山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终718号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张培炎，男，1972年11月13日出生，汉族，大学文化，新疆坤泰兴邦网络科技有限公司法定代表人，户籍地河南省郑州市。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪于2018年1月12日被刑事拘留，2018年2月14日被青岛市公安局市北分局取保候审。经青岛市市北区人民检察院批准于2019年1月25日被执行逮捕。 辩护人苑晓军，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。 辩护人包国为，山东睿扬（青岛）律师事务所律师。 山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审被告人张培炎犯侵犯著作权罪一案，于2019年11月6日作出（2019）鲁0203刑初835号刑事判决。原审被告人张培炎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2016年8月，深圳市巨龙科教网络有限公司（以下简称巨龙公司）申请了A8200智能物联中控主机系统软件、A6216智能分区控制主机系统软件、A7208智能电源控制主机系统软件等软件的著作权。2013年至2016年9月期间，被告人张培炎担任巨龙公司的股东、总经理。2016年5、6月期间，张培炎利用职务便利，让员工张暻、石鹏先后多次通过电子邮箱将上述三个设备的软件源代码、系统烧录流程、巨龙安全防控软件源代码等技术保密资料发给自己。 2016年11月，被告人张培炎与巨龙公司签订代理销售合同，负责在浙江地区销售巨龙公司研发的“互联网＋”校园安全综合防控系统，并取得11台巨龙公司的设备。2016年12月16日，张培炎注册成立新疆坤泰兴邦网络科技有限公司（以下简称坤泰公司）。2017年初，张培炎委托薛某将巨龙公司的校园安全设备交给苏州本控电子科技有限公司（以下简称本控公司）拆解、复制。2017年4月，未经本控公司许可，张培炎指使薛某以本控公司、坤泰公司名义，先后申请了校园安全设备软件（包含《launcher.apk》）的著作权。 2017年7月，被告人张培炎让本控公司将巨龙公司的校园安全设备的外壳换成坤泰公司的喷码。2017年7月28日，青岛市市北区教育局在青岛市市北区鞍山二路48号公共资源交易大厅举行“互联网＋”校园安全风险防控体系项目投标会。张培炎委托青岛研博电子有限公司携带设备、平台软件参与投标，2017年7月31日青岛研博电子有限公司以335.87万元中标。同日，巨龙公司因参与竞标发现被侵权，委托青岛新海世纪科技有限公司向青岛市市北区财政局进行投诉。2017年9月8日，青岛市北区财政局作出行政处理决定书，认定青岛研博电子有限公司所投产品涉嫌侵犯著作权，决定青岛研博电子有限公司中标无效，该项目废标，重新开展采购活动，将所投产品涉嫌侵犯著作权一事移送司法机关处理。后张培炎被抓获到案。 经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，可以认定巨龙公司安装包软件，与涉案《launcher.apk》软件基本相同。 经工信部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所司法鉴定，苏州本控公司设备里的目标代码文件与深圳巨龙公司的非公知信息编译后生成的目标代码文件具有同一性。 上述事实，被告人张培炎在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张培炎的供述，证人沈某、杜某、尼秀辉、孙某、李某1、刘某、陈某、何某、宋某、朱某、李某2、杨某1、王某1、崔某、马某、王某2、薛某、艾某、席某、杨某2、王某3、张某、徐某、缪某的证言，辨认笔录，书证发破案及抓获经过，羁押证明，在逃人员登记表，青岛市市北区财政局行政处理决定书，巨龙公司著作权登记证书，巨龙公司代码管理配置库管理制度，劳动合同，员工保密合同，新员工入职须知，薪酬确认单及工资表，身份证，工资发放表，学安系统样机照片，坤泰公司KT600主板照片，计算机软件著作权申请表，本控公司出具的说明及设备发货明细，到货确认单，为坤泰公司代发工资明细，苏州盛泰公司工商注册信息，苏州本控公司提供的制造硬件所需零件明细表，调取证据通知书，本控公司与巨龙公司申请著作权材料，坤泰公司、本控公司与巨龙公司工商登记材料，坤泰公司税务开票信息及银行账户明细，市北区教育局现场开箱提取设备照片，中国版权保护中心现场设备开箱提取照片，阿里云公司提供的坤泰公司云服务器数据分析说明，搜查笔录及扣押物品清单，电子证据检查工作笔录，巨龙公司出具的损失说明，王某1出具的自书证明文件，席某提供的记账凭证及发票，杨某2提供的公共盘截图，张培炎在巨龙公司使用的笔记本电脑购买发票及报销证明，张培炎与石鹏等人的往