安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终116号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司，住所地安徽省怀远县禹都大道南侧鑫皖广场C1#S111、S112号，统一社会信用代码91340321550198154H。负责人：杨鹏飞，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋少杰，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘根发，男，1983年10月9日出生，汉族，工人，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，经常居住地安徽省怀远县。委托诉讼代理人：杨大全，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾学军，男，1988年9月14日出生，汉族，驾驶员，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：崔颂，安徽孙竹洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀远县华兴物流有限公司，住所地安徽省怀远县榴城镇移民小区A8号楼606号，统一社会信用代码91340321328017578K。法定代表人：王兰艳。上诉人中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司因与被上诉人刘根发、贾学军、怀远县华兴物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司的上诉请求：依法撤销怀远县人民法院（2019）皖0321民初2705号民事判决，予以改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人主张的医疗费中超出医保报销范围部分的费用不应当由上诉人承担。二、一审判令支持被上诉人误工费缺乏事实依据。三、一审判令支持被扶养人生活费没有事实和法律依据。刘根发辩称，关于非医保用药问题，刘根发因事故受伤严重，对其治疗产生的所有医疗费用均应由上诉人在保险限额内承担；关于误工费问题，刘根发一审提交的证据能够证实其在事故发生前的工资收入情况；关于被抚养人生活费，刘根发因事故致其伤残，无法正常劳动，影响其收入，对刘根发主张的被扶养人生活费应予支持。综上，请予维持原判。贾学军辩称，关于上诉人提出的非医保用药部分的上诉理由，没有事实和法律依据，该部分应由上诉人承担；一审判决误工费的计算标准过高；一审判决支持被扶养人生活费无事实和法律依据。怀远县华兴物流有限公司未答辩。刘根发向一审法院起诉请求：1、被告贾学军、怀远县华兴物流有限公司共同赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等按责任划分后共计275731.52元。2、中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司在保险范围内承担责任。3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、损害事实的发生经过:2017年10月19日7时许，贾学军驾驶“皖Ｃ×××××”号重型仓栅式货车，在怀远县工业园区境内，由金河路东侧路外自东向西左转弯驶入金河路时，与沿金河路自南向北刘根发持C1型驾驶证驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成刘根发受伤并车辆损坏的交通事故。该起事故经怀远县公安局交通管理大队认定：贾学军负此起事故的主要责任,刘根发负此起事故的次要责任。二、医疗情况:事故发生后,刘根发即被送往怀远县第二人民医院，花去医疗费2802.38元。后转入蚌埠医学院第一附属医院抢救治疗,入院诊断为:严重多发伤1.左额叶脑挫裂伤2.外伤性蛛网膜下腔出血3.颅骨骨折：1）双额骨骨折2）右侧顶骨骨折4.双侧额部硬膜下血肿5.双侧颞部硬膜下血肿6.右侧胫腓骨骨折7.ISS评分：头部4*4+四肢3*3=25。刘根发于2017年12月12日出院，出院诊断为：脑挫伤（左额叶脑挫裂伤）；蛛网膜下出血；额骨骨折；顶骨骨折；硬膜下血肿（双侧额部、双侧颞部硬膜下血肿）；胫骨骨折；腓骨干骨折。原告共住院54天，花去医疗费1312.22元、15元、113.85元、139103.59元，两次住院共花去医药费合计143347.04元。2017年10月21日、2017年10月24日、2017年10月27日，原告合计购入人血白蛋白10g规格5瓶，共2840元，虽然蚌埠医学院第一附属医学急诊外科出具的说明是2019年2月28日后补的，但不能因此推断证明的内容虚假，结合原告伤情，对于该项费用予以认定。原告出院后，于2018年1月11日、2018年2月7日、2018年3月14日、2018年4月28日到蚌埠医学院第一附属医院复诊，分别花去检查费用2559.7元、146.2元、140.2元、96元，共计2942.1元，对于该费用予以认定。对于原告提供的蚌埠医学院第一附属医院出具的手写处方笺一份，诊断为耳聋，是否因伤所致，且该处方笺上没有写明是哪年出具的，医嘱也不明确，因此对于原告据此购买药品的发票，不予认可。原告分别于2018年4月28日、2018年5月16日、2018年5月16日、2018年11月27日到蚌埠医学院第一附属医院复查，花去检查费用268元、306.58元、99月、94元，共计767.58元，予以认定。