重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5532号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京庚明京酒店管理有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇双河大街甲57号，统一社会信用代码91110113679615262U。法定代表人：成庚爱，执行董事。委托诉讼代理人：高传亮，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪琳，北京大成（重庆）律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆金山汇酒店管理有限公司，住所地重庆市北部新区龙睛路9号2幢17-6，统一社会信用代码91500000320382909E。法定代表人：杨子均，总经理。委托诉讼代理人：张丽娟，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人北京庚明京酒店管理有限公司（以下简称庚明京公司）因与被上诉人重庆金山汇酒店管理有限公司（以下简称金山汇酒店）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初5247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月16日组织双方当事人进行了调查询问，庚明京公司的委托诉讼代理人高传亮、张雪琳，金山汇酒店的委托诉讼代理人张丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庚明京公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，维持第一项；2.判决金山汇酒店赔偿庚明京公司40万元；3.驳回金山汇酒店的反诉请求；4.一审本诉、反诉诉讼费、二审诉讼费由金山汇酒店承担。二审审理中，庚明京公司明确其上诉请求为：支持其一审本诉全部诉讼请求，驳回金山汇酒店的全部反诉诉讼请求。主要事实和理由：1.庚明京公司不存在任何违约行为，一审判决认定事实错误。在与金山汇酒店合作前，庚明京公司已经与案外人保利酒店建立合作关系，且金山汇酒店对此是明知的，故双方《合作合同书》第十四条明确约定“乙方确保乙方在重庆不得再开发第三家合作酒店”，没有约定“第二家合作酒店”或“第三方合作酒店”，而是约定了“第三家合作酒店”。2.即便庚明京公司与案外人保利酒店存在合作关系，庚明京公司也一直积极履行《合作合同书》约定的合同义务。在2017年12月25日至双方合同期限届满约8个月的时间，超过整个三年合作期限累计介绍客人入住总量的三分之一。3.庚明京公司与案外人保利酒店的合作关系不影响庚明京公司履行案涉《合作合同书》约定的合同义务。金山汇酒店是经济型酒店，满足中低端客户群体需求，案外人保利（重庆）投资实业公司酒店管理分公司作为五星级酒店，二者的设施、服务、价格等均存在巨大差异，虽地理位置接近，但在客户群体上存在明显区分，不能构成竞争关系，而是互补关系，便于庚明京公司的客户根据消费水平、价格因素自行选择。庚明京公司基于客户需求的多样性，不可能仅与某一级别酒店发生合作关系。4.一审法院错误适用合同约定的违约金条款。即便庚明京公司违约，也应适用《合同合同书》第十四条主张违约责任，而不是适用违约金100万的条款。且即便存在违约，也未给金山汇酒店造成实际损失，一审判决违约金金额过高，与违约责任不相当。5.一审判决驳回庚明京公司关于赔偿40万元的请求错误，由于金山汇酒店未退还保证金20万元，故根据《合作合同书》第十四条约定，应当赔偿40万元。6.涉案合同为居间合同，无论庚明京公司如何违反合同，金山汇酒店的最坏情况就是不能享受居间服务获得的收益，不会导致任何损失。金山汇酒店即便提供餐饮服务及韩国电视台这类付出并不是在履行双方的居间合同，而是履行其与住店客人之间的酒店服务合同。即便金山汇酒店为上述设施承担相应对价，相应的使用人、受益人只能是酒店客人，并非庚明京公司。从一审查明事实看，除了庚明京公司介绍的客户外，金山汇酒店还存在住化电子、禾迪光学等韩国客户，其网页上介绍的服务也有班车、接送站服务。因此金山汇酒店的行为不能认定是为了履行居间合同义务遭受的损失。金山汇酒店辩称，一审认定庚明京公司在合同期内与第三方保利酒店签订合同并实际履行构成违约，属于以实际行动表示不履行合作合同书的行为这一事实是正确的。正是因为金山汇酒店需先行投入大量人力财力履行合同义务，故为保证庚明京公司将其客源只安排到金山汇酒店入住，双方才在合同违约条款约定违约方以实际行动不履行合同的需要支付违约金100万元并在合同中明确约定乙方不得在重庆再开发第三家合作酒店，否则甲方有权单方解除合同并赔偿损失。