广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24574号上诉人（原审原告）：陈少波，男，1969年2月8日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：黄冰心，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州增华白蚁防治有限公司。住所地：广东省广州市增城区荔城街城北路东二巷二号102房。法定代表人：邹永龙。委托诉讼代理人：孙楠，广东来信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉绮，广东来信律师事务所实习律师。上诉人陈少波因与被上诉人广州增华白蚁防治有限公司（以下简称“增华公司”）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。陈少波上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判增华公司向陈少波支付3542935.1元；2、增华公司承担本案二审全部的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定增华公司因追收工程款而产生的律师费，以及广东来信律师事务所因追收上述律师费提起诉讼而产生的诉讼费、财产保全费应在分配合伙收益前予以扣除没有事实和法律依据，理由如下：1.上述费用系增华公司单方委托所产生。首先，律师费系由增华公司与广东来信律师事务所签订《委托合同》产生，根据合同相对性，该笔律师费的承担者应为增华公司。另，增华公司也承认，其委托律师代理追收工程款并未通知作为案涉合伙项目合伙人的陈少波，更未征得其同意。其次，诉讼费、财产保全费系因增华公司未及时支付律师费所产生，与合伙项目、陈少波无关。2.上述费用不是追收工程款所必要的支出。根据《民事诉讼法》规定，当事人可以委托一至两名律师作为其诉讼代理人，但并未强制当事人在诉讼过程中委托律师，是否委托律师作为诉讼代理人系当事人的自主选择。故，上述律师费不是必要的支出，如增华公司认为此费用应从合伙收益中扣除，其应对该律师费的“必要性”进行举证或说明。另，如前所述，上述诉讼费、财产保全费系因增华公司未及时履行支付义务所产生，与合伙项目无关。被上诉人增华公司答辩称，同意一审判决。双方合伙模式为陈少波负责内部事务管理，增华公司负责对外业务。增华公司、陈少波缺乏法律专业知识，委托律师追收工程款是合理和必要的，且陈少波对此是知情的，从未提出异议。增华公司之所以没有能够及时支付律师费，是因为陈少波提出财产保全申请，冻结了执行款项。陈少波向一审法院起诉请求判令:1.解除陈少波与增华公司之间的合伙关系；2.对陈少波与增华公司合伙关系形成的合伙体进行清算；3.从合伙财产中返还陈少波的出资947000元，并对合伙关系产生的利润以50.58%向陈少波进行分配，暂计至2019年4月1日为410万元；4.增华公司承担本案全部诉讼费用、公告费用、保全费用、执行费用。一审庭审中，陈少波将诉讼请求变更为：1.确认陈少波与增华公司之间的合伙关系于2006年10月20日解除；2.陈少波有权就增华公司实现（2009）穗中法民五终字第2069号民事判决书中确定的债权所得款项，按照50.58%的比例进行分配，由增华公司向陈少波支付3584033.15元；3.增华公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审认定的事实：2005年3月1日，广东增城鑫蜀置业有限公司（以下简称“鑫蜀公司”）与增华公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫蜀公司将珠江学院的专家别墅楼发包给增华公司施工，合同价款约300万元。2005年3月5日至2006年10月20日期间，陈少波、邹展平、彭富强、黄彩珍签署了多张《收据》、《支出证明单》以及工程量、材料款、人工款结算单。2006年10月20日，陈少波、邹展平作为投资方在《别野楼收支平衡结算单》上签名，结算单载明“已支付材料、人工总款2958903元，实际结余158180元，其中陈少波80000元，邹展平78180元，备注：应收工程款4439234元，已付总工程款2958903元，实际利润1310278元，未完工3幢未结算（约有15万元收）”该结算单上还有财务和会计的签名。2009年9月15日，增华公司出具《声明》，载明上述结算单上邹展平的出资是代表增华公司的出资，结算单由陈少波的会计彭富强和增华公司的财务黄彩珍共同审核制作，邹展平在结算单上签字的行为是代表增华公司的职务行为。庭审中，陈少波、增华公司双方均确认，陈少波投入资金947000元、邹展平作为增华公司的员工代表增华公司投入965000元（包含向李雪莲借款的400000元）；双方进行过一次利润分配，其中陈少波分得80000元，邹展平分得78180元；结算单上的“注火星楼已结清已分40895元/人”与涉案专家别墅楼工程无关。陈少波主张，双方的合伙关系已于签订《别野楼收支平衡结算单》后解除。