河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3461号上诉人（原审原告）：河南省通和建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市开发区北海路东段路北（九龙钢结构公司院内），统一社会信用代码9141140055317457XC。法定代表人：梁振华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市盛华置业有限公司，住所地河南省柘城县城关镇春水东路，统一社会信用代码91411424569830447M。法定代表人：杨彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：段超，河南心诚律师事务所律师。上诉人河南省通和建筑工程有限公司（以下简称河南通和公司）因与被上诉人商丘市盛华置业有限公司（以下简称商丘盛华公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南通和公司的委托诉讼代理人蒋保军，被上诉人商丘盛华公司的委托诉讼代理人段超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南通和公司上诉请求：撤销一审判决，改判商丘盛华公司支付河南通和公司350万元工程款及利息；判令商丘盛华公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、一审认定自2014年2月9日最后一次拨款开始计算诉讼时效，到2019年1月14日起诉，期间河南通和公司没有向商丘盛华公司要过工程款，已经超过诉讼时效是错误的。自2014年2月9日最后一次拨款，商丘盛华公司还欠河南通和公司工程款300多万元，河南通和公司安排公司经理赵辉及李经理等多名工作人员专门找商丘盛华公司要工程款，并到信访部门、政府部门反映此事，庭审时河南通和公司的证人也证明了此事，可一审法院依然认定河南通和公司起诉超过诉讼时效。二、一审庭审时，河南通和公司两个证人证明一直找商丘盛华公司要账的事实，一审法官对此没有提出什么异议，开完庭到出判决将近6个月时间，一审法官只是多次让双方对账，从不提诉讼时效一事，直到对账结束，商丘盛华公司欠河南通和公司300多万工程款准确无误后，突然以此案超过诉讼时效为由驳回河南通和公司大部分诉请，仅支持30多万质保金。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条明确规定，当事人约定同一债务分期履行的诉讼时效期间，从最后一期履行期限届满之日计算。本案中，合同约定剩余5%工程款转为质保金，分三年支付完，最后支付时间是2017年2月9日，根据上述司法解释，诉讼时效也应从2017年2月9日计算，不超诉讼时效。商丘盛华公司称，一、一审认定本案自2014年2月9日竣工验收之日开始计算诉讼时效，至2019年1月14日起诉已超过诉讼时效期间是正确的，本案不存在诉讼时效期间中止或中断的情形。河南通和公司部分工程没有完成：1．一间2层过道未盖；2．所有消防设施不全（消防水带、龙头等）、没有消防验收手续；3．门面，地坪空、水电未接通、1层2层楼梯不全；4．外墙漆，墙体不平、漏底；5．主下水管不起作用，空调下水管未装；6．增压供水设施没有，系商丘盛华公司自行购置安装（费用10余万元）；7．电梯坏，2014年9月试消防时进水，造成电梯主板芯、芯片等线路损坏。2016年1月，消防水箱漏水、管道坏，造成电梯二次损坏；8．室内防水十有九漏；9．楼梯没有刷白、地板砖不全；10．外墙大理石脱落；11．不锈钢栏杆不全；12．顶层天窗漏水；13．墙体裂纹；14．避雷不合格导致柘城县气象局起诉法院罚款10万元；15．所有入户门不同程度损坏；16．开工所用彩钢瓦、砖等，并出现重大工程质量问题，外墙漆剥落。所以，河南通和公司在商丘盛华公司2014年1月6日最后一次付款后就一直没有找商丘盛华公司主张过工程款，其出庭证人是其单位工作人员且证言内容不吻合相矛盾，一审不采信河南通和公司的证人证言是正确的。二、一审适用法律正确，河南通和公司主张本案适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条是错误的。根据最高人民法院民事审判二庭出版的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第101-119页的阐述，本案不应适用该条司法解释，该第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的问题，该条司法解释的立法原意是对性质相同的、在订立合同之时就已经明确的债权作出分期履行的诉讼时效起始点计算作出的规定，尤其是对借贷合同、买卖合同等，而对于建设工程施工合同显然不适用，因为工程竣工验收后付总价的95%，下余5%作为工程质量保证金是工程建设合同价款结算的行规，5%工程质量保证金是否能够顺利完整的支付，完全取决于工程质量在质保期内是否出现问题，这种债权具有不确定性，所以本案不应适用该条司法解释。三、河南通和公司主张350万元工程款没有事实依据。