山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5884号上诉人（原审被告）：中煤第六十八工程有限公司，住所地山东省邹城市矿建东路1号，统一社会信用代码91370883166120360B。法定代表人：汤敬东，总经理。委托诉讼代理人：贾立华，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：射阳县文芳建筑劳务有限公司（曾用名射阳县文芳劳务有限公司），住所地江苏省射阳县长荡镇长荡街府前路，统一社会信用代码91320924593968059M。法定代表人：谢立兵，总经理。委托诉讼代理人：于占民，山东济正律师事务所律师。原审被告：内蒙古中煤远兴能源化工有限公司，住所地内蒙古乌审旗无定河镇纳林河化工项目区，统一社会信用代码91150626089568072E。法定代表人：宁秋实，董事长。上诉人中煤第六十八工程有限公司（以下简称中煤公司）与被上诉人射阳县文芳建筑劳务有限公司（以下简称文芳公司）、原审被告内蒙古中煤远兴能源化工有限公司（以下简称中煤远兴公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中煤公司上诉请求：变更一审判决，撤销第二项。事实和理由：一审判决认定中煤公司与文芳公司之间的工程款结算数额1256194.5元正确，但对尚欠工程款的数额及利息的判决不正确。一、中煤公司只欠原告工程款6.453464万元。扣件丢失系文芳公司疏于管理所致，理应承担扣件丢失款16.592万元。在劳务分包施工过程中，文芳公司借用我公司扣件，工程完工归还时尚有24440套未归还。扣件借用、归还时均有文芳公司员签字；上述事实文芳公司在一审开庭时也予以认可，只是辩称扣件应由其他施工队伍归还，但与事实不符。借物人负有归还的责任，谁借用谁归还，这是最基本的常识。文芳公司在施工过程中疏于管理致使大量扣件丢失，理应承担周转材料丢失的责任，丢失扣件款项在应付工程款中予以扣除。二、欠款6.453464万元中，包含质保金125.61945万元×5%=6.2809725万元，在文芳公司起诉时尚未到支付日期；刨除质保金，工程欠款只有1700元未付，而且文芳公司发票开具不全，因此尚未支付给文芳公司。该款不应计算利息。文芳公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持原判，驳回中煤公司的上诉请求。一、一审关于165920元扣件款判决正确。关于165920元扣件款的问题,文芳公司在一审提交中煤公司中煤远兴项目部生产经理郑磊签名的《证明》,证明返还扣件的并不是文芳公司实施的行为,而是其他公司实施了撤除及返还扣件的行为。文芳公司在施工中使用了中煤公司的扣件,双方虽有丢失扣件予以罚款的约定,但文芳公司在使用中煤公司提供的扣件等辅助材料中,应中煤公司的安排从事了其他工作,扣件返还的行为不是文芳公司实施,中煤公司在庭后提交的郑磊的说明亦不足以证明扣件丢失系文芳公司所为。且扣件并未实际丢失，中煤公司作为工程总承包人，负责施工的场地管理，若扣件丢失其不可能不报警。中煤公司巧立名目故意克扣文芳公司的劳务工程款。二、关于质保金的利息问题。质保金到期后，中煤公司依法应当将质保金返还给文芳公司，但中煤公司拒不返还，且至今都没有返还给文芳公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，其主张所谓的发票不全不是不计付利息的法定事由，依法不能成立，况且文芳公司并不存在支付质保金后发票不全的情形。中煤远兴公司未作陈述。文芳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中煤68公司支付拖欠原告的劳务工程款130万元及利息；2、被告远兴公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2015年9月17日，原告文芳公司（分包人）与被告中煤68公司（承包人）订立《建设工程施工劳务分包合同》，约定：二、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：中煤远兴污水处理厂工程；分包范围：钢筋、砼、模板、砌筑、抹灰等劳务清包等工作，具体的施工范围根据施工图纸的到位情况确定。