辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民再240号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：大连优化涂装工程有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区中长街道中长村丘号38-75-6号。法定代表人：王明山，公司总经理。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连安泰建设有限公司，住所地：辽宁省庄河市鞍子山乡鞍子山村。法定代表人：庄德勇，公司总经理。委托代理人：郭长俊，男，公司职员。委托诉讼代理人：贾士潭，辽宁阳光律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：昕德（大连）房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市金州区拥政街道胜利路1088号1-6层。法定代表人：宫振维，公司董事长。委托诉讼代理人：杨敬森，辽宁睿琛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树贤，北京大成（大连）律师事务所律师。再审申请人大连优化涂装工程有限公司（以下简称优化涂装公司）、大连安泰建设有限公司（以下简称安泰公司）因与被申请人昕德（大连）房地产开发有限公司（以下简称昕德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）辽02民终8091号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年8月27日作出（2019）辽民申891号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。优化涂装公司的委托诉讼代理人赵蕾，安泰公司的委托诉讼代理人郭长俊、贾士潭，昕德公司的委托诉讼代理人杨敬森、张树贤到庭参与诉讼。本案现已审理终结。优化涂装公司申请再审称，请求：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民终8091号民事判决；维持大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初327号民事判决。二、本案一、二审费用由安泰公司、昕德公司负担。事实和理由：二审法院认定事实不清，适用法律有误。一、昕德公司作为案涉九份《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》的当事人，理应依约履行支付工程款的义务。（一）昕德公司为案涉合同一方当事人甲（1），其在合同中是有明确区分于项目部甲（2）的权利义务的。（二）昕德公司已经依据案涉九个合同履行了部分付款义务，优化涂装公司直接从昕德公司处收到2143933元工程款。（三）九个项目部中的第一、三、五、九项目部等多个项目部的工程负责人均为昕德公司人员。二、辽宁省高级人民法院（2019）辽民申891号民事裁定书已经认定辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号判决（以下简称64号判决）与本案不同。三、无论昕德公司是否向安泰付清案涉工程款，均不能免除其向昕德公司的付款义务。四、现有证据可以证明昕德公司没有向安泰公司付清工程款。综上所述，从案涉合同签约主体、约定的工程款结算和付款主体、实际履行中结算、付款主体均表明昕德公司属于结算方、付款方，其应当对工程款承担给付责任。安泰公司申请再审称，请求：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民终8091号民事判决；二、请求驳回对安泰公司的诉讼请求，不向优化涂装公司承担4429414.22元的工程款及691931.39元的违约金（共计5121345.61元）；三、请求判令优化涂装公司、昕德公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审认定案涉《外墙保温施工合同》系昕德公司和金北家园第一项目部至第九项目部与优化涂装公司签署的，属认定事实错误。（二）原审认定是安泰公司与昕德公司支付优化涂装公司2143934元工程款是错误的。（三）原审认定安泰公司收到昕德公司全额工程款事实认定错误。安泰公司虽然向昕德公司开具了收款发票，但不代表昕德公司向安泰公司支付了工程款。二、原审判决适用法律错误。（一）原审根据64号等判决和同案同判原则认定安泰公司承担付款义务属于适用法律错误。（二）原审依据《工程项目经济承包合同》第五条的约定来确定项目部可以与第三方签署合同，且《外墙保温施工合同》对安泰公司具有约束力，属适用法律错误。（四）原审认定违约金过高。综上，原审突破了合同的相对性，将优化涂装公司与昕德公司及其他各个施工人的合同关系，强加在安泰公司身上，又没有明确的法律依据，将本不应该安泰公司承担的合同义务同时判在了安泰公司身上，属认定事实错误，适用法律不当。昕德公司辩称，不同意优化涂装公司和安泰公司的再审申请和理由；大连市中级人民法院（2017）辽02民终8091号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回优化涂装公司、安泰公司的再审请求。