山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2215号 上诉人（一审原告）：潍坊华潍热电有限公司，住所地潍坊市高新开发区新城街道玉龙社区玉清东街以南、东次干道以西，统一社会信用代码91370700755414068F。 法定代表人：马玉龙，总经理。 委托诉讼代理人：于子龙，山东瑞诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李润润，山东瑞诺律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：日照临港国际物流有限公司，住所地日照市岚山区临港工业园区园区二路，统一社会信用代码913711037915002971。 法定代表人：马先彬，董事长。 委托诉讼代理人：牛海军，山东德衡（日照）律师事务所律师。 上诉人潍坊华潍热电有限公司（以下简称华潍热电公司）因与被上诉人日照临港国际物流有限公司（以下简称临港物流公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华潍热电公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判临港物流公司返还华潍热电公司履约保证金200万元或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由临港物流公司承担。事实和理由：一、一审判决对《三方协议》和《供销协议》关系的认定错误。第一，《三方协议》是在《供销协议》履行过程中，因华潍热电公司受到政府征收不可抗力影响，无法继续履行《供销协议》，华潍热电公司依据不可抗力免责，为了减少不可抗力给临港物流公司造成的影响，而采取为临港物流公司止损的善意行为，一审判决对《三方协议》产生的前提和原因认定不清。第二，按《三方协议》和《供销协议》中条款所反映的逻辑关系看，如果《三方协议》中的丙方不能履行协议，华潍热电公司仍按《供销协议》承担违约责任，《供销协议》终止时，《三方协议》也同时终止，根据以上约定华潍热电公司有权根据《三方协议》履行情况随时决定终止《供销协议》，并且华潍热电公司仍按《供销协议》约定承担违约责任，而《供销协议》第六条的违约责任条款既约定了违约责任，也约定了违约责任免责条款，所以在《三方协议》不能履行时，华潍热电公司有权以《供销协议》为依据，享有按照不可抗力的法律规定和事实要求解除合同的权利，该案解除合同通知就是在《三方协议》无法继续履行情况下，华潍热电公司以受到不可抗力影响要求解除《供销协议》，临港物流公司亦同意解除。所以一审判决认为《三方协议》不能履行，华潍热电公司就不能以不可抗力免责，完全割裂了前后两份协议的内在关系。第三，《三方协议》是在发生不可抗力情况下，华潍热电公司为帮助临港物流公司减少损失而采取的诚信善意行为，如果孤立机械的认为《三方协议》不能履行不构成不可抗力，就对华潍热电公司因不可抗力而依法享有的免责权利予以剥夺，由此也会产生错误的审判指引效果，即发生不可抗力后都不会再采取积极善意行为，而直接将不利影响和后果抛给相对方。所以，一审判决对善意的华潍热电公司苛以超出其善意预期的后果，是对善意的惩罚，与民法和合同法的诚信、善意立法宗旨相悖，对华潍热电公司有失公平。二、一审判决法律适用错误。本案是在不可抗力已经发生并导致《供销协议》无法继续履行，华潍热电公司已经依法免责的情况下，为了减少临港物流公司损失，经临港物流公司同意，由第三方按原《供销协议》帮助临港物流公司处理树皮，该种情况与《合同法》第六十五条、第一百二十一条规定的在合同正常履行过程中将合同义务转由第三方代为履行的情况是完全不同的，所以一审判决以该法律条款作为依据，判定华潍热电公司不再因不可抗力免责，系适用法律错误。 临港物流公司答辩称：1.《供销协议》的不能履行不属于法律上的不可抗力因素造成，临港物流公司没有上诉是因为临港物流公司尊重一审法院关于华潍热电公司单方违约，临港物流公司有权不予退还保证金并驳回华潍热电公司诉讼请求的判决结果，但是临港物流公司并不认同《供销协议》系不可抗力不能履行。