辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9406号上诉人（原审原告）：大连业广建设有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区同益乡西韭村。法定代表人：杨业多，董事长。委托诉讼代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市土地储备中心，住所地辽宁省大连市西岗区新开路124号。法定代表人：汤凯，主任。委托诉讼代理人：刘颖，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炎，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连三和市政工程有限公司，住所地辽宁省大连市经济技术开发区得胜镇林家村东王屯94号。法定代表人：杜雪娟，董事长。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周远昊，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连开建市政工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区淮海西路97号。法定代表人：姜清涛，董事长。委托诉讼代理人：吕晓磊，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人大连业广建设有限公司（简称业广公司）因与上诉人大连市土地储备中心（简称土储中心）、被上诉人大连三和市政工程有限公司（简称三和公司）、被上诉人大连开建市政工程有限公司（简称开建公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2018年8月8日作出（2017）辽0202民初8630号民事判决书，业广公司、土储中心不服该判决，上诉至本院，本院于2018年12月11日作出（2018）辽02民终7806号民事裁定书，裁定撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初8630号民事判决书，发回重审。大连市中山区人民法院重审后，于2019年8月7日作出（2019）辽0202民初298号民事判决书，业广公司、土储中心对该判决不服，上诉至本院。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月11日公开开庭对本案进行了审理，业广公司的委托诉讼代理人曲日旭律师、土储中心的委托诉讼代理人刘颖律师、开建公司委托诉讼代理人陈兆良律师、周远昊律师和三和公司委托诉讼代理人吕晓磊律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。业广公司上诉请求：撤销原审判决，改判三和公司向业广公司支付工程款5,462,164.31元，土储中心在4,906,564.05元范围内对业广公司承担给付责任，并由三和公司和土储中心分别以上述欠付工程款数额为基数，支付自2017年11月3日至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：一、一审判决重复计算了“劳保费”项目。一审判决按照23,150,037元计算案涉工程总价业广公司没有异议，关于23,150,037元的由来，在《工程（月）付款审报表》中记载：由原合同总价24,211,067.29元，扣除规费1,025,378.05元，再扣除税金777,879.90元得出。其中扣除的规费项目已经包括劳动保障费即“劳保费”。一审判决以已经扣除劳保费的总价23,150,037元－已付工程款18,520,030元－劳保费748,821元＝3,881,186元欠付工程款，存在重复扣减，欠付工程款应为23,150,037元－18,520,030元＝4,630,007元。另外，土储中心扣除了规费1,025,378.05元，而实际只用了748,821元缴纳劳保费，余额276,557.05元没有使用，应当返还给业广公司，其欠付工程款应为：4,630,007元＋276,557.05元＝4,906,564.05元。二、开建公司扣留的555,600.26元没有依据，应当返还。关于土储中心对案涉工程已支付的工程款18,520,030元，开建公司直接转账给业广公司15,338,415元，交由三和公司转交给业广公司155万元，还有1,631,614元由开建公司截留，庭审中，开建公司提供了发票，证明有1,076,013.74元用于支付税费，余款555,600.26元开建公司没有说明用处，被其扣留。一审法院没有将该余款判给业广公司是错误的。案涉工程由土储中心发包给开建公司，开建公司将工程交由三和公司，三和公司又交给业广公司施工，最终由业广公司完成了案涉工程，业广公司与三和公司存在口头的施工合同关系，三和公司是合同的相对人，因此上诉人向三和公司主张工程款有法律依据，三和公司应当对全部工程欠款承担付款责任，开建公司扣留555,600.26元没有法律依据，也没有合同依据，是违法的，应由三和公司返还给业广公司。另外，业广公司对二审案件受理费提出异议，认为应当以其不服一审判决的差额计算二审案件受理费，请求二审判决对此予以调整。土储中心辩称，不同意业广公司的上诉请求。劳保费用与规费是两件事，不存在重复计算的说法。三和公司辩称，不同意业广公司的上诉请求。三和公司从开建公司承揽了案涉的工程之后，就将工程交由业广公司来施工，三和公司就退出了案涉的工程，三和公司已经将从开建公司收到的155万元工程款全部支付给了业广公司，同时，又因为土储中心和开建公司没有将余下的工程款给付三和公司，因此，三和公司不具有向业广公司支付工程款的付款条件，所以，三和公司不应当向业广公司支付余下的工程款和利息。