山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3346号上诉人（原审被告）：山东聊城中泰表业有限公司，住所地：聊城市经济开发区庐山路百利来科技创业园。法定代表人：冯国峰，董事长。委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳君，山东众成清泰（聊城）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邹勇，男，1963年5月18日出生，汉族，住聊城市。委托诉讼代理人：杨林，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城中泰表业有限公司（以下简称中泰表业公司）因与被上诉人邹勇劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中泰表业公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判驳回邹勇的全部诉讼请求，一审及二审诉讼费用由邹勇承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间一直存在劳动合同关系认定事实错误。首先，被上诉人邹勇系原聊城手表厂的下岗职工，2003年企业破产后，经聊城市委市政府重组，2004年3月上诉人成立后也根据有关政策接收了原手表厂的大部分职工（其中包括被上诉人），双方形成事实劳动关系。直至2007年4月份，被上诉人邹勇与杜英振等人一起自愿、主动从中泰表业公司离开，作为拟成立的新公司（拟成立公司名为山东聊城中泰冲压配件有限公司）的股东另立门户。公司的分离时对被上诉人带走的资产、人员、债务、集资款都进行了明确的分割，特别是将其上岗保证金已经退还其本人，分立协议中也明确约定了拟成立的新公司是自负盈亏的独立经济实体，独立承担法律责任，并且原资产清算组的资产评估工作人员在该分立协议中也签字确认。以上证据能够清晰证明被上诉人邹勇为追求更远大的目标，主动、且自愿选择离开上诉人处，签订《分立协议》是其真实的意思表示。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系因被上诉人的主动离开而解除。其次，被上诉人作为拟成立的新公司的投资人，投资4.2万元占拟成立公司的股份的4.2%，虽然该新公司在后期工商登记时没有注册成功，但该经营实体至今仍在经营，从上诉人一审提供的该经营实体内部人员员工考勤等证据明显可以看出，被上诉人在主动离开上诉人处后，已经不再为上诉人提供劳动，不再服从上诉人的管理，不再从上诉人处领取劳动报酬。其已经与该经营实体建立劳动关系或劳务关系或承揽关系或合伙关系。本案案发的根本原因系因被上诉人未将催缴收到的款项交到其经营实体，导致经营实体在2016年不再为其缴纳社会保险引起的。上诉人与被上诉人之间仅仅存在代缴社会保险的法律关系，不存在劳动关系，被上诉人对此也是明知的，其提出要求确认与上诉人之间至今仍然存在劳动关系明显是恶意的，该主张不应当被支持。一审法院认定上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系是错误的。最后，一审法院认定分公司至今未成立，分立条件一直未达成，所以上诉人与被上诉人劳动关系一直存续。又认定分公司虽未注册成立，但其已经对外独立经营，被上诉人在该经营实体工作，并领取报酬。很明显认定的事实前后矛盾。一方面，既认定上诉人与被上诉人之间至今一直存在劳动关系，又认定被上诉人在签订《分立协议书》后不为上诉人提供劳动、不接受上诉人管理、不从上诉人处领取报酬。显然，根据上诉人提交的证据，可以得出虽然该经济实体缺少工商登记注册的形式要件，但实质上其对内独立生产、对外独立经营，自负盈亏、对员工独立发放工资报酬，因此，上诉人并非本案适格的被告。被上诉人应当向该经营实体主张权利，而不应当向上诉人主张。2.一审法院认定被上诉人与上诉人一直存在劳动合同关系适用法律错误。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分。本案中，上诉人与被上诉人仅仅存在社保代缴的法律关系，被上诉人在选择外出另行成立公司独立经营后，上诉人的规章制度不再适用于被上诉人，其未再接受上诉人的管理；也未再为上诉人提供劳动；也未从上诉人处领取劳动报酬。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定可以看出，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。另，被上诉人自愿主动在2007年4月份离开上诉人处后，双方之间的劳动关系已经终止。