山东省泰安市泰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0902民初2907号 原告（被告）：展兴来，男，1978年出生，汉族，住泰安市高新区。 被告（原告）：泰安昊华塑料有限公司，住所地泰安市天烛峰路500号 法定代表人：姚辉，董事长。 委托诉讼代理人：玄玲珠，女，该单位办公室主任。 委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。 原告（被告）展兴来与被告（原告）泰安昊华塑料有限公司（以下简称昊华公司）劳动争议两案，本院分别于2019年5月24日、5月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（被告）展兴来，被告（原告）昊华公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（被告）展兴来诉辩称，请求法院判决：1.撤销泰山区劳动人事争议仲裁委员会泰山劳人仲案字（2019）第205号裁决；2.昊华公司支付展兴来2018年3月26日到2018年10月31日生活费8719.4元、昊华公司支付展兴来2000年10月到2018年10月赔偿金73651.0275元；3.昊华公司支付展兴来带薪年休假2295.8元；4.诉讼费由昊华公司承担。审理中，展兴来撤回第一项诉讼请求同时将第二项诉讼请求中的将赔偿金数额73651.0275元变更为73651元。事实与理由：1.因不服泰山区劳动人事仲裁委员会泰山劳人仲案字[2019]第205号裁决特向泰山区人民法院提起诉讼。泰山区仲裁委对该案事实认定不清，适用法律错误，应当撤销其作出的裁定书，依法改判，支持原告的请求。我于2000年10月在昊华公司上班，并签订无固定期限合同，有与昊华公司签订的劳动合同及泰安市社保处所出具的社保缴费明细为证。社保缴费明细明确显示昊华公司自2000年10月开始为我缴纳社会保险。可以证明我在昊华公司开始的上班时间是2000年10月，所以我的赔偿金计算时间是2000年10月到2018年10月，共计18年1个月。期间一直在车间担任操作工。由于我所工作的岗位属于有职业病危害岗位，直到离岗前，昊华公司没有对我进行离岗前的职业健康检查。并于2018年10月昊华公司强行与我单方面解除劳动合同。根据《职业病防治法》第三章第三十五条规定“对从事职业病危害作业的劳动者，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同”。根据《劳动合同法》第42条规定劳动者有下列情形之一的用人单位不得依照本法第40条41条的规定解除劳动合同。1、从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前的职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。《劳动合同法》87条规定用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的依照本法47条规定的经济补偿标准2倍向劳动者支付赔偿金。解除合同前12个月平均应发工资2470.49元，工作年限为18年零1个月即应补偿29.5个月。计算公式为：2000年10月到2007年12月合计7年3个月，2008年1月到2018年10月合计11个月这期间是双倍赔偿所以是11×2=22是22个月，共计29.5个月。《2018年劳动法实施细则》第四章62条规定计算经济补偿金的工资标准按劳动者的应发工资计算。应发工资=实发工资+扣缴个人保险+扣缴工会会费，我的应发工资=平均实发工资2112.49+扣缴个人保险367.155+工会会费17=2496.645元，所以我的赔偿金计算应该是2496.645×29.5=73651.0275元。2、我停工待业在家至今，被告没有支付我生活费。根据《山东省企业工资支付规定》第三章第三十条规定“非因劳动者原因造成企业停产，歇业，企业未与劳动者解除合同，超过一个工资支付周期的，企业没安排劳动者工作，劳动者没有到其它单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”依据2018年泰安政府网站发布《泰安市人民政府关于公布全市最低工资标准的通知》泰山区最低工资标准1730元/月，共欠7个月零6天生活费，计8719.4元。有我与公司副总经理周光华及办公室主任玄玲珠和法人代表姚辉的四段对话可以证明，对方都没有否定2018年3月26日公司开会停工的事实。从而也证明了这件事事实存在的。而且都明确表态是公司不为我出具这个停工通知，而并非表态没有这个事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条无论是劳动争议还是其他案件，如果有初步的证据证明证据在对方手中对方拒不提交，那么就会推定我方的主张是真实的对方就要承担这个不利后果。以上可以证明我自2018年3月26日至2018年10月31日不上班是公司不让上班的。3、依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时当年度未安排职工休满应休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年假天数并支付未休年假工资报酬，但折算后不足1整天的部分，不支付未休年休假工资报酬”。《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作满10年不满20年的年休假10天。