河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21058号上诉人（原审被告）：郑州煤电长城房产开发投资有限公司，住所地郑州市中原区中原西路188号。法定代表人：刘瑞海，该公司董事长。委托诉讼代理人：冷长剑，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文杰，河南豫尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南锦源建设有限公司，住所地河南省郑州市郑州矿区七里岗街35号。法定代表人：邓文朴。委托诉讼代理人：张红圈，河南仰天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉玉仁，河南仰天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张德心，男，1964年7月15日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永辉，男，1984年4月10日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人郑州煤电长城房产开发投资有限公司（以下简称煤电长城公司）、河南锦源建设有限公司（以下简称锦源建设公司）因与被上诉人张德心、王永辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煤电长城公司上诉请求：1、撤销郑州市中原区人民法院（2019)豫0102民初3364号民事判决，发回重审或依法改判;2、判令锦源建设公司、张德心、王永辉承担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。一、根据举证规则，被上诉人张德心应举证证明其具体的“安装工程”的施工范围、施工总量以及应得总价款，但是其举证不能，未提供施工过程中的结算单、签证、联系单等任何书面施工证据，一审法院推定其“安装工程”施工范围以及对应工程价款依据上诉人煤电长城公司与锦源建设公司之间的结算报告中的“安装工程”价款属认定事实不清。1、张德心主张其施工范围主要是“1号、2号楼的水电暖安装工程，暖气干的是主管道、地暖铺设时由其他施工队做的，水电线是我做的”，被上诉人王永辉陈述张德心的此主张不准确，而并没有完全认可，“暖气的主管道到入户厨房的第一个阀门是张德心施工，水井是自来水公司做的，下水除了水井均是张德心做的；强电是张德心做的，弱电部分的预埋是张德心做的”，因此，此二人陈述关于工程施工范围是有差别的，并没有明确的共同认可施工范围，而张德心又没有提交书面的工程量及施工范围的证据进一步证明。2、工程是张德心从王永辉处分包，与煤电长城公司或锦源建设公司并没有直接的对接，锦源建设公司、煤电长城公司是对整个项目验收，并没参与王永辉将工程发包给张德心的详细过程，对张德心的实际施工范围并不承担举证责任。所以，一审法院认为以“煤电长城公司、锦源建设公司有关施工主体、施工范围不清楚的相对不利原则和合同相对性主体一致意见”，而对所谓张德心、王永辉共同认可的施工范围予以采信是证据不足的。二、一审法院不应依据结算报告中《结算汇总表》中“安装工程”部分的总价款（1号楼1492621元，2号楼2443323元）作为认定张德心工程价款的基础。1、张德心并不能证明《结算汇总表》中“安装工程”全由其施工。王永辉将工程分包给张德心，应由王永辉和张德心进行工程量的核对、结算，即使认定张德心参与了1、2号楼结算工作，也并不能得出结算报告中1、2号楼的工程安装部分全由张德心施工。2、《结算汇总表》是锦源建设公司作为总包方与煤电长城公司作为发包方进行结算的，相应数额代表的是煤电长城公司应支付给锦源建设公司的工程价款，而并不是直接支付给张德心的工程款数额。张德心的具体工程款数额应由王永辉与其核算确认并负责支付，王永辉的具体工程款数额应由锦源建设公司明确与其核算确认并负责支付。即锦源建设公司将工程款项支付给王永辉（已超支543207.69元）,王永辉再对各分包人包括张德心进行支付，而应支付给张德心等分包人的工程款数额是与《结算汇总表》中的数额是不同的，而一审法院径行依据《结算汇总表》中“安装工程”部分的总价款为基数计算张德心工程款的行为是错误的。三、判令煤电长城公司承担欠负责任错误。1、关于欠付数额，除张德心的工程总价款存在以上问题外，对于应扣减的部分，张德心已自认收到工程款210万元，本案应扣减的工程款为210万元而非180万元；其次，付款责任主体本身为王永辉，具体已支付数额的举证责任也应由王永辉承担，现锦源建设公司已经超额支付王永辉工程款，不排除是其与张德心有利害关系而故意为之。