浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4473号 上诉人(原审被告)：天龙数码印染科技有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区北九路，统一社会信用代码91330621MA288K0B6R。 法定代表人：魏伯玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江贤升建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里村岙则山，统一社会信用代码913306217829447347。 法定代表人：沈云康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单建尧，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞帅，上海市建纬律师事务所律师。 上诉人天龙数码印染科技有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人浙江贤升建设有限公司（以下简称贤升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回贤升公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定上诉人应按照《付款协议》的约定支付第三期应付工程款17214000元，存在事实认定错误与法律适用错误，理由如下：1.贤升公司施工的印染车间二工程主体结构不合格，一审法院应当依法启动鉴定程序，在鉴定机构出具鉴定结果前，天龙公司有权拒绝支付工程款。双方于2019年1月15日签订《付款协议》，对所谓的无争议部分的工程款进行确认。但天龙公司签订该协议的前提是涉案工程质量合格，即在工程质量无问题的情况下才会支付工程款。但天龙公司发现，贤升公司施工的工程存在质量问题，而且经过设计单位验算该工程主体工程不符合国家强制性标准规定，属于不合格工程，天龙公司不支付工程款于法有据。在天龙公司对贤升公司施工的厂房组织验收前，发现车间地面及楼面存在大面积开裂及起砂，经天龙公司委托绍兴市质量技术监督检测院检测，得知贤升公司施工的车间工程结构砼质量不符合设计要求。目前楼地面等处开裂情况更加严重，根据设计图纸的要求，车间工程的结构砼等级应为C30，但检测的结果混凝土强度无法达到C30，仅为C25左右，存在严重的质量问题。2019年7月26日，原设计单位陕西华瑞勘察设计有限责任公司对印染车间二砼强度不满足设计要求重新验算，结论为该车间主体结构质量不符合设计质量要求和国家规范，即不合格。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的意见：“七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款?发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。”在本案中，虽然案涉工程已验收合格，但工程印染车间二的主体结构质量实际不合格，且天龙公司已提出初步证据证明案涉工程确实存在质量不合格情形的，一审法院应当启动鉴定程序。然而，一审法院未鉴定的情形下，径行认定涉案工程质量合格，判令天龙公司支付工程款，于事实不符，更于法律无据。2.退一步讲，即使法院认定天龙公司应当支付工程款，但天龙公司在贤升公司提起诉讼时支付工程款的条件未成就，在诉讼程序中才满足付款条件，一审法院在贤升公司满足付款条件后并未催告也未给予合理期限付款的情形下，径行判决天龙公司支付工程款并承担高额诉讼费，违反公平原则。根据2019年2月27日盖章确认的《工程造价审定单》，贤升公司在该审定单上确认，“在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费，审计单位才出具审计报告，建设单位再支付工程款”，支付的金额是45万元，该45万元效益费针对的是本案涉及的1.1亿元部分。天龙公司支付工程款的前提是贤升公司先支付审计单位效益费且审计单位出具审计报告以后再行支付。在本案中，根据一审法院查明的事实，贤升公司实际付清审计效益费的时间为2019年9月9日，而贤升公司提起一审诉讼的时间为2019年7月1日，也就是贤升公司是在明知付款条件未成就的情况下提起诉讼的，明显违反诚实信用原则。从合同法的角度来说，在付款条件未成就的情况下，贤升公司的起诉行为亦是一种违约行为，以起诉这种合法的形式掩盖了其违约的事实。因此，贤升公司在提起诉讼时，天龙公司无付款义务，不支付工程款于法有据。在明知贤升公司违约提起诉讼的情况下，法院不应保护违约方，应当直接驳回贤升公司的诉讼请求，而不应等待贤升公司满足付款条件，判令天龙公司支付款项，并将66077元高额的诉讼费用转嫁天龙公司承担。 贤升公司辩称，1.关于案涉工程的质量问题。案涉天龙公司印染集聚迁建项目工程已经五方主体验收合格，天龙公司与设计单位陕西华瑞勘察设计有限公司均在案涉工程的竣工验收记录中签字确认，应当视为对工程质量合格的认可。