陕西省铜川市印台区人民法院民事判决书（2019）陕0203民初412号原告：陕西九清建筑劳务有限公司。住所地：XX区XX城XX路XX城XX幢XX单元XX层XX号。统一社会信用代码：91610132MA6U27JJ1C法定代表人：孙正献，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡迪，陕西奉长律师事务所律师。被告：邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司。住所地：河北省邢台市XX大街XX号XX广场XX层XX室。统一社会信用代码：91130502MA092YJ50B法定代表人：陈斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，陕西博义律师事务所律师。被告：邢台路桥建设总公司。住所地：邢台市XX路XX号。统一社会信用代码：91130500105780234M法定代表人：马骅，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹强，河北甲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳晓辉，河北甲信律师事务所律师。第三人：张庆祥，男。第三人：续满意，男原告陕西九清建筑劳务有限公司（以下简称九清公司）诉被告邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司（以下简称信斌公司）、邢台路桥建设总公司（以下简称路桥公司）、第三人张庆祥、续满意建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九清公司委托诉讼代理人胡迪、被告信斌公司法定代表人陈斌及委托诉讼代理人刘涛、路桥公司委托诉讼代理人曹强、靳晓辉、第三人张庆祥到庭参加了诉讼。第三人续满意经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告九清公司向本院提出诉讼请求：1、判处被告支付原告拖欠工程款4232396元，尚欠1082401元。按年利率4.75%，计算从2018年12月1日至实际支付之日的利息。2、依法判处由被告路桥公司承担连带清偿责任；3、判处二被告承担本案的诉讼费、保全费等相关费用。事实与理由：2018年7月1日，原告与被告信斌公司签订项目名称为“铜川市印台区XX公路改建工程合同书”，该合同书项下包括《劳务分包合同》《专项安全生产协议》《廉政合同》《农民工工资支付承诺书》四份合同，根据《劳务分包合同》约定，被告信斌公司将XX公路改建工程中的挖补、水稳、排水沟、过水管等工程项目分包给原告九清公司，合同签订后，原告九清公司即安排工作人员进场施工。施工过程中，原告九清公司与被告信斌公司经协商就合同部分单价进行了两次变更，现工程项目早已竣工验收，被告信斌公司尚欠原告九清公司工程款达150万元。原告九清公司认为，案涉合同虽名为劳务分包合同，实际上为建设工程施工合同。被告信斌公司在未取得建设工程相关资质证书的情况下，以劳务分包为名从被告路桥公司处承揽到案涉施工工程，又以劳务分包合同将案涉工程全部施工工作转包给原告九清公司，本案中案涉劳务分包合同应为无效合同，被告路桥公司作为案涉工程的总承包方，未经发包方同意，将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质条件的被告信斌公司，同时还存在违反分包情形，应当对案涉欠付工程款承担连带给付责任。被告信斌公司辩称，不同意原告九清公司的诉讼请求。事实与理由不对，被告信斌公司已支付完全部费用，且属超额支付，不欠原告九清公司任何费用；原告九清公司应退还超出部分，若不退还被告信斌公司将保留起诉的权利。根据《劳务分包合同》的约定，原告九清公司未出具增值税专用发票的，被告信斌公司有权拒绝支付工程款。