河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24039号上诉人（原审原告）：朱家民，男，汉族，1955年12月14日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李秋萍，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁丽娜，河南大象律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州市金水保安服务有限公司，住所地郑州市金水区经五路华龙宾馆一楼。法定代表人：郭秋生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓飞，河南天基律师事务所律师。上诉人朱家民与被上诉人郑州市金水保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初15006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱家民及其委托诉讼代理人李秋萍、刁丽娜，被上诉人郑州市金水保安服务有限公司的委托诉讼代理人王晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱家民上诉请求：1、依法改判为社会保险金赔偿上诉人10年即131884.2元；2、判决被上诉人支付上诉人失业金36048元；3、判决被上诉人支付上诉人10年加班费（包含法定节假日和双休日）；4、判决诉讼费及其它费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人2008年3月被公司派到蓝堡湾工作（门卫保安），2010年4月份被派到纬五路第一小学工作，2019年9月1日被公司无故辞退。被上诉人没有按法律规定与上诉人签订书面劳动合同，没有给上诉人办理社会保险，没有给上诉人发放法定节假日工作加班费。针对一审判决被上人赔偿上诉人养老保险金7年及赔偿计算标准，上诉人不能认同，上诉人2008年3月份至2018年8月31日共10年。1、应按照2018-2019年郑州市企业职工社会保险基数的规定低于2017年度郑州在岗职工平均工资60%（3524.3元的按照3524.3元确认基数）。按照基数缴费比例，每月用人单位应缴纳养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险等五项合计：1046.7元，2008年3月至2018年8月31共126个月×1046.7元=131884.2元；2、一审按达到法定年龄60岁不再享受养老保险待遇，不符合法律规定，一审判决不支持社保保险中的医疗、工伤、失业、生育等损失，理由说没有给上诉人造成损失，上诉人不认同。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》的规定，上诉人虽然达到了法定年龄60岁，但仍在用人单位工作，没有拿到退休金，仍属于劳动关系，上诉人2008年上班至2018年8月31日被辞退应该按10年补偿社会保险金。3、一审以上诉人已过法定工作年龄不支持失业金没有法律和事实依据，《失业保险条例》并没有界定年龄不能超过60岁，且上诉人虽已经达退休年龄，但用人单位并未给办理退休，也没有领到退休金。4、上诉人提交了赵树国、陶民友提供加班证明材料以及2014年、15年、16年、17年、18年纬五路第一小学保安交接班登记表原件及复印件和学校假期上班安排表，上述材料足以证明上诉人在工作期间无休息日，全年无体，针对一审中说加班证据不足，不符合事实。郑州市金水保安服务有限公司辩称：1、上诉人没有证据证明其存在医疗、失业、工伤和生育损失的事实，该主张没有事实依据，上诉人主张按照10年标准计算养老保险损失没有法律依据，依法均应不予支持。上诉人向被上诉人主张未为其缴纳社会保险而造成的损失（包括养老保险损失、医疗保险损失、失业保险损失、工伤保险损失、生育保险损失），应当就其各项损失的事实承担举证责任，没有证据证明的，依法应不予支持。上诉人于2015年达到法定退休年龄后，因其自身年龄问题已经无法缴纳社会保险，原审法院按照2008年入职至2015年达到法定退休年龄7年标准赔偿其养老保险损失符合法律规定，上诉人主张按照10年标准计算没有法律依据，依法应不予支持；2、上诉人已达法定退休年龄，不属于失业补助对象，其主张失业保险金的上诉请求没有法律依据。根据《郑州市失业保险条例》第三十一条的规定，达到法定退休年龄后，停止领取失业保险金。上诉人于2015年12月24日达到法定退休年龄，不属于可以领取失业保险金的人员，不符合失业保险金的领取条件，其主张失业保险金的上诉请求没有法律依据，依法应不予支持；3、上诉人提交的证据不能证明其加班的事实，并且其轮流工作、轮流休息的工作方式适合门卫保安的工作性质，其主张加班费的上诉请求不应予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，上诉人无法证明其加班的事实，在没有证据证明的前提下，其主张加班费的诉求依法不应支持。上诉人与他人轮流工作轮流休息的工作方式也符合门卫保安岗位工作的特殊性质，不违反相关法律法规，并且已经充分保障了上诉人的休息权。朱家民向一审法院起诉请求：1、判决被告每月按1840元双倍支付原告工资；2、判决被告按法律规定支付原告法定节假日10多年来的加班工资72080元；3、判决被告补偿因没有给原告办理养老、医疗等保险费用36000元；4、判决被告补发原告降温费、取暖费和其他福利费5600元；5、判决被告支付原告失业金36000元；6、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提交马天顺、陈加运出具的《证明》载明：2008年，我和朱家民在金水蓝堡湾小区当保安。归金水保安服务公司6大队领导，当时大队长是孙宝玉、副大队长闫道瑞、中队长张新海。2010年朱家民被保安公司调到纬五路第一小学当保安。原告提交的纬五路一小2016-2017学年下学期暑假值班安排表显示，自6月25日起，王辉、王超英和朱家民（原告）、李海山每两人每两天轮流值班一次至8月24日。原告提交的其中国建设银行个人活期账户交易明细显示，2017年8月至2018年9月，原告每月收到被告发放工资1840元。