山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3858号 上诉人（原审被告）：山东国宏建工有限公司。住所地山东省淄博市桓台县兴桓路2173号。 法定代表人：孙元国，执行董事。 委托诉讼代理人：朱法宝，男，1988年3月15日出生，汉族，山东国宏建工有限公司职工，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田宜亮，男，1968年11月24日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：魏玉莲，山东恒越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡勤正，男，1965年12月16日出生，汉族，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审第三人）：**安，男，1961年4月21日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人山东国宏建工有限公司（以下简称国宏建工）因与被上诉人田宜亮、胡勤正、**安建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国宏建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人并不是分包合同的发包人。虽然上诉人是整体工程的的合同签约方，但实际工程是由被上诉人胡勤正借用上诉人资质后施工，后来其又将工程转包给刘方军，刘方军跑路后，建设单位自行施工聘用胡勤正、**安进行管理，对于工程冒用上诉人名义自行对外分包。这与被上诉人胡勤正陈述的自2014年8月24日以后其受雇于建设单位活力公司的事实相符。而一审判决罔顾事实将被上诉人胡勤正的行为认定为上诉人单位的职务行为，与事实严重不符且缺乏证据，导致本案认定事实错误。二、一审认定工程款为690430.40元，事实不清，证据不足。关于本案的工程款，被上诉人田宜亮提供的《屋面工程承包合同》中约定：“按大包方式进行发包，结算按国宏公司与一诺集团签订的中的结算方式和取费标准进行结算：最终以一诺集团审定值为准”.在被上诉人田宜亮提供的《工程预(结)算书》中也明确约定：此结算书只做临时拨款依据，最终按建设单位审定值为准，多退少补。而一审判决并没有查明涉案工程审定值是多少，只是简单依据《工程预(结)算书》载明的1290430.4元，做出裁决。违反了当事人之间的约定，明显属于事实不清证据不足。综上所述，一审判决认定事实错误，且事实不清证据不足应当予以撤销，请求二审法院予以改判或发回重审。 田宜亮辩称，一、上诉人关于其不是合同发包人的主张不成立。国宏建工在承建淄博活力生物科技有限公司工业产品展览馆办公楼及中试车间项目时引发了系列建设工程合同纠纷,部分纠纷系通过诉讼解决,对此淄博市中级人民法院已有多份生效民事判决书。这些生效民事判决书均认定被上诉人胡勤正系代表上诉人国宏建工履行管理职责,其签字履行管理职责的行为应由上诉人国宏建工对外承担,并在判决书中进行了充分说理（参见(2018)鲁03民终3503号民事判决书）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明。据此，被上诉人胡勤正的签字行为应当由上诉人国宏建工承担。另外,涉案工程已付工程款均由上诉人国宏建工支付，这也证明了涉案工程的履行主体为上诉以人国宏建工。综上，上诉人国宏建工的第一条上诉理由不成立。二、一审法院判决按照690430.40元进行结算，公平公正，并无不当。答辩人承接的工程施工完毕后，向上诉人国宏建工的项目管理人**安提交了《工程预(结)算书》，本案据此结算的《程预(结)算书》是上诉人国宏建工对答辩人提交的《工程预(结)算书》进行审减并认可后交付给答辩人的。如果上诉人认为其与建设单位实际结算的金额与此结算书不一致，其应当向法庭提交其与建设单位实际结算金额。但一审中，上诉人未向法庭提交结算的任何证据。通常来讲，上诉人与建设单位结算的金额应高于上诉人与答辩人的结算值。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持续有人,可以推定该主张成立。上诉人在长达4年未向答辩人提交实际结算值的情况下，一审法院依据上诉人国宏建工认可的《工程预(结)算书》的金额进行判决，完全正确，上诉人的第二个上诉理由不成立。 胡勤正辩称，其是职务行为，已经淄博市中级人民法院民事判决书认定，案涉工程款数额我不清楚，其与田宜亮签订合同时他是找的建设单位，是根据2014年8月24日签订的会议纪要，建设单位要求胡勤正自此日后必须签字。 **安辩称，上诉人将**安列为被上诉人不成立，因其行使的是职务行为，在案涉工程中我有书面聘书，前期已有判决书认定**安的行为是职务行为。 田宜亮向一审法院起诉请求：1.判令被告国宏建工、被告胡勤正支付原告工程欠款690430.40元；2.判令被告国宏建工、被告胡勤正支付工程款利息149219元（利息计算至2019年6月1日）及至实际付清之日的利息（以690430.40元为基数，按银行同期贷款利率计算），以上共计839649.40元；3.本案诉讼费用由两被告负担。 一审法院认定事实：2013年2月18日，活力公司与被告国宏建工签订建设工程施工合同一份，约定活力公司将其淄博活力生物1-3#中试车间、工业产品展览馆以及办公楼工程承包给被告国宏建工施工。2014年10月4日，被告胡勤正作为被告国宏建工涉案工程项目负责人与**安代表被告国宏建工与原告签订安装工程承包合同一份，将上述工程中办公楼、展览馆及1#、3#中试车间的屋面工程分包给原告施工。施工完毕后，2015年11月27日，被告国宏建工为原告出具《工程预（结）算书》一份，结算书载明涉案工程总计工程款为1290430.40元，扣除已付款后，剩余应付工程款为690430.40元，在该结算书上，第三人**安注明；“此结算书只作临时拨款依据，最终按建设单位审定值为准，多退少补”。涉案的整体工程虽未经过验收，但已交付给活力公司实际使用。因涉案工程款尚未结清，为此，原告诉来一审法院，提出了上述诉讼请求。诉讼中，原告田宜亮将其诉讼请求明确为：被告国宏建工、被告胡勤正支付原告工程欠款690430.40元。关于逾期利息，原告的计算依据为以690430.40元为基数，计算期间为2015年3月1日至实际付清之日，按银行同期贷款利率计算。 一审法院认为，被告胡勤正及第三人**安在合同书上的签名及第三人**安在结算书上的签名均是代表被告国宏建工的职务行为，所产生的法律后果应由被告国宏建工承担，因此，被告国宏建工欠原告工程款690430.40元，事实清楚、证据充分，被告国宏建工应当支付。关于利息，因双方未约定计算标准，故根据有关法律规定，应当按同期银行贷款利率计算，原告该项诉求，予以支持。被告胡勤正作为被告国宏建工涉案工程项目负责人，其在本案中的签名行为是代表被告国宏建工的职务行为，其个人在本案中不应当承担责任，因此，对原告要求被告胡勤正承担责任的诉讼请求，不予支持。关于本诉讼时效的问题，因双方未最终结算，原告也多次找第三人催要工程款，故对被告该项抗辩不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告山东国宏建工有限公司欠原告田宜亮工程款690430.40元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东国宏建工有限公司支付原告田宜亮工程款利息（以本金690430.40元为基数，从2015年3月1日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。三、驳回原告田宜亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为6098元，由被告山东国宏建工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。国宏建工提交证据一、经营承包合同，证明案涉工程是由胡勤正借用上诉人资质承包的，胡勤正独立承担相关法律责任，进一步证明上诉人并非分包合同的相对人。证据二、会议纪要，证明在2014年8月24日以后胡勤正、**安受雇于建设单位，一审认定被胡勤正行为是职务行为与事实不符。证据三、鉴定报告书复印件，证据中用彩色标注的是案涉项目的工程量，根据建筑报告书中的工程量及田宜亮提供的工程结算书、屋面工程承包合同，证明涉案项目结算值为923882.9元，并非1290430.4元。证据四、结算书及结算说明，证明案涉项目最终结算值为923882.9元。田宜亮质证称，对证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议，上诉人称胡勤正是借用其资质，说明胡勤正是以上诉人的名义对外招揽工程进行施工，因此上诉人应当对此承担责任，证据一系上诉人与胡勤正之间的内部承包合同，不能据此对抗田宜亮，且有多份判决已对其内部承包关系进行了否认，认为胡勤正系履行职务的行为，应当由上诉人对工程款承担责任。对证据二的真实性无异议，法院的多份判决书也对其进行了认定，但不能据此对抗还款责任。