安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8261号 上诉人（原审被告）：安徽保利房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市高新区黄山路626号1幢612室。 法定代表人：姜崇洲,董事长。 委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞宇，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。 法定代表人：陈世成，执行董事。 委托诉讼代理人：田易，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广州市美晖建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区北较场路19号6楼之二自编B36房。 法定代表人：王义财，职务不详。 委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 原审原告：邓国鹏，男，1970年8月10日出生，汉族，住广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 上诉人安徽保利房地产开发有限公司（以下简称保利公司）、上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人广州市美晖建筑工程有限公司（以下简称美晖公司）、原审被告邓国鹏装饰装修合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保利公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为驳回美晖公司对保利公司的全部诉讼请求；本案一审案件受理费、鉴定费、二审案件受理费由美晖公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程的总工程量为6365943.21元没有事实依据，也与双方合同约定不符。安徽凯吉通工程咨询有限公司鉴定工程增加的价款为902125.93元，无事实依据。一审法院将鉴定报告中争议部分价款为113817.28元认定为案涉工程量与招投标文件、合同约定不符。第一，鉴定单位《造价鉴定意见书》认为争议原因：招标答疑文件中建设单位回复“详见后补施工图”且在本次报价范围内，而合同清单无争议部分工程内容报价，施工现场签证单建设单位签字“已按变更要求施工完成，申报工程属实”，因无后补施工图资料且具体时间不明确，无法判断合同价是否包括争议部分内容，故列为争议项。另鉴定单位在庭审中接受质询时也说明争议部分均在招标范围内，由于电白公司在投标时未予报价，根据造价的相关规定、行业惯例，该部分是不应计入工程价款的。如果该部分也计入工程量的话，既与招投标相关法律法规规定的基本原则相悖，对其他投标人也是不公平的。第二，合同约定的是固定价款合同，在合同第15页18.3.2条中明确约定“履约过程中出现图纸工程量与合同附件清单工程量不符、附件清单项目遗漏、乙方已接受的总包单位移交的施工界面需要修补、乙方已接受的甲供材料不能满足施工标准造成的一切费用、施工期间人工工资、材料价格上涨等情况，合同总价均不予调整”。而争议价款所涉及到的内容均在招标范围和合同约定的价款范围内，因此根据合同约定该部分价款不应计入总价。第三，根据施工合同第39页“施工现场签证管理办法（试行）”第一条约定，不在权限范围之内或签证单不符合签证管理办法的签字一律无效。同时该办法第三条第5款中明确规定“禁止直接签认造价”（即现场签证只允许签认工程内容即工程量，无成本部的会签禁止直接签认工程造价）。该争议部分的签证均不符合双方约定，因此依据合同约定亦不能计入结算价款。 二、一审法院判决保利公司在欠付电白公司的工程款范围内承担付款责任是没有法律依据和事实依据的。邓国鹏、美晖公司在起诉时明确是以邓国鹏挂靠电白公司为由起诉的，按照邓国鹏和美晖公司的说法，邓国鹏与电白公司之间存在挂靠关系，而不是转包或分包关系，美晖公司与电白公司之间不存在法律关系。挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理，无论是邓国鹏，还是美晖公司均与保利公司之间没有任何的合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用于建设工程中违法分包和转包的情形，而不能适用于挂靠。一审法院依据该条法律规定作出判决属适用法律错误。 三、一审法院判决保利公司承担案件受理费10000元及鉴定费40000元，无法律依据。一审法院判决电白公司承担直接付款义务，但却判决电白公司不承担任何的案件受理费和鉴定费，明显不符合法律规定。诉讼中邓国鹏、美晖公司申请鉴定部分的造价其所主张的金额为220余万元，按照一审法院判决也只是支持了100万余元，对于法院没有支持部分所产生的鉴定费肯定应该由邓国鹏、美晖公司承担。本案中即使按照一审法院的判决保利公司也不是直接的付款责任主体，保利公司更不应承担案件受理费10000元及鉴定费40000元。一审法院判决保利公司承担10000元案件受理费和全部鉴定费用明显不符合法律规定。 美晖公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本案涉案工程已于2015年7月30日全面竣工验收，保利公司至今仍拖欠美晖公司工程款，一审法院对差欠工程款委托安徽凯吉通工程咨询有限公司进行鉴定，一审法院依据鉴定结果认定的保利公司差欠电白公司工程款范围内对美晖公司承担付款责任。鉴定公司具有法定资质，鉴定过程合法，该鉴定结论具有充分的法律依据和效力。