大连市普兰店区人民法院行 政 判 决 书（2019）辽0214行初150号原告：金克发，男，1978年12月3日出生，满族，住庄河市。被告：庄河市公安局。住所地：庄河市世纪大街一段9号。负责人：石磊，系该局局长。委托诉讼代理人：胡佳庆，男，系该局工作人员，住庄河市。原告金克发诉被告庄河市公安局为不服行政处罚一案，原告于2019年11月14日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理，于2019年11月18日向被告庄河市公安局送达了起诉状副本及应诉通知书，被告庄河市公安局于2019年12月2日向本院递交了答辩状及相关证据材料。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。原告金克发、被告庄河市公安局的委托诉讼代理人胡佳庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告庄河市公安局于2019年9月18日作出大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定书，决定：给予金克发拘留五日的行政处罚。查明的事实是：2019年9月18日15时30分许，李振林和任延虎、金克发、孙同赟在庄河市××街道××花园××楼潘瑜家车库内使用扑克打红五赌博时被警察当场抓获。法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条。原告金克发向本院提出的诉讼请求如下：1、依法撤销庄河市公安局大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定书；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月18日，被告以原告与朋友李振林、任延虎、孙同赟用扑克打红五赌博为由，对原告作出了行政拘留五日的行政处罚决定。原告认为，被告作出的1287号行政处罚决定程序严重违法、事实不清、证据不足。具体情况是，2019年9月18日15时30分左右，被告所属的新华派出所社区民警赵国庆（警号为218722）独自一人来到新华街道××楼潘瑜家车库执法，赵国庆当时在现场没有出示警官证件，更没有按照规定佩戴执法记录仪。随后社区民警赵国庆将现场的扑克及现金在未作现场扣押相关物证笔录的情况下，独自用桌布一并包裹着带走，所谓的证据照片也是在新华派出所办案区内拍摄的，因此不具有真实性、合法性。另外，该行政处罚决定程序上还存在其他重大违法之处，并且实体上亦属事实不清、证据不足。综上所述，原告为了维护自身的合法权益，依法向贵院提起行政诉讼。请求依法撤销该行政处罚决定书。原告提供了如下证据：录音证据两份，录音时间2019年9月24日，拟证明公安机关作出该决定并没有及时将该处罚决定书送达给原告；在与赵国庆的通话录音中体现了赵国庆明确称自己不是该案的办案人，进而说明被告提供的相关文书中有赵国庆签字是不属实的。被告庄河市公安局辩称：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下罚款可以由公安派出所决定。因此，庄河市公安局有对金克发作出行政处罚的职权。公安机关认定的事实是：2019年9月8日15时30分许，李振林和任延虎、金克发、孙同赟在庄河市××街道××花园××楼潘瑜家车库内使用扑克打红五赌博时被警察当场查获。认定上述事实的证据有：金克发、李振林、任延虎、孙同赟的询问笔录、现场笔录等。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。本案中，金克发与李振林、任延虎、孙同赟使用扑克进行赌博，其中，金克发个人赌资超过500元。根据《辽宁省公安机关行政处罚裁量细化标准》关于赌博赌资较大的认定，金克发构成参与赌博赌资较大。因此，庄河市公安局对金克发作出拘留五日的行政处罚。公安机关办理此案适用了一般程序，在收案后开展调查取证，履行了告知程序，依法作出决定并予以直接送达。综上所述，庄河市公安局在此案办理过程中，认定的违法事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律依据准确、内容恰当。金克发的诉讼请求缺少事实和法律依据，恳请人民法院依法判决，驳回原告的诉讼请求。被告提供了如下证据：1、调查笔录（李振林的询问笔录）。拟证明李振林与金克发、任延虎、孙同赟四人用打扑克方式赌博。2、调查笔录（任延虎的询问笔录）。拟证明任延虎与金克发、李振林、孙同赟四人用打扑克方式赌博。3、调查笔录（金克发的询问笔录）。拟证明金克发与李振林、任延虎、孙同赟四人用打扑克方式赌博。4、调查笔录（孙同赟的询问笔录）。拟证明孙同赟与金克发、任延虎、李振林四人用打扑克方式赌博。5、调查笔录（现场笔录），拟证明赌博的现场情况。6、物证，证据照片两张，拟证明赌博赌资及赌具（扑克）情况。7、书证，证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，拟证明赌资的扣押及收缴情况。原告对被告提供的证据1至证据4认为，该证据不具有真实性、关联性、合法性，具体有：1.部分询问笔录的询问时间记载为2019年9月18日17时32分至2019年5月10日17时58分，无法保证整个询问过程的程序合法性及笔录内容的真实性；2.询问笔录中没有注明口头传唤字样，违反法律规定；3.询问笔录是在被告的办案区制作，未能提供同步录音录像的证据，无法保证询问过程的合法性。原告对被告提交的证据5认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，具体为：1.