浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终2783号 上诉人（原审原告）：谷建树，男，1968年3月25日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：葛振华、丁吕伟，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚峰华，男，1970年5月21日出生，汉族，住海盐县。 上诉人谷建树因与被上诉人褚峰华合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人谷建树的委托诉讼代理人葛振华到庭参加诉讼，被上诉人褚峰华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谷建树上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持谷建树全部诉讼请求；3.一审和二审的诉讼费用由褚峰华承担。事实和理由：首先，一审认定事实错误，谷建树与褚峰华共同出借资金的行为应终结于案涉房产竞买行为终了之时。其一，双方签署的备忘录第四条明确约定，“双方同意共同决定借款是否延期、借款的追索事项。”显然，至少第二次出售案涉房产的行为并未遵循备忘录约定共同决定，应定性为褚峰华个人擅自处分行为。其二，假设按照一审思路竞买获得的房产是按份共有的（谷建树占七分之一），那么完全可以在办理产权证时注明按份共有的内容。但事实上并未如此操作，可见褚峰华以其实际行为表明双方前期共同行为业已终结。其三，2017年3月13日的执行笔录充分说明了双方共同出借资金中的340万元执行标的已经全部受偿，褚峰华当场签字确认。其四，褚峰华称其二次出售案涉房产时严重亏损，而作出这样的重大决策居然瞒着并无视谷建树，只字不提亏损与迫卖之事，完全有违常理。只能说明一点，在褚峰华看来这本身仅仅是自己的私人事务，与谷建树无关。其次，一审对有关证据审核存在明显不当。其一，将诸多褚峰华自行融资行为及产生的利息支付、其他费用支出等证据材料在三性方面均予以全盘直接认定。其二，全然无视案涉房产交易申报清单中载明的1300万元成交金额的事实，而机械地以房地产买卖合同载明的1150万元成交价格认定，且草率认定褚峰华为出售案涉房产向上海某房产中介支付115万元的虚假事实，完全无视二手房市场交易习惯（买方间接承担税费）及2017年3月至2018年6月我国房地产市场行情节节攀升不断上涨的事实。再次，褚峰华还隐瞒了其实际已经收取100余万元租金的事实。早在2012年下半年开始，褚峰华就已直接接管并取得了案涉房产的出租权。据谷建树了解租赁状态一直持续。 褚峰华辩称，褚峰华与谷建树对案外第三人的借款，事先有共同出借款项的合意，事后在处理纠纷时亦有共识，故双方应当对共同出借资金的后果承担责任。谷建树明知共同出借的资金出现风险，介绍他人向褚峰华提供资金，以解决双方合意买受案涉抵押房产的款项。谷建树并未按照其应承担的份额出资，褚峰华基于双方的合作关系，也未追究谷建树的责任。褚峰华个人全额出资购买了案涉抵押房产，且相关款项均是向银行及个人融资所得，褚峰华为此支付了巨额的利息及费用。褚峰华考虑到融资成本，将案涉房产进行抵押贷款，用于清偿为购房而借入的高利息借款。褚峰华支付了巨额利息，为了及时止损，再次融资将房产抵押贷款还清后，将案涉房产出售。谷建树作为共同出借人，在风险产生后，非但没有依照双方的约定共担责任，反而指责褚峰华，诬陷褚峰华没有将收益与谷建树共享。褚峰华尽管没有提出上诉，但是对于一审判决将融资资金的利息只认定不超法定利率部分，而将超出部分判决由褚峰华自行承担，对此，褚峰华心中也是有冤屈的，因为当初融资的金额及利率，褚峰华与谷建树都是事先沟通、双方认可的，一审判决有悖双方约定。褚峰华为了息事宁人，早日息讼，故未提出上诉。综上，希望二审在查明事实的基础上，驳回谷建树的上诉请求。 谷建树向一审法院起诉请求：1.褚峰华立即归还借款本息567142元；2.本案诉讼费由褚峰华承担。 一审法院认定事实：2012年1月19日，谷建树（乙方）与褚峰华（甲方）签订《备忘录》一份，约定因甲、乙方共同出资、出借资金给李军，为确认双方权利义务，特签署本备忘录，以辑录备忘。一、双方确认：经双方商议，共同出资350万元出借给李军，其中甲方出资300万元，乙方出资50万元，乙方出资款已支付给甲方；二、双方确认：上述合计350万元，已以甲方名义出借给李军，并已以甲方名义与借款人签订借款协议、办理借款抵押手续；约定借款期限为2012年1月19日至2012年5月18日，借款利率为月息3.5；三、双方同意：按各自出资比例，共享借款收益、共担借款风险；借款人向甲方支付借款利息及本金后，甲方应在当日将相应比例部分款项划给乙方；四、双方同意：共同决定借款是否延期、借款的追索事项；按出资比例承担借款追索费用及损益。