山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2529号 上诉人（原审被告）:绛县顺宝机械制造有限公司。住所地：绛县安峪镇孙王村第二居民组。 法定代表人：宋长春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇进，河北志安邦律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：欧文权，男，1981年8月20日出生，汉族，住址四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：尹国俊，山西国俊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟亚星，男，1998年3月21日出生，汉族，住址山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：席雨濛、周雅婷，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 上诉人绛县顺宝机械制造有限公司（以下简称顺宝公司）、欧文权因与被上诉人翟亚星身体权纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2019）晋0826民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 顺宝公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人翟亚星受伤时，上诉人的工作人员并不在场，上诉人对其具体的过程并不知情，一审法院并未查明被上诉人翟亚星受伤过程以及与上诉人之间的关联性。一、被上诉人翟亚星要求上诉人承担侵权责任，依据《侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。若翟亚星受伤过程如其所述，被上诉人翟亚星系完全民事行为能力人，明知车间严禁进入仍进入车间，进入后也应当遵守安全作业规定，在吊装作业现场应该保持安全距离。因为被上诉人对其自身安全未尽到相应的注意义务，也存在重大违反操作规程之处，对本案事故的发生具有严重的过失，应当依法减轻侵权人的责任。二、《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。上诉人与原审第三人欧文权签订的承揽合同，应该由马鞍山市欧氏劳务有限公司承担合同义务，欧文权是该公司法定代表人，安排工人操作行为为马鞍山市欧氏劳务有限公司的公司行为，上诉人对事发现场并无管理职责，事发现场完全不在上诉人的管理控制之下，涉案的吊车工人既不是上诉人公司员工，也不是上诉人雇佣的，在事故中上诉人不存在任何过失，判决上诉人承担50%责任明显失当。三、原庭审已经查明，被上诉人与柯建武存在劳务关系，柯建武在指示管理被上诉人劳务过程中存在严重过错，明知车间严禁进入的情况下仍进入车间，致被上诉人受伤，是被上诉人受伤的直接负责人，应当对其应该承担的责任进行界定。综上，一审判决适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请求法院依法改判。 欧文权上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判我不应当赔偿被上诉人翟亚星的各项损失；一、二审案件受理费应当由各被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人翟亚星作为一审原告未对我提出任何诉讼请求，一审法院仅凭上诉人顺宝公司申请追加我参加诉讼，而判决我赔偿被上诉人翟亚星各项损失133889元缺乏事实和法律依据。被上诉人翟亚星起诉主张柯建武承担雇主赔偿责任，起诉上诉人顺宝公司承担第三人损害赔偿责任，并未起诉主张向我提出赔偿请求，一审判决我承担50%的赔偿责任明显缺乏事实和法律依据。我及我的司机均未对被上诉人翟亚星身体造成侵权，被上诉人翟亚星受伤完全是被上诉人顺宝公司的吊车吊具本身存在问题而致使吊装的钢坯坠落，司机操作不存在操作不当的事实。二、一审法院追加我为第三人诉讼主体不适格，造成被上诉人翟亚星人身损害的是被上诉人顺宝公司的吊车吊具本身存在问题，与其签订劳务承包合同及我的司机不存在任何利害关系。一审法院仅依据被上诉人顺宝公司申请追加我为第三人参加诉讼，主体资格未能依法审查，被上诉人翟亚星未向我提出任何诉讼请求，被上诉人顺宝公司也未提供任何证据证明我的司机操作不当而造成吊装的钢坯坠落的侵权事实，一审判决我承担一定的赔偿责任明显存在赔偿义务人主体不适格，审判程序违法的法定情形。三、一审判决仅以被上诉人顺宝公司提供的劳务承包合同为依据判决我个人承担50%赔偿责任缺乏事实和法律依据，且超出本案审理范围和诉讼请求。