甘肃省张家川回族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0525刑初88号 公诉机关张家川回族自治县人民检察院。 被告人刘喜军，男，回族，甘肃省张家川县人，企业法定代表人，住本县。2017年5月24日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年6月2日被张家川县公安局取保候审，2018年4月4日被张家川县人民检察院取保候审，同年10月18日被本院取保候审,2019年10月17日变更为监视居住。 辩护人马红平，甘肃王力律师事务所律师。 被告人刘喜军犯非法倒卖土地使用权一案，本院于2019年3月22日作出（2018）甘0525刑初68号刑事判决，宣判后被告人刘喜军不服，向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，天水市中级人民法院于2019年8月12日作出（2019）甘05刑终79号刑事裁定书，发回我院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。张家川县人民检察院指派代理检察员魏兰萍出庭支持公诉，被告人刘喜军及其辩护人马红平到庭参加诉讼，现已审理终结。 张家川县人民检察院指控：2013年6月20日因下暴雨，张家川县张家川镇某某村出现了山体滑坡，部分村民受灾，之后某某村村委会多次向张家川镇政府上报灾情并申报易地搬迁项目，但均因无适合搬迁的建设用地，该项目一直未获相关主管部门审批。2015年5月，被告人刘喜军得知某某村村委会、村民代表预征用张家川镇某某1村地皮未果的消息后，在无任何审批手续和相关主管部门许可的情况下，其通过个人关系从某某1村二组村民马某某、马某某1等21户村民处非法征购土地共计31.11亩，支付征购土地款共计162.6511万元。被告人刘喜军将土地征购来之后，与某某村村干部张某某、刘某某、马某某2及村民代表李某某、马某某3等人就土地使用一事及宅基地价格进行了多次协商，最终确定每处宅基地的价格为8万元（包括168平方米的地皮和填方）。之后被告人刘喜军通过某某村村委会及村民代表通知某某村村民，让有意购买宅基地的村民，按2015年7月30日之前将宅基地款交到张家川县某某有限公司公存账户或马某某4的个人账户。同时，被告人刘喜军开始搞填方工程。填方结束后，被告人刘喜军将该块土地划为“A、B、C”三个区域，并将“A区”和“B区”的52处宅基地出售给某某村村民及少数外村村民，其将“C区”16处宅基地全部出售给非某某村村民。至案发前被告人刘喜军共出售宅基地68处，获取宅基地出售款共计541.5万元。 2018年6月1日，经天水市国土资源规划设计院鉴定：该宗土地占地总面积为20740.02平方米（约合31.11亩），其中耕地（旱地）面积13525.25平方米（折合20.29亩）；内陆滩涂面积7241.77平方米（折合10.82亩）。2018年8月14日，经天水市国土资源规划设计院鉴定：该宗土地填方量为103180.8立方米；已建成房屋并出售的土地面积为16427.16平方米（约合24.64亩），其中耕地（旱地）面积9859.88平方米（折合14.79亩），内陆滩涂面积6567.28平方米（折合9.85亩）。 2018年8月29日，张家川县价格认证中心对该宗土地填方量（103180.8立方米）的价格进行鉴定。经鉴定，该宗土地填方费用为154.7712万元。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、鉴定报告、现场勘查笔录、现场辨认笔录、提取笔录以及被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人刘喜军以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地31.33亩，其中已出售24.64亩，获利达224.0777万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。 被告人刘喜军辩解起诉书指控其犯非法倒卖土地使用权罪的证据不足，其行为不构成犯罪。1.某某村征地修建新农村项目得到了政府的同意和支持，本案征地不规范、不合法错在某某村村委会，责任在政府，指控其犯罪是替政府受过；2.向村民收集的地皮款全部用于新农村项目建设，其未谋取任何利益；3.帮助某某村协调征地，有赚钱的想法，但没有牟利的条件、行为和结果，其行为不具有非法倒卖土地使用权罪中牟利的目的和事实；4、指控其犯非法倒卖土地罪的证据不足。 辩护人的辩护意见是起诉书认定被告人刘喜军犯非法倒卖土地使用权罪的证据不足，主要有以下几方面：1.指控被告人刘喜军是本案犯罪主体的证据不充分。会议记录、委托协议书、盖有某某村村委会印章的土地征购补偿协议、宅基地分配清单、某某村村委会宅基地收款收据，证人马某某2的当庭陈述、刘某某、张某某、刘某某1、马某某5的自述材料和刘喜军后来供述等证明本案征地主体是某某村委会，刘喜军虽受托征地，但不是征地活动的主体。