公司、祁某并不相识，周光文从未去过壹光行公司，也未见过祁某，更没有与壹光行公司、祁某进行合同签订的谈判。周光文与阳某属于很好的朋友关系，基于阳某对陈谊的信任，周光文才找陈谊进行投资，具体怎么投资，都由陈谊负责，周光文也是将投资款转账给陈谊的。陈谊与壹光行公司的关系为合作关系。陈谊在投资公司上班，认识很多投资者，于是与壹光行公司合作，作为壹光行公司的兼职业务员。虽然陈谊在《股份认购权投资协议》中只是在见证人处签字，但是从本案的履行情况、从陈谊主张其不仅负责收款，还负责向周光文支付投资回报等陈述内容，从陈谊与壹光行公司的合作中，陈谊还分得丰厚收益，陈谊绝不只是见证人。综上，周光文与陈谊之间构成了事实上的合同关系。（二）根据一审举证质证情况，无法证明陈谊已经将涉案款项支付给壹光行公司。1.一审法院将另案（2018）粤0104民初28685号的转账记录作为本案的审判依据存在错误。本案投资总金额为300万元港币，折合人民币2336190元。周光文向陈谊支付了2336190元，支付情况为：2014年8月20日，通过阳某向陈谊转账557200元；2014年9月18日，直接向陈谊转账809700元；2014年9月26日，直接向陈谊转账969290元。而一审判决却将另案中周光文于2014年7月28日向陈谊支付的1022366元和2014年8月4日向陈谊支付的239670元的转账行为作为周光文履行本案合同的支付行为，该两笔转账记录与本案无关。2.一审判决认定陈谊先后分别于2014年7月29日、2014年8月4日、2014年8月20日、2014年9月26日向壹光行公司分别转账港币78万元、30万元、70万元及122万元没有任何证据。本案中，陈谊只向法庭提交了一份10万美元的电汇申请表，但是该申请表没有原件，且只是申请表，并不是转账记录或银行回单，不具有任何的真实性和关联性。3.陈谊要证明其已将周光文支付的2336190元转账给壹光行公司应当提交其银行交易明细。在（2018）粤0104民初28685号案中，陈谊提交了交易明细，但是在本案中未提交。陈谊应当承担举证不能的法律后果。4.陈谊所提交的其他证据均不足以证明已将涉案款项支付给壹光行公司。5.周光文于2014年9月18日向陈谊转账809700元后，陈谊将793500元转账给了徐某，向王某某转账11455元，并未转账给壹光行公司。该笔809700元的转账属于本案的转账记录，一审判决既将该笔款项作为（2018）粤0104民初28685号案的转账记录，又将该笔款项作为本案的转账记录，一审判决对于两案的转账记录没有理清。陈谊辩称，不同意周光文的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回周光文的全部上诉请求。1.陈谊并非壹光行公司的员工，仅仅是因为与周光文的远亲阳美华是好朋友的关系，才介绍和协助周光文投资壹光行公司的。陈谊与壹光行公司也并不是合作关系。实际上，陈谊也是壹光行公司的客户之一，也投资了该公司，到最后也亏损了几百万元。2.本案所涉的资金与（2018）粤0104民初28685号案的资金，实际上集中在2014年7月28日到2014年9月26日之间发生了这些款项，其对应的投资项目和转账情况，与陈谊所述陈谊在一审期间提交的两案款项来往说明一致。一审法院已经查清了相关的转账情况并查明了周光文已经收取了壹光行公司发给周光文的股权凭证。陈谊没有私吞这些款项，因为投资的失误或者是失败，周光文只能向壹光行公司追究而不能向介绍其投资的陈谊追究。周光文向一审法院起诉请求：1.判令陈谊向周光文返还欠款2336190元人民币；2.判令陈谊向周光文支付资金占用损失（以2336190元为基数，按银行同期贷款利率计算至本息还清之日止，自2014年8月4日起暂计算至2018年7月13日止，为451179.54元）；3.判令陈谊承担本案受理费、保全费等诉讼费用。一审法院查明：2014年8月20日，周光文（协议称策略投资人，下同）与案外人壹光行公司（协议称股份转让方，下同）签订一份《股份认购权投资协议》，协议约定：兹有股份转让方、策略投资人双方本着平等自愿的原则，经友好协商，根据相应壹光行公司及其相关联公司与高宝域投资有限公司合营上市项目（下简称合营上市项目）情况签订的股份认购权协议如下：关于项目约定投资内容：1.就本次业务的指定：委托香港律师楼或会计师事务所负责处理其策略投资人于合营上市项目相关的日常事务包括投资送款、收款及专案进度监督、执达等事务，并见证双方约定的合同起始时间从2014年8月20日起至2015年8月19日。2.策略投资人相关款项必须遵从本合同协定之原则，仅限于投资标的合营上市项目所使用，一切收益及条件详见附加“附加合同细节”为准。