宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终1075号 上诉人（原审被告）：江苏艺成建筑装饰工程有限公司，注册地：江苏省连云港市赣榆经济开发区（邵庄村）振兴路11号，现住所地：江苏省连云港市海州区通灌南路华润公寓55楼301室。 法定代表人：陆永田，任董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马继忠，连云港市海州区云台法律服务所基层法律服务工作者。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：固原九虹建筑设备租赁有限公司，住所地：宁夏固原市原州区西关路。 法定代表人：常莉，任总经理。 委托诉讼代理人：邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：王小宁，男，1978年6月5日出生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。 原审被告：宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司。 法定代表人：林启蒙，任总经理。 委托诉讼代理人：张良胜，该公司副总经理。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘仁，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人江苏艺成建筑装饰工程有限公司（以下简称江苏艺成公司）因与被上诉人固原九虹建筑设备租赁有限公司（以下简称固原九虹公司）、原审被告王小宁、宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司（以下简称浙商彭阳二分公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏艺成公司的委托诉讼代理人马继忠、被上诉人固原九虹公司的委托诉讼代理人邓亚民、原审被告浙商彭阳二分公司的委托诉讼代理人张良胜、刘仁到庭参加诉讼，原审被告王小宁经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏艺成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人固原九虹公司对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当。上诉人已结清所有租赁费用，不应承担租金给付义务。一、一审审判程序违法。一审法院在审理过程中，依职权主动找九虹公司项目负责人张家福调查其是否代表固原九虹公司与上诉人及浙商彭阳二分公司三方签订的浙商国际商铺顶账协议，一审法院主动调查张家福的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定的情形。一审法院该调查行为属于程序违法。二、被上诉人九虹公司违反了“禁止反言”原则。在(2019)宁0425民初126号案件审理过程中，固原九虹公司对于顶账协议的效力称“协议是固原九虹公司法定代表人常莉以其个人名义签订的，不能代表固原九虹公司”，现本次诉讼中又称“张家福未经授权，对固原九虹公司及常莉不具有约束力”。固原九虹公司二次陈述不一致，违反了“禁止反言”诉讼规则。三、一审判决对顶账协议签订和履行情况没有查明。l.常莉是固原九虹公司100％出资人，张家福在签订顶账协议中注明常莉的身份证号，如果没有得到常莉的授权，该身份证号是从哪得到的张家福作为公司职员和项目负责人，能不经法定代表人常莉同意将公司巨额财产直接转移到常莉个人名下一审判决称未经常莉授权明显与事实不符。2.固原九虹公司在(2019)宁0425民初126号案件中称“协议是固原九虹公司法定代表人常莉以其个人名义签订的，不能代表固原九虹公司”，也就是说，固原九虹公司在第一次诉讼中承认其法定代表人常莉是知道张家福签订顶账协议的，而本次诉讼中固原九虹公司又否认了常莉知道张家福签订顶账协议的事实。对于该前后矛盾的陈述，固原九虹公司承担不利后果。3.浙商彭阳二分公司庭审中明确固原九虹公司曾派人要求办理合同签订手续，也能够证实固原九虹公司在20l8年5月25日已经授权张家福签订顶账协议，且事后予以追认，并主动要求履行顶账协议。一审判决对于张家福签订顶账协议是否得到授权和追认这个争议焦点问题，一方面认可未到庭的张家福陈述，另一方面又否定到庭参加诉讼浙商彭阳二分公司的陈述，属于典型的在证据效力的认定上采取双重标准，违反了证据证明力的规定，明显错误。