江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3755号上诉人（原审被告）：溧阳市埭头云阳小吃店，住所地溧阳市埭头镇埭西村委前圩路138号，统一社会信用代码92320481MA1PB0MX1X。经营者：吴裕喜，男，1965年11月1日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：吴云（系吴裕喜之子），男，1986年5月10日生，汉族，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审原告）：徐勤仙，女，1960年12月8日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：谢永宏，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小芬，上海明伦律师事务所律师。上诉人溧阳市埭头云阳小吃店（以下简称小吃店）与被上诉人徐勤仙提供劳务者受害责任纠纷一案，小吃店不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小吃店上诉请求：1、撤销溧阳市人民法院（2019)苏0481民初2909号民事判决，并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判。2、本案的一、二审诉讼费用由徐勤仙承担。事实与理由：1、原审法院鉴定程序不合法。（1）鉴定机构选择程序不合法。一审中，徐勤仙向溧阳市人民法院申请伤残鉴定，依照鉴定相关程序，徐勤仙与小吃店须共同选定鉴定机构，而小吃店在整个一审过程中从未接到法院关于选定鉴定机构的通知。（2）鉴定意见送达程序不合法。苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》后，小吃店也从未收到过此份鉴定意见书，法院存在未送达的情况，而后此份鉴定意见书又在本案中成为定案的依据。2、原审法院法律适用错误，显失公平、公正。原审判决认定，徐勤仙的误工期按4个月计算，该认定所依据的是苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》中的鉴定意见，小吃店认为该认定法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，本案中，在徐勤仙的出院记录上明确载明，建议休息期为6周，故徐勤仙的误工期限应按6周计算。3、原审法院判决徐勤仙的伤残鉴定费用3060元由小吃店承担不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条款规定，受害人的误工期限、营养费、护理费等都可以依医嘱（出院小结）进行认定，也可以由双方当事人协商一致，且根据徐勤仙的伤情及住院治疗情况，明显不构成伤残，故没有必要去进行伤残鉴定，该部分花费属不必要开支，不应由小吃店承担。即使该部分费用由小吃店承担，因鉴定费用属于诉讼费用，也应与诉讼费用一样由徐勤仙和小吃店按比例分担。综上，为彰显法律公正，维护小吃店的合法权益，小吃店恳请二审法院审理查明案件事实，支持小吃店的上诉请求为盼。徐勤仙辩称，原判程序正当合法，认定事实清楚，适用法律正确，小吃店上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。意见如下：1、原审法院鉴定程序合法，根据相关规定，徐勤仙作为原审原告为查明确定其损失，依法向法院提出鉴定申请，而在法院进行鉴定时，可以由当事人协商选定鉴定机构或者由法院依职权指定。本案中小吃店不同意协商选定，故由法院指定鉴定机构并无不当。2、苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，小吃店已经收到，而且在一审庭审中该司法鉴定意见书已作为证据经双方庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。3、徐勤仙为明确其误工期限、护理期限、伤残等级、营养期限向一审法院提出鉴定申请并由该院委托鉴定机构，该鉴定机构针对徐勤仙提交的病历资料以及传唤徐勤仙到现场进行鉴定，鉴定机构依据人体损伤致残程度分级标准对徐勤仙的误工期限作出鉴定真实合法有效。4、徐勤仙为查明而确定其损失，而申请鉴定并支付鉴定费用，该鉴定费用属于损失，根据侵权责任法相关规定，该损失应由小吃店承担。综上，小吃店各项理由均不成立。徐勤仙向一审法院起诉请求：1、判令小吃店赔偿徐勤仙医疗费等损失14526元；2、小吃店支付徐勤仙工资2735.6元；3、小吃店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月，徐勤仙受小吃店雇佣在店内从事勤杂工作，月工资2000元。