浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初19684号原告：汤臣倍健股份有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。法定代表人：林志成。委托诉讼讼代理人：陈逸涛，广东创品律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鸿宇，广东创品律师事务所实习律师。被告：威海兴合堂生物科技有限公司，住所地：山东省威海市环翠区张村镇火炬南路-531号-B908。法定代表人：朱树增。委托诉讼代理人：黄福旺，男，1989年11月14日出生，汉族，住山东省单县，系公司员工。委托诉讼代理人：赵玉华，山东海曼律师事务所律师。被告：威海南波湾生物技术有限公司，住所地：山东省威海市经济技术开发区崮山镇东安路177-2、179-8号。法定代表人：王桂娟。委托诉讼代理人：黄呈祥，男，1993年1月26日出生，汉族，住山东省威海市环翠区，系公司员工。委托诉讼代理人：邹状，山东弘誉律师事务所律师。被告：义乌市久越医药用品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道龙回一区62幢1-2号四楼。法定代表人：丁献文。原告汤臣倍健股份有限公司（以下简称“汤臣倍健公司”）为与被告威海兴合堂生物科技有限公司(以下简称“兴合堂公司”)、威海南波湾生物技术有限公司（以下简称“南波湾公司”）、义乌市久越医药用品有限公司（以下简称“义乌久越公司”）侵害商标权纠纷一案，于2019年11月12日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告汤臣倍健公司的委托诉讼代理人陈逸涛、黄鸿宇，被告兴合堂公司的委托诉讼代理人黄福旺、赵玉华，被告南波湾公司的委托诉讼代理人黄呈祥、邹状，被告义乌久越公司的法定代表人丁献文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤臣倍健公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告立即停止商标侵权行为，即停止生产、销售带有“健视哆”标记的侵权产品；二、判令被告兴合堂公司、南波湾公司赔偿原告经济损失（含相关维权的合理费用支出）共计人民币1000000元整。庭审中，原告补充陈述：第一项诉请中侵权指停止侵犯原告第23052224、28551177号注册商标专用权的行为；第二项诉请适用法定赔偿。事实和理由：原告是我国膳食营养补充剂行业的标杆企业，是深圳证券交易所挂牌上市公司。原告依法享有“健视佳”注册商标专用权，该商标申请日为2017年3月7日，2018年10月7日获准注册，注册号为第23052224号，核定使用在第五类营养补充剂、胶丸、片剂、矿物质食品补充剂、医用营养品等商品上。同时，原告在同类别申请注册了与“健视佳”商标近似的“健视多”商标，以实现对“健视佳”品牌的全面保护：该商标申请日为2018年1月8日，2018年12月7日获准注册，注册号为第28551177号。“健视佳”商标使用在汤臣倍健越橘叶黄素酯B-胡萝卜素软胶囊产品上，经过原告持续使用和广泛宣传推广，“健视佳”商标品牌已具有较高的知名度，载有该商标的产品也获得了极高的市场占有率，成为原告汤臣倍健品牌旗下重要核心大单品。2019年8月，原告发现被告义乌久越公司在其网站××及义乌副食品市场1444-1445号店铺批发一款名为“健视哆金福力牌越橘叶黄素β-胡萝卜素胶囊”的产品(以下简称“健视哆胡萝卜素胶囊”)，原告就此向当地市场监督管理所投诉，相关执法人员已责令被告久越公司改正、停止销售健视哆胡萝卜素胶囊。此外，原告发现广西桂林、山东泰安、河北邯郸等地的庭康药店、康寿堂大药房、铭仁大药房、康济医药连锁恒康药房等药店销售健视哆胡萝卜素胶囊，原告已在桂林庭康药店处公证购买相关产品，同时在上述其他药店购样并进行时间戳存证。健视哆胡萝卜素胶囊包装正面中上部显著标注“健视哆”文字()，右上角标注“興合堂XINGHETANG”文字及鹤形图案()，其中鹤形图案还带有注册商标R标记；包装背面标注生产商“南波湾公司”、经销商“兴合堂公司”及网址“www.whxht.com”。经查证，上述“興合堂XINGHETANG”文字及鹤形图案为被告兴合堂公司申请注册商标，“www.whxht.om”为被告兴合堂公司备案网站。健视哆胡萝卜素胶囊系被告兴合堂公司委托被告南波湾公司贴牌生产、经被告兴合堂公司批发至全国各地销售的产品。原告认为，“健视佳”、“健视多”商标依法注册，具有较高知名度，应当受到法律保护。健视哆胡萝卜素胶囊属于营养补充剂，在“健视佳”、“健视多”商标核定使用商品范围以内，且与原告使用“健视佳”商标产品的细分种类相同(具有缓解视疲劳保健功能的产品)。