河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终26036号上诉人（原审被告）：陈坛，男，汉族，1986年9月22日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：董家国，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩男，河南鑫苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗士永，男，汉族，1972年8月7日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：张巧荣，河南融业律师事务所律师。原审被告：梅东淼，男，汉族，1987年2月20日出生，住荥阳市。上诉人陈坛与被上诉人苗士永，原审被告梅东淼民间借贷纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈坛及其委托诉讼代理人董家国、周浩男，被上诉人苗士永委托诉讼代理人张巧荣到庭参加诉讼，原审被告梅东淼经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈坛上诉请求：1.依法撤销郑州市二七区人民法院(2019)豫0103民初14221号民事判决书，改判驳回被上诉人苗士永的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定实际借款数额错误，本案的实际借款应该是58500元。根据借款合同的约定，被上诉人应该把借款35万元打到合同约定的尾号为8559的交通银行卡、尾号为5419的农业银行卡，该银行卡户主均为梅东淼，而实际情况是，被上诉人只向梅东尾号为4564的银行卡转账58500元，其他款项并没有实际支付，借据、收据和借款合同签订时并没有实际打款，苗士永和梅东淼签订了《房产担保协议》，但不能办理房产抵押，二人产生争议，苗士永感觉没有保障，实际只借出58500元，自然人民间借贷合同应以实际借款为准，一审认定实际借款为287000元的事实错误。2.一审将向借款合同约定之外的第三人打款视为本案中的出借款项事实错误。借款合同内容并没有约定将借款打到兰松山、晏子的账户，上诉人也不认识他们。上诉人为梅东淼提供保证的目的是该钱为梅东淼做工程使用，所以合同约定必须打给梅东淼本人，这样梅东淼可以支配该借款用于工程建设，有工程项目保证责任风险很小，否则上诉人不会提供保证。但在借款合同签订后，合同背面提供的其他账户不是借款合同的内容，是债权人和债务人私自变更，上诉人从不知情，是否为梅东淼真实签字一审也没有查明。即使梅东淼签字真实，债权人和债务人未经保证人书面同意，属债权人和债务人恶意串通，该约定加重了保证人的风险和责任，根据《担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”3.一审判决认定苗士永向梅东淼、陈坛各邮寄过《催还借款通知书》事实错误。一审庭审中苗士永称其于2016年9月向梅东淼和陈坛催收过，并出示了其所谓的圆通快递单及有关信息的复印件，该快递单及有关的复印件的真实性不能认定，快递单并没有加盖公章，其很容易伪造，且苗士永提供的快递单及有关物流信息均为复印件，圆通快递作为民营企业，在快递行业繁多、问题层出不穷的今天，其送达程序混乱，快递员随意填写内容司空见惯，故该证据的真实性不应认定。4.一审判决适用法律错误。即使被上诉人曾经邮寄过信件，两个催收单均没有被送达人签字证明催款通知书根本没有送达到债务人和保证人，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第二款:具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力:(一)……；(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利、信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，债务人和保证人均没有收到催收通知，催收单根本没有到达或应该到达被催收人，不能产生诉讼时效的中断效力，原审判决只审查被上诉人是否邮寄过催收单，没有审查信件是否到达被送达人，就认定诉讼时效中断或向保证人要求过显然与法律规定相违背。5.被上诉人催收程序严重违法，一审法院不应采信违法证据。即使苗士永用圆通快递邮寄过催收通知，根据《中华人民共和国邮政法》第五条:信件由邮政部门专营，第五十五条:快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。