江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4173号上诉人（原审被告）:刘建东，男，1963年9月21日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：王亚良，江苏常弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卞雪英，女，1951年5月28日生，汉族，住江苏省常州市新北区。被上诉人（原审原告）：汤建平，男，1973年10月4日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。被上诉人（原审原告）：汤纪玉，女，1970年12月1日生，汉族，住江苏省常州市新北区。被上诉人（原审原告）：汤娟萍，女，1977年5月26日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：刘南祥，男，1943年12月16日生，汉族，住江苏省常州市新北区。被上诉人（原审被告）：周建平，男，1964年11月23日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。上诉人刘建东与被上诉人卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍、刘南祥、周建平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初7599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建东上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍对刘建东的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误：1、刘建东在一审中从未表示是由其负责日常计工。在一审庭审中，刘南祥也陈述系由其妻子每日计工，仅仅是因为其妻子不认识人，所以找刘建东确认。2、刘建东虽然在一审中确认吃饭是统一到刘建东的朋友处即村口小吃店，且最后结账是刘建东年底前去结的，但并未陈述吃饭系由其负责，去小吃店吃饭是所有工作的人一致同意，刘建东只是找一个地方而己，过年前结账是因为饭店老板不认识其他人，所以只能问刘建东结账，不能凭借该行为认定刘建东系包工头。如果能这么认定，那么为什么不能凭借周建平支付死者工资的行为，认定其是雇佣关系呢？3、一审中并没有任何证据证明刘建东系涉案房屋的承建人，一审法院仅仅以其推测的刘建东计工及统一找吃饭地方及付款的行为就推断出刘建东系承包人，完全没有任何的事实和法律依据。卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍均辩称，没有意见发表。刘南祥辩称，房子是我家的，因为要翻建所以要召集瓦匠，刘建东和我是一个大队上的，当初和刘建东说的是250元一个人，大工小工都是250元，我们不负责吃饭，刘建东说吃饭由他想办法，我们只要烧点开水，我本来想写合同但是刘建东说大家都是村上人不用写，我当时担心的是安全问题，吃晚饭的时候队里的队长一起参加的，安全的事情大家当时都说清楚的。关于计工的事情我让刘建东负责，所以我老婆每天把本子给刘建东记。周建平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍向一审法院起诉请求：判令刘建东、刘南祥、周建平共同向卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍赔偿因汤某死亡的损失共计人民币781814元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：卞雪英系死者汤某妻子，汤建平系死者汤某儿子，汤纪玉、汤娟萍分别系死者汤某的女儿。死者汤某生前系从事瓦工工作。2018年9月25日，汤某在刘南祥家砌墙过程中不慎从高处跌落至房屋北侧河中，后被周围邻居救起并送至常州市第四人民医院抢救，被诊断为多发伤、颅脑损伤、右颞脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下出血、颅底骨骨折、右侧动眼神经损伤、牙折断、双肺挫伤，骨盆骨折、右髋臼骨折、双侧耻骨骨折、创伤性尿道断裂、左小腿骨折、多处软组织损伤、低血容量性休克，于2018年9月29日出院。后汤某于当日至常州市第二人民医院治疗，于2018年10月4日出院。上述门诊及住院期间，实际发生医疗费共计62966.34元。出院当天，汤某死亡，并于2018年10月6日被注销常住户口。另查明：常州市新北区春江镇绿南村委东村上76号房屋系刘南祥所有。刘南祥在庭审中陈述系将家中翻建屋面的工程承包给刘建东，其除了提供建筑材料和供应开水外，其余包括召集工人、计工、吃饭、安全等问题均由刘建东负责，报酬按照大小工一律按每日250元支付给刘建东，再由刘建东支付给他手下的工人，至今该工程未实际结算。刘建东在庭审中陈述其与刘南祥之间不存在承包关系，但又认可去刘南祥家中施工的工人均系其召集，每日计工的工作也是其负责，吃饭是统一到其朋友的小吃店去吃饭，也支付了几百元餐费。再查明：卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍为证明其与周建平之间系日常雇佣关系，提供了死者汤某的计工本以及周建平在汤某死亡后与其亲属结算工资的凭证。周建平不认可该计工本，对结算凭证无异议，认为系主家不认识死者汤某，才代主家与死者家属结算工资。上述事实，由病历卡、医疗费票据、出院记录、接处警登记表、户口注销证明等证据以及各方在庭审中的陈述及自认等证据在卷证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等费用。卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍亲属汤某在本次事故中受伤并死亡，依法有权获得赔偿。