辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10123号上诉人（原审原告）：王乃英，女，1979年8月12日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：关剑锋，上诉人丈夫，1978年7月17日生，满族，住庄河市。被上诉人（原审被告）：庄河市徐岭镇卫生院，住所地庄河市徐岭镇杨树房村，统一社会信用代码122102834224464596。法定代表人：高毓峰，院长。委托诉讼代理人：李远祥，辽宁李远祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹桂竹，辽宁李远祥律师事务所实习律师。上诉人王乃英与被上诉人庄河市徐岭镇卫生院劳动合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初6288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王乃英上诉请求：1.撤销一审错误判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金35,361元；3.要求被上诉人支付2018年5月8日至2019年5月8日加班工资9,393.47元。事实和理由：一、上诉人系被上诉人的职工，被上诉人的劳动规章制度适用于上诉人。1.上诉人的名字列在被上诉人的外聘人员名单中。2.被上诉人原法人（前院长）在仲裁庭中陈述上诉人的劳动纪律和依法执业受被上诉人管理，上诉人必须遵守单位规章制度。被上诉人对上诉人考勤，安排工作，要求按照其规章制度请假、履职。被上诉人拒不提供上诉人的考勤记录属于违法行为。3.被上诉人向上诉人收取了工会会费，说明上诉人系被上诉人处的工会会员。4.上诉人的工资收入个人所得税是由被上诉人代扣代缴的。二、被上诉人没有提供2015年1月至2018年3月考勤表，被上诉人对此没有举证，应承担举证不能的法律后果。在2018年3月以前，上诉人参加了被上诉人的考勤，被上诉人处有手签的考勤表，对此被上诉人有举证义务。多年来，上诉人一直参加院里组织的职工大会，大会有会议纪要、会议照片、监控录像等材料，一审法庭没有调取、审查，上诉人申请上级法院调查取证。三、《解除合作关系协议》是被上诉人为逃避责任书写的，而且以要“拿到院委会研究”为名，在上诉人被辞退前诱骗上诉人签字，上诉人有录音为证。上诉人申请做司法鉴定。四、关于最低工资和保底工资的问题。上诉人入职时和被上诉人前院长谈工资时，没有谈及最低工资，只谈了保底工资。一审以此否定双方的劳动关系，适用法律错误。五、关于上诉人父亲代诊问题。2017年1月，上诉人父亲是在医院的要求下坐诊的。综上，上诉人为被上诉人的员工，稳定的劳动关系时间长，受其管理、调配、定薪。被上诉人提供给上诉人工作场所，提供了劳动所需的所有工作条件，对上诉人长时间进行管理、安排工作，调整薪资，上诉人请假等所有事情需经被上诉人同意，双方长时间存在隶属关系。上诉人父亲临时顶替工作、无底薪工资、打卡的方式均不是认定双方是否存在劳动关系的决定因素。一审判决对双方无管理与被管理关系的认定无事实和法律依据。庄河市徐岭镇卫生院辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，服从一审法院的判决。具体理由如下：1、上诉人不是被上诉人单位的职工，被上诉人的劳动规章制度不适用于上诉人。因为：1）外聘并不必然是劳动关系。2）前任院长的证明只是一种证人证言，其证明了被上诉人与上诉人没有最低工资的约定、没有缴纳社保的约定、上班不必签到打卡等，说明了上诉人不必遵守被上诉人的规章制度，因为上诉人与被上诉人进行商业合作，对被上诉人的为贯彻执行国家和行业的医疗卫生操作规程方面的规章制度，上诉人应当遵守执行。上诉人不执行被上诉人的薪资制度，上诉人无需遵守被上诉人的劳动规章制度，不用考勤、请假、让其父亲代为出诊，上诉人自己也承认其没有进行打卡考勤。因时间久远，被上诉人没有保存以前单位的签到考勤。但是上诉人是提成收入，无需对上诉人进行考勤再行确定扣款或加班补助等，说明上诉人没有接受被上诉人实际考勤。3）虽然有列表扣款中有上诉人的工会经费缴纳，但是被上诉人从未建立工会，也从未缴纳工会经费，被上诉人从2017年1月开始每月从其提成中象征性扣了6元钱，用以廉价就餐、节日礼品所需，并非工会经费，工会经费得按本人工资千分之五予以扣除。4）被上诉人代理扣缴的所得税不一定是员工工资所得税，一次性所得也可能引起代扣代缴所得税；而且被上诉人还没有计算上诉人让丈夫领走的部分。