江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4078号上诉人（原审原告）：海州区志华装饰材料营业部，经营场所连云港市海州区凌州路8号18栋A21-23。个体经营者：王俊茂。委托诉讼代理人：曹亮,江苏瑞杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹翊轩,江苏瑞杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张士成，男，1965年9月24日生，汉族，住连云港市连云区。上诉人海州区志华装饰材料营业部（以下简称志华营业部）因与被上诉人张士成买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人志华营业部的上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法改判张士成给付上诉人货款235447元及利息（按照月息2%从2018年2月16日计算至实际给付之日）。2.由张士成承担本案一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、上诉人认为，一审对“海上云台游客服务中心项目”部分事实认定错误。其一，一审法院在该部分事实认定自相矛盾。一审法院在该部分已经认定上诉人与张士成之间签订的《材料采购合同》的真实性，也认定了志华营业部己经向该工地实际供货，但最终认定没有证据证明张士成实际与上诉人履行了此份合同，这是明显相矛盾的认定。本案系买卖合同纠纷，无论张士成是否中标“海上云台游客服务中心项目”都与本案无关，只要张士成购买建材，上诉人提供建材，该合同就依法成立。张士成找到上诉人签订相关《材料采购合同》，合同明确的载明了指定的材料员为王某1，上诉人按照合同指定材料员的订货向海上云台工地进行供货，经过一审认定也却己经实际供货，该份买卖合同就己经实际履行。上诉人作为供货方无法知晓该工地到底由谁中标施工，只能按照合同向约定的工地进行供货，张士成就必须按照合同的约定，履行付款义务。一审法院一方面认定上诉人与张士成之间的《材料采购合同》真实有效，且已经实际供货，另一方面认定合同签订双方之间没有实际履行该合同，这样的判决明显偏袒张士成，这样的判决上诉人难以信服。其二，一审法院认定证人丁某、上诉人与张士成、张某四人达成合意这样的认定也是错误的。庭审中，证人丁某己经清楚地说明了，张士成与张某等三人系合伙关系。上诉人与证人向张士成主张材料款时，是张士成自己说宿城归张某，老街归张士成。但上诉人和证人从未同意过这样的偿还方案，而一审法院断章取义，认定上诉人与张士成己经达成合意，证据不知从何而来。况且在上诉人向张士成索要上述款项的过程中，张士成也认可该债务，只是要与张某一家一半偿还，这也充分说明张士成对“海上云台游客服务中心项目”的货款是认可的，上述内容均由相关要账录音可以作证。而且张士成在对证人证言的质证意见中认可丁某所说其与张某系合伙关系，只是再次的阐明了二人合伙中工程的分配问题。此外，对于证人陈某的相关证言，与上诉人提供的其他相关证据都可以进行印证，张士成自己在一审中的表述也可以进行证实，一审法院认定没有证据印证陈某的证人证言显然是事实认定和法律适用错误。以上两点认定显然违背事实，上诉人难以理解一审法院为何会在张士成与张某合伙关系己经如此明确的关系情况下作出如此违背事实的认定。其三，庭审中张士成已经认可王某1是海上云台游客服务中心的材料员，张某是海上云台游客服务中心的负责人，但一审法院没有认定有张某签字的对账单以及王某1通过微信向上诉人的要货记录，这样的认定显然是错误的。且上诉人在庭审中明确说明李某是张某的会计，而经过被上诉人张士成签字的付账凭证也是由李某支付5000元，这充分的说明了张士成与张某的合伙关系，张士成辩解李某的付账行为是其和张某的倒账行为，这显然不符合事实，更没有证据证实。所以，张士成与张某本来就是合伙关系，材料员王某1的微信记录和张某的签字确认完全可以认定上诉人与张士成买卖合同最终的对账金额。二、上诉人认为，一审法院在审理本案的过程中程序违法，在一审庭审过程中，上诉人向一审法院出示录音光盘一份，但一审法院以法庭设备无法打开光盘听录音为由，拒绝上诉人提供的该份证据，上诉人认为这样的程序是违法的。