山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4116号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号，统一社会信用代码：913704027666973316法定代表人：时天凤，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程明河，男，1965年5月9日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩,山东舜天（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帅,山东舜天（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司(以下简称海燕驾校)因与被上诉人程明河劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海燕驾校的委托诉讼代理人郭紫刚、被上诉人付珍灵的委托诉讼代理人徐帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海燕驾校上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4275号民事判决，将本案发回重审或改判。2.本案诉讼费用由程明河承担。事实和理由：第一，原审判决认定海燕驾校与程明河存在劳动关系认定事实错误。首先，程明河不能证明海燕驾校的规章制度适用于程明河，也不能证明程明河提供的劳动是海燕驾校(用人单位)业务的组成部分。其次，程明河原系枣庄市化纤厂(以下简称化纤厂)职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，程明河于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决罔顾以上事实，仅凭海燕驾校向程明河转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决海燕驾校支付程明河带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。第二，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至9月30日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决海燕驾校支付带薪年休假工资，适用法律错误。第三，即使双方存在的是劳动关系，本案程明河自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除(终止)手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除(终止)手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，对用人单位也是不公平的。第四，原审判决返还程明河养老保险金没有法律和事实依据。代垫付社会保险费所产生的债权不同于一般民事债权，具有行政属性，根据被上诉人与区政府签订协议内容，以及被上诉人提交的缴费票据上载明的缴费单位为枣庄市化纤厂来看，被上诉人的社会保险费的缴费义务人为市中区破产企业职工管理服务办公室，被上诉人垫付后，只能向其要求返还，原审判决上诉人返还，没有事实和法律依据。程明河辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人上诉理由不合理。程明河向一审法院起诉请求：1、请求被告支付加班工资62,774.4元；2、请求被告支付带薪年休假工资27,162元；3、请求被告支付最低生活保障金每月1,550元；4、请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5、被告全额返还保险基金12,752.2元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1989年12月参加工作，并于2012年2月到被告处工作，且在被告处工作至2017年2月28日。被告给原告发放工资至2017年2月份。原告离岗前6个月的平均工资为2,066元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月29日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。原告的养老保险金自2015年1月至2016年12月份缴纳了共计12,752.2元。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资62,774.4元；2、被申请人支付带薪年休假工资27,162元；3、被申请人支付最低生活保障金每月780元；4、被申请人全额返还保险基金12,752.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一：原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”以及增加“最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告变更“最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加，因此应当合并审理，不违反仲裁前置程序，该院予以准许。原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”，该诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，该院不予处理。争议焦点之二：原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2012年2月到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，因此原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，该院仅确认原、被告自2012年2月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的证据不足以证明存在加班事实，对此，原告应承担举证不能的责任，对该项主张，该院不予支持。关于带薪年休假报酬问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2017年2月28日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此该院仅支持自2016年4月19日至2017年2月28日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受12天的年休假天数，故带薪年休假工资为2,280元（2,066元÷21.75天×12天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请，因此该院参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至2017年4月基本生活费，计款2,170元（1,550元×70%×2个月）。关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据，该院予以支持。原告在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8，故被告应返还原告养老保险金9,109元。被告抗辩自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给原告的解除合同经济补偿金，代缴原告自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用原告应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为原告本人所缴纳，故该院对被告的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程明河带薪年休假工资报酬2,280元；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告程明河最低生活保障金2,170元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内返还原告程明河养老保险金9,109元；四、驳回原告程明河其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，且根据海燕公司上诉状的自认，亦能够证实双方之间的劳动关系事实上已经解除或终止。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间，并无不当；根据查明的事实，一审法院判决海燕公司支付程明河相应的带薪年休假工资、生活保障金和返还程明河垫付的养老保险费用，符合法律规定，亦无不当。综上，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇二〇年一月三日书记员  史安伟