山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2855号上诉人（原审被告）：董孟强，男，1964年11月12日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。委托诉讼代理人：朱希民，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张举来，男，1958年5月2日出生，汉族，住山东省滨州经济技术开发区。委托诉讼代理人：吕树征，山东开言律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭美玲，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市仟枝禾农业科技有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区渤海十八路与渤海二十一路之间南海路以北。法人代表人：敬生军，该公司经理。上诉人董孟强与被上诉人张举来、滨州市仟枝禾农业科技有限公司（以下简称仟枝禾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董孟强上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人张举来对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，原审判决应予撤销。1.一审法院关于“上诉人与被上诉人仟枝禾公司存在承包关系”的事实认定错误。该案基本事实为：上诉人通过在仟枝禾公司处从事劳务的人员介绍一同在仟枝禾公司从事劳务。当时约定干零活，内容不固定，一开始干的是砌墙的活，后来又安排我干墙体抹灰。按他们的劳务费标准：技工为200元/日，壮工为140元/日。我作为技工，劳务费为200元/日，劳务费基本是每干一天结算一天。在从事劳务过程中，仟枝禾公司单独安排了公司人员对干活人员进行监督和管理。上诉人与被上诉人之间既没有书面的承包协议，也无口头的承包协议，两者之间系单纯的临时劳务关系。因此，上诉人认为，一审法院在仟枝禾公司无任何证据证明与上诉人之间存在承包关系的情况下，认定双方存在承包关系属于事实认定错误。2.一审法院关于“上诉人与张举来之间存在雇佣关系”的事实认定错误。该案基本事实为：2018年，仟枝禾公司为了加快施工进度，其派驻管理人员便邀请上诉人一起到劳务市场帮助找干活人员，上诉人陪同仟枝禾工地管理人员并由其驾车到了劳务市场。上诉人在劳务市场见到了等待找活干的王某，当时将仟枝禾公司壮工按140元/日劳务费结算和每日一结的结算方式转告给了他，并说人家公司不要年龄大的。王某后来领着张举来一起到了仟枝禾公司的施工场地，张举来具体干什么活、按什么标准结算劳务费上诉人一概不知。张举来与上诉人一样，同是向仟枝禾公司提供临时劳务的临时工，同时接受仟枝禾公司的安排和管理。因此，一审法院认定上诉人与张举来之间存在雇佣关系属于事实认定错误。二、一审法院违反证据认定规则，以错误事实为依据，判决上诉人承担雇主赔偿责任属于法律适用错误。1.张举来从要求仟枝禾公司与上诉人承担赔偿责任的主张可以看出，张举来对主张与上诉人之间存在雇佣关系并没有真实的内心确信。王某作为张举来到仟枝禾公司从事劳务工作的直接引领人且系同村人员，与本案有着直接的利害关系。如果说谁引领谁就是雇主的话，那么王某作为直接引领人，难道王某就不是直接的雇主吗。因此，上诉人认为，王某与本案有直接的利害关系，其作为证人出具的证言不具有真实性。因此，原审判决以其个人作出的证言直接认定上诉人与张举来之间存在雇佣关系，违反了证据规则的规定。2.仟枝禾公司在本案一审中作为共同被告，其与上诉人之间有着明显的利益冲突。仟枝禾公司作为实际雇主，不但为张举来提供了劳务机会，而且为张举来完成劳务提供了必要的工具，如带板的架子等。然张举来的摔伤后果与仟枝禾公司提供的瑕疵带板架子有着直接的因果关系。按照正常人的思维习惯，仟枝禾公司为了摆脱自己应当承担的赔偿责任，势必将赔偿责任推诿到别人身上。然，上诉人作为劳务人员则成为了仟枝禾公司推脱责任的不幸中枪者。一审法院在明知双方存在利益冲突且明知仟枝禾公司无证据证明其与上诉人存在承包关系的条件下，仅根据仟枝禾公司明显损害上诉人利益的所谓“自认”认定双方存在承包关系，明显违反了证据规则的规定要求。3.一审判决在上诉人提交的证人均出庭予以质证的情况下，对出庭证人所作证词未给予充分全面的客观分析认定，是违反证据规则导致原审判决法律适用错误的原因之一。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，特依法提出上诉，请二审法院在查清事实的基础上，依法正确适用法律，判决支持上诉人的上诉请求。张举来辩称：一、一审法院认定张举来受董孟强雇佣事实清楚，张举来在雇佣活动中受伤，董孟强应该承担赔偿责任。