吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2452号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省三河矿业开发有限公司。法定代表人：李简，董事长。委托诉讼代理人：马羽姗，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：白雪成，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：磐石市建兴建筑工程有限公司。法定代表人：曹建民，经理。委托诉讼代理人：刘财。委托诉讼代理人：常忠山，磐石市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人吉林省三河矿业开发有限公司（以下简称三河矿业）因与被上诉人磐石市建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服磐石市人民法院（2018）吉0284民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三河矿业上诉请求：撤销吉林省磐石市人民法院（2018）吉0284民初2431号民事判决，发回重审或改判，改判驳回被上诉人建兴公司全部诉讼请求并支持上诉人三河矿业的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院超过建兴公司的诉讼请求判决。建兴公司诉讼请求工程款3,851,137.59元，一审判决居然超过诉讼请求判令三河矿业支付工程款3,937,045.67元。二、一审程序违法。本案系三个案件合并审理而来，建兴公司已经就三个案件分别递交诉状，一审法院已经就三个案件分别多次开庭，一审2019年9月10日开庭时，三河矿业按照对三个案件做汇总补充答辩准备，但当天开庭时建兴公司突然拿出全新的起诉状（就是判决书中显示的起诉状），起诉请求完全改变，还增加了税金的请求，但一审法院并未释明三河矿业是否需要举证期和答辩期。一审法院在制作判决书时将三河矿业补充答辩篡改为针对新诉状的正式答辩，并删减了三河矿业关于建兴公司恶意诉讼的事实陈述，并删减了三河矿业对建兴公司代理人权限的质疑陈述。一审判决漏审三河矿业主张扣减水费、电费的请求。三、一审判决认定原（2018）吉0284民初2431号案件即七份合同案件工程总造价错误。2018吉0284民初2431号案件工程总造价应为8，955,153元。理由：鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书（吉恒鉴字（2019）006号）》为10，155,200元，在此基础上仍有四项应予扣除。鉴定报告已经载明存在争议部分的600,751元，该部分签证均为复印件不能作为定案依据。针对矿渣甲供、主厂房门窗非建兴施工、综合楼花岗岩饰面实际改为瓷砖饰面三项费用507,836元。暖棚搭设稻草帘子取费差额11,094元。四、尾矿库签证及排水系统的人工费、材料费不应找差，数额为80,834元。10155,200-600,751-507,836-11,094-80,834=8955,153。一审判决最严重的的错误在于混淆了600,751元与507,836元的关系，将二者视为包含关系，其实二者是完全不同的两笔款项。《工程造价鉴定意见书（吉恒鉴字（2019）006号）》汇总表及鉴定说明已经写的明明白白。（2019）吉0284民初325号案件即22份签证案件工程总造价错误。2019吉0284民初325号案件中，建兴公司共主张22份签证，其中3份签证未鉴定，另外19份通过鉴定做出造价。3份未鉴定签证中有2份双方无争议，有1份双方有争议为主厂房挡土墙414,552.75元，针对主厂房挡土墙414,552.75元不应计入造价，因该签证为复印件不能作为定案依据，且重复诉讼。一审判决依据复印件认定事实错误。针对19份签证鉴定机构出具《磐石市小红石位子铅锌矿项目19个签证工程造价鉴定书（吉信价字2019)》，三河矿业对其中18份鉴定结论提出异议，一审判决完全未予审查，简单的“以鉴代判”是错误的，事实上多数签证压根不应该进入鉴定程序。五、一审判决支持材料款1154,383.14元错误。第一，该材料款1154,383.14元的出处莫名其妙。建兴公司举证阶段主张材料款1150,965元，一审判决在事实认定中帮忙算出个1154,383.14元？第二，在双方签订的尾矿库排水系统合同中明确约定甲供材（三河矿业提供建材），事实上双方也是按约定履行合同。在诉讼中建兴公司并未举证证明双方合意变更合同约定（比如签证)，仅凭若干不明出处的出库单就主张材料系其购买主张100余万元材料款，一审法院仅以出库单为证支持建兴公司是错误的。六、一审判决关于税金601,728.83的认定错误。建兴公司并未举证证明其缴税情况。建兴公司依法纳税是其自身义务，是发生在建兴公司与税务机关之间为，与三河矿业无任何关系，一审法院判令三河矿业替建兴公司承担税金没有任何依据。