辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9091号上诉人（原审原告、执行案外人）：尹丽君，女，1960年11月6日出生，汉族，住普兰店市。委托诉讼代理人：王世良，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张富全，辽宁维谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：曲家生，男，1962年7月20日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：宋欢，男，1984年2月28日生，汉族，庄河市新华街道小寺社区居民委员会推荐。原审第三人（被执行人）：吕成福，男，1963年8月11日出生，汉族，现在辽宁省瓦房店市监狱服刑。委托诉讼代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。原审第三人：大连鸿大房地产开发有限公司，住所地瓦房店市南共济街三段91号。统一社会信用代码91210281787304963C。法定代表人：车元生，该公司经理。上诉人尹丽君因与被上诉人曲家生、原审第三人吕成福、原审第三人大连鸿大房地产开发有限公司（以下简称“鸿大公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。尹丽君上诉请求：1、撤销一审判决，改判为停止执行；2、被告曲家生承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、购房协议书真实存在。上诉人已找吕成福核实购房协议书属实，并且一审提供的鸿大公司收取13项入住费用单及收据可以证明购房协议书已实际履行，否则不应当收取后期入住费用。这是针对原审法院认为“协议书系复印件，不符合证据的形式要件”，一审判决如此认定是错误的。二、原审法院认为首次查封时间早于入住缴费单显示时间是错误的。1、入住缴费单显示时间不是实际入住时间，因为入住缴费单显示交了2009年、2010年两年费用。该单据本身证明实际缴费时间是在2009年以前，否则上诉人不可能交2009年暖气费。2、鸿大公司的会计李某证言证明，是在2008年12月29日交付案涉房屋。3、明远酒业公司证明2009年4月11日租赁案涉房屋。4、原鸿大公司会计杨某出庭证明2009年春节前上诉人拿到了案涉房屋钥匙。三、全部购房款已付清。上诉人提交了2006年10月31日借款协议书、2006年11月1日85万元收款收据、2008年3月4日30万元收款收据、50万元中国银行流水、15万元取款凭证等可以证明付清房款。此外，吕成福在购房协议书中明确记载购房款144万元付清。四、没有过户不是上诉人原因造成的。鸿大公司出具的入住缴费单及收据显示涉及过户的13项费用上诉人已付清，没有过户原因不在上诉人。五、一审判决适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第28条规定，该条适用于不动产登记在被执行人名下，而案涉房屋未登记在吕成福名下，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条。六、案涉房屋查封裁定未进行公示，对上诉人不产生效力，案涉房屋未进行登记，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第10条，应当通知管理人或者该建筑物实际占有人，并在显著位置张贴公告，上诉人自2009年在案涉房屋及小区里未见过任何公告。曲家生辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审维持一审判决。一审判决对相关证据的认定和判断是正确的，关于法律适用问题，一审判决也是正确的。吕成福述称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。主要理由如下：1、一审判决对相关证据已质证，吕成福对证据已发表意见，即不予认可。2、上诉人在二审时提交了吕成福签字的协议书，但来源和合法性都存在重大疑问。该内容与吕成福向代理人授权表述内容完全不同。3、即使该协议书存在，根据上诉人在一审庭审中自认该协议书存在前提是借款给鸿大公司的车元斗和吕成福，案涉房屋名为买卖，实为抵押，以保障债权实现。4、从入住缴费单可以体现是在人民法院查封后办理入住。尽管补交了2009年取暖费，但不能证明在2009年入住的事实，却更能反映在2009年未入住，否则为什么后期才缴纳取暖费。鸿大公司未出庭，亦未提交书面答辩状。尹丽君向一审法院起诉请求：停止对鸿福家园13号楼1号、2号网点的执行。一审法院认定事实：2006年5月28日,鸿大公司(甲方)与吕成福(乙方)双方签订了联合开发协议,其主要内容为甲方将共济新家园工程一次性卖给乙方。2006年12月22日,双方再次签订联合开发协议书,约定双方投资壹仟叁佰捌拾万元,以甲方名义中标工程,共同费用按甲方40%、乙方60%的比例分担。开发建设面积按甲方40%、乙方60%的比例分割,各自组织施工建设,各自承担施工成本和税费、自负盈亏、自主销售。