2.不可克服性是构成不可抗力的要件因素之一，也就是构成不可抗力，必须是合同的绝对不能履行，但是涉案《供销协议》不履行，不存在客观不能履行的因素。首先，涉案合同约定履行的标的物履行方式、履行地点均存在，均不影响合同的继续履行。临港物流公司履行合同的主要义务是提供树皮，而华潍热电公司履行合同的主要义务是支付货款；其次，双方协商由第三方代替华潍热电公司履行合同，恰恰说明了供销协议的履行并非不可克服或绝对不能履行。即使不存在《三方协议》，华潍热电公司也完全有能力有义务履行供销协议。3.临港物流公司认同一审判决认定《三方协议》不能履行不构成不可抗力，而是因连云港孙传琪秸秆加工专业合作社（以下简称孙传琪秸秆合作社）违约造成。根据协议约定，华潍热电公司应当为孙传琪秸秆合作社的违约行为承担违约责任，临港物流公司有权根据协议约定和法律规定，不予退还履约保证金。综上，临港物流公司恳请依法认定《供销协议》不履行不属于不可抗力，系华潍热电公司违约，并维持一审的判决结果，驳回华潍热电公司的一审诉讼请求和二审上诉请求。 华潍热电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令临港物流公司返还履约保证金200万元；2.诉讼费用由临港物流公司承担。事实和理由：2017年11月2日，华潍热电公司与临港物流公司签订《供销协议》一份，约定华潍热电公司购买临港物流公司港口作业清理出的树皮，协议期限自2017年11月1日至2019年10月31日，华潍热电公司按合同约定支付给临港物流公司履约保证金200万元。合同签订后，双方均依约履行，合作良好。2018年1月10日，华潍热电公司住所地辖区高新区管委会因建设动力装备产业发展规划区需要，对华潍热电公司实施拆迁征收，因该不可抗力致使华潍热电公司与临港物流公司签订的《供销协议》无法继续履行，华潍热电公司将此情况告知临港物流公司。为尽量减少因不可抗力导致协议终止给临港物流公司造成的不利影响，华潍热电公司积极协调第三方承接临港物流公司的树皮，并与第三方签订了《三方协议》，后因第三方履行协议过程中亦丧失履约能力，导致《三方协议》不能继续履行。华潍热电公司与临港物流公司均同意解除《供销协议》，但协议解除后，临港物流公司未退还华潍热电公司支付的保证金。 临港物流公司一审辩称：1.双方签订《供销协议》，华潍热电公司支付履约保证金200万元属实。2.对华潍热电公司主张合同解除原因系不可抗力造成，不予认可。华潍热电公司主张的政府要求搬迁不属于不可抗力，且华潍热电公司与临港物流公司及第三方已签订《三方协议》，约定由第三方代为履行，属于合同变更，供销协议可继续履行，第三方不履行合同义务并非因不可抗力造成。3.因华潍热电公司及第三方拒绝履行合同的行为系违约行为，且给临港物流公司造成的损失高于履约保证金200万元，临港物流公司有权扣除保证金，并保留继续追索损失的权利。请求驳回华潍热电公司的诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2017年11月2日，华潍热电公司（乙方）与临港物流公司（甲方）签订《供销协议》，约定：乙方通过排放方式购买甲方的树皮等杂物（货物），货物系2017年11月1日至2019年10月31日期间港口及货场日常作业清扫出的及现存放于甲方木材货场的树皮等杂物；结算价格230元/吨；乙方在本协议生效后五个工作日内一次性向甲方支付履约保证金200万元；乙方应分批次集中提货，货场存货量最多不得超过1000吨，如果货物存货达到规定数量而乙方未提货，甲方将以邮件方式通知乙方催提，乙方在接到甲方通知后3个工作日内须安排提货且保证7日内提货完毕，否则视为乙方违约，甲方将每日从乙方保证金中扣除1000元作为违约金，直至该批货物提完；乙方违约，则乙方的履约保证金不予退还。2012年11月6日，华潍热电公司通过银行电汇方式付给临港物流公司200万元保证金，临港物流公司出具相应收据。 