山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终9463号上诉人（原审被告）：张德胜，男，1974年12月4日生，汉族，居民，住临沂市河东区。被上诉人（原审原告）：赵自军，男，1971年4月10日生，汉族，居民，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：闫敬斌，临沂河东元立法律服务所法律工作者。原审被告：于继豪，男，1988年10月11日生，汉族，居民，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：张新秀，山东品众元律师事务所律师。原审被告：临沂市利泉货物托运部，住所地临沂市河东区伦达国贸城C5区173号。法定代表人：张鹤林。上诉人张德胜因与被上诉人赵自军及原审被告于继豪、临沂市利泉货物托运部（以下简称利泉托运部）运输合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张德胜上诉请求：请求撤销或改判(2019)鲁1312民初3944号民事判决，依法改判或发回重审，本案所有诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和适用法律错误，导致判决上诉人向被上诉人和利泉托运部共同支付货款55877元及利息完全错误。一审法院认为赵自军与利泉托运部之间为运输合同关系，利泉托运部收取赵自军货物后，依法具有运送货物并代收货款的合同义务。利泉托运部系个人独资企业，本案代收款发生在张德胜、于继豪转让利泉托运部给张鹤林之后，本案代收款且货款已被利泉托运部代为收取的事实，于继豪、张鹤林2018年4月20日结算签署对账单予以证实，本案代收款和上诉人无关联。2.本案事实是2017年12月19日于继豪转让利泉托运部给张鹤林后并未实际脱离托运部的经营，而临沂市河东区伦达国留城C5区域173号为于继豪租房经营，并且于继豪以收到98万元。如果法院判共同偿还应判于继豪偿还赵自军55877元及利息。3.本案中赵自军所发货物的收货人无证据证实以将货款支付张德胜，一审认定张德胜负返还货款义务于法无据。二审调查中，补充如下理由：一、上诉人不是利泉托运部法人，也不是该企业的合伙人，更不是经营受益人。赵自军所提供的陈昌瑞微信图片证据从交易时间和钱的金额都无法证明是系本案货款，无实质的证据证明上诉人收要本案货款，原审认定上诉人经营者之一，收要本案货款无事实依据。二、于继豪、张会、庞茂春，公安笔录证明了于继豪转让利泉托运部，2017.12.19日后张鹤林只接手了银川了经营业务，2017.12.22于继豪和张鹤林约定到2018.4.16日交接临沂市河东区和兰山区两处经营业务给张鹤林。2018.4.20日于继豪和张鹤林经结算，签署对账单证实且货款已由二人收为收取的事实，二人为合伙经营人，二人应承担货款的返还责任。一审法院认定于继豪和本案代收款无关联违背常理，法院应判于继豪连带责任。三、于继豪和张鹤林是2017.12.19日至2018.4.20日期间的合伙经营收益人，二人在2018.4.20日签收对账单证实已收取到货款的事实，于继豪和张鹤林是私分侵占物流货物的过错人，张鹤林把银川货款收要交由儿子张涛负责，于继豪叫妻子支走物流部分货款逃跑到青岛被公安抓回，于继豪和张鹤林放弃看管物流逃跑，使物流门头货物叫人哄抢，二人应承担连带责任。赵自军辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的补充意见其在一审中已经提出，并且已经认定。虽然有签订的转让协议，但是没有实施，只是一个无效协议。同时也是上诉人为了转移视线误导本案的审理打的掩护。请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。于继豪述称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。临沂市河东区人民法院多份判决均认定上诉人承担偿还客户代收款的义务，上诉人混淆事实，恶意利用上诉权，浪费资源，宁可支付大量上诉费，而不予偿还其侵占的利泉托运部的代收款。赵自军向一审法院起诉请求：1.依法判令或调解被告支付原告现金84974元及利息；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：利泉托运部于2009年8月3日成立，成立时投资人为张德胜。2016年2月10日，张德胜将利泉托运部转让给于继豪，约定所有债权债务由于继豪承担，并将租赁的前十会展中心商务仓储物流63号、65号转租给于继豪。2016年3月7日，利泉托运部在临沂市工商行政管理局商城分局将投资人由张德胜变更为于继豪。2016年3月18日，于继豪（利泉托运部）和张德胜签订协议书一份，双方约定：甲方（于继豪，利泉托运部）在山东省临沂市收货承运到乙方宁夏、银川处落货，由乙方（张德胜）把货物按甲方货单说明分发到每个客户手中，代收款由甲方委托张会收；甲乙双方利润分成，甲方占利润55%,乙方占利润45%……；甲方发货到银川代收款欠账的写欠条欠乙方，由乙方负责追要、诉讼，要回后给甲方……。