江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4516号 上诉人（原审原告、被告）：赵雪峰，男，1981年10月22日生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：唐永祥，江苏哲邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：江苏澳凡家具有限公司，住所地江苏省海安市。 法定代表人：肖岳华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹志刚，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人赵雪峰、江苏澳凡家具有限公司（以下简称澳凡公司）因劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院(2019)苏0621民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 赵雪峰上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判支持其8个月未签订劳动合同二倍工资诉请；诉讼费由澳凡公司负担。事实和理由：一审认为绩效协议书和拓展部2019年薪资管理制度等同于劳动合同不正确。该两份文件仅是对员工工作要求和薪酬计算的约定，并不包括社会保险、合同期限、工作和休息休假等应纳入劳动合同的其他事项；一审认定绩效协议书的期限即为劳动合同期限也不正确。绩效协议书仅是针对其2019年1月1日至2019年12月31日工作期间，工资绩效如何确定的问题制定的文件，仅起确定节点的作用，并不是双方约定的劳动合同期限。澳凡公司自用工之日起超过一个月不满一年未与其签订书面劳动合同，应向其支付二倍的工资。退一步讲，该两份文件可以认作劳动合同，亦因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，无效合同自始无效，故澳凡公司仍应向其支付二倍工资。 澳凡公司辩称：公司多次要求与赵雪峰签订劳动合同但其拒签，具体答辩意见同上诉意见。 澳凡公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：公司一审中提供了人事部工作人员证人证言，其多次要求赵雪峰签订劳动合同，但赵雪峰屡次拒绝。赵雪峰作为公司中层管理人员，公司提供了较高的工资待遇，愿意与其建立长期稳定的劳动关系；公司与其他员工都签订了劳动合同，没有理由不与其签订；赵雪峰毕业于黑龙江司法警官学院监狱法专业，学科中有经济法，有较强的法律意识，也有多年工作经验，知道员工与公司签订劳动合同的法定义务，也清楚公司不签订劳动合同需支付二倍工资的法律后果，赵雪峰故意不与公司签订劳动合同出于恶意，目的就是为了谋取二倍工资。一审适用法律亦错误。 赵雪峰辩称，澳凡公司认为其恶意拒签没有依据，请求驳回该公司的上诉请求。 赵雪峰向一审法院起诉请求：澳凡公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资68800元（2018年9月28日至2019年5月31日，前三个月工资为9600元/月，后五个月工资为8000元/月）。 澳凡公司向一审法院起诉请求：澳凡公司无需支付赵雪峰32415.4元。 一审法院认定事实：2018年8月28日，赵雪峰开始到澳凡公司从事营销管理中心拓展部大区总监岗位工作，澳凡公司未与赵雪峰订立书面劳动合同。2019年1月14日，澳凡公司与赵雪峰签订绩效协议书，调整赵雪峰的工作岗位为营销管理中心拓展部区域经理，并约定了职责范围、业绩承诺目标、奖罚措施（包含月度绩效工资计算、月度拓展提成、年度指标完成奖励等）、协议书终止条件、协议书期限（2019年1月1日至2019年12月31日）等内容。2019年1月15日，澳凡公司修订了《营销管理中心拓展部2019年薪资管理制度》，澳凡公司的法定代表人及赵雪峰等人签字确认。该制度规定了适用范围、岗位职责、拓展部2019年拓展目标、薪资管理原则（包含基本工资、各岗位等级薪资标准、月度绩效工资及定级标准、拓展提成、年终奖金及业绩指标、各类补贴等，其中提成按销售任务量提取一定比例的奖金，按月提取发放，各类补贴包含社会保险等）、薪资调整、薪资支付、薪酬保密等内容。 