广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终21546号上诉人（原审被告）：田家本，男，土家族，1969年9月21日出生，身份证住址广州市番禺区。上诉人（原审被告）：广州正庆装饰材料有限公司，住所地：广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区路段西侧雄峰商城商场三之首层B2-1028、1029。法定代表人：田家本，董事长。委托诉讼代理人：田俊，男，1962年3月17日出生，汉族，身份证住址湖南省株洲市石峰区，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：广州政贤物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区路段西侧（办公楼）。法定代表人：何碧芳，董事。委托诉讼代理人：李燕玲，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟楠，广东诺臣律师事务所实习律师。上诉人田家本、广州正庆装饰材料有限公司（以下简称正庆公司）因与被上诉人广州政贤物业管理有限公司（以下简称政贤物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田家本、正庆公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判驳回政贤物业公司全部诉讼请求；三、本案一、二审费用全部由政贤物业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，无视政贤物业公司的违约行为，明显有损于田家本、正庆公司的合法权益。一、政贤物业公司未依约提供物业服务。1.物业管理合同约定政贤物业公司负有商户租赁物业内涉及公共使用的设备设施保养维修、公共区域日常保洁等义务，但自2017年2月份开始，雄峰商城开发商擅自改变田家本、正庆公司承租商铺所在B2馆的规划，并在B2馆内外部长期围蔽施工和装修改造，导致田家本、正庆公司所承租商铺无法正常经营，给田家本、正庆公司造成重大损失。田家本、正庆公司多次与开发商及政贤物业公司沟通，要求开发商履行提供适租场地的义务及其他合同义务，要求政贤物业公司履行对公共部位进行维护、提供日常保洁等合同义务，但因B2馆长期处于围蔽施工状态，政贤物业公司根本不可能履行上述义务；2.政贤物业公司未履行合同第一条第一款之约定：①公共区间的空调从未投入使用；②一至二楼的手扶电梯至今任无法使用；③政贤物业公司于2017年7月将原一至二楼的步行梯单方面拆除；④因政贤物业公司对本案所涉B2馆招商未能形成一个完整的业态，从而造成拆迁和施工不断，使公共卫生无法保障。二、本案物业管理合同属于反复使用的格式化合同，合同内容规避和模糊了政贤物业公司的责任，加重和细化了田家本、正庆公司的责任，应为无效合同。三、由于政贤物业公司未提供相应服务，已违反合同约定，故田家本、正庆公司有权依法行使先履行抗辩权，有权拒绝支付物业管理费。一审判决政贤物业公司没收履约保证金，于法无据。被上诉人政贤物业公司二审答辩称：双方签订的物业管理服务合同合法有效，政贤公司也依约履行了义务，田家本、正庆公司应依约付费。一审判决合法合理合情，田家本、正庆公司的上诉请求没有法律和事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。政贤物业公司于2018年10月19日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除政贤物业公司与田家本、正庆公司于2016年8月12日签订的《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》（编号：XF-W-B2-10xx.10xx-01）；2.田家本、正庆公司已付的4388.2元履约保证金不予退还；3.田家本、正庆公司支付拖欠的物业管理费、公摊水电费与电费及其滞纳金直至付清之日止（从2017年4月1日暂算至2018年9月6日止拖欠的物业管理费、公摊水电费与电费为41423.02元，其滞纳金为52592.36元）；4.田家本、正庆公司承担本案诉讼费。一审庭审后，政贤物业公司撤回了第一项诉讼请求。一审法院经审理查明：一、2016年8月12日，政贤物业公司作为甲方（管理方）与正庆公司、田家本共同作为乙方（租户）签订了合同编号为XF-W-B2-1028.1029-01的《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》（以下简称《物业管理合同》），约定由正庆公司承租“雄峰商业城”B2栋首层1028、1029号商铺（以下简称涉讼物业）；合同期限及有关收费期间为自2016年9月1日起至2019年8月31日止，涉诉物业租赁面积为219.41平方米。二、前述物业管理合同约定每月管理费为人民币每平方米10元，乙方的租赁面积为219.41平方米，管理费合计2194.1元。