新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新0103民初6488号 原告（反诉被告）：上海景文同安机电消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：王泽雨，该公司总经理. 委托诉讼代理人：马金玉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘占成，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张良斌，男，汉族，1970年9月30日出生，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：崔瑞强，沙依巴克区宇星法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）上海景文同安机电消防工程有限公司新疆分公司（以下简称上海景文）与被告（反诉原告）张良斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上海景文的委托诉讼代理人刘占成,被告（反诉原告）张良斌及其委托诉讼代理人崔瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海景文向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超付工程款503281.21元，并判令被告按照月利率4.875‰计算至实际给付期间的利息，暂计算为：61337.40元【503281.21×4.875‰×25个月（2017年4月17日至2019年5月17日）】2、赔偿因被告违约行为给原告造成的罚款损失120000元，并按照月利率4.875‰支付至实际给付期间的利息，暂计算为18720元【120000＊0.004785＊32个月（2016年9月8日至2019年5月8日）】；3、判令被告承担本案的诉讼费、邮寄费等所有费用。事实和理由：2015年7月6日，原、被告签订《建设工程施工承包合同》一份，约定原告将位于乌鲁木齐市消防系统工程交给被告施工，工程期限自2015年7月6日进场至2015年10月30日结束，工程款承包价基价1470000元，消防、喷淋按实结算。合同签订后，由于被告施工进度缓慢，使原告被建设单位先后两次罚款共计120000元。此后，被告违反合同约定，单方面停止施工。经原告初步核算，原告向被告超付了工程款，原告多次向被告主张权利未果。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求人民法院依法判决。 被告（反诉原告）张良斌辩称，2015年7月6日，双方签订的合同总价款并非是1470000元，而是工程总造价1759520元，合同签订后也不是我施工进度缓慢。2017年4月12日，原、被告双方签订承诺函，依据承诺函内容可见双方约定此工程的最终完成期限是2017年5月15日，而原告于2017年4月24日将我赶出施工现场，最后我了解事由发现原告已与2017年5月8日将我施工的消防工程未经我同意擅自转包案外人刘胖虎并与之签订协议，综上可见我施工的工程并非施工进度缓慢而是原告在双方履行合同中找到下家而擅自终止了双方的施工合同，是原告违约在先，给我造成的损失我将在反诉中提出请求，原告所诉的多付的工程款并无此事。综上，请求法庭查明事实依法驳回原告诉请。 张良斌反诉请求：1、判令被反诉人给付反诉人工程款906851.45元；2、判令被反诉人承担本案的诉讼费及反诉费。事实与理由:2015年7月，双方按照口头约定，由反诉人为被反诉人承建位于乌鲁木齐市雅山郡主楼、地下车库喷淋、消火栓系统、打洞、水泵结合器工程，工程总造价1759520元，被反诉人陆续支付反诉人工程款876450元，尚欠883070元未支付。为维护反诉原告合法权益，故诉至法院。 上海景文辩称，请求法庭依法驳回张良斌的全部反诉请求。合同履行过程中，张良斌违反工期，一直拖延未施工完毕。2017年4月，出具承诺函后骗取了我公司的一万五千元，擅自退场造成工程甩项，不仅未完成合同约定的施工内容而且给我公司造成严重损失。且张良斌不与我公司进行结算，我方已经提出了鉴定申请。另外已付工程款为1303506.5元并非反诉状当中的870000元。综上，请求法庭查明事实，驳回反诉原告全部反诉请求。 本院经审理认定事实如下:2015年7月6日，上海景文与张良斌签订《消防工程施工承包合同》，约定由张良斌施工雅山郡主楼、地下车库喷淋、消防栓系统，施工时间自2015年7月6日至2015年10月30日，工程属包人工、包机械、包辅材（所有卡箍配件、油漆稀料、焊条等）、包脚手架等工程，施工中全部辅材由张良斌提供，双方商定工程施工承包费基价为1470000元（按实结算），消防箱每套650元，960套，计624000元，喷淋9400个，90元，计846000元。施工过程中的工作量增加及其他内容轻微改动，张良斌不得向上海景文追加费用。合同其他条款对双方权利义务进行了约定。合同签订后，张良斌即进场开始施工。 2017年4月12日，张良斌向上海景文出具承诺函，载明：“张良斌保证在一个月内（2017年5月12日之前）全部按照公司约定的内容及要求完成雅山郡消防工程消火栓（水箱、水袋、玻璃必须挂上）及喷淋的试压并全部交工、物业及物业的交接单返回公司”。张良斌在承诺书下方另注明：“如一月完不成雅山郡所有最后工程款不要”。