河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民再707号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周东海，男，1984年3月13日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。委托诉讼代理人：吕静波，河南霁安律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州奥星实业有限公司，住所地新郑市薛店镇解放路西侧、规划货栈街南侧。法定代表人：王胜利，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐会展，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦生，河南针石律师事务所实习律师。再审申请人周东海因与被申请人郑州奥星实业有限公司（以下简称奥星公司）商品房预约合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终1732号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年10月16日作出（2019）豫民申6935号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周东海及其委托诉讼代理人吕静波，被申请人奥星公司的委托诉讼代理人徐会展、刘彦生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周东海申请再审称，一、本案原审判决未查清案情，未以双方书面协议约定作为判案依据，轻信奥星公司虚构的事实，不具有客观性。二、原审不按照购房协议约定的房屋坐落地认定事实，使奥星公司在协议书中虚构房地产项目的行为避免被认定为欺诈。三、原审超越协议约定，直接认定定金转化为首付款，使奥星公司避免被适用定金罚则。四、本案案由定性错误，应为房地产预售合同纠纷，并适用司法解释。五、原审将奥星公司的欺诈行为认定为误解，与社会普遍认知不符。奥星公司答辩称，一、原审不存在任何伪造证据的情况。二、原审根据查明的事实认定涉案房地产项目在行政区划上位于新郑市薛店镇解放路西侧、规划货栈街南侧是正确的。三、周东海缴纳的1万元定金系《协议书》签订前缴纳，应当视为缔约定金，原审依据双方提交的证据及《协议书》的约定，结合商品房认购销售惯例，认定该一万元已转化为购房首付款是正确的。四、《协议书》系预约合同，原审认定本案案由为商品房预约合同是正确的。五、奥星公司不存在欺诈行为，亦不会使周东海在签订《协议书》和支付购房款时发生重大误解。六、在认定奥星公司存在过错导致周东海产生误解的情况下，原审认定奥星公司退还购房款并支付利息是恰当的。综上，请求驳回周东海的再审申请。周东海向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的购房《协议书》；2.判令被告向原告返还原告已经支付的购房首付款共计116504元；3.判令被告向原告双倍返还定金20000元；4.判令被告向原告支付因被告履行不能而迫使原告必须另购其它同类房屋所遭受的损失（即：赔偿金）337134元；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月19日，出售方奥星公司（甲方）与认购人周东海（乙方）签订《协议书》一份（编号03－1－1510），约定周东海购买奥星公司开发的位于郑州市航空港区××－新尚项目3号楼1单元1510房源一套，建筑面积约87.95㎡（最终以郑州市房管局测绘面积为准，据实结算，多退少补），单价4167.19元／㎡，总价为人民币366504元。认购协议的主要内容：一、本项目为郑州航空港区重点项目，为满足广大客户的迫切购房需求，故此制定本协议书，作为双方对商品房的定购约定，最终以签订《商品房买卖合同》为准。三、乙方选择第2种按揭贷款付款方式。若乙方选择按揭方式付款，则向甲方支付人民币116504元作为购房首付款；四、乙方在接到甲方通知后七日内签订《商品房买卖合同》，并缴纳其他费用。六、其他约定：1、在甲乙双方签订本协议书后，协议书正式生效，甲方不得将乙方所购商品房转售他人，若乙方未按约定交纳房款或未按时签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权解除协议，并可将该商品房另行出售。2、乙方已知晓该项目预售许可证件尚在办理之中，自愿与甲方签订本协议书，乙方不能以此理由提出任何异议或索赔。3、甲方保证在相关政府部门的流程下办理相关证件。4、乙方选择按揭贷款的，若因个人原因无法进行贷款，又未在规定时间内补齐全款的，则视为自动放弃所选房源，甲方有权将该房源另行处理。七、本协议在双方签订《商品房买卖合同》及相关协议后自动失效，本协议与《商品房买卖合同》不一致的，以《商品房买卖合同》为准。八、本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向该房屋所在地人民法院起诉。九、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后立即生效。落款处甲方由奥星公司加盖销售专用章，乙方由周东海签名捺印。2014年12月14日，周东海向奥星公司缴纳购房定金10000元，奥星公司出具收据一份，内容：“兹收到周东海交来润丰新尚3－1－1510定金10000元”，加盖奥星公司财务专用章。签订合同当天，周东海向奥星公司支付首付款106504元，奥星公司出具收据一份，内容：“兹收到周东海交来润丰．新尚3－1－1510房款106504元”。奥星公司认可已收到上述定金及首付款。庭审查明，奥星公司开发的位于郑州市××区润丰项目为润丰．悦尚项目，而非润丰．新尚项目，润丰．新尚项目位于新郑市××路。当时签订协议书是在郑州市××区润丰．悦尚项目部。双方签订协议时，预售许可证尚未办理下来。周东海提交协议书及奥星公司出具的收据上均显示涉案房屋系润丰．新尚房屋。