湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3347号上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，统一社会信用代码914200001775630603，住所地武汉市武昌中北路181号。法定代表人：肖金福，该公司经理。委托诉讼代理人：王涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张贤君，男，土家族，1960年12月27日出生，住湖北省五峰土家自治县。委托诉讼代理人：马骏，宜昌市东方法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦六建公司）因与被上诉人张贤君建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广厦六建公司的委托诉讼代理人王涛，被上诉人张贤君的委托诉讼代理人马骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦六建公司上诉请求：一、将原判主文第一项改判为：广厦六建公司于本判决发生法律效力后立即向张贤君支付工程款1700792.72元。二、撤销原判主文第二项。三、维持原判主文第三项。四、合理分担本案的一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：原审中启动司法鉴定，根据鉴定机构作出的鉴定意见，原判错判。理由如下：1、认定施工配合费314500元缺乏事实基础。2、张贤君己明确表态临建费用169399.1元不纳入结算。3、人工费不应突破缔约双方的约定司法干预调增977176.5元。4、原判根据《监理会议纪要》复印件认定管理费为263239.55元，却忽略内容有重大出入的《监理会议纪要》原件。二、原判在双方未就结算金额达成共识的前提下，径直支持张贤君利息请求，属适用法律不当。三、原审法院对当事人双方已约定推定结算规则的前提下，仍启动结算鉴定程序，属对私权的不当干预。1、双方己就工程结算约定了推定结算价的规则。2、原审法院在无视“双方有张贤君不按期报送结算资料，则按广厦六建公司所审结论确定结算价的前提下”，仍启动鉴定程序，是对司法自治原则的不当干预。3、原审法院对鉴定意见中“不可确定部分工程量及造价”1724315.15元认定成双方的结算价，实属从法律专业跨造价专业解决了造价鉴定专业部门都未能解决的“难题”！综上，恳请依法改判。张贤君辩称，一、原判将1724315.15元纳入结算价，是完全正确的，不存在认定事实错误的情况：1、认定施工配合费314500元事实清楚。张贤君提交的《宜昌三峡国际会展中心一期一组团结算资料》表明施工中为了配合广厦六建公司施工必然产生相应的配套费用(脚手架搭设与拆除、水电、水泥等)，否则其工程合同就无法继续实施。虽然列为不确定因素，但是，事实上依据每栋楼所需要的脚手架的搭设和拆除，是根据该楼的总体面积和需要搭设的比例核算后确认的，广厦六建公司也是依据长期施工的惯例考核认定的。2、关于临建费用169399.10元一事，施工单位和监理单位均有签字盖章依据，且临时设施内容明确、详细。3、人工费调增977176.5元的问题，是一审法院依据国家法律和地方性法规、规章、指导性意见进行定案。4、《监理会议纪要》以复印件认定管理费为263239.55元一说，纯属虚构，张贤君所提供的复印件第三条有6项关于管理费综合费率增加2.5%的记载，是在夷陵区城建档案馆调取、并由建设方提交给城建档案馆的备案资料，该档案的真实性程度高于一切其他任何形式的“原件”，因为该资料是经过多方机构现场验收、勘验并签字确认的最原始依据。二、关于一审利息的请求，张贤君也是考虑到双方的合作关系，主动放弃了部分利息计算时间。所以，请求二审法院依法维护张贤君的合法权益，依法维持一审的判决结果。张贤君向一审法院起诉请求：广厦六建公司立即支付工程款9665391.56元、利息112100元。一审法院认定事实：广厦六建公司承接了新首钢房地产公司开发的宜昌三峡国际会展中心综合楼项目。2010年11月29日，张贤君、广厦六建公司签订了一份《建设工程经济承包考核合同》。合同约定，广厦六建公司将位于夷陵区小溪塔街道办事处梅子垭水库地段的宜昌国际会展中心综合项目一期一组团四标段以包工料方式分包给张贤君，工程内容为高级住宅A-3楼5栋、联排住宅B-1楼3栋、B-2楼3栋，施工总分包给张贤君，总建筑面积约15060平方米，工期180日，造价1960万元（以竣工结算为准）。广厦六建公司对案涉工程的编号为四工区。合同包括协议书、通用条款、专用条款三部分及工程质量保修书、项目安全管理奖罚协议书、项目进度管理奖罚协议书、项目文明施工管理奖罚协议书四个附件。合同签订后，案涉工程于2011年8月15日开工，2013年6月25日完成了竣工验收，同年6月28日备案。2013年7月1日，张贤君向广厦六建公司提交了四工区决算资料三套、汇总表3张。广厦六建公司对张贤君提交决算报告至今未出具书面的审核意见，未对案涉工程造价进行决算、结算。因广厦六建公司未完全履行支付工程款的义务，2015年1月23日，包括张贤君在内的四个区施工代表共同向业主，即新首钢房地产公司发函，要求停止向广厦六建公司支付工程尾款，确保四个工区施工中应付的材料款、人工工资。