2019年6月4日，郑州市社会保险局金水分局出具的《郑州市社会保险未参保证明（城镇职工）》载明：经核，截止2019年6月4日，朱家民未参加郑州市职工社会保险。另查明：2019年4月1日，被告郑州市金水保安服务公司名称变更为郑州市金水保安服务有限公司。2018年11月1日，原告（申请人）向郑州市金水劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。同日，该仲裁委出具一份《不予受理通知书》。后因原告不服该不予受理通知书诉至法院。又查明，2014年郑州市职工年平均工资为49279元。庭审中，原告明确第一项诉请中的双倍工资指的是未签订劳动合同的双倍工资。每天的工作时间为6.5个小时。庭审中，原告称2008年3月份上班，2018年9月1日离职，2008年4月-2012年12月31日月薪900元，2013年1月1日至-2015年12月31日月薪1300元，2016年1月1日-2016年12月31日月薪1600元，2017.1.1-2018.8.31月薪1840元。被告称原告2009年9月10日入职，2018年9月1日离职，工资待遇没有异议。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于原告诉请被告每月按1840元支付原告未签订劳动合同的双倍工资，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年。《劳动合同法》第十四条规定，用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位于劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第7条规定用人单位自用人之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。二倍工资的性质并非劳动报酬，仲裁时效应按一般仲裁时效期间计算。本案中，原被告未签订书面劳动合同，被告认可原告自2009年9月份开始在被告处工作，被告自用工之日起满一年未与原告签订合同，双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算，原告于2018年11月份提起仲裁，被告辩称该诉请已过仲裁时效，依据充分，该院予以采信。故该院对原告要求未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。关于原告诉请的加班费，原告仅提供2014年保安交接班登记表为证，该登记表无被告方人员确认，且原告称每天工作时间为6.5小时，暑假值班安排表也显示每两天轮流一次。另，根据原告的工作性质，轮流工作、轮流休息的工作方式也符合保安岗位工作的特殊性质。故原告现有证据无法证明原告2008年4月至2018年8月的加班情况，故原告的该项诉请，证据不足，该院不予支持。关于原告诉请被告赔偿因没有给原告办理养老保险造成的损失，用人单位有为职工缴纳养老保险的义务，劳动者达到退休年龄的，用人单位未依法为其缴纳养老保险，且社会保险机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇，用人单位应当赔偿损失。原告称2008年到被告处工作，至原告达到退休年龄之日，被告应缴未缴年限约为7年，原告在达到退休年龄时无法领取退休金，该院酌定被告应当按照每一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均公司标准，一次性支付原告养老保险待遇赔偿，即28746元（49279÷12×7），超出部分，依据不足，该院不予支持。原告诉请被告赔偿因没有给原告办理医疗保险的损失，因被告未提交相关证据证明对其造成医疗损失，该项诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于原告诉请被告补发降温费、取暖费和其他福利，因未提交证据证明双方有约定或公司存在相关规章制度，也没有证据证明上述费用曾经发放，故该院对该诉请不予支持。原告诉请失业金，因原告年龄已过法定工作年龄，对原告提出失业补偿金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州市金水保安服务有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿原告朱家民未缴纳养老保险造成的损失28746元；二、驳回原告朱家民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告郑州市金水保安服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合上诉人作为门卫保安岗位的工作性质、工作规律，上诉人提供的现有证据并不足以证明其提出的10年加班费的主张，其应当承担举证不利的后果。劳动者超出法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，经社会保险经办机构审核不能补缴或者不能继续缴纳养老保险费的，自用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，若劳动者在用人单位连续工作未满十五年的，用人单位应当按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇损失。本案中，郑州市金水保安服务有限公司未为朱家民交纳社会保险，因政策规定无法补办、补缴的，作为用人单位的郑州市金水保安服务有限公司应当予以赔偿。原审法院结合案件具体事实，综合考量朱家民已达到法定退休年龄的事实，酌定一次性支付养老保险待遇赔偿28746元并无不当，本院予以支持。上诉人已过法定工作年龄，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，其不符合领取失业金条件，一审法院据此对其提出的失业补偿金诉讼请求不予支持亦无不当，本院予以维持。综上所述，朱家民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱家民负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年一月六日法官助理王林强书记员李亚坪