以上事实，有当事人的陈述，《协议书》，收据，情况说明书、鼠标垫上做的广告宣传，河南商报、邮政特快专递及本案庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为，根据《商品房销售管理办法》第16条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《协议书》对所出售商品房出售方，订购人，订购房屋大致位置、面积、单价、总价、首付款、付款方式、交付时间等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《协议书》同时又明确约定乙方已知晓该项目预售许可证件尚在办理中，乙方不得以此理由提出任何异议或索赔；甲方暂定于2016年10月31日前（最终以商品房买卖合同签订日期为准）将商品房交付乙方使用。且约定内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的内容相比有缺失条款或不确定条款，故应认定该《协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意。本案应认定为商品房预约合同纠纷。该《协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书依法成立且已生效。双方当事人应按协议约定全面履行义务。周东海要求解除协议书，庭审中，奥星公司同意解除协议书，本院予以支持。协议解除后，奥星公司应当退还已收取的购房首付款，故周东海要求奥星公司退还购房首付款116504元的诉讼请求，予以支持。关于周东海要求奥星公司双倍退还定金10000元的诉讼请求，本院认为，该10000元系双方签订协议前缴纳，为缔约金，现双方协议书已签订，该10000元定金已转化为购房首付款，故不适用定金罚则。奥星公司同意退还，不同意双倍退还的抗辩意见，予以支持。关于周东海要求奥星公司赔偿损失337134元的问题。周东海在庭审中明确表示其计算依据是根据协议书和鼠标垫上所印的房屋地点在2018年7月前后的房价减去2014年12月份的房价所得出的差价。在其后所提交的代理词中明确其计算方式：以协议书中约定的房屋坐落地以及被告的鼠标垫广告材料中显示的房屋坐落地作为基础，以2018年7月前后的园博园旁边的同类楼盘房价作为参照，结合2014年签约之时的协议书中约定的房价，计算出房屋单位面积的销售差价，以该差价乘以协议书中约定的房屋建筑面积，得出损失赔偿额。本院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。当奥星公司开发的润丰新尚项目地址与其向社会公开承诺的地址和协议约定地址不一致时，奥星公司未及时告知周东海房屋坐落位置变更，造成周东海的误解，导致周东海在航空港买房的目的无法实现，双方合同解除。周东海要求奥星公司向其赔偿损失的诉讼请求，因协议书中没有约定违约金和损失计算方式，但奥星公司占用其资金给其造成的损失，以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。原告主张计算损失的方式，没有事实和法律依据，不予支持。奥星公司抗辩原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据的抗辩意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除原、被告双方于2014年12月19日签订的《协议书》；二、被告郑州奥星实业有限公司应于本判决生效之日起十日退还原告周东海购房首付款116504元并赔偿损失三、驳回原告周东海其他诉讼请求。案件受理费8405元，减半收取4203元，由原告周东海负担3169元，由被告郑州奥星实业有限公司负担1034元。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院二审认为，合同应当履行，因合同目的无法实现，周东海有权请求解除合同，奥星公司占用周东海资金给周东海造成的损失应予赔偿，原审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。各方当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周东海主张的计算损失方式没有事实和法律依据，其上诉主张证据不力，故本院对其上诉请求不予支持。奥星公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案正常审理。综上所述，周东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4203元，由周东海负担。本院再审经审理查明的事实与原审一致。本院再审认为，周东海与奥星公司签订本案房屋买卖协议书时，房屋预售许可证尚在办理之中，原审判决认定本案协议性质为商品房预约合同并无不当。因合同目的不能实现，周东海要求解除合同，奥星公司亦同意解除合同，本院予以确认。合同解除后，奥星公司应承担返还购房款并赔偿损失的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中双方未在协议书中约定违约金和损失计算方式，原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算损失并无不当。周东海于2014年12月14日所交付的10000元定金，系本案协议之前缴纳，应视为缔约金，双方协议书签订后已转化为购房首付款，故不适用定金罚则。周东海要求奥星公司双倍退还定金10000元的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，周东海的再审主张不能成立，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）豫01民终1732号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨正辉审判员  陈 元审判员  王明哲二〇二〇年一月十五日书记员  徐丹丹