2019年5月30日，澳凡公司通知赵雪峰于当日17时前到人事行政部办理劳动合同签订手续。当日，赵雪峰未与澳凡公司签订劳动合同。仲裁庭审以及一审诉讼诉讼过程中，赵雪峰均表示因澳凡公司提供的合同模板为空白合同，故其未在劳动合同上签字；澳凡公司承认该日要求赵雪峰签订空白合同遭拒的事实。2019年5月31日，澳凡公司以赵雪峰经通知签订劳动合同而故意不签订等为由书面通知赵雪峰于2019年6月1日起终止双方的劳动关系。 根据澳凡公司提供的工资表，赵雪峰2018年8月至2019年5月工资数额（包含绩效、提成，未扣减个税、餐费、水电费）分别为1371.43元、9600元、9257.14元、9600元、9600元、8000元、5953.85元、7520元、8000元、12305元，其中2018年10月至2019年5月工资数额共计70235.99元。赵雪峰对工资表中餐费、水电费以及扣除个税、餐费、水电费后的实发工资数额均没有异议，但对工资表的基本工资、绩效、提成的组成有异议。 一审审理过程中，澳凡公司申请证人吴某,4到庭。证人吴某,4证明：“……我2017年9月26日入职，一直从事人事管理岗位。（你在人事管理中主要做什么？）一开始做最基本的人事管理，包括签订劳动合同。（你什么时候向赵雪峰和王庆宝提出签订劳动合同的？）所有员工都是入职当月签订劳动合同。（赵雪峰、王庆宝的入职时间？）2018年8月。（你在什么时候与他们说要签订书面劳动合同？）入职当月，具体日期记不清楚。（就当月？）后面也有。当时我们拿的是空白的劳动合同，赵雪峰、王庆宝拒签。（为什么拿空白的劳动合同？）他们（指赵雪峰、王庆宝）属于高管，工作性质不同，薪酬体系没有具体明确，只是先确定劳动关系，其他的后面再补上。（为什么2019年5月30日你们书面要求他们签订劳动合同，也是拿的空白劳动合同？）2019年1月1日我们新出了薪酬管理制度，上面有具体的薪酬绩效与基本工资，涉及面广，所以就没有写在合同中，另外签订了绩效制度。（赵雪峰、王庆宝仲裁时，你是否是澳凡公司的代理人）是的”。 澳凡公司对证人证言没有异议，认为赵雪峰拒绝签订空白劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，最终双方之间没有签订名义上的劳动合同书责任不在澳凡公司。赵雪峰对证人证言中反映澳凡公司多次要求其签订劳动合同的事实有异议，对其他的证言没有异议，证人证言反映澳凡公司将空白劳动合同交劳动者，缺少了劳动合同必备的条款和主要内容。 另，在仲裁审理过程中，仲裁委将赵雪峰的四项仲裁请求分开，分别作出了针对经济补偿金和代通知金的海劳人仲案字〔2019〕第225-1号仲裁裁定（终局裁决）、针对双方工资和补缴社保费用的海劳人仲案字〔2019〕第225-2号仲裁裁定（非终局裁决）；其中终局裁决的中海劳人仲案字〔2019〕第225-1号仲裁裁定已经发生法律效力。 一审法院认为，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起与劳动者成立劳动合同关系；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付双倍工资。赵雪峰于2018年8月28日入职澳凡公司工作，双方建立劳动关系。赵雪峰主张的二倍工资差额，澳凡公司申请了证人出庭，用以证明澳凡公司从赵雪峰入职当月开始就多次要求劳动者签订空白劳动合同，劳动者拒绝签订，因此未能签订书面劳动合同的责任在赵雪峰，而非澳凡公司。一审法院认为，该证人系澳凡公司负责人事管理的职员，同时系澳凡公司在仲裁审理过程中的委托诉讼代理人，完整地参与了整个仲裁的审理，从程序法的角度，由于代理人可以被替代，而证人身份不可替代，代理人与证人身份重合时，应优先保证其作为证人之身份。但仲裁中吴某,4作为澳凡公司代理人参与仲裁；其在仲裁及诉讼中的陈述不能作为证人证言对待，而应作为澳凡公司陈述看待。本案中，吴某,4代表澳凡公司的陈述，除了让赵雪峰签订空白的劳动合同有王庆宝等人自认可以认定外，其余陈述因无其他证据佐证而不应认定。澳凡公司应当从2018年9月28日开始支付劳动者二倍工资差额。根据双方均认可的绩效协议书和拓展部2019年薪资管理制度，该协议书和管理制度包含了实施期限、拓展目标、岗位内容、协议终止条件等劳动合同的内容，且绩效协议书约定期限为2019年1月1日至2019年12月31日，因此二倍工资差额应当计算至2018年12月31日。