文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3099号上诉人（原审原告）：许新峰，男，1977年2月24日生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：路可宏，江苏新开利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏瑞城房地产开发有限公司（原名称镇江瑞城房地产开发有限公司），住所地江苏省镇江新区大港通都雅寓1幢。法定代表人：李治会，该公司总经理。委托诉讼代理人：李承举，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭桂景，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：吴书义，该公司总裁。委托诉讼代理人：彭志明，该公司员工。委托诉讼代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州恒旭建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇姑苏印象花园29幢201室。法定代表人：徐跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：许中樑，江苏中智律师事务所律师。原审第三人：黄迎昶，男，1976年7月23日生，汉族，户籍地浙江省象山县。委托诉讼代理人：吴笑盈（系黄迎昶姐夫），男，1965年10月27日生，汉族，住浙江省象山县。上诉人许新峰因与被上诉人江苏瑞城房地产开发有限公司（以下简称瑞城公司）、青建集团股份公司（以下简称青建公司）、苏州恒旭建筑安装工程有限公司（以下简称恒旭公司）、原审第三人黄迎昶债权转让合同纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许新峰上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案涉嫌刑事犯罪，应将线索移送公安机关立案侦查。1、青建公司和恒旭公司通谋投标，应将犯罪线索移送公安机关；2、扬州天工建筑劳务有限公司（以下简称天工劳务公司）虚开25418405.99元税票，涉嫌逃税，应移送侦查；3、案涉工程合同价为770712931.53元，青建公司报瑞城公司的送审价为992344790.2元，瑞城公司报新区审计局的送审价也为992344790.2元，而新区审计局的审定价为919646144.44元，在合同价基础上增加了19.3%（1.48亿元）的造价，工程不经过公开招投标，瑞城公司、新区审计局有的人均可能涉嫌犯罪，应移送侦查。二、认定青建公司已付工程款为65170328.98元错误。1、天工劳务公司少付4155423.1元，该款项被天工劳务公司占有，应返还青建公司，该4155423.1元不应认定为黄迎昶已收工程款，应予扣减；2、青建公司多付镇江市顺潮金属材料有限公司、镇江市盛昌金属材料有限公司、苏州市相城区黄土隶镇东桥润玺钢管租赁站、无锡鼎盛建筑设备租赁有限公司、苏州市七鑫建筑工程有限公司的款项、建筑垃圾清运费、调解费等款项应予扣除；3、涉案工程款本金应由恒旭公司归还，不应由青建公司再次归还；青建公司应赔偿黄迎昶逾期付款损失、利润损失。4、本案不应鉴定，即使鉴定，造价鉴定意见不认可。5、未开票税金、水电费、管理费不应扣除。5、一审程序严重违法，一审法院在举证质证辩论最后陈述结束闭庭后，又同意青建公司鉴定，故意违背事实和法律，做枉法裁判。瑞城公司辩称，瑞城公司依法通过了招投标程序，将工程发包给具有资质的青建公司，最终结算价以新区审计局审计的结算价为准，法律并没有规定对于审计结算价超出暂定价的问题进行招投标，上诉人称瑞城公司涉嫌犯罪没有依据。第三人基于实际施工人的身份享有的债权依法不得转让。瑞城公司仅应向青建公司支付工程款，瑞城公司在本案中不承担任何付款责任，请求法院依法驳回上诉人对瑞城公司的诉讼请求。