江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10620号上诉人（原审原告)：江苏珍迎机电有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇韩国工业集中区凤凰大道。法定代表人：金斗英，董事长。委托诉讼代理人：施菲儿，江苏俞晓华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏艳秋，女，1976年5月4日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘建民，系夏艳秋丈夫。上诉人江苏珍迎机电有限公司（以下简称珍迎公司）因与被上诉人夏艳秋劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初9221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珍迎公司上诉请求：撤销原判，依法改判珍迎公司无需支付夏艳秋违法解除劳动合同赔偿金49500元。事实和理由：1．夏艳秋多次严重违纪达到了珍迎公司规章制度所规定的可以单方解除劳动合同的程度。规章制度经过民主公示，解除劳动合同也已通知工会。2．一审法院判决的经济赔偿金计算方式错误。法律明确规定了经济赔偿金的计算标准，应当按照解除或终止劳动合同前十二个月平均工资计算，法条并未规定任何酌情情节，一审法院认定不当。夏艳秋辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。珍迎公司向一审法院起诉请求：确认珍迎公司无需向夏艳秋支付加班工资差额、赔偿金。一审法院认定事实：夏艳秋2013年9月入职珍迎公司，岗位为成型车间操作工，双方签订了起始时间为2017年9月22日的无固定期限劳动合同，合同约定基本工资1940元/月。2018年10月26日，珍迎公司向夏艳秋发出三份《员工违规警告通知书》，以夏艳秋2018年10月25日、10月26日擅自离开工作岗位，至管理办公室干扰部长工作，经警告后仍逗留办公室影响他人工作为由，给予书面警告处分。11月14日，珍迎公司向夏艳秋发出《员工违规警告通知书》，以夏艳秋于该日擅离工作岗位为由，给予书面警告处分。11月29日，珍迎公司向夏艳秋发出《员工违规警告通知书》，以夏艳秋在外来领导来厂访问、参观时，阻拦外来领导并且辱骂上司为由，给予夏艳秋书面警告处分。2018年12月3日，珍迎公司向夏艳秋发出《劳动合同解除通知书》，载明夏艳秋在职期间累计大过失二次，书面警告四次，根据规章制度的规定，解除与夏艳秋的劳动合同。夏艳秋向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求珍迎公司支付赔偿金、加班工资、高温津贴。2019年6月16日仲裁委员会裁决珍迎公司向夏艳秋支付2017年4月至2017年12月加班工资差额4241.59元、违法解除劳动合同赔偿金37188.47元。对夏艳秋其他仲裁请求不予支持。珍迎公司、夏艳秋向一审法院提起诉讼。一审审理中，夏艳秋放弃关于高温津贴的请求。2017年6月28日，珍迎公司召开职工代表会议，讨论修订《规章制度及就业规则》。2018年10月8日，珍迎公司组织职工就《员工手册》、《规章制度及就业规则》进行培训，夏艳秋参加此次培训。《规章制度及就业规则》第112条第3款规定：职工违纪时，直接上级，根据事实开出处罚单，本部门、管理部门均可提出处罚建议，经公司总经理审核同意后查处违纪事实，财务部门在月度工资发放时按处罚决定予以扣除；处罚结果将记入职工个人档案。第115条规定：员工在工作时间睡觉或擅离职守者；工作期间，无正当理由不服从管理，顶撞上司或对上司出以恶言咒骂、威胁者，给予大过失处罚。第116条规定：职工在工作时间睡觉或擅离职守一年内累计两次者；在职期间大过失累计出现第二次者，公司将与其解除劳动合同。《规章制度及就业规则》附件《成型工厂（白班）加班时间统计》载明COVERTOPBODYS/C600自动设备（交替吃饭），作息时间为8点至20点，扣除上下午各10分钟休息时间及午餐、晚餐各20分钟，加班时间为3小时。一、加班工资双方确认加班工资计算基数为当时当地最低工资标准。夏艳秋对珍迎公司提交的工资汇总表无异议，工资汇总表有以下内容：基本工资、出勤天数、出勤工资、职务津贴、满勤津贴、资格津贴、能率给、加班点、加班费、特勤点、特勤费等等。