新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)兵08行终21号 上诉人（原审原告）王剑，男，1965年6月28日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王希娟，上海汉盛(石河子)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）石河子市自然资源和规划局(原石河子市城乡规划管理局)，住所地石河子市。 主要负责人：朱雪峰，该局副局长。 委托诉讼代理人：潘小鱼，女，该局工作人员。 委托诉讼代理人：潘福利，女，该局工作人员。 被上诉人(原审被告):石河子市人民政府，住所地石河子市北三东路1号。 法定代表人：钟永毅，该市市长。 委托诉讼代理人：石新生，新疆初维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒海辉，男，石河子市司法局副科长。 上诉人王剑因与石河子市自然资源和规划局(以下简称原石河子市规划局)、石河子市人民政府限期拆除决定及行政复议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，2018年2月，经石河子镇××村“两违”工作上报，被告原石河子市规划局针对原告王剑违法建设的行为进行调查。经查，王剑未向原石河子市规划局申请办理相关规划审批手续，未取得建设工程规划许可证，即于2014年在石河子市规划区范围内(石河子市××村)建设了建筑面积为430m2砖混结构的两层(局部三层)建筑物及围墙。原石河子市规划局认为王剑的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条，《新疆维吾尔自治区实施〈城乡规划法〉办法》(以下简称《城乡规划法办法》)第三十五条关于工程建设应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证的规定，遂于2018年2月28日对原告作出《责令限期拆除违法建设决定书》，责令王剑于2018年3月10日之前自行予以拆除，并于2018年3月1日向王剑送达了该处罚决定书。王剑不服该决定。于2018年6月25日向被告石河子市人民政府申请行政复议，石河子市人民政府于2018年8月6日作出石政复决〔2018〕12号《行政复议决定书》，维持原石河子市规划局作出的石规令〔2018〕26号《责令限期拆除违法建设决定书》。另查明：1.根据石河子市国土资源局新城分局出具的关于王剑新建别墅情况说明，涉案土地为国有建设用地，符合石河子市土地利用总体规划。2.涉案房屋于2018年10月30日被强制拆除。 原审法院审理认为：本案是一起因违法建设引发的行政纠纷，《城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”原石河子市规划局作为县级人民政府城乡规划主管部门，有权对本行政区域内违反城乡规划的行为，依法作出处理。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人，应当向城市县人民政府城乡规划主管部门或者省自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府，申请办理建设工程规划许可证”。根据上述法律规定，凡是在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人都应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区，直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，《城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分别为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”根据原石河子市规划局提供的石河子市总体规划图，涉案房屋位于石河子市规划区内，王剑在城市规划区内建设房屋，未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，违反了上述法律规定。庭审中，王剑提出其经村民委员会同意，从村民阿某处取得了涉案房屋土地使用权，此前阿某已经办理了完整的用地审批手续，取得了涉案土地的宅基地使用权，因此原告的建房手续齐全，并未违反法律规定。该院认为，即使王剑依法取得了涉案房屋的土地使用权，其在建设房屋时仍需向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，二者属于不同行政管理领域的不同内容的行政审批，既不冲突，也不可相互替代。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该条规定未对行政机关行政执法程序作出明确的规定，但行政机关在作出行政行为前，应当对违法行为进行立案调查。