山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁15刑终279号原公诉机关山东省莘县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯丁芳，男，1966年12月8日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，莘县林源木制品有限公司负责人，户籍地莘县，住聊城市。2016年9月15日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年10月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪被执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。辩护人郅硕，河南明洛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）申义兴，男，1953年6月24日出生于山东省莘县，汉族，专科文化，中共党员，莘县国棉厂退休工人，户籍地莘县，住莘县。2016年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。羁押场所同上。辩护人姚睿，山东万航律师事务所律师。原审被告人冯庆兵，男，1987年8月28日出生于山东省莘县，汉族，大学文化，中共党员，莘县润信投资咨询有限公司法定代表人，莘县兴业苗木种植专业合作社法定代表人，户籍地莘县，住莘县。2016年5月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。羁押场所同上。山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人冯丁芳犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、挪用资金罪，原审被告人冯庆兵犯非法吸收存款罪、伪造国家机关证件罪，原审被告人申义兴犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月22日作出（2018）鲁1522刑初450号刑事判决。宣判后，原审被告人冯丁芳、申义兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、王婷出庭履行职务，上诉人冯丁芳及其辩护人郅硕、上诉人申义兴及其辩护人姚睿到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、非法吸收公众存款的事实2012年9月7日，被告人冯庆兵在被告人冯丁芳、申义兴的帮助下，在莘县工商局注册成立了莘县润信投资咨询有限公司（以下简称润信公司）。润信公司成立后，通过代办员及公司员工采取对外宣传高额存款利息的手段，在社会范围内公开宣传，非法吸收公众存款。经审计，自2012年9月至2016年3月，润信公司涉嫌非法吸收公众存款116682673元，向存款人返还本金合计61781171元，向存款人返还利息合计24947444.9元，返还利息折抵本金后，尚未结欠本金29954057.10元。期间，尚未收回贷款本金24751350元。2014年3月12日，被告人冯庆兵在莘县借莘县供销社的名义，成立了莘县兴业苗木种植专业合作社（以下简称兴业苗木合作社）。该合作社成立后，在没有进行正常的生产经营，也未取得金融许可证的情况下，借用莘县供销社大王寨分社的名义，通过代办员及该合作社员工，采用宣传车宣传，赠送日历、水杯、衣服等方式，在社会范围内公开宣传，非法吸收公众存款800余万元。2015年11月，被告人冯庆兵在莘县莘亭街道办事处刘庄村借用其表弟杜某2成立的莘县天地源瓜果蔬菜专业合作社（以下简称天地源合作社）的名义，在没有任何实际生产经营，且未取得金融许可证的情况下，通过代办员和该合作社员工，采取对外宣传固定存款利息的手段，在社会范围内公开宣传，非法吸收公众存款。经统计，自2015年11月至2016年4月，天地源合作社吸收公众定期存款5545906.77元，活期存款86356.26元，发放利息9600.32元。原审判决认定上述事实的证据有：证人王某7、王某1、刘某1、王某2、孙某1、孟某、周某、刘某2、孙某2、陈某、杜某1、郭某、王某3、王某4等人的证言，物证照片兴业苗木合作社的股金单、水杯、T衫、门市牌子、宣传车的照片六张，书证申义兴制定的润信公司关于存款利率及储户取款有关规定及表格各一份、天地源合作社收入和支出的明细表复印件、利率表复印件、活期股金账户余额表、定期股金统计分析表、活期股金统计分析表、总分类账、业务员存款绩效分析报表等一宗、润信公司、兴业苗木合作社、天地源合作社登记信息各一份、聊城市市区国家税务局出具关于聊城市鸿成房地产开发有限公司的纳税证明、莘县公安局查封通知书，鉴定意见聊城正原有限责任会计师事务所聊正原会审鉴字（2016）第95号鉴定报告书，被告人冯庆兵、冯丁芳、申义兴的供述等。