暂不论河南通和公司既没有办理消防合格证，还有众多工程没有完成，并存在对商丘盛华公司已支付工程款没有给予开票，导致商丘盛华公司代付5.33%的扣税687080.82元。以一审认定的事实论，合同价12890822-9933599.77=2957222.23元。四、商丘盛华公司在一审书面答辩状中明确提出诉讼时效抗辩，是河南通和公司自己没有尽到举证责任，且在一审开过庭至判决送达的期间没有补充证据材料，现在反而在上诉状中对一审法官顾左右而言他，显然是不客观的。河南通和公司向一审法院起诉请求：一、判令商丘盛华公司支付工程款350万元及利息；二、判令商丘盛华公司承担本案一起诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月1日，河南通和公司、商丘盛华公司签订建设工程施工合同，发包方为商丘盛华公司，承包方为河南通和公司。工程承包范围：施工图纸所包含的除电梯、桩基、门窗、外墙保温外的所示内容。合同价款：12890822元。工程款（进度款）支付：1、主体结构到六层付合同款的20%，施工到十二层顶再支付一部分工程款，主体封顶付到合同总款的60%；2、砌体、粉刷及水电施工期间付合同价款的20%，工程竣工验收后付到合同总价款的95%，下余为质量保修金；3、质量保修金的返还，第一年退2%，第二年退2%，第三年保修期满退清。质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年；装饰工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。合同签订后，河南通和公司按合同进行施工，该工程竣工后于2014年2月9日经相关部门竣工验收。截止到2014年1月6日商丘盛华公司已向河南通和公司支付工程款9933599.77元。为下余工程款结算问题，双方形成纠纷，河南通和公司提起诉讼。一审法院认为，河南通和公司、商丘盛华公司签订的建设工程施工合同，是双方在协议一致的基础上签订的，合法有效，依法应予保护。本案中争议的主要问题是首先本案是否超过诉讼时效。案涉工程竣工后，从商丘盛华公司提交的证据上看，商丘盛华公司向河南通和公司最后一次支付工程款的时间为2014年1月6日。虽然河南通和公司申请证人赵某、刘某出庭作证，一是两位证人与河南通和公司有利害关系，二是两位证人的作证内容有矛盾之处，所以该两位证人的证言不能确认河南通和公司向商丘盛华公司追要工程款的事实，即不能确认本案的诉讼时效中断，即便从案涉工程验收的时间2014年2月9日算起，该案也早已超过诉讼时效。故商丘盛华公司辩称河南通和公司请求其支付下欠95%内的工程款已经超过诉讼时效的辩解意见，予以采纳。关于河南通和公司请求商丘盛华公司支付5%的质量保修金，按照双方的合同的约定，质量保修金第一年退还2%，第二年退还2%，第三年退还1%。这样应当从2014年2月9日起，2015年2月9日前退还2%，2016年2月9日前退还2%，2017年2月9日前退还1%。根据相关法律规定，河南通和公司请求商丘盛华公司退还第一年质量保修金2%也已经超过诉讼时效。河南通和公司请求商丘盛华公司支付其余的3%的质量保修金即386724.6元（12890822×3%）予以支持。当事人双方的其他诉辩意见不予采纳。判决：一、商丘盛华公司于判决书生效后十日内向河南通和公司支付质量保修金386724.6元；二、驳回河南通和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由河南通和公司负担30000元、商丘盛华公司负担4800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：河南通和公司提交证据一“2017年3月6日县级领导接访案件交办函（柘信转交〔2017〕034号）、2017年3月6日领导接待日登记表、2017年3月6日网上查询说明、2017年10月9日信访事项实体性受理告知书、2017年5月1日关于李某1信访案件的调查报告（柘建访〔2017〕13号）、2017年5月1日信访事项处理意见书、2017年11月2日关于李某1信访案件的调查报告（柘建访〔2017〕41号）、2017年11月2日信访事项处理意见书”，证据二“证人李某1、李某2出庭证言”，证明河南通和公司一直通过信访行使追要工程款的权利。商丘盛华公司质证认为，河南通和公司提交的证据一没有加盖与原件核对无误印鉴的复印件，如真实，该信访行为发生在2017年3月6日，而本案诉讼时效届满之日是2016年2月8日，该信访行为已经是超出诉讼时效的行为；从信访处理意见看，双方没有达成还款协议，不存在诉讼时效重新计算问题，上述证据不能证明本案存在诉讼时效中断，河南通和公司的起诉已超过诉讼时效；证据二两位证人关于商丘盛华公司拒付工程款的理由所作陈述不真实，不应采信。本院认为，结合本案实际，河南通和公司提交的证据能够证实其一直向商丘盛华公司追要工程款的事实，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，第一，诉讼时效是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求法院依法保护其权利的法律制度。