辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终21号 上诉人（原审被告）：兴隆台区焱旺面食坊，住所地盘锦市兴隆台区油一城兴隆超市负一层。 经营者：杨大庆，男，1973年12月2日出生，汉族，住盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：李玉霞，盘锦市双台子区利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张玉玲，女，1977年4月4日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：崔仕义，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人兴隆台区焱旺面食坊（以下简称焱旺面食坊）因与被上诉人张玉玲劳动争议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 焱旺面食坊上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不予支付被上诉人损失；2、请求追加盘锦兴隆大厦油一城有限公司为本案当事人；3、请求对被上诉人的伤情重新鉴定；4、请求返还上诉人给被上诉人垫付的医疗费28,000元。事实和理由：本案与盘锦兴隆大厦油一城有限公司(商场)有直接利害关系，盘锦兴隆大厦油一城有限公司(商场)将压面机放在上诉人租用摊位内不搬走，被上诉人违反规定私自使用，造成被上诉人左手损坏，盘锦兴隆大厦油一城有限公司应承担连带赔偿责任；被上诉人违反规定私自使用压面机，应承担此次事故的主要原因；一审开庭前告诉上诉人到法院调解，没做好开庭准备就开庭；对被上诉人伤残等级鉴定不知情且不予认可，重新鉴定；上诉人经营的面食坊，是租用盘锦兴隆大厦油一城有限公司商场内的摊位，上诉人和被上诉人是劳务关系不是劳动关系，不应该适用劳动法；上诉人给予上诉人垫付医疗费，上诉人的面食坊也随之关闭，在此案中上诉人也是受害者；盘锦兴隆大厦油一城有限公司和上诉人、被上诉人应按责任划分，根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，受害人对同一损害的发生或者扩大，有故意过失的依照民法通则第131条的规定，受害人对损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，可以减轻或者免除赔偿义务的赔偿责任，综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张玉玲辩称：上诉人与盘锦兴隆大厦油一城有限公司是招商租赁关系，与本案的劳动争议是两个法律关系；被上诉人是按照上诉人的指令和安排使用压面机的，因为上诉人的摊位是经营出售饺子的，包饺子必须使用压面机，而上诉人的摊位上只有这一台压面机，答辩人要想完成工作，就必须也只能别无选择地使用这台压面机，上诉人在上诉状中诉称的：“在被上诉人应聘来工作时，商场和上诉人明确告知被上诉人里面的压面机设备不允许使用”目的就是想推卸责任，拒不承担赔偿义务。本次工伤事故发生的根本原因是上诉人提供的压面机没有防护罩。答辩人来工作时发现压面机没有防护罩，就多次告知并要求上诉人尽快给压面机安装防护罩，以防止事故的发生，但遗憾的是上诉人始终不予理睬，直到本次事故的发生。显而易见上诉人作为用人单位未能提供安全的工具设备，导致本次工伤事故的发生，由此产生工伤事故的责任和后果必须也只能由上诉人承担；被上诉人工伤的申报是上诉人提出来的。伤残等级的鉴定上诉人不仅知情，而且非常清楚。因为进行伤残等级鉴定时，鉴定机构---盘锦市医务劳动鉴定委员会电话通知上诉人到场，但是上诉人没有到场；鉴定结论作出后又电话通知上诉人，上诉人却在电话里对鉴定机构工作人员进行谩骂，因此上诉人非常清楚伤残等级鉴定的全部情况，上诉人在一审庭审质证时，对答辩人的工伤认定结论和伤残等级鉴定结论没有提出任何异议，全部予以认可，现上诉时却提出异议，其观点不能成立；上诉人提到的：没有准备好开庭、答辩状没有写，这是上诉人对自己权利的处分，与本案无关。至于开庭前的调解根本不存在，退一步说是否在开庭前调解也与本案无关。上诉人要求答辩人返还其垫付的28,000元更是没有任何事实依据和法律依据，依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚；证据充分；适用法律正确，请二审人民法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 张玉玲向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告停薪留职工资以及拖欠的工资合计36,000元；一次性伤残补助金28,000元；一次性伤残就业补助金32,000元；一次性工伤医疗补助金35,000元；医疗费51,000元；护理费1500元；住院伙食费750元；交通费1000元，合计185,250元及利息（利息自2018年12月1日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付）。2、被告承担诉讼费。事实及理由：2017年10月1日，被告聘请原告到被告处工作，从事面点工作，2018年1月8日签订劳动合同，合同约定每月工资4000元。2018年3月11日下午3时左右原告在后厨压面时，由于压面机没有防护罩，导致原告左手卷入压面机中，严重受伤。经盘锦市中心医院急诊处置后，转入中国医科大学附属盛京医院手术治疗、共花费医疗费51,000元，住院伙食费750元，护理费1500元，交通费1000元，以上所有费用都是原告支付的，并且被告自2018年2月之后就一直未支付原告工资。原告的伤情已由盘锦市人力资源和社会保障局认定为工伤，并且经盘锦市医务劳动鉴定委员会于2018年11月30日作出鉴定结论，构成了十级伤残。被告并未依法为原告缴纳工伤保险，所以原告只能依法向被告主张工伤保险待遇的赔偿。然而多次催要未果。