湖南省宁远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1126民初2047号 原告：欧泽清，男，汉族，湖南省宁远县人，居民。 委托诉讼代理人：邝俊中，湖南盛仁律师事务所律师。 被告：唐积树，男，汉族，湖南省宁远县人，居民。被告：严军，男，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民。 委托诉讼代理人：欧阳凌，湖南宁远舜峰法律服务所法律工作者。第三人：欧辉，男，汉族，湖南省宁远县人，居民。 原告欧泽清诉被告唐积树、严军，第三人欧辉合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧泽清及其委托诉讼代理人邝俊中，被告唐积树及被告严军的委托诉讼代理人欧阳凌，第三人欧辉到庭参加诉讼，被告严军经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧泽清向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同返还原告履约保质金人民币337550元及同期银行贷款利息；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年1月15日，原告与被告唐积树为乙方与第三人欧辉为甲方签订《合伙协议》，三方共同出资500万元(其中原告欧泽清出资60万元，第三人欧辉出资150万元)作为履约保质金投资被告严军挂靠宁远县雄宇房地产开发有限责任公司开发的工程名称为“舜帝金湾”，位于宁远县桐山街(原舜帝宾馆)房产。合伙目的是为了获取工程承包差价每平方米180元；合作方式为原告与被告严军签订合同，履约保质金投资期限为一年，即从2015年1月15日到2016年1月14日。原告与被告为乙方与第三人欧辉为甲方签订《合伙协议》后，原告和第三人欧辉与被告严军签订了《建筑工程施工承包合同》。原告将60万元履约保质金汇入了被告唐积树的个人账户，被告严军分别于2015年1月15日和2015年2月16日出具收到500万元的《收条》给第三人。原告将60万元汇入被告唐积树账户后，因各种原因，被告严军并未实际开发“舜帝金湾”房产，保质金500万元中的480万元借给了债务人欧会忠使用。对该笔借款，被告唐积树亲笔做了说明：上述借款属下列人员各占比例本金和利息：其中欧泽清占480万元×12%＝57.6万元，原告欧辉占480万元×30%＝144万元，唐积树480万元×58%＝278.4万元。2018年，被告唐积树从与欧会忠民间借贷案执行到位的标的款中，返还给了原告履约保质金262450元。此后至今，被告再未返还给付下欠原告的履约保质金337550元。经原告无数次追讨，被告拒不给付，为此，原告特依法具状诉请。 被告唐积树辩称：1、诉讼主体不合法,请求不能依法成立,法院应依法驳回原告欧泽清的诉讼请求。“舜帝金湾”项目承包工程原属第三人欧辉的发起者，他于2014年10月就与黄XX(现住宁远县重华路九巷27号)合伙，请求被告严军发包工程,因无法凑齐履约保质金,在同年11月找到被告唐积树，当时被告严军和欧会忠合伙开发“舜帝金湾”项目是挂靠被告唐积树的公司“宁远县雄宇房地产开发有限责任公司”,被告唐积树认为这事还可靠，因为公司可以控制他们的经济往来，所以就与第三人欧辉、原告欧泽清商定准备承包该工程；“舜帝金湾”项目，自2014年5月至2015年1月20日系被告严军和欧会忠(汇金国际广场项目开发商)合伙开发的项目。因资金链断裂导致二人无法合伙，准备将项目转让给被告严军独自开发。于是被告唐积树与原告欧泽清、第三人欧辉商定于2015年元月15日正式写下了“合伙协议”,合同内容明确了总投资500万元履约保质金,其中被告唐积树出资290万元,第三人欧辉出资150万元,原告欧泽清出资60万元。因考虑到被告唐积树系被告严军“舜帝金湾”项目的资质挂靠人,所以三个合伙人决定由原告欧泽清及第三人欧辉的名义与被告严军签订《建筑工程施工承包合同》较为方便。