江苏省连云港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏07民终7号 上诉人(原审原告、案外人)：陈同发，男，汉族，1954年2月3日生，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：蒲凡凡、李怡，江苏苍梧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：连云港全胜企业管理服务有限公司，住所地连云港市海州区。 法定代表人：郭春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卞迁，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：连云港普天安房产开发有限公司，住所地连云港市海州区。 法定代表人：丁安宁，该公司董事长。 上诉人陈同发因与被上诉人连云港全胜企业管理服务有限公司（以下简称全胜公司）、连云港普天安房产开发有限公司（以下简称普天安公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1716号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈同发上诉请求：请求撤销（2019)苏0706民初1716号民事裁定书，发回重审或改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。陈同发购买普天安公司××#楼商铺底层××号的房屋，2002年4月9日签订《商品房买卖合同》，付清全部购房款后，普天安公司将房屋交付陈同发。后陈同发多次要求普天安房产公司办理房屋产权证，均被以各种理由推辞。依据连云港市中级人民法院（以下简称市中院）2007年11月12日作出（2007)连民二初字第058号民事判决书载明，2006年1月27日，普天安公司将陈同发房产抵押给江苏银行连云港分行贷款共计1551500元及利息并设定抵押权。江苏银行连云港分行申请执行后，又将债权转让与全胜公司。一审法院认定涉案房屋抵押权设定时间为2001年9月25日，系普天安公司第一次向江苏银行借款时设定，在其于2006年1月再次向江苏银行借款并重新签订借款合同后，2001年9月设定的抵押权就应认定为已经消灭。陈同发与普天安房产公司早在2002年4月9日就签订商品房买卖合同并已交付使用多年，根据市中院作出(2007)连民二初字第058号民事判决书载明江苏银行连云港分行与普天安公司于2006年1月才签订借款合同并重新设定抵押权。陈同发购房合同签订在先，已经支付全部价款并实际占有，江苏银行连云港分行在签订借款抵押合同后，并非一审法院查明的普天安房产公司于2001年9月25日与江苏银行签订《抵押担保借款合同》，抵押登记时间为2001年10月17日。江苏银行连云港分行并未调查抵押房屋的实际情况，存在重大过失，其损失应向普天安公司主张，而非执行陈同发房产。二、一审法院适用法律错误。陈同发与普天安房产公司早在2002年4月9日就签订商品房买卖合同并已交付使用多年，江苏银行连云港分行与普天安房产公司于2006年1月才签订借款合同。陈同发购房合同签订在先，已经支付全部价款并实际占有，且陈同发对此没有过错，执行法院不得查封、扣押、冻结争议房产。并非一审法院认定上诉人的诉讼请求与原判决有关。 被上诉人全胜公司辩称，涉案的房屋抵押时间是2001年10月17日，坚持一审答辩意见和庭审意见，即全胜公司对涉案房产享有抵押权，排除执行异议不应支持。案外人在签订房屋买卖合时并未尽到审慎审查的义务，本身存在过错。虽然签订了房屋买卖合同，但既未取得所有权，也不能对抗银行已在先取得的抵押权，且案外人存在过错，其请求不应得到支持。 被上诉人普天安公司未作答辩。 一审法院经审理查明：江苏省连云港市中级人民法院（以下简称市中院）于2017年11月12日作出的（2007）连民初字第058号民事判决书已经发生法律效力。依上述判决：一、普天安公司于判决生效之日起十日内向江苏银行连云港分行偿还借款本金1551500元及利息；二、普天安公司逾期不履行前项判决所列债务时，江苏银行连云港分行有权对本案抵押合同及抵押登记项下的抵押物（海州区普天安××#楼：××单元××室、××单元××室、××单元××室、××单元××室、××单元××室，商铺底层××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号、××号；海州区普天安开发公司××住宅楼××单元××室，共14套房屋）折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿；案件受理费18763元，财产保全费5000元，合计23763元，由普天安公司负担。因普天安公司未履行法律文书确定的义务，根据江苏银行连云港分行的申请，市中院于2008年3月6日立案执行，执行案号为（2008）连执字第0042号；2008年10月24日该院作出（2008）连执字第0042号民事裁定书裁定本案终结执行。