山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7537号上诉人（原审原告)：蓬莱海洋（山东）股份有限公司，住所地山东省蓬莱市开发区金创路168号。法定代表人：彭德洲，任董事长。委托诉讼代理人：赵悦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄少艳，女，1979年3月24日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：宁学帅，蓬莱大辛店法律服务所法律工作者。上诉人蓬莱海洋（山东）股份有限公司（以下简称海洋公司）因与被上诉人黄少艳劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海洋公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、本案的基本事实分析以及一审判决认定的事实错误。黄少艳诉请要求上诉人承担的费用，共三个部分，即：2018年7月份工资、2018年的考核工资、2017年、2018年的销售提成。就上述三个部分，分别说明如下：1、关于2018年7月的工资3908元，上诉人可以支付。2、关于2018年的考核工资。海洋公司的考核办法第11条明确规定，如员工存在侵害公司利益的行为，绩效考核为零，不予发放考核工资。海洋公司提交的证据充分表明，黄少艳存在明显侵害公司利益的情形：一是，黄少艳作为销售经理，将公司的产品销售给自己设立的公司，然后再由自己的公司将产品销售给客户，其中显然存在差价，获取不当利益。二是，黄少艳在收到海洋公司老客户订单后，告知客户需通过海洋公司的销售公司购买产品，然后将公司产品低价销售至自己控制的销售公司，高价出售给客户，赚取差价。上述行为，违反了基本的职业道德，也损害了公司利益，按照考核制度，应当不发放绩效工资。3、关于销售提成。劳动者主张销售提成，首先应当举证证明销售提成制度的存在，然后应当证明销售提成的数额。一审判决对上述两事实的认定，主要证据为：曲正与海洋公司劳动纠纷案件认定的事实，以及海洋公司在劳动仲裁中的自认。上述两证据均未在一审中质证，上诉人也不予认可，一审认定事实没有依据，认定错误。二、一审判决程序违法。所谓的曲正与海洋公司劳动纠纷案件认定的事实，以及海洋公司在劳动仲裁中的自认，均未作为证据质证,一审判决却将其作为认定事实的依据。民诉法68条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。曲正与海洋公司劳动纠纷案件认定的事实，以及海洋公司在劳动仲裁中的自认是认定提成工资的重要证据，但一审从未出具上述材料，也没有质证，却作为审理依据，程序明显违法。三、一审举证责任分配错误。劳动者主张提成工资，应当就提成制度的存在以及提成数额承担举证责任。对用人单位而言，提成工资作为否定事实，无法举证。一审判决将该举证责任分配给海洋公司，适用法律错误。四、关于本案的社会影响。在劳动者和用人单位的纠纷中，人民法院遵循公平正义的基本原则，对于劳动者合法的权益，应当予以保护，对于劳动者的不当利益，也应当敢于驳回。本案中，黄少艳的行为不但违反基本的职业道德，更涉嫌犯罪。人民法院应当对其不当行为予以合理评价，以指引良好的社会风气。综合以上，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提出上诉，请人民法院予以审查，依法处理。被上诉人黄少艳辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、二审的诉讼费由上诉人承担。海洋公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付2018年7月工资、2018年1月至6月考核工资以及2017年7月至2018年6月销售提成共计93208.65元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告均无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。原、被告对于仲裁裁决审理查明的以下事实无争议：黄少艳于2004年5月至海洋公司工作，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同是2013年1月1日签订的无固定期限劳动合同。黄少艳在海洋公司处担任营销经理，双方约定工资为底薪5000元加提成工资。2018年1月至6月海洋公司每月按5000元的30%扣发黄少艳的工资作为考核工资。2018年4月8日，蓬莱海恒生物科技有限公司成立，法定代表人黄兰芬系黄少艳的母亲。自2018年4月起，黄少艳将海洋公司的产品销售给蓬莱海恒生物科技有限公司。黄少艳于2018年7月9日因个人原因向海洋公司提出辞职并于同年7月23日离开海洋公司。黄少艳2018年7月工资3908元海洋公司未发放。