四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终43号 上诉人（原审被告）：中银保险有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南街45号。 主要负责人：袁仕宏，经理。 委托诉讼代理人：邱鸿，四川路石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李材斌，男，1994年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：孟翠，四川川宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶小平，男，1965年1月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审被告）：宜宾市盛昌汽车运输有限责任公司，住所地四川省宜宾市小南门城墙巷11号。 法定代表人：黄玉林，董事长。 委托诉讼代理人：周毅，男，系该公司员工。 上诉人中银保险有限公司宜宾中心支公司（以下简称中银保险宜宾支公司）因与被上诉人李材斌、叶小平、宜宾市盛昌汽车运输有限责任公司（以下简称盛昌运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2019)川1502民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中银保险宜宾支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判李材斌不构成九级伤残或发回重审；2.准许对李材斌伤残等级、护理期限、后续医疗费进行重新鉴定；3.改判中银保险宜宾支公司不赔偿精神抚慰金；4.改判医疗费扣除20%自费药；5.本案上诉费用由李材斌、叶小平、盛昌运输公司负担。事实和理由：一审法院委托进行的鉴定，鉴定人鉴定过程存在程序违法，违反鉴定规范，运用检查方法、技术错误，缺乏事实依据，致鉴定结论不客观公正，请求二审法院重新鉴定后依法改判或者发回重审。 李材斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。本案的鉴定意见，是一审法院依法委托具有合法资质的鉴定机构作出的，中银保险宜宾支公司认为鉴定过程程序违法、违反鉴定规范的问题并无证据支撑，对于扣除20%的自费药的主张，中银保险宜宾支公司也并未提供任何证据证明。 盛昌运输公司辩称，1.事故发生期间盛昌运输公司在中银保险宜宾支公司投保了交强险和商业险，商业险中三者险是100万元，盛昌运输公司发生的事故应当由中银保险宜宾支公司进行赔偿；2.盛昌运输公司不同意扣除20%的自费药。 叶小平未予答辩。 李材斌一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令叶小平、盛昌运输公司、中银保险宜宾支公司支付李材斌因交通事故造成的各项损失共计172419.76元（变更后）[具体赔偿清单：1、伤残赔偿金122908元；2、被扶养人生活费35185.6元；3、精神抚慰金10000元；4、医疗费32487.06元；5、住院伙食补助费570元；6、住院护理费1947.5元；7、出院后护理费8251.25元；8、续医费9800元；9、误工费23700元；10、鉴定费2600元；11、交通费600元；12、修理费1200元，以上共计249249.41元，其中叶小平、盛昌运输公司、中银保险宜宾支公司承担172419.76元。]；2、请求人民法院依法判令保险公司在保险合同范围内承担赔偿责任、在交强险限额内优先支付精神抚慰金及鉴定费，并直接支付给李材斌；3、本案诉讼费用由叶小平、盛昌运输公司、中银保险宜宾支公司承担。 一审法院认定当事人无争议的要素为：1、事故发生的事实、事故认定及责任划分（李材斌主责，叶小平次责，赔偿责任6/4）；2、肇事车辆情况（事发时驾驶员为叶小平、实际车主为宜宾市盛昌汽车运输有限责任公司，出险时购买保险为交强险122000元，商业险100万元且购买不计免赔，承保公司为中银保险有限公司宜宾中心支公司）；3、费用垫付情况：叶小平、盛昌运输公司、中银保险宜宾支公司未垫付任何费用；4、李材斌实际住院19天；5、李材斌系城镇户口，相关赔偿标准按城镇计算；6、赔偿清单中的第5项。 一审法院认定当事人存在争议的要素为：1、四川临港司法鉴定所鉴定结论：一个九级伤残、后续医疗费9800元、属部分护理依赖、护理期为180日（自受伤之日开始计算）；2、赔偿清单中的剩余项目。 对当事人存在争议的要素，一审法院审理认为：对四川临港司法鉴定所鉴定结论一个九级伤残、后续医疗费、属部分护理依赖、护理期为180日（自受伤之日开始计算）争议，因该鉴定系在法院组织双方协商鉴定机构后进行的诉中鉴定，且中银保险宜宾支公司申请的专家证人针对川临司鉴所[2019]临鉴字第270号鉴定意见书，提出的质疑意见及相关依据，不足以让一审法院否认该鉴定意见，故对中银保险宜宾支公司提出的该鉴定结论与事实不符、鉴定程序违法、鉴定结论是鉴定人主观臆断的结果的辩称意见，依法不予采信。