上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10966号上诉人（原审原告）：曲清元，男，1975年2月25日生，汉族，户籍地四川省南部县。委托诉讼代理人：叶封高，上海友义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市明春建筑机械修造厂，住所地浙江省平湖市经济开发区新兴一路1588号。负责人：李明春，厂长。被上诉人（原审被告）：李明春，男，1971年11月8日生，汉族，户籍地浙江省平湖市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王建平，浙江金品律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王丽，浙江金品律师事务所律师。原审被告：高正兵，男，1974年7月13日生，汉族，户籍地四川省射洪县。委托诉讼代理人：曹殿虎，上海川汇律师事务所律师。上诉人曲清元因与被上诉人平湖市明春建筑机械修造厂（以下简称明春厂）、被上诉人李明春、原审被告高正兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲清元上诉请求撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的所有诉讼请求。主要事实和理由：1.其并非受雇于原审被告高正兵。高正兵仅介绍其为被上诉人明春厂拆除塔吊，不对其进行管理；高正兵只是作为工人代表，与明春厂进行对接以及结算；在案涉塔吊拆除作业中，高正兵与其以及其他工友获得报酬的方式一样，都是每天500元。2.其实际受雇于明春厂。其提供的劳务系明春厂业务活动的组成部分；明春厂对其等进行的塔吊拆除作业进行管理、控制和统筹安排，其等并非独立作业；明春厂工作人员李某在现场组织安排并指挥工作；明春厂按天结算其与高正兵等人的报酬。3.案涉事故系意外情况，其自身没有责任，明春厂作为雇主应当对其受伤承担全部责任。4.其误工费应当按照每月1万元计算四个月。其已经提交原用人单位出具的《个人收入证明》以及该单位的记账凭证，证明其在案涉事故发生前三年的平均收入；其从事具有危险性的高空作业，需要从业资格，以建筑行业平均工资计算其误工损失不合理；塔吊拆卸工人报酬的市场价为每人每天500元，其主张以1万元每月计算误工费无不当。被上诉人明春厂与被上诉人李明春不同意上诉人曲清元的上诉请求。两被上诉人共同辩称：1.明春厂与原审被告高正兵系承揽关系，高正兵与曲清元系雇佣关系。首先，高正兵并非工人代表，而是选任工人进行工作，曲清元等人都是由高正兵召集，与明春厂并不认识，明春厂亦不对工人进行审核；其次，明春厂将报酬统一支付给高正兵，并非单独支付给每个人，500元每人每天只是一种计价方式，不是支付方式；再次，高正兵负责现场工作的安排和人员的管理，具体而言，高正兵负责拆除工具的提供以及人员的安排和接送，拆除过程中的相关事项也直接与高正兵联系，明春厂没有进行任何安排与管理。2.曲清元要求按照1万元每月的标准计算误工费无依据，其一审提交的证据并不足以证明其主张，一审参照建筑行业标准来核定务工损失并无不当。原审被告高正兵同意上诉人曲清元的上诉请求，并认为被上诉人明春厂雇佣其与曲清元等人进行工作。主要事实与理由：1.明春厂要求其介绍几名有资质的工人参加塔吊拆除作业，并非其选任工人；2.由于其与明春厂李某熟悉，因此通过其联系、协调工作，但如果其不在场，就会找其他工人联系工作；3.其与其他工人的报酬相同，其只有提供劳务才能获得报酬，因此其与明春厂并非承揽关系；4.明春厂通过其向曲清元等人转交报酬，并负责工人的交通费，其与其他工人只是一起工作的工友。曲清元向一审法院起诉请求判令：1.明春厂赔偿其各项损失共计262,884.38元；2.李明春对明春厂的上述赔偿义务承担连带责任。一审法院认定事实：高正兵从明春厂取得了为该厂拆除其出租并安装在“XX家园”工地上吊塔的业务。高正兵与明春厂约定的费用标准为：每天5人、每人每天500元，交通费每天500元，伙食费每天100元左右，费用在塔吊拆除后按实结算。之后，高正兵找到曲清元等人与其一起实施塔吊拆除工作，于2018年7月12日开工。