新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1号 上诉人(原审被告)：新疆鸿钜建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市解放路77号亚欧国际第一幢15008号。 法定代表人：李旭东，该公司总经理。 上诉人(原审被告)：伊犁鸿钜建筑有限责任公司伊宁市分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市胜利路八巷2号华瑞3号楼12幢3层105号。 主要负责人：朱小正，该分公司经理。 被上诉人（原审原告）：伊犁志成兴型材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县伊南工业园区。 法定代表人：刘贵成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。 原审被告：江仕开，男，1972年2月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区兵团第四师69团。 上诉人新疆鸿钜建设工程有限公司（以下简称鸿钜公司）、伊犁鸿钜建筑有限责任公司伊宁市分公司（以下简称鸿钜建筑伊宁分公司）因与被上诉人伊犁志成兴型材有限公司（以下简称志成公司）及原审被告江仕开买卖合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，于2012年1月2日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿钜公司的法定代表人李旭东、被上诉人志成公司的委托诉讼代理人梅建军到庭参加诉讼。上诉人鸿钜建筑伊宁分公司经传票传唤、原审被告江仕开经公告送达开庭传票，均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鸿钜公司、鸿钜建筑伊宁分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回志成公司对其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定诉讼主体错误。伊犁鸿钜建筑有限责任公司伊宁分公司于2016年11月已变更为新疆鸿钜建筑有限公司伊宁分公司，而一审判决仍将伊犁鸿钜建筑有限责任公司伊宁分公司列为本案当事人，诉讼主体错误。二、一审判决认定事实错误。本案一审时江仕开并未出庭，一审判决仅凭志成公司出具的所谓江仕开出具的结算单，即认定江仕开所购买货物用于其施工工地，认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，江仕开个人签字结算单所欠货款，依法不应由其公司承担连带责任。首先，黄万松诉江仕开和其公司买卖合同的另案诉讼中为达成调解协议认可的事实，不能在本案中作为认定事实的依据。其次，即便认定江仕开与其公司之间存在挂靠施工关系，但江仕开并非其公司项目经理，江仕开向志成公司购买货物行为并非其公司职务行为，一审判决混淆了挂靠行为与职务行为的关系。 上诉人鸿钜建筑伊宁分公司因传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院当庭口头裁定按鸿钜建筑伊宁分公司撤回上诉处理。 被上诉人志成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。其与江仕开发生交易时并不知道江仕开和鸿钜公司之间的关系，但鸿钜公司在另案诉讼中已自认江仕开事发时系鸿钜公司的项目经理，并且所购买的货物亦用于鸿钜公司施工的察县统建房3、4号住宅楼，鸿钜公司也陆续向其支付过货款。因此江仕开事发时是以鸿钜公司项目经理名义对外实施行为，其公司亦有理由相信江仕开购买货物及出具结算单均是代表鸿钜公司，因此应当由鸿钜公司承担支付货款责任。 原审被告江仕开既未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。 志成公司向一审法院起诉请求：江仕开、鸿钜公司和鸿钜建筑伊宁分公司支付其货款108,000元及利息。 一审法院认定事实：察布查尔县统建房由新疆乾坤苑房地产开发公司代建，鸿钜公司通过投标中标后承建了该工程，鸿钜建筑伊宁分公司为该工程的实际施工单位，江仕开挂靠鸿钜建筑伊宁分公司，转来的工程款由鸿钜建筑伊宁分公司代收、代缴税金及收取挂靠管理费，其剩余工程款给付江仕开。江仕开从志成公司联系购买塑钢门窗安装于察布查尔县统建房3号、4号楼。2014年5月15日，经志成公司与江仕开对察县集资统建房3号、4号楼塑钢门窗结算，由江仕开确认签字，尚欠志成公司塑钢门窗货款108,000元，江仕开出具保证书一份。一审法院认为，江仕开系鸿钜建筑伊宁分公司的项目经理，其从志成公司购买的塑钢门窗都用于鸿钜建筑伊宁分公司施工的察布查尔县统建房上，双方虽未签订书面买卖合同，但对双方的买卖合同关系，予以确认。江仕开购买志成公司塑钢门窗的行为系职务行为，鸿钜建筑伊宁分公司理应支付该笔货款。故对志成公司主张欠货款108,000元的诉讼请求，依法支持。因鸿钜建筑伊宁分公司系鸿钜公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由鸿钜公司承担。双方之间未签订书面买卖合同，对利息给付也没有明确的约定，故对志成公司要求承担利息的主张，不予支持。