2.指控被告人非法倒卖基本农田以外的耕地20亩以上既与事实不符，证据也存在问题。天水市国土资源规划设计院《土地勘测定界技术报告书》依据的数据不符合国土资源部发布的《国土资源违法行为查处规程》第9.2.2条规定，涉案土地在第二次全国土地调查结束后，因张家川县北川河多次改道，所剩耕地不足5亩，其余全部为滩涂或沙坑。另外，某某村村委会为折抵工程款，同意李某某1处理14处宅基地、马某某2私自处理8处宅基地、加之项目临用地和尚未划分的8处宅基地，共计30处宅基地和公摊土地面积约合15亩，刘喜军均不知情，认定为刘喜军倒卖土地的面积与事实不符。3、指控刘喜军获利224.0777万元的证据不足。从本案证据反映，在本次土地交易中，除协商环节刘喜军参与外，其他环节刘喜军均未直接参与。故指控被告人刘喜军犯非法倒卖土地使用权罪不能成立。 经审理查明：2013年6月20日因下暴雨，张家川县张家川镇某某村出现了山体滑坡，部分村民受灾。某某村村委会及其村民对此向张家川镇政府多次反映情况，某某村村委会于2015年6月25日书面向张家川镇政府申报易地扶贫搬迁项目。张家川镇政府于2015年3月12日向张家川县发改局上报了《张家川镇易地扶贫搬迁和以工代赈项目规划》，同年6月8日向张家川县发改局上报了《张家川镇关于申请堡山等七村易地扶贫搬迁项目报告》，将某某等村列为易地扶贫搬迁集中安置点，列入张家川县易地扶贫搬迁十三五规划，拟于2018年实施，但该项目未获相关部门的审批。后张家川镇某某村村委会自行寻找修建新农村的土地，发现张家川镇某某1村的一块土地适合修建新农村后，便与某某1村协商，最终未果。 2015年5月，被告人刘喜军得知某某村村委会、村民代表协商张家川镇某某1村地皮未果的消息后，在未办理审批手续的情况下，通过个人关系从某某1村二组村民马某某、马某某1等21户村民处非法征购土地共计31.11亩，支付征购土地款共计162.6511万元。刘喜军将土地征来后，某某村村干部张某某、刘某某、马某某2及村民代表对宅基地的价格与刘喜军进行了商议，确定每处宅基地的价格为8万元。之后刘喜军通过某某村村委会及村民代表通知某某村村民，让有意购买宅基地的村民，将宅基地款存入户名为张家川县某某有限公司的银行账户或户名为马某某4的银行账户，交款村民要求某某村村委会提供担保，村委会便出具了盖有某某村村委会印章的收款收据，后刘喜军将填方工程承包给马某某6。土地填方结束后，其将宅基地出售给某某村村民及少数外村村民。至案发前，刘喜军出售宅基地款达541.5万元。 经天水市国土资源规划设计院鉴定：该宗土地占地总面积为20740.02平方米（约合31.11亩）。该宗土地填方量为103180.8立方米；已建成房屋并出售的土地面积为16427.16平方米（约合24.64亩）。经张家川县价格认证中心对该宗土地填方量（103180.8立方米）的价格鉴定，该宗土地填方费用为154.7712万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。 （一）书证 1.受案登记表证实，2015年10月13日，张家川县纪律检查委员会向张家川县公安局交办被告人刘喜军非法转让土地使用权一案。 2.到案经过证实，2016年5月24日，被告人刘喜军被依法传唤到张家川县公安局。 3.（1）张家川县张家川镇人民政府便函证实，张家川镇政府于2015年6月8日以文件的形式，向张家川县发改局申请某某村等七村易地扶贫搬迁项目的报告，未收到张家川县发改局易地搬迁项目的批复文件。（2）张家川县发改局便函、天水市发展和改革委员会《关于做好2012年以工代赈和易地扶贫搬迁重点工作的通知》证实，张家川县发改局未向天水市发改委申报“某某村易地搬迁新农村建设项目”，不存在相关审批手续。另根据张家川镇政府的意见，张家川镇某某村易地扶贫搬迁集中安置点列入全县易地扶贫搬迁十三五规划，属于精准脱贫攻坚性质，只涉及建档立户贫困户，拟于2018年实施，该安置点项目与张家川县公安局所调查“某某村易地搬迁新农村建设项目”无任何关系。（3）张家川县国土资源局便函证实，该局未收到“某某村易地搬迁新农村建设项目使用土地相关申报资料”，也没有接待来人口头咨询有关申报事宜。（4）张家川镇人民政府关于上报《张家川县易地扶贫搬迁和以工代赈项目五年计划》的报告、《张家川镇关于申请堡山等七村易地扶贫搬迁项目报告》、张家川镇某某村易地搬迁花名册、张家川县十三五易地扶贫搬迁工程安置点表证实，张家川镇某某村易地扶贫搬迁规划于2018年实施。 4.土地丈量表、土地补偿款收条、土地征购补偿协议证实，李某某2、李某某3、李某某4、李某某5、李某某6、李某某7、李某某8、马某某、李某某9、马某某7、马某某8、马某某5、李某某10的被征购土地亩数和领取土地征购款情况。 5.地界处理意见书证实，2015年5月10日由李某某2协调补偿李某某11地界纠纷8000元。 6.银行账户交易明细证实，张家川县某某有限公司公存账户、账户名为马某某4的工商银行卡、账户名为马某某9的工商银行卡和农业银行卡的资金交易情况。 7.