如果人民法院判令由三和公司承担相应的法律责任，并且导致了三和公司实际支付了相应的工程款，则三和公司有权向开建公司和土储中心进行追偿。开建公司辩称，不同意业广公司的上诉请求。业广公司并非与开建公司之间存在建设工程合同关系，开建公司从未将案涉的工程交由业广公司施工建设，开建公司的合同相对人应该是三和公司，双方约定在开建公司扣除相关税费后将其他工程款交给三和公司，庭审中虽然有开建公司开具给业广公司的支票，但该支票是应三和公司的要求开具的，开建公司此前并不清楚业广公司和三和公司之间的关系，而且，开建公司实际就案涉的工程缴纳了税费107万余元，与三和公司约定的3%的管理费也已经实际由三和公司支付，双方之间不存在任何的争议，故不同意业广公司的上诉请求。业广公司所称的55万余元实为三和公司应向开建公司支付的3%管理费。土储中心上诉请求：撤销原审判决，依法改判土储中心不承担责任。事实和理由：一、业广公司不具备实际施工人身份。突破合同相对性原则主张权利的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，该规定的实际施工人针对的是劳务费用。本案中，业广公司作为建筑施工企业在明知违法分包的情况下，依然从事违法行为，如将其认定为实际施工人并加以特殊保护，有违诚实信用原则，并会纵容违法分包现象，因此不宜将本业广公司认定为实际施工人。二、原审认定土储中心欠付的工程价款范围为3,881,186元，却判决土储中心在3,881,186元工程款及自2017年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息的范围内对业广公司承担给付责任，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条对于欠付工程价款利息进行了规定，该条并未将欠付工程价款利息纳入到欠付工程价款范围内。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定中的欠付建设工程价款范围不应随意扩大解释为包括欠付工程价款利息。本案中，原审判决已经认定作为发包人的土储中心欠付工程价款范围，则应当判决发包人在欠付工程价款3,881,186元范围内承担给付责任。业广公司辩称，不同意土储中心的上诉请求，请求支持业广公司的上诉请求。三和公司辩称，不同意土储中心的上诉请求，业广公司确实是案涉工程的实际施工人，其应享有诉权，且土储中心也应当承担责任；关于利息的问题，案涉工程之所以产生欠款，是因为土储中心欠付开建公司工程款造成的，因此，如果人民法院支持利息的请求，最终该利息也应由土储中心对外支付。开建公司辩称，不同意土储中心的上诉请求，其作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。业广公司向一审法院起诉请求：1、判令三和公司向原告支付工程款6,573,830.29元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年1月21日起至实际给付之日止的利息；2、判令开建公司在欠付工程款1,631,614元范围内对原告承担付款责任，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年2月4日起至实际给付之日止的利息；3、判令土储中心在欠付工程款4,942,216.29元范围内对原告承担付款责任，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年1月21日起至实际给付之日止的利息。一审法院认定的事实：2012年10月8日，开建公司中标了由土储中心发包的“东港商务区土地整理及基础设施配套工程永久护岸七标段南侧及八标段陆域回填工程”。随后，开建公司与土储中心签订《建设工程施工合同》，约定土储中心将案涉工程发包给开建公司，合同工期30日历天，固定价格合同，合同金额为24,211,067.29元；支付工程款（进度款）的时间和数额，工程完工后支付合同额的80%；结算款，工程竣工并经发包人及政府工程质监部门验收合格后，承包人交付工程并提交完整的工程档案、技术资料及结算报告，双方办理工程款结算，结算值经发包人确认后30日内，发包人付至结算款的95%。工程质量保修金，工程结算款的5%，保修期满且无质量问题后扣除承包人应承担的违约金、赔偿金等后无息支付余额部分。开建公司将案涉工程转包给三和公司，三和公司又将该工程转包给业广公司实际施工。现该工程未经竣工验收已实际投入使用。开建公司、土储中心以及大连港口建设监理咨询有限公司共同确认，案涉工程已完工95%的工程量对应的价款为23,150,037元。土储中心于2013年2月4日向开建公司支付工程进度款18,520,030元，双方至今未进行工程款结算。开建公司于2013年2月4日向业广公司支付工程款15,338,415元，三和公司于2013年2月4日向业广公司支付工程款1,550,000元。土储中心代缴劳保费748,821元。本案重审过程中，应业广公司的申请，一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连建工工程造价咨询有限公司对案涉工程的回填土石方工程量、工程是否完工、工程造价进行鉴定，但因各方当事人均未能提供“实际施工图和已完成范围”无法开展鉴定工作，故大连建工工程造价咨询有限公司于2019年5月20日退鉴。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、欠付工程款的责任主体即各方当事人的法律关系；2、案涉工程款的总额及欠付数额。首先，明确原告的主体地位。《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，土储中心与开建公司签订《建设工程施工合同》，土储中心将案涉工程发包给开建公司，开建公司将该工程转包给三和公司，三和公司又将该工程转包给业广公司实际施工，前述转包行为属非法转包。