河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5435号上诉人（原审原告）：张红英，女，1976年6月14日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：潘露莹，女，1997年8月28日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区，上诉人张红英的女儿。上诉人（原审被告）：商丘神阳置业有限公司，住所地河南省商丘市北海路与华夏路交叉口往南400米路东，统一社会信用代码9141140058437091XH。法定代表人：吴延福，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，河南睢阳律师事务所律师。上诉人张红英因与被上诉人商丘神阳置业有限公司（以下简称神阳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张红英上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法发回重审或者改判神阳公司承担“退还已购房款定金16万元并支付此款的利息（按银行贷款利率计算）、支付已付购房款日万分之三的违约金、违约金不足弥补损失的还应承担赔偿责任”的违约责任。3.一、二审诉讼费用由神阳公司承担。事实和理由：一、一审判决认定张红英存在过错错误。张红英不接受神阳公司一套96平方米的顶楼房子不存在过错。96平方米的房子不能满足张红英一家人的居住需求，因此不接受无过错。一审判决认为“即使原告参加了摇号，也不能确定一定能够达成交易协议”，有失司法公正。参加摇号会摇到的只会是120平方的房子，不可能是96平方的房子，摇号固定楼栋、楼层，张红英自会接收摇号结果。二、一审判决认定神阳公司不承担违约责任显失公平，适用法律错误。双方于2017年6月2日签订的购房协议是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应受法律保护，对双方都有约束力。神阳公司于2018年5月取得商品房预售许可证，却未通知张红英摇号选房，致使张红英没有参加购房摇号，合同目的不能实现，已构成根本违约。张红英在知悉摇号选房的信息后立即于2018年6月30日前赶到神阳公司处，却被告知房屋已售罄。神阳公司在2018年7月3日、7月9日还发布摇号公告，由此可以看出，神阳公司不但不履行通知义务，还在房屋可售的情况下告诉张红英房屋售罄，违反诚实信用原则，构成根本违约。一审判决神阳公司不承担违约责任不仅有失公正，也违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第8条规定的“对当事人在适用法律上一律平等”的基本原则。张红英6年前交付购房定金，现在无法取得房屋，且北海春天房屋均价比订购价高3161元/㎡，给张红英带来经济利益损失。一审判决无视购房协议第五条第二款第2项的约定，仅适用定金条款，属于法律适用错误。神阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判神阳公司仅承担返还160000元的责任。2.本案的诉讼费用由张红英承担。事实和理由：一、原审认定双方没有建立商品房买卖的合法有效合同是正确的。1.张红英于2013年6月将购房定金16万元交付给河南三友物业服务有限公司（以下简称三友物业公司），仅持有三友物业公司出具的票据，并未对商品房买卖的必要条款约定，视为双方之间的商品房合同未订立。2.双方于2017年6月2日签订的承诺书，因缺少商品房买卖合同成立的必要条件无法视为合法有效的商品房买卖合同。二、神阳公司已经完成了通知义务，是张红英单方放弃购买，进而导致双方之间并未签订商品房买卖合同，神阳公司不存在过错，现神阳公司开发的北海春天小区房屋已经全部售出，神阳公司仅应承担返还张红英交付160000元款项的责任。原审判令神阳公司双倍返还定金、支付利息明显错误。神阳公司取得商品房预售许可证后联系张红英，但无法取得联系。同时还在业主群发布通知、售楼处张贴通知并在商丘日报发布公告，已经尽到通知义务。依据承诺书第四条的约定，张红英没有和神阳公司办理签订商品房买卖合同事宜，视为张红英自动放弃购房。张红英的住所为睢阳区××河乡，神阳公司在商丘当地的权威报纸上发布公告并无不妥。目前房屋已经售完。