河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终3670号上诉人（原审被告）：卜建华，男，汉族，1975年8月9日出生，住河南省驻马店市汝南县。委托诉讼代理人：邓果，河南金苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄丰收路128号，统一社会信用代码91130000104322610K。法定代表人：孙建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王来滨，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文威，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：力升成，男，汉族，1976年6月22日出生，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：张婷，江苏中虑律师事务所律师。上诉人卜建华、中石化工建设有限公司（以下简称中石化建设公司）因与被上诉人力升成建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人卜建华的委托诉讼代理人邓果、上诉人中石化建设公司的委托诉讼代理人王来滨、李文威，被上诉人力升成的委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜建华上诉请求：1.撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019)豫1402民初4358号民事判决书，并在查清案件事实基础上发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用，由力升成负担。事实和理由：一、原审判决对卜建华系中石化建设公司项目部经理和负责人的认定完全错误。1.一审法院以审理的供热工程项目另两不同路段案件证据认定卜建华系中石化建设公司项目部经理和负责人，是错误的。一审判决书第四页，一审法院提及的“该院审理的（2019)豫1402民初4539号案件和(2019)豫1402民初4409号案件，该两案件所涉工程与本案所涉工程非同一工程，该两工程施工路段、参与主体与本案均不相同。（2019)豫1402民初4539号案件所涉工程系力升成承包的供热工程项目中其他路段，该工程负责人另有其人。卜建华非该案的当事人，更非该案所涉工程的负责人，和该案件不存在任何民事法律关系。（2019)豫1402民初4409号案件所涉工程为卜建华负责的供热工程项目中另一路段。但在该案中，力升成并非施工方，更非该案当事人，卜建华和该案件也不存在任何民事法律关系。本案所涉工程为2017年11月15日，中石化建设公司与中国电建集团河南省电力勘测设计院有限公司签订《田园社区供热官网建设工程施工合同》增加新建路（商曹路至黄河路段）施工补充协议，承包供热管线桩号KM+250至过黄河路末端范围全部施工内容，力升成虽为施工方，但卜建华并非本案所涉工程的负责人。本案施工路段、参与主体与一审法院提及的另两案件的施工路段、参与主体均不相同。以上事实充分证明，本案与一审法院审理的另两起案件，分别为供热工程项目中的不同路段，另两起案件所涉工程与本案所涉工程非同一工程，所涉工程施工路段、参与主体及项目负责人均不相同。《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”“授权委托书”是针对特定事项、特定权限的，而本案中，卜建华事先未被特定授权为本案所涉工程项目负责人和对本案所涉工程款进行结算，事后又未经被代理人追认，即使卜建华为另一起案件所涉工程的负责人，也不能以此认定其就是本案所涉工程的负责人。故卜建华非本案所涉工程项目负责人，无权对工程款进行结算，更无权代表发包方签署结算单。一审法院以另外两个不同路段工程的案件证据，认定卜建华系中石化建设公司项目部经理和负责人并以此认定结算单效力，继而判决卜建华向力升成支付工程款，属于案件事实认定错误。2.一审法院以卜建华结算后，力升成收到200000元款项为证，认定卜建华系中石化建设公司的项目部经理和负责人，是对案件事实的错误认定。一审判决书第四页，一审法院在“该院审理的（2019）豫1402民初4409号案件”中提到，卜玉华向力升成转款，及其他工程实际施工人工程款均由卜玉华名下银行卡转入。该证据仅能证明卜玉华负责（2019）豫1402民初4409号案件和本案所涉工程工程款的支付，但不能证明卜玉华是受卜建华委托进行转款，更不能证明卜建华系中石化建设公司项目部经理和负责人。一审判决以此为据认定卜建华系中石化建设公司的项目部经理和负责人是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二条、第十七条、第十八条之规定，判决卜建华向力升成支付剩余工程款700000元，并以此为基数支付利息，明显缺乏事实依据且适用法律错误。