河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23183号上诉人（原审原告）：张启洪，男，1976年11月26日出生，汉族，住安徽省临泉县，现住登封市。委托诉讼代理人：王双念，郑州市登封市嵩阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郑雷雷，女，1982年1月9日出生，汉族，住登封市，现住登封市。被上诉人（原审被告）：郑州永和成防水技术有限公司，住所地郑州市惠济区长虹路11号6号楼1-2层10号。法定代表人：张中宪，该公司经理。委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张克亮，男，1950年5月15日出生，汉族，住登封市。原审被告：张中宪，男，1964年7月25日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。原审被告：刘智慧，女，1964年4月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。上诉人张启洪因与被上诉人郑州永和成防水技术有限公司（以下简称永和成公司）及原审被告张中宪、刘智慧建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张启洪上诉请求：1.依法撤销原审判决，将此案发回重审，或直接改判让永和成公司支付拖欠张启洪工程款及工程质量保质金合计559023.87元。2.本案一、二审诉讼费由永和成公司承担。事实和理由：一、针对本案事实可以清楚的说明，永和成公司将承包郑州昇锋置业发展有限公司开发的御景东方小区的9、11、12、13号楼的外墙保温工程、屋面保温工程、防火隔离带工程，9号楼二层以下外墙保温工程及8号楼外墙保温的清工工程承包给张启洪施工完成，因初算工程款发生纠纷张启洪起诉于法院作出（2015）登民一初字第730号判决，永和成公司应支付张启洪工程款297492元，关于诉请的屋面工程面积工程款85400元让张启洪另案起诉。经法院调查昇锋置业发展有限公司取得的工程量和结算的工程款就能证明永和成公司还隐瞒工程量为张启洪漏算少算的部分工程款共计559023.87元，张启洪再次起诉要求永和成公司支付的诉求，事实清楚，证据充分，应当得到法律的支持。根据张启洪和永和成公司签订的施工合同可以证明御景东方小区9、11、12、13号楼的外墙保温、防火隔离带工程、屋面保温工程和8号楼清工工程都是张启洪施工完成。按照合同约定，永和成公司没有对工程款进行结算，双方发生纠纷，张启洪向法院提起诉讼，要求永和成公司支付张启洪工程款367774元，经法院审理调查依法作出（2015）登民一初字第730号民事判决书，判令永和成公司支付张启洪工程款297492元，对于张启洪原审诉请的屋面保温工程面积工程款85400元，判决让张启洪另案起诉。但永和成公司不服一审判决，提起上诉没有合法的证据，被二审法院作出（2016）豫01民终10791号民事判决书，驳回上诉，维持原判。永和成公司不服又申请再审，由于申请再审不符合事实，也没有证据，也被河南省高级人民法院作出（2018）豫民申1183号民事裁定书驳回申请再审。法院作出的判决经法院执行完毕。根据原审人民法院依法对郑州昇锋置业发展有限公司的调查，出具的永和成公司承包该公司开发建设御景东方小区工程的工程量工程款汇总表，就能证明永和成公司在诉讼中隐瞒部分工程的工程量，按照张启洪实际施工完成的全部工程量已为张启洪还少算漏算了工程款，按照（2015）登民一初字第730号民事判决书认定，对于诉讼中应支付的屋面保温面积2135平方米，按约定单价40元/平方米计算计款85400元，永和成公司未认可，法院判决张启洪可另案起诉。张启洪有权另案起诉、主张诉权，要求永和成公司支付拖欠少算漏算的相关工程款，完全符合常理和法律，诉讼请求应当得到法律的支持。按照张启洪实际完成的工程量，永和成公司对少算漏算的工程款应当承担支付义务。按照双方签订施工合同，该小区9、11、12、13号楼的外墙保温工程，屋面保温工程，防火隔离带工程和8号楼清工工程都是张启洪施工完成的事实，就外墙保温工程按约定58元/平方米，依据法院调查昇锋置业有限公司为永和成公司结算的工程款汇总表清单可以证明，总工程量为17283平方米，减去已算的17036平方米，剩余的247平方米的工程量就是少为张启洪计算的工程量，那么少算的外墙保温工程款为247平方米×58元＝14326元，对于漏算的外墙保温工程的工程款部分，永和成公司也是应当支付的。