江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏06刑终558号 原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张永提（小名：“卿卿”），女，1984年8月4日出生于河南省上蔡县，无业，住河南省郑州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年5月28日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年7月4日以涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪被逮捕；同年8月12日被南通市通州区公安局取保候审；经南通市通州区人民法院于2019年10月21日决定，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人瞿张，执业证号××××，江苏金平川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢建生，男，1974年2月9日出生，无业，住河南省许昌县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年5月30日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年7月4日以涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪被逮捕；同年9月23日经南通市通州区人民检察院决定取保候审，同日由南通市通州区公安局执行取保候审；经南通市通州区人民法院于2019年10月21日决定，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。 辩护人陈四新，执业证号××××，江苏大生律师事务所律师。 原审被告人王慧，女，1986年2月15日出生于河南省上蔡县，无业，住河南省郑州市新密市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年5月27日被南通市通州区公安局取保候审。 江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控原审被告人张永提、卢建生、王慧犯生产、销售伪劣化肥罪一案，于2019年10月21日作出（2019）苏0612刑初629号刑事判决。原审被告人张永提、卢建生不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张永提、卢建生，原审被告人王慧，听取上诉人张永提、卢建生的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 2018年初，被告人张永提明知被告人卢建生从事生生产、销售“硫酸钾”化肥系假化肥的情况下，仍雇请被告人王慧等人通过网络销售卢建生生产的假化肥。其中，被告人张永提负责“硫酸钾”化肥的购进、销售，并雇请被告人王慧等人充当客服人员进行电话接单，被告人卢建生按照被告人张永提的要求负责“硫酸钾”化肥的生产、包装、发货，被告人王慧等人充当客服人员进行电话接单并从中提成。 2018年5月间，被告人张永提、王慧接到江苏省南通市通州区二甲镇季某购买5吨硫酸钾化肥的订单后，通知季某支付货款人民币2万元到张永提指定账户。被告人张永提随即通知被告人卢建生生产、包装“硫酸钾”化肥，卢建生联系物流将包装好的“硫酸钾”化肥发货至江苏省南通市通州区二甲镇季某处。季某将购得的“硫酸钾”化肥销售给“夏黑”葡萄种植户被害人姜某进行使用，使用过程中造成“夏黑”葡萄出现缺钾症状，无法进行正常销售。经盐城市农业科学院司法鉴定所鉴定，涉案钾肥的使用与本案葡萄达不到“夏黑”葡萄商品果标准，不能正常上市销售造成的损失间存在因果关系，涉案葡萄的经济损失为人民币12.1092万元。 本案系南通市通州区市场监督管理局于2018年7月4日接群众举报，对季某实际经营的通州区二甲镇绿硕农资经营部进行检查时发现，其销售的“硫酸钾”化肥系假化肥，并现场扣押假“硫酸钾”化肥56袋（已由南通市通州区市场监督管理局没收）。另还从被害人姜某处扣押到假“硫酸钾”化肥12袋。后南通市通州区市场监督管理局于2018年11月5日将本案移交南通市通州区公安局侦查立案。 被告人张永提、王慧于2019年5月27日被公安机关抓获归案。被告人卢建生于2019年5月29日被公安机关抓获归案。该局同时对上述三名被告人的相关场所进行搜查，依法扣押到ZX正兴包装机一台、苹果牌iPhone7手机一部、VIVO牌X21手机一部、VIVO牌Y66手机一部、农资产品资料若干、农资产品宣传资料若干等。 2019年7月25日，被告人张永提与被害人姜某达成赔偿协议，已赔偿被害人姜某全部经济损失及各项费用人民币15.8万元，得到被害人姜某的谅解。 另查明：1．在侦查阶段，南通市通州区人民检察院于2019年8月5日向南通市通州区公安局出具“对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施（予以释放）建议书”，认为“犯罪嫌疑人张永提犯罪情节轻微，且已取得被害人谅解，可能判处缓刑，变更强制措施不至发生危险，已无羁押必要性。”后南通市通州区公安局于2019年8月12日决定将被告人张永提变更强制措施为取保候审。