2、煤电长城公司已经按照合同约定支付锦源建设公司工程款，至于剩余质保金尚未达到支付条件，不能认为煤电长城公司目前欠付工程款；锦源建设公司、王永辉、张德心三者之间就涉案工程款支付存在超付或工程款项不明确、不合法理的情形，张德心的工程款没有锦源建设公司、王永辉的明确确认，且争议较大，锦源建设公司已超付王永辉工程款，一审判决明显损害煤电长城公司、锦源建设公司的权益，请求二审法院依法查明事实，依法支持煤电长城公司的上诉请求。张德心针对煤电长城公司的上诉请求辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分。一、根据举证规则，张德心已举证证明其具体的“安装工程”的施工范围、施工总量以及应得总价款，提供了施工过程中的结算单、签证、联系单等施工证据，一审法院依据煤电长城公司与锦源建设公司之间《结算汇总表》中“安装工程”部分的总价款（1号楼1492621元，2号楼2443323元）作为认定张德心工程价款的基础正确合法。二、一审法院判令煤电长城公司承担给付责任正确。1、关于欠付数额，对于应扣减的部分，张德心已自认收到工程款180万元，本案应扣减的工程款为180万元；其次，付款责任主体张德心有选择权。王永辉与煤电长城公司、锦源建设公司之间的付款行为可由长城公司、锦源建设公司与王永辉另行处理。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判令煤电长城公司支付工程款完全正确合法。锦源建设公司针对煤电长城公司的上诉请求辩称：锦源建设公司与煤电长城公司之间的工程结算价款，包括1号楼和2号楼两部分。这两部分的结算价款不应当作为认定被上诉人张德心计算工程价款的依据。煤电长城公司与锦源建设公司之间的结算价款是依据双方之间的合同进行结算的，是按照合同中所确定的定额标准和国家规定的直接费、间接费以税率标准进行结算的。锦源建设公司与王永辉之间所签订的承包协议所确定的价款结算是按锦源建设公司与煤电长城公司之间的结算价款为依据的，但是需要王永辉承担相应的税率是3.71%，同时王永辉还要承担5%的管理费。而一审判决张德心只承担5%，与常理不符。张德心改变了原来陈述，称其收到工程款180万元，没有举出充分证据予以确定。锦源建设公司已经将涉案的工程价款全部支付给王永辉，而且超付54万元。因此一审判决认定由煤电长城公司在欠付锦源建设公司工程款的范围内，直接对张德心支付价款属适用法律错误。王永辉针对煤电长城公司的上诉请求辩称：王永辉当时只是1、2号楼负责现场管理的人员。2009年10月份王永辉到案涉项目，直到2012年底离开这个项目，一共经历了将近三年的时间。大概从2010年第四季度，锦源建设公司已经托管了不让王永辉管理。至于说结算数是多少，欠张德心多少钱跟王永辉没有任何关系。截止到开庭，王永辉只拿到了一年半的工资。王永辉负责现场的时候，1、2号楼工程款的申请单上有王永辉的签字，煤电长城公司说已经支付1、2号楼工程款3500多万王永辉不知情。2010年王永辉只有签字的权利，工程款支付给谁，跟王永辉已经没有关系。工程款全额支付或者超付是不成立的。锦源建设公司上诉请求：1、撤销一审判决中第一项即：“被告郑州煤电长城房产开发投资有限公司于判决生效后十日内向原告张德心支付工程款1298290.22元；”并依法改判驳回被上诉人张德心对锦源建设公司及煤电长城公司的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由张德心、王永辉承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，被上诉人张德心依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，向发包人煤电长城公司及锦源建设公司主张权利缺乏事实依据。一审判决第12页本院认为部分：“因被告煤电长城公司自认在涉案《建设工程施工合同》项下的工程款尚有六七百万未付清。故被告煤电长城公司应在其欠付工程款范围内，对原告张德心的剩余未付工程款1298290.22元承担付款责任。”该部分的认定与事实并不相符，仅以此内容一审判决煤电长城公司承担支付工程款的责任明显不符合司法解释二第二十四条的规定内涵。根据上诉人财务明细汇总表显示：1、涉案的阳光花苑二期1＃楼、阳光花苑二期2＃楼以及增补部分的决算金额为35387609元；2、锦源建设公司按照与王永辉合同约定根据决算金额扣除3.71％的税费1312880.29元及5％的管理费1769380.45元后，应当支付给王永辉项目部的工程款为32305348.26；3、根据锦源建设公司提交财务凭证证明，锦源建设公司已经实际支付王永辉工程款32848555.95元，现已超支543207.69元，不存在拖欠王永辉任何工程款的情形。