河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20949号上诉人（原审原告）：河南省广银置业有限公司，住所地郑州市金水区鑫苑路18号鑫苑名家鑫河园19号楼东1单元19号。法定代表人：韩华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱卫平，河南成务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地郑州市二七区兴华南街25号。法定代表人：王俊岭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王彭博，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：贺沛茹，男，1973年12月10日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南省广银置业有限公司（以下简称广银公司）因与被上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）、贺沛茹建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2018）豫0106民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人河南省广银置业有限公司的委托诉讼代理人朱卫平，被上诉人郑州市正岩建设集团有限公司的委托诉讼代理人王彭博，被上诉人贺沛茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广银公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持广银公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由正岩公司、贺沛茹承担。事实与理由：一、一审法院将涉案5号楼和6号楼的工程款按照下浮3%结算明显有误。2013年5月20日的赔偿协议是基于实际施工人贺沛茹能够坚持将5号楼和6号楼施工完毕的情况下签订的，该协议书第一条也明确约定5号楼和6号楼下浮8%改为下浮3%进行竣工决算。而实际情况是，贺沛茹在正岩公司和广银公司签订本协议后不足三个月就解除了合同，2013年8月14日的协议书正是对2013年5月20日协议书的变更，2014年1月23日再次强调了双方按照2013年8月14日协议约定为准，而2013年8月14日的协议第八条明确了工程价款仍按照2011年8月18日补充协议约定的结算方式进行决算，即案涉5号楼和6号楼仍按照下浮8%进行竣工决算。综上，一审法院将案涉5号楼和6号楼的工程款按照下浮3%结算明显有误。二、一审法院关于中豫智信价鉴（2019）2号鉴定意见书争议部分的举证责任分配明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条、《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定，结合本案，正岩公司、贺沛茹无证据证明3号楼、5号楼、6号楼砌体墙、3号楼外墙回填土、5号楼-0.6米处一道梁由正岩公司和贺沛茹完成。正岩公司和贺沛茹作为施工方，其应当对其已完成工程量负有举证义务，正岩公司和贺沛茹未就争议部分尽到举证义务，应承担举证不能的不利后果。即中豫智信工程管理有限公司出具的中豫智信价鉴（2019）2号工程造价司法鉴定意见书中记载的争议部分应予全部扣减。综上，一审法院将工程量争议部分的举证责任分配给广银公司，明显有违常识和上述司法解释的规定。三、一审法院关于广银公司已付工程款数额的认定明显存在错误。关于广银公司已付款和以房抵债部分，正岩公司和贺沛茹虽提出异议，但正岩公司和贺沛茹所提异议显然缺乏证据证明，故应当认定广银公司所举证内容均为支付本案涉案款项。首先，广银公司提供的银行转账都是由广银公司账户直接转入正岩公司账户，广银公司提供的证据足以证明这些款项与（2017）豫0106民初149号民事调解书中2号、3号、3号商业、4号、5号、5号商业、6号、6号商业、8号、9号及人防工程（其中3号、5号、6号不含本案的主体）没有重复，调解书中正岩公司主张的广银公司所付工程款也不包含这些银行转账。正岩公司也无证据证明广银公司本次举证所付工程款和该部分付款重复或者冲突。其次，和解协议中1号楼的工程款也已经结清，1号楼工程款与这些款项也不重复，正岩公司也无证据证明广银公司本次举证所付工程款和该部分付款重复或冲突。最后，根据（2017）豫0106民初149号案件调解前的对账及调解后的履行情况，广银公司均未以本案所举证的房屋冲抵（2017）豫0106民初149号案件应付工程款，正岩公司也无证据证明广银公司本次举证所冲抵房屋和（2017）豫0106民初149号案件付款重复或冲突。综上，一审法院关于广银公司已付工程款数额的认定明显有误，应将广银公司一审举证的已付款和以房抵债总数额认定为广银公司已付工程款数额。四、一审法院对广银公司请求的100万元违约金不予支持明显有误。2013年8月14日的协议第七条约定，在交接时交付全部工程资料。广银公司一审提交的第五组证据证明监理公司发出通知，正岩公司、贺沛茹仍未交付工程资料。