湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1193号上诉人（原审被告）：熊虹璋，女，汉族，1982年7月6日出生，荆门市人，住荆门市掇刀区，被上诉人（原审原告）：周小平，男，汉族，1983年2月17日出生，湖北省沙洋县人，住荆门市东宝区，原审被告：湖北貔貅信息科技有限公司，住所地荆门市东宝区泉口路西端（桃花岛A栋9号），统一社会信用代码91420800562745741M。法定代表人：李强运，董事长。上诉人熊虹璋因与被上诉人周小平、原审被告湖北貔貅信息科技有限公司（以下简称貔貅公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1133号民事判决，上诉至本院。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月6日、2019年12月13日对当事人进行了询问。第一次询问，上诉人熊虹璋、被上诉人周小平、原审被告貔貅公司到庭参加诉讼。第二次询问，上诉人熊虹璋、被上诉人周小平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。熊虹璋上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回周小平的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由周小平负担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审认定推广标准为一款商铺、一条动态错误。周小平开始进行推广业务时，第一天熊虹璋就提出了店铺的具体要求。营业执照、一个商品、一个动态是上线标准，并不是一个标准店铺。上线后还需要发布五款商品。熊虹璋在一审中提交的证据足以证明，2018年12月22日，周小平明确表示同意每个店铺需要发布五款商品。因此，结算标准应为每个店铺需要发布五款商品。另，2018年10月18日，工作群特别发了“错误案例汇总”，对不合格的店铺中存在的“商品名称不具体与店铺名重复、多款商品在一个商品中、商品及商品名称描述不够具体、描述与图片不一致”等问题予以明确指出，并组织人员开始就店铺标准进行业务讨论，完善信息，修改不足。且明确告知了标准商品如何正确描述，错误案例的店铺会被砍掉。因此，错误案例的店铺也不应结算。二、一审认定2018年11月26日周小平一方的推广已经结束错误。由于周小平等人弄虚作假，敷衍工作，造成平台大量僵尸店铺，窝牛暂停了周小平团队推广新的店铺，要求把已经上的店铺活跃度及内容做起来，并非推广已经结束。三、一审对周小平推广的店铺合格数认定错误。由于推广标准认定错误，导致店铺合格数认定错误。一审时，熊虹璋提交的证据足以证明，周小平推广的店铺存在盗用图片、发布的商品数额不足5个、描述简单等共计252家店铺不合格。一审只认定了36家不合格店铺错误。熊虹璋已经预先支付了94600元给周小平，超出了应该支付的合格店铺数的金额，故不应再行支付。周小平答辩称，熊虹璋的上诉理由不能成立。关于结算标准，一审认定的结算标准为一款商品一条动态，在2018年11月29日结算数据中可以体现，是熊虹璋在微信群里面发的数据表并由貔貅公司审核后计算出来的，不是周小平自己杜撰而来。在2018年11月22日熊虹璋给付的工资额也是按照上述标准结算。2018年12月21日，熊虹璋在微信群里面发布结算数据后，也未对数据质疑。2018年12月24日，给付部分工资时也未对数据质疑。关于上线与推广，根据貔貅公司发出来的通知，在2018年11月26日前的工作是招商工作并说明了招商停止的原因，在2018年12月23日后的工作是运营。这是两个性质不同的工作，结算金额不包括运营工作。周小平向一审诉请：判令熊虹璋、貔貅公司支付周小平工资136600元。一审认定事实如下：貔貅公司与上海某公司签订合同，由貔貅公司负责推广窝牛APP，推广价按单结算，貔貅公司陈述合同中没有关于推广标准的内容，具体标准以培训的要求为依据。