山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2399号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏苏美达新能源发展有限公司，住所地东台沿海湿地旅游度假经济区光伏光电产业园内。 法定代表人：陈宇，执行董事。 委托诉讼代理人：江建华，江苏致邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱法建，江苏致邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州市昌成泰建筑工程有限公司，住所地东营市东营区庐山路1188号华泰中心B-1221。 法定代表人：崔小波，执行董事。 委托诉讼代理人：马长生，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴凡，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 上诉人江苏苏美达新能源发展有限公司(以下简称江苏苏美达公司)因与被上诉人滨州市昌成泰建筑工程有限公司(以下简称滨州昌成泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2018)鲁0521民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏苏美达公司的委托诉讼代理人江建华、朱法建，被上诉人滨州昌成泰公司的委托诉讼代理人马长生、吴凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏苏美达公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0521民初2486号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案临时道路工程价款是本案应重点查明的事实，一审法院未予查明即作出造价结论，属认定基本事实不清。工程价款的计价属专门性问题，一审法院应依据当事人申请或依职权委托鉴定机构进行造价鉴定，但其仅委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司（以下简称鼎元芳华公司）对“道路的长度、宽度以及桩基的长度等工程量”进行鉴定。鼎元芳华公司未按一审法院委托对工程量进行鉴定，仅测量了临时道路长度及宽度。鉴定意见初稿送达后，上诉人请求一审法院委托鉴定机构进行补充鉴定，并在查明临时道路工程量基础上作出工程造价鉴定结论，而一审法院对上诉人要求未予准许。被上诉人无证据证明其完成施工的临时道路的工程造价，上诉人提交的纪委巡视组出具的《工程巡检报告书》能够初步证明临时道路工程造价，一审法院仅依据临时道路长度和宽度计算工程造价，属认定事实不清。二、一审法院依据工程量清单约定，认定被上诉人已完成池塘清淤、池塘内清障工程，属适用法律错误。根据双方约定，被上诉人承包范围包括池塘清淤、池塘内清障工程，被上诉人提交的证据均不能证明其已按照合同约定完成池塘清淤、池塘内清障等工作，如被上诉人确实完成上述施工内容，其应提供经发包人或监理人批准的工程进度计划、经发包人或监理人批准的施工方案、监理人的监理日志等予以证明。在被上诉人未举证证明上述工程量的情况下，一审法院依据合同附件一工程量清单约定确认该部分工程造价，属适用法律错误。三、一审法院认定付款条件已经成就属法律适用错误。根据双方签订的《施工承包合同》第四条第二款的约定，上诉人付款前，被上诉人应向上诉人提供符合上诉人要求的等额增值税专用发票，但被上诉人并未提供相应发票，故付款条件并未成就。此外，一审法院在未查明上诉人是否曾向业主主张工程款的情况下，认定上诉人怠于行使权利不当。 滨州昌成泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求维持一审判决。一、涉案临时道路工程系清单价结算，一审判决按清单计价方式认定工程款，符合合同约定以及法律规定，上诉人主张按定额价计算工程款于法无据。《施工承包合同》明确约定了工程量清单，根据相关法律规定，当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，上诉人主张按照定额价进行计算，没有事实与法律依据。二、被上诉人已经按照合同约定完成池塘清淤、池塘内清障工程。被上诉人一审庭审时提交了涉案土地租赁合同和土地补偿的银行流水等，能够证明涉案工程所在地原系养虾池。上诉人、被上诉人根据清淤的体量大小，协商一致后签订施工合同，合同约定了池塘清淤、池塘内清障项目的单价。被上诉人一审提交的清淤清障之前的照片，证明被清淤的池塘客观存在；挖掘机清障清淤照片，证明被上诉人进行了施工；清淤清障完成后桩基工程的照片，证明清淤清障工程完成施工。如果被上诉人未进行上述项目的施工，桩基、装太阳能板等后续工程是不可能完成的。三、本案付款条件已成就，上诉人应向被上诉人支付工程款。1.涉案项目未经验收，上诉人已实际使用，应当视为涉案项目已经通过竣工验收。2.上诉人故意使付款条件不成就的事实是存在的，应当视为付款条件成就。3.增值税专用发票的开具属于合同履行中的附随义务。 