福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民再37号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赖钟山，曾用名赖增山，男，汉族，1975年1月23日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：叶枝林，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑娇梅，福建衡评律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：庄小玲，女，汉族，1974年10月2日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：赖钟山，男，汉族，1975年1月23日出生，住福建省漳州市芗城区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林景辉，男，汉族，1974年1月11日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：郑秀燕，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅海燕，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 再审申请人赖钟山、庄小玲因与被申请人林景辉民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）闽06民终504号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年8月23日作出（2019）闽民申2008号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赖钟山及其委托诉讼代理人叶枝林、被申请人林景辉的委托诉讼代理人郑秀燕、傅海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赖钟山、庄小玲申请再审称，1.根据民事诉讼法的规定，本案的起诉状副本、证据材料的送达首先应直接送达赖钟山、庄小玲，在无法直接送达或者穷尽其他送达方式后仍无法送达的，才能公告送达。一审法院已经认定林景辉提供的地址与赖钟山的实际联系地址是一致的，而且该地址是赖钟山、庄小玲的实际居住地址，联系方式亦为二人的工作手机，并不存在家中无人或手机关机之情形。二审法院仅依据邮件的回执来确定无法送达没有事实依据，依法应当核实是否送达过或者通讯记录来确定是否真实联系过赖钟山、庄小玲，故一审法院并未向赖钟山、庄小玲直接送达，而在二人住址详细、准确并没有下落不明之情形的情况下采取公告送达的程序不合法。二审法院未认定一审法院送达程序错误，属于程序违法。2.讼争借条并未约定利息，按相关法律规定应属于无息借贷，但原审却主观臆断认定本案存在利息，严重与事实不符。赖钟山、庄小玲已偿还林景辉借款共计37.5万元，该部分款项应当抵作偿还本金，二审法院未予认定，系事实认定不清，适用法律错误。3.根据2018年1月18日施行的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条的规定，夫妻共同债务是为了家庭共同生活所负的债务，该债务的形成从本质上讲其目的是为了家庭。本案中庄小玲对赖钟山的债务并不知晓，庄小玲作为非举债方与赖钟山并无达成举债合意，赖钟山举债款项没有用于夫妻共同生活，庄小玲并不负有共同偿还的责任。从另一方面来说，庄小玲并没有分享债务所带来的利益，赖钟山举债行为显然不是为了夫妻共同生活，家庭也显然没有从中获益。因此，庄小玲不应承担共同偿还责任。请求撤销原判，直接改判驳回林景辉的诉讼请求。 林景辉辩称，一、本案一审法院已向赖钟山、庄小玲合法送达了诉讼文书，程序合法。首先，林景辉于2015年3月3日第一次起诉赖钟山，案号为（2015）芗民初字第2394号，当时赖钟山、庄小玲还在婚姻存续期间，林景辉提供的赖钟山、庄小玲的地址与再审申请书中赖钟山、庄小玲提供的地址一致，原被告双方都有到庭参加诉讼，后来由于借条上没有明确约定还款时间，且赖钟山、庄小玲表示要归还借款，因此林景辉于2015年6月4日撤诉。次日，2015年6月5日赖钟山、庄小玲办理离婚登记（故意逃避债务，离婚不离家，地址始终未变），也不归还借款。