乙方签订本合同时应向甲方一次性交付相当于两个月管理费的履约保证金，共4388.2元。物业管理费按月支付，乙方须在每月5日前向甲方缴纳管理费、水费、电费等其他相关费用。田家本、正庆公司对履约保证金的金额、物业管理费的收费标准、物业管理费欠缴时间（2017年4月至2018年9月）、欠缴金额（39493.8元）均无异议，但主张政贤物业公司并未履行管理义务导致商场一直在装修，无法正常经营，故不同意支付物业管理费、不同意由政贤物业公司没收履约保证金。三、前述物业管理合同约定电费包括：1.乙方商铺内的电表用电费用；2.按照商铺租赁面积分摊公共区域的电费；3.公共区域中空调产生的电费，按照电费补充协议约定支付。上述电费计价标准：政府当期供电标准（含峰值）+供电损耗。双方对用电度数无异议，政贤物业公司主张电费在2019年1月1日之前为1.4元/度，在2019年1月1日之后为0.81元/度，理由是电费里面包含了公摊电费和电线损耗、人工成本等；田家本、正庆公司主张每度电应为0.78元/度。另，政贤物业公司并不能提供代缴电费的相关单据或发票。四、前述物业管理合同约定水费由乙方在每月5日前向甲方缴纳，水费按照商铺的租金面积分摊。如乙方属于甲方同意分装水表的客户，除按表计量收费外，应予其他客户一样按照商铺租赁面积分摊公共水表的水费。水费计价标准：政府规定当期供水标准+供水损耗。政贤物业公司主张公摊水费欠缴时间为2017年12月至2018年9月；金额为197.42元。田家本、正庆公司对欠缴时间没有异议，但主张政贤物业公司并未履行管理义务导致商场一直在装修，不同意支付。另，政贤物业公司并不能提供代缴水费的相关单据或发票。五、前述物业管理合同约定违约责任：乙方拖欠、迟延缴交管理费、水电费及其他应缴之费用，需自迟交之日起按日加收所欠金额0.5%的违约罚金。乙方如逾期十天不缴付管理费、水电费等应缴支费用，甲方有权向乙方发出书面通知要求乙方立即缴付；如乙方于甲方发出书面通知后二十天仍未交清租金、管理费、电费，甲方有权停止向该商铺供应水电及商铺其他设施；如乙方拖欠管理费、水电费达三十日（无论是否已获证实通知催缴），甲方有权没收乙方的履约保证金。政贤物业公司据此要求没收履约保证金4388.2元，田家本、正庆公司不确认。六、政贤物业公司于2018年3月19日通过邮政特快专递向田家本提供的地址邮寄律师函，通知田家本限期缴清物业管理费、水电费等所有欠款。田家本主张该邮件并未投妥，其并没有收到邮件。七、政贤物业公司以涉案物业的租赁纠纷已经在诉讼阶段为由（案号为（2018）粤0113民初10126号），要求同时解除物业管理合同。一审法院认为：政贤物业公司与田家本、正庆公司签订的《物业管理合同》主体适格，意思表示真实，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。政贤物业公司已依约提供了经营管理服务，田家本、正庆公司作为涉讼物业的租户理应按照合同约定支付相关款项。关于田家本、正庆公司应支付的物业管理费问题。政贤物业公司对雄峰商业城实施物业管理，提供物业管理服务，田家本、正庆公司自2016年9月1日起承租雄峰商业城B2栋首层1028、1029号商铺，实际享受了政贤物业公司提供的物业管理服务，应当向政贤物业公司支付物业管理费。双方对欠缴时间（2017年4月至2018年9月）、欠缴金额（39493.8元）均无异议，应由田家本、正庆公司承担相应的付款义务。至于田家本、正庆公司抗辩的政贤物业公司未实际履行物管义务的意见，并提供了诉讼物业的照片、证人证言等证据证明政贤物业公司并未实际履行物业管理的义务，但上述证据并未能举证证实政贤物业公司没有提供日常保洁、没有对公共部位维护等情况，因此一审法院就田家本、正庆公司的主张不予采信。关于田家本、正庆公司应支付的水电费问题。根据《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》约定，由田家本、正庆公司向政贤物业公司缴纳水费、电费及其他费用，虽然田家本、正庆公司对水费（含公摊水费）金额、电费读数无异议，但政贤物业公司未能提供水费、电费发票证明其已代田家本、正庆公司缴纳涉讼商铺2017年12月至2018年8月的水费（含公摊水费为197.42元）、2017年12月至2018年8月的电费（合计金额1731.8元）；未能提供证据证实电费如何计算得出每度单价1.40元；政贤物业公司要求田家本、正庆公司支付水费、公摊水费、电费的诉请，理据不足，一审法院不予支持。关于物业管理费逾期付款违约金问题。根据《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》约定，田家本、正庆公司拖欠、迟延缴交管理费、水电费及其他应缴费用，须自迟交之日起按日加收金额0.5%的违约罚金，因政贤物业公司未举证证明除利息损失外，田家本、正庆公司欠付管理费还对其造成其他损失，前述违约罚金计算标准过高，一审法院酌情将上述违约金的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款的基准利率。