湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1223民初1652号原告：郑招，男，1990年3月16日生，汉族，崇阳县人，住崇阳县，法定代理人：郑某，男，1960年1月10日生，汉族，崇阳县人，住崇阳县，系郑招之父。委托诉讼代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。被告：吴红艳，女，1975年11月24日生，汉族，崇阳县人，住崇阳县，被告：刘强，男，1979年4月28日生，汉族，崇阳县人，住崇阳县，系吴红艳之夫。委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。被告：黄齐虎，男，1973年6月26日生，汉族，崇阳县人，住，委托诉讼代理人：庞志辉，湖北乾兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宗勇，湖北乾兴律师事务所律师。原告郑招与被告吴红艳、刘强、黄齐虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人丁清辉、被告吴红艳、刘强及其委托诉讼代理人汪良君、被告黄齐虎及其委托诉讼代理人庞志辉、黄宗勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑招向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告的医疗费、护理费、残疾赔偿金等损失976217.24元（变更为：判令三被告连带赔偿原告的医疗费、护理费、残疾赔偿金等损失1051797.045元）；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2018年7月29日，被告吴红艳、刘强将其位于崇阳县天城镇××大道××号住宅的外墙油漆粉刷工程承包给被告黄齐虎，被告黄齐虎雇请原告从事崇阳县天城镇××大道××号住宅的外墙油漆粉刷工作。16时30分左右，原告按被告黄齐虎安排，驾驶被告黄齐虎所有的三轮摩托车到崇阳县天城镇××大道××号。当原告来到崇阳县天城镇××大道××号屋顶，在为外墙油漆粉刷做准备工作时，不慎坠落至地面受伤。事后，被告吴红艳、刘强垫付了3万元的医疗费，当原告就赔偿问题找三被告协商时，未果。为此，原告特具状起诉，请求依法判准前述所请。被告吴红艳、刘强均辩称：一、答辩人没有雇请原告，原告受伤是在完成被告黄齐虎承揽的工作中造成，故答辩人不应承担赔偿责任。2018年7月，答辩人因房屋外墙窗户需重新刷漆，就想承包给做内墙仿瓷的师傅卢浩。但是卢浩说，他只做内墙仿瓷，不做油漆，如果我确实想做，他可以帮忙介绍给他买材料的油漆店黄老板。之后，卢浩就跟被告黄齐虎打电话，说“白泉大道106号（答辩人家）有外墙要刷漆，你做不做？如果想做就过来看一下。”7月29日上午，被告黄齐虎到我家察看了外墙窗户后，因我当时不在家，就没有具体谈。当日下午三时，卢浩完工后，准备将剩余材料装上车。我就把被告黄齐虎上午来察看了外墙窗户的事告诉了他。当即，卢浩就打电话问被告黄齐虎，我家的外墙做漆需要多少钱？黄齐虎问“油漆有300元一桶和500元一桶的，做哪一种？”我说“做300元一桶的”，黄齐虎说“1500元左右，最多不超过2000元。”我说“可以。”为安全施工，我提出刷漆要搭脚手架，被告黄齐虎同意，并说“现在已经到了下午，租脚手架要付一天的钱，划不来，那就明天开始做。”以上事实完全可以看出，答辩人与被告黄齐虎是承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，答辩人对原告所受之损害不应承担赔偿责任；二、本案的发生是原告不注意安全造成，其行为具有重大过错，依法应自行承担全部损失。