文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1466号上诉人（原审原告）：杨燕琴，女，1982年3月8日出生，苗族，住重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）。委托诉讼代理人：彭白丽，重庆驰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰康人寿保险有限责任公司重庆分公司，营业场所重庆市渝中区民权路28号英利国际17楼，统一社会信用代码915000007365870943。代表人：阮宏生，该公司经理。委托诉讼代理人：魏月琴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人杨燕琴与被上诉人泰康人寿保险有限责任公司重庆分公司（以下简称泰康人寿重庆分公司）劳动争议纠纷一案，秀山县人民法院作出（2019）渝0241民初1715号民事判决，杨燕琴对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭对上诉人杨燕琴的委托诉讼代理人彭白丽、被上诉人泰康人寿重庆分公司的委托诉讼代理人魏月琴进行了调查询问。本案现已审理终结。杨燕琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持杨燕琴的一审诉讼请求；2.由泰康人寿重庆分公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.拖欠工资期间的工资按照最低工资标准计算不符合客观事实。杨燕琴2018年12月19日向泰康人寿重庆分公司发出要求支付欠付工资及其他事项的通知，通知载明若逾期未支付则每月工资按14214.58元计算。泰康人寿重庆分公司收到该通知后并未提出异议，以默认方式认可了该工资标准。即使不按照14214.58元/月计算，泰康人寿重庆分公司支付的工资也低于双方合同约定。杨燕琴自进入泰康人寿重庆分公司上班，自2010年之后工资均在8000元以上，泰康人寿重庆分公司在未告知杨燕琴的情况下降低了杨燕琴的工资标准，损害了杨燕琴的利益，也应以2015年其首次降低工资起之前一年的平均工资作为计算基数进行计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，该工资计算基数应当由泰康人寿重庆分公司提供证据。另根据双方合同第五条约定“乙方收入不得低于甲方所在地最低工资”，该条所约定收入应指杨燕琴到卡工资不低于最低工资标准，且有基础底薪约定。根据杨燕琴提交的银行流水显示，杨燕琴多个月份工资收入为零，泰康人寿重庆分公司未按照合同约定支付工资。一审法院认定拖欠工资以秀山县最低工资为基数进行计算，系事实认定错误。2.一审法院认为泰康人寿重庆分公司解除劳动合同行为合法，系适用法律错误。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“客观情况发生重大变化”。一审中泰康人寿重庆分公司提出解除合同的理由系因无合作银行网点导致合同无法履行，对此泰康人寿重庆分公司未提交合作单位解除合同的相关证据，其所主张的情形属于根据经营情况选择的自主经营性调整，不能认定为客观情况发生重大变化。即使本案存在情势变更，泰康人寿重庆分公司的行为也系违法解除。适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的前提是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资”，适用该条第三项的前提还需“协商未一致”。泰康人寿重庆分公司在未提前告知杨燕琴的情况下，直接删除了杨燕琴的考勤和工作系统使用资格，也未额外支付一个月工资，其解除程序违反该条规定，应认定为违法解除。泰康人寿重庆分公司举示的证据未证实其解除行为合法。用人单位应对其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议负举证责任。泰康人寿重庆分公司的当庭陈述及证据反而论证其解除行为违法。泰康人寿重庆分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。泰康人寿重庆分公司是依法解除与杨燕琴的劳动关系，不存在违法解除。杨燕琴向一审法院起诉请求：1.判决确认泰康人寿重庆分公司单方解除与杨燕琴劳动合同关系的行为违法；2.判决泰康人寿重庆分公司支付杨燕琴2015年8月至2018年12月拖欠的工资542767.45元(详见工资表)；3.判决泰康人寿重庆分公司支付杨燕琴2019年1月份未支付工资及违法解除劳动关系期间的工资损失42643.74元(截止起诉日未支付工资为：14214.58元/月×3个月=42643.74元，未支付部分应按照每月工资14214.58元计算至判决生效之日)。