辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终8809号 上诉人（原审原告、反诉被告）：亿达园林绿化工程有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区西南路280号。 法定代表人：杨威，总经理。 委托诉讼代理人：严俊峰，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宝祺，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：大连华园苗木有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市三台乡海岛村。 法定代表人：杨树春，执行董事。 委托诉讼代理人：宋诗军，辽宁天合律师事务所律师。 上诉人亿达园林绿化工程有限公司（以下简称亿达公司）、大连华园苗木有限公司（以下简称华园公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿达公司上诉请求：撤销原判，依法改判如下：1.华园公司继续履行双方签订的北美红枫树购销合同书，向亿达公司交付合同约定位于瓦房店市石亩土地上的7661株红枫树木；2.华园公司向亿达公司返还上述第1项诉请中履行不能部分的购树款项及支付资金占用期间的利息（自华园公司收到购树款项之日至实际返还之日，以应返还款项数额为基数，按银行同期贷款利率计算）；3.华园公司向亿达公司支付违约金300万元；4.本案诉讼费、保全费等由华园公司承担。事实与理由：1.本案合同标的是特别约定的，亿达公司购买的红枫树特指瓦房店三台子乡苗圃地内的红枫树，其他红枫树不是合同标的。根据购销合同书约定，就乙方（华园公司）拥有所有权、处置权的位于瓦房店市苗圃地内约15000株北美红枫树售给甲方（亿达公司）事宜，乙方承诺拥有该批北美红枫树合法的所有权和处置权，乙方要保证该批树为纯种耐寒北美红枫树，乙方要保证甲方所购约计15000株树保留在原圃地至2016年12月末，甲方要自行组织进行圃地管理，并承担该批树保留在圃地期间的相关费用，甲方在付清全额树款时，所出圃的树木总数及款项不得高于己付款项的总数，否则乙方有权处置余下树木。由以上约定可知，合同履行标的为三台子乡苗圃地内的该批次红枫树，非其他区域其他批次的红枫树。2.原审判决擅自对合同履行内容进行了变更。合同约定乙方要保证甲方所购约计15000株树保留在原圃地至2016年12月末，是对乙方在2016年12月末之前保证履约的一个违约条款，即2016年末之前华园公司要保证该批红枫树保留在原圃地，否则要承担违约责任，2016年末之后华园公司对该批红枫树是否保留在原圃地不再承担违约责任，该条款并不能反推出2016年末之后的履行标的可以发生变更。原审判决认为原圃地内现存苗木仍为合同履行标的，应继续履行，是错误的。2016年末之后合同履行标的并未发生变更，如果2016年末之后被上诉人未保留原圃地全部苗木，双方将无法继续履行原合同，如仍保留了全部或部分苗木，则应根据保留的苗木数量继续全部履行或部分履行原合同。华园公司自认原圃地尚存苗木6000余株，且该苗木已被亿达公司申请保全查封，案涉合同具备部分履行的条件。原圃地苗木数量不足，属于履行不能，未经亿达公司同意，亦不能变更标的替代履行。在履行标的特定的前提下，未经任何一方同意，不能变更履行内容。本案由于原圃地苗木数量不足，对于无法履行部分，应当返还价款，而非擅自变更履行标的。2017年、2018年间，华园公司交付了原圃地的红枫树339棵，说明即使经过了合同约定的苗木保留期间，履行标的仍未发生变化。华园公司自认在2015年开始对苗木出圃，说明2016年末之后原圃地的苗木数量无法按照合同约定交付。3.一审法院对合同总价款认定错误。合同第三条第1款约定，总价款以终验实际清点确认的株数乘以单价每株2000元人民币为准，原审判决认定双方未进行终验，却又认定合同总价款为3000万元，自相矛盾。最终合同总价款的确定应以原圃地内现存苗木数量为准（现存苗木具备终验的条件）。4.原审判决举证责任分配不当，案涉关键事实未能查清。根据合同约定，双方履行合同时，需要对原圃地内的苗木进行初验及终验，才能确定原圃地内苗木数量。原审认定双方未进行初验及终验，却又未分配举证责任或依职权对原圃地内自始存在的苗木数量、以及目前存在的苗木数量进行查证，导致被上诉人是否具备履约能力，目前到底还有多株可供履行的苗木数量均未查清。2016年12月末保留在原圃地的苗木是多少株未查清。亿达公司提交的报警视频资料可以证明原圃地系华园公司实际管理，未经其同意或配合，亿达公司无法进入圃地出圃苗木，故苗木出圃数量的举证责任在华园公司。5.根据合同第四条第3款、第五条第4、5、6款约定，可知苗木需要亿达公司自行管理，承担养护费用，华园公司仅有协助义务，只有超出亿达公司付款范围的苗木华园公司才有权处置。因此，亿达公司已经支付了苗木款2000万元，自亿达公司支付苗木款之日起，苗木所有权已归亿达公司所有。6.根据庭审笔录，华园公司请求履行合同，明确说明要求履行的是原圃地现存苗木，拒绝替代交付。原审判决错误解读华园公司的诉讼请求，超过华园公司的诉讼请求作出判决，明显不当。 华园公司辩称，亿达公司的上诉请求基本上是重复在一审期间提出的诉求，华园公司认为亿达公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1.亿达公司对案涉买卖合同的标的物作了错误的理解。原审判决已经认定，本案双方买卖的标的物北美红枫树苗木系种类物而非特定物。一审庭审过程中，亿达公司亦认可案涉标的物为种类物。2014年1月29日合同签订时，双方对华园公司所有的位于瓦房店市苗圃内的北美红枫树苗木进行了初验后，将亿达公司所订购的北美红枫树的规格、具体数量明确约定在购销合同书第一条中。按照合同书第四条约定，华园公司保证亿达公司所订购的苗木保留在原圃地至2016年12月末（注：指最后一批）、亿达公司每年出圃苗木数量为5000株。按照合同约定，华园公司保证亿达公司所订购苗木在原圃地保留期限至2016年12月末；换言之，2016年12月之后，华园公司只要向亿达公司提供的苗木符合合同中约定的品种和规格，即符合双方所订立《“北美红枫树”购销合同书》的约定，无论该等苗木现生长在何处圃地内。案涉合同中关于苗木所处位置的表述，只是对合同签订时标的物所在位置的描述，并非卖方华园公司对标的物本身的承诺；而合同中明确约定了亿达公司应将所购苗木出圃的进度和时限，这就意味着，当亿达公司在苗木出圃时间和进度环节上出现重大违约时其订购的苗木不可能仍旧继续保留在原圃地内，华园公司出于养护目的有权进行移栽。因此，亿达公司认为标的物是特定物，将种类物与其所处的地域位置混为一谈，不符合合同约定，也违反对种类物的定性理解。移栽到其他圃地的北美红枫树，其实仍然是亿达公司所订购的苗木，购销合同中约定的标的物并没有改变。2017至2018年间华园公司交付原圃地的红枫树300余株的行为并不意味后续向亿达公司提供的苗木必须仍生长在原圃地内。华园公司在2015年下半年陆续出圃的行为是因为亿达公司未能按照合同约定的进度将苗木出圃，而之前所栽种的苗木是按照三年的周期所留出的树木的间距，所以当亿达公司不能按照进度将苗木出圃会导致苗木过度拥挤，亿达公司苗木出圃的速度非常缓慢，2014年度亿达公司仅仅出圃1451株，2015年度仅仅出圃了232株，合同约定每年出圃的数量应为5000株，所以从2015年开始发生陆续的苗木的移栽行为完全是出于对苗木养护的目的，是由于亿达公司的违约行为，导致华园公司不得不为之。