新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4221民初字1378号 原告：崔记，男，1966年4月28日出生，汉族，系个体，住新疆额敏县良种场企业队304号，住新疆额敏县。 委托代理人（特别代理）：耿新龙，系额敏县正信法律服务所法律服务工作者。 被告：彭福，男，1966年2月28日出生，汉族，系农民，住新疆额敏县上户镇文化路1号客运站东面，住新疆额敏县。 委托诉讼代理人：周爱军，系新疆西陲律师事务所律师。 原告崔记与被告彭福农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案受理，诉讼中，原、被告分别申请司法鉴定，本院准许后，依法委托新疆中远工程检测有限公司、新疆申光建设工程项目管理有限公司进行司法鉴定，后恢复诉讼，依法由审判员黄宝珠适用简易程序，于2019年5月14日、2019年11月5日两次公开开庭进行了审理，庭审中，被告提出反诉，但未缴纳反诉费用，本院按被告撤回反诉处理。原告崔记及其委托代理人耿新龙，被告彭福的委托代理人周爱军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告崔记向本院提出的诉讼请求为：1、被告给付原告工程款80000元，违约金及鉴定费16000元，合计96000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月16日，原、被告双方签订《建房合同》一份，由原告为被告建造一栋房屋，包工包料，合同约定了建房面积，工程价款等内容，原告将房屋建成后交付被告，房屋总价款252200元，减去被告已支付的144000元，被告另垫付窗户款17608元，地板砖9600元，铲车款400元，扣除上述费用后，被告尚欠原告80000元工程款未给付。经原告多次催要，被告至今不予支付。被告已经构成违约，为维护原告的合法权益，故提起诉讼。 被告彭福辩称，根据测绘机构的测绘意见可以证实，原告施工房屋的建筑面积，不含保温层的建筑面积为226.085㎡，合同约定了施工范围包括了保温层，实际保温层属于装饰装修工程，也不应当在建筑施工合同中计算保温层面积，因此保温层不应当单独计算建筑面积，阳台面积为10.39㎡，按照合同约定，工程价款每平方米1000元，工程总价款236474元，上述工程款减去被告已经支付的144000元，另原告认可被告垫付的材料款27608元，扣减后，被告实际还欠原告工程价款64866元，如果按照被告陈述的垫付材料款38276元，扣减后被告只欠原告工程款53000多元。因双方对未完工部分以及工程质量问题产生争议，由法院委托鉴定机构进行鉴定。最终鉴定未完工部分及维修部分价款合计为57447.9元。这部分款项应当由原告支付给被告，或者从工程款中予以折抵。折抵后原告尚欠被告3000多元。加上由原告应承担被告支付的鉴定费用10000元，原告还应当支付给被告13000多元。综上所述，应当驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2016年4月16日，原告与被告签订了《建房合同》，由原告为被告在额敏县上户镇承建商铺，结构为地上一层地下一层。合同约定：承包方式为包工包料，工程设计为砖混结构钢筋现浇，建筑面积约长14米，宽8米，面积完工后按实际面积计算，工程预算造价每平方米1000元，出前沿每平方米500元（下面），并约定了保温层、窗户及室内水电等工程内容。工程预定为70天，自2016年4月16日至2016年7月1日。除自然条件外不得延误工期，如延误工期每天扣滞纳金1000元。付款方式为现金支付，工程开工，人员到位，地基完成后预付30%，主体完工后预付20%，粉刷完后预付30%，总体工程竣工验收后付10%，预留10%作为质量保证金，一年后无质量问题付清尾款。合同自双方签字盖手印生效，生效后双方必须共同遵守，如有一方违约付20%的违约金。合同签订后，原告开始施工，被告于2019年4月19日至2016年9月12日陆续给付原告工程合计144000元，后被告陆续垫付资金购买了部分材料，工程于2016年底基本完工,剩余部分附属工程未完工，双为未办理验收交付手续。2017年10月，被告开始出租使用房屋，2017年11月，原告将外墙使用真实漆喷刷完毕。合同约定为贴瓷砖，原告自述，系被告担心以后墙砖脱落，要求更改为喷真实漆。后双方因付款以及工程质量问题发生争执，剩余部分抹灰、防盗窗等附属工程原告未施工，剩余工程款被告亦未支付原告。原告遂将被告起诉至本院。 经原、被告申请，本院分别委托新疆中远工程检测有限公司、新疆申光建设工程项目管理有限公司对被告房屋建筑面积、未完工部分以及房屋质量进行司法鉴定。经鉴定：被告房屋建筑面积为231.42平方米（含保温板），阳台面积为10.39平方米（双方合同中约定的下前檐）。房屋建筑工程未完工部分造价为2881.82元，装饰装修工程未完工部分为10255.79元（包含外墙贴瓷砖的造价）。房屋质量问题有：1、一层房屋地砖有大面积空鼓现象（32块），不符合规范要求；2、二层房屋地砖均有空鼓现象，不符合规范要求；3、按合同要求400㎜×400㎜时，一层梁及二层梁的截面尺寸不符合要求；4、按合同要求500㎜×300㎜时，一层梁及二层梁的截面尺寸不符合要求。因原、被告双方所持合同中对大梁的规格不一致，原告的合同为500㎜×300㎜，被告的合同为400㎜×400㎜，故鉴定机构对两种规格的大梁均作出了鉴定结论。