新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终38号   上诉人（原审原告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。法定代表人：熊旺林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建德，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司办公室主任，住新疆喀什市。被上诉人（原审被告）：张其林，男，1986年1月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆莎车县。委托诉讼代理人：张建红，男，1982年10月16日出生，汉族，住新疆莎车县，系张其林的哥哥。第三人：张林超，男，汉族，1970年8月18日出生，高中文化，民工代班，现住湖北省武汉市江汉区。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）因与被上诉人张其林、原审第三人张林超建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人武汉七建的委托诉讼代理人张建德、被上诉人张其林的委托诉讼代理人张建红、原审第三人张林超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武汉七建上诉请求：1.请求依法改判原审法院（2019）新3125民初203号民事判决书第一项,判决上诉人不承担支付被上诉人张其林130000元及利息的连带清偿责任；2.上诉费用由被上诉人、第三人承担。事实与理由:2018年12月19日莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字〔2018〕147号仲裁裁决书，仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]147号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决申请人向被申请人支付工资45000元。2019年6月22日,莎车县人民法院开庭审理了此案,申请人向法庭举证说明了莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用,申请人承包的莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目的人工工资已经全部发放完毕,武汉七建已经将工程款拨付给第三人。莎车县劳动争议仲裁委员会仲裁开庭在没有通知武汉七建参加的情况下作出判决,仲裁程序违法。第三人与被申请人相互结合,形成利益共同体,以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。按照合同相对性原则,第三人给被申请人出具的欠条,没有经过武汉七建的追认和认可,应该由第三人承担支付责任。张其林辩称，2017年工程确实是我们干的，目前工程也已经干完了，欠付我们工资也是事实，我们要求向我们支付欠付工资。上诉人理由不成立，我们干的活是武汉七建的，所以武汉七建应该向我们支付工资。本案也不存在虚假诉讼，我们手里有欠条，我们也是依据欠条索要欠付工资的。张林超诉称，总工程造价共1832万元，加上增加土方工程量70多万元，合计有1900多万元，我有上诉人签字盖章及监理公司签字确认的新证据。我向公司交付的100万元民工进场费，当时约定民工进场后一个月就退给我，至今这100万元还没有给我退，加上合计有2000多万。公司总共向我支付410万元，其中包括工人劳务费130万元。2018年1月底，县政府协调下，教育局直接给民工支付了工资100万元。合计支付劳务费230万元。我的工程总造价是1900多万，按照40%劳务费计算，劳务费有760万元，目前上诉人只支付劳务费230万元。所以我要求上诉人先将民工工资解决了，上诉人欠付我的工程款我会另案起诉。武汉七建向一审法院起诉请求：判令原告无须支付被告工资45000元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告将莎车县巴格阿瓦提乡4、5、7、10村及中心幼儿园五个项目以包工包料的形式承包给第三人张林超。2017年10月1日，莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用，原告承包的莎车县2017年学前幼儿园建设项目的人工工资已全部发放完毕，原告已将工程款拨付给第三人，原告要求第三人要首先解决人工工资。莎车县人事劳动争议仲裁委员会仲裁开庭时在没有通知原告参加的情况下作出裁决，仲裁程序违法。被告与第三人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。综上所述，莎车县人事劳动争议仲裁委员会于2018年12月19日作出的莎劳人仲字〔2018〕147号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。为了维护原告的合法权益，故提出上述请求。张其林向一审法院辩称，其带领4名农民工给原告承包的莎车县巴格阿瓦提乡4、5、7、10村及中心幼儿园五个项目做防水，第三人张林超给其出具欠15万元的证明，之后被告收到2万元劳务费，原告所说的45000元不属实，其也不认可。其代理人认为，关于程序是否合法不属于法院审查的范围，法院只是对实体进行审查；关于被告是否在仲裁的时候与第三人串通进行虚假诉讼、侵犯原告的权益，需法院以查明的事实下结论。综上，请求法院查明案件真实情况，做出公正判决。张林超向一审法院述称，对于原告承包的莎车县巴格阿瓦提乡4、5、7、10村及中心幼儿园五个项目，总造价为18313306.55元，五个项目中其承包的是劳务和辅材，钢材、商砼、门窗均是原告提供的且均超过了招标价格的30%，其与原告没有签订合同至今也没有结算。五个幼儿园工程的防水均是张其林带领人做的，其给过被告一部分钱，剩余的劳务费由其出具了证明。一审法院认定事实：原告武汉七建承包了莎车县2017年学前双语幼儿园的部分乡村幼儿园工程。原告将莎车县巴格阿瓦提乡4、5、7、10村及中心幼儿园五个项目转包给第三人张林超，张林超将涉案工程的防水交给被告张其林做，防水完工后，第三人支付给被告部分工资后，剩余款由第三人于2017年12月11日给被告出具证明，其内容为：“武汉七建莎车县巴格阿瓦提乡幼儿园防水工欠壹拾伍万元正”。之后被告（申请人）以武汉第七建设集团有限公司莎车分公司（被申请人）未支付工资为由到莎车县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委经审理后作出仲裁裁决，原告承担用工主体责任，向被告支付劳务工资15万元，2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]147号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决武汉七建向张其林支付工资45000元。原告不服该仲裁裁决向本院提出诉讼。另查明，被告自认仲裁裁决后支付过2万元，第三人也承认属实。