江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终226号原公诉机关泗洪县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩振飞，男，1989年1月15日出生于河南省清丰县，住河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2017年9月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。辩护人刘录、王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）关朝起，男，1987年5月12日出生于河南省清丰县，住河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2017年9月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。辩护人张洁卉，河南天盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈永广，男，1989年2月12日出生于河南省清丰县，住河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月20日被泗洪县公安局刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2017年9月12日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。辩护人王洪生，河南金谋律师事务所律师。泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院提起公诉的原审被告人韩振飞、关朝起、陈永广犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2018）苏1324刑初84号刑事判决。原审被告人韩振飞、关朝起、陈永广对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员赵庆出庭履行职务，上诉人韩振飞及其辩护人刘录、王昆鹏，上诉人关朝起及其辩护人张洁卉，上诉人陈永广及其辩护人王洪生到庭参加诉讼。在审理期间，因江苏省宿迁市人民检察院提出延期审理建议，本院于2019年10月24日决定延期审理，后于同年11月24日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年3月，被告人韩振飞成立河南祥桢企业咨询有限公司（以下简称祥桢公司），任法定代表人。2014年9月，被告人韩振飞以被告人关朝起等人名义成立河南濮阳起飞市场营销策划有限公司（以下简称起飞公司）。2014年年底，祥桢公司和起飞公司合并（未办理工商登记变更）。被告人韩振飞、关朝起等人先后以祥桢公司、起飞公司名义与湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司）的002会员单位湖南中茂资本管理有限公司（以下简称中茂公司）签订协议，成为中茂公司的002057、002058代理商，约定由祥桢公司、起飞公司为中茂公司发展客户到久丰公司的湖南有色金属交易平台（以下简称金属交易平台）开户,中茂公司与客户进行封闭交易，即由中茂公司和发展客户进行“对赌”，由中茂公司缴纳一定的保证金至久丰公司，在保证金的范围内与发展的客户“对赌’,即客户亏损即为中茂公司盈利、客户盈利即为中贸公司亏损，久丰公司提取一定比例的手续费。祥桢公司、起飞公司与中茂公司约定，祥桢公司、起飞公司提取其发展客户交易手续费（扣除交易平台收取费用的余额）和点差费的73%至75%，剩余部分归中茂公司，祥桢公司、起飞公司提取客户平仓亏损（头寸）的30%，剩余部分归中茂公司。被告人韩振飞负责公司全面工作，被告人关朝起负责公司后勤和财务工作，被告人陈永广负责发展客户，并担任销售部飞跃队队长。公司又招聘刘某1、陈某、白某1、马某分别担任销售部猛虎队、飞虎队、野狼队、奇迹队四个战队队长，带领队员发展客户、指导客户操作；招聘李某、张某1担任公司分析师，指导客户操作；招聘刘某2、杨某等数十人为各销售战队队员，负责为公司开发客户。