不得已林景辉于2016年3月21日第二次起诉赖钟山、庄小玲，法院将诉讼文书与第一次诉讼同样的送达方式送达，但是赖钟山、庄小玲故意手机关机，拒收材料，导致法院无法直接送达，在无法直接送达的情形下，法院选择公告送达，符合法律规定。二、关于本案借款事实。1、赖钟山、庄小玲对于向林景辉借款的事实是没有异议的，有异议的是认为该借款是无息借款的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，虽然借条没有约定利息，但是从赖钟山提供的账户汇款29笔均是自愿支付的利息款，且其自愿支付的利息总额未超过年利率36%，不能当作偿还本金。2、从赖钟山提供的账户汇款29笔，可以分为两次不同的借款：第一次30万元，月利息3.5分：第一次的2011年12月26日的借款289500元，月利率3.5分，则至2012年1月25日，产生10132.5元利息，凑成30万元，因此赖钟山2012年2月、3月的汇款的利息每月是30万元×0.035是10500元。之后从2012年4月至2013年1月25日共计10个月，产生105000元利息，2012年7月支付10万元当作这10个月的利息。第二次是35万元，月利息4分：第二次，双方对债权债务关系的重新确认，本金变为数额为35万元，利息为4分，当时赖钟山有书写借条交由林景辉收执。因此，自2013年1月29日起开始呈规律性按月14000元（35万元×0.04是14000元）为标准自愿支付借款35万元按月4%计算的利息，至2014年6月4日共计支付了17.9万元，到了2014年6月23日、26日两次转条时，赖钟山都没有提出进行抵扣，照样写下两张共计35万元的借条，可见，其自愿支付款项是利息，而不是本金。转条后，借条中虽没有约定利息，但是赖钟山照样和以前一样，自愿每月支付4分的利息。从2014年7月18日至2015年1月25日共计7个月×0.04×35万元利息为9.8万元，由汇款75000元与23000元的欠条组成。因此赖钟山自愿支付按月4%计算的利息，不应当作偿还本金要求返还。3、对于超过年利率36%部分的利息，赖钟山自2013年1月29日至2014年12月20日共计付息254000元（转条前自愿支付17.9万元+转条后自愿支付7.5万元），而按月利率3%计算自2013年1月29日至2014年12月20日的利息为238700元，赖钟山超额支付利息15300元，可予抵其此后2014年12月21日至2015年12月应付借款利息84000元，未付借款利息84000元已远远超过前述15300元，因此无须返还。4、赖钟山自认为有息借款。二审法院向漳州市芗城区人民法院调取（2015）芗民初字第2394号原告林景辉与被告赖钟山民间借贷纠纷一案开庭笔录二份及询问笔录一份，庭审笔录中赖钟山答辩称“我对原告诉讼请求有异议…,当时和他借的时候约定利息是三分半，后来他提到4分，我认为月利率太高不合理…”；这也与赖钟山规律性按月支付利息相印证。5、如果按赖钟山所述，其规律性还款是归还本金而不是利息，那么赖钟山在归还了所有的本金35万元后，就不用再归还了，为何还要继续归还至其所称的50.4万元，不符合常理。6、对于利息林景辉没有上诉，是由于本案的一审，赖钟山故意拒收传票导致法院公告送达，如果上诉，又要再一次的公告，导致时间很长，且法院虽未认定为利息款，但该欠条林景辉可以另案主张，所以没有上诉不影响其合法权益，但没有上诉并不代表承认就是无息借款。三、原审判决于2017年10月19日就作出了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》系2018年1月18日施行，依法不适用于原审判决。退一步讲，原审申请再审的期限未届满，根据法明传【2018】71号第二条的规定，再审申请人也没有提供证据证明原判决存在认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的情形。庄小玲也没有提供证据证明赖钟山的借款并未用于家庭生活开支，讼争借款发生在赖钟山、庄小玲婚姻关系存续期间，原审法院判决庄小玲对本案债务承担共同还款责任并无不当。综上，请求维持原判。 林景辉向一审法院起诉请求：1、判令赖钟山、庄小玲偿还林景辉借款35万元及利息23000元，并从2015年1月26日起至起诉之日止按月利率2%计算为91000元，总计464000元；2、案件受理费由赖钟山、庄小玲承担。 一审法院查明：赖钟山、庄小玲于1998年8月8日登记结婚，于2015年6月5日登记离婚；赖钟山于2014年6月23日出具一张借条给林景辉收执，借条载明：“因资金周转需要，兹向林景辉借来现金15万元整；借款期限2014年6月23日起至2015年月日止归还。