文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终229号抗诉机关丹阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王平，男，1979年7月27日出生，居民身份证号码32111919790727701X，汉族，初中文化，个体经营丹阳市丹北镇星火游艺厅，住江苏省丹阳市丹北镇埤城老城南街53号。曾因犯开设赌场罪，于2018年7月6日被丹阳市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被镇江市公安局直属分局刑事拘留，2018年11月2日被取保候审，2019年4月10日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。指派辩护人王妍娟，江苏甘露律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王金伟，个体经营丹阳市丹北镇星火游艺厅。曾因犯盗窃罪，于2002年4月1日被丹阳市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元,剥夺政治权利一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月11日被镇江市公安局直属分局取保候审，2018年11月2日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人周国强，江苏南昆仑律师事务所律师。原审被告人邹玉琴，个体经营丹阳市丹北镇星火游艺厅。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月26日被镇江市公安局直属分局刑事拘留，同年9月20日被取保候审。现在家候审。丹阳市人民法院审理丹阳市人民检察院指控被告人王平、王金伟、邹玉琴犯开设赌场罪一案，于2019年10月16日作出（2019）苏1181刑初328号刑事判决。一审宣判后，被告人王平、王金伟不服提出上诉，丹阳市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王平、王金伟，听取江苏省镇江市人民检察院的检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年1月份，被告人王平与被告人王金伟、邹玉琴（系夫妻关系）达成设立“游艺厅”的口头协议，在位于丹阳市丹北镇埤城环城路门面房注册成立丹阳市丹北镇星火游艺厅。三被告人就投资比例、共同出资、经营、获利分配等达成一致意见；按照约定分工，由被告人王平负责办理该游艺厅相关证照等事宜，被告人王金伟、邹玉琴夫妇俩负责租赁经营用房、聘用工作人员等事宜。就序后，由被告人王平、王金伟共同赴广州购置了游戏机，在丹阳市丹北镇星火游艺厅摆放捕鱼型游戏机2台（共计16个机位）对外提供赌博活动，以赢取积分兑换现金的方式供周金龙等人赌博。该游戏厅经营至2018年3月因消防例行检查被暂停营业，同年6月底重新营业，于2018年7月13日起被告人邹玉琴接替其丈夫被告人王金伟对该游戏厅的日常事务进行经营管理。2018年8月25日晚公安机关根据群众举报，将正在该游艺厅利用捕鱼机实施赌博的周金龙、工作人员金强、被告人邹玉琴当场查获。至查获，该游戏厅获取违法所得共计人民币32700元。经认定，被当场查获的捕鱼型游戏机2台、共计16个机位独立操作单元，均具有赌博功能。另查明，案发后，被告人王金伟于2018年8月29日主动到镇江市公安局投案。被告人王平于2018年9月28日被公安机关抓获；被告人王平归案后，对其伙同被告人王金伟、邹玉琴夫妇俩合伙经营游艺厅赌博营利的事实予以拒认，开庭审理中，承认指控事实，当庭认罪。被告人王金伟、邹玉琴归案后，均如实供述了自己与王平合伙经营游艺厅赌博营利的事实。被告人王金伟、邹玉琴均承认指控事实，认罪认罚；在审理中，被告人王金伟、邹玉琴主动退出违法所得人民币32700元、被告人邹玉琴主动预缴了罚金保证金；公安机关当场查获以供赌博的“大型捕鱼型游戏机”2台、记账笔记本、POS机1台等物已予扣押；其他涉案人员分别受到公安机关行政处罚。上述事实有经原审庭审质证、确认的户籍资料、受案登记表、案件侦破经过、刑事判决书、行政处罚决定书；证人李荣辉、王某甲、王某乙、王某丙等人的证言，被告人王平、王金伟、邹玉琴的供述与辩解；扣押决定书、清单及照片、查处物品照片；营业执照及娱乐经营许可证复印件、手机转账记录截屏、记账笔记本；公安机关制作的检查、搜查、辨认笔录、电子游戏机具有赌博功能设施设备认定书、缴款凭据、补充情况说明等证据所证实，足以认定。原审法院认为，被告人王平、王金伟、邹玉琴以营利为目的，在共同经营的游戏室内，放置具有赌博功能的游戏设备供他人赌博，三被告人的行为均已触犯刑律，情节严重，构成开设赌场罪，系共同犯罪，均应依法惩处。被告人王金伟自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人邹玉琴归案后，如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王金伟、邹玉琴承认指控事实，认罪认罚，均可从宽处罚。被告人王金伟、邹玉琴退出违法所得，量刑时均可酌情从轻处罚。被告人邹玉琴预缴罚金保证金，具有悔罪表现，所在社区亦同意接受对其监管帮教，符合缓刑适用条件。被告人王平在开庭审理中，当庭认罪，在量刑时可酌情从轻处罚。被告人王平在缓刑考验期限内又犯罪，应依法撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1.