江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3820号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨小平，男，1977年11月18日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：王强，江苏中吴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州武南标准厂房投资发展有限公司，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区海湖路特1-3号。法定代表人：何晓强，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶志娟，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州滨湖房地产开发有限公司，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区海湖路特1-3号。法定代表人：何晓强，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶志娟，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。上诉人杨小平因与被上诉人常州武南标准厂房投资发展有限公司（以下简称武南公司）、常州滨湖房地产开发有限公司（以下简称滨湖公司）租赁合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨小平上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费由武南公司、滨湖公司承担。事实和理由：1.一审认定基本事实错误。本案中一审法院认定杨小平投入卡丁车项目建设、经营的费用主要是依据《房地产估价报告》、《情况说明》中的三部分：（一）“卡丁车准备室”5.38万元。（二）“卡丁车项目区域搭建彩钢板”0.96万元。（三）简易“瞭望台”0.09万元。（四）卡丁车项目区域铁架支撑、水泥路面6.09万元，共计12.52万元。但忽略了杨小平在投入水泥场地以及其他设施时的目的也是为了进行“卡丁车项目”的经营所做的准备。只是在发现了卡丁车无法正常经营后，为了弥补损失才另做他用，进行驾校和停车场的租赁。而现有的卡丁车是杨小平在泥地上退而求其次的经营模式，泥地卡丁车投入少，但是受众也少，不如水泥地面上的卡丁车利润高，因此在一审之前，杨小平也已经不再经营。因此，杨小平认为，一审法院仅将一审庭审时现有的卡丁车有关投入作为计算杨小平损失的基础与事实不符。2.一审法院适用法律错误。在计算杨小平因合同无效造成的损失时使用的计算方式缺乏合理性。一审法院认为杨小平在进行土地硬化、建设建筑物等行为时未取得主管部门批文、未经过武南公司、滨湖公司同意、也未履行审批手续，因此对于上述损失，责任基本在于杨小平。但杨小平认为，武南公司、滨湖公司未经相关土地管理部门批准将案涉土地出租给杨小平系过错其一；其次，武南公司、滨湖公司明知杨小平未获得建设部门规划许可，却未及时提出异议并要求拆除，相反的在知道杨小平不能正常经营卡丁车后，将硬化的土地出租给大学城夜市使用，此其过错二。因此，综上而言，杨小平认为，对于合同无效的后果，武南公司、滨湖公司应当承担主要责任，对于杨小平因合同无效造成的损失也亦然。武南公司、滨湖公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，杨小平的上述理由不成立，二审法院应当驳回其上诉，维持原判。案涉《土地租赁合同书》第二条约定，“乙方租赁土地用于卡丁车游乐场。乙方已知晓土地状况与周边环境，所以乙方在开始使用该土地之前，必须取得主管部门相关批文，在合法、合规的基础上开始使用，如果乙方在未取得主管部门的书面同意或者遭受周边住户投诉，均由乙方自行处理并承担责任，如影响甲方，甲方有权单方解除合同且不承担违约责任，也无需给予乙方任何补偿”。而且，案涉《土地租赁合同书》第五条进一步约定，“乙方在租赁期间如需新建或改建房屋、棚架或其他固定设施，必须首先取得甲方同意，并按照甲方同意的设计方案施工，如需经政府部门批准的，乙方必须按照相关规定办理审批和施工，由此产生费用和法律风险，责任由乙方承担。”