原告已于2018年12月13日向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且已经由盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月2日下达了不予受理通知书，告知原告可在通知书送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，为了维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年1月8日，原告张玉玲与被告焱旺面食坊签订劳动合同书，合同约定，甲方（焱旺面食坊）根据生产需要，安排乙方从事岗位（工种），工资为每月4000元。2018年3月11日，原告在面食坊后厨工作时，由于压面机没有防护罩，导致左手卷入压面机中受伤，原告受伤后被送往盘锦市中心医院，经盘锦市中心医院急诊处置后，转入中国医科大学附属盛京医院住院治疗，产生住院费50,937.23元及急诊费用，其中住院费中的28,000元及急诊费用系被告焱旺面食坊垫付。原告在中国医科大学附属盛京医院住院治疗15天后出院，出院诊断为左手示中环小指手部开放性骨折，左手示中环小指指骨远节骨骨折。2018年8月3日，盘锦市人力资源和社会保障局经焱旺面食坊申请，作出盘人社工伤认字[2018]287号认定工伤决定书，认定张玉玲受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第一项之规定，属于工伤认定单位，现予以认定为工伤。2018年11月30日，盘锦市医务劳动鉴定委员会对张玉玲的伤情进行致残程度鉴定，鉴定结论为：拾级。2019年1月2日，张玉玲向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委以被申请人主体不适格为由，作出不予受理通知书。原告收到该通知书后向我院提起诉讼，但因无法提供被告的送达地址，法院于2019年4月1日作出裁定书，裁定驳回原告的起诉。2019年4月22日，原告再次诉至法院。 一审法院认为，用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险，未缴纳工伤保险，发生工伤事故，应由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告每月工资为4000元，所受伤情被鉴定为十级，则一次性伤残补助金为28,000元（4000元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金按照盘锦市2018年全市职工月平均工资标准计算为29,470元（4210元/月×7个月），一次性伤残就业补助金32,000元（4000元×8个月），住院费50937.23元，住院伙食补助费750元（50元/天×15天），护理费1500元（100元/天×15天）。关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。原告自受伤至评定工伤等级为8个月零19天，受伤前拖欠工资为1个月零11天，故被告应支付原告停工留薪期间的工资及拖欠的工资共计40,000元（4000元/月×10个月），但原告自愿主张36,000元，属于对自身权利的放弃，不违反法律规定，本院予以确认。交通费，结合原告住院诊疗过程，本院酌定500元。以上原告的损失共计179,157.23元，扣除被告已经垫付的28,000元，被告尚应赔偿原告各项损失151,157.23元。本案系劳动争议纠纷，原告主张利息损失，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告兴隆台区焱旺面食坊于本判决生效后15日内支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪工资及拖欠工资、交通费合计151,157.23元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告兴隆台区焱旺面食坊负担。 二审中上诉人提供（2019）辽1103民初4182号判决书,证明工人在工作中已认知的危险,继续操作的承担责任。被上诉人质证认为本案是劳动争议纠纷，该判决是提供劳务者责任纠纷与本案无关。二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。 本院认为，被上诉人在上诉人的面食坊内工作，并签订了劳动合同，双方形成了劳动合同关系。被上诉人在工作中受到了伤害，经上诉人申请，盘锦市人力资源和社会保障局认定为工伤。被上诉人不存在《工伤保险条例》第十六条中故意犯罪、醉酒或者吸毒及自残或者自杀情形，上诉人应当负担未给被上诉人交纳工伤保险所受的工伤损失。上诉人的经营者杨大庆在一审庭审中对被上诉人所提交的盘锦市医务劳动鉴定委员会的初次鉴定结论没有异议，并参加了完整的庭审活动，其代理人在二审中对一审庭审质证的证据不认可的反言，因没有提供充分的证据加以证明，故对该反言不予支持。盘锦市医务劳动鉴定委员会依法作出的鉴定结论并无不当。盘锦兴隆大厦油一城有限公司与被上诉人没有直接的法律关系，对于上诉人要求追加该公司为本案当事人没有法律依据，不予以支持。关于上诉人请求被上诉人返还垫付的医疗费28,000元一节，经查原审判决中已经将上诉人垫付的医疗费28,000元予以扣除，对该上诉请求不予支持。本案系劳动争议案件，劳动者在工作中所受的伤害应适用《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》，上诉人请求适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有法律依据，不予以支持。 综上，上诉人上诉请求及理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兴隆台区焱旺面食坊负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  郭安福 审判员  周慧君 二〇二〇年一月十四日 书记员  孙金鹏