山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3875号 上诉人（原审原告）：淄博市博山东方化工厂。住所地：淄博市博山区八陡镇增福村。 法定代表人：徐光清，厂长。 委托诉讼代理人：董汉孝，山东秀坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东松龄锅炉有限公司。住所地：淄博市淄川区洪山镇洪山工业园。 法定代表人：王衍洁，总经理。 委托诉讼代理人：李萌，山东全正律师事务所律师。 上诉人淄博市博山东方化工厂（以下简称东方化工厂）因与上诉人山东松龄锅炉有限公司（以下简称松龄锅炉公司）定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方化工厂的法定代表人徐光清、委托诉讼代理人董汉孝，上诉人松龄锅炉公司的委托诉讼代理人李萌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方化工厂上诉请求：1、一审法院认定被上诉人赔偿上诉人停产损失期间为13个月属于认定事实错误。2、一审法院认定上诉人没有采取补救措施而自行承担80%的停产损失显失公平。3、一审计算损失依据错误。 松龄锅炉公司答辩称：东方化工厂的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。首先，松龄锅炉公司已经履行完毕了合同义务，涉案锅炉在交付以后，也由专门的检验机构出具了检验证书。其次，东方化工厂的损失是因自己私自安装，且无专业技术人员操作下进行的，其操作是违规的，应当自己承担因此造成的损失。 松龄锅炉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人在一审中提出的诉求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有安装义务，一审判决认定上诉人未履行涉案锅炉的安装验收义务错误。根据签订的《加工定作合同》，上诉人没有对锅炉的安装义务。上诉人对东方化工厂定作的锅炉仅仅是指导安装，如果需要上诉人进行安装，应当是另行签订安装合同，另行支付安装费用。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失错误，于法无据。造成被上诉人经济损失的直接原因是，在2017年4月博山区政府根据生态淄博建设工作领导小组办公室要求对涉案设备淘汰关停，这属于政府的不可抗力事件，与上诉人没有任何关系。双方的定作合同在上诉人交付产品，被上诉人支付货款后就已经履行完毕，上诉人在合同履行过程中不存在违约行为，因此，上诉人不应当对被上诉人的损失承担任何赔偿责任。 东方化工厂辩称，第一、松龄锅炉公司诉称对涉案锅炉没有安装义务的观点不成立。根据一审法院在2018年12月7日和2019年9月19日作出的两份判决均认定上诉人对涉案锅炉负有安装义务上诉人没有履行安装义务，构成违约。该两份判决书并确认上诉人的违约行为，给答辩人造成了损失。并且一审法院2018年12月7日作出的判决，属于发生法律效力的法律文书。第二，根据合同法第107条规定，答辩人要求上诉人赔偿因其违约而给答辩人造成的损失，事实清楚，合法有据，理应得到法律的支持。 原审原告东方化工厂提出诉讼请求：1.要求松龄锅炉公司赔偿停产损失308407.49元；4.诉讼费由松龄锅炉公司承担。诉讼中，东方化工厂申请鉴定停产损失，增加诉讼请求至要求被告赔偿停产损失531980.00元，被告松龄锅炉公司承担本案鉴定费15000.00元。 一审法院认定事实：2015年7月30日，松龄锅炉公司与东方化工厂签订加工定作合同一份，合同约定：甲方东方化工厂委托乙方松龄锅炉公司定作规格为DZL2-1.25-M生物质蒸汽锅炉一台，锅炉款及配套款共计140000.00元。乙方收到甲方总货款的30%材料款后40日交货。交货地点为甲方锅炉房，乙方负责运费，工地吊装费由甲方负责，乙方指导安装。结算方式：签合同甲方付总货款的30%（42000.00元），提货付到总货款的95%，余5%质保金一年内付清。本产品（工程）为含税价格，制作过程（安装过程）因停电，停水及主要设备故障等原因，造成工期延误，乙方不负合同违约责任，甲方委托乙方安装锅炉及配套设备，因甲方锅炉及辅机基础无法施工及水、电、路未通造成的工期延误，乙方不负违约责任。锅炉房管道安装位置到分汽缸（分水包）。以上均为打印字体，合同第六条后面手写“我公司必须负责锅炉验收合格后合同终止”。松龄锅炉公司提供的锅炉质量证明书中记载涉案锅炉制造完成日期为2015年11月25日。东方化工厂在2015年11月份收到标的物，东方化工厂于2015年8月5日支付松龄锅炉公司货款42000.00元,东方化工厂于2015年11月份支付松龄锅炉公司货款91000.00元。涉案锅炉至今未进行安装验收。2016年1月25日，淄博市质量技术监督局特种设备使用登记部门出具特种设备安装改造维修告知书一份，施工单位是松龄锅炉公司，使用单位是东方化工厂。2016年4月15日，东方化工厂给松龄锅炉公司发出律师函，催要锅炉相关手续和相关附件，以及对锅炉进行安装调试，催促松龄锅炉公司在收到律师函后15日内履行完毕。2017年4月，因涉案锅炉在20吨以下，属于关停淘汰锅炉，博山区政府根据生态淄博建设工作领导小组办公室要求于2017年6月底关停淘汰该锅炉。2017年12月20日，东方化工厂给松龄锅炉公司发出解除合同通知书，松龄锅炉公司拒收。 确认上述事实有原告东方化工厂提供的加工定作合同一份、锅炉配套明细表一份，付款凭证、收据各两份、律师函及邮寄回单一份、压力表、阀门、弯管的图片、解除合同通知书一份、特快专递回单一份、邮寄查询明细一份、图片四张、2017年4月27日生态淄博建设领导小组文件一份、（2018）鲁0302民初2046号民事判决书一份、特种设备安装改造维修告知书一份及双方当事人的当庭陈述等在案佐证，足以认定。 一审法院认为，松龄锅炉公司与东方化工厂签订的加工定作合同合法成立并有效。合同履行过程中，原、被告均有违约情况存在,东方化工厂未支付质保金7000.00元。