四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18844号 上诉人（原审原告）：丁朝慧，女，1979年9月27日出生，汉族，住四川省都江堰市科技开发区。 委托诉讼代理人：苏杨，四川信善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鑫，四川信善律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁茂华，女，1963年3月29日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：肖益华，南充市顺庆区桂花法律服务所法律工作者。 上诉人丁朝慧因与上诉人丁茂华民间借贷纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁朝慧上诉请求：1.依法撤销（2019）川0181民初1782号民事判决；2.依法改判由丁茂华向丁朝慧返还借款122480元；3.本案一、二审诉讼费由丁茂华承担。事实和理由：一审判决事实认定错误：1.丁朝慧与丁茂华之间的借款本息总金额应为24万元，而非一审法院认定的12万元，2017年11月6日，丁朝慧向丁茂华转款20万元，借款同日，丁茂华向丁朝慧出具《借条》对其中10万元予以认可，且对本息确认为12万元，另外10万元虽由丁茂华转回给丁朝慧，但实际是丁朝慧受丁茂华委托将这10万元支付给了鑫圆共享电子商务股份有限公司，且丁朝慧还应丁茂华要求一共支付给鑫圆共享电子商务股份有限公司11.7万元，该11.7万元丁茂华在《协议书》中认可为丁茂华从丁朝慧处借来的款项，且本息确认为12万元，因此案涉借款本息应当合计为24万元；2.一审法院对《协议书》的性质认定错误，《协议书》虽提到“投资”但实际上只是表示款项出借并收回本息的利益，丁朝慧并未参与投资项目股份，也不参与任何经营管理，其中所涉11.7万元应当被认定为丁朝慧向丁茂华的借款。 丁茂华辩称，对方的上诉理由不成立，一审判决是错误的，不应当是122480元，当时打款是20万元，然后回了对方10万元，2万元利息约定的是7个月，第1个月就偿还了。一审不应当判定2万元的利息，对方的上诉请求超出了一审的请求判决，所以一审判决是错误的。对方上诉的24万元不成立。协议载明的很清楚，12万元带利息实际为10万元，没有24万元，2017年11月6日协议只有10万元。对方陈述丁茂华给了一个指定账户，丁茂华没有提供账户，而是丁朝慧自己在公司签定了协议，并且考察过后对方自己去打的款，同时也签订了协议，与本案没有关系。一审法院漏判了4600元，我方在一审举证了4630元转账清单，一审法院不认定也未加以说明。 丁茂华上诉请求：1.依法撤销（2019）川0181民初1782号民事判决；2.依法驳回丁朝慧的诉讼请求；2.本案诉讼费由丁朝慧承担。事实和理由：1.一审法院立案过程审查不严，将开庭时间定在法定节假日，致使丁茂华白跑一趟；2.一审法院认定事实错误，一审法院认定丁茂华仅向丁朝慧还款85600元是错误的，还有4600元系丁朝慧在掌控丁茂华银行卡情况下自行取出，实际上丁茂华归还丁朝慧借款共计90200元；3.一审法院对借款本息认定为12万元也系错误，《协议书》双方约定，在借款期限届满七个月后，2万元的利息才成立，而算下来月利率为2.8%，根据有关司法解释，该利息不应当得到支持，且在借款一个月时，丁朝慧便向丁茂华主张还款，该利息成立的条件亦不存在；4.根据《协议书》双方约定内容，丁朝慧在借款一个月时便主张丁茂华还款属于违约，应当承担30%的违约金；5.一审法院所作判决已超出丁朝慧诉讼请求，应当予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且超出丁朝慧诉讼请求判决，应当予以撤销。 丁朝慧辩称，丁茂华的第一项上诉理由与本案的裁判结果无关，丁朝慧出借的金额为217000元，转款当日丁茂华分别出具了《借条》和《协议书》，包含利息共计240000元。《借条》所记载的12万元已还款金额为7万元，《协议书》所载明的12万元已还款金额应为47920元。 