湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12062号上诉人（原审原告）：武汉诚晟科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道478号虹能大厦12楼5号。法定代表人：白洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐芳，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付金波，男，1986年12月20日出生，汉族，住湖北省秭归县，委托诉讼代理人：刘玲，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴茜，湖北诚明律师事务所律师。上诉人武汉诚晟科技有限公司（以下简称诚晟公司）因与被上诉人付金波劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3529号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。诚晟公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判决诚晟公司因付金波在2018年1月、2月期间未提供劳动而不予支付付金波工资5,814.82元；三、依法判决诚晟公司支付付金波2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27,500元；四、依法判决诚晟公司因付金波自动离职而不予支付付金波经济赔偿金51,616.32元；五、依法判决诚晟公司因付金波已休完带薪年休假而不予支付年休假工资2,669.81元。事实和理由为，一、一审判决认定：“付金波原为诚晟公司员工，诚晟公司为付金波缴纳了2018年1月、2月的社会保险费，诚晟公司作为用人单位称付金波2018年1月、2月未到诚晟公司处上班，但未提交相关证据予证明，应当认定付金波仍在诚晟公司工作”，该认定是错误的。第一、付金波自2017年7月9日被湖北省京山县公安局刑事拘留后，未再到诚晟公司工作，未再提供任何劳动。诚晟公司基于付金波是老员工，从人情出发，尽管其未上班，仍然每月为其发放基本工资2,000元，为其缴纳社会保险，直至2017年12月底。付金波本人签字的工资表上也明确记载：在2017年7月至12月期间，付金波一直处于休假状态。由于付金波己长达6个月未上班，诚晟公司迫于无奈于2018年1月开始停发基本工资，停发基本工资后，付金波仍未来诚晟公司上班，诚晟公司根据法律规定按其自动离职处理，停止缴纳社会保险费。第二、诚晟公司在一审法院审理期间提供了《考勤表》，足以证明付金波在2017年7月至2018年2月期间未到诚晟公司上班。一审法院忽视诚晟公司提交的证据，并且付金波亦未提交任何证据证明其提供了劳动，仅仅因为诚晟公司在2018年1月、2月为付金波交纳社会保险费，而推定付金波2018年1月、2月在诚晟公司上班，系认定事实错误。诚晟公司在付金波经多次催促仍未上班的情况下，仍然为其交纳了2018年1月、2月的社会保险费，是出于善心，但不能因为诚晟公司的善心而推定付金波2018年1月、2月提供了劳动。因此，付金波主张2018年1月、2月劳动报酬不应得到支持。二、付金波于2010年7月入职，诚晟公司于当月底与其签订了书面劳动合同，但是由于诚晟公司多次搬家丢失了很多档案资料，当时签订的劳动合同己无法找到。因诚晟公司不能提供书面劳动合同，只能承担相应的法律后果。但是，2010年7月至2011年6月期间，付金波月工资是2,500元，l1个月双倍差额工资计27,500元，而不应按其离职时月平均工资发放。三、一审判决认定诚晟公司单方解除与付金波的劳动关系，应向付金波支付解除劳动关系的赔偿金，认定错误。第一、付金波自2017年7月9日被刑事拘留后，2017年7月20日取保候审。2018年9月7日，湖北省京山县人民法院判决付金波犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，期间未到诚晟公司上班，诚晟公司自始无单方解除与付金波劳动关系的主观意愿及实际行为。2018年2月，付金波与中智湖北经济技术合作有限公司建立劳动关系。再者，诚晟公司明知道职工被依法追究刑事责任是解除劳动关系的法定理由，因而在人民法院对付金波审判并下达刑事判决书之前，诚晟公司是不会主动解除与付金波之间的劳动关系。第二、诚晟公司自2018年2月起停缴付金波的社会保险并不等同于主动解除劳动关系，是因为付金波己连续8个月未到诚晟公司上班，付金波已实际自动离职（若付金波回到诚晟公司正常上班，诚晟公司亦可为其补缴）。四、一审判决认定付金波解除劳动关系前十二个月月均工资为3,226.02元是错误的。付金波自动离职前12个月实际平均工资是2,934元。一审法院认定为3,226.02元与客观事实不符。五、付金波在诚晟公司工作期间已休完带薪年休假，一审判决认定错误。付金波答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。诚晟公司一审诉请：1.诚晟公司不向付金波支付2018年1月、2月工资6,481.64元；2.诚晟公司向付金波支付2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27,500元；3.诚晟公司不向付金波支付经济补偿金及赔偿金51,853.12元；4.