北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3699号上诉人（一审被告）：中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司。法定代表人：蔡玉梅，总监。委托诉讼代理人：刘丽茹，北京红色尖兵律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:上海天娱传媒有限公司，住所地上海市黄埔区九江路399号23楼06B室。法定代表人：张勇，董事长。委托诉讼代理人：孙陆尘，男，1992年11月20日出生，上海天娱传媒公司关联公司浙江东阳天娱影视文化有限公司北京分公司员工，住北京市朝阳区。中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司（简称中视天娱公司）与被上诉人上海天娱传媒有限公司（简称上海天娱公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初58510号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中视天娱公司的委托诉讼代理人刘丽茹，上海天娱公司的委托诉讼代理人孙陆尘到庭参加询问。本案现已审理终结。中视天娱公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求确认上诉人使用天娱字号不构成不正当竞争，上诉人在其域名网站使用图形没有落入本案的商标保护范围不构成商标侵权或发回重审。事实及理由：一、一审法院依据上诉人与被上诉人双方营业执照经营范围类似就认定上诉人具有不正当竞争行为属于适用法律错误。二、上诉人有权注册字号，并且上诉人字号与被上诉人注册名称区别明显，一审法院认定构成不正当竞争属于认定错误；三、一审法院认定上诉人在网站使用类似的图形构成商标侵权没有事实和法律依据；四、被上诉人并未在诉前通知上诉人存在侵权行为。上海天娱公司答辩称：不同意上诉人的全部诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。上海天娱公司向一审法院起诉请求：1.中视天娱公司立即停止侵害第4219296号注册商标专用权的行为；2.中视天娱公司立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为；3.中视天娱公司变更企业名称，禁止将“天娱”作为其企业字号；4.中视天娱公司赔偿上海天娱公司因涉案侵害商标权行为造成的经济损失20万元、因涉案不正当竞争行为造成的经济损失24万元以及为本案支出的合理开支6万元；5.中视天娱公司在《人民法院报》《北京日报》上连续七日刊登声明，消除影响。事实和理由：上海天娱公司成立于2004年，代表作包括《超级女声》等一系列知名娱乐节目。上海天娱公司拥有第4219296号商标（见附件图1，简称涉案商标）的注册商标专用权，核定使用在第41类“电影制作、节目制作、娱乐、演出”等服务上，经上海天娱公司使用和宣传，已在相关公众中具有极高的知名度和影响力。上海天娱公司发现，中视天娱公司在其运营的中视天娱传媒网（网址为www.qslhgj.com，简称涉案网站）上、搜狐号“中视天娱传媒”（简称涉案搜狐号）中突出使用“中视天娱传媒”及与涉案商标近似的标识，侵害了上海天娱公司就涉案商标享有的注册商标专用权。同时，中视天娱公司在涉案网站及涉案搜狐号的宣传内容存在大量的虚假内容，构成了虚假宣传的不正当竞争行为，违反了反不正当竞争法第八条之规定。此外，中视天娱公司擅自将涉案商标中的显著性中文部分“天娱”作为其企业名称中的字号进行工商登记和使用，导致公众混淆，违反了反不正当竞争法第六条第四项、第二条之规定，构成不正当竞争，故诉至法院。一审法院认定事实：一、上海天娱公司享有的涉案商标权及其知名度（一）商标权上海天娱公司在本案中主张其享有第4219296号商标（见附件图1）的注册商标专用权。该商标注册人为上海天娱公司，核定使用服务为第41类“组织竞赛（教育或娱乐）；组织教育或娱乐竞赛；安排选美竞赛；组织选美；组织表演（演出）；为娱乐组织时装展览；在线电子书籍和杂志的出版；录像带发行；电影拍片棚；电影制片厂；表演场地出租；唱片出租；电影片出租；电影制作；无线电和电视节目制作；广播和电视节目制作；电视和无线电节目制作；表演制作；节目制作；电视文娱节目；录音棚；录像带出租；录像带制作；配音；剧院灯光设备或电视演播室出租；电影剧本编写；录像带编辑；录像剪辑；数字成像服务；摄影报道；摄影；录像带录制；微缩摄影；电影胶片的分配（发行）；文娱活动；娱乐；演出；娱乐信息；现场表演、娱乐信息（消遣）”，该商标注册日期为2008年1月14日，经续展注册有效期至2028年1月13日。中视天娱公司认可上海天娱公司享有涉案商标的注册商标专用权。（二）与涉案商标、上海天娱公司知名度相关的事实为证明涉案商标经上海天娱公司长期经营和宣传，在中视天娱公司成立前已经在相关公众中具有极高的知名度和美誉度，上海天娱公司提交了以下证据：1.上海天娱公司及其关联企业制作或参与制作电影、电视剧、演唱会、综艺节目等各类影视娱乐项目的合同：（1）湖南电视台（甲方）与上海天娱公司（乙方）于2009年2月10日签订《合作协议》，约定甲方从乙方购买《流星雨》独家上星卫视版权。