山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3688号上诉人（原审原告）：青岛恒基伟业建材有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区连江路19号4号厂房。法定代表人：范彬彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王黎明，山东汉顿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁津县嘉禾节能设备有限公司，住所地山东省宁津县时集镇臧庄工业园区。法定代表人：孙新山，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立英，宁津保店法律服务所法律工作者。上诉人青岛恒基伟业建材有限公司（以下简称青岛恒基公司）因与被上诉人宁津县嘉禾节能设备有限公司（以下简称宁津嘉禾公司）加工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛恒基公司上诉请求：1.撤销山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初723号民事判决书；2.依法改判解除青岛恒基公司与宁津嘉禾公司之间的全部加工承揽合同，判决宁津嘉禾公司支付设备款和损失人民币676005元；3.一、二审诉讼费用由宁津嘉禾公司承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误，宁津嘉禾公司在安装调试阶段至今未能向青岛恒基公司提供符合合同约定标准的设备，构成根本违约，青岛恒基公司有权解除双方签订的合同，并向宁津嘉禾公司主张损失。双方签订的《匀质板设备配件承揽加工合同书》第三项项目验收质量标准约定，涉案设备由宁津嘉禾公司负责设计、安装、调试，匀质板设备调试完毕三日内由青岛恒基公司组织整体验收，匀质板设备需要连续工作十个工作日无故障，视为达到验收标准。宁津嘉禾公司虽然对其提供的设备进行了安装，但在多次整改和调试后，涉案设备始终无法正常运转和生产产品，导致青岛恒基公司不能按计划进行生产。宁津嘉禾公司未按约定提交达到验收标准的设备且其也无证据证明青岛恒基公司对设备不能正常运转的结果存在错误。因此，宁津嘉禾公司应对设备不能正常运转承担全部责任。2.一审法院举证责任分配错误，应由宁津嘉禾公司承担举证证明自己生产的设备无质量问题的责任，否则，应承担举证不能的后果。根据加工承揽合同的性质，青岛恒基公司作为定作方，对引起涉案设备质量问题的原因，不应承担举证责任，而应由作为承揽方的宁津嘉禾公司承担举证责任，证明涉案设备质量问题与承揽人的加工行为无关。根据青岛恒基公司向法庭提交且宁津嘉禾公司认可的往来电话录音，能够证实宁津嘉禾公司提供的涉案设备经过多次整改和调试后，仍无法正常运转，从而证明涉案设备存在质量问题。故在青岛恒基公司已完成初步举证证明设备存在质量问题的情况下，宁津嘉禾公司并无证据证明涉案设备达到验收标准，但一审法院却要求青岛恒基公司申请质量鉴定并承担鉴定不能的不利后果，属于举证责任分配错误。3.在涉案设备无法正常运转和交付且经宁津嘉禾公司同意拆除的情况下，青岛恒基公司拆除设备不应承担任何责任。宁津嘉禾公司不仅未能在合同约定的期限内、也未能在延长的期限内交付达到验收标准的设备，致使青岛恒基公司只能采购第三方产品向客户交付。在此期间，青岛恒基公司多次要求宁津嘉禾公司整改和交付正常运转的设备，但其最终未能交付正常运转的设备，甚至将现场人员撤走。鉴于此情况，青岛恒基公司向宁津嘉禾公司提出拆除设备的要求，宁津嘉禾公司表示可以拆除，但拒不返还设备款，收回设备。上述事实，青岛恒基公司提交的双方录音可以证实。宁津嘉禾公司不能提供符合合同约定条件的设备，且在整改后设备仍不能达到合同约定条件和正常运转，已构成根本违约，青岛恒基公司有权解除合同，拆除不符合合同约定条件的设备。同时，根据双方的电话录音，宁津嘉禾公司也同意拆除涉案设备，因此，一审法院仅凭青岛恒基公司拆除设备的事实，认定造成鉴定不能的责任在于青岛恒基公司，属于责任认定错误。4.一审法院不支持青岛恒基公司主张损失的理由认定错误，宁津嘉禾公司应对青岛恒基公司的损失承担赔偿责任。双方2018年6月12日签订的《匀质板设备配件承揽加工合同书》约定总工期为38天，虽然在2018年8月9日又签订了最后一份补充合同，约定设备生产周期为10天，但宁津嘉禾公司最迟也应在2018年8月31日向青岛恒基公司交付调试达到验收标准的设备，否则构成延期交货的违约行为，应承担延期交货的违约责任。