吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1792号上诉人（原审原告）：杜喜山，男，1955年12月30日出生，汉族，住松原市。委托诉讼代理人：郭威，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘凤录，前郭尔罗斯蒙古族自治县维稳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：乾安县人民医院，住所地乾安县。法定代表人：刘志民，院长。委托诉讼代理人：张贵福，吉林车宏伟律师事务所律师。上诉人杜喜山、乾安县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2018）吉0723民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜喜山及其委托诉讼代理人郭威、刘凤录，上诉人乾安县人民医院的委托诉讼代理人张贵福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜喜山上诉请求：杜喜山对乾安县人民法院（2018）吉0723民初2984号民事判决中关于伤残赔偿金、护理依赖等赔偿标准、赔偿责任范围为总金额50%不服，请求依法改判。事实和理由：一、本案辩论终结前是2019年7月24日，因此赔偿标准应执行吉林省高院关于《二0一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》的标准。而一审以2015年标准判决是错误的。二、一审认为医方的参与度为共同因素，其应承担的责任范围为50%的认定是错误的。1、共同因素不能等同共同责任。因此鉴定无法区分双方因素对杜喜山损害结果的作用大小。这就说明共同因素不是对等责任、双方不能各打五十大板。2、本案乾安县人民医院是过错责任、而杜喜山自身因素是患病，病人患病去医院花钱治病是正当权利，且我国法律规定过错承担责任，无过错不承担责任。3、本案乾安县人民医院造成杜喜山四级伤残、终生部分护理依赖、轮椅相伴一生，是不可逆的损害。本案医方对患方损害有过错、有因果关系，无论参与度是多少，但杜喜山的损害结果是百分之百的。因为杜喜山的损害结果是终生不能好，而且是越来越重，也就是说不可逆的。4、杜喜山是有偿去医方接受治疗、而医方是营利的，患者是法律上的弱者，杜喜山走着进的医院接受治疗，确因医方过错而终生不能独立行走，只能轮椅相伴。因此从法律应保护弱者的角度，本案各打五十大板也是错误的。乾安县人民医院辩称，1、一审采用2015年的标准，适用法律正确。2、关于50%责任，乾安县人民医院对杜喜山的诊疗符合诊疗规范，不存在过错，不应承担责任。杜喜山的下肢功能障碍完全是自身疾病导致的，与医疗行为没有任何因果关系，对杜喜山的上诉请求不应予以支持。乾安县人民医院上诉请求：撤销乾安县人民法院（2018）吉0723民初2984号判决，上诉费由杜喜山承担。事实和理由：一审判决程序违法，事实不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：一、一审法院没有对庭审活动进行全程录音录像，庭审活动违法。《最高人民法院关于人民法院庭审录音录像的若干规定》第一条规定，人民法院开庭审判案件，应当对庭审活动进行全程录音录像。因本案涉及专业的医疗知识，庭审时，乾安县人民医院的代理人多次要求法庭依法进行录音录像，对鉴定人的解答予以固定，客观反映庭审现场活动，更能充分发现鉴定人回答前后矛盾，语无伦次，证明其出具的鉴定没有科学依据，属于虚假鉴定。但一审法庭以没有录像设备为由，对庭审活动不进行全程录音录像，庭审活动违法。二、西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2017】鉴字第5022号鉴定意见书，鉴定人员的组成违法，对鉴定材料的使用违法，鉴定意见没有科学依据，不能作为证据使用，鉴定程序违法，且没有事实与科学依据，不能作为证据使用，一审予以采信存在错误，具体如下：（一）鉴定人员的组成违法。1、鉴定人匡某没有参加本次鉴定，鉴定人何某出庭接受质询时也承认匡某没有参加本次鉴定。《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或选择二名司法鉴定人共同鉴定。”本次鉴定只有何某一名司法鉴定人，匡某没有参加本次鉴定，却在鉴定意见书上署名，违背《司法鉴定程序通则》的规定。2、《司法鉴定程序通则》第二十四条规定“对需要现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取”。鉴定人何某出庭接受质询时回答“取证的过程是我和我的助理，但助理不是全程都在，记录的时候就走了，记录是我自己记的”。当时鉴定时，根本没有何某的助理在场。即使在场，其助理没有取得司法鉴定人资格证书，也不属于司法鉴定人。（二）鉴定程序违法。1、对鉴定检材的使用违法。该鉴定以没有经过质证的门诊手册作为鉴定材料，鉴定程序严重违法。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”。对拟作为鉴定材料的证据材料，要开庭进行质证，对经过质证能够确认真实性的材料才能作为供鉴定使用的材料，使鉴定的基础具有真实性、合法性。鉴定意见书中，鉴定机构依据的杜喜山2012年10月12日在乾安县中医院的门诊手册，该报告没有开庭对其真实性进行质证、认证，不能作为鉴定材料。因此，鉴定机构以没有经过质证的门诊手册作为鉴定材料，鉴定程序严重违法。即使使用该门诊手册，鉴定意见也违背了书证优于患者自述的原则。自2010年1月31日至2010年4月13日，患者住院病历记载：“双下肢活动自如”。鉴定意见书也明确，2010年4月13日未见患方的就诊记录，而只是凭患者的自述“双下肢无力2年余”，鉴定人就认为“这一证据提示病人术后一直有双下肢活动障碍”。鉴定人出庭回答“粘连是慢慢的发展”，这与“这一证据提示病人术后一直有双下肢活动障碍”又自相矛盾。鉴定人置病历记载的客观事实不顾，只采信患者的陈述，是故意进行虚假鉴定。2、鉴定机构引用2015年3月31日吉林大学第三医院的胸腰椎CT片，片示：胸腰椎管未见变窄，各椎间隙未见变窄，未见明显椎间盘向后脱出征象。鉴定人出庭时也说，吉林大学第三医院的CT片报告患者没有椎间盘向后脱出及硬膜囊受压，如有，鉴定人就认定患者是由椎间盘引起的神经损伤。