三、一审法院对于张家福签订顶账协议的行为效力认定错误。张家福是固原九虹公司项目负责人，其与上诉人及浙商彭阳二分公司三方签订顶账协议，属于职务行为，或者表见代理，一审判决认定该顶账协议对常莉不具有约束力，不符合法律规定。20l8年5月25日顶账协议约定以浙商彭阳二分公司房屋抵顶固原九虹公司的吊篮租金费用，顶账价格合理，不损害任何人的利益，是三方当事人真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原本基于租赁合同的金钱债务已经被后签订的顶账协议确定的房屋买卖关系所替代，各方当事人应当遵守协议约定，被上诉人固原九虹公司应当以约定的内容为基础主张权利。根据最高院(2014)民终字第3ll号指导案例及贵院(2018)宁0425民初1393号、1394号民事判决，用案涉房屋以合同约定的价格进行抵顶欠付的工程款为当事人对案涉工程款进行结算的约定，性质上属于当事人对既存债权债务关系的清理，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案顶账协议的内容即为将房屋作价369907元过户给原告法定代表人常莉用以抵顶362310元工程款(备注已说明抵顶外墙吊篮租金)，且被上诉人退回余款7597元，明确约定了涉案租金通过以房抵债的方式进行结算。在合同约定中，全部的手续均由九虹公司及浙商彭阳二分公司办理，实际上已不需上诉人履行任何行为。因此，结算单上原由上诉人承担的金钱债务已经转由浙商彭阳二分公司承担，且承担的方式也由金钱给付变更为房屋过户。在顶账协议上已经明确了顶账房的价款、位置、面积等，故本案实际上应属于固原九虹公司与浙商彭阳二分公司之间的商品房买卖合同履行问题，而非固原九虹公司与江苏艺成公司之间的租金给付问题。固原九虹公司主张权利的唯一方式是向浙商彭阳二分公司起诉要求过户涉案房屋，本案其向上诉人主张金钱给付的诉讼请求不符合协议约定。综上，请求二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求。 固原九虹公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人所称的顶账协议是在原一审开庭审理时当庭提供，代理人不知道有此协议，常莉也没有参加庭审，无法核对协议的真实性。因此，代理人在发表意见时仅表达如果是常莉所签，该协议也没有效力。事后查明事实表明，该协议确实不是常莉本人所签。 浙商彭阳二分公司述称,我公司不是本案适格主体，不是租赁合同相对方，不应承担相应责任，请求法院依法裁判。 王小宁未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。 固原九虹公司向一审法院起诉请求：要求江苏艺成公司、王小宁支付固原九虹公司设备租赁款362310元及违约金（违约金按每日1‰计算，自2017年11月5日起算至实际支付之日）。 一审法院认定事实：2016年10月15日、10月20日，江苏艺成公司委托王小宁与固原九虹公司签订电动吊篮租赁合同和安全协议书。合同约定，江苏艺成公司租赁固原九虹公司电动吊篮用于绿都华府、浙商国际项目外装修，标准吊篮租赁费每台每天35元。租赁数量及天数据实结算，租金结算为月结，不足一个月按30天计算，超出一个月按使用天数计算。江苏艺成公司不能按时支付租金，每逾期一日按总金额的5%支付违约金。合同签订后，固原九虹公司向江苏艺成公司提供吊篮。租赁结束后，双方对租赁费进行了结算，江苏艺成公司共欠固原九虹公司租赁费422310元，除已付和王小宁代支付50000元外，剩余362310元至今未付。2018年5月25日，固原九虹公司项目负责人张家福以公司法定代表人常莉名义与浙商彭阳二分公司、江苏艺成公司达成商铺顶账协议。协议约定，浙商彭阳二分公司所欠江苏艺成公司的工程款362310元，用其位于彭阳县浙商国际商业广场1-2-2106号商铺抵顶。江苏艺成公司将抵顶的该商铺抵顶给固原九虹公司，浙商彭阳二分公司协助办理商铺权属合同签订及相关事宜。该商铺价款369907元，用江苏艺成公司所欠固原九虹公司租赁费抵顶362310元，固原九虹公司法定代表人常莉补交房款7597元。并约定，该商铺卖给常莉，以常莉个人名义办理该房屋的买卖手续，浙商彭阳二分公司与常莉签订房屋买卖合同。该商铺顶账协议由浙商彭阳二分公司、江苏艺成公司负责人签名并加盖公司公章，张家福在代表人处签名，并在协议丙方后代签常莉名字。商铺顶账协议签订后，浙商彭阳二分公司、江苏艺成公司和固原九虹公司法定代表人常莉至今未履行该协议。 一审法院认为，本案争议的焦点有：1.