五、合同价款1、本合同采用第（2）种方式确定工程价款，除工程设计变更外，本合同的价款不因任何事由进行调整，合同额约为232万元。（2）综合单价：固定含税产品单价，详见附表，该单价含各种保险费、建筑业发票税、工程所用辅助材料费、路途差旅费等所有费用。六、工程价款的支付3、每月结算由项目部技术人员及施工工长开具劳务费结算单（施工部位及零星用工），项目部预算人员及统计人员进行审核验收合格，报公司计划经营部审核后确定当月结算额，分包方提供相应的手续后承包方按结算额的80%支付工程款、完工验收合格后支付到总和的95%，留5%作为质保金，工程竣工验收合格一年无质量问题后无息支付。4、分包人在每月结算公司审核完后，必须向承包人提交收款收据及工程所在地合法有效的税务发票，否则，工程款不予支付。6、承包人给付分包人工程价款、以发包人给付承包人价款为前提，即发包人按照总包合同向承包人支付相应款项，承包人再向分包人支付相应款项。如发包人未及时支付承包人工程款，承包人支付分包人的工程款也相应顺延，分包人必须保证现场继续施工。不因发包人在工程进度款结算拨付滞后而影响其投标时所承诺的工程进度，所有延期支付工程款不计利息。7、分包人名称及账号单位名称：文芳公司总；开户银行：中国建设银行射阳县支行营业部；分包人银行账号：32×××78。八、分包人义务1、项目经理：谢立兵。九、材料、设备供应3、承包人提供给分包人劳务作业使用的机具、设备，性能应满足施工的要求，分包人应正确使用并做好钢管、扣件、卡具等出库后的保管、看护工作，使用后归还时应保证完好没有损耗，若承包方提供的辅助材料丢失，分包方按照采购原价赔偿，若出现损坏或配件缺失，由项目部提供配件，劳务队负责维修后入库，并承担维修费用。十、安全文明施工与检查3、由于分包方原因造成业主罚款的。承包人将给予罚款单2倍进行罚款，直接从结算单中扣除。十二、施工验收和保修2、分包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担约定的所有项目保修责任。本工程的质保期限为壹年。十四、违约责任1、承包人违约：因承包人原因未按分包合同的约定支付工程进度款，承包人承担违约责任。十六、其他2、其它：（1）本合同为固定含税单价合同，本合同单价与经承包人确认的完工工作量是双方最终结算的依据，不再针对其他事项进行调整，如有特殊情况，双方协商解决。2016年4月28日，原告文芳公司（分包人）与被告中煤68公司（承包人）又订立一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同除合同价款为30万元及订立时间与双方于2015年9月17日订立的合同内容不一致外，其他内容基本一致。2016年4月20日，原告在《分包工程结算审定表》上“分包工程（中间）结算签批栏”处盖章，该表载明，扣款项目及金额，罚款7000元，罚款累计8500元。2016年6月21日，原告在《分包工程结算表（期末）》上“分包工程（完工）结算签批”处盖章，该表载明，合同金额（或估价）2319330元；自开工累计结算：以前年度累计结算额1129399.34元，本年累计结算额126795.16元，累计结算总额1256194.50元；其中本年结算占累计结算比重10.09%，累计结算占合同额比重54.16%。2015年10月13日，中煤68公司向原告付款300000元，2015年11月13日，中煤68公司向原告付款200000元，2016年1月19日，中煤68公司向原告付款200000元，2016年1月27日，中煤68公司向原告付款200000元，2017年1月23日，中煤68公司向原告付款49949.62元，2017年6月13日，中煤68公司向原告付款62809.74元。另查明，2015年12月25日，中煤68公司印发《周转材料处罚单》江苏射阳文芳劳务有限公司在施工中煤远兴项目部水处理工程中领用项目部扣件到目前有24440套未归还，根据中煤第六十八工程有限公司周转材料管理及劳务合同的相关规定，按6.8元/套进行处罚，处罚金额165920元整，请财务减少其应付账款或预算从其结算中扣除。