（2）上海天娱公司与北京中天亿都影视文化传媒有限公司于2011年5月13日签订了《电视剧投资合同书》，约定双方合作投资拍摄电视剧《童话二分之一》。（3）上海天娱公司（甲方）与北京利景世纪展示有限公司（乙方）于2012年7月23日签订了《张杰精选专辑演唱会DVD后期制作合同》，约定甲方委托乙方负责张杰演唱会DVD后期制作。（4）浙江东阳天娱影视文化有限公司、湖南天娱影视制作有限公司、北京天娱传媒有限公司等与第三方公司于2011年至2017年期间就共同组织2012张杰“这就是爱”深圳演唱会、“快乐男声”全国巡回演唱会北京站活动、摄制电影《宫锁沉香》、投资、制作、发行电视连续剧《凰图腾Ⅱ》、《李宇春2015whyme演唱会》舞台制作等项目、获得影视作品《人民的名义》的信息网络传播权等权利、共同投资摄制出品电影《小时代1.0》、投资摄制电影《小时代3》和《小时代4》等项目的各类合同。2.上海天娱公司及其关联企业制作或参与制作电影的电影片公映许可证：2014年6月5日由国家新闻出版广电总局电影局颁发的电审纪字[2014]第006号电影片公映许可证显示，片名为《我就是我Iamhere》的出品单位包括上海天娱公司；2014年1月20日由国家新闻出版广电总局电影局颁发的电审纪字[2013]第015号电影片公映许可证显示，片名为《爸爸去哪儿Dad,wherearewegoing》的出品单位和摄制单位包括湖南天娱影视制作有限公司；2015年2月5日由国家新闻出版广电总局电影局颁发的电审纪字[2015]第003号电影片公映许可证显示，片名为《爸爸去哪儿2Dad,wherearewegoing2》的出品单位包括湖南天娱影视制作有限公司、浙江东阳天娱影视文化有限公司。3.上海天娱公司及其关联企业制作或参与制作各类影视娱乐项目的宣传海报：（1）《“超级新星，天娱智造”练习生计划》宣传海报，海报中间显著位置有涉案商标的图形部分，左下方有左右排列的涉案商标图形部分及“EE-MEDIA天娛傳媒”字样（见附件图2）。此外，陈翔歌曲《同行Together》的宣传图片、《燃烧吧少年！》李宇春队的宣传海报、《艳势番之新青年》爱新觉罗??语初（胡冰卿饰）的宣传海报、《相爱穿梭千年贰月光下的交换》孙祺龙（魏大勋饰）的宣传海报、《wuli少年啊》的宣传海报、《相爱穿梭千年贰月光下的交换》王霖（文咏珊饰）、张志刚和孙祺龙（魏大勋饰）、方紫仪（郭雪芙饰）的宣传海报、张新成生日宣传照、《网球少年》宣传海报上均显示有图2标识。（2）《挠痒痒大趴踢NowYoungYoung第二期》、《挠痒痒大趴踢NowYoungYoung第三期》的宣传海报，杨祐宁、唐嫣主演的《逐爱之旅》宣传海报、《没想到你是这样的选秀》宣传海报、《2018??魏巡无所WEI惧巡回见面会》等宣传海报上均显示有涉案商标。（3）《延禧攻略》宣传海报上显示联合出品方包括“天娱传媒”。4.国家图书馆科技查新中心于2018年9月20日出具的编号为2018-NLC-JSZM-1019的《检索报告》，项目名称为《“天娱传媒”在中国大陆期刊的相关报道》，内容为以“天娱传媒”为检索词，在中国期刊全文数据库（CNKI）全字段检索，检索期限为2006年1月1日-2016年12月31日，共打印全文37篇，期刊包括《现代视听》《新闻世界》《视听界》等，文章包括《基于互联网思维的媒介融合探究——以湖南卫视为例》《天娱新定义》《由湖南卫视及天娱传媒看互联网时代传统电视媒体转型》《解码天娱》《天娱，图谋中国大型节庆运营第一品牌》《从的融合传播看娱乐经济的产业之路——对湖南娱乐频道总监张华立、天娱公司老总王鹏等的访谈》《天娱：“超女”盛名下的多重考验》等，对上海天娱公司及其对“天娱传媒”品牌经营进行了相关报道，内容提及“2007年，湖南卫视与上海天娱公司开展深度合作，创造了包括《超级女声》《快乐男声》在内的众多品牌活动”“湖南卫视给‘超级女声’提供了一个展示平台，而真正的始作俑者是上海天娱公司，‘超级女声’就是天娱传媒全权负责策划运作，它的创意新颖在于它是中国第一个‘大型无门槛音乐选秀活动’的娱乐节目”“‘天娱传媒’获2007年中国最佳品牌建设案例”“上海天娱公司作为湖南卫视的全资控股子公司，不仅为湖南卫视提供影视娱乐节目，而且通过借助湖南卫视这个绝佳平台，运作选秀节目，选拔培养自己的艺人”“（上海天娱公司）从一个主要经营唱片、演出为主的公司逐步转变为一个集电影、电视、唱片等方面的综合性公司”。5.印有涉案商标的唱片，包括陈翔《初告白》，2009快乐女声《封面女生CoverGirls》、丁香晓晓《2007带着吉他与爱再出发有一天我会回来》、魏晨《登封造极》等，前述唱片上标注有上海天娱公司或北京天娱传媒有限公司提供版权。上海天娱公司于2018年12月5日出具《证明》，其上载明浙江东阳天娱影视文化有限公司、湖南天娱影视制作有限公司系上海天娱公司的全资子公司，北京天娱传媒有限公司系上海天娱公司的关联公司，上述三家公司经上海天娱公司授权许可，有权在经营活动中使用“天娱传媒”商标标识。中视天娱公司认可上述证据的真实性，但表示涉案商标在文化娱乐领域虽有一定的影响力，但不是驰名商标；且相关的合同、电影、海报中主要表现的是上海天娱公司的母公司湖南卫视的相关业绩，且主要从事的领域大部分是影视剧和综艺节目制作；同时，《检索报告》为业内学术或学理对上海天娱公司的报道或评论，不能反映其在相关公众中的传播力和美誉度。