销售手续甲方负责办理,分割方法另行协商。2007年8月4日,就鸿福家园面积分配问题,鸿大公司(甲方)与吕成福(乙方)签订了补充协议书,主要内容为:根据双方主合同4∶6的分配原则,对甲方与乙方所有的楼号做出了具体的分配,并由各自出售。分配给甲方的楼号为3#、4#、8#、11#、12#、15#、16#、17#。分配给乙方的楼号为:1#、2#、5#、6#、7#、9#、10#、13#、14#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#。合同履行过程中,吕成福因涉嫌犯罪,被采取强制措施,鸿大公司以其不能继续履行合同为由向瓦房店市人民法院起诉要求解除与吕成福签订的联合开发建设协议及补充协议。2012年5月9日,瓦房店市人民法院作出(2010)瓦民初字第4578号民事判决,该判决认为,鸿大公司、吕成福签订的联合开发建设协议和补充协议,是双方真实意思表示。在协议履行过程中,吕成福因刑事犯罪失去自由,已经没有能力继续履行合同,无法实现合同目的。故对原告主张解除协议的请求,应予支持。合同解除后,其权利义务终止,但不影响合同中结算和清理条款的效力。判决生效后,瓦房店市人民法院认为该判决有错误,于2014年11月3日作出(2014)瓦民监字第9号民事裁定,决定再审该案。后该院作出(2014)瓦民初再字第12号民事判决,判决维持原判。吕成福不服,上诉至大连市中级人民法院,该院作出(2015)大审民再终字第73号民事判决,判决驳回上诉,维持原判。2009年8月7日,普兰店市人民法院在审理原告曲家生与被告吕成福民间借贷纠纷一案过程中,根据原告曲家生的财产保全申请,作出(2009)普民初字第2865号民事裁定书,裁定将吕成福所有(与鸿大公司联合开发中分得的)的坐落于瓦房店市共济新家园和鸿福家园的房屋予以查封。其中包含案涉原告尹丽君主张的两套房屋。2009年9月2日,普兰店市人民法院作出(2009)普民初字第2865号民事判决书,判决吕成福于判决生效后十日内偿还曲家生人民币3600万元及利息。判决生效后,曲家生向普兰店市人民法院申请强制执行,2009年11月6日,普兰店市人民法院作出(2009)普民执字第2865号民事裁定,又对上述房屋予以查封。2011年10月13日、2012年10月24日,普兰店市人民法院分别作出(2009)普民执字第2865-3号、2865-4号执行裁定,对上述房屋进行续封。查封期间,鸿大公司不服(2009)普民初字第2865号民事判决,向检察机关申诉。大连市人民检察院向大连市中级人民法院提出抗诉。2012年1月6日,大连市中级人民法院作出(2012)大立二民抗字第1号民事裁定,指令普兰店市人民法院再审。经过再审,普兰店市人民法院于2012年12月20日作出(2012)普审民初再字第5号民事判决,判决:“一、变更本院(2009)普民初字第2865号民事判决为:被申诉人(原审被告)吕成福于本判决生效后十日内偿还被申诉人(原审原告)曲家生借款本金2870.35万元及利息(利息自2007年2月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止,按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的四倍计付)……”该判决生效后,大连市中级人民法院于2013年2月21日作出(2013)大执他字第6号执行裁定,裁定(2012)普审民初再字第5号民事判决由庄河市人民法院执行。庄河市人民法院执行立案后,于2013年10月17日作出(2013)庄执字第940号执行裁定,续行查封了(2009)普民初字第2865号民事裁定中除涉及动迁回迁房及权属有争议而被解除的房屋之外的鸿福家园、共济新家园的住宅、网点、仓房,其中含案涉两套房屋在内。2014年10月10日,一审法院再次裁定续查封，2015年10月19日,作出(2014)庄执字第3262号执行裁定,再次进行续查封。2013年10月8日,鸿大公司提出执行异议,一审法院于2013年10月21日作出(2013)庄执异字第2693号执行裁定,认为查封被执行人吕成福的财产并无不当,驳回异议申请。鸿大公司不服,提出案外人执行异议之诉,要求判决确认普兰店市人民法院(2009)普民初字第2865号民事裁定所查封的共济新家园和鸿福家园的部分房屋并非吕成福的个人财产,而属于鸿大公司的资产并应当停止执行。2014年2月8日,一审法院作出(2013)庄民初字第5000号民事判决书,判决驳回鸿大公司的诉讼请求。鸿大公司不服,提起上诉,2014年8月22日,大连市中级人民法院作出(2014)大民二终字第00717号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。鸿大公司不服,向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院提起抗诉,辽宁省高级人民法院作出(2016)辽民抗35号民事裁定书,提审本案。2017年7月4日,辽宁省高级人民法院作出(2017)辽民再1号民事判决,认为吕成福与鸿大公司签订的房屋联合开发协议及补充协议,是双方当事人真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效,该协议对双方当事人具有法律约束力。