《邮政法实施细则》第四条:未经邮政企业委托，任何单位或者个人不得经营信函、明信片或者其他具有信件性质的物品的寄递业务，但国务院另有规定的除外。对此最高人民法院也有判例，最高人民法院(2015)民申字134号中国农业银行股份有限公司丹阳市支行与丹阳珍品八宝酒有限公司金融借款合同纠纷案，裁判要旨:顺丰公司并非邮局，仅是一般快递公司，涉案银行应提供邮件回执等证据证明邮件已经到债务人，但是该银行并未提交，二审判决认为其未有效催收债权，不产生诉讼时效中断的效力，不属于适用法律确有错误。本案中苗士永诉称其通过圆通快递邮寄催款通知，没有提供邮寄回执，不能证明邮件到达债务人和保证人，不具有合法性，违法证据法庭不应采信。根据担保法及相关司法解释的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，本案保证合同约定的期间为两年，时至被上诉人起诉时已超过四年，上诉人的担保责任应该免除。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。据此保证人陈坛不应承担连带清偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。苗士永辩称，一、原审判决正确，借款金额为287000元。上诉人与被上诉人签订的《借款合同》虽约定借款金额为35万元，但一审开庭被上诉人已经作出充分说明，系因预先扣除了35万为基数，月息6%，借期三个月，预付利息6.3万元，才造成了实际打款28.7万元。款项按照借款人要求打入了相应账户，上诉人的该项理由没有事实依据。二、款项已经实际支付，被上诉人已经实际履行借款合同，借款合同及转账记录均发生在同一天即2014年9月26日，转入账户系借款人指定，且有借款人签字摁印，借款人承认收到该笔借款。民间借贷纠纷关键问题是该钱款是否实际支付。借款人是否承认收到该笔借款。至于如何支付给谁不是合同的主要内容，是印证借款人是否实际收到款项的一个佐证，不属于变更合同的主要内容，且上诉人出具的连带保证责任里也明确说明：“本人同意对借款合同及今后可能发生的修改补充条款中，债务人的所有债务承担连带责任。”上诉人主张的向第三人打款系变更合同内容无事实及法律依据。三、被上诉人在保证期间内向上诉人邮寄催还借款通知书，符合法律规定，被上诉人的起诉未超过诉讼时效。2016年9月5日，被上诉人通过圆通快递分别向借款人和上诉人邮寄了催还借款通知书，并且通过圆通快递官网打印出了该邮单的邮寄流程，显示为上诉人本人签收。根据《担保法》司法解释，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。按照该解释规定，债权人在保证期间内向保证人主张权利之日起，保证期间失去意义，保证债务变成实然债务。从主张权利之日起，保证合同的诉讼时效开始计算，保证期间开始转化为诉讼时效。我国担保法仅规定债权人在保证期间内向保证人主张权利，但具体应该以何种方式主张权利，法律未有明确规定。根据最高人民法院回复青海省高级人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》回复。主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达债权清收通知书”等。其中送达即可是债权人本人送达，也可以是委托公证机关或公告送达。结合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条：“具有下列情形之一的应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方提出要求产生诉讼时效中断的效力。（一）当事人一方直接向对方当事人递交主张权利文书。对方当事人在文书上签字盖章或者虽未签字盖章，但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”之规定，被上诉人的邮件由上诉人本人签收，送达已经完成。综上，本案一审法院审理事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，应该予以驳回。苗士永向一审法院起诉请求：1.判令梅东淼归还其借款本金287000元，并以287000元为基数，按年利率24%支付从2014年9月26日起至借款全部偿还之日的利息；2.陈坛对上述借款承担连带责任；3.诉讼费由梅东淼、陈坛承担。一审法院认定事实：1.2014年9月26日，苗士永与梅东淼签订《借款合同》一份，约定苗士永向梅东淼出借35万元，借款期限为3个月，即2014年9月26日至2014年12月25日，借款利率为月息6％，计息方式为月息，付款方式转账加现金，梅东淼在合同中提供开号为6222620620001638559交行、6228480712280395419农行荥阳演武路，合同中约定梅东淼未按合同约定偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按逾期天数每日支付借款合同总金额的千分之五作为违约金，并赔偿甲方为实现债权支付的费用等、该借款合同的担保人处为陈坛的签名。