判决：一、鸿钜公司支付志成公司塑钢窗货款108,000元；二、驳回志成公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鸿钜公司提交了如下新证据： 1.中标通知书及建设工程施工合同一份，拟证实涉案货款不属于其公司欠款。志成公司经过质证，对该证据的真实性和合法性予以认可，但对关联性不予认可。本案对上述证据真实性予以认定，并将结合本案其他证据对该证据的证明效力予以综合评定。 2.江仕开代表伊宁市金兴水利建筑公司出具的收据（复印件）一份，拟证实江仕开购买的货物并非用于鸿钜公司，而是其他公司。志成公司经过质证，对该证据真实性不予认可。由于该证据无法提供原件核对，故本院对该证据不予认定。 本院对一审查明的事实予以认定。本院二审另查明：2014年4月14日，鸿钜建筑伊宁分公司中标察县职工集资建房项目一标段工程。同日，察县集资建房统建住房领导小组办公室与鸿钜公司、鸿钜建筑伊宁分公司签订《建设工程施工合同》，约定由鸿钜建筑伊宁分公司承建察县职工统建房项目一标段1、2号住宅楼工程，工程项目经理为刘春玲。案外人黄万松因建设工程施工合同纠纷，于2015年9月将江仕开、鸿钜公司、鸿钜建筑伊宁分公司、朱小正起诉至察布查尔县锡伯县人民法院。该案经组织调解，法院于2019年11月作出（2015）察民初字第1230号民事调解书（以下简称1230号民事案件），确认：朱小正支付黄万松地暖工程款293,200元、鸿钜公司和鸿钜建筑伊宁分公司承担连带清偿责任。在该案调解过程中，江仕开和鸿钜公司均认可江仕开于2014年曾挂靠在鸿钜公司名下从事察县集资统建房的施工。 本院认为，本案各方争议焦点为：一、一审判决是否诉讼主体认定错误；二、江仕开购买货物并结算行为是否构成鸿钜建筑伊宁分公司的代理行为。 关于争议焦点一。鸿钜建筑伊宁分公司一审中提交的工商营业执照和其所加盖公章显示公司名称均为伊犁鸿钜建筑有限责任公司伊宁市分公司，鸿钜公司亦并未提交证据证实鸿钜建筑伊宁分公司目前已变更公司名称，故一审判决对鸿钜建筑伊宁分公司诉讼主体认定并无不当，鸿钜公司关于一审判决诉讼主体认定错误的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。（一）江仕开向志成公司购货及结算行为不构成鸿钜公司的职务代理行为。首先，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。我国法律规定的委托代理是基于被代理人向代理人出具授权委托书的授权行为（一般委托代理）或被代理人和代理人之间存在雇佣、劳动关系（职务代理）而默示授权产生。本案中，江仕开向志成公司购货时，并没有取得鸿钜公司的授权委托书，也并非与鸿钜公司之间存在雇佣或劳动关系的工作人员。其次，1230号民事案件中当事人认可的事实不能在本案中作为认定事实的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。因此，一审判决以另案诉讼调解时相关当事人的自认事实，作为本案认定事实的依据，适用法律有误，本院予以纠正。再次，即使江仕开和鸿钜公司在另案诉讼中均认可双方之间存在工程挂靠关系，但另案诉讼为建设工程施工合同纠纷，本案为买卖合同纠纷。买卖合同中仍应恪守合同相对性原则，而不得适用建设工程施工合同中基于对实际施工人特殊保护而突破合同相对性的特殊条款。工程挂靠关系中，挂靠人和被挂靠单位之间并不存在劳务或劳动关系，挂靠人亦并非被挂靠单位的职员，涉案工程的项目经理为刘春玲，也并非江仕开，因此一审判决仅凭工程挂靠关系即认定江仕开系鸿钜建筑伊宁分公司的项目经理，明显缺乏事实依据。 （二）江仕开的行为亦不构成鸿钜公司的表见代理行为。表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象，并且相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。首先，本案中江仕开购货及出具结算单时，均是以其个人名义出具，从未以鸿钜公司或工程项目部名义出具，结算单上亦未加盖鸿钜公司或鸿钜建筑伊宁分公司的任何公章、印鉴。因此，本案中江仕开的行为，并不具有代理鸿钜公司的客观表象形式。其次，志成公司作为买卖合同出卖人在涉案合同履行过程中并没有尽到合理的审慎注意义务。志成公司与江仕开交易时，既没有审查江仕开有无授权委托书，也没有要求江仕开在结算凭据上以相关公司名义出具或加盖公司印鉴，其亦陈述其在交易当时并不知道江仕开与鸿钜公司之间的挂靠关系，因此志成公司在本案中并非善意无过失。再次，从涉案货物的最终用途分析，鸿钜建筑伊宁分公司承建涉案的集资统建房1、2号住宅楼工程，而江仕开出具的两份结算单及一审中出庭证人证言均反映，涉案货物用于集资统建房3、4号住宅楼，因此涉案货物并非用于鸿钜公司承建的施工工地。 因此，本案中江仕开向志成公司购买货物并进行结算行为，是江仕开个人行为，应当由江仕开向志成公司支付货款108,000元。 综上所述，鸿钜公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1529号民事判决； 二、江仕开于本判决生效之日起七日内支付伊犁志成兴型材有限公司货款108,000元； 三、驳回伊犁志成兴型材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2460元、二审案件受理费2460元，由江仕开负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 政 审判员 刘云龙 审判员 马 丽 二〇二〇年一月六日 书记员 王雪纯