另外，税金与工程款在法律性质上是截然不同的，一审判决将二者混为一谈错误。七、三河矿业关于扣减水费、电费的请求应该得到支持。在2018吉0284民初2431号案件中7份合同均约定最终结算价款=（土建工程造价%2B安装工程造价）×0.93-应扣费用（水费、电费、甲方垫付费用、违约金等其他应扣费用）（合同第五，2条），即三河矿业有权扣减水费、电费、违约金。根据永明项目管理有限公司出具的扣除说明，水费及电费按审定值的1.5%扣除，故应扣减152,328元（10，155,200*1.5%）。八、一审判决关于已付款的认定错误。八、双方有争议的票据11张，计317,011元。三河矿业认可扣除2015年4月29日转帐85,000.00元，2、2016年2月5日转帐50,000.00元，其他9笔款项181,511.11元仍为转给建兴的工程款。九、一审判决关于利息的认定错误。少一审判决未查明交付日期却强行推定交付日期，进而套用司法解释的做法是错误的。本案工程众多，时间跨度大，三河矿业一直支付工程款至2018年2月9日，可见三河矿业并无拒绝付款的意思表示。而后双方因工程造价结算总金额产生分歧，建兴公司在（2018）吉0284民初2431号提起诉讼前就涉及的7份合同双方财务对账时先是主张1400余万元，后在诉讼时主张1600余万元，三河矿业一直对建兴公司的高额索要行为不予认可。后来的鉴定结论仅为900余万元，恰恰证明了建兴公司高额索要工程款多达500万至700万之巨，纯属恶意诉讼，也可以证明三河矿业并非故意拖欠工程款。利息是法定孳息，法理上讲应该从应当付款而未付款之日起计息，既然本案工程款未结算系建兴公司过错，那么从三河矿业最后一次付款之日2018年2月9日起计息更加符合法理。十、三河矿业一审反诉请求应当得到支持。第一，建兴公司作为施工方向发包方三河矿业报送竣工资料是其合同义务也是法定义务，如没有这些资料三河矿业无法到质监站备案，更无法取得不动产权登记手续，直接损害三河矿业的经济利益。三河矿业并没有主张全部工程的违约金，仅依据众多工程中的一份合同主张部分违约金以示对建兴公司不诚信行为的惩戒，应该得到法院支持。根据《磐石市小红石位子铅锌矿主厂房给排水建设工程补充合同》第12.4约定，施工方拒绝竣工应向发包方支付1000元/天违约金。建兴公司自2015年4月1日至起诉之日2018年7月2日一直拒绝竣工计1185天，违约金1,185,000元。第二，合同第七条11.2约定“乙方提报的工程结算值及变更签证结算不可高估冒算。如结算审减额度超过审定结算额的5%，甲方收取超过部分15%的违约金；结算审减额度如超过审定结算额度的10%，甲方收取超出部分的25%的违约金，并直接从工程结算款中扣除，且超出部分的设计费由乙方支付”，建兴公司在诉状中提交的结算值为16684,690元，而经过法院委托的专业鉴定机构鉴定初步造价鉴定为10155,200元，建兴公司高估冒算高达6529,490元，故三河矿业有权扣减高估冒算违约金1632,372.5元（6529,490*25%）。另外，三河矿业在一审时举证建兴公司在诉讼前向三河矿业主张工程款的结算券，金额为1400余万元，一审判决称三河矿业未举证且建兴公司未高估冒算纯属抹杀事实。第三，收款方收到工程款为付款方开具发票是合理合法的请求，法院应予支持，建兴公司应该为三河矿业开具发票。一审判决支持建兴公司要求三河矿业承担税金的无理要求，居然不支持三河矿业要求开具发票的合理要求，同样是涉税法律问题，一审判决采取“双标”有待商榷。十一、一审判令三河矿业承担鉴定费错误。鉴定系证据一种，是建兴公司的举证范畴，应由其承担费用。本案系因建兴公司高额索要工程款引发的案件，本不用启动鉴定，建兴公司为达到高额索要之目的坚持鉴定，当然发生的费用应由建兴公司承担。建兴公司辩称，首先，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院在审理过程中依据的是案件事实，双方的造价以及给付的工程款进行核算，并非是超出了上诉人的请求进行判决，因此程序合法。对于上诉人的第二项请求主张扣减水电费，该反诉意见依法不能成立。第三项请求，7份合同没有造价错误，造价是经相关部门依法核定，因此上诉人在上诉状当中罗列11项上诉请求没有法律依据，其中税收是被上诉人实际缴纳税收和工程造价中的税收百分比的差额，应当由上诉人承担，利息部分上诉人的请求依法不能成立，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定上诉人应当支付迟延履行支付利息的时间应当接受工程使用时间开始计算，本案当中不能按照上诉人所谓的最后支付款的时间，综上请求，驳回上诉，维持原判。建兴公司向一审法院起诉请求：三河矿业给付建兴公司工程款3,851,137.59元、逾期违约利息2,201,474.6元、多支付税金601728.83元，合计6,654,341.02元。三河矿业反诉请求：1.建兴公司立即向三河矿业报送7份合同所涉及的全部工程的工程竣工验收资料，并配合三河矿业办理工程竣工资料的备案；2.