按照永和成公司财务会计为张启洪提供的工程量统计表，显示8号楼清工工程由张启洪施工完成，应按法院调取郑州昇锋置业发展有限公司为郑州永和成防水技术有限公司已算的工程量工程款汇总表上记载的实际工程量10195平方米，减去已结算的3963平方米，得出的工程量就是漏算的工程量面积为6232平方米，乘以约定的21元/平方米清工价款，等于漏算的清工工程款为130872元。再结合8号楼2层以下清工面积1193.27平方米×21元＝25058.67元。永和成公司为8号楼清工工程实际漏算的款项为155930.67元，永和成公司应当支付。依据法院调取的昇锋置业发展有限公司为永和成公司已结算支付的工程量工程款汇总表，显示二层以上防火隔离带二期全部6313米，结合施工合同证明9、11、12、13号楼的防火隔离带工程由张启洪施工完成的事实，按照约定每米58元不再调整价格的事实，以该汇总表显示7、8、9、10、11、12、13号楼防火隔离带工程量为6313米÷7幢楼得出每幢楼的工程量为901.85米×张启洪实际完成的（9、11、12、13号楼）4幢楼的工程量，得出的工程量的工程款为6313米÷7幢＝901.85米×4幢＝3607.4米×每米58元＝209229.2元，该防火隔离带工程款被永和成公司漏算，应当支付给张启洪。依据2014年1月22日永和成公司为张启洪的工程初算凭条，证明9号楼二层以下外墙保温及9号楼，11号楼，12号楼，13号楼的屋面保温工程和外墙保温工程系张启洪完成的事实，显示9号楼二层以下外墙保温工程是627平方米×55元是不正确，违反合同约定每平方米58元，该工程量和价款不正确，结合法院调取昇锋置业发展有限公司为永和成公司已结算的工程量工程款汇总表显示9号楼二层以下为761平方米。由此就可以证明永和成公司为张启洪少算漏算9号楼两层以下工程量工程款为761平方米×约定的58元/平方米＝44138元，永和成公司也应当对漏算的工程款支付给张启洪。按照登封市人民法院（2015）登民一初字第730号民事判决书，郑州市中级人民法院（2016）豫01民终10791号民事判决书，河南省高级人民法院（2018）豫民申1183号民事裁定书，都可以证明，张启洪与永和成公司施工合同一案经法院作出判决，张启洪起诉永和成公司支付工程款367774元，法院判决支持297492元，对张启洪原审中诉请应支付的屋面保温工程面积2135平方米，约定单价为40元/平方米，计85400元，永和成公司未认可，法院判决另行起诉，结合永和成公司认可的2014年1月22日的工程初算凭条，加之庭审中申请证人张某陈述，足以证明该工程属张启洪施工完成已有充分的证据证明，张启洪对本案诉求包含该项所欠工程款85400元，应当得到法律的支持。关于施工合同约定，永和成公司实际已从总工程款中扣除了张启洪工程质量保质金5万元，工程验收合格交付使用，已超过保质期，永和成公司应当一并将50000元支付给张启洪。针对永和成公司实际拖欠张启洪施工完成的工程量少算漏算的工程款和法院判决另行起诉的屋面工程款及保质金合计为559023.87元，永和成公司对以上工程由张启洪实际完成的事实，没有否认，那么张启洪按照实际完成的工程量和约定的价款计算的涉案工程款项是有合法证据和依据的，张启洪诉求应当得到法律的支持。二、一审法院判决驳回张启洪的诉讼请求，违背事实，应当依法撤销纠正。本案在庭审中，张启洪作为原告依法要求永和成公司支付拖欠少算漏算张启洪实际完成的工程量工程款为559023.87元的诉讼请求，依法向法院提交七组证据，充分证明张启洪的诉讼主张，并经永和成公司进行质证，尽管永和成公司分别发表了质证意见，但没有对证据的真实性合法性提出异议，其提出的质证意见没有合法的证据和依据。没有证据和依据推翻张启洪提交证据的合法性，针对法院（2015）登民一初字第730号判决书一案中，张启洪申请法院调取永和成公司在郑州昇锋置业发展有限公司的工程结算汇总表，永和成公司承包给张启洪的工程量就属于张启洪实际施工完成的工程量，按照双方合同约定的价款进行计算，就可以用总结算的工程款减去已付工程量工程款，得出的涉案少算漏算的工程量工程款及扣除保质金合计559023.87元，是有法律根据的。