山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终20号原公诉机关山东省夏津县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘业凯，男，汉族，1991年7月4日出生于山东省夏津县，初中肄业，群众，无业，户籍地及住址均系山东省夏津县。2018年4月25日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被冠县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2018年6月10日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人李刚，山东九公律师事务所律师。山东省夏津县人民法院审理夏津县人民检察院指控原审被告人刘业凯犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月8日作出（2019）鲁1427刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人刘业凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘业凯，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，张某1(已判刑)系宋某朋友，刘某1（已判刑）系刘某2男友。2019年2月14日刘某2和同事宋某（店长）因琐事发生矛盾。当晚21时许，刘某1得知后与张某1及宋某在电话中发生争吵，并约定在夏津县弘某小区门口见面。张某1纠集了刘业凯、王某2、李某1、李某2、胡某等人。当晚22时左右，刘某1纠集吴某1、姜某1（均已判刑）等人到了弘某小区。双方发生打斗，致张某1、刘某1、姜某1受伤。双方斗殴期间，被告人刘业凯持水果刀对刘某1一方人员进行恐吓制止。后刘某1、吴某1、姜某1驾车欲离开斗殴现场时，张某1为泄愤，持未开封红酒瓶将刘某1的白色宝马530Li轿车（牌照号鲁Ｎ×××××）前挡风玻璃、姜某1的白色宝马GT550i轿车（牌照号浙Ｇ×××××）右后视镜砸坏。经鉴定，刘某1、张某1、姜某1伤情均属轻微伤，两辆轿车损失价值为人民币15923元。上述事实，有经原审庭举证、质证的下列证据证实：（一）物证1.碎红酒瓶子一个证实，被告人张某1斗殴时使用的工具情况。2.刘某1的白色宝马轿车（车牌号鲁Ｎ×××××）、姜某1的白色宝马轿车（车牌号浙Ｇ×××××）照片证实，两辆车被损坏的情况。（二）书证1.户籍证明信证实，被告人刘业凯出生于1991年7月4日，已达到完全刑事责任年龄。2.夏公（刑）调证字[2019]139号调取证据通知书一份，调取证据清单一份，随案移送清单一份，光盘照片一张证实，夏津县公安局民警依法调取弘某小区门口监控录像并刻入光盘随案移送的情况。3.夏津县公安局刑警大队2019年5月11日出具的办案说明二份证实，该案中同案犯刘某1所用刀子、吴某1所使用板砖、张某1所用另外两瓶红酒，被告人刘业凯所使用水果刀经办案人员多次查找，均未找到。该案中的张某1、张什么彩、姓张的均指张某1；姜某1、姜某2彬均指姜某1；吴某1、吴某2均指吴某1；宋某、某文杰均指宋某；贾某1、贾某2均指贾某1。4.夏津县公安局刑警大队2019年7月19日出具办案说明一份证实，该案中涉案人员张明某、张某4、杜某、韩某、胡某、李某2、李某1、关睿、新生、金某、小帅、胖子、胖振振等人经办案民警多次查找，尚未到案。5.受案登记表、发、破案经过，到案经过各一份证实，刘业凯聚众斗殴案的破获经过，及刘业凯系被夏津县公安局民警在其家中抓获。6.在逃人员登记/撤销表一份证实，被告人刘业凯2019年3月9日被上网追逃，2019年4月12日刘业凯被抓获后，公安机关2019年4月15日撤销网上追逃的情况。7.夏津县公安局夏公（宋）决字[2007]第511号行政处罚决定书一份证实，被告人刘业凯因故意毁坏他人财物于2007年12月5日被夏津县公安局决定行政拘留五日。8.夏津县公安局夏公（治）决字[2008]第443号行政处罚决定书一份证实，被告人刘业凯因殴打他人于2008年11月12日被夏津县公安局决定行政拘留七日并处罚款人民币五百元。9.德州市劳动教养管理委员会德劳决字[2009]第129号劳动教养决定书一份证实，被告人刘业凯因寻衅滋事于2009年2月23日被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。10.德州市劳动教养管理委员会德劳决字[2010]第530号劳动教养决定书一份证实，被告人刘业凯因寻衅滋事于2010年8月5日被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月。11.德州市劳动教养管理委员会德劳决字[2012]第124号劳动教养决定书一份证实，被告人刘业凯因故意伤害、故意毁财于2012年3月20日被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。12.夏津县公安局夏公（开）行罚决字[2017]第10196号行政处罚决定书一份证实，被告人刘业凯因故意毁财于2017年5月12日被夏津县公安局决定行政拘留十日。13.夏津县公安局夏公（宋）行罚决字[2017]第10214号行政处罚决定书一份证实，被告人刘业凯因殴打他人、故意毁财于2017年5月22日被夏津县公安局决定行政拘留合并执行二十日并处罚款一千元。14.山东省冠县人民法院（2018）鲁1525刑初55号刑事判决书一份、刑满释放通知书一份证实，被告人刘业凯因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年4月25日被冠县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。2018年6月10日刑满被冠县看守所释放。（三）证人证言1.