山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6878号上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司,住所地武汉市武昌中南一路26号，统一社会信用代码91420000177576371M。法定代表人：李开信，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：王剑博，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:曲阜长运商品混凝土有限公司,住所地曲阜市城东327国道路南,注册号370881200002097。法定代表人：周长运，该公司董事长。委托诉讼代理人(特别授权)：孔令海，山东众立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谈磊，男，1978年10月21日出生，汉族，居民，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人(特别授权)：郭卫平，兖州兴隆庄法律服务所法律工作者。上诉人湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司（以下简称湖北天华公司）因与被上诉人曲阜长运商品混凝土有限公司（以下简称长运公司）、谈磊买卖合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院(2018)鲁0881民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人与长运公司之间存在买卖合同关系，谈磊向长运公司购买商品混凝土的行为构成表见代理，属于认定事实错误。1、上诉人与长运公司之间没有签订任何合同，也未支付过任何货款，上诉人不是该“合同”的主体。从常理来看，长运公司出售货物时应当签订书面买卖合同，且应当审查签字人员是否被授权，本案，长运公司在被上诉人谈磊没有授权的情况下与其形成合同关系，并且货款也是由谈磊个人支付给长运公司，是他们之间存在合同关系，与上诉人无关。长运公司故意拒不提交对本案认定事实有重大影响的购销合同，应当承担举证不能的不利后果。2、谈磊不是上诉人的员工或代表，没有授权，不构成表见代理。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，首先需要符合代理的表面要件，客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形。本案中，谈磊并非以上诉人的名义进行商事活动，而且客观上并无理由使长运公司相信其有代理权。谈磊与上诉人之间没有委托代理关系，上诉人也未向其出具授权，谈磊也非上诉人员工，其未向长运公司出示任何身份关系证明（如劳动合同，工作证等），长运公司提交的证据之一“项目公示牌”上载明的项目经理为安天佑，并非谈磊。本案中四张结算单中的3张并无上诉人盖章。首先，谈磊在一审庭审中承认其本人向长运公司购买商品混凝土再进行转卖，并非是上诉人向长运公司购买，该购销合同与上诉人无关；双方无任何委托关系，谈磊对外签订的合同与上诉人无关。其次，长运公司提交案涉项目对外公示的“竣工牌”中显示，项目经理为安天佑，而非谈磊，上诉人也未给谈磊出具书面授权。再者，一审的关键性证据4张“商砼销售结算单”中仅有一张上面载明收货单位为“阳光花园6#”，盖有案涉项目的“技术专用章”，而技术专用章只用于施工技术问题，不适用于对外的经济事项。长运公司并未与上诉人签订任何混凝土采购的合同，仅凭一张结算单即认定长运公司是和上诉人存在合同关系不合理。另外3张结算单不仅未载明收货单位，也没有上诉人盖章确认，亦仅有谈磊一人签名，无法证明这3张结算单上的混凝土均转卖给上诉人。最后，谈磊向长运公司购买货物后又转卖给上诉人，就认定上诉人与长运公司存在合同关系，一审法院突破合同的相对性，认定上诉人为该合同的主体，于法无据。从以上种种来看，长运公司无任何“理由”相信谈磊有代理权，所谓“表见代理”根本不存在基础。二、一审法院认定长运公司主张债务未过诉讼时效的事实错误。根据一审判决书中所载，即使上诉人与长运公司之间因谈磊而间接存在合同关系，但双方未达成明确约定付款的时间，且事后也未达成补充协议，亦无法依据《合同法》第61条的约定确定，应适用及时履行的原则，即应从2013年5月3日起计算诉讼时效，而长运公司在庭审中已认可其在2013年至2018年间未向上诉人主张债权，显然诉讼时效已过。三、一审法院认定上诉人承担货款及利息的事实错误。即使上诉人与长运公司之间因被上诉人谈磊而间接存在合同关系，但是上诉人并不知此交易的存在，此事实谈磊在庭审中已承认，而法院也未在判决书中否认，因此上诉人在接到诉讼通知书之前并不知道此项交易。而且，长运公司与谈磊双方并未达成明确约定付款的时间，故一审法院判处上诉人承担给付货款及承担逾期利息与事实不符，于法无据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人曲阜长运商品混凝土有限公司辩称：一、被上诉人谈磊与长运公司办理结算并在销售单上签字的行为构成表见代理，长运公司与上诉人构成买卖合同关系。1、上诉人施工了涉案工程，对该事实各方当事人在一审时均无异议。2、涉案商混全部用于上诉人施工的工程，对该事实各方当事人在一审时均无异议。3、2011年8月26日，被上诉人谈磊与长运公司初次办理结算手续时，在该张销售结算单上不仅有被上诉人谈磊的签字，而且加盖了上诉人的技术专用章。