陕西省汉中市中级人民法院执行裁定书 (2019)陕07执复30号 复议申请人(申请执行人)：周建华，男，汉族，1967年6月5日出生，住陕西省汉中市汉台区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人：程利生，陕西兢业律师事务所律师。委托代理人：赵益姝，陕西兢业律师事务所实习律师。被执行人：汉中市巨邦小额贷款有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区以西、，统一社会信用代码91610700093912243F。法定代表人：梁三元，该公司董事长。复议申请人周建华与被执行人汉中市巨邦小额贷款有限公司(以下简称“巨邦公司”)执行回转一案，被执行人巨邦公司向汉台区人民法院提出执行异议，主张该执行案件不符合执行回转的受理条件，应予以撤销。汉台区法院审查后作出(2019)陕0702执异89号执行裁定，撤消了（2019）陕0702执1909号执行回转一案的执行通知书，周建华不服该执行裁定，向本院书面申请复议，本院受理后依法组成合议庭审查，并经本院审判委员会讨论，现已审查终结。汉台区法院查明：2016年11月8日，汉台区法院对巨邦公司诉汉中银联管业公司(以下简称“银联公司”)、周建华借款合同纠纷一案作出了(2016)陕0702民初1369号民事判决（以下简称1369号判决），判令银联公司偿还巨邦公司借款本金200万元及其利息，周建华对上述债务承担连带清偿责任。判决生效后，巨邦公司于2017年1月18日向汉台区法院申请执行。在执行过程中巨邦公司与周建华达成了执行和解协议，汉台区法院遂后于2017年4月18日作出了（2017）陕0702执97-1号执行裁定，裁定终结了本次执行程序。2017年10月10日，巨邦公司对周建华等三人制作了减资股东退资明细表，在给周建华退还股金时对涉案款项进行了抵扣，周建华也在此表上签字确认。2018年1月29日，周建华以行使追偿权为由起诉银联公司，在审理中周建华撤回该起诉，银联公司至今未向周建华偿还该笔款项。2018年10月23日，周建华以1369号判决确有错误为由申请再审，汉台区法院经审查后于2019年3月21日作出（2018）陕0702民申11号民事裁定：对本案进行再审。在再审期间，巨邦公司以原审起诉事实有误撤回了起诉，汉台区法院于2019年6月21日作出（2019）陕0702民再5号民事裁定：第一、准许巨邦公司撤回起诉；第二、撤销1369号判决。之后周建华于2019年10月9日向汉台区法院申请执行回转，汉台区法院受理后于2019年10月10日向巨邦公司发出（2019）陕0702执1909号执行通知书，责令巨邦公司执行回转金额2713000元，随后巨邦公司向汉台区法院提出执行异议，认为该案不属于执行回转，请求依法终结（2019）陕0702执1909号案件的执行。汉台区法院认为，该案双方争议的核心问题是能否执行回转？即周建华是作为保证人承担的保证责任还是依据被撤销的生效文书所履行的判决义务？执行回转是对执行行为有错误而采取的一种补救措施，是指民事执行案件已部分或全部执行完毕后，据以执行的生效法律文书被法院撤销或者变更，人民法院按照新的生效法律文书，对已被执行的财产重新采取执行措施，对执行标的物恢复至执行前的状态。发生执行回转应当具备以下几个条件：1、原执行程序全部或部分执行结束；2、据以执行的法律文书被撤销或变更；3、须有新的执行依据；4、只适用于原申请执行人依据原生效文书取得财产的情况。对于执行和解，则是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再执行。虽然该案存在据以执行的法律文书被撤销的情形，但是在执行程序中因双方达成了执行和解协议，在该协议履行之前汉台区法院就已经提前终结了本次执行程序，即执行程序结束前双方并未实际履行该和解协议。其次，执行回转属于再执行，执行程序的发生以有执行根据为前提，再执行也不例外。原执行依据被依法撤销，只是表明原执行依据失效，并不具有要求原债权人返还财产的强制性。