江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终571号 上诉人（原审原告）孙红军，男，1965年8月23日生，××族，住启东市。 被上诉人（原审被告）启东市人民政府，住所地启东市。 法定代表人葛志娟，市长。 委托代理人张克伟，启东市司法局工作人员。 委托代理人朱黄飞，上海市凌云永然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）启东市近海镇人民政府，住所地启东市。 法定代表人姚赛花，镇长。 应诉负责人褚风光，启东市近海镇人民政府党委委员。 委托代理人陆炜花，上海联洋律师事务所律师。 上诉人孙红军因诉被上诉人启东市人民政府（以下简称启东市政府）、被上诉人启东市近海镇人民政府（以下简称近海镇政府）拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初9号行政判决，向本院提出上诉。本院依法受理后组成合议庭，并于2019年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人孙红军，被上诉人启东市政府的委托代理人张克伟、朱黄飞，被上诉人近海镇政府的负责人褚风光及委托代理人陆炜花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，1995年10月19日，启东市政府作出《关于调整滩涂使用权属的通知》，案涉滩涂位于启东市协兴港闸区域内，滩涂的使用权归属于原向阳镇人民政府（以下简称向阳镇政府）。该滩涂原由启东市江海滩涂资产经营有限公司实际经营管理。2008年原向阳镇与原近海镇合并成立新的近海镇。 1997年3月25日，孙红军（乙方）与向阳镇政府（甲方）签订《关于围堤造码头的协议》，约定乙方在协兴××北侧、向阳镇辖区围堤造码头，码头长度27.5米，并约定1997年4月1日至2012年12月31日内甲方不承担风险，由乙方承担维修保养堤岸、码头任务，资金由乙方自负；围堤造码头后，自建成至1997年12月31日内不交纳占地租用费，由乙方使用，所有权属甲方，租用期15年，期满后使用办法另议。协议签订后，孙红军实际围堤建设码头约11.8亩，并建设了楼房、砖瓦平房等建筑，但其建设行为未经行政审批。该协议约定的租期届满后，孙红军仍实际使用该码头。2015年10月25日，孙红军与叶太荣签订《合伙协议》，约定孙红军在协兴港北侧现有场地房屋约3500平方米，打算用于养猪，双方共同投资改造使场地符合养猪要求。双方签订协议后即对现有房屋进行改造，加盖彩钢棚等，开始实施生猪养殖；针对新建的彩钢棚等，孙红军与叶太荣亦未办理行政审批手续。 2018年1月23日，启东市政府发布《关于进一步加强协兴港闸区域畜禽养殖专项整治的通告》（以下简称《专项整治通告》），主要内容为：一、协兴港闸区域为启东市畜禽养殖的禁止养殖区域；二、整治对象为协兴港闸区域从事畜禽养殖的所有养殖场（户）；三、凡在协兴港闸区域内从事畜禽养殖的，自通告发布之日起至2018年2月5日前必须停止并自行纠正违法违规行为，即必须自行处理养殖的畜禽，拆除养殖设备设施和自身违章搭建的建构筑物，搬离相关区域或委托政府拆除；严禁再在禁养区域购进苗猪或者使能繁母猪继续繁殖后养殖；在规定时间内拒不停止养殖行为，又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施，针对拒不配合清理工作的养殖场（户），由属地政府及相关部门组织强行清理，所造成的损失，由养殖场（户）自行承担。 启东市“两减六治三提升”专项行动领导小组办公室（以下简称启东市“263办”）、启东市严格管控违法建设领导小组办公室（以下简称启东市“控违办”）是启东市政府设立的关于环境整治“两减六治三提升”和严格管控违法建设的两个临时工作机构。2018年2月24日，启东市“263办”、启东市“控违办”共同作出《限期拆除养猪棚舍通告》，主要内容为：协兴港闸区域内有关养猪户未执行《专项整治通告》及相关规定，仍在协兴港闸区域内继续违规养猪；决定对协兴港闸区域养猪棚舍进行拆除，具体拆除时间为2018年2月28日拆除棚舍8000平方米，2018年3月13日拆除棚舍8000平方米，2018年3月30日拆除所有剩余棚舍。 2017年12月，孙红军收到猪场搬迁通知；2018年2月至3月间，近海镇政府组织了数次拆除活动，对协兴港闸区域内的养殖场及养殖设施进行了拆除清理。拆除时，启东市“263办”、启东市“控违办”、当地村委员会有人员在场。孙红军经与政府人员协商，采取“搬一笼拆一笼”方式搬迁，至2018年5月1日拆除完毕。 