对证据三，上诉人应当提交其与淄博活力生物科技有限公司的相关法律文书，证明双方的结算已经过淄博活力生物科技有限公司的认可，田宜亮获知涉案工程双方已经通过诉讼方式得以解决，该份报告书是否是双方最终确认的结算金额，仅依据报告书不能证实，结算书及结算说明系上诉人截取工程的一部分，对此金额不予认可，另田宜亮据以结算的预结算报告的相关明细都是上诉人认可的，上诉人提交的报告书及结算说明，在不能否认预结算报告的情况下，应当以预结算报告认定的金额进行结算。胡勤正质证称，对证据一的真实性无异议，是胡勤正签订的，这是胡勤正与上诉人公司的内部承包协议，2014年12月30日已经失效，法院很多判决书已经证实。对证据二的真实性无异议，从该份会议纪要后胡勤正才在案涉所有合同中签字，后期胡勤正签字的施工合同中的工程款、材料款等应由建设单位支付。对证据三的真实性无异议，上诉人提供并认定的所有工程量均真实，均认可。对证据四的真实性无异议，认可。**安质证称，对证据一不清楚。对证据二的真实性无异议。对证据三不清楚。对证据四也不清楚，那时候**安已经退出工地。胡勤正提交（2019）鲁03民终3390号民事判决书一份，证明其不应当承担责任。国宏建工质证称，我国不实行判例法，该判决与本案无关联性。田宜亮质证称，对判决书真实性无异议，证明胡勤正是职务行为，应当由上诉人承担工程量。**安质证称，对该证据的真实性无异议。本院经审查认为，国宏建工提交的经营承包合同、会议纪要，在一审中均已被提交并经过质证，不属于二审新证据，故对上述证据本院依法不再予以认定。建设报告书复印件，系国宏建工与活力公司就包含案涉工程在内的淄博活力生物1-3#中试车间、工业产品展览馆以及办公楼工程的工程总造价进行的鉴定，无法从上述鉴定结论中剥离出案涉的办公楼、展览馆及1#、3#中试车间屋面工程的造价，且田宜亮对在其中建筑工程预算表中标注的工程量名录及造价并不认可，无法据此确认其所载内容与本案待证事实之间的关联性，故对该证据在本案二审中的证明效力，本院不予采信。结算书及结算说明，系国宏建工单方出具，无法确认其真实性，故对该证据在本案中的证明效力，本院亦不予采信。胡勤正提交的（2019）鲁03民终3390号民事判决书系人民法院出具的生效裁判文书，各方当事人对其真实性均无异议，其所载内容与本案待证事实存在关联性，故对该证据在本案中的证明效力，本院应依法予以采信。 本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、国宏建工是否为案涉工程的发包方；二、工程款的数额应为多少。关于国宏建工是否为案涉工程的发包方的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”。本案中，根据(2018)鲁03民终3503号民事判决认定，胡勤正参与到淄博活力生物1-3#中试车间、工业产品展览馆以及办公楼工程施工中，系代表国宏建工履行管理职责，其签字、履行管理职责的行为应由国宏建工对外承担。虽然2014年8月24日的会议纪要存在胡勤正等人的工资由活力公司负责的记载，但仅凭该项证据并不足以认定存在活力公司自行施工聘用胡勤正、**安进行管理的事实。一审认定胡勤正及**安在合同书上的签名及**安在结算书上的签名均是代表国宏建工的职务行为，所产生的法律后果应由国宏建工承担，并无不当。关于案涉工程款的数额问题。当事人对自己的诉讼请求与主张，有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，人民法院不予支持。本案中，田宜亮为证明其所主张的案涉工程价款数额，提交有**安签字的《工程预（结）算书》一份，其中载明涉案工程总计工程款为1290430.40元。**安同时在该份《工程预（结）算书》中注明，“此结算书只作临时拨款依据，最终按建设单位审定值为准，多退少补”。国宏建工对田宜亮主张的涉案工程价款提出异议，则其应就该金额与建设单位审定值不符，以及该金额与建设单位审定值之间的差额承担举证责任。国宏建工在诉讼中提交其与活力公司就淄博活力生物1-3#中试车间、工业产品展览馆以及办公楼工程的工程总造价的鉴定报告，但无法从上述鉴定结论中单独体现出案涉的办公楼、展览馆及1#、3#中试车间屋面工程的造价，而田宜亮对国宏建工在上述证据中标明的案涉工程量条目以及依据该工程量套用定额计算得出的工程价款不予认可，国宏建工亦无法提供其他证据据以佐证其所主张的工程价款金额，其应就此承担举证不能的不利后果。据此，一审对案涉工程价款金额的认定并无不当。 综上，上诉人国宏建工的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10704元，由上诉人山东国宏建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  刘 宁 审判员  徐连宏 二〇二〇年一月十三日 书记员  周京京