第三，巨邦公司并未在执行程序中依据原生效民事判决书取得涉案款项，对于原执行程序终结后巨邦公司取得涉案款项的依据双方存在较大分歧。对于在执行程序结束后，双方于2017年10月10日对减资股东进行的退资明细核算，周建华对此进行了签字确认。对于以其股金抵扣的原因，周建华认为是履行的执行和解协议，而巨邦公司则认为是基于周建华作为公司原股东对涉案款项所履行的担保责任予以扣划，并非生效文书。由于双方对股金是否抵扣涉案款项的认识存在较大分歧，而从现有证据看也的确存在着周建华作为巨邦公司原股东为涉案款项进行担保的情形，而履行保证责任可以自愿履行，并非一定要通过诉讼的方式。也即本案并非是基于单纯的自愿履行执行和解协议所产生的执行回转。由于此项认定属于实体问题，超出了执行异议案件的审查范围。周建华并无充分证据证明巨邦公司是依据原生效文书取得了涉案款项。第四，根据最高人民法院关于执行和解的相关司法解释，执行和解协议本身并不具有强制执行的效力，当事人对于履行和解协议发生争议的可以通过向执行法院提起诉讼的方式予以解决。最后，该案真正的债务人银联公司并没有偿还涉案款项，巨邦公司和银联公司先后签订了四份贷款合同，并有相应地贷款发放凭证予以印证，也有周建华愿意承担保证责任的承诺书，中间还形成了一份有周建华、巨邦公司等相关当事人参加的有关银联公司200万元的贷款如何偿还事宜的会议纪要，同时周建华又是巨邦公司的原股东，双方之间对减资退股也有一定的约定，该案并不等同于简单地因履行执行和解协议所引起的执行回转。在对周建华应退股金进行抵扣时，系双方自愿履行，只是对履行抵扣的原因双方又存在分歧，汉台区法院亦并未对此采取财产性强制执行措施，也不存在对执行的标的物强行恢复至执行前的状态问题。由于上述问题的处理均涉及到案件的实体问题，显然对于巨邦公司和周建华之间的纠纷不能简单地通过执行回转来予以解决，双方应在收集相关证据的基础上认真梳理本案存在的各种法律关系以及应采取的何种恰当措施，通过合理合法的途径予以正确解决。综上所述，汉台区法院认为巨邦公司提出的执行异议理由成立，撤销该院2019年10月10日作出的(2019)陕0702执第1909号执行通知书。复议申请人周建华的复议请求称：首先，其执行回转申请符合法律规定，即原执行程序全部或部分执行结束，据以执行的生效法律文书被撤销，巨邦公司依原执行依据已取得了其财产并拒不返还。其次，汉台区法院(2019)陕0702执异89号执行裁定认为原执行案件巨邦公司取得周建华的财产并非因人民法院在执行过程中采取财产性强制措施所得，从而否定本案的执行回转与现行的执行回转制度相违背。第三，汉台区法院(2019)陕0702执异89号执行裁定超范围审查，对应通过审判认定的证据在执行异议审查程序中予以审查并且作为否定执行回转的理由，超出了执行异议审查的范围。因此，复议申请人请求本院依法撤销汉台区法院（2019）陕0702执异89号执行裁定，并驳回被执行人的异议申请，恢复对复议申请人的执行回转申请的执行。被执行人巨邦公司辩称：复议申请人作为被执行人公司的股东，以其在被执行人公司的股权为贷款合同的借款人担保，因借款人无法偿还债务，公司本无需通过诉讼即可依据该担保协议直接对复议申请人的股权进行减资退股，用以偿还借款人的还款义务，履行担保责任。之所以诉讼是应周建华的要求，通过诉讼确认其承担的担保责任并代偿后，依据生效的判决周建华可向借款人行使追偿权。1369号判决生效后，依据该判决申请的强制执行，在过程中，双方虽达成了执行和解，但该和解并没有实际履行，履行的是双方当事人之间签署的保证合同。本院对汉台区法院在执行异议中查明的事实予以确认。另查明，巨邦公司与银联公司以借新还旧的方式共签订了四份借款合同，周建华对这四份合同均承担了担保责任，其中前两份合同的担保责任为信用担保，后两份合同的担保责任为财产担保，担保财产为周建华持有巨邦公司的全部股权。巨邦公司依据其与银联公司签订的第二份借款合同(编号为JB0230)起诉后，汉台区法院作出1369号判决。依据1369号判决，巨邦公司于2017年1月18日向汉台区法院申请执行周建华的案件过程中，双方自愿达成了执行和解，周建华用其在巨邦公司的退股资金支付1369号判决确定的银联公司和其本人应承担的义务，即向巨邦公司偿还借款本金200万元，利息按月利率15‰的标准计算，自2015年10月17日起计算至还清借款之日止。