东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0591民初2587号原告（反诉被告）：东营天宝石材有限公司，住所地：东营市东营区曹州路商贸城。法定代表人：王福广，经理。委托诉讼代理人：姜金明，山东鲁成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淇震，男。被告（反诉原告）：时天津，男。委托诉讼代理人：周学广，山东齐征律师事务所律师。委托诉讼代理人：公茂翔，山东齐征律师事务所实习律师。东营天宝石材有限公司诉时天津劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月22日受理后，诉讼过程中，时天津对东营天宝石材有限公司提出反诉，并申请对其完成的工作量进行司法评估，本院依法委托进行了评估。本院对本诉及反诉合并审理，进行了两次公开开庭，第一次，东营天宝石材有限公司委托诉讼代理人姜金明、王淇震，时天津及其委托诉讼代理人周学广到庭参加诉讼；第二次，东营天宝石材有限公司委托诉讼代理人姜金明，时天津及其委托诉讼代理人周学广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东营天宝石材有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令时天津支付违约金7250.2元，并赔偿各项经济损失暂计31394.72元，共计38644.92元；2、本案诉讼费用由时天津承担。诉讼过程中，东营天宝石材有限公司明确第一项诉讼请求为：违约金7250.2元；架杆租赁费损失17746.53元。事实与理由：2019年4月27日原、时天津签订了《钢结构施工劳务合同》一份，约定时天津为东营天宝石材有限公司承建的华庭置业书香华庭、碧水华庭工程的北大门做钢构工程，工期为30天，若时天津不能按合同工期竣工，应承担违约责任，按协议条款约定向东营天宝石材有限公司支付合同总价的5%违约金，赔偿因其违约给东营天宝石材有限公司造成的损失。至今时天津仍未完工，合同约定标的额为145004元，故违约金数额为145004元×5%=7250.2元；合同约定工期为30天，按35天计算，其实际支付架杆租赁费37374.53元，折合每天560.8元，故损失架杆租赁费数额为37374.53元-560.8元/天×35天=17746.53元。时天津辩称，其没有违约，不应承担违约责任，且对违约金数额不认可。根据双方合同约定，施工所需要的材料以及脚手架都由东营天宝石材有限公司承担，东营天宝石材有限公司应当按时提供材料并且按要求搭建脚手架，否则因此延误的工期所造成的损失应由东营天宝石材有限公司自行承担，东营天宝石材有限公司不能及时提供工地所需要的材料以及不能按要求及时搭建脚手架，致使时天津无法顺利施工，因此还给时天津造成了窝工损失，该损失应由东营天宝石材有限公司承担；架杆租赁费用损失也应由东营天宝石材有限公司承担。时天津提出反诉请求：1、依法判决东营天宝石材有限公司支付时天津劳务费70663元及违约金7033.1元，共计77696.1元；2、本案诉讼费由东营天宝石材有限公司承担。诉讼过程中，时天津明确违约金的依据、数额：违约金以时天津完成的总劳务费140663元为基数，按合同第11条约定的违约金计算方式即总价的5%计算。事实与理由：时天津与东营天宝石材有限公司于2019年4月27日签订《钢结构施工劳务合同》，东营天宝石材有限公司将华庭置业书香华庭、碧水华庭北大门钢构安装工程的劳务部分承包给时天津，结算方式为按实际工程量结算。由于东营天宝石材有限公司不按时提供施工材料，给时天津造成严重的停工损失，当时天津向东营天宝石材有限公司主张停工损失时，东营天宝石材有限公司直接终止了时天津的施工，并拒绝支付剩余劳务费。时天津已完成工程的总劳务费为140663元，东营天宝石材有限公司仅支付了70000元。经时天津多次催要，东营天宝石材有限公司至今拒不支付剩余劳务费。东营天宝石材有限公司辩称，其不存在违约行为；现场材料充足；是时天津主动单方解除劳务合同。当事人对以下事项无异议，本院予以确认。