文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1888号上诉人（原审被告）：重庆市涌亨建筑劳务有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路39号5幢6-1，统一社会信用代码91500232588946031D。法定代表人：冉银，该公司经理。委托诉讼代理人：王明生，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田洪军，男，1961年2月4日出生，汉族，农村居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：隆怀明，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冉强，男，1971年7月4日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区，现在重庆市涪陵监狱服刑。原审被告：重庆千峪建筑工程有限公司，住所地重庆市武隆区白马镇迎宾路53号附3号，统一社会信用代码91500232586859743T。法定代表人：王烽，该公司经理。委托诉讼代理人：晏荣，男，汉族，1972年1月29日出生，重庆千峪建筑工程有限公司副经理，住重庆市武隆区。上诉人重庆市涌亨建筑劳务有限公司因与被上诉人田洪军、冉强、原审被告重庆千峪建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人重庆市涌亨建筑劳务有限公司的法定代表人冉银及其委托诉讼代理人王明生，被上诉人田洪军及其委托诉讼代理人隆怀明，被上诉人冉强，原审被告重庆千峪建筑工程有限公司的委托诉讼代理人晏荣均到庭参加了诉讼(询问）。本案现已审理终结。重庆市涌亨建筑劳务有限公司上诉请求：撤销重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2726号民事判决，改判由被上诉人冉强向被上诉人田洪军支付该案工程款及利息。事实和理由是：1、冉强的行为不构成其公司的表见代理行为。其公司没有在该工程施工中成立项目部，冉强在施工中雕刻其公司的项目资料章，既不能代表其公司成立了项目部，也不能代表其公司刻制了项目章，其公司对该项目章没有认可和追认过。2、冉强是本案工程的实际施工人，没有以其公司的名义施工；本案工程没有设置项目部，冉强出具收条加盖其公司资料章同样不能代表其公司。3、其公司直接支付田洪军转账70万元是按照冉强的要求进行的，也不能说明其公司是施工方。被上诉人田洪军辩称，1、原审被告重庆千峪建筑工程有限公司与上诉人重庆市涌亨建筑劳务有限公司签订了本案的劳务承包合同后，冉强代表重庆市涌亨建筑劳务有限公司与其又签订了劳务承包合同，冉强的行为完全构成了重庆市涌亨建筑劳务有限公司的表见代理，符合表见代理的构成要件；其完全有理由相信冉强是代表重庆市涌亨建筑劳务有限公司与其签订的劳务承包合同。2、重庆市涌亨建筑劳务有限公司提出的项目资料章由冉强私自刻制，一审诉讼中没有证据证明；即使由冉强私自刻制，该印章已经在本案工程中使用，而且，其向重庆市涌亨建筑劳务有限公司申报的工程量清单和报告中均有该印章。3、重庆市涌亨建筑劳务有限公司向其转款70万元的行为和劳务工资结算，均是由冉强代表重庆市涌亨建筑劳务有限公司进行的。因此，一审判决查明的事实清楚，证据充分，适用法律正确，主张驳回上诉，维持原判。被上诉人冉强辩称，我不服一审判决，因我在服刑这个特殊情况没有上诉；没有施工完成的工程量和扣的税全部判下来的。我们签订合同的时候是我一个人签字的。这个项目当时是田洪军找到我，我才转包给他一个人的；开工后跟重庆市涌亨建筑劳务有限公司没有直接关系，就是挂靠一下，现在也没有缴纳管理费。这个项目一直在使用重庆市涌亨建筑劳务有限公司的项目资料章，不知道是谁雕刻的，施工半年后才出现的这个章。一审判决不正确，至少应该在一审判决的基础上减少10万元，合同上的税费和未做完的工程量应该扣除；这个项目实际上与重庆市涌亨建筑劳务有限公司没有关系，工程是我的，虽然一审判决重庆市涌亨建筑劳务有限公司拿这笔工程款，实际上还是我拿。原审被告重庆千峪建筑工程有限公司陈述称，我们是这个工程的总承包单位，是与重庆市涌亨建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，所有的工程款全部支付给重庆市涌亨建筑劳务有限公司的，不仅没有收取管理费，还另外垫付了一些钱。冉强在合同上签字，重庆市涌亨建筑劳务有限公司盖的章，冉强的行为构成了重庆市涌亨建筑劳务有限公司的表见代理，与我们公司没有任何关系。田洪军2019年7月15日向一审法院起诉请求：1.判决重庆市涌亨建筑劳务有限公司、冉强连带支付其工程劳务费420479.12元及利息（计算方式：以420479.12元为基数，从2017年4月28日起按照月利率0.5%计算至该款付清时止）；2.