浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初14810号 原告：陈**，男，1968年3月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。 被告：宏胜建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村。 法定代表人：龚红星。 委托诉讼代理人：任涛，重庆广贤律师事务所律师。 第三人：徐奎，男，1973年5月21日出生，汉族，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。 原告陈**为与被告宏胜建设有限公司、第三人徐奎债权人代位权纠纷一案，于2019年8月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2019年9月18日、2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告陈**（第二次庭审未到庭）及其委托诉讼代理人秦敏；被告宏胜建设有限公司的委托诉讼代理人任涛到庭参加了诉讼。第三人徐奎经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告陈**向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告宏胜建设有限公司向原告履行代位清偿义务，向原告陈**归还借款人民币70万元及该款从2016年12月14日起至付清时止按月利率2%计算的利息。2、依法判决被告宏胜建设有限公司向原告陈**支付以借款人民币70万元为基数，从2019年2月1日起至全部款项付清时止按每日万分之一点七五计算的迟延履行期间的债务利息。3、依法判决被告宏胜建设有限公司向原告陈**支付本案律师代理费费用2万元。4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告陈**诉第三人徐奎借款纠纷一案，经重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初7835号民事判决书判决：被告徐奎在本判决生效后十日内归还原告陈**借款人民币70万元并支付自2016年12月14日起付清时止按照月利率2%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决生效后，已申请强制执行，但第三人徐奎未能履行判决书所确定的义务。诉讼期间，原告申请对第三人徐奎挂靠被告宏胜建设有限公司承建的重庆市涪陵区公路局发包的涪陵X177彬涪路百胜场至小拱桥路面改造工程的工程款130万元予以保全。现该工程已完工并结算。根据被告与第三人签订的《管理输出施工承包协议书》的约定，被告尚欠付第三人到期工程款不低于500万元未支付。2019年7月3日，涪陵区法院向被告送达了限期履行债务通知书，但被告现提出异议认为已不存在对第三人的到期债权。由于第三人既不向法院申报此笔债权，也不积极向被告主张权利。原告现特依法提起代位诉讼，请公正判决。 被告宏胜建设有限公司辩称：1、第三人徐奎与宏胜建设有限公司之间不存在原告所陈述的工程挂靠关系，涪陵公路局将X177路的路改工程承包给宏胜建设有限公司并且由宏胜建设有限公司组织建设施工，现已完成竣工验收。第三人徐奎既没有施工资质也不是工程的施工人员，就路改工程以及工程款无权主张任何的权利要求，宏胜建设有限公司与第三人徐奎间就路改工程既不存在施工关系，也不存在到期债权，也无需向第三人徐奎支付任何款项。路改工程经过涪陵审计局于2018年12月14日完成最终审计，审定结算金额为14334557.93元。截止到目前为止，宏胜建设有限公司已向各单位包括已支付的工程款费用和未付工程款以及已交纳的税款金额已经远远超过1600余万元。这个路改工程实际是处于亏损状态，且到目前为止涪陵公路局尚有部分工程款未支付，所以原告诉状中的陈述是不事实的。2、原告以代位权进行本案诉讼，必须要具备代位权的法定条件，也就是说要有债务人怠于行使合法的到期债权，并且给债权人造成了损害。这也是原告在本案中基本的举证责任。宏胜建设有限公司与第三人徐奎在路改工程方面没有权利义务关系，不存在到期债权，也不存在原告主张的徐奎怠于行使到期债权的事实或者行为，更没有给原告造成任何损害。