河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3383号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南军安建工集团有限公司，住所地：濮阳市开发区昆吾路西绪环路南，统一社会信用代码：91410900706799790F（7-10）。法定代表人：张红伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆祥，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：赵朝阳，河南大乘律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：宝丰县康龙置业有限公司，住所地：宝丰县联通公司十五楼，统一社会信用代码：91410421562469505U（1-1）。法定代表人：王啸飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鹏阁，河南武兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙启明，男，汉族，系该公司员工。上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）和上诉人宝丰县康龙置业有限公司（以下简称康龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2018）豫0421民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人军安公司的委托诉讼代理人赵朝阳，上诉人康龙公司的委托诉讼代理人孙启明、陈鹏阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。军安公司上诉请求：一、依法撤销河南省宝丰县人民法院(2018)豫0421民初761号民事判决第一项,改判为:康龙公司于本判决生效之日起十日内支付军安公司工程款4597737.38元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中:1#楼工程款利息，1571305.92元自2015年2月3日计算至2018年4月19日,1695250.98元自2018年4月20日计算至实际还款之日;3#、4#、5#楼及地下室工程款利息,2757253.83元自2016年6月13日计算至2017年5月9日2902486.40元自2017年5月10日计算至实际还款之日);二、一审案件受理费、二审案件受理费以及反诉案件受理费、鉴定费全部由康龙公司负担。事实和理由：一审判决严重违反法定程序，认定事实和适用法律均有错误，应当予以改判。一、一审判决严重违反不诉不理民事审判原则，滥用裁判权。（一）根据民法通则及民事诉讼法的有关规定，抗辩是指在诉讼过程中,被告用来对抗原告的请求(诉讼抗辩)或者使原告请求权发生延期效力的主张(程序抗辩),抗辩只能在本诉原告诉请范围内要求减轻或免除自己的责任。本案中，涉案工程已经竣工验收合格并在2013年5月已经投入使用,康龙公司认为地下室没有验收合格，但是已经擅自使用。因此,对于保修期内存在的消防通风质量问题及外墙面保修责任,地下室漏水质量问题,以及迟延交工军安公司应当承担的违约责任,康龙公司可以通过反诉进行主张,该反诉主张不因军安公司是否诉求支付工程款而成立或消灭。康龙公司的反诉请求中,虽然提出了“后期维修款56552.73元”的反诉事项,对地下室工程质量问题提出了“返工维修或采取补救措施”的反诉事项,但是,并没有反诉请求军安公司赔偿损失或扣留全部2153421.28元质量保修金,也没有提出应当由军安公司承担迟延交工违约赔偿责任。（二）一审庭审中，康龙公司没有提出地下室、消防通风系统、外墙砖脱落的质量问题赔偿(只要求返工维修或采取补救措施),但是却在一审辩论终结后,向一审法院提出了质量问题赔偿数额的司法鉴定，一审法院也违反不诉不理原则予以准许。后因康龙公司证据不足,鉴定机构无法进行鉴定，反诉请求被驳回。这进一步说明了一审法院代康龙公司行使诉求的严重违法行为。二、一审判决扣留军安公司本诉质量保修金2153421.28元没有事实根据和法律依据,且存在重复扣减的错误。（一）2016年本案第一次诉讼中,康龙公司提出了关于涉案工程质量问题的反诉主张，一审法院既然认为康龙公司关于涉案工程质量问题的主张属于反诉的内容,在一审判决驳回全部反诉请求的情况下,从本诉审理中扣留全部2153421.28元质量保修金没有法律依据。（二）一审判决在已经扣留了全部2153421.28元质量保修金的情况下,又在反诉请求中支持了从剩余工程款中扣减了31000元保修费用的反诉主张，属于重复扣减、扣留。（三）“康龙公司已于2016年12月20日就工程质量问题提起了反诉主张权利”,与扣留军安公司的全部2153421.28元质量保修金没有法律上的因果关系。（四）现有证据不能证明涉案工程存在的地下室漏水质量问题与军安公司有法律上的因果关系,扣留全部2153421.28元质量保修金没有事实及合同依据。一审中,曾就涉案工程存在的地下室漏水是否存在质量问题及存在质量问题的原因,进行司法鉴定。但是鉴定结论不能证明质量问题和军安公司由法律上的因果关系。一审法院在不能认定地下室漏水与军安公司的施工有法律上因果关系的情况下,扣留涉案全部2153421.28元质量保修金没有事实根据。综上,一审判决扣留上诉人本诉质量保修金2153421.28元没有事实根据和法律依据，应当予以改判支持军安公司的该项上诉请求。三、一审判决扣减31000元维修费用没有合同和事实根据。双方签订的《建筑工程质量保修书》第3.1条约定:属于保修范围的项目,承包人应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。涉案工程保修期内,军安公司没有接到康龙公司保修通知,康龙公司也没有提供证据证明向军安公司发出过保修通知。保修费用清单、结算单上没有军安公司的签章,而且保修费用均发生在2015年5月之后，超过了2年的保修期间。四、一审判决从工程款中直接扣除1355000元工期逾期违约金没有事实和法律依据。（一）工期逾期违约金属于反诉事项,康龙公司没有提出该项反诉请求,一审法院不应当予以审理,更不应当从本诉请求的工程款中直接扣除。（二）关于工期逾期,即使康龙公司没有提出反诉请求，仅在本诉答辩中进行了抗辩,但是军安公司仍然提供了工期逾期不属于军安公司的13份证据材料。这些材料可以证明工期顺延不属于军安公司的责任。（三）由于康龙公司没有在反诉中对工期逾期提出反诉请求，军安公司没有抗辩、请求违约金过高予以降低、举证、申请工期顺延司法鉴定的义务。而且,军安公司针对康龙公司本诉答辩中的工期逾期抗辩，已经提供了第四组再抗辩证据,一审法院以军安公司没有提出工期鉴定申请为由,判决支持康龙公司主张的工期逾期违约金没有事实和法律依据。（四）即使双方建设工程施工合同中有工期逾期一天罚款5000元的约定，但是工期逾期违约金仍是违约金的范畴。根据法律规定，违约金应当基本与守约方的实际损失相对，且不得超过实际损失的130%。本案中,康龙公司没有提供工期逾期所造成的实际损失的证据，在此情况下，一审法院判决军安公司向康龙公司承担工期逾期违约金1355000元,没有事实根据和法律依据。