湖南省湘潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0321民初2650号 原告：彭庆，男，1985年5月5日出生，汉族，湖南省湘潭县人，居民，住湘潭县。 委托诉讼代理人：黄万香，湖南康泰律师事务所律师。 被告：张小波，女，1974年10月17日出生，汉族，湖南省湘潭县人，居民，住湘潭县。 委托诉讼代理人：李慧，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。 被告：湘潭县石潭镇大富豪休闲会所，住所地湘潭县石潭镇南区大道。 经营者：张顺，男，1975年11月25日出生，汉族，湖南省湘潭县人，居民，住湘潭县。 委托诉讼代理人：彭伟，湖南湘晋律师事务所律师。 原告彭庆与被告张小波、湘潭县石潭镇大富豪休闲会所（以下简称“大富豪会所”）健康权纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭庆及其委托诉讼代理人黄万香，被告张小波及其委托诉讼代理人李慧，被告大富豪会所的委托诉讼代理人彭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭庆向本院提出诉讼请求：1、被告张小波向原告赔偿医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、法医鉴定费等各项损失共计258514.53元；2、被告大富豪会所对原告的各项损失承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：原告彭庆与被告张小波系朋友关系，2018年11月27日晚上，双方共同的朋友谷岳文过生日，邀请原告彭庆、被告张小波和一些朋友在被告大富豪会所唱歌庆祝生日。当晚生日蛋糕分好后，原告在手指上沾了一点蛋糕，向张小波表示要在她身上沾点蛋糕热闹气氛，当原告走到张小波跟前伸手欲向其沾蛋糕时，张小波用力推了原告一把，造成原告倒地受伤无法起身。原告受伤后被送到湘潭县石潭中心卫生院，后又转院到湘潭红十字阳科骨科医院治疗，原告在湘潭红十字阳科骨科医院治疗17天，产生住院治疗费25247.38元，合作医疗报销15622.31元，原告自己负担了9625.07元。原告伤情经湘潭莲城司法鉴定所鉴定，构成两个十级伤残，需后期治疗费3600元，取内固定费10000元，伤后需护理120-180天，需营养期90-180天，建议伤后休息11个月，原告因本次受伤造成各项损失共计人民币258514.53元。综上所述，原告因被告张小波推倒受伤，张小波应对原告承担赔偿责任，被告大富豪会所作为KVT经营者未排除经营场所的安全隐患保障消费者的人身安全，对原告受伤害存有一定过错。原告特依法提起诉讼，请予依法公正判决。 被告张小波辩称：1、2018年11月27日因谷岳文生日，彭庆在当天的生日晚宴上喝了约半斤白酒，饭后在KTV唱歌期间又喝了大量啤酒，切生日蛋糕前已近醉酒状态。切完生日蛋糕，彭庆、谷岳文等三四人在包厢相互打“蛋糕战”，整个过程持续十多分钟，地面到处洒落了奶油蛋糕、啤酒。被告张小波一直坐在KTV的沙发上，未参与打“蛋糕战”，整个晚上也未饮酒。“蛋糕战”结束后，参与打蛋糕的先后离开去洗身上的蛋糕。张小波起身去上厕所，经过彭庆身旁时，彭庆突然扭转身体朝张小波脸上抹蛋糕，张小波出于本能用手进行防卫，以便抵挡彭庆的突然“袭击”，结果彭庆因为本身饮酒过量重心不稳，加上地面到处是奶油蛋糕和酒水，而滑倒在地。原告彭庆的损伤系原告自身原因所致，被告张小波只是正当防卫，且防卫动作也仅是用手轻轻一挡，没有超过必要限度，因此张小波没有过错，依法不应承担赔偿责任。