珍迎公司解释“加班费”是指周一至周五工作日加班的加班费；“特勤费”是指双休日、法定节假日加班的加班费。珍迎公司提交了夏艳秋2017年4月至2018年12月加班时间统计表，并认可加班时数统计表未计算上、下午休息时间及就餐时间。夏艳秋认为该统计表中记录加班时数为2小时的，当日加班时数确为2小时；加班时数为3.33小时的，未计算当日午饭、晚饭各20分钟就餐时间；加班时数为3小时的，未计算午饭、晚饭各20分钟就餐时间及上、下午各10分钟休息时间；其2018年4月11日之后每天出勤时间为8点至17:10分，午饭时间为12:10至13点，上、下午各有10分钟休息时间；即便不是休息时间，夏艳秋等员工也可以上厕所，但机器不能停，带班长会过来接替。夏艳秋认为就餐及上、下午各10分钟休息时间亦应计入加班时数，同时夏艳秋确认自2013年至珍迎公司工作之日起，珍迎公司一直未将就餐时间及上、下午休息时间作为工作时间计算加班工资，其2014年左右向珍迎公司反映过，但是没有用。珍迎公司否认夏艳秋曾对工资计算方式提出过异议，并陈述2016年或2017年之前，珍迎公司每月向劳动者发放与工资汇总表相同的纸质工资单，之后珍迎公司通过微信方式向员工发放同样内容的工资条。夏艳秋称工资条及微信不是每个月都有，但内容与工资汇总表一致。夏艳秋未就2016年12月至2017年3月出勤情况、工资发放情况提交证据。一审法院认为，双方无争议的部分，一审法院予以确认。自夏艳秋入职以来，珍迎公司一直按同样的方式、标准计算夏艳秋加班时数、加班工资，且以工资单的方式明确告知夏艳秋。夏艳秋无证据证明其曾向珍迎公司提出异议，应视为夏艳秋对该制度的认可并愿遵照执行。现事隔多年，夏艳秋在本案中提出异议，违背诚实信用原则，一审法院不予支持。经计算，珍迎公司已足额发放夏艳秋2017年4月至2018年3月加班工资。夏艳秋未就2016年12月至2017年3月出勤情况、工资发放情况提供证据，其关于此期间加班工资的主张，一审法院无法支持。二、赔偿金珍迎公司称2018年1月起夏艳秋所在生产线生产任务减少，班组长希望将夏艳秋调至二楼车间生产线工作，工资构成不变，加班工资按照实际加班结算。夏艳秋态度强硬，不予配合。由此夏艳秋与班组长之间产生矛盾，在工作中多次不服从上级安排，如班组长下达生产任务时，夏艳秋当众提出不合理质疑、认为班组长正常检查零部件是挑刺。2018年4月珍迎公司决定暂时将夏艳秋调离操作机台，2018年4月16日之后夏艳秋的工作是清扫、整理成型车间的零件设备，其工资构成并未变化，只是单位不再安排其加班。2018年10月夏艳秋曾向董事长提出异议，并于2018年10月25日、26日在工作时间到管理部长办公室，实际是要求公司开除；2018年11月14日夏艳秋工作时间在食堂休息，还找其他正在工作的员工聊天、抱怨；2018年11月29日在外来领导来厂访问、参观时，阻拦外来领导并且辱骂上司。公司为此作出数次警告决定，并依照《规章制度及就业规则》的规定作出解除劳动合同决定。珍迎公司认为变更劳动合同原则上需要双方协商一致，但根据公司经营需要，结合双方签订的劳动合同，用人单位可以变更劳动者岗位。虽然公司未明确规定劳动者对变更劳动合同提出异议的程序与方式，但参照《规章制度及就业规则》第112条规定，劳动者如有异议，应向其直接上级提出，再由直接上级反馈至管理部门，而不是通过脱岗或扰乱其他人工作的方式来反映。夏艳秋不应在正常工作时间离开自己的工作岗位去找管理部长，可以在上、下午休息时间或者午休、晚饭期间去找管理部长（此时同样为管理部长的休息时间）。虽然公司未规定劳动者对处罚有申辩的权利，也未告知劳动者申辩的程序，但依照法律规定，劳动者可以进行申辩。为证实夏艳秋存在严重违反规章制度的行为，珍迎公司提交了九组视频证据及文字稿。文字稿记载：（一）2018年10月25日，总经理、副总经理要求夏艳秋回到工作岗位。夏艳秋称现在没有工作。同日，管理部长对夏艳秋重申公司规定，包括在正常工作时间不得离开工作岗位、不得扰乱其他员工工作，并称夏艳秋从早上开始一直跟着管理部长走，就是扰乱部长的正常工作，公司决定对夏艳秋作出警告处分。（二）2018年10月26日夏艳秋称“你可以开除我”；管理部长认为违反规定可以强制性解除合同，并要求夏艳秋立即离开，不离开将给予第二次警告。（三）2018年10月26日民警出警，告知夏艳秋要通过法律途径，比如打官司或者到劳动部门申诉，不要针对林部长个人，不要干涉林部长正常工作生活秩序；夏艳秋表示其未违法，前几天其想拦着董事长，让董事长处理，但管理部长不让其找董事长。