2019年4月27日，东营天宝石材有限公司作为发包方（甲方），时天津作为承包方（乙方），双方签订钢结构施工劳务合同，约定甲方将华庭置业书香华庭、碧水华庭北大门钢结构工程承包给乙方；钢结构安装是2200元/吨，铝板安装50元/平方米；工程量为钢材27.82吨，铝板1676平方米，总承包价格为145004元，按实际工程量结算；工程完成50%付合同额的30%，完成80%付合同额的50%，工程全部完成，验收合格，付总额的95%，留5%作为质保金；工期为30天，因建设方因素或不可抗拒因素可顺延工期。在合同有效期内，甲乙方不能随便更改合同价格，不能以任何理由随便撤人、聚众闹事、罢工等过激行为、或者带头集体上访、大家斗殴、严重影响甲方信誉和工作秩序。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设备图和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付总价的5%违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。如遇甲方责任造成停工，甲方应承担违约责任并赔偿乙方。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知至日起7天内作出答复，超过7天不予答复视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任。时天津于2019年4月28日开始施工，2019年6月23日停止施工，尚有部分工作量未完成。东营天宝石材有限公司已支付时天津劳务费7万元。本院认为，双方争议焦点为：一、东营天宝石材有限公司要求时天津支付违约金及赔偿经济损失有无事实和法律依据；如果有事实和法律依据，数额分别为多少。二、东营天宝石材有限公司是否欠付时天津劳务费；如果欠付，数额为多少。如果欠付，东营天宝石材有限公司是否支付时天津违约金；如果支付，数额为多少。针对争议焦点，东营天宝石材有限公司提交了以下证据，时天津发表了质证意见。证据一，东营天宝石材有限公司与于杰善签订的建筑模具租赁合同1份、中国工商银行股份有限公司东营东城支行业务回单2份，拟证明因时天津违约行为致原告产生租赁费用损失为17746.53元。时天津认为，对合同的真实性无法判断，对银行回单真实性无异议，但对于东营天宝石材有限公司主张产生的费用不认可，东营天宝石材有限公司与第三人于杰善也没有详细的结算单，无法证明架子是全部用于涉案工程、也无法证明与时天津施工有关联性。证据二，施工现场手机视频录像光盘1份，拟证明施工现场材料充足，时天津现场施工人员较少。时天津认为从视频上能够看出脚手架未搭好，脚手架上的木板未铺好，防护网未安装，骨架已经全部焊接好，摆在现场了，由于脚手架达不到使用条件，所以无法继续安装龙骨。证据三，施工现场照片打印件一张，拟证明时天津骨架安装错误。时天津认为该证据系复印件，对该证据的真实性及证明目的均不认可。时天津提交了以下证据，东营天宝石材有限公司发表了质证意见。证据一，利津县信访局来访登记表打印件、时天津完成工程量清单打印件各1份，拟证明时天津完成的工程量为140663元。但同时主张，东营天宝石材有限公司所计算的工程量明显不正确，也不符合双方的合同约定。双方的工程量的计算方式和对材料规格的认识有区别，时天津计算的工程量是根据图纸规定的材料的规格计算的重量和面积，而东营天宝石材有限公司所计算的重量和面积没有任何依据，东营天宝石材有限公司对承重板费用的计算是按天计算，不符合双方的合同约定。东营天宝石材有限公司对该证据的来源、真实性均有异议，认为该两份证据均为打印件，且无出具方的相关材料，对其所证明的目的不予认可。证据二，工地现场照片及录像光盘、时天津微信朋友圈照片及视频光盘各1份，拟证明时天津的施工现场情况及双方停止施工时工程现场的进度和完成情况。东营天宝石材有限公司对视频的真实性无异议，但认为对施工日期及进度的比例应提供证据予以证明。证据三，2019年6月23日供货单照片一份，拟证明至该日安装所需要的铝板材料尚未到位。东营天宝石材有限公司对该证据的真实性有异议，认为该证据并没有体现收货人是谁、发货人是谁及双方主体的盖章或签字。