山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3979号上诉人（原审被告）：茌平县凤鸣副食批发部，住所地茌平县贵和家苑A区62号。法定代表人：崔艳云，总经理。委托诉讼代理人：陈风明，男，1954年10月16日出生，汉族，住茌平县，系崔艳云之夫。委托诉讼代理人：陈国昌，山东普新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋明莲，女，1963年2月2日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：杨克华，男，1960年5月16日出生，汉族，住址同上，系被上诉人隋明莲之夫。委托诉讼代理人：王超，茌平博平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：李淑云，女，1970年2月3日出生，汉族，住茌平县。上诉人茌平县凤鸣副食批发部因与被上诉人隋明莲、李淑云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。茌平县凤鸣副食批发部上诉请求：1、请求依法撤销茌平县人民法院作出的(2019)鲁1523民初2871号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案的诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应当予以改判。(一)上诉人茌平县凤鸣副食批发部与被上诉人李淑云为承揽法律关系，被上诉人隋明莲与被上诉人李淑云为雇佣关系。一审判决认定上诉人与被上诉人隋明莲为雇佣关系属于认定事实错误。原因如下：(1)李淑云按照上诉人的要求完成一定的工作，向上诉人交付工作成果，而非劳务本身。(2)上诉人接受李淑云将车辆货物卸到指定位置的劳动成果，并向李淑云支付报酬。(3)李淑云承揽卸货的工作以后，如何具体开展工作即安排谁、安排几个人、怎样分工等均由李淑云自主、独立安排。上诉人不参与，不干预，上诉人只关注卸车到指定位置这一工作成果是否完成。上诉人与李淑云、隋明莲均没有人身依附关系，不是雇佣关系。(4)被上诉人李淑云承揽卸货的工作后，将部分工作交由其他人与其共同完成，而不是完全由自己完成，符合承揽合同的法律关系的特点。(5)雇佣关系中雇工的工资系计时工资，按照工人的劳动时间支付的工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬或者按照完成特定工作支付固定的报酬。上诉人向李淑云支付报酬，不是按照时间计算，而是按照一车多少钱计算报酬。即李淑云卸货时间不是计算报酬的依据，而是完成并交付卸车这一特定的工作成果。上诉人与被上诉人隋明莲同样不存在劳务关系，李淑云与隋明莲为雇佣关系。除上述原因外，还有以下原因：(1)上诉人没有雇佣被上诉人隋明莲的合意，上诉人并不认识隋明莲，不是上诉人让其来卸货的，其受雇于李淑云，是李淑云安排其来卸货。(2)上诉人没有向被上诉人隋明莲支付过任何的报酬，每次费用均由承揽人李淑云领取并由李淑云出具收到条。李淑云另行向隋明莲支付劳务报酬。(3)被上诉人隋明莲是否来卸货，怎样卸货，均是由李淑云安排，上诉人不具体干预。上诉人只关注李淑云交付卸货到指定地方的这一工作成果是否完成。(4)李淑云并不是将得到的报酬完全与大家平分，其领取的钱数多于其他人员。综上，上诉人与隋明莲、李淑云不是雇佣法律关系，上诉人与李淑云为承揽法律关系。(二)被上诉人构成伤残与本次受伤是否存在法律上的因果关系并不确定。在没有因果关系鉴定的情况下，让上诉人承担伤残的赔偿责任没有事实依据。被上诉人隋明莲受伤后只对受伤处做了简单的处理，并没有住院治疗。说明其伤情并不严重，但按照隋明莲的鉴定报告，其构成十级伤残。能构成伤残说明其当时受伤并不轻，但是其没有入院治疗，这严重与常理不符。退一步说其怠于治疗是否延误病情有待于通过司法鉴定进行因果关系的鉴定。在没有因果关系鉴定的情况下，让上诉人承担伤残的赔偿责任没有事实依据。(三)李淑云的一审诉讼地位应当是被告，不应当是第三人。李淑云与隋明莲为雇佣法律关系，上诉人依法申请将其追加为被告不违反法律规定，一审法院因为被上诉人隋明莲不同意不将其列为被告没有法律依据。(四)李淑云作为雇主，应当承担赔偿责任。李淑云承揽上诉人卸车的工作后雇佣隋明莲等人工作，隋明莲在向李淑云提供劳务的过程中受伤。应当由李淑云承担赔偿责任。依据不告不理的原则，隋明莲没有向李淑云主张，应当依法驳回其诉讼请求。二、本案适用法律错误，依法应当予以改判。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决上诉人承担赔偿责任属于适用法律错误。上诉人与隋明莲不存在雇佣关系，其适用该司法解释属于适用法律错误，依法应当改判。隋明莲辩称：答辩人为上诉人提供劳务，双方形成了雇佣关系，答辩人在提供劳务过程中受伤，因此，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，上诉人应依据一审判决承担赔偿责任。李淑云辩称：答辩人和隋明莲不是雇佣关系，答辩人只是从中间起一个联系人的作用，答辩人和被上诉人隋明莲共同卸货，装卸费平均分，没有好处费。答辩人和上诉人不是承揽关系，上诉人所说的支付的报酬一块卸货的任何人都可以拿，并不是答辩人自己拿。关于打条，上诉人是在答辩人不知情的情况下欺骗答辩人，说向厂里报费用，说其司机腰疼不能装货，答辩人与同事韩召金给上诉人装的货，装完货后上诉人让答辩人给他打条，在这件事没有出现前，上诉人从来没有让答辩人打过条，上诉人一次性让答辩人打了14张条，当时韩召金也在场，答辩人不知道隋明莲把上诉人告了。过来几天后，隋明莲打电话告诉答辩人说把老板起诉了。