广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18005、18006号上诉人[原审法院（2018）粤0106民初17500号案原告，26575号案被告]：广州仕邦人力资源有限公司。法定代表人：张华，董事长。委托诉讼代理人：罗建友，该司职员。委托诉讼代理人：温桂敏，该司职员。上诉人[原审法院（2018）粤0106民初17500号案被告，26575号案原告]：王社国。委托诉讼代理人：陈进学，广州市法律援助处指派广东律成定邦律师事务所律师。上诉人[原审法院（2018）粤0106民初17500号案第三人、26575号案被告]：广船国际有限公司。法定代表人：陈忠前，董事长。委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，广东经国律师事务所律师。被上诉人[原审法院（2018）粤0106民初26575号案被告、17500号案第三人]：广州广船人力资源服务有限公司。法定代表人：谢合清，董事长。委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，广东经国律师事务所律师。上诉人广州仕邦人力资源有限公司（下称仕邦公司）、王社国、广船国际有限公司（下称广船国际公司）因与被上诉人广州广船人力资源服务有限公司（下称广船人力公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17500、26575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。上诉人仕邦公司上诉请求：1、仕邦公司无需支付王社国176266.11元，广船国际公司有限公司无需对此承担连带责任。2、仕邦公司无需支付王社国医疗保险个人账户差额3、本案诉讼费用由王社国承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案字[2018]335号仲裁裁决书以及原审判决均已经查明王社国于2013年8月22日被广州市职业病防治院诊断为电焊尘肺壹期，同时，广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终5063、5064号民事判决书已经确认王社国患职业病前12个月平均应发工资为5362.26元，但原审法院却直接忽略该事实。二、原审判决适用法律严重错误。（一）原审法院依据原《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津阽实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”以及第三十三条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”作出了仕邦公司应支付王社国2015年12月26日至2018年1月25日期间的经济损失159199.33元[(8851.88-1895)×29-35385.09-9689.29+2524.19]。根据原审法院上述判决以及事实查明，并结合《广东省工伤保险条例》“第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”可以明确以下事实：1、8851.88元并非王社国本人工资（在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资）的百分之六十。2、仕邦公司已经向王社国支付2016年1月1日至2018年5月25日期间的伤残津贴为100029.38元（1895×29+35385.09+9689.29）。3、王社国2015年12月26日至2018年5月25日期间应得伤残津贴为93303.32元（5362.26×0.6×29）。4、仕邦公司已超额向王社国支付2015年12月26日至2018年1月25日期间的应得伤残津贴。而原审法院在明知以上法律规定的情况下，依然作出没有任何法律依据的判决属于严重适用法律错误的行为，应予以进行纠正为仕邦公司无需另行支付期间的伤残津贴。（二）原审法院确认仕邦公司已经依法为王社国缴交工伤保险，但却判决仕邦公司向王社国支付伙食补助费980元以及一次性伤残补助金差额16086.78元（七级与六级的差额）属于适用法律错误。根据原《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”以及第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资”之规定，王社国关于伙食补助费980元以及一次性伤残补助金差额16086.78元(七级与六级的差额)应由工伤保险基金承担，无需仕邦公司承担。（三）医疗保险个人账户待差额损失无法律依据，王社国也并没有提供相应证据予以证明其医疗保险个人账户有损失的事实，退一步来说，即便单位延迟为王社国缴纳社保费用，造成王社国暂时的个人账户损失，但后续单位也作出了相应的补缴，期间王社国的医保个人损失部分也应当是由社保部门承担。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正改判，为维护申请人的合法权益，请法院依法查明事实，驳回王社国的无理诉求。三、广船国际公司退回王社国予仕邦公司属于合法退回。1、仕邦公司与广船国际公司签订的《劳务派遣协议》于2015年12月30日到期，并于当日终止。2、根据《劳务派遣暂行规定》第十二条“（三）劳务派遣协议期满终止的”之规定，作为用工单位的广船国际公司可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。3、同时，根据《劳务派遣暂行规定》第十三条“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回”之规定，用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但没有禁止用工单位依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第（三）款将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。综上所述，广船国际公司因其与仕邦公司《劳务派遣协议》到期后，将王社国退回仕邦公司属于合法退回。四、王社国不存在任何损失，王社国要求仕邦公司与广船国际公司支付损失无事实与法律依据。王社国于2015年12月30日被合法退回仕邦公司后，仕邦公司作为用人单位属于人力资源公司，无适合工作岗位对王社国本人进行工作安排，事实上，仕邦公司与仕邦公司存在业务合作的其他公司进行多次沟通，但均未能发现适合王社国的工作岗位，仕邦公司在多方衡量后根据《劳动合同法》第五十八条以及《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款之规定，于2016年1月4日以邮寄的方式向王社国发出《待岗通知》，通知王社国关于仕邦公司暂无适合工作岗位进行安排的事实，并事实上按照相关法律规定向其支付期间的工资待遇。2016年8月23日，广州市劳动能力鉴定委员会作出晋级鉴定结果：王社国劳动能力障碍程度为六级，仕邦公司已根据原《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”、“第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”之规定以及已生效的《（2017）粵01民终5063、5064号》判决书，该判决书明确王社国患职业病前12个月平均应发工资为5362.26元，每月发放王社国伤残津贴3217.26元(5362.26×60%)至今，且因前期人资核算基数错误，仕邦公司已超额向被王社国支付2015年12月26日至2018年1月25日期间的应得伤残津贴。故王社国被合法退回后，仕邦公司已依法发放王社国待岗工资及伤残津贴，期间，王社国不存在任何损失。同时答辩称不同意王社国的上诉请求和理由。上诉人王社国上诉请求：1.判决原审判决第三条无效，予以撤销，维持第二条判决。2.王社国同意原审判决第一条的计算方法，但计算违法退回用工造成的损失月份暂计至2019年10月25日为46个月，基数应为9563.5元/月，合计342415.81元。3.仕邦公司、广船国际公司共同支付噪音聋治疗费1309.06元，噪音聋交通费5550元，住院伙食费980元（14天×70）；4.仕邦公司、广船国际公司共同支付2013年3月26日至2013年5月31日的劳动报酬1800元和降低的职级工资3500元；5.