从上述财务付款情况，锦源建设公司已经依据与王永辉之间的约定按照决算金额扣除相应税费及管理费后向王永辉超额支付工程款，一审法院对于上述证据组织了质证，而仅仅依照司法解释二的规定判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任，导致锦源建设公司在已经实际超支王永辉543207.69元的情况下，再次超支1298290.22元的后果，锦源建设公司作为管理规范的国有公司，认真履行与王永辉之间的承包协议书，在未收到煤电长城公司工程款的情况下按承包协议书积极对合同相对主王永辉付款却得到了不公平的一审处理结果，一审判决起不到促使在民事活动中诚信履约的引导作用。二、被上诉人张德心在一审诉讼过程中存在大量虚假陈述，导致一审判决关于张德心施工范围、工程价款、工程款付款认定事实严重错误。1、在民事起诉状事实与理由部分，被上诉人张德心故意虚假陈述由锦源建设公司将阳光花苑二期水电安装工程分包给张德心，但根据一审判决所查明的事实却是，锦源建设公司从未与张德心发生任何合同关系，也并未将工程分包给张德心施工，与锦源建设公司存在合同关系的是王永辉，锦源建设公司根据与王永辉之间的合同关系向其支付工程款是在履行合同义务，并且已经实际超付王永辉工程款543207.69元。2、被上诉人张德心作为实际施工人，对于所做工程的施工范围在开庭时含糊其词，不能进行准确描述，而是在王永辉的补充和“帮助”下确定施工范围，煤电长城公司与张德心之间也不存在合同关系，王永辉所欠付张德心的工程款数额对锦源建设公司及煤电长城公司来说不具有约束力。否则其二人互相串通一起或者合谋向锦源建设公司及煤电长城公司索取不正当利息时，不知锦源建设公司及煤电长城要付多少工程款才能结束？一审判决对于其是否施工及施工范围的认定也与事实不相符合。3、本案中的被上诉人张德心未举出施工的具体内容，同时也未举出收到王永辉工程款的依据，同时王永辉也未举其所支付张德心工程款的证据，在涉及第三方发包人及锦源建设公司的利益情况下，不能依据自认确认的数据约束锦源建设公司及发包人煤电长城公司。4、关于工程款付款争议的确认，被上诉人张德心在起诉时民事起诉状中第一项请求：“依法判令被告立即支付原告工程劳务费1854841元及利息，利息暂定667742.76元”，之后在开庭审理的过程中几经修改都无法得出其原民事诉讼状中的起诉金额，最终将诉讼请求变更为：“判令被告河南锦源建设有限公司、王永辉共同支付原告工程款1512002元及利息；被告煤电长城公司在欠付工程款范围内承担补充责任。”一审判决的结果却是由发包人支付工程款129万余元，明显是在超出张德心的诉讼请求判案。5、2017年1月11日，被上诉人张德心基于同一事实向一审法院起诉时，其在诉状中对1#、2＃楼工程所收到的工程款是210万元，第一次撤诉后，相隔二年后的第二次对同一事实的诉讼却自认收到工程款180万元，应当以何次的自认为准？被上诉人张德心在申请追加王永辉作为被告参加诉讼后，质证过程中对于其诉状中所述与锦源建设公司存在合同关系予以否认，口述实际是与王永辉之间存在“口头协议”，并且对工程价款、税费、管理费用等事项都进行了明确约定，这才出现了判决书中计算工程款时扣除了5％的税费，既然张德心与王永辉之间约定5％的税费，那么对于管理费的承担、水电费的支付及其他应扣减的费用王永辉与张德心之间的口头协议是如何约定的？怎么能够确定应付工程款的金额？三、锦源建设公司与王永辉之间的承包协议书中约定根据决算金额扣除3.71％的税费及5％的管理费后双方进行结算，一审判决在计算张德心应承担的费用时，却再次依据张德心自认5％的税费确定事实，这样不说王永辉应取得的利益，仅是为此而履行协议书就要受到3.71％的损失，王永辉作为一个市场主体会这样与张德心订立合同吗？同时，一审判决仅对“自认”136万余元扣除王永辉5％的管理费也不正确，其余的几百万元就不需要扣除管理费用吗？四、一审法官错误理解司法解释二中第二十四条的适用条件。实际施工人向发包人主张权利应当具备三个条件，一是实际施工人对其转包人具享有债权，具体到本案是被上诉人张德心对被上诉人王永辉享有债权，本案中无证据确定其二人之间债权债务的多少，同时还需要王永辉对锦源建设公司享有债权；二是发包人欠付转包人有建设工程到期债权；三是实际施工人对转包人享有的债权不超过发包人欠付转包人的工程价款，发包人向实际施工人承担责任后，各方之间的工程价款债权债务相应部分消灭。