江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4899号上诉人（原审被告）：刘如生，男，1969年12月14日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光明，江苏中领律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡爱军，男，1969年2月2日出生，住泗阳县。委托诉讼代理人：朱耀勇，江苏开禧律师事务所律师。上诉人刘如生因与被上诉人胡爱军股东出资纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并分别于2019年12月5日、2019年12月13日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人刘如生及其委托诉讼代理人高开卓、李光明，被上诉人胡爱军委托诉讼代理人朱耀勇参加了听证。本案现已审理终结。刘如生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由胡爱军负担。事实和理由：一、一审判决程序严重错误。一审法院在未使用传票传唤的前提下，未经刘如生确认或没有其他证据足以证明刘如生已经收到开庭通知的情况下，违法缺席判决，严重违反法定程序，依法应发回重审。二、一审判决认定基本事实不清。从相关案件认定事实看，现出现新证据，足以推翻原判决。胡爱军在创办宿迁市通旺钢化玻璃有限公司（以下简称通旺公司）的协议中约定出资肆拾万元（含一台变压器），并有胡爱军签字、捺印为证，现却以欺诈手段，使刘如生在违背真实意思的情况下，与其达成创设通旺公司协议，损害刘如生利益。胡爱军在出资不实的情况下，却要求刘如生退还40万股金，于理于法皆难以接受。三、一审判决适用法律错误。《合同法》第一百六十七条第一款的规定，是关于分期付款的买受人不按期付款的规定。本案中，案涉调解协议约定的是退还股金，并非属于买卖合同。最高人民法院指导案例67号的裁判要旨明确：有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。胡爱军二审辩称：1.双方之间就股权转让纠纷一案，已经过一二审法院多次判决，判决文书及开庭传票均是按照刘如生有效地址送达，不存在刘如生所说的未送达或违法送法问题。2.双方之间的所有诉讼，两级法院均是基于同一事实作出判决。刘如生在之前多次诉讼中从未对胡爱军出资的40万元中不包含变压器的事实提出异议。刘如生和胡爱军都是通旺公司股东（公司仅三名股东），如果胡爱军当初有用一台变压器出资，刘如生不可能不知道，更不可能在多次诉讼之后才知道胡爱军有变压器出资的事实。刘如生以变压器所有权归里仁乡政府就认定胡爱军未足额出资是错误的，胡爱军从未以变压器作价出资。3.一审判决参照适用《合同法》关于买卖合同的相关规定，是正确的。从刘如生多次未能按照案涉调解协议的约定履行给付义务，更甚至在法院生效判决作出后依然不履行义务的事实看，胡爱军有足够的理由相信刘如生不可能自觉履行剩下三期的付款义务。同时，最高法院指导案例67号，说明一方不履行义务，对方可以要求履行剩下的全部义务，而不是解除合同。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。胡爱军向一审法院提出诉讼请求：判令刘如生支付股权转让款200000元、代偿款75171.33元，共计275171.33元及利息（其中200000元利息自起诉之日起计算至还清之日止按月利率2%计算，75171.33元利息自2019年7月8日至还清款之日止按月利率2%计算）；案件诉讼费用由刘如生负担。一审法院认定事实：2015年7月25日，刘如生、胡爱军和案外人刘某生订立协议，主要内容：一、三人达成协议办钢化厂，利益或者赔钱按投资款比例分成。二、刘某生，300000元，采购总经理；胡爱军，400000元，行政总经理；刘如生，500000元，董事长负责全面工作。三、尾部写宿迁市通旺钢化玻璃有限公司名称及时间。2015年7月27日，宿迁市通旺钢化玻璃有限公司登记设立，登记的企业性质是自然人独资企业，登记股东是刘如生，法定代表人刘如生。2017年2月21日，刘某生、胡爱军、刘如生签署《退股协议》，协议写明宿迁市通旺钢化玻璃有限公司由刘如生、刘某生、胡爱军出资共同创办，2017年1月1日刘某生在刘如生、胡爱军知情同意情况下自愿退股。2018年2月2日，经泗阳县里仁乡人民调解委员会调解，刘如生、胡爱军达成调解协议，主要内容：一、刘如生退还胡爱军在公司投入的400000元股金，具体退款时间及数额：2018年2月9日50000元，2018年6月30日100000元，2018年12月30日50000元，2019年12月30日66666元，2020年12月30日66667元，2021年12月30日66667元。二、本协议订立之日为胡爱军退伙之日，退伙后，公司的一切债权债务，包括在合伙期间胡爱军因公司经营、业务等关系写的欠条、在王集资金合作社贷款伍万元和利息以及刘某生退伙时的协议内容均由刘如生承担，与乙方无涉。三、2018年2月9日，刘如生第一次依协议退还胡爱军50000元股金时，胡爱军将自己保存的公司账本全部移交给刘如生。