辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1988号上诉人（原审被告）：锦州睿阳电子科技有限公司，住所地锦州经济技术开发区丛山路10号。法定代表人：张绍魁，该公司经理。委托诉讼代理人：孟祥光，该公司职员。委托诉讼代理人：侯云峰，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金连山，男，1969年4月8日出生，满族，农民，住锦州市经济技术开发区。上诉人锦州睿阳电子科技有限公司因与被上诉人金连山承揽合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州睿阳电子科技有限公司的委托诉讼代理人孟祥光、侯云峰，被上诉人金连山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州睿阳电子科技有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人锦州睿阳电子科技有限公司与锦州凯旋建筑工程有限公司于2015年5月签订《外墙饰面板工程合同书》，约定由施工单位对我公司位于锦州滨海新区丛山路10号的办公楼外墙饰面板（干挂石材）工程，包括外墙及屋面进行施工。每平方米综合单价410元计算，混米不扣除，工程量按甲方验收合格后所签证、认可的工程量计算。乙方（施工单位）包工包料，施工生产严格遵守《建筑安装工程安全操作规范》、《建筑安装工人安全操作规程》和其他相关法规、规范。工程不符合标准的，乙方（施工单位）无条件返工等约定。合同签订后，施工单位进场进行了施工。但工程至今施工单位未向我公司报送工程竣工文件，未进行质量验收，未进行工程量核算，工程至今尚未使用。原审判决上诉人给付工程款错误，理由如下：一、被上诉人不具有诉讼主体资格。涉案工程合同的施工单位为锦州凯旋建筑工程有限公司，上诉人与被上诉人不具有法律关系，因此被上诉人不具有诉讼主体资格。二、工程未进行质量验收。工程完工应当由施工单位报送工程竣工报告申请建设单位组织验收。本案施工单位至今尚未向建设单位睿阳公司报送竣工文件，尚未组织工程验收。一审判决后，上诉人组织人员现场核对工程量过程中，发现涉案工程干挂石材间封耐候胶大面积开裂、部分干挂石材脱落。通过脱落石材发现金属配件并非合同约定的镀锌件及龙骨缺失等现象，尤其是干挂石材没有按照施工规范采用铜线绑扎连接及金属卡扣进行固定，而是采用违反合同约定及施工规范的插件挂贴方式固定，其施工工程的不合格造成重大安全隐患。因此本案工程涉及的己经不再是工程款结算的简单问题，应由施工单位全面对危及生命财产安全的不合格工程承担法律责任。三、工程未进行工程量核算。被上诉人向原审法院提交的《完工证》没有法律效力。我公司因股权变动导致公司印章在股权变动期间被非法滥用。工程完工须有施工单位与建设单位、监理单位共同核对工程量，该《完工证》没有建设单位、监理单位工程技术人员参与现场工程量的核实及签字确认，不具有法律效力。董侠非睿阳公司工程技术人员，没有权利对工程量进行确认，且董侠仅仅是对工程款的给付时间予以确认，董侠非我公司的法定代表人或者授权代理人，无权对工程款给付时间予以确认。经上诉人现场核对工程量，涉案工程外墙干挂面积为3787平方米，与《完工证》的完工面积亦严重不符。四、原审程序错误。原审中上诉人认为被上诉人请求的工程价款虚高，因此申请对工程造价进行鉴定，原审未予委托鉴定，程序错误。上诉中坚持对工程造价进行鉴定，同时申请对工程质量进行鉴定，以保证生命及财产安全。金连山辩称，我找的是挂靠公司，我是实际施工人，我有诉讼主体资格。签合同时董侠是董事长，杨凤伟是股东，太士刚是法人代表，签完工单时董侠就是董事长。工程已经完工，交工日期2015年11月26日。同意原审判决，希望维持原判。金连山向一审法院起诉请求：1.锦州睿阳电子科技有限公司给付工程款756,400元,并以该数额为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算从2017年10月25日计算至全部还清之日止的利息；2.本案诉讼费由锦州睿阳电子科技有限公司承担。一审法院认定事实：2015年5月金连山以锦州凯旋建筑工程有限公司名义承包了锦州睿阳电子科技有限公司的外墙饰面板工程并签订了外墙饰面板工程合同书。