《劳动合同法》施行于2008年1月1日，根据《劳动合同法》第九十七条规定，在本法施行前已经终止的劳动合同并不适用。因此，一审法院根据《劳动合同法》的规定认定双方之间一直存在劳动关系明显适用法律错误。邹勇辩称，1.一审法院认定事实清楚。首先，答辩人与上诉人之间劳动合同关系存在。该案经过一审、二审、发回重审三次开庭调查，答辩人都提供了大量确凿的证据，予以证明从2004年上诉人成立之日后，答辩人及原聊城手表厂600余名职工，经过法定及政府政策各项规定程序，由上诉人合法接收为职工。单从答辩人提供的2005年12月19日上诉人向答辩人借款3万元（因公司发展实际状况向本公司中层以上干部借款）；2006年5月10日上诉人又收取了答辩人上岗保证金5000元原始证据，足以证明答辩人与上诉人的劳动合同关系成立与延续。其次，答辩人提供的2004年“山东聊城中泰表业有限公司”在聊城市劳保中心缴纳社会保险费花名册；以及聊城市劳保中心提供的“山东聊城中泰表业有限公司”1996年-2016年缴纳社会保险名单两份证据，也都足以证明上诉人一直在为答辩人缴纳社会保险，双方劳动合同关系存在至今。第三，上诉人引用2007年4月《分立协议》内容，断章取义，就认定答辩人自愿选择离开上诉人，双方之间的劳动的关系解除是错误的。就《分立协议》条款而言，上诉人与所谓分公司至今分立条件未成立，没有合法对外独立经营的资格。分公司仍属上诉人的内设部门，受其管理等。运营状况只是上诉人公司内部经营的安排。所以，依据劳动法有关规定，答辩人非因出现法定解除劳动合同的情形或者一致协商解除的情形出现，与上诉人的劳动合同关系依然存在。2.一审法院适用法律正确。答辩人与上诉人存在劳动合同关系事实，答辩人在开庭调查以及上面已多次以确凿证据证实，且已在判决书中得到认可。一审法院依据我国《劳动合同法》《劳动法》等有关条款，在查明事实的基础上，适用法律是正确的。邹勇向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告存在劳动合同关系；2.补发2007年6月-11月的工资8256元及利息；3.补发2007年12月至今生活费；4.补缴2016年11月至今的社保费用；5.为原告安排工作岗位。一审法院认定事实：原告邹勇系原聊城手表厂职工，在表壳车间工作。2003年经聊城市政府研究决定原聊城手表厂破产重组，2004年3月4日，被告公司成立。2004年3月19日原聊城手表厂进入破产程序，破产组于2005年8月12日向聊城市人民政府出具《关于手表厂破产财产处置方式的报告》，载明新组建的被告中泰表业公司接收了原企业600余名职工，其中包括原告邹勇。被告公司于2006年5月10日收取邹勇5000元上岗保证金。2007年4月21日，杜英振、姚丙旭与被告公司负责人常庆斋签订《公司分立协议书》，主要约定：公司分立时间为2007年2月；人员分离按2007年2月在册人数进行清算；分公司的资产用分公司员工在公司的所有股本及存款、上岗保证金等进行结算，随之变更股权、债权关系，不足部分签订协议前一天以现金结清；分公司未办理工商注册登记、税务登记等相关手续之前，公司对分公司仍有按以往管理的权利及服务的义务，但此期间分公司生产经营发生的债权债务及民事纠纷等均依法独立承担法律责任（2007年4月底前办完相关手续）。签订协议后，杜英振、姚丙旭、邹勇等六人作为股东欲注册山东聊城中泰冲压配件有限公司，并起草了公司章程，其中原告邹勇出资4.2万元，占股4.2%。后因经营范围原因没有注册成功，但一直独立进行经营，自负盈亏。邹勇与被告公司未签订书面劳动合同，被告亦未向邹勇支付过劳动报酬。邹勇缴纳的社保费用，由杜英振签字转账给被告公司，被告向社保部门进行缴纳。2016年11月份，因杜英振向被告出具了停缴原告社保金的报告，且未再转款，被告即停止缴纳邹勇的社会保险金。2017年6月份，邹勇向聊城经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会出具聊开劳人仲案字（2017)第52号仲裁裁决书，驳回了邹勇的仲裁请求。邹勇不服，向法院提起了诉讼。一审法院认为，被告中泰表业公司统一接收包括原告邹勇在内的原聊城手表厂600余名职工，并收取了邹勇5000元上岗保证金，邹勇的劳动关系即转入被告中泰表业公司内，根据被告公司可以为其缴纳社会保险费亦可证明。被告抗辩称根据《公司分立协议书》约定，杜英振与邹勇等人已从被告公司分离。但根据该协议约定，分公司的成立系被告公司内部的经营安排，且分公司至今未成立，分立条件一直未达成，因此，邹勇与被告公司的劳动关系一直存续，未予解除。故被告的该项抗辩，法院不予采纳。根据《公司分立协议书》约定的分立时间即2007年2月份开始，邹勇与杜英振等人即着手注册分公司，该分公司虽未注册成立，但已实际对外独立经营，邹勇亦在该经营实体上班，负责追讨债款。