山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3371号上诉人(原审原告)：宋利，男，1971年2月11日出生，汉族，户籍地山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：葛绪强，山东合度律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜爱辉，山东合度律师事务所律师。上诉人(原审被告)：青岛金星科技工程有限公司威海分公司，住所地山东威海火炬高技术产业开发区怡海园-97号。主要负责人：孙群，经理。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东德衡（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛金星科技工程有限公司，住所地青岛市市南区香港中路68号27A。法定代表人：蒋国建，经理。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人宋利因与上诉人青岛金星科技工程有限公司威海分公司（以下简称金星威海分公司）、被上诉人青岛金星科技工程有限公司（以下简称金星公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋利上诉请求：撤销原判决，依法支持宋利的诉讼请求。事实和理由：一、宋利对涉案工程进行打压试验，原判决扣除不当，应予纠正。1.尽管2016年4月20日宋利与金星威海分公司签订的《关于东方新天地消防工程宋利施工终止协议》中有过宋利未进行打压试验的表述，但在签订该终止协议之后，宋利根据金星威海分公司的安排继续施工，在后续施工中进行了整体打压试验，也记录在宋利整体施工的工程量之内，虽未单独列项注明，但朱卫忠决算签字时，是对宋利施工的工程整体进行签字、确认，打压试验亦分散在工程量决算单中。2.宋利与朱卫忠的录音中陈述，涉案工程地下部分的打压试验以及整体打压试验均由宋利来进行施工，并非金星威海分公司主张的王世臣等人施工。二、鉴定意见高层增加费为以下四项：1.消防及安全防范设备安装工程高层增加费6层（20m）-30层（100m）第7册2413.86元（第二页26项）；2.给排水、采暖、燃气工程高层增加费6层（20m）-30层（100m）第8册49561.93元（第二页27项）；3.消防及安全防范设备安装高层加费6层（20m）-30层（100m）第7册151027.16元（第五页81项）；4.给排水、采暖、燃气工程高层增加费6层（20m）-30层（100m）第8册57036.27元（第五页82项）。从上述内容看均为地上部分的高层增加费，不涉及到地下部分的高层增加费。鉴定机构出具补充鉴定意见认为地下部分的高层增加费不计取，应当扣减127333.32元，计算有误，应予纠正。即便地下部分的高层增加费应当从中予以扣减，鉴定意未对地下部分的高层增加费进行鉴定。即便地下部分的高层增加费包含在涉案的鉴定费用中，地下部分仅为三层，地上部分共计三十层，鉴定机构计算的地下部分的高层增加费明显过高，违背了常理。三、施工建设过程中，中建五局扣减了水电费，原判决再次扣减，系重复扣减，应予纠正。金星公司、金星威海分公司辩称，宋利未施工打压实施，该部分工程款应予扣除。高层增加费及电费扣减，有事实依据，原判决认定正确。关于朱卫忠签字的13页工程量清单，因朱卫忠没有取得授权，且清单记载的工程量远远超过正常施工情况，原判决对工程量认定事实不清，请求驳回宋利的诉讼请求。金星威海分公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.案件受理费由宋利承担。事实和理由：1.根据2016年4月20日金星威海分公司与宋利签订的《关于东方新天地消防工程宋利施工终止协议》可以看出签订协议时，宋利没有施工完毕东方新天地消防工程项目，自愿放弃施工，对已施工部分工程量的结算方式是“由双方及后期施工方共同确认合格后予以结算”、“甲乙双方现场测量工程量后…….”再行结算。因此，宋利施工部分的工程量确认前提是由金星威海分公司与宋利进行现场测量，并且需要会同后期施工方明确各方的施工节点才可进行，而不是由朱卫忠或金星威海分公司其他工作人员的签字即可确认。宋利退场后，金星威海分公司多次通知宋利核对工程量，但宋利均拒绝到场，导致无法进行结算。2.