上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1970号原公诉机关上海市松江区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪碧源，男，1982年1月17日生，汉族，大学文化，系福建XX有限公司法定代表人，户籍所在地福建省南安市；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人李濛，上海思义律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）黄梦龙，男，1982年11月7日生，汉族，大专文化，系福建XX有限公司员工，户籍所在地福建省石狮市；因本案于2018年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人姜曙滨，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴可嘉（曾用名吴家明），男，1978年9月19日生，汉族，高中文化，系“Z公司”负责人，户籍所在地福建省泉州市鲤城区；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人杨堃、许侃侃，北京市京师（泉州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建发，男，1986年11月3日生，汉族，高中文化，系“Z公司”员工，户籍所在地福建省晋江市；因本案于2018年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。辩护人张琨，北京在明律师事务所律师。原审被告人郑清，男，1980年9月23日生，汉族，大专文化，系“Z公司”技术人员，户籍所在地福建省泉州市丰泽区；因本案于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕；现羁押于上海市松江区看守所。原审被告人郭剑霞，女，1992年3月26日生，回族，大专文化，系“Z公司”员工，户籍所在地福建省泉州市泉港区；因本案于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕；现取保候审。上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院指控原审被告人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、郑清、张建发、郭剑霞犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2018）沪0117刑初1875号刑事判决。判决后，原审被告人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、张建发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年12月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、张建发及辩护人李濛、姜曙滨、许侃侃、张琨到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人洪碧源是福建XX有限公司（以下简称XX公司）股东，自2017年9月起，伙同被告人黄梦龙等人与张某（另案处理）等人搭建XX虚假投资交易平台共同实施诈骗并约定分成。其中，由被告人洪碧源、黄梦龙负责搭建平台并提供技术支持、第三方支付通道搭建，由张某等人直接或发展下级代理虚构XX虚假投资交易平台的事实，通过微信号虚拟定位、伪装成单身富有女性、发送虚假盈利截图等方式，诱骗被害人在上述平台投资和交易，骗取李某、叶某等29名被害人钱款共计人民币（以下币种均为人民币）700余万元。2017年10月起，被告人吴可嘉、郑清、张建发等人明知平台商将虚假平台用于骗取被害人钱款，仍以“Z公司”（以下简称Z公司）名义搭建XX、XX等虚假投资交易平台，销售给张某、谢某、彭某（另案处理）等人使用，赚取初装费和维护费，并提供后续的技术支持和维护服务。被告人吴可嘉总体负责、被告人郑清负责平台技术支持、被告人张建发负责平台使用培训和日常客户维护，2018年4月起，与张某等人利用XX虚假投资交易平台，以上述同样方式，骗取克里斯等2名被害人钱款共计50余万元；2017年10月起，与谢某、彭某等人利用XX虚假投资交易平台，以上述同样方式，骗取郭某2、马某等64名被害人钱款共计290余万元，以上两个平台合计350余万元。被告人郭剑霞自被告人吴可嘉被抓后，明知是犯罪，仍为XX虚假投资交易平台的平台商提供客服服务，参与骗取卢某等10名被害人钱款共计30余万元。2018年4月27日，被告人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、张建发被公安机关抓获；同年5月24日，被告人郑清、郭剑霞被公安机关抓获。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人李某、叶某、郭某2、马某等人的陈述，证人张某、刘某、彭某、谢某、康某、郭某1等人的证言，话术、工作笔记、市场部工作流程及内容、直播间流程、询问笔录、截图、电子数据、聊天记录、转账凭证、银行交易明细、工作情况、工商登记信息、银行卡、协助冻结财产通知书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、案发及抓获经过、到案经过、身份信息、司法鉴定意见书等，被告人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、郑清、张建发、郭剑霞亦供述在案。原审法院据此认为，被告人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、郑清、张建发、郭剑霞以非法占有为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、郑清、张建发数额特别巨大，郭剑霞数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。洪碧源、吴可嘉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄梦龙、郑清、张建发、郭剑霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。黄梦龙、吴可嘉、郑清到案后均如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。