尽管如此，各方当事人对业广公司实际施工的事实均无相反证据予以推翻，故一审法院认定业广公司系非法转包中接受建设工程转包的承包人，属于实际施工人，在此情况下，业广公司有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向转包人、发包人主张权利。其次，明确承担工程款及利息给付责任的主体。合同具有相对性，合同当事人一方可以基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或诉讼。本案中，三和公司将案涉工程转包给业广公司，即业广公司与三和公司之间存在建设工程施工合同转包关系，故业广公司可向三和公司主张工程款。开建公司与业广公司无合同关系，业广公司要求开建公司支付工程款及利息的请求，缺乏法律依据，不予支持。土储中心是案涉工程的发包人，业广公司有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向土储中心主张权利。根据该条司法解释第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故土储中心作为发包人，应只在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。另，该条司法解释第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释允许实际施工人向发包人主张权利，实际上已经突破了合同相对性，而工程款利息属于法定孳息，实际施工人可以向发包人主张工程款利息。土储中心抗辩利息不属于发包人应承担的责任范围，不予采纳。再次，明确欠付工程款的数额。案涉工程虽未经竣工验收，但三和公司和土储中心并无相反证据推翻案涉工程已交付使用的事实，故业广公司要求三和公司和被告土储中心支付工程款的诉讼请求应予支持。关于案涉工程的工程价款应通过司法鉴定程序予以确认的问题，业广公司作为案涉工程的实际施工单位，理应持有工程全部施工资料并提供鉴定所需的全部资料，因其未能提供“实际施工图和已完成范围”致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，一审法院只能以当事人提供的证据作为确认工程款的依据。开建公司、土储中心以及大连港口建设监理咨询有限公司共同确认，案涉工程已完工工程量对应的价款为23,150,037元，业广公司亦认可该造价，故认定案涉工程总价为23,150,037元为宜，在业广公司认可合同中体现的是固定单价合同的情况下，其主张按开建公司和土储中心签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款24,211,067.29元作为工程造价无依据。三和公司认可开建公司需扣除相关费用后支付工程款，且土储中心代缴了劳保费748,821元，故应认定土储中心已支付了19,268,851元（18,520,030元+748,821元），三和公司和土储中心欠付的工程款为3,881,186元（23,150,037元-19,268,851元）。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”业广公司与三和公司未签订书面的《建设工程施工合同》，且业广公司未能提供证据证明土储中心转移占有案涉工程的具体时间，故一审法院认定三和公司、土储中心应自业广公司起诉之日（即2017年11月3日）起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息。综上所述，一审法院判决如下：一、三和公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付业广公司工程款3,881,186元，并支付自2017年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二、土储中心在3,881,186元工程款及自2017年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息的范围内对业广公司承担给付责任；三、驳回业广公司的其他诉讼请求。案件受理费73,910元，由业广公司负担41,579元，三和公司、土储中心负担32,331元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对于一审已经查明的事实，除开建公司强调其向业广公司支付的工程款15,338,415元系按照三和公司要求支付的外，其他事实各方当事人均无异议。经二审审查，本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。另补充查明：根据土储中心一审时提交的《工程（月）付款报审表》所载，23,150,037元工程款的确认系工程费19,937,650元、措施费2,434,506.95元和税金777,879.90元合计所得（19,937,650元+2,434,506.95元+777,879.90元=23,150,036.85元≈23,150,037元）。其中，规费1,025,378.05元未计入前述23,150,037元工程款。本院认为，结合业广公司和土储中心的上诉意见和各方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议的焦点问题是：一、三和公司欠付业广公司的工程款数额是多少；二、土储中心是否应对三和公司欠付业广公司的工程款承担给付责任，如果应当承担责任，如何确定其应向大连业广建设有限公司承担责任的范围。关于第一个焦点问题，各方的当事人对于案涉工程由业广公司实际施工并已交付使用以及业广公司的合同相对方为三和公司的基本案件事实并无异议，因此，三和公司应对业广公司承担支付工程款的义务。