山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终133号上诉人(原审被告)：青岛华旭房地产开发有限公司，住所地青岛城阳区棘洪滩街道中华埠村东棘赵。法定代表人：侯方贵，总经理。委托诉讼代理人：孙乐友，山东领威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛鑫光正钢结构股份有限公司，住所地山东省平度市三城路268号。法定代表人：孙炯光，董事长。委托诉讼代理人：姜志军，山东元德律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜红，山东元德律师事务所律师。原审被告：威海润华投资发展有限公司,住所地威海临港经济技术开发区草庙子镇江苏路南。法定代表人：赵宇波，经理。委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。委托诉讼代理人：付彦苹，山东鹏华律师事务所实习律师。上诉人青岛华旭房地产开发有限公司（以下简称华旭公司）与被上诉人青岛鑫光正钢结构股份有限公司（以下简称鑫光正公司）、原审被告威海润华投资发展有限公司（以下简称润华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华旭公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回鑫光正公司的诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定华旭公司与鑫光正公司之间形成涉案合同关系错误。一审中，对鑫光正公司提交的2014年5月29日签订的履约合同、2014年7月21日签订轻钢合同、2014年6月2日的证明，华旭公司主张并未委托王元正代表华旭公司对外签订任何合同，故鑫光正公司在提交上述有王元正签名合同的同时，应当提交华旭公司出具给王元正的授权委托书，以证实其有权代表华旭公司行使相应权利，但鑫光正公司并未提交上述证据，在华旭公司予以否认的情况下，鑫光正公司应承担举证不能的法律后果。同时，华旭公司主张上述合同中的印章均为王元正私自刻制，并非华旭公司的真实印章。华旭公司对于上述印章的真实性不予认可，并要求一审法院对印章的真实性进行司法鉴定，但一审法院未予准许，程序错误。一审法院根据(2015)威环民初字第1989号案件笔录及判决结果认定华旭公司的上述印章系真实，但在该案中，华旭公司亦对印章的真实性申请鉴定，可以看出，在华旭公司对于该案件印章真实性不予认可的情况下，为了查明本案事实，应对华旭公司的印章进行鉴定。2.原判决认定华旭公司已收取鑫光正公司交纳的履约保证金，缺乏证据支持。一审中，鑫光正公司虽提交支付履约保证金的相关证据，但根据其证据看，其履约保证金交付给了威海华旭房地产开发有限公司，而华旭公司与威海华旭房地产开发有限公司之间没有任何关联性，不能认定为华旭公司收取保证金。同时，一审认定威海华旭房地产开发有限公司将收到的款项分三笔取出并汇入案外其他个人，但没有将款项汇入华旭公司或者其公司法人名下或王元正名下，足以认定华旭公司并未收到鑫光正公司的履约保证金。鑫光正公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。润华公司述称，原判决驳回鑫光正公司要求润华公司承担共同赔偿责任的请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。鑫光正公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除鑫光正公司于2014年5月29日与华旭公司签订的《建设工程安装项目施工合同》，华旭公司、润华公司共同返还履约保证金1000000元，华旭公司、润华公司承担违约金303000元；2.诉讼费用由华旭公司、润华公司承担。一审法院认定事实：鑫光正公司提交其于2014年5月29日与华旭公司签订的建设工程安装项目施工合同，该合同显示，工程名称为威海市天润家居建材综合楼EO#，工程内容为：EO#写字楼、玻璃幕墙、干挂大理石、各层铺装、地暖、外墙、保温、外墙涂料、各项装修工程，建筑面积约45000平方米；发包人为被告华旭公司，承包人为鑫光正公司，履约保证金总额1000000元，鑫光正公司交付华旭公司，华旭公司于收到该笔履约保证金七日内开具有效收据，履约保证金分两次返还，第一返还时间点为工程进展达到工程质量的三分之一时，返还50%，第二返还时间点为完成工程总量的三分之二时，返还50%；若因华旭公司造成该施工合同无法履行，华旭公司应返还鑫光正公司提供的履约保证金且按日承担履约保证金总额的3‰的违约金（自提供履约保证金之日起至华旭公司违约日止）。合同落款发包人处盖有华旭公司名称的合同专用章。鑫光正公司为证实向华旭公司交付履约保证金1000000元，提交《关于青岛华旭房地产开发有限公司履约保证金转由威海华旭房地产开发公司代收的证明》及中国建设银行客户专用回单各一份。