2016年5月13日，四个工区的施工代表再次请求当地政府督促广厦六建公司办理工程款结算、支付下欠的工程款。同年5月17日夷陵区建筑工程市场管理站按当地政府要求函告新首钢房地产公司从即日起暂停支付广厦六建公司工程余款。1.其他三个工区的实际施工人罗德荣、任宝富、彭传金，为索要工程款均向法院提起了诉讼，且经湖北省宜昌市中级人民法院二审审结。2.2011年3月18日,业主单位代表、监理单位代表、施工单位代表、广厦六建公司项目部负责人参加召开了监理会议（监理纪要编号006），存放于夷陵区城建档案馆监理会议纪要复印件的内容有6项，第6项内容为：高级住宅目前进度缓慢，主要原因施工难度大、人力资源缺乏，广厦六建公司项目部同意每个标段按原施工合同另增加2.5%管理费。广厦六建公司持有的一份没有第6项内容，其他内容一致。一审法院认为，广厦六建公司承接了新首钢房地产公司开发的宜昌三峡国际会展中心综合楼项目后，以总分包人的身份将该工程分解后分包给包括张贤君在内的自然人，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第四条规定的违法行为，故案涉《建设工程经济承包考核合同》当属无效。依照该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故张贤君要求广厦六建公司支付所欠的工程款，应予以支持。案涉工程经鉴定，张贤君、广厦六建公司双方对鉴定意见可确定部分无异议，即15234003.22元无争议，应予以认定。对不确定部分，分别作如下评定：案涉《建设工程经济考核承包合同》第九条第33项竣工结算约定：案涉工程验收后7日内和甲方通知乙方办理最终结算手续7日，乙方完成本项目的建筑、装饰等完整结算书呈送甲方审核，甲方在收到完整结算资料后14日内进行审核60日审核完毕；若乙方在超过规定的办理完工结算时间后仍拖延不办理结算手续，即视为乙方自动放弃办理结算的权利，结算价格最终将以甲方单方面签认的为准。一审庭审查明，案涉工程于2013年6月25日竣工，张贤君于同年7月1日将决算资料交付广厦六建公司，广厦六建公司虽然对张贤君提交的决算造价提出异议，但至今未出具书面审核意见，应视为没有履行合同约定的决算、结算义务。权利义务应当对等，在广厦六建公司未按约定履行审核、结算义务的前提下，张贤君主张的施工配合费314500元，应结合其他工区实际施工人诉广厦六建公司建设工程施工合同纠纷案业经生效判决所确认的事实——张贤君在履行分包合同中有配合其他方面施工的行为客观存在而应予以认定。关于临建费用169399.10元，张贤君提交的签证单（编号04-LJ-001）有施工单位和监理单位签字盖章，且临时设施内容明确、详细。建设施工合同中对增加的工程是否实际建设，应当以监理单位现场确认为主要依据，确认的形式就是在工程签证单上签字，故该部分费用，应当予以认定。案涉工程造价的确定虽应以张贤君、广厦六建公司双方合同约定的湖北省2003年版《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》等为取费依据，但是关于人工费调整，湖北省住房和城乡建设厅2011年5月25日、2012年10月24日发布的有关文件明确规定在建工程或在规定时间内已完成的工程涉及的人工费应当予以调差，且张贤君、广厦六建公司在案涉合同第六条第23.6项约定“本项目工程总价=2003年定额直接费×（1+综合费率5%）+人工、机械、材料调差”，与前述政府行政指导定价相一致，故鉴定意见关于人工费依文件调整差额部分造价977176.50元，应纳入案涉工程造价部分予以认定。2011年3月18日监理纪要006号监理会议纪要内容不一致的原因，虽已无法核实清楚，但是在建设工程竣工验收后向建筑行业行政管理部门报送完整施工资料是业主与承建单位的义务，留存于宜昌市夷陵区城建档案馆的006号监理会议纪要是广厦六建公司提交的施工资料之一，对广厦六建公司具有约束力。虽为复印件，也应当作为认定争议事实的依据。该会议纪要载明的“6.高级住宅目前进度缓慢，主要原因施工难度大、人力资源缺乏，广厦六建公司项目部同意每个标段按原施工合同另增加2.5%管理费”的内容应予以确认，“增加2.5%管理费”而增加的工程造价263239.55元，应予以认定。综上，案涉工程造价应确认为16958318.37元，扣除广厦六建公司已支付的13533210.50元，尚欠3425107.87元。根据案涉合同第六条第23.4项“结算及工程备案手续办理完毕后支付至总造价95%的工程进度余款，余下5%的工程进度款为本项目的质量保修金”、《工程质量保修书》第五条“甲方在保修期满2年后14天内支付质量保修金的60%；保修期满3年后14天内支付质量保修金的20%；五年质量保修期满后14天内全部付清”约定，案涉工程2013年6月25日竣工验收，张贤君同意自2018年7月10日起开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，应予以尊重。广厦六建公司不同意支付逾期利息的理由不成立，应不予支持。张贤君预付的鉴定费用13万元，系张贤君为查明本案争议的事实而支出的必要费用，且该争议是广厦六建公司未按案涉合同的约定履行决算、结算义务所引起。