现金日记账证实，支付征购土地款共计162.6511万元，出售宅基地总价款共计541.5万元。 8.收据复印件、甘肃农村信用社存款凭条、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、收据存根复印件、中国工商银行现金存款凭条、交款凭证、票据分别证实，苏某某等购买宅基地的交款情况。 9.建筑工程承包合同证实，付某某等人与建筑承包商李某某1签订了建筑工程合同。 10.天水市某某工艺有限公司便函证实，张家川县张家川镇某某村村委员会于2013年4月11日在该公司旧网络印章系统进行备案刻制，后于2015年5月15日在该公司新网络印章系统重新刻制。 （二）证人证言 1.张某某证实，自2001年至2016年1月其担任张家川镇某某村党支部书记。2013年6月20日因下暴雨，该村出现山体滑坡，之后村上向县政府申请易地搬迁项目，但没有批下来。张家川镇领导表示政府征地有困难，让村上自行找地皮立项。2013年年底，村民李某某告诉村主任刘某某，某某1村有地皮，后村委会通过协商未果。2015年4月份前后，刘某某告诉其刘喜军征了20亩地。过了几天刘喜军给其打电话让看地皮，看完地皮后其和刘喜军、马某某4、刘某某、马某某2在民族宾馆协商，刘喜军表示一个地皮包括填方8万元，让村上给群众做工作交钱。后村上召开一组村民会议，讲了在某某1村修新农村，一个院先交8万元地皮钱，以后能立上易地搬迁的项目就有国家补贴，如果立不上项目，房子盖起来花多少钱村民自己付，当时在场的村民大多数都同意了。会后村民就开始陆续交钱，村民将钱直接交到刘喜军提供的户名为马某某4的银行卡和户名为张家川县某某有限公司的银行账户上了。后村民要求担保，村干部商量后以村委会名义给交款村民开了一份收据，载有“宅基地一处”，并加盖了村委会印章。交款40余户，后就此事向张家川镇镇长汇报，镇长答复该块地皮县上已统一规划，在该地皮不能建新农村。后其找到刘喜军说了这件事，刘喜军称，他征地在先，县上统一规划在后。后来有村民要求退钱，刘喜军给三户人把钱退了，并因退款一事和刘喜军、马某某4发生争执。某某村村委会及其没有以村委会名义或个人名义委托刘喜军征地，刘喜军给村上没借过钱，刘喜军卖宅基地一事村委会干部代表村委会与刘喜军协商过，但未签过文字性手续，刘喜军在建的“某某村新农村”没有任何审批手续及文件。另证实，2015年4月份刘喜军将某某1村的土地买来以后，张家川镇纪委在6月份调查过一次，在此期间，刘喜军为了使征地程序合法，让某某村出具一张委托征地的委托书，某某村村委会为了保障其村村民的利益就给刘喜军出具了委托书，委托书由马某某2书写，委托书上只有某某村村委会，并加盖了公章，落款时间为2014年4月，但由于各种原因未能交到刘喜军手中，之后由马某某2一直保管在村委会。直到公安机关重新调查刘喜军征地事情时，经过协商后，马某某2在原委托书的公章下方加上了“村民代表”、“受托方”两处字样。 2.刘某某（系张家川镇某某村村委会主任）的证言佐证了证人张某某的证言。同时证实其在某某村新农村购买了两处宅基地，一处以其名义登记，宅基地款8万元打在了张家川县某某有限公司的账户上，马某某2出具了“宅基地一处”的收款收据，一处以其儿子刘某某2名义登记，交款2万元，欠款6万元。其代替马某某10等代交过宅基地款。另证实，2015年5月其在16份土地征购补偿协议上加盖了某某村村委会的公章。 3.马某某2（时任张家川镇某某村村委会文书，现任支部书记）的证言印证了证人张某某、刘某某的证言。证实其在刘喜军处购买了一处宅基地，其姐姐以他父亲的名义购买了一处，其妻子购买了一处，三处宅基地款全部付清；马某某11和马某某12各购买一处；杨某某和张某某1、苏某某1三人的宅基地是通过其购买的，杨某某和张某某1至今还未交宅基地款，苏某某1的宅基地款8万元是通过其交给刘喜军的，马某某9出具了收款收据，但收款收据写成了其的名字，收款事项写成了修建款。 4.李某某2（系张家川镇某某1村村民）证实，2014年的一天，某某村的刘某某到其家里来，说他们村想征某某1村二组的土地，用来修建新农村。过了一段时间，他在刘喜军的民族宾馆闲转时，刘喜军把李某某叫到民族宾馆，一起商量给某某村征某某1村土地的事情。当时说他们三个人入股，把某某1村的土地征下来，其以三亩地入股，他们两人出钱，地征来之后先搞填方，填方搞好后利润由他们三人平分。过了二十天左右，刘喜军给其说到某某1村征地，让其带头征地，其到地里后看见他们村的李某某6、李某某10、马某某12等几个村民和马某某6、刘喜军的妻子等人。过了七、八天，其听说刘喜军在某某1村村民马某某家给有地农户付了征地款。后刘喜军就开始搞填方，填方搞了两个多月基本就完工了，刘喜军给其分了30万元。2015年7月前后，马某某9给其共转账45.65万元，其中包括填方利润30万元，三亩地的征地款13.65万元，还有其姑姑的征地款2万元。 5.李某某（系张家川镇某某村村民代表）证言，2013年6月份，由于下暴雨，他们村大部分地方出现了山体滑坡，村上的村民多次向村上反映受灾问题，并自发的向张家川镇政府反映问题，村上也向镇政府申报了易地搬迁项目。