广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂08刑终265号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄德伟，男，1986年7月20日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省龙海市，现租住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人甘全朋，广西君望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢平，男，1982年8月15日出生于湖南省汨罗市，汉族，中专文化，农民，户籍地湖南省汨罗市，现住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人许锦华，广西君望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡维雄，男，1967年5月9日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，居民，户籍地福建省云霄县，现住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人邓文飞，广西恒聚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱远杉，男，1963年3月25日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，农民，户籍地福建省云霄县，现租住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）庄志强，男，1978年1月23日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省龙海市，现租住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 辩护人李立健，广西君望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴定能，男，1968年11月2日出生于贵州省福泉市，汉族，初中文化，农民，住福泉市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）易煌，男，1982年12月27日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，司机，户籍地湖南省汨罗市，现租住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）韩兵，男，1986年3月15日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，司机，户籍地湖南省汨罗市，现租住贵港市港北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）刘吉双，男，1972年11月25日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，居民，住湖北省宣恩县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 上诉人（原审被告人）廖正超，男，1980年3月26日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，汉族，小学文化，司机，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。 贵港市港南区人民法院审理贵港市港南区人民检察院指控原审被告人庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、吴定能、刘吉双、廖正超犯非法经营罪一案，于2019年10月31日作出（2019）桂0803刑初54号刑事判决。原审被告人庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、吴定能、刘吉双、廖正超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员赵鹏出庭履行职务，上诉人庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、吴定能、刘吉双、廖正超及辩护人甘全朋、许锦华、邓文飞、李立健到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2018年1月起，被告人庄德伟、谢平伙同吴某3等人在没有获得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，窜到广西壮族自治区贵港市港南区江南大道安盈工业园附近以施耀文的名义租用原港南区新塘镇红砖二厂的厂房投资建烟草加工厂生产烟丝，至2018年3月建成投产，后被告人蔡维雄亦入股烟草加工厂，参与烟草的加工生产销售等经营活动。被告人朱远杉、庄志强参与工厂的管理工作，被告人易煌、韩兵作为厂里的司机，专门运输烟叶、烟丝。2018年6月1日被公安机关查获，公安民警在加工厂及仓库共收缴烟丝68580千克、烟梗29450千克、烟丝烟梗8060千克、初烤烟叶9530千克，除烟丝、烟梗经鉴定无使用价值外，初烤烟叶价值人民币395495元。 2.在没有取得烟草专卖准运证的情况下，被告人刘吉双于2018年5月14日接受被告人吴定能雇请帮运输烟叶，被告人刘吉双又找到被告人廖正超帮运输，后从湖北省恩施大峡谷的仓库运了一车烟叶，于次日到达贵港市给被告人庄德伟等人，待加工成烟丝后，于同月17日被告人廖正超又按指令将烟丝运往福建省龙岩市；2018年5月28日被告人刘吉双又接受被告人吴定能的雇请，与被告人廖正超一起从湖北省恩施市建始县、湖南省张家界永顺县仓库拉了一车烟叶往贵港市，5月30日到达贵港市桥附近的蔬菜批发市场，由被告人庄志强指派被告人易煌、韩兵带工人开车去将烟叶卸下运回烟草加工厂，但因被告人吴定能未将运费付给被告人廖正超，被告人廖正超扣押了部分烟叶在货车上，至6月1日被公安机关查获，并收缴了货车上剩下的初烤烟叶5690千克，价值人民币236135元。破案后，公安机关查获并扣押被告人谢平、朱远杉、蔡维雄、庄志强、韩兵、易煌、吴定能等人的涉案手机共29台。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，所缴获的烟叶类型为初烤烟叶，送检样品霉变100%，送检的烟丝有异味，烟梗已霉变，均无使用价值。 另查明，2018年6月1日，公安机关在贵港市港北区豪港华庭小区5幢6单元202室将被告人朱远杉、蔡维雄传唤到案调查，在贵港市港北区欧景蓝湾小区7栋1单元1304号将被告人庄德伟传唤到案调查，在贵港市港北区盛世名都小区2栋303号将被告人谢平传唤到案调查，在贵港市港北区御林皇府小区6栋1单元201号将被告人易煌、韩兵、庄志强传唤到案调查，在贵港市桥附近的蔬菜批发市场停车场内将被告人廖正超传唤到案调查，在贵港市港北区桃园宾馆将被告人刘吉双传唤到案调查。同年6月28日凌晨，公安机关在贵州省福泉市金山办事处金某醉后一夜宵城将被告人吴定能传唤到案调查。十被告人到案后如实供述了本案犯罪事实。 又查明，被告人吴定能于2011年因犯滥伐林木罪被贵州省福泉市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2014年6月5日获假释，假释考验期为2014年6月5日至2015年3月6日。 