贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2927号上诉人（原审原告）：贵州鹏港新型建材有限公司。住所地贵州省凯里经济开发区开司大道铜鼓段南侧。法定代表人：梁兵，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：石红旗、王春生，贵州七律律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵州开源建筑工程有限责任公司。住所地贵州省锦屏县开源大楼三楼。法定代表人：欧儒林，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：黄孟怡，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨通伟，男，系贵州开源建筑工程有限责任公司法务部负责人。被上诉人（原审被告）：宋付球，男，1969年6月19日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人贵州鹏港新型建材有限公司（以下简称鹏港公司）、因与上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司（以下简称开源公司）、被上诉人宋付球买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2019）黔2601民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月30日，鹏港公司的委托诉讼代理人石红旗、王春生、开源公司的委托诉讼代理人黄孟怡、杨通伟接受本院询问，本案现已审理终结。鹏港公司上诉请求：1.撤销一审判决中第一项关于违约金计算的判决内容，依法改判开源公司向上诉人支付违约金2239333.47元（暂计算至2019年1月1日，2019年1月2日以后的违约金以欠付货款为本金按《混凝土购销合同》约定的计算标准计算至付清货款之日止）；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决没有认定上诉人鹏港公司、被上诉人开源公司双方一直在进行结算付款的事实，导致违约金计算起止时间错误。虽然双方合同约定的违约金为月息三分，但考虑到被上诉人开源公司的实际情况，上诉人鹏港公司也自愿将月息三分的违约金计算标准调低至月息二分。一审法院在被上诉人开源公司未举证证明违约金过分高于上诉人的实际损失的情况下，一审判决认定违约金过分高于上诉人鹏港公司损失的事实没有依据。因上诉人鹏港公司将货物送达被上诉人处，面临货款收不回、运输车辆受损或致第三人损失、员工工资等风险。因此，上诉人鹏港公司主张的违约金标准合理合法，应当得到支持。一审法院将计算违约金标准下调至同期银行贷款利率1.5倍，违背司法中立原则，过分偏袒被上诉人。二、一审法院适用法律错误。双方合同约定3500立方米为结算，只是对付款期限的约定，一审法院认定为附条件支付属适用法律错误。开源公司上诉请求：改判开源公司无需承担违约金341085.73元，由鹏港公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.根据鹏港公司提供的《2018年商品混凝土对账结算单》可看出，双方货款结算方式不是按批次结算，也不是按月结算。该结算单事实上认可了货款支付及结算方式实质性变更。故《混凝土购销合同》的第十条第（二）款第2项已不能适用。一审判决按双方合同约定认定开源公司承担违约金，逻辑上自相矛盾。2.鹏港公司未按双方约定及时送货，导致开源公司人工费用的损失和施工进度的拖延，且鹏港公司未提交增值税发票，因此，在合同履行过程中，并非开源公司单方面违约，而是双方均存在违约行为，故开源公司不应负担违约费用。宋付球未作答辩。鹏港公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付货款5227367.5元；2.判令二被告按《混凝土购销合同》约定向原告支付逾期付款之日至付清货款之日止的违约金（违约金暂计算至2019年1月1日计2239333.47元）；3.本案诉讼费用、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年10月29日，鹏港公司作为乙方（供方）与作为甲方（需方）的宋付球签订一份《混凝土购销合同》，约定：乙方按甲方要求将混凝土供应到工程名称为凯里经济开发区工业职业技术学校的施工处，交货时间从2014年9月13日起至该工程结束；结算方法及付款方式：双方在每月3日前凭签认的《鹏港混凝土送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同第二条所列的单价计算货款金额，双方确认后，在《商品混凝土对账结算单》上签字或盖章；如因甲方原因造成无法签字盖章，以乙方送货单为准，且乙方有权停止供货；付款方式:1、按批次(3500立方米为一批次)方式结算付款，即达到一批次时5日前结算数量及金额(以乙方财务部出纳签名及加盖公司财务章的收款收据为准)，10日前付清当批次混凝土货款的80%，每批次余款在累计12个月后一次性付清；2、甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货。如甲方付款超过一个月或以上的，乙方有权按月息3%的利息向甲方结算违约费用，直至甲方付清为止。合同还对混凝土的强度等级、单价相关规格进行了约定。庭审时，原、被告认可2014年10月29日的《混凝土购销合同》系宋付球代表开源公司与原告签订。2015年10月18日，鹏港公司作为乙方（供方）与作为甲方（需方）的开源公司凯里经济开发区工业职业技术学校建设项目（教学楼A组团）项目部（以下简称：开源公司职校项目部）签订一份《混凝土购销合同》，合同内容与2014年10月29日鹏港公司与宋付球签订的上述《混凝土购销合同》内容基本一致。2018年9月7日，被告开源公司与鹏港公司对2018年9月1日之前的货款进行对账，确认截止至2018年9月1日被告累计欠款5242494元。事后，原告继续向被告供货至2018年10月7日，2018年9月1日至2018年10月7日期间产生货款为84873.5元（81123.5元货款+泵费3750元）。被告于2018年10月1日支付10万元货款后，尚欠原告货款5227367.5元，庭审时，原、被告对该金额均无异议。2019年1月10日，原告以被告未支付货款为由诉至一审法院。因双方当事人意见分歧较大，案经一审法院调解未果。