2014年的一天，其和马某某3作为村民代表就某某村易地搬迁项目向时任张家川镇党委书记王某某进行了反映，王某某当时答复说易地搬迁项目立项容易，但政府出面征地价钱太高，征不来，如果群众自己能解决土地，易地搬迁项目由他看着办。之后其将王某某的这一答复转达给了刘某某，某某村村民也都开始寻找搬迁的地方，后其在某某1村找到了一块河滩地，村民代表和村干部都认为地方不错，就开始商量征地的事情，他们发现这块地李某某2的地最多，而且在村上能说起话，刘某某就先联系了李某某2，李某某2说征地可以，但必须让他看着征，每亩5.1万元，再给一个院。由于村上没钱，就商量先由村民集资，针对这个事情村上召开了一次一组村民集体会议，由于村民意见不统一，事情就放下了。2015年年初，村主任刘某某说那块地皮被刘喜军征下来了，一处宅基地为8万元。后他与张某某、刘某某、马某某2、杨某某1等人一起到刘喜军处商量，刘喜军、马某某4、马某某9都在场，刘喜军告诉其8万元包括地皮钱、“三通一平”、院证的钱。2015年4月份，村上召开了村民大会，提供了两个账户让村民打款。他和父亲名下各购买了一处铺面，李某某12、杨某某2、杨某某3各购买的一处宅基地，沙某某购买的一处铺面都由其负责，其交了16万元预定了两处宅基地。另证实，2016年12月份的一天晚上10点多，刘某某拿着一张委托书到其某某新农村家中让其签字，其在委托书上签了名并盖了指印，当时签订委托书的目的是为了让刘喜军的新农村地皮合法，村民能够顺利住进新农村。 6.马某某3、杨某某1、张某某2、马某某13（均系张家川镇某某村村民代表）的证言佐证了证人李某某证实征地的过程。同时证实他们四人各购买了一处宅基地，某某村开具了收款收据。 7.马某某4证实，其为张家川县某某有限公司的法定代表人。2015年3、4月份，刘喜军向其借过90万元用于某某新农村征地，没有写借条。2015年5月份左右，其将张家川县某某有限公司的账户和个人工商银行账户借给刘喜军，用于某某新农村工程的账务。2015年5月19日至2015年9月15日期间，公司账户由刘喜军安排马某某9管理，该账户发生的业务其不知情，马某某9是其公司的会计，因刘喜军搞某某村新农村建设工程缺管账的人，其就推荐马某某9给刘喜军管账。 8.马某某9证实，2015年5、6月份的一天，马某某4说某某村要在某某修建新农村让其管账，后刘喜军给其一些土地征购补偿协议、收条、土地丈量表等资料。某某村大部分村民都将购买宅基地的钱打到了张家川某某有限公司的账户上，有一小部分的钱打到了其农行和工行的私人账户上。当时刘喜军在搞那块土地的“三通一平”，所以这些钱基本都流转出去了。刘喜军也会借一部分钱用于偿还私人的债务。某某村村民在新农村有宅基地的人，大多数人给他私人账户打过修建新农村的钱，有少部分钱交到修建新农村的建筑队，宅基地的钱全部是每户8万元，记载了名字，修建款注明的是建筑款，金额不等，某某村的村民每次打完钱都会把银行转账凭证交到他处，他凭交钱凭证给村民开收据，进来的款一部分刘喜军用于“三通一平”了，还有些借给刘喜军了，借款通过转账方式转到刘喜军提供的账户上了。修建款转给工程队的李某某1，有时也会借给刘喜军。每一笔支出都要经过刘喜军同意，并且每一笔支出都是刘喜军安排的。 9.马某某6证实，2015年年初的一天，刘喜军向其询问了张家川县城的征地价钱和补偿标准，过了几天，其向刘喜军提供了土地丈量表、土地征购补偿协议、补偿标准。2015年5月份前后，他和马某某14将某某新农村的填方工程承包了，工程款是通过张家川县某某有限公司的公司账户转到他的工商银行账户上，结算工程款时是刘喜军和其算下账的，马某某9是会计。 10.马某某14证实，其和马某某6从刘喜军处承包了某某1村河滩地的填方工程，工程款结算由马某某6负责。 11.李某某1证实，2015年6月份左右，其和刘喜军在民族宾馆内商量承包某某村新农村的修建工程，当时某某村的张某某、刘某某、马某某2均在场。之后其委托长城设计院绘制了一份新农村房屋的修建图纸，该图纸刘喜军和某某村村干部看后，均表示满意。后刘喜军与其达成口头协议，某某村新农村的建筑工程由其承包施工，所有人工和材料都由其负责，刘喜军按每平方米1380元的价格给其支付工程款。2015年8月份左右，新农村工程开始施工，共修建了57幢房屋，该宗土地是刘喜军从某某1村村民处征收来的。 12.陈某某证实，其未对某某1村修建的“某某村新农村”工程做过测绘，仅对道路和在建的土地定过界，并且在交界处钉了几根木桩和钢钎。。 13.马某某15（系刘喜军妻子）证实，2015年的一天，刘喜军在民族宾馆给其一百多万元的现金，让其拿到某某1村，将150多万元交给两个不认识的人，（李某某2）说是某某1村委会的人。 14.田某证实，其未到过某某1村征地现场。 15.杨某某4证实，2015年4、5月份的一天，马某某15叫其开车送马某某15将两袋子现金拿到某某1村。 16.王某某证实，其于2013年3月至2015年3月任张家川镇党委书记一职。在任职期间，某某村没有上报过易地搬迁项目或新农村建设项目。