海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼民申912号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东电力建设第三工程公司，住所地山东省青岛市崂山区同安路882-1号。 法定代表人：王鲁军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗荣，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴丽铢，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：诸城市亿恒建安有限责任公司，住所地山东省潍坊市诸城市铁园路70号。 法定代表人：于之荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉华，山东汇公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡海涛，诸城龙都法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南泰坤混凝土有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区新都工业园。 法定代表人：张晋明，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：诸城市智诚建筑工程有限公司，住所地山东省潍坊市诸城市密州街道前黄疃村（密州东路4020号）。 法定代表人：周有堂，该公司总经理。 再审申请人山东电力建设第三工程公司（以下简称山电三建公司）、诸城市亿恒建安有限责任公司（以下简称亿恒公司）因与被申请人海南泰坤混凝土有限公司（以下简称泰坤公司）及诸城市智诚建筑工程有限公司（以下简称智诚公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2018）琼97民终1106号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人山电三建公司申请再审称：《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十条规定，企业法人的职能部门不得为保证人。泰坤公司一审提交的证据5《证明》、证据6《关于混凝土费用支付的函》（以下简称《支付函》）是由山电三建公司的职能部门提供，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十八条的规定，亿恒公司与泰坤公司签订的《洋浦泰坤商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》）应认定为无效。上述《证明》和《支付函》加盖的是项目部和项目营业部的印章，均属于我公司的职能部门，泰坤公司作为债权人对保证人主体资格应尽到合理的审查义务，所以泰坤公司应依法自行承担合同无效的不利后果，我公司不应承担责任。事实和理由：1.原判关于第二个争议焦点，认定项目部为我公司的临时职能部门的事实正确。2.我公司是根据智诚公司的指示，向第三方海南华隆新型材料有限公司（以下简称华隆公司）转移支付工程款，不构成对保证合同的认可或履行。3.作为从事建筑行业近十年的商事主体、独立法人，从印章内容上看，泰坤公司即应当知道项目部为我公司的职能部门。4.《担保法》明确规定了可以担任保证人的主体不包括职能部门，明确禁止职能部门担任保证人。在此情况下，泰坤公司未尽到审查保证人资格的注意义务，仍同意职能部门提供担保，泰坤公司本身有明显过错，应承担合同无效的不利后果。5.泰坤公司应当知道且知道保证人为我公司的职能部门，因此根据《担保法解释》第十八条第一款的规定，由此造成的损失应由泰坤公司自行承担，山电三建公司不承担责任。综上，原判认定山电三建公司对债务承担连带责任的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，符合民事诉讼法第二百条第（二）、（六）项规定的再审情形，请求再审改判本案。 再审申请人亿恒公司申请再审称：1.原判对本案的主要证据《购销合同》及附件未进行严格审查，对亿恒公司提出的鉴定申请未作处理。亿恒公司与山电三建公司于2014年7月20日与亿恒公司签署编号为FB-LD-2014-TJ-002的《国电海南西南部电厂一期2×350MW机组新建工程主厂房及炉后区域结构及装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）后，双方对工程施工细节问题未达成一致意见，我单位并未实际进场施工。