因此，自2007年2月份至2016年11月份即杜英振通知被告公司停缴邹勇社会保险费期间，邹勇一直在该经营实体内工作，并领取报酬。故邹勇要求被告支付此期间的工资及生活费的诉求，没有事实及法律依据，法院不予支持。自2016年11月份至今，邹勇失去工作岗位，无法获得劳动报酬，社会保险费亦被停缴。在此期间，被告未给邹勇安排新的工作岗位，致使邹勇没有工资收入。因此，被告公司应按照我市最低工资标准支付邹勇在此期间的生活费。根据山东省人民政府公布的全省各市最低工资标准，2016年11月1日至2018年5月31日聊城市最低工资标准为1390元，2018年6月1日至今为1550元。邹勇根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，要求被告按照最低工资标准的70%予以支付，法院予以支持。故被告应向邹勇支付自2016年11月1日至2019年8月31日期间生活费34762元（1390元/月×70%×19个月+1550元/月×70%×15个月），以及至被告为邹勇安排工作岗位止的生活费。另邹勇要求被告补缴2016年11月至今的社会保险费，按照法律规定，不属于人民法院受理的范围，其应通过其他相关部门予以解决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、原告邹勇与被告山东聊城中泰表业有限公司存在劳动关系；二、限被告山东聊城中泰表业有限公司于本判决生效后10日内向原告邹勇支付生活费34762元及自2019年9月1日起至被告公司为原告邹勇安排工作岗位之日止的生活费，按照每月最低工资标准的70%予以支付；三、限被告山东聊城中泰表业有限公司于本判决生效后15日内为原告邹勇安排工作岗位；四、驳回原告邹勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东聊城中泰表业有限公司负担。本院二审期间，中泰表业公司提交了提交证据一，原聊城手表厂职工2019年9月19日出具的关于邹勇2007年4月份以后不再是中泰表业员工的证明一份，证明邹勇在与杜英振等人从上诉人处分离时，将所在上诉人处的股份、上岗保证金及中泰表业公司的借款全部转出，将原二分公司设备、资产全部带走，与上诉人的劳动关系已经解除的事实，同时证明邹勇自离开上诉人后未为上诉人提供任何劳动，没有从上诉人处领取任何劳动报酬的事实。证据二、提交山东聊城海艺钟表有限公司（以下简称海艺公司）于2019年11月13日出具的证明一份，证明原聊城手表厂的一分公司、二分公司从上诉人处剥离后与上诉人没有任何管理与被管理的关系，均为独立的经营实体。海艺公司系原来的一分公司，邹勇所在的系原来的二分公司。邹勇对上述证据质证认为，证据一是无效证据，证据中签名的16个人均未出庭，无法确认签名的真实性，且他们也并不知道邹勇与上诉人之间是否存在工作关系、劳动关系。对证据二，首先不了解分立协议的内容和条款，因为邹勇所在的二分公司自2007年4月21日签订协议后至今没有合法成立，仍然受上诉人的领导和管理，故不对本案产生法律效力。本院认为，证据一的真实性无法确认，不予采信；证据二的出具单位系海艺公司，该公司并非有关的管理部门，其出具证明称邹勇所在的二公司与中泰表业公司不具有任何关系，不具有证明力，故不予采信。本院二审查明的事实同一审查明的一致。本院认为:关于邹勇与中泰表业公司自2007年4月份以后是否存在劳动关系的问题。中泰表业公司因接收原聊城手表厂的职工，邹勇的劳动关系转入中泰表业公司而与其形成劳动关系，双方当事人对于2007年4月之前双方存在劳动关系无异议。2007年4月21日，杜英振、姚丙旭与中泰表业公司负责人常庆斋签订《公司分立协议书》，第五条约定：“分公司未办理工商注册登记、税务登记等相关手续之前，公司对分公司仍有按以往管理的权利及服务的义务，但此期间分公司生产经营发生的债权债务及民事纠纷等均依法独立承担法律责任（2007年4月底前办完相关手续）。”上述协议签订后，分公司并未注册成功，根据协议书第五条的约定，中泰表业公司对分公司仍有管理及服务的义务。因分公司至今未成立，故《公司分立协议书》中约定的分立条件未成就，邹勇与中泰表业公司的劳动关系仍一直存续。故中泰表业公司主张2007年4月签订《公司分立协议书》后邹勇即与中泰表业公司终止了劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依此事实适用劳动合同法的相关法律规定，适用法律正确，中泰表业公司主张本案不应适用劳动合同法的内容，本院不予支持。综上所述，中泰表业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东聊城中泰表业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇二〇年一月二十一日法官助理马征书记员王倩倩