又查明：关于涉案工程款及合伙问题等，双方当事人与案外人发生了纠纷并提起诉讼，分别是：一、2007年12月29日，一审法院受理的原告增华公司与被告鑫蜀公司、珠江学院、温智洺，第三人陈少波、邹展平工程款纠纷一案[案号为（2008）增法民一初字第223号]，增华公司诉请三被告支付珠江学院专家别墅楼的工程款。该案经审理查明，增华公司与鑫蜀公司于2005年8月30、31日对涉案部分工程进行结算，2005年9月29、30日对另部分工程进行结算，工程总造价为4439234元。2009年1月15日，一审法院依法作出一审判决，判决：“一、被告广东增城鑫蜀置业有限公司、广州珠江职业技术学院、被告温智洺于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州增华白蚁防治有限公司支付尚欠工程款1640000元。二、被告广东增城鑫蜀置业有限公司、广州珠江职业技术学院于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州增华白蚁防治有限公司支付尚欠工程款的利息（计算利息的标准以拖欠的工程款额分段按每月百分之二计算）。上述利息的计付：从2005年10月1日起按工程款2279234元为基数计付至2006年1月31日止；从2006年2月1日起按工程款1859234元为基数计付至2006年7月31日止；从2006年8月1日起按工程款1484234元为基数计付至2006年12月31日止；从2007年1月1日起按工程款3240000元为基数计付至2007年8月29日止；从2007年8月30日起按工程款2740000元为基数计付至2007年11月5日止；2007年11月6日起按工程款1640000元计付至实际支付日止。三、驳回原告广州增华白蚁防治有限公司的其他诉讼请求。”判后，被告温智洺不服提起上诉，本院依法作出（2009）穗中法民五终字第2069号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已经生效并已进入执行程序，执行案号为（2010）增法执字第1137号，该案件在执行过程中，申请执行人增华公司与被执行人鑫蜀公司、珠江学院、温智洺达成了和解，执行款7085870.2元（包括涉案本金164万元及利息5445870.2元）现已经汇入一审法院账户。二、2009年6月15日一审法院受理的原告李雪莲诉被告陈少波、邹展平，第三人增华公司合伙协议纠纷一案[案号为（2009）增法民一初字第1178号]，原告李雪莲诉请确认其与陈少波、邹展平于珠江学院专家别墅楼工程的合伙关系成立。一审法院于2009年9月10日作出一审判决，判决：原告李雪莲与被告陈少波、邹展平以第三人增华公司的名义承建珠江学院的专家别墅楼装修工程的合伙关系成立。后邹展平、增华公司不服提起上诉，本院审理后认定李雪莲主张的40万元出资款实际是邹展平向李雪莲的借支款，并依法作出（2010）穗中法民二终字第25号民事判决书，判决：一、撤销广东省增城市人民法院（2009）增法民一初字第1178号民事判决；二、驳回李雪莲的诉讼请求。三、2011年10月26日，一审法院受理了原告陈少波诉被告增华公司、邹展平、第三人珠江学院合伙协议纠纷一案[案号为（2011）穗增法民一初字第2481号],陈少波诉称，2005年3月至2006年10月，陈少波与邹展平以增华公司的名义合伙承建了珠江学院的专家别墅楼工程。因被告不承认合伙关系，企图独吞工程款，为此，陈少波请求法院判令确认其与增华公司、邹展平合伙承包珠江学院专家别墅楼工程的关系成立。增华公司、邹展平委托相同的诉讼代理人并共同答辩称：邹展平的行为是代表增华公司的行为，本案的实际合伙关系应该是陈少波与增华公司合伙承建珠江学院的专家别墅楼工程。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：陈少波与增华公司确认双方合伙承建珠江学院的专家别墅楼工程。增华公司在本案中认为，因为双方仅仅合作建设涉案的工程项目，而非投资经营类的持续性合作，故实质上陈少波与增华公司是合作投资关系而非合伙关系，而且在调解书中亦没有确定双方分配利润的比例。四、2019年5月31日，一审法院受理原告广东来信律师事务所诉被告增华公司委托合同纠纷一案[案号为（2019）粤0118民初4650号]，广东来信律师事务所诉称：2009年4月8日增华公司委托广东民诚众信律师事务所代理其与鑫蜀公司、珠江学院、温智洺工程款纠纷案[一、二审案号分别为(2008)增法民一初字第223号、(2009)穗中法民五终字第2069号]，并签订了《委托合同》。合同约定律师费按增华公司实际收到执行款的20%计算，且从执行款中优先收取。后广东来信律师事务所、增华公司与广东民诚众信律师事务所于2017年12月8日签订了《关于转让原合同权利义务的三方协议》，协议广东民诚众信律师事务所将基于《委托合同》的全部权利义务转让给广东来信律师事务所。增华公司与鑫蜀公司、珠江学院、温智洺工程款纠纷一案已经进入执行程序，案号为(2010)增法执字第1137号。现该案各当事人已对执行方案达成一致意见，部分款项已到法院执行局，故广东来信律师事务所诉请增华公司支付（2008）增法民一初字第223号、（2009）穗中法民五终字第2069号案件律师费[以（2010）增法执字第1137号案件执行款实际收款金额的20%计算]暂计148万元。