至于逾期违约金的起算时间，因《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》约定，物业管理费按月支付，田家本、正庆公司须在每月5日前向政贤物业公司缴纳管理费等其他相关费用，故物业管理费的违约金，分别以各月拖欠的物业管理费为本金，自各月的6日起计至实际付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算；违约金总额以本金为限。至于履约保证金问题。根据《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》约定，田家本、正庆公司签订合同时向政贤物业公司一次性交付履约保证金4388.2元，如田家本、正庆公司拖欠管理费、水电费达三十日，政贤物业公司有权没收田家本、正庆公司的履约保证金，现田家本、正庆公司逾期支付物业管理费已超过三十日，政贤物业公司要求没收田家本、正庆公司履约保证金4388.2元的诉请有理，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月10日作出如下判决：一、田家本、广州正庆装饰材料有限公司在本判决生效之日起五日内向广州政贤物业管理有限公司支付雄峰商业城B2栋首层10xx、10xx号商铺2017年4月至2018年9月的物业服务管理费39493.8元及违约金（每月以3194.1元为本金，自当月6日起按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计至实际付清之日；违约金总额以本金为限）；二、田家本、广州正庆装饰材料有限公司已缴纳的履约保证金4388.2元，由广州政贤物业管理有限公司没收；三、驳回广州政贤物业管理有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2260元，由田家本负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，并均表示对一审查明事实无异议，本院予以确认。经本院询问，田家本、正庆公司于2019年12月31日表示：其拖欠物业服务费的原因是因为出租方改变了涉案商铺所在商场的商业用途，导致其没有盈利；由于纠纷未处理完毕，故其至今仍占用涉案商铺；涉案商铺左手边不到20米是垃圾场，有臭味；物业的杂物房距离涉案商铺不到2米，影响其通行。对此，政贤物业公司表示其一直有提供正常的物业服务，商场开业后陆续有商家进场装修，涉案商铺的租赁合同中也约定了商场会应市场变化调整规划；田家本、正庆公司提出的臭味问题不属实，且其在一审中并未提出该问题。二审另查明，本院于2019年5月5日作出（2019）粤01民终3441号民事判决，载明：1.该案一审认定涉案《“雄峰商业城”物业管理合同》合法有效；因该案所涉商铺门前有化粪池，且特定时候会发出恶臭及曾经喷粪，且政贤公司承认自2018年8月起拒收费用等原因，故认定政贤公司未尽合同义务。一审法院酌情判令该案租户支付2016年12月1日至2017年12月31日的管理费的70%，驳回政贤公司主张的违约金等其他诉求；2.因一审判决没有支持2018年8月开始的管理费不当，故本院改判。田家本、正庆公司确认该案与本案是同类型同楼盘案件，合同版本相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于双方当事人均未提出异议或上诉的一审认定及处理均不予审查。针对田家本、正庆公司的上诉，分析如下：首先，涉案物业管理合同系双方当事人协商一致后签订，田家本、正庆公司未举证证明该合同的签订存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故其有关合同无效的上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。其次，经本院询问，田家本、正庆公司表示其拖欠物业服务费是因为出租方改变了涉案商铺所在商场的商业用途，导致其没有盈利，但这属于田家本、正庆公司与出租方之间租赁合同关系调处的范畴，田家本、正庆公司以此为由拒交物业服务费，有违合同相对性原则，本院不予采纳。田家本、正庆公司在二审中才提出有关垃圾场臭味、物业用房影响通行的问题，政贤物业公司对此不予确认，而田家本、正庆公司未对此提交相应证据，且从田家本、正庆公司陈述的垃圾场、物业用房与涉案商铺之间的距离来看，也难以得出影响涉案商铺或政贤物业公司存在管理不足的结论，本院不予采信。至于田家本、正庆公司其余拒交费理由，一审已作论述，合理有据。田家本、正庆公司二审中未举证佐证其上诉主张，亦不能举证推翻一审论述，其上诉缺乏理据，本院不予支持。综上所述，田家本、广州正庆装饰材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元，由田家本、广州正庆装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 白小云二〇二〇年一月十六日书记员 张冰玲李逸丹