对于原告提供的在蚌埠石良道骨科医院治疗花费的票据4张，无相关病历佐证，无法证明其花费与事故存在关联性，对于该组证据，不予认可。对于原告购买拐杖的花费，无医嘱予以佐证，不予认可。原告为复印病历，花去病历复印工本费30元。2019年1月11日，原告在蚌埠第二人民医院花去检查费用217元。以上原告因此次事故花去医药费、检查费用共计150143.72元，均有相关证据予以佐证，能够形成完整的证据链，依法予以认定。三、原告鉴定情况及鉴定费支出情况：2019年1月14日，刘根发委托安徽天平司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行评定。2019年2月25日，该鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人刘根发脑挫裂伤后遗软化灶形成伴有神经系统症状构成十级伤残；2、被鉴定人刘根发颅脑损伤、右胫腓骨双骨折的误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日；3、被鉴定人刘根发右胫骨带锁髓内钉取出的后期医疗费约为人民币壹万壹仟元。为此，刘根发支出鉴定费1900元，有票据为证，予以认可。四、住院伙食补助费、营养费:原告主张住院伙食补助费2700元、营养费9000元没有超出法律规定的标准范围,予以支持。五、护理费:2017年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资为48500元,每天132.88元,刘根发的护理费计算为23918.4元(132.88元/天×180天)。六、误工费:事故发生时，原告为安徽兴永机电设备有限公司员工，根据原告提供的中国农业银行银行卡交易明细清单（2015年9月17日-2018年1月2日）共计29个月的工资发放明细，计算至其事故发生前六个月的每月平均工资为8701元，原告误工费应当计算为8701元÷30天×270天=78309元。七、精神抚慰金:刘根发因事故受伤,结合原被告在该起事故中的过错及责任划分等因素,对于原告的精神抚慰金酌定为5000元。八、残疾赔偿金：考虑原告系农村居民，2017年安徽省农村居民人均可支配收入为12758元，根据安徽天平司法鉴定所鉴定意见，原告的伤情构成伤残十级，其残疾赔偿金应为25516元（12758元×20年×10%）。九、被扶养人生活费：至定残前一日，原告有兄弟姐妹共三人，父亲刘士和69周岁，母亲唐玉芬67周岁，儿子刘顺杰11周岁，2017年安徽省农村居民人均年消费支出为11106元，因此刘士和的被扶养人生活费为4072.2元[11106元/年×11年×10%÷3]，唐玉芬的被扶养人生活费为4812.6元[11106元/年×13年×10%÷3]，刘顺杰的被扶养人生活费为3887.1元[11106元/年×7年×10%÷2]。十、交通费:根据原告提供的交通费票据，结合原告住院及检查的时间段，对于2017年11月9日（5元）、2017年11月8日（6元）、2017年11月10日(6元)，共计17元予以认定。对于2019年1月14日（26元）、2018年12月5日（55元、48元）、2018年12月28日（55元）、2018年12月30日（103元）、2018年12月20日（34元）、2019年2月26日（50元）以及余下七张无时间的公交票据，认为无法认定其与本案的关联性，依法不予认可。十一、被告垫付情况：事故发生后，被告贾学军垫付医药费62802.38元。被告中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司垫付65273.17元。原告诉请的金额均未予扣除。十二、车辆投保情况：事故发生时，贾学军驾驶的“皖Ｃ×××××”号重型仓栅式货车的所有人为怀远县华兴物流有限公司，该车在中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司投保有交强险和100万不计免赔的商业三者险。事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，贾学军驾驶机动车与刘根发驾驶的机动车相碰撞，造成刘根发受伤并车辆损坏，贾学军负此起事故的主要责任，刘根发负此起事故的次要责任。根据事故责任划分和侵权人的过错程度，酌定贾学军对刘根发的损失应当承担70%的赔偿责任，怀远县华兴物流有限公司作为贾学军驾驶车辆的登记所有人，应当对刘根发的损失承担连带赔偿责任，中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司作为肇事车辆的保险人，依法应当在机动车交通事故责任强制保险和机动车商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。原告因本次事故造成的损失为：医药费150143.72元、营养费9000元、住院伙食补助费2700元、护理费23918.4元、误工费78309元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金25516元、被扶养人生活费12771.9元（4072.2元+4812.6元+3887.1元）、交通费17元、鉴定费1900元，合计309276.02元。中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司应当在交强险和商业三者险范围内赔偿原告251163.21元。扣除中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司垫付的65273.17元和贾学军垫付的62802.38元，中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司还应赔偿原告123087.66元。