四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21038号 上诉人（原审原告）：刘荣，男，1972年11月25日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：张毅，四川宁隆律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川晟茗晟劳务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区家园路32号2栋6层3号。 法定代表人：朱晓雨，总经理。 原审被告：成都建工第七建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市双林路33号。 法定代表人：刘明俊，董事长。 委托诉讼代理人：庞永东，男，系成都建工第七建筑工程有限公司员工。 原审第三人：刘宁，男，1975年5月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 上诉人刘荣因与被上诉人四川晟茗晟劳务有限公司（以下简称晟茗晟劳务公司）、原审被告成都建工第七建筑工程有限公司（以下简称成都七建）、原审第三人刘宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘荣上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4185号民事判决第一项，依法改判晟茗晟劳务公司向刘荣支付各项损失119450.25元。事实和理由：一审法院计算误工费错误，刘荣属于建筑行业，一审法院参照四川省建筑业上一年度平均工资计算正确，但一审法院按照365天作为计算刘荣的平均日工资错误，应当按照每年250天计算，刘荣每天的工资为220元。刘荣虽然是农村户籍，但其经常居住地在城镇，且事发时也在城镇从事务工，刘荣的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。故一审法院认定案件事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持刘荣的上诉请求。 被上诉人晟茗晟劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告成都七建述称，请求二审法院依法判决。 原审第三人刘宁述称，请求二审法院依法判决。 刘荣向一审法院起诉请求：1、判令成都七建赔偿刘荣因提供劳务所受伤害的各项损失150545元（误工费167天×220元；护理费75天×326元-已付4000元；住院生活补助费75天×60元-已付5300元；住院营养费75天×40元；伤残赔偿金33216元/年×20年×10%；伤残鉴定费1000元；被扶养人生活费12723元；精神抚慰金10000元；交通费1000元），并承担刘荣因维权所产生的律师费5000元；2、判令成都七建和晟茗晟劳务公司、刘宁相互承担连带责任。 一审法院认定事实：成都七建作为发包方（甲方）与承包方晟茗晟劳务公司（乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同》，成都七建将位于仁寿县视高镇花海大道1号“天府南庭”从垫层开始到竣工交验（所有结施图、建施图）所包含的土建部分全部劳务工作内容的劳务分包给晟茗晟劳务公司。合同第6条约定“合同价款的结算和支付：人工费结算，根据工程施工进度和实际完成的工作量，每月由甲方对乙方按分部分项工程进行收方结算一次，结算方单经双方签字确认后，与乙方出具正规有效的机打增值税专用发票一起作为甲方付款原始凭据”。合同第8.2条载明：乙方的劳务作业班组人员进场时，乙方应当会同甲方有关负责人、安全员、劳资员，对劳务作业班组人员，根据不同作业部位、不同作业程序和流程进行入场安全三级教育和安全技术交底，并有受教育者本人签名为证；实施入场安全三级教育、安全技术交底后，方能安排上岗作业，作业班组人员不得违反安全规程，不得违章作业、冒险作业。合同第8.9条约定乙方的劳务作业班组人员发生的安全事故属于工伤事故的，费用开支在5000元以内由乙方全额承担，超过5000元的，超出部分属甲方安全交底之内的违章事故由乙方负责，属甲方安全设施不齐、安全交底不全及甲方原因或意外造成的事故，由甲方解决。但是有下列情况之一者，费用由乙方全部承担，甲方不承担任何费用：1、乙方未报告或未及时上报上级劳动行政主管部门和社保经办机构，导致不能认定为工伤；2、乙方的劳务作业班组人员无有效身份证件，导致不能申报综合保险，不能办理工伤认定；3、乙方的劳务作业班组人员违章操作、冒险作业、野蛮作业导致的事故伤害，乙方应当承担相应的责任。 之后，晟茗晟劳务公司与刘宁签订《钢筋专业工种劳务作业合同》，约定刘宁作为作业组长的劳务作业内容为：对该工程的基础钢筋、主体钢筋和另行钢筋的制作、主体钢筋制作、绑扎及二次结构的一切钢筋制作、绑扎（即首尾工程）。刘宁应遵守晟茗晟劳务公司及总包单位工程项目经理部各项工程管理制度的要求，负责安排施工生产、人员调动、技术安全、工程质量等工作，应确保进场人员符合晟茗晟劳务公司、总包单位及政府相关规定。合同还约定：晟茗晟劳务公司编制汇总各班组现场作业人员花名册，与刘宁及其作业人员签订劳动/劳务合同，将其派遣至刘宁劳务分包施工现场工作，并按与总包单位签订的劳务合同及劳务补充协议进行管理，按时足额发放班组工资及班组作业人员工资。