雇佣关系的认定应从形式方面和实质方面分析：从形式要件方面，双方有无订立书面雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件方面，第一，双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付劳务费用；第二，雇员是否受雇主管理和支配，即是否存在隶属关系；第三，雇员是否为雇主或受托人选任。1.一审庭审时，答辩人提供张举来的当事人陈述、董孟强录音资料和证人王某证人证言，证明董孟强与证人王某洽谈劳务活动、劳务价格和工作内容在脚手架上提灰，由董孟强按天支付劳务费用。庭审时，董孟强自认由其支付劳务费用。董孟强让王某再叫一个劳务人员，王某伙同张举来到仟枝禾公司院内工地提供劳务，董孟强接受了答辩人提供的劳务，张举来是受董孟强的管理和支配。一审庭审中，董孟强辩称是其叫张举来和王某提供劳务的，劳务费用由其支付。反而董孟强称是受仟枝禾公司委托雇佣劳务。仟枝禾公司否认委托董孟强雇佣劳务，其称大棚搭建工程承包给董孟强施工。根据《民事诉讼证据规定》谁主张，谁举证的原则。在一审庭审期间，董孟强没有提供仟枝禾公司委托的证据,但是根据董孟强自认和证人证言，证实提供劳务人员的劳务费用由董孟强支付。董孟强在叫张举来提供劳务过程中没有向张举来说明是仟枝禾公司委托其雇佣劳务。董孟强辩称受仟枝禾公司委托是不能成立的。在上诉状中，董孟强称仟枝禾公司派驻管理人员邀请董孟强到劳务市场找人员干活，陪同仟枝禾公司工地管理人员到劳务市场，并且转告王某每天劳务费数额，与董孟强一审自认和证人证实由董孟强支付劳务费的事实不符。假如董孟强受邀请陪同和转告他人，是为他人帮忙的意思，劳务费也应该由被帮工人支付，为什么由董孟强支付劳务费？董孟强去劳务市场找人干活，与王某谈妥干什么活、按什么标准支付劳务费，王某才伙同张举来去工地干活。若双方没有谈妥工钱和工作内容，王某和张举来又为何来到董孟强施工的工地？一审庭审时，董孟强称其经常到劳务市场找人干活，并且比提供劳务者工作时间长，但是和提供劳务者一样，不多拿工资。说明董孟强不是一般的提供劳务者，董孟强也没提供不多拿工资的证据，难道还能无私的提供劳务？再者，雇佣关系并不以是否从中渔利为要件。董孟强的上诉理由并非事实，也不符合生活逻辑。2.在一审庭审中，仟枝禾公司辩称是将公司承建大棚工程承包给董孟强，并且将劳务费用支付给董孟强。董孟强也认可是其给张举来等提供劳务人员支付劳务费用。从该特征能够证明董孟强是独立的主体，能够认定仟枝禾公司与董孟强是承包关系。综合分析本案证据，张举来是董孟强叫去提供劳务，符合雇佣关系的形式要件。同时张举来是受董孟强的选任；当事人陈述和证人证言证实，提供劳务者提供劳务，由董孟强支付劳务报酬；张举来提供劳务的活动是由董孟强指示安排从事提灰工作的。因此，董孟强符合雇主的实质要件。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，董孟强应该承担民事赔偿责任。二、一审法院适用证据认定规则认定案件事实正确。1.雇佣关系认定从人员选定、劳务费用支付、劳务内容管理和支配等方面分析。王某和张举来都是提供劳务的提供者，王某并不对张举来进行管理和支配，劳务费用也不是其支付，王某与本案没有任何利害关系。并非像上诉人认为引领人等同于雇主，王某不是真正的雇主。董孟强在该案中所起的作用并不是起到引领人的作用，而是符合雇主实质要件。2.仟枝禾公司将工程承包给没有施工资质的董孟强，并且在提供的脚手架架板没有固定和设置安全防护设施，进行施工活动，仟枝禾公司没有尽到安全保障义务，具有一定过错，应该承担连带责任。依据《侵权责任法》第三十七条的规定，仟枝禾公司应该承担民事赔偿责任。3.一审法庭辩论结束后，一审法院为了最大限度的给董孟强陈述的机会，再次恢复调查。董孟强提供的四个证人，均证实了仟枝禾公司承建工程中由董孟强支付劳务费。提供劳务者与仟枝禾公司并不认识，也不是仟枝禾公司支付提供劳务者劳务费。总之，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。千枝禾公司辩称：工程是包给董孟强干的，董孟强找的工人，我没有任何接触，工人工资是董孟强发放的，不是我发放的。张举来向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费等损失共计78238元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月27日早晨，原告张举来与其同乡王某一起到滨州经济技术开发区一矿劳务市场找活，被告董孟强找王某及原告两人去被告仟枝禾公司院内从事大棚外墙抹灰工作，约定报酬为150元/天。当天上午8时许，原告在三、四米高的架子上提灰时，因架子上的板子与架子未固定在一起，原告当时站在架子的一端，另一端的板子翘起，导致原告摔地受伤。涉案大棚外墙抹灰工程是仟枝禾公司的工程，仟枝禾公司认可将大棚外墙抹灰工程承包给了董孟强，提灰用的架子和板子由仟枝禾公司提供的，由董孟强等人搭建的，施工现场由仟枝禾公司的工作人员进行监管。