二、关于上海天娱公司主张中视天娱公司的涉案行为（一）中视天娱公司运营的涉案网站的相关行为（2018）湘长麓证民字第8076号公证书对中视天娱公司涉案网站的相关内容进行保全，该公证书记载：2018年9月7日，上海天娱公司的委托代理人使用公证处的电脑，搜索并进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”首页，在“备案信息查询”中输入主办单位名称“中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司”进行查询，显示网站名称为“中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司”，网站首页地址为www.qslhgj.com（即涉案网站），审核通过时间为2015-06-02。进入涉案网站首页，首页顶部显著位置左侧为图形（详见附件图3），右侧上下排列有“SINCE2005”“CE-MEDIA”“中視天娛傳媒”字样（该标识见附件图4），下方的宣传页面有上下排列的图3及“CE-MEDIA”“中視天娛傳媒”字样（该标识见附件图5）；网页底部显示“版权所有中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司”“天娱传媒集团”的字样。涉案网站“关于我们”栏目提及“中视天娱传媒是天娱传媒集团的直属公司，是中国与芬兰合作创立的集演艺、艺人经纪、娱乐、广告、媒体传播、文化交流、大型文体活动策划……媒体娱乐节目制作……为一体的中国具有影响力的娱乐演艺及文化创意产业运营公司……作为一家专业的娱乐演艺传媒及艺人经纪管理机构……公司常年依托中央电视台、湖南卫视……等百佳主流媒体资源……整合先进的演艺品牌项目……中视天娱传媒以诚信为本，致力于艺人经纪管理推广……中视天娱传媒是目前我国唯一一家致力于中国著名老歌唱家、老艺术家、主旋律歌唱家、艺术家演艺及形象代言推广，已经成为业内知名品牌……中视天娱传媒已形成产品、渠道、品牌的全方位产业体系，正稳步迈向成为华语娱乐演艺圈最重要的娱乐演艺品牌及文化创意产业运营及创新附属衍生产品知名品牌之一。”涉案网站“发展之路”栏目提及“中视天娱传媒创立于2000年，2005年携手百佳电视媒体组建中视天娱传媒品牌……成功参与华语地区最具品牌知名度和影响力的音乐选秀节目湖南卫视元宵喜乐会、湖南卫视春节晚会、湖南卫视超级女声、湖南卫视快乐男声、湖南卫视闪亮新主播系列活动的策划制作工作……中视天娱国际传媒作为一家专业的娱乐传媒机构，借助领先的娱乐节目制作和卓越运作优秀娱乐媒体的能力，推动娱乐产业内的多元化整合运营趋势，以形成影视、娱乐全产业链运营能力……”涉案网站“公司荣誉”栏目载明了“中视天娱传媒”2004年至2014年荣获的荣誉，该页面最后载有“快乐男声”和“快乐女声”相关标识。涉案网站“文娱业绩”栏目提及“中视天娱国际传媒专业策划制作各类商业性和公益性文体活动”，其中策划承办和协办的部分大型文体活动的活动业绩包括张杰“It’slove这就是爱”个人品牌演唱会、MyWay魏晨个人音乐会、2008-2014湖南卫视元宵喜乐会等活动。涉案网站“业务框架”栏目提及：“中视天娱传媒”主要涉及业务包括演出策划实施、艺术节庆运营、明星经纪推广，媒体娱乐节目制作运营、电影电视剧制作投资，文化旅游项目咨询等，其他涉及业务包括中国著名老歌唱家、著名主旋律歌唱家、表演艺术家演艺、形象代言推广，演出策划及实施，音乐、影视制作、专辑出版，演员包装推广等。该页面下方亦有“快乐男声”和“快乐女声”相关标识。涉案网站“旗下艺人”栏目包括了克里木、朱明瑛、王洁实与谢莉斯、郑绪岚、杨洪基、蒋大为、刘秉义、黄婉秋、胡松华、德德玛、胡宝善、邓玉华、李光羲、郭兰英、耿莲凤、才旦卓玛、于淑珍、关牧村、李谷一、程志、拉苏荣等著名歌唱家、表演艺术家。前述页面上方均有图4标识，各栏目宣传中均使用“中视天娱传媒”指代其公司及品牌。此外，涉案网站“活动历程”“联系我们”栏目网页亦有图4标识。（二）中视天娱公司运营的涉案搜狐号的相关行为（2018）湘长麓证民字第8242号公证书对中视天娱公司涉案搜狐号的相关内容进行保全。该公证书记载：2018年9月28日，上海天娱公司的委托代理人使用公证处的电脑，在百度搜索中输入“中视天娱”进行搜索，点击搜索结果中的“中视天娱传媒董事长兼CEO李海卓博士简介-搜狐娱乐-搜狐网……”后进入相应页面，页面左侧搜狐号头像显示有图5，搜狐号名称为“中视天娱传媒”，点击进入该搜狐号主页，右侧显示其2017年11月27日加入搜狐号，文章数30，阅读数1765。涉案搜狐号发布的文章期间自2017年11月27日至2017年12月5日，主要内容为德德玛、才旦卓玛等28名歌唱家、艺术家的经纪演出事务，文章标题中均标注“中视天娱传媒”，此外亦有文章介绍中视天娱公司旗下签约歌唱家及其董事长简介。文章显示，中视天娱传媒旗下签约歌唱家包括沈小岑、蒋大为、李谷一、阎维文、廖昌永等。以上文章均有“【官方经纪公司】中视天娱传媒”的字样。