浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4819号 上诉人（原审原告）：江剑初，男，1981年3月26日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：潘仁苗，男，1940年10月4日出生，汉族，住象山县。 被上诉人（原审被告）：象山石浦公共汽车客运有限公司。住所地：象山县石浦镇凤栖路40号。 法定代表人：金国林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。 原审第三人：象山县城乡公共交通有限公司。住所地：象山县丹东街道象山港路1299号。 法定代表人：盛安中，该公司董事长。 上诉人江剑初因与被上诉人象山石浦公共汽车客运有限公司（以下简称石浦客运公司）、原审第三人象山县城乡公共交通有限公司（以下简称象山公交公司）劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江剑初上诉请求：撤销一审判决，改判石浦客运公司、象山公交公司向江剑初：1.发放经济补偿金168307.06元；2.支付2018年5月14日至2018年6月9日期间未签订劳动合同的双倍工资9485.56元；3.支付2017年度、2018年度应休未休年休假工资19969.60元；4.补缴2002年8月至2011年1月期间的社会保险。事实与理由：江剑初劳动关系终止后的经济补偿金在兼并前应由石浦客运公司承担。江剑初于2002年8月进入石浦客运公司，有16年工龄。对江剑初无过错解除劳动关系的，石浦客运公司或者象山公交公司应当按工龄计算并发放经济补偿金。石浦客运公司的财会人员、常务副经理、老职工等的工龄与福利待遇，并未因公司的更名与兼并而取消。 石浦客运公司辩称：石浦客运公司是被兼并，2018年5月2日召开会议宣布兼并完成，自该日起江剑初已与兼并单位第三人象山公交公司建立用工关系，此后继续签订合同义务并不在于石浦客运公司。补缴社会保险不属于人民法院受案范围。 象山公交公司未发表意见。 江剑初向一审法院提出诉讼，请求判令：1.石浦公交公司支付2018年5月14日至2018年6月9日期间未签订劳动合同的双倍工资9485.56元；2.石浦公交公司支付2017年度、2018年度应休未休年休假工资19969.60元；3.石浦公交公司支付劳动合同终止的经济补偿金168307.06元；4.补缴2002年8月至2011年1月期间的社会保险。 一审法院认定事实：江剑初曾系石浦客运公司的驾驶员，双方签订的最后一份劳动合同到期时间为2018年4月14日，劳动合同到期后未续签，江剑初继续为石浦客运公司工作。2017年7月至2018年5月期间，石浦客运公司处于与象山公交公司合并协商阶段，于4月30日兼并完成。2018年5月2日，象山公交公司吸收兼并石浦客运公司后召开大会并告知江剑初等，江剑初与象山公交公司于6月10日签订劳动合同。2015年12月至2018年5月期间，石浦客运公司未安排江剑初年休假休息。2019年1月15日，江剑初向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决“一、向申请人支付2018年5月14日至6月9日未签订劳动合同的双倍工资9485.56元；二、支付申请人2017年、2018年度应休未休年休假工资19969.60元；三、支付申请人劳动合同终止后的经济补偿金168307.06元；四、为申请人补缴2002年8月至2011年1月的社会保险”，该仲裁委于2019年3月22日作出浙象山劳人仲案（2019）37号仲裁裁决：“一、被申请人象山石浦公共汽车客运有限公司应支付申请人江剑初2017年1月1日至2018年5月1日期间应休年休假工资2483.55元；上款，被申请人应于裁决书生效起十日内履行完毕。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。 另查明，石浦客运公司于2010年9月8日设立，自2011年2月开始为江剑初缴纳社会保险，自2016年起对江剑初运营线路经营考核，双方并签订有合同，其中核定线路运营成本、剔除加班工资等后，江剑初2016年、2017年的月平均工资分别为5420.67元、5301.16元。 再查明，江剑初等驾驶员与石浦客运公司签订《公交车辆经营合同》，并缴纳押金。另案中王根青于2019年2月12日提起诉讼，要求石浦客运公司返还押金5万元，该案经审理后一审法院于2019年3月11日作出（2019）浙0225民初1119号民事判决书，其中载明“原告向被告递交的《要求减免事故赔款的申请报告》中，已明确自认其需要承担事故理赔款50000元，该事实清楚。现被告同意该申请，并将其缴纳的50000元保证金作为事故理赔款予以抵扣，且已将该部分款项支付给受害人，双方之间的权利义务终止，此事实清楚，证据充分。