河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀11刑终133号原公诉机关河北省阜城县人民检察院。上诉人（原审被告人）**康，男，1959年5月11日出生，汉族，党员，大学文化，捕前住衡水市桃城区，2005年10月至2012年1月任衡水路桥工程有限公司总经理，2015年3月14日因涉嫌滥用职权罪、受贿罪被阜城县人民检察院决定指定居所监视居住，同年9月2日因被决定拘留，同年9月18日被衡水市人民检察院决定逮捕。现押于阜城县看守所。辩护人王树民河北冀人律师事务所律师辩护人于海鸿河北宾鸿律师事务所律师原审被告衡水路桥工程有限公司诉讼代表人：张占国总经理。河北省阜城县人民法院审理阜城县人民检察院指控原审被告衡水路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）犯单位受贿罪、单位行贿罪、原审被告人**康犯单位受贿罪、单位行贿罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于二0一七年一月十七日作出（2016）冀1128刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人**康不服，提出上诉。本院于二0一七年十月十日作出（2017）冀11刑终59号刑事裁定，以事实不清、诉讼程序违法为由，撤销原判，发回重审。阜城县人民法院另行组成合议庭，于二0一九年一月二十五日作出（2018）冀1128刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人**康仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员***、安静茹出庭履行职务，上诉人**康及其辩护人王树民、于海鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：（一）单位行贿罪被告人**康作为路桥公司负责人，于2011年10月在北京世纪金源酒店给予时任衡水市政府驻京联络处主任的刘某1（另案处理）40万元好处费，以感谢2006年下半年，路桥公司承揽随岳南高速公路项目时刘某1给以的帮助。上述事实有被告人**康的供述、证人刘某1、张某、寇某、葛某、王某1、李某1、解某的证言、支付凭证、（2016）冀1128刑初23号刑事判决书等证据予以证实。（二）贪污罪2008年至2012年，被告人**康在任路桥公司总经理期间，利用职务之便，多次非法占有公司财物，累计数额376万元。1、2008年，路桥公司从河北为众房地产开发有限公司和石家庄市众诚公路机械化养护有限公司共借款1500万元，存入杨某保管的临时账户中，后**康从中支取153万元私用。2、2009年底，**康安排路桥工程有限公司卖标书的80万元进行账外循环，由杨某管理，**康从中支取50万元私用。3、2011年**康安排时任财务部长的刘某3（另案处理）设立小金库，并从中支取23万元私用。4、2009年10月路桥公司借金某公司1000万元，其中850万元用于投标，150万元用于偿还**康个人借款。上述事实有被告人**康的供述、证人杨某、刘某2、田某、刘某3、宋某、尹某、靳某的证言、书证：合同、收据收条、银行个人财务凭证、饶阳县山奇建材门市银行账户信息等证据予以证实。（三）受贿罪1、2009、2010年，被告人**康向尹某（另案处理）借款50万元给朋友赵某，因尹某在给路桥公司干工程时得到**康的帮助，**康没有将该50万元还给尹某，尹某也没有向宋要。上述事实有被告人**康的供述、证人尹某、赵某的证言、书证：路桥公司与尹某签订的工程材料订货合同等证据予以证实。2、2009年至2011年，在开发通衢苑小区项目中，**康给予靳某（另案处理）帮助，并收受靳某购物卡，累计价值9000元；2011年，**康向靳某借款20万元给朋友王某2，因靳某在开发通衢苑小区项目中得到**康的帮助，**康没有将该20万元还给靳某，靳某也没有向宋要。上述事实有被告人**康的供述、证人靳某、王某2的证言、书证：路桥公司与靳某公司签订的合作协议等证据予以证实。（四）挪用公款罪2007年被告人**康利用职务便利，挪用路桥公司账上1000万元给衡水信用担保有限公司使用，并收取好处费。上述事实有被告人**康的供述、证人杨某、王某3、曹某的证言、书证：电汇凭证（路桥汇给担保公司1000万元）、网上银行电子回单、银行存款日记账等证据予以证实。（五）国有公司人员滥用职权罪1、2010年，被告人**康与路桥公司项目经理李树兵（已判决）共谋开发票套取资金，李树兵指使左某用其经营的天津市龙涛嘉欣金属材料销售有限公司名义开票，左某在该公司与路桥公司没有实际业务往来的情况下为衡水路桥公司虚开630万元的增值税不同发票，致使路桥公司套取国家资金630万元。