青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2003号上诉人（原审原告）：刘卫军，公民身份号码×××，男，汉族，1970年4月5日出生，湖南旺府酒店管理股份有限公司采购员，住湖南省桃江县。上诉人（原审原告）：陈霞，公民身份号码×××，女，汉族，1970年6月17日出生，湖南旺府酒店管理股份有限公司保管员，住址同上。委托诉讼代理人：包运成，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海丽途国际旅行社股份有限公司，统一社会信用代码91630100MA758K3D87，住所地青海省西宁市城东区夏都大街68号越州国际5号楼1141室。法定代表人：马启明，总经理。委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司，统一社会信用代码91630100926665778N，住所地青海省西宁市城西区五四西路75号B座写字楼1层、2层、16层。负责人：包汉珍，分公司总经理。委托诉讼代理人：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩俊，公民身份号码×××，男，回族，1993年3月6日出生，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：范成孝，青海盛通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海伴游户外旅游有限公司，统一社会信用代码9I630105MA7563A33A，住所地青海省西宁市城北区二十里铺镇新村。法定代表人：秦文菊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：华正、周建国，青海凡圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630104661948747F，住所地青海省西宁市城西区胜利路70号（景林佳苑）3号楼。负责人：李稚林，分公司总经理。委托诉讼代理人：赵军。上诉人刘卫军、陈霞因与上诉人青海丽途国际旅行社股份有限公司(以下简称丽途旅行社)上诉人中国人民财产保验股份有限公司西宁市分公司（以下简称人保财险西宁分公司）、被上诉人韩俊、青海伴游户外旅游有限公司（以下简称伴游旅游公司）、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称太平洋财险青海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，已由青海省西宁市城东区人民法院于2019年8月7日作出（2019）青0102民初2554号民事判决，刘卫军、陈霞、人保财险西宁分公司、丽途旅行社不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2019年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘卫军、陈霞的委托诉讼代理人包运成，上诉人人保财险西宁分公司的委托诉讼代理人冯兴文，上诉人丽途旅行社的委托诉讼代理人马丽娟，被上诉人韩俊的委托诉讼代理人范成孝，被上诉人伴游旅游公司的委托诉讼代理人周建国，太平洋财险青海分公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘卫军、陈霞上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判刘卫军、陈霞应获得的赔偿数额为402570.91元（死亡赔偿金733960元、丧葬费42689.5元、精神抚慰金100000元、交通费27152元、住宿费5089元、伙食费5344元、误工费16005.44元、其他相关合理费用12330.57元）。扣除人保财险西宁分公司已经赔付的540000元以外，丽途旅行社还应向刘卫军、陈霞赔付402570.91元，人保财险西宁分公司在80000元差额范围内继续承担赔付责任。