湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0522刑初352号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人谢军，男，1971年5月25日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，经商，住湖南省涟源市。因涉嫌行贿犯罪于2016年4月25日被新化县人民检察院取保候审，2019年8月29日被娄底市公安局娄星分局抓获，同日被执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人孙小宝，湖南厚加律师事务所律师。 湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]352号起诉书指控被告人谢军犯行贿罪，于2019年12月19日向本院提起公诉。2017年2月27日湖南省高级人民法院指定本院对该案进行审判。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月7日公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员余黎出庭支持公诉，被告人谢军及辩护人孙小宝到庭参加诉讼。现己审理终结。 湖南省新邵县人民检察院指控：2012年7月份左右，共同作案人谢某华（已判决）经人介绍认识了湖南某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）的法定代表人谢某胜，当时某某公司正准备开发株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司（以下简称芦淞公司）的BT项目，谢某华与谢某胜达成合作约定，谢某华于当年9月分两次转款300万元给谢某胜作为履约保证金。因项目迟迟未开工，谢某华表示不愿再合作，2013年6月26日，谢某胜向谢某华出具借款420万元的借据。 2014年1月初，谢某华和梁某（系谢某华的合伙人）找到芦淞公司ＢＴ项目的负责人即共同作案人汤某林（已判决），了解到芦淞公司已经和某某公司解除了合同，并已退还了380万元保证金给谢某胜，还有500万元履约保证金没有退还。谢某华和梁某即送给汤某林1万元现金，拜托如有谢某胜的消息及时告知，以后有什么事情，请多多关照。汤某林收下并予答应。 2014年1月25日，谢某华在岳阳市找到谢某胜，谢某胜出 具承诺函，代表某某公司承诺对420万元借款提供完全责任担保。2014年1月26日，谢某华向涟源市人民法院申请诉前财产保全，涟源市人民法院予以受理并前往芦淞公司冻结了某某公司缴纳的履约保证金500万元。2014年2月20日，谢某华就债务纠纷向娄底中院起诉谢某胜及某某公司。 2014年6月19日，为尽快找到谢某胜，谢某华与谢某胜的 另一债权人即被告人谢军商量约定，谢某华在芦淞公司拿回钱后，按谢某胜所写借条扣除开支后按比例平分。谢某华、谢军开始一起寻找谢某胜和商量相关事宜。 2014年8月6日，娄底中院就谢某华与谢某胜、某某公司、第三人周某（系某某公司第二股东）民间借贷纠纷一案做出（2014）娄中民三初字第7号一审判决：由被告谢某胜偿还谢某华本金300万元及利息139.9125万元；被告某某公司承诺对债务所作担保，因未经公司股东会或股东大会决议而无效，故某某公司对谢某胜上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。 一审判决后，谢某华到株洲市把判决书给了汤某林，并问能否执行到钱。汤某林表示公司现在资金比较紧张，谢某华请求汤某林帮忙，汤某林同意。回娄底后，谢某华跟谢军商量趁过中秋节给汤某林及芦淞公司的其他领导送点小意思，方便日后执行。谢军同意并给了谢某华1.8万元。谢某华在株洲贺家土十字路口附近跟汤某林见面后，将10个红包（2000元／个）共计2万元钱给了汤某林。汤某林收下，并表示到时候会帮忙。 因周某不服娄底中院的一审判决，上诉到湖南省高级人民法院（以下简称省高院），2015年5月13日，省高院终审裁定，驳回周某的上诉。 判决生效后，谢某华于2015年8月6日向娄底中院申请强制执行（2014）娄中民三初字第7号民事判决。立案后，该案交由执行局助理审判员即共同作案人黎某（已判决）办理。谢某华与谢军为追回欠款，约黎某在娄底市党校对门的茶楼见面时，请求黎某到芦淞公司将法院已经冻结的某某公司履约保证金500万元全部执行给谢某华，并承诺事后给予黎某好处。黎某表示同意并要求谢某华事先跟芦淞公司打好招呼，以便芦淞公司配合执行，不提出执行异议。谢某华表示会协调好芦淞公司的关系。 几日后，谢某华和谢军赶到株洲约汤某林在一家餐馆吃饭。谢某华告诉汤某林娄底中院执行局的法官下周就要来执行某某公司那500万元的保证金，汤某林提出如果执行500万公司可能会提出异议。