江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1905号上诉人（原审原告）：倪达生，男，1951年12月30日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州金坛汇景房地产开发有限公司，住所地常州市金坛区汇贤中路9号。法定代表人:王建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张炜，江苏友联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏巨能建设有限公司，住所地常州市金坛区东门大街233—302号。法定代表人：李剑平，该公司董事长。委托诉讼代理人:李燕，江苏剑群律师事务所律师。委托诉讼代理人:王华富，江苏剑群律师事务所律师。上诉人倪达生、常州金坛汇景房地产开发有限公司（以下简称汇景公司）因与被上诉人江苏巨能建设有限公司（以下简称巨能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。倪达生上诉请求：依法改判巨能公司在原审主文第一项的基础上再向倪达生支付工程款1348589.28元，原审主文第二项不变。事实与理由：一、一审查明部分事实不清。1、原审将工程结算的甲供材审核报告中的理论计算数据作为实际甲供材结算数据。倪达生提供的汇景公司出具的有其会计签字确认的46-49倪达生甲供材清单与汇景公司出具的6份收条相吻合，按照汇景公司甲供材确认的价格应是4784648.456元，且汇景公司在一审中提供的2013年1月24日付款申请单自认甲供材为4807813.55元。故双方之间甲供材按照汇景公司确认的价格对账计算的数据是基本一致的。工程结算的审核报告中甲供材价格经汇景公司、巨能公司确认是理论计算数据并非实际结算数据，如果系实际结算无需在审核报告注明甲供材未扣。一审判决以后倪达生也提供了其购买钢材的凭证再次证明汇景公司存在甲供材少供的情况。汇景公司、巨能公司存在蓄意增加施工成本、规避税收政策的行为，加重了倪达生管理费、税额的负担。故甲供材价格应当按照汇景公司、巨能公司签订的建设工程施工合同约定的价格计算。2、甲供材混凝土原有倪达生自行采纳，价格相对合理。由于存在利益输送关系，巨能公司与金坛立方混凝土有限公司（以下简称立方公司）于2010年11月25日签订搅拌混凝土购销合同，巨能公司要求倪达生在联系人处签字，因为送货至工地由倪达生收货，所以倪达生签字了，合同约定混凝土价值在倪达生购买的单价基础上加价，总价由1085184元增加至1359668.30元。现巨能公司硬强加于倪达生系自行购买，与事实不符。实际从2010年11月25日之后所使用的混凝土均是甲供材，与倪达生自购之间价值差价为274484.30元，该差价倪达生不应承担。3、关于塔吊、脚手架、租赁费，在2011年6月倪达生土建工程已结束，但汇景公司由于自行发包的配套工程尚未结束，仍然继续使用倪达生租赁的两台塔吊包括司机，明显增加了倪达生的负担，上述费用应由巨能公司承担。4、关于审核费，要求倪达生承担没有法律合同依据。根据合同相对性原则，审核费存在于巨能公司与汇景公司之间，倪达生在审核报告上签字并不代表承担上述审核费用。二、原审适用法律有不当之处。原审认定倪达生与巨能公司项目承包合同书无效是正确的，但倪达生应按照合同约定支付工程价款。另，关于涉案土建工程税费及上缴利率的数额问题，原审认定可参照巨能公司与倪达生在案涉承包合同中的约定收取属适用法律错误。因工程的特殊性，除模板和甲供钢材品种不全外，46-49#单六层楼工程所有建筑材料都是甲供，承包人仅所得框架、土建一部分的劳务费和服务费。本案上缴利润实际是管理费，上缴利润无法律依据。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答第6条规定，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据建设工程司法解释第四条的规定不予支持。合同无效收取管理费的行为缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应当予以返还。即使巨能公司可以收取一定管理费，应当扣减甲供材部分。关于收取7.5%规费及应上缴公司利润按工程结算总价的2%。