新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新32民终349号      上诉人（原审被告，原审反诉原告）：新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司，住所：新疆维吾尔自治区克拉玛依市安定路290-1.2号（千城商业街）。   法定代表人：谢光新，该公司公司经理。   委托诉讼代理人：杨宏伟，男，该公司经理助理。   委托诉讼代理人：阿力木江·亚尔买买提，新疆梦维律师事务所律师。   被上诉人（原审原告，原审反诉被告）马越，男，1964年8月18日出生，回族，无固定职业，住所地：新疆维吾尔自治区和田市。   委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。   上诉人新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司（以下简称正升公司）因与被上诉人马越居间合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人正升公司法定代表人谢光新及其委托诉讼代理人杨宏伟、阿力木江·亚尔买买提，被上诉人马越及其委托诉讼代理人刘云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   正升公司上诉请求：1．请求依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初632号民事判决，依法改判；2．请求判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用和相关送达费用。事实和理由：1．一审法院认定双方当事人签订的《居间合同》合法有效，属于认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定涉案PPP项目土方工程施工项目可以不经招投标程序径行签订协议，缺乏法律依据；本案双方当事人签订的《居间合同》是为了促成上诉人与新疆中昆物流有限责任公司（以下简称中昆公司）之间达成PPP项目土方施工的协议。按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，该PPP项目属于必须进项招投标的项目；该规定并没有对工程总承包和分包进行区分，而是明确规定了需要招标的项目的类型均需进行招投标程序，而且该法第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标。上诉人在一审中提交的双方签订的土方工程施工协议，也证实了这一点。本案双方签订的居间合同和土方工程施工协议的客观事实，证实了不仅违反了《中华人民共和国招标投标法》关于依法必须招标项目的强制性规定，而且以合法形式掩盖非法之目的，完全符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同之规定的第三项、第五项的情形。因此应当认定居间合同无效的合同，请二审法院依法给予纠正。2．一审法院判决认定，马越的居间合同义务已经全面履行完毕，其主张的居间报酬余款60万元，应当由正升公司清偿，属于认定事实不清，违背案件的客观事实。本案居间合同就被上诉人需要履行的义务明确约定，但事实上，被上诉人仅仅带上诉人到项目现场和引荐与中昆公司的副总经理车俊先见面外，合同约定的其他义务根本没有履行，不仅提供了虚假信息，没有向上诉人提供项目图纸，工程量清单，没有提供业主的各种材料单价，没有提供项目业主的合法手续，资金没有到位。双方签订居间合同时，项目的甲方中昆公司根本就没有合法的营业手续。实际上，该项目的甲方中昆公司与上诉人签订《土方工程施工协议》，是因为上诉人公司有资质，有施工经验以及积极与中昆公司进行友好协商洽谈的基础上签约，并非被上诉人引荐中昆公司而为。另外，按照举证责任的基本原则，被上诉人主张其履行了居间义务，要求上诉人支付剩余居间报酬，就应该由被上诉人负责举证予以证实，但是一审法院却认定由上诉人负责举证，不仅违背案件事实，且违反法律对举证责任的规定，完全是错误的，请二审法院依法给予纠正。3．一审法院对《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》的理解存在错误。一审法院认为上述《复函》并非认定合同效力的法律、行政法规，故对上诉人主张不予支持。一审法院对该《复函》做出的“本院认为”部分，违背案件事实，显失公平。上诉人认为，该《复函》系最高人民法院就“关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题”作出公开答复，系最高人民法院对于处理该问题的参考意见。本案与《复函》所涉问题具有一致性，一审法院应当考虑使用该《复函》提供的处理意见，支持正升公司的主张。4．如果涉案居间合同有效，则由于马越未依照合同全面履行居间人的义务，其无权取得居间报酬。根据双方签订的居间合同，居间人不仅仅是报告订立施工协议的机会，或提供媒介服务，还要全面履行合同约定的全部委托事项。马越违反居间合同第一条、第二条约定，没有履行六条居间义务。根据居间合同第三条约定，仍然没有达到双方约定支付剩余60万元居间报酬的成就条件。一审法院认定马越全面履行了居间义务，缺乏证据予以证实。   马越辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：1.双方签订的居间合同针对的是上诉人承揽的中昆物流港土方工程施工项目，不包含其他内容。该居间合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，不构成无效。土方工程项目本身是一个合法的项目，马越给正升公司报告订立合同的机会，提供媒介服务，并不违反法律和行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的企图。