天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7191号上诉人（原审被告）：天津市河北区环金安居建设有限公司，住所地天津市河北区昆纬路与东七经路交口西北侧河北新闻大厦主楼十三楼1322室。法定代表人：刘相明，总经理。委托诉讼代理人：王志红，天津坤威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：代晨鸣，该公司职员。委托诉讼代理人：郭春明，天津津瑞律师事务所律师。原审被告：天津市河北区环金安居建设有限公司第九分公司，住所地天津市河北区胜利路405-411号A区102室C。负责人：孙庆凯，经理（现在天津市监狱服刑）。上诉人天津市河北区环金安居建设有限公司（以下简称环金公司）因与被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）、原审被告天津市河北区环金安居建设有限公司第九分公司（以下简称环金九分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2019)津0105民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。环金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与环金九分公司签订的《原自行车二厂经济适用房工程分包协议》所涉及的工程系经济适用房项目，属社会公共利益项目，实属错误。该协议经天津市第一中级人民法院（2016）津01刑806号刑事判决书，认定罪犯孙庆凯合同诈骗中的虚假合同之一。二、根据刑事诉讼法的有关规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文写明；被上诉人的3000000元定金，已在（2016）津01刑终806号刑事判决的第四项写明为追缴内容，故其本次另行提起民事诉讼的请求，不符合法律规定，原审法院应对被上诉人的起诉不予受理。宇昊公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。环金九分公司未发表意见亦未提交书面答辩意见。宇昊公司向一审法院起诉请求：1.确认宇昊公司与环金九分公司于2015年5月25日签订的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》无效；2.环金九分公司返还宇昊公司定金3000000元、违约金300000元，并根据中国人民银行发布的同期贷款利率赔偿自2015年5月25日至实际给付之日的利息损失。环金公司对上述所有款项承担连带给付责任；3.本案的全部诉讼费用由环金九分公司、环金公司承担。一审法院认定事实：环金公司作为甲方，天津东远地产投资有限公司作为乙方签订《协议书》一份，约定了如下内容：“一、乙方确认对甲方与天津市二轻集团（控股）有限公司签订的《土地使用权及房屋产权转让协议》中的全部条款均清楚了解、风险明确，且均认可协议条款的全部内容。该《转让协议》产生的全部权利义务均由乙方承担。因该协议产生任何责任、纠纷亦由乙方承担。如甲方因该《转让协议》对外承担了责任，则甲方有权向乙方进行追偿，乙方对此承担无限连带责任。二、乙方成立天津市河北区环金安居九分公司作为该开发项目的专营公司。环金安居九分公司在该项目实施过程中，产生的一切权利、义务均由乙方承担。如甲方因该环金安居九分公司对外承担了责任，则甲方有权向乙方进行追偿，乙方对此承担无限连带责任。……八、天津市河北区建设管理委员会作为乙方共同开发的此房地产项目的批准和监管方，应对乙方应共同遵守的本协议第三、四、五、六、七项条款进行严格的管理和监督”。该协议由天津东远地产投资有限公司于2014年5月29日盖章确认、环金公司于2014年6月9日盖章确认，并有天津市河北区建设管理委员会盖章（未注明日期）。2014年10月15日，天津市人民政府国有资产监督管理委员会作出津国资企改[2014]287号《市国资委关于同意将天津自行车二厂厂址交由天津市河北区环金安居建设有限公司收购整理专项用于建设经济适用房的批复》，载有“为盘活存量资产，支持企业发展，经研究，同意将天津自行车二厂一处厂址交由天津市河北区环金安居建设有限公司收购整理，专项用于建设经济适用房……”等内容。2015年，宇昊公司作为乙方，环金九分公司作为甲方，双方签订《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》，约定：鉴于甲方为国家授权从事安居建设的专业开发公司，乙方为具备建安施工一级土建资质的施工企业。甲方正在对天津市河北区榆关道原天津自行车二厂地块进行前期规划，并将建设113000平方米（以主管机关正式批准文件为准）经济适用房，乙方承包该项工程。合同第三条分包条件及双方责任中约定“1、甲方以甲指方式由乙方负责该项目中的30000平米工程分包。在签订本协议后甲方不得进行二次指定。如因甲方原因造成乙方无法进场施工，甲方将退还乙方300万元定金的基础上支付10%违约金。2、乙方以300万元定金取得该项目中的30000平米工程分包权利。乙方不得对该工程分包进行转让，抵押或买卖。如因乙方原因无法进场施工，甲方将在乙方300万元定金中扣除10%违约金后退还乙方”。合同第五条开工日期中约定“甲方在2015年9月15日之前完成项目总包招投标。甲方将乙方300万元工程分包定金转交项目总包方作为工程保障金。完成乙方与总包方的对接。总包方预计将在2015年8月20日进场配合甲方进行勘测、打桩、试桩工作，工作日为70天。乙方需按照总包方规定时间提前做好进场施工准备。（进场日期浮动正负不超过5日）”。2015年5月25日，宇昊公司给付环金九分公司定金3000000元。另，环金九分公司负责人孙庆凯因犯合同诈骗罪、诈骗罪，天津市第一中级人民法院于2017年7月12日作出（2016）津01刑终806号终审判决，判决中认定“2015年5月间，被告人孙庆凯在飞鸽集团已经解除自行车二厂土地使用权及房产转让协议的情况下，仍以环金安居第九分公司的名义与宇昊公司签订工程分包协议，将上述项目分包给宇昊公司，以银行转账方式骗取宇昊公司‘定金’300万元……”，判决孙庆凯因犯合同诈骗罪、诈骗罪，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金50万元，并“继续追缴孙庆凯的违法所得人民币35446240.45元后，发还熊廷军人民币440万元……发还天津宇昊建设工程集团有限公司人民币300万元……”。现孙庆凯在天津市监狱服刑。宇昊公司曾向一审法院起诉环金公司、环金九分公司要求退还定金3000000元及给付利息，一审法院于2015年11月13日作出（2015）北民初字第6011号民事裁定书，以孙庆凯涉嫌犯罪被羁押，该案涉及刑事判罪为由裁定驳回宇昊公司的起诉。