广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20332号上诉人（原审原告）：陈某1，男，1968年9月23日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：徐国棠，广东丞洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎炎明，广东丞洛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某，女，1973年7月31日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：覃福州，广东章纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓激文，广东章纶律师事务所律师。上诉人陈某1因与被上诉人徐某离婚后财产纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某1上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用均由徐某承担。事实与理由：一、陈某1持有一审法院律师调查令进行调查，一审法院知晓相关部门尚未出具调查结果就作出判决，违反诉讼程序应当发回重审。1.一审中陈某1主张涉案的横潭村幼儿园、炭步镇中心幼儿园以及玮玮教育咨询有限公司的经营管理与收益的情况属于陈某1与徐某的婚姻财产，徐某隐瞒财产且未在离婚诉讼中进行分割，因此陈某1向一审法院提交律师调查令申请，进而向涉案的幼儿园和教育机构管理的相关部分进行调查取证。2019年6月11日由一审法院开出的调查函，后陈某1提交至调查单位，由于越秀区税务总局需要15个工作日才能回复并出具相关证明，但陈某1收到越秀区税务总局回复及该局出具的证明是在2019年7月15日，而在一审庭审中已经就调查证据所需要的时间向法庭做了明确的解释。一审法院应待证据调查完毕后，结合证据再对本案事实进行认定，但一审在未依法对上述证据进行核实的情况下，就作出判决，违反程序，应当予以发回重审。2.在2019年6月中下旬经调查发现，徐某在婚姻存续期间通过胡某1的名义购买广州市花都区××603号房产，且就该房产的所有权问题徐某与胡某1到广州市花都区公证处公证。徐某购置房产时恶意借用第三人的身份将应属夫妻共有的资金购买房产转移财产，且在双方离婚时故意隐匿未作分配，陈某1发现后，依法向一审法院提交调查申请书，希望追加该房产为夫妻共同财产进行分配。因此，上述房产是在庭审过程中出现的新证据且在当事人无能力举证的情况下向法院提交了申请调查，而一审法院存在未对申请是否准许的情况，就作出判决，亦存在程序错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。二、陈某1与徐某的《民事调解书》并未对本案争议财产予以分配或制定分配规则，一审法院扩大《民事调解书》对财产分配适用范围，导致本案基本事实审查不清、认定错误，应予以纠正。陈某1的诉讼请求是对双方离婚时未进行分配的夫妻共同财产进行分割。（2016）粤0114民初11198号民事调解书的第八项载明“徐某现在享有的广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权归徐某享有，陈某1不享有广州市花都区彩虹幼儿的经营管理及收益权”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定，该调解书上仅就广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理权及收益权进行了分割和处理，而不是对广州市花都区炭步镇中心幼儿园、广州市玮玮教育咨询有限公司、广州市花都区新华街横潭村幼儿园的经营收益进行处分。徐某故意隐瞒及转移上述财产，陈某1在离婚时不知晓上述财产的实际情况，一审用《民事调解书》中陈某1与徐某之前财产的分割方式，笼统适用在本案诉求的其他财产上，属于基本事实审查不清。一审法院认为有理由相信双方共同经营五家幼儿园经营权已分割，该认定缺乏事实与证据，故未查清事实。徐某答辩称：一审判决适当，并没有在判决过程违反程序事项，应驳回陈某1的上诉请求。一、对于陈某1提出其在2019年6月向一审法庭申请律师调查令，而一审在2019年1月8日已经立案，因为未能通知徐某开庭而公告，并于2019年6月12日开庭。在长达五个月时间内，陈某1完全有足够的时间在举证期或者开庭前申请相关的调查以及向一审法庭提供相关证据，但在6月12日一审开庭的时候，陈某1并没有向法庭提交相关证据供质证并作为判案依据。一审庭审后于6月28日作出的判决，符合法定的要求，并没有任何程序错误。陈某1陈述其于2019年7月15日以后获得相关证据，在诉讼程序法里面，属于证据提供人向行政机关拿到新证据，完全可以作为二审新证据提交，予以质证，而不是认为一审程序错误。