原告九清公司涉嫌存在违约转包的行为，该合同的履行实际上是由黎某某负责，虽原告九清公司与黎某某之间有委托书的表象，但黎某某非原告九清公司员工，且工程的实际款项亦是向黎某某支付。被告路桥公司辩称，不同意原告九清公司的诉讼请求，被告路桥公司与原告九清公司不存在合同关系，被告路桥公司无付款的义务。被告路桥公司从未将工程分包给被告信斌公司，原告九清公司要求被告路桥公司承担连带清偿责任无法律依据；若原告九清公司的承包属于违法转包，那么原告九清公司非实际施工人，原告九清公司更非本案的适格主体；原告九清公司追加被告路桥公司，属于滥用诉权，被告路桥公司保留对所造成的损失进行赔偿。第三人张庆祥辩称，其与被告信斌公司没有关系，签字是在其不自愿的情况下签署的，当时给朋友帮忙在现场临时看场。第三人续满意经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，邮寄书面情况说明辩称，2018年7月其在铜川工地帮忙看工地，在此期间一个叫赵某某的人将其堵在屋里拿出一张单子让其签字，捺手印，说要调整单价，不签不让出屋。其当时已明确告知自己没有资格同意调整单价，赵某某说不用续满意管，他下来会跟被告信斌公司进行书面确认，续满意被逼无奈签字，之后具体就不清楚了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人提供的证据有：1、原告九清公司提供的合同书原件一份，证明原告九清公司是合同一方当事人具备诉讼主体资格，并且从合同的约定可见，双方签订的合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。被告信斌公司辩称，对真实性认可，对证明目的不认可。在实际履行中，被告信斌公司也提供了设备、材料，并支付了人员工资，本案非纯粹的建设工程施工合同纠纷。被告路桥公司辩称，该合同是原告九清公司和被告信斌公司之间的关系，与被告路桥公司无关。第三人张庆祥辩称，其代朋友马克去现场帮忙，其不具备任何资格；该合同是原告九清公司和被告信斌公司之间的关系，与其无关。2、原告九清公司提供的摊铺机租赁合同、铣刨机租赁合同、工程机械租赁合同、机械租赁合同、洒水车租赁协议复印件各1份，证明原告九清公司与被告信斌公司签订的合同，实质上为建设工程施工合同而非劳务合同。被告信斌公司、路桥公司均辩称，无原件，对真实性无法确认；即使有合同对于是否实际履行也无法确认，要求原告九清公司出示打款凭证。第三人张庆祥辩称，与其无关。3、原告九清公司提供的过磅单复印件，证明原告九清公司与被告信斌公司签订的合同，实质上为建设工程施工合同而非劳务合同。被告信斌公司、路桥公司均辩称，无原件，对真实性无法确认，对证明目的不予认可。第三人张庆祥辩称，与其无关。4、原告九清公司提供的马家河公路改造工程量确认单，证明原告九清公司在路基、水稳、挖补三项的工程量。被告信斌公司辩称，无原件，对真实性无法核实。但从复印件可以看出与被告信斌公司的总工程量基本相符。被告信斌公司没有让第三人张庆祥来确认，后来第三人张庆祥向被告信斌公司说明了该情况。被告路桥公司辩称，无原件，对真实性无法核实，若原告九清公司庭后提交原件需要质证，对被告路桥公司造成的损失应由原告九清公司承担,且合同内容与被告路桥公司无关。第三人张庆祥辩称，系其本人签字，其向被告路桥公司反映过，被告路桥公司认为其无权利签字，但其当时已经签了。5、原告九清公司提供的施工日志、工程量确认单，证明原告九清公司与被告信斌公司就合同部分单价及运费差价变更达成一致。被告信斌公司辩称，对真实性无法确认。从内容上看，第三人张庆祥、续满意签字非被告信斌公司授权，虽有签字，但第三人张庆祥、续满意也未明确表示意见。被告路桥公司辩称，与其无关。第三人张庆祥辩称，签字是在其不自愿的情况下签署的，其也明确告知原告九清公司，其无权签字。6、原告九清公司提供的与现场负责人的微信聊天记录，证明第三人张庆祥、续满意签字确认的“关于单价变更及工程量确认单”，是代表被告信斌公司的行为。