浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6054号 上诉人（原审被告）：项斌彬，男，1980年1月27日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：王振，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林士宏，男，1979年5月3日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：郑关军，浙江吴山律师事务所律师。 上诉人项斌彬为与被上诉人林士宏合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 项斌彬上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回林士宏的全部诉讼请求，一审、二审的诉讼费用均由林士宏承担。事实与理由：1、一审判决根据《中华人民共和国证券法》第七十七条“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或通过合谋，集中资金优势，持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者交易量”的规定，认定涉案协议为无效合同，属于适用法律错误。毫无疑问，不论如何买卖、买卖多少股票，即使购买一手股票，也必然会影响交易价格或交易量，所以认定“操纵证券市场”关键应该看是否存在操纵行为，而不是结果或是主观思想。《证券市场操纵行为认定指引（试行）》明确了如何认定操纵行为，该《办法》第十六条明确一审适用的《中华人民共和国证券法》第七十七条第（一）项为“连续交易操纵”，且第十七至二十二条分别就“资金优势、持股优势、信息优势、连续买卖”明确了标准。本案中，涉案纠纷虽购买了相关股票，但并不符合“资金优势或持股优势或信息优势”的相关标准，也不存在“连续买卖”的情形，至少证券管理部门也未出具相关认定，故一审认定“操纵市场”无事实和法律依据。2、退一步讲，即使涉案双方原先协议无效，但《委托费用清算证明》是双方重新签订的结算协议，应独立于原协议，不应无效。3、再退一步讲，即使《委托费用清算证明》无效，根据公平原则，本案也应按“无效合同按有效处理”的原则裁判。如果认定存在操纵行为，林士宏是操纵行为人，认定无效反而比有效获得更大利益，显然不公平。综上，一审判决适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。 林士宏辩称：项斌彬的上诉理由不能成立，一审法院根据《中华人民共和国证券法》的相关规定认定合同无效，符合法律规定，本案纠纷实质上是场外配资纠纷，根据最高院有关规定，该合同无效。项斌彬扣押500万元服务费，没有任何事实依据，也是胁迫乘人之危，导致林士宏做出了违背真实意思的表示。依照法律规定，该协议可以撤销。一审法院依据职权对合同效力进行审查，符合法律规定，林士宏没有异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 林士宏向一审法院起诉请求：1、撤销案外人薛剑玄与项斌彬签订的委托费用清算证明；2、判决项斌彬立即归还炒股保证金6732749元，并赔偿自2019年6月20日开始计算的银行贷款利息损失。 一审法院认定事实：林士宏持有大量的诚益通股票，2019年6月期间该股票出现跌停板。为了减少损失，林士宏与项斌彬达成协议，由项斌彬以购进诚益通股票的方式打开该股票的跌停板。2019年6月4日、6月5日，林士宏分三次转入项斌彬账户1100万元，项斌彬花了1600万元，分三个账户购买了诚益通股票。之后，诚益通股票的跌停板打开，项斌彬将上述三个账户的诚益通股票售出后产生亏损1732749元。之后，林士宏多次要求项斌彬将钱退还，但项斌彬一直未退。6月18日，林士宏、项斌彬在微信中确认亏损为1732749元，成本费与服务费为500万元，扣除上述两笔款项后剩余的4267251元，项斌彬应返还林士宏。林士宏并同意委托案外人薛剑玄与项斌彬进行确认。同日，薛剑玄受林士宏委托与项斌彬签署了一份委托费用清算证明，确认项斌彬已完成林士宏的委托事项，该委托事项实际费用一共为6732749元，项斌彬应退还林士宏4267251元。之后，项斌彬将该4267251元退还了林士宏。 一审法院认为，一、项斌彬购买诚益通股票产生的亏损金额。根据林士宏向法院提交的由项斌彬发给林士宏的三张证券账户截图，项斌彬购买诚益通股票造成的亏损为1732749元，林士宏在微信上也确认了亏损为1732749元。现在林士宏对该亏损金额提出异议，应由林士宏承担举证责任，但林士宏未提供任何证据证明其之前确认的亏损金额存在错误，故根据现有证据应认定项斌彬受林士宏委托购买诚益通股票造成的亏损为1732749元。二、项斌彬应否返还林士宏其持有的6732749元。林士宏因为其所持有的诚益通股票跌停，而与项斌彬达成由项斌彬购买诚益通股票，帮助林士宏解开诚益通股票的跌停板的协议。林士宏、项斌彬的该种约定违反了《中华人民共和国证券法》第七十七条“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”之规定，应属无效合同。林士宏委托案外人薛剑玄与项斌彬就上述无效合同产生的相关费用签订的委托费用清算证明，系上述无效合同的补充合同也属无效合同。合同无效，依据该合同取得的财产应予以返还，造成的损失应由双方当事人根据其过错承担。故项斌彬因为案涉合同而收取林士宏的500万元费用，项斌彬应返还林士宏。根据林士宏、项斌彬的过错，一审法院确认因项斌彬购买出售诚益通股票产生的价差而造成的亏损1732749元及林士宏支付给项斌彬的1100万元款项的利息损失由林士宏承担；项斌彬因购买诚益通股票垫资500万元，由此产生的相关损失由项斌彬自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、案外人薛剑玄受林士宏委托于2019年6月18日与项斌彬签订的《委托费用清算证明》无效；二、由项斌彬于判决生效后十日内返还林士宏500万元；如未按判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回林士宏的其他诉讼请求。案件受理费29465元（已减半收取），保全费5000元，合计34465元，由林士宏承担8864元，由项斌彬承担25601元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、林士宏与项斌彬之间的协议及《委托费用清算证明》是否应认定为无效？本案林士宏为打开诚益通股票的跌停板与项斌彬达成协议，由项斌彬筹集资金集中购买该股票。中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第十七条规定“本指引所称资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。证券执法人员可以对行为人在行为期间动用的资金量及其所占相关证券的成交量的比例、同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易状况等因素综合地分析判断，认定行为人是否具有资金优势。”第二十二条规定“具有下列情形的，可以认定为连续交易操纵：（一）集中资金优势、持股优势或者利用信息优势；（二）联合买卖证券或者连续买卖证券；（三）影响证券交易价格或证券交易量。”从双方微信记录来看，双方原先约定项斌彬筹集的金额为9000万元，虽然后来项斌彬实际投入1600万元（含林士宏的保证金1100万元），但该金额相对于诚益通股票在2019年6月4日、5日的成交量而言，已经属于资金优势，故林士宏、项斌彬的行为符合上述规定，违反了《中华人民共和国证券法》第七十七条关于证券市场秩序的禁止性规定，应认定为无效。《委托费用清算证明》系双方就前述操作股票协议的补充合同，亦应认定为无效。一审据此确认《委托费用清算证明》无效，并无不当。2、一审判决林士宏的股票损失及资金利息损失由林士宏自行承担，项斌彬的垫资利息损失由其自行承担，项斌彬返还林士宏500万元是否正确？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。林士宏、项斌彬之间的操作股票协议及《委托费用清算证明》被确认为无效，而双方对此均有过错，故林士宏的股票损失1732749元及1100万元资金利息损失应由其自行承担；项斌彬的垫资500万元的利息损失也应由项斌彬自行承担。至于服务费500万元，系项斌彬因该无效协议取得的财产，项斌彬应当返还给林士宏。一审法院判决林士宏的股票损失及资金利息损失由林士宏自行承担，项斌彬的垫资利息损失由其自行承担，项斌彬返还林士宏500万元，并无不当。综上，项斌彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人项斌彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年一月六日 法官助理朱骏焘 代书记员  徐锴欣