山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9056号 上诉人（原审原告）：北京零点市场调查有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院1号楼878东区8层。 法定代表人：袁岳，董事长。 委托诉讼代理人：员杰，天津优百律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛海尔家居集成股份有限公司，住所地青岛市高科技工业园海尔工业园内。 法定代表人：刘斥，董事长。 委托诉讼代理人：李永驰，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李顺，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人北京零点市场调查有限公司（以下简称：零点公司）因与被上诉人青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称：海尔家居公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 零点公司上诉请求：1、撤销原判决；2、改判被上诉人向上诉人支付调研费用预付款9.5万元、尾款9.5万元、违约金9.5万元；3、判令由被上诉人相应承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原判未能区分上诉人主张的合同款分为合同预付款和尾款两部分，以上诉人不能证明已经向被上诉人交付最终调研成果为由，进而驳回上诉人主张预付款的诉讼请求，系认定错误。1、上诉人和被上诉人签署的《精装修项目市场分析委托协议书》第五条第二款约定：甲方应在本协议签订之日起（）个工作日内，向乙方支付调研费用的50%，即人民币玖万伍仟元整（RMB95,000元）；协议第五条第三款约定：调研成果提交（）个工作日内且经甲方确认合格后，甲方应向乙方支付调研费用的尾款，即本项目调研费用的50%；协议第六条约定：乙方应在协议签订并收到甲方预付款之次一个工作日起17个工作日内，按计划书要求的方法及质量完成调查。2、通过上述约定可以看出，本案上诉人主张的合同款分为预付款和尾款两部分，各9.5万，共19万。而且，被上诉人应当在项目开始前支付预付款9.5万，预付款的支付与项目成果的提交无关。3、鉴于本案双方未对付款时间有明确约定，因此在上诉人催告的情况下被上诉人应当支付预付款9.5万元。原判以上诉人未能证明已提交项目最终成果而判决被上诉人可以不支付预付款，混淆了预付款和尾款的付款条件。二、原判以上诉人不能证明已经向被上诉人交付项目报告为由，进而驳回上诉人主张尾款的诉讼请求系事实认定错误。1、2014年1月，被上诉人于项目完成后就已向上诉人提交项目成果。2018年7月，上诉人员工去被上诉人处要求被上诉人付款，被上诉人负责人说员工已经离职，要求上诉人将项目成果重新提交。上诉人于2018年8月9日以EMS邮寄的形式向被上诉人提交，被上诉人在给上诉人的《复函》（上诉人提交的证据6）中明确认可收到了成果。2、在一审庭审中被上诉人代理人发表对证据五、六的质证意见以及庭审答辩时均明确表示“收到了上诉人的项目报告”（原判第2、3页）。3、上诉人在一审时向法院提交的证据二即为《项目报告》，被上诉人委派代理人参加庭审，显然已经收到了上诉人的《项目报告》。所以，上诉人已经通过多种途径向被上诉人交付项目报告，一审法院在知晓以上事实的情况下仍在原判中认为上诉人没有向被上诉人交付项目报告属于事实认定错误。三、原判基于前述关于预付款和尾款的错误事实和法律认定，进而驳回上诉人主张违约金的诉讼请求错误。 海尔家居公司辩称，原判正确，应予维持。 零点公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令海尔家居公司向其支付咨询费共计19万元；2、判令海尔家居公司向其支付违约金9.5万元；3、本案的诉讼费用由海尔家居公司承担。 一审法院认定事实：2014年3月10日，零点公司与海尔家居公司签订了《精装修项目市场分析委托协议书》，约定：甲乙双方经过友好协商,本着平等互利,共同发展,优势互补的原则,就甲方委托乙方进行“海尔家居昆明精装修需求研究”项目有关事宜达成如下协议:一、调研内容。1、了解昆明精装修市场现状;2、描摹现有和潜在客群基本特征,为进行准确的市场定位提供参照;3、深入挖掘潜在客群的居住现状及对住房产品的核心需求点,如户型、面积、功能空间使用等;及其与精装修需求的匹配;4、基于客群对住房产品的核心需求点,挖掘其对精装修项目产品的需求和敏感点;5、探测客户敏感点的排序和支付意愿,可以为产品设计和成本配置提供参考。最终为海尔家居精装修产品设计提供决策参考,为打开昆明市场铺垫基础。