宏胜建设有限公司是路改工程的施工人，原告主张第三人徐奎与宏胜建设有限公司的挂靠行为，应当承担举证责任和举证不利的法律后果。代位权构成要件之一是债权确定合法，就本案原告所主张的事实来看，提请法庭注意的是即使法庭认定原告在诉状中所陈述的挂靠关系，那么这一种挂靠的合同关系是原告所主张代位权的前提条件，我们认为根据现行的法律规定，即使法庭认定存在挂靠，也是一种无效的合同关系。而无效合同从订立之初就不具有法律约束力，并且第三人徐奎也从来没有以施工人的身份以诉讼或者仲裁的方式向宏胜建设有限公司主张任何的权利要求。所以从这一方面来讲，如果法庭认定存在挂靠，也因为这种无效合同导致债权债务关系及金额不明确。而原告在本案中主张的是不确定的事实，原告主张第三人徐奎怠于行使到期债权，而第三人徐奎是否享有到期债权在本案中是不确定的，所以原告的代位权诉讼在本案中也不成立。挂靠关系属于人民法院受理的建设施工合同关系，案由是建设工程施工合同纠纷，与本案原告所主张的法律关系以及案由均不相同，不属于本案的审理范围。如果进行这一主张需要另外诉讼，所以我们认为在本案中原告以代位权进行诉讼没有事实与法律依据，也不符合法律关于代位权构成要件的规定，我们不认可原告所陈述的原告与第三人徐奎间的借贷关系，同时他们间是否存在真正的借贷关系我们不知晓也不认可，更不应当承担任何法律责任。请法庭查明事实，驳回原告的诉请。 原告陈**为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初7835号民事判决书复印件一份，证明原告对第三人享有生效法律文书确认的有效借款债权，借款本金人民币70万元并支付自2016年12月14日起付清时止按照月利率2%计算的利息。 证据2、（2019）渝0102执3678号立案通知书一份，证明上述民事判决已进入执行程序。 证据3、中国执行信息公开网查询的被执行人徐奎的执行信用资料打印件一组，证明1、徐奎有多个案件进入执行，因未履行已纳入失信被执行人，徐奎已不能履行对原告的到期债务；2、原告是徐奎合法有效的债权人。 证据4、（2018）渝0102执保647号执行裁定书一份，证明诉讼中原告申请法院对徐奎在宏胜建设有限公司处的工程款130万元进行了诉讼保全。 证据5、（2019）渝0102执3678号限期履行债务通知书复印件一份，证明执行中涪陵法院向宏胜建设有限公司发出了限期履行欠付徐奎到期债务的通知。 证据6、宏胜建设有限公司异议书复印件一份，证明宏胜建设有限公司对涪陵区法院（2019）渝0102执3678号限期履行债务通知书提出异议，不承认对徐奎存在到期债务，法院停止了执行。 证据7、2016年11月1日宏胜建设有限公司与徐奎签订的《管理办理出施工承包协议书》复印件一份，证明徐奎以宏胜建设有限公司的名义实际承包施工了重庆市涪陵区公路局签订的X177彬涪路百胜场至小拱桥路面改造工程。 证据8、施工合同复印件、涪陵区财政局（2019）218号文件核对件及涪陵区公路局工程款支付凭证核对件一组，证明：1、宏胜建设有限公司承建了重庆市涪陵区公路局签订的X177彬涪路百胜场至小拱桥路面改造工程；2、政府审定工程总价款为14334557.93元；重庆市涪陵区公路局已向宏胜建设有限公司支付了13884482.29元。4、宏胜建设有限公司收款后，未按《管理输出施工承包协议书》约定将收到的工程款支付给徐奎。涉案工程早已竣工结工，工程款早已到期，徐奎在宏胜建设有限公司处存在应收到期债权。宏胜建设有限公司一直违约未付款，但徐奎一直也未积极主张权利。 被告宏胜建设有限公司质证认为：对证据1，因为是复印件，真实性无法核实；对关联性有异议，与本案无关，判决书中所载明的陈**与徐奎间的借贷关系是否真实，被告无从得知。而该判决书是否发生法律效力，原告并未提供判决生效证明。对证据2，真实性由法庭核实，但与原告提供的第一组证据中所认定的借款及与本案的关联性有异议，我方不予认可。这份执行立案通知书不能证明是应证据一申请的执行，二者间看不出任何关联性。对证据3，因为是打印件，真实性无法核实，但是原告提交的该证据中含有的徐奎名字的案件较多，与原告的证据一是否具有关联性，不能够直接证明，也不能证明徐奎不能履行到期债权，原告的证明目的无法达到。对证据4的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，因为徐奎与宏胜建设有限公司间不存在债权债务关系，并且也向涪陵区人民法院提出了执行异议。