新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1431号 上诉人(原审原告)：徐永福，男，1972年11月17日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。 委托诉讼代理人：丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：裕民县宏鑫房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区裕民县塔斯特路。 法定代表人：陈爱民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李德民，塔城市公平法律服务所法律工作者。 原审被告：胥彬，男，1969年9月30日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区裕民县。 上诉人徐永福因与被上诉人裕民县宏鑫房地产开发有限公司及原审被告胥彬商品房预售合同纠纷一案，不服裕民县人民法院(2019)新4225民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭于2020年1月2日公开开庭审理了本案。上诉人徐永福及其委托诉讼代理人丁辞、被上诉人裕民县宏鑫房地产开发有限公司(以下简称宏鑫公司)的法定代表人陈爱民及其委托诉讼代理人李德民、原审被告胥彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐永福上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏重要事实。在一审法庭调查结束时，买卖的商品房不具备交付条件。2018年5月14日，上诉人要求交付房屋，被上诉人说还没有完工，不能交付。上诉人要求解除合同，退还购房款，被上诉人不同意。2.一审判决错误。合同约定的交付时间是2018年3月10日，在90日内办理房产证，一审判决时，已超出约定时间430日，应当判决解除合同。上诉人通过债务转让方式向被上诉人足额支付了购房款，被上诉人也接受了该债务转让，并出具了购房款发票，上诉人已履行合同约定的义务。被上诉人未按合同约定时间履行交付义务，解除合同的条件成就，上诉人享有合同解除权。 宏鑫公司辩称，1.根据法律规定，上诉人申请撤销合同的期限是合同签订后一年内，故上诉人主张解除合同已超过法定期限；2.上诉人没有在被上诉人处购买楼房，也未交纳房款，上诉人是因在玛纳斯瑞信小额贷款公司(以下简称瑞信公司)有债权，在该公司无力支付上诉人债权时，将案涉房屋抵顶债务，房屋的税金也是该公司支付的,上诉人应找瑞信公司主张债权。故上诉人要求被上诉人退还房款并支付利息和违约金，被上诉人不予认可。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 胥彬述称，我与宏鑫公司有协议，对案涉房屋有出售权。但我与上诉人没有关系，我的房子是抵给了李某某的，至于李某某如何处理我不知道，如果上诉人要退房，只能通过李某某找我才能退房。上诉人提出的各项费用与我无关。李某某把房子抵给了瑞信公司，瑞信公司又抵给上诉人。购房合同是宏鑫公司出具的。 徐永福向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的商品房预售合同；2.判令被告归还购房款303156.6元；3.判令被告给付违约金3032元（303156.6×1%）；4.判令被告给付利息19336元（303156.6×6%÷365×388天）。 一审法院认定事实：2016年4月18日，被告胥彬与案外人李某某签订对裕民县裕农小区二期3＃、4＃楼及地下车库项目以物抵债协议，约定被告胥彬以每平方米2200元的价格抵偿所欠李某某的工程款，共抵房屋面积6373.92平方米，因案外人李某某欠瑞信公司的借款，而该公司又欠本案原告款项，因此三方协议，由被告胥彬、宏鑫公司和原告于2017年12月13日签订商品房预售合同。合同签订后，被告未按合同的约定履行自己的义务，原告诉至法院。一审法院认为，原告徐永福与被告宏鑫公司、胥彬自愿签订的商品房预售合同依法成立，即具有法律效力。原、被告应按照合同全面履行各自的义务。不得擅自变更或者解除合同。庭审中，被告宏鑫公司辩称，房屋钥匙在李某某处，随时都可以交给原告，是原告不要，被告同意协助原告办理房产手续的辩解主张该院予以支持。原告要求解除原、被告签订的商品房预售合同、归还购房款、给付违约金、利息的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。判决:驳回原告徐永福的全部诉讼请求。 