中煤68公司中煤远兴项目部经理郑磊在该单上签名。2018年5月7日，中煤68公司中煤远兴项目部经理郑磊向原告出具《证明》一份，载明，郑磊系中煤第六十八工程有限公司中煤远兴项目部生产经理，在我任生产经理期间射阳县文芳劳务有限公司在2015年8月1日至2015年12月29日期间分包了中煤第六十八工程有限公司中煤远兴项目部的乌审旗无定河镇纳林河污水处理厂劳务分包项目，射阳县文芳劳务公司提供的劳务工作量同结算单，其中钢筋直螺纹接头制作安装合同单价为6元，实际按单价3元支付（总数量为4250个），射阳县文芳劳务公司在分包劳务期间2015年8月1日至2015年12月29日（五个月）每日提供了两名炊事员，其中有我签名的罚款单（金额为165920元）实际情况是当时撤除收尾时我公司因抢险需要安排射阳县文芳公司从事其他工作，收尾撤除扣件由其他公司施工，特此证明。属实：郑磊2018年5月7日。一审法院认为，原告与被告中煤68公司均系有建筑资质和劳务资质的法人，双方订立的劳务分包合同不违反法律、行政法规的规定，为合法有效合同。双方合同约定：本合同采用固定含税单价方式确定工程价款，工程量的确认由分包人按月将完成的工程量报承包人，由承包人确认。未经承包人认可，超出设计图纸范围和因分包人原因造成返工的工程量，不予计算。同时，双方合同亦约定，综合单价含各种保险费、建筑业发票税、工程所用辅助材料费、路途差旅费等所有费用。本案争议的焦点问题一是被告中煤68公司欠付原告文芳公司人工费的具体数额的问题；二是被告远兴公司是否承担责任及承担何种责任的问题。关于第一个焦点问题，原告主张中煤68公司共欠其各项损失548119.56元及质保金62809.74元。首先，原告主张548119.56元中有不合理多扣款和漏算额总计为216699.96元、合同中的钢筋直螺纹接头部分没算25500元、房租、水电费44000元、炊事员工资24000元、两辆车来往运送工人费用72000元等总计382199.96元的问题。2016年6月，原告在《分包工程结算表（期末）》上“分包工程（完工）结算签批”处盖章，该表载明了工程款的数额为1256194.50元，原告虽然对其公章表示异议认为中煤68公司在作假，但并未提交相关证据予以证明，对其辩称意见不予采信；依照双方合同约定的工程款计算方式及工程量确定标准，确认原告“分包工程（完工）结算签批”处的盖章行为是对工程完工结算额为1256194.50元的确认，而原告已确认的数额再以诉讼的方式请求人民法院确认尚有错算、漏算及多扣费用382199.96元不符合双方合同约定，综上，原告提供的证据不足以认定其主张，对其主张的数额382199.96元不予支持。首先，原告主张548119.56元中尚有不合理扣件款165920元问题，中煤68公司在庭审中认可包括该165920元共178900.50元罚款已被其扣除，庭后又在2019年5月31日提交的代理意见中辩称扣款数额仅为12.69842万元，该165920元扣件罚款中有3.89358万元未扣除，但中煤68公司未提交证据证明其辩称理由，采信其在第一次庭审中陈述的包括165920元共178900.50元的罚款已被其扣除。对于中煤68公司已扣178900.50元的罚款，原告在庭审中不仅不认可165920元的扣件款，对其中的2100元及3880.50元两项亦不认可，仅认可其中的7000元罚款；但在2019年6月17日的质证意见中，原告没有对2100元及3880.50元的罚款再提出异议。仅对其中的165920元的扣件款不予认可，对于中煤68公司以原告丢失其扣件24440套为由扣原告165920元罚款的问题，原告提交中煤68公司中煤远兴项目部生产经理郑磊签名的《证明》，证明返还扣件的并不是原告实施的行为，而是其他公司实施了撤除及返还扣件的行为。庭审结束后，2018年9月26日郑磊又出具《关于射阳文芳劳务公司与本人在有关材料签字一事说明》，1、本人于2017年内退，也并非法人。