滨州昌成泰公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏苏美达公司支付欠付工程款6298599.4元；2.判令江苏苏美达公司按照同期同类银行贷款利率向原告支付自2017年6月29日至实际清偿之日止的逾期付款利息，截止到起诉之日（2018年11月4日）计算为409715.15元；3．判令江苏苏美达公司承担所有的诉讼费。 江苏苏美达公司向一审法院反诉请求：1.判令滨州昌成泰公司返还工程款5901000元（最终依据造价鉴定结论确定）；2.诉讼费用、财产保全费及保费、律师费由滨州昌成泰公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月，滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司签订四份《施工承包合同》，合同约定：江苏苏美达公司分别将东营城联分布式光伏示范区、城浩分布式光伏示范区、城卫分布式光伏示范区等发电项目进场道路施工工程发包给滨州昌成泰公司；承包范围为施工现场至市政公路之间临时道路工程（包括土方、池塘清淤、清障处理、施工电源工程等），道路总长暂定3610米，宽度均为6米，合同总价款暂定为362.5万元，合同总价在任何情况均不予追加或增补，超出部分由滨州昌成泰公司自行承担，视为滨州昌成泰公司对江苏苏美达公司的报价优惠。对于工程量清单中滨州昌成泰公司未按约全部完成的子项，江苏苏美达公司有权扣减该子项部分的全部价款，本合同最终总价以江苏苏美达公司核定的为准。工程完工经业主方及江苏苏美达公司确认且江苏苏美达公司全额收到业主方支付的共计60%款项后，江苏苏美达公司向滨州昌成泰公司支付至合同总价的60%作为工程验收款，付款前滨州昌成泰公司还应向江苏苏美达公司提供符合江苏苏美达公司要求的合同总价60%的增值税专用发票。项目整体并网并经竣工验收后，滨州昌成泰公司完成工程整改经江苏苏美达公司及业主方验收合格且江苏苏美达公司收到业主方支付的共计90%款项后，江苏苏美达公司向滨州昌成泰公司支付合同总价的30%，付款前，滨州昌成泰公司还应向江苏苏美达公司提供至合同总价100%的符合江苏苏美达公司要求的等额增值税专用发票。本合同最终总价的10%作为质保金，自业主方及江苏苏美达公司对电站竣工验收合格之日起持续稳定运行一年且业主方及江苏苏美达公司对工程质量无异议（若有，需整改验收合格后）且通过最终验收，经江苏苏美达公司及业主方确认且江苏苏美达公司全额收到业主方支付的发包合同质量保证金后10个工作日内，江苏苏美达公司按实向滨州昌成泰公司支付（无息）本合同最终总价的10%。合同附件一工程量清单约定：道路修筑（含土方开挖、回填、压实）、池塘清淤、池塘内清障工程、施工用电源工程、项目管理费、税金及不可预见费用总价362.5万元。2017年4月10日，滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司签订了四份《打桩承包合同》，合同约定：综合包干单份为13元每米，工程款4985994元，最终据实核定结算。关于工程款支付，合同约定滨州昌成泰公司在完成90%工程量后并提供发票后15个工作日内支付合同总额的40%，完成工程并经竣工验收合格后，滨州昌成泰公司提供约定的增值税专用发票的15各工作日内，将合同最终核定的价款支付完毕。 根据滨州昌成泰公司的申请，一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对道路的长度、宽度以及桩基的长度等工程量进行了鉴定，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司作出东鼎价鉴（2019）027号《工程量鉴定意见书》的鉴定意见为：1、进场道路工程量。（1）道路长度14801.60m，其中宽度为5.86m的长1698.40m，宽度为5.87m的长3781.20m，宽度为6.00m的长1115.00m，宽度为6.10m的长2739.80m，宽度为6.40m的长1041.40m，宽度为6.50m的长1001.3m，宽度为6.60m的长541.30m，宽度为6.70m的长1698.40m，宽度为8.00m的长460.00m，现场无法使用的长270.00m，场外无法使用的长454.80m。（2）池塘清淤4项；池塘内清障工程4项；施工用电源工程4项；项目管理费4项；税金及不可预见费用4项；上述5部分合同实施项目现场无法测量，未进行鉴定。2、打桩工程量。经双方协商同意，桩工程量达成一致意见，依据法院移交的图纸及原告提供的1号到13号桩图（1号到13号桩图共14张）对打桩工程量进行抽查，抽查结果与一审法院移交的图纸及滨州昌成泰公司提供的1号到13号桩图（1号到13号桩图共14张）一致，双方当事人对抽查结果无异议。打桩工程共计379578.00m，47915根，其中PHC300A70-7.5型桩274312.50m，36575根；PHC300A70-9型桩82827.00m，9203根；PHC300A70-10.5型桩22438.50m,2137根。滨州昌成泰公司向山东鼎元芳华工程项目管理有限公司支付了鉴定费100000元。滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司签订的《施工承包合同》约定施工总长度为14440米，宽度为6米，工程量清单约定临时道路修筑每米按照500元进行付款，经鉴定施工长度为14801.6米，滨州昌成泰公司主张按14440米计算，即14440米×500元=7220000元（1805000×4），道路施工承包合同的第28页约定池塘清淤700000元、池塘清障550000元、施工用电工程150000元、项目管理费120000元、税金及不可预见费用300000元，以上相加四份道路施工合同总计14500000元（3625000元×4=14500000元），江苏苏美达公司已经支付工程款8700000元即60%，剩余5800000元未支付。滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司签订四份《打桩承包合同》，合同约定383538米，单价为每米13元，鉴定报告确定施工米数为379578米，滨州昌成泰公司主张按照鉴定报告确定的379578米计算，即379578米×13=4934514元，江苏苏美达公司已经支付4487394.6元，剩余447119.4元未支付。滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司涉案工程总价款为19434514元，江苏苏美达公司已经支付13187394.60元，尚有6247119.40元未支付。一审庭审中，滨州昌成泰公司主张逾期付款利息以6298599.4元为基数，自2017年6月29日至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.临时道路是否达到合同约定的宽度,是否达到付款条件；2.江苏苏美达公司反诉请求是否应予支持；3.滨州昌成泰公司主张的利息是否符合法律规定。关于焦点1。滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司签订的合同约定临时道路宽度为6米，江苏苏美达公司抗辩称“临时道路实际是按照3米宽施工，工程量实际减少一半，另外，道路面层未严格按图施工。有关清淤现场清障等工作也未实质发生，经核减后工程款应为3117254.87元”。根据滨州昌成泰公司的申请，一审法院依法委托鼎元芳华公司对道路的长度、宽度以及桩基的长度等工程量进行鉴定，鉴定意见载明：滨州昌成泰公司施工的道路总长度达到了14801.6米，4份合同共计约定为14440米，工程现貌最窄的地方5.8米，绝大多数在6米以上。因此并非江苏苏美达公司所述按照宽度为3米进行施工。鼎元芳华公司出具的东鼎价鉴（2019）027号《工程量鉴定意见书》的评估结论系一审法院依法委托具有合法鉴定资质的鉴定机构所作出的评估结论，鉴定程序合法，鉴定内容完整、明确，评估结论具备客观性、中立性，合法有效，可以作为涉案道路长度、宽度以及桩基的长度的依据，故涉案临时道路达到合同约定的宽度。本案中，池塘清淤4项；池塘内清障工程4项；施工用电源工程4项；项目管理费4项；税金及不可预见费用4项；上述5部分合同实施项目现场无法测量，鉴定机构未进行鉴定，滨州昌成泰公司提交的证据能够证实其实际进行施工，一审法院根据合同附件一工程量清单约定依法予以确认。鉴定报告确定施工米数为379578米，滨州昌成泰公司主张按照鉴定报告确定的379578米计算，即379578米×13=4934514元，江苏苏美达公司已经支付4487394.6元，剩余447119.4元未支付。滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司涉案工程总价款为19434514元，江苏苏美达公司已经支付13187394.60元，尚有6247119.40元未支付。故江苏苏美达公司尚欠滨州昌成泰公司工程款6247119.40元未付的事实成立。 江苏苏美达公司辩称“因业主方未向其支付剩余工程款，认为付款条件未成就，拒绝向滨州昌成泰公司支付剩余工程款”。涉案双方签订的《施工承包合同》中第2.3条关于付款的约定，江苏苏美达公司向滨州昌成泰公司工程款是以江苏苏美达公司收到业主方支付的工程款为条件。那么，通常情况下，在业主方尚未向江苏苏美达公司支付工程款的情况下，则江苏苏美达公司对滨州昌成泰公司的付款条件即未成就。但是，从本案实际情况来看，一方面，涉案工程在2017年6月28日已经实际交付使用，业主方向江苏苏美达公司支付涉案工程款的付款条件已经成就；另一方面，江苏苏美达公司陈述截止到目前，业主方仍未支付完涉案工程款，业主方已经更换承包方，且江苏苏美达公司并无证据证明其曾向业主方主张过工程款。因此，基于江苏苏美达公司怠于行使权利的事实推定江苏苏美达公司对滨州昌成泰公司付款条件已经成就，故对江苏苏美达公司的抗辩意见不予采纳。涉案工程已经达到江苏苏美达公司付款条件。关于焦点2。涉案工程总价款为19434514元，江苏苏美达公司已经支付13187394.60元，尚有6247119.40元未支付，故不存在超付问题。对江苏苏美达公司反诉请求，依法不予支持。关于焦点3。按照滨州昌成泰公司与江苏苏美达公司签订的《施工承包合同》的约定，质保金10%，在项目竣工验收合格后持续稳定运行一年后支付，涉案工程虽未经验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审庭审中，滨州昌成泰公司提交的证据能够证实涉案工程实际使用日期为2017年6月28日。