安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3519号上诉人(原审原告)：程永秀，女，1966年10月5日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。上诉人(原审被告)：冯磊，男，1975年5月20日出生，汉族，住安徽省合肥市。上诉人程永秀、冯磊因公司解散纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程永秀上诉请求：1、撤销原判第二项，变更原判第一项为冯磊给付程永秀欠款143631.1元、违约金14363.11元，合计157994.21元，冯磊承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。其一审提交的冯磊出具的“借条”（实为欠条）上有“注：加现金15197.1元整，大写壹万伍仟壹佰玖拾柒元零壹角整”字样，该字样位于“借条”中冯磊的身份证号码之上。双方计算遗漏的金额15197.1元时，有详细的构成（1000+330+275+108+6000+1490+3000+500+500+200+100+500+1194.1=15197.10元）。该算账记录，冯磊认可，不然不会在“借条”上加注，只是冯磊不愿重新出具欠条，而是在原“借条”上直接加注了一笔。且15197.10元的构成中有记载“冯私人借叫我打给小高1000”，一审时其也出具证据加以证明。冯磊辩称，1、本案不是公司解散纠纷，本案公司已经解散完毕，不应适用公司解散纠纷的案由，因此一审法院也无管辖权；2、公司解散系程永秀单方所为，在合肥市蜀山区人民法院开庭期间，程永秀自认系其伪造冯磊的签名将公司予以注销，故程永秀起诉的事实基础不存在，因程永秀自认对外债权债务均已经了结，双方不存在争议，程永秀的行为默示双方没有其他纠纷；3、本案应先确认解散行为，并且将双方合伙账目予以清算，才可以主张返还投资款。本案应当是返还投资款，而非欠款，因欠款是买卖合同关系，程永秀陈述的事实理由部分却是合伙协议纠纷；4、本案中程永秀提供的系借条，并非名为借条实为欠条；5、冯磊、程永秀、鲁华明（程永秀丈夫）共同注册了凤阳圣源人力资源有限公司，以公司名义从事人力资源的业务，并非合伙做生意。程永秀提交证据花费明细是三人共同成立的公司行为，系公司成立后三方的具体开销体现，并非合伙账目的记录。一审程永秀提供的证据三第五页注明数字是157884元，与借条的数额一致，说明该借条虚假。应为前期三人共同投资公司的账目，利润微薄，程永秀为了将损失全部由冯磊承担，但是没有看到利润回报，后期冯磊也需要投资这么多，但是鉴于冯磊没钱，程永秀会出借给冯磊这么多，所以冯磊出具了该份借条，但是没有收到任何款项，程永秀因民间借贷案件审查严格，只好通过合伙纠纷起诉。冯磊上诉请求：撤销原判，改判驳回程永秀的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用均由程永秀承担。事实和理由：1、一审开庭送达程序存在重大瑕疵，冯磊没有收到开庭传票，导致未能参加一审庭审；2、一审法院不具有案件管辖权，应当依法主动查明，属于在未查明管辖权情况下开庭。本案在合肥市蜀山区人民法院审理后，当时案由系合伙协议纠纷，后改为公司解散纠纷，裁定移送至凤阳县人民法院，但是公司解散纠纷，是指公司僵局出现时，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以向法院提起请求解散公司之诉。对此凤阳县人民法院应当依据法律规定上报上一级法院，确定管辖权问题；3、本案公司解散系程永秀私自行为，且伪造了冯磊签名，在蜀山区人民法院审理时自认该项事实，且公司注销完毕时声明所有债权债务消灭完毕，不存在再次主张投资款。且凤阳县人民法院判决直接突破了公司主体资格的问题，导致公司债务转变为个人债务；4、程永秀原审两项诉讼请求没有请求权的基础，起诉请求权基础是公司解散纠纷，请求返还欠款的前提应当是确认解散的行为。程永秀应当首先确认解散行为，并且将双方合伙账目予以清算，才可以主张返还投资款。程永秀诉讼请求中主张的欠款，应当是返还投资款。欠款是买卖合同关系；5、程永秀提交的证据能够证明投资款已经完全花费完毕，所有的账目均是清晰的，生意亏本，又让冯磊承担程永秀投资款的损失错误。