湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终号11602号上诉人（原审被告）：武汉市江岸区康合营养食品店，住所地湖北省武汉市江岸区后湖街金桥大道20号(御景东方)商网1层1室。经营者：蔡尔坤。委托诉讼代理人：吕仕尧，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李良明，男，汉族，1966年2月8日出生，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：宁德财，湖北瀛楚律师事务所律师。原审被告：郑旭，男，汉族，1994年8月15日出生，住湖北省麻城市。上诉人武汉市江岸区康合营养食品店（以下简称康合营养食品店）因与被上诉人李良明以及原审被告郑旭健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初14553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。康合营养食品店的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任；2、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。其上的理由为：原审法院查明、分析、认定本案事实不清，由此导致适用法律法规推定过错归责错误，是导致该判决不公的根本原因，上诉人断然无法接受特此上诉，具体理由如下：第一、一审认定事实不清。被上诉人李良明在诉状中声称:一审被告郑旭是在“上班送货途中”发生的交通事故，致原告受伤。对此被上诉人具有举证义务。但是，在一审诉讼质证程序中，被上诉人除仅举出在事故发生后的十余月后形成的录音即2018年9月20日的被上诉人与一审被告郑旭之间的通话录音资料证据外，别无其他证据证实“上班送货途中”的事实依据。可仅有的证据全部内容都是被上诉人之间合谋策划将交通事故赔偿责任推向上诉人外，别无任何有证实交通事故发生系“上班送货途中”的事实。因此、原审法院判决上诉人承担赔偿责任无事实依据。该录音不仅不能够反映事故的发生是郑旭系履行工作的职务行为，反而可以证明被上诉人和郑旭通谋虚假诉讼的事实。对此人民法院不能够不闻不问，视如不见，偏听偏信。第二、一审法院判决适用法律法规归责推定原则与本案实情不符。在一审诉讼程序中，上诉人举证及证人证实:郑旭在发生交通事故时，是上诉人雇请的员工。但发生交通事故的当时是郑旭在其下班后受客户的宴请，并在客户的家中，因吃晚饭时没有红酒瓶开瓶器，主动拿开瓶器的途中发生的交通事故。在一审诉讼中，郑旭对这一事实的客观经过无据反驳。可一审法院却违背事实真相，不分青红皂白的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定的“从事雇佣活动”来认定：“本案中，郑旭在事故时是康合营养食品店的员工，郑旭在为客户送开瓶器的途中发生交通事故致李良明受伤，其行为虽与其职务范围未直接相关，但与其履行职务有合理的关联性。依照前述法律规定，康合营养食品店作为雇主应对李良明的损害承担赔偿责任。”本案事实很明显，本案事发时间是傍晚下班以后的五点半到六点之间，上诉人有证据证实十一月份的这个时间显然不是上班时间，事发原因是郑旭参加私人聚会活动，郑旭在活动中是为了个人喝酒而去拿开酒器具，更何况，一审被告参加私人宴请事宜，上诉人一概不知情，更谈不上是上诉人的指使，开瓶器也不是上诉人的经营范围之列。故此，郑旭的此行为显然不是职务行为，也与职务工作毫无关系，不知道一审法院根据什么判断该行为“与其履行职务有合理的关联性”。法律上的关联性是严肃和严格的，如果此活动被认定为职务行为，显然是不适当夸大化了职务行为的范畴，如此一来，形成不良司法示范，用人单位的责任将是无穷无尽，谁堪负担!上诉人依据中华人民共和国《侵权责任法》第六条规定的侵权责任归责过错原则认为:本诉的侵权损害赔偿责任的承担是因，郑旭在下班以后，个人私自接受客户的宴请，并己在客户的家中，吃饭时没有开瓶器而寻求开瓶器的途中发生的事故，这一行为与其工作职务、工作范围毫无关联性。此事故发生的责任承担依法应当归责于郑旭个人。另一审判决对于被上诉人的误工费认定依据不足，一审被上诉人主张的误工费仅凭所在单位的一张书面说明，没有具体工资单发放记录，根据证明可以看出其收入水平己经达到个人所得税缴纳标准，其真实收入误工情况需要提供纳税凭证及银行流水。单位证明本质上属于单位的证人证言类型的证据，除非其法定代表人出庭证明才具有部分证明效力，特别是这类财务类的证据，必需要提供相应的原始财务凭证。以上证据既无单位领导签字，也未参加开庭质证，依规不能作为认定事实的依据。最后，退一万步讲，即使按照一审法院的判法，上诉人也享有对郑旭的追偿权，一审判决对此没有明确，违反法律规定。被上诉人李良明以及原审被告郑旭答辩，均要求维持原判。2018年12月，李良明向一审法院提起诉讼，请求判令：1、康合营养食品店赔偿医疗费、住院期间伙食费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、后期治疗费、交通费、精神抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费等费用合计218,148.34元；2、郑旭对上述全部赔偿费用承担连带责任；3、康合营养食品店、郑旭承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审法院查明，2017年11月26日17时30分，郑旭驾驶武汉L02950电动自行车与行人李良明，在后湖二路兴业路路口附近发生道路交通事故，致李良明受伤。