吕成福依据其与鸿大公司签订的协议书及房屋建造行为,而实际取得查封的涉案房屋的不动产物权,鸿大公司不能以涉案建设用地使用权登记在其名下、对吕成福享有一般债权及协议解除为由排除执行,判决维持大连市中级人民法院(2014)大民二终字第00717号民事判决。2018年11月6日,尹丽君对执行查封被执行人吕成福所有的位于瓦房店市网点提出书面异议,一审法院于2018年12月3日作出(2018)辽0283执异162号执行裁定,裁定驳回尹丽君的异议请求。尹丽君不服,于2019年1月17日提起本案诉讼,以其在查封前已与吕成福签订案涉两套房屋的商品房买卖合同并支付房款且实际占有为由,请求判决停止对案涉鸿福家园13号楼1号、2号网点的执行。为此,其提交了如下证据:1.落款日期为2008年12月29日,其与吕成福签订的《协议书》,主要内容为:尹丽君购买吕成福开发的“鸿福家园”楼盘13号楼网点1,建筑面积178.14平方米,网点2,建筑面积164.72平方米,总计建筑面积342.86平方米,单价每平方米4200元,总计价款1,440,012元,该款项已经全部付清。2.证人李某的证人证言,主要内容为:尹丽君在鸿福家园购买网点房70幢(13号楼)1号、2号网点,共计面积342.86平方米,房款1,440,012元,于2008年12月29日,经与吕成福结算(包括85万借款利息在内),超过购房价款,购房款交清,故订立购房协议,于当天办理交接手续,拿到钥匙。3.落款为2009年4月10日的《房屋租赁合同》,主要内容为:尹丽君将鸿福家园13号楼1号、2号网点房屋出租给案外人大连明远酒业有限公司使用,租赁期间两年,自2009年4月10日至2011年4月30日止,每年租金10,000元。4.2006年10月31日原告与鸿大公司签订的《协议书》一份,主要内容为:尹丽君以现金方式投资给鸿大公司捌拾伍万元,投资时间为一年,在此期间,鸿大公司愿意用房子(共济新家园三号楼下南头网点,面积399.99平方米)抵顶给尹丽君,价格按每平方米2000元,在协议书生效期间,产权归尹丽君所有,投资到期,如鸿大公司无力偿还,尹丽君有权出售此房屋,销售所得的房款全部归尹丽君所有。5.鸿大公司出具的专用收款收据一份,主要内容为:2006年11月1日,尹丽君购共济新家园3号楼下南头网点,面积399.99平方米,收款单位鸿大公司,收款金额捌拾伍万元。6.2008年3月4日吕成福出具的收据一份,主要内容为:今借尹丽君现金叁拾万元。7.尹丽君丈夫郑德平的银行流水及取款凭条。8.2010年11月9日入住缴费单及其他相关收据。一审法院认为，案外人执行异议之诉,是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利,请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。普兰店市人民法院及一审法院在强制执行曲家生与吕成福民间借贷纠纷一案中,查封了包含案涉两套房屋在内的吕成福所有的部分房屋。该房屋经生效判决确认为吕成福所有。原告尹丽君作为案外人提出执行异议申请,被裁定驳回。现原告提起案外人执行异议之诉,其应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”一审法院认为,原告提供的其与第三人吕成福签订的协议书系复印件，不符合证据的形式要件,并且原告自述该协议书实际的性质为担保,是为民间借贷提供担保而签订的买卖合同,因双方均无真实买卖的意思,该协议书即使存在,亦构成通谋虚伪表示,根据《民法总则》第一百四十六条第一款的规定,该协议书应被认定为无效,所以原告尹丽君并不具备签订了合法有效的书面合同的情形。其次,原告提供其与大连鸿大房地产开发有限公司签订的协议书、收款收据以及第三人吕成福的借条性质的收据,并不足以证明原告向第三人吕成福支付了案涉房屋的全部购房款。再者,原告提供的入住缴费单显示时间为2010年11月9日,普兰店人民法院首次查封时间早于该日期,原告称取暖费系缴纳了两年,该意见并不能证明原告已经占有使用案涉房屋两年的事实,因此原告无充分证据证明其在查封前实际占有该不动产。综上,原告就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,不能排除他人执行,故对其诉讼请求,不予支持。第三人鸿大公司经一审法院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,视为其放弃举证、质证与抗辩的权利,应当依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定,一审判决:驳回原告尹丽君的诉讼请求。案件受理费17,760元,由原告尹丽君负担。