江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7663号上诉人（原审原告）:徐虎红，男，1987年3月29日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县老洲镇老洲村保东组113号，现住江苏省常熟市。被上诉人（原审被告）:魏春，男，1981年7月19日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人徐虎红因与被上诉人魏春劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐虎红上诉请求:1、撤销一审判决，对其2018年5月、7月、8月工资是否低于当地最低工资标准进行测算;2、改判魏春支付未签订劳动合同的二倍工资46698元、经济补偿6500元、克扣同工同酬工资13000元及国庆节工资200元。事实与理由：1、一审法院对上诉人2018年6月、9月、10月的工资进行测算，并判决魏春补足上述期间及11、12月工资差额7059.54元，上诉人是认可的，但一审法院未对5月、7月、8月的工资是否低于最低工资标准进行测算。2、魏春出资开办的公司虽未办理营业执照，但是与上诉人建立了劳动关系，其未与上诉人签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。3、魏春开办的公司未及时足额支付劳动报酬、未交纳社会保险费，上诉人依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同，魏春应当支付经济补偿。4、上诉人工作期间的工资，低于其他员工的工资，对此应由魏春举证，一审法院以上诉人未提供证据为由，未支持同工同酬差额部分有误。5、上诉人2018年国庆节休假1天，但是用人单位仍应当支付工资200元。魏春二审未到庭答辩。徐虎红向一审法院起诉请求:1、魏春支付2018年11月工资5036元、12月工资1937元；2、支付国庆、端午、中秋加班费5423元；3、支付经济补偿5231元；4、支付双倍工资31523元；5、支付加付赔偿金10654元；6、诉讼费用由魏春承担。以上共计59804元。在一审过程中，徐虎红变更诉讼请求为：1、判决魏春支付克扣少发2018年5月至12月工资12148元；2、支付经济补偿金6500元；3、支付二倍工资36698元；4、支付2018年中秋、国庆、端午加班费3360元；5、支付加付赔偿金18648元；以上共计77354元。一审法院认定事实：2018年5月份，徐虎红到魏春经营的位于常熟市胜利加油站对面的厂房处的缝纫车间上班，岗位缝纫工。徐虎红工作至2018年12月12日，2018年12月13日离职。工资发放情况为：2018年7月11日支付4088元（5月份工资），2018年8月11日支付工资5320元（6月工资），2018年9月11日支付工资4233元（7月工资），2018年10月11日支付工资5203元（8月工资），2018年11月11日支付工资4563元（9月工资），2018年12月11日支付工资5231元（10月工资），2019年1月11日支付工资1466元（11月工资），2019年1月24日支付工资1026元（12月工资），均系由魏春银行账户向徐虎红账户转账发放工资。一审法院另查明：2018年12月19日，徐虎红向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求常熟弗尔卡曼服饰有限公司支付拖欠工资、加班费等。同日，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲不字[2018]第184号不予受理通知书，因常熟弗尔卡曼服饰有限公司未经登记主管部门依法登记，不具备劳动用工主体资格，双方之间发生的争议不属于劳动争议，决定不予受理。在仲裁申请书中，事实与理由部分有如下内容：“本人于2018年5月9日来到单位，岗位车间缝纫工，工作到12月12日，单位不签劳动合同本人依法解除劳动合同。”2019年1月14日，徐虎红向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求魏春支付工资、加班费、经济补偿等。同日，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲不字[2019]第005号不予受理通知书，认为双方之间发生的争议不属于劳动争议，决定不予受理。2017年7月1日至2018年7月31日，常熟市适用的最低工资标准为1940元/月。2018年8月1日起，适用的最低工资标准为2020元/月。一审法院又查明：魏春经营的位于常熟市胜利加油站对面的加工点厂房处有常熟市弗尔卡曼服装的招工信息，联系电话为139××××6911（魏）；墙上贴有弗尔卡曼服饰有限公司的员工守则。弗尔卡曼服饰有限公司未经主管部门登记。2019年春节前，魏春不再在该场所经营，搬至常熟市。2019年3月19日常熟市日晟服饰有限公司设立，股东为魏春，住所地为常熟市海虞镇工业区向阳路8号。