浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙07行赔终9号 上诉人（原审原告）林根法，男，1948年9月25日出生，汉族，住金华市金东区。 上诉人（原审原告）林志东，男，1970年12月17日出生，汉族，住金华市金东区，系林根法儿子。 上诉人（原审原告）林志明，男，1979年7月31日出生，汉族，住金华市金东区，系林根法儿子。 上诉人（原审原告）陈水仙，女，1948年3月7日出生，汉族，住金华市金东区，系林根法妻子。 上诉人（原审原告）姜小娥，女，1975年6月7日出生，汉族，住金华市金东区。 上诉人（原审原告）林秀春，女，1973年3月12日出生，汉族，住金华市金东区，系林根法女儿。 上诉人（原审原告）金笑，女，1981年5月27日出生，汉族，住金华市金东区。 七上诉人共同委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）金华市金东区人民政府多湖街道办事处，住所地金华市金东区。 法定代表人胡旭卫，主任。 出庭负责人胡景明，副主任。 委托代理人王旭晖，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人林根法、林志东、林志明、陈水仙、姜小娥、林秀春、金笑与被上诉人金华市金东区多湖街道办事处房屋拆迁管理行政赔偿一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：林根法的父亲林某1拥有一处占地55.92㎡的二层砖木结构的房屋。1984年3月31日，林某1进行分家，根法分得新屋西大房一间，以堂前中拼柱为界，西大房朝南开门口出日；根清新屋东大房一间以堂前东拼柱为界，以东大房朝南开门口出日；根生新堂前一间，东以东大房中拼柱为界，西以西大房中拼柱为界。1992年3月28日，婺城区人民政府核发了婺集建92字第00416号土地使用权证，认定林某1土地使用面积为55.92㎡，四至为与东林根清共墙，西至林加明屋，南至宅基，北至路。55.92㎡为林根法与林某2共有的一本土地证，分家后不久林根法在其房屋边上搭建了一间厨房一间卫生间。原告林根法及其余六原告（儿子、儿媳、女儿及外孙女）对涉案房屋共同管理使用。2016年7月2日，金华市国土资源局、多湖街道办事处发布《征地告知书》，因城中村改造建设需要，需征收多湖街道庄头村集体土地4.3898公顷。2016年11月15日，金华市国土资源局金东分局制作《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》。2017年1月16日浙江省人民政府根据金东区人民政府的申请作出浙土字A[2016]-0239号浙江省建设用地审批意见书，同意金华市金东区2016年度计划第二批次建设用地9.2176公顷，批准申请地块包含多湖街道庄头村经济合作社城中村改造项目，涉案房屋在该改造项目范围内。2017年3月8日上午，多湖街道办事处组织人员对其他被征收房屋实施拆除时，一并将涉案房屋拆除。2017年4月20日，原告起诉要求确认拆除行为违法，原审法院于2018年8月20日作出（2018）浙0781行初27号行政判决书，判决确认多湖街道办事处于2017年3月8日组织实施强制拆除涉案房屋的行为违法。2018年12月18日，原告向被告提出国家赔偿申请，要求赔偿房屋、装修及室内物品等各项损失1711400元。2019年1月10日，被告回函称，只能按照金华市人民政府和金东区政府的有关征迁标准的规定给予补偿，若同意按政策规定标准计算补偿额可进行协商，若不同意则请通过法律途径解决。原告遂于2019年1月29日向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，被告多湖街道办事处对原告林根法涉案房屋的拆除行为已经认定违法，因被告多湖街道办事处的违法行为造成原告利益损害的，被告多湖街道办事处应当承担相应的法律责任，原告林根法向被告多湖街道办事处提出国家赔偿，被告多湖街道办事处答复同意按政策规定标准计算补偿额的可进行协商，并未作出具体的赔偿，因此原告林根法有权提起行政赔偿诉讼。本案争议的焦点是原告林根法要求赔偿的土地和房屋建筑面积、案涉房屋的价格及室内物品损失认定问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中由于被告多湖街道办事处在实施强制拆除行为时未履行相应法定程序，致使原告无法举证证明其物品的合理损失情况，该举证责任应由被告承担。