2．改判一审判决第二项为：韩俊将已领取的太平洋财险青海分公司支付的座位险赔付款10000元给刘卫军、陈霞，太平洋财险青海分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。3．一审、二审诉讼费三被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，理由如下：一、一审法院对死亡赔偿金认定错误。一审法院依据青海省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算刘×的死亡赔偿金错误，应予以纠正。刘×的住所地和经常居住地都在湖南省，湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入为36698元，高于青海省2018年城镇居民人均可支配收入31515元，依据法律规定，刘×的死亡赔偿金应按照湖南省2018年城镇居民人均可支配收入的标准，按二十年计算为36698元／年×20年=733960元，如果以低于刘×经常居所地的标准赔偿，即与现实不符也与法律精神相悖。二、一审法院擅自更改当事人双方关于精神抚慰金赔付协议的内容，大幅降低精神抚慰金额度，违背当事人意思自治原则和法律关于精神抚慰金的规定。刘卫军、陈霞与丽途旅行社等就精神抚慰金赔付问题自愿、平等地达成了协议，该协议约定丽途旅行社支付100000元精神抚慰金，该协议合法、有效，协议内容应得到支持。刘卫军、陈霞精神受到严重打击，丽途旅行社赔付精神抚慰金100000元合乎情理，也非常必要，支付100000元精神抚慰金是丽途旅行社的合同义务，也是法律的要求。三、一审判决不支持赔付误工费的诉求错误。法律明确规定应当赔偿受害人亲属的误工损失。刘卫军、陈霞提供的证据足以证明已遭受实际误工损失，其二人分别工作于湖南旺府酒店管理股份有限公司及其子公司，因处理案涉交通事故误工而导致损失分别为9537.84元、6467.6元，合计16005.44元应予支持。四、一审法院不顾受害人刘×亲属所花费的交通费、住宿费、伙食费等费用的客观事实，判决支持的赔付金额不足实际支出金额的一半，这既不符合事实，也不符合法律的要求。受害人刘×的亲属从湖南到青海处理事故所支出的费用，是必要的、合理的。刘×的舅舅、姑父、姑妈为协助处理相关事项而产生的费用理应由被上诉人承担。丽途旅行社将刘×的亲属丢在他们从未去过的大柴旦，无奈刘×亲属只能带着受害人刘×的遗体到西宁去找丽途旅行社，由此产生的费用并非丧葬费，而是处理丧葬事宜的所需的交通费、住宿费、伙食费等合理费用，应由丽途旅行社等承担。相关费用基本上都有票据证明，刘卫军、陈霞提出的交通费、住宿费、伙食费等主张是合理的，应足额赔付。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院予以改判。丽途旅行社的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘卫军、陈霞对丽途旅行社的全部诉讼请求，丽途旅行社仅应承担连带责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决责任分配存在错误，损害了丽途旅行社的合法权益。（1）受害人刘×作为一名在校大学生，己经成年，对风险具有一定的认知能力，其为了节约旅游成本，以明显低于市场价的价格私下与韩俊达成延长行程的交易，导致行程风险增加，受害人刘×对本案的发生具有过错，应为此承担一定的责任。一审法院判决由丽途旅行社承担赔付责任，责任分配存在错误；（2）受害人刘×和韩俊私下达成延长行程的交易后发生事故，韩俊所得的旅游款至今未上交给丽途旅行社，因此韩俊的行为并不能当然的确定为职务行为；（3）即使韩俊的行为被认定为职务行为，本次事故的发生系韩俊超速驾驶所致，韩俊对此次事故的发生具有重大过失，应当由韩俊承担赔偿责任，丽途旅行社承担连带赔偿责任。二、一审判决部分赔偿项目欠缺法律依据，缺乏证据。（1）刘卫军、陈霞主张的交通费、住宿费、伙食费不应得到支持。