河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5634号上诉人（原审被告）：河南省现代环境艺术有限公司，住所地河南省郑州市金水区天明路86号，统一社会信用代码91410105706772387A。法定代表人：杨家盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：于海涛，河南中能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇航，河南中能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商丘市信商供热有限公司，住所地河南省商丘市北海路与睢阳大道交叉口向东500米路北（翡翠城小区门面房），统一社会信用代码91411400092520432Y。法定代表人：甄艳坤，该公司经理。委托诉讼代理人：魏慧梅，上海市光大（商丘）律师事务所律师。上诉人河南省现代环境艺术有限公司（以下简称现代环境公司）因与被上诉人商丘市信商供热有限公司（以下简称信商供热公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。现代环境公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．改判驳回信商供热公司一审诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用由信商供热公司承担。事实和理由：一、信商供热公司的起诉，依法属于重复起诉，一审法院依法应当予以驳回，但一审法院继续审理并作出严重不利于现代环境公司的裁判，违反了民事诉讼法的明确规定，严重侵犯了现代环境公司的合法权益，应驳回信商供热公司的一审诉讼请求。1．信商供热公司在本案中所诉的建设工程施工合同纠纷，所涉及的施工合同共有两份，一是《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》，合同价款为281.61万元，二是《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》，合同价款为75万元，以上两份合同的工程总价款为356.61万元。2．现代环境公司就该两份合同及合同价款，已提起前诉，上述两个合同的工程价款356.61万元，其中涉及125万元的争议部分，经商丘市睢阳区人民法院主持调解，双方达成协议，即现代环境公司认可其中80万元，其余45万元由信商供热公司自行承担，双方已经就工程款金额、资金争议部分、支付方式等事项进行了充分核实与协商，各自依法行使、处分自身权利，就争议部分及其他事项已经达成一致，不存在现代环境公司不认可的问题，两合同项下的权利义务，已被商丘市睢阳区人民法院以（2018）豫1403民初3222号民事调解书依法调处、确认。该调解书的调解程序及内容合法，已经发生法律效力；除该调解书中确认的各方权利义务外，就本案项下的两份合同，再无其他纠纷；且现代环境公司就该调解书，已经向商丘市睢阳区人民法院申请强制执行，目前执行案件正在进行中。3．信商供热公司提起本案诉讼，与现代环境公司提起的前诉之间：当事人相同、诉讼标的相同，依法应属于重复起诉，其意图在于否定前诉的裁判结果，即（2018）豫1403民初3222号民事调解书，阻却现代环境公司所提起的执行案件的进行。二、一审法院采信证据错误，导致在认定曹伯琪的身份及权利上存在错误，进而导致在认定信商供热公司的前法定代表人王心红个人向其他第三方支付的资金性质上存在错误。1．信商供热公司提交的曹伯琪出具的《证明》，与现代环境公司无任何关系，该证据中，曹伯琪仅仅作为证人，证明了其他第三方从信商供热公司处获得了资金，不能证明资金性质及其与现代环境公司的关系，因此，该证据与本案及现代环境公司无关。因此，一审法院采信该证据，认定《证明》中涉及的资金是信商供热公司向现代环境公司支付的工程款，是错误的。2．一审法院对曹伯琪的身份及权利的认定存在错误，曹伯琪仅作为现代环境公司的施工负责人，现代环境公司从未对其进行收款及向指定人付款的授权。3．一审法院将信商供热公司的前法定代表人王心红个人向其他第三方支付的资金的性质认定为是向现代环境公司支付工程款，是错误的。本案中的合同双方均为公司，根据财务制度的相关规定，公司之间的资金流转应当使用对公账户，王心红向他人的转款，与现代环境公司无关。4．2018年2月1日，现代环境公司通过手机短信的形式，明确要求信商供热公司的时任法定代表人王心红，工程款必须支付至现代环境公司的对公账户，并告知其相关的法律风险。综上，信商供热公司及其他人向现代环境公司对公账户外支付的任何资金，都不属于向现代环境公司支付的工程款，因此一审法院将信商供热公司向其他第三方支付的资金认定为是向现代环境公司支付的工程款，是错误的。