山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5171号上诉人（原审原告）：童书生，男，1972年12月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：祝延兵，安徽继宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号，统一社会信用代码91340100149222795C。法定代表人：胡标，执行董事。委托诉讼代理人：贾炜，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人:余健，安徽奥成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付世明，男，1977年4月8日出生，汉族，农民，住安徽省舒城县。上诉人童书生因与被上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）、原审被告付世明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童书生上诉请求：撤销一审判决，改判同创公司支付童书生工程保证金1060000元，并自2014年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息至本清息止，或发回重审。事实与理由：第一、原审法院认定的事实错误。1、童书生共计支付工程保证金1060000元。为证明上述事实童书生提供了收条一份，证明同创公司另外收到童书生工程保证金95万元的事实。再结合同创公司提供的承诺书，可以明显看出童书生与同创公司之间系有保证金的事实存在。付世明在原审一直对本案的保证金予以否认系作出的虚假陈述。再从原审法院审理的同创公司同一案涉工程的同种类型的案件来看，付世明收取大额保证金系事实，且大部分为现金收取。故原审法院认定的事实明显错误，对于同创公司收取童书生95万元的事实依法应当予以认定。2、童书生对于95万元保证金的陈述并不存在前后差异。原审开庭中童书生陈述第一次是在付世明居住的办公室（当时付世明是在宾馆办公）交纳保证金30万元，后来先后分三次在付世明办公室交纳保证金20万元、30万元、15万元，在交纳15万元保证金时，付世明将前三笔保证金的收据收回，然后出具95万元保证金的总条。该部分事实与在舒城县人民法院审理(2018)皖1523民初238号案件中陈述保证金均是在付世明办公地点交纳并不矛盾。二、原审法院法律适用错误。童书生已经在举证责任范围内进行了证明，同创公司提供的承诺书也能证明保证金事实的存在，付世明并未提供任何证明予以反驳，证明童书生并未支付保证金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同创公司应承担举证不能的责任。原审法院将该部分举证责任全部归于童书生，明显属于法律适用错误。三、原审法院判决利息计算起算点错误。童书生于2014年12月28日就已经起诉至舒城县人民法院，这时同创公司就应当支付下欠的工程款项，但是同创公司却一直未予支付，根据法律规定逾期付款利息起算之间应当为“建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故从第一次起诉之日同创公司就应当承担支付童书生逾期付款利息，童书生的损失一直延续至今，故依法不应当酌情认定由同创公司自2019年4月24日开始计付。综上所述，原审法院事实认定错误，法律适用错误，请求依法支持童书生的上诉请求。同创公司答辩称，一、一审法院对于童书生主张的同创公司收取95万元保证金的事实证据不足的认定是正确的。(一)童书生不能证明其实际交纳了95万元保证金。95万元保证金的收条是一份孤立的证据，没有其他证据与其映证，童书生无法提供转账凭证，声称是现金交纳也没有提供取款凭证，甚至无法说明资金来源。(二)童书生对于事实陈述前后矛盾。在舒城法院审理中，童书生称95万是分四次都是在付世明办公室交的，但在一审庭审中又称第一笔30万元是在付世明居住的宾馆内交的，后来又分三次在付世明办公室交纳共65万。现上诉又称付世明所住宾馆就是其办公室完全是为了自圆其说，不能采信。(三)收条缺乏真实性与合法性，不能作为定案依据。从收条的制作、形成过程来看，先有印章后写字，而且字迹也不是收款人所写。童书生承认收条上的字是其本人所写，且是在一盖有项目部章的白纸上写的，这与社会实践中当事人之间出具收条的流程不相符合。因此，该收条首先是不真实的，且收条不是由同创公司出具，当然也不是同创公司的真实意思表示。二、一审法院适用法律正确。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，童书生应当对自己的主张提供必要且充分的证据，但显然童书生提供的证据并不充分，不能达到自己的证明目的，因此一审法院认定现有证据不足不予支持是完全正确的。三、关于利息起算时间。因童书生在舒城法院自愿撤诉，其原因在于童书生本身，一审判决以童书生向一审法院主张权利之日起计算利息是正确的。综上，同创公司没有向童书生收取过95万元保证金，童书生也没有充分证据证明其向同创公司实际交纳过该95万元，其上诉请求没有事实和法律依据，不应得到法院支持，请求驳回上诉维持原判。付世明未作答辩。童书生向一审法院起诉请求：判令被告返还原告工程保证金1060000元，并承担逾期付款期间的同期银行贷款利息。一审法院查明事实：合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司成立于2010年5月27日，负责人为付世明。2016年8月30日，合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司因被撤销在工商行政管理部门办理了注销登记手续。2012年9月10日，发包人济宁天兴房地产有限公司与承包人合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司签订建设工程施工合同，合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司承包了金乡天兴阳光城市花园一期工程施工图纸内的全部工程，建筑面积约10万平方米。2012年10月18日，由付世明经办合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司（甲方）与童书生（乙方）签订水电安装合同一份，双方约定的承包方式为包工包料，承包范围为1、2、3、10、11、12、13、14号楼及会所，合同价款为贰类定额取费，下浮15%（包括管理费及税金），上述合同甲方处有付世明的签名，并加盖了合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司阳光城市花园项目部的印章。