本案中，永和成公司提出答辩明显不符合事实也没有针对的依据，没有合法的证据证明涉案工程及工程量不是张启洪完成的事实，更没有合法的证据否认双方约定的工程价款，更不能否认永和成公司自己财务会计向张启洪提供并向法院举证的实际施工完成的工程报表上登记的张启洪实际完成的工程量事实和价款依据，更不能否认张某当庭陈述是永和成公司御景东方小区工地负责人负责施工的事实。和上一案中的答辩陈述和永和成公司会计王清甫的录音陈述，充分证明永和成公司的陈述答辩和质证意见都是没有法律根据的。法院对本案作出的判决，在本院审理认定事实部分，双方签订的外墙保温工程，施工合同约定将昇锋开发御景东方小区二期二层以上外墙保温工程承包给张启洪，双方约定由张启洪包工、包料、包质量、包安全，实际完成的外墙保温工程包括二层以上和以下，9、11、12、13号楼外墙保温工程是包工包料，外墙保温工程和防火隔离带工程的约定价款实际为单价58元，对于8号楼二层以下的清工，和9号楼两层以下的外墙保温和9、11、12、13号楼的防火隔离带工程都是张启洪施工完成的。那么法院没认定张启洪完成的工程量不正确，按照2016年1月29日法院调取郑州昇锋置业发展有限公司为郑州永和成防水技术有限公司的7－13号楼结算造价汇总表显示9、11、12、13号楼二层以上保温面积分别为3816平方米、4489平方米、4489平方米、4489平方米。永和成公司工地负责人是张某。法院认定这些事实可以证明是张启洪实际完成的施工工程量的事实，对于张某认可和永和成公司认可张启洪实际完成的工程量，并与永和成公司书写2014年1月22日的初算单中显示两层以下9号楼627平方米×55元等于34485元对该工程量及工程款计算不正确，不符合实际完成的工程量。屋面工程：9号楼521平方米×40元等于16960元；11号楼574平方米×40元等于22960元；12号楼580平方米×40元等于23200元；13号楼460平方米×40元等于18400元的屋面保温工程认可，按照工程量及计算的价款得出的工程款应当是85400元，其它工程量及计算的工程款都不正确。因此与本案张启洪诉请中计算的屋面保温工程款85400元相互印证，应以张启洪提交的实际完成工程的工程量和约定的价款所计算的工程款为准。对于法院已另查明部分，是2014年7月30日起诉的请求和事实理由，由于当时双方初算发生纠纷，并没有进行决算，永和成公司为张启洪初算的工程量工程款与拖欠张启洪实际完成工程量工程款不符，张启洪起诉于法院。针对合同没有按图纸设计的工程量规范显示，永和成公司随意酌定的工程量不准确，张启洪当时不知道图纸设计的工程量面积，就按初算中永和成公司的工程量初算，庭审后法院为了核实实际工程量及价款是否真实合法，由张启洪申请法院调取了郑州昇锋置业发展有限公司为永和成公司承包涉案工程的工程量工程款汇总表，按照法院调查的证据材料，法院认为张启洪原案要求永和成公司支付所欠工程款数额事实没有超出总结算的部分，予以认定。由此，张启洪按照法院调取的工程结算汇总表，才得知张启洪所实际施工完成的工程量，永和成公司为张启洪漏算少算，对于没有为张启洪决算的事实，足以证明张启洪2014年7月30日的起诉让永和成公司支付拖欠工程款367774元，没有达到完全的准确数额，法院只支持297492元，对于诉请中应支付屋面保温工程面积2135平方米，单价40元/平方米，共计85400元，永和成公司不认可。法院判决另行起诉，永和成公司不服判决上诉于郑州中院被判决驳回，再审也被河南高院驳回，张启洪针对本案上述事实再次提起诉讼，具有合法的证据和依据，法院对本案作出的认定有不当之处，法院在本案审理后明知张启洪对自己的诉讼主张依法提交了七组证据予以证明，对于该证据，经永和成公司进行了质证，永和成公司并没有合法的证据推翻张启洪实际完成工程量应支付相应工程款的事实证据和依据。永和成公司提出重复诉讼的观点，也不符合法律规定的法定条件，法院认定不属于重复诉讼是合法正确的。但本院认为部分：一、关于屋面工程款85400元，张启洪没有提供新的证据，提供2014年1月22日的工程初算凭条以原审举证已提交不属新证据，故不予支持。这一点不正确，虽然2014年1月22日永和成公司的初算凭条能显示该屋面保温工程款85400元，但也是永和成公司对自己提交证据的违法否认，在本案审理期间，张某在本案审理中到庭作证明确9、11、12、13号楼的屋面保温是张启洪施工完成，属于新的证据，证明涉案工程是张启洪实际完成的，对于该工程的工程款85400元应当支付给张启洪。