山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3137号 上诉人（原审被告）：江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司，地址江苏省南京市江宁滨海开发区天成路58号。 法定代表人：刘强，总经理。 委托诉讼代理人：尤志明，江苏宗申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李臣俊，江苏宗申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津钰隆建筑工程有限公司，地址天津市武清区京滨工业园京滨睿城4号楼604室。 法定代表人：谷洪杰，总经理。 委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。 原审被告：中核华誉工程有限责任公司，住所地仪征化纤长江路西。 法定代表人：万吉祥，总经理。 委托诉讼代理人：尤志明，江苏宗申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李臣俊，江苏宗申律师事务所律师。 上诉人江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司（以下简称中核华兴公司）因与被上诉人天津钰隆建筑工程有限公司（以下简称天津钰隆公司）及原审被告中核华誉工程有限责任公司（以下简称中核华誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁09民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中核华兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。由被上诉人承担本案二审案件受理费。事实和理由：原审判决认定上诉人欠付工程款的事实不清、证据不足。首先，被上诉人提供的《屋面施工总面积详单》签字处，由被上诉人法定代表人签字，甲方公司“刘配利”签字，但被上诉人没有证据证明“刘配利”具有权限签字确认被上诉人施工的总面积。同时，“刘配利”也并非上诉人现场代表、项目经理，详单中“刘配利”签字对上诉人没有约束力，最关键该“详单”特别备注“以监理验收为准”，被上诉人未提供监理验收确认的被上诉人施工总面积。其次，案外第三人泰安市展鸿安泰新能源科技有限公司（以下简称展鸿公司）作为涉案屋面板安装项目的中标单位，展鸿公司与第三人赵全君、房某签订三份《工程项目施工合同》，工程项目均为泰安联合绿色建材产业集聚区钢结构屋顶安装，屋面材料、做法、工艺的约定同上诉人与被上诉人签订的施工合同，三份合同总的屋面施工面积为199044.77平方米。从展鸿公司和其法定代表人崔景尧银行账户的付款记录看，曾多次汇款给赵全君和房某以及分包施工队，足以证明涉案房屋工程系由赵全君、房某施工，而非被上诉人施工完成。也就是，上诉人与被上诉人签订的《房屋施工总面积详单》并未实际履行，被上诉人无权向上诉人主张工程款。再次，根据展鸿公司和其法定代表人崔景尧银行账户的付款记录，已支付被上诉人（含其法定代表人谷洪杰）辅材及人工费共计2680052元，支付赵全君、房某、分包施工队以及其他辅材费达1976046元，共计付款4656098元。同时根据展鸿公司与被上诉人现场核算，已完工屋面面积为18万平方米（具体可现场可测量核算），结合上诉人与被上诉人签订的施工合同中屋面施工单价10元/平方米，辅材单价15元/平方米，施工辅材和人工费总和应为450万元，而展鸿公司付款金额已超450万元，证明涉案工程已经全部结清并不存在拖欠工程款的事实。最后，被上诉人与展鸿公司以及崔景尧的银行账户往来明细（被上诉人提供）：被上诉人于2017年10月13日、2017年10月16日分别向展鸿公司转账19万元、1.8万元，摘要为保证金；2017年12月11日，崔景尧将20万元保证金返还给被上诉人。从被上诉人交纳保证金以及崔景尧返还保证金的过程可以看出，被上诉人虽与上诉人签订书面施工合同，但至始并未履行。涉案工程的实际是被上诉人与展鸿公司建立劳务分包关系承建了涉案工程的屋面施工，赵全君、房某系以被上诉人名义施工的实际施工人。 裕隆公司辩称，一、被上诉人完成的工程量18万平方米事实清楚，证据确实充分。在一审中被上诉人提交《屋面施工总面积详单》，证实被上诉人完成的工程总量，该详单是被上诉人与上诉人工地项目经理刘国江指定的人员刘配利测量核对签定的。