代收证明载明：“由青岛华旭房地产开发有限公司开发建设的威海市天润家居建材综合楼EO#项目因业务需要本由青岛鑫光正钢结构股份有限公司交付给青岛华旭房地产开发有限公司的履约保证金转由威海华旭房地产开发有限公司代收，其履约保证金返还仍由青岛华旭房地产开发有限公司按照合同约定执行，履约保证金总额1000000元”，上述证明落款处盖有被告华旭公司名称的公章签章时间2014年6月2日。中国建设银行客户专用回单显示：鑫光正公司于2014年6月5日向威海华旭房地产开发有限公司转账1000000元。另查，威海华旭房地产开发有限公司将收到的款项分三笔取出并汇入案外其他个人，但没有将款项汇入青岛华旭公司或者其公司法人名下、或者王元正名下。一审法院（2015）威环民初字第1989号生效判决（鑫光正公司诉华旭公司及润华公司建设工程施工合同纠纷一案）中查明：“鑫光正公司于2014年7月21日与华旭签订的轻钢结构工程施工承包合同，合同约定工程名称为威海天润建材家居城夹层钢结构，开工日期大约确定为2014年7月23日，竣工日期为双方确认的开工日期第三天开始总日历天数72日内完成，本工程执行2003定额，人工费按照66元定额工日…合同落款发包人处盖有被告名称的合同专用章”“华旭公司不认可其与鑫光正公司签订的涉案相关合同，但涉案合同约定的工程施工项目与华旭公司承建的项目一致，华旭公司亦按照合同约定的付款方式之一即以涉案三套房屋抵顶的方式向鑫光正公司支付了部分工程款，双方的行为与合同内容相符，同时，本院生效的（2015）威环民初字第1989号判决认定鑫光公司正已按照合同进行施工，并判决华旭公司给付工程款，所以华旭公司要求对涉案印章进行鉴定的申请，未予准许。”。一审法院（2019）鲁1002民初2306号生效判决（即润华公司诉华旭公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案）中查明：“2002年3月29日，华旭公司成立，营业执照显示经营范围有村镇房地产开发。2010年8月11日，润华公司成立，营业执照显示经营范围有凭资质从事房地产开发。2012年10月30日，润华公司作为甲方与华旭公司作为乙方签订《合作开发建设威海市家居建材综合城EO高层公寓楼合同》一份，约定，1.项目概况：威海市家居建材综合城位于威海市工业新区威青高速公路东，江苏东路南，总用地面积350亩，总建筑面积42万平方米，双方合作建设的EO楼位于综合楼的主入口西侧，总建筑面积约4.5万平方米（以上数据均以批准的设计图纸为准）；2.合作方式：甲方负责提供建设用地，并负责办理全部的开工建设手续，负责各种需要建设单位承担的手续费用，乙方负责土建、安装工程及费用（含劳保基金及农民工工资保证金），包括基础工程和土建安装工程；4.工期和进度：双方商定自合同签订之日起，24个月内将项目建成交付使用。其中，合同签订后12个月内完成主体工程，24个月内竣工验收。若乙方不能按期完工，甲方有权中止合同，直至另行安排施工单位，乙方撤出工地，甲方对乙方投资建设的工程进行审计，甲方按审计额的60%给乙方补偿；5.违约责任：双方商定，若乙方违约甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方损失，若甲方违约乙方有权解除合同，甲方赔偿乙方的损失；7.附则：甲方在该项目前期所产生工程投入费用及本合同未尽事宜双方另签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。本合同自签字或盖章后生效，履行完毕后自动终止。后，华旭公司组织人员进场施工建设”，同时，该判决书认定：“华旭公司也已于2019年4月28日以排除妨碍为由将陈集东诉至法院要求陈集东立即停止侵害并撤出威海临港经济技术开发区江苏东路和青威路交叉口处威海家居建材城E0楼施工工地，华旭公司的该行为能够说明其公司并非主观故意不履行主要债务或迟延履行主要债务，对润华公司请求解除涉案《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》的诉讼请求，本院不予支持。”另查，案外人陈集东作为华旭公司经办人在2012年12月25日与威海市迎顺建筑安装有限公司签订合同，约定双方合作开发威海市家居建材城工程项目。后，陈集东在2012年12月31日又与华旭公司签订威海家居建材城E0楼工程施工协议。一审法院认为，争议焦点为：一、鑫光正公司与华旭公司签订合同的真实性及华旭公司给鑫光正公司指定汇款账号的真实性；二、鑫光正公司与华旭公司签订的《建设工程安装项目施工合同》是否应解除；三、履约保证金中约定的违约金计算方式是否合理；四、润华公司在本案中是否承担共同赔偿责任。关于争议焦点一。华旭公司称，鑫光正公司提交的华旭公司分别于2014年5月29日签订的履约合同、于2014年7月21日签订轻钢合同、于2014年6月2日签订的威海华旭代收履约保证金证明中的印章均不属于华旭公司的印章，系鑫光正公司私刻。