新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新01刑终520号 原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟德铧，男，1956年12月6日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化程度，原系新丝路国际投资有限公司、美泰华丝路房地产有限公司董事长，本市无固定住址。因本案于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人肖翠平，新疆鼎卓律师事务所律师。 乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理的乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人钟德铧犯合同诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2019）新0105刑初9号刑事判决。宣判后，被告人钟德铧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵高出庭履行职务，上诉人钟德铧及其辩护人肖翠平均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013、2014年，被告人钟德铧注册成立了新疆某国际投资有限公司（以下简称新某路公司）、乌鲁木齐市某房地产开发有限公司（以下简称美某华公司）。被告人钟德铧虚构上述公司拥有“乌鲁木齐市某城项目”开发权,以签订建设工程施工合同的方式骗取他人工程保证金，具体如下： 一、2014年8月6日，美某华公司成立，法定代表人钟某成系被告人钟德铧之子，2015年6月24日，美某华公司与广西某建设集团有限公司新疆分公司（以下简称某鸿公司）签订“乌鲁木齐市某城项目”的发包合同，美某华公司的副经理戴某生代表该公司在发包合同上签字，肖某国代表某鸿公司在发包合同上签字，肖某国向美某华公司支付50万元保证金，因垫资太高，肖某国将该工程介绍给某建设集团有限公司（以下简称某河集团），2015年8月12日，美某华公司的副经理戴某生代表该公司与某河集团签订建设工程施工合同，王某元代表某河集团在合同上签字，某河集团给美某华公司汇了200万元工程保证金，美某华公司向某河集团有限公司出具“其公司收购新疆某城投资有限公司”的情况说明。王某元支付肖某国介绍该工程的佣金50万元，2016年8月10日，新疆某城投资有限公司（以下简称某城公司）给某河集团出具了美某华公司没有取得该项目权利的情况说明。2015年8月13日，美某华公司银行账户以“还借款”名义转入被告人钟德铧个人银行账户160万元，160万元资金流向如下：2015年8月14日，偿还曹某恩借款50万元、偿还赵某借款52万元、现金支取5000元、现金支取49999元;8月17日，现金支取3000元、现金支取2000元、现金支取3000元；8月18日，现金支取15万元、偿还他人借款10万元；8月19日，现金支取3000元；8月20日，现金支取3000元；8月21日，现金支取26000元；8月22日，现金支取5000元；8月24日，现金支取5000元；9月7日，现金支取17万元；9月11日，消费3001.6元；9月12日，现金支取3000元；9月17日，消费3519元；9月20日，消费5000元、现金支取3000元；9月29日，消费430元；9月30日，现金支取3000元；10月10日，消费6000元；10月14日，现金支取3000元；10月15日，强制扣划23974元。2015年8月18日，美某华公司银行账户支付郭某君房租40万元。肖某国、冯某华夫妇多次向被告人钟德铧索要50万元保证金，被告人钟德铧先行支付40万元，后期支付10万元。2018年8月9日，被告人钟德铧妹妹钟某芝替美某华公司退还某河集团合同履约金150万元；9月21日，被告人钟德铧妹妹钟某芝替美某华公司退还某河集团合同履约金50万元。 原判同时查明，2014年10月23日，经广州市白云区人民法院判决，被告人钟德铧偿还他人债务670万元，案件已进入执行程序。 