江苏省南通市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏06刑终494号 原公诉机关江苏省如东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马万强，男，1973年11月20日生，河南省渑池县人，居民身份证号码××××,汉族，初中文化，户籍地河南省三门峡市渑池县，住陕西省西安市莲湖区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年5月7日被刑事拘留，同年5月9日被监视居住，同年5月23日被执行刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于如东县看守所。 指派辩护人王伟战，江苏启星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沙瑞琴，女，1960年12月19日生，住江苏省如东县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年3月21日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，经如东县人民法院决定，于2019年8月13日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人史建功，江苏琴海律师事务所律师。 原审被告人张小旦（又名张满堂），男，1984年6月1日生，住河南省洛阳市涧西区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年7月26日被刑事拘留（当日羁押于洛阳市看守所，7月31日羁押于如东县看守所），同年8月21日被取保候审，经如东县人民法院决定，于2019年8月13日被逮捕。现羁押于如东县看守所。 原审被告人张宝伟，男，1969年7月13日生，住河南省三门峡市渑池县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月21日被刑事拘留（当日羁押于渑池县看守所，4月25日羁押于如东县看守所），同年5月24日被逮捕，同年7月20日被取保候审，经如东县人民法院决定，于2019年8月13日被逮捕。现羁押于如东县看守所。 原审被告人杨文远，男，1983年8月28日生，户籍地河北省沧州市南皮县，住河北省沧州市南皮县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年12月9日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，2019年9月8日转取保候审。 江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告马万强、张宝伟犯生产、销售假药罪，原审被告人张小旦犯生产假药罪，原审被告人杨文远、沙瑞琴犯销售假药罪一案，于2019年8月13日作出(2018)苏0623刑初464号刑事判决。原审被告人马万强、沙瑞琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取南通市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人马万强于2015年下半年在河南省洛阳市租用该市××家园××号楼××单元××室，开始从事性药生产，雇佣裴登花、陆玉玲、李大红、张冬生、张红女等人为其包装、运输性药，并于洛阳市第十八中学附近租赁了一幢民宅作为仓库用于储藏性药、外盒包装及生产灌装胶囊类药品。被告人马万强除自行灌装胶囊类性药、购买片剂类性药进行包装、销售外，还购买西地那非等原料送被告人张小旦处加工片剂类性药，并包装、销售。被告人马万强将其生产的假性药通过微信商谈、物流发货等方式销往各地，先后多次销售给被告人杨文远“勃龙伟哥”、“黑倍王”、“黄金玛卡”等品名的性药。案发后，如东县公安局在被告人的生产场所和仓库内共计查获并扣押“黄金玛卡”、“奇力片”、“极品伟哥”等各种标示有治疗人体疾病内容的产品数十种及产品包装盒、说明书等物品；经清点计算，上述包装成盒及尚未包装的药品共计约1565216粒，涉案价值约人民币1004086元。 被告人张小旦自2017年4月份以来，受雇于张五子在河南省新安县石寺镇窑院村一民房内，由张五子提供设备，以西地那非、玉米淀粉等为原料，雇佣张海霞等人生产片剂类药品，期间被告人张小旦为被告人马万强加工片剂类性药约100万片，获利人民币20000元。案发后，被告人张小旦将部分生产好的药片及生产原料转移至张海霞处；如东县公安局在张海霞处扣押加工好的散装药片42KG共计42000粒，涉案价值约人民币26943元。 被告人张宝伟自2017年9月份以来，购买胶囊板、封口机等设备以及包装纸盒、药片、玉米淀粉、西地那非、胶囊壳、胶囊帽等原材料，于河南省三门峡市渑池县天池镇竹峪村六组16号的家中进行假药生产，通过微信商谈、物流发货的方式销往各地，先后多次销售给被告人杨文远“硬十天”、“蚁力神”、“增大增粗”等品名的性药，交易价共计人民币33555元（其中收到货款人民币30055元）。案发后，如东县公安局在被告人张宝伟的家中和汽车内查获并扣押“肾白金”、“棒老头”、“金伟哥”等各种标示有治疗人体疾病内容的产品数十种及产品包装盒、说明书、散装药片等物品；经清点计算，上述包装成盒及尚未包装的药品共计约175883粒，涉案价值约人民币31658.94元。 被告人杨文远于2016年9月份开始在河北省南皮县东环路经营一家名为“回春堂”的保健品店。2017年10月起，被告人杨文远先后多次从被告人张宝伟、马万强等人处大量购入“增大增粗”、“硬到底”、“勃龙伟哥”、“蓝金伟哥”等多个品种的假性药，并先后多次将“孟加拉虎王”、“勃龙伟哥”、“增大增粗”、“黄金玛卡”等假性药以物流方式销往被告人沙瑞琴处，非法获利人民币21520元。案发后，如东县公安局在被告人杨文远店内和汽车内共计查获并扣押“勃龙伟哥”、“硬十天”、“增大增粗”等各种标示有治疗人体疾病内容的产品72种1889盒(瓶）;经清点计算，上述药品共计19800粒，涉案价值约人民币12929元。