根据上述约定和法律规定，杨小平租赁案涉土地的用途在于卡丁车游乐场的经营，在使用案涉土地从事卡丁车游乐场之前，应当依法进行企业登记；在铺设水泥场地、搭建构筑物之前，应当获得规划、建设许可，应当获得武南公司、滨湖公司的同意。但在未进行从事卡丁车游乐场经营的企业登记、未获得规划、建设许可和未经甲方同意的情形下，杨小平即在案涉土地上铺设水泥场地、搭建构筑物等用于驾校培训、停车场租赁等。因此，杨小平主张的损失系因其违反合同约定和法律规定产生的，即因其过错产生的。根据法律规定和合同约定，该损失均应当由杨小平自己承担。杨小平在上诉状中声称，杨小平“只是在发现卡丁车无法正常经营后，为了弥补损失才另作他用，进行驾校和停车场的租赁”。首先杨小平将土地另作他用，是进一步违反合同约定和法律规定的行为；其次，如杨小平严格按照合同约定和法律规定办理，则其就不会在未获得企业登记、规划建设审批和武南公司、滨湖公司同意的情形下铺设水泥场地和搭建构筑物，即其主张的损失就不会产生。因此，杨小平上述推卸责任的理由不成立。武南公司、滨湖公司向一审法院起诉请求：判令杨小平将租赁的土地腾空、恢复原状后返还并承担诉讼费。后变更诉讼请求为：1.判决确认与杨小平签订的《土地租赁合同书》无效；2.判令杨小平将租赁的土地腾空，恢复原状后返还给武南公司和滨湖公司；3.诉讼费用由杨小平承担。杨小平向一审法院反诉请求：1.判令武南公司、滨湖公司补偿杨小平土地硬化、房屋建造等各项损失共计1470630元；2.反诉费用由武南公司、滨湖公司承担。一审法院认定事实：2015年12月3日，武南公司和滨湖公司作为甲方（出租方，下文甲方亦为武南公司和滨湖公司）、杨小平作为乙方（承租方，下文乙方亦为杨小平）签订了《土地租赁合同书》，合同第一条出租标的情况约定，出租地块为武南公司的武国用（2013）第21432号（城镇住宅用地）43278.2㎡和滨湖公司的武国用（2013）第21433号（工业用地）43388.1㎡，总面积约86666.3㎡的土地（整体土地已向银行抵押），具体范围以本合同附件一《土地使用权证》载明的面积为准，该地块为空地，未办理任何建筑审批手续；本合同出租地块原出租给第三方（轨道建设单位）约20亩，在该地块上建有临时建筑，乙方已知悉原租赁合同存在，乙方仅在约100亩空地范围内使用土地，甲方与原租赁人的有关法律责任与乙方无关。第二条租赁用途约定，乙方租赁土地用于卡丁车游乐场，乙方已知晓土地状况与周边环境，乙方在开始使用该土地之前，必须取得主管部门相关批文，在合法、合理的基础上开始使用，如果乙方在未取得主管部门的书面同意或遭受周边住户投诉，均由乙方自行处理并承担责任，如影响甲方，甲方有权单方解除合同且不承担违约责任，也无需给予乙方任何补偿。第三条租赁期限约定，租赁期限为5年，自2016年1月1日起至2020年12月31日止。第三（四）条租金及其支付约定，租金分段计算，前三年即从2016年1月1日至2018年12月31日，租金为每亩2000元/年，第四年至第五年，即从2019年1月1日至2020年12月31日，租金为每亩4200元/年，租金先付后用，乙方在每年1月1日前付清下一年度租金，乙方逾期支付应承担违约金，乙方拖欠租金超过两个月的，甲方有权单方解除合同；租赁期间的水电等费用由乙方承担。第五（六）条地上建筑物及其他设施约定，乙方在租赁期间如需新建或改建房屋、蓬架或其他固定设施，必须首先征得甲方同意，并按照甲方同意的设计方案施工，如需经政府部门批准的，乙方必须按照相关规定办理审批和施工，由此产生的费用和法律风险、责任由乙方承担；合同终止或甲方提前60日以书面通知乙方解除合同（提前收回土地）的，乙方应在解除合同10日内与甲方进行移交手续；移交时，乙方应无条件保证工作人员撤离，将属于自己的设备腾清，将租赁范围内垃圾杂物等清理干净，恢复原貌；同时甲方将乙方支付但未实际租赁期间的租金退回给乙方，但无须补偿乙方任何费用。合同还约定了转让转租、土地的交付与返还、合同的解除和终止等条款。合同订立后，杨小平即进场使用了土地。双方均认可案涉租赁土地在杨小平进场前为空地，现场所见土地硬化、搭建的临时建筑等设施均是杨小平进场后自行添建。因杨小平拖欠2018年度租金，滨湖公司员工崔卫忠在2018年1月1日之前、之后均向杨小平催收过。后杨小平在2018年5月交清了该年度租金。一审庭审中，对于《土地租赁合同书》的效力，双方均认为无效且均认为按涉及的两块土地的经批准的用途是不能出租给第三方用于娱乐经营等项目。