浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终578号 上诉人（原审原告）冯国伟，男，1969年9月16日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人徐晓晖，浙江九皋律师事务所律师。 委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市越城区灵芝街道办事处。住所地绍兴市越城区灵芝街道张市村。 法定代表人周祝承，主任。 出庭行政机关负责人寿越强，分管负责人。 委托代理人蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人冯国伟因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。经阅卷、询问，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，1984年7月18日，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准原告之父冯王泉在该乡女迪村建造三层楼屋三间，每间建筑规模为长8米，宽4米，宅基地建筑面积96平方米，批准文书为第286号灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证。1986年8月29日，因冯王泉存在超批准面积建造房屋的情况，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府建房办公室对其罚款30元。后冯王泉将其中的两间房屋（即对应幢号212、213）分授给原告冯国伟所有。1989年3月，原绍兴市越城区灵芝乡人民政府批准原告祖父冯连福新建楼房壹间占地40平方米，房屋层次为3层，建筑面积共计120平方米。后冯连福将该房屋（对应幢号214、215）分授给原告冯国伟所有。1992年7月，冯国伟将上述房屋作为权源向土地管理部门申报土地使用权登记，申报登记文书《绍兴市越城区土地登记申请书》载明，批准文号：乡（3807）第45号、乡许可证字第286号；建筑占地面积66.12平方米、房屋层数贰层、建筑面积132.24平方米。1992年11月，土地管理部门作出准予登记的决定，核定登记发证面积66.12平方米，其中建筑占地面积66.12平方米。2016年，因原告所在的女迪村进行城中村改造，原告的房屋被列入拆迁范围。经丈量，原告冯国伟的现有住房共4处，分别为幢号212的三层楼屋1间，计面积130.05平方米；幢号为213的三层楼屋1间，计面积137.4平方米；幢号为214的三层楼屋1间，计面积103.05平方米；幢号为215的二层楼屋1间，计面积18.55平方米。因原告与拆迁部门原绍兴市越城区灵芝镇人民政府对上述房屋的合法确权面积存在争议，双方未能对拆迁安置补偿事项达成一致意见，至今未签订安置补偿协议。2017年4月1日，原绍兴市越城区灵芝镇人民政府将上述房屋强制拆除。同时查明，经有权机关批准，于2017年10月撤销绍兴市越城区灵芝镇人民政府建制，设立绍兴市越城区灵芝街道办事处。 一审法院审理认为，本案的争议焦点主要包括两个方面：一、被告拆除原告房屋的行为是否违法；二、原告请求行政赔偿是否有事实依据和法律依据。 一、被告拆除原告房屋的行为是否违法。《中华人民共和国物权法》第四条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”虽然原告对其房屋已列入城中村改造范围的事实无异议，也认可被告的部分拆迁安置政策，但在双方未就涉案房屋的安置补偿取得协商一致的情况下，被告未经作出任何行政强制决定，也未告知相关救济程序，即对原告的案涉房屋实施强制拆除，不符合行政强制法的相关规定，应当确认为违法。 二、原告请求行政赔偿是否有事实依据和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该院认为，原告冯国伟在1992年土地使用权登记时，登记的宅基地占地面积为66.12平方米，房屋层高为2层。虽然该房屋登记时以原告之父冯王泉的乡许可证字第286号及冯连福的乡（用地呈报表）字（3807）第45号批文作为权源依据，但土地管理部门进行该宗土地使用权登记时，依据登记时的土地登记法律法规已重新对冯国伟的可登记宅基地进行了确权，且原告从取得土地使用权登记到本次拆迁前未对登记面积提出过异议，故被告以土地使用权证的证载面积作为确权依据，对原告编号212、213、214、215项下的面积确权为173.4平方米，并按照拆迁政策确认原告的可安置面积213.07平方米，并无不当。鉴于涉案房屋已因拆除而灭失，现房屋所在地也已整体实施了城中村改造，恢复原状已没有实际意义，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（四）项之规定，被告应对其违法拆除房屋行为给予原告行政赔偿。因案涉房屋已在拆迁范围，而原告对于被告拆迁时适用的《绍兴市越城区人民政府办公室关于女迪村城中村改造工程房屋征收项目的实施意见》（以下简称《实施意见》）中规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准等安置补偿内容并无异议，且该补偿标准不低于行政赔偿的标准，故按《实施意见》的规定对原告进行行政赔偿更有利于保障已在拆迁范围内的原告的合法权益。鉴此，被告应对原告按拆迁时确认的可安置面积213.07平方米及拆除时涉及的相关设施（以《女迪村拆迁房屋及附属物核对单》为准），依照《实施意见》的规定计付赔偿数额。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项之规定，判决一、确认原绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2017年4月1日强制拆除原告冯国伟坐落于灵芝镇女迪村房屋的行政行为违法；二、责令被告绍兴市越城区灵芝街道办事处于本判决生效之日起两个月内按《实施意见》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准对原告冯国伟拆除的房屋按213.07平方米可安置面积及其他设施予以行政赔偿；三、驳回原告冯国伟的其他赔偿请求。