关于少算漏算其它工程量工程款509023.87元，依据原审法院（2015）登民一初字730号判决及2016年1月29日法院调取昇锋置业发展有限公司为郑州永和成防水技术有限公司的工程量工程款汇总表支持张启洪原审的诉求，本案张启洪以结算造价为依据要求永和成公司支付少算漏算的部分工程款，因该结算造价汇总表只有建设单位昇锋置业的印章，该证据应由其他证据相佐证，张启洪没有提交其他证据，不予支持。张启洪认为：法院对此认为违反了法律规定举证原则，对于张启洪的诉求，已提供证据足以证明涉案工程由张启洪完成的事实，关于昇锋置业为法院出具的证明及提交的工程造价汇总表盖有昇锋公司的印章，是真实的并无不当，说明昇锋置业作为建设单位，出具的汇总表，就是为永和成公司已经工程决算的依据，也包括张启洪实际完成的工程量，法院并在上一案件中依法认定，完全符合情理和法律，并没有违法不当之处，并且该证据也是来证明已为永和成公司工程决算的合法事实，又能证明永和成公司应当为张启洪结算实际已完成工程量拖欠工程款的合法依据，并与张启洪已完成的工程量事实相符合，没有任何矛盾和冲突。法院再以该证据应有其他证据相佐证是认为不当。同时按照永和成公司庭审的陈述，永和成公司也没有对该证据提出质证异议，法院对该证据的认识缺乏依据。对于防火隔离带工程款的认为不支持也是明显错误的，张启洪已在2014年7月30日诉永和成公司合同纠纷一案中，提出防火隔离带工程，但诉求的工程款数额并没有取得证据证明漏算少算，只因法院审理后调取郑州昇锋置业发展有限公司为永和成公司支付工程款的汇总表，张启洪才知道永和成公司为张启洪少算漏算该案的工程量工程款。由此，法院作出（2015）登民一初字730判决的数额，不能包括永和成公司为张启洪漏算少算的防火隔离带工程款，本院认为第二部分第二项：关于7栋楼的防火隔离带工程结算问题和9、11、12、13号楼的屋面款问题，原告在2014年7月的起诉中就所有拖欠工程款进行主张，涉案工程的工程量和工程款已经法院做出相应生效裁判，故本院不予支持。该认为违背事实，显然不当，法院对本案作出的判决认为法院已作出相应判决不予支持也是违背事实，是没有合法依据的。关于张启洪要求质保金问题，本院认为第二部分第三项：工程质量保证金50000元，张启洪与永和成公司签订的《外墙外保温工程施工合同》第六条第一款付款方式及期限约定，工程竣工验收合格一个月内，付至单栋楼结算款的95%，余5%质保金，单栋楼验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性付清。本院（2015）登民一初字第730号民事判决对拖欠工程量和工程款的计算并未按照95%的比例进行裁决，张启洪亦没有证据证明永和成公司尚欠张启洪5%质保金，故对张启洪该诉请，本院不予支持。法院在作出判决书的本院认为第三部分认为是错误的，该认为不能证明永和成公司没有从张启洪工程款中扣除5万元质保金的事实。永和成公司在质证期间没有提出否认，法院不予认定的理由也违背事实，由此，把举证责任加给张启洪是违背事实和法律，驳回张启洪的诉讼请求显然错误。张启洪作为农民工认为法院对本案作出的判决，事实不清，证据不足，偏袒一方，主观臆断，严重侵犯了张启洪的合法权益，请求二审法院查明事实，依法作出判决裁准张启洪的上述上诉请求，以维护张启洪的合法权益。永和成公司辩称：一、张启洪对早已经人民法院作出生效判决并被履行完毕的案涉工程款一再提起诉讼，完全是滥用诉权并明显属于重复诉讼和恶意诉讼，严重违反“一事不再理”的民事诉讼基本原则。（一）就张启洪所诉案涉工程款，张启洪早已在2014年就提起诉讼，并经多级人民法院依法作出生效裁判，永和成公司也早已按照生效判决履行全部义务。（二）张启洪恶意将张中宪、刘智慧作为被告加入本案诉讼，不论从形式上，还是实体上，都不能规避其提起本案诉讼已构成重复诉讼的事实。无论是从本案一审起诉状或是一审庭审情况，还是张启洪的上诉状，均能充分证明本案与张中宪和刘智慧二人完全无关。张启洪公司也未提交证据证明其二人与本案有任何关联或应承担任何责任。张启洪将其二人列为被告就是妄图达到从形式上规避重复诉讼的非法意图。二、张启洪所承包案涉工程款，早已经人民法院依法作出生效判决，张启洪再次重复主张案涉工程款，无事实和法律依据，其请求依法应予驳回。