山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3259号上诉人（原审原告）：张百行，男，1971年11月20日出生，汉族，农民，住山东省临清市。委托诉讼代理人：张孟松，男，山东鲁风律师事务所律师。委托诉讼代理人：林树智，男，山东鲁风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司临清支行。住所地：山东省临清市新华路南门里街367号。负责人：高振荣，行长。委托诉讼代理人：肖玮，北京市金杜（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗洁，北京市金杜（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吕月红，女，1966年3月1日出生，汉族，住山东省临清市。张百行诉中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工行）、吕月红委托理财合同纠纷一案，临清市人民法院于2016年7月5日作出（2016）鲁1581民初1010号民事裁定,驳回张百行的起诉。张百行不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日作出（2016）鲁15民终1811号民事裁定，撤销一审裁定，指令临清市人民法院审理本案。临清市人民法院于2017年3月16日作出（2016）鲁1581民初5349号民事判决。张百行不服，向本院提起上诉，本院于2017年9月18日作出（2017）鲁15民终1756号民事判决。临清工行不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年12月18日作出（2018）鲁民再776号民事裁定，撤销一、二审判决，发回临清市人民法院重审。临清市人民法院于2019年9月10日作出（2019）鲁1581民初1188号民事判决。张百行不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张百行上诉请求：撤销一审判决，改判临清工行赔偿上诉人50万元及损失。事实和理由：一、上诉人与临清工行之间形成了事实委托理财合同关系，证据真实，充分可靠。首先，案涉委托理财合同关系，是双方长期交易形成惯常的委托理财合同关系延续而来的。上诉人自2012年起就在临清工行由专职专业的理财大堂经理吕月红推荐操办，多次购买工行经营的理财产品，且每次都能如期如数顺利实现本息兑付，委托和受托合作默契，互利互赢，委托方对受托方信任有加。案涉理财产品在此基础轨道上形成。其次，上诉人在临清工行办理理财过程中，必须是持个人身份证在受托方银行内由专职人员吕月红受理操办，并出具相应的电子信息数据，关于理财金额、期限利率，都有理财金账户银行卡、存折个人结算明细及借记卡账户历史明细清单等载体的记载。这些表现形式就具备了事实理财合同的主要内容。案涉委托理财合同关系，就是此前已形成的双方委托理财合同的延续和翻版。本案就委托合同而言，具备了双方当事人上诉人和临清工行主体，共同指向的对象是理财产品客体，以及相互的权利义务内容。虽然没有格式化文本，但实践的过程都体现了委托理财合同应具备的要件。二、被上诉人吕月红为上诉人操办案涉理财行为系职务行为。虽然被上诉人吕月红从2014年4月由临清城区到中国工商银行股份有限公司临清烟店支行（以下简称为烟店工行）工作，但其仍在临清工行系统，其理财经理的工作岗位和职能丝毫未变。在此延续履行的委托理财合同，委托方是上诉人，受托方仍是临清工行。吕月红经手的案涉理财行为是为临清工行履职的职务行为。综上所述，本案上诉人与被上诉人临清工行之间存在事实上的委托理财合同关系，是根据委托受托双方长期以来交易过程发生的交易方式和交易方法，都有银行账户个人结算明细和电子数据载体体现。虽无格式合同文本(银行理财都不提供合同文本)，但本案交易过程延续以往程序，具备了委托理财合同的构成要件，形成了上诉人与被上诉人临清工行之间的委托理财合同关系。同时，被上诉人吕月红在其职权范围内，在工作岗位上依常规办理的案涉理财业务的行为，符合职务行为构成要件，是典型职务行为。该理财业务发生问题，造成上诉人投资及损失，应由被上诉人临清工行承担赔偿责任。三、一审法院适用法律错误。上述本案基本事实，是上诉人与被上诉人临清工行双方构成事实委托理财合同关系，由于被上诉人临清工行对本单位理财工作及其工作人员吕月红管理的失职失责，导致后期上诉人理财款购买了非工行理财产品，造成上诉人理财款及利息不能正常兑付的损失。对于上诉人该损失，与被上诉人临清工行的违约和失职失责的过错有直接因果关系。