江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终570号上诉人（原审原告）：高伟，男，1985年12月23日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：渠清，江苏汉地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋彬，男，1987年7月19日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。上诉人高伟、宋彬因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高伟上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判。事实和理由：一审认定事实有误，应支持高伟全部诉请。高伟同时施工的徐州九里派出所和丰县服务中心工程，均是宋彬转包给上诉人，九里派出所工程基本结算完毕，一审法院认定宋彬支付丰县服务中心工程1652021.5明显与实际不符，其中包括宋彬支付的九里派出所工程款，一审直接扣除宋彬已付工程款不正确。其次，高伟未完成的工程量有宋彬的两个技术员签字确认，应按照宋彬确认的为准，高伟并没有自认未完成工程量价款427280元，因为在程真华案件中，除了程真华施工以外，还有高伟自己施工的部分。综上理由，一审法院没有查清案件事实，只是简单的加减作出判决，明显与事实不符。针对高伟的上诉，宋彬答辩称：高伟已收到宋彬支付的160万元，该款应予扣除。高伟未完成的工程量，远远超过一审判决的42万多元，高伟的上诉事实和理由均不成立。宋彬上诉请求：1、撤销一审判决第一项应支付95178.5元的判项，改判驳回高伟的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由高伟承担。事实和理由：一、工程款应按照60%结算，并以完成的工程量计算。1、高伟与宋彬双方明确约定，工程款在主体验收后支付60%，系双方真实意思表示，应当按照约定进行结算，宋彬已经超额支付，高伟应当将超出的部分退还宋彬。2、涉案工程应以已完成工程量进行计算，高伟在未完成全部工程量情况下要求结算与双方约定主体验收支付60%工程款的约定不符，且高伟提供未完成工程量清单总计不是宋彬一方书写，系高伟自行添加。3、高伟还持有未完成工程清单没有提供，在程真华案诉讼中其明确表示手中有一份关于程真华工程的未完成清单，高伟拒绝提供，对未完成工程量存在虚假陈述。4、高伟私自离场，造成剩余工程施工费用远远超过高伟提供的41万余元和程真华自认的42.7万余元，该施工费用应从总工程款中扣除，且高伟在离场时，还阻挠其余人员施工剩余工程，在宋彬报警的情况下才离开。5、宋彬一审提供的证人明确说明有多次多张未完成清单，接近67万元，且后续施工也花费了巨大资金，造成工程延期。6、高伟自己违约，拒绝进行劳务施工反而通过诉讼获得超额的利益，违反诚实信用原则。综上所述，高伟主张的工程量应按约定60%计算，或者将后续施工费用从高伟施工费用里去掉。高伟一审诉求无事实和法律依据，请求驳回高伟诉讼请求或发回重审。针对宋彬的上诉，高伟答辩称：宋彬上述理由不成立。1、工程结束后，宋彬的技术人员黄某,4等两人进行现场确认，并签字形成高伟未完工部分的清单。一审期间黄某,4出庭作证，认可其签字确认未完成部分价值414499.5元。宋彬现在坚持按照总工程价款的60%结算，明显违背常理。保证书上的60%是进度款，而不是按照60%进行结算。如果真的是按照60%结算，工程总价款约130万元，宋彬已经支付给高伟160万元，超出工程总价款30万元，明显违背常理。且宋彬已支付的160万元包括九里派出所工地工程款，并不完全是本案工程款，一审法院用简单的加减法排除以后，只支持部分工程款明显违背事实。高伟向一审法院起诉请求判令宋彬：1、支付工程款420688.6元；2、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年1月6日，宋彬挂靠江苏宏邦建筑安装工程有限公司与丰县国有资产经营有限公司签订建设工程施工合同一份，约定：“双方就丰县为民服务建设工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议：工程地点：南靠香榭里路、西靠支农南路、北靠机关二幼、东靠郭楼村；工程内容：土建、装饰装修、电气照明、供排水、弱电、消防等安装工程；计划开工日期：2016年2月26日，计划竣工日期：2016年10月22日；签约合同价：13362434.94元。……”。