四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1114号 原公诉机关成都市武侯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高锐，男，1974年1月28日出生，汉族，研究生文化，经商，户籍地江苏省南京市雨花台区。2017年12月29日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局刑事拘留，2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被四川省成都市人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人任奕霖，北京市德贤律师事务所律师。 成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人高锐涉嫌非法经营罪一案，于2019年8月28日作出（2018）川0107刑初893号刑事判决。原审被告人高锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人高锐长期从事留学、移民办理及澳元、美元兑换人民币等业务。2017年12月10日左右，高锐在澳大利亚的金融咨询师赵琳称其客户jasonchen有个客户有900万美元想换成人民币，询问高锐是否有客户想换美元。12月16日，高锐通过whatsapp聊天软件，将此事告知澳大利亚朋友房产中介伍俊。伍俊遂通过微信联系其客户受害人熊某某。熊某某同意后，伍俊将熊某某联系方式发送给高锐。之后赵琳、jasonchen、高锐通过微信群聊谈妥此事。高锐负责人民币支付方的付款事宜，赵琳提供交易日汇率，jasonchen负责美元支付方的付款事宜。12月19日，高锐向熊某某发送了美元兑换人民币的交易细则，熊某某向高锐发送一张余额1.5亿余元人民币的建行账户截图照片。12月21日，jasonchen向高锐发送一张余额为850余万美元的香港上海汇丰银行（以下简称汇丰银行）账户截图照片，次日高锐将该照片发给熊某某，并与其约定来成都进行交易。12月26日晚，高锐乘坐飞机抵达成都。次日上午，高锐与熊某某及其女儿熊某懿在本市锦江区人民南路二段55号岷山饭店茶楼再次商谈兑换事宜。当日11时许，jasonchen一方向熊某懿的汇丰银行账户内转入100万美元支票，并向高锐发送汇丰银行交易通知书截图照片，熊某懿按对方给出的当日汇率，在本市武侯区人民南路三段17号附1号中国建设银行成都第九支行将对应的664.05万元人民币转入高锐账户，高锐将其中的650.87万元转入jasonchen提供的3个国内账户。当日15时许，jasonchen一方向熊某懿汇丰银行账户内转入100万美元支票，并向高锐发送汇丰银行交易通知书截图照片，熊某懿按对方给出的汇率，在中国建设银行成都第九支行将对应的664.05万元人民币转入jasonchen提供给高锐的6个国内账户及高锐提供的其妻子童某账户（13.18万元人民币）。 12月28日11时许，jasonchen一方向熊某懿的汇丰银行账户内转入200万美元支票，熊某懿按对方给出的当日汇率，在中国建设银行成都第九支行将对应的1330.74万元人民币转入jasonchen提供给高锐的12个账户及童某账户（30.5万元人民币）。当日14时许，熊某懿发现27日转入其账户内的200万美元支票被银行退回，jasonchen一方随即向熊某懿账户再次转入200万美元支票。熊某懿一方发现异常后，将高锐控制并报警，将其扭送至公安机关。次日13时和15时许，熊某懿账户内的上述400万美元支票被汇丰银行退回。 另查明，被告人高锐收取的违法收益已被公安机关冻结。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过；被告人基本信息、户籍信息；档案、学籍、工作证明；扣押决定书、扣押清单；冻结财产通知书、协助查询财产通知书、银行查询结果；银行流水、微信截图、邮件截图、短信截图；银行转账凭据；电话记录；情况说明；公安机关对高锐三部手机的提取信息；证人证言及辨认笔录；被害人陈述及辨认笔录；被告人供述与辩解等。 原判认为，被告人高锐在国家规定的交易场所外，从事非法买卖外汇业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。被告人高锐如实供述现已查明的主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人高锐已将非法所得退还，量刑时酌情予以考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人高锐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。扣押在案的犯罪工具依法予以收缴；冻结在案的资金账户由冻结机关依法处理。 宣判后，原审被告人高锐不服，提出上诉。 上诉人高锐提出以下上诉理由：1.原判对高锐的行为认定错误，其不是买卖外汇的双方当事人，只是介绍他人买卖外汇，依照《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，其行为不构成犯罪。