山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5246号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东佳兴建设工程有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区鼓楼街道刘岗村，统一社会信用代码：91370882789288135K。法定代表人：罗振水，总经理。委托诉讼代理人：汪安新，山东伟祺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁市兖州区住房保障中心,住所地：济宁市兖州区扬州南路2号人防消防办公中心15楼，统一社会信用代码：123708120659203342。法定代表人：侯涛，主任。委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王洪平（又名王平），男，1975年11月6日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：赵利萍，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚夫宽（又名龚福宽），男，1956年11月13日出生，汉族，施工监理，住山东省济宁市兖州区。上诉人山东佳兴建设工程有限公司（以下简称佳兴公司）、济宁市兖州区住房保障中心（以下简称住房保障中心）因与被上诉人王洪平、龚夫宽建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。在2016年1月31日，王洪平与龚夫宽对账，双方协议认可结算值为2146560.00元，佳兴公司实际已付款1900807.00元。王洪平在一审时否认结算值为2146560.00元，辩称该表页眉处“审定值2146560元”等信息，以及右下角蓝色签字笔记载的4笔款项是龚夫宽事后添加的。但是王洪平并没有申请笔迹司法鉴定，也没有证据证明页眉处“审定值2146560元”是事后添加的，一审法庭就简单认可王洪平的意见，明显不当。在2018年2月10日，王洪平在龚夫宽的记账本上，书写领取叁万元工程款时，该页清晰地说明：总结算值2146560元，2016年结算已支款1900807元-50000-74000-16800-单据4034-检测费3550元-消防费用5000-消防费用2000-9000元2017汇款=余款81369元。王平水电工程款30000(叁万)2018.2.10。该证据不仅证明了王洪平知道结算值，认可2146560元这一事实，而且证明了一审法庭认定的欠款406159元是错误的。因为，406159元没有扣减2018年2月10日王洪平收取3万元这一事实。一审法院仅仅认定王洪平收到佳兴公司1973841元，是不正确的。在2016年1月31日，王洪平认可收到1900807元，后佳兴公司通过龚夫宽在2016年2月5日支付5万元，在2017年6月18日支付9000元，在2018年8月8日支付5000元，在2019年1月29日支付5000元，维修材料费4034元，合计得出1973841元。但是王洪平认可的1973841元，没有包括2018年2月10日收到的叁万元，更没有扣减佳兴公司直接支付给王洪平分包的实际施工人朱某的74000元、实际施工人王新民的16800元。二、一审适用法律错误。一审法院依据建工合同解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，是错误的。因为在2016年1月31日，龚夫宽代表佳兴公司与王洪平签订了结算协议，认定了2146560元工程结算款，是双方意思真实表示。王洪平辩称不知道、事后添加，但是王洪平没有证据证明，且王洪平也不申请笔迹司法鉴定。在2018年2月10日王洪平领取3万工程款时，就再次认可总工程款2146560元这一事实。该结算值是双方对工程款总价款的条款变更，是双方真实意思表示，是合法有效的，应依据结算达成的协议，而不应参照合同约定，应视为双方对工程价款的变更。根据合同法第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。住房保障中心辩称，因佳兴公司的上诉没有针对住房保障中心，我方不再发表答辩意见。王洪平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭依法驳回上诉，维持原判。龚夫宽辩称，认可佳兴公司的上诉。住房保障中心上诉请求：撤销原审判决，驳回王洪平对住房保障中心的诉讼请求。