3.策略投资人于本协议签定投资金额合共：港币1780000元，金额大写：壹佰柒拾捌万元整。经香港律师楼或会计师事务所负责送款至壹光行公司合营上市项目香港指定收款银行账户。银行户名：Lee&Chan-XXXXX/cHangSengBank，银行账户号码：78×××01。4.策略投资人于本协议需香港执行部分的相关事宜则由香港律师楼或会计师事务所负责对合同执行情况、进度进行监督并协助处理一应相关事务。5.当协议约定的包括收益、赎回、终止时，股份转让方需要担保策略投资人对应投入款项连同相关的投资回报收益于15个工作日内汇入其委托人指定银行账户：银行户名：招商银行周光文（ZHOUGUANGWEN），银行账户号码：62×××48。6.在符合合同履约的条件下，如股份转让方未能应策略投资人所要求将其返还或赎回相应的本金及收益部分汇入委托人指定账户，同时承担对未付部分资金额按照每日0.05%的滞纳金支付给策略投资人。7.其余未尽事宜可根据双方共同协商的条件下以附加协议的形式订立。协议签订后，壹光行公司在股份转让方栏签名、盖章；周光文在策略投资人栏签名；陈谊在见证人栏签名。同时，该投资协议附有附加合同以及投资备忘录。其中附加合同记载：1）壹光行资本投资控股有限公司（[壹光行]），为一间于英属处女岛注册成立的公司，注册办事处为香港湾仔XXX。2）基于本协议所投资项目实际为我司（壹光行）之股份认购股权投资行为，参照我司（壹光行）及其相关联公司与高宝域投资有限公司达成联合上市的相关条件为背景，就涉及投资者相关的投资条件及盈利确切性作出以下协议条款叙述。关于联合上市投资标的实际背景：高宝域及壹光行计划组建合营企业，物色并收购一间公司的控股权益，其股份于香港联交所创业板上买卖，预期该投资所需资金总额将约为200000000港元。对应双方各出资100000000的投资资金。高宝域及壹光行有意根据本协议中所记载的条款并遵照其所订条件组建上述的合营企业。……合营投资：1.高宝域须负责下列事项：1.1.物色目标公司及多间潜在目标公司；1.2.与目标公司及任何潜在目标公司的股东磋商该投资的条款；1.3.在多间潜在目标公司中选出目标公司；1.4.注册成立或收购特别用途工具；1.5.签立任何文件及/或进行任何合理及必要的行动以确保签立完成或使该投资完成。2.自与潜在目标公司的股东开始磋商起7日内，高宝域须以书面知会壹光行有关；2.1.物色潜在目标公司；2.2.磋商已开始；2.3.尽管于本协议中载有其他条文，选择目标公司仅由高宝域独立进行。高宝域须于选择目标公司后尽快以书面知会壹光行物色目标公司事宜。壹光行特此确认，高宝域有权在无须取得壹光行明示或暗示批准下选择目标公司及/或承诺特别用途工具及/或高宝域作出该投资。2.4.壹光行须提供100000000港元拨付资金作该投资。该投资的余下注资额须由高宝域筹集及提供。于签订本协议时，壹光行须根据以下支付时间表就作出该投资目的以香港的银行开立的银行本票形式支付予高宝域；2.4.1.于二零一四年七月五日支付10000000港元；2.4.2.于二零一四年八月五日支付20000000港元；2.4.3.于二零一四年九月五日支付20000000港元；2.4.4壹光行选择，自二零一四年九月五日起三个月内进一步拨付最多但不超过50000000港元。2.5.在所有情况下，该等开支须由高宝域及壹光行均等地承担。高宝域将有权不时从该投资资金中扣减壹光行于该等开支的所占部分以作为补偿。2.6.在与目标公司的股东协定该投资的条款及条件时，高宝域须组建或收购特别用途工具作持有该投资的用途。高宝域须筹集必要资金，包括经扣除壹光行于该等开支的所占部分后的该投资资金并注资于特别用途工具以作该投资用途。2.7.高宝域须促使特别用途工具以发行股份，股份为视作按高宝域及壹光行于经扣除壹光行于该等开支的所占部分及高宝域就作出该投资而注入的资金的该投资资金比例部分作为向其缴足的金额。注入特别用途工具的经扣除壹光行于该等开支的所占部分后的该投资资金须被视作发行予壹光行的特别用途工具股份的代价。由高宝域用作作出该投资用途的资金须被视为发行予高宝域的特别用途工具股份的代价。双方协议的条款：1.双方特此确认，一旦高宝域与目标公司的股东之间达成该投资的条款及条件的协议时，本协议即不能终止、取消及/或撤销，而该投资资金（不论为全部或部分）为不予退还。2.根据第3.1条款，倘自本协议日期起计12个月内并无作出该投资，则本协议须予终止，除非由双方作出书面同意下，则本协议的条款将延长3个月。3.根据第3.1条款，本协议将于上文3.2条款所载的3个月延长期届满时终止，除非双方另行以书面同意则例外。3.4.