工程内容为锦州睿阳电子科技有限公司办公楼的外墙饰面板工程，包括外墙及屋面，合同工期为开工日期为2015年5月12日，竣工日期为2015年7月27日。合同价款与支付条款采用固定价格合同方式确定，每平方米综合单价按410元计算，混米不扣除，工程量按甲方验收合格后所签证、认可的工程量计算。该合同签订后，金连山方进行了施工。金连山庭审中提供了一份完工单，其上载明欠金连山办公楼、警卫室干挂工程人工费、材料费合计238万元，并写明此笔款项给付日期为2015年12月25日。建设单位公章为锦州睿阳电子科技有限公司公章，董侠签名确认。在该完工单董侠签字下面又载明：另增加波导石板200平方米，共计8万元。金连山又在庭审中提供了一份锦州睿阳电子科技有限公司与金连山签订的协议书复印件，该协议书约定金连山的外挂工程，总造价为人民币246万元，双方决算确认工程款数额为236万元，锦州睿阳电子科技有限公司现已支付工程款1,209,150元，尚欠工程款1,150,850元。该协议书上有锦州睿阳电子科技有限公司的公章和金连山签字，签订时间为2017年10月24日。金连山庭审中提供了一份金连山与案外人赵洪军签订的协议书，该协议载明赵洪军进行了锦州睿阳电子科技有限公司公司墙体钢构外挂工程的部分施工，赵洪军完成的工程量结算金额为42万元，经协议，该工程款债务关系转至锦州睿阳电子科技有限公司公司，由锦州睿阳电子科技有限公司直接给付赵洪军工程款，决算确认赵洪军完成的工程款数额为40万元。该协议上有金连山和赵洪军签字及锦州睿阳电子科技有限公司公司的公章。锦州睿阳电子科技有限公司庭审中提供了一份锦州睿阳电子科技有限公司给付金连山工程款明细数额，该表中明确工程总造价为236万元，共给付金连山工程款1,824,750元，尚欠535,250元，其中张宏军（赵洪军）部分为42万元，扣除该部分剩余款项为115,250元。该表上无金连山签字确认。金连山对该表中的总工程认为应为236万元，对其中锦州睿阳电子科技有限公司认为已付款的531、518项中付侯佐忱（金连山）工程款有异议，认为侯佐忱不是其雇佣的，其工程款与其无关，对538写明金连山借款利息59,150元有异议，认为锦州睿阳电子科技有限公司借款偿还金连山工程款利息不应由金连山负担。2018年4月个人借款2000元及扣工程款10万元，金连山有异议，认为没有收到该两笔款项，以上金连山称其未收到的款项共计为181,150元，其他款项金连山认可已经收到。锦州睿阳电子科技有限公司对金连山有异议的款项没有提供已经付给金连山的证据。案外人魏长宝及赵洪军曾起诉要求金连山给付锦州睿阳电子科技有限公司公司外墙干挂工程承包费420,800元，一审法院于2017年11月2日作出（2017）辽0791民初829号民事判决书，判决金连山给付承包费共计420,800元，该判决已经生效。庭审中金连山认可锦州睿阳电子科技有限公司已经给付了赵洪军上述判决内容中的6万元承包费。董侠系锦州睿阳投资有限公司的股东，投资比例为95%，锦州睿阳投资有限公司系锦州睿阳电子科技有限公司公司的股东，投资比例为90%。2014年3月21日，锦州睿阳电子科技有限公司的法定代表人由杨凤伟变更为韩雷，2014年4月16日，锦州睿阳电子科技有限公司的法定代表人由韩雷变更为董侠，2014年11月13日，锦州睿阳电子科技有限公司的法定代表人由董侠变更为太士刚。一审法院认为，当事人有责任对自己的主张提供证据。金连山庭审中提供的完工单、协议书、付款明细表等证据已经形成了一个完整的证据链条，证明了金连山曾承揽了锦州睿阳电子科技有限公司的外墙干挂工程，且双方对此工程已经进行了结算，对于工程款数额从双方提供的证据包括金连山提供的金连山与锦州睿阳电子科技有限公司签订的协议书等及锦州睿阳电子科技有限公司提供的给付金连山工程款明细数额表上看，应认定金连山、锦州睿阳电子科技有限公司最终协议的工程款为按照236万元给付，故应以此为基数扣减以后给付的工程款，锦州睿阳电子科技有限公司主张后变更的股东对原股东确认的工程款结算不认可并主张对工程价款进行鉴定本院不予采纳。锦州睿阳电子科技有限公司提供的给付金连山工程款明细数额表中对于给付金连山工程款的项目，金连山除了部分不认可外，其他均予以认可，对金连山不认可的部分，锦州睿阳电子科技有限公司未提供已给付金连山或金连山已经认可抵顶的证据，故不应认定为给付款项，故应从锦州睿阳电子科技有限公司提供的明细表中已经给付金连山的款项中扣除181,150元，应认定为锦州睿阳电子科技有限公司共计给付金连山工程款为1,643,600元（1,824,750元-181,150元），故锦州睿阳电子科技有限公司尚欠金连山工程款716,400元（2,360,000元-1,643,600元）。