虽然上诉人对刘配利的身份提出异议，但是上诉人一审中认定刘国江系其工地项目经理，并且在另一案件中上诉人作为原告起诉展鸿公司案件中，展鸿公司明确表示被上诉人完成的工程量为18万平方米，结合本案上诉人上诉理由第二条“其次”：上诉人认可与被上诉人签订了《屋面施工总面积详单》，上诉理由第三条“再次”，上诉人认可被上诉人完成的建设面积18万平方米，被上诉人施工辅材和人工费总和应为450万元。二、被上诉人已经履行完成了《屋面施工总面积详单》中的工程量。一审中上诉人申请证人房某出庭作证，房某认可系被上诉人工作人员并进行了施工。对于为什么与展鸿公司签订《工程项目施工合同》进行了解释，并非上诉人所称的房某个人施工，房某施工完成的工程量即为被上诉人完成的工程量。三、综合上诉人的上诉理由，上诉人最终上诉理由认为“展鸿公司已经支付完毕被上诉人全部工程款”，但是实际展鸿公司对于本案工程款分文未付。1、展鸿公司在与上诉人另一案中，明确认可上诉人在将本案劳务分包给被上诉人后，未支付过工程款。2、从上诉人提交的劳务分包明细来看，支付相关费用与本案无关。上诉人提供的劳务分包明细表分为现金支付和银行转账，银行转账又分为转入被上诉人账户8笔、转入谷洪杰、房某个人账户、转入他人账户。第一，上诉人所谓的现金支付的款项，被上诉人分文未收到，上诉人也未提交收款凭证；第二，银行转账部分，转入被上诉人账户的款项其中7笔款系展鸿公司委托被上诉人购买主材料款，被上诉人收到款项后立即转给主材料供应商，后主材供应商退回部分货款，被上诉人立即将退款转到崔景尧账户，并且这7笔转账均发生在上诉人与被上诉人签订屋面施工合同之前，此时被上诉人还未对涉案工程施工，该7笔转账与本案无关；另外一笔2017年12月11日崔景尧账号转入被上诉人20万元，系崔景尧委托被上诉人投标过程中陪标，招标后，被上诉人分四次将款转回崔景尧账号19万元，剩余1万元崔景尧委托被上诉人代缴工地电费，因此上述打入被上诉人账户的款项与本案无关。第三，银行转账给谷洪杰及房某的款项，是展鸿公司支付天津宗技建筑装饰工程有限公司（以下简称天津宗技公司）的工程款，这些款项亦与本案无关。第四，银行转账转入其他账户的款项被上诉人不知情，被上诉人也没有收到，与本案无任何关系。3、本案系上诉人与被上诉人之间的合同关系，上诉人却主张“展鸿公司进行付款”，这显然与常理不符，属于虚假陈述。被上诉人确实于2017年10月13日、2017年10月16日分别向展鸿公司转账19万元、1.8万元，但19万元系被上诉人履行2017年10月14日与展鸿公司签订的《工程项目施工合同》缴纳保证金，1.8万元系被上诉人履行2017年10月12日与展鸿公司签订的《光伏组件工程项目安装施工合同》缴纳保证金，与本案没有任何关联，完全非上诉人所谓的“本案是与展鸿公司建立合同关系”。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中核华誉公司述称，同上诉人的上诉意见。 天津钰隆公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告给付工程款5433890.25元及滞纳金暂算1000元（以同期同类银行贷款利率从起诉之日起算至被告实际付款止），合计5434890.25元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月10日，被告中核华兴公司、中核华誉公司以包工包料方式与泰安市展鸿安泰新能源科技有限公司签订《泰安联合绿色建材产业集聚区钢结构屋顶项目一期屋面工程合同》。该合同签订后，被告在购买部分主材后将工程的劳务部分分包给了原告。2017年11月24日，原告天津钰隆公司作为分包人（乙方）与被告（甲方）签订分包合同一份，被告将泰安联合绿色建材产业集聚区钢结构屋顶项目一期屋面施工工程分包给原告施工，原告负责屋面施工及提供辅材，双方在分包合同第十二条第（一）项约定了屋面施工费每平米综合单价10元，辅材费每平米综合单价15元，总面积约21万平方米，合同暂定总价525万元，分包合同第十二条第（三）项约定了合同价款的支付方式为主要材料进场后，5个工作日内支付合同暂定总额50％进度款；项目全部完工并通过验收后一个月内，支付至暂定总价款的80％；本项目完工并经财政审计后，以审计确定最终金额，支付至97％；本工程约定的质量保证金为总结算价款的3％，质保期一年。该分包合同载明被告江苏中核华兴公司、中核华誉公司组成联合体与原告签订合同，被告江苏中核华兴公司在合同中加盖公章。合同签订后原告组织房某、赵全君带领工人施工。