辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9884号上诉人（原审原告）：王晨，男，1981年9月8日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王永飞，辽宁怀瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟茗飞，辽宁博学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲文静，女，1997年3月16日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：高峰，辽宁宪御律师事务所律师。原审第三人：赵洪宝，男，1979年3月13日生，汉族，个体工商户，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：韩明志、赵东煊，辽宁兴中律师事务所律师。上诉人王晨因与被上诉人曲文静、原审第三人赵洪宝劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王晨上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判曲某与大连市沙河口区香远亭烤肉孙家沟店自2018年12月5日至2019年4月5日期间不存在劳动关系；2、请求依法判令上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、1.曲某系应聘沙河口区天源烧烤店而被赵洪宝招用，天源烧烤店与过把瘾烧烤店为同一经营地址即西南路179号，一审法院对此事实未予查清、认定。被上诉人仲裁阶段申请出庭的证人所述，过把瘾烧烤店与天源烧烤店为同一经营地址，曲某生前于2018年年初曾入职天源烧烤店。曲某第二次入职时亦是应天源烧烤店招聘而来，其主观意思是与天源烧烤店、赵洪宝建立用工关系，一审法院认定曲某系香远亭聘用的事实是错误的。被上诉人于一审中并未提交曲某于2018年12月5日入职赵洪宝处的证据。仲裁阶段被上诉人申请出庭的证人与曲某系朋友关系，证人与被上诉人间有利害关系，证人所作证言效力较低，不能直接作为认定案件事实的依据，且仲裁阶段的证人并未出席一审庭审。过把瘾烧烤店于2018年12月5日由天源烧烤店更名而来，证人恰巧所言曲某于2018年12月5日入职赵洪宝处，证人陈述入职时间如此精准有违常理（该节事实并非其亲身感知），理应出庭接受质询。2018年12月5日前赵洪宝一直以天源烧烤店的名义招用饭店工作人员，曲某是应此招聘而入职赵洪宝处的，故其不具有与香远亭建立劳动关系的意思。二、1.上诉人登记经营的大连市沙河口区香远亭烤肉孙家沟店实际并未经营，上诉人已于2007年将香远亭转让于案外人余治华。本案中被上诉人并未提供曲某身故时是赵洪宝实际经营香远亭的证据，即使一审法院认定赵洪宝是香远亭的实际经营人，但并无证据证明赵洪宝与王晨存在有效的营业执照转让、借用或者其他法律关系。一审法院认定香远亭处所的出租方将场所及香远亭营业执照一起交付赵洪宝使用，既然认定了上述事实，那么也呈现另一个事实即赵洪宝无权使用香远亭的营业执照，赵洪宝无权使用营业执照进而产生的具有用工主体资格的经营行为应归于无效，对于曲某与赵洪宝之间的事实关系上诉人认为应由另一法律关系评价，即双方存在劳务关系，不应仅凭公示的权利外观来确认曲某与香远亭存在劳动关系。2.即使认定赵洪宝使用香远亭营业执照的事实，也并不能因此证明赵洪宝以香远亭的名义经营，实际上赵洪宝使用营业执照仅是企业对行政管理部门的一种报备行为，被上诉人完全混淆了行政管理行为与司法行为，因此不能以此推断香远亭与曲某之间存在劳动关系。被上诉人既然主张曲某与香远亭存在劳动关系，就应该提供双方之间存在劳动关系特征的证据予以证明，而纵观整个仲裁及一审庭审过程，被上诉人均未能提供直接或间接的证据予以佐证。3.一审中，上诉人提交了曲某与原审第三人存在劳务关系的证据（亦为被上诉人于仲裁阶段提交），反观被上诉人并未提供直接有效的证据证明双方存在劳动关系，而是通过大量事实推定说明双方存在劳动关系，上诉人认为一审以此认定双方存在劳动关系显属不当。4.