北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终460号上诉人（原审互为原被告）：李颖，女，1975年3月12日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：刘勇，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审互为原被告）：北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司，住所地北京市西城区建功西里1号楼2301。法定代表人：李智敏，经理。委托诉讼代理人：唐菲，女，北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工。被上诉人（原审互为原被告）：北京京铁天佑酒店管理有限公司京铁生达饭店分公司，营业场所北京市西城区真武庙四条4号。负责人：张文祝，总经理。委托诉讼代理人：刘芳，北京市一法律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京京铁天佑酒店管理有限公司餐饮管理分公司，营业场所北京市丰台区北京西站东附楼二层。负责人：付柏华，总经理。委托诉讼代理人：郭志钢，男，北京京铁天佑酒店管理有限公司餐饮管理分公司员工。上诉人李颖与被上诉人北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司（以下简称陇原鑫业公司）、北京京铁天佑酒店管理有限公司京铁生达饭店分公司（以下简称京铁生达饭店）、北京京铁天佑酒店管理有限公司餐饮管理分公司（以下简称京铁餐饮分公司）劳动争议一案，李颖不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初31285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李颖上诉请求：撤销一审判决，改判京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司连带支付我：1.解除劳动合同经济补偿金134878.42元；2.2004年12月26日至2019年3月19日未休年休假工资179625.60元；3.2004年12月26日至2019年3月19日延时加班费1136560.80元；4.2004年12月26日至2019年3月19日休息日加班费945423.60元；5.2004年12月26日至2019年3月19日法定节假日加班费304023.60元。事实与理由：2004年12月26日，我入职北京瑞元酒店管理有限公司餐饮分公司（后更名为京铁餐饮分公司）工作。自入职起，京铁餐饮分公司就安排我在京铁生达饭店工作，直至2019年3月19日离职。我在职期间，存在大量的延时加班、休息日加班及法定节假日加班，京铁生达饭店、京铁餐饮分公司未支付加班费。京铁生达饭店、京铁餐饮分公司为免除与我签订无固定期限劳动合同的义务，于2013年12月27日强行安排我与陇原鑫业公司签订劳动合同，但京铁餐饮分公司一直给我缴纳社会保险至2014年6月，我不认识陇原鑫业公司的人，三公司故意混淆用工关系，劳务派遣合同不属实，故我的未休年假工资应从2014年起计算。。我不存在旷工行为，于2019年3月18日以未足额支付加班工资、未足额支付年假工资为由，向京铁生达饭店书面提出解除劳动合同，三公司应支付解除劳动合同经济补偿金。京铁生达饭店辩称，同意一审判决。李颖自2013年12起由陇原鑫业公司派遣到我公司工作，其未提交证据证明工作期间存在加班事实；其2018年存在无故不到岗工作的情况，故我单位将其退回陇原鑫业公司，陇原鑫业公司与其解除劳动关系，不属于用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形。陇原鑫业公司及京铁餐饮分公司辩称，同意一审判决，同意京铁生达饭店的意见。李颖平向一审法院起诉请求：1、三公司（即京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司，本段下同）连带支付李颖解除劳动合同经济补偿金134878.42元；2、三公司连带支付李颖2004年12月26日至2019年3月19日未休年休假工资179625.60元；3、三公司连带支付李颖2004年12月26日至2019年3月19日延时加班费1136560.80元；4、三公司连带支付李颖2004年12月26日至2019年3月19日休息日加班费945423.60元；5、三公司连带支付李颖2004年12月26日至2019年3月19日法定节假日加班费304023.60元。