山东省淄博市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁03刑终220号 原公诉机关淄博高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王飞，男，1990年5月15日出生于山东省安丘市，汉族，大学文化，原山东世联怡高物业顾问有限公司派驻正承?Park项目销售经理，捕前住济南市槐荫区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于山东省桓台县看守所。 辩护人张鹏燕，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 淄博高新技术产业开发区人民法院审理淄博高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人王飞犯职务侵占罪一案，于二○一七年十二月二十二日作出（2017）鲁0391刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人王飞不服，提出上诉。本院于2018年10月10日作出（2018）鲁03刑终58号刑事裁定，撤销原判，发回重审。淄博高新技术产业开发区人民法院于二○一九年九月十九日作出（2018）鲁0391刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人王飞不服，再次提出上诉。本院于2019年11月11日立案，淄博市人民检察院于同年12月17日至2020年1月16日阅卷审查。本院依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王艳芳、高树娜出庭履行职务，上诉人王飞及其辩护人张鹏燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，淄博高新正承房地产开发有限公司（以下简称“正承公司”）系淄博高新区正承?Park（四季花园）项目的开发商。2014年3月1日，正承公司与山东世联怡高物业顾问有限公司（以下简称“世联公司”）签订综合销售服务代理合同，约定正承公司委托世联公司为正承置业正承?Park提供营销策划、市场调研、方案实施、客户接待、销售代理等综合销售服务代理。被告人王飞是世联公司派驻正承?Park项目的销售经理。 2014年6月中下旬，正承?Park项目部分楼房由于特殊原因未如期交工及办理预售证，致使部分客户要求退房，正承公司规定可以在总价不变的情况下，将同等面积没有预售证的房子换成同等面积或较大面积的有预售证的房子。2014年6月至2014年12月，被告人王飞指使置业顾问董环环等人利用上述开发商的政策，借给正承?Park项目部分业主调房之际，利用职务上的便利，以各种名义向购房者索要好处费101万元。其中，置业顾问董环环分别索要业主张某24万元、张某611万元、吕某26万元、刘某36万元、张某46万元，共计33万元，已退缴18.5万元；置业顾问赵某分别索要业主吕某16万元、张某16万元、闫洪波2万元、张某52万元、贾某2万元、刘某12万元、程某2万元，共计22万元，已退缴13.6万元；置业顾问牛某索要业主杨某3万元、已退缴3万元；置业顾问魏某索要业主张某37万元、王某26万元、李某13万元，共计16万元，已退缴11万元；置业顾问刘某2分别索要业主解某7万元、路某6万元、于某23万元，共计16万元，已退缴6万元；置业顾问池某分别索要业主王某13万元、耿某3万元、任某3万元，共计9万元，已退缴4万元；置业顾问王火龙索要业主李某22万元。 原审判决认定上述事实的证据有证人黄某、苏某、董环环等人的证言，代理合同、收据、换房审批表等书证，被告人王飞的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人王飞作为山东某公司工作人员，在受公司委派为正承公司提供综合销售服务期间，利用职务上的便利，指使置业顾问索取换房费用，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的部分犯罪事实成立，但指控罪名不当。对各置业顾问上缴的好处费的处理，置业顾问按照其自己留存的费用上缴公安机关，应当根据查明的事实对该项费用予以追缴上缴国库，对尚未追缴部分由被告人王飞与各置业顾问承担共同退缴责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十九条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人王飞有期徒刑五年六个月，并处没收财产二十万元；追缴董环环犯罪所得赃款33万元（已退缴18.5万元）、赵某犯罪所得赃款22万元（已退缴13.6万元）、牛某犯罪所得赃款3万元（已退缴3万元）、魏某犯罪所得赃款16万元（已退缴11万元）、刘某2犯罪所得赃款16万元（已退缴6万元）、池某犯罪所得赃款9万元（已退缴4万元）、王火龙犯罪所得赃款2万元，上缴国库；对上述置业顾问尚未退缴部分，由被告人王飞分别承担共同退缴责任。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人王飞不服，以“正承公司董事长黄某告知其可以让置业顾问收取换房费用作为回报，其只是将这一决定传达到各置业顾问，原审判决认定事实不清，证据不足，其不构成非国家工作人员受贿罪”为由，提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。 