三、对于2018年11月2日信商供热公司向现代环境公司支付130.5万元的相关证据，法院未经举证、质证程序，即对该资金的性质进行了错误的认定并采信，导致认定案件事实错误，致使现代环境公司面临约200万元的经济损失，严重侵犯了现代环境公司的合法权益。1．2018年11月2日信商供热公司向现代环境公司支付的130.5万元，与本案信商供热公司所诉的《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》无任何关联。该130.5万元是信商供热公司向现代环境公司支付的其他工程合同项下的工程款。（1）《**路供暖一级网合同协议书》，合同当事人：信商供热公司、郑州中兴城建基础发展有限公司，合同价款500万元；合同当事人于2018年10月23日最终确认已完工部分工程造价106万元，该工程款指定由现代环境公司接收。（2）《翡翠城热量表及配套工程安装施工合同》，合同当事人：信商供热公司、现代环境公司，合同价款40.46万元，合同当事人于2018年10月23日最终确认已完工部分工程造价24.5万元。以上两份合同的实际工程款，经双方协商，达成共识，总计为130.5万元，由信商供热公司在2018年11月2日向现代环境公司支付，与本案《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》无关。2．2018年11月2日信商供热公司向现代环境公司支付的130.5万元，与（2018）豫1403民初3222号民事调解书确认的事项及执行无任何关联。2018年11月2日信商供热公司向现代环境公司支付上述其他合同的工程款130.5万元之后，双方才就（2018）豫1403民初3222号民事调解书的执行，在2018年12月27日达成了《执行和解协议》，该《执行和解协议》的执行金额除逾期履行滞纳金外，与（2018）豫1403民初3222号民事调解书中确定的工程价款金额一致。因此，根据130.5万元的付款时间与《执行和解协议》签订时间的先后顺序及内容，足以证明该130.5万元与（2018）豫1403民初3222号民事调解书确认的事项无关。3．一审法院错误认定130.5万元的性质，导致现代环境公司面临200万元的经济损失，严重侵犯了现代环境公司的合法权益。根据（2018）豫1403民初3222号民事调解书和双方2018年12月27日达成的《执行和解协议》，目前信商供热公司尚欠现代环境公司执行款1323118元，逾期履行滞纳金5万元，以及月利率1%的违约金。一审法院错误认定130.5万元的性质，使得该笔款项与（2018）豫1403民初3222号民事调解书中确定的《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》的工程款混为一谈，将直接导致现代环境公司丧失申请执行人权利，除此之外，还需另行向信商供热公司支付431822元的工程款本金及利息，直接导致现代环境公司面临约200万元的经济损失，严重侵犯了现代环境公司申请执行人权利和其他的合法权益。信商供热公司辩称，一、对照民诉法解释第247条关于重复起诉的规定，信商供热公司的本次起诉不符合重复起诉的构成要件，现代环境公司以信商供热公司重复起诉为由要求驳回信商供热公司诉讼请求不应支持。1．信商供热公司之前从未起诉过现代环境公司。2．现代环境公司起诉信商供热公司与本次起诉的诉讼标的不同。现代环境公司起诉信商供热公司的诉请是支付工程款3566100元，本次起诉要求现代环境公司返还工程款为117万元。3．现代环境公司称双方在前次诉讼调解中，信商供热公司自认45万元自行承担没有事实证据。当时的实际情况为现代环境公司提出把信商供热公司支付的45万元先搁置下来，待与曹伯琪核实后再说。但自案件结束后至今，现代环境公司始终不认可信商供热公司已支付的45万元工程款。4．信商供热公司对（2018）豫1403民初3222号民事调解书不但没有异议，并已实际履行，但对调解书未涉及未解决部分有权提起民事诉讼。二、一审判决书采信证据正确，现代环境公司否认曹伯琪为其代理人的上诉理由不能成立。1．曹伯琪经现代环境公司授权委托与信商供热公司签订了本案合同，合同下方现代环境公司印章下面明确注明曹伯琪为委托代理人。2．曹伯琪既是现代环境公司委托与信商供热公司签订合同的代理人，也是本案工程的监理人与实际施工负责人，工人是曹伯琪聘用的，工程是曹伯琪干的，信商供热公司在一审中提交的监理通知及工程洽商记录充分证明曹伯琪是受现代环境公司委托签订合同并具体负责工程施工的代理人和负责人。因此，现代环境公司否认曹伯琪代理人身份的上诉理由不成立。3．由于信商供热公司公司账户被其他法院查封冻结，为支付工程款，时任公司法定代表人王心红用其个人账户按照现代环境公司的代理人曹伯琪的要求，先后转入其指定的银行账户工程款125万元。