在此期间，山电三建公司安排智诚公司进场施工，为解决施工中混凝土买卖问题智诚公司伪造了亿恒公司的公章，与泰坤公司签订了涉案《购销合同》及附件，合同中以我方代理人名义签字的“马祥夏”不是我单位职工，与我单位无关。2.亿恒公司在二审庭审笔录及书面申请书中均提出对《购销合同》及附件中“甲方”所加盖的公章并非我单位的公章进行鉴定。该公章系智诚公司私自伪造的假公章，但二审法院对此未作任何处理，也未说明任何理由，而是以我单位举证不能为由予以驳回，显然违反法律规定，导致本案主要事实不清。该《购销合同》及附件的真实性，应当作为最终由谁来承担责任的主要证据，故现向申请再审法院书面提出鉴定申请。根据合同的相对性原理，亿恒公司对该《购销合同》及附件并不知情，不应承担付款义务。在其收到一审传票后立即向乐东县公安局经济犯罪侦查大队报案（《受案回执》为证）。3.对于泰坤公司认可亿恒公司付款73万元一事，我单位已经提供了2014年7月至2015年9月30日期间的账目明细（以下简称账目明细），但二审法院以银行未盖章为由，对该证据的真实性不予确认。但庭后在法院规定的举证期限内，我单位提供了加盖银行公章的账目明细，二审法院仍不予核实认定，属明显错误。4.一审法院向我单位的送达程序不合法。对于泰坤公司的起诉，我单位自收到法院传票后做了充分的应诉准备，在15日的答辩期内，于2017年7月16日提出管辖权异议书，一审法院于同年7月28日作出驳回管辖权异议裁定书，我单位未收到该裁定书。一审法院于同年10月25日送达传票时同时送达了该管辖权异议裁定书，我单位针对该裁定书提出管辖权异议上诉状，一审法院送达传票时并未明确此传票为管辖权异议上诉状传票还是一审开庭传票，致使我单位在该案开庭时未应诉，并非是我单位自愿放弃权利，而是一审法院剥夺了我单位的知情权、抗辩权。针对该程序问题，我单位在二审期间请求查明，但二审法院未做处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，不能证明我单位已收到了管辖权异议裁定，因此一审、二审法院均属于程序违法，属于应当再审情形中的未经传票传唤，缺席判决的情形。综上，本案符合民事诉讼法第二百条第（二）、（三）、（四）、（五）、（十）项规定，请求启动审判监督程序再审改判本案。 被申请人泰坤公司、智诚公司未提交答辩意见。 本院经审查认为，根据山电三建公司、亿恒公司的申请再审理由及原判已查明的事实，本案再审申请焦点问题有三：一是亿恒公司是否应向泰坤公司支付所拖欠的混凝土货款并承担相关违约责任；二是山电三建公司是否应就亿恒公司的欠款向泰坤公司承担连带责任；三是原判审判程序是否合法。 一、关于亿恒公司是否拖欠货款的问题。根据本案已查明的事实，山电三建公司承接了位于海南省乐东黎族自治县内的国电海南西南部电厂工程后，于2014年7月20日与亿恒公司签订涉案《施工合同》，双方约定：山电三建公司将部分工程分包给亿恒公司，承包方式为包工、包料、包机械、包安全。同年8月24日，亿恒公司为购买上述工程所需混凝土，与泰坤公司（2015年11月18日“洋浦泰坤混凝土有限公司”更名为“海南泰坤混凝土有限公司”）签订涉案《购销合同》及附件，合同盖有双方公司印章，亿恒公司代表“马祥夏”在公章下方签名。《购销合同》签订后，泰坤公司开始向亿恒公司供应混凝土，并按约定编制每月对账结算单。经双方结算，泰坤公司自2014年7月起至2015年8月止，共供应混凝土11977.6立方，加上租装载机费用1.141万元，总计款项为512.1595万元，扣除亿恒公司已支付的73万元、山电三建公司已支付的220万元，尚余219.1595万元未付。双方协商后，将剩余欠款按200万元结算。期间因亿恒公司未及时付款，泰坤公司曾停止供应混凝土。2015年1月6日山电三建公司向泰坤公司出具《证明》，内容为：“由于我公司下属施工单位诸城市亿恒建安有限责任公司、南通锦国有限公司潍坊分公司支付贵公司混凝土费用不及时，而导致贵公司无法及时给予混凝土供应事宜。现有我公司担保，以上两家施工单位对贵公司采购混凝土费用及时支付。如上述两家单位再不能履行协议支付贵公司混凝土材料费，有我公司出面协调付款。”2015年2月15日，山电三建公司再向泰坤公司发出《支付函》，内容为：“我公司下属施工单位诸城市亿恒建安有限责任公司、南通锦国有限公司潍坊分公司，支付贵公司混凝土费用不及时，而导致贵公司无法及时给予混凝土供应事宜。现有我公司承诺，后续工程施工过程中发生的混凝土费用由我公司转移支付贵公司”。