后宋彬将该工程中的瓦工、木工、钢筋工、外架工程分包给高伟施工，高伟又将其中的瓦工工程分包给程真华，程真华在主体工程中进行了砌墙、二次浇筑施工，未进行内外粉等施工，其施工面积为7766平方米。高伟分包的工程未完全施工完毕即退场。2016年10月，丰县为民服务中心建设工程主体结构分部工程进行验收，验收意见为符合要求。宋彬已陆续支付给高伟工程款1652021.5元(含垫付款)。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，高伟自宋彬处承包工程，因高伟没有建筑施工企业资质，故高伟与宋彬之间的施工合同为无效合同。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。高伟施工的涉案工程分部分项工程已验收合格，故其请求支付工程价款，不违反法律规定。双方未签订书面合同，一致认可施工总面积为7766平方米，单价280元/平方米。一审期间，高伟提供了宋彬工程技术人员黄某,4签字的未完成工程量清单，以证明未施工部分的价款，但宋彬对该清单不予认可，认为还存在未完成的工程量没有列入清单，主张高伟仅施工60%的工程量，并提供证人黄某,4、沙某,4出庭接受质证，两证人均证明存在清单外其他未完成的工程量，但不能证明仅高伟仅施工了60%的工程量，高伟坚持认为未完成的工程量均列入未完成工程量清单，但在程真华起诉的另一案件中高伟自认未完成的工程价款为427280元，其提供的未完成工程量清单与其自认相矛盾。一审法院综合分析认为，高伟提供的未完成工程量清单并不完整，现有证据不能推翻其在另案中的自认，故一审法院认定高伟未完成的工程价款为427280元，宋彬仍需支付给高伟工程款95178.5元(7766×280-427280-1652021.5)。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院》第一条、第二条之规定，判决：一、宋彬于本判决发生法律效力之日起十日内支付给高伟工程价款95178.5元。二、驳回高伟的其他诉讼请求。案件受理费3805元，由高伟负担2715元，宋彬负担1090元。二审期间，高伟及宋彬均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、宋彬是否应当向高伟支付涉案工程工程款，如应支付，数额应如何计算。2、宋彬要求按照工程款的60%结算的请求能否成立。本院认为，第一，宋彬应向高伟支付涉案工程的工程款。首先，宋彬将其承包工程中的部分工程分包给高伟施工，因高伟不具备相应的施工资质，双方之间的分包合同因违反法律法规强制性规定而为无效。高伟施工部分工程后退场，之后由他人施工完毕，涉案丰县为民服务中心建设工程主体结构分部工程经验收合格，依照最高法院建设工程司法解释（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，高伟有权要求宋彬支付工程价款。其次，关于未施工部分工程量。高伟在一审期间提交宋彬技术人员签字确认的未完成工程量清单，拟证明其未施工部分工程价款，宋彬虽然主张高伟未施工部分超出清单载明的工程量，但是其不能提交充分证据予以证实；且在高伟退出涉案工程施工时，宋彬未对高伟已完成工程量及施工现场进行固定和确认，导致无法通过鉴定方式确定。一审法院在此种情况下，根据案件查明的事实并参考高伟在程真华案件中对未施工部分工程价款的自认，考虑到高伟自认的数额超出宋彬技术人员签字确认的数额，以高伟自认的数额确定其未施工部分工程价款，并无不当。再次，双方当事人未签订书面合同，但在诉讼期间对施工总面积和单价均无异议，一审法院用单价乘上施工总面积减去未施工部分工程价款及已付款，确定宋彬还应向高伟支付工程款95178.5元，亦无不当。高伟主张已支付的160万元工程款中还包含其他工程的工程款数十万元，该部分款项不应计入本案已付款。宋斌对此不予认可，高伟并未在收条上对收取款项的指向予以区分，亦无其他证据证实其主张，故，对高伟该项上诉请求，本院不予采信。至于高伟主张的与宋彬之间其它工程的工程款纠纷，本案不予理涉，双方可另行解决。第二，宋彬要求按照工程款的60%予以结算的请求不能成立。如前所述，宋彬不能提交证据证实高伟实际施工量仅为约定工程量的60%，双方对此亦无书面约定，故，宋彬要求按照总工程量60%进行结算，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人高伟、宋彬的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15220元，由上诉人高伟、宋彬各负担7610元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 刘 洋二〇二〇年一月十五日书记员 张军茹