福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终112号 上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司福州分行，住所地福州市湖东路282号。 主要负责人：叶骏，行长。 委托诉讼代理人：刘荣海，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭帆，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰绍清，女，1977年10月15日出生，畲族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：蔡晓荣，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人中国民生银行股份有限公司福州分行（以下简称“民生银行”）因与被上诉人兰绍清保证合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初12400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民生银行上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，请求改判支持民生银行的一审诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由兰绍清承担。事实和理由：一、原审法院认定，民生银行无法证明其于2015年曾向兰绍清邮寄催收通知书，提交的证据无法证明在2016年3月19日之前要求兰绍清承担保证责任，这是错误的。二、原审法院认为，即使民生银行已于2015年10月14日向“福州市鼓楼区冶山路4号105单元”邮寄了催收通知书，收件人亦为“兰绍清”，但签收人为“他人收速递E”，进而推断“催收通知并未到达兰绍清”的错误结论，应予更正。三、原审法院以邮件投递过程中的“名址有误”，推断兰绍清“下落不明”，并进而苛责民生银行应以“报纸公告”方式进行催收，显属错误。 兰绍清辩称，一、2015年10月14日投递的“逾期催收通知书”为复印件，且该催收通知书落款处未备注时间，EMS快递面单虽为原件，但该面单寄信人落款处亦未备注邮寄时间，EMS快递面单查询记录单系截图打印件，但无法提供该截图原始出处，因无原件核对，故其真实性无法确认。二、民生银行以错误的手机号码和户籍地址邮寄催收通知书，不能认定其已经向兰绍清主张了权利。《最高额保证合同》，并未约定兰绍清的送达通讯地址信息和手机联系方式，该合同附件“保证人详细信息表”住所和手机号码栏均显示为“空白状态”。多次按户籍地址投递均未本人签收情况下，兰绍清属于下落不明，应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干制度问题的规定》第十条，民生银行应通过登报或其他形式主张权利。 民生银行向一审法院提出诉讼请求：1．判令兰绍清对福州仲裁委员会［2014］榕仲裁字第270号《裁决书》项下福州众达贸易有限公司应偿还民生银行的债务（即：借款本金人民币6,030,000元及相应利息、罚息，罚息以拖欠的借款本金和利息为基数按年利率7.28%计算至实际还清之日止）承担连带清偿责任（暂计至2019年7月21日，借款本金余额为人民币1,423,344.71元，利息和罚息为人民币2721707.29元）；2．判令兰绍清赔偿民生银行为实现本案债权而支出的律师代理费人民币16,000元；3．判令本案诉讼费用由兰绍清负担。 一审法院认定事实：2012年9月20日民生银行（乙方）与福州众达贸易有限公司（以下简称“众达公司”）（甲方）签订编号为公授信字第991520122899000号《中小企业金融服务合同》，约定：甲方在本授信约定的授信有效期限内向乙方申请使用的最高授信额度为12700000元；本授信额度可用于流动资金贷款等授信品种；最高额授信额度的有效使用期限为1年，自2012年9月20日至2013年9月20日；流动资金贷款条款约定：借款用途为原材料采购；借款金额为12700000元；综合授信项下的可循环贷款额度，额度有效期与综合授信条款约定的最高授信额度有效使用期限一致，每笔贷款期限以借款借据为准；贷款利率为年利率7.8%，即中国人民银行公布且在本合同签订日适用的同期贷款基准利率上浮30%；按日计息，按季结息，结息日为每季末的第二十日，最后一个结息日为贷款到期日；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按贷款利率上浮50%的逾期利率计收逾期罚息，对甲方不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；甲方采用每次提款/支付申请书为准方式提取借款；甲方偿还借款本金的方式为到期一次还本。 