金山汇酒店在签订《合作合同书》时并不知晓庚明京公司已与保利公司建立合作关系，否则不会约定不得再开发第三家酒店，庚明京公司也没有证据证明金山汇酒店知晓这一事实。双方在签订合同时没有专业法律人士参与，故合同内容可能存在用词不精确的情形，但纵观合同内容和目的，金山汇酒店前期大量投入并给予庚明京公司极其优惠的房间价格，合同就是约束庚明京公司在重庆范围内只将客人介绍到金山汇酒店入住，这也符合市场规则和交易习惯。基于对等原则，《合作合同书》第十一条第二款对金山汇酒店只能与庚明京公司合作也进行了特别约定。庚明京公司在庭审中辩称的“第三家”的含义属于玩弄文字游戏。一审中，金山汇酒店已举示庚明京公司在2017年12月26日至2018年9月19日期间由庚明京公司安排入住的房间量为200间，一审认定房间量为306间有误。庚明京公司在与保利公司建立合作关系后仍向金山汇酒店介绍客户的行为，不能简单认定为庚明京公司在充分履行合同义务，因为庚明京公司在一年内就向保利公司介绍客户入住达7000余间，远高于入住金山汇酒店的200间。对庚明京公司来说，不存在酒店类型区分，只存在获利的多少，金山汇酒店是按星际标准打造的高档酒店，且与保利公司同属汽博片区，相距仅3.6公里。一审法院认定适用合同约定的违约责任条款是正确的。庚明京公司向一审法院起诉请求：1.判令金山汇酒店返还庚明京公司履约保证金20万元并支付资金占用利息（自2018年8月25日起，以20万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2.判令金山汇酒店赔偿庚明京公司40万元。金山汇酒店一审法院提出反诉请求：判令庚明京公司向金山汇酒店支付违约金100万元。一审法院查明事实：2015年7月28日，金山汇酒店作为甲方、北京庚明京贸易有限公司（2016年4月28日经工商部门核准更名为庚明京公司）作为乙方，签订了《合作意向书》，就乙方拟安排韩国籍客人到甲方酒店定点、长期入住事项达成协议，包括协议价格、优惠条款、双方联系方式、客人范围、结账方式等内容。在乙方签字栏，打印的联系人为孙东京，电话为185×××××××7，加盖有北京庚明京贸易有限公司合同专用章，法定代表人成庚爱在联系人栏签字。在该合作意见书中，双方还约定了其他事项。此后，北京庚明京贸易有限公司与金山汇酒店签订了补充协议书，将乙方支付甲方保证金的期限进行了变更。2015年8月18日，金山汇酒店作为甲方、北京庚明京贸易有限公司作为乙方，签订了《合作合同书》（合同书上未注明签订日期），约定乙方拟安排韩国籍客人到甲方酒店定点、长期入住，有关事宜达成如下协议：……三、甲方给予乙方安排韩国籍客人的优惠有：标准间（门市价ＲＭＢ428，协议价含税ＲＭＢ298），单人间（门市价ＲＭＢ388，协议价含税ＲＭＢ288）。特别说明：1.以上协议价格均为净价，包含服务费但不含早餐，在乙方履行韩式早餐供应给甲方商务客人的同时，甲方为乙方韩国籍客人免费提供中式早餐；2.每年或甲乙方指定日期进行乙方消费考核，如乙方消费达到甲方消费标准（本条第四项），甲方应当返还给乙方指定金额；3.乙方预定客人全年入住不足1万间夜则全部房价执行标间298元、单间288元每间夜的价格；4.1万间（含）至1万5千间夜将每间夜返还20元；1万5千间夜（含）至2万间夜将每间夜返还30元；2万间夜（含）以上将每间夜返还40元；以上返还金额是以一年为基数进行考核、年度考核结束之后30个工作日以内甲方应一次性以现金或转帐方式支付给乙方；……6.乙方孙东京（手写添加）、成庚爱本人持有效证件限本人入住时，甲方承诺给予乙方优惠价为人民币200元／间夜，限单人间和标准间。此类房入住不计入总房间基数考核。乙方住店客人特别优惠条款：……5.需要提供三个韩国电视台频道包括ＫＢＳ2、ＭＢＣ、ＳＢＳ;……四、厨房餐厅……3.乙方韩国籍客人在入住期间，可免费享用甲方提供的中式早餐，甲方确保中式早餐品种不低于35种，中式早餐每日供应到9：30为止；4.乙方2016年12月底前限北京现代客人在甲方三楼餐厅用晚餐，用餐标准为:汤＋主食＋荤菜一种＋素菜一种，甲方仅收取每人次每餐人民币20元。五、预定方式……3.预定成功后，须立即向乙方预定人员所留的手机号码发送确认短信，发送短信的号码在本协议履行期间保持一致，如果变更应事先通知甲方……六、客人范围：本协议中乙方客人的范围为乙方员工、乙方客人、除甲方自有的协议单位（住化电子、禾迪光学、翰昂汽车配件）以外的韩国籍客人。十、协议期限：本协议有效期自本合同签订之日起三年整。十一、其他约定……甲方需为乙方在住客人提供上下班班车，上下班地址为鱼嘴开发区，具体人数及用车时间甲乙双方再另立补充协议。十二、违约责任：1.