事实及理由：一、辽宁省高级人民法院64、65号民事判决，对付款主体责任所依据的事实，与本案高度一致，其裁判理念应为本案信守。二、本案三方当事人的关系是发包方与总承包方及实际施工人间关系；昕德只能在未付安泰工程款的范围内对优化承担责任。三、昕德公司已根据《建设工程施工合同》将全部款项支付安泰公司；该支付行为也不违反《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》的约定和履行。四、安泰公司的再审请求及理由没有依据。五、优化涂装公司的再审请求及理由没有依据。优化涂装公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同给付工程款4482766.47元，并按照总工程款的20%向原告支付违约金139.5万元；二、诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年9月7日，被告昕德公司（合同中的甲（1）方）和伟桥·金北嘉园第一项目部至第九项目部（合同中的甲（2）方）分别与原告（合同中的乙方）签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，约定伟桥·金北嘉园小区（A1号楼至A17号楼、B1号楼至B4号楼、C1号楼至C7号楼、C10、C11号楼、C14号楼至C16号楼）的外墙保温工程除B1级苯板为甲（2）供外，其余均由原告施工（包工包料）。合同第10条关于竣工结算的约定：“10．3结算申请，乙方应当在工程竣工验收合格后60日内，向甲（1）、甲（2）方提出完整的《工程结算报告》并提供相应的结算证据、工程量计算底稿等资料。乙方未在工程竣工验收合格后60日内提请甲（1）、甲（2）方进行结算的，视为乙方同意甲（1）、甲（2）方自行进行工程结算，乙方对甲（1）、甲（2）方结算结果无条件接受。第11条关于质量保修的约定：“11.1保修期五年，自工程竣工验收合格之日起计算。11.2合同最终结算总价款的5％作为质量保修金。”第12条关于付款方式约定为：“12.3.1付款时间和比例：当乙方完成粘结苯板工程时，按项目部单位工程结算。甲（1）、甲（2）方应支付给乙方总工程款的30％现金，当保温工程完成95％（因为上料口等因素不能马上竣工）时，甲方再支付给乙方总工程款的40％（其中25％为抵值的房产，15％为现金）；剩余30％的工程款作为消防验收保证金（其中25％为抵值的房产，5％为现金），待工程竣工，并消防验收通过后，甲方再解冻25％的房产，另5％的现金作为工程质量保修金，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。12.3.2支付方式：甲（1）、甲（2）方采用以下第D种方式向乙方支付合同价款。A电汇B承兑汇票C网上银行支付D其他方式支票”合同第27条其他补充条款中约定“21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30％作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担总工程款的10％作为违约金。21．2．2当甲（1）、甲（2）方已经支付完45％的现金后，同时乙方的工程款累计超过所抵值房产的20％时，可以以实际销售价格出售该抵值房产。”合同签订后，原告积极组织施工并协助二被告通过消防验收，于2012年10月21日取得《建筑工程竣工验收备案表》。二被告至今支付工程款共计2143934元。另查：1、根据原告申请，经一审法院委托，辽宁东正工程造价咨询事务所出具辽东鉴字（2017）第23号鉴定报告，该报告鉴定意见为：原告大连优化涂装工程有限公司施工的伟桥金北嘉园小区的外墙保温工程造价为6919313.92元。2、64号判决及大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00511号民事判决均查明：2013年1月29日，昕德公司和安泰公司共同致金州新区公安局一份书面材料，内容为：昕德公司通过招标，安泰公司中标，与此同时双方签订了建设工程施工合同，合同总价227780758元，质保金3％即：6833422元。安泰公司在施工之前成立了九个项目部，并征得了昕德公司同意，安泰公司与各项目部签订了经济承包合同并约定了工人工资发放细节。伟桥金北嘉园工程于2012年11月前已全部竣工，昕德公司已如约定把工程款全部拨付至安泰公司，安泰公司与各项目部所签经济承包合同已全部拨付到位。”3、原告在2015年10月28日10时48分用短信的方式向昕德公司法定代表人宫振维催要工程款。4、原告因采购原材料于2014年至2016年间使用广发银行贷款合计1350万元，支付利息1207688.05元。5、案涉保温工程已经鉴定部门确认造价为6919313.92元，扣除未到返还期限的5％质保金（计345965.70元）及已付工程款2143934元，应付工程款为4429414.22元。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。原告、昕德公司分别与伟桥·金北嘉园第一至第九项目部签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，系当事人真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同。