判决重庆千峪建筑工程有限公司在未付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：武隆区羊角镇危岩滑坡整体搬迁项目公共建筑中学教学楼工程的承建方为重庆千峪建筑工程有限公司。重庆千峪建筑工程有限公司将其承建工程中的场地平整、基础、主体、电气安装、室内装修、室外附属景观等分包给重庆市涌亨建筑劳务有限公司，双方签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定该工程总建筑面积9101.74㎡，承包方式为包工包料（含主材、辅材、工具等），相应分部工程验收合格后按该分部实际完成工程量的60%支付进度款，工程竣工验收合格后支付至实际完成工程量的80%，工程经政府审计完成后支付至审定金额的95%，余下5%的质保金在1年质量缺陷期满后一次性无息支付。冉强作为重庆市涌亨建筑劳务有限公司的委托代理人在该合同上签字确认，并加盖了重庆市涌亨建筑劳务有限公司的公章。2016年3月16日，冉强（甲方）与田洪军（乙方）签订了《劳务承包合同》，约定由冉强将位于武隆土坎中学旧址边的“羊角镇危岩滑坡整体搬迁项目公共建筑工程中学教学楼”承包给田洪军，工程总建筑面积9200㎡，承包方式为人工综合承包，包质量、包安全文明施工、包人工、包周转材料、包辅材和塔吊、搅拌机、钢筋围丝机械及施工用的其他各种工具、器具，人工综合承包单价为360元∕㎡，基础砼10元∕㎡，钢筋650元∕吨；工期为钢筋工上班之日起70日，该工程全部完成后办理结算手续，付款与甲方和业主签订的合同付款同步（包含变更工程）；本工程质量保修期为12个月，质量保修期从工程竣工验收合格之日起开始计算，保修金5%于保修期满后一次性退还。该合同第五条第三款约定：“工期违约金：非上述原因，乙方不能按合同规定工期竣工，乙方应承担违约责任。违约金金额为：如完成360元∕㎡，如未完成350元∕㎡，其中单价里面包含保险，施工过程中因建设单位及甲方原因导致工程全面停工10天以上，由甲乙双方根据实际情况另行协商停工、窝工费用。”2016年3月17日，田洪军向冉强缴纳了安全文明保证金30000元，冉强以重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目部的名义给田洪军出具了收条，并加盖了“重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目资料章”。之后，田洪军即组织人员、材料进场施工。2016年6月13日，重庆市涌亨建筑劳务有限公司通过转账方式向田洪军支付劳务费700000元。2017年1月26日，冉强给田洪军出具一份《承诺书》，载明中学教学楼还有50万元民工工资，承诺该款于2017年3月30日支付，后续工程按进度支付。2017年4月27日，冉强聘请的管理人员方治均与田洪军进行结算，并签订了《费用结算清单》，载明主体金额为3276626.4元、外墙抹灰415002.72元、基础钢筋110500元、基础混凝土26000元、基础垫层13500元、红板及木条补贴100000元，保证金30000元，合计金额3971629.12元，扣除已领款2846040元，尚欠田洪军劳务费1125589.12元。田洪军与冉强聘请的管理人员方治均在该结算清单上签字确认，并加盖了“重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目资料章”。之后，冉强在该清单中备注“冉强又付70万工人工资”，田洪军予以认可。双方结算后，冉强聘请的管理人员方治均又在该清单结算金额下方注明“减去3945元、840元和325元”，田洪军亦认可从应付工程款中扣除该部分费用。2019年7月15日，田洪军向该院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，案涉的武隆区羊角镇危岩滑坡整体搬迁项目公共建筑中学教学楼已经投入使用，但该工程尚未竣工验收。冉强系借用重庆市涌亨建筑劳务有限公司资质与重庆千峪建筑工程有限公司签订合同，重庆市涌亨建筑劳务有限公司未对案涉工程项目进行实际施工和管理。在施工过程中，重庆千峪建筑工程有限公司向重庆市涌亨建筑劳务有限公司支付了劳务费共计12501578元，但双方至今未就案涉项目办理结算。此外，田洪军及冉强均无建筑施工资质。一审法院认为：重庆千峪建筑工程有限公司因与重庆市涌亨建筑劳务有限公司之间签订《建设工程劳务承包合同》，双方之间建立了建设工程合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该案中，根据现有查明的事实，可以确认案涉工程存在冉强借用重庆市涌亨建筑劳务有限公司资质签订合同的行为，因此，重庆千峪建筑工程有限公司与重庆市涌亨建筑劳务有限公司签订的合同因违反法律禁止性规定，应认定为无效。冉强以重庆市涌亨建筑劳务有限公司的名义取得案涉工程后，其将部分劳务分包给田洪军。