原告摔伤后，董孟强及时将原告送至滨州医学院附属医院检查、治疗，并为原告垫付费用1500元，原告检查结果显示为闭合性胸外伤，当日支出门诊费用1769.12元。2018年5月28日，原告到滨州医学院附属医院住院治疗5天，其伤情经诊断为：闭合性胸外伤等，原告因此支出住院医疗费7327.1元、门诊费用272元。2018年7月5日，原告支出复查费用586.06元。本案审理中，经原告申请及各方当事人同意，该院依法委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2019年1月22日，该鉴定所出具司法鉴定意见书一份，其中分析说明部分载明：被鉴定人胸11椎体骨折，轻度压缩，由于下床活动较早，压缩加重，鉴定当日复查结果提示椎体压缩程度达三分之一；鉴定结论为：被鉴定人张举来因意外受伤，致多发胸椎横突骨折、胸11椎体骨折、双侧多发肋骨骨折、右侧腓骨中断骨折，上述损伤后遗症分别构成十级伤残、十级伤残、十级伤残；误工期间为伤后150天；住院期间两人护理，院外一人护理55天；后续治疗费用不支持。原告因此支出鉴定费2200元、检查费130元。原告系农村居民，其住院期间由其女儿张营营和女婿谷在明两人护理，院外由张营营一人护理，两护理人员系城镇居民。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中造成人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告董孟强在劳务市场上找的原告张举来及证人王某去被告仟枝禾公司院内从事大棚外墙抹灰工作，双方约定报酬为150元/天，当时董孟强并未向二人明确说明劳务费由仟枝禾公司支付，上述事实由证人王某已经出庭作证对予以证实，本院予以确认。董孟强称其在劳务市场找原告干活的行为系受仟枝禾公司的委托行为，并非其个人行为，但其未提交有效证据予以证实，仟枝禾公司对此也不予认可，董孟强应承担举证不能的法律后果。董孟强找原告干活时双方口头约定由原告提供劳务、由董孟强支付报酬，符合雇佣关系的构成要件，故能够认定原告与董孟强之间存在雇佣关系，原告系雇员，董孟强系雇主，董孟强依法应对原告的损失承担赔偿这责任。同时，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，涉案大棚外墙抹灰工程是仟枝禾公司的工程，仟枝禾公司认可将大棚外墙抹灰工程承包给了董孟强，提灰用的架子和板子由仟枝禾公司提供的，由董孟强等人搭建的，施工现场由仟枝禾公司的工作人员监管，原告在为仟枝禾公司的大棚外墙抹灰工程提供劳务过程中因施工用的架子和板子未进行固定而摔伤，故原告的摔伤属雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害。仟枝禾公司作为发包人在明知董孟强作为自然人没有相应资质和安全生产条件的情况下将工程承包给董孟强，故仟枝禾公司依法应与董孟强对原告的损失承担连带赔偿责任。原告主张的损失一审法院依法认定为：1.医疗费10084.28元（1769.12元+7327.1元+272元+586.06元+130元），虽然原告摔伤的时间的为2018年5月27日上午，住院治疗时间为2018年5月28日下午，但原告在摔伤后即被送往医院检查治疗，且当日检查的结果与次日入院的诊断结果一致，故能够确认原告摔伤与住院治疗之间存在因果关系；2.住院伙食补助费150元（30元×5天）；3.伤残赔偿金为36283.2元（15118元×20年×12%），因原告胸11椎体骨折原为轻度压缩系由于原告下床活动较早，导致压缩加重，造成的后遗症构成的十级伤残，该项伤残系原告个人行为所致，该项伤残造成的损失由原告自负；4.误工费为10462.5元（69.75元×150天）；5.护理费为6551.35元（100.79元×65天）；6.交通费为100元（该院酌定）；7.精神损害抚慰金为1000元（该院酌定）；8.鉴定费为2200元；以上共计66831.33元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在从事大棚外墙抹灰工程施工过程中摔伤，承包人董孟强既无相应施工资质又在施工过程中未提供相应的安全防护措施，董孟强作为雇主应对原告受到的损害承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，应对自身损害承担过错责任，结合双方的过错程度，一审法院酌情认定原告承担20%的过错责任。结合原告损失数额及双方的过错责任比例，董孟强应赔偿原告各项经济损失共计53465.06元（66831.33元×80%），扣除董孟强为原告垫付的费用1500元后，董孟强应赔偿原告51965.06元，仟枝禾公司依法对董孟强应付的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。