江西省吉水县人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣0822刑再2号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。原审被告人彭长路，小名“路路”，男，1985年8月15日出生，江西省乐平市人，汉族，初中文化，务工，家住江西省乐平市。因涉嫌诈骗罪于2018年1月19日被吉水县公安局取保候审。辩护人汤焕根，吉水县法律援助中心指派律师。原审被告人方景，男，1991年6月2日出生，江西省乐平市人，汉族，初中文化，务工，家住江西省乐平市。因涉嫌诈骗罪于2018年2月6日被吉水县公安局取保候审，现在家。辩护人叶云生，吉水县法律援助中心指派律师。江西省吉水县人民检察院指控被告人彭长路、方景犯诈骗罪一案，本院于2018年8月20日作出（2018）赣0822刑初120号刑事判决，对被告人彭长路犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；对被告人方景犯诈骗罪，判处管制六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人彭长路与同案人员彭有志、童福林、李三保共同退赔被害人人民币三万一千元。该判决发生法律效力后，江西省吉安市人民检察院以原审被告人彭长路投案后至庭审前否认参与2016年5月2日诈骗的事实，不具有接受处罚的自愿性；其供述的犯罪金额与未供述的金额相当，且未供述的金额影响了量刑档次的确定，不能认定彭长路自首。吉安市人民检察院以原审判决认定被告人彭长路具有自首情节确有错误，导致量刑偏轻为由，以吉检审刑抗（2018）3号刑事抗诉书向吉安市中级人民法院提出抗诉。吉安市中级人民法院作出（2018）赣08刑抗3号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。吉水县人民检察院指派检察员稂某出庭履行职务，原审被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。江西省吉水县人民检察院指控：2016年5月至8月，被告人彭长路、方景伙同彭有志、童福林、李三保（三人已判刑），事先预谋，采用假冒身份、虚构事实的手段，利用买卖“透视麻将”赚取差价的方式，分工合作，彭有志、李三保等人扮演买卖透视麻将的人，彭长路、方景负责望风并跟踪被害人，分别取得肖某、程龙海、刘某2、刘彦梁、曾某五人的信任，共骗取五人7.8万元，其中彭长路参与诈骗四次，金额6.6万元，方景参与诈骗一次，金额1.2万元。具体犯罪事实如下：1.2016年5月2日早上7时许，彭长路伙同彭有志、童福林、李三保驾驶两辆摩托车来到德安县城，四人在德安县宝塔区工业区路边选择被害人刘某1诈骗对象，由彭有志扮演购买透视麻将的外地人，向刘彦梁搭讪称找不到卖麻将的人，童福林假装成恰好经过的“摩的”司机，彭长路驾驶摩托车负责望风并跟踪刘彦梁。四人取得刘彦梁的信任后，以买卖透视麻将赚取差价为诱饵，骗得刘彦梁现金3万元。2.2016年6月4日早上7时许，彭长路伙同彭有志、童福林、李三保驾驶两辆摩托车来到吉水县城南供销社附近路段，选择被害人肖某为诈骗对象。四人采取上述同样的手段、方式，骗得肖某现金0.6万元。3.2016年6月25日下午1时许，彭长路伙同彭有志、童福林、李三保驾驶两辆摩托车来到德安县城北门桥附近路段，选择被害人程某诈骗对象。四人采取上述同样的手段、方式，骗得程龙海现金1万元。4.2016年7月2日下午3时许，彭长路伙同彭有志、童福林、李三保驾驶两辆摩托车来到吉安县凤凰镇红绿灯路口附近路段，选择被害人刘某2作为诈骗对象。四人采取上述同样的手段、方式，骗得刘某2现金2万元。5.2016年8月16日下午，方景伙同彭有志、童福林、李三保驾驶两辆摩托车来到吉水县烟草公司门口，选择被害人曾某为诈骗对象。四人采取上述同样的手段、方式，骗得曾某现金1.2万元。2018年1月19日，彭长路主动投案，如实供述案情，并退赃款0.9万元。2018年2月6日，方景在彭长路的规劝下主动投案，如实供述案情，退赃款1.2万元。公诉机关认为：被告人彭长路、方景伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款；彭长路骗得现金6.6万元，数额巨大；方景骗得现金1.2万元，数额较大。应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。提请依法判处。二被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。原审查明的事实与公诉机关指控的事实一致。原审同时查明，被告人彭长路、方景与同案犯彭有志、李三保、童福林实施诈骗的手段、方式具体为：事先准备好偏光眼镜和麻将，由彭长路或方景负责驾驶摩托车和望风；彭有志扮演寻找塑料厂需要购买透视麻将的外地人与被害人搭讪；童福林扮演驾驶摩托车恰巧经过的本地人，引诱被害人一起购买透视麻将以赚取差价；李三保扮演出售透视麻将老板的女婿，骗取被害人的信任，共同骗得被害人钱款。2018年1月19日下午，彭长路来到吉水县公安局刑侦大队投案，并如实交代了伙同彭有志、童福林、李三保在德安县、吉水县、吉安县，骗得他人钱款数万元的事实；同时退赃款0.9万元。2月8日、2月9日，公安机关将该款发还给被害人肖某0.6万元、刘某20.3万元。经彭长路规劝，2018年2月6日上午10时许，彭长路带方景来到吉水县公安局刑侦大队投案，并如实交代了伙同彭有志、童福林、李三保驾驶摩托车来到吉水县城骗得被害人现金1.2万元，其主要负责驾驶摩托车望风和跟踪被害人；同时退赃款1.2万元。2月8日，公安机关将该款全部发还给被害人曾某。原审审理期间，被告人彭长路又积极退赃款2.6万元并缴纳罚金1.5万元；被告人方景积极缴纳罚金1万元。同时，本院委托社区矫正机关对二被告人进行社会调查评估，矫正机关评估认为，彭长路、方景二人平日没有不良表现，无违法犯罪前科，犯罪后认识到错误并有悔意，具备社区监管条件，同意其在辖区内进行社区矫正，并出具了调查评估意见书。