对方所称居间合同具有非法性，是没有依据的。中昆公司取得工程，是以竞争性谈判方式。2．对方认可他们和中昆公司订立了土方平整项目的施工合同。但是称这个结果与马越没有任何关系。如果这是事实，上诉人为什么签订了合同之后向马越支付15万元的居间费用。居间合同签订之后，我们提供的服务，对方也成功签订施工合同，然后支付15万居间费，剩余的款项不履行的情况下，马越才提起诉讼。因此马越没有履行居间的义务的主张是不能成立的。3．对方称马越是以介绍工程索要信息费，并提供最高人民法院《复函》。但是马越主张的是居间合同约定的居间报酬，而不是信息费。本案中，马越承担的义务提供订立合同的相关信息包括土方的工程量、土方的单价、以及中标单位等。被上诉人马越提供这些信息，和上诉人与中昆公司签订的土方工程施工协议的信息是相对应的。上诉人上诉状也称并没有以该司法解释提出居间合同无效，既然该司法解释不构成对居间合同效力的影响，居间合同既然是有效的，就应该正常履行。4．马越主张剩余居间报酬60万元，有事实和法律依据。居间合同第二条约定的六项义务，除第三款可以拒付居间费外，其他义务合同里均有约定，马越已经去那面履行了自己的义务。   马越向一审法院起诉请求：1.被告正升公司支付居间报酬600000元；2．案件受理费由被告承担。   正升公司向一审法院提起反诉请求：1．判决居间合同无效；2．判决反诉被告返还居间报酬150000元；3．案件受理费由被告承担。   一审法院认定事实，2017年10月下旬，马越与正升公司订立《居间合同》，约定由正升公司委托马越就位于和田市吉亚乡附近中昆物流港项目土方工程订立合同提供媒介服务。2017年11月2日，PPP项目发包人（甲方）和田玉新国有资产投资有限公司与承包人（乙方）中昆公司订立《EPC总承包提前进场施工合同》（以下简称“EPC合同”），EPC合同第七-（四）条约定：发包人（甲方）应以竞争性谈判方式组织承包人（乙方）参与本项目招投标。2017年12月2日，马越促成正升公司与中昆公司订立成PPP项目土方工程施工协议（以下简称“土方工程协议”）。2017年12月4日，正升公司向马越支付了首期150000元居间报酬，余款600000元未履行。   一审法院认为，关于居间合同效力问题，涉案居间合同不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，为合法有效合同，并予以确认。首先，因居间合同促成的土方工程协议不存在违反《中华人民共和国招标投标法》规定并由此导致涉案居间合同无效的法定事由。土方工程协议是发包人（甲方）和田玉新国有资产投资有限公司与承包人（乙方）中昆公司在订立EPC合同之后由承包人（乙方）中昆公司与正升公司就土方工程订立的专业工程分包合同，现行法律对工程总承包单位与分包人订立的专业工程分包合同并未作出强制招标投标的规定；正升公司主张土方工程协议经过招标投标程序但未举证证明，马越予以否认，双方各执一词。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”正升公司未对其主张完成举证义务，故正升公司关于因居间合同促成的土方工程协议违反《中华人民共和国招标投标法》规定并由此导致涉案居间合同无效的主张，因此不予支持。其次，涉案《居间合同》不存在违反《中华人民共和国合同法》规定而导致无效的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条之规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国合同法》并未将居间人资质作为居间合同的效力要件。正升公司主张根据《经纪人管理办法》（1995年10月26日国家工商行政管理局令第36号公布，1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订）第六条，原告（反诉被告）不具备资质，无权从事居间服务。该《经纪人管理办法》为部门规章，且经查明该法律依据已失效。故被告（反诉原告）的该主张，不予支持；正升公司同时主张根据《建筑市场管理规定》（建法［1991］798号）第五条、《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》主张合同无效。因此认为，上述二项法律文件均非认定合同效力的法律、行政法规，且《建筑市场管理规定》（建法［1991］798号）为部门规章，其第五条为取缔性规范而非效力性规范，且经查明该《建筑市场管理规定》已失效，故正升公司的该主张，不予支持；正升公司根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”主张居间合同无效，因未充分举证证明，故正升公司的该主张，不予支持。综上，依法确认双方当事人签订的《居间合同》合法有效。   关于居间合同是否已经全面履行，马越主张的居间报酬余款600000元是否应当清偿或正升公司支付的150000元是否应当返还的问题，一审法院认为，马越的居间合同义务已经全面履行，其主张的居间报酬余款600000元应当由正升公司清偿。理由如下：其一、本案为居间合同纠纷，且诉争双方对本案为居间合同性质及居间报酬数额均无争议，应当适用《中华人民共和国合同法》关于居间合同相关规定及涉案《居间合同》的约定确定双方权利义务关系。其二、根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条之规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第四百二十七条之规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”居间人的主合同义务为“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”，“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”是委托人的对价义务。