除去2%，其余5.5%应是扣税费，分包合同中关于代扣税费具体标准的约定无效，税费标准是国家强制的标准，分包的当事人无权约定税费标准。实际施工中所涉及的主要税费是营业税及其附加税。营业税及其附加税的税率是在工程造价额的3.27%-3.33%之间，本案涉及税率我们认可3.36%。如果巨能公司提供其已向税务局缴纳相关税费的证据，倪达生同意在应收取的工程款的总额中扣除该税费。请求二审依据巨能公司实际交纳的税金或倪达生认可的税率计算的税金从应收取的工程款总额中扣除该税费。巨能公司答辩称，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回倪达生的上诉请求，维持原判。汇景公司答辩称，请求依法驳回倪达生的上诉请求，维持原判。汇景公司上诉请求：1、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初5290号民事判决书，依法改判；2、诉讼费用由倪达生、巨能公司承担。事实和理由：原审判决部分事实认定不清，适用法律不当。一、关于倪达生工程质量未达到合同约定要求的价款问题。在《建设工程施工合同》第四条约定质量标准为金坛市优质工程，第六条第23条第（2）项中约定的条款为价款结算条款，按质计价条款。虽然汇景公司在反诉状中有此请求，该条款在法理上属于价格浮动条款，不属于违约责任条款，亦不属于反诉，而属于合同约定计价条款，即使反诉不审理也应当据此条款结算。倪达生达到的质量标准应当按浮减8元每平方米计算总计122202.8元，此款应从工程款中扣减。二、关于水电费问题。汇景公司、倪达生、巨能公司之间对水电费无法达成一致。为此汇景公司到相关审计部门要求将审计报告中的水电费项目单列，即为公允的水电费价款。汇景公司提交法院的依据即审计报告，根据审计报告汇总而来的数据具有公允性。因此水电费应按111964.27元计算。三、关于逾期付款利息问题。原审判决利息自工程竣工验收之日起算不当。一审中，汇景公司提供了付款的所有明细，付款时间是清楚的，不存在付款时间不明的问题。原审判决逾期付款时间自2011年11月2日起算没有合同及法律依据。根据《建设工程施工合同》约定的付款进度，逾期付款的利息应当自审计报告确认最终金额时起算。倪达生答辩称，1、根据合同相对性的原则，汇景公司与巨能公司施工合同的约定，不能约束倪达生。倪达生对该合同内容不知情，也未签字。2、因为汇景公司的上诉的内容属于反诉请求，常州中级人民法院已经裁定不在本案中审理。3、汇景公司作为发包方，在本案中仅是对欠款范围内承担责任，而对汇景公司与倪达生、巨能公司承包合同纠纷权益无权进行抗辩。4、关于水电费，水电费并未纳入审计范围，事后由汇景公司让审核单位出具证明，倪达生并未认可。依照双方多次计算均涉及到水电费，双方都认可6万左右，水电费涉及到其他安装及分包项目，原审认定水电费是公平合理的。5、关于逾期付款，巨能公司与汇景公司合同约定的付款方式，不适用于倪达生与巨能公司的付款方式。巨能公司与倪达生没有约定付款方式。根据最高法院司法解释，原审认定有法律依据。综上所述，我们要求驳回汇景公司的诉讼请求。巨能公司未作答辩。倪达生向一审法院提起诉讼请求：1.判令巨能公司支付倪达生工程劳务费1937887.12元；2.判令巨能公司支付逾期付款利息（以未支付工程劳务费总额从2011年11月3日至工程劳务费款清偿之日为止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；3.判令汇景公司在未付巨能公司工程款的范围内对上述工程款及其利息承担连带清偿责任；4.判令巨能公司、汇景公司承担相关诉讼费用。一审法院审理查明，巨能公司全名称原为金坛康平建设工程有限公司，汇景公司全名称原为金坛汇景房地产开发有限公司。巨能公司经营范围包括房屋建筑工程、园林绿化工程、市政公用工程、地基与基础工程、钢结构工程的施工等。