四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17622号 上诉人（原审被告）：厦门福喆食品有限公司，住所地：厦门市同安区莲花镇云洋村过溪10号。 法定代表人：杨妙颜，职务不详。 委托诉讼代理人：杨政伟，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：山东梵和生物科技有限公司，住所：山东省烟台市栖霞市臧家庄镇东林村。 法定代表人：王卫星，职务不详。 原审原告：魏宏，男，1976年7月29日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人厦门福喆食品有限公司（以下简称福喆公司）因与被上诉人山东梵和生物科技有限公司（以下简称梵和公司）、原审原告魏宏产品责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理，上诉人委托诉讼代理人杨政伟出庭，被上诉人梵和公司及原审原告魏宏经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。 福喆公司上诉请求：原审判决的10倍赔偿金25152元由梵和公司承担；原审原告魏宏的委托检验费800元由梵和公司承担；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉产品是经过陕西省产品质量监督检验研究院检测检验并由消费者咨询江西省卫生和计划生计生育委员会，得出有7处不合格之处的判定，上诉人作为终端销售者，并没有足够的鉴别能力判断自己所销售的产品有问题。经营者在进货的时候所负的是一般的注意义务，需要再次检验检测才能判断的，对经营者来说，没有操作可能性。2.上诉人在一审答辩时已经说明，本店产品是从梵和公司的经销商福州宝宁贸易有限公司进货，同时也向对方索要了该批次产品的质量检测报告和第三方检测报告提交法院。从外观来看，案涉产品也不像三无产品，故除了专业人士和检测机构，一般销售者是无法判定产品问题的。3.上诉人提交了新的证据证明，2018年12月4日上诉人收到厂家要求下架倍安宝无乳糖营养配方粉（是腹安宝的一款替代产品，其实是一样的产品）的通知，并收到了厂家发来的禁止网络销售的声明。而后于2019年7月15日及2019年7月30日收到厂家和经销商发出的召回公告。直到法院的判决书收到后才知道案涉产品是因为产品本身不合格才召回的，故上诉人对该产品不合格根本不知情。根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，经营者只有在“明知”食品不安全而销售的前提下才承担惩罚性赔偿责任，故上诉人不应当承担赔偿责任。 被上诉人梵和公司未答辩。 原审原告魏宏述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。 魏宏向一审法院起诉请求：1.判决福喆公司、梵和公司连带退回魏宏购物款2515.2元；2.判决福喆公司、梵和公司连带承担10倍货值赔偿给魏宏，即25152元；3.判决福喆公司、梵和公司连带赔偿魏宏检测费用800元。 一审法院审理查明：2018年7月21日，魏宏在福喆公司开设的淘宝店铺中购买了24罐唯婴宝腹安宝无乳糖营养配方粉，单价104.8元，共计付款2515.2元。产品为铁罐包装，正面印刷有唯婴宝®中文及英文商标，并标明产品名称为“腹安宝无乳糖营养配方粉”，并标明使用范围为“适宜为乳糖不耐受、腹泻期及腹泻恢复期人群提供营养支持”，在商品正面显著位置还标明“DHA/ARA+乳铁蛋白、益生元组合增殖益生菌”等字样。产品背面“配料表”载明：含乳食品基料粉（葡糖糖浆、大豆油、玉米油、椰子油、葵花籽油、中链甘油二酯、低聚异麦芽糖、DHA藻油、花生四烯酸油脂（ARA）、乳铁蛋白、单，双甘油脂肪酸酯、磷酸氢二钾、浓缩乳清蛋白粉、柠檬酸钾）、复合维生素（维生素A、维生素D、维生素E、维生素C、维生素B1、维生素B2、维生素B6、维生素B12、泛酸、叶酸、烟酸、D-泛酸钙）、牛磺酸、复合矿物质（磷酸氢钙、碳酸镁、硫酸亚铁、硫酸锌）。产品营养成分表中注明产品蛋白质含量为11.5g/100g、牛磺酸含量为110mg/100g。该产品背面还标明生产企业为梵和公司。 2018年12月，魏宏委托陕西省产品质量监督检验研究院将其所购的“腹安宝无乳糖营养配方粉”进行检验。2018年12月25日，该研究院作出NF201818684W号检验报告，检验产品中牛磺酸含量为66.8mg/100g,小于88mg/100g的要求，该项不合格；另有“该产品的配料与产品执行标准Q/SFH0001S-2017中1不符，即不符合GB7718-2011中3.1的要求；配料中营养强化剂乳贴担保的适用范围中无固体饮料，不符合GB14880-2012中6.1的要求；产品主版面强调无乳糖配方，但是未标示乳糖在成品中的含量，不符合GB7718-2011中4.1.4.2的要求；产品主版面强调乳铁蛋白、益生元、富含MCT中链脂肪酸，但未标示其含量，不符合GB7718-2011中4.1.4.1的要求”等不合格项目。