本院应时天津申请，对时天津完成工作量进行司法评估，山东鼎元芳华工程项目管理有项公司出具了华庭置业书香华庭、碧水华庭北大门钢构安装工程鉴定意见书及鉴定费发票，时天津及东营天宝石材有限公司发表了质证意见。时天津认为，鉴定意见遗漏了部分工作量，一是承重板，二是未安装铝板相对应的骨架；鉴定意见对方管及钢梁重量适用数值错误，方管每米重量应为13.8千克，而该鉴定意见为11.579千克，没有对数值来源及依据进行说明。鉴定费是为确定时天津完成工作量发生的必要费用，应当由东营天宝石材有限公司承担。东营天宝石材有限公司对该证据的真实性无异议，认为该鉴定意见书能够证明时天津提供劳务的工作量；鉴定费用应当由时天津自行负担。关于第一个争议焦点，本院认为，时天津与东营天宝石材有限公司签订的钢结构施工劳务合同约定工期为30天，该施工自2019年4月28日开始，应于2019年5月27日完工，致2019年6月23日，尚有部分工作量未完成，时天津已构成违约，故时天津应根据合同约定应承担违约责任、赔偿损失。关于违约原因，时天津认为，东大门未按时完工系因东营天宝石材有限公司供应铝板不及时，西大门未按时完工系因脚手架一直未搭建工人无法施工。东营天宝石材有限公司认为，东大门未完工系因时天津安装铝板的龙骨搭建错误导致供材延期，西大门未完工因时天津工作人员未到位；即使时天津6月15日完成龙骨搭建，也超过合同约定的期限。关于违约原因，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，时天津主张其未按合同约定完成劳务系东营天宝石材有限公司供应材料不及时及未及时搭建脚手架所致，对此时天津应提供证据予以证明，时天津提交的工地现场照片及录像光盘、时天津微信朋友圈照片及视频光盘仅能证明当时劳务的进展情况，不足以证实其未按时完成劳务系东营天宝石材有限公司原因导致；东营天宝石材有限公司主张时天津制作骨架错误之后改正导致其供应材料迟延，结合该公司提交的施工现场打印照片，该公司的主张有高度可能性，本院予以确认，时天津提交的用手机拍摄的供货单即使是真实的，那么导致2019年6月23日才实际供应材料亦系时天津导致，故对时天津关于其未按时完成劳务系东营天宝石材有限公司未及时供应材料及脚手架搭建不及时的抗辩，证据不足，本院不予支持。东营天宝石材有限公司与时天津签订的合同约定时天津违约应向东营天宝石材有限公司支付合同总价5%的违约金，双方虽约定劳务费承包总额为145004元，但双方同时约定按实际工程量结算，故计算违约金数额应以实际工程量价款计算。2019年12月27日，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具的华庭置业书香华庭、碧水华庭北大门钢构安装工程鉴定意见书，系应时天津申请，本院委托鉴定机构对涉案工程完成量进行鉴定，由鉴定机构依法出具，对该鉴定意见本院予以采信。该鉴定意见书认定华庭置业书香华庭、碧水华庭北大门钢构安装工程中已完成的工程量为钢结构工程量30.642吨、铝板工程量662平方米，双方签订的合同约定钢结构安装是2200元/吨，铝板安装50元/平方米，时天津的劳务费价款应为100512.4元，（2200元/吨×30.642吨＋50元/平方米×662平方米），故时天津支付东营天宝石材有限公司违约金数额为5025.62元（100512.4元×5%）。东营天宝石材有限公司要求时天津赔偿架杆租赁费用损失，其提交与于杰善签订的《建筑模具租赁合同》及银行业务回单，拟证明因时天津违约行为致原告产生租赁费用损失。时天津主张东营天宝石材有限公司无法证明涉案架杆是全部用于涉案工程，也无法证明与时天津施工涉案工程有关联。本院认为，东营天宝石材有限公司与于杰善签订《建筑模具租赁合同》租赁架杆，如果系用于涉案大门建设，因该大门建设并非只有时天津承包的工序，还有其他工序，故东营天宝石材有限公司提交的该部分证据不能证实其主张超过35天租赁期的架杆费用系完全由时天津违约导致，且东营天宝石材有限公司与于杰善签订《建筑模具租赁合同》约定租赁费不能约束时天津，故东营天宝石材有限公司主张时天津赔偿其架杆损失的证据不足，本院不予支持，东营天宝石材有限公司可在证据充分后另行主张权利。