事实和理由：1、--审认定王洪平是实际施工人错误。王洪平之所以将龚夫宽列为被告提起诉讼，是认为佳兴公司将工程违法分包给了龚夫宽，且就同一工程，王自良也以实际施工人身份对住房保障中心提起了诉讼，案号为(2019)鲁0812民初2123号。对“实际施工人”的法律认定，最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见中认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。故严格认定实际施工人的主体，不轻易突破合同相对性原则，是司法认定的基本要求，不能轻易认定只要参与了工程施工便是实际施工人，要求发包人承担责任。2、一审判决适用法律错误。一审直接判令住房保障中心在未付工程款范围内承担给付责任，而不判令佳兴公司担责明显不当。作为建设施工合同，即便突破合同的相对性，但仍然不能免除工程承包人的法律责任。作为发包人，承担的仅是未付工程款范围内的连带给付责任，而非直接给付责任。3、本案一审时经过三次开庭，涉案工程款在第二次开庭时尚未付清，但在诉讼过程中，2019年8月底住房保障中心同佳兴公司达成了付款协议，住房保障中心已将剩余工程款在一审判决前给付了佳兴公司。第三次开庭时当庭口头宣判，住房保障中心没有来的及将己付清工程款的事实举证，且佳兴公司也没有陈述工程款已付清的事实。故在住房保障中心己付清工程款的前提下，依法不应再承担给付责任。佳兴公司辩称，住房保障中心已将工程款全部付给佳兴公司了，住房保障中心不再欠佳兴公司任何工程款。王洪平辩称：一、王洪庆系实际施工人。王洪平实际承包了3号楼的水电工程，山东省高院2005年全省民事审判会议纪要中明确规定实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”）。因此，王洪平为法律意义上的实际施工人。二、关于佳兴公司是否承担责任的问题，王洪平同意住房保障中心的意见，即原审没有判决佳兴公司承担付款责任不当。王洪平认为应当先判决佳兴公司承担付款责任，然后再判决住房保障中心在欠付工程款范围内承担连带付款责任更符合法律规定。三、无论如何，住房保障中心也应承担付款责任。1、本案在2019年9月6日当庭宣判，如果住房保障中心在之前已经向山东佳兴公司付款，那么，在当庭宣判前或者最迟在当庭宣判后其应当向法庭告知付款的事实。而其在当庭知晓将承担付款责任时仍未向法庭报告，则应当视为其放弃了因已向佳兴公司付款而可以主张免责的抗辩权，因此不能免除其向王洪平付款的责任。如果住房保障中心在当庭宣判后向佳兴公司付款，因法庭已判决其承担付款责任，在其明知承担责任而仍向佳兴公司给付的情况下，其应承担所有的不利后果，因此不能免除其向王洪平付款的责任。所以，无论如何，住房保障中心仍应向王洪平承担付款责任。2、王洪平的诉讼请求明确要求住房保障中心在欠付工程款范围内承担连带责任，而在2019年8月20日开庭时住房保障中心也明确认可仍欠付佳兴公司工程款1046876.24元。住房保障中心应当明知其对这一事实自认的法律后果，但其仍然未向法庭报告而对佳兴公司付款，其主观上有藐视法庭、恶意与佳兴公司串通侵害王洪平合法权益之嫌。作为合法设立的事业单位法人，相较其他民事主体其更应当遵守诉讼规则，但其对佳兴公司付款后仍未向原审法庭报告而事后又以已付款为由提起上诉的行为明显不当。如果原审判决因此而改判，则其行为导致了原审判决不当；如果二审维持了原审判决，则其行为严重浪费了司法资源，因此，王洪平建议二审法庭向监察部门等有关机关提出司法建议，以为惩戒。龚夫宽辩称，住房保障中心已经把工程款付清了。王洪平向一审法院起诉请求：1.龚夫宽支付工程款448183.36元、垫付临水临电材料款4343元及相应逾期付款利息，工程款利息以448183.36元为基数，按照中国人民银行同类同期3-5年贷款利率为标准，从2016年2月6日计算至全部付清之日，其中截止到起诉之日2019年6月23日的应付利息为49879.83元；临水临电材料款以4343元为基数，按照中国人民银行同类同期3-5年期贷款利率为标准，从2015年5月10日计算至全部付清之日，其中截止起诉之日2019年6月23日的利息为899.46元；2.佳兴公司对上述债务承担连带付款责任；3.住房保障中心在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4.案件受理费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：1.龚夫宽承建案涉工程是佳兴公司的职务行为；2.