乾安县人民医院的代理人拿出2015年3月31日吉林大学第三医院的胸腰椎CT报告单影像表现：腰椎序列整齐，生理曲度存在，部分推椎体骨质增生，腰3、4间盘膨出硬膜囊前缘受压变平。腰45、腰5骶1间盘向后方突出，硬膜囊受压，双侧推间孔变窄，椎旁软组织未见异常。印象：腰椎退变，腰3-4间盘膨出，腰4-5、腰5骶1间盘突出。请鉴定人解释为何其鉴定中引用的报告与吉林大学第三医院CT报告不致，鉴定人无法回答，致使庭审中断15分钟左右。我院2014年6月10日CT报告与吉林大学第三医院CT报告一致，并且与吉林省人民医院2014年7月2日的肌电图双胫前肌呈可疑神经源性损害相符，证明被鉴定人因椎间盘向后脱出及硬膜囊受压，压迫神经引起的神经损害。鉴定人回答吉林省人民医院的肌电图否定了我院的CT报告完全是信口胡说。即使否认我院的CT报告，吉林大学第三医院CT报告的客观真实性是不容否认的，但鉴定人为达到虚假鉴定的目的，故意将吉林大学第三医院CT报告中患者患有腰3-4间盘膨及腰4-5、腰5骶1间盘突出的事实删除，其目的排除患者因腰椎间盘病变引起的神经损害，从而将责任强加给医方。3、没有对患者进行全面的神经系统检查及肌电图复查。（1）司法部《周围神经损伤鉴定实施规范》4.总则要求，对于周围神经损伤的法医学鉴定应该包括神经损伤的部位、性质和程度。鉴定人应当注意肌电图的检测时机是否恰当，判断肌电图检查内容是否齐全以及肌电图检查中各项指标与损伤部位、临床表现是否吻合，并进行必要的复查。根据损伤部位进行详细、全面的神经系统检查。根据实际损伤的症状和体征，初步判断神经损伤部位，并进行详细记录。鉴定机构没有对患者进行任何神经系统检查。患者肌电图每次检查的结果有很大的不同，最后一次检查是2017年8月16日，而鉴定日期是2018年1月5日。因此，对患者鉴定时的情况应当进行全面的神经系统检查及肌电图复查，明确患者是否存在双下肢神经源性损害。《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定人应当客观、公正进行鉴定，做到事实清楚、定性准确、责任明确。不得进行推测、猜测。鉴定人没有对患者进行感觉系统及肌力、肌张力运动系统等检查，没有进行肌电图复查，就得出“考虑病人确有双下肢神经源性损害”鉴定意见，没有任何科学依据。且“考虑”是不确定，可能有。“确有”是肯定性。这一自相矛盾的鉴定意见，明显是虚假鉴定。（2）根据2017年8月16日肌电图印象：右胫前肌神经源性损害，根据该肌电图，右胫前肌损害影响的右踝关节的伸功能，不会影响到双下肢功能。因此，鉴定人“考虑病人确有双下肢神经源性损害”没有任何依据。乾安县人民医院代理人问鉴定人，根据司法部《周围神经损伤鉴定实施规范》是否应当进行体检？鉴定人回答，司法部鉴定规范在鉴定之后。司法部《周围神经损伤鉴定实施规范》自2014年3月17日实施。该鉴定时间为2018年1月5日，鉴定人必须遵守该鉴定规范，否则即是违法鉴定。鉴定人明显是用谎言掩盖其违法鉴定的事实。（三）鉴定没有事实与科学依据。1、鉴定意见书中医方的过错为“术前未作充分评估，未见医方术前讨论和术前小结，违反了医疗规范”。患者的住院病历中术前小结中清晰记载了病情、术前诊断及依据、术前讨论结果、手术计划等。术前讨论和术前小结病历中真实存在，鉴定人故意否认其存在，其目的昭然若揭。2、鉴定人出庭回答因手术后坐骨神经粘连引起双下肢神经源性损害没有事实与科学依据。（1）鉴定意见书中没有手术后坐骨神经粘连引起双下肢神经源性损害的论述。鉴定人出庭解释，根据的没有参见鉴定的专家的意见。因该专家没有参加鉴定，故其对鉴定意见的解释没有法律效力。（2）北京解放军总医院、积水潭医院，均采用同时进行双侧髋关节置换术，这样避免患者2次手术的痛苦，不违反诊疗规范。鉴定人说不能同时手术的依据是“同行的评价，还有出现的结果”。“同行的评价”不是诊疗规范，不能作为判断医疗行为是否存在过错的依据。根据“出现的结果”判断医疗行为是否存在过错，更是荒唐。判断医疗行为是否存在过错，根据的是中华医学会编著的诊疗规范。按照诊疗规范操作，也可能出现不良结果。如出现结果就违反诊疗规范，不出现就不违反诊疗规范，那么诊疗规范就不是客观、科学存在的，而是根据结果变化的。出现结果就存在过错，不出现结果就不存在过错，这是典型的用“结果论”的方法判断医疗行为，荒谬至极。（3）患者2010年1月30日手术，2月19日病程记录：嘱其功能练习。鉴定人说术后2-4周没有进行功能训练，导致粘连与病历记载的客观事实不符。（4）根据医学常识，手术中没有显露坐骨神经，不会导致其粘连。代理人问鉴定人“手术中有没有显露坐骨神经？”鉴定人回答“没有”。代理人问“手术中不显露坐骨神经会导致坐骨神经粘连吗？”鉴定人“我有权利不回答”。鉴定人拒绝回答，证明其认为坐骨神经粘连没有任何科学依据，因此无法回答，鉴定结论显然不能成立。（5）从时间上看，如术后粘连，通常在术后数月出现，绝对不会在术后4年以后出现。患者2010年1月30日手术，2014年7月2日吉林省人民医院肌电图双胫前肌呈可疑神经源性损害，2015年5月6日双胫前肌神经源性损害，这与术后粘连导致神经损害的疾病发展变化规律不符。（6）从肌电图是否存在神经损害上看，如术后粘连，因没有神经的器质性损害，只会发生粘连部位的牵拉痛等症状，肌电图不会有神经损害的表现，更不会出现双下肢肌无力。（7）从肌电图的损害发生的部位上看，鉴定人回答也承认，如果手术导致的粘连是不可逆的。但患者的肌电图变化为：2014年7月2日肌电图双胫前可疑神经源性损害，2015年5月6日左胫前神经源性损害，2017年8月16日肌电图为右侧胫前肌神经源性损伤，证明患者的神经损害是完全可逆的、跳跃式的，这与粘连导致神经损害的疾病发展变化规律不符。代理人请鉴定人予以解释。鉴定人回答“肌电图证明有没有损害，具体哪损伤不是那么准，没有影像学准”。这与鉴定人之前回答的“到底压迫怎样就要看肌电图，第一确定压没压迫神经。第二压迫范围有多大，比影像学证明力比较大”的说法前后矛盾，显然鉴定人无法自圆其说，只能信口胡说。（8）即使存在所谓的坐骨神经粘连，鉴定人明确累及的也只是周围性神经损害。鉴定人“考虑病人确有双下肢神经源性损害”，但不能确定是周围性或中枢性神经源性损伤。既然无法确定是周围性或中枢神经源性损伤，如果是中枢神经源性损伤，与医方的诊疗行为没有任何关系。同样，患者自身患有腰椎疾病引起的神经损害也客观存在，没有排除，却荒唐鉴定为“诊疗行为有过错，其过错与损害之间有因果关系，参与度为共同因素”，鉴定人明显是故意进行虚假鉴定。