一审中被上诉人提供的证据仅为两项：纳税记录和沙河口区人民法院2015年作出的行政裁定书，据此作出赵洪宝作为实际经营人以香远亭名义经营的事实认定，那么一审法院也应对香远亭的经营时间予以认定。本案争议的焦点为曲某与香远亭自2018年12月5日至2019年4月5日期间是否存在劳动关系，根据被上诉人申请调取的香远亭纳税记录显示，其目的就是为了证明香远亭自2014年1月1日起至2019年1月4日止存在纳税事实，据此推断香远亭是一直在对外经营这种荒谬的论断，如果被上诉人认为连续纳税便是企业对外经营，要按照所谓的公示来判断用工主体资格，那么是否可以认为自2019年1月4日起至2019年4月5日期间香远亭并未纳税，也就等于是没有经营，没有对外进行公示，一审法院确将劳动关系的时间点计算到了2019年4月5日，这本身就是矛盾的。5.综合一审定案证据及确认的案件事实，曲某生前由赵洪宝招用，工资由赵洪宝发放，曲某身故于香远亭登记经营的处所。针对被上诉人主张的事实，并无赵洪宝以香远亭名义经营的证据，也无赵洪宝以香远亭名义向曲某发放工资及对其进行用工管理的证据，况且被上诉人并未提供双方之间存在确立劳动关系合意、及事实存在持续、稳定的劳动关系的证据。三、1.一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）第一条的规定认定双方存在劳动关系，《通知》是审判实践中唯一的法律依据，既然是唯一的依据更应该严格适用。《通知》第一条明确了确认劳动关系具有一个前提，即劳动者必须是由用人单位主动招用，但却未订立书面劳动合同，同时也能说明劳动关系的确立是双方合意的结果，只是在形式上缺少了书面的文本。因此在缺少该项形式要件的情形下，当双方存在争议，才会需要同时具有《通知》第一条（一）、（二）、（三）的情况来进行综合的评价。2.结合本案，首先被上诉人根本没有证据证明曲某与上诉人达成招用的合意，前提根本不符合，且一审中确认了曲某由第三人赵洪宝招用。其次假如达成合意，双方未签合同，那么根据一审确认的事实，曲某由赵洪宝招用，工资由赵洪宝发放，也根本不符合《通知》第一条第二项的内容（此处不赘述），既然一审法院依据《通知》进行裁判，但却未能准确把握本条适用的条文逻辑，直接导致了错误裁判的结果。曲文静辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实及理由：我们认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。原审第三人赵洪宝述称，对上诉请求没有异议，对事实及理由有异议，主要的理由：1.赵洪宝与西南路179号房屋之间存在租赁关系，租此地点时房东将营业执照提供给赵洪宝使用，根据仲裁时的证人证言所说，曲某分两个阶段来西南路179号提供劳务，并非入职。营业执照代表个体工商户，可以根据行政许可的范围对外经营，不能对赵洪宝的个人行为加以评价，营业执照的功能并非只是报备，其具有对外承担法律责任的能力，上诉人说“2019年1月1日至2019年1月4日不存在纳税的事实”，从形式上来看，2019年1月4日至2019年4月5日没有纳税记录，上诉人应当明确西南路179号经营是以何种的方式纳税，对于以何种方式纳税所产生的结果截然不同，不能用结果推导原因。王晨向一审法院起诉称：确认大连市沙河口区香远亭烤肉店孙家沟店与被告曲文静父亲曲某自2018年12月5日至2019年4月5日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：曲某于2018年12月5日起在位于大连市沙河口区烧烤店工作，任烧烤工，该店实际经营者为第三人赵洪宝，双方未签订书面劳动合同。曲某于2019年4月5日在烧烤店内突发疾病，后被送至医院，于当日死亡。该烧烤店外的招牌为“过把瘾”。该烧烤店未进行工商登记。2019年4月15日，被告曲文静向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，被申请人为香远亭烤肉店，要求确认曲某生前于2018年3月至2019年4月5日期间与香远亭烤肉店存在劳动关系。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员于2019年6月20日作出沙劳人仲案字（2019）第143号仲裁裁决书，裁决如下：“确认申请人父亲曲某生前与被申请人自2018年12月5日至2019年4月5日期间存在劳动关系”。