张良斌出具上述承诺函后，于同月退场（2017年4月），退场时未全部完工，上海景文遂将涉案剩余未完工工程交由案外人施工。 因上海景文与张良斌对张良斌实际完成的工程量分歧较大，双方至今未进行结算，但张良斌组织工人施工期间，上海景文依据施工队人工费申请表向张良斌支付工程款1244956.5元。 案件审理过程中，经上海景文与张良斌分别申请，本院通过统一摇珠，依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）对涉案工程张良斌已完成工程量造价进行鉴定，2019年11月7日，建正公司出具建正造字（2019）1128号工程造价鉴定意见书，按合同单价计算工程造价为：1.确定性意见为800225.29元；2.供选择性意见为120743.75元，其中1-13号楼消火栓系统、喷淋系统70089.45元（4号楼喷淋头3679.86元、打洞66409.59元），22号楼消火栓系统、喷淋系统4760.01元，地下车库消火栓系统、喷淋系统38259.96元（西区地下车库消火栓系统2776.67元、喷淋系统30592.24元、打洞4891.05元），防空地下室消火栓系统、喷淋系统7634.33元。按定额计算工程造价为：1.确定性意见为1069921.73元；2.供选择性意见为135417.59元。其中1-13号楼消火栓系统、喷淋系统71110.57元（4号楼喷淋头4700.98元、打洞66409.59元），22号楼消火栓系统、喷淋系统6683.29元，地下车库消火栓系统、喷淋系统47870.94元（消火栓系统3898.59元、喷淋系统39081.3元、打洞4891.05元），防空地下室消火栓系统、喷淋系统9752.78元。 鉴定异议期内，张良斌对该鉴定意见其他说明中的第三项、第四项计算方式提出异议，经鉴定机构复核出具异议问题的答复：2017年4月24日签订的承诺函只是张良斌向上海景文做出的承诺，实际张良斌是否按照承诺要求完成需要由双方举证，由人民法院裁定。其余未说明事项，仍以原鉴定意见书为准。 另查明，2018年10月30日，新疆广汇房地产开发有限公司向上海景文发出《关于雅山郡小区消防水系统问题的函》，载明涉案消防工程存在4号楼二层商铺未安装喷淋设施、地下车库未按照图纸安装消火栓系统减压阀组及喷淋系统减压阀组、地下车库喷淋末端排水管未敷设至集水坑等问题。 2019年7月16日，新疆广汇房地产开发有限公司向上海景文发函一份，载明涉案消防工程仍存在地下车库未按照图纸施工，消火栓系统减压阀组及喷淋系统减压阀组25套没有安装等问题，并作出给予上海景文罚款100000元的处理决定。 2019年6月30日，新疆广汇房地产开发有限公司向上海景文发出《雅山郡小区消防工程问题函》，载明涉案工程存在地下车库未按照图纸安装消火栓系统减压阀组及喷淋系统减压阀组、地下车库喷淋末端排水管未敷设至集水坑等问题。 以上查明事实有消防工程施工承包合同、工作联系函、承诺函、借条、施工队人工费申请表、（2019）新民终78号民事判决书及庭审笔录等存卷为证。 本院认为，上海景文与张良斌因涉案雅山郡消防工程的工程量、工程价款认定、已付工程款的数额等问题产生争议，本院对双方诉争问题分析如下： 一、上海景文向张良斌已支付工程款数额应当如何认定 张良斌作为无建设施工资质及劳务分包资质的自然人，其与上海景文签订的《消防工程施工承包合同》因违反了法律、法规强制性规定，应属无效合同。合同被认定无效后，因合同取得的财产本应相互返还，对不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。本案中，上海景文已无法就张良斌实际施工行为所付出的劳动和材料进行返还，故上海景文应折价补偿相应的工程款。庭审中，上海景文出示人工费申请表23张总金额为1244956.5元、工资表9张、考勤表10张，拟证明共支付张良斌工程款1303506.5元。张良斌对人工费申请表真实性无异议，但不认可已实际收到上述款项，因工资表、考勤表无张良斌签字，张良斌对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，张良斌在人工费申请表备注一栏中均注明了每次拿到工程款的具体数额，再结合（2019）新01民终78号民事判决书中已认定张良斌对人工费申请表均认可的事实，本院对上海景文已按照人工费申请表支付张良斌工程款1244956.5元，予以采信。2016年9月的人工工资58550元，上海景文未能提供与之对应的人工费申请表，张良斌亦不认可与之对应的工资表及考勤表的真实性，结合上海景文与张良斌其他23笔工程款的支付情况，上海景文主张2016年9月的人工工资58550元系其代张良斌支付缺乏依据。综上所述，上海景文已支付张良斌工程款1244956.5元。 二、由张良斌施工的消防工程的工程价款应当如何认定 本院根据当事人申请，对张良斌已完成工程进行了工程造价鉴定，因上海景文与张良斌对单价问题无法达成一致，鉴定机构依据合同价与定额分别进行了计算。上海景文诉称，合同单价是经双方协商一致后确定的价格，因此应当按照合同单价计算。张良斌辩称，签订合同时我只签署了最后一页，上海景文并未向我出示合同前三页，我对合同价款并不知情，并且我认为合同价款存在更改，因此应当按照定额计算。本院认为，有张良斌签字的合同页中注明“本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效，双方均需认真执行”，张良斌作为完全民事行为能力人，签字时应当尽到审慎的注意义务，并认识到未全面了解合同，仅在落款处签字可能造成的法律后果，张良斌的辩称意见缺乏依据。