健视哆胡萝卜素胶囊包装所使用的“健视哆”商标与“健视佳”商标均由三个汉字构成，其中前两个汉字相同，且两商标均无特殊含义、属于臆造词，容易使普通消费者产生混淆；同时,“健视哆”商标与原告“健视多”商标发音相同、字形高度近似，也容易使普通消费者产生混淆，因此“健视哆”商标与原告“健视佳”、“健视多”商标均构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(二)项、第(三)项之规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。被告南波湾公司、被告兴合堂公司作为膳食补充剂行业有一定规模的生产商、销售商，应当知悉原告“健视佳”、“健视多”商标品牌及产品，二者故意在相同商品上使用近似商标“健视哆”，并将健视哆胡萝卜素胶囊销往全国各地，其行为严重侵害原告注册商标专用权，造成原告巨大经济及品牌声誉损失，应当承担停止生产、销售侵权产品并赔偿原告损失的法律责任。被告义乌久越公司作为健视哆钙胶囊批发商，应承担停止销售侵权产品的法律责任。原告为此提起诉讼。被告兴合堂公司答辩称：1、被告产品所标注的商标对原告所持有的注册商标专用权“健视佳”不构成侵害，虽然涉案两种产品的商标具有一定程度的相似性，但是并不构成我国商标法所规定的商标侵权意义上的相同或近似，二者有显著的区别，不至于对消费者就产品来源造成混淆误认。2、被告产品所标志的商标与原告所持有的注册商标专用权“健视多”构成近似，构成商标意义上的近似，但是根据被告了解，原告就“健视多”注册商标没有实际投入使用，实质上被告的行为并没有对原告构成实际意义的侵害。3、就涉案产品包括“健视哆”、“健立哆”两个单品，被告于2019年6月份收到原告通过广东固法律师事务所发出的律师函，律师函的内容是要求被告停止包括本案涉案产品在内的商标侵权行为，收到律师函后被告尽管认为涉案商品商标是否侵权存在争议，但是还是出于对原告注册商标权的尊重，主动停止涉案商品的生产销售。4、即便本案法庭通过审理后认定侵权成立，我方认为原告所主张的赔偿金额明显过高，考虑被告就涉案产品的生产规模很小，时间比较短，以及涉案产品仅仅是被告所生产的32个保健品单品当中极小的一部分，所以我方认为即便是侵权成立，侵权程度也很低，与原告所主张的赔偿金额相差很大。被告南波湾公司答辩称：一、答辩人没有侵害被答辩人商标权的主观故意。“健视哆”胡萝卜素胶囊系兴合堂公司委托给答辩人生产。答辩人只是该产品的代加工方，作为该产品的生产者，答辩人的主观目的只是按照合同约定履行加工义务，产品的商标均是由兴合堂公司提供并确保没有产权上的纠纷，而后答辩人按照兴合堂公司提供的商标进行生产。且，兴合堂公司于2018年9月28日向答辩人出具了“健视哆”商标授权使用证明，其时被答辩人尚未取得“健视佳”和“健视多”商标的专用权，答辩人怎么可能存在“在相同商品上使用近似商标”的故意。在答辩人接受兴合堂公司“健视哆”商标授权时，被答辩人根本没有取得“健视佳”和“健视多”商标的专用权，答辩人也根本无法知晓被答辩人享有上述两种商标的专用权，因此，答辩人没有侵害被答辩人商标权的故意，更没有与兴合堂公司共同侵权的故意。二、答辩人已经尽到了应有的审慎注意义务，不存在侵权行为的过错。1、答辩人与兴合堂公司关于加工产品的商标问题进行了相关约定。根据答辩人与兴合堂公司签订的《产品经销合同》，兴合堂公司应当向答辩人提供营业执照副本、食品经营许可证副本，商标注册证或商标受理通知书，将授权给答辩人为其加工产品使用，同时约定兴合堂公司应当对体现的标识和商标具有合法使用权，因兴合堂公司要求使用的商标引起的全部知识产权纠纷由兴合堂公司负责，且在合同履行期内，如果使用的商标权属发生变化，兴合堂公司应当及时书面告知答辩人并更新备案文件，否则造成的损失由兴合堂公司承担。据此，答辩人非常尊重他人的商标权等知识产权，对于合作伙伴也通过明确的合同约定强调对于知识产权的保护，避免对他人造成侵害，并在合同中详细约定了关于商标权的相应的义务、责任。2、兴合堂公司在2018年9月28日提供了“健视哆”商标，作为加工方，答辩人进行了查询确定兴合堂公司确实对“健视哆”商标进行了注册申请，在当时“健视佳”和“健视多”商标尚未注册的情况下，答辩人已经进行了合理地审慎义务，答辩人确认了按照兴合堂公司提供的“健视哆”商标进行生产产品不构成侵害他人已经注册的商标专用权的情况下，才开始进行生产，答辩人在主观上也并不存在任何过错。据此，即使认定“健视哆”侵害了被答辩人的商标专用权。那么，根据答辩人与兴合堂公司的合同约定义务以及答辩人主观的无过错，也不应判决答辩人承担赔偿责任。3、答辩人充分尊重他人知识产权，在答辩人知道涉案“健视哆可能侵害被答辩人商标权的情况下，已经停止生产该产品，以防止能造成的更大损失。三、单纯就本案诉讼“健视哆”与“健视佳”、“健视多”商标是否构成侵权，答辩人认为不构成侵害商标专用权。