新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新31刑终419号   原公诉机关喀什市人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨雪兰，女，1959年3月30日出生于新疆喀什市，身份证号653101195903302826，户籍所在地：新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市托克扎克路3号院5号楼3单元342号，户籍所在地：新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市。汉族，初中文化程度，群众，喀什市恒翔气体有限责任公司负责人，捕前住喀什市托克扎克路3号院5号楼3单元342号。2018年11月4日因涉嫌犯生产、销售假药罪被喀什市公安局刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕。现羁押于喀什市看守所。辩护人：张建，新疆国通律师事务所律师喀什市人民法院审理喀什市人民检察院指控原审被告人杨雪兰犯生产销售假药罪一案，于2019年6月24日作出（2019）新3101刑初335号刑事判决。宣判后，原审被告人杨雪兰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员黄念普、樊一婷出庭支持公诉。上诉人杨雪兰到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2015年6月16日，被告人杨雪兰与喀什市恒翔气体有限责任公司（以下简称恒翔公司）签订《承包经营合同》一份，约定由被告人杨雪兰负责经营恒翔公司。合同到期后，双方口头约定继续由被告人杨雪兰负责经营恒翔公司。该公司的药品生产许可证（编号：新20110059）于2016年10月12日到期。在药品生产许可证过期后，杨雪兰仍然生产、销售医用氧，并向喀什市人民医院、喀什地区妇幼保健院、英吉沙县人民医院、疏勒县人民医院喀什爱心医院等13家医院销售医用氧4.2万余瓶，生产、销售金额达1435106.18元。原审判决认定上述事实的证据有：被告人杨雪兰的常口信息、新疆维吾尔自治区食品药品监督管理局复函、喀什地区食品药品监督管理局（以下简称喀什食药局）复函、食品药品行政处罚文书现场检查笔录、药品生产许可证、恒翔公司出库单、喀什市人民医院卫生材料库房入库单、发票和国库支付申请单、情况说明等书证、证人于某、卞某、孔某的证言、被告人杨雪兰的供述等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人杨雪兰违反国家药品管理法规，明知药品生产许可证到期，在未取得药品审批许可证、经喀什食药局查处责令停止生产的情况下，仍然继续生产、销售医用氧，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人杨雪兰案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。考虑到被告人自愿认罪认罚，有悔罪表现，且系初犯，故本院对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（六）项、第十二条、第十五条之规定，被告人杨雪兰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金3000000元。宣判后，原审被告人杨雪兰不服一审判决，向本院提出的上诉理由是：一、一审对案件事实审查认定不全面，本案还存在酌定情节。1、2016年10月，喀什地区仅有两家企业有资格生产医用氧，同时两家的《药品生产许可证》均到期未审，包括恒翔公司。《药品生产许可证》到期后，上诉人杨雪兰即停止了医用氧的生产，造成当时很多医院无氧可用的局面，经各医院与喀什食药局沟通协调，喀什食药局工作人员到恒翔公司要求上诉人杨雪兰继续生产医用氧供医院使用，才发生了《药品生产许可证》到期后生产、销售的事实。从《药品生产许可证》的期限和喀什地区食药局处罚的时间点，即2018年2月14日可以证明喀什食药局在此期间未对恒翔公司进行过任何监管处罚，证明医用氧的生产、销售是经过许可的；2、上诉人杨雪兰在一审时提交了证据证明《药品生产许可证》到期前半年即填报、提交了药品GMP认证申请书，并得到了喀什地区食药局的审核同意，申请书载明恒翔公司在经营过程中没有违规，上述事实证明恒翔公司在许可证到期前，就按规定主动申请申报了换发新证工作，而后喀什食药局给公安机关出具的复函，又证明恒翔公司未申请过换发新证，与客观事实相矛盾；上述事实应当作为酌情情节予以考虑，但一审未予评价，从而导致量刑过重。二、关于本案认定数额的问题。上诉人杨雪兰本无犯罪故意，在许可证到期前已申请办理，在许可证到期后生产的医用氧不是真正意义上的假药，而是以假药论的合格医用氧。公诉人出示的使用医院相关证言可以证明，2016年10月12日至2018年2月14日期间向各医院所供医用氧合格且没有发生危害结果。上诉人杨雪兰的行为从主观上无犯罪故意，客观上解决了医院无氧可用的需求，产生了治病救人的积极效果。