新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终1号 上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市。 法定代表人：刘淼，公司董事长。 委托诉讼代理人：吕雷雷，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小英，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：哈密市八一路利万佳超市，经营地址新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 经营者：孟俊利，女，1983年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 委托诉讼代理人：范卫兵，新疆新创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颛磊，新疆新创律师事务所律师。 上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因与上诉人哈密市八一路利万佳超市（以下简称利万佳超市）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22知民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭进行了审理。泸州老窖公司委托诉讼代理人刘小英，利万佳超市委托诉讼代理人范卫兵、颛磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸州老窖公司上诉请求：1.请求撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院作出的（2019）新22知民初1号民事判决第二项，改判利万佳超市赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为发生的合理费用240,000元；2.本案全部诉讼费用由利万佳超市承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，一审法院虽认定利万佳超市构成侵权，但对侵权的恶意程度认定有误，利万佳超市长期存在知假售假的侵权行为，其店面经营面积较大，影响面广，在工商部门处罚后仍拒不承认侵权事实，一审法院在判决赔偿金额时却没有任何表述。修订后的《中华人民共和国商标法》对侵犯商标专用权的赔偿数额力度逐渐增大，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。2.泸州老窖公司已经尽到举证责任，与侵权行为相关的账簿、资料均在侵权人掌握的情况下，侵权人不能提供或提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，根据侵权行为的情节判决给予5,000,000元以下的赔偿。3.泸州老窖公司的“國窖”商标为驰名商标，一审法院判决赔偿数额过低，完全没有适用惩罚性赔偿机制，违背国家注重保护知识产权的宗旨。 利万佳超市辩称，泸州老窖公司主张利万佳超市构成侵犯其注册商标专用权没有事实和法律依据。泸州老窖公司述称利万佳超市经营面积大、影响面广、长期存在知假售假的侵权行为纯属凭空捏造和诋毁。泸州老窖公司没有利万佳超市实施侵权活动有关的合同、发票以及其他能够证实利万佳超市存在销售侵权产品的证据。涉案的四箱白酒是他人存放在利万佳超市的，利万佳超市对该白酒是否属于侵权产品并不知情，且并未打算销售，工商行政部门扣押涉案白酒时，涉案四箱白酒外包装完好并未拆封。利万佳超市虽因此事被工商局行政处罚，但工商局处罚的依据是扣押的四箱涉案白酒属于仿冒注册商标的商品，并不是依据利万佳超市有销售涉案侵权产品的行为。我国商标法并没有规定存放或持有少量的涉嫌侵犯注册商标的产品即构成侵犯注册商标专用权，本案四箱白酒已被工商局当场没收，没有流入市场，没有给泸州老窖公司的商标专用权产生任何影响，不构成侵犯注册商标专用权，请求驳回泸州老窖公司的上诉请求。 利万佳超市的上诉请求：1.请求撤销哈密市中级人民法院作出的（2019）新22知民初1号民事判决；2.本案发回重审或改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由泸州老窖公司承担。事实与理由：1.一审认定事实、适用法律错误。利万佳超市的店铺内虽存放四箱被控侵权产品，但该物品系他人寄存在利万佳超市处的，利万佳超市对涉案产品并未打算销售，四箱涉案产品已被行政机关没收，没有流入市场，泸州老窖公司并没有利万佳超市销售侵权产品行为的直接证据，利万佳超市的行为不构成侵权。一审法院调取的伊州区工商行政管理局相关行政处罚卷宗可以看出，行政机关在没有查清涉案商品来源及掌握利万佳超市实施侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他能证实利万佳超市有销售涉案产品的情况下作出行政处罚，行政处罚中行政机关与被处罚对象本身就存在不对等性，且利万佳超市对行政处罚是否持有异议或申请行政复议或诉讼与本案没有必然的关联性，利万佳超市在行政机关的文书中作出的不利于自己的陈述，并不能视为利万佳超市真实意思表示，也不能视为利万佳超市作为民事主体在民事法律关系中的自认。