贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8821号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州宏源志诚企业事业代理有限公司，地址贵州省贵阳市云岩区瑞金北路14号成黔大厦7楼02号。法定代表人：袁雪。委托诉讼代理人：阮力志，该公司股东。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵国涛，男，1973年1月2日出生，苗族，地址贵州省剑河县。委托诉讼代理人：白雨潇，贵州如松律师事务所律师，执业证号：15201201911086837。原审被告：阮力志，男，1982年6月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州宏源志诚企业事业代理有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人赵国涛及原审被告阮力志委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7230号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。志诚公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）黔0103民初7230号判决书第二、第三、第四、第六项，将本案发回重审或依法改判。2、请求判令被上诉人向上诉人支付151750元，并支付资金占用利息13495元（按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费，从2019年1月1日开始计算至本息付清之日，暂计算至2019年9月4日）利随本清。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已经为履行合同做了大量工作，已经将合同中的绝大部分资质代办工作完成，是被上诉人不配提供相关资料及人员考试名单，并且被上诉人拒绝按时支付合同约定的款型导致资质停办。2、上诉人认为本案因被上诉人提供的材料不全且费用未足额按时支付，按照合同约定，上诉人的行为不存在违约，故不应返还450000元代理费，也不应支付135000元违约金。一审中证人付某1称上诉人支付的人才资质费是为了给贵州仰阿莎建设工程有限公司办理资质。本案是被上诉人一再违约，上诉人有权不返还10万元的启动费。3、被上诉人已经为履行合同与第三方签订了人才服务合同并向第三方支付501750元资质费用，该已经超出被上诉人支付的代理费，故被上诉人应支付上诉人超额支付的151750元资质费用并按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费。赵国涛答辩称，根据案涉合同，代理事项分为两步：1、设立公司办理三级资质。2、办理安全生产许可证。在第一步直至合同办理期限200个工作日满之时对方仍然未完成合同约定的义务，也无法提供符合合同约定的资料。我方享有先履行抗辩权并无付款义务，上诉人构成违约，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赵国涛向一审法院提出诉讼请求：1、解除与被告宏源公司的代理申办企业资质合同；2、被告退还原告的代理费用45万元；3、被告向原告支付逾期办理代办企业资质违约金21万元及其自2017年8月至实际支付之日的利息，暂计至2019年1月30日为72620元；4、承揽本案案件受理费。志诚公司向一审法院提出反诉请求：1、解除反诉人与被反诉人之间签订的《代理申办企业资质合同书》；2、被反诉人立即向反诉人支付210750元，并支付资金占用利息18640元（按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用费，从2019年1月1日开始计算至本息付清之日，暂计算至2019年7月4日），利随本清；3、本案的诉讼费等为实现债权的费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年7月17日，原告（甲方）与被告宏源公司（乙方）签订《代理申办企业资质合同书》，合同主要约定：一、乙方为甲方代理申办市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、公路工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级，共四项企业资质；二、费用及付款方式：代理费为包干费用，总计90万元，1、签订合同后支付10万元作为工作启动资金；2、资质资料准备完毕后交窗口前，支付45万元；3、资质办理完毕后，在资质审核部门官网公示期结束后，付25万元后领取三级资质证书；4、办理完安全生产许