我从2000年10月上班至今从未享有带薪年休假。公司应支付我2295.8元。我每天平均工资113.59元。计算公式为：10×114.79元×200%=2295.8元，日工资=应发工资2496.645÷21.75=114.79元。 被告（原告）昊华公司诉辩称，请求法院依法判决：1.昊华公司不支付展兴来补偿金33799.84元；2.本案全部诉讼费用由展兴来承担。事实和理由：展兴来于2011年1月1日与昊华公司签订无固定期限劳动合同，但自2018年4月起一直没有到公司上班，2018年10月30日公司与展兴来解除劳动合同。展兴来于2019年4月16日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号泰山劳人仲案字[2019]第205号，该会于2019年4月16日作出泰山劳人仲案字[2019]第205-2号仲裁裁决书，裁决由原告支付被告赔偿金33799.84元。展兴来在公司工作自2011年1月1日起，没有证据证明其工作存在职业病危害，公司与其解除劳动关系系合法解除。据此，昊华公司依照《劳动法》等相关法律规定，特向法院提起诉讼，望依法判决。对于展兴来主张的带薪年休假工资，认为不应支持。展兴来自2011年1月1日起在昊华塑料工作，至解除劳动合同之日，累计满一年但不满十年，同时自2018年4月至2018年10月30日解除劳动合同，展兴来不到昊华公司上班长达7个月之久，按照职工带薪年休假条例第四条第（三）项规定，请病假累计两个月以上的还不享受当年的年休假，何况展兴来不到公司上班长达7个月之久，举轻比重，展兴来更不能享受当年的年休假。再者，假定展兴来应享受年休假，按照人社部企业职工带薪年休假实施办法第十二条规定，展兴来在公司工作时间，从2018年1月1日，即便计算到2018年3月底只有90天时间，按照以上规定展兴来应休年休假时间为90除以365乘以5等于1.2天。何况在此期间，展兴来的休班时间远远超过这个时间。再者，展兴来的月工资计算应当从2018年10月30日解除劳动合同向上倒推是2017年11月份，应从2017年11月份的工资算到2018年11月30日，应当是这12个月的月平均工资作为计算的基数。 本院经审理认定事实如下:昊华公司系2005年1月20日经泰安市工商行政管理局核准成立的企业法人。2005年4月昊华公司开始为展兴来缴纳社会保险，社保缴纳至2018年10月。展兴来与昊华公司于2011年1月1日签订劳动合同，从事制绳岗位工作，实行标准工时制。2016年10月20日展兴来进行职业健康检查，后泰安市中心医院分院（市职业病医院）于2016年10月24日出具职业健康检查表，该表中显示展兴来接触的（或拟接触的）职业病危害因素为噪声，接害工龄为10年。昊华公司承认该职业病检查表系公司向其提供。 自2018年3月26日起，展兴来不再到昊华公司上班。2018年8月20日，经昊华公司工会委员会同意，昊华公司作出《关于与展兴来同志解除劳动合同的决定》（泰昊字[2018]22号），根据该决定书中记载内容显示，昊华公司以“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经我公司与其多次协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定与展兴来解除劳动合同。2018年8月31日昊华公司向展兴来邮寄送达《解除劳动合同通知书》，并向其告知“劳动合同自本通知送达之日起满30日时解除。”2018年9月1日，展兴来本人签收。双方认可2018年10月30日解除劳动合同。 2019年4月展兴来作为申请人，以昊华公司为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付赔偿金、生活费及带薪年休假工资。2019年5月14日泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会分别作出泰山劳人仲案字[2019]第205-1号（终局）、泰山劳人仲案字[2019]第205-2号（非终局）裁决书。泰山劳人仲案字[2019]第205-1号（终局）裁决书裁决昊华公司支付展兴来带薪年休假工资971元。泰山劳人仲案字[2019]第205-2号（非终局）裁决书裁决昊华公司支付展兴来赔偿金33799.84元并驳回了展兴来支付生活费的请求。双方均不服裁决，分别诉至本院。同时昊华公司向泰安市中级人民法院申请撤销泰山劳人仲案字[2019]第205-1号（终局）裁决书裁决，泰安市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）鲁09民特17号民事裁定书，认为终局裁决作出后展兴来作为劳动者已经提起诉讼，驳回了昊华公司的申请。 另查明，2017年泰安市最低工资标准为1640元/月，自2018年6月1日起，泰安市最低工资标准调整为1730元/月。2019年11月，本院前往泰安市人社局查询展兴来在昊华公司的社保增减情况，系统显示，展兴来社保于2005年4月由泰安永佳塑料有限公司转入泰安昊华塑料有限公司。 展兴来提交的银行流水明细仅显示2016年12月至2017年6月期间工资，分别为2158.45元、1597.83元、2139.73元、1623.03元、2190.53元、3069.13元、2008.73元同时主张工资发放至2017年7月份。