四川省乐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川11行终202号 上诉人（原审原告）：徐明勇，男，1975年5月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：华厦，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐明刚，男，1977年12月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：华厦，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐明琼，女，1973年11月1日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：华厦，四川舟楫（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 委托诉讼代理人：蔡志勇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：熊玮，四川众能律师事务所律师。 原审第三人：乐山市市容环境卫生公共服务中心，住所地四川省乐山市市中区柏杨西路41号，统一社会信用代码12511000451586952D。 法定代表人：张建华，主任。 委托诉讼代理人：殷永红，四川齐天律师事务所律师。 上诉人徐明勇、徐明刚、徐明琼（以下简称“徐明勇等三人”）因诉被上诉人乐山市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）、原审第三人乐山市市容环境卫生公共服务中心（以下简称“市容环境卫生服务中心”）社会保障行政确认一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181行初117号行政判决，于2019年12月3日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，徐明勇等三人系工伤认定人周淑群子女。死者周淑群2015年1月4日开始在市容环境卫生服务中心岷河环卫所从事环卫工作。2018年12月7日7时58分，周淑群在外路段工作时，由于赵义坪驾驶的无牌照三轮车前挡风玻璃受外力作用破碎，造成周淑群倒地受伤，经乐山市市中区人民医院抢救无效死亡。2019年5月8日，徐明刚向市人社局申请工伤认定，市人社局于2019年6月13日以周淑群已超过法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇作出《不予受理通知书》。 一审法院另查明，周淑群，女，生于1954年10月3日，于2013年10月农转非，从11月起在乐山市市中区社会保险事业管理局领取城镇职工养老保险待遇，金额为1106.43元/月。事故发生时，周淑群已年满64岁。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”、第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条关于“全省设区地市依照《条例》规定实行工伤保险市级统筹。…”之规定，市人社局具有对乐山市行政区域内的职工伤亡性质作出相应工伤认定结论的法定职权。 本案中，周淑群到市容环境卫生服务中心处工作时已经农转非，其身份已变为城镇居民，不适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发［2016］29号）第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保方式为其缴纳工伤保险费用，应适用《工伤保险条例》。周淑群在市容环境卫生服务中心处工作时已经达到退休年龄，且按月领取城镇职工养老保险金，享受基本养老保险待遇，其与市容环境卫生服务中心之间形成的是劳务关系而非劳动关系，在市容环境卫生服务中心亦未按项目参保的方式为其缴纳工伤保险费的情况下，不适用《工伤保险条例》的规定，市人社局对徐明刚的工伤认定申请不予受理结论并无不当。 《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。本案中，市人社局对徐明刚作出《不予受理通知书》的时间为2019年6月13日，因其未在举证期内提交收到徐明刚工伤认定申请时间的证明材料，且徐明刚对市人社局主张的收件时间予以否认，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，依法应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院确认市人社局作出的被诉《不予受理通知书》程序违法。鉴于该程序违法未对徐明勇等三人的实体权利产生实际影响，属于程序轻微违法的情形，依法应判决确认《不予受理通知书》违法，但保留其效力不予撤销。 综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决确认市人社局于2019年6月13日作出乐人社工伤不受［2019］5号《工伤认定申请不予受理通知书》违法。案件受理费50元，由市人社局负担。 上诉人徐明勇等三人上诉请求：1.撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181行初117号行政判决；2.责令市人社局重新作出《工伤认定决定书》，认定周淑群系工伤。本案上诉费由市人社局负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案市容环境卫生服务中心出具的《劳务合同书》实质系劳动关系合同书。该合同第二条、第三条、第五条，均是劳动关系需要载明的内容，周淑群系市容环境卫生服务中心的一员，其工作具有从属性，而非独立的主体以自己的名义履行合同规定的工作内容。交通事故证明上载明周淑群身着环卫衣服受伤的现场，其劳动报酬按月固定金额支付，用人单位将一定工作任务交给周淑群，由周淑群在规定时间提交劳动成果，形成了事实上的劳动关系，该《劳务合同书》属于劳动合同性质。二、一审法院适用法律错误。周淑群自2013年10月农转非，并从11月起领取1106.43元/养老金，但该笔钱并非是城镇职工基本养老金，而是土地被征用后，国家给予的基本生活补助金。一审法院不适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，属于法律适用错误。我国法律目前没有禁止使用超过退休年龄的农民工的规定，市容环境卫生服务中心已实际用工，周淑群因公受伤后死亡，符合《工伤保险条例》规定的情形，应当认定工伤。 被上诉人市人社局辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，周淑群在市容环境卫生服务中心工作时就已经达到法定退休年龄，与原审第三人建立的并非劳动关系，依法不适用《工伤保险条例》的规定，市人社局作出不予受理决定并无不当。其次，2013年周淑群因征地拆迁已经从农村居民转为城镇居民，当然不适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》中的相关规定。再次，安置方式通常分为货币安置和社保安置，周淑群按月领取的待遇在性质上属于养老保险金，而非生活补助金。 原审第三人市容环境卫生服务中心与市人社局答辩意见一致。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发（2003）42号）第三条之规定，市人社局具有对乐山市行政区域内的职工伤亡性质作出相应工伤认定结论的法定职权。 关于周淑群是否应认定为工伤的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条以及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发［2016］29号）第二条第二款的规定，周淑群在市容环境卫生服务中心处工作时已经达到退休年龄，且按月领取城镇职工养老保险金，享受基本养老保险待遇，其与市容环境卫生服务中心之间形成的是劳务关系而非劳动关系，在市容环境卫生服务中心亦未按项目参保的方式为其缴纳工伤保险费的情况下，不适用《工伤保险条例》的规定，市人社局对徐明刚的工伤认定申请不予受理结论并无不当。此外，周淑群在市容环境卫生服务中心工作期间已农转非，从2013年11月起享受城镇职工养老保险待遇，其身份已变为城镇居民，故不适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的规定。 关于工伤认定程序是否合法的问题。一审法院对工伤认定程序问题进行的评析及释法理由并无不当，本院不再进行重复。一审法院鉴于该程序违法但未对徐明勇等三人的实体权利产生实际影响，属于程序轻微违法的情形，依法判决确认《不予受理通知书》违法但保留其效力，本院予以确认。 综上所述，徐明勇等三人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐明勇、徐明刚、徐明琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李亚莉 审 判 员 雷璐娜 审 判 员 刘 平 二〇二〇年一月十四日 法官助理 朱海丽 书 记 员 李菲菲 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。