江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3593号上诉人（原审被告）：王青林，男，1967年10月21日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学文，男，1962年10月30日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：丁承惠，淮安市淮阴区弘大法律服务所法律工作者。原审被告：江苏皇岗建设（集团）有限公司，住所地淮安市淮安区石塘镇工业集中区88号。法定代表人：周宪超，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。原审被告：淮安市淮阴区马头镇人民政府，住所地淮安市淮阴区马头镇明远西路366号。法定代表人：程安江，该镇镇长。委托诉讼代理人：涂国俊，该镇副镇长。委托诉讼代理人：刘怀俊，江苏淮俊律师事务所律师。上诉人王青林因与被上诉人刘学文、原审被告江苏皇岗建设（集团）有限公司（以下至判决主文前简称皇岗公司）、淮安市淮阴区马头镇人民政府（以下至判决主文前简称马头镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王青林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未查清部分案件事实，致使事实认定错误。刘学文并未全部完成其所承包的12幢猪舍的屋顶工程，王青林在一审已向法庭提交了案外人淮阴区锦步夹心板厂的工商登记信息以及出具的结算凭证，刘学文虽予以否认，但该事实客观存在，一审法院并未进行实质审查，致使客观事实尚未查清，损害了上诉人的合法权益；2、一审法院适用法律错误。案涉工程系马头镇政府发包，皇岗公司实际承包，但该公司将案涉工程转包给案外人王文石，王文石又转包给王青林及王青林又将部分工程分包给无资质的刘学文施工，均属违法行为，故王青林与刘学文所签订的《建筑合同书》为无效合同。根据法律规定，无效合同的当事人无权主张违约责任，故一审法院支持被上诉人违约金的诉讼请求，系适用法律错误。刘学文辩称:1、王青林对涉案工程请第三方施工，与刘学文无关。原淮安市淮阴区凌桥乡政府（以下简称凌桥乡政府）于2017年4月将12栋猪舍工程发包给皇岗公司施工，后经转包分包，王青林为实际施工人。2018年4月2日，王青林与刘学文签订《建筑合同书》，将该12栋猪舍工程及江苏广悦建设工程有限公司（以下简称广悦公司）承包原淮安市淮阴区赵集镇政府（以下简称赵集镇政府）的9栋猪舍工程屋顶工程分包给刘学文。2018年12月份施工结束后，王青林与刘学文于同年12月8日对上述21栋猪舍工程进行结算，除已付工程款外，王青林尚欠刘学文工程款198600元，王青林向刘学文出具了借条。如果涉案工程有第三方施工，王青林不可能将第三方施工的工程款结算给刘学文，至于王青林有无将工程分包给淮阴锦步夹心板厂与刘学文施工的工程无关，并不影响王青林与刘学文之间工程款结算，而一审判决没有对9栋猪舍欠款一并处理，因刘学文有另案起诉的救济途径，故才没有上诉；2、王青林逾期不支付工程款，应该承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。王青林与刘学文签订的《建筑合同书》虽属无效合同，但工程已经竣工验收合格，刘学文请求支付工程款应予支持。刘学文向王青林主张工程欠款违约金是基于2018年12月8日经双方结账，王青林向刘学文出具的欠款条据为依据的，该欠款违约金与《建筑合同书》约定的违约金属于两个不同的法律关系，王青林逾期不支付工程欠款，应承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。皇岗公司辩称，同意上诉人的意见。马头镇政府辩称，请求二审法院依法判决。刘学文向一审法院起诉请求：1、王青林支付刘学文工程款1198068.96元，皇岗公司承担连带责任，马头镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任；2、王青林支付2019年2月9日至2019年6月8日的违约金79871.26元（以欠款1198068.96元为基数，按年利率20%计算四个月），2019年6月9日至实际给付之日的违约金按年利率20%顺延计算；3、本案诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：2017年4月，凌桥乡政府与皇岗公司签订《凌桥乡泗河村温氏养殖家庭农场工程施工合同》，原凌桥乡政府将新建标准化猪舍12栋及配套工程发包给皇岗公司。