2、上诉人不是被上诉人的员工，无需参加被上诉人的职工大会，被上诉人从未开过职工大会，没有关于会议记录、照片、监控，上诉人如有应当提供。3、《解除合作关系协议》是双方真实意思表示，“拒绝医院条件合作”是上诉人亲自所写后签名，不存在被诱骗和意思表示错误的问题。4、不能因为上诉人得到高于最低工资标准的提成就推定其得到了被上诉人的工资，与被上诉人建立了劳动关系。同时上诉人的丈夫也从被上诉人得到了高于最低工资标准的提成，难道按此理论上诉人丈夫也和上诉人一起与被上诉人建立了劳动关系吗？5、被上诉人从未要求上诉人父亲坐诊，上诉人父亲代上诉人就诊，只能说明上诉人不受被上诉人的劳动纪律和规章制度约束，自己有着极大的自主权，被上诉人没有对上诉人进行管理、调配、定薪，双方是商业合作关系。王乃英向一审法院起诉请求：1.判决原、被告自2015年1月26日至2019年5月10日止存在劳动关系；2.要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金35,361元；3.要求被告支付2018年5月8日至2019年5月8日期间休息日加班工资9,393.47元；4.要求被告支付原告2016年1月26日至2019年5月8日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额157,160元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系经庄河市事业单位登记管理局登记的事业单位，宗旨和业务范围为：为人民身体健康提供医疗与预防保健服务。常见病多发病诊治、院前急救、巡回医疗、常见病多发病护理，恢复期病人康复治疗与护理，卫生防疫、妇幼保健、计划免疫，乡村医生、卫生员、接生员业务培训与技术指导，初级卫生保健规划实施，合作医疗组织与管理，卫生监督与卫生信息管理。原告于2013年5月31日取得中医执业医师证书，于2015年1月26日开始在被告处从事中医工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳过社会保险。原告在被告处工作期间无最低收入或保底工资，其收入按其开具处方销售额与被告约定的比例提成计算。2019年5月9日，原告与被告签订《解除合作关系协议》，内容为：灵活就业人员王乃英同志提出自2019年5月8日起与卫生院合作出诊中医门诊必要条件：1、要求卫生院每月按本人出诊实际发生草药处方总额的20%支付劳动报酬。2、必须把本人缴纳社会保险费（257文件征缴户）变更到卫生院，由卫生院缴纳社会保险费。3、必须独立诊室。卫生院认为王乃英同志所提出的以上3个条件已经超出院方实际承受能力。经院委会研究确定：1、卫生院可以每月按本人出诊实际发生草药处方总金额的16%支付劳动报酬。2、可以把本人缴纳社会保险费（257文件征缴户）变更到卫生院，但如由卫生院缴纳社会保险费，卫生院所支付劳动报酬必须降至每月按本人出诊实际发生草药处方总金额的12%。3、卫生院在条件允许的情况下可以安排独立诊室。原告王乃英在协议下方签字并写明“拒绝医院条件合作”。原告于2019年6月10日向庄河市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告为原告补缴社会保险，支付赔偿金、休息日加班工资、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。2019年8月7日，该仲裁委作出了庄劳人仲裁字[2019]第287号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的仲裁申请。另查，原告的工资被列入被告外聘人员工资表中（医疗支出）无绩效工资。被告以银行转账的方式向原告支付工资，2016年11月、12月，2017年1月至5月期间，被告将原告的收入分为两笔分别支付至原告本人及其丈夫关剑锋的银行账户内。2017年1月3日至14日，原告的父亲在原告住院期间代原告在被告处继续开展工作，并以原告的名义开具处方，该期间的收入由原告与被告结算。原告在工作期间并不参加日常指纹考勤。2018年10月，原告以灵活就业人员身份缴纳养老保险。一审法院认为，劳动争议案件处理的前提是存在劳动关系。本案的争议焦点在于原被告双方之间是否存在劳动关系。对于劳动关系的认定，原劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，劳动关系应同时具备上述三个条件才可确立。本案中，原告系完全民事行为能力的自然人，被告系经庄河市事业单位登记管理局登记的事业单位，双方均符合法律、法规规定的主体资格。