仕邦公司、广船国际公司共同支付2011年11月26日至2011年12月25日、2011年12月26日至2012年1月25日，2012年3月26日至2012年4月25日，2012年4月26日至2012年5月25日被仕邦公司、广船国际公司非法扣发的工资2000元；6.仕邦公司支付2016年5月25日到2017年4月25日未与王社国续签书面劳动合同双倍工资210397元（9563.5元×11个月×2倍）；7.仕邦公司、广船国际公司共同支付2016、2017年未发年终奖9600元（4800元×2年）；8.仕邦公司、广船国际公司共同支付2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资26382.07元（9563.5元+21.75×15天×2年×2倍）；9.广船人力公司支付2008年6月20日至2011年6月19日违法少发的工资22164元（416元×12个月+602元×12个月+829元×12个月），仕邦公司、广船国际公司承担连带责任；10.仕邦公司支付2011年7月20日至2016年1月20日违法少发的工资37812元（756元×12个月+707元×12个月+717元×12个月+593元×12个月+756元×6个月），广船国际公司承担连带责任；11.仕邦公司、广船国际公司、广船人力公司支付一次性伤残补助金差额100000元(9563.5×16-48506-21203)。事实与理由：2008年6月20日由广船国际公司（原为广州中船龙穴造船有限公司）招聘后，王社国被安排与广船人力公司签订劳动合同至2011年6月19日。期满后，广船国际公司又安排王社国与仕邦公司签订劳动合同至2016年5月25日，原用人单位未支付经济补偿。王社国在广船国际公司处一直从事电焊工作，工作岗位、部门没变。工作中同时从事打磨、劈炮工作。王社国的岗位实行标准工时制，月工资由岗位工资、工龄工资、绩效工资、公司嘉奖等构成，每月工资数额不固定，王社国的劳动用工管理由广船国际公司负责。与仕邦公司的劳动合同系仕邦公司、广船国际公司以欺诈的手段，使王社国在违背真实意思的情况下订立的，因为两次合同里都没有按《劳动合同法》规定将《劳务派遣协议》里的“劳务派遣协议期限”告诉王社国。王社国两次均与广船国际公司签订有与劳动合同期限相应的《工作服务协议》。劳动合同上明确约定：王社国的工作地点是“龙穴岛”，两次派遣时间共“八年”，并且在第二次劳动合同期内，仕邦公司、广船国际公司将王社国进行了不低于四次的派遣，违反了《劳动合同法》关于“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”的强制性规定。王社国在2011年11月-12月，2012年3月-4月休过探亲假。休探亲假期间仕邦公司克扣工资，应补发给王社国，考勤记录在仕邦公司处，扣款在工资明细里有显示。王社国的工作岗位均是“电焊工”，工作期间每天接触电焊，气刨，打磨等工作，长时间接触大量“烟尘噪音、油漆、废气”等高危因素，2011年左右，经常感到听力下降，耳鸣，头疼等不适，当时不知道噪音聋是职业病，在2012年9月18日到广州军区机关医院治疗。王社国两次住院治疗疑似职业病噪音聋的工资和伙食补助费、个人支付的治疗费，仕邦公司没有支付给王社国，住院的伙食补助费应由其承担。王社国于2013年8月22日确诊为电焊工尘肺一期，2013年11月22日认定为工伤。在2012年12月12日到2013年8月22日期间，广船国际公司出现几十例尘肺病，为减少王社国诊断为职业病后的工伤待遇赔偿，大幅降低王社国的工资，且还安排王社国因尘肺病、噪音聋检查，治疗诊断休息4个月，未经王社国同意降低职级工资。王社国2013年4月份劳动报酬没有支付，导致王社国诊断前12个月平均工资大幅降低。王社国诊断前12个月平均工资并不是其真实收入的反映。诊断前王社国因尘肺检查治疗需要4个月是零出勤，停工留薪期待遇工资基数应把治疗期4个月删除计算。诊断职业病所用证据是2012年12月12日至2013年8月22日，因此王社国既然已经确诊为职业病，2013年8月22日是职业病诊断出结果的日期，并不能否定2012年12月12日至2013年8月22日之间王社国已患职业病的事。王社国2016年8月份尘肺病已经晋级为六级伤残，按法律法规属于必须续签劳动合同的情形，一次性伤残补助金差额因计算基数发生改变，应以补缴社保差额后的基数重新计算，王社国提出要求与仕邦公司签书面合同未果，所以应赔偿王社国未续签书面劳动合同的双倍工资。王社国2018年5月21日在广东省职业病医院确诊为噪音聋职业病。因听力噪音损伤是在广船国际公司处受伤，在此期间的经济损失应由仕邦公司、广船国际公司共同承担。仕邦公司没有如实申报王社国的收入，更没有按广州市的有关规定为王社国购买社保，导致王社国工伤待遇大幅度减少。广船国际公司在2015年12月30日把王社国违法退回到仕邦公司处至今，仕邦公司、广船国际公司的违法行为至今仍在持续中，给王社国造成的经济损失应由仕邦公司、广船国际公司共同承担，仕邦公司和王社国签订有职业病保护协议，应补发王社国2015年12月26日至违法行为终止时的损失，仕邦公司、广船国际公司、广船人力公司的违法行为一直在持续中，应以王社国2015年的平均工资收入为基数，暂计至2019年10月25日为差额342415.81元。王社国在仕邦公司、广船人力公司处工作期间，广船人力公司无故克扣王社国工资。劳动者的应发工资总额一实发工资一社保一公积金（个人部分）—税金，结果应当为零，但实际情况是每个月均被仕邦公司、广船国际公司、广船人力公司扣发部分工资。王社国的劳动关系没有解除，追诉工资没有超过诉讼时效，因此，违法退回的损失应按退回前的标准支付。2016年、2017年在工伤医疗期，依法应享有年休假。望法院支持王社国的上诉请求，维护劳动者的合法权益，作出公平判决。同时答辩称不同意仕邦公司、广船国际公司的上诉请求和理由。上诉人广船国际公司上诉请求：1、依法改判仕邦公司无需支付王社国176266.11元，广船国际公司无需对此承担连带责任。2、本案诉讼费用由王社国承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律不当。王社国与仕邦公司签订2011年6月20日至2016年5月25日的《劳动合同》，被派遣至广船国际公司处任电焊工。2015年12月30日，王社国因广船国际公司与仕邦公司的劳动派遣协议期满被退回。王社国任职期间，仕邦公司一直依法为其缴纳社会保险。在此基础上，原审法院存在以下事实认定及适用法律错误。1、原审法院认定广船国际公司违法退回王社国是错误的。《劳务派遣暂行规定》第十二条第三项明确规定，“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：……（三）劳务派遣协议期满终止的。”劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，约定劳务派遣协议期限，属于双方意思自治的范畴。广船国际公司与仕邦公司签署的劳务派遣服务合同规定，合同自签署之日起(2015年1月1日)生效，至2015年12月30日终止。在合同期满后，双方的权利义务终止，广船国际公司已经丧失了继续用工的依据，必须将派遣工退回。广州市南沙区人力资源和社会保障局对广船国际公司作出劳动保障监察限期改正指令书，该指令书只是程序性文件，并非行政处罚，该指令书曲解法律规定，广船国际公司对该指令书无法申请复议或起诉，原审法院直接据此指令书认定广船国际公司存在违法退回行为是不当的。首先，根据《劳务派遣暂行规定》第七条第（三）项和（十）项规定，“派遣人员的派遣期限”和“劳务派遣协议的期限”是两个不同的期限。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定的“派遣期限届满”指的是“派遣人员的派遣期限届满”，并不等同于第十二条规定的“劳务派遣协议期满”，两者并非同一个概念。其次，《劳务派遣暂行规定》第十三条，禁止的是“依据第十二条第一款第一项”退回，而没有禁止“依据第十二条第三项”退回。基于此，广船国际公司退回王社国，符合《劳务派遣暂行规定》第十二条第三项的规定，不存在违法退回的情况。穗劳人仲案（2018）335号仲裁裁决书认定，“广船公司将王社国退回仕邦公司的行为符合《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定”是正确的。2、原审法院判决仕邦公司支付王社国损失是错误的。首先，王社国系接受仕邦公司劳务派遣前往广船国际公司处工作，后广船国际公司因与仕邦公司劳动派遣服务期满将王社国退回。王社国在被退回用人单位后，仍可通过正常工作来获取报酬，难以安排工作的，可以领取单位发放的伤残津贴，不存在损失。