湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8506号上诉人（原审被告）：武汉同策合和房产咨询有限公司，住所地武汉市江岸区中山大道1627号企业天地3号18层09、10房。法定代表人：孙益功，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖钰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘欣，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴亚梅，女，汉族，1991年12月20日出生，住武汉市汉阳区，上诉人武汉同策合和房产咨询有限公司（以下简称武汉同策公司）因与被上诉人吴亚梅劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人武汉同策公司的委托诉讼代理人肖钰、刘欣，被上诉人吴亚梅均到庭参加诉讼。双方当事人申请调解的期间依法不计入审限。本案现已审理终结。武汉同策公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判武汉同策公司不支付违法解除赔偿金，休息日加班工资及工资差额；2.本案诉讼费用由吴亚梅承担。事实与理由：1.武汉同策公司提供的吴亚梅工作地点监控视频显示，吴亚梅存在多次旷工和伪造考勤记录的事实，该视频未经篡改，足以证明吴亚梅存在严重违反规章制度的行为，且在吴亚梅自认存在虚假考勤的事实后，一审法院对监控视频证据不予采信，认定事实错误。2.武汉同策公司针对旷工予以解除劳动合同的规章制度，员工已在签署劳动合同时明确知晓，但仍经常实施违反规章制度的行为，且以虚假考勤的方式规避规章制度约定的旷工行为，表明其明知旷工行为及其导致的后果，武汉同策公司依据规章制度与其解除劳动合同合法合理。因此，一审法院认定违法解除判决武汉同策公司支付违法解除赔偿金系认定事实错误。3.就加班工资的支付，吴亚梅存在虚假考勤的行为，故其虚假考勤的加班工资，武汉同策公司不予支付，一审法院判决武汉同策公司支付加班工资系认定事实不清且事实未查明。4.因吴亚梅的旷工行为，依照武汉同策公司规章制度扣发的旷工工资和罚款合法合理，一审法院判决武汉同策公司返还系认定事实不清且事实未查明。综上，一审法院在吴亚梅明知武汉同策公司的规章制度，仍故意且频繁违反制度情况下，枉顾其行为对武汉同策公司管理方面的恶劣影响，判决武汉同策公司支付赔偿金、加班工资及工资差额的诉讼请求，认定事实错误，认定事实不清且事实未查明。吴亚梅答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审没有采纳武汉同策公司提交的证据有法律依据，武汉同策公司提交的视频不完整且无原始载体，无法证明视频的真实性。吴亚梅当时因工伤，在法定医疗期内，武汉同策公司不给予病假，还要求吴亚梅天天准时上班，吴亚梅坚持上班、加班，身兼多职有时还需要去房管局备案，只有必要的时候才经经理允许去看病治疗、输液（门诊票据为证），即使有时不在案场，也不能说明吴亚梅旷工。二、武汉同策公司解除劳动合同的依据是“违反甲方规定＼管理制度和劳动纪律＼工伤作假”，而非以旷工解除劳动合同。关于工伤，在行政诉讼中，已经认定工伤。武汉同策公司并没有提供吴亚梅旷工的证据，辞退函不能证明武汉同策公司有权解除劳动合同，一审法院认定公司违法解除劳动合同认定事实正确。三、加班工资的支付，一审法院认定吴亚梅提交的考勤表显示吴亚梅2018年5月至9月休息日加班天数17天，吴亚梅仅主张13天，原审法院认定事实正确。四、因为武汉同策公司以旷工为由对吴亚梅2018年8月和9月份工资扣除和罚款，缺乏事实依据和法律依据。吴亚梅向一审法院提出诉讼请求：1.武汉同策公司支付吴亚梅违法解除劳动合同的赔偿金3,600元；2.武汉同策公司支付吴亚梅2018年5月至9月期间延时加班工资6,230元、休息日加班工资5,227.93元（2018年6月份5天、7月份1天、8月份7天）及法定节假日（2018年6月18日）加班工资446.89元；8月工资3,600元及饭补300元、话补50元、9月1日至17日的工资2,813.79元。一审查明事实：吴亚梅于2018年5月7日入职武汉同策公司处从事行政及数据统计工作，工作地点位于汉阳区江堤中路四新北路交汇处越秀·墨越湾畔售楼部。双方签订了2018年5月7日至2021年6月30日止的劳动合同。