河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25535号上诉人（原审被告）：生彪，男，1983年2月1日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：阮战胜，男，1979年7月10日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人（原审被告）：王盼，女，1988年6月12日出生，汉族，住郑州市金水区。三上诉人共同委托诉讼代理人：高国辉，河南修谨律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：王飞龙，河南修谨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张扬，男，1982年4月12日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：胡磊，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李书辉，河南英泰律师事务所律师。上诉人王盼、生彪、阮战胜因与被上诉人张扬合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初17014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人生彪、阮战胜、王盼的共同委托诉讼代理人高国辉，被上诉人张扬的委托诉讼代理人胡磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。生彪、阮战胜、王盼上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初17014号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张扬承担。事实和理由：一、一审法院没有查清事实，且据以定案的依据是没有任何法律效力的协议，应当发回重审或改判。1.生彪、阮战胜、王盼与张扬之间是民间借贷关系，并不是合伙关系，一审法院认定事实错误。张扬向王盼、生彪的转账是分多次转的，时间跨度也是从2015年2月11日至2016年11月26日，每次转账都没有备注是合伙投资款。在张扬向王盼、生彪转账过程中，王盼也多次向张扬转账，且王盼给张扬转账的备注都是个人借款。一审法院仅凭双方在协商过程中未生效的协议就认定各方之间系合伙关系，是错误的。2.阮战胜不是适格当事人，阮战胜和张扬之间不存在任何经济往来更不存在合伙关系。张扬没有将任何一笔款转给阮战胜，阮战胜也从未在合伙酒店中有任何的任职或投资。从张扬提供的聊天记录中可以看出，阮战胜只是起一个传话的作用，是在帮张扬与生彪、王盼进行调解。张扬提供的证据并不能证明阮战胜应当承担赔偿责任和不利的法律后果。3.双方在协商过程中拟写的协议，双方都没有签字，是没有任何法律效力的，对各方都没有约束力。在协商过程中所表述的意思并不能代表最真实的、最终的意思。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，一审法院依据和解时双方协商时没有发生效力的协议认定各方的关系及退款数额等事实是错误的，没有任何依据。且《退伙协议》的主体中没有生彪，让其承担该协议的责任，明显错误。二、一审法院程序错误。即使各方的关系是合伙关系，一审法院并没有经过最终的清算，应当发回重审或依法改判。1.根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，在生彪、阮战胜、王盼与张扬之间并没有经过清算，一审法院也没有组织清算的情况下，依据没有法律效力的协议认定数额是不正确的，系程序错误。涉案酒店现在由于经济纠纷被第三人起诉并申请执行，如各方属于合伙关系，张扬应当承担赔偿责任后，再进行退伙。张扬所欠合伙酒店的住宿费也应当予以扣除。一审法院程序错误，必然导致判决结果错误。三、一审法院既然认定各方的关系是合伙关系，而合伙投资款不应当享有利息，一审法院支持利息，便从事实上认定双方之间的借贷关系成立。一审法院既认定合伙关系，又支持利息，是自相矛盾的。即便有利息也应当从各方结算后，合伙人逾期支付退伙款时开始计算，本案中双方之间并没有进行结算，也没有约定支付的时间，也没有约定是否支付利息。