浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终587号 上诉人（原审被告）：义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司，住所地：义乌市城西街道城西特色工业区（义乌市中宝塑胶有限公司内）。 法定代表人：傅红花。 委托诉讼代理人：刘志明，浙江大平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江土木建设有限公司，住所地：义乌市西城路581号土木大厦。 法定代表人：王跃进。 委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱熠平，男，系公司员工。 上诉人义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司(以下简称中宝公司)因与被上诉人浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初10965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于2019年2月26日、2019年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人中宝公司法定代表人傅红花和委托诉讼代理人刘志明、被上诉人土木公司委托诉讼代理人吴志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中宝公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费用由双方合理分摊。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。双方于2015年11月25日签订的《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》是双方真实意思的表示，且双方均按该合同实际履行。2016年10月25日土木公司出具的《义乌复旦实验学校建筑工程结算书》也是以2015年11月25日合同标的额为依据呈报给其，该合同第16条明确约定“本合同为双方正式真实合作合同，由于此工程为市民生工程，需办理招标形式流程，招标流程中所需的形式合同，及招标流程规定的三家及以上招标单位的相关工作，均由承包方按此合同约定的价格妥善办好，并配合甲方做好财政补助相关工作，提供齐全的资料等，招标形式流程所提供的形式合同，不作为双方真实意图表达，不作为正式合作合同。”2015年12月31日双方签订的《建设工程施工合同》就是2015年11月25日合同中所指的招标形式合同，仅作备案用，在形式合同最后一页，合同双方法定代表人均有备注说明“此合同仅限于备案作用不作为真实的施工款合同，实际有效合同还是按双方2015年11月25日签订的为准。傅红花”，“此合同仅限于备案。王跃进2016.元.26”。另形式合同项目内容包括安装工程和附属工程，而这两项工程由双方另行签订《安装清工承包合同书》、《附属工程承包合同》。安装工程和附属工程合同纠纷，土木公司已另行向一审法院起诉，案号为（2018）浙0782民初14282号案件。因此，土木公司以2015年11月25日签订合同作为真实意思表示并按此合同实际履行，事实清楚，尚未履行部分应以该合同为依据进行结算。一审判决按2016年1月25日签订的《建设工程施工合同》为依据，属认定事实错误。二、虽然由于各种原因，其未及时收到一审的开庭传票，未参加一审庭审，但其在（2017）浙0782民初6915号民事案件中，对本案的事实已陈述清楚，并向法庭提交了《工程造价咨询报告》及扣减部分工程款的证据，一审判决无视上述事实，做出错误判决。 土木公司辩称，一、双方于2015年11月25日签订的建筑工程施工合同因违反法律法规的强制性规定应属无效，涉案工程应以2015年12月31日签订并备案的建设工程施工合同为依据支付工程款。涉案工程系义乌复旦实验学校工程，属于法律规定的必须进行招投标的项目。工程经合法招投标程序，由其中标，并于2015年12月31日签订建设工程施工合同并经有关部门备案，该合同符合法律规定应属有效，应以该合同计算支付工程款。而2015年11月25日签订的施工合同在招投标程序之前，违反法律及行政法规的强制性规定应属无效。二、中宝公司违反合同约定逾期支付工程款，应当支付违约金。中宝公司在工程竣工验收后，拖欠支付工程款至今已达3年之久，严重影响其日常运营，造成了恶劣的社会影响，给其造成重大经济损失。