2、湘潭莲城司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不应作为定案依据，因该鉴定意见第三资料摘要2中依据的2019年2月27日阳科骨科医院的诊断“左股骨颈骨骨折内固定术后再发骨折”，也就是说彭庆在2018年11月27日受伤后，2019年6月20日鉴定前，曾发生二次受伤，本次鉴定结果系两次伤害叠加后的损害后果，而鉴定书中未区分二次受伤的参与度，因此该鉴定报告不应当采信。3、原告主张赔偿数额过高，应当核减，具体如下：（1）2019年1月10日1050.94元医疗费系出院后产生，且可能是原告二次骨折造成，不应在本案中计算；(2)出院后门诊费无发票及病历资料，不应支持；（3）取内固定费10000元应实际发生后处理；（4）营养费计算过高，应按医疗费8%计算；（5）交通费应按4元/天计算；（6）误工费按餐饮行业标准计算依据不足，应按农、林、牧、渔行业标准计算，原告系两次受伤造成，误工期计算12个月过长；（7）护理费只能计算就诊医院记录的17天，原告没有证据证实出院后仍有人护理；（8）残疾赔偿金应当按农村标准计算；（9）原告自身行为造成伤害后果，精神赔偿金不应赔偿。 被告大富豪会所辩称：1、原告等人进入KTV包厢时，地面干净无水渍，在其唱歌、打闹蛋糕至事发前，被告大富豪会所应原告等人要求，多次对地面进行打扫，已尽到合理的安全保障义务，且被告大富豪会所多处设置“禁止黄、赌、毒”醒目字样，提醒消费者严禁在KTV从事违法犯罪行为，因任何行为均有不安全性，KTV不可能通过列举来穷尽所有危险行为（比如打蛋糕等）以提醒消费者，且KTV包厢是其私密空间，不可能派出工作人员采取人盯人的形式防范一切风险。2、原告等人将酒水、蛋糕洒落至地面，且原告突然朝被告张小波脸上抹蛋糕的行为属于自陷风险，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，应具有与其年龄相符的理解力和判断力，KTV的用途仅限于唱歌，如将酒水、蛋糕洒落至地面，追逐打闹，对湿滑所具有的高度危险性应有基本的认识。原告对突然向被告张小波袭击抹蛋糕行为的危险性及可能造成的严重后果没有认识或者虽然认识但轻信能够避免，在这种过失的主观心态下作出轻率不加思考的行为。因此原告受伤是由于自己过错，与被告大富豪会所无任何因果关系，也已完全超出法律规定的公共场所应提供安全保障义务范围；且原告未举证证明责任人不能承担或不能完全承担侵权责任，被告大富豪会所不承担任何补充责任。3、原告的各项损失除医疗费外，均没有证据支撑，具体如下：（1）《司法鉴定意见书》违反《司法鉴定程序通则》，没有鉴定依据及使用科学技术手段，没有明确的鉴定结论，没有鉴定人员的资格说明不具有合法性、真实性，且鉴定书未区分第一次受伤和因其自身原因的二次受伤；（2）原告提交《宾馆转让合同》及《租住证明》因湘潭市雨湖区九华商务宾馆的全国统一信用信息该宾馆经营者自始为刘新军从未变更。对原告诉请的其他赔偿费用没有证据证明，应不予支持。4、本案遗漏了被告，原告受伤当天的活动组织者谷岳文应为本案另一被告，如原告放弃对其主张权利，应依法核减其他责任份额。 本院经审理认定事实如下：原告彭庆与被告张小波系朋友关系，2018年11月27日晚上双方共同的朋友谷岳文生日，邀请原告彭庆、被告张小波等人吃饭后到被告大富豪会所KTV包厢内唱歌庆祝生日，在当晚生日蛋糕分好后，原告等人开始打“蛋糕战”，被告张小波没有参与打“蛋糕战”。在张小波经过包厢内茶几旁时，原告彭庆在手上沾了蛋糕，突然朝被告张小波脸上涂抹蛋糕，张小波出于本能用手推挡开，原告没有站稳倒地后受伤。原告随即被送到湘潭县石潭中心卫生院，后又转至湘潭红十字阳科骨科医院治疗，原告在湘潭红十字阳科骨科医院治疗17天，原告支付医疗费9625.07元，2019年1月10日原告再次花费医疗费1050.94元，合计10676.01元。