山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5520号上诉人（原审被告）：陈太印，男，1959年8月1日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：汪喆，山东发扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，山东发扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐宜华，男，1968年4月24日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：李辉，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。原审被告：徐宜珍，女，1959年7月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人陈太印因与被上诉人徐宜华、原审被告徐宜珍民间借贷纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈太印上诉请求：撤销一审原判，改判为驳回徐宜华的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、陈太印没有收到徐宜华1239179元的出借款项，借款协议未履行、未生效，徐宜华主张陈太印偿还借款的诉讼请求不能成立。《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，根据上述法律规定得知，借款合同是实践性合同，不只仅仅要求双方当事人意思表示一致，即有书面的借款协议，还必须要完成实际交付的行为，即有实际支付款项的相关证据，足以证实贷款人已向借款人实际履行了出借义务，借款合同才能生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”本案中，无论是徐宜华提交的两份《借条》，还是《合伙协议》，均不能证明徐宜华已经向陈太印实际支付了出借款项，徐宜华也不能依据未履行、未生效的借款合同，向陈太印主张偿还借款的诉讼请求。另外，2017年2月所谓的《合伙协议》及特别约定条款，都是徐宜华内弟王昌安自己起草拟稿，没有经过合同三方协商，更没有算账，不是合同三方主体的真实意思表示，不是陈太印的真实意愿。2、《合伙协议》第五条第2款约定的“三方投资总额3717539元”是虚假的，陈太印不应当承担1239179元的人均投资份额。《合伙协议》第五条第2款约定徐宜华、陈太印、王卫东三方现投资总额3717539元，从而由三人均分计算出每人应当投资1239179元。徐宜华在原审庭审中，提交了其银行流水记录，通过大致计算，徐宜华的流水记录中标记的四笔支付金额，总共也就是130万元左右，根本不是3717539元。徐宜华既然在合伙期间担任支付货款的责任，就有义务举证证明已经实际支付了3717539元，才能与《合伙协议》第五条记载的投资总额相一致，再由三人均分，得出每人应投资1239179元。3717539元是因，1239179元是果，徐宜华如果不能证明已实际投资了3717539元，就不能由三人按照3717539元均分，1239179元的计算结果也就失去了事实依据，是虚假的。原审法庭在庭审中，既然已经查明徐宜华总共支付了大约130万元，而不是《合伙协议》第五条记载的投资总额3717539元，那么就不能再按照《合伙协议》第五条记载的虚假内容来认定三人投资总额3717539元和人均分担额1239179元，徐宜华要求陈太印偿还徐宜华根本没有实际履行的款项，也是不能得到法律的支持。二、原审判决结果与徐宜华的诉讼请求不一致，违背了民事诉讼不告不理的原则。陈太印与徐宜华约定“利息2分每月”，是双方当事人的真实意思表示。因陈太印与徐宜华为合伙关系，所以也就约定了每月陈太印向徐宜华支付利息2分钱。如果双方当事人对此约定有争议，应当视为约定不明确，根据《合同法》第211条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，徐宜华在诉状中提出的诉讼请求是“按照月息2分计算”，并不是请求按照年利率24%计算，原审法院突破了书面合同的约定，强行对合同约定作出曲解，不仅否定了双方当事人对于利息每月2分钱的约定，并且作出了与徐宜华诉讼请求不同的判决结果“按照年利率24%计算”，明显违背了民事诉讼“不告不理”的原则，请求二审法院予以纠正。综上所述，由于原审法院对事实认定错误，导致判决结果错误，致使陈太印的合法权益不能得到维护，请求二审法院撤销原判，依法改判为驳回徐宜华的诉讼请求或者发回重审。徐宜华答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，本案并非单纯的民间借贷，根据双方的合伙协议第5条的约定，是合伙人出资完毕后进行的结算，陈太印在上诉状中提出的观点以及所适用的法律是错误的，在一审中陈太印也认可船舶已建设完毕，也认可是徐宜华出资，双方核算后在合伙协议以及特别约定中签字，是双方真实意思表示，一审判决正确。徐宜珍未作陈述。徐宜华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告陈太印、徐宜珍偿还原告借款本金1239179元及利息（自2016年2月1日起，按照月息2分计算至实际给付之日止）；2、诉讼费、保全费由被告陈太印负担。一审法院查明事实：2016年初，原告徐宜华、被告陈太印与案外人王卫东三人合伙投资建船。2016年6月5日，被告陈太印作为山东微山亨通航运有限公司代表人与青州市鑫振宇挖沙机械有限公司签订设备加工定做合同。2016年8月23日，被告陈太印作为山东皓博运输有限公司的委托代理人与微山县鑫诚管业有限公司签订工矿产品买卖合同。