上海天娱公司据此主张中视天娱公司存在如下侵害商标权及不正当竞争行为：侵害商标权行为包括中视天娱公司在其经营的涉案网站突出使用图4、图5标识，在网站宣传中突出使用“中视天娱传媒”，在涉案搜狐号的头像上使用图5，搜狐号名称及相关宣传内容中突出使用“中视天娱传媒”，上述行为属于在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标，侵害了上海天娱公司享有的涉案商标权。不正当竞争行为包括：1.混淆行为。即中视天娱公司使用“天娱”作为其企业字号进行工商登记和使用并开展经营活动，在其宣传海报、涉案网站下方标注其企业全称，违反了商标法第五十八条、反不正当竞争法第六条第四项、第二条之规定。2.虚假宣传行为。（1）中视天娱公司在涉案网站的宣传内容中声称其参与策划制作了湖南卫视元宵喜乐会、湖南卫视超级女声、湖南卫视快乐男声、张杰演唱会、魏晨演唱会的活动，而实际前述晚会及演唱会均为上海天娱公司制作或承办。（2）中视天娱公司在涉案网站及涉案搜狐号上载明的旗下艺人、签约艺人并非其艺人，且介绍中均提及中视天娱公司为相关艺人的“官方经纪公司”，如此多艺人均签约在同一家经纪公司不符合行业惯例，亦与事实不符。前述虚假宣传行为违反了反不正当竞争法的第八条之规定。中视天娱公司认可前述证据的真实性，但提出如下抗辩意见：1.中视天娱公司依法享有第32690495号“中视天娱”商标的注册商标专用权，涉案网站使用图4、图5均是该商标的注册申请被商标局于2018年8月9日受理后才开始使用，无主观恶意，不构成侵权。为此，中视天娱公司提交了第32690495号“中视天娱”商标注册证（详见附件图6），核定使用服务为第35类：广告；商业管理和组织咨询；替他人推销；人事管理咨询；商业企业迁移；会计；寻找赞助；为商品和服务的买卖双方提供在线时长；为推销优化搜索引擎；广告代理。该商标申请日期为2018年8月3日，商标局受理时间为2018年8月9日，并于2019年1月13日初步审定并公告。中视天娱公司另提交第32673862号“中视天娱”商标的注册申请受理通知书，类别为第41类，初审公告日期为2019年5月6日。上海天娱公司认可上述证据的真实性，但表示中视天娱公司实际使用的文字部分是“中視天娛傳媒”，非其商标“中视天娱”，且第35类服务与中视天娱公司所从事的业务无关，故不构成其合法使用的理由。2.图4、图5与涉案商标在颜色、图形、字母、文字上均有明显差别，不构成相同或近似。不同主要体现在：颜色上，中视天娱公司使用标识为酒红色，而涉案商标为红色；图形上，中视天娱公司使用的是c和e的字母组合，c中间为I字母，I字母的意思是国际化，整体意思为中国国际化娱乐，而涉案商标图形部分系互为镜像的两个字母e；字母上，中视天娱公司使用的是大写的英文字母CE-MEDIA，而涉案商标为富有设计感的小写字母；文字上，虽中视天娱公司使用的“天娛傳媒”与涉案商标文字部分一致，但商标应为整体保护，不能单独就其中的文字部分进行保护。中视天娱公司另表示，涉案商标中互为镜像的双e标识属于常规设计，韩国EXID组合的标识亦采用类似的设计。3.中视天娱公司在涉案网站、涉案搜狐号等宣传中突出使用“中视天娱传媒”及企业全称是对其经工商局合法登记的字号及企业名称的正当使用，亦为了与其合作公司中视天宇公司有更紧密的联系，市场上有多家以“天娱”二字作为企业名称或注册有“天娱”商标的公司，故前述行为不构成侵害商标权及不正当竞争。为此，中视天娱公司提交了中视天宇公司的营业执照及该公司于2019年1月3日出具《证明函》，其上载明中视天宇公司与中视天娱公司为友好合作单位，合作具体范围须以合约为准。另，中视天娱公司还提交了第三方公司注册有“天娱在播”“天娱在线”商标的网页打印件，以及国家企业信用信息公示系统显示多家含有“天娱”的企业名称的网页打印件。上海天娱公司认可前述证据的真实性，但认为前述证据无法证明中视天娱公司的涉案行为合法合理，且第三方使用“天娱”相关内容亦与本案无关。4.中视天娱公司主要经营面向老年群体的歌唱家民歌会、歌友会，与上海天娱公司主要经营综艺节目、大型演唱会及偶像电视剧的领域不同，双方不构成竞争关系。5.影视娱乐公司将公司骨干曾经的主要业绩导入该公司的业绩中，属于行业惯例。中视天娱公司的业务总监曾参与制作湖南卫视元宵喜乐会、湖南卫视超级女声、湖南卫视快乐男声的制作，故其在涉案网站、涉案搜狐号宣传曾参与制作和策划相关综艺晚会、演唱会并非虚假宣传。签约艺人分为合作约、经纪约，涉案网站、搜狐号所列艺人与中视天娱公司为合作约，相关宣传内容亦不构成虚假宣传。同时，前述宣传行为与上海天娱公司无关，不会对上海天娱公司造成经济损失。经询，中视天娱公司表示无证据证明其参与前述节目策划、制作，亦无证据证明与前述所列艺人有业务合作往来。另，中视天娱公司表示其长期从事歌友会、歌舞活动的组织、策划和执行，有大量的案例和丰富的经验，相关宣传内容并非虚假宣传。为此，中视天娱公司提交了其2014年至2017年协办“2015中阿博览会主题文艺晚会”“第十二届中国西部民歌（花儿）歌会闭幕式晚会”“第六届中国（宁夏）国际文化艺术旅游博览会第十三届中国西部民歌（花儿）歌会开幕式”“中国梦宁夏情第十五届中国西部民歌（花儿）歌会开幕式”等活动的海报，海报上均载有协办单位“中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司”。