四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1558号 上诉人（原审原告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。 法定代表人：王为银，总经理。 委托诉讼代理人：邓辉，四川川豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗学松，男，1974年9月6日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路三段1号平安财富中心2F-3F、12F-13F、29F-31F。 主要负责人:王文进，经理。 委托诉讼代理人：张锡菊，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄佳，四川君合律师事务所律师。 上诉人江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称江西银鹰公司）因与被上诉人罗学松、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称平安财险四川分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人江西银鹰公司的委托诉讼代理人邓辉、被上诉人平安财险四川分公司的委托诉讼代理人张锡菊、黄佳到庭参加诉讼。罗学松经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江西银鹰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）川1102民初4538号民事判决；2.直接改判由罗学松与平安财险四川分公司共同连带向江西银鹰公司赔偿因罗学松错误保全导致的损失共计1,093,466.01元；3.本案诉讼费由罗学松与平安财险四川分公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件基本事实，认定罗学松在保全时不存在过错属于事实认定错误。关于罗学松在（2017）川1102民初1638号、（2017）川11民终1670号案件（以下简称基础诉讼）中的保全行为是否有过错，要根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条的规定来进行判断。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”之规定，案件当事人有如实向法院陈述案件事实之义务，而基础诉讼中罗学松故意隐瞒案件基本事实，存在明显过错。罗学松在诉讼财产保全时是否存在过错，应当以罗学松本人在申请诉讼财产保全时的主观状态和客观事实进行判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第九十二条、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民诉证据规定）第九条、第七十四条之规定，基础诉讼中人民法院已确认的事实以及罗学松及委托代理人自认的事实应当作为本案的裁判依据。根据基础诉讼的庭审笔录及举证质证，足以认定罗学松在该案诉讼中存在故意隐瞒案件关键事实，恶意进行诉讼和财产保全，应当承担赔偿责任，主要表现如下： （一）罗学松在基础诉讼起诉时隐瞒已收工程款和已退履约保证金410.0828万元(260.5328万元+149.55万元)的事实。 1.罗学松起诉状称“被告（江西银鹰公司）仅向原告（罗学松）支付了工程款（含履约保证金）3,671.9672万元，也就是说被告尚余571万元未支付给原告”，这一陈述是罗学松提起诉讼并申请财产保全的基础。根据(2017)川11民终1670号民事判决查明的事实，罗学松确认已收到款项：履约保证金805万元；工程款3,127.5万元（包含支付给杨某的4万元及2013年11月29日支付的264万元和履约保证金中的4万元，扣除有异议的与乐山市世荣公路桥梁工程公司（以下简称世荣公司）有关的130万元）。据此可以确认，罗学松已收到的工程款和履约保证金为3,932.5万元，与起诉状罗学松所称已收到的工程款（含履约保证金）36,719,672元相差2,605,328元。这一差距足以说明罗学松在起诉和申请财产保全时故意隐瞒已收工程款和已退还履约保证金数额这一案件基本事实，其行为违反了诚实信用基本原则，存在着重大过错。2.2015年11月19日，罗学松出具的《承诺书》载明罗学松累计已收到江西银鹰公司拨付本项目的工程款31,469,745元；一审判决书载明罗学松自认“已收到工程款（含赔付款：442,488万元、风险保证金：20万元、民工工资保证金：30万元）共计32,415,929元”，在扣减赔付款及保证金后，实际自认收到的工程款为31,473,441元；而在乐山市中级人民法院所确认以及罗学松在二审中自认已收取的工程款为3,127.5万元，罗学松在二审中自认的金额只比《承诺书》所载明的金额少198,441元。由此可以看出，罗学松在一审中自认已收的工程款与其在二审中自认已收的工程款和《承诺书》所载明的已收工程款的金额均相差不大，在总工程款31,473,441元中占比很少，该事实说明《承诺书》系罗学松的真实意思表示，而罗学松向法院故意隐瞒这一基本事实，恶意诉讼以损害江西银鹰公司利益。3.