该转款为职务行为，因此，现代环境公司以双方均为公司，王心红的上述个人转款行为与其无关的上述理由既不合法，也不合理，与其上诉状中关于已认可80万元的表述自相矛盾。三、现代环境公司在上诉状中否认信商供热公司向其支付的130.5万元是履行调解案件执行款的上诉理由不能成立。现代环境公司把该款与另一工程即《翡翠城热量表及配套工程安装施工合同》的工程款纠集在一起是错误的。现代环境公司于2018年7月申请对（2018）豫1403民初3222号民事调解书进行强制执行，信商供热公司于7月31日收到法院的执行通知书。而现代环境公司所认为的与执行案件无关的130.5万元，是信商供热公司于2018年12月2日按照现代环境公司的要求经银行转给现代环境公司的，这是改变不了的事实。从现代环境公司申请执行到该款支付期间，信商供热公司发生了股权变更、合伙人重组的重大事项，刚上任的公司法定代表人，在公司账户被法院查封冻结、其本人也因现代环境公司申请被限制三高消费的强制执行措施面前，为能配合法院履行已生效的民事调解书所界定的付款义务，唯一的选择就是积极筹款先履行生效的民事调解书，不可能先支付未发生争议的工程款。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律及判决正确，现代环境公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。信商供热公司向一审法院起诉请求：1．判令现代环境公司返还信商供热公司向其支付的工程款117万元，并按月息2分向信商供热公司赔偿占用该工程款期间的经济损失；2．现代环境公司承担本案受理费、保全费等一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月11日，现代环境公司委托代理人曹伯琪代表现代环境公司作为承包方与信商供热公司签订《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》一份，合同价款为281.61万元。同年11月29日，双方又签订《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》一份，合同价款为75万元。两份合同总价款为356.61万元。工程竣工验收后，2017年10月27日，信商供热公司向现代环境公司转账支付工程款80000元，自2017年6月23日至2018年2月10日，信商供热公司原法定代表人王心红按照现代环境公司委托代理人曹伯琪的要求，先后转入曹伯琪指定人的账户共计1170000元，其中转入徐昆鹏账户65万元，转给曹伯岗2万元、王纪周4万元，转给**工人工资10万元，转给田雨堂（田苇棠）工人工资35万元。以上信商供热公司共计向现代环境公司支付工程款1250000元。另查明，曹伯琪是现代环境公司承包涉案工程的委托代理人，也是涉案工程施工的具体负责人。2018年4月，现代环境公司以信商供热公司拖欠工程款为由向法院提起诉讼，在案件审理过程中，经一审法院主持调解，双方达成调解协议：“1．被告商丘市信商供热有限公司欠原告河南省现代环境艺术有限公司工程款3566100元，减去5%的质保金（178305元），除去已经支付的800000元，下欠2587795元。于2018年6月10日前一次性付清。2．如果被告商丘市信商供热有限公司没有按上述期限归还工程款2587795元，原告河南省现代环境艺术有限公司按2587795元的基础上加上720000元（不含质保金）申请法院强制执行。”并由法院出具了（2018）豫1403民初3222号民事调解书。调解书生效后，信商供热公司于2018年11月2日向现代环境公司账户汇入工程款1305000元，后由于信商供热公司未按调解书履行义务，现代环境公司申请法院强制执行，2019年1月18日，信商供热公司向商丘市睢阳区人民法院支付执行款1984677元。一审法院认为，本案争议焦点：信商供热公司的诉请是否具有事实和法律依据？本案因工程款的支付问题发生纠纷，属于建设工程合同纠纷，双方签订《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》及《惠鑫社区地块一、地块二热力管网入口安装工程合同》，构成建设工程合同关系。本案两份合同约定及法院生效民事调解书中确认的涉案工程款总金额为3566100元，减去5%的质保金178305元，除去已经支付的800000元，下欠工程款2587795元。由于双方在民事调解书中约定，如果信商供热公司未按约定期限支付工程款，现代环境公司有权另加720000元（不含质保金）申请强制执行，又因为信商供热公司没有按约定期限支付工程款导致现代环境公司申请强制执行，故一审法院确认信商供热公司还应当向现代环境公司支付的工程款总额为3307795元（2587795元+720000元）。