河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24532号上诉人(原审被告)：郑州同安中医骨伤科医院，住所地郑州市中原区华山路2号6层。法定代表人：王同河，该医院院长。委托诉讼代理人：郑洁，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨科伟，该医院工作人员。被上诉人(原审原告)：徐高展，男，1993年1月2日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：田野，河南正方圆律师事务所律师。上诉人郑州同安中医骨伤科医院（以下简称同安医院）因与被上诉人徐高展医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初6420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。同安医院上诉请求：撤销原判，改判驳回徐高展全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本次磁共振检查与徐高展所称其双耳失聪之间没有因果关系，徐高展称其佩戴助听器进行核磁共振检查是导致其双耳失聪后果的说法没有依据。一审未查清医院的诊疗行为与徐高展所称的损害后果之间是否具有因果关系以及因果关系的参与度，认定同安医院承担责任比例过高。2.一审违反法定程序，对同安医院提出的对徐高展核磁共振检查之前听力状况进行鉴定的申请未予受理，足以影响案件实体公正。3.一审法院未将同安医院交纳的申请过错参与度司法鉴定的费用、申请鉴定人出庭的费用按比例予以判决，以及酌定的护理期限过长。徐高展辩称，第一，原审中已经查明同安医院承担次要责任，鉴定人员也出庭接受了询问，就鉴定过程、鉴定依据以及鉴定结果作出了详细的说明，并且明确了因果关系参与度并不等同于过错责任程度，一审法院认定同安医院承担40%的次要责任并无不当。第二，不应当对徐高展之前的听力状况进行鉴定。徐高展之前能和正常人一样进行工作、生活和交流，是同安医院的诊疗过错导致了徐高展失聪，且徐高展之前的听力状况在因果关系鉴定中已经考虑进去了，若未考虑徐高展之前的状况，同安医院就有可能承担主要甚至全部责任。第三，同安医院申请的因果关系鉴定，鉴定费应当由同安医院承担。原审法院酌定的护理期限也并无不当。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。徐高展向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费10388.46元；2、依法判令诉讼费由被告承担。诉讼中原告将第1项诉讼请求变更如下：依法判令被告赔偿原告医疗费10935.46元、住院伙食补助费700元、营养费420元、误工费118566元、护理费118566元、伤残赔偿金446238.66元、被扶养人生活费293848.10元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费4000元、交通费2071.50元、住宿费246元、助听器维修费2600元，以上共计1033191.72元，原告要求被告承担上述50％的责任，即516595.86元。一审法院认定事实：原告徐高展于2018年1月12日到被告同安医院治疗尾骨，当天支出门诊费用260元（90元＋170元），其于2018年1月23日在该医院做磁共振（MRI）检查，诊断意见为“L5-S1椎间盘平面硬膜囊受压”，支出费用230元。原告于2018年1月25日在郑州大学第一附属医院门诊治疗，支出门诊费用365元。原告以“双耳听力下降20年余，加重3天”为主诉于2018年1月26日在郑州市中心医院住院治疗，入院查体“耳：双耳廓无畸形，双侧外耳道畅通，右侧外耳道稍充血，未见异物及异常分泌物，双鼓膜完整，光锥清晰，未见穿孔及充血，捏鼻鼓气双侧鼓膜活动尚可，双乳突区无明显压痛。Dix-Hallpike试验：左（-），右（-），Roll-Test试验：双侧（-）鼻：外鼻无畸形，双侧鼻腔粘膜稍充血，双侧下鼻甲稍大，双侧中鼻道未见明显新生物及异常分泌物，鼻中隔居中，双侧鼻腔通气可，各鼻窦区无明显压痛。咽：咽腔粘膜充血，双侧扁桃体术后，软腭活动可，悬雍垂居中。喉：发音正常，间接喉镜下见会厌形态、活动可，双侧声带未窥及。头颈：颈部皮肤正常、无破损，耳前、耳后、颌下、颏下、颈前、颈后、锁骨上均未触及肿大淋巴结。5、辅助检查：电测听示（郑大一附院2018.1.25）：左耳骨导：未引出；气导：100dB，余均未引出；右耳骨导：未引出；气导：95-100dB，余均未引出；声导抗（郑大一附院2018.1.25）：双耳A型曲线。耳声发射（郑大一附院2018.1.25）：双耳均未通过。”原告于2018年2月9日出院，实际住院14天，支出住院费用9533.46元，针对原告病情该医院诊断为：“1、神经性耳聋（双）；2、扁桃体术后；3、鼻中隔术后；4、阑尾切除术后；5、尾骨骨折。”被告同安医院向原告已垫付5000元，原告在本次诉讼中未扣除。被告同安医院作为申请人对如下事项进行鉴定：1、同安医院向原告提供的医疗服务行为是否存在过错进行鉴定；2、若存在过错，申请对同安医院向原告进行的诊疗行为与原告诉称的损害后果之间的原因力大小及同安医院诊疗行为的过错参与度进行鉴定。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2019年7月15日出具上海东南［2018］医纠鉴字第091号鉴定意见书，载明“分析说明：根据现有病历资料，会同有关专家共同讨论，分析认为：被鉴定人患者徐高展，20年前曾因应用庆大霉素后出现双耳听力下降，经选配助听器可以进行交流，2018年1月24日患者摔伤到郑州同安中医骨伤科医院就诊时，行腰椎磁共振检查未取下助听器，之后徐高展用助听器不能助听。