宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终1176号上诉人（原审原告）：姬文杰，男，1969年5月24日出生。被上诉人（原审被告）：石嘴山市天目湖劳务服务有限公司。法定代表人：宋志明，石嘴山市天目湖劳务服务有限公司董事长。委托诉讼代理人：孙春波，男，石嘴山市天目湖劳务服务有限公司经理。被上诉人（原审被告）：宁夏申银特钢股份有限公司。法定代表人：袁永兴，宁夏申银特钢股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：付敏，女，宁夏申银特钢股份有限公司法务。上诉人姬文杰与被上诉人石嘴山市天目湖劳务服务有限公司（以下简称天目湖劳务公司）、宁夏申银特钢股份有限公司（以下简称申银特钢公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姬文杰的上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审中姬文杰的诉讼请求。事实与理由：一审法院偏袒天目湖劳务公司、申银特钢公司，天目湖劳务公司、申银特钢公司从工资里扣姬文杰的工作服费1300元、劳务费7007.24元。养老保险缴费台账反映2012年、2013年、2014年5个月天目湖劳务公司、申银特钢公司没有给姬文杰办理社保，2014年7个月、2015年、2016年、2018年1个月没有交社保费，根据相关法律规定，克扣劳务者工资、不缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同。天目湖劳务公司、申银特钢公司一审提交的2016年1月至2018年6月的工资表，证明天目湖劳务公司、申银特钢公司未按国家规定发放姬文杰节假日加班工资和姬文杰应发平均工资为3136.5元。根据相关法律规定，发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的由用人单位提供，用人单位不提供的应承担不利后果，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的证据时，法庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位无法提供的应承担不利后果；根据劳动法相关规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，解除劳动合同后应依法给予劳动者经济补偿的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬，经济补偿，并可以责令支付赔偿金。天目湖劳务公司辩称，原审判决正确，适用法律准确，姬文杰的上诉请求缺乏事实和理由，不能成立，请求驳回上诉。申银特钢公司辩称，原审判决正确，适用法律准确，姬文杰的上诉请求缺乏事实和理由，不能成立，请求驳回上诉。姬文杰的一审诉讼请求：1、依法确认姬文杰与天目湖劳务公司2012年7月至2018年7月整6年的劳动关系。2、判令天目湖劳务公司向姬文杰支付：体检费118元、11月-12月乘车费交200元、因工作服从工资里扣去的1300元、加班工资680元（170元×2天×2倍，2014年10月28日乙班上完夜班接着加班上夜班，多上两个夜班）、从工资里扣去的劳务费7007.24元、其它扣去37999.38元、支付法定节假日三倍工资差额22440元（新年1天、春节3天、清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，11天×6年×170元×2倍）、支付6个月经济补偿金20400元（6×3400元），合计90144.62元。申银特钢公司承担连带责任。一审法院认定的事实：2012年7月姬文杰在申银特钢公司工作。2013年5月15日，天目湖劳务公司（甲方）与姬文杰（乙方）签订一份劳动合同书，合同期限为2013年5月15日至2015年5月14日，工作内容为姬文杰同意接受甲方委派到申银特钢公司从事安保岗位工作，同时约定了工作时间、劳动保护等事项，并约定由申银特钢公司将姬文杰的工资报酬汇至天目湖劳务公司，天目湖劳务公司收到劳务费后5日内委托银行代发或现金发放方式足额发放给姬文杰，姬文杰应当自行缴纳的社会保险部分，由发工资方从姬文杰工资报酬中代扣代缴。2013年5月27日天目湖劳务公司组织姬文杰在石嘴山市第一人民医院体检中心体检，姬文杰支付体检费118元。后姬文杰被派遣至申银特钢公司处从事保安工作，合同到期后双方进行了续签。2017年4月20日申银特钢公司与天目湖劳务公司签订《劳务派遣协议》，约定天目湖劳务公司向申银特钢公司派遣劳务人员，申银特钢公司向天目湖劳务公司支付被派遣人员工资、个税、社会保险费、服务费及国家法律规定应向被派遣人员支付的费用。天目湖劳务公司安排新被派遣人员，因要求被派遣人员到县级以上医疗机构进行健康体检，经申银特钢公司确认体检合格者，并与天目湖劳务公司建立劳动关系，方可派遣到申银特钢公司。天目湖劳务公司除依据约定收取一定的管理服务费外，其他由申银特钢公司划转的被派遣人员工资、社会保险费、经济补偿金等费用，应定时足额发放与缴纳，不得截留，并代扣代缴个人所得税及提供正规发票。劳务费用的构成：1、劳务费是用工单位应支付被派遣人员的劳动报酬（劳动报酬中加入天目湖劳务公司的服务费）；2、社会保险费：用工单位应支付被派遣人员的相关社会保险费用（含个人应缴和单位应缴，个人保险由申银特钢公司从被派遣人员的工资中代扣）；3、服务费：用工单位应支付给乙方对被派遣人员的档案建立、保管，对劳务人员招聘及岗前职业道德培训，工资代发、社保代缴，劳务纠纷协商处理等费用的组成。