上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13209号上诉人（原审被告）：银发企业管理咨询（上海）有限公司，注册地上海市嘉定区菊园新区昌徐路88号2幢2237室，主营业地上海市徐汇区斜土路2601号3号楼2楼H座。法定代表人：马银花，总经理。被上诉人（原审原告）：刘春祥，男，1983年1月8日出生，汉族，户籍地山东省单县，现住上海市闵行区。上诉人银发企业管理咨询（上海）有限公司（以下简称银发公司）因与被上诉人刘春祥劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。银发公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，维持第一、四项，改判银发公司不支付刘春祥2018年6月7日至同年9月4日未签订劳动合同双倍工资差额13,882.41元、休息日加班以及法定节假日加班工资8,860.08元。事实和理由:一、银发公司系受到刘春祥的欺骗才认可刘春祥加班，当时公司并不知道刘春祥在所谓的加班时间都是在公司做私事。公司是在收到劳动仲裁通知后，查看了刘春祥的工作手机、电脑后，才知道被欺骗的事实。故公司不应支付刘春祥加班工资。二、在劳动仲裁时，刘春祥已对其“未满一个月就主动提出离职”的事实予以确认，公司也提交了有关证人证言、寻找新员工的证据。在与刘春祥的谈话录音中，刘春祥也亲口承认“蓄意诉讼以获取钱财”的事实。根据刘春祥在劳动仲裁、一审开庭、以及聊天录音可以看出，刘春祥此前屡次与前工作单位、国家机关发生诉讼，因此其蓄意再次利用诉讼手段获取钱财的动机成立。银发公司对于一审判决的第二、第三项不能拿出直接证据，是因为刘春祥早有预谋和防范。综上，请求二审法院依法改判，支持银发公司的上诉请求。刘春祥辩称：不同意银发公司的上诉请求。银发公司并未找其签过劳动合同，公司提供的证人与公司有利害关系，一审法院未采纳证人证言正确。关于加班费，微信聊天记录可证明其加班属实，其工作时间一般是8:00至23:00，经常加班，工作间隙偶尔会休息，公司仅凭几张照片就认定其一直在做私事，缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。刘春祥向一审法院起诉请求：1.银发公司支付解除劳动合同经济补偿金2,500元;2.银发公司支付2018年5月7日至9月4日期间休息日加班工资8,735.63元，法定休假日加班工资689.66元；3.银发公司因未签订劳动合同支付2018年6月7日至9月4日双倍工资的差额26,548.29元；4.银发公司支付2018年5月7日至9月4日因逾期未支付加班费25%赔偿金2,356.32元。一审法院认定事实：2018年5月4日，刘春祥填写《银发面试登记表》一张，填写姓名、居住地、简历等信息，登记表载明：“试用半个月后签订劳动合同”。2018年5月7日，刘春祥入职银发公司，职务为财务。2018年5月的月薪4,000元，6月起月薪5,000元。2018年9月4日，刘春祥办理交接手续，双方劳动关系解除。刘春祥与法定代表人马银花的聊天记录显示：2018年6月10日，马银花：“小刘你好你这几天也在加班呀辛苦了今天发工资”。马银花向刘春祥发送《2018年5月份工资明细表》，告知刘春祥“小刘，你核对一下工资”。根据明细表显示，5月实发工资“3495”。刘春祥：“5月12和13加班,6月2日加班,5月24请假1天，所以从5月至6月3日之前,一共加了2天班6月5日请了半天假,算在6月份”。马银花：“好的”。……。刘春祥：“明天上午再请半天假,给郭某主管说过了”。马银花：“好的，明白”。后马银花发送转出成功电子账单截屏，显示转至刘春祥账户3,495元。马银花：“小刘,工资已转帐（账）,注意查收,6月份的工资按答应过你的5000元计算这2天辛苦了”。2018年6月18日，马银花：“好的，辛苦了你今天加班去了？”刘春祥：“这三天都在加”。马银花：“你1天都不休息呀这样你会太累注意劳逸结合好好休息”。2018年7月10日，马银花向刘春祥发送《2018年6月份工资明细表》。根据明细表显示，6月实发工资“5000”。马银花：“小刘，请核对工资”。刘春祥：“6月5日、11日、21日各请假半天；共请假1.5天;还剩8.5天。”马银花：“好的，明天改好给您”。2018年7月11日，刘春祥：“明天请一天假去医院复查,给郭某主管说过了”。马银花：“好的,没问题对了,小刘,关于你辞职的事情,你动手术准你2个月长假,能否不辞职?我希望你能留下帮忙我在招个能做账的财务助理,这2个月是月报,我们想办法克服”。刘春祥：“7至8月天气太热;容易感染;不建议手术”。马银花：“医生说什么时候方便手术？”刘春祥：“之前预计是9月份”。马银花：“你明天问问医生看吧具体几月份做?小郭10月份结婚回休长假”。2018年7月25日，刘春祥：“明天请一天假，给郭某主管说过了”。马银花：“好的，去医院检查吗”。