同日，褚峰华与案外人李军、李毓章签订《借款（担保）合同》，出借了上述350万元。 2012年6月8日，一审法院对褚峰华诉李毓章、李军民间借贷纠纷一案进行调解，并出具（2012）嘉盐商初字第510号民事调解书一份，由李毓章归还褚峰华借款本金3500000元、支付利息320197.5元（自2012年1月19日暂算至2012年6月4日，按月息2.033%计算，后继续算至本金清偿完毕之日止）、实现债权费用130600元，合计3950797.5元，于2012年6月11日前支付；李军对上述债务承担连带清偿责任；若李毓章无力偿还上述债务，则褚峰华有权就李毓章提供的剩余价值抵押房产（房屋坐落于上海市闸北区共和新路3088弄9号205室）的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；该案受理费19203元由李毓章、李军共同负担。 2012年6月13日，褚峰华依据上述调解书向一审法院申请执行，申请执行内容包括调解书载明的借款本金、利息、实现债权费用及受理费等。后该案终结执行。2016年11月2日，一审法院根据褚峰华申请恢复该案执行，并将上海市闸北区共和新路3088弄9号205室房产司法拍卖，后由褚峰华以1160万元拍得。褚峰华向一审法院交纳8268000元，余款3332000元直接予以抵扣，同时褚峰华在执行笔录中自认收到案涉房屋拍卖前的出租款68000元。据此，该执行案件中，褚峰华受偿340万元。2017年11月2日，褚峰华就其与李毓章、李军民间借贷一案中剩余未受偿部分再次申请执行，经强制执行，褚峰华受偿20778.54元，后该案以终结本次执行程序结案。 2018年4月，褚峰华以1150万元的价格将上海市闸北区共和新路2088号9号205室房屋出售给郭维圣、郭浩。 对于褚峰华在出借款项及实现债权包括房屋竞买、过户过程中所支出的费用，根据现有证据，主要有以下费用：1.（2012）嘉盐商初字第510号民事案件诉讼中产生的实现债权费用130600元、该案受理费19203元；2.通过竞拍取得上海市闸北区共和新路3088弄9号205室房屋，支付房屋契税348000元；3.为向一审法院交纳房屋拍卖款8268000元，于2017年3月6日分别向陈秀娟、金立军以及海盐海利小额贷款有限公司借款200万元、400万元、200万元，并支付利息100329元、240000元及41400元；4.2017年4月19日，由海盐一丁锻造有限公司向浙商银行股份有限公司嘉兴海盐支行借款200万、600万，支付银行借款利息共计575025.39元；其中200万的借款由海盐县兴农担保有限公司提供担保，支付担保费、评审费共计7万元；5.2018年5月7日，褚峰华向平广其借款800万元，用于清偿向浙商银行的借款，并支付利息94000元。6.在出售上海市闸北区共和新路3088弄9号205室房屋过程中，支付中介机构费用合计115万元，并由中介机构代为缴纳房屋交易的相关税费。 本案双方当事人的主要争议焦点在于：一、褚峰华竞买案涉房屋的行为是谷建树、褚峰华共同行为还是褚峰华个人行为，谷建树是否应共同承担竞买案涉房屋及出售案涉房屋所支出的费用？二、谷建树实际出资金额是多少？三、本案中，褚峰华是否应向谷建树返还出资款；如应返还，金额是多少？ 针对上述问题，一审认为： 一、褚峰华竞买案涉房屋的行为应认为是谷建树、褚峰华共同行为，谷建树应共同承担在案涉房屋竞买及出售过程中支出的相应费用。理由如下：1.根据双方的谈话录音，谷建树对案涉房屋价格拍至1160万的陈述是“你问我拍不拍，要不要跟，我说跟的，我说拼也拼到现在了，总归拼一起的，对吗？”表明谷建树对于褚峰华参与案涉房屋的竞拍不仅知情，且认为是双方合意行为，此后，褚峰华亦根据该合意实际购得了案涉房屋；通过褚峰华的竞买行为，谷建树、褚峰华债权中的3332000元以房屋价值的形式予以实现；2.从双方的前期行为来看，双方共同出资350万元出借给案外人，但在实际操作过程中，均由褚峰华单独出面签订合同、进行诉讼并申请执行，谷建树为隐名出借人；双方间根据签订的《备忘录》按比例共享收益、共担风险及承担追索费用等，并不因谷建树未参与到具体的出借及诉讼行为而有所变化。同理，谷建树在褚峰华基于双方合意购得案涉房屋后，虽仅向褚峰华介绍了资金出借人，而未参与其他融资、房屋过户及后期出售行为，但褚峰华购得案涉房屋的行为仍应认为系双方共同行为，谷建树亦享有案涉房屋的相应权利，对于房屋购买及出售过程中支出的相关费用亦应按比例共同承担。