如果甲乙双方没有法定或约定理由解除合同，或以实际行动表示不再履行本合同，视为违约，违约方应支付对方违约金100万元人民币；2.如果有一方违反第六条、第八条、第十一条第2项视为违约，违约方应当赔偿给对方100万元人民币。…… 十四、保证金：合同签订后十个工作日内乙方需要向甲方支付20万元作为履约保证金，以确保甲乙双方顺利进行合作，乙方确保乙方在重庆不得再开发第三家合作酒店，否则甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿损失。合同到期不再续签或双方协调一致解除合同后，甲方5个工作日内将履约保证金人民币20万元退还给乙方，履约保证金不计息，否则视为甲方根本违约需要赔偿乙方40万元人民币。在该合同书中最后载明：本合同生效之日起，原甲乙双方于2015年7月28日签订《合作意向书》作废。在乙方签字栏，打印的联系人为孙东京、成庚爱，电话为185×××××××7，孙东京在联系人栏签字。同日，孙东京（ＳＯＮＤＯＮＧＫＹＵＮＧ）通过其个人农业银行账户给金山汇酒店转款20万元人民币。前述合作合同书签订后，金山汇酒店根据合同约定，购买了网络电视机顶盒，开通了约定的韩国KBS2、MBC、SBS电视频道，并聘请了韩餐厨师、提供韩餐供应，购买了车辆用于约定的通勤。双方签订合作合同书至2017年12月25日，庚明京公司向金山汇酒店介绍入住韩国籍客人开房867间·夜。2017年12月25日，庚明京公司与保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司签订合同，约定庚明京公司向保利实业所经营的重庆保利花园皇冠假日酒店安排一年不低于3000间·夜的客人入住，并约定了佣金的支付方式。从2017年12月26日起至2018年9月19日，庚明京公司介绍客人入住金山汇酒店306间·夜，金山汇酒店的律师持调查令要求保利酒店提供庚明京公司介绍客人入住情况无果。一审法院认为，本案双方争议的是双方合同关系是受合作意向书还是合作合同书约束；其次是在履行合同中，当事人是否存在违约情况以及责任承担问题。针对案涉双方合同关系是受合作意向书还是合作合同书约束问题，一审法院认为，双方的权利义务关系应以合作合同书为准，合作意向书的效力被合作合同书废除和替代。理由如下：首先，庚明京公司在网上立案起诉时提交了《合作合同书》，亦在起诉状中事实和理由部分以该合作合同书作为主张权利的依据，并未陈述双方以合作意向书作为双方权利和义务的基础，庚明京公司在庭审举证阶段撤回了合作合同书，并否认了其效力，一审法院认为其无法给予合理解释，违反诚实诉讼原则以及禁止反言的规则，应以庚明京公司在诉状中认可的事实和理由为准。其次，根据企查查APP查询可知，庚明京公司是由韩国人担任法定代表人在中国成立的有限责任公司。2012年9月25日，庚明京公司法定代表人由孙东京变更为成庚爱；2014年2月28日后，孙东京仍然为庚明京公司经理。合作合同书上乙方（庚明京公司）签字人为孙东京，案涉庚明京公司支付的保证金亦为孙东京个人账户支付，在合作意向书以及合作合同书中并未约定盖章生效的情况下，一审法院认为合作合同书虽然没有加盖庚明京公司法人章，但有孙东京的签名且实际履行，故应以合作合同书确定双方的权利和义务。关于双方当事人是否存在违约以及责任承担问题。本案中，庚明京公司认为双方签订的《合作合同书》履行期限于2018年8月18日届满，但金山汇酒店至今未按合同约定返还庚明京公司履约保证金，按照约定应赔偿庚明京公司40万元；金山汇酒店则认为庚明京公司在双方合同履行期间，违反确保在重庆不得再开发第三家合作酒店的约定，与案外人保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司签订合作合同，向保利实业所经营的重庆保利花园皇冠假日酒店介绍了大量客人入住，损害金山汇酒店利益，故金山汇酒店不应向庚明京公司退还保证金。基于庚明京公司的违约行为，其向金山汇酒店主张赔偿40万元损失没有事实基础，也无法律依据，不应得到支持。同时，庚明京公司以与保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司签订合作合同书的方式，以实际行为不履行案涉双方当事人之间的合同，视为根本违约，应支付金山汇酒店违约金100万元。一审法院认为，在合作合同书签订后，金山汇酒店按照合同约定履行了购车、开通韩国电视台、聘请专门的厨师等义务，但庚明京公司却在合同期限内于2017年12月25日与第三方保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司签订合作合同，承诺每年向保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司所经营的重庆保利花园皇冠假日酒店介绍不少于3000间·夜的标准，而从金山汇酒店提供的庚明京公司介绍客源入住金山汇酒店情况，在整个合同期限三年内，庚明京公司所提供的客源尚不足其向保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司签订合作合同承诺的一年客源量，且两酒店同属汽博片区，距离仅3.6公里，车程不足8分钟。