根据昕德公司与安泰公司就伟桥·金北嘉园工程签订的建设工程施工合同，可以确定昕德公司为发包人、安泰公司为承包人。根据昕德公司与伟桥·金北嘉园第一至第九项目部分别与原告签订的《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，载明昕德公司为总发包方、伟桥·金北嘉园各项目部为发包方、原告为承包方，因伟桥·金北嘉园第一至第九项目部系安泰公司设立且无法人资格，结合安泰公司与项目部签订的《工程项目经济承包合同》第五条“承包方式：包工包料总承包。其中若某分项工程甲方（安泰公司）要另外委托施工（加工），或业主要统一某种材料标准，由甲方确定后，乙方（项目部）与第三方签订合同，统一管理。”的约定，项目部可以与第三方签订合同，且合同对安泰公司有法律约束力，结合合同履行情况，可以确定昕德公司、安泰公司、原告之间的法律关系为总发包、总承包及部分转包关系。本案争议焦点在于二被告中应该由谁支付工程款。原告主张二被告共同支付工程款，被告安泰公司与昕德公司均不同意付款。因《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》作为有效合同已经对案涉保温工程如何付款作出明确约定，例如：合同第12条关于付款方式约定为：“12.3.1付款时间和比例：当乙方完成粘结苯板工程时，按项目部单位工程结算。甲（1）、甲（2）方应支付给乙方总工程款的30％现金，当保温工程完成95％（因为上料口等因素不能马上竣工）时，甲方再支付给乙方总工程款的40％（其中25％为抵值的房产，15％为现金）；剩余30％的工程款作为消防验收保证金（其中25％为抵值的房产，5％为现金），待工程竣工，并消防验收通过后，甲方再解冻25％的房产，另5％的现金作为工程质量保修金，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。12.3.2支付方式：甲（1）、甲（2）方采用以下第D种方式向乙方支付合同价款。A电汇B承兑汇票C网上银行支付D其他方式支票”合同第27条其他补充条款中约定“21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30％作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担工程款的10％作为违约金。21.2.2当甲（1）、甲（2）方已经支付完45％的现金后，同时乙方的工程款累计超过所抵值房产的20％时，可以以实际销售价格出售该抵值房产。”依据合同上述约定，合同甲（1）、甲（2）方显然有共同支付工程款的义务。因该合同甲（1）方为昕德公司、甲（2）方为伟桥·金北嘉园第一至第九项目部（安泰公司），故案涉工程的付款义务应当由被告昕德公司与安泰公司共同承担。被告安泰公司辩解安泰公司与原告无合同关系，工程款均为昕德公司直接支付给原告，故不承担支付工程款的义务。因一审法院已确认安泰公司与原告具有合同关系，且工程款如何支付并不能对抗《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中由二被告共同支付工程款的约定，故对安泰公司的辩解意见，一审法院不予采纳；昕德公司辩解其在《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》盖章只是作为发包人依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十四条施工分包规定，对安泰分包案涉工程的认可，昕德公司非合同主体。原告提供的银行存款回执单均是昕德公司支付给安泰公司的工程款支票，安泰公司背书后再支付给原告，原告当庭认可。当时安泰公司账户均被查封，故安泰公司对外付款均采取背书方式。昕德公司提供的原告盖章的“伟桥·金北嘉园外墙保温工程付款及其他情况统计表（替安泰建设垫付或转付）”证明了昕德公司与原告间没有支付工程款的义务，原告自己认可是垫付或转付。原告从未对昕德公司转付的工程款出具过发票，也说明双方之间没有合同关系，安泰公司作为总承包方在给昕德公司出具的发票额中已含有该保温工程，故不承担支付工程款的义务。因《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》对昕德公司的合同权利义务，特别是付款义务约定具体而明确，显然不是昕德公司辩称只是同意转包的概念，昕德公司是合同一方并享有合同权利承担合同义务，是不可否认的。其辩解工程款均向安泰公司支付，并由安泰公司向原告支付及原告认可工程款由昕德公司垫付或转付等等辩解意见均无法免除合同约定二被告共同支付工程款的义务，对昕德公司上述意见，一审法院不予采纳。被告昕德公司辩解其作为发包人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”昕德公司作为案涉工程的总发包人与总承包人安泰公司关于伟桥·金北嘉园工程全部工程款已经结清，不存在欠款问题，更不存在在欠付工程款范围内承担责任的情况。原告及安泰公司均不认可。安泰公司辩解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定是在发包人与实际施工人没有签订合同的情况下，为保护施工人利益，法定发包人承担付款义务的一个条件即欠付工程款。而本案原告是依据合同主张工程款，应依据合同审理。一审法院认为，《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》是原、被告双方就案涉保温工程中双方权利义务自愿达成的协议，对双方均有约束力。