首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的：。”答辩人接受被告兴合堂公司委托生产的“健视哆”产品，并不符合被答辩人所主张的第五十七条第一款第(二)项的情形。从被答辩人的“健视佳”产品与“健视哆”产品的对比可以看出，该两种标志并不存在相似性，两种标志从字体到图样的设计均存在明显差异，且两种产品的包装，足以使普通消费者将二者进行区分。答辩人接受委托生产的产品在上方明确印有“兴合堂”的字样以及兴合堂的商标，被答辩人的商品则在上方表明了“汤臣倍健”的字样以及商标。同时，对于中间文字二者分别为“金福力牌越橘叶黄素β-胡萝卜素胶囊”“越橘叶黄素酯β-胡萝卜素软胶囊”可见从两种商品的包装上看，二者的标志、生产厂家、产品名称的均存在明显的差异，消费者凭借商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认兴合堂产品来源于被答辩人公司的结果，亦不会产生攀附被答辩人公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。作为普通消费者，根本不用仔细分辨即可看出二者的生产厂商以及品牌的不同，根本不会产生混淆。被答辩人主张“健视哆”商标与“健视佳”商标均由三个汉字构成，其中前两个汉字相同，容易使普通消费者产生混淆。答辩人认为该说法不能成立，并不能仅以商标的字数以及前两个字数相同即认定属于近似的商标，“健视哆”与“健视佳”，普通人一眼就可以看出不是一样的东西，属于两个品牌，两种产品都是针对缓解视疲劳具有保健功能的产品，针对其功效对视力的保健作为，取名为“健视。”，这无可厚非，不能以该巧合即来认定商标的近似。根据《商标法》第五十九条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”兴合堂公司采用“健视哆”直接表示商品的功能、用途，被答辩人无权禁止他人正当使用。而且，被告兴合堂公司早在2018年9月28日即开始申请“健视哆”的注册商标，而被答辩人的“健视佳”商标在2018年10月7日才获准注册，兴合堂公司制作使用“健视哆”在前，表明兴合堂公司及答辩人均不存在侵害被答辩人商标权的主观故意和客观行为。2、被答辩人主张“健视哆”商标与其“健视多”商标发音相同、字形高度近似，也容易使普通消费者产生混淆。但是，答辩人认为被答辩人未使用过“健视多”注册商标，请求人民法院要求被答辩人提供此前三年内实际使用该注册商标和因为答辩人的行为导致其受到损失的证据。根据《商标法》第六十四条：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”答辩人认为虽然被答辩人注册了“健视多”商标，但是并未实际使用注册商标，其应当承担举证责任证明实际使用该商标，否则不能认定答辩人或者兴合堂公司存在侵权行为。同时，根据《商标法》第五十九条的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”兴合堂公司早在被答辩人注册“健视多”商标之前即开始使用并申请注册“健视哆”商标，且如果按照被答辩人在起诉状中的说法“原告发现广西桂林、山东泰安、河南邯郸等地的庭康药店、康寿堂大药房、铭仁大药房、康济医药连锁、恒康药房等药店销售健视多胡萝卜素胶囊”、“并将健视哆胡萝卜素胶囊销往全国各地”，这本身即说明“健视哆”商标产品是有一定影响的商标，兴合堂公司早在被答辩人注册“健视多”商标之前即开始使用并申请注册“健视哆”商标，且有一定的影响，被答辩人则无权禁止使用人在原适用范围内继续使用该商标。四、被答辩人要求赔偿其经济损失100万元整，没有事实和法律依据，未能提供充分证据证明。根据《商标法》第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”本案中，被答辩人应承担举证责任证明其实际损失数额。且，答辩人应兴合堂公司的要求生产产品的时间也很短，盈利亦微乎其微，被答辩人主张100万元的经济赔偿，明显没有事实和法律依据。综上所述，被答辩人的请求没有事实与法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。被告义乌久越公司答辩称：被告是经过合法的手续购买的产品，原告2019年8月15日到被告仓库通知被告有可能涉及侵权，被告在第三天全部都退回给了第三方，根据快递物流和快递信息显示，第三方全部已经收到，因此被告不应承担任何责任，涉案产品已经不再销售，进货的票据被告已经提供给了原告方，涉案产品的销售量仅销售三至五瓶。原告汤臣倍健公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、第23052224号商标注册证复印件一份。2、第23052224号商标查询信息打印件一份。