江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3709号上诉人（原审原告）：宝鸡市龙江机械设备有限责任公司,住所地陕西省宝鸡市金台区陈仓大道54号，统一社会信用代码9161030377992867X4。法定代表人：王银龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈超男，河南钰琢洋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马光辉，河南知德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国机重工集团常林有限公司，住所地常州市新北区黄河西路898号，统一社会信用代码91320411MA1MG00A81。法定代表人：王伟炎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亲，该公司法务。委托诉讼代理人：祁栋，江苏金牌律师事务所律师。上诉人宝鸡市龙江机械设备有限责任公司（以下简称宝鸡龙江公司）因与被上诉人国机重工集团常林有限公司（以下简称国机常林公司）债务转移合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。宝鸡龙江公司上诉请求：1.依法撤销常州市新北区人民法院（2019)苏0411民初2391号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院以上诉人未能向法院提供任何发票予以证明该交易操作结算过程，就推定被上诉人不欠上诉人经销返利和三包服务费是完全错误的。本案的事实是，虽然上诉人为被上诉人提供了经销和三包服务，但被上诉人一直不给上诉人开具发票，更不与上诉人结算。在双方长达十年的合作时间内仅仅给上诉人结算过一次，只结算未支付，且没有给上诉人开具任何发票。根据双方合同约定，开具发票是被上诉人的责任，被上诉人从来没有为上诉人开具过发票，怎么能让上诉人提供被上诉人从未开具的发票呢？一审法院等于是让上诉人举证责任倒置，强人所难。因一审法院错误的分配举证责任，导致认定事实严重错误。二、被上诉人欠上诉人经销返利和三包服务费5534310.02元的事实清楚，证据确实充分，二审应予支持。一审中，上诉人提供了双方合作的经销返利合同书、代销合同以及三包服务合同书各十份，证明双方存在着经销合作、代销以及上诉人替被上诉人为客户提供三包服务的合同关系；除此外上诉人还提供了被上诉人委托会计师事务所为上诉人出具的欠上诉人经销返利服务费5534310.02元的《往来款询证函》书证。这些证据相互印证证明被上诉人欠上诉人经销返利、三包服务费5534310.02元的事实客观存在。被上诉人虽提出异议，但没有向一审法院提供任何证据证实己经支付了上诉人的上述费用。一审法院为袒护被上诉人把举证责任倒置，让上诉人提供被上诉人支付返利、经销及三包服务费的证据，是一种错误的司法行为。另外，一审法院认为上诉人提供的《往来款询证函》不是被上诉人的真实意思表示是严重错误的。上诉人举证的《往来款询证函》是常林公司为进行内部审计委托会计师事务所作出的结论，是一种委托代理行为。根据《民法总则》第161条、第162条的规定，是一种合法有效的民事法律行为。一审不但不以此直接证据为依据认定被上诉人欠上诉人款5534310.02元的事实，反而否定了该证据，更是一种枉法裁判行为。三、一审判决程序违法。首先，一审中，虽然被上诉人称己经将上诉人的经销返利和三包服务费全部支付，但未提供任何证据加以证实。一审法院反过来让上诉人举证证明被上诉人支付多少经销返利和三包服务费的证据，是一种违法行为。没有任何法律规定债务转移合同纠纷由债权人对债务人的还款行为承担举证责任。其次，上诉人与被上诉人间对于原债权债务关系和具体数额产生重大分歧，已使得案件事实无法查清，在此情况下，根据合同法司法解释的相关规定，应将常林股份有限公司列为第三人参加诉讼。一审未将其列为第三人，属于严重违反法定程序，应予发回重审。