四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20548号 上诉人（原审被告)：四川古京建筑工程有限公司,住所地：四川省成都市成华区三环路二段龙潭工业园。 法定代表人:廖昌富，总经理。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何高金，男，1986年3月5日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：丁俊伟，北京金诚同达(成都)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷佳，北京金诚同达(成都)律师事务所律师。 上诉人四川古京建筑工程有限公司（以下简称古京公司）因与被上诉人何高金劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2019)川0108民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人古京公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判古京公司不支付何高金工资180000元、不支付何高金经济补偿金25000元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决第三页提到双流区胜龙广告设计制作部、四川德润建设工程项目管理有限公司、成都万成鑫科技有限公司的工作证明和第四页四川德润建设工程项目管理有限公司证明。该内容与事实不符。二、何高金认为2016年7月1日至2017年12月30日存在事实劳动关系并没有提交相应的证据。三、一审判决已查明2018年7月（实际是2018年1月）至2018年8月间杭州今元标矩科技有限公司成都高新区分公司为何高金缴纳社保，2018年9月至2019年7月间成都普乐方文化科技有限公司为何高金缴纳社保。2016年4月15日起至今何高金经营重庆力博博物馆管理有限公司。四、劳动关系是一种管理与被管理的关系，何高金与古京公司的劳动关系已于2016年7月1日解除，何高金自2016年7月后未再到古京公司及古京公司项目工作，何高金早已与其他公司建立长期劳动合同关系，2018年9月申请仲裁主张经济补偿金和拖欠工资则更没有事实证据。何高金申请仲裁时要求仲裁委确认劳动关系解除，并没有提到因《劳动合同法》三十八条解除劳动关系，但一审判决直接认为解除关系是依据《劳动合同法》三十八条，这一说法没有法律与事实依据。 被上诉人何高金辩称，古京公司一直称工程在2016年3月完工，但项目实际在2017年8月才竣工，事后还有增加和整改项目。古京公司一直在隐瞒事实，请求法庭依法对古京公司的陈述作出相应的认定。 何高金向一审法院起诉请求：1.判令古京公司向何高金支付工资180000元；2.判令古京公司向何高金支付经济补偿金25000元。 一审法院认定事实：何高金于2015年12月1日到古京公司承建的雅安市名山区茶史博物馆三标段项目处工作并担任执行项目经理一职，负责项目现场管理和执行工作。入职后并未和古京公司签订书面劳动合同，并且古京公司未为何高金购买社保。2015年12月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。2016年1月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。2016年2月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。2016年3月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。2016年4月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。2016年5月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。2016年6月，何高金在古京公司处应领取工资10000元，实际领取工资10000元。古京公司提供的考勤表载明，何高金2016年6月考勤出勤正常。2016年1月4日至2016年12月29日，何高金和陈秋实等通过邮件间断性发送案涉项目资料。 2015年的11个月，力方数字科技集团有限公司为何高金缴纳职工医疗保险。2018年7月至2018年8月，杭州今元标矩科技有限公司成都高新区分公司为何高金缴纳社保。2018年9月至2019年7月，成都普乐方文化科技有限公司为何高金缴纳社保。2018年中，成都普乐方文化科技有限公司为何高金缴纳了4个月城镇职工养老保险。 加盖有双流区胜龙广告设计制作部印章、四川德润建设工程项目管理有限公司印章和成都万成鑫盛科技有限公司印章的工作证明载明，兹证明以下人员：毛力、何高金、阎豪，在名山区蒙顶山茶史博物馆项目灾后重建项目三标段（茶史博物馆深化设计及施工总承包）中任职工作，负责项目的实施、管理、验收、整改、供应商对接、各相关部分对接等一系列工作。雅安市名山区茶史博物馆于2016年3月27日交付业主单位使用。案涉茶史博物馆项目于2017年8月21日竣工验收。2017年10月15日，古京公司的蒙顶山茶史馆项目部向四川德润建设工程项目管理有限公司出具承诺函载明，我公司承建的名山区蒙顶山茶史博物馆项目，现该工程已经完工且通过业主方验收，我公司承诺：验收后，我公司依然保证对该工程剩下未完善的所有工作继续进行完善，直到达到业主方的要求为止，对监理单位提出的整改要求确保在完善期间整改完成。2017年12月29日，何高金在一份售后服务确认单上签字并有项目印章加盖。 