同时也证明了徐奎和宏胜建设有限公司间没有到期债权的事实。对证据5、6的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，因为不存在徐奎的到期债务130万元的事实。对证据7的三性均有异议，1、原告未提供原件，无法核实真实性；2、原告以此来主张徐奎与宏胜建设有限公司的挂靠关系的证明目的不能成立；3、也不能证明徐奎与宏胜建设有限公司间存在着合法的、确定的债权债务关系，更不能证明徐奎存在着怠于行使到期债权的事实。按照法律规定，也因为徐奎是公民个人，无建筑施工资质，所以该组证据从法律效力上来讲我们认为是无效合同，那么原告以此来主张徐奎和宏胜建设有限公司间的债权债务关系是一个不确定的、没有合法有效依据的事实，而也直接是原告主张代位权的关键前提，那么原告既没有举证徐奎与宏胜建设有限公司间是否有结算依据以及徐奎究竟应于何时向何人主张具体多少金额的债权关系，所以也达不到原告的证明目的。对证据8，施工合同的真实性没有异议，该合同证实宏胜建设有限公司承建的工程与徐奎无关；对涪陵区财政局（2019）218号文件的真实性没有异议，同时也证明了公路局目前尚未完全足额支付工程款给宏胜建设有限公司；对涪陵区公路局工程款支付凭证中对2016年11月5日金额为132634.94元的款项需要核实外，其他款项是存在的，我方也是认可的。 被告宏胜建设有限公司为证明自己的辩解，向本院提供以下证据： 证据1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、工商变更登记情况复印件各一份，证明义乌市宏胜市政工程有限公司于2017年8月18日经义乌市市场监督管理局核准名称变更为宏胜建设有限公司。 证据2、X177彬涪路百胜场至小拱桥路面改造工程施工合同一份，证明2016年9月5日重庆市涪陵区公路局与义乌市宏胜市政工程有限公司签订施工合同，X177彬涪路百胜场至小拱桥路面改造工程由重庆市涪陵区公路局承包给宏胜建设有限公司施工。 证据3、加盖涪陵公路局公章的公路工程竣工验收鉴定书核对件、审计决定书核对件、审计报告核对件各一份，证明1、2017年6月15日工程通过竣工验收，宏胜建设有限公司是路改工程的施工人，徐奎不是施工人；2、2018年12月14日工程通过审计，审定结算价款为14334557.93元。 证据4、公路工程施工劳务合同书一份、网银电子回单打印件四份、发票七十八份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆祯美建筑劳务有限公司签订公路工程施工劳务合同及付款情况，发票金额为4143162元，付款4483162元。 证据5、建设工程预拌混凝土供应合同复印件一份、网银电子回单打印件一份、发票三十四份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆市涪陵区乐达混凝土有限公司签订混凝土供应合同及付款情况，发票金额1497512.5元，付款1497512元。 证据6、劳务施工分包合同复印件一份、网银电子回单打印件二份、发票一份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆火淼鑫森建筑劳务有限公司签订劳务施工合同及付款情况，发票金额880000元，付款880000元。 证据7、水泥稳定碎石基层工程施工合同复印件一份、网银电子回单打印件一份、发票五份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司重庆迪萤沥青混凝土有限公司签订水泥稳定碎石基层工程施工合同及付款情况，开票金额366000元，付款366000元。 证据8、波形梁护栏施工合同班组安全生产协议书一份、网银电子回单打印件一份、发票一份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆市涪陵区鑫隆结构制品加工厂就工程防护栏签订施工合同及付款情况，开票金额570000元，付款570000元。 证据9、公路工程运输协议一份、网银电子回单打印件二份、发票十一份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆市冉王记供应链管理有限公司签订公路施工运输协议及付款情况、发票金额570000元，付款570000元。 