镇江市丹徒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1112民初3312号 原告：明春华，男，1955年8月15日生，汉族，住镇江市。 委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦伟，江苏瀛镇律师事务所律师。 被告：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。 法定代表人：吉桂金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱宝国，该公司员工。 被告：戴志斌，男，1971年12月30日生，汉族，户籍地镇江市，现住镇江市。 第三人：江苏镇淮建设集团第四工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路98号办公楼。 法定代表人：孙国且，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱宝国，该公司员工。 原告明春华与被告江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）、戴志斌及第三人江苏镇淮建设集团第四工程有限公司（以下简称镇淮第四公司）建设工程施工合同及合伙纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告明春华及其委托诉讼代理人刘向阳、被告镇淮公司委托诉讼代理人朱宝国、第三人镇淮第四公司委托诉讼代理人朱宝国到庭参加诉讼，被告戴志斌未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明春华向本院提出诉讼请求：1.判令被告镇淮公司立即向原告和被告戴志斌支付合伙工程款220987.68元及利息（利息计算：以220987.68元为基数，自2018年2月14日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并对合伙工程款220987.68元及利息在原告与被告戴志斌之间进行分配；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年8月30日，原告和被告戴志斌共同使用被告镇淮公司的施工资质，承接了镇江鑫利光伏电力有限公司（以下简称鑫利公司）发包的镇江市丹徒区宝堰镇15MW项目前期进场准备工作和进场道路等工程。当日，原、被告签订《合作协议》一份，约定被告负责前期协调，原告负责项目落实、机械、资金等，同时约定结算方式为除去原、被告投入工资等开支，所得利润原、被告各得50%，利润不低于30%。后原告与被告戴志斌组织人员进场施工，工程结束后，鑫利公司将工程款全部支付给被告镇淮公司。因原告与被告戴志斌对合伙款项的分配无法达成一致意见，原告诉至法院，法院对双方的款项（被告镇淮公司已支付的款项）进行了处理，对被告镇淮公司未支付的款项，因双方存在争议，未作处理，现该款项220987.68元尚在被告镇淮公司处，对于该款项，因原、被告无法协商一致，故原告诉至法院。 被告镇淮公司辩称，1.关于利息。因原告与被告戴志斌之间发生矛盾，致使我公司无法向原告和被告戴志斌支付剩余的工程款，并非我公司故意拖延不支付，故我公司不承担利息损失；2.对于剩余的工程款220987.68元，我公司要求扣除管理费15987.68元（之前约定是2.5%，后根据市场行情和营改增以后需要增加财务核算人员等因素，管理费调整为3.5%，后增加了管理费15987.68元），另原告与被告戴志斌发生矛盾，将我公司诉至法院，并保全了我公司及第三人的账户，造成我公司及第三人的利息损失58944元（保全账户800000元，按银行贷款利率的2倍计算，即月息0.614%*2=1.228%，期限6个月），为参加诉讼支付律师费25000元、住宿费和车费1100元。扣除上述费用后，余款119956元，我公司同意支付给原告和被告戴志斌，至于原告和被告戴志斌之间如何分配，由法院依法认定。 被告戴志斌未作答辩。 第三人镇淮第四公司辩称，同意被告镇淮公司的答辩意见。 本院经审理查明如下事实：2015年，被告戴志斌等人借用被告镇淮公司的资质与鑫利公司签订建设施工合同，约定鑫利公司作为发包人将镇江宝堰15MW项目前期进场准备工作和进场道路工程发包给被告镇淮公司承建……另被告戴志斌等人与被告镇淮公司对借用其公司资质的相关管理费、税款等也进行了约定。 