五、一审判决对迟延付款违约利息的认定错误。六、反诉案件受理费、鉴定费分担错误，应当纠正。康龙公司辩称，一、（一）关于程序问题。质量问题，康龙公司已经在本诉中答辩，在质量问题未解决之前拒付工程款，就是在行使合同的履行抗辩权。依据合同法第六十七条的规定，康龙公司有权拒绝履行支付工程款的义务。关于迟延交工的违约问题，康龙公司也在答辩中要求军安公司承担逾期交工的违约责任，并主张在工程款中扣除相应的违约金，这是康龙公司在正常行使对军安公司起诉工程款而要求免除或者减轻己方责任的抗辩权利。（二）一审中，康龙公司始终答辩在军安公司未解决质量问题前，其诉请的工程款不能支付，要求驳回其诉讼请求。同时，军安公司不配合鉴定，对康龙提供的工程资料不予质证，致使一审法院无法确定检材的真实性，也无法进一步鉴定。二、关于一审判决扣留质保金，依据鉴定结论，地下室漏水、通风系统均是质量问题。（一）一审在判决驳回反诉请求的情况下，从本诉中扣留全部质保金的依据是康龙公司在军安公司本诉的抗辩理由，而不是军安公司所理解的反诉请求被驳回就理所应当的支付工程款。（二）一审判决从工程款中扣除31000元是依据反诉请求，这31000元是实际发生的修复费用，是军安公司应当随即支付的。（三）质量问题一直存在，康龙公司多次通知军安公司修复，2016年的反诉只是康龙公司诸多主张修复的行为权利之一。（四）质保期内出现漏水就是质量问题，除非军安公司提出确凿的理由和证据，军安公司上诉状称是使用中损坏的才漏水，没有依据。（五）地下室漏水质量问题长时间没有解决，损害的主要是康龙公司的利益，100多个车位无法正常出售，资金常年被积压。三、扣减31000元维修费，是因为军安公司应当支付而由康龙公司垫支的费用，这个费用虽然发生在2015年5月份，但是质量问题是发生在2015年4月份之前，没有过2年的保修期。四、（一）一审扣除违约金，违约金属于抗辩事项，不需要反诉主张。（二）军安公司逾期交工的理由不符合事实，也不符合施工合同的约定，依据施工合同通用条款第十三条第一项和专用条款第十三条第一项ＢＥ的约定，军安公司逾期的通知没有详细的列明原因、天数、详细计算过程，也没有在14天内，并且《报告》没有监理工程师的签字，就不构成正当逾期的理由。对施工中的设计变更，军安公司也没有依据合同的约定，没有在14天的期限内申请延期。因为合同明确约定超过14天，承包人无权就此提出工期索赔。五、一审没有完全支持军安公司的诉讼请求，仅就在支持请求的105万余元的范围内判定利息，对于没有支持的部分，不予判定利息是正确的。六、关于诉讼费、鉴定费，一审判决分配正确。康龙公司上诉请求：一、依法改判撤销宝丰县人民法院(2018)豫0421民初761号民事判决第一项，改判康龙公司不支付该项工程款及利息;二、判决军安公司修复1#、3#、4#、5#楼外墙瓷砖脱落的质量问题;三、本案一、二审诉讼费用由军安公司承担。事实与理由:一、军安公司的工程质量出现问题,长达七年多不予修复,造成地下室长期漏水，121个车位无法正常使用，亦无法出售，给康龙公司造成巨大经济损失。二、根据合同法第67条的规定，先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。康龙公司在一审中已经提出反诉，要求军安公司将地下室漏水修复合格，在修复之前不能支付剩余工程款，一审判决仅扣除质保金，而判令康龙公司支付其余工程款，对康龙公司不公。三、由于军安公司施工的1#、3#、4#、5#住宅楼主体外墙瓷砖多次脱落及地下室通风系统存在质量问题，军安公司拒不履行修复义务，故应由军安公司承担后期维修款299312.08元及检测费25552.73元。四、军安公司在申报工程结算款时，未严格依照合同申报工程款，应当对超过审定数额5%以上部分处以10%共计1215014.05元的罚款。军安公司辩称，康龙公司的上诉没有事实根据和法律依据，应当依法驳回。一、涉案3#、4#、5#楼2012年竣工验收，1#楼2013年竣工验收，均于2015年完成结算。经过一审中对账，康龙公司尚欠军安公司工程款4597737.38元未付，这个事实双方没有争议。迟延交工每日罚款5000元系违约金条款，一审中，在康龙公司没有对此提出反诉的情况下，一审法院直接认定迟延交工违约金1355000元并从应付工程款中扣除明显违法和错误。二、涉案1#、3#、4#、5#楼及地下室工程早于2012、2013年竣工并交付使用，除基础工程外，在2017年起诉时均已超过2年质保期。一审经过司法鉴定，地下室虽然存在渗漏情况，但均在可以修复范围，且鉴定机构的结论没有认定渗漏系施工方的原因，现有证据不能证明质量问题与军安公司有法律上的关系。三、康龙公司上诉的第二个请求“判决被上诉人修复1#、3#、4#、5#楼外墙砖脱落的质量问题”，包含在一审判决第三项“驳回康龙公司的其他诉讼请求”中，康龙公司法定上诉期内没有要求撤销一审判决第三项，该项内容已经发生法律效力，二审法院不应当对该请求予以审理，更不应当予以支持。四、同样，康龙公司上诉状事实和理由部分中，关于决算申报罚款10%的部分，也属于一审判决第三项“驳回康龙公司的其他诉讼请求”中的内容，康龙公司上诉请求没有要求撤销和改判，二审法院应不予审理。综上，一审判决除了支持了质保期内发生的31000元修复费用外，驳回康龙公司的其他反诉请求是正确的，康龙公司的上诉没有事实根据和法律依据。军安公司向一审法院起诉请求：一、判令康龙公司向军安公司支付剩余工程款5947973.11元，并向军安公司支付截至到2017年12月31日（起诉日）的迟延付款违约金776109.41元；二、判令康龙公司向军安公司支付自2018年1月1日起的迟延付款违约金，以5947973.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至所欠款项全部清偿之日；三、本案诉讼费由康龙公司承担。康龙公司向一审法院反诉请求：一、判令军安公司赔偿康龙公司1#、3#、4#及5#楼后期维修款56552.73元；二、要求军安公司对1#、3#、4#及5#楼地下室工程质量返工维修或采取补救措施直至合格；三、判令军安公司支付1#、3#、4#及5#楼决算罚款1215014.05元；四、判令军安公司赔偿康龙公司因3#、4#及5#楼地下室消防通风系统存在质量问题由军安公司依法返工维修至合格为止；五、要求军安公司修复外墙的质量问题；六、反诉费由军安公司承担。一审法院认定事实：康龙公司为发包方，军安公司为承包方，双方于2010年9月27日签订《建设工程施工合同》一份，约定康龙公司将位于宝丰县迎宾大道与平宝路的宝丰观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程交由军安公司施工；双方又于2011年5月11日签订《建设工程施工合同》一份，约定康龙公司将位于宝丰县迎宾大道与平宝路的宝丰观府小区1#楼交由军安公司施工，两份合同中双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等进行了约定。