浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初1403号 原告：绍兴新世界家居城有限公司，住所地绍兴市越城区灵芝镇家私工贸园区。 法定代表人：张皓洋，系公司经理。 委托诉讼代理人：蔡乐平，浙江大公律师事务所律师。 被告：浙江舜业建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇环镇北路77号一楼。 法定代表人：陶文海，系公司经理。 委托诉讼代理人：张银华，浙江龙山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶荣斌，男，系公司员工。 被告：徐樑，男，1976年10月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 原告绍兴新世界家居城有限公司（以下至判决主文前简称新世界公司）与被告浙江舜业建设有限公司（以下至判决主文前简称舜业公司）、徐樑建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法由审判员冯青适用简易程序，于2019年3月13日公开开庭进行审理。后转为普通程序，于2019年6月17日、2019年9月11日公开开庭进行审理。被告舜业公司的委托诉讼代理人陶荣斌到庭参加第三次庭审。原告新世界公司的委托诉讼代理人蔡乐平，被告舜业公司的委托诉讼代理人张银华，被告徐樑三次均到庭参加诉讼。本案对外委托鉴定时间为2019年6月27日至2019年9月2日。本案经双方当事人申请庭外和解3个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告舜业公司于2016年12月14日签订的《梦享城G1G2G3＼Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程施工合同》；2、二被告共同退还工程款44.32万元；3、被告徐樑另行退还工程款29.1万元；4、本案诉讼费用等均由二被告承担。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求金额为40.305万元；第三项诉讼请求金额为16.1万元。事实与理由：原告与被告舜业公司于2016年12月14日签订《梦享城G1G2G3＼Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程施工合同》一份，该合同约定：由被告舜业公司承建原告开发的梦享城G1G2G3＼Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程，合同总造价为67.9万元，工程需在2017年1月20日前安装调试并验收合格。后双方又约定原合同项下的Z1、Z2、Z3楼的泛光照明工程不再由被告舜业公司施工（即被告舜业公司实际的施工楼幢范围为G1、G2、G3、Z4、Z5、Z6)。原告已按调整后的工程范围支付了工程款项人民币44.32万元。经原告多次催告，被告舜业公司并未按约全面履行合同约定的施工义务。2018年10月15日，原告向被告舜业公司发送《关于要求限期开始施工的函》，要求被告舜业公司在收函后5日内开始施工，否则原告将解除合同并要求返还已付工程款项。但被告舜业公司在收函后既未书面回复也未在通知载明期限内全面履行施工义务。2018年10月23日，被告徐樑（被告舜业公司项目经理）向原告表明其为“实际施工承包人”并向原告出具“会议纪要”一份：施工范围变更为Z4、Z5、Z6楼；被告徐樑承诺在2018年底前完成相应的工程并退还多支付的工程款款项，否则应退还原告工程款项73.42万元。但被告徐樑既未在上述会议纪要载明期限内完成工程施工，也未向原告退还相应的工程款项。2019年1月11日，原告委托律师向被告舜业公司发送《律师函》一份，通知解除双方签订的施工合同并要求其限期返还相应的工程款项。但被告舜业公司未按律师函载明期限退还相应的工程款项。原告认为，两被告未按约全面履行合同义务，已经构成违约。现原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。 被告舜业公司答辩称，我们无需承担返还工程款的责任，根据双方2016年12月14日合同第3条第2款第1项约定，原告仅仅支付了443200元，没有按照条款履行，原告系违约行为。二、该合同第2条第3款中明确规定具体的开工时间以监理开工报告为准，至今被告没有收到监理的开工报告。三、该合同的第4条第1款第1项中甲方应当提供图纸及项目相关资料，被告舜业公司并没有收到该些资料。所以我们认为原告违反了双方签订的合同规定，被告舜业公司没有违约行为。四、涉案44.32万元被告舜业公司已经全额交付给了被告徐樑，从权利义务平等的角度来看，被告舜业公司也无需承担返还款项的责任。最后，庭前被告徐樑明确表态他愿意把涉案工程继续做完，2018年底和2019年初一直下雨，而涉案工程需要高空作业，导致无法施工，现被告徐樑愿意去继续把工程做完，希望原告和法庭给被告徐樑这个机会把工程做完。 被告徐樑答辩称，和被告舜业公司的意见一致。2018年12月份我和工程部也联系过，工程部一口否决不让我做了，我把采购的一些设备已经还给厂家了，如果要我继续做下去的话，要给我采购时间，因为采购的产品批次不一样了。