江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4480号上诉人（原审被告）：溧阳市溧城逸品燕食品商行，住所地溧阳市溧城镇南大街广场1-3-5号。经营者：黄俊波。委托诉讼代理人:姜为群，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于雷，男，1989年12月20日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：马强，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。上诉人溧阳市溧城逸品燕食品商行（以下简称逸品燕商行）因与被上诉人于雷买卖合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2018)苏0481民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。逸品燕商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于雷的诉讼请求。事实与理由：一、于雷并非普通消费者。于雷借助购买燕窝达到向经营者敲诈的目的，其购买燕窝并非用于消费，因此，本案不能适用消费者权益保护法的规定进行判决。二、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）出具的鉴定意见不能证明涉案燕窝不符合食品安全标准。首先，华碧鉴定所检测的仅是燕窝的初级原材料，并非直接食用的成品燕窝。原材料需经过浸泡、换水等多道工序加工后才能食用，故燕窝原材料亚硝酸盐合格与否不能代表加工后的食用燕窝存在食品安全问题。我方曾要求鉴定机构按照正常的泡发方式多次换水后进行检测，华碧鉴定所仅是将检测燕窝用纯水浸泡48小时后直接取其浸泡液进行检测，检测结果毫无意义。事实上，正如华碧鉴定所鉴定意见书中所述：亚硝酸盐极易溶于水，充分泡发、多次换水则可以清除燕窝中的亚硝酸盐。三、一审程序违法，我方曾要求鉴定机构出庭接受质询，但一审法院不予准许，违反了民诉法的相关规定，损害我方的合法权益。于雷答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。于雷向一审法院起诉请求：逸品燕商行退回货款28000元，赔偿280000元，并承担公证费4000元、检测费500元、打印费90元及彩打铜版纸费用220元，合计312810元；诉讼费由逸品燕商行负担。一审法院查明：2018年3月20日，于雷至江苏省溧阳市公证处，申请对其购买食品的行为和过程进行保全证据。后溧阳市公证处公证员在当日下午来到逸品燕商行，见证于雷在逸品燕商行购买山燕窝311g，单价90元/g，实际通过信用卡支付人民币28000元，当场取得山燕食品二盒（该店工作人员将上述物品分二个包装盒进行了分装），取得“逸品燕保健食品商行收款收据”（编号：0007242）一张，公证员对购物现场及于雷购买的食品当场用手机进行了拍摄，购物结束后，于雷与公证员携上述物品回到公证处，由公证员对上述所购物品分别进行拍照，并用二个盒子进行装盒、密封并加贴本处封条予以粘贴、固定，并对过程进行了拍照，完成后由公证员将加贴江苏省溧阳市公证处封条的上述物品交给于雷保管；公证处对上述过程进行现场监督并制作《工作记录》一份。2018年4月3日，江苏省溧阳市公证处就上述经过出具（2018）常溧证民内字第403号《公证书》一份。2018年4月17日，于雷又来到江苏省溧阳市公证处，申请对其送检食品的行为和过程进行保全证据。该处公证员对于雷提供的纸盒包装进行了检查，发现纸盒包装上“江苏省溧阳市公证处封条”完好并进行拍照，后公证员随于雷来到位于溧阳市的溧阳市市场综合检验检测中心，于雷江苏上述纸盒包装交给该中心业务接待大厅的工作人员，要求对该纸盒包装内的食品进行检验，并对纸盒包装进行了拆除，公证员对拆封行为及现场情况进行了拍照，并制作《工作记录》一份。2018年4月27日，江苏省溧阳市公证处就上述经过出具（2018）常溧证民内字第535号《公证书》一份。2018年4月23日，溧阳市市场综合检验检测中心就于雷送检的山燕窝进行了亚硝酸盐测定，结论为：亚硝酸盐残留量8.6×10²mg/kg；产生检测费500元。2018年6月4日，于雷诉至法院，要求判如所请。一审中，因逸品燕商行对于雷单方委托的检测结论有异议，故经逸品燕商行申请，一审法院委托华碧鉴定所对于雷公证封存的另一盒山燕窝进行亚硝酸盐测定，该所采取“取2.5g燕窝用250ml纯水浸泡48小时，取其浸泡液进行检测，并进行空白试验对照”的方法进行检测，于2019年2月27日作出鉴定结论：涉案燕窝的亚硝酸含量为6.3×10²mg/kg，不符合卫生部关于通报食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值30mg/kg的要求。后逸品燕商行不服该鉴定意见书，认为其商行内部有山燕的食用方法说明书，表明“山燕（即洞燕），每次食用5-10g，浸泡时间为72-168小时（3-7天），泡发（1g山燕不少于100-200ml清水）因品种而定”，依据该说明书，鉴定机构的鉴定方式不合理，向该所申请复核，该所于2019年3月27日出具回复函，载明：“燕窝食用泡发程序只是燕窝的食用方法，并不是燕窝中亚硝酸盐的检测方法，我单位依据与委托人确定的GB5009.33-2016《食品安全国家标准食品中亚硝酸盐与硝酸盐的测定》标准进行鉴定，程序合法，结果客观公正。”