浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5236号 上诉人（原审被告）：**琴，女，1990年11月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人（原审被告）：虞国良，男，1959年1月31日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人（原审被告）：谭珍勇，女，1964年3月15日出生，壮族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：王泉根，男，1967年10月10日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：陈婷，浙江明显律师事务所律师。 原审被告：虞林峰，男，1990年11月27日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人**琴、虞国良、谭珍勇因与被上诉人王泉根及原审被告虞林峰民间借贷纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初11233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **琴、虞国良、谭珍勇上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判或将本案发回重审；2.撤销违约金。事实和理由：1.《抵押借款合同》系非法、无效合同。虞林峰欺骗虞国良借款为温州银行的贷款业务，期限三年，年利率6.5%，王泉根为了获取高利息，也对虞国良隐瞒了事实，签订合同当日，虞国良因不识字，再三向王泉根确认是否为银行贷款，但王泉根未告知真相。直至2019年9月，王泉根进行电话催收，上诉人方才知道借款实际为高息的民间借贷，且上诉人方从未见过合同原件。2.虞林峰逾期还款后，王泉根未及时和虞国良等上诉人联系，而是半年后才联系，导致借款产生违约金，如果及时联系，可以提前终止合同。王泉根明知其和虞林峰一起欺骗虞国良等上诉人，但一直未联系，故该违约金条款系无效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 王泉根答辩称，《抵押借款合同》系**琴等四人共同签订，不存在欺骗的情形，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 虞林峰未发表述称意见。 王泉根向一审法院起诉请求（变更后）：1.要求**琴、虞林峰、虞国良、谭珍勇立即共同向王泉根归还借款本金31471.89元及支付自2019年9月26日起至款清之日止按月利率1.4%计算的利息；2.要求**琴、虞林峰、虞国良、谭珍勇向王泉根支付违约金，按未偿还本金总额31471.89元×0.02%每天×逾期天数，从2019年9月26日起计算至款清之日止；3.要求**琴、虞林峰、虞国良、谭珍勇偿还王泉根为实现本次债权而支付的律师代理费36000元；4.王泉根有权就谭珍勇名下位于绍兴市柯桥区的房产以折价或者拍卖、变卖所得价款在抵押登记债权数额1500000元范围内优先受偿。 一审法院认定事实：2019年3月1日，**琴、虞林峰、虞国良、谭珍勇作为借款人（甲方），虞国良、谭珍勇作为抵押人（丙方），王泉根作为借款人、抵押权人（乙方）签订《抵押借款合同》一份，约定：借款金额为110万元，借款期限自2019年3月1日至2019年8月31日，月利率1.4%，按月付息，借款利息于每月1日前支付给乙方，到期一次性归还本金；甲方未按合同约定支付利息超过十五天时，乙方有权主张借款期限提前届满，利息逾期之日视为合同到期之日，并自该日起至本金全部还清之日止，甲方应按未偿还本金总额×日万分之五×逾期天数向乙方支付违约金；借款到期后，甲方未按时偿还本金的，甲方应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方应按未偿还本金总额×日万分之五×逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息；乙方向甲方催讨本金、利息、违约金时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、诉讼费等相关费用；在甲方资金不足或处置抵押物后，仍然无法清偿债务的情况下，甲方应按利息、违约金、损害赔偿金、实现债权相关费用、本金的顺序偿还；丙方自愿将名下位于万元为限设定抵押，抵押担保范围包括本合同项下借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用；本合同一式四份，甲、乙、丙、丁四方各执一份，具有同等法律效力；合同还对各方其他权利义务作了约定。