于是被告严军于2015年元月20日将“舜帝金湾”项目接了下来后,原告欧泽清及第三人欧辉于2015年1月25日就与被告严军将《建筑工程施工承包合同》正式签订下来，次日开始汇款，被告严军自2015年1月20日接管开发“舜帝金湾”项目后，就邀来了雷杰文(冷水滩区人)，合伙到2015年4月根本就无法再继续,既无钱付购地款,又无资金继续开发,然后雷杰文独自成立了“永州市永安房地产开发有限公司”,法定代表人:雷杰文。经被告严军与案外人欧会忠、雷杰文三人商定该项目由欧会忠，被告严军两人转让给雷杰文,于2015年5月11日正式签订了转让合同并清理了账目。被告唐积树与被告严军商定解除了原挂靠“宁远县雄宇房地产开发有限责任公司”的合同。同时被告严军、欧会忠、雷杰文三人结了账,明确了各自的债权债务,由雷杰文付给欧会忠860万元,由欧会忠付给严军497万元；被告严军与第三人欧辉，原告欧泽清所签订的合同期限为2015年元月25日至2016年元月24日,可是被告严军在2015年4月就无能力经营该项目,原“舜帝金湾”项目挂靠的“宁远县雄宇房地产开发有限责任公司”变更为“永州市永安房地产开发有限公司”,原来的开发商欧会忠、严军变更为雷杰文，原“舜帝金湾”项目名称更换为“永安商城”。在这种情况下,被告严军既无工程项目,又无其他经济来源,履约保质金无法付给,后由被告唐积树出面强制被告严军将欧会忠欠他的债权转移给付履约保质金。于是在2015年8月24日被告唐积树与欧会忠签订了“借款合同”,并由欧会忠出具了480万元的“借条”,合伙人在“借条”上确认了各自的投资比例数据及利润比例分配数据并签字后按了手印,挽回了480万元的履约保质金的损失。2、合伙人系合伙人关系,对于合伙期间的盈入，亏损应进行合伙结算。对于共同债权的追讨均是合伙人的共同责任。合伙人合伙出资500万元承包“舜帝金湾”项目工程及2015年8月24日转移480万给欧会忠偿还履约保质金,另外20万元由被告严军向第三人欧辉，原告欧泽清写下了借条，均系经合伙人商定同意的行为，这充分证实了合伙人是同意被告严军转给480万元在欧会忠名下的事实,这时欧会忠也就成为了偿还履约保质金480万元的债务人,以合伙人在“借条上签名和手印予以佐证；合伙人合伙资金480万元转到欧会忠名下后,合伙人共同进行了追讨,为了使合伙资金尽快追回,以被告唐积树的名义于2016年10月8日向宁远县人民法院提起了诉讼,一审判决后,因欧会忠方不服一审判决，上诉至二审法院,二审不服又上诉至湖南省高级人民法院,最后终审。在审理期间，三合伙人共同出资,共同参与旁听,共同合作讨论各类事宜,并作出一个又一个的决定后由被告唐积树将诉讼程序走完后，最后终审胜诉后被告唐积树向法院申请了强制执行,执行中将欧会忠所有的位于宁远县冷江东路77号门面房拍卖后获房款528万元，合伙人共分得了51.5%的本金272.8万元，加利息37万元，总共309.8万元(其中唐积树收回179.68万元，欧辉收回92.94万元)对于下欠款项合伙人有共同追讨的责任和义务。因合伙是合伙人共享收益,共担风险并对合伙债务承担连带责任,合伙人对于合伙的收益有分配的权利,对于合伙经营的亏损有分担的义务。合伙人对于合伙损益分配的比例,依合伙协议的约定而定,合伙协议中没有明确约定损益分配的,则按合伙人出资的比例分配,没有出资比例约定或盈余分配比例的,按平均比例确定，严军的债务转移至欧会忠是合法有效的。综上所述,对于合伙期间的债权,合伙人有共同追讨的责任和义务,故原告诉请由被告唐积树退还保质金及借款的理由不能依法成立；3、合伙人对于合伙期间的债权,盈余、亏损应合伙结算。不履行合伙结算,不能认定和确认各合伙人的盈余、亏损比例和金额。基于上述事实及理由,恳请法院依法驳回原告欧泽清的诉讼请求。被告严军辩称：1、原告诉请不能依法成立,应驳回原告对被告严军的诉讼请求。首先，2015年1月25日原告与被告严军签订的《建筑工程施工承包合同》于2015年5月11日已废止。