2010年9月14日，汇景公司（发包人）与巨能公司（承包人）签订建设工程施工合同（以下简称涉案施工合同），主要载明：工程名称为金坛区左邻右里小区46～49#楼住宅建筑安装工程（以下简称涉案工程），工程承包范围为土建、安装；开工日期为2010年9月18日（以发包人签发的开工报告或实际开挖土方的时间为准），合同工期总日历天数为270天；质量标准为金坛市优质工程；合同价款（固定总价）为1422.909万元，按质论价费达不到金坛市优质工程按-8元/平方米计算；因非承包人原因发生的设计变更部分的工程量以经发包人、监理工程师签证后的修改通知书及现场签证单，有关的工程量计价按23.3条款规定为计算依据，最终以造价咨询公司审核为准；工程款支付方式，基础结束付合同总价的10%，主体结构完成付至合同总价的45%，竣工付至合同总价的70%，2011年年底付至结算价的85%，结算未完成的付至合同总价的80%，2012年年底前付至结算价的95%，余款在电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期满后支付3%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、阳台、房间和外墙面的防渗漏保修期满后支付2%（付款时应按比例扣除甲供材料价款，2011年年底甲供材一次性扣除）；地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、阳台、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期，其他项目的保修期为两年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；保修费用按总价的5%进行预留，保修期满后不计任何费用后返还。汇景公司在涉案施工合同上发包人栏加盖公章，巨能公司在涉案施工合同上承包人栏加盖公章，倪达生也在涉案施工合同上承包人栏签字。2010年11月25日，巨能公司（甲方、发包方）与倪达生（承包人、责任人、乙方）签订金坛康平建设工程有限公司项目承包合同书（以下简称涉案承包合同），主要载明：承包项目为涉案工程，自开工至竣工结算完成及项目工程款回收结算止；乙方按工程结算总价的2%上交公司利润；施工期间的工程进账款，公司按进账数的7.5%比例扣税费及应上缴利润，遇特殊情况由公司经理批准执行；工程款必须进公司指定账户；项目承包合同书签订及工程开工后，责任人应对本项目负全部责任；责任人在本项目承包期间所发生的外债、亏损及其他一切债务，其经济责任由承包责任人负责，公司均不承担任何责任。涉案工程于2010年10月13日开工，于2011年11月2日竣工验收合格。涉案工程的土建工程（以下称涉案土建工程）由倪达生实际施工建设。受汇景公司委托，常州恒信工程咨询有限公司于2017年2月16日出具常恒信结[2017]第7号关于常州金坛汇景房地产开发有限公司左邻右里46～49#商住楼工程结算的审核报告（以下简称涉案审核报告），主要载明：涉案土建工程建筑总面积15275.35平方米，涉案土建工程总送审价（含调价后的甲供材）16784318.59元，审定价（含调价后的甲供材）13511136.13元，核减额3273182.46元，扣除施工方应承担的审核费77217元（核减率超8%部分的审核费），施工单位结算价款13433919.13元；甲供材5039435.67元（甲供材料费3451602.62元，甲供钢筋调价及税金、甲供水泥调价及税金、KM1砖调价及税金三项合计1642025.79元，其中三项税金合计54192.74元，甲供材=3451602.62元+1642025.79元-54192.74元）；总包配合费已计，甲供材已按甲方确认价计入结算，甲供材及施工用水电费未扣，甲供材现场保管费未计，按约定由施工方承担的审核费已在结算价款中扣除，工期、质量奖罚未考虑，如有，请甲乙双方自行结算，其他往来请甲乙双方自行结清。涉案审核报告中的审定价已包含塔吊脚手架费用。倪达生、巨能公司、汇景公司对上述工程结算审定均无异议。汇景公司已向巨能公司支付涉案土建工程工程款共计5432340.70元，巨能公司已向倪达生支付5432340.70元。汇景公司代倪达生向金坛立方混凝土有限公司（以下简称立方公司）支付用于涉案土建工程的商品混凝土货款1359668.30元，该商品混凝土货款1359668.30元所涉商品混凝土使用期间自2010年12月3日起至2011年10月26日止。倪达生于2017年10月17日以巨能公司、汇景公司为被告提起建设工程合同纠纷一案，法院于2017年10月24日立案受理，案号为（2017）苏0482民初6858号。倪达生向法院提出诉讼请求：1.判令巨能公司立即向倪达生支付工程款3768161.72元及利息（自2011年11月3日起至实际给付之日止，按年利率4.9%计算）；2.判令汇景公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由巨能公司、汇景公司承担。