综上所述，无论张士成与张某之间是否存在合伙关系，上诉人与张士成之间的海上云台山游客服务中心《材料采购合同》已经实际生效履行，且最终金额经过海上云台游客服务中心项目负责人的签字确认，张士成应当支付材料款235447元及利息（按照月息2%从2018年2月16日计算至实际给付之日）。故一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人张士成二审答辩称，一、一审法院认定事实充分，买卖合同中相对方是朱家大院和志华营业部，但盖的是江苏博石装饰有限公司（以下简称博石公司）的章，博石公司是朱家大院的中标单位。海上云台山工程上我跟他签订供货合同，盖的也是博石的章。当时我认为我能中标也跟王某2说的很明白，我们关系不错，我先签在这，我中标了货还跟你做，后来我没中标我也介绍中标人去合作。王某1是被后来中标人张某借去跑的，工资是张某发的。二、丁某和陈某都是王某2介绍给我干工程的，他们是朋友关系。说下合伙关系，在海上云台山游客服务中心土建工程中，我参与了他们的管理，我以合兴盛公司名义参与管理，约定给我总价10%的费率，这也造成了他们认为以后的工程都是合作，在中间好几个官司中都体现出来，可以查下10月9日方永站起诉我的案件。因为在这个工程中合作不愉快以后就基本结束了，各干各的。三、在工程结算中，实际中标单位承包人张某已经跟王某2明确签字所欠款项为其个人承担，如果是合伙应当是两人签字。在土建工程中，我投入了，所以有钱互相转（代付欠款）很正常。我在区政府沙滩工程中，我约了张某、王某2和丁某，把债务说的很清楚，债务大家都认可，我的部分我承诺到什么时间付款，张某也对他们说清楚了付款的时间。并且都同意按大家意见执行。王某2当时可能做了录音，要尊重事实。四、所有的上诉费用，由上诉人承担。志华营业部向一审法院起诉请求：1.判令张士成支付志华营业部尚欠工程款235447元及利息70634.10（利息从2018年2月16日起至2019年5月16日，共计15个月，按月息2%计算）；2.志华营业部承担本案的诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2017年4月26日，张士成与志华营业部（乙方）分别签订了关于“甲方老街朱家大院”的《材料采购合同》和关于“甲方海上云台山游客服务中心”的《材料采购合同》，该2份合同张士成均作为甲方经办人签名并加盖“博石公司装饰工程项目部”印章；均约定了“由甲方购买乙方石膏板等材料；甲方指定材料员王某1；付款方式按20万元货款结账一次，以此类推，2017年春节前货款全部付清，如有余款没有结清的，按总金额月息2%支付给乙方”等内容。上述两份合同签订后，志华营业部陆续向老街和游客中心供货，后因货款支付产生争议，志华营业部因而诉至一审法院。该院还查明，该院曾在2019年4月29日依志华营业部申请作出（2019）苏0703财保28号民事裁定，对张士成在博石公司工程款及利息306081.10元予以冻结。志华营业部为此缴纳了保全申请费2050元。上述事实有志华营业部向该院提供的《材料采购合同》2份、该院（2019）苏0703财保28号民事裁定书以及庭审笔录等在案予以证实，双方均无异议，该院对此依法予以确认。志华营业部为支持其诉求另向该院提供的证据以及张士成的质证意见如下：1.销货清单29张及汇总表1份，证明张士成在老街项目上应付志华营业部材料款共计251741元。张士成只认可销货清单中的15张计14万余元；对汇总表真实性不予认可，主张志华营业部没有与其对账，且有的不是朱家大院的。经该院审核，上述销货清单上有吴某、唐某、王某1、卢某等人的签名，张士成主张吴某、唐某系其老街工地的材料员，其本来准备让王某1作材料员的，后来王某1被张某借去作材料员了；卢某系其工地的管理人员。2.收条1份和对账汇总表1张，主张上述证据系张士成会计签字，拟证明游客中心项目的19张对账单已被张士成收回，张士成欠志华营业部材料款共计228706元。张士成主张并非是其会计签名，是实际承包人陕西信马设计公司张某的会计签名。经该院核实，对账汇总表上有“张某”字样的签名，无张士成签名。3.《说明》1份（复印件），主张张士成在该说明下方签字，原件在会计付款时被收回，拟证明老街项目总金额251741元，张士成已付220000元。