江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7299号上诉人（原审原告）：徐州广达置业有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区和信广场B座20楼。法定代表人:陈龙，该公司总经理。委托诉讼代理人:侯琳琳，该公司法务。委托诉讼代理人:李敏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏省岩土工程公司，注册地南京市珠江路700号，实际经营地址南京市建邺区新城科技园西城路300号君泰国际C栋8楼。法定代表人:王才勇，该公司总经理。委托诉讼代理人:冯海滨，女，该公司职工。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦师事务所律师。上诉人徐州广达置业有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人江苏省岩土工程公司（以下简称岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2018)苏0302民初858号事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广达公司的委托诉讼代理人侯琳琳、李敏，被上诉人岩土公司的委托诉讼代理人冯海滨、刘恒武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广达公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项内容。2、请求在一审判决第一项的基础上，依法增加判决支付上诉人赔偿款882730.52元及相应利息。3、对588487.01元赔偿款的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。4、诉讼费用及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院酌定被上诉人按照百分之四十的比例承担损失赔偿责任，是错误的、违法的。该酌定判决与当事人双方合同约定不符，与鉴定结论相违背，应依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，支付赔偿款1471217.53元及相应利息。具体依据及理由如下：1、双方在《建设工程施工合同》第47.1第（4)项中明确约定了：“承包人承担因基坑支护塌方、渗漏、降水、回灌不及时等造成周围楼房倾斜出现裂缝，道路、围墙坍塌，影响地下室施工等修复工作并赔偿一切费用”。该约定真实、合法有效，一审法院也已经依法予以认定，具体见一审判决的第8页中。鉴于此约定，一审法院应尊重双方当事人的意思自治，依据合同的约定，要求被上诉人承担全部赔偿责任，而不是在合同依据明确的情况下，却违法的酌定被上诉人按照百分之四十的比例承担损失赔偿责任。2、一审中，上海宝冶工程技术有限公司于2019年3月6日作出了《宝冶司鉴【2018】建鉴字第013号司法鉴定意见书》，鉴定结论明确：“基坑支护水平位移超限，坑外地下水位下降超限，均是影响基坑周边宏达宾馆房屋墙体开裂的主要原因”。鉴定意见书还详细的分析了上述两点形成的原因，即“单排桩悬臂支护水平位移超限，与设计选型或施工质量或其他超设计荷载有一定关系”；“坑外地下水位下降超限，与局部止水帷幕渗漏失效有关，基坑支护施工方有一定关联”。依据上述分析内容，结合涉案工程岩土公司既是设计单位又是施工方的事实，即使是仅按照鉴定结论，不考虑双方合同约定，也已能够认定宏达宾馆房屋开裂原因主要都是被上诉人造成的，被上诉人至少要承担主要责任，而不是一审法院酌定的百分之四十的小部分责任。鉴于上述事实，在双方合同约定依据存在，鉴定结论明确的情况下，一审法院进行酌定判决是违法的，酌定被上诉人仅承担百分之四十的责任更是没有任何依据。二、上诉人主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算赔偿款的利息符合法律规定，一审法院对此判决错误，应依法改判增加赔偿款的利息。宏达宾馆主张房屋开裂损失的案件，被上诉人委托了律师参与其中，其对于法院判决的赔偿金额及赔偿款支付时间均是知情的，但却拒不将款项支付给上诉人，鉴于此，对于被上诉人逾期支付的利息，应按照金融机构计收逾期利息标准计算，上诉人要求按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计息符合法律规定。综上所述，上诉人依据查明的案件事实及合同依据、鉴定结论、相关法律规定，特上诉至贵院，请求依法改判被上诉人支付赔偿款1471217.53元及相应利息。岩土公司辩称：上诉人的上诉请求均没有法律依据。1、一审法院按照40%认定的损失对被上诉人说是责任过重。上诉人所称的147万元的损失，从2013民初610号判决书以及徐州市房屋安全鉴定中心的鉴定分析意见可以看出，宏达宾馆开裂造成的损失与被上诉人无关。造成损失的原因是上诉人将基坑支护工程中其中的降水工程单独发包给天利公司，天利公司是在被上诉人施工完毕后进行施工，从宏达宾馆开裂时间来看与被上诉人没有关系。上诉人所出具的施工情况说明可以看出，被上诉人施工期间是在2010年2月份至8月9号，而宏达宾馆开裂时间是在2010年10月，期间也是由天利公司进行降水施工。