证据10、物资（水泥）采购合同复印件一份、网银电子回单打印件一份、发票十份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆玉盛商贸有限公司签订物资水泥采购合同及付款情况，发票金额400597元，付款250000元。 证据11、公路工程运输协议一份、网银电子回单打印件二份、发票八份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆市鸿庆物流有限公司签订公路施工运输协议及付款情况、发票金额430000元，付款430000元。 证据12、沥青面层工程施工合同及班组安全生产协议书复印件、网银电子回单打印件一份、发票十四份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆市利途沥青混凝土有限公司签订沥青面层工程施工合同及付款情况，发票金额1527718.6元，付款1527718.6元。 证据13、道路交通标线施工合同、结算表复印件、网银电子回单打印件各一份、发票十八份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆鑫德交通设施有限公司就道路交通标线签订施工合同及付款情况，结算金额86846元，发票金额86846元，付款86486元。 证据14、水泥买卖合同、发票各一份（水泥买卖合同、发票与复印件核对无异，原件当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆新东源物流有限公司签订水泥买卖合同及开票情况。 证据15、试验检测合同协议书复印件、网银电子回单打印件各一份、发票二份（网银电子回单、发票均与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明宏胜建设有限公司与四川正道工程试验检测有限公司就工程试验检测签订合同及付款情况，发票金额110000元，付款55000元。 证据16、抗滑薄层工程施工合同班组安全生产协议书一份，证明宏胜建设有限公司与重庆海聚道路材料有限公司签订抗滑薄层工程施工合同。 证据17、公路运输合同一份，证明宏胜建设有限公司与重庆神骏物流（集团）有限公司签订公路运输合同。 证据18、交通安全标志施工合同及班组安全生产协议书一份，证明宏胜建设有限公司与重庆莱姆文化传播有限公司签订交通安全标志施工合同。 证据19、购销合同复印件及发票各一份（发票与复印件核对无异，原件当庭领回），证明宏胜建设有限公司与重庆市槿鸿矿业有限公司签订沙石购销合同及开发票情况。 证据20、路面破碎工程班组承包合同及作业班组安全生产协议书一份，证明宏胜建设有限公司与重庆商通土石方工程有限公司签订路面破碎工程班组承包合同。 证据21、公路工程施工单项工程班组合同书复印件及劳务作业班组安全生产协议书复印件一份，证明宏胜建设有限公司与重庆市科源建筑劳务有限公司签订公路施工单项工程班合同。 证据22、增值税专用发票四十份（发票与复印件核对无异，原件均当庭领回），证明重庆鸿庆物流有限公司发票4张404800元已开发票，款未付；重庆槿鸫矿业有限公司发票6张599970元已开发票，款未付；重庆新东源物流有限公司发票20张113825元已开发票，款未付；重庆玉盛商贸有限公司发票10张801194元已开发票，款未付。 证据23、重庆新合律师事务所委托合同及发票各二份（发票与复印件核对无异，原件当庭领回），证明宏胜建设有限公司与施工单位重庆迪萤沥青混凝土有限公司、重庆市利途沥青混凝土有限公司发生纠纷，与重庆新合律师事务所签订代理合同发生委托代理费49000元，间接证明了路改工程是由宏胜建设有限公司在施工。 证据24、被告自制X177路百胜场至小拱桥面改造工程收付款统计表打印件一份，证明宏胜建设有限公司组织施工，收取工程款和支付工程款情况类总，工程与徐奎无关联性，也不拖欠徐奎任何款项。 证据25、入账通知书三份、建设银行客户专用回单一份、增值税专用发票三份（入账通知书、发票与复印件核对无异，原件当庭领回），证明涪陵区公路局支付工程款11731914.54元。 证据26、涪陵区人民法院（2019）渝0102执905号履行到期债务通知书复印件一份、工商银行转账支票存根复印件二份、增值税发票复印件二份，证明因路改工程的建设工程合同纠纷案，重庆利途沥青混凝土有限公司通过涪陵区人民法院执行工程款从公路局工程款中执行金额为1379933.41元，宏胜建设有限公司已付款项、未付款项、缴纳税款的合计金额已经远远超过审计金额，工程处于亏损状态，且涪陵公路局尚未完全支付工程款，宏胜建设有限公司不拖欠徐奎任何款项，双方之间不存在到期债权。 