陇原鑫业公司一审法院起诉请求：1、不支付李颖解除劳动合同经济补偿金134874.42元；2、不支付李颖2017年1月1日至2019年3月19日未休年休假工资22017.60元。京铁生达饭店向一审法院起诉请求：1、判令我公司对陇原鑫业公司支付李颖解除劳动合同经济补偿金134874.42元不承担连带责任；2、判令我公司对陇原鑫业公司支付李颖2017年1月1日至2019年3月19日期间的未休带薪年休假工资22017.60元不承担连带责任。一审法院认定事实：李颖主张于2004年12月26日入职北京瑞元酒店管理有限公司（即京铁餐饮分公司的前身），被安排至京铁生达饭店工作，当时签订了劳动合同，但手中没有保留。2013年12月27日，改为与陇原鑫业公司签订劳动合同，被派遣至京铁生达饭店，但是工作地点、内容均没有变化。在职期间先后担任经理、总监、运营总监和总经理等职务。李颖称在变更劳动合同主体时，京铁餐饮分公司没有与其办理离职手续，没有支付经济补偿。京铁餐饮分公司称由于时间久远，目前只确认李颖从其公司离职及公司确未支付经济补偿的事情。京铁生达饭店、陇原鑫业公司只确认从2013年12月27日之后与李颖签订劳动合同的事宜，对于之前的劳动关系不清楚，并称李颖的职务一直是餐厅经理。2013年12月27日，陇原鑫业公司与李颖签订《劳动合同书》约定：本合同于2013年12月27日生效，本合同于2015年12月26日终止；用工单位名称京铁生达饭店中餐厅，担任经理职务；合同附件：员工管理规定等内容。之后，双方两次签订《续签劳动合同协议书》，每次续签劳动合同的期限为两年，最终截止期限为2019年12月26日。《北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工（含派遣人员）管理规定》与《劳动合同书》装订在一起，其中第三条奖惩规定第2点规定：员工无故旷工，连续旷工3天的，或一个月内累计旷工3天的，一年内累计旷工7天的公司有权与该员工解除劳动合同等内容。李颖实际工作至2019年3月18日。李颖称当日以未足额支付加班工资、未足额支付年假工资为由，向京铁生达饭店书面提出解除劳动合同，但李颖未对其主张提交证据。陇原鑫业公司、京铁生达饭店不认可李颖的主张，京铁生达饭店称李颖曾在2019年3月7日向公司总经理提交过一份解除通知，但总经理未接收，而是要求李颖交至陇原鑫业公司。2019年4月12日，京铁生达饭店向陇原鑫业公司发送《李颖辞退通知》，内容为：贵公司劳务派遣人员李颖于2019年3月19日至4月12日连续旷工25天。根据《劳务派遣协议》8.4.11条中关于“自入职之日起12个月内连续旷工15天的，累计旷工30天的”退回之规定，现将其退回贵公司，请贵公司通知本人并办理相关手续。2019年4月15日，陇原鑫业公司向李颖邮寄《旷工通知书》，内容为：李颖：你于2019年3月19日至4月12日一直未在用工单位京铁生达饭店上班，且至今也未办理相关请假手续。现书面通知你按要求办理如下事宜：请于2019年4月18日上午10点前到公司报道，说明旷工情况。如你未在规定的时间前到公司报道，也未按规定办理相关手续，2019年3月19日至2019年4月18日期间未到岗上班将按旷工处理。根据《北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工管理规定》第三条（第2款），公司将与你解除劳动合同等内容。邮件查询显示于2019年4月16日签收。2019年4月18日，陇原鑫业公司将拟解除与李颖劳动合同的决定，向职工代表征求意见。职工代表签字确认。2019年4月19日，陇原鑫业公司作出《解除李颖劳动合同通知书》，内容为：李颖：你于2019年3月19日至今一直未到用工单位京铁生达饭店工作，也未到我公司报到，同时也未按公司要求办理请假手续。2019年4月15日我公司也发过两封旷工通知（含《北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工管理规定》）的快递，要求在4月18日前来公司说明情况，4月16日显示已经签收，至今未见本人来公司报道及说明情况。依据《北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工（含派遣员工）管理规定》第三条第一款、第二款的规定为旷工，且至今累计旷工已超7天。