2019年7月29日下午5时许，原告未和任何人打招呼（包括答辩人），自行带着施工工具上到了答辩人楼顶，在没有安装必要的安全措施下，即盲目从事施工作业，导致本案事故的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告作为完全民事行为能力人，应该对自己的行为有一定的预见，对安全施工亦应当采取必要的措施，但其因疏忽大意酿成本案事故，故其依法应自行承担全部损失；三、原告的诉讼请求过高，部分主张无事实依据，请法庭依法予以核实。1、原告系农村居民，且无收入来源于城镇的证明，因此其请求按城镇标准计算无事实和法律依据；2、误工费，根据相关司法解释“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告的主张显然无事实依据；三、本案是提供劳务者受害责任纠纷，属特殊侵权责任。且原告具有重大过错，其精神损害抚慰金的请求依法不应予以支持。综上，答辩人请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法作出公平、公正之判决！被告黄齐虎辩称：一、答辩人黄齐虎系经营零售油漆、稀释剂、建筑装饰材料的个体工商户，其没有承包被告吴红艳、刘强家住宅的外墙油漆粉刷工程，仅向被告吴红艳、刘强出售了油漆，其间仅存在油漆买卖关系；二、被告吴红艳、刘强家住宅的外墙油漆粉刷作业，系原告自行与被告吴红艳、刘强洽谈的，其间是雇佣关系或承揽关系；原告不是答辩人雇请的，答辩人没有雇请原告从事该油漆粉刷作业。因此，对原告所遭受的损失，依法答辩人不承担民事赔偿责任；三、根据在案证据，本案应按农村居民标准计算残疾赔偿金等项目；四、关于原告主张的护理依赖，结合原告的伤情，其护理时间应按照医疗依赖的时间2年予以暂定2年，待2年届满后再由原告另行主张。综上，原告诉称的事实与客观事实完全不符，其要求答辩人承担民事赔偿责任，缺乏事实根据和法律根据。于此，答辩人请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、身份证及户口本。证明原告的身份情况；证据二、身份证及营业执照。证明被告黄齐虎系个体工商户；证据三、调查笔录三份。证明：1、被告吴红艳、刘强将其位于崇阳县天城镇××大道××号住宅的外墙油漆粉刷工程承包给被告黄齐虎，2、被告黄齐虎雇请原告从事崇阳县天城镇××大道××号住宅的外墙油漆粉刷工作，3、原告从事被告黄齐虎安排的工作过程中受伤；证据四、住院病历及医疗费收据。证明原告的治疗情况，花医疗费127173.53元（增加医疗费107971.15元）；证据五、法医鉴定书和鉴定费收据。证明原告的伤残程度为一级残；颅骨修补费35000元；休息、护理、营养时间自受伤之日至评残前一日止；医疗依赖，二年内每月给予1500元；完全护理依赖，花鉴定费2400元；证据六、社区证明及房屋买卖合同。证明原告于2013年起在城镇居住至今。被告吴红艳、刘强均对原告提交的证据作如下质证：对证据一、二、三、四、五的真实性均无异议，但对证据五的法医鉴定有异议，在2月份鉴定的，原告的伤残是否还构成一级，其结论不准确；对证据六有异议:1、社区证明不客观，不真实的，社区根本没有原告郑招的实际住址；2、从2013年到现在6年时间，社区没有一年的记录，根本不符合事实；3、根据相关法律规定，出具证明的单位要具体出具证明人，但这证明具体是谁出的，没有反映出来；4、天城镇10号2单元4楼根本没找到人，居住地址不详。被告黄齐虎对原告提交的证据作如下质证：对证据一、二均无异议；对证据三有异议，缺乏真实性；对证据四、五、六跟第一被告代理人的意见一致。原告对三被告的质证意见作如下质证：关于证据6，本案的原告郑招从2013年起买房在天城镇10号2单元4楼，但一直没产权证而已，确实住在那里，由于事故发生，没钱治疗就把房卖了，住到乡下去了。本院认为，因三被告对原告提交的证据一、二、四的真实性均无异议，故对证据一、二、四予以采信。关于证据三，吴红艳的陈述需结合庭审综合认定。