广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终19962号上诉人（原审原告）：周光文，男，1965年4月25日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：常健，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺修华，北京大成（深圳）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：陈谊，女，1981年3月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黎同珠，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔云飞，广东卓信律师事务所律师。原审第三人：广州市卓庭企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区锦明街3号前座二楼（部位：西梯之二十二室）。法定代表人：叶杰峰。原审第三人：叶杰峰，男，1980年7月26日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人周光文因与被上诉人陈谊、原审第三人广州市卓庭企业管理咨询有限公司（以下简称卓庭公司）、叶杰峰合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周光文上诉请求：裁定撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。(一)一审判决认定陈谊只是作为周光文与卓庭公司之间的协助人，没有事实依据，属于基本事实认定不清。周光文与卓庭公司、叶杰锋并不相识，周光文从未去过卓庭公司，也未见过叶杰锋、祁翰钊。更没有与卓庭公司、叶杰锋进行过合同签订的谈判。周光文与阳华美属于很好的朋友关系，基于阳华美对陈谊的信任，周光文才找陈谊进行投资，具体怎么投资，都由陈谊负责，周光文也是将投资款转账给陈谊的。陈谊与卓庭公司的关系为合作关系。陈谊在基金公司上班，认识很多投资者，于是与卓庭公司合作，作为卓庭公司的兼职业务员，根据叶杰锋的答辩，卓庭公司会给陈谊一些空白的合同供其使用。虽然陈谊未在本案所提交的《业某》中签字，但是从本案的履行情况、叶杰锋的答辩来看，从陈谊主张其不仅负责收款，还负责向周光文支付投资回报等陈述内容来看，从陈谊与卓庭公司的合作中，陈谊还分得丰厚收益来看，陈谊绝不只是协助人。综上，周光文与陈谊之间构成了事实上的合同关系。所以，一审法院认为陈谊只是作为周光文委托卓庭公司投资项目的协助人，既非业某的合同主体，亦非周光文的委托代理人属于事实认定不清。(二)一审法院对于两份《业某》的性质及合法性、协议内容的合理性均没有正确的理解和认识，没有查明事实。所谓IP0，是指一家企业或公司(股份有限公司)第一次将它的股份向公众出售，首次公开募股。真正的IP0投资行为是在公司IP0前，入股拟IP0公司，在禁售期满后，在二级市场上进行自由买卖股票获取收益。但是根据该《业某》的具体内容，与IP0项目的投资行为并不一致。本协议的内容完全是陈谊虚构的投资行为，事实上，并不存在。(三)本案两份《业某》不是周光文付款的给付原因。陈谊先是虚构了投资项目后，骗取周光文投资款，到期后未能归还本金，便将原先协议收回，根据叶杰锋的答辩，本案两份《业某》是陈谊套取用于欺骗周光文使用。所以本案不能据此两份《业某》认定周光文与卓庭公司之间构成了委托投资关系，而陈谊不是合同当事人。周光文付款时间为2014年7月28日和2014年8月4日。本案两份协议的签订时间为2015年8月1日和2015年9月19日。作为一个具有基本常识的人不可能提前一年付款，一年后才签订协议，一审法院的事实认定有悖常识。本案两份协议是陈谊为了欺骗周光文从卓庭公司处骗取的。(四)一审判决将另案的转账记录作为本案的裁判依据，移花接木导致对于民事权利义务的履行情况认定错误，属于基本事实未查清。