（9）鉴定机构2019年4月30日向法院出具补充说明，也承认根据吉林省人民医院肌电图，提示：有腰4、腰5和骶1神经损害，证明杜喜山的神经损害是由腰椎退行性病变所致，与医疗行为没有任何关系。但又称“术后的水肿、损伤极可能引起坐骨神经的粘连和压迫，从而影响神经的功能”，证明鉴定人认为坐骨神经的粘连和压迫，只是可能，没有科学依据，是鉴定人的猜测，让医疗机构对可能存在的损害承担50%的责任，显然是荒谬的。（10）鉴定人回答“我请的第一个专家水平差点”，说明鉴定人不具有鉴定该复杂医疗行为的能力，因此，对其鉴定应当不予以采信。综合以上三点，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2017】鉴字第5022号鉴定意见书，鉴定人员的组成违法，对鉴定材料的使用违法，鉴定意见没有科学依据，不具有证据的客观真实性，不能作为证据使用，一审法院予以采信存在错误。三、杜喜山是由自身腰椎退行性病变所致四级伤残，与乾安县人民医院的医疗行为没有关系，乾安县人民医院不应当对杜喜山四级伤残承担赔偿责任。根据吉林大学肌电图检查示：右胫前肌神经源性损害，双腓肠肌内侧呈神经源性损害，上述神经源性损害影响的踝关节功能，不会影响到双下肢功能。因此，即使是由坐骨神经粘连导致上述神经损害，杜喜山也不会构成四级伤残。杜喜山肌电图检查双下肢被检肌肉见运动单位发放密度减少，证明杜喜山是由自身腰椎退行性病变所致双侧肌无力，导致四级伤残，乾安县人民医院不应当对杜喜山四级伤残承担赔偿责任。四、一审判决对残疾赔偿金、住院期间的护理费、伙食补助费、后续护理费用、残疾辅助器具费计算错误。1、残疾赔偿金计算错误。按照吉林省高级人民法院《关于二○一五年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定，2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入为23,217.82元，赔偿标准于2015年9月1日至2016年8月31日期间执行。一审判决认定2016年6月2日辩论终结，应当使用2015年对人身损害赔偿标准，即23,217.82元。一审判决使用2016年度人身损害赔偿标准24,009.86元，存在错误。杜喜山2019年评定4级伤残，评定伤残时，杜喜山已经超过63周岁，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”的规定，应当保护被上诉人17年，一审保护20年存在错误。即残疾赔偿金为276,292.06元（23,217.82元×17年×70%）。2、护理费、住院伙食补助费计算错误。杜喜山第一次住院是治疗其双侧股骨头坏死，属于治疗原发疾病，故77天的护理费、住院伙食补助费不应当由乾安县人民医院承担。第二次住院时是治疗右腓骨骨折，其37天的护理费、住院伙食补助费也不应当由乾安县人民医院承担。3、后续护理费计算错误。后续护理费应当按年标准计算，且应当保护17年，即268047,5元（31,535元×17年×50%）。一审按照日标准计算，且保护20年存在错误。4、残疾辅助器具费，没有经过鉴定，一审法院完全按照杜喜山的主张予以保护没有依据。五、案件受理费、鉴定费应当由乾安县人民医院与杜喜山按照同等责任，对等承担，不应当由乾安县人民医院全部承担。鉴定人出庭费已经由乾安县人民医院支付，一审判决该费用由乾安县人民医院承担，使乾安县人民医院支付双倍出庭费。六、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。杜喜山构成四级伤残，即使乾安县人民法院承担同等责任，根据松原市的司法实践，一审判决5万的精神损害抚慰金明显过高。七、杜喜山的起诉已经超过诉讼时效。《民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年。2010年1月，乾安县人民医院为杜喜山进行了手术治疗。杜喜山庭审时称手术后即出现下肢神经损害的症状，即术后就知道其身体受到伤害。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百六十八条规定人身损害赔偿的诉讼时效，伤害明显的，从受伤之日起算。根据上述规定，杜喜山应当在2011年之前提起诉讼。杜喜山于2015年提起诉讼，已经超过了一年的诉讼时效。一审对杜喜山超过诉讼时效的诉讼请求予以保护，明显错误。综上，一审判决程序违法，事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。杜喜山辩称，1、乾安县人民医院长篇叙述了鉴定书违法，对此我无法答辩，因为我只知道本次鉴定是经松原市中级人民法院技术处委托鉴定，西南政法大学鉴定机构也是医方抽选的鉴定机构，我认为鉴定机构整个鉴定过程及程序都是合法的，且西南政法大学鉴定机构是国家级鉴定机构。我认为鉴定程序合法，鉴定结论公正客观。包括长春的司法鉴定所出具的鉴定在程序上也是合法的，乾安县人民医院对鉴定结论不服没有法律依据。鉴定结论是人民法院进行判决赔偿的标准，鉴定结论的结果唯一且不可推翻。2、本案不存在诉讼时效问题，在一审判决中论述已经非常清楚。本案是公开审理，一审程序合法。整个庭审过程，西南政法大学鉴定中心教授接受质询的回答都是有理有据的。3、一审判决除杜喜山上诉的两点外都是正确的。杜喜山向一审法院起诉请求：请求依法判令乾安县人民医院因医疗损害给杜喜山造成的各项经济损失人民币1,165,040.30元。其中包括误工费491,911.68元，伤残赔偿金424,486.72元，残疾护理费327,970元，医疗费100,373.12元，住院期间护理费34,628.16元，伙食补助费18,000元，精神抚慰金40,000元，残疾辅助器具3,800元，鉴定费7,800元，交通费7,277元，以上费用1,456,300.38元的80%由乾安县人民医院承担。事实与理由：2010年1月26日，杜喜山“因双侧股骨头无菌性坏死”，到乾安县人民医院住院治疗，并进行“双侧人工全髋关节置换术”，杜喜山在乾安县人民医院住院77日。出院后感觉病情愈加严重，于是到乾安县人民医院检查，乾安县人民医院建议杜喜山到上级医院治疗，并向杜喜山出具了门诊诊断书一份，诊断结果为“双侧股骨头置换术后，双下肢神经性肌无力”。此后杜喜山到吉林省208医院就诊，并做出肌电图，诊断结果为“右腓总神经潜伏期延长，波幅降低”。于是，杜喜山于2013年8月15日到北京华盛医院治疗，住院66天后出院，仍未治愈，住院诊断为“两肢股骨头置换术后肌无力”。