山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9068号上诉人（原审被告）：王艳艳，女，1982年1月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张建光，山东鲁顺晔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程盈盈，女，1990年9月10日出生，汉族，住费县。委托诉讼代理人：刘国际，山东义超律师事务所律师。上诉人王艳艳因与被上诉人程盈盈民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王艳艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费及保全费等程序性费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审认定上诉人王艳艳陆续转账归还被上诉人程盈盈70000元属于事实认定错误，事实上上诉人王艳艳自2017年7月18日至2019年2月7日共计归还被上诉人程盈盈261×××元，其中微信转账为191×××元，上诉人王艳艳通过银行转账给被上诉人程盈盈的丈夫翟传颂70000元。截至2017年2月7日，上诉人向被上诉人的借款已归还完毕，但被上诉人程盈盈借上诉人的其他债权人采取暴力的方式打砸抢上诉人的家时，于2019年4月16日逼迫上诉人重新出具了一张190000元的借条一张，该借条非出于上诉人真实意思表示，法院不应予以支持。二、一审法院适用法律程序错误。一审法院在没有采取留置送达等穷尽一切送达方式的情况下就采取了公告送达的方式，致使上诉人对本次诉讼毫不知情，导致法院作出了对上诉人不利的判决。程盈盈辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人在上诉状称向被上诉人的借款已归还完毕不属实。上诉人自2017年下半年至2019年2月份，共计向被上诉人借款533203元，其中转账是314000元，信用卡是219203元，上诉人共计向被上诉人偿还借款本金及利息共计26×××0元，尚欠272203元。在2019年4月16日，被上诉人找到上诉人要求其还钱，上诉人不承认借用被上诉人信用卡使用的事，所以上诉人仅向被上诉人出具了一张190000元的欠条。被上诉人在一审时未有其他证据证实上诉人所欠我方信用卡的数额，所以仅向一审法院提起了190000元的民间借贷诉讼，并在一审庭审中被上诉人明确提出了保留对上诉人借用被上诉人信用卡部分的诉权。而且，被上诉人自2018年6月29日才开始有向上诉人转款的记录，但上诉人自2017年7月18日就有向被上诉人转款的记录，这进一步说明了除本案中涉及的欠款外，上诉人在2018年6月29日前就有向被上诉人借款的情况，即借用被上诉人信用卡使用，并于2017年7月18日开始向被上诉人偿还信用卡本金及利息，上诉人开始向被上诉人借用现金是从2018年6月29日开始。上诉人在上诉状中称向被上诉人出具的欠条系被上诉人逼迫而重新出具的不属实。程盈盈向一审法院起诉请求：1.法判决由被告王艳艳偿付借款43×××0元（庭审过程中变更为190000元）及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：程盈盈曾与王艳艳系同事，2017年下半年到2019年2月，王艳艳多次向程盈盈借款，有时使用程盈盈及家人信用卡刷卡，总计数额260000元，后王艳艳陆续转账归还70000元。经程盈盈催要，王艳艳于2019年4月16日出具欠条，内容为“王艳艳欠程盈盈现金拾玖万元190000元整。欠款人王艳艳2019年4月16日”。一审法院认为，王艳艳向程盈盈借款并出具借据，程盈盈交付了款项，双方借贷关系即成立。王艳艳在取得借款后应当及时偿还借款，现其在程盈盈催要仍不偿还，属违约行为，应当承担偿还本金并支付利息的违约责任。双方未约定借款期限，故王艳艳应自程盈盈主张权利之日起支付利息，其提交的证据可证明其于2019年4月16日要求王艳艳出具了欠条，故可自该日起计算利息；另，因双方未约定利息，故应按年利率6%利率支付利息。