山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁08民终7103号上诉人（原审原告）：渠志俊，男，1972年6月14日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：邹城市建筑工程公司，住所地：山东省邹城市名泉路2089号，统一社会信用代码：913708831661317135。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：张旭，山东匡衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵长留，男，该公司职工。上诉人渠志俊因与被上诉人邹城市建筑工程公司（以下简称邹城市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1356号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。渠志俊上诉请求：撤销一审裁定，依法改判邹城市建筑公司支付工程款1222580.31元及其利息或发回重审，一、二审诉讼费用由邹城市建筑公司负担。事实和理由：一审法院认定渠志俊不是涉案工程的实际施工人，渠志俊主体不适格是错误的。1、渠志俊为证明自己的实际施工人身份，一审中向法庭提供了“材料销售单、施工图纸、证明、工作联系单、工程进度款申请书、购货合同、审计报告、打款凭证、收到条等”，一审法院也确认了以上书证。这宗证据足以证明渠志俊的实际施工人身份。该工程在裁定书上己经说明为大包工程，杨成彬出具的承诺书上显示，收到总工程款包括渠志俊收到的共159.1642万元。该工程面积约为4万平方米，以这样计算每平方约为40元，这个价格在邹城安装行业中是不合理的，我们递交的审计报告，平均每平方米120多元，其他80元我们没有见到。渠志俊本身就是一个农民，没有施工资质，相对有资质的发包人和承包人，在建设工程体系中地位是相当低下的，举证能力有限，也是典型的弱势群体。本案中，渠志俊能举出以上证据，已经是倾其所能，相信法律不会强人所难、无视对弱者合法权益的特殊保护。2、关于一审中邹城市建筑公司提供的案外人杨成斌的承诺书，渠志俊在一审中也作出了说明。杨成彬是渠志俊聘请的对现场农民工管理的人员，并负责向发包人追讨农民工工资等。由于涉案工程当初没有审计，发包人严重拖欠农民工工资，杨成斌作为农民工代表进行信访追讨工资。杨成斌向邹城市建筑公司所作出的承诺，仅仅是针对农民工施工工程量所对应的农民工工资的结算，而不是针对渠志俊所承包工程的结算。不能因为邹城市建筑公司提供了杨成彬的承诺和结算，就认定是代表渠志俊对工程款项的结算。3、对于渠志俊是如何承接涉案工程的过程，在一审中作了如实陈述。渠志俊所陈述的相关事实与渠志俊所提交的相关书证也是对应的。4、渠志俊之所以没有参与追讨农民工工资信访，是基于该项工作由杨成彬负责。杨成彬对于渠志俊如何承接工程、如何进行工程结算也是不知情的。在渠志俊本身拖欠农民工工资的情况下，才出现杨成彬带领农民工通过信访追讨工资的事实，此时的渠志俊只能狼狈地躲避，因为渠志俊收不到邹城市建筑公司拖欠的工程款，也就没有能力支付农民工工资，不能以渠志俊没有参与信访就认定渠志俊不是实际施工人。5、关于渠志俊实际施工的工程量，结合审计机构出具的审计结论，足以支持渠志俊所主张的上诉请求。对于该事实，渠志俊虽然没有承包合同，但相关书证已经予以了证明。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上，作出公平、公正的判决。邹城市建筑公司辩称：一审裁定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，渠志俊的上诉事实和理由均不能成立，请求二审法院依法维持一审裁定。渠志俊向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款1222580.31元及利息（从2016年12月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年山东佳合实业集团有限公司邹城分公司（以下简称佳合邹城分公司）与邹城市建筑工程公司签订建设工程施工合同,约定佳合邹城分公司将5#、7#、8#楼及地下车库发包给邹城市建筑公司施工。2016年5月31日邹城市治理拖欠建筑业农民工工资工作领导小组办公室（以下简称邹城市清欠办）根据杨成彬、党伟、董凤争等人上访投诉向邹城市建筑公司下发督办单，要求邹城市建筑公司安排专人做好上访农民工工作，制定工资清欠协议，妥善处理上访事件。