河南省宝丰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0421刑初389号公诉机关河南省宝丰县人民检察院。被告人施某某，男，1992年9月13日出生，汉族，中专文化，湖北稻花香酒业股份有限公司豫北分公司业务员，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月19日被抓获并临时羁押于宜昌市夷陵区看守所，2019年1月24日被宝丰县公安局刑事拘留，2019年2月3日被执行逮捕。辩护人王晋、罗亮，湖北诚业律师事务所律师。河南省宝丰县人民检察院以宝检公诉刑诉〔2019〕168号起诉书指控被告人施某某犯职务侵占罪、诈骗罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。宝丰县人民检察院指派检察员杨龙丹、张向歌出庭支持公诉，被害人虎晓静、李某、被告人施某某及其辩护人王晋、罗亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。宝丰县人民检察院指控：一、职务侵占罪2018年，被告人施某某受湖北稻花香酒业股份有限公司安排负责河南省宝丰县市场稻花香酒的销售工作，2018年7月份，被告人施某某向经销商平顶山市仁恒商贸有限公司负责人刘某2声称稻花香公司更换董事长，要求各区域代理商今后购酒款交区域经理汇入公司账户，后刘某2将10万元购酒款交给被告人施某某，2018年7月24日施某某将钱汇入稻花香公司，并将汇款单交给刘某2，2018年8月份至2018年11月份，刘某2和仁恒商贸有限公司股东刘某1通过现金、银行转账、微信转账等方式先后交给被告人施某某共计423719元购酒款，被告人施某某将上述款项中的175000元汇入宜昌稻兴公司用于购酒，下余248719元购酒款据为己有。被害人刘某2多次向施某某催要酒，施某某以酒厂资金链出现问题，湖北下雨物流无法装车等理由推脱。2018年8月份至12月份，被告人施某某先后从洛阳市嵩县稻花香代理商徐某处，焦作博爱营业部、鲁山任某代理商处拉回价值67100元左右的稻花香酒归还刘某2。二、诈骗罪1.2018年12月17日，被告人施某某私自以仁恒商贸公司的名义找到虎晓静，让其帮忙从他处借酒，虎晓静找到鲁山代理商任某，被告人施某某为任某出具防串货证明并加盖私自携带的仁恒商贸公司的印章，由虎晓静担保从任某处借出100箱稻花香黄金宴白酒，该酒用于归还刘某2。后虎晓静多次向施某某追要借出的100箱白酒，施某某拒不归还，后由虎晓静向任某支付酒款12000元。2.2018年12月13日，被害人李某与被告人施某某联系购买稻花香酒，施某某谎称三日内让李某收到酒，李某遂通过微信向施某某支付8700元的酒款，施某某将该酒款据为己有。三日后，被害人李某未收到酒，向施某某催货，施某某以酒发错地方等借口推脱。3.2018年12月30日下午，被告人施某某以借钱还信用卡为由，并谎称次日上午归还，向被害人孙某借款1万元。2018年12月31日，被告人施某某关闭通讯工具，被害人虎晓静、李某、孙某均不能与其取得联系。针对上述事实，公诉机关提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人施某某作为公司的业务人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人施某某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十四条、第六十九条之规定惩处。被告人施某某对公诉机关指控其犯职务侵占罪罪名没有异议，辩称起诉书指控退还给刘某2的酒款67100元不准确，应为9万多元；对指控的犯诈骗罪有异议，认为指控的事实属实，应为民事纠纷。