一审法院结合该鉴定结果，针对争议事项认定属于由现场施工建设单位签字认证的现场签证单将该部分争议金额纳入工程总造价内，属于合理的适用法律，该现场签证单不仅有设计变更通知予以证明，也有法院与建设方负责人的谈话笔录予以证明。该负责人在谈话笔录中讲到合同内的价款已经结束，鉴定签证工程量已经确定，签证部分的工程量双方没有异议，变更签证的内容即是增加的工程量，预计最终的结算金额会超过600万元，该谈话笔录与一审法院认定的最终工程量6365943.21元是相符合的。因此，希望二审法院维持原判，驳回保利公司的上诉请求。二、即使依据保利公司的要求认定为挂靠关系，按照最高院司法解释和安徽省高级人民法院的指导意见，工程竣工验收合格仍应按照合同支付工程款。因此保利公司的上诉请求与事实和法律不符，基于本案已经被拖欠工程款接近5年的时间，美晖公司损失惨重，包括各个班组多次上门打砸，对美晖公司造成严重影响，希望二审法院从维护社会稳定和支持正义的角度，尽快予以判决。 电白公司辩称，保利公司欠付工程款属实，具体金额以鉴定意见书及法庭认定为准。 邓国鹏同美晖公司的答辩意见。 电白公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回美晖公司、邓国鹏对电白公司的全部诉讼请求。本案诉讼费用由美晖公司、邓国鹏、保利公司负担。事实与理由：一、电白公司与美晖公司在一审庭审中均已经确认电白公司与美晖公司之间签订的施工合同并未实际履行，案涉项目由邓国鹏实际施工，工程款也都是由保利公司之间给付电白公司，电白公司支付给邓国鹏，并非支付给美晖公司。一审法院忽略此事实，判决电白公司向美晖公司支付工程款没有事实依据。二、本案的实际施工人邓国鹏是美晖公司的实际控制人，邓国鹏向电白公司出具《承诺书》，明确其向电白公司主张相关款项的前提条件是保利公司已向电白公司支付相应款项。在电白公司未收到保利公司付款的情况下，邓国鹏承诺不以任何理由任何形式向电白公司主张权利。三、一审法院未查明保利公司潜伏工程款的数额，笼统的判决保利公司在欠付工程款内承担付款责任，属于认定事实不清。 美晖公司、邓国鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 保利公司辩称，一、电白公司认为其与美晖公司之间的施工合同并未实际履行，邓国鹏为本案的实际施工人是没有事实依据的。第一、美晖公司和邓国鹏在一审诉状中明确确认其是挂靠电白公司来施工的，其与电白公司之间存在的挂靠关系。第二、美晖公司和邓国鹏自己所提供的证据亦证明电白公司在本案案涉工程招投标以及后面的合同履行中指定的项目负责人李福强为美晖公司的员工，该证据进一步证明了美晖公司与电白公司之间的挂靠关系。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人仅指转包和违法分包中的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人。因此，无论是美晖公司，还是邓国鹏均不属于建设工程司法解释中的实际施工人。二、电白公司主张要求查明保利公司欠付电白公司工程款数额的上诉主张没有任何法律依据。无论是美晖公司，还是邓国鹏均不属于建设工程司法解释中的实际施工人，因此其不能依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定起诉发包人（即保利公司），即要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如果二审法院要求查明保利公司与电白公司之间的工程款数额，保利公司申请对案涉工程造价进行鉴定。 美晖公司、邓国鹏向一审法院起诉请求：1.电白公司向美晖公司、邓国鹏支付工程款1911004.75元及利息449535.87元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，以2711004.75元为基数自2015年7月30日暂计至2017年7月30日为325320.57元，以1911004.75元为基数自2017年7月31日暂计至2018年8月30日为124215.3元）；2.保利公司在欠付被告电白公司的工程款范围内承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2014年11月2日，电白公司（乙方）与保利公司（甲方）签订《保利西山林语项目售楼部精装修工程承包合同》（以下简称总包合同），约定：甲方将保利西山林语项目售楼部精装修工程交由乙方施工。工程以5350000元由乙方进行招标图纸范围内总价包干，在合同确定的施工图纸设计基础上，合同外工程或修改变更产生的现场签证确认的费用按实核算.工程全部完工，竣工验收后甲方支付合同金额的85%，办理完毕结算手续后30日内，甲方应支付工程结算总价的95%，余款5%作为工程质保金……。 电白公司承接工程后将涉案工程分包给美晖公司施工，双方签订了《保利西山林语售楼部精装修项目建设工程施工分包合同》（以下简称分包合同），约定：电白公司将保利西山林语售楼部精装修项目分包给美晖公司施工……。 分包合同签订后，邓国鹏、美晖公司向电白公司出具了书面承诺书，称：本人向电白公司承包保利西山林语项目售楼部精装修工程，该项目由本人全面管理经营、自负盈亏。工程总造价5350000元，本人承诺按工程结算总造价1.16%上缴管理费。所有以贵司签订的，与该项目相关的总承包或分包施工合同、工程材料买卖合同、租赁合同等，由本人实际履行并承担一切债务和法律责任。 美晖公司组织工人进场施工，至2015年7月30日工程全面通过竣工验收。因美晖公司、保利公司对合同外工程签证费用数额存在争议以致成讼。诉讼期间，邓国鹏、美晖公司申请对工程设计变更工程量和增加签证部分工程量进行司法鉴定。