从已查明案件事实可知，一审认定案涉工程总价款为23,150,037元，而该23,150,037元工程款系未计入应由土储中心代扣代缴的1,025,378.05元规费所得，而规费本身应是工程款的组成部分，故案涉工程总价款实则应为24,175,415.05元（=23,150,037元+1,025,378.05元）。现业广公司实际收到开建公司向其支付的15,338,415.36元和三和公司向其支付的1,550,000元，还有土储中心有证据证明代缴的748,821元劳保费，以及其认可另有1,076,013.74元款项虽未实际收到，但为开建公司扣留予以支付相关税费所用，故，三和公司作为与业广公司有直接建设工程施工合同关系的合同相对方，其尚欠业广公司的工程款数额应为5,462,164.95元（=24,175,415.05元-15,338,415.36元-1,550,000元-748,821元-1,076,013.74元）。现业广公司上诉请求改判三和公司其支付工程款5,462,164.31元，具有事实依据，应予支持。原审判决对规费的扣减以及业广公司已实际收到工程款数额的认定不当，应予纠正。关于第二个焦点问题，首先，本院认为，土储中心应在其欠付开建公司工程价款范围内对业广公司有权主张的工程款承担责任。本案中，开建公司作为承包单位在承包案涉建设工程后，未实际履行合同约定，在合同未有约定，又未经建设单位认可的情况下，直接将其承包的全部工程内容转包给三和公司完成，三和公司又在此转包案涉工程给业广公司实际施工，该转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，属于非法转包。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，上述非法转包建设工程的行为应认定为无效。但尽管该行为无效，因各方当事人对一审法院查明案涉工程系由业广公司实际施工建设一节事实并无异议，业广公司有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向三和公司和土储中心主张权利。根据该条司法解释第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故土储中心作为发包人，应只在欠付工程价款范围内对业广公司承担责任。其次，关于土储中心应对业广公司承担责任的范围问题，如前所述，应限于土储中心欠付的工程价款数额，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条亦有规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。通过本判决第一个焦点问题的论述，案涉欠付工程款应为24,175,415.05元，土储中心已支付18,520,030元并代缴劳保费748,821元，故其尚欠付工程价款数额应为4,906,564.05元（=24,175,415.05元-18,520,030元-748,821元）。因此，土储中心应在4,906,564.05元欠付工程价款范围内对业广公司承担责任。关于土储中心是否应对欠付工程款的逾期付款利息承担责任的问题，本院认为，无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定均旨在限定发包人向转包合同的承包人承担责任的范围，因此本案中，土储中心向业广公司承担责任的范围限于4,906,564.05元，对于超出该数额部分的款项，无论具体内容，业广公司均无权向土储中心主张给付。另关于本案诉讼费问题，因业广公司最初以8,872,652元的诉讼标的提起诉讼，故本案一审受理费以此诉讼标的额为依据，收取了73,910元。但在本案被发回重审过程中，业广公司已经将诉讼请求变更为6,573,830.29元，而针对土储中心的诉讼请求金额为4,942,216.29元。故，本案一审受理费应相应的变更为57,816元，业广公司二审案件受理费也应相应的据此作出调整，土储中心上诉费应以4,942,216.29元标的额计付，为46,337元。一审、二审当事人预交的案件受理费中超出前述应收数额的部分，应予返还。综上所述，上诉人业广公司和土储中心的部分上诉请求成立，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初298号民事判决第三项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初298号民事判决第二项为：大连三和市政工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付大连业广建设有限公司工程款5,462,164.31元，并支付自2017年11月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息；三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初298号民事判决第三项为：大连市土地储备中心在4,906,564.05元范围内对大连业广建设有限公司承担给付责任；四、驳回大连业广建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57,816元（大连业广建设有限公司已预交73,910元，退还16,094元），由大连业广建设有限公司负担12,316元，由大连三和市政工程有限公司、大连市土地储备中心负担45,500元；二审案件受理费104,153元（大连业广建设有限公司已预交73,910元，退还16,094元；大连市土地储备中心已预交73,910元，退还27,573元）,由大连业广建设有限公司负担12,316元，由大连三和市政工程有限公司负，45,500元，由大连市土地储备中心负担46,337元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  阁成宝二〇二〇年一月十六日书记员  王丽秋