吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终881号 上诉人（原审原告、反诉被告）：姜殿成，男，1972年4月18日生，汉族，个体工商户，住临江市。 委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：临江市翔林房地产开发有限公司，住所地：临江市兴隆街东市小区。 法定代表人：何香林，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。 原审被告：何香林，男，1958年1月6日生，汉族，临江市翔林房地产开发有限公司法定代表人，住临江市。 委托诉讼代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。 上诉人姜殿成因与上诉人临江市翔林房地产开发有限公司（以下简称翔林公司）、原审被告何香林民间借贷纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 姜殿成上诉请求：1、撤销原审判决第二项,依法予以改判翔林公司自2017年8月16日起按照年利率24%向姜殿成支付利息至本金100万元还清之日止（应付利息至2019年8月15日约为334000.00元);2、翔林公司承担诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，采信证据错误，适用法律错误。一、原审法院在查明事实中，已经认定了姜殿成与翔林公司之间约定了该笔借款月利率3.6%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”之规定,故翔林公司于2014年10月22日向姜殿成借款100万元，至2017年8月15日共计33个月零24天，翔林公司按照约定利率应当支付姜殿成利息1014000.00元[100万元×0.03元/月×33个月+100万元×0.001元/天×24天]。这期间翔林公司向姜殿成支付利息累计116万元，故翔林公司仅多支付了14.6万元。而原审判决认定的至姜殿成起诉之日，翔林公司已不欠姜殿成借款利息，属适用法律错误。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:第(二)项约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，翔林公司还需要按照年利率24%自2017年8月16日起向姜殿成支付借款100万元本金的利息至本息付清时止。因此，原审判决第二项“如临江市翔林房地产开有限公司未在上述期限内偿还姜殿成借款本金100万元,则从2019年8月23日起至借款还清之日止,以未偿还的借款本金为基数,按照年利率24%计算利息”没有事实及法律依据。三、原审中翔林公司提起反诉，并在庭审时变更增加诉讼请求数额为“请求法院依法判决确认超过年利率36%部分无效，并返还给反诉人超过年利率36%部分的利息人民币20万元及占用期间的同等利息19.2万元”,据此翔林公司一审反诉请求数额为39.2万元,其应缴纳反诉费为7180.00元/2=3590.00元，而原审法院只收取了1610.00元，且一审判决驳回翔林公司的反诉请求。但却将翔林公司未足额交纳的反诉案件受理费1610.00元退还翔林公司。原审法院违反了《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理:(一)当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交;”第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，直接损害了国家利益。 翔林公司答辩意见同其上诉理由。 翔林公司上诉请求:1、撤销原审民事判决;2、判决姜殿成承担一、二审诉讼费用。事实与理由:原审判决认定事实、采信证据、适用法律均错误。一、根据翔林公司出示的支付利息明细，附借记卡账户历史明细清单4张,转账凭条一张，汇款凭证一张，电子银行回单二张的证据,可以确认翔林公司自2014年11月22日至2017年8月15日分8次共支付给姜殿成116万元利息。而原审判决中“翔林公司于2014年10月22日向姜殿成借款100万元,按年利率24%计算，至2019年8月22日。在整个借款期限内，翔林公司应当支付给姜殿成价款利息为116万元[10万元X24%X(4+10÷12)]。而翔林公司在2017年8月15日之前,已经支付给姜殿成利息116万元”，自相矛盾，即翔林公司所支付的l16万元利息不是2014年10月22日至2019年8月22日期间的利息，而是2014年10月22日至2017年8月15日期间的利息。而该利息的计算是按照36%计算所得,该事实姜殿成在原审答辩中也予以认可并确认“根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第二款应当返还给上诉人超过年利率36%的利息部分14.6万元(实际应返还多支付利息或者抵顶借款本金利息为19.2万元)。”对此,翔林公司与姜殿成就该事实和应当适用的法律及相关证据的采信均没有异议,而原审法院强行对翔林公司的反诉请求予以了驳回。二、本案原审法院判决翔林公司如未履行判决，则支付给姜殿成“以未偿还的借款本金为基数，按照年利率24%计算利息”是错误的。