2.原判没有追究买卖外汇双方当事人的刑事责任，高锐对此表示不服。3.从犯罪动机看，受害人才是本次买卖外汇的主要推动者，其只是帮忙、传递信息，原判没有认定其系从犯错误，本案买卖外汇的双方应认定为主犯。4.原判依据结果认定其为犯罪既遂错误，本案系买卖外汇罪，但没有一分钱的外汇成交，依法应认定为未遂。5.受害人支付给其的56.86万元系手续费，与外汇交易不可分割，外汇交易失败后其已将手续费退还，如不退还，受害人的损失更大，实为“立功”表现，原判罚金六十万元不能接受，不能以“手续费”定罪。6.原判没有认定其自首错误，其在发现被骗后第一时间联系其他律师报警，原判未对该情节予以查实；且在一审中其已向一审法院提交《认罪认罚申请书》但原判没有对其从轻处罚。7.由于案发当日及时报案，冻结了1300万元被骗款，其行为自认为构成立功。8.本案公安机关一直按诈骗罪立案侦查，后变更为非法经营罪起诉，现有证据不能证明其犯诈骗罪，应按“疑罪从无”的原则处理，而不是按“疑罪从有”进行处理。 上诉人高锐的辩护人提出以下辩护意见:1.原判将高锐作为非法经营罪的唯一主体，将实际购买美元的人认定为受害人，对主体性质认定错误；对“买卖外汇”法律关系认定错误，认定高锐为非法买卖外汇的犯罪主体错误；高锐的行为属于介绍买卖外汇，根据现行法律规定，介绍买卖外汇不构成犯罪，原判对本案“非法”性事实认定错误，对“扰乱市场秩序”的事实认定错误，原判判决高锐犯非法经营罪，事实不清、证据不足，于法无据，属于适用法律错误。2.高锐从事介绍买卖外汇业务的行为，没有构成法律规定的“情节特别严重”，高锐从事的是介绍买卖外汇的行为，并不具有非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的前提条件，且涉案资金已追回人民币10085564.9元，余下损失金额未达到经营数额二千五百万元以上的情节特别严重的标准。3.公安机关在经过长达一年的侦查而不能取得高锐诈骗罪证据的情况下，以非法经营罪提起诉讼，违反了“疑罪从无”的原则。4.高锐不构成非法经营罪，对诈骗完全不知情，本案中受害人受骗，受害人自身存在过失，高锐也是诈骗案件的受害者。5.高锐在一审中认罪，是对中国法律不熟悉，对事实性质认定错误，同时被关押时间太久，想要以认罪认罚换取早日解除羁押。高锐的认罪不能作为对高锐定罪量刑的依据。6.即便高锐构成非法经营罪，高锐发现被骗后，未逃避公安机关问询，放弃与朋友一起吃饭的邀约，留下来积极配合被害人挽回损失，并与律师沟通报警并将护照及手机交给受害人，陪同受害人一起报警处理，且归案后如实供述，依法应认定为自首。其在共同犯罪中仅起次要辅助作用，应认定为从犯。7.向法院申请调取2017年12月28日下午四点高锐约李某一起吃饭的情况；同日下午4:30分，律师建议高锐报警的情况；向受害人调取发现美元被退回后，高锐主动将护照等交受害人保管的情况。 经二审审理查明，2017年12月28日下午，熊某懿一方发现异常后，将高锐控制并报警，公安机关接警后，由民警前往成都市岷山饭店，将高锐抓获归案。认定上述事实有经原审庭审质证的挡获经过、到案经过、受案登记表，公安机关出具的情况说明等证据证实。 二审查明的其他事实和采信的证据与一审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人高锐在国家规定的交易场所外，实施变相买卖外汇的非法买卖外汇行为，涉及美元400万元，人民币2658.84万元，扰乱金融市场秩序，其行为已经构成非法经营罪，且属情节特别严重情形。上诉人高锐到案后如实供述现已查明的主要犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响对其如实供述的认定，对其具有的如实供述情节，依法予以从轻处罚。上诉人高锐已将非法所得退还，在量刑时酌情予以考虑。 原判认定“熊某懿一方发现异常后，将高锐控制并报警，将其扭送至公安机关”与二审查明上诉人高锐归案的真实情况不符，依法予以纠正。 对上诉人高锐及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院结合全案事实和采信的证据，综合评判如下： 一、对上诉人高锐及其辩护人所提高锐行为不属于非法买卖外汇，不构成犯罪，不具有情节特别严重情形，公安机关按诈骗罪立案侦查，其不构成诈骗罪，应按“疑罪从无”原则处理的上诉理由和辩护意见。经查，第一、上诉人高锐的行为具有刑事可罚性。《全国人民代表大会常务委员会》明确规定“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”《最高人民法院最高人民检察院》（法释〔2019〕1号）第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据前述规定，上诉人高锐在国家规定的交易场所外，采取变相买卖外汇的方式非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为具有刑事可罚性。第二、上诉人高锐的行为系非法买卖外汇。非法经营外汇行为通常表现为倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等。