综上，周光文与陈谊之间的法律关系及权利义务的履行与否属于本案的基本事实，一审判决对本案的基本事实未查清，按照《民事诉讼法》及其司法解释的规定，应当将本案发回重审，或者查清事实后改判。二、一审判决认定事实错误。(一)根据一审举证质证情况，无法证明陈谊已经将涉案款项支付给卓庭公司。理由如下：1.一审判决将另案【(2018)粤0104民初28686号】的转账记录作为本案的审判依据存在错误。本案投资总金额为150万元港币，折合人民币1262036元。周光文向陈谊转账1262036元，支付情况为：2014年7月28日，通过阳华美向陈谊转账人民币1022366元；2014年8月4日，直接向陈谊转账人民币239670元，合计人民币1262036元。而一审判决却错误的将另案中周光文于2014年9月18日向陈谊支付的811184.97元的银行转账明细作为本案的证据。本案投资总额才1262036元，周光文怎么会向陈谊支付1833550.97元？周光文向陈谊支付本案投资款时，还没有发生另案的投资行为，不可能多向陈谊支付投资款，这有悖常理。2.一审判决认定周光文向陈谊转账人民币1022366元后，陈谊同日向卓庭公司转账50万元港币的事实错误。按照转账时间，2014年7月28日港币兑付人民币的汇率为0.79512，50万元港币兑换人民币为397560元，这与陈谊所提交的证据显示向祁翰钊转账389021元相差人民币8539元。一审判决认定陈谊已经于2014年7月28日根据2015年签订的《业某》向祁翰钊完成付款，这有悖常理，该笔转账记录无法确定与本案有关联性。3.根据陈谊所提交的转账记录显示，陈谊收到周光文转账的1022366元，除了其中转给祁翰钊的389021元，在数小时内其他全部转账给了不同的人，且给陈谊自己的其他银行卡转账两笔共计26191.94元，给陈谊自己截留108010.71元。通过陈谊的转账记录可以认定陈谊挪用了投资款。4.周光文于2014年8月4日向陈谊转账的239670元投资款，陈谊没有提供证据，证明该笔款项的资金流向，应当承担举证不能的不利后果。5.一审法院认定陈谊已经将投资款转给卓庭公司的关键证据徐旭东的证人证言及转账记录为伪证言及伪证。徐旭东与陈谊扮演的角色一致，他们二人是合作关系，在（2018）粤0104民初28686号案中，徐旭东与陈谊都在合同中进行了签字，其证言不可信，一审判决以其证言作为裁判依据，有悖司法公正。（二）一审判决认定卓庭公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法承担举证不能的后果，故认定陈谊已经将投资款支付给卓庭公司，属于事实认定错误和法律适用错误。陈谊是否将投资款转账给卓庭公司属于陈谊的举证责任，当陈谊无法举证时，应当由陈谊承担举证不能的后果。而不是由卓庭公司承担举证不能的后果。一审法院明知卓庭公司因叶杰锋的犯罪行为已经停业，叶杰锋为其法定代表人，叶杰锋在本案中的答辩，已经代表了卓庭公司，不符合经传唤无正当理由未到庭参加诉讼的情形。（三）陈谊所提交的其他证据如whatsapp聊天记录、投资收益及转账记录、微信聊天记录等均没有原件，从该些证据的内容上也无法得出陈谊的证明内容。综上，一审判决未查清周光文与陈谊之间的法律关系，未查清陈谊是否转账给卓庭公司，将其他案件的转账记录作为本案的转账记录，直接导致本案基本事实未查清，主要事实认定错误，对证明责任未能正确适用法律。请二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判。陈谊辩称，不同意周光文的上诉请求，同意一审判决。1.陈谊与卓庭公司没有合作关系，陈谊是基于与阳华美是好友关系，才介绍阳华美投资卓庭公司的项目，阳华美再介绍其好友周光文投资卓庭公司的项目。一审法院对各方法律关系的认定是正确的。2.本案与（2018）粤0104民初28686号案的转款情况，以陈谊今天当庭提交的款项来往说明为准。按照周光文的说法，本案投资款是人民币1262036元，折合港币150万元，则折算汇率是0.8413，显然高于当时的汇率。而在28686号案中，周光文主张其投资的款项是人民币2336190元，折合港币300万元，则折算汇率是0.7787，显然低于当时的汇率。