杜喜山又于2014年7月2日到吉林省人民医院检查确诊为“双胫前肌呈可疑神经源性损害”；2015年5月6日，杜喜山再次到吉林省人民医院进一步检查确诊为“S水平神经源性损伤”。此后，杜喜山因双腿功能障碍摔倒导致右腓骨骨折，再次到乾安县人民医院住院治疗，住院37天，现已出院。杜喜山前后三次住院共花费医疗费用人民币42万元。经常春司法鉴定所鉴定和西南政法大学再次鉴定，鉴定结论乾安县人民医院在诊疗过程中都存在过错。杜喜山由于乾安县人民医院在诊疗中的严重过错，导致杜喜山不能独立行走，生活不能自理，乾安县人民医院的过错行为致杜喜山人身损害，上述事实发生后，乾安县人民医院拒绝赔偿，请求依法判决，以保护杜喜山的合法权益。一审法院认定事实：2010年1月26日，杜喜山“因双侧股骨头无菌性坏死”，到乾安县人民医院住院治疗。1月30日杜喜山在乾安县人民医院接受双侧人工髋关节置换手术。4月13日办理出院手续。病历记载：病人一般状态良好，无不适，双下肢活动自如，持拐杖行走无异常。2012年5月10日，杜喜山在乾安县中医院门诊检查治疗。乾安县中医院门诊手册记载“主诉：双下肢无力。查：双下肢肌力减弱。诊断：建议上级医院进一步检查治疗。处：对症治疗”。2012年10月12日，杜喜山在乾安县中医院门诊检查治疗。乾安县中医院门诊手册记载“主诉：双下肢无力2年余。查体：双下肢肌无力。诊断：建议上级医院进一步检查治疗。双髋关节术后”。2013年6月15日杜喜山在解放军第208医院门诊做肌电图检查。报告单——EMG：右趾短伸肌、胫前肌、股内肌、臀中肌个别MUP偏宽大。NCV:右腓总神经潜伏期延长、波幅降低。2013年8月13日杜喜山经乾安县人民医院同意转往医院北京华盛医院诊疗。转院诊断书记载“双侧股骨头置换后双下肢神经性肌无力。病情摘要诊断依据：双髋置换术后3年，现双下肢痛，肌无力，行走时痛加重，行走时步伐无力，转上级医院专科治疗”。同日，乾安县医疗工伤生育保险审批表“双髋置换术后3年，现双下肢痛、肌无力、行走无力”。2013年8月15日杜喜山在北京华盛医院住院。入院初诊：两股骨头置换术后肌无力。诊断依据：解放军第208医院2013年6月15日肌电图报告单。10月19日北京华盛医院出院。出院情况：两下肢感觉有好转，靠拐杖行走比以前好转。2014年5月29日杜喜山在乾安县医院住院。入院诊断：右腓上1/3骨折。7月5日杜喜山于乾安县医院出院。病程记录：今日查房该换一般状况良好，右小腿肿痛减轻，趾活动自如，末梢血运佳，于近日自动出院。此间，6月10日杜喜山乾安县人民医院CT诊断报告单－诊断：1.L4/L5/、L5/S1椎间盘膨隆伴疝及钙化。2.L3/L4椎间盘膨隆伴钙化。3.腰椎骨质增生。同日乾安县人民医院CT诊断报告单—诊断：颈椎骨质增生。6月30日解放军第208医院（杜喜山）肌电图报告单—EMG：右趾短伸肌、胫前肌、股内肌、臀中肌个别MUP偏宽大。NCV:右腓总神经潜伏期延长、波幅降低。SCV：双侧股外侧皮神经潜伏期延长。7月2日吉林省人民医院（杜喜山）肌电图/诱发电位检查报告—结论：双胫前肌呈可疑神经源性损害，股四头肌、双L4、L5、51脊旁肌均未见神经源性及肌源性损害，胫神经、双腓总神经运动神经传导速度均正常，双腓浅神经感觉神经传导速度均正常，双胫神经H反射潜伏期均正提示：双胫前肌呈可疑神经源性损害，定期复查。2014年7月23日杜喜山向一审法院提起诉讼。请求1.判令乾安县人民医院给付医疗费、护理费、伙食补助费370,875.36元。2.残疾补助费、精神抚慰金、医疗依赖费用、护理依赖费用等待残疾等级鉴定完毕后再行计算。诉讼中依乾安县人民医院申请，由松原市中级人民法院委托松原市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2015年3月25日做出松一鉴字［2015］1号《关于杜喜山医疗事故技术鉴定结论书》。鉴定结论“根据《医疗事故处理条例》《医疗事故技术鉴定办法（暂行）》相关规定，杜喜山医疗纠纷不构成医疗事故”。2015年4月27日杜喜山申请撤回起诉。5月4日一审法院以（2014）乾民初字第1841号民事裁定书裁定准许杜喜山撤回起诉。2015年5月6日杜喜山在吉林省人民医院做肌电图/诱发电位检查。检查报告——检查日期：2015-06结论：双胫前肌、右股四头肌、双S1脊旁肌均呈神经源性损害，双L4、L5脊旁肌、左股四头肌均未见神经源性及肌源性损害，双胫神经运动神经传导速度均正常，诱发动作电位波幅均正常，远端潜伏期均延长，双腓总神经运动神经传导速度均正常，双腓浅神经感觉神经传导速度均正常，双胫神经H反射潜伏期均正常。提示：S1水平神经源性损害，定期复查。2015年6月24日杜喜山向一审法院提起诉讼。请求1.要求乾安县人民医院赔偿杜喜山各项费用共计1,253,687.52元，其中误工费358,408.44元，伤残赔偿金371,485.12元，残疾护理费323,850元，医疗费100,373.12元，住院期间护理费29,970.84元，伙食补助费18,000元，精神抚慰金4万元，残疾辅助器具3,800元，鉴定费7,800元。诉讼中，杜喜山向一审法院提出鉴定申请。要求对乾安县人民医院在诊疗过程中是否存在过错、医方过错与杜喜山的损害后果是否存在因果关系、伤残等级、后续治疗费用、护理依赖等级、残疾辅助器具进行鉴定。经由松原市中级人民法院委托吉林长春司法鉴定所进行鉴定。鉴定期间，杜喜山于2015年8月13日在吉林省人民医院做肌电图/诱发电位检查，结论：左胫前肌、双股四头肌均呈神经源性损害。双L4、L5脊旁肌、右胫前肌均未见神经源性及肌源性损害，双胫神经运动神经传导速度减慢双胖总神经运动神经传导速度均正常，双腓浅神经感觉神经传导速度减慢，右胫神经H反射潜伏期均正常。提示：神经源性损害，定期复查。吉林长春司法鉴定所于2015年8月17日出具吉长司鉴所[2015]法临鉴字第754号《吉林长春司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》鉴定意见：1、乾安县医院在杜喜山的医疗过程存在过错；医方过错与杜喜山的病情变化及损害后果存在一定因果关系。2、杜喜山目前检查双下肢功能障碍构成三级伤残。3、杜喜山目前检查不需要特殊治疗。4、杜喜山目前检查日常生活不能自理，需要部分护理依赖。5、杜喜山可应用残疾辅助器具轮椅车及肘拐，其费用可参照相关销售部门规定的价格。2015年12月24日杜喜山提出补充鉴定申请，要求对乾安县医院医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力的大小进行鉴定。