具体到本案，锦源建设公司已经证明对王永辉不负有工程款债务，而是超付了工程款，王永辉未将工程款如数支付实际施工人的责任应由其本人承担，与承包人锦源建设公司和发包人煤电长城公司无关。张德心针对锦源建设公司的上诉请求辩称：一、一审判决认定事实正确，张德心依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定向发包人煤电长城公司主张权利事实清楚、证据确实充分。锦源建设公司与王永辉之间的账目、金额与付款情况不客观真实，亦无合法有效证据证实。且锦源建设公司与王永辉之间的账目、金额与付款情况也不是本案焦点。二、张德心在一审诉讼过程中陈述施工范围、工程价款、工程款的部分事实客观具体，且有充分证据足以证实张德心主张成立。三、锦源建设公司与王永辉之间承包协议书如何约定，张德心并不知情，与张德心和王永辉的约定无关联。如锦源建设公司所主张成立，其余的几百万元管理费也与锦源建设公司无关。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条正确，锦源建设公司故意曲解第二十四条的适用条件。王永辉针对锦源建设公司的上诉请求辩称：本案与王永辉没有任何关系，王永辉只是一个项目管理人员，不应该承担责任。付款经过王永辉的手，王永辉认可；没有经过王永辉的手，王永辉不认可。王永辉对煤电长城公司与锦源建设公司关于1、2号楼的决算有异议，有200万的款项没有算上。王永辉与张德心之间没有任何合同关系，部分工程款是由锦源建设公司向张德心支付的。2010年以后1、2号楼工程款的支付，王永辉只有签字的权利，没有支付的权利。煤电长城公司针对锦源建设公司的上诉请求述称：对于锦源建设公司的上诉请求没有异议。煤电长城公司一审中所称尚欠六、七百万元，是阳光花园二期几十栋楼的质保金。现在有很多质保金没有符合退还的条件，所以针对涉案的1、2号楼的一些工程，煤电长城公司与锦源建设公司结算之后，已经全部支付了。关于该涉案工程的工程款不存在任何欠付工程款的情况。所以也不应当依据建设工程司法解释二第24条的规定要求煤电长城公司承担相关的工程款支付责任。张德心向一审法院起诉请求：1、判令被告河南锦源建设有限公司、王永辉共同支付原告工程款1512002元及利息（自2013年1月1日起至实际清偿之日止，基数按1512002元计算，按同期银行贷款利率计算）；2、被告郑州煤电长城房产开发投资有限公司在欠付工程款范围内承担补充责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定的事实：1、2009年1月6日，发包人煤电长城公司与承包人锦源建设公司签订《建设工程施工合同》。该合同主要约定，工程名称：阳光花苑住宅小区二期1-3#、5-12#、15#、21-22#、29#、30#楼；工程地点：杏湾路西、中原西路南；工程内容：土建、装饰、水电安装；承包范围：招标文件图纸答疑界定的土建、装饰、水电安装内容；合同工期：2009年1月16日开工，2011年1月6日竣工，总日历天数720天；质量标准合格；合同价款177382200元；工程款（进度款）支付的方式和时间：±0.00%完成，支付已完工程款的85%，以后按月完成工程量的85%支付，具备竣工条件支付到90%，五大责任主体验收后，支付到95%，竣工备案结算完成后支付到工程总价款的97%，余3%竣工一年，14天内结清。2、2009年1月20日，发包方煤电长城公司与承包方锦源建设公司签订《阳光花苑二期项目建设工程施工合同补充协议书》。该协议约定，总包施工范围包括：土建工程、安装工程（施工图范围内的安装工程）、强电系统、智能弱电系统、消防电、空调电、发包方所有分包工程的穿墙、穿楼板的套管及孔洞的预留预埋，所有过墙、楼板的桥架、管道防火防水封堵。该补充协议附件二《范围划分》中，对于相关施工内容的边界进行了详细约定。发包方煤电长城公司与承包方锦源建设公司又签订《阳光花苑二期项目建设工程施工合同补充协议》的补充协议（二），就1-13#楼增加建筑面积、1-7#增加地下室进行了约定。3、2010年5月18日，甲方锦源建设公司与乙方王永辉签订《建设工程施工内部承包协议书》。该协议约定：一、工程概况1.建设单位：郑州煤电长城房产开发投资有限公司；2.工程名称：阳光花苑二期住宅小区1#、2#住宅楼；3.工程地点：中原西路…7.质量要求：合格；8.安全要求：杜绝重伤以上安全事故；二、承包方式本协议工程实行甲方宏观监督管理下的乙方责任制承包方式。乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自己经营，自负盈亏，依约完成本协议约定的各项责任和义务；三、甲方职责1.