2018年1月10日，潍坊高新区管委会向华潍热电公司发出《关于对华潍热电公司实施搬迁的函》，该函载明：为加快山东半岛国家自主创新示范区建设，按照国务院《关于同意山东半岛国家高新区建设国家自主创新示范区的批复》和省委、省政府《关于加快山东半岛国家自主创新示范区建设发展的实施意见》要求，潍坊高新区围绕建设“动力城”目标，全力加快动力装备产业发展，打造千亿级动力装备产业集群。按照动力装备产业发展规划，高新区东风东街以北、北宫东街以南、永春路以西、永惠鲁移动区域统一纳入动力装备产业发展规划区。经潍坊高新区党工委、管委会研究，决定对动力装备产业发展规划区地块统一进行征收，对区域内全部九家企业启动搬迁工作，现亟需对贵公司所在地块依法评估、依法补偿。另外，贵公司因生物质料场异味扰民问题长期无法根治，引发多级重复信访无法解决，已被潍坊市委、市政府列为2018年城区工业点源异味治理重点任务。经潍坊高新区党工委、管委会研究决定，对你公司搬迁事宜，定于2018年3月供暖季结束后立即启动，4月底前完成全部搬迁任务。同年5月28日，潍坊高新区管委会向华潍热电公司发出《关于加快推进华潍热电公司搬迁的函》，该函载明：2018年1月10日，潍坊高新区管委会决定启动你公司搬迁程序，并专门函告你公司。这期间，管委会多次召开调度会议进行安排，相关部门反复与你公司沟通对接，并委托中介机构对公司全部资产依法按程序进行了评估，目前评估工作已完成。从现在开始，你公司的搬迁工作要全面提速，于6月上旬停产并实施搬迁。请你公司立即启动搬迁程序，按要求做好停产工作。 2018年7月5日，华潍热电公司向临港物流公司发出《委托提货证明》，该证明载明：因当地高新区政府进行区域规划调整，发展动力装备产业，要求我公司进行搬迁。我公司已于6月初全面停产。对于贵公司货场现存树皮，委托孙传琪秸秆合作社给贵公司打款并负责现场提货。同日，华潍热电公司向临港物流公司发出《提货委托书》，委托书载明：我公司现全权委托孙传琪秸秆合作社给贵公司打款并负责树皮现场提货，发票由贵公司直接开给打款方。我公司保证现场提货人员及车辆严格遵守贵我双方于2017年11月签订的《供销协议》所有内容以及贵方港口、货场的有关规定。由此产生的一切风险和责任均由我公司承担。 2018年7月16日，华潍热电公司（乙方）与临港物流公司（甲方）及孙传琪秸秆合作社（丙方）签订《三方协议》，约定：甲乙双方于2017年11月2日签订《供销协议》，由于乙方政府要求其搬迁，根据乙方申请，甲乙丙三方协商如下：一、甲方同意乙方委托丙方直接打款提货，甲方给丙方开具发票，乙方给甲方出具书面提货委托书；二、甲乙双方签订的《供货协议》继续有效；三、丙方认可甲乙双方签订的《供销协议》所有条款并严格遵守；四、由于乙方前期较长时间未拉货，致使树皮库存量较大，丙方不能以树皮因长时间积压致使部分质量下降为由不拉货；五、丙方必须保证自本协议签订后30日之内（受特殊天气影响不能作业的时间除外）将货场树皮存量降到《供销协议》中规定的数量之内，否则甲方有权随时终止本协议并向乙方追究违约责任；六、如果丙方不能按时付款提货，乙方按《供销协议》向甲方承担违约责任；七、本协议一式三份，三方各执一份，自签字盖章后生效。 2018年8月1日，华潍热电公司向临港物流公司发出《关于解除的函》，该函载明：政府的批次大规模征迁是我公司无法预知的，该政府行为的不可抗拒性，我公司为最大限度减少给贵方造成的影响，经与贵方协商同意，与孙传琪秸秆合作社签订《三方协议》，由该合作社继续按原《供销协议》承接树皮，《三方协议》履行至今，因该合作社明确表示无继续承接树皮能力，所以《三方协议》已无法继续履行。因为潍坊市政府对我公司作出的停产征收决定已构成不可抗力，我公司虽尽最大努力亦无法实现原协议目的，为不影响贵方及时处理库存树皮，特此通知贵方解除《供销协议》和《三方协议》，本通知到达贵方时生效，如有异议请回函说明。同年8月15日，临港物流公司向华潍热电公司发出《关于解除的函》的回函，该函载明：我公司于2018年8月13日收到贵公司书面正本关于解除《供销协议》的函，内容知悉。贵我双方于2017年11月2日签订《供销协议》，贵公司自2018年5月29日之后再没有安排提货；同时根据贵公司2018年7月5日提出的申请，我公司同意贵公司委托的第三方孙传琪秸秆合作社提货，截止2018年8月11日，其仅提货约1200吨。