新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终79号   上诉人（原审被告）：谢孔帅，男，汉族，1987年9月23日出生，无固定职业，现住山东省单县。委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张道银，男，汉族，1978年1月7日出生，无固定职业，现住山东省单县。被上诉人（原审原告）：莎车县努尔兰砖厂。住所地：莎车县米夏乡墩吾斯塘村6组。（已注销）投资人：开塞尔·曼玉克，男，维吾尔族，1987年1月3日出生，个体工商户，现住新疆和静县。委托诉讼代理人：艾力江·吐尔洪，男，维吾尔族，1992年2月10日出生，莎车县努尔兰砖厂员工，住新疆莎车县。被上诉人：开塞尔·曼玉克，男，维吾尔族，1987年1月3日出生，身份证号×××，个体工商户，现住新疆和静县。委托诉讼代理人：艾力江·吐尔洪，男，维吾尔族，1992年2月10日出生,身份证号×××，莎车县努尔兰砖厂员工，住新疆莎车县。上诉人谢孔帅、上诉人张道银因与被上诉人莎车县努尔兰砖厂（以下简称努尔兰砖厂）、被上诉人开赛尔·曼玉克劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢孔帅的委托诉讼代理人郑新宇，上诉人张道银，被上诉人开赛尔·曼玉克的委托诉讼代理人艾力江·吐尔洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢孔帅提出上诉称：请求判令努尔兰砖厂与上诉人谢孔帅之间存在事实劳动关系，承担用工主体责任；判令努尔兰砖厂向上诉人支付拖欠工资的赔偿金5000元。事实及理由：莎车县劳动争议仲裁委员会作出的裁决包括多项内容，包括存在事实劳动关系，给付工资，给付赔偿金等。而原审中，努尔兰砖厂的诉讼请求为认定双方不存在事实劳动关系，砖厂不支付工资及赔偿金。一审法院做出的结果是第三人张道银给付劳务费，努尔兰砖厂对劳务费承担连带责任。从以上仲裁结果及判决情况来看，原审法院存在漏判，未对相应的诉讼请求进行任何处理。依据法律规定，对当事人在一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院没有处理的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。综上，请求二审法院查明事实，依法公正裁决。上诉人张道银提出上诉称：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担劳务费责任，或将本案发回重审。诉讼费由被上诉人莎车县努尔兰砖厂负担。事实及理由：首先，原审法院认定上诉人与被上诉人谢孔帅存在劳务关系，从而判令上诉人承担给付劳务费的责任，努尔兰砖厂承担连带责任，不符合事实和法律规定。本案中，基础的法律关系应当是劳动争议案件，即被上诉人谢孔帅与被上诉人努尔兰砖厂之间是存在劳动争议的，因此按照法律规定，应当先进行仲裁，然后才能进行诉讼。具体理由如下：1、本案中莎车县劳动争议仲裁委员会也依法进行了仲裁，且仲裁的双方系申请人即工人和被申请人即用人单位努尔兰砖厂，在仲裁程序中没有上诉人的任何地位与身份。2、从法律规定看，自然人不具备用工主体资格，因此上诉人个人不具备劳动关系的用工主体资格。3、如果是劳务关系，是不需要进行仲裁前置的。依据劳务合同和劳动合同的具体法律规定，提供劳务的工人不可能同时和上诉人及被上诉人努尔兰砖厂建立劳务关系。因此原审法院对本案基础案由认定有误。其次，原审法院违反法定程序。原审法院判令上诉人承担给付劳务费的责任，超出了仲裁的请求，也超出了被上诉人努尔兰砖厂一审的诉讼请求，违反法定程序。劳动仲裁裁决书的裁决主要有三项内容，即（1）认定砖厂与工人之间存在事实劳动关系，砖厂承担用工主体责任，（2）砖厂向工人支付拖欠工资若干元，（3）砖厂向工人支付拖欠公司赔偿金若干元，其中没有上诉人的身份及仲裁裁决内容；而砖厂作为原告的诉讼请求主要是三项，即（1）确认砖厂与工人之间没有劳动关系，（2）砖厂不向工人支付工资及赔偿金，（3）由被告承担诉讼费，以上诉讼请求并没有要求上诉人承担责任的表示。而原审法院的判项却是上诉人向被上诉人谢孔帅给付劳务费若干元。从以上内容看，原审法院的判决结果超出了仲裁请求，也超出了一审诉讼请求，因此违反法律规定。综上，原审法院认定案由性质有误，违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法作出公正裁决。