貔貅公司与李帆为合伙推广伙伴，李帆又找熊虹璋来推广，推广价为700元/单。2018年10月28日，熊虹璋给周小平打电话，要周小平到武汉做窝牛APP推广工作，双方协商周小平和带领的人员每个月做200单以上按550元/单结算，不足200单则按500元/单结算。周小平于11月9日开始工作，后又陆续叫官蓉花、熊仁俊、刘兴金、雷明、陈小莉、邓旋、谢龙一起做推广。之后熊虹璋把周小平及所带人员的微信拉到“窝牛APP武汉招商”和“窝牛武汉熊虹璋组”。周小平及所带人员的提成由熊虹璋负责结算给周小平，周小平负责自行结算其所带人员的提成，且与所带人员协商的提成价在300元至400元之间。2018年10月29日，熊虹璋在微信中用语音聊天告知推广标准为：上传营业执照，发布一款商品（要求一张图片），一个视频。2018年11月15日，熊虹璋在微信群内发布信息：小伙伴们，结算要求：过审＋一条动态，发布商品可以仅照片，现在对视频无要求。截止11月20日，周小平及所带人员完成13单，包括有：大兴安岭恒友实木家具、意利达实木家具、尚和国际软装、亮龙硅藻泥等店铺。熊虹璋于2018年11月22日给周小平转提成6500元。2018年12月20日，因有人询问工资问题，熊虹璋在微信群告知：每个月20日为账期，上个月结算到账为22号早上。2018年11月26日周小平接到推广结束的通知。后李强运在微信群内发布了各小组推广数据统计表并发布通知：各组长查收一下数据：上线店铺数据表是各组目前上线店铺明细。0动态店铺数据是未达标待结算数据。截止2018年11月27日，周小平及所带人员共做393单推广商家，11月22日已结算13单6500元，2018年11月29日、2018年12月14日、2018年12月24日，熊虹璋分别转周小平提成2000元、3000元、67400元，共计已支付78900元，并承诺余款12月底之前付清。2018年12月22日，熊虹璋在微信群发布了“店铺维护及商品运营模板”，并要求：接下来商家的商品上传内容，可以按品类参考模板。2018年12月23日开始，熊虹璋要求推广人员做完一家商户的商品完善以后，做相对应的回访记录，添加店铺实景图，若出现虚假信息或货不对价，个人业绩不予结算。12月24日，发布了造假的商铺图片、图片一样价格不同，价格一样图片不同的情况，周小平在微信中表示歉意并承诺：收到了，马上要他们纠正。之后，熊虹璋要求周小平等把推广的店铺商品增加为5款，为完成任务，周小平等人出现了一张图片用于几家店铺，用其他图片等情形。2019年1月24日至1月26日，熊虹璋分别直接支付周小平所带人员提成15700元，明细为：雷明4000元、易继东1800元、王红菊1500元、刘兴金4000元、谢龙4400元。2018年12月19日至2019年1月17日，熊虹璋多次承诺工资提成会发放。后余款未支付。一审认为，本案的争议焦点为：一、周小平、熊虹璋、貔貅公司之间的法律关系；二、周小平、熊虹璋、貔貅公司在推广期间的推广标准如何认定，周小平及所带人员推广的店铺合格数如何认定。关于周小平、熊虹璋、貔貅公司的法律关系。熊虹璋与周小平口头约定，由周小平及所带人员推广窝牛APP，工作量的收入实行按单结算，周小平及所带人员的推广提成由熊虹璋与周小平之间结算，周小平所带人员由其自行结算，故一审认为熊虹璋与周小平之间形成劳务合同关系，熊虹璋应当按周小平（含所带人员）的合格推广数支付周小平的劳动报酬。因周小平所带人员由周小平自行结算，故周小平要求结算所有按熊虹璋要求推广的窝牛APP店铺报酬符合法律规定，一审予以支持。周小平与貔貅公司之间不存在法律关系，其要求貔貅公司承担责任的诉请一审不予支持。周小平、熊虹璋、貔貅公司在推广期间的推广标准如何认定，周小平及所带人员推广的店铺合格数如何认定。熊虹璋、貔貅公司认为推广标准为：每个店铺需发布5款商品。一审认为，首先熊虹璋、貔貅公司未提交证据证明在周小平及所带人员推广店铺结束前即2018年11月26前合格店铺的标准为发布5款商品；其次熊虹璋、貔貅公司认可合格且已结算的周小平及所带人员截止2018年11月20日前的13单推广店铺6500元，亦存在商品未达到5款商品，商品描述简单的问题；第三，熊虹璋、貔貅公司发送的店铺维护及商品运营模板系在2018年12月22日，此时周小平一方的推广已经结束。