汉台区法院遂于2017年4月18日作出了(2017)陕0702执97-1号执行裁定，以双方当事人达成执行和解协议履行为由裁定终结了本次执行程序，并在该终本裁定书中载明了上述执行和解协议的全部内容。2017年10月10日，巨邦公司对周建华等三人制作了减资股东退资明细表，在给周建华退还股金时对涉案款项进行了抵扣，周建华也在此表上签字确认，并向周建华出具了一份收据，该收据载明：“周建华于2014年12月10日为银联公司贷款提供的担保，巨邦公司已在2017年10月10日通过周建华的退股资金抵消了1369号判决确定的义务，共计清偿本金及利息271.3万元，其中本金200万元，利息71.3万元。巨邦公司已收到周建华履行的上述款项，周建华已完全履行了清偿义务，巨邦公司与周建华在该借款中的债权债务关系终结。”该收据加盖了巨邦公司的印章，出具日期为2017年10月11日。巨邦公司在异议案件审理过程中，以其与银联公司签订的第四份特定股权担保合同向汉台区法院主张并非履行执行和解协议，而是履行的该份借款合同（编号为（2015）JB0265）的担保责任。再查明，2019年10月9日，汉台区法院立案受理周建华的执行回转申请，10月10日向巨邦公司送达了(2019)陕0702执1909号执行通知书，在送达该执行通知书之前，未制作该案的执行回转裁定书并送达当事人。本院认为，一审法院在本案认定上存在四点错误：第一，一审认为“执行回转是对执行行为有错误而采取的一种补救措施。”该定义错误。执行回转是执行依据既判力丧失后，实现法律后果的一种方式，其内涵并不包括执行行为违法过错，如果是因执行行为违法过错，其救济途径并非执行回转，而是国家赔偿；第二，一审认为“原执行依据被依法撤销，只是表明原执行依据失效，并不具有要求原债权人返还财产的强制性。”该定义错误。《中华人民共和国民事诉法法》第二百三十三条之规定：“据以执行的生效判决被撤销的，对已被执行的财产人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”本条对执行依据被撤销后，执行回转应如何办理规定的很清楚，故一审认为执行依据被撤销后，并不具有返还财产的强制性，而否定执行回转的理由不能成立；第三，一审认为“周建华并无充分证据证明巨邦公司是依据原生效文书取得了涉案款项。”的认定不实。根据一审卷载，2017年10月10日巨邦公司向周建华出具的收据，其中明确载明“巨邦公司已在2017年10月10日通过周建华的退股资金抵消了1369号判决确定的义务”的事实，足以证明巨邦公司在进行减股时，其内心真实意思表示为该行为即为实现生效的1369号判决。故认定该履行行为并非履行的原执行依据的事实不能成立；第四，一审认为“根据最高人民法院关于执行和解的相关司法解释，执行和解协议本身并不具有强制执行的效力，当事人对于履行和解协议发生争议的可以通过向执行法院提起诉讼的方式予以解决。”该定义本身并无不当，但在本案中属于适用不当。这里所指的相关司法解释即《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(法释〔2018〕3号)，该司法解释适用于解决当事人在履行执行和解协议过程中对于协议本身约定的权利和义务履行出现纠纷，而权利人并不想提起恢复原执行依据的执行，转而寻求法院强制执行该和解协议项下的权利，那么权利人可以该执行和解协议通过另诉的方式进行司法确认后，再行申请强制执行确认该协议的判决文书。而本案并非争议该执行和解协议履行事项的纠纷，而是基于该执行和解协议已经履行完毕能否执行回转的问题，上述司法解释在此处无适用性，故该理由亦不成立。基于上述分析和认定，本案争议的焦点只有一个：在执行过程中达成执行和解协议，且该协议又于执行案件终结本次执行程序结案后自动履行完毕的，据以执行的原执行依据被撤销，能否执行回转。