湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12339号上诉人（原审原告）：唐永阶，男，1957年7月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭湘英，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心，住所:湖北省武汉市江汉区万松园路18号。法定代表人：向宏林，主任。委托诉讼代理人：张金淋，湖北观筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚玉，湖北观筑律师事务所律师。上诉人唐永阶因与被上诉人中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心（以下简称接待中心）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐永阶上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判支持唐永阶的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费由接待中心承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，接待中心并未全额支付唐永阶超过法定工作时间的休息日和延时加班工资。即使双方约定实行综合工时制，唐永阶的实际工作时间也明显超出其约定，一审法院未查清唐永阶的实际工作时间，唐永阶提供的2019年3月份考勤打卡记录，足以证明唐永阶的加班情况。接待中心未提供完整的考勤记录，应承担不利后果。一审法院仅根据接待中心提供的考勤制度就认定唐永阶的实际工作时间明显与事实不符。接待中心提供的工资单虽然总金额与实际发放的工资相符，但具体组成部分与事实不符，该工资单是接待中心自行制作，并无唐永阶签字认可，发工资时也未向唐永阶提供，也未说明加班工资的详细组成。一审法院据此认定接待中心已足额支付加班工资无事实及法律依据。二、一审法院基于错误事实认定，判决驳回唐永阶的诉讼请求，适用法律错误。接待中心辩称，唐永阶在2017年7月12日达到法定退休年龄，双方于2018年3月29日签订劳务合同后建立劳务关系，一审法院认定双方劳动关系延续到2019年错误。一审法院关于唐永阶加班费、未休年休假工资、代通知金的诉讼请求认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。一审法院关于接待中心支付唐永阶解除劳动合同经济补偿金的判项错误，应予改判。唐永阶在一审的诉讼请求：1.确认唐永阶与接待中心在2014年4月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系；2.判令接待中心向唐永阶支付单方解除劳动合同的经济补偿金13500元；3.判令接待中心向唐永阶支付2014年4月1日至2019年3月29日期间法定标准工作时间以外的加班费41850元；4.判令接待中心向唐永阶支付2014年4月1日至2019年3月29日期间休息日加班费59520元；5.判令接待中心向唐永阶支付2015年4月至2019年3月29日期间未休年休假工资7440元；6.判令接待中心向唐永阶支付未提前三十日书面通知解除劳动关系的代通知金2700元；7.判令接待中心承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：唐永阶、接待中心2014年4月3日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年4月1日至2015年3月31日，接待中心聘用唐永阶在中共湖北省委党校食堂工作，根据唐永阶所在岗位，实行综合工时制度（1000小时/半年），唐永阶加班需征得接待中心确认同意，否则不视为加班。该劳动合同期满后，双方三次续签劳动合同，其中最后一次劳动合同期限为2017年4月1日至2018年3月31日。2018年3月29日，因唐永阶于2017年7月12日达到法定退休年龄，接待中心与唐永阶签订《劳务协议书》，约定协议期限为2018年3月29日至2019年3月28日，接待中心聘用唐永阶为厨师，承担如下劳务工作：详见岗位职责。唐永阶提供劳务的方式为：每月工作26天（具体按所在部门安排的班次进行工作和休息）。接待中心支付唐永阶基础工资1750元/月。2019年3月28日接待中心以唐永阶达到法定退休年龄为由通知唐永阶不再上班，2019年4月3日接待中心按每月2450元标准向唐永阶支付经济补偿金9800元及2019年1-3月年终奖437元。2019年4月18日唐永阶向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月24日该委以唐永阶超过法定退休年龄为由作出江劳人仲不字[2019]第62号不予受理通知书，唐永阶不服向法院起诉。另查明，唐永阶达到法定退休年龄后未办理退休手续，未享受养老保险待遇。唐永阶离职前12月平均工资为2450元。根据唐永阶工作年限，唐永阶2015年4月3日至12月31日应享受年休假3天，2016年、2017年、2018年各应享受年休假5天，2019年1月1日至2019年3月28日应享受年休假1天，唐永阶2015年至2019年3月28日寒暑假放假天数均超过当年应享受的年休假天数。