2017年12月19日，利泉托运部：于继豪、张鹤林、张德胜签订协议书一份，约定：甲方（利泉托运部：于继豪）将利泉托运部公章、叉车、租房押金、办公设施、业务信息费、在银川市学院内租场地地上附着物、集装箱房、空调、办公用品和三轮车等以467750元的价格转给乙方（张鹤林）经营，今后利泉托运部的债权债务由乙方承担，今后甲方和乙方的事务与丙方（张德胜）无关；丙方在银川市学院内租场地地上附着物、集装箱房、空调、办公用品、客户业务信息等合计367750元，转让给甲方；今后利泉托运部一切事务和张德胜无任何关系，现张德胜和于继豪账目、款项已经结算清。同日，利泉托运部增加投资人张鹤林。2017年12月22日，张鹤林（乙方）与于继豪（甲方）签订协议书，约定：甲方租临沂市天源物流B区B6区7号和临沂伦达国贸城C5区173号，约定2018年4月16日起转租给乙方使用。转租前的一切经营事务（利泉托运单收货）和费用由甲方负责，转租后的一切经营事务（利泉托运单收货）和费用由乙方负责。转租后于继豪负责经营，张鹤林每月付工资5000元。2018年4月于继豪与张鹤林进行对账并形成协议书：对账后外欠货款669806元，临沂发往银川的代收货款955430元；临沂和银川盈利为78942元；2017年11月20日至2018年3月30日临沂收到银川付款为980000元。根据张德胜在临沂市公安局河东分局的陈述，因银川的院子是张德胜加盖，所以张德胜作价30余万元要求张鹤林支付，张鹤林一直不付款，张德胜就继续在银川代收货款。三人在2018年5月3日签订协议，因张鹤林没有钱支付，张德胜就用银川客户66万元货款中的欠款凭证顶账。张德胜自认拿着欠款凭证收到5、6万左右，向徐祥杰要货款48200元，向徐明鑫要了9096元，还有30万元没有收上来，并向公安机关出示十一张共计217912元的欠款凭证，称剩余的没有找到。张德胜认可货款以现金或农业银行转账或微信转账的方式收款，有部分款汇到女儿张树彩账户或微信账号。本案赵自军向案外人发货明细为：2018年3月1日收货人吕士林，运单号0005852，货号83-33，货款9170元；2018年3月13日收货人吕士林，运单号0004248，货号370-10，货款4464元；2018年3月23日收货人吕士林，运单号0005776，货号627-24，货款7404元；2018年3月3日收货人史汉文，运单号0005149，货号112-46，货款14671元；2018年3月27日收货人史汉文，运单号0003228，货号712-13，货款4380元；2018年5月10日收货人史汉文，运单号0006133，货号150-23，货款7075元；2018年3月13日收货人陈昌瑞，运单号0004247，货号369-20，货款6673元；2018年3月14日收货人陈昌瑞，运单号0004291，货号412-5，货款2040元。一审法院认为，赵自军与利泉托运部之间为运输合同关系，利泉托运部收取赵自军货物后，依法具有运送货物并代收货款的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案诉讼过程中，赵自军提供了8张利泉托运单，共计55877元，对于不能提供证据证明其主张的部分，不予支持。本案的争议焦点系：谁应当对货款承担返还责任。一、根据一审法院认定的事实，利泉托运部现在工商行政管理局登记的经营者为张鹤林，虽然张德胜、于继豪与张鹤林之间曾签订协议并对账目进行了核对，但张德胜并未实际脱离利泉托运部的经营；利泉托运部虽已变更登记经营人，但在实际经营中，张德胜始终作为经营者之一与赵自军等发货人建立运输合同关系。且本案中赵自军所发货物的收货人也提供了证据证实已经将货款支付给张德胜，因此张德胜负有向赵自军返还货款的义务。二、本案中利泉托运部虽未直接收取赵自军的货款，但张德胜作为托运部的实际经营者之一，张德胜、于继豪、张鹤林之间的约定以及资金分配方式均不能对抗善意第三人，故利泉托运部作为合同相对人应承担返还货款的责任。三、利泉托运部于2017年12月19日变更张鹤林为投资人，本案所涉代收货款均发生在于继豪转让利泉托运部给张鹤林之后，与于继豪并无关联，赵自军要求于继豪承担返还货款，于法无据，一审法院不予支持。对于赵自军要求支付利息的诉求，一审法院认为双方在发货单中并未约定付款时间及利息，因此利息应从赵自军权利主张之日即起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算。利泉托运部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自身相关权利义务的放弃，因此产生的可能对其不利的法律后果由其自行承担。综上所述，赵自军的部分诉求应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告临沂市利泉货物托运部、张德胜于判决生效之日起五日内共同偿还原告赵自军人民币55877元及利息（利息以55877元为基数，自2019年7月24日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告赵自军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1924元，减半收取计962元，由原告赵自军负担362元，被告临沂市利泉货物托运部、张德胜负担600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张德胜提交如下证据：证据一、一审庭审后生效民事判决书7份，证明该上述案件中并未判决上诉人承担责任。