你的行为严重违反用人单位的规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条相关规定，经公司研究决定：即日解除与你签订的劳动合同等。陇原鑫业公司将上述解除劳动合同通知邮寄送达李颖，签收日期为2019年4月20日。在职期间，李颖的工资发放和日常工作管理均由京铁生达饭店负责，各项社会保险的缴纳由陇原鑫业公司负责。双方确认李颖离职前十二月的月平均工资为10883.80元。根据李颖提交的社会保险个人缴费信息查询显示，李颖自2004年4月开始存在社保缴费记录，2006年1月起由京铁餐饮分公司缴纳，2014年7月起由陇原鑫业公司缴纳。依据社保记录记载，李颖主张每年应享受10天带薪年休假。京铁生达饭店、陇原鑫业公司则认为应以李颖与陇原鑫业公司签订劳动合同之日计算，李颖每年享有5天带薪年休假。京铁生达饭店提交[2017]14号、[2018]26号会议纪要两份，用以证明已发放2017年未休年休假工资28000元、2018年未休年休假工资5386元，且根据证据规则，仅提交2017年、2018年两年的会议纪要作为证据。李颖对两份会议纪要均不认可，强调会议纪要没有公示，也没有李颖的签字，在2017年12月、2018年12月确实收到过两笔钱，但是奖金，不是未休年休假工资；陇原鑫业公司对会议纪要认可。在李颖提交的银行流水中，显示2017年12月25日京铁生达饭店以工资名目汇入28188元、2018年12月26日京铁生达饭店以工资名目汇入5586元。京铁生达饭店、陇原鑫业公司认可银行流水的真实性，认为可以证明已发未休年休假工资。李颖未休2019年带薪年休假。李颖为主张在职期间存在延时加班、休息日加班和法定节假日加班的情形，向法院提交值班记录表、考勤表和仲裁庭审笔录。其中值班记录表记载了日期、各岗位当值人员姓名、巡视大堂、电梯、设备设施等内容；考勤表为手写内容，记录员工姓名、出勤情况（以对勾符号或文字标注形式记录）等，但无员工签名或单位相关负责人员的签字或盖章；仲裁庭审笔录是指在仲裁阶段，李颖的证人王某、张某出庭作证，证明李颖的工作时间等内容。陇原鑫业公司、京铁生达饭店对值班记录表、考勤表的真实性、证明目的均不认可，对仲裁庭审笔录真实性认可，但对于仲裁阶段，王某、张某的作证内容，真实性、证明目的不予认可，认为不能证明证人与京铁生达饭店存在劳动关系或用工关系，证人岗位和工作时间也无法证明李颖加班，证言不具有公正性等。2019年3月19日，李颖申请劳动仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿134878.42元、支付2004年12月26日至2019年3月19日未休年假工资179625.60元、支付2004年12月26日至2019年3月19日延时加班费1136560.80元、支付2004年12月26日至2019年3月19日休息日加班费945423.60元、支付2004年12月26日至2019年3月19日法定节假日加班费304023.60元。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月2日作出京西劳人仲字[2019]第2053号裁决书，裁决：一、陇原鑫业公司于裁决书生效之日起7日内，支付李颖解除劳动关系经济补偿134878.42元；二、陇原鑫业公司于裁决书生效之日起7日内，支付李颖2017年1月1日至2019年3月19日期间的未休带薪年休假工资22017.60元；三、京铁生达饭店对前两项裁决结果承担连带责任；四、驳回李颖的其他仲裁请求。现京铁生达饭店、陇原鑫业公司、李颖均不服上述仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，李颖虽称以京铁生达饭店未足额支付加班工资、未足额支付年假工资为由，向京铁生达饭店提出解除劳动合同，但是，李颖没有证据证明其向京铁生达饭店送达了书面解除通知，京铁生达饭店、陇原鑫业公司对此不予认可，故法院无法采信李颖关于解除劳动合同主张。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李颖在京铁生达饭店工作至2019年3月18日，此后无正当理由未再提供劳动。2019年4月12日，京铁生达饭店以李颖旷工为由，将李颖退回陇原鑫业公司。2019年4月15日，陇原鑫业公司向李颖发出旷工通知，一方面告知李颖存在旷工行为，另一方面要求李颖到其公司报道并说明情况。李颖在收到旷工通知后，未按要求到陇原鑫业公司报道。随后，陇原鑫业公司将拟解除劳动合同的决定征求职工代表的意见，履行了民主程序。