山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5237号上诉人（原审被告）：微山县鲁顺物流有限公司，住所地:微山县鲁桥镇鲁桥大桥桥北670米，统一社会信用码9137082657393349XB。法定代表人：杜忠禹，总经理。委托诉讼代理人：韩允亮，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：师启旺，男，1993年11月22日出生，汉族，农民，住微山县。委托诉讼代理人：曹连杰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘保密，男，1980年4月6日出生，汉族，农民，住微山县。委托诉讼代理人：李坤，山东开正律师事务所律师。上诉人微山县鲁顺物流有限公司（以下简称鲁顺公司）因与被上诉人师启旺、刘保密提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初2938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁顺公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判上诉人承担不超过20%的相应责任或发回重审。事实和理由：一、一审对鲁顺公司垫付款项部分认定事实错误。鲁顺公司直接给付师启旺2万元，通过刘保密转手交给师启旺方2万元，共计预先垫付4万元。二、一审对造成事故损失责任比例分配不当，适用法律存在错误。师启旺对损害的发生存在重大过错，依法应当承担相应的责任，一审认定其自担15%责任有失公允。就本案损害发生的事实原因力来看，施工现场中，师启旺在几十米的高度进行操作，系由于棚板踏空形成跌落摔伤，对此，稍有常识的人都知道应该悬挂安全绳后进行，作为经常从事该类作业的施工人员，更应当对高空作业的危险充分的了解知晓，应采取足够防范措施控制可能发生的危险，却仍然冒险作业，即是对自己生命安全的漠视，也是造成事故发生的直接原因。而作为管理人的雇主，既不提供安全设施，又不在现场实施监督管理，该因素是造成该事故发生的重要原因所在。根据《侵权责任法》第二十六条及第三十五条规定，一审认定15%的责任显然不符合本案实际。三、一审判决鲁顺公司承担连带责任与事实不符，也不符合法律规定，应予纠正。以一审判决涉及法律关系的认定，本案存在两个法律关系，一是刘保密与师启旺之间的劳务雇佣关系，二是刘保密与鲁顺公司之间的发包关系，显然，刘保密与鲁顺公司在责任承担上存在明显的区别，而不是连带责任承担。1、刘保密作为雇主，在排除了雇员本身的因素后，雇员在为雇主提供劳务，其人置于雇主的控制支配之下，理应对提供劳务者的师启旺因劳务致受到伤害承担过错责任。2、鲁顺公司作为定作人(或者称发包人)仅选任了无承揽资质的刘保密从事厂棚组装施工，刘保密对其雇员有责任保障用工安全，而鲁顺公司即便是发包人，却无法直接对其雇员的活动进行管理，因此鲁顺公司与刘保密之间就师启旺的侵害而言，并没有共同故意或者共同过失，不构成共同侵权。3、一审依据最高人民法院人身损害司法解释第十一条第二款规定判决鲁顺公司承担连带责任，适用法律错误。该条规定的“安全生产事故”和《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“生产安全事故”属同一概念，只有构成《安全生产法》上的生产安全事故，才可以适用该条规定。本案中，师启旺本次受伤并不符合《安全生产法》上的生产安全事故的构成要件，故不应适用该条确定鲁顺公司的赔偿责任。客观上，鲁顺公司至多承担的仅是选任过失的责任，属于单方过错责任。在2015年全国民事审判工作会议纪要明确“要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定”，已经做出了“应当承担相应的责任”法律适用结论。综上所述，一审部分认定事实及适用法律确实存在错误，且，混淆了情理法的界限，对责任分配不公，故请求二审法院依法裁判。师启旺答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律错误。一、对于鲁顺公司垫付款项的问题，师启旺已向一审法院说明，共计收到113278元，其中鲁顺公司垫付2万元，刘保密垫付93278元。在刘保密垫付的款项中是否包含鲁顺公司转交的2万元，刘保密并未向师启旺披露上述事实。具体如何区分不属于本案审查范围。二、刘保密承包鲁顺公司发包的钢结构安装工程，根据《建筑业企业资质标准》将钢结构工程项目纳入到建筑工程范围内，且安装该项目需要相应的资质。既然是建筑工程在施工过程中就应该遵守《安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》等法律规定，在此期间发生的伤害事故统称为安全生产事故。鲁顺公司明知刘保密没有安装资质，依然将涉案工程发包，发生安全生产事故，根据人身损害赔偿司法解释第十条第二款承担连带责任，符合法律规定。