可证后，检查无误后甲方付给乙方办理费用余款10万元，同时乙方必须保证所办理证、照全部合法有效有据可查；三、乙方收齐资料之日起，在200个工作日，完成上述代理事项，因材料或政策调整需补充或修正材料的，时限顺延；四、甲方应按时足额支付本合同约定的任何费用，否则乙方有权终止本合同合理事项，逾期超过15日，乙方有权单方面解除本合同，甲方支付代理启动经费乙方不予退还；五、乙方在为甲方办理资质期间所需的注册建造师等技术人员及经济管理人员，甲方自行招聘，尚缺人员由乙方组织、推荐，挂靠费用及资质办理的社保费用由乙方承担，同时接受甲方对代理工作事项进程监督；六、乙方代理事项必须按合同约定时间内完成，超出代理期限的，乙方每天支付甲方一仟元违约金，违约金从代理费中扣减（政策原因和不可抗拒因素除外，双方协商处理）；七、合同款项打入阮力志账户。同年8月3日，双方在合同尾页空白处手写补充说明“经双方协商公路资质如同政策和相关问题，正常办理顺延，费用乙方承担。”。合同签订后，2017年7月19日，原告向被告阮力志的账户转账10万元。同年9月8日，原告又向被告阮力志的账户转款35万元。被告宏源公司分别在转款当日向原告出具了收到上述款项的收款收据。合同履行过程中，原被告双方通过微信进行沟通。2017年9月8日，原告向被告要求查看电子狗中录入的人员；同年9月25日，原告告知被告“公路资质要抓紧办，越往后拖越难办……”，被告回复“？”，原告“把资料准备完毕后我自然全拿给你”；同年9月29日，被告问“什么”，原告回复“你不是问我要另外10万元钱么，第二笔款的支付按第3条约定执行”，被告“你看看补充协议在和我说”；同年10月12日，原告又微信中询问被告工作的进展情况，被告回复说“在做资料”，原告对被告说“做快点行不行”；同年12月被告在微信中告知原告没有收到第二笔35万元的款项，让原告出具付款凭证；在合同约定的期间届满后，原告向被告询问“200个工作日已到，另外一个35万元的银行流水我已查收，你现在打算怎么办。”；2018年11月11日，被告告知原告没有收到原告的第二笔35万元款项，人员的费用已超出10万元的预付款；2019年3月11日，被告告知原告，认为事情是个误会，自己有错，希望双方协商解决。另查明，全国企业信用信息公示系统查询显示，宏源公司成立于2016年1月26日，注册资本100万元，被告阮力志系股东之一，在该公司任监事职务，其认缴的出资额为90万元。庭审中，被告提供了建筑业企业资质标准及费用报销单、发票等证据，拟证明申办市政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级等的标准、费用及被告履行合同义务所产生的过路费、油费等费用。原告对该组证据无异议，但认为上述费用是含在包干费用中，由被告负担。被告提供了证明若干份，《引进人才服务协议》、《聘用合作协议》等协议、合同，人员身份证复印件，办理资质所有人员统计表及劳动合同若干份，微信、支付宝转款凭证等等证据，拟证明被告为履行合同，已经向第三方支付了人才资质费共计501750元。原告认为上述证据均是后面补的，是为了本次诉讼后期补充的，真实性不予认可，同时根据合同约定，上述费用应由被告负担。被告申请了证人付某2、付某1出庭作证。付某2陈述其公司与宏源公司系合作关系，公司与宏源公司签订了很多合同，并不清楚被告与其所签的合同是为了履行什么合同。付某1陈述其证件是挂在被告公司的，被告按年向其支付费用，每年2万元，被告通过微信或现金向其支付，其与被告公司大概是在2017年开始合作的。被告在庭审中表示主张原告返还的款项应为151750元，210750元系计算错误。一审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《代理申办企业资质合同书》，是双方的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据协议约定，原告的义务系按时支付代理费；被告的义务系按照合同约定完成代理事务，实现申报目标。合同签订后，原告于2017年7月19日支付了10万元启动资金，按照合同约定，原告第二笔款项45万元的支付时间应在资料准备完毕交窗口前，即付款时间系在资料准备完毕后，至交窗口前的期间，但根据双方的微信聊天记录显示，被告阮力志在2017年10月12日仍表示还在做资料，之后直至庭审时，被告均未能提供其为履行涉案合同所做的资料，根据先履行抗辩权，在被告未做好资料前，原告有权不支付代理费，虽如此，原告还是支付了第二期的大部分费用，综上，被告应对涉案合同的履行不能承担违约责任。本案中，本诉、反诉双方均同意解除涉案的《代理申办企业资质合同书》，一审法院从其自愿，予以支持。关于原告主张的退还代理费用45万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，一审法院予以支持。