江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终976号上诉人（原审原告）：郑海丰，男，1983年11月3日出生，汉族，住湖南省隆回县。上诉人（原审原告）：刘新文，男，1977年7月23日出生，汉族，住湖南省新化县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告）：江苏彬岳建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇商业街。法定代表人：权瑞杰，该公司总经理。被上诉人(原审被告）：张成侠，女，1967年10月24日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张文芳，江苏胜家律师事务所律师。原审被告：刘白清，男，1971年10月4日出生，汉族，住湖南省新化县。原审被告：段赞，男，1986年6月21日出生，住湖北省武冈市。原审被告：华容县建筑工程总公司，住所地湖南省华容县城关镇桥东路。法定代表人：刘建宏，该公司总经理。原审被告：华容县建筑工程总公司滁州市分公司，住所地安徽省滁州市上海北路611号（滁州国际商城B区）38幢商业426室。法定代表人：余四清，该公司经理。上诉人郑海丰、刘新文因与被上诉人江苏彬岳建设工程有限公司（以下简称彬岳公司）、张成侠，原审被告刘白清、段赞、华容县建筑工程总公司（以下简称华容公司）、华容县建筑工程总公司滁州市分公司（以下简称华容滁州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初6709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑海丰、刘新文上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉请，即判令被上诉人彬岳公司、张成侠承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律不当:1、一审法院只判令彬岳公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任错误，且一审也未查清欠付多少工程款。2、两被上诉人不是法律意义上的发包人，而是第一承包人，依据最高法院建设工程司法解释的规定，彬岳公司应承担连带清偿责任，而不是欠付工程款范围内承担给付义务。被上诉人彬岳公司、张成侠共同答辩称：1、彬岳公司同大彭镇大刘村是联合开发涉案工程，彬岳公司是发包人，不是第一承包人。根据相关法律法规的规定，彬岳公司应在欠付工程款的范围内承担责任，而非连带清偿责任。2、张成侠为彬岳公司的工地负责人，其行为系职务行为，不应当承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告刘白清、段赞、华容公司、华容滁州分公司未到庭亦未提交书面意见。郑海丰、刘新文向一审法院起诉请求：1、判令彬岳公司、张成侠、刘白清、段赞、华容公司、华容滁州分公司连带偿还前期垫付款80万元；2、判令彬岳公司、张成侠、刘白清、段赞、华容公司、华容滁州分公司支付拖欠的工程款150万元；3、本案的诉讼费用由彬岳公司、张成侠、刘白清、段赞、华容公司、华容滁州分公司负担。一审法院认定事实：2016年11月8日，彬岳公司（发包方，甲方）与华容滁州分公司（承包方，乙方）签订施工承包协议书，约定由华容滁州分公司承包位于徐州市铜山区旺家山水的工程建设，承包范围是土建安装工程（消防除外）以及其余施工图纸范围内的所有工程内容，承包方式为包工包料，开工日期为2016年9月11日。工程价款结算按照定额执行，计取规费、税金，决算后按总造价下浮2%，本工程暂定价为1200万元，最终计算以审计为标准。