山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7585号上诉人（原审被告）：姜开羽，男，1966年12月25日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：杨震，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈秀娟，女，1970年10月1日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：左希乐，临沂兰山方城法律服务所法律工作者。上诉人姜开羽因与被上诉人陈秀娟农村土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜开羽及其委托诉讼代理人杨震、被上诉人陈秀娟及其委托诉讼代理人左希乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜开羽上诉请求：1.将本案发回重审或者在查明事实后依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实不清，证据不足。1、案涉土地的来源及流转关系未查清。案涉土地位于临沂市兰山区。2015年6月20日龙虎庄村村民王庆全与上诉人签定了《龙虎庄南三亩土地合同》，将案涉土地中三亩租赁给了上诉人。2015年11月1日龙虎庄村村民刘自争与上诉人签定了《龙虎庄南土地合同》，将部分案涉土地租赁给了上诉人。2017年10月9日上诉人与案外人周振、王某签定《龙虎南土地合同》，将案涉土地转租给了案外人周振、王某。王某取得土地使用权后，在土地上建设了铁皮屋三间及铁皮围墙。后上诉人与周振、王某协商解除了双方签定的合同，上诉人收回了案涉土地。2018年10月10日上诉人与被上诉人签定《土地承包权转让合同》，将案涉土地转租给了被上诉人，王某同时亦将地上附属物铁皮屋三间及铁皮围墙等作价3.5万元转让给了被上诉人（见土地承包权转让合同第三条2、土地承包费财产条款），被上诉人将款项直接转帐至王某的山东农村商业银行帐户。2、被上诉人没有证据证实上诉人收到了临沂市兰山区枣园镇村镇建设服务中心出具的《责令限期改正违法行为通知书》，该通知书意思表达不清晰，不能依据该通知书断定案涉土地上的附属物系违章建筑。退后一步说，即使该通知书真实存在，2018年9月20日前后，上诉人已将案涉土地使用权转租给王某。地上附属物铁皮屋三间及铁皮围墙也是王某在转租期间搭建，与上诉人没有关系。二、一审判决适用法律错误。上诉人本身不是龙虎庄的村民，龙虎庄村亦没有将案涉土地直接发包给上诉人，案涉土地原系龙虎庄两位村民的承包地，后于2015年先后出租给上诉人。而一审判决既然认定案涉土地系上诉人从临沂市兰山区村民处转租而来（判决书第三页第八行），又引用农村土地承包法第四十八条规定确认2018年10月10日上诉人与被上诉人签定的土地承包权转让合同无效，显然文不对题。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上均存在明显错误，请求二审法院予以纠正。陈秀娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。陈秀娟向一审法院起诉请求：1.依法调解或判令原、被告解除土地承包权转让合同；2.被告依法将收取原告各项款项121,700元予以返还并支付违约金28,300元，共计150,000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案涉土地位于临沂市兰山区，共计7.5亩，系姜开羽从临沂市兰山区村民处转租而来。陈秀娟、姜开羽均非上述村委村民。后双方经协商，被告将上述土地及部分地上建筑物转包给原告。2018年10月6日，姜开羽向陈秀娟出具收到条一份，载明收到原告院内外一包在内，两边三个小房子，共计35,000元，五年好处费62,000元，土地承包费24,700元，以上共计121,700元。同年10月9日，原告将上述款项中的35,000元转账给了案外人王某。原告称其于被告出具收到条当日，向被告交付现金86,700元，余款35,000元系按被告要求转给王某，被告对此不予认可，称其对原告转给王某款项一事不知情，且仅收到现金35,000元。次日，原、被告补签土地承包权转让合同一份，约定“一、甲方（姜开羽）将枣园镇龙虎庄村南土地面积7.5亩，全部转包给乙方（陈秀娟）。具体坐落地点及四至详见甲方与村委的原承。3一包合同；二、承包期限为26年，自2018年10月10日起至2043年10月10日止；三、土地承包费的确认1、甲方与村委签订承包的这7.5亩土地转让给乙方，乙方每年向甲方交1.24万元（壹万贰仟肆佰元）的土地转让费，一次性交五年的，金额为6.2万元（大写：陆万贰仟元整）。2、土地承包费双方商定：7.5亩土地，乙方向甲方将2.47万元（贰万肆仟柒佰元整）土地承包费，一年一付。财产：院落内有水井一眼，活动铁皮屋三间7.5亩土地周围铁皮围墙、三相电等，甲方作价3.5万元（叁万伍仟元整），乙方一次性向甲方付清3.5万元，以后财产归乙方所有。四、说明：在转让费未到时间情况下，如果该地国家征用等情况，乙方按实际使用时间结算转让费，多出的部分，甲方要退给乙方。即：交了五年，使用了一年，退四年的，用了2年，退3年，用了3年退2年的，依次类推。土地承包费如果不到期，遇到征用，同样按用多少时间交多少时间，剩余的退还。