广东省遂溪县人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0823民初1466号原告（反诉被告）：广东嘉冠房地产开发有限公司（以下简称“嘉冠房地产公司”），住所地：遂溪县遂城镇农林路168号天润御园。法定代表人：陈雄茂，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗自强，男，1973年1月6日出生，广东省广州市人，系该公司员工，住广州市天河区。委托诉讼代理人：蔡耀宇，男，1995年10月25日出生，汉族，江苏省扬州市人，系该公司员工，住扬州市邗江区。被告（反诉原告）：遂溪县国土资源局，住所地：遂溪县遂城镇新风路90号。法定代表人：蔡伟国，系该局局长。被告：遂溪县土地储备管理中心，住所地：遂溪县遂城镇新风路90号。法定代表人：李实秋，系该中心主任。上述两被告委托诉讼代理人：叶英鹏，系广东万维律师事务所律师。原告嘉冠房地产公司诉被告遂溪县国土资源局、遂溪县土地储备管理中心建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理后，被告遂溪县国土资源局提起反诉，本院依法组成合议庭，于2018年11月27日公开开庭合并进行了审理。原告嘉冠房地产公司的委托诉讼代理人罗自强、蔡耀宇，被告遂溪县国土资源局、遂溪县土地储备管理中心的共同委托诉讼代理人叶英鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉冠房地产公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同约定；2、被告向原告支付违约金1959万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告遂溪国土资源局（以下简称“国土局”）于2016年11月26日在网上竞价出让一地块（土地编号：SWGC2016021，面积为68667.59平方米，土地现状：宗地红线外“五通”、红线内平整）；2016年12月30日原告广东嘉冠房地产开发有限公司以2.07亿元成功竞得该地块。并与湛江市公共资源交易中心签订了《国有建设用地使用权网上竞价交易成交确认书》[遂网国出成字（2016）第26号]。2017年1月20日，原告与被告国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（下简称“《出让合同》”），此前已经支付了3300万定金（后转为土地出让金），合同约定：国土局必须在2017年3月20日前将宗地按照竞拍公示中的现状“宗地红线外‘五通’、红线内场地平整”交付给嘉冠公司。在2017年3月20日之前，国土局并未如实履行合同，而嘉冠公司随后在宗地现场发现实际上该地块现状与约定不符：该地块内仍有遂溪县公安局的停车场、拘留所和大型建筑物、高压线，甚至还有坟墓未迁移。场地不平整导致原告根本无法正常开工建设。原告据此也跟政府部门反映了这一事实。同时，为了表示解决事情的善意，原告于2017年4月20日再次支付了3700万元的部分土地出让金，但土地现状仍处于无法正常开工状态，原告于是在5月18日发函市政府、6月18日发函土地储备中心反映上述情况；并于2017年7月24日就土地现状进行了公证（《粤湛粤西第7140公证书》）。2017年8月25日，原告支付了剩余的全部土地出让金1.37亿元。2017年8月29日，被告遂溪土地储备管理中心发函要求原告支付违约金1959.9万元。但直至2017年12月5日前，宗地内现状仍有部分建筑物和废旧车辆未迁移。时至2018年8月，由于宗地内仍留有部分高压电未迁移，导致我方场地内仍旧无法正常施工，工程进度大受影响。原告认为：政府出让国有土地使用权是一个整体过程，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的条款，竞价公告和出让合同等都是整体的组成部分。而国土局在土地现状公示和实际交付方面存在隐瞒和不作为的情形。而原告在整个过程中，始终遵守合同约定交付定金和出让金。根据合同约定，国土局应在2017年3月20日之前按照竞拍公示中的约定交付土地；原告在被告按约定交付土地之后在2017年3月21日之前支付剩余的土地出让金。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被告国土局交付地块在前，原告支付剩余土地出让金在后。而国土局未能按“五通一平”的约定交付地块，原告可以行使先履行抗辩权。而且，原告是一民营企业，既无资格也无能力去指挥场内各政府部门建筑的拆迁以及农民迁坟的处理。只能尽力跟政府请示汇报。而由于宗地“五通一平”无法解决也导致了工程的无法施工和进度放缓。于法于理，被告都存在不可推卸的违约责任。由于原告不存在违约情形，且根据国家《土地储备管理办法》第十二条规定：“土地储备机构应组织开展对储备土地必要的前期开发，为政府供应土地提供必要保障。