江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4086号上诉人（原审被告）：江苏红科建设工程有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇工业园区东路5号。法定代表人：蒋云杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹冶昂，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱建忠，男，1972年1月20日生，汉族，住常州市新北区。原审被告：蒋华明，男，1968年3月20日生，汉族，住常州市武进区。上诉人江苏红科建设工程有限公司(以下简称红科公司)因与被上诉人朱建忠、原审被告蒋华明合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初6982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红科公司上诉请求：1.请求撤销原判，将该案发回重审或查明事实后依法改判；2.朱建忠承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：红科公司因与朱建忠合作招标事宜，共应退还朱建忠投标保证金170750元，红科公司于2016年12月30日返还朱建忠50000元，于2017年5月21日返还朱建忠40000元，朱建忠尚结欠红科公司履行期限己届满的材料款若干。红科公司于2017年3月12日向朱建忠出具承诺书1份，承诺于2017年3月30日前返还朱建忠投标保证金170750元，因计算错误未将己支付的5万元扣除，但一审法院未予采信，该部分事实不清，为维护红科公司的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特向二审法院提起上诉，望依法公正判决。朱建忠辩称，请求维持原判。朱建忠向一审法院起诉请求：1.要求红科公司、蒋华明支付朱建忠欠款170750元及违约金（自2017年3月12日起计算至实际给付之日止按照每天512.25元计算，已支付部分扣除），造价费9900元；2.本案诉讼费用由红科公司、蒋华明承担。一审法院认定事实，朱建忠与红科公司合作招投标，红科公司如果投标不成应将投标保证金退还朱建忠，蒋华明是红科公司的实际负责人。2016年11月30日，朱建忠与红科公司结算，红科公司应退朱建忠190750元，其中包含朱建忠主张的溧阳市南渡中心小学等附属工程造价费9900元。蒋华明于2016年12月30日转账给朱建忠50000元。2017年3月12日，红科公司向朱建忠出具承诺书一份，载明：“承诺在2017年3月30日前付清大写投标保证金170750.00元，如不还按30元/天/万元支付违约金。”蒋华明于2017年5月21日转账给朱建忠40000元。红科公司原名称为常州杰逊建设工程有限公司，2018年1月9日变更为现名称。一审法院认为，红科公司应于2017年3月30日前退还朱建忠投标保证金170750元的事实由结算单、承诺书佐证，法院予以确认。现红科公司未按约履行，其还应承担相应的违约金，但双方约定的违约金过高，一审法院依法调整为按中国人民银行一至五年贷款基准利率的1.3倍即年利率6.175%计算。红科公司在出具承诺书后于2017年5月21日支付朱建忠40000元，该款应先折抵违约金，自2017年3月30日至2017年5月21日违约金计算为1493.71元，扣除违约金部分，红科公司归还本金金额为38506.29元，剩余本金为132243.71元。剩余本金自2017年5月21日至判决之日违约金计算为18010.67元。红科公司在出具承诺书后于2017年3月30日供应朱建忠货物63383.4元，该款朱建忠予以承认，但称不清楚是否付清，因朱建忠未举证证明该款予以结清，一审庭审中又同意在本案中予以扣除，故法院将该款在本案中予以折抵。综上，红科公司还需归还本金为86870.98元。红科公司辩称2016年12月30日支付朱建忠的50000元系归还的承诺书中的欠款，因该款支付在红科公司出具承诺书之前，故法院不予采信。红科公司要求折抵的其他货款，因红科公司未提供充分证据证明，故法院不予采纳。如红科公司认为朱建忠尚结欠其它货款，其可另案主张。朱建忠主张的造价费9900元，因该款已结算在应退还的投标保证金中，故法院不予支持。蒋华明系红科公司的实际负责人，蒋华明系履行红科公司的职务行为，故朱建忠要求蒋华明承担付款责任的诉讼请求，法院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏红科建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内归还朱建忠工程投标保证金86870.98元；二、驳回朱建忠的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3914元，由朱建忠负担2032元，由红科公司负担1882元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：2017年3月12日的承诺书能否作为结算依据？本院认为，首先，2016年11月30日的对账单出具时间是在2017年3月12日的承诺书之前，且双方就对账单所载内容均予认可，据此可以确认截止2016年11月30日，红科公司结欠朱建忠款项190750元。其次，2017年3月12日的承诺书所载欠款数额减少至170750元，减少的原因无外乎有以下几种情形：一是红科公司的还款，二是再次发生交易往来后抵扣的货款，三是存在其他往来后抵扣的款项。为了证明该承诺书所载数额计算错误，红科公司提供相应还款记录、收条等证据佐证。对于2016年12月30日转账50000元，朱建忠确认收悉，但无法举证该款系其与红科公司的其他往来，故应认定系红科公司的还款。至于收条等凭证，或系案外人签收、或系载明代收朱建忠、或系无具体签收时间，对于载明朱建忠字样的书面凭证，朱建忠并不认可，红科公司对此亦未能证实确系朱建忠本人书写，故红科公司理应承担举证不能的法律后果，即上述凭证无法证明系双方交易往来。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，红科公司通过案涉承诺书的形式自认欠款170750元，因漏算50000元还款导致与客观事实不符，故不予采信。截止到2017年3月12日，红科公司实际的欠款数额应为140750元。最后，结合2017年3月30日应抵扣的货款63383.4元、2017年5月21日红科公司支付的40000元，红科公司现尚欠朱建忠款项37366.6元。鉴于红科公司未能按约履行还款义务，应当承担相应的违约责任，考虑到双方当事人对一审酌定的违约金按照年利率6.175%计算的标准均未提出异议，本院按照此标准，以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度等综合因素，酌定违约金为6486元。综上，红科公司应当归还朱建忠工程投标保证金及违约金共计43852.6元。综上所述，红科公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初6982号民事判决；二、江苏红科建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内归还朱建忠工程投标保证金及违约金共计43853.6元；三、驳回朱建忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3914元，由朱建忠负担2964元，江苏红科建设工程有限公司负担950元。二审案件受理费3914元，由朱建忠负担2964元，江苏红科建设工程有限公司负担950元。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 沈秋云审 判 员 是飞烨二〇二〇年一月二十一日法官助理 王 浩书 记 员 刘玉宇