沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0106民初3762号原告：梁汉山，男，1968年9月26日出生，汉族，住址辽宁省凌源市被告：沈阳鑫沂装饰工程有限公司，住所沈阳市沈北新区蒲昌路26-3号（19门）。法定代表人：刘雪莹。委托代理人：杨博雷，系辽宁公正律师事务所律师。被告：沈阳白云穗港装饰工程有限公司，住所沈阳市沈河区市府大路262号甲新基火炬大厦12层。法定代表人：夏晓骞。被告：辽宁报业世鸿置业有限公司，住所沈阳市铁西区保工北街9-3号（1门）。法定代表人：曲波，系该公司董事长。委托代理人：魏冰，女，1983年1月15日出生，汉族，住址沈阳市铁西区，系该公司员工。委托代理人：胡华，男，1972年7月1日出生，满族，住址沈阳市沈河区，系该公司员工。原告梁汉山与被告沈阳鑫沂装饰工程有限公司、沈阳白云穗港装饰工程有限公司、辽宁报业世鸿置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁汉山，被告沈阳鑫沂装饰工程有限公司（以下简称鑫沂公司）委托代理人杨博雷，被告辽宁报业世鸿置业有限公司（以下简称世鸿置业公司）委托代理人魏冰、胡华到庭参加诉讼，被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司（以下简称白云穗港公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告梁汉山诉称，被告世鸿置业公司为保工印象的开发商，其将工程外围装饰装修部分工程发包给被告白云穗港公司，原告先与白云穗港公司签订外墙保温工程承包协议，后与被告鑫沂公司签订协议。白云穗港公司是与世鸿置业公司签订承包协议的承包方，但实际承包方为被告鑫沂公司。原告在与被告鑫沂公司签订施工协议中，约定其将位于沈阳市铁西区（保工印象）外墙保温工程发包给原告施工，另施工期间被告鑫沂公司将部分零工工作发包给原告。原告依协议完成了施工，按协议约定，被告应给付原告工程款，但拖欠部分至今仍没有给付，零工按双方结算应给付的人工费也没有给付，以上总计数额为21万元。虽经原告索要，但被告以各种理由推脱至今，故诉至法院，请求人民法院依法判令：1、被告鑫沂公司给付原告拖欠的工程款总计21万元；2、被告白云穗港公司与被告世鸿置业公司承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。被告鑫沂公司辩称，我方接手涉案工程后与原告重新签订了合同，前后已经向原告支付共计758459元，有原告签署的对账单以及转款凭证为具。涉案工程施工过程中发生了重要变更，20000多平米外墙保温工程中的3000多平米改为用单位面积较大、重量较轻的苯板代替原方案中的保温砖，相关材料以及工艺均发生了变化。施工完毕后，原告向我方申报工程量，双方准备结算。原告为此向我方提交了其本人签署的工程面积明细表，其中保温砖面积为19419.73平米、苯板面积为3020.2平米、线条米数为3855延长米。我方发现原告在明细表中的线条部分多报了1000多米的延长米，与工程实际情况严重不符，此后双方因前述多报的1000余米延长米线条及3000余平方米苯板的变更产生了差价发生了争议，导致结算未完成。基于上述事实和理由，我方不同意原告诉求，我方认为双方应就涉案工程如实结算，结算后总金额按约定提取5%质保金，再减除我方已经付款后的余额才是我方应给付款项，原告诉求中的金额没有事实依据。被告世鸿置业公司辩称，原告的主张与我方无关。被告白云穗港公司未答辩。经审理查明，被告世鸿置业公司系位于沈阳市铁西区保工印象小区的商业网点及住宅外墙保温工程的发包方，其将该工程发包给被告白云穗港公司。2017年8月23日被告白云穗港公司与原告签订了《外墙保温工程承包合同》，约定将上述工程交由原告承包施工，工期暂定为2017年8月24日至2017年9月5日，施工要求为发泡保温砖，价款约定外墙保温每平方米37元，线条每延长米15元，结算以实际工程展开面积为准。之后，被告鑫沂公司从被告白云穗港公司接手了上述工程，并同意就上述整个工程向原告承担责任。2018年5月3日原告同被告鑫沂公司签订了《施工协议》，约定被告鑫沂公司委托原告对上述工程进行施工，总工期为2017年9月3日至2018年6月1日，价款约定外墙保温每平方米37元，按实际施工面积结算。工程验收合格后，被告鑫沂公司支付工程量金额95%的工程款，质保金为工程款总额的5%，质保期为2年。