江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3020号上诉人（原审原告）：马国兵，男，1965年8月29日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：周美春，北京高朋（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小金，北京高朋（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市浩鑫纺织品有限公司，统一社会信用代码:91321281MA1MG59QX6，住所地兴化市陈堡镇工业集中区。法定代表人：朱兰珍，总经理。委托诉讼代理人：李兴昆，兴化市信正诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：严俊，男，1985年12月25日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审被告）：泰州市立新纺织品有限公司，统一社会信用代码:91321281083187383R，住所地兴化市陈堡镇工业集中区。法定代表人：马国兵。被上诉人（原审被告）：江苏绍山织业有限公司，统一社会信用代码：91321281687178410B，住所地兴化市陈堡镇工业集中区。法定代表人：严俊。上诉人马国兵因与被上诉人严俊、泰州市浩鑫纺织品有限公司（以下简称浩鑫公司）、泰州市立新纺织品有限公司（以下简称立新公司）、江苏绍山织业有限公司（以下简称绍山公司）合作合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2018）苏1281民初9841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马国兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审法院认定严绍山生前与上诉人合作经营，上诉人所主张的债务确实存在，但对严绍山去世后，就上诉人与严俊等人的债务清偿问题未能查清。（1）绍山公司、立新公司、浩鑫公司之间的关系及实际控制人是否均为严俊；（2）浩鑫公司名义股东与严俊之间的关系；（3）浩鑫公司是否存在实缴资本；（4）周维琴、周进、王富友与严绍山的关系及是否为严俊及浩鑫公司债务承担的必要共同主体。为了查清案件事实，必要时应通知上述人员作为第三人参加本案诉讼。（5）2016年9月28日的合作协议是否已经部分履行。上诉人在一审中已经举证严俊向上诉人汇款1.3万元，并明确此款为支付的利润，后由于被上诉人没有按约定支付利润而导致本案讼争。如果双方均已履行，就不存在协议不成立的问题，而只存在全部履行或是部分履行的问题。（二）一审审理程序不当。本案第一次开庭后，上诉人申请延期举证、调取证据等，并在第二次开庭前提交了相关证据副本，而法庭没有将证据副本送达对方。直到第二次开庭结束后，才将上诉人提交的证据拆封，没有认真审查证据，导致案件事实认定不清。应当要求浩鑫公司的法定代表人到庭陈述事实，查清浩鑫公司实际由谁经营，若其拒不到庭，应当作出对浩鑫公司不利的事实认定。（三）一审适用法律不当。一审错误认定上诉人与严俊、浩鑫公司的《合作协议书》没有成立。1.本案《合作协议书》的当事人为甲方马国兵、乙方浩鑫公司、严俊，马国兵、严俊在协议上签字，浩鑫公司盖章，应当认定三者之间的《合作协议书》成立，且双方当事人的意思表示真实、合法、有效，没有违反法律强制性规定，也不存在无效、可撤销的情形。2.周维琴、周进、王富友不是合同的当事人，其未签字不影响合同的效力。（1）合同的形成过程。合作协议的内容是由马国兵与严俊进行协商确认，其他人不知道也未参与此事，马国兵草拟合作协议时将周维琴等人的姓名列在了协议的“抬头”部分；后在签订协议时，严俊认为不需要周维琴等人参与，故最终由浩鑫公司盖章、马国兵与严俊签字确认。（2）周维琴等人不是合同的当事人，在签订合作协议时也未有任何意思表示。