新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2019）新2201民初5209号   原告：唐山市锦生商贸有限公司，住所地唐山市丰南区钱营镇崔庄子村。法定代表人：王宝军，总经理。委托诉讼代理人：周德军，新疆浩维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦海，男，1976年3月6日出生，汉族，系唐山市锦生商贸有限公司业务员，住新疆维吾尔自治区。被告：哈密市步升商贸有限公司，住所地新疆哈密市伊州区八一路宝丰节水市场18号。法定代表人：李志荣，总经理。委托诉讼代理人：张元翔，新疆新创律师事务所律师。原告唐山市锦生商贸有限公司（以下简称锦生公司）与被告哈密市步升商贸有限公司（以下简称步升公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月12日作出（2017）新2201民初4900号民事裁定书，原告不服提起上诉,哈密市中级人民法院于2019年9月4日作出(2019)新22民终520号民事裁定书,裁定撤销（2017）新2201民初4900号民事裁定书，发回哈密市伊州区人民法院审理。本院于2019年10月17日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦生公司的委托诉讼代理人周德军、张彦海，被告步升公司的委托诉讼代理人张元翔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦生公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告货款84.77376万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月，被告与原告进行兰炭生意上的合作，在商谈好后原告给被告汇了100.5万元，但被告仅给原告发了15.7262.4万元的货，尚欠原告84.77346万元的货款。原告向被告索要时，被告推脱不付。现原告为维护其合法权益诉至法院。被告步升公司辩称，1、通过刑事判决确认的买卖焦沫的双方主体为张彦海与张博，并非本案原、被告，因此本案原、被告之间并不存在买卖合同关系。经过公安机关侦查及人民法院审查，张彦海用本案原告账户向张博指定账户打入购买焦沫款项，而张博在收到该款项后仅发少量货物，剩余款项均被其用于赌博挥霍。本案原、被告均不是买卖合同的双方当事人，张彦海是借用原告的账户汇款，张博是借用被告的账户收钱。实际买卖合同双方当事人是张彦海与张博。况且，本案原、被告间并未签订任何购销协议。所以本案原告的主体不适格，被告的主体亦不适格，应当驳回起诉。2、原告明知张博不是被告的员工，并不代表被告，仍按照张博要求将款项打入被告账户，过错明显，应当属于明知情形，所以被告不应当承担赔偿责任。被告不存在出借公章、业务介绍信的行为，原告如果具有主体资格的话，张彦海代表原告明知张博并非代表被告，造成被诈骗，该损失也不能由被告承担。3、张博行为不构成对被告的表见代理行为。张博自始至终没有声称其代表被告与原告交易，并且张彦海自始至终知道张博非被告员工或者负责人。而是张彦海认为张博代表龙煤公司哈密分公司可以通过其小姨赵玉波具有销售焦沫的能力。所以张博的行为不能构成表见代理。综上，应当驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月15日，原告锦生公司通过中国农业银行向被告步升公司转账67万元，用途为货款。2017年9月18日，原告锦生公司通过中国农业银行向被告步升公司转账33.5万元，用途为货款。2018年8月7日，哈密市伊州区人民法院作出（2018）新2201刑初253号刑事判决书的第9页载明：“2017年9月15日、18日，被告人张博在没有实际履约能力的情况下，虚构其可以向被害人张彦海供应焦沫的事实，收取被害人张彦海通过唐山市锦生商贸有限公司给付的货款共计100.5万元，其后仅发货焦沫234.72吨，价值157262.4元，其余货款847737.6元，用于赌博挥霍后逃匿，赃款未追回。……被害人张彦海的陈述证实，2017年8月我找赵玉波购买焦沫，她让我等电话。之后张博给我打电话说是赵玉波的外甥，有焦沫货源，我知道赵玉波能拿到货源，所以认为张博应该也可以。2017年8月8日、9日我通过唐山市锦生商贸有限公司向步升公司转账44万元，但生意没做成，张博给我退钱了。9月13日，张博又问我是否要焦沫，我们口头协商好，我在9月15日向步升公司汇了67万元、9月18日汇了33.5万元，是1500吨焦沫的货款，每吨670元。但我拉了7车货后张博就不让拉了，一直推脱说正在协商，我让他退款，他也一次次推脱。后来我就无法联系到张博了。被告人张博的供述与辩解证实，2017年9月10日张彦海联系我说要焦沫，9月2日张彦海先将67万元打入步升公司账户，我将此笔钱转入我个人账户后投入赌博网站输光了，当时我手中没有焦沫货源。我承诺已经联系好了马上可以发货，张彦海又向步升公司转账33.5万元。张彦海催我发货催的紧，我就从龙澔公司以每吨700元价格购入焦沫，以670元每吨的价格出售给张彦海，发货7车。除了给龙澔公司支付了20万元货款，其他的货款我全部用于赌博了。”。