撤销江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181刑初642号刑事判决书，被告人王平犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑执行部分；2.被告人王平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万三千元；与前罪犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万三千元；3.被告人王金伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月；4.被告人邹玉琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；5.扣押在公安机供赌博的“大型捕鱼型游戏机”2台、记账笔记本、POS机1台等物，予以没收；被告人邹玉琴、王金伟退出的违法所得人民币三万二千七百元，予以没收、上缴国库。上诉人王平的上诉理由是：（1）原判对其撤销缓刑执行原判刑罚时，没有将宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期；（2）其在共同犯罪中的地位、作用明显小于同案犯邹玉琴，原判对其量刑却重于邹玉琴，判罚不公。其辩护人的辩护意见是：王平在一审期间当庭认罪，家中亦有多名亲属需要其照顾，恳请二审法院对其从轻处罚。上诉人王金伟的上诉理由是原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：王金伟具有自首、退赃等从轻处罚情节，原判量刑时没有充分体现上述情节，恳请二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。丹阳市人民检察院的抗诉理由是：被告人王金伟在审查起诉阶段及审判阶段均认罪认罚并签名具结。一审法院采纳公诉机关的量刑建议作出判决后，被告人王金伟在事实、证据没有发生任何变化的情况下，以一审法院量刑过重为由提出上诉，导致一审认定的其具有认罪认罚情节不应再适用，建议二审法院依法纠正。江苏省镇江市人民检察院的检察意见是：（1）原判对上诉人（原审被告人）王金伟的量刑在公诉机关的量刑建议幅度之内，并无不当，决定撤回抗诉；（2）上诉人（原审被告人）王平在2018年7月6日因犯开设赌场罪被丹阳市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，判决前其于2017年9月11日被刑拘至同年10月3日，原判撤销上述缓刑与后罪数罪并罚，但先行羁押的期间应依法折抵刑期，建议二审法院依法纠正。本院经审理查明的事实与原审相同。所有证据均经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。本院审理期间，江苏省镇江市人民检察院及上诉人、辩护人、原审被告人均未提供新的证据。本院认为，原审判决认定上诉人王平、王金伟、原审被告人邹玉琴犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省镇江市人民检察院在本院审理期间决定撤回抗诉，符合法律规定，依法应当准许。关于上诉人王平及其辩护人提出的原判对其量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由、辩护意见。经查：王平、王金伟、邹玉琴开设赌场期间违法所得累计达32700元，属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判在法定幅度内对其判处刑罚，量刑适当。本案中邹玉琴有坦白、认罪认罚、退赃等法定、酌情从轻处罚情节，王平仅有当庭认罪情节，原判对其量刑重于邹玉琴，并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王平提出的原判撤销缓刑执行前罪刑罚时没有将其宣告缓刑前被羁押的时间折抵刑期的上诉理由，以及江苏省镇江市人民检察院提出的原判撤销前罪缓刑与后罪数罪并罚时应将前罪先行羁押的期间折抵刑期的检察意见。经查：王平因前罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。宣告缓刑前曾于2017年9月11日被刑事拘留，同年10月3日被取保候审，期间共被羁押23日，上述羁押期间应予折抵刑期。原判未将上述羁押期限折抵刑期不当，上述因素导致原审判决中对上诉人王平刑期起止日期表述错误，应纠正为自2019年4月10日起至2022年11月11日止。故该上诉理由及检察意见成立，本院予以采纳。关于上诉人王金伟提出的原判量刑过重的上诉理由，以及其辩护人提出的王金伟有自首、退赃等量刑情节，原判量刑时未充分考虑上述情节，对其量刑过重的辩护意见。经查：王金伟在一审期间认罪认罚，原审法院已认定王金伟具有自首、退赃等法定、酌定从轻处罚情节，并在公诉机关量刑建议的范围内做出判决，量刑并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许江苏省镇江市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉人王平、王金伟的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙海燕审判员  张 云审判员  王 禹二〇二〇年一月九日书记员  张 婷