江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6543号上诉人（原审被告）：江苏荣发房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区城东大道60号综合楼508室。法定代表人：赵亚新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘逍，该公司员工。委托诉讼代理人：董振龙，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小华，男，1966年11月20日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。原审被告：江苏盛谐建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢星民，男，1983年2月24日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。原审被告：周伟，男，1981年11月21日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：凌星，江苏义行律师事务所律师。原审被告：王丽丽，女，1985年11月1日生，汉族，住址。上诉人江苏荣发房地产开发有限公司（以下简称荣发公司）因与被上诉人陈小华、原审被告江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）、周伟、王丽丽建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月02日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣发公司的委托诉讼代理人董振龙、被上诉人陈小华及其委托诉讼代理人周幸福、原审被告盛谐公司的委托诉讼代理人卢星民、原审被告周伟及其委托诉讼代理人凌星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人及原审被告负担。事实与理由如下：一、一审判决程序违法。本案于2019年3月7日立案，适用简易程序由审判员刘宇一人独任审理，应该按照审限规定在3个月内审结。但本案未转为普通程序，于2019年7月12日才作出判决，已经超过了法定的3个月审限，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条关于简易程序审理的民事案件应当自立案之日起3个月内审结的规定。二、一审判决认定事实错误，被上诉人陈小华不是本案的实际施工人，其不能突破合同相对性向上诉人主张权利。法院对于实际施工人的身份认定应当从严掌握，不得随意扩大范围。被上诉人陈小华只是承揽了本案建筑工程中的模板专项工程，属于建筑工程中的辅助部分，占整个建筑工程的极小一部分，其不应被认定为实际施工人。根据建设工程司法解释出台的背景及立法本意，实际施工人应理解为虽然没有相应的施工资质，但实际取代总承包人身份并实际投入资金人力机械，包工包料，全面履行和完成了施工义务的实际承包人。实际施工人下属的施工班组、建筑工人、农民工个人不属于实际施工人范围。在本案中，被上诉人陈小华和原审被告周伟之间签订的是《模板工程承包协议》，承揽了本案建筑工程中的模板专项工程。陈小华与周伟双方之间成立的应当是劳务关系，而不是建设工程施工合同关系，被上诉人陈小华的实际身份只能认定为模板承揽专项工程中的施工班组，并非实际施工人。2011年6月最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故，从最高院发布本条司法解释的宗旨看：保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中，本条应谨慎适用，不得做扩大解释、也不得随意适用。三、一审法院在审理类似案件时，对于劳务分包人的身份并未认定为实际施工人，已有生效的（2018)苏0303民初2055号民事判决书（审判员孙新红）、（2018)苏0303民初2056号民事判决书（审判长刘宇即本案一审审判员）、（2018）苏0303民初4107号民事判决书相应予以确认。(2018)苏0303民初2056号民事判决书第5页本院认为部分：对于原告要求被告江苏荣发公司在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院认为，原告与被告盐城二建公司之间成立劳务关系，并非建设工程施工合同关系，不适用《最高人民法院》第二十六条的观点，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。(2018)苏0303民初4107号民事判决书第5页引用《最高人民法院》第二十六条的规定，并详细阐述了实际施工人的范围，认定当事人朱信前的实际身份是模板二次结构施工班组，并非实际施工人。徐州市中级人民法院（2018）苏03民终8336号民事判决书对于上述4107号民事判决书予以维持，没有支持当事人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求。