江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1053号上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏盛志置业集团有限公司，住所地睢宁县桃岚化工园朱官路8号。法定代表人：张园月，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：徐州新高度房地产策划有限公司，住所地徐州市中山北路金地国际1#-3-2905。法定代表人：陆裕昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧春娟，江苏彭祖律师事务所律师。上诉人江苏盛志置业集团有限公司（以下简称盛志公司）因与被上诉人徐州新高度房地产策划有限公司（以下简称新高度公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2018)苏0324民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人盛志公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判，不予支持新高度公司销售代理佣金431111元，以房抵债代理佣金492809元，合计923920元；2.撤销一审判决书第三项，依法改判，支持盛志公司702857元的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由盛志公司承担。事实和理由：1.一审判决认定新高度公司具备收取销售代理佣金和以房抵债代理佣金的条件没有事实根据。根据《观音时代广场项目全程销售代理及招商合同》（以下简称销售代理及招商合同）4.1.1和4.1.2条约定，商品房销售成功才能计取佣金，所谓商品房销售成功的界定是买受人已经签订商品房买卖合同且买受人已按买卖合同约定缴纳首付款。新高度公司在商品房具备销售条件前已退场且退场的原因新高度公司无法证明是由于上诉人一方的原因导致，虽然后来的59套网签房源大部分是基于新高度公司提供《商品房认购书》，但是上诉人已经按约定支付了新高度公司相应的费用（即月费），对于后来和买受人签订商品房买卖合同的事务新高度公司没有实际履行，因此上诉人不应该为此支付费用（即代理佣金）。另外以房抵债部分商品房也应该按照是否销售成功来界定，事实土法律对以房抵债的要求更加严格，上诉人在一审中已举出很多以房抵债的所谓购房户反悔不愿意和上诉人签订正式的购房合同，被上诉人原先和以房抵债的债权人签订的认购书对债权人没有约束力，不能实现上诉人以房抵债的目的，该62套房按以房抵债的标准计取代理佣金完全是错误的。2.新高度公司的工作人员擅自降低房屋成交确认价，导致房屋单价比原来降低，虽然网签的商品房买卖合同中房屋面积比认购书中房屋面积大，导致上诉人实际销售额可能比原来更多，但是销售单价降低是由于新高度公司的原因造成的，最终网签的面积比原来增加的越多，上诉人根据被上诉人确认的单价来成交就会损失的越多，为方便计算，上诉人仍按一审时反诉要求新高度公司赔偿我公司损失702857元。被上诉人新高度公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新高度公司向一审法院提出诉讼请求：1.盛志公司支付销售策划服务费1507517元（月费501000元、销售佣金431111元、抵款佣金575406元）、律师费2万元，合计1527517元。2.盛志公司承担本案诉讼费。盛志公司向一审法院提出反诉请求：1.新高度公司赔偿损失702857元；2.新高度公司返还代收的招商客户定金63000元；3.反诉费用由新高度公司负担。一审法院查明：2015年1月，新高度公司入驻盛志公司开发建设的观音时代广场项目从事策划、销售工作。2016年4月6日，盛志公司(甲方)与新高度公司（乙方）补签订了《观音时代广场项目全程销售代理及招商合同》（以下简称销售代理合同），约定盛志公司委托新高度公司提供时代广场项目的策划顾问及销售代理服务。合同第一条定义：商品房销售成功的界定为买受人已经签订《商品房买卖合同》且买受人已按买卖合同的约定缴纳首付款。