同月13日，曲清元在塔吊上用榔头敲打顶住销子的冲头，邱某（证人之一）在曲清元身后扶冲头，由于销子一直未能弹出来，曲清元在再次卯足力气敲打冲头时，塔帽突然松动，销子一下弹出并重重砸在曲清元左脚大脚拇指上。当天，曲清元被送至复旦大学附属金山医院急诊治疗，当晚转入八五医院住院治疗，住院期间先后行“左足第一趾清创+断指再植术”。术后因趾体坏死，曲清元于2018年7月24日行“左足第一趾坏死趾体解脱+跗内侧皮瓣转移修复+取皮植皮术”。术后皮瓣部分坏死，曲清元于2018年8月3日行“左足第一趾压砸伤皮瓣术后坏死扩创+取皮植皮术”，术后给予对症治疗，术后植皮成活。曲清元先后共产生医疗费67,543元。在治疗过程中，明春厂应高正兵要求转账给高正兵53,000元,之后高正兵将上述款项转给曲清元。2019年3月27日，上海枫林司法鉴定有限公司对曲清元伤情进行鉴定后出具鉴定意见：曲清元之左足拇趾近节趾骨骨折伴趾间关节脱位分离等，经克氏针内固定及近节趾骨中段处截肢术后，现遗留左足拇趾近节趾骨1/2以远缺失，致左足功能丧失分值15分，构成十级伤残，伤后可予以休息120日、营养、护理各60日。曲清元及高正兵均具有建筑施工特种作业操作资格证（操作类别为建筑塔式起重机安装拆卸工）。案涉事故发生前一年多，曲清元居住在上海XX有限公司在上海市宝山区XX路XX号项目所在工地上，该区域内农业人口为零。明春厂系个人独资企业，李明春系该厂个人投资人。事发后，曲清元与明春厂就赔偿事宜协商未果，遂涉讼。一审法院认为：一、关于曲清元受雇于明春厂还是高正兵。曲清元认为，曲清元经高正兵介绍受雇于明春厂，曲清元的工作内容是明春厂生产经营活动的组成部分，且根据工作天数计算劳动报酬，在劳务承包法律关系中一方交付的是工作成果，另一方给付工作成果的对价，而本案明春厂支付曲清元等人的是按工作天数计算的劳动报酬，故曲清元与明春厂之间属于雇佣关系。高正兵认为，自己应明春厂要求为其联系拆除塔吊的作业人员，自己只是工人代表，基于是联系人和代表，故工友的劳动报酬由自己直接与明春厂协商，并由明春厂通过自己向曲清元等人支付劳动报酬，自己所得报酬与工友一样，有一天算一天，自己并未从中渔利，事发当天也没出工，自己对曲清元不存在管理、监督责任，曲清元与自己不存在雇佣关系，转给曲清元的5,000元是出于多年的工友且是老乡，属于借款性质，曲清元及自己均受雇于明春厂。明春厂认为，其将塔吊拆除工作包给高正兵，作业人员均由高正兵选任，价款均与高正兵协商，作业人员的工作内容安排，上、下班接送由高正兵负责和安排，每天出工、收工时间均由高正兵和作业人员自行决定，明春厂根本不认识曲清元，更不清楚现场具体有哪些人参与作业，拆卸工具亦非明春厂提供，虽然明春厂有安排汽车和汽吊的事实，但属于运输部分，而运输本身是明春厂自行负责的，高正兵承揽的仅仅是塔吊拆除这一项工作；“每人每天500元”只是明春厂与高正兵约定的计价方式，并不是支付方式，且塔吊拆除行业的惯例基本都是以这种形式计价的，双方约定的支付方式是塔吊拆除后统一结算支付，即完成了承揽业务后一并支付，假如在此过程中作业人员有调换，明春厂不会提前支付个别人员的费用；如果如高正兵所说其只是工人代表，那么工人名单应当事先提交明春厂，所有人员应接受明春厂管理，而不是高正兵的安排和管理；垫付的53,000元是因高正兵称没钱支付医疗费，明春厂应高正兵要求才转给高正兵，故明春厂与高正兵之间是承揽关系，曲清元实为高正兵所雇。一审法院认为，曲清元、高正兵及两位证人的陈述证实，曲清元、高正兵等平时较多的在一起从事塔吊安装和拆卸，每人根据自己能力所及均有在外联系塔吊安装和拆除的业务，谁联系的活就由谁与上家谈好费用，之后通知其他人一起参与作业，费用也由联系人与上家结算后再由联系人发给其他人，出工、收工时间均由作业人员提前一天说好，作业工具作业人员自备。一审法院认为，判断某一法律关系是否为雇佣法律关系，需要满足以下几个实质要件：首先，雇工应由雇主选任。本案曲清元为高正兵选任，而非明春厂选任。其次，雇工是否受雇佣人控制。证人证言及部分微信内容显示，曲清元等作业人员具体工作内容、每天开工、收工时间非明春厂安排，作业人员来回交通工具基本上由高正兵负责或由其联系安排，对需要与明春厂相互配合的工作也由高正兵负责与明春厂进行沟通，可见，高正兵是塔吊拆除作业中的具体事务管理人和负责人，曲清元等人的作业并非受明春厂控制；其三，曲清元提供劳务后，劳动报酬由高正兵直接支付曲清元，虽然高正兵认为自己也是干活的，并未从中渔利，但庭审中两位证人对高正兵在交通费这项支出上的陈述上并不一致，不能排除高正兵在该项费用上赚取利益；即便高正兵没有渔利，由于在日常生产、经营实践中，雇主与雇员共同参与作业或者雇主不赚钱的现象也时有发生，故雇主是否渔利不是判断雇佣关系的实质标准；综上，根据上述法律事实所显现的特征，一审法院认为，现有证据显示曲清元与高正兵之间的关系更符合雇佣关系的特征，故可以认定曲清元受雇于高正兵。