四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川08刑终145号 原公诉机关四川省广元市朝天区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建涛，曾用名刘粒城,刘海涛，小名“涛儿”，男，生于1984年4月12日，汉族，中共党员，户籍所在地山东省利津县，大专文化，无业，住山东省东营市利津县。2017年12月12日因涉嫌贩卖毒品罪被广元市公安局朝天区分局决定刑事拘留并上网追逃，2018年3月6日被山东省滨海市公安局滨东分局抓获并执行刑事拘留，2018年4月3日被广元市公安局朝天区分局决定取保候审，2019年6月7日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪被广元市朝天区人民检察院批准逮捕，2019年6月11日由广元市公安局朝天区分局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人戴盛梁，四川广府律师事务所律师。 原审被告人魏勤辉，男，生于1975年1月9日，汉族，山东省东营市人，小学文化，无业，家住山东省东营市垦利区垦利街道办事处中西村，现住山东省东营市垦利区。2001年4月17日因犯盗窃罪被山东省东营市东营区人民法院判处有期徒刑十三年，2010年2月5日被假释,假释考验期2010年2月5日至2012年11月16日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月13日因病被广元市公安局朝天区分局决定取保候审；2019年7月25日，因涉嫌运输毒品罪被广元市朝天区人民法院决定逮捕，由广元市公安局朝天区分局执行逮捕，因其患有疾病被广元市朝天区人民法院决定取保候审，现在家候审。 四川省广元市朝天区人民法院审理的四川省广元市朝天区人民检察院起诉指控被告人刘建涛犯贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪，被告人魏勤辉犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年9月19日作出（2019）川0812刑初22号刑事判决，原审被告人刘建涛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员苟虎军出庭履行职务，上诉人刘建涛及辩护人戴盛梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，被告人魏勤辉因患尿毒症导致经济困难，便向被告人刘建涛咨询赚钱门路，被告人刘建涛答应带被告人魏勤辉贩卖毒品，被告人刘建涛通过微信与张某2（已判决）谈好在张某2处购买冰毒，价格为每50克冰毒9000元。2017年9月18日，被告人刘建涛驾驶被告人魏勤辉借用的鲁Ｅ×××××起亚轿车与魏勤辉一起前往山西省运城市找张某2，到达运城市后，在被告人刘建涛的授意下，由张某2驾驶鲁Ｅ×××××起亚轿车到四川省成都市购买冰毒，被告人刘建涛、魏勤辉在张某2家等候。2017年9月20日，被告人刘建涛随同被告人魏勤辉在张某2家附近的工商银行柜台上向张某2的工商银行账户内存入40000元毒资。张某2用此款购买冰毒后，遂与刘某（另案处理）驾车返回山西省运城市，9月21日12时许，当车行驶至京昆高速七盘关收费站时，被民警挡获，在张某2所穿的牛仔裤左前兜内当场搜出冰毒疑似物6袋，经称量毒品疑似物重量为282.38克，经广元市公安局物证鉴定所鉴定，成份为甲基苯丙胺。 2018年3月5日，被告人刘建涛用自己的身份证在山东省东营市东营区赛菲尔城市商务酒店登记了8310号房间，并提供了冰毒和吸毒工具，与张某1、付某一起吸食冰毒。后被告人刘建涛电话联系王某2让其到宾馆，晚上11时许，王某2与李某到达该房间后，王某2用被告人刘建涛提供的冰毒和吸毒工具吸食毒品，次日凌晨2时许，警察在宾馆房间内将参与人员全部抓获。 另查明，民警从张某2与刘某驾驶的鲁Ｅ×××××起亚轿车辆上查获麻古二粒。 上述事实，有经法庭举证、质证，予以确认的下列证据证实： 1.