被告鑫沂公司认可线条单价为每延长米15元。另查明，原告施工外墙保温工程中，采用保温砖施工的实际面积为19419.73平方米、采用苯板施工的实际面积为3020.2平方米、线条施工的实际延长米数为4140.48米。上述工程已经在2018年12月经过了竣工验收，被告鑫沂公司已经支付给原告工程款758459元，该款项包含合同约定的工程款及原告额外所做零工的款项。再查明，原告与被告鑫沂公司在工程结算过程中，就苯板施工面积的价款及线条的实际米数发生争议。原告主张应按合同约定的每平方米37元计算苯板施工面积的价款，而被告主张苯板与合同约定保温砖材质不同，苯板单位面积大于保温砖、施工难度亦易于保温砖，故应低于合同约定的单价，双方就此未能达成一致，本院依照法定程序委托辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司对苯板实际施工费用及线条的实际米数进行司法鉴定，鉴定过程中，原告拒绝垫付就苯板的实际施工费用进行鉴定的鉴定费，故鉴定机构仅出具了线条米数的鉴定报告。上述事实，有原被告的陈述、《外墙保温工程承包合同》、《施工协议》、工程支付审核表、工程项目请款单、安全生产许可证、建筑企业资质证书、工程款对账单、转账凭证截图、外墙保温砖明细表、司法鉴定报告等证据证明，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故原告与被告鑫沂公司、被告白云穗港公司签订《外墙保温工程承包合同》、《施工协议》无效，但原告作为案涉工程的实际施工人，仍有权就其已完成的工程量比照合同约定的标准主张工程价款。案涉工程由原告实际施工并于2018年12月竣工验收，对于实际完成的工程量，被告鑫沂公司应比照合同约定向原告支付工程款。其中原告施工保温砖的面积为19419.73平方米，每平方米单价为37元，故该部分工程价款应为718530元；原告施工的线条米数经鉴定为4140.48米，每米单价为15元，故该部分工程价款应为62107.2元，上述合计工程款为780637.2元，因被告鑫沂公司已经支付给原告工程款758459元，故被告鑫沂公司应将剩余的工程款22178.2元支付给原告。关于原告施工的苯板面积3020.2平方米的工程款，因合同约定工程款每平方米37元对应的施工材质为保温砖，而该部分工程实际使用的材质为苯板，且苯板在质量、大小、施工难易度上均与保温砖存在明显差别，故不应以合同价格计算该部分工程款，原告应当举证证明该部分工程款的数额，但在司法鉴定过程中，原告拒绝垫付鉴定费用，导致该部分的实际工程款数额无法查清，故负有举证责任的原告应承担举证不能的不利后果，对原告所主张的该部分工程款，本院不予支持。关于被告鑫沂公司辩称，应当在工程款中扣除5%质保金的意见，因被告鑫沂公司并未支付给原告全部工程的工程款，尚欠3020.2平方米苯板施工的争议部分工程款，故对于该意见，本院不予采纳。关于原告主张被告白云穗港公司、被告世鸿置业公司承担给付工程款义务的请求，因被告鑫沂公司从被告白云穗港公司承接了该工程，且与原告签订了施工协议，故原告主张被告白云穗港公司承担责任无法律依据；对于被告世鸿置业公司，因其与原告并无合同关系，且原告并未提供证据证明被告世鸿置业公司就案涉工程欠付工程款，故原告主张被告世鸿置业公司承担责任无法律依据。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告沈阳鑫沂装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告梁汉山支付工程款人民币22178.2元；二、驳回原告梁汉山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由原告梁汉山承担4005元，被告沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担445元；鉴定费5000元，由被告沈阳鑫沂装饰工程有限公司承担（原告已预交，由被告直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  秦 木审 判 员  张 帅人民陪审员  马天成二〇二〇年一月九日法官助理马艳娟书记员王群本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的市级施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。