宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终420号上诉人（原审被告）：中某，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：陈某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：段某。被上诉人（原审原告）：利亚德光电股份有限公司。法定代表人：李某1，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李某2。上诉人中某（以下简称中兴银川公司）因与被上诉人利亚德光电股份有限公司（以下简称利亚德公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中兴银川公司的委托诉讼代理人王某、段某，被上诉人利亚德公司的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴银川公司上诉请求：撤销原审判决；发回重审或依法改判。事实与理由：1.依照《中华人民共和国招标投标法》第三十条、第四十八条、涉案项目公开招标文件第26.3条之规定，涉案项目不得进行分包。但利亚德公司在其投标文件中未载明需要分包的情况下，将涉案项目进行分包，分别与北京市科瑞讯科技发展股份有限公司、方园一品（北京）国际装饰工程有限公司签订了分包合同，系违约。依照合同约定,利亚德公司应支付上诉人违约金492944元。2.一审庭审中没有审查查明利亚德公司涉案项目逾期违约有关的事实，判决中也未对利亚德公司进行任何判罚。依照合同约定，利亚德公司应在2016年8月30日之前需完成合同实施，但利亚德公司未按上述日期履约，涉案项目在2017年11月30日才完成初步验收。利亚德公司应赔偿中兴银川公司逾期违约金3286295.80元。3.一审庭审在没有审查查明涉案项目《初步验收意见表》有关的事实的情况下，将《初步验收意见表》视为竣工验收证书。中兴银川公司于2017年出具的《初步验收意见表》只是工程进度的确认，非涉案项目竣工验收。只有获得考核验收小组签发的《项目验收证书》，才能证明项目完成竣工正式验收。由于市委职能部门相关人员工作变动，验收小组领导成员一直没有确定，还在等待上级部门的批复意见。4.一审庭审在没有审查查明涉案项目《审核报告》有关的事实的情况下，将《审核报告》视为项目的决算审计进行判决。由于利亚德公司工程设计缺陷，项目实施过程中涉及的设备变更、缺失及后期增加的空调、吸音材料、双电力接入保护等额外增加的费用中兴银川公司不予承担。因利亚德公司自身原因，致使项目额外增加费用1803480元，此费用中兴银川公司不予支付。5.在一审中利亚德公司无证据能证明其完成了合同约定的质保服务，一审庭审中没有维护中兴银川公司的合法权利。在涉案项目质保期间，大部分售后服务内容均未按约安排实施，造成涉案项目在使用过程中意外事故频发。依据合同约定，中兴银川公司不应支付质保金1643147.90元。据此，请求二审法院查明事实撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持中兴银川公司的上诉请求。利亚德公司答辩称，利亚德公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，中兴银川公司的上诉理由不能成立。1.根据一审我方提交的证据以及一审的核实，双方当事人对涉案项目合同审计结算报告、完工报告、初验报告、终验报告、网络新闻照片、使用照片、发票以及催款律师函等，付款条件已成就，以及违约承担的证据资料，双方均已认可，并无任何异议，而根据合同中的约定涉案项目合同款应予验收合格后，由中兴银川公司支付至总额的90%，质保期一年期满后，支付剩余的10%，涉案显示屏早在2016年8月30日完工，并且在2016年9月7日召开的（2016）全球银川TMF智慧城市峰会上正式投入使用，而中兴银川公司是为了拖延付款，在双方并未约定审计结算的情况下，强行启动最终结算，且在利亚德公司所供货物一直正常使用的情况下，怠于履行合同验收、付款义务。于2017年11月30日向中兴银川公司出具终验报告，但合同中约定的付款条件早已成就，中兴银川公司一审的陈述中明确阐述涉案项目工期紧促，很多都是先干活后签署，从这一点以及审计报告中很多变更资料都是在投入使用后出具，以上进一步确认了中兴银川公司怠于履行合同相关义务，而涉案项目于2016年8月底已验收合格。所以利亚德公司认为在有充足的证据证明早已投入使用的情况下，不能以滞后文件的签署为整个项目的完工日期。2.双方的审计资料，是由中兴银川公司提起委托审计单位，利亚德公司积极配合，由审计单位作出的结算总额为17300803元。三方均已盖章，对该报告均无异议。对此利亚德公司认为双方签署的合同是双方真实意思的表示，而合同也具有相对性，那么依据合同的实际履行情况，中兴银川公司的付款条件早已成就，中兴银川公司已与本案无关的第三方的验收以及怠于履行合同义务作为拖延并拒绝支付合同款的借口，不仅违反合同约定，也违反合同的公平公正、诚实信用原则以及相关立法精神。