辩护人对公诉机关指控被告人施某某犯职务侵占罪和诈骗罪均有异议，关于职务侵占罪提出：被告人施某某只是因欠网贷，无奈将代公司收取刘某2的购酒款偿还了网贷，日后有机会、有能力再偿还，其后从其他代理商处购买白酒给刘某2的行为，也证实了其主观上并不是将公司财物非法占为己有。关于诈骗罪提出现有证据不能证明被告人施某某虚构事实，非法占有他人财物的主观目的。一、施某某代刘某2公司找任某借酒是为了还刘某2，不存在虚构事实骗取白酒；虎晓静自行帮垫付酒款，是其个人行为；指控12000元不属实，应为9000元。二、施某某作为稻花香公司派驻宝丰县的区域经理，具有代理资格，李某有理由相信施某某有能力给其提供白酒。因此施某某没有虚构事实，不构成诈骗罪。三、施某某找孙某借钱用于偿还个人债务，显然是民事纠纷。如法庭认为施某某构成犯罪，施某某系初犯，到案后如实供述，犯罪数额不清，应作出有利被告人的判决。经审理查明，一、职务侵占罪被告人施某某系湖北稻花香酒业股份有限公司豫北分公司业务员，2018年公司安排其负责宝丰县市场稻花香酒的销售工作。2018年7月，被告人施某某向宝丰县经销商平顶山市仁恒商贸有限公司仁恒公司负责人刘某2谎称各区域代理商之后的购酒款需交区域经理后汇入公司账户。后刘某2将10万元支付给施某某，施某某于2018年7月24日将该款汇至公司账户。自2018年8月至2018年11月，刘某2和刘某1通过转账方式先后将423719元购酒款转给施某某，施某某收款后分三次将其中的175000元汇入稻花香公司，余款248719元未交给公司据为己有。经刘某2多次催要，被告人施某某以种种理由推脱，并先后从洛阳嵩县稻花香代理商徐某处、焦作博爱营业部、鲁山任某代理商处拉回价值67100元左右的稻花香酒交给刘某2。施某某的亲属代为退还刘某21000元。上述事实，有经过庭审举证、质证的以下证据证实：1.户籍证明、前科证明，证实被告人施某某的基本身份及无前科情况。2.受案登记表、立案决定书，证实本案系刘某2报案及立案等相关情况。3.经销合同书、证明、现金交款委托书、网内收付入账通知书，证实稻兴公司与仁恒公司签订经销稻花香酒合同，施某某系湖北稻花香酒业股份有限公司豫北分公司业务员，2018年公司安排其负责宝丰县市场稻花香酒的销售工作，2019年1月被稻花香公司通知停薪停职。自2018年7月24日至2018年9月25日共汇入稻兴公司275000元。4.短信提醒、转账凭证、银行明细，证实刘某1、刘某2自2018年8月至2018年11月分多次通过微信及银行账户向施某某转账423719元。5.物流发货凭证,证实2018年12月5日、2018年12月10日、2018年12月18日从焦作博爱县营业部发给位于宝丰县新世纪广场东侧稻花香酒行施某某共110件酒。6.在逃人员登记表,证实宝丰县公安局于2019年1月7日立案后将施某某上网追逃。7.发破案及抓获经过，证实本案的发破案及被告人到案情况。8.羁押证明，证实施某某于2019年1月19日至2019年1月24日临时羁押于宜昌市夷陵区看守所。9.证人刘某1证言，证实其2017年和朋友刘某2在宝丰县注册仁恒公司，主要业务是在宝丰县地区销售稻花香酒，稻花香公司在宝丰派驻个区域经理施某某。公司开始是把购酒款打入稻花香公司，公司直接发货，2018年7月，施某某说购酒款直接打入区域经理处再汇入公司，刚开始打入的10万元没多长时间就收到酒了，先后给施某某423719元的购酒款，只收到大概275000元的酒。公司的刘某2多次催促，施某某以各种理由推脱。后经和公司联系对账发现施某某只给公司打入275000元，之后也联系不上施某某，就来报案了。10.证人杨某证言，证实其在仁恒公司打工，施某某是稻花香集团派驻宝丰县区域的区域经理。2018年12月17日，其和小郭与施某某一起去鲁山代理商处拉过100箱稻花香黄金宴白酒，后把酒拉至刘某2在杨庄镇的仓库里。11.