储备土地的前期开发应按照该地块的规划，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求。”据此，被告遂溪土地储备管理中心未履行法定规定义务，隐瞒了出让土地未“五通一平”的情况，属于违约在先，理应承担违约的连带责任，而不能要求我方支付违约金。原告先后支付了3300万元、3700万元、1.37亿元的土地出让金，原告的合同义务履行完毕。但被告始终未完全履行合同，阻碍了原告的工程进度。根据双方签订的“《出让合同》”第三十七条规定：“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。”因此，被告应该向原告支付违约金（3300万元×157天×1‰）+（3700万元×127天×1‰）+（1.37亿×102天×1‰）=2385万元。鉴于场地内部分建筑物已经拆除，我司主张被告支付违约金1959万元。综上所述，被告遂溪国土资源局和遂溪土地储备管理中心违约在先。原告先履行抗辩权，不存在违约情形。原告请求法院裁定被告遂溪国土资源局按合同支付违约金和继续履行合同义务、被告遂溪土地储备管理中心要求原告支付违约金的行为不予支持。原告嘉冠房地产公司为支持其诉请向本院提交的证据（均为复印件）有：证据1、遂溪国有建设用地使用权网上竞价出让公告、国有建设用地使用权网上竞价出让须知；证据2、国有建设用地使用权网上竞价交易成交确认书；证据3、（2017）粤湛粤西第7140、8562、11873号公证书；证据4、遂土储函[2017]54号《关于要求缴交土地出让违约金的函》；证据5、付地价款契税，完税凭证；证据6、迁移电杆合同交付保证金凭证。被告遂溪国土资源局、遂溪土地储蓄管理中心没有向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人庭审时答辩称：根据原告在起诉状中所陈述的理由，结合本案的实际，作出以下答辩。第一，原告认为拍卖公告所约定的事项与涉案土地现状不符，我方认为是不可能的，因为公告说得非常清楚，我方也前往现场进行勘查过，土地非常平整。我方认为原告作为竞拍人也到现场去看过，是非常清楚的。第二，出让合同签订后，涉案土地除了公安局停车场的小部分之外，其他土地均有围墙，因此实际交由原告来占有控制，以及原告已经开始勘验的工作，因此已经实际交付。由于原告的违约，造成土地使用权证没有在合同约定的时间内办理，这是原告逾期付款而造成的。按照相关的规定，原告需要在约定的时间内付款，且土地已经按照合同的约定实际交付，而原告一直没有付款，才导致停车场处无法搬迁。因此我方认为原告起诉被告逾期交付土地而主张被告支付违约金与本案的客观事实不符合，请求法院依法作出公正的判决。反诉原告（被告）遂溪国土资源局向本院提起反诉请求：1、依法判决反诉被告支付反诉原告土地出让违约金人民币1959.9万元及至付清违约金日止的利息（按银行同期贷款月利率0.5%计，自2017年9月1日起暂计至2018年9月30日止的利息为117.59万元）；2、由反诉被告负责本案的全部诉讼费用。事实与理由：经公开挂牌，反诉被告成为位于遂溪遂城镇黄学增纪念中学西南片B区（A号）、宗地编号为SWGC2016021、面积为68667.59平方米的国有建设用地使用权的受让人，根据宗地出让招标结果，反诉原告与反诉被告于2017年2月20日签订《国有建设用地使用权出让合同（以下简称“合同”）》，约定由反诉原告将上述宗地出让给反诉被告，国有建设用地出让价款为人民币20700万元，反诉被告于合同签订之日起60日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款。但合同签订后，反诉被告却未能按合同约定支付国有建设用地使用权出让价款，除3300万元定金直接转为出让价款外，其余17400万元经反诉原告授权原审被告遂溪土地储备管理中心多次催缴，反诉被告才分期分批于2017年8月25日缴清合同约定的国有建设用地使用权出让价款。根据合同第十六条的约定，反诉被告的行为已构成违约，并给反诉原告造成极大的经济损失和影响，为此，根据合同第三十条“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款的1‰向出让人缴纳违约金，……”的约定，反诉被告应支付反诉原告国有建设用地使用权出让价款迟延付款违约金1959.9万元。2017年8月30日反诉原告授权原审被告遂溪土地储备管理中心送达《关于要求缴交土地出让违约金的函》给反诉被告，但反诉被告至今没有缴纳，为此，为依法维护反诉原告的合法权益，特向贵院提出反诉，请依法判决支持反诉原告的反诉请求。反诉原告（被告）遂溪国土资源局为支持其辩解及反诉请求在举证期限内向本院提交的证据有：证据1、机构代码证；证据2、国有建设用地使用权出让合同；证据3、要求缴款函及送达回证（各3份）；证据4、要求缴交违约金的函及送达回证；证据5、缴费清单。