如系天龙公司在上诉状中所称“在对案涉工程厂房组织验收前就已发现车间地面及楼面存在质量问题”，天龙公司及其他三方主体根本不可能让案涉工程验收合格，这是完全不符合常理的。实际上，案涉工程根本不存在任何质量问题，天龙公司之所以一直强调质量问题，实系为了逃避其早就应当履行的付款义务。至于绍兴市质量技术监督检测院的检验报告，在该报告第5页中明确载明“由于芯样高度与直径不满足核准要求，故抗压强度值仅供参考，不作为最终结果”，因此该检验报告不足以证明天龙公司所谓的砼强度不满足设计要求和质量规范。天龙公司在一审中故意隐瞒了该报告第5页，未作为证据提交，其主要目的也正是为了隐瞒该报告对于最终结论的不确定性。而陕西华瑞勘察设计有限公司出具的两份报告，其作出的结论的基础是绍兴市质量技术监督检测院的检验报告，在绍兴市质量技术监督检测院检验报告数据并非有效的情况下，这两份报告作出的结论也并非有效。从陕西华瑞勘察设计有限公司的两份报告内容来看，陕西华瑞勘察设计有限公司在同一天出具的二份报告的唯一区别在于，第二份报告在最终结论前加了一个前提，即“绍兴市质量技术监督检测院(2018)JCK60042检验报告检测数据有效”，说明陕西华瑞勘察设计有限公司在得出这个结论时也已经发现绍兴市质量技术监督检测院的检验报告数据存在问题，为了推脱其自身责任而加上该前提。且陕西华瑞勘察设计有限公司作为案涉工程的设计单位，需要向天龙公司收取设计费，其本身就与天龙公司存在利益关系，不能作为鉴定主体对工程质量是否合格作出认定，在五方主体竣工验收时其就已经对整个工程的质量进行了审核、验收，现仅凭其一纸报告并不能推翻、否定五方主体的验收合格的结论。二、关于付款条件是否成就的问题。本案中，在天龙公司与贤升公司签订的补充协议中约定的付款时间为2018年12月31日前天龙公司应当付清全部工程款。因为天龙公司一直迟延支付款项，贤升公司无奈一再让步，同意就无争议部分工程款1.1亿元分期支付，并签订了《付款协议》，但签订《付款协议》后天龙公司也一再违约，截至目前也仅支付第一期工程款。而《工程造价审定单》中关于“在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费，审计单位才出具审计报告，建设单位再支付工程款”的约定，事实上当时双方在这里约定的工程款指的是有争议部分的工程款，试想，天龙公司已经一再违约付款，在双方已经关于无争议部分工程款有明确的付款协议、付款时间及付款金额的情况下，贤升公司作为收款主体怎么可能会同意再次变更付款时间和付款条件，这也是完全不符合常理的。因此，违约的主体一直以来都是天龙公司，而非贤升公司，付款条件早已成就。另外，天龙公司已按照《付款协议》约定的付款时间向贤升公司开具了银行支票，注明了付款日期、付款金额，备注了款项的性质为工程款，并加盖了公司印章和法人印章，只不过天龙公司账户上无银行存款导致贤升公司无法取得该工程款，天龙公司的该行为说明了天龙公司认可付款协议，并已经以其实际行动履行《付款协议》，即天龙公司也是认可本案项下工程款的付款条件是已经成就。 天龙公司向一审法院起诉请求：1.要求天龙公司立即支付无争议部分的工程款17214000元，并支付该款自2019年7月1日起至实际款清日止按年利率24%计算的逾期付款违约金；2.要求确认贤升公司对天龙公司印染集聚迁建项目工程(含办公楼、宿舍楼、印染车间一至五、门卫一至三、水泵房、污水泵房、高配房等)折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 一审法院查明事实：案涉工程即天龙公司印染集聚迁建项目工程（含办公楼、宿舍楼、印染车间一至五、门卫一至三、水泵房、污水泵房、高配房等）。2017年2月28日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定天龙公司将案涉工程发包给贤升公司施工，计划开工时间2017年4月1日，计划竣工日期2018年5月30日，总日历天数420天；工程质量要求合格，签约合同价8000万元，采用可调价格合同；工程量按照施工图纸范围按实结算，合同价款采用可调价格，在各单体主体完成时，天龙公司付至各单体造价的50%，2017年底付至合同总造价的60%，2018年年底付至总造价95%，余5%作为保修金，满一年付2%，满二年付3%等。2017年7月13日，双方又签订一份《天龙数码印染科技有限公司印染集聚迁建项目补充协议》，约定案涉工程承包范围为施工图范围内土建及安装、消防等工程，不包括桩基，具体工程工程为办公楼、宿舍楼、印染车间一至五、门卫一至三、水泵房、污水泵房、高配房等，建筑面积124000平方米；工程价款采用可调计价合同，工程量按实结算，本工程总造价按工程竣工结算造价下浮20%，工程设计变更联系单按合同结算同比例下浮，签证价及定价材料不下浮；计划开工日期2017年6月1日，具体以开工报告为准，计划竣工日期2017年12月20日，总日历天数200天，具体竣工报告为准；工程款支付：竣工验收合格后，付实际完成工程量50%，2018年12月31日前工程审计完毕，除留结算造价5%作保修金外，其余款项全部付清，保修金于竣工日期之日起二年内付3%，满三年之日支付2%；发包方应当按照合同要求支付工程款，否则每逾期一天应当按当期应付未付工程款的千分之一向承包人支付违约金，逾期超过30天以上部分的，则按当期应付未付工程款的千分之五向承包人支付违约金，工期逾期时间相应顺延等。 