2.目前仍然生长在瓦房店市苗圃内的北美红枫树，不是案涉合同的标的物，亿达公司无权要求华园公司提供目前生长在原圃地的北美红枫树。双方购销合同书中针对亿达公司订购的北美红枫树的树高、冠幅、胸径作了具体约定。2014年1月29日订立案涉买卖合同时，瓦房店市苗圃内的北美红枫树约有25000株，亿达公司仅订购了其中的15000株（均价每株2000元）。合同中约定亿达公司应每年出圃5000株、2016年12月末前应全部出圃所购苗木。目前仍生长在瓦房店市苗圃内的北美红枫树，经过华园公司六年多的精心养护，树木规格均超出亿达公司所订购苗木规格的两倍，目前单株市场价格已超过5000元。该批树木的规格不仅与双方合同中约定的规格明显不符，而且其价值相差悬殊。若将该批树木作为本案中应向亿达公司交付的苗木，则不仅不符合案涉合同的约定，而且将使违约方亿达公司因此获取不当利益、构成对华园公司合法民事权益的进一步侵害。3.亿达公司关于案涉合同总价款处于不确定状态的解读是错误的。案涉合同系亿达公司提供文稿后由双方签署。尽管其中个别条款文字表述不够严谨，但意思表示是清晰的、明确的。该合同第一条中约定了亿达公司购买北美红枫树苗木的规格和具体数量，第三条中约定了3000万元总价款及分期付款的具体时间、金额（合同生效后三日内付1000万元、合同生效后三个月内付1000万元、合同生效后20个月内付清余款1000万元）。可见，本案双方当事人对于买卖苗木的数量、总价款已经在合同中作了明确、具体的约定。关于初验及终验，亿达公司及本案一审判决均存在不当理解。尽管合同书第二.4条表述“初验和终验时，双方须签署验收文件，作为本合同的附件”，双方未签署规范的验收文件，但依据合同书第二.3条及第三.1条约定，结合该合同签订的过程及合同履行过程中亿达公司出具的已出圃苗木明细单，可以认定，双方在合同签订过程中所组织的现场查验清点即为初验，亿达公司历次出圃苗木过程中出具的明细单即为终验文件。亿达公司订购的苗木实施出圃不是一次性完成的，合同约定的三年总期限内亿达公司进行了多次苗木出圃，每次苗木出圃时亿达公司均派人在苗圃现场挑选验收后才挖掘苗木出圃并出具明细单。故，不应将所谓“终验”理解为全部苗木出圃后的一次行为，“终验文件”亦不应被理解为全部苗木出圃后出具的单一验收文件。4.关于华园公司目前能够交付亿达公司的苗木。由于亿达公司未按照合同约定的进度和时间将所购苗木出圃，为了避免持续成长的苗木过度拥挤导致树冠形态受到影响及苗木死亡带来巨大经济损失，华园公司无奈之下陆续对瓦房店市苗圃内的北美红枫树向其他圃地进行移栽。本案一审庭审过程中，协助接受苗木移栽的几家公司均出具了《情况说明》，对移栽的北美红枫树苗木作了具体说明。这些移栽的苗木，目前完全可以满足对亿达公司其余尚未出圃苗木的供应。原审判决中以“没有单位负责人及制作材料人员签名”为由对上述《情况说明》不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定中要求“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作材料的人员签名或盖章”，是对此类证据材料形式上的要求，以便法庭进一步核实相关证明内容。若证明材料上无单位负责人及制作材料人员签章，法庭理应向当事人释明；若经释明后相关单位负责人及制作材料人员仍未签章，或经法庭审查后认为证明内容与事实不符，方可对该证据不予采信。现出具上述《情况说明》的各单位的负责人及材料制作人均在证明材料上签名确认。更重要的是，华园公司移栽的北美红枫树苗木目前正生长在《情况说明》所示苗圃内，若亿达公司存疑，随时可以申请法庭赴现场核实。5.原圃地内苗木的所有权理应属于华园公司。其一，案涉苗木属于种类物，不是特定物，不存在亿达公司主张的已付款对应的养护地不变的苗木。若论对应苗木，只能理解为符合合同约定品种、规格、数量的苗木。其二，案涉买卖合同中，并未特别约定“已付款项所对应的苗木的所有权归亿达公司所有”；亿达公司在上诉理由中列举的合同条款，均不是针对合同标的物所有权事宜的约定。其三，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，动产的所有权自交付时转移；故，亿达公司所订购苗木的所有权，应自苗木被该公司出圃时才发生转移。因此，原圃内的苗木所有权并不属于亿达公司；华园公司有权基于合同约定并出于养护目的对原圃内苗木向其他圃地实施移栽，亦有权对目前仍生长在原圃内自有的北美红枫树进行处置。6.亿达公司关于300万元违约金的诉求没有事实依据，华园公司没有任何违约行为。本案已经查明，案涉合同履行过程中，亿达公司存在重大违约行为，华园公司则无任何违约行为。华园公司从未阻止亿达公司对其所订购苗木出圃。在亿达公司未按照合同约定的进度和时限实施苗木出圃的情况下，华园公司曾多次敦促亿达公司尽早完成苗木出圃，希望尽早腾出圃地用于华园公司新一轮苗木栽培经营。亿达公司未提供任何有说服力的证据支持其关于违约金的诉求。尽管华园公司不同意原判关于违约金一节的观点表述，但原审判决驳回亿达公司违约金诉求的结果是正确的。7.原审判决并未对合同履行内容进行变更。既然案涉合同合法有效且目前具备继续履行条件，双方均要求合同继续履行，则一审判决双方继续全面履行合同、判令亿达公司支付余款及华园公司协助余下苗木出圃，并无不当。本案案涉的买卖合同系双务有偿合同。原审判决基于对案涉合同的理解，针对合同履行内容作出了认定，并基于双方的诉求，对合同后续履行事宜依法进行了判决，具有充分的事实和法律依据。 华园公司上诉请求：撤销原判第四项，改判亿达公司向华园公司偿付违约金300万元。事实和理由：案涉合同应继续履行。华园公司无违约行为，亿达公司有重大违约行为，亿达公司关于违约金的诉讼请求应予驳回。亿达公司的违约行为包括未按合同约定支付购树款，至今拖欠华园公司购树款10201448元；未按合同约定的时间和进度实施树木出圃，截至2018年11月14日，亿达公司累计仅出圃树木2238株，针对余下12762株所订购树木，尽管华园公司多次敦促，亿达公司至今未完成出圃；对于应付的苗木养护费及树木移栽费用，拖欠至今，分文未付。亿达公司的上述行为构成根本违约，给华园公司造成了经济损失，致使华园公司经营的苗木圃地被长期占用，华园公司无法植入新的苗木，每三年一轮的苗木换栽经营周期无法正常实施。苗木不断长大，针对三年一轮周栽周期苗木所实施的3米×3米的间距显然无法满足日益成长苗木的生长空间需求，过度的拥挤不仅会严重影响树冠形态（注：此类名贵的进口观赏性景观树木，若形态受损，则将巨幅贬值），而且会给大部分苗木的存活带来风险；为避免巨额损失发生，华园公司无奈之下陆续将亿达公司订购的苗木移栽至其他苗圃，该移栽行为及后续养护、土地占用等又给华园公司带来了更大的经济损失。自2014年3月至今，苗木的养护任务（看管、浇水、施肥、喷药、修整、除草、土壤维护等）一直由华园公司实际承担，每年需付出养护费用近百万元，按照合同约定，此项费用理应由亿达公司负担，亿达公司却拖欠至今。虽然双方在合同中未明确约定养护费用的标准及具体支付时间，但不应因此免除亿达公司及时向华园公司支付合理的养护费的合同义务。 亿达公司辩称，不同意华园公司的上诉请求。首先，合同明确约定了标的指向三台子乡苗圃地内的苗木，这与所谓的种类物、特定物没有关联，本案的标的是一个活体，苗木是一种特殊的景观类的交易标的，根据行业惯例以及合同约定，购买方所指定的该特定的标的是不能随意变更的，否则无法达到购买方园林设计以及签订合同的目的。其二，关于2016年12月末之后的履行标的并未发生变化，而且双方在2017年与2018年之间仍然履行的是案涉标的。