本案中，信商供热公司向现代环境公司转账支付工程款80000元，现代环境公司的委托代理人曹伯琪要求信商供热公司将工程款及工人工资共计1170000元汇入其指定人的账户，由于曹伯琪代表公司签订了施工合同，其既是现代环境公司在案涉工程的委托代理人，又是该工程施工的具体负责人，曹伯琪在合同履行中要求信商供热公司向其指定人员汇款及支付施工人员工资的行为是履行职务的行为，代表现代环境公司的意思，应对现代环境公司发生法律效力，故信商供热公司支付的上述1170000元应认定为已经对现代环境公司支付的工程款。加上信商供热公司于2017年10月27日向现代环境公司支付的80000元工程款，故该院确认上述1250000元（1170000元+80000元）为信商供热公司向现代环境公司支付的工程款。但现代环境公司在（2018）豫1403民初3222号民事调解书中仅认可并扣除已支付工程款800000元，仍有450000元未被计入已经支付的工程款中，该450000元应被计入信商供热公司已经支付的工程款中。另根据双方认可的事实，达成（2018）豫1403民初3222号民事调解书后，信商供热公司于2018年11月2日向现代环境公司账户汇入工程款1305000元，又于2019年1月18日向商丘市睢阳区人民法院支付执行款1984677元。故该院确认除去调解书中认可的800000元之外，信商供热公司实际已经向现代环境公司支付的工程款数额为3739677元(450000元+1305000元+1984677元),而上述确认的信商供热公司还应当支付的工程款总额为3307795元（2587795元+720000元），信商供热公司实际支付的工程款比应当支付的工程款多出431882元（3739677元-3307795元），对于多支付的工程款431882元，现代环境公司应当予以返还。故对信商供热公司要求现代环境公司返还多支付的工程款的诉讼请求中具有事实和法律依据的部分，予以支持。对信商供热公司要求现代环境公司赔偿占用工程款期间的经济损失的诉请，由于信商供热公司多支付了431882元工程款，现代环境公司占用该资金期间应当支付给信商供热公司相应的利息损失，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计算时间应从信商供热公司最后一次支付工程款之日（2019年1月28日）计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、现代环境公司于判决生效后十日内返还给信商供热公司工程款431882元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年1月28日起至付清之日止）。二、驳回信商供热公司的其他诉讼请求。如逾期未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15330元，由信商供热公司负担9670元、现代环境公司负担5660元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：现代环境公司提交证据1《**路供暖一级网合同协议书》《商丘市**路集中供热管网工程已完工部分工程造价最终确认》、证据2《翡翠城热量表及配套工程安装施工合同》《翡翠城小区热量表及配套工程已完工部分工程造价最终确认》，证明一审法院认定的信商供热公司向现代环境公司支付的130.5万元系该两份合同的工程款，并非本案信商供热公司起诉的两份合同即《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》合同工程款，与本案无关；证据3《执行和解协议书》，证明本案信商供热公司起诉的两份合同即《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》工程款纠纷，现代环境公司已提起过前诉，双方并在执行阶段达成该《执行和解协议》，双方的权利义务已经过民事调解书和该《执行和解协议》的确认，同时一审判决认定的从130.5万元的支付时间和和解协议内容可以看出，130.5万元工程款，在《执行和解协议书》签订之前已由信商供热公司向现代环境公司支付，根据两者的时间顺序和《执行和解协议书》的内容，该130.5万元工程款与信商供热公司本案所诉的两份合同无关。证据4手机短信息，证明现代环境公司曾明确告知信商供热公司的时任法定代表人，工程款应对公户支付及不对公户支付的法律责任承担事宜。信商供热公司质证认为，现代环境公司提供的上述证据均不是新证据，且与本案无关，不予质证。综合双方的质辩观点，本院认为，现代环境公司提供的上述证据，对本案事实的认定有重大影响，本院予以采信。