1、张启洪在2014年起诉时提交的起诉状、应付工程款清单以及原庭审笔录及原各级法院裁判文书等证据，均已充分证明张启洪自认并主张的案涉工程的全部工程量和全部工程款，人民法院也早已作出了相应的生效裁判并被全部履行。现张启洪主张漏算少算工程款明显无任何事实依据。张启洪若对人民法院生效裁判不服，应依法进行申诉或提起再审，而张启洪就人民法院生效裁判确定的事实再提起诉讼则构成重复诉讼，应予驳回。2、退一步讲，假使存在漏算少算工程款，但张启洪在2014年提起的诉讼中并没有进行主张，依法应视为张启洪已放弃主张或要求该部分工程款的权利。3、即使存在漏算少算工程款。但张启洪在本次诉讼中进行主张也早已超过了法律规定的诉讼时效期间。三、张启洪所称的防火隔离带部分应计算工程量和工程款的主张没有事实和法律依据，应予驳回。1、双方签订的合同中约定58元/平米的合同价款中已包含了案涉承包范围内（包括防火隔离带）包工包料工程的所有价款，即双方应按照外墙保温整体面积计算张启洪的工程量和工程款，防火隔离带部分不再重复计价。也因此，双方才在合同中对防火隔离带部分未再约定单价。而张启洪故意将防火隔离带部分进行单独分离并重复主张工程款没有合同依据和法律依据，不能成立。2、即使漏算防火隔离带工程款，但张启洪在2014年提起诉讼时并未主张，其在本次诉讼中主张该工程款也早已超过诉讼时效。四、张启洪所谓的漏算、少算清工款没有事实和法律依据。在2014年张启洪提起的诉讼及原一审、二审等人民法院审理过程中，双方已多次确认并认可张启洪所做8号楼清工款总计为8万元，人民法院也已作出生效裁判。因此，张启洪再次、重复、超时限主张额外清工款完全站不住脚。五、张启洪主张的案涉9、11、12、13号楼的屋面款没有事实和法律依据，应予驳回。1、张启洪在2014年提起的诉讼中，人民法院作出的相应生效裁判已就案涉9、11、12、13号楼的屋面款部分作出张启洪证据不足、驳回其诉讼请求的判决。而张启洪在没有向法庭提交任何证据的情况下，仍然以原有案件中的证据提起本案诉讼及主张屋面款的诉请，既构成重复起诉，也无任何事实根据和法律依据。若张启洪不服原有生效裁判，可以申请再审而不是提起本案诉讼。2、张某的所谓证言完全不具备合法性、真实性和客观性，不具备可信性，更不属于新证据。1、张某早已作为第三人全程参与了张启洪于2014年提起诉讼案件的审理过程，其不应再作为证人出庭作证。2、张某的所谓证言根本不具备证据的真实性、合法性、客观性和正当性，完全是打击报复永和成公司，其所谓证言不具备任何证明力，依法不应采信。首先，张某在出庭作证时明确陈述，其与永和成公司存在劳动争议，永和成公司拖欠其一年多的工资没有支付。这一事实已证明张某对永和成公司充满敌视，其所有陈述完全是站在打击报复永和成公司的立场上进行的，其立场和动机均证明其言论完全不具备客观性、公正性、真实性和正当性，根本就不具备证明力。其次，张某陈述其岗位职责只是负责施工、安全和收料。因此，永和成公司和张启洪之间对案涉工程怎么签订、合同条款怎么签订、合同条款怎么约定、以及工程款和工程量怎么计算和结算，张某完全不知情，也不应该了解。因此，上述事实也能证明张某的言论内容不具有真实性和正当性、合理性，不具有证明效力。再次，张某在当庭陈述的言论内容明显自相矛盾。如张某一会称张启洪承包了8、9、11、12、13号楼的包工包料工程，一会又称其承包了8号楼的部分清工，一会又称记不清了，这些事实充分证明其言论不具有真实性和客观性，不能采信。六、昇锋公司出具的《7-13#楼外墙保温结算造价汇总表》完全不具有证据的合法性、真实性，与本案更不存在关联性，依法不应采信。1、张启洪另案中申请法院调取该证据超过法律规定的举证期限，调查收集程序不合法。张启洪如需向人民法院申请调取证据的，应于举证期限届满前七日提出，但是张启洪申请调取该证据是在原审法院对案件公开开庭审理过程中，早已超过了原审案件的举证期限。2、该份证据制作程序及内容不合法。民诉法司法解释规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而该份证据材料只有昇锋公司的印章，没有该公司负责人及制作人的签章和联系方式。因此，该份证据材料制作程序及内容不合法，依法不应采纳。3、该份证据内容不具有真实性和合法性。从该份证据内容看，该份证据材料是昇锋公司对7-13号楼外墙保温工程施工面积及工程单价、总工程款单方计算后形成的《结算造价汇总表》，并没有经过永和成公司的认可和确认。