第三，华园公司多次强调本案对方可以履行的标的是已经从原圃地移栽到其他圃地的苗木，多次强调移栽的概念表明了华园公司也认为案涉的标的一定要是原来批次的苗木，而不能用其他批次的苗木进行替代，而只是进行了移栽。由原圃地移栽到所谓的其他圃地，这个移栽的事实能否成立，需要华园公司举证说明。案涉标的是该批次、该苗圃地内的苗木，规格的约定只是基于当时的时间状态条件下作出的一个对当时符合条件的一个约定，而随着时间的推移，随着合同履行过程的延长，随着养护费用的发生，随着资金持有的时间积累，该规格的变化并不影响合同标的，并不影响案涉的标的应当发生变更，规格变化之后仍然是该批次苗木。关于价格问题，原审判决1000万元的履行及交付1万多棵的同规格苗木，显失公平，现有的市场上12000棵的该规格苗木的市场价格500万元，亿达公司已经支付2000万元，不需要再支付1000万元购买价值500万元的不是本案标的的苗木。华园公司代理人当庭陈述依法公司进行出圃是要进行挑选的，挑选之后然后出圃，这个挑选的行为也同时证明了案涉标的的特殊性、不可替换性。华园公司认为出圃单就是终验文件，按其观点，意味着案涉的出圃单中的2000余株已经出圃的苗木规格已经发生了变化，证明了终验文件跟出圃的苗木是相吻合的，其影响合同的总价。如果华园公司认为出圃单是终验文件，则双方的交易已经完毕，剩余款项应当返还。但是实际上出圃单并不是终验文件，双方根本没有进行终验。关于移栽的文件，华园公司出具的5份情况说明，该5家公司的股东和董事、法定代表人均是本案的签署合同的对象吴喜东，沧州公司、唐山公司、北京公司都是大连公司的全资子公司。 亿达公司向一审法院起诉请求：1.判令华园公司继续履行双方签订的《“北美红枫树”购销合同书》，向亿达公司交付合同约定的8000株红枫树木；2.判令华园公司返还上述第一项请求中履行不能部分的购树款项及支付资金占用期间的利息（自华园公司收到购树款项之日至实际返还之日，以应返还款项数额为基数，按银行同期贷款利率计算）；3.判令华园公司支付违约金300万元。 华园公司向一审法院反诉请求：要求亿达公司向华园公司支付购树余款10201448元，亿达公司向华园公司支付违约金300万元，亿达公司支付华园公司2014年4月1日至2019年6月30日期间发生的苗木养护费用及树木移栽费用损失974万元，亿达公司按照每月12万元标准支付华园公司自2019年7月1日起至亿达公司将所购苗木出圃完毕期间的养护费用。 一审法院认定事实：2014年1月29日，亿达公司（甲方）与华园公司（乙方）签订“北美红枫树”购销合同书，约定甲乙双方在战略合作的基础上，经友好协商，就乙方拥有所有权、处置权的位于瓦房店市苗圃地内约 15000株北美红枫树售给甲方事宜，依照《中华人民共和国合同法》有关规定，签订本合同，双方愿共同遵守执行。第一条树木品种、规格、数量与所有权和处分权，1、树木品种、规格、数量：详见附表一。2、树木所有权和处置权：乙方承诺拥有该批次北美红枫树合法的所有权和处置权，如因此权利存在瑕疵而造成本合同不能履行或不能完全履行及给甲方造成经济损失的，乙方将予以赔偿。第二条树木品质、验收标准与程序，1、乙方要保证该批树为纯种耐寒北美红枫树，适合辽宁地区生长，在本合同签订的同时，向甲方提供相关依据与技术质量文件。2、乙方在标的物保留在圃地以及甲方移植时，向甲方提供必要的现场技术质量培训、指导等售后服务，如因乙方未能及时提供必要的售后服务，给甲方造成的经济损失由乙方承担。3、本合同签订时，依照行业上的相关技术质量验收标准，共同组织进行现场查验，经双方技术负责人查核无误后，视同初验质量合格，但初验结果不能作为终验结果。如甲方在接管后或移植时发现有重大质量问题，由乙方承担相应责任。4、初验和终验时，双方须签署验收文件，作为本合同附件。第三条购树款与支付方式，1、以双方签订本合同时所组织的查验及清点确认的规格、数量为基数。乙方均按每株人民币2000元的批发价格售给甲方，15000株约计总额为人民币30000000元（大写：人民币叁仟万元整），总价款以终验实际清点确认的株数乘以单价每株2000人民币为准。2、本合同生效后，甲方将分期、分批支付购树款。本合同生效后三日内甲方向乙方支付定金人民币1000万元（人民币壹仟万元整）；合同生效后三个月内甲方再向乙方支付苗木款人民币1000万元（人民币壹仟万元整），此款项甲方可以房抵款；苗木购置余款1000万元，由甲方在合同生效后20个月以内全部付清，此款项甲方可以房抵款。第四条树木出圃时间与相关费用，1、乙方要保证甲方所购约计15000株树保留在原圃地至2016年12月末，确保甲方随时组织树木出圃的相关工作，并向甲方提供方便条件。2、甲方每年出圃苗木数量为5000株。3、甲方自2014年3月末起至全部移走所购树木为止，负责所购树木养护与管理工作并支付相关管理费用，乙方须给予必要的协助。第五条双方责任权利与义务，1、双方要严格保护合同内容涉及的商业机密，因任一方泄密给另一方造成损失，泄密方须向对方支付经济损失。2、甲方要保证按期付款，否则承担乙方相关的经济损失。3、乙方要保证做好售后服务和协助甲方树木随时出圃的相关事宜，否则要承担甲方相关的经济损失。4、甲方要自行组织进行圃地管理，并承担该批树保留在圃地期间相关费用。5、乙方要免费向甲方提供技术服务，协助甲方做好该批树保留在圃地期间的安全管理。6、甲方在未付清全额树款时，所出圃的树木总数及款项不得高于已付款项的总数，否则乙方有权处置余下树木。7、乙方要积极配合甲方进行以房抵款事宜的办理，以房抵款额不得少于合同总额的30%，否则甲方有权延期付款。8、任意一方若违约，除双方已确定办法外，都将以拟定的合同总价款为基数，赔偿对方10%的经济损失。第六条不可抗力与解决方式，任何一方确因不可抗力的原因而无法履行合同时，都要及时书面告知对方，双方要依据实情妥善做好处置。第七条发生争议与解决方式，本合同在履行过程中如发生争议，双方要积极进行协商解决，若协商不一致时，双方可依法向甲方所在地的人民法院起诉。第八条合同附件与生效，1、本合同未尽事宜，双方可协商补签《补充协议》，《补充协议》视为本合同的有效组成部分，具有同等法律效力。2、本合同及附件自双方签字盖章之日起生效。本合同及附件一式三份，甲方持二份，乙方持一份，具有同等法律效力。 合同签订后，双方未签署初验和终验的验收文件。 2014年1月29日，亿达公司给付华园公司定金1000万元。2014年4月21日，亿达公司给付华园公司购树款 1378994元。2014年5月9日，亿达公司给付华园公司购树款154822元。2014年10月22日，亿达公司给付华园公司购树款8264736元。前述款项合计19798552元。亿达公司未向华园公司支付苗木养护费用及管理费用。 合同签订后，亿达公司、华园公司实际交接了2238株树，详见附表二。 华园公司当庭自认在三台子乡苗圃地内的北美红枫树有6000余株。 一审法院认为，法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。亿达公司、华园公司签订的“北美红枫树”购销合同书是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。 关于违约，款项给付问题，合同约定亿达公司在合同生效后三日内向亿达公司交付定金1000万元，于合同生效后三个月内向华园公司支付苗木款1000万元，余款1000万元在合同生效后20个月内全部付清，亿达公司实际给付华园公司购树款19798552元。