罗学松在(2017)川11民终1670号案件中自认2012年12月17日、2013年2月7日从马某账户转到其账户的495,500元和100万元的性质是江西银鹰公司支付的工程款，乐山市中级人民法院亦根据法律规定对该事实进行了确认。此处的149.55万元，罗学松在起诉状中并未披露和承认，而是在诉讼过程中再进行的自认。据此，足以说明罗学松在起诉时故意隐瞒已收149.55万元工程款的事实，并进行恶意诉讼和保全以损害江西银鹰公司利益，其动机恶劣，过错明显。综上，罗学松在起诉时故意隐瞒已收取的工程款和已退还履约保证金4,100,828元的事实足以确认，其行为严重违背诚实信用原则，其过错是显而易见的。 （二）罗学松在起诉时隐瞒江西省银鹰建设工程有限公司成都分公司（以下简称江西银鹰成都分公司）代其向李某借款200万元用于交纳案涉项目履约保证金的事实、且未扣除江西银鹰成都分公司代其向李某支付的24.5466元借款利息。 1.罗学松在起诉状中称“原告（罗学松）在《工程目标管理责任书》签订以前即2012年8月9日前就已经通过筹借的方式向被告支付了履约保证金1,098万元”，该陈述与其在(2017)川1102民初1638号案件中自认的其向江西银鹰公司支付848万元，委托江西银鹰公司借款250万元的事实不一致，罗学松故意隐瞒了其委托江西银鹰公司向李某借款200万元作为案涉项目履约保证金的事实。2.根据罗学松在基础诉讼一审、二审中自认支付给李某利息的事实，足以说明罗学松对委托江西银鹰公司向李某借款200万元是知情的，也是通过支付利息的行为对此进行了再次确认。3.根据江西银鹰公司向法庭提交的李某的《证明》、李某分三次转给江西银鹰成都分公司的转款凭证、2017年12月7日二审法院第二次庭审笔录载明江西银鹰公司向李某及丈夫还款2,245,466元的转款凭证，一审、二审法院据此认定该200万元系江西银鹰成都分公司与李某的借贷关系，事实认定清楚，法律适用正确，且已属生效法律文书所确认的事实。4.（2017）川11民终1670号判决认定，江西银鹰公司代罗学松向李某借款200万元而支付利息245,466元，该款也应由罗学松支付，并在工程款中一并扣减，而罗学松在起诉状中并未将此款进行扣除。前述证据足以证明罗学松在起诉时已经明知其委托江西银鹰成都分公司向李某借款200万元，并由江西银鹰成都分公司偿了该笔款项和代付了利息，而其在起诉状中故意隐瞒这一事实，存在着明显的恶意和过错。 （三）罗学松在起诉时隐瞒江西银鹰公司与其所签订的《工程目标管理责任书》所约定的应支付的财务办公费52.17万元，极不诚信。 1.罗学松在确定起诉金额时，并没有扣除根据双方所签订的《工程目标管理责任书》第九条第二款第一项约定应当向江西银鹰公司支付的财务办公费。2.在基础诉讼一审、二审庭审中，罗学松的代理人均多次明确对案涉项目财务办公费用1.5%无异议。2017年6月15日的基础诉讼一审庭审中，罗学松及委托诉讼代理人明确自认其已经支付15万元管理费的事实。以上证据足以说明罗学松没有契约精神，不遵守合同约定，违背民事活动中的诚实信用基本原则。 （四）罗学松在诉讼过程中篡改银行转款凭证的备注。 罗学松的代理人在（2017）川1102民初1638号案件庭审中明确认可15万元的转款凭证由罗学松从“借款”改为“管理费”，一审法院对此未进行否定性评价，二审未支持罗学松主张，一审法院的判决不符合司法裁判的基本价值。 （五）在基础诉讼的一审、二审判决作出后，罗学松仍未主动申请解除超额冻结部分的保全措施，再一次印证了其主观恶意明显这一事实。 二、一审法院就江西银鹰公司与罗学松在基础诉讼中是否存在过错的前述关键事实未作审查即作出判决，违反了民事诉讼法第二百二十八条、民诉法解释第一百零五条、民诉证据规定第六十四条之规定。一审判决书说理不够充分，未就相应的证据是否采信进行详细说明，违反了最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》的通知第三条第六款的规定，应当被撤销。 三、罗学松在基础诉讼中的错误保全行为给江西银鹰公司造 成了巨大损失，应当予以赔偿。 （一）罗学松在基础诉讼中的错误保全行为与江西银鹰公司的损失具有直接的因果关系。罗学松在明知建设工程领域资金使用成本普遍较高的情况下，对于571万元现金被冻结给江西银鹰公司造成的损失应当有很高的预见性。其在明知系错误保全的情况下，仍不同意江西银鹰公司的解封申请，坚持冻结该现金至二审判决生效并由江西银鹰公司申请解除。其行为与江西银鹰公司的损失具有直接的因果关系，江西银鹰公司的损失应当得到赔偿。 （二）损失的组成。1.2017年3月9日到2017年6月29日保全之后，因资金无法使用会产生资金利息损失，该利息损失按照6%的年息计算。2.在罗学松申请法院冻结玉溪市江川区第一中学支付的工程款后，因江西银鹰公司未能及时支付江川区第一中学的项目民工工资，导致民工停工、闹事，江西银鹰公司无法通过正常的金融机构审批流程去申请贷款。为了避免民工引发群体性事件，形成不稳定因素，江西银鹰公司被迫无奈向王某1借款500万元用于解决公司资金周转问题，借款期限自2017年6月29日到2018年2月28日，约定利率标准为月利率2.5%，并于2018年2月26日按照约定向王某1支付利息100万元。上述关于利息的约定不违反法律规定，符合工程领域的个人借款利息的行业特点和惯例。 （三）责任承担。根据平安财险四川分公司向一审法院出具的保函载明“保险金额为571万元，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，被保险人依法应当承担的责任，保险人在赔偿限额内不可抗辩的进行赔偿”，本案中平安财险四川分公司作为罗学松的财产保全担保人，由于罗学松错误保全所造成的损失，应当与罗学松共同承担连带赔偿责任。 