呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4660号上诉人（原审原告）：赵于海，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李玉凤，呼和浩特市赛罕区人民路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：仝新军，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张亮，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾蓉，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仝宇蒙，女，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。系仝新军之女。委托诉讼代理人：张亮，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾蓉，内蒙古英南律师事务所律师。上诉人赵于海因与被上诉人仝新军、仝宇蒙民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵于海及其委托诉讼代理人李玉凤，被上诉人仝新军、仝宇蒙的委托诉讼代理人张亮、贾蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵于海上诉请求：撤销一审判决,依法改判，诉讼费及保全费由仝宇蒙、仝新军承担。事实和理由：2017年10月，经朋友王诚介绍,说他的朋友仝新军要开个餐饮服务公司,由于缺乏资金向赵于海借款,约定月息2分。从2017年10月27日开始赵于海陆续向仝新军账户转账人民币596500元,后陆续零星出借现金25563元,共计622063元。赵于海给仝新军借款后,仝新军说:“要成立餐饮公司,你在协议上签个字,名义上为投资,实际是我向你借款,”后来赵于海在《合伙协议书》上签字。签字后，赵于海既没有参与经营,也没有参与管理,也不是股东,有关该公司的成立、经营、管理、全部由仝新军一人负责。2017年12月6日，仝新军在玉泉区工商局注册成立了内蒙古庞客餐饮服务有限公司,股东为何月飞和仝新军,法定代表人何月飞。2018年1月底，赵于海得知其并不是该公司的股东,而且赵于海因病需到北京住院治疗需要大量资金,于是向仝新军索要借款,经多次催要、协商，双方达成并签订了《退股协议书》,仝新军自愿购买赵于海的全部股权,将赵于海投资的62万元全部退回给赵于海,在签订《退股协议书》时，何月飞已经退出该公司,当时该餐厅已经属于仝新军他们一家人所有,仝新军说这个餐厅是给他爱人张翠花和姑娘仝宇蒙开的,故由仝宇蒙给赵于海打下涉案借条，当时在场人有仝新军、仝宇蒙、王诚。在内蒙古庞客餐饮服务有限公司成立后不久，法定代表人股东之一何月飞也于2018年1月中旬退出该公司。2018年10月22日，仝新军注销了该公司,注销原因为决议解散(在注销前没有与我们股东协商过,也没有开过股东会,也没有进行过决算)。而在注销该公司之前,仝新军于2018年4月12日仍用该餐厅重新注册了玉泉区聚庞客音乐餐厅,法定代表人张翠花,至今仝新军、仝宇蒙没有给付赵于海欠款,这就是本案的全部事实经过。一审判决认定《退股协议书》为无效协议是完全错误的,该协议是在双方平等互利,真实意思表示下签订的,是合法有效的。本案不属于合伙纠纷,虽然签订了《合伙协议书》,但并没有按照合伙协议履行合伙事项,合伙协议并没有真正履行,而是仝新军拿了赵于海的钱投资成立了内蒙古庞客餐饮服务有限公司,在公司股东及出资人信息上只有监事仝新军,执行董事何月飞,在《合伙协议书》上的另一合伙人高丽及赵于海并不是该公司的股东,因此本案所适用的法律为《中华人民共和国公司法》,而并不是《中华人民共和国合伙企业法》。由于赵于海并不是该公司股东,故其退还所投资的622063元投资款是合情合理合法的,双方所签订的《退股协议》也是合法有效的,一审法院认定事实不清,适用法律错误。