建兴公司立即向三河矿业开具工程款发票；3.建兴公司向三河矿业支付高估冒算违约金1632372.5元；4.建兴公司向三河矿业支付拒绝竣工违约金1185000元；一审法院认定事实：2018年7月4日，本案以（2018）吉0284民初2431号立案受理建兴公司诉三河矿业建设工程施工合同纠纷一案。2018年7月6日，另案以（2018）吉0284民初2450号立案受理建兴公司诉三河矿业建设工程施工合同纠纷一案，三河矿业不服一审法院判决，上诉至吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院裁定发回重审，又以（2019）吉0284民初789号立案受理了该案，2019年6月3日，裁定（2019）吉0284民初789号案件并入（2018）吉0284民初2431号案件审理。2019年1月15日，再另案以（2019）吉0284民初325号立案受理了该案，2019年6月31日，裁定（2019）吉0284民初325号并入（2018）吉0284民初2431号案件审理。本案是以上三起案件合并审理的案件。二查明：一、（2018）吉0284民初2431号案件，建兴公司与三河矿业签订的《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建设安装工程》七份建设工程施工合同的具体情况。1.2013年10月15日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程》建设工程施工合同一份。合同约定：签订日期2013年10月15日、开工日期2013年10月15日、竣工日期2013年供暖期、工程范围化验室和车库、合同价款、付款方式等。2.2013年11月22日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程》建设工程施工合同一份。合同约定：签订日期2013年11月22日，开工日期2013年12月1日，竣工日期2014年9月1日，工程范围：石灰车间、变电所回水泵房，合同价款、付款方式等。3、2013年12月12日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程》建设工程施工合同一份。合同约定：签订日期2013年12月12日，开工日期2013年12月12日，竣工日期2014年2月19日，工程范围：破碎间、回水高位水池、砂泵站，合同价款、付款方式等。4.2014年6月2日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-矿区围墙、值班室工程》”建设工程补充合同一份。合同约定：签订日期2014年6月2日，开工日期2014年6月6日，竣工日期2014年8月6日，工程范围矿区围墙、值班室、承包方式施工总承包、合同价款、付款方式等。5.2014年9月25日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-坑口综合楼工程》建设工程补充合同一份。合同约定：签订日期2014年9月25日，开工日期2014年10月1日，竣工日期2014年11月15日，工程范围坑口综合楼工程、承包方式施工总承包，付款方式等。6.2015年2月28日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-主厂房给排水工程》建设工程补充合同一份。合同约定：签订日期2015年2月28日、开工日期2015年3月5日、竣工日期2015年4月1日、工程范围主厂房给排水工程、承包方式施工承包、付款方式等。7.2015年5月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-尾矿库土建工程》建设工程补充合同一份，合同约定：签订日期2015年5月1日、开工日期2015年5月3日、竣工日期2015年8月17日、工程范围及方式、付款方式等二、（2018）吉0284民初789号案件，建兴公司与三河矿业签订的《磐石市小红石砬子铅锌矿-办公楼改造等》建设工程施工合同16份的具体情况。1.2013年6月26日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-办公楼改造建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2013年6月26日，开工日期2013年7月5日，竣工日期2013年10月20日，工程范围：办公楼改造土建工程。同时约定质量要求、合同价款、付款方式等。2.2013年9月1日，《吉林省三河矿业开发有限公司民爆器材储存库工程施工合同》一份。合同约定：签订日期2013年9月1日，开工日期2013年9月1日，竣工日期2013年10月20日，工程范围：民爆器材储存库工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。