三、根据合同约定，履约保证金按工程进度同比例返还。2015年12月31日的施工合同第三部分专用条款第10页3.7履约担保条款中约定，其支付的200万元保证金应按工程进度同比例返还。中宝公司支付的款项中包含履约保证金134万元，仍有66万元尚未支付。四、涉案工程于2016年8月26日竣工验收后即由中宝公司使用至今，截至2018年8月26日已满2年工程保修期，根据合同约定中宝公司应支付全部工程款。五、除2015年12月31日签订的《建设工程施工合同》外，双方还有签订安装清工和附属工程两份单独的承包合同，合同约定的施工范围与内容与本案合同均不相同，其已另案起诉。 土木公司向一审法院起诉请求：1、中宝公司支付土木公司工程款2430.8221万元；2、中宝公司支付土木公司工程款违约金（自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付至实际履行之日为止），暂算至2017年4月26日为177.2069万元；3、中宝公司支付土木公司为实现债权支出的律师费10万元；4、土木公司对涉案工程折价或拍卖的价款中享有上述债权范围内的建设工程优先受偿权；5、中宝公司返还土木公司履约保证金66万元；6、中宝公司支付土木公司违约金50万元。 一审法院认定事实：2015年12月4日，土木公司通过银行转账方式向中宝公司交纳了履约保证金200万元，中宝公司于2016年1月2日向土木公司出具了收款收据。2015年12月16日，土木公司中标中宝公司招标的义乌复旦实验学校工程，招标文件约定：工程名称为义乌复旦实验学校；工程承包范围为义乌复旦实验学校，包括小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装等）及水电等安装工程，以施工图范围内的内容为准；总工期为240个日历天；工程承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包文明安全施工的承包方式；工程竣工验收合格通过后付至总工程款的95%，剩余总工程款的5%留作保修金；保修期为两年；工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还；结算方式为按照实际施工图纸施工，总价包死，设计变更及现场签证单由双方协商按实结算；投标人中标，在接到中标文件通知书后，在有效期内办理履约保证金手续，履约保证金为人民币200万元（履约保证金不计息）；双方还对其他权利义务内容进行了约定。2015年12月30日，中宝公司向土木公司送达《中标通知书》。2016年1月25日，中宝公司与土木公司签订《建设工程施工合同》一份，双方就前述招标文件约定的内容外，还约定：签约合同价为6342万元，合同价格形式为固定总价合同；合同构成为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和规范、有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，上述各项合同文件包括合同当事人对该项合同文书所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准；履约保证金按工程进度同比例返还，工程竣工验收备案后扣除被罚部分金额，其余全部退清；双方还对其他权利义务内容进行了约定。该合同于同日进行了备案。2016年3月20日，中宝公司签署了土木公司制作的工程联系单，确认增加的钢筋价款为122707元。2016年7月25日，土木公司、中宝公司签订《补充协议》一份，双方为对工程款支付方式达成如下约定：1、中宝公司应在本星期（7月25日至7月31日）内支付给土木公司工程进度款730万元；2、下星期（8月1日至8月7日）支付总工程款的85%；3、余款待工程全部竣工验收合格后再支付施工工程款的90%；4、双方如有一方违约，均应支付对方50万元违约金。2016年8月26日，土木公司向中宝公司报送了部分合同外分项工程价款事宜合计价款为13万元的工作联系单，由中宝公司在建设单位处予以签章确认。2016年8月26日，土木公司、中宝公司共同签署《义乌市建设工程竣工验收报告》，报告载明：工程名称为义乌复旦实验学校；工程造价（合同价）4960.23万元；工程开工日期为2016年3月18日；竣工验收日期为2016年8月26日；中宝公司同意工程质量验收合格的监理意见。现涉案工程已投入使用，但双方一直未对工程款进行结算。