山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2370号 上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。 法定代表人：鲍玉龙，总经理。 委托诉讼代理人：徐浩，北京商专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永先，北京商专律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东宏舜消防安全工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县工业路1350号。 法定代表人：荆得森，董事长。 委托诉讼代理人：熊作胜，山东九竹律师事务所律师。 原审被告：东营市技师学院，住所地东营市东营区南一路77号。 法定代表人：梁海伟，院长。 原审第三人：东营市广厦建设监理有限责任公司，住所地东营市东城辽河路105号。 法定代表人：陈月东，执行董事。 上诉人江苏省江建集团有限公司(以下简称江建集团)因与被上诉人山东宏舜消防安全工程有限公司(以下简称宏舜消防)及原审被告东营市技师学院(以下简称技师学院)、原审第三人东营市广厦建设监理有限责任公司(以下简称广厦监理)建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院(2018)鲁0591民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江建集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回宏舜消防的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、江建集团与宏舜消防之间不存在消防工程分包关系，一审判决书认定双方之间存在消防工程分包关系错误。1.工程分包是一种双务法律行为，工程分包关系存在的前提是存在分包行为。分包合同的成立和生效必须符合相应的条件。第一，双方应就工程分包形成合意；第二，合同要具备一定的形式方能成立。本案中，分包合同成立的要件和分包行为不存在，江建集团和宏舜消防之间没有分包行为，一审判决认定双方存在分包关系不妥，宏舜消防从未主张其从江建集团分包消防工程。依据谁主张谁举证的原则，如果宏舜消防主张存在分包关系，其应提交分包关系形成和存在的证据。在此前宏舜消防起诉技师学院（2018）鲁0591民初110号案件中，宏舜消防称其通过技师学院领导的介绍取得涉案消防工程，其与技师学院洽谈沟通并达成合意订立合同；本案中，宏舜消防主张其施工的消防工程属于江建集团承包范围，应由江建集团和技师学院共同承担付款责任。技师学院主导涉案消防工程发包，安排施工单位进场施工，支付消防工程款，技师学院与宏舜消防之间建立了直接的消防工程承发包关系，涉案消防工程和江建集团无关。二、宏舜消防的起诉超过了诉讼时效，一审判决对于诉讼时效的认定错误。三、一审判决适用法律错误。 宏舜消防辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。 技师学院、广厦监理未作答辩。 宏舜消防向一审法院起诉请求：1.判令江建集团、技师学院支付工程款暂计598576.03元；2.诉讼费用由江建集团和技师学院承担。宏舜消防一审庭审中将其诉讼请求变更为：江建集团支付工程款598576.03元，利息215637.02元（自2013年11月1日至2019年4月30日，以598576.03元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率6.55%计算），共计814213.05元，并支付自2019年5月1日起至判决生效之日止的利息，技师学院对上述款项承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2010年，江建集团通过投标承包了技师学院新校区一期工程四标段工程，其承包范围包括案涉消防工程。2010年9月，宏舜消防对该消防工程进行了施工。2012年1月29日，涉案消防工程验收合格，于2016年1月18日进行验收备案。验收消防备案情况登记表中载明施工单位为宏舜消防。2013年10月31日，山东宏祥工程项目管理有限公司出具《造价咨询结算报告书》，且经江建集团、技师学院盖章确认。该报告书载明技师学院新校区一期工程（第四标段）造价为17668240.86元，造价明细表载明外包部分的消防工程造价为598576.03元。截至一审庭审辩论终结，技师学院、江建集团均未向宏舜消防支付消防工程款。一审庭审中，宏舜消防以《造价咨询结算报告书》存在漏项为由申请对其施工的技师学院新校区一期工程四标段消防工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东中明工程咨询有限公司进行鉴定。2019年4月12日，该鉴定公司向一审法院出函：“因当事人双方未能补充提交相关证据资料，致使鉴定机构无法进行下一步鉴定，根据现有证据材料，无法对该案作出鉴定意见。”宏舜消防具有消防施工资质。 一审法院认为，现有证据能够证实江建集团通过投标承包了技师学院新校区一期四标段工程后，宏舜消防对该工程中的消防工程进行了施工。江建集团辩称，该消防工程系技师学院发包给宏舜消防，消防工程的实施项目、造价核算、款项支付、工程管理均与江建集团无关，不应承担付款责任。一审法院认为，国家设立招标投标制度，其目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证工程质量。