诉讼时效期间届满之后，所产生的法律后果是消灭了权利人享有的胜诉权，权利人丧失了获得法律强制保护的权利。本案中，商丘盛华公司向河南通和公司最后一次支付工程款的时间为2014年1月6日，案涉工程验收的时间为2014年2月9日，河南通和公司一、二审提供的证据能够证明其一直再向商丘盛华公司追要下余工程款，这与商丘盛华公司辩称案涉工程存在质量等问题、因工程质量等问题双方对工程款的结算一直存在差异的观点相印证。同时，河南通和公司二审中提供的2017年11月2日柘城县住房和城乡规划建设管理局《关于李某1信访案件的调查报告》（柘建访〔2017〕41号）“三、调查情况……下欠工程款及工人工资300万元左右，经河南通和建筑工程有限公司多次催要，盛华置业有限公司一直推脱不给，并提出河南通和建筑工程有限公司按合同完工，经验收合格后签字结算。”综上，结合本案的验收情况、下欠工程款的数额等，原审认定本案超诉讼时效的依据不足。第二，本案合同价款为12890822元，双方均认可没有增减、变更，且一审已经查明截至2014年1月6日商丘盛华公司已向河南通和公司支付工程款9933599.77元，故商丘盛华公司仍下欠河南通和公司工程款2957222.23元。第三，双方《建设工程施工合同》约定“工程竣工验收后付到合同总价款的95%，下余为质量保修金；3、质量保修金的返还，第一年退2%，第二年退2%，第三年保修期满退清。”案涉工程已于2014年2月9日验收，故商丘盛华公司需返还河南通和公司质量保修金644541.1元（12890822元×5%）。第四，关于是否支持利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”案涉工程2014年2月9日已经验收，故除上述质量保修金外的其余下欠工程款2312681.13元（2957222.23-644541.1）利息的起算时间为2014年2月9日。质量保修金644541.1元利息的起算时间，其中257816.44元（12890822元×2%）为2015年2月9日、257816.44元（12890822元×2%）为2016年2月9日、128908.22元（12890822元×1%）为2017年2月9日。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案利息应表述为：2312681.13元的利息，自2014年2月9日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至2312681.13元工程款实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。644541.1元的利息，其中257816.44元、257816.44元、128908.22元分别自2015年2月9日、2016年2月9日、2017年2月9日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至257816.44元、257816.44元、128908.22元分别实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。至于商丘盛华公司辩称的河南通和公司需给其办理消防验收手续、有未完工程量、工程存在质量问题、应开具工程款发票等问题，商丘盛华公司可以通过诉讼等方式另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初399号民事判决；二、被上诉人商丘市盛华置业有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人河南省通和建筑工程有限公司支付工程款2957222.23元及利息（其中2312681.13元的利息，自2014年2月9日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至2312681.13元工程款实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。644541.1元的利息，其中257816.44元、257816.44元、128908.22元分别自2015年2月9日、2016年2月9日、2017年2月9日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至257816.44元、257816.44元、128908.22元分别实际付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人河南省通和建筑工程有限公司在原审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元、二审案件受理费34800元，合计69600元，由上诉人河南省通和建筑工程有限公司负担11600元、被上诉人商丘市盛华置业有限公司负担58000元。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年一月三日书记员  李洋洋