树木交接问题，合同约定华园公司保证亿达公司所购15000株树木保留在原圃地至2016年12月末，亿达公司每年出圃5000株，截至2016年年末，亿达公司、华园公司实际交接的树木数量为2013株，后续在2017年及2018年又实际交接树木225株，实际交接的部分树木胸径大于合同约定的尺寸。双方对于树木的交接方式没有明确规定，亿达公司未能提供证据证明华园公司不允许其对苗木进行出圃。纵观双方已履行部分的合同内容，款项的给付、树木交接的数量、时间及规格均未完全按照合同的约定进行，双方默认了合同的实际履行现状，故双方均不构成违约，双方诉请对方承担违约责任的请求，一审法院均不予支持。 关于合同履行问题，亿达公司诉请继续履行合同，但亿达公司诉请的继续履行是要求华园公司在亿达公司给付款项范围内交付树木，华园公司同意继续履行，但华园公司要求的是合同全面履行，华园公司同意交付全部剩余树木，同时要求亿达公司给付剩余购树款。华园公司当庭陈述其在三台子乡苗圃地内的北美红枫树有6000余株，该苗圃地内的树木属于华园公司自有，华园公司同意以其他五处苗圃地内的苗木履行合同义务，亿达公司要求华园公司交付的苗木必须是三台子乡苗圃地内的苗木，不接受华园公司其他五处苗圃地内的苗木，双方对于用于交付案涉合同约定苗木所在的苗圃地有分歧，经一审法院明确询问后，亿达公司坚持要求继续履行合同。亿达公司的请求实则是对双方购买树木的数量进行了变更，合同变更需双方协商一致，亿达公司无权单方对合同进行变更。既然双方都请求继续履行合格，则应按合同约定的树木品种、规格、数量及价款进行全面履行，由亿达公司向华园公司给付购树余款10201448元，华园公司应向亿达公司交付12762株北美红枫树，虽然亿达公司要求华园公司交付的树木是8000株，但亿达公司的诉请是部分履行合同，一审法院认为合同应全面履行，在亿达公司应全额给付华园公司购树款的情况下，华园公司应给付亿达公司全部所购树木，故判令华园公司给付亿达公司北美红枫树12762株。 关于交付的北美红枫树，北美红枫树属于种类物而非特定物，双方约定购销的树木位于瓦房店三台子乡苗圃地内，该约定对标的物的所在的地域范围进行了限定，在合同约定的履行期限内，华园公司向亿达公司交付的北美红枫树应是该苗圃地内的树木。同时合同还约定亿达公司购买的树木在原圃地保留的时间到2016年12月末，现在已经过了合同约定的保留期间，双方对该保留期间过后树木交接问题未作约定。本院认为，华园公司向亿达公司交付的树木符合双方合同约定的品种及规格即可。 关于养护费及移栽费，合同约定亿达公司自2014年3月末其至全部移走所购树木为止负责所购树木养护与管理工作并支付相关管理费用，但未约定费用的给付标准及给付时间，现双方仍要求继续履行合同，故待双方合同履行完毕后，华园公司可另行主张相关权利，本案不予一并处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十五条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，一审法院判决：一、亿达公司于判决生效之日起三十日内给付华园公司购树余款10201448元；二、华园公司于判决生效之日起三十日内协助亿达公司将剩余12762株北美红枫树进行苗木出圃；三、驳回亿达公司的其他诉讼请求；四、驳回华园公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费214053元、财产保全费5000元（亿达公司预交140800元、华园公司预交78253元），退回华园公司27749元，由亿达公司负担95652元，由华园公司负担95652元，给付时间同上。 附表一：                            序号 项目                       品种                       规格                       单位                       数量                       备注                               树高                       冠幅                       胸径                               1                       北美红枫树                       2.5-3                       1.8-2.2                       4-5                       株                       3015                                                       2                       北美红枫树                       3.5-4                       2-3                       6-7                       株                       2769                                                       3                       北美红枫树                       4.5-5                       2.5-3                       8-9                       株                       9216                                                       合计                                                                                                                       15000                                        附表二：                            苗木名称                       规格                       单位                       日期                       数量                       地点                               高m                       胸径cm                       冠幅m                               2014                                                                                                                                                                                                       红枫                                               8                                               株                       2014.3.25                       