二、合同诈骗的事实被告人冯丁芳作为莘县林某木制品有限公司（以下简称林某公司）的实际负责人，自2014年11月至2015年1月，在林某公司的一期建设工程没有完工，尚需投入大量资金才能实际生产经营的情况下，对外发布建设二期工程的招商信息，以建设二期工程的名义先后与江某能建设工程集团有限公司、山东远大重钢工程有限公司、山东军辉建设安装有限公司、浙江尚某建设有限公司、中电建建筑集团有限公司等签订二期工程施工合同，收取各公司工程保证金共计2138538元。其中收取江某能建设工程集团有限公司20万元、收取山东远大重钢工程有限公司13.2万元、山东军辉建设安装有限公司40万元、浙江尚某建设有限公司以赵某名义支付的30万元、山东天泰集团有限公司16.8万元、中电建建筑集团有限公司935838元。原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某、李某1、刘某3、胡某、石某、张某、孙某3、刘某4、徐某、李某2、仲某、杨某、刘某5、宁某、韩某1、王某5、韩某2、朱某的证言，物证照片林某公司的照片四张，书证银行汇款凭证及林源公司收款收据复印件、林源公司收款收据复印件、林源木业收据复印件、山东省宁津县人民法院民事判决书、山东省莘县人民法院民事判决书、林某公司分别与江某能建设工程有限公司、浙江尚某建设有限公司、山东军辉建设安装工程有限公司签订的二期钢结构建筑安装工程合同、还款协议书、营业执照复印件及变更登记、欠条一份，被告人冯庆兵、冯丁芳、申义兴的供述等。三、挪用资金的事实2014年11月28日，被告人冯丁芳在任林某公司负责人期间，利用其是大股东且负责公司具体事务的职务便利，个人决定将林某公司的80万元现金用于归还其个人欠款，该款至今仍未归还。原审判决认定上述事实的证据有：书证银行交易明细、证人王某6的证言、被告人冯丁芳的供述等。四、伪造国家机关证件的事实被告人冯庆兵为了给孩子上户口，伪造了一份其与申某1的结婚证。经莘县民政局证实该结婚证系伪造的结婚证。原审判决认定上述事实的证据有：证人申某1、周某的证言，书证莘县民政局出具的证明，被告人冯庆兵的供述。原审判决另认定，被告人冯庆兵于2016年5月9日到莘县公安局投案。被告人冯丁芳2016年9月15日被抓获，同日莘县公安局刑事拘留。被告人申义兴于2016年7月10日到莘县公安局接受询问，并如实陈述了其介绍几个有威望的人帮助冯庆兵经营投资公司，公司成立以后自己给公司人员开过一次会，2016年8月30日被抓获，8月31日被莘县公安局刑事拘留。原审判决认定上述事实的证据有：书证户籍证明、到案经过说明、莘县公安局无违法犯罪记录证明等。原审法院认为，被告人冯庆兵明知其成立的润信公司、兴业苗木合作社、天地源合作社没有吸收公众存款的资格，而以高额利息或者固定利息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人冯庆兵为给孩子落户，通过他人办理假的结婚证并使用，其行为构成伪造国家机关证件罪。被告人冯庆兵虽主动到案，但对其非法吸收公众存款的犯罪事实未如实供述，依法不构成自首。其一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人冯丁芳明知被告人冯庆兵成某信公司、兴业苗木合作社的目的就是向社会不特定对象吸收资金，也明知润信公司、兴业苗木没有吸收公众存款的资格，虽没有参与经营管理但仍帮助冯庆兵成立上述公司、合作社，被告人冯丁芳的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人冯丁芳明知林某公司一期工程还需投入大量资金才能建成投产，也明知自己没有任何资金，在此情况下仍在网上发布林某公司建设二期工程的虚假信息，勾结、利用不明身份的社会人员，以林某公司的名义采取签订施工合同的方式骗取承建单位或个人的所谓施工保证金，数额巨大，作为林某公司直接负责人，被告人冯丁芳的行为构成合同诈骗罪。被告人冯丁芳作为林某公司的直接负责人，将单位收取的施工保证金，擅自挪用归还个人欠款，数额较大，其行为构成挪用资金罪。被告人冯丁芳在非法吸收公众存款的共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。其一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人申义兴明知冯庆兵成某信公司的目的就是向社会不特定对象吸收资金，也明知润信公司没有吸收公众存款的资格，虽没有参与经营管理但仍帮助冯庆兵成某信公司，被告人申义兴的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人申义兴在接到办案机关通知后主动到案，但现有证据不能证实其当时意识到自己的行为可能构成犯罪，不符合构成自首所要求的已意识到自己的行为构成犯罪仍自愿接受法律处罚的条件，故其行为依法不能认为自首，但其到案后如实供述了参与非法吸收公众存款的犯罪事实，依法可认定为坦白，可对其从轻处罚。