物证：印有“非传统毛巾品牌”字样的白色塑料封口袋一个、透明塑料封装袋六个、包裹麻古的小型塑料封装带一个、蓝色“南京”牌香烟盒一个、“魅族”牌手机一部、“三星”牌手机一部、华为荣耀手机一部、甲基苯丙胺282.38克、麻古二粒、冰壶一个、冰毒疑似物一袋毛重0.75克、尾号为1823的工商银行卡一张。 2.立案决定书、受案登记表，证实2017年9月20日对刘建涛等人运输毒品案进行立案侦查，2017年10月10日对刘建涛等人贩卖毒品罪立案侦查，2018年3月6日对被告人刘建涛容留他人吸毒罪立案侦查。 3.拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、取保候审决定书，证实被告人被采取强制措施情况。 4.刘建涛追逃登记，证实2017年12月20日对刘建涛进行网上追逃。 5.刑事判决书，证实张某2运输冰毒282.38克，被判处有期徒刑15年，魏勤辉因盗窃罪于2001年4月17日被山东省东营市东营区判处有期徒刑十三年。 6.假释证明书，证实魏勤辉因盗窃罪被判处刑罚后于2010年2月5日假释，假释考验期2010年2月5日至2012年11月16日。 7.银行交易明细，证实张某2尾号为1823的工商银行账户2017年9月20日转入40000元。 8.通话记录，证实张某2178XXXX1235、133××××5110的两个手机号与刘建涛使用的152××××2286的手机号在2017年9月18日到21日期间联系频繁。 9.接收证据清单，证实接受魏勤辉所提供的病例资料及住院记录，证明其患有尿毒症、继发性癫痫、糖尿病、高血压等疾病。 10.户籍信息，证实被告人刘建涛、魏勤辉都达到刑事年龄，具备刑事责任能力。 11.到案经过，证实被告人刘建涛、魏勤辉系抓获归案。 12.广元市看守所情况说明,证实魏勤辉因病不适宜关押。 13.扣押决定书、清单及照件、发还清单，证实扣押张某26袋浅黄色晶体状冰毒疑似物、麻古疑似物及手机、轿车等物品，扣押刘某手机、身份证，并于2018年7月13日发还起亚小轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本，领取人为王某1。 14.吸毒现场检测报告书，证实2018年3月6日刘建涛、付某、王某2、李某、张某1检测甲基苯丙胺（冰毒）呈阳性。 15.付某、王某2、李某、张某1行政处罚决定书,证实对四人吸食毒品进行行政处罚。 16.山东省滨海看守所出具的证明,证实2018年3月6日刘建涛羁押于山东省滨海看守所，2018年3月12日被广元市公安局朝天区分局民警带回。 17.毒品移交保管回执、清单,证实冰毒已移交禁毒大队进行保管。 18.调取证据通知书及清单,证实向中国工商银行调取魏勤辉向张某2转账40000元的转账原始凭证。 19.证人王某1的证言,证实2017年9月左右魏勤辉找自己借车牌照鲁Ｅ×××××银色起亚轿车，同时证实魏勤辉平时不吸毒。 20.证人刘某的证言,证实张某2委托自己帮他把银色起亚轿车开回山东省，2017年9月21日在七盘关检查站遇警察检查，公安机关从同车人员张某2的身上搜查出冰毒，共计200多克。 21.证人秦某的证言,证实不认识魏勤辉，认识刘建涛、张某2，并对刘建涛进行辨认。 22.证人付某、王某2、李某的证言，均证实2018年3月5日下午，自己在八分场北二路的赛菲尔宾馆310房间吸食了冰毒，房间是谁登记的不知道，冰毒和吸毒工具系刘建涛提供。 23.证人张某1的证言，证实2018年3月5日下午“涛”建议找个宾馆休息，随后“涛”在八分场北二路的赛菲尔宾馆开了310房间，“涛”拿出随身带的一个冰壶和一小袋冰毒，将冰毒放进冰壶，用打火机烤着吸了几口，随后付某和我都吸了几口，随后王某2和一个瘦高男子来了，“涛”用手指给王某2和那个瘦高男子在床头橱上放置的冰壶让他俩吸，王某2和那个瘦高个男子都吸了几口。房间是“涛”提供的，开房间时“涛”用他自己的身份证从宾馆前台办理登记的，房间费和押金共计200元也是“涛”支付的，吸食的冰毒和工具是“涛”提供的。 24.证人张某2的证言，证实案发前，自己与刘建涛联系后，刘建涛问自己是否能买到冰毒，我说我要回四川办离婚，回去打听一下，然后给他回信息说这边价格高，要9000元一个，也就是50克，然后他就和那个尿毒症男子开车到山西来找我，开的就是那辆起亚轿车，那个尿毒症我是第一次见面，不怎么说话，我也没有和他交流过，一直都是刘建涛和我在说话。