上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终537号上诉人(原审原告)：兴业银行股份有限公司上海长宁支行，住所地上海市。法定代表人：徐志宏，行长。委托诉讼代理人：冯吉，上海周祖琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳梅，上海周祖琪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙江国泰建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：李炳传，董事长。委托诉讼代理人：张飞燕，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐小茗，上海瀚元律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海世盟置业有限公司，住所地上海市嘉定区。上诉人兴业银行股份有限公司上海长宁支行(以下简称“兴业银行”)因与被上诉人浙江国泰建设集团有限公司(以下简称“国泰公司”)、上海世盟置业有限公司(以下简称“世盟公司”)第三人撤销之诉纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴业银行的委托诉讼代理人冯吉、被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人张飞燕到庭参加诉讼。世盟公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业银行上诉称：(一)原审法院错误理解建设工程价款优先受偿权的行使方式以及除斥期间的法律规定，导致国泰公司的工程价款优先受偿权无限期存在，影响其他权利人的合法权益。1.依照合同法第二百八十六条规定，工程价款优先受偿权的行使方式为协议折价或申请法院拍卖，而不存在其他任何方式。2015年1月21日国泰公司所发函件就其内容而言属于催讨工程款，并未主张折价或申请拍卖，其主张工程价款优先受偿权不符合法定形式。2.函件真实性存疑。原审中针对该函的签收人赵加伟笔迹进行司法鉴定时，在采用比照样本上忽视兴业银行一方要求将工商资料中留存的名字字体作为比对样本与函中的自由草书签名字体进行补充鉴定的意见，导致鉴定结论无法令人信服。3.最高法院关于建设工程施工合同的司法解释中关于行使工程价款优先受偿权的期限即除斥期间做了规定，就是为了避免该权利无法公示，长期存在会影响其他权利人利益，故要求承包人在期限内完成协议折价或拍卖，以尽快实质性行使优先受偿权，便于他人进行民事活动。但原审法院认为法律规定的期限是为了督促承包人表明其要求行使工程价款优先受偿权，与法律规定不符，且变相地使该权利在承包人主张后长期存在，而且存在承包人发函后签收人倒签日期的可能性，使司法解释规定的工程价款优先受偿权行使期限毫无意义。最高法院建设工程施工合同司法解释二规定行使工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程款之日起算。根据国泰公司与世盟公司之间的施工合同约定，世盟公司应当给付工程款之日应当是2015年10月28日，加上法律规定的六个月期限，国泰公司行使优先受偿权的期限至2016年4月28日止。国泰公司未能在该日之前达成折价协议或申请拍卖，因此其丧失了主张工程价款优先受偿权的资格。(二)(2016)沪02民初479号民事调解书(以下简称479号案)确认的优先受偿权范围存在错误，应予以撤销。1.违约金利息1，600余万元在已付款中优先于工程款抵扣是错误的，应予以撤销。国泰公司与世盟公司于2016年5月6日签订的《结算付款协议》第四条约定：世盟公司合计支付工程款5.057余亿元，其中工程款本金4.696余亿元，工程款利息1，606.1万元，返还保证金2，000万元。根据对账尚需支付1.679余亿元……。该《结算付款协议》将没有优先受偿权的利息通过协议以及法院调解书的方式优先于工程款本金在世盟公司已付款中第一顺位扣除，损害了该建筑物上其他抵押权人的利益，也与最高法院法释(2002)16号批复第三条规定不符。