国机常林公司辩称，上诉人与被上诉人之间的债权债务纠纷，先前的（2018）苏04民终2482号民事判决已经作出了终审判决。双方的债权债务关系已经在在先的案件中经过了人民法院的处理。本案一审判决认定事实清楚，法律适用正确，诉讼程序合法，应驳回上诉人的上诉，维持原判。宝鸡龙江公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付经销返利及服务费共计5534310.02元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2007年起至2015年12月31日原告与常林公司存有多年合作关系，双方每年签署《产品经销合作协议》及《购销合同》，各年度的《常林产品售后服务协议》、《常林配件专营店合作协议》，由常林公司向原告销售工程机械整机及配件，原告提供三包维修服务，根据合同约定，常林公司按照原告的销售业绩给予优惠政策及经销返利、三包维修费用，双方一致确认经销返利是通过常林公司向原告开具销售折让发票结算，三包服务费是通过原告开具三包服务费发票抵扣配件款进行结算，而原告未能向法院提供任何发票予以证明该交易操作结算过程。2016年1月29日原告作为乙方与作为甲方的常林公司、丙方（担保方）签订一份《债权债务转让协议》，约定：1、乙方应依据相关协议约定向甲方支付货款，甲方应依据相关协议约定向乙方结算返利或服务费，甲乙双方互负债务；2、由于常林公司拟与中国机械工业集团有限公司进行资产置换，同时发行股份购买资产筹集资金（以下称重大资产重组），重组过程中拟将全部资产及负债通过置换方式转让给资产承接方——国机常林公司（以最终工商登记为准）。为妥善解决债权债务转移问题，经三方协商达成如下协议：一、甲乙双方一致确认截止2015年12月31日，乙方尚欠甲方7248561.12元（整机业务6958421.13元，配件业务290139.99元）；甲方对乙方2015年及之前年度的经销返利及服务费未结余额以双方最终书面确认为准，除上述情形外，甲乙方无其他债权债务。二、乙方、丙方同意将上述甲方对乙方尚未履行的债权债务概括转移给国机常林公司，丙方同意继续就乙方债务向国机常林公司承担担保责任。该协议签订后2016年6月13日原告通过留存的保证金向常林公司支付货款16251.1元。通过上述债权债务转移后，被告向原告催要货款未果于2018年9月4日提起诉讼，诉请要求原告支付货款6150310.02元及违约金，所依据的证据包括上述2019年1月29日的《债权债务转让协议》等，经法院审理查明，截止2015年12月31日，原告尚欠被告7248561.12元（整机业务6958421.13元，配件业务290139.99元），扣除留存的保证金16251.1元，再扣除被告转让给常丰公司的债务1698000元，即构成原告所欠债务中5534310.02元（7248561.12元-16251.1元-1698000元），再另外加上常林公司对原告未能返还的2台装载机样机转让给被告的债权616000元，最终(2017)苏0411民初5335号案件判决确认原告结欠被告款项为6150310.02元（5534310.02元+616000元）及相应违约金。该案判决后，原告未提起上诉，担保人李怀江对一审判决承担担保责任不服的理由提出上诉，常州市中级人民法院于2018年10月23日作出终审驳回上诉的裁定，该判决书现已生效并申请强制执行中。2016年10月23日，被告为了催收债务向原告发出一份《往来款询证函》，该函抬头下方特别注明“编号：应收37”，内容为：国机公司（以下简称本公司）聘请的信永中和会计事务所正在对本公司财务报表审计，应当征询本公司与贵公司往来账项等事项……，本公司与贵公司往来账项列示如下：截止日期2016年9月30日，欠贵公司一栏处填写金额5534310.02元，本公司账簿科目——应收账款”，该函件加盖被告公章后寄给原告核对，但原告并未将此函件原件寄至指定的会计事务所。以上事实，有原告提供的往来款询证函、合作协议、经销协议、债权债务转让协议等证据及原、被告的当庭陈述及自认予以佐证。