证人韩某证言，证实其在仁恒公司打工，施某某是稻花香集团派驻宝丰县区域的区域经理。大概2018年9月底或10月初，其和郭某、施某某去洛阳市嵩县稻花香代理商处拉大概36箱左右稻花香酒，其中有金珍三号10箱左右，五年的10几箱，黄金宴10几箱，把酒拉回直接卸刘某2在杨庄的仓库里。2018年12月和施某某在宝丰县德邦物流拉过30箱黄金宴三号，酒拉刘某2商行了。施某某借其几千元钱没还，后就联系不上。12.证人郭某证言，证实其在仁恒公司打工，施某某是稻花香集团派驻宝丰县区域的区域经理。其和施某某一起去鲁山、叶县、嵩县等地方拉过稻花香酒，去郏县那次没拉到酒。13.证人徐某证言，证实其系洛阳市嵩县稻花香集团派驻嵩县地区的区域经理，施某某是负责宝丰县的稻花香酒区域的负责人。2018年8月23日，施某某找其买了8500元的稻花香酒，是微信转账，跟了两个宝丰酒行的人，酒肯定是拉宝丰了；2018年12月23日施某某又找其买了价值2.6万元的稻花香酒，其中100箱黄金宴和100箱五年风格酒，当时微信转一部分钱，给的还有现金，其找车把酒拉宝丰酒行了。14.证人施某证言，证实其儿子施某某是稻花香集团的业务员。因施某某借有网贷，经常接到催要电话。2019年1月5日，一姓孙的老板打电话说施某某欠他40多万，次日，施某某告诉其孙老板给的稻花香酒厂进货钱还高利贷了。15.被害人刘某2的陈述，证实2017年6月，其和朋友刘某1注册仁恒公司，其是法定代表人，刘某1是股东，公司主要就是代理稻花香白酒。公司开始经营时，稻花香公司派施某某来负责其与稻花香酒厂之间的业务来往，施某某长期驻扎在仁恒公司办公。2017年6月至2018年6月，仁恒公司需购大额白酒时，一般都是施某某给酒厂汇报，其把钱直接转给酒厂，有时小额的话，也会把酒钱给施某某由他转到酒厂财务。2018年7月初，施某某说稻花香酒厂董事长更换，酒厂规定以后的购酒款都要先给派驻的区域经理，由区域经理将酒钱转回酒厂财务。因双方合作一年多，感觉他人也挺实在。2018年7月购了10万元稻花香酒，当时直接把钱给施某某，没几天就给个10万元的汇款凭证。2018年8至11月，其和股东刘某1共给施某某49.42万元的购酒款，但只发回一部分酒，也不给汇款凭证。找施某某问，他开始说快到年底了，先发大代理商的货，后以酒厂资金链出问题、湖北那边下雨物流无法装车、最后又说厂里物流不发外省的货等各种理由推脱不供货，中间问的急了，施某某还写了汇款条。2018年11月底，感觉情况不对，与酒厂联系后于12月20日左右，与酒厂的钱斌、施某某三人对账后，钱斌说会尽快安排发货。12月31日中午，施某某说他母亲有病在医院抢救需回家，其还给他700元路费，到下午已联系不上施某某，发现他写的汇款条也不见了。2019年1月还联系不上施某某，就到酒厂查证，发现2018年7月至2018年11月给施某某的49.42万元酒款，他只给酒厂财务转27.5万元。施某某偷拿仁恒公司印章，假借酒行名义从鲁山任某处借价值9000元的100箱黄金宴酒。2018年12月20几号，第一次施某某给其送价值9000元的100箱黄金宴白酒，第二次给了73箱金珍三号白酒，价值17228元，这是以前给酒厂打的货款没发完的货。2018年12月5日从焦作发回价值1400元20箱黄金宴三号，12月10日、20号左右两次发回价值6300元90箱左右的黄金宴酒。2018年12月23日从洛阳嵩县拉回价值2.6万元的100箱黄金宴和100箱五年风格酒是用之前骗的酒款买的。其算了一下，扣除施某某母亲还的1000元，及从鲁山、嵩县拉回的酒，施某某还欠175500元酒钱。16.被告人施某某的供述与辩解，证实其2017年6月到宝丰县担任稻花香酒厂区域经理，办公地点就在宝丰区域代理商刘某2和刘某1在新世纪广场的公司。2018年8月左右其无力还网贷，就给刘某2说公司更换了董事长，购酒款要先打到自己账户后再打到公司账户。