倘本协议根据上文第3.2或3.3条款终止，高宝域须于终止起计14日内将自壹光行收取的该投资资金并扣除壹光行于该等开支所占部分后退还予壹光行。3.5.根据第3.1条款，倘由于壹光行违约，并无按第2.4.1、2.4.2或2.4.3条款支付该投资资金予高宝域并超过14日或自本协议日期起计12个月期间届满前在壹光行作出要求下而导致本协议终止，高宝域须于终止的14日内将自壹光行收取的该投资资金并扣除壹光行于该等开支所占部分全数退还予壹光行。3.6.为免存疑，壹光行将无权就根据下文第4.1条款高宝域在任何情况下可退还予壹光行的该投资资金（不论全部或部分）收取利息。4.保证退还。4.1.壹光行向高宝域声明，向该投资资金的资金提供者（[投资者]）作出保证退还。高宝域同意根据上文第3.4条款，倘经扣除壹光行于该等开支的所占部分后的该投资资金退还予壹光行，则高宝域将向壹光行支付相等于以下的金额（以较低者为准）。（1）自高宝域收取日期起至退还日期止按该投资资金以直线法计算年利率为5%的金额及（2）壹光行应付投资者的保证退款的50%，惟壹光行须向高宝域提供高宝域信纳的责任及所述的保证退还金额的文件证明。提出反对，则根据上文第5.1.1条款的书面声明被视作由壹光行根据下文第8.条款收取。5.保证及承诺。5.1.高宝域向壹光行声明、保证及承诺：1.1.高宝域有权订立本协议，而本协议已由高宝域正式受权及签立，并构成对高宝域的法律约束责任，及1.2.于该投资完成时，发行予壹光行的特别用途工具须无任何留置权、押记、产权负债、优先购买权、股本及属任何性质的其他第三方权利，亦无任何发行日期所附的所有权利。2.壹光行向高宝域声明及保证，壹光行有权订立本协议，而本协议已由壹光行正式签立，并构成对壹光行的法律约束责任。……其中投资备忘录记载：策略投资人认购资料：姓名：周光文，身份证明：432XXXXX715，联系方式：135××××1398，通信地址：深圳市坪山新区XXXXX。双方约定的合同起始时间从2014年8月20日起至2015年8月19日。认购金额：1780000港币；认购订金：壹佰柒拾捌万元整，约定的优惠折让率执行类别：A。（1）跟策略投资人协定的投资日期起算日期设立相关的认购有效日期为：自2014年8月20日到2015年8月19日止。（2）策略投资人协定的投资金额经由下列专项账户参与相关的股权投资项目。银行账户：62×××48。（3）策略投资人用于赎回的指定收款账户：银行账户：62×××48。（4）在符合合同履约的条件下，如股份转让方未能应策略投资人所要求将其返还或赎回相应的本金及收益部分汇入委托人指定账户，同时承担对未支付部分资金额按照每日0.05%的滞纳金支付给策略投资人。（5）其余未尽事宜可根据双方共同协商的条件下以附加协议的形式订立。该投资备忘录由周光文签名及壹光行公司签名盖章，陈谊分别作为双方的见证人在见证人栏签名。2014年9月10日，周光文（协议称策略投资人，下同）与案外人壹光行公司（协议称股份转让方，下同）再次签订一份《股份认购权投资协议》，协议约定：兹有股份转让方、策略投资人双方本着平等自愿的原则，经友好协商，根据相应壹光行公司及其相关联公司与高宝域投资有限公司合营上市项目（下简称合营上市项目）情况签订的股份认购权协议如下：关于项目约定投资内容1.就本次业务的指定：委托香港律师楼或会计师事务所负责处理其策略投资人于合营上市项目相关的日常事务包括投资送款、收款及专案进度监督、执达等事务，并见证双方约定的合同起始时间从2014年9月26日起至2015年9月25日。2.策略投资人相关款项必须遵从本合同协定之原则，仅限于投资标的合营上市项目所使用，一切收益及条件详见附加“附加合同细节”为准。3.策略投资人于本协议签定投资金额合共：港币1220000，金额大写：壹佰贰拾贰万元正。经香港律师楼或会计师事务所负责送款至壹光行公司合营上市项目香港指定收款银行账户。银行户名：Lee&Chan-XXXXX/cHangSengBank，银行账户号码：78×××01。4.策略投资人于本协议需香港执行部分的相关事宜则由香港律师楼或会计师事务所负责对合同执行情况、进度进行监督并协助处理一应相关事务。5.当协议约定的包括收益、赎回、终止时，股份转让方需要担保策略投资人对应投入款项连同相关的投资回报收益于15个工作日内汇入其委托人指定银行账户：银行户名：招商银行周光文（ZHOUGUANGWEN），银行账户号码：62×××48。6.在符合合同履约的条件下，如股份转让方未能应策略投资人所要求将其返还或赎回相应的本金及收益部分汇入委托人指定账户，同时承担对未付部分资金额按照每日0.05%的滞纳金支付给策略投资人。7.