目前我货场库存树皮已约有一万吨，贵公司已严重违约，由于贵公司违约，给我公司的货场使用和安全消防管理等工作造成较大影响，且造成较大的经济损失。鉴于贵公司已无法履约，我公司同意解除《供销协议》和《三方协议》，我公司将按照《供销协议》的约定追究贵公司的违约责任。 一审法院认为，本案争议焦点为《供销协议》《三方协议》的解除原因是否为不可抗力，临港物流公司应否返还履约保证金。 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。 本案中，华潍热电公司不能履行《供销协议》的原因是不可抗力，但孙传琪秸秆合作社未按约定履行《三方协议》，不再构成不可抗力，华潍热电公司应根据《供销协议》约定及法律规定向临港物流公司承担违约责任，故临港物流公司不应返还履约保证金。 首先，《供销协议》系因不可抗力不能履行。不可抗力应以有关客观情况是否同时具备不可预见性、不可避免性、不可克服性等特征加以综合判断。本案中，潍坊高新区党工委、管委会系根据国务院及省委、省政府的批复和实施意见的要求，对动力装备产业发展规划地块统一进行征收，并据此要求华潍热电公司等停产搬迁，华潍热电公司公司在征收土地的四至范围内，并被要求于2018年6月上旬停产搬迁，华潍热电公司因此显然已无法继续按约定购买临港物流公司的树皮等杂物组织生产，因上述土地征收行为系政府行为，即有关征收行为是由政府决定并付诸实施的强制行为，符合不可预见性、不可避免性、不可克服性等不可抗力的基本特征，不能归责于本案任何一方，属于不可抗力。临港物流公司关于政府要求华潍热电公司搬迁不属于不可抗力的主张，于法无据，不予采纳。 其次，孙传琪秸秆合作社未按约定履行《三方协议》，不再构成不可抗力，华潍热电公司应根据《供销协议》约定及法律规定向临港物流公司承担违约责任。虽然华潍热电公司因不可抗力无法履行《供销协议》的约定义务，但华潍热电公司未提供证据证明孙传琪秸秆合作社未按三方协议约定履行亦因不可抗力造成。《三方协议》明确约定由华潍热电公司委托第三方孙传琪秸秆合作社打款提货，如该合作社不能按时付款提货，由华潍热电公司按《供销协议》向临港物流公司承担违约责任；且根据法律规定，第三人即孙传琪秸秆合作社未按约定向临港物流公司履行打款提货义务，债务人即华潍热电公司应向临港物流公司承担违约责任。根据《供销协议》约定，因华潍热电公司违约，临港物流公司有权不予退还履约保证金。故华潍热电公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。临港物流公司的相应主张，有合同及法律依据，予以采纳。 综上，华潍热电公司与临港物流公司签订的《供销协议》，及华潍热电公司、临港物流公司与孙传琪秸秆合作社签订的《三方协议》均系签约当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《供销协议》《三方协议》签订后，双方当事人均应依照合同的约定履行自己的义务。虽然双方通过发函的方式解除了上述《供销协议》及《三方协议》，但华潍热电公司交付的履约保证金，系为其履行合同的金钱担保，在其违约后临港物流公司即可予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十一条规定，一审法院判决：驳回华潍热电公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由华潍热电公司负担。 二审双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明： 华潍热电公司与临港物流公司签订的《供销协议》第六条违约责任部分约定：1.乙方违约，则乙方的履约保证金不予退还；2.对因大风、雨雪、洪涝、地震、战争等各种不可抗力，或因政府部门限制行为等原因造成不能付货的，均不属于甲方违约，双方同意终止协议，甲方退还乙方履约保证金，甲方不承担资金占用费及利息；若由于上述原因造成延期付货的，乙方提出终止协议，不属于乙方违约（但因乙方迟延提货等原因乙方违约在先的除外），甲方必须同意终止协议，同时退还乙方履约保证金，但不承担资金占用费及利息。