被告信斌公司辩称，对真实性及证明目的均不认可，无法证明是原告九清公司的员工；从内容来看，是李合宪和第三人张庆祥之间各人的对话，与被告信斌公司无关。被告路桥公司辩称，真实性认可，无法确认对话的对方是第三人张庆祥；对话的内容与被告路桥公司无关。第三人张庆祥辩称，是其与李合宪的对话，对赵某某的身份有异议，其给赵某某转账，但为个人的行为，不代表公司；其给朋友帮忙，有时在现场联系，但其无权利。7、原告九清公司提供的2019年录音光盘及翻译，证明合同单价的变更经被告信斌公司追认。被告信斌公司辩称，恰巧能证明第三人续满意、张庆祥签字时是无授权的；被告信斌公司法定代表人陈斌说的主要是工程量，对于工程量上组证据已经说了，基本符合；单价9月8日-9月20日，由于工期问题，直到11月才结束，在原告九清公司能承担误工损失的情况下，被告信斌公司法定代表人陈斌才认9月8日-9月20日期间的单价，认单价是有前提条件的；从录音看，被告信斌公司法定代表人陈斌多次提到不合适，差距很大，不是在一个非常合适的环境下做的不太真实的表示，而且也没有说清是哪一个条子。被告路桥公司辩称，恰巧能证明第三人续满意、张庆祥签字时是无授权的；该证据与证据4、5相互矛盾。若按录音记载的内容，录音中的人是附条件的认可，而原告计算的是全部的工程量的单价，与金额是相互矛盾的；若按附条件认可，只是按那一段时间认可，而原告九清公司的诉讼请求是全部按83元计算的，诉讼请求的金额明显大于从证据6体现的金额。第三人张庆祥辩称，被告信斌公司、路桥公司协商后表示，张庆祥无权利签字。8、承诺书复印件1份，证明被告路桥公司对被告信斌公司分包工程知情，并且通过事实履行的行为参与到原告九清公司与被告信斌公司的合同关系，被告路桥公司作为总承包方应当与被告信斌承担连带付款责任。被告信斌公司辩称，无原件，对真实性无法确认；没有被告信斌公司的印章，与被告信斌公司无关。被告路桥公司辩称，系照片，需要核实印章。9、原告九清公司提供的明细表1份，第一项为排水渠金额、第二项水稳按单价73元计算、第三项为铣路面、第四项为挖补、第五项为运料费、第六项因被告信斌公司的原因导致误工，当时约定误工的费用、第七项材料给付的款项，石料款已经抵扣314万元。被告信斌公司辩称，第一项属实，该款项已付；第二项对水稳单价不认可，对9月5日之前的工程量具体是多少不清楚，不认可，应按合同约定的单价计算。9月8日后也应按63元计算。对这两个加起来的总工程量认可；对第三项认可；第四项对总工程量无异议，对单价不认可，应按63元计算单价，对期间两个阶段不认可；对第五项不认可；对第六项不认可，若按原告九清公司提到的误工情形，原告九清公司也应承担延迟交工的误工费，从9月20日到11月2日原告九清公司应补偿误工费；对第七项认可，但不完整；由于要铺路，用碎石楼，原告用了三万九千多的工程量，应该扣除118470元（39490×3元），被告信斌公司主张10万元；代付摊土机费用25000元，直接付给了摊土机所有人；挖掘机、压路机费用10万元；原告九清公司实际使用的应由其自行承担；设备的租赁费，工程期间被告信斌公司代为承担10万元；前期挖补用料具体数额不清楚，大概是二十多万元，需要与被告信斌公司确认后由原告承担。被告路桥公司辩称，对第一项付款的事实没有异议；对第二项，与其无关。从书面上看，原告九清公司的明细表上所说的数字，分开后无证据证实；对第三项，和其无关。对第四项，总工程量是原告九清公司与被告信斌之间的关系，原告九清公司提交的其中工程量无证据支持；对第五项，认为2800吨无证据，不认可；对第六项，与其无关，无证据证明是其与原告九清公司协商的；对第七项，不清楚此事，未核算。第三人张庆祥辩称，对第一项，与其无关；对第二项，总工程量是其签字的，也给被告信斌公司说了，总工程量基本符合，但是对这两个阶段不认可。其认为应按合同计算单价；对第三项，对第四项，对第五项，和其无关，2800吨无依据。