贾学军作为实际侵权人应当赔偿原告鉴定费1330元（1900X70%）。至于贾学军垫付的62802.38元，应当由中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司返还给贾学军。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘根发医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计123087.66元。二、被告贾学军于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘根发鉴定费1330元。三、驳回原告刘根发的其他诉讼请求。案件受理费1678元,减半收取计839元,由刘根发负担460元，由中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司负担375元，由贾学军负担4元。二审中，当事人未向本院提交新证据。中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司对一审认定的医疗费、误工费、被扶养人生活费提出异议，对一审法院查明的其它事实无异议；贾学军对一审认定的误工费标准提出异议，对一审法院认定的其它事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院依法予以认定。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，二审的争议焦点：1、医疗费中超出医保报销范围部分的费用是否应当扣除；2、一审计算误工费的标准是否适当；3、上诉人应否支付被上诉人的被扶养人生活费。根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，本院对上述争议焦点综合分析、评判如下：关于非医保用药费用应否扣除。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条、第十一条规定，上诉人主张对于非医保用药不承担赔偿责任的条款内容，属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，保险人对于该条款的概念、内容及法律后果负有明确说明义务。本案上诉人没有举证证明已经履行该义务，应当承担举证不能的法律后果，该条款不产生法律效力。如何用药是医疗机构依据患者的治疗需要作出的专业判断，并不会征求当事人意见，受害者与肇事者也不具有该专业知识，无法判断医疗机构用药是否属于医保用药范围，若将非医保用药费用扣除，也有违公平原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”被上诉人刘根发一审时已经提交了相关医疗费用凭证和诊疗证明，证实医疗费用的实际支出。上诉人虽对于治疗的必要性和合理性提出异议，认为治疗过程中使用的非医保用药可以用医保用药替代，但并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。故中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司要求扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立。一审认定误工费计算标准是否有依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。被上诉人刘根发一审出示怀劳人仲裁字（2018）7号仲裁裁决书、农业银行交易明细证明，刘根发自2015年7月至事故发生前一直在安徽兴永机电设备有限公司从事铆焊工作，实行计件工资。自2015年起至事故发生前安徽兴永机电设备有限公司法定代表人杨新勇、张树萍（杨新勇妻子）个人银行卡账户每月向刘根发账户转款。上诉人对此提出异议，认为没有工资单等证据印证，且事故发生后仍有款项进入该账户，故上述证据不能证实个人转账系刘根发的工资收入。刘根发提供的农业银行卡明细显示，杨新勇等人的个人账户向刘根发转款具有一定的规律性，结合现实情况中存在个别企业使用个人银行账户支付员工工资的情况，而延迟支付工资亦符合刘根发计件工资的发放模式，故刘根发所举证据能够证明其收入情况，一审法院以被上诉人刘根发事故发生前六个月的平均工资为标准计算误工费并无不当。上诉人应否支付被扶养人生活费。安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书证实事故造成被上诉人刘根发颅骨多发性骨折、右胫腓骨双骨骨折，其脑挫裂伤后遗软化灶形成伴有神经系统症状构成十级伤残，右胫腓骨因固定物未取出对右下肢损伤暂未予评定。因本起事故被上诉人刘根发的脑部和肢体损伤，结合其长期从事的工作种类、工资计算标准来看，其肢体活动受限，对其今后工作就业的选择、工作能力、效率等因素势必对造成一定影响，而其又存在被扶养人生活费的必要支出。故一审法院酌情按其伤残等级以10%的标准计算刘根发应承担的被扶养人生活费并无不当。综上，中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费915元，由中国平安财产保险股份有限公司怀远支公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  张志荣审判员  胡玉巧二〇二〇年一月十九日法官助理王海燕书记员杨璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。