2．在侦查阶段，南通市通州区人民检察院于2019年8月8日向南通市通州区公安局出具“对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施（予以释放）建议书”，认为“犯罪嫌疑人卢建生犯罪情节轻微，共同犯罪中所起作用较小，认罪态度良好，能够认罪、悔罪，不予羁押不至产生危险。”后南通市通州区公安局于2019年8月12日决定不予变更强制措施。后南通市通州区人民检察院又于2019年9月16日内部启动向该院承办部门出具“对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施（予以释放）建议书”，认为“犯罪嫌疑人卢建生犯罪情节轻微，共同犯罪中所起作用较小，认罪态度良好，能够认罪、悔罪，不予羁押不至产生危险。”后南通市通州区人民检察院于2019年9月23日决定将被告人卢建生变更强制措施为取保候审。3．审理中，被告人张永提、卢建生、王慧分别退出涉案非法所得人民币7000元、10000元、3000元。4．被告人张永提、卢建生在侦查阶段、审查起诉阶段、审理期间均承认公诉机关指控的犯罪事实，均同意公诉机关指控的罪名，接受公诉机关提出的量刑建议，并在公诉人、辩护人均在场的情况下签订认罪认罚具结书。审理中发现被告人张永提、卢建生的犯罪情节对应的刑档应当在有期徒刑三年以上七年以下，依法不能认定为情节轻微，且本案属涉“三农”案件和网络犯罪案件，依法不宜适用缓刑，本案经合议庭评议后并征求公诉人的意见，是否改变对被告人张永提、卢建生刑罚的执行方式，但公诉人当庭未同意变更原来可以适用缓刑的量刑建议意见。5．被告人王慧在侦查阶段、审查起诉阶段、审理期间均承认公诉机关指控的犯罪事实，均同意公诉机关指控的罪名，接受公诉机关提出的量刑建议，并在公诉人、值班律师均在场的情况下签订认罪认罚具结书。 上述事实，有公诉机关当庭提供并经过庭审质证的下列证据予以证明： 1．书证：南通市通州区公安局调取的被告人张永提、卢建生、王慧的常住人口基本信息，通州区二甲镇绿硕农资经营部的营业执照； 2．物证照片：扣押的假“硫酸钾”化肥、ZX正兴包装机、苹果牌iPhone7手机、VIVO牌X21手机、VIVO牌Y66手机、农资产品资料、农资产品宣传资料； 3．书证：交通物流有限公司托运单，硫酸钾肥销售记录的截图，被告人王慧发给被告人张永提的销售记录照片； 4．书证：被告人王慧与季某的微信聊天记录截图、电子数据截图； 5．书证：中国邮政储蓄银行南通市通州区东社镇营业所提供的开销户登记查询信息及户名为刘某乙、尾号6060银行卡自2017年11月至2018年9月的交易明细； 6．书证：南通市通州区市场监督管理局的涉嫌犯罪案件线索移送书、行政处罚决定书、现场检查笔录； 7．勘验检查笔录：南通市通州区公安局制作的（乔某）手机检查笔录（含拍摄的照片）、（被告人张永提的租住地和汽车内）搜查笔录（含拍摄的照片）、（被告人卢建生的加工点）搜查笔录（含拍摄的照片）、（被告人张永提）人身检查笔录、（被告人卢建生）人身检查笔录； 8．勘验检查笔录：南通市通州区公安局网安大队出具的电子证据检查工作记录； 9．未到庭证人曹某、季某、刘某甲、申某、阴某、刘某乙、乔某、邱某、梁某的证言，证人乔某的辨认笔录； 10．被害人姜某的陈述； 11．被告人张永提、卢建生、王慧的供述和辩解，被告人卢建生的辨认笔录； 12．书证：南通市通州区公安局出具的发破案经过、调取证据清单、扣押清单、《关于张永提销售伪劣硫酸钾肥的情况说明》； 13．鉴定意见：江苏省盐城市农业科学院司法鉴定所{盐农科〔2018〕农鉴字第73号}司法鉴定意见书； 14．书证：被告人张永提与被害人姜某签订的调解协议书、被害人姜某出具的刑事谅解书，认罪认罚具结书等。 原审法院认为，被告人张永提伙同被告人卢建生生产、销售的“硫酸钾”化肥系假化肥，仍安排被告人王慧通过网络充当客服并进行销售，致使生产遭受重大损失，被告人张永提、卢建生的行为已构成生产、销售伪劣化肥罪；被告人王慧构成销售伪劣化肥罪。本案中被告人张永提、卢建生共同生产、销售伪劣化肥，被告人张永提、王慧共同销售伪劣化肥，分别属共同犯罪，被告人张永提、卢建生在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪进行处罚，但在量刑时应当考虑被告人卢建生的犯罪地位要低于被告人张永提；被告人王慧在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张永提、卢建生、王慧归案后均能如实供述本案的犯罪事实，均是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张永提、卢建生当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王慧当庭自愿认罪认罚，并签订认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚，结合其从犯地位，认罪悔罪表现及主动退赃等情节，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七款的规定，判决：一、被告人张永提犯生产、销售伪劣化肥罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人卢建生犯生产、销售伪劣化肥罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