综上，陕西省产品质量监督检验研究院作出检验结论为：“经检验，该样品所检项目中牛磺酸不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》标准要求，标签标示不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》、GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》标准要求”。魏宏花费委托检验费800元。 2019年2月，魏宏向江西省卫生和计划生育委员会提出关于乳铁蛋白能否添加到固体饮料的咨询信访函。江西省卫生和计划生育委员会于2019年2月12日作出赣卫食咨询复〔2019〕1号《关于对魏宏同志咨询的回复》，回复称：“现将有关信息告知如下：根据《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）的规定，乳铁蛋白作为营养强化剂允许用于调制乳（01.01.03）、风味发酵乳（01.02.02）、含乳饮料（14.03.01）和婴幼儿配方食品（13.01）中，最大使用量均为1.0g/100g。” 2019年4月1日，魏宏起诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认定上述事实，采信了当事人的陈述和经审查确认的证据等在案佐证。 一审法院认为，魏宏在福喆公司在淘宝网开设的店铺购买了案涉的唯婴宝®腹安宝无乳糖营养配方粉，该产品纸盒包装及铁罐包装上均载明生产企业系梵和公司，故福喆公司为案涉产品的销售者，梵和公司为生产者。故对梵和公司关于“与福喆公司无业务往来、未授权任何公司在网上销售梵和公司产品，魏宏购买的产品不能确定是梵和公司生产”的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十三条之规定，食品生产经营应当符合食品安全标准。关于魏宏提出的“乳铁蛋白允许使用的食品类别中并不包括固体饮料”的意见，一审法院认为，在《食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）颁布之时，国家卫生和计划生育委员会于2012年10月23日在问答中表示，“乳铁蛋白、酪蛋白钙肽、酪蛋白磷酸肽等物质以往按食品添加剂管理，属于《食品添加剂使用卫生标准》（GB20760-2007）中的‘其他’功能类别的物质。在标准清理过程中，将上述物质从《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中删除，归入到营养强化剂的管理范畴，其使用范围、使用量保持不变”。依据《食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）的规定，乳铁蛋白可以添加的食品类别中并不包括固体饮料类，而本案案涉产品属于固体饮料，按照上述标准，该产品中不允许添加乳铁蛋白。福喆公司辩称基于带入原则，乳蛋白可以添加至含乳饮料，一审法院认为，食品系与不特定的大多数民众身体健康权密切相关的产品，应当严格按照国家强制标准进行生产，不能对国家强制标准进行随意的扩大或变更，因此，福喆公司上述抗辩意见缺乏相关依据，一审法院不予采信。案涉的腹安宝无乳糖营养配方粉作为固体饮料，违规添入乳铁蛋白，违反了国家食品安全的相关标准。梵和公司辩称，魏宏应当举证证明产品中含有乳铁蛋白，否则应承担举证不能的法律后果，一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第三款规定：食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。案涉的腹安宝无乳糖营养配方粉在其产品正面显著位置标示产品含有“DHA/ARA+乳铁蛋白”、在产品背面配料表中明确标示配料中含乳铁蛋白，作为消费者，已完全有理由相信产品中含有乳铁蛋白而无需另行举证证明。如该产品中实际无乳铁蛋白，而生产者在产品标签、说明书中予以标示的，该产品仍属上述法律规定的不得上市销售的违法食品。 根据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第二款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识”，涉案产品的标签经陕西省产品质量监督检验研究院检测检验，存在多达七处不合格之处，违反了上述法律的规定。福喆公司作为销售者、梵和公司作为生产者，应当承担相应责任。在此前提下，魏宏是否为职业打假人，不在本案审理的范围，亦不影响其依据法律规定要求赔偿的权利。 《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。