被告同时组织相关人员对原告施工人员进行了安全教育培训。施工中，原告要求支付辅材费及人工费合计262.5万元整，被告工作人员刘国江于2017年12月5日签字同意按合同价款第3.1条内容支付进度款。被告工作人员刘国江于2017年12月23日向原告下达了安全整改通知单，要求整改。后原告法定代表人谷洪杰与被告江苏中核华兴公司项目经理刘国江指定的工程结算人员刘配利结算，确认原告完成施工面积为：B区58464平米、C区30334.5平米、E区76279.89平米、F区41906.4平米，合计房屋面积206984.89平米；B4南坡彩钢瓦5729.82平米、C3为4641平米，合计217355.61平方米，同时注明B4为彩钢瓦安装部分，C3屋面返工部分面积以监理验收为准。房某出庭证实其系原告施工人员，带领工人为原告施工。另查明，案外人泰安市展鸿安泰新能源科技有限公司向被告中核华兴公司出具告知函，确认被告完成屋面施工量18万平米。被告亦以该告知函作为依据另案起诉了展鸿公司。展鸿公司在该案中亦认可本案被告在将劳务分包给原告后，未支付过工程款。一审法院认为，被告与他人签订涉案工程施工合同后，将劳务部分分包给原告，被告对原告人员进行了安全培训，在施工中被告工作人员刘国江亦同意原告支付工程进度款的申请，综合以上情况，应依法认定双方存在劳务分包合同关系。原告与被告中核华兴公司签订劳务分包合同后，即组织房某等人进行工程施工，原告虽依据刘配利与其确认的施工面积详单主张施工面积217355.61平方米，但原告该项主张与被告和展鸿公司的告知函载明事实不符，且涉及有争议的赵全君施工的面积，一审法院确认原告施工面积为18万平方米。原告主张两被告皆应支付工程款，原告所提交合同并无中核华誉工程有限责任公司签章，一审法院对原告要求该单位承担付款责任不予支持。原告施工后，被告应按照合同约定支付原告工程款，被告久拖不付的行为构成违约，应承担违约责任。被告辩称应追加展鸿公司为被告，且展鸿公司已经将大部分工程款支付原告，经对原被告提交的证据审查，原告及其施工队与展鸿公司之间互有频繁的大额款项往来，被告所举证据不能证实该项工程款已由案外人展鸿公司结清，且与本案并非同一法律关系，支付该工程款的合同相对人应是被告，一审法院对被告该项辩称不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津钰隆建筑工程有限公司18万平方米工程款450万元。二、被告江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告利息损失（以450万元为基数，自2018年11月9日起按照人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）。三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费24919元，由原告承担4283元，被告承担20636元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提供证据一、展鸿公司出具的证明，证明展鸿公司已经支付了工程款4656098元，同时也证明谷洪杰的身份，谷洪杰有两个身份，一是本案被上诉人的法定代表人，二是天津宗技公司的委托人，也就是说实际施工人都是谷洪杰，谷洪杰在展鸿公司项目之中以两个公司的名义签订合同的实际施工人。证据二、赵全君与展鸿公司签订的工程项目施工合同，证明涉案的项目是赵全君个人施工，与被上诉人以及天津宗技公司无关，同时赵全君出具的施工情况说明，证明赵全君原来是挂靠在天津钰隆公司进行施工，但是由于天津钰隆公司不支付工程款，导致赵全君直接与展鸿公司签订协议，并且由展鸿公司支付相应的工程款给赵全君，可以充分证明涉案工程并非由被上诉人进行施工，而是由赵全君施工。证据三、由于天津钰隆公司欠付施工人员的工资，导致施工人员到政府信访，在信访过程中天津钰隆公司与施工工人达成的相关的书面协议，该组证据与一审时上诉人提交给法庭的展鸿公司支付给相应信访人员的支付款项以及承诺书形成证据链，证明实际施工的部分施工人员的工资是由展鸿公司直接支付的，被上诉人的代理人在答辩状中称展鸿公司支付给无关人员的款项的观点是不成立的。证据四、展鸿公司与天津宗技公司签订的建筑工程施工合同，以及随合同附件授权函一份，证明谷洪杰作为天津宗技公司的委托人，参与施工了涉案的工程，特别需要指出的是天津宗技公司在合同中约定所有的工程款均支付给谷洪杰的个人账号。 天津钰隆公司质证意见：对于证据一的真实性及证明目的均有异议，被上诉人未收到展鸿公司涉及本案的任何工程款，其证明的内容与事实不符。