事实上，宁津嘉禾公司未在合同约定的期限内交付涉案设备，且在设备多次整改和调试未能正常运转的情况下，擅自撤走现场工人，至今未向青岛恒基公司交付调试达标的设备，不仅构成违约，也导致青岛恒基公司不能按期生产，向客户供应保温板，被迫采购第三方产品供给客户。因此，青岛恒基公司主张的因采购第三方保温板的价格损失、因延期交货而向客户支付的罚金及未能按期交付设备的延期违约金，与宁津嘉禾公司的违约行为存在直接关联，即使青岛恒基公司不主张解除合同，宁津嘉禾公司也应赔偿上述损失。5.青岛恒基公司主张的餐饮和住宿费应由宁津嘉禾公司承担，一审法院不予支持的观点错误。根据双方签订的合同，涉案设备由宁津嘉禾公司负责安装调试，故安装调试期间，安装人员的餐饮和住宿应由宁津嘉禾公司承担。庭审中，宁津嘉禾公司认可安装人员的餐饮和住宿由青岛恒基公司支付，但未提供证据证明餐饮和住宿费用应由青岛恒基公司承担。因此，在合同约定设备由宁津嘉禾公司负责安装调试的情况下，安装调试人员的餐饮和住宿费也应当由宁津嘉禾公司承担，故其应向青岛恒基公司返还垫付的餐饮和住宿费。宁津嘉禾公司辩称，合同解除分为约定解除和法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条分别规定了解除的条件，青岛恒基公司要求解除合同，既不符合约定解除，也不符合法定解除，其要求解除没有法律依据。一审法院已经查明青岛恒基公司将大部分设备自行拆除并对未拆除部分的设备进行改动，故青岛恒基公司主张宁津嘉禾公司根本违约的事实不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。青岛恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《匀质板设备配件承揽加工合同书》、《补充协议》、《输送机转向装置承揽加工合同书》及《转向装置及配件承揽加工合同书》等四份合同；2.判令宁津嘉禾公司向青岛恒基公司返还设备款人民币508050元，并赔偿损失人民币167955元，共计人民币676005元；3.本案诉讼费由宁津嘉禾公司承担。诉讼过程中，青岛恒基公司增加诉讼请求：请求退货。一审时，为证明涉案匀质板设备、输送机、转向装置配件存在质量问题，青岛恒基公司提供该公司董经理与宁津嘉禾公司员工王秀霞、总经理孙新山的电话录音，证明涉案设备存在质量问题，设备未能调试合格，致使该公司无法生产，宁津嘉禾公司的行为构成根本违约。宁津嘉禾公司质证称，对电话录音的真实性及内容无异议，但对其证明内容有异议。二份合同的设备可以完全正常运转，因为匀质板生产工艺末尾一项是切割板材，切割的前提是压力和输送完全正常才能生产出匀质板坯块，故对方所说的压力和输送无法使用纯属虚构；另外，第一、二份合同设备不能使用就不会签订第三、四份合同。宁津嘉禾公司提供视听资料，证明设备能够正常运转。青岛恒基公司质证称，该证据形成时间早于青岛恒基公司提供的录音资料，是试运行时候拍摄的，是空着模箱运行，不是正式生产的录像，设备正常运行后，运输机的模箱是每一个紧挨着的，而录像显示模箱之间距离较大，且该录像仅能证明设备部分时段的运行，不能证明达到合同约定的连续十天稳定运行的标准，故该证据不能证明设备达到验收标准及宁津嘉禾公司提供了调试合格的设备。经审核，双方当事人对对方提供的上述证据的真实性、合法性均未提出异议，一审法院认为上述证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，确认为有效证据。但因涉案匀质板设备、输送机、转向装置配件安装后能否正常生产，如不能正常生产，其原因可能涉及设计、加工、安装、工作场地等多种因素，既有可能是承揽方的原因，也有可能属于定作方的原因，故该事实属于专业性较强的问题，现当事人双方因此产生争议，且各自提供的证据均不能证明上述事实，应当由具有相关鉴定资质的鉴定机构进行鉴定才能确认，故对上述证据的证明力均不予确认。青岛恒基公司于2019年4月17日提出鉴定申请，一审法院委托青岛市产品质量监督检验研究院进行鉴定。同年5月21日，该鉴定机构出具说明，因部分设备已被拆除，且全自动切割锯存在部分焊接改动痕迹，所以目前不具备鉴定条件。同年7月15日，因当事人双方不能提供相关鉴定依据，无法实施鉴定，该鉴定机构作出退案说明，一审法院于同年7月25日终结对外委托鉴定。青岛恒基公司主张涉案匀质板设备、输送机、转向装置配件存在质量问题，应当就该事实承担举证责任，且其当庭认可涉案设备被其拆除，故导致无法实施鉴定的原因及责任在于青岛恒基公司，其应当承担举证不能的不利后果，故对其主张的该部分事实，一审法院不予确认。