一审法院查明，2009年10月27日，杨燕琴与泰康人寿重庆分公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2009年10月27日至2012年10月26日止，杨燕琴在秀山营业点从事保险销售工作，施行不定时工作制，每月薪酬为1000元。2012年10月27日，杨燕琴与泰康人寿重庆分公司签订《劳动合同续签书》，劳动合同期限从2012年10月27日至2015年10月26日止。2015年12月27日，杨燕琴与泰康人寿重庆分公司签订《劳动合同续签书》，续签劳动合同为无固定期限劳动合同。2014年5月，因杨燕琴业绩未达标，其工资被调整为600元/月。2018年11月26日，因黔江中支银行渠道暂停合作，泰康人寿重庆分公司书面通知将杨燕琴调至银保首期本部工作。2019年1月11日，因杨燕琴拒绝调整工作岗位，泰康人寿重庆分公司作出《与杨燕琴解除劳动合同的决定》。杨燕琴2015年8月至2018年12月劳动报酬低于秀山县最低工资标准的情况：2016年1月工资为600元；2016年5月为942.31元；2016年6月为926元；2016年9月为789.73元；2016年10月为600元；2016年11月为647.97元；2016年12月为600元；2017年1月为600元；2017年3月为600元；2017年4月为776.19元；2017年5月为1094元；2017年6月为600元；2017年7月748.44元；2017年10月为625.83元；2017年11月为616.1元；2017年12月为600元；2018年1月为741.21元；2018年2月为600元；2018年3月为674.8元；2018年4月为1168元；2018年5月为600元；2018年6月为600元；2018年9月为520.69元；2018年10月为464元；2018年11月为624.42元，2018年12月为600元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案杨燕琴在泰康人寿重庆分公司秀山营业点从事在银行渠道销售保险的业务，因故已无合作的银行网点，泰康人寿重庆分公司书面通知杨燕琴调整工作岗位，杨燕琴拒绝调整。据此，2019年1月11日泰康人寿重庆分公司与杨燕琴解除劳动合同符合法律规定。2015年8月至2018年12月泰康人寿重庆分公司向杨燕琴发放的工资低于秀山县最低工资标准，应予补足。其中从2016年1月起，秀山县最低工资为1400元/月，故泰康人寿重庆分公司应向杨燕琴支付工资18440.31元（4693.99元＋6339.44元＋7406.88元）。杨燕琴向泰康人寿重庆分公司主张2019年1月至2019年3月的劳动报酬，因双方之间劳动关系自2019年1月11日已经合法解除，该项诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泰康人寿重庆分公司在判决生效之日起十日内向杨燕琴支付劳动报酬共计18440.31元；二、驳回杨燕琴的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨燕琴负担。在本案二审期间，双方当事人均围绕上诉请求提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明:1.泰康人寿重庆分公司在本案二审审理过程中，向杨燕琴支付了2019年1月份的工资1700元，和解除劳动合同代通知金1700元。2.泰康人寿重庆公司解除与杨燕琴的劳动合同前，履行了通知工会的程序。3.泰康人寿重庆分公司工作人员与杨燕琴的通信记录中，泰康人寿重庆分公司工作人员称：“和银行渠道合作取消无法开展业务。”杨燕琴称：“我没有同意调去重庆，也没有同意离职”，“我没有同意离职也没有同意调动”。4.泰康人寿重庆分公司于2018年11月26日作出的《关于杨燕琴工作岗位及考勤方式变更的通知》中载明“因黔江中支银行渠道暂停合作，经公司研究决定，黔江中支秀山支公司杨燕琴自2018年12月3日起调至银保首期本部工作。”5.泰康人寿重庆分公司与杨燕琴2009年10月27日签订的《劳动合同书》约定的杨燕琴薪酬为基础标准薪酬1000元/月，另有绩效奖金。6.泰康人寿重庆分公司在本案提交的杨燕琴工资明细显示，平常向杨燕琴发放的工资由职位工资和外勤提奖两部分构成，2015年8月-2018年12月，除杨燕琴休产假期间外，杨燕琴的职位工资均为600元/月。7.泰康人寿重庆分公司与杨燕琴签订的劳动合同中，杨燕琴明确写明了其家庭住址、联系电话，并在该劳动合同第38条约定：“如乙方（杨燕琴）通讯地址发生变化，应当书面告知甲方（泰康人寿重庆分公司），以保证劳动关系管理相关文件、文书的送达。”泰康人寿重庆分公司于2019年1月11日作出解除与杨燕琴劳动合同的决定，并于2019年1月14日按照双方签订的劳动合同中杨燕琴所留的通讯地址、联系电话向杨燕琴邮寄了解除劳动合同通知书，邮件于2019年1月22被他人签收。