山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终13号上诉人（原审原告）：广饶广济建筑工程有限公司，住所地广饶县广饶镇晋王村。法定代表人：高康，总经理。委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州中联大坝水泥有限公司乐陵分公司，住所地山东省德州市乐陵市挺进西路。负责人：孙勇，经理。委托诉讼代理人：邵长猛，山东铜镜律师事务所律师。上诉人广饶广济建筑工程有限公司因与被上诉人德州中联大坝水泥有限公司乐陵分公司买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。广饶广济建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失876421.65元；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人承建山东省龙盛食品股份有限公司5号车间期间，从被上诉人处购买混凝土用于工程。后龙盛公司发现工程存在质量问题，上诉人通知被上诉人到场，后龙盛公司委托鉴定，鉴定认定被上诉人供应的混凝土存在质量问题，强度不够，龙盛公司处罚上诉人20万元，后上诉人又花676421.65元进行返工处理。上诉人多次要求被上诉人进行处理，被上诉人始终未能解决。一审法院以上诉人提交证据不确实充分为由驳回了上诉人诉讼请求。上诉人认为，被上诉人在鉴定全过程中没有对鉴定结果提出异议，且本次鉴定采取的钻芯取样保证取样试品没有存在污染，不存在养护问题，排除了其他原因形成不合格问题。上诉人的损失是客观存在的，上诉人已提供相应证据。综上，一审法院不顾鉴定机构的意见，主观臆断办案，在被上诉人没有提供任何证据的情况下，就否定上诉人证据，明显认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。德州中联大坝水泥有限公司乐陵分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉，维持原判。一、我司混凝土无质量问题。1、我司售给上诉人的混凝土是泵送的预拌混凝土，为半成品，送到施工现场须经过施工单位严格按照施工规范及质量标准进行施工才能达到产品的最终质量要求，如果施工单位不按规范进行施工及养护，很可能造成质量问题，但不一定属于产品的内在质量问题。2、本案中，涉案我司在混凝土出厂前按规定进行了检验，预拌混凝土质量符合国家标准，有一审提交的原始检验记录单为证。3、一审中，上诉人的证人工程监理姜颜雷证实，我司货送到施工现场后，在监理人见证下进行了试块取样，现场预留的有试块，按照合同约定现场试块留置由上诉人负责。上诉人如果认为我司混凝土有质量问题，只能以现场留置的试块作为检材进行鉴定。4、根据合同约定，发现质量问题上诉人应当立即书面通知我司到现场核实。但上诉人在施工中从未对我司提出质量异议，直到我司就其拖欠货款提出诉讼后才针对混凝土质量问题起诉。5、上诉人进行的鉴定是建设单位单方委托，检材是上诉人施工浇注完成、并进行养护完后制作成型的面板通过钻芯法提取的固体模块，不能证明我司混凝土质量不合格。6、通过一审上诉人其他证人笔录，上诉人项目经理及建设单位技术人员对施工规范不清楚，不具备施工的技术能力，在此情况下工程出现质量问题与我司无关。二、上诉人的损失系编造。上诉人所称罚款没依据，没有经过司法确认，无相关支付凭证支持。三、本案起诉前，上诉人与我司对账并签订对账函，从未提起质量问题，说明其对我司混凝土质量是认可的。上诉人提质量问题，就是想以此逃避本应偿还的货款债务。广饶广济建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失876421.65元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在承建第三方山东省龙盛食品股份有限公司（下称龙盛公司）5号车间期间，因工程需要于2017年7月5日与被告的前身德州中联混凝土有限公司乐陵分公司签订了预拌混凝土销售合同，从被告处购买混凝土用于龙盛公司的施工。在龙盛公司自检过程中怀疑本工程二层、三层楼面垫层的混凝土抗压强度不合格。龙盛公司即通知原告，原告通知本案被告到场。在原告、山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、龙盛公司代表在场的情况下，龙盛公司委托山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5号车间二、三层楼面垫层C25细石商砼质量进行鉴定，工程相关单位签字鉴证认可。2018年6月8日出具鉴定报告，认定原告供应的预拌混凝土存在严重质量问题，混凝土强度不够。2018年6月25日，山东建大工程鉴定加固研究院出具鉴定报告，认定原告承建的龙盛公司5号车间二层、三层垫层混凝土不合格，需进行返工处理。后龙盛公司出发原告200000元，原告又花676421.65元进行了返工处理。后原告多次要求被告进行处理，未能解决，故诉至法院。一审法院认定事实：2019年5月28日，原告诉至本院，诉称原告在承建第三方山东省龙盛食品股份有限公司（下称龙盛公司）5号车间期间，因工程需要于2017年7月5日与被告的前身德州中联混凝土有限公司乐陵分公司签订了预拌混凝土销售合同，从被告处购买混凝土用于龙盛公司的施工。在龙盛公司自检过程中，怀疑本工程二层、三层楼面垫层的混凝土抗压强度不合格。龙盛公司即通知原告，原告通知本案被告到场。