签字“属实”指的是第一项按合同执行；2、所签材料只对合同内“钢筋直螺纹接头”一事证明，其它事项与本人无关。原告在施工中使用了中煤68公司的扣件，双方虽有丢失扣件予以罚款的约定，但原告在使用中煤68公司提供的扣件等辅助材料中，应中煤68公司的安排从事了其他工作，扣件返还的行为不是原告实施，中煤68公司在庭后提交的郑磊的说明亦不足以证明扣件丢失系原告所为，故中煤68公司以扣件丢失为由罚款原告165920元依据不足，原告请求中煤68公司返还该款予以支持。对于原告请求中煤68公司返还质保金62809.74元的问题，中煤68公司对该质保金的数额予以认可，开庭审理时虽未到期，但在案件诉讼双方庭外和解中，已到质保金的返还时间，故原告请求返还质保金依法予以支持。综上，中煤68公司返还原告工程款共计230454.64元（1256194.5元-已付300000元-已付200000元-已付200000元-已付200000元-已付49949.62元-已付62809.74元-罚款2100元-维修款3880.5元-罚款7000元）。对于原告请求其他的款项依法不予支持。关于原告请求支付利息的问题，原告与中煤68公司于2016年6月21日完成结算，原告请求以2016年4月1日起算依据不足，以双方结算之日起算，原告按年息6%计算没有依据，由于双方对利息没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于第二个焦点问题，原告与远兴公司之间没有合同关系，远兴公司并不是案涉合同的相对方，原告请求远兴公司在欠款范围内承担连带支付责任依据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中煤第六十八工程有限公司于判决生效后十日内向原告射阳文芳建筑劳务有限公司支付工程劳务费230454.64元；二、被告中煤第六十八工程有限公司于判决生效后十日内向原告射阳文芳建筑劳务有限公司支付利息（其中167644.9元自2016年6月21日起计算至款项付清之日止，质保金62809.74元自2018年10月18日起计算至款项付清之日，计付标准均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告射阳文芳建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，原告负担6787元，被告中煤第六十八工程有限公司负担1463元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、中煤公司有无扣件丢失的损失，该损失是否应由文芳公司承担；2、中煤公司是否应当返还文芳公司质保金；3、文芳公司请求支付质保金利息是否应予支持。关于焦点1，中煤公司主张由于文芳公司原因致其借用的中煤公司的扣件丢失，文芳公司应予赔偿，本院认为，文芳公司施工时确实是从文芳公司处借用24400件扣件，中煤公司主张24400个扣件丢失，如此数量的扣件全部丢失明显不符合情理；郑磊证明不是文芳公司而是其他公司实施了撤除及返还扣件的行为，郑磊系当时施工期间的项目部生产经理，其对施工具体情况是清楚的，且郑磊在2015年12月25日也在周转材料处罚单上签字，与证明中的内容相对应。综上，中煤公司上诉主张文芳公司应承担扣件丢失损失，不予支持。关于焦点2，虽然文芳公司提起本案诉讼时尚不到质保金的返还时间，但在本案审理过程中涉案工程已超过了质保期，故中煤公司应当返还文芳公司质保金。中煤公司以文芳公司未开具发票为由拒绝支付剩余款项，违反法律规定，不予支持。关于焦点3，中煤公司与文芳公司在合同中明确约定了工程竣工验收合格一年无质量问题后无息支付，中煤公司未按照合同约定在一年质保期到期后返还质保金，故文芳公司要求自2018年10月18日起计算质保金利息，应予支持。综上所述，上诉人中煤第六十八工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4757元，由上诉人中煤第六十八工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月三日书记员  金广洋