北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9722号上诉人（原审原告）：深圳鼎盛和泰资本管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路。法定代表人：张杰，总经理。委托诉讼代理人：韩娟，上海段和段（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：邹霏霏，女，汉族，1991年9月11日出生，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：徐洁，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：仉潮，男，回族，1985年7月25日出生，北京市百瑞律师事务所实习律师，住北京市西城区。上诉人深圳鼎盛和泰资本管理有限公司（简称鼎盛和泰公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2554号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月17日，上诉人鼎盛和泰公司的法定代表人张杰、委托诉讼代理人韩娟，原审第三人邹霏霏的委托诉讼代理人徐洁到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：深圳市泰和美投资发展有限公司（后转让于鼎盛和泰公司）。2.注册号：第8016648号。3.申请日期：2010年1月22日。4.专用权期限至：2021年3月13日。5.标志：5.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧、养老院、茶馆、旅馆预订、自助餐厅、会议室出租。二、被诉决定：商评字[2019]第18554号《关于第8016648号“榛果Hazel及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月24日。该决定认定：依据鼎盛和泰公司的复审理由及提交的在案证据，本案焦点为复审商标在2014年4月19日至2017年4月18日期间（简称指定期间）是否在指定的餐厅、旅馆预定服务上进行了真实有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用的证据材料包括商标所有人的使用证据和商标被许可人的使用证据。鼎盛和泰公司提交的广东省江门市中级人民法院（2012）江中法执字第142号执行裁定书（简称第142号执行裁定）、广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法执字第8016号执行裁定书（简称第8016号执行裁定）不能成为其因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由未能实际使用复审商标的正当理由。《榛果品牌商标使用规范手册》、产品营销方案、实际使用的部分图片、品牌推广方案均为自制材料，在无其他有效关联证据佐证下，难以单独作为复审商标的使用证据。商标独占使用许可合同、商标许可使用协议、商标转让合同仅能证明复审商标有转让或许可行为，不足以证明复审商标已实际使用。鼎盛和泰公司未提交证据证明其及商标被许可人与深圳市版权协会电子证据固化报告中所载房源的提供者存在何种联系，且该证据的形成时间不在指定期间内。综上，鼎盛和泰公司提交的全部在案证据不足以证明其于指定期间内在餐厅、旅馆预订等服务上对复审商标进行了真实有效的商业使用。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：复审商标予以撤销。三、复审商标使用证据提交情况商标撤销复审程序中，鼎盛和泰公司提交了如下主要证据：1.法院执行裁定书复印件；2.榛果品牌商标使用规范手册、产品营销方案、实际使用的部分图片、品牌推广方案；3.商标独占使用许可合同、商标许可使用协议；4.商标转让合同；5.深圳市版权协会电子证据固化报告。原审诉讼中，鼎盛和泰公司提交了如下主要证据：1.榛果品牌商标使用规范手册；2.泰和美集团终端产品营销方案；3.深圳市泰和美投资发展有限公司（简称泰和美公司）、榛果品牌产品参加公益活动图片及证书；4.商标独占使用许可合同；5.商标转让合同；6.商标转让证明；7.社保缴费明细；8.品牌运营推广方案；9.执行裁定书；10.范特西寰旅营业执照及旅行牌照、范特西（深圳）旅游投资有限公司（简称范特西深圳公司）营业执照及登记信息；11.合作协议；12.商标使用权许可协议；13.深圳市版权协会电子证据固化报告；14.旅行委托合同、银行回单及增值税发票。四、其他事实原审庭审中，鼎盛和泰公司申请证人池某出庭作证，证人陈述其与鼎盛和泰公司为合作关系，鼎盛和泰公司自2016年将复审商标许可给证人使用，证人将复审商标使用于其经营的“榛果小客栈”民宿上，并每年向鼎盛和泰公司支付使用费。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：本案的实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）,程序问题应适用2013年商标法。被诉决定适用2013年商标法系适用法律不当，但2001年商标法与2013年商标法关于无正当理由连续三年不使用注册商标的规定基本相同，适用法律不当并不影响实体结果。本案中，鼎盛和泰公司提供的榛果品牌商标使用规范手册、泰和美集团终端产品营销方案、品牌运营推广方案均为自制证据，证明力较弱且无法证明复审商标实际使用。商标独占使用许可合同、商标转让合同、商标转让证明、社保缴费明细及泰和美公司、榛果品牌产品参加公益活动图片及证书无法证明复审商标于指定期间实际使用在指定服务上。合作协议、商标使用许可协议未显示签署日期，且没有发票等证据证明该合作协议实际履行。旅行委托合同签订时，商标权转让尚未完成，受托方的复审商标使用权存在瑕疵。即使旅行委托合同真实有效，因其所涉交易较少，也无法证明鼎盛和泰公司对复审商标的持续使用。证人证言中商标授权时间与商标独占使用许可合同日期相冲突。第1694、1695、2082号深圳市版权协会电子证据固化报告中固化时间晚于指定期间，且固化报告中部分网页图片显示标识为“榛果小客栈”，未规范使用复审商标，第F0653号深圳市版权协会电子证据固化报告中显示指定期间“榛果小客栈”交易记录仅为3笔，所涉交易较少，亦无法证明鼎盛和泰公司对复审商标的持续、有效的使用。在原审庭审中，鼎盛和泰公司反复强调其具有使用复审商标的意图，但根据相关立法精神，商标所有人有义务在申请注册商标后对商标进行规范、合法、真实、有效的商业使用，仅具有使用意图并不能作为商标应当予以维持的理由。