褚峰华虽在未告知谷建树的情形下出售了案涉房屋，但该行为不改变双方之前的共同购房合意及购买行为。 二、关于谷建树的出资金额，谷建树虽只提供了44万元的转账凭证，但在褚峰华提供的录音中，双方多次提及谷建树的50万元款项，双方所签订的《备忘录》亦对此进行了确认，故应认定谷建树出资款项为50万元。 三、本案中，褚峰华是否应向谷建树返还出借款；如应返还，金额是多少的问题。 1.本案中，已经实现的债权为： （1）拍卖上海市闸北区共和新路3088弄9号205室房屋后剩余价值3332000元； （2）褚峰华自认收到该房屋拍卖前所得租金68000元，根据褚峰华庭审陈述，该68000元系房屋拍卖前所得租金扣减李毓章所欠物业费等费用后的余款，在录音中亦有所体现，谷建树虽认为褚峰华已自认收到租金30万元，但证据尚不充分，亦无其他证据证明；褚峰华认为其还支付了物业管理费299801.4元的主张亦与该陈述相矛盾，不予支持。故仍认定扣减后租金收益为68000元； （3）2017年11月褚峰华就未受偿债权申请执行后受偿的20778.54元。 上述款项合计3420778.54元。 2.在褚峰华支出的费用中，下列费用应由双方共同承担： （1）（2012）嘉盐商初字第510号民事案件诉讼中支出并已经该案调解书确认的实现债权费用130600元、该案受理费19203元。 （2）褚峰华竞拍取得上海市闸北区共和新路3088弄9号205室房屋，支付的房屋契税348000元；褚峰华主张其支付的过户费用达90余万，但未提供证据证明，不予支持。 （3）2017年3月6日，陈秀娟向褚峰华妻子郁永芬账户转账200万元，郁永芬转账208万元至褚峰华账户，金立军、海盐海利小额贷款有限公司于同日分别转账400万元、200万元至褚峰华账户，后褚峰华转账8268000元至一审法院账户，与褚峰华主张的借款800万用于支付拍卖款一致，对此予以确认。2017年4月19日，褚峰华归还陈秀娟借款200万，并于同日转账支付利息100329元；同日，褚峰华归还金立军借款400万元，褚峰华主张其支付了利息24万元，在谈话录音中褚峰华不止一次提及支付给金立军利息24万元，谷建树未持异议，故对褚峰华这一主张予以支持；但褚峰华向陈秀娟、金立军所支付的借款利息，均超过法律允许的民间借贷利率上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。据此，褚峰华支付给陈秀娟、金立军的利息中，自2017年3月6日至4月19日期间，在法律允许范围内的利息分别为88767.12元、177534.25元，对超出部分不计入双方共同承担部分；2017年4月21日，褚峰华归还海盐海利小额贷款有限公司借款200万元，根据《保证借款合同》约定利率为13.5‰，据此计算，褚峰华向海利公司支付的41400元利息符合约定，且不违反法律规定，予以确认。对于褚峰华主张的其支付给浙江海发担保有限公司的58600元实际也是支付给海利公司的利息，一方面，如果实际为支付海利公司的利息，则利息超过了双方合同约定，另一方面，褚峰华也未证明《咨询服务合同》所记载的“财产信息咨询服务”为借款所必要，故不予支持。 （4）2017年4月19日，由海盐一丁锻造有限公司向浙商银行股份有限公司嘉兴海盐支行借款200万、600万，在金额、时间上与褚峰华归还陈秀娟、金立军及海盐海利小额贷款有限公司的金额、时间基本一致，故对褚峰华主张向浙商银行借款用于归还上述三笔借款的主张予以支持。该两笔银行借款自2017年4月19日至2018年5月7日期间的利息共计594926.64元；其中200万的借款由海盐县兴农担保有限公司提供担保，先后支付担保费、评审费共计70000元。 （5）2018年5月7日，褚峰华向平广其借款800万元，用于清偿向浙商银行的借款，并于2018年5月10日归还借款200万元，于2018年6月6日归还借款600万元，并转账支付利息94000元，该利息未超过法律规定范围，予以确认。褚峰华主张其另外现金支付利息94000元，但未提供证据证明，谷建树也未认可，不予确认。 （6）在出售上海市闸北区共和新路3088弄9号205室房屋过程中，向中介机构支付的包括税费在内的费用合计115万元。对于支付给中介机构的费用，谷建树虽认为不合理，但未提供证据加以支持，且褚峰华提供了相应的合同、银行交易明细等证据，故予以确认。 （7）案涉房屋以1160万元购入，以1150万元出售，亏损10万元。 上述费用及损失合计2814431.01元。 综合上述已实现债权及支出费用、损失的计算，尚可分配的已实现债权金额为606347.53元。根据双方备忘录约定，褚峰华在取得借款本金和利息后，应于当日将相应比例部分划转给谷建树，故谷建树有权要求对上述款项予以分配。