虽然冉强系以自己的名义与田洪军签订合同，但在案涉工程的施工过程中其以重庆市涌亨建筑劳务有限公司的名义进行施工，并以重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目部的名义给田洪军出具收条，且重庆市涌亨建筑劳务有限公司直接向田洪军支付了部分劳务费，田洪军有理由相信冉强的行为能够代表重庆市涌亨建筑劳务有限公司，故冉强的行为构成表见代理，相应的法律后果应由重庆市涌亨建筑劳务有限公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。重庆市涌亨建筑劳务有限公司从重庆千峪建筑工程有限公司分包取得案涉工程后，其将承包工程中的部分劳务分包给田洪军施工属于违法再分包，且田洪军并不具备承建工程的建筑资质，故双方签订的合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然田洪军与冉强签订的合同因田洪军不具备相应资质而无效，田洪军也并未举证证明涉案工程已经竣工验收，但根据审理查明的事实可知，冉强及重庆市涌亨建筑劳务有限公司已进行了工程方量验收并向田洪军出具了工程款结算依据，应当视为重庆市涌亨建筑劳务有限公司已接受田洪军交付的工程成果，故田洪军主张重庆市涌亨建筑劳务有限公司向其支付剩余工程款的诉讼请求成立，应予支持。田洪军主张由冉强与重庆市涌亨建筑劳务有限公司承担连带责任，虽然二被告之间系挂靠关系，但冉强在案涉工程中的行为均代表重庆市涌亨建筑劳务有限公司，现田洪军主张由冉强承担连带责任缺乏法律依据，对其提出的该项诉请，不予支持。田洪军还主张重庆千峪建筑工程有限公司作为发包方应当在欠付工程款范围内对重庆市涌亨建筑劳务有限公司所欠工程款负有给付义务，该院认为，从审理查明看，双方之间尚未进行结算，无法确定重庆千峪建筑工程有限公司是否存在欠付重庆市涌亨建筑劳务有限公司工程款的事实及欠付工程价款的具体范围，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“发包人”是指具有工程发包主体资格的发包单位、建设单位或业主，并不包括建设工程的承包人、转包人或分包人。因此，田洪军主张重庆千峪建筑工程有限公司对重庆市涌亨建筑劳务有限公司欠付工程款承担连带支付责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于工程款的具体数额，从田洪军提交结算单的内容来看，重庆市涌亨建筑劳务有限公司已对田洪军完成的工程量进行了验收确认并按约定单价计算工程款为3971629.12元，应当视为田洪军与重庆市涌亨建筑劳务有限公司对工程量和工程总价款已达成一致意见，应当予以确认。双方签订的《劳务承包合同》虽为无效协议，但是田洪军作为施工人对案涉工程仍应承担维修义务，故协议中关于质保金扣留比例及返还时间的约定仍应参照适用。尽管合同中约定质保期从工程竣工验收合格之日起计算，但田洪军仅系案涉工程项目的实际施工人，并非该工程的总承包人，其无法决定该工程何时提请竣工验收。同时，田洪军承建的工程已经经过验收结算并实际交付，应当视为对方接受田洪军提供的劳务，故质保期应从结算交付之日即2017年4月27日开始计算。由于合同中约定的质保金为5%，按照前述的工程款总额计算，质保金为197081.46元，现双方合同中约定的十二个月的质保期已经届满，故田洪军主张支付质保金的请求符合法律规定，予以支持。冉强辩称结算清单中载明的红板及木条补贴100000元并非其真实意思表示，以及其代田洪军缴纳了保险费，该两笔费用均应从欠付工程款中扣除，但冉强并未提供相关证据予以证明，故该院对其辩称理由不予采信。因双方共同确认结算时欠付的工程款为1125589.12元，而双方又在结算后确认还应扣除工人工资700000元及其他费用5110元，扣除该部分费用后，冉强还应支付田洪军工程款420479.12元。关于欠付工程款的资金利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，重庆市涌亨建筑劳务有限公司在2017年4月27日已经对田洪军完成的工程量和工程款进行验收和结算，根据双方在合同中的约定，应付工程价款的时间应当确定为验收结算当日，即2017年4月27日。由于双方的合同被确认为无效，对于质保金以外的工程款223397.66元，重庆市涌亨建筑劳务有限公司应于双方结算当日向田洪军支付，故田洪军主张从2017年4月28日开始支付欠付款项的资金利息，符合法律规定，予以支持。对于质保金的利息问题，因双方约定十二个月的质量保证期限已经届满，故田洪军主张由对方支付质保金的资金利息，符合法律规定，予以支持。资金利息以质保金197081.46为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年4月27日起计算至该款付清之日止。