湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11652号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄吉辉，男，1965年3月14日出生，满族，住湖北省武汉市经济开发区。委托诉讼代理人：丁迪，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昊，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉东湖科技创业农庄有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区东湖新技术开发区庙山小区。法定代表人：吴迪，董事长。委托诉讼代理人：李龙，湖北云企会律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗炳，湖北云企会律师事务所律师。上诉人黄吉辉因与被上诉人武汉东湖科技创业农庄有限公司（以下简称创业农庄公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄吉辉上诉请求：1.撤销一审判决，请求支持我方一审的全部反诉请求，驳回创业农庄公司的全部本诉请求；2.判令创业农庄公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、判非所请。1.一审判决第一项确认合同已经解除，属于判非所请，被上诉人在一审程序中的本诉请求是判令解除，在2019年8月14日的庭审笔录中载明一审法院询问被上诉人是确认解除还是判令解除，被上诉人明确答复是要求法院判令解除。2.合同解除时间不是2019年5月10日而是判决生效之日，当事人请求法院依法判令解除合同时，其提起诉讼可以视为解除合同的意思表示的一种表达方式，但其行使的法定解除权是否成立，需要法院根据合同履行情况和法律规定进行判令。一审法院立案后法院送达含有解除合同诉请的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表当事人请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达对方，故合同解除时间应为判决生效之日。二、本案法律适用错误。本案案由为商品房买卖合同纠纷，一审判决通篇只字未提最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，也未适用该司法解释的任一条款，而本案正是因为司法解释的第二十三条即按揭贷款担保合同的问题所产生，司法解释第二十三条对本案涉及的问题有清晰明确的专属规定，一审不适用不援引该条规定，明显适用法律错误。一审法院片面认定商品房买卖合同为两方法律关系，而枉顾合同中开发商与购房者达成的购房约定，是会产生两方或三方法律关系，如果开发商与购房者达成一次性付款或非银行按揭分期付款，则不会存在作为第三方的银行介入到购房合同中，但是如果开发商和购房人明确约定的购房方式是银行分期付款，那么银行必然要介入购房合同之中，银行与购房合同双方均要产生不可分割的法律关系和事实联系，表现有三：1.购房合同与补充协议均约定合同和补充文本是一式七份，除买卖双方各两份，房管局一份，剩下两份提供给按揭银行；2.担保贷款合同不仅仅只有作为贷款人的银行和作为借款人的购房者两方主体，还有保证人就是开发商；3.实践中按揭贷款银行均由开发商指定，购房者无自主选择权，通常情况按揭贷款银行均为开发商楼盘项目建设阶段的融资方和贷款方，同时也是在建工程的抵押权人，本案的合同和补充协议均明确约定付款方式为银行按揭分期付款，本案就应当适用司法解释第二十三条的规定，这也是本司法解释单独规定的法律用意所在，同时提请合议庭注意，最高院在2011年和2015年分别召开两次全国民事审判会议纪要，根据纪要内容，本案一审本诉举证责任应当由被上诉人承担，损失也应当由被上诉人举证。