其次，根据《工伤保险条例》第三十六条第（二）项规定和《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十六条规定，职工因工致残六级伤残的，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的百分之六十。本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终5063、5064号民事判决书已经确认王社国患职业病前12个月平均应发工资为5362.26元。即王社国2015年12月26日至2018年5月25日期间应得伤残津贴为93303.32元（5362.26×0.6×29)。而仕邦公司已经向王社国支付2016年1月1日至2018年5月25日期间的伤残津贴为100029.38元（1895×29+35385.09+9689.29)。显然，仕邦公司按月发放伤残津贴的行为符合法律规定。王社国已领取超额的伤残津贴，不存在原审法院判定的所谓经济损失。所以，原审法院判决仕邦公司支付王社国损失没有任何法律依据。3、原审法院判决仕邦公司支付王社国一次性伤残补助金差额明显不当。依据《人力资源社会保障部文件》[人社部发（2014)81号]第三条、第四条规定，王社国的一次性伤残补助金应按照其工伤后首次鉴定伤残等级（即伤残七级）予以计算，不应再作调整。同时，一次性伤残补助金应由工伤保险基金核发，原审法院判决由仕邦公司承担因鉴定伤残等级提高而产生的差额于法于实无据。二、原审法院判决广船国际公司承担连带责任缺乏依据。原审法院判决广船国际公司对仕邦公司承担连带责任包含两部分，一是与工伤不直接相关的退回损失159199元，二是因工伤直接导致的伙食补助费980元、一次性伤残补助金差额16086.78元。就退回损失159199元部分，广船国际公司的退回行为并非违法，王社国被退回仕邦公司后，仕邦公司也已经依据相关法律法规，向王社国支付伤残津贴，王社国不存在所谓损失，在无损失的情况下原审法院判决广船国际公司对损失承担连带责任缺乏依据，明显错误。就伙食补助费980元部分，根据《职业病防治法》第55条规定，“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”广船国际公司曾经是王社国的用工单位，2016年与广船国际公司间已不存在任何劳动或劳务关系，原审法院要求广船国际公司对此承担连带责任缺乏依据，明显失当。而就一次性伤残补助金差额16086.78元部分，根据法律有关规定实际上也是用人单位的责任。原审法院据以认为广船国际公司承担连带责任的依据是“用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，而在本案中，广船国际公司作为用工单位，并不存在损害派遣劳动者的情况，自劳动者入职王社国处之日起，广船国际公司即向其告知相关职业病危害及注意事项预防措施，反复普及相关职业病知识，提供完备的职业病防护用具等，最大程度保障劳动者避免患病风险。同时，广船国际公司也履行了对用人单位的监督和指导责任，尽了最大保障义务，并不存在损害派遣劳动者的情况，原审法院按其表述的依据要求广船国际公司承担连带责任是不当的。综上所述，一审法院在无事实及法律依据的情况下判决广船国际公司承担连带责任，损害了广船国际公司的合法权益。为维护广船国际公司的合法权益，特上诉至法院，请求判如所请。三、《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第三项明确规定，“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：……（三）劳务派遣协议期满终止的。”广船国际公司退工是基于与仕邦公司的劳务派遣协议期满而决定的，符合规定。四、《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位”，但没有禁止用工单位依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第三项将劳动者退回。综上所述，广船国际公司退回王社国，符合《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十三条规定，不存在违法退回的情况。五、广船国际公司无须支付王社国请求的噪声聋治疗费、噪声聋交通费及住院伙食费。1、王社国主张治疗费及交通费，未提供具体单据及凭证。且广船国际公司并非上述费用的承担主体。2、王社国提出的住院伙食费，根据《职业病防治法》第55条规定，“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”广船国际公司曾经是王社国的用工单位，但2016年与王社国间已不存在任何劳动或劳务关系，故要求广船国际公司对此承担连带责任缺乏依据。六、广船国际公司无须支付王社国提出的1800元劳动报酬、3500元降低职级工资及补发2000元工资。1、广船国际公司并非王社国劳动关系的相对方，其劳动报酬的发放由其用人单位仕邦公司负责。2、王社国的工资发放受绩效、加班、考勤等情况影响，根据王社国其他在先案件材料，其每月工资数额高低不等，其所谓的少发1800元劳动报酬及3500元职级工资没有依据。根据王社国提供的银行流水，其期间工资也无明显下降。3、王社国的工资单上面明确记载“如有异议，请于5日内向本部门提出”，但王社国从未对诉请期间的工资提出过任何异议。七、广船国际公司无须支付王社国提出的2016、2017年未发年终奖9600元。1、广船国际公司并非王社国劳动关系的相对方，其年终奖的核发由其用人单位仕邦公司负责。2、年终奖属于非法定福利的范畴，本就并非必须发放的项目。八、王社国提出的2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资于法无据。1、广船国际公司并非王社国劳动关系的相对方，其年休假的安排、工资的发放由其用人单位仕邦公司负责。2、在（2015）穗天法民一初字第4611、4623号案及（2017）粤01民终5063、5064号案中，法院已认定王社国享有年休假10天，而非15天年休假。3、王社国2016年起已无实际工作，而其用人单位仕邦公司也有向其支付工资，在此情况下要求2016、2017年间的年休假工资不合理。九、广船国际公司无须就王社国提出的少发工资承担连带责任。1、王社国与广船人力公司的劳动关系至2011年6月19日结束，王社国请求广船人力公司支付2008年6月20日至2016年1月20日少发工资共计22164元的部分，早已超过诉讼时效。2、王社国请求仕邦公司支付少发工资共计37812元，缺少相关凭证。根据王社国的工资单，上面明确记载“如有异议，请于5日内向本部门提出”，但王社国收到工资单后从未对其工资提出过任何异议。也就是说，王社国对其工资数额是认可的。3、广船国际公司作为用工单位并未存在过错并因此造成王社国损害，不应承担连带赔偿责任。十、广船国际公司无须支付就王社国提出的一次性伤残补助金差额承担连带责任。1、依据《人力资源社会保障部文件》[人社部发（2014）81号]第三条、第四条规定，王社国的一次性伤残补助金应按照其工伤后首次鉴定伤残等级（即伤残七级）予以计算，不应再作调整。同时，一次性伤残补助金应由工伤保险基金核发，广船国际公司要求仕邦公司承担因鉴定伤残等级提高而产生的差额于法于实无据。2、广船国际公司作为用工单位，已履行了对用人单位的监督和指导责任，已尽了最大保障义务，并不存在损害派遣劳动者的情况，不应就所谓一次性伤残补助金差额承担连带责任。广船国际公司并非王社国所主张的各项款项的承担主体，同时，广船国际公司作为用工单位并未存在过错并因此造成王社国损害，也不应承担连带赔偿责任。王社国针对广船国际公司的请求没有事实及法律依据。请法院依法查清事实，驳回其诉讼请求。同时答辩称不同意王社国的上诉请求和理由。被上诉人广船人力公司答辩称，不同意上诉人仕邦公司、王社国、广船国际公司的上诉请求与理由。广船人力公司和本案无关。广船人力公司无须支付王社国所称的少发工资22164元。广船人力公司于2008年6月20日与王社国签订劳动合同，2011年6月19日因合同期满个人不续签而终止劳动合同，不存在王社国所称的需要支付少发工资的情况。况且，现广船人力公司与王社国的劳动关系已终止8年多，王社国该项诉求早已过诉讼时效。王社国针对广船人力公司的诉讼请求没有事实及法律依据。请法院依法查清事实，驳回其诉讼请求。上诉人仕邦公司一审起诉请求：仕邦公司无须支付王社国2016年8月23日至2017年12月26日期间伤残津贴差额21355.29元、2017年7月1日至8月10日期间工资4742.57元、医疗保险个人账户待差额2136.51元。