文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1677号上诉人（原审原告）：余安国，男，1968年1月29日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：左峰，重庆欣渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余安伍，男，1973年11月2日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：余安全，男，1952年10月7日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：谢玖清，男，1948年12月30日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：余安连，女，1965年5月20日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：余安平，女，1970年8月13日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人余安国因与被上诉人余安伍、余安全、谢玖清、余安连、余安平共有物分割纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，于2019年12月9日对当事人进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余安国上诉请求：1.撤销彭水苗族土家族自治县人民法院作出的(2019)渝0243民初641号民事判决，改判上诉人享有分割共有房产份额或发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列当事人，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。余智清与刘明秀婚生长女余安秀于农历2016年4月死亡，先于其母亲刘明秀死亡。长女余安秀和谢玖清生育四个子女，依法对涉案房屋享有继承权。那么谢玖清不能代表其四个子女放弃涉案房产继承权的意思表示，故本案一审漏列当事人。二、一审法院认定事实错误，涉案房屋并未经过分配，上诉人依法享有相应份额。本案争议房屋为木结构平方四间，属于六当事人之父余智清和母亲刘明秀的共同财产，畜圈本身属于上诉人余安国所有，系余安国自己修建，不属于父亲余智清和母亲刘明秀的遗产。在1989年父亲去世后，除了母亲刘明秀依法享有的共同财产外，剩余财产应该由母亲刘明秀和六个子女继承，当余智清以及刘明秀均去世后，木结构平房四间属于遗产，依法应由六子女继承。首先刘明秀没有分配安排财产的权利，争议房屋以及其他共同财产不属于刘明秀的个人财产，并未享有处分权。其次，刘明秀并未对本案争议房屋和其他财产进行分配，一审被告没有提交相关证据证明其对共同财产进行了分家析产。被上诉人提交的证据及所称事实不属实，既然平房四间原本分配给被上诉人余安伍，而后又分给余安全，并且不是一人两间，而是其中一人三间另一人仅有一间。很明显于情于理都不符合。按照农村习俗，房屋和家产本由儿子继承，很显然，三间正房应该是由上诉人余安国、被上诉人余安伍、余安全各得一间，厢房由大家共用。刘明秀去世前并未对涉案房屋进行分配，所以才导致上诉人未能提出任何异议。加之上诉人余安国常年在外务工，对于2011年国土局对涉案房屋颁发不动产登记证书时，上诉人无法知晓这一具体行政行为，才导致本该属于上诉人余安国的房屋产权未能办理登记。对于一审法院认定上诉人认可刘明秀对共同财产的分配和处置也就更无从谈起。所以一审法院认定事实错误，本案争议房屋从未进行分配，上诉人依法应该享有六分之一的份额。三、一审判决适用法律错误，被继承人死亡后，继承人依法享有继承权。《中华人民共和国继承法》第三条第二项明确规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。一审法院仅依据该条法律规定判决驳回一审原告诉讼请求属于适用法律错误。在余智清去世前就有木结构平房四间，在一审中上诉人和被上诉人均予以确认。本案争议房屋原属于余智清和刘明秀所有，属于二者合法财产，那么在余智清去世后，六子女和刘明秀就依法继承取得其遗产。余智清以及刘明秀并未留有遗嘱或者遗赠协议等，即该遗产应该按照法定继承办理，所以六个子女依法享有继承权，并且继承权男女平等。所以一审原告起诉要求分割六分之一的房产份额于法有据。虽然被上诉人余安伍、余安全在2011年取得争议房屋的不动产登记，但是系其违法取得，不能代表该二人依法拥有争议房屋的所有权和处分权，更不能作为本案一审判决不支持上诉人诉讼请求的前提条件。余安伍辩称，本案争议财产不属于遗产，因为母亲在世时将土地、房屋进行了分配。余安全辩称，原来进行分割的方案是余安全和余安国分得木板，木板被余安国自己用完后，母亲才将一间房屋给分余安全。母亲生前已经分配好了财产，并且房产证办好了好多年，期间余安国一直未提出过异议。谢玖清、余安连、余安平未作答辩。余安国向一审法院起诉请求：1.依法判决余安国享有位于彭水苗族土家族自治县善感乡石盆村一组的房产六分之一份额；2.余安伍、余安全、谢玖清、余安连、余安平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：余智清（音）与刘明秀共生育六个子女，分别是长女余安秀、次女余安连、三子余安全、四子余安国、五女余安平、六子余安伍。父亲余智清（音）于农历1989年3月初一去世，母亲刘明秀于农历2016年10月14日去世。婚生长女余安秀于农历2016年4月初二去世，婚生长女余安秀与本案谢玖清系夫妻关系，共生育四个小孩，分别叫谢小国、谢小红、谢义凤、谢义兵，均已成年。余智清（音）与刘明秀的共同财产有位于彭水苗族土家族自治县善感乡石盆村一组的木结构平房共四间。