山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁16刑终350号原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。上诉人（原审被告人）高安营，男，汉族，1978年10月1日出生于滨州市高新技术产业开发区，大专文化，无业，住滨州市高新技术产业开发区。2005年12月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金四万元，2013年7月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月5日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人赵立鹏，山东常盛律师事务所律师。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人高安营犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月十四日作出（2019）鲁1602刑初503号刑事判决。原审被告人高安营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省滨州市人民检察院指派检察员徐某、张某出庭履行职务，被告人高安营及其辩护人赵立鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人高安营谎称要离婚与其表姐肖某结婚，取得肖某信任，2018年5月份至2019年2月份期间，被告人高安营以让肖某出资购买货车由其管理，搞运输共同挣钱的理由，通过虚构购买货车、货车出事故需要赔偿、修车费等事由共计骗取被害人肖某159万元。其中2018年5月28日，被告人高安营以购买货车的虚假理由，骗取肖某50万元；2019年8月13日，被告人高安营编造货车需要交线路费，骗取肖某5万元；2018年9月份，为骗取肖某信任，谎称是货车收益，被告人高安营通过支付宝转给肖某3万元；2018年9月2日，被告人高安营谎称将肖某出资购买的货车抵押借了高利贷，需赎回货车，骗取了肖某30万元；2018年11月29日，被告人高安营谎称货车出了事故，需要先行赔偿，骗取肖某20万元；2018年12月10日，被告人高安营谎称货车损坏需要维修，骗取肖某30万元；2018年12月12日，被告人高安营谎称修车还需要费用，骗取了肖某10万元；2019年1月份，被告人高安营围绕货车编造理由，骗取肖某3万元；2019年1月21日，被告人高安营谎称需要交线路费，骗取了肖某5万元；2019年2月份，被告人高安营谎称需要给物流公司领导送礼，骗取了肖某9万元。被告人高安营将诈骗钱款用于网络赌博等挥霍。原审认定上述事实的证据有：被害人肖某的陈述；证人李某1、刘某1的证言；书证肖某提供的支付宝、银行卡交易明细、肖某提供的手机截图照片及与高安营的微信聊天截图22页、高安营的户籍证明、（2005）滨刑初字第379号刑事判决书、（2006）滨中刑二终字第2号刑事裁定书、释放证明、高安营、王某、李某2、李某3、刘某2、范某、王盼盼的银行卡交易明细、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、高安营的辨认笔录、手机勘验情况说明、电子物证检验报告、破案经过；被告人高安营的供述。原审法院认为，被告人高安营以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人高安营刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人高安营犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金八十万元。责令被告人高安营退赔被害人肖某损失159万元。宣判后，原审被告人高安营以“无证据证实他以购车跑运输为由骗取肖某50万元，该款是肖某感谢他帮助主动给他的；2018年9月2日肖某给他的30万元，他明确告诉肖某赌博欠债的借款，他在2018年9月转给肖某3万元是还款；他与肖某共同参与赌博输掉40万元；他不是累犯；他骗取亲属款项应酌情从宽；肖某存在过错；他积极赔偿；请求从轻或减轻处罚”为由提出上诉。其辩护人提出“无证据证实高安营骗取肖某50万元、30万元及以货车收益理由于2018年9月支付给肖某3万元；肖某支付给高安营的均为借款，高安营不构成诈骗罪”的辩护意见。并提供肖某的母亲高平出具的欠条复印件、高安营与刘向华离婚协议复印件及邱某微信聊天记录复印件。山东省滨州市人民检察院出庭意见认为，原审认定事实清楚，被害人肖某陈述、转账及取现金记录、高安营与肖某微信聊天记录、肖某与李某1、刘某1聊天记录、高安营与李某1的聊天记录、高安营的供述等证据之间能够形成完整的证据链条，证实高安营构成诈骗罪。上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及认定的证据和一审相同关于上诉人高安营提出“无无证据证实他以购车跑运输为由骗取肖某50万元，该款是肖某感谢他帮助主动给他的；2018年9月2日肖某给他的30万元，他明确告诉肖某赌博欠债的借款，他在2018年9月转给肖某3万元是还款；他与肖某共同参与赌博输掉40万元”的上诉理由及辩护人提出“无证据证实高安营骗取肖某50万元、30万元及以货车收益理由于2018年9月支付给肖某3万元；肖某支付给高安营的均为借款，高安营不构成诈骗罪”的辩护意见。经查，被害人肖某的陈述称高安营以购买货车为由首先骗取其50万元，后围绕货车又以购买线路费、货车被抵押、货车出事故赔偿、维修、给物流公司领导送礼等多次骗取肖某109万元，共计159万元，原审在认定数额时已扣除高安营转给肖某的3万元；李某1、刘某1证言及高安营与李某1聊天记录还证实高安营参与赌博输掉巨额款项，高安营称欠肖某100余万元，要求李某1向肖某谎称他被公路管理局的人骗取了工程款和车外还与相印证肖某的陈述。高安营与肖某在2018年12月1日微信聊天记录称其在河北处理交通事故，与肖某的陈述货车出事故赔偿、维修，分别于2018年11月29日骗取肖某给其转账20万元，同年12月10日骗取肖某给其转账30万元，同年12月12日骗取肖某10万元在日期上能相印证；该事实情节及证据还能与上述证人证言及高安营与李某1聊天记录等共同印证被害人肖某陈述的真实性及客观性，本院对肖某的陈述等证据予以采纳。高安营并没有购买货车，其在侦查阶段供述称肖某给其转账100万元赌博用，但在原审庭审中又供称其以跑货车为由向肖某要过钱，前后不一，其供述具有虚假性，对高安营的其以赌博为由向肖某要钱的辩解不予采纳。综上，上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人高安营提出“他不是累犯；他骗取亲属款项应酌情从宽；肖某存在过错；他积极赔偿；请求从轻或减轻处罚”的上诉理由。经查，高安营在因犯抢劫罪被判处刑罚后，于2013年7月28日刑满释放，本案第一次骗取肖某日期为2018年5月28日，其在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款“诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第六项“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，高安营与肖某不属于近亲属关系；被害人过错一般是指被害人的言语或行为对被告人或被告人一方亲属的精神或其他利益造成比较恶劣的影响或比较严重的损害，为常人所不能容忍的情形，在本案中肖某并无上述过错行为；高安营在案发后至二审期间，均未积极赔偿被害人。上述上诉理由本院不予采纳。关于辩护人提供的肖某的母亲高平出具的欠条复印件、高安营与刘向华离婚协议复印件及邱某微信聊天记录复印件等证据，经查，该三份证据均不是原件，其真实性无其他证据印证，离婚协议复印件无当事人签名，邱某微信聊天记录无实质内容，且该三份书证复印件与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）高安营以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人高安营刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原审认定事实清楚，量刑适当，定罪准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙德国审判员  张建彬审判员  张诗卿二〇二〇年一月十九日书记员  张雪坤书记员  郝艺雯