云南省保山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云05刑终1号 原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马良才，男，1987年9月27日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区，因本案于2019年6月28日被取保候审，同年11月20日经隆阳区人民法院决定逮捕，现羁押于保山市隆阳区看守所。 辩护人杨赟，云南德天律师事务所律师。 原审被告人杨元周，男，1977年3月15日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，住保山市隆阳区，因本案于2019年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。 原审被告人杨元筛，男，1979年8月12日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，住保山市隆阳区，因本案于2019年6月25日被取保候审，同年11月20日经隆阳区人民法院决定逮捕，现羁押于保山市隆阳区看守所。 原审被告人许有国，男，1975年1月8日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，住保山市隆阳区，因本案于2019年6月25日被取保候审，同年11月20日经隆阳区人民法院决定逮捕，现羁押于保山市隆阳区看守所。 云南省保山市隆阳区人民法院审理保山市隆阳区人民检察院提起公诉的被告人杨元周非法制造、买卖枪支、被告人杨元筛非法买卖、持有枪支、被告人许有国、马良才非法买卖枪支罪一案，于2019年11月20日作出（2019）云0502刑初540号刑事判决，宣判后，被告人马良才不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 保山市隆阳区人民法院认定，2015年至2017年期间，被告人杨元周在本区水寨乡海棠村委会海棠洼1组121号家中，使用切割机、磨光机、电焊机等工具，非法制造改装射钉枪6支，并将其中3支分别出售给被告人杨元筛、许有国、马良才。2019年6月25日，公安民警根据工作线索分别在被告人杨元周、杨元筛、许有国、马良才家中将上述枪支查获;同时在许有国家中查获火药枪1支，经查,该枪支系其爷爷杨有房去世后留下由许有国持有。 经鉴定，上述7支疑似枪支均系以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有致伤力。属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。 2019年6月25日8时30分许，公安民警在本区水寨乡海棠村委会海棠洼1组121号杨元周家中将被告人杨元周抓获；同日，被告人杨元筛、许有国经公安民警电话通知到案；2019年6月28日，被告人马良才经公安民警电话通知到案。 隆阳区人民法院认为，被告人杨元周违反国家枪支管理规定，非法制造以火药为动力发射弹丸的自制枪支6支，并将3支能正常击发的枪支出售，其行为已触犯刑律，构成非法制造、买卖枪支罪。公诉机关指控被告人杨元周犯非法制造、买卖枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨元筛、许有国、马良才违反国家枪支管理规定，分别非法购买以火药为动力发射弹丸，能正常击发的自制枪支各1支，三人的行为均已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人杨元筛、许有国、马良才犯非法买卖枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人许有国违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的自制枪支1支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人许有国犯非法持有枪支罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人许有国一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人杨元周到案后如实供述犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人杨元筛、许有国、马良才主动到案并如实供述犯罪事实，属于自首，且均愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人杨元周的辩护人提出被告人杨元周系初犯、其到案后如实供述犯罪事实、且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳；提出被告人主观恶性不大、未造成严重后果，依法可以酌情从轻处罚的辩护观点与法律规定相悖，本院不予采纳。被告人杨元筛的辩护人提出被告人杨元筛系初犯、具有自首情节、且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳。被告人许有国的辩护人提出被告人许有国系初犯、且具有自首情节、自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳；提出许有国主观恶性较小、未造成严重后果，依法可酌情从轻处罚的辩护观点，与法律规定相悖，本院不予采纳。被告人马良才的辩护人提出被告人马良才系初犯、具有自首情节、且认罪认罚，依法可以从轻处罚的辩护观点成立，本院予以采纳；提出被告人主观恶性较小、未造成严重后果，依法可以酌情从轻处罚的辩护观点，与法律规定相悖，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨元周犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。二、被告人许有国犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月。三、被告人杨元筛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。四、被告人马良才犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。五、扣押被告人杨元周的自制枪3支、切割机1台、电焊机1台、磨光机1台、无缝钢管11根、枪托3个、半成品枪管4根，被告人杨元筛的自制枪1支，许有国的自制枪1只、火药枪1支，马良才的自制枪1支、木质枪托1个、半成品枪管2根依法予以没收。 