一是被上诉人翟亚星起诉柯建武请求其承担雇主赔偿责任和被上诉人顺宝公司请求其承担第三人损害赔偿责任，而没有起诉主张和请求我承担赔偿责任，一审判决我承担50%比例的赔偿责任明显超出被上诉人翟亚星起诉主张的审理范围和诉讼请求。二是造成被上诉人翟亚星受伤是因为被上诉人顺宝公司吊车发生故障引起的，与我的司机操作不存在任何关系。被上诉人顺宝公司除提供一份劳务承包合同以外再未提供任何证据证明我的司机因操作不当而造成被上诉人翟亚星受伤的事实，一审判决我承担赔偿责任明显缺乏事实和证据证明。三是被上诉人顺宝公司与我签订劳务承包合同，我及我的司机只是为被上诉人顺宝公司提供劳务，吊车所有权人是被上诉人顺宝公司的机械设备，因吊车设备本身出现故障而造成本案损害事实的发生．与我的司机操作不存在因果关系。四是一审判决仅依据被上诉人顺宝公司与我签订的劳务承包合同约定的提供劳务关系而认定我的司机操作不当，并判决我承担赔偿责任缺乏事实依据，缺乏相应的证据证明。本案被上诉人翟亚星因吊车吊装钢坯时被砸伤，而不存在吊车司机操作不当的事实。一审判决认定事实错误，让我承担相应的赔偿责任错误。四、一审判决适用法律错误，直接判决我承担被上诉人翟亚星各项损失133889元缺乏事实和法律依据。一是被上诉人翟亚星起诉柯建武和顺宝公司各自承担雇主赔偿和第三人损害赔偿责任。《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定非常明确，一审判决却适用该司法解释第10条有关承揽人侵权赔偿责任，明显与本案事实不适用，适用法律错误。二是我既不是承揽人也不是侵权人，一审判决我承担相应的赔偿责任缺乏事实和法律依据，且造成被上诉人翟亚星人身损害的是被上诉人顺宝公司的吊车设备故障所致，与吊车司机操作不存在任何关系，判决我承担赔偿责任明显不当，认定事实和适用法律错误。鉴于上述情况，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审判程序不合法。为此，我不服一审判决，提出上诉，请二审法院依法作出公正判决，撤销一审判决，改判我不承担赔偿责任，以维护法律正确实施和上诉人的合法权益。 翟亚星辩称，上诉人的上诉请求违背事实和法律，应当全部驳回。一、被上诉人翟亚星对事故的发生不存在任何过错和过失。根据上诉人欧文权在一审庭审中陈述，欧文权的工人在顺宝公司生产和操作期间，顺宝公司没有做到任何安全措施，也没有任何安全标语。顺宝公司亦未提供证据证明其已尽到安全警示义务，且根据原审证人翟某证言，是行车工让翟亚星上去的，二上诉人对此并无异议。原审双方提交的证据及庭审已经查明的事实，被上诉人在上诉人顺宝公司进行装卸工作时，因行车工操作不当，被掉落的钢坯砸伤右腿。故被上诉人翟亚星对该损害的发生没有过错亦不存在任何过失。二、二上诉人系实际侵权责任人，应当承担被上诉人受伤的赔偿责任。本案中二上诉人之间实际上为雇佣关系而非加工承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇佣关系做了如下界定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据此，只要雇主根据合同以及其他基础法律关系享有对雇员指示监督的权利，即可认定存在雇佣关系。这种指示监督的控制力应从概括的方面来理解，只要雇主对雇员有概括的控制力，存在控制的可能即可，并不以雇主对雇员现实上的指示与监督为必要。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。就本案上诉人顺宝公司提供的合同内容而言，《劳务承包合同》第一条第一款规定，甲方提供工人所需劳务工具；第三款规定，甲方有权对乙方不遵守劳动纪律、劳动能力差的工人进行处罚辞退。第二条第一款规定，乙方进入厂区后需服从甲方安排。第三条第一款规定了各个生产环节的工人数量及构成；第二款规定了奖励制度；第三款规定了工资按月发放。第六条第一款规定，甲方负责处理外围关系、工资发放、原材料收购、电费、备品备件、保险公司和销售。承揽关系与雇佣关系劳动关系最主要的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象欧文权及相关工人必须在顺宝公司指示范围内进行劳务活动，要服从顺宝公司的指挥和管理，合同规定了明确的奖惩制度、人员岗位要求以及工资发放方式和时间等等，双方之间存在着隶属关系与人身依附关系，二上诉人之间实际上形成的是雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。