江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0612民初8285号 原告：南通通州三通电子科技有限公司，住所地南通市通州经济开发区金通路689号。 法定代表人：张松华，总经理。 委托诉讼代理人：曹彬，公司职员。 委托诉讼代理人：曹建中，江苏金平川律师事务所律师。 被告：南通铁跃建材科技有限公司，住所地南通市通州区金新街道钟秀东路299号。 法定代表人：俞向东，总经理。 被告：俞向东，男，1964年10月25日生，汉族，住南通市通州区。 被告：吴淑萍，女，1963年9月17日生，汉族，住南通市通州区。 原告南通通州三通电子科技有限公司（以下简称三通公司）与被告南通铁跃建材科技有限公司（以下简称铁跃公司）、俞向东、吴淑萍追偿权纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曹彬、曹建中（参加第二次庭审），被告铁跃公司法定代表人俞向东、俞向东（即第一被告法定代表人）、吴淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三通公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告铁跃公司偿还原告向南通农村商业银行股份有限公司正场支行代偿的银行贷款本金3000000元及贷款利息313267.50元;2、判令被告俞向东、吴淑萍各自承担被告铁跃公司未能偿还部分五分之一的份额。审理中原告将第1项诉讼请求变更为判令被告铁跃公司偿还原告向南通农村商业银行股份有限公司正场支行代偿的银行贷款本金2931160.37元，并以2931160.37元为基数，按照年利率5.67%支付自2017年12月29日起至实际给付之日止的利息。事实与理由：2016年8月19日被告铁跃公司因生产经营需要向江苏南通农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）借款3000000元，原告三通公司、案外人南通金港新型建材有限公司（以下简称金港公司）、原告三通公司法定代表人张松华、被告俞向东、被告吴淑萍为上述借款作担保。自2017年11月起被告铁跃公司未能按照合同约定支付利息，构成违约，农商行多次要求原告三通公司代偿上述借款，原告三通公司于2017年12月29日代被告铁跃公司向农商行代偿本金3000000元，因该3000000元系农商行当日所发放的贷款，年利率为5.67%，故该利息也应由被告承担。因原告三通公司审理中取得金港公司分配款68839.63元，故请求法院判如所请。 被告铁跃公司、俞向东辩称，因原告三通公司需向农商行借款，故在涉案借款未到期的情况进行了偿还，被告铁跃公司现同意偿还借款本金3000000元，被告俞向东个人不同意承担担保责任。 被告吴淑萍辩称，原告三通公司向被告铁跃公司汇款的行为并非代被告铁跃公司代偿农商行的借款，自被告铁跃公司偿还涉案《借款合同》项下全部债务后，《最高额保证合同》项下各保证人的保证责任已消灭，原告三通公司无权再向其他保证人主张；即便原告三通公司向被告铁跃公司汇款的行为系代偿行为，但此时涉案借款并未到期，原告三通公司汇款行为并非履行保证责任，不得向其他保证人追偿；原告三通公司、张松华与被告铁跃公司、俞向东多有经济往来，原告三通公司代偿行为其不知晓，也不认可，故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月19日，被告铁跃公司作为借款人与农商行正场支行签订编号为（4721）农商流循借字[2016]第0011号《流动资金循环借款合同》（以下简称0011号借款合同），合同约定：被告铁跃公司因生产经营需要向农商行正场支行借款，借款种类为流动资金循环借款，借款额度为3000000元，借款人使用上述借款额度的提款日为自本合同生效之日起至2018年8月18日止（含），在上述期间内，借款人可循环使用上述借款额度，借款人在上述期限内的每次提款日、约定还款日、提款金额等，以借据的记载为准，借款利率以借据或者借款凭证为准。当日，农商行正场支行出具两份借款借据，均载明到期日期为2017年7月10日，年利率为6.96%，借款金额分别为1800000元、1200000元。 2016年8月19日，原告三通公司、案外人金港公司、张松华（三通公司法定代表人）、被告俞向东、被告吴淑萍作为保证人与农商行正场支行签订编号为（4721）农商流循借字[2016]第0011号《最高额保证合同》（以下简称0011号保证合同），约定上述保证人为被告铁跃公司自2016年8月19日起至2018年8月18日止在农商行正场支行处办理约定的人民币贷款业务所形成的全部债务提供最高债权额连带保证责任担保，担保的最高债权额为3000000元。 2017年12月26日，原告三通公司作为借款人与农商行营业部签订编号为（4701）农商借字[2017]第30002号《借款合同》（以下简称30002号借款合同），约定因代偿被告铁跃公司在正场支行不良贷款3000000元向农商行营业部借款3000000元，借款期限自2017年12月26日起至2018年10月20日，借款利息为年利率5.67%。