浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0702行初454号 原告王靖安，男，1974年11月12日出生，汉族，住浙江省永康市 被告永康市卫生健康局，住所地永康市建设路71号。 法定代表人李兴周，局长。 诉讼负责人周杭，党委委员。 委托诉讼人李杰平，该局行政审批科科长。 委托代理人楼建航，浙江航正律师事务所律师。 原告王靖安诉被告永康市卫生健康局卫生行政管理一案，于2019年7月12日向本院提起行政诉讼。本院于同月18日受理后，依法组成合议庭。于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告王靖安，被告永康市卫生健康局诉讼负责人周杭及委托代理人李杰平、楼建航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王靖安起诉称：原告是正规医学院校毕业生，学了多年西医后又通过自学、院校学习中医，并于2012年12月依据《中华人民共和国执业医师法》（见附件5）取得了中医类别的《医师资格证书》（见附件1），2013年9月起依法在医疗机构注册取得《医师执业证书》，执业至今已满5年（见附件2）。随着2017年7月以后《中华人民共和国中医药法》（附件3）、《中医诊所备案管理办法》（附件4）的相继实施，国家开始从法律层面全面支持中医药的发展，放低开办中医诊所的门槛，并实行备案制，个人举办中医诊所只要符合条件，不需要卫生行政部门的审批，只需将符合条件的各项实际情况向卫生部门报备即可。而同《中医药法》一样经过全民征求意见后出台的与其配套的行政法规《中医诊所备案管理暂行办法》第五条规定，只要具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满3年的个人即可举办中医诊所。原告就此多次向永康市卫生行政部门申请备案，卫生行政部门均以原来的审批制思维对待新事物，以本人不符合《中医诊所基本标准》关于中医诊所负责人的要求为由，拒绝办理备案。这里首先需要厘清备案制与审批制的本质区别。（一）、两者事前审查的内容不同，审批制是要对申报材料的完备性及真实性作严格审查后决定准许与否，而备案制审查主体应该在申请人这方，行政机关只对材料做形式审查，留档查考；（二）、审批是一种行政许可，没通过审批则不具备法律效力，而备案制则是具备法律效力后的一种普通的行政管理服务。备案只是政府需要加强管理。中医诊所实行备案制就是中医诊所的设立开业不再需要经过政府部门审批后合法化，只要人员及其他条件符合《中医诊所备案管理暂行办法》即为合法，依法报行政部门备案即可营业。有鉴于此，原告自《中医诊所备案管理暂行办法》正式实施之日起就已经租赁店面开设了个人中医诊所，并通过口头方式多次向永康当地卫生行政部门提出备案的申请，但其都以其资质达不到中医诊所负责人的要求被拒绝。无奈之下，原告于2019年5月14日提起行政诉讼，贵院受理了本案并原定于2019年7月2日开庭，但因为被告提出本人的口头申请和得到的口头答复只能算“咨询”，并无实际行政行为发生，贵院建议本人撤诉。本人尊重贵院的意见，撤诉并于7月3日向被告递交了《中医诊所备案管理暂行办法》规定的相关报备材料（见附件9），但被告在收到材料后以原告提交的《医师资格证书》及《医师执业证书》不符合中医诊所负责人要求为由拒绝为其办理备案，而要求原告提供不需要提供的其他材料（见附件10）。虽经原告书面交涉（见附件11），但被告在出具的告知书上没有按照原告的请求对其中医诊所负责人应当符合的资质问题作出答复（见附件12）。原告认为，虽然《中医诊所备案管理暂行办法》第五条第二款规定，开办的中医诊所必须符合《中医诊所基本标准》，但该标准应该是《中医诊所备案管理行办法》颁布之前或同时颁布的标准，而不是像被告告知原告的于2017年12月4日《中医诊所备案管理暂行办法》颁布之后才临时仓促制定的标准。之前有关部门制定的标准和《中医药法》及《中医诊所备案管理暂行办法》是存在冲突而无法适用的，所以进行了修改并重新颁布。令人意想不到的是有关部门临时出台应付的这一标准，还是在中医诊所人员资质方面出现了与《中医诊所备案管理暂行办法》存在极大冲突的地方。