刘某2和刘某1陆续给其转了494200元，其收到钱后给公司转了275000元，剩余的钱还网贷了。因转给公司的钱少，公司发货也少，刘某2和刘某1开始催要酒和汇款凭证，其只好说年底公司业务量大发不出货，并把打公司账户的汇款凭证给了他们，催的紧了，其就从其他地方借酒给了刘某2。2018年12月20日刘某2发现账目不对，经其和上级钱斌、刘某2对账后，钱斌发现账目不对，让其赶紧把钱补上。12月22日其让母亲借了10.4万元，其用这些钱从其他代理商处进了大约4万多元的货给了刘某2，剩余的钱还了网贷。到12月31日网贷催还款，刘某2催要货，没办法就给刘某2说母亲有病住院后走了，走后把手机也关了。2019年1月19日还了刘某21000元直到晚上被抓。二、诈骗罪1.2018年12月17日，被告人施某某未经仁恒公司刘某2同意，偷拿仁恒公司印章，欺骗虎晓静说刘某2知道让帮忙借酒。虎晓静找到鲁山县代理商任某，施某某出具仁恒公司借鲁山任超商行100件黄金宴酒，如有串货仁恒公司承担责任的证明，并私自加盖仁恒公司印章。后施某某将该酒交给刘某2。后任某多次向虎晓静索要借走的酒，因联系不上施某某，无奈虎晓静向任某支付了酒款9000元。上述事实，有经过庭审举证质证的以下证据证实：（1）微信记录、情况说明，证实施某某经虎晓静向任某借100箱稻花香酒，因联系不上施某某，虎晓静通过微信给任某转账9000元。（2）证人任某证言，证实2018年12月17日，通过虎晓静介绍，稻花香集团驻宝丰县的区域经理施某某借其100箱黄金宴酒，施某某打一借条，盖的是仁恒公司的章。后多次向虎晓静索要酒款，虎晓静给其转了9000元。（3）被害人虎晓静陈述，证实2018年12月17日，施某某说仁恒公司仓库没酒了，让帮忙借点酒。其就和他一起到鲁山县稻花香代理商任某处借酒，施某某给任某打一张条子，还盖有仁恒公司的印章。后任某向其要酒款，其给刘某2联系，刘某2对借酒一事不知情，其和施某某联系不上，无奈还了任某酒钱，任某将施某某写的借条给其了。（4）被告人施某某供述与辩解，证实自己在没有经刘某2同意的情况下，偷拿仁恒公司印章，欺骗虎晓静说刘某2知道让帮忙借酒。后和虎晓静一起去鲁山县稻花香酒代理商任某处借了100箱稻花香酒。虎晓静向自己要酒，其把电话关机了。这些酒的出厂价是9000元。2.2018年12月13日，李某因亲戚需用酒，就联系之前稻兴公司的业务员施某某，并支付8700元购买稻花香酒，施某某谎称三日内到货，施某某收款后将该酒款据为己有。三日后李某向施某某催货，施某某以酒发错地方为由推脱，后关闭手机。上述事实，有经过庭审举证质证的以下证据证实：（1）微信聊天记录，证实2018年12月13日李某向微信名“依赖”转账8700元。（2）被害人李某陈述，证实其之前在仁恒公司打工，认识稻花香酒厂的业务员施某某。2018年9月通过施某某购了稻花香酒，对施某某比较信任。2018年12月13日，因亲戚朋友家需用酒，其就向施某某转账8700元，施某某承诺三日收到酒，但是日子到了一直收不到酒，其就联系施某某，他用各种理由推脱，后直接联系不上。（3）被告人施某某的供述与辩解，证实2018年12月，李某给其转8700元购酒，其承诺三天到货，其将这些钱还网贷。李某多次催货，其骗李某说酒发错了地方，让再等等，后自己把电话关机。3.2018年12月30日，被告人施某某以借钱还信用卡为由向被害人孙某借款1万元，谎称次日上午归还。2018年12月31日，孙某向施某某催要借款，施某某以去向刘某2借钱还款为由离开后关闭手机，失去联系。上述事实，有经过庭审举证质证的以下证据证实：（1）微信聊天记录、情况说明，证实孙某向施某某转账1万元情况。（2）被害人孙某陈述，证实2018年12月30日，施某某去自己店内谎称要还信用卡就借给他1万元，是通过微信转账给他的，但是到第二天他没有还钱，电话也关机联系不上了。