上诉人王社国一审起诉请求：1.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国尘肺病晋级鉴定费350元（当庭确认支付完毕）、（噪声聋）治疗费1309.06元，噪声聋、尘肺病交通费5550元，（噪声聋）住院伙食费2660元（38天×70）；2.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2013年3月26日至2013年5月31日的劳动报酬1800元和降低的职级工资3500元；3.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2011年11月26日至2011年12月25日、2011年12月26日至2012年1月25日，2012年3月26日至2012年4月25日，2012年4月26日至2012年5月25日被非法扣发的工资2000元；4.仕邦公司支付王社国2016年9月23日起十一个月未续签书面劳动合同的双倍工资210397元（9563.5元×11个月×2倍）；5.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016、2017年未发年终奖9600元（4800元×2年）；6.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资26382.07元（9563.5元÷21.75×15天×2年×2倍）；7.广船人力公司支付2008年6月20日至2011年6月19日违法少发的工资22164元（416元×12个月+602元×12个月+829元×12个月），仕邦公司、广船国际公司承担连带责任；8.仕邦公司支付王社国2011年7月20日至2016年1月20日违法少发的工资37812元（756元×12个月+707元×12个月+717元×12个月+593元×12个月+756元×6个月），广船国际公司承担连带赔偿责任；9.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2015年12月26日暂至2018年5月25日因广船国际公司违法退回用工行为给王社国造成的经济损失277341.5元（9563.5元×29个月）；10.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2012、2013年医保损失2136.51元；11.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国一次性伤残补助金差额104510元（9563.5元×16个月-48506元）。原审法院查明：王社国与广船人力签订了期间为2008年6月20日至2011年6月19日的劳动合同，被派遣至广船国际公司工作，岗位为电焊工；与仕邦公司签订了期间为2011年6月20日至2016年5月25日的劳动合同，其中2011年6月20日至2015年12月29日期间，被派遣至广船国际公司工作，岗位为生产工，2015年12月30日广船国际公司以劳务派遣协议期满终止为由将王社国退回仕邦公司，仕邦公司未再为王社国安排工作。广船人力、仕邦公司均为王社国参加了社会保险。2016年1月起，仕邦公司按最低工资标准向王社国支付工资，但仕邦公司漏发2016年2个月（实发）工资2524.19（1252.92+1271.27）元。2013年8月22日，王社国被广州市职业病防治院诊断为电焊工尘肺壹期；2013年11月22日，穗人社工伤认[2013]13020号工伤认定书，就此病情认定为工伤；2014年2月26日穗劳鉴[2014]010840号劳动能力鉴定结论，认定劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期自2013年8月22日至2013年12月27日；2016年8月23日穗劳鉴[2016]014839号劳动能力鉴定结论，认定劳动功能障碍程度为六级。2018年5月21日，王社国被广州市职业病防治院诊断为噪声聋；2019年3月29日，穗人社工伤认[2019]002738号工伤认定书，就此病情认定为工伤。王社国曾就2012年12月12日至2013年8月22日期间工资差额、一次性伤残补助金差额等问题申请仲裁，并经广州市中级人民法院（2017）粤01民终5063、5064号民事判决书及（2017）粤01民终8558号民事判决书判决生效，（2017）粤01民终5063、5064号民事判决书中认定王社国患职业病前12个月平均应发工资为5362.26元/月，并按七级伤残（13个月）的标准计算支持了王社国主张的一次性伤残补助金差额。（2017）粤01民终8558号民事判决书中查明王社国2015年应发工资总额为104878.18元，另判决有2015年年休假工资差额8539.41元、2015年加班工资1344.38元。王社国申请仲裁的时间：2017年12月26日。王社国仲裁请求：1.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国尘肺病晋级鉴定费350元，治疗费1309.06元，噪声聋、尘肺病交通费5550元，住院伙食费2660元（38天×70）；2.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2013年3月26日至2013年5月31日的劳动报酬1800元和降低的职级工资3500元；3.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2011年11月26日至2011年12月25日、2011年12月26日至2012年1月25日，2012年3月26日至2012年4月25日，2012年4月26日至2012年5月25日被非法扣发的工资2000元；4.仕邦公司支付王社国2016年5月25日到2017年4月25日未与王社国续签书面劳动合同的双倍工资210397元（9563.5元×11个月×2倍）；5.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016、2017年未发年终奖9600元（4800元×2年）；6.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资26382.07元（9563.5元÷21.75×15天×2年×2倍）；7.广船人力支付王社国2008年6月20日至2011年6月19日违法少发的工资22164元（416元×12个月+602元×12个月+829元×12个月），仕邦公司、广船国际公司承担连带责任；8.仕邦公司支付王社国2011年7月20日至2016年1月20日违法少发的工资37812元（756元×12个月+707元×12个月+717元×12个月+593元×12个月+756元×6个月），广船国际公司承担连带赔偿责任；9.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2015年12月26日暂至2018年1月25日因广船国际公司违法退回用工行为给王社国造成的经济损失239087.5元（9563.5元×25个月）；10.仕邦公司、广船国际公司共同支付一次性伤残补助金差额104510元（9563.5元×16个月-48506元）和2012、2013年医保损失16772.65元；11.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016年8月23日至2017年12月26日期间职业病六级伤残津贴74919元[（9563.5+4800÷12+9563.5÷21.75×15×200%÷12）元/月×65%×12]；12.确认王社国患职业病前十二个月2013年3月至2012年4月平均工资为8614元/月；13.仕邦公司、广船国际公司、广船人力共同支付王社国2016年8月8日至2018年6月30日噪声聋诊断期间因未提供劳动岗位的损失210397元（9563.5×22个月）；14.仕邦公司、广船国际公司、广船人力共同支付2017年5月11日2017年8月10日住院期间的工资28690.5元（9563.5×3个月）。仲裁结果：仕邦公司支付王社国2016年8月23日至2017年12月26日期间伤残津贴差额21355.29元、2017年7月1日至8月10日期间工资4742.57元、医疗保险个人账户待差额2136.51元；驳回王社国的其他仲裁请求。王社国、仕邦公司均不服广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案〔2018〕335号仲裁裁决书，向原审法院提起诉讼。