上诉人张道银认可上诉人谢孔帅的上诉请求及理由。上诉人谢孔帅认可上诉人张道银的上诉请求及理由。被上诉人开赛尔·曼玉克针对上诉人张道银、上诉人谢孔帅的上诉请求及理由辩称：努尔兰砖厂与上诉人工人之间不存在劳动关系。我们把砖厂承包给张道银，由张道银负责砖厂的生产，干活的人都是由张道银找来的。对于发工资的事情，因工资表上没有努尔兰砖厂的签字和盖章，因此对张道银与干活的工人之间的事情不认可。对于在劳动仲裁委员会陈述的内容，因努尔兰砖厂尚欠张道银的款项，所以认可承担责任，但是努尔兰砖厂不欠工人的钱。原审原告努尔兰砖厂向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告之间无劳动关系；2、原告不向被告支付工资及赔偿金；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告的砖厂系承包给第三人张道银，原告只和第三人张道银进行结算。所有被告工人都是第三人张道银找来的。被告工人是否在砖厂干活，收入按照何种方式计算，和第三人张道银之间有何种关系原告均不清楚，而且已经核实，部分被告工人已经从第三人张道银处领取完毕报酬。综上，原被告之间没有直接财务往来、被告工人也非原告聘请，也没有形成劳动关系，恳请法院判如所诉。原审被告谢孔帅辩称：1、我方认可莎车县劳动争议仲裁委员会作出的莎劳人仲字(2018)116号的仲裁裁决书的内容，根据我国《劳动合同法》第二条规定，自然人不具备用工资格，故我方和原告之间存在事实劳动关系；2、被告提供了劳动应当得到工资报酬5000元，同时根据劳动合同法第85条，原告拖欠支付劳动报酬应当支付拖欠工资50%以上100%以下的赔偿金，故仲裁委的裁决内容符合法律规定和事实，我国《劳动法》及《劳动合同法》均明确规定对劳动者合法权益进行保护，原告拖欠被告在内的36名工人工资的行为严重侵害了工人的合法权益，从2017年9月至今2年的时间内仍然没有付清，并且在相关部门的协调下仍然没有付清；3、劳动关系的建立分为书面劳动合同和事实劳动关系，原告是领取营业执照的企业，具备用工主体资格，被告作为公民个人提供劳动，第三人为公民个人，不具备劳动合同法第二条规定的用工主体资格，故原被告之间存在劳动关系，原告应当承担用工主体责任，原告应当支付工资及赔偿金。原审第三人张道银辩称：莎车县劳动争议仲裁委员会作出的莎劳人仲字(2018)116号仲裁裁决书及原告负责人在监察大队的笔录中都明确表示拖欠工人工资未发放，裁决书裁决内容符合法律规定，故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定如下事实：2018年5月，被告谢孔帅受第三人张道银雇佣到原告莎车县努尔兰砖厂提供劳务，雇佣期间本案第三人及原告给付了被告部分劳务费，尚欠被告谢孔帅2018年8月及9月两个月的劳务费共计5000元未付。后被告向莎车县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年1月5日莎车县劳动人事仲裁委员会作出莎劳人仲字（2018）116号仲裁裁决书，裁决原告莎车县努尔兰砖厂给付被告谢孔帅5000元工资并支付一倍的赔偿金5000元。另查明，2018年3月2日，第三人张道银与原告莎车县努尔兰砖厂签订砖厂承包协议一份，该协议第6条约定，莎车县努尔兰砖厂每月与张道银结算付款一次，并由张道银发放员工工资，每月工资发放完毕后，由张道银将工资发放表交给莎车县努尔兰砖厂。若因原告莎车县努尔兰砖厂未按时支付工资导致停工则由原告承担相应责任。同时该协议第14条约定，第三人在生产结束后5日内，莎车县努尔兰砖厂必须给付第三人发给员工的工资，并在停产后一个月内全部付清。一审法院认为，首先，莎车县人事劳动争议仲裁委员会作出莎劳人仲字（2018）116号仲裁裁决书裁决原告莎车县努尔兰砖厂给付被告谢孔帅等36人工资共计380076元，该笔款项远超过本地月最低工资标准十二个月金额，故原告的起诉符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，其有权向本院提起诉讼。其次，从原、被告双方的举证及庭审查明的事实来看，原、被告的举证无法证明双方之间存在行政隶属关系等可证明存在劳动关系的实质性标准。再次，被告的举证可证明其在原告莎车县努尔兰砖厂处提供劳务，且目前尚欠被告劳务费5000元未付。