江苏苏美达公司未按照合同约定支付工程款，占用了应当支付给滨州昌成泰公司的资金，给滨州昌成泰公司造成了经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故江苏苏美达公司应当向滨州昌成泰公司支付利息。利息应当以5622407.46元为基数，自2017年6月28日开始计算至2018年6月27日；以6247119.40元为基数，自2018年6月28日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、江苏苏美达新能源发展有限公司于本判决生效之日起十日内向滨州市昌成泰建筑工程有限公司支付工程款6247119.40元、鉴定费100000元；二、江苏苏美达新能源发展有限公司于本判决生效之日起十日内向滨州市昌成泰建筑工程有限公司支付逾期付款利息，计算方式：以5622407.46元为基数，自2017年6月28日起计算至2018年6月27日；以6247119.40元为基数，自2018年6月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算；三、驳回滨州市昌成泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏苏美达新能源发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58758.20元，减半收取29379.10元，由江苏苏美达新能源发展有限公司负担27780元，滨州市昌成泰建筑工程有限公司负担1599.10元；反诉案件受理费26554元，由江苏苏美达新能源发展有限公司负担。 当事人二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对涉案工程造价的认定是否正确；2.上诉人向被上诉人支付剩余工程款的条件是否成就。 关于焦点一。本院认为，涉案工程包括临时道路工程（包括土方、池塘清淤、清障处理、施工电源工程等）和打桩工程。为了查明涉案工程的工程量，一审法院根据被上诉人申请，委托鼎元芳华公司涉案工程量进行鉴定。鼎元芳华公司具备法定资格和鉴定能力，鉴定活动符合相关的鉴定技术规范和操作规程，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观，鉴定意见与本案待证事实具有关联性，能够作为认定案件事实的有效证据。因此，一审法院根据鉴定意见确定的工程量，按照施工合同约定的计价方式计算工程价款，具有事实与法律依据。上诉人虽然主张被上诉人施工临时道路工程存在质量问题，并以此为由要求扣减被上诉人的工程款，但上诉人并未提交有效证据证明其主张，本院不予支持。 需要说明的是，涉案池塘清淤、清障处理工程是实施临时道路等后续工程施工的先行工程，上诉人认可被上诉人完成了临时道路等后续工程，该事实表明池塘清淤、清障处理工作已经完成，被上诉人一审中提交的证据亦能够证明其完成了池塘清淤、清障工程。因此，上诉人应当按照合同约定的清单价格向被上诉人支付工程款；上诉人以被上诉人未完成池塘清淤、清障处理工程为由拒付工程，没有事实依据，本院不予支持。 关于焦点二。上诉人主张被上诉人应先为上诉人开具增值税发票，上诉人才能向被上诉人进行付款，在被上诉人未向上诉人提交增值税发票的情况下，上诉人向被上诉人支付工程款的条件尚未成就。 本院认为，合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同的目的无法实现，债务人的违约行为会构成根本违约。因此，在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负的主要义务，另一方有权行使抗辩权。 上诉人为涉案工程发包人，被上诉人为工程承包人。被上诉人依约完成涉案工程施工，并将工作成果交付上诉人；上诉人应向被上诉人支付工程款。由此可见，涉案工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款。依据合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程作为一种双务合同，支付工程款与开具增值税发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。因此，开具增值税发票的义务并不属于涉案工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约。在一方违反约定未开具增值税发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付工程款，不应支持。此外，被上诉人完成的涉案工程已经交付并投入使用。因此，涉案工程款的付款条件已经成就，被上诉人请求上诉人支付剩余工程款依法应予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58758.20元，由上诉人江苏苏美达新能源发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年一月九日 法官助理商卫卫 书记员刘玉琪