苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初7508号原告：罗永祥，男。委托诉讼代理人：马荣镇，江苏润扬律师事务所律师。被告：苏州市日月幕墙装饰工程有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇长浜村（长江路口）。诉讼代表人：陆费红，苏州市日月幕墙装饰工程有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：许倩、徐诗茗，江苏久顺律师事务所律师。被告：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地南京市建邺区白龙江东街16号。法定代表人：范广峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建林、薛立新，江苏联勤律师事务所律师。原告罗永祥与被告苏州市日月幕墙装饰有限公司管理人、江苏省金陵建工集团有限公司（下称金陵建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理。审理中，原告申请撤回对苏州市日月幕墙装饰有限公司管理人的起诉，同时申请追加苏州市日月幕墙装饰工程有限公司（下称日月幕墙公司）作为共同被告参加诉讼，本院审查后均予以准许，并通知日月幕墙公司参加诉讼。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗永祥及委托诉讼代理人马荣镇，被告日月幕墙公司委托诉讼代理人许倩，被告金陵建工集团的委托诉讼代理人杨建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗永祥向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认其借用被告日月幕墙公司资质承接被告金陵建工集团发包的连云港新海科技创业城科技馆幕墙工程二标段一切工程款归其所有。2、请求法院判令被告金陵建工集团在欠付工程款4337517.83元范围内向其承担给付责任，并承担自2017年12月11日起所欠款项按银行同期贷款利率6%计算的利息损失。3、判令两被告承担本案诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求的工程款金额为3123664.65元，同时放弃利息主张，并自愿承担本案诉讼费。事实与理由：2014年5月11日，其与被告日月幕墙公司签订《工程承包经营协议书》一份，约定其挂靠被告日月幕墙公司，借用日月幕墙公司资质承建连云港新海科技创业城科技馆幕墙工程。该工程项目由其独立经营、自负盈亏、自担风险。其支付日月幕墙公司管理费35万元，余款全由其所有。该工程总包单位为被告金陵建工集团。同日，其代表日月幕墙公司与金陵建工集团签订《连云港新海科技创业城科技馆工程幕墙分包合同》，约定金陵建工集团将连云港新海科技创业城科技馆幕墙工程二标段工程分包给日月幕墙公司，约定合同价暂定为2300万元，最终工程结算按照固定综合单价乘以实际工程量计算。工程价款支付约定为工程竣工验收合格后，第二被告支付工程进度款的80%，余款分两年付清，自竣工验收合格后满两年付清。其系该工程的实际施工人，其与日月幕墙公司、金陵建工集团签订相关合同后，及时安排工人、机械及材料进场，精心组织施工。日月幕墙公司在收取约定的管理费后的工程进度款均交由其使用。工程于2015年12月10日验收合格并交付给金陵建工集团。2016年2月28日，其就完成的工程量向金陵建工集团出具了工程结算书，工程最终总造价为28138014元。2019年1月23日，金陵建工集团对其实际承建工程的工程造价核定为25340520.79元，扣除已结算支付的21003002.96元，尚欠工程款4337517.83元。其已按约支付了管理费35万元，作为实际施工人该尚欠工程款应为其所有。现工程验收交付已近四年，但金陵建工集团拖延至今，侵害了其合法权益，影响了后期工人工资、材料款的支付。故此向法院提起诉讼，请求判如所请。被告日月幕墙公司辩称，日月幕墙公司已进入破产清算程序，并于2018年6月14日指定江苏久顺律师事务所为破产管理人，但管理人未能联系到公司的法定代表人，也没有接管到本案的合同，相关情况需要进一步核实。被告金陵建工集团辩称：1、其作为发包方和被告日月幕墙公司签订了分包合同，和原告没有直接的施工合同，工程款是支付给原告还是日月幕墙公司，其尊重法院的最终认定。2、关于工程款金额，原告作为实际施工人主张欠付的工程款数额不准确，要求支付的利息损失与事实也不相符。