据此，滨州经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告董孟强于本判决生效之日起十日内赔偿原告张举来各项经济损失共计51965.06元；二、被告滨州市仟枝禾农业科技有限公司对被告董孟强的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告张举来其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756元，减半收取计878元，由被告董孟强、滨州市仟枝禾农业科技有限公司负担550元，由原告张举来负担328元。二审期间，仟枝禾公司提交证据一、敬生军录下的孙树民和董孟强的通话录音一份，证明：活是包给董孟强的，录音是发生事故当天录制的。证据二、孙树民给敬生军打的欠条一份，证明:出事之后孙树民借我1000元，给张举来看病办医疗卡用。董孟强质证称对欠条有异议，该欠条不能证明与该次伤害事故有关联。对通话录音有异议，通话录音不能证明该录音内容的完整性，也不能证明上诉人与仟枝禾公司存在承包合同关系。张举来质证称对录音无异议，能够证实张举来受伤的情况，和董孟强洽谈垫付医疗费的情况。从该欠条中能够反映与张举来受伤时间一致，有关联性，对欠条真实性无异议。经审查，本院认为录音不完整，无法确认董孟强与千枝禾公司的关系，本院不予采信。对欠条的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，事故发生当日，由千枝禾公司工作人员简立明与董孟强一起到劳务市场找了王某与张举来到千枝禾公司干劳务。且简立明在仟枝禾公司的大棚外墙抹灰工程中负责日常管理工作，千枝禾公司称其不负责管理安全生产部分。本院认为，本案争议焦点为：一是董孟强与千枝禾公司是否为工程承包关系；二是张举来是为谁提供劳务。关于争议焦点一，千枝禾公司主张其大棚外墙抹灰工程由董孟强承包，但是双方没有书面承包协议，千枝禾公司亦不能证明双方口头约定为承包关系。且工程中所用工具即脚手架和垫板均由仟枝禾公司提供，千枝禾公司还指派公司人员简立明作为管理人员负责工程的日常管理。就劳务费结算方式，三方都认可工资日结，技工200元/人/天，壮工140元/人/天,千枝禾公司人员每天负责确定劳务人数，确定工资数额，将工资交由简立明或者董孟强，代发给提供劳务者，千枝禾公司也无有效证据证明董孟强从中谋取利益。仅有千枝禾公司的单方陈述，认定董孟强与千枝禾公司存在承包关系证据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，千枝禾公司应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，事故发生后，董孟强虽然帮忙将张举来送往医院并垫付部分医疗费用，但是并不能依此当然认为董孟强是作为雇主承担责任的意思表示。董孟强与张举来之间是否存在雇佣关系，应根据本案事实据实认定。被上诉人张举来是由简立明和董孟强一起到劳务市场找来提供劳务，约定报酬为140元/天。张举来到千枝禾公司后，公司管理人员未对其工作能力提出异议，并为其安排了适当工作，接受了张举来提供的劳务。张举来确实是为千枝禾公司提供劳务时受伤，张举来接受千枝禾公司人员的管理，劳务报酬由千枝禾公司发放，因此应当认定张举来与千枝禾公司之间形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，千枝禾公司应当对张举来的损失承担赔偿责任。张举来作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，在未确认架板安全的情况下继续提供劳务导致自己摔伤，存在一定的过错，应对自身损害承担过错责任，结合双方的过错程度，一审法院酌情认定张举来承担20%的过错责任适当。千枝禾公司应赔偿张举来各项经济损失共计53465.06元（66831.33元×80%）。综上所述，一审法院认定董孟强与千枝禾公司存在承包关系，张举来与董孟强存在雇佣关系，属于认定事实错误；判决董孟强承担赔偿责任不当，本院予以纠正。上诉人董孟强上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1645号民事判决；二、被上诉人滨州市仟枝禾农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张举来各项经济损失共计53465.06元；三、驳回张举来对董孟强的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1756元，减半收取计878元，由滨州市仟枝禾农业科技有限公司负担550元，由张举来负担328元。二审案件受理费1756元，由滨州市仟枝禾农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  孙兴春二〇二〇年一月八日书记员  仲 钰