浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1039号 上诉人（原审被告）：余舍和，男，1967年6月12日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：傅飞鹏，浙江青风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴小军，浙江青风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：留福庆，男，1975年10月21日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。 上诉人余舍和因与被上诉人留福庆民间借贷纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 余舍和上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回留福庆对余舍和的诉讼请求；一、二审诉讼费用由留福庆承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。双方之间不存在借贷合意，一审仅凭被上诉人提供的款项交付凭证即认定双方之间的借款合同己成立并生效，属主观臆断；一审认定上诉人提供的“归还借款清单”系案外人方功安将合同义务转移给被上诉人，系定性错误。上诉人与方功安之间存在1000余万元的债权债务关系，方功安为归还上诉人的借款，经常指示第三方将款项直接支付给上诉人，为理顺第三方与上诉人之间款项往来，上诉人才拟定“归还借款清单”由方功安确认。2.一审法院适用法律错误。上诉人在一审抗辩基于上诉人与方功安之间存在1000余万元借贷关系，50万元的款项系方功安指定被上诉人转账至上诉人账户予以归还部分借款，并非抗辩被上诉人的转账行为系偿还上诉人与被上诉人之前的借款或其他债务的行为，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定错误。3.一审法院举证责任分配显属不当。上诉人在一审抗辩50万元款项系方功安指定被上诉人打款，并提供证据“归还借款清单”予以证明，上诉人的举证责任己完成。被上诉人提供的证据不能证明双方之间存在借贷合意，应承担举证不能后果。4.被上诉人与方功安涉嫌虚假诉讼。被上诉人在一审庭审中陈述，在方功安家中协商借款时，有上诉人、被上诉人及方功安三人在场，但事实是上诉人与被上诉人间并未对借款相关事宜予以协商，上诉人也未在场，且当时在场人尚有方功安妻子汪某及方功安表弟卫某；被上诉人在开化法院涉及多起民间借贷案件，具有丰富的民间借贷经验，被上诉人在不认识上诉人的情形下向上诉人出借50万元高额款项而不要求出具借条，显然不符合常理；被上诉人在多次庭审中关于利息等问题陈述及方功安在一审法院调查笔录及公安机关询问笔录中亦存在多处矛盾，上诉人有理由怀疑被上诉人与方功安恶意串通，虚假诉讼。 留福庆辩称：1.一审法院认定事实正确。被上诉人汇款50万元到上诉人余舍和的账户，有相应的银行流水予以证明；上诉人提供的“归还借款清单”系上诉人单方制作，内容与客观事实不相符，不是有效证据。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定作出相应裁判，不存在适用法律错误的问题。3.一审法院举证责任分配正确。被上诉人在一审提交银行转账流水，实际上已完成初步举证义务，只有上诉人提供了有效证据证明其主张后才存在被上诉人对借贷关系的成立进一步举证的问题，但上诉人提供的“归还借款清单”不具备证据的证明效力。4.被上诉人与方功安不存在虚假诉讼。一审时法院已将该案的经济犯罪线索移送公安机关，公安机关已作出了相应的不予立案的决定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 留福庆向一审法院起诉请求：1.余舍和返还留福庆借款本金50万元并支付利息（计息方法：从2018年10月15日起按年利率6%计算）；2.诉讼费用由余舍和承担。 一审法院认定事实：2018年8月28日18：50，留福庆通过银行转账方式将50万元交付给余舍和。2018年8月29日，案外人方功安在余舍和提供的“归还借款清单”签字捺印，并注明时间为2018年8月28日，该“归还借款清单”载明：还款人于2018年8月28日委托留福庆汇入余舍和开化农商银行开户的账号内人民币50万元，该笔款项是作为还款人归还余舍和的借款（本笔借款留福庆与余舍和不存在债权债务关系），等。 