一审法院认为，本案争议焦点：被告是否存在结欠原告返利及服务费5534310.02元的事实？一、常林公司与原告签订的债权债务协议中已确认原告所欠债务的具体金额，由于原告未能及时履行付款义务，被告提起诉讼后，法院对原告所欠款项的事实及具体金额进行了认定，被告举证的债权债务协议等相关证据足以证明了欠款金额5534310.02元的来源及形成，(2017)苏0411民初5335号判决书中对此进行了充分说明及认定，原告在案件审理过程中对所欠常林公司的债务也未提出上诉。二、本案庭审中询问法定代表人王银龙让其陈述与常林公司之间关于返利、三包服务费的结算方式，在法庭多次询问下其认可双方通过开票方式进行结算，即原告开具三包服务费的发票，常林公司开具销售折扣的发票，在原告所欠的机械设备及配件货款中进行抵扣，而法庭给予原告充足的举证时间，但原告至今未能提供业务发票来证实其主张的欠款事实及交易结算过程。三、退一步来说，如果存在5534310.02元欠款事实，截至2015年12月31日前原告至今销售了多少数量的机械设备、返利按照什么标准量计算、三包服务费有哪些票据印证等问题，原告均未能提供相关完整证据链予以证明。四、从《往来款询证函》记载的内容来看，被告将该函件发给原告目的就是核对原告所欠多少款项，抬头注明的编号为“应收37”字面理解意思为应收款科目编号37，在下方表格虽然金额填在“欠贵公司（指原告）”一栏，但在该栏右边表格“本公司账簿科目”一栏下方载明的是“应收账款”，既然被告结欠原告货款，根据会计制度及会计科目准则的规定，该栏填写的科目应为“应付账款”而不应写成“应收账款”，出现如此文理不通之处，显然是被告人员填写该函件时出现笔误，金额误填在“欠贵公司”一栏。再者，该函件送达给原告时被告已经加盖了公章，且函件中注明核对后回寄给被告聘请的信永中和会计事务所，但原告不但没有将函件寄给被告，却作为被告欠款证据提交法院引发本次诉讼纠纷，原告的行为明显违反诚实信用原则，极大浪费司法资源，征询函既非当事人真实意思的表示，原告至今也未能提供其他关联证据对欠款事实及金额的形成加以证明，而被告抗辩的理由及提供的证据均优势于原告，具有高度盖然性法院予以采纳。综上，原告要求被告支付5534310.02元的诉讼请求事实不清、证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，作出如下判决：驳回原告宝鸡市龙江机械设备有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费50540元，由原告宝鸡市龙江机械设备有限责任公司负担。二审中，宝鸡龙江公司提交了如下书面材料：1、2008年度至2010年度的五份返利结算通知函、确认函，欲以证明常林公司与上诉人约定了返利结算金额及方式、常林公司未向原告支付返利、自2010年后常林公司再未与上诉人结算返利等事实；2、上诉人2012年常林陕西省宝鸡区域市场开拓计划实施方案、陕西代理商整合交流纪要、王强、李怀江、张继敏关于成立新公司的合伙协议、2013年3月23日关于铜川销售点的会谈纪要、上诉人与刘向阳间的协议书及其附件、上诉人与刘向阳间的展销车存放保管协议等，欲以证明上诉人为常林公司推广业务、开拓市场并因此产生相关费用，且常林公司相关项目负责人对此签字认可；3、上诉人因为被上诉人的购机用户提供三包服务支付的部分费用凭证，欲以证明上诉人为常林公司提供三包服务并产生费用，且常林公司相关负责人对此签字认可。国机常林公司对上述书面材料发表质证意见称，上述材料大多为打印件，返利结算通知函、确认函没有双方签字确认，不具备真实性；其余材料与本案553万余元的标的也不具有关联性；上述材料均不属于新证据，二审法院不应予以采信。国机常林公司在二审中未提交新证据。二审中，宝鸡龙江公司对一审查明的事实提出了如下异议：1、对“一致确认经销返利是通过常林公司向原告开具销售折让发票结算，三包服务费是通过原告开具三包服务费发票抵扣配件款进行结算”有异议，认为经销返利仅仅是以发票开具的内容加以体现。