2.479号案件调解书第三条利息优先偿还的约定，损害了兴业银行利益。原审法院在事实调查阶段拒绝兴业银行对此增加诉请，违反民事诉讼法规定，存在严重的程序瑕疵，应当发回重审。本案第一次开庭时，兴业银行提出是否需要笔迹鉴定须庭后确认。虽然第一次庭审进行了法庭辩论，但诸多事实需通过恢复事实调查。兴业银行在对笔迹鉴定意见进行质证时提出增加该诉讼请求，但遭拒绝。原审法院审理程序存在瑕疵，剥夺了兴业银行增加诉讼请求的权利。(三)国泰公司与世盟公司恶意串通，对法院和抵押权人隐瞒真实情况以实现工程价款优先受偿权，损害其他债权人利益，依法应当予以撤销。1.世盟公司在479号案庭审中陈述，由于资金紧张对国泰公司的工程款，迟于2016年7月30日付清1.6亿元，但同时表示对农业银行9，000余万元的贷款由2016年年底到期日提前至2016年7月归还。国泰公司对此未提出异议，也不要求首先归还或要求法院查封该笔钱款用于支付其工程款。世盟公司明知提前还贷将会导致承担远比银行罚息更高的约定迟延支付工程款利息，但仍选择提前还贷，后支付工程款，双方行为明显不符合常理。2.479号案庭审中世盟公司表示兴业银行抵押贷款2亿多元，抵押物为商铺。国泰公司对此表示世盟公司的陈述准确。而当时涉讼整个项目(商业广场和旅馆)设立的抵押登记金额为5.6亿元，国泰公司在479号案为诉讼保全查询涉讼项目产权时已经明知涉讼项目设立的抵押登记金额为5.6亿元。双方故意隐瞒设立抵押登记金额事实，误导法院认为银行抵押金额与工程款金额总和不会超过涉讼项目的价值，不会对抵押权人的利益造成损害。3.479号案国泰公司2016年7月1日提请诉讼后申请了财产保全，理应先查封后审理。但在7月4日法院出具裁定书的情况下，国泰公司申请调解，7月7日和7月20日两次调解后达成调解协议。之后于7月30日完成财产保全。兴业银行在所涉房产被查封前根本无从知晓国泰公司与世盟公司之间存在关于工程款的诉讼，也无法以第三人身份参加诉讼。国泰公司与世盟公司对事实的虚假陈述，以及相互配合快速调解，以至于法院无法对工程款进行实质性审查，此系双方恶意串通所致。兴业银行2016年6月、8月发放贷款，尚未归还借款共计4.548余亿元。加之兴业银行另外两家支行于2015年发放贷款共计1.11亿元，涉讼项目抵押贷款金额尚欠借款总计5.658亿元。479号案生效调解书确认世盟公司尚欠国泰公司工程款1.67余亿元，世盟公司债务合计7.328亿元。世盟公司名下房屋估值为7.5亿元，再加上拍卖中的折扣以及税收等因素，涉讼项目拍卖款无法全部偿还世盟公司所有债务，兴业银行的利益严重受损。请求撤销原审判决，支持兴业银行原审的诉讼请求即撤销(2016)沪02民初479号民事调解书第三条、第五条。国泰公司辩称：(一)国泰公司依法行使了工程款优先受偿权，原审法院适用法律并无不当。1.合同法并没有规定行使工程款优先受偿权的方式，国泰公司于2015年1月21日向世盟公司发出工程款优先受偿权函件符合法律规定。且以发函的方式主张工程款优先受偿权已经得到最高法院在内的各级法院生效判决的确认。兴业银行认为提起诉讼、协议折价或申请法院拍卖是行使工程款优先受偿权的方式是对法律的片面理解。国泰公司于2015年1月21日向世盟公司发函尚在工程竣工后六个月的期限内，符合法律规定。最高法院关于建设工程施工合同司法解释二规定，行使工程款优先受偿权的期限自约定付款日起算，按照国泰公司与世盟公司之间总承包合同以及2016年5月6日《结算付款协议》约定，国泰公司提起479号案诉讼是在约定付款日后一个月内，亦符合法律规定。2.兴业银行没有提供证据证明2015年1月23日函中赵加伟的签名是伪造的，相反国泰公司进一步证明了该签名的真实性。同一个人的书写笔迹有楷书和草书等不同字体，国泰公司针对检材赵加伟的签名是草书的事实，提供了工商局调取的多个赵加伟草体签名样本作为笔迹鉴定比对样本。而兴业银行没有提供比对样本，却坚持将楷体签名样本与草体签名检材进行鉴定的无理要求。(二)国泰公司与世盟公司关于利息优先抵充的协议内容以及生效调解书第三条，均符合法律规定。