诉讼中，倪达生先将其诉请第一项的金额变更为3863912.75元，后又变更为1825839.56元。汇景公司向法院提出反诉请求：1.判令巨能公司向汇景公司支付工期延误违约金310756.13元（按115天延误期，每延误一天审定价万分之二计），倪达生承担连带责任；2.判令巨能公司向汇景公司支付工程质量未达约定标准的扣款122202.8元（按15275.35平方米，每平方米8元计），倪达生承担连带责任；3.判令巨能公司向汇景公司支付维修率超约定标准的扣款45826元（按15275.35平方米，每平方米3元计），倪达生承担连带责任；4.判令巨能公司向汇景公司支付保修金，按总价13511136.13元的5%计，675556.8元；5.判令巨能公司向汇景公司支付由汇景公司支付的房屋质量维修费共70443.15元，倪达生承担连带责任；6.诉讼费由巨能公司、倪达生承担。法院于2018年4月4日作出（2017）苏0482民初6858号民事裁定，裁定：一、驳回倪达生的起诉；二、驳回反诉原告汇景公司的起诉。倪达生不服（2017）苏0482民初6858号民事裁定，向江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）提起上诉，请求撤销一审裁定，指令一审法院审理。常州中院于2018年6月22日作出（2018）苏04民终2021号民事裁定，裁定：一、撤销常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初6858号民事裁定第一项；二、维持常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初6858号民事裁定第二项；三、本诉倪达生诉巨能公司、汇景公司建设工程合同纠纷一案指令常州市金坛区人民法院审理。本裁定为终审裁定。法院于2018年8月8日另立本案。倪达生于2018年8月22日将诉讼请求变更为：1.判令巨能公司支付倪达生工程劳务费1937887.12元；2.判令巨能公司支付逾期付款利息（以未支付工程劳务费总额从2011年11月3日至工程劳务费款清偿之日为止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；3.判令汇景公司在未付巨能公司工程款的范围内对上述工程款及其利息承担连带清偿责任；4.判令巨能公司、汇景公司承担相关诉讼费用。倪达生在本次诉讼中提交6份收条复印件，主要载明：汇景公司于2010年10月27日从倪达生处拿走钢材3.194吨、汇景公司于2011年7月29日从倪达生处拿走外墙面砖30箱、汇景公司于2011年8月1日从倪达生处拿走外墙面砖50箱、汇景公司于2011年8月3日从倪达生处拿走大瓦634片、汇景公司于2011年9月18日从倪达生处拿走三孔砖4500块、汇景公司于2011年12月14日从倪达生处拿走外墙面砖50箱；汇景公司已收到6份收条原件。倪达生提供6份收条用以证明在涉案土建工程中，汇景公司向倪达生供应甲供材后将6份收条中的甲供材又拿走用于汇景公司的其他工地，以此佐证倪达生所主张的甲供材为4784648.56元的观点。汇景公司对收到6份收条原件并无异议，但认为6份收条并不能证明汇景公司收到了这些材料，只能证明汇景公司收到了6份收条原件。巨能公司对6份收条不予认可。汇景公司、巨能公司在本次诉讼中陈述：汇景公司认为应当扣减的项目包括以下项目：审计价13511136.13元，扣减审计费77217元、甲供材5029671.44元、水费48761.96元、电费93202.31元、利润2%是270222.72元、工期罚款310756.13元、维修类罚款45826.05元、金龙杯罚款122202.8元、管理费和税金7.5%是1013335.21元、物业公司提供的维修费70443.15元，已付款6742009元（包含汇景公司代倪达生向立方公司支付的两笔商品混凝土货款859668.30元、450000元），倪达生还倒差汇景公司、巨能公司312511.64元；在涉案土建工程中，汇景公司代倪达生向立方公司支付的商品混凝土货款共计1359668.30元；巨能公司认为其与倪达生签订的涉案承包合同是双方的真实意思表示，对于税金和利润的提交应当按照涉案承包合同予以结算。