由于仝新军称没有钱、资金紧张,让其女儿仝宇蒙给赵于海出具借条,同时用其房屋提供担保,因此该借条完全是符合法律规定的,是合法有效的。仝新军、仝宇蒙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赵于海主张的事实与证据不具有关联性，双方之间为合伙关系，双方的纠纷应当在合伙解散清算之后，确定债权债务，在未经过清算的情况下，赵于海的主张没有事实及法律依据。赵于海向一审法院起诉请求：1.判令仝新军、仝宇蒙共同偿还其借款本金62万元；2.判令仝新军、仝宇蒙支付其至实际清偿之日的利息（以62万元为基数，按照年利率24％计算，自2018年2月2日暂算至2019年1月22日利息暂计为144316元）；3.判令本案律师费3万元由仝新军、仝宇蒙共同承担；4.判令本案诉讼费用由仝新军、仝宇蒙共同承担。后又变更诉讼请求为：1.判令仝新军、仝宇蒙共同偿还其借款本金62万元；2.判令仝新军、仝宇蒙支付其至实际清偿之日的利息（以62万元为基数，按照年利率24％计算，自2018年2月2日暂算至2019年1月22日利息暂计为144316元）；3.判令本案律师费3万元、诉讼财产保全责任保险费用2383元由仝新军、仝宇蒙共同承担；4.判令本案诉讼费用、保全费由仝新军、仝宇蒙共同承担。一审法院认定事实：仝新军、赵于海、何月飞、高丽四人签订了《合伙协议书》，约定共同出资打造内蒙古呼和浩特秋实Club（庞客），合伙期限自2017年10月25日起至2020年10月25日止，共3年。合伙人及出资额：仝新军，出资方式现金，股份占35％；赵于海，出资方式现金，股份占25％；何月飞，出资方式现金，股份占25％；高丽，出资方式现金，股份占15％。第七条约定了入伙、退伙、出资的转让，关于（二）退伙中有1、自愿退伙，有下列情形之一时，合伙人可以退伙，b经全体合伙人同意退伙；c发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；d合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。对于以上情况的退伙，需经合伙人一起商议，并对已经营发生的效益进行评估，退伙人按出资比例享受相应的盈利或承担相应的亏损，出资的股东在同等条件下，其他合伙人有优先受让权，如合伙人无人承让，则可由退伙人向合伙人以外的第三人转让，所占的股权比例另行协商分配。关于出资的转让，允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额，在同等条件下，合伙人有优先受让权，如向合伙人以外的第三人转让，第三人应按入伙对待，否则以退伙对待转让人。合伙协议签订后，赵于海向仝新军转账人民币59．65万元。后甲方（退股方）赵于海与乙方（法人方）仝新军签订《退股协议书》，约定：甲方因个人原因自愿退出“呼和浩特庞客音乐餐厅”股东会，并自愿将甲方持有该公司的股权自愿转让给公司法人乙方，甲方确认与该公司无任何经济及财务纠纷，乙方同意接受上述转让的股权。协议书落款处有双方的签名及捺印。2018年2月2日，仝宇蒙作为借款人向赵于海出具借据一张，内容为：今借到赵于海人民币陆拾贰万元整（62万元），借期为6个月。备注了月利息2％。2018年2月2日，仝宇蒙向赵于海出具现金收条一张，内容为：今收到赵于海人民币陆拾贰万元整（62万元）。2018年2月2日，甲方仝宇蒙与乙方赵于海签订房屋买卖合同，约定：甲方自愿将下列房屋卖给乙方所有，房屋座落中海蓝湾2-8号楼1903号楼，建筑面积86．04平方米。甲乙双方商定价格为人民币62万元（陆拾贰万元）。赵于海与经世律师事务所签订《委托代理合同》，律师费3万元。另查明，赵于海于2019年5月20日向一审法院提出对仝宇蒙、仝新军的财产保全申请。