上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14833号上诉人（原审原告）：蔡健，男，1988年1月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）:迪卡侬（上海）体育用品有限公司兰嵩路分公司，营业场所上海市浦东新区兰嵩路555号1幢一层、二层、三层。负责人：卢文烟，经理。委托诉讼代理人：丁美玲，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：施扬，上海市恒业律师事务所律师。上诉人蔡健因与被上诉人迪卡侬（上海）体育用品有限公司兰嵩路分公司（以下简称迪卡侬公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初63883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡健上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：上诉人每周提供可工作时间系被上诉人要求的，迪卡侬的营业时间每天12个小时，所有销售人员的工作时间都不是固定的；被上诉人关于由上诉人自行记录、上报每周工时且公司不会去核对每周工时的主张缺乏证据也不符合常理；被上诉人每月向上诉人支付一次劳动报酬系被上诉人违法产生的，上诉人不能自行决定也没有权利决定工资结算发放周期。上诉人作为劳动法中的适格主体，接受被上诉人的内部管理，双方之间存在领导与被领导、监督与被监督、考核与被考核的隶属关系，故双方签署的实习协议相当于非全日制劳动合同。被上诉人迪卡侬公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡健向一审法院起诉请求：确认蔡健与迪卡侬公司在2018年9月9日至2019年5月6日之间存在非全日制劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：蔡健与迪卡侬公司曾签订一份期限自2018年8月24日至2019年8月23日的实习协议，约定蔡健在迪卡侬公司处担任销售助理职务，实习时间每周不低于20小时。蔡健实际于2018年9月9日起在迪卡侬公司处工作。蔡健在迪卡侬公司处工资标准为每小时17元，迪卡侬公司每月月底通过银行转账方式发放蔡健工资，工资结算周期为上月中旬至当月中旬，其中2018年10月30日迪卡侬公司支付2,363元、2018年11月29日迪卡侬公司支付1,912.50元、2018年12月27日迪卡侬公司支付527元、2018年2月27日迪卡侬公司支付52.70元。蔡健在迪卡侬公司处最后一次出勤时间为2018年11月25日。2019年3月26日，蔡健向上海市浦东新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认与迪卡侬公司于2018年9月9日至2019年5月6日期间双方存在非全日制劳动关系。经仲裁裁决，对蔡健请求不予支持。蔡健不服该裁决，遂起诉来院。一审审理中，1、蔡健提供2018年9月16日至9月22日、11月25日至12月1日员工排班明细表、微信（微信群）聊天记录，证明蔡健接受迪卡侬公司管理，遵守迪卡侬公司规章制度。经质证，迪卡侬公司对上述证据真实性无异议，但对证明内容不予认可，表示培训系消防安全培训，相关要求安排不代表迪卡侬公司对蔡健进行管理，蔡健系自行提供空余时间，且蔡健系自行记录工时，并上报进行工资结算。2、迪卡侬公司提供蔡健与部门经理微信聊天记录，证明蔡健自行记录工时上报部门经理，迪卡侬公司系依据蔡健自行记录的工时结算工资。经质证，蔡健对该证据真实性无异议，但对证明内容不予认可。经审查，该证据显示：蔡健系自行记录工时并上报给部门经理，其中每周累计工作时间存在多次超过24小时的情形。3、蔡健表示其每次提供下一周空余时间给迪卡侬公司，然后迪卡侬公司进行排班，工作系由部门经理安排，需要签到考勤；蔡健系上报工时给部门经理，其核对排班表后发放工资。另蔡健表示其和案外人上海XX有限公司存在标准劳动关系。迪卡侬公司表示排班表并非计算工时的依据，迪卡侬公司并不核对工时，实际以蔡健上报的工时来计算工资，迪卡侬公司不实行考勤，签到与工资计算无关；另迪卡侬公司对蔡健所述工作由部门经理王某安排不予认可。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现争议在于双方是否存在非全日制劳动关系？对此，根据劳动合同法的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。一审中，根据前述查明的事实，首先，蔡健系于每周向迪卡侬公司告知下周空余时间，然后由迪卡侬公司进行排班，说明蔡健的工作时间可根据自身安排决定，并非系由迪卡侬公司决定，提供劳动时间相对自由；其次，从蔡健每周工作时间来看，累计工作时间多次超过24小时，不符合非全日制用工时间的特点；再次，蔡健的工时系自行统计上报给公司，并非直接由迪卡侬公司进行考勤统计，不符合劳动关系的特征；此外，蔡健工资结算周期系按月结算，该情形也不符合非全日制劳动关系工资结算的特征。基于此，蔡健要求确认其与迪卡侬公司于2018年9月9日至2019年5月6日期间双方存在非全日制劳动关系的请求，缺乏依据，一审法院难以支持。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条一款、第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回蔡健的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审期间，上诉人蔡健提供了以下证据材料：1、微信聊天记录，旨在证明上诉人接受迪卡侬公司的管理；2、缴税清单，旨在证明迪卡侬是按工资所得来缴税的；3、公示报告，旨在证明上诉人的工时是由迪卡侬公司根据门店的性质和具体营业情况决定的；4、与乔会的微信聊天记录，旨在证明从未向部门负责人提起过上报工时的事情；5、招聘信息，旨在证明无论是否属于全日制劳动关系都需要排班；6、获奖照片，旨在证明上诉人接受迪卡侬公司的奖励和处罚，体现了管理和被管理的关系。被上诉人对证据1的真实性、关联性和证明力均不予认可，对证据2、3、4、5、6的真实性予以认可，但关联性和证明力均不予认可。本院认为，上述证据对于案件基本事实的直接关联性和证明力均不足，故对上述证据均不予采纳。除此以外，当事人未提交其他新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人蔡健和被上诉人迪卡侬公司之间并未签署非全日制劳动合同，而双方签署的《实习协议》中关于“甲乙双方确认，签署本协议及承诺遵守甲方的规章制度等并不代表双方形成任何形式的劳动雇佣关系”的约定，则进一步明示了双方之间不存在建立非全日制劳动关系的合意。同时，根据劳动合同法规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。在案证据和当事人陈述能够证明，蔡健在迪卡侬公司的平均每日工作时间和每周累计工作时间都是不固定的，而且每周累计工作时间存在多次超过24小时的情形；蔡健有权根据自己的空余时间状况预先告知迪卡侬公司自己下周空余可工作时间，由迪卡侬公司在其告知的空余可工作时间范围内进行排班，可见上诉人的空余可工作时间范围由其自身安排决定，提供劳动时间相对自由；蔡健的每周工时系自行统计上报给迪卡侬公司，并非直接由迪卡侬公司依据考勤统计；劳动报酬的结算周期也是按月结算。据此，上诉人的平均每日工作时间、每周累计工作时间、工资发放周期亦不符合非全日制用工形式的特征。综上，本院难以采信上诉人所述，亦无法据此认定其与迪卡侬公司之间建立的是非全日制劳动关系。综上所述，上诉人蔡健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人蔡健负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 任文风审判员 许鹏飞二〇二〇年一月二日书记员 韩欣彦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……