武汉市公安局江岸区交通大队道路交通事故认定书中认定：“事故原因：非机动车未在非机动车道内行驶。郑旭事故责任：全部责任；李良明事故责任：无责。”李良明于2017年11月26日在武汉脑科医院（长江航运总医院）入院治疗，入院诊断为：“右侧胫骨中段骨折，右侧腓骨远端骨折”。李良明于2017年11月28日出院，住院2天，出院诊断为：“右侧胫骨中段骨折，右侧腓骨远端骨折”2017年11月28日，李良明收入武汉市普爱医院骨科进行进一步治疗。2017年12月4日，行右胫腓骨骨折切开复位内固定术。2017年12月14日，李良明购买腋下拐杖支出70元。李良明于2017年12月15日出院，住院17天，李良明在武汉市普爱医院个人自付医疗费14,969.23元。2018年5月30日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字【2018】第1347号司法鉴定意见书，鉴定：1、李良明的伤残程度为十级；2、伤后误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费预计在25,000元或据实赔付。李良明支出鉴定费2,300元。2019年4月29日，中国石化润滑油有限公司武汉分公司出具《误工证明》一份，其上载明：“兹有李良明同志，系我单位职工，职务为湖北代表处经理。其因交通事故受伤，自2017年11月26日起至2018年2月26日未能来公司上班。……。李良明请假期间，本单位扣发其月度奖12,084元，扣发年终奖5,300元，合计扣发李良明奖金共计17,384元。”一审法院再查明，郑旭在事发时为康合营养食品店员工,从事销售工作。事发后，郑旭为李良明支付在武汉市急救中心产生的费用90元，在长江航运总医院产生的医疗费5,196.69元。另外，郑旭向李良明支付赔偿款3,000元。一审审理中，李良明主张3,000元赔偿款用于扣抵其在普爱医院产生的医疗费用，抵扣后主张医疗费为11,969.23元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，郑旭在事故发生时是康合营养食品店的员工，郑旭因为客户送开瓶器的途中致李良明受伤，其行为虽与其职务范围未直接相关，但与其履行职务有合理的关联性。依照前述法律规定，康合营养食品店作为雇主应对李良明的损害承担赔偿责任。郑旭驾驶电动车自行车未在非机动车道内行驶导致李良明身体损害，其未尽到谨慎驾驶义务，对于李良明的损害具有重大过失。依照前述法律规定，应与康合营养食品店对李良明的损害承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案证据，核定李良明的损失为：1、医疗费11,969.23元;2、护理费8,683元（35,214元/365天×90天）;3、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）;4、营养费4,500元（50元/天×90天）；5、残疾赔偿金63,778元（31,889元/年×20年×0.1）；6、误工费17,384元；7、后续治疗费25,000元；8、交通费100元；9、精神损害抚慰金2,000元；10、残疾扶助器具费70元；11、鉴定费2,300元，以上合计136,734.23元。对于李良明主张的超过部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市江岸区康合营养食品店、郑旭于本判决生效之日起十日内连带赔偿李良明136,734.23元；二、驳回李良明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,572元，由武汉市江岸区康合营养食品店、郑旭共同负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，李良明在2017年11月26日17时30分发生的交通事故中受伤住院治疗且被评定为十级伤残是客观存在的事实，故一审法院根据《交通事故认定书》、司法鉴定意见书的鉴定结论确定的责任比例，计算出受害人李良明的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。其次，关于康合营养食品店的上诉主张。第一、郑旭与康合营养食品店系雇佣关系。事发时，郑旭履行的是职务行为，根据我国法律的相关规定，其造成的损害后果，应由用人单位—康合营养食品店承担相关的侵权法律责任；第二、康合营养食品店在一、二审诉讼中，均称李良明并非系履行工作的职务行为，但是，康合营养食品店却没有提交相应的证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。因此，康合营养食品店的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,572元，由武汉市江岸区康合营养食品店负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 汤晓峰审判员 叶 钧二〇二〇年一月十日书记员 陈 成