四、协议经双方签字后生效，双方必须严格遵守，否则由违约方支付守约方违约金100000元，造成损失依法赔偿。2018年3月14日，因刘如生未能按约返还胡爱军第一期股权转让款50000元，胡爱军诉至一审法院，要求刘如生支付第一期股权转让款50000元并承担违约金100000元。一审法院于2018年4月28日作出（2018）苏1323民初2045号民事判决书，判决刘如生支付胡爱军股权转让款50000元及利息（以50000元为本金，按月利率2%自2018年2月10日起计算至转让款支付之日止，利息总额超过100000元之日起按年利率6%计算）。刘如生不服该判决，上诉至本院，本院于2018年9月26日作出（2018）苏13民终2763号民事判决书，判决驳回刘如生的上诉，维持原判。2018年10月8日，因刘如生未能按约返还胡爱军第二期股权转让款100000元，胡爱军将其诉至一审法院，要求刘如生支付第二期股权转让款100000元及违约金（自2018年6月30日起至还清款之日止按照月利率2%计算）。一审法院于2018年10月28日作出（2018）苏1323民初8202号民事判决书，判决刘如生于判决生效后十日内支付胡爱军股权转让款100000元及其利息【自2018年7月1日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。2019年1月4日，因刘如生未能按约返还胡爱军第三期股权转让款50000元，胡爱军诉至一审法院，要求刘如生支付第三期股权转让款50000元及违约金（自2018年12月31日起至还清款之日止按照月利率2%计算）。一审法院于2019年4月29日作出（2019）苏1323民初243号民事判决书，判决刘如生于判决生效后十日内支付胡爱军股权转让款50000元及其利息【自2018年12月31日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决以及（2018）苏1323民初8202号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。以上三份民事判决生效后，刘如生未履行付款义务，胡爱军向一审法院申请强制执行。在本案审理期间，刘如生给付了前两期股权转让款，但是第三期的款项仍未能履行。2017年1月7日胡爱军作为借款人向泗阳县王集镇惠民农民资金互助合作社借款50000元，刘如生为借款担保人。借款合同签订当天，泗阳县王集镇惠民农民资金互助合作社将50000元款项汇入胡爱军银行账户后，胡爱军随即转给刘如生50000元。胡爱军、刘如生与案外人王群、胡某、刘某生因与泗阳县王集镇惠民农民资金互助合作社借款纠纷，一审法院于2018年8月16日作出（2018）苏1323民初5006号民事判决，判决胡爱军、王群归还泗阳县王集镇惠民农民资金互助合作社借款本金50000元及利息（以50000元为基数，从2017年6月21日起至2018年1月7日止按月利率1.5%计算；从2018年1月8日起至还清款之日止按月利率2%计算），胡某、刘某生、刘如生对上述还款义务承担连带还款责任。该案判决生效后，胡爱军被一审法院执行划款74511.33元，缴纳执行费660元，2019年7月8日，一审法院出具了结案通知书，同日泗阳县王集镇惠民农民资金互助合作社向胡爱军出具了结清款项证明。一审法院认为，在通旺公司内部，胡爱军为公司股东以及其与刘如生达成协议，胡爱军“退伙”法律性质应为股权转让的事实，已经生效的民事判决所确认。按照《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。调解协议具有法律约束力，当事人应当按约履行协议确定的义务，否则，应当承担继续履行、支付违约金等违约责任。关于股权转让款，双方在调解协议中明确了刘如生的六期还款义务，对于前三期已到期的债务，刘如生未能按约履行，经胡爱军诉讼及法院强制执行后，亦只履行了两期，刘如生以其行为表明其已经不主动履行还款义务，胡爱军主张的三期股权转让款，虽未到期，但前三期转让款合计200000元，占全部400000元转让款的比例为50%。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。参照此规定，胡爱军有权要求刘如生支付全部转让款。关于利息损失，胡爱军主张以200000元为本金，自起诉之日起计算至还清之日止按月利率2%计算。双方在调解协议中约定违约金100000元，相对于逾期付款的金额和时间，应认定过分高于损失，故将违约金调整为按月利率2%计算的利息，总额超过100000元后，按年利率6%计算。关于胡爱军代偿款74511.33元，因双方在调解协议中有明确约定，向泗阳县王集镇惠民农民资金互助合作社借款伍万元及利息由刘如生承担，且胡爱军也实际代偿了借款本金及利息，故刘如生应该向胡爱军偿还该部分款项，还应自代偿之日起支付利息损失，胡爱军主张自2019年7月8日起按照月利率2%计算，因双方对此没有约定，故调整为自2019年7月8日起按照年利率6%计算。