对第六项，不清楚，与其无关。对第七项，石料款和机械费用是被告信斌公司出的，不存在单价涨价的问题。被告信斌公司花费的一些费用没有在这里面体现出来。10、原告九清公司申请证人黎某某出庭作证，证明工程价款协商的时候，被告信斌公司法定代表人陈斌认可关于合同价款单价变更的事实。原告九清公司称，对证人证明被告信斌公司的法定代表人确认的单价认可，应按变更后的单价进行结算。原告九清公司与证人是公司内部的关系，都是以公司的名义采购的，主体是原告九清公司。被告认为证人是挂靠原告的，被告应举证。被告信斌公司辩称，证人说经过陈斌同意后找的张庆祥签字；提供的录音时间不吻合，且录音中说张庆祥是在那干活的，并没有承认调整单价的事实，并认为原告九清公司在接到这个工程后转包给了黎某某。被告路桥公司辩称，黎某某用原告九清公司的名义与被告信斌公司签订合同，实际上是黎某某与被告信斌公司发生的关系，本案中原告九清公司无主体资格。原告九清公司和证人之间的关系，所谓内部关系，也有可能是劳动关系，也有可能是挂靠关系。原告九清公司在出示了社保等证明后，举证责任才在被告处。第三人张庆祥辩称，据其了解，总项目才6公里，证人说半个月完成2公里不可信。被告信斌公司说的工程款已经结算完毕。其签的是总工程量，而不是签的确认单价。11、原告九清公司申请证人赵某某出庭，证明7月20日左右，其与第三人张庆祥签定水稳单价的调价单，将价格调到了73元，当时第三人续满意也在现场。原告九清公司称，关于单价的变更是经过被告信斌公司法定代表人陈斌确认且同意，应按变更后的单价计算；能够看出路桥公司也有参与施工，被告路桥公司对工程项目是知情的。被告信斌公司辩称，证人的身份不明，两个证人的证言有矛盾。黎某某说其对涨价不清楚，赵某某表示黎某某知道。被告路桥公司辩称，证人的身份不明，两个证人的证言有矛盾。不清楚实际施工人员是原告九清公司，被告路桥公司有自己找的施工人员。第三人张庆祥辩称，对证人证言不认可。其仅介绍两个公司认识，一开始协商是与其签的调价单，后来又说是与其和续满意签的，一个说还有一公里一个说50米，两证人的说法互相矛盾。12、被告信斌公司提供的合同书，证明合同有约定的工程单价，并在合同的第2条明确写明，在约定的风险范围内合同单价不再调整；合同写明被1公司的施工代表是陈斌。原告九清公司称，真实性认可，对证明目的不认可，因为合同名义上是劳务合同，并非单纯的劳务合同，实际上是建设工程施工合同，应为无效合同。根据合同2.2.1规定，包含了所有的费用，但在合同的4.2.2条，约定的合同单价是劳务费；合同中的单价本身存在矛盾，不应按照合同的约定计算单价。被告路桥公司辩称，不清楚，与其无关。第三人张庆祥辩称，不清楚。13、被告信斌公司提供的农民工工资支付承诺书，证明应由承包人原告九清公司支付农民工工资，但实际是由被告信斌公司支付的。原告九清公司称，对真实性认可，实际上是由被告信斌公司垫付的，应从工程款扣除，最后的承担人是原告九清公司。被告路桥公司辩称，不清楚，与其无关。第三人张庆祥辩称，付款是因为原告九清公司无能力支付，由被告信斌公司垫付。14、被告信斌公司提供的确认证明。证明料场材料款、石料、项目部后料场材料与场地费用和项目部伙食费共计1082440元，以上费用应由原告九清公司承担；施工挖补前期材料费用需在最终结算中扣除。原告九清公司称，认可料场材料款、石料、项目部后料场材料与场地费用和项目部伙食费费用由原告九清公司负担，已在总价款扣除；也印证了本案的合同是建设工程施工合同，非被告信斌公司辩称的劳务合同分包事宜；本案是建设工程施工合同，应为无效合同。被告路桥公司辩称，与其无关。施工前期用料同意从结算中扣除。第三人张庆祥辩称，不清楚。15、被告信斌公司提供的2018年11月6日的承诺书两份。证明原告九清公司于2018年11月9日按时完工，实际完工于2018年11月11日；且原告九清公司所欠农民工工资、机械费、运输费等所有费用已由被告信斌公司代为发放、结清；被告信斌公司不再欠原告九清公司的工程款。