2017年4月，土木公司曾向中宝公司发送律师函，要求中宝公司足额支付剩余的全部工程款，同时要求就建设施工合同以外的工程（包括但不限于安装工程清工工程、附属工程等项目）进行结算并支付相应工程款；支付违约金等内容。另查明，2015年11月25日，土木公司、中宝公司曾签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份，双方约定建筑工程承包总价款（人民币）4950万。除该案的建设工程施工承包合同外，土木公司、中宝公司间还曾签订《安装清工承包合同书》及《义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》各一份，对该两份合同中的相应工程款土木公司已另案主张。土木公司在庭审中确认已收到中宝公司共计工程款为4435万元，同时主张该4435万元中134万元系中宝公司退回的履约保证金，170万元系附属工程款，100万元系清工工程款，与该案相关的土建工程款为4030万元。土木公司为实现该案债权花费律师代理费10万元。 一审法院认为，当事人对同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在该案中双方签订了两份实质性内容不一致的建设工程施工合同，根据上述规定应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此，土木公司主张以2016年1月25日签订的备案的中标合同作为结算工程价款的依据，于法有据，予以支持。根据双方签订的建设工程施工合同及超标文件的相关约定该案工程价款系固定总价，涉及变更及现场签证单由双方协商按实结算。根据备案中标合同约定的合同价款为6342万元，根据土木公司提供的工作联系单可以认定增加的工程价款为252707元。土木公司在庭审过程中提供的2016年7月20日的现场工程量签证单，土木公司报批的系C25商品混凝土的价格及预估的工程量，按照审批内容系“采用的商品混凝土为C20工程量按实际计算，参照原预算价格执行”，土木公司并未提供实际结算的相关依据，据此，对该签证单的证明效力不予认定。综上，涉案工程的工程价款应为6342万元+252707元=63672707元。根据双方在合同中对付款进度的约定，涉案工程竣工验收合格后已满两年，土木公司可要求中宝公司支付全额的工程款。由于中宝公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，对于已支付的工程款一审法院采信土木公司自认的4030万元的主张。综上，中宝公司还应向土木公司支付工程款23372707元。关于违约责任。根据双方签订的建设工程施工合同的约定各项合同文件包括合同当事人对该项合同文书所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。双方在2016年7月25日签订的补充协议对违约责任进行了约定，应按照该约定执行。据此，中宝公司未按约定支付工程款已构成违约，土木公司要求中宝公司支付违约金50万元，合法有据，予以支持。土木公司要求中宝公司自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付违约金至实际履行之日止，依据不足，不予支持。关于履约保证金，土木公司向中宝公司交付了履约保证金200万元，现土木公司依约完成了工程，且工程已经竣工验收并投入使用，中宝公司依法应返还所有的履约保证金。根据双方对履行保证金返还方式的约定及工程款的实际支付情况，一审法院采信土木公司方的主张认为已返还履约保证金134万元，对剩余66万元履约保证金，中宝公司应予返还。关于土木公司主张建设工程优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该案中，建设工程已于2016年8月26日竣工验收，而土木公司于2017年4月26日向一审法院起诉主张优先受偿权，已超过了法定的6个月之期限，故该项诉请不予支持。关于律师代理费。双方在合同中并未对律师代理费进行约定，土木公司要求中宝公司支付为实现本案债权所支出的律师代理费10万元，依据不足，不予支持。综上，土木公司诉请的合理部分，予以支持。中宝公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中宝公司于判决生效之日起十日内支付土木公司工程款23372707元及违约金50万元。二、中宝公司于判决生效之日起十日内返还土木公司履约保证金66万元。