张扬辩称，一、涉案款项系生彪、阮战胜、王盼与张扬之间因合伙关系产生的，并非因借贷关系产生。1.关于合伙事宜有生彪与张扬的短信聊天记录为证。在一审中，生彪认可该短信聊天记录的真实性。在聊天记录中，张扬明确表示因合伙做生意闹得不愉快同意退伙，要求见面协商退款事宜，对此生彪并没有表示异议，而是明确表示让张扬与阮战胜协商退伙事宜，称阮战胜负责筹钱。此外，张扬向生彪、王盼转款时间在前，张扬通过短信向生彪沟通要钱在后，根据生活常理即可判断，涉案款项是因为合伙关系而产生。2.关于退伙事宜，有阮战胜与张扬的微信聊天记录为证。在一审过程中，阮战胜虽否认聊天记录的真实性、合法性、关联性，但阮战胜当庭认可其于2018年9月28日和2019年3月15日通过微信向张扬发送了两份协议，并明确表示该两份协议是张扬发给他之后，阮战胜又发给张扬的，阮战胜认可的事实与张扬提交的其与阮战胜的聊天记录能够相互印证，能够证明张扬提供的其与阮战胜的聊天记录是客观真实的。一审庭审查明，张扬在将退伙协议通过微信发送给阮战胜之后，阮战胜将协议发给了王盼，王盼在进行修改后发给阮战胜，之后阮战胜又发给了张扬。上述事实能够与张扬跟生彪的短信记录中生彪表示让张扬找阮战胜协商退伙的聊天内容相印证，由此可见2018年9月28日阮战胜向张扬发送的修改后的《退伙协议》是生彪、阮战胜、王盼三人一致的意思表示。三人一致认可与张扬存在合伙关系，一致同意张扬退出合伙并同意退还张扬投资款123万元。3.退伙协议中的款项能够与张扬提供的转账记录相互印证，同时生彪、阮战胜、王盼也认可收到了相应款项的事实。二、微信聊天记录中的《退伙协议》能够作为本案定案的依据。首先，该《退伙协议》形成于本案一审起诉之前，通过短信及微信聊天记录可以清晰的看到张扬自2018年8月份开始即向生彪表示，要求见面协商退伙事宜，然而直到2018年9月28日生彪、阮战胜、王盼才书面回应，直至2019年3月15日双方仍然未能就退款方式和期限达成一致。从退伙协议的形成时间来看，该协议并不是形成于诉讼过程中，协议中所反映的事实并不是生彪、阮战胜、王盼基于诉讼所作的妥协。其次，虽退伙协议没有双方的签字确认，但是通过对比协议的内容，可以清晰证明双方对合伙的事实是认可的，对张扬退伙是同意的，对退还张扬123万元双方是不持异议的。再次，在合伙经营过程中，张扬是将合伙投资款完全交给生彪、阮战胜、王盼进行支配和控制，生彪、阮战胜、王盼完全处于优势地位，在生彪、阮战胜、王盼明确表示认可退还张扬123万元的情况下，双方无需在123万元的范围内再通过结算进行确认。三、自张扬向生彪、阮战胜、王盼交付款项之日起，至张扬提起本案诉讼之日止，涉案资金一直由生彪、阮战胜、王盼支配和使用，且在2018年9月28日生彪、阮战胜、王盼已经认可了应退还的金额，因此依据公平原则和诚实信用原则，张扬自起诉之日向生彪、阮战胜、王盼主张资金占用利息的诉讼请求是合理有据的。张扬向一审法院起诉请求：1.请求依法判令生彪、阮战胜、王盼向张扬返还投资款134万元并支付利息（利息以134万元为基数，自起诉之日计算至生彪、阮战胜、王盼实际返还完毕之日止，按年利率6％计算）；2.请求法院依法判令本案诉讼费用由生彪、阮战胜、王盼承担。一审法院认定事实：张扬提交其与阮战胜微信聊天记录，主要载明自2018年9月18日至2019年3月28日张扬、阮战胜就退伙协议多次协商并修改。2018年9月28日，张扬通过微信发送给阮战胜的退伙协议主要约定，甲方王盼，乙方张扬，丙方阮战胜，王盼、张扬、阮战胜订立口头合伙契约，共同合伙经营郑州紫晨酒店管理公司，（昆仑乐居商务酒店）及华丰灯饰界华丰设计师大厦东主楼南单元写字楼租赁、河南宝瑞物业服务有限公司；双方因经营产生了矛盾分歧，现乙方提出退伙并经全体合伙人同意，根据《中华人民共和国民法通则》及相关规定，议定退伙协议如下：…甲方及账务账目所体现的借支转账分红归甲乙丙三方共同经营时乙方所应得款项，不计入本金退还之列。…第五条：退货（退伙）日乙方实际应得本金：大写壹佰贰拾叁万元人民币、小写1230000元。按甲乙丙三方协议一次性转账交付。…2018年9月28日阮战胜通过微信发送给张扬的修改后的退伙协议，将“共同合伙经营郑州紫晨酒店管理公司，（昆仑乐居商务酒店）及华丰灯饰界华丰设计师大厦东主楼南单元写字楼租赁、河南宝瑞物业服务有限公司”修改为“共同合伙经营郑州紫晨酒店管理公司，（昆仑乐居商务酒店）及华丰灯饰界华丰设计师大厦东主楼南单元写字楼租赁”…议定退伙协议内容中第二条删掉“甲方及账务账目所体现的借支转账分红归甲乙丙三方共同经营时乙方所应得款项，不计入本金退还之列”…将第三、第四、第五条合并为一条，修改为“乙方实际应得本金：大写壹佰贰拾叁万元人民币、小写1230000元。