二、对于陈某1提出的案涉603号房产的分割要求，在陈某1的上诉状明确陈述其在2019年6月中下旬才调查发现，有此所谓的财产没有分割，但在2019年6月12日开庭时，其并没有提出该项请求，向一审法庭要求增加诉讼请求。在此情况下，法院对此所谓的口头提交申请书以及增加诉讼请求不予理睬是符合程序要求的，陈某1可以另案提出诉讼。三、关于横潭村幼儿园、炭步镇中心幼儿园两个所谓的财产收益权的分配，陈某1在（2016）粤0114民初lll98号案件里面，已经明确提出诉讼请求，而一审法院出具的民事调解书，是对陈某1全部诉讼请求整案作出的裁定。而事实上，上述案件调解过程中，双方已经明确了该两项所谓的财产，并不属于徐某，故双方就彩虹幼儿园的收益权作出约定。因为一审的时候徐某并没有出庭，亦无对该项调解作出陈述。一审根据上述民事调解书内容，没有再就陈某1的诉讼请求作出调解方案，由此推断已经双方没有争议，或者已经作出处分，该结论符合逻辑，也符合实际的情况。所以陈某1在本案中再次提出对上述两个幼儿园的收益进行分配是一事两审，不属于法院庭审处理的范围。且事实上两个幼儿园并不属于徐某管理及收益，陈某1在一审中提供的证据亦不能支持其诉讼请求。陈某1向一审法院起诉请求：1.依法分割徐某对案外人江某1的债权本金150000元及利息（以150000元为本金，自2017年10月25日起至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.依法分割陈某1、徐某婚姻关系存续期间（2017年8月15日前）对广州市玮玮教育咨询有限公司的经营所得，暂计100000元；3.依法分割陈某1、徐某婚姻关系存续期间（2017年8月15日前）对广州市花都区炭步镇中心幼儿园的经营所得，暂计100000元；4.依法分割陈某1、徐某婚姻关系存续期间（2017年8月15日前）对广州市花都区新华街横潭村幼儿园的经营所得，暂计100000元。暂合计450000元；5.本案诉讼费由徐某承担。一审法院认定事实：陈某1与徐某于××××年××月××日登记结婚，后陈某1向一审法院提起离婚诉讼，2017年8月15日，两人经一审法院（2016）粤0114民初11198号《民事调解书》调解离婚，达成调解协议如下：一、原告陈某1与被告徐某自愿离婚；二、婚生儿子陈某2、女儿陈某3由被告徐某携带抚养，陈某2、陈某3的抚养费由被告徐某承担；三、原告陈某1享有随时对陈某2、陈某3进行探视的权利；四、原告陈某1名下位于花都××××房的房产归被告徐某所有，该房产剩余未还贷款由被告徐某负担，原告陈某1在被告徐某清偿该房产贷款并涂销抵押后10个工作日内协助办理该房产过户登记手续，相关手续费由被告徐某承担；五、被告徐某名下的粤Ａ×××××三菱汽车归原告陈某1所有，被告徐某须于2017年8月31日之前协助原告陈某1办理该车辆过户登记手续，相关手续费由原告陈某1承担；六、被告徐某名下的粤A·1××0本田汽车归被告徐某所有；七、原告陈某1持有广州市爱缤贸易有限公司的股权归陈某1所有；八、被告徐某现在享有的广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权归徐某享有，原告陈某1不享有广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权；九、被告徐某承诺支付200000元给原告陈某1，第一笔于2017年8月31日前被告徐某向原告陈某1支付100000元，第二笔在原告陈某1协助被告徐某将位于花都××××房的房产办理过户登记三天内，被告徐某向原告陈某1支付100000元；十、双方婚内以被告徐某名义发生的债务由被告徐某承担；十一、案件受理费14650元，原告陈某1已经支付，由原告陈某1负担。一审庭审中，陈某1主张，其与徐某调解离婚时并未涉及处理的夫妻财产有：1.陈某1、徐某夫妻关系存续期间对案外人江某1的借款本金150000元和利息的债权。陈某1认为根据（2017）粤0114民初8759号民事判决书中徐某陈述，2014-2016年期间，徐某出借了15万元给案外人江某1，最后通过诉讼在2018年2月23日判决江某1承担借款15万元及利息。该借款是发生在双方婚姻存续期间，因此徐某通过诉讼获取的江某1的还款，也是夫妻共同财产予以分割；该判决徐某已申请执行，案号为（2018）粤0114执7694号。根据陈某1的申请，一审法院调取了（2018）粤0114执7694号执行案件的资料，该执行案件档案资料显示：申请人徐某于2018年9月14日向一审法院申请执行（2017）粤0114民初8759号民事判决书的判决内容，执行案号为（2018）粤0114执7694号，被执行人江某1于2018年9月27日向一审法院缴纳执行款155981.25元，一审法院于2018年9月29日将该执行款转交给申请人徐某，（2018）粤0114执7694号已经执行完毕。陈某1认为徐某收取的155981.25元执行款，是夫妻共同财产，要求平均分割。2.