其中:宝丰观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程的开工工期约定为开工日期2010年10月1日(暂定,具体以书面开工报告为准),竣工日期2011年9月5日,合同总工期340个日历天（开工报告显示：计划开竣工时间2010年10月4日至2011年9月14日），2012年5月10日，军安公司、康龙公司及监理单位、勘查单位、设计单位在工程竣工验收报告上签字盖章，工程竣工验收意见为合格，2015年6月12日，经军安公司、康龙公司及河南国建工程管理有限公司对宝丰观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程进行了结算，工程造价为29046514.87元;宝丰观府小区1#楼的开工工期约定为2011年6月25日(暂定,具体以书面开工报告为准),合同总工期460个日历天（开工报告显示：计划开竣工时间2011年11月18日至2013年3月19日），2013年4月20日，军安公司、康龙公司及监理单位、勘查单位、设计单位在工程竣工验收报告上签字盖章，工程竣工验收意见为合格；2015年2月2日，经军安公司、康龙公司及河南国建工程管理有限公司对宝丰观府小区1#楼工程进行了结算，工程造价为24789012.51元，以上工程价款共计53835527.38元。经军安公司、康龙公司双方当庭确认，康龙公司已支付军安公司工程款49237790元，下欠工程款4597737.38元（含保修金2153421.10）未付。军安公司、康龙公司签订的《建设工程施工合同》附件建筑工程质量保修书内容为:“一、工程质量保修范围。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：地基基础工程和主体结构工程；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏；装饰工程；电气管线、给排水管道、设备安装工程。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装饰工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；……质量保修期从工程竣工验收合格之日计算。三、质量保修责任。1.属于保修范围的项目，承包人应当在接到保修通知之日起24小时派人保修。承包人不在约定的期限内派人修理的，发包人可以委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。2.发生紧急抢修事故，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。承包人在接到事故通知后，不能立即派人抢修的，发包人可以委托他人抢修，抢修费用从质量保证金内扣除。3.对于设计结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案,承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。……六、其他。双方约定的其他工程质量保修事项施工单位必须严格履行保修义务。……”2014年3月4日,军安公司、康龙公司及物业公司三方相关工作人员在观府小区维修专项制度上签名，该制度内容为：一、观府小区维修工作，甲方现场负责人为于留全。二、物业公司必须成立工程维修部，有专人负责小区的维修跟踪工作，并对各个维修问题做好记录。三、观府项目所有施工单位必须派专人负责观府小区的日常维修，并提交各施工单位项目负责人和维修负责人的名单和联系电话给甲方工程部和物业公司各一份，电话在24小时保持畅通。四、物业公司将需要维修的问题分类处理，若是物业公司的责任，安排人员自行处理，不得将问题转移至甲方；若是甲方的责任，以书面的形式告知甲方；若是施工单位的责任，则以维修单的形式直接通知该项目的维修负责人。维修单一式两份，施工单位和公司各执一份。每月物业公司负责整理维修单，上交给甲方，需注明维修单位、维修内容、开始时间、完成时间等。五、施工单位维修负责人在接到通知后，次日上午10点之前到物业公司领取维修单，在维修单上签署维修时间和完成时间，并在48小时内安排人员维修。维修完成后，施工单位维修负责人必须去物业公司，在原维修单上签字，确认维修完成。六、如遇到紧急维修问题,如:停水、停电、危及业主正常生活等，物业公司必须先采取必要的措施，并向业主做好解释工作。施工单位在接到通知后必须在4小时内安排人员解决，不得影响业主的正常生活。如果物业公司联系不到施工单位维修负责人，应联系施工单位项目负责人。若再联系不到，物业公司应及时维修，并把问题详情反映给甲方现场负责人，并如实做好记录工作，必要时提供给甲方主要领导。甲方现场负责人接到问题后，应在24小时内给予重复确认，并扣除施工单位五倍维修费用。甲方现场负责人如实整理情况说明，经孙经理、姜总审核后交李总审批，并转财务部直接扣除。七、正常维修问题，施工单位在接到通知后48小时内必须安排人员维修，如果没有人员维修，需向物业公司做好解释工作，经物业公司同意后，方可迟延维修。物业公司需做好记录，并确认开工时间，向业主做好解释工作。如果施工单位在接到通知后48小时内没有安排人员维修，并且也没有向物业公司做好解释工作，物业公司应如实书写情况说明提交给甲方现场负责人。甲方现场负责人接到情况说明后，联系施工单位24小时内安排人员维修，24小时内没有人员维修，则不再通知施工单位，直接安排专人维修，并扣除施工单位五倍维修费用，并整理提交情况说明，经孙经理、姜总审核后交李总审批，并转财务部直接扣除。八、各施工单位和物业公司，对维修问题有争议的，反映给甲方现场负责人，甲方现场负责人确定责任的划分。施工单位如果对维修问题责任划分不认可的，应在4个小时内如实反映给孙经理、姜总。公司召开专项会议讨论，确定责任划分。责任划分确定后不得反复纠缠，按上述流程执行。宝丰县康龙置业有限公司2014年3月4日。2011年11月4日，康龙公司向军安公司及平顶山市工程建设监理有限公司宝丰分公司出具关于观府小区地下室顶板防水做法变更的通知，内容为：根据现场实际情况和使用需要，观府小区项目地下室工程中地下式顶板防水构造做法作以下变更：1.地下室顶板防水构造做法（自下而上）变为（1）60厚C20细石砼保护层；（2）2层聚乙烯丙（涤）纶复合防水卷材（材质400g/㎡）;(3)25厚1;2.5水泥砂浆找平层；（4）钢筋混凝土顶板表面清理干净。2.建施-6中地下室顶板周边排水暗沟取消，原地下室周边外墙防水保护120墙砌至地下室顶板上平。2016年11月17日，军安公司与康龙公司因建设工程施工合同纠纷起诉至一审法院，康龙公司于2016年12月20日提出反诉，反诉请求为1．判令军安公司赔偿康龙公司1#、3#、4#及5#楼后期维修款94352.73元；2．要求军安公司赔偿康龙公司因3#、4#、5#楼地下室工程质量和不履行保修义务造成的经济损失50万元或者依法返工维修或采取补救措施履行保修义务；3．判令军安公司支付1#、3#、4#及5#楼决算罚款1215014.05元；4．判令军安公司赔偿康龙公司因3#、4#及5#楼地下室消防通风系统存在质量问题造成的经济损失299312.08元或由军安公司依法返工维修或采取补救措施履行保修义务；5．反诉费由军安公司承担。2017年12月29日，军安公司撤回起诉，康龙公司撤回反诉。在诉讼过程中，康龙公司申请对宝丰观府小区1#、3#、4#、5#楼地下室的防水处理、消防通风系统、外墙砖脱落是否与质量问题有因果关系进行鉴定，后撤回对外墙砖脱落是否与质量问题有因果关系的鉴定申请。2018年12月18日，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出检测报告（编号：S04类2018年第1736号）认定，1．