上海天娱公司认可该证据的真实性，并表示该证据可证明中视天娱公司使用其字号及企业名称开展业务。另查，上海天娱公司成立于2004年5月24日，经营范围包括电视节目制作、发行；演出活动策划；商务咨询；经营演出及经纪业务（不含涉外及港澳台）；设计、制作、发布、代理国内各类广告。中视天娱公司成立于2014年3月18日，经营范围为组织文化艺术交流活动，承办展览展示活动，影视策划，设计、制作、代理、发布广告，会议服务，电脑动画设计，企业策划，公共关系服务，技术推广、技术服务，销售家用电器、服装、计算机、软件及辅助设备。2019年2月，中视天娱公司的注册资本由1000万元变为8万元。经询，上海天娱公司表示其主营业务为音乐制作发行、影视剧、综艺节目制作等影视娱乐项目；中视天娱公司表示其主营业务为艺术交流活动、展示展览活动、艺术策划、广告发布，其无影视剧制作从业资质。三、其他庭审中，中视天娱公司表示其收到本案起诉后关闭了涉案网站，上海天娱公司认可涉案网站已无法访问。就涉案搜狐号的情况，双方均确认涉案搜狐号使用图5的行为已停止，其他行为仍在持续。中视天娱公司表示，其对于涉案搜狐号仅有半自主编辑权限，有部分内容无法更改，且涉案搜狐号的文章均是2017年发布的，阅读数少，影响力小。中视天娱公司还提交了其2016-2018年的资产负债表，用以证明公司近三年财务状况处于亏损状态，未因使用“天娱”企业名称等行为获益。上海天娱公司否认该证据的真实性和关联性。另，上海天娱公司主张为本案支出合理开支6万元，包括律师费、公证费、检索费、差旅费，并提交了律师《委托代理合同》及一张5万元的律师费发票，两张公证费发票共3500元，两张打印费发票共628元，一张国家图书馆检索费发票1335元，四张火车票（往返北京和长沙）共2596元；上海天娱公司表示第二次开庭的火车票、住宿费和餐饮票发票暂无法提供，但属实际发生的费用。中视天娱公司对上述证据的真实性无异议。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一是中视天娱公司的涉案行为是否侵害上海天娱公司的涉案商标专用权；二是中视天娱公司的涉案行为是否构成不正当竞争；三是如前述两点成立，中视天娱公司应承担的法律责任。一、关于被诉侵害商标权行为本案证据显示，上海天娱公司自2008年1月14日至2028年1月13日享有涉案商标的注册商标专用权，有权在商标专用权期间禁止他人在同一种商品或服务上使用与涉案商标相同的商标，以及在同一种商品或服务上使用与涉案商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与涉案商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为。本案中，上海天娱公司主张中视天娱公司在其经营的涉案网站突出使用图4、图5，在涉案搜狐号的头像上使用图5，在涉案网站的宣传内容、涉案搜狐号名称及宣传内容中突出使用“中视天娱传媒”，属于在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标，侵害了上海天娱公司享有的涉案商标权。中视天娱公司则认为，图4、图5与涉案商标有明显区别，其使用图4、图5系合法使用第32690495号“中视天娱”商标的行为，使用“中视天娱传媒”系对其经合法登记注册的企业名称、字号的合理使用，亦为显示与其合作公司中视天宇公司有更紧密的联系，故其行为不侵害涉案商标的专用权。据此，要认定中视天娱公司的行为是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉行为涉及的服务与注册商标核定使用的服务类别是否相同或类似，中视天娱公司使用的标识与涉案商标是否相同或近似，是否容易造成相关公众的混淆和误认。首先，关于被诉行为涉及的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成相同或类似。本案中，涉案商标核定服务类别为第41类，包括组织表演（演出）、无线电和电视节目制作、广播和电视节目制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、娱乐、演出、现场表演等，根据如下因素：第一，中视天娱公司经营的涉案网站对其业务介绍为“集演艺、艺人经纪、娱乐、广告、娱乐传播、文化交流、大型文体活动策划……媒体娱乐节目制作……为一体中国具有影响力的娱乐演艺及文化创意产业运营公司”“中视天娱国际传媒作为一家专业的娱乐传媒机构，借助领先的娱乐节目制作和卓越运作优秀娱乐媒体的能力”；第二，涉案网站及搜狐号介绍有中视天娱公司参与制作各类娱乐活动；第三，中视天娱公司表示其主营业务为艺术交流活动、展示展览活动、艺术策划，其提交的宣传海报亦可体现其参与制作、协办各类演出、现场表演及文娱活动。综上，中视天娱公司提供的服务与涉案商标第41类核定服务项目组织表演、节目制作、文娱活动、演出、现场表演等属同一服务。其次，关于图4、图5与涉案商标是否构成相同或近似。图4、图5主要由图3、“CE-MEDIA”“中視天娛傳媒”组合而成，虽然整体来看与涉案商标稍有差异，但从图形上看，均呈现两圆朝外、横向半开口、中间有横线的样式；从颜色上看，均为红色系；从中间英文部分上看虽有大小写不同，但仅有一个字母不同，英文的主要部分均一致；从中文文字上看，涉案商标是“天娛傳媒”，图4、图5是“中视天娛傳媒”，包含了涉案商标的全部中文文字部分，且均使用了相同字体的繁体字，仅“中视”二字采用了不同的字体。