浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4183号 上诉人（原审被告）：杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司，住所地：绍兴市上虞区百官街道王充路555号。 负责人：张如举，总经理。 委托诉讼代理人：李进彬，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：练志玲，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈占国，男，1966年6月9日出生，布依族，住贵州省长顺县。 法定代理人：罗金香（被上诉人陈占国之妻），女，1962年1月6日出生，苗族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：冯伟，浙江左右律师事务所律师。 上诉人杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司（以下简称绿宇物业上虞分公司）因与被上诉人陈占国工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿宇物业上虞分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决被上诉人基于职工身份获得双份赔偿，不符合公正原则和立法精神。根据2017年《浙江省工伤保险条例》的规定，第三人侵权致劳动者工伤的情况下，应采用差额赔偿模式。二、一审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金，标准为27个月的本人工资，享受按月支付伤残津贴，标准为本人工资的90%。浙劳社工伤（2004）140文件施行时间早于《工伤保险条例》，且法律效力位阶较低，相应规定应当以《工伤保险条例》为准。 陈占国答辩称：被上诉人系上诉人员工，其事故伤害已经工伤部门认定为一级工伤，上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人的工伤保险待遇应由上诉人全部承担。新的《浙江省工伤保险条例》在2018年1月1日以后才实施，本案事故发生在2018年1月1日以前，应适用原有的政策处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 陈占国向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告之间的劳动关系；2.依法判决被告一次性支付原告工伤保险长期待遇902160元；3.依法判决被告支付原告一次性领取工伤保险待遇前的工资77000元、医药费139641.50元、护理费79945.46元。 一审法院查明事实：2017年4月12日，原告陈占国进入被告绿宇物业上虞分公司，从事保安工作。双方签订合同期自2017年4月12日至2019年4月11日的固定期限劳动合同一份。2017年11月18日17时33分，原告陈占国在上班途中骑电动自行车与案外人袁发伦驾驶的机动车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，原告与袁发伦各负事故同等责任。2018年1月22日，经绍兴市上虞区人力资源和社会保障局认定，原告受到的本次事故伤害为工伤。2019年2月28日，经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤势构成伤残壹级，护理等级为：生活完全不能自理。事故发生时作为用人单位的被告绿宇物业上虞分公司未依法为原告缴纳工伤保险。另查明，原告就交通事故侵权赔偿问题两次向该院起诉。该院作出的（2019）浙0604民初109号民事判决书、（2019）浙0604民初2309号民事判决书均已生效。其中认定：医疗费金额计358704.46元、护理费金额计50886.56元。同时查明，事故发生后至2019年7月，被告每月支付原告工资累计金额为43871.53元。 一审法院认为：原告在上班途中发生非本人负主要责任的交通事故造成受伤，经相关部门认定为工伤，故其可依法享受相应的工伤待遇。本案中作为用人单位的被告未依法为原告参加工伤保险，故相应的工伤待遇应当由被告承担。原告作为构成伤残一级的工伤职工，在被告未为原告参加工伤保险的情况下，发生工伤事故后其选择解除劳动合同，理由正当，可予支持。因本案工伤事故发生在《浙江省工伤保险条例》施行前（2018年1月1日前），故本案原告工伤待遇的计算并不能适用该条例的规定，被告辩称应当按照该条例中规定的补差原则计算工伤待遇的意见，缺乏依据，该院不予采纳。根据浙劳社工伤（2004）140号浙江省劳动和社会保障厅转发《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》第一条规定，原告作为一级伤残工伤职工，可享受的工伤保险长期待遇为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资的16倍，结合上虞区2016年全区在岗职工年平均工资为52146元的事实，金额为834336元。根据《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》（浙政法（2009）50号文件）规定，在遭遇交通事故或者其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇，如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。故本案中原告主张的领取一次性工伤保险长期待遇前医疗费、护理费，应当相应的予以扣除。一、医疗费部分：医疗费总额358704.46元，原告在交通事故案件中获赔金额经该院核算为219222.68元。根据绍兴市上虞区社会保险事业管理服务中心核算，医疗费总额中自理部分金额46496.88元，按比例在交通事故案件中获赔的金额为28416.63元，未获赔的金额为18080.25元。故在本案中应支持的医疗费金额为121401.53元（358704.46－219222.68－18080.25）。二、护理费部分：根据（2019）浙0604民初109号民事判决书，护理费金额为50886.56元，其中在交通事故案件中获赔金额经该院核算为31617.94元，故在本案中应支持的护理费为19268.62元。关于原告主张的工资，自原告受伤之日即2017年11月18日至残疾评定日2019年2月28日共计15.6个月，结合原告受伤前的月平均工资为2959元的事实，原告可主张的受伤停工期间的工资为46160.40元。原告受伤后至2019年7月，被告单位每月支付原告工资，累计43871.43元，此外原告还以借款的形式领取10000元，以上共计53871.43元，应在本案中一并予以处理。综上，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条第二款，《最高人民法院》第六条之规定，判决：一、解除原告陈占国与被告杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司之间的劳动关系；二、被告杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司应支付原告陈占国一次性工伤保险长期待遇834336元、工资46160.40元、医疗费121401.53元、护理费19268.62元，合计1021166.55元，扣除已支付的53871.43元，尚应支付原告陈占国967295.12元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告陈占国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司负担。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人主张被上诉人主张的工伤保险待遇赔偿应适用《浙江省工伤保险条例》规定的补差模式，本院认为，《浙江省工伤保险条例》在2018年1月1日以后施行，对劳动者因第三人侵权导致工伤的，改为补差模式。根据从优原则，劳动者在该条例实施前因第三人侵权发生工伤的，其工伤待遇赔付仍适用原政策：即如职工获得侵权赔偿，其享受工伤待遇的相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。本案中，被上诉人系在2017年11月因第三人侵权导致工伤，不适用《浙江省工伤保险条例》，故一审法院根据原政策处理本案并无不当。上诉人主张本案适用补差模式，缺乏依据，本院不予采信。关于被上诉人是否可以一次性领取工伤保险待遇的问题，根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第四条规定，一级至四级工伤职工已经参加工伤保险或者一级至四级工伤职工工伤发生时尚未参加工伤保险但已纳入工伤保险统筹管理的，应当按月享受工伤待遇；未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。本案被上诉人的情形符合上述规定情形，故一审法院按照上诉人生产经营地2016年度全区在岗职工年平均工资的16倍判决上诉人支付被上诉人一次性工伤保险长期待遇834336元，并无不当。综上，上诉人绿宇物业上虞分公司提出的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州绿宇物业管理有限公司上虞分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 方 艳 审判员 李丹丹 审判员 谢檬杰 二〇二〇年一月十日 书记员 蒋娅妮