北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6689号上诉人（原审原告）：山东鲁抗医药股份有限公司，住所地山东省济宁高新区。法定代表人：彭欣，总经理。委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高波，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟令邦，国家知识产权局审查员。原审第三人：山东养天和新华鲁抗大药房有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区。法定代表人：王荣国，董事长。委托诉讼代理人：弋冬冬，北京儒德律师事务所律师。上诉人山东鲁抗医药股份有限公司（简称鲁抗医药公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初1698号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：山东养天和新华鲁抗大药房有限公司（简称新华鲁抗公司）。2.注册号：14383664。3.申请日期：2014年4月15日。4.专用期限至：2025年5月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药用制剂零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：华鲁控股集团有限公司（简称华鲁公司）。2.注册号：1620455。3.申请日期：2000年7月24日。4.专用期限至：2021年8月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0502；0504；0505）：针剂；片剂；颗粒剂；胶囊剂；原料药；医用口服液；医用营养饮料；大容量注射液；人用药；兽医用药；消灭有害动物制剂；消灭有害植物制剂。（二）引证商标二1.注册人：华鲁公司。2.注册号：127040。3.专用期限至：2023年2月28日。4.标志：5.核定使用商品（第5类，类似群0501）：新药成药。（三）引证商标三1.注册人：华鲁公司。2.注册号：5359590。3.申请日期：2006年5月19日。4.专用期限至：2029年7月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504）：进出口代理；拍卖；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；广告设计；商业管理辅助；商业行情代理；商业信息代理人；人事管理咨询；职业介绍所。（四）引证商标四1.注册人：华鲁公司。2.注册号：5359592。3.申请日期：2006年5月19日。4.专用期限至：2029年10月20日。5.标志：6.核定使用服务（第44类，类似群4401-4404）：医疗诊所；医院；医疗辅助；理疗；牙科；美容院；理发店；动物饲料；园艺；植物养护。三、被诉裁定：商评字[2018]第245263号《关于第14383664号“新华鲁抗”无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月25日。被诉裁定认定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第十三条第三款、第三十二条所规定的情形为由，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，鲁抗医药公司提交以下主要证据：1.鲁抗医药公司的企业情况介绍；2.引证商标一至三的详细内容及鲁抗医药公司“鲁抗”商标在国内注册情况；3.鲁抗医药公司“鲁抗”商标所获荣誉；4.鲁抗医药公司“鲁抗”商标的使用及宣传证据材料。在原审诉讼阶段，新华鲁抗公司提交了以下主要证据：1.新华鲁抗公司的企业简介、资质、宣传、店铺；2.新华鲁抗公司的企业门店资质及营业执照；3.发票；4.新华鲁抗公司的活动照片等作为证据。另查，华鲁公司将上述引证商标一至四许可鲁抗医药公司使用，并报原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）备案。鲁抗医药公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的商品或服务不构成类似商品或服务。故诉争商标未违反2013年商标法第三十条所规定的情形。虽鲁抗医药公司主张各引证商标在医药行业具有较高知名度，但从上述可看出诉争商标与各引证商标在核定使用的商品或服务上未构成类似商品或服务，诉争商标的注册使用不易使相关公众误认为其与各引证商标来源于同一主体，或者提供者之间存在某种特定联系，因此不会导致相关公众产生混淆误认，以致鲁抗医药公司的利益受到损害。因此，诉争商标并未构成2013年商标法第十三条第三款所规定的情形。另外，依据鲁抗医药公司提交的证据，不足以证明在诉争商标核定使用服务相同或类似的行业内，鲁抗医药公司的“鲁抗”商号经过使用并具有一定知名度，且诉争商标与鲁抗医药公司商号存在一定差异。诉争商标的注册使用不易使相关公众误认为其与各引证商标来源于同一主体，或者提供者之间存在某种特定联系，从而导致相关公众产生混淆误认，进而损害鲁抗医药公司的在先商号权。因此诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鲁抗医药公司的诉讼请求。鲁抗医药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一至四构成近似商标。二、引证商标一、二在诉争商标申请注册日前，在医药商品上已经达到驰名程度，诉争商标的注册使用会导致相关公众产生混淆误认，进而致使鲁抗医药公司利益受到损害，诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。三、“鲁抗”是鲁抗医药公司依法使用的企业商号，具有极高的知名度，诉争商标完整的包含了鲁抗医药公司的商号，会导致相关公众产生混淆误认，诉争商标的注册损害了鲁抗医药公司的在先商号权，违反2013年商标法第三十二条的规定。