甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初188号原告：兰州二建集团有限公司，住所地兰州市西津东路178号。法定代表人：董军强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文革，男，该公司副总经理。被告：兰州第三汽车运输公司第七车队，住所地兰州市安宁区安宁东路188号。法定代表人：刘磊，该公司经理。委托诉讼代理人：田亮，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕光浩，北京大成（兰州）律师事务所律师。原告兰州二建集团有限公司（以下简称二建公司）与被告兰州第三汽车运输公司第七车队（以下简称三运司七车队）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二建公司委托诉讼代理人张文革、被告三运司七车队委托诉讼代理人田亮、滕光浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令三运司七车队立即支付拖欠二建公司工程款25937776元；2.判令三运司七车队承担逾期支付工程款的利息1464763元（2017年10月30日至2019年3月12日），合计27402539元；3.判令三运司七车队承担自2019年3月13日起至清偿欠款期间的同期银行贷款利息；4.案件受理费、原告聘请律师费由三运司七车队承担。事实和理由：2011年6月20日，二建公司与三运司七车队签订三运司七车队住宅小区工程项目《建设工程施工合同》。合同约定二建公司承建三运司七车队住宅楼工程施工，工期760天，劳保基金按3.9%收取。风险范围以外的变更签证、经济签证等另行确定。工程进度款及所有工程款必须由承包人指定专人持统一发票或收据收取，工程款必须支付到二建公司资金专项指定账户，其他人不得收取。合同签订后，二建公司积极履行合同，但三运司七车队不断违约，没有按照合同约定支付工程进度款，导致合同无法正常履行，给二建公司造成了巨大的经济损失。为了减少损失，二建公司垫资施工完成了所有工程，工程于2017年10月竣工，2018年7月31日竣工验收。后三运司七车队在二建公司没有移交工程的情况下强行入住。工程竣工后二建公司向三运司七车队提交决算书，决算价款为129934000.6元，要求三运司七车队决算并支付工程款，但三运司七车队以各种理由拖延至今没有决算，也拒付工程款。至起诉时，三运司七车队共计支付二建公司工程款约99045430元。三运司七车队长期拖欠二建公司工程款进度款，给二建公司造成了巨大的损失，二建公司只有起诉，请求法院依法公正及时判处。2020年1月7日，二建公司向本院申请变更诉讼请求：1.将二建公司诉讼状中第1项诉讼请求变更为立即支付二建公司工程款8541789.73元；2.二建公司撤回第2、3、4项诉讼请求。被告三运司七车队辩称，一、二建公司诉请应付工程款25937776元与事实不符，本案中涉案项目剩余工程款数额为14730827.36元，其中届期待付工程款数额为8541789.73元。三运司七车队曾因三运司七车队住宅小区工程项目一事与二建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定该项目工程造价为113861794.03元，工期为2013年8月10日至2015年9月8日，付款方式为：按月支付进度款，每月25日前承包人提交当月完成工程量报表，监理和发包人核定签认后，承包人出具正式发票，发包人即按已批准的进度报表于次月十个工作日内向承包人以银行转账方式支付已完成工程量70%的工程款，工程竣工验收合格后并将该工程移交发包方，发包方在一个月内支付至该工程85%工程款。剩余10%工程款半年内支付。留5%作为质量保修金。二建公司在项目施工结束后于2018年8月将该项目交付三运司七车队使用。在二建公司制作、提交结算材料后，三运司七车队委托第三方甘肃夏林国际招标有限公司对本项目进行了初步结算审计，但三运司七车队在对结算数额的核对中发现，二建公司所提供的1#、2#及车库基坑降排水工程的结算资料不完整，材差调整会议纪要不规范及临设费用重复计费等诸多问题，遂致函二建公司与甘肃夏林国际招标有限公司，要求对所发现的结算问题进行核对纠正。二建公司在接到致函后，对存在的问题进行核查，并复函致三运司七车队表示以上问题确实存在，同意在第三方初步结算价126546975.8元的基础上扣减工程款2730000元和水费36223.3元，即确认本案所涉项目工程造价应为123780752.5元。同时，根据三运司七车队与二建公司核对双方往来账目确认，截至目前，三运司七车队已支付工程款数额为109049925.14元，二建公司欠开发票24549925.14元。据此，本案所涉项目剩余工程款数额为14730827.36元。另，根据双方所签《建设工程施工合同》约定，本案所涉项目工程质保金为5%，即6189037.63元，应在相应部分工程的质保期满后进行支付。是以，本案届期待付工程款数额仅为8541789.73元。二建公司请求立即支付工程款25937776元与事实不符，不应予以支持。二、根据双方合同约定，二建公司应于每次付款前向三运司七车队开具合规发票，但在本案中二建公司欠开发票24549925.14元，已构成违约，本案付款义务的顺延系由二建公司违约行为导致，对于其利息请求不应予以支持。