四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终31号 上诉人（原审原告）：熊健伟，男，1983年4月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审被告）：四川顺丰速运有限公司宜宾分公司，住所地四川省宜宾市翠屏区江北敬业路338号学府花园6幢1-（6+1）。 主要负责人：刘吉香。 委托诉讼代理人：邓巧，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：宁超，四川迪泰律师事务所律师。 上诉人熊健伟因与被上诉人四川顺丰速运有限公司宜宾分公司（以下简称顺丰宜宾分公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2019)川1502民初5519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 熊健伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持熊健伟的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由顺丰宜宾分公司负担。事实和理由：一审法院在审理过程中程序错误、适用法律不当，认定事实不清。1.程序错误。开庭前未组织双方证据交换，庭审中强令熊健伟对顺丰宜宾分公司超过举证期提交且没有提交副本的证据进行质证，使熊健伟庭审中处于不利地位，且对证据采信明显偏袒顺丰宜宾分公司。2.适用法律不当。一审法院采用《公司法》第十四条认定顺丰宜宾分公司对熊健伟适用不定时工作制是经过行政审批和备案是错误的。熊健伟申诉2013年5月至2019年6月的延长工作调休，宜宾市人力资源和社会保障局备案时间是2019年8月，且宜宾市人力资源和社会保障局出具的证明并未证明备案岗位、人数、有效期等内容，与本案无关联性。3.认定事实不清。一审法院在认定熊健伟司机岗位职责任务的情况下，未明确表明工作日7:00-20:20于南溪三次宜宾两次总计五次的运输任务间隙未开车时间是否属于工作时间。 顺丰宜宾分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：双方之间执行的是不定时工作制，上两天，休息一天；熊健伟的月工资中客观上包含了基础工资、绩效考核、加班补助等费用，熊健伟并不存在应休未休假情形；熊健伟陈述其一天上班13.5小时不客观，未考虑其中途吃饭、工间休息，其执行的是不定时工作制，其在一审中也认可在到站后发车期间属于其可以支配的休息期间。 熊健伟一审诉讼请求：1.请求判决顺丰宜宾分公司一次性不间断安排熊健伟带薪休819天（2013年5月至2019年6月30日期间超出法定工作时长7172小时，折合为819天），每月4400元；2.本案诉讼费由顺丰宜宾分公司承担。 一审法院认定事实：顺丰宜宾分公司系从事普通货运、受主体委托从事国内快递、货运代理的有限责任公司分公司，隶属于四川顺丰速运有限公司（以下简称顺丰总公司）的非法人非独立核算的分支结构，其员工招聘与培训、工资薪酬标准及发放、财务核算等均由顺丰总公司统一管理。自2008年起自2018年期间，顺丰总公司每年均得到了成都市劳动保障局行政审批处同意其对包括司机、运作员等职工实行不定时工作制的批复。2019年1月3日，顺丰总公司召开关于实行特殊工作制的职工大会决议，于同月21日获批，同意其对司机等岗位实行不定时工作制。 2012年3月，熊健伟通过广州仕帮人力资源有限公司成都分公司派遣到顺丰宜宾分公司处从事运作司机工作。2013年4月17日，熊健伟（乙方）与顺丰宜宾分公司（甲方）签订了三年固定期限的《劳动合同书》，上述合同期满后，双方于2016年5月1日再次签订合同期限至2021年4月30日的《劳动合同书》，两份合同均约定：乙方的岗位为操作类（职责：第一份为营运，第二份为收派司机操作）；实行不定时工作制；乙方正常工作时间工资为1650元/月，甲方支付乙方的工资包括：正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金三部分。顺丰宜宾分公司为进行有效管理，要求包括熊健伟在内的员工在考勤机、丰声等软件上进行上下班考勤打卡。熊健伟工作实行二休一制度，高峰期会安排加班。自2014年起，熊健伟基本固定担任宜宾中转站至南溪点部；自2015年起，每天具体运输任务由司机组组长通过丰驰、顺陆等软件分配到相应司机账号上，熊健伟等登录软件后领取任务进行工作；熊健伟每日往返三次快递运输，其行车计划一般为：早上7点至8点从宜宾到南溪，10点至11点返回宜宾，中午12点至13点再次到南溪，13点35分至14点35分返回宜宾，下午16点至17点再次到南溪，晚上19点左右返回宜宾。中途空闲时间为上下货时间，熊健伟不参与上下货。2018年7月至2019年6月，熊健伟工资适用顺丰公司《四川区司机岗位薪酬标准》，具体组成包括：岗位工资1650元、加班工资303.45元，以及继续服务工资、月度奖、鼓励奖、生活福利补贴、营运补贴、职务补贴、值班补贴组成等，扣除社保和个税后每月为4318.17元至5140.32元不等。另，2019年1月发放了年终奖2127.24元。2018年，熊健伟评选为顺丰公司四川区最佳营运司机。2019年，熊健伟认为其工作作息并未实行不定时工作制，其在2013年5月至2019年6月30日期间，每天工作时间为7点至20点20分，每天工作时间长达13.5小时，超出法定工作时间5.5小时，共计7172小时，折合为819天，故要求顺丰宜宾分公司一次性不间断安排熊健伟带薪休假819天，并按4400元/月的标准支付工资。双方之间因带薪休假事宜协商未果，熊健伟向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请顺丰宜宾分公司安排其补休896天，并按4400元/月的标准支付工资。2019年8月26日，该委员会作出翠劳人仲案（2019）149号《仲裁裁决书》，裁定：驳回熊健伟的全部仲裁请求。熊健伟不服该裁决书，诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点为熊健伟的工作是否属于不定时工作制。