山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0829民初2529号 原告：李晓燕，女，1979年10月17日出生，汉族，居民，高中文化，住河北省邯郸市邯郸县，现在山东省女子监狱服刑。 委托诉讼代理人：姚海涛，山东纵横统一律师事务所律师。 被告：林卫忠，男，1970年1月3日出生，汉族，居民，初中文化，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：王振祥，山东民桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余慧敏，山东民桥律师事务所律师。 原告李晓燕与被告林卫忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚海涛，被告林卫忠及其委托诉讼代理人王振祥、余慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李晓燕向本院提出诉讼请求：一、判令被告林卫忠返还原告李晓燕超额支付的工程款约150万元。二、诉讼费用、保全费用、保险费用等由被告林卫忠承担。事实和理由：2012年底，原告作为实际施工人和投资人施工了嘉祥县李楼回迁区安置工程。工地负责人冯东在2013年与被告签订了李楼社区东区1-9号楼回迁房承包合同，由被告进行施工建设。该项目在2014年10月因种种原因停工。2016年2月27日，冯东作为甲方、被告作为乙方，签署了解除合同约定书，解除双方签订的所有协议书，李连杰作为原告的代理人在解除合同约定书签字确认。根据协议书第三条约定：被告认可收到原告约1400万元的劳务费，被告完成的工程量及劳务费的标准以有资格的济宁地区审计部门根据原合同约定审计后出具的结果为准。该解除合同约定书在另一案件中被嘉祥县人民法院和济宁市中级人民法院认定有效。2016年9月，嘉祥县审计局委托审计单位对原告前期施工的工程进行了审计。根据解除合同约定书及审计报告，原告超额支付被告工程款约150万元。对超额支付的部分，被告理应返还，但被告不予认可，并提出诸多毫无根据的理由。因此，原告向人民法院起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告林卫忠辩称：一、被告不应该返还原告工程款，原告还应当继续向被告支付剩余未结算的工程款。二、被告施工的工程量及标准，双方在合同书中已有明确约定，原告要求按照审计结果计算工程款没有法律依据。2013年5月26日双方签订的内部承包协议书已经明确约定建筑面积约为6万㎡，工程总造价约为1亿元。内部承包协议书第四条约定了工程造价及结算方式，以及材料及人工价格执行标准。2014年3月4日双方签订的内部承包补充协议书中，在原合同的基础上，将施工范围变更为1-9#楼主体结构封顶，并约定了工程进度款暂按300元/㎡支付。2015年8月16日，双方签订的工程款支付申请表。2016年2月27日，双方签署的解除合同约定书显示，被告已经完成嘉祥李楼回迁房1#-9#主体结构工程（47066㎡），对此，原告已经明确表示认可。原告在合同中提到“被告完成的工程量及劳务费的标准以有资格的济宁地区审计部门根据原合同约定审计后出具的结果为准”，没有事实根据。双方在内部承包协议书、内部承包补充协议书均没有约定要对工程量及劳务费进行审计后才能结算。原告与其他案外人签订的合同或协议不能约束被告。三、从证据上看，在（2017）鲁08民终5990号民事判决书第6页，嘉祥县人民法院已经查明“前期投资人李晓霞在李楼回迁项目中发生的债权债务由华宝济宁分公司全部承接；如债务超出前期投资审计金额，超出部分有李晓燕本人承担”。因此，原告李晓燕应当承担超出审计的债务，无权向被告要求返还。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工工程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，被告的工程量及工程总价款完全可以通过相关证据材料可以确定，原告所谓的审计报告不能约束被告，不对被告发生效力。综上，原告的起诉是为了拖延向被告履行（2017）鲁08民终5990号民事判决书的义务而进行的恶意诉讼。被告请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供的证据：1、2014年3月4日被告与原告的工地负责人冯东签订的内部承包补充协议书，证明被告的施工范围变更为1-9号楼主体结构封顶（含土方回填，不含砌体及二次结构），还证明工程价款按照300元/㎡支付。2、解除合同约定书，证明被告认可收到原告1400万元的劳务费，双方约定被告完成的工程量及劳务费的标准以有资格的济宁地区审计部门审计后出具的结果为准。3、（2017）鲁0829民初2165号民事判决书、（2017）鲁08民终5990号民事判决书，证明解除合同约定书被人民法院认定有效，同时证明对施工的情况人民法院给予了详细的认定。