综上所述，一审判决基本事实不清，证据不足，关键事实未作审查。认定主要事实错误，适用法律存在错误。恳请二审查清事实，撤销一审法院的错误判决，改判支持江西银鹰公司的上诉请求。 平安财险四川分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应当予以维持。一、罗学松基础诉讼中保全行为正确，不存在主观故意或重大过失，江西银鹰公司主张的损失与罗学松的保全行为无直接因果关系。是否构成“保全错误”并承担赔偿责任，应当依据侵权责任法第六条之规定，需审核：1.保全是否存在错误；2.保全申请人是否存在主观过错；3.损失是否客观真实，具有合理性、必要性；4.损失与保全行为之间是否具有直接因果关系。（一）罗学松在基础诉讼中保全行为符合法律规定。罗学松保全行为未超诉请金额，经过法院审查后裁定准予保全，是为了保障将来判决得以执行，行使民事诉讼权利的行为，具有合法性及适当性。（二）江西银鹰公司违约，罗学松维权过程中，在申请保全时并无主观故意或重大过失，已经尽到一般人的注意义务。保全是否存在错误，应当综合案件事实，对申请保全时是否存在主观故意或重大过失进行判定。江西银鹰公司在庭审中一直强调罗学松故意隐瞒部分款项，具有明显的主观过错，没有事实依据和法律依据。1.基础诉讼一审、二审均确定江西银鹰公司欠付罗学松款项的事实，江西银鹰公司欠付款项是导致争议的根本原因，罗学松保全是为了将来判决能够得到执行。江西银鹰公司实际从乐山市公安局收到的款项在一审、二审中也不断发生变化。案涉工程竣工验收合格后，罗学松依据《工程目标管理责任书》提起诉讼，以维护自身合法权益，具有合同及法律依据，提供了基础的证据支持，保全是其维护自身权利的正当程序性权利。2.关于本案诉争的差额款项，基础诉讼时罗学松具有充足的基础证据，虽最终未被法院在基础诉讼中予以认可，但是已经尽到了一般人的注意义务，不等同于具有故意隐瞒的主观恶意。(1)关于向案外人李某借的200万元履约保证金。基础诉讼中查明，马某共代罗学松向外借款两笔：其一为马某代罗学松向詹某借款50万元，法院予以认定。其二为向李某借款200万元，法院未予采纳。马某向李某借款的操作模式与向詹某借款一致，但是因马某同时作为江西银鹰公司员工、罗学松代理人的双重身份，李某误以为是江西银鹰公司借款并出具《证明》具有客观可能性。本案中罗学松确实多次向李某转款了借款利息并提供了相应证据，其认为是自己的债务，应当由自己承担具有合理性。罗学松在基础诉讼中从未否认过该笔借款的存在，只是认为该笔借款是自己的债务，江西银鹰公司因此认为罗学松在基础诉讼起诉时未予以扣减，属于故意隐瞒逻辑不成立。同时江西银鹰公司在上诉状中明确认为该笔款项系“江西银鹰公司代其向李某借款”，进一步认为，江西银鹰公司代偿利息也应当扣除，明显可以推断出罗学松起诉具有事实依据。(2)关于回转支付给江西银鹰公司的4,634,000元。罗学松提交个人结算业务申请书、银行卡业务回单、账户明细对账单等证据证明将该笔款项回转给了江西银鹰公司，因此未足额支付工程款，该转账记录客观存在，款项确已返还给江西银鹰公司。马某系江西银鹰公司对外签订施工合同的代理人，在合同履行过程中代表江西银鹰公司对外借款，筹措款项，起诉时，罗学松认为该款项回转给江西银鹰公司具有合理性。关于该笔款项的性质认定虽然存在争议，但是该4,634,000元转款记录确实存在，只是该转款的法律后果究竟是应当由马某来承担还是由江西银鹰公司来承担超出了罗学松的预判，尤其是马某、江西银鹰公司与罗学松及案外多人具有大量款项往来的情况下，马某的个人行为与代表公司的行为已经发生混同，不能以此认为罗学松具有故意隐瞒已收款的主观故意。(3)关于管理费，在一审判决书第6页明确载明：罗学松认为双方之间的合同无效，不应收取管理费，且二审法院也认定罗学松并无支付管理费的义务，因此其在起诉时无需扣减，并不存在故意隐瞒的主观过错。(4)关于罗学松二审中自认的149.55万元属于工程款：在二审中自认不能等同于罗学松在起诉时具有故意隐瞒的主观恶意，诉讼的目的是解决双方争议，随着庭审中双方举证质证的进行，在法院的主持下对部分争议款项予以明确，是对自己权利的放弃。且根据原告举证的庭审笔录，对于该笔款项马某主张是其本人出借给罗学松的款项，罗学松认为是收到的工程款，即款项的双方当事人之间对款项性质也不能达成一致，何来推论罗学松故意隐瞒？且在基础诉讼的二审判决书第11页也明确载明，江西银鹰公司对之前争议的向詹某借款的50万元也认可是罗学松的借款，可以看出双方在二审的最后阶段，为了解决争议都对部分款项均作出了自认。（5）承诺书并未被法院采信，上诉人据此主张罗学松诉讼保全时存在过错没有事实依据。3.作为专业的审判机构，一审法院与二审法院针对江西银鹰公司与公安局结算的工程款数额、江西银鹰公司已经支付罗学松的工程款数额亦存在不同认定，罗学松作为一般自然人，显然不具备判断每笔款项性质的能力，其依据合同以及转款记录提起诉讼申请保全，已经尽到了一般人注意义务，不具有过错责任。综上，根据基础诉讼判决书，江西银鹰公司与罗学松、马某、江西银鹰成都分公司、案外第三方存在大量款项往来，交杂不清，款项混乱，各方对款项性质认定不一，且江西银鹰公司客观上存在欠款是产生争议的主要原因。每笔款项的性质认定，需要法院结合证据、法律规定、审判经验予以综合认定，足以说明基础诉讼案情复杂，超出了罗学松作为一般自然人的判断能力，不能等同于具有恶意。江西银鹰公司在庭审中强调的罗学松在起诉时故意隐瞒了巨额款项，恶意诉讼和保全，没有事实依据和法律依据，逻辑不成立。