降水施工从宏观上看是属于基坑施工工程的一部分，而鉴定机构的最终结论是说与基坑施工有关，但是，其在进行论证和分析中明确提出了是由降水施工引起的，本案的鉴定机构上海宝冶公司，对于徐州市房屋安全鉴定中心关于降水施工造成宏达宾馆开裂分析意见也是认可。另外，宏达宾馆开裂还与上诉人将热泵单独发包给其他公司有关，上诉人所建设的该工程采用了地源热泵系统，而该系统是要求打深水井，而地源热泵过量抽水也是造成宏达宾馆开裂的原因之一，而上诉人在一审仅提供了与徐州润通供水公司的合同，而没有提供该地源热泵深水井施工验收和相关付款资料，不能排除上诉人与案外人通过订立假合同或修改合同日期的可能。2、一审法院采信鉴定意见是错误的。首先，鉴定机构没有客观真实地了解案件的详细情况，仅仅依据了一审法院移送的文字资料和使用的测量工具而出具的鉴定意见，对于该工程的设计图，总承包单位九鼎公司，对基坑土方的开发时间，降水工程的施工日期，基坑周边的堆载问题，包括宏达宾馆本身的年久失修，包括施工过程的极端恶劣天气等情况及因素，未作任何查明，而上诉人作为建设方，即持有该工程的全部工程资料，但在诉讼过程中拒不提供，也给本案的认定增加了难度，在这种情况下，一审法院按照40%给被上诉人分担责任是不公平的，但是被上诉人考虑到，该工程实际拖欠的款项已达10余年之久，该工程历经了三四次诉讼，不愿再继续诉讼，尽管有委屈，也不愿上诉。3、一审鉴定程序也有问题，在一审鉴定时，上诉人未经法院同意，私自与鉴定机构进行联系，并递送资料，后鉴定机构根据上诉人的递送资料范围又单独向一审法院发函，要求补充资料，显然违法。4、在施工期间，上诉人没有办理临时的用水手续，违反了地源热泵井使用规定，其指定施工单位抽取地源热泵水导致地下水位下降，造成了宏达宾馆开裂。广达公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令岩土公司赔偿损失1471217.53元及逾期利息暂约196377.95元。（其中430782.5元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2015年9月16日起计算至实际给付之日止；其中400000元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2015年10月22日起计算至实际给付之日止；其中200000元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2015年12月22日起计算至实际给付之日止；其中440447.53元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2016年1月22日起计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由岩土公司承担。一审法院查明：2009年2月19日，广达公司与岩土公司签订一份建设工程施工合同，约定由岩土公司承包福星宝邸住宅小区基坑维护工程，施工内容为招标范围内施工图Φ700钻孔桩、Φ700钻孔桩外搅拌桩及支撑施工所含内容。开工日期为2010年2月18日，竣工日期为2010年3月30日，承包总价为444万元。合同中专用条款第47.1第四项约定：承包人承担因基坑支护塌方、渗漏、降水、回灌不及时等造成周围楼房倾斜出现裂缝，道路、围墙坍塌、影响地下室施工等修复工程并赔偿一切费用。合同于2010年4月6日经建设局招投标备案。因承包范围调整，广达公司与岩土公司就徐州福星宝邸基坑支护工程又达成了一份补充协议，约定承包价由4440000元变更为9500000元，岩土公司负责钻孔灌注桩、深层搅拌桩、钢支撑的安装拆除等施工图所包含的全部内容（不含基坑安全监测）。岩土公司于2010年2月25日进场施工，双方对停工时间均表示无法明确。根据广达公司提供的监理日志可以看出2010年10月2日岩土公司仍进行止水桩封堵桩间土施工。2011年4月1日，广达公司（甲方）与案外人徐州润通供水设备服务中心（乙方）签订了一份《凿井工程施工合同书》一份，约定由甲方委托乙方施工水源井约20眼，乙方要保证所打井出水，并确保每眼井出水量不低于60立方每小时。双方约定工期为90天，合同还约定了验收标准、付款方式以及违约责任等内容。2010年9月，宏达宾馆北楼出现大面积开裂的情况。2013年3月15日，因福星宝邸项目在宏达宾馆单位北侧进行基坑施工导致宏达宾馆北楼大面积开裂，徐州市宏达宾馆至一审法院起诉徐州广达置业有限公司要求赔偿损失。案件审理过程中，一审法院委托徐州市房屋安全鉴定管理处进行鉴定，徐州市房屋安全鉴定管理处房屋司法鉴定报告显示鉴定内容为六处房屋：1、北楼。2、主楼与北楼之间接建部位。3、厨房操作间。4、仓库及北侧附属棚。5、卫生间。6、门面房。徐州市房屋安全鉴定管理处综合分析认为：被鉴六处房屋与其北侧毗邻新建福星宝邸基坑距离较近，福星宝邸基坑降水施工使被鉴房屋一侧地基土体随水流带出部分细微土粒，并在降水后土体的含水量降低，使土壤产生固结，过度水土流失使被鉴房屋原地基土产生附加应力，地基基础产生明显不均匀沉降。在宏达宾馆10#楼（即北楼）沉降监测资料中显示，2010年10月-2011年2月近四个月该楼平均下沉量11.73㎜，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》地基安全性已构成Cu级。被鉴六处房屋地基基础不均匀沉降，导致被鉴六处房屋在受力薄弱部位变形开裂。