因此，图4、图5和涉案商标在文字的字形、字母、图形的构图及颜色等均构成相似，各要素组合后的整体结构亦构成相似。关于中视天娱公司在涉案网站的宣传内容、搜狐号名称及相关宣传中突出使用“中视天娱传媒”字样，一审法院认为，首先前述突出使用“中视天娱传媒”的行为系用于中视天娱公司的宣传及商业活动中，起到了识别服务来源的作用，构成商标性使用，中视天娱公司虽称该行为系合法使用其企业名称及字号的行为，但其使用行为显然属于不规范使用其企业名称，故一审法院对其该辩称不予支持；其次，“中视天娱传媒”中包含了涉案商标显著性较强的文字部分“天娱传媒”，亦与涉案商标构成近似商标。关于是否造成相关公众混淆。本案中，结合涉案行为所涉及的服务包括了组织表演、节目制作、文娱活动、演出、现场表演等，相关证据亦显示上海天娱公司在组织影视、综艺、演出活动中使用了涉案商标且具有一定知名度，在此情况下，中视天娱公司使用图4、图5及突出使用“中视天娱传媒”进行经营活动的行为显然会使相关公众产生混淆误认或者认为中视天娱公司与上海天娱公司有特定的联系。至于中视天娱公司主张其系合法使用第32690495号“中视天娱”等商标，一审法院认为，其依法享有的系第35类“中视天娱”文字商标，该商标与其所使用的图4、图5不同，显然不能作为其使用图4、图5标识的合法理由。综上，中视天娱公司在其经营的涉案网站和涉案搜狐号上突出使用图4、图5，在涉案网站宣传、涉案搜狐号名称及宣传中突出使用“中视天娱传媒”，违反了商标法第五十七条第二项之规定，侵害了上海天娱公司对涉案商标享有的商标专用权。二、关于被诉不正当竞争行为本案中，上海天娱公司主张中视天娱公司实施了下列不正当竞争行为：一是中视天娱公司使用与涉案商标近似的“天娱”作为企业字号进行工商登记并在经营活动中使用，违反了商标法第五十八条、反不正当竞争法第六条第四项、第二条之规定；二是中视天娱公司在涉案网站和搜狐号上进行虚假宣传，违反了反不正当竞争法的第八条之规定。鉴于部分涉案行为尚未停止，故本案应适用现行反不正当竞争法进行评判。关于上海天娱公司与中视天娱公司是否构成竞争关系，一审法院认为，根据双方的营业执照中的经营范围、本案证据显示双方参与策划的活动、业务及各自对其主营业务的自述，双方业务均涉及节目制作、文娱演出活动等领域，显然存在竞争关系，故一审法院对中视天娱公司主张双方不存在竞争关系的抗辩不予采信。关于第一项行为。商标法第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。该条文系指引性规定，如依此条款可认定被诉行为构成不正当竞争行为，则应援引反不正当竞争法的相应条款进行评判。对于该项被诉行为是否构成不正当竞争，一审法院认为，首先，涉案商标的核准注册日期在中视天娱公司成立之前，且涉案商标的中文部分“天娛傳媒”中显著性较强的“天娱”文字亦为上海天娱公司的企业字号。其次，本案证据显示，在中视天娱公司成立时，无论是涉案商标还是上海天娱公司已经在节目制作、文娱演出活动等领域具有一定的知名度，中视天娱公司亦认可涉案商标在文化娱乐领域有一定的影响力。再次，中视天娱公司作为同业经营者，理应知晓上海天娱公司涉案商标的情况，其仍将涉案商标显著性较强的“天娱”注册为企业字号，足以误导公众，存在明显的主观恶意，构成不正当竞争，中视天娱公司的该项行为系足以引人误认为是上海天娱公司的服务或与其存在特定联系的混淆行为，违反了反不正当竞争法第六条第四项的规定。因该项被诉不正当竞争行为可为反不正当竞争法具体条款调整，故一审法院对上海天娱公司关于该项行为同时违反反不正当竞争法第二条的主张，不再予以支持。中视天娱公司主张其企业名称、字号已获合法登记注册，且是为了与其合作单位中视天宇公司有更紧密联系的抗辩，一审法院不予采信。至于中视天娱公司主张有多个第三方主体使用“天娱”作为其企业字号以及申请与“天娱”相关商标的抗辩，亦与本案认定其该项行为构成不正当竞争无关。综上，中视天娱公司使用“天娱”作为企业字号进行工商登记注册并用于经营活动的行为，违反了商标法第五十八条，反不正当竞争法第六条第四项之规定，构成不正当竞争。关于第二项行为。我国反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，上海天娱公司主张中视天娱公司存在如下虚假宣传行为：一是中视天娱公司在涉案网站的宣传内容中声称其参与策划制作了湖南卫视元宵喜乐会、湖南卫视超级女声、湖南卫视快乐男声、张杰演唱会、魏晨演唱会的活动，而实际前述晚会及演唱会均为上海天娱公司制作或承办。二是中视天娱公司在涉案网站及涉案搜狐号上载明的旗下艺人、签约艺人并非其艺人，且介绍中均提及中视天娱公司为相关艺人的“官方经纪公司”，如此多艺人均签约在同一家经纪公司不符合行业惯例，亦与事实不符。对此，一审法院认为，首先，本案证据显示上海天娱公司参与制作了张杰演唱会、超级女声、快乐男声等综艺节目及演出活动，中视天娱公司虽主张其公司业务总监曾参与上述节目制作，根据行业惯例将其业绩导入公司，但其并未提交相关证据予以证明。