根据2011年8月18日补充协议第9.2条约定，正岩公司逾期未向广银公司移交完毕，按照竣工日期拖延支付违约金。第6.7条约定，延期二十天以上的，每延误一天支付1万元违约金。综上，正岩公司、贺沛茹延误天数远远不止120天，广银公司主张100万元违约金符合合同约定，应予支持。请求二审法院依法支持广银公司的上诉请求。贺沛茹辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉5号楼、6号楼的工程款应按照下浮3%进行竣工结算。有广银公司与正岩公司于2013年5月22日签订的赔偿协议为证。2.关于中豫智信价鉴（2019）2号鉴定意见书争议部分，是包含在广银公司分包给正岩公司和贺沛茹的工程内的，广银公司主张由其他施工人进行施工是在狡辩。3.关于广银公司已付工程款一审法院认定数额正确。有广银公司与正岩公司达成的《和解协议》和广银公司提交的《郑州市正岩建设集团有限公司诉河南省广银置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉请计算说明》以及以房抵款的合同为证。4.广银公司请求的100万元违约金没有道理和依据，一审法院不予支持是正确的。二、广银公司的行为属于无理缠诉，逃避给付工程款。贺沛茹作为案涉3号、5号、6号楼的真正投资人，该工程是贺沛茹全部垫资并组织工人安排施工的，为了该工程，贺沛茹已经倾家荡产，现在还欠很多工人的工资没有结清。广银公司为了逃避给付工程款的义务，一直无理缠诉。本案拖了几年都没有了结，严重损害了贺沛茹的合法权益。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回广银公司诉讼请求。正岩公司辩称，同意贺沛茹的答辩意见。广银公司向一审法院起诉请求：1.判令被告正岩公司和贺沛茹共同返还原告多支付的工程款2308452.34元；2.判令被告正岩公司和贺沛茹赔偿原告利息损失（以2308452.34元为基数，按照银行同期贷款利率年息5%计算，自2014年1月24日至判决确定之日，暂计至2017年5月23日为384742.06元）；3.判令被告支付迟延交付工程资料违约金100万元；4.本案诉讼费用由被告承担。河南省郑州市上街区人民法院作出（2017）豫0106民初1533号民事判决后，广银公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日作出（2018）豫01民终4928号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。河南省郑州市上街区人民法院另行组成合议庭进行了审理。广银公司于2019年5月20日提交变更诉讼请求申请书，将原诉讼请求第1项变更为：判令被告正岩公司返还原告多支付的工程款8960196元；将原诉讼请求第2项变更为：判令被告正岩公司赔偿原告利息损失（以8960196元为基数，按照年利率6%计算，自2017年5月22日至全部款项付清之日，暂计至2019年5月22日为1075223.5元）；将原诉讼请求第3项变更为：判令二被告支付原告迟延交付工程资料违约金100万元。一审法院认定事实：一、关于正岩公司施工的3号楼、5号楼、6号楼工程款。1.对于原告广银公司提出的5号楼、6号楼后来优惠价差470963.46元，虽然原告广银公司与被告正岩公司签订的《建设施工合同补充协议》中对工程优惠部分的约定为“小高层、高层、地下车库按工程总造价下浮8%结算”，但双方于2013年5月22日签订的《赔偿协议》中约定第1条“为补偿乙方（被告正岩公司）损失，甲方（原告广银公司）同意5号楼、6号楼原签订的施工合同工程总造价下浮8%现改为下浮3%进行竣工结算”，故原告的此项请求该院不应支持。2.对于原告广银公司提出的3号楼砌体墙预埋争议的2883.9元、5号楼砌体墙预埋争议的13355.91元、6号楼砌体墙预埋争议的13266.24元、3号楼外墙回填土争议的30733.53元、6号楼避雷针安装争议的9410.9元、5号楼-0.6米处一道梁争议的27589.24元，双方均没有证据相印证，该院认为，原告广银公司作为发包方，应当提供另行发包或者向其他施工人结算的相关证据，故该院不予支持。综上，该院对中豫信工程管理有限公司的鉴定意见书中的3号楼、5号楼、6号楼已完工程造价16276750.28元予以采信。二、关于原告广银公司已付的工程款。1.原告认为已付的18810641.17元，被告正岩公司认可已付1492万元，其中的2013年1月5日的20万元、2013年1月28日的1807861.13元、2013年5月31日的100万元、2013年5月31日的32万元、2015年3月20日的50万元属于2号楼、4号楼及李自敏的工程款。该院认为，根据该院于2017年6月8日的（2017）豫0106民初149号民事调解书中已对双方的付款、收款情况予以确认，在申请执行后双方达成了《和解协议》，且依据原告广银公司提交的《郑州市正岩建设集团有限公司诉河南省广银置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉请计算说明》上亦不显示以上5笔款项系支付3号楼、5号楼、6号楼的工程款，故该院对被告正岩公司认可已付1492万元予以采信。2.关于以房抵款问题。原告广银公司以12套房产抵款5744802元，被告正岩公司认可汪望辉的一套房产不属于以房抵款外，其余为原告广银公司的以房抵款，但该11套房产均为李自敏和姜麦收的抵房款。