对于田洪军主张超出该院认定部分，因缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和第一百五十二条之规定，判决：1、重庆市涌亨建筑劳务有限公司于该判决生效后十五日内支付田洪军工程款420479.12元及利息（利息计算方式：以223397.66元为基数，从2017年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年4月26日止；以420479.12元为基数，从2018年4月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清之日止）；2、驳回田洪军的其余诉讼请求。如果重庆市涌亨建筑劳务有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费7607.18元，减半收取3803.59元（田洪军已预交），由重庆市涌亨建筑劳务有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，该案争议的主要焦点为：1、冉强在本案工程中实施的行为是否构成重庆市涌亨建筑劳务有限公司表见代理行为；2、重庆市涌亨建筑劳务有限公司对冉强加盖其公司资料章出具收条的行为是否认可；3、冉强是不是以重庆市涌亨建筑劳务有限公司的名义对本案工程进行的施工；4、重庆市涌亨建筑劳务有限公司转账给田洪军70万元的行为能否认定该公司就是此工程的施工方。从重庆千峪建筑工程有限公司与重庆市涌亨建筑劳务有限公司签订的本案《建筑工程劳务承包合同》上看，冉强只是重庆市涌亨建筑劳务有限公司的委托代理人，现在双方当事人对冉强借用重庆市涌亨建筑劳务有限公司的资质签订了该合同无异议，应予确认；因该合同违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效合同。冉强在施工过程中，虽然是以自己的名义与田洪军签订了案涉工程的劳务承包合同，但冉强在施工中却是以重庆市涌亨建筑劳务有限公司的名义在进行施工，并以重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目部的名义给田洪军出具了收条，也以该公司项目部的名义对费用进行了结算，而重庆市涌亨建筑劳务有限公司还通过其单位账户直接向田洪军支付了部分劳务费的事实又存在，田洪军便有理由相信冉强在案涉工程中的行为能够代表重庆市涌亨建筑劳务有限公司，一审判决认定冉强的行为符合表见代理的法律特征是正确的，并无不当；重庆市涌亨建筑劳务有限公司上诉提出“冉强在该案中的行为不构成其公司表见代理行为”的理由，与本案查明的事实不符，也无相应的法律依据，依法不予支持。重庆市涌亨建筑劳务有限公司虽然对冉强加盖其公司项目资料章向田洪军出具收条的行为不认可，但冉强在本案工程的施工中客观上使用了重庆市涌亨建筑劳务有限公司的项目资料章在对外实施民事行为，向田洪军出具了收条，对该案工程的费用进行了结算，而重庆市涌亨建筑劳务有限公司也未提供证据证明其公司已经对冉强使用该公司项目资料章进行民事活动的行为采取了相应的维权处理；且冉强的行为又构成了重庆市涌亨建筑劳务有限公司表见代理行为，因此，重庆市涌亨建筑劳务有限公司对冉强加盖其公司项目资料章出具收条的行为是不是明确表示认可，不影响其公司在该案中应当承担相应的法律后果。从冉强2016年3月17日收取田洪军保证金30000元出具的收条上看，明确加盖了重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目资料章；再从田洪军2017年4月27日与冉强的工作人员对该案工程结算制作的《费用结算清单》上，在该清单的“甲方负责人”和“管理人员”处均加盖了重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目资料章，由此可以看出，冉强在对本案工程进行施工时就是以重庆市涌亨建筑劳务有限公司名义进行的，重庆市涌亨建筑劳务有限公司上诉提出“冉强没有以重庆市涌亨建筑劳务有限公司的名义对本案工程进行施工”的理由，与本案查明的事实不一致，其公司并未举示相应、充分的证据证明，该理由依法不能成立。虽然不能仅凭重庆市涌亨建筑劳务有限公司转账给田洪军70万元工程款的行为就确定该公司系此工程的施工方，但结合冉强是以重庆市涌亨建筑劳务有限公司名义进行施工的事实，再考虑到冉强系持重庆市涌亨建筑劳务有限公司项目资料章与田洪军对该案工程进行结算的实际情况，又综合双方的陈述笔录及其他相关证据，一审判决确定重庆市涌亨建筑劳务有限公司在该案中承担相应的民事责任符合相关的法律规定，是正确的。重庆市涌亨建筑劳务有限公司的上诉理由，因其未向本院提供足够、充分的证据予以证明，依法不予支持。综上，重庆市涌亨建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费用7607.18元，由上诉人重庆市涌亨建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  陈胜友审 判 员  蔡 伟二〇二〇年一月六日法官助理  杨丽彦书 记 员  尹 童