北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9189号上诉人（原审原告）：高碑店市幸福南路鑫河超市，住所地河北省保定市。经营者：郭淑竹。委托诉讼代理人：梁立新（郭淑竹之夫），住河北省高碑店市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人高碑店市幸福南路鑫河超市（简称鑫河超市）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9385号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：鑫河超市。2.申请号：29627276。3.申请日期：2018年3月15日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：人参；枸杞；中药材；补药；人用药；药物饮料；片剂；原料药；中药成药；饮食疗法用或药用淀粉。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：吉林省吉参土特产有限公司。2.注册号：29117733。3.申请日期：2018年2月5日。4.初审公告日期：2018年9月27日。5.专用期限：2018年12月28日到2028年12月27日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：补药；洋参冲剂；人参；医用营养品；药酒；中药成药；原料药；鹿茸（中药材）；林蛙油（中药材）；灵芝（中药材）。（二）引证商标二1.申请人：吉林省吉参土特产有限公司。2.申请号：7883532。3.申请日期：2009年12月3日。4.专用期限：2011年1月7日到2021年1月6日。5.标志：6.核定使用的商品（第30类，类似群3003-3006；3008；3010）：糖；食用蜂胶（蜂胶）；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养胶囊；非医用营养粉；非医用蜂王浆；米；谷类制品；以谷物为主的零食小吃。（三）引证商标三1.申请人：吉林省吉参土特产有限公司。2.申请号：7883533。3.申请日期：2009年12月3日。4.专用期限：2013年6月7日到2023年6月6日。5.标志：6.核定使用的商品（第5类，类似群0501-0502）：补药（药）；鹿茸；洋参冲剂；人参；医用营养品；林蛙油（中药材）；灵芝；药酒；中药成药；原料药。（四）引证商标四1.申请人：吉林省吉参土特产有限公司。2.申请号：29035090。3.申请日期：2018年1月31日。4.初审公告日期：2018年7月27日。5.专用期限：2018年12月28日到2028年12月27日。6.标志：7.核定使用的商品（第30类，类似群3003-3006；3008；3010）：蜂胶；蜂王浆；米；面粉；糖；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃；冰糖燕窝；人食用的去壳谷物；人参糖。（五）引证商标五1.申请人：陕西济生制药有限公司。2.申请号：1062627。3.申请日期：1995年10月30日。4.专用期限：2017年7月28日到2027年7月27日。5.标志：6.核定使用的商品（第5类，类似群0501）：医用注射液。三、被诉决定2019年6月10日，国家知识产权局作出商评字[2019]第126217号《关于第29627276号“吉参JISHEN”商标驳回复审决定书》，认定诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第三十条的规定，决定：诉争商标予以驳回。鑫河超市不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否违反2013年《商标法》第三十条、第三十一条的规定。引证商标一至四完整包含诉争商标汉字部分，诉争商标与引证商标五拼音部分相同，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分。诉争商标与各引证商标若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定适用2013年《商标法》第三十条存在不当,但这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鑫河超市的诉讼请求。鑫河超市不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、一审法院在事实认定和法律适用上均存在错误。本案焦点应是如何依据商标法认定商标相近似的问题。诉争商标是由汉字“吉参”加汉语拼音“JISHEN”组合构成的整体商标。引证商标一、二、三、四均为汉字“吉参堂”纯汉字商标，引证商标五为英文加图形构成的商标，诉争商标与各引证商标在音、形、义三方面均存在很大区别。二、诉争商标注册在第5类商品上，引证商标二、四注册在第30类商品上，诉争商标与引证商标二、四之间不存在近似问题。三、一审法院关于同一种商品是同一种产品功能、同一种生产部门、同一种销售渠道、同一种消费群体的认定不符合商标法的规定，是错误的。认定商标近似，应从商标标志的音、形、义方面公平、公正、客观、全面进行比较，不能主观臆断。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否违反2013年《商标法》第三十条、第三十一条的规定。2013年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。首先，类似商品指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或具有较强的关联性。在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。诉争商标指定使用的商品属于《类似商品和服务区分表》中第0501群组，引证商标一、三核定使用的商品属于第0501、0502群组，引证商标五核定使用的商品属于第0501群组，引证商标二、四核定使用的商品属于第3003-3006、3008、3010群组。诉争商标指定使用商品“人参、枸杞、补药、药物饮料”与引证商标二、四核定使用商品“蜂胶、蜂王浆、蜂蜜、冰糖燕窝等”在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或相近，参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标与引证商标二、四属于类似商品。诉争商标指定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中被引证商标一、三、五核定使用的商品群组所涵盖，且在功能、用途、消费群体等方面相同或具有较大的关联性。因此，诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三、五核定使用的商品构成类似商品。其次，认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准。本案中，诉争商标由汉字“吉参”和拼音“JISHEN”构成。引证商标一、二、三、四由汉字“吉参堂”构成，引证商标五由拼音“JISHEN”及图构成。引证商标一、二、三、四包含诉争商标的汉字部分，引证商标五的拼音部分与诉争商标相同。诉争商标与各引证商标在呼叫、含义等方面相近，在隔离观察情况下，相关公众施以一般注意力不易区分。诉争商标分别与各引证商标共存在上述同一种或类似商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因引证商标一、四的初审公告时间晚于诉争商标申请时间，原审判决认定诉争商标的申请注册违反了2013年《商标法》第三十条、第三十一条的规定并无不当，本院予以确认。鑫河超市的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。鑫河超市的上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由高碑店市幸福南路鑫河超市负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年一月二十日书记员  王婉晨