案涉工程款造价根据鉴定意见，除去不可确定部分外，与广厦六建公司认可的工程造价基本吻合，故张贤君垫付的鉴定费用，应酌情由张贤君、广厦六建公司各承担一半，即广厦六建公司向张贤君支付鉴定费用6.5万元。案涉合同计价及结算方式条款明确约定根据工程的直接费乘以综合费率据实结算，不含税金，故案涉工程相关税费的负担主体应为广厦六建公司，广厦六建公司抗辩称从应付工程款中扣除代缴税款755666.90元，没有事实和法律依据，应不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经一审合议庭评议，判决：一、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决发生法律效力后立即向张贤君支付下欠工程款3425107.87元，并自2018年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止。二、广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决发生法律效力后立即向张贤君支付鉴定费6.5万元。三、驳回张贤君其他诉讼请求。一审案件受理费35241元、诉讼财产保全申请费5000元，合计40241元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于施工配合费。首先，对于张贤君在施工中发生了为配合广厦六建公司施工而产生的配套费用（包含脚手架搭建与拆除、水电、水泥等材料）的事实双方并无异议；其次，对于施工配合费金额，虽然广厦六建公司上诉称，“张贤君在提供鉴定的材料中只有总金额，并无其他相关明细资料”；但张贤君已说明：“该金额按照整栋楼的外墙搭、拆外墙钢架、配套水电等整个楼层的总面积，以及按面积的比例计算所得”，“搭设钢架是按整栋楼的面积和钢架与钢架之间衔接的结构比例，并依据广厦六建公司所提出的安全要求综合计算出来的”。最后，考虑到在张贤君将施工配合费数额在结算报告书中报送给广厦六建公司之后，广厦六建公司在约定的时间内未就此金额提出异议，并且如果不支出该施工配合费，整个工程将无法实施，因此该施工配合费应予认定。二、关于临时设施费用。由于《现场签证单》(编号：04-LJ-001)临时设施详细明细中，有施工单位签字和监理单位签字盖章，虽然建设单位未签字和盖章，但是由于案涉工程的施工单位正是广厦六建公司，且建设工程施工合同中增加的工程量是以监理单位确认为主要依据，因此该临时设施费用应予认定。三、关于人工费调增。由于2011年5月25日湖北省住房和城乡建设厅发布的鄂建文〔2011〕80号文以及2012年10月24日湖北省住房和城乡建设厅发布的鄂建文〔2012〕85号文均明确规定，自上述通知执行之日起，即2011年6月1日、2012年12月1日起，在建工程中未完成的工程量应按上述通知的规定执行，且张贤君、广厦六建公司在案涉合同第六条第23.6项约定“本项目工程总价=2003年定额直接费×（1+综合费率5%）+人工、机械、材料调差”，与前述政府行政指导定价相一致，因此该人工费调整应予认定。四、关于管理费。张贤君、广厦六建公司提交的监理会议纪要（监理纪要006号）内容存在不一致，广厦六建公司提交的会议纪要中没有“6.高级住宅目前进度缓慢，主要原因施工难度大、人力资源缺乏，六建项目部同意每个标段按原施工合同另增加2.5%管理费……”而张贤君提供的该监理会议纪要系留存于宜昌市夷陵区城建档案馆的复印件，由于向建筑行业性质管理部门报送施工资料系建设方义务，且要经过监理单位审查确认之后才能报送备案，因此该份监理纪要虽为复印件，但已经建设方、监理方确认，所以对其真实性应予认定。广厦六建公司称自身“未实际参与施工，工程资料都是由实际施工人提供，而事后又称其持有该监理会议纪要原件”，该陈述自相矛盾且与常情不符，因此张贤君主张的该项管理费应予认定。五、关于利息。根据查明的事实，2013年7月1日，张贤君向广厦六建公司提供了结算资料，但广厦六建公司未及时对报送的结算资料进行审核并就案涉工程的结算达成一致，其责任在于广厦六建公司，而非张贤君。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，结合张贤君请求的自2018年7月10日（张贤君起诉之日）起开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，一审认定的支付利息的起算时间及标准均无不当。六、关于启动结算鉴定程序。根据查明的事实，案涉工程于2013年6月25日竣工，张贤君于2013年7月1日将决算资料交予广厦六建公司，未超过双方约定的“乙方”（张贤君）应提交决算资料的限定时间；此外，一审法院在双方当事人对工程结算标准存有异议的情况下，依法启动鉴定程序对案涉工程造价进行鉴定，程序合法，并无不妥。综上所述，广厦六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20903.84元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇二〇年一月六日书记员 余 丹