人王慧犯销售伪劣化肥罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；四、禁止被告人王慧在缓刑考验期限内从事伪劣商品的生产、销售，以及在互联网上从事销售行为；五、对被告人张永提、卢建生、王慧主动退出的涉案非法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库；六、已扣押在案的假“硫酸钾”化肥，予以没收，由扣押机关依法处理；七、已扣押在案的作案工具：ZX正兴包装机、苹果牌iPhone7手机、VIVO牌X21手机、VIVO牌Y66手机、农资产品资料、农资产品宣传资料等，均予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人张永提的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.上诉人张永提仅构成销售伪劣化肥罪，原判认定上诉人张永提构成生产、销售伪劣化肥罪适用罪名有误。2.上诉人张永提销售伪劣化肥行为并未造成原审认定这么大的危害。江苏省盐城市农业科学院司法鉴定所作出的鉴定意见将案涉夏黑葡萄市场价定为8.1元每斤过高，所作出的造成经济损失达人民币12.0192万元鉴定过高。3.原审认定上诉人张永提在共同犯罪中作用较卢建生高没有依据。4.原审对上诉人张永提量刑过重，上诉人张永提犯罪情节轻微，只造成一个受害人受损，且已赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，同时二审应考虑上诉人张永提父母身体欠佳，两个子女年纪尚幼等家庭困难，依法改判对上诉人张永提适用缓刑。 上诉人卢建生的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.上诉人卢建生仅构成生产伪劣化肥罪，卢建生没有销售行为。2.上诉人卢建生是应张永提的要求生产伪劣的化肥，卢建生在共同犯罪中起次要作用，属从犯。3.上诉人卢建生能自愿认罪，认罪认罚，本案被害人损失已得到赔偿，建议二审依法改判并适用缓刑。 原审被告人王慧对原判决认的事实及罪名无异议。 二审除查明原审认定事实的外，还查明：上诉人张永提指定了品牌为“德国红牛”的硫酸钾化肥的包装袋，由上诉人卢建生网上购买包装袋并进行包装，卢建生根据张永提提供的客户地址将案涉伪劣化肥通过物流发送给客户。 证实上列事实的证据，在原审开庭时已举证、质证，具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认。 本院认为：上诉人张永提伙同上诉人卢建生生产伪劣的“硫酸钾”化肥，安排原审被告人王慧充当客服通过网络进行销售，致使生产遭受重大损失，上诉人张永提、卢建生的行为均已构成生产、销售伪劣化肥罪，原审被告人王慧的行为已构成销售伪劣化肥罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。关于二上诉人的罪名问题，经查：上诉人张永提在生产案涉伪劣化肥过程中，向卢建生指定了品牌为“德国红牛”的硫酸钾化肥的包装袋，由卢建生网上购买包装袋并进行包装，卢建生根据张永提提供的客户地址通过物流将案涉伪劣化肥发送给客户。上诉人张永提参与了生产行为，卢建生亦参与了销售环节，故上诉人卢建生、张永提的行为共同构成生产、销售伪劣化肥罪，原审适用罪名正确，上诉人张永提所提出的其仅构成销售伪劣化肥罪、上诉人卢建生的辩护人提出的卢建生仅构成生产伪劣化肥罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张永提及其辩护人提出的因对案涉葡萄市场零售价估价过高，导致对本案损失的估价过高的上诉理由及辩护意见，经查：案涉损失经有鉴定资质的鉴定机构盐城市农业科学院司法鉴定所依法定程序，通过实地勘验调查，依据相关技术标准，综合分析得出案涉损失为人民币12.1092万元（已剔除被害人姜某已销售3万元部分），该鉴定结论经鉴定人员签字确认，并加盖鉴定所印章，所得结论有理论和调查依据，应予采纳，辩方提出估价过高的意见，并没有提出充足的事实依据，本院碍难采纳。关于主从犯的认定问题，经查：虽然张永提先向卢建生提出要购买硫酸钾化肥，但并明确让卢建生用泥土颗粒直接假冒成硫酸钾化肥，卢建生为追求利益最大化，决定用泥土颗粒直接假冒成硫酸钾化肥，在生产环节中卢建生起着较大作用，张永提明知所生产的硫酸钾化肥不正规，仍向卢建生提出购买，并指定了“德国经牛”的品牌，并组织网上销售，上诉人张永提在销售环节中亦起着较大作用，故原审认定上诉人张永提、卢建生在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，且张永提的地位略高于卢建生，符合案件事实情况，上诉人张永提及其辩护人提出的原审认定张永提在共同犯罪中作用较卢建生高没有依据的意见不能成立，上诉人卢建生提出的其在共同犯罪中属从犯，应从轻或减轻处罚的意见，与查证事实不符，本院不予采纳。关于本案是否对二上诉人适用缓刑的问题，经查：原审考虑到本案刑档在有期徒刑三年以上七年以下，涉及“三农”，侵害果农利益，对于主犯不适用缓刑量刑适当，二上诉人提出的应对其改判缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何忠林 审判员  顾峰峰 审判员  杜吉华 二〇二〇年一月六日 书记员  王 静