河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终33号上诉人(原审被告)：河南新隆建工集团有限公司，住所地:林州市太行路266号，统一社会信用代码:914105816780565851。法定代表人：宋海亮，公司经理。委托诉讼代理人：张岩磊，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文林，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：平顶山市鼎基混凝土有限公司，住所地汝州市汝南工业大道东段路南，统一社会信用代码:9141048257245864XE。法定代表人：王延军，公司经理。委托诉讼代理人：江新春，男，公司员工。委托诉讼代理人：张鹏飞，男，公司员工。被上诉人(原审被告)：张二召，男，1969年9月24日出生，汉族，住河南省汝州市。上诉人河南新隆建工集团有限公司（以下简称新隆公司）因与被上诉人平顶山市鼎基混凝土有限公司（以下简称鼎基公司）、张二召合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初7138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人新隆公司的委托诉讼代理人张岩磊、刘文林及被上诉人鼎基公司的委托诉讼代理人江新春、张鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新隆公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初7138号民事判决第二项,并依法改判新隆公司对货款820888元及损失（损失按年利率24%，以820888元为基数,自2018年6月1日起计付至实际清偿之日止)不承担连带责任;二、本案一、二审诉讼费由鼎基公司、张二召承担。事实和理由：一、本案中，张二召为工程的实际承包人,其系借用新隆公司的资质承揽工程，与新隆公司之间存在挂靠关系，与工程发包方之间存在实际工程承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故本案新隆公司与张二召之间的合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案仵适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中建设工程施工合同实际主体为工程发包方和张二召，并由张二召负责施工，故工程发包方应向张二召支付工程价款。本案中因张二召借用新隆公司的资质承揽工程，新隆公司未实际参与工程的管理、建设及决算等，故本案新隆公司没有向鼎基公司支付货款的义务，也更不应承担任何责任。二、一审法院应当对印章进行司法鉴定核对。本案张二召只是借用新隆公司的资质承揽工程，但新隆公司并没有允许张二召刻制新隆公司印章。张二召借用资质承揽工程的行为与刻制公司印章的行为，是两种完全不同的法律关系，两者不能混淆。另外一审时，张二召在一审庭审时已经自认，鼎基公司提供的证据中显示的代理人邢永召系张二召的工作人员，而不是新隆公司的工作人员。故本案中，张二召与鼎基公司之间的合同,系张二召的个人行为。三、本案中涉及到两个法律关系,一个是出卖方与买受方(张二召)的买卖合同关系，一个是借用资质方与出借资质方合同关系。这是两个完全独立的合同，主体不同，内容不同,责任不同，更不能突破合同的相对性，来判定合同的相对人。买受方张二召不仅取得了工程的实际承包资格，工程承包经营的盈亏结果也是由其负最终责任，而且与出卖方直接进行买卖合同关系的也是买受方张二召，依据合同相对性原则，出卖方也只能向被上诉人张二召主张给付货款义务。鼎基公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。涉案工程是张二召经新隆公司允许，借用新隆公司资质以新隆公司的名义承保施工，在施工中因工程需要与鼎基公司签订的商品砼供应合同，合同对双方享有的权利义务及违约责任等进行了约定，鼎基公司已经按照合同约定履行了供货义务，而新隆公司及张二召却不按合同约定的付款义务方式履行支付货款的义务。新隆公司违法将企业资质借给个人使用，在施工过程中，张二召以新隆公司的名义与鼎基公司签订合同。涉案合同是否是新隆公司的印章，因新隆公司已经允许原审被告就涉案工程以新隆公司的名义承包施工，鼎基公司已经按照合同约定向涉案工程徐行了供货义务，故新隆公司应与张二召对所欠鼎基公司的商砼款承担连带清偿责任。鼎基公司向一审法院起诉请求：1．解除鼎基公司与新隆公司、张二召之间所签订的商品砼供需合同；2．判令新隆公司、张二召支付鼎基公司货款820888元，并赔偿损失394026.24元（损失按年利率24％计算，从2017年7月20日计算至款项付清之日止）；3．本案诉讼费用及实现债权的费用由新隆公司、张二召承担。