负责与建设单位签订工程承包合同，办理施工相关手续（所需费用由乙方承担）…四、乙方职责…4.履行甲方与建设单位签订的工程承包合同…8.负责工程现场签证和工程进度款的催收；负责向建设（监理）单位编制报送有关进度、质量、安全等报表；组织承包工程的竣工验收，负责承包工程竣工资料的收集、整理、归档和移交工作；负责施工图预算、竣工决算的编制及上报审核工作…五、结算办法及付款方式1.结算办法：按竣工决算价额的5%上缴甲方管理费（不含税）…。该合同担保人一栏，有“刘瑞海”签名字样。4、阳光花苑二期住宅小区1#、2#住宅楼的施工过程中，张德心系相应水电暖安装工程的实际施工人。5、2017年11月12日，煤电长城公司与锦源建设公司对前述阳光花苑二期1#楼工程共同确认结算价款。《阳光花苑二期1#楼工程结算报告书》中的《结算汇总表》显示：一、合同内结算价款（包含部分签证、变更）…2安装工程1492621.00元…三、安装工程…（八）应扣除合同内分包合计-357517.65元…四、人工费调整合计…4.2安装工程人工费调整52101.27元。上述安装工程结算价款为1492621.00-357517.65+52101.27=1187204.62元。2017年11月20日，煤电长城公司与锦源建设公司对阳光花苑二期2#楼工程共同确认结算价款。《阳光花苑二期2#楼工程结算报告书》中的《结算汇总表》显示：一、合同内结算价款（包含部分签证、变更）…（二）安装工程2443323.00元…三、安装工程…（八）应扣除合同内分包合计-575133.14元…四、人工费调整合计…4.2安装工程人工费调整111226.80元。上述安装工程结算价款为2443323.00-575133.14+111226.80=1979416.66元。诉讼中，煤电长城公司、锦源建设公司、王永辉均认可张德心参与了上述1#、2#楼工程的结算工作。6、诉讼中，各方当事人均认可涉案工程已竣工验收。二、当事人有争议的事实及法律关系1、当事人之间就本案纠纷所形成的民事法律关系争议关于煤电长城公司与锦源建设公司之间的民事关系，因双方签订有《建设工程施工合同》，煤电长城公司系该合同项下工程的发包人，锦源建设公司系承包人。关于锦源建设公司与王永辉之间的民事关系。锦源建设公司主张双方之间系转包关系，对此举证包括：双方签订的《建设工程施工内部承包协议书》、财务账簿中王永辉领取工程款、借支款项、指示付款等相关财务凭证。王永辉主张其是锦源建设公司工作人员，接受锦源建设公司指派到涉案工程1#、2#楼从事管理工作，但未向本院提交其与锦源建设公司之间存在劳动关系或劳务关系的相应证据。从上述《建设工程施工内部承包协议书》签订的时间、权利义务内容以及王永辉的具体履行行为分析，锦源建设公司举证明显强于王永辉否定内部承包协议的陈述性举证。锦源建设公司在与发包人签订建设工程施工合同后，将合同项下的1#、2#楼工程分包给不具备相应施工资质的王永辉个人，二者之间应系《建设工程施工内部承包协议书》伪装下的违法分包关系。关于王永辉与张德心之间民事关系。王永辉称涉案工程中不是其同意张德心进场施工的，张德心称其是从王永辉手中承接的涉案工程中1#、2#楼的水电暖安装工程。双方虽未签订书面合同，但王永辉认可张德心所施工的范围在其所“管理”的工程范围，认可张德心实际完成相应工程施工，结合其与锦源建设公司之间的行为关系、实际履行过程中的王永辉向张德心的付款行为、锦源建设公司关于王永辉委托锦源建设公司向张德心付款的举证，优势证据推定，王永辉与张德心之间存在再分包关系。王永辉将其所承接的1#、2#楼工程中的部分工程违法分包给张德心，张德心作为实际投入资金、材料、组织人员进行工程施工的民事主体，系对应工程内容的实际施工人。2、张德心施工范围、工程价款、工程款付款的争议关于施工范围。张德心称其施工的主要范围为“1号、2号楼的水电暖安装工程，暖气是干的主管道，地暖铺设是由其他施工队做的，水电全是我做的”，王永辉称“张德心所述属实但不准确，暖气的主管道到入户厨房的第一个阀门均是张德心施工；水井是自来水公司做的，下水除了水井均是张德心做的；强电是张德心做的，弱电部分的预埋是张德心做的”，张德心对王永辉的上述陈述表示认可。因煤电长城公司与锦源建设公司均称对张德心是否施工以及施工范围不清楚，基于前述两公司有关施工主体、施工范围不清楚的相对不利证据规则和合同相对性主体一致意见，该院对张德心、王永辉共同认可的施工范围予以采信。关于对应工程价款。