（三）本案江西银鹰公司主张的损失真实性存疑，即便存在损失，也与罗学松的保全行为无因果关系。1.江西银鹰公司系一家大型企业，注册资本20,388万元，实缴注册资本10,388万元，实力雄厚，江西银鹰公司未举示审计报告、资产负债表、现金流量表等证据，无法证明保全时其全部资产不足以兑付其所称的民工工资，不存在对外借款的必要。江西银鹰公司自认其公司存在多个账户，并认为正是因为罗学松保全了本案诉争的标的账户才导致其无法支付民工工资进而对外借款。该观点不能成立，根据《中华人民共和国公司法》规定，公司应当以其全部资产对外承担债务、责任，而非某一特定账户或者特定资产。且仅有保全并不能直接影响贷款获取，被执行才是影响贷款获取的关键因素。2.举证中与王某1的借款合同及利息支付真实性存疑。第一，王某1系江西省银鹰建设工程有限公司余干县分公司的法定代表人，系江西银鹰公司全资子公司婺源县银鹰建设工程有限公司的法定代表人，与江西银鹰公司具有关联关系，且转账记录中备注的为往来款。第二，江西银鹰公司为大型建筑企业，承建大量的建设项目，没有任何证据证明江西银鹰公司处于亏损或资不抵债的状态，没有证据证明以高息对外借款的必要性，也没有举证证明江西银鹰公司偿还本金。第三，即便该《借款合同》系真实，已经超过了民间借贷年息24%的上限，超过部分属于江西银鹰公司自愿履行的部分，与罗学松及保险人无关。3.在保全期间内，江西银鹰公司被多个债权人保全或执行，江西银鹰公司未能举证证明利息损失与罗学松保全行为之间具有直接因果关系。综上，罗学松申请保全的行为正确，不具有主观故意和重大过失，已经尽到了一般人的注意义务，且江西银鹰公司主张的损失真实性存疑，即便真实也与罗学松的保全行为无直接因果关系。二、保全责任保险为责任险，平安财险四川分公司承担责任的前提是被保险人应当承担赔偿责任。平安财险四川分公司与罗学松之间为保险合同关系，依据保险合同的约定承担责任。平安财险四川分公司承担责任的前提是被保险人（罗学松）应当承担赔偿责任，如前所述，罗学松保全行为正确，不构成侵权，不应当承担赔偿责任，因此，平安财险四川分公司也不应当承担赔偿责任。综上所述，基础诉讼中，罗学松的诉讼策略并无明显不当，申请保全时没有主观故意或重大过失，已经尽到了一般人的注意义务，保全正确，不构成侵权。江西银鹰公司主张的罗学松故意隐瞒大额款项逻辑不成立，江西银鹰公司也未举证损失与保全行为具有直接因果关系。一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，应予维持。 江西银鹰公司向一审法院起诉请求：1.判令罗学松、平安财险四川分公司共同赔偿江西银鹰公司因罗学松错误申请保全金额导致江西银鹰公司损失共计1,093,466.01元；2.判令本案的诉讼费由罗学松、平安财险四川分公司承担。 一审法院认定事实：江西银鹰公司于2003年12月18日成立，属自然人投资控股的有限责任公司，注册资本20,388万元，经营范围包括房屋建筑、市政工程、土石方工程等。 2012年8月9日，乐山市公安局与江西银鹰公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：由江西银鹰公司承包乐山市公安局机关业务技术用房场地平整项目，合同工期为2012年8月15日至2013年1月13日；签约合同价31,103,161元。该合同尾部承包人签章处加盖有江西银鹰公司公章，委托代理人为马某。同年8月13日，江西银鹰公司与罗学松签订《工程目标管理责任书》，将上述工程项目以目标管理的形式转包给罗学松，由罗学松按照中标总价的1.5%向江西银鹰公司支付财务办公费。2013年11月20日，乐山市公安局机关业务技术用房场平整工程验收合格。该工程经乐山市审计局审计，审定金额为27,793,443元。 2014年1月2日，乐山市公安局与江西银鹰公司签订《建设工程施工合同（挡墙工程）》，合同主要约定：双方在乐山市公安局机关业务技术用房场地平整建设工程施工合同的基础上，就增加的挡土墙工程施工合同达成协议，本合同工程内容作为乐山市公安局机关业务技术用房场地平整增量工程，合同总价2,783,820元，结算以审计结算价按实结算。2014年7月30日，乐山市公安局机关业务技术用房挡土墙项目工程验收合格。该工程经乐山市审计局审计，审定金额为3,680,088元。 2017年2月27日，罗学松以江西银鹰公司为被告向该院提起诉讼称，其于2012年8月13日与江西银鹰公司签订《工程目标管理责任书》，约定将乐山市公安局机关业务技术用房场地平整工程转包给自己，江西银鹰公司则按工程中标总价的1.5%向罗学松收取财务办公费用。罗学松通过江西银鹰公司向乐山市公安局一共支付1,298万元履约保证金（其中罗学松支付1098万，江西银鹰公司支付200万元）。现上述工程已竣工验收合格，并经乐山市审计局审计，审定金额分别为27,793,443元（场地平整工程）、3,680,088元（附属挡墙工程）。截止罗学松起诉时，乐山市公安局向江西银鹰公司支付工程款4,442.9672万元，江西银鹰公司扣除其垫付的200万元履约保证金后仅向其支付了工程款（含履约保证金）3,671.9672万元，尚余571万元未支付给罗学松。故起诉至法院请求判令银鹰建设公司向其支付工程款571万元。该案在审理过程中，罗学松于2017年3月6日向该院提出财产保全申请，要求冻结江西银鹰公司在中国建设银行江西省上饶市广丰县支行银行存款571万元（账号：X）,并提供其在平安财险四川分公司投保的诉讼财产保全责任保险作为担保。该院于同日作出（2017）川1102民初1638号民事裁定书，裁定冻结江西银鹰公司在中国建设银行江西省上饶市广丰县支行银行存款571万元（账号：X），冻结期限不超过一年。