2013年6月20日大暴雨之后，镇上将某某村列为张家川镇辖区的地质灾害村之一，曾向相关部门上报过情况。在某某村受灾后，刘某某和马某某2来镇政府向其汇报了某某村的灾情，并请求将某某村列为易地搬迁项目，其答复镇上已上报了地质灾害村名单，村上可以发动群众就近找可以搬迁的地方，项目审批下来就能进行。后刘某某和马某某2看中了某某1村的一块地皮，其答复那块地皮在政府的“红线控制区”之内，任何个人都不能抢占、买卖。在其任职期间，某某村没有易地搬迁项目。 17.张某某3证实，其于2013年3月至2016年4月任张家川镇镇长一职。在任职期间，某某村被列为地质灾害点以扶贫易地搬迁项目向县发改局申请过，但由于某某村在本村和邻村没有合适的搬迁土地，因此县发改局就对某某村扶贫易地搬迁项目没有审批。某某村村干部就新农村选址在某某1村的事情来找过其，其了解到某某1村是“红线控制区”，不能作为新农村建设的选址，之后其将这一情况告诉了几个村干部。其对某某村新农村在某某1村修建一事不知情。2015年9月份左右，镇上在开干部会议的过程中，时任张家川镇书记的杨某某5给其看了一封关于某某村在某某1村修建新农村的举报信，其才知道此件事。刘喜军在某某1村修新农村一事没有找过其。 18.杨某某5证实，其于2015年3月11日至2016年9月30日任张家川镇党委书记一职。其在任职期间，张家川镇没有向主管部门上报过某某村易地搬迁项目或新农村建设项目。某某村的村干部或村民没有人找其反映过情况，也没有其他人员就某某1村征地或某某村建新农村一事找过其。2015年6、7月份左右，镇上调研谋划易地搬迁点时，其去过位于某某1村的某某村新农村项目现场，当时现场还在搞填方，其当时就告诉刘某某，某某村的新农村不能建在这里，之后又将此事给夏某书记写材料汇报过。 19.王某某1(系张家川县张家川镇党委秘书)证实,其通过检阅资料，查找到张家川镇向相关单位申报某某村易地搬迁项目，但某某村是否给镇上申报过，其不知道。其于2014年2月至2016年5月期间担任某某1村村主任一职，其不知道某某1村土地被征走。2016年年初全县开展“三项整顿”时，县上要求对全县范围内的违法建筑进行排摸，后其和窦某某配合镇上的拆迁安置办公室去某某1村二组河滩的一块施工现场调查排摸，当时现场已经准备建房，只有工人，没有负责人，他们也没有排摸清楚。 20.马某某16证实，2015年3月至2016年11月，其担任某某村第一书记职务，期间张家川镇政府没有参与某某1村土地的征收工作。在2015年5月份左右，其陪同张家川镇和县发改局的领导到某某1村河滩地去考察，当时发改局的工作人员就说这块土地不能成为新农村的易地搬迁点，县上另有规划，其才知道某某村将易地搬迁点选在了这个地方。后某某村支部书记张某某通知其参加了在马某某3家中召开的一组村民大会，在会上张某某征求了一组村民的意见，问他们是否愿意实施易地搬迁，张某某说刘喜军已经将位于某某1村的一块土地征下来，准备将该块地划成宅基地，如果有需要的到他跟前报名。有村民询问该块地是否合适，其将规划局说这块地不能成为搬迁点的事情给一组村民说了一下，部分村民听后说既然不能成为搬迁点他们不同意搬迁，后会就散了。之后某某村村民上访的过程中，其听村民说刘喜军将那块地划分成几十道宅基地，每处宅基地以8万元的价格出售给了某某村的四十多户村民。在其任职期间，某某村向张家川镇政府多次申报过易地搬迁新农村项目，易地扶贫搬迁项目2015年列入了2018年规划。 21.李某某13证实，其于2012年至2015年年初担任张家川镇某某1村支部书记一职。2014年的一天，某某村的村主任刘某某、李某某就征收某某1村土地一事找过其，其当时没有答应。后听王某某说那块土地属于“红线控制区”，县上已作了规划。 22.窦某某证实，其于2015年3月22日至今担任张家川镇某某1村村支部书记一职。2015年，刘喜军从本村村民处征收了20多亩土地用来修建新农村。这20多亩土地，有一部分是村民的责任田，一部分为村民早年开垦的河滩地。刘喜军征收土地时未征求过某某1村村委会的意见，直接与有地的村民私下协调的。某某1村村委会没有参与过征地工作，其当时只以个人名义给几户村民做过动员工作，但工作没有做通。其替李某某2侄子李某某3代领过10万元的征地款。 23.余某某证实，其于2015年4月至今担任张家川镇拆迁安置办公室主任一职。2016年年初，对全县的违法建筑、乱修乱建进行摸底调查，张家川镇拆迁安置办公室对张家川镇某某1村的土地进行了调查，通过摸底排查，某某1村村委会给他们提供了一份某某1村出售土地人员的名单，名单上有21户，这21户农户的土地被刘喜军个人征用建了新农村。 24.李某某14证实，其系张家川镇某某1村村委会主任。在建“某某新农村”的该宗土地均为某某1村的土地，没有征收其他村的土地。该宗土地北面、西面、东面临界的土地都是某某1村的，南面交界处为“迎宾大道”，“迎宾大道”占用的是张家川镇某某2的土地。某某1村与某某2的土地是以河为界限，因没有河堤，河道根据水流经常变动，故两个村的土地界限不固定。 25.马某某17证实，其系张家川镇某某2支部书记。某某2的土地与张家川镇某某1村、某某3村、某某4村土地接壤。