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，仅应承担返还张红英160000元的责任。三、张红英曾在2019年初找到神阳公司，神阳公司将尚未出售的一套顶层房屋出售给张红英，张红英不同意，也是导致商品房买卖合同没有签订的原因。张红英向一审法院起诉请求：1.判令神阳公司继续履行购房合同，交付房屋，如神阳公司不能履行合同，要求神阳公司双倍返还定金，并支付已收购房款160000元的利息；2.判令神阳公司支付已付购房款利息10000元（自2013年6月29日至交房之日止，按银行同期贷款利率计息）；3.判令神阳公司支付违约金1728元（自2018年6月30日至交房之日止）；4.诉讼费由神阳公司承担。一审法院认定事实：2013年6月29日，三友物业公司为张红英出具一张编号为0080013的160000元的订金收据。2017年6月2日，张红英、神阳公司在商丘市××区新城办事处北海社区居委会的见证下签订一份《北海春天购房协议及开发商承诺书》，约定出卖人即甲方为神阳公司，买受人即乙方为张红英。内容为：第一条，乙方在神火大道与××交叉口西约200米，北海路南侧北海春天小区购买商品房一套，每平方米价格为3600元，已2013年6月29日交付购房定金款160000元。注：购房定金款收据为三友物业开具，交房时不得更改购房价格。收据编号0080013。第二条甲方不得单方面违约。若将房屋另售，否则违约金按已交定金的双倍计算赔偿。第三条经新城办事处北海社区领导出面调解，现甲、乙双方共同协商，将于2017年7月30日前继续开工建设。于2018年3月1日前签订《商品房购房合同》，于2018年6月30日前正式交房入住，小区配套设施齐全（热力除外）。第四条乙方在甲方取得《商品房预售许可证》后，接甲方通知15日内到甲方指定地点签订《商品房购房合同》，办理尾款（一次性付清或办理贷款）手续。逾期不办理者视为自动放弃购房，甲方有权解释合同，退还购房者所交购房定金。第五条甲方应在约定时间如期履行合同，如未按本合同第三条约定日期开工，签订《商品房购房合同》及交付商品房，如逾期上述任一约定期限，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自开具购房定金收据之日次日起至实际履行合同之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限30日，乙方有权按照下述约定追究甲方违约责任：1.合同继续履行。甲方应支付乙方已付购房款定金利息，利息自合同约定甲方开具房屋已付款收据之日次日起至实际履行合同之日止，按银行同期贷款利率计算。此外甲方还应自逾期违约之日次日起每日按已付商品房价款的万分之三向乙方支付违约金。2.解除合同。甲方应退还乙方已付购房定金款，支付已付款利息，利息自甲方开具房屋已付款收据之日次日起至甲方退还乙方已付款之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，甲方还应自开具房屋已付购房定金收据之日次日起每日按商品已付总价款的万分之三向乙方支付违约金。乙方的实际损失超过甲方支付的违约金时，甲方还应承担赔偿责任。承诺书中有张红英两个联系电话号码。2018年5月神阳公司取得了案涉项目商品房预售许可证。神阳公司于2018年6月26日、2018年7月3日、2018年7月9日通过《商丘日报》刊发了《北海春天购房摇号公告》，对购房意愿为96平方米、113平方米、126平方米的团购业主通知分别于2018年6月29日10时在商丘市××区南京路与中州路交叉口西北角忆江南酒店、2018年7月6日10时、12日10时在商丘市××区南京路与中州路交叉口西北角鼎豪巴黎酒店五楼会议室进行摇号。在摇号结束后张红英得知摇号选房的消息，与神阳公司方交涉购房事宜，当时神阳公司同意将剩余一套96平方米的顶楼出卖给张红英，张红英坚持要求购买120平方米的房屋而没能达成一致意见。三友物业公司曾发放过《北海春天团购登记表》，表内注明三室二厅户型建筑面积约为120平方米，对应交纳定金为160000元。一审法院认为，根据三友物业公司2013年6月29日为张红英出具的160000元收据和三友物业公司印发的《北海春天团购登记表》以及神阳公司和张红英于2017年6月2日签订的《北海春天购房协议及开发商承诺书》的内容，内容能够相互对应，可以认定三友物业公司收取张红英160000购房定金后由神阳公司承担责任的事实。