吴亚梅的月工资由基本工资3,600元和话费补贴50元组成，每月由武汉同策公司转账支付。吴亚梅的工作时间为上午9时至下午17时30分，中午休息2小时。晚上6点至8点期间，吴亚梅需要就当天的相关信息进行汇总并通过微信形式发送给相关人员，需要耗时一二十分钟。武汉同策公司的考勤管理由员工使用钉钉手机软件进行输入记录。吴亚梅居住在工作地点附近。武汉同策公司经查看监控视频认为吴亚梅在2018年8月至9月期间存在有考勤记录但人不在工作场内的情况，属于在工作场地外进行考勤打卡。2018年9月10日，吴亚梅向武汉同策公司提交了《违反考勤检讨书》，承认其在2018年8月18日、19日、25日、26日和30日实为休息但仍进行虚假考勤打卡和延时打卡的事实，并进行了检讨。武汉同策公司认定吴亚梅8月累计旷工6天，扣发旷工工资1,241.38元，另罚扣720元，9月累计旷工3.5天，扣发旷工工资331.03元，另罚扣720元。武汉同策公司已支付吴亚梅2018年8月份工资811.78元、9月份工资502.42元。2018年9月16日，武汉同策公司向吴亚梅出具《辞退函》终止了双方的劳动合同，理由为：吴亚梅严重违反公司规定、管理制度和劳动纪律、违反《员工奖惩条例》中不诚实行为以及提供与事实不符的工伤申报材料，该《辞退函》于2018年9月18日送达。根据武汉同策公司提交的打卡记录显示，劳动关系存续期间，吴亚梅5月份休息日加班3天，当月休息7天；6月份休息日加班8天，当月休息3天；7月份休息日加班7天，当月休息6天；8月份休息日加班4天（已扣除虚假考勤的天数），当月休息5天；9月份休息日加班4天，当月休息4天、事假3天。吴亚梅在2018年6月18日端午节不存在加班。2018年10月9日，吴亚梅向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出了书面仲裁申请，请求裁令武汉同策公司支付其经济补偿金、工资及加班工资，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2018）第189号仲裁裁决，裁令武汉同策公司支付吴亚梅2018年8月、9月罚扣的工资共计1,440元，驳回了吴亚梅的其他仲裁请求。吴亚梅不服诉至一审法院。另查明：吴亚梅在2018年7月11日上班途中发生交通事故，武汉同策公司在2018年7月27日向武汉市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请，该局于2019年1月11日出具了武人社工险决字（2018）第3793号《工伤认定决定书》，认定吴亚梅此次所受伤害为工伤，同年3月15日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具武劳鉴结字（2019）0638号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，确认吴亚梅的工伤致残等级为十级，给予配置国产普及型上颌列半口假牙。武汉同策公司对此不服，已提起行政诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故武汉同策公司应当对解除劳动合同以及扣发吴亚梅工资所依据的事实举证加以证明。关于劳动关系的解除。武汉同策公司在庭审中明确其解除劳动合同的事实依据为吴亚梅旷工，为此提交了吴亚梅工作地点的监控视频，但该视频并不完整，且原始载体已经灭失，一审法院对该证据不予采信。虽然吴亚梅自认其部分休息日存在虚假考勤的事实，但武汉同策公司的规章制度中并未规定此情形可以解除劳动合同，故武汉同策公司解除劳动合同依据不足，属于违法解除，应当支付吴亚梅赔偿金。结合吴亚梅的工作年限，赔偿金计算为3,600元（3,600元/月×0.5个月×200%）。关于加班工资。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴亚梅主张延时加班费，其依据是每晚六点到八点期间需要用一二十分钟进行完成数据汇总及发送信息的工作，据此估算了每天两小时的延时加班工资，但武汉同策公司的工作时间每天并未超过八小时，其主张延时加班缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据武汉同策公司提交的考勤表显示，扣除吴亚梅自认的休息日虚假打卡的天数以及当月补休的天数，一审法院认定吴亚梅2018年5月至9月的休息日加班天数共计17天，吴亚梅仅主张13天，一审法院予以照准，故武汉同策公司应支付吴亚梅休息日加班工资4,303.45元（3,600元/月÷21.75天×13天×200%）。