江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4465号上诉人（原审原告）：黄晓军，男，1974年12月8日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：成永生，盐城市东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陆子云，男，1963年8月23日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。上诉人黄晓军因与被上诉人陆子云合伙协议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄晓军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄晓军的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院法律适用错误，举证责任分配不当。本案的争议焦点是陆子云在结算工程款时是否损害了合伙人的利益，黄晓军应当举证证明车检中心工程《总价汇总》符合约定的结算标准和实际工程量，陆子云也应当举证证明其结算的1310万元符合约定的结算标准和实际工程量。黄晓军已经将《总价汇总》作为证据提交（自认其中的误差是659520元），陆子云在质证中也认可黄晓军提交的《总价汇总》是三位合伙人共同核算而制作的，至此，举证责任应当转移至陆子云，陆子云除应当举证证明其结算的1310万元符合结算标准和实际工程量，还应当举证证明其参与结算而形成的《总价汇总》不符合约定的结算标准和工程量。一审中，陆子云没有提交证据来证明上述两个待证的事实，应当承担不利后果。2.一审认定事实错误。办证大厅不含水电，但实际施工中已经做了水电预埋，综合楼等其他建筑包含了水电，而陆子云辩称扣除水电28万元，办公楼屋面保温9万元，屋面保温不在总价560万元之内，因为办公楼层高高，也不是住宅，所以对保温要求低，建设单位为了减少造价，在工程开始前就去掉了保温。建设单位在工程量增减表上也没有提到保温这一项，所以结算时建设单位就没有提到保温这一项。工程结算中的材料、人工调整，在签订合同时，就有了口头约定，涨幅超过10%的部分由检测中心承担，而且国家政策也是这么规定的。材料涨价中钢材一项（730-200=530吨），当时为什么减去200吨的量，是因为检测中心知道材料价格不稳，黄晓军、陆子云、王某也没有钱垫资，所以才预付了200吨的钢材款给其备料，可以看出当时的材料价格极不稳定，所以才有结算中人工、材料的调整。陆子云在一审中称厂房、地坪一半未做，需扣除，现实情况是只有四分之一未做，改成花砖地面，未做的地面在决算中已扣除。水泥场地不存在误差3000平方米，也不存在因为厚度为10毫米而扣除总价，在检测中心与合伙人的协议中明确约定厚度有150毫米也有100毫米，均价每平方米90元，误差3000平方米，没有事实依据。在测量时，本案双方参与了测量，并由黄晓军做了记录，记录也从检测中心调取。工程变更及附属工程在总价汇总中已经扣除了附属工程的下浮部分，而工程的变更不存在下浮的问题，这些事实在一审中也没有查证，仅凭陆子云单方面的陈述，一审法院就作出了认定不当。关于传达室部分，黄晓军认可存在计算错误，同意扣减659520元。国家规定固定价并非不能调整，根据省建设厅《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》，承发包合同中约定采取固定价格但未计取风险金的，其材料价格上浮幅度在10%以内的，价差由承包人承担，材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的差价由发包人承担，一审法院对该争议未做审理，草率地剔除人工和材料的上涨，由此推定三位合伙人结算的总价汇总不当。另外，即使按照一审的认定，也不足以认定1310万元的陆子云单方结算价格适当，差额仍高达109万元。上列事实足以说明陆子云个人结算的1310万元不是实际的工程量，也不是按照约定的标准结算的，已经实际侵害了其他两位合伙人的正当利益。