山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0883民初5907号 原告：兖州煤业股份有限公司南屯煤矿；住所地：邹城市南屯。统一社会信用代码：91370000706096972T。 代表人（主要负责人）：郝迎格，矿长。 委托诉讼代理人：于占民，山东济正律师事务所律师。 被告：赵建，男，1984年10月18日出生，汉族，住邹城市。 原告兖州煤业股份有限公司南屯煤矿（以下简称兖煤南屯煤矿）与被告赵建确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人于占民、被告赵建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兖煤南屯煤矿向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告2016年12月31日签订的第091014951《劳动合同》已于2019年8月依法解除，原告无需履行和被告的上述劳动合同；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告对被告作出行政开除处分并与被告解除劳动合同，合法有效。2014年12月，赵建被邹城市人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑8个月，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第二十五条第四项、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条第六项、《兖矿集团有限公司责任追究暂行办法》和第091014951号劳动合同第二十七条第七项规定，原告对被告作出行政开除处分并与被告解除劳动合同。二、被告2014年12月被邹城市人民法院判处有期徒刑8个月，被告未及时如实告知原告。因为被告在被采取刑事强制措施前和服刑期间一直由单位安排其长期陪护病号，不在矿内工作岗位上班，无需每天都去单位考勤，被告在被采取强制措施和服刑期间没有向单位请假，所以单位对被告被采取刑事强制措施和服刑的事实是不了解和知情的，而且原告还向其支付了该期间的工资，并续签了劳动合同。原告是在2019年因兖矿集团有限公司纪委接到群众举报通知南屯煤矿纪委后才获知赵建被追究刑事责任的，所以原告才依法解除了与赵建的劳动关系。默示须有法律的明确规定，在没有法律明确规定的前提下，不能推定原告对赵建被追究刑事责任予以默许认可。原告对所属员工实行层级管理，不直接管理到每一个职工。证人李某与被告分属不同的二级和三级单位，其证人证言不具有客观性。证人渠某并不了解被告的行踪。 赵建辩称，一、原告对被告作出的行政开除处理和解除劳动合同不符合法律规定。劳动法和劳动合同法规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，也就是说也可以不解除劳动合同。被告2014年12月被追究刑事责任，原告并未与被告解除劳动合同。被告2015年7月刑满释放后，双方又继续履行了劳动合同，直到2016年12月31日又签订了无固定期限的劳动合同。原告对被告的用工关系是默认的。原告于2019年8月对被告作出开除处理，明显不符合法律规定。二、原告对被告被追究刑事责任是明知的。原告作为用人单位，负责对被告进行管理、考勤和发放工资等。被告所在工区同事也曾探视过被告。原告应当知道被告被追究刑事责任。原告主张在2019年才知道，明显不能成立。三、原告违反法律精神。根据劳动法的规定和精神，用人单位应当加强对劳动者生存权和其他权益的保护。原告对被告作出的开除处理和解除劳动合同，明显违背法律精神。兖州煤业股份有限公司授权原告办理涉及本单位员工劳动合同解除（终止）事宜的授权时间是2017年，与被告申请劳动仲裁的时间不符。被告对南屯煤矿纪委的《情况说明》、南屯煤矿工会委员会的回复意见和原告对被告的开除处分决定均有异议。原告对被告开除本身就是错误的。被告对原告出具的《解除、终止劳动合同通知书》也有异议。被告收到了原告的《解除、终止劳动合同通知书》，被告的签名也属实，但是如果被告不签收就没有办法申请劳动仲裁。被告对《兖矿集团有公司责任追究暂行办法》本身没有异议，但是办法并没有说明必须开除。被告没有见过这个文件，原告也没有组织学习过这个文件。被告在被采取刑事强制措施前和服刑期间陪护过病号，但不是长期，时间记不清了。服刑期间是被告的岳父代替被告陪护的。被告在被采取刑事强制措施后和服刑期间，原告一直没有停发被告的工资。被告认可没有因被采取刑事强制措施和服刑向原告请假，认可原告对员工实行层级管理。 本院经审理认定事实如下：原告兖煤南屯煤矿是兖州煤业股份有限公司设立的分支机构，被告赵建系原告兖煤南屯煤矿职工。2008年7月1日，兖州煤业股份有限公司与赵建签订了3年固定期限的劳动合同。2008年12月31日，因更换劳动合同文本，兖州煤业股份有限公司又重新与赵建鉴定了3年固定期限的劳动合同，甲方为兖州煤业股份有限公司，乙方为赵建。合同第二条约定：“乙方同意根据甲方工作需要，从事井下生产岗位（工种）工作，工作地点在济宁地区。”