合同约定了“调研目标人权和方案设计”。二、调研时间、进度及需要甲方协助的事项。从本合同签订之日起17工作日内完成，具体时间进程详见合同约定。四、调研成果的提交。在项目结束时,乙方需要向甲方提交的材料包括:1提交报告:电子版《海尔家居昆明精装修需求研究报告》ppt文件1份,该文件采用研究所得素材、依据双方确认的《研究报告提纲》撰写而成;2提交素材:深访录音及笔录;3提交工具:《入户访问提纲》1份;4其他项目过程中产生的重要文件。五、调研费及其支付。(一)甲方应支付乙方调研费,本项目调研费之总金额为人民币壹拾玖万元整(RMB190,000元),分两次付清。乙方保证给与甲方的调研费不高于给与任何第三方的价格。(三)调研成果提交__个工作日内且经甲方确认合格后,甲方应向乙方支付调研费用的尾款,即本项目调研费用的50%,即人民币玖万伍仟元整(RMB95,000元),本项目双方权利义务至此终止。 依据零点公司提交的电子邮件，查明：2013年11月25日，零点公司的工作人员刘凤芹向海尔家居公司的工作人员申洁发送电子邮件，内容：申洁：附件是我们为昆明精装修试产调研项目准备的项目建议书，请查收。2013年12月19日，在经海尔家居公司确认后，零点公司开始启动调查。2013年12月25日，零点公司的工作人员刘凤芹向海尔家居公司的工作人员申洁发送了调研的楼盘及调研户数。2013年12月30日，零点公司向海尔家居公司发送了对应的小问卷的电子邮件。2014年1月6日，零点公司向海尔家居公司发送了合同文件的电子邮件。2014年1月28日，零点公司向海尔家居公司发送了海尔家居昆明精装修项目报告，内容：附件是看你们项目中期报告，主要增加了后期去昆明、调研客户对于天宇澜山项目精装修的反馈，PPT中从52页开始，最终的报告会在年后，尽早给到你们，还请知悉。有问题，可随时联系。 2018年8月9日，零点公司向海尔家居公司邮寄项目资料，海尔家居公司于2018年8月11日签收。2018年8月13日，海尔家居公司向零点公司发出关于《海尔家居昆明/成都精装修需求研究项目的复函》，内容：北京零点市场调查有限公司，贵司于2018年8月13日致我司的《关于海尔家居昆明/成都精装修需求研究项目资料的函》收悉，现就来函及与之有关事项函复如下：1、贵司提交的昆明项目的访谈笔录数量未达到合同约定数量，属于未完全履行合同的行为。2、贵司提交的昆明/成都项目研究报告不符合我司要求，在我司电话沟通贵司且要求贵司就研究报告向我司当面汇报后，贵司未按照我司要求修订研究成果报告，亦未进行工作汇报。综上，因贵司未完全全面履行双方合同约定，我司有权解除合同并不支付任何费用。 一审法院认为，依据零点公司提交的电子邮件，可以证明双方当事人于签订本案合同之前已经就涉案项目进行了沟通，双方于2014年3月20日签订的《海尔家居调研项目委托合同》也包含了对前期工作的确认。双方当事人签订的合同合法有效，均应当按照合同的约定履行。依据合同第四条的约定，在项目结束时,零点公司需要向海尔家居公司提交的材料包括:1提交报告:电子版《海尔家居昆明精装修需求研究报告》ppt文件1份,该文件采用研究所得素材、依据双方确认的《研究报告提纲》撰写而成;2提交素材:深访录音及笔录;3提交工具:《入户访问提纲》1份;4其他项目过程中产生的重要文件。现零点公司提交的2014年1月28日的电子邮件仅能证明其曾经提交过中期报告；零点公司提交的2018年8月9日邮寄的书面资料不能证明已经向海尔家居公司交付了电子版《海尔家居昆明精装修需求研究报告》的PPT文件。综上，零点公司提交的证据不能证明已经向海尔家居公司交付了符合合同约定的调研成果，付款条件尚未成就，因此对零点公司的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回零点公司的诉讼请求。案件受理费5575元，由零点公司负担。 二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据如下： 证据一、短信。拟证明：2018年7月，上诉人员工直接找到被上诉人要求付款，被上诉人财务总监刘杰说原来员工已经离职，需要核实情况。同时要求被上诉人再次将项目成果提交一次。2018年8月10日，被上诉人告知上诉人核实结果,“问过吴晓敏，零点当时根本没有做完，当时领导要求你们来青岛汇报成果，一直没有来，这种结果如何处理”。被上诉人的该回复证明：1、被上诉人早已收到了上诉人交付的成果；2、被上诉人认为报告不合格的理由是上诉人未到青岛当面汇报。 证据二、海尔家居昆明/成都精装修需求研究项目资料。证据三、快递底单。证据四、签收记录。证据二至证据四拟共同证明：上诉人依被上诉人要求再次将项目资料以EMS的形式邮寄给被上诉人，被上诉人在2018年8月11日签收。 证据五、关于海尔家居昆明/成都精装修需求研究项目的复函。证据六、短信。