江苏省无锡市惠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0206民初347号 原告:无锡三和铝业有限公司,统一社会信用代码91320200607976376D，住所地无锡市滨湖区华庄街道新嘉路9号。 法定代表人：顾建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯泳，江苏英特律师东华律师事务所律师。 委托诉讼代理人浦宏强，男，1986年11月5日生，汉族，该公司职员，住无锡市滨湖区。 被告：江苏中磊建设集团有限公司,统一社会信用代码91320803771520856A，住所地淮安市淮安区运河嘉苑7号楼。 法定代表人：宣永灿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被告:无锡市惠山区玉祁街道办事处,统一社会信用代码1132020601403544X4，住所地无锡市惠山区玉祁街道。 法定代表人：马晓宇，该办事处主任。 委托诉讼代理人：范蕾，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：毛培虹，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。 原告无锡三和铝业有限公司与被告江苏中磊建设集团有限公司、无锡市惠山区玉祁街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情疑难复杂，于2018年4月11日裁定转为适用普通程序，并于2019年5月31日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告无锡三和铝业有限公司（以下简称三和公司）的委托诉讼代理人侯泳、浦宏强，被告江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）的委托诉讼代理人狄永平、无锡市惠山区玉祁街道办事处（以下简称玉祁街道）的委托诉讼代理人范蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三和公司向本院提出诉讼请求：1、判令中磊公司向其支付工程款190万余元（具体以审计报告为准）和临时设施费16860元、退还保证金5万元；2、判令玉祁街道在欠付中磊公司工程款范围内对中磊公司的上述付款义务承担连带责任；3判令三和公司对其所做工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月25日，玉祁街道与中磊公司签订建设工程施工合同，约定由中磊公司承包玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程B3标段，2012年9月17日，其与中磊公司签订建筑门窗工程施工合同，约定由其施工B3标段的14、15、16、17、18、23、24号房的门窗工程，其交纳保证金5万元，后其按约施工，并搭建临时建筑计16860元，竣工后其送审价为5857354.03元，相关审计机构也作出初审报告，但中磊公司不予配合和结算，且仅支付工程款260万元，尚有190余万元未付，根据法律规定，实际施工人完成施工且工程竣工验收、交付使用的，分包人应参照双方约定的工程款计算方式结付工程款，发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任，故诉至法院。 被告中磊公司辩称：1、其与玉祁街道至今未予结算，不具备向三和公司支付工程款的条件；2、根据核对，三和公司完成的工程量对应的工程价款为3843476.73元，对初审报告不予认可；3、对临时设施16860元不予认可；4、应按约扣除配合费和管理费。 被告玉祁街道辩称：1、相关工程施工虽已结束，但其与中磊公司尚未进行书面结算；2、对三和公司是否分包工程或实际施工并不清楚，对他们之间的工程款支付情况也不清楚；3、根据初步审定价，其已向中磊公司支付的工程款和其在中磊公司为付款义务人的多家法院的协助执行过程支付的款项，除尚不满足支付条件的质保金300万元之外，其余款项已全部支付完毕，不拖欠工程款，不承担任何付款责任。 本院经审理认定事实如下：2012年6月25日，玉祁街道（甲方）与中磊公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：1、工程名称为玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程（BT）B-3标段，工程造价为21206.336289万元；2、承包范围为图纸范围内的B区B14#-B18#楼、B20#-B24#及地下室的土建、水电及室外配套设施等施工总承包（BT）；3、开工时间为2012年6月26日（具体以签发的开工令为准），竣工时间为2013年12月17日；4、投资偿还与补偿为：关于乙方工程投资额，工程竣工验收通过后，由国家审计机关审计乙方工程投资额，经审计后的工程投资额作为BT建设的回购基数，关于回购，工程竣工交付使用后开始支付工程款，分三年按4：3：3比例付款，关于资金使用费，工程竣工验收合格后，支付50元/平方米作为投资回报，回购期限为三年，付款方式项目竣工后（以竣工交付之日即交钥匙之日为准）60个工作日内乙方向甲方上报完整结算资料，甲方收到资料后委托惠山区审计局确保在90个工作日内出具审计报告，审定后的建设项目款甲方按40%：30%：30%比例分三年回购，回购日期为每年12月31日之前。 