可见周光文所主张的投资款对应的案件情况是错误的，也对不上两案所涉的合同签订时间。3.周光文主张陈谊还收取了其他投资人的款项，并将款项转给其他案外人，而主张陈谊没有将周光文的投资款转给卓庭公司的指定账户。陈谊认为，陈谊主张150万元港币就是本案的涉案投资款有相应的证据证明。4.关于投资收益的问题，陈谊提交的证据足以证明陈谊已将卓庭公司支付给周光文的投资款交付给周光文，而周光文在与陈谊的聊天记录中，是明确承认其收到投资收益的。卓庭公司未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。叶杰峰未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。周光文向一审法院起诉请求：1.判令陈谊向周光文返还欠款1262036元人民币。2.判令陈谊向周光文支付资金占用损失（以1262036元为基数，按银行同期贷款利率计算至本息还清之日止，自2014年8月4日起暂计算2018年7月13日止，为255623.64元）。3.判令陈谊承担本案受理费、保全费等诉讼费用。一审法院查明，2014年7月，周光文经阳华美介绍与陈谊认识，陈谊向周光文介绍投资项目，陈谊向周光文介绍有香港联交所首次公开募股（IPO）项目可以投资。随后，周光文经陈谊介绍与卓庭公司签订《业某》，协议签订方分别为周光文（协议称为委托方，下同）和第三人卓庭公司（协议称为受托方，下同）。投资金额分别为港币壹佰万元和伍拾万元，委托投资香港首次公开招股投资项目（IPO）为期一年。2014年7月28日，周光文向阳华美账户转入人民币1022366元并通过阳华美将该款转账给陈谊；同日，陈谊将上述周光文通过阳华美转来款项中的部分人民币折合港币50万元转入卓庭公司的股东、实际控制人祁翰钊名下；2014年9月18日，周光文向陈谊账户转入人民币809700元；同日，陈谊将上述周光文转来款项中的部分款项折合成港币100万元转至卓庭公司的股东、实际控制人祁翰钊名下；期间，周光文（协议称委托人，下同）与第三人卓庭公司（协议称受托人，下同）签订《业某》，协议约定：兹有委托人、受托人双方本着平等自愿的原则，经友好协商，根据相应委托情况签订业某如下：关于项目委托：1.经委托人授权就本次业务的指定：陈谊女士为委托代理人代为负责处理其投资相关的日常事务包括投资送款及收款等，叶杰峰先生为委托执行人，委托时间自2015年8月1日起至2016年7月31日。2.委托人本次委托之相关款项必须遵从原合同协定之原则，仅限于投资标的一年期IPO项目所使用，一切收益及条件详见附加“协议条款”为准。3.委托人就本协议签定投资金额合共：港币50万整，经委托代理人陈谊女士汇至一年期IPO项目指定收款银行账户。委托人于本协议需香港执行部分的相关事宜则由委托执行人叶杰峰先生负责对合同执行情况、进度进行监督并协助处理一应相关事务。当协议约定的包括收益、终止时，委托代理人需要担保受托人将以委托人对应投入款项连同相关的投资回报收益于15个工作日内汇入其委托人指定银行账户：银行户名：（招商银行香港分行）ZHOUGUANGWEN，银行账户号码：62×××48，如受托人未能应委托人所委托要求将其赎回相应的本金及收益部分汇入委托人指定账户，委托代理人需要担保受托人对未支付部分资金额按照每日0.05%的滞纳金支付及委托人。其余未尽事宜可根据双方共同协商的条件下以附加协议的形式订立。该协议满委托期限，如双方没终止协议行为则视为自动续约。协议签订后，周光文以委托人的身份签名，第三人叶杰峰和卓庭公司分别以受托人以及委托代理人的身份签名、盖章。同时，双方还签订了附加协议条款：香港首次公开招股投资项目以下条款和条件适用于：1.认购人（即委托人）将参加在香港联交所首次公开募股（IPO）项目，并按照正式挂牌的价格每期享受3%折扣优惠。该协议期内获得至少不低于6期的首次公开募股（IPO）认购配额。合同期满时更可额外获得3%的长期投资回赠（特别约定：现实际按照每期0.5%投资回赠执行）。2.认购人的认缴金额是有一年锁定期的，（自合同起始日起算）认购人同意按照对应上市公司股票官方挂牌上市日期及价格出售所持股份。3.