河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5900号上诉人（原审被告）：永城市汇景盛世置业有限公司,住所地河南省永城市商务中心区（欧亚路中段），统一社会信用代码91411481067572281X。法定代表人：李岩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴义伦,河南正剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫济平，男，汉族，1951年6月6日出生，住河南省永城市。被上诉人（原审原告）：王丽，女，汉族，1975年12月7日出生，住河南省永城市。上诉人永城市汇景盛世置业有限公司（以下简称汇景置业公司）因与被上诉人闫济平、王丽确认合同有效纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇景置业公司上诉请求：1.撤销永城市人民法院（2019）豫1481民初3769号民事判决书，改判为确认《房地产项目合作开发协议书》及附件无效；2.一、二审诉讼费均由闫济平、王丽负担。事实和理由：1.《房地产项目合作开发协议书》及附件无效。汇景置业公司与闫济平、王丽签订的《房地产项目合作开发协议书》及附件应当认定为土地转让协议，转让土地时既没有按照《土地出让合同》条件投资建设，也未经有批准权的人民政府批准，违反了法律强制性规定，《房地产项目合作开发协议书》及附件属于无效合同。2.假设《房地产项目合作开发协议书》及附件有效，一审判决仍然错误。双方是土地转让合同关系，而一审将闫济平、王丽获得房地产开发纯收益的行为认定有效也是错误的。《房地产项目合作开发协议书》及附件显失公平，汇景置业公司可以请求变更。因此，假设《房地产项目合作开发协议书》及附件有效，汇景置业公司请求二审判决变更分配比例。综上，无论《房地产项目合作开发协议书》及附件是否有效，一审判决都是错误的。闫济平辩称，1.汇景置业公司称双方是土地转让合同关系，是在混淆是非，颠倒黑白，合同是以土地置换房屋的合作开发合同，并且在合同中已明确约定，所谓的纯收益是用土地交换的。2.汇景置业公司在上诉状中提出“转让土地时既未按照《土地出让合同》条件投资建设，也未经有批准权的人民政府批准，违反了法律强制性规定”的理由。双方协议的约定第二、三条明确约定：甲方以出让方式提供土地并保证开发所需土地的合法性，只收取双方约定的固定利益，不承担乙方运营风险。证明甲方是只提供开发用地作为合作开发投入的，协议第五项乙方权利和义务中第六条明确约定“土地过户、规划、建设、销售等一切税、费均由乙方承担”，证明汇景置业公司毁约意图明显。《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同权利，任何单位和个人不得非法干预”。第八条中约定“依法成立的合同，受法律保护”。第三十条约定“书面合同双方当事人签字或盖章时生效”。第四十四条约定“依法成立的合同自成立时生效”。不存在汇景置业公司所称的政府批准和强制性规定。3.汇景置业公司称《房地产项目合作开发协议书》及附件显失公平，其公司可以请求变更。对此，闫济平认为，土地在2011年就被汇景置业公司强占开发，直到2018年被控告非法占地涉黑恶后，汇景置业公司怕担刑责才主动要求签订合同，签订合同时，汇景置业公司同意根据新规划设计，并结合与其同时开发建设的“中央名邸”二期合同和汇景置业公司用作废的老规划设计与部分地户签订的协议内容为依据，在闫济平作出巨大让步的情况下成立的，根本不存在显失公平的问题。汇景置业公司重新规划设计后，建筑面积提高到原设计的三倍，直到报批后，地户完全不知情。2015年与部分地户签订合作开发协议时，汇景置业公司仍用已作废三年的老规划图作为签订条件，而2018年用新设计图为依据签订的合同就“显失公平”？变更请求需经双方当事人同意协商一致才能有效，不是一厢情愿可以决定的。4.汇景置业公司提出请求二审判决变更分配比例是无理要求，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，汇景置业公司长期单方面的违法行为不受法律保护，况且房价由原来每平方不足三千元已飙升至五千元，汇景置业公司违法的道路越走越远。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。王丽辩称，涉案土地是王丽与闫济平直接集资购买，郭西亮只是被委托人，并且土地使用权已通过法院确权。汇景置业公司的上诉理由不能成立，其公司上诉请求不应得到支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。