浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4603号 上诉人（原审原告）：朱建忠，男，1976年9月26日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。 委托诉讼代理人：卢志高，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江绿城园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市莲花街333号B座，统一社会信用代码91330000704203738T。 法定代表人：黄国兴，董事长。 委托诉讼代理人：娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢士君，男，1968年1月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：任光明，绍兴市上虞区崧厦法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：桑炳龙，男，1964年12月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞市。 上诉人朱建忠因与被上诉人浙江绿城园林工程有限公司（以下简称绿城园林公司）、谢士君、桑炳龙装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初12516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 朱建忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，对本案中上诉人已制作但因设计变更未安装部分的围栏损失73892元未进行认定。因为房产开发公司设计变更，部分铁艺围栏在上诉人已制作完毕后，没有安装。当时商议，按减70000元计算，即按73892元结算。对于该事实，上诉人在一审中一再强调，被上诉人桑炳龙也一再承认属实。且在被上诉人绿城园林公司提交的由浙江中兴工程项目管理有限公司出具的关于绍兴百合花园景观工程三标段的《工程造价咨询报告书》中，也包含了该项损失项目，即“围墙变更导致已制作铁艺损失”，送审价为201452，审核价为70088元。二、绿城园林公司应该承担付款责任。1.绿城园林公司是百合花园第三标段的承包人。本案案涉工程属于第三标段的范围内，有关的工程款项也包含在绿城园林公司与房产开发公司结算的价款范围内。2.桑炳龙是现场实际负责人，其行为构成表见代理，后果应由绿城园林公司承担。桑炳龙负责整个三标段范围内的事务管理，其他案件中所涉及的石材、苗木、黄沙、水泥等，均是由桑炳龙经办，最终由绿城园林公司承担相应付款责任。3.绿城公司虽对部分一审原告所做项目提出异议，但未提交证据证明系从第三方处采购。4.杭州市西湖区人民法院(2015)杭西商初字第1267号案件，案涉项目与本案为同一项目，签字人也是桑炳龙，法院判决绿城园林公司承担付款责任，与本案同案不同判。三、一审原告对被告绿城园林公司主张的已经将案涉工程内部承包给了谢士君有异议。1.谢士君对绿城园林公司主张的内部承包关系予以否认。2.绿城园林公司直接向合肥福鑫石材装饰有限公司等支付了该标段范围内的石材款，石材的经手人也是桑炳龙，证明其未将工程再承包给他人。3.退一步讲，如绿城园林公司将本案涉及的景观工程内部承包给谢士君属实，也是违反我国《建筑法》等法律规定，但对外部而言，绿城园林公司仍应承担付款责任，谢士君则应该承担连带责任。四、应支付一审原告工程款192342元。1.上诉人与桑炳龙已经结算，无需再进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。桑炳龙的签字行为应该合法有效。因此，本案无需再行鉴定。应以与桑炳龙结算的金额为准。2.虽经绿城园林公司申请，法院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对本案件出鉴定，但《工程造价咨询报告书》对铁艺廊架的价格定得不合理。双方之间约定铁艺廊架的价格为12600元一个，但鉴定的价格只有6143元，7个廊架的价款就少了45199元。经咨询鉴定公司，其表示当时并未知道该廊架的材质。故该鉴定结果也不应采信。 绿城园林公司答辩称，朱建忠的上诉没有事实和法律依据，应予驳回，一审判决正确，应予维持。 谢士君答辩称，对于围栏问题，一审已经查明，鉴定机构对围栏进行了司法鉴定，鉴定时也通知了上诉人，鉴定合法公正。一审判决正确，应予以维持。 桑炳龙答辩称，其工资由谢士君支付，结算也是帮谢士君结算的。 朱建忠向一审法院起诉请求：一、被告绿城园林公司、谢士君共同向原告支付栏杆、门等工程款192342元，并支付该款自起诉之日起至实际款清之日止按同期同类银行贷款利率1.5倍计算的利息；二、本案的诉讼费由被告绿城园林公司、谢士君承担。追加被告后，原告明确诉讼请求中的被告指三被告。 一审法院认定事实：被告绿城园林公司系绍兴百合花园景观工程（三标段）的施工单位。2013年5月20日，被告绿城园林公司（甲方）与被告谢士君（乙方）签订《内部施工项目承包协议书》一份，约定甲方将绍兴百合花园景观工程（三标段）承包给项目经理乙方施工。 2014年12月20日，被告桑炳龙出具给原告朱建忠《证明》一份，载明“兹由绍兴百合花园铁艺围栏、大门等，总金额392342元，已付130000元，扣除未安装围栏7万元，合计金额192342元，大写壹拾玖万贰仟叁佰肆拾贰元整（不包括税金）”，落款为“百合花园项目部证明人桑炳龙”。