三、一审认定的事实有误。1.银行贷款未审批下的责任在开发商，并非我方责任，因为三七开的贷款比例约定是根本无法达成的。2.2019年3月12日被上诉人解除通知发出之后，对方仍然要求我方到贷款银行办理贷款手续，所以对方是在继续履行合同，解除通知不能形成解除的意思表示。创业农庄公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。创业农庄公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年1月30日签订的《武汉市商品房买卖合同》及附件、附录（合同编号：夏170224434号）；2.判令黄吉辉按照总房款的15%支付违约金2301139.95元；3.判令黄吉辉配合办理位于武汉市江夏经济开发区江夏大道东武汉碧桂园天玺湾196栋2号商品房买卖合同的相关网签登记备案注销手续；4.判令黄吉辉承担本案诉讼费等全部相关费用。一审诉讼过程中，创业农庄公司表示若人民法院经审理后认定双方合同未解除或不能解除的，其第二项诉讼请求依据双方合同关于黄吉辉逾期支付购房款约定的违约金计算方式计算，请求人民法院一并解决黄吉辉逾期支付购房款的违约责任问题。黄吉辉向一审法院反诉请求：1.判令继续履行双方签订的《武汉市商品房买卖合同》及附件、附录；2.判令创业农庄公司支付违约金2301139.95元；3.判令创业农庄公司对武汉碧桂园天玺湾天麓十六阙196栋2号商品房的地下室按照样板间的装修标准进行装修后交付黄吉辉；4.判令创业农庄公司免除黄吉辉5年的物业服务费78225元；5.判令创业农庄公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，黄吉辉明确其第四项诉讼请求为：创业农庄公司能免除物业费的，应当免除，不能免除的，应当直接向黄吉辉支付物业费。一审法院根据当事人无异议的证据认定事实：2018年1月30日，创业农庄公司与黄吉辉签订《武汉市商品房买卖合同》，约定，1.黄吉辉购买创业农庄公司开发的位于武汉江夏经济开发区江夏大道东碧桂园天玺湾第196幢1-3层2号房屋，总价15340933元；2.黄吉辉同意按银行按揭分期付款方式付款，黄吉辉需在签订合同当日支付总房价款的10%，即1534094元整，并向贷款银行办理按揭申请手续；需在2018年1月31日前支付总房款的20.06%，即3076839元整；需在2018年4月30日前付总价款的69.94%（按揭款项）给创业农庄公司，即10730000元整；3.逾期付款超过90日，创业农庄公司有权解除合同，合同解除的，黄吉辉按合同约定总房价款的15%向创业农庄公司支付违约金，合同不解除继续履行的，黄吉辉自应付款项届满之次日起按日向创业农庄公司支付逾期应付款万分之二的违约金至实际全额支付应付款之日止，但该违约金最高不超过总房价款的15%；4.黄吉辉未付清房屋交付之前或之时应付清的购房款及相关费用的，创业农庄公司有权在黄吉辉付清前述费用后交付房屋；5.房屋应在2019年8月25日前交付，逾期交付超过90日后，黄吉辉有权解除合同，创业农庄公司按照已付购房款的15%向黄吉辉支付违约金；6.双方行使解除权的期限为一年（自解除权发生之日起计算），另有约定的除外；7.黄吉辉单方解除合同的，按原房价款15%向创业农庄公司支付违约金，房价下降的，还应支付房价款差额；8.创业农庄公司通讯地址武汉江夏经济开发区江夏大道东碧桂园天玺湾销售中心，收件人杨文杰。合同还对交付条件、标准等事项进行了明确约定。2017年12月30日，黄吉辉支付购房定金30万元；2017年12月31日，黄吉辉支付购房款1234094元；2018年3月29日，黄吉辉支付购房款3076839元；共计4610933元。2019年1月18日，黄吉辉收到创业农庄公司发送的“已到期应缴款通知书”，载明：黄吉辉需支付的银行按揭房价款10730000元已于2018年4月30日届满，截至2019年1月18日，已产生逾期违约金564398元，请于收到通知后2019年1月25日前将上述房价款及违约金支付到创业农庄公司账户。