双方对昕德公司共同付款义务的设定并不违反法律规定，系有效约定，合同各方均应依约履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是通过突破合同相对性原则对实际施工人的保护，与发包方没有合同关系是实际施工人的特征之一，而本案原告与二被告存在合同关系是毋庸置疑的，故原告并非实际施工人而不适用该解释，故对昕德公司此项辩解，一审法院不予采纳。因鉴定部门确认案涉保温工程造价为6919313.92元，扣除未到返还期限的5％质保金（计345965.70元）及已付工程款2143934元，二被告尚需支付工程款为4429414.22元，故对原告要求二被告共同支付工程款4482766.47元的诉讼请求中的合理部分即4429414.22元，一审法院予以支持。原告主张将违约金比例增至总工程款额的20％，判令二被告支付原告违约金139.5万元以弥补利息损失。二被告均不同意。因原告提供的利息损失金额是原告在2014年至2016年间支付两笔贷款总金额为1350万元的利息，而二被告拖欠工程款为4429414．22元，故原告提供的证据不足以证实其利息损失超过合同约定的总工程款10％的违约金金额。又因合同第27条其他补充条款中约定“21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30％作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担总工程款的10％作为违约金。”据此，在二被告长期不予决算且至今拖欠的工程款金额已占总工程款金额64％的情况下，符合合同约定的违约及承担总工程款的10％作为违约金的条件，二被告应当按照总工程款的10％即691931．39元向原告支付违约金。被告昕德公司辩称原告诉讼请求已过诉讼时效的意见，因原告在二被告长期不予决算的情况下，以短信的方式向昕德公司法定代表人催要，在依然没有效果后未超过两年的期间内，于今年1月向一审法院提起本案诉讼未超过诉讼时效，故对被告昕德公司此项辩解，不予采纳。一审法院判决：一、被告昕德（大连）房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司于判决生效后十日内共同向原告大连优化涂装工程有限公司支付工程款4429414.22元；二、被告昕德（大连）房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司于判决生效后十日内共同向原告大连优化涂装工程有限公司支付违约金691931.39元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52940元、保全费5000元、鉴定费50000元由原告大连优化涂装工程有限公司负担6812元，由被告昕德房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司负担101128元。昕德公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回优化涂装公司对昕德公司的诉讼请求。事实和理由：本案签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》的合同相对方是安泰公司与优化涂装公司，而不是昕德公司。一审判决已经据实认定《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中，昕德公司、安泰公司、优化涂装公司之间法律关系为发包方、承包方及实际施工人。同时该合同又未明确作为发包方的昕德公司对实际施工人具有付款义务；那么,在昕德公司与安泰公司结算付款完毕后，昕德公司与优化涂装公司之间不存在任何付款义务。昕德公司在《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中盖章，只是做为总发包方依据昕德公司与安泰公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十四条施工分包41.2项规定“承包人未经发包人认可的，不得分包”的规定，对安泰公司分包案涉保温工程给优化涂装公司的认可。从本案《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》的实际履行及付款情况看，优化涂装公司提供的安泰公司各个项目部的工程量结算表复印件也是安泰公司项目经理签字确认的，该实际履行行为可以证明安泰公司各个项目部是保温施工合同的实际发包人。在安泰公司九个项目部向昕德公司申请付款的“款项申请表中”记载“项目分包人：大连优化涂装工程有限公司”，即表明了优化涂装公司在法律关系中的部分转包地位，案涉支付的11笔款项均是安泰公司项目经理人员签字确认，该申请款项用于安泰公司支付优化涂装公司工程款，这也证明了昕德公司支付的支票款项是给安泰公司，安泰公司又支付给优化涂装公司的事实。否则，安泰公司九个项目部的经理人员无需在“款项申请表”中签字。优化涂装公司盖章确认的“伟桥金北嘉园外墙保温工程付款及其他各种情况统计表（替安泰建设垫付或转付）”中明确表明“总施工方：大连安泰建设有限公司”、“施工分包：大连优化涂装工程有限公司”，只有两个合同相对方，没有昕德公司。这也证明了安泰公司是案涉保温施工合同的实际发包人，优化涂装公司是承包人。