陈某1、徐某婚姻关系存续期间对广州市玮玮教育咨询有限公司、广州市花都区炭步镇中心幼儿园、广州市花都区新华街横潭村幼儿园的经营所得各100000元（共300000元），陈某1认为上述经营所得属于夫妻共同经营所得，属于夫妻共同财产，但在双方离婚时亦未进行分割，现要求重新分割该部分财产。根据（2016）粤0114民初11198号《民事调解书》中陈某1陈述“起初双方彼此信任自1993年起共同经营幼儿园教育事业，共同经营五家幼儿园，分别为新华镇花城路的彩虹幼儿园、狮岭镇彩虹实验幼儿园、炭步镇中心幼儿园、横潭村幼儿园，五家幼儿园收入全部进入被告名下。”后双方达成调解协议，该民事调解书第八项为“被告徐某现在享有的广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权归徐某享有，原告陈某1不享有广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权。”陈某1向一审法院申请财产保全，一审法院根据陈某1的申请，依法对徐某的有关银行存款进行了冻结。另，陈某1于2019年6月12日向一审法院申请追加广州市花都区炭步中心幼儿园、广州市花都区新华街横潭村幼儿园作为本案第三人参加诉讼，一审法院经审查后，裁定驳回了陈某1的申请。一审法院认为，关于陈某1主张的债权问题。根据（2017）粤0114民初8759号民事判决书中徐某陈述，徐某出借了15万元给案外人江某1，该借款是发生在陈某1、徐某婚姻存续期间，该借款应为夫妻共同债权。徐某通过诉讼收取了该借款及利息共155981.25元，该款项应属于夫妻共同财产，但在陈某1、徐某离婚时未进行分割，现陈某1要求平均分割该部分财产。陈某1的该项请求合理，一审法院予以支持，该借款及利息共155981.25元由陈某1、徐某各占一半即77990.62元。关于陈某1主张幼儿园经营所得的问题。陈某1与徐某于2017年8月15日经一审法院调解离婚，并达成了调解协议，一审法院出具了（2016）粤0114民初11198号《民事调解书》，其中，调解书第八项载明“被告徐某现在享有的广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权归徐某享有，原告陈某1不享有广州市花都区彩虹幼儿园的经营管理及收益权。”前述民事调解书是双方当事人的真实意思表示，从调解书的内容来看，一审法院有理由相信陈某1与徐某离婚时对共同经营管理的五家幼儿园的经营管理及收益权已作出全面考虑并进行分割。现陈某1主张重新分割陈某1、徐某婚姻关系存续期间对广州市玮玮教育咨询有限公司、广州市花都区炭步镇中心幼儿园、广州市花都区新华街横潭村幼儿园的经营所得各100000元，陈某1认为上述经营所得属于夫妻共同财产，但在陈某1、徐某离婚时亦未进行分割。陈某1对自己的主张，有责任提供证据证明，但陈某1没有提供相关的证据，陈某1的该项请求，理据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第八条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、徐某在本判决书发生法律效力之日起十日内，支付77990.62元给陈某1；二、驳回陈某1的其他诉讼请求。一审案件受理费8050元，由陈某1负担4630元，徐某负担3420元；保全费2770元，由陈某1负担1385元，徐某负担1385元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈某1提交了证据1.情况说明和广州市玮玮教育咨询有限公司涉税情况明细、2.律师调查令回执和租赁合同，拟证明陈某1在2019年6月11日递交了关于查询玮玮教育咨询有限公司纳税情况的申请书，国家税务总局广州市越秀区税务局在2019年7月5日作出说明，并出示上述公司相关涉税情况的明细表；3.鉴证书，系于2019年6月11日由横潭村居委会调取的横潭幼儿园租赁合同复印件。对此，徐某认为上述证据系陈某1在二审开庭前就全部掌握，但其并没有在上诉时提交，依法法院可不予采纳，如采纳则应予训诫以及罚款；对证据1合法性和真实性予以认可，关联性不予认可，该情况说明很明显是在一审庭审以后陈某1才获得，庭审时间是2019年6月12日，判决时间是2019年6月28日，自2019年1月立案到6月开庭有五个月时间，陈某1怠于行驶其调查权利，6月开庭才向法庭申请调查，其只是口头告知一审法院才有新证据，其称一审程序错误没有法律依据；对涉税情况明细表的合法性、真实性予以认可，经己方对三份税务表格中的申报明细查询表予以统计，玮玮教育咨询有限公司在2015年开办到2017年11月结束，其收入为564548.44元，已缴的公司所得税是39927.29元，归于股东权益为524620.75元，陈某1在该教育机构的出资比例4%，其应占有的股东权益20984.83元，这是公司存续2年多归于徐某的权益总额，平均每个月应分得723.61元。