上诉人是明显的、是有目的的属于欺骗行为，答辩人一起干活的谁都可以打条，所以答辩人只是起到联系作用，与上诉人所说的承揽关系事实不符，应由上诉人赔偿隋明莲的各项损失。隋明莲向一审法院起诉请求：1、请求判令茌平县凤鸣副食批发部赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费及精神抚慰金等共计105960.01元；2、诉讼费用由茌平县凤鸣副食批发部承担。一审法院认定事实：2019年1月8日，茌平县凤鸣副食批发部八宝粥到货，陈风明联系李淑云卸货，口头约定，卸车费价格按实际卸车的件数结算，卸一箱八宝粥一毛钱，李淑云联系隋明莲、夏俊芳、曹秀芳、张绪录、丁桂芳、逯秀梅卸货，卸货过程中，货车车厢门板下的支撑歪倒，隋明莲在门板上连同货物摔在地上，造成隋明莲受伤。隋明莲受伤后前往茌平县人民医院治疗，经诊断伤情为：左侧克雷氏骨折。行闭合复位夹板外固定，花费医疗费659.01元。诉讼过程中经隋明莲申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2019年9月20日出具鲁银司鉴（2019）临鉴字第0567号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人隋明莲左腕关节部分活动功能障碍构成十级伤残，被鉴定人隋明莲受伤后误工期限为120天；被鉴定人隋明莲伤后护理期限为60天；被鉴定人隋明莲伤后营养期限为90天，隋明莲支付鉴定费2000元。另查明，隋明莲及其护理人员其丈夫杨克华，均系城镇居民。2018年度聊城市城镇居民人均可支配收入39549元，城镇居民无固定收入人员误工费为108.35元/日。一审法院认为：隋明莲在提供劳务过程中受伤，赔偿义务主体的确定，谁是雇主是本案的争议焦点，雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务，并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系，根据各方提交的有效证据并结合隋明莲、茌平县凤鸣副食批发部、李淑云的陈述，可以认定茌平县凤鸣副食批发部的陈风明电话联系李淑云卸货、商定卸车费用，李淑云电话联系隋明莲等人卸货，劳务所得卸货人平分、隋明莲卸货过程中受伤的事实。茌平县凤鸣副食批发部支付劳务报酬、隋明莲等人提供劳务卸车的事实能够证明双方存在劳务关系；茌平县凤鸣副食批发部辩称的，不认识隋明莲，将卸车的活承包给李淑云，与隋明莲之间不存在劳务关系的主张不能成立，依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。隋明莲有权要求茌平县凤鸣副食批发部依法承担雇主的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。隋明莲是具有完全民事行为能力的成年人，且常年从事卸货工作，应有一定的工作经验，本次卸货过程中摔下受伤，存在自身没有尽到安全注意义务的责任，根据其过错应自负30%的责任，雇主茌平县凤鸣副食批发部应承担70%的民事赔偿责任。茌平县凤鸣副食批发部庭审中认为隋明莲受伤后没有住院及时治疗，左侧克雷氏骨折只做了简单的固定，怠于治疗与伤残后果之间有直接的因果关系，对该项主张未提交证据证明，因缺乏证据支持，对其主张一审法院不予采纳。关于隋明莲各项损失费用的认定问题：结合其提交的证据以及司法鉴定意见书认定其损失为：医疗费659.01元、误工费13002元（108.35元/天×120天）、护理费6501元（108.35元/天×60天）、营养费2700元（30元/天×90天）；伤残赔偿金79098元（39549元×20年×10%）、精神损害抚慰金酌定支持1000元、鉴定费2000元，以上共计104960.01元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、茌平县凤鸣副食批发部赔偿隋明莲医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费共计73472.01元；二、驳回隋明莲的其他诉讼请求。案件受理费1173元，由隋明莲承担353元，茌平县凤鸣副食批发部承担820元。二审中，双方当事人均未提交证据。本院认为：本案的争议焦点之一为茌平县凤鸣副食批发部与隋明莲和李淑云之间的法律关系。茌平县凤鸣副食批发部通过电话联系李淑云，由李淑云召集隋明莲等人卸货，在卸货过程中，由茌平县凤鸣副食批发部负责提供小平板车，李淑云并不在现场指挥和管理，劳务所得在卸货人中平分，应当认定茌平县凤鸣副食批发部与隋明莲之间存在劳务关系。李淑云虽在以往惯例中平分卸货费出现零头时提留很少一部分费用做电话费，但该部分费用数额极少，不应认定为李淑云从卸货人劳务中获取的收益，其与隋明莲等人之间亦不存在控制、支配和从属关系，仅起到了联系人的作用，不宜将李淑云认定为隋明莲等人的雇主，茌平县凤鸣副食批发部称其与李淑云之间存在承揽关系上诉理由不成立，故一审法院认定由茌平县凤鸣副食批发部承担赔偿责任并无不当，应予维持。本案的另一争议焦点为隋明莲构成伤残与本次受伤之间是否存在因果关系。经隋明莲申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所对隋明莲的伤残等级进行司法鉴定，山东银丰司法鉴定所认定隋明莲左腕关节部分活动功能障碍构成十级伤残，隋明莲方已就主张的伤残情况承担了相应的举证责任。上诉人称隋明莲系怠于治疗延误病情导致自身出现伤残，但在一审和二审中均未就该主张提供证据，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2346元，由上诉人茌平县凤鸣副食批发部承担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  王玉东审判员  李曙霞二○二○一月十四日法官助理姜颖书记员王洪燕