《中医诊所备案管理暂行办法》第五条第一款就规定了哪两类主要的人员可以举办个人中医诊所，即担任中医诊所的负责人，一类是像原告这样经过多年寒窗苦读获得了相应的学历并经过严格的报名审核和考核获得了相应的行医资质后又在医疗一线实战多年获得比较丰富的临床经验的正规医师（按照《中华人民共和国执业医师法》包括执业助理医师和执业医师两种）；另一类则指没有经过严格的正规医学培训，但因家族传承或多年实践具备某项医学专长，通过省级卫生行政部门组织的考核后获得了从业资格（《中医专长医师资格证书》）的人员。但2017年版《中医诊所基本标准》在人员资质方面的规定是在上述两类人员资质的基层之上又增加了“必须具备至少一名执业医师”这条。也正因为这种违法增加公民、法人或其他组织义务或者减损公民、法人或其他组织合法权益的规定，卫生行政部门据此就片面地将《中医诊所备案管理暂行办法》中规定的中医类别的《医师资格证书》理解为只包括执业医师而不包含执业助理医师，把原来符合《中医诊所备案管理暂行办法》条件的人员范围大大地缩小了，正是这一歧视性的理解极大的侵害了具有中医类别的《医师资格证书》的另一类人员一一中医或中西医结合执业助理医师的合法权益。《中医诊所基本标准》的法律性质应该属于行业规范性文件，不属于行政法规及部门规章，《中医诊所备案管理暂行办法》则属于部门规章，《中医诊所基本标准》是《中医诊所备案管理暂行办法》的下位法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百四十八条的规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围：（二）与法律、法规规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的：（四）（略）、（五）（略）。由此可以推断：因《中医诊所基本标准》关于备案类中医诊所人员方面的规定与其上位法《中医诊所备案管理暂行办法》是相冲突的，减损了公民、法人或其他组织的合法权益或者增加了公民、法人和其他组织的义务，是一种越权的规定，所以该规范性文件不合法，其有关中医诊所人员方面的规定应视为无效。被告其实是知道这一点的。因为他们曾对原告说符合举办中医诊所条件的另一类人——取得师承或确有专长医师证（也并非由国家统考试认证的执业医师证）的人申请备案的话是不需另外聘请一名执业医师的。说明被告对两类符合法定条件人员采取了不公平、不公正做法，是对执业助理医师的歧视。众所周知，医学尤其是中医学是门实践性极强的科学，通过理论考试方式划分出来的执业医师证书和执业助理医师证书并不能绝对、真实地反应医者的实际能力和水平。比如原告本人暂未获得助理升执业的资格证件即是因为西医学习中医人员参加医师资格考试的报名资格审核政策的不健全造成的，并非原告没能通过相关的考试。何况《中华人民共和国医师法》也规定，在乡镇或在某些情况下，执业助理医师也是可以单独执业的。而中医本身是“一把草、一根针”的医学，本质上偏属于乡村医学，是比较适合执业助理医师级别以上的人员单独执业的，不应该对其采取歧视性政策，尤其是在当前医疗卫生资源相对不足的形势下更应让此类人员发光发热，这样才能为正在进行中的“医改”减压赋能。综上所述，被告的不作为、乱作为损害的不仅是原告个人的合法权益，也损害到了整个国家的中医药事业，与党的“以人民为中心打造服务型政府”的路线、方针、政策相背道而驰的，损害的是党在人民群众心目中的形象和党群之间的血肉联系，是党和人民深恶痛绝的腐败现象。为了向任性的权力说不，为了维护原告及其他类似人员的合法权益，同时也为了给依法治国的法治进程加一把油，现原告诉至法院，要求：1.判决被告因法律依据或法律适用错误而造成的增加公民义务或减损公民合法权益的行政行为违法；2.对被告依据的《中医诊所基本标准》中关于人员的规定是否合法作附带司法审查；3.判令被告履行为原告办理中医诊所备案的职责并赔偿因未履行职责而给原告造成的经济损失。在审理过程中，原告明确诉讼请求为：1.判决被告不予原告备案中医诊所的行政行为违法；2.对被告所依据《中医诊所基本标准》第一款第1条“至少有1名执业医师，并符合下列条件之一”进行合法性作附带司法审查；3.判令被告因未履行职责而造成对原告的经济损失店面租金60000元赔偿。 