一审法院对双方当事人有争议的事实没有进行相关事实审查，直接把行政机关的文书作为证据采信，径行认定利万佳超市的行为构成侵权，属事实认定错误。2.一审法院采信来源不合法的证据属于程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，双方当事人有权协商确定有鉴定资格的鉴定机构，本案鉴定证明书系泸州老窖公司单方制作，不可取信。鉴定程序不合法，鉴定证明书没有对鉴定过程进行明确表述，且无相关涉案产品与正品在商标、防伪标志、外包装、酒盒等方面比对的详细记录。对于鉴定人员的身份、是否具有鉴定资格均无法查实。一审法院在未对实物进行对比的情况下，采信不合法证据属程序违法。 泸州老窖公司辩称，本案中涉案白酒伊州区工商行政管理部门已查实存在侵权行为，关于产品来源的问题，应当由利万佳超市举证证明。关于行政相对人不对等的问题，工商行政管理局对利万佳超市进行处罚时已充分保障了利万佳超市的相应权利，利万佳超市对处罚未提出异议，证明对处罚是认可的，工商局进行行政处罚是否符合法律规定，不应在本案中提出。 泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.请求判令利万佳超市立即停止侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的行为；2.请求判令利万佳超市在《中国知识产权报》、《法制日报》两家报纸上登载声明，消除对权利人造成的负面影响；3.请求判令利万佳超市赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为发生的合理费用240,000元；4.请求判令利万佳超市承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：第1719161号注册商标的注册人是泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，注册有效期限自2002年2月21日至2022年2月20日。2006年10月12日被国家工商行政管理局商标局评定为“驰名商标”。2006年泸州老窖公司“泸州老窖酒酿制技艺”被国务院确定为第一批国家级非物质文化遗产名录。2016年3月16日“國窖”品牌及白酒产品分别荣获中国质量检验协会颁发《全国白酒行业质量领先品牌证书（2011-2016年展示公告证明）》和《全国质量信得过产品证书（2011-2016年展示公告证明）》。2014年至2016年间，泸州老窖公司投入大量的广告费用在CCTV多个频道对其品牌进行宣传。2017年4月25日，利万佳超市因销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的酒类产品，被哈密市伊州区工商行政管理局查处，伊州区工商局委托泸州老窖公司对扣押白酒进行了鉴定，鉴定结果为该酒非泸州老窖公司产品。2017年6月13日哈密市伊州区工商行政管理局作出伊区工商检处[2017]第9号行政处罚决定书，对利万佳超市实施以下行政处罚：1、没收当事人销售的24瓶侵犯“國窖”注册商标专用权白酒（500ml/瓶、52%vol）；2、罚款10,000元。利万佳超市在规定的期限内未提出行政复议申请，也未向人民法院提起诉讼。 一审法院认为，泸州老窖公司对其注册的第1719161号“國窖”商标享有注册商标专用权，该权利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，被诉侵权商标与泸州老窖公司的涉案注册商标完全相同，涉案被控侵权商品为侵犯注册商标专用权的商品，利万佳超市在其经营的店铺内销售侵犯注册商标专用权商品的行为已构成侵犯泸州老窖公司的注册商标专用权。利万佳超市辩称，涉案产品系替他人保管，未向一审法院提交相应的证据予以证明，故对其抗辩意见一审法院不予采信。利万佳超市应立即停止侵害并承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予300万元以下的赔偿。本案中，泸州老窖公司对于请求240,000元的赔偿数额，未提供证据证实，亦未提供证据证实其注册商标许可使用费的标准。同时，虽有证据证明利万佳超市店内摆放侵权商品数量，但无证据证明利万佳超市是否获得利益及获益情况，一审法院结合利万佳超市侵权行为的情节、主观过错程度、利万佳超市经营规模、当地经济水平以及泸州老窖公司注册商标的声誉和泸州老窖公司为以上侵权行为所应支付的合理开支等因素，酌情确定利万佳超市应承担8000元的赔偿数额。同时鉴于利万佳超市侵权行为的地域、范围、后果等因素，对于泸州老窖公司要求利万佳超市在《中国知识产权报》、《法制日报》两家报纸上登载声明的请求，不予支持。一审法院作出判决：一、利万佳超市（经营者：孟俊利）立即停止销售侵犯泸州老窖公司第1719161号“國窖”注册商标专用权的商品；二、利万佳超市（经营者：孟俊利）于本判决生效之日起十日内向泸州老窖公司赔偿经济损失8000元；三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。 本院二审另查明，泸州老窖公司未举证证明利万佳超市在2017年6月受到行政处罚后直至本案诉讼前，仍存在销售侵犯其第1719161号“國窖”商标专用权商品的行为。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院认定利万佳超市侵犯了泸州老窖公司第1719161号“國窖”商标专用权是否有事实和法律依据；2.若利万佳超市侵权行为成立，一审法院判令利万佳超市赔偿泸州老窖公司经济损失8000元是否适当。 