另查明，养猪场拆除之前，孙红军与叶太荣就散伙事宜协商完毕，双方约定养猪场的猪均归属叶太荣，粉碎机两台归叶太荣，并由叶太荣向孙红军支付1万元；叶太荣接受调查时明确其已经退伙，本案诉讼与其无关，其不再享受养殖场的权利，也不承担相关义务。 2018年8月31日，孙红军提起行政诉讼，请求确认启东市政府、近海镇政府共同实施拆除其养猪设备、设施及建构筑物的行为违法，判令赔偿损失761万元，同时请求对《专项整治通告》进行规范性文件审查。 一审法院认为，案涉强制拆除猪棚舍的行为系基于协兴港闸区域畜禽养殖专项治理的需要，且《专项整治通告》明确对拒不配合清理工作的养殖户由属地政府及相关部门组织强行清理，近海镇政府组织实施的强制拆除行为系为了完成上级政府提出的行政任务，属于典型的事实行为，当事人不服该行为提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。近海镇政府拆除孙红军猪棚舍属于可诉的行政行为。 孙红军主张在案涉场地养猪，并提供了与向阳镇政府签订的《关于围堤造码头的协议》，足以证实孙红军在协兴港闸区域进行围堤造码头并系码头的实际使用人。虽该协议约定的租期已届满，但依据孙红军与叶太荣签订的《合伙协议书》以及养猪场被拆除前的照片，可以认定孙红军在协兴港闸区域原围堤建造的码头上实施了养猪行为。因此，孙红军提起诉讼具备起诉的主体资格。 行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。启东市政府作出《专项整治通告》，将协兴港闸区域列为启东市畜禽养殖的禁止养殖区域，明确在规定时间内拒不停止养殖行为，又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施。《专项整治通告》是启东市政府就协兴港闸区域畜禽专项整治工作的部署，明确由属地政府保障整治工作推进，近海镇政府作为一级政府有独立行使职权和承担责任的能力，孙红军仅依《专项整治通告》不能证明启东市政府是实施被诉拆除行为的行政主体。启东市“263办”和启东市“控违办”是启东市政府设立的关于环境整治“两减六治三提升”和“管控违法建设”的两个临时机构，该两办发布《限期拆除养猪棚舍通告》是协调、统筹环境整治工作的具体表现，虽然该两办有人员在拆除现场，但仅作为环境整治协调机构在场监督、指导和协调，未具体实施拆除行为，不能说明该两办与近海镇政府共同实施了案涉强制拆除行为。因此，启东市政府不是本案的适格被告。 近海镇政府当庭认可其具体组织实施案涉拆除行为，各方当事人对此亦不持异议，但近海镇政府强制拆除前，没有针对孙红军作出任何行政决定，也未依照《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》等相关规定，作出行政强制执行决定、未履行催告及公告等程序，未听取当事人的陈述申辩等，近海镇政府实施的案涉强制拆除行为明显缺乏强制执行依据且违反法定程序，应当确认违法。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。本案近海镇政府系根据启东市“263办”、启东市“控违办”共同作出的《限期拆除养猪棚舍通告》具体实施案涉强制拆除行为，并非直接依据《专项整治通告》而实施，《专项整治通告》不是近海镇政府作出被诉行政行为的直接依据，故不符合规范性文件审查的条件。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，孙红军要求赔偿拆除房屋所造成的经济损失761万元，虽然孙红军提供了房屋被拆除前后的照片，但是，孙红军亦当庭承认建设案涉房屋并未取得规划许可等审批手续。显然，案涉房屋属于违章建筑，“任何人不能因违法行为而获利”是法律的基本原则之一，故孙红军要求对违章建筑的拆除进行赔偿缺乏法律依据。至于孙红军主张房屋内的设施、设备损失，但并未能提供证明拆除房屋造成设施、设备等损失的证据，且近海镇政府陈述房屋被拆除前，孙红军已经自行清空。现孙红军承认生猪已经清空，可以拆除的设施设备作为废铁出卖，不能拆除的部分在强拆过程中均已被破坏，但未提供设施、设备被埋在废墟内的证据。从孙红军提供房屋被拆除后的照片来看，不能证明设施被埋的事实，且孙红军提供的损失明细中涉及的两台粉碎机已经归属叶太荣。经一审法院现场查勘，没有孙红军所称的设施、设备被埋废墟的迹象，故对孙红军关于养猪场设施设备等损失的主张不予支持。关于孙红军主张的生猪补偿费，孙红军与叶太荣均陈述所有的生猪均在散伙时归属叶太荣，系双方在散伙时自行对财产归属进行的约定，孙红军在本案中再行主张赔偿，无事实与法律依据。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决确认近海镇政府强制拆除孙红军案涉位于启东市协兴港闸区域内养猪场的行为违法，驳回孙红军的其他诉讼请求。 