丁朝慧向一审法院起诉请求：1、请求依法判决丁茂华归还丁朝慧借款122480元；2、请求依法判决丁茂华向丁朝慧支付自起诉之日起至付清之日止年利率为6%的资金占用利息；3、诉讼费由丁茂华承担。 一审法院认定事实：2017年10月，经丁茂华介绍，丁朝慧欲投资鑫圆共享电子商务股份有限公司（以下简称鑫圆公司），遂于2017年11月6日通过其中国农业银行账户转账给丁茂华200000元。当日，丁茂华退回100000元款项给丁朝慧，丁朝慧又按照丁茂华提供的鑫圆公司成都银行账户转账117000元，据成都银行出具的客户回执单显示，该笔转款的收款方账号10×××80，收款方户名“鑫圆共享电子商务股份有限公司”，附言为“丁朝慧0023订货款”。 2017年11月6日，丁茂华向丁朝慧出具其书写的借条一张，载明“今借到丁朝慧现金共计壹拾贰万元（￥：12万元正）七个月归还。从2017年11月6号至2018年6月10号结算。以银账为准。”同日，丁茂华与丁朝慧还签订了《协议书》，约定“一、丁华向丁朝慧借款（壹拾贰万元带息）￥12万元正。时间为七个月归还丁朝慧。二、丁华作为本次丁朝慧投资（壹拾贰万元带息）￥12万元的担保人，时间为七个月。三、作本次担保人：拿出建设路XX号-XX号房屋及房产证和银行卡1张交给丁朝慧作抵押，银行卡户名（陈彤）卡号：62×××90，按实际银行卡短信为准，由丁朝慧支配七个月后结算。四、注明：如在七个月内出现投资失败，由丁华全权承担以上费用，支付给丁朝慧。时间以投资为准。五、七个月后需要继续投资不在计息，另行协商。六、双方签字后生法律效力。”该《协议书》由丁朝慧与丁茂华各持一份，丁茂华所持有的《协议书》尾部显示有书写的内容为“殷家会同意给丁朝会担保本次投资的本金作担保7个月，后殷家会与丁茂华各还本金陆万元正，以打款为准。殷家会2017.11.6”。 2018年1月9日、2月9日、3月9日、4月9日，丁茂华通过其个人账户分别向丁朝慧个人账户汇入还款1万元、2万元、2万元、2万元，共计7万元。丁朝慧从丁茂华交给其的银行卡中取款15600元，共计85600元。另，鑫圆公司向丁朝慧的账户汇入款项31920元。 一审审理中，丁茂华提供了南充市公安局顺庆区分局于2018年11月15日作出的案件移送审查起诉告知书，载明殷家会等6人组织、领导传销活动一案移送顺庆区人民检察院审查起诉。丁茂华提出其银行明细中2017年12月11日向陈彤银行卡转入4643元系还款给丁朝慧的款项。 一审审理中，丁朝慧提出，《协议书》的真实意思表示为丁朝慧应丁茂华请求向丁茂华出借款项，期间丁朝慧既不取得投资项目股权（股份），也不参与经营管理、不承担投资项目风险，仅以双方约定的利息不定期对本息进行返还，该意思表示不符合投资法律关系的基本特征，仅是双方建立民间借贷关系的合意，丁茂华将房产证和银行卡交给丁朝慧作为抵押也证明系借款抵押物，约定的抵押条款有效，另向鑫圆公司转账的117000元是应丁茂华要求和指定转款，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第九条第五款规定，该转款也应是丁朝慧向丁茂华出借的款项，总计借款金额为217000元。 一审法院认为，丁茂华抗辩因鑫圆公司涉嫌犯罪，本案纠纷不属于民事案件立案范围的意见，但本案中现有证据不能证明本案当事人的相关行为涉嫌从事犯罪活动，故对丁茂华该抗辩意见一审法院不予采纳。本案的争议焦点为：丁朝慧与丁茂华建立的是民间借贷关系还是投资关系？如是民间借贷关系，借款本金数额是多少？对此，本院评析如下： 首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”规定，借款与投资的区别之一是风险负担，丁朝慧与丁茂华签订的《协议书》虽涉及投资，但丁朝慧并不承担风险，故《协议书》实际系丁朝慧与丁茂华建立民间借贷法律关系的合同依据，其中关于还款和超出实际借款本金的20000元利息的约定，属于双方对借期和利息的约定，且还款方式为借期届满后一次性还本付息。丁茂华主张2017年12月11日向陈彤银行卡转入的4643元系还款，但丁朝慧仅自认从陈彤银行卡取款15600元，丁茂华亦未提供其他证据证明除此外还有4643元款项由丁朝慧取出，应承担举证不能的不利后果。