现场勘测大梁尺寸为500㎜×300㎜，同时鉴定机构又对上述不合格部分的维修或重做造价进行了鉴定：地砖更换部分的造价为30620.06元；大梁500×300，16根钢筋均为25的造价为6219.76元,大梁400×400,16根钢筋均为20的造价为7470.47元。原告支付鉴定费2000元，被告支付鉴定费10000元。 本院认为，原告与被告签订的《建房合同》，系原、被告真实意思表示，原告已按照合同约定承建房屋，被告已经向原告支付部分建房款，双方合同合法有效，且已履行，本院予以认定，原、被告双方应当按照合同约定履行义务。 本案争议焦点为：1、本案工程款如何认定？2、被告抗辩的房屋质量及其维修款能否折抵工程款？ 关于争议焦点一，本案中，按照合同约定，承包方式为包工包料，价格每平方米1000元，建筑面积按实际面积计算。经鉴定机构鉴定被告房屋面积为231.12平方米，工程款应为231120元（231.12㎡×1000元/㎡）。另双方在合同中约定出前檐每平方米500元（注明下面），鉴定机构鉴定阳台（指下前檐）面积按照建筑面积1/2计算为10.39㎡，也就是该面积按照建筑面积计算应为10.39㎡，价款应按照每平方米1000元计算，为10390元。如按照双方约定，按照建筑面积减半收取500元/平方米，则面积就不应该再减半，造价仍为10390元（10.39㎡×2×500元），故该部分造价按照约定仍应计算至工程款内。双方现争议部分为上层前檐，因该部分约定不明,原告已施工完成,按照公平原则,应由原、被告双方各承担一半，上层前檐与下层面积一致，故该部分一半的工程款5195元（10390元÷2）应计入房屋总工程款内，故被告房屋工程款总计为246705元（231120元+10390元+5195元）。被告已给付原告工程款144000元，应当予以扣除。关于被告辩称垫付的材料款及劳务费38276元，其中原告认可窗户8个，按照合同约定每个窗户3.2平方米，每平方米180元，为4608元，5个门，每个门2600元，为13000元，门窗合计17608元，铲车劳务费400元认可，地板砖认可9600元，合计27008元。因本案涉案工程系包工包料，超出合同约定以外的材料款，原告不予认可，符合合同约定，且被告提供的上述证据为收款收据、证明的形式，有两份单据无任何签名，证据均不符合法定证据形式，也无原告的签字确认，故仅能以原告认可的数额为准，且原告陈述的门窗部分费用被告亦认可，扣除上述被告已给付的工程款及垫付的费用27008元，被告还应当给付原告工程款75697元。 关于争议焦点二被告抗辩的房屋质量及其维修款能否折抵工程款？本案中，被告已使用房屋，视为被告已验收。故仅能对未完工的部分进行折抵。关于房屋质量引起的需要维修部分的造价，应当按照建设工程质保期的有关规定及双方合同约定，由被告向原告主张权利，本案中，法庭已告知被告提起反诉，并已合并审理，因被告未缴纳反诉费用，故本案按被告撤回反诉处理。关于被告提出的大梁尺寸不符合约定的意见。因双方持有的合同有多处涂改和按手印，仅该部分不一致，且有手印，本院无法确认，经鉴定机构现场检测，大量截面尺寸为原告持有合同中的500㎜×300㎜。该部分建造如质量不合格，因被告未提起反诉，被告可向原告另行主张，本案不予处理。关于被告提出的外墙未贴瓷砖的意见。经查，被告房屋外墙已喷真实漆，原告陈述系被告要求改为喷真实漆，在喷的时候被告未提出异议，且真实漆的造价比瓷砖高。本院认为，被告在施工及使用房屋时均未提出异议，拆除重做必然导致浪费和损失，为避免扩大损失，双方可就真实漆与贴瓷砖的工程差价进行协商，以不超出合同约定的价款为准，故该部分工程视为已经完工，本案不再予以处理。按照鉴定机构作出的未完工部分的建筑工程价款为2881.82元，不锈钢防盗窗工程价款为2192.35元，两项合计5074.17元。该部分费用应当从工程款中扣减。关于原告主张的鉴定费2000元，该部分费用系测量房屋建筑面积产生的鉴定费，双方合同约定以实际面积为准，因双方产生分歧，无法协商一致，故该费用系必然支出的费用，且该鉴定面积比原告自认的面积多，故应当由被告负担。关于被告支付的鉴定费10000元，本案仅采用了少部分意见，无法区分，被告可在向原告主张其余权利时，一并主张，并按照法律规定进行确认由谁负担。 关于原告主张被告承担14000元违约金的诉讼请求，虽然被告未按约定付清工程款，但原告亦未按照合同约定的施工期限交付工程，双方均存在违约，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，对原告主张的工程款，扣除被告已支付的144000元,被告垫付的材料款27008元以及未完工部分5074.17元,被告还应给付原告工程款70622.83元(246705元-144000元-27008元-5074.17元)。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告彭福于本判决生效之日起十日内给付原告崔记工程款70622.83元，支付鉴定费2000元，合计72622.83元； 二、驳回原告崔记其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件争议标的数额96000元。案件受理费减半收取1100元，投递费130，合计1230元（原告崔记已预交），由原告崔记负担300元，被告彭福负担930元（此款于给付工程款时一并给付原告崔记）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。 审判员  黄宝珠 二〇二〇年一月十五日 书记员  陈佳佳