保全费4492元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于赵于海要求仝新军承担偿还责任，首先，赵于海要求仝新军向其支付款项的依据是股权转让款转化为借款，因该借款是基于合伙关系产生，双方无借款的意思表示，也未实际发生借贷行为，赵于海与仝新军之间的债权债务基础关系非民间借贷关系，根据仝新军、赵于海、何月飞、高丽四人签订了《合伙协议书》，明确约定了退伙、出资转让等事项，该约定不违反法律的强制性规定，合法、有效，双方在共同经营期间，赵于海与仝新军签订了退伙协议，赵于海退出合伙，该协议既未提前通知其他合伙人，又未经全体合伙人同意并对已经营发生的效益进行评估，该行为不符合《合伙协议书》约定的退伙约定，该退伙协议应属无效协议，故依法驳回赵于海针对仝新军的诉讼请求。对于赵于海要求仝宇蒙承担偿还责任的诉讼请求，民间借贷关系的出借人行使债权请求权，应对双方之间是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付给仝宇蒙等事实承担举证责任。本案中，赵于海为证明其与仝宇蒙存在借贷关系，提供的关键证据是借据，借据仅载明数额，赵于海未提供证据证明借款合同的履行情况，赵于海认为款项系股份转让而来，而退股协议并未成立，且自然人之间的借款属于实践合同，现有证据无法证明其主张，故赵于海诉请仝宇蒙偿还借款本金、利息的主张，证据不足，不予支持。对仝宇蒙、仝新军辩解意见的合理部分予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵于海的诉讼请求。案件受理费11743元，由赵于海负担，保全费4492元，由赵于海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.根据赵于海提举的出资明细，其主张的62万元款项由以下几部分构成：转账给仝新军54.65万元、垫付装修费7万余元及付仝雨蒙、范志强的差旅费3500元。2.双方当事人分别向本院提交的《合伙协议书》在合伙人、合伙人持股比例、股东消费权限折扣等方面的约定均存在不一致。仝新军提举的《合伙协议书》签署日期为2017年10月26日，合伙人为王诚（股份占比10%）、赵于海（股份占比20%）、仝新军（股份占比30%）、何月飞（股份占比40%），出资总额为100万元，并确定何月飞为合伙负责人；赵于海提举的《合伙协议书》中合伙人为高丽（股份占比15%）、赵于海（股份占比20%）、仝新军（股份占比35%）、何月飞（股份占比20%），在出资总额、合伙负责人及签订日期处均为空白。高丽与王诚曾系夫妻关系，于2016年1月6日办理离婚登记。3.2017年10月27日，《内蒙古呼和浩特秋实CLUB项目章程》约定，公司注册资本为200万元，高丽、赵于海、仝新军、何月飞为出资人，高丽出资30万元，出资比例为15%，赵于海出资50万元，出资比例为25%，仝新军出资70万元，出资比例为35%、何月飞出资50万元，出资比例为25%。高丽、赵于海、仝新军、何月飞在该章程上签字捺印。同日，《内蒙古呼和浩特秋实CLUB（庞客）项目股东会决议》载明：“一致通过选举赵于海、王诚为公司监事”。高丽、赵于海、仝新军、何月飞在该决议上签字捺印。4.2017年12月6日，内蒙古庞客餐饮服务有限公司成立，注册资本为300万元，何月飞为法定代表人，并担任经理和执行董事，持股比例100%，仝新军任公司监事。该公司于2018年5月由投资人申请简易注销。本院认为，赵于海主张其与仝新军、仝宇蒙之间系民间借贷法律关系，其应当就双方存在借贷合意及款项交付等事实进行举证。根据双方当事人提举的证据及陈述，涉案款项源于赵于海作为内蒙古呼和浩特秋实CLUB（庞客）项目合伙人的出资款项，因其退出合伙体经营，而由仝新军出具《退股协议书》，并由仝宇蒙出具了涉案的借条与收据。根据赵于海签字确认的《内蒙古呼和浩特秋实CLUB项目章程》，其出资金额为50万元，与其主张并不一致。同时，赵于海没有充分证据证明仝新军为其出具退股协议时其他合伙人的合伙状态及是否经其他合伙人同意。因此，赵于海提举的证据不能证明双方当事人之间系民间借贷法律关系或依法依约形成民间借贷法律关系，一审法院以证据不足为由驳回赵于海的诉讼请求并无不当。综上所述，赵于海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11743元，由上诉人赵于海负担。本判决为终审判决。审 判 长 伏 春审 判 员 张雪杨审 判 员 张 喆 二〇二〇年一月六日法官助理 齐 乐书 记 员 袁江微