后宇昊公司向天津市第一中级人民法院提出再审申请，要求撤销（2015）北民初字第6011号民事裁定书。天津市第一中级人民法院于2017年6月7日作出（2017）津01民申76号民事裁定驳回宇昊公司的再审申请。后宇昊公司向天津市河北区人民检察院申请抗诉，要求撤销（2017）津01民申76号民事裁定书，天津市河北区人民检察院于2017年11月28日决定受理。一审法院认为，宇昊公司与环金九分公司签订的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》所涉及的工程系经济适用房项目，属社会公共利益项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益项目的施工必须进行招标，而宇昊公司与环金九分公司在未招标的情况下签订《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》违反法律规定，损害社会公共利益，该协议应属无效，故对宇昊公司要求确认其与环金九分公司签订的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》无效的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，宇昊公司依据《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》支付环金九分公司3000000元定金，因双方签订的协议无效，该款项应予返还宇昊公司。除此之外，宇昊公司支付的定金被占用期间的利息损失确系其实际损失，对此双方应按责承担相应的责任。孙庆凯作为环金九分公司的负责人，当时主持环金九分公司的日常工作，其利用职务便利，与包括宇昊公司在内的多家公司就涉案项目签订协议书，骗取定金，已构成合同诈骗罪。可见，环金公司自身制度不健全、用人失察、对其分公司及管理人员监管不力，具有明显过错,该过错与宇昊公司的损失具有直接的因果关系，因此环金公司应承担主要赔偿责任，一审法院酌定以60%为宜。宇昊公司作为专业的建筑工程公司，未尽审慎注意义务，明知其所签订的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》相关内容违反法律规定，仍与环金九分公司签订此协议，并支付定金，应对自身损失承担次要责任，一审法院酌定以40%为宜。因双方签订的协议无效，宇昊公司要求按照协议约定给付违约金的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于环金公司提出的宇昊公司支付的定金已有生效刑事判决确认由孙庆凯退还的抗辩，因本案是基于环金九分公司作为协议一方，承担因合同无效所负的民事责任，而生效的（2016）津01刑终806号刑事判决是基于孙庆凯合同诈骗的犯罪事实，判决孙庆凯退还宇昊公司定金。二者法律责任承担的主体不同，涉及的法律事实亦不相同，故刑事判决不影响本案中环金公司民事责任的承担，对环金公司的该项抗辩理由，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：“一、确认原告天津宇昊建设工程集团有限公司与被告天津市河北区环金安居建设有限公司第九分公司于2015年5月25日签订的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》无效；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市河北区环金安居建设有限公司返还原告天津宇昊建设工程集团有限公司定金3000000元，并以3000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准向原告天津宇昊建设工程集团有限公司支付自2015年5月25日起至实际返还定金之日止的利息损失的60%；三、驳回原告天津宇昊建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37362元，由原告天津宇昊建设工程集团有限公司负担2934元，被告天津市河北区环金安居建设有限公司负担34428元。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审期间的争议焦点是：1.环金九分公司与宇昊公司签订的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》是否无效；2.环金公司是否应返还宇昊公司定金及利息损失。围绕争议焦点阐述如下：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……（四）损害社会公共利益”，本案中，生效的（2016）津01刑终806号民事判决认定了孙庆凯以环金九分公司的名义与宇昊公司签订合同并骗取宇昊公司定金3000000元的犯罪事实，《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》涉及的建设项目为经济适用房，涉及社会公共利益，故涉案的《原天津市自行车二厂经济适用房工程分包协议》属于上述规定的情形，应认定无效。合同无效后，基于合同取得的财产应予以返还，虽然在（2016）津01刑终806号民事判决中，判令继续追缴孙庆凯违法所得，发还宇昊公司3000000元，但是根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”孙庆凯以环金九分公司的名义对外签订合同、进行诈骗，环金公司对此存在监管不力，用人失察的责任，故环金公司应向宇昊公司返还定金及给付相应利息，关于环金公司主张宇昊公司应在刑事案件中继续追缴损失，由于刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式并不相同，涉及的法益和责任形式亦不相同，因此宇昊公司有权向环金公司提起民事诉讼，但在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减，避免民事权利人双重受偿，由于本案中，截止二审审理期间无证据显示宇昊公司在刑事案件中被发还款项，故不存在扣减追赃款的情况，故环金公司应返还宇昊公司3000000元，环金公司可在返还该笔款项后向孙庆凯进行追偿。一审法院结合本案具体情况，酌定环金公司给付宇昊公司该3000000元的利息损失的60%并无不当，本院予以维持。综上所述，环金公司上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33536元，由上诉人天津市河北区环金安居建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  庞艺审判员  曹静二〇二〇年一月十七日书记员  穆艺