新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民再83号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈强胜，男，1959年5月21日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。 委托诉讼代理人：曹军民，奎屯市合力法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：崔志河，男，1968年6月8日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十二局集团有限公司。住所地山西省太原市西矿街130号。 法定代表人：宋津喜，董事长。 委托诉讼代理人：王军，该公司法务。 再审申请人陈强胜因与被申请人崔志河、中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）新40民终1507号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出申诉，该院作出（2019）新民申1259号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人陈强胜及委托诉讼代理人曹军民，被申请人崔志河、中铁十二局的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 再审申请人陈强胜申请再审称：1．撤销一、二审民事判决，将案件发回重审。2．退回申请人二审缴纳的上诉费85,913元。事实与理由：1．二审法院认定事实错误，导致判决错误。涉案的喀和铁路S2标DKl68+893.70-DKl77+O0O-DKl8l+057段路基土方、三背回填及部分配套工程，由中铁十二局中标，转包给了崔志河，崔志河在收取管理费后转包给了陈强胜，陈强胜带着自己的机械及劳务队完成了该工程，目前该铁路早已投入使用，显而易见，该工程经两次违法转包，最终实际完成该工程的实际施工人就是陈强胜，这一点无论是崔志河与十二局签订的工程施工协议，还是崔志河与陈强胜签订的协议书，以及中铁十二局向陈强胜工地供油料的五张票据，均能证明中铁十二局及崔志河对陈强胜实际施工人的身份是明知的，一、二审法院仅凭崔志河给陈强胜出具175万元工程款的欠条中出现了“合作”二字，认定陈强胜和崔志河是合伙关系，而非实际施工人，认定崔志河是实际施工人，这是明显的认定事实错误；退一万步说合伙人的法律地位是平等的，既然法院认定崔志河为实际施工人，那他的合伙人就不是实际施工人了吗实际上，崔志河说的合作，是他通过关系能接上活，陈强胜能干他接的活，崔志河抽取相应的管理费，没有实际从事工程的施工，其身份是工程介绍人，也就是俗称的工程贩子，实际干活的人还是陈强胜，这一点从我们20l9年5月1日取得的新证据：关于陈强胜诉中铁十二局、崔志河修建喀和铁路建设施工纠纷一案的相关证明，和20l9年6月9日崔志河与陈强胜对喀和铁路S2标最终结算协议书中体现的一清二楚。2、一、二审法院存在程序违法。首先，陈强胜在一审中提供了五段通话录音作为证据，其中就有2016年与崔志河的手机通话记录，崔承认陈强胜是实际施工人的通话记录，一审时崔志河未出庭，由其代理人出庭，无法判断录音真假，随即陈强胜提出了对录音内容真实性鉴定，但一、二审法院均未准许，其次在一审中，庭审辩论结束前：陈强胜在有新证据支持的情况下提出追加工程款8，0ll，600元的诉讼申请，一审法院没有允许，上诉到二审法院在收取了相应诉讼费的情况下仍旧驳回，以上两种做法剥夺了陈强胜作为原告真实完整诉讼的权力，属于程序违法。综上所述，一、二审判决均存在严重的认定事实错误、程序违法，恳请贵院查明事实，准许再审申请人的再审请求，将案件发回重审，以维护申请人的合法权益。 被申请人崔志河称：同意再审申请人的再审请求。 被申请人中铁十二局辩称：不同意陈强胜的申诉请求，要求维持二审生效判决，一、二审事实清楚，判决合理，陈强胜、崔志河双方签订的协议不可侵犯我公司作为善意第三人的权利。 陈强胜一审起诉请求：1．崔志河支付陈强胜工程款2,588,400元（包括质保金838,400元、所欠工程款175万元），中铁十二局对崔志河所欠工程款承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用、鉴定费由二被告承担。 一审法院查明：2009年8月1日，中铁十二局喀和铁路S2标工程指挥部与崔志河签订工程施工协议一份，将喀和铁路S2标段的DK169+000-DK177+000段桥涵三背回填工程交由崔志河施工，桥涵三背回填单价36.5元／立方米，此单价为综合承包单价，包含填料运输费用。该协议对双方的其他权利义务及违约责任进行了约定。陈强胜陈述崔志河又将前述工程及路基工程转包给其施工。