被告所从事的中医工作是原告业务组成部分。但本案原告并非受被告管理，从事用人单位安排有报酬的劳动。具体理由为：第一，在工资组成上，原告在被告处工作期间的所有报酬均按其开具的处方销售额按比例提成计算，且无最低工资或保底工资。第二，在工作管理上，原告在工作期间不参加被告组织的考勤及绩效考核，其在工作期间可由其父亲以原告的名义代为出诊，代为出诊收入由原告与被告结算。第三，在工资支付方式上，被告在向原告支付提成时可分两笔分别汇入其本人及其丈夫的银行账户中。第四，在双方关系解除形式上，原、被告于2019年5月9日达成《解除合作关系协议》，且在被告不能满足原告提出的合作条件下，原告在协议下方明确写明“拒绝医院条件合作”。第五，2018年10月，原告已经以灵活就业人员身份缴纳养老保险。综上，根据原告工资组成、支付方式及被告对原告的管理等方面可认定原、被告系平等主体之间的商业合作关系，而非劳动关系。对于原告要求被告支付经济赔偿、加班工资、未签订书面劳动合同的双倍工资的主张。一审法院认为，上述请求系基于原告与被告之间存在劳动关系的前提下双方依法应当履行的责任或义务。本案中，原告提供的证据不足以证明双方之间存在事实劳动关系。现原告要求被告支付经济赔偿、加班工资、未签订书面劳动合同的双倍工资等诉讼请求没有事实依据，故一审法院对原告的该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决：驳回原告王乃英的诉讼请求。案件受理费5元，由原告王乃英负担。本院二审期间，上诉人提举证据如下：证据一、光盘，拟证明上诉人受被上诉人欺诈签订《解除合作关系协议》；证据二、4页医院微信群聊天记录，拟证明上诉人受被上诉人管理。被上诉人质证意见如下：证据一不是新证据，被录音一方的话听不清楚，但能听清楚上诉人承认不挣工资而挣提成，不能证明上诉人在签字并拒绝被上诉人调解合作时受到了欺诈，恰恰说明了是真实意思表示。证据二的真实性没有异议，但该证据不是新证据，微信群是员工自发建立的，不是被上诉人的官方微信，与被上诉人无关。本院对证据认证如下：上诉人提举的录音资料、医院微信群聊天记录不能证明待证事实，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间确立的劳动过程中的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一、上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，应当提供证据加以证明。现上诉人提举的证据仅能证明其在被上诉人处开展诊疗活动，但不能证明双方存在劳动关系。上诉人主张其名字在外聘人员名单中不足以认定双方存在劳动关系；上诉人又主张被上诉人原法定代表人仲裁阶段提供证言陈述上诉人劳动纪律和依法执业方面受被上诉人管理，但这仅是对上诉人在被上诉人处开展诊疗活动的要求，并不能代表受此约束；上诉人再主张在被上诉人处交纳工会会费即为职工，上诉人未提供证据证明被上诉人有工会组织以及其是该工会组织成员，仅以存在工会会费扣款推定与被上诉人存在劳动关系，缺乏法律依据。上诉人尚主张收入的个人所得税由被上诉人代扣代缴，因用人单位替劳动者代扣代缴个人所得税仅是应代扣代缴个人所得税的情形之一，以此反推双方存在劳动关系亦缺乏法律依据。上诉人另主张被上诉人前法定代表人承诺保底工资一节，除本人陈述之外，无其他证据佐证。因此上诉人的上述主张缺乏证据以及法律依据支持，本院不予采纳。二、被上诉人抗辩称双方不存在劳动关系，并提举了外聘人员工资表、解除合作关系协议等证据，能够证明上诉人在被上诉人处开展诊疗活动，以开具处方形式按一定比例与被上诉人分成；提成款分别打入上诉人及其丈夫账户内；上诉人父亲替上诉人出诊，相应提成款仍发放给上诉人；上述情形均不符合用人单位对劳动者进行管理所体现的人身隶属关系特征，由此可知双方不存在劳动关系。故一审法院对此认定正确，据此不支持上诉人基于劳动关系要求被上诉人承担的用人主体责任，有事实依据且符合法律规定，应予维持。关于上诉人主张《解除合作关系协议》系上诉人受被上诉人欺诈所签一节，经查，上诉人对该协议内容明确知晓，对于协议中涉及的被上诉人提出的条件不同意，即其在协议上签署的“拒绝医院条件合作”的字样是其真实意思表示，以此不能认定其受欺诈所签，故本院对上诉人该主张不予采纳。综上所述，王乃英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王乃英负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  曾国救审判员  梁 爽二〇二〇年一月八日书记员  苏 锐