优化涂装公司已收到的2143934元工程款支票，是昕德公司支付给安泰公司的工程款，由安泰公司背书给优化涂装公司后存入其公司账户。该款项已经安泰公司盖章签字核对确认系昕德公司支付其工程款，该支票是昕德公司替安泰公司转付的款项，在优化涂装公司向法院提供的2011年11月16日支票号5857金额106332元进账单上有如下表述“安泰建设付款”，这都在付款事实上证明了合同相对方是安泰公司。案涉保温工程，在昕德公司与安泰公司的“竣工结算书”中已经包含在内，在昕德公司发包给安泰公司的工程范围内，且还有其他优化涂装公司未施工的保温工程是安泰公司自行施工完成的，昕德公司早已经将包括案涉保温工程款项在内的全部工程款支付给了安泰公司。在与本案相似案件中，省高院64号、65号判决书认定事实及本院认为部分已经具有既判力，对本案相关事实认定产生法律约束力。这两份判决书是本案的重要证据，判决书中阐述的说理部分足以证明昕德公司与安泰公司之间存在工程款结算关系，优化涂装公司要求昕德公司向其支付工程款与本案相关实际工程的履行、付款证据内容不符。安泰公司不服一审判决，上诉请求：改判驳回对安泰公司的诉讼请求，不向优化涂装公司承担4429414.22元的工程款及691931.39元的违约金。事实与理由：原审认定案涉《外墙保温施工合同》系昕德公司和金北家园第一项目部至第九项目部与优化涂装公司签署的，属认定事实错误。该《外墙保温施工合同》的当事人是昕德公司、优化涂装公司共同与宋伟、邹全昌、刘作台、董占宇、刘作台、王殿敏、刘以新、刘文清、王永连分别成立的。虽然该合同的抬头列明甲（2）是第一到九个项目部，但在合同落款处，甲（2）是分别由以上个人所签署，该部分也并没有标注是以哪个项目部的负责人的身份来签字，故根据该合同确定甲（2）是每一个个人，而并非是项目部。第一到九个项目部并非具有民事权利能力的主体，并不符合成立合同关系所要求具体的民事主体的资格，故认定项目部是该合同的一方当事人也是错误的。同时，该外墙保温施工合同中，并没有体现任何安泰公司的字样，也无各项目部或各具体的个人代表安泰公司来签署该份协议，且优化涂装公司在签署该合同时并不知晓安泰公司，与安泰公司并没有要成立合同的意思表示，故认定项目部就等同于安泰公司也是错误的。综上，该施工合同的甲（2）方当事人并非每个项目部，安泰公司也并不是该施工合同的一方当事人。原审认定是安泰公司与昕德公司支付优化涂装公司2143934元工程款是错误的。原审庭审中，优化涂装公司并没有陈述安泰公司给付其工程款，安泰公司也并没有向优化涂装公司支付过工程款。优化涂装公司陈述所有已付的工程款均是由昕德公司向其支付的，优化涂装公司并不知晓安泰公司，更没有在安泰公司处取过工程款支票，故原审认定“二被告至今支付工程款共计2143934元”中的“二被告”这节事实是错误的。原审依据《工程项目经济承包合同》第五条的约定来确定项目部可以与第三方签署合同，且《外墙保温施工合同》对安泰公司具有约束力，属适用法律错误。该《工程项目经济承包合同》第五条约定项目部对外签订合同的前提是由安泰公司确定后可以签署。但本案的《外墙保温施工合同》并没有经过安泰公司的确认，故不能以此条来确定《外墙保温施工合同》对安泰公司就具有法律约束力。项目部作为没有民事主体资格的一个非法定组织，是没有签署合同的主体资格的，这一点也不会因所谓的约定使其具有了主体资格。原审未判令昕德公司用房屋抵顶50％的工程款是属适用法律错误。在查明的《外墙保温施工合同》21.2条明确约定有50％的工程款是要用房屋进行抵顶的，这是昕德公司与优化涂装公司约定一致的意思表示，对双方具有约束力，故原审应就50％工程款的支付方式进行确定并审判，而不应全部以货币的方式进行支付。原审认定违约金过高。综上，原审突破了合同的相对性，将优化涂装公司与昕德公司及其他各个施工人的合同关系，强加在安泰公司身上，又没有明确的法律依据，将本不应该安泰公司承担的合同义务同时判在了安泰公司身上，属认定事实错误，适用法律不当。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院（2014）大民二终字第00511号民事判决（以下简称511号民事判决或511号民事案件）查明的与本案相关的事实是：2011年6月17日，昕德公司与安泰公司签订《建设工程施工合同》约定的合同价款为227780758元；2012年11月11日，昕德公司与安泰公司又签订了一份《建设工程施工合同》约定合同价款为21110450元；前述两份合同的工程款合计248891208元。该判决在本院认为部分认定：“昕德公司与安泰公司签订的两份《建设工程施工合同》约定案涉工程的总造价是248891208元，安泰公司对上述工程款总额表示认可，并已向昕德公司开具了足额的收款发票，表明其已收到了全部工程款，并且在昕德公司和安泰公司于2013年1月29日共同致金州新区公安局的书面材料中，双方亦确认昕德公司已经按照约定将工程款全部拨付至安泰公司，安泰公司在该材料上盖章确认，故根据现有证据显示，昕德公司并无欠付安泰公司工程款的情况”、“至于安泰公司上诉称，昕德公司并未将全部工程款拨付给安泰公司一节，因安泰公司未能提供充分的相反证据予以证明，故对安泰公司的该项上诉请求，本院不予支持”。前述511号民事案件中昕德公司与安泰公司签订的两份《建设工程施工合同》中的工程包含本案中的外墙保温工程以及64号案件中大连东信装饰工程有限公司（以下简称东信公司）施工的门窗工程。