其余未尽事宜可根据双方共同协商的条件下以附加协议的形式订立。协议签订后，周光文在策略投资人栏签名；壹光行公司在股份转让方栏签名、盖章；陈谊在见证人栏签名。同时，该投资协议附有附加合同以及投资备忘录。其中附加合同内容与周光文和案外人壹光行公司于2014年8月20日签订的《股份认购权投资协议》中的关于附加合同内容一致。此外，周光文和案外人壹光行公司于2014年9月10日签订的《股份认购权投资协议》中的投资备忘录明确：策略投资人认购资料：姓名：周光文，身份证明：432XXXXX715，联系方式：135××××1398，通信地址：深圳市坪山新区XXXXXX。双方约定的合同起始时间从2014年9月26日起至2015年9月25日。认购金额：1220000港币，约定的优惠折让率执行类别：B。（1）跟策略投资人约定的投资日期起算日期设立相关的认购有效日期为：自2014年9月26日到2015年9月25日止。（2）策略投资人协定的投资金额经由下列专项账户参与相关的股权投资项目。银行账户：62×××48；（3）策略投资人用于赎回的指定收款账户：银行账户：62×××48；（4）在符合合同履约的条件下，如股份转让方未能应策略投资人所要求将其返还或赎回相应的本金及收益部分汇入委托人指定账户，同时承担对未支付部分资金额按照每日0.05%的滞纳金支付给策略投资人。（5）其余未尽事宜可根据双方共同协商的条件下以附加协议的形式订立。该投资备忘录由壹光行公司签名盖章及周光文签名，陈谊分别作为双方的见证人在见证人栏签名。为参与项目投资，周光文于2014年7月28日向阳某账户转入人民币1022366元并通过阳某将该款转账给陈谊；于2014年8月4日向陈谊账户转入人民币239670元；于2014年8月20日通过阳某账户转入人民币557200元，并由阳某转账给陈谊；于2014年9月18日向陈谊账户转入人民币809700元；于2014年9月26日陈谊账户转入人民币969290元。陈谊收到上述款项后先后分别于2014年7月29日、2014年8月4日、2014年8月20日、2014年9月26日将上述部分款项分别折合成港币78万元、30万元、70万元及122万元辗转或直接转给壹光行公司的实际控制人祁某或壹光行公司的会计师事务所账户（即周光文与壹光行公司签订股份认购权投资协议中指定的收款账户）名下；随后，壹光行公司出具了收据给周光文，并为周光文办理了资金为300万港币的壹光行公司的股权登记。2015年2月18日，周光文向壹光行公司董事会发出邮件，称“尊敬的先生，我特此申请贵司的3份普通股，每份1000000港币（合计：3000000港币）。日期为2015年2月18日”。2016年2月1日，祁某开具“借条”给周光文，称“兹借款人祁某（身份证号码：）向债权人陈谊（身份证号码：）借款HKD3300000（港币叁佰叁拾万元整）。由于陈谊及其关联投资人于2014年6月至2015年1月陆续透过祁某及壹光行资本投资控股有限公司（FIRSTLIGHTCAPITALINVESTMENTHOLDINGSLIMITED）投入现金HKD3300000（港币叁佰叁拾叁万元整）现投资合同于2016年1月31日合同到期，祁某由于种种原因无法准时返还投资本金及利息，现双方协商将该笔款项转为借款。以此为据。双方确定还款最后期限为2016年12月31日，利息从2016年2月1日起开始按月息1%计算，直到结清欠款为止”。2018年9月17日，壹光行公司的合伙人“StephenT.C.Chan”及注册会计师“Lee&CHAN”以“壹光行资本投资控股有限公司（“壹光行”）”为主题发电子信函给陈谊：“陈女士，如我们之前的电话谈话，应您请求，附上以下文件供您参考：1.壹光行资本投资控股有限公司（“壹光行”）在职证复印件，证明祁某先生在2014年8月7日时是壹光行的董事和股东。据我所知，祁某先生在2015年2月16日之前从未对他的董事身份或他在壹光行的持股作出任何改变。2.周光文向壹光行资本控股有限公司（“壹光行”）的购股申请书的签署版。这份复印件是祁某先生给我的，祁某先生应该毫无疑惑或很好地通知了周先生在2015年2月16日的购股申请。”以上事实有周光文提供的股份认购权投资协议、阳某银行账户交易明细、周光文银行账户交易明细、微信聊天记录；陈谊提供的香港注册会计师邮件及其翻译件、购股申请邮件及其翻译件、借条、微信聊天记录、周光文亲属代周光文发给陈谊的邮件附件、股份认购权投资协议、壹光行购股申请书及股权凭证、电汇申请表以及庭审笔录等予以佐证，足以认定。