2015年7月至2016年10月，被告人陈永广与刘某1等战队队长带领各自战队队员刘某2、杨某、勾某、郭某1等人，使用微博、QQ在互联网上寻找目标客户，将目标客户骗至公司建立的QQ群中。由战队队长或者队员冒充客户，虚构在该公司指导老师指导下投资盈利的事实，通过向客户发送虚假盈利截图等方式，夸大指导老师的能力，引诱客户开户，使客户入金到金属交易平台进行现货交易（交易中设定高额的手续费用与点差费用）。客户实际投资后，再通过使用“话术”、向客户发送虚假盈利截图的方式，利用客户相信、依赖指导老师指导的心理，故意给客户与自己对行情判断相反的投资建议，让客户在反复交易中不断损失手续费、点差和亏损。祥桢公司与中茂公司按照约定比例从客户的损失中分成牟利。在上述时间段内，被告人陈永广以及刘某1、刘某2、杨某等人按照上述操作方式，先后使姚某、石某、葛某等15名客户在金属交易平台开户、入金、交易，致15名客户损失共计183万余元。分述如下：1.2016年5至6月，猛虎队队长刘某1通过虚假宣传的方式，引诱姚某在金属交易平台开户、入金，并以分析师的身份诱导姚某在该平台多次交易，造成姚某损失171465.39元。2.2016年8月，猛虎队队员勾某通过虚假宣传的方式，引诱郭某2在金属交易平台开户、入金，由刘某1、张某1以分析师的身份诱导郭某2在该平台内多次交易，造成郭某2损失10837元。3.2016年4至10月，飞跃队队员刘某2通过虚假宣传，引诱石某在金属交易平台开户、入金，并由被告人陈永广与张某1、李某以分析师的身份，诱导石某在该平台内多次交易，造成石某损失550409.8元。4.2015年11月至2016年8月，猛虎队队长刘某1通过虚假宣传，引诱白某2在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导白某2在平台中多次交易，造成白某2损失101983元。5.2016年7至8月，猛虎队队员杨某通过虚假宣传，引诱徐某在金属交易平台开户、入金，并由刘某1、张某1以分析师的身份诱导徐某在平台中多次交易，造成徐某损失14051.86元。6.2016年1至4月，飞跃队队员以虚假宣传的方式，引诱张某2在金属交易平台开户、入金，并由被告人陈永广以分析师的身份诱导张某2在平台内多次交易，造成取张某2损失38880元。7.2016年4至8月，飞跃队队员郭某1通过虚假宣传的方式，引诱方某1在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导方某1在平台内多次交易，造成方某1损失23000元。8.2015年12月至2016年3月，奇迹队队长马某通过虚假宣传的方式，引诱王某在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导王某在平台内多次交易，造成王某损失38071.42元。9.2016年5至6月，被告人陈永广通过虚假宣传的方式，引诱程某在金属交易平台开户、入金，并以分析师的身份诱导程某在平台内多次交易，骗取程某12618.32元。10.2016年6至7月，野狼队队员张某3通过虚假宣传的方式，引诱吴某在金属交易平台开户、入金，并由张某1以分析师的身份引诱吴某在平台内多次交易，造成吴某损失16116.45元。11.2016年3月，被告人陈永广通过虚假宣传的方式，引诱霍某在金属交易平台开户、入金，并以分析师的身份诱导霍某在平台内多次交易，造成霍某损失19903.35元。12.2016年3至4月，猛虎队队员刘某3通过虚假宣传的方式，引诱方某2在金属交易平台开户、入金，并由刘某1、张某1、李某分别以分析师的身份诱导方某2在平台内多次交易，造成方某2损失40500元。13.2015年10至12月，猛虎队队员岳某通过虚假宣传的方式，引诱严某在金属交易平台开户、入金，并由他人以分析师的身份，诱导严某在平台上多次交易，造成严某损失20300元。14.2016年6月，猛虎队队员刘某4通过虚假宣传的方式，引诱袁某在金属交易平台开户、入金，并由张某1、李某以分析师的身份诱导袁某在平台内多次交易，造成袁某损失8923.36元。