2017年4月20日根据江苏银行连云港分行的申请该案恢复执行，执行案号为（2017）苏07执恢29号；2017年8月28日市中院作出（2017）苏07执恢29号执行裁定书裁定变更南京宁瑞资产管理有限公司为本案的申请执行人，该院于2017年9月5日作出（2017）苏07执恢29号之一执行裁定书，指定该案由连云港市海州区人民法院执行，该院于2018年1月16日立案执行，执行案号为（2018）苏0706执387号。该院在执行过程中，全胜公司于2018年3月2日申请变更为本案的申请执行人，该院于2018年3月20日作出（2018）苏0706执387号之一执行裁定，变更全胜公司为本案的申请执行人。2018年3月26日，该院作出（2018）苏0706执387号之二执行裁定书裁定冻结、划拨执行人普天安公司存款500万元或查封、扣押其等值财产。2018年4月19日作出（2018）苏0706执387号执行公告“限被执行人于公告之日起十日内履行生效法律文书确定的还款义务，逾期将对普天安公司抵押给申请执行人的位于海州区普天安××#楼××单元××室（丘号2××6）、××单元××室（丘号2××5）、××单元××室（丘号2××1），商铺底层××号（丘号2××2）、××号（丘号2××3）、××号（丘号2××6）、××号（丘号2××8）、××号（丘号2××9）、××号（丘号2××0）、××号（丘号2××1）、××号（丘号22）；海州区普天安开发公司××住宅楼××单元××室（丘号2××7）进行评估、询价、拍卖、变卖、抵债”，随后，该院依法张贴执行公告，并告知公告之日起十日内提出执行异议的权利。案外人陈同发认为涉案海州区普天安××#楼底层××号（丘号2××0）房产（该院于2018年3月30日对该房屋进行查封，市中院曾于2007年7月31日查封该房屋）系其本人购买，提出书面执行异议，要求停止对该房屋的执行。该院于2019年1月8日作出（2019）苏0706执异4号执行裁定，驳回案外人陈同发的异议请求。陈同发不服上述裁定，提起案外人执行异议之诉。 另查明，普天安公司于2001年9月25日开始将涉案房屋用于抵押借款，并于2001年10月17日办理抵押登记。2002年4月9日，陈同发与普天安公司签订《商品房买卖合同》约定：“买受人所购商品房的基本情况为第××幢××单元西数第××套，总价款为201836元。2002年4月9日，普天安公司向陈同发出具购房款收据，合计201836元，收据载明收款方式为现金，陈同发即占有及使用该房屋。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件……(二)有明确的排除对执行标的的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；……本案中，原告陈同发主张排除执行的位于连云港市海州区产，系本案执行依据（2007）连民初字第058号民事判决书确定的申请执行人有权优先受偿的抵押房产。显然陈同发的诉讼请求并非与原判决无关，故陈同发的起诉不符合上述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定的诉讼请求应与原判决无关这一案外人异议之诉的受理条件，应当驳回其起诉。据此，一审法院于2019年9月11日作出（2019）苏0706民初1716号民事裁定，驳回陈同发的起诉。案件受理费4328元，不予收取。 本院二审查明，全胜公司申请执行普天安公司借款合同纠纷一案的执行依据为“（2007）连民二初字第058号民事判书”，该判决审理查明：“2006年1月27日，普天安公司与连云港市商业银行海州支行签订一份《借款合同》。同日，还签订一份《最高额抵押合同》。连云港市商业银行海州支行与普天安公司于2005年4月18日签订一份编号为20050418号《连云港市商业银行抵押担保借款合同》。2006年1月27日双方订立的借款合同项下的借款金额162万元，是双方于2002年10月9日签订的借款合同项下的250万元借款经被告还款以及双方就贷款余额多次转贷形成的”。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《关于适用的解释》第四百二十三条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。本案中，案外人陈同发请求排除执行的位于连云港市海州区海州区普天安××#楼底层××号房产，系在本案执行依据（2007）连民二初字第058号民事判决确定的申请执行人有权优先受偿的抵押房产范围之内，案外人陈同发的诉讼请求实际是认为（2007）连民二初字第058号民事判决错误，损害了其合法权益，故陈同发应另行通过审判监督程序解决。对于上诉人提出2001年9月25日设定的抵押已经消灭，继由2006年1月27日重新设定抵押权，一审查明事实错误的上诉请求，本院认为，因该案不符合执行异议之诉的受理条件，案外人应向作出原判决的人民法院申请再审，故该案件事实不影响本案的处理结果，本院对该事实不作认定。 综上所述，上诉人陈同发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜兴淼 审 判 员 胡海涛 审 判 员 李红梅 法官助理 于学金 二〇二〇年一月十六日 书 记 员 王 坤 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。