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：潍坊高新区管委会对华潍热电公司实施搬迁的行为，是否构成华潍热电公司不履行本案《供销协议》的不可抗力。 首先，潍坊高新区管委会对华潍热电公司实施搬迁的行为，不是国家征收。华潍热电公司主张，潍坊高新区管委会向其发出搬迁函，其解除《供销协议》系政府部门限制行为所致，属于不可抗力，其行为不属于违约。本院认为，华潍热电公司对其主张，在一审过程中提供2018年1月10日、2018年5月28日《关于对华潍热电公司实施搬迁的函》两份，仅能证明潍坊高新区管委会向其发出搬迁函，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，潍坊高新区管委会关于对华潍热电公司实施搬迁的行为，不是法律意义上的国家征收。华潍热电公司上诉主张其因受到政府征收影响，而无法继续履行《供销协议》和《三方协议》的事实依据和法律依据不足。 其次，潍坊高新区管委会对华潍热电公司实施搬迁，不构成华潍热电公司不履行《供销协议》的不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。由此可见，无论《合同法》还是《民法通则》或《民法总则》，对“不可抗力”的定义都是一致的，必须同时具备不能预见、不能避免并或且不能克服的要件。本案中，第一，从协议第六条违约责任“对因大风、雨雪、洪涝、地震、战争等各种不可抗力，或因政府部门限制行为等原因造成不能付货的，均不属于甲方违约”的约定看，甲方对“政府部门限制行为”已经预见，乙方即华潍热电公司并非不能预见；第二，协议约定的标的物树皮属于种类物，可流通物，华潍热电公司购买树皮可自用或他用，协议对此没有明确约定，潍坊高新区管委会对其搬迁的行为，可能对其履行协议有一定的影响，但并非成为本案协议不能履行的完全阻碍；第三，从2018年1月10日、2018年5月28日潍坊高新区管委会向华潍热电公司两次发出《关于对华潍热电公司实施搬迁的函》的间隔时间看，以及2018年7月16日华潍热电公司与临港物流公司及孙传琪秸秆合作社签订《三方协议》的内容和实际履行看，华潍热电公司抗辩称潍坊高新区管委会对其实施的搬迁行为，亦不能构成本案协议不能履行的“不能避免”“不能克服”。因此，潍坊高新区管委会要求华潍热电公司实施搬迁，与华潍热电公司不履行《供销协议》没有直接因果关系。华潍热电公司以此主张构成不可抗力，本院不予采纳。一审认定构成不可抗力不当，本院予以纠正。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当然，如果合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，一方当事人可以遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的等与对方当事人友好协商解决，亦可请求人民法院变更或者解除合同。本案中，华潍热电公司在《供销协议》履行过程中单方解除协议，临港物流公司同意解除协议，但保留向其追究违约责任的权利。华潍热电公司以不可抗力及临港物流公司同意解除协议为由，请求临港物流公司返还履约保证金，事实与理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，华潍热电公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，认定潍坊高新区管委会对华潍热电公司实施搬迁构成本案合同履行的不可抗力不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由潍坊华潍热电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年一月二日 书记员  王 涛