山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终4112号上诉人（原审被告）：吴金宝，男，1977年2月8日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐陵市信诺医疗器械有限公司。住所地：山东省乐陵市城区阜昌东路239号。法定代表人：李振国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖强，山东胜券律师事务所律师。上诉人吴金宝因与被上诉人乐陵市信诺医疗器械有限公司（以下简称“乐陵信诺公司”）委托合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴金宝上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，查清事实依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决程序不合法，一审承办法官与被上诉人的法定代表人以前系同事关系，其应自行回避，但其在明知与本案存在利害关系的情形下没有回避而审理本案，证明本案属人情关系案，应予撤销；2、一审法院认定双方所签代理销售协议及保密守则合法有效错误，销售协议标题时间为2013年，落款时间为2016年，生效时间空白；保密守则没有签订时间和生效条件，上述材料均无被上诉人盖章，从形式和内容均不符合有效合同的法定条件；3、一审法院认定直至2017年5月2日双方所签销售协议仍在履行不成立，即使按照签订时间2016年2月3日，2017年2月3日协议期限已经届满；2017年2月28日、4月12日上诉人以昆明米光公司名义开展业务并不构成违约；4、一审法院以被上诉人2017年支付上诉人差旅费及业务推广费24411元作为被上诉人的损失错误，2017年2月3日以前的费用在协议履行期限内，属上诉人应得的报酬；2017年2月3日以后的费用系上诉人为被上诉人销售设备、推广业务产生，被上诉人因此而获利，该费用不是被上诉人的损失；5、一审法院认定上诉人为昆明米光公司推销设备获利101200元明显错误，上诉人并没有在上述推销活动中获取利益，且推销的产品也并未与被上诉人的产品存在竞争关系。乐陵信诺公司辩称，1、上诉人在一审中对代理销售协议及保密守则的真实性及签订时间是认可的，其也认可负责我公司产品在云南区域的销售；2、上诉人2017年5月2日仍在被上诉人公司支取费用，而其于2017年2月28日、4月12日以昆明米光公司名义与云南老年病医院签订销售合同，明显构成违约；3、一审法院判决上诉人返还2017年以来的业务推广费用及支付违约金12万元并不超过双方约定的范围，应予维持。乐陵信诺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还2016-2017年度代理费用81718元。2、依法判令被告向原告支付违约金120000元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月3日，原告与被告签订代理销售协议一份，约定被告负责原告云南区域的产品代理销售、咨询、招投标、售后服务工作，由原告为被告提供出差及业务推广费用，被告以销售提成方式获取利润。合同履行期间，未经原告同意不得经营和间接经营或代理原告以外的任何产品，在代理上述事务期间，个人不得销售原告公司以外的任何产品，如果违反约定，原告有权按照被告获取的不当得利数额5倍以下向被告主张违约金，如无法确定获得金额，参考原告方产品底价或询来价格赔偿。该协议第十条第一项约定，在被告代理期间及离职后，不得传播甲方（原告）生产、销售、管理、发展方面的任何消息，不得为第三方提供任何方式的咨询、技术等方面的服务。2016年6月6日—2017年5月2日期间，被告以核销销售费用方式，从原告处支取出差及业务推广费用共计81718元，其中2017年支取24411元。2017年2月28日、2017年4月12日、2018年7月30日、2019年3月5日，被告分别以昆明米光医疗器械有限公司代理人身份与云南省老年病医院签订订货合同四份，合同金额分别为86000元、50000元、124500元、18000元，以上货款已由云南省老年病医院实际支付。昆明米光医疗器械有限公司系杨慧莲于2014年9月15日个人出资开办，本院对杨慧莲所作的调查笔录体现，该公司所销售的唯一产品为套扎响合器。从2016年起，被告吴金宝就与昆明米光公司存在合作关系，从昆明米光公司购买套扎响合器，销往他处，销售对象有马龙县人民医院等地。2018年6月份，被告正式加入云南立伦商务有限公司并担任法定代表人，该公司成立于2018年6月20日，系杨慧莲等人出资开办。