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。涉案两份《混凝土购销合同》系合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。本案中，原、被告对被告开源公司尚欠货款5227367.5元均无异议，故原告主张被告开源公司支付货款5227367.5元于约于法有据，予以支持。关于鹏港公司要求被告按月息2%支付逾期付款违约金的问题。双方在合同中约定“甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货。如甲方付款超过一个月或以上的，乙方有权按月息3%的利息向甲方结算违约费用，直至甲方付清为止”，该违约金过高，被告请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍进行计算。关于违约金计算的起止时间问题。双方在合同中约定按批次(3500立方米为一批次)方式结算付款，被告逾期付款一月以上，原告才有权主张利息（违约金），但原告所举证据未能充分证明双方按批次(3500立方米为一批次)进行了结算。原告所举证据仅能证明原、被告仅在2018年9月7日对2018年9月1日前的货款进行对账，对2018年9月1日至2018年10月7日的货款未结算。故对于2018年9月1日前的欠款（被告于2018年10月1日已付10万元）的违约金应从2018年10月11日起以5142494元（5242494元-10万元）为基数计算至欠款付清之日止；对2018年9月1日至2018年10月7日欠款的违约金从2018年11月11日起以84873.5元为基数计算至欠款付清之日止。关于宋付球是否应当承担责任的问题，本案中，原、被告均认可宋付球是代被告开源公司签订的《混凝土购销合同》，故涉案货款应由开源公司承担，对鹏港公司要求宋付球承担责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州开源建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州鹏港新型建材有限公司货款5227367.5元及违约金（部分违约金以5142494元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍从2018年10月11日起计算至欠款付清之日止；另一部分违约金以84873.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍从2018年11月11日起计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告贵州鹏港新型建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取32033元，保全费5000元，共计37033元，由被告贵州开源建筑工程有限责任公司负担26304元，原告贵州鹏港新型建材有限公司10729元。本院二审期间，开源公司提供以下证据：砼延期浇筑导致损失清单复印件一组。拟证明鹏港公司未按照双方合同约定向开源公司及时供应混凝土，导致开源公司的租金、人工、管理等费用的损失。鹏港公司和宋付球均未提交新证据。经本院组织双方当事人质证，鹏港公司认为开源公司提交的证据材料与本案无关，且系其单方制作，不能达到其证明目的。经审查，本院认为，开源公司提交的证据材料不能证明鹏港公司未及时送货的事实，故所提供的证据不能达到其证明目的。本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院另查明，自2014年9月至2018年8月期间，鹏港公司与开源公司在实际履行《混凝土购销合同》过程中，双方每月进行商品混凝土方量对账结算，从双方的对账结算单来看，开源公司除有13个月未当月付款外，其余都是当月付款，但每月付款数额存在超额支付当月结算额和不足额支付当月结算额的情况。鹏港公司在本院庭询中称“双方口头约定未足额支付货款部分，开源公司愿意支付利息，”但开源公司对此口头约定的逾期付款利息不予认可。本院认为，因鹏港公司（乙方）与开源公司（甲方）双方对2018年9月1日前的货款进行了结算，开源公司对欠付鹏港公司货款予以认可，双方分歧在于违约金计算的起止时间、违约金计算标准及是否应当支付违约金。虽然双方《混凝土购销合同》约定“按批次（3500立方米为一批次）方式结算付款，如甲方付款超过一个月或以上的，乙方有权按月3%的利息向甲方结算违约费用。”但双方在履行合同过程中，并没有按合同约定的“3500立方米为一批次”的方式结算付款，而是每月进行对账结算，但付款时间大多是逐月支付，也存在间隔1个月或2个月支付货款的情况，且每次支付金额并不是按当月结算金额，而是超额或未足额支付。因双方实际履行合同过程中已改变了合同约定的结算方式和付款时间，对改变结算方式和付款时间后的逾期付款违约责任，鹏港公司庭询时称有口头约定，但开源公司不予认可，在无证据证明逾期付款违约责任的情况下，虽然一审法院以合同约定违约金过高进行调整适用法律错误，但在计算逾期付款违约金时，根据双方实际履行合同的最后结算时间，按同期同类贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金并无不当，故鹏港公司要求仍按《混凝土购销合同》约定的结算方式计算违约金，本院不予支持。因开源公司未举证证明鹏港公司存在未按约定及时送货的事实证据，故其主张鹏港公司未按约定及时送货存在违约行为的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。另，鹏港公司未提交增值税发票是否违约的问题，因本案双方当事人签订合同的目的在于商品混凝土买卖，而未开具并交付增值税发票并不会对合同目的产生根本影响，且本案《混凝土购销合同》中并未约定鹏港公司出具增值税发票的义务，故开源公司以此为由，主张其不应负担违约费用的理由不成立。综上所述，鹏港公司、开源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果正确，故参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24715元，由贵州鹏港新型建材有限公司和贵州开源建筑工程有限责任公司各自负担12357.50元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 欧阳平二〇二〇年一月三日法官助理罗维书记员王嘉