电测听结果提示：双耳全聋，建议作人工耳蜗。纵观被鉴定人在郑州同安中医骨伤科医院的诊疗过程，郑州同安中医骨伤科医院存在以下过错：1、一般来说，铁磁性材料进入磁场后，产生磁化，并与磁场发生作用。如果金属植入物是非铁磁性的，或者在磁场中所受偏转力或吸引力较小不足以引起物体运动和移位，或者磁场作用力小于金属植入时的内固定力时，MR检查仍然安全可行，然而由于磁性材料在磁场作用力下可发生偏转和震荡，所以是MR检查禁忌。故医方在检查前必须仔细询问病史，必要时须摄X线片确定有无金属物存在，如有金属材料存在时，应事先了解该材料的组成成分，避免发生严重后果。2、本例患者20年前患者应用庆大霉素后出现双耳听力下降，但佩戴助听器后可以正常交流。行磁共振检查后，患者出现助听器不能助听，经电测听等检查证实为双耳全聋。故磁共振检查与患者残余听力的下降之间存在因果关系。综上，郑州同安中医骨伤科医院在对患者行磁共振检查之前，把握检查指征不严格，在完成检查前的询问和准备工作方面不仔细，虽有检查注意事项等证明，但显然未达到沟通告知患者的效果，故医方的上述过错与患者损害后果之间存在一定的因果关系，考虑到患者自身情况等，拟医方的上述过错原因力为次要因素（拟过错参与度为30-40％）。鉴定意见如下：郑州同安中医骨伤科医院在对被鉴定人徐高展的诊疗过程存在过错，其过错与徐高展的损害后果存在一定的因果关系，过错原因力为次要因素（拟过错参与度为30-40％）。”诉讼中原告申请对其双耳失聪的伤残等级及××辅助器具人工耳蜗费用进行鉴定，河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2019年8月24日出具豫省直三院司鉴中心［2019］临鉴字第316号法医临床司法鉴定意见书，载明“被鉴定人徐高展双耳听力障碍评定为四级伤残”，原告支出鉴定检查费547元、鉴定费2000元。江南德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心于2019年9月24日出具终止鉴定告知书，载明“因被鉴定人鉴定事项不在本中心鉴定范围内，致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》之规定，鉴定中心决定终止此次鉴定工作。”。一审法院认为，公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应当承担民事赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定“患者在诊疗活动过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，诉讼中，被告同安医院申请鉴定，一审法院组织原、被告对鉴定所需检材进行质证，且被告同安医院亦申请鉴定人出庭接受询问，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法、鉴定意见明确，一审法院予以采信。按上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的鉴定意见，同安医院在对徐高展的诊疗过程存在过错，其过错与徐高展的损害后果存在一定的因果关系，过错原因力为次要因素（拟过错参与度为30-40％），经评议，一审法院酌定参与度为40％为宜，被告同安医院应承担40％的赔偿责任。关于原告主张的各项诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费：原告于2018年1月12日因治疗尾骨在同安医院支出门诊费用260元，因治疗的病情不同，且与本案无关，一审法院不予支持。原告在同安医院磁共振检查支出230元、在郑州大学第一附属医院门诊治疗支出365元、在郑州市中心医院支出住院费用9533.46元，系原告实际支出的医疗费，且与同安医院对徐高展的诊疗行为具有关联性，一审法院予以支持。同时原告因伤残等级鉴定支出检查费547元，原告提供的票据系河南省直第三人民医院门诊收费票据，应视为医疗费范畴，故医疗费应为10675.46元（230元＋365元＋9533.46元＋547元）；2、住院伙食补助费：原告在郑州市中心医院实际住院14天，住院伙食补助费标准按每天50元计算，住院伙食补助费应为700元（50元／天×14天）；3、营养费：原告在郑州市中心医院实际住院14天，营养费标准按每天20元计算，营养费应为280元（20元／天×14天）；4、误工费：河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2019年8月24日出具法医临床司法鉴定意见书，载明“被鉴定人徐高展双耳听力障碍评定为四级伤残”，原告于2018年1月23日进行磁共振检查，误工时间计算至定残日前一天即2019年8月23日共计一年零七个月，诉讼中原告主张误工费标准参照服务行业39522元／年，符合法律规定，误工费应为62576.50元（39522元／年÷12个月×19个月）；5、护理费：护理费系受害人受到损害，生活不能自理或者完全不能自理造成的护理依赖而发生的费用，原告2018年1月23日行磁共振检查，于2018年2月9日在郑州市中心医院出院，结合原告的病情，一审法院酌定护理期60日为宜，诉讼中原告主张护理费标准参照服务行业39522元／年，符合法律规定，护理费应为6496.77元（39522元／年÷365个月×60日）。