2018年1月10日，被告桑炳龙出具同上述内容的《结算单》一份给原告，落款为“百合花园现场负责人桑炳龙”。 经被告绿城园林公司申请，该院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对百合花园景观工程（三标段）中的铁艺工程量及其造价进行鉴定。该公司出具鉴定意见为：1.百合花园景观工程（三标段）双方无争议铁艺造价102831元（包含税金3.513%按当时标准，税金为3490元）；2.争议部分铁艺造价103868元（包含税金3.513%按当时标准，税金为3525元）。争议部分项目名称为河边型钢造型护栏（单价包含栏杆钢柱）、造型护栏（单价包含栏杆钢柱）、铁门、门上金属花艺。被告绿城园林公司预付鉴定费2800元。 一审法院认为，本案中，原告朱建忠实际施工安装案涉铁艺工程，被告绿城园林公司虽认为部分铁艺非原告实际施工，但并未能举证证明其所指施工人的具体身份，故该院对被告绿城园林公司的该辩称意见不予采信。被告绿城园林公司将案涉工程承包给被告谢士君的事实清楚，双方均未举证证明被告谢士君系被告绿城园林公司的员工，故被告绿城园林公司将案涉工程承包给无资质的被告谢士君，双方之间的建设工程施工合同无效。被告桑炳龙系被告谢士君委托的现场负责管理人员，其将案涉铁艺工程交由无资质的原告施工，被告谢士君与原告之间的装饰装修合同亦属无效，原告虽未提供竣工验收材料，但因案涉铁艺工程已实际交付使用，故原告可向被告谢士君主张相应款项。原告要求被告绿城园林公司、桑炳龙承担责任，根据合同相对性原则，依据不足，该院不予支持。原告认为其与被告桑炳龙之间已结算，故案涉铁艺造价无须进行鉴定的意见，该院认为从该院调取的（2015）杭西商初字第1267号样板区铁艺大门施工联系单可以确认，桑炳龙签字确认后，仍需就单价及工程量逐级审核批复，才能进行最终确认，故桑炳龙出具的结算证明不能直接作为最终的结算依据，该院对原告的该意见不予采信。根据原告提供的由桑炳龙签字的证明，其主张的款项不包含税金，结合鉴定意见，扣除税金后，原告实际施工安装的案涉铁艺工程总造价为199684元，扣除已付的130000元，被告谢士君尚应支付给原告铁艺工程款69684元。原告主张的利息，该院调整为自原告向绍兴市柯桥区人民法院起诉之日2018年3月22日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因双方未约定款项支付时间，故该院对被告绿城园林公司辩称已过诉讼时效的意见不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谢士君应于判决生效之日起三十日内支付给原告朱建忠铁艺工程款人民币69684元，及自2018年3月22日起至实际付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告朱建忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4147元，由原告朱建忠负担2645元，被告谢士君负担1502元，被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。鉴定费2800元，由原告朱建忠和被告谢士君各负担1400元，均于判决生效之日三十日内支付给被告绿城园林公司。 二审中，本案各方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，绿城园林公司与谢士君签订《内部施工项目承包协议书》，将绍兴百合花园景观工程（三标段）承包给谢士君，本案无证据证明谢士君系绿城园林公司员工，双方签订的协议无效。桑炳龙受谢士君雇佣，工资由谢士君支付，根据本案证据及其他生效判决，可以认定桑炳龙系受谢士君雇佣的工地现场管理人员，桑炳龙的职务行为后果应由谢士君承担。本案并无证据证明桑炳龙的行为构成表见代理，行为后果不能认定为归属于绿城园林公司，朱建忠要求绿城园林公司承担付款责任无相应依据。桑炳龙于2014年12月20日出具的证明及2018年1月10日出具的结算单，系作为工地管理人员对朱建忠的铁艺工程价款进行的结算，应对谢士君产生相应约束力。因此，根据桑炳龙代表谢士君对朱建忠铁艺工程的结算，本案朱建忠的相应工程价款已事实清楚，且该结算已包括朱建忠所主张的未安装部分围栏，谢士君应根据桑炳龙的结算向朱建忠支付工程款。故一审根据绿城园林公司的申请对本案铁艺工程量及其造价进行鉴定，并无必要，且一审鉴定并未包括朱建忠所主张的未安装部分围栏损失，一审存在不当，本院予以纠正。朱建忠申请调取相关证据，亦无必要。 综上，朱建忠的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初12516号民事判决； 二、谢士君应于本判决生效之日起三十日内支付给朱建忠铁艺工程款192342元，及该款自2018年3月22日起至实际付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）； 三、驳回朱建忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4147元，由谢士君负担（限于本判决生效后七日内向一审法院交纳）。鉴定费2800元，由浙江绿城园林工程有限公司负担。二审案件受理费2753元，由谢士君负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑜 审判员  梅云 审判员  韦玮 二〇二〇年一月十五日 法官助理张百元 书记员陶钿钿