经由松原市中级人民法院委托吉林长春司法鉴定所于2016年3月8日出具吉长司鉴所[2015]法临鉴字第202号《吉林长春司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》。鉴定意见：依据目前送鉴资料及检查结果，医疗过错行为在杜喜山周围神经损害后果中应承担主要责任。经质证，一审法院（2015）乾民初字第1246号民事判决书认为：吉林常春司法鉴定所作出的吉常司鉴所（2015）法临鉴字第754号与（2016）法临鉴字第202号鉴定意见书，未明确杜喜山神经损伤的部位、性质和程度以及如何认定神经损伤的部位与杜喜山在乾安县人民医院进行手术部位是否一致，进而得出“考虑患者的不良后果为手术操作损伤或手术部位水肿挤压导致该部位神经损伤有关”，该鉴定意见书未全面客观的根据本案的鉴定材料进行分析说明，对乾安县人民医院存在的医疗过错分析说明不明确以及鉴定程序中存在瑕疵，故对该鉴定意见不予采信。经向杜喜山释明，杜喜山拒绝重新鉴定，亦表示拒绝配合乾安县人民医院进行重新鉴定，现根据杜喜山提交的证据无法证明乾安县人民医院的诊疗行为存在过错以及乾安县人民医院诊疗行为与杜喜山于2015年5月6日在吉林省人民医院肌电图检查报告中S1水平神经源性损害存在因果关系，故举证不能的法律后果由其承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回杜喜山的诉讼请求。杜喜山不服上诉于松原市中级人民法院。松原市中级人民法院审理后认为，一审判决认定事实不清，证据不足。于2017年4月10日以（2017）吉07民终111号民事裁定书裁定：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2015）乾民初字第1246号民事判决；二、本发回吉林省乾安县人民法院重审。本案发回重审后，乾安县人民医院申请重新鉴定。在庭审中杜喜山、乾安县人民医院对杜喜山提交的2017年8月16日中国人民解放军总医院肌电图检查报告单进行了质证。该报告单：“临床诊断：双下肢无力。肌电印象：右侧胫前肌神经源性受损，右侧股四头肌运动单位电位电压增高”。2017年10月18日经由松原市中级人民法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2018年3月22日出具西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定书》。鉴定意见：乾安县人民医院对杜喜山的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑医方的参与度为共同因素。乾安县人民医院对鉴定提出异议，要求鉴定人出庭接受质询。一审法院依法向西南政法大学司法鉴定中心送达出庭通知书，西南政法大学司法鉴定中心收到通知后，未到庭接受质询。一审法院以（2017）吉0723民初1899号民事判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回杜喜山的诉讼请求。杜喜山不服上诉于松原市中级人民法院。松原市中级人民法院审理后认为，一审判决认定事实不清，程序违法。于2018年9月6日以（2018）吉07民终1354号民事裁定书裁定：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2017）吉0723民初1899号民事判决；二、本发回吉林省乾安县人民法院重审。本案发回重审后，一审法院于2018年12月13日举行庭前会议。经释明，杜喜山、乾安县人民医院同意，1.继续向西南政法大学司法鉴定中心送达鉴定人出庭通知书，通知鉴定人出庭接受质询。由乾安县人民医院预交鉴定人出庭费用。2.由杜喜山申请对伤残等级进行鉴定。2019年4月22日一审法院依法开庭进行审理。鉴定人到庭作证。杜喜山、乾安县人民医院对西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号《西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定书》进行了质证。庭审中，杜喜山还提出伤残等级、护理依赖程度、残疾等级辅助器具鉴定申请。5月22日吉林公正司法鉴定中心受理。鉴定期间，按照鉴定机构要求杜喜山、被乾安县人民医院于5月28日到吉林大学第二医院对原告杜喜山进行肌电图诱发电位检查。检查报告结论意见——EMG：右胫前肌、双腓肠肌内侧呈神经源性改变。双侠肢被检肌见运动单位发放密度减少。MNCV：SNCV：双腓深神经周围运动传导速度减慢。双腓浅神经末梢感觉传导速度减慢。双胫神经H反射潜伏时未见异常。提示：双下肢呈神经源性病变表现；请结合临床。6月13日吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.被鉴定人杜喜山双下肢肌力Ⅲ级评定为四级伤残。2.被鉴定人杜喜山目前需要部分护理依赖。3.被鉴定人杜喜山需要配置残疾辅助器具轮椅。7月24日一审法院依法再次开庭审理。杜喜山、乾安县人民医院对吉林公正司法鉴定中心出具的吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书进行了质证。上述事实双方当事人没有争议，予以确认。质证过程中，乾安县人民医院对西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号司法鉴定书和吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书提出质疑。对西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号司法鉴定书乾安县人民医院提出：一、鉴定人组成违法，鉴定人匡某没有参加鉴定违反《司法鉴定通则》第十九条、鉴定人的助理未在现场违反《司法鉴定通则》第二十四条规定。二、以没有经过庭审质证的乾安县中院门诊手册作为鉴定材料鉴定程序严重违法。三、鉴定没有事实与科学根据。经审查，1.西南政法大学司法鉴定中心于2017年12月25日受理吉林省松原市中级人民法院委托的乾安县人民医院申请的对杜喜山的诊疗行为是否存在过错，如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，于2018年1月5日组织召开医疗纠纷司法技术鉴定见面会。