香远亭烤肉店不服该裁决，向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，香远亭烤肉店于2019年9月10日登记注销，原告由香远亭烤肉店变更为王晨。原告王晨提供了营业执照和餐饮服务许可证，主张过把瘾烧烤店在经营过程中未使用香远亭烤肉店的上述证件。被告曲文静自认曲某系第三人赵洪宝为烧烤店老板，由第三人赵洪宝支付工资。经被告曲文静申请，一审法院调取了香远亭烤肉店的纳税记录，纳税记录显示自2014年1月1日起至2019年1月4日止，香远亭烤肉店始终存在纳税事实，第三人赵洪宝自认，部分纳税款系第三人赵洪宝交纳。另查，2015年2月10日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局作出（2015）第003号《行政处理决定书》，对香远亭烤肉店作出返还收取劳动者马超服装押金200元的行政处理决定。2015年8月25日，一审法院作出（2005）沙行审字第54号行政裁定，裁定：“对大连市沙河口区人力资源和社会保障局于2015年2月10日作出大沙人社监理字（2015）第003号行政处理决定准予强制执行”。第三人赵洪宝作为香远亭烤肉店的实际经营者接受了大连市沙河口区人力资源和社会保障局询问。2015年9月18日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局向一审法院申请强制执行，大连市沙河口区人力资源和社会保障监察大队出具《说明》，记载第三人赵洪宝系香远亭烤肉店的经营者。该执行案件已经执行完毕，大连市沙河口区人力资源和社会保障局收到案款200元。2015年2月10日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局作出（2015）第004号《行政处理决定书》，对香远亭烤肉店作出支付劳动者马超2014年8月16日至2014年11月17日工资2500元的行政处理决定。2015年8月25日，本院作出（2005）沙行审字第56号行政裁定，裁定：“对大连市沙河口区人力资源和社会保障局于2015年2月10日作出大沙人社监理字（2015）第004号行政处理决定准予强制执行。”第三人赵洪宝作为香远亭烤肉店的实际经营者接受了大连市沙河口区人力资源和社会保障局询问。2015年9月18日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局向一审法院申请强制执行，大连市沙河口区人力资源和社会保障监察大队出具《说明》，记载第三人赵洪宝系香远亭烤肉店的经营者。该执行案件已经执行完毕，大连市沙河口区人力资源和社会保障局收案款2500元。一审法院认为，就本案的原告主体身份问题，香远亭烤肉店作为劳动仲裁的被申请人不服沙劳人仲案字（2019）第143号仲裁裁决书向法院提起诉讼，在审理过程中，香远亭烤肉店注销，依据《最高人民法院关于使用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。王晨为香远亭烤肉店登记的经营者，在香远亭烤肉店已经注销，不具备民事主体资格的情况下，本案原告变更为王晨。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此规定是判断用人单位与劳动者是否存在劳动合同关系的法律依据及标准。本案中，香远亭烤肉店与曲某具备用人单位和劳动者的主体资格。曲某是受香远亭烤肉店的劳动管理、接受香远亭烤肉店的劳动报酬，其提供的劳动是否为香远亭烤肉店业务的组成部分，双方存在较大争议。原告王晨主张其于2007年将香远亭烤肉店兑售他人，原告王晨此后再未经营香远亭烤肉店，因此，主张香远亭烤肉店不可能与曲某存在劳动合同关系。香远亭烤肉店作为个体工商户，属于法律拟制主体，其开展的经营行为均需要有具体的人员进行操作，因此，香远亭烤肉店会存在经营者和实际经营者。原告王晨将香远亭烤肉店出兑他人，但在2019年9月10日前未将香远亭烤肉店注销，香远亭烤肉店在法律上依然为有效的民事主体。从香远亭烤肉店的工商档案来看，香远亭烤肉店的经营状态存在异常及撤销异常的情况，始终有人对香远亭烤肉店的工商登记备案进行报备、修改，并且香远亭烤肉店始终有纳税行为，上述行为表明香远亭烤肉店作为民事主体一直对外开展经营活动。