2019年4月19日，陇原鑫业公司作出解除劳动合同通知书，以李颖自2019年3月19日旷工为由，依据员工管理规定，决定解除与李颖的劳动合同，并将解除劳动合同通知书邮寄送达李颖。关于员工管理规定的送达问题。《北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工（含派遣人员）管理规定》与《劳动合同书》装订在一起。《劳动合同书》中明确，该员工管理规定是合同附件。李颖在《劳动合同书》上签字。李颖作为成年人，签订劳动合同时，理应对合同内容进行全面了解。故法院视为《北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司员工（含派遣人员）管理规定》已向李颖送达，对李颖发生法律效力。李颖自2019年3月19日起无正当理由未提供劳动的行为构成旷工，符合员工管理规定第三条奖惩规定第2点：员工无故旷工，连续旷工3天的，或一个月内累计旷工3天的，一年内累计旷工7天的公司有权与该员工解除劳动合同的规定内容。陇原鑫业公司据此解除与李颖劳动合同的行为，符合规章制度规定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。故陇原鑫业公司、京铁生达饭店无需向李颖支付解除劳动合同经济补偿金。法院对陇原鑫业公司请求判决无需向李颖支付解除劳动合同经济补偿金、对京铁生达饭店请求判决无需对陇原鑫业公司支付李颖解除劳动合同经济补偿金承担连带责任的诉讼请求，予以支持；对李颖要求京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司连带支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。李颖自2004年4月开始存在社保缴费记录。自2014年4月起，连续缴费满10年，可以认为已连续工作满10年，不满20年，所以自2014年起，李颖每年享受带薪年休假10天。陇原鑫业公司、京铁生达饭店关于李颖每年带薪年休假5天的主张，法院不予采信。《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。休年假情况是用人单位核算劳动者工资的重要依据，在发生劳动争议前二年内的工资支付记录，应由用人单位举证。陇原鑫业公司于2019年4月20日解除与李颖的劳动关系，在职期间李颖的工资发放由京铁生达饭店负责。故陇原鑫业公司、京铁生达饭店应对2017年至2019年期间李颖休年假的情况承担举证责任。超过两年的部分，即2016年12月31日之前的休年假情况，应由李颖举证。李颖未对2016年12月31日之前是否休年假或京铁生达饭店、陇原鑫业公司是否支付未休年休假工资的情况举证，应当承担举证不利的法律后果。法院对李颖要求京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司支付2004年12月26日至2016年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。京铁生达饭店提交了两份会议纪要，用以证明已发李颖2017年度、2018年度未休年休假工资。但是，两份会议纪要是京铁生达饭店内部自行制作的文件，无证据证明作为劳动者的李颖，知悉两份会议纪要的内容，李颖亦无法判断京铁生达饭店以工资名义汇入的28188元、5586元是否为未休年休假工资，且实际汇入李颖账户的数额，也与会议纪要的记载不一致。故法院无法认定京铁生达饭店已经向李颖支付了2017年度、2018年度的未休年休假工资。李颖未休2019年度的带薪年休假。按照李颖的主张，在2017年1月1日至2019年3月19日期间，李颖应休未休年休假共计22天，结合李颖的月工资标准，法院核算的未休年休假工资数额，与仲裁裁决一致。故用人单位陇原鑫业公司应支付李颖2017年1月1日至2019年3月19日期间未休年休假工资22017.60元。京铁生达饭店作为用工单位，实际对李颖的工作进行日常管理并发放工资，应对陇原鑫业公司支付李颖未休年休假工资的判决内容，承担连带责任。法院对陇原鑫业公司请求判决无需向李颖支付未休年休假工资、对京铁生达饭店请求判决无需对陇原鑫业公司支付李颖未休年休假工资承担连带责任的诉讼请求，不予支持；对李颖要求京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司连带支付未休年休假工资诉讼请求中的合理部分，予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李颖为主张在职期间存在加班，提交了值班记录表、考勤表和仲裁庭审笔录。