新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终28号   上诉人（原审原告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。法定代表人：熊旺林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建德，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司办公室主任，住新疆喀什市。被上诉人（原审被告）：何太胜，男，1979年3月5日出生，汉族，住新疆莎车县。原审第三人：田永华，男，1962年10月21日出生，汉族，住新疆喀什市。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）因与被上诉人何太胜、原审第三人田永华建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人武汉七建的委托诉讼代理人张建德、被上诉人何太胜到庭参加诉讼，原审第三人田永华经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武汉七建上诉请求：1.请求依法改判莎车县人民法院（2019）新3125民初222号民事判决书第一项，判决上诉人不承担支付被上诉人何太胜65916元及利息的连带清偿责任；2.上诉费用由被上诉人、第三人承担。事实与理由:2018年12月3日莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字〔2018〕151号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]151号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决申请人向被申请人支付工资36916元。2019年6月22日,莎车县人民法院开庭审理了此案,申请人向法庭举证说明了莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用,申请人承包的莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目的人工工资已经全部发放完毕,原告已经将工程款拨付给第三人。莎车县劳动争议仲裁委员会仲裁开庭在没有通知原告参加的情况下作出判决,仲裁程序违法。第三人与被申请人相互结合,形成利益共同体,以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。按照合同相对性原则,第三人给被申请人出具的欠条,没有经过申请人的追认和认可,应该由第三人承担支付责任。何太胜辩称，求二审维持原判，我们是2017年9月25日完成了工程，完工后项目经理田永华给我们打的欠条，出具完欠条后田永华就失去联系了。欠付的工资也不是我一个人的，是我们一个班组的工人工资。我们并不存在虚假诉讼。欠付工资已经三年了，所以我们要求上诉人公司尽快支付我们公司。上诉人如果认为我们与田永华存在串通虚假诉讼，田永华作为上诉人公司的项目经理，上诉人有责任把田永华找来查明事实。田永华经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。武汉七建向一审法院起诉请求：判令原告无须支付被告工资36916元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告将莎车县依盖尔其镇幼儿园项目以包工包料的形式承包给第三人田永华。2017年10月1日，莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用，原告承包的莎车县2017年学前幼儿园建设项目的人工工资已全部发放完毕，原告已将工程款拨付给第三人，原告要求第三人要首先解决人工工资。莎车县人事劳动争议仲裁委员会仲裁开庭时在没有通知原告参加的情况下作出裁决，仲裁程序违法。被告与第三人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。综上所述，莎车县人事劳动争议仲裁委员会于2018年12月19日作出的莎劳人仲字〔2018〕151号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。为了维护原告的合法权益，故提出上述请求。何太胜一审中未到庭进行答辩，但庭后提交了田永华与被告于2017年8月15日签订的合同书一份。田永华经一审法院传票依法传唤未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩状。一审法院认定事实：原告武汉七建承包了莎车县2017年学前双语幼儿园的部分乡村双语幼儿园工程，原告将莎车县依盖尔其镇双语幼儿园项目以包工包料的形式转包给第三人田永华，田永华将涉案涂料、木门及油漆工程分包给被告何太胜，第三人与被告于2017年8月15日签订合同，其内容为：“甲方：田永华，乙方：何太胜。兹承包到依盖尔其双语幼儿园涂料工程，连工带料每平方米18元（按实际内外墙面积算），木门油漆每道180元，质量完全按施工要求操作，工程完工后工程款全部付清。工程量明细如下：（1）木门油漆：65个×180元/个=11700元；（2）5村涂料（内外墙）6772.5平方米×18元/平方米=121905元；（3）11村小二楼涂料（内外墙）6772.5平方米×18元/平方米=121905元；（4）11村平房涂料（内外墙）4467平方米×18元/平方米=80406元；工程价款总计335916元。以上工程款已付59000元，还剩余276916元。甲方：田永华；乙方：何太胜，2017年8月15日”。