某某2与某某1村接壤的土地在“滨河大道”以及现在给某某村修建新农村的附近接壤较多，两村的土地以河为界，因河道水流在变动中，两村的村民根据河道流向来耕种靠近他们的河床，故两村的界限不固定，一直在变动中。在建的某某新农村没有某某2的土地。 26.李某某3、李某某4、李某某5、李某某6、李某某7、李某某8、马某某、李某某9、马某某7、马某某8、马某某5、李某某10均证实，他们位于张家川县张家川镇某某1村的土地经丈量后，签订了土地补偿款收条、土地征购补偿协议，以现金的方式被他人征购了。 27.张某某、付某某、杨某某1、付某某、马某某2、张某某2等（均系张家川镇某某村村民），分别证实他们以8万元的价格购买了“某某村新农村”宅基地一处，款项或存入户名为张家川县某某有限责任公司的银行账户，或存入户名为马某某4的银行账户，或让刘某某、马某某2代交，后还交了金额不等的修建款。 28.杨某某（系张家川镇某某村村民）证实，2015年的时候，他们让马某某2登记了一处“某某村新农村”宅基地，没有交钱。 29.喜某某、喜某某1、喜某某2等（均非张家川镇某某村村民）证实，他们以8万元的价格购买了“某某村新农村”宅基地一处，款项或存入户名为张家川县金色综合有限责任公司的银行账户，或存入户名为马某某9的银行账户，或给刘喜军现金，后还交了不等金额的修建款。 30.闫某某等（均非张家川镇某某村村民）证实，他们从刘喜军处以10万元的价格购买了“某某村新农村”的一处宅基地，还交了修建款。 （四）被告人供述 刘喜军2016年12月28日供述，2014年年初，某某村村委会主任刘某某和村民代表刘某某3、还有另一个人找到他，说2013年某某村因下雨造成山体滑坡，部分村民无法居住，急需要易地搬迁修建新农村，但没有合适的土地，看他能不能通过他的个人关系找一块土地，给某某村修建新农村，后他们看到某某1村的一块土地适合修建新农村，某某村的村干部和村民代表找到某某1村的村主任说征地的事情，谈了两次没有谈成。某某村村干部和村民代表来找他，让他通过私人关系看能不能把这块地谈成，如果能谈成的话，让他先投入一些资金把地征收来，他答应了。后他们先将那块地都是哪些农户的了解清楚，之后逐户找与这些有地农户比较熟的亲朋好友给这些农户做工作，商谈征地事宜，2014年年底，共谈妥了19户村民的土地，每亩地的征收价格是4.55万元，谈好之后就先将这些农户的土地面积全部丈量了，并且给农户承诺等这块地上的农户全部谈妥后一起签订征地协议，并支付征地款。到2015年5月份，他们将这块地的23户农户全部谈妥，并将剩余几户的土地都丈量了，后和这23户农户分别签订了土地丈量表，同时支付了所有的征地款，征地款是在现场以现金的方式支付的，并签了收条。之后他就按照征地、填方计算了一下成本，每个院需要8万元。后他叫来村主任、村支部书记、文书和村民代表，告诉他们每个院征地加“三通一平”和填方成本需要8万元，某某村要院的村民按10万元交钱，他作为商人每个院挣2万元。结果村上的干部和村民代表不同意，让农户按照8万元的成本价交钱，叫他不要在地皮上挣钱，并承诺将某某村新农村的建设委托给他修建，让他在修建新农村的过程中适当的挣一些钱，当时他也同意了。同时他们商定由村委会干部给某某村的村民开会说这些事情，并督促村民交钱，让村民按2015年7月30日将宅基地的地皮钱交到马某某4的私人账户及张家川县某某有限公司的公存账户上。之后某某村的村干部在村上召开了会议，通知了这件事，并让村民交纳地皮钱，每个院8万元，截止2015年7月30日，某某村村民共向他提供的账户上交了334万元，交款农户共43户（有3户没有交全，下欠10万元）。在此期间，他就按照某某村的要求，开始填方、平整场地、通电通水，并将这块地的地界分开并打桩标清。后他将某某村的六个村民代表、支部书记、村主任、文书叫到他的办公室，商量移交土地的事情。他提出到目前为止，还有村民没有按时交纳地皮钱，要求村上以村委会的名义按照61院将剩余的欠款给他打一张欠条，他将这块土地移交给村委会，由村委会负责给村民划宅基地。当时某某村支部书记张某某、文书马某某2、主任刘某某都同意移交土地，但是他们拒绝以村委会的名义打欠条，他们只承诺督促未交地皮钱的村民尽快交钱。他担心欠款农户的地皮钱将来不好催要，当天交地事宜没有谈妥，地也没有移交。在此过程中，村委会干部以及村民代表要求他承建某某村新农村，他给村委会及村民代表介绍了张家川县第二建筑公司的工程队，让他们和工程队自行协商承建问题。在征收土地之前，这块地都是某某1村村民的耕地，基本都种的是玉米，只有很少量临近河道的土地无法耕种，向某某1村村民征收土地无相关行政部门的审批。他参与征收土地的目的是他是某某村的老户，想着给某某村的老百姓办些实事，改善某某村群众的居住环境，他也是商人，通过这个事情挣些钱。 （五）鉴定报告 1.天水市国土资源规划设计院土地勘测定界技术报告书证实，涉案土地占地总面积为20740.02平方米（约合31.11亩）。该宗土地已建成房屋并出售的土地面积为16427.16平方米（约合24.64亩）。 2.