对丁朝慧主张按年利率为6%标准支付自起诉之日起至付清之日止的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。 其次，丁朝慧主张向鑫圆公司的转账系按丁茂华提供账号转款，因此向鑫圆公司转款117000元应作为对丁茂华出借的款项，对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第九条第五款的规定，系为自然人双方达成借贷合意后借款合同生效条件的规定，而关于丁朝慧向鑫圆公司账户转入的117000元，丁朝慧并未提供证据证明其与丁茂华达成了该笔款项的借贷合意，且根据银行客户回执单的内容，丁朝慧也应明确知道其是向鑫圆公司转入“投资款”，而并非通过该转账向丁茂华提供借款，故对丁朝慧请求丁茂华对其转给鑫圆公司的117000元款项承担还款付息的责任，缺少事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，丁茂华应向丁朝慧偿还借款本金为34400元（借款本金100000元+利息20000元-已还款85600元），并支付自2019年4月2日起至付清之日止的利息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、丁茂华于判决生效之日起十日内偿还丁朝慧借款本金34400元，并向丁朝慧支付利息（计算方式：以34400元为基数，按年利率6%标准自2019年4月2日起计算至本金还清之日止）；二、驳回丁朝慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2750元，减半收取1375元，由丁茂华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁朝慧提交新证据：一、陈彤工商银行《借记卡账户历史明细清单》、2017年12月工商银行自动柜员机取款凭条6张，拟证明丁朝慧从陈彤工商银行卡上取款共计16000元，均由林茂琼存入，另外4643元由丁茂华存入。证据二，查询日期为2018年12月27日、2019年11月22日的丁朝慧交通银行卡交易明细，拟证明2018年打印的交易清单显示的是支付平台，丁朝慧默认为该平台是鑫圆公司的账户转过来的，对此没有核实，因为对方告知是鑫圆公司转过来的，金额是31920元。2019年11月22日的交易明细显示的交易对象信息为林茂琼，转入陈彤作为抵押的银行卡，与陈彤的银行卡上面转入的款项是同一个人。不区分借条和协议书，总共收到的还款是122120元，认可收到了丁朝慧存入的4643元。丁茂华发表质证意见：关联性有异议，鑫园公司与丁朝慧之间的借款与丁茂华没有关联性。 丁茂华提交新证据：证据一：陈彤的工商银行历史明细清单，拟证明陈彤的银行卡是2019年9月11日10点14分更改的密码以及补卡；证据二：众鑫圆共享矿业担保合同8份，拟证明与丁朝慧投资金额相同的人都与鑫园公司签订了合同，丁朝慧与鑫园公司的借款与丁茂华无关。 丁朝慧发表质证意见：对三性均不予以认可。首先，虽然该几份合同的金额均和本案争议的协议书借款金相同，但并不能推定为属于同样的性质。丁茂华提供的担保合同，根据相关法律规定，担保合同属于典型的从合同，在没有主合同的印证下，不清楚担保的内容以及担保的方式。其次，根据丁朝慧提供微信记录，可以看出丁朝慧的付款的账户是由丁茂华提供，根据民间借贷司法解释的规定，以及双方的民间借贷合意可以表明双方的借贷合同已经生效，且丁朝慧已经履行。在丁朝慧向鑫圆公司账户转款之前，是将丁茂华需要借的款项全部达到了丁茂华的卡上，在丁朝慧的农业银行账户中已经予以证明。根据事实和双方的社会经验，如果本案争议的款项仅是丁朝慧自行的投资，那丁茂华也不可能将其所有的房产证原件全部作为抵押交给丁朝慧，不符合人际交往的客观性事实。因此，丁朝慧的24万元均系民间借贷。 本院对丁朝慧提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。丁茂华提交的证据一系银行流水，对其真实性、合法性、关联性予以确认。丁茂华提交的担保合同签订主体均不是本案当事人，又是复印件，在丁茂华无其他证据进一步佐证的情况下本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。 