另认定，案涉工程嗣后已由贤升公司施工完成，且已通过竣工验收。2019年1月15日，双方签订一份《付款协议》，约定案涉工程经审计结算，双方于2019年1月10日确认无争议部分的工程款结算价为11000万元(有争议部分除外，争议部分内容详见附件)；天龙公司已支付57286000元，尚需支付无争议部分的结算造价52714000元(含5%质保金550万元，质保金的支付按《施工合同》约定履行)；原合同约定天龙公司在2018年12月底付贤升公司总工程款的95%，天龙公司同意按如下日期付款：1.2019年1月18日至20日支付1500万元；2.2019年3月30日前支付1500万元；3.2019年6月30日前支付17214000元。双方一致同意互不追究对方在本协议签订前发生事由引起的违约责任等。上述付款协议签订之后，天龙公司已支付第一期应付款1500万元，未按约于2019年3月30日前支付第二期应付款1500万元（对该期进度款的支付，贤升公司已另案提起诉讼），亦未按约于2019年6月30日前支付第三期应付款17214000元。 另认定，双方于2019年2月27日盖章确认一份由浙江中兴工程项目管理有限公司出具的《工程造价审定单》，其备注中载明，双方确认无争议造价110086803元，有争议部分待年后再商议，贤升公司应付审计效益费45万元，在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费，审计单位才出具审计报告，建设单位再支付工程款。嗣后，截至2019年9月9日，贤升公司才向上述审计单位付清效益费45万元。 一审法院认为，双方间就案涉工程即天龙数码印染科技有限公司印染集聚迁建项目工程（含办公楼、宿舍楼、印染车间一至五、门卫一至三、水泵房、污水泵房、高配房等）签订《建设工程施工合同》、《天龙数码印染科技有限公司印染集聚迁建项目补充协议》、《付款协议》等合同的事实清楚，上述合同均系签约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。双方据此享有合同权利并承担合同义务。围绕贤升公司的诉求，该院作以下评判分析。 针对贤升公司要求支付工程款17214000元及逾期付款违约金的诉求，该院认为，案涉工程在竣工验收合格之后已由天龙公司委托审计部门进行了工程价款的结算工作，双方明确无争议部分的造价为11000万元，并就该无争议部分的价款的支付时间、方式等达成了协议。按照付款协议的约定，天龙公司应于2019年6月30日前支付第三期应付款17214000元。事实表明，天龙公司未按约定时间履行该17214000元的付款义务，天龙公司对此辩称其支付该笔工程款的前提是贤升公司先支付审计单位浙江中兴工程项目管理有限公司45万元效益费且审计单位出具审计报告以后再行支付，故天龙公司未构成付款违约。该院认为，根据双方盖章确认《工程造价审定单》中的备注约定，贤升公司在向天龙公司请求支付无争议造价之前应向审计单位支付效益费45万元，结合贤升公司直至2019年9月9日才向上述审计单位付清效益费45万元的事实，天龙公司在2019年9月9日前确有权拒付无争议造价，但其在之后应向贤升公司履行付款17214000元的义务。据此，天龙公司的抗辩意见部分成立。现天龙公司在本案中应向贤升公司承担支付该工程款17214000元的民事责任。贤升公司同时主张支付上述应付工程款的逾期付款违约金。该院认为，天龙公司逾期付款，应承担由此产生的逾期付款违约责任，包括由此给贤升公司造成的合理损失。贤升公司援引补充协议中逾期付款违约金计算方式，要求天龙公司按年利率24%标准计算该项逾期付款违约金，天龙公司对此异议。该院认为，双方在《付款协议》中已约定互不追究对方在本协议签订前发生事由引起的违约责任，故不宜适用补充协议中约定逾期付款违约金计算方式，且贤升公司主张的利率标准明显导致违约金数额过高，不符合违约金抑制违约的本意，违背了违约金填补损失的立法目的。综合考量天龙公司的违约程度、违约金的起讫期间及贤升公司遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，该院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，酌情将违约金确定为按中国人民银行同期同类贷款利率计息。贤升公司主张的起算日有误，应纠正为2019年9月10日。 关于贤升公司主张工程价款优先权的诉求，该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该法律规定明确赋予承包人工程款优先受偿的权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案中双方关于发包人应当给付建设工程价款之日的约定，贤升公司提起本案诉讼要求确认优先受偿权，未超过法定六个月期限，且事实根据及法律依据充分，该院予以支持。 