青建公司辩称，根据黄迎昶与恒旭公司签订的承包合同，黄迎昶所能转让的债权并不能简单的认为是恒旭公司或黄迎昶的应收款，而他只能转让的是跟恒旭公司结算下来的应得利益，经过核查，现有的青建公司应付给恒旭公司的工程款已不足以支付恒旭公司所确定的到期债务，因此认定该债权转让不能成立，我们认为这样的裁判逻辑是基于原审原告的债权转让的理由是合理的，一审判决应当予以维持。恒旭公司辩称，请求驳回上诉。黄迎昶辩称，同上诉人意见。许新峰向一审法院起诉请求：1、瑞城公司、青建公司、恒旭公司支付债权转让款1000万元；2、支付延期付款损失50万元；3、瑞城公司、青建公司、恒旭公司互负连带责任；4、本案诉讼费由瑞城公司、青建公司、恒旭公司承担。一审法院认定事实：2012年10月12日，苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司（以下简称恒旭无锡分公司）负责人薄建平，以恒旭无锡分公司的名义，与青建公司签订《备忘录》一份，主要内容为，甲方（青建公司）作为平昌新城A8项目的总承包方，派主要管理人员管理，乙方（恒旭无锡分公司）作为分包方负责平昌新城A8项目三区的具体实施；乙方须向甲方提供符合资质的劳务公司并以劳务分包合同的形式与甲方签订合同；付款方式为按月付60%月进度款，工程完工或交付后付至80%，验收满两年付清工程款，但以建设方下拨资金比例付款为准；甲方按与业主最终结算价的6%（税、费后净额）收取乙方管理费，另外乙方尚需支付甲方100万元作为甲方项目管理费；其他在项目实施过程中的具体事项。2012年11月2日，恒旭无锡分公司为甲方、黄迎昶为乙方签订《协议书》一份，协议书的主要内容为：甲方将平昌新城A8项目三区项目交由乙方独立完成，自行承担风险和收益；乙方的收益是指总承包单位支付的工程款项扣除施工成本、应交甲方管理费、税金等之后的余额；乙方按工程总造价的1%向甲方上交管理费；甲方在收到总包单位拨付的工程款两天内扣除管理费后拨付给乙方；该《协议书》第二条第15项约定“乙方取得工程款后，应将工程款全部用于本工程，如果发现乙方挪用工程款，甲方有权解除本协议”，第17项又规定“总包单位拨付的工程款实行专款专用”。2013年初，瑞城公司与青建公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：SG2013435001）一份，将镇江新区平昌新城A8地块安置房项目发包给青建公司施工。黄迎昶于2013年3月进场施工。2013年4月28日，青建公司为甲方，天工劳务公司为乙方签订了《建设工程劳务分包合同》（合同编号：LW2013435003）一份，约定的工程范围为平昌新城A8项目三区，承包方式为劳务承包。同月30日又签订补充协议书一份，变更承包方式为工程施工承包，关于工程内容、结算方式、付款方式、管理费等与青建公司与恒旭无锡分公司所签订的《备忘录》基本一致。双方约定原合同与补充协议相冲突的，以补充协议为准，其他条款执行原合同。2014年初，黄迎昶中途退场。2014年3月26日，经青建公司委托，镇江公证处出具《公证书》一份，对涉案工程工地施工现状进行了保全证据公证。2014年3月27日黄迎昶向青建公司送交的“A8地块安置房项目报价汇总”一份，但双方未进行最终结算。黄迎昶退场后，由青建公司继续组织施工，并于2015年12月竣工交付涉案工程。2016年8月12日，黄迎昶与许新峰签订《债权转让协议书》，将其与恒旭无锡分公司所签订的镇江平昌新城A8安置房项目三标段工程承包合同享有的工程款债权1500万元（包括工程款1200万元，损失赔偿、逾期付款利息300万元）转让给许新峰，用以抵偿其所欠许新峰的债务，并向瑞城公司、青建公司、恒旭公司寄送了《债权转让通知书》。许新峰索款未果，故诉至一审法院。关于工程价款的结算问题，审理后查明：黄迎昶退场后，于2014年3月27日向青建公司送交了“A8地块安置房项目报价汇总”一份，该汇总表载明了工程款合计90834598.26元，但该汇总表未附计算依据，后各方当事人也未予确认。