辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9487号上诉人（原审原告）：修金昌，男，1962年12月12日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告）：大连大兵救援装备有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾街道大连湾村融合路东侧。法定代表人：刘磊，总经理。委托诉讼代理人：杨柳，女，1991年9月15日生，汉族，该公司行政人事。委托诉讼代理人：李福秋，辽宁挚擎律师事务所律师。上诉人修金昌因与被上诉人大连大兵救援装备有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。修金昌上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、关于被上诉人支付给上诉人2018年11月1日至2019年1月31日期间工资及赔偿金，该项诉求本是原一审不可分同一案件，具有相关性，理应合并审理。原一审要求另行主张权利。本次另行主张权利，该案一审又告知通过监督程序主张确认解除劳动关系日期，自相矛盾，加大了当事人的维权难度和成本。上诉人在被上诉人该段上班期间，被上诉人没付任何报酬。根据法律相关规定，被上诉人理应付该期间工资及无故拖欠工资加付50%赔偿金。上诉人实际工作年限2018年5月8日至2019年1月31日，工资标准7543元/月，周六周日休息日，200元/月车补。法律依据有《劳动合同法》第四十八条、第八十五条、第八十七条，《劳动法》第五十条、第九十一条，《工资支付暂行规定》第七条、第十二条，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第17条。上诉人无过错，责任在被上诉人。计算方法如下：（7548元/月+200元）×3个月=23244元，50%的经济赔偿23244元×25%=11622元，二者合计34866元。二、关于被上诉人支付给上诉人2018年5月至2018年8月保险损失13790元，上诉人已经重申多次，被上诉人合同造假，用工备案造假，用工系统显示上诉人该期间是失业人员，造成该期间保险既不能补缴也不能补办。被上诉人违反法律规定30天内办理保险手续、30天内用工备案。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，公司未办理社会保险手续，且社保机构不能补办，导致不能享受社会保险待遇，公司应赔偿损失，人民法院应予以受理。5至10月的社保费用上诉人已经垫付，理应被上诉人支付。上诉人不能享受保险待遇有事实与依据，保险损失以社会保险做计算有依据，至今该保险断档。上诉人已经垫付保险，实实在在的损失，责任在被上诉人，故其理应赔偿，并补缴社保到2019年1月31日。计算方法如下：大连市2018年社保单位缴费比例单位27.7%，个人（8+2+0.5）%=10.5%（来自社保缴费中心），5月至10月缴费额16058.1元（6862.5元+9014元+10523.7元+10523.7元+11217.6元+9830元）×27.7%，被上诉人已付2268元，故赔偿差额16058.1元-2268元=13790元。五月加班3天应得工资6862.5元，六月加班5天应得工资9014元，七月加班4天应得工资10523.7元，八月加班4天应得工资10523.7元，九月加班5天应得工资11217.6元，十月加班3天应得工资9830元。三、关于被上诉人赔偿上诉人维权所花费的咨询，误工、交通等各种费用5000元，被上诉人造假，不交保险，欠工资，出假证据，扰乱司法审理。上诉人从产生劳动纠纷开始，误工费，材料、电话费，法律咨询费，交通费无法计算，远不止5000元。四、关于撤销被上诉人给上诉人的2018年10月30日下达的“解除合同证明”，确定劳动关系存续，是指续存到2019年1月31日，并不是还要继续履行合同。本案中已提供上诉人2018年11月23日，2019年1月18日上班的时间和照片等证据。庭审中要求被上诉人提交考勤卡记录，不知是否提交了。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接改判，支持上诉人的上诉请求。大连大兵救援装备有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。修金昌向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2018年11月1日至2019年1月30日工资及拖欠工资50%经济补偿金合计34866元；2.被告给付原告2018年5月至2018年8月保险损失13790元；3.被告给付原告维权所花费的咨询、误工、交通等各项费用5000元；4.撤销被告2018年10月30日下达的解除合同证明，确定双方劳动关系存续。一审法院认定事实：原、被告曾存在劳动关系。双方曾签订固定期限的书面劳动合同，约定合同期限自2018年5月8日至2019年5月7日，被告安排原告在设计岗位从事机械设计工作，月工资标准为7548元。2018年10月22日，被告向原告送达《员工离职通知书》，内容为：“修金昌先生：因为本公司人员调整和变化，公司决定与您解除劳动合同，故请您于2018年10月30日前完成工作交接，离开本公司。谢谢您对本公司的支持和帮助，您的一切待遇均按照国家法律法规、劳动合同的约定处理”，原告不同意与被告解除劳动合同，并在该通知书上注明。2019年1月14日，被告做出《解除劳动合同证明书》，该证明书记载原、被告解除劳动关系的原因为“用人单位裁员”，解除劳动合同时间为“2018年10月30日”。2019年1月15日，被告向原告支付了解除劳动合同的赔偿金7548元、10月工资7548元扣除社会保险个人承担的部分859.74元，共计14236.26元。同日，被告向原告发出《通知书》，内容为“修金昌先生：您好，公司于2018年9月30日因人事调整（公司经营不善，成本压缩，取消您所在的机械设计岗位）给您下达离职通知书，请您于2018年10月30日离职，解除双方的劳动关系，您已签字确认收到通知。公司于2019年1月15日将您10月工资及解除劳动合同的赔偿金发到您个人卡中，如无异议，您与公司终止劳动关系包含薪金、奖金、劳动保险等全部结清，双方不再存在任何经济工资纠纷。如您想继续履行劳动合同，请退还赔偿金（公司有权从你继续上班后的工资中直接扣除），公司为您提供相关岗位技术员，该岗位工资标准为3000元，其中基本工资1000元，岗位工资2000元，请您于2019年1月18日早上八点准时上班。如您到时没有来上班，那么视为您同意和公司解除劳动合同”。原告未在2019年1月18日早上八点到被告公司上班，被告于2019年1月17日向原告送达了2019年1月14日作出的《解除劳动合同证明书》。