原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1、《医师资格证书》，2、《医师执业证书》，证明原告申请时符合相应备案条件；3、《中华人民共和国中医药法》，4、《中医诊所备案管理办法》，5、《中华人民共和国执业医师法》，证明原告申请备案的法律依据；6、原告身份证，证明原告身份情况；7、诊所准备报备的营业执照，证明原告申请时符合相应条件；8、卫生行政部门错误理解《中医诊所备案管理办法》的通话录音，证明被告对相应办法理解错误；9、原告所提交中医诊所备案材料的接收凭证；10、被告出具的中医诊所备案材料补正通知书；11、原告提出的与被告交涉的书面意见；12、被告出具的回复原告交涉的告知书，证明原告曾申请中医诊所备案及被告有相应具体行政行为。 被告永康市卫生健康局答辩称：被告依法受理原告的备案申请，审查原告申请提交的材料，不符合备案条件。原告于2019年7月3日向被告递交了《中医诊所备案信息表》等相关材料，被告出具了《中医诊所备案材料接收凭证》。经审查，被告认为原告递交的材料不符合《中医诊所备案暂行管理办法》的备案要求，于2019年7月4日向原告出具了《中医诊所备案材料补正通知书》，要求补正如下材料：提交符合《中医诊所备案暂行管理办法》和《中医诊所基本标准》规定的《医师执业证书》和具有中医类别《医师资格证书》或具有《中医（专长）医师资格证书》；中医诊所备案信息表中“诊疗科目”栏诊疗科目应填写为中医科；中医诊所规章制度、医疗废物处置方案、消防应急预案应按本单位实际情况制定，例如：单位、地址等应为本单位的实际单位名称、地址；诊所是否有医疗废物产生，如有则需要提供医疗废物处置协议。同时提醒告知，中医诊所备案后还将涉及医师注册变更工作。要求原告5日内提交补正材料，逾期未补正的，视为放弃本次申请备案。但原告并未补正相关材料，于2019年7月8日向被告递交了情况说明，明确表示“提交其他证件也是多余的”。针对原告的说明中提到的问题，被告于2019年7月9日出具了一份《告知书》送达给原告，对相关的法律法规进行释明，并再次告知其“如果不予补正材料，视为放弃备案”。迄今，原告未有提交补正材料。原告提交的营业执照为个体工商户，系个人举办中医诊所。根据《中医诊所备案管理暂行办法》第五条规定“举办中医诊所应当同时具备下列条件：（一）个人举办中医诊所的，应当具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满三年，或者具有《中医（专长）医师资格证书》；法人或者其他组织举办中医诊所的，诊所主要负责人应当符合上述要求；（二）符合《中医诊所基本标准》；（三）中医诊所名称符合《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定；（四）符合环保、消防的相关规定；（五）能够独立承担民事责任。《医疗机构管理条例实施细则》规定不得申请设置医疗机构的单位和个人，不得举办中医诊所。”《中医诊所基本标准》规定“一、人员（一）至少有1名执业医师，并符合下列条件之一：1.具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满3年，身体健康；2.具有《中医（专长）医师资格证书》，经注册依法执业，身体健康。…”原告的备案申请应当符合上述规定。但原告提交的材料不符合上述规定，没有提供具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满3年的执业医师等相关材料，不符合备案条件。而且被告依法通知补正，原告无正当理由不补正材料，应视为原告撤回备案申请。综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。原告所要求附带审查的规范性文件系对管理暂行办法的补充，并不违法。 被告永康市卫生健康局向本院提交的证据和依据有（均系复印件）：1、材料接受凭证，2、中医诊所备案信息表等备案材料，3、补正通知书，4、原告提交的说明，5、告知书和回执；以上证据证明被告依法受理和审查原告的申请，通知原告补正后，原告不予补正材料的事实。法律依据（摘录）：1、《中华人民共和国中医药法》（自2017年7月1日起施行）第十四条，2、《中医诊所备案暂行管理办法》第四条、第五条、第六条、第八条，3、《国家卫生计生委、国家中医药管理局关于印发中医诊所基本标准和中医（综合）诊所基本标准的通知》（国卫医发〔2017）55号），4、卫生部《关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》（2001年09月24日），5、《浙江省行政程序办法》（浙江省人民政府令第348号第48条），6、《中华人民共和国执业医师法》，7、《中医诊所备案管理暂行办法解读》。