江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4619号上诉人（原审原告）：宋建平，男，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：冯石，吴可偲，江苏云崖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴肖文，该公司员工。上诉人（原审被告）：江苏博尚通信科技有限公司，住所地宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道1号。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈璐莎，李晶晶，上海市光大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海前锦众程人力资源有限公司，住所地上海市梅园路77号1802室。法定代表人：黄澜，该公司副总裁。委托诉讼代理人：吴肖文，该公司员工。被上诉人（原审被告）：无锡前锦众程诤和人力资源有限公司，住所地无锡市新吴区长江路21号信息产业科技园J座508室。法定代表人：丁晏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵荪锴，胡嫣媛，江苏蘅远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市诤和人力资源开发有限公司，住所地无锡市新吴区长江路21号信息产业科技园E栋301室。法定代表人：丁晏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵荪锴，胡嫣媛，江苏蘅远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市兴洲劳务派遣有限公司,住所地无锡市新吴区长江路6号。法定代表人：胡刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐琦渊、季涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：无锡新时代人力资源服务有限公司，住所地无锡市梁溪区太湖广场南钟书路1号图书馆东大厅。法定代表人：鲍建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：单丽丽，该公司员工。上诉人宋建平，前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司），江苏博尚通信科技有限公司（以下简称博尚公司）因与被上诉人上海前锦众程人力资源有限公司（以下简称前锦众程公司）、无锡前锦众程诤和人力资源有限公司（以下简称前锦诤和公司）、无锡市诤和人力资源开发有限公司（以下简称诤和公司）、无锡市兴洲劳务派遣有限公司（以下简称兴洲公司）、无锡新时代人力资源服务有限公司（以下简称新时代公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初7969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋建平上诉请求：撤销一审判决，请求改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。2011年7月31日其签订的所谓辞职书并非是本人真实意思表示。用工单位更换了合作的劳务派遣公司，所以为其变更了社保缴纳单位，并要求所有员工签署了所谓的辞职书。其虽然签了所谓辞职书，但是根本没有离开用工单位，一直还在为用工单位及其关联公司工作，工作内容也未发生改变，是属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。前锦网络公司对宋建平上诉的辩称及其上诉请求：改判其不支付宋建平解除劳动合同经济补偿金26522.3元。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。宋建平从仲裁到一审都是要求博尚公司支付经济补偿金，其承担连带责任。而一审判决超越宋建平的诉讼请求，判令其承担主要支付责任，博尚公司承担连带支付责任，违反了民事诉讼“不告不理”的原则。一审判决通过宋建平每月岗位考核奖金与基本工资一同发放的惯例，认定博尚公司应于每月工资发放日支付宋建平岗位考核奖金，从而认为用人单位拖欠劳动报酬，应当支付经济补偿金属于事实认定错误和适用法律错误。根据其与宋建平签订的劳动合同约定工资2800元，其在双方劳动关系存续期间一直按照合同约定按时足额发放工资。岗位考核奖金系用工单位根据员工的工作表现和公司运营情况，给予员工的额外福利，支付的义务在用工单位。而根据《劳动合同法》第38条，用人单位拖欠劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。因岗位考核奖不属于用人单位的支付义务，故其不存在未及时支付劳动报酬的情形。岗位考核奖金本身系用工单位在劳动合同约定的工资之外给予员工的额外福利待遇，用工单位有权根据公司的情况和员工的工作表现确定是否发放奖金以及发放的时间。2018年年初正值用工单位内部工作地点变动调整时期，公司对于员工的考核流程会相应延后，属于正常合理的范围。博尚公司对宋建平上诉的辩称及其上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回宋建平一审诉请。事实与理由：1.一审判决超出宋建平的诉讼请求。2.岗位考核奖金由公司根据经营效益及员工表现、业绩考核发放，其有权决定是否发放岗位考核奖金。因宋建平在2018年1月11工作网点关闭后，于同年2月7日才到新工作地点，其经考核宋建平工作表现后，于同年4月18日审批决定发放1月、2月的岗位考核奖金，不存在拖欠工资的行为。