72                       小东沟假植区                               红枫                                               8                                               株                       2014.3.25                       40                       小东沟假植区                               红枫                                               8                                               株                       2014.3.23                       40                       小东沟假植区                               红枫                                               8                                               株                       2014.4.30                       1003                       山东圃地                               红枫                                               8                                               株                       2014.3.21                       100                       市中心南区                               红枫                                               7                                               株                       2014.4.8                       3                       旅顺第一部                               红枫                                               8                                               株                       2014.4.8                       19                       旅顺第一部                               红枫                                               9                                               株                       2014.4.8                       22                       旅顺第一部                               红枫                                               8                                               株                       2014.4.9                       35                       旅顺第一部                               红枫                                               9                                               株                       2014.4.9                       9                       旅顺第一部                               红枫                                                                                               株                       2015.4.29                       43                       旅顺第一部                               红枫                                                                                               株                       2015.4.30                       65                       旅顺第一部                               小计                       1451                                                       2015                                                                                                                                                                                                       红枫                                               8                                               株                       2015.5.10                       68                       旅顺C10                               红枫                                               9-10                                               株                       2015.11.14                       95                       旅顺C10非样板                               红枫                                               10                                               株                       2015.6.26                       17                       北路036样板                               红枫                                               10                                               株                       2015.7.2                       3                       北路017项目                               红枫                                               10                                               株                       2015.11.4                       39                       北路012                               红枫                                               10                                                                       2015.5.8                       10                       朱良                               小计                       232                                                       2016                                                                                                                                                                                                       美国红枫                                               10-11                                               株                       2016.5.18                       35                       南路信息谷                               美国红枫                                               9-11                                               株                       2016.11.6                       73                       幽谷山林公园8m路西侧                               美国红枫                                               10                                               株                       2016.11.24                       70                       南路信息谷                               美国红枫                                                                                               株                       2016.12.5                       38                       南路信息谷住宅                               小计                       216                                                       2017                                                                                                                                                                                                       美国红枫                                               10                                               株                       2016.12.28                       114                       南路信息谷住宅                               美国红枫                                               10                                               株                       2017.4.2                       30                       北路020大区                               美国红枫                                               9-11                                               株                       2017.4.2                       10                       幽谷公园                               美国红枫                                               13                                               株                       2017.5.8                       55                       北京                               美国红枫                                               11-12                                               株                       2017.5.30                       