当天，兰绍清（甲方）与民生银行（乙方）签订《最高额保证合同》，约定：乙方与主合同债务人众达公司签订的编号为公授信字第991520122899000号《中小企业金融服务合同》、该合同项下全部业务合同或协议、申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成主合同；甲方所担保的最高债权额为400万元；该最高债权额为本金余额最高限额，本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，本合同第五条约定范围内的所有款项，甲方均承担担保责任；本合同项下被担保的主债权的发生时间为2012年9月20日至2013年9月20日；主合同债务人履行债务的期限依主合同之约定，具体约定的到期日或乙方宣布债务提前到期之日均为债务履行期限届满之日；甲方的保证方式为连带责任保证；保证范围为主债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付费用。上述范围中除本金外的所有费用，计入甲方承担保证责任范围，但不计入本合同项下被担保的本金余额最高限额；本合同第三条约定的主债权的发生期间届满及依据法律规定或主合同约定主债权人宣布主合同项下全部债务提前到期本合同项下被担保的债权确定；甲方承担保证责任的保证期间为债务履行期限届满后两年，起算日按如下方式确定：1．主合同项下任何一笔债务的履行期限届满日早于或同于被担保债权确定日时，甲方对该笔债务承担保证责任的保证期间起算日为被担保债权的确定日；2．主合同项下任何一笔债务的履行期限届满日晚于被担保债权的确定日时，甲方对该笔债务承担保证责任的保证期间起算日为该笔债务的履行期限届满日；3．前款所述“债务的履行期限届满日”包括主合同债务人分期清偿债务的每笔债务到期日和依主合同约定，债务人宣布债务提前到期日。该合同还就违约责任等事项进行了约定。保证人即兰绍清详细信息表仅填写了兰绍清的姓名和证件号码，固定电话、手机号码、住所等信息均为空白。 2013年9月18日，众达公司向民生银行提交提款支付申请书，申请提取编号为公授信字第991520122899000号《中小企业金融服务合同》项下的授信额度1020万元，借款期限为2013年9月18日-2014年3月18日，用途为采购原材料，利率为7.28%。2013年9月18日，民生银行出具《单位借款凭证》，借款1020万元，借款起止时间为2013年9月18日至2014年3月18日，担保方式为抵押、保证，结息方式为按季结息；逾期利率执行利率上浮50%，众达公司盖章确认。 合同签订后，因主债务人众达公司未依照约定偿还借款本息，民生银行向福州仲裁委员会申请仲裁，要求众达公司偿还贷款本金603万元及相应的利息、罚息，依法拍卖、变卖抵押物，并要求兰晓晞、中越公司承担保证责任。福州仲裁委员会于2014年8月15日受理了民生银行的申请，于2014年10月11日不公开开庭审理了该案，并通过和解结案。民生银行与众达公司等四位被申请人于2014年11月6日达成和解协议，福州仲裁委员会根据和解协议于2014年11月11日做出［2014］榕仲裁字第270号裁决书，裁决：众达公司向民生银行偿还借款本金603万元、利息105223.94元，及拖欠上述借款本金和利息之相应罚息，暂计至2014年10月10日止为252378.13元，此后罚息仍以拖欠的借款本金和利息为基数，按照年利率7.28%计算至实际还清之日止；民生银行有权实现抵押权；兰晓晞、中越公司在最高债权额本金范围内承担连带保证责任。因众达公司等四位被申请人未履行上述裁决书，民生银行向福州市中级人民法院申请强制执行，2017年9月27日福州市中级人民法院做出（2014）榕执行字第837号之三执行裁定书，查明，抵押房产经拍卖变现执行款合计4692000元，扣除执行费58850元，清偿本案债务4633150元。福州市中级人民法院采取积极调查措施，未发现被执行人有可供执行财产，本次执行无法继续进行，裁定终结本次执行程序。据此，民生银行将已清偿的债务折抵借款本金后，依照合同约定的罚息利率计算，截至2019年7月21日，众达公司尚欠借款本金1423344.71元，利息及罚息2721707.29元。民生银行据此诉至法院，委托上海锦天城（福州）律师事务所代理本案，未支付律师代理费。另查，民生银行主张，其于2015年、2017年、2019年曾多次发函要求兰绍清履行保证责任，并提交中国民生银行中小企业授信逾期催收通知书（保证人）及相应EMS快递面单、快递记录（各三份）予以证明。 一审法院认为，本案争议焦点为民生银行在保证期间内是否已要求兰绍清承担保证责任。《最高额保证合同》约定，民生银行与主合同债务人众达公司签订的编号为公授信字第991520122899000号《中小企业金融服务合同》、该合同项下全部业务合同或协议、申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成主合同；主合同履行期限依主合同之约定，具体约定的到期日或民生银行宣布债务提前到期之日均为债务履行期限届满之日，被担保的主债权的发生期间为2012年9月20日至2013年9月20日。