新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新29民终1341号   上诉人（原审被告）：李金明，男，1964年4月21日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区沙雅县。委托诉讼代理人：杨桓，新疆胜天律师事务所律师委托诉讼代理人：陈琳，新疆胜天律师事务所律师被上诉人（原审原告）：李兵，男，汉族，1980年2月2日出生，无固定职业，现住甘肃省定西市。被上诉人(原审原告)：高小勇，男，1979年1月4日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区阿克苏市。委托诉讼代理人：李兵，系高小勇合伙人。上诉人李金明与高小勇、李兵建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初442号民事判决，向我院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人李金明及其委托诉讼代理人杨桓、陈琳，被上诉人高小勇的委托诉讼代理人李兵、被上诉人李兵、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金明上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初442号民事判决书，改判不支付高小勇、李兵工程款2685540元及利息684812.7元；2、一审、二审诉讼费由高小勇、李兵承担。事实和理由：本案的建筑承包人是四川省阿尔文建设有限公司，应当一并将其列为被告。锅炉款由李金明采购的，5500元是锅炉的吊装费用，这一部分应在工程结算价中扣除，李金明将两套房屋分别做价350000元提供给高小勇及雷云清抵偿工程款，这700000元应当算作支付的工程欠款。李金明在工程结算之后，代高小勇和李兵另行支付了民工工资和材料采购款统计为约170余万元，这一部分应当包括在欠款里的。一审后，房屋墙面出现开裂，我们做了鉴定，现已证明工程不合格，应当在计算中予以扣减。高小勇、李兵辩称：李金明所主张的款项已经在计算工程款时扣除了，不能重复计算。我们是实际施工人，工程不存在质量问题。高小勇、李兵提出了上诉，但在法定期限内未交诉讼费，本院按照撤回上诉处理，对其上诉请求和理由不予审查。高小勇、李兵向一审法院起诉请求：1、请求法院判决李金明支付高小勇、李兵工程款4000000元、利息758500元，合计4758500元。2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年5月，高小勇、李兵在盖孜库木乡政府对面李金明本人的地皮上由高小勇、李兵以包工包料的方式为李金明施工建房，2014年12月16日结束，双方进行了竣工验收。同日，双方进行结算签订了综合楼决算单，工程总价款16052110元，高小勇、李兵施工的综合楼当年底交付使用。从开始施工至今，李金明陆续支付了1200多万元尚欠4000000元未付。高小勇、李兵多次找李金明索要未果，故诉至法院。一审法院认定事实：2014年5月20日，李金明与四川省阿尔文建设有限责任公司签订合同，约定李金明将沙雅县盖孜库木乡李金明私人综合楼承包给四川省阿尔文建设有限责任公司，承包范围为包工包料，不含层面保温、室内装修、室内洁具、毛墙毛地。开工日期为2014年5月25日，竣工日期为2014年9月30日，合同价款为13970000元。2014年6月1日，四川省阿尔文建设有限责任公司又与高小勇签订公司内部承包合同，双方约定：四川省阿尔文建设有限责任公司将沙雅县盖孜库木乡李金明私人综合楼承包给高小勇，工程内容为土建、水、暖、电及施工图纸里包含的全部内容。合同工期为2014年6月1日至2014年9月30日。2014年12月16日，双方签订李金明私人综合楼决算汇总表，确认工程总造价为16052110元。李金明提供的决算汇总表备注部分多了“楼梯部分没有结算，单价6000元一个，共51个，合计306000元”的内容，高小勇、李兵对该部分不认可。2014年底，该工程交付使用。从2014年8月至2017年4月，李金明陆续给付高小勇、李兵工程款13366570元。另查明，2014年12月16日，双方签订《合同书》，约定：“沙雅县盖孜库木乡李金明私人综合楼第10栋、11栋于明年2015年不动工，追加利息0.01元每日，保证在2015年9月1日动工，如开不了工，就按53万元的利息施行，双方以上协议。……”此合同书里约定的李金明私人综合楼第10栋、11栋不包含在四川省阿尔文建设有限责任公司将沙雅县盖孜库木乡李金明私人综合楼承包给原告高小勇的工程里。另查明，2015年12月11日，李金明向李兵借款319300元。一审法院认为，李金明与四川省阿尔文建设有限责任公司签订合同，约定李金明将沙雅县盖孜库木乡李金明私人综合楼承包给四川省阿尔文建设有限责任公司，四川省阿尔文建设有限责任公司又与高小勇签订公司内部承包合同，将该工程承包给高小勇，是合同双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。高小勇与李兵系合伙关系。李金明理应按照双方签字确认的结算数额履行付款义务。李金明以工程未完工，工程也未经过验收为由拒绝给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因李金明未能举证证明该工程地基基础和主体结构存在质量问题，故对李金明的抗辩理由不予支持。关于双方签订的李金明私人综合楼第10栋、11栋《合同书》约定的53万元的工程款，因该合同属于独立的合同，与本案没有关联性，双方应以另行起诉的方式解决该纠纷，故对高小勇、李兵关于该合同中53万元的诉讼请求部分不予支持。关于李金明提供的决算汇总表备注部分多了“楼梯部分没有结算，单价6000元一个，共51个，合计306000元”的内容，在同一天，出现两份内容不同的决算汇总表，李金明也未对该证据申请鉴定，故对李金明的抗辩理由不予支持。关于李金明向李兵借款319300元，因该借款与本案没有关联，双方应以另行起诉的方式解决该纠纷，故对高小勇、李兵关于返还该借款的诉讼请求部分不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故对未给付的2685540元的利息，从双方签订决算汇总的时间及约定工程终结决算的时间2014年12月15日起计算，利息计算为：2685540×6%÷12个月×51个月﹦684812.7元。