证据27、涪陵区人民法院（2019）渝0102执2502号执行通知书复印件、工商银行转账支票存根复印件一份、增值税发票复印件一份、业务回单打印件一份，证明因路改工程的建设工程合同纠纷案，重庆迪萤混凝土有限公司通过涪陵区人民法院执行工程款从公路局工程款中执行金额为660000元，宏胜建设有限公司已付款项、未付款项、缴纳税款的合计金额已经远远超过审计金额，工程处于亏损状态，且涪陵公路局尚未完全支付工程款，宏胜建设有限公司不拖欠徐奎任何款项，双方之间不存在到期债权。 证据28、涪陵区人民法院（2019）0102执4078号执行通知书复印年、建设银行存款明细账复印件各一份，证明因路改工程的建设工程合同纠纷案，重庆莱姆文化传播有限公司通过涪陵区人民法院执行工程款从公路局工程款中执行金额为355150元，宏胜建设有限公司已付款项、未付款项、缴纳税款的合计金额已经远远超过审计金额，工程处于亏损状态，且涪陵公路局尚未完全支付工程款，宏胜建设有限公司不拖欠徐奎任何款项，双方之间不存在到期债权。 证据29、涪陵区人民法院（2019）0102执5742号结案通知书、重庆市行政事业单位单位资金往来结算票据各一份，证明因路改工程的建设工程合同纠纷案，重庆海聚道路材料有限公司通过涪陵区人民法院执行工程款从公路局工程款中执行金额为106718元，宏胜建设有限公司已付款项、未付款项、缴纳税款的合计金额已经远远超过审计金额，工程处于亏损状态，且涪陵公路局尚未完全支付工程款，宏胜建设有限公司不拖欠徐奎任何款项，双方之间不存在到期债权。 证据30、税收完税证明、税收缴款书一组（原件与复印件核对无异，原件当庭领回），证明工程由宏胜建设有限公司施工完成建设，宏胜已付款项、未付款项、缴纳税款合计金额已经远远超过审计金额，工程处于亏损状态，且涪陵公路局尚未完全支付工程款，宏胜建设有限公司不拖欠徐奎任何款项，双方间不存在到期债权。 原告陈**质证认为：对证据1没有异议。对证据2没有异议。对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告以该证据证明徐奎不是路改工程的实际施工人有异议，因为结算只有工程承包方才可以与发包方进行结算，实际施工人徐奎是以被告的名义进行施工。对证据4，我方不是当事人，对合同的真实性无法确认；对发票的真实性没有异议，网银电子回单均为打印件，且未加盖银行公章，对其真实性无法核实，我方也不予认可，且发票金额4143162元，付款4483162元，付款金额多于发票金额是不符合常理的，劳务费用一般不会超过工程总价款的30%，劳务金额远超正常的工程劳务价款也是不合理的。对证据5质证意见同证据4。对证据6的三性均有异议，我们认为被告在提供虚假证据，证据四跟证据六的承包范围是一致的，因此肯定至少有一个是虚假的。即使付款是真实的，其也是在转移款项。对证据7没有异议。对证据8协议书、发票的真实性没有异议，但对银行电子回单有异议，因为是打印件，被告的证明目的无法达到。对证据9质证意见同证据8。对证据10，物资（水泥）采购合同的三性均有异议，发票的真实性没有异议，但对银行电子回单有异议，因为是打印件，被告的证明目的无法达到。这不排除被告通过虚开发票支付价款，转移工程款的嫌疑。对证据11质证意见同证据8。对证据12质证意见同证据10。对证据13质证意见同证据8。对证据14的真实性没有异议，从水泥买卖的合同内容上来看，交货、提货地点不明确，使用的地点也不明确，因此跟本案没有关联性。即使购买了水泥，是否用于本案所涉项目也无从证明。对证据15质证意见同证据10。对证据16的真实性无法确认，也未实际履行，与本案没有关联性。对证据17、18质证意见同证据16。对证据19质证意见同证据10。对证据20质证意见同证据16。对证据21，该证据是虚假证据，该证据与证据4、6比对存在冲突，具体冲突为同一施工内容有三个合同的施工单位在同一时间段内进行施工，这是不符合常理的。对证据22的真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能证明该发票为本案的工程开具的发票。对证据23的真实性没有异议，对证明目的有异议，1、徐奎作为实际施工人本身就是以宏胜建设有限公司的名义进行的施工，因此对外肯定是以宏胜建设有限公司的名义开展活动，因此材料商肯定是以宏胜建设有限公司为被告进行诉讼；2、费用本身不是必要发生的费用，同本案没有关联。