河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24229号上诉人（原审原告）：贺之都，男，汉族，1982年4月20日出生，住河南省南召县。被上诉人（原审被告）：郑州金成时代广场建设有限公司，住所地郑州市东明路187号金成大厦A座10层。法定代表人：祁军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:高晨，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人:王莎，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州博通地产综合服务有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇珠江南路211号1幢3005室。法定代表人：杨定烽，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胤，该公司员工。原审第三人：郑州金水厦农商村镇银行股份有限公司，住所地郑州市金水区花园路144号1层07号。法定代表人：郭永财。委托诉讼代理人：穆晓青，该公司员工。上诉人贺之都因与被上诉人郑州金成时代广场建设有限公司（以下简称金成公司）、苏州博通地产综合服务有限公司（以下简称博通地产）及原审第三人郑州金水厦农商村镇银行股份有限公司（以下简厦农商村镇银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26158号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺之都上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26158号民事判决，改判支持贺之都的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误，贺之都已按照双方约定支付了购房款。贺之都按金成公司要求签订了《个人购房首付款借款协议》，后金成公司利用POS机时间差（简便手续和方法）将借款资金支付到贺之都账户从而达到履行借款目的和事实，即该206000元的借款完成。同时贺之都将此206000元资金支付给金成公司（交易完成，出具小票），首付款全部支付完毕符合贷款条件，随后金成公司开具发票给贺之都，由贺之都申请银行贷款（将首付款发票抵押于第三人厦农商村镇银行保管，详见贺之都证据一即厦农商村镇银行《抵押品代保管凭证（收据）》（贵重物品名称购房发票），第三人厦农商村镇银行已将贷款33万元支付给金城公司，至此贺之都履行全部房款义务。至于贺之都欠金成公司的206000元借款，需要另行支付。房款确实己经付清，不然也不会出具发票及完成银行贷款。如果首付款未支付206000元，那么将会出现支付首付款206000元同时还应偿还借款协议之206000元借款的情况，明显与事实不符，加重了贺之都责任；同时也不会出现后来数次的资金交易，这明显不合逻辑，不符事实。贺之都与金成公司的《个人购房首付款借款协议》也恰好印证了金成公司向上诉人贺之都借款的行为，贺之都用借款支付首付，至于借款履行的方式即是金成公司安排的支付方式。该借款协议只能说明贺之都与金成公司存在《商品房买卖合同》以外的借贷法律关系，金成公司可以另案起诉主张权利，并不能作为延期交房的抗辩理由，金成公司该14幢楼对所有业主都未交房、延期是客观事实，故贺之都有权要求解除《商品房买卖合同》，并要求退还购房款、维修基金并要求支付违约金。第二，在贺之都与金成公司《商品房买卖合同》解除的情况下，金成公司及博通地产应当对11万元的服务费承担退还或赔偿的责任。博通地产收取的该服务费未与贺之都签订任何服务协议，也并未付出任何服务义务，只是与金成公司两者收取房款或销售的一种形式，贺之都是在金成公司员工的安排下刷卡支付的，故金成公司对该费用也应承担退还或赔偿责任。在贺之都与金成公司《商品房买卖合同》解除的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，金成公司应将贺之都尚未偿还的贷款返还第三人厦农商村镇银行，并返还贺之都已向农商银行偿还的贷款。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。金成公司辩称：贺之都称其已支付了全部购房款，但未提供充足证据予以证明。其次贺之都称个人购房首付款借款协议印证了金成公司与贺之都之间系借款关系，也与事实不符。