上诉人孙红军提起上诉称，1.启东市“263办”、启东市“控违办”是启东市政府组建的临时工作机构，案涉《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市“263办”、启东市“控违办”联合作出，实施案涉强拆行为时启东市“263办”、启东市“控违办”工作人员均在现场，应当视为启东市政府组织参与了案涉拆除行为，启东市政府是本案适格被告；2.《专项整治通告》与本案拆除行为具有相关性，且《专项整治通告》系启东市政府对外作出，符合规范性文件一并审查的条件，依法应当审查其合法性；3.案涉养猪场系上诉人合法财产，建筑面积3800平方米，同时两被上诉人实施拆除时养猪场内有母猪产床、立笼、小猪保温箱以及其他卫生设施，两被上诉人因强制拆除造成的房屋、屋内物品以及生猪的损失，依法应当承担赔偿责任。请求撤销一审判决第二项，改判支持其一审诉讼请求。 被上诉人启东市政府辩称，案涉拆除行为不是启东市政府组织实施，相关个别工作人员在拆除现场也并不表明启东市政府参与了案涉拆除行为，启东市政府不是本案适格被告。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人近海镇政府辩称，1.对一审判决认定近海镇政府实施案涉拆除行为违法表示服从；2.案涉拆除行为没有造成上诉人孙红军的合法财产损失。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：1.中共启东市委办公室、启东市政府办公室于2016年5月12日联合作出启办发〔2016〕32号《关于印发〈启东市严格管控违法建设办法（试行）〉的通知》成立启东市“控违办”，主要职责为“负责全市违法建设严格管控工作的协调指导、监督检查”，该通知的发文对象为各镇党委、人民政府、各园区党工委、管委会、各街道党工委、市委各部委办局等。2.中共启东市委办公室、启东市政府办公室于2017年1月23日联合作出启办发〔2017〕6号《关于成立“两减六治三提升”专项行动领导小组的通知》成立启东市“263办”，该通知的发文对象为各镇党委、人民政府、各园区党工委、管委会、各街道党工委、市委各部委办局等。3.倪永生等六人曾向本院提起行政诉讼，请求撤销启东市政府作出的《专项整治通告》，本院于2018年10月8日作出（2018）苏06行初112号行政裁定，认为《专项整治通告》虽对当事人权利义务产生影响，但属于过程性和非终局性行为，且倪永生等六人已就案涉强制拆除行为提起行政诉讼，因此，《专项整治通告》不具可诉性，遂裁定驳回倪永生等六人的起诉。该行政裁定已发生法律效力。 本院认为，结合一审判决和各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要有三个方面：一是被上诉人启东市政府是否具体组织实施案涉强制拆除行为；二是被上诉人启东市政府作出的《专项整治通告》是否应予规范性文件附带审查；三是上诉人孙红军主张的房屋、屋内物品及生猪等财产损失是否具有事实和法律依据。 一、被上诉人启东市政府是否具体组织实施案涉强制拆除行为 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，虽然案涉《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市“控违办”、启东市“263办”联合作出，拆除时也有该两办少数工作人员在场，但启东市“控违办”、启东市“263办”分别系由中共启东市委办公室、启东市政府办公室联合作出的启办发〔2016〕32号和启办发〔2017〕6号文件成立，结合《党政机关公文处理工作条例》第九条第五项“公文发文字号由发文机关代字、年份、发文顺序号组成，联合行文时使用主办机关的发文字号”、第十七条第一款“同级党政机关、党政机关与其他同级机关必要时可以联合行文，属于党委、政府各自职权范围内的工作不得联合行文”以及第二十条“公文文稿签发前应当由发文机关办公厅（室）进行审核”等规定，由于“启办发”是中共启东市委办公室发文机关代字，即中共启东市委办公室是上述两个文件主办机关，因此，不能认为启东市“控违办”、启东市“263办”仅系启东市政府成立的临时机构，也不能据此推定《限期拆除养猪棚舍通告》系启东市政府作出的行政行为；且启东市“控违办”、启东市“263办”在场人员也没有参与任何强制拆除活动，不能仅以该两办有少数工作人员在强制拆除现场，就认定其具体组织或者参与了案涉强制拆除行为。