工程款支付为：乙方完成二栋框架封顶（1楼和2楼）按常规进行施工，经甲方监理验收合格后付完成工程量的75%，以后按月结工程量的85%，竣工验收合格后决算完成一个月内付总决算的97%，剩余3%作为维修金，一年内付清。甲乙双方签订本协议先交合同履约保证金5万元，进场施工一周内乙方将剩余履约保证金25万元汇入甲方指定账户一次性付清，在第一次付款时全部退还。此外，双方还对工程施工安全、工程担保、违约责任以及其他内容进行了详细约定。合同尾部发包人处加盖了彬岳公司印章并由张成侠作为代理人签字，承包人处加盖了华容滁州分公司印章及该分公司负责人余四清的个人印章并由刘白清作为代理人签字。合同签订后，刘白清、段赞随即组织人员进场施工。2017年5月4日，刘白清、段赞以华容公司（甲方）的名义与郑海丰、刘新文（乙方）签订劳务清包承包合同书，约定甲方同意将其承建的旺家山水工程项目中的土建工程劳务分包给乙方，承包方式为包劳务、钢筋工、瓦工、木工、包质量、包工期、包管理上配合验收、包现场文明施工及现场清理（不含外运），钢筋小料外加工；承包内容为施工蓝图、图纸会审纪要、施工方案以及设计变更中的土建包工部分；主体工程从基础清槽抽水开始至主体一次结构及二次结构的完成、装饰工程包括内外墙抹灰、楼梯及地面工程、屋面工程、水泥台阶及坡道、土方负责夯实，1楼和2楼已完成的主体共同由乙方接手扫尾按136元/平方米结算。开工日期为2017年5月11日，以甲方开工令为准，工期一年。承包价款为小高层及多层按实际建筑平方计算均价为366元/平方米。付款方式为乙方垫资施工主体1楼封顶半个月内结已完成工程量75%，以后按月进度结已完工程量75%，外架落地付足已完成工程量的85%，工程全部完成付足工程量95%，余款竣工验收一个月之内全部结清，甲方必须保证书所有工人退场3个月内做竣工验收。自合同签订之日起交合同质保金5万元，由乙方垫资1、2栋主材钢筋、混凝土40%,80万元封顶，余款归甲方自行解决。合同签订之日一周捏，甲方必须3号栋基槽开挖，1栋二次结构正常进行，二次结构需材料款由甲方出资。以前班组所遗留问题与乙方无关。如乙方不能按时支付材料款，所有损失由乙方负责。此外，该合同还对双方的其他权利义务进行了详细约定。合同尾部甲方处加盖了华容滁州分公司徐州项目资料专用章，并有刘白清、段赞签名，留有刘白清的身份证号码及电话；乙方处有郑海丰及刘新文签字。合同签订后，郑海丰、刘新文组织人员在已完成工程的基础上继续施工。2017年6月12日，甲方（刘白清、段赞）、乙方（刘新文）以及彬岳公司因旺家山水项目资金短缺签订旺家山水项目补充协议，主要内容为：1、甲方自筹资金30万元于2017年6月27日前资金到位，否则原所有股金归乙方所有。段赞出资20万元于2017年6月25日前资金到位，否则原所有股金归乙方所有。2、乙方代表农民工自筹资金共计80万元，把本工程1和2楼做到主体结构封顶完成。3、甲方资金未按时到位，甲方无条件退场。乙方负责全权处理本项目与开发商的一切事务。4、本项目所有款项资金，全权归乙方与开发商结算。5、资金到位后，仍有短缺，超出资金由乙方承担至主体封顶，超出资金甲方按1:1利润回报给乙方。6、所有资金由乙方统一管理支配、专款专用，甲方负责签字。7、主体框架装模封顶到合同付款结点，开发商只能付款到乙方指定账户，优先保证乙方投入资金与农民工工资，剩余资金按主合同付款。8、主体框架装模封顶，开发商资金未按时付款给乙方，开发商以22单元整体48套房屋按成本价1200元抵偿给乙方，乙方有权自行处理，开发商必须无条件提供相关合法手续，如开发商未按主合同付款给乙方，乙方有权单独进行2单元内外装饰工程。合同尾部甲方代表有刘白清、段赞签字，乙方代表由刘新文签字，开发商代表由张成侠签字。2017年6月14日，郑海丰、刘新文就其代甲方垫付工程材料款形成汇总单，共计垫付塔吊维修费、混凝土、钢筋、卸料平台等共计792490元，郑海丰、刘新文的财务负责人刘石文在付款方处签字，张成侠在该汇总单上的开发商处注明为“见证人张成侠”，甲方处没有人员签字，但刘白清、段赞在诉讼过程中对该垫付款予以认可。