服务费每人每月50元。2018年7月4日姬文杰向天目湖劳务公司提出解除劳动合同，天目湖劳务公司同意解除。姬文杰于2018年7月17日在天目湖劳务公司出具的解除劳动合同决定书上签字确认。2019年4月29日姬文杰向石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会出具惠劳人仲不字（2019）第23号不予受理案件通知书。在（2018）宁0205民初2954号姬文杰诉申银特钢公司劳动争议纠纷一案中，姬文杰提出诉讼请求，1、依法解除姬文杰与申银特钢公司之间的劳动关系；2、依法判令申银特钢公司向姬文杰支付2013年9月至2018年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额：58个月×3100=179800元；3、依法判令申银特钢公司支付姬文杰6个月经济补偿金：3100×6=18600元；4、依法判令申银特钢公司向姬文杰支付法定节假日三倍工资差额（新年1天、春节3天、清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天）共11天×6年=66天×103.3×2倍=13636.6元；5、依法判令申银特钢公司退还工作服从工资里扣去的1300元，以上共计213336.6元；6、本案诉讼费由申银特钢公司承担。2018年12月27日作出（2018）宁0205民初2954号民事判决，判决驳回姬文杰的诉讼请求。姬文杰不服该判决提出上诉，石嘴山市中级人民法院审理查明：姬文杰于2012年7月开始在宁夏申银特钢股份有限公司工作。2013年5月15日姬文杰在其工作地点、工作岗位未发生变化的情况下与天目湖劳务公司签订了劳动合同，其劳动合同主体由原用人单位申银特钢公司已变更为新用人单位天目湖劳务公司，并作出（2019）宁02民终159号民事判决书，驳回上诉、维持原判。一审法院另查明，姬文杰基本养老保险缴费台账显示2014年度欠缴7个月，2015、2016年度欠缴，2017年度实缴，2018年度实缴5个月欠缴1个月。缴费单位为天目湖劳务公司。一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护，本案中姬文杰主张确认其与天目湖劳务公司自2012年7月至2018年7月整6年劳动关系，在石嘴山市中级人民法院作出的（2019）宁02民终159号民事判决书中已经确认2012年7月至2013年5月14日姬文杰与申银特钢公司存在劳动关系，2013年5月15日起姬文杰与天目湖劳务公司存在劳动关系，对该法律事实予以确认。对于姬文杰主张的体检费，因姬文杰系按照天目湖劳务公司要求进行的入职体检，故体检费118元应由天目湖劳务公司负担。对姬文杰主张的11-12月乘车费200元、因工作服从工资中扣除1300元，姬文杰未提供证据证实，不予支持。对姬文杰主张的2014年10月28日的加班工资680元，用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，但根据《工资支付暂行规定》第六条第三款，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故姬文杰对于2014年的加班事实应当自行举证，不能举证的，承担不利后果，姬文杰未提供2014年10月28日的加班的相关证据，对该项诉讼请求不予支持。姬文杰主张的要求天目湖劳务公司返还从工资里扣去的劳务费7007.24元，因《劳务派遣协议》中约定申银特钢公司向天目湖劳务公司支付被派遣人员工资、个税、社会保险费、服务费及国家法律规定应向被派遣人员支付的费用，被派遣劳动者劳动报酬中加入天目湖劳务公司的服务费，该笔费用与姬文杰无关，故对该项诉讼请求不予支持。对姬文杰主张的其他费用扣除37999.38元，因未提供证据证实，故对该项诉讼请求不予支持。姬文杰主张6年法定节假日未休息加班的三倍工资差额，但未举证证实法定假日存在加班的事实，对于2016年7月4日至2018年7月4日双方解除劳动关系止期间应由用人单位承担举证责任，对于2016年7月4日前存在法定节假日加班的事实应由姬文杰自行举证。现天目湖劳务公司未提供法定节假日的考勤记录，亦未提供证实安排劳动者补休资料等相关证据。天目湖劳务公司提供的2016年1月至2018年6月工资表，虽显示部分法定节假日给姬文杰发放一定数额的加班工资，但不能证实天目湖劳务公司按照国家规定给姬文杰发放全额节假日加班工资。依据天目湖劳务公司提供的2016年1月至2018年6月工资表计算，姬文杰应发平均工资为3136.5元，2016年7月4日至2018年7月4日间的法定节假日未休息加班工资差额为6345.10元（3136.5元÷21.75×22天×2）。