三、驳回土木公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费178501元，由土木公司负担28751元，中宝公司负担149750元。 二审中，中宝公司提供了下列证据： 证据1、《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份，用以证明双方对承包总价款、结算方式、违约责任等内容的约定，土木公司也是按照该份合同的约定实际履行； 证据2、义乌复旦实验学校建筑工程结算书一份，用以证明土木公司向中宝公司提供的结算书中已对合同总价款进行确认； 证据3、工程开工令及邮寄凭证、监理月报、紧急报告等，用以证明土木公司于2015年12月12日进场开工的事实； 证据4、义乌复旦实验学校项目工程款及民工工资协调会会议纪要和签到单，用以证明双方对结算方式协商一致； 证据5、函及公证书，用以证明中宝公司催促土木公司按约进行工程结算； 证据6、农行账户交易明细回单，用以证明中宝公司已经支付工程款的事实； 证据7、建设工程施工合同（第25页），用以证明双方确认该合同并非双方真实意思表示，仅作备案用； 证据8、工程造价咨询报告及监理签证，用以证明根据监理签字对案涉工程款进行扣减的事实； 证据9、建设工程分部验收监督记录表，用以证明案涉工程未通过竣工验收的事实； 证据10、关于催讨义乌复旦实验学校工程款的函，用以证明土木公司确认按4950万元合同实际履行的事实； 证据11、人大参阅件（第二十期），用以证明案涉工程未通过竣工验收的事实； 证据12、司法鉴定费发票三张，用以证明中宝公司已支付鉴定费用296719元。 土木公司发表质证意见：对证据1，真实性无异议，合法性、关联性有异议。该份合同签订于2015年11月25日，在涉案工程招投标之前。中宝公司于2015年12月16日发布招标文件，该合同因违反合同法的规定应属无效。对证据2、证据10，真实性无异议，合法性、关联性有异议。当时因为资金压力，为尽快让对方支付工程款而做出让步，且当时发出的工程进度催讨款，中宝公司也没有进行结算。结算书并不是双方最终的工程款。对证据3，工程开工令及邮寄凭证的三性均有异议，系中宝公司单方面出具，不能证明开工时间，开工具体施工时间和完工时间应以双方合同和约定为准。申请报告与本案无关。监理例会汇报和工程周计划表，真实性有异议，不予确认。对证据4，真实性无异议，关联性有异议，因中宝公司一直没有按照合同约定如期支付工程款，导致民工工资一直无法发放，该会议旨在解决民工工资问题，但中宝公司至今未支付拖欠工程款，致使民工工资问题一直没有解决。工程款支付应按照合同约定，参会人员未经公司授权，无法代表公司对工程款作出实际处理。且中宝公司也未实际支付工程款。对证据5，形式上的真实性无异议，对内容的真实性、关联性有异议，函和通知的内容是中宝公司单方出具，双方于招标前签订的合同无效，应以招投标后备案的合同计付工程款。公证书公证的内容是中宝公司委托代理人杨燕英将通知以邮政特快专递方式寄送，但不能证明其已经收到该通知。通知内容要求其提供完整的结算资料，但合同约定工程造价为固定造价，实际增加的工程量通过工程联系单和签证单确认。通知中所述的维修问题，是工程质量维修问题，与本案工程款支付无关。中宝公司的发函也说明对其邮寄的工程结算书内容不予认可。对证据6，三性无异议，支付时间为2017年1月26日的款项，交易用途系附属工程款。对证据7，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，该份合同上的签字无效，应以备案部门的备案合同为准，其所签部分是应对方要求，所表述的意思也是合同用于备案，其签字时没有中宝公司所签的内容。对证据8，工程造价咨询报告三性均有异议，该报告系中宝公司单方委托制作。且本案工程合同是固定总价合同，不需要进行工程造价咨询。竣工图监理签证，三性均有异议，竣工图只是一部分，并不完整，且不能看出是涉案工程哪部分。该竣工图手书部分，没有任何的手书人签字，也没有负责人签名，更没有监理单位盖章，工程实际施工中增加或减少的工程应以签证单的形式确认。签证单必须要有双方盖章或责任人、法定代表人的签字，该竣工图并不符合签证单的要求。对证据9，验收记录表系复印件，真实性不予认可。该表格中没有义乌市建筑工程质量监督站的抬头或者负责人签字或盖章。没有任何书面材料显示建筑工程质量监督站要求重新竣工验收或对工程质量有异议。且记录单中勾选的是节能部分，并没有勾选基础部分、主体分部。涉案工程已于2016年8月26日经由五方验收后即投入使用至今。对证据11，该证据系复印件，证据三性均有异议。涉案工程竣工验收符合法律规定，义乌市建设工程质量监督站没有任何文件显示工程有问题，工程经过验收后，中宝公司即投入使用至今。