依据《中华人民共和国合同法》第406条规定，临清工行应承担违约赔偿责任。另一方面，临清工行对本单位理财工作疏于管理，吕月红理财工作中操作不审慎，导致飞单造成损失，根据《民法总则》第43条和《侵权责任法》第34条第一款规定，临清工行应当承担全部的侵权赔偿责任。因此，一审判决否定上诉人与被上诉人临清工行之间形成事实委托理财合同关系及吕月红为上诉人办理案涉理财的职务行为，进而驳回上诉人诉讼请求，显属适用法律错误。综上，上诉人与临清工行具有委托理财合同关系，对于上诉人购买案涉理财产品的50万本金及利息损失，临清工行履行委托合同具有完全过错，应承担全部违约、赔偿责任。被上诉人临清工行辩称：一、案涉投资项目不属于《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中所规定的理财产品类别，该投资项目并非答辩人发行或者代销，相关文本上无答辩人签章，因此答辩人并未直接与上诉人建立合同法上的合同关系，上诉人与答辩人之间并未建立委托理财关系。二、即使吕月红存在介绍、推销案涉投资项目的行为，该行为也是吕月红的个人行为，不属于职务行为。吕月红的行为不具备认定职务行为的三大要素：1.谁的名义，具体到本案，吕月红以其自身名义向上诉人进行介绍推销，且相关合同文本中并无答辩人甚至吕月红本人的签章，答辩人也未在经营场所宣传该项目；2.授权或批准，吕月红推销案涉投资项目并未获得答辩人的授权，也未经过答辩人的批准；3.利益归属，主观上吕月红并不存在将介绍推销案涉投资项目所得佣金归于答辩人的意思，客观上相应佣金已归吕月红个人处置。综上，上诉人主张答辩人承担合同违约责任，没有事实、法律依据。恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人吕月红辩称：因为我对象生病，我2013年上半年没上班，到2013年7月底才上班，上班后我参加了本行内的保险营销的会议，后来又参加了一次基金营销培训会，会议上提到基金经理给销售费用，原来都是银行给基金销售的手续费，刚开始是按个人营销额的百分之四给，再后来就越来越少，当时股票型的基金很难卖。再后来在昌润大酒店开会，提到现在有钱人都在作P2P和信托业务，当时经理讲的和银行讲的一样，我也没想到不是银行的，我也没往那方面想。因为长期给上诉人理财，形成了互相信任的关系，我就帮他做了本案所涉的产品，之前张百行也帮我完成过工商银行交给我的任务。张百行向一审法院起诉请求：要求临清工行、吕月红赔偿理财款50万元及损失(自立案之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算直至付清之日止)。一审法院认定事实：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起参加工作。2008年7月担任该行理财客户经理，2014年4月调任中国工商银行股份有限公司临清烟店支行（以下简称烟店工行）客户经理，从事理财、大堂经理等业务,2015年8月被开除公职。张百行系临清工行客户，自2013年起多次在临清工行网点办理业务，张百行与吕月红因业务关系相熟识。2013年以来，张百行多次通过吕月红介绍、推荐在工商银行网点购买各类理财产品。最初在临清工行办理62×××12号银行卡一张，自2013年12月至2014年4月期间，该银行卡发生多次存取款结算业务以及理财投资及赎回业务，且均有收益。审理中张百行、吕月红均认可该银行卡交易中的理财业务系由吕月红帮助张百行操作进行投资及赎回。2014年4月，吕月红调至烟店工行任职，张百行为便于购买理财产品开立62×××21号理财金账户（以下简称7421卡），该银行卡自2014年6月至2014年11月期间多次发生理财产品购买及理财到期赎回本息等业务。2014年9月25日，张百行经吕月红介绍，在吕月红的帮助下向石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）（以下简称纳德斯普中心）汇款50万元用于投资，后于2015年3月26日赎回本息合计522500元。2015年3月26日，张百行经吕月红介绍，在吕月红的帮助下该理财金账户向济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）（以下简称楠祥宝祺中心）在招商银行股份有限公司北京长安街支行开立的11×××02账户汇款50万元，附言载明为“货款”。该笔款项汇划成功后。次日，楠祥宝祺中心为原告出具《计息通知书》一份，该通知书载明：“尊敬的张百行先生/女士：您投入济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）的投资款伍拾万元已经到账，期限12个月。