受害人刘×发生事故后即宣告死亡，其自身不发生以上各项费用，至于死者家属发生的以上费用，应当包含在死亡赔偿金及丧葬费中，不应单独进行赔偿，且刘卫军、陈霞未提交有效凭证证实交通费、住宿费、伙食费实际产生，故该部分损失也不应得到支持；（2）死亡赔偿金数额过高。一审法院按照青海省2018年度的标准将死亡赔偿金的数额认定为630300元。根据青海省公安厅发布的通知，2019年5月31日前发生的道路交通事故或其他人身损害赔偿案件，在调解和审理时，仍按上一年度公布的统计数据执行。因此死亡赔偿金应按照青海省2017年的标椎认定为583380元(29169元×20年）；（3）一审法院将精神抚慰金认定为50000元，不符合相关法律规定。刘卫军、陈霞既主张了死亡赔偿金，又主张了精神损害抚慰金，属于重复主张。一审法院既己支持了刘卫军、陈霞要求获得死亡赔偿金的诉求，就不能再支持其关于精神抚慰金的诉求。人保财险西宁分公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判人保财险西宁分公司不承担赔偿责任；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、人保财险西宁分公司己按照保险合同约定履行了赔偿保险金的义务，丽途旅行社在处投保了《旅行社责任保险》，每次事故每人人身伤亡责任限额60万元，每人精神损害责任限额2万元。该保险合同由投保单、保险单以及保险条款组成，保险单中的特别约定中明确约定了：“本保险合同未约定事项，以《旅行社责任保险统保示范产品框架协议》为准。根据保险合同的约定人保财险西宁分公司在每次事故每人人身伤亡责任限额60万元内赔偿刘卫军、陈霞主张的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费，每人精神损害责任限额2万元内赔偿刘卫军、陈霞主张的精神抚慰金；本次旅游合同纠纷中，丽途旅行社选择没有道路客运资质的韩俊负责本次的旅客运输，严重违反了《旅游法》、《道路运输条例》的强制性和禁止性规定，对此一审判决未作出任何认定；根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三十八条第四款的内容，丽途旅行社违反《旅游法》、《道路运输条例》的强制性和禁止性规定，选择没有道路客运资质的韩俊负责本次的旅客运输是案件客观事实，根据上述保险合同的约定和一审判决的认定，人保财险西宁分公司在每次事故每人人身伤亡责任限额60万元内最高按照80％赔偿，刘卫军、陈霞的损失551991.60元，计算方式如下：（死亡赔偿金630300元＋丧葬费42689.5元＋交通费12000元＋住宿费及伙食费5000元＝689989.50元*80%=551991.60元。在每人精神损害责任限额2万元限额内赔偿刘卫军、陈霞主张的精神抚慰金20000元。二、人保财险西宁分公司按照调解协议的约定，向刘卫军、陈霞赔偿了54000元，赔偿义务己经履行完毕，不应再承担赔偿义务，一审判决认定部分事实与本案客观事实不符，应予纠正。刘卫军、陈霞向一审法院起诉请求：一、判令丽途旅行社向刘卫军、陈霞赔偿各项经济损失共计402570.91元，其中死亡赔偿金733960元、丧葬费42689.5元、精神抚慰金100000元、交通费27152元、住宿费5089元、伙食费5344元、误工费16005.44元、其他相关费用12330.57元，扣除人保财险西宁分公司已赔付的540000元，还应赔付402570.91元；韩俊、伴游旅游公司对上述损失承担连带责任；二、判令人保财险西宁分公司在保险责任范围内向刘卫军、陈霞承担赔付责任；三、判令太平洋财险青海分公司在保险责任范围内向刘卫军、陈霞承担赔付责任；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2018年5月30日，刘×和王×通过携程网与伴游旅游公司订立旅游服务合同。约定的旅游线路为青海湖＋茶卡盐湖＋塔尔寺＋张掖＋祁连＋门源，合同期限为2018年6月6日-2018年6月9日，共4天。伴游旅游公司将该份旅游服务合同交由丽途旅行社具体负责实施，丽途旅行社指派其员工韩俊作为导游和司机向刘×、王×等提供旅游服务。