海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5811号上诉人（原审被告）：海南中融房地产投资有限公司，住所地：海南省海口市龙华区海口达嘉豪园2号商住楼2层2-201房。法定代表人：周才姑，总经理。委托诉讼代理人：虞青波，海南宝岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南房盟网络科技有限公司，住所地：海南省海口市琼山区府城龙昆南路金霖花园E型17幢2楼。法定代表人：符亚武，总经理。委托诉讼代理人：韩科，公司法务专员。上诉人海南中融房地产投资有限公司（以下简称中融公司）因与被上诉人海南房盟网络科技有限公司（以下简称房盟公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初6197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中融公司上诉请求：一、依法撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初6197号民事判决书，并依法改判驳回房盟公司的全部诉讼请求；二、房盟公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。中融公司与房盟公司双方未对本案诉争的销售房源的成交确认单及结佣单等进行确认，房盟公司未证明已履行了合同约定交确认单及结佣单确认行为，人民法院应当依法驳回房盟公司的诉讼请求。依据《今典花园项目渠道总代理服务合同》5.3条：“甲乙双方每月就包括但不限于已签订《商品房认购协议》《商品房买卖合词》的单位房号、合同价款、客户名称、代理费率、销售代理佣金数额等信息制作成每月业绩确认清单:甲乙双方就达到结佣条件的单位制作结佣清单。甲方于收到乙方确认清单的5日内盖章确认回执。对于每月确认清单和结佣确认表等相关重要文件，甲方逾期未确认的，乙方可根据本合同第十二条之约定书面送达甲方，送达后甲方未在10个工作日内提出书面异议，则视为甲方完全认可乙方书面送达的内容”，12.3：“与本合同有关的通知、文件等均采用书面形式发出，并由中国邮政特快专递(EMS)或专人送至本合同首页载明的通讯地址或甲、乙双方各自指定地址:EMS寄出第5日(无论对方签收与否)或对方签收日视为已送达(以两者较早日期为准)。”12.4：“甲方应指定人员签收每月业绩确认清单，结佣确认表和发票等。若在签署本合同时，甲方无法确认授权委托签收人，则甲方须于本合同签署后7日内以书面方式告知乙方。如甲方一直未书面告知乙方授权委托签收人，或甲方指定授权委托签收人因离职等各种原因变更后甲方未书面通知乙方的，则与本合同有关的一切文件资料(包括但不限于每月确认清单结佣确认单，发票等)，乙方均有权按照本合同双方确定的地址以邮寄方式送达，送达时间为邮件签收时间。”依据该合同的上述约定，房盟公司在没有证明已经履行了合同约定佣金确认结算行为，便向法院提起诉讼要求支付佣金的行为属于违反合同先履行义务。依据《合同法》六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，由于房盟公司履行债务不符合约定的，法院应当依法驳回房盟公司的诉讼请求。二、原审判决认定事实不清。依据《今典花园项目渠道总代理服务合同》6.2.3条：“乙方每月应收佣金计算公式为:每月应收金=每月达到结佣条件的佣金一分销商应结佣金。乙方每月根据业绩确认清单制作达到结算条件的确认清单并送交甲方。甲方没有异议的，需于收到结佣确认清单及乙方发票后5个工作日内向乙方支付佣金。非乙方原因导致已签署(商品房认购协议》的客户不能在代理期届满前交房款、签订《商品房买实合同》，则代理期结束后乙方须派人员继续跟踪该客户《商品房买实合同》的签订工作，客户完成签订《商品房买卖合间》后，甲方仍须按本合同第6.1条款之约定支付相应的销售代理佣金。”之约定，房盟公司还需向中融公司开具相应的发票才能向房盟公司支付代理佣金，可知代理佣金税费承担方为房盟公司一方，本案中房盟公司未提供已开具相应的发票的证据，原审法院如判决中融公司向房盟公司支付代理佣金，该代理佣金税费就会由中融公司承担，就会侵害了中融公司的合法权益。一审判决未查清该事实，属认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请依法撤销一审判决，依法改判驳回房盟公司的全部诉讼请求及承担本案一、二审全部诉讼费及相关费用。房盟公司答辩称：房盟公司作为总代理商，已按照合同约定推荐客户购买中融公司的房源，且推荐客户与中融公司签订《房屋买卖合同》并支付相应房款，房盟公司已经全面履行约定的义务。中融公司共欠房盟公司26套房源销售佣金未结算，均有成交确认单为证，共计人民币150223元。达到结佣条件后，房盟公司及时与中融公司联系支付销售佣金事宜，但是中融公司一直以开发商未结算为由拒绝向房盟公司支付销售佣金，故中融公司称房盟公司未制作业绩确认单以及结佣清单与事实不符。