22                       北京                               美国红枫                                               11-12                                               株                       2017.5.30                       23                       北京                               美国红枫                                               13                                               株                       2017.5.19                       30                       山东南郊环境建设有限公                               美国红枫                                               13                                               株                       2017.9.28                       17                       青云B区二标段                               美国红枫                                               13.5                                               株                       2017.11.13                       9                       青云B区二标段                               小计                       310                                                       2018                                                                                                                                                                                                       美国红枫                                               10                                               株                       2018.8.11                       15                       020项目                               美国红枫                                               14                                               株                       2018.11.14                       14                       产业6#地                               总计                       2238                                        本院二审期间，亿达公司提交：证据1.大连市沙河口区人民法院律师调查令，海岛村村委会回函，对海岛村村委会会计丁学良的调查笔录，被上诉人的企业查询卡，拟证明北石亩地及地上红枫树苗木、案涉合同标的物的唯一性。证据2.诉讼保全申请书，（2019）辽0204民初2556号之一民事裁定书，一审第二次庭审笔录第3页，拟证明案涉苗圃由亿达公司控制，否则不需要进行诉讼保全，也不会存在报警出警冲突；华园公司自认案涉苗木仍由华园公司控制。证据3.四份苗木采购合同，《苗木采购中常见的几个问题》，拟证明苗木采购的行业惯例，苗木的特殊性及标的物的不可替代性。证据4.一审第二次庭审笔录第7页，拟证明华园公司确认至少自2015年开始已经擅自将亿达公司购买的苗木出圃，对外销售获利；2016年末华园公司未能保留足够数量苗木，构成违约。证据5.企业查询卡，拟证明五个公司是母子公司关系，互相有利害关系。 华园公司认为：证据1，不属于新证据，对真实性无异议，对内容以及证明事项有异议，其与本案争议的基本事实无关联性，村委会的回函上面明确标注地块上面种植北美红枫树及其他树木，北美红枫树并不是该地块上的唯一树种。证据2，不属于新证据，保全申请书和民事裁定书仅是亿达公司为实现诉讼目的所作，与本案争议事实无关；苗圃由华园公司管理，但不等于控制，亿达公司每次出圃时华园公司是配合的，没有阻拦；关于庭审笔录，在苗圃内曾总计有约25000株北美红枫树，亿达公司仅仅订购了其中的15000株，其余的1万株属于华园公司自有、可以自由支配和处分的苗木，所以该笔录讲的是华园公司卖自己的苗木，并不是亿达公司订购的苗木。证据3，不属于新证据，亿达公司与其他主体签订的合同与本案无关，案涉买卖合同未约定对树木进行标记打号；被移栽的苗木原属于瓦房店苗圃内，不存在替代或替换。证据4，关于亿达公司所订购的苗木，华园公司一直持续保证足量供应，不存在保留数量不足的问题，从2015年之所以开始将一部分的苗木陆续向其他苗圃内进行移栽，是由于每年应当出圃5000株的出圃规模亿达公司没有完成。证据5，与本案无关。 华园公司提交：五份情况说明，营业执照，经办人身份证明，拟证明五家公司对于华园公司所移栽的北美红枫树苗木目前可以向亿达公司提供；亿达公司关于这几家公司与大连公司之间系子公司与母公司之间关系的说法是不存在的，公司的股东、法定代表人均不同。 亿达公司认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，所有的签字人员没有出庭作证，也不符合法律规定的证据形式；该五家公司都是母子公司，是利害关系人；五份证据恰恰证明华园公司也认为案涉的标的是特定的批次的苗木，不能变更。 本院认为，关于亿达公司提交的证据，证据1是一审中亿达公司为申请保全所作，不属于新证据，且村委会及其工作人员并非本案合同主体，其无法证明案涉购销合同约定的北美红枫树是否是特定的；证据2的保全申请和民事裁定书是亿达公司为实现诉讼目的所作，且一审时已经存在，不属于新证据；证据3、证据5无法体现与本案有关；证据4不足以证明待证事实。对亿达公司提交的证据，本院不予采信。华园公司提交的证据无法体现与本案有关，本院不予采信。 经审查，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合亿达公司、华园公司的诉、辩意见，本案二审争议焦点是：1.亿达公司、华园公司是否违约。2.合同应否继续履行，如继续履行，则交付的标的物是否必须是瓦房店市苗圃地内的北美红枫树。3.