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据，原告无异议，本院确认证据证明力。 2.对原告证据，被告提出：证据1-2真实性无异议，但上述两份证明均明确原告系执业助理医师；证据3-7无异议；证据8不在申请备案时行为，系之前询问录音，与本案无关；证据9-12证明目的仅是备案行为无异议，我方作出行政行为合法。原告后续强调对证件资格不承认，提交其他证件多余，故不符合备案登记申请。经查：原告持有执业助理医师资格、执业证书，本院审核确认上述证据的真实性。 根据本院确认证明力的上述证据和到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2019年7月3日，原告王靖安以其工商登记名称为永康传岐中医诊所（个体工商户）为申请人，向被告永康市卫生健康局申请中医诊所备案，诊所备案信息中填写的主要负责人、药学人员信息均为原告王靖安一人，并提供王靖安执业助理资格证书、王靖安执业助理医师执业证书、王靖安执业药师资格证书以及其他资料。被告受理申请材料后，经初步审查后，于次日向原告送达补正通知书，要求其5日内提供符合《中医诊所备案暂行管理办法》和《中医诊所基本标准》规定的《医师执业证书》和具有中医类别《医师资格证书》或者具有《中医（专长）医师资格证书》以及其他需补正材料。之后，王靖安书面回复被告，称其已提供符合要求的诊所负责人证件，如果被告认为开办中医诊所负责人必须达到执业医师级别的话，原告将不再提交其他证件。同月9日，被告书面通知原告要求其补正备案材料，并针对原告异议作出解释，要求原告所提供的是中医诊所备案所需补正材料，并未对诊所负责人提出资质条件。但之后原告未再提交后续补正材料。 另查明，2012年12月18日，浙江省卫生厅向原告王靖安核发执业助理医师资格证书；2013年9月24日，王靖安经金东区卫生局审核注册，获得执业助理医师执业证书，执业地点为金华市金东区付村镇卫生院，执业类别中医，执业范围中西医结合专业。 另再查明，《中医诊所备案管理暂行办法》于2017年7月31日经国家卫生计生委委主任会议讨论通过，并于12月1日起施行，其中第五条规定，举办中医诊所应当同时具备下列条件：（一）个人举办中医诊所的，应当具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满三年，或者具有《中医（专长）医师资格证书》；法人或者其他组织举办中医诊所的，诊所主要负责人应当符合上述要求；（二）符合《中医诊所基本标准》；（三）中医诊所名称符合《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定；（四）符合环保、消防的相关规定；（五）能够独立承担民事责任。《医疗机构管理条例实施细则》规定不得申请设置医疗机构的单位和个人，不得举办中医诊所。 2017年12月1日，国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局下发《关于印发中医诊所基本标准和中医（综合）诊所基本标准的通知》，其中《中医诊所基本标准》适用于备案管理的中医诊所，是举办备案中医诊所应当具备的条件之一。《中医诊所基本标准》对人员的要求为：一、人员（一）至少有1名执业医师，并符合下列条件之一：1.具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满3年，身体健康；2.具有《中医（专长）医师资格证书》，经注册依法执业，身体健康。 本院认为：根据《中华人民共和国中医药法》（简称《中医药法》）、《中医诊所备案管理暂行办法》（简称《暂行办法》）规定，县级人民政府中医药主管部门负责本行政区域内中医诊所的备案职责，被告永康市卫生健康局对其辖区内的中医诊所备案申请负有审查职责，并对提交备案的申请材料按照《中医药法》、《中华人民共和国执业医师法》（简称《执业医师法》）、《暂行办法》以及《中医诊所基本标准》的相关规定，依法审核，对于符合申请条件的，予以备案登记。 本案中，原告持有《执业助理医师资格证书》、《执业助理医师执业证书》，其作为中医诊所唯一执业人员，申请中医诊所备案，其个人是否符合从业人员资格要求，系本案的争议焦点。