辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终174号上诉人（原审原告）：宇兴利，男，1971年11月20日出生，汉族，住辽宁省大连市瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连成家房地产销售代理有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店共济办事处育才路16-8号。统一社会信用代码91210281MAOUDBYB1F。法定代表人：倪成举，该公司经理。上诉人宇兴利因与被上诉人大连成家房地产销售代理有限公司（以下简称“成家公司”）居间合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇兴利上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人返还上诉人意向金13,158元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实正确，但判决上诉人败诉无事实及法律依据。本案事实是：上诉人想购买案外人大连瑞银置业有限公司开发的瑞银壹品小区住宅房屋。经上诉人了解，中介代理公司可以居间介绍上诉人购买瑞银壹品的住宅房屋。于是在2019年7月19日，上诉人找到被上诉人，并与被上诉人签订了一份房地产买卖意向协议书，该买卖意向书实为居间服务合同。合同约定：甲方愿意向乙方支付中介费5500元，该费用在签订房屋居间服务合同同时支付;甲方愿意支付意向金2万元，在意向期间由乙方无息保管；在甲方的意向期内，如果房主同意出售并签字确认，则乙方居间成功，本意向金自动转为定金由乙方代为收取。居间服务合同签订后，上诉人便立即向被上诉人交纳了5500元的中介费及2万元的意向金。5500元被上诉人没有给上诉人开具任何收据，2万元被上诉人给上诉人开具的是代收购房订金的收据。后由于居间服务合同约定的房屋瑞银壹品3-2-1803没有居间介绍成功，上诉人同意被上诉人居间介绍瑞银壹品6号楼1-18-1号住宅房屋一套。上诉人于2019年9月17日便向瑞银壹品的开发单位大连瑞银置业有限公司以按揭贷款的方式向开发商交付了首付款139,842元。实际上，上诉人应该交付首付款119,842元，因被上诉人已经收取了上诉人2万元购房订金，该购房订金应该抵作价款。但被上诉人私自将属于上诉人的此笔购房订金占为己有。经上诉人多次索要，被上诉人仅仅返回6842元。据此引发争议。上诉人认为，一审虽然部分认定了上述事实，但判决上诉人败诉错误。一审已经认定双方形成了居间服务合同关系，且合同合法有效，双方就应该按照合同约定履行。上诉人履行了合同约定的支付居间费5500元的义务，也为了守约交纳了2万元的购房订金。上诉人的义务已经全部履行完毕，被上诉人就应该按照约定将2万元抵作购房订金，并冲抵购房款。被上诉人既不将2万元抵作购房定金冲抵购房款，又不返还给上诉人，则说明被上诉人收取了25,500元的总中介费，而双方约定的中介费仅是5500元，被上诉人多收取的2万元则无法定或约定理由，应予以返还。经过多次索要，被上诉人才返给上诉人6842元，剩余款项被上诉人拒不返还，违背诚信原则。其次，一审认为，开发商出具的首付款发票不能代表买卖合同，也不能充分说明房屋买卖的实际价款。上诉人认为，发票不能代表合同属实，但发票是履行合同的证据，证明了上诉人与开发商就房屋价款达成口头合议后，上诉人才开始履行，没有合同，履行无从谈起。而发票恰恰是比合同更有利的说明了买卖房屋的合同已经开始履行。且发票上已经记载了楼号、位置、面积，价格、买卖双方的主体等信息，已经完全能认定房屋的价款。为此一审以发票不能认定价款没有依据。再次，一审认定，被上诉人高于房屋价款，收取佣金符合交易习惯。本案中，一审混淆了两个合同关系，一个是上诉人与被上诉人的居间合同关系，另一个是被上诉人与案外人之间的委托销售代理合同关系，后一个合同因上诉人不是主体，不能约束上诉人。退一步讲，如果被上诉人低于与案外人约定的价款销售，那么还得让上诉人补齐价款吗？显然一审的认定无法律依据。另外，上诉人已经不拖欠被上诉人中介费，且双方没有佣金的约定，为此一审认定收取佣金符合交易习惯错误。成家公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：上诉人向被上诉人交付的意向金已自动转为房款，故不存在返还给上诉人的问题。宇兴利向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还意向金13,158元，并自2019年9月21日起至返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月1日，被告成家公司与案外人大连瑞银置业有限公司(以下简称“瑞银公司”)签订委托销售合作协议，约定瑞银公司委托被告成家公司销售瑞银公司开发的祝丰街北段部分尾盘共计6套，房号分别3#2-1803、6#1-1801等；销售合作周期为六个月，自2019年4月1日至2019年10月1日止；合作期内销售合作协议价格为4600元/m2，销售房屋总价款按实际房屋的建筑面积低于4600元/m2，由被告成家公司补齐，高出部分归被告成家公司所有作为佣金。