因此，结合启东市“控违办”、启东市“263办”工作机构性质和案涉强制拆除的具体事实，均难以适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第三款有关“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定。同时，结合各方当事人在一、二审诉讼中承认的案件事实，近海镇政府具体组织实施了案涉拆除行为，而《专项整治通告》亦明确“以属地管理、部门联动、联合执法、标本兼治为原则”“规定时间内拒不停止养殖行为又不搬离相关区域的，由属地政府会同有关执法部门依法查处或依法采取相应强制措施，针对拒不配合清理工作的养殖场（户），由属地政府及相关部门组织强行清理”。因此，一审法院认定案涉拆除行为系近海镇政府实施而非启东市政府实施，不违反法律规定，也与本院（2018）苏06行初244号行政裁定结论相一致。 二、被上诉人启东市政府作出的《专项整治通告》是否应予规范性文件附带审查 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，《专项整治通告》通过明确禁养区的经、纬度坐标，将启东市协兴港闸区域内相应具体的养殖场（户）统一纳入畜禽养殖专项整治范围，同时要求自通告发布之日起至2018年2月5日前须自行处理养殖畜禽、拆除养殖设备和违章搭建，拒不停止养殖行为、又不搬离相关区域的，由属地政府等依法采取强制措施。该《专项整治通告》发布对象特定，所规定内容明确、具体，也有相应完成时限要求，不具有反复适用性等抽象行政行为特点，依法不属于规范性文件。况且，针对倪永生等六人提起的撤销《专项整治通告》的行政诉讼，生效裁定已经认定《专项整治通告》是对当事人权利义务产生影响的行政行为，并非孙红军所称的规范性文件。因此，一审法院经审理认为不予附带审查，结论正确。 三、上诉人孙红军主张的房屋、屋内物品及生猪等财产损失是否具有事实和法律依据 根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内建设建筑物、构筑物的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条第一款规定，凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，在开工前应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请；县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，核发村镇工程建设许可证。本案中，结合启东市政府《关于调整滩涂使用权属的通知》（启政发〔1995〕166号）、向阳镇政府与孙红军签订的《关于围堤造码头的协议》、孙红军与叶太荣签订的《合伙协议》、一审法院对孙红军、叶太荣所作调查笔录等证据材料，近海镇政府是案涉滩涂的合法使用权人；围堤造码头后，所有权人为向阳镇政府，孙红军享有使用权，使用期间为1997年4月1日至2012年12月31日，同时约定由孙红军交纳相应占地租用费用；孙红军、叶太荣于2015年10月25日签订《合伙协议》，由孙红军提供现有场地和房屋3500平方米，叶太荣对场地和房屋进行改造并提供设备用于饲养生猪；孙红军、叶太荣并于2019年5月约定，由叶太荣取得生猪及粉碎机等设备所有权，同时向孙红军支付费用1万元。在上述前提下，孙红军对案涉码头等建筑物及所占土地依法不享有物权，而仅系租赁使用关系，租赁期至2012年12月31日止；同时，孙红军与叶太荣占用码头和滩涂从事生猪养殖，明显超过《关于围堤造码头的协议》确定的不动产租赁期限，且对案涉养猪场所的改造和修缮主要由叶太荣实施，孙红军既未提供房屋所有权证等产权权利证书，也未提供建设房屋等建筑物时申请取得的建设行政许可审批手续，其主张享有案涉房屋等合法所有权，显然没有事实和法律依据；且经调查，近海镇政府仅对案涉猪棚舍等建筑物实施强制拆除，但没有同时拆除其他设备等动产，而孙红军、叶太荣在案涉拆除前亦经协商，由叶太荣支付1万元取得案涉生猪及相应设备的所有权，叶太荣还明确不主张相应损失，孙红军也没有提供相应的证据证明存在合法享有的设备、设施等财产损失。因此，孙红军主张房屋、设备、生猪等损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上，孙红军的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙红军负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年一月十日 书记员  丁水仙 附本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；