新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵11民终141号 上诉人（原审原告）:白新银，男，1968年10月19日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市四平路。 委托诉讼代理人：张晓红，天阳(北京)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新疆南源府城房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区大寨沟二巷29号理想小区1号楼2单元202室。 法定代表人：季列俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘风香，女，该公司财务总监。 委托诉讼代理人：刘景波，男，该公司副经理。 上诉人白新银与被上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司（以下简称南源府城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2019）兵1101民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白新银的委托诉讼代理人张晓红，被上诉人南源府城公司的委托诉讼代理人刘风香、刘景波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人白新银的上诉请求：请求撤销乌鲁木齐垦区人民法院作出的（2019）兵1101民初379号民事判决第一、二项，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院按商品房预售合同约定的违约金标准判令被上诉人赔偿上诉人损失，违反了合同法及相关司法解释的规定。合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，上诉人在被上诉人违约的情况下，既有权选择主张违约金，也有权要求赔偿损失，并非在约定违约金的情况下，只能选择按违约金标准主张权利。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期货款利息的标准计算”。由于被上诉人的原因，上诉人未能在约定期限内取得房屋权属证书，上诉人根据司法解释的规定，按已付购房款总额，参照银行逾期贷款利息的标准计算损失，有充分的事实和法律依据。 被上诉人南源府城公司辩称：关于房产资料，我公司在市房产局有备案，十二师房产局成立后，两房产局因管辖划分，进行了相应的业务交接，所以办房产证有所耽搁，另外因房产局具体办业务的人员经常下乡，导致迟延办理房产证书，所以不能说房产证未拿上是因为我公司的原因。现在白新银的房产证已经办理，其房产已做了银行抵押，我公司未给白新银造成任何实际损失也未耽误白新银对新房的居住和使用。 一审法院认定事实：2010年12月5日，原、被告签订一份《商品房预售合同》，合同约定：被告将其开发的乌鲁木齐市沙依巴克区聚兴街8号垄上阳光小区A15栋1至3层A15-6号房屋出卖给原告，房屋价款为788088.72元，签订合同时原告向被告缴付总房款的45%，即首付348088.72元，剩余房款即440000元，向银行申请住房按揭年限为20年，被告应当在2011年6月30日前，将验收合格的房屋交付原告，被告应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下方法处理：1、原告不退房，被告按已付房屋价款的1%向原告支付违约金。2、办理产权证所需费用由原告承担，如因被告的责任，原告在限定期内不能取得房产权属证书的，由双方协商延期办理。 合同签订后，原告支付了房款788088.72元。2019年1月14日，被告为原告办理了房屋产权证书，但尚未将该证书交付原告。 一审法院认为：原、被告签订的《商品房预售合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定的内容认真全面的履行各自的义务。本案中，原告如约履行了支付房款义务，本案无证据证明被告在合同约定的期限将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，故应当认定因被告的原因导致原告不能取得房屋产权证书，原告要求被告支付损失的诉讼请求成立，对被告认为是因其他原因未办理房产证的抗辩理由，因无证据证明，本院不予采纳。对被告应支付损失的具体数额问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，双方当事人对未能取得房屋权属证书的违约金已进行了约定，故原告要求按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算损失不符合上述规定，本院不予支持。本院参照双方当事人签订的《商品房预售合同》约定的违约金计算方法及本案的实际情况酌情确定原告的损失为7880.89元（788088.72元×1%），原告超出部分的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、被告新疆南源府城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告白新银损失7880.89元；二、驳回原告白新银的其他诉讼请求。 本院认为，上诉人白新银与被上诉人南源府城公司签订的商品房预售合同,系双方当事人真实意思表示,且不违反法律的规定，属有效合同，双方应严格遵守并切实履行。双方在履行合同过程中，被上诉人南源府城公司未按照合同的约定，履行及时向上诉人办理房屋产权证书的责任，违反了双方的约定，属违约行为，应当承担民事法律责任。上诉人要求被上诉人承担未及时办理房屋产权证书的违约责任有事实和法律依据，本院予以支持。但是，上诉人要求被上诉人承担赔偿损失的责任，上诉人却不能向法庭出具被上诉人因没有及时向其办理房屋产权证书，给上诉人造成经济损失的相关证据，上诉人依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，即：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任，（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。要求其损失数额按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。上诉人的此项主张，因上诉人与被上诉人在签订合同时，对未及时办理权属证书违约金的计算方法已有明确的约定，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。故依法应当按照双方的约定计算违约金，由被上诉人承担违约责任。本案在合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的情况下，才能按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。上诉人要求损失数额按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的理由，不符合法律的规定，本院不予支持。 综上所述，上诉人白新银的上诉请求不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由上诉人白新银负担4100元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘新军 审 判 员 周 健 审 判 员 韩 卫 二〇二〇年一月十五日 法官助理 李轶男 书 记 员 佩 丽 1