房盟公司员工多次通过微信电话等联系中融公司沟通结算佣金事宜，且通过微信聊天的方式向中融公司发送了业绩确认单以及结佣清单，房盟公司已经按照合同履行了合同义务。关于中融公司所述房盟公司应当按照合同约定向中融公司寄送确认清单，房盟公司寄送达到结佣条件的确认清单需要中融公司确认后通知房盟公司，但房盟公司多次按照合同约定通过当面送达以及邮寄送达向中融公司送达确认清单，但中融公司拒不签收。一审判决送达后，房盟公司按照裁判文书中中融公司的办公地点向中融公司寄送了确认清单，但中融公司拒收后退回。综上，中融公司恶意阻却结算条件的达成，能够结算拒不结算，能够确认拒不确认，请二审法院依法驳回中融公司的诉讼请求，维持原判。房盟公司向一审法院起诉请求：1.判令中融公司向房盟公司支付销售佣金150223元；2.判令中融公司向房盟公司支付违约金45066.9元；3.本案的案件受理费由中融公司承担。一审法院经审理查明：海南房盟网络营销有限公司（于2019年2月14日变更企业名称为海南房盟网络科技有限公司，即本案一审原告）与中融公司签订《今典花园项目渠道总代理服务合同》，约定项目名称为今典花园，项目位于海口市琼山区南部海榆东线23公里处；房盟公司受托销售代理的物业为本项目现房及预售许可证范围内、经中融公司批准的全部可售物业；中融公司委托房盟公司为本项目的渠道驻场和渠道总代理商，房盟公司利用其自身资源和所拥有的其他客户资源、渠道，针对中融公司项目进行推广宣传，以达到推介中融公司项目之目的；合作期限从2016年10月9日起至2017年3月31日止等条款。合同签订后，房盟公司代理销售了今典花园3-303、2-703A、13-903、6-502、1-702、1-803A、1-502、2-902、3-902、2-903A、5-902、5-903、7-903、6-303、8-503、1-902、8-203A、6-703A、6-803A、9-1102、6-603A、9-703A、8-1002、6-303A共计24套房屋，中融公司拖欠房盟公司该24套房屋销售佣金合计121274.5元未支付，房盟公司遂提起诉讼。一审法院认为：房盟公司与中融公司签订的《今典花园项目渠道总代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。房盟公司依约代理销售涉案房屋，中融公司应支付相应的销售佣金。关于2-703A、1-502、8-203A三套房屋销售佣金的问题，房盟公司诉称成交价格有变更，但未提供相应的证据予以证实，中融公司对2-703A、1-502房屋成交价格的变更予以认可，对8-203A不予认可，但未说明原因，亦未提供相应的证据予以佐证，故对该三套房屋的销售佣金均按今典花园项目成交确认单上载明的价格为基数计算。中融公司拖欠房盟公司销售佣金合计为121274.5元，房盟公司诉请中融公司支付销售佣金121274.5元，有事实和法律依据，依法予以支持。对于房盟公司诉请超出的部分，不予支持。关于房盟公司主张的违约金，双方在合同中约定迟延履行违约金按日千分之五的标准计算，房盟公司主张调整为按未支付销售佣金的30%，符合法律规定，故中融公司应按照拖欠销售佣金121274.5元的30%向房盟公司支付违约金36382.35元。对于房盟公司诉请超出的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、限中融公司于本判决生效之日起十日内向房盟公司支付销售佣金121274.5元和违约金36382.35元；二、驳回房盟公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4205.8元，由房盟公司负担752.66元，由中融公司负担3453.14元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：房盟公司与中融公司签订的《今典花园项目渠道总代理服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，各方均应按合同约定全面履行自己的义务。房盟公司根据合同约定代理销售涉案房屋后，房盟公司职员已通过微信向中融公司发送了业绩确认单以及结佣清单，但中融公司迟延履行超过三十日，根据合同约定，中融公司已构成根本违约，一审法院判决中融公司向房盟公司支付销售佣金121274.5元和违约金36382.35元并无不当。关于开具发票的问题。由于在代理销售合同当中房盟公司应履行的主要义务是代理销售房屋，开具发票仅是合同的附随义务，在房盟公司已经履行销售房屋的主要义务之后，中融公司以房盟公司未先开发票为由拒付代理佣金缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4205.8元，由上诉人海南中融房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 陈立夫审判员 袁 蓉 二〇二〇年一月十日书记员 邴长莹速录员 庄翠玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。