3.2013年10月3日，《吉林省三河矿业开发有限公司烟道工程施工合同》一份；合同约定：签订日期2013年10月3日，开工日期2013年10月1日，竣工日期2013年10月15日，工程范围：烟道工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式、违约责任等；4.2014年10月1日，《吉林省三河矿业开发有限公司-零星工程建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2014年10月1日，开工日期2014年10月7日，竣工日期2015年11月1日，工程范围：主厂房钢池球池、沉淀池等零星工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式、违约责任等。5.2014年12月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-浮选机基础下沉维修工程》建设工程补充合同一份。合同约定：签订日期2014年12月1日，开工日期2014年12月1日，竣工日期2015年1月1日，工程范围：浮选机基础下沉维修工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式、违约责任等。6.2015年1月30日，《三河矿业钢结构制作安装工程施工合同》一份。合同约定：签订日期2015年1月3日，工程范围：厂房水沟钢盖板、钢梯等钢构工程，同时约定了质量要求、合同价款等。7.2015年4月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-1＃采矿皮带廊工程》建设工程补充合同一份。合同约定：签订日期2014年12月1日，开工日期2015年4月4日，竣工日期2015年6月4日，工程范围：1＃采矿皮带廊工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式、合同的解决等。8.2015年5月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区外网工程》建设工程施工合同一份。合同约定：签订日期2015年5月1日，开工日期2015年5月10日，竣工日期2015年10月10日，工程范围：水源取水管线工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。9.2015年5月1日，《三河矿业-围堰加固建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2015年5月1日，开工日期2015年5月5日，竣工日期2015年5月15日，工程范围：围堰加固工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。10.2015年5月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-尾矿输送管线工程建设工程施工合同》一份。合同约定：签订日期2015年5月1日，工程范围：尾矿输送管线工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等；11.2015年5月10日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-主厂房精矿池防水工程建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2015年5月10日，开工日期2015年5月24日，竣工日期2015年6月4日，工程范围：主厂房精矿池防水工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。12.2015年5月10日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-水源泵工程建设工程施工合同》一份。合同约定：签订日期2015年5月10日，开工日期2015年5月15日，竣工日期2015年6月15日，工程范围：水源泵工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。13.2015年6月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-混合井4层预留孔校正、加固工程建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2015年6月1日，开工日期2016年6月5日，竣工日期2015年6月20日，工程范围：混合井4层预留孔校正、加固工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。