（3）被告人施某某的供述与辩解，证实2018年12月30日，其对孙某说急需1万元还信用卡，第二天上午十点归还。孙某的老婆通过微信给其转了1万元，第二天孙某的老婆打电话要钱，其没钱还，就说去找刘某2借钱，当天下午就关掉手机走了，这钱还网贷了。庭审后，被告人施某某亲属已退赔虎晓静、李某经济损失，取得谅解。本院认为，被告人施某某以非法占有为目的,利用作为湖北稻花香酒业股份有限公司豫北分公司业务员的职务便利，侵占公司财物,数额较大,其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人施某某犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，罪名成立。被告人施某某归案后如实供述了公诉机关指控的事实，虽当庭对其行为性质辩解为民事纠纷,但不影响对其如实供述的认定,可对其从轻处罚；其亲属已退赔部分被害人损失取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人施某某一人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人施某某辩称“对指控诈骗罪的事实属实，但应为民事纠纷”及辩护人提出“现有证据不能证明被告人施某某虚构事实，非法占有他人财物的主观目的，故不构成诈骗罪”的意见，经查，对指控的第1起诈骗犯罪中，被告人施某某欺骗虎晓静说仁恒公司借酒，经虎晓静介绍从任某处拉走100箱酒后一直不予支付酒款，并关掉手机；对指控的第2起诈骗犯罪中，李某找其购酒，其收款后承诺三日到货，但其根本就没有向李某交付酒的意思，还在李某催要时谎称发错地方，后关掉手机失去联系；对指控的第3起诈骗犯罪中，其找孙某借钱时谎称是还信用卡，并承诺第二天上午还款，但其主观上就没有准备第二天还款的意思，当第二天孙某家人向其要钱时，其又欺骗说去找刘某2借钱，后即关掉手机失去联系。综上，被告人施某某主观上有非法占有他人财物的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故对被告人及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出“被告人施某某只是因欠网贷，无奈将代公司收取刘某2的购酒款偿还了网贷，日后有机会、有能力再偿还，其后从其他代理商处购买白酒给刘某2的行为，也证实了其主观上并不是将公司财物非法占为己有，不构成职务侵占罪”的意见，经查，被告人施某某在任公司业务员并负责宝丰县市场稻花香酒的销售工作过程中,将区域代理商支付给其转交至公司的购酒款据为己有,其行为符合职务侵占罪的构成要件,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。故对该意见，本院不予采纳；提出“指控第2起诈骗罪的数额应为9000元”的意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人辩称“起诉书指控退还给刘某2的酒款应为9万多元”的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上,根据被告人施某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人施某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。二、责令被告人施某某将违法所得退赔给刘某181609元、孙某某10000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  杨晓娜审判员  张跃勇审判员  王 刚二〇二〇年一月十三日书记员  何婉冰