2017年3月9日，中国建设银行江西省上饶市广丰县支行出具回执，载明已冻结江西银鹰公司银行存款571万元。 2017年9月1日，该院作出（2017）川1102民初1638号民事判决书，判决江西银鹰公司支付罗学松546,280元并驳回罗学松的其他诉讼请求。 2018年1月5日，本院作出（2017）川11民终1670号民事判决书，该判决认为：一、关于向案外人李某借的200万元履约保证金是否应在江西银鹰公司差欠罗学松的工程款中扣减的问题。罗学松提供仅以支付案外人李某部分借款利息的证据要求确认该笔借款是其偿还李某证据不足，故对江西银鹰公司向李某借款及还款事实予以确认，该200万元履约保证金应在江西银鹰公司差欠罗学松的工程款中扣减。二、关于马某于2013年2月6日转款100万元给世荣公司及2014年12月13日转款30万元给温某是否作为江西银鹰公司向罗学松支付的工程款进行抵扣的问题。首先，对马某于2013年2月6日转款100万元给世荣公司及2014年12月13日转款30万元给温某是代表罗学松的事实，罗学松本人不认可，且该两笔转款没有罗学松本人授权；其次在2013年11月1日，罗学松与世荣公司签订《建设工程施工解除合同》，双方协商确定案涉公安局场平工程结算金额1,650万元，并有三张收条和相应转账凭证证明结算款项已于2013年底前付清，这些书证与证人王某2、温某证言相互矛盾，故确认马某于2013年2月6日转款100万元给世荣公司及2014年12月13日转款30万元给温某不能作为江西银鹰公司已向罗学松支付的工程款进行抵扣；三、关于2012年12月17日、2013年2月7日从马某账户转款到罗学松账户的495,500元和100万元性质是马某与罗学松个人借款还是江西银鹰公司支付罗学松的工程款的问题。马某主张是马某与罗学松个人借款，但未提交任何证据证明该两笔款项双方之间存在借款协议及本金利息偿还情况，故确认该1,495,500元是江西银鹰公司支付罗学松的工程款；四、关于2012年9月19日罗学松转款马某账户15万元是支付的借款利息还是交付的管理费的问题。因该笔15万元个人结算业务申请书上附言处有明显涂改痕迹，痕迹下有“借款”字样，证据存在明显瑕疵，故不予确认该笔15万元是管理费性质；五、关于江西银鹰公司与罗学松之间《工程目标管理责任书》约定的管理费是否应支持，是否在应付工程款中扣减的问题。江西银鹰公司在与乐山市公安局签订《建设工程施工合同》后，又与罗学松签订《工程目标管理责任书》，这一协议约定的管理实为挂靠，罗学松为自然人，无建筑施工分包企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”《工程目标管理责任书》系无效合同，虽工程已竣工验收合格，但因合同无效，双方关于管理费的约定也无效，承包人仅能请求参照合同约定支付工程价款，故对《工程目标管理责任书》约定的管理费不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗学松可以请求参照与江西银鹰公司签订的合同约定支付工程价款，亦应按合同约定支付相关费用。就本案案涉工程款项而言，江西银鹰公司已收到乐山市公安局支付的款项总金额为4,545.3849万元（32,415,929元+12,980,000元+57,920元），在扣除垫付的400万元履约保证金（公司200万元+李某200万元），应支付罗学松4,145.3849万元，江西银鹰公司已支付罗学松4,082.05万元（3127.5万元+805万元+149.55万元），故江西银鹰公司还应支付罗学松63.3349万元。据此判决：一、撤销本院（2017）川1102民初1638号民事判决；二、江西银鹰公司在本判决生效之日起十日内支付罗学松63.3349万元；三、驳回罗学松的其他诉讼请求。该判决生效后，该院根据江西银鹰公司的申请裁定解除了对超过判决支付金额部分银行存款的冻结。 审理中还查明，罗学松于2017年3月6日申请财产保全时向该院提交了平安财险四川分公司出具的《平安诉讼财产保全责任保险保单保函》，上载明：财产保全申请人罗学松，财产保全被申请人江西银鹰公司，保险金额为人民币571万元，保险责任为被保险人罗学松与江西银鹰公司因建设工程施工合同纠纷一案，向法院提出财产保全申请，申请对江西银鹰公司在中国建设银行江西省上饶市广丰县支行开设的账号X采取诉讼财产保全措施，保全金额571万元。如申请人罗学松财产保全申请错误致使被申请人江西银鹰公司遭受损失，被保险人罗学松应当承担的责任，保险人在赔偿限额内不可抗辩的进行赔偿。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所造成的损失。”该条的立法本意是防止当事人滥用诉权，不当损害他人合法权益。根据该条的规定，“申请有错误”是确定申请人进行赔偿的前提，而人民法院的裁判结果与申请人的诉讼请求存在差异，申请人的诉讼请求未能得到法院支持的情形在司法实践中大量存在，申请人在此情形下均应承担申请财产保全错误的责任，不考虑申请人对财产保全是否存在错误既不符合立法本意，也与侵权责任的构成要件不符。故“申请错误”不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失，申请人是否承担侵权责任，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。而申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，虽然罗学松的诉讼请求未得到法院的全部支持，但其行为不属于“申请错误”的情形。