河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6772号上诉人（原审被告）：张豫东，男，汉族，1976年1月21日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：周峰，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姬广超,男,1981年7月10日出生,汉族,住河南省永城市。委托诉讼代理人：吴晓，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。上诉人张豫东因与被上诉人姬广超合伙协议纠纷一案，不服河南永城市人民法院（2019）豫1481民初7146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张豫东及委托诉讼代理人周峰与被上诉人姬广超的委托诉讼代理人吴晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张豫东上诉请求：1、依法撤销河南永城市人民法院（2019）豫1481民初7146号民事判决，依法判决上诉人对其中的30000元购买混凝土款项不承担还款责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案部分事实认定错误。被上诉人在涉案工地建设期间用混凝土作为出资并未如其本人所言价值341049元，上诉人在一审时反复向法庭表明，被上诉人虚报混凝土购买价格，已达到抬高其出资目的，根据上诉人的调查，按照使用期间的市场价格，该混凝土款项被被上诉人虚高了3万余元。对于虚报款项上诉人不承担返还义务。二审庭审时补充认为一审法律关系适用错误，请求撤销一审判决，将本案发回重审。补充认为第一点，本案案由为合伙协议纠纷，一审法院混淆法律关系，偏袒被上诉人，导致被上诉人违法受益。第二点原、被告所签订的协议书中有明确的分红约定，原告所谓出资的款项由原告支配使用，并且原告参与了管理账目，符合个人合伙的实质要件，法院判决返还出资款属于借贷关系，与原、被告双方订立的协议书的立约目的相违背，原告是冲着分红进行的出资，不能因为工程利润少，原告觉得划不来就主张是借贷关系，让被告返还出资，这严重违反了契约精神与法律规定。另外协议书中被法庭应用作为判决返还投资款的条款，是为合伙协议中的保底条款，目的是在原告认为即分红无利可图的情况下，要求被告返还所谓的投资款提供依据。这严重违反法律规定的条款应属无效条款。本案是一个典型的合伙协议纠纷，不应作为借贷关系进行处理。第三点，一审法院从立案到开庭均按照合伙协议纠纷的法律关系审理，双方也是按照合伙关系进行举证和质证的。法庭在没有明释本案为借贷关系的前提下，按照借贷关系判决明显错误。姬广超辩称，第一点，原审认定事实清楚，采信证据正确，因此原审不存在部分事实认定错误的问题，更不存在采信证据错误的问题。第二点，上诉人诉称本案的混凝土虚高3万元。对此既无事实依据，也无法律依据。同时上诉人也没有相应的证据相支持。第三点，在今天的庭审中，上诉人将诉讼请求变更为发回重审。该请求不符合法律的规定。在上诉人的上诉状中也明确认可了。本案的事实是被上诉人用混凝土作为本案的出资，按照上诉人与被上诉人所签的协议约定，在工程完工之后，被上诉人在一年内返还原告的投资款，如逾期返还，按照月息一分计息。对此事实，上诉人无论是一审还是在上诉状，均是认可的，因此原审不存在法律关系错误的问题。上诉人上诉称本案的混凝土虚高3万元，系上诉人为了拖延还款的时间，进行恶意的上诉。上诉人的这一诉求并没有任何的证据来证实。原审时被上诉人提交了结算明细，混凝土公司并又出具书面的证明予以说明。况且对于混凝土的价格，当时也是上诉人与被上诉人共同去混凝土公司商谈的，否则上诉人与被上诉人的工地也不会接收并使用该混凝土。现在被上诉人提出混凝土的价格偏高出3万元，但是在原审包括在今天的庭审中却没有任何证据来支持该主张。上诉人在原审时用一张混凝土的单据来证明本案的价格虚高是不能成立的。首先在原审时上诉人提交的该单据既没有任何混凝土公司的公章，也并不能说明在2016年购买的同型号的混凝土，混凝土由于它的标号不一样，配比都不一样，卸货的方式不一样，加上混凝土受各种原材料的影响较大，因此它的价格就有比较多变性，不能说明本案存在价格虚高的问题。上诉人的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2016年6月25日，被告以商丘市睢阳区建筑工程有限公司名义与河南龙宇能源股份有限公司车集选煤厂签订车集选煤厂道路硬化工程合同书。2016年7月2日，原、被告签订协议书，约定，原、被告共同经营“车集选煤厂煤场道路硬化工程”，被告对外承接，原告出资，收益归双方，亏损由双方承担，盈余按照净利润原、被告平均分配；项目在完工验收后，被告在一年内将垫资返还，则被告不支付该款项利息，否则按银行利率计息。原告于2016年6月26日、2016年7月8日、2016年7月18日共计交付被告14万元；期间，涉案工地使用永城市永建混凝土有限公司的混凝土，价款341049元由原告支付；期间，涉案工地使用的永城市裕东砼业有限公司的混凝土，价款12000元由原告支付；期间，原告向被告转款48000元。“车集选煤厂煤场道路硬化工程”于2016年11月14日竣工结算，河南龙宇能源股份有限公司车集选煤厂于2018年6月11日将涉案工程总款981294.25元交付被告。后原、被告双方发生纠纷，原告诉至本院。另查明，2018年4月30日，被告给付原告10万元。一审法院认为，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告之间签订书面协议，约定“项目在完工验收后，张豫东在一年内将姬广超垫资返还，则被告不支付该款项利息，否则按银行利率计息”，现涉案项目“车集选煤厂煤场道路硬化工程”于2016年11月14日竣工、验收、结算,被告已于2018年6月11日收到涉案工程款981294.25元,被告应按照协议约定将原告垫资返还原告。根据双方提交的证据，本院依据有效证据核算，原告投资数额为541049元（140000元＋341049元＋12000元＋48000元）,被告应返还原告投资款541049元,扣除被告已经给付原告10万元，被告应给付原告投资款441049元；被告未在完工验收后一年内将投资款返还,被告应按照协议约定支付利息，但双方约定利率不明，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，本院酌定按照年利率6％计算。故对于原告要求被告返还原告643573元款项及利息的诉讼请求，不超出上述数额的合理部分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条之规定,判决：一、被告张豫东于本判决生效后十日内给付原告姬广超投资款441049元及利息（按照年利率6％计算，自2018年6月11日起至清偿之日止）；二、驳回原告姬广超的其他诉讼请求。案件受理费5826元（已减半），由原告姬广超负担1826元，由被告张豫东负担4000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案上诉人张豫东的上诉请求明确为：依法判决上诉人对其中的30000元购买混凝土款项不承担还款责任”，上诉的事实和理由亦是围绕该上诉请求进行论述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院二审对超出该上诉请求之外的请求不予审理。上诉人张豫东主张被上诉人姬广超虚报混凝土款项3万余元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，张豫东负有举证责任，而其在二审期间并未提供证据予以证明，对此张豫东应承担举证不能的不利后果，故原审判决张豫东给付姬广超投资款的数额并无不当。综上，张豫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由张豫东负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  宋 健审判员  李念武二〇二〇年一月十七日书记员  彭 兰