二审中，当事人依法提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人提供了以下证据：1.2019年5月30日、2019年1月2日律师调查函各一份；2.2019年5月28日案涉房屋所在小区照片43张；3.2020年1月2日案涉房屋所在小区照片8张，证明：上诉人的代理人两次到裕民县住建局调取案涉楼房的验收合格资料，因被上诉人未验收而未能调取。故案涉房屋不符合交付条件，宏鑫公司至今也未对案涉房屋申请竣工验收。宏鑫公司质证意见：拍照的地点认可，是裕农小区，但是照片都是外观照片，不是房屋内部的，不能说明不能交工的问题，与本案无关。房子虽然现在没有竣工验收，但是可以使用。胥彬质证意见：对证据的真实性认可，但案涉小区2017年已经有人入住，2019年廉租房和拆迁安置房都交付使用了。因我失去人身自由的原因，工程没有竣工验收，房子是符合交付条件的。认证：对证据的真实性予以认定，但因与本案的争议焦点不具有关联性，对其证明目的，不予认定。被上诉人宏鑫公司申请证人李某某出庭作证，李某某陈述：裕民县裕农小区的二期工程是我盖的，完工后房子没有卖掉，胥彬没有给我钱，就用60多套房子抵了。因我拿了瑞信公司的钱没有还，瑞信公司就用这些房子抵我的欠款，我与瑞信公司有合同。瑞信公司委托我拿着房屋钥匙，说有人要钥匙就给，房屋合同是谁跟谁签的我不清楚。上诉人的质证意见：对证人证言的真实性不认可，一审开庭时李某某在新疆，通讯畅通，不属于新证据，证人二审开庭前与被上诉人进行了通话或见面，其合法性不认可。被上诉人和原审被告质证意见：对证人证言认可。认证：证人李某某系与原审被告胥彬签订以物抵债协议和与瑞信公司达成以物抵债协议的当事人，对案件事实较为了解，其陈述的事实较为客观，本院予以认定。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人宏鑫公司签订的商品房预售合同的性质如何认定？是否符合解除条件？ 本案双方当事人因签订的商品房预售合同产生纠纷，案由应确定为商品房预售合同纠纷。 商品房预售合同是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案中，被上诉人宏鑫公司虽然与上诉人签订了商品房预售合同，但该合同的签订原因并非宏鑫公司将房屋预售给上诉人，上诉人也未支付定金或价款。双方签订合同是基于原审被告胥彬与李某某、李某某与瑞信公司、瑞信公司与上诉人之间达成的以物抵债协议，最终以本案案涉房屋抵顶瑞信公司欠上诉人的债务。故本案双方当事人签订的合同名为商品房预售合同，实为以物抵债协议的履行措施。被上诉人宏鑫公司虽非以物抵债协议的当事人，但其是案涉房屋实际施工人、原审被告胥彬的挂靠单位，其与上诉人签订合同的目的是为了配合履行各方的以物抵债协议，便于办理房产过户手续。故本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，亦不适用该司法解释关于合同解除的条件和法律后果。 当事人达成的以物抵债协议，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，上诉人在瑞信公司有债权未得到清偿，瑞信公司遂用李某某抵债给该公司的房屋抵顶其欠上诉人的债务，即以房屋作为清偿债务的履行方式，在该清偿方式未实际履行前，上诉人与瑞信公司的金钱给付债务并未消灭。上诉人亦无证据证明该金钱给付债务已转让给被上诉人宏鑫公司，故上诉人关于其与被上诉人宏鑫公司签订商品房预售合同后，债务已转移给宏鑫公司的上诉理由不能成立。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”本案中，被上诉人宏鑫公司虽非债务人，但其签订本案商品房预售合同的行为，视为其愿意配合上诉人履行以物抵债协议。上诉人可按合同约定和以物抵债协议的约定要求被上诉人宏鑫公司、原审被告胥彬、瑞信公司及证人李某某履行合同和协议，交付房屋。在房屋不能交付或上诉人不愿接受房屋的情况下，应视为以物抵债协议不能履行，上诉人应按原债权债务关系主张权利，即，上诉人应向瑞信公司主张履行金钱给付债务。上诉人主张解除本案商品房预售合同并要求被上诉人宏鑫公司退还购房款、支付利息和违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，徐永福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6183元，由上诉人徐永福负担。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  马桂兰 审判员  巴 图 二〇二〇年一月三日 书记员  朱德孜