郑海丰、刘新文于2017年6月21日停止施工，停工时涉案工程主体已经建设到11层。2017年6月30日，张成侠出具承诺书一份，载明：开发商决定如下“十天之内工程项目结算出来并发放所有工资；如十天之内，结果没有出来，由开发商承担一切后果。补返回工人工资实际费用；结算出来发放工资，工资按结算来发放，可以由班组代领。如果结算审核之后没有钱，与开发商无关。”对于该承诺书，张成侠庭审中陈述其具体意思为：“十天内结算出工人工资代华容公司发放；如十天内结算不出来，赔偿工人吃饭及误工损失；待结算出工程款后发放，可以由班组带领，如果已经超付与彬岳公司无关。”彬岳公司主张其已垫付工人工资37万元、代为偿还项目借款26.5万元、用房产代偿钢筋款40万元、地材款40万元、混凝土款360万元，合计499.5万元。另查明，涉案的旺家山水工程未取得建设工程规划许可证、建设用地许可证，华容公司具有建筑工程施工总承包二级资质。在一审诉讼过程中，郑海丰、刘新文撤回了第二项诉讼请求，仅要求给付垫付款项792490元。一审法院认为：本案争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系如何界定。二、彬岳公司、华容公司、华容滁州分公司、张成侠、刘白清、段赞是否应该对郑海丰、刘新文所主张的垫付款承担责任以及应承担的责任类型。关于争议焦点一，本院认为，彬岳公司与华容滁州分公司签订施工承包协议书，约定由彬岳公司将涉案工程发包给华容滁州分公司进行施工，双方成立建设工程施工的发承包关系，彬岳公司为发包人，华容滁州分公司为承包人；刘白清与段赞系合伙承包涉案工程，双方以华容滁州分公司的名义对外分别与彬岳公司以及郑海丰、刘新文签订合同，结合华容滁州分公司负责人余四清陈述其公司加盖印章是为刘白清承建工程提供便利，且刘白清、段赞均认可其与华容滁州分公司系挂靠关系，因此认定刘白清、段赞挂靠在华容滁州分公司名下，二人合伙承建彬岳公司发包的涉案工程，此后二人以华容滁州分公司的名义又将该工程的劳务分包给郑海丰、刘新文，双方成立劳务分包合同关系，郑海丰、刘新文系工程劳务分包人。此外，由于涉案的旺家山水工程缺乏建设工程规划许可证以及建设用地许可证等必要的审批手续，违反了法律的强制性规定，结合刘白清、段赞挂靠华容滁州分公司以及郑海丰、刘新文不具有建筑工程施工企业资质的事实，涉案的彬岳公司与华容滁州分公司签订的施工承包协议书以及郑海丰、刘新文与华容滁州分公司签订的劳务清包承包合同书均应当为无效合同。关于争议焦点二，一审法院认为，关于郑海丰、刘新文代甲方垫付的工程材料款792490元，因《旺家山水项目补充协议》中的甲方已特定为刘白清、段赞，且刘白清、段赞对郑海丰、刘新文代其垫付款项的事实也无异议，故甲方应该仅指刘白清、段赞，其二人应该对该垫付款承担偿还责任。因刘白清、段赞系挂靠在华容滁州分公司名下并以该公司名义进行涉案建设，故华容滁州分公司应该对刘白清、段赞在施工过程中所负的工程债务承担连带清偿责任，但由于华容滁州分公司不具备法人主体资格，其民事责任应该由华容公司负担，因此华容公司应该对该债务承担连带责任。关于彬岳公司的责任，彬岳公司与华容滁州分公司施工承包协议书约定的承包方式为包工包料，郑海丰、刘新文垫付的工程材料款实质上为刘白清、段赞应得工程款的一部分，彬岳公司作为工程的发包人应该给付工程款，但由于彬岳公司与华容滁州分公司或者刘白清、段赞尚未进行工程价款的最终结算，无论郑海丰、刘新文依据补充协议的约定直接与彬岳公司进行结算还是其代刘白清、段赞向彬岳公司主张工程款，彬岳公司承担责任的范围不得超过其欠付的工程款，故彬岳公司应该在欠付工程款的范围内承担给付义务。张成侠仅为彬岳公司的法定代表人，其签名行为应视为代表彬岳公司履行职务行为，故张成侠不应该承担民事责任。