该工程地下室顶板出现渗漏现象，主要原因为：（1）防水层部分部位存在损坏，导致地下室顶板出现渗漏；（2）经现场抽检发现，地面建筑物散水及地下室顶板周边未做排水沟，雨水直接由散水排入地面，造成地下室顶板上部回填土常年存在或多或少的积水现象。2．该工程地下室顶板中间部位出现竖向贯通裂缝，顶板板角出现斜向裂缝，主要原因为：（1）经现场抽检发现，地下室顶板中部的竖向贯通裂缝基本位于板内暗埋管线的部位，由于楼板内埋设管线会使板内有效截面受到不同程度的削弱，又因管线与混凝土的线性膨胀系数不一致，粘结效果差，这时沿管线方向就有可能因为应力集中而出现裂缝；（2）由于地下室与外界温差较大，而对于楼板来说，受力约束最大的部位在板角处，受温度变化影响，该处也是收缩变形最大的地方，再加上混凝土本身收缩变形的反复叠加，导致产生了板角的斜向裂缝。（3）该工程地下室风管出现通风不畅的现象，原因为：（1）地下室通风系统的安装未按设计要求设置足够的风口，且部分风口尺寸小于设计要求；（2）地下室风管接口处未采取密封措施，存在漏风现象。检测结果：1．该工程地下室防水质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）规定的一级防水要求；2．该工程地下室通风系统安装质量不符合《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2002）的要求。鉴定费用85000元。2019年8月14日，康龙公司申请对地下室防水处理、消防通风系统和外墙面脱落修复费用进行鉴定，河南世纪工程管理有限公司认为提供的证据资料材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，终止鉴定。2019年9月17日，康龙公司申请对地下室防水处理、消防通风系统和外墙面脱落修复费用进行鉴定，智远工程管理有限公司认为提供的证据资料及回复的问题双方不能达成一致意见，致使无法计算双方诉争部分的工程量，无法进行鉴定。一审法院认为，军安公司和康龙公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效。本案中，军安公司和康龙公司双方争议的焦点为：一、军安公司和康龙公司双方关于涉案未支付的工程款是多少，未支付的工程款中是否包含工程质量保证金，迟延付款违约金是否应当支持；二、涉案工程是否存在逾期交工，军安公司和康龙公司双方签订的两份《建设工程施工合同》对逾期交工是否有约定，具体数额如何计算；三、军安公司是否存在涉案工程款虚报应予以罚款，军安公司和康龙公司双方对此是否有约定；四、涉1#、3#、4#、5#号楼及地下室防水、消防通风系统、外墙砖是否存在问题及如何处理；五、军安公司是否应赔偿康龙公司1#、3#、4#、5#楼及地下室工程后期维修款及检测费。以上争议焦点分别分析评判如下：一、关于第一个争议焦点。军安公司和康龙公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：在工程竣工验收质量等级达到要求后开始进行结算，结算完毕，扣除结算总造价的4％作为保修金后付清余款。保修期按国家现行规定执行，保修期满后无质量问题，退回保修金。（4％保修金返还：竣工验收一年后返还2％），二年后返还1.5％，五年后返还0.5％）。第二部分通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，2015年6月12日，经军安公司和康龙公司及河南国建工程管理有限公司对宝丰观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程进行了结算，工程造价为29046514.87元；2015年2月2日，经军安公司和康龙公司及河南国建工程管理有限公司对宝丰观府小区1#楼工程进行了结算，工程造价为24789012.51元，共计工程款53835527.38元，保修金为2153421.10元（53835527.38元×4％）。在诉讼过程中，经军安公司和康龙公司双方确认，康龙公司已支付军安公司工程款49237790元（其中1#楼工程款23093761.53元；3#、4#、5#楼及地下室工程款26144028.47元），下欠工程款4597737.38元（含工程质量保修金2153421.10元）未付。军安公司和康龙公司及监理单位、勘查单位、设计单位对涉案工程进行了验收，验收结果均为合格，并进行了结算，双方在《建设工程施工合同》中对涉案工程质量保修也进行了约定，并以工程总造价的4％作为保修金，按照合同约定，军安公司和康龙公司结算后，康龙公司扣除保修金2153421.10元（其中1#楼保修金991560.51元；3#、4#、5#楼及地下室工程保修金1161860.59元）后应支付军安公司工程款2444316.28元（其中1#楼未付工程款703690.48元；3#、4#、5#楼及地下室工程未付工程款1740625.80元）而未支付，应按合同约定支付工程款并自工程结算第29天起按人民银行同期同类贷款利率支付利息（其中1#楼未付工程款的利息从2015年3月3日起计算；3#、4#、5#楼及地下室工程未付工程款从2015年7月11日起计算），但经鉴定因涉案工程存在质量问题，且在保修期内康龙公司已于2016年12月20日就工程质量问题提起反诉主张权利，故军安公司要求康龙公司支付保修金款项的诉讼请求，一审法院不予支持，待工程质量经维修验收合格后，军安公司可就保修金问题另行主张权利。二、关于第二个争议焦点。依据军安公司和康龙公司签订的《建设工程施工合同》及宝丰县观府小区1、3、4、5号楼工程竣工验收报告、开工报告，宝丰观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程的开工工期约定为2010年10月4日，竣工日期2011年9月14日，2012年5月10日，军安公司和康龙公司及监理单位、勘查单位、设计单位在工程竣工验收报告上签字盖章，工程竣工验收意见为合格，该工程逾期239天；宝丰观府小区1#楼的开工工期约定为2011年11月18日，竣工日期2013年3月19日，2013年4月20日，军安公司和康龙公司及监理单位、勘查单位、设计单位在工程竣工验收报告上签字盖章，工程竣工验收意见为合格，该工程逾期32天，涉案工程共计逾期271天。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第13条13.1双方约定工期顺延的其他情况：A因以下原因造成工期延误，经监理工程师及甲方人员确认，工期相应顺延：重大设计变更和重大工程量增加（费用在30000元以上的）……G因承包人原因造成不能按合同工期竣工的，每延误一天罚款5000元。本案中，军安公司作为施工方，虽然存在康龙公司要求变更设计的情形，但双方没有一个明确的工期顺延天数的签证，军安公司在举证期限内未申请工期鉴定，致使对案件争议的工期无法通过鉴定结论予以认定，故军安公司应对工期逾期向康龙公司支付违约金1355000元（271天×5000元），其中3#、4#、5#楼及地下室工程违约金1195000元，1#楼工程违约金160000元，该笔款项应从工程款中予以扣除。三、关于第三个争议焦点。本案中，康龙公司于2013年9月29日、2013年10月16日向军安公司分别送达关于观府小区3#、4#及5#楼及地下室工程和1#楼结算相关问题的通知（第3项内容为：为提高工程结算的效率，遵循诚实守信的原则，工程结算书要据实申报，不得虚算虚报。