吴亚梅主张2018年6月18日端午节加班，与庭审查明的事实不符，一审法院不予支持。关于吴亚梅主张的2018年8月、9月工资。因武汉同策公司已发放了吴亚梅8、9月份的部分工资，吴亚梅仍主张武汉同策公司全额发放工资缺乏依据。武汉同策公司以旷工为由对吴亚梅8、9月份的工资进行了扣发和罚款，因武汉同策公司提供监控视频不完整且没有原始载体，武汉同策公司认定旷工依据不足，扣发工资和罚款缺乏事实依据，一审法院不予支持，故武汉同策公司应当将扣发的旷工工资及罚款共计3,012.41元（1,241.38元+720元+331.03元+720元）返还吴亚梅。吴亚梅主张超过3,012.41元的工资缺乏事实依据，对超过部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、武汉同策公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴亚梅违法解除劳动合同赔偿金3,600元；二、武汉同策公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴亚梅休息日加班工资4,303.45元；三、武汉同策公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴亚梅2018年8月份、9月份工资差额3,012.41元；四、驳回吴亚梅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元减半收取5元由吴亚梅负担（免于缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武汉同策公司在二审提供下列证据：1.员工奖惩管理条例；2.员工手册中考勤管理规定；3.吴亚梅的排班表；4.吴亚梅工作场所24小时不间断视频录像资料（2018年7月26日至2019年9月16日）；5.吴亚梅的钉钉考勤记录；6.吴亚梅出勤状态的差异对比统计表（钉钉打卡时间对比案场视频录像中的出勤状态与时间）；7.工作群微信记录；8.工资支付明细。以上证据的综合证明目的为公司的规章制度适用于吴亚梅。一审认定的吴亚梅加班事实错误，规章制度规定加班需经审批，吴亚梅钉钉考勤记录的加班不符合规章制度的规定。吴亚梅既不存在加班事实，又提供虚假考勤，根据公司规章制度，武汉同策公司解除与其的劳动关系合法。吴亚梅2018年8月和9月旷工10天，但武汉同策公司仅扣除其9天的旷工工资，无需支付工资差额。吴亚梅发表如下质证意见，没有见过员工奖惩条例，公司没有说明午休时间，公司本部的上班是9点到5点半，案场是9点到6点，吴亚梅是按照案场的时间上班，有时候还要加班。公司主张的旷工没有事实依据，监控录像也有问题，可以确定的是7月27日去武昌区社保局提交工伤申请、8月10日在案场加班、9月3日去医院门诊有门诊发票、9月7日、10日都在公司且有微信聊天记录，监控视频是对方剪辑过的，并且不是原始载体，不认可监控视频，加班流程有所有领导签字批过的。吴亚梅向本院提交，微信聊天记录打印件10张，门诊收据复印件四份，证明目的为工作并非固定在案场同一个地点，有时休息时仍然有工作任务。武汉同策公司发表如下质证意见：微信聊天记录对证明目的有异议，吴亚梅主张的工作地点，理由不成立，工作地点主要是在越秀星悦湾畔案场，9月10日的微信定位不能反映真实出勤状况。门诊收据复印件四份，与本案无关联性，公司不否认她看病，但公司认定旷工是因为没有履行请假手续。对以上证据，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十七条的规定，对上列证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。对双方有争议的证据的认定，在本院认为部分予以阐述。二审查明，本院已于2019年11月18日生效的（2019）鄂01行终860号行政判决，认定武汉市人力资源和社会保障局针对吴亚梅2018年7月11日上班途中发生交通事故而作出的武人社工险决字（2018）第3793号《认定工伤决定书》具有法律效力，即吴亚梅此次所受伤害为工伤。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。武汉同策公司未就武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会阳劳人仲裁字（2018）第189号仲裁裁决提起诉讼，视为服判。