17500号案仕邦公司诉讼请求：仕邦公司无须支付王社国2016年8月23日至2017年12月26日期间伤残津贴差额21355.29元、2017年7月1日至8月10日期间工资4742.57元、医疗保险个人账户待差额2136.51元。26575号案王社国诉讼请求：1.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国尘肺病晋级鉴定费350元（当庭确认支付完毕）、（噪声聋）治疗费1309.06元，噪声聋、尘肺病交通费5550元，（噪声聋）住院伙食费2660元（38天×70）；2.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2013年3月26日至2013年5月31日的劳动报酬1800元和降低的职级工资3500元；3.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2011年11月26日至2011年12月25日、2011年12月26日至2012年1月25日，2012年3月26日至2012年4月25日，2012年4月26日至2012年5月25日被非法扣发的工资2000元；4.仕邦公司支付王社国2016年9月23日起十一个月未续签书面劳动合同的双倍工资210397元（9563.5元×11个月×2倍）；5.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016、2017年未发年终奖9600元（4800元×2年）；6.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资26382.07元（9563.5元÷21.75×15天×2年×2倍）；7.广船人力支付2008年6月20日至2011年6月19日违法少发的工资22164元（416元×12个月+602元×12个月+829元×12个月），仕邦公司、广船国际公司承担连带责任；8.仕邦公司支付王社国2011年7月20日至2016年1月20日违法少发的工资37812元（756元×12个月+707元×12个月+717元×12个月+593元×12个月+756元×6个月），广船国际公司承担连带赔偿责任；9.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2015年12月26日暂至2018年5月25日因广船国际公司违法退回用工行为给王社国造成的经济损失277341.5元（9563.5元×29个月）；10.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国2012、2013年医保损失2136.51元；11.仕邦公司、广船国际公司共同支付王社国一次性伤残补助金差额104510元（9563.5元×16个月-48506元）。（噪声聋）治疗费、住院伙食费，（噪声聋、尘肺病）交通费：2014年和2016年期间，王社国曾因噪声作业职业性检查住院治疗24天、14天。另查，王社国在（2017）粤01民终5063、5064号案中已主张了2014年24天的住院伙食补助费。一审中，王社国未提交相关交通费票据、医疗费票据。2013年3月26日至2013年5月31日的工资差额：王社国工资表显示相应期间的绩效工资和岗位工资较前几个月显著较少，王社国据此主张差额。另查，在已生效的（2017）粤01民终5063、5064号案中，王社国曾主张疑似职业病而一直奔波于医院诊疗、社保局确定工伤等，导致缺勤，仕邦公司、广船国际公司没有按照正常的工资标准发放工资，故诉请要求疑似职业病期间（2012年12月12日至2013年8月22日）的工资差额33942元。2011年11月26日至2011年12月25日、2011年12月26日至2012年1月25日，2012年3月26日至2012年4月25日，2012年4月26日至2012年5月25日缺勤扣款：王社国工资表显示相应期间有缺勤扣款合计1642.46元，王社国主张其已请探亲假，相关材料由公司保存，但未就此提交相应证据。2016年9月23日起十一个月未续签书面劳动合同的双倍工资：王社国主张2016年8月23日其被认定为六级伤残后，劳动关系确定要保留，故应签订书面劳动合同。2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资：王社国该期间未安排工作期间多于全年年休假天数。2008年6月20日至2011年6月19日、2011年7月20日至2016年1月20日扣发工资（单位支付的公积金在劳动者的工资里扣除）：经原审法院审核王社国工资表，“住房储蓄”一栏并非应发工资的构成项目，故不存在王社国主张的情况，王社国对工资表的理解存在偏差。违法退回用工造成的损失：2017年10月20日，广州市南沙区人力资源和社会保障局对广船国际公司作出劳动保障监察限期改正指令书，载明：在因王社国处于医疗期且劳动派遣业务期满但未终止的情况下，广船国际公司于2015年12月30日将王社国退回至仕邦公司的行为违反了《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十三条的规定，故指令广船国际公司在10日内立即安排王社国返回工作。后仕邦公司补发了王社国35385.09元、9689.29元。王社国主张按照9563.5元/月（其主张2015年全年即退回前的应发工资总额为104878.18+8539.41+1344.38，再除以12个月）的标准，计算退回时起暂计至本案立案时至29个月的损失。伤残津贴差额、住院工资差额：依照王社国主张，该两项差额已包含在违法退回用工造成的损失中，故不再重复计算。医疗保险个人账户差额损失：因仕邦公司未及时足额为王社国缴纳医疗保险费，导致其医疗保险个人账户存在差额2136.51元。一次性伤残补助金差额（七级至六级的差额）：16086.78元[5362.26元/月×（16-13）]。原审法院认为：王社国与仕邦公司签订书面劳动合同，仕邦公司将王社国派至广船公司，仕邦公司是王社国的用人单位，广船公司是王社国的用工单位，各方的合法权益均受法律保护。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关于王社国的各项诉请：1.根据《职业病防治法》第三十五条、第五十五条的规定，用人单位应负责劳动者诊断职业病住院期间的伙食费，故王社国主张住院伙食补助费980元（14×100×70%）合理，仕邦公司、广船国际公司应予以支付；2014年24天的住院伙食补助费，已经生效判决处理，本案中不再处理；至于医疗费和交通费，由于没有票据，原审法院无法支持；2.一事不再理，原审法院不再处理；3.没有证据证明其主张的情况，原审法院不予支持；4.劳动关系已被保留，原书面劳动合同期间视为无限期延长，无需另行再签订书面劳动合同，故原审法院不予支持；5.没有证据证明公司须发放年终奖，原审法院不予支持；6.于法无据，原审法院不予支持。7.2008年6月20日至2011年6月19日期间的工资差额显然已过仲裁时效；8.显然不应支持；9.广船国际公司违法将王社国退回，王社国主张按照2015年全年即退回前的月平均应发工资计算其损失合理，但月平均应发工资应核算为8851.88元/月[（104878.18+1344.38）/12]，同时还应扣除仕邦公司按最低工资标准向王社国支付工资的款项（同时补回2016年漏发的工资）、扣除补发的35385.09元、9689.29元，故该损失应计算为159199.33元[（8851.88-1895）×29-35385.09-9689.29+2524.19元]；仕邦公司、广船国际公司对此损失承担连带责任；10.参照《广州市社会医疗保险条例》第二十六条、《广州市社会医疗保险办法》第八条、第三十六条规定，仕邦公司应向王社国支付该损失；11.仕邦公司、广船国际公司应向王社国支付该差额。关于仕邦公司的诉请，其仅应支付医疗保险个人账户差额2136.51元，其他款项已包含在王社国主张的违法退回的损失中，可不再支付。综上所述，仕邦公司、广船国际公司应向王社国176266.11元（980+159199.33+16086.78），仕邦公司应向王社国支付2136.51元；原审法院对王社国、仕邦公司的诉请予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第五项之规定，于2019年7月18日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州仕邦人力资源有限公司支付王社国176266.11元，广船国际有限公司对此承担连带责任；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州仕邦人力资源有限公司支付王社国医疗保险个人账户差额2136.51元；三、驳回广州仕邦人力资源有限公司、王社国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州仕邦人力资源有限公司、广船国际有限公司负担。