根据双方《建设工程施工合同》第26条约定，二建公司应在付款前开具相应数额的合规发票，即本案工程款的支付方式为通常所称的先票后款，但在实际履行中，二建公司多次以急于支付农民工工资随后补齐发票为由，要求支付部分工程款，三运司七车队为维护项目建设的稳定及农民工权益，支付了该部分款项，截至目前二建公司已欠开发票24549925.14元，经三运司七车队多次催告仍未补齐，是以导致本案待付工程款付款顺延，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，本案付款顺延系由二建公司违约行为导致，应由其承担违约责任。因此对于二建公司的利息请求不应予以支持。三、本案中双方并未有律师费承担的约定，对于其提出的由三运司七车队承担律师费的主张，不应予以支持。关于二建公司律师费的主张，双方既未有协议约定，现行法律更无此规定，所以二建公司的主张既与事实不符更无法律依据，不应予以支持。综上所述，本案涉案项目待付工程款仅为8541789.73元，且应在二建公司开具相应合规发票后予以支付，本案付款顺延系因二建公司违约导致，对于其利息请求和律师费的主张不应予以支持。据此，恳请人民法院查明事实，依法裁判。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告二建公司提交证据：1.《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》各一份，证明本案原、被告双方是涉案工程的发包方与承包方；2.《关于请求对第七车队住宅小区工程结算审核提供补充资料及个别分项费用确定的函》一份，系本案被告三运司七车队出具，证明三运司七车队来函请求从二建公司决算中扣除相关费用；3.《兰州二建集团有限公司关于兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区相关工程造价的复函》一份，系二建公司出具，证明二建公司同意三运司七车队要求扣除相关费用的主张，涉案工程最终结算价应为123780752.5元。4.《二建工程款付款明细》一份，系三运司七车队出具，证明经决算审定后，三运司七车队必须支付的款项是8541789.73元。被告三运司七车队质证认为，对证据1《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》真实性无异议，证明目的无异议,补充协议中约定的价款23976711.23元并非是在原合同基础上单纯增加的，而是在原合同约定地下车库1800万元造价的基础上调价至23976711.23元；对证据2、3、4的真实性及证明目的均予认可。被告三运司七车队提供证据：1.《建设工程施工合同》，证明双方就兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区工程项目的施工建设的合同价款、工期、支付方式等内容达成协议；2.工程款支付对账单，系双方核对后出具，证明三运司七车队已支付工程款109049925.14元，二建公司欠开发票24549925.14元；3.《关于请求对第七车队住宅小区工程结算审核提供补充资料及个别费用确定的函》，系三运司七车队出具，证明三运司七车队就初步结算中存在的问题致函二建公司，请求对已发现的结算问题予以核实、纠正；4.二建公司复函，系二建公司出具，证明二建公司对三运司七车队提出的结算中存在的问题予以答复，对三运司七车队的主张予以认可，并承诺从结算中扣除扣减工程款2730000元和水费36223.3元。原告二建公司质证认为，对被告三运司七车队提供的证据均予认可。经审理查明，2013年9月，三运司七车队作为发包方与承包方二建公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建三运司七车队住宅小区工程项目，工程内容：施工范围以内的土建及安装工程；开工日期：2013年8月10日；竣工日期2015年9月8日；合同工期760天；合同总价113861794.03元。合同26条约定“工程款（进度款）支付，本工程按月支付工程进度款，每月25日前承包人提交当月完成工程量报表，以监理及发包人核定签认后的月报表为依据，承包人出具正式发票，发包人即按已批准的进度报表于次月十个工作日内向承包人以银行转账方式支付已完成工程量70%的工程款，工程竣工验收合格后并将该工程移交发包方，发包方在一个月内支付至该工程85%工程款。剩余10%工程款半年内支付。留5%作为质量保修金。”2014年5月6日双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由二建公司承建三运司七车队住宅小区地下复式车库工程项目，开工日期2014年5月10日，竣工日期2015年5月31日，固定合同总价23976711.23元。上述合同签订后，二建公司按约履行合同义务，于2018年8月6日竣工，三运司七车队于2018年下半年入住并使用涉案工程（包括地下复式车库）。2018年4月，兰州第三汽车运输公司委托甘肃夏林国际招标有限公司对三运司七车队住宅小区工程项目进行工程结算审核，甘肃夏林国际招标有限公司于2019年6月3日出具《关于兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区工程结算审核报告》，审核确认住宅小区含地下车库项目造价为126546975.8元。2019年7月15日，三运司七车队向二建公司发出《关于请求对第七车队住宅小区工程结算审核提供补充材料及个别分项费用确定的函》，要求在甘肃夏林国际招标有限公司对工程结算价126546975.8元基础上，扣减施工降排水工程费用1690000元；调减钢材材差费用700000元；扣减重复计取临舍费用340000元；扣减二建公司使用水费36223.3元。二建公司于次日签收该函件。