河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终139号上诉人(原审被告)：周四军，男，汉族，1971年12月22日生，住郑州市管城回族区。上诉人(原审被告)：张跃进，男，汉族，1968年11月4日出生，住周口市川汇区。上诉人(原审被告)：张守运，男，汉族，1965年6月6日出生，住周口市东新区。三上诉人共同委托诉讼代理人：秦伊娜，河南众望律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：淮阳县安民建筑劳务有限公司，住所地：淮阳县龙都大道北段，统一社会信用代码：914116265870902196。法定代表人：陈安民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：樊国臣，河南陈州律师事务所律师。上诉人周四军、张跃进、张守运因与被上诉人淮阳县安民建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张守运及其委托诉讼代理人秦伊娜，被上诉人淮阳县安民建筑劳务有限公司的法定代表人陈安民及其委托诉讼代理人樊国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周四军、张跃进、张守运上诉请求：1、请求依法撤销河南省川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初4362号民事判决书，改判依法驳回被上诉人淮阳县安民建筑劳务有限公司的诉讼请求（不服金额199796元）或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人淮阳县安民建筑劳务有限公司承担。事实与理由：上诉人不服河南省川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初4362号民事判决书，特提起上诉，具体理由如下：一、一审法院已经认定双方签订的《建筑工程扩大劳务承包合同》是无效合同，但却依据合同内容对双方的权利义务进行判决，属于适用法律错误。根据我国《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，因此，基于合同无效的前提，本案应依据法律规定依法“返还”。结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，一审法院在没有确定双方过错大小的前提下，依然按照合同约定“认定原告存在停工损失”没有任何法律依据。二、一审法院依据被上诉人提交的自身出具的证据来认定其损失明显事实认定错误。1、根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，被上诉人认为其存在“停工损失”的证据仅有其自己单位加盖印章的一份材料，即：公司自己陈述其存在停工的事实和停工费用，一审法院径直以其提供的如此单薄的证据，就认定案件主要事实明显是错误的。2、退一步讲讲，即使停工是事实，那么停工期间的损失应如何计算才是正确的？停工的损失应由谁承担？一审法院没有查清这一系列事实问题，明显事实依据不足。三、一审诉讼费承担分配错误。一审中，原告诉请金额为452952元，一审法院判决上诉人承担199796元，但是，却判决全部诉讼费均由上诉人负担，明显是错误的。依据我国国务院发布的《诉讼费用交纳办法》第29条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案属于部分胜诉情形，不应由上诉人承担全部诉讼费用。否则，容易导致滥诉情况发生。即使一审判决是正确的，本案诉讼费被上诉人也应承担一部分。综上所述，本案一审认定事实错误，适用法律错误，出具的结论自然也是站不住脚的，望二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。淮阳县安民建筑劳务有限公司辩称，一、被上诉人是一个合法的劳务提供者，被上诉人作为合同的主体是合法的，本案基于上诉人没有发包方的资格，该合同被人民法院确认无效，上诉人应承担全部的缔约过失责任。被上诉人的费用，已经物化到建设工程里边去了，根据合同的约定，上诉人应当支付被上诉人的建筑劳务费用。二、关于停工损失，两项损失是上诉人将被上诉人出具的停工损失及其他的损失作为上诉人向他的业主主张的凭据之一。也就是说上诉人已经将被上诉人所出具的停工损失的数额，作为他主张建设工程款的一部分，而且提供的损失是经过上诉人认可的。基于以上两个事实，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，判决结果正确。上诉人的上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法维持原判。