山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3764号 上诉人（原审被告）：冀慎明，男，1973年11月25日出生，汉族，住济南市槐荫区。 被上诉人（原审被告）：山东天广建筑工程有限公司，住所地济南市槐荫区拖机路名士花园B2栋。 法定代表人：冀慎明，总经理。 被上诉人（原审原告）：杨新灵，男，1966年4月7日出生，汉族，高中文化，建筑工人，住山东省巨野县。 被上诉人（原审被告）：肥城市新城街道办事处西尚里村民委员会，住所地肥城市新城街道办事处西尚里村。 法定代表人：李洪臣，村主任。 委托诉讼代理人：李勇，男，会计。 委托诉讼代理人：宋朝晖，山东桃都律师事务所律师。 上诉人冀慎明因与被上诉人杨新灵、山东天广建筑工程有限公司（以下简称天广公司）、肥城市新城街道办事处西尚里村民委员会（以下简称西尚里村委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冀慎明上诉请求：1.改判一审判决第一、二、三、四、五、七由西尚里村委会支付；2.诉讼费由西尚里村委会负担。事实和理由：1.一审判决第三项证明，西尚里村委会应支付上诉人工程款19031760元，与最终结算无关，与竣工无关，与合同效力无关，与审计无关。2.西尚里村委会自认实际支付上诉人工程款16943028.88元。 杨新灵辩称，同意上诉人的上诉意见，要求村委支付。 西尚里村委会辩称，上诉人上诉请求超出了一审审理范围，应另行起诉。上诉人上诉理由系取义和曲解。我方和上诉人至今没有结算，上诉人施工存在质量问题，且上诉人对价格变更理由有异议，对建筑施工面积还不予以确认。 杨新灵向一审法院起诉请求：1.请求判令天广公司、冀慎明支付原告劳务费617000元，并自2017年2月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清为止；2.判令西尚里村委会对该债务承担连带责任；3.本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月22日，肥城市发展和改革局出具肥发改行审字〔2011〕139号文件，核准西尚里村委会住宅楼建设项目。2013年3月5日，经公开招标，肥城市新城巧山建筑安装工程有限公司（以下简称巧山公司）中标西尚里村12号至18号住宅楼工程，双方签订了建设工程施工合同，约定工程价款为23329162.29元。该中标工程实际系由冀慎明借用巧山公司名义参与了招投标，并对该工程实际施工。2013年9月25日，冀慎明以巧山公司名义与西尚里村委会签订《西尚里村居民楼工程施工合同补充协议》，西尚里村委会在该协议落款甲方处盖章，冀慎明在乙方处签字。该协议约定，12号至18号楼的主体内外的一切设施，最终定为960元/㎡，总面积为24735㎡；付款方式为三层主体完工后支付工程总造价的30％，工程封顶支付20％，工程竣工验收合格付至85％，剩余的10％在验收合格后一年内付清，5％作为质保金，如无质量问题在验收后三年内付清。冀慎明对12号至15号住宅楼进行了施工，工程已施工完毕并已交付使用。冀慎明和西尚里村委会均认可四幢住宅楼的建筑面积为13335㎡，该四幢住宅楼楼高增加了20厘米。双方均认可四幢住宅楼的价格为980元/㎡，西尚里村委会主张价格变更是因楼高增加；冀慎明则主张非因楼高增加变更价格，该价格是双方实际执行的价格，增加工程量未予以核算。后冀慎明对16号至18号住宅楼进行了施工。因冀慎明未向巧山公司交纳中介费用，巧山公司未再与冀慎明合作，冀慎明又以天广公司名义，于2016年3月1日与西尚里村委会签订《建筑安装工程补充合同》。合同范围为16号至18号住宅楼,约定合同总价款按每平方米980元，工程款总额约1300万元，承包方让利30万元；付款时间约定主体施工至二层以上付至工程款的25％，主体封顶付至工程款的60％，工程竣工验收后付至工程款的95％，剩余5％作为质保金。西尚里村委会原法定代表人孙绪友在合同落款甲方处签字，冀慎明在乙方处签字。该工程施工至主体竣工，因双方发生争议，冀慎明退出施工现场。现该三幢住宅楼仍未交付使用。西尚里村委会主张该三幢住宅楼的建筑面积为12240㎡，冀慎明对此不予认可。西尚里村委会主张，12号至18号楼住宅楼，已付工程款19626279.88元，超付594519.88元。冀慎明则主张，西尚里村委会用四套房屋抵顶工程款1155750元，该四套房屋为13号楼西单元102室，抵顶款项292499元；5号楼1单元401室，5号楼1单元102室，6号楼1单元102室（该房屋冀慎明抵顶李明奇架杆费用），共抵顶款项863251元。但该四套房屋未实际交付；另虽向西尚里村委会出具了共计162万元的收据，但未实际收到该款项，冀慎明实际收到工程款是16719979.88元。一审法院依职权调取了在肥城市新城办事处信访办工作人员介入下，所制作的对账单一份，双方认可的已收到的工程款为16943028.88元。另查明，2016年3月15日，冀慎明以天广公司名义与杨新灵签订《土建工程劳务综合单价合同》一份，天广公司将上述16号至18号住宅楼的主体工程劳务部分分包给杨新灵施工，约定合同价款为每平方米115元，按实际建筑面积计算。合同载明冯晓雷为天广公司驻现场代表。杨新灵依约完成施工。经双方结算，确认应付工程款为2161679元。后冀慎明支付了部分款项，冀慎明于2017年5月26日向杨新灵出具欠条一份，确认尚欠567000元。