江建集团在中标新校区一期工程（第四标段）后，其作为总承包人，负有对其所中标全部工程的组织施工、监督管理、保证工程质量等义务，并按合同约定履行提报竣工资料、配合工程验收、审定工程造价等义务。江建集团允许宏舜消防施工其承包范围内的消防工程，且对含有案涉消防工程的工程造价咨询结算报告盖章予以确认的行为，视为江建集团认可将案涉消防工程分包给宏舜消防施工的事实。因此，江建集团的上述抗辩意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。在技师学院申报的消防验收申请资料中，载明的施工单位为宏舜消防，因此技师学院对于宏舜消防施工消防工程是知晓且认可的。综上，江建集团在承包总工程后，经技师学院同意，由具有相关施工资质的宏舜消防分包其中的消防工程，江建集团与宏舜消防存在合法专业分包合同关系。现诉争消防工程已竣工验收，宏舜消防主张江建集团支付工程款598576.03元，证据充分，予以支持。关于利息，案涉消防工程已交付，且于2012年2月29日验收，于2013年10月31日出具《造价咨询结算报告书》，现宏舜消防主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年11月1日起至判决生效之日止的利息，符合法律规定，予以支持。江建集团与宏舜消防存在合法专业分包合同关系，宏舜消防要求技师学院承担连带付款责任，于法无据，不予支持。关于技师学院、江建集团抗辩宏舜消防诉讼请求已过诉讼时效的意见，一审法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，宏舜消防与江建集团未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，宏舜消防可随时要求江建集团支付工程款，本案诉讼时效应从宏舜消防要求江建集团支付工程款之日起计算。技师学院、江建集团有关宏舜消防诉讼请求已过诉讼时效的主张，证据不足，不予支持。广厦监理经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第四项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏省江建集团有限公司于判决生效之日起十日内向山东宏舜消防安全工程有限公司支付工程款598576.03元及利息（自2013年11月1日起至本判决生效之日止，以598576.03元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回山东宏舜消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9786元，由江苏省江建集团有限公司负担。 二审中，江建集团提交证据一组［（2018）鲁0591民初110号案件2018年2月7日法庭审理笔录、（2018）鲁0591民初110号案件2018年4月23日庭审笔录、（2018）鲁0591民初110号案件起诉状、（2018）鲁0591民初110号案件追加第三人申请书、2019年5月28日调查笔录、（2018）鲁0591民初2382号案件2018年9月19日庭审笔录、（2018）鲁0591民初2382号案件2019年5月13日庭审笔录］,证明宏舜公司直接从技师学院承包涉案消防工程，技师学院及其代建公司与宏舜消防进行结算，宏舜消防与技师学院存在事实上的施工合同关系；技师学院或其代建公司委托东营市财政支付中心向宏舜消防支付消防工程款3110000余元，宏舜消防在2017年年底前未索要过剩余工程款，其诉讼请求已经超过诉讼时效。宏舜消防质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到上诉人证明目的，在上述证据中宏舜消防并未自认上诉人主张的事实，技师学院、江建集团均未与宏舜消防签订施工合同，导致宏舜消防产生误判。本院认为，上诉人提交的证据与争议事实不具有直接关联性，不能证明本案待证事实，上述证据不能实现上诉人的证明目的，对其证明力不予认定。 技师学院、广厦监理二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决江建集团向宏舜消防支付消防工程款是否正确。 本院认为，技师学院新校区一期四标段工程属于依法必须进行招投标的项目，江建集团通过招投标程序承包了上述工程，为上述工程的总承包人。作为工程的总承包人，江建集团对中标范围内的全部工程负有组织施工、监督管理、保证工程质量等义务。本案中，宏舜消防施工的消防工程属于江建集团中标的工程范围，在江建集团与技师学院盖章确认的工程造价咨询结算报告中，包括涉案消防工程部分的造价。鉴于上述事实，一审判决认定江建集团将案涉消防工程分包给宏舜消防施工，并无不当；江建集团虽然主张技师学院主导涉案消防工程发包，其与宏舜消防构成工程发包关系，但其并未提交有效证据证明其主张，江建集团对此应承担举证不能的不利后果。此外，一审判决对诉讼时效的认定正确，江建集团关于宏舜消防的起诉已经超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。需要说明的是，江建集团如因向宏舜消防付款产生损失，技师学院因此受有利益，江建集团有权要求技师学院予以返还。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9786元，由上诉人江苏省江建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年一月八日 法官助理商卫卫 书记员刘玉琪