浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5372号 上诉人（原审被告）：宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区嵩江东路289号。 法定代表人：俞良红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐斌，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈志齐，男，1971年6月9日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：周青兵，男，1969年12月30日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司（以下简称才金公司）与被上诉人陈志齐、周青兵工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初19395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 才金公司上诉请求：撤销一审判决，改判陈志齐的工伤赔偿款由周青兵承担，一审、二审诉讼费由周青兵承担。事实和理由：才金公司与周青兵签订的高空作业协议，明确他们之间是承揽关系。陈志齐是周青兵找来进行施工，工资由周青兵发放，一审庭审中周青兵亦当庭承认，则陈志齐与周青兵成立劳动劳务关系，陈志齐的工伤赔偿款应由周青兵负责。仲裁委员会以主体不适格不予受理，说明才金公司与陈志齐之间不存在劳动劳务关系。根据协议约定，周青兵是本次工程安全的第一责任人，明确保险事宜由第三人负责。 陈志齐辩称，请求驳回上诉，维持原判。 陈志齐向一审法院提出诉讼请求：才金公司赔偿医疗费31549.70元、一次性伤残补助金115500元（10500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金35644元（5092元/月×7个月）、一次性就业补助金35644元（5092元/月×7个月）、停工留薪期工资52500元（10500元/月×5个月）、护理费16200元（180元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、交通费500元、辅助器具费2575元、后续医疗费12000元、鉴定费2600元，合计307772.70元。 一审法院认定事实：才金公司从发包人处承包余姚中国裘皮城二期外墙维修工程后将之转包给周青兵，双方签订《高空作业施工协议》，约定：现场施工人员四名，包括陈志齐；工程承包方式为清包，才金公司提供材料，周青兵提供工具机械；6月15日开工，工期30天；工程费用80000元；作业过程中出现人员伤害情况，才金公司有义务协助周青兵做好事故处理工作，防止事故的扩大化，协助相关部门做好事故取证工作；周青兵需在底层地面危险区域设安全专员并设立警示牌和安全防护措施，周青兵的高空作业施工人员每人必须提供相应的高空作业意外险保险证明；等等。陈志齐受周青兵雇佣进入涉案工地从事泥水工工作，双方约定日工资为350元。 2018年6月19日，陈志齐在施工过程中从高处跌落，当日即被送往余姚市第四人民医院住院治疗，经诊断为T12椎体压缩性骨折，于同年7月1日出院，共计住院12天。出院医嘱：1周后返院复查；隔日换药，术后2周拆线；待骨折愈合后拆除内固定物等。住院期间医疗费30811.60元由才金公司支付。另陈志齐因住院当天门诊及出院后治疗（五次）支出医疗费738.10元。 2018年10月17日，宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定陈志齐伤情构成工伤八级，伤后误工期限为150日、护理费为90日、营养期为90日，后续医疗费为12000元左右（或以实际支出为准）。陈志齐为此支出鉴定费2600元。 另陈志齐于2018年6月22日因购买住院生活用品支出75元，同年6月29日因购买矫正器支出2500元，但仅有送货单，且矫正器的送货单无出售人信息。周青兵已向陈志齐支付6100元，含鉴定费2600元。 陈志齐以诉请事项于2018年12月25日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书，陈志齐对此不服，诉至法院。 一审法院认为，才金公司将涉案工程分包给没有施工资质和用工主体资格的周青兵，系违法分包行为。陈志齐受周青兵的雇佣在涉案工地工作时受伤，有权请求才金公司参照工伤的有关规定进行赔偿，因此对才金公司提出要求按人标重新鉴定的申请，不予准许。至于陈志齐主张的各项赔偿，根据陈志齐工伤八级的伤情，计算如下：一、医疗费。因陈志齐、才金公司及周青兵对医疗费票据均无异议，经核算，医疗费合计31549.70元，其中住院期间30811.60元由才金公司支付。二、一次性伤残补助金。因陈志齐与周青兵均确认陈志齐日工资为350元，故其一次性伤残补助金为83737.50元（350元/天×21.75天×11个月）。三、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。结合陈志齐伤残等级，上述费用均为35644元。四、停工留薪期工资。如上述，其月工资为7612.50元，结合误工期限，停工留薪期工资为38062.50元。五、护理费。考虑陈志齐伤情、受伤部位及护理依赖程度，结合鉴定意见书的护理期限，酌情认定护理费为6300元（70元/天×90天）。六、营养费。因陈志齐主张按工伤保险待遇进行赔偿，工伤中并无营养费项目，故不予支持。七、住院伙食补助费。按20元/天计，应为240元。八、交通费：结合陈志齐伤后就医次数，酌情认定为150元。九、残疾辅助器具费：陈志齐并无需要辅助器具的医嘱，其提供的送货单无送货单位的信息，且陈志齐亦未提供该费用的实际支付凭证，故不予支持。十、后续医疗费：因鉴定机构已就该费用进行了评估，且陈志齐出院医嘱中亦载有后续治疗，故为减少当事人讼累，本案一并予以处理。十一、鉴定费。陈志齐有票据为证，予以支持。才金公司及周青兵已经支付的费用应当予以扣除。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司赔偿陈志齐医疗费31549.70元、一次性伤残补助金83737.50元、一次性工伤医疗补助金35644元、一次性伤残就业补助金35644元、停工留薪期工资38062.50元、护理费6300元、住院伙食补助费240元、交通费150元、后续治疗费12000元、鉴定费2600元，合计245927.70元，扣除宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司已经支付的30811.60元、周青兵已经支付的6100元，宁波市鄞州才金建筑装饰有限公司尚需支付209016.10元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回陈志齐的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，可以将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定对在施工过程中因施工工作受伤的施工人员进行赔偿。本案中，才金公司将涉案工程违法分包给没有施工资质和用工主体资格的自然人周青兵，陈志齐受周青兵招用，在涉案工地工作时遭受事故伤害，应由才金公司参照工伤的相关规定进行赔偿。从《高空作业施工协议》中约定的工程概况、承包方式、工程计价方式、验收与付款方式等内容看，才金公司主张其与周青兵之间为承揽关系的主张显然不能成立。至于协议中周青兵为“本次工程安全的第一责任人”等，系才金公司与周青兵之间的约定，双方可另行理直，但不影响本案中陈志齐向才金公司主张权利。 综上，才金公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十二月二十六日 书记员  许玲儿