证据五至证据六拟共同证明：上诉人在2018年8月22日收到被上诉人的回函，被上诉人表示收到了项目资料，认为报告不合格。一方面被上诉人提出的异议超过了合同约定的5日的异议期；另一方面被上诉人也未说明报告什么地方不符合《项目计划书》或《工作备忘录》要求。 证据七、光盘。拟证明：上诉人在通过使用EMS邮寄方式、通过一审法院向被上诉人交付成果后，再次通过二审法院向被上诉人提交项目成果。 被上诉人质证认为，上诉人提交的上述证据均不属于新证据，被上诉人不予质证。关于证据一短信，对于真实性有异议，需庭后落实再提交书面质证意见，从短信的形成时间看，该证据形成于2018年8月，不能还原2014年合同履行情况，且短信内容中提到上诉人的工作没有完成。庭后提交书面回复，认可短信中的手机号码确系被上诉人的员工刘杰，但据此证据不能得出被上诉人已提交协议约定的研究报告的结论。对于证据七光盘，上诉人于2018年8月提交工作成果，已远远超出合同约定的17个工作日，已经丧失时效性，无法实现被上诉人的合同目的，被上诉人对于该工作成果不予认可。对于其他的证据质证意见均同一审时的质证意见。 本院认证如下：对上诉人提交的证据一，被上诉人对短信内容真实性没有异议，本院对该短信的真实性予以确认，但该证据无法证实上诉人主张的待证事实，本院对上诉人据此主张的待证事实不予采信。上诉人提交的证据二至五，一审中已提交，不属于新证据。上诉人提交的证据六，被上诉人未对真实性提出异议，本院对证据六的真实性予以确认。上诉人提交的证据七，被上诉人不予认可，本院对上诉人据此主张的向被上诉人交付成果的待证事实不予采信。 上诉人在二审期间称，1、依据双方签订的协议第6条乙方权利义务第一款，上诉人应当自收到被上诉人预付款之次一工作日起17个工作日内完成调查，但被上诉人直到今日仍未支付任何款项，因此上诉人在本案中享有先履行抗辩权。2、依据协议第8条第三款第二项的约定，被上诉人如对工作成果有异议，应当在5日内以书面形式提出，并得到上诉人的书面确认，逾期未提出书面异议视为无异议，异议提出后双方应根据专业调查行业的技术要求作出合理处理，被上诉人不能以其主观判断要求上诉人对调查所得数据作出任意更改，也不得以此为由作为拒付全部余留款项的理由。另外，一审判决第5页最后一段一审认为2018年8月13日海尔家居公司向零点公司发出了复函，实际上正确的时间是2018年8月22日。被上诉人在2018年8月11日收到上诉人提交的成果后在2018年8月22日提出异议，已经超过了合同约定的异议期，项目应视为合格。 被上诉人称，第一，委托协议第二条调研时间、进度约定从本合同签订之日起17个工作日内完成，与上诉人主张的第6条约定存在冲突，鉴于上诉人在未收到被上诉人支付的款项后仍开始履行合同应视为双方就支付款项与调研完成时间并无直接关联，上诉人主张先履行抗辩权没有事实依据。第二，从上诉人提供的短信可知青岛海尔刘杰总回复上诉人工作成果未完成。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案当事人签订的《精装修项目市场分析委托协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约诚信履行。根据双方约定，被上诉人通过合同的履行旨在要求上诉人向其交付工作成果，即完成“海尔家居昆明精装修需求研究”调研成果。依据《合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案案由应为承揽合同纠纷，原判定性为服务合同纠纷有误，应予纠正。 经查，双方签订的《精装修项目市场分析委托协议书》中明确约定上诉人需向被上诉人提交的材料包括：电子版《海尔家居昆明精装修需求研究报告》ppt文件1份、深访录音及笔录、《入户访问提纲》、其他项目过程中产生的重要文件，并明确约定完成时间为合同签订之日起17日内。2014年1月上诉人员工发送给被上诉人员工的邮件中明确表述为“项目中期报告”，上诉人于2018年8月向被上诉人邮寄《海尔家居昆明精装修需求研究报告》，且上诉人提交的短信记录中被上诉人的工作人员多次表示“当时业务没有做完”。上诉人主张其已依约提交了符合合同约定的材料，但除其陈述外，未提交充分的证据证实其在2018年前，依约向被上诉人提交了合同约定的包括深访录音及笔录、《入户访问提纲》等在内的所有材料。原判认定上诉人提交的证据不能证明其已向被上诉人交付了符合合同约定的调研成果，并无不当。上诉人主张的其已依约交付调研成果，并据此主张被上诉人应支付预付款、尾款、违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5575元，由上诉人北京零点市场调查有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇二〇年一月六日 法官助理 任臻 书记员姚莉