之后被告（申请人）以武汉第七建设集团有限公司（被申请人）未支付工资为由到莎车县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委经审理后作出仲裁裁决，原告承担用工主体责任，向被告支付劳务工资116916元，原告不服该仲裁裁决向本院提出诉讼。另查明，被告自认从田永华处借支70000元，原告支付200000元。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]151号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决武汉七建向何太胜支付工资36916元。一审法院认为，本案争议焦点：被告何太胜的劳务工资应该由谁支付，是否存在虚假诉讼。原告武汉七建明知第三人田永华个人不可能拥有建设工程承包资质，其将工程转包给不具有资质的第三人，原告及第三人均存在过错；第三人在施工过程中又将涂料、木门及油漆工程分包给被告何太胜并签订合同，工程完工后，被告及第三人并未结算，被告自认从第三人处借款7万元，原告给其支付20万元，其自认行为属被告对其权利的处分；被告申请仲裁时系被告与其他人员的劳务工资，并没有列明具体人员的数额，现被告持其与第三人签订合同工程价款为335916元，证实第三人欠被告65916元，被告何太胜与第三人田永华形成建设施工合同分包关系，即被告何太胜与第三人田永华系实际的合同相对方，被告剩余的劳务工资理应由第三人承担给付责任；原告将涉案工程整体转包给不具有相应资质的第三人施工，原告亦未举证证明已将全部工程款支付给第三人，其依法应对第三人给付义务承担连带责任。第三人未到庭也未提交证据，将承担举证不能的法律后果。被告提出还欠其他款，由于被告未提交充分的证据证实，故对此本院不予支持。原告提出被告与第三人相互结合，第三人与被告串通存在虚假诉讼之说，原告未提交充分的证据证实第三人已领款超过工程的价款，且原告也承认与第三人至今未结算，现有的证据无法证实被告与第三人存在串通损害原告利益，故对此之说本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条及第一百四十四条之规定，缺席判决如下：第三人田永华于本判决生效之日起十日内向被告何太胜支付劳务费人民币65916元（陆万伍仟玖佰壹拾陆元整），原告武汉第七建设集团有限公司对上述给付款承担连带清偿责任。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，涉案工程于2017年10月已经投入使用。本院认为，本案的争议焦点为，1.本案的基础法律关系应如何认定。2.武汉七建主张不承担连带责任有何事实及法律依据。关于本案基础法律关系应如何认定的问题。被上诉人何太胜在申请劳动仲裁时主张，其与武汉七建之间存在事实劳动关系。武汉七建在法院庭审时陈述，其将工程承包后，将部分村幼儿园建设工程转包给了原审第三人田永华。原审第三人田永华将部分工程分拆后，将涂料、木门及油漆工作交由何太胜进行施工。本院经审查认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。从查明的事实来看，武汉七建在承包了莎车县2017年学前双语幼儿园建设工程项目后，对该项目进行分拆，将依盖尔其镇部分村的学前双语幼儿园工程交由原审第三人田永华施工，田永华又将其承包的工程进行分拆，将涂料、木门及油漆工作交由何太胜进行施工。因此何太胜虽在工地上进行相应的施工，但是即没有接受武汉七建的管理，也没有成为武汉七建的成员，因此何太胜与武汉七建之间的法律关系，不符合劳动关系的基本特征，不属于事实劳动关系，本案基础法律关系应为建设工程分包合同法律关系。关于上诉人武汉七建主张不承担连带责任，有何事实及法律依据的问题。如前所述，本案基础法律关系为建设工程分包合同法律关系。武汉七建将建设工程分包给原审第三人田永华，田永华又将部分工程分包给何太胜，按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因田永华及何太胜作为自然人，均无法律规定的建设工程相应资质，因此上述合同均无效。另涉案工程项目已经投入使用，因此何太胜作为实际施工人，有权向原审第三人田永华及违法分包人、转包人武汉七建主张尚欠款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武汉七建作为有资质承建工程的企业，在明知原审第三人田永华不具有建设工程施工资质的情况下，仍将工程分包给第三人，故武汉七建存在明显违法行为，应对其行为承担相应的责任。另武汉七建与田永华之间，就是否支付完毕工程款的问题，双方均未能提供相应的证据，因此应当对尚欠款项，承担连带责任。武汉七建还提出，被上诉人何太胜与原审第三人田永华存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，但是针对该主张，未能提供相应的初步证据予以印证，仅是自己的口头陈述与怀疑，因此对于武汉七建的该项意见，本院不予采纳。对于上诉人武汉七建提出的程序性问题，本院经审查认为，何太胜认为自己的权益受到损害，因此向公权力部门提出请求，要求公权力介入保护，向莎车县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经提出了相应的请求。对于莎车县劳动争议仲裁委员会的裁决，法律亦规定了若当事人不服仲裁裁决，可用向法院提起诉讼的方式进行解决。因此法院在审查案件时，可依据查明的案件事实，据实依据民事诉讼法的规定进行处理。因此对于上诉人武汉七建的该项意见，本院亦不予支持。综上所述，上诉人武汉七建的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   陈  晓  东审  判  员   吴  炳  坤审  判  员   阿布力孜·祖农   二 〇 二 〇 年 一 月 十 日 书  记  员   张  默  川