在合同履行期间，刘×、王×与韩俊商议，将旅游期限延长至7日，并约定了延长期间的旅游线路，韩俊将这一变更计划告知了丽途旅行社。2018年6月11日，韩俊驾驶×××号起亚小型轿车，在冷马联络线149KM＋500M处发生单方交通事故，乘车人刘×、王×在事故中遇难。经大柴旦行委公安局交通警察大队作出的事故认定书认定，韩俊承担该事故的全部责任。丽途旅行社在人保财险西宁分公司投保了旅行社责任保险，每次事故每人人身伤亡责任限额为600000元，韩俊为肇事车辆及车上人员向太平洋财险青海分公司投了座位险，赔偿限额为每人每座10000元。事发后，人保财险西宁分公司在其承保的丽途旅行社的旅行社责任险中向刘卫军、陈霞赔付了540000元。一审法院认为双方争议焦点为：1、刘卫军、陈霞主张的各项费用应如何确定？2、韩俊向受害人提供服务的行为是否属于职务行为？3、伴游旅游公司是否应当为刘×的死亡承担赔偿责任？4、2018年6月19日，青海省旅游发展委员会所作的案件询问调解笔录是否为参与询问各当事人之间的最终协议？5、人保财险西宁分公司是否已经按保险合同完全承担了赔付责任？一审法院认为：一、刘卫军、陈霞主张的各项费用应如何确定？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害若干解释》）第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算。故刘卫军、陈霞主张死亡赔偿金应当按照青海省2018年度的标准计算，死亡赔偿金为：31515元（年／人）×20年=630300元；根据《人身损害若干解释》第二十七条的规定，刘卫军、陈霞主张的丧葬费42689.5元合理，应予支持；刘卫军、陈霞主张的交通费，考虑到事发突然，加之刘卫军、陈霞路途较远，确定为12000元应该比较合理；刘卫军、陈霞主张的住宿费、伙食费，两项合计确定为5000元比较合理；刘卫军、陈霞主张的误工费不符合法律规定，无法予以支持；刘卫军、陈霞主张的尸体运输等费用12330.57元，各被告认为，与丧葬费系重复主张，各被告此项抗辩意见合理，应予采纳；刘卫军、陈霞主张的精神抚慰金100000元，根据当地经济状况，确定为50000元比较合适；以上合计为739989.5元，扣除人保财险西宁分公司已赔付的540000元，刘卫军、陈霞还应获赔付的数额为199989.5元。二、韩俊向受害人提供服务的行为是否属于职务行为？根据丽途旅行社事发后于2018年6月20日所作的《6.11交通事故情况说明》中的陈述，韩俊就更改线路、延长旅游期限“上报公司，确认更改行程”。由此可以确认，韩俊在前次旅游服务合同结束后继续为乘客刘×等人提供服务得到公司的许可，系职务行为。故丽途旅行社应当为韩俊的这一职务行为的后果承担法律责任。三、伴游旅游公司是否应当为刘×的死亡承担赔偿责任？刘×和王×通过携程网与伴游旅游公司订立的旅游服务合同约定的旅游线路为青海湖＋茶卡盐湖＋塔尔寺＋张掖＋祁连＋门源，合同期限为2018年6月6日-2018年6月9日，共4天。事发时间为2018年6月11日，地点在冷马联络线149KM＋500M处，均不在刘×和王×与伴游旅游公司之间的旅游服务合同约定的范围。伴游旅游公司认为该公司不应承担责任的抗辩意见合理，应予采信。四、2018年6月19日，青海省旅游发展委员会所作的案件询问调解笔录是否为参与询问各当事人之间的最终协议？一审法院认为，该笔录协议内容第四项约定，刘卫军、陈霞保留再申诉和解决的途径，刘卫军、陈霞据此提起诉讼符合约定内容。五、人保财险西宁分公司是否已经按保险合同完全承担了赔付责任？根据丽途旅行社向人保财险西宁分公司投保的旅行社责任保险单载明的事项，保险公司的赔付额是每次事故每人人身伤亡责任限额为600000元，人保财险西宁分公司仅向刘卫军、陈霞支付了540000元，应当继续承担差额部分的赔付责任。太平洋财险青海分公司以韩俊所获保险赔偿属不当得利为由，已向一审法院起诉返还，故对该公司在本案中的抗辩主张不予审查。