一审法院认为，周光文经阳某的介绍与陈谊相识，并通过陈谊介绍以策略投资人的身份与壹光行公司（股权转让方）签订《股份认购权投资协议》和投资备忘录，签订协议和投资备忘录的相对方是周光文与壹光行公司，双方就投资的内容、资金的赎回、收益等进行了约定，并按双方的约定将有关投资资金通过陈谊等转给壹光行公司，壹光行公司也出具了收据及相关股权凭证给周光文。由于未能支付投资收益，最终由壹光行公司的实际控股人祁某出具借条给周光文，确认由于种种原因无法准时返还投资本金及利息，双方协商将该款项转为借款。而陈谊只是作为上述周光文与壹光行公司（股权转让方）签订的《股份认购权投资协议》和投资备忘录的见证人，以见证人身份在该《股份认购权投资协议》和投资备忘录上签名，并不是该协议或投资备忘录的合同相对人，不承担周光文因投资而引发的相关法律风险和义务，故周光文要求陈谊返还投资款项及其占用费等的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年7月26日作出判决：驳回周光文的全部诉讼请求。一审案件受理费29099元和保全费5000元，由周光文负担。二审庭询后，周光文向本院补充提交5份证据，证据1为2016年5月30日-2017年7月2日周光文与陈谊的微信聊天记录，拟证明微信聊天记录显示，陈谊具体负责与壹光行公司签订合同。代为支付投资款、代为收取投资收益，代为与壹光行公司沟通对接所有与投资有关的事项。周光文也均是通过陈谊了解投资进展，通过陈谊追要投资收益及投资款，再结合本案周光文向陈谊的转账记录、陈谊的录音等证据，充分证明周光文委托陈谊进行投资的事实。证据2为关于案外人王某某委托陈谊进行投资的证据材料：王某某2019年11月12日出具的情况说明、王某某的身份证、王某某与壹光行公司签订的《股份认购权投资协议》，陈谊是见证人，拟证明1.案外人王某某委托陈谊进行投资，具体负责与壹光行公司签订合同、代为支付投资款、代为收取投资收益，代为与壹光行公司沟通对接所有与投资有关的事项；2.案外人王某某按照《股份认购权投资协议》的约定向陈谊转账138万港币的投资款，要求其代为支付给壹光行公司进行投资，且该笔款项系王某某与阳某共同投资；3.截至2019年11月12日，上述投资款已收回69万港币，尚有69万港币陈谊仍未返还。证据3为关于案外人阳某委托陈谊进行投资的证据材料：阳某2019年11月12日出具的情况说明，拟证明1.案外人阳某与陈谊系原单位同事，二人在案发前早已认识；2.案外人阳某以王某某的名义委托陈谊进行投资，与王某某共同向其转账138万港币，且截至2019年11月12日除69万港币收回外，尚有69万港币仍未返还；3.除委托陈谊投资壹光行公司外，案外人阳某又另行委托陈谊投资多个基金项目，并在2015年5月27日经陈谊介绍投资KKC基金项目110万港币，至今未返还本金。证据4为关于案外人刘某委托陈谊进行投资的证据材料：刘某于2019年11月12日出具的情况说明、刘某的身份证复印件、2019年11月4日刘某名下的建设银行、农业银行及平安银行账户的转账凭证，拟证明1.案外人刘某委托陈谊进行投资，具体负责与壹光行公司签订合同、代为支付投资款、代为收取投资收益，代为与壹光行公司沟通对接所有与投资有关的事项；案外人刘某按照《股份认购投资协议》的约定向陈谊转账100万港币的投资款，要求其代为支付给壹光行公司进行投资；截至2019年11月12日，上述全部投资款陈谊均未返还。证据5为王某某建设银行个人活期账户2014年11月14日-2016年4月30日的交易明细，拟证明案外人王某某委托陈谊进行投资，故陈谊不定期向王某某支付投资收益，且本案还存在诸多类似的案外投资人。陈谊向发表质证意见称，对证据1，因为陈谊当时使用的手机损坏所以无法确认记录是否被删减，广州市卓庭企业管理咨询有限公司（以下简称卓庭公司）和壹光行公司的投资项目出现问题后，由于是陈谊介绍周光文投资的，陈谊出于情义考虑，曾努力帮助周光文追讨投资款，从周光文提供的微信聊天记录可以看到，周光文是知道陈谊没有私自截留或者挪动他的投资款，才会一直催着陈谊向卓庭公司及壹光行公司追讨，只是后来发现投资款可能追不回了，才转而向陈谊追讨。对证据2、证据3、证据4，真实性确认，但这些证据与本案没有关联性，陈谊曾介绍王某某、阳某、刘某等案外人投资壹光行公司项目，但并非接受这些案外人的委托进行投资，案外人所收回的投资款，并非由陈谊支付，也不应该由陈谊支付，而是案外人先向壹光行公司申请赎回，然后由壹光行公司的负责人祁某支付的。对证据5，真实性确认，但该证据与本案没有关联性，该证据涉及的款项是王某某投资卓庭公司项目的相关款项，这些款项并非陈谊支付给王某某的，而是卓庭公司及其负责人祁某通过陈谊转给王某某的，陈谊并不是周光文及案外人王某某所谓的投资委托人，陈谊既没有佣金也没有利益分成，仅仅是介绍、协助王某某投资卓庭公司项目。