上述事实有被告人**康的供述、证人李树兵、左某、牛某、李某2的证言、书证：天津市增值税普通发票（票号00782223，金额6300346.6元）、电子汇划收款回单、税务登记表、银行流水、深州市人民法院（2015）深刑初字第216号刑事判决书等证据予以证实。2、2008年被告人**康从尹某处借款1000万元，后指使尹某虚开1077万元沥青款发票，从路桥工程公司财务账中套取国家资金1000万元，用于偿还所借尹某的1000万元。上述事实有被告人**康的供述、证人杨某、尹某、范某持的证言、书证：报账单、记账凭证、沧州市货物销售发票11张、沧州国税局证明等证据予以证实。另有被告人**康的户籍证明、任职证明、路桥公司营业执照、公诉机关关于路桥公司法定代表人变更的情况说明、刑事判决书、公诉机关情况说明及同步录音录像等综合证据予以证实。据此，原审法院认为，被告单位路桥公司为谋取不正当利益，而向他人行贿，情节严重，其行为符合单位行贿罪的构成要件，故公诉机关指控被告路桥公司单位行贿罪的罪名成立。被告人**康作为被告路桥公司单位直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪；被告人**康身为国有公司工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，其行为符合贪污罪构成要件；被告人**康身为国有公司工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪构成要件；被告人**康身为国有公司工作人员，利用职务便利挪用公款情节严重，进行营利活动，其行为符合挪用公款罪构成要件；被告人**康身为国有公司工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件，故公诉机关指控被告人**康犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、国有公司人员滥用职权罪的罪名成立。因本院（2016）冀1128刑初第20号刑事判决书已对路桥公司犯单位受贿罪作出判决，故不再理涉。公诉机关指控被告人**康犯单位行贿罪，该起犯罪系被告人**康主动交待，应以自首论，且犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。被告人到案后能如实供述，属坦白，对坦白部分可从轻处罚。被告人被采取强制措施后，如实供述侦查机关还未掌握的本人其他罪行（单位行贿、部分贪污事实、挪用公款），应以自首论，对自首部分，可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第一百六十八条、第三百八十八条、第三百九十三条、第三十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告衡水路桥工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元；二、被告人**康犯单位行贿罪免予刑事处罚，犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元，犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑三年，犯国有公司人员滥用职权罪判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币70万元；三、追缴被告人**康犯罪所得上缴国库。上诉人**康诉称：1、本案侦查活动存在严重违法，非法取得的证据应予排除，一审未启动排非程序，致使非法取得的证据无法得到排除。2、给刘某1信息费时，上诉人已不是路桥公司负责人，不符合单位行贿罪的主体要件；是张某让刘某1向路桥公司提出要好处费，而不是路桥公司主动给予刘某140万元，路桥公司并没有谋取任何非法或不正当利益，刘某1也未给路桥公司提供任何帮助。3、认定上诉人贪污四起基本上是一供一证，作为一证的证人即当时的财物负责人杨某、刘某3，二人均是本案的利害关系人，杨某因此涉嫌犯罪服刑，刘某3自认账目做了假。另外，上诉人无论公务消费还是个人消费都是打白条支现金平账，究竟公用还是私用，仅凭一证和非法监视居住期间的口供，不足以认定。4、认定上诉人受贿的70万元为尚未归还的借款，仅凭存在业务往来和借款尚未归还即认定构成受贿，证据不足；9000元购物卡仅有靳某一人证言。5、上诉人出借1000万元是为了公司日后投标用款方便，为了公司利益而非个人利益，认定其收取好处费证据不足，不应以挪用公款罪定罪处罚。6、认定上诉人构成国有公司人员滥用职权罪证据不足。李树兵原一审当庭证言证实，上诉人对李树兵虚开发票套取资金上交管理费不知情，更不存在授意；认定上诉人指使尹某虚开发票套取公司1000万元资金归还公司借款，不存在给国家利益造成损失的问题，不构成犯罪。