从值班记录表的内容可知，值班时从事的工作，是基于办公场所安全需要进行巡视、检查等，值班与加班并非同一法律关系，难以作为认定加班事实存在的证据。考勤表全部为手写内容，记录的出勤情况也仅以符号或文字形式标注，没有员工的签字或负责人签字盖章，法院难以采信该证据的真实性。仲裁庭审笔录中，记载了仲裁阶段李颖的证人王某、张某出庭作证的内容，然而证人仅陈述了李颖的工作时间等，无法证明李颖是否确因工作需要或领导安排而加班，以及准确的加班时长、天数等信息，法院无法仅依据证人证言就认定李颖存在加班。故法院对李颖要求京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司连带支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，不予以支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司支付李颖2017年1月1日至2019年3月19日期间未休年休假工资22017.6元，北京京铁天佑酒店管理有限公司京铁生达饭店分公司对此承担连带责任；二、确认北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司无需支付李颖解除劳动关系经济补偿134878.42元，北京京铁天佑酒店管理有限公司京铁生达饭店分公司无需对此承担连带责任；三、驳回北京京铁天佑酒店管理有限公司京铁生达饭店分公司的其他诉讼请求；四、驳回北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李颖的其他诉讼请求。如果北京陇原鑫业人力资源咨询服务有限公司、北京京铁天佑酒店管理有限公司京铁生达饭店分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李颖主张其存在加班，但其提交的证据材料仅能体现其存在值班，不足以认定其有加班行为。鉴于值班的工作内容、工作强度等与加班有较大差异，不宜认定为加班，故李颖关于京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司支付其加班费的上诉请求，本院不予支持。《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。陇原鑫业公司、京铁生达饭店应对2017年至2019年期间李颖休年假的情况承担举证责任，李颖对其2016年12月31日之前的休年假情况及未休年假工资支付情况负有举证责任。李颖未能举证证明上述情况，故其上诉请求京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司支付2004年12月26日至2016年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。劳动者提出解除劳动关系，应向正确的用人单位提出。根据李颖的劳动合同，李颖与陇原鑫业公司建立劳动关系，故其应向陇原鑫业公司提出解除劳动关系。根据现有证据，李颖曾向京铁生达饭店书面提出解除劳动关系，京铁生达饭店告知其应向陇原鑫业公司提出，与京铁达生饭店沟通后李颖表示与家人商量一下是否解除劳动关系，此后李颖并未向陇原鑫业公司提出解除劳动关系，并且在陇原鑫业公司通知其旷工、要求其报道并说明情况后，亦未向陇原鑫业公司做出任何意思表示。综合上述情况，本院对李颖关于其主动解除劳动关系的主张不予采纳。陇原鑫业公司依据李颖长期未到岗的事实及员工管理规定与其解除劳动关系并无不当，故李颖主张京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予采纳。原审法院确认京铁生达饭店、陇原鑫业公司、京铁餐饮分公司无须支付李颖解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以维持。京铁生达饭店、陇原鑫业公司没有拖欠李颖的劳动报酬，即使李颖曾提出过解除劳动关系，其主张解除劳动关系经济补偿金，亦不符合法律规定。综上所述，李颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李颖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  张 洁审 判 员  史 伟二〇二〇年一月二十二日法官助理  李 昂书 记 员  付鑫裕