15.2016年8至9月，猛虎队队员杨某通过虚假宣传的方式，引诱葛某在金属交易平台开户、入金，并由刘某1以分析师的身份诱导葛某在平台内多次交易，造成葛某损失764338.8元。原判另查明，被告人关朝起归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：被告人韩振飞、关朝起、陈永广均的供述，被害人姚某等人的陈述，未到庭证人刘某1等人的证言，银行交易记录、电子数据及相关书证，案件查破经过、抓获经过以及户籍证明等。原审法院认为，被告人韩振飞、关朝起、陈永广以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪。被告人韩振飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人关朝起、陈永广在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人关朝起归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人关朝起、陈永广均予以减轻处罚。被告人韩振飞、关朝起、陈永广犯罪行为给被害人造成的经济损失，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处被告人韩振飞有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元；判处被告人关朝起有期徒刑六年，并处罚金十万元；判处被告人陈永广有期徒刑六年，并处罚金十万元。责令被告人韩振飞、关朝起、陈永广退赔被害人经济损失。上诉人韩振飞提出，认定其构成诈骗罪的证据不足。上诉人韩振飞的辩护人提出：1.本案中，相关交易规则是合法的，韩振飞等人是不能控制的，被害人的损失从始至终都是建立在合法基础上；2.韩振飞的公司在被害人与上线公司之间起到居间介绍的作用，赚取的费用合法合规；3.韩振飞公司存在夸大宣传的行为，该行为仅是为了吸引客户，没有让被害人产生错误认识从而交付财物。因此，上诉人韩振飞不构成诈骗罪。上诉人关朝起提出，其不构成诈骗犯罪。上诉人关朝起的辩护人提出：1.关朝起的公司系处于居间介绍的作用；2.久丰公司的业务有相关政府的批准，虽然开展的并非现货交易，但仅能认定被害人与久丰公司的民事法律关系无效，不能认定被害人系被关朝起等人诈骗；3.关朝起的公司不存在操作价格以及卷款逃跑等情形。因此，上诉人关朝起不构成诈骗罪。上诉人陈永广提出：1.其提供给被害人的信息仅是建议，被害人都是自主决定购买，其没有虚构事实；2.无论被害人盈亏，其都可以得到手续费、点差等费用，其不具有非法占有客户资金的故意；3.金属交易平台是合法合规的平台，手续费、点差等费用是久丰公司设定的，其公司不能控制该费用；4.被金属交易平台以及中茂公司分得的钱款不能认定为其犯罪数额。因此，其不构成诈骗罪。上诉人陈永广的辩护人提出：1.被害人对交易产生的手续费和点差等是明知的，陈永广等人并未隐瞒真相；2.陈永广的公司对被害人在久丰公司交易金属平台内的交易不知情，也不能控制相关行情走势，不具有非法占有被害人钱款的故意。因此，陈永广不构成诈骗罪。江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，三上诉人利用国家禁止的交易方式，通过虚假的方式，诱骗被害人进行交易，骗取的财物被其非法占有，应认定其三人构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，且三上诉人采用的方式对社会的危害程度比传统的诈骗犯罪手段更为隐蔽，危害性更大，建议依法驳回上诉，维持原判。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合归纳本案二审中的主要争议焦点：1.三上诉人的行为是否构成诈骗罪；2.久丰公司及其平台、中茂公司的活动是否合法合规；3.相关犯罪数额的认定。经审理查明，原判认定上诉人韩振飞、关朝起、陈永广自2013年3月成立祥桢公司和起飞公司后，伙同他人，在互联网上寻找目标被害人，将被害人骗至其公司建立的QQ群中，由其公司人员冒充其他客户，虚构在其公司指导老师指导下投资盈利的事实，通过向被害人发送虚假盈利截图等方式，引诱被害人通过中茂公司到久丰公司的金属交易平台进行所谓的“现货”交易，隐瞒被害人投入的资金实质上被封闭用于和中茂公司进行“对赌”的事实，通过设定高额的手续费、点差费用，让客户在反复交易中不断损失手续费、点差和亏损，其按照约定从被害人的损失中分得非法利益。