浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0783刑初138号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人徐华，男，1978年11月8日出生于浙江省平湖市，汉族，中专文化，居民，家住平湖市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月19日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人沈学弟，浙江天卓律师事务所律师。 被告人金彩文，曾用名金小弟，男，1975年8月30日出生于浙江省平湖市，汉族，高中文化，居民，家住平湖市。曾因犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2008年4月23日被平湖市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；又因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月1日依法变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2019年10月30日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人戚海燕，浙江天卓律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2019]114号起诉书指控被告人徐华、金彩文犯非法经营罪，于2019年2月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2019年5月15日、9月15日建议本院延期审理，并分别于同年6月15日、10月15日提请本院恢复审理。2019年12月26日，东阳市人民检察院以东检公诉刑变诉[2019]22号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员贾珊出庭支持公诉，被告人徐华、金彩文及辩护人沈学弟、戚海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2015年12月至2018年5月期间，被告人徐华未取得烟草专卖许可证，从微信名为“老郑”“红星卷烟1号客服”“老K”等上家处购买假冒中华、利群等品牌香烟及外烟后，加价销售牟利，销售金额累计达人民币67万余元，非法获利共计人民币13万余元。 2017年3月至2018年5月期间，被告人金彩文未取得烟草专卖许可证，从被告人徐华、微信名为“七仔-稳定出货”“超哥接单号”等上家处购入假冒的中华、利群等品牌香烟及外烟后，加价销售牟利，销售金额累计达人民币32万余元，非法获利共计人民币98993元。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、搜查、扣押等笔录、电子数据、检验报告及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人徐华、金彩文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定判处。 被告人徐华对指控的罪名无异议，在庭审中辩称，其获利为13万元，利润是30%左右，所以其销售金额是四十几万，微信流水里的其余五十几万元是卖打火机、皮带等产品的钱及其他款项。 辩护人沈学弟的辩护意见是，（1）对公诉机关指控的罪名无异议。事实部分，被告人徐华的销售额不应以其微信流水总额剔除不属于销售香烟部分来认定，应以其获利金额13万元，按照利润率为30%倒推其销售金额，认定为43万余元为妥，具体由法院认定。（2）量刑上，被告人徐华归案后能坦白交代，系初犯，且已退赃，据上请求对其从轻、减轻处罚。 被告人金彩文对指控的罪名无异议，在庭审中辩称，据其回忆，销售金额应为248000元。 辩护人戚海燕的辩护意见是，（1）对公诉机关指控的罪名无异议，对销售金额按证据进行认定。（2）量刑上，被告人金彩文归案后能坦白交代，自愿认罪，且已退赃，据上请求对其从轻处罚。 经审理查明，2015年11月至2018年5月期间，被告人徐华在未取得烟草专卖许可证的情况下，分别从微信名为“老郑”“红星卷烟1号客服”“老K”等上家处购入假冒中华、利群等品牌香烟及专供出口烟、外烟，加价销售牟利，销售金额累计达人民币64万余元，非法获利共计人民币13万余元。经浙江省烟草质量监督检测站检验，在被告人徐华处查获的香烟中，中华（5000出口）、中华（硬出口）、鸭绿江（细枝）、利群（阳光马来西亚）、利群（长嘴菲律宾）、真龙（锦绣东方）、GRAND2000为真品香烟，上述香烟系专供出口或无“由中国烟草总公司专卖”字样；Askima（细枝）无法鉴定；中华（双中支）八角、牡丹（软）为假冒注册商标且伪劣卷烟，白包（硬）为伪劣卷烟。 2017年3月至2018年5月期间，被告人金彩文在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从被告人徐华、微信名为“七仔-稳定出货”“超哥接单号”等上家处购入假冒中华、利群等品牌香烟及外烟，加价销售牟利，销售金额累计达人民币32万余元，非法获利共计人民币98993元。 在本院审判阶段，被告人徐华向本院退缴赃款人民币13万元；被告人金彩文向本院退缴赃款人民币98993元。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人包某、姚某的证言、公安机关制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、照片、交易记录、调取证据通知书、调取证据清单及电子数据、电子证物检查工作记录、鉴别检验报告、情况说明、刑事判决书、暂扣款票据、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人徐华、金彩文对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。 对于被告人徐华、金彩文及辩护人沈学弟在庭审中对销售金额提出的辩解和辩护意见，经审理认为，公诉机关根据被告人徐华的供述、微信流水记录，扣除其他转账、上家退款等金额，对被告人徐华的销售金额就低进行认定。按照上述认定方法，经过核算，其销售金额为人民币64万余元。对于被告人金彩文的销售金额及获利金额，被告人金彩文在公安侦查阶段供述称，其使用“th442589963”“th588885”微信号及一个支付宝账号销售香烟，微信中除部分还款、部分退款及两个微信号间的转账外，其余均是买卖香烟的钱，不清楚具体销售了多少金额香烟。公诉机关已按照有利于被告人的原则，根据微信交易流水及从被告人金彩文处扣押的U盘中提取的数据，结合被告人金彩文的供述，扣除相关数额，就低予以认定。公诉机关的上述认定方法并无不当，应予确认。二被告人在庭审中虽提异议，但与在案证据相矛盾，故对于上述辩解，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐华、金彩文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人徐华归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。二被告人在庭审中能自愿认罪，且能退赃，可予以从轻处罚。辩护人沈学弟、戚海燕据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人金彩文归案后未能如实供述主要的犯罪事实，依法不能认定为坦白。为维护社会主义市场经济秩序，维护国家对市场的管理秩序，保护市场经济的健康运行，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2024年5月14日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人金彩文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即服刑至2024年10月11日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、暂存本院由被告人徐华、金彩文退缴的赃款人民币二十二万八千九百九十三元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  马欣阳 人民陪审员  陈新文 人民陪审员  钟义友 二〇二〇年一月十五日 代书 记员  吕蓉蓉 代书 记员  李伟峰