2018年9月6日，四川德润建设工程项目管理有限公司出具的证明载明，我公司为雅安市名山区蒙顶山茶史博物馆项目、蒙顶山景区灾后恢复重建项目和名山区公交首末站恢复重建项目三标段（以下简称该项目）的监理单位，四川古京建筑工程有限公司为该项目的施工单位。该项目2015年9月份开工至2017年8月份竣工，在施工期间，何高金、毛力、阎豪一直作为古京公司安排在现场的管理人员，其负责该项目的施工实施管理、商务沟通洽谈、过程资料整理、竣工验收、后期整改、审计、财评等工作；在该项目于2017年8月份竣工验收合格后，何高金、毛力、阎豪还一直作为古京公司的工作人员与我公司及项目业主办理该项目的结算资料和审计工作。何高金、毛力、阎豪最后一次代表古京公司与我公司和项目业主办理结算资料和审计工作的时间是2018年1月2号。我保证以上陈述全是事实。注：该时间为大概时间，单据为何高金提供，我方签字盖章。 2018年9月10日，何高金向成都市成华区劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，申请请求为：1.裁决确认何高金和古京公司之间的劳动关系于2018年1月2日解除；2.裁决古京公司向何高金支付2016年7月1日至2017年12月31日期间拖欠的工资180000元；3.裁决古京公司向何高金人支付经济补偿金25000元。仲裁委于2019年1月3日作出仲裁裁决，驳回何高金的全部请求。仲裁程序中,古京公司对何高金的仲裁申请提出时效抗辩,认为超过仲裁时效。何高金不服仲裁裁决，向一审法院起诉并提出相应诉讼请求，何高金对于仲裁裁决中已经提出并被驳回的请求即“裁决确认申请人和被申请人之间的劳动关系于2018年1月2日解除”未向一审法院提出诉讼请求。同时仲裁裁决认定何高金因未提供证据证实2016年7月1日至2017年12月31日期间还在古京公司处工作，何高金和古京公司的劳动关系事实上于2016年7月1日已经解除。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、仲裁裁决书、工资表及银行交易流水、工作证明及证明、竣工工程验收报告、四川省雅安市名山区人民法院庭审笔录及雅安市中级人民法院庭审笔录及民事判决书、承诺函、售后服务确认单、考勤表、往来电子邮件、当事人陈述等证据。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.古京公司是否应当向何高金支付工资及金额；2.古京公司是否应当向何高金支付经济补偿金及金额。一、关于古京公司是否应当向何高金支付工资及金额的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，何高金和古京公司并未签订书面劳动合同，在案证据显示古京公司实际支付何高金工资截止时间为2016年6月30日，从2016年7月1日开始无支付工资记录。因此要确定从2016年7月1日至2017年12月31日期间，何高金和古京公司是否形成事实上的劳动关系，需要其他证据予以证实。虽然案涉工程于2016年3月27日交付业主单位实际使用，但是该交付时间并不影响何高金作为项目经理持续为古京公司的案涉项目提供劳动。同时结合案涉工程于2017年8月21日竣工验收，何高金作为项目经理实际参与工程验收工作，而该工作亦属于古京公司的业务范围。虽然何高金进一步提供一份四川德润建设工程项目管理有限公司出具的证明，证明其实际在案涉项目工作时间截止到2018年1月2日。但是从证据的形式看，属于证人证言并且该证人并未到庭接受询问，而且其证明的内容也没有相应的证据予以佐证，故该证明中记载的何高金实际在案涉项目工作时间截止到2018年1月2日的内容一审法院在本案中不予采信。因此综合全案证据，一审法院认定何高金实际工作截止时间为2018年1月2日，从2018年1月3日起何高金并未举证证实为案涉工程提供持续劳动，故一审法院认定何高金和古京公司的事实劳动关系于2018年1月2日起结束。古京公司在诉讼中提出何高金的诉讼请求超过仲裁时效。经审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，何高金终止和古京公司劳动关系时间点为2018年1月2日，何高金向仲裁委提出劳动争议仲裁时间点为2018年9月10日，未超过前述法律规定的一年仲裁时效限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故实际上何高金和古京公司形成事实上无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现古京公司并未举证证实已经按照法律规定解除和何高金的无固定期限劳动合同，而何高金举证证实其自2018年1月3日离开古京公司的案涉项目，故古京公司应当支付从2016年7月1日至2017年12月31日期间的工资合计180000元。何高金主张古京公司支付工资180000元的请求有事实依据和法律根据，一审法院予以支持。古京公司的抗辩意见不成立，一审法院不予采信。二、古京公司是否应当向何高金支付经济补偿金及金额的问题。鉴于何高金的起诉并未超过仲裁时效，故应当依法计算劳动合同终止前的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，何高金劳动合同终止前十二个月平均工资为10000元，其从2015年12月1日入职古京公司公司至2018年1月2日，按以上法律规定应当计算经济补偿的月数为2.5个月，故经济补偿金总额为10000元×2.5个月=25000元。何高金主张古京公司支付经济补偿金25000元的请求成立，一审法院予以支持。