工程结算书申报的数额不得超过双方审定后签认的结算数额的5％，工程结算后我方将据实核算，对工程结算书申报的数额超过双方审定后签认的结算数额5％以上的部分处以10％的罚款），军安公司的王瑞锋、王兆祥在该通知上签字。一审法院认为，康龙公司与军安公司是平等的民事合同主体关系，康龙公司与军安公司对该罚款在《建设工程施工合同》中未有约定，康龙公司仅依据其单方通知要求军安公司支付罚款1215014.05元，一审法院不予支持。四、关于第四个争议焦点。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出检测报告（编号：S04类2018年第1736号）认定：1．涉案工程地下室防水质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）规定的一级防水要求；2．涉案工程地下室通风系统安装质量不符合《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2002）的要求。庭审中，康龙公司又申请地下室防水处理、消防通风系统、外墙砖脱落修复费用的鉴定，因需提供的资料及回复的问题军安公司和康龙公司不能达成一致意见，致使无法计算双方诉争部分的工程量而无法鉴定被退回。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出检测报告虽然认定涉案地下室防水、通风系统存在质量问题，但对产生质量问题的责任并未明确确定，且该部分费用也并未实际发生，待军安公司和康龙公司协商维修、验收合格、修复费用确定后，双方可另行主张权利。康龙公司主张的外墙砖脱落问题，在诉讼过程中，该公司申请对外墙砖脱落是否与质量问题有因果关系进行鉴定，后撤回该申请，现外墙砖脱落是否与质量问题存在因果关系原因不明，故对康龙公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于第五个争议焦点。对于1#、3#、4#、5#楼及地下室后期维修款问题，依据康龙公司提供的工作联系单、情况说明、工程施工合同及观府小区维修专项制度，可以认定2015年5月8日维修费用500元（1#楼）、2016年9月3日维修费用25000元（3#、4#、5#楼及地下室工程）、2016年12月2日维修费用4500元（1#楼）、2016年11月16日维修费用1000元（1#楼），所产生的维修费用（数额共计31000元）应由军安公司负担，从应支付的工程款中予以扣除，康龙公司所主张的检测费（数额共计25552.73元），康龙公司仅提供该公司内部借款审批单、检测报告单而未提供相关检测费用票据，故一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、康龙公司于本判决生效之日起十日内支付军安公司工程款1058316.28元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，其中537690.48元自2015年3月3日起计算至实际还款之日止；520625.80元自2015年7月11日起计算至实际还款之日止。）；二、驳回军安公司的其他诉讼请求；三、驳回康龙公司的其他反诉请求。本诉案件受理费58869元，由宝丰县康龙置业有限公司负担10450元，河南军安建工集团有限公司负担48419元；反诉案件受理费29270元，鉴定费85000元，由宝丰县康龙置业有限公司负担28947元，河南军安建工集团有限公司负担85323元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军安公司提供两组证据：第一组，一、军安公司与康龙公司2011年1月26日《观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程关于部分材料、工期及其他问题补充协议》；二、军安公司与康龙公司2011年9月29日《观府小区3#、4#、5#楼外墙保温工程施工补充协议》；三、军安公司与康龙公司2012年1月17日《工程备忘录》；四、2012年2月29日，军安公司与康龙公司塑钢窗工程《施工补充协议》；五、康龙公司2012年3月6日《4#、5#楼地下室变更通知》。以上证据拟证明：本案工程施工中，康龙公司及设计单位对工程进行了大量变更，且将部分分项工程外包，导致工期顺延，且双方于2012年1月17日签订的《工程备忘录》，将涉案3#、4#、5#楼及地下室工程竣工时间及工期迟延的违约责任进行了重新约定，该约定替代了专项条款中关于迟延一天承担5000元违约金的约定。第二组证据：康龙公司2013年4月15日《关于观府小区强电工程施工范围界定的通知》，拟证明：涉案1#楼工程虽然约定的应当竣工验收时间为2012年3月19日，但是2013年4月15日康龙公司才将涉案1#楼配电室线路工程发包给平顶山市万利华电力工程有限公司施工，客观上平顶山市万利华电力工程有限公司的配电室线路工程没有施工完毕，总承包工程的1#楼综合验收就不可能进行。康龙公司的行为导致涉案1#楼工程在2012年4月20日才完成竣工验收。康龙公司针对第一组证据的质证意见为：一、证据1工期顺延40天与原军安公司提供的报告说明的是一个问题。针对原报告，康龙公司已经回复；证据2只是三方签订的一个合同，并没有对主体工期影响作说明，军安公司也并没有对工期向我公司提出延期的相关申请；证据3只能说明对方工期滞后，甲方为督促工期采取的一种手段，而且，此时备忘录并没有按约定执行罚款；证据4同证据2的质证意见；证据5仅能说明有此项设计变更，对工期没有影响，且军安公司没有提出工期顺延的申请；针对军安公司提供的第二组证据的质证意见为：该组证据只是强电施工范围的鉴定，强电工程为室外工程和楼本体的竣工验收和工期没有任何影响，不能以此作为工期竣工验收推迟的理由，且军安公司也没有针对此项通知提出工期顺延的申请。康龙公司提交如下证据：一、八份业主来电、来访登记表，证明质保期内，地下室漏水、通风以及外墙瓷砖脱落等质量问题已经多次发生，严重影响了业主的生活和人身财产安全；二、26张照片，证明质保期内地下室漏水、通风以及外墙瓷砖脱落等质量问题已经多次发生，军安公司派人维修过地下室漏水，有喷注浆的痕迹。军安公司对康龙公司提供的证据质证如下：对证据一，即业主来电来访登记表的质证意见是军安公司无关，军安公司也无法核实其真实性；从内容看，无法显示是3#、4#、5#楼还是1#楼，因为这两项工程的竣工时间是不一致的，从时间上看，最早的为2014年12月，超过了3#、4#、5#楼2012年5月竣工后约定的两年质量保证期，从项目上看，均不属于主体终身保修的范围，而且上述内容均无军安公司的签字认可，不属于军安公司的质量保修责任；在原一审中康龙公司曾经提供过质量保修单，部分有军安公司工作人员的签字，军安公司是认可的，这说明真正出现过保修责任，康龙公司是会通知的，军安公司也会进行签字确认，也会进行保修，军安公司没有签字也没有接到通知的，军安公司不予认可。对证据二，即26张照片的质证意见为：该照片无法证明是质量保修期内所拍摄的，与军安公司的质量保修责任没有直接的关系，不能证明照片中所反映的情况是军安公司造成的。