山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁01行终997号上诉人（原审原告）李殿利，男，1961年11月2日出生，汉族，住济南市。委托代理人王强，山东舜翔律师事务所律师。委托代理人孙凯杰，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南市。法定代表人纪胜友，局长。委托代理人刘元龙，济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人王新，山东睿扬律师事务所律师。上诉人李殿利因行政处罚一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院于2019年9月24日作出的（2019）鲁0191行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年3月1日，原告李殿利与济南高新区有兰峪村委会签订《租包场地合同》，约定原告李殿利承包有兰峪“村北小山前西侧有采石后的场地一段计贰点陆亩，包时间为30年”等其他事项。后李殿利在该土地上建设了涉案房屋。2009年3月24日，原告李殿利在该处成立济南高新开发区萃苑建材厂，进行矿粉加工销售、建筑材料的销售等经营至今。2019年1月21日，被告济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局（以下简称高新区城管局）作出《责令限期改正通知书》，责令原告限期消除违法行为。2019年3月11日，被告高新区城管局作出济城执高新处告字（2019）第30005号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实和理由、法律依据、并告知其依法享有陈述、申辩和听证的权利。2019年4月2日，被告高新区城管局作出济城执高新区限拆字（2019）第30007号《责令限期拆除决定书》（以下简称7号决定书），认为原告李殿利在章锦片区旅游路南有兰峪村东山未取得相关建设手续擅自建设房屋的行为，违反了城乡规划管理的规定。依据《山东省城乡规划条例》第七十四条，责令其于2019年4月12日前将违法违章建（构）筑物或设施自行拆除。原告李殿利不服，诉至原审法院。另查明，2018年8月20日，被告高新区城管局认为原告李殿利在章锦片区有兰峪村高速口东侧未经办理相关规划手续擅自建设房屋的行为，违反了城乡规划管理的规定，对其作出济城执高新区限拆字（2018）第30024号《责令限期拆除决定书》。李殿利不服，于2018年8月22日向原审法院提起行政诉讼。同年12月19日，原审法院作出（2018）鲁0191行初40号行政判决，撤销了被告高新区城管局作出的《责令限期拆除决定书》。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。根据《关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《关于在济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的通知》的意见，济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作，明确了集中行使行政处罚权的行政机关可以强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。《济南市城市管理综合执法暂行规定》第四条第（五）项也明确了综合执法机关的执法范围包括负责行使城市规划有关法律、法规、规章规定的行政处罚权。涉案建筑位于济南高新技术产业开发区有兰峪村，作为该区的城市管理行政执法机构，被告高新区城管局对于违法违章建筑具有实施行政处罚的职权，是适格的执法主体。实施行政处罚必须以事实为依据，并全面、客观、公正地调查，收集有关证据。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起至2007年12月31日有效）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行，2019年修正）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。从上述法律规定可以看出，虽然我国关于城乡规划的法律几经变更和修正，但不论是城市规划法还是城乡规划法，对在城市规划区内进行建设活动都有要求取得规划许可的规定，该规定具有延续性和一致性。根据《济南市城市总体规划》（1996-2010年）第一章第三条的规定“总体规划范围分为市域、市区、中心城区三个层次。市域为济南市全部行政辖区……市区为市辖行政五区……。”本案中，涉案建筑所在的济南高新技术产业开发区章锦片区有兰峪村原为济南市历城区港沟镇有兰峪村，位于济南市城市规划区内。根据上述法律规定和《济南市城市总体规划》（1996-2010年）的划分，涉案建筑位于济南市城市规划区内，其在建设前应当取得城乡规划主管部门的规划许可。涉案建设未取得规划许可，违反了上述法律规定。济南高新区依法整治违法违章建设领导小组出具的《违法建设认定函》亦认定涉案建设“未经规划许可，也未经任何政府部门同意，属于违法建设。”被告高新区城管局据此认为涉案建设属于违法建设，认定正确，原审法院予以支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。本案中，被告高新区城管局在立案后向原告李殿利进行了调查询问，询问了涉案建筑的建设、经营情况，有无取得规划许可等情况，并进行了现场勘验、拍摄了照片。2019年1月21日，被告高新区城管局作出《责令限期改正通知书》，责令原告限期消除违法行为。2019年3月11日，被告高新区城管局作出济城执高新处告字（2019）第30005号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实和理由、法律依据、并告知其依法享有陈述、申辩和听证的权利。2019年4月2日，被告高新区城管局作出7号决定书，认定涉案建设违反了城乡规划管理的规定，责令原告将涉案建筑自行拆除。对于涉案建筑，被告高新区城管局在作出行政处罚决定前履行了法律规定的立案、调查、取证、责令限期改正、告知等程序，程序合法，原审法院予以支持。