江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3960号 上诉人(原审被告)：江苏大海房地产开发有限公司，住所地海安市。 法定代表人：沈雪峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚慧，江苏苏通律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：南通曙光建筑工程有限公司，住所地如东县。 法定代表人：朱宪曙，该公司经理。 委托诉讼代理人：单敏，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人江苏大海房地产开发有限公司(以下简称大海公司)因与被上诉人南通曙光建筑工程有限公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大海公司上诉请求：依法改判被上诉人承担审计费用367414.43元。事实和理由：1.一审判决以审计费用未发生为由未扣减被上诉人应承担的审计费错误。案涉双方施工合同约定了上诉人可以扣减被上诉人应承担的费用、审计费，经万隆公司确认，案涉双方分别应该承担的份额已明确，应当认定是必然发生的费用而予以扣减。2.一审中被上诉人已经以审计成果为依据主张工程款金额，万隆公司亦已发出准确数额的催款函，被上诉人不承担付款义务无事实及法律依据。 被上诉人曙光公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，案涉审计费不应当在本案中扣除。本案中对于审计费用虽有合同约定，但是该条款显失公平。大海公司在经过审计公司万隆公司催告付款后并未及时履行付款义务，且万隆公司的催款行为发生在本案起诉时，该行为真实性存疑。2017年1月，案涉项目的审计费用已经由被上诉人与该项目负责人对接后调整，被上诉人支付3万元费用后获取审计报告才得以与上诉人结算工程款，南通万蓬工程管理有限公司（以下简称万蓬公司）出具审计报告，上诉人对该审计报告结果不持异议，在2017年4月份审计报告出具后，上诉人支付了111万余元的工程款。上诉人在支付和往来对账过程中均未要求扣除审计费用，直至审计结果出来两年即发生本案诉诉讼后才提交了审计公司的催款函，明显不正常，不能排除大海公司因涉诉而与审计公司另行达成协议，损害被上诉人利益的可能。因此关于审计费用的问题涉及三方利益及其他案外人，真伪不明，应当由上诉人另行提起诉讼主张，不应当在本案上诉程序中处理。 曙光公司向一审法院提出诉讼请求：判令大海公司立即给付工程款2226449.91元及相应利息（以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率4.35%，自2017年5月16日起算至实际履行之日止，暂计至2019年4月30日利息为219881.61元）。 一审法院认定事实：2014年2月18日，大海公司（发包人）与曙光公司（承包人）签订一份鹏程国际花园3#、4#商住楼7#、8#住宅楼建设工程施工合同，该合同约定：大海公司将鹏程国际花园3#、4#商住楼及7#、8#住宅楼的土建、水电安装工程发包给曙光公司施工；合同价款暂估为18560000元；合同价款采用可调价格方式确定，以合同暂定价作为支付进度款的基数；工程款（进度款）支付的方式和时间为各单体基础工程全部验收合格后10个工作日内支付合同价的10%进度款，各单体主体砼结构全部完成三层封顶经甲方和监理验收合格后10个工作日内支付合同价款15%的进度款，各单体主体结构全部验收合格后10个工作日内支付合同价款的25%进度款，各单体竣工验收合格后10个工作日内支付合同价款15%的进度款，各单体经质量监督站及政府相关主管部门验收合格后，承包方应及时提交完整合格的工程资料，并协助发包人办理工程竣工备案，竣工备案全部完成后10个工作日内支付合同价款的15%进度款；结算款及保修金的支付方式和时间为工程结算审计结束一个月后10个工作日内支付至审计价的90%，竣工验收之日起满2年后10个工作日内支付结算审计价的5%，预留5%作为工程保修金，保修金的退还时间为自竣工之日起满2年后10个工作日内支付保修金的60%（无息），并扣除发包人代维修费用，满5年后10个工作日内支付保修金的剩余款（无息），并扣除发包人代维修费用；发包人代垫代扣的所有费用（甲定乙购材除外