退一步讲，即便顺宝公司与欧文权存在分包关系，根据国家企业信用信息公示系统显示，《劳务承包合同》中的欧氏劳务有限公司并未依法注册登记，根据《中华人民共和国安全生产法》第86条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者和个人的，责令……；导致生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定，上诉人顺宝公司钢坯生产车间分包给不具有钢坯生产资质的自然人欧文权，亦应对造成的安全生产事故承担赔偿责任。综上所述，二上诉人对被上诉人的人身造成损害侵犯上诉人的身体健康权，依法应当承担赔偿责任。以上答辩意见，请法庭充分考虑并予以采纳。 欧文权针对顺宝公司的上诉辩称，一、上诉人顺宝公司对我无权主张和请求。上诉人顺宝公司在本案中系被告主体地位而不是原告主体，无权对我提出诉讼主张和诉讼请求，无权请求我对被上诉人翟亚星承担赔偿损失。二、被上诉人翟亚星受伤是因为上诉人顺宝公司吊车故障所造成，与我吊车司机操作无关。一审法院未能理顺本案法律关系，未能查明本案事实，仅依据上诉人顺宝公司的申请追加我为本案第三人并判决我承担赔偿责任，明显认定事实和适用法律错误。总之，上诉人顺宝公司上诉理由不能成立，上诉请求依法不应当支持和维护。为此，请查明事实，依法判决驳回上诉人顺宝公司的上诉请求。 顺宝公司针对欧文权的上诉辩称，我公司将该车间的劳务承包给马鞍山市欧氏劳务有限公司，并非第三人欧文权个人。根据我方网上查询，该公司注销时间为2019年8月26日，在事发时并未注销，对于在事发时吊车的工人系马鞍山市欧氏劳务有限公司法人欧文权进行的具体安排，对于翟亚星受伤的具体过程因我公司工作人员并未在现场，一审法院仅仅依据翟亚星父亲个人的证言，不能确认客观事实。对于翟亚星的受伤我方并不否认，但是作为货车的司机翟亚星并没有辅助装卸的义务，而且在公司车间的外部有明显的进厂须知，对于司机是不允许在装货区逗留的。根据这一客观情况，翟亚星对于受伤的事实有明显的过错，而我公司并没有像另一上诉人所主张的任何过错情形。欧文权及马鞍山市欧氏劳务有限公司与翟亚星应当对翟亚星的受伤，根据自身的过错承担相应的责任。 翟亚星向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费共计288272.91元；二、本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年10月9日，原告翟亚星及其父亲翟某经人介绍到被告顺宝公司为柯建武运输钢材至河南省××新区。当日上午9时左右，原告在被告顺宝公司吊装钢坯过程中，因吊车工人操作不当，导致吊装的钢坯掉落，将原告右腿砸伤。原告受伤后被送往绛县医院急诊，后转院至西京医院住院治疗并进行了手术。原告伤情经诊断：1.右胫腓骨开放性骨折；2.右膝部开放性损伤；3.全身多处皮肤擦伤。2018年10月16日原告出院，根据医嘱，又先后在西安城北医院、聊城市人民医院、阳谷县人民医院进行治疗，原告为此共住院治疗55天，花支医疗费用251393元。同时查明，2018年6月15日被告顺宝公司与第三人欧文权签订了《劳务承包合同》一份，该合同约定：甲方顺宝公司将劳务用工及部分材料承包给乙方欧文权。合同第三条约定：1.甲乙双方签订合同后，达成共识，甲方支付乙方每生产一吨合格钢坯70元（承包内容有：中频炉：1.内线电工，2.外线电工，……如乙方人员问题造成停产或耽搁生产乙方负一切后果责任。)。第五条约定：1.甲方负责收购原材料废钢，铁屑70%、钢筋压块20%、废钢剪切料10%；2.乙方工人负责在操作期间用料必须按照甲方进原料的比例炼钢；3.乙方必须保证成品全部的合格率，如出现不合格产品返回炉里重新熔炼的现象，扣除乙方70元/吨的承包费及耗电量；……。第六条约定：1……;2.乙方负责车间生产及管理，车间所有人员、设备保养、不合理设备整改、成品装车、……材料有（红泥、大包……）。以上材料，在合同终止及中途停产,乙方库存的材料，在正常生产6个月以内停产，由甲方原价赔偿给乙方，6个月以后由乙方自己拉走；3……,合同期为三年（2018年6月16日至2021年6月16日）甲乙双方各执一份，双方签字后同等法律效力。同年12月5日，原、被告终止上述《劳务承包合同》。一审法院经审查后认为，被告顺宝公司与第三人欧文权之间签订的上述《劳务承包合同》，从合同名称上看系劳务承包合同，但从合同内容来看应当属于加工承揽合同。本案原告损害发生时的吊车司机系第三人欧文权雇佣。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人身体健康权应当承担侵权赔偿责任。本案原告翟亚星在被告顺宝公司生产车间内装货时，因第三人欧文权的工人操作不当，导致吊装的钢坯掉落，将原告右腿砸伤，造成原告身体损害。第三人欧文权与该工人之间系个人之间形成的劳务关系，该工人作为提供劳务一方因劳务造成原告损害，第三人欧文权作为接受劳务一方，依法应当承担侵权赔偿责任。本案被告顺宝公司同第三人欧文权之间系加工承揽关系，被告顺宝公司在选任第三人欧文权为承揽人时有过失，没有尽到资质审查和安全提示义务，故被告顺宝公司依法应当承担相应的赔偿责任。