证据二、（2019）鲁1312民初2542号民事判决书，证明单据无法证明货物代收款系由张德胜代收。证据三、2019年12月4日临沂市河东区德胜装卸服务部企业信息及企业变更情况。证明本案等人货物发货人和该单位在临沂市河东区发生建立运输合同关系代为收取本案等人的货物。证据四、2017年12月22日证明。证实临沂市河东区德胜装饰服务部，2017年12月份搬迁至临沂市伦达国贸c5区173号经营收货，证实该单位代为收取本案人货物的事实。证据五、结算单据一份，证实临沂市河东区德胜装卸服务部及法定代表人于继豪和利泉托运部及法定代表人张鹤林，证实了二单位是合伙经营关系，并证实两单位签署该对账单证明货款已由二人代收。证据六、利泉托运部证明一份。证明张德胜已于2018.5.3日离职，张德胜为欠款人垫付货款。证据七、2018.5.3日于继豪、张鹤林、张德胜协议书一份。证明账目货款已结清。证据八、中国移动通信客户过户协议。证明手机是过户给张鹤林，银川所有业务转交张鹤林。证据九、张德胜和张鹤林通话录音。证明利泉托运部在银川业务是张鹤林及儿子张涛经营管理，代收款人欠条在张涛那里。证据十、2020年1月12日张德胜和张鹤林的儿子张涛通话录音一份。证实在银川代收款有张鹤林及儿子张涛负责收取。证据十一、2018年1月12日于继豪租伦达场地交费单据。证实于继豪租伦达C5区173号门前场地停车代为收货装车的运输关系事实。赵自军质证意见：对证据一、二都是一审判决书，不是终审判决，一审只是根据字面漏判了实际经营人张德胜。对证据三、一审中已经提交对该证据不予质证。对证据四、该证据无证明效力，该证明三性都与本案无关。对证据五、我方不予认可，真实性、合法性我方不予认可，上诉人所述其不是经营者，结算清单不应在上诉人手中。对证据六、三性均有异议，鉴于在一审中不提交，二审中我方不予质证。对证据七、八、九、十、十一、上诉人在一审中举证期内未提供，二审中不属于新证据，我方不予质证。于继豪质证意见：对证据一、二关联性有异议，以上判决在本案中不能作为证据，且该判决书对本案审理无任何作用。对证据三、企业信息与利泉托运部无任何关系，与本案无关联。对证据四、五、六、七上所盖的利泉托运部公章的真实性有异议，请求法庭依法查明该份印章是否真实。该组证据均系张鹤林与于继豪所签署，应由于继豪或张鹤林所持有，被上诉人对该份证据的真实性、合法性均有异议，对证据来源有异议。对证据八与本案无关联，不能证明上诉人的证明目的。对证据九、十的通话录音，从录音中只能证实双方对欠条有争议，但对被上诉人的货款并未提及，也不能证实被上诉人的货款由张鹤林收取，不能证实上诉人的证明目的。对证据十一、在一审中对事实部分认可，对该证据不予质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。上诉人二审期间提交的证据一、二、三、八，与本案关联性不足，被上诉人及原审被告均不予认可，本院不予采信。证据四、五、六、七，均证明力有限，其能够证明的事实一审判决已经认定，上列证据不足以反驳一审期间赵自军举证所证明的事实（即：“张德胜并未实际脱离利泉托运部的经营；利泉托运部虽已变更登记经营人，但在实际经营中，张德胜始终作为经营者之一与赵自军等发货人建立运输合同关系），且证据四、五的合法性、真实性存疑，亦不属于二审中的新证据，本院不予采信。证据九、十、十一均证明力较弱，无法实现其证明目的，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审判决对本案事实的认定，符合证据规则、经验法则和高度盖然性原则；上诉人虽有异议，但其提供的证据不足以证明其上诉主张，本院依法不予支持。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据应当举证期限届满前七日提出，上诉人张德胜关于调取临沂市公安局河东分局经侦大队2019年1月11日、2018年5月24日、2018年5月25日于继豪、张会、庞茂春的公安询问笔录的申请，上述证据一审期间已经客观存在，上诉人张德胜并未申请调取，其二审中提出上述申请，本院依法不予准许。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”赵自军与利泉托运部之间为运输合同关系，利泉托运部收取赵自军货物后，依法具有运送货物并代收货款的合同义务。利泉托运部工商登记的经营者虽为张鹤林，且张德胜、于继豪与张鹤林之间曾签订协议并对账目进行了核对，但一审已经查明，张德胜未实际脱离利泉托运部的经营，且作为经营者与赵自军建立运输合同关系，故一审认定张德胜负有向赵自军返还货款的义务，于法有据，并无不当。综上所述，张德胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1924元，由上诉人张德胜负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年一月十七日书记员  张 寒