14.2015年6月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生活区车库改造工程建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2015年6月1日，开工日期2015年6月9日，竣工日期2015年6月28日，工程范围：生活区车库改造工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。15.2015年8月1日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-混合井塔抹灰工程建设工程补充合同》一份。合同约定：签订日期2015年8月1日，开工日期2015年8月7日，竣工日期2015年8月30日，工程范围：混合井塔抹灰工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。16.2017年8月11日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-机修车间、库房工程建设工程施工合同》一份。合同约定：签订日期2017年8月11日，开工日期2018年8月10日，竣工日期2017年10月9日，工程范围：机修车间、库房工程，同时约定了质量要求、合同价款、付款方式等。三、（2019）吉0284民初325号案件，建兴公司与三河矿业签订的《磐石市小红石砬子铅锌矿项目》签证单22份的具体情况。1.2013年10月19日，施工项目：毛石挡土墙492；工程签证单一份。原被告认可工程量是按照67.2立方米*265.00元／立方米=17808元计算工程款。2.2013年10月22日，施工项目：炸药库发电机组；工程签证单一份。3.2014年11月23日，施工项目：压滤车间基础土方超挖工程的工程签证单一份。4.2014年11月25日，施工项目：主厂房挡土墙；工程量技术联系单一份。双方认为联系单已经确定数额工程款414552.75元，原告主张被告给付，而被告认为该款属于重复告诉，且证据系复印件，不同意给付。5.2014年11月30日，施工项目：压滤车间二层柱脚二次灌浆；工程签证单一份。6.2015年4月27日，施工项目：水源泵房施工现场清理；工程签证单一份。7.2015年5月23日，施工项目：水源泵房独立基础护角；工程签证单一份。8.2015年6月5日，施工项目：过道水泥管；工程签证单一份。9.2015年6月18日，施工项目：水源泵房甲供材料工程量（已购）；工程量确认单一份。10.2015年7月6日，施工项目：宿舍楼门口台阶；工程量签证单一份。原被告认可的人工费，合计4320元。11.2015年8月19日，施工项目：压滤车间附加皮带廊；签证单两份。12.2015年8月20日，施工项目：尾矿库发电机组；工程签证单一份。13.2017年10月6日，施工项目：机修车间室外下水工程；工程签证单一份。14.2017年11月11日，施工项目：车库一楼加固工程；工程量确认单一份。15.2017年11月11日，施工项目：机修车间室内隔间工程；工程量确认单一份。16.2017年11月11日，施工项目：机修车间室外砼地面工程；工程量确认单一份。17.2017年11月11日，施工项目：450道路维修工程；工程量确认单一份。18.2017年11月11日，施工项目：478平台塔基础工程；工程量确认单一份。19.2017年11月12日，施工项目：库房外网工程；工程量确认单一份。20.2017年11月12日，施工项目：机修车间外网工程；工程量确认单一份。21.2018年5月16日，施工项目：吉林省三河矿业开发有限公司使用磐石市建兴建筑工程有限公司材料；证明一份。22.2018年5月17日，施工项目：3#给水管线工程；工程量确认单一份。三查明：2018年10月23日，经建兴公司申请，对（2018）吉0284民初2431号案件，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建设安装工程》七份建设工程施工合同的工程量进行造价鉴定。经过组织当事人选择鉴定机构，选定了吉林恒源工程管理服务有限责任公司，该公司对《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建设安装工程》七份建设工程施工合同的工程造价进行了鉴定，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建设安装工程》工程造价鉴定意见书，档案号：吉恒鉴字（2019）006号，鉴定工程总造价10155200元。其中原被告双方无异议的工程造价9554449元，有异议的工程造价600751元。有异议的工程造价600751元部分存在于：（1）1号合同签证变更造价18828元：（2）3号合同签证变更造价68459元；（3）建兴公司完成量表中属图纸W造价245708元；（4）建兴公司完成量表中属合同W造价267756元。建兴公司交纳鉴定费83450元。