马国兵擅自将周维琴等人误列为当事人，对周维琴等人不发生法律效力。（3）周维琴等人不是合同的必要共同主体。《合作协议书》实质上是严俊、浩鑫公司自愿对严绍山生前欠付马国兵的债务以合作经营的方式予以承担，双方的民事行为属于债务的承担或债务加入。周维琴等人没有承担债务的法定义务，故不是合作协议的必要共同主体，且即使周维琴等人属于必要的共同债务人，上诉人也可以放弃向其主张权利。3.即使周维琴等人应当为合同当事人，其未签字，也不影响合作协议对严俊、浩鑫公司产生约束力。4.周维琴等人如认为合作协议书侵害了其合法权益，应当另案解决。本案的合作协议发生于上诉人与被上诉人之间，法院只应就当事人之间存在的争议问题进行裁判。如案外人对合同内容存在争议，可以另行主张权利，法院不应当主动解决案外人与本案当事人之间可能存在的争议。如确有必要，可以追加周维琴等人为本案第三人，以便查清在合作协议中周维琴等人是否存在意思表示，是否对合作协议存在异议等。总之，上诉人与浩鑫公司、严俊之间的合作协议已经成立。（四）上诉人的一审诉讼请求应当得到支持。1.《合作协议书》应当予以解除。在签订合作协议后，上诉人退出经营，浩鑫公司及严俊的主要义务为支付约定的利润，而事实上，上诉人曾多次向其催要，但其至今只支付了1.3万元；依照《合同法》第94条之规定，双方之间的合作协议应当解除。2.浩鑫公司及严俊应当承担返还投资及支付约定利润的义务。在合作协议中，浩鑫公司及严俊就严绍山的债务自愿承担300万元并约定每月至少支付1.5万元的利润（实为资金占用的成本），故在合同解除后，严俊及浩鑫公司应当依照合作协议的约定，给付上诉人相应的款项。3.绍山公司、立新公司与浩鑫公司构成人格混同，两公司应当对浩鑫公司所负债务承担连带清偿责任。需要说明的是，上诉人马国兵虽然为立新公司的法定代表人，但公司的实际控制人为严俊，上诉人没有最终的决定权。周进是立新公司的名义持股人，实际是代严俊持股。被上诉人浩鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案上诉人起诉主张的依据是2016年9月28日的《合作协议书》，该协议书列明的乙方当事人为严俊等共计5人，其中只有严俊在协议书中签名，其他协议人并未签名，说明双方并没有达成一致合意，故该合作协议并未成立。此外，从该合作协议书的手写备注部分可以看出，约定需要把立新公司法定代表人转给王富友或者注销立新公司，故必须有王富友、周进共同参与才能履行该协议。之所以在协议中用手写备注，说明该条款特别重要，而周进与马国兵作为立新公司的两位股东，无论是马国兵将法定代表人转给王富友或者注销立新公司，都必须要王富友或者周进参与，否则该协议无法履行。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人严俊、立新公司、绍山公司未作答辩。马国兵向一审法院起诉请求：1.判令解除马国兵与严俊等人签订的《合作协议书》；2.判令严俊、浩鑫公司共同向马国兵返还投资款300万元及约定利润为37.7万元；3.判令立新公司、绍山公司对浩鑫公司的上述第2项返还义务承担连带给付责任；4.本案的诉讼费用由严俊、浩鑫公司、立新公司、绍山公司承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，形成以马国兵为甲方，以严俊、浩鑫公司和案外人王富友、周维琴、周进为乙方的《合作协议书》1份，协议载明，承前2013年1月2日《严绍山与马国兵合作经营协议书》以及2012年8月8日严绍山所写借条，经双方协商决定：1.截止2016年9月26日，马国兵出资之前积余资金300万元，乙方提供厂房、设备以及库存产品；2.双方共同经营管理立新公司、浩鑫公司（注：马国兵将立新公司法人代表转给王富友或注销立新公司，具体事宜由严俊处理）；3.利润分配：经双方协商，每月20日从公司账户中提取3万元，双方各得一半，余下利润年底结算。若年利润60万元以内，甲方承诺不再分红（注：2016年9月28日后立新公司的新增债务与马国兵无关）；4.