浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初11710号 原告：金华职业技术学院教育发展基金会，住所地金华市婺州街1188号，统一社会信用代码53330000501883841X。 法定代表人：邵锦平，理事长。 委托诉讼代理人：郑布英，浙江八风易咏律师事务所律师。 被告：金志聚，男，1965年3月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被告：蔡天山，男，1968年8月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：张钰铭，男，1979年6月5日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被告：赵祥儿，男，1954年9月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被告：马寿龙，男，1965年10月17日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被告：姚名义，男，1964年10月29日出生，汉族，住江西省玉山县。 被告：程辉，女，1971年12月23日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。 被告：金华市巨龙商品混凝土有限公司，住所地浙江省金华市婺城新区临江工业园区（白龙桥镇胡家），统一社会信用代码91330702790954457K。 法定代表人：王惠春。 委托诉讼代理人：徐渊峰，浙江思大律师事务所律师。 被告：金华市捷达商品混凝土有限公司，住所地浙江省金华市婺城区白龙桥镇上邵村，统一社会信用代码91330702678424712Y。 法定代表人：徐建忠。 被告：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市双龙南街1018号，统一社会信用代码9133070014729068X6。 法定代表人：黄建华。 委托诉讼代理人：陆金才、朱星眸，浙江泽鉴律师事务所律师。 被告：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道193号301室，统一社会信用代码91330000075327358A。 法定代表人：孙建华。 被告：金华市汇腾投资有限公司，住所地浙江省金华市婺城区解放西路233号7楼707室，统一社会信用代码9133070205554753X6。 法定代表人：朱敢军，总经理。 被告：中国银行股份有限公司金华市分行，住所地金华市双溪西路59号，统一社会信用代码91330701847289444G。 法定代表人：王权。 委托诉讼代理人：朱恺、黄奕欢，浙江迎鸽律师事务所律师。 被告：上海浦东发展银行股份有限公司金华分行，住所地浙江省金华市婺城区人民西路453号，统一社会信用代码91330702560969768P。 负责人：吕中法。 委托诉讼代理人：施晓晔，该公司员工。 被告：交通银行股份有限公司金华分行，住所地浙江省金华市婺城区双溪西路191号，统一社会信用代码913307016617184233。 法定代表人：钱浣沙。 委托诉讼代理人：方笋玉，浙江一剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王露娜，该公司员工。 被告：金华银行股份有限公司婺城支行，住所地浙江省金华市婺城区宾虹西路2578号，统一社会信用代码91330702704534334Y。 法定代表人：王锐。 委托诉讼代理人：李祯妍彦、秦浩，该公司员工。 被告：浙江正方交通建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城区婺城新区临江工业区，统一社会信用代码91330702726601040Q。 法定代表人：谢广言，董事长。 委托诉讼代理人：曹兆明、郑林勇，浙江八婺律师事务所律师。 被告：杭州祥旺机械设备租赁有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道沈家里社区沈家里路168号，统一社会信用代码91330109583204426L。 法定代表人：王东，执行董事。 原告金华职业技术学院教育发展基金会为与被告金志聚、蔡天山、张钰铭、赵祥儿、马寿龙、姚名义、程辉、金华市巨龙商品混凝土有限公司（以下简称巨龙公司）、金华市捷达商品混凝土有限公司、新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、浙江省浙商资产管理有限公司、金华市汇腾投资有限公司（以下简称汇腾投资公司）、中国银行股份有限公司金华市分行（以下简称中国银行金华分行）、上海浦东发展银行股份有限公司金华分行（以下简称浦发银行金华分行）、交通银行股份有限公司金华分行（以下简称交通银行金华分行）、金华银行股份有限公司婺城支行（以下简称金华银行婺城支行）、浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）、杭州祥旺机械设备租赁有限公司执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑布英、被告金志聚、被告巨龙公司委托诉讼代理人徐渊峰、被告新世纪公司委托诉讼代理人陆金才、朱星眸、被告汇腾投资公司法定代表人朱敢军、被告中国银行金华分行委托诉讼代理人朱恺、被告浦发银行金华分行委托诉讼代理人施晓晔、被告交通银行金华分行委托诉讼代理人方笋玉、王露娜、被告金华银行婺城支行委托诉讼代理人李祯妍彦、被告正方公司委托诉讼代理人曹兆明、郑林勇到庭参加诉讼，其余被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.