该投资款项自2015年3月27日开始计算收益。”通知书下方加盖楠祥宝祺中心的公章。2015年4月，吕月红发现他人案涉同类投资款无法回款，以个人资金共计82.25万元通过转账方式支付给牛会兰及另案原告李清文，用于赔偿其损失。后吕月红将该情况告知原告，张百行于2015年7月17日向临清市公安局报案。在张百行向临清市公安局报案时的询问笔录中称“我经临清工行的大堂经理吕月红介绍和楠祥宝祺中心签订了合伙协议，给楠祥宝祺中心认缴出资50万，约定的年收益率是9%。钱是吕月红给我汇过去的，把钱汇过去后，吕月红给我一份楠祥宝祺中心的募集说明书，内容有合伙企业基本情况、出资、组织形式与管理等内容，还有一份入伙协议，上面有认购人的信息、金额，并盖有楠祥宝祺中心的公章”。被告吕月红于2015年7月16日向临清市公安局报案，经公安机关询问，在询问关于投资人是否与北京盛世天顺投资管理有限公司（以下简称盛世天顺公司）签订协议的问题时吕月红称“都签订协议了，2014年投资的是和纳德斯普中心认缴出资，2015年投资的是和楠祥宝祺中心认缴出资……”。现原告投资无法收回，向法院提起诉讼。另查明，庭审中吕月红自述其系在一次培训过程中与案涉投资项目代理人赵振法相识，后赵振法因发展业务需要，与其电话联系后到临清工行向其介绍案涉投资产品，并向其告知该产品的投资收益、回报率等。在吕月红帮助张百行完成上述投资后，赵振法按照每万元3.5%的约定向吕月红支付了报酬。2015年7月16日，被告吕月红自书材料一份，该自书材料中，吕月红陈述“2014年9月以前，盛世天顺公司的赵振法多次找我，向我推销该公司的票据基金产品……。我知道该公司的业务在工行不能做，是严重的违规行为。但觉得齐百林等人都是熟人，算我私底下帮忙，所以这种业务都背着单位的其他人做。有的是他们自己向我要了对方的联系方式自己做的业务，还有我在家里帮他们汇款的情况。赵振法给我的好处费，我担心我的账户被监控系统发现，就让赵振法把钱打到我亲戚的账户上，再给我”。同时查明，2016年9月9日，中国银监会聊城监管分局作出聊银监准[2016]41号批复文件，准予烟店工行终止营业，注销其《金融许可证》，该行被依法撤销。一审法院认为，首先需要确定原告张百行要求二被告支付投资款及损失的请求权基础系合同法律关系还是侵权法律关系。审理中，张百行主张吕月红向其介绍、推荐并代为办理投资项目的行为系吕月红履行工作任务的职务行为，其有充分的理由相信吕月红系代理工行完成该项工作任务，系基于对工商银行的高度信赖而交由吕月红代为投资，因此致其经济损失，临清工行应当对吕月红的职务行为承担赔偿损失的责任。经法庭释明并多次询问，张百行明确其诉请案由为委托理财合同纠纷，并据此要求临清工行承担合同违约责任，返还理财本金及投资收益，故一审法院仅可在此基础上对其请求权进行审查。据此，一审法院认为本案的争议焦点有二：一是原告张百行与被告临清工行之间是否存在委托理财合同法律关系；二是吕月红向张百行推荐、介绍案涉理财产品并汇款的行为是否属职务行为。关于原告张百行与临清工行之间是否存在理财合同法律关系的问题。一审法院认为，委托理财是一种投资行为，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。委托理财合同的主要特点是双方约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理。我国从事委托理财产品的金融机构主要有商业银行、证券公司、信托公司、保险公司和基金公司。本案中，张百行坚持以委托理财合同纠纷作为审理本案法律关系的基础，但其与临清工行、吕月红之间并未签订书面的委托理财合同，且张百行案涉投资款仅系使用的其所开立的工商银行账户进行的转账交易，并未将其资金交给临清工行进而由临清工行为其理财，临清工行在案涉款项流转过程中仅提供了一般账户结算业务。故张百行与临清工行、吕月红之间的行为不符合委托理财合同的特征。本案中，根据上述查明部分关于张百行及吕月红向公安机关报案陈述内容看，可认定张百行系接受吕月红的推荐，将理财款直接由个人账户汇入纳德斯普中心或楠祥宝祺中心账户，用于作为该中心合伙协议的出资，并成为有限合伙人，其事实上与该公司之间成立了投资关系。吕月红作为临清工行的理财客户经理，与张百行相识，曾多次向张百行推荐理财产品且均获得收益。对于此次购买案涉理财产品，张百行作为完全民事行为能力人，在吕月红向其推荐后，应当知晓其民事行为可能导致的法律后果，可以自行选择或决定是否购买。但其出于对吕月红的信任，未慎重考虑投资风险所带来的法律后果，由此造成的损失应由其自行承担。