原告九清公司把此工程又转包给了黎某某，原告九清公司与黎某某之间的纠纷，由双方自行负责。原告九清公司称，真实性认可，证明目的不认可。对第一份承诺书代为发放结清该组证据，明确写的是所欠付的农民工工资，对外产生的债务，不包括在项目中工程实际产生的费用。原告九清公司承认被告信斌公司将原告九清公司对外所欠的费用发放结清，但不认可被告信斌公司辩称的已将工程全部费用支付给原告九清公司。第二份承诺书，本来约定要付施工费用，11月6日被告信斌公司只付清了原告九清公司对外所欠债务，并不是付的工程款，故造成了公司的停工。被告路桥公司辩称，与其无关。鉴于双方对真实性没有异议，结合被告信斌公司的观点和第二份承诺书看，被告信斌公司已经不欠工程款，若原告九清公司认为拖欠工程款应提交相关证据。第三人张庆祥辩称，无异议。16、被告信斌公司提供的收款收据3张，证明被告信斌公司向原告九清公司支付工程款2067555元；原告九清公司将本案涉及的工程转包给了黎某某。原告九清公司称，不同意证明目的，这三张单子中的774000元，还包括给原告九清公司代付的100万元，还有被告信斌公司代买的材料款，转给黎某某是因为一部分钱没有付完，让黎某某直接付给工人。被告路桥公司辩称，对于3张数据，与其无关，但对于本案来说，可以证实被告信斌公司辩称的黎某某挂靠于原告九清公司；应该是原告九清公司将钱转给黎某某是对被告信斌公司的一个承诺，说明原告九清公司不具备本案的主体资格。第三人张庆祥辩称，对该证据认可、无异议；进场费用、欠款、材料款均是由被告信斌公司支付的， 11月6日到11月下旬短短时间，原告九清公司主张150万元的欠款是不成立的。17、被告信斌公司提供的结算证明、转账记录，证明被告信斌公司代原告九清公司支付其所欠农民工工资、机械费、运输费等所有费用，需要从工程款扣除；除了原告九清公司列的七项以外，被告信斌公司已支付原告九清公司314万元；除了七项还有四项未扣，其他三项不确定，只有这一项明确了金额需要扣除。原告九清公司称，真实性无法核实，对转账的账户信息无法核实，转账金额也没有备注，不同意扣除该项。被告路桥公司辩称，与其无关。第三人张庆祥辩称，原告九清公司支付不了农民工工资，机械被迫退场，导致工程未完成后被告信斌公司找的机械，原告九清公司主张全部的机械费用，但后面这四项是被告做的，应从工程款里面扣除。被告路桥公司提供的被告信斌公司、路桥公司之间的水稳碎石用石子采购合同、结算单、发票一套。证明被告信斌公司、路桥公司之间是材料买卖的关系，非分包合同关系。原告九清公司称，对真实性认可、无异议。恰好证明了这是一个违法合同，中标后的被告路桥公司将这个项目转包给了被告信斌公司，被告信斌公司又转包给了原告九清公司，XX路XX社签订的劳务，由此证明被告路桥公司对被告信斌公司将工程转包给原告九清公司是知情的，被告路桥公司有过错，其将工程承包给没有资质的被告信斌公司，原告九清公司是最后的施工人；若只是和大社签的劳务合同，而没有其余合同工程就启动不了，属于违法承包给被告信斌公司。被告信斌公司辩称，经过与被告信斌公司法定代表人陈斌现场打电话核实，被告信斌公司和大社系委托关系，大社委托被告信斌公司做劳务、施工。第三人张庆祥辩称，其仅介绍被告信斌公司与原告九清公司相识，其余不清楚。18、被告路桥公司提供的中标通知书、施工合同复印件各一份。原告九清公司称，真实性予以认可，证明本案系建设工程施工合同纠纷。被告信斌公司辩称，真实性及证明目的均认可。第三人张庆祥辩称无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月1日，甲方被告信斌公司与原告九清公司签订名称为“铜川市印台区XX公路段改建工程”的《劳务分包合同》，合同约定：“1.1工程名称：挖补；水稳；排水沟；过水管；浆砌片石；路肩石；拦水带。1.2工程地点：军台岭至潘家河。