本院对一审法院查明的与本院二审查明的不悖的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.泰康人寿重庆分公司解除与杨燕琴的劳动合同是否系违法解除；2.一审法院按照最低工资标准计算拖欠工资期间的杨燕琴工资是否正确；3.泰康人寿重庆分公司应否支付杨燕琴2019年1月份的工资以及此后的工资。本院对前述争议焦点评述如下：对于焦点一。从泰康人寿重庆分公司提交的该公司工作人员与杨燕琴的通信记录，以及在泰康人寿重庆分公司作出解除与杨燕琴劳动合同的决定前其所作出的对杨燕琴的工作岗位进行调整的通知中的内容所载，可以认定因客观情况发生了变化需对杨燕琴的工作岗位进行调整，在作出调岗决定前泰康人寿重庆分公司与杨燕琴进行过协商。泰康人寿重庆分公司对杨燕琴的工作岗位进行调整是因该公司外部经营条件发生变化，并无通过调岗达到变相辞退劳动者的主观恶意，而从杨燕琴并未到新的工作岗位工作的实际情况来看，双方对工作岗位进行变更协商并没有达成一致。泰康人寿重庆分公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定解除与杨燕琴的劳动合同前，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，通知了工会，履行了法定程序。在本案，泰康人寿重庆分公司解除与杨燕琴的劳动合同是在具备解除条件的情况下予以解除的，虽存在未提前三十天通知劳动者程序上的瑕疵，但用人单位可以通过支付一个月工资的代通知金的方式加以补正，不能以此认定属于违法解除。综上，一审法院认定泰康人寿重庆分公司解除与杨燕琴的劳动合同非系违法解除并无不当。对于焦点二。从泰康人寿重庆分公司与杨燕琴签订的劳动合同对薪酬的约定，以及泰康人寿重庆分公司向杨燕琴发放工资的实际情况来看，杨燕琴的薪酬待遇由基本工资加绩效工资两部分组成。泰康人寿重庆分公司将杨燕琴的基本工资从签订劳动合同初的1000元/月调整为600元/月，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，由于泰康人寿重庆分公司按照600元/月的标准向杨燕琴发放了基本工资已经长达数年，可以认定双方当事人对劳动合同中关于基本工资部分的约定进行了有效变更。泰康人寿重庆分公司向杨燕琴每月发放的工资待遇不应当低于当地最低工资标准，对于每月发放的基本工资加绩效工资低于当地最低工资标准的应当由泰康人寿重庆分公司补足。杨燕琴主张应当按照14214.58元/月的工资标准补足其2015年8月-2018年12月的工资，应当由杨燕琴举示相应证据以支持其主张，杨燕琴在本案举示的函告不能达到其证明目的，对该工资标准即无双方当事人的明确约定，杨燕琴也未举示其他证据证明其业绩根据考核可以享受的绩效工资加上基本工资可以达到14214.58元/月，应当由杨燕琴承担举证不能的不利后果，一审法院判决按照最低工地标准补足杨燕琴每月工资亦无不当。对于焦点三。未有证据证明杨燕琴曾经书面告知过泰康人寿重庆分公司其通讯地址发生变更。泰康人寿重庆分公司按照双方签订的劳动合同中杨燕琴所留的通讯地址、联系电话向杨燕琴邮寄了解除劳动合同通知书，如果杨燕琴未能收到邮件应当自行承担相应的法律后果。且从杨燕琴在本案的第一项诉讼请求可以看出，杨燕琴是知晓其被泰康人寿重庆分公司解除了劳动关系的事实，故可以认定虽是他人在2019年1月22日签收了泰康人寿重庆分公司邮寄的内容为通知解除与杨燕琴劳动关系的邮件，但泰康人寿重庆分公司已经尽到了解除通知义务。双方的劳动关系自2019年1月22日解除，对于解除劳动合同前的杨燕琴2019年1月份的工资，泰康人寿重庆分公司应当支付。泰康人寿重庆分公司在本案二审过程中共计支付杨燕琴3400元，并向本院出具说明称包含有2019年1月份工资1700元和解除劳动合同待通知金1700元，由于根据前述，泰康人寿重庆分公司无需支付杨燕琴2019年1月22日以后的工资，故本院对泰康人寿重庆分公司的说明予以认可。泰康人寿重庆分公司按照最低工资标准支付了杨燕琴1月份工资1700元，对于可能多支付的部分属于泰康人寿重庆分公司自愿支付，本院不作干涉，由于泰康人寿重庆分公司在二审过程中支付了2019年1月1日-1月22日的工资，故对于杨燕琴提出的泰康人寿重庆分公司支付其2019年1月份工资的诉讼请求，不予支持。由于泰康人寿重庆分公司在2019年1月22日合法解除了与杨燕琴的劳动关系，泰康人寿重庆分公司自然无需支付此后杨燕琴的工资，不存在因解除劳动合同造成杨燕琴工资损失的问题。综上所述，杨燕琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨燕琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年一月九日法官助理 熊海燕书 记 员 程方坪