赵全君的证据并非新证据，在一审中被上诉人已将相关观点阐明，并且需要向法庭说明的是在一审判决中，正是有争议的赵全军的施工面积，一审法院才认定被上诉人完成的工程面积是十八万平方米，涉及赵全君施工的面积，并未计算到本案被上诉人的诉讼请求中。对于2018年12月20日赵全君书写的施工情况说明的真实性有异议。该说明系证人证言，赵全君需出庭作证。对证明中注明的完成的工程量有异议，与事实也不符。对于证据三真实性有异议，同意书中列明的人员，没有与被上诉人签订过任何施工的相关合同，但是被上诉人从未委托过展鸿公司跟上述人员进行结账。对其余的加盖被上诉人的公章的证据，真实性没有异议，但对于上诉人的证明目的有异议，当时因为上诉人没有支付被上诉人认可的工程款，被上诉人处的部分职工上访，由被上诉人出具相关的保证书，并没有上诉人所谓的委托其代付工程款的事项，并且对于2018年2月13日公函中所讲明向被上诉人拨付辅材及人工费，展鸿公司并未履行，被上诉人也没有收到相关的款项。 天津钰隆公司向本院提交以下证据：证据一、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，证明上诉人提供的一审劳务分包支付明细表中转入被上诉人账户的款项一共八笔，共计100多万元，其中七笔转入被上诉人账户的款系展鸿公司委托被上诉人购买主材料款，被上诉人收到款项后立即转给主材料供应商，后主材供应商退回部分货款，被上诉人立即将退款转到崔景尧账户，并且这七笔转账均发生在上诉人与被上诉人签订屋面施工合同之前，此时被上诉人还未对涉案工程施工，该七笔转账与本案无关；另外一笔2017年12月11日崔景尧账号转入被上诉人20万元，系崔景尧委托被上诉人投标过程中陪标，招标过后，被上诉人分四次将款转回崔景尧账号19万，剩余1万崔景尧委托被上诉人法人谷洪杰代缴工地电费，因此上述打入被上诉账户8笔款项与本案无关。证据二、2017年10月14日被上诉人与展鸿公司签订的工程施工合同一份、2017年10月12日被上诉人与展鸿公司签订的《光伏组件工程项目安装施工合同》一份，证明被上诉人于2017年10月13日、2017年10月16日分别向展鸿公司转账19万、1.8万，但19万元系被上诉人履行2017年10月14日与展鸿公司签订的《工程项目施工合同》缴纳保证金，1.8万系被上诉人履行2017年10月12日与展鸿公司签订的《光伏组件工程项目安装施工合同》缴纳保证金；上述两笔款项与本案无任何关联。两笔保证金至今未退。 中核华兴公司质证称，对证据一是被上诉人与展鸿公司之间的往来明细，上诉人对其真实性暂不予质证，需要与展鸿公司核实，但是仅从被上诉人陈述中看出恰恰证明了上诉人与被上诉人之间是没有合同关系的，双方之间的合同是没有履行的，而是由被上诉人与展鸿公司之间有着涉案工程的施工合同关系，所以展鸿公司与被上诉人之间才有资金的往来，否则如一审判决所认定被上诉人与展鸿公司之间应当没有任何资金往来，而是与上诉人之间有资金往来，而且被上诉人所说的很多给付展鸿公司的汇款的用途以及目的，上诉人不知道，不发表意见。证据二展鸿公司和天津钰隆公司签订的工程施工合同以及安装施工合同，工程施工合同涉及的是土建项目，与本案上诉人与被上诉人涉及的项目没有关联，而安装施工合同所涉及的施工内容正是本案所涉及的上诉人与被上诉人之间所争议的施工内容，从该份合同可以看出，本案的被上诉人虽然与上诉人签订了劳务分包合同，但没有实际履行，其在施工现场所实际施工的工程项目系其依据与展鸿公司签订的安装施工合同所履行的，证明了上诉人在上诉状中称的原被告之间虽然签订合同，但是没有实际履行的事实。在上诉状中算出的展鸿公司付给被上诉人是2680058元，付给实际施工的赵全君、房某等工人以及辅材费达1976046元，合计4656098元。中核华誉公司质证意见与上诉人意见一致。 对于上诉人提供的证据，被上诉人虽对真实性提出异议，但未提供反驳证据，且只对证明的内容有异议，对其真实性本院予以确认。对于被上诉人提供的证据一是银行交易明细，对其真实性本院予以确认。对于证据二上诉人并未提出异议，本院予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月1日天津宗技公司与展鸿公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称是联合绿色建材产业（泰安）聚集区屋面板采购及安装（彩钢瓦），天津宗技公司以包工包料的方式承包，建筑面积约为20万平方米（以实际工程量计算），价格为60元每平方米，指定收款人谷洪杰。