上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11620号上诉人(原审被告)：上海界外文化传媒有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：熊坤，总经理。被上诉人(原审原告)：上海赐合展览设计制作有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张余平，执行董事。委托诉讼代理人：张斌，上海山田律师事务所律师。上诉人上海界外文化传媒有限公司(以下简称“界外公司”)因与被上诉人上海赐合展览设计制作有限公司(以下简称“赐合公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。界外公司上诉请求：撤销原审判决，本案一审、二审诉讼费由赐合公司承担。事实和理由：1、界外公司与赐合公司就“环球奇趣馆-第五大道艺术馆”项目(以下简称“涉案项目”)签订施工合同，约定由赐合公司为界外公司搭建网红拍照区。赐合公司在施工中施工质量存在严重问题，也有未按设计施工的情况，导致界外公司被处罚，赐合公司应承担违约责任；2、涉案项目交付时间严重逾期，且没有进行竣工验收，界外公司无需支付剩余工程款项。综上，界外公司请求二审法院支持其上诉请求。赐合公司答辩称，不同意界外公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、涉案项目赐合公司已经施工完毕，也已经交付给界外公司，界外公司也已经实际使用涉案项目，界外公司理应支付剩余的工程款；2、一审中界外公司曾经就涉案项目提出过质量问题，在一审法官的释明下，界外公司并未就涉案项目的质量问题提出反诉，所以现在再提出涉案项目存在质量问题没有依据。赐合公司起诉，请求判令：1、界外公司向赐合公司支付工程款人民币146,988元(以下币种均为人民币)及税金13,228.92元；2、要求界外公司以146,988元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向赐合公司支付自2018年11月1日起至实际支付之日止的逾期付款利息。一审法院审理认定事实如下：一、2018年9月12日，界外公司(甲方)与赐合公司(乙方)签订《建设工程施工合同协议条款》一份，主要内容为：1、工程名称：环球奇趣馆-第五大道艺术馆；工程地点：上海市黄浦区旧校场路XXX号；施工内容：B1层施工(占地面积约200平方米)；承包方式：劳务分包；承包范围：包公包料、包工期、包质量、包安全、文明施工；2、工程造价：29万元(不含税)；3、工程期限：2018年9月19日(开工)起至2018年9月24日止(竣工)；其中大结构搭建于2018年9月20日完工；4、付款方式：合同签订之后一日内支付项目合同报价的40%作为预付款，即116,000元，乙方收到甲方汇款后，开始进入制作阶段，项目完成后一个月内支付剩余的55%工程费用作为中款，即159,500元，尾款预留5%即14,500元，作为维修基金；5、质保：质保期限为2018年9月20日至2019年3月19日，工期延误的，相应顺延，乙方在质保期内无不恰当行为，积极履行维修义务的，甲方需在质保期限满一周内，支付剩余5%项目尾款，否则甲方有权相应扣除款项后支付；6、工程质量和竣工：工程竣工后，乙方应及时填写竣工报告，甲方在接到竣工报告后，会同乙方组织有关部门进行竣工验收，并及时签订工程竣工验收证明；7、其他约定：甲方按照规定办理施工期间一切必要手续，并在合同签订后一天内向乙方提供施工图一份和其他技术资料一份；乙方及时向甲方提出单位工程开工、隐蔽工程验收及单位工程验收通知单、按时提交完整的竣工验收资料、及时办理竣工结算；乙方需严格按照施工进度表保质量，保时间，准时完工，如不能在指定时间内交付符合约定的内容，则乙方需及时完成项目内容，并赔偿甲方工程总造价的15%作为违约金，逾期达5天的，甲方保留解除本合同的权利，乙方需无条件一次性双倍返还甲方已经支付的所有款项，支付前述违约金，赔偿甲方的所有损失。二、合同签订后，赐合公司依约对工程进行施工。期间，因“羽毛墙”的材料不符合防火要求，被项目管理方豫园物业商城管理处责令重新施工。三、对于工程交付的时间，赐合公司与界外公司在审理中陈述不一，赐合公司主张在9月24日竣工交付，9月26日实际使用，界外公司不予认可，仅认可在2018年10月1日前投入使用。四、2018年9月，界外公司向赐合公司支付了工程款116,000元和税金11,600元。五、2018年11月14日，界外公司向赐合公司发出《解除合同通知书》，称赐合公司未按期竣工超过50天，且部分完工项目质量不合格无法验收，经多次要求整改仍不合格，决定解除合同。六、2019年1月29日，赐合公司向界外公司发出《律师函》，要求界外公司支付拖欠的工程款。七、赐合公司因对界外公司催款无着，遂于2019年3月7日诉至法院。