综上，一审认为，熊虹璋、貔貅公司的推广标准应为一款商品、一条动态，但不能造假。关于周小平一方推广的合格店铺数如何认定。推广窝牛APP的目的为让尽可能多的商铺上线，实现线上的网络交易，如果虚假上传图片或价格则会造成交易不能且使有需求的客户对运营网站产生信赖危机，正如周小平自己庭审中陈述其推广的工作标准为：下载注册窝牛APP并上线、拍摄店内的某一款商品并上传，然后在窝牛APP上发一个动态。结合周小平、熊虹璋、貔貅公司认可的其推广的商铺，一审经审核后认为有以下店铺不合格，分别为：1、米兰时尚的图片用的天猫梦天木门图片，2、世纪辉煌家具厂图片用的康德鑫品牌图片，3、广东波什欧美家居用的装修33天网站的图片，4、东箭完整家居中全屋完整家居定制、马桶、方太烟机均标价1元，5、福特斯水晶灯图片与实物标1米直径水晶灯不符，6、御立方沙发用的淘宝图片，7、艾依格全屋订制用的淘宝德玛家居图片，8、佳信和灯饰用的天猫图片，9、欧邦智能家居用的天猫图片，10、凯迪王沙发用的淘宝图片，11、梦飞家纺用的淘宝图片，12—15、艾瑞诗盾门窗、日立中央空调、美诗固集成门窗、岚海石材，以上四个店铺用的非店内商品实拍图片，16、玲珑阁窗帘布艺用网上买家秀的图片，17、诺曼迪智能门锁用的亚太天能智能锁图片，18、星豪五金用的亚固等图片，19、拜仁地板用的巨象地板图片，20、苏泊尔卫浴用的贵仕达图片，21、胜睿五金用的盈亚五金图片，22、澳柏雅淋浴用的贵仕达图片，23、百富陶瓷用的卡拉贝尔的图片，24-33中的艺鸿画廊水果画、徐大须软装生活馆、穗华装饰吊顶、美洲庄园沙发、龙裕门业、金盛地板、锦新尚石业、福云祥红木家居、步阳防盗门、步阳门业均存在表述乱码，34、新朗卫浴与新郎卫浴地址相同，业主不同，应计算为一家，35—36、潘长江洁具、晨言卫浴、华延畔岛洁具，三家店铺上传了同一张马桶图片，标价不同，应计算为一家。其他窝牛APP店铺熊虹璋、貔貅公司陈述商品未达到5款或描述简单不合格，周小平推广期间熊虹璋、貔貅公司未明确要求必须每家店铺发布5款商品，亦没有明确具体如何描述为合格，还有部分店铺熊虹璋、貔貅公司认为盗用图片或盗用描述，但未提交证据证明盗用哪里的图片或描述，故一审认为除上述36家店铺不合格外，其他店铺均为合格店铺。周小平完成393单，合格357单，熊虹璋应当支付周小平的报酬为195700元（其中13单×500元为6500元，另344单×550元为189200元），扣减已支付的78900元和15700元，还应支付101100元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、熊虹璋于判决生效之日起十日内支付周小平101100元；二、驳回周小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由熊虹璋负担2200元，周小平负担820元。二审中，熊虹璋提交如下证据：证据1、错误案例汇总示范6张及微信截图２张（周小平、李帆的转发截图），拟证明李帆于2018年11月2日对错误案例在组里进行了传达，2018年11月22日周小平进行了转发，周小平在11月就知晓错误案例。证据2、造假商家的数据列表以及13家店铺图片，具体为：1、德邦博派，描述严重不符；2、金翡翠软装中心，商品与店铺经营范围不符；3、华惠世家灯饰，仅一款商品，商品数严重不达标且尺寸描述错误；4、友邦集成吊顶，盗用淘宝图片，与实物不符；5、大兴安岭恒友实木家具，商品描述过于简单，仅3款商品；6、双叶家具，盗用淘宝图片，与实物不符；7、蒙哥健脊睡眠，盗用淘宝图片，与实物不符；8、武汉市硚口区永陶卫浴经营部，盗用淘宝图片；9、琥珀软装，盗用淘宝图片；10、喜马拉雅高端石业，盗用淘宝图片，与实物不符；11、木昇家私，盗用淘宝图片；12、摩诃软装，盗用淘宝图片；13、安华卫浴专卖店，盗用淘宝图片，拟证明23家店铺存在盗图，数据造假的情形。证据3、2018年11月1日、11月8日、11月19日李帆微信截图5页，拟证明李帆就结算标准为每个店铺需要发布5款商品在微信群里进行了告知。