民生银行提交的证据可证明诉争借款发生时间为2013年9月18日于2014年3月18日届满，且属于《最高额保证合同》约定的主合同发生的债务，故诉争借款属于《最高额保证合同》保证范围内的借款。《最高额保证合同》约定：“兰绍清承担保证责任的保证期间为债务履行期限届满后两年。”，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。民生银行应在保证期间内即2014年3月19日至2016年3月19日要求兰绍清承担保证责任，逾期主张权利，保证人免除保证责任。民生银行提交《中国人民银行中小企业授信逾期催收通知书（保证人）》为复印件，且该催收通知书落款处未备注时间，民生银行提交的EMS快递面单虽为原件，但该面单寄信人处落款亦未备注邮寄时间，而民生银行提交的EMS快递单号查询记录单，民生银行认为系截图打印件，但未提交证据证明该截图的原始出处，因其无原件核对，其真实性无法确认，故无法证明民生银行于2015年曾向兰绍清邮寄催收通知，民生银行提交的证据无法证明其在2016年3月19日之前要求兰绍清承担保证责任。另，即使民生银行提交的《中国人民银行中小企业授信逾期催收通知书（保证人）》、EMS快递面单、EMS快递单号查询记录真实性均予以确认，且民生银行已于2015年10月14日向福州市鼓楼区冶山路4号105单元邮寄《中国人民银行中小企业授信逾期催收通知书（保证人）》，收件人为兰绍清。但根据EMS快递单号查询记录，2015年10月14日投递当天，共投递两次，均未妥投，原因为收件人名址有误，第二天即2015年10月15日共投递两次，第一次仍系未妥投，原因为收件人不在指定地址，最后一次投递，虽然已妥投，但是签收人为他人收速递E，即可确认收件人不在收件地址的情况下，投递人将催收通知邮件放置在快递包裹箱，以此完成投递。2017年及2019年邮寄的催收同样未妥投，未妥投的原因亦为收件人名址有误，收件人不在指定地点，最后签收人均为他人收速递易。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定“具有下列情形之一的，应当认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”，民生银行与兰绍清签订的《最高额保证合同》中，兰绍清的详细信息仅填写了姓名，性别及证件号码，并未预留住址及手机号码，从民生银行提交的EMS快递单号查询记录可知，民生银行邮寄的的催收通知并未到达兰绍清，对此民生银行也应当是知晓的。同时因民生银行与兰绍清签订的《最高额保证合同》并未约定送达地址，亦未书写兰绍清的住址，故该邮寄行为亦不属于应当到达兰绍清的情形。民生银行主张其邮寄的地址为兰绍清的户籍地，应属于民生银行应当到达兰绍清的情形，无法律依据，一审法院不予采纳。在无法确定兰绍清住址的情况下，此时对于民生银行，兰绍清应当属于下落不明，但民生银行并未通过登报等其它形式主张权利。故，一审法院认为，在民生银行提交的邮寄凭证均真实的情况下，亦无法证明民生银行亦在保证期间内向兰绍清主张了权利。综上，因民生银行提交的证据无法证明其在保证期间有向兰绍清主张权利，兰绍清免除保证责任，民生银行诉讼请求一审法院依法不予支持。因保证人责任已免除，故对双方的其他争议焦点本判决不再赘述。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回中国民生银行股份有限公司福州分行诉讼请求。案件受理费28701元，由中国民生银行股份有限公司福州分行负担。 二审中，民生银行围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为民生银行在保证期间内是否已要求兰绍清承担保证责任。本案保证期间为2014年3月19日至2016年3月19日，民生银行主张曾于2015年10月14日向兰绍清身份证上登记的户籍地址投递催收通知书，但其提供的EMS面单并未落款投递时间，而其提供的该份邮件的物流信息系截图打印件，在本院向其签发律师调查令后，其仍未能提供证据证明该份邮件物流信息的真实性，故而本院无法确认该份邮件已在保证期间内实际投递，民生银行对此应承担举证不利的后果。民生银行无法证明其在保证期间向兰绍清主张过保证责任，一审法院驳回其诉请，系事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。综上， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28701元，由中国民生银行股份有限公司福州分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 霞 审判员 张雅典 审判员 唐宇恒 二〇二〇年一月二十日 书记员 蒋莉莉