双方签订合同后,原告欧辉出资150万元，欧泽清出资60万元及被告唐积树出资290万元，共计500万元人民币。2015年8月24日经原告欧辉、欧泽清及被告唐积树认可同意将500万元履约保质金中的480万元的债权转给欧会忠(严军的合伙人)的名下(附2015年8月24日借款合同及借条),同日被告严军下欠的20万元给第三人欧辉、原告欧泽清出具了借条；2、原告及被告唐积树将债权转给债务人欧会忠后,欧会忠给被告唐积树出具了480万元人民币的借款条,欧辉、欧泽清及被告唐积树在借条上明确了三人各占本金的比例及按比例预估分红的利润。原告欧泽清与第三人欧辉及被告唐积树分别签了名并按了手印，充分说明原告欧泽清与第三人欧辉及被告唐积树的480万元债权转给了债务人欧会忠，从此欧会忠成了原告欧泽清与第三人欧辉及被告唐积树480万元的债务人。根据《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定“合同一方将合同的权利、义务全部和部分转给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。原告欧泽清与第三人欧辉及被告唐积树将债权480万元转给欧会忠的行为已得到了原告欧泽清与第三人欧辉及被告唐积树的认可同意，并享有债权转让的分配利益，因此被告严军不再是原告欧泽清、第三人欧辉及被告唐积树480万元的债务人；3、原告及被告唐积树认可480万元债权转借给欧会忠名下后，对欧会忠偿还其债务的追讨，已经通过了法律程序，且在诉讼期间是该三个合伙人推选唐积树作为代表,主诉欧会忠偿还借款,原告欧辉从一审到高院终审都自始至终参与该案诉讼的各项支出及庭审旁听。综合以上事实和理由,原告的诉讼请求不能依法成立，恳请法院驳回原告对被告严军的诉讼请求。 第三人欧辉述称，对公司的变更不清楚，但在2015年4月知道严军与雷杰文要合伙的时候，就要求退还保质金，但当时钱已经转不出来，只有将债权转给欧会忠。再后来唐积树要求第三人欧辉与原告欧泽清共同起诉欧会忠追回保质金。 原告欧泽清为支持其诉讼请求，向本院提供了一至五号证据。被告唐积树质证认为对原告所举五组证据无异议；被告严军质证：对证据一的合法性、真实性无异议，但对证据一的证明目的有异议；对证据二的真实性、合法性、关联性无异议；对证据三、四、五的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议，证据三、四是为了证明将债权转让给欧会忠，而且得到了债权人的同意；证据五证明债权人将债务转让给了欧会忠，欧会忠偿还了原告的本金，得到了原告、唐积树及第三人的认可。第三人欧辉质证：对证据一、二、五的真实性、合法性、关联性无异议；对证据三、四认为债务的转让没有征得他的认可，一直由唐积树处理。 被告唐积树为支持其答辩理由，向本院提供了一至三号证据。原告欧泽清质证意见如下：对一号证据的真实性无异议，但与本案无关；对二号证据无异议；对三号证据认为与本案有关的证据予以认可，与本案无关的证据不予认可。被告严军质证意见如下：对一号证据的真实性无异议；对二号证据无异议；对三号证据无异议。第三人欧辉质证意见如下：对一号证据无异议；对二号证据无异议；对三号证据无异议。 通过庭审质证，本院对原告欧泽清提供的证据和被告唐积树提供的证据认证如下：原告欧泽清提供的一至五号证据和被告唐积树提供的一至三号证据，均符合证据的客观性、关联性、合法性特征，本院予以采信。 根据以上采信的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述和辩解，本院确认如下案件事实：2015年1月15日，原告与被告唐积树为乙方与第三人欧辉为甲方签订《合伙协议》，三方共同出资500万元(其中原告欧泽清出资60万元，第三人欧辉出资150万元，被告唐积树出资290万元)作为履约保质金投资被告严军挂靠宁远县雄宇房地产开发有限责任公司开发的工程名称为“舜帝金湾”（位于宁远县桐山街原舜帝宾馆)的房产。