陆子云辩称，工程《总价汇总》1712.4233万元是合伙人单方编制的工程造价汇总，交给甲方审核，审核前，甲方和黄晓军、陆子云、王某签订了车检中心结算要点依据，之后再进行了结算。黄晓军也参加了结算，结算价为1310万元，结算后在签字以前，陆子云和合伙人进行了商量，都一致同意以1310万元为最后结算价。当时是和王某、黄晓军一起商量的，结算书上黄晓军没有签字是因为检测中心说合同是陆子云签的，所以不需要黄晓军签字。请求驳回上诉，维持原判。黄晓军向一审法院起诉请求：1.判令陆子云赔偿黄晓军经济损失1341411元；2.本案诉讼费用由陆子云负担。一审法院经审理查明，黄晓军、陆子云以及案外人王某三人合伙承建车检中心办公大楼、检测厂房、综合服务楼等工程，对外由陆子云挂靠江苏九建建设工程有限公司与车检中心签订合同，陆子云作为项目负责人，负责工程日常事宜；合伙内部没有签订合伙协议，但购买材料、确定价格、预算、决算需要三合伙人协商一致。工程结束后，黄晓军、陆子云以及王某三人制作了《总价汇总》，主要内容为：一、合同价格：办证大厅及厂房5600000元、综合楼土建4417.1平方米*800=3533680元、混凝土场地24728.34平方米*90=2225550.6元、绿化带下场地平整及碎砖2564.4*30=76932元，二、配电房：26.5平方米*800=21200元、传达室91.6平方米*800=732800元、摩托车检测线201.7平方米*1000=201700元，三、工程变更及附属2273761.67元，四、施工期间主要材料涨价合计1673966元，五、施工期间人工涨价合计599992元，六、土方184651元，总合计17124233.27元，水电500131.05元（办证大厅里没有做的项目没有剔除）。2011年10月16日，车检中心王庭江（甲方）与黄晓军、陆子云（乙方）就案涉工程的结算签订《要点依据》，主要内容为：一、办公办证大楼、检测厂房按包死价560万元，决算时按图纸及原预算，变改增减部分按原预算调整价格结算。二、三幢综合楼按包死价800元/㎡结算（含水电、屋面防水），决算时按图纸及原预算，增减部分按原预算调整价格结算。三、三幢综合楼按包死价800元/㎡结算，楼顶增加瓦屋面按实计算，扣原图平屋面作法。四、水泥路面按包死价每平方米90元，按实测实量结算。五、摩托线、外检室按包死价每平方米1000元，其它附属工程、配电房、传达室（两间）按包死价每平方米800元，决算按实测实量结算。六、卫生公厕、下水道、化粪池等附属设施总价下浮15%，按实测实量结算。七、检测厂房设备基础、摩托线的设备基础按实际结算并下浮15%。2012年1月9日，车检中心（甲方）与江苏九建陆子云工程部（乙方）就案涉工程签订《建筑决算协议》，约定双方达成结算协议总价为13100000元，王庭江作为甲方代表，陆子云作为乙方代表在该协议上签字。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，黄晓军与陆子云以及王某三人合伙承建车检中心工程，构成个人合伙关系。对外由陆子云与发包方车检中心签订协议，执行合伙事务，现黄晓军认为陆子云擅自与车检中心结算，造成合伙共同体应收工程款损失，故本案的争议焦点为陆子云有无给合伙共同体造成损失，以及如造成损失应否予以赔偿的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故黄晓军应当举证证明因陆子云结算案涉工程款的行为给合伙共同体造成了实际损失，否则应承担不利后果。现黄晓军依据《总价汇总》主张案涉工程价款应为17124233元，由于该《总价汇总》系三合伙人自行制作，并不能作为被告陆子云与车检中心确定工程价款的依据。且该《总价汇总》中存在明显计算错误(“传达室91.6平方米*800=732800元”应为73280元)，黄晓军亦予以认可；另根据《要点依据》，案涉工程系实行包死价结算，如存在增减项亦可作调整，但并未约定工程价款随材料、人工涨价而变动，故《总价汇总》中第四项施工期间主要材料涨价合计1673966元，以及第五项施工期间人工涨价合计599992元，均存有在与车检中心结算工程款时被核减的可能。