2.2.1本合同价款为综合单价合同，该单价包括乙方的管理费、务工人员工资、奖金、加班费、社会保险金、安全保护用品及设施费、施工机械的租赁费及燃油与维护费、自备材料机具费、食宿交通费、有关税费等费用，以及完成该项工程所做的辅助工序，甲方不再支付其他任何费用。在约定的风险范围内合同单价不再调整。4.2.2甲方在收到业主支付的工程进度款金额后，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方劳务费，代劳务分包工程结束验收合格并办理结算后一次性结清。①付款前未能出具增值税专用发票的，甲方有权拒绝支付工程款；②扣除甲方代乙方支付的各种费用（如进场费、生活费、标识标牌费等）；③扣除其他应扣留或扣罚的费用（如限额用量以外的材料款、违约罚金、质量和安全管理罚金等）；④开工15日内甲方需支付给乙方总工程款的10%作为进场费用（所有机械预付40万整10%包含在内），结算时按每月工程量的80%支付给乙方。9.7本工程甲方施工代表为陈斌，负责日常施工管理、协调工作。10.7在进行对外采购物资、材料、设备等活动中，必须以乙方的名义进行，不得以甲方名义对外活动。10.14乙方确认黎某某派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。”甲方被告信斌公司盖章，项目负责人处陈斌签字。乙方原告九清公司盖章，法定代表人处黎某某签字并留联系方式及按手印。合同附件约定：水稳63元/㎡（含材料、人工、机械、模板等费用）、挖补63元/㎡（含材料、人工、机械、模板等费用）、排水沟600元/m（含人工、机械、模板、浇筑混凝土等费用）、浆砌片石310元/m³（含人工、机械、材料等费用）。同日，甲方被告信斌公司与原告九清公司签订《农民工工资支付承诺书》及《廉政合同》。后原告九清公司开始施工，施工过程中因资金未到位等原因，欠付工人工资、机械租赁等费用 。原告所干工程现已经投入使用。原告九清公司实际完成了前期挖补、水稳、路基、铣路面等工程。前期挖补工程中，原告九清使用被告信斌公司材料未结算。原告九清与被告信斌公司经审理确认的工程量为1、路基水稳层39490㎡；2、挖补9057㎡；3、铣路面26200㎡；4、排水渠费用267555元。第三人续满意与原告施工队员工赵某某在2018年8月18日施工日志单上签字，内容为“1、水稳单价73元（每平）；2、10-20石头85元（吨）石粉19（吨），05米石48元（吨）10-12石头每吨上涨2元协商水稳单价；3、2018年8月20日预付机械进场费用40万元；4、2018年8月18日起拉料运费加8元”。第三人张庆祥在2018年9月8日工程量确认单上签字，内容为“水稳施工单价“每平方米83元（2018年9月8日）挖补施工单价每平方米83元（2018年9月8 日）2018年9月10日付款20万。···”被告邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路工程项目经理部给原告九清公司的一份承诺书，内容为“邢台路桥公司今承诺星期一（2018年10月29日）给人工、材料、运费、机械付清全部钱100万整/壹佰万元整，如若付不清：所有损失由邢台路桥承担。全部钱清算完毕施工队三天干完活（除天气原因外）如若干不完，损失由工队承担，按合同执行。（一周内算账、付款）”。注：由邢台路桥转入信斌道桥公司，信斌道桥公司转入陕西九清建筑公司后付清。落款由被告路桥公司项目工作人员闫志刚签字，被告信斌公司工作人员签字、原告九清公司工作人员樊红林签字，并加盖九清公司印章与邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路工程项目经理部的印章。被告信斌公司已向原告支付排水渠费用267555元；拌石楼材料款774000元；石料款273290元。项目部后料场材料及场地费、人员伙食费35150元，代付工人工资、材料、机械费用100万元，进场费用40万元，后续又陆续支付40万元。原告九清公司施工过程中租用被告信斌公司拌石楼费用10万元。