合伙目的是为了获取工程承包差价每平方米180元；合作方式为原告与被告严军签订合同，履约保质金投资期限为一年，即从2015年1月15日到2016年1月14日。原告与被告为乙方与第三人欧辉为甲方签订《合伙协议》后，原告和第三人欧辉与被告严军签订了《建筑工程施工承包合同》。原告将60万元履约保质金汇入了被告唐积树的个人账户，被告严军分别于2015年1月15日和2015年2月16日出具收到500万元的《收条》给第三人。原告欧泽清将60万元汇入被告唐积树账户后，因各种原因，被告严军并未实际开发“舜帝金湾”房产。此后因被告严军、唐积树及案外人欧会忠等人发生纠纷，导致无法返还原告欧泽清缴纳的保质金60万元，在这种情况下，经过被告唐积树与被告严军、案外人欧会忠等人协商并结算后，被告唐积树提议将保质金500万元中其中的480万元转为案外人欧会忠的借款（该笔借款原系欧会忠个人于2015年2月24日向唐积树借款460万元，后因无力偿还，经双方协商，欧会忠于2015年8月24日向唐积树个人出具了借款480万元的借条）。对该笔借款，被告唐积树亲笔做了说明：上述借款属下列人员各占比例本金和利息：其中欧泽清占480万元×12%＝57.6万元，原告欧辉占480万元×30%＝144万元，唐积树480万元×58%＝278.4万元，当天原告欧泽清和第三人欧辉均在借条上签名予以认可。此后，因欧会忠未偿还该笔借款，唐积树于2016年10月8日向本院提起诉讼，该案在审理期间相关费用由唐积树、欧泽清、欧辉共同出资，判决后，唐积树向宁远县人民法院申请强制执行，目前欧泽清从唐积树处已分别获得执行标的款（欧会忠缴纳标的款及拍卖欧会忠房屋所得款项）17280元（2015年10月1日）、17280元（2015年10月27日）、17280元(2015年12月9日)、69120元（2016年4月2日）、36000元（2016年8月27日）、200000元（2016年8月29日）、26580元（2016年11月11日）、17000元（2019年1月29日）合计400540元。 本院认为，本案系在合伙协议过程中产生的纠纷。在原告欧泽清与被告唐积树、第三人欧辉合伙过程中，因被告严军、唐积树与案外人欧会忠等发生纠纷，2015年8月24日，原告欧泽清、被告唐积树和第三人欧辉缴纳的500万元保质金（其中原告欧泽清60万元、唐积树290万元、欧辉150万元）经三合伙人协商后决定将保质金500万元其中的480万元转为案外人欧会忠的借款（另外20万元由被告严军向欧泽清、欧辉出具借条），被告唐积树亲笔做了说明：上述借款属下列人员各占比例本金和利息：其中欧泽清占480万元×12%＝57.6万元，原告欧辉占480万元×30%＝144万元，唐积树480万元×58%＝278.4万元，当天原告欧泽清和第三人欧辉均在欧会忠向被告唐积树出具的借条上签名予以认可，并且未提出异议。因此，本应由被告唐积树、严军等承担返还原告欧泽清保质金60万元的义务因该笔债务已经转移到案外人欧会忠处而归于消灭，故对原告欧泽清要求被告唐积树、严军和第三人欧辉返还履约保质金337550元及同期银行贷款利息的诉讼请求，本院不予支持。况且，通过诉讼后对欧会忠的积极执行，原告欧泽清投入的款项已经大部分得到了履行。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第九十一条规定，判决如下： 驳回原告欧泽清的全部诉讼请求。 案件受理费6363元，由原告欧泽清承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  肖广文 人民陪审员  刘志军 人民陪审员  谢冒仔 二〇二〇年一月十日 法官 助理  钱小丽 代理书记员  陈海艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第九十一条合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。