黄少艳向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年1月至7月扣发考核工资及7月工资13000元；2017年7月至2018年6月30日销售提成80000元及经济补偿金。该委作出蓬劳人仲案字【2018】第793号裁决书，裁决海洋公司支付黄少艳2018年7月工资、2018年1月至6月考核工资及2017年7月至2018年6月销售提成共计93208.65元，驳回了黄少艳的其他申诉请求。黄少艳未对仲裁裁决提起起诉。原、被告对于被告2017年度及2018年度的销售提成数额及是否应当发放欠付工资、考核工资、销售提成等存在争议。对于争议问题之一（被告2017年度及2018年度的销售提成数额），被告提交:1.海洋公司营销考核管理办法（2017年度），证实公司对于提成的具体规定；2.黄少艳2017年7月1日后未发放提成明细，证实被告2017年7月至12月未发放提成27113.22元；3.2018年营销一部第一季度、第二季度销售提成明细表，证实2018年1月至6月销售应提成金额,明细表显示黄少艳1-6月应提成金额合计53187.43元。原告对上述证据真实性均不认可，质证称即使三份证据是真实的，营销考核办法仅实施至2017年12月31日，与2018年提成无关，提成的发放是有条件的，只有员工履行了工作职责后才能获得，被告违反了对企业的忠诚义务，没有权利索要提成工资。原告同时提交：1.只有黄少艳一人的2017年7-12月“营销一部销售提成明细表”，证实黄少艳2017年7月至12月的销售提成应为20336元；2.2018年1-6月销售业绩表，主张黄少艳2018年销售业绩为2651468元，当年提成制度没有建立，被告没有提成；3.2018年2月24日的会议纪要，证实公司存在考核制度。被告对于原告提交的提成明细及销售业绩不认可，对会议纪要真实性无异议，但主张该会议纪要针对的考核是2017年的，与本案无关。对于双方提交的证据，一审法院认定如下：1.2017年度营销考核办法，原告在蓬劳人仲案字【2018】第611号案件中作为证据提交，一审法院予以认定；2.黄少艳2017年7月1日后未发放提成明细，原告在仲裁庭审中对提成数额认可，一审法院对该证据予以认定，原告提交的2017年7-12月销售提成明细无其他职工或黄少艳本人签字确认，一审法院不予认定；3.2018年营销一部第一季度、第二季度销售提成明细表，原告虽不认可，但其提交的黄少艳2018年1-6月销售业绩表无其他职工或原告签字确认，原告虽主张2018年公司无提成制度，但一审法院在审理原告公司与曲正劳动争议一案中，曲正作为销售人员，其2018年存在销售提成的事实已经查实，原告所称与事实不符，一审法院不予采信，对其提交的证据，一审法院亦不予认定。原告不能提交2018年度公司销售情况及其他职工提成发放情况、会计凭证，应承担举证不能的责任，故一审法院对被告提交的证据予以认定。原告提交的会议纪要针对的是2017年考核情况，无法反映2018年度考核情况，一审法院不予认定。综上，对于该争议事实一审法院认定：被告2017年7月至12月销售提成金额为27113.22元，2018年1月至6月销售提成金额为53187.43元，上述提成合计80300.65元，原告未予发放。对于争议问题之二，原告是否可以扣除被告的绩效工资、考核工资和销售提成的问题。原告主张黄少艳在担任公司营销经理期间，与蓬莱海恒生物科技有限公司发生了多笔业务，让公司客户与自己母亲的公司先发生业务，从中获利；给公司老客户出具证明，告知公司在香港成立了营销代理公司，让公司老客户与营销代理公司进行业务往来，对内告知老客户丢失，从中赚取差价，主张黄少艳的行为违反了公司规章制度、职业道德和诚实信用原则，不同意支付绩效工资、考核工资和销售提成。原告提交了：1.采购合同四份，证实黄少艳代表公司与蓬莱海恒生物科技有限公司订立采购合同；2.蓬莱海恒生物科技有限公司的工商登记材料，证实该公司唯一股东黄兰芬系原告母亲；3.原告向蓬莱市公安局经济犯罪侦查支队提交的关于黄少艳涉嫌职务侵占罪的报案材料，证实原告对被告的行为已向公安机关报案；4.录音证据，证实被告在录音中认可确实向老客户出具证明，要求老客户与营销代理公司发生业务的事实；5.《海洋公司考核管理办法》，该办法第十一条规定，如被考核人出现挪用公款、营私舞弊、职务侵占、损害公司利益等行为，给公司造成重大财产损失或使公司名誉受到较大负面影响的，绩效考评为0；6.《员工行为规范》及签收证明，该规范第4.2条规定，出现一级违规，公司将与之解除合同并且无任何补偿，给公司造成经济及其它损失的，公司保留追究经济和法律责任的权利，第5条规定的是诚实守信行为规范，其中5.8.6规定与经销商/供应商/服务商串通勾结谋取个人私利等行为（一级违规），5.8.7利用职务之便，为自己谋取利益（一级违规）；5.8.8利用职务之便，为他人谋取利益，包括本人的亲属及其他认定关系等（一级违规），7.7.1在职期间从事兼职、开公司、参股其他公司等第二职业（一级违规），证实黄少艳的行为构成一级违规，公司不应向其发放绩效考核及提成。