山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11143号 上诉人（原审被告）：曹彩云，女，青岛市城阳区信通源财税咨询中心经营者，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李德辉，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张峰，女，1981年2月11日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：杨淑英，山东江河海律师事务所律师。 原审被告：青岛财忠财税咨询有限公司，工商登记地山东省青岛市城阳区正阳路187号水悦城8层801户。 法定代表人：蒲克松，总经理。 上诉人曹彩云与被上诉人张峰，原审被告青岛财忠财税咨询有限公司（以下简称财忠公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹彩云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7769号民事判决，发回原审法院重审或查明案件事实，依法改判；2、本案诉讼费用由张峰承担。事实与理由：张峰于2017年11月7日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以双方劳动关系不明确为由作出不予受理的决定，张峰不服该仲裁决定向原审法院提起诉讼。根据一审民事判决书，张峰提交的劳动合同、社保缴费记录等证据能够证明双方存在劳动关系，但城阳区劳动人事争议仲裁委员会却作出不予受理的决定，导致曹彩云未能行使仲裁阶段所应享有的权利。张峰未如实提交证据，规避仲裁前置程序，违反相关法律规定。原审未依法向曹彩云送达开庭传票，违反缺席判决，严重违反法定程序。张峰在原审法院审理阶段，未如实向原审法院提交提交曹彩云的送达地址，导致法院邮寄送达无果；根据原判决在案证据载明，张峰在其工作场所录过像，说明其知道曹彩云及财忠公司经营场所的位置，完全可以告知原审法院，原审法院可以采用直接送达或现场送达的方式送达传票，但是张峰未如实说明情况，导致原审法院在未穷尽所有送达方式的情况下最终采用公告送达方式向曹彩云送达传票，违反法定程序。仲裁阶段及法院审理阶段，曹彩云都不知情；曹彩云认为不能送达传票导致曹彩云对双方争议纠纷不知情，不能出庭应诉的原因在于张峰，是张峰故意隐瞒案件事实，导致仲裁阶段和法院审理阶段都未依法向曹彩云送达传票，剥夺了上诉人的相关诉讼权利。原审法院认定事实不清，作出错误判决，应予撤销或查明事实后依法改判。原审法院认定曹彩云违法解除与张峰的劳动合同，没有事实依据。双方解除劳动的原因是张峰主动离职，自己离开工作岗位，经单位通知后仍拒不提供劳动，导致双方劳动合同无法继续履行。张峰在公司的工作岗位为会计，职责为经常外出到市里工商部门、税务部门及银行为公司办理相关业务，每周可以报销几百元不等的差旅费用；2016年7月，张峰怀孕，在工作了3个月之后，公司考虑到怀孕外出工作的危险性，决定将张峰转入其他部门，工作岗位仍为会计，但不需要外出办理相关业务，工资待遇不变。张峰在不降低工作待遇，调岗具有合理性的情况下，直接以拒绝提供劳动的方式，对抗公司的经营管理。经原审法院在案证据载明，张峰向曹彩云送达过健康证明及假条，曹彩云对此不认可；请假时间和调岗时间的一致性，能够反映出张峰的目的就是泡病假对抗公司的经营管理，其行为已严重违反了作为一个劳动者的忠实义务。综上，原审法院认定青岛市城阳区信通源财税咨询中心（以下简称信通源中心）违法解除劳动合同与事实不符，判决曹彩云承担赔偿金没有事实和法律依据。关于工资，信通源中心未拖欠张峰的工资，有张峰领取工资的记录为证。其他相关劳动待遇，因张峰连续旷工一个月，导致双方劳动合同无法继续履行，存在过错，曹彩云不应支付。 张峰未答辩。 财忠公司未发表答辩意见。 张峰向原审法院提出诉讼请求：依法判令曹彩云、财忠公司支付张峰经济赔偿金18000元、经济补偿金9000元、工资9000元、带薪年休假工资4137.9元、防暑降温费1680元。事实和理由：张峰于2014年4月进入财忠公司处从事会计工作，但财忠公司把张峰的劳动关系放在信通源中心处，财忠公司与信通源中心系关联单位。2016年7月张峰怀孕，财忠公司单方降低张峰工资，信通源中心于2016年11月30日将张峰辞退。 曹彩云及财忠公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 张峰自述其在财忠公司处的工作经历为：张峰于2014年4月进入信通源中心，被安排到财忠公司处从事会计工作，张峰与信通源中心签订了书面劳动合同，由信通源中心为张峰缴纳社会保险；财忠公司为张峰发放工资，工资为现金发放，发放时间为每月15日之前发放上月工资；张峰离职前月均应发工资为为3000元，实发工资为2700元；2016年11月31日被辞退。 原审法院认定以下案件事实： 2014年4月10日，张峰与信通源中心签订书面劳动合同，合同约定劳动合同期限为无固定期限，自2014年4月10日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止，工作岗位为会计，工作地点位于“城阳区”；工资数额约定为月工资1870元，工资每月18日前发放。2016年7月张峰怀孕。2016年11月1日起至2016年12月26日，青岛市城阳区人民医院为张峰出具《健康证明》9份，其中“诊断”一栏记载“先兆流产”，“建议”一栏记载“休息壹周”。