山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终12090号上诉人（原审被告、反诉原告）：何孝发，男，1980年3月14日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南恒安装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：解国栋，董事长。委托诉讼代理人：王恩义，山东清照律师事务所律师。上诉人何孝发因与被上诉人济南恒安装饰工程有限公司（以下简称恒安公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何孝发上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判恒安公司向何孝发支付拖欠工程款799480.04元并赔偿停工、窝工损失124800元；2.一审、二审本诉与反诉的诉讼费由恒安公司承担。事实与理由：1.关于漏项是否鉴定造价问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条判决“何孝发主张的漏项造价鉴定申请，本院不予认可”，一审法院适用法律错误。2.关于2019年4月8日双方确认的《不夜城公共商区现场核量最终数据》的证据认定问题。2019年4月8日，何孝发与恒安公司就施工内容进行现场测绘和核量，并出具书面的现场核量数据，何孝发对该数据当场提出异议并在上面做了异议说明，注明了具体漏项和少量的内容，恒安公司也认可《不夜城公共商区现场核量最终数据》部分存在少量。一审法院忽视异议说明以《不夜城公共商区现场核量最终数据》记载数据定案过度草率，一审法院对该证据证明内容认定不当。3.关于付款进度问题。一审法院按照何孝发与恒安公司施工合同约定的付款进度认定工程款付款时间缺乏法律依据。何孝发在未对合同约定施工内容全部施工完成情况下被恒安公司强行终止合同并驱逐施工现场，在施工质量已经合格的情况下恒安公司应当结算全部施工部分的工程款、退还施工保证金并按照全部施工完成的标准赔偿施工人预期收益4.关于西边叶子庭问题。西边叶子庭属于双方合同约定的施工内容，在何孝发施工过程中，恒安公司在未与何孝发对已施工部分核量情况下强行终止施工合同，并另行选派施工单位对剩余工程进行施工，一审法院对何孝发在西边叶子庭的施工工程量不予认定违背法律规定。恒安公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。恒安公司向一审法院起诉请求：1.判令双方解除施工合同；2.判令何孝发立即撤出台湾不夜城施工工地；3.赔偿损失10万元；4.本案诉讼费用由何孝发承担。诉讼过程中，因何孝发撤出工地，恒安公司放弃第二项诉讼请求并变更第三项诉讼请求为：赔偿损失30万元。何孝发向一审法院提出反诉请求：1.判决恒安公司支付拖欠的工程款799480.04元；2.判令恒安公司赔偿停工损失、窝工损失等费用暂定124800元；3.诉讼费用由恒安公司负担。对当事人无争议的证据及事实，一审法院认定如下：恒安公司承包了章丘银冠房地产开发有限公司承建的台湾不夜城S6商场装修工程。恒安公司与何孝发于2018年11月10日签订《台湾不夜城装修工程施工合同》，约定发包方（甲方）为恒安公司，承包方（乙方）为何孝发；承包范围为与甲方约定的施工范围（甲方有权增减）；承包方式为包工包料；工期为2018年11月15日开工、2019年1月15日竣工；包工金额总价为144万元，工程量以甲方签字确认的签证书为准据实结算等。结算方法和付款方式约定：甲方分次、按约定支付工程款，项目结算完付款至暂定合同额的95%。工程保修约定：质保期为2年，在工程保修期内，甲方按合同价款的5%作为质量保修金。合同后附二层三层合计工程量表。双方于2018年12月31日又签订了《台湾不夜城装修工程施工合同》，约定发包方（甲方）为恒安公司，承包方（乙方）为何孝发；承包范围为不夜城一层及中庭约定施工（甲方有权增减）；承包方式为包工包料；工期为2018年11月28日开工、2019年1月28日竣工；包工金额总价为142万元，工程量以甲方签字确认的签证书为准据实结算等；结算方法和付款方式约定、工程保修约定同上。合同后附中庭一层合计工程量表及台湾不夜城二楼增项工程量（按三楼图纸）。2019年4月8日，恒安公司与何孝发就《不夜城公共商区现场核量最终数据》进行了确认，工程量总金额为3039862.04元。何孝发认可收到工程款280万元。现案涉工程已交付章丘银冠房地产开发有限公司。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：恒安公司、何孝发对涉案两工程项目的工程量、工程总价款有异议。恒安公司主张涉案总价款以双方2019年4月8日结算确认的3039862.04元为准。何孝发不予认可，认为核算时存在漏项，实际欠付工程款799491.26元。据此，何孝发申请司法鉴定，认为恒安公司于2019年4月8日对何孝发施工部分工程量给予核量并出具最终数据，何孝发对最终数据核量部分无异议，但恒安公司核量时存在漏项和少量部分，其中一、二、三层石膏板吊顶少量1400平方米、铝方通少量187平方米，栏杆扶手异形费少量110米，中庭侧面基层板少量361平方米，卫生间隔断少量60平方米；另外遗漏消防栓门瓷砖干挂、商铺公区柱子消防门、中庭侧面高空作业费、西侧叶子庭扎架子人工、地下室吊顶及包柱子；增加项目有观光电梯铝板钢架、大理石钢架基层、中庭铝板钢架基层、中庭扶手天花吊顶等项目(详细清单附后)。