4、嘉祥县审计局审计报告4页、山东正方建设项目管理有限公司审计报告2本、西区13号楼劳务费分析表，证明2016年9月嘉祥县审计局委托正方公司对原告前期施工的工程进行了审计，被告完成的施工面积为44818.14㎡，存在施工范围被告没有完成的部分。根据审计报告劳务费折算为263.55元/㎡。5、江苏华宝建设工程有限公司济宁分公司出具的证明一份、华宝公司替李晓燕支付欠款明细，证明华宝公司在与原告结算工程款时扣除了被告未完成施工范围部分的工程款95万元。6、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司出具的保险单一份、发票一张，证明原告为主张债权向人民法院申请财产保全，支付保险费用2250元。7、东区付款明细，该证据系原告的弟弟李连杰在微山县公安局摘抄的涉案工程账目情况，证明原告给付被告工程款12359700元，代被告付款1429968元，合计13789668元。 被告提交的证据：1、2013年5月26日双方签订的内部承包协议书，证明涉案工程建筑面积约6万㎡，工程总造价约1亿元人民币，该协议书第四款第一项约定工程取费类别按实际类别计取，工程造价执行《山东省2003年消耗量定额计算规则》，材料及人工价格执行山东省济宁市最新价目表，并结合嘉祥县当地建设局及相关部门有关文件执行，材料价差超过正负5%依据项目部签证执行。第三项具体承包范围不只是劳务费，还包括该工程所需的材料利润等。2、工程款支付申请表，该申请表是由原告工地负责人冯东于2015年8月16日签字捺印，冯东明确认可被告已经完成了涉案工程1-9号楼47066㎡以及进度价款的300元/㎡两者计算结果为14119800元，原告支付给被告约1400万元是根据双方的合同及双方共同确认的工程总量的前提下结算，因此原告主张被告应返还其工程款无事实及法律依据，目前原告还欠被告工程款11149662.46元。 被告对原告提交的1号证据内部承包补充协议书的真实性无异议，对证明观点有异议，认为该合同约定双方结算工程进度价款暂按300元/㎡支付，该标准是暂按支付，不是最终结算的依据。对原告提交的2号证据解除合同约定书的真实性无异议，对证明观点有异议，认为：该合同第三条原告欲证明是根据合同约定的审计后结果来计算工程量及劳务费也是错误的，双方在内部承包协议书及内部承包补充协议书中均未约定上述条款，双方在原合同中未约定按照审计结果计算。双方在原合同中约定的计算工程量及工程款的执行标准是在2013年5月6日原、被告签订的合同第四款第四项，工程取费类别按实际类别计取，工程造价执行《山东省2003年消耗量定额计算规则》，材料及人工价格执行山东省济宁市最新价目表，并结合嘉祥县当地建设局及相关部门有关文件执行，材料价差超过正负5%依据项目部签证执行。对原告提交的3号证据两份判决书的真实性无异议，该判决书能够证明李晓燕在李楼回迁项目中发生的债权债务由华宝公司济宁分公司全部承接，如债务超出前期投资审计金额，超出部分由李晓燕本人承担。这一认定可以证明李晓燕与案外人约定的需进行审计及审计结果仅对李晓燕产生法律效力，不能约束本案被告。对原告提交的4号证据审计报告的真实性无异议，但对与本案的关联性有异议。根据合同的相对性，被告不是该审计报告的委托方，不应受到该审计报告的约束，且审计监督性质属于行政监督，审计机关出具的报告不具有直接约束平等民事主体之间法律关系的效力，这一观点是最高人民法院确定的审判原则〔（2018）最高法民再211号〕。对西区13号楼劳务费分析表的真实性有异议，没有出具人的签字盖章。被告也未施工该13号楼，与被告无关联性，且该证据只是对劳务费进行的分析，被告的工程量不仅包括劳务费还包括材料。对审计被告中的嘉祥县李楼回迁片区一标段1-21号楼施工进度节点现状情况真实性无法确认，因为被告未签署该材料，被告在施工阶段江苏华宝公司济宁分公司从未介入，无法证明被告在原施工中的工程情况。且该证据系案外人江苏华宝济宁分公司单方面出具的，对本案起不到任何的证明作用。对华宝公司替李晓燕出具的支付欠款明细真实性不予认可，该证据系华宝公司与李晓燕之间产生的纠纷，无法以此要求被告替他履行债务，其证明被告未完成施工部分扣除工程款95万元，从原告提交的证据上无法印章原告的证明观点。对原告提交的保险单一份、发票一张的真实性无异议，此系原告诉讼产生的费用，应由原告个人承担。被告对原告提交的7号证据东区付款明细不予认可。 原告对被告的质证意见辩驳认为，关于扣除95万元的问题，李晓燕被刑事羁押后，涉案工程款是政府支付给华宝公司，华宝公司再给李晓燕进行结算。根据审计报告被告的确存在部分工程未施工的情况，华宝公司接管后期工程以后，需要维修及继续完成未施工的部分工程，所以华宝公司对被告未完成的部分扣除了95万元，造成了原告的损失，因为这部分损失属于被告未完成的部分，嘉祥政府没有支付给原告这部分费用，所以该部分损失应由被告承担。 原告对被告提交的1号证据内部承包协议书认为，该合同的施工范围以及付款方式已被2014年3月4日补充协议书进行了变更，该内部承包协议书已被2016年2月27日的解除合同约定书宣布解除。关于工程量及价款的劳务费的结算，根据解除合同约定书以有资格的审计部门出具的审计结果为准。原告主张的债权并没有按照该审计而是出于照顾被告，如果按照审计结果及双方约定的内部承包协议书中的结算方式计算，要远远高于原告今天主张的债权。