没有证据显示，死者刘×对此次事故的发生存在过错，各被告主张，受害人刘×存在过错，应适当减轻责任的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳；韩俊同意将已领取的太平洋财险青海分公司的关于座位险的赔付款退还给刘卫军、陈霞，对此，可在本案中一并处理，判决如下：一、刘卫军、陈霞应获得的赔偿数额为：死亡赔偿金630300元、丧葬费42689.5元、交通费12000元、住宿费及伙食费5000元、精神抚慰金50000元，以上合计739989.5元，扣除人保财险西宁分公司已赔付的540000元，刘卫军、陈霞还应获赔付199989.5元；上述款项由丽途旅行社承担赔付责任，人保财险西宁分公司在60000元差额范围内继续承担赔付责任；二、韩俊将已领取的太平洋财险青海分公司支付的座位险赔付款10000退还给刘卫军、陈霞，此款退还刘卫军、陈霞后，应从应获赔偿总额中予以扣减；三、驳回刘卫军、陈霞对韩俊、伴游旅游公司、太平洋财险青海分公司诉讼请求。二审中，刘卫军、陈霞提交了其二人的工资单、存款金融交易明细、中国银行交易流水明细、工作单位湖南益阳旺府酒店有限公司出具的“证明”、“工资及误工证明”，予以证明因女儿发生交通事故死亡，刘卫军、陈霞请假未上班，单位停发刘卫军工资7276元和全勤奖1200元、停发陈霞工资5406元和全勤奖1200元的事实。其它各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，刘卫军、陈霞、韩俊、伴游旅游公司、人保财险西宁分公司、太平洋财险青海分公司均对一审查明事实不持异议，丽途旅行社对一审判决认定韩俊延长旅游期限、变更旅游路线告知丽途旅行社一节持有异议，对其余事实无异议，对各方当事人无异议的事实本院予以确认。另查明，2018年6月19日，青海省旅游发展委员会向伴游旅游公司、丽途旅行社调查事故情况，并组织受害人家属刘卫军、陈霞进行协调，经协商三方达成调解协议，协议主要内容为：1、丽途旅行社积极协助保险公司申报赔付工作，按最大化原则给予死亡赔偿金、丧葬费等，并积极协助办理扩展费用保障保险金及精神损害责任险的合理落实；承诺在赔偿金转到公司后两日内将赔偿金转付给刘卫军、陈霞；2、丽途旅行社承诺在赔偿金外给付刘卫军、陈霞100000元精神损害抚慰金，2018年11月底前给付50000元，2019年10月底前给付50000元；……4、如刘卫军、陈霞对保险公司最后确定的赔付金额有异议可保留再申诉和解决的途径。2018年12月6日，青海鑫辰律师事务所向西宁市旅游局发出律师函，认为青海省旅游发展委员会制作的调查笔录系丽途旅行社法定代表人马启明在疲劳状况下，未对笔录内容进行认真核实而签字形成，该笔录对丽途旅行社不具有约束力，调解意见在没有经过司法机关依法确认效力的前提下，不具有强制执行力。并答复由青海市旅游发展委员会告知受害人家属依法启动司法诉讼程序，处理本次人身伤亡事故。再查，人保财险西宁分公司与丽途旅行社签订的《旅行社责任保险统保险示范项目保险单》，约定保险期间为2018年5月27日至2018年12月31日至，保障内容中基本险责任限额为每次事故每人人身伤亡责任限额600000元，每人精神损害限额20000元。该保单特别约定“本保险合同未约定事项，以《旅行社责任保险统保示范产品框架协议》为准。该框架协议第三十八条第四款约定“被保险人存在违法行为或者违规行为。但被保险人的违法行为或者违规行为与事故无因果关系的，属于第三条保险责任范围的保险人将按照《人身损害若干解释》所计算赔偿金额的一定比例承担赔偿责任。”《旅行社责任保险统保示范产品框架协议》中约定“各方认可被保险人存在违法行为或违规行为。但被保险人的违法行为或者违纪行为与事故无因果关系的，属于保险条款第三条保险责任范围的,共保公司将按照《人身损害若干解释》所计算赔偿金额的30%到80%承担赔偿责任。根据双方诉辩主张，二审中各方争议焦点为：1、刘卫军、陈霞主张的各项赔偿数额如何确定的问题？2、韩俊、伴游旅游公司、太平洋财险青海分公司是否承担赔偿责任的问题？3、人保财险西宁分公司是否还应承担赔偿责任？4、如何确定丽途旅行社应承担的赔偿责任？本院认为，1、关于刘卫军、陈霞主张的死亡赔偿金、交通费、误工费、其它损失（运尸费）赔偿数额如何确定的问题。