二审庭询后，陈谊向本院补充提交14份证据，证据1为2014年7月28日招商银行户口历史交易明细表，拟证明陈谊将周光文投资的50万港币（折合人民币约389021元，其中有部分差额是因为祁某欠陈谊的款项抵扣了）汇给祁某了，这笔款项属于（2018）粤0104民初28685号案的投资款，不是本案的投资款。证据2为2014年7月29日电汇申请表、证据3为阳某与陈谊的微信聊天记录，证据2-3拟共同证明陈谊将周光文打算投资到TYG基金的10万美元折合78万港币汇到指定账户，并将相关情况及TYG基金的收据发给阳某，10万美元按当时的汇率是777000港币，后来由陈某与周光文协商在（2018）粤0104民初28685号案的投资收益中扣减3000元补足78万元港币，从聊天记录可见当时陈谊还不认识周光文，收据只能发给阳某，该笔款项后来经周光文与陈某沟通后转为本案的投资款。证据4为2014年8月4日渣打银行汇出汇款客户确认书，拟证明陈谊在2014年8月4日将43.6万元港币转给祁某，其中有30万港币就是周光文在本案中的投资款。证据5为招商银行户口历史交易明细表，2014年8月20日陈谊转账给王XX，证据6为23907号证明书，证据5-证据6拟共同证明周光文本案投资款中的70万港币由陈谊通过罗某汇给祁某，具体途径是陈谊通过招商银行将钱汇给罗某的妻子王XX，罗某再通过汇丰银行转了150万港币给祁某，其中在2014年8月20日汇的100万港币中就包含了周光文在2014年8月20日投资的70万港币。证据7为招商银行户口历史交易明细表，2014年9月18日陈谊转账给徐某、证据8为徐某转给王XX的转账记录、证据9为23856号证明书，证据7-证据9拟共同证明周光文在2014年9月18日投资的809700元折合100万港币并非本案的投资款，而是（2018）粤0104民初28685号案的投资款，该笔款项已经由陈谊委托徐某，徐某再让罗某通过罗某中国银行账户和汇丰银行账户转给了祁某，分别是在证据9中的50万港币和证据6中的50万港币。证据10为（2019）粤0104民初13428号民事判决书，拟证明罗某确认其转给祁某的款项是受陈谊及徐某的指示所转，并非罗某自己的款项。证据11为支票，拟证明陈谊已经将周光文在2014年9月26日汇的投资款969290元折合122万港币汇给涉案合同指定的账户。证据12为（2018）粤0104民初28685号民事判决书，拟证明该案中，周光文投资的150万港币，陈谊已经通过证据1、证据7、证据8、证据9所列证明的方式汇给祁某，周光文在2014年9月18日所汇的809700元并非本案的投资款。证据13为王某于2019年11月25日出具的情况说明、证据14为王某的身份证复印件，证据13-14拟共同证明案外人收回的投资款并非陈谊支付的，而是由卓庭公司及壹光行公司的负责人祁某支付的，陈谊并不是周光文及案外人王某某所谓的投资委托人，陈谊既没有佣金也没有利益分成，仅仅是介绍、协助他们投资。周光文发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性认可，但关联性不予认可。1.该证据证明阳某代周光文于2014年7月28日向陈谊转账1022366元，该笔款项是为履行（2018）粤0104民初28685号案合同周光文向陈谊的转账，与本案无关。2.该证据显示陈谊在收到周光文的投资款后，同一天内分多笔转给了其他人，其中给祁某转账389021元。由于存在诸多类似周光文这样的委托投资人，因此不能证明该笔款项陈谊是为周光文而转账给祁某的，不能证明陈谊为履行（2018）粤0104民初28685号案合同已将周光文的投资款转账给第三方。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.该证据仅为一份电汇申请表，且没有原件，并不是转账记录或银行回单，最多仅能证明陈谊曾提出电汇申请，但完全无法证明上述款项已转入所谓的指定账户。2.陈谊所言“该证据所对应的10万美元是陈谊将周光文打算投资到TYG基金的10万美元，折合78万元港币汇到指定账户”，此为陈谊单方面杜撰，周光文所签合同中的投资项目并不存在所谓的TYG基金。没有周光文指示的情况下，作为受托人不可能投资“TYG基金”。3.如果投资了“TYG基金”，应该有基金认购合同等购买基金的证据材料。“TYG基金”只是陈谊虚构的基金，陈谊并未向法院提供该基金的设立情况及基金管理人信息。并没有向法院提交任何购买过基金的材料。如果是将原来投资基金的投资款转投本案，必然有购买基金的流水，退出基金的流水，转投资本案的流水。4.