龚夫宽将工程转包给王洪平施工；3.2019年5月21日王洪平收到工程款1973841元；4.住房保障中心与佳兴公司订立的建设工程施工合同中工程总造价经审定是16525258.70元，住房保障中心已支付佳兴公司14652119.53元，尚欠1046876.24元和保修金826262.93元未付。对以上事实及相关证据，本院予以确认。另查明，2015年10月27日，兖州市佳兴建筑安装工程有限公司变更名称为山东佳兴建设工程有限公司；2013年3月20日，兖州市住房保障中心变更名称为济宁市兖州区住房保障中心。一审法院认为，对于当事人有争议的事实认定及法律适用问题，本院逐一分析评判如下：1.王洪平在案涉工程施工中被拖欠的工程款数额。（1）关于龚夫宽所称工程款审定值2146560元问题。龚夫宽认为经与王洪平实际核算，双方发生工程价款审定值为2146560元。龚夫宽提供对账明细表一份，在签字笔笔迹“合计1900807元”的下方，有“帐（白字，应为账）以（白字，应为已）对过无误”字样，并有龚福宽与王洪平签字。王洪平认可该对账表及签字的真实性，但认为该表页眉处“审定值2146560元”等信息，以及右下角蓝色签字笔记载的4笔款项是龚夫宽事后添加，对此不予认可。龚夫宽提供微信记录，证实于2019年5月22日向王洪平发送工程款结算值为2146560元等数据。王洪平虽承认收到该微信照片，但认为并未对该数据表示确认。佳兴公司认为王洪平承认收到微信照片，即说明承认照片所承载的内容。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。王洪平虽收到龚夫宽发送的数据，但未置可否，因此龚夫宽和佳兴公司关于王洪平已承认前述微信照片中记载的工程价款审定值2146560元的主张，依据不足，本院不予采纳；关于王洪平的相反意见，于法有据，本院予以采纳。本院认定前述合同约定总承包价格为2380000元，在合同履行过程中未作变更。（2）关于龚夫宽主张的代付消防设施的检测验收等费用由谁承担问题。龚夫宽认为经与王洪平实际核算，双方发生工程价款审定值为2146560元，扣除2019年5月21日双方对账王洪平已收到的1973841元，再扣除龚夫宽代支付的消防验收、水电维修等费用，实际欠工程款4708元。对于消防验收工作发生的费用，龚夫宽未能提供由王洪平承担的事实依据和法律依据，故龚夫宽主张其代王洪平承担上述费用的观点，依据不足，本院不予采纳。2.关于王洪平主张的临水临电材料款4343元及利息问题。龚夫宽与王洪平订立的《水电合同》第七条第四款约定，水电资料费用按每平方1元计算，由甲方（即龚夫宽）资料员统一编制，所用材料按照甲方要求送实验室检测，费用由乙方（即王洪平）自理。据此，王洪平主张上述款项由龚夫宽承担的诉讼请求，与查明的事实不符，本院不予支持。3.对于反诉中的水电设施维修费用13960元的问题。佳兴公司提供证人赵某证实，从2014年8月至2016年3月，赵某在案涉工程所在地担任水电暖值班，共出勤计六七十个工，合计工资8160元；佳兴公司提供证人朱某证实，发生后期维修款5800元，已由龚夫宽支付；以上两项合计13960元。朱某还证实其在案涉工程施工中的劳务费74000元，已由佳兴公司支付。前述款项大部分是水电暖的人工费，后期维修款5800元，无其他证据予以印证，无法核实具体的维修内容。佳兴公司在反诉状的事实和理由部分提出，经协商王洪平同意承担维修材料款，但维修人工费一直未承担。可见双方对水电设施维修的人工费问题未能达成一致意见。另外，证人赵某和朱某陈述两人的工资已经由佳兴公司支付。佳兴公司未能证实王洪平委托其代付上述费用，故佳兴公司主张其代王洪平承担上述费用的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。4.关于本案本诉中的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同解释）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，王洪平请求按照中国人民银行同类同期3-5年贷款利率为标准对相应款项计算利息，依据不足，本院不予支持；王洪平诉请计息期间从2016年2月6日至工程款全部付清之日，并无不当，本院予以照准。龚夫宽认为因无约定，王洪平关于工程款利息的诉讼请求不应得到支持的主张，于法无据，本院不予采纳。一审法院认为，佳兴公司认可龚夫宽承建佳兴公司承包的案涉工程是职务行为，其行为的民事法律责任应由佳兴公司承担。龚夫宽将案涉工程的水电暖部分，分包给没有建设资质的王洪平施工，违反了法律法规的强制性规定，该合同无效。