另，在工程施工过程中因杨新灵欠付工人工资，由冯晓雷给付杨新灵50000元，杨新灵向冯晓雷出具了欠条，冯晓雷向杨新灵索要，冀慎明遂于2017年5月27日出具证明一份，内容为：“冯晓雷替杨新灵借款伍万由冀慎明负责，与杨新灵无关。特此证明”。还查明，天广公司于2015年10月设立，经营范围包括房屋建筑工程等，但该公司无建筑工程施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案相应合同的效力及各方的法律关系。二、西尚里村委会是否存在欠付冀慎明工程款情形，西尚里村委会应否向杨新灵支付相应款项。三、冀慎明和天广公司应承担的责任。一、涉案相应合同的效力及各方的法律关系。冀慎明借用巧山公司和天广公司的名义承包西尚里村委会12号至18号住宅楼工程，又将16号至18号住宅楼工程中主体工程劳务部分分包给杨新灵施工，事实清楚、证据确实充分。天广公司、冀慎明和杨新灵均不具备建设工程施工资质，巧山公司与西尚里村委会签订的《西尚里村居民楼工程施工合同补充协议》，天广公司与西尚里村委会签订的《建筑安装工程补充合同》和天广公司与杨新灵签订的《土建工程劳务综合单价合同》，均违反法律的强制性规定，均系无效合同。在12号至18号住宅楼工程中，西尚里村委会系发包人，冀慎明系借用资质的借用人。16号至18号住宅楼主体工程中，杨新灵对主体工程进行了施工，杨新灵应为该工程的实际施工人，天广公司系名义承包人。二、西尚里村委会是否存在欠付冀慎明工程款情形，西尚里村委会应否向杨新灵支付相应款项。杨新灵作为16号至18号住宅楼实际施工人，可依法请求西尚里村委会在欠付冀慎明工程款范围内承担直接支付责任。但该三幢住宅楼尚未施工完毕，冀慎明已施工的住宅楼主体部分的工程价款尚未结算，故无法确定西尚里村委会应付冀慎明的工程款数额。并且，在西尚里村委会已付的工程款中，对是否是支付12号至15号住宅楼还是支付16号至18号住宅楼的工程款，无法进行区分；冀慎明和西尚里村委会对12号至18号住宅楼的应付工程款和已付工程款（包括抵顶的四套房产是否视为已支付）的数额，双方存在较大争议。故西尚里村委会是否尚欠付12号至15号住宅楼的到期工程款无法确定，杨新灵亦不能代为行使冀慎明在12号至15号住宅楼中的到期债权。杨新灵请求西尚里村委会直接支付工程款的主张，证据不足，一审法院依法不予支持。三、冀慎明和天广公司应承担的责任。冀慎明实际参与了12号至18号住宅楼的施工，将16号至18号住宅楼的主体工程劳务分包给杨新灵，并为杨新灵出具了欠付567000元的欠条，冀慎明负有偿还义务。对于杨新灵主张的利息，应以567000元为基数，自冀慎明出具欠条之日即2017年5月26日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。天广公司无建设工程施工资质，违反法律强制性规定承包16号至18号住宅楼工程，存在过错，应对冀慎明欠付杨新灵的工程款承担连带责任。对于杨新灵主张的50000元款项，通过冀慎明出具的证明来看，该证明显示系由冀慎明代为杨新灵归还冯晓雷款项，与本案杨新灵请求各被告支付工程款无涉。但因冀慎明对向杨新灵支付该款项无异议，基于诉讼权利的自由处分原则，为减少诉累，一审法院对杨新灵请求冀慎明支付该50000元的主张予以支持。冀慎明应自起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算支付该款项的利息。据此，依照《中华人民共和国总则》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告冀慎明自本判决生效之日起十日内，支付原告杨新灵工程款567000元；二、被告冀慎明自本判决生效之日起十日内，支付原告杨新灵利息（以567000元为基数，自2017年5月26日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、被告山东天广建筑工程有限公司对上述一、二项债务承担连带责任；四、被告冀慎明自本判决生效之日起十日内，支付原告杨新灵5万元；五、被告冀慎明自本判决生效之日起十日内，支付原告杨新灵50000元的利息（以50000元为基数，自2019年3月20日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际给付之日止）；六、驳回原告杨新灵对被告肥城市新城街道办事处西尚里村民委员会的诉讼请求；七、驳回原告杨新灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元，由被告冀慎明、山东天广建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：西尚里村委会是否存在欠付冀慎明工程款情形及西尚里村委会应否向杨新灵支付相应款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”冀慎明与西尚里村委会约定对12号至18号住宅楼工程进行施工，由于冀慎明未按约定完成全部工程施工，双方对工程价格、施工面积、工程质量是否合格及以房抵账等问题均存在争议，且未经审计、结算，西尚里村委会亦否认欠付冀慎明工程款，一审法院认定对杨新灵关于西尚里村委会直接支付工程款的主张未予支持并无不当。 综上所述，上诉人冀慎明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4985元，由上诉人冀慎明负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  井 慧 二〇二〇年一月六日 书记员  苏 倩