事实上经销返利是通过上诉人将设备销售款全额支付给常林公司、再由常林公司根据发票的折扣数额返还相应的返利款来实现的，三包服务费的抵扣情况亦同；2、对“原告并未将此函件原件寄至指定的会计事务所”有异议，认为上诉人在《往来款询证函》上盖章确认后邮寄给了信永中和会计师事务所，只是年代久远，没有保留邮寄凭证。国机常林公司对一审查明的事实无异议。双方对一审查明的其他事实无异议，本院对双方无异议的一审事实予以确认。但本院经审查发现，一审查明的“常州市中级人民法院于2018年10月23日作出终审驳回上诉的裁定”中的“裁定”应为“判决”，此处系表述错误，本院予以纠正。二审中，宝鸡龙江公司认为，《债权债务转让协议》已经明确了本案的双方是互负债务的，并且明确常林公司对上诉人2015年及之前年度的经销返利及服务费的未结余额以双方最终书面确认为准。被上诉人提供的《往来款询证函》即为双方最终书面确认，故上诉人以其上载明的欠我公司5534310.02元作为欠款总金额予以主张，有事实和法律依据。国机常林公司则认为，虽然在《债权债务转让协议》中有互负债务的表述，但这个表述是常林公司一系列的债权债务转让合同中均存在的格式条款，并不具有针对性，并不表示常林公司仍对宝鸡龙江公司负有债务。在本案中，被上诉方已经不欠上诉方任何费用。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，宝鸡龙江公司以国机常林公司向其发送的《往来款询证函》作为双方2015年及之前年度的经销返利及服务费未结余额的最终书面确认，并以函上所列“欠贵公司5534310.02元”为本案诉请标的的上诉意见，经查，该《往来款询证函》的内容中，除一审中已经指出的“编号：应收37”、“本公司账簿科目——应收账款”等与“欠贵公司5534310.02元”表述明显矛盾之处外，该函中还有“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。”的表述，上述表述明确了付款义务人应为“贵公司”，亦与“欠贵公司5534310.02元”相矛盾。结合已生效的（2017）苏0411民初5335号民事判决中所明确的宝鸡龙江公司欠国机常林公司的货款为6150310.02元、扣除该判决中确认的发生于本案《往来款询证函》后的616000元后数额恰好为5534310.02元的事实，应当看到，《往来款询证函》中“5534310.02元”的数字本应填写在“贵公司欠”一栏中，填写在“欠贵公司”栏目下，属于明显的填写错误，与文本其他内容及经法院生效判决确认的事实不符。宝鸡龙江公司以《往来款询证函》作为其诉请的依据，有违诚信原则，本院不予支持。《债权债务转让协议》已明确约定了“甲方对乙方2015年及之前年度的经销返利及服务费未结余额以双方最终书面确认为准”，故在宝鸡龙江公司未提交其他双方最终书面确认材料或举证证明对方明确拒绝书面确认的情况下，协议约定的债务履行条件未成就，是否存在未结款项、若存在则未结款项数额几何均不明确，宝鸡龙江公司在二审中又直接以业务材料及单方计算的未结数额作为依据主张权利，于法无据。关于本案是否必须将常林股份有限公司列为第三人参加诉讼的问题。本院认为，本案双方对《债权债务转让协议》的效力均不持异议，故常林股份有限公司对宝鸡龙江公司的债权债务已经依该协议概括转移给了国机常林公司。在国机常林公司否认尚欠宝鸡龙江公司经销返利及服务费、宝鸡龙江公司亦未就存在债权及债权具体金额完成初步举证证明责任的情况下，常林股份有限公司是否作为第三人参加诉讼对本案事实的查明无任何影响。宝鸡龙江公司关于一审程序严重违法的上诉意见，本院不予采信。综上，上诉人宝鸡龙江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50540元，由宝鸡市龙江机械设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 张 梅审判员 邹玉星二〇二〇年一月八日书记员 周嘉怡附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……