江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4014号 上诉人（原审原告）：丁道明，男，1975年5月28日生，住海安市。 被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地海安市。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔恒毅，上海市君悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶松青，上海市君悦律师事务所律师。 上诉人丁道明因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁道明上诉请求：撤销一审判决，改判苏中公司支付拖欠2018年2月24日至2019年2月19日工资税后人民币114,636.44元、未签订书面劳动合同的二倍工资200000元（税后）、未交纳五险一金折现25,000元、加班工资税后人民币80000元，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决中审核的通话内容明显与事实不符，增加了“职业证书”内容；2.一审法院调取的仲裁委庭审笔录等证据资料本身不符合事实，存在使用佐证错误；3.一审判决中苏中公司应付丁道明未签订劳动合同的赔偿金存在统计上的误判，驳回丁道明其他诉讼请求的结论不符合相关法律规定。 被上诉人苏中公司答辩称，虽然原审判决遗漏了丁道明是否与案外第三人达成了新的劳动合同的重要事实，但是考虑到苏中公司确实没有与丁道明签订劳动合同，从避免诉累的角度，苏中公司没有提起上诉。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 丁道明向一审法院起诉请求：判令苏中公司支付拖欠的2018年2月24日至2019年2月19日期间工资114,636.44元，以及上述期间未签订书面劳动合同的二倍工资20万元（税后）、未交纳五险一金折款25,000元、加班工资8万元（税后）。 一审法院认定事实：2018年3月3日，丁道明至苏中公司靖江恒大御景半岛项目部工作。双方之间未签订书面劳动合同，苏中公司亦未为丁道明缴纳社会保险。2019年2月19日，丁道明向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年2月26日立案受理，并同时通知苏中公司应诉。后仲裁委以丁道明属于高级管理人员为由，撤销了受理决定，对丁道明提出的仲裁申请，不予受理。 按照丁道明提供的工资条，其出勤328工日，应得工资86,148元，电话费补助3300元，合计89,448元；扣除应补个人所得税784.44元、往来款4480元、伙食费2400元，实得工资81,783.56元。 仲裁过程中,丁道明曾于第一次庭审时(2019年4月16日)提出,由于苏中公司未足额发放工资、未为其缴纳五险一金，当庭提出要求与苏中公司解除劳动合同、支付经济补偿金27,000元及拖欠工资、经济补偿25%的经济赔偿金111,659元。由于苏中公司不同意合并审理，仲裁委当庭通知丁道明另行申请仲裁。后丁道明在第二次庭审法庭辩论阶段时提出，要求将经济补偿金请求与本案一并处理，法院未予同意。 仲裁过程中，苏中公司提供一份工资花名册，记载有包括丁道明在内的人员工日（出勤时间）、应得工资、电话费补助、应扣税金额、扣往来款及伙食费数额、实得工资数额，该花名册有包括丁道明在内的人员签字确认。该花名册记载的内容与丁道明提供的工资条记载内容一致。 仲裁过程中，苏中公司还提供了丁道明、钟峰、缪德宏等3人工资明细，其中包括2018年3月至2019年1月期间各月份基本工作日出勤、周末出勤、节假日出勤的时间、工作日出勤时间汇总及工资单价、工作日出勤工资数额，周末出勤时间汇总及工资单价、周末出勤工资汇总、节假日出勤时间汇总及工资单价、节假日出勤工资汇总等数据，该工资明细无丁道明、钟峰、缪德宏的签名。经过对丁道明的工资明细逐月审核，记载丁道明2018年3月至2019年1月出勤时间分别为23日、31日、30日、31日、30日、31日、31日、30日、31日、30日、30日计328日；基本工作日出勤分别为16日、21日、21日、21日、21日、23日、22日、17日、23日、20日、21日计226日，工资单价196.7元，工资44,450.8元；周末出勤分别为7日、9日、8日、9日、9日、8日、8日、10日、8日、10日、8日计94日，工资单价196.7元，周末出勤工资36,976.8元（已计算2倍）；节假日出勤分别为0日、1日、1日、1日、0日、0日、1日、3日、0日、0日、1日合计8日，工资单价196.7元，节假日出勤工资4720.4元（已计算3倍）；工资总数86,148元。 