该院认为，依据原告广银公司提供的12套以房抵款的合同信息摘要，12套房产签定日期分别为2016年2月4日和2016年4月5日，形成于该院2017年6月8日的（2017）豫0106民初149号民事调解书之前，应为双方已对此以房抵款已经做出认可，故该院不予支持。三、关于原告广银公司对被告正岩公司的罚款113400元。虽然原告举证的罚款通知单上部分没有被告正岩公司的签字，但有监理机构的盖章与签字，且2013年8月14日原告广银公司与被告正岩公司签订的《协议书》中明确说明“乙方（正岩公司）同意监理在各环节罚款在工程款中扣除”，故该院予以采信。四、关于原告广银公司诉请的迟延交付工程资料的违约金100万元。该院认为，2013年8月14日原告广银公司与被告正岩公司签订的《协议书》中约定“乙方（正岩公司）应当在交接前将所施工的工程资料全部整理完毕，在交接时完整交付甲方。如资料不完整，甲方不支付结算款，直至乙方将资料交付完毕，甲方按协议规定支付工程款和保证金”，即双方对延迟交付工程资料没有约定违约金，被告贺沛茹亦提交了3号楼、5号楼、6号楼、10号楼资料交接证明，且以后3号楼、5号楼、6号楼已通过验收，故该院不予支持。一审法院认为，原告广银公司与被告正岩公司签订的《建设工程施工合同》《建设施工合同补充协议》、2013年8月14日的《协议书》均系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。对于原告广银公司诉请的返还多支付的工程款，依据上述事实，应为16276750.28元-14920000元-113400元=1243350.28元，即原告广银公司尚欠被告正岩公司工程款，故原告广银公司的该项诉请及赔偿利息损失的请求，该院不予支持；对原告诉请的迟延交付工程资料违约金，该院亦不予采信，故对原告广银公司的诉讼请求不应支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决如下：驳回原告河南省广银置业有限公司的诉讼请求。案件受理费88012元，由原告河南省广银置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于案涉5号楼、6号楼的工程款下浮标准的确定问题：2011年8月18日，发包人广银公司与承包人正岩公司签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议第三条为“工程结算及优惠”，协议第3.1条约定了工程结算的内容，第3.2条约定了工程优惠的内容，其中第3.2.1项约定“小高层、高层、地下车库按工程总造价下浮8%结算”。该份补充协议对工程结算条款和工程优惠条款予以分别约定。2013年5月22日，广银公司作为甲方与正岩公司（乙方）签订的《赔偿协议》约定“为补偿乙方损失，甲方同意5#、6#楼原签订的施工合同工程总造价下浮8%现改为下浮3%进行竣工决算。”，对双方原来约定的工程优惠条款的内容予以变更。2013年8月14日，本案双方当事人签订《协议书》，约定“工程价款按照双方2011年8月18日补充协议约定的结算方法进行决算”。该份《协议书》并未约定对于已经变更过的工程优惠条款是否再次变更为原合同条款，未明确否认2013年5月22日《赔偿协议》约定的下浮3%进行竣工决算的内容。现上诉人主张应按2013年8月14日及2014年1月23日两份《协议书》确定的下浮8%的标准对案涉5号楼、6号楼的工程款进行竣工决算，该主张缺乏足够的事实依据，一审法院对其该项主张不予支持并无不当。关于双方存在争议的部分工程内容，双方各执一词。正岩公司及贺沛茹均主张系贺沛茹施工。广银公司主张不是贺沛茹施工，称系广银公司自行找施工人完成的，但未提交证据证明其该项主张。广银公司与正岩公司2011年8月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》及2013年8月14日签订的《协议书》，均未约定迟延交付工程资料应承担的违约金的标准。广银公司主张正岩公司及贺沛茹承担迟延交付工程资料违约金100万元，证据不力。一审法院对广银公司以上主张均不予支持并无不当。关于广银公司已付工程款的数额，就本案正岩公司分包给贺沛茹施工的工程，广银公司主张已向正岩公司支付工程款18810641.17元，正岩公司及贺沛茹对其中的五笔款项共计3827861.13元不予认可，主张该五笔款项属于支付2号楼、4号楼及李自敏的工程款。广银公司提交的证据不足以证明以上争议款项系支付本案所涉3号楼、5号楼、6号楼的工程款，一审法院对正岩公司和贺沛茹自认的已收到款项1492万元予以采信并无不当。正岩公司认可收到本案争议的五笔款项，亦认可广银公司以11套房屋抵偿欠付李自敏、姜麦收工程款，但双方对五笔款项所对应的工程及以房抵款的价值陈述不一。就本案所涉3号楼、5号楼、6号楼工程，一审法院认定广银公司并未多支付款项并无不当。广银公司可在与正岩公司就嘉盛·溪畔美域项目土建、安装工程应付及已付工程款整体清算后再确定是否向正岩公司多支付了工程款。综上所述，河南省广银置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88012元，由河南省广银置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年一月九日书记员  李志琳