天津宗技公司向展鸿公司出具授权函由谷洪杰负责工程款结算。展鸿公司与天津钰隆公司分别于2017年10月12日签订5MW光伏组件工程项目安装施工合同，总价60万元；于2017年10月14日110KV升压站土建项目，合同总价190万元，为此天津钰隆公司支付展鸿公司保证金19万元和1.8万元。2017年11月24日，天津钰隆公司与中核华兴公司签订合同的工程内容为铝镁锰板。2017年12月5日天津钰隆公司提出合同款支付申请表，申请付款理由载明，辅材已进场达到11.39万平方米，已完成工程量面积为7.39万平方米，以达到付款标准，特此申请辅材费以及人工费共计262.5万元。中核华兴公司项目经理刘国江在该申请表上签署同意支付进度款。2018年4月17日展鸿公司给中核华兴公司告知函载明，截止2018年3月底已完成约18万平方米的屋面建设。在2018年3月7日、2018年5月22日展鸿公司分别与赵全君、房某签订工程项目施工合同，包括B1-B4、C1-C4、E1-E4、F1-F3厂房屋面、厂房气楼屋面工程量分别为41124.6平方米（1488.87平方米）、149302.1平方米（7129.2平方米），综合单价7元。赵全君是经刘配利介绍于2017年11月进场施工，初期挂靠在天津钰隆公司名下，是展鸿公司直接将工程分包给的赵全君，与天津钰隆公司、中核华兴公司没有签订合同。刘配利是展鸿公司在施工现场的管理人员。展鸿公司支付给天津钰隆公司的款项注明的是货款和材料款，展鸿公司及其法定代表人崔景尧支付给谷洪杰的款项注明的一部分是辅材材料款及项目人工费，天津钰隆公司有转给崔景尧的款项。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否应当支付被上诉人工程款450万元。中核华兴公司系将其承包的屋面施工工程分包给天津钰隆公司施工，天津钰隆公司与展鸿公司就涉案工程并不存在合同关系，中核华兴公司与赵全君也不存在合同关系，中核华兴公司无证据证明涉案工程是由其他人施工完成，因此中核华兴公司施工的屋面施工工程应是由天津钰隆公司完成。从合同的实际履行看，中核华兴公司在天津钰隆公司进场施工时进行了安全教育培训，对天津钰隆公司施工过程中达到合同约定的支付工程进度款时提出的付款申请，中核华兴公司表示同意支付工程进度款，且在施工过程中对天津钰隆公司存在的问题，下达了安全整改通知书，展鸿公司也出具了屋面施工总面积详单。以上事实证明工程已经实际施工，天津钰隆公司已经实际履行了与中核华兴公司签订的屋面施工合同。关于本案的工程量，从展鸿公司给中核华兴公司出具的告知函可以证明，中核华兴公司完成了屋面施工量是18万平方米，一审判决以此确认天津钰隆公司施工面积并无不当。虽然展鸿公司分别与赵全君、房某签订工程项目施工合同，但从合同签订时间与展鸿公司出具告知函的内容看，截止2018年3月底中核华兴公司已完成18万平方米的屋面建设，因此所签合同明显与事实不符。房某是天津钰隆公司施工人员，其所施工的工程量应为天津钰隆公司所完成的工程量，中核华兴公司与赵全君不存在合同关系，因此中核华兴公司提出的涉案工程并非天津钰隆公司所施工完成的主张，本院不予采信。2017年8月1日天津宗技公司与展鸿公司签订屋面彩钢瓦工程，工程款由谷洪杰负责结算。在合同履行过程中，因屋面工程由彩钢瓦改为铝镁锰板，同年11月24日天津钰隆公司又与中核华兴公司签订了本案合同，证明两份合同主体、施工人和施工内容均不同。展鸿公司支付给天津钰隆公司款项注明的是货款及材料款，展鸿公司及其法定代表人崔景尧支付给谷洪杰的款项注明的一部分是辅材材料款及项目人工费，天津钰隆公司也有转给崔景尧的款项，因谷洪杰是天津宗技公司指定的工程款结算人，展鸿公司支付给天津钰隆公司的款项均发生在天津钰隆公司与中核华兴公司签订合同之前，不能证明与涉案工程有关，并且展鸿公司并不是本案合同一方当事人，因此中核华兴公司主张的展鸿公司及崔景尧已支付天津钰隆公司工程款的理由本院不予采纳。此外天津裕隆公司与展鸿公司所签订的合同施工内容与本案工程不同，2017年12月11日崔景尧退给天津钰隆公司的保证金是展鸿公司与天津钰隆公司所签合同的保证金与本案无关，不能以此证明涉案工程是履行的展鸿公司与天津钰隆公司之间的合同。 综上所述，中核华兴公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49838元，由江苏中核华兴特殊建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年一月十日 书记员  张甜甜