浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初4068号 原告：罗绍银，男，1973年2月13日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：宋泽军,浙江泰杭律师事务所律师。 被告：肖文超，男，1983年3月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 原告罗绍银诉被告肖文超、浙江城建联合装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，依法适用简易程序于同年7月8日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请撤回对被告浙江城建联合装饰工程有限公司的起诉，本院已裁定予以准许。后本案依法转为普通程序于同年11月15日公开开庭进行了审理。原告罗绍银及其委托诉讼代理人宋泽军两次到庭参加诉讼，被告肖文超到庭参加第二次庭审。本案庭外和解三个月，现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：被告肖文超赔偿原告医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合计212332元；二、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年，浙江城建联合装饰工程有限公司将位于绍兴环城南路与和畅堂交叉口的火锅店装修项目发包给被告肖文超，被告肖文超找到原告做点工，日薪300元。2018年8月2日，原告在受被告肖文超指示拆除二楼广告牌时，不慎从二楼坠落致伤，经鉴定构成十级伤残。原告认为雇员从事雇佣活动遭受人身损害应由雇主承担责任，遂诉至法院。 被告肖文超辩称：被告肖文超是将拆除门头广告牌工程承包给原告，并非按点工做的。原告提供的清单是1月28日的，被告要求原告提供完整的，且原告若要按照点工算，单子也应该事先给被告，而非事后才给。被告是收到法院文件才知道门头拆除在按点工做。原告现在将拆除广告牌工程当作点工计算，被告不同意，而且拆除工程按点工计算，一般是350元/工，但原告在单子中写了300元/工，显然是不知价格，故意把承包写成了点工。证人也是被告将拆除工程包给原告后，原告去喊过来做的。我们项目都是包掉做的，木工、油漆工全部都是包的形式。被告在这个拆除工程中才认识原告，原告在被告处只有两笔款项，就是拆除工程承包款和黄沙水泥款。 本院经审理认定事实如下：2018年8月2日，原告受被告肖文超雇佣在拆除位于金帝银泰城店铺广告牌过程中，不慎从广告牌上摔下致伤。随后，原告至绍兴第二医院治疗，经诊断为肘关节脱位（右侧开放性）、创伤性尺侧副韧带断裂（右肘关节）、前臂多发性肌肉和肌腱损伤（右前部屈肌群开放断裂）、神经损伤（右正中神经），住院治疗13天。原告于2019年2月20日自行委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其因本次事故所构成的伤残等级，所需的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年3月26日，该所出具鉴定意见为被鉴定人罗绍银2018年8月2日因故致右肘关节脱位，创伤性尺侧副韧带断裂、右前部屈肌群开放断裂、右正中神经损伤，现遗留右肘关节功能丧失25%以上，该后遗症已构成人体损伤十级伤残；被鉴定人罗绍银本次损伤后的误工期限拟为180日，护理期限拟为60日，营养期限拟为60日。原告支出鉴定费1900元。 结合原告诉讼请求，经本院核定，原告因本次事故造成的合理损失如下：医疗费22932.76元、住院伙食补助费390元、营养费1800元、护理费10044元、误工费30132元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）137673元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1900元、交通费300元，合计207171.76元。事故后，被告肖文超已垫付22000元。 以上事实由原告提供的门诊病历1本、出院记录1份、医疗费发票10份、住院费用清单1组、鉴定意见书及鉴定费发票各1份、流动人口登记表2份、书面证言（含身份证复印件）1份、亲属关系证明1份、村委证明1份、微信聊天记录截屏打印件1组、照片打印件1组、录音光盘及文字整理资料1份、微信聊天记录截屏打印件1组、证人杨某证言1份，被告肖文超提供的录音光盘1份，法院所作询问笔录1份以及原、被告的庭审陈述予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间系雇佣关系还是承揽关系的问题。本案中，原告系在拆广告牌时受伤的事实清楚。被告虽认为拆广告牌项目系承包给原告，但仅提供了录音证据，该录音证据无其他证据予以佐证，尚不能证明其主张的事实。根据原、被告庭审陈述、证人证言、微信记录等现有证据可以认定，案涉店铺内部的拆除工作系包给原告，但店铺门头广告牌的拆除工作实际未包含在承包范围内，且事故发生后，被告在微信中对原告记录拆除广告牌系点工的工作记录单并未提出异议，故根据现有证据，本院确认双方在案涉广告牌拆除工程中应属于雇佣关系，被告应对原告的损失承担赔偿责任。原告在拆除广告牌时未尽审慎安全注意义务，需对自身损失承担相应责任。故，本院酌情确定原告的损失除精神损害抚慰金外，被告承担70%的赔偿责任。原告主张的各项损失：医疗费，根据医疗费发票计算为22932.76元。住院伙食补助费，根据住院天数计算为390元。营养费，根据鉴定意见确定的营养期限计算为1800元。精神损害抚慰金，根据原告伤残情况，本院酌情确定为2000元。交通费，根据原告医疗情况，本院酌情确定为300元。护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费合理，本院予以支持。综上，原告在本案中的合理损失为207171.76元。根据双方责任，被告应赔偿给原告145620.23元。因原告自认被告肖文超已垫付22000元，故被告尚需赔偿给原告123620.23元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告肖文超应于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告罗绍银人民币123620.23元； 二、驳回原告罗绍银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费收取4484元，由原告罗绍银负担1873元，由被告肖文超负担2611元，于本判决生效之日起七日内向本院付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  俞颖尔 人民陪审员  成 娟 人民陪审员  莫嘉俊 二〇二〇年一月十四日 法官助理赵益菲 书记员柴静 本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。