宋某证实，2019年2月14日，因为其与刘某2有矛盾，刘某1打电话骂自己，后张某1接过电话，和刘某1约好在弘某见面（打架），随即张某1电话纠集三人，其开车接上这三个人到了弘某。在现场，看见刘某1拿水果刀来。其和刘某2说话时，双方打了起来。打架过程中张某1将对方的车砸了，张某1受伤了的事实。2.刘某2证实，2019年2月14日，其把自己与宋某有矛盾的事告诉了刘某1，刘某1在电话上与宋某一方约好在弘某门口见面，并电话纠集人到弘某小区门口。后刘某1和宋某在弘某小区见面说话期间，张某1砸了刘某1后脑勺部位，刘某1开车走的时候，张某1砸了刘某1的车前挡风玻璃的事实，其还证实刘某1说当天晚上在其家中拿了一把水果刀的事实。3.任某、王某1证实，2019年2月14日，刘某1纠集二人去弘某小区门口打架，但是二人没有动手，现场张某1先动手打架，后姜某1、吴某1和对方张某1打架，打架过程中张某1砸刘某1、姜某1的车辆，张某1一方还有一男子拿着刀的事实。4.王某2证实，2019年2月14日晚，张某1喊其和胡某、刘业凯等人去弘某小区与刘某1一方打架。期间，刘业凯拿出类似刀的家什冲对方喊：都别动。还证实张某1用红酒瓶将对方的宝马车前挡风玻璃和后视镜砸坏的情况。5.贾某1证实，宋某和刘某2有矛盾及刘某1在弘某小区门口和别人吵架的事实。6.张某2证实，2019年2月14日晚上，宋某和刘某2因为气垫的事在弘某小区门口吵架，双方都有好多人，其中有张某1和刘某1的事实。7.王某3（弘某小区保安）证实，2019年2月份，十多个小伙子在弘某小区门口打架，其中有人拿着路障打人的事实。（四）被告人的供述与辩解1.刘业凯证实，2019年2月14日晚11时左右，张某1喊其去夏津县弘某小区南门外和刘某1等人打架，和其一块在现场的有张某1、宋某、王某2、胡某等人，现场刘某1手中拿着刀，双方打起来后，刘某1一方的人追张某1，张某1用红酒瓶砸了刘某1后脑勺，刘某1受伤。其拿出随身携带的刀子冲对方比划，对方往回走，后刘某1那边的人准备开车走时，张某1又把对方的一辆宝马车的前档玻璃、一辆宝马车的反光镜砸毁了。2.同案犯张某1、刘某1、姜某1、吴某1证实，2019年2月14日，因为刘某2和宋某的矛盾之事，张某1纠集刘业凯等人与刘某1纠集的姜某1、吴某1等人发生斗殴的经过。刘某1证实张某1一方的一个男子亮了一下刀说“谁再往前来我弄死谁”，但没用刀子伤人。辨认出刘业凯就是持刀的男子。姜某1证实对方一个男子拿着刀子冲着自己一方比划来并说“都别动手”，双方就不打了。张某1用红酒砸了其头部。辨认出刘业凯就是持刀的男子。（五）鉴定意见1.夏津县价格认证中心德夏津价认定（2019）16号价格认定结论书证实，涉案两部宝马车损坏部位共人民币为壹万伍仟玖佰贰拾叁元整（15923元），其中刘某1的8707元，姜某1的7216元。2.夏津公安司法鉴定中心（夏）公物鉴（伤）字[2019]24号、31号、27号法医学人体损伤程度报告书证实，刘某1、张某1、姜某1伤情均属轻微伤。（六）现场勘验笔录、示意图及照片证实，案发现场位于夏津县城区弘某小区南侧地面上。（七）视听资料光盘证实，刘某1、张某1、刘业凯等人聚众斗殴的事实。原审法院认为，被告人刘业凯遇事不能正确处理，明知他人聚众斗殴，为逞强耍横，持械积极参与，造成聚众斗殴的张某1、刘某1、姜某1轻微伤的后果，其行为构成聚众斗殴罪。被告人刘业凯明知张某1纠集其去打架，仍积极前往，在双方斗殴过程中，其持刀吓斥，具有斗殴的故意，与张某1系共同犯罪。在共同犯罪中，斗殴的损害后果不是其直接造成的，其起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。到案后被告人如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人曾多次因寻衅滋事、故意毁坏财物等违法行为被处罚，仍不思悔改，酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条之规定，以被告人刘业凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。原审宣判后，被告人刘业凯不服，以“在现场只是劝阻观望，自身受安全受到威胁时拿出刀进行自卫，未逞强耍横、持械积极参与，斗殴的后果与其无关”为由，提出上诉。其辩护人提出“被告人刘业凯始用的水果刀没能找到，无法体现出其主观恶意强弱；刘业凯到现场进行了阻止，有悔罪表现”的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人刘业凯及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人刘业凯所提“在现场只是劝阻观望，自身安全受到威胁时拿出刀进行自卫，未逞强耍横、持械积极参与，斗殴的后果与其无关”的上诉理由及其辩护人所提“被告人刘业凯使用的水果刀没能找到，无法体现出其主观恶意强弱；刘业凯到现场进行了阻止，有悔罪表现”的辩护意见。经查认为，上诉人刘业凯明知张某1纠集其斗殴，仍积极随同赶到现场，在双方发生殴斗时，持刀恐吓对方，对方离开时，张某1又持械打砸对方车辆，上诉人刘业凯的行为已构成聚众斗殴罪。该上诉理由及辩护意见不成立。本院认为，上诉人刘业凯明知他人聚众斗殴，随同赶到现场，在双方发生殴斗时，持刀恐吓对方，系聚众斗殴的积极参与者，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人刘业凯与张某1系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法减轻处罚。上诉人刘业凯到案后如实供述了其犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人刘业凯因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。上诉人刘业凯的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  郭伟伟审判员  李朝辉二〇二〇年一月二十二日书记员  李 惠