见面会记录记载“经说明，双方当事人认同由一名鉴定人主持会议”“双方同意根据《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》的文件规定来进行鉴定”。见面会双方当事人进行了陈述，提交了陈述意见书，记录有双方当事人的同意签字。见面会上没有需到现场提取的鉴定材料。2.乾安县中院门诊手册已在一审法院（2015）乾民初字第1246号第一审民事诉讼卷宗正卷（三）第308页《法庭审理笔录》进行了质证。3.虽然杜喜山2014年6月10日在乾安县人民医院做CT检查发现“L4/L5/、L5/S1椎间盘”病变，但杜喜山2013年6月15日在解放军第208医院门诊做肌电图检查报告已经提示异常。故鉴定断定，在时间顺序上杜喜山的肌无力出现于“L4/L5/、L5/S1椎间盘”病变之前。综上所述，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号司法鉴定书和吉林公正司法鉴定中心出具吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第797号司法鉴定意见书均具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定程序要件。乾安县人民法院虽对鉴定结论有异议申请重新鉴定，但未提出证据证明鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故不予重新鉴定。一审法院认为：杜喜山主张在被乾安县人民医院接受双侧髋关节同期置换手术诊疗活动中受到人身损害为由请求乾安县人民医院承担侵权责任并提交了相应证据。经鉴定，杜喜山双下肢肌力Ⅲ级评定为四级伤残，前需要部分护理依赖并需要配置残疾辅助器具轮椅。乾安县人民医院对杜喜山的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间有因果关系，医方的参与度为共同因素，其应承担的责任范围为50%。乾安县人民医院虽否认其医疗行为有过错与杜喜山的损害结果存在因果关系，并依据相关医学基础理论知识提出专业的反驳意见，但未就其医疗行为与杜喜山的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错提交反驳证据。故其主张依法不应予以支持。乾安县人民医院抗辩称杜喜山诉讼请求已过诉讼时效期间。按照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百六十八条规定人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。杜喜山自2013年6月15日经解放军第208医院肌电图检查报告提示异常，2013年8月15日北京华盛医院经诊断为两股骨头置换术后肌无力。2014年7月23日杜喜山向一审法院提起诉讼。未超过民法通则第一百三十六条规定的诉讼时效期间。2015年4月27日杜喜山申请撤回起诉。5月4日一审法院以（2014）乾民初字第1841号民事裁定书裁定准许原告杜喜山撤回起诉。依民法通则第一百四十条规定诉讼时效因起诉而中断，诉讼时效期间应自2014年7月23日起重新计算。故2015年6月24日杜喜山再次向一审法院提起诉讼仍未超过诉讼时效期间。辩论终结前，杜喜山最终请求判令乾安县人民医院赔偿医药费101,352.12元，误工费374,529.42元（九年的误工费9年×41614.38)，护理费从2010年至今三次（2010年，2013年在北京和县医院各一次）住院期间的护理费25,221.6元（140.12×180天），伙食补助费18,000元（100×180天），残疾赔偿金396,466元（2018吉林省赔偿标准计算28,319×20年×70%），护理依赖511,438元（2018吉林省赔偿标准计算140.12×365天×20年/2)，精神抚慰金100,000元（2018年松原市关于精神抚慰金赔偿标准），轮椅15,000元（两年一更换，每次1,500元共需10次），合计1,494,806.72元。上述赔偿费用，杜喜山要求乾安县人民医院赔偿2010年、2013、2014年在乾安县人民医院和北京华盛医院的医药费101,352.12元，因其未提交医药费收据，依法不应予以支持。误工费374,529.42元，因其未提交误工损失的证据，依法不应予以支持。护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、护理依赖及辅助器具费均应按照原来一审辩论终结时标准计算。原审杜喜山系2015年6月24日向一审法院提起诉讼，2016年6月2日辩论终结。按照吉林省高级人民法院《关于二〇一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24,009.86元，居民服务、维修和其他服务业职工日平均工资为120.82元，住院伙食补助费计算标准为每人每日100元。故此原告主张的残疾赔偿金应为336,138.04元（24,009.86元×20年×70%），住院期间的护理费21,747.6元（120.82元×180天），住院伙食补助费18,000元（100元×180天），部分护理依赖440,993元（120.82元×365天×20年÷2=440,993元），护理依赖及辅助器具费15,000元，检查费4,111元，交通费3,200元。上述费用合计839,189.64元。根据鉴定意见，乾安县人民医院应负赔偿责任的范围为总金额的50%，即419,594.82元。精神抚慰金50,000元。综上所述，乾安县人民医院应赔偿杜喜山残疾赔偿金等费用及精神抚慰金469,594.82元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第十六条、第二十二条规定，判决：乾安县人民医院于判决生效之日给付杜喜山残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、部分护理依赖费、护理依赖及辅助器具费及精神抚慰金469,594.82元。二审期间，乾安县人民医院提交杜喜山经过松原市中院立案大厅入口监控录像两段，申请本院调取杜喜山进入立案大庭后监控录像一段，用以证明从录像可以看出杜喜山不存在足踝功能障碍。根据肌电图显示，杜喜山是颈前肌群受到损伤，而颈前肌群受到损伤影响的是踝关节功能。二是杜喜山肌力不构成三级，别人只是用手轻扶他就可以行走。