关于青岛恒基公司主张的损失问题，青岛恒基公司提供证据一，保温板供货合同、进货单及MYD保温板购销合同及付款回单，证明因宁津嘉禾公司的违约行为致使青岛恒基公司购买替代产品，造成价格损失，应当予以赔偿；证据二，住宿费用情况说明、餐饮费用情况说明、付款回单、罚款函、赔偿协议书及收据，证明因宁津嘉禾公司的违约行为，给青岛恒基公司造成的损失。宁津嘉禾公司质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明损失是因为宁津嘉禾公司造成的，在9月份设备可以正常生产，切割后的板材有装车视频；关于食宿方面的费用，当初签订合同时口头协议，由青岛恒基公司提供食宿费用，且合同约定任一方均不向另一方主张间接损失。经审核，虽然宁津嘉禾公司对证据的真实性无异议，但因青岛恒基公司不能证明涉案设备存在质量问题，故上述证据与本案缺乏关联性，不予确认为有效证据，不具有证明力，故对青岛恒基公司主张的该部分事实，一审法院不予确认。一审法院认定事实：2018年6月12日，青岛恒基公司与宁津嘉禾公司签订《匀质板设备配件承揽加工合同书》，约定：青岛恒基公司采购宁津嘉禾公司生产的匀质板设备配件，宁津嘉禾公司负责匀质板设备配件的零部件的加工、制造、涂装并进行安装、运输、调试，总工期为38天，其中制作工期为28天，安装工期为10天，调试工期3天；项目工期计算终点为产品经安装调试后可正常运行匀质板生产之日；项目验收方法约定匀质板设备配件整个系统调试完毕3日内由甲方试运转连续10个工作日无故障；乙方即宁津嘉禾公司承担违约责任的方式为如因乙方责任造成匀质板设备配件安装调试周期可以顺延10天，超过10天则每日处以总价款0.1%罚款。之后，青岛恒基公司与宁津嘉禾公司于2018年7月5日签订《匀质板设备配件承揽加工合同书补充协议》，于2018年7月30日签订《输送机转向装置承揽加工合同书》，于2018年8月9日签订《转向装置及配件承揽加工合同书》。上述合同总价款共计52.28万元。合同签订后，青岛恒基公司向宁津嘉禾公司支付合同价款共计508050元。双方当事人对上述事实没有争议，一审法院予以确认。一审法院认为，青岛恒基公司与宁津嘉禾公司签订的承揽合同是双方当事人的真实意思表示，合法、有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，青岛恒基公司主张涉案设备存在质量问题，应负举证责任，其提供的录音不足以证明涉案设备不能正常生产，且其当庭认可涉案设备被其拆除，故导致无法实施鉴定的原因及责任在于青岛恒基公司，其应当承担举证不能的不利后果。因此，青岛恒基公司提供的证据不足以证明宁津嘉禾公司存在根本违约行为，对其提出的解除合同、退货并返还货款及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回青岛恒基公司的诉讼请求。案件受理费10660元，减半收取5330元，由青岛恒基公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的无争议事实，本院予以确认。本院认为，青岛恒基公司主张宁津嘉禾公司交付的定作设备不符合合同约定的标准，但其除了提交的两份录音证据外，并无其他证据证明设备存在质量问题。况且，宁津嘉禾公司在一审时也提供了视听资料，证明设备能够正常运转。青岛恒基公司在庭审时也表示双方未明确约定具体的验收标准，现设备已经交付，宁津嘉禾公司也进行了安装调试，应视为承揽人宁津嘉禾公司作为负有履行义务的一方，已完成了定作设备符合合同目的的证明责任，合同已经履行完毕。而青岛恒基公司自行拆除和改动部分设备后，导致设备不再具备鉴定条件，其对于案涉设备质量异议的存在以及可归因于宁津嘉禾公司的证明仍未达到高度盖然性的证明标准，应承担举证不能的后果，一审法院不予支持其主张并无不当。因青岛恒基公司没有充分证据证明宁津嘉禾公司交付的设备不符合合同约定而构成违约，其主张宁津嘉禾公司应赔偿因违约行为导致的各项损失亦无事实依据，本院不予支持。至于青岛恒基公司主张的餐饮和住宿费，本院认为，双方在合同中未约定安装调试人员餐饮住宿费的负担，青岛恒基公司在未与宁津嘉禾公司就如何负担该笔费用达成合意的基础上，自愿支付该笔费用，是处分自身权利的体现，而宁津嘉禾公司没有法定或约定的义务承担该笔费用，故对青岛恒基公司该项主张不予支持。综上所述，青岛恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10560元，由上诉人青岛恒基伟业建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇二〇年一月十五日法官助理张婉芬书记员陈世悦