亿达公司诉请的不能交付的购树款及其资金占用利息、违约金，华园公司诉请的支付剩余购树款、违约金、养护费、移栽费，应否予以支持。 一、关于第一个焦点问题。 亿达公司与华园公司于2014年1月29日签订的案涉购销合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方享有合同权利，负担合同义务。该购销合同约定，合同生效后亿达公司将分期、分批支付购树款，合同生效后三个月内再向华园公司支付苗木款1000万元，此款可以房抵款。而亿达公司在2014年4月21日至2014年10月22日期间合计支付给华园公司9798552元，明显已经超过了合同约定的付款期限。该合同还约定，亿达公司每年出圃苗木数量为5000株；亿达公司自2014年3月末起至全部移走所购树木为止，负责所购树木养护与管理工作并支付相关管理费用，华园公司给予必要的协助；华园公司要保证做好售后服务和协助亿达公司树木随时出圃的相关事宜；亿达公司要自行组织进行圃地管理，并承担该批树保留在圃地期间相关费用；华园公司要免费向亿达公司提供技术服务，协助亿达公司做好该批树保留在圃地期间的安全管理。从上述约定可以看出，苗木出圃的主要义务在亿达公司，华园公司对苗木出圃负有协助义务。而在该合同履行过程中，亿达公司在2014年出圃的苗木数量就不足5000株，违反了合同约定的每年出圃5000株的约定，构成违约，依法应承担违约责任。 亿达公司主张华园公司违约的理由是现瓦房店市苗圃地内的树木不足以按照合同约定的数量交付。如前所述，亿达公司未按照合同约定将苗木出圃，亦未按照合同约定在合同生效后三个月内再支付购树款1000万元，已构成违约在先；而亿达公司并无证据证明其在合同履行期间内通知了华园公司其要将苗木出圃，而华园公司拒绝出圃。且购销合同也约定，亿达公司在未付清全额树款时，所出圃的树木总数及款项不得高于已付款项的总和，否则华园公司有权处置余下树木。综合上述情况，亿达公司主张华园公司现无法按照合同约定的数量交付苗木构成违约的理由不能成立，应不予支持。 二、关于第二个焦点问题。 案涉购销合同明确约定就华园公司拥有所有权、处置权的位于瓦房店市苗圃地内约15000株北美红枫树售给亿达公司，并详细约定了树木的品种、规格、数量；还约定华园公司要保证该批树为纯种耐寒北美红枫树，适合辽宁地区生长。根据日常生活经验法则，苗木的自身因素、生长环境均对会影响苗木的成活率，而移栽苗木的时间、土壤、技术等因素或将影响到苗木生长环境的改变，进而影响到苗木的成活率。案涉购销合同约定了标的物北美红枫树位于瓦房店市苗圃地内，说明亿达公司与华园公司对于北美红枫树的所在地是有特定约定的。亿达公司要求继续履行合同，交付合同约定的8000株北美红枫树；华园公司同意继续履行合同，但不同意交付位于瓦房店市苗圃地内的6000株北美红枫树。鉴于华园公司同意继续履行合同，且其自认在瓦房店市苗圃地内的北美红枫树有6000株，华园公司提供的证据又不足以证明该6000株北美红枫树其无权交付给亿达公司，亦不足以证明其已经将合同约定的15000株北美红枫树扣除其已交付给亿达公司的2238株北美红枫树外，剩余12762株已全部移栽至其他苗圃，故在现有情况下，华园公司可以交付亿达公司的位于瓦房店市美红枫树为6000株，华园公司应交付给亿达公司。华园公司主张交付亿达公司其他苗圃地内的北美红枫树，无事实及法律依据，应不予支持。 三、关于第三个焦点问题。 如前所述，亿达公司违约在先，其无权要求华园公司支付资金占用利息及违约金。对亿达公司诉请华园公司支付资金占用利息、违约金，应不予支持。 关于购树款。根据购销合同约定，每株苗木2000元，则交付6000株苗木的总价款为1200万元。亿达公司已支付的合同价款为19798552元，扣除已交付的2238株苗木对应的价款4476000元及1200万元，剩余金额为3322552元（19798552元-4476000元-1200万元），应由华园公司返还给亿达公司。 关于华园公司诉请的违约金。购销合同约定，任意一方违约，除双方已确定办法外，都将以拟定的合同总价款为基数，赔偿对方10%的经济损失。因亿达公司违约，根据该约定，亿达公司应向华园公司支付违约金300万元（3000万元×10%）。亿达公司无据证明合同约定的违约金过高，故对其主张违约金过高并请求调低，不予支持。 关于华园公司诉请2014年4月1日至2019年6月30日期间发生的苗木养护费用及树木移栽费用损失974万元，以及亿达公司按照每月12万元标准支付华园公司自2019年7月1日起至亿达公司将所购苗木出圃完毕期间的养护费用。华园公司主张的2014年4月1日至2019年6月30日期间发生的苗木养护费用及树木移栽费用损失974万元，该974万元针对的是尚未实际交付给亿达公司、已经移栽至其他苗圃地的苗木所发生的养护费及移栽费。亿达公司不同意支付该费用。华园公司提交的证据不足以证明养护费、移栽费的数额，其主张对养护费、移栽费进行司法鉴定，但亿达公司不同意鉴定，认为没有移栽。华园公司提交的证据亦不足以证明因亿达公司迟延出圃导致其必然对苗木进行移栽且实际发生了移栽行为。双方又无法对鉴定达成一致意见，鉴定样本亦无法确定，故对华园公司的鉴定申请，不予支持。关于华园公司诉请亿达公司按照每月12万元标准支付自2019年7月1日起至亿达公司将所购苗木出圃完毕期间的养护费用。因2019年7月1日后未实际发生苗木出圃行为，该养护费用尚不确定，对该费用本院不予支持。 综上所述，亿达公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。华园公司要求改判亿达公司向华园公司偿付违约金300万元，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2556号民事判决； 二、上诉人大连华园苗木有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人亿达园林绿化工程有限公司交付《“北美红枫树”购销合同书》约定的北美红枫树6000株； 三、上诉人亿达园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连华园苗木有限公司违约金300万元； 四、上诉人大连华园苗木有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人亿达园林绿化工程有限公司购树款3322552元； 五、驳回上诉人亿达园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人大连华园苗木有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 上诉人亿达园林绿化工程有限公司预交的一审案件受理费140800元、保全费5000元，合计145800元，由上诉人大连华园苗木有限公司负担113735元，上诉人亿达园林绿化工程有限公司负担32065元。上诉人大连华园苗木有限公司预交的一审案件受理费78253元，由上诉人亿达园林绿化工程有限公司负担15400元，上诉人大连华园苗木有限公司负担62853元。上诉人亿达园林绿化工程有限公司预交的二审案件受理费140800元，由上诉人大连华园苗木有限公司负担113735元，上诉人亿达园林绿化工程有限公司负担27065元。上诉人大连华园苗木有限公司预交的二审案件受理费30800元，由上诉人亿达园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 薛 辉 审判员 孙文英 审判员 周欣宇 二〇二〇年一月十六日 书记员 张 宁