此外，被告人杨文远还在南皮县冯家口镇经营另一家保健品店。2018年11月12日，南皮县公安局联合南皮县市场监督管理局在南皮县冯家口镇被告人杨文远经营的保健品店内查获待售的“黄金玛卡”5盒、“双效伟哥”3盒等产品；其中5盒“黄金玛卡”价值约人民币39元。经河北科技大学法医鉴定中心鉴定，上述查扣的产品中均检出西地那非成分。 被告人沙瑞琴于2013年7月份左右，在如东县掘港镇弹琴路3号经营性用品店，期间还销售口服类性保健品和性药等。2016年4月18日，如东县市场监督管理局掘港分局向被告人沙瑞琴经营的性用品店送达《告知书》，明确告知其根据《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，市场上销售未标示药品批准文号，包装标签、标识或说明书中标示或声称有“壮阳、改善性功能等治疗功效”的产品涉嫌非药品冒充药品或为未经批准的假药，要求经营单位停止销售上述产品。被告人沙瑞琴无视市场监督管理部门的上述告知，从被告人杨文远等人处大量购进品名为“勃龙伟哥”、“增大增粗”、“蓝金伟哥”、“孟加拉虎王”等各类标示有“壮阳、改善性功能等治疗功效”的产品予以销售，并先后多次租用仓库屯放。被告人沙瑞琴先后向高金水、汪新红非法销售“孟加拉虎王”、“硬到底”、“蚁力神”等产品，非法获利人民币335元。案发后，如东县公安局从被告人沙瑞琴的家中、租用的仓库以及经营的性用品店对面的二手电器回收店共计查获扣押“男子汉”、“增大增粗”、“超浓缩第10代蚁力神”等各种标示有治疗人体疾病内容的产品400余种共计24112盒（瓶）、约241120粒，涉案价值约人民币157451元。 经南通市食品药品监督管理局认定，上述从被告人马万强、张宝伟、杨文远、沙瑞琴等人处查扣的“勃龙伟哥”、“蓝金伟哥”、“黑马”、“蚁力神”、“增大增粗”、“黄金玛卡”、“72Hours”、“MACA”等产品均以假药论处；经英格尔检测技术服务（上海）有限公司检验、南通市食品药品监督检验中心检验，对从各被告人处查扣的药片、胶囊、药丸抽样检测，检出西地那非成分。 案发后，被告人张小旦退出赃款人民币2万元。被告人马万强、张宝伟、张小旦、杨文远、沙瑞琴归案后，如实供述了各自的犯罪行为；被告人杨文远在河北省南皮县冯家口镇销售假药的犯罪部分主动投案，并如实供述了自己的这部分罪行。 原判决认为，被告人马万强、张宝伟生产并销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人张小旦为他人加工制作假药，其行为已构成生产假药罪；被告人杨文远、沙瑞琴明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。被告人杨文远在河北省南皮县冯家口镇销售假药的犯罪部分主动投案，并如实供述了自己的这部分罪行，系自首，其余部分在归案后，能如实供述自己的犯罪行为，系坦白，均可从轻处罚；被告人马万强、张宝伟、张小旦、沙瑞琴归案后，能如实供述自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马万强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百零一万元；被告人张小旦犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币九万四千元；被告人张宝伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万四千元；被告人杨文远犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；被告人沙瑞琴犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十九万元。二、对被告人张小旦已退出的非法所得人民币二万元予以没收，由如东县公安局上缴国库。对被告人张宝伟的非法所得人民币三万零五十五元、被告人杨文远的非法所得人民币二万一千五百二十元、被告人沙瑞琴的非法所得人民币三百三十五元予以追缴没收，并上缴国库。 上诉人马万强上诉及其辩护人辩护称：1、对马万强案涉假药数量及价格认定过高；2、一审量刑过重，请求二审从轻判处。 上诉人沙瑞琴上诉称：1、对侦查机关查扣的假药数量有异议；2、被查扣的部分假药已过保质期，其主观上对该部分过期假药没有销售的故意，不应计入犯罪总额；3、一审对查扣假药价格认定过高；4、一审量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人沙瑞琴的辩护人辩护称：1、一审对沙瑞琴被查扣假药的数量未能准确认定，存在事实不清；2、被查扣假药中，部分系沙瑞琴几年前以低于案发时价格从他人处购得，一审在认定假药价格时未体现有利于被告人原则；3、沙瑞琴对查扣的部分已过期假药计划销毁，不存在继续销售的故意，应予扣除；4、沙瑞琴系初犯、偶犯，具有坦白、当庭认罪等从轻处罚情节，建议二审从轻判处并适用缓刑。 南通市人民检察院发表检察意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑得当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审维持一审量刑。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据有：证人王某、段某、郭某、陈某等人的证言笔录，如东县公安局调取的相关银行交易记录、物流单、记录本复印件等书证，如东县公安局制作的搜查、扣押、辨认笔录，南通市市场监督管理局出具的产品定性说明、南通市食品药品监督检验中心出具的检验报告等，如东县公安局、河北省南皮县公安局出具的发破案经过及抓获经过、户籍证明等。上诉人马万强、沙瑞琴、原审被告人张小旦、张宝伟、杨文远对上述犯罪事实亦供认不讳。 上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于一审对案涉假药数量及金额认定是否正确的问题。