云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）云34执异1号 异议人（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司迪庆分行,住所地：云南省迪庆州香格里拉市长征大道28号。 法定代表人：胡红军，系该行行长。 委托诉讼代理人：吴培三，云南润泽律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：和桃，云南润泽律师事务所律师，特别授权代理。 被执行人：香格里拉市泰宏达商贸有限责任公司，住所地：云南省迪庆州香格里拉市建塘东路南侧。 法定代表人：何峰，系该公司总经理。 被执行人：何峰，男，汉族，1981年10月24日生，住云南省安宁市。 被执行人：李琼英，女，汉族，1981年12月22日，住四川省自贡市贡井区。 被执行人：维西城投旅游开发有限责任公司，住所地：云南省迪庆州维西县保和镇兴维大道。 法定代表人：吕金春，系该公司董事长。 在本院执行的中国工商银行股份有限公司迪庆分行（以下简称“迪庆工行”）与香格里拉市泰宏达商贸有限公司(以下简称“泰宏达公司”）、何峰、李琼英、维西城投旅游开发有限责任公司（以下简称“城投公司”）金融借款合同纠纷一案，异议人迪庆工行对云南省迪庆藏族自治州中级人民法院终结本次执行程序的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人迪庆工行称：一、城投公司与51户买受人签订的《房屋预定协议书》为无效协议。城投公司其名下的位于维西县保和镇新城区的两宗土地（证号为维国用（2013）第38号、维国用（2013）第42号）为泰宏达公司向迪庆工行的贷款提供抵押担保，抵押期间为2014年7月17日至2019年7月16日，并办理抵押登记。根据《土地管理法》第五十六条规定，城投公司的经营范围包括房地产开发与工程建设，有资质进行房地产开发，其以出让方式取得土地应当是用于房地产开发或其他商业用途，其与51户买受人于2017年期间签订《房屋预定协议书》名为房屋预定，实为土地使用权转让，将土地分割小块出售给51户买受人的行为应当视为违反土地出让合同的约定，该行为违反法律规定，故该《房屋预定协议书》为无效协议。二、城投公司与51户买受人签订的《商品房买卖合同（预售）》为无效合同。据《担保法》第四十九条第一款规定及《合同法》第五十二条第五款规定，城投公司未经抵押权人即迪庆工行的同意，将抵押土地分割小块分别出售给51户买受人的行为是无效行为，城投公司未经抵押权人迪庆工行的同意将商品房进行预售，则预售行为无效，故双方于抵押期间签订的《商品房买卖合同（预售）》为无效合同，申请人迪庆工行应当对抵押土地有抵押权及优先受偿权。三、城投公司办理《商品房预售许可证》程序违法，依法应当予以撤销《商品房预售许可证》。根据《商品房预售管理办法》第五条规定及第七条规定，办理商品房预售许可证，需要提交上地证原件及复印件，但迪庆州住房和城乡建设局在城投公司未提交土地证原件，仅提交土地证复印件，且未通知抵押权人经抵押权人同意的情况下为城投公司办理了商品房预售许可证，该办证程序违反部门规章的规定，故应当依法予以撤销《商品房预售许可证》。四、本案不存在抵押土地无法处置的情况，申请人迪庆工行对抵押土地及抵押土地范围内的房屋拍卖、变卖的价款有优先受偿权。本案中，51户买受人虽然进行了商品房预售登记备案，但根据《物权法》第九条规定，该规定的登记是指登记于不动产登记簿，而非登记备案或预告登记，且预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。房地产即不动产的物权设立应当以登记为准，现土地已办理登记，登记于城投公司名下，土地抵押也办理抵押登记，登记于申请人迪庆工行名下，土地使用权与抵押权均已设立，51户买受人并未进行相关登记，故51户买受人对该房地产并未设立物权，该房屋是以城投公司名义进行房地产开发建设，故在未进行不动产登记前，该不动产所有权应当属房地产公司即城投公司所有。