按照上述方式，其公司先后使姚某、石某、葛某等15名被害人损失共计183万余元的事实清楚。认定上述事实的证据有：1.上诉人供述（1）上诉人韩振飞供述，证实其系湖南有色金属交易平台下面的会员单位中茂公司的代理，其公司就是通过开发客户让客户到平台交易，赚取客户交易产生的手续费、点差费和头寸。手续费和点差73%至76%被其公司提成，头寸一开始25%，后变成30%，剩下的都被中茂公司和金属交易平台提成了。其知道公司员工存在夸大宣传的行为。其知道中茂公司是和客户进行相互博弈，客户要是赚钱就赚的是中茂公司的钱，客户亏钱了，也是亏给了中茂公司。（2）上诉人关朝起的供述，证实其公司于2014年9月成立，法定代表人是其，但老板是韩振飞，其负责招聘业务员以及公司后勤工作，韩振飞负责公司全面工作。公司主要通过业务员开发客户，让客户入金交易，产生亏损，公司和会员单位分客户的亏损。客户交易的手续费和点差73%被其公司提成，客户交易的亏损（头寸）被其公司提成30%。公司通过发微博寻找客户，再用QQ发展客户，在QQ聊天时发一些虚假信息，让客户觉得容易赚钱，以小博大，刺激和诱惑客户入金进行交易，公司让分析指导老师指导客户频繁喊单，产生手续费、点差和亏损，慢慢把客户入金亏完直到出金。公司发的虚假信息是业务员从金属交易平台模拟盘中模拟交易赚钱的截图；业务员还用QQ小号当托，冒充客户和客户聊天，刺激客户产生贪心，后入金交易，其实客户都是亏损的，几乎不可能赚钱。（3）上诉人陈永广的供述，证实其和韩振飞、关朝起是朋友关系，2014年9月其到韩振飞的公司上班，2015年8月份左右，韩振飞安排其担任飞跃队的队长，并其负责公司新员工的培训。公司的法人是关朝起，但韩振飞占50%的股份，其和关朝起各占25%股份。队长的职责是管理队员、帮助队员寻找客户、日常管理工作、扮演指导老师。在公司工作，首先从网上购买QQ号和微博号，建QQ群，加入全国的一些和投资类有关的股票群，或者和投资类有关的关注来寻找客户，加客户为好友，把客户拉入QQ群，之后在QQ群里推荐涨势比较好的股票和现货，发一些股票和现货交易的K线图，刺激被拉进群的客户交易。其公司提成客户亏损的25%，如果客户在平台交易中赚钱了，赚的是中茂公司的钱，中茂公司就会扣其公司的钱，也就是说客户亏钱其公司就赚钱，反过来客户赚钱其就亏钱。其公司的宣传基本上都是假的，其发出去的截图、信息等都不具有真实性。平台投资风险非常大，基本上都是客户亏钱。宣传的手续费低、50倍的交易杠杆都是欺骗客户的一种手段，给客户感觉是以小博大，迎合客户的投机心理，因为50倍的杠杆，交易手续费被夸大了50倍，把巨大的交易额缩小了50倍，促使交易达成，产生点差和手续费。其公司的分析师都是假的，目的就是让客户连续、反复、多次交易，产生高额的手续费和点差，让公司赚钱。在开发客户过程中，进行虚假宣传、虚假交易、虚假指导，韩振飞、关朝起都知道。2.证人证言（1）证人李某的证言，证实2015年10月其应聘到河南起飞营销策划有限公司任分析指导老师，一般是韩振飞要求其在哪个点位喊买涨或买跌，其再根据K线图，给客户发一些操作建议，指导客户买卖，让客户每天多次操作，从中赚取手续费和点差。（2）证关系人张某1的证言，证实其和李某任公司指导老师。客户入金后，业务员就会把客户交给其和李某带，指导客户进行现货交易。其和李某不懂现货交易，所谓行情都是蒙的。因为其指导的行情是错误的，和交易的实时行情大多数是反的，所以客户才会亏钱。客户即使盈利一点，最后也被高额的手续费和点差亏了。韩振飞要求其尽量不要喊错单，韩振飞希望客户有盈利有亏损，让业务员赚到多次的手续费提成之后再亏完，这样业务员和韩振飞都能赚到钱。其没有专业知识，喊单都是瞎蒙的，要么涨要么跌，都有一半的几率。如果客户亏损了，其就会跟客户说炒现货，赚钱赔钱都是正常的，可以再拿出一部分资金，等行情好了之后一起赢回来。（3）证人刘某1的证言，证实其于2015年7月到公司上班，负责带公司的“猛虎队”。