1.力升成未完成约定工程的全部施工，仅对承包工程进行了部分施工，且其施工工程至今未经验收合格。一审判决卜建华向力升成全额付清工程款明显缺乏事实依据。一审判决卜建华向力升成支付剩余工程款700000元并以此为基数支付利息，但本案涉案工程一直未竣工验收合格，至开庭之日仍未竣工验收合格。事实上，力升成仅对约定工程进行了部分施工且施工部分未达到合格标准，根本不符合竣工验收合格条件，更不具备工程款结算和支付条件。本案应适用解释第三条规定，区分情况，对工程款是否支付和如何支付再行商议。即便力升成施工部分竣工经验收合格，力升成也只能参照合同约定对其实际施工部分主张权利，对其未实际施工部分，无权请求支付工程款。原审仅凭一张不发生效力的结算单判令力升成付清工程款，显然缺乏事实依据。2.原审对涉案工程款的付款数额和付款时限的认定是错误的。首先，力升成仅对约定工程进行了部分施工，且其施工部分不符合竣工验收合格条件，工程是否需要修复和修复后是否符合竣工验收合格条件，尚未可知，其不能主张支付全部的工程款。其次，本案工程至今尚未经竣工验收合格，更未超过约定的两个供暖季的保修期，按供热工程项目总合同及其中对保修协议中质量保证金的约定，力升成的工程款应扣留总工程款2400000元的10%，即240000元的质量保证金。因此，即使力升成请求支付工程款，也应当扣除未施工部分的工程款、修复费和未到支付时限的质保金240000元。最后，力升成未按供热工程项目总合同及其中对付款和发票的约定，在付款前，力升成应按照国家有关税务规定开具相应税务发票，否则发包人有权拒绝付款。因此，在力升成按照国家有关税务规定开具相应税务发票之前，发包人有权拒绝付款。因此，即使力升成要求支付工程款，除应先按照国家有关税务规定开具相应税务发票外，还需扣除未施工部分的工程款、修复费和未到支付时限的质保金240000元。中石化建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由力升成、卜建华负担。事实和理由：一、本案中，力升成提交的三份证据（1.结算单及商曹路明细；2.现场签证单；3.停工报告复印件），庭审结束后另行提交委派书复印件一份。上述证据均无中石化建设公司的盖章，力升成也未提供有效证据证明涉案工程与中石化建设公司具有法律关系。力升成提交的“结算单”是力升成与卜建华之间的协议，合同具有相对性，该协议只能约束力升成与卜建华，卜建华的个人签字行为不能代表中石化建设公司，力升成也未提供任何其他有效证据证明其受中石化建设公司委托或者委派对结算单进行确认。二、黄太华、黄忠并不是中石化建设公司的员工，其签字的“停工报告复印件”也与其公司没有任何关系。力升成提交的“停工报告复印件”明确载明停工工程是商丘市梁园区新建北路改建工程（黄河路--建设路），力升成诉称施工的是商曹公路工程，并且该工程的承包单位是中铁大桥局集团第一工程有限公司，并不是中石化建设公司。力升成诉请的是2018年1月的工程量工程款，该停工报告记载的停工时间为2017年8月15日开工，2017年11月15日停工，与本案争议的并非同一工程，与中石化建设公司更没有法律关系。该“停工报告复印件”明显与本案没有任何关系，一审判决在力升成未提交原件进行核实且没有其他证据相互印证的情况下，径直依据与本案没有任何关系的复印件作为认定事实的依据，明显是错误的。三、一审判决对案外人刘如军的问话笔录并非本案的证据材料。该问话笔录系一审法院审理的“力升成诉刘如军、王心红等人”建设工程施工合同纠纷案件的证据材料，且该案件已经一审法院判决驳回力升成的诉请。刘如军并未到庭接受质询，其不是本案当事人，也未参与涉案工程，其陈述也没有其他证据予以印证，该询问笔录中仅涉及到“田园社区供热管道”工程，与力升成诉请的商曹路工程没有任何关联，对刘如军的询问笔录不能作为认定本案事实的证据。四、力升成提交的商丘市中心城区供热工程EPC总承包合同中的承包人与发包人均不是中石化建设公司，且该合同的内容为商丘市中心城区供热工程，与力升成诉请的商曹路工程款没有任何关系。五、一审法院调取的“1.刘如军问话笔录；2.一审法院（2019)豫1402民初4539号案件中的合同；3.一审法院（2019)豫1402民初4409号案件中的停工报告；4.卜建华提交的预算书；5.商丘市中心城区供热工程贷款明细；6.卜玉华的银行明细；7.卜建华的借款单”证据的裁定或判决均为未生效法律文书，也不是涉案工程的证据材料，与本案没有关系，不能作为认定本案事实的证据。力升成辩称，1.卜建华否认自己是中石化建设公司的项目经理不符合事实，根据一审法院（2019）豫1402民初4539号案件查明的事实，案涉工程项目是中石化建设公司承包的项目，且根据刘如军的问话笔录，一审法院（2019）豫1402民初4539号案件中商丘市伟景建筑劳务有限公司与中石化建设公司签订的合同，足以证明卜建华系项目经理。2.没有证据证明力升成施工的项目存在质量问题，且卜建华于2019年1月11日与力升成办理了工程款的结算，因此卜建华以工程未验收合格拒付工程款的理由不能成立。