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条明确规定了在城市规划区内进行建设活动需取得规划许可，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定由《中华人民共和国城市规划法》延续而来，与此规定具有一致性。因《中华人民共和国城乡规划法》为现行有效法律，且《山东省城乡规划条例》根据《中华人民共和国城乡规划法》制定，涉案建筑自建设之日起一直未办理规划许可，违法状态具有持续性，故被告高新区城管局依据上述法律作出行政处罚，适用法律正确，原审法院予以支持。综上所述，被告高新区城管局作出的7号决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、第三十一条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李殿利的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李殿利负担。上诉人李殿利不服原审判决上诉称，涉案房屋建成于2004-2006年，被上诉人依据2008年颁布实施的城乡规划法要求上诉人提供规划手续，并以涉案房屋未取得规划审批手续为由，要求上诉人自行将其拆除，属于适用法律错误。另外，原审法院对涉案违法建设认定函不加以评判错误，如果该认定函错误，那么被上诉人作出的被诉行政行为就没有事实依据。涉案房屋上建有上诉人个人独资企业，2004年有兰峪村同意将场地租包给上诉人，并允许上诉人投资建设、独立经营。高新区管委会于2016年6月6日作出的会议经要及关于章锦片区大型地上物拆除补充协议，就有关地上物补偿问题达成协议，说明存在同一位置房屋属于历史遗留的合法建筑并于2016年进行补偿，这与高新区依法整治违法违章建设领导小组未经任何程序直接认定涉案房屋为违法建筑自相矛盾，且未保障上诉人听证的权利。根据城乡规划法的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚权应当属于城市规划行政主管部门，本案中无论是被上诉人还是违法建设认定领导小组均无权对涉案房屋作出是否是违法建筑的认定。《责令限期拆除决定书》是行政强制行为，被上诉人无权实施该行政行为。涉案房屋位于济南市章锦片区旅游路南有兰峪村东山，并不在济南市城市规划区（1996-2010年）内，被上诉人无权对非城市区域予以管理，并且在城乡规划法实施前，农村房屋建设不需要经规划部门审批，特别是村办企业直接由村集体自行分配用地。涉案房屋于2005年开始建设，2006年建成，原审法院依据已经废止的城市规划法作为法律依据错误。上诉人租包涉案场地期限为30年，已经在该场地建厂经营15年，与多家单位建立合同关系，如拆除上诉人厂房，将导致上诉人承担巨额赔偿。《山东省人民政府关于支持民营经济高质量发展的若干意见》以及《关于进一步支持我区民营经济高质量发展的通知》等文件着重指出，解决民营企业土地房屋产权历史遗留问题要特事特办，允许权利人因历史遗留问题导致的没有证件问题进行申报。综上，请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。被上诉人高新区城管局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《济南市城市总体规划》（1996-2010年）第一章第三条的规定，济南市总体规划范围分为市域、市区、中心城区三个层次。市区为市辖行政五区……另根据《济南市城市总体规划》（2011-2020年）的规定，城市规划区包括历下区、市中区、天桥区、槐荫区、历城区和长清区的全部。本案中，涉案建筑所在的济南高新技术产业开发区章锦片区有兰峪村原为济南市历城区港沟镇有兰峪村，另根据上诉人的陈述，涉案建筑建设于2004年至2006年期间。也即，涉案建筑从建设到现在，均处于济南市城市规划区内，原审判决认定涉案建筑应受关于城市规划区建设的相关法律法规调整，并无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，根据原审法院查明的事实，被上诉人在作出7号决定书前，依法进行了调查取证，告知了上诉人拟作出处罚决定的内容及享有陈述申辩的权利，并在作出决定书后依法向上诉人进行送达。本院认为，被上诉人作出7号决定书的程序合法。被上诉人在行政处罚告知书中虽然未明示上诉人对拟作出的处罚决定有要求听证的权利，但是其按照行政处罚法四十二条规定告知上诉人如有四十二条规定的情形可以要求听证，实质上履行了告知上诉人有要求听证权利的义务。对上诉人关于被上诉人未保障其听证权利的主张，本院不予支持。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起至2007年12月31日有效）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日施行，2019年修正）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述法律规定，无论涉案房屋建设时还是建成后，行政相对人在城市规划区内进行建设均应申请建设规划许可证和其他有关批准文件。本案中，涉案房屋从建设到现在未取得任何审批手续，明显不符合法律规定。虽然上诉人主张其系在有兰峪村废弃石料场基础上建设厂房，但是涉案房屋所占土地性质系农用地而非农村集体建设用地，本院认为，上诉人不能基于租包有兰峪村废弃石料场的事实证明涉案房屋建设合法，涉案房屋亦不存在通过补办手续等方式合法化的基础。关于涉案房屋未办理审批手续的原因，上诉人陈述不知建设涉案房屋需要办理审批手续，自始至终未办理任何审批手续，也未提交充分证据证明存在因历史遗留问题导致没有办理审批手续的情形。本院注意到，上诉人陈述其所从事的是矿粉和超精细材料的加工，创造了多个就业机会且积极纳税，并且厂房如果被拆除将面临巨额违约金。本院认为，虽然上诉人的经营为当地经济发展做出了一定贡献，应予以肯定，但不能以此将涉案房屋合法化。上诉人宜积极依法寻求新场地继续经营，力争将损失降到最低。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李殿利负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙宝林审 判 员 陈 伟审 判 员 胡一帆二〇二〇年一月十九日法官助理 孙辉妮书 记 员 常 玉