理由是,2017年8月11日翔林公司与姜殿成签订的协议书是真实合法有效的,该协议不是购房协议,但该协议是用房抵顶借款的协议,另该协议结合借据能够证明实际借款为人民币100万元,80万元不是借款本金,而是借款100万元的利息,另外协议中约定支付借款的前提是“乙方使用剩余欠款100万元按照市场交易价格购买甲方一套车库和最前排一套住宅（6楼),乙方购房款结算后,甲方将剩余的尾款如数还给乙方”。而姜殿成并没有按照此约定购买车库和住宅，致使翔林公司没有支付购房、购车库后的剩余尾款。还有该协议还约定“如甲方在2017年12月31日前不能按时还给乙方尾款，甲方将从2017年8月重新计算利息”,该约定重新计算利息的前提是翔林公司不能按时还给姜殿成尾款,而翔林公司没有支付尾款的原因是姜殿成没有购房、购车库而导致尾款的具体数额无法确定，翔林公司有权行使先履行抗辩不支付尾款,姜殿成应承担先履行违约责任,即更谈不到从2017年8月重新计算利息,同时该“重新计算利息”也应属于对利息约定不明,没有确定的利息的计算方式等,根据《合同法》211条的规定法院也应不予支持。就此,可以确定协议签订前后是两个法律关系，即民间借贷与以房抵顶借款协议两个独立的法律关系,前一个法律关系已经履行完毕，后一个法律关系即使没有履行，也应首先确认违约责任方后，按照约定或者法定来确认违约责任承担方,如无法确定，就应有各自承担过错责任。而不能强行按照民间借贷24%的利息计算标准予以判决。另外根据《民事诉讼法》第229条的规定，迟延履行生效法律文书确定的义务,所应承担的法律责任及后果是法定的,而不是法官自由裁量权可以任意行使的。 姜殿成辩称，关于双方2017年8月11日签订的协议书未实际履行，过错在于翔林公司，因为协议约定姜殿成购买甲方一套车库和最前排一套住宅六楼，在当年年末最前排根本就没有住宅楼，该最前排的住宅楼是在2019年刚刚主体封闭，因为没有住宅楼，姜殿成也没有必要购买车库，所以双方预约购买车库和住宅的协议未成立，双方依然应当按照民间借贷继续履行义务。翔林公司的上诉理由不成立，请法院公正判决。 何香林述称同翔林公司上诉意见一致。 姜殿成向一审法院起诉请求：1、依法判令翔林公司、何香林偿还姜殿成借款100万元并支付利息;2、诉讼费由翔林公司、何香林承担。事实和理由：翔林公司、何香林在开发临城家园“水岸香洲”工程过程中资金周转困难，于2014年10月22日向姜殿成借款100万元，约定月利息3.6分，翔林公司、何香林偿还了部分借款利息，其他本金及利息未支付，始终以各种理由推拖至今，故依法起诉，请求人民法院判决翔林公司、何香林偿还借款本息。 翔林公司反诉称，1、请求法院依法判决确认超过年利率36%部分无效，并返还给翔林公司超过年利率36%部分的利息人民币20万元及占用期间的同等利息19.2万元；2、姜殿成承担本案的诉讼费。事实与理由：2014年10月22日，翔林公司与姜殿成经协商签订一份协议，姜殿成出借给翔林公司100万元，双方约定月利率3.6分。翔林公司支付姜殿成利息116万元，其中超出法律保护部分应为无效，应予以返还。请求法院支持翔林公司的反诉请求。 一审法院认定事实：2014年10月22日，何香林作为翔林公司的法定代表人向姜殿成出具《借据》一张，载明：人民币壹佰万元整，借姜殿成款，10月22日至2015年5月前。同时，翔林公司用其所有的位于临江市水岸香洲的10套房屋作为抵押担保。双方口头约定该笔借款月利率为3.6分。2014年11月22日，翔林公司支付姜殿成利息3.6万元;2014年12月22日,翔林公司支付姜殿成利息3.6万元;2015年4月4日,翔林公司支付姜殿成利息7.2万元;2015年9月1日,翔林公司支付姜殿成利息8万元;2015年9月22日,翔林公司支付姜殿成利息3.6万元;2016年9月16日,翔林公司支付姜殿成利息10万元;2017年8月13日,翔林公司支付姜殿成利息10万元;2017年8月15日,翔林公司支付姜殿成利息70万元。翔林公司共计支付姜殿成利息116万元。 2017年8月11日，翔林公司（甲方）与姜殿成（乙方）就上述100万元借款本金又重新签订了一份《协议书》，载明：……甲方借乙方的剩余100万元欠款，甲方同意在2017年12月31日前全部结清，乙方购买甲方一套车库、前楼一套住宅（6楼），乙方使用剩余欠款100万元按市场交易价格购买甲方一套车库和最前排一套住宅（6楼），乙方购房款结算后，甲方将剩余的尾款如数还给乙方，如甲方在2017年12月31日前不能按时还给乙方尾款，甲方将从2017年8月重新计息。该协议签订后,双方未实际履行。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，2017年8月11日，姜殿成与翔林公司签订的《协议书》属于商品房预约合同。由于该份协议意思表示不明确，没有约定具体的房号、库号及其价款，从而无法确定姜殿成在购买房屋及车库后剩余价款的数额。由于该份协议只有目的意思，欠缺效果意思，不能形成完整的意思表示，因此，该商品房预约合同不成立。该《协议书》并未阻断姜殿成与翔林公司之间民间借贷的法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。第二十八条规定：……借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。翔林公司于2014年10月22日向姜殿成借款100万元，按年利率24%计算，至2019年8月22日，在整个借款期间内，翔林公司应当支付给姜殿成借款利息为116万元[100万元×24%×（4+10÷12）]。而翔林公司在2017年8月15日之前，已经支付给姜殿成利息116万元，故截止至姜殿成向本院起诉之日，翔林公司尚不欠姜殿成借款利息，但翔林公司尚欠姜殿成借款本金100万元。 