）从当期工程款中扣除；发包人代付的施工水电费结算，数量按现场的表具计量数+公摊损耗，扣除价格暂定为施工用水按4.5元每立方米，施工用电按1元每度计算；工程款支付时间原则上按照第26.1条约定的时间支付，若发包人在支付工程款时因资金周转出现暂缺，承包人应理解和同意发包人因暂时原因而导致的付款时间推迟一至三个月弹性空间的权利，在此期间，发包人不承担违约责任，如发包人不按合同约定支付工程款，则按不低于银行同期贷款利息支付违约金，具体费用由双方协商解决；审计费用及方法按照以下规定确定：（1）经过审计该项工程结算核减率在5%以上时，5%（含5%）以下的审计费用由发包人承担，超过5%以外的审计费用由承包人承担，并由发包人从承包人的工程款中扣缴；（2）该项工程结算核减率在5%以下，审计费用由发包人承担；（3）审计费用按发包人与审计单位所签订的合同条款为准等。 2014年6月7日，大海公司（发包人）与曙光公司（承包人）签订一份鹏程国际花园11#、12#住宅楼建设工程施工合同，该合同约定：大海公司将鹏程国际花园11#、12#住宅楼的土建、水电安装工程发包给曙光公司施工等。合同价款支付、审计费用负担等相关约定与鹏程国际花园3#、4#商住楼7#、8#住宅楼建设工程施工合同基本一致。 上述合同签订后，曙光公司按约组织施工。 2015年1月15日，鹏程国际花园3#、4#、7#、8#楼工程通过竣工验收。 2015年11月25日，大海公司向海安建筑工程安全监督站发出一份中止施工安全监督申请书，内容为：我单位建设的鹏程国际11#、12#楼工程，因公司江阴华士镇项目开发投资较大，公司市场运行战略调整，于2014年7月20日中止施工，目前施工进度至基础分部工程结束，原有的安全防护措施落实到位。现申请中止施工安全监督。如恢复施工，本单位承诺及时办理恢复施工安全监督手续，并提交经建设、监理、施工单位负责人签字并加盖单位公章的复工条件验收报告。否则自愿承担一切法律责任。 2015年11月28日，曙光公司将已通过竣工验收的鹏程国际花园3#、4#、7#、8#楼工程交付给大海公司。 2018年8月16日，大海公司与曙光公司形成鹏程国际花园往来明细一份，双方确认截止2018年2月11日大海公司已付款为23173743元。 诉讼中，曙光公司为证明案涉工程款数额及审计结果出具日期，向一审法院提交一份万蓬公司于2017年4月5日出具工程造价咨询报告书，该报告书载明：本公司接受大海公司的委托，对鹏程国际花园3#、4#、7#、8#楼工程结算进行审核，审核结果为审定造价为25918564.19元。该报告中有落款日期为2016年12月30日的通万工审字第（2016）第1112号、1113号、1114号工程结算审定单各一份，上述审定单分别载明鹏程国际花园3#、4#、7#、8#土建工程审定价为21963090.58元；鹏程国际花园水泵房、11#、12#楼土建及3#、4#楼店面房后改贴面砖等工程审定价为2085531.26元；鹏程国际花园3#、4#、7#、8#、11#、12#楼及水泵房安装等工程审定价为1869942.35元。大海公司及曙光公司在上述审定单中加盖公章，万蓬公司在咨询单位落款处加盖公章及造价员陈亚辉的个人印章。 大海公司为证明曙光公司应负担的审计费（咨询费）向一审法院提交了一份大海公司与南通万隆工程管理有限公司（以下简称万隆公司）签订的落款日期为2015年11月30日的江苏建设工程造价咨询合同及通万工审字第（2016）第1112号（2份）、1113号工程结算审定单、工程结算审核费单据、催款函等。其中，第1112号、1113号工程结算审定单载明鹏程国际花园3#、4#、7#、8#土建工程审定价为21963090.58元，鹏程国际花园水泵房、11#、12#楼土建及3#、4#楼店面房后改贴面砖等工程审定价为2085531.26元。大海公司及曙光公司在该审定单中加盖公章，沈淑娟在咨询单位签章处签名并加盖个人印章。工程结算审核费单据载明：案涉工程审定总价合计为25918564.19元，核减率为19.30%；总咨询费为527999.93元，建设单位承担160585.50元，施工单位承担367414.43元。沈淑娟在该单据项目负责人落款处签名，并备注落款日期2018年10月7日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、曙光公司主张的工程款是否应当扣除相关水电费和曙光公司应负担的审计费以及这两项费用的具体数额；2、曙光公司主张的利息是否符合合同约定。 