湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11530号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺4栋3层1-2室。经营者：许光，男，1994年10月8日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：崔志峰，男，该会所工作人员。委托诉讼代理人：吕鹏，男，该会所工作人员。被上诉人（原审被告）：聂鸿福，男，1992年9月9日出生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：王嘉平，湖北广众律师事务所律师。上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）与被上诉人聂鸿福合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煌宫会所上诉请求：撤销原判，改判聂鸿福赔偿损失3011160元；本案一、二审诉讼费由聂鸿福承担。事实和理由：一、一审法院认定煌宫会所向聂鸿福支付的款项系工资，属于证据不足，事实认定不清。聂鸿福没有提交入职申请表、劳动合同、打卡记录、工资流水等证据，不能证明其与台北之夜夜总会之间存在劳动关系，一审法院仅凭聂鸿福自述认定劳动关系证据不足；从付款用途来看，聂鸿福不能证明其此前在台北之夜夜总会的工资标准，也无直接证据证明93万元系工资，相反，煌宫会所向聂鸿福的转账凭证上均注明了付款用途为“诚意金”，四笔款项转账时间、金额均不符合工资特性；聂鸿福未能举证证明周某与台北之夜夜总会间的关系，不能证明周某系受台北之夜夜总会委托代付款，相反，周某系受煌宫会所委托向聂鸿福付款。二、煌宫会所支付给聂鸿福的款项为93万元，非一审法院认定的942000元。聂鸿福不能证明12000元与案涉93万元系由同一主体支付。三、一审法院认为三年完成净业绩3000万元明显畸高于普通KTV员工日常可以完成的营销收入缺乏依据。聂鸿福在武汉有夜场业绩团队，其营销收入由其负责带领团队共同完成，因此三年完成3000万元净业绩是完全可以实现的。一审法院认定聂鸿福四个月工资收入为93万元，一个年收入高达270万元的员工无法创造每年1000万元的净业绩没有道理。后煌宫会所变更其上诉请求为：判令聂鸿福向煌宫会所支付从2017年8月1日至2017年8月18日的诚意金利息11160元，2018年8月19日以后的利息以93万元为基数，按照年利率24%计算至清偿之日止；本案一、二审诉讼费用由聂鸿福负担。聂鸿福辩称，一、煌宫会所没有证据证明其支付给聂鸿福93万元系诚意金。煌宫会所是经营业主，按通常惯例，合作还没开始，业主方提前半年分多次向另一方支付巨额诚意金，且未让另一方打收条，不符合市场规律，应不具有保证金性质；《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）在聂鸿福签字时主要内容是空白的，聂鸿福并未持有《合作协议》，该《合作协议》内容违背了双方当事人真实意思表示一致及诚实信用原则，不能作为约束聂鸿福及认定事实的依据；在2016年11月份至2017年7月份期间，台北之夜娱乐城有两个男模领队，即聂鸿福和李龙一，根据聂鸿福及李龙一的银行账户交易明细，两人分别是隔月15号收款，单月李龙一收款，双月聂鸿福收款，符合工资或提成款的特征；转款摘要“诚意金”属于煌宫会所单方行为，不能约束聂鸿福；聂鸿福是男模，不是合法行业，不可能有劳动合同、劳动关系的相关证据；煌宫会所仅凭案涉《合作协议》就认定为其向聂鸿福支付了93万元诚意金证据不足。二、聂鸿福并未违约，不应当承担违约责任。煌宫会所没有证据证明其已履行了空白的《合作协议》，不能证明《合作协议》有效且生效。三、聂鸿福未给煌宫会所造成经济损失。煌宫会所未对聂鸿福是否造成经济损失及相应的金额提供证据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回煌宫会所的上诉请求，维持原判。煌宫会所向一审法院起诉请求：1.判令聂鸿福赔偿煌宫会所损失3000000元；2.判令聂鸿福承担煌宫会所支付的诚意金利息（月息2%）11160元；3.判令聂鸿福承担本案诉讼费用及律师费费150000元。一审法院查明：聂鸿福原在案外人许爱国经营的台北之夜夜总会工作。2016年12月15日，煌宫会所（甲方）与聂鸿福（乙方）签订了《合作协议》，约定：甲方投入巨资装修煌宫娱乐会所，支付合作诚意金930000元给乙方，此款分4笔在2017年8月1日前付清；乙方保证2017年8月1日至2020年7月31日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩30000000元；如果协议期未满，即2020年7月31日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%，即3000000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。该协议还对其他事项进行了约定。