工作任务就是通过QQ聊天软件加股票群，然后在群里发布一些股票负面信息，宣传现货交易好处，加上一些炒作有色金属交易平台赚钱的夸大宣传，再从其他平台截取一些客户赚钱的截图向客户宣传，客户入金后，就交到公司的分析师手里，其也扮演过分析师的角色，就是鼓动客户反复交易。如果客户亏钱了，其就语言安慰，并继续宣传，让客户感觉后面还能赚到钱的。平台对外说是现货交易，但实际上不存在现货，没有实物。客户在平台上交易都是逐渐亏损，其目的就是让客户反复、多次、连续交易，这样其拿的提成才高。其一共赚了有十六七万元。（4）证人马某的证言，证实其在公司工作，就是通过QQ聊天工具加入股票群寻找客户，以炒股指导师的身份指导客户，拉拢关系，慢慢将客户引导到湖南有色金属交易平台进行现货买卖交易，其公司从中收取手续费。其有十几个QQ小号，用于在群里面扮演不同的角色，有的扮演分析师，有的扮演普通客户，每天都会用这些小号在群里发一些赚钱的截图，再加一些今天行情很好，又赚钱了，感谢某某分析师的指导之类的文字，如果客户感兴趣，问其关于平台的情况，其会发送一些自己赚钱的截图来刺激客户。其扮演分析师的目的就是忽悠客户在平台里频繁操作，平台就可以频繁的收取手续费，其也就能拿到更多的提成，长期的客户必定亏损。如果客户对分析师不满，其就会跟客户讲不同资金数额对应不同的分析师，如果客户加大投入，其就会用另一个分析师的号和客户对接，让客户以为是换了分析师。公司下达的任务是每人每月完成纯入金3万元，纯入金说白了就是客户的亏损，不管是手续费、点差还是交易亏损。公司所有人都在诈骗，整个公司都在诈骗。（5）证人白某1的证言，证实其在公司工作主要就是用买来的QQ号在网上随便找QQ号添加对方为好友，在QQ相册里上传一些美女照片，以美女身份跟网友聊天，在聊天过程中故意透露自己正在从事现货交易，挣了很大一笔钱，以此诱惑对方进入现货交易平台。其公司是采用购买有关注度的微博账号，改名成类似某某分析师、某某投资顾问，以专业分析师或投资顾问身份发布一些盈利的信息，吸引客户主动添加，其再发一些客户偶尔赚钱的截图来吸引客户。客户在买入、卖出中要支付差费和手续费，手续费是双向收费，从单笔交易看，某些客户或某个客户确实可能赚钱，但只要在这个平台中继续交易，肯定是亏损。（6）证人刘某2证言，证实其在公司工作，陈永广给其10个QQ号，其在QQ群里扮演老股民的角色说现在股市行情不好现货行情好，渲染现货行情好的气氛，鼓动群里的其他人来做现货。其还扮演现在已经在做现货的角色，在群里说现货比炒股赚钱快，现货随时买随时卖，而且交易时间比股票长，鼓动群里的其他人来做现货，就是充当的“托”的角色。同时会发一些虚假的做现货盈利的截图图片到群里。（7）证人杨某、刘某3、陈某等证言，均证实其在韩振飞的公司上班，按照公司的要求，用虚假的信息引诱被害人到金属交易平台交易，再通过用QQ小号当托冒充客户、将模拟盘里买卖赚钱的截图发送给被害人、互相冒充指导老师等方式让被害人多次交易，其公司从中赚取点差和手续费，其也从中提成。被害人只要长期在平台内交易肯定会亏损。其宣传时说是有现货交易，但是实际上不存在现货，没有实物。部分证人证言证实，其认为公司就在诈骗。（8）证人范某的证言，证实其是久丰公司副总裁，有色金属交易平台是公司的网上交易电子平台，中茂公司是久丰公司的会员单位。平台中的交易是客户和会员单位进行交易的，平台收取客户交易费的15%至30%，余下的分给会员单位。平台中的交易数据与实物不是一一对应的。一些仓单没有相应的实物。会员单位的客户只能在该会员单位内部交易。（9）证人谭某的证言，证实其是中茂公司的法人，其公司是金属交易平台的会员单位，祥桢公司是其公司的代理商。祥桢公司吸引客户到平台内交易，客户也只能在会员单位内部交易，其会员单位和其他会员单位的资金是相互封闭的。平台让其公司交保证金，一开始20万元，后来视情况追加。客户交易的盈亏都是给其公司的，客户亏钱，其和代理商按比例分，客户赚钱了，平台就从其公司的保证金扣除。平台提取客户交易手续费15%，客户交易产生的手续费和点差费用75%给祥桢公司，头寸30%给祥桢公司。其不清楚客户在平台中的交易是否对应实物，其单位名下的客户没有实现过现货交易。（10）证人艾某的证言，证实有色金属交易平台中的每一笔交易数据与实物不是一一对应的。只有客户要现货交割，其公司才根据客户要求进行购买。3.