原告前期挖补中使用了信斌公司的材料，至今材料费用未结算。另查明，2016年11月24日，铜川市印台区交通运输局向被告路桥公司下发中标通知书，内容为：“邢台路桥建设总公司：你方于2016年11月18日9时30分前所递交的铜川市印台区XX公路改建工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人，中标价：23135677元，工期12个月……”。2016年12月10日，发包人铜川市印台区交通运输局与承包人被告路桥公司签订名为：铜川市印台区XX公路改建工程的《施工合同》，约定：“1.本工程由路基、路面、桥涵、交通工程组成，全长11.841km，公路等级为四级，设计时速为20km/h，沥青混凝土路面，主要为面层5cm中粒式沥青混凝土+热沥青封层+20cm水泥稳定碎石+20cm石灰土等。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：签约合同价：人民币（大写）贰仟贰佰壹拾叁万伍仟陆佰柒拾柒元（￥23135677）。6.工程质量符合合格标准。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为365日历天。”2018年6月20日，邢台路桥建设总公司铜川市印台区XX公路XX社建筑劳务分包有限公司签订《劳务施工合同》，约定：“1.1工程名称：铜川市印台区XX公路改建工程。1.3合同工期：2018年6月20日至2018年12月31日。1.4施工工作内容：零工及路面基层施工劳务工作。2.1合同价款为：工程价款预计为不含税金额65万，大写：陆拾伍万元，税金金额1.95万，大写：壹万玖仟伍佰元，合计金额66.95万元，大写：陆拾陆万玖仟伍佰（万）元；最终结算以每月由甲方签字确认的实际完成的工程量为结算数量。3.1开工日期为2018年6月20日，完工日期为2018年12月31日。”再查明，原告九清公司的资质类别为：施工劳务。被告信斌公司无相应资质。2020年元月十日本院作出第三人续满意、张庆祥退出诉讼通知书。上述事实，有合同书、谈话笔录、质证笔录、庭审笔录等案卷材料在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案系建设工程施工合同还是劳务合同？合同是否为合法有效的？2、原、被告是否将水稳、挖补路面等单价从63元变更为73元，又变更为83元？3、被告信斌公司是否还欠工程款？若欠还欠多少工程款？4、被告路桥公司是否对被告信斌公司所应当支付的款项承担连带责任。针对焦点1，建设工程施工合同为分包人取得总包工程中的一部分非主体工程，以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，结算工程价款。劳务合同为分包人取得工程中的劳务，提供劳动力，并按劳动力单价和公示量结算工费。原告九清公司与被告信斌公司签订的名为《劳务分包合同》，但所涉工程内容并非为劳务，而为挖补、水稳、排水沟等，且在工程施工中产生农民工工资、机械费、材料款、运输费等费用，故本案系建设工程施工合同纠纷，非劳务纠纷。原告九清公司与被告信斌公司签订的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同。按照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记签订的合同，为无效的合同。本案中，原告无相应的资质，原、被告双方为规避法律签订名为劳务，实为建筑工程施工的合同，按照法律规定应认定为无效的合同。