经青建公司申请，一审法院委托镇江华航工程咨询公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定结果为黄迎昶所完成施工的涉案工程的土建工程造价为79863885.97元，安装工程造价为3231874.21元，合计83095760.18元；补充鉴定结果进一步确认黄迎昶应承担水电费1157439.13元。在黄迎昶实际施工期间，青建公司通过天工劳务公司付工程款29077402.05元，以借款形式预支给黄迎昶16449133元；在黄迎昶退场后，青建公司为解决涉案工程拖欠的材料款、租赁费用、工人工资等累计代付款项19643793.93元。以上合计青建公司已付工程款为65170328.98元。按照《备忘录》或《建设工程劳务分包合同》的结算条款，青建公司的应付工程款需扣减管理费4985745.61元（按鉴定造价6%计算）、项目管理费380919.61（合同约定为100万元，按鉴定造价与三区工程总造价的比例分摊）、印花税24928.73元（按鉴定造价的万分之三计算）、未开票部分税金1244376.71元（天工劳务公司已开票50340384.94元，按鉴定造价未开票额为32755375.24元，乘以鉴定意见书确定的税率3.799%计算）。另外青建公司还主张应扣减前期分摊费用164120.58元（按鉴定造价与A8项目总造价比例分摊），但未提供实际支出相关费用的凭证故不予支持。以上应扣减项合计6635970.66元。青建公司未付工程款以鉴定工程总造价、减去水电费、减去已付工程款、再减去应扣减项，计10132021.41元。另查明：因黄迎昶等未及时给付本案涉案材料款等，相关当事人对恒旭公司提起诉讼。恒旭公司所涉镇江京口区人民法院（2014）京商初字第162号定作合同纠纷一案中，原告为镇江明兴混凝土有限公司，被告为恒旭公司和恒旭无锡分公司，薄建平作为恒旭公司代理人及其分公司负责人到庭应诉，确认恒旭无锡分公司在承建本案涉案工程时，截至2014年1月底拖欠镇江明兴混凝土有限公司混凝土款6940007.78元。该案以调解结案，恒旭公司、恒旭无锡分公司分期归还上述本金，并承担律师费、诉讼费用。恒旭公司所涉苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏商初字第0925号建筑设备租赁合同纠纷一案中，原告为张文祥，被告为恒旭公司和恒旭无锡分公司，薄建平作为恒旭公司代理人及其分公司负责人到庭应诉，确认2013年恒旭无锡分公司因承建涉案工程的需要向张文祥租用钢管、扣件等材料，判决书判决恒旭无锡分公司支付租赁费110000元并归还剩余钢管和扣件，并承担本案诉讼费用，判决恒旭公司承担补充清偿责任。恒旭公司所涉上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一民初字第8926号买卖合同纠纷一案，原告为谢林朝，被告为恒旭公司，薄建平作为恒旭公司代理人到庭应诉，确认谢林朝与恒旭无锡分公司就其承建涉案工程签订《购销合同》，约定由谢林朝供货木模板和方才等建材，并因此结欠货款20887464元。判决书判决恒旭公司支付上述所欠货款并承担违约金和诉讼费用。上述案件的调解书和判决书所确定的金钱债务本金总金额为10137471.78元，且当事人均已向法院申请强制执行。恒旭公司除被法院强制执行扣划728600元外，其他债务全部未偿还。一审法院认为，本案的争议焦点：第三人是否为涉案工程的实际施工人；第三人转让债权给许新峰是否成立。青建公司在承包镇江平昌新城A8安置房项目过程中，与天工劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》，名为劳务分包合同，实为工程施工分包合同，违反了《建筑法》的规定，应认定为无效合同。青建公司与恒旭无锡分公司所签订的《备忘录》虽签订于青建公司从瑞城公司镇江新区平昌新城A8地块安置房项目总承包合同之前，但可以印证青建公司将涉案工程分包给恒旭无锡分公司的事实。恒旭无锡分公司与黄迎昶签订《协议书》又将涉案工程再分包给了黄迎昶，该《协议书》同样应认定为无效合同，但黄迎昶实际组织实施了涉案工程。