（1）死亡赔偿金。根据《人身损害若干解释》第二十九条的规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”；第三十条规定“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”。死者刘×的户籍登记地湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入为36698元，高于青海省2018年城镇居民人均可支配收入31515元。在计算死亡赔偿金时对城镇居民人均可支配收入标准在受诉法院和住所地标准不一致、且住所地标准高于受诉法院所在地时，如果按受诉法院所在地标准计算则不能填平受害人实际造成的损失，不利于对受害人利益的保护，故应按受害人所在地湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元标准计算死亡赔偿金。刘×的死亡赔偿金计算为36698元×20年=733960元。《人身损害若干解释》中“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论终结的时间为2019年7月，因此计算死亡赔偿金的标准应按2019年的上一年2018年度的标准计算，丽途旅行社上诉所持应按青海省2017年的城镇居民人均可支配收入29169元计算死亡赔偿金的上诉理由与法相悖，不予支持。上诉人刘卫军、陈霞主张死亡赔偿金应按湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算的上诉理由符合法律规定，予以采纳。（2）交通费、住宿费、伙食费。《人身损害若干解释》第十七条第三款规定“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用”，此条规定的赔偿范围既包括受害人本身因伤害产生的费用，还应当包括受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用。刘×的父亲刘卫军、母亲陈霞等亲属因事故从湖南到青海处理丧葬事宜合情合理，由此产生交通费、住宿费和伙食费等是必然的事实。但刘卫军、陈霞提交的交通费票据中既包括发生事故后从湖南到青海处理事故产生的交通费，也包括事故处理完毕后因后续维权产生的费用，因后续维权产生的交通费不属于办理丧葬事宜产生的支出，不应属于赔偿交通费的的范围，因此一审判决酌情赔偿交通费12000元合理，应予以维持。同理，刘卫军、陈霞主张的住宿费、伙食费也应与处理丧葬事宜的时间、人数、次数相符合，且应以实际发生的正式票据为准，综合考虑以上因素及事故期间丽途旅行社解决了部分住宿的事实，一审判决对住宿费和伙食费酌情赔偿5000元适当，亦应维持。（3）误工费。刘卫军、陈霞一审提交了劳动合同书、工资单，予以证明其工作单位和工资减少的事实，二审中提交了刘卫军、陈霞的工资单、存款金融交易明细、中国银行交易流水明细、工作单位益阳旺府酒店有限公司出具的“证明”、“工资及误工证明”予以证明因女儿发生交通事故死亡，刘卫军、陈霞请假未上班，单位停发刘卫军工资7276元和全勤奖1200元、停发陈霞工资5406元和全勤奖1200元的事实。本院认为，刘卫军、陈霞提交的各证据内容能相互印证，证实因女儿发生交通事故双方误工而造成实际工资减少的事实和数额，因此对刘卫军、陈霞主张的误工费15082元（7276元+1200元+5406元+1200元=15082元）予以支持。另刘卫军、陈霞上诉主张因误工造成工作单位不予缴纳社会保险费，造成其自行负担保险费各1061.84元应予赔偿，但劳动者应缴纳的社会保险费不属于工资的范畴，不应作为误工损失的计算范围，因此对刘卫军、陈霞诉求赔偿社会保险费损失的主张不予支持。（4）其它损失（运尸费）。《人身损害若干解释》中赔偿丧葬费的目的是对因办理丧葬事宜产生的损失予以赔偿，刘卫军、陈霞主张的其它损失13200元主要支出事由为运送遗体、遗体清洗整容、购买丧葬衣服产生的支出，实际为办理丧葬事宜产生的费用，因一审判决已足额赔偿了丧葬费，对此部分损失已予以弥补，故刘卫军、陈霞主张的其它损失属于重复赔偿，不予支持。