程永秀辩称，1、一审法院依法送达了一审开庭传票，且一审判决后冯磊也收到了判决书；2、本案虽以公司名义对外经营，对内实际上是其与冯磊二人的合伙纠纷，鲁华明自始至终未参与。其依法向合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，冯磊抗辩不是合伙协议纠纷而是公司解散纠纷，蜀山区人民法院无管辖权，现又称凤阳县人民法院无管辖权，恶意缠诉。公司已经注销，对外不存在债权债务，对内其与冯磊已经就费用承担、盈亏等进行了核算，且由冯磊出具了条据；3、公司注销事先告知了冯磊，冯磊明确回复“营业执照我没有用，我现在也不需要用”。冯磊有意混淆已经消灭的对外所有债权债务，与内部合伙人费用承担、盈亏等核算后应承担的责任；4、其请求权的基础就是其与冯磊之间费用承担、盈亏等核算后的结果，且已经由冯磊确认。投资款是程永秀提供的，而经营收入却由冯磊私自非法侵占，双方核算后已经明确了经济责任，冯磊应当依约履行。程永秀向一审法院起诉请求：判令冯磊立即归还欠款143631.1元及14363.11元违约金，计157994.21元。一审查明事实：凤阳圣源复人力资源有限公司于2017年12月5日在凤阳县市场监督管理局登记成立，股东为鲁华明、冯磊、程永秀，冯磊任监事，鲁华明任执行董事兼总经理。2018年2月19日，冯磊、程永秀签订《凤阳圣源复人力资源公司利润分配决定》，内容为：公司运营4大版块①招生②假期工③农民工④湖南招工，总利润分配如下：①除去公司一切开支，利润分配为，冯磊占百分之六十，程永秀、鲁华明占百分之四十。②现公司前期投入及门面房租等费用与（于）2018年12月31日全部结清给程永秀。③2019年1月1日开始，房租、水电按月计算。④如到2018年12月31日公司还在亏本装（状）态，前期投入资金，冯磊按百分之六十，程永秀按百分之四十承担。2018年6月10日，经结算，冯磊出具“借条”一份，载明：“本人（冯磊）今借到（程永秀）人民币￥157884.00元整，大写拾伍万柒仟捌佰捌拾肆元整，借款期自2018年6月10日起至2019年2月3日共7月27天分期还清，7月31日-8月15日还壹万元整，9月底还5万元整（大写伍万元整），剩下每月分期还，直至2019年2月3日还清。借款人逾期不还款，需支付借款总额百分之十的违约金，同时，出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款。需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用。借款人：冯磊，借款地址：安徽省合肥市蜀山区霍山路80号2幢406”。程永秀自认冯磊还款29450元。2018年12月22日微信聊天记录记载：“（程永秀）你，你不要，就回来吧（把）营业执照注销了。我也不做了。我不能这样拖着，营业执照你可以用，钱又不给我，哪有这样好事情。（冯磊永不放弃）营业执照我没有用，我现在也不需要用。”2019年1月11日微信聊天记录记载：“（程永秀）公司营业执照需要你回来签字，你啥时回来呢？不能再一起做，也要把手续搞好，你说是不是。”2019年1月13日微信聊天记录记载：“（程永秀）今天都13号了。（冯磊永不放弃）我走之前回去。”经程永秀委托他人代办，2019年4月23日，凤阳县市场监督管理局作出（皖滁）登记内销字[2019]第635号《准予简易注销登记通知书》，内容为：凤阳圣源复人力资源有限公司：经审查，提交的凤阳圣源复人力资源有限公司简易注销登记申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予注销登记。一审法院认为，本案案由应为公司解散纠纷。根据程永秀提交的证据及庭审中的陈述，能够证明案涉“借条”系程永秀与冯磊对凤阳圣源复人力资源有限公司自行进行内部清算后，冯磊向程永秀出具的欠条。公司清算后，程永秀通过微信聊天要求冯磊配合注销公司。从聊天记录反映，冯磊对注销公司未持异议。程永秀委托他人将公司注销后，冯磊未提出异议。冯磊向程永秀出具“借条”即欠条的行为，系其真实意思表示，其应按“借条”约定的期限履行还款义务，久拖不还，显属违约，应承担相应的法律责任。“借条”约定：借款人逾期不还款，需支付借款总额百分之十的违约金。程永秀要求冯磊给付128434元（157884元-29450元）及违约金12843.4元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。