鼎盛和泰公司同时主张执行裁定书可以证明其经营困难，属于连续三年未使用注册商标的正当理由，但鼎盛和泰公司所主张的经营困难并不属于连续三年未使用注册商标的正当理由。据此，在案全部证据不足以证明复审商标于指定期间内在中国大陆地区在核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧、养老院、茶馆、旅馆预订、自助餐厅、会议室出租”服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鼎盛和泰公司的诉讼请求。鼎盛和泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由是：1.被诉决定对本案实体问题适用2013年商标法属法律适用错误，被诉决定应予撤销。2.被诉决定未考虑复审商标受让人即鼎盛和泰公司的质证意见，属程序不当。3.被诉决定未考虑复审商标原权利人泰和美公司处于危困状态这一情况。4.原审判决有关合作协议、商标使用许可协议无法证明复审商标使用情况的认定与事实情况不符，复审商标于指定期间内进行了真实合法有效的商业使用，应予维持注册。复审商标权利人及策划人是复审商标内涵诠释的权威。国家知识产权局和邹霏霏服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，鼎盛和泰公司补充提交了下列证据材料：泰和美公司于2019年11月19日作出的《关于“榛果HAZEL”商标授权的声明》。二审庭审中，鼎盛和泰公司明确表示认可被诉决定在事实查明部分已经列明了该公司在商标复审程序中提交的证据材料，仅对被诉决定未采信上述证据材料不服；明确表示认可该公司与山东麟凤胶阿胶食品有限公司（简称麟凤胶公司）、范特西深圳公司系关联公司关系。本院另查，2018年2月6日，商标局作出商标撤三字[2018]第W004030号《关于第8016648号第43类“榛果HAZEL”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W004030号决定），认定泰和美公司在指定期限内未向商标局提交复审商标的使用证据，决定撤销复审商标。泰和美公司不服上述决定，于2018年3月23日向商标评审委员会申请复审。泰和美公司的注册资金为1亿元。第142号执行裁定的被执行人为泰和美公司，所涉执行金额为645万元。第8016号执行裁定的被执行人为深圳市宝达丰贸易有限公司（简称宝达丰公司），泰和美公司、深圳市日晖晟工贸发展有限公司、付杰、龚震、张游对宝达丰公司所欠借款本金1620余万元及利息等承担连带清偿责任。经商标局核准，复审商标于2018年9月6日由原权利人泰和美公司转让至鼎盛和泰公司名下。以上事实，有第W004030号决定、撤销注册商标复审申请书、泰和美公司营业执照信息、第142号执行裁定、第8016号执行裁定、商标转让公告、当事人在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。被诉决定对本案实体问题适用2013年商标法虽有不当，但2001年商标法与2013年商标法有关连续三年不使用撤销申请的规定基本相同，被诉决定的法律援引不当并不影响其对实体问题的审查认定，鼎盛和泰公司有关被诉决定错误引用2013年商标法故应予以撤销的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于鼎盛和泰公司在二审庭审中明确表示认可被诉决定在事实查明部分已经列明了该公司在商标复审程序中提交的证据材料，本院经审查后对此予以认定。2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案中，争议的焦点问题是复审商标在指定期间是否进行了商标法意义上的使用。鼎盛和泰公司在本案中提交的榛果品牌商标使用规范手册系自制证据且未标注日期，泰和美集团终端产品营销方案、泰和美公司展厅照片、液晶显示器使用说明书系自制证据且与复审商标核定使用的服务无关，泰和美公司捐赠款物的照片、证书、宣传报道均在2010年6月，早于指定期间且与复审商标核定使用的服务无关。鼎盛和泰公司与范特西深圳公司、池某的合作协议涉及多个商标类别，无法明确是否指向复审商标的使用。鼎盛和泰公司与麟凤胶公司的合作协议所涉商品类别为第29类，与复审商标无关。深圳市版权协会电子证据固化报告的固化时间在2018年10月及2019年4月，且相关网页显示为“榛果之家”“榛果小客栈”，与复审商标标志存在明显差异。张杰的社保证明、招商银行户口历史交易明细表、鼎盛和泰公司品牌运营方案与复审商标的使用情况无关，泰和美公司与鼎盛和泰公司的商标权转让合同签订日期在2017年10月11日晚于指定期间。丝路全域文化体育交流有限公司与范特西深圳公司的旅行委托合同签订日期在2017年10月10日，晚于指定期间。宁夏锋创基金管理有限公司与范特西深圳公司的旅行委托合同虽在指定期间内，但仅在合同页面左上角标有复审商标标志，无法证明复审商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店等服务上的实际使用。综合考虑全案证据，尚未形成完整的证据链以证明复审商标于指定期间在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，复审商标因连续三年不使用应予撤销。原审法院对此认定正确，鼎盛和泰公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案中，鼎盛和泰公司主张复审商标原权利人泰和美公司处于危困状态，对此本院认为，连续三年未使用注册商标的正当理由包括：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。在案证据不足以证明复审商标原权利人泰和美公司在指定期间内系因上述原因造成的客观障碍无法使用复审商标，鼎盛和泰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。被诉决定在考量包括鼎盛和泰公司提交的证据材料在内的全案证据的基础上作出的审查结论正确，鼎盛和泰公司有关被诉决定未考虑其质证意见属程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鼎盛和泰公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳鼎盛和泰资本管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年一月十日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