如经营困难企业倒闭，乙方同意在在途款中或处理产成品支付甲方所投资金（最少不低于100万元），双方合作结束。协议中，马国兵在甲方签字处签名，严俊、浩鑫公司分别在乙方签字处签名、盖章。本案争议的事实为，1.《合作协议书》约定的马国兵出资300万元是否确实；2.《合作协议书》是否成立并生效；关于第1个争议的事实。浩鑫公司主张，对《合作协议书》所载马国兵出资300万元的情况并不清楚，协议书中浩鑫公司的章印是严俊未经其许可私自加盖的。马国兵为证明300万元投资款的成立，提交以下证据证明：1.马国兵与已故的严绍山于2013年1月2日签订的《合作经营书》1份。证明，严绍山认可马国兵有370万元在其处作为投资，每年结算利润一次。2.绍山公司与马国兵于2013年6月5日签订的的《租赁协议书》1份。协议书确认绍山公司欠马国兵680万元，将其厂房、设备租赁给马国兵经营，以每年租金50万元抵偿欠款和利息，租期15年。浩鑫公司对上列证据质证认为，1.证据的真实性由人民法院依法审查；2.证据1内容反映，马国兵与严绍山是一种合作经营关系，实际属于合伙关系，马国兵应当与严绍山共同承担经营过程中的盈利和亏损，严绍山在经营过程中严重亏损；3.证据2协议内容反映，绍山公司所欠马国兵680万是借款，因此，要求浩鑫公司承担偿还责任，没有法律依据。对第1个争议的事实所涉证据，一审法院认为，1.两份协议书有当事人的签名盖章，其真实性应予确认。2.证据能够证明绍山公司在严绍山经营期间，因与马国兵之间所发生的借款、担保等民事行为，对马国兵负有欠款。对第1个争议的事实，一审法院认为，绍山公司在严绍山经营期间，与马国兵之间发生借款、担保等民事行为，双方于2013年1月2日、6月5日分别签订《合作经营书》、《租赁协议书》各1份，协议书分别对绍山公司所欠马国兵的款项进行了确认，并约定以合作经营、出租资产等方式偿还。关于第2个争议的事实。浩鑫公司主张，2013年1月2日的《合作协议书》，因合同的乙方尚有王富友、周维琴、周进等三人没有签名，故合同尚未成立。关于三名合同所列当事人未能签名的情况，浩鑫公司陈述，签订合同的本意是希望六人合作，利用马国兵的立新公司及其相关剩余资金共同加入浩鑫公司，对浩鑫公司共同经营。在合同起草后，严俊以及马国兵签字后又反悔，王富友、周维琴、周进没有在合同上签字，故合同没有成立也一直未能履行。该协议签订后，马国兵就已经失踪无法联系，浩鑫公司一直由朱兰珍独资经营。马国兵陈述，王富友和周进在绍山公司上班，严绍山去世后，他们在立新公司上班，王富友负责生产，周进负责检验，周维琴不在公司上班。协议书的内容是我和严俊两个人商量的，打印协议书的时候，是我把王富友、周进、周维琴打印在协议书中乙方当事人一栏中。因为他们三人也是严家人，我是与他们整个家族之间的事情，所以把他们作为一个整体，故将三人作为合同当事人。签订协议书的时候，三人并不在场。合作事项是我和严俊两个人的事情，他们三人没有权利和义务，不需要在协议上签名。对第2个争议的事实，一审法院认为，2016年9月28日的《合作协议书》，合同的乙方除严俊、浩鑫公司外，尚有王富友、周维琴、周进三人。从合同条款和当事人陈述的内容，应当认定，王富友、周维琴、周进作为合同的乙方当事人参与了协议内容的协商确定，1.协议书第2条载明，甲、乙双方共同经营管理立新公司和浩鑫公司。该条款后还附有备注，内容为，马国兵将立新公司的法定代表人转给王富友或注销立新公司；2.马国兵陈述，王富友、周进在立新公司分别负责生产、检验；3.马国兵陈述，严俊、王富友、周进、周维琴之间是为亲属关系，其将他们是为一个整体即严氏家族；4.马国兵认为，合作事项在其和严俊之间发生，该三人没有权利和义务，不需要在协议上签名。但其对协议的实际履行，没有提交证据证明。综上四点，王富友、周维琴、周进应当是协议的共同乙方，参与协议的履行，享有权利并承担义务。王富友、周进、周维琴没有在协议上签名，该协议依法没有成立，亦没有实际履行。