该案经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、增华公司欠广东来信律师事务所律师代理费1417174元，该款项由增华公司定于2019年7月31日前一次性支付给广东来信律师事务所；二、广东来信律师事务所收到增华公司上述款项后三日内向增华公司出具实收款项的增值税发票；三、受理费9150元、财产保全费5000元由增华公司负担（广东来信律师事务所已预交受理费9150元、财产保全费5000元，无需向一审法院申请退费，由增华公司于2019年7月31日前直接支付给广东来信律师事务所）。五、2019年1月30日，一审法院受理原告李雪莲诉被告邹展平、增华公司民间借贷纠纷一案[案号为（2019）粤0118民初1852号]，李雪莲诉称邹展平作为增华公司的股东向李雪莲借款40万元，邹展平系职务行为，故诉请邹展平、增华公司共同向李雪莲偿还借款并支付利息。后李雪莲撤回对邹展平的起诉。该案现正在审理中。本案中，增华公司辩称，因（2008）增法民一初字第223号、（2009）穗中法民五终字第2069号案件的律师费尚未支付，故其与陈少波之间无法结算，而且律师费应在执行款中扣除。陈少波则认为，该律师费虽然因（2008）增法民一初字第223号、（2009）穗中法民五终字第2069号案件产生，但陈少波并未与增华公司就委托律师以及律师费收取比例进行磋商，即律师费并未得到陈少波的同意，且不是必要支出，不应在(2010)增法执字第1137号案件的执行款中予以扣除，亦不能成为双方不能结算的原因。本案在审理过程中，陈少波向一审法院申请诉讼财产保全，请求冻结增华公司在（2010）增法执字第1137号案件中的执行款3584033.15元。一审法院于2019年5月20日依法作出（2019）粤0118民初3280号《民事裁定书》，裁定冻结增华公司在（2010）增法执字第1137号案件中的执行款3584033.15元。此外，一审法院审理的（2019）粤0118民初4650号原告广东来信律师事务所诉被告增华公司委托合同纠纷一案中，依照原告广东来信律师事务所的申请，一审法院依法裁定冻结增华公司在（2010）增法执字第1137号案件中的执行款150万元；一审法院审理的（2019）粤0118民初1852号原告李雪莲诉被告邹展平、增华公司民间借贷纠纷一案中，依照原告李雪莲的申请，一审法院依法裁定冻结增华公司在（2010）增法执字第1137号案件中的执行款406476元。一审法院认为：根据陈少波、增华公司的诉辩意见以及双方提供的证据，本案的争议焦点在于：1.陈少波、增华公司之间的法律关系定性，陈少波诉请解除合伙关系能否成立以及解除合伙关系的时间；2.合伙收益现能否进行分配；若能，陈少波应按何比例分配涉案合伙收益；3.律师费是否应在分配合伙收益前予以扣除。关于争议焦点一。一审法院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。从合伙主体角度划分，合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙。《中华人民共和国民法通则》规定了公民与公民之间形成的合伙关系即个人合伙，也规定了企业与企业之间形成的合伙关系即合伙型联营，对于公民与企业之间的合伙关系未作规定，但根据合同自由及鼓励交易原则,在混合合伙未被法律法规所禁止的情况下,应认定为有效。在本案中，陈少波、增华公司之间虽未签订书面合伙协议，但双方均已实际出资并以增华公司的名义共同参与了珠江学院专家别墅楼工程的施工建设，工程结束后亦共同签署结算单并进行了一次利润分配，以上事实有陈少波提交的《收据》、《支出证明单》、工程量、材料款和人工款结算单、《别野楼收支平衡结算单》以及（2011）穗增法民一初字第2481号《民事调解书》等为证，增华公司除对分配利润比例存在异议外，对陈少波出资、参与施工建设、参与结算且参与分配利润的事实均无异议。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，陈少波、增华公司应认定为合伙关系，增华公司辩称应为合作关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。因双方于2006年10月20日签订的《别野楼收支平衡结算单》上明确载明“未完工3幢未结算”，故该结算单无法体现双方在签订结算单时解除了合伙关系，且双方亦无明确意思表示终止合伙关系。另外，涉案珠江学院专家别墅楼工程应得工程款及相应利息至2019年7月才由债务人支付完毕，但至今双方尚未对上述款项进行分配，双方的权利义务尚未终结，合伙关系在法律上仍存续。因此，陈少波主张双方于2006年10月20日解除合伙关系，理据不足，一审法院不予采纳。陈少波在本案起诉时即2019年4月4日才向增华公司作出解除合伙的明确意思表示，鉴于合伙关系具有人合性的特点，在仅有陈少波、增华公司合伙，且双方在珠江学院专家别墅楼工程项目完工后已无继续进行合伙经营的情形下，一审法院认定，陈少波、增华公司的合伙关系于2019年4月4日解除。关于争议焦点二。一审法院认为，我国法律并未规定在个人合伙解散时，合伙清算是分配合伙收益的必要前提，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，因此，个人合伙未经清算即对财产予以分割处置，不影响合伙人对合伙债务对外承担连带清偿责任，不会对债权人的实际利益造成损害。