2016年12月15日、2017年2月15日、2017年4月15日、2017年6月16日，案外人周某分4次向聂鸿福转账250000元、100000元、280000元、300000元，共计930000元。在案外人周某向聂鸿福转付上述款项期间，聂鸿福并不在煌宫会所上班，而是在原台北之夜夜总会上班。《合作协议》约定的2017年8月1日，聂鸿福也未到煌宫会所上班。因认为聂鸿福违约，煌宫会所向一审法院提起诉讼。一审另查明，煌宫会所系个体工商户，登记注册日期为2016年10月28日，经营范围为KTV经营，于2017年5月24日获消防安全检查合格证，于2017年8月31日获娱乐经营许可证。本案原审中，聂鸿福曾向一审法院申请对《合作协议》主文部分书写笔迹与结尾部分“聂鸿福”书写笔迹的形成时间间隔进行鉴定，一审法院依法予以委托，但因形成时间鉴定仅针对形成时间的先后顺序，无法鉴定文书形成间隔时间，故不具备鉴定条件，鉴定机构予以退案。一审法院认为：煌宫会所所称的“诚意金”只是一个商业上的概念，一般出现在供求关系强势的卖方市场，缴纳诚意金后，只是向客户提供相关的潜在机会。法律对它的性质没有明确认定，不具有合同效力及法律保护的性质。从煌宫会所提交的案外人的银行流水及聂鸿福提交的自己的银行流水来看，案外人周某向聂鸿福转款930000元，虽然汇款摘要中填写诚意金，但这种摘要只是单方行为，在转款到达聂鸿福时并未显示摘要内容，不能约束聂鸿福。而聂鸿福经同一账户实际分多笔收取942000元，且聂鸿福当时在台北之夜夜总会工作，从有规律的每月15日收付款时间来看，聂鸿福辩称属于支付工资更具有可信度。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”煌宫会所与聂鸿福签订的《合作协议》中明确约定了煌宫会所向聂鸿福支付第一笔诚意金后，《合作协议》生效。煌宫会所主张其已支付诚意金930000元，周某在《情况说明》中称受煌宫会所委托向聂鸿福分4笔支付诚意金，其受托没有提交委托书，没有出庭作证，无法确认真实身份，其《情况说明》一审法院不予采信。上述支付给聂鸿福的款项实际应为聂鸿福等人在台北之夜夜总会工作的工资收入。至于《合作协议》是否以合作协议掩盖非法目的，其经营行为或工作内容是何性质，应由相关管理职能部门予以界定，在无此类证据的前提下，民事审判无法审查确认。况且三年完成净业绩30000000元明显畸高于普通KTV员工日常可以完成的营销收入。故煌宫会所基于《合作协议》所主张的各项诉讼请求均不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回煌宫会所的诉讼请求。案件受理费32089元、邮寄送达费20元、公告费260元，共计32369元，由煌宫会所负担。二审中，煌宫会所向本院提交证人周某的出庭作证申请。周某到庭称，其在许爱国所开公司任文秘，公司名称不清楚，公司名下有许多娱乐场所，其工作时间自2014年上半年至2019年3月；许爱国给其协议后其给聂鸿福转款93万元，转款分四次时间完成；其转账仅接受许爱国的指令，为许爱国转过许多账，是否向李龙一转账记不清楚了；其所在公司每月15日发工资。聂鸿福对证人证言经质证认为，证人在本案原一审、二审及重审一审中均未出庭，其证言不能作为新证据；证人向聂鸿福转账时间与发放工资时间一致；证人不能证明其转账系受煌宫会所授权，仅能证明系受许爱国委托；证人未提供其劳动合同，不能证明煌宫会所向聂鸿福转款诚意金。对该证人证言，本院将在后一并论述。双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对煌宫会所的上诉请求与理由进行审查。煌宫会所在二审中撤回其部分上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审争议焦点为：煌宫会所是否已向聂鸿福支付93万元诚意金。煌宫会所提交周某银行交易明细清单拟证明其已向聂鸿福支付《合作协议》约定的93万元诚意金，但周某二审中陈述其系受许爱国委托向聂鸿福转款，而非受煌宫会所委托。鉴于周某亦陈述其所在公司名下有多家娱乐场所，综合考虑聂鸿福一直在台北之夜夜总会工作、聂鸿福的银行存款历史交易明细清单显示其收到周某的转账为942000元而非93万元等多种因素，在无明确证据证明周某系受煌宫会所委托而履行付款行为的情况下，煌宫会所关于其已向聂鸿福支付93万元的主张不能成立。因《合作协议》约定聂鸿福收到第一笔诚意金后《合作协议》生效，故《合作协议》并未生效。现煌宫会所以《合作协议》为依据要求聂鸿福承担违约责任并赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，煌宫会所的上诉请求及理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79元，由上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担，多收取的30810元予以退还。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇二〇年一月六日法官助理叶优子书记员徐刚