由于姜殿成与翔林公司签订的商品房预约《协议书》未成立，姜殿成与翔林公司之间自始至终是一种民间借贷法律关系，而未变更为商品房预约合同法律关系，翔林公司在未结清借款本息的情况下，单独就多支付的利息问题提起反诉于法无据。故翔林公司要求姜殿成返还多支付的利息及以该利息为本金基数，以月利率3.6分的利息返还资金占用期间的利息的主张，由于缺乏事实和法律依据，不予支持。 姜殿成与翔林公司之间存在民间借贷关系，何香林与姜殿成之间不存在民间借贷关系，翔林公司与何香林均是独立的民事主体，均能独立的承担民事责任，故何香林不应当对翔林公司的债务承担法律责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：“一、临江市翔林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还姜殿成借款本金100万元。二、如临江市翔林房地产开发有限公司未在上述期限内偿还姜殿成借款本金100万元，则从2019年8月23日起至借款还清之日止，以未偿还的借款本金为基数，按照年利率24%计算利息。三、驳回姜殿成的其他诉讼请求。四、驳回临江市翔林房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13800.00元，减半收取6900.00元，由临江市翔林房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费1610.00元，退还给临江市翔林房地产开发有限公司。” 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据且对一审认定的事实无异议。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，依法成立的借贷合同受法律保护，当事人应当遵循诚实信用原则按照约定履行自己的义务。本案中，双方当事人争议的焦点是翔林公司应予偿还姜殿成借款的本金及利息数额。翔林公司于2014年10月22日向姜殿成借款100万元，双方口头约定月利率为3.6分，截止2017年8月15日，翔林公司先后偿还利息116万元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，姜殿成与翔林公司双方口头约定借款月利率为3.6分，即年利率为43.2%，超过年利率36％。故翔林公司反诉主张姜殿成应予以返还其已支付的超过年利率36％部分的利息，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”姜殿成与翔林公司双方对借款没有约定债务偿还顺序，翔林公司应按照先利息后本金的顺序偿还所借款项，即翔林公司所还款项，在偿还按年利率36％计算到期利息后，所剩余款项偿还本金。经核算，截止2017年8月15日翔林公司所偿还最后一笔款项之日，翔林公司尚欠姜殿成本金为842200.28元（见附表）。因此，翔林公司应偿还尚欠姜殿成本金为842200.28元，利息以本金为842200.28元为基数，按年利率24%，自2017年8月16日起计算至本息全部偿清之日止。 翔林公司与姜殿成借款本息明细（按年利率36％标准计息） 还款 序号 还款日期 还款 金额 利息 起算日期 截止日期 天数 偿还本金 计息本金 尚欠利息 2014/11/22 2014/10/22 2014/11/22 2014/12/22 2014/11/22 2014/12/22 2015/4/4 100757.64 2014/12/22 2015/4/4 28757.64 2015/9/1 145209.54 2015/4/4 2015/9/1 93967.18 2015/9/22 20744.22 2015/9/1 2015/9/22 78711.4 2016/9/16 349688.28 2015/9/22 2016/9/16 328399.7 2017/8/13 323017.14 2016/9/16 2017/8/13 551416.8 2017/8/15 2963.46 2017/8/13 2017/8/15 145619.7 -145619.7 842200.28 关于翔林公司与姜殿成签订姜殿成购买车库、住宅楼房以及剩余的尾款偿还等的协议问题。姜殿成提供的证据能够证实双方协议约定的最前排一套住宅（6楼）楼房尚未建成，该协议双方并未履行。因此，翔林公司主张姜殿成没有按照协议约定购买车库和住宅，致使其没有支付购房、购车库后的剩余尾款,姜殿成应承担先履行违约责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，姜殿成与翔林公司上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初678号民事判决； 二、临江市翔林房地产开发有限公司于本判决生效后偿还姜殿成借款本金842200.28元及利息（利息以本金为842200.28元为基数，按年利率24%，自2017年8月16日起计算至本息全部偿清之日止）。 三、姜殿成、临江市翔林房地产开发有限公司的其他诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6900.00元，二审案件受理费23638.00元，合计30538.00元，临江市翔林房地产开发有限公司负担25651.00元，姜殿成负担4887.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵希海 审 判 员 马立清 审 判 员 苏义君 二〇二〇年一月二十一日 法官助理 于 琦 书 记 员 潘冉阳