宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终1098号 上诉人（原审被告）：固原市荣欣物业服务有限公司，住所地：宁夏固原市经济开发区六盘路。 法定代表人：刘强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭云安、张彩琴，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：梁桂珍，女，1965年4月21日出生，汉族，小学文化，宁夏泾源县人，农民，现住宁夏固原市。 原审被告：固原亚东劳务派遣有限公司，住所地：宁夏固原市原州区紫薇花园204号。 法定代表人：王堃，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵某，女，1975年6月25日出生，汉族，高中文化，宁夏固原市人，居民，系该公司员工，现住宁夏固原市。代理权限为特别授权。 上诉人固原市荣欣物业服务有限公司（以下简称荣欣物业公司）因与被上诉人梁桂珍、原审被告固原亚东劳务派遣有限公司（以下简称亚东劳务派遣公司）侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣欣物业公司的委托诉讼代理人郭云安、张彩琴，被上诉人梁桂珍，原审被告亚东劳务派遣公司的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣欣物业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审认定基础关系错误，本案的基础关系是工伤关系，而非劳务关系。劳动合同法所规定的劳动关系具备以下条件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案上诉人被上诉人均符合法律规定的主体资格，被上诉人被原审被告招聘后派遣至上诉人处从事上诉人安排的有报酬的劳动，且被上诉人提供的劳动是上诉人单位的业务组成部分，双方之间形成劳动关系。被上诉人在工作时间、从事过程中受伤，依据最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复(2010)行他字第10号文件，对于被上诉人受伤应当按照《工伤保险条例》的有关规定处理。二、原审认定由上诉人对被上诉人承担赔偿责任错误， 导致判决错误。《劳务派遣暂行规定》第十条规定：被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳 务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。 本案中原审被告系劳务派遣单位，应对被上诉人受伤依法申请工伤认定，并承担工伤保险责任。三、原审程序违法。本案中被上诉人是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，其工伤事故应按《工伤保险条例》的规定处理。《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，原审法院未告知被上诉人应按《工伤保险条例》的规定处理，而是判决由上诉人承担责任，其程序违法。 梁桂珍辩称，对一审处理结果没有意见。 亚东劳务派遣公司述称，上诉人的上诉请求无法律依据。一审判决认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 梁桂珍向一审法院起诉请求：1.要求二被告连带赔偿原告误工费47632.5元、护理费21793.5元、住院伙食补助费4700元、交通费500元、鉴定费800元、残疾赔偿金58944.6元，共计134370.6元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月25日，被告荣欣物业公司与被告亚东劳务派遣公司签订了一份劳务派遣合同，合同约定：合同期限自2016年7月25日至2017年7月24日，服务管理范围：牡丹苑小区住宅、营业、办公、公共场所等所有物业管理范围，内容为负责维护牡丹苑小区的日常秩序和安全管理及环境卫生管理。合同还约定由被告荣欣物业公司向被告亚东劳务派遣公司支付服务费约定的事宜。2017年3月，原告经亚东劳务派遣公司招工后，派遣到被告荣欣物业公司西南新区牡丹苑从事保安一职。2017年3月25日，原告在牡丹苑上班时因大门意外脱落导致其右腿步受伤，造成内踝骨折、胫骨骨折，在固原市人民医院住院治疗28天，后又于2017年7月28日住院去除骨折内固定装置，住院天数为11天，2018年8月13日又在固原市人民医院住院去除骨折内固定装置，住院天数为8天。在住院期间花费医疗费共计为48369.48元，该医疗费已由被告荣欣物业公司支付。原告伤情经固原正源司法鉴定所鉴定为十级伤残。同时查明，2017年3月原告从事保安工作时已年满50周岁，提起劳动仲裁经固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁因达到法定退休年龄，以主体不适格，不予受理。另查明，自事故发生至2018年10月，原告的工资由被告亚东劳务派遣公司按照每月1300元支付。还查明，原告均未与二被告签订过劳务合同。 一审法院认为，原告系亚东劳务派遣公司招工，后安排到被告荣欣物业公司的固原市××区提供劳务，被告荣欣物业公司向被告亚东劳务派遣公司支付劳务费，再由被告亚东劳务派遣公司向原告支付工资。原告与被告亚东劳务派遣公司及被告荣欣物业公司均未签订劳务合同，但原告与被告荣欣物业公司之间形成事实劳务合同关系，该合同不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告在为被告荣欣物业公司提供劳务时，因被告荣欣物业公司所在小区的大门意外脱落造成原告受伤住院治疗。原告在提供劳务过程时受伤，产生的医疗费等费用应由被告荣欣物业公司支付。被告荣欣物业公司向原告已经支付了原告受伤住院期间产生的医疗费用48369.48元。同时，被告亚东劳务派遣公司已向原告按照每月1300元支付了19个月的工资，故原告要求被告支付误工费的诉讼请求，本院不予支持。原告主张按照2018年宁夏人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金，但其提供的证据无法证实其在城镇长期居住，故本院依照农村居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，即残疾赔偿金为21475.8元。原告主张的护理费按照法律规定计算，即护理费为20639.53元，本院予以支持，其余不予支持。原告主张的住院伙食补助费4700元、鉴定费500元于法有据，本院予以支持。交通费未提供证据证明，本院不予支持。被告荣欣物业抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告固原市荣欣物业服务有限公梁桂珍本判决生效之日起十日内向原告梁桂珍支付残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计47615.33元；二、驳回原告梁桂珍的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人在劳务派遣期间人身权益遭受损害，本案的基础法律关系应为侵权法律关系，被上诉人向一审法院以侵权法律关系主张权利，本案应定性为侵权责任纠纷。一审法院将本案定性为合同纠纷，却适用侵权法律关系的法律规定作出裁判，但裁判结果正确，故适用有关合同法法律规定应属适用法律存在瑕疵，二审予以纠正。 被上诉人曾向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委员会以被上诉人主体不适格为由，不予受理。后被上诉人既未选择向人民法院起诉请求确认合法的劳动关系，又未向行政主管部门申请工伤认定，而是直接以侵权关系主张人身损害赔偿。同时，被上诉人在一审庭审笔录中陈述，其仅在亚东劳务派遣公司报名，后来就被派往荣欣物业公司上班，双方之间并未签订书面劳动合同，现有证据无法证实被上诉人与亚东劳务派遣公司建立了合法的劳动关系。因此，上诉人认为本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，即一审法院应告知被上诉人按照《工伤保险条例》处理而未告知，程序违法的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，固原市荣欣物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但定性错误，适用法律不当，但裁判结果正确，二审一并纠正定性和法律适用后，对判决结果予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人固原市荣欣物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李凤玲 审判员  苟改莉 二〇二〇年一月六日 书记员  虎红丽