原告提供的询价单及产品效益分析表显示，通过对曲阜乐康医疗科技集团股份有限公司对500型LED高级检查灯询价，显示该型号检查灯单价为9000元，被告向云南省老年病医院出售的价格为43000元，每台获利34000元，销售两台，共计获利68000元；通过对山东欣雨辰医疗设备集团股份有限公司询价，显示YC-D1电动手术台单价为12800元，被告向云南省老年病医院出售的价格为50000元，获利37200元，以上共计获利105200元。一审法院认为，关于原告与被告签订的销售代理协议及保密守则的问题，被告主张上述协议实为其与原告订立的劳动合同，且该合同中存在着“代理期间及离职后，不得传播甲方（原告）生产、销售、管理发展、发展方面的任何消息，不得为第三方提供任何方式的咨询、技术等方面的服务”的约定，应属于劳动合同中的竞业限制的约定，属于无效条款。对此，本院认为构成劳动合同应当同时具备以下三个实质要件：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；从原、被告订立的协议内容体现，被告吴金宝不受原告乐陵市信诺医疗器械有限公司劳动规章制度的约束，原告给其支付的款项系其销售产品的差旅费及利润提成，不属于劳动报酬，被告所从事的劳动，系基于代理关系所实施的民事活动，该合同并不符合劳动合同的实质要件，符合委托代理协议的形式要件和实质要件，应为委托合同。该合同的订立，系双方当事人的真实意思表示，但该合同第十条第一项“（在被告）代理期间及离职后，不得传播甲方（原告）生产、销售、管理、发展方面的任何消息，不得为第三方提供任何方式的咨询、技术等方面的服务”的约定，不属于竞业限制的约定，该约定于法相悖，属无效条款，其他款项不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人有约束力，本院予以确认。庭审中，被告辩称双方口头约定协议的履行期限为1年，原、被告签订销售代理协议已于2017年2月3日终止，但原告提供的费用报销单据显示，2017年5月2日，被告吴金宝仍从原告公司支取代理费用，证明2017年5月2日，原、被告订立的代理协议仍在履行，且被告对其主张未提供证据证明双方权利义务已经终止，故被告所称双方订立的协议已于2017年2月3日终止不成立，原、被告之间订立的代理协议并未解除。被告主张本院对杨慧莲的调查材料，不属于法院调取的范围，杨慧莲的调查材料实为证人证言，杨慧莲作为证人应出庭接受当事人的质询，否则无效。对此本院认为，本院对杨慧莲的调查笔录，实为本院查询到被告吴金宝以昆明米光医疗器械有限公司代理人身份与云南省老年病医院订立销售合同后，结合本案的实际情况，对昆明米光医疗器械有限公司的唯一开办人杨慧莲调查了解吴金宝与该公司的最初合作时间、合作项目、合作的数额及明细等，并按照中立的原则，依照法定程序，对杨慧莲调查了解，内容较为真实，程序合法，杨慧莲的调查材料并非原告所提供的证人证言，应为本案的有效证据。关于原告提供的询价单及产品效益分析表是否具备真实性的问题，被告在庭审中主张，出具产品的询价单及产品效益分析表的公司，仅在询价单及产品效益分析表上盖章，而未出具营业执照，询价单及产品效益分析表不具备证据的真实性，经本院网上核实，出具产品的询价单及产品效益分析表的公司系其对应产品的生产厂家，故本院认定询价单及产品效益分析表具备证据的真实性。关于被告是否应当返还原告因代理产生的差旅费及业务推广费用并支付违约金的问题，原告提供的转账记录、费用报销单及汇总表体现，在2016年6月6日—2017年5月2日期间，被告以核销销售费用方式，从原告公司支取出差及业务推广费用81718元，其中2017年支取24411元，以上转账记录均系银行业务凭证，而费用报销单均由原告财务人员及被告吴金宝的亲笔签名，客观真实，是本案的有效证据，本院予以确认。本院对杨慧莲的询问材料体现，被告吴金宝从2016年起便与杨慧莲个人开办的公司合作，购买该公司的套扎响合器，销往马龙县人民医院等地；其又于2017年2月28日、2017年4月12日以昆明米光医疗器械有限公司代理人身份与云南省老年病医院签订订货合同，被告吴金宝的上述行为，违反了代理合同中“未经原告同意不得经营和间接经营或代理原告以外的任何产品，在代理上述事务期间，个人不得销售原告公司以外的任何产品”的约定，存在着主观及客观的过错，根据合同法第四百零六条规定，有偿委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；合同法第一百一十三条规定，损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，被告吴金宝给原告造成的损失，即为从原告处支取的差旅费及业务推广费，而被调查人杨慧莲仅证明被告吴金宝销售其公司的货物至马龙县人民医院，且数量不大，原告也并未提供其他证