卢浩的证言需结合庭审的质证情况予以采信，张公霞的证言经庭审质证，予以采信。关于证据五，三被告对鉴定持有异议，未在期限内提交申请书和鉴定费，视为放弃，故对证据五予以采信。关于证据六，经综合庭审调查和核实，对证据六予以采信。被告吴红艳、刘强为支持其抗辩主张提交证据如下：证据一、调查笔录（卢浩）。证明吴红艳、刘强将其位于崇阳县天城镇××大道××号住宅外墙窗户油漆工程发包给黄齐虎施工的事实；证据二、调查笔录（陈金银）。证明原告对本案的发生具有重大过错的事实；证据三、照片。证明原告受伤的工作地点情况及原告自带并使用的作业工具。原告对被告吴红艳、刘强提交的证据作如下质证：对证据一、二、三的真实性均无异议。被告黄齐虎对被告吴红艳、刘强提交的证据作如下质证：对证据二、三均无异议；对证据一有异议，卢浩的笔录没交给卢浩阅读，也没给卢浩看过，也没有确认亲笔签字；2、笔录中的问话不恰当，其中里面时间不明确，卢浩的相关证言不真实，需要证人出庭作证。被告吴红艳、刘强对被告黄齐虎的质证意见作如下质证：1、这份笔录跟原告的代理人跟卢浩做的笔录一致；2、在事故发生的时间上并无冲突。被告黄齐虎对被告吴红艳、刘强的质证意见作如下质证：第一、二被告跟原告有利害关系，不能够排除将责任推给他人，笔录其内容不属实，被告黄齐虎没到现场去。本院认为，因原告郑招和被告黄齐虎对证据二、三无异议，故对证据二、三予以采信。关于证据一，卢浩的证言需结合庭审的质证情况予以采信。被告黄齐虎为支持其抗辩主张提交证据如下：证据一、黄齐虎身份证、营业执照。证明黄齐虎的基本情况；证据二、沈计飞、卢浩的调查笔录、身份证。证明：（1）被告吴红艳、刘强家外墙刷漆作业是原告郑招与被告吴红艳、刘强洽谈的，其间是雇佣关系或承揽关系。原告郑招不是被告黄齐虎雇请的，其间无任何法律关系；（2）黄齐虎（出卖人）与吴红艳、刘强（买受人）间仅存在油漆买卖关系。原告对被告提交的证据作如下质证：对证据一的真实性无异议；对证据二，我认为要证人出庭作证，在庭上进行询问。被告吴红艳、刘强均对被告黄齐虎提交的证据作如下质证：对证据一无异议；对证据二有异议，该证据不真实，自始至终原告没有到事发现场去谈过，只是做事的时候去过，这个事实不存在，鉴于本案出现3份对于卢浩的笔录，是真实的，但由于跟现在庭审的情况有点冲突，也要求证人出庭作证。本院认为，因原告郑招和被告吴红艳、刘强对证据一均无异议，故对证据一予以采信，关于证据二，综合庭审，关于卢浩的证言，可证实吴红艳外墙漆粉刷事宜与黄齐虎进行了协商，黄齐虎提出要查看现场。关于沈计飞的证言，可证实郑招表明有做吴红艳家外墙漆的意思。卢浩和沈计飞的证言不能证明郑招与吴红艳、刘强之间是雇佣关系或承揽关系，也不能证明吴红艳、刘强与黄齐虎之间仅存在油漆买卖关系。对卢浩、沈计飞的证言予以部分采信。第二次庭审中，黄齐虎申请证人杜某出庭作证，证明目的“郑招与房主谈好300元的工钱包做好。”杜某证实“不认识郑招，我是外地人，他们说什么我听不懂。”杜某的证言不能达到黄齐虎的证明目的。根据当事人陈述和庭审采信的证据，本院认定事实如下：2018年7月的一天，油漆工卢浩在被告吴红艳、刘强家做完了内墙漆结账时，被告吴红艳提出外墙窗户也想刷漆，问卢浩做不做，卢浩回答只做内墙漆，外墙漆做不了，被告吴红艳问卢浩有没有做外墙漆的熟人，卢浩回答有熟人，并用自己的手机打通被告黄齐虎的手机，被告吴红艳接过卢浩手中的手机与被告黄齐虎进行了协商。2018年7月29日上午，被告黄齐虎去被告吴红艳家查看了现场，吴红艳与黄齐虎商定用300元/桶的油漆，包工包料共计1500元。下午，原告郑招骑被告黄齐虎所有的三轮摩托车并装有一桶被告黄齐虎的油漆，自带绳索等工具，来到被告吴红艳家，将绳索一端拴在楼梯间，另一端穿过屋顶面，并随绳索下滑，下滑过程中，因绳索未栓牢固，致原告郑招坠落地面受伤。原告郑招受伤后，在崇阳县人民医院住院治疗123天，一直不能说话。