第二十七条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……（七）被依法追究刑事责任的……”2011年12月31日，劳动合同到期后，兖州煤业股份有限公司与赵建续订了5年固定期限。2012年7月，赵建由井下生产岗位被调整到井上生产岗位，具体工作单位是原告的运搬工区。2014年3月20日，赵建被刑事拘留，同年4月17日被取保候审释放；2014年12月15日由本院决定逮捕，同年12月22日被执行逮捕。2014年12月22日，本院作出“（2014）邹刑初字第340号”《刑事附带民事判决书》，以被告人李雪峰等四人犯寻衅滋事罪分别判处有期徒刑一年、十个月、八个月不等刑期，其中赵建犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押28天予以折抵，即自2014年12月22日起，至2015年7月23日止）。宣判后，赵建不服提起上诉。山东省济宁市中级人民法院于2015年2月21日作出“（2015）济刑终字第74号”《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。赵建刑满后被予以释放。 另查明，原告为大型煤矿，内部实行层级管理，矿直接管理到工区（处），由工区（处）对下属队、班组和工作人员进行管理。矿行政层面对工区（处）不直接管理到人。赵建被采取刑事强制措施和服刑期间，用人单位曾安排其陪护病号，其间原告正常向其发放工资。对于具体陪护对象和陪护期间，双方均语焉不详，庭后也未补交证据。赵建未因被采取刑事强制措施和服刑向用人单位办理请假事宜。赵建刑满释放后回用人单位上班。劳动合同期满后，兖州煤业股份有限公司于2017年1月1日又与赵建续订了无固定期限的劳动合同，无固定期限自2017年1月1日起。2017年1月1日，兖州煤业股份有限公司还向原告出具了《解除（终止）劳动合同授权委托书》，授权原告依法办理涉及本单位所有员工的劳动合同解除（终止）事宜。2019年4月，兖矿集团有限公司纪委通知南屯煤矿纪委，因接到群众举报，责成南屯煤矿纪委对赵建因犯寻衅滋事罪被人民法院判处有期徒刑事宜进行调查处理。南屯煤矿纪委接到通知后，会同煤矿武装保卫中心进行了调查核实。通过调查核实，原告拟对赵建予以解除劳动合同，于2019年6月13日由原告人力资源科（党委组织科）向兖州煤业股份有限公司南屯煤矿工会委员会发出书面《征求工会意见函》。兖州煤业股份有限公司南屯煤矿工会委员会在《征求工会意见函》上签署“同意，依照公司相关法规制度执行”的意见。2019年8月19日，原告作出“南矿字［2019］122号”《关于给予赵建行政开除处分的决定》。2019年8月22日，原告向赵建送达了处分决定，并向赵建出具了《解除、终止劳动合同通知书》。赵建在处分决定书和通知书中签名捺印。“南矿字［2019］122号”《关于给予赵建行政开除处分的决定》内容是：“赵建，男，汉族，1984年10月出生，山东邹城人，技校学历，2008年7月参加工作。赵建自参加工作以来，先后在南屯煤矿掘进二区、运搬工区工作，2015年7月至今在南屯煤矿运搬工区从事运搬工岗位。2008年4月27日，赵建因家里承包南屯矸石山问题与南屯村委产生纠纷，纠集人员站场子并砸坏对方车辆。2014年12月22日，赵建因犯寻衅滋事罪被山东省邹城市人民法院判处有期徒刑八个月（《山东省邹城市人民法院刑事附带民事判决书》［2014］邹刑初字第340号）。赵建的行为触犯了《中华人民共和国刑法》有关规定，在社会和职工群众中造成了不良影响，为严肃纪律、教育本人、警示他人，根据《兖矿集团有限公司责任追究暂行办法》（兖矿发［2015］20号）第三章第十条规定，经矿研究，并征求矿纪委、工会同意，决定给予赵建行政开除处分。以上处分决定自本文下发之日起执行。兖州煤业股份有限公司南屯煤矿，2019年8月19日。”《解除、终止劳动合同通知书》载明的解除、终止劳动合同的原因是：“被判处有期徒刑，单位给予解除劳动合同。”2019年9月2日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会受理了赵建对兖煤南屯煤矿提起的劳动仲裁申请，案号为“邹劳人仲案字［2019］第260号”。赵建的仲裁请求是：请求裁决继续履行劳动合同。邹城市劳动人事争议仲裁委员会经审理认为：2014年12月22日申请人（赵建，下同）被判处有期徒刑八个月，2015年7月23日刑满释放。被申请人（兖煤南屯煤矿，下同）作为用人单位，负有管理责任，且工作期间被申请人负责对申请人考勤，应当知道申请人被追究刑事责任。劳动法及劳动合同法规定劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，并非应当解除。2014年12月22日申请人被追究刑事责任，当时被申请人并未与申请人解除劳动合同，2015年7月23日刑满释放，继续履行原劳动合同，2016年12月31日劳动合同期满，不仅未终止劳动合同，且又续订了无固定期限劳动合同，视为被申请人对申请人被追究刑事责任的认可，并没有因此与其解除劳动合同的意思表示。