贵州省习水县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0330刑初306号公诉机关习水县人民检察院。被告人赵某某，男，1981年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市习水县，住贵州省习水县。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月22日被习水县公安局刑事拘留；2018年9月28日被执行逮捕；经习水县公安局决定，于2018年9月29日取保候审，2019年9月27日被习水县人民检察院取保候审,2019年11月8日被本院取保候审,现在家候审。辩护人赵欢，贵州多年律师事务所律师。被告人赵某某，男，1988年2月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省遵义市习水县，住贵州省习水县。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月22日被习水县公安局刑事拘留；2018年9月28日被执行逮捕；经习水县公安局决定，于2018年9月29日取保候审，2017年9月27日被习水县人民检察院取保候审,2019年11月8日被本院取保候审,现在家候审。辩护人任秋羊、朱晓娜（实习），贵州多年律师事务所律师。习水县人民检察院以习检公诉刑诉（2019）1843号起诉书指控被告人赵某某、赵某某犯非法经营罪，于2019年11月8日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。习水县人民检察院指派检察员袁卫蓉出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人赵欢，被告人赵某某及其辩护人任秋羊、朱晓娜（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。习水县人民检察院指控：2017年6月以来，被告人赵某某伙同被告人赵某某，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，从重庆綦江、重庆江津、习水县县城等地以及习水县温水镇徐某2处收购贵烟（富贵）、贵烟（跨越）、贵烟（翠）、硬遵、软遵、老长征等品牌的香烟后，倒卖给习水县关坪华联超市、习水县佳婷超市、习水县老婆御品副食店、习水县丹霞副食批发店、仁怀市力诚购物副食店，以及习水县桑木镇、良村镇等地的零售商店，从中牟利，并且共享利润。2019年8月15日，赵某某、赵某某驾驶车牌号为贵Ｃ×××××长安牌面包车从桑木镇送货回程途中，被习水县烟草局以及桑木镇派出所现场查获，并扣押113条香烟，至此，被告人赵某某、赵某某非法经营数额已达816399元。公诉机关认为，被告人赵某某、赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵某某、赵某某到案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。并建议对被告人赵某某、赵某某犯非法经营罪，在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑。被告人赵某某、赵某某对公诉机关指控的罪名无异议，但对事实部分有异议，提出自己是卖副食品的，都是以副食品为主，烟草为辅，在卖副食时带卖烟草，但公诉机关将副食和烟草一起所结算的钱全部算在了烟草上，所以量就大。被告人赵某某的辩护人赵欢提出如下辩护意见：1.通过整个庭审均不能确定二被告人犯罪的数额,公诉机关所列举的证据达不到起诉书指控的816399元的金额，其包含的百货等款项公诉机关没有将其扣除；2.对于经营数额，证人令某在公安机关的证言与当庭的陈述不一致；3.检查笔录的见证人的程序不合法，程序上的瑕疵不能否定，公安机关也并未进行纠正；4.根据全案证据，被告人赵某某仅仅是帮助行为，赵某某并没有明确给予赵某某多少钱，赵某某在本案中的犯罪情节是较为轻微的。被告人赵某某具有以下从轻或者减轻的情节：1.被告人赵某某系初犯,被告人赵某某犯罪情节轻微；2.被告人赵某某的犯罪所得收益被盗窃，自己并没有得到使用；3.被告人赵某某在侦查阶段能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；被告人赵某某虽对犯罪金额进行了辩解，但其认罪认罚，可以对其从宽处罚；被告人赵某某已离异，家里有一女，家庭情况比较困难。综上，恳请法庭给予被告人赵某某从轻处罚，建议在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。被告人赵某某的辩护人任秋羊提出如下辩护意见：1.二被告人确实构成了非法经营罪，但不属于特别严重情节；2.微信转账的记录，记账本等这些，二被告人在公安机关陈述与庭审陈述均不一致，庭审中二被告人的陈述是真实、充分的，通过证人作证其与大多证言和二被告人在庭审中的陈述是吻合的，本着有利于被告人的原则，应当采信被告人赵某某及其证人令某在庭审中的陈述，请法庭谨慎的采用本案证据;3.被告人赵某某的家庭情况很困难,父亲过世,母亲生病需要长期服药,其妻在家照管两个小孩,被告人赵某某的妻子在几年前就离开了,目前被告人赵某某是一个人裸居,如二被告人因本案导致入狱,后果会很严重。综上，建议对被告人赵某某在有期徒刑三年以下予以量刑，并适用缓刑。经审理查明，被告人赵某某注册了一家副食店，2017年6月以来，被告人赵某某邀其兄被告人赵某某一起共同经营，在经营期间，二被告人为了能带动其副食店的销售，遂违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，先后从重庆綦江、重庆江津、习水县县城等地以及习水县温水镇徐某2处收购贵烟（富贵）、贵烟（跨越）、贵烟（翠）、硬遵、软遵、老长征等品牌的香烟后，倒卖给习水县关坪华联超市、习水县佳婷超市、习水县老婆御品副食店、习水县丹霞副食批发店、仁怀市力诚购物副食店，以及习水县桑木镇、良村镇等地的零售商店，从中牟利，并且共享利润。