原判认定上述事实，有书证抓获经过、到案经过、户籍证明、房屋租赁合同、场地使用合同、假释证明书、扣押物品、文件清单、证人苏某、吴某1、陈某、吴某2、伏某的证言、烟叶委托检验协议书、检验报告、鉴定意见通知书、广西壮族自治区烟草专卖局关于下达2016年度烤烟平均调拨基准价的通知、广西壮族自治区贵港市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、辨认笔录、现场勘验笔录、指认现场照片、被告人庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、吴定能、刘吉双、廖正超的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人吴定能、刘吉双、廖正超非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人庄德伟、谢平、蔡维雄、吴定能起主要作用，是主犯，依法应按照他们所参与的全部犯罪处罚。被告人朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、刘吉双、廖正超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人朱远杉、庄志强、刘吉双、廖正超从轻处罚，对被告人韩兵、易煌减轻处罚。十被告人归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚。被告人吴定能曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第（二）项、第六条、第九条第一款的规定，判决：一、被告人庄德伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人谢平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十二万元；三、被告人蔡维雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人朱远杉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十六万元；五、被告人庄志强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十六万元；六、被告人吴定能犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十五万元；七、被告人易煌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元；八、被告人韩兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；九、被告人刘吉双犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；十、被告人廖正超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；十一、扣押在案的烟丝68580千克、烟梗29450千克、烟丝烟梗8060千克、初烤烟叶15220千克，被告人谢平、朱远杉、蔡维雄、庄志强、韩兵、易煌、吴定能等人的涉案手机共29台，依法予以没收。 庄德伟上诉称，其是从犯，原判按照广西2016年度烤烟调拨平均基准价格2075元/担确定本案烟叶价值错误，原判量刑过重。辩护人甘全朋提出如下辩护意见：加工厂只是代加工，庄德伟等人并没有收购、销售烟叶，本案应以1.5元每斤的收购价格或者3元每斤的加工价格来认定非法经营数额，原判量刑过重。 谢平上诉称，其是从犯，认定其占有工厂一成股份不是事实，认定其涉案金额为631630元属认定事实错误，原判量刑过重。辩护人许锦华提出如下辩护意见：本案应以1.5元每斤的收购价格或者3元每斤的加工价格来认定非法经营数额，谢平是一般参与者，建议判处三年以下有期徒刑，并处3万元以下罚金。 吴定能上诉称，其不构成非法经营罪，与庄德伟等人不是共同犯罪，更不是主犯。 易煌上诉称，本案的烟叶、烟丝均不具有使用价值，应属于非法经营未遂，原判量刑过重。 刘吉双上诉称，本案涉案烟叶的价值应按照购买价格确定，原判量刑过重。 蔡维雄、朱远杉、庄志强、韩兵、廖正超均提出原判对其量刑过重的上诉意见。辩护人邓文飞、李立健提出应以1.5元每斤的收购价格或者3元每斤的加工价格来认定非法经营数额，原判对蔡维雄、庄志强量刑过重，请求从轻判决的意见。 检察员的出庭意见是一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持一审判决。 经二审查明的事实和证据与原判一致，上述证据经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，上诉人吴定能、刘吉双、廖正超非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，他们的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，庄德伟、谢平、蔡维雄、吴定能起主要作用，是主犯，依法应按照他们所参与的全部犯罪处罚。朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、刘吉双、廖正超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对朱远杉、庄志强、刘吉双、廖正超从轻处罚，对韩兵、易煌减轻处罚。十上诉人归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚。吴定能曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对庄德伟、谢平、刘吉双及辩护人甘全朋、许锦华、邓文飞、李立健提出原判认定非法经营的数额错误、应以1.5元每斤的收购价格或者3元每斤的加工价格来认定的上诉、辩护意见，及易煌提出涉案烟叶、烟丝均不具有使用价值的上诉意见。经查，涉案查获的烟叶经抽样检验属霉变100%的初烤烟叶，采购该烟叶的目的是为了生产加工后出售获取非法利润，到案证据不能认定涉案烟叶的销售或购买价格，原判以广西2016年度烤烟调拨平均基准价格来计算涉案烟叶的价值，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本院予以确认。对庄德伟、谢平提出属于从犯的意见。经查，庄德伟出资并参与收购、加工、销售烟草的经营活动，谢平出资并负责租赁场地，参与经营活动，在共同犯罪中起主要作用，属于主犯。对庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、刘吉双、廖正超及相关辩护人提出原判量刑过重，请求轻判的意见。经查，原判根据庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、刘吉双、廖正超的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其九人所作量刑适当。对吴定能上诉提出其不构成非法经营罪、与庄德伟等人不是共同犯罪、更不是主犯的意见。经查，吴定能未经烟草专卖行政主管部门许可，出售并运输烟叶给庄德伟等人加工、销售，情节严重，其行为已构成非法经营罪。吴定能明知庄德伟等人从事非法经营烟草活动仍为其组织货源、出售烟叶给庄德伟等人，应属于非法经营的共犯，对其组织货源、出售烟叶的非法经营数额应承担刑事责任，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。综上，庄德伟、谢平、蔡维雄、朱远杉、庄志强、易煌、韩兵、吴定能、刘吉双、廖正超的上诉意见及相关辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋开航 审 判 员 陈 坚 审 判 员 叶秋樱 二〇二〇年一月二十日 法官助理 李家合 书 记 员 梁献平