关于执行费660元，双方无明确约定，且胡爱军作为借款合同的借款人，未及时履行判决所确定的还款义务，对于该执行费用的产生存在过错，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百六十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、刘如生于判决发生法律效力后十日内支付胡爱军股权转让款200000元及利息【自2019年5月23日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决、（2018）苏1323民初8202号民事判决以及（2019）苏1323民初243号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】；二、刘如生于判决发生法律效力后十日内支付胡爱军代偿款74511.33元及利息（自2019年7月8日起按照年利率6%计算至还清款项之日止）；三、驳回胡爱军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2688元，由刘如生负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，刘如生提供如下证据：1.2015年7月25日三方入股协议原件一份，证明胡爱军本人出资的40万元中含一台变压器。2.（2019）苏1323民初1832号民事判决书复印件一份，证明刘如生之所以在本案中才提出胡爱军出资不到位，是因为经过通旺公司与泗阳县里仁乡政府所有权纠纷诉讼之后，刘如生才知晓胡爱军当初用以出资的变压器所有权归泗阳县里仁乡政府。3.刘某生和沃怀喜出具的书面证言复印件两份，证明胡爱军出资的40万元中含一台变压器。4.泗阳县农业技术连锁服务公司四十一店、泗阳县王集镇爱军家庭农场企业工商登记公示信息表两份，证明胡爱军在通旺公司成立至其退股期间，还经营上述两家公司。5.（2019）苏1323民初1832号案件庭审笔录复印件一份。证据4、5证明，胡爱军在本次庭审中关于其出资款40万元现金来源的陈述与其在（2019）苏1323民初1832号案件中的陈述明显不一致，而就刘如生了解，胡爱军从江苏泗阳农村商业银行股份有限公司贷款的20万元是用于其经营的上述两家公司的花木投资，并非入股通旺公司，至于另外20万元来源，胡爱军陈述更是漏洞百出。关于刘如生提供的证据，胡爱军质证意见如下：1.对证据1的真实性不予认可，三方入股协议上的“含一台变压器”的字样并非胡爱军所写，且胡爱军手中所持三方入股协议上没有“含一台变压器”字样，“含一台变压器”字样是刘如生后来加上去的。2.对证据2的真实性予以认可，但达不到刘如生所要证明的目的。刘如生与泗阳县里仁乡政府关于变压器所有权纠纷与胡爱军无关，不能因为变压器所有权归泗阳县里仁乡政府，就认定胡爱军出资不实。3.对证据3的真实性不予认可，刘某生系刘如生亲兄弟，其证人证言不具有客观性；至于沃怀喜，其在相关案件中亦向胡爱军出具另一份证言，证明胡爱军40万元出资中不包含变压器，沃怀喜证言前后矛盾，不可采信。且上述两证人均只是出具书面证言，应出庭接受法庭询问。4.对证据4的真实性予以认可，泗阳县农业技术连锁服务公司四十一店成立于2006年，目前已注销，从没有实际经营，只是地方政府招商引资的皮包公司，而胡爱军与刘如生于2015年7月签订入股协议，时间相距甚远；泗阳县王集镇爱军家庭农场成立于2016年，与此案更无关系。5.对证据5三性不予认可，在刘如生与泗阳县里仁乡政府关于变压器所有权纠纷一案中，胡爱军只是第三人，该庭审笔录中说明“第三人和被上诉人在厂里将现金交付刘如生……”对资金来源情况进行简述，不能据此证明胡爱军没有出资的事实。为证明其主张，胡爱军提供如下证据：1.接处警工作登记表复印件一份，证明通旺公司使用的变压器是泗阳县里仁乡政府提供给刘如生使用。2.工业项目合同书复印件一份，证明通旺公司厂房所用的变压器系泗阳县里仁乡政府免费提供给通旺公司使用，并非胡爱军个人财产。3.沃怀喜书面证言一份，证明刘如生提供的沃怀喜证言是虚假证言，同时也证明胡爱军出资的40万元中不包含变压器。关于胡爱军提供的证据，刘如生质证意见如下：对胡爱军提供的三组证据三性均不予认可。接处警记录可以证明变压器就是通旺公司的；工业项目合同书，刘如生在签字时并没看合同内容就直接签字了，因变压器是胡爱军从泗阳县里仁乡政府协调来的，所以刘如生一直认为变压器是胡爱军的；沃怀喜的证言前后矛盾。根据双方质证意见，本院认证意见：1.对刘如生提供的证据1三性不予认可，协议上的“含一台变压器”的字迹所用碳素笔明显与胡爱军签字部分墨迹及字体不同，且一审卷宗中胡爱军提交的其所持有的三方入股协议原件上没有“含一台变压器”字样。2.结合刘如生提供的证据2和胡爱军提供的证据1、2，案涉变压器系泗阳县里仁乡政府与刘如生达成工业项目合作后，泗阳县里仁乡政府无偿将其所有的变压器交由通旺公司免费使用，对此事实刘如生是知晓的。3.对刘如生提供的两份证人证言，结合胡爱军提供的证人证言，刘某生系刘如生近亲属，其所作证言不具客观性，不予采信；沃怀喜先后向刘如生和胡爱军出具内容相矛盾的书面证言，其证言不具真实性，不予采信。4.对刘如生提供的证据4、5，与本案不具有关联性。对一审法院查明的事实，刘如生对“2018年2月2日，经泗阳县里仁乡人民调解委员会调解，刘如生、胡爱军达成调解协议，主要内容：一、刘如生退还胡爱军在公司投入的400000元股金……”有异议，认为该协议反映内容是错误的，胡爱军仅出资12万元。胡爱军对一审查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方当事人没有异议的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：1.