2015年8月30日，原告（乙方）与被告戴志斌（甲方）签订合作协议一份，合作协议载明：“经双方友好协商，就丹徒区、宝埝光伏发电项目合作，达成如下协议：一、本项目由甲方前期投入协调；二、项目落实，机械、资金等费用由乙方解决；三、项目运作由甲方、乙方共同运作，本着平等、透明、协商的原则，共同安排项目工作；四、除去甲、乙双方投入工资等开支，所得利润，甲、乙双方各得50%”。该协议空白处，原告手写利润不低于30%。 上述合同、协议签订后，原、被告组织人员进场施工。工程竣工验收并经鑫利公司审核，审定金额为2498768.21元，上述工程价款2498768.21元，鑫利公司已经全部支付给被告镇淮公司（2016年10月31日支付450000元、2017年1月22日支付450000元、2018年2月13日支付450000元、2018年10月25日支付1148768.21元），被告镇淮公司将上述款项扣除无争议部分的管理费、税款后支付给原告、被告戴志斌等人，目前尚有争议部分220987.21元在被告镇淮公司处[（其中2018年2月13日，被告镇淮公司收到鑫利公司支付的450000元，支付原告、被告戴志斌270000元，余款180000元仍在被告镇淮公司处;2018年10月25日，被告镇淮公司收到鑫利公司支付的1148768.21元，扣除被告镇淮公司要求扣除的律师费25000元，管理费、税款114799.31元（含有争议的管理费15987.68元），余款1008968.90元汇入本院账户]。上述工程款合计2498768.21元，其中原告与被告戴志斌合伙施工的工程款为2393292.05元（以下简称合伙工程款），被告戴志斌单独施工的工程款为105476.16元（以下简称非合伙工程款）。 又查明，2018年3月29日，原告诉至本院，案号为（2018）苏1112民初1089号，要求镇淮公司、镇淮第四公司等人支付工程款805572.38元，并申请财产保全，保全标的800000元，后本院依法保全了镇淮公司、镇淮第四公司的账户（保全时的金额实际不足800000元）。2018年11月12日，原告申请撤回对该案的起诉，本院予以准许。被告镇淮公司陈述，在该案中，其公司委托律师处理该案，支付律师费25000元，因处理该案支付相关人员的住宿费和车费1100元，另原告申请保全造成该公司及镇淮第四公司的利息损失58944元，要求在本案中予以扣除。但在（2018）苏1112民初1089号案件中，被告镇淮公司并未委托律师，而是第三人镇淮第四公司委托律师，另支付律师费的是被告镇淮公司，并非第三人镇淮第四公司。 另查明，（2018）苏1112民初3466号民事判决书系生效判决书，在该判决书中，原告同意按照镇淮公司的计算方式扣除管理费（按3.5%计算，即争议的管理费15987.68元同意扣除）；对于原告与被告戴志斌合伙部分的工程款按照70%的成本（归原告），30%的利润（归原告、被告戴志斌各半所有）的方式予以处理。 还查明，2017年6月1日，第三人向各项目部、实际施工承包人下发通知，将管理费由2.5%调整为3.5%。被告镇淮公司陈述，根据市场行情和营改增以后需要增加财务核算人员等因素进行了上调。 以上事实有（2018）苏1112民初3466号民事判决书、（2019）苏11民终2593号民事判决书、（2018）苏1112民初1089号民事裁定书及当事人陈述等证明予以证实，本院予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 关于本案案由认定问题。本案中，原告与被告戴志斌签订合作协议，约定合伙承揽工程，并借用被告镇淮公司的名义进行施工，现原告将镇淮公司、戴志斌同时列为被告，要求给付相应款项、分配相应款项，因原告、被告戴志斌与被告镇淮公司之间系建设工程施工合同关系，原告与被告戴志斌之间系合伙关系，上述两项纠纷存在必然的关联性，亦为了减少当事人的诉累，故本院认定本案的案由为建设工程施工合同及合伙纠纷，对于上述两个案由涉及的纠纷，本案一并予以处理。 关于工程余款220987.68元及利息的认定问题。 1.利息问题。因原告与被告戴志斌之间发生矛盾，无法协商一致，致使被告镇淮公司未能及时向原告、被告戴志斌支付工程余款，该责任不应由被告镇淮公司承担，故原告主张利息损失，本院不予支持； 2.管理费15987.68元。双方之前约定2.5%（工程总价款），后根据市场行情和营改增以后需要增加财务核算人员等因素，被告镇淮公司将管理费调整为3.5%，导致另外增加管理费15987.68元。因营改增政策确实存在，被告镇淮公司亦对管理费上调进行了合理的说明，且在此之前，原告也同意按照3.5%进行扣除，故增加的管理费15987.68元应在工程余款220987.68元中扣除； 3.