福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终47号 上诉人（原审原告）姜春，男，1964年1月9日出生，汉族，身份证住址广东省广州市花都区，现住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐平华，男，1979年3月23日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：王继龙，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 上诉人姜春因与被上诉人徐平华合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院(2019)闽0103民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜春上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审，或改判徐平华向姜春返还投资款100万元及资金占用费36万元（以100万元为基数，按年利率6%计算，自2012年12月27日起计至徐平华实际付清之日止）。事实和理由：一、徐平华提交的证据不足以证明其参与了案涉工程，致使姜春的投资目的无法实现，已构成根本性违约。1.徐平华提交的《投资款总走向》、《融信中国第一事业部中期付款审核定案表》、《诉求报告》等多份材料，无法让人信服其有真实参与案涉工程，无法证明其有将姜春所投资的100万元投入案涉工程。2.徐平华至今未向法院提交任何盖有“浙江中南建设集团有限公司”、“浙江中南建设集团有限公司福建分公司”或“浙江中南建设集团有限公司福建分公司世欧地产幕墙项目部”公章的原件材料。3.徐平华支付给浙江中南建设集团有限公司的款项，不能证明徐平华实际参与了案涉工程。对于徐平华提交的出资流水等，姜春并不认识陈少斌、周浩斌等多人，无法证明汇款系合伙支出。第一，第一笔款项的付款时间为2012年12月12日，而徐平华提交的其与陈锦钟之间的合伙协议签订时间为2012年12月15日，与实践做法不符。第二，实践中施工方向承包方支付款项的原由一般有两种，一种是实际施工人向承包人支付工程施工押金，另一种是承包方需要向发包人支付工程保证金，但承包方要求实际施工人支付。而本案徐平华在付款时间上跨度达3个月，支付零碎，与实践中支付工程押金、保证金明显不一致，且其支付给浙江中南建设集团有限公司的5笔款项中写明“还款”，与工程押金、保证金在法律性质上截然不同。第三，徐平华提交的该份证据，系按笔打印，并未直接按日打印，姜春有理由怀疑徐平华故意隐瞒对其不利的流水证据材料，该5笔款项系徐平华拼凑而成。4.从姜春投资至今，徐平华均未向姜春支付过分红款或返还投资款，亦未向姜春披露过案涉款项投资的具体情况，致使姜春投资目的无法实现，徐平华已构成根本性违约，在徐平华无法提供证据证明存在投资亏损的情况下，姜春有权要求徐平华返还投资款。二、姜春关于返还投资款的诉讼请求，虽然要以解除投资合作协议为前提，但法律与司法实践中并未强制要求将解除协议作为具体的诉讼请求，才能判决返还投资款。 徐平华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；姜春的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.徐平华与姜春是合伙关系，根据案涉《投资合作协议》，姜春无权向徐平华主张任何权利。2.按照案涉《投资合作协议》的约定，陈锦钟是合伙事务负责人，若姜春对合伙事务有何疑义或需要主张相应权利等，都应向陈锦钟主张，而非徐平华。3.徐平华与姜春一样，也是案涉项目的投资人，对项目的具体进展情况、钱款往来等了解甚少，也尚未收到投资回款或分红。4.徐平华收到姜春的投资款是事实，但已连同个人的投资全部投入到案涉项目中，尽到了同样作为案涉项目合伙人的义务。5.徐平华已提供充分证据证明已实际参与案涉工程，姜春推测徐平华未参与案涉工程，没有任何切实证据证明，不符合基本事实。 姜春向一审法院起诉请求：1.解除姜春与徐平华于2012年12月25日签订的《投资合作协议》；2.徐平华向姜春返还投资款100万元及资金占用费36万元（以100万元为基数，按年利率6%计算，自2012年12月27日起计至徐平华实际还清之日止）。一审诉讼过程中,姜春放弃判令解除姜春与徐平华于2012年12月25日签订的《投资合作协议》的诉讼请求。 一审法院认定事实：2012年12月25日，姜春与徐平华签订书面《投资合作协议》，内容主要为：“上述甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规规定，并按照浙江中南建设集团有限公司项目管理制度及‘中南’与发包人签订的建设工程施工合同，遵循平等自愿，公平诚信的原则，结合本工程的具体情况，为确保工程质量，进度，安全文明等事项，明确双方职责，现就三方联合施工达成以下协议：第一条合伙经营项目和范围世欧王庄玻璃幕墙；第二条合伙期限以及工商登记每次合伙期限在保修期结束为止。期限与工程合同为准。第三条出资额、方式、期限：总投资金额为320万分10股，合伙人姜春以现金方式出资，计人民币100万元，占股3.125份；合伙人徐平华现金方式出资，计人民币220万元，占股6.875份，利润抽出10%作为工程协调费用。1.合伙人资金退回按发包方（世欧地产）签订合同进度付款方式同步请见总包合同……3.保伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有财产，至时予以返还。……第六条合伙负责人及其他合伙人的权利。1.陈锦钟为合伙负责人。