1.罗学松向该院提起（2017）川1102民初1638号案的诉讼具有合理性。首先，罗学松与江西银鹰公司签订有《工程目标管理责任书》，双方存在工程施工挂靠合同关系，罗学松基于实际施工人的身份提起建设工程施工合同纠纷诉讼具有合法性；其次，罗学松与江西银鹰公司在工程竣工验收合格后，未就工程款的支付情况进行结算，罗学松据此提起诉讼并提供了相关依据具有合理性；再次，从双方当事人在该案审理过程中主张的事实和提供的证据来看，江西银鹰公司、罗学松、马某、江西银鹰成都分公司以及案外第三方之间存在大量的款项往来，各方对款项往来的性质陈述不一，人民法院根据民事诉讼的优势证据规则认定的事实为法律事实，不能据此认定罗学松提起诉讼具有主观恶意；最后，江西银鹰公司作为长期从事工程建设的公司法人，应当配置有专业的财务人员，并制定有严格财务制度。但从该案审理查明的事实来看，人民法院认定江西银鹰公司向罗学松支付的工程款中，有部分系由马某个人银行账户转款给罗学松，而罗学松亦有多次向马某转款，江西银鹰公司财务管理混乱，且未进行最终结算是导致该案诉讼的主要原因。罗学松作为自然人，已经尽到了一般人的注意义务，其提起案涉诉讼并不存在重大过失。2.罗学松的诉讼保全行为具有适当性。罗学松申请财产保全的内容为冻结江西银鹰公司的银行存款571万元，该金额与其诉讼请求相一致，其保全申请并未超过必要的限度，具有适当性。综上，罗学松与江西银鹰公司存在真实的建设工程施工合同关系，并就其诉讼请求提供了相应的证据予以证明，且经法院终审认定江西银鹰公司确实存在差欠工程款的事实，罗学松申请保全江西银鹰公司的银行存款并无过错，依法不应承担赔偿责任。 平安财险四川分公司为罗学松承保的保险为诉讼财产保全责任保险，根据双方签订的保险合同约定，平安财险四川分公司承担保险责任的前提是罗学松财产保全申请错误致使江西银鹰公司遭受损失。如前所述，因罗学松的财产保全申请无过错，平安财险四川分公司亦不应承担赔偿责任。 综上所述，江西银鹰公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条规定，判决：驳回江西省银鹰建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取为7,321元，由江西省银鹰建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除以下事实外，对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，乐山市公安局机关业务技术用房场地平整工程竣工验收后，江西银鹰公司未就该工程与罗学松进行结算，也未对已付工程款进行对账；江西银鹰公司通过自己公司的账户、江西银鹰成都分公司的账户、该分公司负责人马某的个人账户向罗学松支付工程款；罗学松和马某的账户之间除支付工程款之外的还有其他转款事实。 关于200万元履约保证金的问题：当事人双方在基础诉讼中对该款系委托江西银鹰公司向李某借款用于缴纳履行保证金的事实无异议，仅就该款应否作为罗学松支付的履行保证金予以退还存在争议。罗学松在（2017）川1102民初1638号案件中（基础诉讼一审）提交了2015年12月1日与马某的电话录音，拟证明其委托江西银鹰公司向李某借款200万，应由其偿还该笔债务，故200万元应作为罗学松支付的履行保证金予以退还的待证事实；江西银鹰公司在（2017）川1102民初1638号案件中提交了李某出具的《证明》，在（2017）川11民终1670号案件（基础诉讼二审）中提交了2012年9月29日至2013年9月9日，马某向李某账户转账2,245,466元的记录，拟证明江西银鹰公司向李某偿还了保证金200万元，利息245,466元的待证事实。二审判决基于江西银鹰公司提交的《证明》和转款记录确定了江西银鹰公司已代罗学松偿还了200万元借款及利息245,466元的事实。本案审理过程中，江西银鹰公司认可上述款项系李某直接支付到江西银鹰公司的对公账户，借条系江西银鹰公司向李某出具，上述借款利息的还款情况在基础案件起诉前并未告知罗学松。 关于149.55万元款项的问题：江西银鹰公司在（2017）川11民终1670号案件中作为新证据提交了2012年12月17日、2013年2月7日，马某向罗学松转款495,500元和100万元的转款记录，拟证明马某个人借款给罗学松的待证事实，罗学松质证认为转款属实，但系工程款性质。 关于15万元管理费的问题：罗学松在（2017）川1102民初1638号案件中提交了2012年9月19日罗学松向马某转款15万元的个人业务结算申请书，拟证明罗学松已向江西银鹰公司支付了15万元管理费，因《工程目标管理责任书》无效，公司不应收取该管理费。江西银鹰公司认为个人业务结算申请书的备注有涂改，不认可该款为管理费。 关于《承诺书》的问题：罗学松于2015年11月19日出具《承诺书》一份，主要载明了其收到工程款31,469,745元等内容。罗学松认为该《承诺书》仅是向有关部门说明民工工资的支付情况，并非对相应款项的确认。一审法院根据当事人双方在庭审中对已付款的确认金额与《承诺书》不一致为由，认为该证据不具有真实性，未予采信。 关于4,634,000元转款问题：罗学松在（2017）川1102民初1638号案件中提交了转款明细、个人结算业务申请书、银行卡业务回单、账户明细对账单，拟证明罗学松向马某和江西银鹰成都分公司转款4,634,000元的待证事实。江西银鹰公司对以上款项的真实性无异议，认为除支付的风险保证金、民工保证金、税费、借款利息外，其余款项与本案无关。