因此，该证据材料只是昇锋公司的单方制作并出具的，并不是与永和成公司双方对账、结算后并经双方确认的，该表并没有经过永和成公司的确认或认可，永和成公司对该表始终不予认可。4、该证据和本案没有关联性，更与张启洪没有关联性。从该份证据材料内容看，该份材料显示的是昇锋公司对7-13号楼外墙保温工程工程面积、工程单价及总工程款进行单方汇总的明细。退一万步讲，即使该表内容属实，该表载明的工程量（施工面积）或保温单价（工程单价）、总工程款等也只是且也仅仅是昇锋公司与永和成公司之间对永和成公司所做工程量、工程单价及总工程款的结算，永和成公司和昇锋公司的结算数额或结算内容与张启洪没有任何法律关系，更不能证明该表所载工程量即为张启洪所做。事实上，张启洪仅干了一部分涉案工程。因此，张启洪依法应对其所干部分工程的工程量承担举证责任，而昇锋公司出具的汇总表与张启洪并没有关系，不能证明汇总表上所载工程量就是张启洪所做，两者毫无关联。七、张启洪主张的质量保证金完全没有任何事实和法律依据。在2014年张启洪提起的诉讼且经人民法院作出的生效裁判中，已判决永和成公司共计向张启洪支付工程款297492元，该部分款项已包含案涉工程剩余全部未付款项（包含质量保证金），故张启洪再次主张质量保证金也属重复诉讼，其主张应予驳回。张中宪和刘智慧共同辩称：一、同意永和成公司的答辩意见。二、张中宪和刘智慧与本案没有任何关系，无论是张启洪一审的诉状还是在开庭过程中，整个庭审过程中及上诉状中，均无只言片语提到张中宪和刘智慧应当承担任何法律责任，张启洪将张中宪、刘智慧作为本案被告加入到本案诉讼中，完全是恶意诉讼，是在规避其构成重复诉讼的非法意图，请求驳回张启洪的上诉请求。张启洪向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告立即支付拖欠原告工程款及工程质量保证金，合计559023.87元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月23日，原告与被告永和成公司签订了《外墙外保温工程施工合同》，约定将昇锋御景东方小区二期二层以上外墙保温工程转包给原告，双方约定由原告包工包料包质量包安全，单价为58元／㎡，工程范围为昇锋御景东方小区的9、11、12、13号楼二层以上外墙保温工程及本小区8号楼的清工工程。该院于2016年1月29日向昇峰置业调取了昇峰置业与永和成公司的7-13#楼保温结算造价汇总表一份，该汇总表显示9、11、12、13号楼二层以上外墙保温面积分别为：3816㎡、4489㎡、4489㎡、4489㎡。被告永和成公司工地负责人张某。一审法院另查明：原告张启洪2014年7月30日起诉的诉讼请求和事实理由为：1．请求法院判令被告立即支付拖欠原告工程款367774元，并按约定支付违约金；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由为：2013年3月23日，被告永和成公司在承包昇锋置业开发建设昇锋御景东方小区楼房工程期间，把该小区9、11、12、13号的外墙保温工程承包给了原告。另外，被告又把8号楼的清工承包给原告，该工程已验收并交付使用，原告承包施工的工程量9、11、12、13号楼总面积为17036平方米，按约定58元／㎡计算，工程款为988088元；屋面工程面积2135平方米，单价40元／㎡，计85400元；为被告8号楼购买板款103413元；8号楼的工程量为3963平方米，按约定21元／㎡计算，工程款为83223元；除已支付部分工程款外，被告还欠原告工程款367774元。由于被告没有按照约定的期限支付工程款，已构成违约，按约定延误一日应向原告支付迟延部分工程款每日1％支付违约金。该院（2015）登民一初字第730号民事判决、郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第2004号民事判决、河南省高级人民法院（2016）豫01民终10791号民事判决对张启洪起诉的审理结果为：1．支持9、11、12、13号楼的总工程款为988088元；2．不支持屋面工程面积2135平方米，单价40元／㎡，计85400元，待原告有相关证据后可另行主张权利；3．支持8号楼清工工程的工程款80000元；4．