一审法院认定事实：张二召借用新隆公司资质，以新隆公司名义承包了汝州市二里店棚户区部分工程。因工程需要，2016年10月16日，张二召以新隆公司（甲方）名义与鼎基公司（乙方）签订一份《商品砼供需合同书》。合同对混凝土等级、价格、调价方法等进行了约定。合同第五条约定，每月25日为对账日，对账无误后15个工作日内付上个月货款的80％，遇到节假日顺延，余款在主体封顶后一个月之内一次性结清。未按时付款的，甲方应赔偿损失，损失以应付款为基数，按日千分之三计算至还清之日止。合同第七条约定，甲方停工一个月以上的，乙方有权解除合同，应在停工之日起一个月内将所欠乙方各项款额全部结清。合同签订后，鼎基公司开始向涉案工程供应商品砼，截止2017年6月15日，鼎基公司所供混凝土价值（含相应运输费）共计价值4470888元。张二召已支付3650000元，剩余820888元未付。涉案工程2018年4月份停工。新隆公司原公司名称为河南新隆建设工程有限公司。诉讼过程中，鼎基公司称自愿放弃合同约定的100000元违约金，对2018年1月1日前应付款损失部分不再主张。一审法院认为，张二召作为工程实际施工人，应当对所欠货款承担清偿责任。张二召辩称“亏方”部分没有扣除，鼎基公司不予认可，张二召也未能提供相应证据，且张二召在鼎基公司提供的询问笔录中已自认对货款数额无异议，故一审法院认定所欠货款数额为820888元。合同约定，工程停工一个月以上的，鼎基公司有权解除终止合同，张二召应自工程停工之日起一个月内将所欠款项全部付清，故张二召应在工程停工后一个月即2018年5月31日前将剩余工程款支付原告，未按时支付的，应按照合同约定赔偿损失。庭审中，鼎基公司自愿放弃100000元违约金，对约定日千分之三的损失计算方法，自愿降低为年利率24％，是对其民事权益的自行处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。为了保证建筑工程的质量和安全，防止、减少损害社会公共利益和个人生命、财产安全事故的发生，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。新隆公司作为从事建筑行业的企业，本应依法、合规经营，但新隆公司违法将企业资质借用个人使用，允许张二召以公司名义承包涉案工程。在施工过程中，张二召以新隆公司名义与鼎基公司签订合同。挂靠关系中，挂靠方为了施工、验收方便，施工过程中，有的直接使用被挂靠企业印章进行经济往来，有的直接以被挂靠方名义刻制“项目部章”，或者直接刻制被挂靠公司的印章，而被挂靠公司也往往以明示方式或者不予制止的默认方式认同挂靠方的上述行为。一审法院认为无论张二召是否征得新隆公司同意，涉案合同所盖印章是否是新隆公司印章，因新隆公司已经允许张二召就涉案工程以新隆公司名义承包施工，鼎基亦按照合同约定向涉案工程供应了商品砼，故新隆公司应当对所欠款项承担连带清偿责任。案涉合同上的印章是否是新隆公司的真实印章，都不影响新隆公司承担还款责任，故对新隆公司申请对案涉合同印章进行鉴定的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、张二召于本判决生效后十日内偿还鼎基公司货款820888元及损失（损失按年利率24％，以820888元为基数，自2018年6月1日起计付至实际清偿之日止）；二、新隆公司对上述货款及损失承担连带责任；三、驳回鼎基公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15882元，减半收取计7941元，由张二召、新隆公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是新隆公司是否应当承担连带责任。本院评析如下：本案中，张二召借用新隆公司资质，以新隆公司名义承包了涉案工程，新隆公司亦认可其出借资质给张二召，故张二召与新隆公司之间属于借用资质的挂靠关系。由于涉案《商品砼供需合同书》是以新隆公司名义签订，且加盖有新隆公司印章，故新隆公司应当承担连带清偿责任。一审判决据此判令新隆公司承担连带责任，并无不当。关于一审法院是否应当对案涉印章进行司法鉴定的问题。新隆公司上诉认为，涉案合同上新隆公司的印章为张二召私自刻制，故应对该印章进行鉴定。对此，本院认为，由于新隆公司的印章是否具有唯一性无法确定，新隆公司亦承认张二召借用其资质承包涉案工程，故新隆公司应当对其违法出借资质的行为承担相应的法律后果。一审法院驳回新隆公司的鉴定申请，并无不当。新隆公司提供的公安机关的《受案回执》，只能证明公安机关受理了新隆公司的案件，但不能证明新隆公司是否应当承担连带偿还责任。综上所述，河南新隆建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14439元，由河南新隆建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李洁审判员李泉钦二〇二〇年一月二十日书记员 张      皓      硕