2016年12月案涉工程由北京中瑞恒信造价咨询有限公司作出审计报告。2017年3月28日杨成彬向被告邹城市建筑公司出具承诺书，承诺：“本人杨成彬，所施工名士豪庭工程项目5#、7#、8#楼及车库安装工程的总工程量150.1642万。截至目前，本人已收到工程款117.2599万（元），尚欠419043元，同时，本人施工期间向个人借款的实际用于发放工资34.55元尚未偿还。现本人同意，在尚欠款项中由公司直接支付用于偿还本人所借款项（偿还时由本人在场办理手续），剩余款项73543.00元支付本人。公司在结清本人全部款项后（含代为支付本人借款），本人与公司再无任何债权债务关系。关于名士豪庭工程工人工资等均由本人负责承担，且本人自愿承担全部法律责任。”邹城市建筑公司根据杨成彬的承诺，将剩余工程款73000元支付给杨成彬，杨成彬主动放弃零头543元，至此，涉案工程款双方已全部结清。2019年3月8日原告渠志俊以实际施工人身份诉至本院，主张涉案工程由案外人严军从邹城市建筑公司大包后，于2011年9月16日转包其本人施工，在其施工不到一个月时，严军退出，由邹城市建筑公司继续施工，未到正负零时，邹城市建筑公司工作人员韩文光让其继续施工，其要求韩文光更换合同，韩文光以其他钢筋、木工、瓦工等分包工程合同均未更换为由，未作更换，承诺按照与严军签订的合同履行。故渠志俊要求邹城市建筑公司按照2016年12月14日案涉工程的审计结果4249641.77元为依据，扣除12%的管理费509957元、已拨款1172599元、甲方垫材1194505.46元和税费150000元后，支付剩余工程款1222580.31元。一审法院认为,双方争议焦点主要为原告渠志俊主张涉案工程款主体是否适格。根据谁主张,谁举证的民事诉讼原则,渠志俊应当对其工程实际施工人的身份承担举证责任。对此,渠志俊提供的材料销售单、施工图纸及其他相关材料,均不能证明渠志俊系涉案工程的实际施工人。根据渠志俊的自认,案涉工程施工合同最初由案外人严军与其签订，不足一个月严军退出，邹城市建筑公司继续施工，由韩文光让其施工，并承诺按与严军签订的合同履行，但渠志俊并未提交邹城市建筑公司与严军签订的建设工程施工合同，亦未提交其与严军签订的建设工程施工合同，不能证明其与邹城市建筑公司公司之间存在关于工程施工范围、工程款数额、支付条件、管理费比例等的约定。相反，根据邹城市清欠办督办单及案外人杨成彬的承诺书，可以认定杨成彬系案涉工程5#、7#、8#楼及车库安装工程的实际施工人，且邹城市建筑公司已与杨成彬结清了所有工程款，杨成彬亦保证案涉工程工人工资均由其本人承担，其本人自愿承担全部法律责任。如果原告与被告存在案涉工程施工合同关系，原告应当要求被告与其本人进行结算或授权被告向杨成彬支付工程款，而原告自始至终未参与案涉工程款的拨付及结算，无论从其行为还是从其提供的证据来看，均不能表明其实际施工人身份。其与杨成彬之间是否存在其他法律关系，不是本案审理的范畴。综上,渠志俊尚无法证明其为本案实际施工人，其主张涉案工程款主体不适格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定：驳回原告渠志俊的起诉。案件受理费15780元，退还原告渠志俊。本院认为，渠志俊在一审中主张涉案工程最初由案外人严军施工，后严军施工不到一个月退出，由邹城市建筑公司继续施工，未到正负零时，邹城市建筑公司工作人员韩文光让渠志俊施工，渠志俊要求韩文光更换合同，韩文光承诺按照与严军签订的合同履行。根据渠志俊陈述的上述施工过程，渠志俊就涉案工程并未签订建设工程施工合同。但渠志俊在二审中又称于2011年9月就涉案工程签订了施工合同，该合同于2012年4月10日被邹城市建筑公司的项目经理杨峰拿走了，一直没有返还。建设工程施工合同是实际施工人承包工程进行施工的重要依据，但渠志俊在一、二审中对建设工程合同是否签订的陈述明显不一致，据此无法根据建设工程施工合同来认定其实际施工人的身份。渠志俊二审中提交了吴恩慧、杨成斌出具的说明一份，上述内容是否属实无法印证，且仅凭书面证人证言不足以认定渠志俊的主张，故对该证据本院不予采信。渠志俊在一审中提交的材料销售单、施工图纸和其他相关材料，没有渠志俊的签名或邹城市建筑公司的印章，不能证明与渠志俊存在关联性，亦无法证明渠志俊是涉案工程的实际施工人。而根据邹城市清欠办督办单及案外人杨成斌的承诺书，以及邹城市建筑公司自认的事实，案外人杨成斌与涉案工程存在一定关联。故一审法院以渠志俊主体不适格为由驳回起诉，并无不当，应予维持。综上所述，渠志俊的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  朱壮男审判员  史海洋审判员  张思平二〇二〇年一月十日书记员  刘纯子