因涉案项目约定以实际施工范围为结算依据，现何孝发与恒安公司因工程量与工程价款产生争议，为查明事实，特申请对涉案遗漏、少量工程项目进行工程造价鉴定，望准许。清单项目：1.原清单少量：反光灯带天花吊顶、铝方通、中庭侧面板基层板、卫生间隔断。2.原清单异形费：栏杆扶手异形费。3.原清单漏项：消防栓门瓷砖干挂、商铺公区柱子消防门、中庭侧面高空作业费、西侧叶子庭扎架子人工、地下室吊顶以及包柱子。4.西边叶子庭后增加项目：观光电梯铝板钢架、大理石钢架基层、中庭铝板钢架基层、中庭侧面基础、中庭扶手天花吊顶。恒安公司对何孝发鉴定事项的质证意见为：1.对于何孝发申请鉴定的反光灯带天花吊顶、铝方通、中庭侧面板、卫生间隔断，恒安公司同意以现场实际测量为结算工程量的依据，测量结算方式为投影面积方式进行测算，合同附件工程量的第43项有规定。2.对于栏杆扶手异形费，在合同中已标明按合同统一单价计算，并无异形费的结算依据，此项不应为鉴定的内容，在合同附件工程量的第37项有规定。3.原清单漏项部分:消防栓门、瓷砖干挂、商铺公区柱子、消防门，均应以合同约定干挂全部面积计算，而不应将其开门部分单独核算。高空作业费、扎架子人工在合同中明确约定涉案工程为包工包料，不应该支付这两项人工费，合同第一条第(二)项：合同单价确认前提是了解图纸，并看施工现场后确定价格。合同第四条第2项工程价款包含设备安装配合的相关费用，施工高度等配套何孝发是明知的，且实为包工包料和职工保险涉案工程的所有费用。地下室吊顶及包柱子同意以实际测量面积按国家取费标准核算，但何孝发主张2500元过高。4.西边叶子厅为后增加项目，此工程量未在双方约定施工合同范围内，不属于何孝发施工范围。另外，何孝发提供的3张圆弧扶手图纸系在双方签订合同前，恒安公司同其签订合同时依据此图纸进行综合报价，报价包含异形费用。柱子上门的照片和图纸双方依据图纸的要求和式样在报价时综合考虑的价格，价格里面包含着消防门，图纸上都有这些节点做法，为此干挂中的消防门不应单独计价。高空作业费不能计取，恒安公司提供了脚手架，何孝发报价前来看现场了，恒安公司跟他签订中厅施工合同时就备注了恒安公司提供脚手架。何孝发提供的1、2项图纸均是在双方签订合同前依据此图纸进行综合报价和施工，图纸均来源于发包方给付的图纸。一审法院经审查认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认其工程量。”诉讼过程中，恒安公司、何孝发均认可地下室吊顶及包柱子为漏项，并同意作价2500元，一审法院予以确认。何孝发主张的其他漏项，但未提供有效证据证实，恒安公司不予认可，一审法院不予采信。故对何孝发所主张的漏项造价鉴定申请，一审法院不予准许。何孝发所主张的扶手异形费、高空作业费以及测量方法问题，本案中当事人就现场工程量已达成结算数据，双方在达成结算数据时已就合同约定及施工现场实际进行了测量核算并达成了现场工程量的最终核算数据，因此何孝发所主张的扶手异形费、高空作业费以及测量方法问题已然达成一致意见，亦不应准许。根据双方当事人的陈述，以及经审查确认的证据，一审法院认定，涉案工程的总价款应为3042362.04元。（2019年4月8日双方结算工程款3039862.04元+庭审中一致认可漏项工程款2500元）一审法院认为，本案争议焦点为：一是涉案两份工程项目施工合同的效力；二是恒安公司、何孝发请求的合理性问题。关于焦点一，涉案两份工程项目施工合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，恒安公司作为涉案工程的承包方，将台湾不夜城S6商场装修工程转包给没有施工资质的实际施工人何孝发，违反了上述效力性法律规定，涉案两份工程项目施工合同均应认定为无效。关于焦点二，恒安公司、何孝发请求的合理性问题。首先，关于恒安公司主张解除合同的请求。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，因此，案涉两份工程施工合同自始无效，恒安公司要求解除合同，于法无据，一审法院依法不予支持。其次，关于恒安公司主张赔偿逾期竣工损失30万元、何孝发所主张的停工及窝工损失。一审法院认为，恒安公司将工程转包给不具备施工资质的自然人何孝发施工，导致双方之间的建设工程施工合同无效，恒安公司、何孝发对合同无效都有过错，应当各自承担相应的责任。对于双方当事人所主张的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则进行补偿，双方不应因合同无效而获得比合同有效时更多的利益，故补偿的范围应以实际发生的损失为限。本案中，恒安公司明知何孝发并未实际完成约定的全部施工项目，但双方仍就何孝发的施工量进行了核算，恒安公司在核算时应对其工期损失进行考虑，何孝发亦应对停工及窝工损失予以处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”恒安公司主张工期损失，其应对实际损失的产生、以及该损失未在双方最终结算时予以处理举证证明，恒安公司虽提供何孝发出具的保证书两份，但其出具时间均在双方进行结算前，不能证实双方另有逾期损失未予处理，何孝发不予认可，一审法院不予支持。何孝发虽主张停工及窝工损失，亦未提交有效证据证实，恒安公司不予认可，不予支持。