松龄锅炉公司存在逾期交货和未履行涉案锅炉的安装验收义务。诉讼中，东方化工厂对停产损失申请鉴定，并提供价格评估结论书,鉴定结论为每月26849.00元。鉴定前原告东方化工厂起诉时主张20个月的停产损失308407.49元,并提供了销售采购明细表、发票、资产负债表、利润表、产品成本计算明细表、数量金额明细等证据，计每月15420.00元，结合原告的实际经营状况及鉴定结论，原告在起诉时主张的每月停产损失数额15420.00元未超出鉴定数额，符合原告的经营客观实际,该院对原告的停产损失每月认定为15420.00元。本案合同约定的松龄锅炉公司的验收义务，应当是锅炉的安装验收，并使涉案锅炉达到正常使用要求的义务。诉讼中，松龄锅炉公司提供的锅炉照片及松龄锅炉公司的法定代表人王衍洁与东方化工厂办公室人员的录音材料，不能证明涉案锅炉是否验收已达正常使用标准，亦不能证明被告松龄锅炉公司履行了安装验收义务。原、被告没有约定安装验收完毕的日期，2016年1月份涉案锅炉经过淄博市质量技术监督局特种设备使用登记部门出具特种设备安装改造维修告知书，2016年4月15日，经原告东方化工厂向被告松龄锅炉公司发出律师函要求被告在15天内履行安装调试义务，被告松龄锅炉公司未在上述期限内履行调试义务。原告主张的停产期间应自2016年5月至2017年5月份共计13个月，按每月15420.00元计算停产损失为200460.00元。但该停产期间过长,原告东方化工厂在双方均有违约存在的情况下直至涉案锅炉被禁止使用，理应采取积极措施避免停产时间过长和停产损失扩大而未采取，原告东方化工厂亦应承担上述损失中的部分损失。结合双方履行合同情况，原告东方化工厂可自行承担上述损失的80%，被告松龄锅炉公司承担上述损失的20%，计200460.00×20%=40092.00元。对于鉴定费15000.00元，根据本案的实际情况，可由原、被告均担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告松龄锅炉公司赔偿原告东方化工厂经济损失40092.00元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告东方化工厂的其他诉讼请求。案件受理费9270.00元，减半收取4635.00元，由原告东方化工厂负担4232.00元，由被告松龄锅炉公司负担403.00元。鉴定费15000.00元，由原告东方化工厂负担7500.00元，由被告松龄锅炉公司负担7500.00元。 二审期间，上诉人松龄锅炉公司提交山东省特种设备检验研究院淄博分院向山东奥克罗拉新材料科技有限公司出具的《特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书》一份，欲证明证明设备如果需要安装，则需另行委托并支付安装费用。在锅炉安装完成后，应当由当地特种设备研究院出具检验报告，而本案中上诉人一并未委托上诉人二进行安装，因此也没有出具该报告。上诉人东方化工厂质证认为，该份检验证书与本案无关，也不能证明上诉人松龄锅炉公司没有安装义务。本院认为，该证据未载明安装价款，与本案没有关联性。本院对一审查明的事实，予以确认。 本院认为，1、上诉人松龄锅炉公司是否负有安装的义务。一审法院2018年12月7日作出的（2018）鲁0302民初2046号生效判决中，明确“松龄锅炉公司存在的违约，一是逾期交货；二是未履行涉案锅炉的安装义务”。上诉人松龄锅炉公司辩称没有安装的义务，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对已为人民法院发生法律的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，松龄锅炉公司亦未提供足以推翻的相反证据。故上诉人松龄锅炉公司所持没有安装义务的上诉主张不成立，本院不予支持。 2、关于松龄锅炉公司赔偿东方化工厂的数额。东方化工厂于2015年8月5日支付松龄锅炉公司货款42000.00元,于2015年11月份支付货款91000.00元。东方化工厂在2015年11月份收到标的物，涉案锅炉至今未进行安装验收。扣除合理的安装时间一个月，东方化工厂主张的停产期间应自2016年1月至2017年5月份共计17个月。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本院认为，2016年4月15日，博山东方化工厂给松龄锅炉公司发出律师函，催要锅炉相关手续和相关附件，以及对锅炉进行安装调试。如果三个月后松龄锅炉公司不履行合同约定的安装义务，则可享有合同解除权，应当自行采取其他安装措施，而不应无限期等待。故本院支持赔偿2016年1月至2016年7月份共计7个月的损失。东方化工厂起诉时主张每月损失为15420.00元，一审法院按该标准计算每月损失并无不当。故上诉人东方化工厂的损失为15420.00元*7月=107940.00元。由于东方化工厂主张的损失并未全部得到支持，故鉴定费由双方分担。 综上所述，上诉人东方化工厂上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1457号民事判决； 二、上诉人山东松龄锅炉有限公司赔偿上诉人淄博市博山东方化工厂损失107940.00元； 三、驳回上诉人淄博市博山东方化工厂的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9270.00元，减半收取4635.00元，由上诉人淄博市博山东方化工厂负担3405.00元，由上诉人山东松龄锅炉有限公司负担1230.00元。鉴定费15000.00元，由上诉人淄博市博山东方化工厂、上诉人山东松龄锅炉有限公司分别负担7500.00元。二审案件受理费10072.00元，由上诉人淄博市博山东方化工厂负担7236.00元、山东松龄锅炉有限公司负担2836.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 孟庆红 审 判 员 边存鑫 二〇二〇年一月十五日 法官助理 葛云雷 书 记 员 皮 玥