上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14042号上诉人（原审原告）：周某1，男，2016年7月16日生，汉族，住上海市金山区。法定代理人：周某2，系上诉人母亲，1975年11月18日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：唐建立，上海市海达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐爱华，女，1967年8月12日生，汉族，住上海市金山区。被上诉人（原审第三人）：郑家梅，女，1935年11月1日出生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：朱春安，上海政博律师事务所律师。上诉人周某1、徐爱华因与被上诉人郑家梅健康权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周某1上诉请求：撤销原审判决，改判徐爱华承担全部赔偿责任。事实和理由：一审判决徐爱华只承担70%的赔偿责任没有依据。本案中没有事实和法律依据可以减轻徐爱华的责任。徐爱华承认过开水是她烧的，水也是她倒的，杯子也是徐爱华的。周某2在聘用徐爱华时无法预见烫伤事件的，且周某2也通过正规中介公司找的保姆，周某2在寻找保姆时没有过错。上诉人徐爱华不同意周某1的上诉请求，并提出：撤销原审判决，改判徐爱华无需承担赔偿责任。事实和理由：1、郑家梅具备照顾孩子的能力，一审仅凭徐爱华在派出所的笔录就得出徐爱华有照顾孩子的职责属于认定错误。2、导致孩子烫伤的水是郑家梅所倒。孩子妈妈在上一次二审庭审中以及与徐爱华的通话中都没有否认过是孩子外婆倒水的事实，且根据郑家梅事后的表现也可以推断出是郑家梅倒的水导致孩子烫伤。上诉人周某1亦不同意徐爱华的上诉请求。被上诉人郑家梅辩称：同意周某1的上诉请求，不同意徐爱华的上诉请求。周某1向一审法院提出诉讼请求：请求判令徐爱华赔偿周某1各项损失共计89,428.35元。一审法院认定事实：周某1母亲周某2通过“520”中介请徐爱华到周某1位于金山区XX路XX弄XX号XX室的家中做保姆。从2017年11月1日至11月17日，徐爱华一直在周某1家中工作。平时周某1母亲在家中时，工作时间为早上8点至下午5点（徐爱华陈述为下午4点），2017年11月15日，周某1母亲出差。周某1、徐爱华及郑家梅在家。当日，周某1在家中被热水烫伤。又查明：郑家梅患有脑供血不足、脑梗、高血压、脑外伤、蛛网膜出血、左下肢动脉内膜增厚等多种病史。另查明，在（2018）沪0116民初5487号案件审理中，法院准许周某1的申请，委托上海枫林司法鉴定有限公司对周某1的三期期限进行评定，该机构于2018年5月24日出具下述鉴定意见：周某1之伤情酌情给予休息期45天、营养期30天、护理期30天。再查明，2019年1月16日，上海市第一中级人民法院对（2018）沪0116民初5487号案件发回重审，认为该案存在基本事实不清和遗漏当事人。一、对徐爱华的家政服务范围以及周某1被烫伤的热水是谁倒并放置于餐桌上的事实，未予查明。二、徐爱华抗辩称是郑家梅倒了热水放置于餐桌上，导致周某1被烫伤，并主张由郑家梅承担责任，郑家梅系本案法律上的利害关系人，应追加其作为本案当事人参加诉讼。一审法院认为，案件存在以下争议焦点：一、徐爱华家政服务的范围是否包含照顾周某1？二、事发时的热水是谁倒的？三、本案的责任如何确定？关于争议焦点一：周某1认为，徐爱华具有照看小孩的义务，郑家梅年事已高、行动不便且患有多种疾病，周某1母亲在出差离家时特意嘱咐徐爱华看护周某1。徐爱华则认为其只负责买菜做饭和保洁，平时由周某1母亲自己照顾周某1，外出时由郑家梅照顾周某1。徐爱华提供的520家政服务协议（三方协议），因无周某1方家属签字，难以据此确定徐爱华的家政服务范围。徐爱华在庭审中陈述周某1母亲在家时，徐爱华也为周某1洗过一次澡，但基本都是周某1母亲自己带孩子。徐爱华曾通过家政公司反映如雇主让她既做家务又带孩子，就不干了。周某1也未能提供证据证明其支付了徐爱华既做家务又负责带孩子的合理报酬。平时周某1母亲在家中时，徐爱华主要负责买菜、做饭和保洁等事务，偶尔帮助照顾周某1，周某1母亲主要照顾周某1更符合常理。但同时根据2017年12月17日，徐爱华在山阳派出所所作的笔录中陈述，“周某2走的时候和她母亲（郑家梅）说什么事都让保姆做”，说明徐爱华当时已明知家政服务范围扩大的事实，但并未提出异议，可视为默认这一安排，结合郑家梅的年龄、身体健康状况，徐爱华辩称在周某1母亲离家出差期间，由郑家梅照顾周某1，其仍然只负责做饭和保洁的意见，不符合常理，不予采纳。周某1母亲出差离家时特意嘱咐徐爱华看护周某1，在周某1母亲出差期间住家照顾周某1的事实更加符合常理。