根据合同法解释二第二十、二十一条规定以及最高法院关于执行程序中计算迟延履行期间债务利息适用法律问题的解释，除当事人另有约定外，当债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负全部债务、而债务均到期的，应当优先冲抵缺乏担保或担保数额最少的债务、先抵充利息再抵充本金。国泰公司与世盟公司约定以及生效调解书确认的内容并未违反法律规定。兴业银行提出优先冲抵利息的内容应予撤销的诉请是增加的诉讼请求，是在原审法庭辩论结束后2018年初才提出。本案第三人撤销之诉于2017年2月3日立案，根据民事诉讼法以及证据规则规定，兴业银行的该项请求违反程序规定且超过了行使撤销权法定六个月的除斥期间，兴业银行增加诉讼请求的撤销权已经丧失。(三)国泰公司与世盟公司并无任何串通和隐瞒事实。1.世盟公司归还农业银行贷款，以减少其企业负债，增加偿债能力。作为世盟公司债权人的国泰公司无理由提出异议。2.国泰公司于2016年6月30与2016年7月15日查询房产信息，世盟公司名下的房产部分并无抵押，兴业银行抵押部分的最高额抵押金额为3.1亿元。世盟公司陈述兴业银行贷款2个多亿与登记的并不冲突，何来串通之说。兴业银行在发放贷款时并未尽到充分注意义务。绝大多数银行在向建设工程项目发放贷款时会要求施工单位确认工程款是否已经结清或要求施工单位放弃工程款优先受偿权，而兴业银行在发放巨额贷款时从未向其了解情况，并非善意债权人。世盟公司未作答辩。兴业银行向一审法院提出诉讼请求称：撤销上海市第二中级人民法院(2016)沪02民初479号民事调解书第五项“国泰公司就上述工程款本金享有以系争工程(均指世盟置地广场项目)折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利”。一审法院经审理查明事实如下：世盟公司投资开发世盟置地广场项目，由国泰公司施工，面积110,353.74平方米，由10栋2至16层商业用房构成。工程2014年12月16日竣工验收合格。2014年12月26日，上海市嘉定区建设和交通委员会核发建设工程竣工验收备案证书。2015年1月21日，国泰公司向世盟公司发出《关于世盟广场项目有关事项的函》称，因世盟公司已付款项远低于合同约定的比例，国泰公司主张工程款优先权，要求世盟公司积极解决拖欠工程款事宜。该函下方签收处有签名即草书签名。2016年5月6日世盟公司与国泰公司签订《结算付款协议》载明，1.双方确认系争工程已经于2014年12月16日竣工验收合格，2014年12月26日竣工验收备案；2.世盟公司确认国泰公司在竣工验收后六个月内及之后持续向其主张工程款优先受偿权；3.就工程造价审计，工程总造价637,655,070元；4.世盟公司已支付款项505,719,289.77元，其中包含工程款本金469,658,289.77元及利息1,606.1万元、返还履约保证金2,000万元，世盟公司尚需支付工程款167,996,780.23元，世盟公司应当于2016年6月6日前支付全部结算款，逾期未支付按月息2%计算延迟支付的利息。2016年6月13日，上海市嘉定区房地产登记中心出具嘉XXXXXXXXXXXX号《上海市房地产登记证明抵押权登记》，抵押房屋为嘉定区沪宜公路XXX号、槎溪路888弄部分、槎溪路788弄部分，房地产抵押权人为兴业银行，房地产权利人为世盟公司，债权数额310,000,000元，债务履行期限2016年6月7日至2028年6月6日止。2016年7月1日，因世盟公司未能付清工程结算款，国泰公司诉至法院。之后双方达成调解协议，内容为：一、世盟公司确认欠国泰公司工程款本金167,996,780.23元，欠国泰公司工程款利息以前述167,996,780.23元为基数，自2016年6月7日起按照月息2%计算至实际清偿之日止。上述款项世盟公司应于2016年7月31日之前支付国泰公司60,000,000元，于2016年8月15日之前支付50,000,000元，余款于2016年8月31日之前付清全部欠款；二、如世盟公司未按上述约定还款，双方确认工程款利息的计算方式以所欠工程款为基数，按照月息2%计算至实际清偿之日止；三、如世盟公司所还款项不足以清偿上述工程款本金及利息，则按先充抵利息后充抵工程款本金的顺序清偿，直至全部清偿完毕为止；四、世盟公司如有一期未按上述约定期限还款，国泰公司有权就所有剩余欠款(包括本金及利息)一并提前申请强制执行；五、国泰公司就上述工程款本金享有以系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；六、案件受理费881,783.9元(国泰公司已预交，减半收取440,891.95元)由世盟公司负担；七、双方就本案纠纷无其他争执。