对姬文杰主张的解除劳动合同经济补偿金20400元，因天目湖劳务公司已经为姬文杰建立社保账户，只是存在欠缴的问题，姬文杰的社保权益可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，姬文杰以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同主张经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上，姬文杰的各项费用合计6463.10元，天目湖劳务公司作为劳务派遣单位应承担支付责任，申银特钢公司作为实际用工单位应对上述费用与天目湖劳务公司承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法》第六十二条、第九十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十九条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条之规定，判决：一、石嘴山市天目湖劳务服务有限公司于判决生效后五日内支付姬文杰各项费用6463.10元；二、宁夏申银特钢股份有限公司对上述费用与石嘴山市天目湖劳务服务有限公司承担连带责任；三、驳回姬文杰的其他诉讼请求。案件受理费5元，免交。本院二审期间，姬文杰提交2012年8月-2012年12月建设银行账户明细查询单1页、2013年4月-2015年2月中国银行明细查询单5页、2014年3月-2018年8月中信银行交易明细7页，证明申银特钢公司、天目湖劳务公司克扣姬文杰的工资，具体项目及金额见一审卷宗65-67页克扣工资清单，其中2012年8、9月扣款中其他包含工作服1300元。天目湖劳务公司质证认为，对证据真实性认可，证明目的不认可，仅从银行明细不能证明克扣了姬文杰的工资及工作服费用。申银特钢公司质证认为，2012年8月-2012年12月建设银行账户明细查询单是否为银行打印请法院核实，故对真实性不认可，显示金额为网银代发工资业务不能证明是申银特钢公司发放，2013年4月-2015年2月中国银行明细查询单、2014年3月-2018年8月中信银行交易明细真实性认可，证明目的不认可，不能证明申银特钢公司克扣姬文杰工资。天目湖劳务公司、申银特钢公司未提交新证据。本院认证意见，姬文杰证据的真实性本院予以采信，但仅以此证据达不到姬文杰的证明目的。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，已发生法律效力的石嘴山市中级人民法院作出的（2019）宁02民终159号民事判决书中已经确认2012年7月至2013年5月14日姬文杰与申银特钢公司存在劳动关系、2013年5月15日起姬文杰与天目湖劳务公司存在劳动关系，故姬文杰主张确认其与天目湖劳务公司自2012年7月至2018年7月整6年劳动关系的诉讼请求不能成立；对于一审法院判令的由天目湖劳务公司支付姬文杰的体检费118元、2016年7月4日至2018年7月4日间的法定节假日未休息加班工资差额6345.10元和申银特钢公司对天目湖劳务公司应付费用承担连带责任，因天目湖劳务公司、申银特钢公司未提出上诉，本院予以确认；因姬文杰未提供充足证据证实乘车费200元、因工作服从工资中扣除1300元、2014年10月28日的加班工资680元、返还从工资里扣去的劳务费7007.24元、其他费用扣除37999.38元，故由姬文杰承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持正确；姬文杰主张6年法定节假日未休息加班的三倍工资差额，对于2016年7月4日前存在法定节假日加班的事实应由姬文杰自行举证。但姬文杰未举证证实法定假日加班的事实，对于2016年7月4日至2018年7月4日双方解除劳动关系止期间应由用人单位承担举证责任，现天目湖劳务公司未提供法定节假日的考勤记录，亦未提供证实安排劳动者补休资料等相关证据。因天目湖劳务公司提供的2016年1月至2018年6月工资表，虽显示部分法定节假日给姬文杰发放一定数额的加班工资，但不能证实天目湖劳务公司按照国家规定给姬文杰发放全额节假日加班工资。一审法院依据天目湖劳务公司提供的2016年1月至2018年6月工资表计算，姬文杰应发平均工资为3136.5元，计算姬文杰2016年7月4日至2018年7月4日间的法定节假日未休息加班工资差额6345.10元合理有据，本院予以确认；关于姬文杰主张的解除劳动合同经济补偿金20400元，因天目湖劳务公司虽已经为姬文杰建立社保账户，但存在未给姬文杰缴纳社会保险费的情形，2018年7月4日姬文杰向天目湖劳务公司提出解除劳动合同，天目湖劳务公司同意解除,姬文杰于2018年7月17日在天目湖劳务公司出具的解除劳动合同决定书上签字确认,鉴于姬文杰在天目湖劳务公司工作的年限和双方解除劳动合同前12月姬文杰平均工资，本院依法予以支持16414.75元（2984.5元×5.5个月），一审对此处理错误，本院予以纠正。综上，姬文杰的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2019）宁0205民初2526号民事判决；二、石嘴山市天目湖劳务服务有限公司于判决生效后五日内支付姬文杰体检费118元、法定节假日未休息加班工资差额6345.10元、解除劳动合同经济补偿金16414.75元，共计22877.85元；三、宁夏申银特钢股份有限公司对上述费用与石嘴山市天目湖劳务服务有限公司承担连带责任；四、驳回姬文杰的其他诉讼请求。如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免交。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 韩少华审判员 马玉兰 二〇二〇年一月十四日书记员 董宁亚附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：