刘建涛让我开车回四川，下午6、7点左右我开车出发。第二天到四川后，我把冰毒联系好后，让刘建涛给我转钱，他就给我卡上转了40000元，还发了一张图给我，是转账的凭证，上面的签名是魏勤辉，但我不认识魏勤辉，我也通过扫二维码支付了毒资，自己没有魏勤辉的电话和微信号。我和刘建涛在微信上的聊天内容是他本人和我在聊，说话的口气也是他，而且我们中间还使用过语音通话，是他本人的声音，聊天记录中涉及的5个、质量、东西、货等内容指的是冰毒。 25.被告人刘建涛的供述，证实自己与张某1和付某见面后，自己用自己的身份证在八分场北二路北侧有一家赛菲尔酒店开了310房间，房间费是张某1支付的。在房间里，自己将事先准备好的冰壶和一小袋冰毒拿出来，自己吸食后，张某1和付某也先后用这个冰壶进行吸食。后自己驾车回到住处又拿了约2分的冰毒带回酒店，王某2来了后，在场的人又用冰壶吸食了冰毒。被告人刘建涛否认自己联系张某2让其买毒品。供述魏勤辉不吸食毒品，不知道魏勤辉购买毒品后怎么处理，但自己知道他一直在从事贩卖毒品的事情，包括现在他仍然在贩卖毒品。 26.被告人魏勤辉的供述,证实自己不认识张某2，是刘建涛带自己去找的这个人，一开始我也不知道名字，后来给这个人转钱的时候才知道他叫张某2。我和刘建涛去找张某2是为了买毒品，买冰毒，我不懂这个，也不吸毒，这是刘建涛告诉自己的。我认识刘建涛后，知道他吸食毒品，而且用钱大手大脚，就很羡慕他，羡慕他有钱吸毒，能挣到钱，就问他能不能带我发点财，挣点药费，他听了以后就同意了，说带我去试试，看我能不能干这个，还给我讲了，买冰毒回来卖，一趟就可以资金翻倍，叫我准备钱，越多越好，我出钱，他找路子，挣到钱我和他对半分。我就找到亲戚朋友借了40000元钱作本钱，大概在这次商量之后一个月的样子，我们就出发了。出发之前，刘建涛通知我，说叫我去山东菏泽，我就开我自己的面包车，刘建涛让我弄一个好点的车，我就骗我舅子王某1，说出去办点事，他就把他车牌号为鲁Ｅ×××××银色起亚轿车借给我了，借到车后，到了傍晚，刘建涛说出发，就拉着我走了，因为我身体有问题，不能长时间开车，所以整个过程差不多都是刘建涛在开车，然后我们一路就往山西去了。路上我还问他怎么不去菏泽，他问我是不是想跟着他挣点钱，我就没有在问了，然后我们开了一整夜的车，到了第二天下午2、3点才到山西省运城市，刘建涛就给张某2打电话，对方说了地址，我们就开车找过去，到了后，我们三个人就在屋里讲买冰毒的事情，我不熟悉这个人，就没有怎么说话，一直是刘建涛在讲，他们说话声音比较小，我因为糖尿病导致耳朵不好使，没有听清楚说的具体内容，但知道是说的买冰毒的事情，待了两三个小时后，刘建涛叫我把车钥匙交给张某2，说他要去办事，打车不方便，然后一宿没有回来，我们当晚就住在张某2家里，第二天一早，刘建涛让我起来去银行给张某2转钱，我问刘建涛，这个张某2把车开出去一宿不回来，我们还给他打钱？刘建涛给我说张某2出去拿冰毒了，然后我们就找到附近的工商银行，等到上班到柜台上给张某2转款。账号是张某2发给刘建涛的，去银行转款是我和刘建涛一起去的，我眼睛不好使，刘建涛就自己填的转账单子，最后我签了个字，给张某2转了四万块钱，是我带的现金。我不知道张某2给我们买冰毒的价格，是刘建涛在张罗。转钱后，我和刘建涛回到张某2的家里等，中间一直是刘建涛在和张某2电话联系，一直等到第二天，就和张某2失去联系，我就问刘建涛怎么回事，他还安慰我下午他就回来了，但是到了晚上还是没有联系上，我的身体受不了，必须去医院透析，后我们两个打车回到了东营市。我没有保留过张某2的电话，在张某2家里等他的时候，我很着急，就问刘建涛要了张某2的电话，打过去没有打通，微信我更没有，我那个时候就不会用微信。我也没有用过刘建涛的手机和张某2聊天，一直都是刘建涛和张某2在微信聊天，开车的时候，他还一只手打字一只手聊天。转账的单子上有我转账银行的名字，单子被刘建涛拿走了。我从山西回去后才开始学着使用微信，但是加了刘建涛的，但现在没有了，前一次，我到你们单位来要车，刘建涛知道我要来，就把我手机拿去，把他的微信删掉了。上一次我来要车是我说了谎话，这些话都是我走之前，刘建涛教我的，然后他还把我手机上他的微信号给删除了。 