证据1-2证明原告享有健视佳商标专用权，该商标于2017年3月7日申请，于2018年10月7日获准注册，至今有效，核定使用在第五类。3、第28551177号商标注册证复印件一份。4、第28551177号商标查询信息打印件一份。证据3-4证明原告享有健视多商标专用权，该商标于2018年1月8日申请，2018年12月7日获准注册，至今有效，核定使用在第五类。健视多商标是原告为了全面保护健视佳品牌而申请的防御商标，与健视佳商标近似。5、健视佳产品图片一份（有实物）。6、健视佳产品外观设计专利复印件一份。证据5-6证明原告持续使用健视佳商标的情况，2017年4月25日，原告就健视佳产品包装申请了外观设计专利，原告最早使用健视佳商标的时间为2017年4月份。7、第一药店财智公众号发布的文章网页打印件一份，对健视佳品牌宣传推广、市场表现方面、宣传推广情况进行了综合分析。8、汤臣倍健联合辽宁省青基会开展青少年眼健康系列公益活动-CSDN网页打印件一份。9、汤臣倍健健视佳“6月爱眼月”公益行-央视网网页打印件一份。10、汤臣倍健健视佳“6月爱眼月”公益行-CCTV1报道截图网页打印件一份。11、健视佳携手《少年派》，感悟青春中的那份爱-中国经济新闻网网页打印件一份。12、健视佳品牌宣传海报照片件一份。证据7-12证明原告持续、大范围地对健视佳品牌进行宣传推广、得益于产品本身的优秀品质以及原告积极推广，健视佳品牌已成为我国护眼保健市场的领先品牌，健视佳商标已具有较高的知名度，载有该商标的产品也获得了极高的市场占有率。13、关于认定“汤臣倍健”商标为驰名商标的批复复印件一份。14、关于第7695842号“汤臣倍健”商标无效宣告请求裁定书复印件一份。证据13-14证明健视佳母品牌汤臣倍健分别于2012、2016被认定为驰名商标。15、BrandZ2018最具价值中国品牌100强-金融界网页打印件一份。16、BrandZ2019最具价值中国品牌100强报告-澎湃新闻网页打印件一份。17、张茅会见世界知识产权组织副总干事王彬颖-中国市场监管报网页打印件一份。18、国家邮政局关于圆通上榜报道网页打印件一份。证据15-18证明健视佳母品牌汤臣倍健在2018、2019年连续两年入选权威品牌榜单“BrandZ最具价值中国品牌100强”。19、2008年国家奥林匹克体育中心运动员专用营养健康产品复印件一份。20、2012年“领军膳补行业铸造民族品牌”称号复印件一份。21、2012年高新技术企业证书复印件一份。22、汤臣倍健摘取2018年中国食品企业七星质量奖-新华网网页打印件一份。证据19-22证明健视佳所属汤臣倍健公司在2008至2018年期间，多次获得重量级荣誉称号。证据13-22证明健视佳作为汤臣倍健品牌旗下核定单品，继承了其母品牌极高的知名度、美誉度。汤臣倍健商标品牌多次被认定为驰名商标、入选权威的BrandZ最具价值中国品牌100强，还获得国家奥林匹克体育中心运动员专用营养健康产品、中国食品企业七星质量奖等荣誉。23、侵权产品与健视佳产品对比图片一份，证明涉案产品侵犯原告商标权的特征表现。24、兴合堂公司商标申请记录网页打印件一份，证明兴合堂公司曾申请健视佳、健视哆、健粒多、健立哆等与原告品牌商标近似的商标，其中“健视哆”、“健视佳”商标申请时间为2018年9月28日，兴合堂公司明知原告健视佳、健力多核心品牌的存在，在2018年9月就策划使用健视哆商标从事商标侵权行为，其侵权主观恶意明显。25、www.whxht.com网站页面截图打印一份，证明兴合堂公司在侵权产品过程中起到主导地位。26、执法人员检查被告久越公司店铺过程照片件一份。27、久越公司批发网站页面截图打印件一份。28、久越公司侵权产品进货单复印件一份。29、义乌市监局责令改正通知书复印件一份。证据26-29证明被告久越公司在位于金华市义乌市西城路509号的义乌市店铺批发销售侵权产品，进货单显示该产品来自上级批发商黑龙江五环科技公司，2019年8月16日，义乌市监局人员到该店铺检查，认定产品侵犯原告商标权，出具责令改正通知书，要求久越公司停止销售。30、久越公司批发网站首页及时间戳网页打印件一份。31、久越公司批发网站销售侵权产品页面及时间戳网页打印件一份。32、久越公司批发网站备案信息网页打印件一份。证据30-32证明被告久越公司在其网站××批发销售侵权产品。33、（2019）桂证民字第15950号公证书一份，证明2019年8月6日，原告代理人在位于广西桂林市象山区的庭康药店购得侵权产品。34、广西桂林取证照片及时间戳网页打印件一份，证明侵权产品在位于广西桂林市临桂区有销售。35、山东泰安取证照片及时间戳网页打印件一份，证明侵权产品在位于山东泰安市新泰市青云街道向阳小区华乐幼儿园东侧的铭仁大药房（十八分店）有销售。36、河北邯郸取证照片及时间戳网页打印件一份，证明侵权产品在位于河北邯郸市的药店进行销售。证据33-36证明侵权产品销售范围广泛，在浙江义乌、广西桂林、山东泰安、河北邯郸有销售。