苗士永称，后梅东淼又向其提供其他账号。在《借款合同》的背面显示三个账号:62×××70梅东淼工行168500元、6222081702000173093兰松山工行60000元、6212261702007374564晏子工行58500元，该内容下方有梅东淼的签名及落款时间为2014年9月26日。2014年9月26日，梅东淼向苗士永出具《借据》一份，载明:今借到苗士永35万元整，借期自2014年9月26日至2014年12月25日，利率按《借款合同》约定执行。2014年9月26日，陈坛向苗士永出具《连带责任保证书》一份，载明：兹有梅东淼于2014年9月26日签署的《借款合同》，承借款人委托其提供35万元借款担保，为维护苗士永的合法权益，本人愿意以个人所有财产及权益，以连带责任的方式向××提供担保，并承诺如下:一、本人同意对借款合同及今后可能发生的修改、补充条款中债务人(借款人)的所有债务承担连带责任；如债务人(借款人)未按借款合同中的承诺按期足额偿还全部债务，导致债权人(××)损失的，本人保证在收到××索款通知后十五日内无条件将上述款项支付给债权人。二、保证期间为还款期限届满之日起两年。三、其他约定按借款合同约定执行。四、本保证书一式两份，出借入与本公司各执一份。2014年9月26日，苗士永向梅东淼提供的尾号为3093的账号转款60000元、向尾号为2070的账号转款168500元、向尾号为4564的账号转款58500元。2.2016年9月5日，苗士永向梅东森、陈坛各邮寄一份《催还借款通知书》，苗士永称，梅东森、陈坛未偿还过本息一审法院认为，合法借贷关系受法律保护，苗士永与梅东淼签订的《借款合同》、陈坛出具的《连带责任保证书》系其真实意思表示，对当事人各方均具有法律约束力。苗士永提供的证据能够证明其向梅东淼提供借款本金287000元。借款到期后，经苗士永催要，梅东淼、陈坛未偿还借款本息，已构成违约，现苗士永要求梅东淼承担偿还借款本息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。陈坛系该笔借款的连带责任保证人，因苗士永举证其于保证期内向陈坛主张过债权，保证期间适用诉讼时效中断的法律规定，故陈坛应对该笔借款承担连带保证责任。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、梅东淼于一审判决生效后十日内偿还苗士永借款本金287000元并支付利息(按年利率24％计算，自2014年9月26日起至借款全部清偿日止)；二、陈坛对一审判决第一项承担连带清偿责任，在承担保证责任后其有权向梅东淼追偿。案件受理费5605元，减半收取2802.50元，保全费1955元，由梅东淼、陈坛负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为，案涉借款行为有相应《借款合同》《借据》《连带责任保证书》及相应支付款项手续为凭据，事实清楚、证据充分，案涉借款行为不违反法律和行政法规的强制性规定有效。案涉合同订立后，苗士永按约定支付了相应款项，梅东淼未按约定还本付息属违约行为，依法应当承担相应民事责任。陈坛上诉称本案实际借款金额应为58500元，案涉《借款合同》背面提供的其他账户不是借款合同的内容，且对收款账户的变更约定未经保证人书面同意，这加重了保证人的风险和责任，根据《担保法》第二十四条规定，保证人不再承担保证责任。对以上上诉意见，因案涉借款合同背面对收款账户的变更，有梅东淼签字认可，梅东淼在本案一、二审诉讼中均未对借款合同背面签名及实际收到287000元借款提出异议，结合一审判决认定的借款数额并未超出借款合同及连带责任保证书约定的借款金额，且本案债权人和主债务人对收款账户的变更约定，不属于我国《担保法》所规定的当事人协议变更主合同情形，亦未加重陈坛的保证责任的保证责任，故陈坛有关因收款账户变更而不应承担保证责任的上诉主张不能成立。关于担保权利是否超过保证期间问题，苗士永已举证证明在保证期间之内通过圆通速递向陈坛邮寄《催还借款通知书》，圆通速递相应邮件查询系统显示该邮件由陈坛签收，故一审判决认定苗士永在保证期间向承担主张了权利符合法律规定，陈坛有关本案担保债权已过保证期间，其不应承担保证责任的上诉意见亦不能成立。综上所述，陈坛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5605.00元，由陈坛负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年一月十九日书记员 程金豹