经庭审确认，工程造价鉴定意见书中附表一基本建设工程造价司法鉴定汇总表-磐石市小红石砬子铅锌矿-生活区建安工程，有异议部分价值为600751元，其中三河矿业对合同一矿渣部分差价133169元，合同二矿渣异议部分21720元，合同三异议部分门窗227384元，合同五矿渣、花岗岩改瓷砖125095元，以上有异议部分，共计507836元，三河矿业提出要求从总工程款中扣除，建兴公司同意在工程款中扣除。对异议部分剩余的工程款92915元不应予扣除。工程造价鉴定意见书中磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程（尾矿库排水系统）甲供（三河矿业）材料表中：1.圆钢Φ10以内，0.42436吨，市场价3650元，市场价合计1548.91元。2.螺纹钢筋Φ10以内，0.69937吨，市场价3650元，市场价合计2552.7元3、商品混凝土C25，15.713m，市场价395.00元，市场价合计6，206.64元。4.抗渗商品混凝土C25，154.491m，市场价420.00元，市场价合计64，886.22元。5.C15商品混凝土，402.814m，市场价375元，市场价合计150780.53元。6.钢筋混凝土管Φ1200207.05ｍ，市场价771元，市场价合计159635.55元。7.商品混凝土C25，672.48847m，市场价395.00元，市场价合计265632.95元。8.螺纹钢筋Φ10以外，135.98369吨，市场价3700元，市场价合计503139.65元。合计材料款1154383.14元。该笔材料款实际为建兴公司购买。建兴公司为三河矿业开出发票实际交纳税金与工程造价鉴定意见书中鉴定的税金存在差额，建兴公司实际交纳税金1，142，504.56元；按工程造价鉴定意见书鉴定税金3.28%，应交纳金额540775.73元；与建兴公司实际缴纳税金少鉴定601,728.83元。四查明：（2019）吉0284民初789号案件，《磐石市小红石砬子铅锌矿-办公楼改造等》建设工程施工合同16份。原、三河矿业确认的工程款为4596415.50元。五查明，（2019）吉0284民初325号案件，建兴公司与三河矿业签订的《磐石市小红石砬子铅锌矿项目》签证单22份的具体情况。不需要鉴定的无异议的签证单两份，工程款为22128元，不需要鉴定但有异议签证单的工程款414552.75元。以上3个签证单，工程款合计436680元。需经鉴定的19份签证单，2019年6月22日，经建兴公司申请，申请对《磐石市小红石砬子铅锌矿项目》签证单19份的工程造价进行司法鉴定，经过组织当事人选择鉴定机构，选定并委托了吉林市信达工程造价咨询有限公司进行了鉴定。鉴定结论是：总造价1872984元。其中签证（营业税）部分工程造价1327321元，签证（增值税）部分工程造价545663元。建兴公司交纳鉴定费20000元。综上，未鉴定的3个签证和鉴定的19个签证，总计工程造价2309664元。综上已查明的事实，建兴公司为三河矿业建设工程总工程款16460528.5元。六查明，三河矿业认为已付建兴公司这三起案件工程款总额为工程款14689520.8元，票据57张。建兴公司认为无异议的46笔，工程款14372509.8元。有异议的11笔，工程款317011元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。（一）总工程款数额应如何确认的问题？本案审理中，对（2018）吉0284民初2431号案件，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建设安装工程》七份合同的工程量鉴定。鉴定工程总造价10155200元。其中原三河矿业无异议的工程造价9554449元，有异议的工程造价600751元。经庭审确认，建兴公司同意在工程造价鉴定意见书结论中扣除三河矿业有异议部分价值为600751元中的合同一矿渣部分差价133，169元，合同二矿渣21720元，合同三门窗227384元，合同五矿渣、花岗岩改瓷砖125095元，共计507836元。异议部分的工程款还有92915元，三河矿业不同意给付，该部分工程款系经鉴定，且原三河矿业双方排除异议部分的剩余工程款，亦应为工程款，故建兴公司该部分主张，应予支持。因此7份合同应确定的工程款9647364元。（2019）吉0284民初789号案件，《磐石市小红石砬子铅锌矿-办公楼改造等》建设工程施工合同16份。原、三河矿业确认的工程款4596415.50元。（2019）吉0284民初325号案件，《磐石市小红石砬子铅锌矿项目》签证单22份。不需要鉴定的无异议的签证单两份，工程款为22128元，不需要鉴定但有异议签证单一份的工程款414552.75元。以上3个签证单，工程款合计436680元。经鉴定签证单19份，鉴定总工程款1872984元。终上，签证单22份，总计工程造价2309664元。三河矿业认可不需要鉴定，但有异议签证单的工程款414552.75元，三河矿业认为不能支持建兴公司的主张。建兴公司认为工程是合同外签证，且已是实际建设工程，应当支持建兴公司的主张，建兴公司主张实事求是，符合客观事实，与法有据，应予保护。