被告王艳艳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王艳艳于判决生效后十日内一次性向原告程盈盈偿付欠款本金190000元及利息（逾期利息以190000元为基数，自2019年4月16日起以年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、被告王艳艳于判决生效后十日内一次性向原告程盈盈支付因本案诉讼产生的保全申请费2730元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4×××元，由被告王艳艳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、上诉人王艳艳给被上诉人的微信转账记录一份共39页。拟证明上诉人通过微信归还了被上诉人191×××元。证据二、银行转账记录一份。拟证明上诉人通过银行转账归还了7万元。证据三、2019年10月份上诉人与被上诉人之间的对话录音一份。拟证明被上诉人逼迫上诉人重新出具，并非真实意思表示的借条的事实。被上诉人质证称，对证据一、二无异议，其中2017年7月18日微信×××元并非还款，应当是同事之间的支付×××元，与本案无关联性。剩余还款数额属实，但是该还款中的7万元属于本案中还款，其余还款是偿还被上诉人其他借款，也就是说上诉人与被上诉人之间存在除本案外的其他经济借款，所以导致了在一审中我方并未主张其他借款，而仅是对欠条中19万元予以主张。对证据三、该证据与本案无关联性，虽然该录音系上诉人与被上诉人之间的对话，但谈话内容并没有涉及到本案的借款情况，而是上诉人与其他人之间的借贷往来。自始至终未提到本案事实。本院认为，上诉人提交的证据一、二的还款日期均在涉案19万元欠条出具之前，应认定与本案关联性不足。根据证据三所载内容，亦应认定与本案关联性不足。被上诉人提交：证据一、上诉人与被上诉人借款还贷明细表一份。拟证明上诉人向被上诉人借现金及信用卡533203元，上诉人向被上诉人还款26×××0元，尚欠272203元。其中对账中含3万元是当时委托上诉人办事未办成，所以在对账中记载了该3万元，另外上诉人计算错误在对账中写了应还307203元，扣除办事3万元，实际为272203元。证据二、被上诉人向上诉人转款记录25份，共计314000元。拟证明证实上诉人向被上诉人借款现金314000元。证据三、上诉人借用被上诉人信用卡欠款明细。拟证明上诉人借用被上诉人信用卡使用，共计219203元未还，该信用卡欠款全部由被上诉人偿还完毕。证据四、2019年4月18日上午10点35分上诉人与被上诉人电话录音一份。拟证明上诉人除了欠条中的借款外，还有欠被上诉人的其他借款。被上诉人申请证人曹某出庭作证。拟证明上诉人与被上诉人在上诉人家中对账时，在场的证人曹某能够证实对账记录的真实性，而且是由上诉人提供的。证人出庭陈述称，我与两位当事人均是同事，2019年10月12日她们在王艳艳家里进行信用卡对账的时候我在场，第三我们三个人在场，她们当时写的对账单我也看了，因为我与王艳艳也有纠纷，她们有书面的对账单。具体有多少数额我不大了解。是王艳艳叫我去的，当时王艳艳和被上诉人先对账的，对账完有急事就走了，我的账目没来得及对。上诉人质证称，对证据一的真实性有异议，该份借贷明细表并没有双方签字进行确认，我方不予认可。对证据二无异议。对证据三该份明细系被上诉人单方制作，我方不予认可。对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据不能直接证实上诉人尚欠被上诉人二十三四万元的事实，因进行该录音时借条也还没有出具进行确认。对证人证言，证人与本案上诉人也具有经济纠纷，与本案有一定的利害关系，证明力不高，请求法庭不予采信。本院对上述证据的认定，将在本院认为中一并论述。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”本案中，被上诉人提交了上诉人于2019年4月16日向上诉人出具的欠条，证实了上诉人欠款19万元的事实。在上诉人不能提交证据证明该欠条系伪造或在2019年4月16日向被上诉人归还过欠款的情况下，一审采信了被上诉人提交的证据，并无不当。且上诉人一审提交的证据及陈述亦可其二审提交的证据相互印证。经查阅一审卷宗，一审的送达程序也合法法律规定。故，对上诉人的上诉理由，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，上诉人王艳艳负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年一月九日书记员  张 寒