江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4378号上诉人（原审原告）：司慧，女，1957年11月12日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审原告）：吴威威，男，1985年9月15日出生，住江苏省沭阳县。上诉人（原审原告）：吴培裴，女，1983年9月26日出生，住江苏省南京市白下区。三上诉人共同委托诉讼代理人:沈中华，江苏德沛律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人:周洲，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪汉清，男，1963年7月10日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：李开华，男，1966年11月10日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:王辉，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人:崔高楼，江苏铭云律师事务所律师。上诉人司慧、吴威威、吴培裴与被上诉人汪汉清、李开华民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初19274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人司慧、吴威威、吴培裴的委托诉讼代理人沈中华、周洲、被上诉人李开华及其委托诉讼代理人王辉、崔高楼到庭参加诉讼。被上诉人汪汉清未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司慧、吴威威、吴培裴向一审法院提出诉讼请求：1.要求汪汉清归还借款80000元及利息（从2008年4月7日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.要求李开华对上述债务承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：2008年4月7日，汪汉清向三原告亲属吴某借款80000元，出具借条一张，约定月利率2%，未载明借款期限；被告李开华在该借条上签名担保。2016年1月11日，吴某因故死亡。司慧、吴威威、吴培裴分别是吴某配偶、儿子、女儿，系吴某仅有的法定继承人。三原告持据向汪汉清、李开华索款未果成讼。司慧自认汪汉清还款合计82000元。三原告自认2011年6月7日剩余本金60000元。一审诉讼中三原告变更诉讼请求为：1.汪汉清归还借款60000元及利息（自2011年6月8日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.李开华上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，吴某（已故）生前与汪汉清之间借贷合同以及与李开华之间保证合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。汪汉清向吴某借款80000元并出具借条为凭，应当按约定履行还款义务。吴某死亡，履行标的为财物（货币）的本案债权系公民可继承的其他合法财产，属于吴某遗产，三原告作为吴某仅有的第一顺序继承人，依法继承取得本案债权。2018年5月3日通话录音中司慧自认还款数额约82000元，并变更诉讼请求为要求归还剩余借款本金60000元及相应利息，汪汉清辩解还款90000余元，但无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证与质证等诉讼权利，李开华也未提供充分证据证明还款事实，故一审法院核算后认定2011年6月8日剩余本金60000元。李开华提供证据证明另还款1700元，该给付不足以清偿全部债务，且当事人没有约定，按照先利息后本金顺序应当优先抵充2011年7月20日的利息，三原告主张的利息应从2011年7月21日开始计算。三原告要求汪汉清归还借款60000元，并自2011年7月21日起按月利率2%计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持；三原告针对汪汉清的其他诉讼请求，一审法院不予支持。李开华为上述债务提供担保，未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任；未约定还款期限，保证期间应自债权人要求汪汉清履行还款义务的宽限期届满之日起计算。根据三原告提交的2018年11月13日通话录音，司慧一直向汪汉清索要借款，并称“这就要～到今天了”，“电话费就能花几千块钱了”，保证期间应自司慧开始向汪汉清索要借款之日起计算六个月。三原告主张在保证期间要求李开华承担保证责任，未能提供充分证据证明，该事实主张不成立，保证人李开华免除保证责任。李开华辩解已超过保证期间，不同意承担保证责任，基于上述论证，一审法院予以采纳。三原告要求李开华基于连带责任保证对上述债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，汪汉清经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第3条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、汪汉清于判决发生法律效力之日起十日内支付司慧、吴威威、吴培裴60000元及利息（自2011年7月21日按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、驳回司慧、吴威威、吴培裴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，保全费820元，合计3460元，由汪汉清负担1875元，司慧、吴威威、吴培裴负担1445元。