周小平质证称，对证据1，其2018年11月7日之前还没有进群，对之前发的截图不清楚。对2018年11月22日的错误案例周小平知晓，但错误案例只是要求工作人员按照规范去招商，少走弯路，多做业务，尽量一次过审。且错误案例不是结算标准，只是工作中的指导。对证据2，店铺和图片是真实的，盗图是不存在的，当时貔貅公司是允许使用本店产品的实拍图或者官网上的宣传图，官网也包括本品牌的官网或者旗舰店，也允许使用客户安装后的图片，所以不存在盗图。商品描述是根据商品实际情况描述的，因为有的产品是定制产品，描述也只是规格和材质，不可能像写作文一样去描述。对证据3，2018年12月23日至28日是运营工作，不是前期的招商工作。运营就是收取前期招商的店铺一定的费用后给店铺做宣传。因为貔貅公司说如果周小平不去做就不发之前的工资，运营工作是周小平团队免费去做的，只报销餐费和住宿费。招商工作是在2018年11月26日就结束了，2018年11月27日周小平团队就回荆门了，熊虹璋提交的证据3中李强运的微信截图显示标注红色为未活跃店铺，在2018年11月21日和2018年12月21日李强运发布的结算数据里面也发布了未活跃数据，每个月20日之前活跃的商户可以结算，李强运在2018年12月21日发布的周小平团队未活跃店铺数只有1家，因此可以理解为其余的都达到了标准。熊虹璋提供的其主张的造假数据都是2018年12月22日之后的，周小平团队的招商工作是没有任何错误，是按照标准完成的工作。经审核，对证据1，周小平对2018年11月22日转发错误案例汇总不持异议，故对错误案例汇总示范的真实性予以采纳，该证据可以证明周小平于2018年11月22日转发了错误案例。对证据2，熊虹璋主张23家店铺存在盗图，数据造假的情形，但其仅提交了13家店铺的图片，故不能证明23家店铺存在上述情形。经审核，其提交的证据可以证明，周小平团队使用淘宝图片的有9家店铺，分别为：4、友邦集成吊顶；6、双叶家具；7、蒙哥健脊睡眠；8、武汉市硚口区永陶卫浴经营部；9、琥珀软装；10、喜马拉雅高端石业；11、木昇家私;12、摩诃软装；13、安华卫浴专卖店。描述不符的有3家店铺，分别为：1、德邦博派，图片与材质不符合；2、金翡翠软装中心，上传产品与店内经营产品不符合；3、华惠世家灯饰，尺寸描述错误。熊虹璋另主张店铺5大兴安岭恒友实木家具存在商品描述过于简单且相同，因其未提交其他证据证明何为标准或者合格描述，其是否属于可结算范围将在判决理由部分详述。对证据3，2018年11月1日、11月8日、11月19日微信截图中均没有结算标准为每个店铺需要发布5款商品的内容，故对上述证据的证明目的不予采纳。二审中，周小平、貔貅公司对一审查明的事实无异议。熊虹璋对一审查明的“2018年10月29日，熊虹璋在微信中用语音聊天告知推广标准为：上传营业执照，发布一款商品（要求一张图片），一个视频。2018年11月15日，熊虹璋在微信群内发布信息：小伙伴们，结算要求：过审＋一条动态，发布商品可以仅照片，现在对视频无要求”有异议，主张“上传营业执照，发布一款商品（要求一张图片），一个视频”是上线标准，不是推广标准。“过审＋一条动态，发布商品可以仅照片，现在对视频无要求”是上线要求，不是结算要求。熊虹璋对一审查明的其他事实无异议。经审核周小平在一审中提交的其与熊虹璋2018年10月27日、2018年11月15日的微信聊天记录，熊虹璋对该证据的真实性无异议，仅是认为该微信聊天记录不能证明结算标准，本院对上述证据的真实性予以采纳。周小平在2018年10月27日的聊天记录中，询问熊虹璋佣金结算方式，熊虹璋用语音回答“月底结算以审核通过的为准。目前审核是三到五天左右……月底，然后他是真实店铺上传的营业执照的照片，发布一款商品，这款商品要求有一张图片，有一个视频就算合格……反正那个审核通过就可以结算，结算周期大概是下个月八号左右”，可见，周小平与熊虹璋在此次聊天中就如何推广商家以及结算进行了初步协商。2018年11月15日的微信聊天记录中，熊虹璋发布“小伙伴们，结算要求：过审+一条动态，发布商品可以仅照片，现在对视频无要求”，则进一步明确了结算标准。