四、一审判决适用法律错误。由于一审判决错误认定被上诉人陈小华为实际施工人，在此基础上错误的适用《最高人民法院》第二十六条的规定，自然导致判决结果错误。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。被上诉人陈小华辩称：1.关于陈小华是否为涉案工程实际施工人的问题。陈小华符合《最高人民法院》及《最高人民法院（二）》对实际施工人身份的认定，应认定为涉案工程实际施工人。陈小华并不是领取工资的个人，而是对涉案工程最终投入资金和人力的实际施工人，被上诉人与上诉人及各原审被告间并不存在劳动关系，有权要求上诉人及各原审被告支付涉案工程款。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院（二）》理解与适用第509页的阐述，即使是劳务分包合同的承包人也可以被认定为实际施工人，是可以突破合同的相对性直接向发包人、转包人、违法分包人主张权利，陈小华向上诉人及各原审被告主张权利是具有事实和法律依据的；2.本案一审的审理程序合法；3.我国并不是判例法国家，上诉人在上诉状中所列举的相关案例并不能适用本案。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告盛谐公司辩称：同意一审关于上诉人承担连带责任的判决。原审被告周伟辩称：周伟对于一审法院认定的欠付被上诉人陈小华的工程款数额无异议，但是周伟一审提供的证据完全可以证明其是徐州香榭兰庭二期B8、B9及4#公建总包工程的实际施工人及周伟挂靠盛谐公司的事实，一审判决没有依法认定存有瑕疵。另外，因荣发公司尚未付清全部的工程款项，且盛谐公司拒绝配合结算，造成周伟无法及时从荣发公司或者盛谐公司收取工程款项，一审判决两公司承担责任是正确的。陈小华向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛谐公司、周伟、王丽丽共同支付陈小华工程款1200000元及利息损失（利息以1200000元为基数，从2018年9月23日起计算至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.荣发公司在欠付工程款1200000元及利息的范围内对上述款项承担连带给付责任；3.本案案件受理费、保全费由盛谐公司、周伟、王丽丽、荣发公司共同承担。后陈小华撤回了对王丽丽的起诉。一审法院认定事实如下：盛谐公司原工商注册登记名称为江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司），2016年12月6日变更为现名称。2014年1月8日，荣发公司与中盛公司签订香榭兰庭二期B8、B9#楼、4#公建商业楼工程总承包施工合同。2014年8月26日，周伟（甲方）将上述工程中的B8、B9#楼、4#公建工程中模板工程承包给陈小华（乙方）并签订承包协议，约定：达到主体验收条件后付至已完工程量85%，待内外粉结束再付10%，余5%待竣工验收合格后，一月内付清。陈小华提交的竣工验收备案查询明细载明：香榭兰庭B9#楼、香榭兰庭二期B8、B9#楼备案日期为2018年8月23日，香榭兰庭B8#楼备案日期为2018年3月12日。2019年1月20日，周伟给陈小华出具结算单一份，载明香榭兰庭B8、B9#楼工程合计欠款1287087元。庭审中，陈小华与周伟认可B8、B9#楼工程欠款数额为1094087元。关于4#公建部分欠付工程款，陈小华主张为85212.89元，周伟不予认可，辩称未经过结算，后认可51680元。陈小华后提交书面情况说明认可51680元。关于盛谐公司（原中盛公司）、周伟及案外人周魏就涉案工程的关系，盛谐公司陈述：涉案工程系周魏挂靠我公司，周伟是周魏的弟弟。没有（挂靠）协议，一般情况下就是他们施工人挂靠我公司，他自负盈亏，他盈利和亏损都是他承担。我们收取一部分配合费、资料费，具体多少钱代理人不清楚。周伟陈述：我和周魏是同胞兄弟，我是实际投资人也是实际施工人。关于荣发公司就涉案工程款的付款情况，盛谐公司陈述：还没有结算，付款比例需要核实。荣发公司陈述：不回答这个问题。一审法院认为：关于案涉工程的实际施工人问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体；包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围。本案涉案工程由荣发公司发包给盛谐公司，后周伟又将其中模板工程转包给陈小华，故陈小华应为案涉模板工程的实际施工人。陈小华有权就欠付工程款主张权利。关于案涉工程款数额的确定及责任承担问题。结合陈小华及周伟关于工程款数额的陈述，法院认定欠付工程款数额为1145767元（B8、B9#楼1094087元＋4#公建51680元）。周伟作为合同相对人应向陈小华支付工程款1145767元并以1145767元为基数支付利息损失。结合陈小华与被告关于付款约定及涉案工程竣工时间，陈小华主张利息损失按照银行同期贷款利率标准从2018年9月23日起计算至实际付清之日止并无不当，予以支持。