针对焦点2，原告九清公司提供的2018年11月11日，第三人张庆祥签字确认马家河公路改造工程量，被告信斌公司对工程量予以认可，但被告信斌公司辩称，未授权给第三人张庆祥、续满意，对于第三人续满意在施工日志中上的签名、第三人张庆祥在工程量确认单上的签名均不予以认可，根据合同约定，被告信斌公司的施工代表为陈斌，第三人张庆祥、续满意虽为工程中的工作人员，但合同明确约定的施工代表为陈斌，其未经授权，无权代表一方变更单价，另外合同第2.2.1条明确约定了风险范围内不再调整单价，原告主张的变更两次的单价，现被告信斌公司对第三人的行为不予以追认，原告提供的证据不足以证明第三人张庆祥、续满意构成表见代理，故对原告请求按照73元、83元分段计算单价、补运费差的请求不予支持。本案中的建设工程施工合同无效，原告与被告信斌公司均有过错，原告九清公司为实际施工人，结合工程施工期间的材料价格、人员工资、机械费用的具体情况以及双方的过错程度，本院酌情认定水稳、挖补路面的单价按照73元/㎡计算。针对焦点3，根据上述，排水渠267555元，认定摊铺路基工程款为2882770元（39490㎡×73元/㎡）；挖补路面工程款为661161元（9057㎡×73元/㎡）；铣路面78600元（26200㎡×3元/㎡），共计3890086元。被告信斌公司已支付拌合楼材料款774000元、石料款273290元、代为支付工人、材料、机械费用100万元、排水渠费用267555元、项目部后料场、伙食费35150元、进场费用40万元、后续共计付款40万元，共计3149995元，应当予以扣减。对于原告九清公司使用被告信斌公司的拌石楼10万元，亦应扣减。扣减后，被告信斌公司应向原告九清公司支付640091元。对于前期挖补用料部分，因原告九清公司与被告信斌公司未结算，无法确定，且该部分系双方的买卖合同关系，待确定后，可另案处理。对于原告九清公司主张按年利率4.75%，计算从2018年12月1日至实际支付之日的利息的请求，因原告九清公司与被告信斌公司签订的合同为无效合同，且原告九清公司有过错，故对原告九清公司的该项请求不予支持。针对焦点4，被告路桥公司是否承担连带责任。被告路桥公司辩称，其中标后，将工程劳务部分分包给了河北大社建筑劳务分包有限公司并签订《劳务施工合同》，其与被告信斌公司签订了水稳碎石用石子采购合同，其不知实际施工人为原告九清公司。原告认为被告路桥公司作为总承包方，通过分别与河北大社建筑劳务分包有限公司签订劳务合同，与被告信斌签订材料买卖合同，再由河北大社建筑劳务分包有限公司与被告信斌将劳务与原材料采购事宜合并统包给原告，被告路桥对原告的施工是知情的，上述方式是变相的违法转包，应当承担连带责任。被告路桥公司称其不知实际施工人是九清公司、未将工程转包出去。从审理查明的证据来看，被告路桥公司给实际施工人承诺书的内容上，表明路桥公司明知实际施工人为原告九清公司，另外，本院要求被告路桥公司提供工程实际由其施工的相关证据，其未提供，另除原告九清公司提供被告路桥公司给付的100万元外，亦未提供其已经付清工程款的相关证据，故应承担举证不能的后果。综合本案实际情况，故对被告路桥公司辩称，与其无关的观点不予采信，被告路桥对上述所欠工程款承当连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于的解释》第一条第（一）款、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西九清建筑劳务有限公司支付工程款640091元；二、被告邢台路桥建设总公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告陕西九清建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告陕西九清建筑劳务有限公司负担5490元，被告邢台信斌道桥建筑安装工程有限公司、邢台路桥建设总公司负担12810元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。   审  判  长   梁  艳人民陪审员   孙爱丽人民陪审员   代  磊 二0二0年一月十三日    书  记  员   周  颖  1