一审法院对20万元的风险保证金予以确认，认为其余款项因与本案无关联性而未予采信。 一审法院作出保全裁定后，江西银鹰公司未提出异议，也未提出变更保全标的的申请并提供其他担保财产。 本院（2017）川11民终1670号民事判决书于2018年1月5日作出；江西银鹰公司于2018年1月16日向一审法院提出解除保全申请。 王某1系江西银鹰公司分公司负责人。 本院认为，本案的争议焦点为：罗学松申请案涉财产保全的行为是否有错误，其与平安财险四川分公司应否赔偿江西银鹰公司因此造成的损失，应当赔偿的损失金额。 一、罗学松申请案涉财产保全的行为是否有错误，应否赔偿江西银鹰公司因此造成的损失？《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。即申请人向法院申请财产保全错误，并造成被申请人损失的，应予赔偿。该赔偿责任本质上属于民事侵权责任，应根据侵权责任法第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”的规定，适用过错责任的侵权归责原则。即应审查行为的违法性，损害事实的存在，损害事实与行为之间是否存在因果关系，行为人主观上有过错等构成要件。而申请人在提起保全申请时是否存在过错，不仅是对其主观是否存在恶意的判断，也是判断保全行为违法性的标准。因当事人的法律知识、举证能力、法律关系的判断能力各不相同，其提起诉讼主张的请求未能得到法院支持或全部支持的情形大量存在，故不能以当事人的诉讼请求是否得到法院的支持作为判断当事人在申请保全时是否有过错的标准。而应当结合具体案情，根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由，着重审查其提起的诉讼是否具有合理性，其申请保全的金额是否是为了保证裁判的执行等因素，着重审查申请人申请财产是否存在主观故意或重大过失。 （一）罗学松提起的基础诉讼具有合理性。罗学松与江西银鹰公司建设工程施工合同纠纷一案，罗学松与江西银鹰公司之间签订了《工程目标管理责任书》，双方存在工程施工挂靠合同关系；案涉工程完工后，双方未就工程款结算完毕。罗学松作为实际施工人，在案涉工程竣工验收后，有权就工程款的支付情况进行结算并要求未付工程款，其提出基础诉讼并无不当。 （二）罗学松提出基础诉讼，要求江西银鹰公司支付工程款571万元，其为保证判决的执行，提起财产保全申请，要求冻结江西银鹰公司存款571万元，并提供了担保，其申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为……”的规定，申请保全的金额亦与诉讼主张的金额一致，并无超额保全等情形，符合法律规定。 （三）罗学松申请财产保全的行为并不存在主观过错。当事人对自己的主张应提供证据予以证明。江西银鹰公司对其提出罗学松在申请案涉保全时存在过错的主张应提供证据予以证明。江西银鹰公司除根据（2017）川1102民初1638号民事判决、（2017）川11民终1670号民事判决以及罗学松对已收工程款的陈述外，并未提供其他证明罗学松在申请保全时存在过错的证据。本院结合江西银鹰公司提供的以上证据和事实进行分析评判后认为，虽然罗学松在基础诉讼中提出其向江西银鹰公司支付了履约保证金1,098万，该公司仅支付了工程款（含履行保证金）36,719,672元的主张与法院的最终认定不一致，但其并不存在主观过错。 第一，根据基础诉讼中查明的事实可知，在该案提起诉讼前，江西银鹰公司既未就乐山市公安局机关业务技术用房场地平整工程与罗学松进行结算，也未就已付工程款对账确认。而工程款除通过江西银鹰公司的对公账户支付外，还通过了江西银鹰成都分公司以及马某的个人账户进行支付，而马某与罗学松之间亦有其他经济往来。即罗学松在基础案件诉讼前既未就已付工程款等事实与江西银鹰公司达成合意，也不能通过自己银行账户的转账依据确定其已收工程款的准确金额，故其根据起诉时掌握的案件事实和证据确定已收款金额，并申请保全并无不当。 第二、江西银鹰公司主张罗学松隐瞒200万元履约保证金的问题。罗学松在一审诉讼中提出了履约保证金包括其向江西银鹰公司支付的848万元，委托江西银鹰公司向李某的借款200万元、向詹某的借款50万元。各方当事人对200万元系江西银鹰公司代罗学松向李某借款的事实无异议，而江西银鹰公司在基础案件诉讼前并未告知该200万元已由其代罗学松偿还的事实并提供证据予以印证。罗学松在提起基础诉讼时，根据其系200万元借款的债务人，应负责偿还的事实要求法院认定200万元履约保证金系罗学松缴纳，由江西银鹰公司予以退还的主张符合一般当事人的认知，并不存在恶意或重大过失。 第三，江西银鹰公司主张罗学松在基础诉讼起诉时隐瞒已收取的工程款和履约保证金410.0828万元(260.5328万元+149.55万元)的问题。1.关于260.5328万元的问题。除本院在第二点分析的200万元履约保证金外，江西银鹰公司无法说明其他款项的具体组成，即其既不能陈述罗学松对此存在过错的事实，也未能提供证据予以证明。根据本院以上分析，江西银鹰公司仅凭罗学松的主张与生效判决最终确定已付款的金额存在差异的事实，即要求法院认定罗学松对此存在过错的主张不符合立法有关“申请保全错误”的精神，本院对此不予以支持。2.关于马某向罗学松转款149.55万元的问题。有关149.55万元转款的证据系江西银鹰公司在(2017)川11民终1670号案件中提交，双方对该款系已付工程款还是马某与罗学松之间的个人借款发生争议，二审法院根据罗学松的自认确定该款系已付工程款。