2016年7月21日(2016)沪02民初479号民事调解书予以确认。该案审理中，世盟公司委托总经理赵加伟作为其诉讼代理人，赵加伟表示2015年1月21日《关于世盟广场项目有关事项的函》由其签收。世盟公司表示，存在借款抵押2亿多元，国泰公司表示对抵押情况不清楚。一审法院审理中，兴业银行申请对《关于世盟广场项目有关事项的函》上签字是否赵加伟所签进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心(以下简称“鉴定单位”)接受委托进行鉴定。兴业银行和国泰公司共同选定479号案件中三份笔录中的签字作为比对样本。另国泰公司还提供了留存于上海市闵行区市场监督局内有关文件上赵加伟的签字作为样本，兴业银行未能提供其他比对样本。鉴定单位的检验分析中称，需检字体为自由草书，三份笔录中的签字为自由楷书模式，上海市闵行区市场监督局内有关文件上的签字为自由草书模式。需检字迹与三份笔录中的签名笔迹表现出两种不同的签名模式，不能有效反映两者笔迹特征的符合点和差异点；需检字迹与上海市闵行区市场监督局内有关文件上的签名笔迹在签名模式、整体形态、书写风貌水平、文字布局以及写法、起收笔形态、运笔动作、连笔方式、笔画间搭配比例关系、笔顺、笔痕等笔迹特征上均存在诸多符合。鉴定结论为：一、无法判断《关于世盟广场项目有关事项的函》上签收人处赵加伟签名笔迹与三份笔录中的签名笔迹是否同一人所写；二、《关于世盟广场项目有关事项的函》上签收人处赵加伟签名笔迹与上海市闵行区市场监督局内有关文件上的签名笔迹是同一人所写。兴业银行对鉴定结论不予认可，并申请以留存于上海市闵行区市场监督局内有关文件上的自由楷书模式签名笔迹与《关于世盟广场项目有关事项的函》上的签字是否一致进行补充鉴定。对此一审法院认为鉴定单位已经明确自由楷书模式与自由草书模式两种不同的签名模式不能有效反映两者笔迹特征的符合点和差异点，因此补充鉴定没有必要，不予同意。国泰公司对鉴定结论没有异议。一审法院认为，建设工程款优先受偿权是承包人对于建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。建设工程款优先受偿权作为法定权利，优先于抵押权。承包人为标的物增值支付了对价，无需对建筑物实际占有，无需登记即取得该权利，该种权利是法定的，无需双方间的合意。因此建设工程款优先受偿权是承包人的法定权利，裁判结果仅是对该权利的确认，而非赋予承包人该项权利，因此兴业银行认为不能通过民事调解书确认建设工程款优先受偿权的意见，难以采纳。相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人未在该期间内向发包人主张权利，即是主动放弃了该权利。因此设定6个月的期限是为了督促承包人向发包人表明其要求行使优先权的期限，并没有要求承包人必须在6个月内提起诉讼或者仲裁。因此，兴业银行认为国泰公司未在建设工程竣工验收之日起6个月内提起诉讼或者仲裁即丧失建设工程优先受偿权的意见，难以采纳。2015年1月21日，国泰公司发出《关于世盟广场项目有关事项的函》，该函明确向世盟公司主张工程款优先受偿权，落款处的签名赵加伟在(2016)沪02民初479号案件审理中确认系其所签，案件审理中又进行了笔迹鉴定，鉴定单位明确自由草书模式签名笔迹的一致性，故可以确认世盟公司于2015年1月23日收到该函，国泰公司在法定的期限内行使了优先受偿权。建设工程款优先受偿权是法定权利，本身受偿优先于抵押权，并不必然与抵押权相冲突，从(2016)沪02民初479号案件及本案中双方举证及陈述看，并无证据证明国泰公司恶意串通世盟公司虚构建设工程款优先受偿权损害兴业银行的利益。因此对于兴业银行的诉讼请求难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，判决驳回兴业银行股份有限公司上海长宁支行的诉讼请求。