合同签订后，办理了抵押登记手续并取得了编号为浙（2019）绍兴市柯桥区不动产证明第0005317号不动产登记证明。2019年3月1日，王泉根通过银行转账方式向**琴交付了案涉借款110万元。2019年3月1日、4月11日，**琴通过银行转账方式向王泉根各归还15400元。2019年9月4日，案外人徐峰代**琴等四人向王泉根归还15400元。2019年9月26日，虞国良通过银行转账方式向王泉根归还116万元。王泉根认为尚欠本金31471.89元及相应利息、违约金，遂成讼。另查明，王泉根为本案诉讼与浙江明显律师事务所签订《委托代理合同》一份，并支付该所律师代理费36000元。 一审法院审理认为，王泉根与**琴等四人之间的民间借贷关系，与谭珍勇之间的抵押合同关系，未违反我国法律之禁止性规定，且各方意思表示真实，应依法确认有效。各方在抵押借款合同中约定了借款金额、借款利率、借款期限，但**琴等四人并未按照合同的约定按时支付利息并归还借款本金，故王泉根有权根据合同的约定要求**琴等四人归还剩余借款本金、支付利息、违约金并赔偿律师费。根据合同的约定，在无法清偿全部债务的情况下，应按利息、违约金、实现债权的费用、本金的顺序进行抵扣，王泉根在计算时按利息、违约金、本金、实现债权的费用的顺序进行抵扣，对**琴等四人有利，故该院依法予以确认。经王泉根核算，截止2019年9月26日，**琴等四人尚欠其借款本金31471.89元，该院对此依法予以确认。**琴、虞国良、谭珍勇抗辩认为借款当时不知道借款人系王泉根，然《抵押借款合同》系**琴等四人与王泉根签订，借款由王泉根交付，利息支付给王泉根，且不动产登记证明上载明的权利人亦为王泉根，**琴、虞国良、谭珍勇的该项抗辩均与上述行为相悖，故对于**琴、虞国良、谭珍勇的上述辩称，无事实与法律依据，该院依法不予采纳。**琴、虞国良、谭珍勇还抗辩认为在借款当时不知道借款利率及借款期限，然借款利率与借款期限均在《抵押借款合同》上载明，虽**琴、虞国良、谭珍勇抗辩认为在其签订合同时上述内容均系空白，但根据《抵押借款合同》载明，该合同借款人亦持有一份，但借款人未提供其持有的《抵押借款合同》来印证其的上述抗辩，故对于**琴、虞国良、谭珍勇的上述抗辩，该院依法不予采信。谭珍勇自愿以其名下房地产为讼争借款提供了最高额抵押担保并办理了抵押登记手续，故王泉根主张在担保范围内就抵押物的处置依法定程序优先受偿，该院予以支持。虞林峰经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对于王泉根主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第二百零三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**琴、虞林峰、虞国良、谭珍勇应于判决生效之日起十日内共同归还给王泉根借款本金31471.89元，并支付该借款本金自2019年9月26日起至实际款清之日止按月利率1.4%计算的利息以及按月利率0.6%计算的违约金；二、**琴、虞林峰、虞国良、谭珍勇应于判决生效之日起十日内共同支付给王泉根为实现债权而支出的律师费36000元；三、王泉根有权就上述第一、二项债权对谭珍勇提供的编号为浙（2019）绍兴市柯桥区不动产证明第0005317号不动产登记证明项下抵押物在150万元范围内依法定程序优先受偿。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 经审理，本院查明的事实与一审查明事实一致。 本案二审争议的焦点是案涉《抵押借款合同》是否有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对《抵押借款合同》上签名的真实性无异议，上诉主张系受虞林峰欺骗，虞林峰与王泉根合谋欺骗案涉借款为银行贷款，对于借款利率及期限不知情，且未看到合同原件，但均未能举证证明，本院不予采信。上诉人主张王泉根在虞林峰逾期付息后未及时联系，导致借款产生违约金，但在合同已约定借款金额、借款利息、借款期限、违约金以及纠纷解决方式的情况下，及时注意还款应是借款人即**琴等四人应尽义务，并非出借人王泉根的合同义务。于本案而言，案涉借款有各方签订的《抵押借款合同》在卷佐证，合同内容不违反法律禁止性规定，款项亦已足额交付，故一审法院认定民间借贷法律关系成立，**琴等四人应按约履行还款责任，于法有据。 综上所述，**琴、虞国良、谭珍勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1487元，由**琴、虞国良、谭珍勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年一月十三日 法官助理孙禾允 书记员虞悦悦