证据34-36经当庭连接登陆联合信任时间戳服务网站验证，验证结果显示相应的文件自申请时间戳时内容保持完整，未被篡改。37、公证费发票一份。38、侵权产品购买票据（含销货清单一份、销售单两份）一组。39、知识产权维权服务委托协议（合同编号：C012……0014）一份。40、维权服务费发票（发票编号：44946770）一份。证据37-40证明原告因维权而支出的合理费用。41、知识产权维权服务委托协议（合同编号：C012……0010）、行政投诉服务协议、发票（编号：07005470）各一份，证明原告就被告久越公司销售侵权产品行为委托广州创品知识产权运营公司进行调查、行政投诉，支出服务费3万元。被告兴合堂公司质证认为：对证据1-6真实性无异议，原告涉案注册商标健视佳和健视多注册时间分别是2018年10月、2018年12月，我方认为原告取得该两项注册商标专用权时间较晚，相对原告所诉称被告的侵权行为发生时间间隔时间较近，原告产品的市场影响力并没有达到其自身所主张的程度，即便侵权成立，侵权程度相对较小。证据7-11真实性无异议，该些证据所载明的内容仅仅是体现了原告对推广健视佳品牌单方面所做的一些宣传活动，并不能说明这些宣传活动就能达到原告所期望的市场宣传效果，这些活动所跨的时间段相对较短。证据12真实性不予认可。证据13-18真实性无异议，被告认为该部分证据主要针对汤臣倍健商标的相关的文件，并没有涉及到涉案商标健视佳和健视多，原告主张健视佳和健视多当然继承汤臣倍健商标的知名度和美誉度我方认为缺少事实法律依据，该观点不成立。证据19-21系复印件，真实性不予认可，即便属实，也是关于汤臣倍健品牌的内容，与涉案商标无关。证据22真实性无异议，但是也是关于汤臣倍健品牌的内容，与涉案商标无关。证据23-25真实性无异议，证据24兴合堂公司的商标申请记录表明了被告兴合堂公司持有和曾经申请的商标数量达到十几个，而涉案商标健视佳和健视多所占的比重是很小的；证据25公司官方网站上所生产的产品品种多达二十几个，其中并没有将涉案商品相关信息上传到公司网站，主要原因是涉案商品被告生产和销售的数量少，持续时间短，并且在接到原告律师函之后，及时作出了相应的应对处理。证据26-32我方不清楚。证据33真实性无异议，证据34-36真实性法庭认定，即便属实，原告陈述在2019年8月份仍在部分地区买到相关产品，这是有可能的，但是我方需要声明在2019年6月份接到原告律师函后我方确实对部分能联系的上且尚有存货的商家召回了一部分产品，有一部分可能是间接地流向了原告购买的商家，对此被告无法控制。证据37-41真实性无异议，两份知识产权服务委托协议所依据的事实和委托的目的我方认为是相同的，属于重复授权；再者，原告就涉案商标可能存在侵权事实，如果需要向行政执法部门投诉的话，我方认为完全可以自行完成，没有必要委托第三方，除了本案外，原告就其持有的另一个注册商标专用权健力多，与本案同时向贵院提起诉讼，原告委托的维权机构和个人在具体的维权行动中与本案涉案商标一并进行的，相关费用是两案共同支出。被告南波湾公司质证认为：对证据1-6质证意见，同意被告兴合堂公司的质证意见。对证据7-11真实性无异议，原告提供的上述证据都为公众号以及新闻宣传，主观色彩浓厚，并不代表客观市场占有以及市场的知名度等客观情形，并且第7、8两份证据是在原告取得商标专用权之前，那么在其取得商标专用权之前即使被告存在销售健视哆产品行为，也不构成侵权。证据12真实性有异议，也无法证明原告所要证明的市场推广以及市场占有情况。证据13-22质证意见同被告兴合堂公司质证意见，与本案无关。证据23-25质证意见同被告兴合堂公司质证意见。证据26-32同被告兴合堂公司质证意见，同时补充：因为没有相应的证据原件，因此对于该部分证据存疑，并且即使义乌市监管局作出责令改正通知书，其也是就行政方面所作出的相关改正通知，并不代表确实存在侵权行为，并且该通知书也没有载明侵害的是健视佳还是健视多商标专用权，被告认为被告没有侵害健视佳商标专用权，而对于健视多商标专用权即使构成近似，原告也没有实际使用，在被告已经停止生产销售的情况下，没有给原告造成经济损失，不应当支付经济赔偿。证据33-36质证意见同被告兴合堂公司质证意见。证据37-41真实性无异议，原告提供的两份知识产权服务委托协议在委托事项多有重复，均是委托处理进行健视佳、健视多商标专用权维权事项，两份委托协议委托内容一致，不应当重复主张维权费用，并且也没有充分的证据证明义乌市监管局所作出的行政措施是由原告方所提交的委托协议中的广东创品知识产权运营有限公司所作出的行为，不能够在本案主张，维权费用过高，第二份行政维权协议费用过高。其余质证意见同被告兴合堂公司。被告义乌久越公司质证认为：对证据26-32真实性均无异议，因为市场监管局当时只是通知被告进行下架，没有处罚，责令改正通知书上的名字是被告签署的，货是当场就还给被告了，只是告诉被告不要再卖了，被告将涉案货物退回给了黑龙江五环科技有限公司；证据28产品进货单是被告提供给原告方的。