五、甲方的义务1、合同期限内，甲方要帮助乙方处理好周边关系。2、合同承包期限内，甲方不得将土地使用权向第三方做任何处理（如转包、转租、抵押、作价入股等）。3、甲方必须确保乙方在合同经营期限内享有持续、有效的经营权。五、违约责任甲方双方在没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为违约。违约方向对方赔偿违约金20万元（贰拾万元）”。原、被告及案外人魏修玉、陈玉芹在该合同中签字并捺印。合同签订后，被告向原告交付了土地及地上附属物，2018年12月中旬，因地上附属物系违章建筑被依法强制拆除。原告方知临沂市兰山区枣园镇村镇建设服务中心早在2018年9月20日已经向姜开羽出具责令限期改正违法行为通知书，要求其在2018年9月23日前改正违法行为。双方对于合同解除及费用返还问题协商未果，遂形成本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同法司法解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，该条款规定了发包方村委将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人时的程序性义务，但对发包方违反该规定对外发包的效力并未作出界定。本案中，原、被告均非临沂市兰山区的村民，且原、被告均未向法庭提交证据证实案涉发包行为符合法定程序。故原、被告于2018年10月10日签订的土地承包权转让合同，因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，已无需解除。无效合同无效后，被告收取原告的各项费用应予返还。对于被告已收取费用的金额问题，一审法院分析认定如下：结合姜开羽于2018年10月6日出具了金额为121,700元的收到条；于同年10月9日，原告将上述款项中的35,000元转账给了案外人王某；于次日，原、被告补签土地承包权转让合同的经过，关于原告陈述的其于被告出具收到条当日，向被告交付现金86,700元，余款35,000元系按被告要求转给王某的陈述较为符合交易习惯。且被告作为完全民事行为能力人，对自己出具收到条的行为能够产生的法律后果应有充分的预见，其亦未提交证据佐证其仅收到现金35,000元的抗辩意见，一审法院据此认定被告已收到原告各项费用共计121,700元的事实。故对原告要求被告返还各项费用共计121,700元的主张，理由正当，一审法院予以支持。因原、被告均非本村村民，仍签订案涉合同，双方均存在过错，故对原告要求被告支付违约金的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第七条之规定。综上，判决：一、被告姜开羽于判决生效后十日内返还原告陈秀娟交纳的土地承包费等款项121,700元；二、驳回原告陈秀娟的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取1650元，由被告姜开羽负担。二审期间，姜开羽提供以下证据：证据一、2015年6月20日上诉人与龙虎庄村民王庆全签订的土地租赁合同。证据二、上诉人与龙虎庄村民刘自争签订的土地租赁合同。该两份证据证明2015年上诉人从两位龙虎庄村民处租赁了涉案的土地。证据三、2017年10月9日上诉人与案外人周振、王某签订的龙虎南土地合同。证明上诉人曾将案涉土地转租给了周振和王某。姜开羽申请证人王某出庭，证明周振、王某承租了案涉土地后，在土地上建设了铁皮屋三间和铁皮围墙，后来王某和上诉人又解除了土地合同，上诉人将土地收回。王某出庭陈述：2018年6、7月份就协商解除不再租赁了，我租的时候是弄沙场，有洗沙机器还有三个铁屋及围挡。铁屋及围挡协商卖了，一共卖了35000元卖给被上诉。被上诉人在枣沟头一个银行直接转账给我，和被上诉人也没有签订任何协议。陈秀娟质证意见：对证据一、二的真实性、合法性及关联性均有异议，该组证据系上诉人单方制作及提交，没有经过出租方村委会签字认可及盖章，土地合同为无效合同。对证据三真实性、合法性均有异议，应为无效合同，且该合同还在履行期之内未到解除日期。对证人证言，通过上诉人提交的证据三能证实上诉人与证人系同村村民，且存在利益关系。证人证实所租赁的土地构建铁皮屋三间及周围的铁皮围挡，没有任何建筑审批手续及规范手续，系违章建筑。姜开羽则认为：对于2015年的两份合同属于土地租赁合同，现行法律没有规定土地租赁还需经过当地村委认可，因此，该两份合同合法有效。2017年10月9日的合同系土地转租合同，该合同在履行期之内经上诉人与证人协商解除，在法律上是合法有效的。对于证人证言、虽然证人与上诉人系同村村民，然而双方只是围绕案涉土地存在的利益关系，双方直接的合同关系已经解除。地上建筑物也已经合法的转让给了被上诉人，被上诉人也支付的合理的对价，该买卖合同也是合法有效的。本院认为，上述证据与当事人一审期间提交的证据及当事人陈述能够相互印证，本院予以采信。本院二审确认以下事实：本案争议土地为耕地，发包方为案外人临沂市兰山区民委员会，承包方为案外人王庆全、刘自争，王庆全、刘自争均为龙虎庄村村民，其中王庆全承包土地3亩，刘自争承包土地约2亩，未签订书面土地承包合同。2015年6月20日、2015年11月1日，姜开羽与王庆全、刘自争分别签订土地租赁合同，约定将上述土地租赁给姜开羽，租金分别为每年6000元和4000元（前三年每亩为2000元，三年后每亩每年增长100元），租金支付方式一年一付，租期分别为10年和30年。