因为该协议实际上是一个首付分期协议，该协议的第二条已经明确约定了剩余首付款以分期的方式予以支付，即事实上贺之都还应承担支付购房款的义务，而不是贺之都所称的金成公司把钱借给他，然后他再以借款的形式还给金成公司的这种方式支付。因此，贺之都至今未付清购房款，金成公司有权拒绝交付房屋，且不视为逾期交房。金成时代公司不存在违约，贺之都无权解除双方签订的商品房买卖合同。另补充，在二审期间，因贺之都逾期偿还银行的房贷导致第三人厦农商村镇银行于2009年12月5日划扣了金成时代公司保证金，第一笔是151240.89元、第二笔是159807.73元。金成时代公司也依约向贺之都发函，根据贺之都与金成时代公司签订的《商品房买卖合同》补充协议，第三条第六款的约定，因贺之都未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致金成公司承担担保责任的，金成时代公司应在向其送达告知函三日后，贺之都应当偿还该笔款项，逾期超过30天仍未偿还的，构成本合同项下的根本违约，金成时代公司有权通知贺之都解除合同，也就是说金成时代公司在此保留与贺之都解除合同的权利。博通地产辩称：博通地产的居间服务已完成，无需退还居间服务费。厦农商村镇银行到庭后，无意见陈述。贺之都向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告金成公司所签订《商品房买卖合同》（合同编号180××××1644）及《商品房买卖合同》（合同编号180××××1642）；2、被告金成公司返还原告购房款346840元，并按购房合同约定按原告已付款的1%支付违约金57684元，两项合计404524元；3、被告金成公司返还原告专项维修基金3595元及给付违约金20元；4、被告金成公司、博通地产退还优惠服务费或居间服务费11万元及给付违约金611.42元；5、解除原告与第三人厦农商村镇银行签订的《个人房产按揭借款合同》（合同编号HT8021030180000411）及《个人房产按揭借款合同》（合同编号HT8021030180000412）；6、被告金成公司将原告尚未偿还的贷款返还第三人；因提前偿还贷款产生的违约金由被告金成公司承担，违约金的具体数额，以第三人出具的提前还贷明细为准；7、被告金成公司返还原告已向第三人偿还的贷款（贷款具体数额以第三人出具的还贷明细为准），截至2019年7月20日，原告已偿还第三人贷款54600元；8、本案保全费、律师费及全部诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年4月10日，原告（××）与被告金成公司（作为出卖人）签订了两份《商品房买卖合同》（合同编号180××××1642、180××××1644），主要约定：原告购买被告金成公司开发的位于金水区××、××房屋××套，总价款分别为328754元、348086元。被告金成公司应当在2018年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房建设工程竣工验收合格，前期物业管理已经落实，并符合本合同约定的商品房交付给原告使用。合同附件四第四条第三款：原告同意在未向被告金成公司结清全部购房款及应由原告支付的违约金和其他款项时，被告金成公司有权拒绝交房且不视为逾期交房；合同另就其他事项进行了详细约定。原告提交中国银联刷卡小票四张，证明原告分四次分别向被告金成公司转款104435元、40000元、106000元、100000元，共向被告金成公司支付金额350435元。原告提交收据六份，证明被告金成公司分别于2018年4月10日收到原告支付维修基金（14-268）1746元、维修基金（14-267），1849元，另有两笔金额为72086元、68754元；郑州明锐房地产营销策划有限公司分别于2018年5月21日收到原告支付“14-267、268，贷17万、18万”交来“夏农商”3134元；收到“贺之都、金成公证费320×2”640元。2018年6月15日，借款人（购房人、抵押人）贺之都与贷款人厦农商行、保证人（××）金成公司签订《个人房产按揭借款合同》两份，约定借款人就所购上述二套房产，分别借款17万元、16万元，借款期限自2018年6月15日起至2028年6月14日止，合同签订时执行年利率7.35%。2018年4月10日，原告与被告金成公司签订《个人购房首付款借款协议》两份，分别主要约定：原告于2018年4月10日购买位于郑州市金水区××时代广场××楼××单元××267的房屋，应付首付款178086元，余下房款以银行按揭方式支付。