（5）精神损失费。刘卫军、陈霞以其与丽途旅行社等自愿、平等地达成了支付100000元精神抚慰金的协议为由，诉求赔偿精神抚慰金100000元，虽然青海省旅游发展委员会在事发后2018年6月19日组织受害人家属、保险公司、丽途旅行社等进行了调解，并达成了调解协议，调解内容反映丽途旅行社支付精神损失费100000元。但该协议第四条约定“如果逝者父母对保险公司最后确定的赔偿金额有异议的话，可保留再申诉和解决的途径”，2018年12月6日丽途旅行社向西宁市旅游局发出律师函，认为该调解协议对丽途旅行社没有约束力，不具有强制执行效力，并对该调解协议的内容提出异议。刘卫军、陈霞于2019年6月4日提起诉讼，要求按法律规定赔偿各项损失，且在诉讼中明确是以侵权事由主张的诉讼请求，说明其本身也未按双方达成的调解协议内容主张权利，刘卫军、陈霞一方面按侵权事由依据《人身损害若干解释》主张各项赔偿权利，同时又依据调解协议主张精神抚慰金自相矛盾。因此刘卫军、陈霞主张按调解协议内容赔偿精神抚慰金100000元依据不足，不予支持。一审判决结合侵权发生的情节、侵权人的过错程度、赔偿能力，结合当地经济发展状况确定赔偿精神抚慰金50000元并无不妥，本院予以确认。丽途旅行社认为赔偿的死亡赔偿金已包涵了精神抚慰的性质，一审判决既己支持了死亡赔偿金的诉求，就不应再支持精神抚慰金诉求的上诉理由与法无据，予以驳回。2、韩俊应否承担赔偿责任及应否减轻丽途旅行社责任的问题。根据大柴旦行委公安局交通警察支队道路交通事故认定书和青海省大柴旦矿区人民法院（2018）青2891刑初26号刑事判决书的认定，韩俊应承担此次事故的全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，《人身损害若干解释》第八条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”，韩俊是丽途旅行社的股东，也是该公司工作人员，丽途旅行社于2018年6月20日出具的“6.11交通事故情况说明”中，“2018年6月7日，我公司派司机韩俊负责接待刘×、王×一行三人青海湖、茶卡盐湖、祁连、张掖4日游。……游客于6月9日与我公司司机韩俊商量达成共识，将行程更改为青甘大环线7日游，司机并上报公司负责人，确认更改行程”的内容及“我公司安排司机韩俊负责本次活动，在此次事故中，负有不可推卸的重大责任”的内容，说明丽途旅行社认可韩俊执行的是公司的旅游接待工作，刘×、王×更改路程后韩俊上报公司并经公司确认，韩俊运送乘客是公司的经营行为，因此不存在受害人刘×私下与韩俊达成延长行程交易的行为，另韩俊系专业从事旅游的工作人员，延长旅游行程是否增加风险不属于游客刘×防范和注意的范围，且增加行程与发生本案损害后果之间并不必然存在因果关系，因此丽途旅行社所持受害人刘×对事故的发生具有过错，应减轻丽途旅行社承担的责任，韩俊应承担一定责任的上诉理由无事实依据，应予驳回。丽途旅行社上诉认为其公司与韩俊之间属于雇佣关系，对雇员韩俊在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害应当与雇主承担连带赔偿责任。丽途旅行社是符合劳动法相关规定的用人单位，其与韩俊之间是劳动关系，而不是雇佣关系，因此丽途旅行社上诉认为其公司与韩俊之间属于雇佣关系，其公司仅应承担连带责任的上诉理由于法无据，亦应驳回。3、伴游旅游公司应否承担赔偿责任的问题。虽然受害人刘×通过携程网与伴游旅游公司订立旅游服务合同，但伴游旅游公司将该份旅游合同交由丽途旅行社履行，对此事实丽途旅行社不持异议，实际上也由丽途旅行社为刘×提供了旅游服务，因此该旅游合同的实际履行方为丽途旅行社，因此一审判决伴游旅游公司不承担责任并无不当，故对刘卫军、陈霞要求伴游旅游公司承担责任的上诉理由不予支持，一审此节处理正确，予以维持。4、太平洋财险青海分公司是否承担赔偿责任的问题。韩俊向太平洋财险青海分公司购买了车上乘客责任险（座位险），太平洋保险公司应按保险合同约定承担理赔责任，对此太平洋保险公司无异议。