2018年10月15日，留福庆向该院提起民事诉讼，要求余舍和返还借款本金50万元并支付从起诉之日开始按照年利率6%计算的利息，2019年3月27日，该院作出（2018）浙0824民初3817号民事裁定，裁定驳回留福庆的起诉，并将该案的经济犯罪线索移送开化县公安局，2019年4月29日，开化县公安局作出开公（城）不立字【2019】50018号“不予立案通知书”，载明：开化县公安局经审查认为该案没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条规定，决定不予立案。2019年5月5日，留福庆再次提起民事诉讼。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，该案留福庆主张其与余舍和之间存在借款合同关系，有权依据“浙江农信综合柜面业务系统屏幕打印”作为金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼；借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外，余舍和主张双方之间应就案涉50万元借款留福庆负有书面形式借款合同的举证义务，因双方之间未采用书面形式但留福庆已经履行了案涉50万元款项支付主要义务，余舍和已经接受了案涉50万元，该借款合同应当认定已经成立并生效；余舍和抗辩称案涉转账50万元系案外人方功安从留福庆处借款后归还所欠余舍和借款，余舍和对其主张提供了“归还借款清单”予以证明，但是该“归还借款清单”系案外人方功安出具给余舍和，而借款合同属于合同范畴，需遵循合同相对性原则，合同相对性原则一般而言包括主体、内容、责任相对性三方面的内容，留福庆将50万元直接支付给余舍和，完成了款项交付义务后，在双方之间就案涉50万元上形成了合同关系；双方之间作为该项合同当事人，享有合同权利，并承担合同义务，除双方之外的其他人不能主张该项转账50万元的合同上的权利义务；留福庆主张该50万元系双方之间的借款关系，该主张是建立在双方之间有50万元经济往来的基础上，余舍和举证案外人方功安出具的“归还借款清单”，不是留福庆出具，对留福庆不具有拘束力，只有举证双方之间存在偿还双方之前借款或其他债务，才能够形成有效的抗辩；余舍和与案外人方功安签订的“归还借款清单”，其法律效力只能够拘束于余舍和与案外人方功安之间，作为该“归还借款清单”当事人的案外人方功安与余舍和，无权为留福庆设定合同上的义务；如存在余舍和主张的案外人方功安的指示留福庆将案涉50万元交付余舍和的情形，余舍和需要举证案外人方功安与留福庆之间就案涉50万元成立借款合同关系或其他法律关系的依据,没有证据或者证据不足以证明余舍和的事实主张的，由负有该项主张举证责任的余舍和承担不利后果，现有的证据不能证实支持余舍和的主张；案外人方功安作为债务人将合同义务全部或者部分转移给他人，应当征得留福庆作为债权人的同意，余舍和虽然与案外人方功安签订“归还借款清单”，但是未取得留福庆的同意，该“归还借款清单”只能够在案外人方功安与余舍和之间产生拘束力，但对留福庆不具有拘束力；留福庆诉请余舍和返还50万元并支付从第一次起诉之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，合法有据，予以支持；留福庆诉请余舍和承担其在（2018）浙0824民初3817号案件预缴的保全费，该保全费的负担争议应当在（2018）浙0824民初3817号案件中处理，故留福庆要求在该案中裁判（2018）浙0824民初3817号保全费的诉讼请求，不予支持；案涉50万元不能抵消案外人方功安拖欠余舍和借款，余舍和可以另行向案外人方功安主张。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百九十六条、第一百九十七条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、余舍和返还留福庆借款本金50万元，并支付从2018年10月15日开始按年利率6%计算的资金占用期间利息，限判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回留福庆其他诉讼请求。案件受理费8976元，减半收取为4488元，由留福庆负担26元，由余舍和负担4462元，限判决生效后十日内缴纳。 二审中，上诉人余舍和提交了以下证据材料：1.方功安出具的“归还借款清单”以及银行交易凭证各三份，方功安指定吴爱娟、刘俊将款项汇至上诉人账户用于归还上诉人借款的事实，与被上诉人打款的“归还借款清单”一致，拟证明上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系的事实；2.