再次，关于何孝发主张恒安公司拖欠的工程款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”施工合同对工程造价的约定是一个完整的计价体系，是合同双方当事人在协商工程款的过程中，结合付款条件、付款时间、付款方式等约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的结果。双方当事人在签订合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、结算程序、相关税费的承担、质保金的扣留等约定内容，均是当事人真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心的内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，否定其他支付条款。只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定，才能实现折价补偿的公平原则。建设合同无效，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同的整体约定来计算工程价款，承包人不应因此合同无效而获得比合同有效时更多的利益。本案中，恒安公司、何孝发已对何孝发施工的工程进行了结算，应视为恒安公司对工程质量的认可，恒安公司应参照双方合同约定支付工程款。如上所述，涉案工程总价款为3042362.04元，何孝发认可已收到工程款280万元，恒安公司尚欠工程款242362.04元。根据双方合同约定，项目结算完，付款至暂定合同额的95%，余款于2年质保期满支付，故，2019年4月8日双方结算后，恒安公司应付至2890243.94元（3042362.04×95%）。按照双方约定的付款进度，恒安公司尚应支付何孝发工程款90243.94元。对于余款152118.1元，合同约定的付款期限尚未届至（质保期满2年），故何孝发要求恒安公司支付该部分工程款，理由不当，不予支持。何孝发主张的其他过高部分工程款，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回济南恒安装饰工程有限公司要求何孝发赔偿其工期损失30万元的诉讼请求；二、济南恒安装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付何孝发工程款90243.94元；三、驳回何孝发其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，由济南恒安装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费13043元，何孝发负担11739元，济南恒安装饰工程有限公司负担1304元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2019年4月8日出具的《不夜城公共商区现场核量最终数据》中恒安公司、何孝发均签字予以确认，恒安公司二审中明确认可清单一式两份，其中手写部分系何孝发在结算当天当场添加，具体为：①一、二、三层石膏板吊顶量少1400平方；②一至三层铝方通量少187平方；③二、三层栏杆扶手异形未加异形费；④中庭侧面基层板量少361平方；⑤此清单有漏项双方有争议⑥⑦⑧⑨项；⑥消防栓瓷砖干挂门未算；⑦商铺柱子消防门未算；⑧高空作业费未算；⑨亚克力灯箱、大厅柱子和观光电梯。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案工程的应付工程款数额如何认定，保证金应否一并返还；二是何孝发主张的停工、窝工损失应否支持。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认其工程量。”本案中，恒安公司、何孝发于2019年4月8日经现场核量共同出具《不夜城公共商区现场核量最终数据》并签字确认，该结算清单中详细列明双方无争议的分项施工量及工程总价款，一审判决据此对双方无争议部分工程价款3042362.04元予以确认，并无不当。恒安公司二审中认可清单一式两份，手写部分系何孝发在结算当天当场添加，应视为双方均认可对该部分工程量及对应工程价款尚存在争议，在何孝发未提交签证单等相关证据的情况下，一审法院根据双方无争议工程价款计算恒安公司的欠付工程款数额，并无不当。何孝发对于双方争议部分即其主张的少量、漏量部分工程价款可另行主张权利。双方施工合同中明确约定，恒安公司分次、按约定支付工程款，项目结算完付款至暂定合同额的95%；质保期为2年，在工程保修期内，恒安公司按合同价款的5%作为质量保修金。一审法院根据该项约定，以上述双方无争议部分工程价款为基础计算质保金为152118.1元，因尚未达到合同约定的质保金返还期限，何孝发要求恒安公司一并支付该部分工程款，证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，何孝发主张停工、窝工损失共计124800元，但未提交有效证据证实系恒安公司原因导致其施工过程中存在停工、窝工，亦无证据证实该损失的具体组成及计算方式，何孝发主张的停、窝工损失不符合上述法律规定，一审法院不予支持并无不当。综上所述，何孝发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13043元，由上诉人何孝发负担。本判决为终审判决。审判员 褚 飞审判长 黄宏伟审判员 李莎莎二〇二〇年一月十六日书记员 李春月