仲裁过程中，丁道明提供了所谓2018年2月28日17时58分与刘东的通话录音，根据丁道明自行整理电话录音稿所记载的录音内容为： “刘（指刘东，下同）：20万左右； “丁（指丁道明，下同）：拿到手税后20万左右，对吧？ “刘：不是先给你20万，什么先给你20万？ “丁：税后20万，对吗？ “刘：差不多，因为有的技术负责人，我们特别大的项目技术负责人拿的特别多，有的拿两倍的都有。 “丁：这个我也听说的，有些还多一些呢，27、28万都有，对吗？ “刘：对。 “丁：反正一般的价格就是税后20万以上，对吗？ “刘：对的。 “丁：好的，我知道了。” 经过对丁道明在仲裁过程中提供的录音光盘进行审核，判断不出录音是否完整刻录。对于涉及薪资标准的只有与刘东的通话录音。上述与刘东的通话录音，法院审核反映内容为： “刘：20万左右； “丁：税后拿到手的是20万左右，对吧？ “刘：什么？ “丁：税后20万对吧？ “刘：不是，什么叫给你20万？ “丁：税后20万对吧？ “刘：差不多，这个不固定的。因为有的技术负责人我们是有具体什么特别大的那种职业证书的，拿两倍的可能都有，这个不确定的； “丁：哦，这个我听说的，好像有的人稍微有些多一点的，可能二十七八万都有的，对吧？ “刘：对； “丁：嗯，好的； “刘：对，这个不好讲的，因为有些负责的工程难度，等等，这个不好说的； “丁：反正一般的价格就是在税后20万以上对吧？ “刘：税后差不多这个样子； “丁：好的，我知道了。谢谢。” 对于该段录音，丁道明坚称未进行过剪辑，是手机自动录音，因在该段电话录音之前，其与刘东沟通过几次，所以在其打这通电话给刘东时，刘东心里知道丁道明就是要问年薪，所以刘东在其没有开口说话之前，就直接说20万左右。 本案审理过程中，法院要求苏中公司提供丁道明主张的入职期间的考勤记录，苏中公司提供了2018年3至10月的考勤（称10月之后的考勤因不是同一个工地未能提供），上述考勤记载丁道明3月3日开始考勤，出勤时间分别为23日、31日、30日、31日、30日、31日、31日、11日（10月7日开始记载丁道明出勤湖州恒大）；同时，上述考勤记录记载，月度考勤是从上月26日考勤至本月25日。对于该考勤记录，丁道明不认可。 本案审理过程中，苏中公司主张网上查询到丁道明将相关资质证书挂靠在上海旺捷建筑装饰工程有限公司，并主张丁道明与该公司之间可能存在劳动合同关系。丁道明否认该事实。为此，苏中公司向法院申请调查令，向上海市人社部门调取丁道明在上海的社保缴费记录等资料。期限内苏中公司并未能向法院反馈调查结果。苏中公司提供一份公司文件（2014年35号文件），主张公司文件规定员工取得的注册建造师、注册造价工程师、注册会计师、注册安全工程师等证书必须登记到公司名下。丁道明否认知晓该文件。苏中公司未举证披露过该文件为丁道明所知晓。 对于丁道明实际入职时间，丁道明虽然不否认2018年3月3日前往靖江恒大项目，但主张面试时间为2018年正月初八（2018年2月23日），面试后至2018年3月2日即实际在苏中公司工作，处于试用期间。对此，苏中公司予以否认，丁道明未举证证明其主张。对于离职时间，苏中公司主张丁道明于2019年1月20日即离开公司，丁道明予以否认，并称月底还代表苏中公司前往浙江杭州催要工程款。 一审法院认为，现有证据证明丁道明于2018年3月3日入职，丁道明主张此前即在试用过程中，未举证证明。法院认定，丁道明实际入职时间为2018年3月3日。 丁道明主张苏中公司在其入职时曾承诺其年薪税后20万元。丁道明有关证明其薪资的证据仅有一段59秒的电话录音，经过对该段通话录音进行审核，发现该录音中丁道明虽有诱导成分，但得不出刘东曾经承诺过丁道明薪资数额，更得不出刘东曾承诺丁道明年薪税后20万元的结论。年薪税后20万元在本地区应属于比较高的薪资，一般具有一定专业特长或者公司高级管理人员方才有可能享受，一般工作人员达不到如此高的薪资标准，而录用具有一定专业特长人员或高级管理人员、决定较为巨额的薪资标准，需要公司专门决定而不是一般公司员工如刘东之类能够独立作出决定的事项。故丁道明主张与苏中公司在其入职前即已经明确约定税后年薪20万元，证据不足，法院不予采信。 丁道明目前薪资诉讼请求依据的事实包含两个部分，一是曾约定年薪税后20万元，二是已经实际发放86,148元，由此计算出欠薪数额114,636.44元（已剔除个人所得税）。