考虑到华旭公司、润华公司均不能否认鑫光正公司承揽工程的事实，且鑫光正公司曾于（2015）威环民初字第1989号案件中起诉华旭公司、润华公司，案由为追偿工程款，在该案中华旭公司也提出对合同印章真实性进行鉴定的申请，当时一审法院也不予以准许。经查，威海天润建材家居城夹层钢结构工程于2014年7月21日由发包方华旭公司与承建方鑫光正公司签订，华旭公司负责人为王元正，本工程于2014年9月15日完工，由华旭公司指定的第三方审计机构山东正衡造价咨询有限公司核实定案值为2552066.23元整，经双方协商，达成如下协议：一、还款时间2015年2月5日前，二、还款金额伍拾万至柒拾万圆整，华旭公司甲方负责人：王元正。落款的华旭甲方负责人王元正上加按手印的计划上还手写有“余款验收后2015年6月份前付清”。另一份付款协议中落款处有华旭公司负责人王元正上加盖有华旭公司名称的公章，鑫光正公司起诉华旭公司、润华公司工程款，法院判决生效。故认为华旭公司与鑫光正公司签订相关合同、指定收款证明中的印章均系华旭公司印章，证明华旭公司与鑫光正公司签订合同并交付工程、收取了履约保证金。因此，华旭公司辩称未与鑫光正公司形成涉案合同关系，主张未收到鑫光正公司的履约保证金，显然与事实不符，所以华旭公司要求对涉案印章进行鉴定的申请，不予准许。对于鑫光正公司与华旭公司之间于2014年5月29日签订的合同系合法有效，本院予以认可。同时，一审法院认定华旭公司收取鑫光正公司履约保证金1000000元的事实。关于争议焦点二。鑫光正公司于2014年5月29日与华旭公司签订的《建设工程安装项目施工合同》已经无法履行，理应解除。理由为：第一，鑫光正公司于2017年向一审法院起诉华旭公司、润华公司主张工程款时，双方已经中止EO楼工程的建设；第二，华旭公司、润华公司于2012年已将EO楼施工工程转包给陈集东，后，陈集东又以威海迎顺公司名义与华旭公司签订两份施工合同，同时，华旭公司又于2019年起诉要求陈集东搬离工地排除妨害，该案正在审理中。综合考虑上述原因，鑫光正公司与华旭公司已无履行合同的可能，故鑫光正公司要求解除合同，予以支持。关于争议焦点三。鑫光正公司与华旭公司于2014年5月29日签订施工合同，约定鑫光正公司转付履约保证金100万元，华旭公司在2014年6月5日收到履约保证金100万元并出具收款收据，双方约定履约保证金分两次返还（即工程进展到工程总量三分之一、三分之二时各返还50%，因华旭公司原因造成合同无法履行，华旭公司返还保证金同时按照千分之三给付违约金），鑫光正公司与华旭公司签订的工程于2014年9月15日完工，但华旭公司未交付工程款，该案已在一审法院另案处理，足以证明华旭公司未将合同约定的其他工程转包给鑫光正公司且未偿付已完工工程款项，故认定华旭公司对双方没有全面履行合同负有全部责任。合同约定若华旭公司违约，自鑫光正公司提供履约保证金之日起至华旭公司违约之日止按照每日千分之三计算违约金，该条款也不超出合同及相关法律的限制性规定。现鑫光正公司仅要求华旭公司于收款后次日起至2014年9月15日止按照每日千分之三的标准计算违约金，予以支持。关于争议焦点四。润华公司是否承担共同赔偿责任，涉案项目系润华公司与华旭公司合作开发关系，即润华公司提供土地和项目开发的手续，华旭公司出资进行建设，并按照相关约定分配房产，双方就涉案项目并未成立独立的项目公司，双方各自独立经营，也不存在人格和财产混同的情形，不符合对外承担共同责任的事实基础和法律基础。此外，鑫光正公司与华旭公司签订建设承包合同中的履约金只是限制华旭公司将建筑工程发包给鑫光正公司的一种保证，该合同对鑫光正公司及华旭公司发生法律关系，对合同以外的当事人不发生法律关系，润华公司虽与华旭公司签订合作开发项目，但不属于建设工程施工合同的当事人，债权具有相对性，润华公司与华旭公司之间并未成立合作开发房地产项目的公司，均属独立经营，无法定突破合同相对性的条件，故鑫光正公司主张被告润华公司承担连带责任的主张，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判令解除青岛鑫光正钢结构股份有限公司于2014年5月29日与青岛华旭房地产开发有限公司签订的《建设工程安装项目施工合同》；二、青岛华旭房地产开发有限公司向青岛鑫光正钢结构股份有限公司返还履约保证金1000000元；三、青岛华旭房地产开发有限公司向青岛鑫光正钢结构股份有限公司支付违约金303000元（以1000000元为基数，自2014年6月6日起按同每日千分之三的利率计算至2014年9月15日止）；四、驳回青岛鑫光正钢结构股份有限公司要求威海润华投资发展有限公司承担共同赔偿责任的请求。