第二条委托项目概况：本项目名称以政府核准名称为准，推广名称和实际名称的改变不影响本合同的履行；本次委托可售面积:一期商业面积约29000㎡,二期公寓房约28000㎡，二期商业房约22000㎡，酒店约11000㎡，三期约100000㎡。第三条双方声明和保证：盛志公司应办理好项目开发所需所有手续并取得批文。第四条合同期限、销售代理佣金计算方式及支付办法、单套底价的确定、营销推广费用、销售款项收取、开盘条件：销售代理合同期限自2015年1月至项目全部房源销售达90%；招商委托合同期限自2015年1月始至项目开业止；在盛志公司未取得预售许可证之前，新高度公司储备客户阶段，盛志公司按月支付新高度公司5万元服务费，其中6个月的费用待正式开盘销售后从销售佣金中扣除，超过6个月正常支付至开盘销售，不予扣除。紧接该条是一备注：“经双方协商，盛志公司支付新高度公司15万元，将2015年1月至2016年2月份所有服务费与新高度公司结清，自2016年3月份起正常支付新高度公司服务费。”销售代理佣金按销售分期以自然月计算，可销售房源中已售出商品房方可计算销售代理佣金；项目一期销售佣金计算方式：每套商业房代理佣金=该套商业房合同总额乘以2%，代理佣金按套计算，商品房成功销售后计提；盛志公司任何抵款部分计入正常销售，乙方正常服务，销售佣金按1.2%计提；双方确定商业楼底价的平均价为4900元/㎡。第五条独家销售权、合同签订：盛志公司不能在本合同有效期内非因新高度公司原因解除对新高度公司的委托，否则视为盛志公司违约，但因新高度公司违约并依本合同约定甲方可解除本合同的除外。第六条委托招商合同：新高度公司派遣招商专员长驻物业内，具体全面统筹和协助开展日常招商工作，新高度公司可视项目进度和实际情况要求增减派驻人员；招商费用已在销售佣金中计。第八条新高度公司权利义务：新高度公司安排8名销售团队和4名招商团队共12人驻场，同时指定协调人为张忠朝。第十一条合同变更、终止：楼盘售完、手续结清，合同终止。第十四条附则：新高度公司所售房屋属于其销售业绩，正常计算和结算销售佣金。新高度公司进驻观音时代广场项目后实际仅就一期商业房（核准名称为双溪商业中心B1号楼）进行销售策划，共计销售出59套房源，并和购房者签订了《观音时代广场商业房认购书》。另盛志公司因欠付其债权人工程款或投资款，同意以一期商业房折抵工程款、投资款，新高度公司又促成和部分债权人签订了62套以房抵款的商业房认购书。期间，盛志公司支付了新高度公司部分月费。2017年8月，新高度公司工作人员离开涉案项目现场。另查明，涉案“观音时代广场”项目于2017年10月13日取得商品房预售许可证，核准项目名称为“双溪商业中心”，其中涉案的一期商业房登记核准为“B1”号楼，建筑面积为34556.92平方米，规划用途为商服。本案的争议焦点为：1.盛志公司应当支付新高度公司多少月费；2.新高度公司能否计提销售代理佣金，如果计提，数额为多少；3.盛志公司的反诉请求应否予以支持。一审法院认为，盛志公司和新高度公司之间签订的《观音时代广场项目全程销售代理及招商合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于盛志公司应当支付新高度公司多少月费的问题。对于新高度公司诉请的月费，法院分述如下：一、月费共501000元（15万元+90万元-20万元-30万元-4.9万元）的具体构成：1、2015年1月-2016年2月，共计15万元；2、2016年3月-2017年8月，每月5万元，共90万元；盛志公司分别于2016年9月14日、2016年12月8日、2017年1月25日、2017年2月18日各支付5万元，共20万元；盛志公司以房折抵月费30万元；新高度公司应退还盛志公司的招商定金49000元。盛志公司对应当支付新高度公司月费及以房折抵月费30万元无异议，法院予以确认，但其认为：1.其并不欠付新高度公司2015年1月至2016年2月的15万元月费。法院认为，根据《观音时代广场项目全程销售代理及招商合同》4.2.1条的备注：经协商，盛志公司支付新高度公司15万元，将2015年1月至2016年2月所有服务费结清。按照每月月费5万元计算，该期间的月费共计应为65万元。该备注内容是对2015年1月至2016年2月的月费作出的特别约定和变更。首先，该备注中并未写明该15万元月费已结清。