闫济平、王丽向一审法院提出诉讼请求：判令汇景置业公司与闫济平、王丽于2018年6月28日签订的《房地产项目合作开发协议书》及附件（闫济平、王丽在确权土地上应分两层门面房示意图）合法有效。一审法院认定事实：汇景置业公司开发建设“汇景天下”项目，该项目位于永城市东城区欧亚路北建设路南，闫济平、王丽共同拥有的永国用（2004）第03号国有土地使用权的土地在该建设项目规划区内。2018年6月28日，闫济平、王丽作为甲方，汇景置业公司作为乙方，双方签订《房地产项目合作开发协议书》，协议书约定，由甲方提供涉案土地，乙方全权负责项目投资开发、建设、销售及售后服务，甲方只收取双方约定的固定利益，不承担乙方运营风险。同时协议约定，甲方闫济平、王丽分别享有土地使用权1.704亩和0.602亩，按新规划图示门面分别为26米和10米，门面规划设计为两层，宽约21.6米，为甲方所有。双方经协商一致同意甲方在原购地位置交换（附图），门面每米长土地交换门面房49㎡，宽度以施工设计图为准，不足部分用同面积住宅补足后，多余面积按市场价由甲方用现金支付给乙方。该协议自双方签字盖章之日起生效。该示意图上加盖汇景置业公司印章及法定代表人的印章。一审法院认为，闫济平、王丽作为涉案土地合法使用权人，以其土地出让给汇景置业公司，由汇景置业公司开发建设汇景天下项目，涉案房地产项目合作开发协议书是双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，闫济平、王丽请求确认该房地产项目合作开发协议书合法有效，依法应予支持。双方就此绘制汇景天下项目地已确权示意图，对闫济平、王丽的门面房位置及面积进行了确认并绘制示意图，故闫济平、王丽的该项主张成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：确认闫济平、王丽与汇景置业公司于2018年6月28日签订的《房地产项目合作开发协议书》及示意图有效。案件受理费100元，由汇景置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：闫济平、王丽二审中提供的证据1-6不属于民事诉讼的新证据范畴，且与本案的审理无关联性，本院对该证据材料不予采信。证据7与闫济平、王丽一审中提供的附件图相印证，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从定义可以看到，合作开发房地产合同的三个重要特征是，共同投资、共享利润和共担风险。如果一方只出地，并收取固定利益，则不符合“共担风险”的要求。因此，确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险。同时，《解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。具体到本案中，闫济平、王丽与汇景置业公司签订的《房地产项目合作开发协议书》第一条第3项约定“甲方保证本项目开发所需土地，只收取双方约定的固定利益，不承担乙方运营风险”。据此，闫济平、王丽与汇景置业公司签订的《房地产项目合作开发协议书》应为土地使用权转让合同。第二，既然案涉《房地产项目合作开发协议书》应被认定为土地使用权转让合同，那么对该协议的效力认定应适用《解释》中关于土地使用权转让合同纠纷的相关规定。《解释》第八条规定，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。《解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。生效的（2015）永民初字第708号民事判决已认定和确认永国用（2007）第00013号国有土地使用证项下的土地使用权中含有闫济平的10间住宅土地使用权；生效的（2017）豫1481民初8786号民事判决已认定和确认永国用（2007）第00013号国有土地使用证项下的土地使用权中含有王丽的三间门面土地使用权。据此，一审判决认定《房地产项目合作开发协议书》及示意图有效并无不当。第三，汇景置业公司上诉称如果《房地产项目合作开发协议书》及附件有效，其公司请求变更分配比例。本院认为，汇景置业公司的该上诉理由不属于本案的审理范围，可另行解决。综上所述，汇景置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人永城市汇景盛世置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇二〇年一月二十三日书记员  李登攀