对证据12，本案中，中宝公司提出鉴定主张，根据谁主张、谁负担的原则，鉴定费应由中宝公司全额承担。 土木公司提供了农村信用社结算申请书，用以证明篮球场木地板是由土木公司支付的款项。 中宝公司发表质证意见：付款人是朱春燕并不是土木公司，该证据与本案无关，无法证明支付款项是否用于涉案工程。 本院依职权向义乌市建设工程质量监督站调取了案涉工程的建设工程竣工验收监督记录表二份，内容分别为：2016年8月26日，在建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位均在场的情况下，验收监督结论为存在问题，要求重新组织竣工验收；2018年2月6日，因施工单位土木公司缺席，不符合验收的组织形式、程序，验收监督结论为存在问题，要求重新组织竣工验收。 对上述建设工程竣工验收监督记录表，中宝公司发表意见：对真实性无异议。土木公司发表意见：对真实性无异议，第一次其有参与，第二次没有参与。 二审中，中宝公司申请对义乌复旦实验学校所涉主体工程、附属工程、安装工程的工程价款进行鉴定，本院准许其鉴定申请，并委托金华中健工程咨询有限公司进行鉴定，金华中健工程咨询有限公司于2019年10月22日出具金中健鉴字[2019]年第35号《关于义乌市复旦实验学校工程所涉主体工程、附属工程及安装工程造价司法鉴定意见书》一份。 对该鉴定意见书，中宝公司发表质证意见：对鉴定报告存在异议，土木公司在施工过程中没有按照施工图纸规定用料，造成屋面漏水严重，该部分工程款应当予以扣减。地面外墙砖、地面砖、铝合金窗没有按照设计图纸的规定，而是选用了其他价格低的材质和品牌予以替代，价款没有在鉴定报告中予以扣除。根据监理方的意见，土木公司在施工过程中没有按照施工图纸的要求，自行改变焊接方式，该相应的成本应当予以扣除。 土木公司发表质证意见：一、其认为应按照备案合同进行结算，且即使存在扣减未做部分，也应当按照备案合同予以扣减。二、签证联系单包含四部分，总额为438221元，该部分由中宝公司签字盖章，不应当扣减。中宝公司只申请对未做部分进行鉴定，该部分不属于鉴定范围，鉴定报告也未对该部分扣减进行说明分析。三、附属工程中有排水沟未计入，总额为20万元，该内容没有在鉴定报告中进行分析说明。 本院认证意见:中宝公司提供的证据1、证据2、证据4、证据6、证据7、证据10、证据12，土木公司对真实性无异议，本院对证据真实性予以认定，上述证据与本案事实具有内在联系，可以作为认定本案事实的依据，本院将综合予以认定。证据3、该证据与本案争议焦点无关，本院不予确认。证据5、证据8、证据反映的系双方结算过程中的资料，本院将结合其他证据予以综合分析。证据9、证据11系复印件，不符合证据的有效形式，本院不予认定。土木公司提供的农村信用社结算申请书，本院将结合其他证据及当事人陈述综合予以认定。本院依职权向义乌市建设工程质量监督站调取的建设工程竣工验收监督记录表二份，双方当事人均无异议，本院对证据予以确认。金华中健工程咨询有限公司作出的鉴定结论，合法有效，应作为本案的定案依据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定事实如下：2015年11月25日，中宝公司和土木公司签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份，双方约定：工程名称为义乌复旦实验学校教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程；工程承包范围：义乌复旦实验学校（一期）小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装，不含水电等安装工程，具体以设计图要求为准）；建筑工程承包总价款（人民币）4950万元；本合同项目办妥工程备案手续后，经审核，出具经双方签认的竣工结算审核报告后30日内发包人向承包人支付至结算总价款的95%；工程结算总价款的5%留作工程质量保修金；保修期满二年付2%，余款分三年（不含利息）各1%付清；本合同为双方正式真实合作合同。由于此工程为市民生工程，需办理招标形式流程，招标流程中所需的形式合同，及招标流程规定的三家及以上招标单位的相关工作，均由承包方按此合同约定的价格妥善办好，并配合发包人做好财政补助相关工作，提供齐全的资料等，招标形式流程所提供的形式合同，不作为双方真实意图表达，不作为正式合作合同等等。 