本案周光文分别于2014年8月20日向陈谊转账557200元；2014年9月18日向陈谊转账809700元；2014年9月26日向陈谊转账969290元。可见最早一笔投资款周光文于2014年8月20日才转账给陈谊的，不可能存在2014年7月29日这笔款项，如果该10万美元存在，只可能是陈谊为周光文垫付的，这种情形在本案中不存在，陈谊也不可能为周光文垫付。本案与（2018）粤0104民初28685号案周光文向陈谊转账的总金额都有转账记录，是确定的，根本不存在该10万美元。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能证明陈谊的证明目的（即该笔款项后来经周光文与陈某沟通后转为本案的投资款）。该证据的真实性与合法性均无法确认，聊天记录中没有任何与其证明内容有关的内容。陈谊在证明内容中所陈述的内容，均是虚假陈述，不符合事实，否则也不会没有任何证据支持。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能证明陈谊的证明目的（即其中有30万港币就是周光文在本案的投资款）。1.该证据没有原件，更没有域外证据的公证材料。2.该证据没有任何与周光文有关的内容，与本案不具有关联性。即使该份证据为真实的，也仅能证明陈谊在2014年8月4日向英文名为QIHANZHAO的人转账43.6万港币的事实，更无法证明其中有30万港币属于周光文在本案的投资款。同时，本案所有投资款项均基于2014年8月20日、2014年9月10日签订的两份《股份认购权投资协议》，周光文最早一笔转账是2014年8月20日，因此2014年8月4日陈谊向QIHANZHAO的转账不可能是周光文的投资款。除非陈谊替周光文提前垫付了投资款，但这种情形根本不符合常理。对证据5的真实性、合法性认可，关联性不予认可，不能证明周光文本案投资款中的70万港币由陈谊通过罗某汇给祁某。1.该证据中陈谊向王XX的转账与本案无关。2.该证据显示，陈谊收到王某某、骆锦宝、阳某共计814850元的投资款后，转给了祁某100000元、王XX764900元，向陈谊自己账号转账37924.65元。该笔款项并非周光文的款项（进项、出项都不是）。对证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明周光文本案投资款中的70万港币由陈谊通过罗某汇给了祁某。1.该证据未见原件，真实性无法确认。2.该证据复印件看不清转账记录。3.该证据并没有70万港币整数的转账记录。4.陈谊认为2014年8月20日罗某向祁某汇款的100万港币中就包含了周光文在2014年8月20日投资的70万港币，没有依据，该笔款项与周光文无关。陈谊以无关的转账记录混淆视听。5.该份证据如果为真，仅能证明MRLUOXNGHUI向QIHANZHAO转账。不能证明罗某转账的这150万港币中包含了周光文的投资款。对证据7的真实性、合法性、关联性认可。但周光文不认可陈谊主张该笔款项是（2018）粤0104民初28685号案的转账记录，且已经通过徐某转账给王XX，再转账给祁某。1.该证据显示周光文向陈谊转账的809700元为本案合同的转账。2.该证据证明陈谊收到周光文的809700元后分别转账给了徐某793500元、王某某11455元。证据8显示徐某收到陈谊转账的793500元后转账给了王XX，之后证据链即断开。虽然陈谊主张让王XX老公罗某转账给了祁某793500元。对证据8的真实性认可，合法性、关联性不认可。周光文不认可陈谊主张该笔款项是（2018）粤0104民初28685号案的转账记录，且已经通过徐某转账给王XX，再转账给祁某。1.如该证据有原件，则认可真实性，如无原件，真实性认可、合法性、关联性不认可。2.在该证据真实的情况下，该证据也只能证明徐某收到陈谊转账的793500元后转账给了王XX，之后证据链即断开。虽然陈谊以证据9为依据主张让王XX老公罗某转账给了祁某，但证据9无法证明罗某转账给了祁某793500元。对证据9的真实性、合法性、关联性不认可。1.该证据没有原件，不能证明其证明目的。2.周光文不认可陈谊主张该证据体现的款项是（2018）粤0104民初28685号案的转账记录。3.证据中无法体现罗某收到徐某转给王XX的793500元转账给了祁某。对证据10的真实性、合法性认可，关联性不予认可，不能证明其证明目的，反而证明陈谊、徐某转给罗某和王XX的款项于本案无关，却可以证明徐某作伪证。该判决并没认定罗某收到的款项是周光文的投资款，陈谊的证明目的并非法院查明的无争议案件事实，而是陈谊在该案中单方面陈述的内容，不能证明其所述款项就是本案投资款，也不能作为本案的免征事实。对证据11的真实性、合法性、关联性不认可。