淮阳县安民建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付原告工程款452952元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告周四军、张跃进、张守运系合伙关系。三被告在承建周口市东新区周口市警苑西区4号楼建设工程时，2013年1月15日，被告周四军与原告淮阳县安民建筑劳务有限公司签订建筑工程扩大劳务承包合同，甲方为被告周四军，乙方为原告淮阳县安民建筑劳务有限公司。合同内容为：1.1工程名称周口市警苑西区4号楼，1.3结构层次：剪力墙结构，地下二层及地上十七层及所附车库部分；2.1工程承包内容：甲方提供周口市警苑小区4#楼工程图纸的所有土建（主体及二次结构）、一般装修工程（内、外粉及楼地面，毛墙毛地面）、屋面工程及安全文明施工的内容。（不包含桩基工程、降水、支护、防水工程；也不包括随主体施工的门窗工程、水电、消防、电梯、保温工程、楼梯栏杆扶手、阳台窗户空调板护栏及精装修工程等）；2.2承保方式：扩大劳务分包即人工费、施工机具、周转材料，现场安全文明施工所需的人工和材料费；3.1承包价格及支付结算方式:建筑面积每平方米335元，包括上述的人工费、施工机具、周转材料，现场安全文明施工所需的人工和材料的等合同范围内的所有费用;3.3工程款支付：标高±0.00现浇板砼浇注后支付第一次工程进度款：支付额为总价款的10%；结构9层现浇板砼浇注后支付第二次工程进度款：支付额为总价款的25%；主体二次结构（砌墙，浇构造柱、过梁等）结束，支付第四次工程进度款：支付额为总价款的10%；内粉结束支付第五次工程进度款：支付额为总价款的10%；外粉、屋面结束支付第六次工程进度款：支付额为总价款的10%，竣工验收后15日内支付到结算总价款的98%，留2%作为质量保证金（质保期为1年），质保金竣工验收一年后一个月内付清;5.1合同签订后三日内乙方向甲方缴纳贰拾万元质量保证金，保证金到达甲方指定账号后本合同生效；5.3地下室主体结束拨付第一次工程款时保证金返还5万，结构九层结束拨付第二次工程款时保证金返还5万，主体结构封顶拨付第三次工程款时保证金返还10万结清。合同签订后，原告依合同约定于2013年1月23日向被告周四军支付了工程质量保证金20万元后，便组织工人和机械设备对其承包的工程进行施工。现该工程已交付使用。庭审中，原告向本院提供周口市警苑小区4号楼劳务费清单一份，证明三被告尚欠其劳务费452952元，被告对劳务费清单有异议，认为劳务费清单上没有三被告的签名和指印，对所载明工程数额不予认可，但对该清单载明的图纸建筑面积7639平方米无异议。庭审中，三被告抗辩其已付原告保证金及劳务费2819987.5元，并提供了收据17张、收条3张及其他凭证13张相佐证，原告对被告提供的收据17张、收条3张无异议，对其他13张凭证有异议，认为这13张凭证上即无原告单位公章也无原告法人代表陈安民的签名，故不予认可。经查被告提供的收据17张、收条3张载明付款金额共计2738669元。另查明：周口市警苑小区4号楼由案外人中城建第六工程局集团有限公司承包，后中城建第六工程局集团有限公司将该工程承保给三被告承建。中城建第六工程局集团有限公司向原告出具4号楼工程索赔单2份，证明1、原告在2013年9月14日至9月18日因4号楼坡屋顶水电验收不符合规范，造成原告返工损失65000元，2、原告因当地村民把施工现场大门围堵，拉闸限电导致施工现场瘫痪，造成原告停工损失114400元。一审法院认为，因三被告不具备建筑施工企业质证，与原告签订的建筑工程扩大劳务承包合同，系无效合同。原被告签订的劳务分保合同虽被认定无效，但原告对涉案工程进行了实际施工是事实，该工程虽未验收，但该工程已交付使用，应视为验收合格，故，原告要求参照合同约定支付该工程的劳务费的请求，理由正当，应予以支持。依据庭审查明的事实，原被告争执的焦点是：1、合同单价是每平方米340元或是335元，2、被告支付保证金及劳务费的数额。原被告对建设施工的图纸面积为7639平方米均无异议，可以认定原告施工的图纸面积为7639平方米。原告主张每平方米340元，其提供的建筑合同与被告提供的建筑合同约定的合同单价不一致，被告提供的合同单价为335元，依据谁主张谁举证证据规则，应认定合同单价为每平方米335计算，总劳务费为2559065元。被告抗辩其已支付原告保证金及劳务费2819987.5元，并提供了收据17张、收条3张及其他凭证13张相佐证，原告对被告提供的收据17张、收条3张无异议，对其他13张凭证有异议，经查这13张凭证上即无原告单位公章也无原告法人代表陈安民的签名，且被告不予认可，被告也未提供其他证据相佐证对故这13张凭证真实性，一审法院不予认定，可认定被告已支付原告工程保证金及劳务费共计2738669元。因4号楼坡屋顶水电（不是原告承包范围）验收不符合规定，造成原告返工的损失及当地村民堵门拉点造成原告停工的损失，依据合同约定，也应由三被告承担。原告要求被告支付地库外甩差部分工程款、平屋面改为斜屋面差价等工程图纸变更补偿款及基础土方外运垫付土方外运费的请求，证据不足，一审法院不予支持。待有证据后，原告可另行主张。