上述第二至三项，应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8264元，由青岛华旭房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2012年2月17日，华旭公司与王元正、付相平、任敦瑶签订合作开发建设威海市家居建材综合城E0和E6两栋高层公寓楼合同，约定，王元正、付相平、任敦瑶负责建设工程全部投资，属实际投资人，华旭公司负责提供建设用地、办理开工建设手续及费用，王元正、付相平、任敦瑶负责土建、安装工程及费用。2.本院（2015）威商初字第44号及山东省高级人民法院（2017）鲁民终319号案件（山东冠宇路桥建设工程有限公司诉华旭公司、润华公司等买卖合同纠纷一案）中，华旭公司均抗辩王元正与相关施工人未授权王元正签订合同、签订合同中加盖华旭公司的公章系王元正私刻，并申请对印章的真实性进行鉴定。该起案件一、二审均未支持华旭公司该鉴定申请，并认定王元正作为工程的实际施工方代表华旭公司签订相关合同，最终判令华旭公司承担王元正签订合同的法律后果。3.华旭公司提供其单位工作人员任敦森与鑫光正实际负责人**跃之间于2019年的11月15日下午2:54到下午4:03的微信聊天记录，拟以证明**跃现在要求任敦森为其提供威海华旭房地产开发公司法定代表人李君庆的家庭住址，并要求到威海华旭房地产公司要回所交纳的100万履约保证金，该证据足以证实华旭公司没有收到鑫光正公司交纳的100万元保证金。经质证，鑫光正公司对微信记录的真实性有异议，主张该微信记录不能确定系**跃，**跃亦不是涉案项目的负责人，其不认识**跃。此聊天记录与本案没有联系。诉争100万的保证金系由鑫光正公司转付给威海华旭房地产开发有限公司的。润华公司主张无法确定该微信聊天记录是否系任敦森与**跃本人的聊天，其并未收到案涉保证金100万元，该聊天内容与其无关。本院认为，华旭公司未有证据证明该微信聊天记录中的**跃系鑫光正公司工作人员，亦未提供其他证据佐证诉争100万元系**跃实际出资。故无法确定该证据的真实性及与待证事实的关联性，故对该证据的证明效力不予认定。4.华旭公司对诉争合同、代收证明中王元正签字的真实性未有异议。5.双方当事人对原判决其他事实与内容未有异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于华旭公司应否承担王元正以华旭公司名义签订合同所确定的义务问题。案件事实表明，华旭公司与王元正合作开发建设涉案工程项目并负责工程建设，王元正作为工程的实际施工方，又代表华旭公司将涉案工程相关工程项目发包鑫光正公司施工。本案争议焦点问题是王元正对外以华旭公司名义签订合同、收取款项的行为是否能认定系代表华旭公司，据此，应判断王元正的行为是否符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，该条规定，行为人没有代理权、超越代理权后者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，构成表见代理必须符合两个条件，一是代理人表现出了其具有代理权的外观，二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。本案中，首先，华旭公司与润华公司合作开发合同约定，华旭公司负责工程建设、安装等费用，根据该约定，华旭公司参与了涉案项目的建设施工管理，并承担了相应费用，其对此未提出异议；其次，王元正作为与华旭公司合作开发并负责工程建设的一方当事人对外发包涉案工程，其在工程项目建设过程中对外实施的行为更能引起交易相对人的合理信赖，且在其签订诉争合同、代收证明等时持有华旭公司的公章、合同专用章。尽管华旭公司对该印章的真实性持有异议，但结合王元正与涉案工程项目的关系等权利外观，已经足以让交易相对人鑫光正公司产生合理信赖，让其负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人过于严苛，不利于保护交易安全。而对鑫光正公司而言，到相关部门核实签章的真实性并非其签订合同的必要环节。综上，本院认为，王元正的行为已构成表见代理，华旭公司应对王元正诉争行为的法律后果承担责任。关于华旭公司是否负有返还履约保证金违约金义务的问题。诉争施工合同明确约定鑫光正公司需交纳100万元履约保证金，鑫光正公司提供的其支付该100万元的银行转账凭证及王元正签字确认并加盖华旭公司公章的代收证明，表明鑫光正公司系受华旭公司抑或王元正指示将该100万元支付威海华旭房地产开发有限公司，应认定鑫光正公司已按合同约定履行了支付履约保证金的合同义务。至于威海华旭房地产开发有限公司收到该款项后如何处理，与鑫光正公司无关。现合同未能继续履行完毕，作为合同主体的华旭公司应将该款项返还鑫光正公司。华旭公司承担责任后，可依据其与王元正之间的法律关系另行处理。综上，华旭公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16528元，由青岛华旭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年一月二十日书记员  刘双双