认购人认缴总金额100%用于认购香港首次公开招股投资项目内对应相关股票股权份额。4.如果认购人希望在每次上市首发日以后出售上述公司的上市股票，所出售股份仍以首发价进行赎回，而不是对应股份当时的市场价格。5.认购人和受托人（经销代理）必须严格执行该协议提供上述条款执行。6.认购人不向任何第三方转售上述股份。7.如果相关股票出现撤回其在香港联交所的上市的情况，确保100%认缴金额将退还给认购人。8.合同起始期间自2015年08月01日起至2016年07月31日。9.认购人的收益部分自合同起始日起算对应每满2个月（即解付日），而实际的发放日期则为对应解付日后5天内进行发放3%，全年共计执行6次。附加协议条款签订后，周光文以委托人的身份签名，第三人叶杰峰和卓庭公司分别以受托人以及委托代理人的身份签名、盖章。之后，周光文（协议称委托人，下同）与第三人卓庭公司（协议称受托人，下同）又签订《业某》，协议约定：兹有委托人、受托人双方本着平等自愿的原则，经友好协商，根据相应委托情况签订业某如下：关于项目委托：1.经委托人授权就本次业务的指定：陈谊女士为委托代理人代为负责处理其投资相关的日常事务包括投资送款及收款等，叶杰峰先生为委托执行人，委托时间自2015年9月19日起至2016年9月18日。2.委托人本次委托之相关款项必须遵从原合同协定之原则，仅限于投资标的一年期IPO项目所使用，一切收益及条件详见附加“协议条款”为准。3.委托人就本协议签定投资金额合共：港币100万整，经委托代理人陈谊女士汇至一年期IPO项目指定收款银行账户。委托人于本协议需香港执行部分的相关事宜则由委托执行人叶杰峰先生负责对合同执行情况、进度进行监督并协助处理一应相关事务。当协议约定的包括收益、终止时，委托代理人需要担保受托人将以委托人对应投入款项连同相关的投资回报收益于15个工作日内汇入其委托人指定银行账户：银行户名：（招商银行香港分行）ZHOUGUANGWEN，银行账户号码：62×××48，如受托人未能应委托人所委托要求将其赎回相应的本金及收益部分汇入委托人指定账户，委托代理人需要担保受托人对未支付部分资金额按照每日0.05%的滞纳金支付及委托人。其余未尽事宜可根据双方共同协商的条件下以附加协议的形式订立。该协议满委托期限，如双方没终止协议行为则视为自动续约。协议签订后，周光文以委托人的身份签名，第三人叶杰峰和卓庭公司分别以受托人以及委托代理人的身份签名、盖章。同时，双方还签订了附加协议条款：香港首次公开招股投资项目以下条款和条件适用于：1.认购人（即委托人）将参加在香港联交所首次公开募股（IPO）项目，并按照正式挂牌的价格每期享受3%折扣优惠。该协议期内获得至少不低于6期的首次公开募股（IPO）认购配额。合同期满时更可额外获得3%的长期投资回赠。（特别约定：现实际按照每期0.5%的投资回赠执行。）2.认购人的认缴金额是有一年锁定期的，（自合同起始日起算）认购人同意按照对应上市公司股票官方挂牌上市日期及价格出售所持股份。3.认购人认缴总金额100%用于认购香港首次公开招股投资项目内所对应相关股票股权份额。4.如果认购人希望在每次上市首发日以后出售上述公司的上市股票，所出售股份仍以首发价进行赎回，而不是对应股份当时的市场价格。5.认购人和受托人（经销代理）必须严格执行该协议提供上述条款执行。6.认购人不向任何第三方转售上述股份。7.如果相关股票出现撤回其在香港联交所的上市的情况，确保100%认缴金额将退还给认购人。8.合同起始期间自2015年9月19日起至2016年9月18日。9.认购人的收益部分自合同起始日起算对应每满2个月（即解付日），而实际的发放日期则为对应解付日后5天内进行发放3%，全年共计执行6次。附加协议条款签订后，周光文以委托人的身份签名，第三人叶杰峰和卓庭公司分别以受托人以及委托代理人的身份签名、盖章。其后，陈谊将上述周光文投资项目公司每期转来的收益转账给周光文。以上事实有周光文提供的业某、周光文银行账户交易明细、阳华美银行账户交易明细、微信聊天记录；陈谊提供的招商银行户口历史交易明细表、证人证言、民事判决书、卓庭公司工商登记信息、whatsapp聊天记录、投资收益统计及转账记录、微信聊天记录、录音及对应的文本、中银香港转账记录、汇丰银行转账记录以及庭审笔录等予以佐证，足以认定。