工程(预)决算书一宗不能作为认定宋利施工工程量的依据，不应作为有效证据采信。首先，朱卫忠无权代表金星威海分公司对工程量进行确认，且朱卫忠签字部分注明“具体以公司核实为准”而双方并未对工程量核实；其次，在一审法院组织双方及鉴定人到场勘察时，宋利也明确表示需要对工程量进行重新核对，当时法院工作人员还给予双方一定期限，但是在期限内宋利拒绝核对工程量；再次，2019年7月16日，金星威海分公司委托代理人向朱卫忠进行询问时，朱卫忠明确表示：其签字时间是在朱卫忠离开金星威海分公司公司后，且在金星威海分公司与宋利因九龙明珠房屋诉讼期间(该案起诉时间为2017年6月9日)；书写“具体以公司核实为准”是因为朱卫忠没有权利签字确认工程量，朱卫忠在职时，与公司其他人员多次通知宋利，但宋利拒绝核实；工程(预)决算书中的很多内容不是宋利施工的，朱卫忠签字时没有这么多内容，是宋利在朱卫忠签完字后自行添加的；正常的决算书不应该是手写，而应该是打印的；宋利清单上的工程量明显与实际施工情况不符，有消火栓、套管等多项内容为别人施工或使用的材料不属实。以上均可证明工程(预)决算书显示内容不是宋利实际施工的工程量。宋利辩称，1.终止协议仅是对宋利施工的前部分工程进行约定，终止协议签订后，宋利又进行了继续施工，故不能依据终止协议作为判定宋利工程量的依据。2.金星威海分公司主要负责人孙群在录音中明确，涉案工程量需要朱卫忠签字确认，故朱卫忠签订确认的工程量清单可作为结算依据。3.一审法院向朱卫忠调查取证时，朱卫忠明确认可涉案工程量经过核对，这也与一审时宋利提交的朱卫忠的录音可以相互印证。4.宋利有充分证据证实施工了涉案工程的地下部分以及整体的打压试验，原判决不应当扣除。鉴定意见并未对地下部分的高层增加费进行相关鉴定，原判决扣除高层增加费，没有依据，且即使应当扣除，数额也过高。金星公司述称，同意金星威海分公司的上诉意见。宋利向一审法院提出诉讼请求：金星公司、金星威海分公司共同向宋利支付工程款800000元（具体以审计计算为准）。诉讼过程中，宋利自愿变更诉讼请求为：741220.27元。一审法院认定事实：宋利为金星威海分公司东方新天地消防工程水系统进行施工，2016年4月20日，双方签订《关于东方新天地消防工程宋利施工终止协议》，约定：宋利自愿放弃施工并配合后期对接工作；对已施工部分工程量经双方协商，由双方及后期施工方共同确认合格后予以结算。由于乙方未进行打压试验及存在问题造成损失及费用由乙方承担。待后期施工方及甲方将工程完善认可乙方施工部分无问题后，甲乙双方现场测量确认工程量后按山东省安装工程2003消耗量定额2011价目表，人工定额按40元进行套项计算，其中甲方仅支付乙方定额中的人工费，机械费辅材费按50%支付，甲方现金结算时结算总额下浮13%（手写字体变更为10%，加盖手印）。后宋利又为金星威海分公司进行部分施工，该公司累计支付宋利428800元。宋利称该工程大概2014年9月开始施工，2017年1月竣工验收，金星公司、金星威海分公司对此称基本属实。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。关于双方争议的事实和证据，分析认定如下：宋利为证实其工程量，提交工程（预）决算书等一宗，拟证实宋利施工量已经金星威海分公司项目经理朱卫忠签字确认。该宗证据显示主要为东方新天地施工内容，还包括威海九中、汽车贸易公司、侨乡等少量工程。下方显示朱卫忠签字，并注明“以上工程量属实，具体以公司核实为准”，时间主要为2016年5月、10月、12月。经质证，金星公司、金星威海分公司对该证据提出异议称，朱卫忠原系金星公司、金星威海分公司工作人员，职务为项目监管，无权对工程量进行确认。2017年4月底在未进行工作交接情况下擅自离职，并存在职务侵占嫌疑，且据金星公司、金星威海分公司了解朱卫忠与宋利合伙经营，双方存在利益关系，故显示由朱卫忠所签字的决算书不能作为认定工程量的依据。金星公司、金星威海分公司在收到宋利诉讼材料后，与朱卫忠电话联系，朱卫忠对签字真实性及时间均无法确认，同时也明确表示宋利施工价款远低于诉请金额。宋利提交通话录音二份，1、宋利称第一份系2016年3月20日宋利与金星威海分公司负责人孙群的通话，其中“孙群”称“老宋啊，这就是你有点多余了，不该你的事你不干哈。老朱，你干的活老朱不给你签字你找老朱，你听懂我的话啦，老朱去该人签字是我的事跟你没关系，你净操些没用的心”；2、宋利称第二份系2018年6月26日宋利与朱卫忠通话录音，“朱卫忠”称他签字肯定有效。