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分内容或全部内容错误，损害其民事权益的，第三人在规定期间内可以向人民法院提起诉讼。本案中，兴业银行主张479号案调解书的错误在于国泰公司的工程价款优先受偿权因超过法律规定的期间而不再享有该权利。一审法院根据最高人民法院关于建设工程施工合同行使工程价款优先受偿权期间的规定，结合本案查明的事实，认定国泰公司在2015年1月21日以向世盟公司发送《关于世盟广场项目有关事项的函》的方式，在法定期限内行使了该权利。一审法院的认定与法律规定精神不悖，本院表示认同。兴业银行上诉意见中对上述函是否真实有效送达至世盟公司提出异议，对此本院认为，一审法院通过笔迹鉴定，并结合被鉴定签名人员在479号案中的陈述，最终认定世盟公司人员赵加伟于2015年1月23日签收了上述函，该结论有事实依据，本院予以维持。兴业银行要求补充鉴定，但针对鉴定单位的分析意见又不能提出合理反驳或足够反驳证据，故对兴业银行认为2015年1月21日《关于世盟广场项目有关事项的函》真实性存疑的意见本院无法支持。针对兴业银行上诉认为上述函不符合法律规定的行使工程价款优先受偿权的方式的意见，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定并未将工程价款优先受偿权行使的方式限定于起诉，法律规定承、发包人可以协议将该工程折价以实现该权利，可见在行使该权利的过程中存在以非诉讼方式行使该权利使立法目的得以实现的情形。据此，一审法院认定国泰公司发函至世盟公司主张工程价款优先受偿权系以符合法律规定的方式依法行使该权利与法不悖，本院表示认同。兴业银行还主张479号案调解书第三条利息优先偿还的约定，违反最高人民法院的相关规定，应予以撤销。本院认为，首先，兴业银行该诉请系增加的诉讼请求，增加该诉请时一审法院庭审、法庭辩论业已完成，其增加诉请于法不符。其次，2017年2月兴业银行提起本案一审诉讼，自此应当推定其知道或应当知道479号案件民事调解书是否侵犯了其民事权益，但兴业银行迟至2018年4月再提出该增加的诉讼请求，显然超过法律规定的提起第三人撤销之诉的期限。再之，国泰公司对世盟公司因建设工程施工合同关系而享有主张工程款的债权，兴业银行对世盟公司因抵押借款合同关系而享有主张偿还借款的债权，在履行两份不同性质的合同过程中，两者的债权是平等的，不分优先与否。因此世盟公司与国泰公司在履行建设施工合同过程中约定先行支付利息，后支付工程款本金，与法律禁止性规定不悖，应属有效，亦与兴业银行的借贷合同利益无涉。综上，兴业银行诉请撤销479号案调解书第三条之诉请难以支持。另，兴业银行关于案件事实所涉《结算付款协议》第四条内容的意见，因非479号案的调解书确认之内容，故兴业银行该意见非本案审理范围。据此，兴业银行关于479号案调解书存在错误的上诉意见不成立，其第三人撤销之诉，本院难以支持。针对兴业银行上诉意见所称国泰公司与世盟公司之间存在恶意串通，其权益遭受损失之意见，本院认为，首先，国泰公司对于世盟公司提前归还银行借款，而没有按照《结算付款协议》约定支付工程款作出了系世盟公司减少其企业负债，增加偿债能力的解释，该解释尚在合理范围内，难以构成主观上的恶意。其次，世盟公司陈述了其所欠兴业银行债务金额，国泰公司的表述为“不清楚”，并非如兴业银行所称表示“陈述准确”。据此难以推定国泰公司明知涉案房屋抵押贷款金额远远超过世盟公司陈述金额的结论，亦难以得出国泰公司存在恶意的结论。再有，479号案件诉讼保全在调解书达成之后完成，此涉及法院审理执行范畴，无法由国泰公司决定，据此亦难以推定国泰公司存在恶意调解的事实。鉴此，兴业银行主张国泰公司与世盟公司之间恶意串通，损害其利益亦难成立。综上，兴业银行的上诉意见均依法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元由兴业银行股份有限公司上海长宁支行负担。本判决为终审判决。审判长  王茜审判员  竺琴审判员  马红二〇二〇年一月十五日书记员  穆扬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……