6、××赔偿金：原告提供的证据能够证明其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，诉讼中原告主张按河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年计算，符合法律规定，××赔偿金应为446238.66元（31874.19元／年×20年×70％）。7、被扶养人生活费：原告主张的被扶养人为其父亲徐水增、母亲高爱萍，诉讼中原告提供的荥阳市索河街道办事处兴华社区居民委员会出具的证明仅载明徐水增无收入，未载明高爱萍的收入情况，且徐水增与高爱萍于2000年6月14日离婚，约定长女徐艳茹由徐水增抚养，长子徐高展由高爱萍抚养，诉讼中徐高展亦陈述其跟随高爱萍生活，故原告提供的证据不足以证明被扶养人徐水增、高爱萍没有劳动收入又无其他生活来源，故原告主张的被扶养人生活费一审法院不予支持。8、精神损害抚慰金：因被告的诊疗行为造成原告徐高展双耳听力障碍四级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金35000元。9、交通费：交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的用于交通的费用，结合原告的伤情，一审法院酌定交通费1000元为宜。10、鉴定费：原告因伤残等级鉴定支出鉴定费2000元，一审法院予以支持；原告因医疗事故支出的鉴定费2000元，一审法院不予支持。11、住宿费：原告因鉴定听证支出住宿费246元，系原告实际支出费用且提供有票据，一审法院予以支持。12、助听器维修费：原告主张的助听器维修费应视为××辅助器具费，原告提供的助听器维修票据载明助听器维修费2600元，系原告实际支出费用，一审法院予以支持。综上，按责任比例划分后，被告同安医院应当赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、住宿费、××辅助器具费，共计227125.36元［（10675.46元＋700元＋280元＋62576.50元＋6496.77元＋446238.66元＋35000元＋1000元＋2000元＋246元＋2600元）×40％］，扣除被告同安医院已垫付的5000元，被告同安医院仍应当赔偿原告各项损失共计222125.36元（227125.36元-5000元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州同安中医骨伤科医院于本判决生效后十日内赔偿原告徐高展医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、住宿费、××辅助器具费，共计222125.36元；二、驳回原告徐高展其他及过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8966元，由原告徐高展负担5111元，被告郑州同安中医骨伤科医院负担3855元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1、中国××人联合会网站查询到徐高展是持证××人；2、通过荥阳市××人联合会电话查询徐高展听力是一级××。证明内容，徐高展在2010年即构成听力一级××，与其在一审中进行的伤残等级鉴定，四级伤残的伤残标准一致。徐高展所称的听力损害与在同安医院进行了核磁共振检查，没有因果关系。徐高展发表质证意见称，××证的真实性无异议，但是一级听力××并不等同于四级伤残，且徐高展以前的听力状况在因果关系鉴定中已经考虑进去了。在考虑了徐高展之前的听力状况的情况下，司法鉴定机构，才做出了同安医院承担次要责任的鉴定意见。所以被上诉人认为不应当重复考虑徐高展之前的听力状况。本院经审查认为，同安医院提交的证据与其主张的待证事实缺乏关联性，本院对上述证据不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2019年7月15日出具上海东南［2018］医纠鉴字第091号鉴定意见书，该鉴定意见已经认定同安医院在对徐高展的诊疗过程中存在过错，其过错与徐高展的损害后果存在一定的因果关系，并对过错原因力也进行了分析和认定。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法、鉴定意见明确，一审法院予以采信，并无不当。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所在鉴定时已经考虑到徐高展以往病史（双耳部分失聪）因素，对过错参与度进行了分析和认定，已经减轻了同安医院的责任，故同安医院关于其承担40%赔偿责任过重的理由不能成立，本院不予采纳。司法鉴定只能是对委托时的状态进行鉴定，而同安医院的鉴定申请系对过去的，已经变更的状态进行鉴定，故一审法院对其该项鉴定申请未予准许并无不当。同安医院关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。本案起诉时，徐高展要求同安医院承担50%的赔偿责任，同安医院因不认可其该比例而申请鉴定，并申请鉴定人出庭，故一审法院判决同安医院承担鉴定费用和证人出庭费用并无不当。另，一审结合徐高展的病情，酌定护理期60日适当。综上所述，郑州同安中医骨伤科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4632元，由郑州同安中医骨伤科医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员邵晓斐审判员李继军二〇二〇年一月八日法官助理邹靖书记员吴松