诚晟公司不向付金波支付未休年休假工资l0,430.23元。一审审理查明，付金波2010年7月1日到诚晟公司工作，从事医药销售。双方未签订书面劳动合同。诚晟公司为付金波缴纳了2014年2月至2018年2月期间的社会保险，其中2018年1月至2月付金波社会保险个人缴费部分均为318.61元。诚晟公司未向付金波发放2018年1月、2月工资，对此，诚晟公司称付金波该期间未到诚晟公司处上班，系诚晟公司安排其他员工与往来单位进行对接；付金波则称，付金波的刑事案件是取保候审，诚晟公司当时给予付金波承诺，要求付金波继续上班，且按原工资发放，但付金波处理完刑事案件后，诚晟公司未按照承诺发放付金波工资。付金波解除劳动关系前十二个月月均工资为3,226.02元（包含社会保险个人缴纳部分和公积金）。中智湖北经济技术合作有限公司于2018年5月起为付金波缴纳社会保险。2018年11月20日，付金波向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。同年1月17日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第134号仲裁裁决书，裁决诚晟公司应向付金波支付2018年1月、2月工资6,481.64元、未签订劳动合同双倍工资差额35,649.02元、经济赔偿金51,853.12元、未休年休假工资10,430.23元，共计104,414.01元。诚晟公司对此裁决不服，诉至法院。一审法院审理认为，付金波原为诚晟公司员工，诚晟公司为付金波缴纳了2018年1月、2月的社会保险费，诚晟公司作为用人单位称付金波2018年1月、2月未到诚晟公司处上班，但未提交相关证据予以证明，应认定付金波仍在诚晟公司工作，诚晟公司未向付金波支付该期间工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，诚晟公司应向付金波支付2018年1月、2月工资，即5,814.82元（3,226.02元×2个月－318.61元×2个月）。付金波在诚晟公司工作期间，诚晟公司未与付金波签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，诚晟公司应向付金波支付2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即35,486.22元（3,226.02元×11个月）。诚晟公司提交的证据不足证明付金波系自动离职，亦不足证明付金波与中智湖北经济技术合作有限公司于2018年2月建立劳动关系。根据诚晟公司于2018年2月起为付金波停缴社会保险的事实，应认定为系诚晟公司单方解除与付金波的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，诚晟公司应向付金波支付解除劳动关系的赔偿金，即51,616.32元(3,226.02元×8个月×2倍)。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。付金波未提供2016年3月1日以前诚晟公司应支付付金波未休年休假工资的事实证据。因此，根据付金波在2016年3月至2018年2月期间应享受带薪年休假，即9天，故诚晟公司应向付金波支付未休带薪年休假工资2,669.81元（3,226.02元÷21.75天×9天×200%）。综上，依照《华人民共和国劳动合同法》第三十第一款第二项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、诚晟公司于判决生效之日起十日内向付金波支付2018年1月、2月工资5,814.82元；二、诚晟公司于判决生效之日起十日内向付金波支付2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额35,486.22元；三、诚晟公司于判决生效之日起十日内向付金波支付解除劳动关系经济赔偿金51,616.32元；四、诚晟公司于判决生效之日起十日内向付金波支付未休带薪年休假工资2,669.81元；五、驳回诚晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由诚晟公司负担（已付）。二审审理中，诚晟公司提交本案仲裁阶段庭审笔录及代理词，拟证明在仲裁审理阶段，诚晟公司就付金波主张的未签订劳动合同二倍工资差额提出了时效抗辩，法院不应支持未签订劳动合同二倍工资差额。付金波质证认为，对该证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。诚晟公司在一审诉请及二审上诉请求中均要求向付金波支付未签订劳动合同二倍工资差额27,500元，表示诚晟公司对付金波此项主张的认可。对上述证据经审核认为，对该证据真实性，付金波没有异议，且该证据中明确记载了诚晟公司对未签订劳动合同二倍工资差额仲裁时效的抗辩，对该证据，予以采信。二审审理查明，一审判决查明的事实，除付金波离职前十二个月平均工资外，其余部分事实属实，本院对属实部分事实予以确认。二审另查明，2017年6月-12月，诚晟公司每月分别发放付金波工资为2,000元、3,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元、2,000元，诚晟公司提交的工资表上扣款事由注明为“休假”，付金波在该工资表上签字。