基于前文,双方入职前及入职时约定年薪税后20万元缺乏证据证明,故其要求补发欠薪114,636.44元的诉讼请求,法院不予支持。 苏中公司提供了部分考勤记录及薪酬发放记录,与丁道明签字确认的出勤及报酬数额以及丁道明提供的工资条相佐证,可以作为定案的依据。苏中公司提供的出勤汇总中，虽然与日历月份的天数不符,但苏中公司考勤记载起止时间为上月下旬某日至本月下旬对应的日期，苏中公司上述考勤矛盾，能够得到有效的解释，故苏中公司有关考勤及薪酬发放的证据，可以作为定案的证据予以采信。按照苏中公司的考勤记载，丁道明周末及节假日出勤，苏中公司已经按照不低于《劳动法》、《劳动合同法》相关加班工资的标准计发了加班工资。丁道明有关按照年薪20万元标准计算加班工资的主张，与事实不符，法院不予支持。 现有法律规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同；否则应当承担工资一倍的赔偿金。但丁道明入职后一个月即2018年4月3日起，苏中公司未与之签订书面劳动合同，应当承担赔偿金。苏中公司有关丁道明于2019年1月20日起即离职,与其提供的考勤不符,法院不予支持。法院认定，自2018年4月3日至2019年2月19日，计10.5个月；有关电话津贴3300元应当计入薪资总额，丁道明自2018年3月3日入职至2019年2月19日共入职11.5个月,薪资为89,448元,月薪资8518.86元;苏中公司应当支付丁道明未签订书面劳动合同的赔偿金81,669.91元(89,448元÷11.5月×10.5月)。 按照程序安定原则，丁道明在第一次仲裁庭审时，仲裁机构已经告知其另行申请仲裁补偿金等事项，有鉴于劳动争议案件仲裁前置程序的要求，故尽管本案第二次法庭辩论时丁道明提出有关一并处理经济补偿金、赔偿金的请求，法院并未同意一并处理。若丁道明坚持其主张，可以另行依法处理。 现行法律并不禁止双重、多重劳动关系。即使丁道明与上海的用人单位之间形成劳动合同关系，不影响双方之间的劳动合同关系。 鉴于五险一金不属于人民法院受理的民事案件范围，故对于丁道明主张五险一金，本案中不予处理，丁道明可另行寻求救济。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、苏中公司支付丁道明未签订书面劳动合同赔偿金81,669.91元，于判决发生法律效力后10日内履行；二、驳回丁道明其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，丁道明自行整理的录音文稿与录音光盘的实际内容不一致，不能作为本案认定事实的依据，故一审法院对录音内容进行了重新审核认定。从一审法院审核后的录音内容分析，该段录音的起始部分切入突兀，与正常情况下的通话情形不符。通话时长仅有短短59秒，内容明显不完整，系经刻意选择剪切后制作，并不能完整反映当事人之间的真实意思表示。其中“不是，什么叫给你20万？”等通话内容，明确拒绝了丁道明给付20万元的请求。录音中，丁道明在参照对象上使用了具有诱导性的语言，从对方答复“这个不好讲的，因为有些负责的工程难度，等等，这个不好说的”等内容分析，不同工地、不同工程难度的人员之间薪资并不相同。结合海安当地的行业薪酬水平，丁道明主张的年薪在当地应属高额薪资，通常需经过公司专门讨论后决定，普通员工并无权独立决定。因刘东并非苏中公司法定代表人，其本身亦无权独立决定高额薪酬事项，丁道明并无证据证明刘东曾经得到苏中公司授权，故仅凭该段59秒的不完整录音并不能得出苏中公司曾经承诺给付丁道明20万元工资的结论。鉴于丁道明提供的电话录音内容不完整，仅有短短59秒，明显存在选择剪切痕迹，且无证据证明刘东曾经得到苏中公司授权，故本院对其20万元的工资主张碍难支持，丁道明对此应承担举证不能的不利后果。丁道明在苏中公司工作时间不足一年，因苏中公司未与其签订书面劳动合同致使双方对薪酬问题发生争议，故一审法院认定苏中公司支付丁道明未签订书面劳动合同二倍工资差额81,669.91元并无不当，本院予以确认。对于丁道明主张的其余30余万元赔偿，因证据不足，本院不予支持。关于丁道明主张的五险一金问题，并不属于人民法院民事案件的审理范畴，一审法院不予处理并告知丁道明另行寻求救济并无不当，本院予以确认。 综上，丁道明的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁道明负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年一月八日 书记员  陈 玲