曙光公司与大海公司签订的建设工程施工合同，不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效，双方均应当按约履行。 关于第一个争议焦点，即水电费、审计费（咨询费）的扣除问题。 关于水电费的问题，大海公司在庭审中主张应当扣除水电费287001.62元，曙光公司认为大海公司主张的水电费应当剔除现场临时用水、用电量所涉的大海房产生活区电表读数及中顺路桥临时电表读数所涉电费37685元（33286元+4399元），大海公司对此无异议。故一审法院认定双方对曙光公司主张的工程款应当扣除水电费249316.62元已达成一致意见，该部分费用应当予以扣减。关于审计费的问题。大海公司主张尚欠工程款应当扣除曙光公司应当负担的部分367414.43元。对此，一审法院认为，案涉建设工程施工合同第26.3条约定，发包人代垫代扣的所有费用（甲定乙购材除外）从当期工程款中扣除；第47.4条约定，经过审计该项工程结算核减率在5%以上时，5%（含5%）以下的审计费用由发包人承担，超过5%以外的审计费用由承包人承担，并由发包人从承包人的工程款中扣缴。根据上述约定，大海公司代垫代扣的费用含合同约定的应由曙光公司负担的审计费可以从当期应付曙光公司的工程款予以扣除。本案中，大海公司主张应当扣除曙光公司的应承担的审计费367414.43元，并提供了咨询合同及咨询费分担明细等证据，但是现大海公司并未向万隆公司支付咨询费，即大海公司并未为曙光公司代垫该部分费用。况且，根据大海公司与万隆公司签订的咨询合同，大海公司应在各栋号初审报告出来后一个月内按核减金额的3%支付预付款，余款在各楼号提交结算审核咨询文件后15天内一次性付清。现大海公司仅提供了第1112号、1113号工程结算审定单，并未提供造价咨询报告书或审计报告，且该审定单仅加盖了造价工程师沈淑娟的个人印章，并未加盖万隆公司的公章，故实际发生的审计费用目前尚无法确定，加之双方已经对工程审定价达成一致意见，曙光公司也已提供了咨询报告书，不能排除因大海公司不再要求出具造价咨询报告书或审计报告而减少咨询费的可能。因此，大海公司要求将该部分尚未实际发生的费用从曙光公司主张的工程款中予以扣除依据不足，法院不予采纳。 关于第二个争议焦点，即曙光公司主张的利息问题。根据案涉建设工程施工合同约定，保修金及结算款的支付方式和时间为工程结算审计结束一个月后10个工作日内支付至审计价的90%，竣工验收之日起满2年后10个工作日内支付结算审计价的5%，预留5%作为工程保修金，保修金的退还时间为自竣工之日起满2年后10个工作内支付保修金的60%（无息）；若发包人在支付工程款时因资金周转出现暂缺，承包人应理解和同意发包人原因暂时原因而导致的付款时间推迟一至三个月弹性空间的权利，在此期间，发包人不承担违约责任。现双方对工程于2015年1月15日通过竣工验收无异议，大海公司对曙光公司提供的咨询报告书亦无异议，该报告书载明的日期为2017年4月5日，案涉工程审定总价为25918564.19元。根据上述约定，大海公司应当在审计结束一个月后（2017年5月6日）10个工作日内（2017年5月19日内），再往后延三个月即2017年8月19日前支付工程款23326707.77元（25918564.19元×90%）；大海公司还应当在竣工验收之日起满两年后10个工作日（2017年1月27日）内再往后延三个月，即2017年4月27日前支付2073485.14元[（25918564.19元×5%）+（25918564.19元×5%×60%）]，扣减水电费249316.62元，应付款为1824168.52元。从本案审理情况来，因审计结果出具的时间太晚，致使双方约定保修金及5%审计价的付款时间早于90%审计价的付款时间，加之曙光公司未举证证明2017年4月27日前大海公司其他应付款的总额，且大海公司截止2017年4月27日付款已远超该笔应付款1824168.52元，故一审法院将该笔应付款的算入2017年8月19日前的应付款，即2017年8月19日前大海公司应付款25150876.29元（23326707.77元+1824168.52元）。从大海公司的付款情况来看，截止2017年春节大海公司累计已付款22054105元，此后分别于2017年9月25日付款20万元，于2017年10月17日付款319638元，于2018年2月11日付款60万元。