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有义务提供证据予以证实，不能提供证据的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。关于刘建东与刘南祥之间的法律关系问题。虽然双方之间无书面的施工承包协议，但根据庭审查明的事实以及各方当事人的陈述及自认，本案中的施工人员均系刘建东召集，具体计工由刘建东负责，吃饭也由刘建东组织并支付餐费，再结合刘南祥陈述报酬的结算方式，应认定系刘南祥将案涉房屋的翻建工作交由刘建东承揽，双方之间系承揽合同关系。关于本案各主体之间赔偿责任如何划分的问题。刘建东无相应建筑资质即召集死者汤某在内的工人进行施工，且在施工现场未有任何安全防护措施，存在过错，应承担相应的赔偿责任。死者汤某在施工过程中应尽到一定的安全注意义务，已尽可能避免施工过程中自身人身安全受到伤害，但其在施工过程中未佩戴安全帽，未采取安全防护措施，疏于自身安全防范，导致摔伤并死亡的严重后果，存在过错，可以减轻赔偿义务人的责任。刘南祥作为定作人，将房屋翻建工作交给无相应建筑资质的刘建东施工，在选任上存在过失，应当承担相应的赔偿责任。综合本案实际情况，该院酌情确定卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍的合理损失由刘建东承担30%的赔偿责任，由刘南祥承担30%的赔偿责任，其余损失由卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍自理。当事人对自己的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有义务提供证据予以证实，不能提供证据的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍主张周建平作为日常雇主在本案中应承担赔偿责任，但其提供的证据也只能证明死者汤某与周建平之间曾存在个人之间提供劳务关系的事实，并未提供证据证明在本次房屋翻建工作中周建平与死者之间存在提供劳务关系，也并未提供证据证明周建平在本次房屋翻建工作中抽拿死者汤某的部分报酬等事实，应承担举证不能的法律后果。故对卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍要求周建平承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。在案证据并不能证明本案为安全生产事故，故对卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍要求刘南祥承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。经该院审核，卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍主张的损失中医疗费62966.34元、住院伙食补助费450元、营养费108元、护理费540元、死亡赔偿金613600元、丧葬费36342元、精神损害抚慰金50000元、交通费1500元，合计765506.34元应为合理，其余不予支持。上述费用，由刘建东赔偿其中的30%，即229651.90元，由刘南祥赔偿其中的30%，即229651.90元，其余由卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍自理。本案经调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第三款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍因其亲属死亡产生的医疗费等合理损失由刘建东赔偿229651.90元，由刘南祥赔偿229651.90元，上述款项，刘建东、刘南祥均于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4075元，由卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍负担1681元，由刘建东负担1197元，由刘南祥负担1197元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。本案中，经刘南祥与刘建东接洽，刘南祥将房屋翻建工作交由刘建东承揽，刘建东召集施工人员，在施工过程中，刘建东亦认可刘南祥的妻子让其每天在计工本子进行计工工作，吃饭也由刘建东组织并支付餐费，故刘南祥与刘建东之间系承揽合同关系，死者汤某作为被召集人员之一，系提供劳务一方，刘建东系接受劳务一方。一审法院结合本案实际，鉴于刘建东无相应建筑资质且在施工现场未设置任何安全防护措施，汤某在施工过程中未佩戴安全帽，未采取安全防护措施，刘南祥将房屋翻建工作交给无相应建筑资质的刘建东施工，酌情确定刘建东承担30%的赔偿责任，刘南祥承担30%的赔偿责任，其余损失由卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍自行承担，符合法律规定。一审法院判令刘建东应当向卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍赔偿229651.90元，刘南祥向卞雪英、汤建平、汤纪玉、汤娟萍赔偿229651.90元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘建东的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4075元，由刘建东负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年一月七日法官助理 李梅琼书 记 员 吴倩楠