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第四条规定规定，本案中，预售合同登记备案在后，抵押登记在前，抵押权的设立不需要51户买受人的同意，则处置抵押土地更不需要51户买受人的同意。根据担保法《担保法》第三十六条第二款规定，该规定对抵押土地上的房屋有抵押权要求抵押时。根据《城市房地产管理法》第五十二条规定，该规定明确土地抵押权人对抵押土地上的房屋没有抵押权。根据《物权法》第一百八十二条规定，该规定明确对抵押上地上的房屋享有抵押权仅要求土地作抵押登记，房屋是否作抵押登记并不影响抵押效力。因《担保法》为1995年10月1日起实施《城市房地产管理法》为2007年8月30日起施行，《物权法》为2007年10月1日起实施，故根据新法优于旧法原则，应当适用《物权法》一百八十二条规定，申请人迪庆工行对抵押土地及土地范围内的房屋均有抵押权，本案应当保障抵押权人实现其抵押权，并不存在抵押物难以处置的情况，贵院应当将抵押土地范围内的房屋与抵押土地做价值评估，并依法对抵押土地及抵押土地范围内的房屋进行拍卖或变卖，申请人迪庆工行应当对抵押土地及抵押土地范围内的房屋拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。特向贵院依法提出书面执行异议申请，请求贵院依法撤销（2019）云34执22号之一《执行裁定书》，恢复本案执行程序，为维护申请人迪庆工行的合法权益及保证其抵押权的实现。 本院经审查查明，迪庆工行在案件起诉前，向本院提出诉讼保全，本院作出（2019）云34财保1号民事裁定书，查封城投公司证号为维国用（2013）第38号、维国用（2013）第42号土地。案件经过本院审理，作出（2019）云34民初5号民事判决，并已生效，迪庆工行于2019年5月28日向本院申请强制执行。收案后，本院执行部门于2019年5月28日、9月2日通过全国法院执行网络查控系统对被执行人名下的银行存款、不动产、网络资金、证券、车辆、税务、民政、工商、保险等信息进行查询，未发现被执行人泰宏达公司、何峰、李琼英有可供执行的财产。经调查，泰宏达公司无实际经营场所，亦未正常开展经营。2019年6月6日委托大理铭羽房地产土地评估有限责任公司对被执行人城投公司名下因本案抵押于迪庆工行，土地使用权证号为维国用（2013）第38号、维国用（2013）第42号的两宗土地进行评估。2019年7月3日，对抵押物进行现场勘验发现被执行人城投公司已将抵押物分割小块出售给51户买受人。2019年10月29日本院执行部门依法查封了上述两宗土地，2019年11月6日向51户买受人送达了协助执行通知书，要求51户买受人将未支付完毕的购房款支付到本院账户。2019年11月17日依法对被执行人泰宏达公司、何峰、李琼英、城投公司采取了限制高消费措施。2019年11月19日将上述执行情况告知了申请执行人迪庆工行并进行了终本约谈。 本院经审查认为，维国用（2013）第38号、维国用（2013）第42号两宗抵押物已被被执行人城投公司出售给51户买受人，51户买受人已支付大部分土地款及配套设施费，并自行建盖房屋完毕，并进行了商品房买卖合同登记备案，现抵押物无法处置，被执行人名下亦无其他可供执行的财产，本院执行部门经过约谈后，对本案进行终结本次执行程序处理符合法律规定，故异议人的异议请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第十七条的规定，裁定如下： 驳回异议人中国工商银行股份有限公司迪庆分行的异议请求 如不服本裁定，可以在自本裁定书送达之日起十日内，向云南省高级人民法院申请复议。 审判长  叶向阳 审判员  李 燕 审判员  杨 帆 二〇二〇年一月十六日                                                                                                          法官助理   格茸次木                                                                                                            书记员 巴桑此里