虽然上诉人在一审时及上诉时均提出异议，但由于其未在一审限定的时间内回复，应视为其认可了印章的真实性，只是主张该印章不具有对外签约的效力。既然该印章是真实的，上诉人未提供任何证据该印章是他人偷盖且长运公司知晓，反而被上诉人谈磊在庭审时主张是上诉人的项目经理安天佑让其加盖的，并且该印章上也未刻有“仅限技术专用，对外签合同无效等类似内容”，因此，该张销售结算单由于加盖了上诉人的技术专用章，应认定该张销售结算单对上诉人具有法律约束力以及上诉人认可被上诉人谈磊代其办理收货、结算的行为。对于另外三张结算单，虽然仅有被上诉人谈磊的签字，但由于第一张结算单证明的上述事实，足以让善意第三人即长运公司认为被上诉人谈磊在三张结算单上签字的行为是代表上诉人实施的。4、一审法院并未突破合同相对性。上诉人主张的突破合同相对性是基于上诉人与被上诉人谈磊存在买卖合同以及长运公司和被上诉人谈磊存在买卖合同，但通过本案证据可以看出，上诉人及被上诉人谈磊未能举证证明双方存在合同关系，相反，长运公司提供的证据能够认定和上诉人存在买卖合同关系。至于上诉人和被上诉人谈磊之间的关系是上诉人的内部管理问题，对外不具有效力。二、长运公司的诉求主张并未超过诉讼时效。在一审庭审时，被上诉人谈磊明确表示长运公司每年都要过，并且主张2017年还过25万元。因此，应认定时效中断，故长运公司的诉求未超过诉讼时效。三、上诉人应向长运公司支付利息。上诉人未如期向长运公司支付货款，根据法律规定，其应向长运公司支付利息。综上，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人谈磊辩称：结算中没有约定利息，应视为没有利息，一审法院从2013年5月3日计算利息，没有法律依据，判决错误。如果计算利息，根据法律规定，应当从被上诉人长运公司主张权利日，即起诉日2018年5月14日开始计算利息。利息应按银行同业拆借的利息计算，不应按银行罚息计算。被上诉人曲阜长运商品混凝土有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令二被告共同支付拖欠的货款596719元及逾期付款违约金(从结算之日起按中国人民银行逾期付款罚息规定计算至还清之日)；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，被告谈磊从事个体建筑工作。2011年5月18日，被告湖北天华公司与兖州市和源房地产开发有限公司开发订立协议，承包兖州市新世纪阳光花园6#、7#、车库及沿街商店的施工工程。湖北天华公司为履行合同，成立湖北天华公司兖州市新世纪阳光花园项目部，安天佑任项目经理，并将6#、7#楼施工工程的大部分劳务工作分包给被告谈磊。施工期间，被告谈磊受安天佑的安排，向原告长运公司购买混凝土。自2011年5月31日至2012年4月14日间，原告长运公司连续向兖州市新世纪阳光花园6#楼工地供应不同型号的混凝土。供货期间，双方结算四次，初次于2011年8月26日由被告谈磊作为经办人向原告签具商砼销售结算单，并加盖湖北天华公司兖州市新世纪阳光花园项目部技术专用章，后由谈磊三次给原告签具商砼销售结算单。结算单均载明了混凝土型号、方量、单价及金额，并注明可作为货款结算依据，未约定付款期限，四次结算共计货款1206719.50元。该货款经原告索要，至2017年底，被告谈磊向原告支付货款61万元。后经原告多次催要下剩货款，未果。原告遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉混凝土买卖关系的主体应如可确定，即应由谁向原告承担支付混凝土款及违约金的责任；二、原告的诉讼是否超过诉讼时效。关于焦点一，被告湖北天华公司承包兖州市新世纪阳光花园6#、7#、车库及沿街商店的施工工程，原告长运公司已将案涉商混送至被告承包的6#楼工地并用于该工程建设，双方对此没有争议。被告谈磊在庭审中明确表示分包了该工程大部分劳务工作，并表示6#楼的材料是由兖州市新世纪阳光花园项目部经理安天佑安排其协调，湖北天华公司当庭没有反驳，庭后亦未出具核实意见。且2011年8月26日初次与原告长远公司结算时，谈磊以收货人的身份签具销售结算单，并在结算单载明的“收货单位阳光花园6#”处加盖湖北天华公司兖州市新世纪阳光花园项目部技术专用章。故原告长运公司作为案涉混凝土的出卖人，谈磊的行为存在有权代理湖北天华公司的客观表象形式要素，有理由相信谈磊为被告承包的工程项目负责人。因此，足以认定谈磊的签具结算单的行为对湖北天华公司构成表见代理，故被告湖北天华公司与原告长运公司之间存在混凝土买卖关系，应承担向原告长运公司支付货款的责任。原告谈磊支付原告的款项应视为湖北天华公司向原告履行的付款义务，其作为湖北天华公司的代理人，依法不应承担对原告偿付货款的责任。对原告要求逾期付款违约金，支付价款是买受人的主给付义务，买受人在何时付款一般由买卖双方在合同中约定。本案中，原、被告未明确约定付款违约金且事后又未达成补充协议，亦不能根据《合同法》第61条规定的依据合同有关条款及交易习惯予以确定，则应适用即时履行的原则，也就是在谈磊与原告形成结算合意后即应按结算单载明的金额支付原告货款。因此，被告长期拖欠货款拒不足额偿还，构成违约，给原告造成经济损失，依法应当支付逾期付款违约金。因原告连续向被告供货，双方对账结算多次，以双方最后于2013年5月3日结算货款的时间计算逾期违约金为宜。