一审法院认为，周光文经阳华美的介绍与陈谊相识，并通过陈谊介绍以委托人的身份与第三人卓庭公司（受委托人）先后签订两份《委托业务协议》，签订协议的相对方是周光文与第三人卓庭公司，双方就投资的内容、资金的赎回、收益等进行了约定，结合周光文、陈谊双方提供的证据包括双方的聊天记录、收益转账等，陈谊提交的转账记录标明其已将周光文转交的投资款项转账给了案外人祁翰钊，祁翰钊是第三人卓庭公司的股东。结合周光文已经收到转账投资收益，且第三人卓庭公司经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法应该承担举证不能的后果，故陈谊主张其已经协助周光文将有关转来的投资款项投入到相关投资项目，一审法院予以认可。签订业某的相对方是周光文与第三人卓庭公司，陈谊并无以任何身份在该协议上签名，陈谊只是作为周光文委托第三人卓庭公司投资项目的协助人，既非业某的合同主体，亦非周光文的委托代理人，而且其已协助周光文将相关投资款项投入至周光文意愿的投资项目，并不承担周光文因投资该项目而引发的相关法律风险和义务，故周光文要求陈谊返还投资款及其占用损失等的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年7月26日作出判决：驳回周光文的全部诉讼请求。一审案件受理费18458.90元和保全费5000元，由周光文负担。二审中，周光文向本院补充下列证据：第一组证据关于案外人王凤兰委托陈谊进行投资的证据材料。证据1情况说明（王凤兰）、证据2王凤兰身份证（复印件）、证据3《股份认购权投资协议》（王凤兰、陈谊与壹光行），拟证明1.案外人王凤兰委托陈谊进行投资，具体负责与壹光行签订合同、代为支付投资款、代为收取投资收益，代为与壹光行沟通对接所有与投资有关的事项。2.证明案外人王凤兰按照《股份认购权投资协议》的约定向陈谊转账138万港币的投资款，要求其代为支付给壹光行进行投资，且该笔款项系王凤兰与阳华美共同投资。3.证明截止2019年11月12日，上述投资款已收回69万港币，尚有69万港币陈谊仍未返还。第二组证据关于案外人阳华美委托陈谊进行投资的证据材料。证据4情况说明（阳华美），拟证明1.案外人阳华美与陈谊系原单位同事，二人在案发前早已认识。2.案外人阳华美以王凤兰的名义委托陈谊进行投资，与王凤兰共同向其转账138万港币，且截止2019年11月12日除69万港币收回外，尚有69万港币仍未返还。2.证明除委托陈谊投资壹光行外，案外人阳华美又另行委托陈谊投资多个基金项目，并在2015年5月27日经陈谊介绍投资KKC基金项目110万港币，至今未返还本金。第三组证据关于案外人刘艳华委托陈谊进行投资的证据材料。证据5情况说明（刘艳华）、证据6刘艳华身份证（复印件）、证据7银行转账凭证（刘艳华名下的建行、农行及平安银行账户），拟证明1.证明案外人刘艳华委托陈谊进行投资，具体负责与壹光行签订合同、代为支付投资款、代为收取投资收益，代为与壹光行沟通对接所有与投资有关的事项。2.证明案外人刘艳华按照《股份认购投资协议》的约定向陈谊转账100万港币的投资款，要求其代为支付给壹光行进行投资。3.证明截止2019年11月12日，上述全部投资款陈谊均未返还。第四组证据，周光文与陈谊微信聊天记录，拟证明2016年5月30日-2017年7月2日微信聊天记录显示，陈谊具体负责签订合同、代为支付投资款、代为收取投资收益，代为与项目公司沟通对接所有与投资有关的事项。周光文也均是通过陈谊了解投资进展，通过陈谊追要投资收益及投资款。再结合本案转账记录（周光文向陈谊）、陈谊的录音等证据，充分证明周光文委托陈谊进行投资的事实。陈谊质证认为，第一组证据与本案没有关联性，其中对陈谊的签名存疑。陈谊曾介绍王凤兰、阳华美、刘艳华等人投资壹光行项目，但并非接受案外人的委托进行投资。案外人所收回的投资款，并非由陈谊支付，也不应由陈谊支付，而是案外人先向壹光行申请赎回，然后由壹光行的负责人祁翰钊支付。该证据中王凤兰的描述，故意将她收回的投资款实际上是她先向壹光行申请赎回，且款项是由祁翰钊分两次向王凤兰在香港汇丰银行的户口退回的重要信息回避。