对其他证据均无异议。被告兴合堂公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、被告兴合堂公司2019年10月份财务报表（资产负债表和利润表）一份2页，证明被告属于小微企业，生产经营规模很小，截止到2019年10月份，当年累计营业收入是13万余元，公司总体处于亏损状态，13万余元营业收入数额实际上包括了被告企业所生产的所有品牌的产品。2、自行制作的涉案产品所形成的生产和销售的发货明细单打印件一份、随货同行单四份，证明根据明细单所载明的数量，2019年1月至2019年5月期间，共生产涉案产品数量为550盒，涉及的销售金额为9740元。3、聊天记录打印件四份及相应的退货单一份，证明被告于2019年6月接到原告停止侵权的律师函通知之后，公司的工作人员向公司的销售和设计人员以微信的方式通知停止销售涉案产品，同时变更涉案产品的商标和包装设计，通知德州经销商德州汇腾商贸有限公司将涉案产品退回，接到通知后，该经销商退回涉案产品48盒，通知临沂经销商退回涉案产品22盒，本组证据附有退货单。原告汤臣倍健公司质证认为：对证据1三性不予认可，证据1属于内部编制，非会计事务所出具，其内容可以自由编辑，不具有权威性。证据2真实性无异议，关联性有异议，该证据不能达到被告的证明目的，被告提供了多少份随货同行单，并不能证明其实际只销售了多少次货，这两者本身没有任何关联，该证据只是被告部分侵权行为的一个表现，恰恰证明了被告向山东临沂、广西玉林、黑龙江哈尔滨、山东德州等多个地方零售药店大量销售了侵权产品。证据3真实性无异议，关联性有异议，相关聊天内容和人员的身份不能确定，也不能证明其中的内容已经实际履行，其中聊天记录显示发生在2019年6月26日，但原告提供的证据恰恰反映了被诉侵权产品8月份还在浙江义乌、山东泰安、广西桂林、河北邯郸等线下药店大量销售，以及在线上网络平台销售。被告南波湾公司质证认为：对被告兴合堂公司提供的上述证据均无异议。被告义乌久越公司质证认为：对被告兴合堂公司提供的上述证据均无异议。被告南波湾公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、被告南波湾公司与被告兴合堂公司签订的产品经销合同一份，证明该产品经销合同有效期在2016年5月19日至2019年5月20日，该产品经销合同明确了被告兴合堂公司与被告南波湾公司之间的关系，被告南波湾公司接受被告兴合堂公司的委托生产相关产品，同时特别约定对于商标必须由被告兴合堂公司提供商标注册证或者商标受理通知书，授权给被告南波湾公司进行加工产品使用，同时在合同中明确规定了被告兴合堂公司所提供的商标必须没有任何产权纠纷，也不能侵犯其他商标专用权人的合法利益，如果被告南波湾公司正在使用的商标权属发生变化，被告兴合堂公司应当及时书面告知被告南波湾公司，说明在双方订立合同时，关于商标权进行了明确的约定，表明被告南波湾公司在本案中不存在侵害原告商标权的主观故意，被告南波湾公司与被告兴合堂公司不存在侵权法中所规定的共同侵权，没有共同的侵权意思联络。2、被告兴合堂公司向被告南波湾公司出示的兴合堂商标（原件）以及健视哆商标的授权使用证明（复印件）各一份，证明被告兴合堂公司按照合同约定向被告南波湾公司出示了相关的商标授权使用证明，同时被告兴合堂公司提供的健视哆商标权注册证明与原告提供的证据24相互印证，表明被告兴合堂公司公司确实曾经申请过健视哆商标，被告南波湾公司无论从合同上所规定的合同义务或者更进一步审查相关的健视哆商标权。在被告兴合堂公司提供健视哆使用证明时，原告尚未取得健视佳以及健视多的商标专用权，被告南波湾公司履行了应有的注意义务，不存在侵权的过错。原告汤臣倍健公司质证认为：证据1、2真实性无异议，关联性有异议，产品经销合同没有载明具体的产品，无法与本案侵权产品相对应，并且签订的时间为2016年，而授权的商标使用是在2018年，时间相差很大，该份证据恰恰证明被告兴合堂公司与被告南波湾公司之间确实存在共谋的生产合作关系，两被告是被诉侵权产品的共同生产制造商，合同只能约束合同的相对方，本案被告的内部责任划分属于其内部关系，不能对抗原告来免除其侵权责任，这并不是法定免责事由。被告兴合堂公司质证认为：对证据1、2真实性无异议，该合同是就被告兴合堂公司委托被告南波湾公司生产相应的产品双方所签订的框架协议，实际履行过程中就产品的加工数量以及货款结算方式根据实际情况有所调整。被告义乌久越公司质证认为：对上述证据无异议。被告义乌久越公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、产品标准复印件以及相应的供销合同、随货同行单、供货方档案表、汇款账户资料、开户许可证、资料保障协议各一份（均系复印件），证明涉案产品被告在进货时已经查看了进货资质。