程永秀提交的“借条”上并无“注：加现金15197.1元整，大写壹万伍仟壹佰玖拾柒元壹角整”内容，其提交的证据，不足以证明其向小高转款15197.10元应由冯磊承担付款责任，该部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、冯磊于本判决生效后十日内给付程永秀欠款128434元、违约金12843.4元，合计141277.40元；二、驳回程永秀的其他诉讼请求。案件受理费3460元，减半收取1730元，由程永秀负担183元，由冯磊负担1547元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：冯磊是否应当给付程永秀143631.1元，以及支付14363.11元违约金。根据相关法律规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起诉讼，应按照基础法律关系审理。对于冯磊出具借条的性质，冯磊称其是向程永秀借款而非欠款，因系程永秀逼迫且让其同样出资。借条中157884元的构成，是程永秀按照双方分配决定，以实际花销为基础计算出冯磊按60%承担实际支出共计53184元以及程永秀向冯磊转账的104700元组成而来。而从程永秀提供的费用明细来看，公司2017年11月1日-12月30日实际支出33338.25元；2018年1月支出8759.6元；2018年2月支出8689.74元；2018年3月支出6390.9元；2018年4月支出24069.9元；2018年5月支出10962.9元；2018年6月支出1183元，冯磊对上述支出均签字认可。因此程永秀实际支出超过53184元，若程永秀让冯磊同样数额出资，应以实际开销的数额，而非依据各自承担比例分担的数额，故该数额应是双方就之前公司开支按照承担比例算出的分担金额，冯磊称让其按此数额同样出资，无事实依据，亦无证据证明，本院对该主张不予支持。冯磊又称借条中的104700元已经全部支出，并无证据证明，本院亦不予支持。综上，冯磊出具的借条应是双方清算对实际支出的分担以及程永秀向冯磊转账金额的结算，虽名为借条，但实为冯磊下欠程永秀的其应当承担的公司开销以及投资款的欠条，冯磊应当依据该欠条的还款计划予以还款，逾期未还应当承担相应的违约责任。一审判令冯磊返还程永秀欠款及违约金正确，本院依法予以支持。冯磊称一审存在程序违法的上诉理由，经查，一审依据冯磊签署的送达地址确认书送达，符合送达的相关法律规定，本院对该上诉理由不予支持。冯磊称一审法院无管辖权的上诉理由，本案系程永秀与冯磊针对公司事务进行清算产生的纠纷，一审定性本案案由为公司解散纠纷并无不当，且冯磊在合肥市蜀山区人民法院亦抗辩本案为公司解散纠纷，故一审法院有管辖权，本院对冯磊该项上诉理由亦不予支持。冯磊称程永秀私自解散公司的上诉理由，本案中，冯磊虽未亲自注销公司，但对于公司注销知情且并未提出异议，应视为对注销公司予以认可，故本院对该上诉理由亦不予支持。对于涉案借条中冯磊备注的“加现金15197.1元整，大写壹万伍仟壹佰玖拾柒元壹角整”，冯磊认可系其在借条中备注，其虽称包含在157884元中，且系程永秀应当支付给冯磊的款项，但该表述为“加”而非“扣”，故冯磊上述主张无证据证明，亦不符合书写习惯，本院不予支持。冯磊应当依照约定给付程永秀该15197.1元，一审未予认定且并未支持程永秀的该项诉讼请求错误，本院依法予以纠正。综上所述，程永秀的上诉请求成立，本院依法予以支持。冯磊的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初4112号民事判决；二、冯磊于本判决生效后十日内给付程永秀欠款143631.1元、违约金14363.11元，合计157994.21元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3460元，减半收取1730元，由冯磊负担。二审案件受理费3640元，由冯磊负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年一月十九日法官助理张倩书记员朱婧靓《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。