原告作为日月幕墙公司的施工代表，向其出具了授权委托书，涉案工程由原告全权处理施工结算、协调等事宜，而双方初步审定的时间是2019年1月23日，其还没有在工程款审定单上盖章确认。同时，因为日月幕墙公司破产清算，其只能在与日月幕墙公司审定后才有条件进行工程款结算。因此，如果计算利息，也应该从原告起诉之日开始计算。经审理查明，2014年5月23日，被告金陵建工集团（甲方）与被告日月幕墙公司（乙方）签订《连云港新海科技创业城科技馆工程幕墙分包合同》一份，约定：甲方将连云港新海科技创业城科技馆幕墙工程二标段工程分包给乙方施工，分包方式为单价包干，同时包工、包料、包机械、包措施、包质量、包工期、包安全与文明施工、包验收、包工程保修。开工日期为2014年5月26日，竣工日期为2014年10月30日。合同价款暂定2300万元，以固定综合单价为计价依据，以甲方或甲方委托的审计单位审定的工程量为计量依据。乙方龙骨安装完成并完成隐蔽验收合格后，甲方支付乙方工程进度款为合同价的20%；所有层面材料玻璃、铝单板、石材安装完成50%时，甲方支付乙方工程进度款为合同价的20%；乙方工程竣工验收合格后，甲方支付乙方工程进度款为合同价的30%；余款分两年付清，项目整体竣工验收合格满一年支付合同价的15%，竣工验收合格满二年付清余款；甲方每次支付乙方工程进度款时，扣减配合费、分摊费。履约保证金为合同金额的5%，工程量完成50%时无息退还一半，余下部分工程竣工验收后无息退还。原告罗永祥在乙方委托代理人处签名。2015年2月10日，罗永祥（乙方）与日月幕墙公司（甲方）签订《工程承包经营协议书》一份，载明为利用乙方资源，增强甲方企业竞争力、达到做大做强的目标，现就连云港新海科技创业城科技馆工程幕墙分包项目，拟采用共同付出利益共享的承包经营模式，并通过友好协商，自愿达成如下协议，约定主要内容为：甲方任命乙方为项目负责人职务，负责上述工程管理工作，实行项目包干承包制，即乙方享有独立的项目经营权，经济上自负盈亏、责任上自行承担经营风险、按协议方式分项收益。乙方负责承接连云港新海科技创业城科技馆幕墙分包工程，甲方应及时提供公司层面的资料。甲方签订工程合同，工程款必须打到甲方账户，甲方收到工程款，扣除乙方应缴给甲方的费用，乙方提供材料、劳务发票后，其余款项在七个工作日内支付给乙方。乙方上缴甲方定额施工管理费35万元，其余部分由乙方包干，自行支付人工费、材料费、劳保福利、管理费、规费税金、奖金等生产生活的必须支出。工程款准时汇入乙方指定账户，不得挪用乙方资金，此工程款属专款专用。2015年2月16日，日月幕墙公司出具《说明》一份，载明：今收到连云港科技馆项目负责人罗永祥从金陵建工集团收取的肆佰万元承兑汇票，其中叁佰万元承兑汇票由罗永祥拿走，支付材料款；壹佰万元承兑汇票留在日月幕墙公司（其中叁拾伍万元缴纳公司管理费，不予退还，陆拾伍万作为收取材料发票保证金，待相关手续完善后，由罗永祥拿走，支付其他材料款）。2016年2月28日，被告日月幕墙公司出具《工程（结）算书》一份，主张涉案幕墙工程总价款为28138014元。另查明，经债权人苏州高新区鼎丰农村小额贷款有限公司申请，本院于2018年6月1日裁定受理日月幕墙公司破产清算一案，并于2018年6月14日指定江苏久顺律师事务所担任日月幕墙公司破产管理人。审理中，原告向本院提交《工程结算审定单》、《苏州市日月幕墙装饰工程有限公司（罗永祥）往来确认表》各一份，并与被告金陵建工集团一致确认：涉案幕墙工程的总造价为25021600.56元，2014年12月5日至2019年11月29日期间共计支付21897935.92元，尚欠工程款3123664.65元。对此，被告日月幕墙公司管理人予以确认，并表示经与日月幕墙公司原职工朱晓燕核实，罗永祥与日月幕墙公司之间系挂靠关系，罗永祥借用日月幕墙公司的资质承建本案幕墙工程。上述事实，有原告提交的分包合同、工程承包经营协议书复印件、说明、工程（结）算书、工程结算审定单、往来确认表，被告日月幕墙公司提交的情况说明及庭审笔录、质证笔录等证据予以证实。审理中，原告陈述，涉案工程系其去和金陵建工集团商谈的，谈下来后以日月幕墙公司的名义签订了分包协议，之后再和日月幕墙公司签订了经营承包协议书。其承接工程后，组织人员、机械、材料进场施工，日月幕墙公司没有参与施工，也没有任何人在现场。施工过程中，到了付款时间节点，其向金陵建工集团提交付款申请，金陵建工集团通过承兑汇票付给日月幕墙公司，日月幕墙公司再支付给其。工程于2015年12月10日竣工，于2016年1月10日通过验收。其是实际施工人，借用日月幕墙公司资质进行施工，根据承包经营协议书约定，日月幕墙公司仅收取35万元管理费，涉案工程的全部收益归其所有。日月幕墙公司破产后，其未向管理人申报债权，日月幕墙公司也不欠其工程款。