杨小平明确要求反诉后，在提交反诉状的同时提交了价格评估申请。一审法院按程序选定并委托江苏鑫鼎土地房地产资产评估咨询有限公司就搭建物和附属物市场价值作了评估。鉴于杨小平申请鉴定的建筑物及设施（包括添建的构筑物等设施）在建设前均未履行建设行政审批许可手续，杨小平也未提交证据证明经过武南公司和滨湖公司同意，法院就评估确定的损失能否得到支持等诉讼风险向杨小平作了释明，杨小平仍坚持申请价格评估。江苏鑫鼎土地房地产资产评估咨询有限公司经过实地查勘与市场调查，建筑物选用成本法、附属设施采用重置成本法对估价对象进行测算后出具了苏鑫鼎评房字（2019）第016号房地产估价报告，确定估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点2019年2月1日的估价结果为210.09万元，其中杨小平所持有的资产为191.61万元，其余租户持有的资产为18.48万元。杨小平缴纳了评估费11448元。经法院就“真人CS项目区域、驾校场地区域、卡丁车项目区域”涉及的水泥路面12825.50㎡提出的征询，江苏鑫鼎土地房地产资产评估咨询有限公司经估价人员查询相关工作底稿记录后补充出具情况说明，明确可分拆为，真人CS项目区域水泥路面1140㎡，评估价值11.97万元；驾校场地区域水泥路面11105.50㎡，评估价值116.61万元；卡丁车项目区域水泥路面580㎡，评估价值6.09万元。一审中，法院从杨小平的陈述中发现，杨小平可能并非个人建设、经营卡丁车等项目，也有转让或部分转让给他人的情形。经法院征询杨小平意见，杨小平表示系其个人与武南公司和滨湖公司签订了租赁合同，由其一个人来处理案涉租赁合同纠纷。鉴于杨小平明确不愿意披露相关信息，相关后果应由其自行承担，法院仍然基于租赁合同的相对性作出处理，并确定杨小平系案涉租赁土地上土地硬化、搭建建筑物等在其进场后添建设施的清理责任人。一审法院认为，1.关于合同效力。本案中，虽然双方均认可《土地租赁合同书》无效，但是人民法院在民事诉讼中仍然应当依法审核确定合同效力。经检索，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条规定，土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。第二十九条规定，土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。第三十条规定，土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。现当事人均未提交证据证明前述变更土地用途等情形履行过了行政许可手续，故法院依照上述规定审核后采纳当事人的意见认定《土地租赁合同书》无效。依照规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故在确定《土地租赁合同书》无效后，武南公司和滨湖公司有权要求杨小平腾空并返回原使用的土地。现武南公司和滨湖公司提出的前述请求符合规定，法院审核后确定腾空的标准可参照《土地租赁合同书》约定的出租前为空地确定，由此结合争议要素1的论述意见确定杨小平应将属于自己的设备腾清，将土地硬化、搭建的临时建筑等进场后添建设施全部自行拆除、清运完毕，并将租赁、使用的土地范围内垃圾杂物等清理干净。而虽然案涉土地租赁合同无效，但武南公司和滨湖公司仍可参照租赁合同约定的租金标准向杨小平收取使用费，故该两公司已经收取的2018年度及之前的“租金”无需返还，相关费用应计算至杨小平实际返还土地之日止。2.关于当事人的过错。杨小平认为，武南公司和滨湖公司明知道土地性质系工业和住宅，也清楚杨小平租赁土地的经营用途仍然将土地出租给杨小平收取租金，两公司具有过错；两公司应当有义务作为出租方监督土地的使用情况，明知杨小平没有经过合法手续建造房屋却没有制止，在三年多的期限内未提出异议。而进行土地硬化和搭建临时建筑物也是为了实现合同目的进行卡丁车游乐场设施的建造。因此，两公司对合同无效应承担主要责任即70%，故基于《房地产估价报告》评估金额要求两公司补偿1470630元。