如有疑问请致电武汉碧桂园天玺湾销售中心，联系人程希04（销售顾问），联系电话136××××9538。同日，黄吉辉还收到创业农庄公司发送的“催促签署按揭贷款合同通知书”，载明：因黄吉辉至今未到按揭银行签署《贷款合同》，导致所购买商品房的按揭贷款无法发放。为顺利办理房屋银行贷款发放手续，特提醒，及时到银行签署《贷款合同》，以免加大逾期缴纳房价款的违约责任。如有疑问，请按下述方式联系我司（联系人：程希04，联系电话：136××××9538）。2019年3月13日，黄吉辉收到创业农庄公司发送的“解除《武汉市商品房买卖合同》及附件、附录通知书”，载明：因黄吉辉经多次催促，至今仍拖欠购房款未付，构成根本违约，根据合同约定及法律规定，解除双方于2018年1月30日签订的《武汉市商品房买卖合同》及附件、附录。合同解除后，黄吉辉应按照总房价款的15%向创业农庄公司支付违约金，请于本函件发出后5个工作日至创业农庄公司办理相关解除合同手续。在与创业农庄公司签订合同并履行的过程中，黄吉辉委托涂元元与相关人员通过微信沟通：2018年4月20日，黄吉辉办理贷款的交通银行工作人员杨朔告知涂元元“别墅首付比例最低为40%”。2018年5月7日，创业农庄公司员工臧航告知涂元元“开发商可以收三成首付，但贷款额度是银行审批的”、“如果在交行总行有熟人的话，从熟人的角度考虑更靠谱一点”。2018年7月27日，杨朔告知涂元元“可以把当时签的资料全部拿走”。2018年7月30日，杨朔告知涂元元“资料已全部退回售楼部，补齐首付和资产证明后再联系”。2018年8月4日，涂元元联系臧航表示“自行联系了一家银行，银行让交资料过去试试”，臧航告知“与开发商没有合作协议的银行是不能办理贷款的，资料已放在售楼部”。2018年8月16日，涂元元询问臧航“经营贷有消息没有”。2018年8月20日，涂元元告知臧航“得知经营贷须在武汉这边的公司有足额的抵押物才行”。臧航曾询问杨朔“结果是否出来”，杨朔表示“首付50%以上，并补充个人资产证明，已经告知黄吉辉”。涂元元及时将相关沟通结果反馈给了黄吉辉。黄吉辉本人与创业农庄公司员工刘波文通过微信沟通：2018年11月14日，双方协商签约。2018年11月21日，刘波文催促黄吉辉付款，提出黄吉辉配合把自付四年分期付款流程走完。2019年3月21日，黄吉辉询问刘波文滞纳金事宜，刘波文催促黄吉辉去签银行审核、补首付。臧航曾联系黄吉辉“杨朔告知贷款申请不能积压太久，只能补一成首付，上面没有打招呼下来的话，做不了任何变动”，黄吉辉表示不同意增加一成首付。黄吉辉陈述：刘波文催促“签银行审核、补首付”是指后来臧航又联系了一家与创业农庄公司有合作的银行，刘波文催促去这家银行办理贷款、补齐首付款，未能顺利履行的原因是刘波文提出需支付逾期付款滞纳金且双方未能就补首付款与通过合同固定首付款成数的先后顺序达成一致意见。2018年11月26日，黄吉辉与臧航面谈合同履行相关事宜，参与人员还有涂元元、田琨。内容含：物业费已经充了5万多进去了，物业费的事情创业农庄公司不同意，是臧航个人出钱充值的；当时答应了三成首付，但是要银行愿意批才行，当时告知如果在银行有关系，付三成可以，付几成首付对创业农庄公司没有影响，钱还是一样付，创业农庄公司的底线是三成首付；当时答应帮申请简装，当时领导答复客户能付款的话，物业费可以送、地下室也可以帮装修，现在双方协商条件均有变化，原方案不可行了；创业农庄公司收到银行方面的消息是客户拒绝银行贷款；未同意更换贷款银行是因为未与创业农庄公司签协议的银行涉及到抵押一系列的问题；黄吉辉已同意分期付款方式；创业农庄公司表示地下室装修由臧航个人与黄吉辉签订协议，臧航告知领导不同意装修地下室，由臧航个人出钱装修，所以由其个人签协议，臧航个人同意出钱装修地下室。双方谈话中表示曾经获得创业农庄公司上层领导同意在物业费、地下室装修方面给予补偿优惠，但对于优惠的具体内容黄吉辉、臧航存在争议，黄吉辉认为优惠三年物业费、优惠共计30万元，臧航对此不予认同。