因此，虽然陆子云与车检中心最终结算工程款金额低于17124233元，但是根据现有证据，不足以认定陆子云的结算行为对合伙共同体应收工程款造成实际损失。故黄晓军要求陆子云赔偿损失的主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回黄晓军的诉讼请求。案件受理费16873元，减半收取计8436元，由黄晓军负担（黄晓军已交）。在本院二审过程中，黄晓军向本院提交以下新证据：证据一、2006年4月18日合作协议书一份，证明在案涉工程上是由王某负责总账目，陆子云负责审核，黄晓军负责现金，工程利润由三人平均分配，重大问题由三人共同协商解决。证据二、2019年11月13日阜宁新区医院出具的证明，证明在合伙承包阜宁新区医院过程中，陆子云多次向阜宁新区医院提出只要赠送一套住房给陆子云，其可以在工程款结算时给予一定程度的优惠和方便。所以在案涉工程中，陆子云应该也有这样的行为。陆子云对该合作协议书的真实性予以认可，其认为在该工程上三个合伙人之间没有签订新的合作协议，还是沿用之前的2006年4月18日的协议，但分工有所调整，王某不再负责总账，由三人共同聘请了一位叫翟亚林的会计负责总账。陆子云对阜宁新区医院的证明的真实性不予认可，其提出房屋是自行购买的，该证明与本案无关。陆子云向本院提交2010年8月11日车检中心与江苏九建建设工程有限公司签订的建筑工程施工合同原件一份，证明当时签订协议时，工程包括办证大厅和检测车间。合同价款为固定总价，金额为560万元。其他后续工程不包含在合同之中，是另外增加的。黄晓军对合同的真实性予以认可，对办证大厅和检测车间是固定总价合同560万元没有异议，其认为在合同之外增加了综合楼、配电房、传达室、摩托车检测线、混凝土场地，还有工程变更及附属设施部分。在本院二审过程中，证人王某到庭陈述，对于报结算的价格是1700多万元是清楚的，当时还问了陆子云工程的利润是多少，陆子云说每人还能分一点，后来与车检中心结算，王某不清楚，一直到陆子云起诉王某时才知道。王某一般不怎么管工程，主要负责接工程，按照分工应该需要王某签字，重大问题需要三个人共同协商。陆子云最后以1310万元结算，没有和王某协商，也没有告诉黄晓军。陆子云单方面结算是不合理的。车检中心认的是陆子云，在案涉工程上，王庭江也没有就工程结算和王某商量。黄晓军对上述证人证言予以认可，陆子云认为王某陈述不是事实，不予认可。本院对上述证据分析认证如下：对于黄晓军提交的合作协议书，陆子云予以认可，另一合伙人王某也予以认可，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。对于黄晓军提交的阜宁新区医院的证明，因与本案无关，故对其证明目的不予认定。对陆子云提交的施工合同的三性予以认定。关于王某的证人证言部分，与本案处理相关，与本案具有关联性，但其证言不能有效证明陆子云与车检中心的结算行为损害了其他合伙人的利益。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，黄晓军起诉主张陆子云挂靠江苏九建建设工程有限公司与车检中心进行工程结算，工程结算的价格1310万元低于三合伙人编制的《总价汇总》的17124233.27元，故要求陆子云进行赔偿。对此，陆子云、黄晓军、王某对三人之间系合伙关系并无异议，黄晓军、王某对车检中心只认可陆子云为项目负责人的身份、只与陆子云结算无异议，黄晓军主张的《总价汇总》为报送价格，而非与车检中心的结算价，黄晓军自认报送价中传达室多算了为659520元，在结算价中应当扣减，同时陆子云提出对于《总价汇总》中三人自报的材料、人工费上涨部分2273958元，车检中心不予认可，黄晓军主张应当计算的依据并不充分，且未得到车检中心的认可。另，陆子云在一、二审过程中均对扣减部分作出说明，黄晓军亦未能举证证明陆子云与车检中心的结算存在恶意损害其权益的情况，故一审法院判决驳回黄晓军的诉讼请求具有事实和法律依据。综上所述，黄晓军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16873元，由上诉人黄晓军负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年一月十五日书记员  周亚梅