被害人陈述（1）被害人姚某的陈述，证实一个QQ名叫“投资顾问-高某”的人加其为好友，后这个QQ每天都给其发一些客户买现货交易赚钱的截图，向其宣扬湖南有色金属交易平台的优势，说这个平台有指导老师指导交易、盈利大、风险可控，说他们的平台和外盘接轨。2016年5月3日其入金1万元，但“投资顾问-高某”说一万元不让操作，并一直鼓动其多入金，后其在5月19日入金19万元，之后加一个指导老师的QQ号码，在老师的指导下开始现货交易。到6月22号，其亏了17多万元，其中包含9万多元的交易手续费用。（2）被害人石某的陈述，证实其被一个QQ昵称是“金牌分析师刘某5”的人拉到一个群里，并在群主推荐下在湖南有色金属交易平台开户，有分析师加其为好友，引导其进行交易，基本上都是亏损的，分析师给其的建议和实际操作基本是相反的。其在整个平台共投了64万元，亏了55万元。（3）被害人白某2的陈述，证实2015年11月，有个自称叫“刘某6”的用QQ号加其为好友，介绍其到平台上开户炒现货，说现货交易好操作，回报高，还发一些赚钱的额截图给其看。其开户后，“刘某6”给其提供了两个指导老师，其在指导老师指导下进行交易，除了最初买卖几次赚钱，后来都亏钱。后来其发现这个平台的现货交易和真实的现货交易有区别，没有和实际的市场接轨，没有真实交易，其大概亏了20万元左右。（4）被害人徐某的陈述，证实其加了QQ昵称“沈某”为好友，这个人将其拉到一个QQ群里，这个群里经常发布现货行情，后来“沈某”让其到湖南有色平台开户，安排了一个张老师指导交易，除了一开始赚了2000多元钱，后来都是亏损的。其一共亏损了14056.86元。指导老师提供给其的信息都不准确。（5）被害人张某2的陈述，证实其根据微博的信息被人拉进QQ群，有人介绍湖南有色金属交易平台，后其就在平台上开户，拉其进群的人介绍了一个王老师指导其交易，其投了三四万元，开始赚了一万多元，后来就一直亏损，直到投入的钱全都亏完。平台收取的手续费和点差费比较高，其认为他们是合伙骗人的。（6）被害人方某1的陈述，证实QQ昵称“余某”的介绍其在湖南有色金属平台开户，并安排了两个指导老师指导其交易。其总共投资了四五万元，开始根据指导的信息赚了一两千元，后来都是亏损的。指导信息每次都是相反的，故意让其根据信息去亏钱。还有指导老师嫌其交易次数少，让其多交易几次，可能是能多收取手续费和点差。平台的现货交易过程无相关的物品信息、价格关系等，和现实市场没关系，其全部亏损了。（7）被害人王某的陈述，证实其在QQ群里，有人发投资现货赚钱的消息，然后其在湖南有色金属交易平台开户，平台安排了两个指导老师进行指导。刚开始其赚了一两千元，后来就是亏钱的，其亏了4万多。感觉他们是骗人的，指导老师给的信息是反的，另外想让其多交易，每一笔交易都要收取手续费和点差费。（8）被害人程某、吴某、霍某等人的陈述，均证实了其经他人介绍，投资现货容易赚钱，后在湖南有色金属交易平台开户，并在所谓指导老师的指导下交易，除了开始一两笔交易能赚点钱，之后全部亏损，指导老师的指导信息好像都是相反的等事实。4.书证（1）案件查破经过、抓获经过，证实本案系被害人姚某于2016年6月23日报案至泗洪县公安局，公安机关经侦查，发现各上诉人涉嫌诈骗，后将各上诉人抓获到案。（2）清理整顿各类交易场所部际联席会议于2013年5月8日下发的关于湖南省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函，证实部际联席会议要求湖南省对湖南久丰金属现货交易市场保持重点关注，不得采取集中竞价、连续竞价、匿名交易、做市商等集中交易方式。（3）湖南省人民政府金融工作办公室于2013年7月10日下发的文件，证实湖南久丰金属现货交易市场系通过省清理整顿各类交易场所领导小组办公室检查验收的交易场所。同时要求该市场要严格按照国务院相关规定及法律法规开展经营活动，不得采取集中方式进行交易，不以集中交易方式进行标准化合约交易。（4）运营中心协议书，证实中茂公司为久丰公司平台的会员单位。中茂公司向久丰支付的结算准备金不得低于50万元，且不得低于该运营中心客户总资金的20%。（5）营业部合作协议书，证实祥桢公司、起飞公司为中茂公司的代理商，中茂公司给予两公司客户总交易手续费和点差净收益的73%至75%。约定代理商不得进行虚假宣传。（6）合法合规经营警示函，证实久丰公司要求各会员单位及代理商不得进行虚假宣传等行为。