被告辩称原告对本案的发生也有过错，但其未能举证证明原告有过错，故一审法院对其上述辩称主张不予支持。原告因本案造成的各项经济损失应当由被告顺宝公司和第三人欧文权赔偿，一审综合考虑本案中当事人的过错和过失行为及应当承担的法律责任，认为应当由被告顺宝公司和第三人欧文权对原告的各项损失各承担50%的赔偿责任。原告翟亚星的赔偿项目：1.医药费。医药费按照原告实际花支的251393元计算。2.误工费。原告主张误工费按照每天50元标准计算，其主张的标准未超出法律规定的误工费标准，一审予以准许，误工天数按照实际住院天数55天计算，计算公式为：每天50元×55天=2750元。3.护理费。护理费按照山西省2018年度居民服务业年46693元标准计算，护理天数按照55天计算，计算公式为：每年46693元÷365天×55天=7035元。4.住院伙食补助费。按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每天70元标准计算55天，计算公式为：70元×55天=3850元。5.营养费。营养费按照每天50元标准计算55天，计算公式为：50元×55天=2750元。上述5项共计267778元。因原告损伤现在恢复阶段，未能进行伤残等级评定，故一审对原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费暂按原告实际住院天数计算，待原告损伤伤残等级评定后，其可另案主张上述赔偿项目。原告主张赔偿交通费和住宿费，但其未能提供交通费和住宿费票据，故一审不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告绛县顺宝机械制造有限公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告翟亚星各项经济损失133889元；二、第三人欧文权于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告翟亚星各项经济损失133889元；三、驳回原告翟亚星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5624元，由被告绛县顺宝机械制造有限公司和第三人欧文权各负担2812元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，公民因他人侵权行为遭受人身损害，应依法获得相应的赔偿。本案中，柯建武并不是本案的必要共同诉讼参与人，被上诉人翟亚星在一审撤回对柯建武起诉，一审予以准许符合法律规定。上诉人顺宝公司以吊装行车工系车间承包人欧文权所雇佣为由，申请追加欧文权参加诉讼，一审予以支持亦符合法律规定。被上诉人翟亚星在顺宝公司吊装钢坯的过程中，因钢坯掉落造成右腿砸伤。虽然仅有证人翟某即翟亚星的父亲一审出庭证实，翟亚星是因吊装工人的要求在车上控制钢坯的转动，但结合上诉人欧文权在二审中认可在装货现场只有行车工一人以及上诉人顺宝公司在二审中认为吊装钢坯不可能一个人完成的陈述，一审认定被上诉人翟亚星对事故的发生不存在过错，并无不当。上诉人顺宝公司认为被上诉人翟亚星未尽到安全注意义务，存在重大违反操作规程，具有严重过失，但未能提供足以反驳的证据证明其主张，应承担不利的后果。上诉人顺宝公司一审向法庭递交了其代理人宋金辉与欧文权签订的《劳务承包合同》，因合同上未加盖马鞍山市欧氏劳务有限公司的公章，且其递交的《关于顺宝机械有限公司与欧文权涉及工人工资的协议》系与欧文权个人签订，在本案中又仅追加欧文权参加诉讼，故顺宝公司主张安排工人操作行为是马鞍山市欧氏劳务有限公司的行为，应由马鞍山市欧氏劳务有限公司承担合同义务，本院不予支持。虽然上诉人欧文权在二审陈述其是马鞍山市欧氏劳务有限公司的法定代表人，合同是顺宝公司与马鞍山市欧氏劳务有限公司签订的，但该陈述有规避责任之嫌，本院不予采信。吊装工人系上诉人欧文权雇佣，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，上诉人欧文权应当承但赔偿责任。上诉人欧文权主张钢坯掉落系顺宝公司的机械故障，但未能提供证据证明其主张，本院不予支持。上诉人顺宝公司将劳务承包给欧文权，没有尽到资质审查和安全提示义务，亦应承担赔偿责任。一审根据上诉人顺宝公司与欧文权各自的责任，判决各承担被上诉人翟亚星损失的50％，并无不当。 综上所述，顺宝公司、欧文权的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5956元，由上诉人绛县顺宝机械制造有限公司负担2978元，上诉人欧文权负担2978元。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇二〇年一月三日 书记员  续亚茹