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：根据广州市劳动能力鉴定结论，2016年4月1日至2016年5月31日、2016年9月1日至2016年10月31日、2017年3月1日至2017年4月30日、2017年5月1日至2017年6月30日、2017年7月1日至2017年8月31日、2017年12月20日至2018年2月19日、2018年4月1日至2018年5月31日为王社国住院医疗期；根据广州市第十二人民医院出院记录和广东省职业病防治院广东中毒急救中心出院小结，2016年5月24日至2016年6月7日、2017年5月11日至2017年8月9日为职业病检查诊断住院时间。二审中，仕邦公司要求提交如下材料作为二审新证据：1、（2017）粤01民终5063、5064号民事判决书，拟证明已生效文书已确认王社国患职业病前12个月平均应发工资为5362.26元，王社国自2016年8月23日被鉴定为工伤六级，每月伤残津贴为3217.36元（5362.26×60%）。2、通知王社国回来上班的材料，拟证明广船国际公司退回王社国到仕邦公司后，仕邦公司通知王社国回来上班。王社国不同意上述证据作为二审新证据，不是新证据，质证称，1、（2017）粤01民终5063、5064号案已进入再审程序。2、不确认证据二的真实性，没有原件，关联性和证明力也不予确认。广船国际公司质证称，对仕邦公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，仕邦公司已依法依规通知王社国待岗。广船人力公司质证称，对仕邦公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。王社国要求提交如下材料作为二审新证据：1、广州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明证据2在仲裁时公司已确认真实性、合法性和关联性。2、工资发放通知单详表，拟证明仲裁已提交，公司已认可真实性、合法性、关联性。3、广东省人民检察院民事抗诉书粤检民（行）监（2018）440000000416、44000000417号，拟证明患尘肺病前工伤待遇基数高，已抗诉。4、广东省高级人民法院民事裁定书（2019）粤民抗75、76号，拟证明（2017）粤01民终5063、5064号案进入再审，王社国尘肺病工伤待遇基数改变，与本案一次性伤残补助金差额的诉请有关。5、广东省广州市中级人民法院民事裁决书（2018）粤01民终20508、20509号，拟证明事实相同、案情相同、用工单位相同的案外人中院已支持、生效。6、广东省广州市中级人民法院民事裁决书（2017）粤01民终18094、18095号，拟证明事实相同、案情相同、用工单位相同的案外人中院已支持、生效。7、关于支付王社国劳动保障监察限期改正指令向其支付费用的函，拟证明广船国际公司和仕邦公司的业务在2015年12月30日后没有终止。仕邦公司不同意上述证据作为二审新证据，王社国本次提交证据并非新证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条的相关证据，人民法院不应采纳，质证称，对于证据一，真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该笔录质证意见中，仕邦公司已明确不认可劳动保障检查限期改正指令书的证明目的，并认为该指令做出的决定是错误的。对于证据二，真实性予以确认，关联性不予确认，无法确认该证据为仲裁阶段仕邦公司所确认的工资发放详情表（证据10），且该证据并无广州市仲裁委盖章确认为仲裁阶段仕邦公司所确认的工资发放详情表（证据10）。对于证据三、证据四，真实性、合法性予以确认，关联性与证明内容不予确认，该证据不能排斥(2017)粵01民终5063、5064号终审案件的法律效力以及已生效的事实。对于证据五、证据六、证据七，真实性、合法性、关联性不予确认，无原件，且与本案无关。广船国际公司不同意上述证据作为二审新证据，已超过举证期限，不同意作为本案证据使用，更不能作为认定案件事实的依据，质证称，1、对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。2、对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明王社国拟证明的内容。3、对证据3、4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。省高院仅表明对(2017)粤01民终5063、5064号两案启动再审程序，并不意味着原民事判决必然存在错误。4、未见证据5、6的原件，无法确认真实性、合法性。关联性不予认可，他案案情、事实与本案不相同，两份判决均与本案无关。5、未见证据7的原件，无法确认其真实性、合法性。关联性不予认可，该证据与本案无关。广船人力公司不同意上述证据作为二审新证据，质证称，1、对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。2、对证据2的真实性、合法性，关联性予以认可。但该证据显示的是仕邦公司发放王社国工资的明细情况，与质证人无关。3、对证据3、4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。省高院启动再审程序，并不意味着原审民事判决必然存在错误。4、未见证据5、6的原件，无法确认真实性、合法性。关联性不予认可，他案案情、事实与本案不相同，两份判决均与本案无关。5、未见证据7原件，无法确认其真实性、合法性，关联性不予认可，该证据与本案无关。王社国提交的多项证据均与广船人力公司无关，请求依法驳回王社国针对广船人力公司的诉讼请求。又查，2019年6月25日广东省高级人民法院以（2019）粤民抗75、76号民事裁定，指令本院对(2017)粤01民终5063、5064号再审。该案在本院再审过程中，双方当事人达成调解，本院以（2019）粤01民再243、244号民事调解书确认一次性伤残补助金（七级）为99744.71元（7672.67元/月×13个月），减去已经实际领取的48506.25元，一次性伤残补助金差额为51238.46元。又再查：二审中，王社国以仕邦公司已补缴社保差额，工伤待遇基数已变为由，申请本院向天河区社会保险基金管理中心调取王社国患电焊工尘肺病前十二个月的月平均缴费基数。根据王社国的申请和本院依职权向广州市社会保险基金管理中心和广州市劳动能力鉴定中心发函调查王社国的社保缴费基数和尘肺病等级变化原因。广州市社会保险基金管理中心于2019年12月16日作出《广州市社会保险基金管理中心关于中级人民法院查询工伤保险待遇计算基数和标准的复函》称：同一职业病，经多次鉴定伤残等级发生变更，按原伤残等级还是后确定的伤残等级确定工伤待遇。在现有基金支付规则下，同一伤情，已领取一次性伤残补助金后出现级别调整的，目前没有依据对一次性伤残补助金进行调整。住院治疗期的工资待遇和停工留薪期待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十四条，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。同一劳动者经先后鉴定患有两种职业病，两次不同的工伤伤情，且分别鉴定级别的，一次性伤残补助金分别发放；解除劳动关系时，核算一次性医疗补助金按最高伤残等级标准发放。依法诊断为职业病并被认定为工伤的，产生的医疗费和住院伙食费支付问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市意外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。广州市劳动能力鉴定委员会于2020年1月6日作出《关于对广东省广州市中级人民法院查询函的答复意见》称：经查阅鉴定档案，王社国于2014年2月26日被评定为七级的伤情为“尘肺一期，肺功能正常”，2016年8月23日被评定为六级的伤情为“尘肺一期，肺功能轻度损伤”，王社国职业病伤残等级变化基于病情加重导致。