支持支付赛浮板款103413元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点为：一、本案是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉的条件为：1．后诉与前诉的当事人相同；2．后诉与前诉的诉讼标的相同；3．后诉与前诉的诉讼标请求相同，或者后诉的诉讼标请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，原告的要求为：1．屋面工程款85400元；2．被告少算和漏算工程款为509023.87元；3．原告收取工程质量保证金50000元。显然，本案不属于重复诉讼。一、关于屋面工程款85400元，原告没有提供新的证据，提交证据为2014年1月22日的工程结算凭条，该凭条在原审（2014）登民一初字第1870号民事判决和（2015）登民一初字第730号民事判决举证阶段均已提交，不属新证据，故该院不予支持；二、关于少算和漏算工程款为509023.87元，原告的依据为：1．该院于2016年1月29日向昇峰置业调取了昇峰置业与永和成公司的7-13#楼保温结算造价汇总表一份，该院（2015）登民一初字第730号民事判决据此认定涉案工程总量与原告诉求的工程量基本一致，支持了原告所诉的工程款。本案原告以此结算造价汇总表为证据，要求被告支付少算漏算部分，因该结算造价汇总表只有建设单位昇峰置业的印章，该证据应由其他证据相佐证，原告没有提交其他证据，故该诉求该院不予支持；2．关于7栋楼的防火隔离带工程结算问题和9、11、12、13楼的屋面款问题，原告在2014年7月的起诉中就所有拖欠工程款进行主张，涉案工程的工程量和工程款已经法院做出相应生效裁判，故该院不予支持。三、工程质量保证金50000元，原告与被告永和成公司签订的《外墙外保温工程施工合同》第六条第一款付款方式及期限约定，工程竣工验收合格一个月内，付至单栋楼结算款的95％，余5％质保金，单栋楼验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性付清。该院（2015）登民一初字第730号民事判决对拖欠工程量和工程款的计算并未按照95％的比例进行裁决，原告亦没有证据证明被告尚欠原告5％质保金，故对原告该诉请，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张启洪的诉讼请求。案件受理费4695元，由原告张启洪负担。本院二审期间，张启洪提交如下证据：第一组：郑州市中级人民法院（2016）豫01民终10791号民事判决书卷宗庭审笔录。经法院询问永和成公司，“对一审判决中工程款是9号、11号、12号、13号及8号楼清工工程共计106.8088万元你方是否有异议，该公司回答：有异议，该工程款数额106.8088万元，应包括9、11、12、13号楼的屋面保温工程85040元等（详见庭审笔录52页），”按照该公司的回答陈述，就可以明确证明认可9、11、12、13号楼屋面工程和外墙保温工程及8号楼的清工工程，9号楼2层以下外墙保温工程都是张启洪施工完成的事实，尽管公司计算有工程款数额，没有用工程量来验证，计算的数额不正确，同时又能看出永和成公司没有为张启洪计算防火隔离带工程款的事实，及8号楼2层以下的外墙保温工程款项的事实。完全是隐瞒事实，含糊其词，张启洪不认可公司计算的工程款数额。应当按照登封市人民法院调查昇锋公司为永和成公司工程量结算的相关工程量，按照永和成公司与张启洪施工合同约定的价款来计算相关工程款，用得出的工程款总额减去已支付工程款数额得出的数额就是张启洪少算漏算相关的工程款559023.87元，是完全符合案件客观事实的。张启洪另案起诉要求支付少算漏算的相关工程款数额，一审法院作出的判决认定张启洪没有证据，驳回诉讼请求是完全错误的，应当依法纠正。第二组：实欠工程款清单，证明张启洪依据登封市人民法院调取昇锋公司为永和成公司结算的7－13号楼的相关工程量工程款及明细，完全与永和成公司上诉一案卷宗的庭审记录中明确认可张启洪完成的工程量及本案一审中证人张某的作证陈述，张启洪施工完成的相关工程量相一致。那么永和成公司为张启洪少算漏算的相关工程的工程量面积，按施工合同约定的价款计算得出的款项减去已付款项，就是为张启洪少算漏算的相关工程款数额该实欠应付工程款清单，就可以说明永和成公司应当再支付张启洪工程款为559023.87元，完全符合事实，于法有据，应当得到法律的支持。