不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅需要进行审批，在审批后还需按照审批的内容予以实际履行才能认定为不定时工作制。在本案中，顺丰总公司经职工代表大会后经申请，获批同意其对司机岗位等实行不定时工作制。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，因分公司与员工之间劳动关系，依附于总公司，故总公司的规章制度适用于分公司员工。顺丰宜宾分公司与熊健伟签订了劳动合同，建立了劳动关系，其可以对熊健伟适用顺丰公司总公司的规章制度，在签订两份劳动合同书中也明确约定了对熊健伟实行不定时工作制；在劳动关系存续期间，顺丰宜宾分公司实际上也采取总公司的规章制度对熊健伟进行管理，也按照总公司《四川区司机岗位薪酬标准》进行计发工资；熊健伟系顺丰宜宾分公司快递运输车辆司机，从其工作性质、工作内容、劳动强度、有效工作时间等方面综合考量，其工作岗位符合不定时工作制的特点。综上，一审法院根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第四条的规定，认定熊健伟的工作属于不定时工作制。 关于熊健伟要求顺丰宜宾分公司安排其补休并按4400元/月标准支付补休期间工资的诉讼请求，因顺丰宜宾分公司对熊健伟实行不定时工作制，由于不定时工作制不受《工资支付暂行规定》［劳部发(1994)489号］第十三条规定的延长工作时间、月延长工作时间以及法定节假日工作工资报酬支付标准的限制；顺丰宜宾分公司安排熊健伟二休一工作制度，保障熊健伟的休息权益；熊健伟也认可其每月收到了顺丰宜宾分公司支付的加班工资303.45元，只是不认可其为加班工资性质；熊健伟也未能举证证明并说明其加班的具体时间、加班长度、加班当年的工资标准等内容。故一审法院对熊健伟的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告熊健伟的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告熊健伟负担。 二审中，熊健伟提交了一组新证据，包括部分顺丰奖励与处罚管理制度、员工手册、工资发放记录、节假日值班表、任务完成截图、手机丰声打卡等，拟证明其工作时长及任务完成情况及节假日加班情况和考勤绩效挂钩等事实。 顺丰宜宾分公司的质证意见为：1.该组证据不符合二审中新证据的规定，不应当被采纳、认定；抛开是否符合新证据要求来说，该组证据1-3号奖惩和守则，真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，奖惩规定及员工守则熊健伟都截取的非常片面，无法看出是否适合熊健伟；2.熊健伟作为顺丰宜宾分公司的员工，肯定应当遵守公司基本管理规则，同时不定时工作制度不表示不受公司约束；3.对第4项证据真实性无法核实，合法性和关联性均有异议，不定时工作制不表示可以随意安排自己，也需要遵守公司总的安排，打卡仅仅是一种管理方式或手段，从熊健伟提供的工资表来说，其工资构成清晰看出是由基本工资、奖金和补贴、津贴构成，整个工资中考勤占比非常小，考勤只是为了了解员工的上班状况，旷工等情况肯定是要承当相应的法律后果，对于考勤表的证明目的不予认可，与上诉请求无关；4.对第5项证据真实性不认可，关联性也有异议，根据这个安排表可以说明排班一直都是上二休一的工作制，确实是不定时工作制；5.对第6项证据打卡情况，只是为了便于公司管理，是经过民主程序的规章制度，与本案无关；6.对光盘内容真实性有异议，没有提交顺丰宜宾分公司签名盖章的原件，不予认可。 本院的认证意见为：上述证据材料仅能证明熊健伟在顺丰宜宾分公司从事驾驶员相关工作和顺丰宜宾分公司相关的内部管理制度考勤制度及工资构成，不定时工作制系基于特殊行业的工作需要，对工作时段的灵活处理，熊健伟与顺丰宜宾分公司之间仍任属于劳动关系，仍然要遵守符合不定时工作制情形下的公司管理制度和考情规范制度，故该组证据不能达到熊健伟的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题在于熊健伟是否存在应休未休假。根据一、二审查明事实，及熊健伟明确的诉讼请求为轮休，对熊健伟要求轮休的诉讼请求不予支持，理由如下： 本案中熊健伟认可双方之间执行的系不定时工作制，工作期间实行的是上两天班，休息一天。因于不定时工作制不受《工资支付暂行规定》［劳部发(1994)489号］第十三条规定的延长工作时间、月延长工作时间以及法定节假日工作工资报酬支付标准的限制；顺丰宜宾分公司安排熊健伟二休一工作制度，保障熊健伟的休息权益；熊健伟也认可其每月收到了顺丰宜宾分公司支付的基础工资1650元之外的其他费用，每月实际发放到手工资4600余元，只是不认可其为加班工资性质；熊健伟也未能举示充分证据证明并说明其加班的具体时间、加班长度，且其明确的诉讼请求为要求调休7172小时，折合为819天，故要求顺丰宜宾分公司一次性不间断安排熊健伟带薪休假819天，这与劳动合同法关于劳动者休息休假权利中，延时加班、节假日加班能够调休的应予调休，不能调休的应予补偿，本案中因快递行业的特殊性，顺丰宜宾分公司已经申报了不定时工作制，熊健伟提供的现有证据不足以证明其客观上存在应休未休加班的事实以及未予支付其加班补偿的事实，客观上其诉讼请求要求的带薪休假819天也不具有可执行性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，熊健伟提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。 关于其主张一审未予进行庭前证据交换，系程序违法的问题。庭前证据交换并非必经的法定诉讼程序，系根据案件具体情况，在证据繁杂、人数众多、争议较大等案件中，为便于组织当事人对证据集中发表意见，组织当事人调解，让庭审程序更为紧凑、有序，可以先行组织庭前证据交换。故对熊健伟关于庭审程序违法的上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人熊健伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由熊健伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年一月十日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