宁夏回族自治区隆德县人民法院   民事判决书   （2019）宁0423民初1504号   原告：联财镇恒光村民委员会。   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：赵某、何某，宁夏六盘山律师事务所律师，代理权限：特别授权。   被告：隆德县王恒建材厂。   负责人：司某。   原告联财镇恒光村民委员会与被告隆德县王恒建材厂民间借贷纠纷一案，本院于2019年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告联财镇恒光村民委员会法定代表人张某及其委托诉讼代理人何某，被告隆德县王恒建材厂负责人司某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告投资款10万元、投资收益0.4万元，合计10.4万元；2、判令被告将担保资产拍卖、变卖后在担保范围内对原告10.4万元借款承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月10日，原、被告签订经营协议书，约定由原告将村积累资金10万元投资被告进行产业经营，投资期限为一年，原告每年向被告收取投资收益8000元，同时约定被告需提供原告出资资金1.5倍以上的实物或资产作为担保。2017年6月13日，被告向原告出具了一份资产质押（抵押）承诺书，承诺将其所有的资产设备及大型铲车（型号龙工LG0338，价值23万元）作为抵押物抵押给原告，担保原告的投资款及收益。2018年6月13日，双方续签了经营协议书和资产质押（抵押）承诺书，约定投资期限自2018年6月13日至2019年6月13日止，原告向被告每年收取投资收益8000元。在协议履行期间，被告尚欠原告2019年前半年投资收益款4000元未付。后因被告环保质量不达标，被环保部门责令停产停业，导致原告收益目的无法实现，同时向被告投资的10万元资金及收益4000元不能回笼，严重侵害了原告的合法权益。现原告认为，双方签订的经营协议书及资产质押（抵押）承诺书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，合同到期后经原告催要，被告仍然不返还投资款构成违约，应依法返还原告投资款及利息。双方在经营协议书中明确约定10万元系投入被告厂内生产经营并收取收益金，也即利息，并非约定入股和参与分红。原告并非被告的合伙人或股东，也没有实际参与被告事务的决策、管理、经营等事项，不具有合伙人或股东特征。如果是入股或者股东的出资是不能约定出资期限的，约定期限无异于抽逃出资，根据《公司法》及《合伙企业法》的规定，被告不能也没有必要给原告的出资（投资款）提供担保。所以，原告向被告投资的10万元属于借款。虽然原被告签订的抵押合同项下抵押物未按照法律规定办理抵押登记，但不影响被告以抵押物承担担保责任，原告仍然有权对合同约定的大型铲车及被告厂内没有权利负担且有价值的财产行使抵押权，主张拍卖、变卖合同项下抵押物赔偿投资款及利息。   被告辩称，2017年6月，我拿了原告10万元，一部分用于砖厂资金周转，一部分用于给建材厂工人发放工资。当初我拿10万元的时候用我的铲车和厂内设备提供担保。现在两个推土机已报废，我交了废铁；柴油、煤等消耗品已经使用光了；房子及其他生产设备现在还在厂里。除了输送架属于砖机的一部分被法院查封外，其他的设备没有查封也没有其他权利负担。铲车在给原告抵押后我又抵押给第三人借了3万元款，还未偿还。2017年年底，我给原告分红0.4万元。2017年9月10日，建材厂被隆德县人民政府责令关停。2018年6月，在联财镇人民政府镇长和联财镇恒光村民委员会的督促下，我给原告分红0.4万元，2018年的年底我又给原告分红0.4万元。2019年后，我再没有能力给付了。当初我是经过隆德县联财镇人民政府和联财镇恒光村民委员会协商以投资入股的形式拿的钱，我认为不是民间借贷关系，原告是投资入股，双方签订的经营协议书中第四条约定的内容就是投资入股的内容。现在厂子的股东只有我一人，只是企业信息没有变更。原告是以被告的名义投资的，我个人无法偿还，现在被告被隆德县人民政府强制关停也无法偿还。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的经营协议书、资产质押（抵押）承诺书、王恒建材厂转让协议、王恒建材厂转让清单、企业信用信息公示报告、催收通知，经被告质证无异议，以上证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月10日，原、被告签订经营协议书，约定由原告将村积累资金10万元投资被告进行产业经营，投资期限为一年，原告每年向被告收取投资收益8000元，同时约定被告需提供原告出资资金1.5倍以上的实物或资产作为担保。2017年6月13日，被告向原告出具了一份资产质押（抵押）承诺书，承诺将被告所有的窑上风机、火盖、推土机两台、电动车五辆、三轮车两辆、出窑车、拉胚车、柴油两桶半、电焊机两台、输送架、砂轮机、胚板五十片、水泵全部、电风扇两台，草帘子、煤、纸、修理工具、砖木结构房屋及大型铲车（型号龙工LG0338，价值23万元）作为抵押物抵押给原告，如因经营亏损、企业破产或被告方故意卖出、转借、破坏、隐藏等恶意转移财产等行为时，用抵押物优先折价评估补偿投入资产和收益，并约定抵押物的处置必须经原告同意，否则处置无效。2018年6月13日，双方续签了经营协议书和资产质押（抵押）承诺书，约定投资期限自2018年6月13日至2019年6月13日止，原告每年向被告收取投资收益8000元。在协议履行期间，被告尚欠原告2019年前半年投资收益款4000元未付。被告因环保质量不达标，被环保部门责令停产停业。   