该仲裁裁决已认定吴亚梅的月工资组成为基本工资3,600元、话费补贴50元，每月由武汉同策公司转账支付。现武汉同策公司上诉主张吴亚梅的月工资不包括话费补贴50元，违反了民事诉讼禁止反言原则，该上诉理由不能成立。一审法院就武汉同策公司主张的吴亚梅钉钉考勤记录与客观出勤状况不符，认为武汉同策公司提交的吴亚梅工作地点监控视频不完整，且原始载体已经灭失，故对该证据不予采信。二审中，武汉同策公司提交了2018年7月26日至2019年9月16日吴亚梅工作场所24小时不间断视频录像资料复制件。《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。即要使视听资料具有法律效力，必须同时具备以下三个条件：（1）当事人出示的视听资料证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性；（2）视听资料证据的取得必须符合法律规定；（3）对方未提出反驳或反驳理由不成立，法院在把视频证据作为判案依据时，还要对视频证据是否有疑点进行审查，如果对方当事人对视频资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该视频证据便失去证明力。具体到本案，劳动合同约定吴亚梅的工作地点为武汉，岗位为综合管理部门高级运营支持专员，未明确指向仅为视频中的案场，且吴亚梅就工作内容，是否需要外出勤务均作出了合理说明，并提交了微信聊天记录等予以佐证，加之吴亚梅2018年7月11日上班途中发生工伤，其享有当然的医疗期，外出就诊系其法定权利，即便该视频资料中，吴亚梅确有部分时段未在案场工作，不能当然的认定吴亚梅未出勤或旷工。故武汉同策公司关于吴亚梅旷工的上诉理由不能成立。虽吴亚梅自认其部分休息日存在虚假考勤的事实，但不能当然的推断吴亚梅的考勤记录数据均为虚假。劳动合同第四条第三款的约定，劳动者加班需经过签字确认及核准认可程序，武汉同策公司也一直以该理由认定吴亚梅不存在加班情形，但销售部门补充劳动合同第四条工作时间载明由于行业和岗位特性，乙方知晓并自愿利用法定工作时间外的额外时间以实现多劳多得的目的，两份劳动合同的内容对加班的程序要求并不一致，应作不利于劳动合同拟定方即用人单位的解释。故一审法院根据武汉同策公司提交的考勤表，认定吴亚梅的加班工资并无不当。武汉同策公司解除与吴亚梅的劳动合同，依据为吴亚梅违反《员工奖惩条例》中不诚实行为以及提供与事实不符的工伤申报材料。生效判决已经认定吴亚梅所受伤害为工伤，故《辞退函》中“提供与事实不符的工伤申报材料”这一理由与事实不符，武汉同策公司不能以该理由解除与吴亚梅的劳动合同。2018年9月10日，吴亚梅向武汉同策公司提交了《违反考勤检讨书》，承认其在2018年8月18日、19日、25日、26日和30日实为休息但仍进行虚假考勤打卡和延时打卡的事实，并进行了检讨。《员工奖惩管理条例》确实规定了“所有的不诚实或欺诈行为，包括但不限于…谎报加班…”直接解除劳动合同。司法解释规定用人单位的规章制度可作为审理劳动争议案件的依据，但人民法院在审理案件时，不仅要考虑用人单位规章制度的合法性，也应就合理性作出必要的审查。具体到本案，吴亚梅2018年7月11日上班途中发生工伤，其享有当然的医疗期，劳动法、劳动合同法均规定了劳动者在工伤医疗期内用人单位不能解除劳动合同，除非劳动者严重违反劳动纪律、规章制度或涉及违法犯罪行为。吴亚梅的行为虽然违反了用人单位的规章制度，但该规章制度规定只要劳动者有不诚实或欺诈行为即属于严重违纪且直接解除劳动合同，明显过于苛刻，不合情理显失公平，与解除劳动关系的严重后果不相匹配，不宜作为公司单方解除劳动关系的合法依据。吴亚梅的虚假考勤行为，公司可以要求其检讨、在合法范围内给予一定的经济处罚或者给予降职、警告等处分，如确不能胜任工作，也可调整其工作岗位。但是，公司据此解除劳动合同明显不合情理，有违公平原则。据此本院认定武汉同策公司单方解除劳动合同的行为违法，应以双倍经济补偿的标准向吴亚梅支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，武汉同策公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉同策合和房产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇二〇年一月六日法官助理张利钦书记员徐梦窈