祁翰钊是壹光行的董事及实际控制人。第二组证据与本案没有关联性。刘艳华回避其向壹光行提交赎回申请，并隐瞒祁翰钊两次通过其在香港交通银行的户口向刘艳华赎回申请中的渣打银行账户转账退回款项。且刘艳华转给陈谊的款项，没有相关的材料可以说明款项的用途。王凤兰、刘艳华很清楚，投资款的赎回是壹光行和祁翰钊的责任而非陈谊的责任。第三组证据与本案没有关联性，其中对陈谊的签名存疑。2014年初，陈谊并未任职于第三方公司，也没有向阳华美表示过就职于第三方理财公司，只是闲聊中提及陈谊最近的投资情况。阳华美表示相信陈谊的投资眼光，可以接触到的资源好，想跟着一起赚钱，而阳华美的朋友王凤兰等人也一样想赚钱，并且也相信阳华美的眼光所以才投资的。陈谊并不是周光文及案外人所谓的投资委托人，陈谊既没有佣金也没有利益分成。对第四组证据的聊天记录是否属实或是否有删减存疑，因陈谊当时使用的手机损坏所以无法进行确认。即便该记录是真实且完整的，也只能证明陈谊曾帮助周光文追讨投资款或投资收益，不能说明是周光文委托陈谊投资的。退一步说，即便双方有委托关系，投资款最后无法追回或无法取得收益，周光文也不能以此为由向陈谊追讨。卓庭公司和壹光行的投资项目出现问题后，由于是陈谊介绍周光文投资的，陈谊出于情义考虑，曾努力帮助周光文追讨投资款，周光文是知道陈谊没有私自截留或挪动投资款的，所以才会一直催着陈谊向卓庭公司和壹光行追讨，只是后来发现投资款可能无法追回，才转而向陈谊追讨。陈谊向本院补充提交了下列证据：证据1招商银行户口历史交易明细表（2014年7月28日），拟证明陈谊将周光文投资的50万港币（折合人民币约389021元，其中有部分差额是因为祁翰钊欠陈谊的款项抵扣了）汇给祁翰钊了，这笔款项属于本案的投资款。证据2电汇申请表（2014年7月29日）与证据3阳华美与陈谊的聊天记录，拟共同证明陈谊将周光文打算投资到TYG基金的10万美元折合78万港币汇到指定账户，并将相关情况及TYG基金的收据发给阳华美，该笔款项后来经周光文与陈嘉业沟通后转为（2018）粤0104民初28686号案的投资款。证据4渣打银行汇出汇款客户确认书（2014年8月4日），拟证明陈谊在2014年8月4日将43.6万港币转给祁翰钊，其中有30万港币就是周光文在（2018）粤0104民初28686号案中的投资款。证据5招商银行户口历史交易明细表（陈谊转给王倩，2014年8月20日）与证据6证明书（PC/NS-CA-DOM/23907/19/SL-PC），拟共同证明周光文在（2018）粤0104民初28686号案投资款中的70万港币由陈谊通过罗星辉汇给祁翰钊了，具体途径是陈谊通过招商银行将钱汇给罗星辉的妻子王倩，罗星辉再通过汇丰银行汇给祁翰钊（罗星辉通过汇丰银行转了150万港币给祁翰钊，其中在2014年8月20日汇的100万港币中就包含了周光文在2014年8月20日投资的70万港币）。证据7招商银行户口历史交易明细表、证据8转账记录（徐旭东转给王倩）、证据9证明书（PC/NS-CA/DOM/23856/19/SL-PC），拟共同证明周光文在2014年9月18日投资的809700元折合100万港币并非（2018）粤0104民初28686号案的投资款，而是本案的投资款，而该笔款项已经由陈谊委托徐旭东，徐旭东再让罗星辉转给祁翰钊。证据10民事判决书（陈谊诉罗星辉、王倩案），拟证明罗星辉确认其转给祁翰钊的款项是受陈谊及徐旭东的指示所转的，并非罗星辉自己的款项。证据11支票，拟证明陈谊已经将周光文在2014年9月26日汇过来的投资款969290元折合122万元港币汇到（2018）粤0104民初28686号案涉案合同指定的账户。周光文质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但不确认关联性。该证据显示陈谊在收到周光文的投资款1022366元后的同一天分多笔转给其他人，其中给祁翰钊转的389021元，陈谊主张该笔款项系周光文投资的港币50万元，则按照当天的央行汇率（0.79512）不可避免地存在8539元的差额。陈谊进而主张“有部分差额是因为祁翰钊欠陈谊的款项抵扣了”，却又当庭辩称周光文汇率有误而不存在差额。