根据以上事实可知，因江西银鹰公司对案涉工程款支付的管理混乱，造成工程款的支付通过了江西银鹰公司、江西银鹰成都分公司以及马某的账户予以支付，而马某与罗学松的账户往来除支付工程款外还有其他经济往来，双方也未就每笔款项的支付性质进行确认，造成了双方当事人对各账户转款的性质存在争议，故不能仅凭罗学松在基础诉讼二审的自认认定其在一审起诉时即存在恶意隐瞒的过错。 第四，江西银鹰公司主张罗学松在起诉时隐瞒应支付的财务办公费（管理费）52.17万元以及罗学松篡改其于2012年9月19日向马某转款15万元凭证的备注问题。1.本院在(2017)川11民终1670号案件中已作出《工程目标管理责任书》系无效合同，双方关于管理费的约定无效，罗学松不应支付管理费的认定，故江西银鹰公司认为罗学松在起诉时隐瞒应付管理费的理由没有法律依据。根据罗学松对15万元转款的质证意见可知，罗学松亦认为《工程目标管理责任书》系无效合同，其不应支付该款。即罗学松在起诉时也认为不应支付管理费，江西银鹰公司提出罗学松在起诉时隐瞒应支付管理费的主张没有事实依据。2.基础诉讼未就罗学松是否存在篡改证据的行为予以认定，江西银鹰公司主张罗学松篡改15万元转款凭证没有事实和法律依据。罗学松在基础诉讼中是否存在篡改证据的事实，仅是其是否应接受民事制裁的依据，不能据此认定罗学松在申请保全时存在过错。 第五，罗学松在（2017）川1102民初1638号案件中提交了转款明细、个人结算业务申请书、银行卡业务回单、账户明细对账单，拟证明罗学松向马某和江西银鹰成都分公司转款4,634,000元的待证事实。江西银鹰公司对该证据的真实性无异议；一审法院虽以该款除20万元的风险保证金外，其余款项与本案无关联性为由而未予采信该证据，但罗学松向马某和江西银鹰成都分公司的转款属实，罗学松据此认为其已向江西银鹰公司回转了工程款，应予品迭，属于其对该款由江西银鹰公司承担的预判。双方对款项性质存在争议和主观认识不同属正常情形，罗学松并无过错。 综上，罗学松依据其基础诉讼请求提出保全，申请保全的金额并未超过诉讼请求金额，且罗学松就其保全申请依法提供了平安财险四川分公司的保单保函进行担保，其保全申请符合法律规定，属于正常的诉讼行为。罗学松并未恶意行使权利，不存在主观上的过错。虽然罗学松的诉讼请求未得到一、二审法院的全部支持，但应为正常的诉讼现象和诉讼风险，并不能据此即判定罗学松在基础案件中的诉讼保全行为必然存在恶意。 二、江西银鹰公司主张的损失是否客观真实，具有合理性、必要性？江西银鹰公司主张其因罗学松错误申请保全造成的损失为两部分，一是2017年3月9日到2017年6月29日期间被冻结账户的资金利息损失应按照6%的年息计算；二是2017年6月29日到2018年2月28日，其向王某1借款500万元应支付的利息100万元。第一，《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》第二条之规定，被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其利息应付给债权单位；属于赃款的，冻结期间不计付利息，如冻结有误，解除冻结时应补计冻结期间利息。根据上述规定，江西银鹰公司账户资金被冻结期间，不影响其资金计付利息。而江西银鹰公司主张该损失属于其未能使用资金产生的损失属于间接损失，本案系侵权之债，对其主张的间接损失不应支持。第二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江西银鹰公司主张因账户冻结无法支付民工工资且无法通过正常的金融机构审批流程申请贷款，但未提供无法使用其他账户资金、无法申请银行贷款、必须进行资金借贷的证据。王某1作为其分公司负责人，与江西银鹰公司具有利害关系，其证明系孤证，不能单独作为定案的依据。另，本院（2017）川11民终1670号民事判决书于2018年1月5日作出；江西银鹰公司于2018年1月16日即向一审法院提出解除保全申请，一审法院据此裁定解除了对超过判决支付金额部分银行存款的冻结。故，江西银鹰公司主张的损失不具有合理性和必要性，本院不予支持。 综上，江西银鹰公司无证据表明罗学松在财产保全过程中存在主观故意及利用财产保全措施损害其合法权益的行为，也未能证明其损失的合理性和必要性，罗学松的保全行为并不无当，不构成侵权，不应承担对江西银鹰公司的损害赔偿责任。 三、平安财险四川分公司应否对江西银鹰公司的损失承担赔偿责任？ 平安财险四川分公司与罗学松之间为保险合同关系，应当依据保险合同的约定承担责任。《平安诉讼财产保全责任保险保单保函》上载明：如申请人罗学松财产保全申请错误致使被申请人江西银鹰公司遭受损失，被保险人罗学松应当承担的责任，保险人在赔偿限额内不可抗辩的进行赔偿。平安财险四川分公司承担责任的前提是被保险人罗学松应当承担赔偿责任。如前所述，罗学松的保全行为并无不当，不构成侵权，不应当承担赔偿责任，因此，平安财险四川分公司也不应当承担赔偿责任。 另，一审法院在庭审过程中组织各方当事人进行了举证、质证，并根据证据和审理查明的情况在一审判决书中对事实部分进行了确认；对罗学松申请财产保全是否适当的行为进行了说理、评述，不存在江西银鹰公司主张违反法律及相关规定的情形。 综上所述，江西银鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,642元，由江西省银鹰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 杨梅娜 审 判 员 李金伟 二〇二〇年一月十五日 法官助理 余 遥 书 记 员 唐 颖