律师费问题。被告镇淮公司要求扣除律师费25000元（因原告、被告戴志斌发生矛盾，将其公司及镇淮第四公司诉至法院，委托律师支付的费用），因律师费并非必然发生的费用，且三方之间亦未对涉诉后律师费的承担进行约定，现被告镇淮公司要求扣除该项费用25000元，无事实和法律依据，本院不予采信； 4.住宿费和车费。被告镇淮公司要求扣除住宿费和车费1100元（因原告、被告戴志斌发生矛盾，将其公司及镇淮第四公司诉至法院，相关人员参加诉讼支付的费用），因被告镇淮公司未提供证据证明，且三方之间亦未对该项费用的承担进行约定，现被告镇淮公司要求扣除该项费用1100元，无事实和法律依据，本院不予采信； 5.保全造成的利息损失。被告镇淮公司要求扣除利息损失58944元（因原告与被告戴志斌发生矛盾，保全镇淮公司、镇淮第四公司的账户800000元，造成利息的损失，按银行贷款利率的2倍计算，即月息0.614%*2=1.228%，期限6个月），但被告镇淮公司未提供证据证明被保全的账户中确实存在800000元（本院保全时的实际金额不足800000元），应承担不利的法律后果，另原告申请保全时，被告镇淮公司确实有部分款项未能支付给原告、被告戴志斌，现被告镇淮公司亦未能提供证据证明原告在申请保全时存在过错，且被告镇淮公司在允许被告戴志斌等人借用其公司资质时，应当预见到相应的不利后果。即使因原告申请保全造成了相应的损失，因该损失可能涉及第三人镇淮第四公司的利益，另该损失涉及到的纠纷与本案系不同的法律关系，本案中不予理涉，被告镇淮公司及第三人镇淮第四公司可另行主张。故对被告镇淮公司要求扣除该项损失58944元的辩解，本院在本案中不予采信。 故上述工程余款为205000元（管理费15987.68元予以扣除）。 关于工程余款205000元的分配问题。1.合伙工程余款、非合伙工程余款应占的数额。工程总价款2498768.21元，其中合伙工程款2393292.05元，非合伙工程款105476.16元。故合伙工程余款为196346.69元（合伙工程款2393292.05元÷总工程款2498768.21元×工程余款205000元），非合伙工程余款为8653.31元（非合伙工程款105476.16元÷总工程款2498768.21元×工程余款205000元）。合伙工程余款196346.69元，根据原告、被告戴志斌之间的合伙协议进行分配，非合伙工程余款8653.31元，归被告戴志斌。2.合伙工程余款的分配问题。成本137442.68元（合伙工程余款196346.69元×70%），根据合伙协议约定系原告垫付，该款项应归原告，利润58904.01元（合伙工程余款196346.69元×30%），根据合伙协议约定，由原告、被告戴志斌各得50%，本院认定29452元归原告，29452.01元归被告戴志斌。故工程余款205000元，其中38105.32元归被告戴志斌（8653.31元+29452.01元），166894.68元归原告（137442.68元+29452元）。 综上，被告镇淮公司给付原告166894.68元，给付被告戴志斌38105.32元，合计205000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏镇淮建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告明春华166894.68元； 二、被告江苏镇淮建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告戴志斌38105.32元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为1949元，由原告明春华承担749元，由被告江苏镇淮建设集团有限公司承担500元，由被告戴志斌承担700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 员  陈文勇 二〇二〇年一月十七日 法官助理  沈 成                                                                                                             书记员凌婷婷 附法律条文： 1.《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 2.《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。