因此，从陈谊前后反复的陈述可以看出，前述款项根本不是陈谊为周光文转账给祁翰钊的。另，由于陈谊与祁翰钊有合作关系，且陈谊名下有众多投资人，故也不能证明389021元是周光文转账给祁翰钊的。证据2到证据5、证据11均是陈谊用于证明另案（28686号案）的转账情况，与本案无关。对证据2的三性均不予确认。且该证据仅为一份没有原件的电汇申请表，并不是转账记录或银行回单，最多仅能证明陈谊曾提出电汇申请，但完全无法证明上述款项已转入所谓的指定账户。周光文所签合同中的投资项目并不存在所谓的TYG基金。该基金是陈谊虚构的，其未提供该基金的设立情况、基金管理人信息、基金认购合同、购买基金的流水及周光文购买该基金的指示等证据材料，本案与另案（28686号案）周光文向陈谊转账的总金额都有转账记录，是确定的，根本不存在该证据中的10万美元。对证据3的三性均不予确认。聊天记录中没有任何与证明内容有关的内容。证明内容也没有任何证据支持。对证据4的三性均不予确认，该转账记录中没有备注写明是周光文转投资款，不能证明转账的43.6万元港币中的30万元是周光文在另案（28686号案）的投资款。另案（28686号案）所有投资款项均基于2014年8月20日、2014年9月10日签订的两份《股份认购权投资协议》，周光文最早一笔转账是2014年8月20日，因此该证据中2014年8月4日陈谊向QIHANZHAO转账的43.6万元港币不可能是周光文的投资款。另外，该证据没有银行盖章，没有原件，且该证据是域外银行的材料，未经公证。对证据5真实性、合法性无异议，关联性不予确认。该证据中陈谊向王倩的转账与另案（28686号案）无关。该证据显示，陈谊收到王凤兰、骆锦宝、阳华美共计814850元的投资款后，转给了祁翰钊100000元、王倩764900元，向陈谊自己账号转账37924.65元。该笔款项并非周光文的款项（进项、出项都不是）。对证据6的三性均不予确认。该证据无原件，复印件也看不清转账记录。不能证明周光文另案（28286号案）投资款中的港币70万元由陈谊通过罗星辉汇给了祁翰钊，也不能证明陈谊将本案50万元的投资款转账给了祁翰钊。如果陈谊是为周光文转账，应当按照周光文的投资金额等额转账。即使该证据是真实的，也仅是陈谊拿一些无关的转账记录拼凑。对证据7、证据8的真实性、合法性无异议，关联性不予确认。周光文于2014年9月18日向陈谊转账809700元，其是根据另案合同向陈谊进行转账的，与本案无关。该证据显示陈谊收到周光文809700元后分别转给徐旭东793500元，转给王凤兰11455元，徐旭东收到该793500元后转给王倩，之后证据链断开，证据9无法证明王倩的丈夫罗星辉转账给了祁翰钊793500元。陈谊二审庭审中当庭解释称王倩收到793500元后，罗星辉只向祁翰钊支付了港币50万元，但相关的证据9不具有真实性，不是银行的转账记录，也看不出转账金额，也看不出收款人账户是祁翰钊的。对证据9的三性均不予确认。该证据没有原件，陈谊主张该证据体现的款项是本案的转账记录，周光文不认可。该证据中也无法体现罗星辉收到徐旭东转给王倩的793500元转账给了祁翰钊。对证据10的真实性、合法性无异议，关联性不予确认。该判决书反而证明陈谊、徐旭东转给罗星辉和王倩的款项与本案无关，徐旭东是作伪证。该判决书并未认定罗星辉收到的款项是周光文的投资款。对证据11三性均不予确认。该证据不是原件，是陈谊单方伪造的，没有银行的任何印鉴，不具有合法性。从内容上看，仅为陈谊单方填写的支票，该证据也不是银行的转账凭证或回单，故不能证明969290元投资款已经汇入另案（28286号案）合同指定的账户，也不能证明该笔款项与周光文有关，因为陈谊同时受多人委托进行投资。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。如果该笔款项已经支付给lee&chan-clienta/c（《股份认购权投资协议》约定的收款账户），陈谊必须提供该支票兑付的银行流水，或提供该支票的背书情况才能证明已经实际发生了支付。另补充，1.陈谊所补充提交的证据1和证据7到证据9，没有任何与周光文直接相关的内容。且陈谊受多人委托进行投资，其提交的证据在无法证明为周光文转账的情况下，这些证据均不能证明已经将周光文的投资款按照委托转至指定账户。