盛谐公司自认系涉案工程的被挂靠人，应就因履行施工合同产生的民事责任与挂靠人承担连带责任，故盛谐公司应就涉案欠付款项承担连带清偿责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，荣发公司未有充分证据证实其欠付工程款的范围，陈小华主张其就涉案主张款项承担连带责任并无不当，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、本判决生效之日起十日内，周伟支付陈小华工程款1145767元及利息损失（利息损失以1145767元为基数，按照银行同期贷款利率标准从2018年9月23日起计算至实际付清之日）。二、盛谐公司就上述第一项债务向陈小华承担连带清偿责任。三、荣发公司在欠付工程款的范围内就上述第一项债务向陈小华承担连带清偿责任。案件受理费15804元，减半收取为7902元，由陈小华负担402元，由周伟、盛谐公司、荣发公司负担7500元；保全费5000元、保全保险费1800元，由周伟、盛谐公司、荣发公司负担。本院二审庭审结束后，荣发公司向本院提交徐州香榭兰庭二期B8、B9住宅、4#公建楼工程款付款情况说明、徐州香榭兰庭二期B8、B9楼工程款付款明细表以及香榭兰庭二期B8、B9楼工程竣工价款结算单，荣发公司在上述付款情况说明中载明：“……截至2019年4月26日荣发公司累计支付B8、B9工程款44539479.15元，累计支付结算金额的95.001%，剩余未支付部分为工程质保金，根据我公司与中盛（现名盛谐）公司的施工合同约定，目前质保期尚未届满，且质保期满后须由中盛（现名盛谐）公司向我公司提出质保金退款申请，经双方确认质保期内扣款及剩余金额后方可退还质保金。4#公建楼目前已经竣工，双方正在促进结算工作。”对此，盛谐公司向法庭书面回复道：“……综上，荣发公司以此证明不欠我公司工程款没有事实和法律依据，我公司不予认可。”本院二审查明事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、一审审理程序是否违法。2、上诉人荣发公司应否对涉案的工程款在欠付范围内承担连带责任。本院认为，第一、关于一审审理程序是否违法的问题。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条规定：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限”。经查阅一审卷宗，查明在一审两次庭审中，各方当事人均同意由一审法院组织案件调解工作，且2019年5月28日涉案当事人均在一份申请书上签字，该申请书载明“……原告申请与各被告庭外和解，故申请法院给予原告一定期限……”，卷宗内有相应的审限变更手续，载明一审审限因当事人同意延长调解期限而相应扣除，一审法院适用简易程序审理该案系在法定审限内结案，故上诉人荣发公司关于一审超期审理，审理程序违法的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。第二、关于上诉人荣发公司应否对涉案工程款在欠付范围内承担连带责任的问题。本院认为，上诉人荣发公司应否对涉案工程款在欠付范围内承担连带责任取决于被上诉人陈小华是否为涉案工程的实际施工人及上诉人荣发公司是否存在欠付工程款的情形。对于被上诉人是否为涉案工程的实际施工人应从以下三方面予以认定。其一，被上诉人陈小华是否存在实际施工行为；其二，被上诉人陈小华是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；其三，被上诉人陈小华是否存在投资或收款行为。根据查明事实，本案中被上诉人陈小华系违法分包合同的签订主体，涉案工程系由其组织施工并实际投入辅材和劳力，其在涉案工程中投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入及一定利润，被上诉人陈小华符合“实际施工人”的身份特征，一审法院对被上诉人陈小华系涉案工程实际施工人的认定并无不当。对于上诉人荣发公司是否存在欠付工程款的情形，根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定，荣发公司应举证证明已向总承包人支付的工程款数额，本案中荣发公司于二审庭审结束后向法庭提交了涉案工程款的付款情况说明、付款明细表以及结算单，对此，盛谐公司认为荣发公司并未付清其涉案工程款，故上诉人提供的证据不足以证明其不欠付盛谐公司工程款，应承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人系涉案工程的实际施工人，且荣发公司未证明其不欠付涉案工程款，根据《最高人民法院》第二十六条之规定，荣发公司应当在欠付工程款范围内对涉案工程款承担连带责任。综上所述，上诉人江苏荣发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15112元，由上诉人江苏荣发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年一月十六日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰书 记 员 赵 莹