其次，中视天娱公司在涉案网站及涉案搜狐号的对外宣传中列明旗下艺人、签约艺人数量众多，中视天娱公司虽主张与前述艺人系合作约并非经纪约，但其并未提交相关的合作证据予以证明，且“旗下艺人”“官方经纪公司”“中视天娱传媒旗下签约歌唱家”的对外宣传表述足以使公众误认为相关艺人系与中视天娱公司存在经纪合约关系，亦与其所述不符。综上，一审法院认为中视天娱公司的前述行为，构成虚假宣传的不正当竞争行为，违反了反不正当竞争法第八条之规定。三、法律责任中视天娱公司应就其侵害商标权及不正当竞争行为承担相应的法律责任。关于上海天娱公司要求中视天娱公司停止侵害涉案商标权行为的诉讼请求，鉴于涉案网站已无法访问以及涉案搜狐号使用图5的行为已停止，中视天娱公司应立即停止在涉案搜狐号使用“中视天娱传媒”字样的行为。关于上海天娱公司要求中视天娱公司停止涉案虚假宣传的行为，鉴于涉案网站中的涉案虚假宣传行为已停止，中视天娱公司应立即停止涉案搜狐号的涉案虚假宣传行为。关于上海天娱公司要求中视天娱公司变更企业名称，禁止将“天娱”作为其企业字号的诉讼请求，根据前文所述，作为同一行业的经营者，中视天娱公司系不正当地将上海天娱公司具有一定知名度的涉案商标中的显著性较强的“天娱”作为字号注册登记为企业名称，并用于对外经营活动中，加之本案证据显示上海天娱公司亦具有相当的知名度，即使中视天娱公司规范使用其企业名称，仍足以产生市场混淆。据此，一审法院对上海天娱公司的该项诉讼请求予以支持。关于消除影响，一审法院认为，中视天娱公司的涉案行为确实可能导致相关公众产生混淆误认，给上海天娱公司带来不良影响，故中视天娱公司应予以消除影响，消除影响的范围应与涉案行为的影响范围相适应，鉴于涉案网站已无法访问，一审法院在合理范围内予以支持。关于赔偿损失，因双方未能提交充分证据证明上海天娱公司因涉案行为产生的实际损失或中视天娱公司的非法获利，一审法院综合考虑以下因素对本案赔偿数额予以酌定：一是本案证据显示涉案商标及上海天娱公司具有一定的知名度；二是中视天娱公司被诉侵害商标权及不正当竞争行为均成立，且持续时间较长；三是涉案商标的获准注册时间、上海天娱公司的成立时间远早于中视天娱公司的成立时间，而中视天娱公司与上海天娱公司属于同一行业竞争者，且中视天娱公司自述其业务总监曾参与上海天娱公司制作或参与制作的相关节目及活动，其在相关宣传中亦提及其常年依托湖南卫视等主流媒体，故其显然接触过涉案商标及上海天娱公司，主观攀附涉案商标及上海天娱公司的恶意非常明显。综合以上因素，一审法院认为上海天娱公司提出的赔偿请求额合理，一审法院予以全额支持。关于上海天娱公司主张为本案所付的合理开支，考虑到本案上海天娱公司实际聘请律师出庭代理诉讼及本案需要相应公证、相关票据的情况等事实，一审法院对合理开支酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条第二项，第五十八条，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第八条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，中视天娱公司立即停止涉案侵害商标权及虚假宣传行为；二、中视天娱公司于一审判决生效之日起十日内到工商行政管理机关变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“天娱”字样；三、一审判决生效之日起三十日内，中视天娱公司在一家全国发行的娱乐类报纸上刊登声明，就本案侵害商标权及不正当竞争行为为上海天娱公司消除影响[声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据上海天娱公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由中视天娱公司承担];四、一审判决生效之日起十日内，中视天娱公司就本案侵害商标权行为赔偿上海天娱公司200000元，就本案不正当竞争行为赔偿上海天娱公司240000元，并赔偿上海天娱公司合理开支55000元；五、驳回上海天娱公司的其他诉讼请求。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。以上事实，有当事人在一审阶段提交的证据，一审证据交换笔录、开庭笔录、二审谈话笔录等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：1、一审法院关于商标侵权的认定是否正确；2、一审法院关于中视天娱公司使用“天娱”作为企业字号注册并用于经营活动的行为构成不正当竞争的认定是否正确；3、一审判决关于法律责任的判定是否正确。一、一审法院关于商标侵权的认定是否正确《商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。判断是否构成商标侵权应从以下几个方面进行分析：第一，涉案标识是否构成商标性使用；第二，涉案标识与权利商标是否构成相同或近似标识；第三，涉案标识使用的商品或服务是否与权利商标核定使用商品或服务构成类似；第四，上述使用行为是否容易导致消费者的混淆误认。本案中，首先，上诉人在其经营的涉案网站上突出使用了图4、图5，在涉案搜狐号的头像上使用了图5，在涉案网站的的宣传内容中使用了“中视天娱传媒”，上述标识字体较大，用于宣传及商业活动中，可以起到标识服务来源的作用，故属于商标法意义上的商标性使用。