据证明吴金宝给其造成较大的损失，故对被告吴金宝在2016年所支取的差旅费及业务推广费不再返还；因为被告吴金宝于2017年2月28日、2017年4月12日，以昆明米光医疗器械有限公司代理人身份与云南省老年病医院分别签订两份订货合同，合同金额分别为86000元、50000元，以上货款已由云南省老年病医院实际支付，根据生产厂家提供的询价单及产品效益分析表体现，上述两份订货合同，所涉及的标的物500型LED高级检查灯询价，显示单价为9000元，被告吴金宝向云南省老年病医院出售的价格为43000元，每台获利34000元，销售两台，共计获利68000元；通过对山东欣雨辰医疗设备集团股份有限公司询价，显示YC-D1电动手术台单价为12800元，被告吴金宝向云南省老年病医院出售的价格为50000元，获利37200元，以上共计获利105200元。因为被调查人杨慧莲称其公司产品仅销售套扎响合器，且被告吴金宝以昆明米光医疗器械有限公司代理人身份出售于云南省老年病医院的产品，有明确的厂家，被告吴金宝以昆明米光医疗器械有限公司代理人的身份，与云南省老年病医院订立的合同，实为其利用与昆明米光医疗器械有限公司的合作关系及该公司的营业执照，个人与云南省老年病医院订立的合同，为此获取的利益，实为被告吴金宝个人所得，根据原、被告订立的合同的约定，该105200元利益实为不当得利，被告吴金宝应对原告承担105200元不当得利的5倍以下的违约金，故原告主张被告应当给付其违约金120000元并无不当。显然，被告吴金宝于2017年因违约问题而给原告造成了损失，应当返还其于2017年从原告处支取的差旅费及业务推广费24411元。对于2018年、2019年，被告吴金宝与他人订立的销售合同，尽管原、被告之间的代理协议尚未解除，但在此期间，原告并未给被告支付相关的费用，按照权利义务对等的原则，被告吴金宝于2018年、2019年与他人发生的业务不再对原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告吴金宝于本判决生效后十日内返还原告乐陵市信诺医疗器械有限公司2017年的差旅费及业务推广费用24411元。二、被告吴金宝于本判决生效后十日内向原告乐陵市信诺医疗器械有限公司支付违约金120000元。三、驳回原告乐陵市信诺医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4326元，减半收取2163元，由原告乐陵市信诺医疗器械有限公司承担614.50元，由被告吴金宝承担1548.50元。本院二审期间，上诉人吴金宝提供杨慧莲出具的证明一份及昆明米光公司开具给云南省老年病医院的医疗器械发票两张，以证明一审法院认定的101200元（实为105200元）不是上诉人的个人获利，而是昆明米光公司的毛利润；被上诉人乐陵信诺公司质证称上述证据不属新证据，对其真实性不予认可，且主张应以人民法院对杨慧莲的调查笔录为准；发票反而证明上诉人违反协议约定，私自销售其他公司产品，损害了被上诉人利益。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案所涉销售代理协议系双方当事人在平等协商的基础上，为销售被上诉人的产品并做好售后服务而签订的确定双方权利义务的民事协议，不属劳动合同，被上诉人已按协议约定为上诉人支付了相关费用，而上诉人在履行协议过程中，以昆明米光公司名义销售与被上诉人的产品存在一定竞争关系的其他公司的医疗器械，违反了协议约定，损害了被上诉人利益，其应承担违约责任，一审法院对此认定正确，本院予以维护。关于协议的真实性问题，上诉人对签订协议及为被上诉人推销产品的事实并不否认，且其已从被上诉人公司支取了差旅费等费用，对其有关销售协议、保密守则不符合合法有效的条件的主张，本院不予支持。关于协议的履行期限问题，上诉人主张该协议的履行期限为一年，至2017年2月3日双方权利义务终止，但被上诉人对此不予认可，且上诉人直至2017年5月2日仍在被上诉人公司支取费用，其2017年2月28日、4月12日以昆明米光公司名义的销售行为明显违背诚信原则，一审法院以该两笔销售所得作为认定上诉人违约责任范围的依据并无不当。关于一审法院审理程序问题，上诉人二审中主张一审承办法官应予回避而未回避，被上诉人对此不予认可，上诉人在一审中也并未提出回避申请，且即使存在上诉人主张的事实，也不符合民诉法有关回避的法定情形，故对上诉人有关一审法院存在程序违法的主张，本院亦不予支持。综上所述，吴金宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3188元，由上诉人吴金宝负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年一月六日法官助理刘立琛书记员王佳玲