案例检索清单以及（2016）浙0824民初1058号民事判决书，拟证明被上诉人具有丰富的民间借贷经验，根据判决书显示，5万元小额借款都需要借款人出具借条，印证了本案双方在不认识且50万元高额借款的情况下，反而不出具借条，与民间借贷常识性规则相违背；3.卫某的录音光盘以及文字整理稿，拟证明涉案当天在方功安家中，双方就本案所涉借款没有经过协商，双方之间不存在借贷合意的事实。被上诉人质证认为，证据1的真实性不清楚，即使是事实，也是案外人的法律关系，与本案双方之间的民间借贷无关联性，更何况本案所涉的“归还借款清单”是事后上诉人要求方功安补的，没有证据的证明效力；证据2与本案无关联性，不能证明上诉人的证明对象，相反可以证明本案当时被上诉人的主观心理状态，且因可以用银行流水证明借贷关系而未让上诉人出具借条；证据3不属于新证据，证人不愿意出庭作证，按照民事诉讼证据规则，证人必须当庭作证，且从证据内容看，卫某是否在场，被上诉人无法判断，但并不影响本案事实的认定，该证据无法证明上诉人的证明对象。本院认为，证据1与本案上诉人与被上诉人之间的借贷无关联性，不能证明上诉人的证明对象，不予认定。证据2虽可证明被上诉人有民间借贷经验，但不能说明没有借条即不存在借贷的事实。证据3难以证明上诉人的证明目的，且从录音内容中可知卫某明确表示不清楚，故对该证据不予认定。 二审审理期间，上诉人申请证人卫某、汪某出庭作证，因其二人电话无人接听，为了进一步查明案件事实，本院于2019年10月10日向汪某核实了相关情况并制作了调查笔录，汪某反映余舍和说过向留福庆借钱周转，但到底是谁借的不知情；汪某也认可向案外人刘俊借钱打款的事实。上诉人认为，对调查笔录的真实性无异议，反映了归还借款清单及刘俊打款的事实，印证了案涉款项并非上诉人所借。被上诉人认为，对调查笔录的真实性无异议，汪某反映余舍和为了房子转贷向留福庆借钱周转的事实与本案的借贷事实可以相互印证。本院认为，汪某所反映的内容并不能证实上诉人的待证目的，且向刘俊借钱打款的事实与本案无关联。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，案外人方功安与留福庆、余舍和系朋友关系，方功安原系开化农商银行职工，对留福庆、余舍和负有巨额债务，余舍和多次催要未果。2018年8月28日，方功安约留福庆到他家，留福庆到达时余舍和已经在方功安家，经过磋商留福庆通过银行转账方式将50万元交付给余舍和。一审审理期间，在公安、法院的询问中方功安均陈述其只是撮合了留福庆与余舍和之间的借贷关系，并非其本人向留福庆借款50万元用于归还余舍和。 本院认为，被上诉人留福庆出借了50万元双方并无异议，争议在于借款人是方功安还是上诉人余舍和。从情理上分析，方功安对余舍和负有巨额债务，余舍和多次催要，方功安向他人举债并指令汇入余舍和账户具有合理性，问题在于方功安对留福庆同样负有巨额债务，只是金额少于余舍和，此种情形下，留福庆再出借给方功安50万元用于偿债的可能性降低。关于上诉人主张的未出具借条问题，虽被上诉人有民间借贷经验，但其陈述双方之间借贷时间仅三、四天，且被上诉人出借案涉款项前曾打电话向其妻舅余法根证实了上诉人的经济实力，鉴于朋友方功安介绍，故未要求上诉人出具借条，也合乎情理。从法理上分析，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，被上诉人留富庆依据其向上诉人余舍和账户的转账凭证提起民间借贷诉讼,上诉人抗辩案涉转账50万元系案外人方功安从被上诉人处借款后归还的款项，与被上诉人之间不存在民间借贷关系，并提供“归还借款清单”予以证明，但该证据系案外人方功安向上诉人出具，且方功安在公安、法院询问笔录中均陈述不是其本人向留福庆借款50万元用于归还余舍和，况且方功安出具给上诉人的“归还借款清单”系事后补签，无被上诉人签字，不能约束被上诉人。据此，上诉人的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，原审法院认定上诉人与被上诉人之间借贷关系成立并无不当。关于上诉人主张的涉嫌虚假诉讼问题，因原审法院已将该案涉嫌犯罪的相关材料移送公安机关，公安机关经审查认为没有犯罪事实，并作出不予立案的决定，故本院不予采纳。 综上，上诉人余舍和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人余舍和负担。 本判决为终审判决。 审判长  任庆原 审判员  舒红胜 审判员  刘小伟 二〇二〇年一月十日 书记员  王慧芸