辩护人辩称：1、侦查活动严重违法，非法取得的有关证据应予排除，一审对此没有理涉存在错误。（1）对**康的指定居所监室居住，违反《刑诉法》第七十二条第三款及“关于全国检察机关查办职务犯罪案件中严格规范使用指定居所监视居住监室居住措施的通知”，违规延长监视居住期限，也未由公安机关执行。（2）侦查机关对**康有刑讯逼供、诱供的嫌疑。（3）**康要求聘请律师，但卷宗中无检察机关转达的记录。2、认定构成单位行贿罪定性错误。路桥公司未要求刘某1谋取任何不当利益，刘某1没有帮助、也不存在利用职务形成的影响力谋取不当利益。3、认定构成贪污犯罪证据不足。言辞证据不足采信，且缺乏相关书证佐证。4、认定构成受贿罪证据不足。**康对借入款项无非法占有故意，且无证据证实**康向尹某、靳某提供了何种帮助；**康收受靳某购物卡仅有靳某的言辞证据。5、认定构成挪用公款罪证据不足。**康将公司资金出借给担保公司是为了其公司利益，且无充分证据证实**康收取了好处费。6、认定构成国有公司人员滥用职权罪证据不足。原判认定的两起犯罪均未给国家利益造成损失。经审理查明：（一）单位行贿罪上诉人**康在任路桥公司总经理期间，为感谢时任衡水市政府驻京联络处主任刘某1在路桥公司承揽随岳南高速公路项目时给予的帮助，于2011年10月在北京世纪金源酒店给予刘某1（另案处理）40万元好处费。（二）贪污罪2008年至2012年，上诉人**康在任路桥公司总经理期间，利用职务之便，多次非法占有公司财物，累计数额376万元。1、2008年，路桥公司从河北为众房地产开发有限公司和石家庄市众诚公路机械化养护有限公司共借款1500万元，存入杨某保管的临时账户中，后**康从中支取153万元私用。2、2009年底，**康安排路桥工程有限公司卖标书的80万元进行账外循环，由杨某管理，**康从中支取50万元私用。3、2011年，**康安排时任财务部长的刘某3（另案处理）设立小金库，并从中支取23万元私用。4、2009年10月，路桥公司借金某公司1000万元，其中850万元用于投标，150万元用于偿还**康个人借款。（三）受贿罪1、上诉人**康任路桥公司总经理期间，利用职务便利为尹某承揽路桥公司工程提供帮助。2009年或2010年，上诉人**康向尹某索取50万元借予朋友赵某，至本案案发时，**康未曾归还尹某。2、2009年至2011年，在开发通衢苑小区项目时，上诉人**康在拆迁过程中给予靳某帮助，并累计收受靳某价值9000元购物卡。（四）挪用公款罪2007年12月3日，上诉人**康利用担任路桥公司总经理的职务便利，个人决定将路桥公司账上资金1000万元借予衡水信用担保有限公司使用，并谋取93000元个人利益。衡水信用担保有限公司所借1000万元已全部归还，其中有500万元使用期限已超过三个月。上述事实有经庭审质证核实的原审证据及二审中**康的部分供述予以证实，本院予以确认。关于上诉人**康及其辩护人所提非法取得的有关证据应予排除，一审未予理涉存在错误的意见，经查，原审法院针对上诉人及辩护人提出的非法证据排除申请，在庭前会议中依法启动了非法证据排除程序，经过审理，判决不予排除。本案中，上诉人虽提供了被刑讯逼供的相关线索，辩护人虽针对指定居所监视居住提出了诸多异议，但均缺乏足以排除上诉人供述的事实证据及法律依据，尚未达到最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中应当排除的标准，该意见不予采纳。关于上诉人**康及其辩护人所提认定构成单位行贿罪错误的意见，经查，路桥公司在承揽湖北隋岳南高速项目过程中，经负有招商引资职权的衡水市政府驻京联络处主任刘某1联络，经刘某1关系人张某运作帮助，路桥公司在招投标报名已经结束的情况下，参与投标并中标，谋取了不正当利益，为感谢刘某1帮助，路桥公司给予其好处费40万元，已达情节严重，路桥公司之行为已构成单位行贿罪。**康作为路桥公司直接负责的主管人员，亦构成单位行贿罪。该意见不予采纳。关于上诉人**康及其辩护人所提认定**康构成贪污犯罪证据不足的意见，经查，原判认定的四起贪污犯罪，均有**康在侦查阶段附同步录音录像的供述、相关证人证言及书证印证证实，其后虽辩解支取款项均用于公务支出，但对资金去向未能提供明确线索或证据。该意见不予采纳。关于上诉人**康及其辩护人所提认定**康构成受贿罪证据不足的意见，经查，原判对于**康向靳某借款20万元未予归还构成受贿的认定，事实不清，证据不足，缺乏**康意欲非法占有的证据予以支持，原判认定该起犯罪事实错误，应予纠正，上诉人及辩护人针对该犯罪所提意见予以采纳；但关于**康向尹某索取50万元、收受靳某9000元购物卡的犯罪事实，供证一致，且符合利用职务便利为他人谋取利益，索要、收受他人财物的的犯罪构成，原判认定并无不当，上诉人及辩护人针对该犯罪所提意见不予采纳。