综上，将2016年10月12日至2018年2月14日期间生产的医用氧金额认定为涉案金额有失公允。恳请二审能够依法做出合理、准确的价值判断。检察机关出庭认为，本案定性准确，有书证、鉴定意见、杨雪兰供述等证据证实杨雪兰构成生产销售假药罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。本案经二审审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国药典2015版》第二部分的规定解释“氧”为药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第二款规定：开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。《药品生产许可证》应当标明有效期和生产范围，到期重新审查发证。上诉人杨雪兰作为恒翔公司经营人、负责人应当清楚、明白恒翔公司是生产、销售药品医用“氧”的企业，恒翔公司的生产、销售须经许可，许可是有期限的，到期是需要重新审查发证的。又根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定：有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；根据上述法律规定，结合本案证据、事实，针对上诉人杨雪兰的上诉，作如下分析判断；上诉人杨雪兰在恒翔公司的《药品生产许可证》到期后新证未换发前发生的生产、销售行为均应按假药论处。虽然上诉人杨雪兰提供的药品GMP认证申请书，可以证明上诉人杨雪兰在恒翔公司的《药品生产许可证》到期前就向喀什食药局提出了申请，喀什食药局于2016年5月27日经审核，同意上报并在申请书上签字盖章，同时向自治区食品药品监督管理局出具了证明，证明恒翔公司无违规违法经营行为、未了案件。但该申报行为与上诉人杨雪兰在恒翔公司的《药品生产许可证》到期后继续生产、销售的行为是两个不同的阶段，即前一阶段合法，后一阶段违法，本案并不涉及恒翔公司合法经营。上诉人杨雪兰对恒翔公司《药品生产许可证》到期后，未经审查换证仍生产、销售的事实是明知、故意的。至于上诉主张，《药品生产许可证》到期后，即停止了生产，造成当时很多医院无氧可用，经各医院与喀什食药局沟通协调，喀什食药局工作人员到恒翔公司要求上诉人杨雪兰继续生产医用氧供医院使用的事实，因上诉人杨雪兰未能提供证据，且喀什食药局是否对恒翔公司的生产、销售进行监管，并不能证明恒翔公司的《药品生产许可证》到期后，是喀什食药局让恒翔公司继续生产、销售的事实。喀什食药局给喀什市公安局出具的复函内容，与喀什食药局给恒翔公司办理《药品生产许可证》的初审事实并不矛盾，复函证明恒翔公司《药品生产许可证》过期后未延续换证，喀什食药局的审批仅是初审，至于恒翔在完成初审后是否延续换证是恒翔公司的责任。综上，上诉人杨雪兰主张，上述事实应当作为酌情情节予以考虑的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。上诉人杨雪兰为了追求经济利益，无视国家法律规定，主观上明知药品生产许可证到期，在未取得药品审批许可证、经喀什食药局查处责令停止生产的情况下，客观上仍然继续生产、销售医用氧的行为，构成生产、销售假药罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第六项规定：生产、销售假药金额五十万元以上的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”。上诉人杨雪兰生产、销售假药金额达1435106.18元，已构成情节特别严重，当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原审在依法综合考虑了上诉人杨新兰到案后能如实供述犯罪事实、认罪态度好，有悔罪表现等情节，判处上诉人杨雪兰有期徒刑十年二个月，并处罚金300000元，已是依法从轻处罚。上诉人杨雪兰主张量刑过重、主观上无犯罪故意的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：本解释所称“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。销售款项是否可得并不影响案件犯罪数额的认定，上诉人杨雪兰主张原审认定犯罪数额有误的上诉理由，亦不成立，本院不予采纳。上诉人杨雪兰的行为构成生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，依法应予惩处。综上，原审根据上诉人杨雪兰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合量刑规范化的有关规定，对其作出的判决并无不当。故上诉人杨雪兰请求依法从轻处理的上诉意见不能成立，本院不予采纳，应予驳回。原审判决认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判  长   万      钧审  判  员   杨   新   兰审  判  员   张      鹏   二 〇 二 零 年 一 月 三 日 书  记  员   姑丽皮亚·吐尔逊