因此，2017年8月19日大海公司尚欠款（计息基数）为3096771.29元（25150876.29元-22054105元），2017年9月25日大海公司的尚欠款（计息基数）为2896771.29元，2017年10月17日大海公司的尚欠款（计息基数）2577133.29元，2018年2月11日大海公司的尚欠款（计息基数）1977133.29元。经一审法院核算，以上述尚欠款基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计算，截止2019年4月30日，大海公司应付的利息合计为177746.78元。现曙光公司主张该部分的利息219881.61元，超过部分一审法院不予支持。 综上，曙光公司与大海公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行，大海公司应付曙光公司工程款1977133.29元及相应利息。因双方已于2015年11月26日对用水、用电量进行了确认，大海公司可在扣除相关水电费后支付工程款，故大海公司辩称未及时付款系曙光公司原因所致缺乏依据，法院不予采纳。大海公司辩称应当扣除审计费367414.43元，因该费用尚未实际发生，故法院在本案中不予支持。大海公司可待实际发生后依法另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、大海公司于判决发生法律效力后十日内给付曙光公司工程款1977133.29元。二、大海公司于判决发生法律效力后十日内给付曙光公司截止2019年4月30日的逾期付款利息177746.78元及2019年5月1日起至实际给付之日止的利息（以1977133.29元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）。如大海公司未按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回曙光公司的其他诉讼请求。案件受理费26371元，减半收取13186元，诉讼财产保全费5000元，合计18186元。由曙光公司负担1571元（已缴），由大海公司负担16615元，大海公司应负担部分于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院。 二审期间，大海公司提交了两份证据：1.万蓬公司于2019年10月25日出具的《情况说明》，证明该公司与万隆公司共同接受大海公司委托对曙光公司承建的鹏程花苑相关工程造价进行审计，由万隆公司与大海公司订立造价咨询合同，并且该公司与万隆公司共同开展了审计工作，并以该公司名义于2017年4月5日出具了工程造价咨询报告书。该公司认可由万隆公司与建设方承包方结算收取审计费。2.两张中国银行国内支付业务付款回单，证明大海公司于2019年8月22日向万隆公司分两笔支付了共计527999.93元的审计费用。曙光公司质证认为，上述证据不属于本案二审中的新证据。大海公司提交的委托合同中没有万蓬公司的签章，故对于万隆公司和万蓬公司之间的关系不予认可。本院审查后认为，对上述证据的真实性予以确认，且属于本案二审中的新证据，对证据与本案待证事实之间的关系容后一并评述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，大海公司与曙光公司签订的建设工程施工合同约定，审计费用及方法按照以下规定确定：（1）经过审计该项工程结算核减率在5%以上时，5%（含5%）以下的审计费用由发包人承担，超过5%以外的审计费用由承包人承担，并由发包人从承包人的工程款中扣缴；（2）该项工程结算核减率在5%以下，审计费用由发包人承担；（3）审计费用按发包人与审计单位所签订的合同条款为准等。虽然大海公司在二审中提供证据证明其在一审判决后支付了相关审计费用，但该审计费用是否必然发生，需要进一步审查大海公司与万隆公司之间的合同以及双方之间合同的履行状况，如在本案二审中直接予以扣减可能会影响当事人的审级利益，上诉人可以另案主张。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6811元，由上诉人江苏大海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年一月六日 书记员 唐颖琦