三是即使杜喜山肌力三级，其双下肢无力与手术也没有任何关系。杜喜山质证认为对录像的真实性没有异议，但对证明问题有异议。肌力三级是鉴定机构根据肌电图得出，是权威科学的。而杜喜山腰间盘病变前已经发生肌无力，现构成伤残也是肌无力导致。乾安县人民医院提交周围神经损伤鉴定实施规范一页，证明病变能够导致肌无力。杜喜山对该页证据不予认可，认为证据来源不明。经本院向吉林省残疾人辅助器具中心询价，该中心主任回答普通适用型轮椅价格在1,000元-1,500元之间，应三年更换一次。双方对此证据均无异议。经本院向西南政法大学司法鉴定中心询问，该鉴定中心向本院回复：1、鉴定方下的参与度是“共同因素”，其中当然包含了自身衰老的因素在内。2、“有过错、共同因素”是直接引用的《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》的文件规定。3、支配下肢的神经有两种，坐骨神经和股神经。根据股神经的解剖分布范围，医方术中不可能伤及股神经，但病人的腰椎病变会影响股神经。通过请教神外专家，回答是临床上难以区分这两种神经的损伤，故建议法庭选择这一条最好“有过错、共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。”4、作医疗过错鉴定不一定都要查体，但本例查一下更好。对该份回函，杜喜山质证认为对回函真实性没有异议，强调医方是过错责任，杜喜山仅是病因或是自然衰老，并无过错，根据过错医方应承担全部责任或主要责任。乾安县人民医院质证认为对回函有异议，不能真实的反映鉴定情况。1、神经损伤是腰间盘突出导致，放射专家的诊断是错误的。鉴定人在一审出庭时否认存在腰间盘突出，并陈述如果存在，我们认为是腰间盘突出导致神经损伤。2、鉴定人没有回答腰椎病变是否导致双下肢肌无力，回避了这个问题。我们认为患者的双下肢肌无力完全是腰椎病变导致，与医疗行为没有关系。3、现有技术完全可以区分坐骨神经和股神经损伤。4、关于是否进行查体，我们认为鉴定人也是错误的。按照周围神经损伤鉴定实施规范的要求，对周围神经损伤的法医学鉴定应包括部位、性质和程度，判断肌电图检查内容是否齐全以及肌电图检查中各项指标与损伤部位临床表现是否吻合，并进行必要的复查。根据损伤部位进行详细全面的神经系统检查，就是说一定要进行神经系统的检查。故对西南政法大学的报告及回函均不应采信。经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，1、在鉴定人出庭接受质询后，西南政法大学司法鉴定中心出具了补充说明，主要内容是鉴定程序合法及乾安县人民医院主要过错及医源性损害简析。医方主要过错及医源性损害简析写明：（一）双侧髋关节同时施行置换术欠妥。双侧髋关节均需要作置换术时，临床上一般采用的手术方案是先作一侧，间隔时间至少在2至4周，数月更好。同时作创面大、失血多、关节易脱位，还不利于术后的功能锻炼。尽早的术后功能锻炼可减少坐骨神经的粘连和压迫，避免术后坐骨神经受损。2010-01-31至2010-02-15的病程记录上均记载有“双足趾运动自如”，未见功能锻炼。双下肢同时作手术，因疼痛会妨碍病人的下肢功能锻炼。另外，该病人术中失血量约800ml，易产生手术区域相对严重的粘连。术后的水肿、损伤极可能引起坐骨神经的粘连和压迫，从而影响神经的功能。（二）有双下肢坐骨神经的分支损害。坐骨神经的行走线路要经过术区附近。因坐骨神经粗大，病人非坐骨神经的完全性损害，故表现出的是“两股骨头置换术后肌无力”，另外肌电图检查也能证实坐骨神经的分支有损害发生：如2014年-07-02肌电图检查提示：双胫前肌呈可疑神经源性损害。（三）双L4、L5和S1（备注：L指腰，S指骶）有损害发生。2015-05-06吉林省人民医院肌电图/诱发电位检查提示：有腰4、腰5和骶1神经损害。此与腰椎的骨质退行性病变有关。长期久坐的人容易出现腰椎的骨质退行性病变，同时该病也为老年人常见的退行性病变。（四）有可疑股神经损害。股神经从腰丛出发，所以腰椎的骨质退行性病变可以影响股神经。目前股神经损害的依据是：2017-08-16中国人民解放军总医院肌电印象中有“右侧股四头肌运动单位电位电压增高”。结合我中心法医的查体，病人双膝腱反射活跃，提示股神经损害并不严重。考虑病人双下肢的功能障碍主要由坐骨神经损害所致，而该病人的坐骨神经损害与医方的过错关系密切。该份证据双方当事人已经质证。2、杜喜山2014年5月29日因右腓骨骨折在乾安县人民医院住院治疗，于2014年7月5日出院，住院37天。本院认为，一审庭审虽未录音录像，但庭审笔录已经双方签字确认，且不存在严重违反法定程序的情形，庭审程序符合法律规定。关于西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号鉴定意见书能否采信的问题。西南政法大学司法鉴定中心系杜喜山及乾安县人民医院通过松原市中级人民法院司辅办共同选定，委托程序合法。《司法鉴定程序通则》第二十四条规定：“司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”西南政法大学司法鉴定中心于2018年1月5日组织召开医疗纠纷司法技术鉴定见面会。见面会记录记载“双方同意根据《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》的文件规定来进行鉴定”。见面会双方当事人进行了陈述，提交了陈述意见书，记录有双方当事人的签字。见面会由一名该鉴定事项的司法鉴定人主持，没有需到现场提取的鉴定材料，且有一名鉴定助理协助，故第二鉴定人匡某未参加见面会不违反法定程序。乾安县中院门诊手册已于2015年9月23日庭审中出示并进行了质证，乾安县人民法院（2015）乾民初字第1246号第一审民事诉讼卷宗正卷（三）第308页的法庭审理笔录中有记载，并经双方当事人签字确认。2013年6月15日，杜喜山在解放军第208医院门诊作出的肌电图检查报告已经提示肌力异常，后于2013年8月15日北京华盛医院经诊断为“两股骨头置换术后肌无力”，早于其2014年6月发现的“L4/L5/、L5/S1椎间盘”病变，故即使杜喜山自身存在病变，亦不能说明乾安县人民医院的医疗行为没有过错或杜喜山的肌力三级就是因自身疾病导致。因医疗行为具有专业性强的特点，判定医疗行为是否具有过错以及过错与损害结果之间是否具有因果关系等，需要借助医学鉴定机构出具的鉴定意见作为判断基础。