涉诉双方对因《居间合同》而促成土方工程协议的事实并无争议，居间人的主合同义务已经完成。正升公司依据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条之规定，主张马越未全面履行合同约定义务，理由不能成立。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项之规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”正升公司对马越未履行如实报告义务而导致土方工程协议合同权利受到妨害的基本事实亦应承担举证证明责任。经综合评判，理由如下：第一、较之马越，正升公司在本案中为举证能力优势方。正升公司是涉案土方工程协议的专业工程分包人，而马越并非该协议合同当事人。正升公司作为合同当事人，对与涉案土方工程协议履行中“进场时施工所需批文、许可证等尚未办结，手续不全”等事实，较之马越有正当的合同权利和更为优越的举证能力。第二、自2017年10月讼争双方订立居间合同至起诉之日，合同履行将近二年之久，若确有“进场时施工所需批文、许可证等尚未办结，手续不全，反诉被告提供的信息为虚假”等事实，正升公司具有充分时间和机会向马越主张未履行如实报告义务的报酬返还请求权或损害赔偿请求权，但正升公司并未举证证明在此期间曾向马越有过交涉或请求，而是直至马越起诉主张权利之时始行使抗辩及反诉权利，与日常生活经验法则不符，亦有违《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”之精神。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项之规定，正升公司的行为能够推定为对马越按约全面履行合同义务的认可。故此，根据上述判断理由，对正升公司关于马越违反如实报告义务的抗辩和诉求，不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）马越居间报酬600000元；二、驳回反诉原告（本诉被告）新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司的诉讼请求。原审本诉案件受理费9800元，由被告（反诉原告）新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司负担；反诉案件受理费3300元，由被告（反诉原告）新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司负担。   本院二审期间，正升公司围绕上诉请求依法提交了四份证据，证明马越并没有履行居间合同约定的义务：   1.中昆公司的营业执照复印件。证明，中昆公司是2017年12月13日才取得营业执照，签订施工合同时中昆公司主体资格不成立。马越签订居间合同时没有如实向委托人提供该事实，属于隐瞒、提供虚假事实的违约行为。   2.2017年12月4日和田地区行署下发的《关于和田地区中昆物流港PPP项目事实机构的批复》文件复印件。证明：涉案的项目是经过政府依法批准的，由交通局实施的PPP项目。马越向正升公司要提供居间的行为时，项目批文还没下来，马越履行提供媒介服务提供真实信息事实不存在。   3.2017年12月6日的《建设项目选址意见书》（选字第17-11号）。证明：马越当时并没有向正升公司如实反映这个项目选址的合法手续。   4.2017年12月27日《建设用地规划许可证》（地字17-11号）。证明：按照双方签订的居间合同约定的马越的提供居间业务，相关手续必须齐全，也包括这个项目的建设规划许可证。但是，中昆公司直到协议签订以后才取得了合法的规划许可证。这个事实反映出马越没有按照居间合同向正升公司提供真实的、合法的、有效的项目施工的手续。   针对以上证据，马越综合质证：对四份证据的真实性没有异议，对关联性及证明单的事实有异议。第一份证据不能说明马越提供的虚假信息。当时只是没有领营业执照，中昆公司实际存在，营业执照的日期不能证明中昆公司不存在。中昆物流港PPP项目实施机构的批复时间确实是2017年12月4日，连同对方要提供的2017年12月26号《建设项目选址意见书》，确定和田地区PPP项目的授权实施机构是和田地区交通局。12月26日项目选址意见书下达，这个客观事实被上诉人认可。但是这个项目是不是虚假的，尽管对方与中昆公司订立土方工程合同时批文没有下来，但是这个项目是在2017年的11月2日就以EPC总承包提前进场时已经开始实施了。从居间合同的基本要求来说，马越提供订立合同的机会，提供媒介服务已经完成了。对方把施工合同签下来之后，已经实施完成了土方工程。   本院经审阅原审卷宗及二审庭审调查认定的案件事实与一审法院认定案件事实基本一致。   另查明，中昆公司于2017年10月19日成立，2017年12月13日取得营业执照。上诉人正升公司施工的土方工程于2018年2月8日竣工，已经收取970万余元施工款，但截止本案二审开庭工程没有验收，也没有结算。   本院认为，该案二审争议焦点为：1.双方签订的居间合同是否有效；2.正升公司是否应当支付居间报酬。   关于双方签订的居间合同是否有效的问题，正升公司主张由于土方工程未经招投标程序径行签订协议，进而为签订该合同而签订的居间合同无效。本院认为，本案居间合同与和田地区PPP项目工程分包合同，即土方工程施工协议分别对应两个独立的法律关系，是相对独立的两个合同，并不属于主合同与从合同的关系，工程分包合同关系的效力并不影响居间合同关系的效力。另外，中昆公司与正升公司之间土方工程分包合同是否有效，因不属于本案的审理范围，在本案中不予审理。