在一审中，徐虎红主张，1、其系2018年5月9日到魏春处上班，组长刘正将其带至车间主任处，当时工资没有谈，其只询问了有无宿舍，车间主任说有宿舍的，其就到刘正组工作了；工资发放是每个月11号发放上个月的工资，平时工作时间为7:30至21:30，中间11:30至12:00吃午饭、17:30至18:00吃晚饭，每个月1号、11号、21号休息，不需要打卡考勤，由组长在考勤表上自己记录；车间主任管理两个组，工作具体由组长分配，两个组的缝纫工加起来有七十多人，再加上后道包装、裁剪、打样的员工大概有一百多人，二楼是缝纫车间、一楼是包装车间和裁剪车间；对外经营是以常熟弗尔卡曼服饰有限公司名义，其在后道看到服饰上挂的吊牌、打包的纸箱也是弗尔卡曼的，魏春是出资人、负责人，魏春主要在办公室，招工牌上留的电话就是魏春的，发工资也是魏春账户发放。2、徐虎红问过同事都是发6500元左右的工资，魏春实际发放给徐虎红的工资低于同工同酬工资，应当补齐，按照每月6500元计算减去实发工资，就是徐虎红主张的克扣少发工资12148元。3、徐虎红2018年12月13日没有再去上班，就微信上和组长说了一下其不做了，具体原因没有说。其没有就《劳动合同法》第38条的相关规定向魏春主张过，直接向劳动行政部门主张的，不予受理通知书上有具体时间。用人单位未足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险，徐虎红有权解除劳动关系，要求魏春支付经济补偿金。4、魏春未与徐虎红签订劳动合同，应当支付二倍工资，徐虎红按照每月6500元自2018年6月2日计算至2018年12月12日，再减去实发工资，徐虎红主张该金额为36698元。5、2018年端午节6月16日至18日、中秋节9月22日至24日、国庆节10月2日至7日都在加班，按每月6500元除以27天等于一天工资再乘以二倍或三倍得出加班费为3360元。6、魏春拖欠徐虎红工资，请求魏春在指定期限内支付，逾期支付的依据《劳动合同法》第85条加付赔偿金。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，徐虎红在魏春开办的位于常熟市胜利加油站对面的加工点厂房处的缝纫车间工作，魏春未经工商行政管理机关核准登记，以常熟市弗尔卡曼服装、弗尔卡曼服饰有限公司的名义对外进行经营，故应由出资人魏春按照法律规定向徐虎红支付相应的劳动报酬等。徐虎红与魏春并未约定工资金额、工资构成及加班工资计算方式，根据徐虎红的工作性质、工作时间、实际发放的工资金额、当地工资标准等，一审法院认定徐虎红实际取得的工资中应包含有加班工资。关于魏春有无足额发放法定节假日加班工资，一审法院以徐虎红实际取得的工资、徐虎红的出勤时间来折算其工资是否不低于当地最低工资标准作为衡量标准。徐虎红主张每天工作13小时，每月1、11、21号休息，工资5000元以上的为全勤，其他的每月请假一、二天，端午节、中秋节均上班、国庆节休息一天；魏春未答辩，亦未提供相关的证据，视为放弃举证、质证、抗辩的权利，应承担相应不利法律后果。故一审法院采信徐虎红的主张，即2018年6月徐虎红休息3天、出勤27天，2018年9月徐虎红休息3天、请假2天、出勤25天，2018年10月徐虎红休息3天、出勤28天，每天工作13小时。一审法院测算如下：2018年6月份，徐虎红工作日正常出勤160小时、延时加班100小时，扣除轮休后的休息日加班78小时，法定节假日加班13小时，小时工资标准为10.61元[（5360/（160+100*1.5+78*2+13*3）]，低于最低工资标准11.15元/小时（1940元/21.75/8），魏春应当按照最低工资标准予以补齐，即魏春还应支付工资270.75元（5630.75元-5360元）。2018年9月份，徐虎红工作日正常出勤152小时、延时加班95小时，休息日加班65小时，法定节假日加班13小时，小时工资标准为9.84元[4563元/（152+95*1.5+65*2+13*3）]，低于最低工资标准11.61元/小时（2020元/21.75/8），魏春应当按照最低工资标准予以补齐，即魏春还应支付工资818.24元（5381.24元-4563元）。2018年10月份，徐虎红工作日正常出勤160小时、延时加班100小时，休息日加班78小时，法定节假日加班26小时，小时工资标准为9.62元[5231元/（160+100*1.5+78*2+26*3）]，低于最低工资标准11.61元/小时（2020元/21.75/8），魏春应当按照最低工资标准予以补齐，即魏春还应支付工资1084.84元（6315.84元-5231元）。综上，魏春还应支付徐虎红加班工资2173.83元。关于徐虎红主张按照同工同酬6500元/月支付工资，其未提供相应的证据，一审法院不予支持。徐虎红于2018年5月9日入职，在2018年6月至10月期间的工资均在四千余元、五千余元左右，但11月份工资仅为1466元，在魏春未做合理说明的情况下，该月工资不具有合理性，一审法院以2018年6月至10月的平均工资计算该期间的工资，徐虎红平均工资为5344.77元[（5320元+4233元+5203元+4563元+5231元+2173.83元）/5]，扣减已支付的1466元，还应支付3878.77元。2018年12月份工资应为2068.94元（5344.77元/31天*12天），扣减已支付的1026元，还应支付1006.94元。劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，徐虎红于2018年12月13日自行离职，其离职时并未通知魏春，亦未就《劳动合同法》第三十八条的相关规定向魏春主张过，且其离职时2018年11月、12月工资尚未到支付日期。