司慧、吴威威、吴培裴上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持三上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人一直向某开华催要借款本金及利息，且李开华一直承诺还款并已实际偿还部分款项，双方之间已就宽限期达成一致意见，李开华的保证期间并未经过，一审判决认定事实错误。在上诉人一审提供的与李开华的通话录音中，李开华多次表示“我想弄弄，一下头给弄的”、“我想把这事情了的”、“我再给你点个不”、“我再跟老汪商量看看”、“我觉得我们最好还是见个面，我们重新签个协议”等，以上陈述足以证明李开华从未从该笔债务中脱离，并一直履行着保证人的保证责任。司慧多次表示“就去年年上，你给三千，老汪还一千块钱”、“那你看你怎弄”、“那个起诉上头你是担保人喔”、“说是八月半逗一起给，八月半到现在一分钱也没给我啊”等，可以看出李开华已经履行了部分保证责任，亦即意味着无需起算保证期间，而应自其履行保证责任之日起起算三年的诉讼时效。而自李开华履行保证责任起至今，未超过三年的诉讼时效。李开华答辩称：1.涉案债务未约定还款期限，李开华为该债务提供保证的保证期间应从债权人要求债务人履行还款义务的宽限期届满之日起算。结合一审中司慧认可2011年汪汉清已归还82000元，后期未还本付息，其和吴某从2011年期就向汪汉清催款，且从其提交的录音中可以看出其一直再向汪汉清索款，并称电话费为5000元。按每分钟2毛钱计算，以一般索款通话时长及间隔，其至少在2016年已经向汪汉清主张还款。无论是从2011年还是从2016年起算，本案保证期间均早已经过。保证期间经过后，除非保证人重新签字认可，成立新的保证合同，才能重新承担保证责任。2.债权人应对其在保证期间向保证人主张过权利承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。从上诉人提供的录音可以看出，司慧只是让汪汉清还款，并未向某开华主张还款，且与李开华之间并无宽限期的约定，李开华的保证责任只能从上诉人向汪汉清主张权利时开始计算。3.李开华支付的3000元是归还其自己从吴某出借款，该款李开华借出后交给其弟弟使用，上诉人提供的录音中多次提到“你家弟弟那钱”、“我弟弟用的我打条子”等可以证实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审期间本案争议焦点：李开华应否对涉案债务承担连带还款责任。二审期间，李开华提供了如下证据：1.2013年2月15日、2014年2月21日、2016年2月6日、2017年1月25日司慧出具的收条四张，金额共计为48000元。拟证明除了本案借款之外，李开华与吴某亲属另有一笔50000元的债权债务关系，上诉人在录音中提到的3000元还款系李开华归还上述50000元债务。2.2015年6月24日李开华与吴某的电话录音一份，拟证明在2015年时吴某已经向汪汉清主张还款，保证期间已经开始计算并早已经过。李开华与吴某谈及的吴某索要欠款仅涉及李开华自己的5万元欠款没有涉及本案的借款。退一步说即便李开华的保证期间没有经过，但针对李开华的诉讼时效已经经过。同时可以进一步证明上诉人及其亲属并未向某开华主张本案借款的还款。司慧、吴威威、吴培裴质证称：1.对证据一的四张借条的真实性合法性无异议，但四张收据中并未载明李开华归还的3000元款项，无法证明李开华所述的其归还的3000元是本案之外的借款。2.对于证据二录音的真实性予以认可，该份录音中可以证明2015年吴某与李开华协商还款事宜，吴某仍给予汪汉清还款的宽限期，故本案保证期间并未经过。本院认证意见：1.对证据一的真实性予以认定，但不足以认定双方当事人在录音中提到的3000元系偿还案外借款。2.鉴于上诉人对证据二的真实性无异议，故对真实性本院予以认定，可以证实2015年李开华与吴某商谈汪汉清还款事宜。二审期间，司慧、吴威威、吴培裴未提供新的证据。本院认为，涉案借款的借款本金为80000元，司慧等认可至2011年6月7日时借款本金尚欠60000元，说明在2011年6月7日之前汪汉清除偿还借款利息之外，亦已经向债权人偿还借款本金20000元，故应当认定2011年6月7日之前涉案借款的债权人已向借款人汪汉清主张权利。至少自2011年6月7日开始，债权人应于六个月内向保证人主张权利。诉讼中，上诉人司慧等人提供的证据不足以证实债权人一方在保证期间六个月内向某开华主张过权利，故关于司慧等人提出其向某开华主张权利未超过保证期间的上诉主张，本院不予支持。关于李开华与司慧在通话录音中的陈述以及已经履行了部分还款义务的事实是否应认定为其承诺继续履行保证责任的问题。本院认为，虽然李开华在与司慧的通话录音中未明确表示不承担保证责任，亦表示愿意找债务人与债权人一起协商重新订立协议，且应当认定李开华支付了部分款项，但是，在保证期间已经经过的情况下，债权人要求保证人继续承担保证责任，应得到保证人确定且明确的承诺。本案中，李开华从未在通话录音中明确表示愿意继续支付下欠所有债务，亦未明确表示愿意继续承担担保责任，故上诉人提供的证据尚不足以证实李开华自愿就下欠的所有债务继续承担还款责任。综上，上诉人司慧、吴威威、吴培裴的上诉主张不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人司慧、吴威威、吴培裴负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年一月十七日书记员  石 敏