如果被告坚持按定额进行结算，原告没有任何意见。对2号证据工程款支付申请表有异议，原告是2014年9月份被羁押，羁押以后对外的涉案工程工作都有其弟弟李连杰签字确认。其中解除合同约定书中有李连杰的签名，该申请表中没有原告及李连杰的签名，被告也没有提供原告的授权，而且该申请表中的工程量与审计报告中的工程量相差较大。 被告对原告的质证意见辩驳认为，关于冯东的地位在原告提交的两份判决书中人民法院查明冯东作为李晓燕的工地负责人一直在行使职权，还查明在住建局协调期间冯东作为甲方、林卫忠作为乙方，双方于2016年2月27日签订了解除合同约定书，人民法院的认定可以证实自2012年12月至2016年2月27日冯东一直是李晓燕的代理人，也一直代为行使李晓燕的各项权利，这可以证明被告提交的2号证据真实有效。 经审查本院认定如下：原告提交的内部承包补充协议书、解除合同约定书、（2017）鲁0829民初2165号民事判决书、（2017）鲁08民终5990号民事判决书、嘉祥县审计局审计报告、山东正方建设项目管理有限公司审计报告、江苏华宝建设工程有限公司济宁分公司出具的证明一份、华宝公司替李晓燕支付欠款明细，被告提交的内部承包协议书、工程款支付申请表，均符合证据的合法性、真实性、关联性要求，应予采信。上述审计报告记载了涉案工程款数额等，但上述工程款支付申请表的时间2015年8月16日早于上述解除合同约定书的时间2016年2月27日，而该解除合同约定书记载双方约定已支付的约1400万元劳务费的具体数额以原告出具的收据及汇款凭证为准，因此，双方支付的工程款应以原告出具的收据及汇款凭证为准。原告提交的东区付款明细，未加盖记账单位的印章，且无其他证据印证，不能单独作为原告向被告支付工程款的定案依据。原告提交的西区13号楼劳务费分析表，未加盖出具证明单位的印章，不符合证据的合法性要求，不能单独作为定案依据。 经审理查明，2012年12月，原告以中太建设集团青岛分公司的名义与嘉祥县人民政府就李楼回迁安置房建设工程签订了投资合作协议，案外人冯东为该工地负责人。2013年5月26日，冯东以中太建设集团股份有限公司授权代表的身份与被告签订了李楼社区回迁房承包合同，将李楼社区回迁房1-9号楼及综合楼设计图纸甩项部分除外的全部工程发包给被告，中太建设集团股份有限公司未在该协议上盖章。2014年3月4日，双方又签订了内部承包补充协议书，在原合同的基础上，将施工范围变更为1-9号楼主体结构封顶（含土方回填，不含砌体及二次结构），并约定了材料单价结算、付款方式等。其中付款方式约定工程每月进度价款暂按300元/㎡支付。被告对该工程进行了施工，原告给付被告部分工程款。后因项目实际投资人原告与中太建设集团青岛分公司内部问题，该项目停工。经嘉祥县人民政府与中太建设集团多次磋商，中太建设集团提出不再继续投资该项目。嘉祥县人民政府为了该项目尽快恢复建设，经原告同意，双方解除了投资合作协议书。2016年2月5日，嘉祥县人民政府又与江苏华宝公司签订了嘉祥县李楼回迁安置部分工程投资合作协议书。江苏华宝公司进场施工时，由于前期遗留的问题，东区部分人员及设备未撤离现场并阻挠施工，经行政机关多次联系东区承包人即本案被告，被告一直未将工地上的人员劝离，也没有及时将设备撤离现场，致使江苏华宝公司不能按时进场施工。后经协调，由华宝公司出资解决了部分设备租赁费及部分债权人的欠款问题，工程得以顺利施工。协调期间，冯东作为甲方，被告作为乙方，双方同意解除双方签订的所有协议书，并于2016年2月27日签订了解除合同约定书。冯东、被告、郭明分别在协议的甲方、乙方、担保方处签字捺手印，原告的代理人李连杰在该协议书下方签字按手印。对江苏华宝公司承接的该工程前的工程完工情况，嘉祥县政府投资审计中心于2016年9月12日作出嘉审投报〔2016〕63号《嘉祥县审计局审计报告》。原告认为其超额支付了被告工程款，诉来本院。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告以个人名义承包涉案工程，原、被告双方签订的合同不符合上述法律规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方的合同已解除，涉案工程经竣工验收合格，根据上述法律规定，双方应予清算。对于涉案建设工程的工程量、计算标准、工程价款的计算，双方存在争执，因该合同系无效合同，原、被告双方可依据审计结论作为工程决算价款的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应承担工程款交付的举证责任，其举证不足，应承担举证不利后果，应予认定原、被告交付工程款的数额事实不清。原告诉求被告返还工程款缺乏事实依据，应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告李晓燕的诉讼请求。 案件受理费18300元，减半收取计9150元，保全费5000元，共计14150元，由原告李晓霞负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  张宝厅 二〇二〇年一月六日 书记员  张利利