此外，尽管《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，但陈少波、增华公司现均未举证证实合伙期间的债务情况，导致该事实不明，故一审法院对合伙债务暂不予调处，双方可待合伙债务明确后就内部承担债务问题另行起诉，因此，增华公司以涉案工程尚有材料款、人工款、税费等合伙债务抗辩合伙收益尚不能分配，理据不足，一审法院不予采纳。因双方于2019年4月4日解除合伙关系，而（2008）增法民一初字第223号、（2009）穗中法民五终字第2069号案件确认的工程款及相应利息是双方合伙期间产生的财产收益，款项亦已经实际进入到法院账户内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，现陈少波主张分配合伙收益并请求增华公司按一定比例支付合伙收益，合法合理，一审法院予以支持。至于合伙收益分配比例，因陈少波、增华公司未签订合伙协议，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，由于增华公司的出资额多于陈少波，且增华公司主张按各50%的比例分配合伙收益并不损害陈少波利益，一审法院予以采纳。虽然陈少波、增华公司曾就合伙利润进行过一次分配，但该次分配仅代表陈少波、增华公司对该次分配利润比例的处分，并不意味着双方均同意之后的合伙利润分配亦按该比例执行，且该次分配利润金额不大，双方的利润占比与出资比例基本相当，故陈少波主张按照曾经分配利润的比例分配合伙收益，理据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点三。陈少波、增华公司双方均确认，一审法院审理的陈少波广东来信律师事务所诉增华公司委托合同纠纷一案[案号为（2019）粤0118民初4650号]中经一审法院主持调解并确认由增华公司支付的律师费1417174元，系因增华公司向鑫蜀公司、珠江学院、温智洺主张珠江学院专家别墅楼工程工程款而委托律师代理诉讼案件而产生，一审法院予以采信。因增华公司与律师事务所签订的《委托合同》中“律师费按增华公司实际收到执行款的20%计算”的约定，并未超出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的范围，合法合理。上述因追收工程款而产生的律师费是必要的、合理的合伙支出，陈少波亦从中获益，故律师费1417174元应由合伙双方共同承担。现律师费1417174元已确认需支付给广东来信律师事务所，故应在可分配的合伙收益中予以扣减。此外，广东来信律师事务所因追收上述律师费提起诉讼而产生的诉讼费9150元及财产保全费5000元，亦已经法院主持调解确认由增华公司支付，因此，诉讼费9150元和财产保全费5000元亦应一并在可分配的合伙收益中予以扣减。由于（2010）增法执字第1137号案件已确定执行款项为7085870.2元（包含本金164万元和利息5445870.2元），故陈少波可分得合伙收益2827273.1元[（7085870.2元－1417174元－9150元－5000元）×50%]，增华公司应在收到上述执行款后向陈少波支付。综上，陈少波的部分诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决如下：一、确认陈少波与增华公司的合伙关系于2019年4月4日解除；二、判决发生法律效力后，增华公司应在收到（2010）增法执字第1137号案件的执行款的当天向陈少波支付2827273.1元；三、驳回陈少波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35472元，由陈少波负担7490元，由增华公司负担27982元；诉讼保全费5000元，由增华公司负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为合伙协议纠纷。针对陈少波的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：增华公司为追收涉案工程款而支付的律师费、诉讼费、保全费应否作为双方合伙支出予以扣减？对此，本院认为：委托律师代为参加诉讼，虽非民事案件审理必要程序，但增华公司为追收涉案工程款而委托代理人参加诉讼，系陈少波明知且未提出异议的客观情况。增华公司系与鑫蜀公司发生承包合同关系的直接相对方，由其进行诉讼委托亦属正常。此外，增华公司委托专业律师参加诉讼所获得的案件胜诉结果，于陈少波、增华公司同时有益。此外，律师费金额业经生效民事调解书认可，且不存在违反法律禁止性规定的情形。一审法院认定律师费、诉讼费、保全费作为合伙实际支出予以扣减，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10957元，由上诉人陈少波负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇二〇年一月十七日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康