宋建平对前锦网络公司和博尚公司上诉的辩称：一审法院认定前锦网络公司和博尚公司存在克扣工资的情形是符合事实的，两公司的上诉意见不能成立。请求二审法院依法判决。被上诉人前锦众程公司对上述上诉意见的辩称：同前锦网络公司的意见。请二审法院依法判决。被上诉人前锦诤和公司对上述上诉意见的辩称：一审认定正确。被上诉人兴洲公司对上述上诉意见的辩称：同诤和公司的意见。被上诉人新时代公司对上述上诉意见的辩称：同诤和公司意见。宋建平向一审法院起诉请求：1、判令博尚公司支付经济补偿金52500元（月平均工资4200元、工作年限12.5年）；2、判令博尚公司支付克扣的2018年1月和2月工资合计974.71元；3、前锦网络公司、前锦众程公司、前锦诤和公司、诤和公司、兴洲公司、新时代公司对博尚公司的上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2006年12月至2011年12月，兴洲公司受上海派遣人才有限公司的委托，为宋建平在无锡社保部门办理社会保险费缴纳手续。为此，兴洲公司与宋建平先后签订三期劳动合同书，约定由兴洲公司派遣宋建平至“苏州光大”、“上海人才光大”、“光大通信”工作，派遣期限自2006年12月1日至2011年12月31日。2011年7月31日，宋建平以“不适合本职工作”为由提出辞职，双方解除了劳动合同。2011年8月，前锦网络公司与宋建平签订劳动合同书1份，约定前锦网络公司派遣宋建平至上海万虎光大通信设备有限公司从事销售员工作，合同期限从2011年8月1日起至2013年7月31日止。合同期届满后，前锦网络公司、宋建平续签了劳动合同书，将派遣期限延长至2015年7月31日。2015年1月1日，前锦网络公司与宋建平再次签订劳动合同书，约定前锦网络公司派遣宋建平至博尚公司从事业务员工作，合同期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止。合同到期后，前锦网络公司与宋建平续签了劳动合同书，其中约定：宋建平的工资见特别约定条款，前锦网络公司或用工单位每月在特别条款约定的发薪日之前向金融机构申请发放工资，如果用工单位迟延向前锦网络公司付款，宋建平同意工资发放相应顺延；宋建平在用工单位提供正常劳动后，用工单位可以根据公司的经营效益和宋建平的个人表现和业绩发放奖金，奖金数额根据用工单位效益和宋建平绩效确定。就超出特别条款约定工资的支付部分，由宋建平和用工单位自行约定。前锦网络公司、宋建平在劳动合同特别约定条款约定：合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日，用工单位为博尚公司，工作岗位为业务员。宋建平每月工资2800元，发薪日为每月25日。2018年2月2日，博尚公司向宋建平发出《上班通知书》。该通知书载明：“……因我司位于江苏省无锡市锡山区金福北苑20号101室的生产经营场所已于2018年1月11日起关闭、停止营业，不再具备任何劳动条件。故，我司将无法在该地址为您继续提供劳动条件，安排您上班和履行劳动义务。但是为了保证双方的劳务派遣用工关系能继续维持，现经公司研究决定，自2018年2月7日起将安排您到我司位于江苏省无锡市中山路343号大东方百货A座7楼（专卖数码本部无锡店）上班，继续履行劳动义务，您原工作内容、薪资待遇等均保持不变。请您在收到本通知后，根据本通知书要求于上午9：00到我司位于江苏省无锡市中山路343号大东方百货A座7楼（专卖数码本部无锡店）上班，继续履行劳动义务，若您逾期未到我司指定地点上班，履行劳动义务的，将按缺勤处理，我司亦将不会支付您任何劳动报酬，并可将您退回劳务派遣单位。……”2018年4月10日，前锦网络公司、博尚公司收到了宋建平邮寄的《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：“……2018年2月2日博尚公司发函给我，无故变更我的工作地点。且该通知中明确承诺我的工作内容、薪资待遇等均保持不变，但博尚公司至今未能按照我原来的工作岗位、工作内容安排我的工作。两公司的上述行为已经构成未按照劳动合同约定提供劳动条件。另外，自2018年1月起公司无故扣减我工资，已经构成未及时足额支付劳动报酬。现依据《劳动合同法》第三十八条第一项、第二项的规定，通知两公司，我与前锦网络公司的劳动关系自收到本通知后解除。请前锦网络公司在接到本通知后依法支付解除劳动合同的经济补偿金51250元，支付克扣的工资2590元，并办理退工手续等，博尚公司对上述法律责任承担连带责任。特此通知！”在前锦网络公司与宋建平劳务派遣关系存续期间，先后由新时代公司、诤和公司、前锦诤和公司为宋建平在无锡社保部门缴纳社会保险费。2018年7月24日，宋建平向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1、裁决博尚公司支付经济补偿金51520元；2、裁决博尚公司支付克扣的工资2590元；3、其他被申请人对博尚公司的上述付款义务承担连带责任。仲裁委于2018年8月29日作出裁决：一、博尚公司支付宋建平解除劳动合同经济补偿26600元，前锦网络公司对前述付款承担连带责任；二、对宋建平的其他仲裁请求不予支持。宋建平、博尚公司、前锦网络公司不服仲裁裁决，先后提起诉讼。另查明：一、2018年1月11日起至2018年2月6日期间，宋建平在家待岗。2018年2月7日起，宋建平按博尚公司《上班通知书》要求到新地点报到上班。二、宋建平确认的由前锦网络公司提供的工资单显示：2017年4月至2017年12月期间宋建平每月基本工资3800元（实得工资3401元），2018年1月基本工资3155元（实得工资2756元），2018年2月基本工资2651.26元（实得工资2252.2元），2018年3月基本工资3453.23元（实得工资3401元）、2018.03元（实得工资1619.03元），2018年4月基本工资2052.88元（实得工资1653.88元）。