对军安公司提供的第一组证据中的证据一，即《观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程关于部分材料价格、工期及其他问题补充协议》，因军安公司及康龙公司均在该协议上盖章，故本院对此协议予以采信；对证据二《补充协议》，军安公司和康龙公司均在协议上盖章，故本院予以采信；对证据三《工程备忘录》，该备忘录载明工期迟延时，每迟延一天，康龙公司减少工程款支付比例1%，该节点工程款减少支付部分待工程结算完后支付。由于军安公司和康龙公司均在该备忘录上盖章，对该证据，本院予以采信；对证据四，康龙公司在其上盖章确认，故本院对此证据予以采信。对证据五，4#、5#楼地下室变更通知只是将储藏室改为车库，但该变更是否需要顺延工期，无法证明，故本院对该证据不予采信；对证据六，康龙公司在该《通知》上盖章，且亦确实将部分分项工程外包，可能影响工期，故本院对该证据予以采信。对康龙公司提供的证据，业主来电登记表，无法证明地下室漏水是由于军安公司施工行为造成的，故本院不予采信；对26张照片，由于无法确定拍摄时间，本院亦不予采信。对当事人二审中争议的事实，本院确认如下：一、军安公司和康龙公司于2010年9月27日就涉案项目3#、4#、5#楼及地下室签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第32.8款约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”军安公司和康龙公司于2011年5月11日就涉案项目1#楼签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》及附件同样规定了上述内容。二、《建设工程施工合同》专用条款第三条第13.1约定：“A因以下原因造成工期延误，经监理工程师及甲方人员确认，工期相应顺延：重大设计变更和重大工程量增加（费用在30000元以上的）……B承包人在上述情况发生后14天内，将工程延期原因、天数、详细计算过程以书面形式通知发包人和监理工程师，超过14天承包人无权再就此提出工期索赔。……G因承包人原因造成不能按合同工期竣工的，每延误一天罚款5000元”。三、2012年1月17日，军安公司和康龙公司签署《工程备忘录》，约定对观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程，军安公司必须在2012年4月30日前完成该工程所有工作内容并交工验收完毕。若不能按期完成以上工程节点，每迟延一天，康龙公司减少节点工程款支付比例1%，该节点工程款减少支付部分待工程结算完后支付。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同，合同当事方应予遵守。本案中，军安公司和康龙公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律规定，应为有效合同，军安公司和康龙公司均应按照合同履行各自的义务。在履行合同过程中，双方因工程款支付问题产生争议，根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、康龙公司是否应当向军安公司支付工程质量保修金2153421.28元；二、是否应当从康龙公司应付款中扣除工期顺延违约金1355000元；三、是否应当从康龙公司应付款中扣除维修费用31000元及后期维修费299312.08元、检测费25552.73元；四、军安公司申报工程款超过比例是否应当给予10%罚款；五、迟延付款利息应如何计算。根据庭审查明的事实，结合在案证据，本院评析如下：一、关于康龙公司是否应当向军安公司支付工程质量保修金2153421.28元问题。（一）军安公司上诉认为，现有证据不能证明涉案工程地下室漏水的质量问题与军安公司有法律上的因果关系，出现质量问题是因为康龙公司变更原设计造成的，扣除全部2153421.28元质量保修金没有事实依据。康龙公司则认为，涉案工程地下室出现漏水，且通风不畅，就是质量问题，应当扣除质量保修金。对此问题，本院认为，一审中，双方对地下室防水及通风系统问题申请鉴定机构进行检测鉴定，检测结论认为“该工程地下室防水质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）规定的一级防水要求；该工程地下室通风系统安装质量不符合《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50208-2002）的要求”。造成地下室顶板出现渗漏现象的原因为“1.防水层部分部位存在损坏，导致地下室顶板出现渗漏；2.经现场抽检发现，地面建筑物散水及地下室顶板周边未做排水沟，雨水直接由散水排入地面，造成地下室顶板上部回填土常年存在或多或少的积水现象。”而该工程地下室通风不畅的原因为“1.地下室通风系统的安装未按设计要求设置足够的风口，且部分风口的尺寸小于设计要求；2.地下室风管接口处未采取密封措施，存在漏风现象。”根据该检测报告，涉案工程地下室确实存在漏水等质量问题，然而该问题究竟是军安公司的施工原因造成的，还是其他原因造成的，该质量问题与军安公司的施工行为之间是否存在法律上的因果关系及军安公司的施工行为对造成该质量问题的参与度为多少，无法从检测报告中得出结论。但是，2011年11月4日康龙公司向军安公司及工程监理公司出具《关于观府小区地下室顶板防水做法变更的通知》（一审卷宗正卷.证据第143页），主要内容为：“根据现场实际情况和使用需要，观府小区项目地下室工程中地下室顶板防水构造做法作以下变更：1.地下室顶板防水构造做法（自下而上）变为：60厚C20细石仝保护层2层聚乙丙烯（涤）纶复合防水卷材（材质400g/㎡）25厚1:2.5水泥砂浆找平层钢筋混凝土顶板表面清理干净2.建施-6中地下室顶板周边排水暗沟取消，原地下室周边外墙防水保护120墙砌至地下室顶板上平。”2012年3月15日，军安公司观府小区项目部出具《报告》一份，主要内容为：“由于地下室顶板上面未按原设计节点施工，可能会出现下列问题：1.丙纶布属于刚性防水，受力可能会变形、断裂，出现质量问题，达不到理想防水效果。2.地下室顶板上面回填土以后，水无法向外排出，防水层长期被水寝泡可能会出现漏水、渗水等问题。”军安公司并出具《宝丰县观府小区地下室渗水原因及处理方案》。该报告由康龙公司王燕青于2012年3月17日签收。据此可知，康龙公司确实存在对涉案工程地下室变更原设计方案的情形，且军安公司已经对此变更可能造成的后果向康龙公司报告，并提出相应的解决方案，但康龙公司未予采用。结合检测报告关于地下室漏水的原因为“1.防水层部分部位存在损坏，导致地下室顶板出现渗漏；2.经现场抽检发现，地面建筑物散水及地下室顶板周边未做排水沟，雨水直接由散水排入地面，造成地下室顶板上部回填土常年存在或多或少的积水现象。”的分析，无法确定该质量问题是由军安公司的施工行为造成的，也无法排除是康龙公司的设计变更造成的。由于现有证据无法证明军安公司的施工行为和地下室漏水问题之间存在法律上的因果关系，也不能证明军安公司的施工行为对产生该质量问题的参与度为多少，故不应扣除军安公司应得的相应部分工程款。（二）关于地下室通风不畅问题。军安公司和康龙公司于2010年9月27日就涉案项目3#、4#、5#楼及地下室签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第32.8款约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”该合同附件《建筑工程质量保修书》关于质量保修期约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为五年；3.