刘宁为晟茗晟劳务公司聘用人员，施工现场发生安全事故，立即报告晟茗晟劳务公司及总包单位，妥善处理善后事宜并承担相关经济法律责任。班组人员应办理各种证件、保险，并按政府相关规定提供相关体检证明，费用由晟茗晟劳务公司承担。 2018年3月，刘荣经刘宁招用到案涉工地从事钢筋绑扎工作。2018年6月21日上午，刘荣在4号楼绑扎钢筋时，从2楼坠落至楼底，刘荣的工友遂将其送往视高镇卫生院做伤口处理和检查，由于病情较重，又被送往仁寿运长医院住院治疗。刘荣在仁寿运长医院的病历资料载明：入院诊断，1、腰3椎体压缩性骨折；2、全身多处软组织伤；3、轻微闭合型脑伤。2018年9月4日好转出院，住院日数共计75天。出院医嘱为：1、休息3个月，继续口服药治疗；2、勿负重3个月，出院后1、3月来院复查了解骨折痊愈情况；3、门诊随访，如有不适及时就诊。 2018年9月4日，刘荣与刘宁签订《垫付协议书》载明：今于成都七建（天府南庭项目部）商议，由于病情有所好转，同意出院回家休养治疗，过一段时间双方一起找公司商议解决此次工伤事故，先由老板刘宁垫付以下费用：住院期间医疗费19116.22元，住院期间护理费4000元，剩余以后结算，住院期间生活费5300元。垫付协议还注明：由公司解决合理的情况下，护理费4000元、生活费5300元，共计9300元从中扣除。上述协议签订后，刘宁按约定支付了上述费用。 2018年12月4日，刘荣委托四川民生法医学司法鉴定所进行伤残鉴定。2018年12月5日，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》载明被鉴定人刘荣腰部损伤评定为十级伤残。鉴定费1000元。 2019年2月28日，梓潼县金龙镇金华村村民委员会出具《证明》载明：刘荣的父亲刘绍永、母亲肖长英年龄已大，身体多病，二老由刘荣及兄弟刘启发共同抚养。公安机关出具的户籍信息显示：刘绍永出生于1946年5月28日，肖长英出生于1951年6月13日。刘荣户籍为农村户口，其于2010年在梓潼县购有房屋一套。2019年2月25日，刘荣与四川经义律师事务所签订委托代理协议书，约定本案律师费为5000元。 一审法院另查明，刘宁代晟茗晟劳务公司对其班组人员进行管理，晟茗晟劳务公司根据钢筋工作产值将工资发给刘宁，再由刘宁根据工人的实际工作情况代晟茗晟劳务公司将工资发放给作业工人。刘荣未签订书面劳务合同。事故发生至今一年多，刘荣及成都七建、晟茗晟劳务公司均未向劳动行政部门申请工伤认定。 一审审理中，晟茗晟劳务公司认为刘宁系与晟茗晟劳务公司建立的劳务关系。同时，成都七建、晟茗晟劳务公司、刘宁认为，根据医嘱回家服药三个月，说明刘荣的伤情还没治疗好，应该服药三个月后再经过三个月才能进行伤残鉴定，故申请重新鉴定。且刘荣并非城镇人口，其主张按城镇人口标准进行赔偿应不予支持。 一审法院认为，案件争议焦点为：一、赔偿责任主体是谁；二、刘荣的伤残等级是否客观真实；三、刘荣应按农村还是城镇标准赔偿。一审法院分别评判如下： 关于赔偿责任主体问题。成都七建与晟茗晟劳务公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，将案涉工程劳务分包给晟茗晟劳务公司，根据合同约定，该分包为单纯的劳务分包，不包括建筑材料及周转设备，不存在建筑工程的变相转包，该合同不违背法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。根据案件查明情况，刘荣进入案涉工地进行劳务作业，由晟茗晟劳务公司发放工资并进行管理，应当认定刘荣系与晟茗晟劳务公司建立的劳务关系。故刘荣在提供劳务中受伤，应当由晟茗晟劳务公司承担民事责任。刘荣主张成都七建承担赔偿责任，主张刘宁承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予以支持。 关于刘荣的伤残等级是否客观真实问题。《人体损伤致残程度分级》评定时机中规定：应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。刘荣于2018年9月4日经住院治疗好转出院，在医嘱“休息3个月及继续口服药治疗”后于2018年12月4日才对原发性损伤进行伤残评定，符合上述鉴定时机规定。一审法院认为，刘荣的伤残等级认定具有客观真实性。成都七建、晟茗晟劳务公司、刘宁以“刘荣应在服药三个月后再经过三个月才能进行伤残鉴定并以此申请重新鉴定”缺乏法律依据且理由不能成立，一审法院不予以支持。 关于刘荣应按农村还是城镇标准赔偿问题。刘荣现户口为农村户口，虽在案件审理中提供了其在梓潼县潼江镇购买了房屋的证据，但没有提供其在城镇居住、生活或收入主要来源于城市的相关证据，故其主张按城镇人口标准赔偿的证据不足，应承担举证不力的法律后果。晟茗晟劳务公司抗辩刘荣不应按城镇人口标准赔偿的理由成立，一审法院予以支持。 关于刘荣主张的赔偿费用，一审法院认定：误工费，因刘荣未能提供近三年的平均收入状况，参照四川省相同行业的上一年度建筑行业的平均工资计算认定23069.45元（50725元÷365天×166天）；护理费2000元（75天×80元-已付4000元）；住院伙食补助费2250元（75天×30元）；营养费1500元（75天×20元）；交通费酌情认定800元；残疾赔偿金，以农村居民人均可支配收入计算为26662元（13331元×20年×10%）。被抚养人生活费12086.85元（12723元×7年×1/2×10%+12723元×12年×1/2×10％）。司法鉴定费认定1000元。精神损害抚慰金认定5000元。上述各项费用合计74368.30元，减去已支付的5300元，应支付赔偿费用为69068.30元。