综上，该院对于贤升公司的诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、天龙公司应支付给贤升公司工程款17214000元，并支付该款自2019年9月10日起至款清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，上述款项，均限于该判决生效后十日内付清，利随本清；二、若天龙公司不向贤升公司履行工程款支付义务的，则贤升公司在可得工程款范围内有权以天龙公司印染集聚迁建项目工程折价或者以拍卖、变卖该工程的价款优先受偿；三、驳回贤升公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125153元，减半收取计62577元，财产保全申请费5000元，合计67577元，由贤升公司负担1500元，天龙公司负担66077元。当事人应负担的以上费用，均限于该判决生效后十日内向该院交纳。 二审中，贤升公司向本院提交了证据1.天龙公司在一审中提交的质量检测报告第五页复印件一份，以证明绍兴技术质量检测院出具的报告数据并不是完全有效的；证据2.天龙公司于2019年6月30日向中国银行申请的结算业务申请书三份，以证明天龙公司已经开具了本案向下的银行本票，已经以实际行动在履行付款协议，付款条件已经成就。经质证，天龙公司对证据1的真实性没有异议，但认为该页并不是该检验报告的组成部分，该份检验报告是四页组成的，第五页不属于该检验报告，天龙公司委托检测院均进行了结构检验，且检测报告均加盖骑缝章，而第五页并无盖章，从内容来看，第五页所记载内容实际并未在检验报告中记录；对于证据2的真实性无异议，但认为《付款协议》的签订时间为2019年1月15日，该三份业务结算申请书根据《付款协议》的约定出具，而《工程造价审定单》确认时间为2019年2月27日，天龙公司出具业务申请书并不能说明双方不再履行《工程造价审定单》确定的义务，天龙公司出具上述业务申请书是误以为贤升公司将按约定付清全部审计效益费，单在兑付前，天龙公司了解到贤升公司未付清审计效益费，故未对业务申请书项下款项进行兑付，天龙公司出具业务申请书单实际兑付的行为足以说明天龙公司仍按《工程造价审定单》确认的内容履行义务。 经审查，天龙公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，对于其证明力，本院将在裁判理由中予以阐述。 天龙公司未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方争议的焦点一是讼争工程质量应否启动鉴定程序以查明是否合格；二是付款条件有无成就。 关于工程质量鉴定问题。发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付工程款的，该主张不能成立，除确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人才可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。本案中，案涉工程已经五方主体竣工验收合格，发包人天龙公司也在工程竣工验收记录中签字确认，应视为对工程质量合格的认可。现其虽提交了绍兴市质量技术监督检测院的检验报告及陕西华瑞勘察设计有限公司出具的《关于天龙数码印染科技有限公司印染车间二砼强度不满足设计要求重新验算的报告》，但天龙公司单方委托绍兴市质量技术监督检测院作出的检测报告不足以证明讼争工程主体结构存在质量问题且已经影响安全使用，陕西华瑞勘察设计有限公司出具的报告并无单位负责人及经办人的签名或盖章，不符合单位证明的形式要件，且系以绍兴市质量技术监督检测院的检验报告作为依据，上述报告不足以否定五方验收时对于案涉工程验收合格的结论。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，天龙公司并未提交可以证明案涉工程主体结构质量不合格的有效证据，一审法院对于天龙公司要求对案涉对混凝土强度进行检测、对主体结构质量是否合格进行鉴定的申请不予准许并无不当。贤升公司作为施工方，对讼争工程的基础工程和主体结构工程在合理使用年限内应承担质量责任，如天龙公司在本判决之后出现新的事实或有新的证据足以证明讼争工程主体结构存在质量问题，仍可另行提起诉讼，要求贤升公司承担相应责任。 关于付款条件有无成就的问题。双方在《工程造价审定单》中约定，施工单位应付审计效益费45万元，在支付结算后工程款时先付清审计单位效益费，审计单位才出具审计报告、建设单位再支付工程款。贤升公司现已向审计单位支付审计效益费45万元，且已经取得审计报告，结合2019年1月15日《付款协议》中的约定，2019年6月30日前支付17214000元，故案涉17214000元的付款条件已经成就。 综上所述，天龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122153元，由天龙数码印染科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇二〇年一月九日 书记员 张青炀