该款项若无法按时归还，除按同期银行贷款利息四倍支付外，借款人愿按未还款金额的每日千分之五支付违约金直至彻底清偿为止，并由借款人承担一切还款所引发的费用（包括诉讼费、律师费、保全费、拍卖费等）”。赖钟山于2014年6月26日又出具一张借条给林景辉收执，借条载明：“因资金周转需要，兹向林景辉借来现金20万元整；借款期限2014年6月26日起至2015年月日止归还。该款项若无法按时归还，除按同期银行贷款利息四倍支付外，借款人愿按未还款金额的每日千分之五支付违约金直至彻底清偿为止，并由借款人承担一切还款所引发的费用（包括诉讼费、律师费、保全费、拍卖费等）”。赖钟山于2015年1月25日出具一张欠条给林景辉收执，欠条载明：“兹欠林景辉现金人民币23000元整，还款于2015年2月9日”。一审法院认为：林景辉与赖钟山的民间借贷关系依法有效，受法律保护；庭审中，林景辉虽陈述“口头约定月利率4%”、“被告利息从7月份开始分8次支付了75000元，截止2015年1月25日被告尚欠原告利息23000元”，但因两张借条中双方均未约定借款期间的利息，且林景辉提供的所谓的赖钟山本人书写的还款清单只是复印件，并且欠条中双方并没有明确欠款23000元是利息，故林景辉关于欠条中的欠款是利息的陈述，证据不足，不予认可；两张借条中双方约定“借款期限…至2015年月日止”，故林景辉最早可从2016年1月1日起按月利率2%向赖钟山主张利息。综上，赖钟山应偿还林景辉借款35万元，并从2016年1月1日起至2016年3月21日止按月利率2%计付利息。赖钟山、庄小玲虽已离婚，但本案借款均发生于赖钟山、庄小玲婚姻关系存续期间，应属夫妻共同债务，林景辉主张由赖钟山、庄小玲共同承担还款责任，予以支持。赖钟山、庄小玲经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、赖钟山、庄小玲应于判决发生法律效力之日起十日内偿还赖钟山借款35万元，并从2016年1月1日起至2016年3月21日止至按月利率2%计付利息；二、驳回林景辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8260元，由赖钟山、庄小玲负担6550元，由林景辉负担1710元。 赖钟山、庄小玲不服一审判决，向本院上诉请求：撤销原判并依法改判驳回林景辉的原审诉讼请求。 二审法院认定事实：对于一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，二审法院予以确认。 二审法院另查明：2011年12月26日林景辉经银行向赖钟山支付款项289500元；2012年2月9日-2014年10月21日，赖钟山经银行向林景辉及其妻子支付款项29笔，分别是2012年2月9日10500元、2012年3月28日10500元、2012年7月2日100000元、2013年1月29日14000元、2013年4月16日3900元、2013年4月23日10100元、2013年4月30日2800元、2013年5月21日5000元、2013年5月30日6200元、2013年6月23日14000元、2013年8月20日10000元、2013年8月28日4000元、2013年9月29日14000元、2013年10月27日14000元、2013年11月30日14000元、2013年12月31日14000元、2014年2月27日10000元、2014年3月12日10000元、2014年4月5日5000元、2014年5月5日14000元、2014年6月4日14000元、2014年7月18日7000元、2014年8月1日15000元、2014年9月2日7000元、2014年10月21日10000元、2014年10月23日17000元、2014年11月11日8000元、2014年11月16日6000元、2014年12月20日5000元，以上合计375000元。 根据芗城区人民法院2015年4月13日庭审笔录所载，赖钟山答辩称“我对原告诉讼请求有异议，我是2011年11月26日向原告借款289500元，当时和他借的时候约定利息是三分半，后来他提到4分，我认为月利率太高不合理，本案2014年6月23日和2014年6月26日出具的两张借条是转条，没有实际借款事实…”；对于林景辉所举借条，赖钟山当时质证认为“对原告提供的借条真实性没有异议，出具借条没有借款事实的发生，是原告带社会上的人来强迫我签下这些借条的，因为确实没有还款能力，所以在借条上没有明确约定还款时间，我认为应该是2015年年底才还款，我认为借款约定的利息太高不合理”；对于林景辉所举欠条，赖钟山当时质证认为“对原告提供的欠条真实性没有异议，原被告之间有其他合作事项，被告应该提供发票给原告，原告应给付发票费用给被告，但原告拖欠三年未还，2015年1月25日，原告带社会上的人员与我对账，其应给付我的发票费用，与我尚欠他的借款本息对比，我还尚欠他23000元，才出具这张借条”。 