此次谈话中，管理部长称其代表珍迎公司、总经理明确以下问题：1．夏艳秋的工作岗位还是“你们主管安排的工作岗位”；2．夏艳秋要求上机器，但公司没有机器岗位可以安排，如果有合适的岗位会考虑安排，如果夏艳秋不服可以去劳动局上告。夏艳秋答复没有机器就解除合同。（四）2018年11月14日，副总经理称作业时间不要跟作业者聊天，不要妨碍别的作业者正常作业，并称找了夏艳秋二十多分钟都没有找到。夏艳秋表示其没有妨碍其他人工作。视频资料显示2018年11月29日有七八个男人在车间背对着摄像头向前走，一女性迎面过来对其中一穿工作服的男子说什么，并回过身和这群男人一起向前走了五六米。该份视频只有图像，无声，看不出夏艳秋有吵闹、辱骂或者其他不妥当的行为。夏艳秋对文字稿、视频资料真实性无异议，称2018年4月16日，韩国主管李部长和翻译吴红艳告知夏艳秋不要再去机台干活，暂时去打扫卫生，三天后再回机台。三天后无人通知夏艳秋回机台，其原来的机台已经被别人使用了，夏艳秋便天天去找李部长、吴红艳。2018年4月23日其曾报警，警察处理不了，珍迎公司仍让夏艳秋打扫卫生，西张社保所也曾来调解，但单位不接受。夏艳秋在原来的岗位每月收入五千多元（含加班工资），打扫卫生后，珍迎公司不再安排夏艳秋加班，其每月收入只有一千多元，夏艳秋遂一直找单位反映。夏艳秋否认其曾妨碍其他作业者工作；2018年11月14日，其在食堂是洗拖把，因为车间不允许洗拖把；2018年11月29日，其是在问林成鹿什么时候处理夏艳秋的事情，林成鹿说客人走了就处理。珍迎公司提交了快递邮寄凭证、快递邮件查询单，证明其作出解除劳动合同决定曾征询过张家港市凤凰镇总工会的意见。工资表记载夏艳秋2017年4月至2018年3月平均工资为5198.91元/月。一审法院认为，珍迎公司无正当理由，且未与夏艳秋协商一致即变更夏艳秋工作岗位，变更后夏艳秋收入明显下降，夏艳秋对此持有异议，属情理之中。夏艳秋在珍迎公司拒绝继续履行原合同的情形下，在工作时间向珍迎公司管理层反映情况，并无不当。珍迎公司认为2018年11月14日夏艳秋存在妨碍其他作业者工作的情形，但其提供的视频资料无法证实该项主张；2018年11月29日视频资料亦无法反映夏艳秋存在吵闹、辱骂或者其他不妥当的行为。珍迎公司作出的解除劳动合同决定违法，应向夏艳秋支付赔偿金。因珍迎公司无正当理由单方变更劳动合同，导致夏艳秋2018年4月之后收入明显下降，为公平起见，赔偿金计算基数按照夏艳秋正常工作的期间，即2017年4月至2018年3月月平均工资计算，赔偿金为5198.91元/月×5.5个月×2=57188.01元，该款高于夏艳秋主张的数额，以夏艳秋主张的49500元为限。夏艳秋放弃关于高温津贴的主张，并无不当，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、江苏珍迎机电有限公司于判决生效后10日内支付夏艳秋违法解除劳动合同赔偿金49500元；二、驳回江苏珍迎机电有限公司、夏艳秋其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，夏艳秋进入珍迎公司工作，双方依法建立了劳动关系，双方均应该按照法律规定行使权利、履行义务。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案中，珍迎公司以夏艳秋在职期间累计大过失二次，书面警告四次，违反公司规章制度为由解除与夏艳秋的劳动合同。而大过失均因珍迎公司变更劳动合同，调整岗位后，夏艳秋寻求救济而起。珍迎公司无正当理由，调整夏艳秋岗位，岗位调整后夏艳秋工资大幅降低，工作内容从机台操作调整到卫生打扫。珍迎公司提供的证据并未能证明夏艳秋有扰乱他人工作；对于赔偿金计算标准，因夏艳秋2018年4月被珍迎公司不当调岗后，工资大幅降低，不属于正常工作。一审法院将赔偿金计算基数按照夏艳秋正常工作的期间，即2017年4月至2018年3月月平均工资计算，并以夏艳秋主张的49500元为限并无不当。珍迎公司的主张缺乏事实依据。对于珍迎公司上诉请求，本院碍难支持。综上所述，珍迎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏珍迎机电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年一月十九日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