《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》所依据的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》已经失效，但是该《复函》作为司法解释性质文件，现行有效。本院认为，该《复函》并不符合本案具体情形，本案居间合同权利义务并不是介绍工程收取“信息费”，而是居间人向委托人提供报告订立施工项目合同的机会、协助委托人成功取得施工项目并收取工程款等有偿服务。《中华人民共和国合同法》确立了居间合同制度，本案所涉及的建设工程居间合同作为一种特殊的居间合同，法律并没有作出禁止性规定。正升公司主张居间合同以合法形式掩盖非法目的的，却没有提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。审查涉案居间合同，该合同系双方当事人真实意思表示，双方约定事项不存在违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等法律规定的情形。因此，本案居间合同合法有效。正升公司关于涉案居间合同效力的主张没有事实和法律依据，不予支持。   关于正升公司是否应当支付居间报酬的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，是有偿、双务、实践合同。合法有效的合同对双方当事人均有约束力,双方当事人应当严格按照合同约定履行自己的义务。从合同的内容看，马越作为居间人的义务是为委托人引荐中昆公司并与该公司签订专业承包施工合同。从案件认定的事实看，居间人为委托人引荐了中昆公司，委托人从中昆公司成功拿到了土方工程施工项目并施工完毕。据此，应当认定居间人已经履行了自己报告机会、引荐项目业主的合同义务。正升公司主张其获得的土方工程施工项目并非完全依赖于马越，而是因为正升公司本身的优势，但其未能提供相应的证据予以佐证。另外，居间合同明确约定:“居间成功后，在甲方合同签订时先付15万元人民币”，而实际上正升公司于2017年12月4日向被上诉人先支付了15万元居间报酬，以自己的履行行为认可马越协助正升公司成功订立合同这一事实。因此，对正升公司该主张不予支持。马越主张，“居间成功”指的是土方工程协议成功订立，但双方签订的居间合同内容上看，该合同中的“居间成功”指的是完成包括订立合同、提供真实信息、协助在内的多项义务。因此，对该主张不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”马越主张已经全面履行合同义务，但没有提供足够的证据证明自己的主张，本案在案证据也无法证明马越已经全面履行了自己的义务，据此，该主张没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据此，本案居间合同义务包括通知、协助、保密等与正升公司取得施工项目并收取工程款密切相关的事项。本案居间合同在乙方义务部分约定了六项内容。这六项内容是为了达到成功引荐中昆公司、取得土方施工项目并收取工程款而具体细化的若干事项，属于居间人的合同义务。马越应当按照居间合同的约定，向正升公司通知与项目相关的信息，协助正升公司成功取得工程项目并收取工程款。正升公司主张由于没有提供施工图纸，工程量清单，各种材料单价等信息，导致上诉人无法与中昆公司结算，没有取得全部工程款，因此马越无权取得剩余居间报酬并提供相关证据予以证明，其中主张有事实和法律依据，本院予以支持。   另外，居间合同关于支付居间报酬支付方式明确约定“在甲方每次收到进度款时，应向乙方支付剩余款项（六十万元整）的12%，共五次付清”；居间合同约定的居间报酬计算方法是“工程量250万立方米，合同价为每立方米6元人民币，居间费用为每立方米0.3元人民币。”据此，居间报酬的计算依据是土方工程工程量，而除了先支付的十五万元，其余居间报酬的支付条件是正升公司在施工过程及施工完毕后收取进度款。根据本案认定的事实，正升公司虽然收取了970万余元的工程款，但是该工程款并不是严格按照土方工程协议支付的进度款，正升公司施工完毕后没有进行结算，没有收取全部的工程款。因此，由于马越没有全面履行合同义务，导致土方工程实际工程量无法结算，正升公司没有收取相应工程款的情况下，本院认为，马越无权要求支付剩余居间报酬。据此，正升公司上诉请求有事实和法律依据，予以支持。   另外，关于正升公司请求判令马越承担本案的全部诉讼费用和相关送达费用的问题，由于诉讼费的负担并不是判决事项，而关于相关送达费用如何承担的问题居间合同并没有约定，因此对该请求不予支持。   综上，原审判决认定事实不清，本案居间合同合法有效，马越无须返还正升公司先行支付的15万元，并无权取得居间报酬余款60万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初632号民事判决；   二、上诉人新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司与被上诉人马越之间的居间合同合法有效；   三、驳回被上诉人马越一审的诉讼请求；   四、驳回上诉人新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司一审的其他诉讼请求。   一审本诉案件受理费9800元，由马越负担；一审反诉案件受理费3300元，由新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司负担。二审案件受理费9800元，由新疆正升建设工程有限责任公司克拉玛依分公司负担4900元，由马越负担4900元。   本判决为终审判决。         审  判  长   努尔妮萨·阿卜杜拉   审  判  员   辛   元   忠   审  判  员   热依汗古力·吐尔洪         二 〇 二 〇 年 一 月 二 十 一 日     书  记  员   马   家   丽