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十六条规定，法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条(现民诉法第二百三十三条)的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。首先，“对已被执行的财产”从文义解释的角度审视，执行依据确定给被执行人的义务往往都要比执行和解协议更为严苛，一旦不履行该协议，被执行人便要承担申请执行人申请恢复原执行依据中更为严苛义务的风险，所以履行执行和解协议的这种所谓“自动”其实是在人民法院可恢复强制执行的威慑下，这种强制力保障的威慑，符合强制执行的特点，并非与强制执行无关。本案中，当事人达成执行和解协议的事实以及协议的详细内容都在汉台区人民法院终本结案的裁定中予以确认，这也是终本的事由，这符合“强制执行法上的和解”这一概念特征。强制执行的终极目的是追求申请执行人权利的实体实现，程序的设置只是保障实现该实体权利的名义正当性，执行程序因权利人的申请一旦启动，实现实体权利的终极目的便确立，不因强制执行案件程序性的“结案”而轻易否定，只要实体的权利未实现前，均应理解为执行中。其次，从价值论的角度审视，如果将执行回转界定为一定是法院强制执行的财产方可执行回转的，那么所有不服判决或者在一直申诉的被执行人都没有自动履行判决的动力，因为不自动履行的话法院就会强制执行，法院强制执行的财产，将来被执行人才可能获得执行回转的救济途径，而那些自动履行判决或者执行和解协议的人却得不到执行回转的救济途径，还必须以另行诉讼的方式来主张回转权利，从而再次陷入诉累当中，这明显不符合司法的价值导向。因为自动履行判决和执行和解协议的被执行人，其对法院判决既判力和司法权威的认同遵从度明显要高于拒不自动履行的被执行人，可就是这些对司法权威认同遵从度相对较高的被执行人，还要背负比对司法权威认同遵从度低的被执行人更高的司法成本，去实现自己因执行依据被撤销后的权利救济，那么从善法良治的维度审视，这样的法律理解所彰显出来的价值观显然悖谬。最后，从职权边界的角度审视，基于执行事项的审查遵循有限封闭原则，执行机构对于执行和解协议是否履行完毕享有闭环审查权，无须在经过诉讼予以判断。可见于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条“当事人达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，以及《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条“当事人达成执行和解协议，且执行和解协议履行完毕，可以以“执行完毕”方式结案”。人民法院执行机构对该协议的合法性、以及履行情况均有判断权，以及对执行和解协议是否履行完毕的事实有异议的，还可依照《民诉法》第二百二十五条进行执行异议审查，这都赋予了执行权完全可以审查确认执行和解协议的履行标的的问题，无须对此再经审判权予以确认，故执行权足以审查执行和解协议的履行情况，以确认实际履行标的（是为确认执行回转案件执行标的），并未突破审执分离的边界。综上所述，本案双方当事人是在执行过程中达成执行和解协议，并依据协议内容全部履行完毕，后因执行依据被撤销，原申请执行人应当向原被执行人返还所取得的财产，原申请执行人拒不返还的应当受理执行回转。但汉台区法院受理执行回转后，在未作出执行回转裁定的情况下，直接制作并送达执行通知书的程序违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，该执行回转程序应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（三）项规定，裁定如下：一、撤销汉台区人民法院（2019）陕0702执异89号执行裁定书；二、撤销汉台区人民法院（2019）陕0702执第1909号执行通知书；三、责令汉台区人民法院在制作执行回转裁定后，重新按照法律规定程序对该案执行回转。本裁定为终审裁定。   审 判 长  王远成审  判  员    刘新星审  判  员    陈朝阳  二〇二〇年一月十三日 书 记 员  廉永晋1