河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5547号上诉人（原审原告）：郑州远通建筑劳务有限公司，住所地郑州市管城区商城路北、未来大道东（丰源官邸）4座1单元11层中户，统一社会信用代码91410100680753806T。法定代表人：张万远，该公司总经理。委托诉讼代理人：王卫华，于婷伟（实习），上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷伟，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑承斌，河南正商律师事务所律师。上诉人郑州远通建筑劳务有限公司（以下简称远通公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远通公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；增加一审法院少判决的诉讼请求：1.中太公司给付远通公司因中太公司起诉河南聚仁置业有限公司（以下简称聚仁公司）而由远通公司垫付的应由聚仁公司承担的案件受理费、保全费、鉴定费等共计400517元。2.中太公司支付远通公司因中太公司在（2015）商民一初字第43号案件中，和在（2017）豫1422民初3635号案件中，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，享有的加倍支付迟延履行期间的债务利息数额1358649.11元（暂时算至2019年1月26日）。二、由中太公司承担本案一、二审诉讼费用、保全费用等全部费用。事实与理由：根据一审判决书的认定，远通公司与中太公司之间签订的《承包经营协议书》系无效协议。远通公司根据《承包经营协议书》中的相关约定，已经支付了所有案涉工程涉及的营业税、城市维护费、教育附加税和其他费用，并提供了完税证明等，还支付了因环境保护、文明施工、工程质量、安全、工期等一切原因造成的罚款和损失等，在诉讼过程中，远通公司垫付了中太公司起诉聚仁公司的案件受理费、保全费、鉴定费，还向中太公司河南分公司支付了约定的案涉工程管理费，并全部承担了以中太公司河南分公司名义形成的一切债权、债务等，中太公司对于以上案件事实均认可。中太公司应依约给付远通公司的工程款，却因中太公司与聚仁公司的原因没有完全给付。既然一审法院认定《承包经营协议书》无效，那么依据《合同法》第五十八条的规定，中太公司在远通公司履行了《承包经营协议书》的义务后，《承包经营协议书》约定的中太公司从聚仁公司取得的一切合法财产或者权利就应属于远通公司所有。中太公司因该无效协议从聚仁公司依法获取的工程款10919422.2元和工程质量保证金1533326.01元的加倍支付迟延履行期间的部分债务利息，及聚仁公司应支付给中太公司的案件受理费、保全费、鉴定费等400517元，也应支付给远通公司。中太公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。远通公司向一审法院起诉请求：1.判令中太公司支付工程款14452748.27元及利息3502012.08元（其中工程款10919422.26元的利息从2014年7月29日起按同期银行贷款利率计算至实际还清之日；工程款2000000元的利息和质保金1533326.01元从2016年7月29日起按同期银行贷款利率计算至实际还清之日，以上各项利息暂计至2019年1月26日），合计17954760.35元。2.判令中太公司支付因中太公司起诉聚仁公司而由远通公司垫付的应由聚仁公司承担的案件受理费、保全费、鉴定费等共计400517元。3、判令中太公司支付远通公司因中太公司在（2015）商民一初字第43号案件中，和在（2017）豫1422民初3635号案件中，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，享有的加倍支付迟延履行期间的债务利息数额1358649.11元（暂时算至2019年1月26日）。4.判令中太公司承担本案诉讼等费用。一审法院认定事实：2012年11月5日，中太公司与聚仁公司签订《“波尔多公馆”建筑工程施工合同》，中太公司获得建设聚仁公司的“睢县波尔多公馆”住宅楼建设工程，具体为：4栋多层（1#楼、7#楼、8#楼、9#楼）、3栋小高层（2#楼、3#楼、5#楼）及一期配套沿街商业等建设工程施工图纸范围内的所有工程内容（分包工程除外）及施工期间施工组织工作等；双方还约定了工程款的具体支付节点等。2013年3月15日，远通公司与中太公司的下属机构河南分公司签订《承包经营协议书》，协议约定河南分公司同意远通公司承包经营睢县波尔多公馆项目在中太公司资质允许经营的范围内拓展业务，具体经营方式为远通公司承包经营河南分公司睢县波尔多公馆项目，按照中太公司规定及会计制度的要求，远通公司独立核算，实行全额经济承包，确保上缴，自负盈亏，所有工程涉及的营业税、城市维护费、教育附加税和其他费用由远通公司按规定在工程所在地交纳，并提供给河南分公司完税证明等；还约定因环境保护、文明施工、工程质量、安全、工期等一切原因造成的罚款和损失、赔偿均由远通公司承担；而且在经营过程中所出现的一切诉讼均由远通公司负责并承担一切经济及法律责任等等；同时还约定管理费上缴河南分公司的具体办法以及远通公司负责工程项目的前期运作、投标、工程施工业务等全部管理工作，以及分别约定了双方的权限及责任，并且明确从协议签订之日起，远通公司使用河南分公司名义形成的一切债权、债务，由远通公司全部负责和承担等。《承包经营协议书》落款处，加盖有河南分公司印章及公司负责人陈广军的签名，加盖有远通公司的印章及张万远的签名。《承包经营协议书》签订后，远通公司依照约定履行了义务，河南分公司未完全支付工程款。2014年1月15日，中太公司向聚仁公司出具一份委托书，主要内容为河南分公司承接的“波尔多公馆”一期项目1#、2#、3#、5#、7#、8#、9#楼工程，全权委托张万远负责所有后期工作。2014年6月28日，“睢县波尔多公馆”住宅楼建设工程实际竣工并经验收合格，聚仁公司未完全支付中太公司工程款，中太公司未完全支付远通公司工程款。至于中太公司应得的工程款，已经生效的（2015）商民一初字第43号和（2016）豫民终757号民事判决书认定聚仁公司欠付中太公司工程款为10919422.2元，并作出聚仁公司支付中太公司工程款10919422.2元及利息（利息按照同期人民银行贷款利率从2014年7月29日起至实际清偿之日止）的判决。