再查明，一审时林景辉提供赖钟山、庄小玲的送达地址和联系方式与赖钟山、庄小玲上诉状所列地址和联系方式一致，一审法院通过邮寄方式向前述地址送达应诉材料时邮件被退回并注明“家中无人，手机关机”，一审法院此后以公告送达的方式向赖钟山、庄小玲送达应诉材料。 二审法院认为，赖钟山、庄小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定双方存在借贷35万元的法律关系正确，但一审未对双方款项往来关系详加分析导致对借贷关系成立时间、借贷利息的认定存在不当；赖钟山自2013年1月29日起即有规律性按月利率4%支付的借款利息，至2014年12月20日共计付息254000元，而按月利率3%计算自2013年1月29日至2014年12月20日的利息为234700元，赖钟山超额支付利息19300元，可予抵其此后应付借款利息，鉴于一审判决未支持林景辉自借条出具后至2015年12月的利息主张,且该期间的借款利息已远远超过前述19300元，一审判决实质上已对林景辉的部分诉求未予依法采纳，减轻了赖钟山的部分债务负担，但因林景辉对一审判决并未提起上诉，属于林景辉对其诉讼权利的自由处分，一审的实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6550元，由赖钟山、庄小玲共同负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 再审查明，对原一审查明的事实、二审另查明的事实，赖钟山认为：1、二审遗漏查明“原始借款本金是30万元，但是后来实际支付只有28.95万元”、“本案讼争两张借条是转条”、“总的还款是40笔,从2012年2月9日至2014年12月20日，总计以转账方式归还了本息47.36万元，现金是10万元”等事实，2、一审法院公告中赖钟山的钟是“中”不是“钟”，所以公告错误，对其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 再审另查明，2014年6月23日和2014年6月26日形成的两张借条是双方之前借款的转条。 赖钟山提供证据40笔银行流水单，证明从2012年2月9日到2014年12月20日总计还款47.36万元的事实。其中十一笔，原审未提交,具体为：转给林景辉的款项9笔，即2012年4月29日12000元、2012年7月6日2700元、2012年8月6日8000元、2012年9月10日10000元、2012年10月9日1600元、2012年10月31日5000元、2012年11月8日5800元、2012年12月5日10000元、2014年10月23日17000元（现金转汇）以及2013年7月24日转账给林海金14000元、2014年1月29日转账给林丽彬8000元。林景辉质证认为:1、11笔新的汇款记录这些证据均没有于二审、再审审查时提交，不属于新证据，省高院的裁定书中也只讲到29笔银行流水；2、2013年7月24日这笔不是归还给林景辉，2014年1月29日是支付给林丽彬，就这两笔不是汇款给林景辉。对其他9笔的真实性没有异议，但与本案无关；3、2014年10月23日17000元（现金转汇）与原审提供的2014年10月23日17000元转账汇款是同一笔。 对赖钟山提供的其转账给林景辉的款项8笔，即2012年4月29日12000元、2012年7月6日2700元、2012年8月6日8000元、2012年9月10日10000元、2012年10月9日1600元、2012年10月31日5000元、2012年11月8日5800元、2012年12月5日10000元，林景辉对其真实性无异议，虽然认为与本案无关，主张系销售木材等其他的生意往来支付的，但又未提供双方买卖木材的相关证据，故本院对该8笔转账款项的真实性、关联性均予以认定。对2014年10月23日17000元（现金转汇），赖钟山虽然认为与原二审提供的2014年10月23日17000元转账汇款是两笔不同款项，但其提供的电子凭条上名称为“转账凭条”而非“存款凭条”，故其主张缺乏依据，不予支持。对2013年7月24日转账给林海金14000元、2014年1月29日转账给林丽彬8000元的两笔款项，林景辉对其真实性不予认可，赖钟山又未提供其他证据证明其与本案的关联性，故本院不予认定。 本案的争议焦点是：1、本案讼争借款是否有息借款，其中，2014年7月18日到2014年12月20日赖钟山给林景辉的8笔汇款合计75000元是归还本金还是利息。