国家知识产权局与新华鲁抗公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院有被诉裁定、诉争商标档案和各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼程序中，鲁抗医药公司补充提交了以下主要证据：1.“鲁抗”在中国大陆报纸、期刊中的相关报道；2.合资组建新华鲁抗公司合同；3.2001年4月27日山东鲁抗医药集团有限公司发布山东新华鲁抗药业零售连锁有限公司（简称新华鲁抗零售公司）经理班子聘任的通知；4.新华鲁抗零售公司的报道章程；5.关于新华鲁抗零售公司的报道。以上证据用以证明鲁抗医药公司的商号及“鲁抗”商标经过使用，在医药行业具有较高的知名度，以及证明鲁抗医药公司关联企业山东鲁抗医药集团有限公司、山东鲁抗灵芝药业股份有限公司于2001年4月20日合资组建的新华鲁抗零售公司的发展情况，目前已经不营业。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第十三条三款的规定。根据2013年商标法第十三条三款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2013年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，首先，在案证据显示，鲁抗医药公司自1993年就开始使用“鲁抗”作为商号，2000年9月27日“鲁抗”商标（引证商标一、二）被商标局认定为驰名商标的通知；1999年“鲁抗牌”被山东省经济贸易委员会评为山东省培植国际知名品牌；2006年鲁抗医药公司的鲁抗牌注射用青霉素钠被山东省名牌战略推进委员会及山东省质量技术监督局授予“山东名牌产品”；2007年授予鲁抗医药公司的引证商标一为中国消费者喜爱的商标证书；2012年山东省商务厅授予鲁抗医药公司在“鲁抗”（医药保健类）2011年-2013年度山东省重点培育和发展的国际知名品牌；2011年鲁抗医药公司与北京市引力光华国际广告有限公司签订的总金额为2400万元的广告发布合同及相应的发票；2011年鲁抗医药公司与山东大众广告公司签订的广告发布合同；2011年济南、济宁－北京列车平面备品广告发布合同及相应的发票；2011年青岛-南宁雷车平面备品广告发布合同及相应的发票；2011年鲁抗医药公司与中国医药报社签订的广告发布合同及相应的发票；2012年鲁抗医药公司与济南通广传媒股份有限公司签订的户外广告发布合同及相应的发票；国内外的产品购销合同及发票等。依据上述事实，可以认定引证商标二在诉争商标申请日前在医药行业已为“相关公众广为知晓”，构成驰名商标。其次，诉争商标“新华鲁抗”完整的包含了引证商标二的显著识别部分“鲁抗”，诉争商标核定使用的“药用制剂零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务与引证商标二核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中虽不属于同一群组，但二者处于同一产业的上下游，且相关公众具有高度的一致性。故诉争商标核定使用在上述服务上易使相关公众在看到诉争商标时会联想到引证商标二，并基于此联想而认识到相关服务可能由鲁抗医药公司提供或与其有特定关联，从而破坏鲁抗医药公司通过引证商标二与药品行业唯一、单一和固定的联系，减弱引证商标二的显著性，损害鲁抗医药公司的利益。故被诉裁定及原审判决认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定显属不当，本院予以纠正。鲁抗医药公司的相关主张具备事实及法律依据，本院予以支持。鉴于已经认定引证商标二为驰名商标，考虑到引证商标一、二的显著识别部分均为“鲁抗”，根据驰名商标按需认定的原则，本院不再对引证商标一是否驰名的问题详细评述。二、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标核定使用的“药用制剂零售或批发服务；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”服务与引证商标一、二、三、四核定使用的商品或服务在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组。故诉争商标与引证商标一至四未构成类似商品或服务上的相同或近似商标，原审法院认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十条规定的结论正确，本院予以维持。鲁抗医药公司的该项诉讼主张缺乏依据，本院不予支持。三、诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条的规定。根据2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。鲁抗医药公司主张诉争商标的注册损害了其“鲁抗”的企业商号权。对于企业商号权的保护范围应以与该商号所经营范围内取得知名度的商品相同或者类似商品上为限。而本案中，鲁抗医药公司所提交的有关“鲁抗”商号知名度的证据主要为引证商标二核定使用的“新药成药”商品领域。考虑到“新药成药”与诉争商标核定使用的第35类“药用制剂零售或批发服务；卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务”等服务未处于《类似商品和服务区分表》的同一群组。因此，原审法院认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条的规定并无不当，本院予以维持。鲁抗医药公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分有误，应当予以纠正。鲁抗医药公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1698号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第245263号关于第14383664号“新华鲁抗”无效宣告请求裁定；三、国家知识产权局就山东鲁抗医药股份有限公司针对第14383664号“新华鲁抗”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 王东勇审 判 员 蒋 强二〇二〇年一月十三日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