一审法院认为，本案争议焦点：被告张其林的劳务工资应该由谁支付，是否存在虚假诉讼。原告武汉七建明知第三人张林超个人不可能拥有建设工程承包资质，其将工程转包给不具有资质的第三人，原告及第三人均存在过错；第三人在施工过程中又将防水分包给被告张其林施工，工程完工后，第三人出具欠劳务费15万元的证明，被告申请仲裁时系被告与其他人员的劳务工资，从张林超出具的证明来看并没有列明具体人员的工资数额，从被告提交的工资表来看系被告制作并无原告及第三人的签字确认，现被告持有第三人出具的证明，证实第三人欠被告15万元，被告张其林与第三人张林超形成建设施工合同分包关系，即被告张其林与第三人张林超系实际的合同相对方；被告自认仲裁后已给付2万元，被告的自认行为系对其权利的处分，应予扣除，被告剩余的劳务工资理应由第三人承担给付责任；原告将涉案工程整体转包给不具有相应资质的第三人施工，且第三人也承认欠被告劳务工资至今未付属实，原告亦未举证证明已将全部工程款支付给第三人，其依法应对第三人给付义务承担连带责任。原告提出第三人出具的15张农民工工资欠条合计2952297元，第三人与被告串通存在虚假诉讼之说，原告及第三人对涉案工程总价款18313306.55元均无异议，原告自认给第三人支付了15130200元及原告提出的第三人出具的15张欠条之和未超过工程总价款，且原告也承认与第三人至今未结算，现有的证据无法证实被告与第三人存在串通损害原告利益，故对此之说本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六条之规定，判决如下：第三人张林超于本判决生效之日起十日内向被告张其林支付劳务费人民币130000元（壹拾叁万元整），原告武汉第七建设集团有限公司对上述给付款承担连带清偿责任。本院二审期间，原审第三人张林超为支持其辩解理由向本院提交一份现场签证单，拟证明，自己承包的工程总造价在1832万元的基础上增加了75万元左右，增加的是土方工程量，有武汉七建和监理公司签字盖章确认。武汉七建质证称，对该证据的真实性认可，公章确实是武汉七建公司公章，但对证明问题不认可，实际工程量认可，但是价格应该以双方实际决算价格为准。张其林质证称，真实性认可，证明的问题也认可。本院对该证据的真实性予以认可，因本案双方并未结算，故该证据可以证实张林超在施工过程中有该部分工程量，但工程的造价应以双方结算的依据为准，故对其关联性不予认可。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，张其林自认在一审判决以后，武汉七建给张其林支付了2万元，张林超给张其林支付了5000元，尚欠付劳务费10.5万元。涉案工程于2017年10月已经投入使用。本院认为，本案的争议焦点为，1.本案的基础法律关系应如何认定。2.武汉七建主张不承担连带责任有何事实及法律依据。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于本案基础法律关系应如何认定的问题。被上诉人张其林在申请劳动仲裁时主张，其与武汉七建之间存在事实劳动关系。武汉七建在法院庭审时陈述，其将工程承包后，将部分村幼儿园建设工程转包给了原审第三人张林超。原审第三人张林超则陈述，欠款是按工程量计算的，欠的是被上诉人班组的款项。本院经审查认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。从查明的事实来看，武汉七建在承包了莎车县2017年学前双语幼儿园建设工程项目后，对该项目进行分拆，将巴格阿瓦提乡部分村的学前双语幼儿园工程交由原审第三人张林超施工，张林超又将其承包的工程进行分拆，将部分工作交由张其林进行施工。因此张其林虽在工地上进行相应的施工，但是即没有接受武汉七建的管理，也没有成为武汉七建的成员，因此张其林与武汉七建之间的法律关系，不符合劳动关系的基本特征，不属于事实劳动关系，本案基础法律关系应为建设工程分包合同法律关系。关于上诉人武汉七建主张不承担连带责任，有何事实及法律依据的问题。如前所述，本案基础法律关系为建设工程分包合同法律关系。武汉七建将建设工程分包给原审第三人张林超，张林超又将部分工程分包给张其林，按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因张林超及张其林作为自然人，均无法律规定的建设工程相应资质，因此上述合同均无效。另涉案工程项目已经投入使用，因此张其林作为实际施工人，有权向原审第三人张林超及违法分包人、转包人武汉七建主张尚欠款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武汉七建作为有资质承建工程的企业，在明知原审第三人张林超不具有建设工程施工资质的情况下，仍将工程分包给第三人，故武汉七建存在明显违法行为，应对其行为承担相应的责任。另武汉七建与张林超之间，就是否支付完毕工程款的问题，双方均未能提供相应的证据，因此应当对尚欠款项，承担连带责任。武汉七建还提出，被上诉人张其林与原审第三人张林超存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，但是针对该主张，未能提供相应的初步证据予以印证，仅是自己的口头陈述与怀疑，因此对于武汉七建的该项意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，本院对张其林自认在一审判决后又收到2.5万元劳务费的事实予以认可，该2.5万元应在一审承担责任的数额中予以扣减。对于上诉人武汉七建提出的程序性问题，本院经审查认为，张其林认为自己的权益受到损害，因此向公权力部门提出请求，要求公权力介入保护，向莎车县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经提出了相应的请求。对于莎车县劳动争议仲裁委员会的裁决，法律亦规定了若当事人不服仲裁裁决，可用向法院提起诉讼的方式进行解决。因此法院在审查案件时，可依据查明的案件事实，据实依据民事诉讼法的规定进行处理。因此对于上诉人武汉七建的该项意见，本院亦不予支持。综上所述，武汉七建公司的上诉请求有部分事实及法律依据，本院予以部分支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但当事人自认收到的款项应予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决如下：一、变更新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初203号民事判决第一项为“第三人张林超于本判决生效之日起十日内向被告张其林支付劳务费人民币105000元（壹拾万零伍仟元整），原告武汉第七建设集团有限公司对上述给付款承担连带清偿责任”。二、驳回武汉第七建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费10元，由上诉人武汉第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   陈  晓  东审  判  员   吴  炳  坤审  判  员   阿布力孜·祖农   二 〇 二 〇 年 一 月 九 日 书  记  员   张  默  川