童书生对上述部分工程进行了施工。2013年3月20日、3月28日、4月2日，童书生三次共向合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司交纳工程保证金110000元。后双方因退还工程保证金发生纠纷，童书生向法院提起诉讼。另查明，2012年8月27日、9月4日，付世明两次共向童书生借款58000元，经安徽省舒城县人民法院审理后，判决付世明承担清偿责任。2013年2月4日、2月10日，由付世明担保，案外人王业好曾向童书生借款50000元，上述担保借款经安徽省舒城县人民法院审理后，判决付世明承担连带清偿责任。一审法院认为，合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司收取童书生工程保证金110000元，事实清楚。童书生主张合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司另外收取的工程保证金950000元，现有证据不足，不予支持。由于双方在水电安装合同中并未约定交纳工程保证金，因此，合肥市建设工程有限公司济宁分公司收取的上述保证金没有合同依据，依法应退还给童书生。由于付世明系合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司的时任负责人，因此，其经手收取童书生工程保证金的行为系职务行为，其后果应由合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司承担。由于合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司不具有独立法人资格，且已办理了注销登记手续，故其相应的民事责任应由合肥市同创建设工程有限公司承担。因此，童书生要求合肥市同创建设工程有限公司返还工程保证金110000元的诉讼请求，应予以支持，对于超出上述数额部分的诉讼请求，现有证据不足，不予支持。童书生要求付世明承担工程保证金返还责任的诉讼请求，于法无据，亦不予支持。对于童书生要求支付保证金逾期付款期间利息的诉讼请求，酌情认定应由合肥市同创建设工程有限公司自童书生向法院主张权利之日即2019年4月24日起开始计付。付世明关于本案保证金与安徽省舒城县人民法院审理的其与童书生之间的借贷纠纷系同一款项的辩解，证据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，判决：一、被告合肥市同创建设工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告童书生工程保证金110000元及利息（利息以110000元为基数，自2019年4月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告童书生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，减半收取计7170元，由原告童书生5920元，被告合肥市同创建设工程有限公司负担1250元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、除一审判决认定的保证金外，童书生是否另外缴纳了95万元的保证金。2、对于利息应当从何时进行计算。关于焦点1，民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。童书生主张除一审判决认定的11万元的保证金外，其另外还交纳了95万元的保证金，童书生应当承担举证责任。童书生在一审中提交了盖有“合肥市同创建设工程有限公司济宁分公司阳光城市花园项目部”印章的收条，对该收条同创公司、付世明均不予认可。童书生认可该收条上所有书写内容均系由其本人书写，本院认为，童书生交付钱款给他人，在收款人不存在书写困难的情况下，其不要求收款人出具收据，而由自己书写收据内容，明显不符合日常交易习惯。童书生在一审中主张是付世明要求将前三张收条收回后给其出一张总条，因付世明是老板其只能按照付世明的要求自己书写，如果按照童书生的主张，其在书写该收据之前，付世明已经向其出具了三张收据，那么童书生完全可以要求付世明单就最后一次交纳的保证金书写收据，而不应当在付世明拒绝书写收据的情况下再将前三张收据一并交还给付世明；童书生在二审调查后又出具了一份书面说明，陈述是其要求付世明将前三张收条和第四次款项出具一个总收条，与其一审中的主张自相矛盾。童书生提交的95万元的收条上只有童书生书写的内容和一个项目部印章，而收条上部明显有裁剪的痕迹，本院有理由对书写内容和加盖印章的先后顺序产生合理怀疑。在童书生提交的收条具有明显瑕疵的情况下，童书生又不能提供证据证明存在95万元的交付事实，故童书生仅以95万元收条盖有项目部印章为由主张其交付了95万元的保证金，证据不足，不予支持。关于焦点2，童书生与同创公司对交纳的保证金如何返还无明确约定，但童书生已于2014年12月18日向人民法院提起诉讼请求判令同创公司返还保证金，该时间即为童书生向同创公司主张权利的时间，童书生上诉主张应自该时间起计算保证金逾期支付的利息，理由成立，应当予以支持。一审判决自安徽省舒城县人民法院将本案移送至一审法院立案时起计算保证金利息不当，予以纠正。综上所述，上诉人童书生的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1873号民事判决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1873号民事判决第一项为：合肥市同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付童书生工程保证金110000元及利息（利息以110000元为基数，自2014年12月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回童书生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费13300元，由童书生负担13000元，合肥市同创建设工程有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十日书记员  金广洋