依据上述规定，魏宏可要求福喆公司或梵和公司支付福喆公司出售的案涉腹安宝无乳糖营养配方粉并不属于上述规定中的标签瑕疵，故一审法院对魏宏的要求福喆公司退货并十倍赔偿的请求予以支持。梵和公司作为涉案商品的生产者，应承担相应的赔偿责任。魏宏委托陕西省产品质量监督检验研究院对案涉产品进行检验，票据载明其花费了800元，对此，魏宏主张福喆公司和梵和公司支付委托检验费800元的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，对魏宏的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、第七十一条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、福喆公司于判决生效之日起五日内退还魏宏货款2515.2元；二、福喆公司和梵和公司于判决生效之日起五日内赔付魏宏25152元；三、福喆公司和梵和公司于判决生效之日起五日内支付魏宏委托检验费800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费492元，由福喆公司和梵和公司负担。 二审中，上诉人福喆公司提交了如下证据拟证明上诉人并非“明知”案涉产品为不安全食品：证据1，聊天记录及《北京梵瑞福生物科技有限公司＆山东梵和生物科技有限公司关于禁止网络销售的声明》；证据2，聊天记录、《山东梵和生物科技有限公司产品召回公告》及《山东梵和生物科技有限公司食品召回公告》；证据3，梵和公司检验报告单、第三方检验报告、梵和公司企业标准及食品生产许可证。被上诉人梵和公司因无正当理由拒不到庭参加诉讼，未对上述证据发表质证意见。原审原告魏宏质证认为上诉人福喆公司提交的证据真实性、合法性、关联性均无法核实，不应采信。关于对上述证据的采信问题，本院将在说理部分进行阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为，上诉人福喆公司作为案涉产品的经营者是否属于“明知”案涉产品不符合食品安全标准而销售应当承担赔偿责任的情形。关于经营者“明知”的举证责任，一般经营者可通过举证证明其尽到进货查验义务，来证明自己不具有“明知”的情形。对经营者是否履行了进货查验义务本院认为经营者采购产品应对其质检报告、产品合格证明、外包装是否完好等进行必要审查，对经营者的义务不应当过于严苛。 本案中，上诉人福喆公司首先提交了梵和公司食品生产许可证及企业标准证明梵和公司具有生产固体饮料的相关资质；提交了案涉批次产品的检验报告单及第三方检验的《检验报告》均显示各项检验项目合格；提交了2019年6月20日梵和公司发出的《山东梵和生物科技有限公司产品召回公告》证明福喆公司作为经营者是在原审原告购买案涉产品十一个月以后才知晓该产品存在不规范情况。上述证据梵和公司放弃了质证的权利，本院认为上述证据与上诉人主张的证明目的具有关联性，对上述证据予以认可。另，福喆公司提交的2019年7月30日的《山东梵和生物科技有限公司食品召回公告》中载明的生产日期2017年7月30日-2019年7月28日，并不包含本案所涉的产品批次，故对该份证据的关联性本院不予认可，不予采信。《北京梵瑞福生物科技有限公司＆山东梵和生物科技有限公司关于禁止网络销售的声明》与上诉人所主张的证明目的无关联性，本院不予认可。综上上诉人提供的证据，可以证明经营者在采购案涉产品时进行了必要的审查，不宜认定为其符合“明知”案涉产品不符合食品安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，上诉人福喆公司除应退还原审原告魏宏货款外，不应当承担赔偿责任，梵和公司作为案涉产品的的生产者，应当承担相应的赔偿责任。 综上所述，因二审出现新证据，福喆公司的上诉理由成立，应予改判。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2501号民事判决第一项“厦门福喆食品有限公司于本判决生效之日起五日内退还魏宏货款2515.2元”； 二、变更成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2501号民事判决第二、三项为“山东梵和生物科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔付魏宏25152元”、“山东梵和生物科技有限公司于本判决生效之日其五日内支付魏宏委托检验费800元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费492元，由厦门福喆食品有限公司负担50元，山东梵和生物科技有限公司负担442元；二审案件受理费492元，由山东梵和生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳秋 审判员  陈进梅 审判员  罗健文 二〇二〇年一月七日 书记员  朱小菊