2019年6月20日，原告伤情经湘潭莲城司法鉴定所鉴定后确定：原告构成两个十级伤残，需后期治疗费3600元，取内固定费10000元，伤后需护理120-180天，需营养期90-180天，建议伤后休息11个月。 另查明，原告彭庆在晚餐时饮有白酒，后在大富豪会所KTV包厢唱歌时饮有啤酒，在包厢内喝酒及打“蛋糕战”时有酒水和奶油蛋糕洒落地上，造成KTV包厢内地面有湿滑现象；原告彭庆等人在大富豪会所KTV包厢内唱歌喝酒时，被告大富豪会所对包厢进行过打扫及清理。 再查明，根据《司法鉴定意见书》记载：原告伤后在湘潭红十字阳科骨科医院治疗出院后，于2019年2月27日下午在家中意外致左下肢受伤，伤后在红十字阳科骨科医院和浏阳市骨伤科医院治疗，2019年2月27日湘潭红十字阳科骨科医院24小时内入出院记录，住院号：20190252。出院诊断：左股骨颈骨骨折内固定术后再发骨折。 上述事实，有原、被告身份信息资料、原告与被告张小波的录音音频资料、原告入院记录、出院记录、出院诊断证明书、住院、门诊医疗费发票及费用明细清单、陪护证明、《司法鉴定意见书》、证人冯某、张某、乐某、唐某的证人证言、湘潭县石潭中心卫生院的影像报告单、原、被告陈述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”过错责任是指以过错作为归责的依据和责任的构成要件，即造成损害并不必然承担赔偿责任，要看行为人是否有过错，有过错则有责任，无过错则无责任。过错包括故意和过失，故意是指行为人以损害他人为目的而实施加害行为，或者明知自己的行为会造成损害仍实施加害行为；过失是指行为人因疏忽或者懈怠未尽合理注意义务。据此被告张小波的推挡行为是否存在过错是本案的争议焦点。本案中，原告等人为庆祝朋友生日在ＫＴＶ包厢内喝酒、相互丢蛋糕打“蛋糕仗”，使蛋糕酒水洒落地面导致包厢内地面湿滑。互丢蛋糕打“蛋糕仗”虽然不是法律禁止性行为，但毕竟不是一种正常的消费娱乐行为，从事这种活动的人员本身就应当对该活动导致包厢内地面湿滑、大面积污浊等情况有充分认识。原告作为该非正常消费娱乐活动参与者，在明知自己已经饮酒，且因与他人喝酒及“打蛋糕仗”而造成ＫＴＶ包厢地面湿滑的情况下，仍然不顾滑倒受伤等风险，突然故意用蛋糕朝被告张小波脸上涂抹，张小波为了躲避原告彭庆的行为，用手进行推挡，该推挡行为是遇到突发情况时防御性本能反应，也是作为一名女性出于条件反射的自我保护，符合常理。综合本案证人冯某、张某、乐某、唐某等证人的证言，无法认定张小波有侵害原告的故意，推挡行为超过必要限度。综上，被告张小波的推挡行为没有过错，其行为与原告的损害结果无法律上的因果关系，原告的摔倒因自身饮酒、地面湿滑以及主动用蛋糕袭击他人造成的，对原告彭庆要求被告张小波承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。二、原告要求被告大富豪会所承担补充赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”补充责任是依附于主责任而成立的，因被告张小波不构成侵权行为，不应承担赔偿责任。故原告要求被告大富豪会所承担补充责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回彭庆的诉讼请求。 本案受理费5200元，减半收取2600元，由彭庆负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员  宋丹丹 二〇二〇年一月十三日 法官助理张宇 代理书记员  胡 愁 附本判决书所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。