因护理期应根据相关规定及住院的实际情况予以确认，不属于鉴定范畴，结合李材斌伤情，酌定按护理期需161天（180天-住院19天）。 对赔偿清单中的第5项住院伙食补助费570元，因双方无异议，予以确认支持。 上述赔偿清单中的第1项残疾赔偿金伤残赔偿金122908元，按一个九级伤残系数及城镇人口标准，计算支持为122908元（30727元/年×20年×20%）。 上述赔偿清单中的第2项被扶养人生活费35185.6元，根据李材斌的儿子李敬霖（2016年10月8日出生）在李材斌定残之日的年龄及四川城镇居民消费性支出标准（21991元/年），核算支持被抚养人生活费为35185.6元（21991元/年×16年×20%÷2）。 上述赔偿清单中的第3项精神抚慰金10000元，结合李材斌伤残等级，依法予以支持。 上述赔偿清单中的第4项医疗费32487.06元，因有李材斌提供的4张医疗费票据为证，故依法予以支持。 上述赔偿清单中的第6项住院护理费1947.5元，按102.5元每天的标准及住院19天，计算支持为1947.5元。 上述赔偿清单中的第7项出院后护理费8251.25元，按102.5元每天的标准及护理期161天，计算支持为8251.25元（102.5元/天×161天×50%）。 上述赔偿清单中的第8项续医费9800元，因系鉴定意见确定的费用，故依法予以支持。 上述赔偿清单中的第9项误工费23700元，因李材斌提供其误工损失证据不足，按四川省上一年度农林渔牧业就业人员平均工资117元每天的标准及误工期按李材斌受伤入院之日（2018年11月24日）起至第一次定残前一日（2019年1月13日）50天，计算支持为5850元。 对上述赔偿清单中的第10项鉴定费2600元，因有鉴定费发票为证，故依法予以支持。 上述赔偿清单中的第11项交通费600元，根据李材斌住院天数及双方无异议的金额，酌定支持300元。 上述赔偿清单中的第12项修理费1200元，根据李材斌提供的维修清单及修车费发票，核算支持为1100元。 以上李材斌因交通事故各项损失共计230999.41元，根据事故责任划分，叶小平、盛昌运输公司、中银保险宜宾支公司应承担其中的40%计算为165059.76元［（230999.41元-121100元）×40%＋120000元＋财产损失1100元］，由中银保险宜宾支公司在川Ｑ×××××号肇事车投保的保险限额内理赔支付李材斌。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条规定，判决如下：被告中银保险有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告李材斌各项损失共计165059.76元。如果上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3748元，减半收取计1874元，被告宜宾市盛昌汽车运输有限责任公司承担1805元，由原告李材斌承担69元。 二审中，中银保险宜宾支公司向本院提交了重新鉴定申请书，以一审鉴定意见中鉴定机构存在程序违法为由申请重新鉴定，经合议庭评议后认为，一审鉴定意见系双方当事人向一审法院申请，经一审法院按照法定程序委托的鉴定机构作出的鉴定意见，且一审中中银保险宜宾支公司已申请鉴定人出庭就相关事项进行说明，且申请了专家辅助人对鉴定人进行发问，鉴定人对鉴定过程进行了合理性解释。中银保险宜宾支公司认为鉴定程序违法，申请重新鉴定的依据不充分，本院不予准许。 本院对一审查明且各方当事人在二审中均无异议的要素事实予以确认。 本院认为，本案主要争议的焦点为：一、案涉鉴定意见书能否作为认定李材斌相关损失的依据；二、关于自费药费用是否应予扣除。 针对本案的争议焦点一，即案涉鉴定意见书能否作为认定李材斌相关损失的依据。案涉临港司法鉴定所出具的鉴定意见系保险人、伤者双方委托法院摇号抽取的相应鉴定机构出具的鉴定意见，且在一审中鉴定人已经出庭就相应有争议的事项进行了说明和合理性解释；中银保险宜宾支公司主张鉴定程序违法，并未提供充分的证据予以证明其主张，一审法院采信该份鉴定意见书认定李材斌的相关损失符合法律规定。中银保险宜宾支公司关于鉴定意见书不应予以采信作为认定损失的依据的上诉理由本院不予支持。 针对本案的争议焦点二，即关于自费药费用是否应予扣除。本案中，是否存在自费药，自费药有哪些，根据举证责任的分配，应由保险人中银保险宜宾支公司承担举证责任，但中银保险宜宾支公司二审中陈述，主张扣除20%的自费药系参照相关规定来主张，并无相应的证据予以证明；另根据保险条款的属性来看，扣除自费药部分费用的约定系属于减轻保险人责任的保险条款，保险人应就相应的责任条款向投保人予以交付，并进行了提示和明确说明义务承担举证责任，中银保险宜宾支公司亦未就相应条款是否向投保人尽到提示和明确说明义务提供相应的证据予以证明。 综上所述，上诉人中银保险有限公司宜宾中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3173元由中银保险有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年一月八日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