其次，从一般常理出发，若在补签涉案合同之前，盛志公司和新高度公司已就该期间的月费早已达成合意并已实际履行完毕，则该条备注不可能出现在合同之中。第三，盛志公司并未向法院提供任何的证据证明其已实际向新高度公司履行了该15万元的给付义务，对此应承担举证不能的不利后果。故法院认为，盛志公司应当支付新高度公司2015年1月至2016年2月的15万元月费。2.盛志公司另于2016年7月7日支付了月费5万元，应从新高度公司诉请的数额中扣除。法院认为，盛志公司提供了银行转账电子回单，转账用途明确备注了为新高度费用，该5万元应视为盛志公司支付新高度公司的月费，应从新高度公司诉请的数额中扣除。法院确认2016年3月-2017年8月的月费共计85万元。3.新高度公司实际收取了63000元招商定金，应全部退还盛志公司。法院认为，新高度公司主张已通过张念新退还三名认购人定金14000元，但对此提供的证据皆系复印件，且三名买受人或张念新均未出庭接受质询，在新高度公司无其他证据予以佐证的情况下，法院对此不予认可，其应当全额退还盛志公司已收取的招商定金63000元。鉴于新高度公司已经将其中的49000元从月费中自行扣除，剩余的14000元亦应当退还给盛志公司。综上，法院确认盛志公司应支付新高度公司的月费共计为437000元。新高度公司能否计提销售代理佣金，如果计提，数额应为多少的问题。针对新高度公司诉请的59套房源销售代理佣金431111元，盛志公司辩称，根据合同4.1.1条约定，计提佣金的前提是全部房源销售达到90%，目前新高度公司并不具备提取代理销售佣金的条件。法院认为，该条款仅是双方对涉案合同期限的约定，并不是约定计提佣金的限制性条件。其次，涉案合同“全部房源”按可售面积约定不仅包括本案中新高度公司实际策划销售的一期商业房（双溪商业中心B1号楼），还包括二期公寓房、二期商业房、酒店以及三期房源。但目前盛志公司仅就涉案的一期商业房取得预售许可证，因此要求新高度公司在全部房源达到90%才能计提佣金，没有事实和法律依据。盛志公司同时辩称计提佣金还应以买受人已经签订商品房买卖合同并缴纳首付款为基础，而新高度公司仅和买受人签订了商品房认购书。法院认为，第一，涉案项目在2017年10月13日才取得商品房预售许可证，新高度公司在2017年8月即已经离开销售现场，客观上新高度公司无法继续促成买受人和盛志公司签订商品房买卖合同。第二，根据涉案合同第4.3.1条约定：可销售房源中已售出商品房方可计算销售代理佣金。从该条字面意思理解，只要商品房被售出，即可计取销售代理佣金。第三，新高度公司在入驻涉案项目后，促使盛志公司和购房者签订了59套商品房认购书，该认购书具备房号、面积、单价、总价等商品房买卖合同的主要要素，合法有效，对盛志公司和购房者均具有约束力。由于新高度公司签订的认购书客观上是盛志公司得以完成与认购书关联的商业房销售的基础，且目前59套房源中已实际网签备案58套，仅有一套房源尚未售出。新高度公司对最终商品房买卖合同的成交付出了人力、物力，根据公平和等价有偿原则，该59套商业房认购书应视为新高度公司的销售业绩，且盛志公司在庭审中亦表明“即便新高度公司离开了，购房者持相关手续来补签商品房买卖合同，我们也认可是原告销售成功的”。因此，盛志公司应就该59套房源向新高度公司支付销售代理佣金。但是，因认购书中的房屋面积普遍大于实际的房屋面积，对此新高度公司在庭审中确认按照实际网签房屋面积计算销售代理佣金，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认。对于计算代理佣金的另一要素房屋单价，新高度公司促成的房屋单价虽整体上略高于盛志公司实际成交的房屋单价，但差别微乎其微。盛志公司和买受人最终成交的房屋价格也是在新高度公司前期和买受人达成的房屋价格基础上磋商成功的，因此按照新高度公司促成的房屋单价计算佣金并不会对盛志公司造成任何的损失或不公平，故法院确认，按照涉案合同第4.3.3条每套商业房代理佣金=该套商业房合同总额×2%的约定，盛志公司应支付新高度公司59套房屋销售代理佣金为433477元(总额21673868元×2%，具体明细见本判决书附件1），但新高度公司对该部分费用仅主张431111元，法院依法予以确认。针对新高度公司诉请的62套以房抵款的商业房销售代理佣金575406元，盛志公司辩称以房抵款只是盛志公司和其债权人达成的意向，目前大部分未网签商品房买卖合同，同时有几位债权人已通过诉讼的方式明确表明不愿继续以房抵款。