关于第二个争议焦点，本院认为，根据第一个争议焦点的分析，东营天宝石材有限公司应向时天津支付劳务费总额为100512.4元。时天津认为鉴定意见书遗漏了承重板、未安装铝板部分对应的龙骨骨架，并向本院申请补充鉴定。本院认为，关于承重板的工作量，时天津与东营天宝石材有限公司在钢结构施工劳务合同中并未约定承重板事宜，时天津提交工程量复印虽有承重板数量的计算，但东营天宝石材有限公司对其真实性不认可，本院对其真实性无法确认，时天津可证据充分后另行向东营天宝石材有限公司主张权利。关于龙骨骨架的工作量，龙骨骨架焊接完毕后安装铝板，铝板安装后按实际工程量结算劳务费，铝板未安装的部分不应再计算工程量，故对时天津该诉讼请求，本院不予支持。对时天津的补充鉴定申请，故本院不予准许。东营天宝石材有限公司已支付70000元，故尚欠30512.4元（100512.4元-70000元）未付。双方合同约定了具体的付款进度，工程验收合格支付价款的95%,5%为质保金，期限为1年。时天津虽未提交证据证实其完成的工作已验收合格，但综合考虑本案，东营天宝石材有限公司应支付时天津95%的价款，数额为95486.78元。时天津虽尚有部分工程量未完成，东营天宝石材有限公司已交由他人完成了该部分工程量，但时天津应对自己完成的工作量对东营天宝石材有限公司承担质量保证，故东营天宝石材有限公司主张5%质保金未到付款条件的抗辩，本院予以支持，数额为5025.62元。故东营天宝石材有限公司欠付的劳务费30512.4元，尚有5025.62元未达到支付条件，时天津可在付款条件成就后，另行主张权利；东营天宝石材有限公司本案应向时天津支付劳务费25486.78元。关于逾期支付劳务费违约金的计算方法，双方在合同中未明确约定，时天津主张违约金按劳务费总价的5%计算，无合同依据，本院不予支持，本院根据时天津主张的5%违约计算比例，按应付未付价款计算违约金，数额为1274.34元（25486.78元×5%）。东营天宝石材有限公司主张时天津向开具增值税专用发票或者按9%的税率扣减劳务费，没有合同依据，亦没有明确的法律规定，本院不予支持。关于鉴定费用，本院认为，东营天宝石材有限公司因对时天津主张的涉案工程量不认可导致工程量无法确定，时天津对涉案工程中已完成的工程量向本院申请鉴定，向鉴定机构支付5000元鉴定费用，系必要、合理支出，故对该5000元鉴定费由东营天宝石材有限公司承担。综上，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行义务或者履行义务不符合约定应承担违约责任。时天津未按合同约定的期限完成劳务，按约定向东营天宝石材有限公司支付违约金；东营天宝石材有限公司未及时支付劳务费，除应支付应付劳务费外，亦应承担相应违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、本诉被告时天津于本判决生效之日起十日内支付原告东营天宝石材有限公司违约金5025.62元；二、反诉被告东营天宝石材有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告时天津劳务费25486.78元、违约金1274.34元、鉴定费5000元，共计31761.12元；以上两项抵折后，东营天宝石材有限公司支付时天津款项26735.5元。三、驳回本诉原告东营天宝石材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告时天津的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费766元，减半收取计383元，由东营天宝石材有限公司负担334元；时天津负担49元，于本判决生效之日起十日内向本院交纳。反诉案件受理费871.2元，由时天津负担356.2元；东营天宝石材有限公司515元，于本判决生效之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  周国防二〇二〇年一月六日法官助理苏帅星书记员门惠惠