1．该证据没有原件，真实性不认可。2.该证据明显为陈谊单方面伪造的证据，没有银行的任何印鉴，不具有合法性。3.从内容上看仅为陈谊单方填写的支票，而非转账凭证或银行回单，不能证明其所主张的969290元投资款已经汇入案涉合同的指定账户，也不能证明该笔款项与周光文有关，因为陈谊同时受多人委托进行投资。4.支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。如果该笔款项已经支付给lee&chan-XXXX/c，即《股份认购权投资协议》约定的收款账户。陈谊必须提供该支票兑付的银行流水，或提供该支票的背书情况才能证明已经实际发生了支付。对证据12的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明陈谊的证明目的。该份证据系（2018）粤0104民初28685号案的一审判决，因周光文已同时提出上诉，该一审判决并未生效，因此不能作为本案免证事实。本案及（2018）粤0104民初28685号案的投资款归属问题，以对证据1、7、8、9的质证意见为准。对证据13的情况说明的真实性、合法性和关联性均不予认可。二审中，本院从广东省广州市天河区人民法院调取了被告人祁某、叶某非法吸收公众存款案案卷中与周光文有关的材料，包括经济犯罪案件报案表、公司投资合同登记表、办案单位接受证据材料清单（附报案人身份证复印件、案件经过、业务委托协议2份、股份认购权投资协议2份、银行转账记录、香港IPO上市公司资料、收据2份）。周光文对经济犯罪案件报案表、案件经过的真实性均予以认可。经济犯罪案件报案表记载，报案人为周光文，涉案单位为卓庭公司，周光文填报的签约人为叶某/陈谊、祁某/陈谊，实际损失为450万元港币。另本院调取了陈谊与广州市卓庭企业管理咨询有限公司、叶某、祁某民间委托理财合同纠纷两案【（2017）粤0106民初8923、8924号】的民事裁定书。陈谊对两份民事裁定书的三性均予以确认。两份民事裁定书已经发生法律效力。本院审理查明，上述陈谊与卓庭公司、叶某、祁某民间委托理财合同纠纷两案中，广州市天河区人民法院经审理查明：2017年6月19日，广州市天河区人民检察院对叶某、祁某非法吸收公众存款犯罪提起公诉。广州市天河区人民检察院穗天检刑诉[2017]1015号《起诉书》记载，“经依法审查查明：2012年至2016年上半年，被告人祁某、叶某在本市天河区海安路13号之二‘世纪广场’A2栋902房以‘汇中信投资服务有限公司’‘广州市卓庭企业管理咨询有限公司’‘壹光行资本投资控股有限公司’的名义推出所谓的理财产品，向社会不特定人员吹嘘该公司的理财产品是专门在香港打新股票或收购上市公司控股股权，以可获年利息12%－24%不等的收益或以上的高额回报为诱饵，与包括邓某、吕某、冯某在内的多名被害人签订《业务委托协议》《股份认购权投资协议》，从中非法吸收众多被害人存款。2016年6月，被告人祁某、叶某在无法支付被害人的投资款及收益后逃匿。经调查，广州市卓庭企业管理咨询有限公司、香港壹光行投资控股有限公司、汇中信投资服务有限公司等上述公司不是中国银行业监督管理委员会广东监管局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众个人存款的资格”。广州市天河区人民法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。鉴于公诉机关对叶某、祁某非法吸收公众存款犯罪提起公诉，陈谊本案起诉依法应予以驳回。该两案均于2018年1月29日裁定驳回陈谊的起诉。上述叶某、祁某非法吸收公众存款案件，目前尚未作出生效判决。本院认为，本案中，周光文不认可陈谊已经将涉案款项支付给壹光行公司或其实际控制人。但周光文已向公安机关报案，并作为被害人在叶某、祁某非法吸收公众存款刑事案件中主张其投资遭受损失，且周光文申报的实际损失包括涉案款项在内，该刑事案件为涉众型经济犯罪案件，现该案件尚未作出生效判决，周光文涉案款项的性质、损失数额均尚未确定。周光文提起本案诉讼，请求陈谊返还全部款项2336190元人民币并支付资金占用损失，其起诉本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28686号民事判决；二、驳回上诉人周光文的起诉。一审案件受理费29099元，退还上诉人周光文；一审保全费5000元，由上诉人周光文负担。上诉人周光文预交的二审案件受理费29099元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年一月十九日书记员  郭炜丹尤志华