综上，应认定在周某1母亲出差期间，徐爱华的家政服务范围包含照顾周某1。关于争议焦点二：徐爱华辩称系郑家梅倒了热水并放置于餐桌上。庭审中徐爱华也称往自己茶杯里倒过水，倒水时间与周某1烫伤间隔不到半小时。周某1认为系徐爱华烧水及倒的水将周某1烫伤，并认为徐爱华一直在说谎，申请对徐爱华进行测谎。现有证据无法查清事发时烫伤周某1的热水由谁倒并放置于餐桌上，测谎结论也并非法定的证据种类，对于周某1主张对徐爱华进行测谎的意见，不予采纳。对此节事实无法查清的法律后果，在确定赔偿责任时一并予以阐述。关于争议焦点三：首先，根据以上认定的事实，在周某1母亲出差期间，徐爱华具有对周某1的照顾、看护义务，徐爱华未充分履行该义务，致周某1受伤，应承担赔偿责任。其次，关于周某1被烫伤的热水由谁倒并放置于餐桌上，现有证据无法查清此节事实。当事人对自己的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐爱华主张烫伤周某1的热水由他人所倒并放置于餐桌上的事实是减轻徐爱华看护周某1不力的事由，应由徐爱华承担举证责任，该节事实未能查清的不利后果应由徐爱华承担，徐爱华不能据此主张减轻其赔偿责任。最后，徐爱华并非周某1通过家政公司介绍聘用的专门进行照看小孩的育婴保姆，周某1母亲出差时临时嘱咐要求徐爱华除做保洁、做饭等家政服务外，再照顾15个月正处于学步阶段的周某1，超出了徐爱华的工作能力，周某1母亲仍选择徐爱华完成上述所有服务，存在选任方面的过失，可依法减轻徐爱华的部分赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，对周某1的损失认定如下：1、医疗费，结合周某1提供的病史材料，凭据支持13,312元（已扣除统筹支付部分）；2、营养费，按照40元/天的标准，参照鉴定意见计算30天为1,200元；3、交通费，应当以正式票据为凭且有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。周某1提供了定额发票、出租车发票等多种票据，载明的发生时间与病史资料不能完全相符，根据周某1的就诊次数，结合周某1的就诊地点，酌情支持1,500元；4、护理费，周某1诉请按照本市职工平均工资7,132元/月的标准赔偿，缺少法律依据，不予支持。参照本市居民服务行业职工的平均工资40,478元/年，根据鉴定意见计算30天为3,327元；5、误工费，周某1事发时未满2周岁，为未成年人，该项诉讼请求无事实与法律依据，不予支持；6、鉴定费900元，予以支持。以上1-6项合计为20,239元，酌情确定由徐爱华承担70%的赔偿责任，为14,167.30元。7、精神损害抚慰金，周某1伤情虽未构成伤残等级，但综合考虑周某1的年龄及被热水烫伤遭受的痛苦，徐爱华的过错程度，酌情支持1,000元。8、律师代理费，系周某1方因本起事故诉讼的实际支出，根据案情的复杂程度，支持周某1的诉讼请求金额等因素酌情支持2,000元。一审法院经审理后作出判决：一、徐爱华应于判决生效之日起十日内赔偿周某1损失17,167.30元；二、驳回周某1的其余诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,036元，由周某1负担1,807元，徐爱华负担229元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人周某1母亲周某2虽通过520家政服务公司请上诉人徐爱华到家中做保姆，但双方对于家政服务的范围事先约定不明，从实际履行的情况来看，周某2在家时，徐爱华主要负责买菜、做饭和保洁等家务。但事发时正值周某2出差期间，根据徐爱华自认周某2走时与郑家梅说什么事都让保姆做，可以认定徐爱华当时没有提出异议，即认可周某2的安排，则徐爱华有责任照看好周某1。郑家梅年事已高，不具备独立照顾孩子的能力，周某2出差前的关照具有合理性，而徐爱华提供的服务协议未经周某1一方家属签字，故不能达到其证明目的。现周某1被热水烫伤，对此双方均无证据证明餐桌上的热水杯由对方徐爱华或郑家梅放置，故上诉人周某1要求徐爱华承担全部赔偿责任及上诉人徐爱华认为其不应承担赔偿责任，均无事实依据，本院不予采纳。一审法院就双方争议的焦点作了详尽分析，据此判决上诉人徐爱华承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人周某1、徐爱华的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币458元，由上诉人周某1负担229元，上诉人徐爱华负担229元。本判决为终审判决。审判长  孔美君审判员  俞 敏审判员  单文林二〇二〇年一月十三日书记员  张家伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……