余智清（音）去世后，刘明秀将木结构平房四间和畜圈分给了六子余安伍，将父亲余智清（音）遗留的九柱三间房的木材及木板分给了三子余安全和四子余安国，并提出三子余安全和四子余安国自行修建房屋，材料不够就在其承包的山林中砍伐。后因四子余安国将父亲遗留的建房木材及木板全部使用，三子余安全没有材料修建房屋，母亲刘明秀便将分给六子余安伍的木结构平房四间中的一间重新分给了三子余安全。对于母亲刘明秀的分配安排，所有子女均未提出异议。2011年5月14日，三子余安全就其分得的木结构平房一间依法取得了彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局颁发的彭水县房地证2011字第XXXXX号房产证房屋产权证；同日，六子余安伍就其分得的木结构平房三间依法取得了彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局颁发的彭水县房地证2011字第XXXXX号房产证房屋产权证。审理中，谢玖清、余安连、余安平均表示如果母亲刘明秀有遗产，自愿放弃遗产的继承。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”“被继承人死亡时”是确定遗产范围的时间限定点，判断财产是否属于遗产范围应当按照该时间节点来核实是否系被继承人所有的财产。本案中，诉争的木结构平房四间系父亲余智清（音）与母亲刘明秀的共同财产，父亲余智清（音）去世后，母亲刘明秀已经将木结构平房四间进行了分配，并且在母亲刘明秀去世前所有的子女均未对母亲刘明秀财产分配方案提出异议，实为对母亲刘明秀合法行使民事处分权利的认可。关于父亲余智清（音）所享有的财产份额，在父亲余智清（音）去世后，其享有的财产份额本应依法进行继承，但在母亲刘明秀对共同财产分配和处置时，所有子女亦未提出异议，结合本案查明的事实，余安国在母亲刘明秀分配和处置共同财产后，直至母亲刘明秀去世期间亦未提出异议，该行为足以认定余安国亦认可母亲刘明秀对共同财产的分配和处置。在2011年，分得诉争房产的子女依法取得了不动产登记，诉争房产的权属在母亲刘明秀在世期间已经进行了转移，诉争房产明显不属于母亲刘明秀的遗产范围。本案中，余安国请求对已分割的房屋依法进行继承，于法无据，碍难支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百一十四条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回余安国的诉讼请求。本案案件受理费80元（已由余安国预交80元），由余安国负担。二审中，余安国向本院举示照片一张，拟证明讼争房屋在原上诉人猪圈和建房位置，上诉人将猪圈另行修建在自己房屋旁边的事实。经质证，余安伍、余安全认为照片的真实性无异议，但不能证明是上诉人所修建。本院审查认为，该照片虽然客观真实，但不能达到上诉人的证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予采信。余安伍、余安全、谢玖清、余安连、余安平均未向本院提交新的证据。本院二审查明：余智清（音）与前妻董泽香生育刘安秀、余安全，董泽香于1960年出去。余智清（音）与刘明秀婚后生育余安连、余安国、余安平、余安伍。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：1.本案涉案房屋是否为余智清（音）、刘明秀的遗产且未予分割，上诉人是否享有继承涉案房屋六分之一的民事权益；2.本案是否漏列当事人。现作如下评述。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人申请证人杨统明出庭作证，证明刘明秀生前对自己的财产及余智清（音）死亡后遗留的财产，在其子女参与下进行协商处理，结合当事人的陈述及涉案房屋实际转移登记的事实，能证明涉案房屋已在刘明秀死亡前处理分割，被上诉人对其辩称的事实已完成了举证责任。上诉人主张未进行继承和处理未提供相反的证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国继承法》第三条和第五条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。遗产继承的前提是存在遗产。本案中，刘安秀、余安全虽系余智清（音）与前妻董泽香所生，但董泽香死亡时刘安秀、余安全系未成年人，余智清（音）与刘明秀再婚后，刘安秀、余安全与刘明秀形成了抚养关系的继母子女关系。《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，刘安秀、余安全对刘明秀具有赡养义务，同样对其死亡后的财产享有继承的权利。本案涉案房屋系余智清（音）与刘明秀的共同财产，余智清（音）死亡后，余智清（音）应享有的部分本应依法进行继承，但其继承人均未实际继承，处于共有状态。刘明秀生前对自己享有财产与余智清（音）的遗产，在其子女参与的情况下进行协商处理，一方面是对自己财产的自由处分，另一方面是对余智清（音）遗产的分割处理。因此，刘明秀死亡后，涉案房屋已不属于遗产，余安国主张对涉案房屋进行遗产分割后享有六分之一的理由的不成立，原判未予支持并无不当。关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”必要共同诉讼是指当事人一方或双方在两人以上，对同一诉讼标的有共同的利害关系而形成的共同诉讼。本案中，因涉案房屋不属于遗产，不产生遗产继承的效果，故上诉人主张原判漏列当事人的理由不成立，本院不予支持。综上所述，余安国的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人余安国负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 段成一二〇二〇年一月八日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林