因金连山庭审中认可锦州睿阳电子科技有限公司已经给付赵洪军6万元，故该6万元应从欠金连山的工程款中扣除，故锦州睿阳电子科技有限公司共欠金连山的工程款应为716,400元-60,000元=656,400元。因金连山提供的锦州睿阳电子科技有限公司出具的完工单上载明付款日期为2015年12月25日，说明该日金连山已经完工，故金连山要求晚于该日即从2017年10月25日主张逾期给付的利息有事实和法律依据，该诉讼请求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、锦州睿阳电子科技有限公司于本判决生效后15日内给付金连山工程款656,400元及利息，利息计算方式：以656,400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年10月25日起计算至实际付清之日止。二、驳回金连山的其他诉讼请求。案件受理费11,346元（缓交），由金连山负担1500元，锦州睿阳电子科技有限公司负担9846元。本院二审期间，上诉人以完工单记载面积与实际严重不符为由申请对案涉工程面积进行测绘，被上诉人表示同意。为查清本案事实，本院依法委托辽宁中地测绘有限公司对案涉工程面积进行测绘并出具了中地鉴字（2019）LXW第01号《测绘鉴定报告》。经本院组织双方进行质证，上诉人认为根据合同约定混平计算面积，所以其中411.17平方米不应计入工程量中。被上诉人认为办公楼门斗、门垛面积应按1:2面积计算，即增加267.35平方米，理由是根据双方约定这部分用的是镜面理石，与其他部分材料不同，所以按2倍面积计算，董侠给其出具的完工单已将此部分计入在内。鉴于双方当事人没有提交其他新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人主张案涉工程合同的施工单位为锦州凯旋建筑工程有限公司，被上诉人不具有诉讼主体资格一节，经查，该合同中被上诉人在乙方法定代表人处签名，且一审庭审中上诉人明确表示对被上诉人系案涉工程实际施工人的事实没有异议，结合后续上诉人与被上诉人之间进行工程款结算等案件事实，可以认定案涉工程系被上诉人承揽并进行实际施工的事实，故对上诉人此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人主张案涉工程未经质量验收，工程质量不合格一节，经查，上诉人一审中并未提出此项抗辩亦未提出反诉，本院不予审查。关于上诉人主张未进行工程量核算，《完工单》记载工程量与实际严重不符，不应支付工程款一节，经查，辽宁中地测绘有限公司出具的《测绘鉴定报告》结论为5376.09平方米，经计算其中干挂面积为4948.38平方米，与上诉人主张3787平方米差距巨大，与《完工单》记载的5032平方米略有差距，故《测绘鉴定报告》不足以证明上诉人的主张。而案涉《完工单》与后续双方当事人根据完工单记载工程款数额进行协商的《协议书》以及付款明细表等证据已经形成了完整的证据链条，可以证明《完工单》系双方真实意思表示并已得到实际履行。因此，《测绘鉴定报告》结论虽与《完工单》记载工程量略有出入，亦不足以否定《完工单》的证据效力，故对上诉人此项主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人请求的工程价款虚高，原审未对工程造价进行鉴定违反法定程序一节，经查，案涉工程合同中对单价有明确的约定，上诉人向被上诉人出具的《完工单》亦对工程量及工程款有明确记载，上诉人在没有充分证据证明上述价款约定无效的情况下，申请对工程造价进行鉴定没有事实和法律依据，一审法院未支持其鉴定申请并无不当，故对上诉人此项主张本院不予支持。综上所述，上诉人锦州睿阳电子科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,346元，鉴定费5400元，由锦州睿阳电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  安剑凌二〇二〇年一月二十三日法官助理刘佳乐书记员徐文竞