2017年度10月9日，姜开羽与案外人周振、王某签订土地租赁合同，将涉案土地转租给周振、王某使用，租金7万元/年，租期七年。后双方协商解除了合同。本院二审查明的其他事实与一审相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议焦点为：一、一审法院对本案案由的确定是否准确；二、一审认定土地经营权转包合同无效是否得当；三、本案争议土地经营权转包合同是否属于可撤销或可解除的合同；四、双方关于地上财产的约定属于转让还是转租关系；五、一审判决结果是否得当。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。该法第十七亦规定，承包方享有依法流转土地经营权的权利。第三十六条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。本案中，上诉人姜开羽与被上诉人陈秀娟所签订合同，名为名土地承包经营权转让合同，但根据其合同内容看，实为土地承包经营权转包合同。而案涉土地系案外人王庆全、刘自争分别承包后，将土地经营权转包给上诉人姜开羽，姜开羽又将涉案土地经营权转包给被上诉人陈秀娟，双方当事人为此产生纠纷，故本案案由应确定为：土地承包经营权转包合同纠纷。关于争议焦点二。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案争议土地经营权的发包方为龙虎庄村民委员会，承包方为王庆全、刘自争，王庆全、刘自争均为龙虎庄村村民，故本案不属于将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的情形。本案属于承包方及转包方有尝流转土地经营权的情形，自愿、合法的土地经营权流转受法律保护。一审判决以违反法律和行政法规的强制性规定为由认定土地“承包权转让合同”无效，属于认定事实不清、适用法律不当。关于争议焦点三。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案被上诉人陈秀娟一审诉讼请求为：解除合同、返还财产、赔偿损失。其理由为：姜开羽在签订合同时隐瞒了相关部门已向出具责令限期改正违法行为通知书，要求其拆除违法建筑的事实，违法建筑拆除后合同目的无法实现，请求解除合同。根据诉讼理由，其诉讼请求实际为：以姜开羽在签订合同时存在欺诈为由，请求撤销合同，其提出“解除合同”属于因对法律关系认识局限导致的表述不当。关于姜开羽是否构成欺诈，本院认为，一、二审中双方对本案争议土地性质为耕地并无异议，无论相关部门是否下达责令限期改正违法行为通知书，被上诉人陈秀娟在签订合同时都应当知道该土地不应于用于非农建设，应当知道争议土地之地上建筑物的非法性，故本案应认定陈秀娟签订合同时存在重大误解为宜。被上诉人请求解除（撤销）合同，其诉讼请求应予支持。关于争议焦点四。双方合同约定“财产：院落内有水井一眼，活动铁皮屋三间7.5亩土地周围铁皮围墙、三相电等，甲方作价3.5万元（叁万伍仟元整），乙方一次性向甲方付清3.5万元，以后财产归乙方所有。”根据上述约定，上述财产属于转让而非转租。但是鉴于双方土地经营权转包合同予以撤销，其附属于转包合同的财产转让合同亦应予以撤销。根据上诉人姜开羽与被上诉人陈秀娟所签订的“土地承包经营权转让合同”，该财产转让合同的相对人为姜开羽。虽然在合同履行中，被上诉人陈秀娟根据上诉人姜开羽的指令将3.5万元转让价款支付给案外人王某，但王某不是合同相对人。陈秀娟向姜开羽提起诉讼，请求解除（撤销）合同、返还价款并无不当。关于争议焦点五。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”鉴于铁皮屋三间及周围铁皮围墙在陈秀娟实际占有期间已经拆除，返还原物已不可能。根据双方当事人过错情况、陈秀娟实际占用涉案土地时间以及铁皮屋三间、铁皮围墙已拆除的实际情况，本院酌定，姜开羽返还陈秀娟土地转包费等各项费用共计9万元，陈秀娟归还涉案土地的经营权，已拆除的铁皮屋及铁皮围墙残值归陈秀娟所有。综上所述，上诉人姜开羽的上诉请求部分成立。原审认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条第一百五十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5472号民事判决第二项；三、变更临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5472号民事判决第一项为：撤销上诉人姜开羽与被上诉人陈秀娟于2018年10月10日签订的《土地承包权转让合同》；三、上诉人姜开羽于本判决送达之日起十日内返还被上诉人陈秀娟转包费等各项费用共计9万元；被上诉人陈秀娟于本判决书送达之日起十内返还上诉人姜开羽双方《土地承包权转让合同》中约定的土地及附着物（不含铁皮屋及铁皮围墙）。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由上诉人姜开羽负担1000元，由被上诉人陈秀娟负担650元；二审案件受理费3300元，由上诉人姜开羽负担2000元，由被上诉人陈秀娟负担1300元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年一月十六日书记员  张 寒