谢某华就要汤某林帮忙协调，愿意出40万元，汤某林答应。随后，谢某华打黎某电话，告知芦淞公司已经协调好。 之后黎某在未向被执行人谢某胜及某某公司送达执行通知书及未经执行局合议庭合议的情况下，草拟了(2015)娄中执字 第262号执行裁定书，经执行局主管副局长刘某1及局长肖某1批准后，作出裁定提取被执行人某某公司在株洲芦淞公司履约保证金500万元。同时制作了（2015）娄中执字第262号协助执行通知书，要求株洲芦淞公司予以协助执行。2015年8月19日，黎某与执行法官李峰及谢某华、谢军一起到株洲芦淞公司，将执行裁定书、协助执行通知书送达给汤某林。汤某林提出某某公司根据判决只需承担谢某胜应当履行债务的一半，不能将500万元全部提取。黎某要求芦淞公司按裁定书的内容执行即可。当天下午，汤某林即填写了《付款申请单》找公司相关人员审批签字。 之后的几天，谢某华发现芦淞公司没有把500万元保证金打到娄底中院的账上，就打电话问汤某林，汤某林回答正在筹备。于是，谢某华和谢军商量，把承诺要给的钱先送过去。谢军同意后，谢某华在其哥哥谢某1手里借了30万元，在株洲田心立交桥下送给了汤某林。 2015年8月27日，芦淞公司将500万元转至娄底中院的执 行专用账号上。之后的一天，谢某华与谢军约黎某在娄底中院的门口见面，请求黎某将上述500万元尽快支付，并问黎某所需好处的数额，黎某提出500万元全部执行给谢某华风险太大，需要好处费40万元。最后双方商定给黎某30万元，黎某将500万元全部支付给谢某华。几天之后的一天晚上，谢某华与谢军在娄底中院门口送给黎某10万元现金。之后黎某即填写了执行兑现款付款通知，提出了可以支付450万执行款给谢某华的意见，经娄底中院执行局局长肖某1及主管院领导朱某审批后，于当月31日将450万元支付给了谢某华。当天谢某华即从执行款中转给谢军50万元。第二天，谢某华又从执行款中拿出20万元现金与谢军一起在娄底中院家属楼黎某家中送给了黎某。 2015年9月6日，黎某按上述付款程序将余下的50万元全部支付给了谢某华。谢某华又从中转给谢军15万元。几天后，谢某华到株洲市田心机车厂附近与汤某林见面，送给汤某林7万元，以感谢其在执行过程中的帮忙，汤某林收下。 后来，申请轮候冻结某某公司在株洲芦淞公司500万履约保证金的周某提出执行异议，娄底中院经审查发现按照判决结果，截止到2015年8月18日裁定提取某某公司履约保证金500万元时，某某公司应承担的法律义务包括本金、利息、迟延履行利息共计2221612.5元，而实际上却执行了某某公司在芦淞公司的履约保证金500万元，超标的执行了2730514.5元。娄底中院于2015年10月28日重新下达了执行裁定书，对多执行的2730514.5元予以执行回转。到案发时止，仅从谢某华处执行回转了867600元（其中包括黎某所交纳的2万元执行回转款），给他人造成直接经济损失达1862914.5元。 2016年3月，湖南省高级人民法院裁定谢某华诉谢某胜及某某公司借款合同纠纷一案由娄底中院再审，并裁定中止原判决的执行。在再审过程中，再审申请人谢某华申请撤回再审，2017年6月17日，娄底中院裁定准许谢某华撤回再审请求。 黎某收受的上述两笔共计30万元，其中10万元存入其中国银行账户，余下20万元，部分用于还债和消费，部分打牌输掉了，另外替谢某华交了2万元的执行回转款，及在谢某华被以拒不执行法院判决、裁定罪立案后，垫付了5000元的鉴定费。汤某林收受的上述四笔共计40万元贿赂款中，个人开支了10万元，交给其妻子汤荣珍10万元，剩下的20万元存放于家中。 2016年4月15日，被告人谢某华因涉嫌拒不执行判决、裁定罪在长沙被抓获，4月19日主动自书举报材料交待了向黎某行贿30万元的事实，4月22日，谢某华在接受讯问时主动交代了向黎某行贿30万元的事实。4月23日和26日，谢某华又主动交代了向汤某林行贿30万元的犯罪事实。 2015年12月，娄底中院将谢某胜购买的登记在其孙子谢某诚名下位于长沙天心区波波天下城的一套房产予以查封。2016年6月22日，娄底中院又提取了谢某华在长沙市政工程有限责任公司工程款人民币80万元。 2016年6月27日，谢军协助冷水江市公安局刑侦大队抓获了聚众斗殴犯罪嫌疑人李某。在新化县人民法院审理期间，谢军换了通讯方式，躲藏起来。2019年8月29日，被告人谢军被娄底市公安局娄新分局民警抓获归案。 公诉机关认为，被告人谢军为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿30万元，影响司法公正；向国家工作人员行贿39万元，应当以行贿罪追究刑事责任，并建议判处有期徒刑二年以上二年六个月以下，不适用缓刑。