因被告系第三人雇佣至原告莎车县努尔兰砖厂处提供劳务，在第三人与原告签订的砖厂承包协议中明确约定由第三人张道银负责工人工资的发放，且该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，因此该协议对签订双方均具有法律约束力，故本案第三人张道银当对拖欠被告的5000元劳务费承担给付责任。最后，针对剩余未付的劳务费原告莎车县努尔兰砖厂在被告举证的询问笔录中已明确表示愿意支付，且被告在原告莎车县努尔兰砖厂处提供劳务，故对拖欠被告的5000元劳务费原告莎车县努尔兰砖厂应承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：1、第三人张道银于本判决生效之日给付被告谢孔帅劳务费5000元（伍仟元整）；2、原告莎车县努尔兰砖厂对拖欠被告谢孔帅的5000元劳务费承担连带责任。本院二审中，上诉人谢孔帅向本院提交以下新证据：九张照片，用以证实工人在砖厂干活，生产出来的砖坯因下雨被雨水泡坏，该部分工资应当有努尔兰砖厂负担，即劳动仲裁裁决第四项的内容，而原审法院却没有进行处理。上诉人张道银及被上诉人开赛尔·曼玉克认可该证据的真实性，因此本院对该组证据的真实性予以确认。上诉人张道银提供了证人吐尔逊·买买提的证人证言，该证言内容为：张道银与开赛尔·曼玉克双方是我介绍认识的，2018年张道银找我说在砖厂对里面的人进行管理，同时调解以下各种问题，我们给开赛尔打电话，好几次电话关机或找不到人，后面联系上的时候开赛尔对我的态度很不好，说没有钱，现在如果有卖出去的砖的钱，拿上了再给我们。上诉人谢孔帅、张道银对证人证言的真实性认可，被上诉人开赛尔·曼玉克对证人证言的真实性不认可。本院经审查认为，证人证言内容并没有反映双方当事人之间的法律关系，因此对该证据的真实性认可，对与本案的关联性不予确认。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。另查明，在原审法院做出一审判决后，本院二审尚未立案前，努尔兰砖厂于2019年11月25日注销。本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：1、三方当事人之间的基础法律关系应如何认定，应由谁承担给付工人款项的责任？2、上诉人请求努尔兰砖厂给付赔偿金及被雨水损坏砖块的工资有何事实和法律依据；3、本案程序是否合法。关于三方当事人之间的基础法律关系应如何认定，应由谁承担给付工人款项责任的问题。上诉人谢孔帅及上诉人张道银主张，上诉人谢孔帅与被上诉人努尔兰砖厂之间，存在劳动关系。而开赛尔·曼玉克则提出，上诉人谢孔帅与上诉人张道银之间，存在法律关系，与努尔兰砖厂不存在劳动关系。本院经审查三方当事人在本案一二审期间提交的证据及陈述，认定以下内容：首先，努尔兰砖厂与张道银之间，存在承包合同法律关系。双方签订有砖厂承包合同。开赛尔·曼玉克将自己投资的努尔兰砖厂承包给张道银，由张道银负责生产，张道银生产出来砖后，卖砖所得价款双方进行分成。其次，张道银与工人之间，存在劳务合同法律关系。再次，工人与努尔兰砖厂之间，不存在劳动关系。具体理由为，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。劳务关系，是指提供劳务者与用工者根据口头或书面约定，由提供劳务者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依据约定向提供劳务者支付劳务报酬的有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系的区别在于，（1）劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。（2）劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。（3）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。（4）劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但用人单位没有对职工进行处分等权利。劳动关系中，用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。（5）劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。本案中，上诉人谢孔帅与努尔兰砖厂之间，明显不符合劳动关系的法律特征。