本院二审期间，上诉人尹丽君称其找到吕成福本人，吕成福本人在2008年12月29日协议书复印件上签名确认，故将吕成福签名过的该份协议书再次作为证据提交，同时提交一份（2009）普民执字第2865-1号民事裁定书复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对前述证据，本院认定如下：上诉人尹丽君提交的两份证据均系复印件，虽然上诉人尹丽君称吕成福本人在该协议书复印件上签名确认了真实性，但是吕成福的代理人明确表示对该吕成福签名真实性以及该签名来源有异议，同时上诉人尹丽君未在庭后提交（2009）普民执字第2865-1号民事裁定书原件，在二审期间提交书面情况说明称未在普兰店区人民法院查询到该份裁定书原件，故本院对前述证据的真实性不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条及第二十八条之规定，在案外人执行异议之诉案件中，人民法院应审查该案外人是否系合法真实权利人且该权利是否系足以阻却人民法院强制执行的民事权益。本案中，依据已查明的事实，案外人尹丽君提交的全部证据，尚不足以充分且客观证明尹丽君在人民法院查封之前即对案涉两套网点房屋享有前述民事权益。具体理由如下：（一）尹丽君提交的与被执行人吕成福签订的购买案涉两套网点房屋的协议书系复印件，不符合证据形式要件。虽然在二审期间将有吕成福签名确认的该份协议书重新提交，但是吕成福的委托诉讼代理人对吕成福签名的真实性和来源均提出异议，而上诉人尹丽君对此既未举证证明，亦未给予合理解释；（二）尹丽君提交的租赁合同系与案外人签订的，且未举证证明该合同实际履行，而尹丽君提交的鸿大公司出具的入住缴费单、收款收据中记载内容与单据本身时间不一致。故前述证据无法直接证明尹丽君系在人民法院查封之前实际占有，更无法证明尹丽君系合法占有；（三）尹丽君称总房款1,440,012元中85万元给了吕成福会计杨某、15万元转账给吕成福、15万元现金给吕成福，剩余款项为利息（一审时称系85万元的利息）。并分别提交了鸿大公司于2006年11月1日出具的85万元收款收据、吕成福于2008年3月4日出具的30万元借款收据、尹丽君丈夫郑德平的50万元转账记录（一审时称该50万系前述85万收款收据中一部分）以及15万元取款凭条（一审时称该15万元系30万元借款收据中一部分）。然而，吕成福对该85万元收据和30万元收据中吕成福签名的真实性有异议，而尹丽君在二审时提交书面情况说明自认50万元转账给案外人浦生福，且未提交证据证明浦生福与鸿大公司或吕成福之间的关系，而15万元取款凭条本身亦不能直接证明款项去向。此外，尹丽君未提交证据证明有15万元直接转账给吕成福以及85万元中除50万元转账外的其余款项已实际给付；（四）证人李某未出庭接受质询，一审判决未采信李某出具的书面证言，于法有据，并无不妥。证人杨某出庭作证称其系吕成福会计，但是仅系该证人单某陈述，未有证据证明，且证人与吕成福系雇佣关系，双方存在利害关系。在此情况下，一审判决未采信证人杨某的证言，亦无不妥；（五）本案还存在着不容忽视的事实，即自2012年至2017年期间，鸿大公司与被执行人吕成福及申请执行人曲家生存在对立的法律上利害关系。（1）鸿大公司与吕成福之间解除联合开发项目合同及补充协议（内容涉及案涉两套网点房屋在内）的纠纷直至本院作出（2015）大审民再终字第73号民事判决才得以解决。（2）在此期间，鸿大公司对于人民法院查封案涉两套网点房屋的行为一直有异议。鸿大公司先是针对（2009）普民初字第2865号民事判决（普兰店区人民法院在该案中作出民事裁定书查封案涉两套网点房屋）向大连市人民检察院提起申诉。该案经再审且作出生效法律文书后，鸿大公司直接提起执行异议和执行异议之诉，2017年7月4日辽宁省高级人法院作出（2017）辽民再1号民事判决最终驳回鸿大公司的执行异议诉请。在此情况下，一审判决未采信尹丽君提交的盖有鸿大公司印章的2006年10月31日协议书、2006年11月1日收款收据、2010年11月9日入住缴费收据等证据，有事实和法律依据。基于前述理由，一审判决认为尹丽君对案涉两套网点房屋不享有足以阻却强制执行的民事权益，并驳回尹丽君诉请停止执行，于法有据，并无不妥，本院予以维持。至于上诉人尹丽君称一审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条及第十七条规定，而不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条一节，本院认为，该两部法律的相应规定对本案情况同样适用且并不矛盾。况且，即使依据前法第十条“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”及第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。如上分析，尹丽君提交的现有证据无法证明其符合相应条件，即在人民法院查封之前已支付全部价款、实际占有案涉两套网点房屋且对未办理过户无过错等。故上诉人尹丽君的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，尹丽君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,760元，由尹丽君负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年一月十日书记员  王丽秋