永和成公司、张中宪、刘智慧针对张启洪提交的证据质证称：第一，张启洪的第一组证据不是新证据。该组证据是另案中人民法院的档案记录，不符合新证据的构成要件。第二、该组证据不能证明张启洪的证明目的。从该组证据中反而可以充分反证，张启洪与永和成公司在另案诉讼中，对张启洪所做全部工程的工程款，经双方对账确认为1099626元。永和成公司在另案诉讼中多次向法重申该事实，且张启洪向法庭录音记录上标识的83、84页所载内容，即为张启洪认可所干工程全部工程款为1099626元。在另案中，张启洪与永和成公司只是对永和成公司到底向张启洪支付了多少工程款存在争议。而且永和成公司在另案中提交的，张启洪在收到永和成公司支付的34万工程款现金后出具的收据，在张启洪确认为其本人所书写的情况下，另案并未依法予以确认已经让永和成公司多支付了30多万元的工程款。因此永和成公司才向河南省高级人民法院提起再审。该份证据庭审笔录是在另案一审法院违法调取证据后，上诉到二审法院所形成的案件记录。针对张启洪认可的其做工程款的数额的事实部分，在（2014）登民一初字第1870号，郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第2004号等民事案件档案中均有明确记载。上述工程款及张启洪所做的案涉工程量，是符合本案事实。是张启洪自认的事实，依法应予确认。针对张启洪提交的第二组证据，是张启洪单方制作书写的一个材料，不能作为证据使用。永和成公司提交如下证据：第一，张启洪在2014年起诉的诉状。第二，应付工程款清单。第三，张启洪在起诉时提交的一个录音记录。该三份证据充分证明，张启洪与永和成公司早已在2014年初就对张启洪所做案涉工程总工程款进行对账结算，确认张启洪所做全部工程的总价款为1099626元，该1099626元的工程款已包含张启洪所做的案涉9、11、12、13号楼全部保温及8号楼的全部清工款。张启洪早已在2014年就案涉工程全部工程款向人民法院提起诉讼，人民法院也已作出生效裁判，并被全部履行，张启洪再次提起诉讼构成重复诉讼。张启洪针对永和成公司提交的证据质证称：第一，永和成公司提交的证据不属于新证据，也与本案无关。第二，不能证明张启洪是重复诉讼。因为是诉讼后才发现少算工程量这个事实，另外人民法院判决让张启洪另案起诉，因此具有合法的证据证明是少算漏算工程款，不属于重复诉讼，并没有重复多要永和成公司工程款，永和成公司也没有证据证明张启洪多要工程款的事实，因此，永和成公司提交的三份证据不能作为合法的证据认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，张启洪起诉主张的款项分别是屋面工程款、少算和漏算工程款及质保金。对于屋面工程款85400元，在张启洪2014年起诉的案件中，一审判决予以驳回，引导其有相关证据后可另行主张，但张启洪在本案中对该部分的工程款并未提交新的证据，一审法院未支持张启洪的该项请求并无不当。对于张启洪主张的少算漏算工程款部分，张启洪的依据是昇锋公司与永和成公司保温结算造价汇总表，在张启洪2014年起诉的案件中，一审判决以此认定涉案工程总量与张启洪诉求的工程量基本一致，支持了张启洪所诉的工程款。因该表仅有昇锋公司的印章，永和成公司对此不予认可，张启洪提交的证据亦不足以证明其实际施工的工程量与该汇总表相一致，且张启洪以昇锋公司与永和成公司之间的结算造价汇总表作为自己主张少算漏算工程款的依据不足，一审法院未支持张启洪的该项请求并无不当。对于质量保证金，在张启洪2014年起诉的案件中，一审判决是以法院认定的总工程款，扣除张启洪认可的已收工程款，再扣除张启洪认可的苯板款、砂浆款、罚款、维修费等款项，计算得出张启洪应得的工程款数额，并未扣除质保金，张启洪应得的工程款中已包含了质保金，故本案中张启洪再次主张质保金，无事实和法律依据，一审法院未支持张启洪的该项请求并无不当。综上所述，张启洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9390元，由张启洪负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇二〇年一月十三日书记员 柴      涵      博