因此，庚明京公司在合同期限内与第三方保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司签订合作合同并实际履行的这一行为已严重违约，是属于以实际行为表示不履行合作合同书的行为，故金山汇酒店有权提起反诉，基于合同约定要求庚明京公司支付违约金100万元。对于庚明京公司主张退还20万元保证金的请求，因该保证金属于履约保证金，双方约定庚明京公司以此向金山汇酒店确保在重庆不得再开发第三家合作酒店，否则金山汇酒店有权单方解除合同，并要求庚明京公司赔偿损失，由于未约定金山汇酒店有权不退还该保证金，在金山汇酒店已经在一审反诉主张了违约金100万元的情况下，金山汇酒店不能拒绝退还该保证金。同时，合同中约定合同到期不再续签或双方协商一致解除合同后，金山汇酒店将该履约保证金在5个工作日内无息退还该保证金，由于合同已经到期未续签，故庚明京公司有权要求退还该保证金，但因庚明京公司违约在先，故不能主张赔偿40万元。综上所述，双方所签订的《合作合同书》是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，双方均应全面履行。本案中，庚明京公司在履行合同中以实际行为表示不履行合同，构成了违约，应按照约定承担100万元的违约金，金山汇酒店的主张成立，一审法院予以支持。对于庚明京公司主张的20万元履约保证金的退还，因合同期限届满未续签，庚明京公司可要求金山汇酒店予以返还，但因其违约行为，不得主张赔偿金40万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、重庆金山汇酒店管理有限公司在判决生效后10日内退还北京庚明京酒店管理有限公司履约保证金20万元；二、驳回北京庚明京酒店管理有限公司的其他诉讼请求；三、北京庚明京酒店管理有限公司在判决生效后10日内支付重庆金山汇酒店管理有限公司违约金100万元（与该判决第一项确定的债权债务品迭后，北京庚明京酒店管理有限公司直接支付重庆金山汇酒店管理有限公司80万元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9800元，因适用简易程序减半收取4900元，由北京庚明京酒店管理有限公司负担3267元，由重庆金山汇酒店管理有限公司支付1633元；一审反诉案件受理费6900元，保全申请费5000元，合计11900元，由北京庚明京酒店管理有限公司负担。二审中，庚明京公司举示如下新证据：证据1：案外人保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司出具的《情况说明》及附件原件一份，拟证明双方自2015年7月1日起，保利（重庆）投资实业有限公司酒店管理分公司与庚明京公司合作的具体明细。附件载明的入住客人名称为成庚爱、孙东京，系客人以庚明京公司的名义入住。证据2：金山汇酒店在旅游网站的房间价格、客户评价的网络截图打印件，重庆保利花园皇冠假日酒店在旅游网站的房间价格、客户评价的网络截图打印件，拟证明金山汇酒店的房间类型与重庆保利花园皇冠假日酒店的房间类型不存在冲突。两个酒店属于不同类型酒店，不存在竞争关系。庚明京公司的客户群体不可能前往案外人保利酒店处进行消费。案外人保利酒店的客户也不可能前往金山汇酒店消费。庚明京公司需要选择不同类型的酒店作为居间服务之需。对前述证据，金山汇酒店质证认为，前述证据不属于二审新证据，证据1情况说明及附件的真实性无法核实，对保利酒店的印章真实性无法核实，不符合证据规则，该情况说明没有出具情况说明的联系人及联系电话。如果该情况说明印章是案外人加盖，反而证明庚明京公司违反本案合作合同书约定，存在违约行为。对证据2的真实性、合法性和关联性均不认可，均为打印件，真实性无法核实，且是网络APP制作及客人评价，均不客观，与本案不具有任何关联性。合作合同书中未约定任何合作形式是以区分酒店类型来进行合作，与本案不具有关联性。对前述证据，本院认为，证据1系案外单位向人民法院出具的证明材料，但并无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法律规定的证据要件，附件也无法显示系客人以庚明京公司名义入住酒店，故本院对证据1不予采信；证据2非原件，真实性无法核实，金山汇酒店亦不认可真实性，故本院对证据2不予采信。