2、黑龙江五环科技有限公司印章备案表、发货单、营业执照、开户许可证、开票信息各一份（均系复印件），证明涉案产品的实际供货方。3、微信聊天记录打印件、快递单据打印件各一份，证明被告义乌久越公司已经将涉案侵权产品全数退回给黑龙江五环科技有限公司。原告汤臣倍健公司质证认为：对证据1-3三性均无异议，被告义乌久越公司提供的证据证明了被告兴合堂公司、被告南波湾公司公司经营产品的规模较大，涉案产品的经销层级至少有三级，从被告兴合堂公司到黑龙江五环公司再到被告义乌久越公司，还有可能被告义乌久越公司销售到全国各地的药店进行零售，经销层级之多可以说明涉案产品的经销规模大。被告兴合堂公司质证认为：对证据1-3真实性由法庭认定，原告代理人陈述经销层级推断被告生产规模较大我方认为缺乏相应事实依据。被告南波湾公司质证认为：同意被告兴合堂公司质证意见。结合双方的质证意见，本院对原告、被告提供的上述证据认证如下：一、对原告汤臣倍健公司的证据。1、对证据1－6，各被告对上述证据真实性均无异议，本院对证据1－6的真实性予以确认。2、对证据7－11，该组证据经本院当庭联网核实，网页内容与打印件内容一致，本院对证据7－11的真实性予以确认。3、对证据12，系照片打印件，该照片未显示拍摄时间、地点，且被告对其真实性不予认可，本院对该照片真实性不予确认。4、对证据13－22，该组证据系涉及“汤臣倍健”品牌的相关情况，而本案原告主张被侵犯的注册商标为“健视佳”、“健视多”注册商标，故该组证据与本案无关，对其证明力不予确认。6、对证据23－25，被告对证据真实性无异议，本院对证据23－25的真实性予以确认。7、对证据26－32，被告义乌久越公司对该组证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。该组证据可以表明被告义乌久越公司销售了被诉侵权产品，至于是否构成侵权，本院在下文中予以论述。8、对证据33公证书的真实性予以确认；对证据34－36，该组证据经本院当庭登录联合信任时间戳服务网站验证，验证结果显示相应的文件自申请时间戳时内容保持完整，未被篡改，对该组证据的真实性予以确认；该组证据可以表明被诉侵权产品在浙江义乌、广西桂林、山东泰安、河北邯郸均有销售。9、对证据37公证费发票、证据38侵权产品购买票据、证据39、40、41的真实性予以确认，至于费用是否合理，本院在确定赔偿金额时予以考量。二、对被告兴合堂公司的证据。1、对证据1财务报表，该证据系由被告自行制作，原告不予认可，且该组证据亦无法显示被诉侵权产品生产销售所获利润，对其证明力不予确认。2、对证据2产品销售明细单、随货同行单，原告对该组证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据本身无法表明被诉侵权产品的实际销量，对其证明力不予确认。3、对证据3聊天记录及退货单，原告对该组证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，该组证据显示退货时间为2019年6月，但原告证据显示被诉侵权产品在2019年8月份仍在相关市场上销售，故无法表明被诉侵权行为已经停止，对其证明力不予确认。三、对被告南波湾公司的证据。对证据1产品经销合同真实性予以确认，但该合同仅约束合同双方当事人，不能以此对抗第三人，对其证明力不予确认；对证据2“兴合堂”、“健视哆”商标授权使用证明，原告对该组证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以确认；关于关联性，本院认为，本案被诉侵权商品标识并非“兴合堂”，该商标标识与本案无关；至于商标授权使用证明中所载的第37766733号“健视哆”商标，根据商标详情显示，该商标申请日期为2019年4月24日，且截至本案开庭之日，该商标仍未注册成功，而商标授权使用证明时间为2018年9月28日，当时该商标并未注册成功，故该组证据不能表明被告南波湾公司无侵权故意，对其证明力不予确认。四、对被告义乌久越公司的证据。对证据1、2，均系复印件，被告未能提供原件予以核实，对其真实性无法确认，但结合前述证据可以表明，被诉侵权产品系由被告兴合堂公司委托被告南波湾公司进行生产销售；对证据3，原告认可该组证据的真实性，并认可被告义乌久越公司的被诉侵权产品已经全部退回，故本院对该组证据的真实性予以确认。经审理查明：原告汤臣倍健公司系第23052224号“”注册商标专用权人，商标有效日期为2018年10月7日至2028年10月6日；核定使用商品范围为第5类：维生素制剂、补药、片剂、胶丸、药用胶囊、医用营养食物、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品（截至）。原告将该注册商标使用于汤臣倍健越橘叶黄素酯B-胡萝卜素软胶囊产品上。