一审法院认为，创业农庄公司与黄吉辉签订的《武汉市商品房买卖合同》及其附件、附录系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当予以遵守。本案争议焦点有二：一为案涉合同及附件、附录是否已解除；二为案涉合同及附件、附录解除的法律后果。（一）关于案涉合同及附件、附录是否已解除本案中，创业农庄公司认为黄吉辉违约，其享有合同的约定解除权及法定解除权，并提出解除合同的请求；黄吉辉提出继续履行的请求。案涉合同及附件、附录能否继续履行取决于创业农庄公司是否具备并行使了合同解除权。1.创业农庄公司自行向黄吉辉发送解除通知的法律效力首先，关于黄吉辉七成贷款申请未获通过的原因及责任归属。黄吉辉认为创业农庄公司已向其承诺可获得七成银行按揭贷款，但仅有其个人单方陈述，并未提供确切的证据证明创业农庄公司已作出该承诺，其提供的与创业农庄公司员工的微信聊天记录及现场聊天视频、回复函等证据中，均仅有黄吉辉一方强调创业农庄公司已作出该承诺，并未获得创业农庄公司的肯定答复，均不能表明创业农庄公司已作出前述承诺，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，黄吉辉应当自行承担举证不能的法律后果。根据一审法院向黄吉辉申请贷款银行工作人员的调查，银行方面表示从未向黄吉辉作出其七成房屋按揭贷款已获审批通过的允诺，银行独立审核贷款人的贷款申请，未受到创业农庄公司的影响或授意，黄吉辉七成贷款申请未获审批通过的原因系其个人名下资产不足等原因所致。同时，在商品房买卖合同关系中，通过贷款方式支付购房款的，房屋买受人为贷款申请人，出卖人对买受人办理银行按揭贷款仅提供协助义务，买受人的贷款申请是否能审批通过最终取决于其个人资信、还贷能力及其申请贷款银行的审核等，这应是具备通常理解能力的常人所明知的，黄吉辉自述其为民营企业家，对此更应明知。黄吉辉认为其七成贷款申请已获银行审批通过，但同样仅有自身陈述而未提供确切证据证明，应当自行承担举证不能的法律后果；其陈述已在银行签署按揭贷款合同，但银行方面表示并未与其达成一致的借贷协议并在合同上签字或盖章，故不能据此认定银行方面已同意其七成按揭贷款申请；其还陈述已在汉口银行、兴业银行等银行获得可贷款七成的允诺，但根据相关证据及证人证言，银行方面仅答复可提交资料申请等，并未承诺七成贷款可获审批通过，故不可据此认定创业农庄公司未配合其申请房屋按揭贷款。黄吉辉申请七成房屋按揭贷款未获银行审批通过，黄吉辉为贷款申请人，创业农庄公司仅负担协助黄吉辉申请贷款的义务，并不负担为黄吉辉办妥房屋按揭贷款事宜的义务，黄吉辉贷款申请未获通过的责任不能归咎于创业农庄公司。黄吉辉关于银行按揭贷款未能发放的原因在创业农庄公司一方的主张，缺乏理由，依法不能成立。根据双方合同约定，创业农庄公司接受黄吉辉通过银行按揭贷款方式支付部分购房款，但限定支付日期为2018年4月30日前。创业农庄公司未于2018年4月30日前收到黄吉辉应支付的剩余部分购房款，且黄吉辉七成按揭贷款申请不成功的原因不能归结于创业农庄公司，黄吉辉构成逾期支付剩余部分购房款。其次，关于黄吉辉于2019年3月13日收到的合同解除通知的法律效力。根据双方合同约定，黄吉辉逾期付款超过90日的，创业农庄公司有权解除合同或者同意继续履行合同并要求黄吉辉支付逾期付款违约金。因合同解除与合同继续履行系合同的两种互斥状态，无法并存，故创业农庄公司仅能择一行使，其选择解除合同，则被解除的合同无继续履行的可能；其选择继续履行合同，则黄吉辉取得合同继续履行的期待权利，有理由相信合同将处于继续履行的稳定状态，创业农庄公司不能保留因黄吉辉此前逾期付款违约行为成就的合同解除权。黄吉辉于2019年1月18日收到创业农庄公司关于催促其支付剩余购房款及逾期付款违约金的通知，该日期距离双方合同约定的应付款日已超过90日，创业农庄公司依照约定已享有合同解除权，但其向黄吉辉发送的通知表明其选择继续履行合同并要求黄吉辉支付逾期付款违约金，其作出此选择后，不应再依据黄吉辉2019年1月18日之前的逾期付款行为主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。