来邮件截图照片，滨江区教育局下属学校网格化管理平台采购及安装项目合同，巨龙公司住杭州办事处组织机构代码证，计算机软件著作权登记表，巨龙公司变更备案通知书，中国版权保护中心出具的说明及鉴定资格证书，巨龙公司软件产品研发过程材料，被告人张培炎指认物证照片，价格鉴定结论书，价格认定明细表，中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定报告，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定书司法鉴定意见书，投标文件及资产损失评估报告，鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人张培炎以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人张培炎犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控成立。被告人张培炎系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张培炎在开庭审理过程中能够认可公诉机关指控的犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人提出的被告人张培炎没有实施未经权利人许可复制发行其计算机软件的行为，其行为不构成侵犯著作权罪的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人张培炎犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的联想台式机一台、联想笔记本电脑二台、小米手机一部、苹果手机一部，由青岛市公安局市北分局负责处理。 上诉人张培炎的主要上诉理由：1.其不存在复制软件行为：张暻、石鹏所发邮件文件仅为软件局部的一小块，并非软件；对巨龙公司设备进行拆解，系反向工程电路研究；对用于投标的巨龙公司设备外壳进行喷码，不是复制行为。2.原审对复制数量、时间、获利均未查清。3.犯罪未遂不成立，其无主观意愿。4.投标文件缺失，软件只是该项目组成的一小部分，所涉软件《launcher.apk》金额不清。5.量刑过重。 辩护人的主要辩护意见：1.一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于假冒专利罪的司法解释，属于适用法律错误。2.一审判决认定事实不清，张培炎用于投标的设备本身就是巨龙公司的，且其系合法占有该设备。张培炎吩咐他人将该台设备外壳上换成坤泰公司的喷码，这一行为不应认定为侵犯著作权的复制发行行为，且该设备也不属于侵犯著作权罪中的客体。3.因张培炎无复制发行行为，故本案并无复制品数量及非法经营数额，一审判决认定张培炎犯罪情节特别严重理由不明。4.张培炎并没有实施复制发行的犯罪行为，即不存在着手犯罪问题，故也不存在未遂，一审判决认定犯罪未遂错误。5.一审采信的很多证据与本案缺乏关联性，一审中两次司法鉴定的检材均取自张培炎用于投标的巨龙公司设备，这一设备中的软件本身就是巨龙公司开发的，因此，两个鉴定结论丧失了证据的有效性。综上，请求二审发回重审或改判无罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，原审判决认定原审被告人张培炎犯侵犯著作权罪事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当、审判程序合法。关于上诉人张培炎及其辩护人所提张培炎没有复制涉案计算机软件行为的辩解理由及辩护意见，经查，涉案用于参加投标的设备系巨龙公司生产，张培炎指使他人将该设备外壳换成坤泰公司的喷码参加投标，该设备内所附计算机软件并非张培炎复制,上诉人张培炎该辩解理由及辩护人该辩护意见成立，但张培炎不具有上述复制行为并不能认定其不构成侵犯著作权罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条规定：刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。本案中，张培炎将从巨龙公司处获取的涉案设备外壳换成坤泰公司的喷码参加投标且未经巨龙公司同意，该设备系侵权产品。其通过参加投标推销该侵权产品，属于刑法第二百一十七条规定的发行行为。上诉人张培炎委托青岛研博电子有限公司持涉案侵权产品参加投标并以335.87万元中标后又被废标，扰乱了正常的招投标秩序，并最终导致青岛市市北区教育局相关校园安全工程进度受损，一审认定其犯罪情节特别严重并据此量刑并无不妥。关于辩护人所提一审判决适用法律错误的辩护意见，经查，一审判决适用相关司法解释条文序号时存在笔误且已予以补正，并未错误适用法律，对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  纪晓昕 审判员  刘圣林 审判员  徐友仁 二〇二〇年一月六日 书记员  孟倩文