2019年12月9日，二建公司向三运司七车队发出《兰州二建集团有限公司关于兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区相关工程造价的复函》，回应称：1.同意施工降排水工程费用在甘肃夏林国际招标有限公司结算审核价的基础上扣减1690000元；2.同意调减材差费用700000元；3.结算时确实存在临舍费用重复计取，应在结算中扣减临舍费用340000元；4.在施工中二建公司使用水费36223.3元（二建公司曾签字确认），同意从工程决算中扣减该款。经核算，双方均确认该项目最终工程结算价应为人民币123780752.5元。截止本案起诉前，三运司七车队共计支付二建公司涉案工程款109049925.14元，二建公司欠开发票24549925.14元。双方合同约定，本案所涉项目工程质保金为5%，即6189037.63元，应在工程质保期满后进行支付。本案待付工程款数额为8541789.73元。本案审理过程中，二建公司申请对涉案工程工程量造价进行鉴定。2019年12月13日，二建公司向本院提交《撤回审计鉴定申请书》，称涉案工程项目已经第三方结算机构作出了初步结算，且原、被告已对初步结算中存在的问题予以核对、勘误，故无需鉴定，其对该项申请予以撤回。另，本案庭审中，二建公司对其第二、三、四项诉讼请求予以撤回，经合议庭评议，予以准许。2020年1月16日，二建公司与三运司七车队对诉讼费负担问题达成一致意见，二建公司自愿负担本案受理费。以上事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《关于兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区工程结算审核报告》、《关于请求对第七车队住宅小区工程结算审核提供补充材料及个别分项费用确定的函》、《兰州二建集团有限公司关于兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区相关工程造价的复函》、双方核对盖章的《二建工程付款明细》、本案开庭笔录、询问笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，综合全案在卷证据及本案认定事实，总结归纳本案争议焦点为三运司七车队应否向二建公司支付工程款8541789.73元。三运司七车队与二建公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。根据本案查明事实，涉案工程已于2018年8月6日由二建公司施工完毕并移交，三运司七车队亦认可其已入住使用，据此可以认定，双方虽未形成书面验收文件，但涉案工程实际已经交付使用，三运司七车队即应按照双方约定履行向二建公司支付工程款的义务。本案审理期间，甘肃夏林国际招标有限公司出具《关于兰州第三汽车运输公司第七车队住宅小区工程结算审核报告》，审核确认涉案工程初步工程造价为126546975.8元。后经三运司七车队发函、二建公司复函确认，双方均同意在甘肃夏林国际招标有限公司工程造价基础上扣减工程款2730000元及二建公司使用水费36223.3元，核算涉案工程最终结算价为123780752.5元。二建公司与三运司七车队对此均予认可，本院予以确认。根据双方签订的《二建工程付款明细》显示，三运司七车队已支付二建公司工程款109049925.14元，另，双方在《建设工程施工合同》中约定，涉案工程质保金按工程总价款的5%预留，即6189037.63元，本案中查明，涉案工程质保期尚未届满，故在支付涉案工程价款时应予扣除。据此核算，三运司七车队应向二建公司支付涉案工程价款8541789.73元（即123780752.5元-109049925.14元-6189037.63元）。涉案工程质保金可在支付条件成就时再行主张。综上，二建公司请求三运司七车队支付工程款8541789.73元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于开具发票的问题，二建公司与三运司七车队在《建设工程施工合同》第26条中约定：“承包人出具正式发票，发包人即按已批准的进度报表于次月十个工作日内向承包人以银行转账方式支付已完成工程量70%的工程款，工程竣工验收合格后并将该工程移交发包方，发包方在一个月内支付至该工程85%工程款。剩余10%工程款半年内支付。留5%作为质量保修金。”按照双方当事人的该项约定，在三运司七车队向二建公司支付涉案工程款之前，二建公司应当履行向三运司七车队出具已支付工程款及本案待付工程款发票的合同义务。原告二建公司在本案开庭审理前申请变更诉讼请求，根据《诉讼费交纳办法》第二十一条第（二）款之规定：“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”二建公司预交的案件受理费178813元，应予退还107220元，且二建公司自愿负担本案受理费71593元，本院予以确认。综上所述，二建公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：兰州第三汽车运输公司第七车队在兰州二建集团有限公司开具工程款正式发票后三日内向兰州二建集团有限公司支付工程款8541789.73元。兰州二建集团有限公司预交的案件受理费178813元，由原告兰州二建集团有限公司负担71593元，107220元予以退回。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  郝光林审判员  张煜枫审判员  王锡东二〇二〇年一月十七日法官助理吕品月书记员丁姝文