2019年8月15日，赵某某、赵某某驾驶车牌号为贵Ｃ×××××长安牌面包车从桑木镇送货回程途中，被习水县烟草局以及桑木镇派出所现场查获，并扣押113条香烟。本案因被告人赵某某、赵某某当庭提出其在仁怀销售的烟草中含有大量的副食、百货，且证人令某当庭作证承认其所转的烟款中含有其他款项，本院在庭审后又对另一证人杨某（令某之妻）进行了询问，但结果仍然与证人令某一致，故本院认为二被告人在仁怀销售烟草的数量、种类、盈利等事实不清。上述事实有下列证据证明：1.案件移送函、受案登记表、立案决定书。证明本案由习水县烟草专卖局移送习水县公安局，并于2018年8月21日立案侦查。2.拘留证、逮捕证、取保候审文书。证明习水县公安局对被告人赵某某、赵某某采取强制措施及取保候审的基本情况。3.户籍证明。证明被告人赵某某生于1981年8月26日、被告人赵某某生于1988年2月22日，作案时均已达完全刑事责任年龄。4.被告人赵某某的供述。证明被告人赵某某在经营副食的过程中收购烟草后再转卖他人非法经营的犯罪事实。5.被告人赵某某的供述。证明被告人赵某某在经营副食的过程中收购烟草后再转卖他人非法经营的犯罪事实。6.证人徐某1的证言。证明证人的父亲向被告人赵某某转卖了长征烟200条，单价47.7元，共计为9540元。7.证人徐某2的证言。证明被告人赵某某、赵某某是经营副食的，主要是给人发水、饮料、食盐之类的东西，证人主要是在二被告人处进购副食，而二被告人在证人处进购了长征烟800条（单价47.7每条）等，总销售价42960元。8.证人何某的证言。证明被告人赵某某、赵某某与其进行烟草买卖，证人在二被告人处进购烟草两次，包括大国酒3条（单价860元）、陈皮跨越20条（单价214元）、荷花1条（单价330元）、黄鹤楼1条（单价320元）、贵烟行者4条（单价245元）、长征20条等，共计9580元。9.证人袁某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处进购烟草两次，包括老长征27条（单价49元）、跨越（单价210元）、小国酒5条、硬中华4条（单价390元）、牡丹2条（单价135元）、爱你爆珠6条（单价135元、黄鹤楼3条（单价280元）、行者若干（单价230元）、大前门5条（单价160元），荷花若干（大支280元、细支360元）共计至少12488元。10.证人张某的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处多次购买烟草，包括长征147条（单价58元）、硬遵58条（单价235元）、黄鹤楼4条（细支单价140元、粗支190.8元）、磨砂364条（单价110元）、花某15条（单价158元）、富贵7条（单价424元）、喜贵8条（单价143.1元）、跨越16条（单价235元）、龙凤呈祥1条（单价180.2元）、云烟155条（单价88元）、利某7条（单价122.96元）、行者4条、中华2条（硬单价381.6元）、软云3条（单价206.7元）等，共计91525.02元。11.证人王某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在2017年至2018年期间多次在二被告人处进购烟草，共计28489元。12.证人程某的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处进购烟草五次，共计20305元，包括硬中华9条、软中华17条、华某6条、陈皮32条、磨砂75条、小国酒2条、云烟3条、平装遵义75条等共计113条。13.证人周某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人周某1与证人张某系夫妻关系，共同经营华联超市，证人张某在二被告人处多次进购烟草，包括磨砂、黄果树（也叫长征）、云烟、黄鹤楼、富贵、喜贵、中华、跨越、行者、硬遵、龙凤呈祥、软云、花某、利某等多种香烟，金额大约有9万元。14.证人袁某2的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人袁某2在二被告人处两次进购香烟，包括陈皮7条（单价225元）、中华方盒子1条（单价480元）、小支和天下1条（单价860元）、中华、长白山细支6条（单价130元）、行者10条（单价240元）等香烟，共计25条，金额共计6095元。15.证人黄某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处8次进购香烟，包括跨越76条和爱你爆珠11条两种，共87条，共计18205元。16.证人袁某3的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处进购50条长征，共计2350元，17.证人袁某4的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，在2017年至2018年间，证人在被告人处购买香烟6次，包括磨砂15条、云烟5条、硬遵5条等共计130条，金额共计8385元。18.证人冷某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处购买50条老长征，共计1250元。19.证人周某2的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，在2016年至2017年期间，证人在被告人处7次购买烟草，包括老长征70条、磨砂16条、硬遵4条、云烟约20条等共约110条，金额共计7720元。