被告金陵建工集团表示，其知道原告是实际施工人，在施工现场也确实是原告组织人员与其协调、沟通和施工。原告也是分包合同的代理人，而且财务上的签收人都是原告。为了避免矛盾，其愿意将欠付的工程款直接支付给原告。但是，涉案工程尚有4021600.56元的发票尚未开具，希望原告可以提供。对此，原告称确实有该金额的发票未开具，其愿意承担5.79%的税金，如果日月幕墙公司不能开具，其愿意扣除。本院认为，金陵建工集团承接连云港新海科技创业城科技馆工程后，作为总包方与日月幕墙公司签订幕墙分包合同；日月幕墙公司就幕墙分包合同项下工程与罗永祥签订承包经营协议，罗永祥实际施工涉案幕墙工程。该工程经三方确认，目前尚结欠工程款金额为3123664.65元。本案的主要争议在于：（一）工程承包经营协议、幕墙分包合同的性质和效力。（二）罗永祥能否向金陵建工集团主张工程款。（三）金陵建工集团是否应直接向罗永祥支付工程款。关于争议焦点（一），工程承包经营协议的主要内容包括：日月幕墙公司收取35万元固定管理费；实行项目包干，罗永祥自行支付材料费、人工费、管理费、规费税金等必须支出，经济上自负盈亏，责任上自担风险；罗永祥负责承接涉案工程，负责工程管理工作。结合承包协议载明的“利用乙方资源”等内容，应认定罗永祥借用日月幕墙公司资质，以日月幕墙公司的名义与金陵建工集团签订分包合同，日月幕墙公司将分包合同项下幕墙工程交由罗永祥实际施工，该工程承包经营协议实为挂靠合同，罗永祥与日月幕墙公司之间形成挂靠关系，因挂靠合同违反现行法律法规效力性强制规定，故工程承包经营协议应认定无效。就分包合同而言，根据罗永祥的陈述及工程承包经营协议的约定，涉案幕墙工程由罗永祥联系承接，金陵建工集团未否认该事实，亦明确表示知道罗永祥是实际施工人，且罗永祥系代表日月幕墙公司在分包合同上签字，本院认定金陵建工集团对于罗永祥借用日月幕墙公司资质，以日月幕墙公司名义签订分包合同应当是明知的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，该分包合同应认定无效。关于争议焦点（二），因涉案幕墙工程分包协议、工程承包经营协议书均被认定无效，罗永祥作为挂靠人和实际施工人，可以突破合同相对性，直接以自己名义起诉金陵建工集团，要求金陵建工集团承担欠付工程款支付责任。关于争议焦点（三），本案中，罗永祥认为涉案幕墙工程款应归其所有，故不向日月幕墙公司主张债权，而是选择跳过日月幕墙公司要求金陵建工集团直接向其支付工程款，本院认为，罗永祥作为实际施工人，自行组织人工、机械、材料进场施工，自行完成施工后直接向金陵建工集团履行交付工作成果的义务，日月幕墙公司不承担任何施工义务和责任，虽然金陵建工集团仍向名义施工人日月幕墙公司支付工程款，但日月幕墙公司仅获得35万元管理费，工程款实际全部由罗永祥领受、支配，因此，日月幕墙公司仅是上述工程款给付关系中的“中介”，其实质上不享有获得工程款的权利。鉴于金陵建工集团以罗永祥交付的幕墙工程从发包人处取得对价，获得收益，而罗永祥存在投入损失，罗永祥可依不当得利直接要求金陵建工集团向其支付欠付的工程款。但因原告主张的工程款系债权，本院无法直接确认涉案工程的全部工程款归其所有。虽然被告日月幕墙公司已进入破产清算程序，但涉案工程款权益人实际为罗永祥，故工程款不能作为应收债权纳入破产财产，罗永祥也并非其债权人，因此由金陵建工集团直接向罗永祥支付工程款，不违反企业破产法的相关规定，不构成个别清偿，不会损害债权人的清偿利益；相反，如果纳入破产财产，将会使没有任何付出的日月幕墙公司得利，对实际付出劳动的实际施工人产生实质不公平，也不利于其背后农民工工资的顺利解决。综上，原告要求被告金陵建工集团支付工程款3123664.65元，符合法律规定，本院予以支持。原告放弃利息主张并自愿承担诉讼费，系其自由处分诉讼权利，本院尊其自愿。至于被告金陵建工集团提出的工程款发票问题，并非本院审理范围，本院不予理涉，三方可按庭审中有关承诺自行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告江苏省金陵建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗永祥工程款人民币3123664.65元。二、驳回原告罗永祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币41500元，由原告罗永祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。（此页无正文）审 判 长  周 宏人民陪审员  邹才根人民审判员  关倩男二〇二〇年一月十五日书 记 员  周诗韵