淄博市人民检察院出庭检察员的意见：原审判决认定王飞的犯罪数额为101万元，系认定事实错误，置业顾问赵某向业主程某索要换房费2万元的事实，证据达不到确实、充分的证明标准，不能认定；置业顾问刘某2向业主解某索要换房费7万元的事实，因刘某2证实仅收取6万元，从有利于被告人的原则应认定为6万元，故王飞的犯罪数额为98万元；原审判决定性准确，但部分事实认定错误，导致适用法律错误，建议根据新的事实、证据依法判决。 经二审审理查明，置业顾问赵某向业主程某索要2万元换房费的事实，除正承公司提交的交款确认书及公安机关出具的办案说明外，无赵某证言相印证，不能认定。置业顾问刘某2向业主谢某索要换房费的数额，正承公司提交的交款确认书及解某的证言证实为7万元，但刘某2证实仅收取6万元，按照有利于被告人的原则应当认定为6万元。综上，上诉人王飞指使置业顾问向业主索要换房费的数额为98万元。其他事实、证据与一审相同。 二审期间，淄博市人民检察院补充提交了如下证据： （1）证人耿某、刘某1、王某1、于某1、张某1、王某2、李某1的证言证实：在调换购买的正承?Park小区房屋时，置业顾问董环环索要于某1换房费11万元，置业顾问赵某分别索要张某1、刘某1换房费6万元、2万元，置业顾问魏某分别索要王某2、李某1换房费6万元、3万元，置业顾问池某分别索要耿某、任某换房费3万元、3万元。 （2）淄博市公安局高新技术产业开发区分局经侦大队出具的办案说明证实：经侦查人员电话核实，相关交款确认书系任某、程某、路某、张某4本人签署，情况属实。 针对上诉人王飞所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下： 关于上诉人王飞及其辩护人所提“正承公司董事长黄某告知其可以让置业顾问收取换房费用作为回报，其只是将这一决定传达到各置业顾问，原审判决认定事实不清，证据不足，其不构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王飞供述正承公司总裁黄某告知其允许置业顾问收取换房费作为回报，后其将这一决定传达到各置业顾问，但证人黄某证实其没有作出允许各置业顾问收取换房费的决定，对各置业顾问收取业主换房费的事情不知情。故上诉人王飞所提上述上诉理由无证据支持，本院不予采纳。置业顾问董环环、赵某、牛某、魏某、刘某2、池某、王火龙在侦查阶段的多次证言，董环环、赵某、魏某、池某在原审法院第一次庭审时出庭所作证言相互印证，足以认定上诉人王飞担任世联公司派驻正承?Park项目的销售经理，在为正承公司提供综合销售服务期间，利用正承公司平价换房政策，授意、指使置业顾问董环环等人借给正承?Park项目部分业主换房之机，向业主索要换房费的犯罪事实。各置业顾问的证言与业主苏某（刘某3）、吕某2、张某2、吕某1、闫洪波、张某5、贾某、杜鹃(法钦盛）、张某3、谢某、于某2、杨某、李某2、耿某、刘某1、王某1、于某1（张某6）、张某1、王某2、李某1的证言、交款确认书，公安机关出具的电话核实业主任某、路某、张某4交款确认书内容属实的办案说明、部分缴费收据和换房审批表等书证相互印证，证实数额不一致的按照有利于被告人的原则认定，足以认定各置业顾问向业主索要换房费共计98万元。上诉人王飞系犯意的提起者、组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对各置业顾问收取业主的换房费承担刑事责任。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王飞作为世联公司派驻正承?Park项目的销售经理，在为正承公司提供综合销售服务期间，利用职务上的便利，授意、指使置业顾问向业主索要换房费共计98万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审判决定性准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391刑初128号刑事判决第一项的定罪部分以及第二项中追缴董环环、牛雷清、魏欣、池鹏、王火龙犯罪所得赃款部分，即被告人王飞犯非国家工作人员受贿罪；追缴董环环犯罪所得赃款33万元（已退缴18.5万元）、牛雷清犯罪所得赃款3万元（已退缴3万元）、魏欣犯罪所得赃款16万元（已退缴11万元）、池鹏犯罪所得赃款9万元（已退缴4万元）、王火龙犯罪所得赃款2万元，上缴国库。 二、撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391刑初128号刑事判决第一项的量刑部分，第二项中追缴赵宗伟、刘佳犯罪所得赃款部分，以及对上述置业顾问尚未退缴部分，由上诉人王飞分别承担共同退缴责任。 三、上诉人王飞犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收个人财产人民币十五万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2021年2月22日止。） 四、追缴董环环犯罪所得赃款33万元（已退缴18.5万元）、赵宗伟犯罪所得赃款20万元（已退缴13.6万元）、牛雷清犯罪所得赃款3万元（已退缴3万元）、魏欣犯罪所得赃款16万元（已退缴11万元）、刘佳犯罪所得赃款15万元（已退缴6万元）、池鹏犯罪所得赃款9万元（已退缴4万元）、王火龙犯罪所得赃款2万元，上缴国库；对上述置业顾问尚未退缴部分，由上诉人王飞分别承担共同退缴责任。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 嘎 审 判 员  赵 磊 审 判 员  张增娇 二〇二〇年一月二十二日 法官助理  刘增清 书 记 员  辛 然