2018年7月10日上午，店内在装修，徐勤仙与小吃店老板吴裕喜在搬店内台子时，被桌面玻璃割伤手指。徐勤仙被送往溧阳市马垫卫生院治疗，住院7天，产生医疗费6552.88元，该医疗费由小吃店垫付。出院诊断伤情为：右中环指末节桡侧血管神经断裂；右环指屈肌腱断裂（1）；右中指中节裂隙骨折；右示指末节指骨骨折。出院后，小吃店支付徐勤仙4300元。审理中，依据徐勤仙申请，受一审法院委托，2019年5月15日，苏州同济司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，徐勤仙所受伤情不构成残疾，误工期四个月，营养期二个月，护理期一个月。徐勤仙支付鉴定费3060元。另，双方均陈述，小吃店尚欠徐勤仙2018年7月份三天工资未付。徐勤仙主张的各项损失及工资明确如下：1、医疗费6552.88元；2、营养费600元（60日*10元/日）；3、住院伙食补助费350元（7日*50元/日）；4、护理费3180元（106元/天*1个月）；5、误工费11036元（2759元/月*4个月）；6、交通费300元，发生在治疗过程中；7、鉴定费3060元。另工资2735.6元。庭审中，小吃店辩解陈述：医药费真实性无异议，由小吃店垫付；营养费、住院伙食补助费依法认定；误工费每月金额有异议，每月是2000元，对于误工期四个月希望法院结合鉴定报告与出院小结酌情认定；护理费应以实际产生护理费为依据，需要票据来认定；交通费也需要票据认定，徐勤仙所有的定期复查、换药都是小吃店用车接送至马垫医院治疗的；徐勤仙没有必要鉴定，所以鉴定费不需要支出；对于徐勤仙提出的工作时长有异议，徐勤仙一般是上午6点上班，中午1点下班休息；仅差原告3天工资，其余均已付清。徐勤仙则陈述，是差3天工资，约定的月工资是2000元/月，但早上六点上班至下午三、四点，2018年3月8日至2018年7月10日期间没有正常休息，天天上班，要求补发工资2735.6元。去医院治疗，确实是小吃店叫车送的。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。徐勤仙人身受损依法有权主张相应赔偿，小吃店作为雇主，应当依法赔偿徐勤仙因工作中遭受的人身损失。同时小吃店作为雇主，应当依法按约支付徐勤仙的劳务报酬。根据徐勤仙的出院诊断伤情，结合鉴定机构出具的意见，鉴定意见载明的误工期、护理期、营养期符合规定，本院予以采信。根据徐勤仙提供的证据，小吃店的认可、质证意见及徐勤仙的诉请，对于各项损失认定如下：1、医疗费6552.88元；2、营养费600元（60日*10元/日）；3、住院伙食补助费350元（7日*50元/日）；4、护理费3180元（106元/天*1个月）；5、误工费8000元（2000元/月*4个月）；6、鉴定费3060元。以上损失合计21742.88元。另被告所欠原告三天工资，计200元（2000元/30天*3天）。小吃店共应支付徐勤仙21942.88元（21742.88元+200元）。扣除小吃店已垫付的款项10852.88元（6552.88元+4300元），小吃店尚应支付徐勤仙11090元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、溧阳市埭头云阳小吃店于本判决生效之日起十日内支付徐勤仙11090元；二、驳回徐勤仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116元（已减半收取），由徐勤仙负担42元，溧阳市埭头云阳小吃店负担74元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，徐勤仙不同意与小吃店协商选择鉴定机构，故由一审法院通过摇号的方式指定苏州同济司法鉴定所作为鉴定机构，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书也已在一审庭审中经过双方质证，故一审法院鉴定程序合法。二、徐勤仙以医嘱作为鉴定材料对误工期进行鉴定，相比医嘱，鉴定机构是第三方独立机构，鉴定意见更具公正性和权威性，故应适用鉴定意见的误工损失日。三、对于徐勤仙鉴定其损伤是否构成伤残、护理期、误工期、营养期所支出的鉴定费系为了确定其相关损失的必要支出，应由小吃店承担。综上所述，上诉人溧阳市埭头云阳小吃店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232元，由上诉人溧阳市埭头云阳小吃店负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年一月八日法官助理 刘心怡书 记 员 夏 怡