倒买倒卖外汇，主要指行为人在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价的行为；变相买卖外汇，主要指行为人在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而是采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的资金跨国（境）兑付行为。本案中，上诉人高锐的供述，受害人熊某某、熊某懿的陈述，微信聊天记录截图，银行流水、银行交易回单等证据相互印证，证实售汇人jasonchen、购汇人熊某懿，在上诉人高锐安排下，境外收付美元，境内再收付相应数额的人民币，实则是以外汇和人民币互换实现货币价值转换，属变相的非法买卖外汇行为。虽然上诉人高锐没有直接使用资金从售汇人处买进外汇，再将外汇出售给购汇人，但本案买卖外汇双方均通过上诉人高锐居间联系而实现外汇的买卖，上诉人高锐实际上为售汇人、购汇人提供了一个交易平台，且上述交易行为均发生在国家规定的外汇交易场所以外，上诉人高锐的行为性质属于非法买卖外汇。第三、上诉人高锐非法买卖外汇行为已构成情节特别严重情形。上诉人高锐的供述，熊某懿的陈述，熊某懿中国建设银行交易流水、交易回单，熊某懿汇丰银行账户交易截图、交易通知书等相互印证，证实高锐此次非法买卖外汇的行为，涉及美元400万元，人民币2658.84万元，其非法经营数额已超过前述司法解释第四条规定的非法经营数额二千五百万元以上的情节特别严重情形，高锐非法买卖外汇行为依法已构成情节特别严重情形。案发后，公安机关追回金额的多少，不影响非法经营数额的认定。第四、高锐是否构成诈骗罪，不影响本案以非法经营罪追究高锐的刑事责任。公安机关以高锐涉嫌诈骗罪对本案立案侦查，原公诉机关以高锐涉嫌非法经营罪提起公诉，原判以高锐犯非法经营罪判处其刑罚，符合法律相关规定。本案在案证据已证实高锐的行为构成非法经营罪，其是否构成诈骗罪，并不影响本案的审理。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 二、对上诉人高锐及其辩护人提出高锐系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在此次非法买卖外汇中，上诉人高锐居间联络买卖外汇双方，约谈兑换汇率及佣金收付标准、交易细节，提供自己及其妻子在内的多个银行账户作为收付人民币账户，且全部手续费（佣金，下同）由其收取，无论本案售汇人jasonchen是否核实，手续费实际怎么分配，高锐在非法买卖外汇中积极主动，起主要作用，依法不能认定为从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 三、对上诉人高锐及其辩护人提出高锐系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。经查，本案高锐非法买卖外汇的行为，已引起美元400万元汇入熊某懿境外账户，人民币2658.84万元从熊某懿境内银行账户汇出，其中手续费也一并汇入高锐及其妻子境内银行账户，其行为已对我国的外汇管理制度造成损害，且已造成受害人重大损失，高锐的犯罪行为应认定为犯罪既遂。美元400万元汇入熊某懿境外账户后虽被证实相关款项被退回，但这不影响对其犯罪既遂的认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 四、对上诉人高锐所提没有追究买卖外汇双方当事人刑事责任的上诉理由。经查，因原公诉机关在本案中除高锐外并未就其他人提起指控，故本案中除高锐外的买卖外汇双方是否构成犯罪，本院不作评价。该上诉理由不能成立，不予采纳。 五、对上诉人高锐辩护人申请调取证据，上诉人高锐及其辩护人所提其构成自首的上诉理由及辩护意见。经本院调查核实，2017年12月28日下午高锐约他人一起吃晚饭，同日下午高锐与律师电话联系，告知律师其有客户资金被骗，律师告知其应当立即报案；发现被骗后高锐未将其护照等物品交受害人保管。高锐发现被骗后，虽然没有逃避，向其他律师进行咨询，但高锐并没有向公安机关主动报案。高锐的到案情况系熊某懿报案后，公安机关将其抓获归案，不符合自首认定的法定条件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 六、对上诉人高锐所提其退还手续费56.86万元，减少受害人损失，构成立功；及时报案，公安机关及时冻结相关账户，自认为构成立功的上诉理由。经查，上诉人退还手续费，公安机关及时冻结涉案账户，并非构成立功的法定条件。该上诉理由不能成立，不予采纳。 七、对上诉人高锐及其辩护人所提原判量刑过重，罚金过高的上诉理由和辩护意见。经查，本案高锐非法经营罪构成情节特别严重情形，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原判根据其犯罪事实及其具有的如实供述、退还手续费等情节，判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元，在法定量刑幅度内，已对高锐处以较轻的刑罚。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  李永辉 审判员  王晓燕 二〇二〇年一月十七日 书记员  李 岚