此外，2015年1月21日山电三建公司、亿恒公司、智诚公司三方签订编号为FB-LD-2014-TJ-002补A的《国电海南西南部电厂一期2×350MW机组新建工程主厂房及炉后区域结构及装饰装修工程施工合同权利义务转让协议》（以下简称《转让协议》），约定亿恒公司将其在《施工合同》项下的权利义务一并转让给智诚公司；智诚公司分三次向山电三建公司发出资金转移支付证明，请求山电三建公司向泰坤公司指定的华隆公司支付混凝土费用，山电三建公司依指示支付了220万元。现亿恒公司主张《购销合同》与其无关，实为智诚公司私自伪造亿恒公司的公章与泰坤公司所签订的合同，不存在亿恒公司拖欠泰坤公司混凝土货款的事实，并申请对公章的一致性进行司法鉴定。经查，虽然亿恒公司在二审庭审时表示如泰坤公司不认可则申请公章鉴定，但庭后未向法院提交申请鉴定的书面材料，系对自己诉讼权利的自由处分，原判据此没有启动司法鉴定符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条关于“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，对亿恒公司在再审申请期间提出的鉴定申请，本院不予准许。在涉案的三份合同中，亿恒公司认可《施工合同》、《转让协议》确为该公司所签，而泰坤公司所供应的混凝土确系用于涉案工程，亿恒公司虽否认《购销合同》，但未提供证据证明《购销合同》上亿恒公司的印章是伪造的，也未提供证据证明涉案工程所用混凝土另有出处。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，亿恒公司应承担举证不利的后果。原判根据现有证据，判令亿恒公司向泰坤公司支付欠款并承担相关违约责任，有事实和法律依据，应予维持。 二、关于山电三建公司是否应承担连带责任的问题。首先，山电三建公司国电乐东项目部先后于2015年1月6日、2月15日向泰坤公司出具《证明》和《支付函》，以山电三建公司的名义作出如亿恒公司、南通锦国有限公司潍坊分公司未能及时支付混凝土货款，由山电三建公司向泰坤公司转移支付的承诺。之后，山电三建公司依照《资金转移支付证明》向泰坤公司实际支付了220万元货款，上述转移支付的行为证明山电三建公司在事后亦认可其职能部门国电乐东项目部对外所作的承诺。就泰坤公司而言，正是基于山电三建公司国电乐东项目部代表山电三建公司承诺转移支付货款这一事实，在亿恒公司拖欠货款的情况下，才恢复供应涉案工程所需的混凝土，故债权人泰坤公司不存在过错，山电三建公司应继续履行承诺，对亿恒公司拖欠泰坤公司的混凝土货款承担连带责任。故，山电三建公司关于其不应承担连带责任的再审理由，缺乏事实基础，本院不予支持。 三、关于本案程序问题。亿恒公司主张本案一审法院向其送达开庭传票程序不合法。经查，一审法院定于2017年11月8日下午3时在乐东法院黄流法庭开庭，并于2017年10月30日向亿恒公司送达了开庭传票（事由一栏中打印有“开庭”字样），签收人李勇宏系亿恒公司财务人员。况且，亿恒公司在本案民事再审申请书中亦承认在开庭前三日签收了开庭传票等相关法律文书。现亿恒公司仅以开庭传票上未注明是管辖权异议上诉状传票还是一审开庭传票，导致其未能参加庭审，明显缺乏事实依据。亿恒公司关于原判未经传票传唤，缺席判决的再审理由显然不能成立。此外，关于亿恒公司在二审法院指定的期限内提交了盖有银行印章的亿恒公司账目明细，但原判不予确认采信的问题。经查，二审法院组织各方当事人于2018年8月28日上午9时进行询问，期间因亿恒公司提交的账目明细没有银行盖章，法庭指定其在庭后两日内重新提交。亿恒公司于当月30日出具《关于国电海南泰坤案件账目银行交易明细》并提交至二审法院，当中附有亿恒公司2014年7月至2015年9月30日期间的活期存款账户明细，开户行为潍坊银行股份有限公司诸城支行。该账户明细上记载“会计日期：2018/08/31系统日期：2018/08/31时间：10：48：03”，从该记载内容上看，该账户明细系2018年8月31日上午10时48分打印产生。现亿恒公司主张自己在当月30日已向法院提交，与其提供的账户明细中记载的时间明显相互矛盾，原判对亿恒公司逾期提交的证据不予采信，符合法律规定，应予维持。亿恒公司关于原判审判程序违法的再审理由没有事实基础，本院不予支持。 综上，山电三建公司及亿恒公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（十）项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东电力建设第三工程公司、诸城市亿恒建安有限责任公司的再审申请。 审 判 长  石 磊 审 判 员  李梅华 审 判 员  杨新丽 二〇二〇年一月十日 法官助理  欧享敏 书 记 员  詹小红 附：适用本案的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。