现原告要求被告退还保证金及支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持”，判决“驳回原告王根青的诉讼请求”。 一审法院认为，关于江剑初主张未签订劳动合同的双倍工资的问题。根据本案查明的事实可知，江剑初与石浦客运公司之间原合同于2018年4月14日到期，石浦客运公司系2018年5月2日由象山公交公司吸收兼并，因此，江剑初自2018年5月2日起与象山公交公司建立劳动关系，已有生效的系列案件判决确认，现江剑初要求石浦客运公司支付未签订劳动合同双倍工资的请求，不符合劳动法有关未签订劳动合同应支付双倍工资的规定，而江剑初认为有新证据表明与象山公交公司的用工关系并不是5月2日，对此不予采信，如要撤销之前的生效判决，在诉讼程序上不符。由此，江剑初如要主张未签订劳动合同双倍工资的时间也应自2018年5月2日起至6月2日后的时间段，但江剑初与象山公交公司已在6月10日签订劳动合同，故主张未签订的劳动合时间也在6月2日至6月10日，但江剑初在仲裁时并未向象山公交公司主张，未经仲裁前置，因此，对于该段时间的有关未签订劳动合同应支付双倍工资的主张，江剑初可另行理直。 关于经济补偿金的问题。用人单位终止与劳动者的劳动关系，应当支付相应的经济补偿金，但是法律规定的除外。本案中，江剑初、石浦客运公司之间的劳动合同于2018年4月14日期满后，江剑初继续在石浦客运公司工作，但是双方没有签订劳动合同，双方之间的劳动关系继续，而石浦客运公司于2018年5月2日起已由象山公交公司兼并，因此，兼并后的用工主体为象山公交公司，象山公交公司应当于江剑初发生用工关系之日起一个月内与江剑初签订劳动合同，否则应当承担未签订劳动合同的相应责任。但是江剑初已经与象山公交公司在2019年6月10日签订劳动合同，江剑初的劳动关系并没有因此得到终止，故江剑初主张石浦客运公司支付经济补偿金的请求难以支持。 关于2017年、2018年休假工资的问题。江剑初、石浦客运公司于2016年起对公交车辆进行运营成本考核，这涉及与江剑初类似的众多驾驶人员，石浦客运公司对运营成本予以核定，超过成本由江剑初等承担，因此，该部分不属于工资之内。江剑初2016年、2017年的月平均工资分别为5420.67元、5301.16元，鉴于江剑初2017、2018年度未享受年休假，石浦客运公司对于该项裁决并未异议，对此可以支持，江剑初据此可主张相应的年休假工资，时间可计从2017年1月1日至2018年5月1日，按照工作年限，江剑初可享受年休假每年为5天，则2017年度年休假为5天，2018年度按企业带薪年休假办法，不足一整天部分不支付休假工资，2018年度可主张天数为：120天÷365天×5天＝1.64天，据此可主张为1天，则江剑初可主张的年休假工资为2979.72元（5420.67÷21.75×5×200%+5301.16÷21.75×1×200%）。 关于补缴社会保险的问题。石浦客运公司于2011年2月开始为江剑初缴纳社会保险，江剑初此时应当知情，而江剑初于2019年1月15日申请仲裁请求补缴2011年2月之前社会保险已过仲裁时效。石浦客运公司成立于2010年9月8日，而江剑初提起的补缴社会保险系2002年8月至2011年1月期间，显然不符合事实，且2010年9月8日之前江剑初与何用人单位建立劳动关系的主体不明，不应将石浦客运公司成立之前的社会保险由石浦客运公司承担，法律上没有此规定。再者，即使由石浦客运公司承担补缴社会保险，也不属于人民法院受案范围之内。由此，对于江剑初申请向象山县石浦镇经营资产公司申请调查相关事实，与本案无关，且不属于法律规定当事人不能调取的证据，对此不予准予。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第三条、第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，作出判决：一、象山石浦公共汽车客运有限公司支付江剑初2017年1月1日至2018年5月1日期间应休未休年休假工资2979.72元，款定于判决生效后五日内付清；二、驳回江剑初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由象山石浦公共汽车客运有限公司负担。 二审期间，上诉人江剑初向本院提交了下列证据：1.聘用合同5份、目标管理责任状16份，抽签表、党员基本信息采集表、工商信息网页（打印件）各一份，拟证明其进石浦客运公司的时间为2002年8月，工龄为16年；2.照片打印件2份，拟证明2018年12月份之前尚未完成兼并。经质证，石浦客运公司认为，其于2010年9月8日新设成立，并非名称变更而来，证据1均不能证明入职时间、劳动关系存续和工龄，证据2中的成立大会与兼并是两件事情。原审第三人象山公交公司未发表质证意见。