3.力升成与卜建华之间未约定两个供暖季的保修期，也未约定预留质保金，卜建华要求扣留质保金没有任何依据。4.工程款发票由收款方根据税收规定出具，不属于人民法院的审查范围，而且是否开具发票并不影响力升成主张工程款。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。力升成向一审法院提出诉讼请求：1.判令卜建华、中石化建设公司共同支付力升成工程款700000元，逾期利息自起诉之日起按照年利率6%至实际付清之日止；2.本案的诉讼费、保全费由卜建华、中石化建设公司负担。一审法院认定事实：2018年1月，被告将河南商丘商曹路北（黄河路-商曹路）热力管道安装工程800米分包给力升成，双方约定合同价款2400000元。2019年1月11日，经力升成、中石化建设公司项目经理卜建华双方确认：被告实际支付力升成工程款1060000元，力升成施工中使用和损坏费用538420元，使用和损坏费用直接从工程款中抵扣，经双方一致确认上述两项费用合计按照1500000元结算，扣除该1500000元，被告还欠力升成900000元未支付。同时查明，力升成提交的2018年3月22日-2018年6月13日的现场签证单中有冯军、黄太华和周忠签名，其提交的四机组商曹路明细中有冯军签名，且载明了被告支付力升成工程款2018年3月11日30000元、同年4月18日20000元、同年4月25日10000元、同年5月12日200000元、同年9月4日、9月21日，力升成向卜建华借支工程款合计500000元，同年7月20日，罗新潮用承兑汇票向力升成支付工程款300000元，合计1060000元。该院审理的（2019）豫1402民初4539号案件中，发包人系中石化建设公司商丘热电供热工程项目部卜建华，且该院对刘如军的问话笔录也显示罗新潮与卜建华均是涉案项目中石化建设公司的负责人；力升成提交的停工报告显示有黄太华的签名的中石化建设公司下属公司的印章，该院审理的（2019）豫1402民初4409号案件中，卜建华提交的2017年9月9日中石化建设公司与罗新潮内部承包协议书及结算工程预算书和商丘热电供热工程田园社区供热管网贷款明细、2018年2月10日卜玉华转入力升成账户400000元及其他工程实际施工人工程款均由卜玉华名下银行卡转入的内容，2018年6月7日卜建华在承诺函中签名和其提交的借款单据中均载明了卜建华系中石化建设公司项目部经理的内容。力升成提交的银行明细载明了2018年3月11日卜玉华账户转入力升成账户30000元，同年4月18日卜玉华账户转入力升成账户20000元，同年4月25日卜玉华账户转入力升成账户10000元，同年5月12日卜玉华账户转入力升成账户200000元，同年9月21日卜玉华的账户转入力升成账户200000元，2019年2月2日卜玉华的账户转入力升成账户200000元。另查明，该项目的业主系中电（商丘）热电有限公司，承包单位系河南省电力勘测设计院。力升成提交的2019年6月20日委派书载明周忠系中石化建公司负责人。一审法院认为，卜建华与力升成双方就力升成施工涉及金额进行了结算并出具了结算单，视为对力升成实际施工人的认可和工程的验收结算。且卜建华结算后已支付力升成工程款200000元，故力升成主张卜建华支付其700000元工程款及利息（利息自起诉之日起按照年利率6%至实际付清之日止）具有事实和法律依据。卜建华在相关证据材料均显示其系中石化建设公司项目部经理和负责人，其行为和外在表现代表中石化建设公司，卜建华将工程分包给不具有施工资质的力升成，并对项目进行了结算，卜建华签名的效力及于中石化建设公司，中石化建设公司应对卜建华行为共同承担向力升成支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告辩称的意见，未提交证据予以反驳力升成主张的事实和理由，其应承担举证不能的法律后果。综上，判决：卜建华与中石化建设公司共同支付力升成工程款700000元及利息（从2019年4月10日起按照年利率6%至实际付清之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费4020元、受理费5400元，合计9420元，由卜建华、中石化建设公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.卜建华提供的2017年11月15日《田园社区供热管网建设工程施工合同》增加新建路（商曹路至黄河路段）施工补充协议虽然显示有罗新潮签名和中石化建设公司印章，但中石化建设公司对卜建华的身份不予认可，而卜建华二审庭审中又明确陈述其与罗新潮无任何关系，结合2019年1月11日卜建华与力升成签字的结算单来看，卜建华称其不具备本案的诉讼资格的理由不成立，本院对其提供的该份证据不予采信。2.卜建华提供的彭伯华、刘涛证言，因证人未出庭接受质询，本院不予采信。3.