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，对于原告要求以同期银行贷款罚息利率计算逾期付款违约金的主张，依法应予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，对于未约定履行期限的合同且不能确定履行期限的，诉讼时效期限从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因谈磊签具的结算单未载付款期限，应视为未约定履行期限且不能确定履行期限。结合谈磊在庭审中陈述的在2017年曾向原告付款的事实，能够证明原告一直向被告方追索债务，被告方在2017年履行部分还款义务的事实。故原告的诉求没有超过诉讼时效。综上所述，原告举证确实，合法正当的诉求，一审法院予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司支付原告曲阜长运商品混凝土有限公司货款596719元及利息（以596719元为基数，自2013年5月3日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率上浮40%计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告曲阜长运商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9768元，由被告湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司负担。二审期间，被上诉人谈磊提交了一组新证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换与质证。被上诉人谈磊提交六份收据（原件），证明：长运公司一共收到货款73万元。上诉人发表质证意见称：对该收据的真实性无异议，能够实现谈磊的证明目的，根据上述证据写的内容，包括收款人收据、签字、项目，能够证实被上诉人谈磊与长运公司的之间资金往来的行为以及被上诉人长运公司向谈磊出具收据的行为，并履行了二被上诉人双方之间的买卖合同，另外能够证明一审法院在认定还款金额事实上存在错误。结合被上诉人谈磊提供的证据以及一审判决书和庭审笔录，被上诉人长运公司在一审庭审中自认收到谈磊支付货款38万元以及谈磊通过债权转让的方式支付货款23万元，结合被上诉人谈磊6份收据可以证明谈磊还款金额已经达到100余万元，已经绝大部分履行了谈磊、长运公司之间的买卖合同。被上诉人长运公司发表质证意见称：对2012年4月27日的10万元收据真实性有异议，该收据不能显示加盖是长运公司印章，对该款项不认可，其余5张认可，总金额为63万元，并且从收据以及收条能够看出交款单位、客户名称均载明的是阳光花园6号楼，而不是谈磊个人，结合上诉人施工阳光花园6号楼的事实，进一步印证上诉人与长运公司存在买卖合同关系。本院对各方当事人无争议的收据真实性予以确认，2012年4月27日的收据虽系原件，但收款人及单位盖章处均已模糊不清，不能证明该张收据系长运公司出具，故本院对该证据的真实性不予认可。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据被上诉人长运公司提交的协议书、竣工牌，结合双方当事人庭审期间的陈述，能够认定上诉人湖北天华公司承包了涉案兖州市新世纪阳光花园6#、7#、车库及沿街商店的施工工程，被上诉人长运公司已将涉案商混送至上诉人承包的6号楼工地，且涉案商混实际用于该工程建设，双方当事人对这一事实均无异议。本案争议的焦点问题为：上诉人湖北天华公司是否应对涉案货款承担付款责任。对于该焦点问题，上诉人主张被上诉人谈磊系买卖合同的相对方，且谈磊并非其员工亦非其代表，故其不应当承担付款责任。本院认为，虽然被上诉人谈磊不是上诉人公司员工，但谈磊庭审期间明确表示其参与了一部分工程的施工建设，且涉案商混系上诉人项目经理安天佑安排其协调，被上诉人长运公司提交有收货人谈磊签字的四张销售结算单中，均注明了施工单位系上诉人湖北天华公司，工程名称为兖州新世纪阳光花园6#楼，且2011年8月26日双方的初次结算单中在收货单位“阳光花园6#楼”处亦加盖了湖北天华公司兖州市新世纪阳光花园项目部技术专用章，故被上诉人长运公司有理由相信谈磊有代理上诉人湖北天华公司购买商混并进行结算的权利，被上诉人谈磊出具结算单的行为应构成表见代理。上诉人虽对该印章提出异议，但并未申请鉴定，亦未对该印章作出合理解释，本院对其主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故被上诉人谈磊出具销售结算单的行为后果应由上诉人湖北天华公司承担，湖北天华公司应对涉案货款承担给付责任。上诉人主张应由被上诉人谈磊承担付款责任，其可待证据充足后，另行追偿。关于诉讼时效的问题，被上诉人谈磊在庭审期间自认其曾于2017年向长运公司支付过款项，与长运公司2017年6月24日出具的收据能够相互印证，故本案未超过法定的诉讼时效。关于逾期付款违约金的计算问题，因双方并未对付款时间作出约定，但双方最后一次对账出具结算单的时间为2013年5月3日，对账结算后长运公司曾多次主张权利，故一审法院以双方最后一次结算的时间为起算点来计算违约金，并无不当。另外，关于欠款金额的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因上诉人并未对具体欠款金额提出异议，故本院不宜直接予以处理。综上所述，上诉人湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9768元，由上诉人湖北省工业建筑集团天华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年一月二十日书记员  汤 洋