关于上诉人**康及其辩护人所提认定**康构成挪用公款罪证据不足的意见，经查，该起犯罪系由**康主动交代，其供述具备客观真实性。根据**康的供述、杨某、王某3、曹某的证言及相关书证能够印证证实，**康利用职务便利，个人决定将公司钱款借予其他单位使用，并谋取个人利益的事实，其行为符合全国人民代表大会常务委员会《关于第三百八十四条第一款的解释》中“挪用公款归个人使用”的规定。另，根据在案证据，能够证实**康借予担保公司的1000万元中有500万超过三个月才予归还。综上，**康之行为符合挪用公款罪之犯罪构成，该意见不予采纳。关于上诉人**康及其辩护人所提认定**康构成国有公司人员滥用职权罪证据不足的意见，经查，关于原判认定的第一起滥用职权犯罪中“**康与路桥公司项目经理李树兵共谋开发票套取资金”的事实，仅有李树兵前后矛盾的证言证实，另无其他在案证据予以佐证，依证据规则，对该部分事实的认定证据不足，由此，认定**康构成该起犯罪证据不足；关于原判认定的第二起滥用职权犯罪，**康之行为是否造成了公司严重损失，是否致使国家利益遭受了重大损失，损失是多少，均无相关证据予以证实，由此，认定**康之行为构成该犯罪亦证据不足。上诉人及辩护人之意见应予采纳。本院认为，原审被告单位路桥公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；上诉人**康作为路桥公司直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪。上诉人**康身为国有公司工作人员，利用职务便利，非法侵吞公司财物，数额特别巨大；利用职务便利索取、收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；利用职务便利挪用公款情节严重，超过三个月未还，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。原判认定**康向靳某借款20万元未予归还构成受贿罪、认定**康构成国有公司人员滥用职权罪均事实不清，证据不足，不予认定。关于**康挪用公款的犯罪形式及犯罪数额，原判认定为挪用公款1000万元进行营利活动，经查，**康谋取个人利益的行为已作为“挪用公款归个人使用”的定罪条件予以评价，则不宜再评价为**康挪用公款系进行营利活动，关于犯罪数额，应适用“超过三个月未还”来予以认定。根据在案证据显示，担保公司已归还的1000万元借款中有500万元使用时间已超过三个月，由此，应认定挪用公款犯罪数额为500万元。原判对同一事实重复评价，适用法律错误，应予纠正。关于**康在挪用公款犯罪中谋取个人利益的数额，经查，**康的供述、王某3、杨某的证言就此数额所证虽不尽一致，但**康主动供述时具体描述了所给付93000元个人利益的具体特征，且依照有利于被告人的原则，可依法认定为93000元，原判未予认定，存在不当，应予纠正。综合考虑上诉人**康的犯罪性质、犯罪情节及坦白、部分自首的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十三条、第三十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持河北省阜城县人民法院（2018）冀1128刑初13号刑事判决第一项，即被告衡水路桥工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元。二、撤销河北省阜城县人民法院（2018）冀1128刑初13号刑事判决第二项、第三项，即被告人**康犯单位行贿罪免予刑事处罚，犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元，犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑三年，犯国有公司人员滥用职权罪判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币70万元；追缴被告人**康犯罪所得上缴国库。三、上诉人**康犯单位行贿罪免予刑事处罚；犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币70万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2024年6月7日止。罚金于本判决生效后二个月内缴纳。）四、追缴上诉人**康违法所得436.2万元，上缴国库。（被追缴的违法所得于本判决生效后二个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  窦彩霞审判员  王国江审判员  王 玉二〇二〇年一月十九日书记员  曹 莹