现场笔录并非是在现场形成的，而是在被告的办案区制作的。另外，该份笔录上记载的现场执法警察为“赵国庆、尹天鹏”，与受案登记表上记载的“赵国庆、宋作旭”不一致；2.该笔录记载的“当场查获”违反法律规定，被告没有当场开列扣押清单，现场扣押程序违法。被告不能提供现场执法的录音录像视频证据，无法证明现场执法程序的合法性。原告对被告提交的证据6认为，该证据不具有证据的真实性、合法性、关联性。该照片并非现场取证时拍的照片，属于被告单方面制作的证据，且没有原告的辨认确认。原告对被告提交的证据7认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。其中对于证据保全决定书和证据保全清单，没有当场开列清单，由调查人、见证人和持有人签字确认，也没有向原告实际送达，属于非法取得的证据材料。对于收缴物品清单，其作出时间晚于处罚决定书的作出时间，且没有实际向原告送达，程序违法。被告对原告提供的证据认为，对该证据的真实性有异议。该证据来源不合法，不应作为证据使用，且与本案无关联性。被告已向原告送达，原告已签字确认。经庭审质证，本院认为，被告提交的证据1-4程序合法，能够证明其拟证明的事实且有被询问人签名确认，具有证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。至于原告所述的询问时间一节，明显系笔误，不能据此否定该笔录的真实性、关联性及合法性。被告提交的证据5，虽然不是在原告等人的赌博现场制作，程序存在瑕疵，但记载的执法过程和结果与被告提交的证据1-4的询问笔录相互印证，且原告已签字确认现场收缴赌资、赌具等事实，具有证明力，本院予采信。被告提交的证据6，该照片与询问笔录、现场笔录中记载的收缴赌资、赌具事实相符，能够证明相关事实，本院予以采信。被告提交的证据7中的证据保全清单、收缴物品清单及证据保全决定，均有原告等参与赌博的人员签字确认，本院亦予以采信。原告提交的录音证据，未能提供该录音的原始载体，不符合视听资料证据的形式要件，本院不予采信。就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2019年9月18日13时许，原告金克发与案外人李振林、任延虎、孙同赟用扑克打红五赌博。同日15时30分许，被告庄河市公安局新华派出所社区民警赵国庆在巡查时发现了原告等人的赌博行为，便口头传唤原告等四人到当地派出所接受调查，同时，将现场的赌具、赌资均一起带到了派出所。经询问，原告等人承认用扑克赌博的事实，原告陈述自己当天准备了800元钱，警察发现时，自己已经输掉580元，其他三人（另案处理）也均承认四人一起赌博的事实，并分别陈述了所带赌资的多少以及输掉的数额。在派出所清点赌资时，原告等四人均承认清点的赌资与自己的陈述一致，并分别在现场笔录和证据保全清单上签字确认。根据上述情况，被告拟对原告作出行政处罚，并制作了“行政处罚告知笔录”，告知原告有陈述和申辩的权利，原告明确表示不提出申辩。当日，被告以原告的赌博行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，赌资较大，决定给予原告行政拘留五日的行政处罚，并作出大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定书，决定：给予金克发拘留五日的行政处罚，于当日送达原告。现该处罚决定已交付执行。本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，因此被告具有作出案涉行政行为的法定职权。人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。本案中，原告等四人一起赌博，原告用于赌博的赌资超过五百元，根据《辽宁省公安机关行政处罚裁量细化标准》关于赌博赌资较大的认定，属于赌资较大。被告经过调查、询问、核实，认为原告参与赌博赌资较大，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，在告知原告享有陈述和申辩权利后，依法作出大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定，给予原告行政拘留五日的行政处罚，事实清楚，法律依据正确。应当指出，被告警务人员发现原告等人赌博后，现场处置违反了不得少于二人的规定，但在派出所清点的赌资，原告等人均已签字确认，且与原告等人的陈述一致，虽然执法程序存在瑕疵，但对原告的权利明显不产生实际影响。因此，原告诉请撤销大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定的请求，本院不予支持。关于原告庭审后书面只认可被告收缴的钱款220元一节，因原告在派出所询问时已经承认当日带了800元，打扑克输掉了580元，庭审时，原告对该份笔录没有提出异议，故，原告参与赌博的赌资不能以其被收缴的220元衡量，而应以原告实际参与赌博的赌资认定赌资的大小。至于原告的其他意见，没有事实依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款第(三)项规定，判决如下：确认被告庄河市公安局作出的大公庄（治）行罚决字［2019］1287号行政处罚决定违法。一审案件受理费50元，由被告庄河市公安局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  肖明阳审判员  孙 琳审判员  王妃嫱二〇二〇年一月六日书记员  任志月本案引用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。