经质证，金星公司、金星威海分公司对两份证据真实性均提出异议称无法确认，并认为不足以说明朱卫忠有权对工程量进行签证。金星公司、金星威海分公司提交其工作人员与朱卫忠通话录音，显示为金星威海分公司工作人员辛学勇与朱卫忠谈话，辛学勇向朱卫忠核实决算书事宜，朱卫忠要求将决算书发给他；朱卫忠称你公司如果不承认，以前如果我签的，签再多也没用；朱卫忠谈到侨乡和汽车公司的是他签的，并称他要八十万就是八十万啊，那不可能的，要扣个几十万那是很方便的……。并称，可以证实朱卫忠明确每月签过除侨乡和汽车公司之外的其他该工程量清单。经质证，宋利对真实性不予认可。一审法院电话联系朱卫忠，朱卫忠拒绝出庭作证，依法对其进行调查询问并制作询问笔录，朱卫忠称：其自2013年至2017年4月在金星威海分公司工作，一般负责现场管理。东方新天地工程刚开始是辛学勇总负责，后来他干不下去了就由朱卫忠负责。一审法院向其出示宋利所提交的前述决算书等，朱卫忠称是由宋利书写，这些工程量百分之百核过，不可能帮他多写或少写。至于签字时间集中，朱卫忠称每个工程不可能每天一签，都汇总好了再签。案外人王世臣、杨国坤也干过活，但不包含在前述决算书内。经质证，宋利无异议，并称朱卫忠陈述与之前宋利提交的其与朱卫忠通话录音内容相互印证。金星公司、金星威海分公司提出异议称，该项目经理一直是辛学勇，从未变更为朱卫忠；朱卫忠陈述与金星公司、金星威海分公司提交录音中其陈述相互矛盾；朱卫忠与金星公司、金星威海分公司有纠纷，其证言不应采信；决算书时间集中，不符合常理。一审法院认为，宋利所提交的朱卫忠签字决算书等内容明确、具体，一审法院对朱卫忠进行了调查询问，其对决算书内容进行了明确确认，故对朱卫忠陈述及宋利提交决算书等予以采信。对宋利鉴定申请，予以准许。威海同信泰和工程造价咨询有限公司出具司法鉴定报告，参照山东省安装工程2003消耗量定额2011价目表，人工定额按40元进行套项结算，其中甲方仅支付乙方定额中的人工费用，机械费及辅材费按50%支付，没有下浮。结论为：东方新天地消防工程综合价1277282.76元、侨乡综合价16265.79元、威海九中2160元、汽车贸易公司2040元，共计1297748.55元。宋利支付司法鉴定费15000元。经质证，宋利无异议。金星公司、金星威海分公司对该鉴定结论多处提出异议，该公司指派鉴定人员出庭接受质询，解答了有关问题，并出具了补充意见，认为：1、高层增加费地下部分（127333.32元）可不计取可调整，地上部分应计取；2、合同中没有对水电费（42230.25元）进行约定，鉴定造价内包含此部分费用，如宋利、金星公司、金星威海分公司认可，可调整；3、可扣减打压试验费（68063.41元）。金星公司、金星威海分公司支付鉴定人员出庭费用400元。经质证，宋利对此提出异议称，调整的地下部分高层增加费过高，宋利进行了打压试验不应扣减，对水电费请法院依法判决。金星公司、金星威海分公司对该补充意见所涉及的三项费用数额无异议。宋利据此变更诉讼请求，认为金星公司、金星威海分公司应支付东方新天地工程款720754.48元（1277282.76元×90%-428800元）、侨乡16265.79元、威海九中2160元、汽车贸易公司2040元，共计741220.27元。金星公司、金星威海分公司同意侨乡、威海九中、汽车贸易公司项目在本案一并处理，但认为宋利所提交朱卫忠签字的决算书等不足以证实宋利实际施工量。金星公司、金星威海分公司补充提交2019年7月16日金星公司、金星威海分公司委托诉讼代理人向朱卫忠询问笔录，拟证实朱卫忠签字时工程量清单没有宋利提交的清单中显示的内容，有部分是宋利在朱卫忠签字后自行添加的。经质证，宋利对真实性及内容均不认可。无法核实该询问笔录真实性，故不予采信。一审法院认为，本案争议焦点在于宋利实际施工量，根据宋利、金星公司、金星威海分公司提交证据及对朱卫忠调查笔录显示朱卫忠有权核实工程量，其签字的决算书等工程量清单系代表金星威海分公司职务行为，其行为后果应由该公司承担。根据采信的证据委托司法鉴定，鉴定部门出具了鉴定报告，并就双方提出的问题进行了解释说明，在此基础上出具了补充意见。双方虽对该意见仍提出异议，但并无相反证据提交。故对鉴定报告及补充意见予以采信。关于调整内容，宋利未提交充分证据证实其进行了打压试验、支出了水电费，故该部分价款及高层增加费予以扣减，结合双方协议，宋利在东方新天地项目工程款应为1277282.76元-127333.32元-42230.25元-68063.41元计1039655.78元×90%计935690.20元。