卜建华提供的2018年7月10日《田园社区供热管网建设工程施工合同》增加新建路（商曹路至黄河路段）施工补充协议，显示的发包人为胡海峰、承包人为秦存军，该二人的身份无法核实，亦不能证明与本案的审理有关联，户名胡海峰的借记卡账户历史明细清单亦不能证明与本案有关联性，本院对该份证据亦不予采信。本院经审理查明：2019年1月11日，力升成、卜建华双方签名确认：河南商丘商曹路热力管道施工总合同价2400000元，经结算已付1500000元，下欠900000元。力升成提交的2018年3月22日-2018年6月13日的现场签证单中有冯军、黄太华和周忠签名，其提交的四机组商曹路明细中有冯军签名，且载明了支付力升成工程款2018年3月11日30000元、同年4月18日20000元、同年4月25日10000元、同年5月12日200000元、同年9月4日、9月21日，力升成向卜建华借支工程款合计500000元，同年7月20日，罗新潮用承兑汇票向力升成支付工程款300000元，合计1060000元。该院审理的（2019）豫1402民初4539号案件中，发包人系中石化建设公司商丘热电供热工程项目部卜建华，该院对刘如军问话时，刘如军表示罗新潮与卜建华是中石化建设公司的实际承包人，且罗新潮与卜建华系合伙关系。力升成提交的停工报告显示有黄太华的签名及中石化建设公司下属公司的印章，但该停工报告中的工程名称为商丘市梁园区新建北路改建工程（黄河路-建设路）、承包单位为中铁大桥局集团第一工程有限公司。力升成提交的银行明细载明了2018年3月11日卜玉华账户转入力升成账户30000元，同年4月18日卜玉华账户转入力升成账户20000元，同年4月25日卜玉华账户转入力升成账户10000元，同年5月12日卜玉华账户转入力升成账户200000元，同年9月21日卜玉华的账户转入力升成账户200000元，2019年2月2日卜玉华的账户转入力升成账户200000元。另查明，该项目的业主系中电（商丘）热电有限公司，承包单位系河南省电力勘测设计院。力升成提交的2019年6月20日委派书载明周忠系中石化建公司负责人。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2019年1月11日，力升成、卜建华双方签名确认：河南商丘商曹路热力管道施工总合同价2400000元，经结算已付1500000元，下欠900000元。卜建华上诉称其无权利进行结算且诉讼主体资格不适格，且该结算单系其受力升成威逼所写，但其又未说明其与中石化建设公司系什么关系，其虽称实际承包人为罗新潮，但其在二审庭审中却又否认与罗新潮之间存在关系，卜建华亦无证据证明其系接受他人委托继而与力升成进行结算，因此，2019年1月11日的结算单对力升成与卜建华具有约束力，力升成主张卜建华承担本案责任，依法予以支持。鉴于卜建华已与力升成签署了结算单，卜建华上诉所称的应扣除未完工工程价款、修复费等费用的理由不能成立。关于卜建华上诉所称的开具发票的问题属于税收机关的行政管理问题，是否开具发票不影响本案的审理。力升成于本案中并未提供其所施工项目的施工合同，且无其他证据能够证明中石化建设公司与力升成之间存在本案施工合同关系。虽然，一审法院认为该院审理的（2019）豫1402民初4409号案件中，卜建华提交的2017年9月9日中石化建设公司与罗新潮内部承包协议书及结算工程预算书和商丘热电供热工程田园社区供热管网贷款明细、2018年2月10日卜玉华转入力升成账户400000元及其他工程实际施工人工程款均由卜玉华名下银行卡转入的内容，2018年6月7日卜建华的承诺函和其提交的借款单据等证据能够认定卜建华与力升成进行结算的效力应及于中石化建设公司，但该部分证据系一审法院审理的另一案件中的证据，在本案中未经中石化建设公司、卜建华的质证，不应作为本案的定案依据。力升成一审中提交的停工报告显示有黄太华的签名的及中石化建设公司下属公司的印章，但该停工报告中的工程名称为商丘市梁园区新建北路改建工程（黄河路-建设路）、承包单位为中铁大桥局集团第一工程有限公司，不能证明与力升成本案中所施工路段具有关联性。因此，力升成诉请中石化建设公司承担责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，卜建华的上诉请求不能成立，应予驳回；中石化建设公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4358号民事判决；二、上诉人卜建华于本判决生效后十日内支付被上诉人力升成工程款700000元及利息（从2019年4月10日起按照年利率6%至实际付清之日止）；三、驳回被上诉人力升成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元、保全费4020元，共计9420元，由上诉人卜建华负担；二审案件受理费10800元，由上诉人卜建华负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇二〇年一月六日书记员  李登攀