对于土地面积的计算，婺集建92字第00416号土地使用权证登记人为林某1，进行分家之后实际使用人为林根法与林某2二人，林根法的房子比林某2的面积要稍大，拆迁之前被告对林某2的土地及房屋进行了丈量、测算，但对林根法的土地房屋没有进行丈量，无法得到准确的数据；其搭建的部分被告没有进行调查也没有进行确权，现在已经无法再进行；根据庄头社区居民委员会的证明，以及被告应承担举证不能的后果的原则，同时为了保护拆迁户的合法权益，从有利于原告的原则考虑，土地面积按40.9平方米计算为宜，房屋建筑面积确定为81.8平方米。对于房屋价格，与其相邻的同时建造的结构也相同的林某2户评估价为591元/平方米，根据本案的实际情况，以及赔偿不低于补偿的原则，酌情确定为900元/平方米，共计73620元。另外，原告要求的屋内装修费2000元，比较合理，予以认定。对于屋内物品损失及其他一些设施，原告仅提供了清单，清单价值共计43300元，并无其他证据证明损害的事实及价格，因而无法按其清单上的价格认定。被告在拆除时，未通知原告对屋内的物品予以搬迁，对物品的去向也未提供证据证明，应当认定为确有损失。根据本案的实际情况，酌情确定赔偿损失额20000元。以上损失合计为95620元。因林根法在本村尚有其他房屋，故此次赔偿不再考虑其他项目。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项的规定，判决如下：一、被告金华市金东区人民政府多湖街道办事处赔偿原告林根法、林志东、林志明、陈水仙、姜小娥、林秀春、金笑各项损失人民币95620元；二、驳回原告林根法的其他诉讼请求。 林根法、林志东、林志明、陈水仙、姜小娥、林秀春、金笑不服一审判决，向本院提起上诉称：七上诉人为一家人，皆系浙江省金华市金东区多湖街道庄头村经济合作社成员，持有合法的集体土地集体建设用地（宅基地）使用证，拥有一套父辈留给自己占地面积约55.92平方米，建筑面积约81.8平方米二层砖木结构的房屋。被上诉人强拆上诉人房屋己被法院确认违法，2018年12月18日上诉人等人以邮寄方式向被上诉人提出赔偿和追责申请，2019年1月11日收到被上诉人作出的《对林根法等七人提出国家赔偿申请的回复函》（以下简称“回复”），上诉人于2019年1月29日向一审法院提起国家赔偿之诉，2019年9月26日收到一审法院作出的（2019）浙0781行赔初3号《浙江省兰溪市人民法院行政赔偿判决书》，判决书认定上诉人土地面积40.9平方米、房屋建筑面积81.8平方米，上诉人予以认可，但判决书判决被上诉人赔偿上诉人各项损失人民币95620元违反法律规定，判决书应予撤销，理由如下：一、关于本案行政赔偿标准问题。1、涉案房屋损失赔偿标准应为正当程序下集体土地征收补偿价格与违反正当程序强制拆除行为的赔偿价格之和。被上诉人在第一次开庭前没有提供金华市政府和金东区政府的有关补偿安置方案和补偿安置标准，第二次开庭被上诉人违反法律规定提交一些所谓的补偿和安置的标准，因违反行政诉讼法对于行政机关举证责任的规定上诉人不予质证、不予认可，一审判决书也同样不予认定，所以被上诉人实际上在本次集体土地征收过程中并没有补偿和安置标准。被上诉人在本次集体土地征收过程中补偿具有随意性，没有事实依据和法律依据，被上诉人此举是对上诉人严重不负责任。在被上诉人没有赔偿和补偿、安置标准的情况下，应依照上诉人一审中提供的证据4与上诉人被拆除房屋步行距离仅一公里的紫金台的房屋的市场平均销售价格22000元/平方米进行赔偿，且因被上诉人系违反法定正当程序的强制拆除行为，故对上诉人的损失应为按照正当程序征收的补偿价格与违反正当程序强制拆除行为的赔偿价格之和，如此才能体现法律的公平与公正。否则，违法强制拆除后仅对被征收人进行征收补偿，无法保证被征收人的合法权益，无法在每一个案件中体现公平和公正，会极大降低地方人民政府的公某！2、一审判决酌情确定上诉人房屋单价为900元/平方米没有提供法律依据和事实依据。涉案被拆除房屋距离金华市万达广场步行距离仅2公里，一审判决酌情确定的900元/平方米的房屋单价，在2019年9月份，在浙江省金华市金东区，到哪里能买到一栋占地40.9平方米、建筑面积81.8平方米，且享有自己独立院落的房子？故一审判决酌情确定的房屋单价完全没有事实依据和法律依据，严重违反公平公正原则，无法保障被征收人的居住权益。二、关于如何确定因强制拆除房屋造成上诉人的室内物品损失和房屋价值损失以及对上诉人举证责任的说明。1、上诉人已提供初步基本证据证明其室内物品损失，并已最大化尽到举证义务，被上诉人对上诉人损失没有提供任何证据，故此项损失应按照有利于上诉人的原则进行人认定。