2019年2月23日，崇阳浩然法医司法鉴定所对郑招的伤情进行了鉴定，鉴定意见“被鉴定人郑招所受伤，意识障碍并四肢瘫，伤残程度评定壹级残；双侧多发性肋骨骨折，伤残程度评定十级残；建议给予二期颅骨修补费用35000（叁万伍仟）元；误工、护理、营养时间自受伤之日起至评残前一日止；医疗依赖，二年内建议每月给予1500（壹仟伍佰）元；完全护理依赖。”经核实，原告郑招的损失为：1、医疗费：127173.53元+35000元（续治费）+36000元（医疗依赖）=198173.53元；2、住院伙食补助费：50元/天×123天＝6150元；3、护理费：38897元/年÷365天/年×209天=22272.53元；4、误工费：34280元/年÷365天/年×209天=19628.82元；5、残疾赔偿金：34455元/年×20年×0.91＝627081元；6、营养费：15元/天×209天＝3135元；7、交通费：3000元；8、鉴定费：2400元；9、完全护理依赖（暂定2年，2年后另行主张）：38897元/年×2年＝77794元。共计：959634.88元。被告吴红艳、刘强已垫付医疗费3万元。本案争议的焦点归纳为：一、郑招与黄齐虎之间是否形成雇佣关系；二、郑招损失的承担。关于焦点一，本院认为，雇佣关系即雇佣合同，是雇员向雇主提供劳务，雇主支付报酬的合同。其主要特征有雇员受雇主控制、指挥、监督、设备由雇主提供，工作时间、地点由雇主指定。本案中，①有黄齐虎本人陈述，郑招使用的三轮摩托车是黄齐虎自己向郑招提供的，郑招使用的油漆也是黄齐虎自己的；郑招受伤后，黄齐虎自己将三轮摩托车骑走；②有卢浩出庭作证的证言，证实吴红艳通过电话与黄齐虎对做外墙漆进行了协商，并商定用300元/桶的油漆，黄齐虎提出要查看现场；③有张公霞出庭作证的证言，证实2018年7月29日上午黄齐虎到吴红艳家查看现场，并当庭指认查看现场的人是黄齐虎，郑招受伤后又是黄齐虎将三轮摩托车骑走；④综合庭审，郑招是在吴红艳家做外墙漆粉刷受的伤，是不争的事实。吴红艳一直与黄齐虎协商外墙漆粉刷事宜，吴红艳与郑招并不相识，也没有与郑招进行协商。控制、指挥郑招的相关证据的证明力，黄齐虎明显大于吴红艳；⑤郑招受伤后一直不能说话，对自己不利的证据和证言无抗辩能力，诉讼中处于弱势地位，采信证据应有利于郑招。综上，黄齐虎符合雇主的基本特征。从民事诉讼证据高度盖然性角度，可认定郑招与黄齐虎之间形成雇佣关系，郑招是雇员，黄齐虎是雇主。关于焦点二，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，黄齐虎是雇主，应当承担赔偿责任，吴红艳、刘强是业主，应当知道将外墙漆粉刷工程发包给黄齐虎不具备安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。郑招受伤的原因是绳索没有栓牢固而导致坠落地面。而绳索是郑招自己带去的，栓绳索是郑招自己亲自操作的。郑招作为一个完全民事行为能力人。在从事雇佣活动过程中应当注意自身安全，由于未尽注意义务而使自己人身遭受损伤，存在明显过错，故郑招应承担相应的责任。综合本案的实际情况，酌定由郑招承担70%的责任，即承担损失959634.88元×70%=671744.42元，由黄齐虎承担30%的责任，即承担损失959634.88元×30%=287890.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告黄齐虎赔偿原告郑招损失287890.46元，被告吴红艳、刘强承担连带赔偿责任（吴红艳已付3万元从中剔除）；二、原告郑招其他损失自负。上述给付内容，限本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费13562元，由原告郑招承担9494元，由被告黄齐虎、吴红艳、刘强承担4068元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  章文良人民陪审员  黄旭光人民陪审员  雷四华二〇二〇年元月七日书 记 员  饶小燕