只有通过充分的调查取证才能查清违法事实，做到事实清楚，证据确凿。原石河子市规划局于2018年2月28日对王剑作出限期拆除违法建设的决定，于2018年3月1日对该案进行调查，显然违反了上述程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判处被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”根据上述法律规定，原石河子市规划局对王剑作出的责令限期拆除违法建设决定程序违法，应当予以撤销。但鉴于原告王剑未办理建设工程规划许可证即建设房屋的违法行为确实存在，且涉案房屋已于2018年10月30日被强制拆除，撤销原石河子市规划局作出的责令限期拆除违法建设决定已经没有意义。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”根据上述规定，应当判决确认被诉行政行为违法。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”王剑不服原石河子市规划局作出的限期拆除违法建设决定，在法定期限内向石河子市人民政府申请行政复议，符合法律规定。石河子市人民政府受理王剑的复议申请后，在法定期限内作出了复议决定，复议程序符合法律规定。但由于原石河子市规划局作出的限期拆除违法建设决定存在程序违法的问题，被告石河子市人民政府未予纠正，因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条之规定，应当予以撤销。 原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告石河子市城乡规划管理局于2018年2月28日作出的石规令〔2018〕26号《责令限期拆除违法建设决定》违法；二、撤销被告石河子市人民政府于2018年8月6日作出的石政复决〔2018〕12号《行政复议决定》。诉讼费50元，由被告石河子市城乡规划管理局负担。 上诉人王剑不服原审判决，向本院提起上诉，请求：纠正原审法院关于涉案土地为国有建设用地性质以及王剑未办理建设工程规划许可证即建设房屋的行为违法的错误认定，并维持原审判决。事实与理由：原审判决结果正确，但是查明的部分事实有误。首先，该判决认定涉案土地为国有建设土地的事实有误。因为涉案土地属于石河子镇××村的土地范围内。王剑在一审当中向法庭提交了该土地原为村民阿某的宅基地的相关证据。石河子镇××村的土地在土地权属上是集体所有的土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家的以外，应该属于农民集体所有。宅基地和自留地，自留山属于农民集体所有。根据我国法律规定，土地所有权的权属分为国有和集体两类。涉案土地应为集体所有的土地，集体所有的土地何时变为国有土地的，如果真的变更有相关的变更手续吗？是如何确权的？不能仅凭原石河子市国土资源局新城分局出具的一纸情况说明，就判定该涉案土地为国有建设用地。第二，该判决关于“根据被告城乡规划管理局提供的石河子市总体规划图，涉案房屋位于石河子市规划区内，原告在城市规划区内建设房屋，应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。原告未办理建设工程规划许可证即建设房屋，违反了上述规定”的认定有误。如前所述，涉案土地权属应为××村集体所有的土地。原用地性质为村民宅基地，原石河子市规划局作总体规划，如果将其变为国有土地，那么应该经过严格的征地、报批程序，对集体经济组织进行征地补偿后，才能将集体所有的土地征用为国家所有，从而进行整体规划利用。而现在原石河子市规划局无视××村土地属集体所有的性质，任意凭一纸规划图，就说涉案土地位于市区规划区内，显然属于滥用职权。第三，至于王剑建设房屋应当履行审批手续的问题，结合石河子镇各村发展程度以及行政管理的实际情况，村民在村集体土地上建设房屋普遍存在着建设手续不完善或者完全缺乏建设手续的客观现实情况。之所以存在此状况，是由于社会发展和政府管理综合原因造成的，不是农村居民能够克服和解决的问题。王剑对此不存在过错。因此，原审法院认为王剑建设房屋未办理建设工程规划许可证，即认定王剑存在违法情况的认定不公平。王剑所建的房屋为何种性质，是否为违建房屋这一问题，相关行政机关应当根据合法程序综合予以认定。而原审法院用审判职能代替行政职能，在未查明相关事实的情况下，简单地进行认定，应予以纠正。 原石河子市规划局辩称：该局所作具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，内容合法适当，王剑的上诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求依法驳回。