北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8916号上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省。法定代表人：李淑君，总经理。委托诉讼代理人：王海龙，北京锦臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：石文婧，北京锦臻律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑婷，国家知识产权局审查员。原审第三人：汕头市初雨化妆品有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区。上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（简称七匹狼公司）、国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4338号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月16日，上诉人七匹狼公司的委托诉讼代理人王海龙、石文婧和上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人郑婷到本院接受询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第5156694号“饿狼传说WOLFSTORY及图”商标（简称诉争商标），由桂英干于2006年2月13日申请注册，核定使用在第3类“洗发液；清洁制剂；上光剂；香精油；化妆品；成套化妆用具；牙膏；砂布；宠物用香波；芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）”商品（统称复审商品）上，该商标专用期限续展至2029年6月27日。后桂英干于2012年12月13日经核准将诉争商标转让予汕头市初雨化妆品有限公司（简称初雨公司）。2012年7月13日，七匹狼公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局经审查作出撤201204339《关于第5156694号“饿狼传说、WOLFSTORY及图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤销决定），决定：驳回七匹狼公司的撤销申请，诉争商标继续有效。七匹狼公司不服，于2014年1月20日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，七匹狼公司提交了如下证据：1.商标使用许可合同原件；2.广告发布合同原件；3.实际广告发布照片打印件；4.广告费发票原件、收款收据原件；5.产品销售发票原件。2015年6月1日，商标评审委员会作出商评字[2015]第39680号《关于第5156694号“饿狼传说WOLFSTORY及图”商标撤销复审决定》（简称被诉决定），认为：初雨公司提交的证据材料形成了完整的证据链能够证明在2009年7月13日至2012年7月12日期间（简称指定期间）对诉争商标进行了有效的商业使用。商标评审委员会决定：诉争商标予以维持注册。七匹狼公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：初雨公司提交的证据1至4能够证明其在指定期间对诉争商标在化妆品商品上进行了商业广告宣传，虽然广告费发票的出票时间不在指定期间，但证据2的广告发布合同内容显示广告时间涵盖了指定期间。证据5为一张小额手写销售发票，其单独使用无法证明诉争商标的使用。综合初雨公司的在案证据，可以证明其于指定期间在诉争商标核定使用的化妆品、成套化妆用具商品上进行了真实有效的商业使用，商标评审委员会认定正确。但对于诉争商标其余核定使用商品，初雨公司未提供任何证据证明其在指定期间进行了真实有效的商业使用，被诉决定对此认定有误。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。七匹狼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：初雨公司提交的证据不能证明其于指定期间在第3类“洗发液、化妆品”等商品上对诉争商标进行了有效的商业使用，应在全部复审商品上予以撤销注册。商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：原审判决对于初雨公司提交的证据所认定的事实错误，诉争商标应予维持注册。初雨公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，七匹狼公司在二审询问中向本院提交国家税务总局广东省电子税务局关于证据4在2012年12月13日出具的发票网页查询打印件，其中主要载明：因提供2013年1月1日（含）起发放的增值税发票信息查询功能，该号码发票开票信息税务机关未采集；经庭审勘验，“天眼查”专业版企业信用报告载明：初雨公司于2006年12月30日注册成立，桂英干系该公司法定代表人及控股股东；勃林格殷格瀚国际贸易（上海）有限公司（简称勃林格殷格瀚公司）于2010年12月期间有效合法存续。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。该事实有相关文件予以佐证。本院认为：本案实体问题审理适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题审理适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。2001年商标法第四十四条第四项规定：“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上的使用商标。判断商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。本案中，初雨公司提交的证据1系指定期间内桂英干与初雨公司之间订立的《商标使用许可合同》，根据本院二审勘验中查明的事实，此时桂英干系初雨公司的法定代表人，故该合同属于自制证据，在本案中不具有证明效力；证据2至证据4之间虽然具有关联性，能够证明系为宣传使用诉争商标的核定商品所订立的广告发布合同，但是实际发布的广告照片系打印件，亦属于自制证据，不足以证明拍摄时间以及拍摄地点系合同所约定的25处履行地址之一，且合同订立及收据开票时间均为指定期间届满前一个月内，根据生活经验易推测系出于维持诉争商标注册的目的所为；证据5系勃林格殷格瀚公司出具的产品销售发票，虽然系原件，但内容并未完整显示诉争商标，且无相关证据材料在案佐证实际履行情况。综上，虽然初雨公司提交的在案证据大部分系原件，但上述证据所证的涉案行为实属商标权人以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不应视为商标法意义上的商标使用行为，在案证据无法证明诉争商标于指定期间在全部复审商品上进行了真实、合法、有效地商业使用。原审法院认定事实部分有误，但并不影响原审判决的结论，本院在此予以指正。七匹狼公司的上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分有误，但结论正确，应予维持。七匹狼公司的上诉请求，本院予以支持。国家知识产权局的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年一月二十日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