二、关于明春厂与高正兵之间关系。一审法院认为，明春厂将其出租并安装在“XX家园”工地的塔吊拆除工作交给高正兵，之后高正兵安排曲清元等人进行塔吊拆除作业，曲清元等人相互配合并独立于明春厂完成塔吊拆除作业任务，塔吊拆除后明春厂与高正兵结算费用后支付给高正兵。高正兵抗辩双方约定的按“按作业人数、每人每天500元计算”是劳动报酬的支付方式，故明春厂与高正兵及曲清元之间属于雇佣关系。对此，明春厂认为，这是承揽合同中双方约定的计价方式即结算方式，并非支付方式。一审法院认为，当事人事先约定一定的计价标准，在塔吊拆除后根据实际作业天数和人数结算价款（即便实际作业中每天作业人数有变动，由于约定的是按实际作业人数、天数结算，故不影响双方合同的履行）是双方当事人的意思自治并不违反法律规定，该约定不应理解为明春厂在向曲清元等人支付劳动报酬，不能因为存在上述结算方式而否认明春厂与高正兵之间实质上的承揽合同关系；高正兵与明春厂的相关人员李某的微信内容显示，高正兵除了承包明春厂在案涉工地上的塔吊拆除业务外，在其他工地也承揽了明春厂塔吊的安装或者拆卸工作，故微信内容中有涉及到在高正兵安装或拆除塔吊前后，对属于明春厂合同义务范围内工作的衔接和配合进行的沟通，但微信内容中并不涉及明春厂对塔吊拆除工作的具体安排和分配；故一审法院认为，明春厂与高正兵之间的关系更符合承揽合同关系。三、关于过错责任。曲清元及高正兵均认为自己具有特种作业操作资格证，且是雇员没有为自己提供劳保用品的义务，故对曲清元损害结果的发生不负过错责任。明春厂认为与高正兵是承揽合同关系，高正兵及曲清元等人亦具有相应作业资格，故不存在选任上的过错；曲清元操作上存在的问题及作业时未着具有防护功能的劳保鞋是造成并加重自身损害的一个原因；高正兵在事发前就知道曲清元等人因天气炎热穿了解放鞋的情况下没有起提醒、警示作用，故曲清元和高正兵对损害结果的发生均负有重大过错。一审法院认为，高正兵作为雇主，没有为曲清元提供安全的装备和设施，且缺乏对曲清元进行必要的安全教育和警示，放纵雇员不穿劳保鞋，对本起事故的发生负有责任；明春厂作为发包方，只审核高正兵是否具有操作资格证，而不注意审查高正兵是否具备安全作业所必备的条件，轻易将塔吊拆除工作包给高正兵，此种情形应属于选任上的过失。曲清元作为完全行为能力人，在工作中应注意自身安全，避免事故发生，作为具有特种作业资格证的施工人员，理应具有丰富的操作经验，但本案中曲清元在作业过程中竟然会被自己在拆卸中弹出的销子砸伤脚趾，且事发当天未着作业专用的劳保鞋，显然操作不规范、疏忽大意是导致发生的重要因素。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”曲清元在为高正兵提供劳务中受伤，应根据曲清元与高正兵的过错承担相应责任。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综上，根据相关当事人的主观过错程度、损害发生的原因力大小，一审法院酌情确定由明春厂对曲清元的损失承担55％赔偿责任，高正兵承担35％，曲清元自负损失的10％。根据《中华人民共和国个人独资企业法》相关规定，个人独资企业的个人投资人应当以其个人财产对独资企业的债务承担无限赔偿责任，明春厂是一家个人独资企业，李明春是个人投资人，故李明春应当对明春厂的债务承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对曲清元的损失认定如下：1.医疗费66,079.55元，明春厂、李明春、高正兵均无异议，予以确认（已扣除住院期间的伙食费1,464.10元）。2.住院伙食补助费，核定720元。3.营养费，根据曲清元伤情，按每天30元根据鉴定意见计算60日为1,800元。4.