本院经审查认为，证据1中聘用合同、目标管理责任状、抽签表加盖的均非石浦客运公司印章，工商信息网页仅显示“象山石浦镇公交运输公司”、“象山县石浦公共交通公司”而未涉及石浦客运公司，党员基本信息采集表不涉及劳动关系，因此，上述证据与本案争议缺乏必要的关联性，本院均不予认定。关于涉案企业兼并的时间点，已有生效判决予以确认，故本院对证据2亦不予采信。 被上诉人石浦客运公司、原审第三人象山公交公司均未向本院提交新的证据。 综上，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另根据生效判决查明以下事实：2017年7月14日，象山县人民政府办公室发布《关于印发石浦公共汽车客运有限公司兼并工作实施意见的通知》，石浦客运公司据此开始做与象山县城乡公共交通有限公司的兼并工作，象山县交通运输局、宁波象山交通开发建设集团有限公司制订《象山县城乡公共交通有限公司吸收兼并石浦公共汽车客运有限公司工作实施方案》，根据该方案：“3.兼并完成日：兼并生效后，尽快对县城乡公交公司录用员工劳动合同签订，‘五险一金’转换、出租车承包合同转换及石浦公共汽车客运有限公司银行账户与税务登记注销、相关经营合作单位协议变更等相关工作。确定于2018年4月30日为兼并完成日”。2018年4月13日，象山县交通局、宁波象山交通开发建设集团有限公司共同发布象交（2018）69号文件，即“关于报送《象山县城乡公共交通有限公司兼并吸收石浦公共汽车客运有限公司工作实施方案》的函”向象山县国有资产管理局审核。4月16日象山县国有资产管理局发布象国资发（2018）29号文件，即“关于同意《象山县城乡公共交通有限公司兼并吸收石浦公共汽车客运有限公司工作实施方案》的复函”。5月2日，象山县城乡公共交通有限公司与石浦客运公司一起发布《合并公告》，并向江剑初等告知兼并事项，并召开会议，其中有部分员工向石浦客运公司反映社保的问题。 本院认为：本案二审的争议焦点可以归纳为四个方面，一是石浦客运公司应否向江剑初支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二是石浦客运公司是否应向江剑初支付解除劳动关系经济补偿金；三是石浦客运公司应向江剑初支付的应休未休年休假工资金额；四是江剑初要求石浦客运公司为其补缴社会保险的请求能否成立。 关于争议焦点一。据生效判决所确认的事实，象山公交公司于2018年4月30日完成对石浦客运公司的兼并，并于2018年5月2日对兼并事项进行了公告，则自该日起，与江剑初建立劳动关系的用工主体亦相应由石浦客运公司变更为象山公交公司。因此，江剑初要求石浦客运公司支付2018年5月14日至6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。江剑初要求象山公交公司支付2018年5月14日至6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉请求，未经仲裁前置，本院在本案中不予处理。 关于争议焦点二，江剑初与石浦客运公司签订的劳动合同于2018年4月14日期满后，江剑初仍继续在石浦客运公司工作，双方之间的劳动合同并未终止。2018年5月2日，因企业间吸收兼并，用工主体相应变更为象山公交公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，相关权利义务由象山公交公司继续履行。2018年6月10日，江剑初亦与象山公交公司另行签订了劳动合同。因此，江剑初与石浦客运公司、象山公交公司均不存在劳动合同终止或解除的事实，江剑初关于经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，一审法院未予支持并无不当。 关于争议焦点三。江剑初主张其2002年入职石浦客运公司、应按照工龄16年计算，但未提供充分、有效的证据予以证明，应承担相应的不利后果。一审法院按照现有证据所能确定的工作年限、月平均工资等，计算江剑初2017年、2018年可得的年休假工资为2979.72元，实体处理及程序均符合法律规定。 关于争议焦点四，作为用人单位的石浦客运公司负有为江剑初缴纳劳动关系存续期间各项社会保险费的法定义务，但因石浦客运公司已为江剑初办理了社会保险参保手续，并交纳了自2011年2月起的社会保险费，则江剑初要求补缴2002年8月至2011年1月期间的社会保险，系双方因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险行政管理部门处理，不属于人民法院民事案件受案范围。 综上，江剑初的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  鲁志锋 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇二〇年一月十七日 书记员  许玲儿