根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行。本案中被上诉人在强制拆除上诉人房屋时理应对房屋内的物品负有清点登记及妥善保管的义务，否则就应当承担相应的赔偿责任。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法解释》第四十七条第三款：当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额的规定，对于因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。现在上诉人已经提供了物品损失的主张，且上诉人所主张的损失部分也没有明显超过市场价值的物品，上诉人已尽到最大化的证明的义务，并已履行并最大化的尽到了举证义务。上诉人一家居住在一起，对室内物品共有。因被上诉人违法强拆，上诉人实际的室内物品在赔偿清单无法详细罗列，也无法详细统计，赔偿清单只是室内物品的一小部分，上诉人室内物品损失不仅仅限于赔偿清单所统计物品。2、原告房屋价值损失。上诉人房屋面积为81.8平米，砖木结构一间，二层。上诉人一家三代居住于此、房屋前的独立院落、一日三餐家中男女老幼围坐一桌，其乐融融，…。老房子承载着上诉人全家曾经美好生活的全部情感，上诉人一家对老房子的感情很难割舍，这份情感难以用金钱衡量。上诉人所居住区域己划入城市规划区，故上诉人房屋价值应于本案判决宣告之日参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的标准进行赔偿。目前老房子附近的商品房已经卖到均价22000-24000元，上诉人房屋距离万达商业广场步行距离不足2公里，结合上诉人房屋优越的地理位置，上诉人房屋定价20000元合情合理。且也只有这个价格，才能保证上诉人重新购买房屋。3、一审判决对上诉人的户头费、房租费、电表和水表补贴费不予认定没有事实依据和法律依据。上诉人的户头费、电表和水表补贴费是所有被征收人都享有的征收补偿收益，一审判决遗漏上诉人房租费、户头费、电表和水表补贴的认定，一审判决应予撤销。三、林某2非本案当事人，其如何补偿及补偿标准与本案没有关联性。1、林某2非本案当事人，他的补偿标准没有法律法规依据，与本案也没有关联性。他的补偿安置标准无法作为本案上诉人的赔偿标准。因为他与上诉人在客观事实上没有可比之处。林某2为征收补偿，上诉人为违反法定程序的行政赔偿。2、被上诉人提到涉案房屋要评估作价，但上诉人从未被告知可以选择评估机构，评估要以上诉人的房屋为评估基础，林某2的房屋以及房屋的评估价与上诉人没有任何关联性。林某2的房屋单价在本案中对上诉人不具有任何参考价值。上诉人房屋已被强拆，现在已无法实现对房屋的评估鉴定。一审判决确定的95620元不但无法买到同等地段同等面积的房屋，连支付被上诉人的房屋评估费用都不够。3、上诉人的房屋系被违法强拆，一审判决给予上诉人的房屋价值不应等同于给予上诉人补偿安置的房屋价值，上诉人房屋的价值应包含对被上诉人违法强拆行为的惩罚性的赔偿价值：即被上诉人赔偿给上诉人应为对上诉人的补偿安置和行政赔偿的价值。如果依旧按照补偿的标准进行赔偿，就是对被上诉人违法强拆行为的纵容，行政机关的违法行为将愈演愈烈，无法得到制裁。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。 被上诉人金华市金东区多湖街道办事处答辩称：对一审判决除了对单价不予认同，其他都同意一审判决。愿意按照591元每平方赔偿。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，原审法院未查明涉案房屋的集体土地使用权价值，故原审法院关于被上诉人金华市金东区人民政府多湖街道办事处的违法行为造成上诉人林根法、林志东、林志明、陈水仙、姜小娥、林秀春、金笑损失的事实认定不清，证据不足。且本案中被上诉人在上诉人提出赔偿申请后，未作出赔偿决定，故应当由被上诉人先行作出赔偿决定为妥。原审法院直接判决由被上诉人赔偿上诉人损失不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781行赔初3号行政赔偿判决； 二、被上诉人金华市金东区多湖街道办事处应当于本判决生效之日起60日内作出赔偿决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年一月十四日 代书记员 杜 娟 -12- -11-