胡爱军入股通旺公司时，是否有以案涉变压器作价出资；2.一审法院参照适用《合同法》第一百六十七条第一款之规定作出判决是否正确；3.一审法院审理程序是否合法。关于第一个争议焦点，即胡爱军入股通旺公司时，是否有以案涉变压器作价出资的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘如生主张胡爱军在入股通旺公司时有以一台变压器作价28万元出资，并据此提供了三方入股协议、相关证人出具的书面证言、（2019）苏1323民初1832号案件判决书及庭审笔录以及胡爱军开办的企业工商信息登记表等证据，但以上证据仍不足以证明胡爱军入股通旺公司时有以变压器作价出资。理由为：第一，刘如生提供的三方入股协议原件上的“含一台变压器”字样肉眼可见的与胡爱军签字不是出自同一人之手，且胡爱军所持入股协议原件上未出现“含一台变压器”字样。第二，根据胡爱军提供的接处警登记表和工业项目合同书，可以认定刘如生对案涉变压器系泗阳县里仁乡政府提供给通旺公司免费使用一事是知晓的，对变压器所有权属于泗阳县里仁乡政府的事实亦是清楚的。第三，刘如生与胡爱军因股权转让款事宜至本案已经第四次起诉，如果真有刘如生所说胡爱军当初入股通旺公司有以一台变压器出资，按常理来讲，刘如生不可能直至本案二审才提出该抗辩理由，至于刘如生辩解称是在与泗阳县里仁乡政府所有权纠纷一案败诉后，才知晓案涉变压器不是胡爱军所有，对此辩解，本院不予认可。关于第二个争议焦点，即一审法院参照适用《合同法》第一百六十七条第一款之规定作出判决是否正确的问题。本院认为，《合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《最高人民法院》第三十八条规定，合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。依据上述法律和司法解释的规定，分期付款买卖一般多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；出卖人向买受人授予一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。本案中，胡爱军与刘如生在泗阳县里仁乡人民调解委员会的主持下，双方达成退股调解协议，刘如生分期退还胡爱军对通旺公司投入的40万元股金，胡爱军退出通旺公司，尽管涉案股金返还也是分期付款，但由于本案买卖的标的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点：一是刘如生受让股权是为控制公司并获取经济利益，并非满足生活消费；二是胡爱军作为通旺公司股权出让人，基于其投资一直存在于目标公司中的特点，其因分期回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买卖中的出卖人收回价款的风险并不同等。综上，股权转让分期付款合同与一般以消费为目的的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉股权转让调解协议不应简单适用《合同法》第一百六十七条规定的加速到期付款的规定。此外，案涉股权转让调解协议第四条约定“协议经双方签字后生效，双方必须严格遵守，不准违约，否则由违约方支付守约方违约金拾万元整。造成的损失依法赔偿”，因此，在刘如生不能按约支付各期股权转让款的时候，胡爱军可按约定要求刘如生按比例支付违约金，但要求刘如生提前支付剩余两期退股金没有约定或法定依据，不予支持。关于第三个争议焦点，即一审法院审理程序是否合法的问题。本院认为，刘如生与胡爱军之间因股权转让款事宜已经两级法院多次判决，胡爱军向法院提交的起诉状上所写刘如生住址和电话均相同，而相关案件中，刘如生有委托律师参加诉讼，故有理由相信，本案中法院依据起诉状地址及电话依法送达开庭通知，系刘如生刻意回避，不积极应对庭审，故对其该上诉理由不予支持。综上，刘如生的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4301号民事判决第二项；二、撤销泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4301号民事判决第一、三项；三、判决上诉人刘如生于本判决发生法律效力后十日内支付被上诉人胡爱军股权转让款66666元及利息【自2019年5月23日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决、（2018）苏1323民初8202号民事判决以及（2019）苏1323民初243号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。一审案件受理费减半收取2688元由刘如生负担；二审案件受理费5376元由刘如生负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎审 判 员  吴雪林二〇二〇年一月二十日法官助理  翟小娜书 记 员  朱 蕾附录法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。