庭审中提供2009年7月20日协议书一份，该协议书甲方为崔志河，乙方为陈强胜，协议书中甲方、乙方处，落款甲方代表、乙方代表处由双方本人签名，其余内容在打印件上有多处修改，工程地点将“乌精二线”划掉，改为“喀和铁路S2标DK169+000-DK181+057”，工程名称将“乌精二线S1标”划掉，改为“喀和铁路S2”，合同内容第一条施工内容1中将“乌精二线S1”划掉，改为“喀和铁路S2”，第三条质量要求将“乌精二线”划掉，改为“喀和铁路”，第六条违约责任2中将“奎屯垦区人民法院”中的“垦区”划掉，改为“市”，落款时间“2007年”改为“2009年”。该协议第二条工期要求为“至2009年12月30日竣工”，第五条结算付款方式1（1）内容为：甲方运料运距在一公里内按每立方7.2元单价计算支付给乙方。另外，运距超过一公里，每公里加0.7元。该协议书中修改部分均为陈强胜所书写，陈强胜陈述修改时崔志河在场，崔志河不予认可。被告崔志河认为该协议是双方签订的乌精二线工程的合同，对该协议不予认可，但未提供证据证实乌精二线工程的合同签订及施工情况。2010年2月8日，陈强胜与崔志河经对账形成喀和铁路十二局工地对账单一份，并签字确认。该对账单载明：沙车工地截止2010年2月6日，所有现金油款合计13,330,040元，崔志河776,400元，陈强胜12,553,640元。2010年8月10日，崔志河给陈强胜出具欠条一份，内容为“2009年我与陈强胜合作干中铁十二局喀和铁路还欠陈强胜175万整（壹佰柒拾伍万元）”。审理过程中，崔志河对陈强胜提供的成品油调拨起运凭证及油品出库单的真实性予以认可，但认为不能证实陈强胜是实际施工人。崔志河对陈强胜提供的施工三队账目中其签名的真实性认可，但认为该证据上有涂改，已作废，其中涉及到的账目已结完，不能证明陈强胜是实际施工人。崔志河对陈强胜提供的2010年2月4日结算单中其签名的真实性认可，但认为该单子与陈强胜没有关系，是作废的，不是真正的结算单，结算单下面应有负责人签字盖章。另查明，原审中陈强胜申请对其提交的DK168+896.7-DK177+000.0段决算单、三队结账单、已完工程数量表是否是复印件及2010年8月10日欠条中“崔志河”签名进行鉴定，经本院委托，新疆维吾尔自治区卓鼎司法鉴定所作出新卓文鉴字（2015）第43号笔迹检验意见书，鉴定意见为：1、两张DK168+896.7-DK177+000.0段决算和三张已完工程数量表是复印件（除喀和铁路字迹外）；2、两张DK168+896.7-DK177+000.0段决算和一张已完工程数量表上“喀和铁路”是直接书写形成，其他字迹均系复印形成；3、2010年8月10日欠条上“崔志河”签名字迹是崔志河本人书写形成。陈强胜支付鉴定费10,000元。再查明，崔志河于2010年9月13日替陈强胜支付王学义运费30万元、支付郑新琴人工费机械费10万元。崔志河于2010年9月20日支付陈强胜工程款70万元。崔志河另支付陈强胜10万元，陈强胜出具收条内容为：今收到十二局四分目工程款合计壹拾万元正（100,000元），该收条无落款时间。崔志河还支付陈强胜20万元，由陈强胜的妻子郑新琴给崔志河出具收条，内容为：收到崔志河第四项目部工程款贰拾万（200,000），其中崔志河给夏洛庆2万元正（贰万元），陈强胜只用壹拾捌万元正，该收条下方落款时间为“7月”。 一审法院判决：一、崔志河于判决生效之日起十日内支付陈强胜欠款55万元；二、驳回陈强胜的其他诉讼请求。案件受理费27,507元，由陈强胜负担21,662元，由崔志河负担5845元；鉴定费10,000元，由陈强胜负担9000元，由崔志河负担1000元。 陈强胜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判崔志河支付陈强胜工程欠款9,250,000元；2.中铁十二局对崔志河所欠上述工程款承担连带清偿责任；3.崔志河与中铁十二局承担鉴定费9000元；4、崔志河与中铁十二局承担一、二审涉诉费。 本院二审对一审认定事实予以确认。二审另查明：1、本案二审法庭辩论终结后，崔志河于2019年1月1日分别在陈强胜持有的2009年7月20日的《协议书》复印件上签字确认、在无日期的空白结算单-即《喀和铁路S2中铁十二局哈和铁路项目部DK177+000-DK181+057段路基处理及路基填筑工程陈强胜施工计价结算单》、《喀和铁路S2中铁十二局哈和铁路项目部DK168+893.70-DK177+000段路基处理及路基填筑工程陈强胜施工计价结算单》上签字确认、在2011年2月的《新建铁路喀什至和田线施工图路基诸表（图号喀和施路03-04）》复印件上签字确认。2、2010年9月20日，在喀和铁路DK168+896.7-DK177+000段决算上陈强胜和崔志河作为一方进行签字，陈劲松代表中铁十二局签字。在该决算上载有手写体内容为：“款项以全部付清”。 本院二审认为,根据陈强胜、崔志河、中铁十二局的诉讼请求、案件事由、答辩意见，举证质证，本院归纳本案争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、陈强胜、崔志河之间法律关系；三、质保金问题；四、代付王学义30万元、郑新琴10万元问题；五、诉争175万元债务及诉讼时效问题；六、中铁十二局应否承担连带责任问题；七、鉴定费问题。