2016年9月20日，被告陈太印向原告徐宜华出具借条一份：“借条今借徐宜华现金壹佰万元整（1000000元）。用于印尼工程。借款人陈太印2016年9月20号”。2017年2月15日，被告陈太印向原告徐宜华出具借条一份：“借条借徐宜华款贰拾叁万玖仟壹佰柒拾玖元（239179元），用于印尼工程、设备。借款人陈太印2017.2.15号”。同日，原告徐宜华、被告陈太印与案外人王卫东三人就合伙投资经营事宜达成合伙协议，该协议第五条约定：“已投资款项、出资划分及现有进度（特别条款）。现已经出资建造完毕设备为：1、设备齐全的工程船一艘、管子1000米、洗沙机船一艘，空船一艘，总造价为3647539元（叁佰陆拾肆万柒仟伍佰叁拾玖元整），并已经支付完毕。2、为建立公司已投入的70000元（柒万元整），已交由乙方。根据合伙投资份额，三方现投资总额3717539元（叁佰柒拾壹万柒仟伍佰叁拾玖元整），每方应投资1239179元（壹佰贰拾叁万玖仟壹佰柒拾玖元整）。乙方陈太印及丙方王卫东每人应投资的1239179元份额，应乙、丙两方请求，差额在甲方处借款，约定自2016年2月1日起，乙方陈太印于甲方徐宜华处借款1239179元，利息2分每月；丙方王卫东于甲方徐宜华处借款139179元，利息2分每月。同时，该乙、丙两方上述借款已由甲方经乙、丙方认可向建造方代为支付完毕。本条约定为本协议特别条款，效力在本协议合伙效力之上，即将来无论本协议是否被判定无效协议，本条约定因出资产生的债权债务关系及数额均有效，可单独作为民间借贷、分伙结算纠纷的证据效力使用。就本特别条款，三方单独签字确认效力”。被告陈太印在该协议上签字确认。另查明，被告陈太印与被告徐宜珍系夫妻关系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。因原、被告及第三人王卫东合伙投资需要，被告陈太印向原告借款1239179元，有原、被告及第三人王卫东签订的合伙协议及被告陈太印出具的二份借条予以证实，事实清楚，证据充分，予以确认。故原告要求被告陈太印偿还借款本金1239179元，合法有据，予以支持。关于利息，合伙协议中约定利息2分每月，根据生活惯例和民间借贷交易习惯，对于利息的约定常用“分”“厘”等文字来表述，此处的利息2分每月，应理解为利息的计算方式，并非利息的最终数额，被告抗辩每月支付2分钱的利息，明显与交易习惯不符，不予采信。原、被告约定的利率亦未超过年利率24%，故对于原告要求被告按照月息2分计算利息的请求，予以支持。关于夫妻共同债务，被告陈太印与被告徐宜珍系夫妻关系，上述借款发生在夫妻关系存续期间，但借款数额明显超出家庭日常生活需要，原告徐宜华亦未举证证明该借款用于二被告夫妻共同生活、共同生产经营或者借款系基于夫妻双方共同意思表示。故原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决：一、被告陈太印于判决生效之日起十日内偿还原告徐宜华借款本金1239179元及利息（以1239179元为基数，自2016年2月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回原告徐宜华对被告徐宜珍的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7976.31元及诉讼保全费5000元，由被告陈太印负担。本案二审中，陈太印与徐宜华均认可双方仍为合伙关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、陈太印与徐宜华之间是否存在民间借贷法律关系，欠款数额如何认定；2、利息应当如何计算。关于焦点1，陈太印、徐宜华与案外人合伙造船，按照合伙约定共同出资，在陈太印未实际出资的情况下，2016年9月20日陈太印向徐宜华出具了一张100万元的借条，由徐宜华垫付款项。2017年2月15日陈太印与徐宜华及案外人签订了合伙协议，协议第五条单独对合伙出资款问题进行约定，载明了出资建造的相关设备，投资款项及各方应当负担的数额，内容清楚明白，不产生歧义，并约定了还款事项，陈太印在该条款处又单独签字按手印进行了确认，并于同日又向徐宜华出具了一张239179元的借条，加上其在2016年9月20日出具的100万元的借条，与合伙协议载明的1239179元数额完全相符。陈太印对合伙的出资即是其向徐宜华所借款项，徐宜华为其垫付出资即视为借款已交付。陈太印与徐宜华之间存在民间借贷法律关系，陈太印主张借款没有实际交付，与事实不符，理由不能成立，不予支持。陈太印主张该合伙协议中载明的投资额不实，应当重新进行核算，本院认为，陈太印作为完全民事行为能力人，其已在合伙协议签字确认，特别是对协议第五条又单独签字按手印予以确认，证明陈太印与徐宜华已就出资款问题达成了一致意见，协议系双方的真实意思表示，陈太印以徐宜华的转账记录否认该协议的效力，证据不足，对陈太印的该上诉主张不予支持。陈太印主张本案应为合伙纠纷，不应单独进行诉讼，本院认为，本案不涉及双方当事人合伙期间的盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等，双方已就垫付的出资款达成协议，形成了明确的债权债务关系，徐宜华可单独提起诉讼。陈太印二审中提交徐宜华与案外人的合作协议，欲证明船只被徐宜华单独占有使用，与本案民间借贷纠纷无关，陈太印可另行主张权利。关于焦点2，陈太印与徐宜华在合伙协议中约定利息2分每月，即是约定按照月息2分的利率计算利息，而并非陈太印所称的每月的利息就是2分钱，陈太印的该主张明显不能成立，不予支持。综上所述，上诉人陈太印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15952.62元，由上诉人陈太印负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十日书记员  金广洋