赵雪峰认为绩效协议书和薪资管理制度缺失劳动合同的必备条款，不能视为书面的劳动合同，法院不予采信。由于赵雪峰主张的二倍工资差额68800元低于其2018年10月至2019年5月实际应发工资数额70235.99元，故一审法院认定2018年9月28日至2018年12月31日期间的二倍工资差额为29241.38元（9600元÷21.75天×1天+9600元×3）。对于赵雪峰主张的其他双倍工资的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于赵雪峰主张的补交社会保险的请求，因不属于人民法院的受理范围，不予理涉。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、澳凡公司支付赵雪峰2018年9月28日至2018年12月31日期间的二倍工资差额29241.38元，于判决发生法律效力后10日内履行。如澳凡公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵雪峰对澳凡公司的其他诉讼请求。三、驳回澳凡公司的诉讼请求。 二审中，澳凡公司提交：1.猎头公司传真件，赵雪峰的个人基本资料表，记载赵雪峰1999年至2002年在黑龙江省司法警官学院监狱法专业学习，学历大专，证明赵雪峰有较强的法律意识，知道不签订劳动合同对单位不利的法律后果，其拒签怀有恶意。2.澳凡公司与汪小贺的劳动合同书，公司与2017年进公司、当时已超过法定退休年龄的汪小贺这样的农民工都签订了劳动合同，对中层管理人员的王庆宝没有理由不签订合同，证明其公司仅王庆宝和赵雪峰两人没有签合同。赵雪峰认为，证据1的真实性无法确认，但对其上所载内容没有异议，但该证据不能达到证明其怀有恶意拒签的证明目的。证据2系公司与第三方所签合同，与本案不具关联性，澳凡公司未与赵雪峰签订劳动合同是客观事实。本院认为，上述证据并非新证据，且不能达到澳凡公司举证目的，不予审查认定。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：应否支持未签订劳动合同的二倍工资？一审认定的未签订劳动合同期间是否正确？ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方之间签署的其他有效书面文件内容具备了劳动合同的要件，能够明确双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同。本案中，赵雪峰2018年8月28日入职澳凡公司，澳凡公司主张公司自赵雪峰入职起就多次要求与其签订空白劳动合同，但赵雪峰拒绝签订；赵雪峰自认公司曾让其签订过空白劳动合同，但非入职时而是2019年4月。澳凡公司作为用人单位既不能举证双方已经签订劳动合同，又无其他证据佐证已按照法律规定及时向赵雪峰提出了签订劳动合同的要求，其应当承担举证不能的不利后果。2019年1月14日，澳凡公司与赵雪峰签订绩效协议书，调整赵雪峰的工作岗位为营销管理中心拓展部区域经理，并约定了职责范围、业绩承诺目标、奖罚措施（包含月度绩效工资计算、月度拓展提成、年度指标完成奖励等）、协议书终止条件、协议书期限（2019年1月1日至2019年12月31日）等内容。2019年1月15日，澳凡公司修订了《营销管理中心拓展部2019年薪资管理制度》，澳凡公司的法定代表人及赵雪峰等人签字确认。该制度规定了适用范围、岗位职责、拓展部2019年拓展目标、薪资管理原则（包含基本工资、各岗位等级薪资标准、月度绩效工资及定级标准、拓展提成、年终奖金及业绩指标、各类补贴等，其中提成按销售任务量提取一定比例的奖金，按月提取发放，各类补贴包含社会保险等）、薪资调整、薪资支付、薪酬保密等内容。该绩效协议书和薪资管理制度明确了双方的劳动关系和权利义务，具备书面劳动合同性质。一审因此认定澳凡公司应自双方建立劳动关系满一个月即2018年9月28日起至2018年12月31日期间支付赵雪峰未签订书面劳动合同的二倍工资，并无不当，本院予以支持。 综上所述，澳凡公司、赵雪峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵雪峰、江苏澳凡家具有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年一月十五日 书记员 周筱雯