撤销金华市婺城区人民法院于2018年9月作出的《关于晟元集团有限公司系列案件财产分配方案5》；2.请求将以上方案5中准备用于执行分配的3713022.58元工程款全额分配给原告；3.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：因本案被执行人晟元集团有限公司向原告借款1300万元未能按约归还，原告于2015年12月24日向金华市婺城区人民法院提起诉讼。在提起诉讼的同时，原告向婺城法院提出财产保全的申请，要求法院查封晟元集团有限公司在金华职业技术学院的到期工程款1300万元，法院对此及时作出了查封裁定。2016年3月2日，原告与晟元集团有限公司之间的借款合同纠纷案件经婺城法院调解达成协议，由晟元集团有限公司于2016年3月12日前归还原告借款本金1300万元，并支付利息及违约金319.4万元（己计算至2015年12月31日），之后利息及违约金仍按月利率2%计算至实际履行之日止。婺城法院对双方的调解协议做出（2015）金婺商初字第3919号民事调解书予以确认。由于晟元集团有限公司未能按调解书确定的义务向原告归还借款，原告于2016年4月向法院提出了执行申请，法院的执行案号为〔2016〕浙0702执1893号。在婺城法院执行晟元集团有限公司系列案件的过程中，2018年9月，金华市婺城区人民法院作出了《关于晟元集团有限公司系列案件分配方案5》，并将该分配方案告知了原告及各被告，原告对该分配方案当即提出了异议并递交了书面的异议意见。该方案5中，实际用于分配的金额为3713022.58元，该笔款正是原告在与晟元集团有限公司借款合同纠纷案件中，原告首先提出诉讼保全后法院予以查封而后划扣至法院账户的款项。 由于原告对分配方案5提出了书面异议意见，要求将用于分配的金额为3713022.58元全额分配给原告。婺城法院将异议内容通知本案的被告等人，本案的被告方对原告的异议意见提出了反对意见。婺城法院于2019年10月12日将《异议反对意见通知书》送达给了原告。 原告认为，基于法律的现行规定，被告的反对意见不能成立。法院应当将本案用于分配的3713022.58元全额分配给原告。理由如下： 1.该笔款系原告在相关案件的诉讼中首先提出诉讼保全后法院予以查封扣划的款项，而且原告在查封的期限内就向法院提出了执行申请。 2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条以及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发[2017]2号）第4条的规定，由于对被执行人晟元集团有限公司，至今为止各申请执行人、被执行人均无人同意移送破产而且也无人提出申请晟元集团有限公司进入破产程序，至今也没有法院受理该公司的破产案件。因此，法院就应当按照上述两个司法解释的规定，“按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。” 被告新世纪公司答辩称：一、原告要求将用于分配的款项全部分配给原告没有法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第510条明确规定，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。由此可以得知，法院是以比例受偿为原则的。而516条以及法发（2017）2号第4条中“对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的适用前提必须是当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件。但是本案中不存在当事人不同意移送破产或法院不受理破产的前提条件。因此，本案中原告所援引的法律依据难以适用，无法佐证原告的观点。二、本案应按照分配方案5中的分配原则及方案进行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定以及《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》问题一第（一）项、（二）项中均有规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其可供执行的财产不足以清偿全部债务，按照各债权比例受偿。而被执行人为企业法人，其可供执行的财产足以清偿全部债务，或者虽不足以清偿全部债务，但尚在经营的情形下才可按照执行法院采取执行措施的先后顺序。本案中，被执行人晟元公司的多个债权人向法院申请强制执行多年，至今未能实现债权。涉案被查封房产的拍卖、变卖价款并不足以清偿该公司的已决债务。原告未举证证明本案被执行人晟元公司可供执行的财产足以清偿全部债务，且晟元公司停止经营活动已超过一年，应视同歇业，该公司异常的缴税情况和在全国企业信用信息公示系统显示的经营状况“存续”均不能反映公司的实际经营状况。原告也未能提供其他证据证明被执行人尚在经营，故其要求按照财产保全和执行中查封的先后顺序清偿，依法无法得到支持。《浙江省高级人民法院关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》第三条第（四）项认为对首先保全财产的债权人“可适当多分”，但最高不得超过20%。