2、庄小玲是否对本案借款承担共同还款责任。 关于第一个焦点，本案讼争借款是否有息借款的问题。本院认为，本案讼争借款35万元应为无息借贷。理由如下：1、关于双方借贷事实，赖钟山陈述“2011年12月借款30万元，实际支付289500元，起初约定利息3.5分，后来提高为4分，转条后本金提高为35万元是因为本金变多就不计利息”，林景辉陈述“第一次于2011年12月借款本金30万元，由汇款289500元及第一个月未付利息组成，月利率3.5%，第二次于2013年1月重新确认债权债务后，本金变为35万元，月利率4%，2014年6月转条后赖钟山自愿继续按月利率4%支付利息”，由此可见，双方对2014年6月份出具的两张借条的真实性没有异议，且对2014年6月出具借条前有约定利息并无分歧。双方有争议的是出具借条后是否约定利息的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，林景辉主张为有息借贷，应对此负举证责任。但两张讼争借条中并未约定利息，而林景辉一、二审主张双方口头约定月利率4%，但未提供证据证明，且在借条中有约定逾期违约金的情况下，双方对利息采取口头约定的形式，亦不符合常理。林景辉再审时以“汇款75000元与23000元的欠条数额9.8万元与从2014年7月18日至2015年1月25日共计7个月×0.04×35万元利息相符为由，推定“赖钟山自愿继续按月利率4%支付利息”，但欠条上并未明确23000元为利息，且本案一审后林景辉并未上诉，故林景辉的辩解缺乏事实依据，不予支持。2、赖钟山主张讼争借款本金应为289500元，借条系受胁迫所签，且转条后增加的5万元是预付利息款，但其系完全民事行为能力人，具备识别判断能力，对于其在借条上签名可能产生的风险应当清楚，且又未能提供证据证明其主张，故其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，重新出具借条后的借款为无息借贷，2014年7月18日到2014年12月20日赖钟山给林景辉的8笔汇款合计75000元应为归还本金。一审认定事实清楚，适用法律正确，但二审及再审时赖钟山提供了新的还款证据，如前所述，2014年7月18日后的还款应予抵扣本金，故该项判决应予变更。 关于第二个焦点：庄小玲是否对本案借款承担共同还款责任的问题。本院认为，本案借款发生于赖钟山、庄小玲夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。庄小玲未能举证证明本案讼争债务明确约定为个人债务，或者夫妻约定分别财产制且债权人知道该约定，故原一、二审认定本案讼争债务为夫妻共同债务并无不当，应予维持。赖钟山、庄小玲主张本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》），但该《解释》于2018年1月16日颁布，自2018年1月18日起施行；且2018年2月7日最高人民法院又颁发了法明传〔2018〕71号《关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》，该通知第一条的规定：“正在审理的一审、二审案件，适用《解释》的规定”；而本案原二审判决于2017年10月19日作出，早于《解释》施行时间，故不适用该《解释》，据此，赖钟山、庄小玲的再审理由缺乏法律依据，不予支持。 综上，赖钟山于2014年6月份出具的两张借条的借款为无息借贷，一审认定事实清楚，适用法律正确，但二审及再审时赖钟山提供了新的还款证据，如上所述，2014年7月18日后的还款应予抵扣本金。本案借款发生于赖钟山、庄小玲夫妻关系存续期间，一、二审认定庄小玲对本案借款承担共同还款责任并无不当，该项判决应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民终504号民事判决和漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初3277号民事判决； 二、赖钟山、庄小玲应于判决发生法律效力之日起十日内偿还林景辉借款275000万元，并从2016年1月1日起至2016年3月21日止按月利率2%计付利息； 三、驳回林景辉的其他诉讼请求。 一审案件受理费8260元，由赖钟山、庄小玲负担5189元，由林景辉负担3071元；二审案件受理费6550元，由赖钟山、庄小玲负担3275元，由林景辉负担3275元。 本判决为终审判决。 审判长  邹燕文 审判员  王泰峰 审判员  徐鸿林 二〇一九年十二月三十日 法官助理陈燕萍 书记员黄溢琼