据此，谷建树在本案中应分得的金额为606347.53元÷7＝86621.08元。对谷建树诉请超出部分，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、褚峰华归还谷建树出资款86621.08元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回谷建树其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9471元，由谷建树负担8024元，褚峰华负担1447元。 二审中，谷建树向本院提出了调查取证申请，本院依法向其开具了调查令。后谷建树提供了以下证据： 1.契税已申报办理证明1份，证明褚峰华转让涉案房屋时，应纳税额为38.8万元，根据税额及税率可以推定，房屋成交价格为1300万元。 2.电费缴纳情况1份，证明房屋竞买后褚峰华收取了100多万元租金，涉案房产一直是租赁状态，一直处于褚峰华管理、收租的事实。 褚峰华质证认为，该两份证据，不属于民事诉讼中的新证据，褚峰华在一审中已经向法院出示过契税已申报办理证明，用以证明案涉房产在第二次过户时所产生的部分费用。电费缴纳情况，即便其是真实的，案涉房产自2012年1月起至2018年6月期间的电费支出情况，与本案无关，褚峰华在买受该房产后曾有短暂出租，在一审庭审时亦有认可，但并非有电费支出即为褚峰华出租期间。 本院认证意见，对证据的真实性予以认定，证据1可以证明褚峰华在转让房屋时所缴纳的税款情况；证据2可以证明涉案房屋的电费支出情况，但不能证明该期间均是褚峰华出租房屋以及其收取了100余万元租金的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，谷建树出资50万元、褚峰华出资300万元，该350万元由褚峰华出面出借给案外人，现谷建树认为褚峰华已经实现了债权，故要求褚峰华立即归还借款本息567142元。 关于褚峰华已经取得的债权金额，一审认定为褚峰华因竞买取得涉案房产视为在执行中受偿3332000元、收到房屋租金68000元、执行受偿20778.54元，合计3420778.54元。谷建树上诉提出异议认为房屋租金应为100余万元，但其并未提供证据加以证明，本院不予采信。 关于褚峰华在实现债权过程中所支出或者承担的费用，一审认定为：前案民事诉讼中支出的实现债权费用130600元、案件受理费19203元、褚峰华竞买涉案房产支付的契税348000元、褚峰华为竞买房产融资而支出的未超过年利率24%的利息、担保费和评审费1066628.01元。谷建树上诉认为这些利息、担保费和评审费系褚峰华自行融资行为产生的费用不应予以全盘直接认定。对此，褚峰华与谷建树共同决定竞买涉案房产，褚峰华对外融资系为双方共同利益，因融资而产生的利息等费用亦有相应的证据可以证实，且一审法院已按不超过年利率24%将部分利息予以调低，故一审认定正确。谷建树对此再提出异议，没有依据，本院不予采信。 关于一审认定褚峰华将涉案房屋以1150万元的价格转让（亏损10万元），并向中介机构支付包括税费在内的费用合计115万元的事实。谷建树上诉认为双方共同出借资金的行为终结于涉案房产竞买终了之时，褚峰华系擅自单方决定转让房产，且成交价格应为1300万元，褚峰华支付中介机构115万元属于虚假。对此，根据褚峰华提供的上海市房地产买卖合同、代理协议、收据等证据，可以证明其以1150万元的价格转让涉案房产并向中介机构支付115万元的事实。谷建树主张成交价格实际为1300万元，依据的是房产交易申报清单的记载，但结合契税已申报办理证明，该1300万元应为转让房屋办理产权变更登记、交纳税费而申报的价格，仅以此推定实际交易价格依据并不充分。谷建树亦未提供其他证据证明交易价格为1300万元以及褚峰华支付中介机构115万元为虚假，故本院对谷建树所提异议不予采信。褚峰华称其竞买房产后支付了巨额利息、为了及时止损而将房产出售亦属合理，谷建树若认为褚峰华擅自转让房产损害了其合法利益，其可以另行依法主张权利，但不影响本案中褚峰华将涉案房产转让变现所取得的款项金额的认定。 因此，一审经折算上述款项金额，认为本案尚可分配的款项为606347.53元并无不当，本院予以确认。 综上，谷建树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8508元，由谷建树负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 蕾 审判员 褚 翔 审判员 王 浩 二〇二〇年一月七日 书记员 金孝佩