倪达生在本次诉讼中陈述：倪达生认为甲供材现场保管费应当按照甲供材的1%计算；对汇景公司代倪达生向立方公司支付的商品混凝土货款1359668.30元的真实性无异议，但该款不能直接抵扣倪达生与巨能公司的结算，汇景公司应当与巨能公司就此进行结算；关于税金和管理费，倪达生认为综合起来应当按照3.36%计算；关于水电费，汇景公司、巨能公司主张的水电费并不仅是涉案土建工程所产生，而且还包括其他工程，要求倪达生全部承担是不合理的，倪达生认可60000元；关于塔吊脚手架租赁费，涉案工程正常情况下六个月就可以施工结束，巨能公司将涉案工程的水电安装等分包给案外人，导致倪达生的脚手架、塔吊使用达十五个月，巨能公司要求倪达生不要拆脚手架和塔吊，将脚手架和塔吊留给案外人使用，等竣工了再拆，所以倪达生要计算该笔费用；汇景公司主张的属于（2017）苏0482民初6858号案件中反诉部分的扣款不应当在本次诉讼中处理。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。倪达生参与涉案施工合同的签订过程，从涉案施工合同、涉案承包合同的内容来看，倪达生自行承担涉案工程产生的风险和利益，因倪达生并无从事建设工程活动的资质，其借用巨能公司名义承揽涉案工程，应当认定涉案施工合同及涉案承包合同书均属无效。虽然涉案施工合同、涉案承包合同均属无效，但涉案工程经竣工验收合格，倪达生请求参照合同约定支付工程价款的主张并无不当，法院予以支持。倪达生在第1.2项诉讼请求中将工程价款表述为工程劳务费，但在第3项诉讼请求中又表述为上述工程款，结合本案实际情况，应当认定倪达生所主张的工程劳务费即为工程款。关于汇景公司提出的应当扣减的工期罚款310756.13元、维修类罚款45826.05元、金龙杯罚款122202.8元、物业公司提供的维修费70443.15元的主张，汇景公司主张的上述项目属于（2017）苏0482民初6858号案件中的反诉请求，根据（2018）苏04民终2021号民事裁定，法院对汇景公司的该部分主张在本案中不予处理。关于涉案土建工程的甲供材数额，倪达生在本次诉讼中提交的6份收条复印件形成于2012年之前，涉案审核报告形成于2017年，倪达生、汇景公司、巨能公司对涉案审核报告均无异议，涉案审核报告可以作为确定涉案土建工程造价的依据，涉案审核报告中的审定价已包含甲供材，视为倪达生、汇景公司、巨能公司一致同意根据涉案审核报告结算涉案土建工程中的甲供材，倪达生要求另行计算其提交的6份收条复印件中的材料款的主张缺乏依据，法院不予支持。涉案审核报告载明甲供材共计5039435.67元，汇景公司、巨能公司均认可甲供材共计5029671.44元，法院确定甲供材按5029671.44元计算。关于倪达生主张的塔吊脚手架租赁费184200元，涉案工程于2011年11月2日竣工验收合格，倪达生、汇景公司、巨能公司对涉案审核报告均无异议，涉案审核报告中的审定价已包含塔吊脚手架费用，倪达生要求另行计算塔吊脚手架租赁费184200元的主张缺乏事实依据，法院不予支持。关于涉案土建工程施工用水电费数额，汇景公司与巨能公司均未能提供证据证明涉案土建工程的水电费数额，涉案土建工程施工用水电费也未计入涉案审核报告中的审定价，涉案工程包括土建和安装，而倪达生仅实际施工涉案土建工程，结合倪达生、汇景公司、巨能公司的陈述，法院确定由倪达生承担涉案土建工程施工用水电费60000元为宜。关于甲供材现场保管费问题，汇景公司、巨能公司在涉案施工合同中对甲供材现场保管费未予明确约定，根据涉案审核报告，甲供材共计5039435.67元，甲供材现场保管费未计入涉案审核报告中的审定价，倪达生主张按甲供材的1%计算并无不当，法院确定甲供材现场保管费为50394.36元，甲供材现场保管费应当由汇景公司承担。关于涉案土建工程已付款问题，结合倪达生、汇景公司、巨能公司的陈述，可以确定汇景公司已向巨能公司支付工程款共计5432340.70元，巨能公司已向倪达生支付工程款共计5432340.70元。关于对汇景公司代倪达生向立方公司支付的商品混凝土货款1359668.30元的承担问题，该商品混凝土已用于涉案土建工程，巨能公司、倪达生对该商品混凝土货款支付的真实性均无异议，汇景公司主张从工程总价中予以扣除并无不当，法院予以支持。关于审核费77217元的承担问题，倪达生、汇景公司、巨能公司对涉案审核报告均无异议，涉案审核报告明确载明扣除施工方应承担的审核费（核减率超8%部分的审核费）后施工单位结算价款为13433919.13元，结合涉案承包合同中关于责任人应对本项目负全部责任等的表述，审核费77217元应当由倪达生承担，巨能公司对从工程造价中扣除审核费77217元并无异议，汇景公司主张从工程总价中予以扣除并无不当，法院予以支持。