反诉被告（原告）嘉冠房地产公司没有向本院提交书面答辩意见，其委托诉讼代理人庭审时答辩称：我方认为被告所陈述的事实不合理，我方已经充分履约，因此，被告的反诉请求是无理的。经审理查明：2016年11月26日，遂溪国土资源局网上发布拍卖公告及《国有建设用地使用权网上拍卖出让须知》，委托湛江市公共资源交易中心以网上拍卖方式出让位于遂溪遂城镇黄学增纪念中学西南片B区（A号）（土地编号：SWGC2016021，宗地面积68667.59平方米，土地用途：城镇住宅用地，土地使用年限70年，宗地现状：宗地红线外“五通”，宗地红线内平整）的国有建设用地使用权（即案涉土地）。拍卖公告及拍卖须知明确了竞买人参与竞买的条件、案涉土地出让资料的获取方式、案涉土地的基本情况及使用条件、竞买保证金及土地成交价款的缴付、成交确认及合同的签订等内容。嘉冠房地产公司根据拍卖公告的要求支付了竞买保证金3300万元。2017年1月12日经网上公开拍卖，嘉冠房地产公司以总成交价20700万元竞得案涉土地使用权，同日，湛江市公共资源管理中心与嘉冠房地产公司签订了《国有建设用地使用权网上竞价交易成交确认书》，2017年1月20日嘉冠房地产公司与遂溪国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。在履行该合同过程中，嘉冠房地产公司与遂溪国土资源局均认为双方存在违约，应向对方支付违约金，因协商不成，原告嘉冠房地产公司遂向本院提起诉讼。本院认为：本案系合同纠纷。本案的焦点在于涉案《国有建设用地使用权出让合同》是民事合同还是行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”和《最高人民法院关于审理行政行政协议案件若干问题的规定》第二条第一款第三项“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议”、第五条“下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织”的规定。从目的上看，政府机关代表国家签订的国有土地使用权出让合同是为了实现土地资源使用管理，高效配置有限土地资源，系履行行政管理职责；从行为性质上看，对作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为属于行政协议；从法律规定上看，《最高人民法院关于审理行政行政协议案件若干问题的规定》第二条第一款第三项“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议”的规定已将自然资源使用权的出让协议明确为行政协议。因此国有土地使用权出让以合同的形式进行并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质。综上，涉案《国有建设用地使用权出让合同》属于行政协议，应通过行政诉讼的方式解决涉案纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”和第一百二十四条第一款第一项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，本案系行政诉讼案件，原告嘉冠房地产公司和反诉原告遂溪国土资源局应当通过行政诉讼进行解决。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、《最高人民法院关于审理行政行政协议案件若干问题的规定》第二条第一款第三项、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百二十四条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告广东嘉冠房地产开发有限公司的起诉。二、驳回反诉原告遂溪县国土资源局的反诉。案件受理费139340元，由本院退回给原告广东嘉冠房地产公司，反诉费69670元，由本院退回给被告遂溪县国土资源局。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判长  林子渊审判员  陈 调审判员  谭春永二〇二〇年一月二日书记员  王瑞琥附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的《最高人民法院关于审理行政行政协议案件若干问题的规定》第二条第一款第三项公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议。第五条下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人；（三）其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十四条第一款第一项人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。