公诉机关提交了公务员登记表、任命通知、株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司营业执照、任职文件、民事判决书、民事裁定书、强制执行申请书、执行裁定书、审签单、协助执行通知书、中国银行收款回单、执行兑现款付款通知、领条、收条、协助扣划银行存款通知书、周某静出具的情况说明、记账凭证、银行回单、芦淞公司函、银行流水、取款凭证、银行交易清单、提取笔录、扣押清单、一般缴款书、娄底中院执行局关于执行及执行回转情况说明、担保书、中国银行支付收款回单、省高院受理案件通知书、人民法院刊登的公告、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、到案经过、立案决定书、在逃人员登记撤销表、通话清单、谢军的询问笔录、证人杨某的证言和辨认笔录、证人李某1的证言、犯罪嫌疑人李某的拘留证、抓获经过、起诉意见书等书证，证人谢某1、胡某、肖某1、刘某1、肖某2、谢某2、李某2、刘某2、朱某、戴某、龙某、梁某、李某3、肖某3、周某的证言，共同作案人黎某、谢某华、汤某林的供述和辩解，被告人谢军的供述和辩解等证据证实。 被告人谢军对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人的辩护意见是：被告人谢军系从犯，具有认罪认罚、立功、坦白等情节，且在被追诉前主动交代行贿行为，建议判处缓刑。辩护人当庭提交了冷水江市人民法院（2016）湘1381刑初131号刑事判决书和涟源市枫坪镇枫树村村民委员会出具的证明。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控一致。 本院认为，被告人谢军为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿30万元，向国家工作人员行贿39万元，其行为构成行贿罪。谢军的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。在共同犯罪中，谢军起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。谢军协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，得以侦破其他案件，有立功表现，可以从轻处罚。谢军到案后如实供述罪行，愿意接受处罚，可以依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。对辩护人提出的谢军具有从犯、认罪认罚、立功、坦白等从轻处罚情节的意见予以采纳；谢军主动交代行贿行为发生在侦查机关对共同作案人黎某刑事立案之后，故依法不能认定谢军在被追诉前主动交代行贿行为，对辩护人的辩护意见不予采纳；谢军的行为不符合适用缓刑的条件，对辩护人关于谢军可适用缓刑的意见不予采纳。据此，为打击犯罪，对被告人谢军适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第十二条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 被告人谢军犯行贿罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人谢军的刑期自2019年8月29日起至2021年8月28日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周山青 审 判 员  李咏梅 人民陪审员  孙合云 二〇二〇年一月七日 法官助理廖李国 代理书记员  龙炽成 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。 行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任： （一）向三人以上行贿的； （二）将违法所得用于行贿的； （三）通过行贿谋取职务提拔、调整的； （四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的； （五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的； （六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理； 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有以下情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉书认定的罪名与审理认定的罪民不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检查院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当作出判决。