其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③支付合伙债务；④承揽浙江中南建设集团有限公司与福州世欧投资发展有限公司王庄B区安置房外立面装饰工程由三位股东中陈锦钟作为代表签立内部经营责任书。2.其他合伙人的权利：①参予（与）合伙事业的管理；②听取合伙负责人开展业务情况的报告；③检查合伙帐册及经营情况；④共同决定合伙重大事项。共同管理财务项目、共同管理购买材料。……第八条合伙的终止及终止后的事项1.合伙因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2.合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资出少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。第十一条事务执行1.共同投资人全体共同投资人执行共同投资的日常事务……9.在双方合伙本项目期间，所有需付出款项必须经双（两）位合伙人共同签字，才可报签财务立账有效生效。10.本项目执行时，由甲乙方派会计做账，丙方派出纳核对管理账目。项目需采购材料付款时，双方应及时积极配合签字付款。如有接待及其他费用支出，在金额满元以上，需经另两位股东同意，方可付款签字生效，报以会计立账。……” 2012年12月27日，徐平华向姜春出据《收据》，确认收取投资工程款1000000元。 徐平华向浙江中南建设集团有限公司转账情况如下：2012年12月12日500000元、2012年12月21日两笔合计600000元、2012年12月25日100000元、2013年3月12日200000元。2012年12月30日徐平华向陈锦钟转账100000元。徐平华于2013年1月12日与3月7日向陈少斌分别转账100000元与150000元。徐平华于2013年1月12日、3月7日向周浩斌分别转账120000元和150000元。徐平华向黄文华转账情况下如：2013年3月22日200000元、3月30日80000元、4月3日100000元、5月14日100000元、5月16日100000元、5月22日100000元、5月27日250000元、6月9日50000元、6月20日80000元、6月22日100000元。徐平华另于2013年4月25日向华安财产保险股份有限公司福建分公司转账12139.91元。上述款项中，除向黄文华及华安财产保险股份有限公司福建分公司转账的款项未备注用途外，其余均款项均备注为货款或还款。 一审诉讼过程中，一审法院依姜春申请出具《调查令》，向福建世欧投资发展有限公司调取得世欧王庄城B2地块（B2-1#、B2-2#）外立面装饰工程工程款支付凭证，载明福建世欧投资发展有限公司向浙江中南建设集团有限公司支付工程款合计11027250元。一审法院另依姜春申请出具《调查令》向浙江中南建设集团有限公司、浙江中南建设集团有限公司福建分公司调取就“世欧•王庄城B2地块（B2-1#、B2-2#）外立面装饰工程”项目支付给陈锦钟、黄总基、徐平华三人工程款的具体情况，但截至庭审辩论终结前均未能调得。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，姜春与徐平华作为具有完全民事行为能力自然人，双方签订《投资合作协议》，对合伙经营的项目范围、出资数额、盈余分配、债务承担、入伙及合伙终止等事项进行约定，亦按《投资合作协议》约定履行出资义务，共同经营约定项目，符合上述关于个人合伙的规定，徐平华辩称双方系合伙关系，一审法院予以采纳。《投资合作协议》未约定合伙人有权要求退还出资款项的情形，且《投资合作协议》合伙终止并清算后有盈余的情况下，才按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，为此姜春诉请徐平华返还投资款1000000元及资金占用费，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，判决：驳回姜春的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，由姜春负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，姜春与徐平华签订的《投资合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。根据该协议的内容，该协议对合伙经营的项目范围、合伙期限、出资数额、盈余分配、债务承担、入伙及合伙终止等事项进行约定，姜春亦按《投资合作协议》约定履行出资义务，共同经营约定项目，故姜春与徐平华系个人合伙关系，姜春与徐平华就履行《投资合作协议》产生的纠纷应为合伙协议纠纷，一审法院将本案案由确定为合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《投资合作协议》的约定，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合伙终止并清算后有盈余的情况下，才按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。为此，在现有证据无法证明合伙项目已终止并进行清算的情况下，姜春以徐平华未向其支付过分红款或投资款，亦未向其披露案涉款项投资的具体情况，徐平华已构成根本违约为由，诉请徐平华返还投资款1000000元及资金占用费，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，姜春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17040元，由姜春负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇二〇年一月十七日 法官助理龚蓉 书记员林婷