一审法院认为，根据涉案合同第4.3.5条约定，盛志公司任何抵款部分计入正常销售，新高度公司正常服务，销售佣金按1.25%计提。该条并未设定以房抵款必须以签订商品房买卖合同为条件，且新高度公司为促成盛志公司和其债权人达成以房折抵工程款、投资款付出了劳动，至于盛志公司能否和其债权人最终达成以房抵款的目的从而使盛志公司的债务归于消灭，这中间存在不确定的因素，该不确定因素是作为销售代理机构的新高度公司无法控制的，因此，盛志公司应当按照约定向新高度公司支付抵款代理佣金。不同于上述59套商业房中有关于“面积如有差异，单价不变，总价多退少补”的约定，因该62套商业房中每套房屋折抵的款项是固定的，即便因房屋面积的差异致使盛志公司和其债权人可能最终达成的抵款数额会高于新高度公司促成的数额，但这一结果并非是新高度公司的劳动成果使然。故法院确认根据涉案合同第4.3.5条：以1.25%计提该部分代理佣金，按照62套商品房认购书中确定的每套房屋抵款数额计算该部分代理佣金，应为492809元（总额39424701元×1.25%，具体明细见本判决书附件2）。对于新高度公司诉请的律师费2万元，涉案合同中对此并无约定，虽然新高度公司提交了和江苏彭祖律师事务所签订的《委托代理合同》，但根据约定，新高度公司应于收到本判决书后三日支付代理费2万元，因该费用尚未实际发生，新高度公司亦未提供已实际支付该代理费的有效票据，故法院对新高度公司的该项诉请不予支持。关于盛志公司的反诉请求应否支持的问题。盛志公司认为新高度公司在未经其同意的情况下，在59套商品房收款确认单中确定的房屋优惠条件的基础上又再次对买受人进行让利，致使应收房屋总价款和最终确认的房屋总价款存在差价，给盛志公司造成损失。法院认为，因为认购书中的房屋面积远大于实际网签备案的房屋面积，而认购书中优惠后的房屋单价和实际网签备案的房屋单价相差较小，因此致使新高度公司促成的房屋优惠总价远高于盛志公司实际网签备案的房屋总价（详见本判决书附件1）。根据收款确认单中对“面积如有差异，单价不变，总价多退少补”的约定，盛志公司最终会按照实际网签备案的面积和单价从购房户那里获得足额的房款，并不会因此而遭受任何房款减少的损失。故盛志公司要求新高度赔偿损失的反诉请求没有事实依据，法院依法不予支持。关于招商定金6.3万元，已在本诉部分中予以了扣除，不再赘述。综上，一审法院遂判决盛志公司支付新高度公司月费437000元、销售代理佣金431111元、以房抵款代理佣金492809元，共计1360920元；新高度公司的其他诉讼请求；驳回盛志公司的反诉请求。本诉案件受理费18100元、反诉案件受理费5730元，共计23830元，由新高度公司负担1052元，盛志负担22778元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于新高度公司是否符合计提代理佣金的条件的问题。虽然《销售代理合同》第1.4条约定，买受人已经签订《商品房买卖合同》且买受人已按买卖合同的约定缴纳首付款作为商品房销售成功的标准。但是，盛志公司在一审庭审时陈述“即便新高度公司离开了，购房者持相关手续来补签商品房买卖合同，我们也认可是新高度公司销售成功”。由于盛志公司销售的涉案商品房是在新高度公司代理盛志公司与客户签订认购协议的基础上签订的商品房买卖合同，故可以认定新高度公司销售成功了该部分的房屋，所以新高度公司符合计取销售代理佣金的条件。关于新高度公司是否擅自降低房屋价格销售的问题。本院认为，销售代理合同第4.5.1条约定，甲乙双方确定公寓楼底价的平均价为2850元/平方米；商业楼底价的平均价为4900元/平方米。从新高度公司出具的认购书单价来看，即使优惠后的房屋销售单价也高于销售代理合同约定的底价，故新高度公司销售的房屋没有低于销售代理合同约定的底价，没有给上诉人造成损失。综上，上诉人江苏盛志置业集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19441元，由上诉人江苏盛志置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝杰审 判 员 李琳审 判 员 张伟二０二０年一月五日法官助理 王茹书 记 员 苗鑫