根据广州市社会保险基金管理中心向本院提供的广州市天河区社会保险基金中心2020年1月6日出具的王社国的缴费历史明细载明，王社国2013年8月22日被确认为尘肺病前十二个月工伤缴费工资基数为3227+4387、2926+4688、3644+3970、5002+2612、4034+3580、4035+3579、4510+3104、4457+3157、4322+3292、6064+1550、5081+1550、4965+1666，经核，平均工伤缴费工资基数为7450.17元/月；2018年5月21日被确诊为噪声聋前工伤缴费工资基数为6115元。仕邦公司质证称，一、对广州市社会保险基金管理中心[穗社保中函（2019）651号]复函的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。根据《广东省工伤保险条例》第三十条的相关规定，一次性伤残补助金支付主体为工伤保险基金，如工伤保险基金以“已领取一次性伤残补助金后出现级别调整的，目前没有依据对一次性伤残补助金进行调整”为由拒绝履行支付义务，则与上位法规定及立法意图相违背，且会造成“劳动能力再次鉴定”及“劳动能力晋级鉴定”形同虚设、毫无法律意义；仕邦公司认为工伤保险基金不能以此为由免除其支付义务。二、对广州市劳动能力鉴定中心答复意见的真实性、合法性予以确认，且可明确，2016年8月23日王社国伤残等级变化是基于病情加重而导致，而王社国2013年8月28日已换岗位护卫员，仕邦公司对此无过错。三、对王社国缴费历史明细表的真实性、合法性予以确认。王社国质证称，一、《广州市社会保险基金管理中心关于中级人民法院查询工伤保险待遇计算基数和标准的复函》[穗社保中函（2019）651号，2019年12月16日出具]中称“同一伤情，已领取一次性伤残补助金后出现级别调整的，目前没有依据对—次性伤残补助金进行调整”错误，因为《广东省工伤保险条例》第三十条规定一次伤残补助金六级为十六个月本人工资，第三十二条规定一次性伤残补助金七级为十三个月本人工资，伤残等级由七级晋级为六级的明显是应该进行差额调整，而《工伤保险条例》第五十六条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。对上述复函中的其他意见，王社国无异议。二、对于《缴费历史明细表》、广州市劳动能力鉴定中心《关于对广东省广州市中级人民法院查询函的答复意见》真实性、合法性和关联性，王社国没有异议。广船国际公司质证称，一、对《广州市社会保险基金管理中心关于中级人民法院查询工伤保险待遇计算基数和标准的复函》（穗社保中函[2019]651号）、《关于对广东省广州市中级人民法院查询函的答复意见》的真实性、合法性、关联性没有异议。二、对《缴费历史明细表》的真实性、合法性、关联性均无法确认。广船国际公司与王社国的劳动合同早已于2011年6月19日终止，前述证据发生在王社国于广船国际公司离职后，与广船国际公司无关。广船人力公司质证称，一、对《广州市社会保险基金管理中心关于中级人民法院查询工伤保险待遇计算基数和标准的复函》（穗社保中函[2019]651号）、《关于对广东省广州市中级人民法院查询函的答复意见》的真实性、合法性、关联性没有异议。二、对《缴费历史明细表》的真实性、合法性、关联性均无法确认。广船人力公司与王社国的劳动合同早已于2011年6月19日终止，前述证据发生在王社国于广船人力公司离职后，与广船人力公司。无关。二审中，王社国与仕邦公司均确认王社国被广船国际公司于2015年12月30日退回后没有上班。本院认为：本案主要争议焦点是工伤保险待遇各项费用的支付义务及费用金额的确定问题。一、关于职业病检查发生的鉴定费350元、治疗费1309.06元、交通费5550元、住院伙食补助费2660元（38天×70元）的支付争议，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”；第五十五条“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，王社国在被确诊为职业病前发生的检查相关费用应由作为用人单位的仕邦公司负担。经核，鉴定检查费双方确认已在一审中当庭支付完毕；2014年期间的住院伙食补助费已由另案[（2019）粤01民再243、244号]处理，根据一事不再理原则，本案不再调处。王社国主张仕邦公司支付2016年5月24日至2016年6月7日期间因噪声聋职业病住院产生的14天的住院伙食补助费980元（100元×14天×70%）合法有据，原审判决予以支持并无不当。至于治疗费和交通费，因王社国未能提交相关付款凭证证实治疗费的个人实际支出费用金额，且其交通费支付请求缺乏事实和法律依据，原审判决驳回王社国该两项费用的支付请求并无不当。二、关于2013年3月26日至2013年5月31日期间的劳动报酬1800元和降职工资3500元的支付请求，由于王社国此前已经在另案[（2019）粤01民再243、244号]中请求2012年12月12日至2013年8月22日期间的工资差额，根据一事不再理原则，本院依法不予调处。三、关于2011年11月26日至2011年12月25日、2011年12月26日至2012年1月25日，2012年3月26日至2012年4月25日，2012年4月26日至2012年5月25日被非法扣发的工资2000元的支付请求。王社国主张其享受探亲假待遇期间，仕邦公司、广船国际公司以缺勤为由扣发了工资，应予补发。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”规定，虽然王社国提交的工资表显示争议期间其因缺勤被扣发工资1642.46元，但根据前述规定用人单位保存工资台账期限为两年，王社国应就其前述超过两年期限的工资支付争议承担举证责任。王社国未能提交证据证实前述缺勤属于其依法享受休探亲假的期间，应承担举证不能的不利后果，原审驳回其该项请求并无不当。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资的支付请求。王社国与仕邦公司签订的劳动合同至2016年5月25日届满前，王社国已被确诊为职业病，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”和第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”规定，应认定双方劳动合同依法延期，并未因期限届满而终止。王社国以劳动合同期限届满，双方未签订书面劳动合同为由，请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资缺乏事实和法律依据，原审判决驳回并无不当。五、关于2016年、2017年年终奖的支付请求，现无证据显示王社国与仕邦公司、广船国际公司就年终奖的发放进行了明确约定，是否发放年终奖属于用工单位、用人单位依法行使经营自主权事项，王社国请求支付理由不充分，原审判决驳回其该项请求并无不当。六、关于2016年1月1日至2017年12月31日未休年休假工资的支付请求。双方确认王社国2015年12月30日广船国际公司以劳务派遣协议期满终止为由退回仕邦公司后，2016年1月1日至2017年12月31日期间仕邦公司并未实际安排王社国工作，王社国处于待工休假状态。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，王社国以未休年休假为由请求支付年休假工资，不符合法律规定，原审判决驳回其该项请求并无不当。七、关于广船人力公司支付2008年6月20日至2011年6月19日违法少发的工资22164元（416元×12个月+602元×12个月+829元×12个月）和仕邦公司支付2011年7月20日至2016年1月20日违法少发的工资37812元（756元×12个月+707元×12个月+717元×12个月+593元×12个月+756元×6个月）的请求。根据王社国提交的仕邦公司制作的2011年6月至2015年12月的《工资发放通知单详表（王社国）》显示，王社国主张的2011年7月20日至2016年1月20日少发的分别为756元、707元和717元的费用为单位代缴的在王社国应发工资中予以扣减的个人缴付公积金，该表列项中的“住房储蓄”并非应发工资构成项目，王社国主张广船人力公司少发工资的也未能提交证据证实，原审判决驳回其该项请求并无不当。八、关于2015年12月26日至2019年10月的违法退回的损失赔偿请求。2015年12月30日，广船国际公司以劳务派遣协议期满终止为由将王社国退回仕邦公司，2017年10月20日广州市南沙区人力资源和社会保障局作出劳动保障限期改正通知书，指令广船国际公司安排王社国返岗，并补发王社国工资。