其中2018年3月基本工资2018.03元（实得工资1619.03元）于2018年4月18日发放，宋建平提交的银行交易单载明，转账交易注释为“补工资差额1801-02”。博尚公司称该笔工资系2018年1月、2月的岗位考核奖金。上述事实，有劳动合同、银行卡交易明细、上班通知书、解除劳动合同通知书、锡劳人仲案字[2018]第134号仲裁裁决书、工资表、当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据用人单位前锦网络公司与宋建平签订的劳动合同，宋建平每月工资为2800元，用工单位可以视企业经营状况、宋建平的个人表现和业绩发放奖金，奖金的发放由用工单位和宋建平自行约定。博尚公司陈述的宋建平每月基本工资2800元、视业务完成情况发放考核奖金1000元，与劳动合同约定相符，法院予以采信。诉讼中，博尚公司未提供与宋建平约定考核奖金发放日期的证据，故法院根据博尚公司在双方劳动争议发生之前考核奖金均与每月工资一起发放的惯例，认定博尚公司应当于每月工资发放日向宋建平支付考核奖金。博尚公司在2018年4月18日补发2018年1月和2月的岗位考核奖金2018.03元，在无证据证明宋建平同意延期发放的情况下，已构成了未及时足额支付劳动报酬的违法行为。宋建平在2018年4月9日补发工资前据此为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第六十五条第一款的规定，前锦网络公司作为用人单位应当依法向宋建平支付经济补偿，其中博尚公司存在过错并造成损害，依法应承担连带赔偿责任。诉讼中，宋建平未提供证据证明前锦网络公司、博尚公司或受委托的第三方每月向其发放交通补贴400元的证据，故宋建平主张前锦网络公司、博尚公司在2018年1月、2月每月拖欠交通补贴400元，缺乏事实依据，法院不予采信。前锦网络公司、博尚公司补发2018年1月和2月的岗位考核奖金2018.03元（实得金额1619.03元）后，前锦网络公司、博尚公司向宋建平发放了2018年1月、2月工资及考核奖金共计7824.29元，已不存在拖欠或克扣工资的情况，对宋建平要求前锦网络公司、博尚公司支付克扣工资的诉讼请求，法院不予支持。宋建平于2011年7月31日以“不适合本职工作为由”辞职，随后，宋建平与前锦网络公司签订劳动合同，被派遣至用工单位上海万虎光大通信设备有限公司工作，此情形不属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，故宋建平在兴洲公司的工作年限不能合并计算为宋建平在前锦网络公司的工作年限。宋建平在2011年8月1日与前锦网络公司建立劳动关系，2018年4月9日双方解除劳动合同，故宋建平在前锦网络公司的工作年限为6年8个月。法院根据宋建平在前锦网络公司的工作年限、解除劳动合同前十二个月平均工资3788.9元，审核确定前锦网络公司应当支付宋建平解除劳动合同经济补偿26522.3元。因宋建平与前锦众程公司、前锦诤和公司、诤和公司、兴洲公司、新时代公司未建立劳动关系或劳务派遣关系，故宋建平要求上述单位承担支付经济补偿的连带责任，无事实和法律依据，相关请求应予驳回。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十七条第一款、第六十五条第一款、第九十二条第二款之规定，判决：一、前锦网络公司于判决发生法律效力之日起七日内支付宋建平解除劳动合同经济补偿26522.3元，博尚公司承担连带赔偿责任。二、驳回宋建平的其他诉讼请求。三、驳回博尚公司的诉讼请求。四、驳回前锦网络公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由前锦网络公司、博尚公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本单位的连续工作年限，指不间断地与同一用人单位连续保持劳动关系的时间，劳动者在中途与用人单位解除劳动合同，将导致其工作时间不再连续。本案中，如果宋建平一直在原工作场所、工作岗位上工作，无论劳动合同主体如何变化，均不影响宋建平工作年限连续计算，但宋建平系以“不适合本职工作”为由提出辞职，解除与兴洲公司在2006年12月签订的劳动合同。且宋建平于2011年8月与前锦网络公司签订的劳动合同所派遣的工作单位发生了变化，因此，经济补偿金的计算年限应从宋建平与前锦网络公司建立劳动关系起计算。至于宋建平上诉主张其被迫要求写辞职书的依据不足，本院不予采信。用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定向劳动者及时足额支付劳动报酬，2015年1月1日前锦网络公司作为用人单位与宋建平签订劳动合同，派遣宋建平至博尚公司从事业务员工作，约定根据公司经营状况、宋建平的个人表现和业绩发放奖金，奖金的发放由双方自行约定，但前锦网络公司和博尚公司在一、二审中对于考核奖金发放日期是否与宋建平约定均未提交证据，也未作出合理说明，故一审依据博尚公司发放奖金和工资的惯例，认定博尚公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，据此判决由前锦网络公司向宋建平支付经济补偿，由博尚公司承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，宋建平、前锦网络公司、博尚公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋建平负担5元，上诉人前锦网络公司、博尚公司各负担2.5元。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二○二○二○年一月十五日书记员  汪丽敏