根据二审新证据及一审在卷证据，补充查明以下事实：1.2017年12月11日丁茂华向陈彤的案涉工商银行账户转入4643元，丁朝慧在二审庭审中认可案涉账户一直由其保管，并认可从陈彤的银行卡上共计取出款项20200元，该张银行卡在丁朝慧持有期间，除丁茂华转款4643元之外，均由“林茂琼”向该账户转款。2.“林茂琼”向丁朝慧交通银行卡转款31920元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据丁朝慧、丁茂华的上诉理由及答辩意见，归纳二审的争议焦点为：丁朝慧向鑫园公司转入的117000元是否系出借给丁茂华的借款；《协议书》约定的2万元利息是否应当支持。对此，本院作如下分析认证： 丁朝慧向鑫圆公司转款117000元不能作为对丁茂华出借的款项，具体理由如下：首先，丁朝慧明确知晓收款账号10×××80，收款方户名“鑫圆共享电子商务股份有限公司”，并且附言备注为“丁朝慧0023订货款”，同时向鑫圆公司提供了自有的交通银行卡账号，按约收取相应的回款。虽然二审审理过程中丁朝慧提交银行交易流水，证明实际转款账户并非鑫圆公司，而是“林茂琼”的个人账户，但丁朝慧本人一直认为所转入该账户的资金系鑫圆公司转入，亦认可其本人与鑫圆公司之间建立了相应的合同关系，而并非通过该转账向丁茂华提供借款。如果丁朝慧主张向鑫圆公司的转账系按丁茂华提供账号出借款项，那么备注为“丁朝慧0023订货款”，明显不符合常理。其次，丁朝慧主张借条和《协议书》分别针对两笔款项，但从内容分析，《协议书》对应本金10万元，利息2万元，如果《借条》对应本金117000元，那么利息仅3000元，相同的借款主体之间，同一日的借款，利息约定差距如此大，亦不符合常理。综上，丁朝慧向鑫圆公司账户转入的117000元，丁朝慧并未提供证据证明其与丁茂华达成了该笔款项的借贷合意，本院对其主张转给鑫圆公司的117000元款项系向丁茂华出借款项的理由不成立，本院不予采纳。 关于丁茂华应当归还的本金及利息如何确认的问题。如前所述，丁朝慧与丁茂华均认可《协议书》中记载的“借款（壹拾贰万元带息）￥12万元正”为本金100000元，利息20000元，按照7个月的使用期限计算，月息为2.8%，年息33.6%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”具体到本案中，丁茂华与丁朝慧约定年利率未超过36%，按照先息后本的归还方式，丁茂华已归还的款项应优先归还利息，故丁茂华主张约定利息20000元不予支持的上诉理由不成立，本院不予支持。至于丁茂华提出的借款后就开始陆续还款的问题，系双方对还款方式的口头协商，并未提交任何证据证明双方对原利息支付有新的约定，故认为利息不应支付的理由不能成立，本院亦不予支持。鉴于二审审理过程中丁朝慧明确认可从陈彤的银行卡上共计取款20200元，丁茂华应向丁朝慧偿还借款本金为29800元（借款本金100000元+利息20000元-已还款90200元），并按年利率为6%支付自2019年4月2日起至付清之日止的利息。 综上所述，丁朝慧的上诉请求不成立，本院不予支持；丁茂华的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据二审出现的新证据，本院对丁茂华的已还款金额予以变更。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1782号民事判决； 二、丁茂华于本判决生效之日起十日内偿还丁朝慧借款本金29800元，并向丁朝慧支付利息（计算方式：以29800元为基数，按年利率6%标准自2019年4月2日起计算至本金还清之日止）； 三、驳回丁朝慧的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 一审案件受理费2750元，减半收取1375元，由丁茂华负担；二审案件受理费2750元，由丁朝慧负担1750元，丁茂华负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 芳 审判员 莫 雪 审判员 姚 兰 二〇二〇年一月八日 书记员 陈廷露