作为教育机构的顾问以及小股东，徐某执行其职务的时候有相关的成本，以及723.61元的分红已用于徐某在经营期内的日常开支，故该收入不应该计入夫妻财产纠纷中被分割的财产里面。同理，如果要把合理的成本收入计算进来，那陈某1的工资也应该计入共同财产的分配，但这明显是不合常理的；对证据3合法性、真实性予以认可，关联性不予认可，租赁合同并不能证明幼儿园的开办人、经营人以及获利人是徐某，陈某1并没有任何证据证明徐某在经营横潭幼儿园并且从中获利，该份合同是徐某为幼儿园的园长张婷承租而签订，因张婷不具有该村的承租资格，故以徐某的名义租下，之后由张婷直接向横潭村支付租金，幼儿园系以张婷的名义注册，且是张婷在实际经营并获利，与徐某无关；对证据2合法性、真实性予以认可，与陈某1提出关于租赁合同的诉求有关联性，第五页签字人是陈某1，即该合同租赁人实际上是陈某1，与徐某无关。结合证据2和3，陈某1与徐某在离婚案中，已经把两个幼儿园作为纠纷的标的，因为双方都有签订租赁合同，也不能确定双方在各自签订合同的幼儿园里的获利情况，故在另案调解阶段，双方就不再就炭步镇中心幼儿园和横潭村幼儿园的财产权作出任何约定。这与一审判决的认定是一致的，故一审对这两个由陈某1重复提交诉讼请求的所谓财产线索不再处分，是符合法律以及事实的。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案是离婚后财产纠纷，二审中双方争议的焦点是诉争余下四家幼儿园的经营管理及收益权应否在本案中调处及一审程序是否违法的问题。本院评析如下：（一）诉争四家幼儿园的经营管理及收益权应否在本案中调处的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。陈某1上诉称其在（2016）粤0114民初11198号案件当中并不知晓案涉四家幼儿园的实际情况。经查，陈某1在起诉状当中明确主张新华镇花城路的彩虹幼儿园归其所有，并且在事实与理由部分明确列明了夫妻共同经营新华镇花城路彩虹幼儿园、狮岭镇彩虹实验幼儿园、炭步镇中心幼儿园、横潭村幼儿园及明日之星幼儿园等五家幼儿园，认为除了已经注销的明日之星幼儿园之外，其他四家幼儿园至离婚时仍在经营，称徐某将四家幼儿园的收入转移到其他银行帐户中，要求调取徐某离婚前一年的银行流水情况。而且在2017年1月9日的开庭笔录当中，陈某1在多次表达了对于双方共同经营的四家幼儿园里面，其只主张新华镇花城路彩虹幼儿园归其所有。故诉争幼儿园的经营权和收益问题明显有别于对案外人江某1的债权问题。陈某1在本案当中称其不知晓除（2016）粤0114民初11198号民事调解书第八项所列广州市花都区彩虹幼儿园之外的其他幼儿园财产的实际情况显然违反诉讼应遵循的诚实信用原则，其称徐某隐瞒转移案涉其余四家幼儿园经营管理及收益情况的意见，因缺乏证据证实，一审不予采纳并无不当，本院亦不予采信。综合审查陈某1与徐某在离婚案件当中的诉辩及举证质证情况，以及考量在离婚案件当中双方对于包括孩子抚养、房产、汽车、公司股权及补偿款支付等等方面作出一揽子调解协议的实际情况，一审认定陈某1与徐某离婚时已经对共同经营管理的五家幼儿园的经营管理及收益权作出了全面考虑并进行了分割正确，本院予以确认。至于广州市玮玮教育咨询有限公司的经营管理收益的问题，从现有证据证实，徐某出资只有四万元，出资比例只占4%，陈某1在二审当中所提交的涉税材料分析，截止2017年11月该公司结束营业，归于徐某名下的股东收益平均每个月大概不足一千元，且并无证据证明该公司已经按照上述材料进行了股东分红。徐某抗辩称其在该司中的收入在扣除成本后已经用于日常生活的意见可以成立，本院予以采纳。按照上述法律的规定，案涉余下的四家幼儿园以及广州市玮玮教育咨询有限公司的经营管理及收益权并不属于离婚时未处理的财产，陈某1的上诉请求明显缺乏理据，本院不予支持。（二）关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。申请律师调查令系当事人举证的情形，应当在举证期限届满前提出。一审受理案件的时间是2019年1月8日，一审开庭时间是2019年6月12日，上诉人在一审开庭日最后补充意见阶段提出要求延期一个月举证，上诉人明显系怠于行使诉讼权利，亦超出了法律规定的举证期限。从一审的开庭笔录反映，一审法庭对于其延期举证的要求并没有明确表示同意。在查明双方在离婚时已经处分了案涉幼儿园经营管理权与收益权的前提下，上诉人陈某1再要求调查案涉幼儿园的经营管理与收益的情况并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条所规定的与本案基本事实有关且应当采纳的证据。至于603房的问题，已经超出了一审法定期限内双方所固定诉辩主张的范围，陈某1可以通过另诉解决。由此，上诉人陈某1称一审程序违法的意见并不成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1749.76元，由上诉人陈某1负担。本判决为终审判决。审判长  徐俏伶审判员  黄咏梅审判员  沙向红二〇二〇年一月十日书记员  何嘉怡徐桂花