由于经营困难，一直处于资不抵债的状况，故约定每个月支付乙方20000元，直至将1230000元支付完毕为止”…2019年3月8日张扬将其修改后的退伙协议通过微信发给阮战胜。2019年3月15日阮战胜通过其微信发给张扬《分期付款协议书》，主要载明，王盼、阮战胜…以转账、现金等各种方式，收到张扬借款123万元，二人用于经营昆仑乐居酒店（郑州紫晨酒店管理有限公司）及华丰灯饰界设计师大厦东主楼南单元写字楼租赁，现经三方协商一致，将该款项退还给张扬，约定分期还款方式每月支付给张扬2万元，直至123万元付清为止…昆仑乐居酒店（郑州紫晨酒店管理有限公司）及华丰灯饰界设计师大厦东主楼南单元写字楼租赁经营活动所涉及的债权、债务、盈利等均与张扬无关…2019年3月18日张扬将其修改后的《退伙协议》通过微信发给阮战胜。张扬提交其中国建设银行活期个人存款明细及张扬与王盼、生彪之间的资金往来明细，主要显示：2015.2.11转款人：张扬，收款人：王盼交易金额150000元；2015.2.12转款人：张扬，收款人：王盼交易金额100000元；2015.4.14转款人：张扬，收款人：王盼交易金额150000元；2015.5.19转款人：张扬，收款人：王盼交易金额120000元；2015.6.30转款人：王盼，收款人：张扬交易金额20000元，备注个人借款；2015.7.12转款人：张扬，收款人：王盼交易金额20000元，备注个人还款；2015.7.14转款人：张扬，收款人：王盼交易金额50000元；2015.7.31转款人：王盼，收款人：张扬交易金额20000元，备注个人借款；2015.8.16转款人：张扬，收款人：王盼交易金额100000元；2015.8.17转款人：张扬，收款人：王盼交易金额50000元；2015.10.18转款人：张扬，收款人：生彪交易金额50000元；2015.10.28转款人：张扬，收款人：生彪交易金额30000元；2016.2.3转款人：张扬，收款人：王盼交易金额100000元；2016.2.5转款人：张扬，收款人：王盼交易金额100000元；2016.4.28转款人：张扬，收款人：生彪交易金额50000元；2016.4.28转款人：张扬，收款人：生彪交易金额50000元；2016.5.17转款人：张扬，收款人：王盼交易金额100000元；2016.5.19转款人：张扬，收款人：王盼交易金额50000元；2016.5.21转款人：张扬，收款人：王盼交易金额50000元；2016.6.7转款人：王盼，收款人：张扬交易金额20000元，备注向合伙借款；2016.7.3转款人：王盼，收款人：张扬交易金额10000元，备注个人借款；2016.7.30转款人：张扬，收款人：焦学昌交易金额10000元，备注替合伙支付地毯费；2016.11．1转款人：张扬，收款人：赖曙晖交易金额10000元，备注替合伙支付家具款；2016.11.26转款人：张扬，收款人：王盼交易金额60000元。生彪、阮战胜、王盼提交支付宝及微信转账截图显示2017年1月至四月，王盼向张扬账户转账2900元、100元、100元、9900元。生彪、阮战胜、王盼提交王盼郑州银行账户明细对账单，显示，2017.3.29付款人王盼金额30000收款人张扬备注“借款”；2017.4.7付款人王盼金额10000收款人张扬备注“还款”；2017.5.8付款人王盼金额10000收款人张扬备注“张总借款”；2017.8.9付款人王盼金额40000收款人张扬备注“张总借款”；2017.11.11付款人王盼金额30000收款人张扬备注“借款”。生彪、阮战胜、王盼提交王盼建设银行账户流水明细，显示，2015.6.30付款人王盼金额20000收款人张扬；2015.7.31付款人王盼金额20000收款人张扬；2016.7.3付款人王盼金额10000收款人张扬。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果当事人有责任对自己提出的主张，提供证据予以证明。