一、一审法院认定利万佳超市侵犯泸州老窖公司第1719161号“國窖”商标专用权是否有事实和法律依据的问题。 本案涉案侵权商品于2017年4月25日被查处，哈密市伊州区工商行政管理局委托泸州老窖公司对扣押白酒进行鉴定，鉴定结果为涉案白酒不是泸州老窖公司的产品。2017年6月13日哈密市伊州区工商行政管理局对利万佳超市作出没收当事人销售的24瓶侵犯“國窖”注册商标专用权白酒（500ml/瓶、52%vol）并罚款10,000元的行政处罚。从涉案白酒的外包装来看，标注的商标与泸州老窖公司第1719161号“國窖”商标完全相同。利万佳超市上诉称，涉案白酒系他人寄存放在店里的，并未打算销售，但未提交证据予以证明，且该表述与2017年工商行政部门查处时所做的询问（调查）笔录中的表述前后矛盾，本院不予采信。利万佳超市主张涉案白酒的鉴定不合法，鉴定结论系泸州老窖公司单方制作，不能作为证据使用。本院认为，利万佳超市对行政处罚所依据的证据或程序提出异议不属于本案审查的范围，且2017年哈密市伊州区工商行政管理局在对利万佳超市作出行政处罚时，在处罚决定书上明确载明了权利救济的途径和方式，利万佳超市在规定的期限内既未提出行政复议申请，也未向人民法院提起行政诉讼，二审中，利万佳超市自认已履行了相应处罚，故对利万佳超市此项上诉理由不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，认定利万佳超市侵犯了泸州老窖公司第1719161号“國窖”商标专用权并无不当，本院予以支持。 泸州老窖公司在一审法院起诉请求利万佳超市立即停止侵犯泸州老窖公司第1719161号“國窖”注册商标专用权的行为。本院认为，2017年6月13日哈密市伊州区工商行政管理局作出伊区工商检处[2017]9号行政处罚决定时，已对涉案白酒进行了罚没，泸州老窖公司并未举证证明直至本案诉讼前利万佳超市仍存在销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，一审法院在未查明相应事实的情况下作出支持该项诉讼请求的判决，无事实和法律依据，本院予以纠正。 二、一审法院判令利万佳超市赔偿泸州老窖公司经济损失8000元是否适当的问题。 泸州老窖公司第1719161号“國窖”注册商标，2006年10月12日被国家工商行政管理总局商标局评定为“驰名商标”，2006年泸州老窖公司“泸州老窖酒酿制技艺”被国务院确定为第一批国家级非物质文化遗产名录，泸州老窖公司投入大量的广告费用在CCTV多个频道对其品牌进行宣传。利万佳超市作为泸州老窖公司产品的销售商，对“國窖”品牌产品的进货渠道及真伪辨别方式应当知晓。在哈密市伊州区工商行政管理局一次执法行为中查处侵犯“國窖”注册商标专用权的商品就多达4箱、24瓶，且在2017年工商行政部门查处时所做的询问（调查）笔录中，利万佳超市承认其是从其他途径购入涉案侵权商品，可以证实利万佳超市侵权的主观恶意明显。一审法院判令利万佳超市赔偿泸州老窖公司经济损失8000元，明显畸轻。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于泸州老窖公司在二审期间未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失，亦未提交证据证明利万佳超市因侵权所获得的利益，故本院综合考虑“國窖”商标的知名度、泸州老窖公司维护权益的合理支出以及侵权行为的情节等因素，确定利万佳超市赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20,000元。 综上所述，利万佳超市的上诉请求不能成立，应予驳回，泸州老窖公司的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定基本事实部分不清，予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22知民初1号民事判决第一项“哈密市八一路利万佳超市（经营者：孟俊利）立即停止销售侵犯泸州老窖股份有限公司第1719161号‘國窖’注册商标专用权的商品”、第三项“驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22知民初1号民事判决第二项“哈密市八一路利万佳超市（经营者：孟俊利）于本判决生效之日起十日内向泸州老窖股份有限公司赔偿经济损失8000元”为“哈密市八一路利万佳超市（经营者：孟俊利）于本判决生效之日起十日内向泸州老窖股份有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20,000元”； 三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费4900元（泸州老窖股份有限公司已预交），由泸州老窖股份有限公司负担4491.7元，由哈密市八一路利万佳超市负担408.3元。二审案件受理费4830元（泸州老窖股份有限公司已预交4780元，哈密市八一路利万佳超市已预交50元），由泸州老窖股份有限公司负担4368.9元，由哈密市八一路利万佳超市负担461.1元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚卉 审 判 员 陆建蔚 审 判 员 田忠顺 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 王继芬 书 记 员 杜春婷