八、一审审理中，经界外公司申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海中世建设咨询有限公司对本案所涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2019年6月20日出具《黄浦区旧校场路XXX号B1层环球奇趣馆-第五大道艺术馆网红拍照区的实际工程量以及实际工程量的价格工程造价鉴定意见书》，结论为：工程造价287,817元，其中，装饰装修工程为262,988元，开票部分税金(10%)11,600元，未开票部分税金(9%)13,229元。九、一审审理中，经法院释明，界外公司未就主张赐合公司工程质量以及工程逾期问题提出反诉。十、一审审理中，界外公司向法院陈述涉案项目于2019年5月26日拆除。一审法院认为，界外公司和赐合公司签订的《建设工程施工合同协议条款》，约定由赐合公司为界外公司经营的“环球奇趣馆-第五大道艺术馆网红拍照区”进行布展背景的施工，根据《施工申请单》载明，该工程施工时间应为2018年9月14日至2018年9月24日。现双方对是否竣工以及施工工程量、施工质量等存在争议。一、关于竣工日期，赐合公司认为是9月24日，而界外公司认为未竣工，但因急于开业，界外公司在2018年9月30日将工程投入使用，法院认为，虽然赐合公司未按照合同约定提交竣工验收报告，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故法院依法确认涉案项目的竣工时间为2019年9月30日。二、关于工程量确定，一审审理中，经鉴定机构对本案所涉工程的工程造价进行鉴定，结论为287,817元，因双方对造价结论均无异议，法院依法确认涉案项目的造价为287,817元。三、对于工程质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，现界外公司虽对工程质量提出异议，但鉴于涉案项目已由界外公司投入使用，且在本案审理期间已拆除，界外公司经法院释明亦未提起反诉，故法院对于界外公司的主张不予采信。综上，赐合公司已完成施工，界外公司理应按照合同约定支付相应工程款，合同约定，工程款不包含税金，税金为工程款的10%，现赐合公司要求按照鉴定工程造价的金额以及9%的税率进行结算的主张，依法有据，法院应予支持。界外公司已经支付的款项应做相应的抵扣。故界外公司应当支付的工程款为146,988元，税金为13,228.92元。因界外公司未按合同约定的时间支付款项，故赐合公司现要求界外公司支付逾期付款利息的诉讼请求亦应予支持，但合同约定了5%的工程款系在工程保修期结束之后一周内支付，故对于该款项的工程款逾期付款的利息起算点，法院根据合同约定予以调整。据此，一审法院判决：一、上海界外文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海赐合展览设计制作有限公司工程款146,988元、税金13,228.92元；二、上海界外文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付上海赐合展览设计制作有限公司逾期付款利息(其中133,838.60元自2018年11月1日起算至实际支付之日止；13,149.40元自2019年3月27日起算至实际付款之日)。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，界外公司与赐合公司就涉案项目所签订的《建设工程施工合同协议条款》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，对双方均有约束力。本案系因赐合公司施工完毕后向界外公司主张剩余工程款而引起。现界外公司以赐合公司施工存在质量问题及涉案项目至今未竣工验收为由提起上诉。首先，界外公司于本案一审、二审审理中均未提供证据证明赐合公司的施工存在质量问题，且一审法官亦询问过界外公司是否就工程质量问题提出反诉请求，但界外公司并未提起反诉，故界外公司上诉认为涉案项目存在质量问题缺乏依据，本院不予采信。其次，虽然界外公司与赐合公司未按合同约定办理涉案项目的竣工手续，但界外公司在一审中已自认涉案项目于2019年10月1日前已实际投入使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故一审法院认定2019年9月30日为涉案项目竣工日期并无不当，界外公司上诉称涉案工程至今未竣工与事实不符，本院亦不予采信。综上所述，界外公司支付剩余工程款的条件已成就，一审法院判决界外公司向赐合公司支付工程款及逾期付款利息并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,885元，由上诉人上海界外文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  邬海蓉审判员  王晓梅二〇二〇年一月十六日书记员  董佳欣附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……