昊华公司对该明细数据无异议，陈述发放的工资是下个月发放上个月工资，展兴来工资发放至2018年3月份，但认为其提供明细并不全面，不能反映展兴来工资的情况，昊华公司认为计算前12个月的月平均工资应当从解除劳动合同之日前推12个月，昊华公司未提交向展兴来发放工资的证据。 展兴来主张按照2470.49元/月计算赔偿金及带薪年休假，其中赔偿金计算期间为2000年10月至2018年10月（2000年10月至2007年12月计算7.5个月，2008年1月至2018年10月期间为11个月，按照双倍赔偿，共29.5个月），带薪年休假按照10天计算。对此，昊华公司称展兴来的月工资计算应当从2018年10月30日解除劳动合同向上倒推至2017年11月份，应从2017年11月份的工资算到2018年11月30日，应当是这12个月的月平均工资作为计算的基数。 审理中，展兴来为证明公司要求其待岗，于庭后提交昊华公司内部通讯录照片一张、2018年5月9日补偿清单照片一份、录音光盘一份、同事王杰的仲裁裁决书一份。该补偿清单中记载“展兴来，昊华工龄13.5年，前12个月平均工资1916.9元，补偿金额25878.2元。”该补偿清单没有加盖公章，亦未显示公司相关负责人签字。昊华公司对通讯录、补偿金清单及录音真实性均有异议，对王杰仲裁裁决书的证明对象有异议。 本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方应当遵循诚实信用的原则依法履行各自的权利和义务。本案争议焦点为：一、展兴来与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间；二、昊华公司是否应当支付展兴来生活费、经济赔偿金及带薪年休假工资。 一、关于展兴来与昊华公司建立及解除劳动合同关系的时间。 根据昊华公司的营业执照显示昊华公司于2005年1月20日成立，同时根据展兴来的陈述及社保缴费情况，本院确定展兴来与昊华公司建立劳动关系的时间为2005年4月，展兴来与昊华公司对双方于2018年10月30日解除劳动合同关系的事实均无异议，本院予以确认。 二、昊华公司是否应当支付展兴来生活费、经济赔偿金及带薪年休假工资。 关于生活费。展兴来自2018年3月起不再到昊华公司上班，昊华公司主张系其擅自不上班，但根据展兴来提交的昊华公司其他员工的仲裁裁定书可知，在此期间存在安排员工不上班的情形，同时展兴来的社保正常缴纳且昊华公司亦未有证据证明展兴来系请假或旷工等情况，故根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。昊华公司主张展兴来擅自不上班，但未有相应证据予以证明展兴来系请假或旷工等情况，同时昊华公司亦未有证据证明为展兴来安排新工作或者展兴来到其他单位工作，故昊华公司应向其支付生活费8667.69元（1640元×70%÷21.75天×6天+1640元×70%×2+1730元×70%×5）。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。展兴来提供的加盖有泰安市中心医院分院职业健康监护章的《职业健康检查表》可以证明展兴来接触的职业病危害因素为噪声，昊华公司未对展兴来进行离岗前的职业健康检查，违反了上述规定，对展兴来主张违法解除劳动合同经济赔偿金的请求本院予以支持。原告解除劳动合同前平均实发工资为2112.49元/月[（2158.45元+1597.83元+2139.73元+1623.03元+2190.53元+3069.13元+2008.73元）÷7]，展兴来主张其工资应为平均实发工资2112.49元加上个人缴纳社保费等共计2470.49元/月，对此昊华公司未提供证据证实展兴来收入情况，故采纳展兴来主张，展兴来在昊华公司工作时间应自2005年4月计算至2018年10月，同时展兴来主张2008年之前按照一倍计算，2008年之后按照双倍计算，符合法律规定，本院予以支持。昊华公司应支付的经济赔偿金为61762.25元（2470.49元/月×11个月×2+2470.49元/月×3个月）。 展兴来主张计算赔偿金的工作时间应当将在永佳工作时间予以合并计算。对此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。现展兴来未提交证据证明其符合该法条相关情形，对该主张本院不予支持。 关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。因昊华公司未提供证据证实安排展兴来休年休假的情况，亦未证据证实带薪年休假工资发放情况，昊华公司应向其支付带薪年休假工资1885.59元【2470.49元/月÷21.75天×200%×（303天÷365天×10天）】。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定,判决如下： 一、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付展兴来生活费8667.69元； 二、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付展兴来赔偿金61762.25元； 三、泰安昊华塑料有限公司于本判决生效之日起十日内支付展兴来带薪年休假工资1885.59元； 四、驳回泰安昊华塑料有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案案件受理费共10元，由泰安昊华塑料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  姚保平 二〇二〇年一月十四日 书记员  韩 艺