截至2019年3月13日，距离创业农庄公司选择继续履行合同之日尚未超过90日，创业农庄公司的合同约定解除权条件尚未成就，无法依据合同约定行使解除权解除合同。该法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。创业农庄公司明知黄吉辉逾期付款后，于2019年1月18日通知黄吉辉其选择继续履行合同并表示仍接受黄吉辉通过贷款方式支付剩余购房款，应当一并给予黄吉辉合理的履行期限，其限定的付款日期2019年1月25日前，期限过短，不应作为黄吉辉再次逾期付款的判断依据。结合双方合同关于付款期限的约定，一审法院认定该合理期限自2019年1月18日起计算三个月较为妥当，故截至2019年3月13日，黄吉辉尚未发生前述《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，创业农庄公司不享有合同法定解除权。故黄吉辉于2019年3月13日收到的“解除《武汉市商品房买卖合同》及附件、附录通知书”不发生案涉合同及附件、附录解除的法律效力。2.创业农庄公司通过诉讼方式发送解除通知的法律效力首先，关于双方于2019年3月再次协商通过贷款方式履行合同未果的原因及责任归属。2019年3月21日，黄吉辉与创业农庄公司员工刘波文协商“签银行审核、补首付”相关事宜。黄吉辉陈述该事项指后来经创业农庄公司员工臧航联系，重新确定了一家与创业农庄公司有合作的银行，刘波文催促去这家银行办理贷款、补齐首付款，未能顺利履行的原因是刘波文提出需支付逾期付款滞纳金且双方未能就补首付款与通过合同固定首付款成数的先后顺序达成一致意见。创业农庄公司认为黄吉辉应当先依照银行要求补齐首付款后银行才会审批贷款，黄吉辉是否缴纳滞纳金、是否重新签订商品房买卖合同均不是阻碍银行正常审批贷款的事由。创业农庄公司虽主张由黄吉辉支付逾期付款滞纳金，但黄吉辉并未提出证据证明创业农庄公司在其缴纳滞纳金之前拒绝协助办理贷款手续、拒绝履行合同，故创业农庄公司要求黄吉辉支付滞纳金并不构成继续履行合同的障碍。黄吉辉要求先由双方通过书面方式固定首付款金额后，其再补充缴纳增加部分的首付款，否则将导致其缺乏履行合同的相关凭据。但根据创业农庄公司及黄吉辉提供的已付款凭据，创业农庄公司均向黄吉辉开具了已付款机打收据，注明了付款人名称、收款方名称、开票项目、金额等，并加盖了创业农庄公司财务专用章，故黄吉辉支付相关款项后创业农庄公司均出具了对应的收款凭据，且根据黄吉辉陈述，创业农庄公司同意在其补缴首付款后对合同关于付款的约定进行变更，故先补充缴纳首付款、后变更合同相关约定亦不构成继续履行合同的障碍。黄吉辉未继续办理银行贷款审批手续、未补充缴纳首付款构成合同未能继续履行的障碍，其关于创业农庄公司要求其支付滞纳金、要求其先补充缴纳首付款后变更合同相关约定阻碍合同继续履行的主张，不能成立。其次，关于创业农庄公司通过诉讼方式向黄吉辉发送合同解除通知的法律效力。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方合同约定黄吉辉通过30.06%现金、69.94%银行按揭贷款方式支付购房款，但并未对银行按揭贷款不足部分的支付方式进行约定，但结合各方陈述及本案证据，黄吉辉首次申请案涉房屋按揭贷款经银行初审应当补充缴纳首付款后，黄吉辉不同意以现金方式补足银行按揭贷款不足部分购房款，后黄吉辉曾寻求通过企业经营贷款方式支付剩余部分购房款，双方曾协商通过分期付款方式支付剩余部分购房款，均未达成一致意见。至2019年3月，双方再次协商继续履行合同时，双方均同意黄吉辉通过银行按揭贷款及现金补齐方式支付剩余部分购房款，至此，双方对银行按揭贷款不足部分购房款的支付方式达成一致意见。