关于涉案土建工程税费及应上缴利润的数额问题，根据涉案审核报告，涉案土建工程总价款为13511136.13元，涉案工程完工后，巨能公司参与办理了工程竣工验收、工程结算等手续，巨能公司可参照其与倪达生在涉案承包合同中的约定从工程总价款中收取7.5%的税费及应上缴利润1013335.21元（13511136.13元×7.5%）。综上所述，可以认定汇景公司至今尚欠巨能公司涉案土建工程工程款1602633.05元（审定价13511136.13元+甲供材现场保管费50394.36元-甲供材5029671.44元-代付商品混凝土货款1359668.30元-施工用水电费60000元-审核费77217元-已付款5432340.70元），巨能公司至今尚欠倪达生涉案土建工程工程款589297.84元（审定价13511136.13元+甲供材现场保管费50394.36元-甲供材5029671.44元-代付商品混凝土货款1359668.30元-施工用水电费60000元-审核费77217元-已付款5432340.70元-税费及应上缴利润1013335.21元）。汇景公司在诉讼中未提供证据证明向巨能公司已付工程款5432340.70元的具体时间，巨能公司在诉讼中也未提供证据证明向倪达生已付工程款5432340.70元的具体时间，汇景公司至今所欠巨能公司涉案土建工程工程款超过审定价的10%，根据涉案施工合同、涉案承包合同中对工程进度款支付方式的约定，现有证据不足以认定汇景公司已按涉案施工合同约定的付款时间向巨能公司支付了涉案土建工程款，涉案工程于2011年11月2日竣工验收合格，法院认为倪达生主张逾期付款利息自2011年11月3日（即涉案工程竣工验收合格次日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并无不当，法院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如上所述，汇景公司至今尚欠巨能公司涉案土建工程款超过100万元，倪达生要求汇景公司在所欠巨能公司涉案土建工程款范围内对巨能公司对倪达生的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求不违反法律规定，法院予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、巨能公司于本判决生效之日起15日内向倪达生支付工程款589297.84元并支付自2011年11月3日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。二、汇景公司在未付巨能公司工程款范围内对上述第一项义务承担连带清偿责任。三、驳回倪达生的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由倪达生负担39481元，巨能公司、汇景公司负担7319元（案件受理费倪达生已预交，巨能公司、汇景公司负担部分应与上述义务同时履行，一并给付倪达生）。二审中，倪达生提供证据如下：1、提供一份2019年3月7日常州市金坛区全城福瑞达金属材料加工厂出具的证明，证明倪达生曾经在左邻右里46号-49号土建工程项目期间与汇景公司、巨能公司并没有对甲供材进行计算，审计报告上的计算仅是理论数据,倪达生购买的钢材价值242620.51元应当在甲供材中予以扣减。2、提供林水兵的询问记录，证明甲供材是理论数据，而不是实际计算，所以甲供材应以实际进行结算。汇景公司经质证认为，证据1已经超过举证期，不予认可。证据2，询问记录上面没签字，倪达生在审计报告中已经签字确认，应当以审计报告为准。倪达生陈述，一审期间我们就甲供材的相关主张提供了相应的证据，因一审未认可，在此情况下，倪达生向林水兵作了询问记录以证明审计报告上对甲供材的计算仅是理论数据。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。本院认为：一、关于涉案土建工程的甲供材数额的问题。倪达生认为本案甲供材应为4783257.55元，提供了甲供材清单及6份收条复印件。汇景公司、巨能公司对甲供材清单不认可，并陈述其只是收到了6份收条的原件，但未确认收到收条上载明的内容。