被告人申义兴在共同犯罪中系从犯，依法可从轻处罚。因侦查机关对本案集资参与人的具体人数及各集资参与人未受偿的具体数额尚未查清，待侦查机关查清上述事实后另行依法处理。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条第一款、第二百七十二条第一款、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款的规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人冯丁芳有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，以合同诈骗罪判处被告人冯丁芳有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元，以挪用资金罪判处被告人冯丁芳有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年十个月，并处罚金人民币四十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人冯庆兵有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，以伪造国家机关证件罪判处被告人冯庆兵有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四十万零五千元；以非法吸收公众存款罪判处被告人申义兴有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人冯丁芳分别退赔被害人江某能建设工程集团有限公司人民币二十万元、山东远大重钢工程有限公司人民币十三万二千元、山东军辉建设安装有限公司四十万元、赵某人民币三十万元、山东天泰集团有限公司十六万八千元、中电建建筑集团有限公司九十三万五千八百三十八元；向被告人冯丁芳追缴挪用的莘县林某木制品有限责任公司的资金八十万元，追缴后返还给该公司；莘县公安局扣押的被告人冯庆兵以申某1名义购买的莘县永安世纪花园小区A座1单元1501室房产一套及其他物品一宗，予以追缴，继续追缴被告人冯庆兵违法所得，由莘县公安局依法处置后按比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人冯丁芳不服，以“一审判决认定其构成非法吸收公众存款罪的证据不足”为主要理由，提出上诉。其辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出以下意见：1.冯丁芳在合同诈骗罪中系从犯。2.冯丁芳不构成挪用资金罪，涉案80万元是冯丁芳等人合同诈骗后取得的保证金，属于赃款，应予追缴，其挪用行为不应重复评价。原审被告人申义兴不服，以“其有自首情节，一审判决未认定，量刑重”为主要理由，提出上诉。其辩护人所提辩护意见与其上诉理由相同。并当庭提交申义兴的家属李清华和女儿申某2出具的证明两份，拟证明自2016年7月10日办案人员第一次对申义兴询问到2016年8月30日被捕这一期间，一直与莘县公安局保持联系，申义兴手机号一直畅通，从未有过逃逸的想法。期间侦查人员还到过石家庄申某2的家中，也未说让申义兴回莘县。聊城市人民检察院认为：(一)上诉人冯丁芳的上诉理由和辩护意见不成立。(二)申义兴的部分上诉理由不成立、部分上诉理由成立。1.申义兴关于其应非法吸收公众存款罪从轻处罚的上诉理由不成立。2.申义兴关于其构成自首的上诉理由成立。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，上诉人申义兴关于其构成自首的上诉理由成立，上诉人申义兴及冯丁芳的其他上诉理由及辩护人的辩护意见不成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条的规定，建议法院对上诉人的上诉理由依法采纳或驳回，并对原审判决依法改判。二审审理查明，上诉人申义兴在对其立案前经电话传唤到案并如实供述犯罪事实。经二审审理查明的其他事实和证据同一审，对经一审开庭举证、质证的证据以及申义兴的辩护人提交的证据，本院予以确认。关于上诉人冯丁芳所提“一审判决认定其构成非法吸收公众存款罪的证据不足”的上诉理由。经查，在案证据上诉人冯丁芳在侦查阶段供认润信公司是其帮助冯庆兵成立起来的，注册资金500万元是其找代理公司支付的，办公地点是其之前干开发公司时租用的。原审被告人冯庆兵在侦查阶段多次供述润信公司成立前，其父亲冯丁芳、申义兴与其商量成立一家投资公司，后公司成立时，冯丁芳为公司办理了注册登记手续。证人刘某1的证言证实其去投资公司上班就是冯丁芳邀请的。上述证据相互印证，且与上诉人申义兴在侦查阶段的供述相印证，足以认定。因此，上诉人冯丁芳及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人冯丁芳的辩护人所提“冯丁芳在合同诈骗罪中系从犯”的辩护意见。