武南公司和滨湖公司认为，杨小平没有证据证明《房地产估价报告》评估范围内的搭建物和附属物的归属；合同中明确了杨小平承租涉案土地的范围、自然状况、性质和土地用途，两公司并未刻意隐瞒涉案土地相关情况，杨小平在明知上述情况下仍然承租该土地用于卡丁车场地建设，其对该行为产生的后果是知晓的，责任自负；据两公司现场了解和评估人员的现场评估，可以看出杨小平未经两公司同意和相关部门审批却将土地硬化、搭建建筑物和附属物后并非用于卡丁车场地经营，而用于驾校培训，停车场收费，并搭建了临时建筑物，已超出了合同约定的土地用途，根据合同第二条、第五条等约定，对照合同法规定，应由杨小平自行承担一切法律后果，杨小平无权要求两公司承担损失。关于卡丁车游乐项目的营业执照，杨小平称曾经申领过，但因为土地性质原因而未能申领到，并且卡丁车游乐场实际经营过。法院就此限期要求杨小平提交市场监管部门不予发放营业执照的答复意见及卡丁车游乐场实际经营的证据材料，但其未有材料提交。经检索《土地租赁合同书》，明确约定“乙方在开始使用该土地之前，必须取得主管部门相关批文，在合法、合理的基础上开始使用，如果乙方在未取得主管部门的书面同意或遭受周边住户投诉，均由乙方自行处理并承担责任，如影响甲方，甲方有权单方解除合同且不承担违约责任，也无需给予乙方任何补偿。”“乙方在租赁期间如需新建或改建房屋、蓬架或其他固定设施，必须首先征得甲方同意，并按照甲方同意的设计方案施工，如需经政府部门批准的，乙方必须按照相关规定办理审批和施工，由此产生的费用和法律风险、责任由乙方承担”。综上，法院按现有证据可以确定，武南公司和滨湖公司将依法不应出租的土地出租给了杨小平使用，确实存在过错，属于缔约过失，而杨小平在承租前也未审查租赁标的物的性质等，也存在缔约过失。现杨小平主张的损失均为擅自建设所致，而杨小平明知合同约定有“如需经政府部门批准的，乙方必须按照相关规定办理审批和施工，由此产生的费用和法律风险、责任由乙方承担”，且其应当知道建设项目必须经过主管部门批准后方可建设、使用，也明知建造建筑物应经武南公司和滨湖公司同意并按规定履行审批手续，但其在未取得主管部门批文、未经过武南公司和滨湖公司同意、也未履行审批手续的前提下，擅自进行土地硬化、建设建筑物等行为，就该部分损失的过错责任比较而言，责任基本在于杨小平，损失后果原则上应当由杨小平自行承担；而对于该损失，法院难以确定武南公司和滨湖公司有过错，即使有过错，也仅应限于该两公司能预见的卡丁车项目范围且过错程度也极小。3.关于杨小平可主张的损失。杨小平称，场地完成时间是2016年3月，向市场监管部门申领证照被拒是2016年5月；还没有采购卡丁车，采购了一些如轮胎等用于赛道用的物品，后来拉到越野卡丁车现场使用，现已经卖掉了。杨小平还称用于驾校场地区域的水泥路面是先用于卡丁车项目，后因不能继续经营而改为驾校培训场地。法院就前述情形要求杨小平于庭后七日内提交土地硬化、建设建筑物等涉及与案外人的合同及相关的结算依据等证据材料以印证其意见，但杨小平未有材料提交。武南公司和滨湖公司坚持不认可杨小平主张的损失。经复核《房地产估价报告》和《情况说明》，其中详细结果部分“A、杨小平所持有的资产”显示的“名称”栏中涉及卡丁车的仅有“卡丁车准备室，5.38万元”、“水泥路面（计12825.50㎡），134.67万元，真人CS项目区域、驾校场地区域、卡丁车项目区域”、“搭建（彩钢板），0.96万元，卡丁车项目区域，简易”、“瞭望台，0.09万元，卡丁车项目区域，铁架支撑”；“卡丁车项目区域水泥路面6.09万元”。一审法院认为，杨小平作为完全民事行为能力人，应当明知开办经营体育娱乐项目必须先领证而后开展经营活动。结合《房地产估价报告》和《情况说明》可以确定，评估的内容中明确涉及卡丁车项目用途的仅12.52万元，其余建设项目在杨小平未履行指定举证义务的情形下均难以确定是用于卡丁车项目经营。而《土地租赁合同书》明确约定了杨小平建设前应履行的报经批准等行政许可义务，虽然合同效力被认定无效，但该部分约定并不违反法律法规禁止性规定且符合建设行政主管部门依法规范建设领域执行的先批后建等规定，故仍应作为双方遵守执行的条款。经法院询问，杨小平就其所称的是武南公司和滨湖公司默许其建设的意见并无证据提交，故法院对杨小平的该意见不予采纳。杨小平还称，2016年3月份完成土地硬化后按武南公司和滨湖公司要求将硬化地面作为大学城夜排档的停车场免费使用了一年。法院就此限期杨小平提交证据，但杨小平未有证据提交。综上，杨小平在未领取营业执照、未经武南公司和滨湖公司同意、未履行建设行政许可手续等情形下，为经营《土地租赁合同书》约定项目以外的真人CS项目、驾校培训等而进行了硬化路面、搭建构筑物等，为获取租金收益而搭建了建筑物，该部分投入显然超出了《土地租赁合同书》的约定，相关构筑物属于违规建设且并无存在的合法性基础，也显非武南公司和滨湖公司在订立租赁合同时所能预见。