20．证人王某2的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，证人在被告人手中两次购买香烟，包括麻沙、硬遵、贵烟、老长征、红某、黄鹤楼、云烟等，共计8600多元。21.证人冷某2的证言。证明被告人赵某某收购转卖烟草的事实以及被告人赵某某、赵某某无证从事烟草买卖活动的事实。证人在被告人赵某某手中多次购买烟草，包括陈皮（爆珠）、行者，共计31886元。以及证人向被告人多次出售烟草，共计30543元。证人在2018年8月15日接到被告人赵某某的电话，称其因无证买卖烟草，被烟草公司查处，想借证人烟草专卖证的事实。22.证人杨某的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草收购烟草的事实，并向被告人赵某某转款636463元；证明杨某所持烟草零售专卖证系证人王某3转让的。23.证人王某3的证言。证明证人杨某、令某夫妇的烟草零售专卖证系证人王某3出让的。24.证人陈某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，在2017年期间，证人3次在被告人手中进购香烟，包括老长征、新长征红星照耀、老遵义、中华等，金额共计37840元。25.证人陈某2的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，在2017年期间，证人分3次在二被告人处购买80条左右黄果树（长征），单价50元每条。26.证人陈某3的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，证人在被告人处购买香烟3次，包括老长征150条（单价49元）、平装遵义100条（单价25元）、新长征50条（单价56元），共计12550元。27.证人付某的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，证人在被告人处进购爆珠5条（单价215元）一次，共计1075元。28.证人钟某的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处进购香烟4次，共72条跨越，共计15690元。29.证人吴某1的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处进购香烟6次，包括长征105条（单价45元）、跨越20条（单价215元）、行者2条（单价225元）、贵烟2条（单价165元），共计9805元。30.证人吴某2的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，证人在被告人处多次进购烟草，包括行者和跨越，在30条以上，金额至少有6955元。31.证人罗某的证言。证明被告人赵某某转卖烟草的事实，证人在被告人处前后3次进购75条长征，共计3800元。32.证人黄某2的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草的事实，证人在二被告人处进购5次在2016年到2018年期间，一共500条烟，共计24500元。33.证人令某的证言。证明被告人赵某某、赵某某转卖烟草收购烟草的事实，并向被告人赵某某转款90808元；证人令某与证人杨某系夫妻，证明杨某所持烟草零售专卖证系证人王某3转让的。34.辩认笔录。证明所有证人均能正确辩认出二被告人的事实。上述事实，有经庭审查证属实的书证，证人证言，被告人赵某某、赵某某的供述与辩解，辩认笔录，视听资料等证据在卷佐证，足以认定，本院予以确认。本院认为，一.被告人赵某某、赵某某犯非法经营罪的事实有证人证言及二被告人在公安机关的供述等证据相互印证，形成完整的证据链，公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的基本犯罪事实和罪名本院予以确认。二.对公诉机关指控二被告人向仁怀市力诚购物超市经营者令某夫妻出售烟草情况，因被告人赵某某、赵某某在庭审中提出其在仁怀市出售的烟草时含副食和百货，证人杨某处转给赵某某的款项为636463元，杨某的丈夫令某转给赵某某的款项为90808元，共计为727271元。该交易被告人提出其中含百货和副食，证人令某也当庭作证，但分不出烟草的款项是多少，公诉机关也未补查该交易其中烟草的数量、价值和种类等相关证据，本着有利于被告人的原则，该交易事实不清，本院不予确认。三.公诉机关指控二被告人的犯罪金额中，应从公诉机关指控的总犯罪金额816399元中扣除仁怀市力诚购物超市不能认定的部分727271元，认定其销售总额为89128元。二被告人多次实施非法经营行为，且经营数额已达五万元以上，已属情节严重，应依法以《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定追究刑事责任。二被告人对其非法经营的事实供认不讳，认罪悔罪，在庭审中其对非法经营的数额所作的辩解并不影响其具有坦白情节的认定，为此，根据被告人赵某某、赵某某的犯罪手段、情节、性质及对社会的危害程度，被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一.被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期，从判决确定之日起计算。二.被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期，从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵历刚人民陪审员  李小兰人民陪审员  袁昌容二〇二〇年一月八日书 记 员  田旭芳