期间，原告于2018年11月29日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付2018年5月8日至10月30日期间的加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、克扣的工资及无故拖欠工资总额25%的补偿金、违法约定试用期赔偿金和转正工资差额、解除合同代通知金、不出具解除合同书面证明造成的损失赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额。该委作出不予受理通知书，原告遂诉至一审法院。一审法院于2019年5月30日作出（2018）辽0211民初11366号民事判决书，判决被告给付原告违法约定试用期的赔偿金1509.60元、2018年8月2日至9月18日及2018年5月8日至10月16日期间休息日加班工资17195.55元，违法解除劳动合同赔偿金差额3150.76元，驳回原告的其他诉讼请求。原告不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。该院于2019年7月22日作出（2019）辽02民终6010号民事判决，维持一审判决关于延时加班工资和休息日加班工资及违法解除劳动合同赔偿金差额部分，撤销一审判决关于违法约定试用期赔偿金部分，改判被告给付原告违法约定试用期赔偿金及工资差额9257.60元，驳回原告的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。前述一审、二审判决均认定双方劳动关系已于2018年10月30日解除。原告在被告处工作期间，因被告于2018年8月才为原告进行了用工备案，原告于2018年5月至2018年8月期间仍在享受失业保险待遇，造成被告未及时给原告缴纳社会保险。2019年1月14日，被告为原告补缴了2018年9月至10月期间的社会保险。原告因索要工资待遇、经济补偿金、保险损失等与被告发生纠纷，于2019年7月9日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，同日该委（作出）甘劳人仲不字（2019）第371号不予受理通知书。原告遂诉至一审法院。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（一审笔误，应为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》”）第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”现原告主张双方履行劳动合同至2019年1月、解除劳动关系的时间应当是2019年1月31日、一审判决认定解除劳动关系时间有误，但（2019）辽02民终6010号民事判决已发生法律效力，该判决已确认双方劳动关系自2018年10月30日起解除、被告已于2019年1月17日向原告送达了2019年1月14日作出的《解除劳动合同证明书》等事实。原告如坚持认为该判决认定解除劳动关系的事实有误，应当通过审判监督程序主张其权利。其通过另行诉讼的方式主张2018年11月至2019年1月即双方劳动关系终止后的工资及相应的经济补偿金，一审法院无法予以支持。对于原告要求被告赔偿其2018年5月至2018年8月社会保险损失的诉请，原告主张系被告延迟为其办理用工备案导致无法为其缴纳社会保险，被告辩称原告2018年5月至8月期间一直在享受失业保险待遇，故无法为其补缴2018年5月至8月期间的社会保险。对此，无论被告未给原告补缴该期间社会保险的原因为何，现原告均未能证明被告未给其补缴社保对其造成了何种损失；原告称因被告未给其补缴三个月的社会保险导致其不能享受社会保险待遇，并无任何事实依据，且原告主张以该期间内用人单位应当承担的社会保险费用作为计算损失的依据，也没有任何根据。对原告的该项诉请，一审法院不予支持。对于原告主张被告给付其维权所花费的咨询、误工、交通等各项费用的诉请，原告并未举证证明其为维权的实际支出情况，且根据已发生法律效力的判决书和本案经审理查明的事实情况，并无被告因过错给原告造成任何损害的事实，对原告该项诉请，一审法院不予支持。对于原告关于撤销解除合同证明，确定双方劳动关系存续的诉请，根据已查明之事实，在（2018）辽0211民初11366号一案中，一审法院已向原告确认针对被告解除劳动合同的行为，原告主张继续履行劳动合同还是要求被告支付赔偿金，原告已明确主张要求被告支付赔偿金，且关于经济赔偿金的该项诉请已被生效判决驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该条规定劳动者在主张用人单位违法解除劳动合同时可选择继续履行合同或主张赔偿金，但并未规定劳动者可在主张赔偿金的诉请被驳回后另行主张继续履行合同。现原告已在前诉中主张经济赔偿金且该项诉请已被驳回，故不得再次主张继续履行合同，对其诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》（一审笔误，应为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》”）第九十三之规定，一审法院判决：驳回原告修金昌的诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，就上诉人主张2018年11月1日至2019年1月30日工资及拖欠工资50%经济补偿金合计34866元以及撤销被上诉人2018年10月30日下达的解除合同证明，确定双方劳动关系存续两项诉讼请求，根据本院（2019）辽02民终6010号生效民事判决，该判决确认双方劳动关系自2018年10月30日起解除并部分支持上诉人关于违法解除劳动合同的赔偿金诉请。上诉人在本案中亦未能举证证明双方自2018年11月1日起又恢复建立用工关系，上诉人诉请2018年11月之后的工资以及确认双方劳动关系存续依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人诉请被上诉人支付2018年5月至2018年8月期间保险损失13790元，结合本案查明的事实，该期间上诉人仍在享受失业保险待遇，被上诉人未及时给上诉人缴纳该期间的社会保险。依据上述法律规定，上诉人现未能举证证明社会保险经办机构不能补办该期间社会保险的补缴以及上诉人因此不能享受社会保险待遇，上诉人主张以该期间内用人单位应当向社会保险经办机构缴纳的社会保险费用作为损失亦没有法律依据，一审法院未予支持上诉人该项诉讼请求并无不当。上诉人诉请被上诉人支付咨询、误工、交通等各项维权费用5000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，修金昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人修金昌负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年一月七日书记员  朱彦锡