但是，根据双方约定的内容，不能确定所购房屋的具体位置，不具备商品房买卖合同的主要内容，双方真实目的是为了将来签订《商品房销售合同》，所签《北海春天购房协议及开发商承诺书》属于预约合同。神阳公司在取得商品房预售许可资格后，虽以刊发公告的形式通知团购业主参加购房摇号，但是，此种通知方式不能完全有效通知到全部团购业主，存在履行通知义务瑕疵，从而造成张红英没能实际参加购房摇号，丧失交易机会，神阳公司存在过错。但是，在此后张红英在与神阳公司交涉此事时，神阳公司曾为张红英提供了交易机会，但由于张红英坚持购买120平方米的房屋而不同意交易，致使现在神阳公司无法履行预约义务，张红英自身也存在过错。而且，即使张红英参与了购房摇号，也不能确定一定能够达成交易协议。根据本案案情，双方已经没有继续履行签约商品房销售合同的可能性，神阳公司应当将收取张红英的定金160000元予以返还。关于张红英要求双倍返还定金的问题，根据双方诉争的房屋面积120平方米和3600元的单价可以确定总房价应为432000元，根据定金数额不得超过主合同标的额20%的规定，张红英所交160000元，只有86400元可以按照定金对待，由于神阳公司的过错，致使张红英丧失签约签约机会，神阳公司应当承担双倍返还定金86400元的责任，其余73600元不应当按照定金，不在双倍返还范围之内，但根据约定神阳公司应当承担收取此款期间的银行利息。张红英已经选择定金条款，不能就此再选择违约金，而且，张红英也有一定过错，因此，神阳公司不再承担违约金责任。判决：一、神阳公司于判决生效后10日内双倍返还收取张红英的定金共计172800元；二、神阳公司于判决生效后10日内返还收取张红英定金以外的其他款数73600元并承担该部分款项的利息（自2013年6月29日开始计算，至实际返还之日止，利率按照同期银行贷款利率计算）；三、驳回张红英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3855元，由张红英承担855元、神阳公司承担3000元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，2017年6月2日张红英与神阳公司签订的《北海春天购房协议及开发商承诺书》第三条约定“于2018年3月1日前签订《商品房购房合同》”，明确了签订此承诺书后还需签订商品房买卖合同，因此该承诺书的目的为张红英与神阳公司将来参照承诺书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，该承诺书欠缺《商品房销售管理办法》第十六条第二款商品房买卖合同应当明确的主要内容。结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，张红英与神阳公司签订的《北海春天购房协议及开发商承诺书》为商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。第二，双方签订的《北海春天购房协议及开发商承诺书》约定，神阳公司应在取得《商品房预售许可证》后通知张红英。神阳公司虽举证证明其在《商丘日报》刊发公告通知团购业主参加购房摇号，但未提供其他证据证明其已有效通知到张红英本人，导致张红英未及时参加摇号而无法签订商品房买卖合同，因此神阳公司在履行通知义务方面存在过错。第三，三友物业公司虽于2013年6月29日开具收受张红英160000元购房定金收据，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，一审法院根据双方诉争房屋面积120平方米、单价每平方米3600元确定定金为86400元，判决神阳公司按86400元承担双倍返还定金的责任并返还其余73600元及利息并无不当。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定可知，违约金和定金不能并用，因张红英选择了定金，所以《北海春天购房协议及开发商承诺书》约定的违约金条款不再适用。综上所述，张红英、商丘神阳置业有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，张红英预交的7710元、商丘神阳置业有限公司预交的1960元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  肖玉学审判员  闫文超二〇二〇年一月十一日书记员  李洋洋