2019年7月19日，原告宇兴利与被告成家签订了房地产买卖意向协议书，约定：原告经被告居间介绍意向购买坐落于瓦房店市的房屋，建筑面积约为90.97平方米；原告约定的成交价为432,000元；原告愿意支付意向金20,000元，由被告无息保管；原告愿意支付被告中介费5500元；等等。协议签订后，原告于当日向被告交付了意向金20,000元和中介费5500元。之后，被告成家公司告诉原告宇兴利上述3-2-1803室房屋不能按双方协议要求办理公积金贷款，于是，双方协商将购买房屋更换为瓦房店市祝丰街北段858号1-18-1室(即瑞银壹品6#1-1801室，面积91.27平方米)，但未对变更事宜签订书面协议。2019年9月17日，原告宇兴利向瑞银公司交付了1-18-1室房屋的首付款139,842元，瑞银公司为原告出具了购房发票，注明：“预收款，实际单价：4600元，项目名称：天玺-瑞银壹品，贷款金额：28万元”。原告宇兴利与瑞银公司未签订商品房买卖合同，亦未实际办理公积金贷款。原告宇兴利自述瑞银公司未将案涉房屋交付自己。原告宇兴利在交付首付款后，多次向被告成家公司索要20,000元意向金，被告成家公司于2019年9月20日向原告妻子的银行帐户汇款6842元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原告宇兴利与被告成家公司签订协议后，双方形成居间合同关系，理应按协议约定履行各自义务并享有合同权利。在双方协议中约定3-2-1803室房屋的总价款为432,000元，原告宇兴利向瑞银公司交纳1-18-1室房屋的首付款，说明原告宇兴利同意将上述居间协议中的房屋进行变更，因双方未对变更事宜签订新的居间合同，应视为原居间协议的其他条款仍然有效。瑞银公司出具给原告宇兴利的首付款发票，仅能证明房屋首付款的收取，不能代替房屋买卖合同，也不能充分说明房屋买卖的实际价款；并且，被告成家公司在与瑞银公司签订委托销售协议后，即有权代理瑞银公司销售案涉房屋，其对外销售价格只有高于瑞银公司的4600元定价，被告成家公司才有可能赚取销售佣金，这也符合委托销售的交易习惯及常理，而原告宇兴利主张被告成家公司必须按照委托协议中瑞银公司的定价4600元售房给自己，既不符合房屋销售代理的交易习惯和常理，也与原、被告间的居间协议约定的432,000元房款不相符。综上，原告宇兴利要求被告成家公司返还购房意向金13,158元，于法无据，不予支持。原告实际交付首付款139,842元、意向金20,000元，扣除被告返还原告的意向金6842元，原告共支出153,000元，加上原告拟办理公积金28万元，其房款总价为433,000元，超过了居间协议约定的房款432,000元，被告成家公司在没有证据证明双方议定1-18-1室房屋总价款为433,000元的情况下，应向原告宇兴利返还超出部分即1000元。据此，一审法院判决：一、判决生效后十日内，被告大连成家房地产销售代理有限公司返还原告宇兴利购房意向金1000元；二、驳回原告宇兴利其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取64元，由被告大连成家房地产销售代理有限公司负担25元，由原告宇兴利负担39元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院二审予以确认。本院认为，上诉人宇兴利主张案涉1801号房屋的单价应为开发商瑞银公司向其出具发票上载明的4600元，并据此认为被上诉人成家公司未向上诉人返还意向金13,158元。被上诉人二审中认可一审以双方签订的房地产买卖意向协议书为依据认定的房屋总价432,000元，并表示认可一审判令被上诉人返还给上诉人1000元购房意向金的判决结果。据此，本案二审的根本争议焦点为案涉1801号房屋价款数额问题。本案中，1801号房屋和1803号房屋的开发商为案外人瑞银公司，被上诉人与瑞银公司签订《委托销售合作协议》，约定被上诉人以每平方米4600元的价格包销包括上述两套房屋在内的六套房屋。后上诉人与被上诉人签订房地产买卖意向协议书，约定上诉人经被上诉人居间介绍意向购买1803号房屋的相关事宜。双方当事人一致认可上诉人购买房屋已由原1803号房屋变更为1801号房屋，但对于变更后1801号房屋的房价上诉人与被上诉人未签订新的居间合同，上诉人也未与开发商瑞银公司签订房屋买卖合同，无法认定上诉人主张的1801号房屋单价为4600元事实成立。一审认为上诉人与被上诉人未对变更事宜签订新的居间合同，应视为原居间协议的其他条款仍然有效，并无不当。关于案外人瑞银公司向上诉人出具发票备注栏载明“实际单价4600元”问题，该发票并非房屋买卖合同，不能仅凭该发票就推断出案外人瑞银公司未来与上诉人签订房屋买卖合同时必然按照4600元单价签署。故上诉人主张其对1801号房屋的购买单价为4600元，没有充分证据予以证明，本院不予支持。综上所述，宇兴利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128元（上诉人已预付），由上诉人宇兴利负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 季 烨审判员 张萍萍二〇二〇年一月二十日书记员 宋 敏