原告由于个人原因未能在签定《商品房买卖合同》时付清全部首付款，原告支付部分首付款72086元，剩余首付款106000元，原告需向被告金成公司出具欠条，并承诺于2018年7月31日前还款53000元，2018年12月31日前还款53000元等。原告于2018年4月10日购买位于郑州市金水区××时代广场××楼××单元××268的房屋，应付首付款168754元，余下房款以银行按揭方式支付。原告由于个人原因未能在签定《商品房买卖合同》时付清全部首付款，原告支付部分首付款68754元，剩余首付款100000元，原告需向被告金成公司出具欠条，并承诺于2018年7月31日前还款50000元，2018年12月31日前还款50000元等。被告提交中国银联刷卡小票两张，显示尾号为3372的银行卡于2018年4月10日19:29:08撤销一笔106000元的转账，同日19:30:21撤销一笔100000元的转账。原告提交其名下尾号3372的中国银行账户交易流水一份，显示2018年4月10日16:45:10通过POS机刷卡向被告金成公司交易104435元，19:27:46撤销刷卡104435元的交易；19:28:34通过POS机刷卡向被告金成公司交易106000元，19:29:09撤销刷卡106000元的交易；19:29:48通过POS机刷卡向被告金成公司交易100000元，19:30:21撤销刷卡100000元的交易；19:31:00通过POS机刷卡向被告金成公司交易104435元。2019年8月19日，原告诉至该院成讼。庭审中，被告金成公司称原告已交的首付款是140840元，还有20.6万元首付款因刷卡交易撤销，未收到原告支付的款项，所以没有向原告交房。一审法院认为，原告与被告金成公司签订的两份《商品房买卖合同》、两份《个人购房首付款借款协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定行使权利，履行义务。现原告以被告未按照合同约定按时向其交付案涉房屋为由，主张解除案涉两份《商品房买卖合同》。本案中，合同约定原告应支付的首付款共计346840元，原告提交的收据及银行转款凭证能够证明其已分别支付房款共计140840元。对于原告与被告金成公司争议的剩余206000元房款，原告未提交支付剩余206000元的交款收据，提交的交易流水与被告提交的刷卡小票证明两笔刷卡共计206000元转账均在交易后被撤销。上述转款记录与被告提交的两份《个人购房首付款借款协议》相互印证，故原告提交的证据不能够证明剩余206000元房款已支付完毕的事实。原告关于撤销两笔转款系被告根据借款协议约定转给原告的借款的意见，与该206000元系先由原告转给被告后随即予以撤销的转款事实相矛盾，该院不予采纳。根据《商品房买卖合同》附件四第四条第三款约定，原告未付清房款，被告金成公司有权拒绝交房且不视为逾期交房。故原告的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贺之都的诉讼请求。案件受理费减半收取4767元，由原告负担。二审期间，贺之都向法庭提交以下证据：中国银行交易流水一份、首付款发票二张，拟证明：其已全部支付金成公司首付款。金成公司质证称：对银行流水的真实性、合法性和证明目的均有异议，该证据不能显示是上诉人向金成公司转款，而且也与其提供的两个发票数额不一致。发票为复印件，对其真实性、合法性及关联性也均有异议，该发票无法证明费用已经转到金成公司的账户中，如果上诉人称其支付了全部房款，需提供相应的转账凭证或电子汇款单等。博通地产、厦农商村镇银行均称：上述证据与其无关，无需质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，贺之都与金成公司之间签订的《商品房买卖合同》、《个人购房首付款借款协议》依法成立并生效，双方均应按照约定履行自己的义务。贺之都提供的证据不足以证明剩余206000元房款其已支付完毕，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款约定，贺之都未付清房款，金成公司有权拒绝交房且不视为逾期交房，故贺之都以金成公司逾期交房构成违约为由要求解除合同的主张不成立，一审判决驳回贺之都的诉讼请求并无不当。综上所述，贺之都的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9534元，由上诉人贺之都负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年一月十六日书记员 田宇恒