王洪平是本案案涉工程的实际施工人。依据建工合同解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。住房保障中心关于王洪平不是实际施工人不具备作为原告起诉的主体资格的观点，与查明的事实不符，本院不予采纳。双方合同约定总承包价格为2380000元，王洪平已收到工程款1973841元，尚有余款406159元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设过程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人住房保障中心尚欠付佳兴公司工程价款1046876.24元，应在前述款项范围内对王洪平承担给付责任。同时，住房保障中心还应支付以406159元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年2月6日至该款全部付清之日的利息。王洪平关于龚夫宽、佳兴公司承担工程余款及利息的诉讼请求，因住房保障中心已承担给付责任，龚夫宽、佳兴公司对此不再承担给付责任；龚夫宽、佳兴公司关于欠付王洪平工程款4708元的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告济宁市兖州区住房保障中心于本判决生效之日起十日内，在欠付被告山东佳兴建设工程有限公司建设工程价款1046876.24元范围内给付原告王洪平工程款406159元，以及以该款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，利息自2016年2月6日计算至前述款项实际给付之日止；二、驳回原告王洪平的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告山东佳兴建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10840元，因适用简易程序，减半收取计5420元，由被告济宁市兖州区住房保障中心负担；反诉案件受理费75元，由反诉原告山东佳兴建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：2013年3月28日王洪平作为乙方，龚夫宽作为甲方双方签订了《水电合同》，合同第四条工程结算：本工程总承包价格238万元；第七条乙方责任和义务：4、乙方税费按总承包价的3.5%，工程管理费按2%交付甲方，水电资料费用按每平方一元计算，由甲方资料员统一编制，所用材料按照甲方要求实验室检测，费用由乙方自理。另查明，涉案工程的施工总面积为9801平方米。2018年2月10日佳兴公司向王洪平支付工程款3万元。2019年8月27日佳兴公司向住房保障中心出具说明一份，主要内容为：合同结算值为16525258.70元，现已支付16150658.70元，剩余工程款自愿放弃，合同终止。2019年8月29日，住房保障中心按照上述说明内容将剩余工程款1498500元通过农业银行转账支付给佳兴公司。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据王洪平与龚夫宽于2013年3月28日签订的《水电合同》，王洪平以包工包料的方式承接了涉案水电暖工程，总承包价格为238万元，并按照合同约定进行了施工，佳兴公司也按照合同约定向王洪平支付了大部分的工程款。因此，王洪平是涉案工程的实际施工人。住房保障中心关于王洪平不是实际施工人的主张与事实不符，本院不予支持。关于涉案工程的总价款，龚夫宽与王洪平于2016年1月31日就涉案工程进行过对账，截止到对账当天，王洪平共收到涉案工程的工程款为1900807元，双方对此均无异议，应予认定。对账单中最上方载明涉案工程的审定值为2146560元，王洪平主张上述内容系事后添加的内容，对此不予认可。本院认为，首先，涉案工程的审定值为2146560元的内容出现在对账单的最上方，从格式上看，内容比较紧凑、不规范，存在事后添加的可能；其次，上述内容实质是对涉案《水电合同》的变更，但王洪平并未在如此重要内容的后面签字或者捺印，且龚夫宽对其书写的计算过程亦未提供充分有效的证据予以佐证；最后，虽然龚夫宽曾经将含有上述结算值的内容拍照后以微信方式转发给过王洪平，但王洪平并未明确予以认可，不能视为王洪平的自认。因此，在上述内容存有疑点的情况下，龚夫宽作为提供证据的一方负有继续举证的义务。