另查明，被告隆德县王恒建材厂系合伙企业，2011年3月17日，被告原法定代表人谢世杰与司某签订转让协议，将王恒建材厂及制砖设备以75万元的价格转让给司某，由司某具体负责经营，但未办理企业信息变更登记，企业信息公示中显示合伙人为谢志强、谢世龙、谢世杰、龚自朝，现该企业仍为存续状态。   本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第四十四条的规定，合伙协议应当载明合伙人的出资方式、数额和缴付期限；利润分配、亏损分担方式；入伙与退伙等事项。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。根据上述法律规定，可见合伙的主要特征就是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，双方约定被告每年固定支付原告投资收益金8000元，并非参与分红，也没有约定入伙、退伙、盈余分配、亏损处理等事项，不具有合伙人共负盈亏、共担风险的基本特征。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条、第十六条的规定，农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社章程应当载明成员的出资方式、出资额，成员出资的转让、继承、担保；财务管理和盈余分配、亏损处理等事项。本案中，双方签订的经营协议书中虽然提到双方按照《合同法》、《合作社法》的规定，乙方（原告）入股给甲方（被告）发展产业及各方的权利义务，但并未提供登记设立农民专业合作社的相应材料，也未约定财务管理和盈余分配、亏损处理等基本事项，不具有合作社的基本特征。原告向被告投资10万元并收取固定收益，并以其资产提供担保的行为，名为投资入股，实为民间借贷，依法受法律保护。被告不按约定履行还款义务的行为已构成违约，应承担偿还借款的民事责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方约定的利率未超过年利率24％，故对原告主张被告返还借款10万元及利息4000元的请求，本院予以支持。被告辩称原告是投资入股，不予返还的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采信。   根据《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财财产一并抵押。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”根据上述规定，以生产设备作为抵押物的，抵押权自抵押合同生效时设立，没有经过抵押物登记的仅仅不得对抗善意第三人，而非抵押合同不生效。《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”因此，原告与被告就被告所有的资产设备及大型铲车（型号龙工LG0338，价值23万元）设立的抵押权依法成立，原告对抵押物享有优先受偿权。   依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的判决如下：   一、被告隆德县王恒建材厂于本判决生效后30天内偿还原告联财镇恒光村民委员会借款本金10万元及利息4000元；   二、原告联财镇恒光村民委员会在担保范围内对抵押财产拍卖、变卖款享有优先受偿权。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1190元，由被告隆德县王恒建材厂负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。   审判员 李明     二〇一九年十二月二十七日   书记员 王钰   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。   第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。   《中华人民共和国物权法》   第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：   （一）建筑物和其他土地附着物；   （二）建设用地使用权；   （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；   （四）生产设备、原材料、半成品、产品；   （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；   （六）交通运输工具；   （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。   抵押人可以将前款所列财产一并抵押。   第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。   第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。   抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。   抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。   最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》   第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。   借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。