被告对原告提交的采购合同及蓬莱市海恒生物科技有限公司的工商登记材料真实性无异议，称编号为HH2018C030703的采购合同并未实际履行，其他合同涉及销售产品的价格并未低于海洋公司规定的最低价，两公司之间的销售行为是正常的交易行为，不存在营私舞弊情形；原告提交的报案材料与本案无关联性，录音证据取得不合法，不能证实被告有违法违纪行为，不能证实被告给原告造成了损失；对《考核管理办法》不认可，称未被告在公司工作期间未制定该办法，对《员工行为规范》真实性无异议，但认为被告不存在违反规范的行为，未给公司造成损失。对于原告提交的证据，一审法院认定如下：原告提交的采购合同、蓬莱海恒生物科技有限公司的工商登记材料、录音等证据无法证实被告给原告造成了损失，一审法院不予认定；原告提交的关于黄少艳职务侵占的报案材料为自行制作，无公安机关立案证明，且与本案无关联性，一审法院不予认定；《考核管理办法》无法证实被告已知晓，一审法院不予认定；被告对《员工行为规范》真实性无异议，一审法院予以认定。综上，一审法院对该争议事实认定如下：原告无有效证据证实被告存在违反单位规章制度谋取私利并给单位造成损失的事实，其扣除被告的绩效工资、提成工资、考核工资无事实依据，一审法院不予认定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。被告要求原告支付2018年7月工资3908元，与法相合，一审法院予以支持。原告无证据证实被告在单位工作期间违反单位员工行为规范并给公司造成损失，其扣发被告2018年1月至6月考核工资9000元及提成工资于法无据，一审法院不予支持。被告主张原告支付提成工资80000元在法律允许的范围内，一审法院予以支持。双方对仲裁裁决的其他事项未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决如下：限原告蓬莱海洋（山东）股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被告黄少艳2018年7月工资3908元、2018年1月至6月考核工资9000元、2017年7月至2018年6月销售提成工资80000元，合计92908元。驳回被告黄少艳的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由蓬莱海洋（山东）股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交蓬莱市公安局经济犯罪侦查大队出具的受案回执一份，拟证明被上诉人的行为涉嫌职务侵占，上诉人已经向公安机关报案。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，蓬莱市公安局经济犯罪侦查大队在2019年4月26日上午已经就上诉人的报案对被上诉人进行了调查询问，经询问被上诉人不构成犯罪也并无职务侵占的事实和行为。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人应否支付被上诉人2018年1月至6月考核工资。上诉人主张被上诉人存在严重侵害公司利益的行为不应支付其考核工资，并提交了采购合同、报案材料、蓬莱海恒生物科技有限公司工商登记材料、录音等证据。但上述证据尚不能形成完整的证据链条，不能充分证实被上诉人严重侵害了上诉人利益。一审法院根据双方提供的证据判令上诉人支付被上诉人2018年1月至6月考核工资，并无不当。上诉人主张被上诉人给公司造成损失应当扣除考核工资，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人应否支付被上诉人2017年7月至2018年6月提成工资。上诉人主张其尚未制定2018年销售提成制度，但在上诉人与曲正劳动争议一案中，上诉人2018年存在销售提成的事实已经查实，上诉人主张与事实不符，一审法院不予采纳并无不当。上诉人不能提交2018年公司销售情况及提成分配情况等相关证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据被上诉人提供的证据判令上诉人支付被上诉人2017年7月至2018年6月销售提成80000元，事实清楚，于法有据。上诉人上诉主张不应支付被上诉人提成工资，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人涉嫌职务侵占犯罪应中止本案审理，本院认为，本案基于双方之间存在劳动合同关系提起劳动争议仲裁以致诉讼，即使公安机关已对上诉人的举报立案侦查，但刑事案件的处理结果并不影响上诉人在本案中所承担的民事责任，故对上诉人请求本案中止审理的主张，本院不予支持。上诉人同意支付被上诉人2018年7月的工资3908元，本院予以确认。综上所述，上诉人海洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蓬莱海洋（山东）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年一月十七日法官助理张素素书记员车丽翠