但因黄吉辉未继续办理银行贷款审批手续、未补充缴纳银行按揭贷款不足部分购房款，致使双方合同未能继续履行。黄吉辉同事于2019年4月8日签收一审法院通过法院专递向黄吉辉送达的起诉状副本、开庭传票等资料后转交黄吉辉，但黄吉辉表示其并未指定同事代收，也记不清楚具体收到起诉状副本的日期。因黄吉辉于本案第一次开庭审理之日2019年5月10日到庭，并当庭提起反诉，创业农庄公司当庭陈述了其诉讼请求，故一审法院认定黄吉辉在2019年5月10日已收到创业农庄公司发送的合同解除通知。截至2019年5月10日，既已超过一审法院确定的创业农庄公司自2019年1月18日起应当给予黄吉辉履行合同的三个月合理期限，也已超过自2019年1月18日起重新计算的双方合同约定的90日逾期期限。同时，双方经再次协商重新确定黄吉辉支付购房款的方式后黄吉辉未依照履行，也未作出其他更有利于实现合同目的的履行行为，创业农庄公司有理由对合同目的的实现存疑。无论是根据双方合同约定，还是根据法律规定，创业农庄公司均具备了合同解除权，并已于2019年5月10日及此前通过诉讼方式向黄吉辉送达了合同解除通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本案第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，一审法院确定创业农庄公司与黄吉辉于2018年1月30日签订的《武汉市商品房买卖合同》及其附件、附录在2019年5月10日已解除。创业农庄公司关于案涉合同已解除、无法继续履行的辩称意见，一审法院予以采信；黄吉辉关于创业农庄公司不具备合同解除权的辩称意见，一审法院不予采信。（二）关于案涉合同及附件、附录解除的法律后果《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。1.关于合同的继续履行根据前述法律规定，合同解除后，不再继续履行，黄吉辉关于要求创业农庄公司继续履行案涉合同及附件、附录的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。根据黄吉辉提供的相关证据，无法确定地下室的样板间标准是否与创业农庄公司员工认可的地下室装修标准一致，物业费免除也出现二年、三年、五年、30万等不同表述，黄吉辉虽与创业农庄公司员工多次协商地下室装修标准及物业费免除问题，但双方并未就此达成一致的意见，故不能将黄吉辉的单方主张认定为合同内容的组成部分。退一步，即使双方已就此达成一致意见，因地下室装修、交付及物业费的免除与案涉合同、附件、附录的履行不可分离，为双方对合同内容的增补，案涉合同及附件、附录解除后，双方关于地下室装修标准、交付及物业费的相关约定也已一并解除。故对黄吉辉关于要求创业农庄公司按照样板间标准装修地下室后予以交付及免除或直接支付5年物业服务费的诉讼请求，一审法院不予支持。创业农庄公司关于双方未就地下室装修标准、免除物业费等达成一致意见的辩称意见，一审法院予以采信。2.关于案涉合同相关网签登记备案手续的注销及已付购房款的退还合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，故案涉合同及其附件、附录解除后，黄吉辉应当配合创业农庄公司办理合同的相关网签登记备案注销手续，创业农庄公司应向黄吉辉退还其已收取的购房款4610933元。3.关于损失的赔偿创业农庄公司依据双方合同关于因黄吉辉违约导致合同解除，黄吉辉应按照合同总价款的15%支付违约金的约定，要求黄吉辉支付违约金2301139.95元；黄吉辉认为案涉合同关于单方解除合同一方应当向对方支付合同总价款15%的违约金条款为格式条款，应当对合同双方均适用，单方解除适用于因一方违约导致的合同解除，要求创业农庄公司支付违约金2301139.95元。首先，关于黄吉辉应否向创业农庄公司支付违约金及其金额的确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，黄吉辉逾期支付购房款，创业农庄公司行使合同解除权，黄吉辉应当依照合同约定向创业农庄公司支付违约金。