对证据24，该统计表系被告自行制作，对其三性均不予认可。对证据25的真实性没有异议，以涪陵区公路局确认转账的金额为准。据我方统计，被告直接收到的工程款项是11844549.48元，通过涪陵区法院在公路局扣划的是2039933.41元。对证据26、27、28、29、30的真实性没有异议，法院有扣划，但扣划的金额是2039933.41元，被告被划扣金额与原告相加的金额不一致。对被告提供的发票真实性没有异议，但在本案中它不能作为证据，且该款项在法院已经做了相关措施，被告是不能擅自支付的，如果有支付被告应承担相关责任，在本案中也不能冲抵，被告的支付时间在法院采取保全措施后。 第三人徐奎未作陈述，也未向本院提供任何证据。 结合庭审情况，本院认证如下： 一、对原告方提供的证据。对证据4、5、6、8的真实性依法予以确认；结合庭审后原告方提供了证据1判决书的原件，本院对原告方提供的证据1、2、3的真实性亦予以确认；证据7系复印件，真实性无法核实。 二、对被告方提供的证据。对证据1、2、3的真实性依法予以确认；证据4-24，与本案缺乏关联性，证明效力不予确认；证据25、26、27、28、29、30的真实性依法予以确认。 经审理查明，2018年8月29日，原告陈**就与第三人徐奎民间借贷纠纷一案诉至重庆市涪陵区人民法院，2018年12月6日，重庆市涪陵区人民法院作出（2018）渝0102民初7835号民事判决书，判决如下：“一、被告徐奎于本判决生效后十日内归还原告陈**借款70万元，支付从2016年12月14日起至付清时止按月利率2%计算的借款利息。二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。”2018年9月10日，重庆市涪陵区人民法院作出（2018）渝0102执保647号执行裁定书，裁定如下：“扣留被申请人徐奎在宏胜建设有限公司（原义乌市宏胜市政工程有限公司）的关于X177杉涪路百胜场至小拱桥路面改造工程项目的应收工程款130万元，期限为三年。”。判决生效后，原告陈**申请执行。2019年7月3日，重庆市涪陵区人民法院对被告宏胜建设有限公司作出（2019）渝0102执3678号限期履行债务通知书，通知如下：“一、收到本通知书十五日内直接向申请执行人陈**履行你单位对被执行人徐奎所负的到期债务1300000.00元，并不得向被执行人徐奎清偿。二、如有异议，应当自收到本通知书之日起十五日内向本院书面提出；若擅自向被执行人徐奎支付造成财产不能追回的，除在已支付的范围内承担责任外，本院将依法追究你单位妨碍执行的法律责任。”后被告宏胜建设有限公司于2019年7月10日提出执行异议。 另查明，义乌市宏胜市政工程有限公司于2017年8月18日进行了企业名称变更，变更为宏胜建设有限公司。2016年8月8日，义乌市宏胜市政工程有限公司作为发包人与重庆市涪陵区公路局签订《施工合同》一份，合同约定：重庆市涪陵区公路局为实施X177杉涪路百胜场至小拱桥路面改造工程，已接受义乌市宏胜市政工程有限公司对该项目施工的投标；签约合同价：人民币壹仟柒佰壹拾玖万伍仟伍佰捌拾捌元叁角捌分（17195588.38元），其中安全生产费暂定金额为265269.88元；承包人应按照监理人指示开工，工期为180日历天等内容。后原告认为第三人徐奎对被告宏胜建设有限公司享有到期债权，于2019年8月9日诉至本院。 本院认为，本案为债权人代位权纠纷案件，对此《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告方提供的被告宏胜建设有限公司与第三人徐奎签订的《管理输出施工承包协议书》系复印件，真实性无法核实，即使该份协议书系真实的，被告宏胜建设有限公司与第三人徐奎也未就涉案工程进行过结算，双方具体的结算金额也是不确定的，故本院认为原告方并未举证证明第三人徐奎对被告宏胜建设有限公司享有合法的到期债权，依法应由原告方承担举证不能的法律责任。第三人徐奎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告陈**的诉讼请求。 案件受理费7530元，由原告陈**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶 芸 人民陪审员  丁国嵘 人民陪审员  侯化槐 二〇二〇年一月七日 法官助理叶璐莎 书记员周胜