现场查勘被鉴房屋之间搭接部位的变形、开裂及墙体开裂的分布规律、发展方向与上述分析相吻合，因此可判断被鉴房屋墙体裂缝为北侧基坑施工引起。鉴定结论：被鉴房屋墙体裂缝为北侧基坑施工影响引起。2014年7月11日，一审法院作出（2013）鼓民初字610号民事判决书，判决广达公司赔偿徐州市宏达宾馆停业损失人民币995000元。2015年8月10日一审法院作出（2015）鼓民初字第0830号民事判决书，判决广达公司赔偿徐州市宏达宾馆停业损失415520元。以上两份判决书均已生效。2015年9月16日，徐州市宏达宾馆与广达公司就上述两个案件达成执行和解协议。广达公司分别于2015年9月16日向一审法院账户汇入相应款项430782.5元、2015年10月22日汇入400000元、2015年12月22日汇入200000元、2016年1月22日汇入440447.53元，共计为1471217.53元，就执行和解协议广达公司已经履行完毕。关于宏达宾馆墙体开裂与岩土公司施工是否有因果关系，一审法院根据广达公司的申请委托上海宝冶工程技术有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：基坑支护水平位移超限，坑外地下水位超限，均是影响基坑周边宏达宾馆房屋墙体开裂的主要原因。单排桩悬臂支护水平位移超限，与设计选型或施工质量或其他超设计荷载有一定关系；根据法院提供的技术资料，坑外地下水为下降超限，与局部止水帷幕渗漏失效有关，基坑支护施工方有一定关联。同时场地的地质，水文的复杂性也会增加基坑支护施工中质量保证的难度。另查明，徐州福星宝邸（一期）住宅小区基坑围护工程设计及施工为：岩土公司，徐州福星宝邸（一期）住宅小区基坑降水施工由案外人徐州市云龙区天利降水工程处负责；徐州福星宝邸（一期）住宅小区基坑挖土施工由案外人江苏省九鼎环球建设科技集团有限公司负责。涉案工程已经投入使用。一审法院认为：关于广达公司与岩土公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。本案中，该施工合同是双方当事人真实意思表示，且岩土公司具有法定施工资质，因此广达公司与岩土公司之间签订的施工合同为有效合同，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。岩土公司应按照施工合同的约定承担修复工程并赔偿损失的责任。关于广达公司损失是否由岩土公司原因造成的问题。一审法院委托了上海宝冶工程技术有限公司进了鉴定，鉴定结果为：基坑支护水平位移超限，坑外地下水位超限，均是影响基坑周边宏达宾馆房屋墙体开裂的主要原因。单排桩悬臂支护水平位移超限，与设计选型或施工质量或其他超设计荷载有一定关系；根据法院提供的技术资料，坑外地下水位下降超限，与局部止水帷幕渗漏失效有关，基坑支护施工方有一定关联。同时场地的地质，水文的复杂性也会增加基坑支护施工中质量保证的难度。岩土公司对于鉴定结果有异议。上海宝冶工程技术有限公司于2019年6月17日针对鉴定报告书中的专业问题当庭接受双方当事人的询问。岩土公司没有提供足以推翻该鉴定报告的证据。故一审法院认定广达公司的损失与岩土公司的基坑支护施工有一定的因果关系。但鉴于场地本身的地质、水文的复杂性，以及多方施工的配合性等多方因素的影响，一审法院酌定岩土公司按照责任的百分之四十对广达公司承担赔偿责任。经审理查明的事实，广达公司已赔偿宏达宾馆损失1471217.53元。广达公司并提供了交款时间为分别为2015年9月16日数额为6305元、64477.5元、360000元银行回单，交款时间为2015年10月22日数额为400000元的银行回单，交款时间为2015年12月22日数额为200000元的银行回单，交款时间为2016年1月22日数额为440447.53元的银行回单对于广达公司的损失予以佐证，故一审法院对广达公司的损失数额1471217.53元予以认可。故岩土公司应按照上述金额百分之四十的比例向广达公司承担支付赔偿款588487.01元责任。岩土公司辩称，降水施工是其他公司所承包的，岩土公司的施工时间为2010年2月至8月，而宏达宾馆开裂时间为2010年10月，此期间一直是降水施工的时间，与岩土公司无关。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》中已经约定，“承包人承担因基坑支护塌方、渗漏、降水、回灌不及时等造成周围楼房倾斜出现裂缝，道路、围墙坍塌、影响地下室施工等修复工程并赔偿一切费用”，此外，一审法院认为，岩土公司对其施工产生的问题所承担责任并不仅限于施工期间，无论其施工是否结束，对于施工引起的责任问题，岩土公司都应承担。故，岩土公司的辩称一审法院不予支持。岩土公司辩称，徐州市房屋安全鉴定管理处房屋司法鉴定报告确认造成宏达宾馆开裂原因是由于广达公司直接发包的降水施工单位的降水行为引起的。根据法院查明的事实，该份鉴定报告的鉴定结论为被鉴房屋墙体裂缝为北侧基坑施工影响引起，并未明确为降水施工单位的降水行为引起的，故，岩土公司的辩称一审法院不予支持。岩土公司还辩称，宏达宾馆墙体开裂与案外人徐州润通供水设备服务中心的凿井工程施工有关联性。一审法院认为，根据现有的证据查明的事实，广达公司与徐州润通供水设备服务中心签订的《凿井工程施工合同书》签订于2011年4月1日，而宏达宾馆房屋开裂时间为2010年9月，发生在合同签订之前。故，对于岩土公司的此项辩称不予支持。