本院经审理查明，2016年12月29日，信商供热公司与郑州中兴城建基础发展有限公司签订《合同协议书》，约定由承包人郑州中兴城建基础发展有限公司负责商丘市**路集中供热管网工程，工程内容为土方开挖、管道、阀门补偿器安装、阀门井、固定支架制作、路边临时围栏设施等，工程价款暂定为500万元。2018年12月23日，信商供热公司与郑州中兴城建基础发展有限公司签订了《商丘市**路集中供热管网工程已完工部分工程造价最终确认》，确认商丘市**路集中供热管网工程已完工部分工程造价为106万元工程款，该款指定转入现代环境公司。2016年11月29日，信商供热公司与现代环境公司签订《翡翠城热量表及配套工程安装施工合同》，工程名称为翡翠城小区热量表及配套工程安装，工程总造价为404600元，合同工期为2016年12月20日至2017年1月20日。2018年10月23日，信商供热公司与现代环境公司签订《翡翠城小区热量表及配套工程已完工部分工程造价最终确认》，确认翡翠城小区热量表及配套工程已完成工程部分造价12.8万元，乙方已采购未使用的工程材料一批，乙方已经转交给甲方，材料款为11.7万元。以上共计24.5万元。2018年4月，现代环境公司以信商供热公司拖欠工程款为由向法院提起诉讼，在案件审理过程中，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，并出具了（2018）豫1403民初3222号民事调解书。在执行上述调解书过程中，2018年12月27日双方当事人签订的《执行和解协议书》，双方明确“截至本协议之日，乙方仍欠甲方执行款总计3307795元。经甲乙双方友好协商分两笔支付：于2019年1月20日前乙方一次性向甲方支付上述金额的60%款项即1984677元，支付方式为乙方将该款项转至睢阳区人民法院账户……”。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，第一，2016年12月29日信商供热公司与郑州中兴城建基础发展有限公司签订《合同协议书》、2018年12月23日信商供热公司与郑州中兴城建基础发展有限公司签订《商丘市**路集中供热管网工程已完工部分工程造价最终确认》，确认商丘市**路集中供热管网工程已完工部分工程造价为106万元工程款，该款指定转入现代环境公司；2016年11月29日信商供热公司与现代环境公司签订《翡翠城热量表及配套工程安装施工合同》、2018年10月23日信商供热公司与现代环境公司签订《翡翠城小区热量表及配套工程已完工部分工程造价最终确认》，确认翡翠城小区热量表及配套工程已完成工程部分造价和材料款共计24.5万元。上述两项数额为130.5万元，这与2018年11月2日信商供热公司向现代环境公司汇入工程款130.5万元一致，且双方2018年12月27日签订的《执行和解协议》中并未将130.5万元作为已履行款项扣除，可知该130.5万元并不属于本案案涉《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》的工程款。一审判决将该130.5万元认定为信商供热公司支付的案涉合同工程款不当，应予纠正。第二，2018年4月现代环境公司根据《地块一地块二热量表及配套工程安装施工合同》《地块一地块二热力管网入口安装工程合同》，以信商供热公司拖欠工程款为由向法院提起诉讼，在案件审理过程中，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，并出具了（2018）豫1403民初3222号民事调解书，调解协议第二项“如果被告商丘市信商供热有限公司没有按上述期限归还工程款2587795元，原告河南省现代环境艺术有限公司按2587795元的基础上加上720000元（不含质保金）申请法院强制执行。”这与在执行上述民事调解书时，双方达成《执行和解协议书》“截至本协议之日，乙方仍欠甲方执行款总计3307795元”一致，也与现代环境公司在调解时认可信商供热公司已支付80万元相一致。2019年1月18日，信商供热公司向商丘市睢阳区人民法院支付执行款1984677元。从上述分析可以看出，信商供热公司支付的工程款并未超过应当支付的工程款，其要求现代环境公司返还已支付的工程款117万元及利息的诉请，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回被上诉人商丘市信商供热有限公司在原审中的诉讼请求。一审案件受理费15330元、二审案件受理费7778.23元，合计23108.23元，由被上诉人商丘市信商供热有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇二〇年一月十六日书记员  李洋洋