经查，在案证据书证林某公司企业信息、股金投入明细表、还款协议书，证人张某、孙某4、刘某4、徐某、李某2、仲某等人的证言，上诉人冯丁芳的供述等能够证实以下事实：第一，林某公司有四个股东，张某和刘某4是挂名股东，冯丁芳和孙某4是实际股东，2014年10月27日后，孙某4退出，公司由冯丁芳负责经营。第二，林某公司收取的保证金均汇到了林某公司账户，该账户由冯丁芳控制。第三，冯丁芳将保证金用于归还林某公司及其个人账务。综上，冯丁芳作为林某公司的直接负责的主管人员和直接责任人员，系主犯。因此，上诉人冯丁芳辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人冯丁芳的辩护人所提“冯丁芳不构成挪用资金罪，涉案80万元是冯丁芳等人合同诈骗后取得的保证金，属于赃款，应予追缴，其挪用行为不应重复评价”的辩护意见。审理认为，本案认定的系林某公司构成合同诈骗罪的单位犯罪，上诉人冯丁芳作为该公司的直接责任人以合同诈骗罪追究其刑事责任。林某公司是依法注册成立具有法人资格的公司，其账户内的资金，无论是否系违法所得，均为单位资金，冯丁芳虽然是单位的实际控制人，但林某公司作为具有独立法人资格的单位，公司资金不等于冯丁芳的个人资金，其擅自将公司资金用于归还个人债务，构成挪用资金罪。因此，上诉人冯丁芳辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人申义兴及其辩护人所提“申义兴有自首情节，一审判决未认定，量刑重”的上诉理由。审理认为，第一，2016年7月10日，上诉人申义兴在侦查人员电话通知后主动到侦查机关接受调查，如实供述了自己参与非法吸收公众存款的犯罪事实，符合自首的构成要件，成立自首。第二，现有证据无法证明申义兴具有“自动投案后又逃跑”的情形，不宜排除对其自首的认定。2016年7月底，申义兴在石家庄申超的家中接待过莘县公安局侦查人员，虽然现在无法确定侦查人员当时找申义兴的具体原因，但该事实能够证明侦查人员是掌握申义兴行踪的，即使2016年7月29日对申义兴办理拘留手续后无法电话联系到申义兴，仍可以且应当到石家庄寻找或抓捕申义兴，但没有证据证明侦查人员曾对申义兴进行实际的查找或抓捕。第三，现有证据不能证明申义兴在2016年7月10日后有逃避侦查的行为。综上，综合全案材料，应认定申义兴有自首行为。因此，上诉人申义兴及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人冯庆兵违反国家金融管理法规，未经相关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审被告人冯庆兵为给孩子落户，通过他人办理假的结婚证并使用，其行为构成伪造国家机关证件罪。上诉人冯丁芳、申义兴明知润信公司、兴业苗木合作社没有吸收公众存款的资格，仍帮助冯庆兵成立上述公司、合作社，其二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人冯丁芳作为林某公司直接负责人，伙同他人在网上发布林某公司建设二期工程的虚假信息，以林某公司的名义采取签订施工合同收取施工保证金的方式骗取承建单位或个人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，其数额巨大。上诉人冯丁芳作为林某公司的直接负责人，将单位收取的施工保证金，擅自挪用归还个人欠款，数额较大，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但未认定上诉人申义兴具有自首情节以及责令冯丁芳退赔合同诈骗罪被害人的损失不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条第一款、第二百七十二条第一款、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一、三款的以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省莘县人民法院（2018）鲁1522刑初450号刑事判决第一、二、五、六项及第三项的定罪部分。二、撤销山东省莘县人民法院（2018）鲁1522刑初450号刑事判决第三项的量刑部分及第四项。三、上诉人申义兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元（限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2020年2月29日止。）四、莘县林源木制品有限公司分别退赔被害人江某能建设工程集团有限公司人民币二十万元、山东远大重钢工程有限公司人民币十三万二千元、山东军辉建设安装有限公司四十万元、赵沪江人民币三十万元、山东天泰集团有限公司十六万八千元、中电建建筑集团有限公司九十三万五千八百三十八元。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年一月二十二日书记员  段金国