在佳兴公司、龚夫宽没有对上述内容申请鉴定或提供其他证据加以佐证的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。故本院对对账单中载明的结算值2146560元不予认定。《水电合同》中约定本工程总承包价格238万元，且没有据实结算的约定，应视为上述价格为包死价，佳兴公司应当按照上述价格向王洪平支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经交付使用，王洪平作为实际施工人可以要求参照合同约定支付工程款价款。《水电合同》中明确约定“乙方税费按总承包价的3.5%，工程管理费按2%交付甲方”。因实际施工人不应因合同无效反而获取比合同有效更大的利益，且税费和管理费由王洪平负担亦是双方关于如何支付工程款的约定。故该部分费用应当由王洪平承担，税费和管理费共计130900元（238万元×5.5%）。2018年2月10日，王洪平收到工程款3万元，其二审中对此予以认可，该部分费用应予扣减。佳兴公司主张代王洪平向实际施工人朱某支付74000元，向王新民支付16800元，王洪平不予认可，佳兴公司也没有提供证据证实实际支付了上述款项，且佳兴公司称已经代王洪平支付上述款项，但朱某的欠条原件依然在其本人手中。考虑到上述款项涉及到案外人的利益，本院不予审理，有关当事人可以另案主张权利。关于维修费用，佳兴公司提供的证据不足以证实涉案工程存在质量问题，其要求王洪平支付维修费用13960元证据不足，理由不当，本院不予支持。关于水电资料费和检测费，《水电合同》中明确约定“水电资料费用按每平方一元计算，由甲方资料员统一编制，所用材料按照甲方要求实验室检测，费用由乙方自理”。涉案工程施工总面积为9801平方米，故水电资料费为9801元，该费用应由王洪平负担。王洪平主张水电资料费其已实际支付，其对此提供的证据不足以予以证实，故王洪平应当承担举证不能的法律后果。关于实验室检测费，佳兴公司没有提供证据证实其已向有关实验室支付了该部分费用和具体数额，且考虑到涉及到案外人利益，故有关当事人可以另案主张权利。综上，涉案工程总价款为2380000元，王洪平已实际收到工程款2003841元（1973841元+30000元），扣减管理费和税费130900元、水电资料费9801元，下欠工程款的数额为235458元。一审法院认定下欠工程款406159元，有失妥当，本院予以纠正。关于住房保障中心是否应当在欠付工程款范围内承担付款义务的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法司法解释的规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。佳兴公司承包住房保障中心工程后，将水电工程分包给王洪平，王洪平系案涉工程的实际施工人，可以依据上述规定，要求住房保障中心在欠付工程款范围内承担责任。住房保障中心一审中明确认可尚欠佳兴公司工程款1046876.24元，一审法院判决其在欠付佳兴公司1046876.24元向王洪平承担付款责任，并无不当。住房保障中心已在一审庭审中认可尚欠佳兴公司1046876.24元工程款，明确知晓法院会判决其向王洪平承担付款责任的情况下，又因佳兴公司放弃部分工程款而将剩余工程款付给了佳兴公司，其行为违反诚实信用原则，不能因此免除其应向王洪平承担的付款责任。综上所述，住房保障中心的上诉请求不能成立，应予驳回；佳兴公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2124号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2124号民事判决第一项为：济宁市兖州区住房保障中心于本判决生效之日起十日内，在欠付山东佳兴建设工程有限公司建设工程价款1046876.24元范围内给付王洪平工程款235458元及利息（以235458元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年2月6日起，计算至给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5420元，由王洪平负担2599元，由济宁市兖州区住房保障中心负担2821元；一审反诉案件受理费75元，由山东佳兴建设工程有限公司负担。二审案件受理费14714元，由济宁市兖州区住房保障中心负担7392元，由山东佳兴建设工程有限公司负担4245元，由王洪平负担3077元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇二〇年一月九日书记员  刘纯子