27.鉴定意见、鉴定意见通知书、鉴定事项确认书，证实扣押的毒品疑似物送检广元市公安局物证鉴定所鉴定检测出甲基苯丙胺，并给被告人送达了鉴定意见通知书。 28.鉴定意见、鉴定委托书、鉴定事项确认书，证实汇款单据收款人栏的户名、账号及金额的书写系刘建涛所写。 29.毒品称量及照相，证实所查货毒品经过称量共计282.38克。 30.现场勘查笔录及刑事照件，证实对山东省东营市东营区赛菲尔城市商务酒店三楼8310房间查处吸毒工具一个，装有白色晶体的塑封袋一个。 31.辨认笔录，证实张某2辨认刘建涛就是给他打款40000元的涛儿。刘建涛辨认17张微信聊天内容截屏系由他的微信号所发出，聊天对象是张某2，但刘建涛陈述聊天内容中涉及的买卖冰毒的内容不是其本人发出，系魏勤辉所为。秦剑辨认刘建涛。 32.辨认笔录及刑事照件，证实张某1、李某、付某王某2辨认刘建涛就是给他们开房间并提供毒品的人。 33.现场检查笔录及照件，证实2017年9月21公安机关从同车人员张某2身上搜查出6袋用透明塑料封装袋包装的浅黄色晶体状冰毒疑似物，从车牌号为鲁Ｅ×××××的轿车手刹位置南京烟盒内检查出红色药片状毒品两粒。 34.提取笔录及照件，证实提取张某2两个手机的相关内容，提取张某2与“涛”的关于购买毒品的微信聊天内容、张某2与上线勇娃子联系购买毒品聊天内容、支付毒资交易明细及9月20日收到40000元毒资的交易明细。 原审法院认为，被告人刘建涛、魏勤辉向张某2提供运输工具及毒资帮其购买毒品，张某2携带购买的毒品在运输途中被查获，故被告人刘建涛、魏勤辉与张某2构成运输毒品罪的共犯，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人刘建涛为他人提供场所及吸毒工具，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人刘建涛在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人魏勤辉曾犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人魏勤辉在案发后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百五十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条之规定，判决一、被告人刘建涛犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币40000元；被告人刘建涛犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币40000元，处罚金人民币5000元；二、被告人魏勤辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币40000元；三、对公安机关扣押的印有“非传统毛巾品牌”字样的白色塑料封口袋一个、透明塑料封装袋六个、包裹麻古的小型塑料封装带一个、蓝色“南京”牌香烟盒一个、“魅族”牌手机一部、“三星”牌手机一部、华为荣耀手机一部、甲基苯丙胺282.38克、麻古二粒、冰壶一个、冰毒疑似物一袋毛重0.75克、尾号为1823的工商银行卡一张予以没收，由公安机关依法处置。 上诉人刘建涛的上诉理由及辩护人戴盛梁的辩护意见是：1.原审法院认定上诉人犯运输毒品罪的事实错误，量刑过重。其理由是：①原审法院认定上诉人刘建涛居间介绍联系毒品，明知张某2借车去购买毒品还予以出借车辆，以运输毒品的共犯论处是错误的。事发后，上诉人联系不到张某2，就向运城派出所报案，并添加民警微信，询问案情进展；②鲁Ｅ×××××起亚轿车，毒资40000元系魏勤辉提供，上诉人对汇款用途不知情；③微信上文字系魏勤辉所发，魏勤辉以上诉人的口气与张某2聊天，其聊天内容上诉人不知情。2.上诉人未提供吸毒场所，宾馆的房费也不是上诉人支付的，是张某1借用上诉人的身份证办理的宾馆登记。原审法院认定上诉人的行为构成容留他人吸毒罪的证据不足。3.毒品在运输过程中被挡获，未流入社会，本案应区分主、从犯，请求撤销原判，依法改判，从轻处罚。 