之后广船国际公司和仕邦公司均未安排王社国返岗工作，王社国确认其被退回后没有上班。本院经审查认为，（一）关于2015年12月26日王社国被退回至2016年8月22日被鉴定为工伤六级前期间的应付工资争议，王社国被广船国际公司以劳务派遣协议期满终止为由退回仕邦公司，该退工行为已经人力资源和社会保障部门认为属于违法，并责令改正。其次，根据王社国一、二审提交的广州市劳动能力委员会鉴定意见和广州市第十二人民医院出院记录，2016年4月1日至2016年5月31日为尘肺病住院医疗期，2016年5月24日至2016年6月7日为噪声聋职业病检查住院期间，根据前述《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款和《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十五条规定，2016年4月1日至2016年6月7日期间属于职业病检查和工伤医疗期，原工资福利待遇不变。再者，王社国在2013年8月被确认为工伤后至2015年12月30日被广船国际公司退回仕邦公司前的期间，除住院检查、治疗外的期间，王社国被退回前仍然可以正常提供劳动。据此，仕邦公司主张仍按受伤前十二个月即2013年8月前的十二个月的平均工资标准核算王社国2015年12月26日被退回后及住院治疗和住院检查期间的工资待遇不合理，王社国主张参照2015年平均工资核算2015年12月26日王社国被退回至2016年8月22日期间工作的理由成立，本院予以支持。但由于年休假属于福利待遇，未休年休假工资是对王社国未享受年休假的补偿，是仕邦公司、广船国际公司未安排王社国休假而应承担的惩罚性赔偿，不属于正常劳动报酬范围，王社国主张将年休假工资纳入十二个月工资总额核算2015年平均工资为9563.5元的理由不充分，本院不予支持。原审根据生效民事判决[（2017）粤01民终8558号]确认的2015年应发工资总额和加班工资合计核算王社国退回前十二个月平均工资为8851.88元[（应发工资总额104878.18元+加班工资1344.38元）÷12]正确。据此，本院核定2015年12月26日王社国被退回至2016年8月22日期间仕邦公司需向王社国支付应付工资为70224.91元[8851.88元/月×7个月＋8851.88元/月÷30日×28日]。（二）关于2016年8月23日至2018年5月25日的应付工资争议。2016年8月23日王社国被核定为职业病劳动功能障碍程度六级，根据《广东省工伤保险条例》第三十条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”规定，此后仕邦公司应按王社国患职业病前十二个月的缴费工资7450.17元/月的百分之六十支付伤残津贴。由于仕邦公司为王社国缴纳工伤保险的缴费工资并非固定金额，本院按2013年8月被确认为尘肺职业病前的十二个月平均缴费工资7450.17元/月作为工伤津贴的计算基数，核算得出该期间的应付工伤津贴为94325.99元[7450.71元/月×60%×21个月＋7450.71元/月×60%÷30日×3日]。另根据王社国诉讼期间提交的广州市劳动能力鉴定结论和广东省职业病防治院广东中毒急救中心出院小结，2016年9月1日至2016年10月31日、2017年3月1日至2017年8月31日、2017年12月20日至2018年2月19日、2018年4月1日至2018年5月31日为王社国住院医疗期，2017年5月11日至2017年8月9日为职业病检查诊断住院时间。根据前述《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，上述2016年9月1日至2016年10月31日、2017年3月1日至2017年8月31日、2017年12月20日至2018年2月19日、2018年4月1日至2018年5月31日期间合计368天属于职业病检查、工伤住院治疗和停工留薪期，王社国原工资待遇不变，王社国主张按被退回前十二个月的平均工资计付工资理由成立，本院予以支持。即上述期间领取伤残津贴外，尚需支付工资差额为53749.81元[（8851.88元/月-平均缴费工资7450.17元×60%)÷30日×368日]。据此，仕邦公司应向王社国支付2015年12月26日至2018年5月25日的工资和伤残津贴差额120795.52元[70224.91元+94325.99元+53749.81元-已付工资（1895元/月×29个月）-补发35385.09元-补发9689.29元+2016年漏发的实发工资2524.19元]。至于王社国主张支付2018年5月26日至2019年10月期间的工资损失，因原审固定王社国该项诉讼请求截止时间为2018年5月25日，上述期间未纳入本案审理范围，本院依法不予调处。九、关于广船国际公司对仕邦公司本案支付义务是否承担连带责任的问题，广船国际公司以劳务派遣协议期满，与王社国不存在劳动关系为由，不予安排王社国工作并于2015年12月30日将其退回用人单位仕邦公司，已经被劳监部门认定为违法。其次，如前所述根据王社国治疗记录证实其在该期间除住院检查，治疗外的其余期间仍然可以正常提供劳动，广船国际公司、仕邦公司未安排工作客观造成王社国损失。再者，王社国所患职业病与其在广船国际公司工作期间职业环境有关，根据王社国诉讼期间提交的广州市劳动能力鉴定结论其医疗期尚未终结。王社国主张广船国际公司应对医疗期尚未终结发生的工伤待遇支付义务和职业病住院检查产生的费用承担连带赔偿责任的理由成立，本院予以支持。王社国与仕邦公司存在劳动关系，广船国际公司主张王社国2016年1月20日以前的工资支付请求已经超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。十、关于2012年、2013年医保损失，由于仕邦公司未足额为王社国支付医疗保险造成其损失，原审按广州市医保局核查王社国个人医保账户因此造成的待遇损失差额为2136.51元，判决仕邦公司和广船国际公司赔偿王社国该项损失合法合理，并无不当。广船国际公司、仕邦公司主张无需支付理由不成立，本院不予支持。十一、关于一次性伤残补助金差额的支付请求，王社国因尘肺病被认定为劳动功能障碍程度七级，按七级计付一次性伤残补助金争议已经本院（2019）粤01民再243、244号民事调解书调处。根据本案审理期间广州市劳动能力鉴定中心出具的复函，王社国因病情加重于2016年8月23日被认定为劳动功能障碍程度六级。王社国按劳动功能障碍程度六级确定其一次性伤残补助金待遇合法有据，有鉴于现无证据显示工伤保险基金同意或者已经向王社国支付一次性伤残补助金按劳动功能障碍程度六级和七级核算的差额，王社国主张仕邦公司支付一次性伤残补助金差额合法合理，本院予以支持。仕邦公司应向王社国支付一次性伤残补偿金差额22350.51元[受伤前十二个月平均缴费工资7450.17元/月×（16－13）个月]。如前所述理由，广船国际公司应对王社国在其用工期间被确认为工伤所产生的一次性赔偿费用承担连带责任。广船国际公司、仕邦公司主张无需支付理由不成立，本院不不予支持。综上，仕邦公司应向王社国支付144126.03元（980+120795.52+22350.51），广船国际公司应对仕邦公司该支付义务承担连带责任。十二、关于医疗保险个人损失差额，本院认可原审的处理意见，不再赘述。仕邦公司应向王社国支付2136.51元。综上所述，原审判决第二、第三项并无不当，本院予以维持；原审判决第一项处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十五条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17500、26575号民事判决的第二项、第三项；二、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初17500、26575号民事判决的第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州仕邦人力资源有限公司支付王社国144126.03元。三、广船国际有限公司对广州仕邦人力资源有限公司前述第二项支付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元共20元，由上诉人广州仕邦人力资源有限公司、广船国际有限公司负担；二审案件受理费各10元共20元，由上诉人广州仕邦人力资源有限公司、广船国际有限公司负担10元，上诉人王社国负担10元。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年一月十九日书记员  薛淑婷赵智荣