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”因国家级司法鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心系双方共同选定的鉴定机构，其作出的西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号鉴定意见书系受人民法院委托，故在乾安县人民医院没有提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院对该鉴定意见书予以采信并无不当。吉林公正司法鉴定中心出具的吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第797号鉴定意见书的鉴定意见为杜喜山双下肢肌力III级评定为四级伤残，而西政司法鉴定中心[2017]鉴字第5022号鉴定意见书的鉴定意见为乾安县人民医院对杜喜山的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑医方的参与度为共同因素，故乾安县人民医院对杜喜山的四级伤残承担相应的过错赔偿责任并无不当。关于赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，杜喜山的起诉时间是2015年6月24日，本次重审辩论终结时间为2019年4月22日，考虑评残标准于2017年发生变化，肌力三级对应的伤残等级亦不同，故一审辩论终结时间应为本次重审的一审辩论终结时间。本案应按照吉林省高级人民法院《关于二○一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》，即城镇居民人均可支配收入为28,319元，居民服务、维修和其他服务业日平均工资140.12元/日，住院伙食补助费标准每日100元计算相关费用。因杜喜山于1955年12月30日出生，至定残日2019年6月13日已年满63周岁，故按照上述法律规定，应计算保护杜喜山17年的残疾赔偿金。关于赔偿比例问题，因鉴定意见明确建议法庭考虑医方的参与度为共同因素，即医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小，故一审法院按照50%确定乾安县人民医院的赔偿比例并无不当。关于诉讼时效问题。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条之规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。杜喜山自2013年6月15日经解放军第208医院肌电图检查报告提示肌力异常，2013年8月15日经北京华盛医院诊断为两股骨头置换术后肌无力。2014年7月23日杜喜山向一审法院提起诉讼，未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定的一年诉讼时效期间。2015年4月27日杜喜山申请撤回起诉。2015年5月4日一审法院以（2014）乾民初字第1841号民事裁定书裁定准许杜喜山撤回起诉。诉讼时效因起诉而中断并重新起算，故2015年6月24日杜喜山再次向一审法院提起诉讼亦未超过一年诉讼时效期间，故对乾安县人民医院上诉主张本案超过诉讼时效，本院不予支持。关于鉴定人员出庭费承担问题，因乾安县人民医院申请鉴定人出庭接受质询，故一审判决明确由其承担鉴定人员出庭费并无不当。关于住院期间护理费、伙食补助费问题。杜喜山于2010年1月26日因双侧股骨头无菌性坏死在乾安县人民医院住院，在此次住院过程中，乾安县人民医院对杜喜山的诊疗行为存在过错，且该过错与杜喜山的损害之间有因果关系，故保护此次住院期间的护理费及伙食补助费并无不当。但2014年5月29日杜喜山因右腓骨骨折在乾安县人民医院住院治疗，并非为诊治其双下肢肌无力而发生的费用，现有证据亦不能证明此次住院与乾安县人民医院的过错诊疗行为有直接因果关系，故此次住院期间的护理费及伙食补助费不应予以保护。关于部分护理依赖问题。受害人因残疾不能恢复生活自理能力，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。因杜喜山生于1955年12月30日，参考中国人口平均寿命，对乾安县人民医院上诉主张按照17年计算护理期限，本院予以支持。关于残疾辅助器具费问题。因双方对吉林省残疾人辅助器具中心主任关于普通适用型轮椅价格在1,000元-1,500元之间，应三年更换一次的答复均无异议，故本院确定轮椅价格1,250元，每三年更换一次。同时参考中国人口平均寿命，暂保护更换4次的数额。关于精神抚慰金数额问题。因杜喜山构成四级伤残，考虑乾安县人民医院的过错程度，结合本地区生活水平及司法实践，本院酌定杜喜山精神抚慰金数额为35,000元。综上，杜喜山的损失为：残疾赔偿金336,996.1元（28,319元/年×17年×70%），住院期间护理费20,037.16元[140.12元/天×（180-37）天]，住院期间伙食补助费14,300元[100元/天×（180-37）天]，部分护理依赖434,722.3元（140.12元/天×365天/年×17年÷2），残疾辅助器具5,000元（1,250元×4次），检查费4,111元，交通费3,200元，精神抚慰金35,000元，上述费用合计853,366.56元。乾安县人民医院应赔偿杜喜山的损失数额为426,683.28元（853,366.56元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款，第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2018）吉0723民初2984号民事判决。二、乾安县人民医院于本判决生效之日给付杜喜山残疾赔偿金等各项损失合计426,683.28元。三、驳回杜喜山其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,568.8元，由乾安县人民医院负担8,344元，由杜喜山负担4,224.8元。鉴定费8,800元，由乾安县人民医院负担4,400元，由杜喜山负担4,400元。鉴定人出庭费用15,443元由乾安县人民医院负担；二审案件受理费16,688元，由乾安县人民医院负担8,344元，由杜喜山负担8,344元。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇二〇年一月八日书记员 刘俊梅