张士成对该证据的真实性予以认可，但主张其签字的时候没有对账。经该院审核，张士成在该说明“可耐福王某2老街251741-220000=31741元”内容下方签署“请付伍仟元整。张士成2018年11月6日”。4.可耐福材料对账单6张以及微信聊天截图14张，拟证明张士成的材料员向王某2购买游客中心工地材料，且张士成承认相关对账。张士成对上述证据的真实性不予认可，主张并非其与王某2的聊天，而是信马公司材料员与王某2的聊天。5.对账单7张以及微信聊天截图19张，拟证明张士成的材料员向王某2购买老街工地相关材料，且张士成承认相关对账。张士成对上述证据的真实性不予认可，主张并非其与王某2的聊天，而是信马公司材料员与王某2的聊天。6.证人陈某出庭作证。该证人主张其在游客中心干木工时，材料员王某1不在工地上时会让其代收材料；张士成向证人介绍了张某，告诉其张某也是老板；证人工资是张士成发放。志华营业部对该证人证言的真实性予以认可。张士成只认可是其介绍张某与证人认识，对证人其他证言的真实性不予认可，同时主张证人的工资是张某在张某家给付证人。7.证人丁某出庭作证。该证人主张其与志华营业部一样与张士成签订了老街和游客中心2个材料采购合同；证人曾与王某2一同向张士成、张某索要相关材料款，四人达成协议，约定由张士成给付证人和志华营业部老街工地的材料款，由张某给付游客中心的材料款。志华营业部、张士成对该证人证言的真实性均予以认可。张士成为证明其主张向该院提供的证据以及志华营业部的质证意见如下：1.海上云台山合同复印件1份，拟证明该工程系陕西信马公司承包。志华营业部主张该对证据的真实性无法核实，且本案是买卖合同纠纷，故该份证据与志华营业部无关。2.对账单汇总表复印件1份（该份证据系志华营业部提供的证据2中的汇总表），拟证明张某与志华营业部已经对过账。志华营业部主张该证据系张士成会计对账时签署。3.银行卡付款凭证复印件2份，拟证明其向志华营业部付款100000元、120000元，另外还有志华营业部刚才说的5000元，张士成共计支付225000元。志华营业部对该证据的真实性予以认可。志华营业部在庭审中主张张士成2018年11月6日在说明上签署“请付伍仟元整”后，李某向志华营业部付款5000元。另外，李某还按案外人汤某的指示付款20000元给志华营业部，故志华营业部认为上述25000元均系张士成支付给志华营业部的货款。张士成主张李某系张某的会计，李某替张士成向志华营业部付款5000元，系张士成与张某之间走账的原因，其余20000元并非张士成支付给志华营业部。一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个，第一、关于“老街朱家大院”的《材料采购合同》，张士成应当支付给志华营业部材料款的金额；第二、双方签订的关于“海上云台山游客服务中心”的《材料采购合同》是否实际履行，张士成是否应当给付志华营业部游客中心工地的材料款；第三、张士成实际支付给志华营业部的材料款金额。关于本案争议的第一个焦点问题，张士成认可关于“老街朱家大院”的《材料采购合同》已经实际履行，故其应当承担按照合同约定给付志华营业部材料款以及逾期付款违约金的民事责任。双方合同约定的付款时间为2017年春节前，该时间在合同签订之前，结合2018年春节的时间在2018年2月16日，以及志华营业部主张自2018年2月16日开始计算违约金，故应当认定双方约定的付款时间为2018年春节前。关于张士成应当付款的金额，志华营业部向该院提供的销货清单上均有张士成材料员吴某、唐某以及工地管理人员卢某或合同约定的材料员王某1签字，且金额与志华营业部提供的《证明》所体现的251741元金额相符，张士成在该证明下方签名同意支付部分款项，故应当认定志华营业部向张士成老街工地提供的材料款金额为251741元。张士成主张其没有对账即签字付款，既没有证据证明，也与常理不符，该院对其该辩解理由不予采信。关于本案争议的第二个焦点问题，虽然张士成与志华营业部签订了关于“海上云台山游客服务中心”工地的《材料采购合同》，志华营业部也实际向该工地供货，但志华营业部并未向该院提供其供货时经双方合同约定的材料员签收的凭据；从志华营业部提供的对账单看签署的是张某的名字，证明该对账并未经张士成确认；志华营业部的证人丁某证明王某2、证人与张某、张士成四人已经达成合意，由张士成支付老街工地材料款、张某支付游客中心工地材料款，志华营业部对证人证言并无异议；志华营业部提供的证人陈某证明的内容没有其他证据印证，对其真实性该院不予采信；志华营业部提供的其他对账单没有张士成签字确认，聊天记录也不是张士成与志华营业部的聊天记录。