郑海丰、刘新文自愿撤回其主张的工程款150万元的诉讼请求，符合法律规定，予以准许，本案中对该诉请不予理涉。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定，判决：一、刘白清、段赞于本判决发生法律效力之日起十日内给付郑海丰、刘新文792490元。二、华容公司对上述债务承担连带清偿责任。三、彬岳公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付义务。四、驳回郑海丰、刘新文的其他诉讼请求。案件受理费15000元，由刘白清、段赞、华容公司负担11800元，由郑海丰、刘新文负担3200元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、彬岳公司、张成侠在本案中应否承担相应的责任。2、郑海丰、刘新文要求彬岳公司、张成侠对涉案款项承担连带清偿责任能否成立。本院认为，一、关于彬岳公司、张成侠在本案中应否承担相应责任的问题。首先，从郑海丰、刘新文的一审诉讼请求来看，其仅对劳务施工过程中垫付的材料款提起诉讼，对于欠付其工程款或劳务费诉请予以撤回，说明两上诉人郑海丰、刘新文并不要求对已完成工程进行结算，因此，一审法院仅对其诉请的垫付款项是否应予返还进行审查，对涉案工程是否具备结算条件，是否欠付工程款及数额不属于本案审查范围。故一审法院未审查彬岳公司欠付工程款的具体数额并无不当。其次，郑海丰、刘新文上诉主张彬岳公司不是涉案工程发包人而是第一承包人，但从彬岳公司与华容滁州分公司2016年11月8日签订的《施工承包协议书》的内容来看，彬岳公司是以发包人身份签订的该份协议。上诉人亦未提供彬岳公司为第一承包人的证据证明其主张。因此，一审法院认定彬岳公司为发包人并无不当，本院予以确认。再次，彬岳公司作为工程发包人应按合同约定向合同相对人支付工程价款，并在具备结算条件时进行最终结算。郑海丰、刘新文与刘白清、段赞存在劳务分包合同关系，其承包方式为包清工。针对在施工过程中垫付的款项，郑海丰、刘新文提交了垫付工程材料汇总单，张成侠作为发包方原法定代表人并以见证人的身份在该汇总单上签字，并不代表彬岳公司愿意承担返还垫付款的责任；且劳务合同的相对人刘白清、段赞在一审庭审中亦认可该笔垫付款，且该垫付款是刘白清、段赞应获得工程款的组成部分，一审法院判决刘白清、段赞承担返还责任，并无不当。最后，张成侠作为彬岳公司的原法定代表人，在补充协议及汇总单上签字的行为属于履行职务的职务行为，并不能据此认定为其个人行为。张成侠不应承担相应的民事责任。二、关于彬岳公司、张成侠对涉案款项应否承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案的垫付工程材料款属于涉案工程款的组成部分，彬岳公司作为发包人，只在其欠付的工程款范围内承担责任。郑海丰、刘新文作为实际施工人向发包人主张权利也应限于发包人欠付工程价款内的工程款。因此，在彬岳公司与华容滁州分公司或彬岳公司与刘白清、段赞尚未针对涉案工程进行最终结算的情况下，一审法院判决发包人彬岳公司在欠付工程款范围内承担责任亦无不当。张成侠在本案中的行为系代表公司的职务行为，并非其个人行为，故，郑海丰、刘新文要求彬岳公司及张成侠个人对涉案款项承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郑海丰、刘新文的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人郑海丰、刘新文负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  苏 团二〇二〇年一月十五日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