三、对于师启旺与刘保密责任承担问题，一审法院过错分配比例公平、合理。刘保密并没有上诉，认可一审法院对于过错比例的认定。刘保密作为雇主也是项目的承包人，有保障作业环境安全和提供安全装备的法定义务。同时，刘保密明知师启旺没有安装资质依然让其长时间从事高空危险作业，并且为了赶进度还让其他两人一起攀上钢结构架层，负事故的大部分责任。请求驳回鲁顺公司的上诉请求。刘保密答辩称，一、师启旺与刘保密之间并非雇佣关系，而是共同受雇于鲁顺公司，不能认定师启旺与刘保密之间存在雇佣关系。二、刘保密等与鲁顺公司之间不是承揽关系，而更符合雇佣关系的特征。三、鲁顺公司怠于履行其监督检查等安全生产义务系本次事故发生的主要原因。鲁顺公司在明知刘保密等不具备承建工程的资质、施工现场明显缺乏相应安全生产条件的情况下，因怠于履行其检查、监督职责，且没有依据《建设工程安全生产管理条例》等提供相应安全防护设施，是导致案涉事故发生的最直接也是最主要的原因。同时，鲁顺公司作为雇员劳动收益的享有者，有义务保障雇员在劳动生产中的安全，并在雇员利益受到损害时给予相应赔偿。因此，师启旺所遭受各项损失依法应由鲁顺公司承担赔偿责任。认可公司垫付了4万元，剩余的73278元是刘保密个人垫付的。师启旺向一审法院起诉请求：判令两被告共同赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项损失数额265647.67元（总数额378925.67元扣除二被告已经支付的113278元）并保留原告后续治疗的诉权。一审法院查明事实：2018年8月10日，原告师启旺在被告刘保密的安排下到被告鲁顺公司搭建钢结构。原告在施工过程中不慎从十米高的钢结构上摔落受伤，受伤后被送往济宁市第一人民医院救治。经诊断，此次摔落造成原告开放性颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、多发肋骨骨折等多处伤情。原告自2018年8月10日至2019年1月23日共住院35天，花费194153.25元;2019年5月19日至2019年5月24日共住院5天，花费9118.33元；门诊发票39张花费12864.39元；合计216135.97元。2018年8月26日被告刘保密垫付了93278元，被告鲁顺公司垫付了20000元。2018年11月14日原告师启旺向本院提出申请，要求对其精神伤残程度进行鉴定。经本院委托，2019年4月3日山东安康医院精神疾病司法鉴定所做出鲁安康[2019]精鉴字第249号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告师启旺患有脑外伤所致精神障碍构成十级伤残，花费鉴定费3000元及辅助检查费530元。2018年11月14日原告师启旺同时向本院提出申请，要求对其身体伤残程度做鉴定。经本院委托，2019年6月6日枣庄正平司法鉴定所做出枣正平司鉴所[2019]临鉴字第173号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告师启旺的伤残程度评定为九级2处、十级2处；其日常生活活动基本能够自理，无护理依赖；其后续治疗费用匡计人民币壹万柒仟陆佰陆拾（17660）元，花费鉴定费3000元。另查明，原告师启旺、被告刘保密均没有从事钢结构的相应资质。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告刘保密承包被告鲁顺公司钢结构安装工程，原告师启旺在从事钢结构安装工程过程中受伤，原告师启旺所从事的作业属于被告刘保密所承包的钢结构安装工程的业务范畴，并在被告刘保密所承包的钢结构安装工程场所内从事作业，按照提供的劳务收取报酬，原告师启旺与被告刘保密形成劳务关系，被告刘保密应对原告师启旺的损失承担与其过错相适应的责任。被告刘保密虽辩称其与原告师启旺系被告鲁顺公司共同雇请，但是未提供充分的证据予以证明，对此被告刘保密应承担举证不能的责任。被告鲁顺公司将钢结构工程安装劳务发包给没有资质及安全生产条件的个人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应当与被告刘保密承担连带赔偿责任。原告师启旺作为成年人，在从事高空作业过程中，应负有谨慎注意义务，其未固定安全带、配带安全帽即进行作业，对损害的发生负有过错。综上所述，酌定原告师启旺对自身损害承担15%的责任，被告刘保密对其损害承担85%的责任。被告鲁顺公司应对被告刘保密的赔偿义务承担连带责任。对于被告鲁顺公司在庭审结束后提交的申请，不符合法律规定，不予准许。结合本件查明情况，本院对原告的各项损失做如下认定：1、对于医疗费，原告提供有效的医疗费用票据(住院票据2张、门诊票据39张)合计为216135.97元，对此二被告无异议，予以确认。对于原告提交的收款收据5张合计453元，该5张收据系非正式发票且无医疗机构的证明及处方佐证，不予认定。2、对于伤残赔偿金，根据鉴定结论，原告构成二处九级、二处十级伤肢体残，一处脑外伤所致精神障碍十级伤残，其伤残系数为28%。