张德心主张计算工程价款的依据如下：“1、2号楼共应支付工程款4362531.77元，依据是结算报告中的《结算汇总表》，其中1、2号楼的合同价款3935944元，加上1、2号楼安装工程人工费调整163328.07元，加上室外排水216437.7元（此项没在汇总表中体现，是体现在土建部分的总体结算表中，但是这一项是我做的），加上1、2号楼的签证变更46822元（此项没在汇总表中体现，体现在原告证据3现场签证变更单中）。室外排水和1、2#楼的签证变更本次诉讼不主张。已支付部分：减去我向锦源建设公司借支的180万元工程款，减去932650.7元的扣减（结算汇总表中的“三安装工程”相应数额）。尚欠：1591560元。扣除5%税费后，应为1512002元。”鉴于张德心所主张的上述《结算汇总表》所对应的安装工程范围与煤电长城公司与锦源建设公司相关陈述一致，张德心并称该范围内有一部分施工项目不是其实际施工，不是其施工的内容都已在结算中扣减了，结合王永辉称“补充协议的安装工程的范围都是属于我负责的范围，但是锦源建设公司把其中的一部分分包出去了，所以有一部分不是原告做的，室内地暖、天然气、通风不是原告做的，其他的记不清了…属于原告所做的部分，不管是人工，还是价款，还是施工范围，都是原告和煤电长城核对的，只要原告无异议，我就无异议。”至此，该院认为，结合当事人关于施工范围的陈述、结算汇总表中扣减的具体项目内容（即“应扣除合同内分包”）以及煤电长城公司、锦源建设公司、王永辉均认可张德心实际参与了上述结算工作的证明事实，综合判断比较原、被告举证的证明力，该院对张德心所主张的1#、2#楼《结算汇总表中》的“安装工程”系由其施工予以采信，故上述《结算汇总表中》中“安装工程”总价款应为该工程的实际结算工程价款即：1#楼1187204.62元（1492621.00-357517.65+52101.27）+2#楼1979416.66元（2443323.00-575133.14+111226.80）=3166621.28元。关于已支付工程款数额。张德心称已借支工程款180万元（由王永辉实际支付、有一部分是锦源建设公司直接给的，都有手续）；王永辉称记不清了，但确认张德心施工的工程款未付清；锦源建设公司称没有直接对着张德心付款，但是有接受王永辉的委托向张德心付款的情形，具体数额没有汇总。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。王永辉作为与张德心之间分包合同的相对方，并未向该院举证证明其向张德心实际支付的工程款数额，故该院对张德心相对不利自认的已收工程款数额180万元在没有其他证据证明存在侵犯国家、集体和他人权益的条件下予以认定。关于剩余应支付工程款的问题。张德心剩余未付工程款应为3166621.28元-1800000元=1366621.28元。张德心主张扣除5%税费之后的剩余工程款，系当事人对权利的自行处分，不违反法律强制性规定，故剩余未付工程款应为1366621.28元×（1-5%）=1298290.22元。3、煤电长城对锦源建设公司是否欠付工程款的争议关于煤电长城公司与锦源建设公司之间《建设工程施工合同》项下工程款的付款问题，煤电长城公司称“阳光花园二期工程是个整体工程，有的工程款支付是以楼号和地库为单位进行工程款支付的。有的工程款支付是以二期工程整体工程进行工程款支付的。截至目前，已付工程款基本达到工程结算款的97%左右，剩余3%（大概六七百万）是相关工程质保期尚未到期，或施工工程存在质保质量问题，相关质保费用…剩余3%的工程款，待相关条件具备后，我方可以考虑进行支付”，锦源建设公司称“现在双方未能对已经付款部分进行对账确定，按照我方财务上所提供的数据，1、2#楼的工程款尚欠200多万元未付清…涉案工程的质保期早就过了”。根据煤电长城公司的陈述以及本案举证质证情况，煤电长城公司未能举证证明其欠付涉案1#、2#楼具体工程款的项目和金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，煤电长城公司对欠付工程款范围及对应金额承担举证不立的不利责任。故在煤电长城公司相对不利自认欠付六、七百万的工程款金额范围内承担给付实际施工人工程款欠款的责任。一审法院认为，被告煤电长城公司与被告锦源建设公司之间本案中所涉建设工程施工合同关系，无证据显示存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，双方当事人均应依约履行合同义务。被告锦源建设公司与被告王永辉以及被告王永辉与原告张德心之间形成的违法分包关系，因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。但因各方当事人均认可涉案工程已经竣工验收，原告张德心作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定分别主张权利。