一审法院认为，一、马国兵要求严俊、浩鑫公司返还投资款和约定利润的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。马国兵提出的诉讼请求，依据的是2016年9月28日的《合作协议书》，该合作协议因合同乙方中的王富友、周维琴、周进没有签字或者盖章而没有成立，且协议没有实际履行。二、马国兵以绍山公司、立新公司与浩鑫公司构成人格混同，要求绍山公司、立新公司对浩鑫公司的返还义务承担连带偿还责任的诉讼请求，因其对浩鑫公司的诉讼请求不能得到支持，对该项诉讼请求，不予支持。马国兵对主张的立新公司、绍山公司与浩鑫公司之间构成人格混同所举证据，因其诉讼请求不能得到支持，在本案中不作评价。一审判决：驳回马国兵的诉讼请求。案件受理费33700元，由马国兵负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。另查，《合作协议书》第5条约定，具体经营细节双方另行商定；第6条约定，因历史原因，甲方之前为乙方（严氏家族）所有借贷担保的债务纠纷保持现状，如债权方追责甲方，所有责任全部由乙方负担，与甲方无关（如为严俊、严绍山借款担保以及金桥3各50万元等）。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审的争议焦点是：案涉2016年9月28日的合作协议书有无成立，若合作协议书成立，则上诉人诉称主张解除该合作协议并且要求被上诉人返还投资款及给付利润的请求应否予以支持。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，马国兵与严俊、浩鑫公司分别在《合作协议书》上甲方、乙方处签字、盖章，可见，双方当事人具有形成合作协议的真实意思表示，虽然合同乙方周维琴、王富友、周进三人并未签字，但该三人未签名的行为并不影响马国兵与严俊、浩鑫公司之间签订的《合作协议书》成立。同时，通过协议的具体内容来看，实际上本案《合作协议书》所约定的内容也与周维琴等人并无实质关联，主要是约束马国兵与严俊、浩鑫公司。至于《合作协议书》成立后，双方有无实际履行的问题。本院认为，合作协议第二条约定双方共同经营管理立新公司、浩鑫公司，协议第五条又约定具体经营细节双方另行商定，而实际上双方如何共同经营管理立新公司、浩鑫公司，包括马国兵占总投资的比例、两公司是否存在利润及利润多少等问题，上诉人马国兵也未能初步举证，同时协议第二条的手写备注部分还约定了马国兵将立新公司法人代表转给王富友或注销立新公司，具体事宜由严俊处理，但实际上截止目前，立新公司尚未注销、法人代表仍为马国兵。由此节事实可见，上诉人马国兵尚未能举证证明合作协议有无实际履行及履行的具体情况，故其起诉主张严俊、浩鑫公司违反了合作协议的主要义务，请求解除《合作协议书》缺乏充分的事实依据。关于上诉人马国兵主张分配利润及返还投资款一节，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，马国兵凭借2016年9月28日的《合作协议书》起诉主张返还投资款300万元及利润37.7万元，而实际上其并未向立新公司、浩鑫公司投资300万元，同时结合《合作协议书》的具体内容可知，双方是通过签订合作协议的形式，具体约定以共同经营管理公司、固定返还利润、保底偿还款项等方式对严绍山先前欠付马国兵债务进行确认及偿还。按照协议的约定，马国兵取得相应款项的前提需要明确其参与立新公司、浩鑫公司的经营管理情况，包括马国兵如何参与两公司的共同经营管理、占总投资的比例、两公司是否存在利润及利润多少等实际情况，而上诉人马国兵未能提供相应的证据材料初步举证证明其主张，故应承担由此产生的不利法律后果。综上所述，上诉人马国兵的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33700元，由上诉人马国兵负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲审 判 员  顾春旺二〇二〇年一月十七日法官助理  鲁兵兵书 记 员  蒋 琳