误工费，曲清元提供了原所在单位出具的误工收入证明及养老保险交纳明细，主张事故发生前每月收入10,000元及事发前一年多在上海工作，主张按每月10,000元根据实际误工天数计算至定残前一日为85,666元；明春厂认为现有证据不足以证明事发前曲清元月平均收入10,000元，故对曲清元主张的月平均收入及误工期限持有异议，要求按上海市职工最低工资标准根据鉴定意见计算4个月误工期限。一审法院认为，根据查明的事实，可以认定曲清元从事的行业与本市建筑业相近，但不足以证明其每月收入10,000元的主张，故认为参照本市建筑业职工年平均工资53,889元计算曲清元误工损失为宜，根据鉴定意见给予的期限计算4个月为17,963元。5.护理费，曲清元要求根据护理人员即曲清元妻子因护理而产生的误工损失计算；明春厂、李明春持有异议，认为保险业务员佣金收入不能计入固定工资收入。一审法院认为，根据曲清元提供的证据，结合实际情况，曲清元诉请的护理人员误工损失尚属合理，酌情予以支持为10,350元。6.交通费，根据曲清元就医情况，结合乘坐合理交通工具所需的费用，酌情支持300元。7.精神损害抚慰金，根据曲清元伤残等级酌情支持5,000元。8.残疾赔偿金，曲清元是农业人口，但其提供了其原工作单位出具的居住证明及本市宝山区顾村派出所出具的情况说明，拟证实自2016年12月起曲清元一直居住在案外人上海XX有限公司在上海市宝山区XX路XX号项目所在工地上，上述地区的农业人口为零，据此要求参照城镇居民标准赔偿；明春厂、李明春认为居住证明应有派出所或者居委会出具，工作单位不能成为居住证明的出具主体，且曲清元及该单位均称自2018年2月之后曲清元已不在该公司上班，之后曲清元仍居住在公司的工地上显然不符常理，且曲清元非该处的户籍人口，该处的户籍人口中非农人口比例与本案无关联性。一审法院认为，外来人口居住在工地的现象在现实生活中时有发生，由于曲清元没有相应的法律意识，未按照《上海市居住证暂时规定》办理临时居住证，导致其无法通过派出所和居委会开具居住证明，但曲清元已完成了必要的举证责任，明春厂、李明春虽有异议，但未提供反证予以推翻，曲清元存在举证上的优势，结合上述收入来源于城镇的事实，曲清元可以参照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金。根据曲清元的伤残等级，结合定残前一日的实际年龄，参照本市城镇居民年人均可支配收入68,034元计算20年的10%为136,068元。9.残疾辅助器具费，凭据支持150元。10.鉴定费，凭据认定1,950元，住宿费，由于事发当天曲清元即入院治疗，曲清元主张家属住宿费用不符合相关规定，不予支持。以上1-10项合计240,380.60元，由明春厂承担55%为132,209.30元。11.律师代理费，系曲清元的实际支出，可以作为损失要求明春厂、李明春赔偿，一审法院根据支持曲清元诉讼请求的金额等因素酌情支持4,000元。综上，明春厂应赔偿曲清元损失136,209.30元，扣除已支付的53,000元，明春厂尚应支付曲清元83,209.30元，李明春对明春厂的上述赔偿款承担连带责任；鉴于曲清元不要求高正兵承担赔偿责任，根据不告不理原则，对高正兵应承担金额在本案中不作处理。据此，为维护当事人的合法利益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2019年7月8日判决如下：一、平湖市明春建筑机械修造厂应于判决生效之日起十日内赔偿曲清元损失83,209.30元；二、李明春对平湖市明春建筑机械修造厂所负本判决第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回曲清元的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,622元，由曲清元负担1,792元，平湖市明春建筑机械修造厂负担830元。二审中，原审被告高正兵对一审查明的“高正兵从明春厂取得了为该厂拆除其出租并安装在XX家园工地上吊塔的业务，高正兵与明春厂谈好费用标准为：每天5人、每人每天500元，交通费每天500元，伙食费每天100元左右，费用在塔吊拆除后按实结算”提出异议，称其并非承接被上诉人明春厂拆除吊塔的业务，而是明春厂员工李某委托其找几个人为明春厂拆除吊塔；关于费用标准，并非“每天5人”，实际上每天几个人并不固定；关于伙食费，实际每天100元至200元。上诉人曲清元认可高正兵的异议。被上诉人明春厂与被上诉人李明春不认可高正兵的异议，称高正兵从明春厂承揽吊塔拆除业务。