原告汤臣倍健公司系第28551177号“”注册商标专用权人，商标有效日期为2018年10月7日至2028年10月6日；核定使用商品范围为第5类：维生素制剂、片剂、胶丸、营养补充剂……牙填料、宠物尿布（截至）。原告陈述，该注册商标未实际使用。2019年8月16日，被告义乌久越公司因涉嫌销售侵犯注册商标专用权的保健食品即被诉侵权产品被义乌市市场监督管理局责令改正。2019年8月份，原告分别在广西桂林、山东泰安、河北邯郸等地购买了被诉侵权产品，并支付公证费、货款共计约1700元。原告于2019年7月24日、9月2日与广州创品知识产权运营有限公司分别签订《知识产权维权服务委托协议》两份，并支出服务费60000元。庭审中，原告提供了保健食品一盒，在产品外包装盒上突出使用了“”标识，（见附图）。被诉侵权产品上显示生产商为被告南波湾公司，经销商为被告兴合堂公司。被诉侵权产品上标注的“”商标申请人为被告兴合堂公司。本院认为。原告系第23052224号“”、第28551177号“”注册商标专用权人，上述商标在注册有效期限内，故原告的权利依法应受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；或未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品系保健品，与第23052224号“”、第28551177号“”注册商标核定使用的商品营养补充剂为同一种商品。本案的争议焦点在于被诉侵权产品的标识是否与第23052224号、第28551177号注册商标标识构成近似。本院认为，关于第23052224号注册商标“”，被诉侵权产品的标识“健视哆”与“健视佳”前两个汉字均相同，仅在最后一个字上存在区别，但从整体上看，“健视哆”与“健视佳”所涵盖的寓意相近，从被诉侵权产品外包装上标识的使用方式看，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定构成近似。关于原告第28551177号注册商标“”，被诉侵权产品的标识“健视哆”与“健视多”在汉字字数的构成、排列组合、汉字的发音上均相同，仅在最后一个字上存在细微区别，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定构成近似。综上，被诉侵权产品构成了对第23052224号、第28551177号注册商标的侵犯。关于责任承担方式，本院认为，被告兴合堂公司授权被告南波湾公司生产被诉侵权产品，应认定为两者共同侵权，故被告兴合堂公司、南波湾公司均应承担停止生产、销售的责任。被告义乌久越公司系销售商，应承担停止销售的责任。关于赔偿损失的责任，原告未要求被告义乌久越公司承担赔偿责任，系原告对自身权利的处分，不违反法律规定。被告兴合堂公司、南波湾公司应就侵犯第23052224号“”注册商标承担赔偿责任；因原告第28551177号“”注册商标并未实际使用，原告也未能举证证明因侵权行为受到了其他损失，故被告兴合堂公司、南波湾公司无需就该注册商标承担赔偿责任。至于赔偿金额，因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，原告请求适用法定赔偿。本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为150000元（含合理费用）。被告威海兴合堂生物科技有限公司、威海南波湾生物技术有限公司关于不构成侵权的抗辩，依据不足，本院不予采信。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告威海兴合堂生物科技有限公司、威海南波湾生物技术有限公司立即停止生产、销售侵害原告汤臣倍健股份有限公司第23052224号、第28551177号注册商标专用权的商品的行为；二、被告义乌市久越医药有限公司立即停止销售侵害原告汤臣倍健股份有限公司第23052224号、第28551177号注册商标专用权的商品的行为；三、被告威海兴合堂生物科技有限公司、威海南波湾生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤臣倍健股份有限公司经济损失150000元（含合理费用）；四、驳回原告汤臣倍健股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元（已减半收取），由原告汤臣倍健股份有限公司负担2900元，由被告威海兴合堂生物科技有限公司、威海南波湾生物技术有限公司负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。审 判 员  叶 飞二〇二〇年一月二十一日法官助理吴双舟代书记员  傅海涛?附图：原告注册商标证：第23052224号第28551177号被诉侵权产品：（正面）（背面）（侧面）（侧面）