诉讼中，该院对原告张德心进行释明，要求其明确本案所诉基础法律关系及法律依据。对此，原告张德心表示本案选择依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定向被告煤电长城公司主张权利。因被告煤电长城公司自认在涉案《建设工程施工合同》项下的工程款尚有六七百万未付清，且未举证证明就该合同项下分项内容即涉案1#、2#楼的水电暖安装工程款已全部付清，该欠付工程款数额超出原告张德心应收与自认已收涉案水电暖工程款的差额，故被告煤电长城公司应在其欠付工程款范围内，对原告张德心的剩余未付工程款1298290.22元承担付款责任。根据原告张德心所做出的选择，被告锦源建设公司、王永辉在本案中的诉讼地位应为第三人，虽然原告张德心将其列为被告，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，该院依法判决被告锦源建设公司、王永辉不承担责任。原告张德心与被告锦源建设公司及王永辉之间基于涉案合同所产生的其他争议，双方可另行解决。关于原告张德心主张应支付剩余未付工程款自2013年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，工程款逾期付款利息系对应建设工程施工合同项下的违约责任范围，原告张德心就本案所争讼工程的建设工程施工合同相对方为被告王永辉，其要求被告煤电长城公司承担逾期付款利息，超出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所规定的发包人承担责任的范围，故该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：一、被告郑州煤电长城房产开发投资有限公司于判决生效后十日内向原告张德心支付工程款1298290.22元；二、驳回原告张德心其他及过高部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23656元（原告张德心预交26980元，变更诉讼请求后应退回原告张德心3324元），原告张德心负担7172元，被告郑州煤电长城房产开发投资有限公司负担16484元。二审期间，煤电长城公司提交案涉阳光花园二期工程1号楼、2号楼工程款支付情况说明一份、工程款支付明细一份、付款凭证三份，证明目的：煤电长城公司与锦源建设公司经结算确认涉案工程1号楼、2号楼工程总价款为35387609元，其中一号楼13541862元，2号楼21845747元。煤电长城公司已经足额支付了全部工程款，不应再向被上诉人张德心承担工程款的付款责任。锦源建设公司对上述证据发表以下意见：对煤电长城公司所提交的该组证据没有异议。经公司财务人员确认，2019年11月5日公司账上收到175万元。另外一笔是2019年5月23日的70万元，公司财务人员也是确认的。煤电长城公司已经将全部1、2号楼工程款向锦源建设公司支付完毕，在诉讼过程中其履行合同行为是不被禁止的。张德心对上述证据发表以下意见：对上述证据的真实性无异议，但不属于是新证据。该组证据不能证明和支持煤电长城公司的上诉请求成立。煤电长城公司支付该款项的行为，是在二审诉讼期间，煤电长城公司的这行为不仅不能抵销一审判决所认定的事实，更不能为自己免责。煤电长城公司在2019年11月5日向锦源建设公司转付款项的金额，能够证实在一审诉讼时煤电长城公司对于本案的1号楼和2号楼仍然欠付锦源建设公司的工程款，进一步证实一审判决结论是正确的。王永辉对上述证据发表以下意见：对上述证据有异议，对1、2号楼3500多万元结算款有异议，对2019年11月5日245万元的付款情况不知情，对2019年11月5日的1号楼维修费30万元，2号楼维修费40万元不知情。锦源建设公司提交2017年1月24日的付款凭证一份和付款凭证相关的附件三份，证明目的：付款凭证可以证实涉案的工程款已支付给王永辉，是受王永辉的指使向案外人（包括张德心）等支付工程款。同时也可以证实在财务资料所显示的所有的付款登记过程中王永辉确认涉案的工程款由其缴纳3.71%的税金，向锦源建设公司支付5%的管理费。张德心对上述证据发表以下意见：对该证据不知情，也没有参与，这些证据与张德心无关。煤电长城公司对上述证据发表以下意见：对上述证据的真实性没有异议。王永辉对上述证据发表以下意见：对证据的真实性无异议，但从2010年第四季度开始，王永辉只有签字权，没有分配权。依据有效证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审期间，煤电长城公司于2019年11月5日将案涉工程1、2号楼剩余工程款1753747.68元支付给锦源建设公司，锦源建设公司对此无异议。