皇岗公司与原凌桥乡政府签订前述施工合同后，合同约定的12栋标准化猪舍及配套工程由王青林实际施工，工程实际施工地点为原淮阴区赵集镇境内。2017年5月，赵集镇政府与案外人广悦公司就赵集镇十堡村温氏养殖家庭农场工程签订施工合同，合同约定原赵集镇政府将新建标准化猪舍9栋及配套工程发包给案外人广悦公司。案外人广悦公司将前述工程交由案外人束亚明实际施工，工程地点位于原赵集镇境内。原审另查明：2018年4月2日，刘学文与王青林签订《建筑合同书》一份。合同约定，双方就赵集猪圈21栋猪棚屋顶工程订立以下条款：一、材料及施工费用，包工包料21栋，建筑面积1090，单价106，金额2426340……三、违约责任，王青林不能按期付款，每天须承担合同总价万分之五的违约金，违约金最高限额为合同总价的百分之二；所报施工费用不含税金，如需开票税金另算。刘学文自王青林处分包涉案的12栋猪舍棚顶工程期间，同时从王青林处分包了位于原淮阴区老张集境内的6栋猪舍棚顶工程。原审庭审中，王青林陈述，《建筑合同书》约定的21栋猪舍包括马头镇政府（原凌桥乡政府）发包给皇岗公司的12栋及原赵集镇政府发包给广悦公司的9栋；因为12栋和9栋的位置在面对面，所以王青林与刘学文签订了21栋的合同，但后来广悦公司没有将其中的9栋交给王青林施工；对《建筑合同书》载明的猪舍面积及单价无异议，刘学文开发票的税金应由王青林承担。刘学文为证明王青林的欠付款数额提供了王青林于2018年12月8日向其出具的借条一张，借条载明金额1986000元。王青林质证称，该借条并非双方就21栋猪舍棚顶工程款进行结算的款项，向刘学文出具借条是因为资金紧张，希望刘学文继续施工，具体1986000元这个数字是如何构成的，因时间较长，王青林记不清了。马头镇政府发包的12栋猪舍工程于2018年12月11日竣工，除未达付款时间的质保金、履约保证金外，马头镇政府已向皇岗公司付清全部工程款。赵集镇猪舍棚顶工程施工以来，王青林向刘学文付款54万元，皇岗公司向刘学文付款79.8万元。一审审理过程中，刘学文主张王青林向其支付的54万元系原赵集镇政府发包的9栋猪舍棚顶的工程款，该部分付款与皇岗公司及马头镇政府无关。2018年12月25日，刘学文为向皇岗公司开具八张工程款发票，支出税金110068.96元。王青林为证明涉案12栋猪舍扫尾工程由其委托淮阴区锦步夹心板厂进行施工并支出相应费用，提供了结算凭证一份，刘学文不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应承担举证责任，否则由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，虽然刘学文与王青林签订的《建筑合同书》载明的猪舍数量为21栋，但是其中9栋猪舍系案外人束亚明从广悦公司转包后实际施工，故仅凭刘学文提供的《建筑合同书》不足以认定王青林为原赵集镇境内21栋猪舍的实际施工人。鉴于刘学文无充分证据证明王青林系赵集镇境内21栋猪舍的实际施工人，同时王青林向刘学文出具的借条载明金额，超出了按照双方约定的面积和单价计算的12栋猪舍的工程款数额，故刘学文提供的借条亦不足以作为其向王青林主张原赵集镇境内猪舍工程欠付工程款的依据。马头镇政府发包的12栋猪舍棚顶由刘学文实际施工，按照刘学文与王青林约定的单价及面积计算，12栋猪舍棚顶工程款数额应为1386480元（12×1090×106），扣除王青林已支付的54万元，皇岗公司已支付的79.8万元，王青林尚欠刘学文12栋猪舍棚顶工程款48480元。刘学文与王青林约定相关税金由王青林负担，故王青林应支付刘学文税金110068.96元。王青林仍应付刘学文158548.96元，（48480元+110068.96元），现王青林未能依照约定时间足额付款，按照合同约定其应自2019年2月11日起按日万分之五的标准支付逾期付款违约金。王青林分包给刘学文的工程标的总额应为1496548.96元（1386480元+110068.96元），故王青林应支付的违约金限额为29930.98元（1496548.96元×2%）。刘学文主张王青林支付的54万元系原赵集镇政府发包的9栋猪舍棚顶工程款，无事实依据，就该诉称观点，不予采纳。皇岗公司将承建的12栋猪舍工程转包给无施工资质的个人施工，对王青林欠付的前述款项，依法应承担连带付款责任。马头镇政府作为涉案工程的发包方，已按约定时间付清全部到期工程款，故不应承担付款责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、王青林于判决生效之日起十日内支付刘学文158548.96元及违约金（自2019年2月11日起至实际给付之日止，按日万分之五计算，限额29930.98元），皇岗公司承担连带付款责任；二、驳回刘学文的其他诉讼请求。