至于中太公司应得的质保金，已经生效的（2017）豫1422民初3635号民事判决书认定欠付质保金1533326.01元，并作出聚仁公司支付中太公司工程质保金1533326.01元及利息（从2016年7月29日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）的判决。庭审中，对聚仁公司应支付中太公司的上述款项，远通公司主张中太公司支付，中太公司未提出异议，中太公司认可上述款项为下欠远通公司的工程款数额。另查明，河南分公司系中太公司的下属分支机构。一审法院认为，本案中，远通公司与河南分公司签订了《承包经营协议书》，约定了经营方式、承包经济指标、责任和权限等，从约定的内容来看，远通公司在经营风险、财务管理等方面是独立的，远通公司对工程进行独立核算，全额经济承包，自负盈亏。中太公司在拨付工程款时收取一定比例的管理费用。由此可见，远通公司系借用中太公司资质，以中太公司的名义进行承建了“睢县波尔多公馆”住宅楼建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案《承包经营协议书》系无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该院认为，“睢县波尔多公馆”住宅楼建设工程已经实际竣工并经验收合格，生效的判决文书认定：聚仁公司支付中太公司工程款10919422.2元及利息（利息按照同期人民银行贷款利率从2014年7月29日起至实际清偿之日止）；聚仁公司支付中太公司工程质保金1533326.01元及利息（从2016年7月29日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。且庭审中，中太公司认可上述款项为下欠远通公司的工程款数额，故远通公司有权主张上述款项。至于远通公司主张的工程款10919422.2元和工程质保金1533326.01元的加倍支付迟延履行期间的部分债务利息，及聚仁公司应支付给中太公司的案件受理费、保全费、鉴定费等400517.00元，该院认为，《承包经营协议书》中有“在经营过程中所出现的一切诉讼均由远通公司负责并承担一切经济及法律责任”的约定，且远通公司依据该无效协议主张加倍支付迟延履行期间的部分债务利息，及聚仁公司应支付给中太公司的案件受理费、保全费、鉴定费没有法律依据，对远通公司的该项主张，不予支持。对远通公司主张的中太公司另有2000000元工程款未支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，负有举证证明责任的远通公司未提交充分有效的相关证据予以证明，故对于远通公司的该项主张，不予支持。另外，根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。河南分公司作为中太公司的分支机构，相应的法律责任应由中太公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中太公司于判决生效之日起十日内支付远通公司工程款12452748.27元及利息（利息按照同期人民银行贷款利率计算，其中10919422.26元从2014年7月29日起计算至实际清偿之日止，1533326.01元从2016年7月29日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回远通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141180元，由中太公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：远通公司提交证据1（2019）商民一初字第43号民事判决书及诉讼费115454元、保全费5000元、保全保险费78044.66元缴费票据和转款凭证，证据2（2015）商民一初字43号诉讼费15585元票据。中太公司对上述证据予以认可，本院对上述证据的真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2013年3月15日远通公司与中太公司签订了《承包经营协议书》，协议书约定中太公司同意远通公司承包经营“中太建设集团股份有限公司河南分公司”睢县波尔多公馆项目，远通公司在中太公司资质允许经营的范围内拓展业务，独立核算，实行全额经济承包，自负盈亏；远通公司以中太公司的名义承接的房建项目按照结算总价的1.2%上缴管理费等内容。远通公司的经营范围为建筑劳务分包，不具备建设工程施工资质。可知，远通公司为借用中太公司的资质承揽案涉工程而签订《承包经营协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《承包经营协议书》系无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，《承包经营协议书》对双方自始没有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，以及中太公司的认可，远通公司主张的工程款10919422.2元和工程质保金1533326.01元的加倍支付迟延履行期间的债务利息，及聚仁公司应支付给中太公司的案件受理费、保全费、鉴定费等400517元应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初1894号民事判决第一项，撤销第二项。二、被上诉人中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑州远通建筑劳务有限公司工程款10919422.2元和工程质保金1533326.01元的加倍支付迟延履行期间的债务利息，及河南聚仁置业有限公司应支付给中太建设集团股份有限公司的案件受理费、保全费、鉴定费等400517元。三、驳回上诉人郑州远通建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141180元、二审案件受理费20632元，均由被上诉人中太建设集团股份有限公司。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年一月十五日书记员  李洋洋