关于利息，广达公司主张以1471217.53元为基数，按照银行逾期贷款利率1.5倍计算（其中430782.5元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2015年9月16日起计算至实际给付之日止；其中400000元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2015年10月22日起计算至实际给付之日止；其中200000元，按照银行逾期贷款利率1.5倍自2015年12月22日起计算至实际给付之日止；其中440447.53元，按照银行银行逾期贷款利率1.5倍自2016年1月22日起计算至实际给付之日止）。根据广达公司提供的银行回单，广达公司通过执行和解实际履行判决赔偿宏达宾馆损失的交款时间为分别为2015年9月16日数额为6305元、64477.5元、360000元共计430782.5元，交款时间为2015年10月22日数额为400000元，交款时间为2015年12月22日数额为200000元，交款时间为2016年1月22日数额为440447.53元。在本案中，由于广达公司的损失与岩土公司的基坑支护施工有一定的因果关系，岩土公司存在一定的过错，现广达公司主张资金占用期间的利息损失，于法有据，予以支持。鉴于一审法院酌定岩土公司按照百分之四十的比例承担损失赔偿责任，故一审法院计算利息如下：以172313元（430782.5元的百分之四十）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年9月17日起计算至实际支付之日止；以160000元（400000元的百分之四十）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年10月23日起计算至实际支付之日止；以80000元（200000元的百分之四十）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年12月23日起计算至实际支付之日止；以176179.01元（440447.53元的百分之四十）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2016年1月23日起计算至实际支付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》的解释第九十之规定，一审判决如下：一、江苏省岩土工程公司于判决生效之日起十日内向徐州广达置业有限公司支付赔偿款人民币588487.01元及利息（以人民币172313元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年9月17日起计算至实际支付之日止；以人民币160000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年10月23日起计算至实际支付之日止；以人民币80000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年12月23日起计算至实际支付之日止；以人民币176179.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2016年1月23日起计算至实际支付之日止）；二、驳回徐州广达置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费19810元，鉴定费193000元，合计212810元（广达公司已预付），由徐州广达置业有限公司负担108386元，由江苏省岩土工程公司负担104424元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：广达公司要求岩土公司支付涉案的全部损失数额1471217.53元及相应利息能否成立。二审中，当事人未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于广达公司要求岩土公司支付涉案的全部损失数额1471217.53元及相应利息能否成立的问题。第一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案一审审理过程中，应上诉人的申请就宏达宾馆房屋墙体开裂与被上诉人施工是否存在因果关系进行鉴定，一审法院依法委托上海宝冶工程技术有限公司进行鉴定，鉴定合法有效，且鉴定人出庭接受双方当事人的询问，涉案鉴定报告应当作为证据采信，故一审法院依据鉴定结果认定广达公司的损失与岩土公司的基坑支护施工有一定的因果关系，并无不当。但根据涉案鉴定结果，岩土公司施工的行为只是造成广达公司损失的原因之一，一审法院考虑涉案场地本身的地质、水文的复杂性，以及多方施工的配合性等多方因素的影响，酌定岩土公司承担涉案全部损失的的百分之四十，并无不当，本院予以确认。第二、关于利息标准问题。本案中，由于广达公司的损失与岩土公司的基坑支护施工有一定的因果关系，岩土公司存在一定的过错，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算岩土公司应当支付损失的利息，并无不当，上诉人主张按照银行逾期贷款利率1.5倍计算利息，依据不足，本院不予支持。综上所述，徐州广达置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19810元，由徐州广达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年一月九日书记员  赵 莹