宁夏回族自治区高级人民法院   刑事裁定书   （2019）宁刑终68号   原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。   上诉人（原审被告人）冯德炜，男，汉族，1975年8月27日出生，初中文化，农民，户籍所在地甘肃省环县，捕前住宁夏回族自治区盐池县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。   指定辩护人马晓玲，宁夏大远律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）马吉，男，回族，1991年1月24日出生，小学文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区中宁县，捕前住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。   指定辩护人牟美灵，银川市法律援助中心律师。   宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人冯德炜犯贩卖毒品罪、原审被告人马吉犯运输毒品罪一案，于2019年8月23日作出（2019）宁01刑初10号刑事判决。原审被告人冯德炜、马吉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李宁玉出庭履行职务，上诉人冯德炜及其辩护人马晓玲、上诉人马吉及其辩护人牟美灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宁夏回族自治区银川市中级人民法院判决认定，2018年4月，被告人冯德炜与被告人马吉联系，欲向马吉出售毒品大麻脂，马吉意欲购买，二人约定在盐池县冯德炜家进行毒品交易。2018年5月7日中午，被告人马吉驾车从同心县出发，下午到达冯德炜家。后被告人冯德炜将三大袋毒品大麻脂卖给被告人马吉，被告人马吉通过微信支付毒资10000元。交易完成后，被告人马吉将毒品大麻脂放至宁E×××号小轿车后备箱内，驾车返回同心县。当车行至盐池县惠安堡镇S304省道治超站时被民警拦截，民警当场从宁E×××号小轿车后备箱内查获毒品疑似物。经称量，毒品疑似物重35767.24克。经鉴定，冯德炜向马吉出售的三袋毒品疑似物中均检出大麻成分，四氢大麻酚含量分别为16%、20.3%、22.8%。同年5月8日，民警在冯德炜家中将其抓获，并从其家中查获毒品疑似物12590.81克。经鉴定，检出大麻成分，四氢大麻酚含量为4.3%。?   原审法院认为，被告人冯德炜违反国家禁毒法规，以牟利为目的，贩卖毒品大麻脂48358.05克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马吉运输毒品大麻脂35767.24克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人冯德炜犯贩卖毒品罪、被告人马吉犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人冯德炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；二、被告人马吉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元；三、扣押被告人冯德炜持有的黑色OPPOR11手机一部、杆秤一个、被告人马吉持有的白色苹果手机一部、建设银行储蓄卡（卡号×××）一张、农业银行闪付卡（卡号×××）一张，予以没收；扣押被告人冯德炜的人民币10000元予以没收，由扣押机关上交国库；扣押的宁E×××灰色奔腾轿车一辆、建设银行储蓄卡（卡号×××）一张，依法发还。   上诉人冯德炜提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定涉案大麻毒品为大麻脂不当，应认定涉案毒品为大麻叶或者大麻烟。原审法院未综合考虑冯德炜有坦白情节等，量刑过重，建议二审法院改判冯德炜七年以上十五年以下有期徒刑。   上诉人马吉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：对查获的毒品应认定为大麻烟，原判认定马吉犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，应认定为非法持有毒品罪，建议二审法院从轻、减轻处罚。   宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员意见是：原判认定上诉人冯德炜犯贩卖毒品罪、上诉人马吉犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原判认定上诉人冯德炜犯贩卖毒品罪、上诉人马吉犯运输毒品罪的事实清楚，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：   1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、指定管辖决定书，证实：案件的来源及抓获冯德炜、马吉的经过；经本院指定本案由银川市中级人民法院审判。   2.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、机动车信息，证实：侦查人员依法从冯德炜处扣押黄色粉末状毒品疑似物一袋、老式杆秤一个、黑色OPPOR11手机一部、人民币10000元；从马吉处扣押大麻疑似物四袋，宁E×××灰色奔腾轿车一辆、白色苹果手机一部、中国建设银行储蓄卡两张（卡号：×××、×××）、中国农业银行闪付卡一张（卡号：×××）。   3.称量笔录及照片，证实：从冯德炜家中查获的大麻疑似物，经称量，净重12590.81克。从马吉驾驶车辆后备箱内查获四袋大麻疑似物，经称量，红色编织袋内装有的褐色粉末状物净重10298.87克；白色编织袋内装有褐色粉末状物净重9816.28克；白色标有硝酸铵钾字样的编织袋内装有的褐色粉末块状物净重15652.09克；绿色标有有机肥料字样的编织袋内装有的黑色粉末块状物净重38239.34克。   4.提取笔录、银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（理化）字[2018]584号检验报告、公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2018]3037、3039号检验报告、鉴定机构及鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实：经检验，检材1、检材2、检材3、检材5中均检出四氢大麻酚、大麻酚及大麻二酚成分，检材4中未检出常见毒品成分。