2016年10月31日，张峰从“商务代理部”调入“财务一部”。张峰提交的录像显示，张峰的丈夫曾给财忠公司送达请假条。财忠公司称张峰的基本工资为2700元，存在与信通源中心签订劳动合同的员工在财忠公司工作的情况。2016年11月30日，信通源中心作出信通源字[2016]002号《关于员工张峰处分的通知》，内容为：“根据《考勤管理办法》，员工张峰自2016年11月1日起至2016年11月30日已累计旷工一个月整，且直至通知之日仍无上班之意。公司已于2016年11月21日与张峰本人沟通予以警告处分。张峰得知且不予理睬后，公司无奈将按照公司考勤管理规定执行：凡月旷工三天或全年累计五天者，视作自动离职，将被解除劳动合同并没有任何经济补偿。望员工张峰收到通知后于两周内到公司人事部办理离职手续”。张峰自认该通知作出当日已送达张峰，另张峰自认信通源中心于2016年12月为张峰办理了解除关系相关手续。 另查明，信通源中心实际经营者为曹彩云，该中心于2017年1月10日注销。财忠公司的工商登记资料显示，2010年1月1日，曹彩云出具《无偿使用证明》，自愿将其位于青岛市城阳区间无偿提供给财忠公司使用，使用期限3年，自2010年1月1日至2012年12月31日。后财忠公司登记的经营场所变更为山东省青岛市城阳区正阳路187号水悦城8层801户。诉讼过程中，原审法院向该经营场所邮寄送达相关法律文书未果。 经原审法院询问，张峰明确其与信通源中心存在劳动关系，对于张峰要求财忠公司承担法律责任的依据，张峰称：张峰认为信通源中心与财忠公司系关联企业，虽然张峰与信通源中心存在劳动关系，但张峰为财忠公司实际提供劳动，且接受财忠公司的管理，由财忠公司为张峰发放工资，现信通源中心已注销，依据劳动法律法规的规定，财忠公司应当优先承担赔偿义务。张峰当庭明确其诉讼请求的计算方式为：1.经济赔偿金：3000元×3个月×2倍=18000元（放弃主张经济补偿金）；2.工资：被告拖欠张峰2016年9月、10月、11月三个月的工资未发放，为3000元×3个月=9000元；3.年休假工资：3000元÷21.75天×5天×200%×3年=4137.9元；4.防暑降温费：计算3年，每年4个月，即6月-9月，其中2015年8月、9月和2016年全年按照140元计算，之前按照80元计算，总计1560元（诉状中记载的1680元计算错误）。 还查明，张峰(申请人)于2017年11月7日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求曹彩云及财忠公司（被申请人）支付申请人经济赔偿金18000元、经济补偿金9000元、工资9000元、带薪年休假工资4137.9元、防暑降温费1680元。该仲裁委审查后认为双方之间劳动关系不明确，并作出青城劳人仲定字[2017]第1696号决定书，对该案不予受理。申请人不服该仲裁决定并提起本案诉讼。 原审法院认为，张峰与信通源中心签订了书面劳动合同，张峰自认信通源中心为张峰缴纳了社会保险，应当认定张峰与信通源中心自2014年4月10起建立劳动关系，另信通源中心于2016年11月30日解除了与张峰的劳动合同。 关于曹彩云应否承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。信通源中心为个体工商户，实际经营者为曹彩云，该中心于2017年1月10日注销，根据前述规定，曹彩云依法应以个人财产对张峰承担民事责任。 关于曹彩云应支付的费用种类及金额，包括工资、赔偿金、带薪年休假工资及防暑降温费。（一）工资。1.根据张峰提交的录像资料显示，张峰正常提供劳动期间的工资应为2700元。2.张峰于2014年4月10日入职，2016年7月怀孕，2016年11月1日起至2016年12月26日持青岛市城阳区人民医院出具的《健康证明》休假。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，应给予张峰三个月医疗期；同时，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第（一）项的规定，作为信通源中心的经营者，张峰病假期间，曹彩云应发给张峰工资70%的病假工资。信通源中心于2016年11月30日单方解除与张峰的劳动关系，但信通源中心及曹彩云未提交证据证明其已依法向张峰足额支付工资待遇，故对于张峰要求曹彩云支付2016年9月、10月、11月工资的诉讼请求，原审法院予以支持，数额为7290元（2700元×2个月+2700元×70%×1个月）；对于张峰主张的超过该数额的部分原审法院不予支持。（二）赔偿金。信通源中心作出的处分通知中记载，辞退张峰的理由为张峰自2016年11月1日起至2016年11月30日累计旷工1个月，违反《考勤管理办法》的规定；而根据张峰提交的《健康证明》及录像资料显示，张峰自2016年11月1日起因“先兆流产”而请病假，并向财忠公司递交了假条即《健康证明》，据此，信通源中心构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，曹彩云应向张峰支付赔偿金，数额为15795元[（2700元×11个月+2700元×70%）÷12个月×3个月×2倍]。（三）带薪休假工资及防暑降温费。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。