王剑于2014年在石河子市规划区范围内石河子市××村建设建筑面积为430平方米，砖混结构两层，局部三层，建筑物及围墙，未向城乡规划，主管部门申请办理建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条、《城乡规划法办法》第三十五条关于“工程建设应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”的规定，依据《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和行政强制规定》第十条的规定，上诉人的建设行为违法，并且属于无法采取改正措施，消除对规划实施影响的情形，被上诉人依据《城乡规划法》第六十四条，《城乡规划法办法》第五十九条的规定，作出了《责令限期拆除违法建设决定书》并送达了文书，被上诉人所作具体行政行为内容合法适当，适用法律正确，符合法律规定。 石河子市人民政府辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决事项适当，被答辩人的上诉理由请求和理由不成立，请求依法驳回。(一)王剑未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，即擅自在国有建设用地上建造别墅，其行为已违反了《城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的建设单位或者个人，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，王剑违法建造的房屋不符合城市规划，无法采取改正措施消除影响，石河子市城乡规划管理局责令其限期拆除违法建设，符合《城乡规划法》第六十四条的规定。(二)王剑称，其取得了集体建设用地权，不知在宅基地上建房需要办理规划手续，其不存在过错，是行政机关造成的，不应由其承担全部责任。该上诉理由不符合本案事实。王剑是在国有土地上违法建房，而不是在集体土地上建房。村委会无权在国有土地上划分宅基地，被答辩人未经规划主管部门审批，擅自在城市规划区内国有土地上进行建设，应当承担相应的法律责任。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。一审期间，双方当事人提交的用以证实上述案件事实的相关证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认。各方当事人二审期间均未提交新的证据。 二审中，王剑对原审判决认定涉案土地为国有建设用地提出异议，认为土地管理部门提供的证据所要证明的事实有待查明，其在一审已提交了该土地原为本村其他村民的宅基地的相关证据，证实涉案土地应为××村集体所有的土地，并非国有建设用地。原石河子市规划局对王剑所提异议不予认可，认为被诉行政行为仅针对行政相对人在规划区内违法建设行为作出相应处罚，关于土地权属问题应由土地管理部门认定，该局认可土地管理部门对涉案土地性质作出的认定。石河子市人民政府对王剑所提异议也不予认可，对土地管理部门出具的证明无异议，并认为无论是国有土地还是集体土地，都应办理建设规划许可。本院认为，原石河子市国土资源局新城分局作为县级土地主管部门的派出机构，有权行使本辖区的土地行政管理职责，其就涉案土地权属提供的书面证明具有证明效力。王剑在原审中提交了涉案土地原为本村其他村民的宅基地的相关证据，但该证据中宅基地审批表没有县级人民政府的审批意见，王剑也未提交宅基地使用证，现有证据尚不能证实涉案土地确为集体所有。原审法院根据土地管理部门出具的土地权属证明，认定涉案土地为国有建设用地并无不当。 本院认为：根据《城乡规划法》第十一条第二款规定，原石河子市规划局对本行政区域内违反城乡规划的行为具有行政处理的职权。本案的争议焦点是，原石河子市规划局认定王剑未办理建设工程规划许可证建设房屋的行为违法，事实是否清楚。依照石河子市总体规划图，涉案房屋位于石河子市规划区内，王剑在规划区内建设房屋，未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。原石河子市规划局先作出行政行为，后立案调查，违反了正当程序原则。但该局在向王剑送达《责令限期拆除违法建设决定书》时，对其未办理建设工程规划许可证建设房屋的违法事实已经查证属实，且证据充分。原审法院鉴于王剑存在违法行为，且涉案房屋已被强制拆除，撤销被诉行政行为已无意义等实际情况，依法确认被诉行政行为违法并撤销石河子市人民政府的行政复议决定正确。王剑上诉称，原石河子市规划局应经过严格的征地、报批、补偿等程序，将集体土地征用为国家所有后再作总体规划，而该局仅凭规划图即认定涉案集体土地位于市区规划区内错误。本院认为，其上诉理由缺乏事实依据，不能成立。首先，王剑提供的证据不能证实涉案土地确为集体所有土地；其次，王剑不能提供证据证实原土地管理部门关于涉案土地系国有建设用地的认定错误，且关于征收涉案集体土地的相关程序的合法性问题，也不属于本案审查范围。王剑的其他上诉理由均基于其主张的涉案土地为集体所有的事实，故同样缺乏事实依据，本院均不予采纳。 综上，上诉人王剑的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年一月三日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