因此，法院综合现有证据及诉辩意见考量后认为，杨小平主张的损失基本是由于其投入非卡丁车场地建设及经营所致；杨小平近三年来通过驾校场地租赁、停车场经营、构筑物出租等显然获取了一定的收益，一定程度上也可弥补其投入。考虑到武南公司和滨湖公司对合同被认定无效也存在过错，故法院以能直接确定的杨小平投入卡丁车项目建设、经营的费用12.52万元为基础，适当考虑配套投入、现场清理费用后结合争议要素2的论述意见确定武南公司和滨湖公司应酌情予以分担。依照法律规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。本案中，一审法院结合对争议要素的分析论证，对武南公司和滨湖公司的请求予以支持。对杨小平的反诉请求中的合理部分予以支持，对其余请求则不予支持。判决：一、常州武南标准厂房投资发展有限公司、常州滨湖房地产开发有限公司与杨小平签订的《土地租赁合同书》无效；二、杨小平于判决发生法律效力之日起二十日内将在租赁的土地[武国用（2013）第21432号（城镇住宅用地）43278.2㎡和武国用（2013）第21433号（工业用地）43388.1㎡合计面积约86666.3㎡中属于轨道建设单位租赁面积以外的部分]上属其自有的财产腾空迁离、恢复土地原状（即杨小平将土地硬化、搭建的临时建筑等进场后添建设施全部自行拆除、清运完毕，并将租赁、使用的土地范围内垃圾杂物等清理干净）后将前述租赁的土地返还给常州武南标准厂房投资发展有限公司和常州滨湖房地产开发有限公司；三、常州武南标准厂房投资发展有限公司和常州滨湖房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内偿付杨小平损失8万元；四、驳回杨小平的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由杨小平负担，并于判决发生法律效力之日起十日内支付给常州武南标准厂房投资发展有限公司和常州滨湖建设发展集团有限公司。反诉案件受理费减半收取9018元，鉴定费11449元，由杨小平负担19367元，由常州武南标准厂房投资发展有限公司和常州滨湖建设发展集团有限公司负担1100元。二审中，杨小平提交了工商行政管理部门对常州市新起点体育文化有限公司名称预先核准通知书、《地沟排水工程合同书》、《混凝土工程合同书》等证据，证明杨小平为卡丁车项目的运营进行了一系列准备及投入。武南公司和滨湖公司质证认为，上述证据不能达到杨小平的证明目的。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，武南公司和滨湖公司提交了说明一份，同意以其应向杨小平收取的第四年的租金抵偿应向杨小平承担的损失，超出部分予以放弃，不再另行主张，请求维持原判。本院认为，涉案《土地租赁合同书》因违反法律的强制性规定而无效，据此，因该合同取得的财产应当予以返还。一审中，法院依法委托估价机构对杨小平及其次承租人在涉案土地上的无证财产（搭建物）和附属物以及附着在建筑物上与估价对象功能相匹配的、不可移动的设施设备进行评估，估价机构以成新率75%的标准确定现值为210.09万元，以此可计算出重置价为280.12万元。根据双方的合同约定，杨小平承租涉案土地的期限为5年，到期后杨小平需腾空并交还土地，武南公司和滨湖公司对杨小平的资金投入不作任何补偿，故杨小平对涉案土地的资金投入应按5年期的回报率计算，至目前为止，杨小平已租赁使用土地达4年，尚有56.02万元的投入未回报。涉案合同无效，双方均有过错，一审法院根据双方过错大小确认武南公司和滨湖公司承担70%的责任，杨小平承担30%的责任，该确认并无不当。由此武南公司和滨湖公司应承担杨小平及其次承租人39.22万元的损失，因武南公司和滨湖公司同意以其应收取的第四年租金抵偿上述损失，两项相抵后，武南公司和滨湖公司应收取的租金足以抵偿其应向杨小平承担的损失，故本案可予维持。综上，杨小平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18036元，由杨小平负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  王 莹二〇二〇年一月九日书记员  邹 静