原告王晨虽然没有实际经营香远亭烤肉店，但香远亭烤肉店的工商登记未变更，营业执照等手续都留存在大连市沙河口区房东手中。结合第三人赵洪宝的陈述，其系直接与大连市西南路179号房屋的房主签订租赁合同，经营饭店。而（2015）沙行审字第54、55号案件卷宗材料显示，第三人赵洪宝为香远亭烤肉店的实际经营人。原告王晨仅以其个人未实际经营而主张香远亭烤肉店亦未是经营，无论是事实上还是法律上都缺乏依据，不能采信。大连市沙河口区不仅是香远亭烤肉店的工商登记地址，亦是第三人赵洪宝实际经营地址，第三人赵洪宝开展经营活动不仅是租用该地址的房屋，同时也使用了香远亭烤肉店的工商执照、纳税手续，因此，第三人赵洪宝作为香远亭烤肉店的实际经营人，其在经营过程中聘用人员应为香远亭烤肉店聘用人员。因曲某已死亡，就曲某如何到第三人赵洪宝经营的烧烤店中工作，被告曲文静已不能提供证据予以证明，但依据公安机关在事发时给店内员工制作的询问笔录可知，曲某死亡时，曲某任第三人赵洪宝经营烧烤店的烧烤工，由第三人赵洪宝向店内人员发放工资。由此可以看出，曲某提供的劳动是烧烤店的业务组成部分，曲某受第三人赵洪宝管理。因此，可以认定曲某生前与香远亭烤肉店存在劳动合同关系。大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲案（2019）第143号仲裁裁决书裁决合理，予以确认。一审法院依照《最高人民法院关于使用的解释》第五十九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告曲文静的父亲曲某生前与大连市沙河口区香远亭烤肉孙家沟店自2018年12月5日至2019年4月5日期间存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为被上诉人曲文静之父曲某生前是否与大连市沙河口区香远亭烤肉孙家沟店存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，对劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。根据本案已查明事实可以确定，曲某于2018年12月5日起在位于大连市沙河口区烧烤店工作，任烧烤工，日常接受实际经营人赵洪宝的管理，曲某提供的劳动是烧烤店的业务组成部分。案涉烧烤店经营地址的工商备案登记为香远亭烤肉孙家沟店，香远亭烤肉孙家沟店作为个体工商户，属于法律拟制主体，其开展的经营行为均需要有具体的人员进行操作，因此，香远亭烤肉孙家沟店会存在经营者和实际经营者，而实际经营者赵洪宝不具备个人用工的主体资格，因此一审认定香远亭烤肉孙家沟店与曲某具备用人单位和劳动者的主体资格并无不妥。上诉人王晨称其于2007年将香远亭烤肉孙家沟店兑售他人，此后再未经营香远亭烤肉孙家沟店，但在案涉纠纷发生前，王晨未将香远亭烤肉孙家沟店注销，香远亭烤肉孙家沟店在法律上依然为有效的民事主体。从香远亭烤肉孙家沟店的工商档案可见，香远亭烤肉孙家沟店作为民事主体一直对外开展经营活动。赵洪宝作为实际经营人，虽然经营牌匾载明“过把瘾烧烤店”，但“过把瘾烧烤店”并未取得工商备案登记，不能对抗赵洪宝开展经营活动既租用案涉地址的房屋，同时也使用了香远亭烤肉孙家沟店的工商执照、纳税手续的事实，因此，上诉人王晨否认香远亭烤肉孙家沟店与曲某存在劳动关系不具有事实依据，本院不予支持。另外，王晨为香远亭烤肉孙家沟店登记的经营者，在香远亭烤肉孙家沟店已经注销、不具备民事主体资格的情况下，王晨作为实际权利人参与本案诉讼符合法律规定。王晨作为香远亭烤肉孙家沟店登记的经营者虽然没有参与实际经营，即使其不知晓赵洪宝使用香远亭烤肉孙家沟店的字号从事经营活动，亦不能成为其在本案中的免责事由，其可根据《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的立法宗旨，在承担了曲某的用工责任后，依法律规定行使追偿的权利。综上所述，上诉人王晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王晨负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇二〇年一月十六日书记员  王丽秋