故，原告要求被告支付工程劳务费、退还工程保证金及赔偿工程返工、误工损失请求的合理部分，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决如下：一、被告周四军、张跃进、张守运于本判决生效之日起十日内偿还原告淮阳县安民建筑劳务有限公司工程劳务费、退还工程保证金及赔偿工程返工、误工损失共计199796元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4040元，由被告周四军、张跃进、张守运承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周四军、张跃进、张守运提交如下证据：警苑小区项目部经理张进才提供的证明一份，证明目的：被上诉人陈述的停工不存在。被上诉人淮阳县安民建筑劳务有限公司的质证意见是：上诉人提交的证据，无论从证据形式上、内容上均不能支持上诉人请求的依据。1、张进才本人未到庭作证，上诉人也没有其他证据能够证明该证明是张进才本人出具。从内容上来讲，本案的上诉人是与中城建第六工程局签订的合同，是借用中城建第六工程局前的名义订立的合同。那么被上诉人出具的索赔清单是按照上诉人的要求且经双方确定后由被上诉人交给中城建第六工程局的。这说明上诉人对于索赔清单载明的内容是明确认可的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。”本案中，上诉人提供的证人证言，被上诉人不予认可，且证人未能出庭作证，故对该证人证言不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有两个：一是双方合同无效，一审依据合同内容作出判决是否属于适用法律错误；二是一审判决依据被上诉人提交的索赔单认定损失是否属于认定事实错误；如存在损失，损失的具体数额是多少。第一、关于双方合同无效，一审依据合同内容作出判决是否属于适用法律错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人签订的建筑工程扩大劳务承包合同虽被认定无效，但被上诉人对涉案工程进行了实际施工是事实，该工程虽未验收，但该工程已交付使用，应视为验收合格。依据上述法律规定，淮阳县安民建筑劳务有限公司要求参照合同约定支付该工程的劳务费的请求，应予支持。故双方签订合同虽然无效，一审依据合同内容作出判决并无不当。第二、关于一审判决依据被上诉人提交的索赔单认定损失是否属于认定事实错误；如存在损失，损失的具体数额是多少的问题。首先，双方对工期延误的计算有明确约定。上诉人周四军作为甲方与作为乙方的被上诉人淮阳县安民建筑劳务有限公司之间签订有书面的《建筑工程扩大劳务承包合同》，双方当事人对此均无异议。合同中对涉案工程期限仅约定“按照甲方与乙方协商制定的施工进度计划执行”，并未约定具体的施工期限。合同中还约定“因甲方原因造成乙方施工现场施工人员停工、待料，3日以上按实际工作人员150元/天补偿给乙方并赔偿乙方施工机械，周围材料的损失费，工期相应顺延”，由此可见，双方对工期延误的损失计算方式以及损失的防伪有明确约定。其次，被上诉人主张停工损失的两张工程索赔单上加盖有上诉人管理使用的技术资料专用章。被上诉人主张停工损失的依据是两张工程索赔单，该两份工程索赔单的抬头是“中城建第六工程局集团有限公司”，落款加盖有“中城建第六工程局集团有限公司周口警苑小区工程技术资料专用章”的印章。上诉人在二审庭审中也承认该枚技术资料专用章由其技术员管理，其管理的技术员在索赔单上加盖印章也印证了停工损失的存在以及索赔单上的索赔数额。再次，上诉人庭审中也认可其知道该索赔单的事实。二审中，上诉人自述“我向被上诉人说过让他制作索赔单这个事，但是这个加不加章印章我不知道，我都没有见过单子”，由此可见，上诉人对于涉案项目停工的事实是明知的，由于淮阳县安民建筑劳务有限公司与周四军存在合同关系，与中城建第六工程局集团有限公司没有合同关系，因此，作为上诉人管理的技术员在该工程索赔单上加盖印章也证明停工事实的存在。最后，上诉人周四军在与上诉人张跃进、张守运的另一纠纷中，周四军也将涉案的索赔单作为证据进行出示，用以证明该索赔单所载明的金额是三人的合伙债务，因此，上诉人周四军对该两份索赔单也是认可的,上诉人上诉称该两份索赔单不能作为本案定案依据的理由不能成立。综上所述，周四军、张跃进、张守运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决诉讼费全部由上诉人负担不妥，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4040元，由周四军、张跃进、张守运负担1818元，由淮阳县安民建筑劳务有限公司负担2222元。二审案件受理费4296元，由周四军、张跃进、张守运负担。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  李保利审判员  杜文杰二Ｏ二Ｏ年元月十三日法官助理张译元书记员王明涵