创业农庄公司认为其存在资金被占用的损失、房屋推广销售的营销费用损失、房屋折旧费用损失、房屋另行销售的成本损失及房价下降损失。结合本案合同标的额及履行情况、双方的过错程度及当下房地产市场价格波动情况等因素，综合考虑创业农庄公司可能存在的实际损失，一审法院酌定由黄吉辉向创业农庄公司支付案涉合同总价款的5%作为创业农庄公司的损失补偿，较为妥当，计767046.65元。黄吉辉关于其不存在违约行为，不应支付违约金的辩称意见，一审法院不予采信；其关于约定的违约金过高、请求法院予以调减的辩称意见，有理合法，一审法院予以采信；其关于已付购房款由创业农庄公司占用、其存在资金占用损失，应与其应付的违约金抵消的辩称意见，因其未提出资金占用损失的明确请求，且创业农庄公司至今未退还其已付购房款、退还时间尚未固定，一审法院无法确定其资金占用损失的具体数额，故对其该项辩称意见，一审法院不予采信，黄吉辉认为其已付购房款由创业农庄公司占用产生损失的，其有权另行主张相应的权益。其次，关于创业农庄公司应否向黄吉辉支付违约金。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。双方合同关于“黄吉辉单方解除合同的，按原房价款15%向创业农庄公司支付违约金”的约定并不符合前述法律规定的相关情形，合同中对创业农庄公司单方解除合同的违约责任条款予以删除，也并未排除黄吉辉就创业农庄公司单方解除合同情形下依照相关法律规定主张损失赔偿的权利，在双方合同未就创业农庄公司单方解除合同进行违约责任约定情形下，黄吉辉关于案涉合同中黄吉辉单方解除合同违约责任条款为格式条款、对合同双方均予适用的主张，不能成立。此外，合同解除权归属于守约一方，守约方依据对方的违约行为解除合同的，守约方未发生违约行为，不应向违约方支付违约金，联系案涉合同已对守约方的约定解除权及守约方解除合同情形下违约方的违约责任进行明确约定，前述条款关于单方解除合同的违约责任约定应是针对合同任意解除权约定的违约金补偿，并不指向守约方依据对方的违约行为行使合同解除权的情形，黄吉辉关于创业农庄公司单方解除合同应参照前述合同条款向其支付违约金的主张，不能成立。故黄吉辉关于要求创业农庄公司向其支付违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。创业农庄公司关于其不存在违约行为、不应向黄吉辉支付违约金的辩称意见，有理合法，一审法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，一审判决：一、确认武汉东湖科技创业农庄有限公司与黄吉辉于2018年1月30日签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号：夏170224434）及其附件、附录在2019年5月10日已解除；二、黄吉辉于本判决生效后十五日内配合武汉东湖科技创业农庄有限公司办理前述第一款中合同编号为夏170224434的《武汉市商品房买卖合同》的相关网签登记备案注销手续；三、黄吉辉于本判决生效后十五日内一次性向武汉东湖科技创业农庄有限公司支付违约金767046.65元；四、武汉东湖科技创业农庄有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向黄吉辉退还购房款4610933元；五、驳回武汉东湖科技创业农庄有限公司其他诉讼请求；六、驳回黄吉辉全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费25209元，反诉受理费25834元，共计51043元，由武汉东湖科技创业农庄有限公司负担16806元，由黄吉辉负担34237元。本院审理过程中，黄吉辉向本院提交涂元元与臧航、光谷中行信贷经理方岱文的微信记录，拟证明创业农庄公司在发出解除通知后仍然就贷款问题进行接洽，未能签订贷款合同的责任不归于黄吉辉。