黄梦龙、吴可嘉、郑清庭审中均自愿认罪，郑清又在家属的帮助下退出了违法所得12万元，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，对洪碧源犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元；对黄梦龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；对吴可嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处五万元；对郑清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；对张建发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；对郭剑霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元；在案钱款，发还相应被害人；扣押在案的作案工具，予以没收；未退出的违法所得继续予以追缴，不足部分责令继续退赔。上诉人洪碧源及辩护人提出，XX平台是提供正当的交易场所，洪不具有占有投资人钱款的故意，其行为不构成诈骗罪，应当认定为非法经营罪，且洪在犯罪中作用较轻，应当认定为从犯。上诉人黄梦龙提出，其不具有非法占有目的，对其行为应当认定为非法经营罪，且原判量刑过重。黄梦龙的辩护人还提出，原判认定犯罪数额的相关事实不清，证据不足，部分被害人没有陈述和转账记录。上诉人吴可嘉提出，其行为不构成诈骗罪，应当认定为帮助信息网络活动罪。吴可嘉的辩护人还提出，原判仅仅以客户入金、出金的差额来认定诈骗金额存在错误，应当考虑客户自身交易亏损等因素，且吴应当认定为从犯，原判量刑过重。上诉人张建发及辩护人提出，张并不知晓他人购买交易软件后用于诈骗，也没有参与修改平台数据等，故张的行为不构成诈骗罪，且张于2017年12月才至Z公司工作，XX平台的犯罪金额不应计入其名下。上海市人民检察院第一分院检察员出庭评判认为，原判认定上诉人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、张建发犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由和二审检辩双方的争议焦点，本院评判如下：一、关于本案的定性问题（一）关于上诉人洪碧源。经查，涉案人张某、刘某等人的供述、上诉人黄梦龙的供述等以及银行交易明细、从洪碧源电脑中提取的资金报表、客户信息等证据证实，首先，洪碧源与他人共同设立搭建了XX交易平台，洪在平台中主要负责平台的财务和第三方支付的对接等工作；其次，洪碧源等人将XX平台提供给张某等人使用，并按照客户入金亏损的情况与张某等人进行分成。最后，洪碧源亦明确知晓张某等人采用XX平台的B通道与客户进行虚假的投资交易，客户投资的资金并未进入平台，而是直接进入第三方支付账户转入洪实际控制的韦维个人银行卡，最终由洪某客户亏损情况扣去约定比例的分成后，将钱款打入张某等人账户。上述事实，洪碧源在到案后亦进行了供述，足以证明洪碧源与张某等人分工配合，利用XX平台虚假交易骗取被害人钱款的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件。（二）关于上诉人黄梦龙。经查，上诉人洪碧源、涉案人张某以及黄梦龙的供述等证据证实，黄梦龙作为XX公司的业务员，主要负责XX平台的业务招商、技术支持等工作；黄明确知晓张某利用XX平台进行诈骗，仍旧对接张某等代理商，帮助平台开户、进行日常技术维护等，故其与洪碧源、张某等人构成共同诈骗。（三）关于上诉人吴可嘉。经查，原审被告人郑清、郭剑霞、涉案人张某、彭某以及上诉人吴可嘉、张建发等人的供述等证据证实，吴可嘉明确知晓张某、彭某等平台商利用其搭建的XX、XX等平台进行虚假投资交易，骗取投资人钱款，仍然以收取初装费、维护费等形式，指使下属员工郑清等人将平台提供给张某等人使用，并提供后续技术支持和维护。吴可嘉的行为与张某、彭某等人构成共同犯罪，应当以诈骗罪定罪处罚。（四）关于上诉人张建发。经查，证人郭某1的证言、上诉人吴可嘉、原审被告人郑清、郭剑霞的供述等证据证实，张建发在Z公司负责平台商的培训、日常客户维护等工作。张建发受吴可嘉指使，明知公司搭建的平台被张某、彭某等平台商用于诱骗投资人进行虚假的投资交易，仍帮助提供技术支持、数据维护等工作，其行为应以诈骗罪的共犯论处。综上，相关上诉人及辩护人所提上诉人的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。二、关于上诉人洪碧源、吴可嘉在犯罪中的作用经查，上诉人洪碧源、吴可嘉分别与张某、彭某等人分工配合，为谋取非法利益，积极为他人搭建平台、提供技术支持，并收取初装费、服务费、维护费等费用，两名上诉人均在共同犯罪中起主要作用，不应当认定为从犯。上诉人及辩护人就此所提上诉理由和辩护意见，与事实不符，不予采纳。三、关于本案犯罪金额的认定经查，原判确定的犯罪金额，是根据在案的被害人的陈述、转账凭证、银行交易明细、相关证人证言、司法鉴定意见书、调取的平台数据以及相关同案犯、上诉人的供述等证据材料，进行综合认定，即便因为客观原因未能直接获取被害人的陈述或者调取相关转账记录，但是其他在案证据已足以形成证据锁链，证实相关被害人的被骗金额，且原判以客户入金、出金的差额来认定诈骗金额，亦合法有据，并无不当。上诉人黄梦龙、吴可嘉的辩护人所提相关辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。四、关于上诉人张建发的犯罪金额经查，根据上诉人吴可嘉、张建发、原审被告人郑清、郭剑霞的供述以及证人康某、汤某等人的证言，郑清于2017年10月进入Z公司，张建发、郭剑霞、康某于2017年11月或12月左右进入公司，但张建发入职时间早于郭剑霞、康某。现相关上诉人、原审被告人和证人虽无法回忆张建发入职的确切时间，但是根据公安机关调取的张建发与吴可嘉的微信聊天记录，张建发于2017年10月17日即与吴可嘉就相关平台建设进行交谈，且张建发对相关聊天记录也进行了确认，故上述证据足以认定张建发于2017年10月即已帮助吴可嘉实施电信诈骗活动，相关的诈骗金额也应当计入张名下。张建发及其辩护人就此所提上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。五、关于各名上诉人的量刑经查，上诉人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、张建发共同诈骗他人钱款，数额特别巨大，均依法应当判处十年以上有期徒刑或者或者无期徒刑，并处罚金和没收财产。原审法院综合考虑洪碧源、吴可嘉系主犯，黄梦龙、张建发系从犯，黄梦龙、吴可嘉到案后能如实供述自己的罪行等情节，对各名上诉人的量刑均在法定幅度之内，并无不当。上诉人和辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人洪碧源、黄梦龙、吴可嘉、张建发以及原审被告人郑清、郭剑霞，以非法占有为目的，利用电信信息网络技术手段诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。检察机关建议本院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇二〇年一月十九日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……