扣除已付428800元，剩余506890.20元。此外，侨乡项目工程款为16265.79元，威海九中项目工程款为2160元，汽车贸易公司项目工程款为2040元。以上共计527355.99元，金星威海分公司应予支付。该公司系金星公司不具有法人资格的分支机构，金星公司应承担其民事责任。综上，对宋利合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司连带支付宋利东方新天地工程款506890.20元；二、青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司连带支付宋利侨乡项目工程款16265.79元；三、青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司连带支付宋利威海九中项目工程款2160元；四、青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司连带支付宋利汽车贸易公司项目工程款为2040元。以上合计527355.99元，由青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司于判决生效后十日内付清。如果青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900元，财产保全费4520元，共计10420元，由宋利负3022担元，青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司负担7398元；司法鉴定费15000元，由青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司负担；鉴定人员出庭费用400元，由宋利、青岛金星科技工程有限公司威海分公司、青岛金星科技工程有限公司各负担200元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于朱卫忠签字的工程量清单能否作为认定工程量的依据以及涉案工程打压试验是否系王世臣进行施工的问题。二审诉讼过程中，宋利提交其与朱卫忠于2019年1月16日的手机录音（手机号183××××0229）、于2020年1月10日与王世臣的手机录音（手机号186××××2347）各一份，拟证实其对涉案工程打压试验进行了施工，且朱卫忠出具的工程量清单情况属实。录音中，朱卫忠称宋利对其施工工程进行施压，王世臣对后续喷淋头工程进行了施压；法院调查时其也陈述了，作为公司工作人员，拿公司的钱，不可能为二包说话，并未替宋利多列工程量。宋利询问王世臣打压试验签字的事，王世臣表示对签字的事不知情，但主张其对地下室也进行了打压，宋利表示其亦对地下室进行打压，王世臣又称其早就忘了，记不住，认可宋利进行了打压试验。经质证，金星公司、金星威海分公司对两份录音的真实性和证明内容均不认可，认为不属于二审新证据，朱卫忠和王世臣作为证人应出庭接受质询，且录音内容无法证实待证事实。二审诉讼过程中，金星威海分公司提交2019年9月6日，其委托诉讼代理人经威海市公证处对朱卫忠进行询问的公证书一份，拟证实朱卫忠无权对涉案工程量进行确认，工程量清单不属实，宋利没有施工打压试验。录音中，朱卫忠表示，其于2017年4月25日前在金星威海分公司工作期间，辅助项目经理辛学勇开展工作，无权对工程量进行确认，其于宋利未施工完时，即离开金星威海分公司；涉案13页工程量清单系本人签名，但工程量有误，部分工程量并非宋利施工，其签字时，有些字改动过，时间太长，其记不清了；其签字的时候，修改部分不存在，该13页工程量清单，不应作为工程量结算依据；宋利根本没有施工打压试验；宋利离场后，还有许多班组在场施工，具体施工内容不清楚；其陈述与一审法院笔录不一致的地方，以本次陈述为准。经质证，金星公司对该证据没有异议。宋利对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，主张涉案工程于2016年年底、2017年年初完成施工并进行验收，朱卫忠称其于2017年4月25日离职，说明朱卫忠录音中称其离开公司时宋利未施工完毕不属实。宋利提交的朱卫忠于2019年1月16日的录音、孙群的录音及一审法院对朱卫忠本人的调查笔录可相互印证，且一审法院调查笔录的效力明显高于金星威海分公司委托诉讼代理人的调查取证，朱卫忠否认其出具的工程量清单应出庭接受质询。