安徽凯吉通工程咨询有限公司接受法院委托，于2019年5月15日作出了凯吉通价鉴字(2019)第387号《造价鉴定意见书》，鉴定机构对涉案精装修工程总量作了全部核算，结合原合同及工程量清单，合同内有部分工程量未施工（减少的工程量），有部分工程量系合同外工程签证（增加的工程量），将增加的量和减少的量予以抵扣得出的结论为：工程价款为902125.93元，争议部分价款为113817.28元。争议原因：招标答疑文件中建设单位回复“详见后补施工图”且在本次报价范围内，而合同清单无争议部分工程内容报价，施工现场签证单建设单位签字“已按变更要求施工完成，申报工程属实”，因无后补施工图资料且具体时间不明确，无法判断合同价是否包括争议部分内容，故列为争议项。 保利公司支付电白公司相应的工程款，电白公司收到工程款后扣除相关管理费支付给美晖公司、邓国鹏，美晖公司、邓国鹏共收到工程款4885500元。另保利公司于2017年7月30日接到本院协助执行通知书，请求协助执行美晖公司、电白公司尚未支取的工程款，被法院扣划了800000元。 一审法院认为，本案审理的争议焦点为：涉案工程的工程总量是多少。涉案工程为总价包干，合同价款为5350000元，合同亦约定了合同外工程或修改变更产生的现场签证确认的费用按实核算。对鉴定结论有争议部分113817.28元，因有现场施工签证，保利公司工作人员亦签字认可，应纳入工程总量。故合同外现场签证工程量为1015943.21元（902125.93元+113817.28元）。涉案工程的总工程量为6365943.21元（5350000元+1015943.21元）。 综上，电白公司承接涉案工程后将全部工程分包给美晖公司施工，违反了相关法律的禁止性规定，电白公司与美晖公司签订的分包合同应为无效。依照法律规定，建筑工程合同无效，工程经竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款。故电白公司应当支付美晖公司剩余工程款680443.21元（6365943.21元-4885500元-800000元）及逾期付款利息损失，该利息损失按中国人民银行同期贷款利率，分二段计算，第一段以1480443.21元（680443.21元+800000元）为基数，自2015年7月30日计算至2017年7月30日止；第二段以680443.21元为基数，自2017年7月30日计算至款清之日止，二段相加。 保利公司作为涉案工程的业主方，其应当在欠付电白公司的工程款范围内承担付款责任。邓国鹏、美晖公司作为共同原告起诉，根据合同的相对性原则，邓国鹏、美晖公司非分包合同乙方并列当事人，美晖公司、邓国鹏的法律地位存在区分，且法院已生效的民事判决认定美晖公司系分包合同的当事人。故邓国鹏以原告的身份主张权利，无事实及法律依据，对原告邓国鹏的诉请，该院依法不亦支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广东电白建设集团有限公司于本判决生效后十日内向广州市美晖建筑工程有限公司支付工程款680443.21元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，分二段计算，第一段以1480443.21元为基数，自2015年7月30日计算至2017年7月30日止；第二段以680443.21元为基数，自2017年7月30日计算至款清之日止，二段相加）；二、安徽保利房地产开发有限公司在欠付广东电白建设集团有限公司的工程款范围内对原告广州市美晖建筑工程有限公司承担付款责任；三、驳回广州市美晖建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回邓国鹏的全部诉讼请求。案件受理费25302元，由广州市美晖建筑工程有限公司负担15302元，安徽保利房地产开发有限公司负担10000元；鉴定费40000元，由安徽保利房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，关于工程总价款，就合同外变更和增加工程量部分，鉴定机构依据合同约定以及鉴定机构独立市场询价计算相应价款并无不当。保利主张依据其市场询价计算价款，不予支持。就争议部分价款，因办理了现场签证，签证中反映相应工程为增加工程，且保利公司工程师亦认可签证内容为增加的工程量，故该部分价款应计入工程总价，一审计算并无不当，本院予以维持。 电白公司从保利公司承接工程后，与美晖公司签订分包合同，此后工程实际由邓国鹏实际施工，即使美晖公司与邓国鹏之间为挂靠关系，电白公司向邓国鹏付款，亦不能改变电白公司基于其与美晖公司之间签订分包合同而构成的违法转包人的身份，美晖公司与邓国鹏对于一审判决电白公司向美晖公司付款予以认可，本院予以认同。电白公司主张合同未实际履行，其不承担责任，依据不足，本院不予支持。 保利公司、电白公司认可保利公司已付款为5685500元，结合本案认定的工程总造价，保利公司欠付电白公司工程款本金680443.21元，一审判决保利公司承担欠付款支付责任并无不当。因保利公司存在欠付款情形，且保利公司作为发包方应承担工程款结算的义务，一审对于诉讼费和鉴定费的分担处理并无明显不当，本院亦予以维持。 综上，保利公司、电白公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35907元，由安徽保利房地产开发有限公司负担10605元、广东电白建设集团有限公司负担25302元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年一月三日 书记员 李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。