原判认定上述事实，有2015年6月24日美某华公司与某鸿公司签订的建设工程施工合同、2015年8月12日王某元与肖某国签订的居间协议、2015年8月17日王某元与肖某国、某鸿公司签订的居间协议、2015年8月19日收条、2015年8月12日美某华公司出具的情况说明、2016年8月10日某城公司出具的情况说明、2015年8月13日收据、某河集团的营业执照、授权委托书、2015年新疆某建设工程企业进疆备案册、美某华公司的营业执照、证人王某、戴某生、冯某华、肖某国、李某、郭某君、张某贵、赵某、曹某恩的证言、某河集团（王某元）报案材料及陈述、2016年10月19日某城公司出具的情况说明、搜查笔录、扣押清单、房屋租赁合同、2014年10月23日广州市白云区人民法院判决书、2015年12月28日白云区人民法院执行裁定书、美某华公司账户交易明细、钟德铧农业银行已销户活期账户明细清单、农业银行个人结算业务申请书、文件检验鉴定书、收条、身份证明、抓获经过、2015年9月8日新某路公司、钟德铧与新疆某建设集团股份有限公司（以下简称某力集团）签订的建设工程施工合同、某力集团的营业执照、授权委托书、2015年9月8日新某路公司的收据、建行记账单、证人戴某生、牟某、哈某·吐某根、曹某恩、冯某华的证言、某力集团（赵某全）报案材料及陈述、新某路公司银行明细、收条、赵某全出具的谅解书、2015年11月3日美某华公司与新疆某建筑安装有限公司（以下简称某达公司）签订的建设工程施工合同、美某华公司的收据、某达公司的营业执照、授权委托书、证人戴某生、李某君、岳某的证言、某达公司（蓝某贵）报案材料及陈述、美某华公司银行交易明细、戴某生的银行交易明细、收条、蓝某贵出具的谅解书、被告人钟德铧的供述及辩解等证据附卷佐证。 原审法院认为，被告人钟德铧以非法占有为目的。在签订、履行合同过程中，骗取他人财物4700000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于案发后被告人钟德铧亲属代其退赔全部涉案赃款，取得二被害单位的谅解，故在量刑时从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，以被告人钟德铧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 宣判后，钟德铧提出上诉称，1.我成立美某华、新某路公司的目的不是为了从事违法犯罪活动，我本人具备房地产开发的能力，主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，受害单位并非是基于错误的认识交付财物，我的行为不构成合同诈骗罪；2.美某华、新某路公司收取三家公司的500万元保证金均用于公司的经营，我既未挥霍，亦未携款潜逃，更没有将大部分保证金用于归还个人债务，原审法院对相应事实认定错误；3.美某华公司与某河集团、某达公司签订的两份建设工程施工合同，我既不知情，也未参与，更没有在合同上签字，是戴某生代表美某华公司签订合同并收取了保证金；4.我具有履行合同的能力，不能仅凭广州白云区法院的终结执行裁定就认定我在收取涉案保证金时没有履行能力。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判我无罪。 其辩护人提出，1.涉案合同均系以美某华、新某路公司名义签订，我们申请对美某华、新某路公司的财务情况进行司法审计，证明收取的500万元保证金均用于两公司经营。钟德铧设立两家公司开展了实质性的经营活动，不属于为实施犯罪而成立公司的情形，本案系单位犯罪；2.钟德铧归案后积极退赔赃款，取得了两被害人单位的谅解，请二审法院依法对其减轻处罚，在三年以下量刑并判处缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人钟德铧在签订、履行合同过程中骗取他人财物470万元的事实属实，且有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。 针对上诉人钟德铧及其辩护人的诉辩意见和本案的事实与情节，本院综合评判如下： 一.关于上诉人钟德铧及其辩护人提出其成立美某华、新某路公司的目的不是为了从事犯罪活动，收取的500万元保证金全部用于两公司的经营，其既未挥霍，亦未携款潜逃，更没有将大部分保证金用于归还个人债务，原审法院对相应事实认定错误的辩解及辩护意见。经查，美某华、新某路公司成立至今未开展实质性的业务经营活动，上诉人钟德铧虚构两公司拥有乌鲁木齐市某城项目的开发权，与三被害单位签订建设工程施工合同，骗取保证金500万元，并且将保证金大部分用于偿还钟德铧个人债务，直至案发后，钟德铧的亲属才代其退赔涉案全部赃款，本案属于个人为进行犯罪活动而设立公司实施合同诈骗，即名为单位实为个人实施的合同诈骗，原审法院对相应事实的认定正确。上诉人钟德铧及其辩护人上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二.