利亚德公司向一审法院诉请：1.判令中兴银川公司向利亚德公司支付合同款7441915.60元；2.判令中兴银川公司按合同总价的20%支付期逾期付款违约金3460160.60元；3.判令中兴银川公司承担本案的诉讼费用、担保费和相关律师费用等合理费用。一审法院经审理查明：2016年8月8日，利亚德公司通过银川市政府采购公开招投标，中标了智慧银川二期信息化应用平台项目一标段工程，中标价16431479元。2016年8月19日，利亚德公司与中兴银川公司签订《智慧银川二期信息化应用平台项目-智慧银川城市运行指挥中心合同书》一份，载明：合同范围：由利亚德公司负责智慧银川二期信息化应用平台项目--智慧银川城市运行指挥中心的规划设计和实施；合同价格：根据招标文件的要求和利亚德公司承诺，本合同的总金额为16431479元，本合同总价不含运营费用；付款方式：本合同生效后，中兴银川公司在收到利亚德公司预付款申请书及预付款增值税专用发票后15日内向利亚德公司支付合同总额的30%作为预付款，即4929443.70元；中兴银川公司在设备到货之日起3个工作日内向利亚德公司签发《设备到货证明》，中兴银川公司在签发之日起15日内以电汇方式支付合同总额的30%；利亚德公司在自检并认定项目可以交付验收后向中兴银川公司申请验收，中兴银川公司收到《项目验收通知》的15日内应会同利亚德公司对项目进行验收。项目未能全部通过验收的，利亚德公司未如约履行合同并承担相应违约责任前，中兴银川公司不予签发《项目验收证书》。利亚德公司提交《项目验收证书》后中兴银川公司付款至合同总价的90%；项目质保期为《项目验收证书》签发之日起1年，质保期内利亚德公司免费为被告提供项目运营中的硬件质保及软件升级维护服务，质保期满无未解决的质量问题，中兴银川公司扣除利亚德公司尚未承担的违约金、罚金、损失赔偿金及相关利息后，于质保期满5个工作日内一次性向利亚德公司支付合同余款；利亚德公司必须于2016年8月30日前完成合同实施，保证项目建设达到验收标准，并满足利亚德公司承诺的本期项目建设的目的和使用需求；利亚德公司为该项目定制开发的软件的知识产权及源代码交付之日起归中兴银川公司所有，经中兴银川公司签署书面授权后利亚德公司可免费使用；双方逾期履行本合同义务，每逾期一日，按合同总价的万分之五向对方支付逾期违约金，双方违约金及罚金上线不超过合同总价款的20%；合同还约定了其他内容。合同签订后，利亚德公司进行了设计施工。利亚德公司陈述于2016年8月30日完工，并移交中兴银川公司使用。2016年9月7日，中兴银川公司在智慧城市峰会期间使用了涉案工程。因在施工中有变更项目，不能依据招投标价格进行结算。中兴银川公司委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对利亚德公司施工的工程进行价格评估。2017年7月28日，该咨询公司出具《智慧银川二期信息化应用平台项目审核报告》（三环信达结审字【2017】第23号）一份，并出具《结算审核定案表》，载明：涉案工程审定金额17300803元（其中：招标核减金额497685元，变更增加部分金额1367009元），双方均在该定案表中签字盖章。2017年11月10日，双方及监理进行了初步验收，并形成了《初步验收意见表》，载明：项目承建单位按照合同中要求施工完成，但还存在以下问题：1.布线不规范；2.指挥大厅录播摄像机未安装；3.基础装修部分地方需修缮、空调存在异响。以上问题请限期整改，完成后由甲方人员现场确认。2017年11月30日，双方出具《整改验收报告》，确认对上述存在的问题已整改，验收结论：目前运行正常，验收合格。2016年9月13日、2018年12月21日，利亚德公司先后向中兴银川公司出具了发票，中兴银川公司支付合同价款9858887.40元。后经利亚德公司催要，中兴银川公司未付其余合同价款，故利亚德公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，利亚德公司与中兴银川公司签订的《智慧银川二期信息化应用平台项目-智慧银川城市运行智慧中心合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按约履行。利亚德公司按约进行了设计施工，中兴银川公司应按约定时段付款。关于涉案工程总价款。虽然合同约定了招投标价格，但因施工中有变更，中兴银川公司委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对利亚德公司施工工程进行了价格评估。该咨询公司出具了涉案工程审核报告，出具了《结算审核定案表》，载明：涉案工程有招标核减部分，有变更增加部分，审定金额17300803元，该结算中兴银川公司均无异议，并进行了签字确认，故该价款应予采信。利亚德公司以此价格主张并无不当，中兴银川公司已付款9858887.40元，尚欠7441915.60元。合同约定利亚德公司提交《项目验收证书》后，中兴银川公司付款至合同总价的90%；项目质保期为《项目验收证书》签发之日起1年。