复函出具后，逸品燕商行仍然坚持认为鉴定部门应该按照食用说明载明的食用方法进行鉴定；于雷对鉴定机构出具的鉴定结论无异议，同时表示逸品燕商行未向其提供产品食用说明书。一审法院认为，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中，逸品燕商行销售的山燕窝食品经检测存在亚硝酸盐含量超出国家规定标准的情形，应认定为不符合食品安全标准；逸品燕商行提出应按照其提供的产品食用说明书的方法进行检测的主张，但其既不能证明该主张的依据，也不能证明其实际将产品食用说明书交付给于雷，故对逸品燕商行该项主张，法院不予支持。逸品燕商行作为食品经营者，销售了不符合食品安全标准的食品，且并未提供证据证明自己履行了进货查验义务，此系不履行法定义务的行为，应认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。基于此，于雷可以同时主张赔偿损失和价款10倍的赔偿金。对于于雷主张的损失部分，一审法院认定如下：1.于雷支出的价款28000元，有相应发票及付款凭证，法院予以认可；逸品燕商行同时应向于雷支付此价款10倍的赔偿金；2.检验费500元，属于正常维权过程中产生的费用，法院予以支持；3.打印费等，法院酌情支持100元；4.公证费4000元，本案两次公证，一次在购买产品前申请，一次在产品检测前申请，具有事先发生的特点，不是维权必然产生的费用，于雷要求被告承担，法院不予支持。综上，一审法院作出如下判决：一、溧阳市溧城逸品燕食品商行于判决生效之日起十日内向于雷退还价款28000元，并支付十倍价款的赔偿金280000元、检验费500元、其他费用100元，合计308600元；二、驳回于雷的其他诉讼请求。案件受理费5992元，保全费2020元，合计8012元，由于雷负担108元，逸品燕商行负担7904元。二审中，逸品燕商行陈述：含有亚硝酸盐是天然燕盏的标志，如果天然燕窝不含有亚硝酸盐，那肯定是人造的假货。且正因为天然燕窝含有亚硝酸盐，才能在东南亚地区长时间保存而不变质，所以天然燕窝必定含有亚硝酸盐。一审法院委托的鉴定机构在鉴定报告中也说亚硝酸盐经过浸泡换水能够完全消除，而食用燕窝的加工过程也就是对天然燕窝进行清洗浸泡换水以后才成为燕窝食品，给消费者食用。所以天然燕窝含有亚硝酸盐，必定不符合食品安全法的相关规定。相关限值规定针对的是已经经过泡发可以直接食用的燕窝。二审中，双方均未提交新证据。二审查明：《食品中污染物限量》（GB2762-2012）中未对燕窝作出限量规定，2012年2月，卫生部印发《关于通报食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值的函》（卫监督函〔2012〕62号），规定食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值为30mg/kg。二审另查明：关于2018年3月22日于雷从逸品燕商行购得的燕窝品种，公证书表述为“山燕”，公证书所附彩色照片打印件显示于雷购买的系燕盏，其中未经清除的绒毛及其他杂物清晰可见。二审查明的其他事实与原审一致。二审认为，一审判决不当，二审应予改判。理由及依据如下：我国禁止人为在燕窝中添加亚硝酸盐，但天然燕窝原料因其形成环境等因素含有亚硝酸盐，亚硝酸盐在水中溶解性很高，燕窝原料中的亚硝酸盐经过加工、处理后可以显著降低，我国已经制定公布了食用燕窝中亚硝酸盐临时管理限量。本案中于雷购买的是燕窝食品原料，不能直接用于消费，需要经过浸泡、清洗等深加工后才能蒸煮食用。而国家相关部门设置的是食用燕窝亚硝酸盐限量规定，并非对燕窝原料中的亚硝酸盐所作限量规定，故以燕窝原料作为样本进行鉴定不符合国家设置“食用燕窝亚硝酸盐限量规定”的前提条件。本案中，华碧鉴定所鉴定时虽将于雷购买的燕窝原料样本泡发了48小时，但期间并未更换泡发用水，最终其是以浸泡原液等进行的相关检测，与一般消费者食用燕窝前正常清洁燕窝原料所进行的挑拣异物、多次泡发换水等工序明显不符，故以该鉴定结果来认定“涉案燕窝不符合卫生部关于通报食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值的函中所明确的食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值为30mg/kg的要求”，与规定的要求不符，同时亦不公平、不合理。鉴于国家并未对燕窝原料设置亚硝酸盐限量规定，而华碧鉴定所鉴定的样本也并非经过深加工的“食用燕窝”，故没有证据证明逸品燕商行出售的“山燕”燕窝原料不符合食品安全标准，于雷的相关诉请，证据不足，二审不予支持。另，逸品燕商行在出售涉案燕窝原料时，未明确告知消费者正确处理天然燕窝的方法，存在不当，故二审诉讼费用由其承担。综上，逸品燕商行的上诉请求，有事实和法律依据，二审予以支持。一审判决认定基本事实不清，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2018)苏0481民初4270号民事判决；二、驳回于雷的全部诉讼请求。一审案件受理费5992元，保全费2020元，合计8012元，由于雷负担；二审案件受理费5992元，由逸品燕商行负担。本判决为终审判决。审判长  袁海燕审判员  王 莹审判员  卢文忠二〇二〇年一月十三日书记员  邹 静