关于争议焦点一。陈强胜上诉提出一审法院剥夺其申请工程造价鉴定权利，对其提交的5段录音，不作质证，也不准许鉴定，且不认定中铁十二局构成证据妨碍，属程序违法。对此本院审定如下。关于申请工程造价鉴定问题。基于涉案工程陈强胜仅向一审法院提出了质保金和175万元债务的请求权，而该质保金和175万元债务已经各方结算，形成债权凭据，债务数额并无异议，故涉案工程造价的查明并无关联该两笔债务，一审法院对陈强胜申请工程造价鉴定不予准许正确，本院予以支持。关于录音资料质证及鉴定问题。一审法院在2017年8月8日庭审中对陈强胜提交的5段录音进行了质证。陈强胜未向一审法院提出关于录音资料的鉴定申请。关于证据妨碍问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交。”本案陈强胜在举证期限届满前未书面申请一审法院责令中铁十二局提交关联书证，一审法院亦未向中铁十二局发出过责令提交通知，且陈强胜亦不能举证证实与本案关联书证在中铁十二局,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，陈强胜主张中铁十二局构成证据妨碍不能成立。综上，陈强胜提出一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。陈强胜与崔志河虽签订《协议书》，但崔志河不认可与陈强胜形成建设工程施工合同法律关系,陈强胜提交的录音资料等证据也不能证实双方形成建设工程施工合同法律关系。双方关系只能根据案件相关证据反映的事实加以确认。根据陈强胜、崔志河共同与中铁十二局就喀和铁路DK168+896.7-DK177+000段决算行为和崔志河给陈强胜出具欠条内容以及陈强胜、崔志河基于涉案工程对账固定各自使用现金、油料等事实，本院认定陈强胜与崔志河为合作合同法律关系，陈强胜提出为实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。本案崔志河给陈强胜出具涉案欠条行为，实际为陈强胜、崔志河对涉案工程进行结算并形成债权债务的真实意思表示,本院予以认定。双方基于涉案工程已完成清算，权利义务明确，诉争质保金陈强胜不能举证证实不在清算范围，况且，有陈强胜签字的喀和铁路DK168+896.7-DK177+000段决算上载有内容为：“款项以全部付清”，故其主张质保金的上诉请求不能成立，本院不予支持。基于涉案工程陈强胜仅向一审法院提出了质保金和175万元债务的请求权。除此之外，陈强胜上诉增加的诉讼请求，不在本案审理范围，因违反两审终审程序。陈强胜可另行解决。关于争议焦点四。陈强胜认可曾欠付王学义30万元、郑新琴10万元，并向其分别出具了案涉欠条-即债权凭据。现崔志河代为清偿该两笔债务，因此持有上述债权凭据向陈强胜主张权利符合法律规定，一审法院对此认定正确，本院予以确认。陈强胜上诉提出该款已偿还，但未提交充分证据证实，况且，债务清偿不收回欠条，有违交易习惯，故该上诉理由本院不予支持。关于争议焦点五。虽然陈强胜与崔志河不为建设工程施工合同法律关系,但基于涉案工程双方合作形成债权债务即诉争175万元在本案一并审理不违反法律规定。诉争175万元欠条并未约定还款时间，债权人可随时主张权利，诉讼时效并未超过。崔志河提出该175万元债务不宜在本案审理及诉讼时效超过的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点六。本院前述认定基于涉案工程陈强胜、崔志河形成合作关系，故陈强胜向中铁十二局主张连带责任没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点七。该费用因涉案产生应根据双方胜诉比例分担，一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上，一审判决正确，陈强胜、崔志河的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85,913元（陈强胜预交76,613元，崔志河预交9300元），由陈强胜负担76,613元，崔志河负担9300元。 本院再审认可本院二审查明的事实。 本院再审认为，再审申请人陈强胜不能证实其是涉案工程的实际施工人，以及质保金的数额，关于质保金的诉讼请求法院不予支持并无错误。由此，法院判决驳回其质保金的诉讼请求并无错误。本案一、二审判决正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 维持本院（2018）新40民终1507号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 兴 审判员 阿 丽 拉 审判员 阿依努尔 二〇二〇年一月六日 书记员 徐 国 涛