一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、古京公司于判决生效之日起十日内向何高金支付工资180000元；二、古京公司于判决生效之日起十日内向何高金支付经济补偿金25000元。一审案件受理费10元，由古京公司负担。 二审中，何高金向本院提交以下新证据：一审法院作出的（2019）川0108民初1551号之一民事裁定书和保全申请费票据，拟证明在本案一审判决后，何高金知悉古京公司所在的案涉项目即将办理结算，何高金担心古京公司将结算款项转移，为保障本案在审理完毕后能够顺利执行，特向一审法院申请对古京公司名下的财产予以查封、冻结，并由此产生了1545元保全申请费用，该费用应由古京公司承担。 经本院组织质证，古京公司质证称，古京公司并不存在转移财产的行为，案涉项目的结算情况还未确定，因此古京公司不认可本案的保全行为，保全申请费用也不应由古京公司承担。 本院经审查后认为，何高金所提交的上述证据，来源真实合法，且与本案争议事实具有关联性，本院依法予以采信。 结合一审法院移送的财产保全材料以及何高金提交的证据，二审另查明，何高金于2019年9月25日向一审法院申请对古京公司名下的财产在205000元范围内予以查封、冻结，一审法院于2019年10月10日作出（2019）川0108民初1551号之一民事裁定书，裁定冻结古京公司在雅安名山区城乡规划建设和住房保障局享有的到期债权，限额205000元，何高金为此垫付保全申请费1545元。 二审再查明，杭州今元标矩科技有限公司成都高新区分公司自2018年1月至2018年8月期间为何高金缴纳社保。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据古京公司的上诉理由及何高金的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：双方实际解除劳动关系的时间。针对本案争议焦点，本院评析如下： 首先，根据本案查明的事实，何高金自2015年12月开始入职古京公司，并担任案涉项目的项目经理，虽然案涉项目于2016年3月已交由业主单位使用，但案涉项目于2017年8月21日才竣工验收，因此，古京公司主张何高金在2016年7月后就未在古京公司处工作的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，根据何高金一审提交的古京公司的《工程联系函》《承诺函》《蒙顶山茶史博物馆未完成项目》《售后服务确认单》等证据，能够证明直至2017年12月29日何高金还在负责处理案涉项目的系统维护等工作事宜，再结合何高金与案外人陈秋实、邓黎明的邮件往来信息、何高金与陈秋实的微信聊天记录以及四川德润建设工程项目管理有限公司出具的《证明》等证据，能够证明何高金实际在案涉项目的工作时间截止至2018年1月2日。故，一审综合全案证据，认定何高金在案涉项目上的实际工作时间截止到2018年1月2日并无不当，本院予以确认。再次，案外人自2018年1月起为何高金缴纳社保发生在何高金离开案涉项目之后，并不影响双方在此之前建立的劳动关系，且在现实经济生活中亦存在挂靠单位、代缴社会保险情形，也不能单独依据职工社保缴费信息认定劳动关系主体。至于何高金是否担任其他公司股东，也不影响其与古京公司双方劳动关系的建立。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，本案应视为何高金与古京公司已订立无固定期限劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，因古京公司并未举证证实其已经按照法律规定解除与何高金的无固定期限劳动合同，古京公司应对此承担举证不能的法律后果。故，古京公司主张双方劳动关系已于2016年7月1日解除、何高金于2016年7月后再未到古京公司及案涉项目工作、何高金已与其他公司建立了长期劳动合同关系的上诉理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，一审认定古京公司应当支付何高金从2016年7月1日至2017年12月31日期间的工资180000元并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，一审认定古京公司应向何高金支付解除劳动合同的经济补偿金25000元并无不当，本院予以确认。 另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十一条“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”之规定，在本案一审判决后，何高金依法向一审法院申请对古京公司的名下的财产进行保全，一审法院据此依法作出保全裁定。参照《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；……”、第十条“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……；（二）申请保全措施；……”以及第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，本案中已经产生的保全申请费用应由本案败诉方承担。 综上所述，四川古京建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，保全申请费1545元，均由四川古京建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年一月十三日 法官助理  何琼琳 书 记 员  谢龙婷