刑事判决书的第16页载明：“3、证人陈文强的证言证实，其和妻子李燕经营哈密步升商贸有限公司，具体做节水、滴管材料等，其与张博是多年朋友，2017年3月张博要借公司资质和账户用于倒卖焦沫，出于朋友关系，李燕就把营业执照、合同专用章交给张博，张博用步升公司倒过几次帐，具体不知情。4、证人李燕的证言证实，2017年2月份张博说想用步升公司名义做焦沫生意，其就在步升公司营业范围上增加了焦沫经营项目，其没有获取利益只出于朋友帮忙。5、李亚男的证言证实，2017年5月至8月张博雇佣其做步升公司的出纳，张博是老板。每次有钱进账后张博通知其打入张博指定的账户，基本上都是他的个人账户。”。刑事判决书的第19页载明：“继续追缴剩余赃款5682497.6元后，发还被害人。”。张博上诉后，哈密市中级人民法院作出（2018）新22刑终106号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。另查，2017年10月22日，张博被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年11月28日，张博被哈密市伊州区公安局执行逮捕。还查，2017年10月3日，哈密市伊州区公安局丽园派出所对张彦海进行第二次询问，询问笔录第3页载明：“拉货的时候我发现出货的磅单填的收货单位不是我打款的步升商贸有限公司，而是龙澔商贸有限公司，我就打电话问张博原因，张博告诉我：“我姨姨找的领导，你们两家开成一家的票，放心吧没问题”。”。询问笔录第四页载明：“问：哈密市步升商贸有限公司的法人是谁？答：法人是李燕，李燕的老公叫陈文强，……问：你让王宝勇的唐山市锦生商贸有限公司给张博指定的哈密市步升商贸有限公司的账户打款的时候，有没有和哈密市步升商贸有限公司的法人沟通联系？答：没有。问：为什么没有联系？答：我当时没有想到张博会骗我，因为第一次我给他指定的哈密市步升商贸有限公司打款买焦沫，后来焦沫没有买上哈密市步升商贸有限公司把钱退给我了，我就相信张博了。……问：你怎么知道张博骗你了？答：第一，我给张博指定账户上打的买焦沫的钱，张博没有给新龙宏达公司给，而是自己花钱从龙澔公司高价买了7车焦沫发给我们……问：你和张博之间有没有签订焦沫的合同？答：没有。”。本院认为，本案系买卖合同纠纷。2017年9月，原告锦生公司分两次向被告步升公司转账100.5万元用于购买焦沫。根据已经生效的（2018）新2201刑初253号刑事判决书及（2018）新22刑终106号刑事裁定书认定的事实，李燕与其丈夫陈文强一起经营被告步升公司。张博实施合同诈骗犯罪时，借用被告步升公司的名义与他人进行焦沫购销活动。原告认为，张彦海是代表原告与张博商谈焦沫购买事宜的，所以涉案货款100.5万元是通过原告账户转入被告账户。以上事实，有业务凭证、刑事判决书、刑事裁定书及原、被告庭审中的陈述相互印证，本院予以确认。本案的争议焦点是原告锦生公司的损失已通过刑事诉讼程序判决继续追缴剩余赃款，但损失至今未全部受偿的情况下，通过民事诉讼程序主张权利能否得到支持的问题。张博以被告步升公司的名义与原告订立口头焦沫买卖合同，张博的行为经刑事裁判认定其构成合同诈骗罪。原告作为合作相对人主张被告步升公司承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别进行审理。且刑事案件中继续追缴剩余赃款与民事案件中原告主张对其造成损害的赔偿并不存在冲突，也不违反“一事不再理”的原则，可进行实体审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同的对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”的规定。本案中，原告锦生公司与被告步升公司并未实际达成书面的买卖合同关系，而是由张彦海与张博私下达成口头买卖焦沫的合同关系。在张博刑事案件中接受公安机关询问时，张彦海认可其知道被告步升公司的法定代表人是李燕而不是张博，张彦海在没有进一步核实张博与被告步升公司之间是何种关系的情况下，仍然选择通过张博、赵玉波和新龙宏达公司等一系列关系继续购买焦沫。根据交易习惯及常理，买方不可能在不清楚卖方具体身份的情况下而进行交易，也就是张彦海不可能不清楚张博与被告步升公司之间的关系及具体的卖方是谁的情况下，将数额巨大的煤炭款100.5万元打入到被告步升公司的账户。由此可以认定，原告在双方买卖交易中，应已得知张博是借用被告步升公司的名义和账户进行的焦沫买卖。按照法律规定，原告明知张博是借用被告资质，仍与其达成口头购买焦沫的合同，故被告步升公司不应承担相应的赔偿责任。另外，张博自始至终也没有声称其代表被告步升公司与原告进行交易，并且张彦海也知道张博不是被告步升公司的员工或负责人，而是认为张博可以通过赵玉波和新龙宏达公司的关系买到焦沫。所以，本案中张博的行为亦不构成对被告步升公司的表见代理。故原告要求被告步升公司支付欠付货款及利息的请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告唐山市锦生商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费12300元，由原告唐山市锦生商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。   审  判  长   李 佳人民 陪 审员   何德胜人民 陪 审员   张生明   二 〇 二 〇 年 一 月 十 六 日 书  记  员   吴 超