2012年9月17日，中磊公司与三和公司签订建筑门窗工程施工合同，约定由三和公司对中磊公司所承建的玉祁街道锦湖苑安置房B3标段中14#、15#、16#、17#、18#、23#、24#房全部门窗进行施工，三和公司按门窗总造价的11.5%向中磊公司缴纳税金及管理费、按单价4元支付配合费，三和公司进场前向中磊公司缴纳保证金5万元，待工程竣工验收合格后，由中磊公司一次性退还，工程款付款方式为根据建设单位资金来源按工程比例分配，结算价格按中磊公司与建设单位签订的合同单价结算。2012年9月20日，三和公司向中磊公司缴纳保证金5万元。为证明临时设施费，三和公司提交临时设施结算单，载明的工程总价为16860元，由王某某在该结算单上签署“情况属实”、姓名和日期“2014年12月10日”，但对王某某是否是有权代表中磊公司确认该工程款和工程价款的人员，三和公司未予举证。 另查明，玉祁锦湖苑安置小区B区一期工程于2014年12月28日竣工。 诉讼中，三和公司、中磊公司一致确认三和公司的实际施工范围为：14#、15#、16#、17#、18#、23#、24#、B4变电所、地下室。为此，本院向审计部门调取了门窗初审汇总表，载明初审定额如下：14#房633762元、15#房567965元、16#房638909元、17#房637792.76元、18#房699745.72元、23#房661693.75元、24#房682538.82元、B4变电所1345元、地下室17938.97元，上述合计4541691.02元。对于配合费，中磊公司经统计工程量，要求按48929.2元（12232.3×4）予以扣除，三和公司予以认可。 以上事实，有建设工程施工合同、建筑门窗工程施工合同、保证金收据、工程量汇总、门窗工程初审汇总表、竣工验收证明书及双方当事人陈述等予以证实。 本院认为，承包人违法分包建设工程，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据三和公司、中磊公司一致确认的施工范围，三和公司施工部分工程款为4541691.02元。依据三和公司、中磊公司所签建筑门窗工程施工合同扣除11.5%的管理费和配合费后，本院认定中磊公司尚结欠三和公司工程款1370467.35元（4541691.02×88.5%-48929.2-260万）。三和公司主张临时设施费16860元，依据不足，本院不予支持。三和公司主张中磊公司退还保证金5万元，符合双方合同约定，本院予以支持。中磊公司辩称工程价款为3843476.73元，对初审汇总表不予认可，但未举证或作出合理说明，故其辩称无事实和法律依据，本院不予采纳。 三和公司主张玉祁街道承担连带责任，但本案中，仅有为解决本案纷争而对三和公司施工部分所作的初审汇总，玉祁街道与中磊公司至今尚未对全部工程进行审计、结算，故本案中无法查实玉祁街道是否还结欠中磊公司工程款，且根据玉祁街道的初步举证，其并不欠付工程款，三和公司未提交相应反证，故现尚无证据证明玉祁街道需依法承担欠付工程款范围内的连带责任，故对三和公司的该节主张，本院不予支持。 三和公司主张对其所做工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，但根据上述论证，玉祁街道对三和公司无需承担连带责任，且相关工程是政府开发的安置房工程，依法不能折价或拍卖，故对三和公司的该节主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、江苏中磊建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向无锡三和铝业有限公司支付工程款1370467.35元、退还保证金5万元。 二、驳回无锡三和铝业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22736元、保全费5000元，合计27736元，由无锡三和铝业有限公司负担8663元，由与被告江苏中磊建设集团有限公司负担19073元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  马英峰 人民陪审员  石红英 人民陪审员  吕凤仙 二〇二〇年一月十四日 书 记 员  唐 洁