本院认为，张德心诉请要求锦源建设公司、王永辉共同支付拖欠工程款1512002元及利息，煤电长城公司在欠付工程款范围内承担补充责任，张德心的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。一审法院在法庭辩论终结后对张德心进行释明，以张德心选择《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定为由，且在张德心没有明确变更其诉讼请求的情况下，判决锦源建设公司、王永辉不承担责任,一审程序不当，处理有误。关于本案民事责任承担问题。煤电长城公司与锦源建设公司签订《建设工程施工合同》，煤电长城公司将案涉阳光花苑住宅小区二期1-3号、5-12号、15号、21-22号、29号、30号楼交由锦源建设公司施工，锦源建设公司又与王永辉签订《建设工程施工内部承包协议书》，锦源建设公司将1、2号楼交由王永辉施工，王永辉后将1、2号楼的水电暖安装工程交给张德心施工。因王永辉和张德心均没有建设施工资质，锦源建设公司与王永辉之间存在违法转包的建设工程施工合同关系，王永辉与张德心之间存在违法分包的建设工程施工合同关系。王永辉主张其是锦源建设公司工作人员，接受锦源建设公司指派到涉案工程1、2号楼从事管理工作，但其未提供其与锦源建设公司之间存在劳动关系或劳务关系的相应证据，且本案部分工程款系由其支付，故本院对王永辉的主张不予采信。诉讼中，王永辉、锦源建设公司、煤电长城公司均认可张德心的实际施工人身份，涉案工程已竣工并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张德心可以请求参照合同约定支付工程价款。王永辉作为违法分包人应承担支持工程款的责任，锦源建设公司违法转包涉案工程也存在过错，且其已收到案涉工程1、2号楼全部工程款，张德心请求锦源建设公司和王永辉共同支付工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。二审期间，煤电长城公司于2019年11月5日将案涉工程1、2号楼剩余工程款1753747.68元支付给锦源建设公司，煤电长城公司在欠付工程款范围内承担责任已缺乏事实根据，因此，张德心要求煤电长城公司在欠付工程款范围内承担补充责任的诉请应予驳回。煤电长城公司向本院提起上诉后，在本案尚未处理的情况下，其于二审诉讼期间向锦源建设公司支付案涉工程1、2号楼剩余工程款1753747.68元，造成二审改判，其交纳的二审案件受理费由应由其负担。一审法院根据本案相关证据及当事人陈述意见，对张德心的施工范围、工程价款数额认定正确，并无不当，本院亦予以认定。煤电长城公司、锦源建设公司称一审法院对张德心的施工范围、工程价款认定错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于张德心主张利息的诉讼请求。因张德心已完工程造价双方未结算确定工程款数额及支付日期，且涉案建设工程施工合同为无效合同，张德心诉请自2013年1月1日起支付利息的依据不足，本院不予支持。以本院认定的欠付工程款数额为基数，王永辉、锦源建设公司应自2019年2月21日起（本案张德心起诉之日）向张德心支付利息。因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于本案2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，煤电长城公司的部分上诉请求成立，应予支持。锦源建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3364号民事判决；二、王永辉、河南锦源建设有限公司于本判决生效后十日内向张德心支付工程款1298290.22元及利息（以1298290.22元为基数，利息起止日期自2019年2月21日起至实际清偿之日，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张德心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23656元，由张德心负担7172元，由王永辉、河南锦源建设有限公司负担16484元。二审案件受理费共计32968元，由河南锦源建设有限公司负担16484元，由郑州煤电长城房产开发投资有限公司负担16484元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年一月九日书记员 田宇恒