关于上诉人钟德铧提出其具备房地产开发的能力，主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，受害单位并非是基于错误的认识交付财物，其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见及美某华公司与某河集团、某达公司签订建设工程施工合同，其既不知情，也未参与，更没有在合同上签字，是戴某生代表美某华公司签订合同并收取了保证金，其具有履行合同的能力，不能仅凭广州白云区法院的终结执行裁定就认定其在收取涉案保证金时没有履行能力的辩解意见。经查，2014年10月23日，广州市白云区人民法院判决被告人钟德铧偿还他人债务670万元，后因钟德铧无财产可供执行，白云区人民法院于2015年12月28日以2015穗云法执字第6140号执行裁定书，裁定该案终结本次执行，上述债务至今尚未清偿，上诉人钟德铧已被列为“限高”人员。而三份涉案合同签订的时间分别为2015年8月12日、9月8日、11月3日，此间经白云区法院查询，上诉人钟德铧无财产可供执行，原审法院据此认定上诉人钟德铧没有履行合同的能力并无不妥。上诉人钟德铧虽未在美某华公司与某河集团、某达公司签订的建设工程施工合同上签字，但证人肖某国、冯某华的证言可以证实，肖某国代表某鸿公司与美某华公司签订承包乌鲁木齐市某城项目的合同，后又介绍某河集团与美某华公司签订合同，上述情况钟德铧是知情的，证人李某君的证言、某达公司（蓝某贵）的陈述也可以证实，签订合同时上诉人钟德铧在场，证人戴某生的证言亦能够证实美某华公司与某河集团、某达公司签订合同，钟德铧是知情的。上诉人钟德铧自认自己授权戴某生与某河集团、某力集团、某达公司签订合同后，戴某生给自己讲过，自己还在与某河集团签订的合同上加盖了美某华公司的公章，现又抗辩自己对签订合同不知情，是戴某生代表美某华公司签订合同并收取了保证金，其辩解意见前后矛盾，又不能做出合理的解释，故上诉人钟德铧关于自己对签订合同不知情的辩解意见不能成立，本院不予采纳。2016年8月10日，某城公司出具情况说明，称某城项目是该公司项目，从未转让给任何公司，美某华公司无权对外签订施工合同。上述在案证据足以证实上诉人钟德铧在明知自己没有合同履行能力的情况下，虚构自己拥有某城项目的开发权，以非法占有为目的，以签订建设工程施工合同的方式骗取某河集团、某力集团、某达公司保证金470万元的事实。上诉人钟德铧的行为构成合同诈骗罪。上诉人钟德铧认为自己无罪的辩解意见无事实及法律依据不能成立，本院不予采纳。 三.关于上诉人钟德铧的辩护人提出对美某华、新某路公司的财务情况进行司法审计，证明收取的500万元保证金均用于两公司经营的辩护意见，经查，在收取保证金后，上诉人钟德铧将收取的三被害单位500万元保证金中的大部分用于偿还个人债务，并未用于美某华、新某路公司的经营，上诉人钟德铧的辩护人提出进行司法审计的请求不能成立，本院不予准许。 四.关于上诉人钟德铧的辩护人提出本案构成单位犯罪的辩护意见，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，上诉人钟德铧在没有合同履行能力的情况下，虚构美某华、新某路公司拥有乌鲁木齐市某片区B-6地块的某城项目开发权，与某河集团、某力集团、某达公司签订了三份内容基本相同的建设工程施工合同，收取保证金500万元，将保证金大部分用于偿还个人债务，而未用于公司经营。在三被害单位要求退还保证金时，上诉人钟德铧长达两年拒不退还保证金，当某达公司的蓝某贵到上诉人钟德铧在北京的住处索要保证金时，钟德铧仅仅退还了30万元。美某华、新某路公司成立至今没有开展实质的经营活动，故本案不符合刑法关于单位犯罪的相关规定，不应认定为单位犯罪。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 五.关于上诉人钟德铧的辩护人提出其归案后积极退赔赃款，取得了两被害人单位的谅解，建议二审法院对其减轻处罚，在三年以下量刑并判处缓刑的辩护意见。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。本案中，上诉人钟德铧骗取三被害单位财物470万元，数额特别巨大，原审法院鉴于其亲属在案发后积极退还涉案全部赃款，并取得了二被害单位的谅解，量刑时已从轻处罚。鉴于上诉人钟德铧不具有法定的减轻情节，故辩护人要求对钟德铧减轻处罚适用缓刑的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为,上诉人钟德铧无视国家法律，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物470万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  仝淑莉 审判员  陈 卫 审判员  梁士辉 二〇二〇年一月八日 书记员  刘 蕊