金山汇酒店二审未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案双方当事人权利义务的认定应以《合作合同书》为依据，具体理由本院认同一审法院的认定，在此不再赘述。关于保证金及资金占用利息，由于案涉《合作合同书》第十四条约定“合同到期不再续签或双方协调一致解除合同后，甲方5个工作日内将履约保证金人民币20万元退还给乙方，履约保证金不计息，否则视为甲方根本违约需要赔偿乙方40万元人民币”，现《合作合同书》约定的协议期限三年早已届满，双方并未续签合同，故案涉保证金20万元根据合同约定应当退还。至于金山汇酒店主张庚明京公司违反约定与保利酒店存在合作关系，不应当退还保证金的抗辩意见，本院于后详述。关于保证金的资金占用利息，因金山汇酒店在《合作合同书》约定期限届满后应当退还保证金而未予退还，应当支付由此产生的资金占用利息。庚明京公司主张以20万元为基数，自2018年8月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本金付清之日止的请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。但利率标准应调整为：自2018年8月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于庚明京公司要求金山汇酒店赔偿40万元的请求，本院认为，本院已经主张金山汇酒店对保证金20万元支付资金占用利息，足以弥补庚明京公司的损失，且金山汇酒店亦抗辩40万元的赔偿数额过高，故对庚明京公司要求赔偿40万元的请求，本院不予支持。关于金山汇酒店要求庚明京公司支付违约金100万元的请求，本院认为，金山汇酒店虽主张庚明京公司与案外人保利酒店存在合作关系构成违约，但《合作合同书》第十四条的约定为“乙方确保乙方在重庆不得再开发第三家合作酒店，否则甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿损失”，而双方当事人对合同约定的“不得再开发第三家合作酒店”的理解存在争议，从合同字面内容无法得出“在重庆不得再开发第三家合作酒店”即为“独家经营模式，庚明京公司在金山汇酒店之外不得开发包含案外人保利酒店在内的任何第三方酒店”的含义。同时，庚明京公司亦主张与金山汇酒店合作前已与案外人保利酒店建立合作关系，且金山汇酒店对此是明知的。加之，金山汇酒店在一审审理中认可“据被告了解，原告在2016年底就已与保利酒店公司签订合作合同”。综合以上因素，本院认为，现有证据尚不足以认定庚明京公司与案外人保利酒店的合作即为违反合同约定的违约行为。此外，金山汇酒店在审理中认可庚明京公司在《合作合同书》履行期间介绍客户入住酒店263间，表明庚明京公司存在履行合同义务的行为，因此，不能认定庚明京公司与案外人保利酒店的合作即构成对合同约定“以实际行动不再履行本合同”的违反，也即不能适用《合作合同书》第十二条第一款关于100万元违约金的约定。即便金山汇酒店的该抗辩主张能够成立，也应当适用《合作合同书》第十四条“否则甲方有权单方解除合同，并要求乙方赔偿损失”的合同约定。因此，对金山汇酒店要求庚明京公司支付违约金100万元的请求，本院不予支持。综上所述，庚明京公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初5247号民事判决；二、重庆金山汇酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京庚明京酒店管理有限公司保证金20万元并支付资金占用利息（以20万元为基数，自2018年8月25日起计算资金占用利息至本金付清之日止，关于利率标准：自2018年8月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回北京庚明京酒店管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回重庆金山汇酒店管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9800元，减半收取4900元，由北京庚明京酒店管理有限公司负担2750元，由重庆金山汇酒店管理有限公司负担2150元；一审反诉案件受理费6900元，保全措施申请费5000元，合计11900元，由重庆金山汇酒店管理有限公司负担；二审案件受理费17400元，由北京庚明京酒店管理有限公司负担3600元，由重庆金山汇酒店管理有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年一月十六日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