张扬与生彪、阮战胜、王盼虽未签订书面合伙协议，但根据张扬与生彪、阮战胜、王盼当庭陈述，结合双方提供的微信聊天记录、银行流水等，且张扬与生彪、阮战胜、王盼曾多次就《退伙协议》进行协商，能够证明双方之间存在合伙关系，合伙经营项目为“郑州紫晨酒店管理公司（昆仑乐居商务酒店），及华丰灯饰界华丰设计师大厦东主楼南单元写字楼租赁”，且双方协商退还给张扬金额为123万元，一审法院予以确认。张扬诉请过高部分一审法院不予支持。关于生彪、阮战胜、王盼辩称张扬与生彪、王盼之间是借贷关系，并不是投资合伙关系，张扬给生彪、王盼的转账是生彪、王盼的借款，但双方之间没有借据、收据、欠条等债权凭证，结合双方提交证据，能够证明双方借贷关系不成立，故生彪、阮战胜、王盼该答辩意见一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第一款第五项、第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、生彪、王盼、阮战胜于本判决生效后十日内支付张扬投资款123万元并支付利息（利息以123万为基数，以年利率6％自起诉之日计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回张扬的其他诉讼请求。案件受理费16860元，由张扬负担990元，由生彪、王盼、阮战胜负担15870元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。生彪、阮战胜、王盼新提交河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）豫0191民初337号民事判决书以及河南省郑州市中级人民法院作出的（2018）豫01民终10307号民事判决书二份，用以证明案外人赖宁龙与郑州紫晨酒店管理有限公司之间存在买卖合同纠纷，上述判决书已经判令郑州紫晨酒店管理有限公司支付赖宁龙货款620844元，如果张扬与生彪、阮战胜、王盼之间存在合伙关系，张扬应当对判决书中郑州紫晨酒店管理有限公司的债务承担连带赔偿责任。张扬发表质证意见称，对该两份判决书的真实性没有异议，对其关联性有异议，该判决书中所显示的债务人不是本案当事人，与本案没有关联性。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于张扬与生彪、阮战胜、王盼之间是否存在合伙关系的问题。根据张扬提供的银行流水、微信聊天记录等证据，可以证明双方之间虽未签订书面的合伙协议，但合伙的意思表示已得到双方口头及行为的确认，生彪、王盼实际收取了张扬支付的合伙投资款，且双方就退伙事宜多次进行协商，故张扬关于双方系合伙关系的主张，事实清楚，应予确认。现生彪、阮战胜、王盼上诉称其和张扬之间系借贷关系，但现有证据不足以证明双方借贷关系的存在，至于王盼与张扬之间的借款关系，与本案并无关联，故该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于阮战胜的身份问题。生彪、王盼、阮战胜上诉称阮战胜不是适格当事人，其和张扬之间不存在任何经济往来，也不存在合伙关系，其也未在合伙酒店中有任职或投资，但并未提供证据予以证明，且阮战胜对多份退伙协议中将其列明合伙人未提出异议和要求修改，故该项上诉理由依据不足，本院不予采信。关于生彪、王盼、阮战胜应否退还张扬123万元投资款的问题。生彪、王盼、阮战胜上诉主张退伙协议没有经过双方的签字确认，并未生效，不能据此认定其应承担123万元支付责任。但从查明的事实看，双方对于退伙协议进行过多次修改，但均未对应当退还给张扬123万元投资款提出过异议，且阮战胜通过微信向张扬发送的分期付款承诺进一步明确了应当退还给张扬的投资款数额，由此可见该退款数额是双方协商一致的清算结果。故一审判决认定生彪、阮战胜、王盼应按协商结果支付张扬123万元投资款，并无不当。生彪、王盼、阮战胜上诉关于应当重新进行合伙清算的理由不能成立，本院不予支持。至于利息问题，双方虽并未约定利息，但在张扬起诉要求返还投资款项时，涉案款项由生彪、王盼、阮战胜占有使用，势必产生资金占用损失，一审法院酌定按年利率6%自起诉之日由生彪、王盼、阮战胜支付利息，符合法律规定，处理并无不当。综上所述，王盼、生彪、阮战胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16860元，由王盼、生彪、阮战胜负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年一月十九日书记员  刘明雨