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，也有利于平衡双方的利益关系，张良斌已完成工程量的单价应当参照合同价款计算。建正公司依据合同价计算涉案雅山郡消防工程无争议部分的工程价为800225.29元，对于双方无争议的工程价款，本院予以确认。对于供选择性意见第一项1-13号楼消火栓系统、喷淋系统70089.45元（4号楼二层喷淋头3679.86元、打洞费66409.59元），张良斌于2017年4月退场，此后再未进场施工，而2018年10月30日，新疆广汇房地产开发有限公司向上海景文发出《关于雅山郡小区消防水系统问题的函》时，涉案消防工程仍存在4号楼二层商铺未安装喷淋设施的问题，故4号楼二层喷淋头3679.86元不应计入张良斌施工的工程款。根据涉案工程性质，消防喷淋打洞属消火栓系统、喷淋系统中应施工部分，不应重复计算，故打洞费66409.59元也不应计入张良斌施工的工程款，本院对第一项供选择性意见不予采信；对于第二项供选择性意见，22号楼消火栓系统、喷淋系统4760.01元，上海景文中标的标段中并未包含22号楼，张良斌作为主张工程款的原告，应当对该项诉讼请求所依据的基本事实承担举证责任，即张良斌应当举证证实经上海景文签证确认施工楼栋数量发生了变化，并由其对该增加楼栋的消防工程进行了施工。张良斌在庭审中并未举证对上述基本事实予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故本院对第二项供选择性意见不予采信；对于第三项供选择意见地下车库消火栓系统、喷淋系统38259.96元（喷淋系统30592.24元、消火栓系统2776.67元、打洞4891.05元）、第四项防空地下室消火栓系统、喷淋系统7634.33元，关于第三项供选择性意见中的喷淋系统及第四项供选择性意见，在新疆广汇房地产开发有限公司向上海景文发出的三份函中均注明涉案消防工程存在地下车库未按照图纸施工的问题，无效合同计取工程款应以工程验收合格为前提，上海景文已举证证实由张良斌施工的上述部位存在质量问题，而张良斌未出示证据证明上述工程为合格工程，故第三项供选择性意见中地下车库喷淋系统30592.24元、第四项防空地下室消火栓系统、喷淋系统7634.33元不应计入工程款。关于第三项供选择性意见中的消火栓系统2776.67元，鉴定机构现场踏勘时，西区地下车库墙面标注未装消防箱个数为7个，张良斌称消防箱安装位置发生变化，但未提供证据证明，故消火栓系统2776.67元不应计入工程款，第三项供选择性意见中的打洞费用4891.05元亦不应计入工程款，理由上文已有阐述。综上所述，本院对供选择性意见均不予采信。 关于张良斌称幼儿园消防工程也是由其施工之意见，本院认为，张良斌在向本院申请鉴定、参与鉴定机构现场踏勘、对鉴定意见提出复议时均未要求对幼儿园的消防工程造价进行鉴定，现庭审中提出幼儿园消防工程由其施工缺乏依据，本院不予采信。涉案雅山郡由张良斌施工的消防工程的工程价款应当认定为800225.29元。 综合上述分析的问题，张良斌应当向上海景文返还超付的工程款为444731.21元（1244956.5元-800225.29元）。 三、上海景文要求张良斌支付利息、赔偿损失的理由是否能够成立 关于上海景文主张的2017年4月17日至2019年5月17日期间的利息61337.04元，因涉案工程上海景文与张良斌未进行结算，且上海景文向张良斌付款均是基于人工费申请表，工程款是否存在超付及应返还的超付工程款数额，均是在诉讼阶段经依法鉴定及本院判决认定生效后才能确定的，故本院对上海景文主张上述期间段利息的诉讼请求不予支持。 关于上海景文要求张良斌赔偿损失能否成立的问题，上海景文将涉案工程违法分包给无建设工程施工资质的张良斌进行施工，双方签订的合同应属无效合同，上海景文在合同订立过程中存在过错。本院对张良斌已施工部分的工程量及工程价款做出了认定，上海景文在庭审中亦自认将涉案工程未完成部分交给了案外人施工，其以张良斌对涉案工程未施工完毕及逾期完工作为赔偿损失的理由缺乏依据。同时上海景文出示的证据不足以认定张良斌的施工行为给其造成了损失，上海景文要求张良斌赔偿损失的理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）张良斌返还原告（反诉被告）上海景文同安机电消防工程有限公司新疆分公司工程款444731.21元； 二、驳回原告（反诉被告）上海景文同安机电消防工程有限公司新疆分公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）张良斌的反诉请求。 以上张良斌支付款项，应在本判决生效之日起十五日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉诉讼标的703338.61元，给付标的444731.21元，占争议标的的63.23%。本诉案件受理费5416.75元（上海景文已预交），由上海景文负担36.77%即1991.74元，由张良斌负担63.23%即3425.01元。反诉案件受理费6434.25元（张良斌已预交），由张良斌负担。鉴定费9602.70元（上海景文已预交），由上海景文负担36.77%即3530.91元，由张良斌负担63.23%即6071.79元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判员 张 阳 二〇二〇年一月十六日 书记员 王小燕