上诉人并不是隶属于努尔兰砖厂的员工，努尔兰砖厂也没有给工人缴纳社会保险；努尔兰砖厂也没有对工人等以违反劳动纪律和规章制度等进行处理的权利，也没有对职工工资、奖金等方面的分配权利。因此上诉人谢孔帅与努尔兰砖厂之间，不存在劳动关系。上诉人谢孔帅与上诉人张道银之间，存在劳务合同法律关系。上诉人张道银与努尔兰砖厂之间，存在承包合同法律关系。对于上诉人谢孔帅主张的尚欠款项，应当由张道银承担给付责任。对于原审法院判决认定努尔兰砖厂承担连带责任的意见，因努尔兰砖厂未提出上诉，本院二审中确定由开赛尔·曼玉克继承了努尔兰砖厂的权利义务，因此本院认定由开赛尔·曼玉克在上诉人张道银给付款项的范围内，承担连带责任。关于上诉人请求努尔兰砖厂给付赔偿金及被雨水损坏砖块的工资有何事实和法律依据的问题。如前所述，上诉人谢孔帅与上诉人张道银之间系劳务合同法律关系，因此本案适用的基础法律为《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》等法律法规，并不能适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》。因此上诉人谢孔帅以劳动法律关系为由主张拖欠工资的赔偿金，没有法律依据，对上诉人谢孔帅的该项主张，不予支持。另三方当事人也没有提供相应的证据证实就雨水损坏部分应如何承担责任，且本案主要解决的是上诉人谢孔帅尚欠款项的给付问题，因此对于被雨水损坏砖块的部分费用，可由上诉人张道银与被上诉人开赛尔·曼玉克另行解决，本案中不再予以陈述。关于本案程序是否合法的问题。因本案基础法律关系为劳务合同法律关系，因此本案程序不再适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，而应当适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定。本院经审查认为，上诉人谢孔帅认为自己的权益受到损害，因此向公权力部门提出请求，要求公权力介入保护，向莎车县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经提出了相应的请求。对于莎车县劳动争议仲裁委员会的裁决，法律亦规定了若当事人不服仲裁裁决，可用向法院提起诉讼的方式进行解决。因此法院在审查案件时，可依据查明的案件事实，据实依据合同法及民事诉讼法的规定进行处理。当事人的相关诉讼请求没有事实及法律依据时，法院不会支持当事人的相关诉讼请求。因此对于上诉人谢孔帅及上诉人张道银的意见，本院亦不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。因努尔兰砖厂为个人独资企业，于2019年11月25日即一审判决作出后、二审立案前注销，为尽快解决纠纷，明确各方当事人的权利义务，因此本院决定追加努尔兰砖厂的投资人开赛尔·曼玉克为本案的当事人，由开赛尔·曼玉克继承努尔兰砖厂的诉讼权利义务。由于开赛尔·曼玉克明知努尔兰砖厂与上诉人张道银、上诉人谢孔帅的案件尚在诉讼当中，便向市场监督管理部门注销，并向二审法院隐瞒努尔兰砖厂已经注销的事实，侵害了上诉人张道银、上诉人谢孔帅的合法权益。根据上述司法解释，开赛尔·曼玉克应为本案的当事人参加诉讼，并承担相应的法律责任。综上所述，上诉人谢孔帅和张道银的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因开赛尔·曼玉克隐瞒努尔兰砖厂已经注销的事实，导致原审法院判决已经注销的努尔兰砖厂承担连带责任不妥，应由努尔兰砖厂的投资人开赛尔·曼玉克承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初568号民事判决第一项即“第三人张道银于本判决生效之日给付被告谢孔帅劳务费5000元（伍仟元整）”；二、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初568号民事判决第二项即“原告莎车县努尔兰砖厂对拖欠被告谢孔帅的5000元劳务费承担连带责任”。三、被上诉人开赛尔·曼玉克对拖欠上诉人谢孔帅的5000元劳务费承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人谢孔帅负担10元，由上诉人张道银负担10元。本判决为终审判决。   审  判  长   阿布力孜·祖农审  判  员   吴  炳  坤审  判  员   陈  晓  东   二 ○ 二 ○ 年 一 月 十 五 日 书  记  员   吐 尔 孙 艾