徐虎红于2018年12月19日以常熟弗尔卡曼服饰有限公司为被申请人提起仲裁时，其仅以“单位不签劳动合同本人依法解除劳动合同”为由，但劳动者以未签劳动合同为由解除劳动关系的，并不符合用人单位应支付经济补偿金的情形。后徐虎红于2019年1月13日以魏春为被申请人再次提起仲裁，才以《劳动合同法》第三十八条规定为由主张经济补偿金，但该时间已在其离职一个月后，徐虎红不能证明其在离职时系以《劳动合同法》第三十八条规定为由解除劳动合同。故对徐虎红主张经济补偿金，一审法院不予支持。由于魏春开办的加工点未在工商行政管理部门进行登记，没有获得相应的营业执照，不具备合法经营资格，对不具备合法经营资格的用工主体没有必须签订劳动合同的强制性规定，其应承担的责任范围根据《劳动合同法》第九十三条的规定，应为劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对徐虎红主张未签订劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案并不属于劳动行政部门责令用人单位支付而逾期仍不支付的情形，故对徐虎红要求魏春支付加付赔偿金，一审法院不予支持。魏春经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，由此导致的不利后果由其自行承担。综上，魏春还应支付徐虎红工资7059.54元（2173.83元+3878.77元+1006.94元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十五条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，判决：一、魏春于判决生效后十日内支付徐虎红工资7059.54元；二、驳回徐虎红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由魏春负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，徐虎红在魏春出资开办的位于常熟市胜利加油站对面的加工点厂房处的缝纫车间工作，魏春未经工商行政管理机关核准登记，即以常熟市弗尔卡曼服装、弗尔卡曼服饰有限公司的名义对外进行招工、经营，故应由出资人魏春按照上述法律规定向徐虎红支付相应的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等。关于克扣工资和加班费问题。双方对徐虎红的工资标准、构成及加班工资计算方式并未作出约定，根据徐虎红的工作性质、工作时间、实际发放的工资金额，结合当地的最低工资标准等情况折算，一审法院认定徐虎红2018年5月、7月、8月工资中已包含有加班工资并无不当。关于徐虎红主张的其他月份工资差额及当年中秋、国庆、端午节加班费，一审法院以徐虎红实际的出勤时间和取得的工资是否不低于当地最低工资和其本人平均工资作为衡量标准进行折算，并判决魏春补足上述期间(含11、12月)工资差额及中秋、国庆、端午节加班工资7059.54元也无不当，徐虎红上诉主张的其他工资差额、同工同酬差额、国庆日工资，因无相应的证据支持或已经折算，本院不予支持。关于经济补偿金问题。劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，徐虎红于2018年12月13日自行离职，其离职时并未通知魏春，亦未就《劳动合同法》第三十八条的相关规定向魏春提出过主张，且其离职时剩余工资尚未到支付日期，徐虎红不能证明其在离职时系以《劳动合同法》第三十八条规定为由解除劳动合同，故对徐虎红的该项上诉主张，本院难予支持。关于未签劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”未签订书面劳动合同的二倍工资属于法定的赔偿金范畴。本案中，魏春开办的加工点虽未在工商行政管理部门进行登记，不具备合法经营资格，但根据《劳动合同法》第九十三条及第八十二条的规定，双方未签订劳动合同，魏春仍应支付徐虎红二倍工资差额，以徐虎红2018年6月至10月的平均月工资5344.77元为标准，从2018年6月起计算至2018年12月离职，共计32068.26元。一审法院对徐虎红的该项主张未予支持有误，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正；徐虎红的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十五条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初1386号民事判决第一项，即魏春于判决生效后十日内支付徐虎红工资7059.54元；二、撤销江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初1386号民事判决第二项；三、魏春于本判决生效之日起十日内支付徐虎红未签订书面劳动合同的二倍工资差额32068.26元;四、驳回徐虎红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由魏春负担；二审案件受理费10元，由徐虎红与魏春各负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇二〇年一月十七日书记员 杨乐婷