与本案同类案件且工程内容亦包含在511号民事案件昕德公司与安泰公司签订的两份《建设工程施工合同》中的断桥隔热铝门窗工程，即大连东信装饰工程有限公司诉昕德公司、安泰公司以及第三人郑德林建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年3月21日作出（2014）金民初字第309号民事判决（以下简称309号民事判决或309号民事案件），判决：一、被告安泰公司于判决生效后十日内给付原告东信公司工程款144690元及其利息（自2012年7月14日起计算）；二、驳回原告东信公司的其他诉讼请求。东信公司不服309号民事判决，上诉至本院，本院于2014年8月12日作出（2014）大民二终字第886号民事判决（以下简称886号民事判决或886号民事案件），判决：一、撤销309号民事判决；二、昕德公司和安泰公司于判决生效之日起十日内共同给付东信公司工程款144690元及利息。昕德公司不服886号民事判决向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2016年1月13日作出64号民事判决，判决：一、撤销886号民事判决；二、维持309号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；三、变更309号民事判决主文第一项为：安泰公司于判决生效后十日内给付东信公司工程款144690元及其利息（自2013年1月16日起计算）。64号民事判决查明的部分事实为：“2011年8月27日，甲方（1）昕德公司（总发包方）、甲方（2）第六项目部（发包方）、乙方东信公司（承包方）三方签订《伟桥·金北嘉园断桥隔热铝门窗工程施工合同》（以下简称门窗施工合同），在该合同尾部，由昕德公司在甲1处加盖印章，甲2方处由郑德林作为委托代理人签字，乙方处由东信公司加盖印章。合同第五条付款方式约定：1.本合同签字盖章生效后，门窗框到现场、并安装完成，甲方向乙方支付该项工程总造价的20%……；并约定了其他付款条件和付款进度，其中并未区别约定甲方（1）和甲方（2）的付款义务，而是在合同条款中统一约定为‘甲方’。合同第十四条合同附件及其他约定：本合同三方签字盖章即生效”。优化涂装公司在一审中自认其收到的11笔工程款共计2143934元，支票的出票人为昕德公司、由安泰公司背书。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点有二个问题：一是本案被上诉人主张尚欠外墙保温工程款的事实是否成立，二是如果尚欠工程款事实成立，该款项应由哪方承担给付责任以及违约金是否过高。关于被上诉人主张尚欠工程款的事实是否成立，因案涉工程在原审诉讼过程中经辽宁东正工程造价咨询事务所鉴定确认造价为6919313.92元，被上诉人现已收到工程款数额为2143934元，扣除未到返还期限的5%质保金345965.70元，现尚欠工程款数额为4429414.22元，故被上诉人主张尚欠工程款的事实成立。关于尚欠4429414.22元工程款项应由哪方承担给付责任的问题。首先，从本案当事人签订合同的主体及内容分析各方之间的法律关系。一是昕德公司与安泰公司之间签订的《建设工程施工合同》，表明总发包人昕德公司将建筑面积为143880平方米的“伟桥·金北嘉园”工程承包给安泰公司；二是安泰公司与第一项目部至第九项目部签订的《工程项目经济承包合同》，表明安泰公司将伟桥·金北嘉园的工程交由第一项目部至第九项目部进行施工；三是虽然昕德公司和（安泰公司）第一项目部至第九项目部与被上诉人签订了工程内容为外墙保温工程的《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，但511号生效民事判决和64号生效民事判决均认定第一至第九项目部由安泰公司设立，且本案中的合同与东信公司诉讼的前述64号生效民事判决中的合同不同之处在于：一、东信公司施工的工程内容不同，东信公司施工的是门窗工程，而本案中优化涂装公司施工的是外墙保温工程；二、合同中的乙方不同，东信公司签订的合同中甲方（1）为昕德公司，甲方（2）为第六项目部，乙方为东信公司，本案合同中甲方（1）为昕德公司，甲方（2）分别是第一至第九项目部（九份合同），乙方为优化涂装公司。东信公司签订的门窗施工合同与本案优化涂装公司签订的外墙保温施工合同除前述不同之处外，其他合同内容基本一致，且东信公司施工的门窗工程和本案中优化涂装公司施工的外墙保温工程均包含在511号民事案件昕德公司与安泰公司签订的建设工程施工合同之中。64号民事判决中已认定昕德公司与安泰公司之间系总发包与总承包的关系，昕德公司、安泰公司、东信公司之间的法律关系实为总发包与总承包及部分转包的关系，东信公司为实际施工人的法律地位，并认定甲方（1）昕德公司在合同落款处盖章的行为系对安泰公司第六项目部部分转包行为的认可。由于本案与64号民事案件系同类案件，根据同案同判的原则，本案中昕德公司、安泰公司、优化涂装公司之间的法律关系亦应认定为总发包与总承包及部分转包的关系，优化涂装公司为实际施工人的法律地位，甲方（1）昕德公司在合同落款处盖章的行为系对安泰公司各项目部部分转包行为的认可。其次，依据昕德公司和安泰公司是否已经结算确认本案尚欠工程款应由哪方承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”参照上述法律规定，本案优化涂装公司作为案涉外墙保温工程承包人，具有实际施工人的法律地位，昕德公司作为总发包人应在欠付安泰公司工程款范围内承担责任。