如果原审被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16301元，减半收取8150.5元，保全费5000元，合计13150.5元，由刘学文负担10000元，王青林、皇岗公司共同负担3150.5元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人王青林提供一组证据：1、淮安市淮阴区赵集派出所出具的出警记录。证明王青林将涉案的12栋猪舍屋顶交予刘学文施工，因刘学文索要工程款未果后停止施工，王青林为了赶工期委托了第三方施工，刘学文知道后阻扰施工，故王青林报警，出警记录能够证明刘学文阻扰施工的事实；2、涉案猪舍照片两张。证明涉案工程的概貌，双方争议的是第5-8栋猪舍的屋顶；3、王青林银行交易流水一份。证明王青林向第三方支付涉案工程款的事实。第三方施工费用、材料费及运费合计150221元，人工费及税收是4.2万元。被上诉人刘学文质证认为，对出警记录的真实性不表异议，但不能证明上诉人的证明目的。当时是因为上诉人欠被上诉人的工程款久拖不付才发生纠纷报警，不存在上诉人所讲的因另行承包而发生的纠纷。事实上根据出警记录是2018年12月7日发生的纠纷，而上诉人与被上诉人是2018年12月8日结算的工程款，结算工程款的时间在发生纠纷之后，如果上诉人不欠被上诉人工程款1986000元，上诉人不会向被上诉人出具工程款欠条（借条）；2、对银行流水三性不予认可；3、两张猪舍照片与本案没有关联性。皇岗公司质证认为，对上诉人提供的三份证据均予以认可。马头镇政府质证认为，上诉人提供的三份证据由法庭依法审查认定。另外，上诉人二审提供两名证人王某、张某到庭作证。证人王某陈述，上诉人王青林在其处购买泡沫板盖猪舍房顶，价款大概15万元左右，安装费4.2万元没有收到，是上诉人付给了其他人。材料是十几辆车送到赵集猪场，上诉人尚欠其货款9000多元。证人张某陈述涉案赵集猪舍是由其施工的，其一共带了20多人施工了两天，内容是涉案猪舍的顶子，总价款1.8万元左右，钱也拿到了。上诉人对两名证人的证言质证认为，证人王某的陈述反映其向赵集猪场供货15万余元，上诉人对出具的结算单，除安装费部分外其他无异议。证人张某的陈述反映了2018年12月7日、8日，通过两天施工完成了涉案的猪舍工程，从王青林处获取18550元的费用，两名证人证言与上诉人提供的银行流水一致。对两证人证言予以认可。刘学文质证认为：1、对王某的证词，其身份是锦步夹心板厂的工作人员，与案件具有利害关系，对其证言不予认可；2、证人王某与上诉人核对了双方的结算单，该结算单时间是2008年12月10日，与本案不是一个工程。对于王青林是否与王某的公司发生买卖关系，证人张某是否也在工地做工，刘学文不发表意见，因为上述事实与本案没有关联性。对两个证人的证言均不予认可。本院认为：上诉人王青林在二审提供证人王某及张某到庭作证，并提交其与王某的供应材料的结算单及相关支付凭证，主张涉案的12幢猪舍的屋顶工程不是全部由刘学文施工完成，因刘学文对上述证人证言及其他证据均不予认可，且王某提供的王青林在其处购买泡沫板等建材及运费合计15多万元的结算单时间为2008年12月10日，明显与本案不是同一工程。另外，王青林与王某存有债权债务关系，与本案存在利害关系，故对王某和张某的证言及上诉人二审提供的其他证据，本院均不予采信。2018年4月2日，王青林与刘学文签订《建筑合同书》，将涉案的12栋猪舍及广悦建设工程有限公司承包原赵集镇政府的9栋（合计21栋）猪舍屋顶工程分包给刘学文施工，但其中9栋猪舍系案外人束亚明从广悦公司转包后实际施工，一审法院对刘学文根据《建筑合同书》主张原赵集镇境内21栋猪舍的工程款不予支持，支持刘学文12栋猪舍的工程款请求正确，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。刘学文与王青林签订的《建筑合同书》虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，刘学文请求支付工程款的请求应予支持。因刘学文向王青林主张的工程款双方已通过结算，王青林承担的是逾期付款违约责任，而皇岗公司将承建的12栋猪舍工程转包给无施工资质的个人施工，对王青林欠付的前述款项及逾期付款利息，依法应承担连带付款责任，故对王青林主张其与刘学文签订的《建筑合同书》无效，不应承担违约金的上诉理由，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3471元，由王青林负担。本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 张 兆 宇审判员 邹 艳 萍二〇二〇年一月十三日书记员 呼延嫄嫄