工程造价鉴定意见书中磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程（尾矿库排水系统）甲供（三河矿业供应）材料表，合计材料款1154383.14元。该笔材料款实际为建兴公司购买。建兴公司为三河矿业开具发票而实际缴纳税金额与工程造价鉴定意见书中鉴定的税金额存在差额，建兴公司实际交纳税金1142504.56元；工程造价鉴定意见书鉴定税金额540775.73元；与建兴公司实际缴纳税金少鉴定601728.83元。综上原三河矿业间的建设工程施工合同及签证的总工程款数额为18,309,555.47元。（二）三河矿业向建兴公司已支付总工程款数额应如何确认问题？庭审中三河矿业认为，已付建兴公司总工程款14,689,520.80元，票据57张。建兴公司认为三河矿业已付工程款无异议的票据共46张，工程款14372509.8元。有异议的11张，工程款317011元，且建兴公司认为有异议部分，系三河矿业汇入建兴公司账户的为它项事务支付的款项，与建兴公司、三河矿业间的建设工程施工合同无关，对建兴公司提供的证据应予核实，认为建兴公司的理由充分，客观实际，法庭不能认定三河矿业汇入的是11笔工程款，三河矿业抗辩主张，不予支持。故确认三河矿业已付建兴公司总工程款14372509.8元。（三）、工程款利息的计算标准、起算时间应如何确认问题？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原三河矿业自2013年6月26日起至2018年5月17日共签订建设工程施工合同23份、签证单22份。建兴公司依据合同和签证完全履行了合同义务，三河矿业均未完全按着合同约定的时间支付建兴公司合同价款。现建兴公司根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，要求三河矿业按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向建兴公司支付违约利息款的请求，应予以支持。工程款利息起算时间应当按照建兴公司依据各份合同和签证单实际交付工程的日期，即合同约定竣工日期和签证单签证的日期。但是因本案涉及多份合同和签证，且三河矿业给付的每笔工程款，没有区分每笔工程款的指向，因此也就不能区分剩余未给付工程款的数额，是哪个合同和签证的工程款数额。在无法区分的情况下，根据公平原则，做到同等保护双方利益的原则。按照时间跨度2013年至2018年，选取中间日，2015年8月1日为建设工程交付之日，对建兴公司、三河矿业双方比较公平合理，不偏不倚。（四）、三河矿业反诉请求建兴公司立即向三河矿业报送7份合同所涉及的全部工程的工程竣工验收资料，并配合三河矿业办理工程竣工资料的备案的问题？2013年10月15日，《磐石市小红石砬子铅锌矿-生产区建安工程》建设工程施工合同中第9页：3.甲方（三河矿业）的权利和义务中规定，3.2甲方（三河矿业）负责办理涉及开工、竣工、验收备案等的相关手续，现三河矿业主张让建兴公司履行该义务，明显违反合同的约定，因此三河矿业该反诉主张，不予支持。（五）三河矿业反诉请求建兴公司立即向三河矿业开具发票的问题？因该案在审理中，建兴公司举证证明已开具了发票，为此建兴公司还为开具发票主张多交税金需要三河矿业给付问题，因此三河矿业主张建兴公司未开具发票，请求让建兴公司开具发票的主张，不予支持。（六）三河矿业反诉请求建兴公司向三河矿业支付高估冒算违约金1632372.5元的问题？三河矿业在庭审中未举证证明建兴公司高估冒算的证据，且建兴公司在结算工程款过程中，没有高估冒算，建兴公司不存在高估冒算问题，故对三河矿业的该反诉主张，不予支持。（七）三河矿业请求建兴公司向三河矿业支付拒绝竣工违约金1185000元的问题？建兴公司按照合同的约定全面履行了合同义务，建兴公司未违反双方约定，且三河矿业已经实际使用了按期竣工的建设工程。三河矿业该反诉主张，没有证据支持，建兴公司建设工程施工的目的是获取工程价款，获取收益，建兴公司决绝竣工验收对其有何利益，其拒绝竣工的目的何在，因此也违反常理，故三河矿业该反诉主张，本院不予支持。综上，建兴公司、三河矿业间签订的建设工程施工合同合法有效，三河矿业未按合同约定的期限向建兴公司履行给付合同价款的义务，构成合同违约，三河矿业应承担继续履行的违约责任，给付建兴公司工程价款及违约利息。三河矿业抗辩主张和反诉请求与本案法律事实相悖，不予支持。综上，建兴公司合理的诉讼请求，依法予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条之规定，判决：一、三河矿业于判决生效之日起5日内给付建兴公司工程款3,937,045.67元；二、三河矿业于判决生效之日起5日内给付建兴公司工程款3,937,045.67元的利息《自2015年8月1日起至判决确定履行日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）》；三、三河矿业于判决生效之日起5日内给付建兴公司鉴定费103450元。四、驳回建兴公司的其他诉讼请求。