创业农庄公司质证表示对此不予认可。本院认为，本案双方无争议的证据足以证明创业农庄公司在发出解除通知后仍然就贷款问题与黄吉辉方进行接洽，黄吉辉二审中提交的微信记录对未能签订贷款合同的责任归属缺乏证明力，本院对该证据不予采纳。二审中，当事人表示对一审法院根据当事人无异议证据认定的事实不持异议，本院经审理对一审认定的前述事实予以确认。二审中，黄吉辉表示其继续履行合同的前提是对方能够兑现承诺；创业农庄公司则述称根据行业惯例黄吉辉只能在其指定的几家合作银行范围内选择进行贷款。本院认为，从案涉《武汉市商品房买卖合同》签订前黄吉辉已支付部分首付款，以及合同中约定近七成房款以银行按揭贷款支付等事实来看，双方在签订合同之前以及当时均认为黄吉辉能够在创业农庄公司的合作银行顺利办理案涉购房合同约定的约七成贷款，但在贷款办理过程中，实际情况与双方当事人签订购房合同时预见的情况有所偏差，而创业农庄公司又不允许黄吉辉在其指定的合作银行范围外自行贷款，导致双方合同无法继续履行。本案双方均无证据能够证明在创业农庄公司指定银行范围外，黄吉辉亦无法自行办理合同约定的近七成银行按揭房款，合同约定的银行按揭贷款事实上能否成功办理未知，本案不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”的规定情形，而是双方对办理贷款的合同细节约定不明导致合同无法继续履行。从本案双方诉前协商情况以及黄吉辉关于合同履行的表态来看，双方就本案合同继续履行不能协商一致，合同已无法继续履行应予解除，故双方除各自负有恢复合同未签订状态义务外，均无须向对方承担违约责任或赔偿损失。因此，黄吉辉的反诉请求本院难以支持。关于创业农庄公司的本诉请求，创业农庄公司虽然在诉前向黄吉辉发出解除合同通知，但之后双方仍然继续协商履行合同，故案涉合同在诉前并未实际解除，一审在创业农庄公司诉请判决解除案涉合同的前提下判决确认合同解除有误，且判决黄吉辉承担违约责任不当，本院予以纠正；一审其他实体处理无误，本院予以确认。综上所述，黄吉辉的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3129号民事判决第二项、第四项、第六项，即：二、黄吉辉于本判决生效后十五日内配合武汉东湖科技创业农庄有限公司办理前述第一款中合同编号为夏170224434的《武汉市商品房买卖合同》的相关网签登记备案注销手续；四、武汉东湖科技创业农庄有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向黄吉辉退还购房款4610933元；六、驳回黄吉辉全部反诉请求。二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3129号民事判决第一项为：一、解除武汉东湖科技创业农庄有限公司与黄吉辉于2018年1月30日签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号：夏170224434）及其附件、附录；三、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初3129号民事判决第三项、第五项，即：三、黄吉辉于本判决生效后十五日内一次性向武汉东湖科技创业农庄有限公司支付违约金767046.65元；五、驳回武汉东湖科技创业农庄有限公司其他诉讼请求；四、驳回武汉东湖科技创业农庄有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费25209元由武汉东湖科技创业农庄有限公司负担，反诉受理费25834元由黄吉辉负担；二审案件受理费26335元，由武汉东湖科技创业农庄有限公司负担8696元、黄吉辉负担17138元。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  丰 伟审判员  张文霞二〇二〇年一月十三日法官助理严洁书记员陈佳佳