刘荣主张的超出部分不予以支持。刘荣主张的律师费，因双方无约定，且无法律依据，一审法院不予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、晟茗晟劳务公司于判决生效之日起十日内向刘荣支付残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费、护理费等各项赔偿费用69068.30元；二、驳回刘荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3411元减半收取1705.5元，由晟茗晟劳务公司负担。 本院二审期间，刘荣围绕上诉请求依法提交了四川宏睿物业服务有限公司出具的《证明》、《收据》，梓潼县金龙镇人民政府和梓潼县金龙镇金华村民委员会共同出具的《证明》，拟证明刘荣原旧宅基地已拆除，刘荣在梓潼县购买了商品房，一直在城镇生活，收入主要靠打工。经庭审质证，晟茗晟劳务公司、成都七建、刘宁对刘荣提供的证据材料真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，因刘荣提交的证据能证明案件事实，证据的形式、来源符合法律规定，故符合证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案定案证据，本院予以采信。本院查明事实与一审法院查明的部分事实一致，本院对一审法院查明的部分事实予以确认。 本院认为，由于双方当事人对一审法院认定的刘荣的护理费2000元、住院伙食补助费2250元、营养费1500元、交通费800元、被抚养人生活费12086.85元、司法鉴定费1000元、精神损害抚慰金5000元、误工费23069.45元，应当减去已支付的5300元垫付费用均无异议。本院予以确认。 根据上诉人刘荣的上诉理由以及被上诉人晟茗晟劳务公司、成都七建、刘宁的答辩意见，本案争议的焦点为：刘荣的各项损失是否应当按照城镇标准计算；刘荣误工费计算标准。针对焦点问题，本院评判如下： 关于刘荣的各项损失是否应当按照城镇标准计算的问题。刘荣主张其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。对此，本院认为，户籍是判断当事人是城镇居民还是农村居民的标准之一，但并不是唯一的标准。应当根据案件的实际情况，综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素，确定适用城镇居民赔偿标准或者农村居民赔偿标准。在本案中，根据二审中提交证据以及审理查明的事实，刘荣原旧宅基地已拆除，刘荣在梓潼县购买了商品房，一直在城镇生活，收入主要靠打工，且刘荣在从事钢筋绑扎工作时发生本次事故。因此，刘荣的户籍性质虽然登记为农村居民，但刘荣的收入来源于城镇，居住在城镇，刘荣以农业劳动为生的状态已发生实质性的改变，故刘荣的残疾赔偿金应当按照城镇居民的相关标准计算。因二审中当事人提交新证据，导致一审法院认定事实不清，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，四川省上一年度城镇居民人均可支配收入为33216元，刘荣伤残等级为十级，故刘荣的残疾赔偿金应当为66432元（33216元×20年×10%）。 关于刘荣误工费计算标准的问题。刘荣主张其误工费应当按照250天作为计算其误工费的标准，一审法院按照每年356天计算其误工费错误。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”、第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，因刘荣未能提供最近三年的平均收入状况，一审法院参照四川省相同行业的上一年度建筑行业的平均工资50725元÷365天×166天计算刘荣的误工费为23069.45元并无不当。刘荣的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院对刘荣的各项损失确认如下：护理费2000元、住院伙食补助费2250元、营养费1500元、交通费800元、被抚养人生活费12086.85元、司法鉴定费1000元、精神损害抚慰金5000元、误工费23069.45元、残疾赔偿金66432元，共计114138.3元，减去已支付的5300元，刘荣的各项损失为108838.3元。 综上所述，刘荣的的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；由于二审中当事人出现新的证据，导致一审判决认定事实不清，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4185号民事判决； 二、四川晟茗晟劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向刘荣支付各项赔偿费用108838.3元； 三、驳回刘荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3411元减半收取1705.5元，由晟茗晟劳务有限公司负担；二审案件受理费1050元，由晟茗晟劳务有限公司负担（二审案件1050元已由刘荣垫付，晟茗晟劳务有限公司在履行上述给付义务时一并支付给刘荣。刘荣多缴纳的案件受理费2361元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年一月十四日 书记员 周 涵