另一方面，张百行主张其与临清工行存在委托理财关系但临清工行不予认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，张百行应对其主张的委托理财合同订立和生效的事实承担举证责任。显然张百行在诉讼过程中并未完成其相应的举证责任，故对其关于同被告临清工行之间存在委托理财合同法律关系的主张，不予支持。关于被告吕月红向张百行推荐、介绍案涉投资并汇款的行为是否属于职务行为的问题。本案中，张百行主张吕月红的行为属于职务行为，进而据此主张其与临清工行之间成立委托理财合同关系。对此应结合现行法律关于职务代理的规定和本案实际情况进行分析判断。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。由此可见职务代理的构成须同时满足以下要件：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二，代理人执行的事务必须是其职权范围内的事项；其三，代理人必须以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。本案中，吕月红在案涉合同订立时虽然是临清工行的工作人员，具备职务代理的身份要件。但其实施行为时仅具备系临清工行员工这一身份属性，该身份属性仅是评价一项行为是否属职务行为成为一种可能，并非认定职务行为的充分要件。本案的焦点在于认定吕月红的行为是否为职务行为，而不是认定吕月红是不是临清工行的员工。另从吕月红与张百行签订合同的实际情况看，亦不符合法律关于职务代理其他两个要件构成的规定。首先，吕月红所实施的行为并非其职权范围内的事项。吕月红与本案相关的工作职责是向客户推荐临清工行经营范围内的理财产品，但实际上其向张百行推荐的是盛世天顺公司旗下的纳德斯普中心及楠祥宝祺中心的投资项目，该项目不属于银行理财产品范围。具体而言，本案中，临清工行向法庭提交了其为规范理财及代理产品销售行为、有效防范和治理误导销售、私售“飞单”等行为、切实维护银行客户的合法权益而制定的各项规章制度，包括《关于印发的通知》（工银发[2012]144号）、《关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知》（工银鲁办发[2015]70号），根据以上规章制度的相关规定，工商银行是严禁员工私自面向客户销售未经工行准入的产品的。且2012年1月1日，临清工行与吕月红签订《中国工商银行山东省分行个人客户经理自律协议》，吕月红明确承诺不参与非法集资等活动，若有违诺，其将自觉承担相关工作责任和法律责任，并愿意接受相应的处理。另外，吕月红已在《员工禁止参与民间融资活动明白纸》、《员工未参与民间融资活动确认书》上签字确认，自愿遵守工商银行不允许员工参与各种非法集资和高利贷活动的相关规定。故本案中吕月红代原告完成案涉投资产品的行为远远超出了其履行工作职责的范畴，不能认定为职务行为。其次，吕月红并未以临清工行名义实施民事法律行为。虽然吕月红辩称其认为案涉理财产品是临清工行经营的理财产品，但张百行所签署的书面合同中订约的相对方并非临清工行，而是楠祥宝祺中心，合同文本中没有体现临清工行字样，无论从形式还是实质上均无法认定临清工行具有与张百行缔结该合同的意思表示。被告吕月红作为临清工行工作多年的资深理财客户经理，对此投资是否属于工行代收或发行的理财产品应是明知的。结合其个人于2015年7月16日书写的自述材料中的陈述，其向他人推销该投资产品时的既害怕被单位发现、又无法抗拒高额利润回报诱惑的主观心态不言而喻。另结合被告吕月红在完成案涉投资项目后领取回扣或报酬借用他人银行账户以逃避监管的案件事实，亦可佐证其在实施该行为时对超出了本职工作范围也是明知的。庭审中原告张百行主张委托书及免责合同协议书等系事发后进行补签的，仅为其个人陈述，无据证实，且与吕月红向公安机关陈述报案材料中的内容相互矛盾。无论该几份文书是否后期补签，均无法据此认定原告与临清工行之间存在委托理财合同法律关系。故对其该主张，不予采纳。因此吕月红为张百行推荐、介绍理财产品并代为付款的行为不属于职务行为。综上所述，原告张百行要求二被告共同赔付其投资款50万元及利息的诉讼请求，依法不予支持。近年来，金融机构理财产品销售环节存在“飞单骗局”，部分理财产品职员利用向客户销售理财产品的机会，诱骗客户将款项汇入非金融机构所开立的专门的理财账户转投其他项目，致投资者损失惨重，银行商业信誉因此受损的案例屡见不鲜。对此金融机构特别是银行应加强对职员行为的监管，防范职员利用其身份诈欺客户；在选任职员时注重其品德，关注其日常财务状况，建立能够有效预防职员在私人事务中损害客户利益的制度。银行对于职员的禁止性行为，或者有可能引起客户受诈欺风险的环节，应当加强指引，在经营场所以简明、清晰、易懂的方式对客户予以警示，力求防患于未然。