2017年11月30日，双方出具《整改验收报告》，确认验收合格，因中兴银川公司未向利亚德公司出具《项目验收证书》，该报告应视为验收证书，中兴银川公司应付至合同总价的90%。至2018年12月1日，质保期届满，中兴银川公司应付清剩余价款。中兴银川公司未按约支付后续款项，构成违约，应按约定承担违约责任。合同约定每逾期一日，按合同总价的万分之五向对方支付逾期违约金，双方违约金及罚金上线不超过合同总价款的20%。现利亚德公司主张以审核价17300803元的20%计算违约金，虽然中兴银川公司认为应以合同约定的总价款为基数进行计算，但该约定明显过高，一审法院调整以尚欠款7441915.60元的20%计算，即违约金为1488383元。利亚德公司主张的担保费和律师费用，没有证据证实，且不是必要的费用，一审法院不予支持。中兴银川公司的辩解理由无事实及法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、中兴银川公司于本判决生效之日起十日内支付利亚德光电股份有限公司工程款7441915.60元，并支付违约金1488383元；二、驳回利亚德公司的其他诉讼请求。如果中兴银川公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87212元，由利亚德公司负担15857元，中兴银川公司负担71355元。二审中双方除坚持一审时的举、质证意见外，中兴银川公司提交证据二组。证据1.银党办总［2014］19号《关于城市银川（中兴）智慧城市建设领导小组的通知》；欲证明：该项目目前的验收只是初步验收，最终验收要由智慧城市领导小组办公室统筹进行验收。证据2.银川市网络信息化局《关于积极配合智慧城市管理智慧中心相关工作的函》；欲证明：涉案产品工程质量未达到标准，需要重新更换。利亚德公司质证认为，对该两组证据的真实性认可，对证明目的及关联性不予认可。证据1从合同的相对性角度看，依据双方签署的合同，也并没有约定涉案项目的验收由该领导小组的验收作为最终验收依据。证据2因涉案项目早已验收合格，因而该证据与本案不具备关联性。利亚德公司提交拍摄于2019年7月11日涉案项目正常投入使用的照片及运行视频一组；欲证明：利亚德公司提供的项目验收合格，投入使用，无任何质量问题。中兴银川公司对该组证据的证明目的不予认可，认为照片上指挥中心内有一半的电脑显示屏是黑屏，硬件出现故障问题，同时周边也有施工的痕迹，证明利亚德公司在进行项目的某些工程补救措施。本院经审查认为，中兴银川公司提交的两组证据由第三方制作，与利亚德公司及本案无关联性，本院不予采信。利亚德公司提交的证据能够达到涉案项目的正在运行的证明目的，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为，本案涉及的焦点问题是一审认定中兴银川公司应足额支付利亚德公司的工程款以及逾期支付违约金是否能够成立。依据双方签订的《智慧银川二期信息化应用平台项目-智慧银川城市运行智慧中心合同书》，合同双方均应按约履行。利亚德公司按约进行了设计施工，中兴银川公司应按约定时段付款。双方在本院庭审中对涉案工程审核价金额和已付款数额皆无异议，中兴银川公司尚欠利亚德公司涉案工程款7441915.60元，中兴银川公司未按约支付后续款项，构成违约，应按约定承担违约责任。因中兴银川公司认为约定违约金过高，一审法院调整以尚欠款7441915.60元的20%计算，判定其承担违约金为1488383元适当。经中兴银川公司委托，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司出具的《智慧银川二期信息化应用平台项目审核报告》及《结算审核定案表》，审核报告中载明该审计结算的资料包括施工合同由建设单位及施工单位提供，建设单位即中兴银川公司，分包合同已在该审核报告中提交，《结算审核定案表》由三方签字盖章予以确认，且在二审庭审中，中兴银川公司陈述上述事实已记载于审核报告中，其对此已有事实认定。故中兴银川公司主张利亚德公司将涉案项目进行分包系违约的上诉理由，无提交有效证据予以证明，本院不予支持。2017年11月10日，双方及监理进行了初步验收，并形成了《初步验收意见表》，2017年11月30日，双方出具《整改验收报告》，中兴银川公司确认验收合格，其主张涉案项目只有获得考核验收小组签发的《项目验收证书》才系竣工正式验收的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采信。中兴银川公司主张利亚德公司涉案工程项目设计存在缺陷，并未完成了合同约定的质保服务的上诉理由因未提交有效证据予以证明，本院不予采信。综上，中兴银川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74312元，由中某负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年十一月十八日书记员 牟 荣