信通源中心于2016年11月30日解除与张峰之间的劳动合同关系，则信通源中心及曹彩云对2014年11月30日之前是否已安排张峰享受年休假或已支付未休年休假工资不负举证责任，张峰未提交充分证据证实，其要求被告支付2014年11月30日之前的未休年休假工资，原审法院不予支持；同时，信通源中心及曹彩云未提交证据证明2014年11月30日至2016年11月30日期间其已安排张峰带薪年休假，亦未举证其已向张峰支付该期间的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，应向张峰支付该期间的未休年休假工资，数额为1210.34元[（2700元×11个月+2700元×70%）÷12个月÷21.75天×5天×2倍]。同理，信通源中心及曹彩云未举证证明其已向张峰支付2015年及2016年的防暑降温费，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》的规定，被告应向张峰支付2015年、2016年防暑降温费1000元（80元×2个月+140元×6个月）。 关于财忠公司应否承担民事责任的问题。张峰要求财忠公司与曹彩云共同承担支付责任，该请求无法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《青岛市企业工资支付规定》第十条、第二十条第一款第（一）项、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、曹彩云于判决生效后十日内支付张峰2016年9月、10月、11月工资7290元。二、曹彩云于判决生效后十日内支付张峰违法解除劳动合同赔偿金15795元。三、曹彩云于判决生效后十日内支付张峰2014年11月30日至2016年11月30日期间未休年休假工资1210.34元。四、曹彩云于判决生效后十日内支付张峰2015年、2016年防暑降温费1000元。五、驳回张峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曹彩云负担。 二审期间，曹彩云提交证据一、工资条3份。证明：张峰2016年9月、10月、11月的工资已发放，其中11月14天工资按照病假工资发放。证据二、岗位调动审批单。证明：2016年10月31日，张峰在商务代理部门经常外出到市里工商、税务部门和银行部门，为了张峰的安全考虑，依法为张峰进行岗位调动，工资待遇不变，但张峰拒不服从，以病假为由拒不提供劳动。证据三、费用报销单9张。证明：张峰经常外出工作，每个月都有几百上千的报销费用，调岗后就不会有相关费用报销，这就是张峰拒不服从调岗的原因；否则在会计岗位不变，工资待遇不变，工作更安全（不需要外出）的情况下，张峰为什么不同意调岗。该证据也可以证明，张峰怀孕后可以正常工作，提供劳动；曹彩云作出调岗决定后，就不能工作了，这显然是张峰以病假对抗公司的经营管理。 张峰质证称，对证据一工资条真实性及证明事项均不认可。2016年11月份，张峰有全月的诊断证明和请假条，一天都没有去上班，而曹彩云提交的“工资条”却显示张峰出勤14天，实开工资900，明显与事实不符。张峰丈夫到曹彩云处送诊断证明和请假条，曾问“工资条在谁那？”，曹彩云工作人员答复“没有工资条”，可见，曹彩云处根本就没有工资条。张峰在一审时提交的证据证明其月工资为2700元，2016年9月份工作日为21天，曹彩云提交的“工资条”显示张峰出勤21天，张峰全勤，张峰9月份的工资不可能如“工资条”显示的为2500元；2016年10月份，工作日为18天，曹彩云提交的“工资条”显示张峰出勤19天，也就是张峰加班一天，张峰10月份的工资不可能如“工资条”显示的为2400元。证据二、三证明事项不成立。 对此，本院认为，关于证据一，首先，曹彩云主张张峰9月份工作21天、10月份工作19天、11月份工作14天，但其对于9月发放2500、10月发入2400、11月发放900元的计算方式未作出合理说明；其次，在2016年11月21日张峰的爱人王清松送假条期间的录音载明王清松代张峰领取了8月份的工资并在工资条上签名，曹彩云在录音中称其发放工资无工资表。本院认为，曹彩云在一审及仲裁中未提交工资条，且其对于工资的计算方式未作出合理解释，该证据不能证明曹彩云发放了9月、10月、11月的工资。证据二岗位调动审批单及证据三费用报销单据是曹彩云公司的内部的日常工作内容，不能证明曹彩云系以病假为拒不工作，其证明事项本院不予采信。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原审送达程序是否合法；二、曹彩云应否支付张峰欠付工资及违法解除劳动合同赔偿金。 关于原审程序，一审中，曹彩云系财忠财税咨询有公司经营者，原审法院按照财忠公司的工商注册地址向曹彩云送达传票，曹彩云不签收，后原审法院依法公告送达。本院认为，原审法院送达符合法律规定，曹彩云主张在原审送达程序存在瑕疵无事实根据，本院不予采信。 关于欠付工资，曹彩云主张其已实际支付2016年9月、10月、11月欠付工资，但其未提交证据证明，该项上诉理由，本院不予支持。 关于赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，张峰系女职工，其在工作期间怀孕，原审基于以上事实，依法判决曹彩云支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曹彩云负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年一月十日 书记员  翟国媛