但是，因64号民事判决以及本院511号民事判决均认定“昕德公司并无欠付安泰公司工程款的情况”，且64号民事判决已认定并判决由安泰公司承担支付工程款的责任，依据相同案件相同判决的原则，故本案优化涂装公司诉请的尚欠工程款应由案涉工程实际发包人安泰公司第一项目部至第九项目部承担给付责任。由于安泰公司第一项目部至第九项目部不具有法人资格，安泰公司现无证据证明其已履行了所欠工程款的给付责任，故一审判决安泰公司承担给付工程欠款的责任正确，本院予以确认，一审判决昕德公司承担给付工程欠款的责任不当，本院予以纠正。关于安泰公司主张违约金过高一节，本院认为，由于案涉工程于2012年10月21日取得竣工验收备案表，表明案涉工程经过验收合格，又由于“昕德公司并无欠付安泰公司工程款的情况”，且安泰公司负有支付工程款的义务且未完全履行，双方在合同中亦约定如消防验收合格后七日内未给优化涂装公司结算作为消防验收保证的工程款，视为违约，并承担总工程款的10%作为违约金，结合本案工程款应付款时间以及现已付工程款数额占总工程款比例相对较低，一审判决安泰公司承担总工程款10%的违约金符合双方合同约定，并无不妥，本院予以确认，安泰公司该上诉请求，缺乏充分的法律依据，本院不予支持。综上所述，昕德（大连）房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；大连安泰建设有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初327号民事判决第一项为：大连安泰建设有限公司于本判决生效后十日内向大连优化涂装工程有限公司支付工程款4429414.22元；二、变更大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初327号民事判决第二项为：大连安泰建设有限公司于本判决生效后十日内向大连优化涂装工程有限公司支付违约金691931.39元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连优化涂装工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费52940元、保全费5000元、鉴定费50000元，由大连优化涂装工程有限公司负担6812元，大连安泰建设有限公司负担101128元；二审案件受理费92240元，由大连优化涂装工程有限公司负担46120元，大连安泰建设有限公司负担46120元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：优化涂装公司提交：1.《安泰公司提供支付昕德公司2000万元的“说明”》及转账凭证，拟证明昕德公司未付清工程款；2.昕德公司《企业信用信息公示报告》，拟证明：宫振维是法定代表人、董事长兼总经理；王文桥是董事，也是证据1中安泰公司给付支票的收票人；刘书奎是监事，也是第三、第九项目部保管员；宋洪伟是董事，也是第一项目部负责人；3.刘作台、宋洪伟（或称宋伟）的社保信息表，拟证明刘作台、宋洪伟系昕德公司员工。安泰公司对优化涂装公司提交的证据发表质证意见称，同意优化涂装公司提交的三组证据，其中部分证据安泰公司以前已经提交过。昕德公司对优化涂装公司提交的证据发表质证意见称，三组证据均不属于新证据。安泰公司出具的说明与其在庭审中的陈述是矛盾的，另案生效判决已经确认昕德公司与安泰公司之间的全部工程款已经结算完毕。关联方问题不足以导致合同内容发生变化。本院认为，优化涂装公司提交证据证明的事实发生时间早于本案二审庭审结束之前，故上述证据不属于新证据，本院不予采信。本院再审认定的事实与二审判决认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是如何确定优化涂装公司主张的案涉欠付工程款及违约金的付款义务主体。一、关于安泰公司是否是案涉合同一方当事人的问题。案涉九份《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》第1条“合同主体”均明确约定：甲（1）方（昕德公司）为总发包方，甲（2）方（伟桥·金北嘉园第一至第九项目部）为发包方，乙方（优化涂装公司）为承包方。合同第2条“工程范围及内容”中第2.6.1、2.6.2及2.6.3亦明确约定：甲（1）方为总发包方、甲（2）方为发包方，乙方为承包方。《工程项目经济承包合同》约定：“安泰公司（以下简称甲方）共同与项目经理（以下简称乙方）签订工程项目经济承包合同”，该合同第五条约定“承包方式：包工包料总承包。其中若某分项工程甲方（安泰公司）要另外委托施工（加工），或业主要统一某种材料标准，由甲方确定后，乙方与第三方签订合同，统一管理。”昕德公司与安泰公司签订的《建设工程施工合同》约定，昕德公司为发包人，安泰公司为承包人。根据以上案涉合同及与本案有关联关系的合同相关约定，项目部可以与第三方签订合同，且合同对安泰公司具有法律约束力。本案中三方当事人的地位应为昕德公司系发包人，安泰公司系承包人，优化涂装公司系分包人。安泰公司关于案涉项目部负责人均系昕德公司员工，故项目部系由昕德公司设立的申请理由，与本院511号民事判决查明事实不符，且安泰公司亦未能提供充分证据加以证明，故安泰公司该项申请理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于昕德公司是否已经将全部工程款向安泰公司支付完毕的问题。安泰公司主张昕德公司并未全额支付其与安泰公司签订的《建设工程施工合同》项下的全部工程款。