2019年8月19日被申请人以申请人曾被追究刑事责任为由，与其解除劳动合同，显然不能成立，故申请人的仲裁请求，应予支持。邹城市劳动人事争议仲裁委员会遂于2019年10月10日作出“邹劳人仲案字［2019］第260号”《仲裁裁决书》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，经调解不成，裁决如下：被申请人继续履行与申请人订立的无固定期限劳动合同。原告于收到裁决书的法定期间向本院提起本案诉讼。 当事人争议的焦点问题是：一、可否推定原告知悉被告被追究刑事责任和认定原告在履行劳动合同中对被告被追究刑事责任存在默示的意思表示？二、被告证人李某、渠某的证人证言是否具有证明力？三、《兖矿集团有限公司责任追究暂行办法》（兖矿发［2015］20号）可否作为人民法院审理本案的依据？ 关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公正文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”由于原告为大型煤矿，对所属人员实行层级管理，被告作为原告下属运搬工区的一名普通工人，其被追究刑事责任在原告层面（即在原告企业内部）不能被认定为系众所周知的事实。另外，即使被告被追究刑事责任的事实在其朋友圈或者在原告下属运搬工区的小众范围内为一定人员所知悉，但是由于原告实行层级管理，根据已知的事实和日常生活经验法则也不能推定出该事实已为原告管理层面所知悉。再者，现有证据尚不足以排除原告有关人员失职，或者存在与他人串通，故意瞒报、漏报的渎职行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”就本案而言，不能推定原告知悉被告被追究刑事责任，被告也未曾向原告提出过“勿因被追究刑事责任而解除或者终止劳动合同”的权利要求，因此无论是被告在刑满释放后继续回原单位上班，继而在合同期满后兖州煤业股份有限公司又与之续订了无固定期限的劳动合同，还是原告在兖矿集团有限公司纪委通知南屯煤矿纪委前未因被告被追究刑事责任而对其进行处理，均不能认定认定原告在履行劳动合同中对被告被追究刑事责任存在默示的意思表示。 关于第二个焦点问题。本院认为，被告证人李某、渠某并非原告的行政管理人员，其证人证言对案件事实不具有证明力，本院不予采信认定。 关于第三个焦点问题。本院认为，劳动法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”原告未提供证据证明“兖矿发［2015］20号”《兖矿集团有限公司责任追究暂行办法》的制定程序以及该办法已向劳动者进行了公示，因此该办法在本案中不能作为本院审理本案的依据。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由应为确认劳动关系纠纷。劳动法第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”依照上述规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位依法享有合同解除权。被告赵建因犯寻衅滋事罪于2014年12月22日被本院判处有期徒刑8个月，虽然其在刑满释放后又回到原告运搬工区上班，且在劳动合同期满后兖州煤业股份有限公司又与其续订了无固定期限的劳动合同，但是现有证据不能证明原告以及兖州煤业股份有限公司对其被依法追究刑事责任的事实是知悉的。兖矿集团有限公司纪委在接到群众举报后通知南屯煤矿纪委。原告根据南屯煤矿纪委和煤矿武装保卫中心调查核实的情况，并在征求工会意见后，依据兖州煤业股份有限公司的授权，于2019年8月19日作出给予赵建行政开除处分决定，并于2019年8月22日向赵建送达了处分决定，出具了《解除、终止劳动合同通知书》，符合劳动法、劳动合同法等法律、法规规定和劳动合同约定，双方劳动合同自2019年8月22日起解除。原告请求确认劳动合同已于2019年8月解除，无需履行，本院依法予以支持；但是该劳动合同是由兖州煤业股份有限公司与被告赵建签订和续订的，原告作为实际用人单位和兖州煤业股份有限公司的分支机构是基于兖州煤业股份有限公司的授权与被告赵建解除劳动合同的，原告诉讼请求中部分用语表述欠当，本院在判决主文中予以更正。另外，合同解除后，尚未履行的，终止履行，双方再无继续履行之义务。原告在请求确认解除劳动合同后，再行请求“无需履行和被告的上述劳动合同”，已显属多余，意思重复，本院在判决主文中不再予以表述。被告赵建的抗辩意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第七项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 原告兖州煤业股份有限公司南屯煤矿与被告赵建之间由兖州煤业股份有限公司于2017年1月1日与赵建续订的无固定期限劳动合同自2019年8月22日起解除。 案件受理费10元，由被告赵建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  韩中德 二〇二〇年一月十六日 书记员  卢 燚