装饰工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为五个采暖期、供冷期……；质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。军安公司和康龙公司于2011年5月11日就涉案项目1#楼签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》及附件同样规定了上述内容。由于地下室通风系统属于供热与供冷系统，而关于该系统的保修期，合同及附件并未明确约定。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为……（三）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；……”《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”参照上述规定，本案所涉通风系统，其保修期不应超过2个采暖期、供冷期。由于涉案工程1#楼于2013年4月20日竣工验收合格、3#楼、5#楼于2012年5月10日竣工验收合格、4#楼于2012年5月9日竣工验收合格，故从2012年5月9日、2012年5月10日及2013年4月20日开始至今，涉案工程的地下室通风系统均已超过缺陷责任期及保修期。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，康龙公司应当将质量保证金返还军安公司。康龙公司认为地下室尚未通过竣工验收，但其在2017年一审法院庭审时认可地下室已经投入使用。按照《通用条款》第32.8款约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，由此发生的质量问题，应由发包人康龙公司承担责任。综合上述分析可知，无论地下室工程是否经过竣工验收，由于康龙公司已经投入使用，且已过保修期，故无法认定该质量问题与军安公司的施工行为有法律上的因果关系。一审判决认为涉案工程存在质量问题，扣除全部质量保修金2153421.28元不当，本院依法予以纠正。二、关于工期顺延违约金1355000元是否应当扣除问题。（一）军安公司上诉认为，工期逾期违约金属于反诉事项，在康龙公司未提出该项反诉的情况下，一审判决直接从本诉请求的工程款中予以扣除，实属不当，且工期顺延责任不在军安公司。康龙公司认为，现有证据不能证明军安公司就工期顺延问题向发包方康龙公司提出过相关申请，且施工过程中的设计变更及强电工程不对施工期限产生影响。针对此问题，本院认为，本案所涉《建设工程施工合同》专用条款第三条第13.1约定：“A因以下原因造成工期延误，经监理工程师及甲方人员确认，工期相应顺延：重大设计变更和重大工程量增加（费用在30000元以上的）……B承包人在上述情况发生后14天内，将工程延期原因、天数、详细计算过程以书面形式通知发包人和监理工程师，超过14天承包人无权再就此提出工期索赔。C因非发包人直接原因造成工程停工，经双方确认，可以顺延工期，但不调整合同价格……G因承包人原因造成不能按合同工期竣工的，每延误一天罚款5000元。”由于合同仅约定承包人提出工期顺延申请的期限及未在该期限内提出顺延申请则承包人军安公司丧失就工期问题向康龙公司主张索赔的权利，但未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，故军安公司就工期顺延问题，应当承担的责任是不能就工期问题向康龙公司主张索赔，而非相反由康龙公司按照每日5000元的标准向军安公司罚款。（二）2011年1月5日，军安公司出具《报告》一份，由康龙公司范进生、肖殷签收。根据该报告的内容可知，由于开工时间晚于合同约定日期，且施工中存在因康龙公司原因及非因军安公司原因造成的施工过程中无法预见的地质情况变化等多种因素造成的停工现象，至少在截至2011年1月5日，涉案工程3#楼、4#楼、5#楼已经出现工期顺延问题，且该问题并非由于军安公司原因造成。2011年1月26日，康龙公司和军安公司签订《观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程关于部分材料价格、工期及其他问题补充协议》，协议约定工期顺延40日历天。2012年1月17日，军安公司和康龙公司签署《工程备忘录》，约定对观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程，军安公司必须在2012年4月30日前完成该工程所有工作内容并交工验收完毕。若不能按期完成以上工程节点，每迟延一天，康龙公司减少节点工程款支付比例1%，该节点工程款减少支付部分待工程结算完后支付。另外，在涉案工程施工过程中，存在康龙公司将部分分项工程分包给案外第三人及设计变更的情况，该分包行为及设计变更可能会影响工程施工总工期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”根据军安公司和康龙公司签订的补充协议、备忘录等内容，结合上述司法解释规定，可以确认双方对工期顺延问题进行变更约定，且即使工期顺延，也只是减少节点工程款支付比例及推迟支付时间，而非对工程款进行扣除。综上，一审判决以存在工期顺延问题为由，在康龙公司应付军安公司的工程款中扣除工期顺延违约金1355000元，属于处理不当，本院依法予以纠正。三、关于31000元维修费用及维修款、检修费是否应当扣除问题。军安公司认为，根据《建筑工程质量保修书》的约定，涉案工程保修期内，军安公司未接到康龙公司保修通知，保修费用清单、结算单上没有军安公司的签章，且保修费发生在保修期之外，故不应由军安公司承担该笔费用。对此问题，本院认为，军安公司在《观府小区维修专项制度》上签章确认，这表明其愿意接受该约定。按照《观府小区维修专项制度》的约定，根据康龙公司提供的工作联系单、情况说明、及观府小区维修专项制度，2015年5月8日维修费用500元（1#楼）、2016年9月3日维修费用25000元（3#、4#、5#楼及地下室工程）、2016年12月2日维修费用4500元（1#楼）、2016年11月16日维修费用1000元（1#楼），所产生的维修费用（数额共计31000元）应由军安公司负担，该款项从应支付的工程款中予以扣除。军安公司的该项上诉请求，不能成立。康龙公司上诉所主张的后期维修款299312.08元，由于尚未实际发生，故本院不予支持；康龙公司上诉主张的检测费（数额共计25552.73元），由于无充分证据证明该笔款项实际发生，故本院对康龙公司的该项上诉请求不予支持。四、关于军安公司申报工程款时的罚款问题。康龙公司上诉认为，军安公司在申报工程款时，未按照双方的约定申请，故应当对超过双方审定额5%以上部分，处以10%的罚款。军安公司认为，双方并未约定罚款，只是康龙公司单方通知，不能产生罚款的效力。对此问题，本院认为，2013年9月29日，康龙公司发出《关于观府小区3#、4#、5#楼及地下室工程结算相关问题的通知》，该通知第3项内容为：“为提高工程结算的效力，遵循诚实守信的原则，工程结算书要据实申报，不得虚算虚报。