原审认为，被告人彭长路、方景以非法占有为目的，伙同他人事先预谋，准备作案工具，虚构买卖透视麻将的事实，分工合作，互相配合，分别假装为出售人、中间人及收购人，并由一人负责望风和跟踪，通过引诱被害人出资赚取中间差价的方法，骗得被害人钱款；彭长路参与诈骗4次，骗取金额6.6万元，数额巨大；方景参与诈骗1次，骗取金额1.2万元，数额较大；二被告人的行为已构成诈骗罪，应按其罪责得到相应的刑事处罚。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于二辩护人提出应认定二被告人为从犯的意见。经查，本案中，二被告人与同案犯只是分工不同，扮演的角色不同，其积极配合同案犯选择被害人，并专门负责驾驶摩托车跟踪被害人和望风，与同案犯配合默契，缺一不可，所起作用与其他同案犯并无差别，作用相当，有经本院确认采信作为本案定罪的证据予以证实。该辩护意见，与审理查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。本案五被害人均系老年人，二被告人参与诈骗老年人钱款，依法可酌情从重从严处罚。案发后，彭长路自愿到公安机关投案，如实供述参与诈骗的犯罪事实；经彭长路规劝，方景亦在其陪同下自愿到公安机关投案并如实交代了参与诈骗的犯罪事实；应认定二被告人系自首及彭长路具有一般立功表现，依法应当对其从轻或减轻处罚。归案后，被告人彭长路退还了部分赃款3.5万元，方景退还了全部赃款1.2万元，有悔罪表现，五被害人的财产损失得到相应弥补，可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪、悔罪，认罪态度较好，依法可酌情对其从轻处罚。公诉机关和二辩护人就此提出对二被告人从轻或减轻处罚的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。审理期间，二被告人积极缴纳罚金，服法认罚，可酌情再从宽处罚。经本院委托乐平市司法局对被告人彭长路、方景进行社会调查评估，二被告人具备社区监管条件，所在社区均同意对其进行社区矫正。结合二被告人以上从重从轻或减轻处罚情节，本院决定对二被告人减轻处罚并适用缓刑。原审根据被告人彭长路、方景的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款第（四）项之规定，判决如下：1、被告人彭长路犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。2、被告人方景犯诈骗罪，判处管制六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。3、责令被告人彭长路与同案人员彭有志、童福林、李三保共同退赔被害人人民币三万一千元。再审中，原审被告人对公诉机关指控的事实和罪名没有意见。其辩护人提出：对被告人犯诈骗罪的罪名和事实没有异议。但被告人具有自首情节，虽然投案后没有全部交代犯罪事实，但所交代的犯罪数额多于未交代的数额，应该认定为交代了主要犯罪事实；在原审第二次开庭前向法庭呈交了认罪悔罪书，如实交代了全部犯罪事实；同时，彭长路具有立功表现，积极退赃。原判查明被告人的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，应予以维持。原审被告人方景对公诉机关指控的事实和罪名没有意见。其辩护人的意见是：方景具有自首情节，积极退赃，当庭自愿认罪认罚，原判查明被告人的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，应予以维持。经再审查明的事实与原审一致。同时查明，原审被告人彭长路在缓刑考验期间遵守社区矫正机关的规定，表现良好；原审被告人方景管制期限已经届满。本院认为，抗诉机关以原审被告人彭长路投案后至庭审前否认参与2016年5月2日参与诈骗3万元的事实，不具有接受处罚的自愿性；未如实供述主要犯罪事实，其供述的犯罪金额与未供述的金额相当，且未供述的金额影响了量刑档次的确定，不能认定彭长路自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交待的犯罪事实的危害程度，决定是否认定如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节，重于未交待的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交待的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代与未交待的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交待的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”彭长路在投案后，即主动交代了自己参与的四次诈骗36000元的犯罪事实，隐瞒了第一次参与诈骗30000元的事实。在本院原审第二次开庭前又提交了“认罪悔罪书”，对参与2016年5月2日诈骗30000元的事实进行了如实供述。从初次交代次数和金额看都多余未交待的，况且在原审第二次开庭前，被告人又如实交代了全部犯罪事实。被告人自首既可以向公安机关自首，也可以向人民检察院或者人民法院自首。因此，原审认定彭长路具有自首情节并无错误。原审公诉机关量刑建议为两年到三年六个月，对适用缓刑要求法庭结合本案案情予以评判，原审对彭长路判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年在公诉机关的量刑建议幅度内，不存在量刑畸轻的情形。原审认定事实正确，量刑适当，应予维持。综上，本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：维持本院（2018）赣0822刑初120号刑事判决。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蓝敏强人民陪审员  李大生人民陪审员  陈冬花二〇二〇年一月十四日法官助理李小莲书记员邹园园《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。