2016年1月25日，中宝公司与土木公司签订《建设工程施工合同》一份，2016年元月26日，土木公司的法定代表人王跃进在该合同中最后一页手写备注“此合同仅限于备案”，中宝公司的法定代表人傅红花手写备注“此合同仅限于备案作用，不作为真实的施工款合同，实际有效合同还是按双方2015年11月25日签订的为准。” 2016年10月25日，土木公司向中宝公司出具《义乌复旦实验学校建筑工程结算书》一份，载明“1、建筑工程原合同价，金额为49500000元；2、由于业主政策处理原因礼堂甩项，金额为-2300000元；3、部分楼房、楼板增加配筋，金额为122707元；4、地下车库1-14轴地面砼增厚，金额为125514元；5、合同外议价工程（体育馆地下室锚杆加长，金额为60000元；挡土墙、管道井等合同外工程，金额为130000元）。上述工程合计结算价47638221元。” 2018年2月7日，义乌市建筑工程质量监督站对案涉工程项目竣工验收实施监督时，因土木公司未配合参与验收，导致该次验收的组织形式、程序不符合规定，验收监督结论为要求重新组织竣工验收。目前涉案工程尚未办妥工程竣工备案手续。 中宝公司向土木公司支付本案工程款情况如下：2016年2月4日支付130万元，2016年2月5日支付600万元，2016年4月13日支付485万元，2016年5月30日支付50万元，2016年6月7日支付1000万元，2016年7月5日支付150万元，2016年7月13日支付300万元，2016年7月18日支付235万元，2016年7月29日支付730万元，2016年8月5日支付222万元、263万元，共计4165万元（其中工程款金额为3995万元，返还的履约保证金为170万元）。 二审中，经中宝公司申请，本院依法委托金华中健工程咨询有限公司对义乌复旦实验学校所涉主体工程、附属工程、安装工程的工程价款进行鉴定，金华中健工程咨询有限公司于2019年10月22日出具鉴定意见书，载明：经鉴定义乌市复旦实验学校工程所涉主体工程、附属工程及安装工程的工程造价分别为：主体工程45122151元，附属工程3709425元，安装工程1921970元，联系单部分319603元。另查明，义乌复旦实验学校为此支付鉴定费用296719元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，二审主要争议焦点为：案涉纠纷处理应以哪份合同为依据；中宝公司应支付给土木公司的工程款金额；土木公司主张逾期支付工程款违约金能否支持；履约保证金退还金额问题。 一、关于案涉纠纷处理应以哪份合同为依据问题。 在双方于2016年1月25日签订中标合同即《建设工程施工合同》之前，已于2015年11月25日签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》一份，其中载明“双方约定：本合同为双方正式真实合作合同。由于此工程为市民生工程，需办理招标形式流程，招标流程中所需的形式合同，及招标流程规定的三家及以上招标单位的相关工作，均由承包方按此合同约定的价格妥善办好，并配合发包人做好财政补助相关工作，提供齐全的资料等，招标形式流程所提供的形式合同，不作为双方真实意图表达，不作为正式合作合同等等”内容。由此可知，招标人中宝公司与投标人土木公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判并影响中标结果及存在串通投标的情形，该行为违反我国招投标法的强制性规定，上述两份合同均应认定无效。在两份合同无效的情况下，本院将参照双方实际履行的合同作为结算建设工程价款的依据。而根据双方在两份合同中载明的内容、进度款的支付、竣工验收报告及工程结算书中载明的合同价款等，足以证明2015年11月25日的施工承包合同系双方实际履行的合同，故应以该合同作为工程款结算的依据。 二、关于中宝公司应支付给土木公司的工程款金额问题。 根据本院委托鉴定机构对工程价款所作出的鉴定结论，本案工程总价款为45441754元（主体工程45122151元+联系单部分319603元）。而从双方签订的施工承包合同及补充协议内容可知，中宝公司应于工程竣工验收合格后支付土木公司总工程款的90%；办妥工程备案手续及出具双方签字确认的竣工结算报告后30日内支付结算总价款的95%；工程结算总价款的5%留作工程质量保修金，保修期满二年付2%，余款分三年（不含利息）各1%付清。根据本案查明事实，中宝公司、土木公司、设计单位、勘察单位、监理单位曾共同签署《义乌市建设工程竣工验收报告》一份，五方一致认为工程质量合格，故应认定2016年8月26日涉案工程竣工验收合格，90%的工程款已达到支付条件，扣除已支付的工程款3995万元，中宝公司需支付947578.6元（45441754元*0.9-39950000元）。