因倪达生提供的甲供材清单上汇景公司、巨能公司并未盖章确认，且6份收条复印件的内容也不能反映甲供材的情况，故倪达生认为本案甲供材应为4783257.55元未提供充分证据证明。倪达生对收条中载明的货物权利可另案主张。一审法院按照经双方当事人签字确认的涉案审核报告中载明甲供材共计5039435.67元，汇景公司、巨能公司均认可甲供材共计5029671.44元，确定甲供材按5029671.44元计算并无不当。二、关于汇景公司代倪达生向立方公司支付的商品混凝土货款1359668.30元的价格问题。因巨能公司与立方公司签订的搅拌混凝土购销合同中双方明确约定了价格、验收标准等，且倪达生在购销合同中签名，表明其已认可合同内容。由于该商品混凝土已用于涉案土建工程，汇景公司已支付相应款项，故汇景公司主张扣除应予支持。倪达生上诉主张巨能公司与立方公司存在利益输送关系，其不应承担差价274484.30元，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于塔吊脚手架租赁费问题。倪达生认为其土建工程在2011年6月已结束，但汇景公司自行发包的配套工程仍使用其塔吊，汇景公司、巨能公司应承担塔吊脚手架租赁费184200元。本院认为，涉案工程已竣工验收，涉案审核报告中的审定价已包含塔吊脚手架费用。倪达生主张另行计算塔吊脚手架租赁费184200元，因汇景公司不予认可，其并未提交充分有效的证据证明该主张，本院不予支持。四、关于审核费问题。涉案审核报告系汇景公司委托审核出具，倪达生与巨能公司签订的承包合同中并未对审核费问题进行约定。虽然审核报告中载明施工方应承担的审核费，但在未有其它证据佐证的情况下，仅凭该表述不能作为认定倪达生应承担审核费77217元的依据。汇景公司主张从工程总价中予以扣除审核费77217元，未提供充分证据证明，本院不予支持。五、关于涉案土建工程税费及应上缴利润的数额问题。巨能公司与倪达生签订的承包合同中约定：倪达生按工程结算的总价的2%上交公司利润；施工期间的工程进账款，巨能公司按进账数7.5%比例扣税费及应上缴利润。根据涉案审核报告，涉案土建工程总价款为13511136.13元，倪达生应按约支付工程总价款的2%利润即270222元。关于税费双方约定为5.5%，巨能公司按进账款扣除，根据上述约定该税费应按工程总价款扣除甲供材款数额进行计算即为（13511136.13元-5029671.44元）×5.5%=466480元。上述税费及利润共计736702元，应由倪达生承担。六、关于水电费问题。汇景公司未举证证明涉案土建工程的水电费数额，且涉案工程包括土建和安装，因倪达生仅实际施工涉案土建工程，故汇景公司上诉认为水电费应按111964.27元计算无事实依据，本院不予支持。另关于利息自工程竣工验收之日起算问题及关于汇景公司主张工程质量未达到合同约定要求的价款问题，一审法院在查明事实的基础上，就其判决的依据和理由作了阐述，本院予以认同，故不再赘述。巨能公司至今尚欠倪达生涉案土建工程工程款943148.05元（审定价13511136.13元+甲供材现场保管费50394.36元-甲供材5029671.44元-代付商品混凝土货款1359668.30元-施工用水电费60000元-已付款5432340.70元-税费及应上缴利润736702元）。综上所述，上诉人倪达生的上诉请求部分成立。汇景公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初5290号民事判决。二、巨能公司于本判决生效之日起10日内向倪达生支付工程款943148.05元并支付利息（自2011年11月3日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的逾期付款利息，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算的逾期付款利息）。三、汇景公司在未付巨能公司工程款范围内对上述第二项义务承担连带清偿责任。四、驳回倪达生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由倪达生负担25000元，巨能公司、汇景公司负担21800元；二审案件受理费46800元；由倪达生负担25000元，巨能公司、汇景公司负担21800元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  袁海燕审判员  周韵琪二〇二〇年一月十五日书记员  刘珊珊