上诉人马良才上诉称，上诉人因不懂法律而非法购买枪支，一审量刑过重，未体现罪刑相适应的原则，请求适用缓刑。 辩护人提出，一审判决未正确认定上诉人依法具有的从轻减轻处罚情节，导致判决不当。上诉人主观恶性不深，社会危害不大，符合适用缓刑的条件，建议对其宣告缓刑。 本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实 1、原审被告人杨元周、杨元筛、许有国、上诉人马良才的户口证明，证实四被告人的基本身份情况，均系完全刑事责任能力人。 2、抓获经过、到案经过，证实2019年6月25日8时30分许，公安民警在隆阳区杨元周家中将杨元周抓获；同日，杨元筛、许有国经公安民警电话通知到案；2019年6月28日，马良才经公安民警电话通知到案。 3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取痕迹、物证登记表、案件照片，证实2019年6月25日，公安民警在隆阳区杨元周家主房堂屋内左侧窗户下查获疑似射钉枪一支（枪身长约135cm），在杨元周家厢房一木板上查获疑似射钉枪两只（其中一支枪身长约120cm，枪托位置用一白布包裹；另一只枪身长约115cm，枪托后半部为黑色塑料制），在杨元周家东侧简易房一闲置猪圈内查获疑似用于制造枪支的切割机1台、电焊机1台、磨光机1台、无缝钢管11根、半成品枪管4根、枪托3个。同日，公安民警在隆阳区马良才家靠东侧的厢房内窗子下查获疑似射钉枪一支（枪身长约116cm），木质枪托一个（长约84cm），半成品枪管两根（一根约长96cm，一根约长47cm）。同日，在隆阳区杨元筛家厢房内靠西侧隔板旁查获疑似射钉枪一支（枪身长约116cm），在许有国家主房二楼靠东侧一装冰箱的纸盒内查获疑似射钉枪一支（枪身长约125cm），疑似火药枪一支（枪身长约158cm）。民警依法对上述物品进行扣押。 4、保山市公安司法鉴定中心（保）公（司）鉴（痕）字[2019]076号、077号、078号、079号枪支性能鉴定书，鉴定意见通知书，证实经保山市公安司法鉴定中心鉴定，从杨元周家中查获的疑似枪支3支、从许有国家中查获的疑似枪支2支、从杨元筛家中查获的疑似枪支1支、从马良才家中查获的疑似枪支1支，均属于以火药为动力发射弹丸的自制枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。上述鉴定意见已经通知上诉人及各原审被告人。 5、现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹、物证登记表，证实杨元周非法制造枪支的地点位于隆阳区，现场位置及周边环境。 6、原审被告人杨元周对被告人许有国、马良才的辨认笔录及照片，上诉人马良才对杨元周的辨认笔录及照片，证实杨元周辨认出马良才、许有国即向其购买枪支的对象；马良才辨认出杨元周即为其购买枪支的对象。 7、原审被告人杨元周的现场辨认笔录及照片，证实被告人杨元周辨认出其制作枪支的地点及出售枪支给杨元筛、许有国、马良才时收取价款的地方。 8、原审被告人许有国、杨元筛、马良才的现场辨认笔录及照片，证实许有国、杨元筛、马良才均辨认出其藏匿枪支的地点及向杨元周购买枪支时支付价款的地点。 9、证人杨某1、万某、杨某2的证言，证实杨有房有一支火药枪，在杨有房过世后，许有国将该枪支拿回家中保管。 10、原审被告人杨元周、杨元筛、许有国、上诉人马良才的供述，证实2015年至2017年期间，杨元周在隆阳区家中，使用切割机、磨光机、电焊机等工具，非法制造改装射钉枪6支，并将其中3支分别出售给杨元筛、许有国、马良才。 本院认为，原审被告人杨元周违反国家枪支管理规定，非法制造以火药为动力发射弹丸的自制枪支六支，并将三支能正常击发的枪支出售，其行为已触犯刑律，构成非法制造、买卖枪支罪。原审被告人杨元筛、许有国、上诉人马良才违反国家枪支管理规定，分别非法购买以火药为动力发射弹丸，能正常击发的自制枪支各一支，其行为均已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。原审被告人许有国违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的自制枪支一支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。原审被告人许有国一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人马良才、原审被告人杨元筛、许有国在接到公安机关通知后主动到案并如实供述犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚。上诉人马良才、原审被告人杨元筛向原审被告人杨元周非法购买自制枪支各一支，且具有自首情节，经评估适合社区矫正，可对上诉人马良才、原审被告人杨元筛适用缓刑。对上诉人马良才提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条（一）项、第五条（二）项之规定，判决如下： 一、维持保山市隆阳区人民法院（2019）云0502刑初540号刑事判决第一项、第二项、第五项，即被告人杨元周犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年；被告人许有国犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月；扣押被告人杨元周的自制枪3支、切割机1台、电焊机1台、磨光机1台、无缝钢管11根、枪托3个、半成品枪管4根，被告人杨元筛的自制枪1支，许有国的自制枪1只、火药枪1支，马良才的自制枪1支、木质枪托1个、半成品枪管2根依法予以没收。 二、撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502刑初540号刑事判决第三项、第四项，即被告人杨元筛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人马良才犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。 三、上诉人马良才犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 四、原审被告人杨元筛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  李术尤 审判员  段加福 审判员  赵爱超 二〇二〇年一月九日 书记员  李 龙