经查：（1）侦查机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单等证据证明，侦查机关在上诉人马万强、沙瑞琴或假药保管人在场情况下，依法对案涉假药进行搜查、清点和扣押，全过程经见证人现场见证并形成同步某，搜查笔录、扣押清单经上诉人马万强、沙瑞琴及假药保管人现场核对并签字确认无异议，侦查机关对案涉假药搜查、扣押程序合法，一审据此认定的案涉假药数量合法有据。（2）上诉人马万强在侦查阶段稳定的供述，供称其销售的假药成分都差不多，其按照假药包装的销售行情确定假药价格，一审据此对上诉人马万强被查扣的假药以马万强销售假药的平均单价0.6415元/粒确定恰当。（3）上诉人沙瑞琴从原审被告人杨文远等人处购进假药并加价销售，沙瑞琴供称除杨文远外其他购进假药价格回忆不清，一审根据沙瑞琴的上家杨文远假药进价均价与销价均价的平均价0.653元/粒确定沙瑞琴的销售价格，已充分体现有利于被告人的原则。故上诉人马万强、沙瑞琴及其辩护人认为一审对案涉假药数量及金额认定过高的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于从上诉人沙瑞琴处查扣的外包装标注日期过期尚未及销售假药是否应从犯罪总额中剔除的问题。经查：上诉人沙瑞琴在侦查阶段明确供称，上家将假药和包装分开送来时，其自行包装后再销售，证明上诉人沙瑞琴在销售假药过程中存在自行选择外包装的行为，其销售的假药与标注日期的外包装没有关联。故上诉人沙瑞琴及其辩护人认为沙瑞琴对外包装标注日期过期假药没有销售的故意、应予剔除的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、关于一审对上诉人马万强、沙瑞琴量刑是否过重的问题。经查：（1）根据刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，上诉人马万强生产、销售假药情节特别严重，应处十年以上有期徒刑直至死刑，并处罚金或者没收财产；上诉人沙瑞琴销售假药应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。一审综合考量两上诉人的犯罪情节及坦白可以从轻处罚的量刑情节等，对上诉人马万强判处有期徒刑十一年，并处罚金二百零一万元，对上诉人沙瑞琴判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二十九万元，量刑均在法定刑幅度之内，量刑恰当。（2）上诉人沙瑞琴在市场监督管理部门已告知并要求其停止销售假药的情况下，无视市场监督管理部门的告知，继续从事销售假药犯罪行为，不符合缓刑适用条件。故上诉人马万强、沙瑞琴及其辩护人认为一审量刑过重及对沙瑞琴适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马万强、原审被告人张宝伟生产并销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，其中上诉人马万强属情节特别严重。原审被告人张小旦为他人加工制作假药，其行为已构成生产假药罪。上诉人沙瑞琴、原审被告人杨文远明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。原审被告人杨文远在河北省南皮县冯家口镇销售假药的犯罪部分主动投案，并如实供述了自己的这部分罪行，系自首，其余部分在归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。上诉人马万强、沙瑞琴、原审被告人张小旦、张宝伟归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人马万强、沙瑞琴、原审被告人杨文远定罪准确，但原审判决主文中对原审被告人张小旦、张宝伟罪名表述错误，本院予以纠正。原判决对各上诉人、原审被告人量刑恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。南通市人民检察院建议本案驳回上诉、维持原判量刑的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江苏省如东县人民法院(2018)苏0623刑初464号刑事判决主文第一项中对上诉人马万强、沙瑞琴、原审被告人杨文远的定罪量刑部分，对原审被告人张小旦、张宝伟的量刑部分及第二项，即“被告人马万强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百零一万元；判处被告人张小旦有期徒刑十一个月，并处罚金人民币九万四千元；判处被告人张宝伟有期徒刑一年，并处罚金人民币九万四千元；被告人杨文远犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；被告人沙瑞琴犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十九万元”、“对被告人张小旦已退出的非法所得人民币二万元予以没收，由如东县公安局上缴国库。对被告人张宝伟的非法所得人民币三万零五十五元、被告人杨文远的非法所得人民币二万一千五百二十元、被告人沙瑞琴的非法所得人民币三百三十五元予以追缴没收，并上缴国库”； 二、撤销江苏省如东县人民法院(2018)苏0623刑初464号刑事判决主文第一项中对原审被告人张小旦、张宝伟的定罪部分，即“被告人张小旦犯生产、销售假药罪，被告人张宝伟犯销售假药罪”； 三、原审被告人张小旦犯生产假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币九万四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2020年6月15日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 原审被告人张宝伟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2020年5月13日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  顾峰峰 审判员  杜吉华 审判员  何忠林 二〇二〇年一月六日 书记员  陈 哲