原告系农村居民，按照2019年山东省损害赔偿标准（山东省农村居民人均可支配收入16297元）计算原告的伤残赔偿金为91263.2元（16297元/年×28%×20年），二被告对此无异议，予以确认。3、对于误工费，根据原告的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告主张的误工时间204天，属于合理范围，本院予以支持，原告按照2019年山东省损害赔偿标准（山东省城镇居民人均可支配收入39549元和山东省农村居民人均可支配收入16297元折中标准）主张误工费26658元，庭审中二被告均表示接受，予以确认。4、对于护理费，根据济宁市同级别护工标准计算，酌情认定护理费为4000元（50元/天×40天×2人）。5、对于交通费：交通费应以实际票据为准，原告未就该费用提供票据，根据实际情况酌情支持600元。6、对于住院伙食补助费：原告住院共计40日，按照国家机关出差人员出差补助标准每日50元，计算住院伙食补助费为2000元（40日×50元/日）。7、对于营养费，原告住院40日，据此计算原告的营养费为1200元（40日×30元/日）。8、对于鉴定费用：依据原告提供的鉴定费发票及检查的门诊票据，认定原告的鉴定费为6530元。9、对于被扶养人生活费，原告有被扶养人儿子师文熙（抚养年限16年），依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，计算原告应负担的师文熙的被扶养人生活费为25244.8元（11270元×28%×16÷2人），两被告无异议，予以确认。10、对于精神损害抚慰金：依据原告的伤情及原告的过错程度，酌定其精神损害抚慰金为4000元。11、对于辅助器械费用376元，两被告无异议，予以确认。12、对于原告2018年10月9日购买的利伐沙班的费用414元，该票据系正式发票，虽无医疗机构的证明及处方佐证，但该药系原告为防范和治疗静脉血栓的形成必要开支，予以确认。以上除精神损害以外的损失共计374421.97元，应由被告刘保密在其责任范围内负担318258.67元（374421.97×85%），被告鲁顺公司对该赔偿义务承担连带责任。因被告刘保密及被告鲁顺公司已经支付其各项费用共113278计（被告鲁顺公司支付20000元、被告刘保密支付93278元），予以扣除后，被告刘保密、被告鲁顺公司尚需连带赔偿原告师启旺204980.67元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘保密自判决生效之日起十日内赔偿原告师启旺各项损失204980.67元、精神损害抚慰金4000元，共计208980.67元；二、被告微山县鲁顺物流有限公司对判决第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告师启旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5284.72元，减半收取计2642.36元，由原告师启旺负担563.66元，被告刘保密、微山县鲁顺物流有限公司负担2078.7元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、鲁顺公司在本案中应承担何种责任；2、师启旺对损害后果的发生具有何种过错，本案中的责任比例应当如何划分。关于焦点1，钢结构工程属于建筑工程范围，刘保密承建的鲁顺公司的钢结构工程，双方之间存在钢结构工程施工合同关系，鲁顺公司主张与刘保密为加工承揽法律关系，与事实不符，不予支持。鲁顺公司在一审中主张施工人有资质就是发包关系、无资质就是承揽关系，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，刘保密不具有钢结构工程的施工资质，鲁顺公司明知刘保密不具有相应资质和安全生产条件，致师启旺在施工过程中摔落受伤，属于安全生产事故，鲁顺公司应当与刘保密承担连带赔偿责任。鲁顺公司上诉主张其应承担不超过20%的相应责任，无事实和法律依据，不予支持。关于焦点2，师启旺在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，确实具有过失，但刘保密没有为师启旺配备安全保护设施，没有提供安全施工的条件，具有重大过错，是导致师启旺受伤的主要原因，根据双方的过错程度，一审法院酌情确定由师启旺自担15%的责任并无不当。对于鲁顺公司主张的垫付款问题，刘保密认可公司垫付了4万元，双方并无争议，与一审法院认定的事实亦不矛盾。刘保密对一审判决未提起上诉，其二审中辩称与鲁顺公司系雇佣关系，与事实不符，不予采信。综上所述，上诉人微山县鲁顺物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5284.72元，由上诉人微山县鲁顺物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月三日书记员  金广洋