辽宁省高级人民法院64号判决及本院511号判决均对昕德公司无欠付安泰公司工程款情况一节事实予以查明，安泰公司提交的证据不足以推翻另案生效判决查明的事实，故安泰公司该项申请理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于昕德公司、安泰公司是否应向优化涂装公司支付欠付工程款及违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释系通过突破合同相对性原则保护实际施工人权益，而案涉《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》合法有效，亦不存在转包或违法分包之情形，优化涂装公司系案涉工程分包人。案涉《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》第12条“合同价款”中第12.3.1“付款时间和比例”及第12.3.2“支付方式”对案涉工程款支付进行了约定，优化涂装公司主张依照上述合同约定，昕德公司和安泰公司均应承担向其支付工程款的付款义务，而昕德公司及安泰公司均否认应向优化涂装公司承担付款义务。因上述12.3.1合同条款中既约定“甲（1）方”、“甲（2）方”又同时约定“甲方”付款义务，因合同未明确“甲方”具体为哪方，故该合同条款存在约定不明之情形。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据上述法律规定，明确上述合同条款中付款义务主体，应结合合同其他条款并根据合同已经履行部分情况加以确定。首先，如前所述，根据案涉合同及与本案有关联的合同约定，本案当事人昕德公司、安泰公司及优化涂装公司之间的法律关系为总发包、总承包及分包的关系。安泰公司作为总承包方对作为分包方的优化涂装公司，负有付款义务。其次，《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》第12条“合同价款”中第12.3.1款约定，甲（1）、甲（2）方及甲方应向乙方（优化涂装公司）支付总工程款的30%现金、总工程款40%（其中25%为抵值房产，15%为现金）；剩余30%的工程款作为消防验收保证金（其中25%为抵值房产，5%为现金），5%的现金为工程质量保修金。根据以上合同约定，甲（1）、甲（2）方及甲方向乙方（优化涂装公司）支付的工程款构成为45%现金，50%抵值房产及5%质保金。《伟桥·金北嘉园外墙保温工程付款及其他各种情况统计表（替安泰建设垫付或转付）》（以下简称《统计表》）载明“总施工方：安泰公司；施工分包：优化涂装公司；备注：总金额：质保金+尚欠现金+抵值房产-备注-其他……扣除质保金余额：尚欠现金+抵值房产-备注-其他……”该统计表中涉及第一、三、五、九项目部，表格项目栏中包含“质保金5%”、“应付现金45%”、“尚欠现金”、“抵值房产50%”、“备注扣除配合费1%”。该《统计表》加盖了优化涂装公司公章，即优化涂装公司认可其与安泰公司通过上述方式进行结算。通过对比《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》第12条“合同价款”中第12.3.1款约定内容与《统计表》载明内容可知，优化涂装公司与安泰公司的结算方式与案涉合同约定内容一致，而该《统计表》中并未体现有关昕德公司的内容。优化涂装公司在本案原审一审时已经自认收到的工程款都是通过昕德公司出票、安泰公司背书方式支付的。根据以上合同履行具体内容，可确定案涉合同在实际履行过程中，应由安泰公司向优化涂装公司支付工程款。安泰公司欠付优化涂装公司工程款，已经构成违约。本案原审判决根据案涉合同约定并结合合同履行具体情况，判令安泰公司按照总工程款10%承担违约金，事实及法律依据充分。最后，另案生效判决已经查明昕德公司向安泰公司足额支付《建设工程施工合同》项下的全部工程款一节事实，在此情况下，昕德公司不应另行承担应由安泰公司向分包方承担的付款义务。四、关于昕德公司是否应根据《担保承诺书》向优化涂装公司承担付款义务的问题。该《担保承诺书》中并未明确所担保的债权类型以及被担保的债权对象和债权数额，故仅凭《担保承诺书》无法确认昕德公司就安泰公司欠付优化涂装公司的工程款直接提供担保，故优化涂装公司该项申请理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。五、关于本案原审判决是否应与64号判决“同案同判”的问题。本案与64号案件所涉合同具体内容存在客观差异，故本案原审判决参照64号民事判决对本案进行类推，部分裁判理由确有不妥，应予纠正。因本案原审判决结果正确，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，应予维持。综上所述，优化涂装公司及安泰公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院（2017）辽02民终8091号民事判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2017）辽02民终8091号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年一月八日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。