其次，图4、图5的图形部分由粗体小写英文字母“e”并在“e”的左侧添加于左侧开口的圆形，并在开口处添加横杠，文字部分由英文“CE-MEDIA”、中文“中视天娱传媒”等组成，其中“中视”与“天娱传媒”字体明显区别。而被上诉人享有商标权的涉案商标中的图形部分由英文字母“e”及与英文字母“e”水平对称的图形拼接而成，其文字部分由上述对称“e”图形及“media”、中文“天娱传媒”等组成。经比对，图4、图5与涉案商标在图形形状、文字构成、呼叫以及整体视觉效果等方面均近似，二者构成近似商标。同时，“中视天娱传媒”完整包含涉案商标显著识别文字部分“天娱传媒”，亦与涉案商标构成近似商标。再次，涉案商标核定使用的服务包括组织表演（演出）、无线电和电视节目制作、广播和电视节目制作、表演制作、节目制作、电视文娱节目、文娱活动、娱乐、演出、现场表演等，而上诉人在涉案网站及搜狐号介绍中宣传其业务包括“演艺、艺人经纪、娱乐、大型文体活动策划”等，且上诉人亦陈述其主营业务为艺术交流活动、展示展览活动、艺术策划等。且其提交的海报亦可体现其参与制作、协办各类演出、现场表演等文娱活动。上述服务与涉案商标核定使用的服务在服务对象、服务内容等方面均具有共性，属于同一种或类似服务。最后，考虑到涉案商标具有一定市场知名度，上诉人在同种或类似服务中使用涉案标识，一般消费者在隔离观察的情况下容易与涉案商标产生混淆，或误认为二者主体之间具有特定关联，故上述标识与涉案商标已构成相同或类似服务上的近似商标，上诉人对上述标识的使用已构成侵害被上诉人就涉案商标享有的注册商标专用权。一审法院对此认定正确，本院予以确认。上诉人关于上述标识与涉案权利商标区别明显且服务不类似等上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院关于中视天娱公司使用“天娱”作为企业字号注册并用于经营活动的行为构成不正当竞争的认定是否正确根据《反不正当竞争法》第六条第（四）项之规定，经营者实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，属于不正当竞争行为。本案中，首先，根据上述分析，双方业务均涉及节目制作策划、文娱演出等领域，故双方存在竞争关系。上诉人关于一审法院仅凭营业执照经营范围即认定二者存在竞争关系属于适用法律错误的辩称不能成立，本院不予采信。其次，涉案商标的核准注册日期在上诉人中视天娱公司成立之前，且涉案商标的中文部分“天娛傳媒”中显著性较强的“天娱”文字亦为上海天娱公司的企业字号。且在上诉人成立时，无论是涉案商标还是上海天娱公司已经在节目制作、文娱演出活动等领域具有一定的知名度。上诉人作为同业经营者，理应知晓上海天娱公司涉案商标的情况，其仍将涉案商标显著性较强的“天娱”注册为企业字号，同时在宣传经营活动中突出使用“天娱”字号，足以误导公众，其行为难谓善意。上述行为足以引人误认上诉人与被上诉人之间存在特定联系，已构成不正当竞争。一审法院认定正确，本院予以支持。上诉人关于其有权注册包含“天娱”文字的字号，他人无权干涉等理由不能成立，本院不予支持。此外，上诉人关于其不知道有违法行为的相关辩称不能构成其侵权及不正当行为的合法理由，本院不予采信。三、一审判决关于法律责任的判定是否正确关于变更企业名称，本院认为，如前所述，作为同一行业的经营者，上诉人中视天娱公司系不正当地将上海天娱公司具有一定知名度的涉案商标中的显著性较强的“天娱”作为字号注册登记为企业名称，并用于对外经营活动中，加之在案证据显示上海天娱公司在相关领域亦具有较高的知名度，即使中视天娱公司规范使用其企业名称，仍足以使公众对二者提供的服务来源产生混淆或误认二者之间存在特定关联关系。故一审法院对上海天娱公司的该项诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。关于消除影响，本院认为，中视天娱公司的涉案行为确实可能导致相关公众产生混淆误认，给上海天娱公司带来不良影响，故一审法院判定中视天娱公司在合理范围予以消除影响，于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，本院认为，一审法院在双方未能提交充分证据证明上海天娱公司因涉案行为产生的实际损失或中视天娱公司的非法获利的情况下，综合考虑上海天娱公司具有一定知名度、中视天娱公司被诉侵害商标权及不正当竞争行为均成立，且持续时间较长、中视天娱公司主观攀附涉案商标及上海天娱公司的恶意明显等因素，认定上海天娱公司的赔偿请求数额合理，予以全额支持并无不当，本院予以认可。同时，一审法院考虑到上海天娱公司实际聘请律师出庭代理诉讼及本案需要相应公证、相关票据的情况等事实，对合理开支酌情支持55000元，数额亦属合理，本院依法予以认可。上诉人的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8725元，由中视天娱国际传媒文化（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  夏 旭审 判 员  李 洹审 判 员  姜丽娜二〇二〇年一月二十二日法官助理  吴 桐书 记 员  刘 博书 记 员  刘 宇