综上，志华营业部没有证据证明张士成实际与其履行了此份合同，志华营业部要求张士成给付该工地材料款缺乏依据，该院对此不予支持。关于本案争议的第三个焦点问题，对双方均无异议的张士成付款220000元部分，该院依法予以认定；对李某向志华营业部支付的25000元，虽然志华营业部认为系张士成支付、张士成认可只有5000元属于其支付，但款项系李某实际支付，在未经李某确认的情况下，若仅凭双方的陈述认定，可能会影响到李某或张某、汤某的权益，故对该部分该院暂不予认定。综上，张士成应当给付志华营业部材料款的金额为251741元，张士成已经支付220000元，尚欠款项为31741元，该款张士成应当在2018年2月16日之前给付志华营业部，但其至今未付，故其应当承担给付违约金的民事责任。双方关于“逾期付款张士成按月2%支付利息”的约定并不超过法律禁止性规定，张士成应当按该约定履行，故该院判决张士成给付志华营业部自2018年2月17日起至实际给付之日止，以31741元为本金，按月息2%计算的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：张士成于判决发生法律效力之日起十日内给付志华营业部货款31741元及逾期付款利息（利息以31741元为本金，自2018年2月17日起至实际给付之日止，按月息2%计算）。一审案件受理费5891元由张士成承担594元，志华营业部承担5297元（因志华营业部已预交，张士成将应由其承担的594元于给付上述货款时一并给付志华营业部）。二审中，志华营业部为支持其上诉请求，向本院提供2019年4月13日张某、王某2、张士成、丁某谈话录音一份，用以证明张士成认可海上云台山项目的欠款，海上云台山项目系张士成与张某合伙承包，本院组织当事人质证，本院认证意见：对该证据真实性予以确认，但该证据不能达到证明海上云台山游客服务中心内装饰工程系由张士成和张某合伙承包的目的。张士成为反驳志华营业部的上诉请求，向本院提供证人张某的证言，证明海上云台山游客服务中心内装饰工程系由张某实际施工，与张士成无关。本院认证意见：对该证人证言真实性合法性关联性予以确认，能够与本案一审证据形成证据锁链，证明志华营业部与张士成签订的海上云台山游客服务中心《材料采购合同》并未实际履行。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案海上云台山游客服务中心《材料采购合同》是否实际履行，张士成是否应当给付志华营业部游客中心工地的材料款。本院认为，志华营业部与张士成签订的两份《材料采购合同》均是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点问题。本院认为，虽然张士成与志华营业部签订了海上云台山游客服务中心《材料采购合同》，但该合同并未实际履行，理由如下：1.志华营业部未能提供其供货时经双方合同约定的材料员签收的凭据；2.志华营业部提供的对账单上签署的是张某的名字，志华营业部未举证证明张某签字确认的行为得到张士成授权；3.志华营业部及张某均认可海上云台山游客服务中心的原始送货单在对账后交给了张某；4.张某本人到庭明确海上云台山游客服务中心内装饰工程由张某负责，与张士成无关，志华营业部交付的材料系由张某实际使用。故现有证据不足以证明张士成是涉案海上云台山游客服务中心装饰材料的买受人，上诉人要求张士成给付相关材料款的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，志华营业部的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5891元，由海州区志华装饰材料营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二〇年一月六日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。