出庭履行职务的检察员认为：原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。 二审审理查明，上诉人刘建涛犯运输毒品罪、容留他人 吸毒罪，原审被告人魏勤辉犯运输毒品罪的犯罪事实、证据 与一审相同，本院经审核予以确认。 另查明，在二审审理过程中，署名为魏勤辉的人向本院提交了两份说明。 针对上诉人刘建涛及辩护人戴盛梁提出的上诉理由及辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下： 关于1.原审法院认定上诉人犯运输毒品罪的事实错误，量刑过重。 经查，案发前，原审被告人魏勤辉与张某2互不相识，是上诉人刘建涛与张某2通过微信聊天商谈毒品的交易事宜，后上诉人刘建涛与魏勤辉一同前往山西省运城市找张某2购买毒品，并授意张某2驾驶二人到运城市所驾鲁Ｅ×××××起亚轿车前往成都购买毒品，刘建涛与魏勤辉在张某2家等候。在此期间，上诉人刘建涛、魏勤辉向张某2的工商银行账户内存入4万元毒资，张某2购买毒品后，驾车在返回途中被民警挡获。上诉人刘建涛居间介绍他人贩卖毒品，积极参与向贩毒者汇购毒款，并出借车辆运输其贩卖的毒品，应当与张某2、魏勤辉构成共同犯罪，而该毒品是在运输过程中被查获，原审法院认定上诉人刘建涛的行为构成运输毒品罪是有利被告人的原则而予以认定的。该事实，不仅有同案被告人魏勤辉的供述，还有已判刑的同案张某2的证言，以及微信聊天记录、银行转款记录等证据相印证。上诉人刘建涛手机微信记录所涉及的秦某（小名秦健）并不认识魏勤辉。上诉人刘建涛称微信上文字系魏勤辉所发与常理不符。另，在张某2运输毒品被抓获后，原审被告人魏勤辉曾到公安机关报案，说车被诈骗了，未如实陈述案件事实，且上诉人刘建涛在2017年12月20日就已被网上追逃，所提上诉理由及辩护意见与审理查明的事实相悖，也仅有上诉人刘建涛的辩解，并无其他证据予以证实。因运输甲基苯丙胺数量282.38克，原判对上诉人刘建涛判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币40000元，也只是在起点刑予以了处罚，并不存在量刑过重的情形。 2.上诉人未提供吸毒场所，宾馆的房费也不是上诉人支付的，是张某1借用我的身份证办理的宾馆登记。原审法院认定上诉人的行为构成容留他人吸毒罪的证据不足。 经查，原审法院认定上诉人刘建涛容留他人吸毒的犯罪事实，有上诉人刘建涛在侦查机关供述是自己提供身份证开房，并提供吸毒工具和毒品给付某、王某2、李某、张某1吸食，且还有付某等四名吸毒人员的证言相印证。对该房费的支付，虽存在上诉人刘建涛与吸毒人员张某1的证言不一致，其他吸毒人员不清楚此事的情况，但不影响对上诉人刘建涛的行为构成容留他人吸毒罪的认定。另，在原审法院庭审过程中，上诉人刘建涛对吸毒人员张某1所证实的房间费和押金是刘建涛支付的证言，以及公诉机关指控刘建涛容留他人吸毒罪的犯罪事实并无异议，在二审中，上诉人刘建涛及辩护人对此不能作出合理解释，也未提供能够否定原判的证据。 3.毒品在运输过程中被挡获，未流入社会，本案应区分主、从犯，请求撤销原判，依法改判，从轻处罚。 经查，运输毒品犯罪，是明知是毒品，而进行非法运输的行为，是毒品处于状态形式的犯罪，而毒品未流入社会，是因为侦查民警及时查获，阻止了毒品的进一步扩散，与上诉人的主观故意相悖。上诉人刘建涛主动联系购买毒品，并与原审被告人魏勤辉向张某2提供运输工具及毒资帮其购买毒品，张某2携带购买的毒品在运输途中被查获，由此，原审法院认为上诉人刘建涛与原审被告人魏勤辉在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯的认定恰当。 综上所述，署名为魏勤辉向本院出具的说明来源不明，也与原审法院审理查明的事实不符，且无其他证照予以证实，对该说明不予采信。上诉人刘建涛所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院均依法不予采纳。出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 马玉春 二〇二〇年一月十三日 书记员 高 凤