2018年8月10日，马银花：“小刘,你7月份加班几天了出勤天数你在核对对一下看到了吗?”刘春祥：“更正如下:7月19和26请假,7月1、7、8、14、15、21、22、28、29加班,共加班9天,减去2天请假,实加7天;累计加班：8.5天+7天=15.5天。”马银花：“收到你7月份一天都不休息呀这样身体吃不消的哦”。后马银花发送转出成功电子账单截屏，显示8月10日转至刘春祥账户5,300元。2018年8月21日，刘春祥：“明天上午请半天假,给郭某主管说过了”。马银花：“好的，辛苦了”。2018年8月23日早上09:54，刘春祥：“上午接到医院电话，让我下午2点到医院，明天手术”。2018年8月26日，马银花：“小刘,还没出院吧?我还没有收到你发的医院地址和床号呢请发我一下,我今天找时间来看看你”。刘春祥：“昨天下午出院了”。马银花：“这么早哦看来手术很成功”。2018年8月23日15:00刘春祥住院，2018年8月24日，上海市闵行区中心医院出具出院小结，载明出院时间为2018年8月25日16:00。该院又出具病情证明单（住院），显示住院时间：2018-08-23至2018-08-25，出院后建议：休息30天（2018-08-25至2018-09-23）。2018年9月4日晚上21:47，马银花：“今天辛苦了！刚刚才到家呀?谢谢你配合来交接工作”。刘春祥：“刚到，在颛桥吃了点饭。”马银花：“路途好遥远哦好好休息吧！辛苦了”。2018年9月10日，马银花向刘春祥发送了《2018年8月份工资明细表》，告知刘春祥“小刘，请核对你的工资”。刘春祥：“更正如下：8月16日请假1整天，8月22（日）上午请假半天，8月23日下午请假半天，还剩13.5天”。马银花：“好的明天更正”。“对了，我好像给你少算了一天工资呢9月份来交接工作这天忘记了5000/21.75X1=230元7500+230=7730元。”后马银花发送截屏，显示已向刘春祥转账7,730元。一审法院另查明，《2018年5月份工资明细表》显示：试用期底薪“4000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“19”，实发工资“4000/21.75X19=3495”，调休累计“1天”，备注“5月12和13加班，一共加班2天，5月24请假1天”。《2018年6月份工资明细表》显示：试用期底薪“5000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“21.75”，实发工资“5000”，调休累计“1+9-1.5=8.5天”，备注“6月2日加班，6月9和10号加班，6/16-18，加班3天，6/23-24,30号加班3天，一共加班9天，6月5日、11日、21日各请假1.5天，还剩8.5天。”《2018年7月份工资明细表》显示：试用期底薪“5000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“21.75”，奖金“300”，实发工资“5300”，调休累计“8.5+8-2=15.5天”，备注“7月19和26请假,7月1、7、8、14、15、21、22、28、29加班,共加班9天,减去2天请假,实加7天;累计加班：8.5天+7天=15.5天。”《2018年8月份工资明细表》显示：试用期底薪“5000”，应勤天数“21.75”，实勤天数“21.75-6+6=21.75”，红包“2500”，实发工资“7500”，调休累计“15.5天-2=13.5天”，备注“8/16请假1天，8/22号请假上午半天，8/23号请下午半天，合计2天，上班到8/23号。”同时备注“多出的14天加班，按公司规定只能是调休，不计算加班费，因为没法计算加班的必要性和加班的工作效率，8月份剩余的6个工作日，也全部用给你对调上班，正常计算工资，2500元，给动手术的红包，感谢你这几个月对公司的付出！祝你早日康复！身体强壮”“上班到8/23号，未出勤8/24-31还有6个工作日，8/4、5、11、12、18、19号加班共计6天，相互抵扣”。2018年6月10日，马银花向刘春祥转账3,495元，交易备注为“5月份工资”。2018年7月10日，马银花向刘春祥转账5,000元，交易备注为“6月份工资”。2018年8月10日，马银花向刘春祥转账5,300元，交易备注为“7月份工资”。2018年9月10日，马银花向刘春祥转账7,730元，交易备注为“8月工资+红包”，实际包括5,000元工资、2,500元红包以及9月4日的工资230元。2018年9月18日，刘春祥向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认2018年5月7日至同年9月4日双方存在劳动关系；2.支付解除劳动关系的经济补偿2,500元；3.支付2018年5月7日至同年9月4日休息日加班19天的加班工资8,735.63元；4.