本案中执行分配方案已经给予最高的20%，对于原告并无不当。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回原告全部诉请。 被告交通银行金华分行答辩称：同意新世纪公司的答辩意见，此外对原告诉状中称无人同意移送破产有异议。在执行过程中，我行未收到过法院破产征询函，如有征询，我行也会同意破产的。 其余被告均表示不同意原告的诉讼请求，要求按照法院执行分配方案进行分配。 经审理查明，本院认定本案事实如下： 原告因与晟元公司之间的借款合同纠纷一案，于2015年12月24日向本院申请财产保全。本院作出财产保全裁定后，于2015年12月25日向金华职业技术学院发出协助执行通知书，查封晟元公司在该院的到期工程款1300万元，查封期间二年；于2015年12月29日向金华市财政局发出协助执行通知书，查封金华市财政局应拨付金华职业技术学院用于支付晟元公司承建金华职业技术学院工程的工程款1300万元，查封期限自2015年12月29日至2017年12月28日。（2015）金婺商初字第3919号民事调解书生效后，原告于2016年4月向本院申请强制执行。本案被告作为晟元公司的债权人，部分被告早在原告之前已向法院申请强制执行，部分被告在原告之后向法院申请强制执行，均未能得到足额清偿。本院在对晟元公司系列案件执行过程中，此前已四次执行了晟元公司的部分财产，均按照比例分配原则进行了分配。后本院又分二次划拨了晟元公司承建金华职业技术学院工程的工程款合计3713022.58元，即本案产生争议的分配款项。鉴于被执行人晟元公司资金链断裂，公司业务经营受到极大影响基本处于停滞状态，被执行案件众多且债务巨额，执行到位的款项不足以清偿全部债务，执行局决定按照各债权比例受偿，并对原告按照债权本金的1.2倍参与分配。原告对该分配方案提出异议，要求将该执行款按照财产保全先后顺序要求全额清偿给原告。本案被告均对原告的主张不予同意。原告遂诉至本院。 上述事实，有原告提供的保全裁定书、本院《关于晟元集团有限公司系列案件分配方案5》、原告提交的异议意见、各被告的反对意见、晟元公司2018年-2019年度税收材料、晟元公司工商登记及企业信用信息公示报告等证据及到庭当事人的当庭陈述在卷佐证。 本院认为，本案争议的焦点是：本院在执行（2016）浙0702执1893号案件中，金志聚等18人能否对该案的执行款参与分配。首先，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”；第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。因此，在参与分配的执行案件中，被执行人应为公民或其他组织，而不是企业法人。而本案被执行人晟元公司为企业法人，故不符合参与分配的适用条件。其次，本案3713022.58元执行款是金华职业技术学院尚欠被执行人的到期工程款，被本院在执行中从金华市财政局扣划而来，该款包括在原告基于其对晟元公司享有的债权而申请保全的金额之内。本院对被执行人仍在继续执行，被执行人是否仍有其他财产可供执行，并不明确，故参与分配也缺乏依据。第三，虽然《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。但晟元公司目前并未撤销、注销，也无证据证明其已歇业；其财产未经清理或清算，有多少债务、其财产能否清偿全部债务等情况均不明确，也无证据证明，故参与分配也依据不足。第四，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。本案执行款是根据原告的申请保全，也是根据原告的执行申请由本院强制划拨，故按照上述规定也应由原告先予受偿。第五，民诉法解释第五百一十三条、第五百一十六条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产的条件，执行法院经申请人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院；当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，被执行人晟元公司系企业法人，在执行程序中虽经强制执行仍无法清偿全部债务，本院在执行中未征询申请人或被执行人是否移送破产的意见，也未将执行案件相关材料移送适用破产程序，即按参与分配制度作出分配方案，于法不符。综上，金志聚等18人参与本案的执行分配依据不足，本院作出的关于晟元集团有限公司系列案件财产分配方案5于法无据，应予撤销。因本院在执行过程中未征询申请人或被执行人是否移送破产的意见，而债权人交通银行股份有限公司金华分行则明确表示如法院征询其同意移送破产，故原告要求将争议分配执行款直接判决分配给原告，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十三条、第五百一十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第89条、第90条、第96条之规定，判决如下： 一、撤销本院《关于晟元集团有限公司系列案件财产分配方案5》。 二、驳回原告其余诉讼请求。 案件受理费36504元（原告已预交），由金志聚等18被告共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。 审 判 长  韩小飞 人民陪审员  胡志龙 人民陪审员  金 莹 二〇二〇年一月十七日 代书 记员  俞华卿