但太平保险公司已经将车上乘客责任险（座位险）赔偿金10000元支付给了韩俊，韩俊也认可其收到10000元，但考虑到太平洋财险青海分公司已将此款支付给了韩俊的实际情况，其理赔义务已经完成，一审判决将此款由韩俊退还给刘卫军、陈霞并无不当，亦应维持。5、关于人保财险西宁分公司应否再承担责任的问题。人保财险西宁分公司提交其公司与丽途旅行社签订的《旅行社责任保险统保险示范项目保险单》，基本险责任限额为每次事故每人人身伤亡责任限额600000元，每人精神损害限额20000元。该保单特别约定“本保险合同未约定事项，以《旅行社责任保险统保示范产品框架协议》为准”，从刘卫军、陈霞提交的韩俊有关事发经过的陈述资料及2018年6月19日青海市旅游发展委员会调查询问笔录中可以确认丽途旅行社存在客运义务不符合法律规定的情形。根据《旅行社责任保险统保示范产品框架协议》第三十八条第四款约定的内容，共保公司将按照《人身损害若干解释》所计算赔偿金额的30%到80%承担赔偿责任。人保财险西宁分公司可以按照一定的比例承担赔偿责任，人保财险西宁分公司应承担80%赔偿责任和双方约定的精神抚慰金20000元。丽途旅行社应支付的赔偿总计金额为858731.5元(包括死亡赔偿金733960万+丧葬费42689.5元+交通费12000元+住宿费及伙食费5000元+误工费15082元+精神抚慰金50000元=858731.5元)，人保财险西宁分公司应支付的赔偿总金额为858731.5元*80%=686985.2元,因人保财险西宁分公司最高赔付额为600000元，扣除人保财险西宁分公司已赔付的540000元，其应再赔偿60000元，同时人保财险西宁分公司还应支付精神抚慰金20000元。超过保险合同约定的最高限额部分的损失应由丽途旅行社自行赔偿，即丽途旅行社还应赔偿刘卫军、陈霞各项损失总额为（858731.5元-600000元-20000元）=238731.5元，综上，一审判决认定基本事实清楚，责任划分适当，但对死亡赔偿金的计算标准、误工费的认定有误，应予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初2554号民事判决第二、三项即：二、韩俊将已领取的中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司支付的座位险赔付款10000退还给刘卫军、陈霞，此款退还刘卫军、陈霞后，应从应获赔偿总额中予以扣减；三、驳回刘卫军、陈霞对韩俊、青海伴游户外旅游有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司诉讼请求；二、变更青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初2554号民事判决第一项为：青海丽途国际旅行社股份有限公司于判决生效后十五日内赔偿刘卫军、陈霞238731.5元；中国人民财产保险股份有限公司西宁分公司于判决生效后十五日内给付刘卫军、陈霞保险赔偿金80000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3599元，由青海丽途国际旅行社股份有限公司负担，二审案件受理费7198元，由刘卫军、陈霞、丽途公司、中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司各负担2399.5元，退还各上诉人已预交的案件受理费4798.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张 磊审 判 员 陈志秀审 判 员 尹菲菲 二〇二〇年一月十三日法官助理 陈 倩书 记 员 李英华 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《中华人民共和国保险法》第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第五条旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。