在原告、山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、龙盛公司代表在场的情况下，龙盛公司委托山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5号车间二、三层楼面垫层C25细石商砼质量进行鉴定，工程相关单位签字鉴证认可。2018年6月8日出具鉴定报告，认定原告供应的预拌混凝土存在严重质量问题，混凝土强度不够。2018年6月25日，山东建大工程鉴定加固研究院出具鉴定报告，认定原告承建的龙盛公司5号车间二层、三层垫层混凝土不合格，需进行返工处理。后龙盛公司处罚原告200000元，原告又花676421.65元进行了返工处理。上述事实有原告提交的预拌混凝土供需合同、鉴定报告、收据、垫层拆除明细等证据在卷证实，并经当庭举证、质证。一审法院认为，本案虽然案由为买卖合同纠纷，实际是就被告向原告销售的混凝土质量是否合格及由此造成的具体损失数额问题。首先，关于质量问题。第一，根据原、被告之间签订的混凝土供销合同，原告应当对被告提供的混凝土制作试块，并以试块作为检测被告混凝土质量是否合格的检材。庭审过程中，原告方申请出庭的证人证言认可被告提供混凝土时，现场制作了试块，但因施工方原因，试块丢失，因此无法直接对试块进行检测以确定被告提供的混凝土质量是否存在问题；第二、原告虽然就施工工程质量问题进行了检测并提交了其委托的鉴定机构作出的鉴定报告，但检测的检材是已经成型的混凝土模块，而非被告直接提供的混凝土或经现场留置的试块。该工程垫层除去被告提供的混凝土外，还有其他外力因素如后期的养护等。根据原告方申请出庭作证的原告方项目经理贾明国陈述的养护期12天等与监理人姜颜雷、龙盛公司技术监督元史鹏程陈述的养护期7天相互矛盾，无法排除外力因素如养护等原因导致的垫层混凝土不达标的合理怀疑。该鉴定报告系单方委托作出，被告不予认可，且在有外力因素参与的情况下，无法明确确定被告提供的混凝土与原告主张的工程垫层不合格之间存在直接的因果关系。其次，关于损失问题，原告虽然提交了收据，但该收据并非正式发票，且收据的交款人为龙盛公司，在无其他证据佐证的情况下，无法确认是原告实际交纳罚款200000元；原告另行提交的拆除费用明细，明确记载是对工程的预（结）算，且只加盖有原告与龙盛公司的签章，并无正式发票、具体施工情况等其他证据予以佐证，证据不够确实、充分，依法不能认定。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告对于其主张的事实，未能提交确实、充分的证据以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。原告可与被告通过协商借据或待证据充分后另行主张。综上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告广饶广济建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1336元减半收取6282元，由原告广饶广济建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的预拌混凝土销售合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同当事人应当按照约定全面履行合同义务。涉案合同明确约定，上诉人对被上诉人销售的混凝土负有制作、留置试块并以该试块进行质量检测的义务。双方当事人均认可上诉人已制作混凝土试块进行留置，但因施工方原因导致试块丢失，因此无法直接对试块进行检测以确定被上诉人提供的混凝土质量是否存在问题。上诉人虽提交了案外人山东省龙盛公司食品股份有限公司针对施工工程质量委托鉴定机构作出的鉴定报告，以此证明被上诉人提供的混凝土存在质量问题，但该鉴定使用的检材系已经成型的工程垫层混凝土模块，而非上诉人自身留置的混凝土试块。上诉人的施工工程除需被上诉人提供的混凝土，还需要上诉人进行清理、振捣、养护等外力支持，结合上诉人一审申请出庭作证的上诉人方项目经理贾明国陈述的养护期12天等与监理人姜颜雷、龙盛公司技术监督元史鹏程陈述的养护期7天相互矛盾，无法排除外力因素如养护等原因导致的垫层混凝土不达标的合理怀疑。使用存在外力因素干扰的成型混凝土模块作为检材而作出的鉴定报告，无法明确确定被上诉人提供的混凝土与上诉人主张的工程垫层不合格之间存在直接的因果关系，且被上诉人对该鉴定结果不认可，故上诉人所称被上诉人提供的混凝土存在质量问题的主张，不予支持。二审庭审时上诉人向本院申请对涉案工程混凝土垫层进行鉴定，根据合同约定上诉人无法提供留置的试块进行质量检测，而使用工程混凝土垫层作为检材无法有效证明上诉人主张，故对该鉴定申请，不予支持。上诉人一审提交罚款收据以证明其损失，但该收据并非正式发票，且收据的交款人为龙盛公司，在无其他证据佐证的情况下，无法确认是上诉人实际交纳罚款200000元。上诉人提交的拆除费用明细，明确记载是对工程的预（结）算，且只加盖有上诉人与龙盛公司的签章，并无正式发票、具体施工情况等其他证据予以佐证，证据不够确实、充分，且上诉人上诉状所述系其进行维修，后在庭审中又称系龙盛公司委托他人进行维修而上诉人支付的维修费，前后表述不一，故对上诉人所述受到损失的主张，不予支持。综上所述，上诉人广饶广济建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12564元，由上诉人广饶广济建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年一月十三日法官助理刘立琛书记员李爽