天水市国土资源规划设计院土方测量计算报告证实，涉案土地填方量为103180.8立方米。 3.张价鉴字（2018）XX号张家川县价格认证中心价格认定结论书证实，涉案土地填方费用主要包括土费、运费、平整等费用，经调查，张家川县土地填方费用每方15元，103180.8立方米土方填方量为154.7712万元。 （六）勘验、辨认、提取笔录 1.现场辨认笔录证实，李某某14、李某某1对在建“某某新农村”使用土地的范围和地界进行了辨认。 2.现场勘验检查工作记录、照片证实，“某某村新农村”修建于张家川县二级公路南侧的田地边渠，新农村南边紧接滨河大道及河滩，靠西侧边墙外为荒河滩及河床，靠北侧为临时所围堵的铁皮界墙，该墙界由东向西为不规则的斜形地带，靠东侧道路边向西依次为李某某15等八户农户家的田地。靠新农村东侧为一南北通向的土质大路，通往二级路和村庄，该路以东为田地，新修建的新农村总占地面积为20627.7平方米,坐北朝南，北高南低，大体为不规则的梯形面积，经勘查新农村场地内，已新建起竣工楼房68户，楼型均一致，分别为复式两层结构。 3.提取笔录证实，（1）从被告人刘喜军处提取到李某某11地界处理意见书复印件1张、李某某8土地丈量表复印件1张、收条复印件21张、土地丈量表复印件34张；（2）从马某某9处提取到土地丈量表复印件35份、土地征收补偿款收条复印件21份、土地征购补偿协议复印件21份、工商银行记账单复印件1份、工商银行转账支票存根复印件（有作废字样）1份、工商银行转账支票存根复印件1份、马某某9手写转支条据复印件1份、领款协议复印件2份、地界处理意见书复印件1份、征地账目、各类条据、协议书等复印件86张，现金日记账23页；（3）从刘某某处提取到中国工商银行现金存款凭证（第二联）共46张，某某村一、二组22户村民购买宅基地的分配清单复印件1页；（4）从马某某2处提取到存款凭证5张、收据存根3本44份、某某村三、四组28户村民购买宅基地的分配清单复印件1页。 上述证据，本院予以确认。 被告人的辩护人当庭提交并经质证的证据有： 1.张家川县张家川镇某某村96户村民《呼声》、《关于某某村新农村建设基本情况的说明》、《关于申请某某村易地搬迁立项报告》、《关于申请堡子等七村易地搬迁扶贫搬迁项目的报告》、《关于张家川镇某某村新农村建设有关问题的情况反映》，用于证实张家川县张家川镇某某村符合易地搬迁项目的条件和规定，张家川县、镇两级政府“不作为、慢作为”，该项目系村民集资修建，若以违章建筑处理，会影响干群关系和社会稳定。 2.土地征购补偿协议16份、某某村村委会会议记录、某某村村委会宅基地收款收据46份、某某村村委会出具的宅基地一处收款收据2份、张家川镇某某1村村委会《关于某某村修建的房屋用地的情况说明》、张家川镇某某2村委会《关于某某村新农村项目用地的情况说明》、2014年某某1村土地现状卫星照片、2015年某某1村土地现状卫星照片，用于证实某某村新农村项目建设系某某村村委会集体行为及“某某新农村”的地形概貌。 3.天水长城建筑设计有限公司《某某新农村建设工程施工图（蓝图）》、《某某新农村住房交接单》15份、李某某1工程队现金账、工程队记账凭证收条96张、某某新农村工地现场财物清单、天水兰天建筑有限公司《建筑安装工程预算书》，用于证实某某新农村的建设施工标准，支付的工程款以及“三通一平”配套工程预算款。 4、中共张家川回族自治县纪律检查委员会文件，张纪发（2019）XX号，关于给予刘某某同志党内严重警告处分的决定，用以证明涉案土地征购系某某村村委会行为，刘某某以“村委会”名义参与的事实。 上述证据经法庭质证，本院予以确认。但对辩护人的举证目的应根据全案的证据予以综合认定。辩护人申请调取的某某村村委会会议记录记载，2015年6月3日，某某村召开了由村两委班子、张家川镇某某村驻村干部、一组村民参加的会议，会议主要精神为某某1村有20余亩地，适合修建某某村新农村，如果有意购买宅基地的村民将款项尽快存入张家川县某某有限公司的账户中，要求在一周之内将钱交清。同年6月7日，召开了由村两委班子、张家川镇某某村驻村干部及村民代表会议，内容大致为某某村因山体滑坡，村民住房危险，给村民生活带来不便，村民委托刘喜军协商到某某1村二组的土地，村民代表一致表示村民经济困难，都愿意搬迁。会议记录只能证实某某村村委会在刘喜军收取宅基地费用过程中进行了协调，有不同程度的参与行为，但未书面或者口头委托刘喜军给某某村征用土地用于修建新农村。 辩护人提交的下列证据不予认定： 1.盖有某某村村委会公章的土地征购补偿协议16份、委托协议书，经查，证人张某某、马某某2证实该16份土地征购补偿协议系刘某某的个人行为，与村委会无关；证人张某某、刘某某、杨某某1、张某某2、马某某13均证实某某村与刘喜军签订的委托协议书系张家川县公安局立案调查后，他们于2016年12月份补签。 2.刘某某、张某某、刘某某1、马某某5的自述材料，经查，证人刘某某、张某某的自述材料与其在侦查阶段的证言相矛盾，且上述自述材料来源不清，真实性无法判断。 针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的质证意见、辩解及辩护意见，依据庭审调查的证据和查明的事实及相关法律规定，本院评判如下： 1.