反观本案事实，本案双方当事人行为后果均有诸多值得引起深思之处，张百行因轻信吕月红而蒙受巨额损失，在情理上十分值得同情，但在法理上，人民法院审理案件只可在当事人请求权基础上（本案中原告明确表示以金融理财合同法律关系作为请求权基础）进行审查，因此无法在本案中判令两被告承担赔偿责任。投资人在购买理财产品时应当谨慎，高额利润固然让人心动，但资金安全更为重要。对于银行职员的行为，应按照日常生活经验、交易惯例、银行的指引进行判断，如私下委托银行职员个人交易，应认识到由此而带来的风险。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张百行的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告张百行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，张百行陈述称，2008年吕月红时任临清工行大堂经理，张百行去银行办理存取款业务时与其相识。2012年张百行经吕月红推荐开始购买理财产品。张百行购买理财产品时都是由吕月红操作购买，张百行在旁输入账户密码、使用U盾，密码和U盾一直由张百行本人掌管。在吕月红调任到烟店工行后，张百行在烟店工行开具了新账户用以购买理财产品。本案所涉50万元理财款，系吕月红向张百行推荐购买，吕月红介绍称“一个理财收益比较高，最低是50万元起步，期限是一年的利息是9厘”，吕月红没有介绍该产品不是工商银行理财产品。本案纠纷系张百行第二次购买案涉同款理财产品引起，第一次购买的是50万元半年期理财产品，该理财产品到期回款后，张百行又再次购买的50万元一年期理财产品。第一次购买是在烟店工行营业厅由吕月红操作，张百行输入密码、使用U盾购买。第二次购买是吕月红通过腾讯QQ上的远程操控功能，在张百行家中电脑上操作，张百行输入密码、使用U盾购买。购买案涉理财产品过程中，张百行发现购买案涉理财产品的操作与之前购买工商银行理财产品的操作流程不一样。吕月红对张百行陈述的购买理财产品以及案涉“产品”的过程予以认可，并称银行理财账户的大额变动会提醒客户经理和支行长。银行代理的金融产品如何进入银行其不清楚，有一些是银行官方网站内的，有一些是柜台有的而网站上没有的，还有信托业务是系统内没有的。对其产品是否工商银行代理的，其无法判断。临清工行陈述称，理财用的银行卡就是普通的储蓄卡，同一卡可同时开立储蓄账户和理财账户，购买工商银行发行或者代理的产品时，客户的储蓄账户显示资金减少，但是理财账户会增加相应资金。资金是在银行内部流转，不会到第三方账户。只要是工商银行网站和柜台没有的产品一定不是工商银行的产品。对于理财经理误导销售、私售飞单行为，工商银行有严格全面的内部制度，包括员工行为禁止规定和关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”的通知。工商银行在理财产品销售专区对购买理财产品的风险进行提示，客户领取U盾时也告知其妥善保管U盾，不要交给他人。关于理财账户大额交易不会进行提示，但是银行可以统计。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，委托理财合同是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或由受托人收取代理费而形成的合同。根据上诉人的陈述可知，上诉人购买理财产品时，吕月红仅是代为操作部分购买流程，输入账户密码、使用U盾等流程确认操作均由上诉人本人实施。案涉“产品”亦是以同样的购买理财产品的方式进行。因此，在本案中，始终由上诉人决定是否使用上诉人案涉银行账户内资金购买理财产品，以及购买哪一款理财产品，吕月红仅是介绍、推荐理财产品并在上诉人决定后代为部分操作购买指定的理财产品。双方的行为不符合委托理财合同的特征，不存在委托理财合同关系，则对吕月红的行为是否属职务行为无需做出判断。上诉人以委托理财合同关系请求临清工行承担合同违约责任的上诉理由，缺少事实和法律依据，本院不予支持。上诉人关于由于吕月红向其介绍“飞单”产品，造成上诉人投资损失，临清工行基于对本单位理财工作疏于管理，亦应承担侵权赔偿责任的上诉理由。因本案一审中，上诉人经原审法院释明后，选择了以委托理财合同关系作为请求权的基础，故本案对于侵权的事实不予审理，上诉人可另行主张。综上，张百行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张百行负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  张 磊审判员  于景涛二〇二〇年一月七日法官助理宋剑书记员王泽杰