故一审依据上述证据认定上述事实正确。熊虹璋对一审认定事实提出的异议理由不能成立。综上，本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明：周小平于2018年11月22日转发了错误案例汇总，错误案例包含五个案例，分别列举了“商品名称不够具体，且与店铺名重复、商品描述不够具体、商品名称描述与图片不一致、商品名称只显示型号”的错误情形。周小平团队另使用淘宝图片的有9家店铺，分别为：友邦集成吊顶、双叶家具、蒙哥健脊睡眠、武汉市硚口区永陶卫浴经营部、琥珀软装、喜马拉雅高端石业、木昇家私、摩诃软装、安华卫浴专卖店。描述不符的有3家店铺，分别为：德邦博派（图片与材质不符合）、金翡翠软装中心（上传产品与店内经营产品不符合）、华惠世家灯饰（尺寸描述错误）。本院认为，二审中的争议焦点为：结算标准以及合格店铺的认定。关于结算标准。熊虹璋主张结算标准为每个店铺需发布5款商品，但其提交的证据仅能证明在周小平推广工作结束后，熊虹璋对其团队提出了新的工作要求，尚不足以证明周小平团队进入武汉推广之初，双方就结算标准为单店5个商品即有明确约定。相反，周小平提交的证据足以证明，熊虹璋就推广标准以及结算要求在微信群中向周小平予以了告知，且已经按熊虹璋在微信中告知的推广标准结算了部分店铺。一审对此已有详述，不予赘述。因此，一审认定推广标准为“一款商品、一条动态，但不能造假”并无不当。关于合格店铺，除了不符合结算标准的店铺外，熊虹璋另主张符合错误案例汇总情形的店铺亦为不合格店铺，不应予以结算。因周小平认可错误案例，且其知晓错误案例时，推广工作尚未结束，因此，该错误案例应对周小平具有约束力。归纳错误案例，分别为商品名称不具体、商品描述不具体以及商品与图片不一致的三种情形。其中，商品名称不具体、商品与图片不一致的情形容易辨别，因此，周小平团队推广的店铺中存在这两种情形的，不应认定为合格店铺。而对于商品描述不具体的情形，前文已述，因熊虹璋并未提交证据证明何为标准或合格的描述，故对于商品描述是否合格应依据通常标准来认定，即只有商品表述存在明显错误情形下，才应认定为系不合格店铺。反之，则应视为合格店铺。双方当事人对一审认定为不合格的店铺36单无异议。根据二审熊虹璋补充提交的证据，二审查明，周小平团队另使用淘宝图片的有9家店铺，描述不符有明显错误的有3家店铺，应认定为不合格。熊虹璋主张店铺5大兴安岭恒友实木家具存在商品描述过于简单且相同，因其描述并无明显错误，故不应认定为不合格店铺。其余熊虹璋主张因商品数未达5款以及符合错误案例汇总情形的不合格店铺，因未提交证据证明其主张的结算标准为必须发布5款商品，亦未提交其他店铺存在盗图以及盗用何处图片、商品名称不具体、商品与图片不一致、商品描述存在明显错误的情形，故本院认定其他店铺均为合格。综上，本院认定不合格店铺应为36+12=48单，则合格店铺为393-48=345单。按照双方约定的单价数计算后，扣减熊虹璋已支付的部分，熊虹璋还应支付周小平报酬为101100-6600=94500元。综上，一审认定事实清楚，二审中，根据当事人提交的证据，认定了新的事实。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、六十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1133号民事判决；二、熊虹璋于本判决生效之日起十日内支付周小平94500元；三、驳回周小平的其他诉讼请求。上列金钱给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3020元，由熊虹璋负担2114元，周小平负担906元。由一审法院在执行中予以处理。二审案件受理费2322元，由熊虹璋负担2182元，周小平负担140元。熊虹璋已预交2322元，判决生效后，本院退还熊虹璋140元。周小平还应补交140元，由一审法院在执行中处理后移转本院。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇二〇年一月十四日书记员  刘琼祎