《暂行办法》第五条规定的举办中医诊所应当同时具备的条件中，对人员资质要求明确为：个人举办中医诊所的，应当具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满三年，或者具有《中医（专长）医师资格证书》；法人或者其他组织举办中医诊所的，诊所主要负责人应当符合上述要求。应当如何该条款所指的《医师资格证书》。 原告认为根据《执业医师法》第二条第二款规定，本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师，即认为其持有的《执业助理医师资格证书》属于符合《暂行办法》要求的证书。但是该条文内容系《执业医师法》条文中的文意解释，是法律用语规范，即在本法后续条文中所直接表述为“医师”而未特指的相关内容，均统一适用于执业医师和执业助理医师，并非由此得出医师即等同于执业医师和执业助理医师，并由此推导得出医师资格证书等同于执业医师资格证书和执业助理医师资格证书的结论。从《执业医师法》的相关规定可以看出，两类资格在参加考试的条件、从业管理等方面，均有不同规定，《执业医师法》第三十条规定，执业助理医师除在乡、民族乡、镇根据医疗诊治情况和需要可从事一般的执业活动外，均应当在执业医师的指导下按其执业类别执业；第十九条规定，申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准不得行医。回归至本案的情况，虽申请个体行医与申请设置医疗机构表述不同，但两者的内涵一致，即针对个体开办诊所行医的情形。《执业医师法》规定申请个体行医须同时具备执业医师资格和执业满五年两项条件。《中医诊所备案管理暂行办法》作为制定在后的部门规章，对开设中医诊所的人员执业年限调整为三年，但并未将具备执业医师资格的条件予以变更，故原告无论是作为个人举办中医诊所抑或者其作为诊所主要负责人，在其备案的从业人员仅为一人时，该个人具有独立执业资格才符合申请中医诊所备案的法定条件。故原告认为执业助理医师资格也属于《暂行办法》规定的《医师资格证书》，系其对法律的错误理解。 关于原告提出要求附带审查被告作出本案不予备案行为所依据的本案所依据的《中医诊所基本标准》中第一条第一款，即：“人员（一）至少有1名执业医师，并符合下列条件之一：1.具有中医类别《医师资格证书》并经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满3年，身体健康；2.具有《中医（专长）医师资格证书》，经注册依法执业，身体健康”的规定是否合法问题。《中医诊所基本标准》，是《中医诊所备案管理暂行办法》实施后，国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局于2017年12月1日下发的《关于印发中医诊所基本标准和中医（综合）诊所基本标准的通知》的内容，该基本标准适用于备案管理的中医诊所，是举办备案中医诊所应当具备的条件之一。“至少有1名执业医师”是开办个人诊所或诊疗机构的从业人员先决条件，原告申请审查的内容与上位法《中医药法》、《执业医师法》、《中医诊所备案管理暂行办法》的相关规定并不冲突，不存在原告所称的《中医诊所基本标准》增加备案条件，违法增加公民、法人、其他组织义务的情形，原告所称该规范性文件规定违法的理由不能成立。 原告申请中医诊所备案，经被告通知后未补正提供符合条件的人员资料以及其他应当提供的资料，被告已履行相关补正通知的义务。在原告拒绝提供的情况下，因不符合备案条件，被告不予备案，其行为并无不当。原告要求确认涉案行政行为违法并赔偿损失，于法无据。综上所述，原告的诉讼请求无事实、法律依据，本院难以支持。被告抗辩合法有据部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）、（四）项、第九条、第十五条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告王靖安的诉讼请求。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告王靖安负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  徐 敏 人民陪审员  汤江群 人民陪审员  汪奕南 二〇二〇年一月六日 代书 记员  叶 菲