另根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》相关规定，办理工程竣工验收备案需要相关文件，其中包括工程质量监督机构向备案机关提交工程质量监督报告。而本案中，在义乌市建筑工程质量监督站2018年2月7日对案涉工程项目竣工验收实施监督时，因土木公司未配合参与验收，导致该次验收的组织形式、程序不符合规定，验收监督结论为要求重新组织竣工验收。因此，土木公司对本案工程未完成竣工验收备案存在过错，在此情况下，土木公司主张中宝公司支付工程竣工验收备案后的5%总工程款，条件尚不成就，对该部分工程款，本院不予支持。关于留作工程质量保证金的工程款，根据合同约定，中宝公司至2018年8月27日应支付总工程款2%，即908835.08元；至2019年8月27日应支付总工程款的1%，即454417.54元。另外总工程款2%的工程质量保证金因未到合同约定的期限，付款时间尚未成就，本院亦不予支持。综上，截止目前，中宝公司应支付土木公司的工程款为2310831.22元。 三、关于土木公司主张中宝公司逾期支付工程款违约金能否支持的问题。因双方签订的建设工程施工合同无效，该合同约定的违约条款亦无效，故土木公司要求中宝公司支付50万元违约金于法无据。鉴于本案合同无效，双方均存在过错，且中宝公司逾期支付工程款亦给土木公司造成一定的损失，故本院酌情确认中宝公司赔偿土木公司以应付工程款为基数从合同约定付款之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息损失。另，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。经计算，截止2019年8月19日，947578.6元工程款利息损失为136030.17元，908835.08元工程款利息损失为42809.92元。 四、关于履约保证金退还金额问题。 中宝公司自认已支付的工程款中包含已退还的履约保证金170万元，这与双方约定支付工程进度款的时间、金额相吻合，且土木公司出具给中宝公司的《关于催讨义乌复旦实验学校工程款的函》中亦认可收到退还履约保证金170万元，故本院对土木公司已收到中宝公司返还的170万元履约保证金的事实予以确认。根据合同约定，200万元履约保证金按工程进度同比例返还，结合目前中宝公司所应支付土木公司的工程款比例，中宝公司应返还土木公司的履约保证金为186万元，扣除已支付的170万元，还应返还16万元履约保证金。 综上，二审根据新查明的事实予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初10965号民事判决； 二、义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江土木建设有限公司工程款2310831.22元及利息损失178840.09元（已计算至2019年8月19日，此后其中1856413.68元工程款自2019年8月20日起，454417.54元工程款自2019年8月27日起均按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。 三、义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江土木建设有限公司履约保证金16万元。 四、驳回浙江土木建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费178501元，由浙江土木建设有限公司负担161202元，义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司负担17299元；二审案件受理费151215元，由浙江土木建设有限公司负担136560元，义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司负担14655元；鉴定费296719元，由浙江土木建设有限公司负担118687元，义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司负担178032元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  范继军 审 判 员  应 倩 二〇二〇年一月十五日 代书记员  卢芷忻 代书记员  徐锴欣