唐永阶每周工作6天，2018年9月6日前每天工作时间为早上4点至中午12点30分（含1小时早餐和中餐时间），2018年9月6日至2019年3月28日期间每天工作时间为早上4点至中午12点50分（含1个小时早餐和中餐时间），接待中心已支付唐永阶休息日和延时加班工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。唐永阶、接待中心2014年4月3日签订的《劳动合同书》明确约定双方劳动合同期限自2014年4月1日起，此后，唐永阶为接待中心提供劳动，接受接待中心劳动管理并每月领取工资性劳动报酬。2017年7月12日唐永阶虽达到国家法定退休年龄并与接待中心签订《劳务协议书》，但唐永阶并未开始享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，双方之间仍为劳动关系直至2019年3月28日接待中心终止劳动关系时止，唐永阶要求确认与接待中心2014年4月1日至2019年3月28日存在劳动关系的请求符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，唐永阶达到法定退休年龄后，接待中心可以解除劳动关系，因唐永阶并未享受养老保险待遇，接待中心应向唐永阶支付经济补偿金，即2450元×5个月=12250元，扣除接待中心已支付的9800元，还应支付2450元。唐永阶、接待中心在劳动合同中明确约定实行综合工时制，接待中心每月已向唐永阶发放超过法定工作时间的休息日和延时加班工资，且根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，接待中心对2014年4月1日至2017年3月29日期间工资支付不负有举证义务，唐永阶要求接待中心支付2014年4月1日至2019年3月28日休息日加班和延时加班工资59520元和41850元的请求，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”的规定，唐永阶2015年至2019年3月28日寒暑假放假天数均超过当年应享受的年休假天数，唐永阶要求接待中心支付2015年4月至2019年3月28日未休年休假工资7440元的请求，不予支持。因不符合支付代通知金的情形，唐永阶要求接待中心支付未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2700元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第五项，国务院《职工带薪年休假条例》第四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、唐永阶与接待中心2014年4月1日至2019年3月28日期间存在劳动关系；二、接待中心于判决生效之日起十日内支付唐永阶终止劳动关系经济补偿金2450元；三、驳回唐永阶的其他诉讼请求。减半后案件受理费5元免交。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，唐永阶离职前12个月工资收入为35929元（2708+3050+2888+2810+2450+2690+3596+2660+2870+4510+2540+2720+437），月平工资为2994.08元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。唐永阶在诉讼中关于加班费提供的相关证据，不足以证明接待中心没有足额支付其加班费，且唐永阶在工作期间也未对此提出异议。唐永阶要求接待中心支付加班费的请求无事实依据，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。唐永阶在2015年至2019年3月28日期间寒暑假放假天数均超过当年应享受的年休假天数，唐永阶要求接待中心支付上述期间未休年休假工资的请求于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，唐永阶要求接待中心支付代通知金的请求不符合上述法律规定的情形，本院不予支持。关于唐永阶要求接待中心向其支付单方解除劳动合同经济补偿金13500元诉请的问题。接待中心解除与唐永阶劳动关系后，依法应向唐永阶支付经济补偿金。一审法院认定唐永阶离职前12个月的平均工资金额有误，导致该诉请的判项不当，应予纠正。经本院核算，接待中心应支付唐永阶的经济补偿金为2994.08元×5个月=14970.4元，扣除已支付的9800元，接待中心还应向唐永阶支付5170.4元。综上所述，唐永阶的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7336号民事判决；二、唐永阶与中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心在2014年4月1日至2019年3月28日期间存在劳动关系；三、中共湖北省委党校（湖北省行政学院）接待中心于本判决生效之日起十日内支付唐永阶解除劳动关系经济补偿金5170.4元；四、驳回唐永阶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由唐永阶负担,予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年一月十三日法官助理徐卓威书记员徐卓威