当时对这个金额大家是协商过的，我认可原告变更后的金额，但我保留追偿我损失的权利。 经审理查明，2016年12月14日，原告新世界公司（甲方）与被告舜业公司（乙方）签订《梦享城G1G2G3/Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程施工合同》1份，约定甲方将梦享城G1G2G3/Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程发包给乙方，承包方式为包工包料、安装、调试、检测、验收、开通、服务、及完工后的保修的交钥匙承包方式。本工程施工工期应服从总包单位与外墙施工单位工期，暂定开工时间为2016年4月25日（具体开工时间以监理报告为准），所有单体泛光照明工程到2017年1月20日前安装调试完毕并验收合格。甲方原因工期顺延。工程总造价为67.9万元（含3%发票税）。甲乙双方签订合同后支付总价的80%，付人民币54.32万元。工程完工，验收合格后付至95%，付人民币10.185万元。余下5%即人民币3.395万元整，作为工程质保金，质保期为验收合格后2年。2年保修期满后7天内付清。每次付款前乙方向甲方提供正式发票。双方还约定了其他合同内容。2016年12月22日，原告向被告舜业公司转账44.32万元。被告徐樑收到该44.32万元。 2016年4月25日，原告（甲方）与案外人绍兴市恒业房地产营销策划有限公司（以下简称恒业公司，乙方）签订与上述合同内容基本一致的施工合同1份，并于2016年5月10日向恒业公司转账29.1万元。2016年12月14日，原告（甲方）与恒业公司（乙方）签订终止协议1份，约定双方签订的梦享城G1G2G3/Z1～Z6号楼外立面泛光照明工程合同协商一致解除，乙方在前期施工中收取的预付款与工程量相当于已经结算完毕。后期施工交由舜业公司重新签约完成。 2018年10月17日，原告向被告舜业公司发送《关于要求限期开始施工的函》，要求被告舜业公司对涉案工程进行施工。被告舜业公司已收到该函件。2019年1月11日，原告向被告舜业公司寄送律师函，要求解除合同并返还工程款。被告舜业公司已收到该函件。 2018年10月23日，原告方与被告徐樑签订《会议纪要》1份，载明原告与实际施工承包人即被告徐樑签订二份施工合同（合同抬头先后分别为恒业公司与被告舜业公司），合同总价为97万元。前一份合同已支付29.1万元，后一份合同已支付44.32万元，累计已付73.42万元。目前为止，只有住宅Z5#屋顶四周泛光照明完成，其余未施工。经双方开会协商，合同施工内容作变更，现只需要施工Z4#、Z5#、Z6#楼这三幢屋顶泛光照明工程，工程造价按实结算。其余单体不再施工，款项从已付工程款中扣除。同时载明，Z4#、Z6#楼这二幢楼泛光照明工程徐樑承诺在2018年11月底前完成。已支付的73.42万元工程款扣除三幢住宅Z4#～Z6#工程款，余款在2018年底前全部退还给原告。因工程变更导致，退款税点金额按双方财务相关规定处理。如逾期未完成，徐樑承诺把上述这二份合同名下已收到的73.42万元工程款全部退还甲方，已安装材料及人工费用由徐樑本人自行承担。 另，本案于2019年6月27日启动鉴定，对原告与舜业公司签订的合同项下Z4～Z6号楼外立面泛光照明工程实际工程量造价进行鉴定，后因未缴纳鉴定费而退回。 另查明，以上事实由原告提交的施工合同2份、付款凭证1份、函1份、邮寄凭证1份、会议纪要1份、付款凭证复印件1份、终止协议1份、律师函复印件1份、邮寄凭证复印件1份，被告舜业公司提交的发票1份、收条1份，本院出示的退函1份及原、被告的庭审陈述予以证实。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据本案查明的事实，被告徐樑作为实际施工人先后借用恒业公司、舜业公司名义与原告新世界公司签订建设工程施工合同，虽原告认为被告徐樑系项目经理，显然与原告提交的两份施工合同、会议纪要内容及本案事实不符，故本院确认原告新世界公司与被告舜业公司签订的合同无效，经本院释明，原告对诉讼请求不作变更，故对于原告要求解除双方之间合同的诉请本院不予支持。对于原告要求被告徐樑返还工程款40.305万元与16.1万元，因被告徐樑对该两项金额予以认可，故本院予以支持。对于原告要求被告舜业公司承担共同返还义务的诉请，本院认为，本案所涉合同无效，根据会议纪要载明的内容，被告舜业公司并非涉案工程施工人，亦非款项收取人，故对于原告要求被告舜业公司承担还款义务的诉请本院不予支持。对于被告徐樑认为其存在损失，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告徐樑应于本判决生效之日起三十日内返还给原告新世界家具城有限公司工程款人民币564050元； 二、驳回原告新世界家具城有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9441元，由被告徐樑负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  冯 青 人民陪审员  万春霞 人民陪审员  程 静 二〇二〇年一月十日 书 记 员  严叶萍 ? 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ? ?