本案案件受理费50元，由绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 上诉人冯国伟上诉称：1.一审判决认定事实错误。首先，上诉人在本村4处合计建筑面积389.05平方米的房屋均为合法建筑。其中，编号212、213的房屋审批文件为字（3807）第45号《农村私人建房用地呈报表》，编号214、215的房屋审批文件为字第××号《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》和编号0000463号的《建房超平方收费收据》，相关未登记面积符合《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》第六条规定，均应予确权。且案涉房屋自建成已有30余年，期间建设、土地及规划主管部门均未对房屋合法性提出异议，相关违建清理过程中也未将案涉房屋列入清理范围。其次，征收补偿过程中应对认定合法的建筑予以补偿，而不是仅针对经过了不动产登记的部分。上诉人全部房屋均办理了建房审批，未对全部房屋进行不动产登记不意味着房屋就是违法建筑。根据拆迁补偿安置过程，不但要对有权证房屋进行补偿安置，还需要对未登记建筑一并调查认定后予以补偿安置。被上诉人不能仅凭不动产登记结果进行行政赔偿，无视此前审批行为，且其未能提供证据证明涉案房屋不应予以补偿。2.一审判决适用法律错误。被上诉人未提供证据证明上诉人情形不符合《绍兴市镜湖新区集体土地房屋拆迁补偿安置办法》第六条规定的“持有乡镇政府有效审批手续的，按批准文件面积认定”“所建房屋已经有权机关依法处理的”等确权补偿情形。综上，请求撤销一审判决第二项，改判支持被拆除房屋按389.05平方米可安置面积及其他设施予以行政赔偿。 被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处答辩称，1984年7月18日，上诉人父亲冯王泉建房三间，面积为96平方米（乡许可证字第286号）。1989年3月，上诉人祖父冯连福新建三层楼房一间，占地面积为40平方米[乡（3807）第45号]。1992年11月，上诉人以上述两份土地权证作为房屋权源审批取得越集建（灵芝）字第00043号集体土地建设用地使用权证（87号宗地），该宗地上的为本次丈量测绘时的211、212号房屋。据此，一审认定“冯国伟登记新权证时，上述两份权证作为新权源依据，进而重新进行确权，按拆迁政策可安置面积为213.07平方米”，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：在上诉人与被上诉人未就涉案房屋的拆除协商一致的前提下，被上诉人既未作出任何行政强制决定、也未告知上诉人相关救济程序，即将涉案房屋予以强制拆除，明显不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定。据此，一审判决确认被上诉人拆除涉案房屋的行政行为违法，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，被上诉人依法应当对上诉人被拆除的房屋予以赔偿。 本案的争议焦点在于涉案房屋合法面积的认定。根据《绍兴市镜湖新区管理委员会关于印发的通知》第六条“拆迁补偿原则按被拆房屋所有权证或集体土地使用证上载明的房屋建筑面积计算。拆迁时，被拆迁房屋未领取上述权证，但又符合下列条件之一的，可作确权补偿：（一）持有乡镇政府有效审批手续的，按批准文件面积认定；……（四）所建房屋已经有权机关依法处理的，可凭处理文件、票据并结合现状予以认定；……”故在涉案房屋拆迁安置补偿过程中，集体土地使用权登记并非确认房屋合法面积的唯一依据，未依法登记的房屋面积部分，可以参照相应审批文件加以认定。本案中，冯国伟编号212、213号的房屋系1988年1月经分家析产所得，在绍兴市××城区灵芝乡××迪村村民委员会签章的《分家析产证明书》上载明，其当时分得坐落桥头楼房二间，占地面积66.12平方米。该两间房屋的建房审批依据为1984年《灵芝乡实施村镇建设规划建房许可证》及1986年的建房超平方收费收据。冯国伟编号214、215号房屋的建房用地审批依据是字（3807）第45号，载明同意建造楼房壹间计40平方米，申请建造层次为三层。前述审批材料属于当地拆迁安置办法中规定的确权依据。案涉房屋建成后，1992年土地登记时仅对其中66.12平方米部分核定登记发证，明显小于此前建房审批面积，但土地登记行为并非对房屋合法占地面积的重新审批，客观上已经获得审批并建造完成的房屋不能由于没有办理相应的土地登记手续而由合法建筑转为违法建筑。一审法院单纯依照土地登记面积来确认涉案房屋合法面积不当，本院予以指正。综上，对于上诉人前述房屋，应当结合前述审批材料及当地拆迁安置补偿政策确定可安置面积，并按照《实施意见》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准等内容计付赔偿数额。上诉人的相应上诉意见，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下： 一、维持绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初209号行政判决之第一项，撤销该判决第二项、第三项； 二、责令被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处于本判决生效之日起两个月按本判决确定的赔偿标准对上诉人冯国伟作出行政赔偿。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人绍兴市越城区灵芝街道办事处负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 范卓娅 二〇二〇年一月十四日 书记员 孟树楠