因此，许新峰认为应认定黄迎昶是实际施工人的意见，予以支持。恒旭无锡分公司负责人薄建平，作为涉案合同一方的负责人，在青建公司结算黄迎昶退场后未付的材料费、人工费时，参与部分工程款的结算，并在有关结算凭证上签字，系履行职责的行为，其效力法院予以确认。许新峰和黄迎昶不认可薄建平在上述结算凭证上签字的效力，没有事实和法律依据，不予支持。许新峰和黄迎昶另对部分付款和扣减项提出异议，但未能提供相应的证据，亦不予支持。本案系债权转让纠纷，债权转让成立的基础是原债权人需享有债权，原债权人与受让人订立债权转让合同，并通知债务人。本案中，黄迎昶称其对瑞城公司、青建公司、恒旭公司享有涉案建设工程款约2300万元，并将其中部分债权1500万元转让给许新峰，依据不足，不予支持。理由如下：1、涉案工程造价司法鉴定鉴定结论为涉案工程土建工程造价为79863885.97元，安装工程造价为3231874.21元，合计83095760.18元。青建公司扣减已付工程款、再减去应扣减项，减去黄迎昶应承担的水电费，青建公司应付款计10132021.41元。2、根据2012年11月2日恒旭无锡分公司与黄迎昶签订《协议书》第二条第15项、第17项约定，恒旭公司及黄迎昶取得的工程款后应专款专用，应将工程款首先用于本工程应付款，不能挪作它用。因黄迎昶等未及时给付本案涉案材料款等，上述三个民事案件的法律文书确定恒旭公司对案外人的金钱债务本金总金额为10137471.78元，且当事人均已向法院申请强制执行。恒旭公司除被法院强制执行扣划728600元外，其他债务全部未偿还。根据上述《协议书》约定，黄迎昶享有的债权，应扣减上述法院法律文书所确定的涉案工程的应付款。综上，本案中青建公司的应付工程款10130021.41元尚不足以抵偿黄迎昶应承担已查明的涉案工程的未付款10137471.78元（不包括违约金、归还实物、诉讼费用等其他债务），许新峰和黄迎昶也未举证证明其与恒旭公司结算后享有债权，黄迎昶与许新峰所签债权转让协议，不发生债权转让的法律效力。故许新峰的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回许新峰的诉讼请求。案件受理费84800元、保全费5000元、鉴定费550000元，合计639800元，由许新峰负担364800元，青建公司负担275000元。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，瑞城公司将工程发包给青建公司，青建公司将工程分包给恒旭无锡分公司，恒旭无锡分公司再将工程分包给黄迎昶，黄迎昶系案涉工程的实际施工人，其享有案涉工程的工程款债权。但《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。根据该条第二项规定，黄迎昶是否能够转让工程款债权，需要看合同的约定。2012年11月2日，恒旭无锡分公司与黄迎昶签订了《协议书》，其中第二条第15项、第17项约定，恒旭公司及黄迎昶取得的工程款后应专款专用，应将工程款首先用于本工程应付款，不能挪作它用。该条款可视为恒旭无锡分公司与黄迎昶就工程款处分和结算事宜进行了约定，而从黄迎昶实际情况看，其未能及时给付本案涉案材料款等款项，也未和恒旭无锡分公司就工程款收取和支付进行确认和结算，故其不能任意处分自己的工程款债权，否则将影响其他人的权利义务。故黄迎昶将其认为的案涉工程款转让给许新峰，不符合黄迎昶与恒旭无锡分公司之间的约定，许新峰亦不能依据其与黄迎昶之间的债权转让协议书向瑞城公司、青建公司、恒旭公司主张工程款债权。黄迎昶就有关债权债务结算完毕后，可另行处理。综上，上诉人许新峰的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84800元，由上诉人许新峰负担。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  葛荣贵审判员  孙 毅二〇二〇年一月十四日书记员  韩蓉蓉