被告人及其辩护人所提本案的犯罪主体应为张家川镇某某村村委会，不是被告人刘喜军的意见。 本案中，某某村因暴雨部分村民受灾，需要易地搬迁修建新农村，村委会及村民代表均意向性认为某某1村集体所有的土地适合修建新农村，但未能征得该地。被告人刘喜军得知此消息后，在未依法办理审批手续的情况下，以牟利为目的，通过个人关系将张家川镇某某1村部分村民的耕地、内陆滩涂以某某村一组的名义购买后，经与某某村村委会及村民代表协商，对购买的土地平整后出售给某某村部分村民，并收取了出售土地的资金，某某村村委会既未委托刘喜军，亦未参与征地，只是在刘喜军将土地购买成功后，某某村村委会及村民代表向村民告知了修建新农村的事宜，虽对村民的宅基地进行了分配，向村民开具收款收据，但村民购买宅基地的资金全部打入刘喜军指定的账户内，并由刘喜军支配，某某村村委会并未主导非法倒卖土地，亦未从中获利。 非法倒卖土地使用权是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等。《土地管理法》第二条第三款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。在案证据证实，与他人达成征购土地协议、丈量土地、支付征购资金、土地平整填方、提供出售土地的银行账户等一系列的征地和出售行为均由刘喜军主导实施，其主观上以牟利为目的，客观上实施了非法倒卖土地使用权的行为，其行为构成非法倒卖土地使用权罪，故本案的犯罪主体为被告人刘喜军是适格的，被告人与辩护人的上述意见与查明的事实不符，不予支持。 2.公诉机关指控被告人非法获利224.0777万元、被告人辩解其未获利的意见及辩护人所提认定被告人非法获利224.0777万元证据不足的意见。 经查，证人李某某3、李某某4等人的证言、土地补偿协议、土地丈量表、土地补偿款收条、现金日记账均客观真实的证实了被告人刘喜军购买某某1村村民的土地所花费用为162.6511万元，而马某某9记载征地费为202.6511万元，其中包含刘喜军支付李某某2分红30万元，记载窦某某名下10万元是否为征地款无证据证实该款项的用途，故该40万元不应认定为刘喜军用于征收土地的费用，在案证据能够证实刘喜军购买土地所花费用为162.6511万元，用于填方154.7712万元，出售宅基地款为541.5万元，但对部分三通一平和铺设管道的费用控辩双方未提交有效证据予以证实，因此本案非法获利的数额无法确认，对于获利情况，本院不予认定。辩护人提出李某某1出售14户收取112万元、马某某2出售8户、三通一平配套工程支出123万元的意见，无证据证实，不予认定。对被告人及其辩护人所提认定被告人非法获利224.0777万元证据不足的意见予以采纳。 3.辩护人所提鉴定报告鉴定依据错误、鉴定结论与实际不符的辩护意见。 经查，张家川县公安局委托的天水市国土资源规划设计院是具有独立法人资格的单位，具有乙级测绘资质的专业机构，张家川镇“某某村新农村”占地总面积和已建成农村房屋并出售土地面积是根据实地勘测及村民代表及建设单位负责人李某某1现场指界确定的，故对涉案土地面积的鉴定结论应予认定。但对采用张家川县第二次土地调查数据库叠加对比所作出的地类因不符合国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2条的规定，不予认定。证人李某某14、马某某17均证实某某1村与某某3村、某某2的土地是以老河道为界限，随着河道的变迁，两村的界限也不固定，一直在变动之中，现建“某某村新农村”的土地中没有某某3村和某某2的土地，证人窦某某当庭亦证实了该宗土地全部是某某1村的土地。鉴定报告中虽然出现了某某3村、某某2，但土地面积是客观真实的。故天水市国土资源规划设计院鉴定结论部分认定，部分不予认定，对辩护人的上述辩护意见部分采纳。 本院认为：被告人刘喜军以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖集体土地二十余亩，情节严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人所提被告人无罪的意见，与查明的事实不符，不予支持，被告人所提政府失职失察的辩解意见，与本案的定罪量刑无关，不予支持。审理中，被告人刘喜军积极缴纳罚金，有悔罪表现，依法应予从轻处理。本院委托张家川县司法局对刘喜军进行了审前社会调查，经调查后认为对其可适用非监禁刑。为了打击犯罪，维护国家的土地管理制度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决如下： 被告人刘喜军犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  马恩龙 审 判 员  马秀玲 人民陪审员  刘文武 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  摆建伟