（7）指定交割仓库协议书，证实金属交易平台指定永兴县灿阳贵金属有限公司为该平台提供白银、贵铅等金属现货交割。（8）泗洪县公安局调取的相关QQ聊天记录，证实相关被害人与相关涉案人员通过QQ交流，在有色金属交易平台开户，在指导老师的指导下进行交易的情况。（9）泗洪县公安局调取的银行账户交易明细，证实涉案的资金流转情况以及各被害人入金、出金等情况。（10）泗洪县公安局调取的上诉人韩振飞使用的电脑内相关资料，证实其公司按照客户的纯入金对其员工进行提成支付好处。（11）营业执照，证实各公司情况。5.泗洪县公安局制作的勘验笔录及电子数据等，证实上诉人及同案关系人使用的电脑、手机中有“话术”、大量的QQ号等信息。其中上诉人韩振飞电脑的文档，要求“小号”扮演投资者身份要真实，申请仿真股票软件，赚钱了截图发出来，烘托气氛等。同时，从金属交易平台调取的相关投资者报表，证实仅祥桢公司名下入金并进行交易的人员达177人（含本案认定的15名被害人），无任何人实质盈利，全部亏损，合计亏损约800万余元。上述证据均已在一、二审庭审中举证、质证，本院对上述证据予以确认。针对本案的争议焦点，结合各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.三上诉人的行为是否构成诈骗罪三上诉人存在虚构事实、隐瞒真相的行为。在案证据足以证实，三上诉人及其公司人员在引诱本案被害人入资金属交易平台时，均采用虚构客户的入金系购买现货、制作虚假的盈利信息截图、冒充其他客户虚假陈述、“指导老师”提供随意或虚假的指导信息等方式欺骗被害人入金，也隐瞒了被害人的入资在金属交易平台内并不对应实际物品，实质上为被害人与中茂公司进行“对赌”，以及三上诉人不仅可以从被害人损失的手续费中得到分成，也可以从被害人损失的点差费、平仓亏损中得到分成的事实。三上诉人具有非法占有的故意，其均明知被害人在交易过程中，会以手续费、点差、强行平仓等形式亏损，且其获利完全来源于被害人的亏损。被害人的损失与三上诉人的行为之间存在因果关系。本案被害人系因三上诉人及其公司人员以虚构事实、隐瞒真相的方式引诱，导致被骗。因此，三上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成。2.久丰公司及其平台、中茂公司的活动是否合法合规本案中，根据企业登记信息以及湖南省人民政府金融工作办公室相关文件，久丰公司仅能够以协议转让、单向竞价方式开展现货交易，不得采取集合交易、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。但其在具体经营中，采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易，具备期货交易特征。依据中华人民共和国国务院《期货交易管理条例》等规定，久丰公司未经依法批准，存在违法违规的情形。中茂公司亦在未经依法授权及不具备资质的情况下，开展本案中的经营活动。上述二公司所取得的收益亦非合法合规占有。但依据现有证据，尚不能证实二公司与本案各上诉人存在相关共同犯罪的行为，且该情形亦不足以影响对各上诉人的定罪及量刑。3.相关犯罪数额的认定三上诉人为了实施犯罪行为成立公司，并预先设定骗局，诱骗被害人进入久丰公司的金属交易平台进行交易，并以手续费、点差等形式非法占有被害人的资金，无论被害人是主动交易还是受诱导交易，被害人的损失无论被三上诉人非法占为己有和处置，还是被其他公司、平台违法违规占有和处置，该数额均应计算为上诉人的犯罪数额。综上，各上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人韩振飞、关朝起、陈永广以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人韩振飞起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人关朝起、陈永广起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人韩振飞、关朝起、陈永广的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈以强审判员  季 艳审判员  张成飞二〇二〇年一月二十一日书记员  靳聪聪