综上所述，李金明应给付高小勇、李兵剩余的工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉第九十条之规定，判决，1、李金明于本判决生效之日起十日内给付高小勇、李兵工程款2685540元；2、李金明于本判决生效之日起十日内给付高小勇、李兵利息684812.7元；3、驳回高小勇、李兵的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、李金明提供锅炉购买证明及锅炉照片，用以证明其购买的锅炉用于私人综合楼项目，支付工程款应当扣减该费用。高小勇、李兵认为锅炉安装款在已付工程款中已经扣减。本院对该份证据的真实性予以认可。2、李金明提供一张证明以及王志诚，孙林香的证人证言，用以证明将手中的两套房屋分别作价350000元，共计700000元，用于支付工程款的事实。高小勇、李兵对该证据及该事实认可，但认为该笔款项已在出具的收条中包含。本院对该份证据的真实性予以认可。3、李金明提供已经生效的调解书一份，用以证明其代高小勇、李兵向王双全支付劳务费的事实。高小勇、李兵对该证据及该事实认可，但认为该笔款项已在出具的收条中包含。本院对该份证据的真实性予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月20日，李金明与四川省阿尔文建设有限责任公司签订合同，约定李金明将沙雅县盖孜库木乡李金明私人综合楼承包给四川省阿尔文建设有限责任公司，承包范围为包工包料，不含层面保温、室内装修、室内洁具、毛墙毛地。2014年12月16日，双方签字确认工程总造价为16052110元。截止2015年3月25日，高小勇、李兵收到工程款共计11619555元，李金明代高小勇、李兵经过其认可的支付材料款、工人工资等1731015元。2016年12月经由沙雅县盖孜库木乡政府协调后经法院生效文书确认执行，由李金明代高小勇、李兵偿还张晓军劳务费95000元，杨杰山材料款96200元，受理费695元，龚富元劳务费140000元，王双全劳务费100000元共计431895元。2018年10月5日，经李兵2014年12月19日认可的由李金明代偿材料款250077元。以房屋折价方式支付雷云清劳务费350000元，支付高小勇工程款350000元。2018年4月由李金明代高小勇支付浙江正见建设集团有限公司材料款768116.05元。李金明于2014年9月5日购买并由高小勇、李兵等安装的锅炉价值265500元。双方签订的李金明私人综合楼第10栋、11栋《合同书》约定的53万元的工程款不包含在本案争议工程款中。本院认为：李金明上诉称应当追加四川省阿尔文建设有限公司为被告的问题。本案为建筑工程施工合同纠纷，高小勇、李兵作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，实际施工人可以选择向转包人和非法分包人起诉，也可以直接向发包人起诉。发包人在工程款的支付范围内承担责任，高小勇、李兵有权要求发包人李金明向其支付工程款。故对该上诉理由不予认可。关于工程质量问题，李金明未经过工程验收以及工程质量的鉴定，且本案为实际施工人向发包方追讨工程款的案件，工程质量问题应当另案处理，故对该上诉理由不予认可。对于李金明上诉称工程造价以及已付工程款等关于工程款结算的问题，双方当事人在审理过程中分别进行了举证。对于争议工程造价16052110元的问题，有双方签字的汇总表予以证实，且李金明认可该汇总表上的签名真实。本院对该事实予以认可。对于已支付工程款数目问题，李金明提供了收条、法院生效调解书、证明、证人证言等证据予以证实。对收条中已收到款项，高小勇、李兵并无异议。对于李金明经由法院生效调解调解书代高小勇、李兵等支付的劳务费、材料费等，高小勇、李兵辩称已经在出具的收条中予以体现，但收条出具的时间为2015年之前，而以上调解书依据的是2016年12月因高小勇、李兵无力支付劳务费等由沙雅县盖孜库木乡政府协调由李金明代为支付的协议书，且在高小勇、李兵认可的收条中也没有任何一张能够证明由李金明代付以上几人的款项已计入支付的工程款中。高小勇、李兵也不能提供有效证据证明其主张，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对高小勇、李兵的辩解意见本院不予采信。双方约定工程包工包料，李金明采购的锅炉也确实使用在高小勇、李兵的工程中。高小勇、李兵辩称该款项已在收条中体现，但在高小勇、李兵认可的收条中也没有任何一张能够证明该事实。高小勇、李兵也不能提供有效证据证明其主张，本院对该辩解不予采信。此笔款项应当在工程款中予以扣减。对于以房抵账的事实，高小勇、李兵认可该事实存在，也辩称该款项已在收条中体现，同样在高小勇、李兵认可的收条中也没有任何一张能够指明该事实。高小勇、李兵也不能提供有效证据证明其主张，本院对其辩解不予采信。综上，争议工程造价16052110元，李金明共计支付高小勇、李兵工程款15766158.05元，欠付工程款285951.95元，利息从双方签订决算汇总的时间及约定工程终结决算的时间2014年12月15日起计算，利息计算为：285951.95×6%÷12个月×51个月﹦72917.75元。综上所述，李金明的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2019）新2924民初442号民事判决；二、李金明于本判决生效后十日内向高小勇、李兵支付工程款285951.95元；三、李金明于本判决生效后十日内向高小勇、李兵支付利息72917.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费44868元，由高小勇、李兵负担41502.9元，由李金明负担3365.1元。二审案件受理费33762.82元，由高小勇、李兵负担31230.6元，由李金明负担2532.22元。本判决为终审判决。   审  判  长   任   学   涛审  判  员   吐尼沙古力·托合提审  判  员   万       雯   二 〇 二 〇 年 一 月 十 六 日 书  记  员   潘       文