当月29日农商行营业部出具借款借据，借据载明借款金额为3000000元，借款用途为代偿铁跃公司在正场支行3000000元不良贷款。当日原告三通公司通过农商行分两次向被告铁跃公司转账共3000000元，农商行结算业务申请书中载明用途为代偿铁跃公司贷款，被告铁跃公司于当日分两次向农商行正场支行转账共3000000元。 2019年7月1日农商行出具收贷收息凭证，证明收到原告三通公司借款本金及利息3004725元。 另查明，2017年3月至2017年11月，因被告铁跃公司未能自觉履行本院作出的（2016）苏0612民初7151号民事调解书、（2017）苏0612民初2119号民事判决书、（2017）苏0612民初5123号民事调解书、（2017）苏0612民初4486号民事判决书确定的义务，申请人均向本院申请执行，本院因未发现被告铁跃公司有可供执行的财产而终结执行程序。上海市浦东新区人民法院在执行（2018）沪0115民初64080号上海新浦特种助剂有限公司与被告铁跃公司、案外人金港公司买卖合同纠纷一案中，经财产调查，未发现被告铁跃公司、案外人金港公司有可供执行的财产，故终结执行程序。 审理中，被告吴淑萍提供2017年11月20日协议书1份，该协议书载明，甲方：张松华，乙方：铁跃公司，丙方：金港公司、俞向东、吴淑萍，达成协议为：一、铁跃公司向银行借款300万元，利息241722.03元，合计人民币3241722.03元，由甲方代替乙方还给银行。二、自此以后，上述借款本息转为乙方向甲方的借款，所借借款本息由乙方还给甲方……。三、丙方对乙方的应还上述借款本息承担连带责任；四、本协议由甲方代乙方代还银行贷款后生效。张松华、俞向东在协议上签名，吴淑萍未在协议上签名。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，因此保证人承担保证责任应在债务履行期届满且债务人不履行债务时。本案中被告铁跃公司与农商行正场支行签订的0011号借款合同系流动资金循环借款合同，该合同载明使用约定借款额度的提款日为合同生效日至2018年8月18日止，借款人在上述期限内的每次提款日、约定还款日、提款金额等，要以借据的记载为准，而借据记载涉案3000000元借款的到期日期为2017年7月10日。被告铁跃公司在该笔债务到期后未能积极主动履行还款义务，且其在该期限前后因多起案件被法院执行，法院均因未发现其有可供执行的财产而终结执行程序，表明客观上被告铁跃公司也不能履行债务。原告三通公司作为该笔债务的担保人，虽然其未将款项直接支付给农商行，但其与农商行营业部签订的30002号借款合同、借款借据以及转账给被告铁跃公司的结算业务申请书中均载明用途系代偿被告铁跃公司贷款，无论原告三通公司以何种方式履行债务，都不能影响其作为保证人已经承担保证责任这一事实，因原告三通公司履行保证债务而使被告铁跃公司免除对农商行的债务负担，原告三通公司该行为并未损害被告铁跃公司以及其他担保人的合法权益，主观上并无过错。被告吴淑萍提供2017年11月20日协议书主体并非本案原告三通公司，且被告吴淑萍也未在协议书上签名。故对三被告关于涉案3000000元借款未到期，原告三通公司并非履行保证责任的辩称意见本院不予采信。 《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，原告三通公司作为连带共同保证的保证人为被告铁跃公司代偿之后依法取得追偿权，并可主张利息损失。三通公司、金港公司、张松华、俞向东、吴淑萍为铁跃公司向农商行正场支行借款提供连带共同保证，因内部未约定分担比例，故在三通公司承担保证责任后，对于债务人铁跃公司不能清偿的部分，应由保证人各承担五分之一的清偿责任。原告现主张被告给付代偿款本金2931160.37元，并以该款为基数，按照年利率5.67%支付自2017年12月29日起至实际给付之日止的利息，系其对自身权利的处分，且与法不悖，本院不予置疑。为此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告南通铁跃建材科技有限公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告南通通州三通电子科技有限公司代偿款2931160.37元，并以2931160.37元为基数，按照年利率5.67%支付自2017年12月29日起至实际给付之日止的利息； 二、被告俞向东、吴淑萍对被告南通铁跃建材科技有限公司上述债务中不能偿还的部分各承担五分之一偿还责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取16653元，由原告负担382元，由三被告负担16271元（三被告负担部分原告已代垫）；保全费5000元，由原告负担115元，由三被告负担4885元（三被告负担部分，原告已代垫，待执行时由三被告一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费33306元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65）。 审判员  徐淑华 二〇二〇年一月十三日 书记员  钮 钰