三被告是否应支付原告租赁费及违约金；2.2018年5月25日宁夏浙商公司彭阳县二分公司与江苏艺成公司、常莉三方达成的商铺顶账协议是否有效；3.本案案由应定为建设设备租赁合同纠纷，还是债务转移合同纠纷。一、关于三被告是否应支付原告租赁费及违约金的问题。江苏艺成公司委托王小宁与固原九虹公司签订吊篮租赁合同，并办理租赁费结算事宜。涉案租赁合同的主体应为江苏艺成公司和固原九虹公司。固原九虹公司已为江苏艺成公司提供了吊篮，履行了合同义务，江苏艺成公司应当依照合同约定支付租赁费。王小宁和浙商彭阳二分公司并非涉案租赁合同的主体，且与涉案租赁合同没有法律上的因果关系。另外，违约金是指一方当事人不履行或不适当履行债务时，应按约定给付另一方当事人一定数额的金钱或其他财产，其给付的前提是一方当事人存在违约行为。固原九虹公司主张江苏艺成公司未按约定的期限支付租赁费，要求艺成公司支付违约金。双方签订的合同约定，租金结算为月结，不足一个月按30天计算，超出一个月按使用天数计算。该约定为租赁费的计算方式，而不是租赁费的支付期限，说明双方未约定付款期限。固原九虹公司可以随时要求艺成公司支付。故固原九虹公司要求江苏艺成公司支付租赁费的请求，本院予以支持，对原告要求王小宁和浙商彭阳二分公司支付租赁费以及要求三被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。二、关于浙商彭阳二分公司与江苏艺成公司、常莉三方达成的商铺顶账协议是否有效的问题。该顶账协议是张家福在向江苏艺成公司多次催要租赁费未果的情况下，以原告公司法定代表人常莉的名义签订，常莉的名字由张家福代签。张家福的代签商铺顶账协议行为并未经常莉授权，事后也未经常莉追认，故该顶账协议对常莉不具有约束力。关于宁夏浙商公司彭阳县二分公司虽然辩称固原九虹公司曾派人来其公司要求办理合同签订手续，因对商铺买卖税款承担问题与江苏艺成公司未能协议一致，导致未能及时办理产权过户手续，但未能提供证据予以证明。三、关于本案案由应定为建设设备租赁合同纠纷，还是债务转移合同纠纷的问题。因该顶账协议是张家福在向江苏艺成公司多次催要租赁费未果的情况下，以原告公司法定代表人常莉的名义签订。张家福代签商铺顶账协议的行为并未经常莉授权，事后在常莉追认前，该顶账协议属于效力待定。直至固原九虹公司提起诉讼后，表明固原九虹公司法定代表人常莉对该商铺顶账协议未追认，因此，该商铺顶账协议对固原九虹公司和常莉不具有约束力。当然，也就不存在债务转移的问题。因此，本案案由应定为建设设备租赁合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决：一、被告江苏艺成建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告固原九虹建筑设备租赁有限公司租赁费362310元；二、驳回原告固原九虹建筑设备租赁有限公司其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，江苏艺成公司与固原九虹公司签订吊篮租赁合同后，固原九虹公司已按合同约定为江苏艺成公司提供了吊篮，双方进行了租赁费结算，江苏艺成公司应当依约支付租赁费。本案中固原九虹公司委托张家福进行案涉的吊篮租赁及办理租赁费收取事宜，并加盖了固原九虹公司的印章，张家福有权代表固原九虹公司办理案涉租赁费事宜。但张家福代表常莉与浙商彭阳二分公司、江苏艺成公司签订顶账协议，约定以常莉个人名义办理房屋买卖手续，常莉固然为固原九虹公司的法定代表人，也不能意味着签上常莉的名字，顶账协议的效力就会及于固原九虹公司，常莉与固原九虹公司是两个独立的民事主体，更何况张家福代签常莉名字的行为并未经过常莉的授权委托及事后的追认，张家福无权代表常莉签订协议，主张顶账协议成立的上诉人无证据证明该协议是常莉的真实意思表示，应当承担举证不能的法律后果。常莉既不是案涉租赁合同的相对人，顶账协议亦不是常莉所签，故本案不能定性为债权债务转让合同纠纷，一审将本案定性为租赁合同纠纷，判决由江苏艺成公司支付固原九虹公司租赁费362310元的处理正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，张家福在顶账协议中作为丙方代表人签字，一审法院主动依职权向张家福调查签订顶账协议的有关情况，符合法律规定，并未违反法定程序。 综上所述，江苏艺成建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6734元，由上诉人江苏艺成建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马晓红 审判员  苟改莉 二〇二〇年一月二十日 书记员  虎红丽