关于涉案工程量的认定，本院评判如下：首先，金星威海分公司提交的公证书，仅能证实调查经过的真实性，无法证实朱卫忠陈述属实。朱卫忠在公证录音中证实，其于2017年4月25日离开金星威海分公司时，涉案工程尚未完工，而二审诉讼期间，金星威海分公司主张宋利于2016年4月份签订终止协议后再未进行施工，即朱卫忠在公证书中的相关陈述与金星威海分公司的庭审陈述，互相矛盾；其次，金星威海分公司提交的公证书，本质属于证人证言，金星威海分公司有义务提供朱卫忠本人到庭作证，但未提供。现有证据情况下，一审法院调查笔录的效力明显高于公证证言的效力，朱卫忠的相关陈述应以法院调查笔录为准；最后，金星威海分公司主张朱卫忠无权签署工程量清单，没有证据证实，金星威海分公司主张朱卫忠签名后宋利对工程量进行了添加，未提供证据证实，且从工程量清单字迹颜色、签字位置等不能明显看出系后续添加。现有证据显示，朱卫忠2017年4月25日前在金星威海分公司处工作，其认可宋利提供的13张工程量清单由其签字确认，且在法院向其出具涉案工程量清单时明确表示，工程量百分之百核过，不可能多写或少写，目前金星威海分公司不能提供证据推翻朱卫忠签字确认的13张工程量清单，故原判决依据该13张工程量清单认定涉案工程量，并无不当，予以确认。关于打压试验施工主体，本院认为，施工方有义务对其施工事实进行举证。涉案13张工程量清单系朱卫忠签字确认的工程量，亦系宋利提交的主要施工依据，其中未包含打压实验内容；宋利提交的其与王世臣、朱卫忠的对话录音具有证人证言性质，宋利应提供王世臣、朱卫忠出庭，但未能提供，录音真实性无法核实，故宋利主张其施工了涉案工程的打压试验，证据不足，本院不予认定。2.关于高层增加费。宋利对鉴定意见提出异议，二审诉讼期间，威海同信泰和工程造价咨询有限公司向本院出具书面意见称，计算高层增加费时增加系数中地下室部分不能计算，因此，其对原鉴定意见中涉及地下部分的高层增加费127333.32元予以扣减。经质证，宋利表示对该意见的真实性没有异议，但主张从鉴定报告无法看出地下部分的高层鉴定费包含在原鉴定意见中，请求二审法院予以查明。本院认为，威海同信泰和工程造价咨询有限公司系法院鉴定机构名录中有资质的专业造价鉴定机构，其以补充鉴定意见的形式对高层增加费地下部分予以扣减，并作出合理解释，宋利对该补充鉴定意见虽提出异议，但未有证据推翻该鉴定意见，亦未有证据证明威海同信泰和工程造价咨询有限公司存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故本院对威海同信泰和工程造价咨询有限公司出具的补充鉴定意见，予以采信。宋利关于高层增加费不应扣除或扣减过多的上诉理由，没有依据，本院不予支持。3.关于电费。宋利主张中建五局扣除了其电费，金星威海分公司重复扣减，但未提供证据证实，本院不予认定。4.双方当事人认可，涉案工程已经验收合格并投入使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，宋利与金星威海分公司虽未签订正式的施工合同，但通过关于东方新天地消防工程宋利施工终止协议及双方陈述来看，金星威海分公司认可宋利对涉案工程进行了施工，即宋利与金星威海分公司之间就涉案东方新天地消防工程形成事实上建设工程分包合同关系。鉴于宋利系个人，其不具有消防工程的施工资质，该建设工程施工合同违反国家法律法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。目前，涉案工程已经验收合格，宋利投入到涉案工程中的相关材料、人工亦物化到涉案工程当中，其请求参照合同约定折价补偿其相关损失，合法有据，应予支持。双方当事人对原判决依据金星威海分公司工作人员朱卫忠签字确认的工程量清单认定的工程施工内容，以及鉴定机构依据工程量清单出具的工程造价鉴定意见虽有异议，但提供的证据不足以推翻上述证据，故本院认为，依据现有证据及法院审查确认的事实，原判决对工程款数额认定正确。综上，宋利、金星威海分公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7611元,由青岛金星科技工程有限公司威海分公司负担4189元,宋利负担3422元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年一月二十一日书记员  刘双双