五、驳回三河矿业全部反诉请求。案件受理费《建兴公司（反诉三河矿业）预交》117890元，由三河矿业（反诉建兴公司）负担50000元，建兴公司负担67890元。反诉案件受理费《三河矿业（反诉建兴公司）预交》29，336.00元，由三河矿业负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。三河矿业举证：2018年9月19日本案一审起诉状一份，证明：本案建兴公司最初起诉时，工程总造价为16,684,690元，与鉴定报告（吉恒鉴字【2019】005号）对比高估冒算600余万元。建兴公司质证认为：对真实性无异议，对证明问题有异议，并不是高估冒算，因为三河矿业自接受建兴公司建筑施工竣工后进行使用，长时间不予结算，致使建兴公司委托相关部门对所完成的工程予以评估造价，其造价发生差异，并非是高估冒算。因此证据无法证明待证事实，故本院不予采信。对一审查明的相关事实本院予以确认。另查明，建兴公司一审起诉时诉请的工程款数额为3,851,137.59元。本院认为，建兴公司、三河矿业间签订的建设工程施工合同合法有效，三河矿业未按合同约定的期限向建兴公司履行给付合同价款的义务，构成合同违约，三河矿业应承担继续履行的违约责任，给付建兴公司工程价款及违约利息。建兴公司一审诉讼时请求的工程款数额3,851,137.59元，一审判决判令三河矿业支付工程款3,937,045.67元不当，故三河矿业此项上诉请求，应予支持。关于一审程序是否违法问题。2019年9月10日开庭时，建兴公司起诉请求改变，还增加了税金的请求，虽一审法院并未释明三河矿业是否需要举证期和答辩期，但三河矿业已当庭举证答辩。且三河矿业主张扣减水费、电费的请求并未举证相关票据予以证实，故对三河矿业此项上诉请求不予支持。三河矿业主张鉴定报告已经载明存在争议部分的600,751元，该部分签证均为复印件不能作为定案依据。在二审时，本院组织双方确认了复印件的原件，故对三河矿业此项上诉请求不予支持。关于暖棚搭设稻草帘子取费差额11,094元，尾矿库签证及排水系统的人工费、材料费不应找差，数额为80,834元的问题，鉴定机构已予以明确答复，故对三河矿业此项上诉请求不予支持。三河矿业主张22份签证造价错误，有一份414,552.75元，因为是复印件。因22份签证是固定价款合同外的设计变更和增加项，且建兴公司已在二审时提供414,552.75元签证原件，故对三河矿业此项上诉请求不予支持。三河矿业主张其甲供材663,209元，因建兴公司一审时已提供相应票据，故对三河矿业此项上诉请求不予支持。三河矿业主张一审判决关于税金601,728.83元的认定错误，因上述税金双方已在合同中明确约定，且鉴定结论亦出具了明确数额，一审判决三河矿业承担税金601,728.83元无事实及法律依据，应予扣除，故对三河矿业此项上诉请求应予支持。三河矿业主张181,511.11元系本案工程款，建兴公司确实收到上述款，但票据已经注明不是此案款项，故对三河矿业此项上诉请求不予支持。关于利息问题，工程款利息起算时间应当按照建兴公司依据各份合同和签证单实际交付工程的日期，即合同约定竣工日期和签证单签证的日期。但是因本案涉及多份合同和签证，且三河矿业给付的每笔工程款，没有区分每笔工程款的指向，因此也就不能区分剩余未给付工程款的数额，是哪个合同和签证的工程款数额。在无法区分的情况下，一审判决根据公平原则，做到同等保护双方利益的原则。按照时间跨度2013年至2018年，选取中间日，2015年8月1日为建设工程交付之日，对双方比较公平合理，并无不妥。关于三河矿业一审反诉请求是否当得到支持，一审判决已明确论述，本院不再赘述。关于鉴定费问题，因三河矿业欠付工程款，怠于结算，故对三河矿业此项上诉请求亦不予支持。综上所述，吉林省三河矿业开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持磐石市人民法院（2018）吉0284民初2431号民事判决第五项；二、撤销磐石市人民法院（2018）吉0284民初2431号民事判决第一、二、三、四项；三、吉林省三河矿业开发有限公司于本判决生效之日起5日内给付磐石市建兴建筑工程有限公司工程款3249408.76元；四、吉林省三河矿业开发有限公司于判决生效之日起5日内给付磐石市建兴建筑工程有限公司工程款3249408.76元的利息《自2015年8月1日起至判决确定履行日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）》；五、吉林省三河矿业开发有限公司于判决生效之日起5日内给付磐石市建兴建筑工程有限公司鉴定费103450元；六、驳回磐石市建兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费194,199元，由磐石市建兴建筑工程有限公司负担94830元，吉林省三河矿业开发有限公司负担99369元。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年一月八日书记员  荆禹博