工程结算书申报的数额不得超过双方审定后签认的结算数额的5%，工程结算后我方将据实核算，对工程结算书申报的数额超过双方审定后签认的结算数额5%以上部分处以10%的罚款。”军安公司王瑞锋在该通知上签字。2013年10月16日，康龙公司发出《关于观府小区1#楼竣工结算相关问题的通知》，该通知第3项内容与2013年9月29日通知第3项内容一致。军安公司王兆祥在该通知上签字。军安公司收到该上述两份《通知》，并在通知上签字，即应当按照通知的要求如实申报工程款。根据现有证据可知，军安公司在申报工程款时，其申报的数额与双方最终确认的工程款结算数额之间的差额，超过《通知》上载明的5%的比例，军安公司应当对此承担相应责任。由于该《通知》中约定的罚款实际上属于违约金的范畴，而《通知》中约定的对超过最终结算数额5%以上部分的工程款处以10%的罚款，明显过高。综合平衡各方利益，结合军安公司对此问题的过错程度，本院酌定对5%以上部分工程款，按照5%的比例进行处罚。根据军安公司、康龙公司及案外第三人共同确认的宝丰观府小区3#、4#、5#及地下室工程《工程结算审核定案单》载明的内容可知，军安公司申报的涉案3#、4#、5#及地下室工程工程款数额为38470237.13元，最终审定的结算金额为29046514.87元，审减金额为9423722.26元。对军安公司申报工程款数额超过最终结算数额的5%以上部分，即7971396.52元，按照5%的比例进行扣减，应扣减数额为398569.83元；同理，对涉案工程1#楼超过5%以上部分工程款，按照5%的比例进行扣减，应扣减数额为208950.7元；两项合计应扣减金额为398569.83＋208950.7=607520.53元。对该部分款项，应当从康龙公司应支付给军安公司的工程款数额中院予以扣除。五、关于迟延付款利息问题。本案中，军安公司和康龙公司对涉案工程应付款数额及已付款数额、未付款数额无争议，但对下余未付款是否应当支付或扣减存在争议。本案所涉《建设工程施工合同》“专项条款”第六条“合同价款与支付”第26.1.H约定:其余款在工程竣工验收质量等级达到要求后开始结算，结算完毕，扣除结算总造价的4%作为保修金后付清余款。《建设工程施工合同》附件《建筑工程质量保修书》第五条“保修金的返还”约定:竣工验收合格之日起一年后返还2%,二年以后返还1.5%，5年以后返还0.5%。诉讼中，军安公司自愿从2013年4月20日1#楼验收合格之日起在扣除康龙公司支付的31000元维修费后，计算下余应付工程款；关于保修金，军安公司自愿按照最后一笔保修金应退还之日起计算逾期支付违约金。（一）关于工程款部分的逾期付款违约金，1#楼结算时间为2015年2月2日，结算价为24789012.51元，已付23093761.53元，未付1695250.98元，扣减4%的保修金后剩余703690.48元未付。3#、4#、5#楼及地下室工程,竣工验收时间2012年5月9日及5月10日,结算时间2015年6月12日,结算价29046514.87元,已付款26144028.47元，尚欠工程款2902486.40元，扣减4%保修金后尚欠工程款1740625.81元，上述两项未付工程款数额合计为2444316.29元，军安公司自愿扣减康龙公司支出的维修金31000元，则扣减后的未付款数额为2413316.29元。再扣减因军安公司申报工程款时超过双方最终核定数额的5%以上部分应当罚款607520.53元，康龙公司实际应当支付工程款1805795.76元。由于康龙公司未在2015年6月12日结算后支付该1805795.76元款项，故自2015年6月13日起，康龙公司应当支付逾期付款违约金，违约金的计算方法为：以1805795.76元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，自2015年6月13日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，违约金的计算方法为：以1805795.76元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至工程款支付完毕之日止。（二）关于质量保修金部分的预期付款违约金，根据双方约定，1#楼最后一笔质保金退还时间应为2018年4月20日，故质保金部分的预期付款违约金应自2018年4月21日起计付。1#楼的保修金为991560.5元，3#、4#、5#楼及地下室工程的保修金为1161860.59元，两项合计数额为2153421.09元。该2153421.09元保修金应当自最后一笔保修金退还时间的次日即2018年4月21日起计算，计算方法为：以2153421.09元为基数，以中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率为标准，自2018年4月21日至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以2153421.09元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至保修金退还完毕之日止。综上所述，河南军安建工集团有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；宝丰县康龙置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宝丰县人民法院（2018）豫0421民初761号民事判决；二、宝丰县康龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南军安建工集团有限公司支付工程款1805795.76元及相应利息（利息计算方法为：以1805795.76元为基数，支付自2015年6月13日起至1805795.76元支付完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、宝丰县康龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南军安建工集团有限公司返还质量保修金2153421.09元及相应利息（利息计算方法为：以2153421.09元为基数，支付自2018年4月21日至2153421.09元支付完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）;四、驳回河南军安建工集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回宝丰县康龙置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58869元，河南军安建工集团有限公司负担17661元，由宝丰县康龙置业有限公司负担41208元；反诉案件受理费29270元，由河南军安建工集团有限公司负担15220元，宝丰县康龙置业有限公司负担14050元；鉴定费85000元，由宝丰县康龙置业有限公司负担；二审案件受理费63615元，由河南军安建工集团有限公司负担12723元，宝丰县康龙置业有限公司负担50892元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  谢小丽审判员  李泉钦二〇二〇年一月十三日法官助理雷东书记员张皓硕