支付2018年6月18日法定休假日加班1天的加班工资689.66元；5.因未签订劳动合同支付2018年6月7日至同年9月4日双倍工资差额26,548.29元；6.支付拖欠2018年5月7日至同年9月4日加班工资的25%赔偿金2,356.32元。2018年11月16日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第2726号裁决：1.双方当事人于2018年5月7日至同年9月4日期间存在劳动关系；2.对刘春祥的其他申诉请求均不予支持。刘春祥不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院认为“试用半个月后签订正式劳动合同”系格式文本，并不能证明银发公司与劳动者已就签订合同问题进行协商，更不能免除银发公司签订劳动合同的义务。银发公司称其曾准备好劳动合同，系因刘春祥不愿意签订合同故双方未签订劳动合同，但未提供足够的证据予以证明，故一审法院对该意见不予采纳。经核算，银发公司应支付2018年6月7日至9月4日未签订劳动合同双倍工资的差额13,882.41元。关于加班费的诉请，现双方均认可刘春祥有加班的事实，银发公司主张加班仅能调休不能主张加班费，该主张没有法律依据，一审法院不予采纳。经核算，抵扣调休后，银发公司应支付刘春祥休息日加班以及法定休假日加班工资共计8,860.08元。因刘春祥向劳动监察部门举报，该部门未受理举报，亦未对银发公司作出行政处罚，故根据规定银发公司不应支付逾期未支付加班费的赔偿金。关于经济补偿金的诉请，现并无证据证明刘春祥系以银发公司未付加班工资及未为其缴纳社保为由提出辞职，故其要求解除劳动合同的经济补偿金无事实根据，一审法院不予支持。因双方未对第一项仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，一审法院于2019年7月3日作出判决：一、确认银发企业管理咨询（上海）有限公司与刘春祥自2018年5月7日至9月4日存在劳动关系；二、银发企业管理咨询（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘春祥2018年6月7日至9月4日未签订劳动合同双倍工资的差额13,882.41元；三、银发企业管理咨询（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付休息日加班以及法定休假日加班工资共计8,860.08元；四、驳回刘春祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，银发公司向本院补充提交如下证据材料：1、录音光盘及文字整理稿，证明刘春祥在正常工作时间内为处理和上家用人单位劳动争议咨询法院工作人员，属于在工作时间处理个人私事。2、郭某证人证言，郭某作证称：其现在银发公司工作，2018年5月25日，其曾看到银发公司法定代表人马银花拿着一份合同和刘春祥从公司的小房间出来，过了一会儿，马银花找证人及另一位同事商量，马银花称刘春祥无法承受工作压力要辞职，不肯签劳动合同，公司要另外找个人。刘春祥对证据1不予认可，称录音中当事人的身份无法核实，且即使录音是真实的，也与银发公司主张不支付加班费无关联性，录音时间发生在2018年8月22日上午11时左右，而一审法院已查明当天上午刘春祥请假4小时，故录音时间非工作时间；对证据2亦不认可，称其当天跑外勤，下午15时许才回公司，回公司后一直在整理工作内容，故当天公司不可能找其签合同。本院对银发公司提供的证据认证如下：证据1，根据录音文件的属性，创建时间是2018年8月22日17:12:48，并非双休日及法定节假日，故即使该证据真实，也不能证明刘春祥休息日及法定节假日的加班虚假，对该证据的证明力本院不予认定；证据2，证人为银发公司员工，与公司有利害关系，且证人也未亲眼目睹法定代表人马银花与刘春祥就签订劳动合同事宜进行磋商的过程，故对该证据的证明力本院亦不予认定。本院认为，关于加班工资，根据银发公司法定代表人马银花与刘春祥的微信聊天记录，马银花对刘春祥劳动关系存续期间曾在休息日及法定节假日加班的事实已予确认，银发公司一审时提供的照片并不足以证明刘春祥的上述加班虚假，一审法院认定银发公司应支付刘春祥休息日及法定休假日加班工资，并无不当。关于未签订劳动合同的双倍工资差额，银发公司亦未提供充分有效的证据证明公司与刘春祥曾就签订劳动合同事宜尽到了诚信磋商义务，故一审法院认定银发公司应支付刘春祥未签订劳动合同的双倍工资差额，亦无不当。综上所述，银发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人银发企业管理咨询（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年一月三十一日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……