经查，一审中，高正兵陈述“工人的人数需要几个人跟明春机械厂说过的，说要5个人”；两被上诉人陈述“生活费是不固定的，基本一天总共是100-200元”。就高正兵的上述异议，本院均不予认可。就高正兵与明春厂之间的法律关系，将在下文中予以阐述；就高正兵与明春厂约定的费用，一审法院认定的并无不当。在此，本院明确伙食费标准为每日100元至200元。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均未补充提供新证据。本院另查明，原审被告高正兵与被上诉人明春厂工作人员李某之间存在以下微信对话记录：“李：明天那里拆塔吊，汽吊让他几点钟？你看下总拆多少，总装多少，高老板。（2018年7月11日14:09）李：那边还剩多少活了，肯定今天拆不完了吧，那明天怎么弄？高：我打电话问下工人，明天肯定该做么还是要继续做，要是你们能做的话你们自己做，要是实在不行的话我看安排他们怎么样，问下他们坐不住，我本来眼睛痛，不在现场，今天一天都在医院。（2018年7月13日18:52）高：明天塔帽下来了，回转下来了，你们最好是看吧，我也懒的派人过去了，还剩了四车货，你们派卡车汽吊去装掉……李：所以你明天人去不去，不去么我们这边要派人过去，肯定还要打削子，削子不打，我们小工也不好叫。高：要不然我这边派三个人过去，你们这边派两个人过去，然后派两个人把车装好，你们的人过去把车卸掉……要不这样吧，我这边就不派人去了，你们派你们自己的工人把那几车装掉，我眼睛又痛，又不能自己上工地，本来就在医院。李：好的，我安排自己厂里的人过去。（2018年7月13日20:46-21:51）。李：你这个太糊了，拍清楚一点。高：你就看一看，做的天数对不对，总共哪一天在哪个工地做的，你这边应该也有记录的，详情就看一下几个工，对一下，干活人的名字你看不看无所谓的，反正就是那几个人。（2018年12月18日11:11）”。上述事实，由一审在卷上述微信对话记录予以佐证。二审中，被上诉人明春厂、被上诉人李明春表示，在一审判决金额基础上，自愿增加赔偿款10,000元。二审中，经本院主持调解，上诉人曲清元与两被上诉人未能达成一致意见。本院认为：劳务关系的建立需要当事人之间的合意。本案中，在案证据难以证明被上诉人明春厂曾委托原审被告高正兵招用上诉人曲清元，存在与曲清元建立劳务关系的意思表示。曲清元及高正兵于二审中陈述，其等人接受明春厂工作人员李某的现场管理。然根据上述本院另查明的微信对话可以认定，高正兵对案涉业务（是否继续派人以及具体安排的人数等）如何开展具有较高自主权；李某并不清楚高正兵等人的工作进展以及后续安排，需要向高正兵询问才可知晓，其也不能越过高正兵直接调用与指挥相关人员；高正兵在结算时甚至告知李某只要知晓人数，无须知悉姓名。故本院对曲清元及高正兵的上述主张不予采纳，结合其他在案证据，本院认定高正兵并不接受李某的现场管理，之于明春厂属平等民事主体，其与明春厂之间宜认定成立承揽关系。由此，高正兵“召集”曲清元从事案涉业务的行为，难以认定明春厂与曲清元之间建立劳务关系。曲清元要求明春厂就其所受伤害承担雇主的全部赔偿责任，缺乏依据，本院难以支持。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以裁判，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人曲清元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，可予维持；被上诉人明春厂、被上诉人李明春自愿增加赔偿款10,000元，于法不悖，予以照准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初2730号民事判决；二、被上诉人平湖市明春建筑机械修造厂、被上诉人李明春于本判决生效之日起十日内向上诉人曲清元支付赔偿款10,000元；三、驳回上诉人曲清元的上诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2,883.5元，由上诉人曲清元负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年一月七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……