从诚晟公司提交的付金波工资表可以看出，2017年1-7月，付金波月工资中社会保险个人应缴部分为334.85元，2017年8-9月为325.61元，2017年10月为357.47元，2017年11-12月为325.61元；2017年1-10月工资中每月扣除公积金400元，11-12月没有扣除记录。本院认为，关于付金波离职前十二个月平均工资，因诚晟公司在2018年1月和2月没有发放付金波的工资，因此，付金波离职前12个月的平均工资应当以2017年所发放的工资计算，计算基数为实际发放的金额加上扣发的社会保险个人应缴部分和公积金，因此，付金波离职前12个月平均工资应为3,390.8元，高于一审法院计算的金额。由于付金波对一审判决没有提起上诉，应视为认可一审法院确定的金额，因此，本案中付金波离职前12个月平均工资仍按3,226.02元计算。诚晟公司认为一审法院计算错误，付金波离职前12个月平均工资为2,723元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，该上诉请求，本院不予支持。关于诚晟公司是否应支付付金波2018年1月、2月工资的问题，诚晟公司认为其要求付金波上班，而付金波没有上班，但没有提交相关证据证明。付金波认为其在2018年1-2月期间正常上班，亦未提交任何证据。从诚晟公司仍为付金波缴纳2018年1-2月社保来看，诚晟公司在当时并没有解除与付金波劳动关系的意思表示，付金波亦未提交为诚晟公司提供劳动的证据，对2018年1-2月的工资，本院酌定依照诚晟公司之前的做法，每月发放2,000元较为适宜，诚晟公司应支付付金波2018年1-2月工资4,000元。诚晟公司认为不应支付付金波2018年1月、2月工资的上诉理由，缺乏事实和法律依据，该上诉请求，本院亦不予支持。关于双方劳动关系是否为违法解除的问题。2018年2月后，诚晟公司停缴了付金波的社保，亦未向付金波发放工资，其行为就是要求解除与付金波的劳动关系。付金波亦未提交继续为诚晟公司提供劳动的证据，应认定为用人单位提出解除劳动关系，劳动者同意，双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，诚晟公司应支付付金波经济补偿金25,808.16元（3,226.02元×8个月）。一审判决认定诚晟公司违法解除劳动关系，诚晟公司向付金波支付赔偿金不当。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，付金波主张2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已超过调解仲裁法规定的仲裁时效，诚晟公司也在本案仲裁审理中抗辩了时效问题，付金波关于双倍工资的请求不应支持。但诚晟公司在起诉及上诉请求中，要求判决支付付金波双倍工资差额27,500元，系其对自身民事权利的处分，且没有违反法律法规的强制性规定，本院依法予以照准。关于未休年休假工资，一审法院保护了2016年3月-2018年2月期间的未休年休假工资，诚晟公司没有提交安排付金波休年休假或者发放年休假工资的证据，关于2017年7-12月，付金波没有上班能否抵扣年休假天数的问题，虽然付金波在2017年长时间休假，但诚晟公司也没有足额发放工资，因此，一审认定诚晟公司需发放付金波未休年休假工资正确。诚晟公司认为无需支付付金波未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，诚晟公司的部分上诉理由有理，本院对其有理部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3529号民事判决第四项，即：四、武汉诚晟科技有限公司于本判决生效之日起10日内向付金波支付未休带薪年休假工资2,669.81元；二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3529号民事判决第一项为“武汉诚晟科技有限公司于本判决生效之日起10日内向付金波支付2018年1、2月工资共计4,000元”；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3529号民事判决第二项为“武汉诚晟科技有限公司于本判决生效之日起10日内向付金波支付2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27,500元”；四、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3529号民事判决第三项为“武汉诚晟科技有限公司于本判决生效之日起10日内向付金波支付解除劳动关系经济补偿金25,808.16元”；五、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3529号民事判决第五项，即：五、驳回武汉诚晟科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回武汉诚晟科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉诚晟科技有限公司负担。一审案件受理费10月，减半收取5元，由武汉诚晟科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇二〇年一月七日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