原编1号检材四氢大麻酚含量为16%，原编2号检材四氢大麻酚含量为20.3%，原编3号检材四氢大麻酚含量为22.8%，原编5号检材四氢大麻酚含量为4.3%。鉴定意见已告知冯德炜、马吉。   5.宁夏回族自治区禁毒工作领导小组办公室编号2018013毒品收据及情况说明，证实：涉案毒品已上交。   6.提取笔录及照片，证实：2018年5月7日18时57分冯德炜的手机微信收款10000元。   7.银行卡开户信息及交易明细单，证实：2018年4月1日至5月6日，马吉卡号×××的中国建设银行卡的交易情况。   8.通话记录，证实：2018年4月至5月7日，冯德炜使用的1476056××××的手机号码与马吉使用的1859503××××的手机号码通话情况。   9.证人马某的证言，证实：2018年5月7日15时许，马吉驾驶一辆奔腾B50轿车拉其从同心县出发（车牌被马吉用罩子遮挡），车辆行驶到一个不知道名字的村子时，马吉停车在路上捡了一写着有机肥的编织袋放在车后备箱内，后行驶到韦州又到太阳山，沿着惠安堡方向走。马吉将车开到一个小区里，进到一栋楼的楼道里，其在停车位置闲转，后马吉让其过去帮忙拿东西，其到楼道口看见一楼右边住户门口地上放着三个编织袋，马吉自己提了两袋，其提了一袋，二人将三个编织袋装在马吉的车后备箱内，后向同心方向出发，行驶至一超限站时被公安民警抓获。其不知道编织袋里装的是什么，只闻到编织袋里的物品有一股特别刺鼻难闻的怪味。   10.证人杨某某的证言，证实：2018年5月7日中午，马吉驾驶他父亲的宁E×××号奔腾牌轿车从家中离开。马吉的微信名叫马帮主。   11.被告人冯德炜的供述与辩解、辨认笔录及照片、讯问同步录音录像，证实：2017年，同心的“小马”联系其要购买大麻，其通过张某某联系一个叫“胖子”的定边人说有大麻。2018年4月30日，其让“胖子”下周一下午五点前把大麻送到其家。5月7日17时许，“胖子”和一个40岁左右的女子到其家送来三袋大麻（两袋为白色编织袋、一袋为红色编织袋），随后其联系“小马”，“小马”和一个穿白色T恤的男子到其家，其在卧室用杆秤将三个编织袋称了一下，分别重10公斤、10公斤和14公斤，“小马”将三编织袋大麻拿到车上。“小马”通过一个叫什么帮主的微信号给其转账10000元。其看见“小马”乘坐的是一辆灰色轿车，车牌号被挡着，大麻放在轿车后备箱内。当天其给“胖子”九千元现金。2018年5月8日其被公安民警抓获，民警从其家中查获一袋大麻和一杆秤。冯德炜辨认出马吉就是“小马”。   12.被告人马吉的供述与辩解、辨认笔录及照片、讯问同步录音录像，证实：2017年冬天，其在同心打麻将时认识“唠唠”，其想吸食“麻烟”，就联系“唠唠”问有没有，“唠唠”一直不确定。2018年5月6日，其再次联系“唠唠”购买“麻烟”，5月7日中午，“唠唠”让其到盐池县大水坑镇拿东西，其就和马某驾驶其父亲的奔腾轿车从同心县石狮镇往盐池县大水坑走，18时许到达盐池县大水坑镇“唠唠”家的小区，“唠唠”在楼道里给其三袋麻烟，其通过其名为“马帮主”的微信给“唠唠”微信转账10000元。其将三袋麻烟装在宁E×××奔腾轿车后备箱，随后驾驶车辆和马某往同心走，车辆行驶至惠安堡治超站被公安民警抓获。其不知道麻烟是毒品。马吉辨认出冯德炜就是给其出售大麻的人。   13.现场检测报告书，证实：经检测，马吉尿液检测结果呈大麻阳性。   14.违法犯罪记录查询情况说明，证实：经公安机关查询，冯德炜、马吉以前无违法犯罪记录。   15.户籍证明，证实：冯德炜、马吉犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。   上述证据来源形式合法，除上诉人马吉关于其不知道所买的“麻烟”是毒品的供述与查明的事实不符，不予采信外，其他证据内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。   关于上诉人冯德炜、马吉及二上诉人的辩护人所提本案查获的毒品不是大麻脂，应认定为大麻叶或者大麻烟的上诉理由和辩护意见，经查，本案查获的大麻类毒品，外观呈褐色粉末凝结成块状，原判依据涉案毒品的四氢大麻氛含量及外观性状认定为大麻脂正确。上诉人冯德炜、马吉及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立。   关于上诉人冯德炜及其辩护人所提原判未充分考虑冯德炜具有坦白情节，量刑过重，建议二审法院在有期徒刑七年以上十五年以下有期徒刑判处的上诉理由和辩护意见，经查，冯德炜归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判虽未认定上诉人冯德炜具有坦白情节，但根据冯德炜贩卖毒品的数量、自愿认罪等情节，对其量刑并无不当。上诉人冯德炜所提上诉理由和其辩护人所提辩护意见不能成立。   关于上诉人马吉及其辩护人所提马吉不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪对马吉减轻、从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，马吉在盐池县大水坑镇购买毒品大麻脂35767.24克后，驾驶车辆携带毒品返回同心县，行至盐池县惠安堡时被查获，原判认定上诉人马吉的行为构成运输毒品罪正确；上诉人马吉明知毒品而运输，且运输毒品数量大，原判对其量刑适当。上诉人马吉所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。   本院认为，上诉人冯德炜为牟取非法利益，贩卖毒品大麻脂48358.05克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人马吉运输毒品大麻脂35767.24克，其行为已构成运输毒品罪，二上诉人的行为均应依法惩处。上诉人冯德炜归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；但上诉人冯德炜贩卖毒品大麻脂数量大，对其不从轻处罚。上诉人冯德炜、马吉所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区人民检察院建议驳回上诉、维持原判的出庭意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 赵丽萍   审判员 王 静   审判员 杨 峰     二〇二〇年一月二十日   书记员 陈欣怡   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。   走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：   （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；