2.本案周光文向陈谊转账总共港币150万元，折合人民币1262036元。转账明细为：2014年7月28日，向陈谊转账1022366元；2014年8月4日向陈谊转账239670元。按照常理，陈谊收到款后，应当按照协议约定的账号及时转账给壹光行，作为受托人不可能通过不同方式、又在不同时间、分拆成其他金额，又通过其他人辗转转给壹光行，这违背常理，其所述的转账方式也不是受周光文的指示，完全不是陈谊二审庭审中主张的好意施惠行为。最合理的解释是陈谊找一些无关的转账记录蒙混过关，况且陈谊所补充提交的证据1和证据7到证据9并不能证明款项最终转给了卓庭公司。二审中，本院从广东省广州市天河区人民法院调取了被告人祁翰钊、叶杰峰非法吸收公众存款案案卷中与周光文有关的材料，包括经济犯罪案件报案表、公司投资合同登记表、办案单位接受证据材料清单（附报案人身份证复印件、案件经过、业某2份、股份认购权投资协议2份、银行转账记录、香港IPO上市公司资料、收据2份）。周光文对经济犯罪案件报案表、案件经过的真实性均予以认可。经济犯罪案件报案表记载，报案人为周光文，涉案单位为卓庭公司，周光文填报的签约人为叶杰峰/陈谊、祁翰钊/陈谊，实际损失为450万元港币。另本院调取了陈谊与卓庭公司、叶杰峰、祁翰钊民间委托理财合同纠纷两案【（2017）粤0106民初8923、8924号】的民事裁定书。陈谊对两份民事裁定书的三性均予以确认。两份民事裁定书已经发生法律效力。本院审理查明，上述陈谊与卓庭公司、叶杰峰、祁翰钊民间委托理财合同纠纷两案中，广州市天河区人民法院经审理查明：2017年6月19日，广州市天河区人民检察院对叶杰峰、祁翰钊非法吸收公众存款犯罪提起公诉。广州市天河区人民检察院穗天检刑诉[2017]1015号《起诉书》记载，“经依法审查查明：2012年至2016年上半年，被告人祁翰钊、叶杰峰在本市天河区海安路13号之二‘世纪广场’A2栋902房以‘汇中信投资服务有限公司’‘广州市卓庭企业管理咨询有限公司’‘壹光行资本投资控股有限公司’的名义推出所谓的理财产品，向社会不特定人员吹嘘该公司的理财产品是专门在香港打新股票或收购上市公司控股股权，以可获年利息12%－24%不等的收益或以上的高额回报为诱饵，与包括邓炳琳、吕剑、冯焕宜在内的多名被害人签订《业某》《股份认购权投资协议》，从中非法吸收众多被害人存款。2016年6月，被告人祁翰钊、叶杰峰在无法支付被害人的投资款及收益后逃匿。经调查，广州市卓庭企业管理咨询有限公司、香港壹光行投资控股有限公司、汇中信投资服务有限公司等上述公司不是中国银行业监督管理委员会广东监管局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众个人存款的资格”。广州市天河区人民法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。鉴于公诉机关对叶杰峰、祁翰钊非法吸收公众存款犯罪提起公诉，陈谊本案起诉依法应予以驳回。该两案均于2018年1月29日裁定驳回陈谊的起诉。上述叶杰峰、祁翰钊非法吸收公众存款案件，目前尚未作出生效判决。本院认为，本案中，周光文不认可陈谊已经将涉案款项支付给卓庭公司或其实际控制人。但周光文已向公安机关报案，并作为被害人在叶杰峰、祁翰钊非法吸收公众存款刑事案件中主张其投资遭受损失，且周光文申报的实际损失包括涉案款项在内，该刑事案件为涉众型经济犯罪案件，现该案件尚未作出生效判决，周光文涉案款项的性质、损失数额均尚未确定。周光文提起本案诉讼，请求陈谊返还全部款项1262036元人民币并支付资金占用损失，其起诉本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28685号民事判决；二、驳回上诉人周光文的起诉。一审案件受理费18458.90元，退还上诉人周光文；一审保全费5000元，由上诉人周光文负担。上诉人周光文预交的二审案件受理费18458.90元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年一月十九日书记员  陶智斌韦伊郭炜丹