关于原告主张的违约金，虽然原被告双方对违约责任进行了约定，但双方约定的违约金过高，一审法院酌情按被告所收款项的30％向原告支付违约金，即45万元×30％＝13.5万元。关于原告所主张的利息。其与违约金同属处罚性质，且原告主张的违约金已能弥补其损失，故一审法院不再支持利息。关于被告阮力志的责任。被告阮力志作为宏源公司的股东和监事，其认缴的宏源公司的出资为90万元，阮力志未举证证明其已经履行了出资义务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，其应在未出资范围内对宏源公司对赵国涛所负债务承担补充赔偿责任。关于反诉原告主张的因履行合同产生的资质费用151750元及相应资金占用费。首先，反诉原告申请的证人在庭审中证实反诉原告支付给证人的资质费用系证人长期挂靠反诉原告的挂靠费用，而非履行本案合同所特别签订；其次，反诉原告提供的协议、合同等证据，均无直接指向，一审法院无法核实与本案的关联性；再次，即便反诉原告因履行涉案合同产生了费用，本案合同的履行不能，系因反诉原告自身的违约行为所导致，故对被告该反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、解除原告与被告于2017年7月17日签订的《代理申办企业资质合同》；二、本诉被告贵州宏源志诚企业事务代理有限公司于本判决生效之日起十日内返还本诉原告赵国涛代理费45万元；三、本诉被告贵州宏源志诚企业事务代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告赵国涛违约金13.5万元；四、被告阮力志在其未出资的90万元范围内对本判决第一、二项内容承担补充赔偿责任；五、驳回本诉原告赵国涛的其余诉讼请求；六、驳回反诉原告贵州宏源志诚企业事务代理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11126元，减半收取5563元，由本诉原告赵国涛负担1121元，本诉被告贵州宏源志诚企业事务代理有限公司、阮力志负担4442元；反诉案件受理费2370元，由反诉原告贵州宏源志诚企业事务代理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，被上诉人向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。经质证，因被上诉人提交的证据系案外人的证言，而该案外人未出庭接受当事人的质询，且被上诉人未提交其他证据与该证言相印证，本院对该证据不予采信。经审理查明，双方当事人均认可虽然涉案《代理申办企业资质合同》系被上诉人以自然人身份作为委托人签订，但实际是为被上诉人设立的公司申办企业资质，该公司名称为贵州仰阿莎建设工程有限公司，设立于2017年8月28日，法定代表人为杨穗剑，注册资本为5000万元。双方当事人在2017年9月29日微信通信记录中提到的“补充协议”即是在原《代理申办企业资质合同》种手写的补充说明。另查明，一审判决送达后，阮力志提交上诉状后，未在一审法院通知的期限内预交上诉费。查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《代理申办企业资质合同》系双方当事人真实意思表示，虽然该合同系被上诉人以自然人名义签订，但实际是为依法设立的贵州仰阿莎建设工程有限公司办理相关企业资质，且就该合同约定的申报资质级别来看，贵州仰阿莎建设工程有限公司注册资本已达到了相关法律法规规定的要求，故应认定，涉案《代理申办企业资质合同》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据合同约定，双方成立委托合同法律关系。本案中，根据该合同约定的付款方式，被上诉人应当支付第二期费用45万元的条件是上诉人将“资质资料准备完毕”，该条件约定的资质资料未予明确系上诉人代办的合同约定的哪一项资质资料，故根据合同约定，应理解为“政公用工程施工总承包三级、建筑工程施工总承包三级、公路工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级”所有四项企业资质，由此，只有在被上诉人将代办的四项资质的所有材料全部准备完毕，才能视为被上诉人支付第二笔款项的条件已成就，被上诉人应履行付款义务。而在双方之间微信通信记录中，上诉人始终未予明确回答是否将代办的四项资质的所有材料全部准备完毕。并且，被上诉人要求上诉人将准备的材料交被上诉人查看系行使《中华人民共和国合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”规定的要求受托人履行报告义务的权利，并无不当，且上诉人应依法履行该义务。上诉人不履行其法定报告义务，又不能证明其确已依约将代办的四项资质的所有材料全部准备完毕，被上诉人不付款系履行先履行抗辩权，不违反法律规定。由此，应认定涉案合同履行中，系上诉人违约，导致合同未履行完毕，委托的事务未完成。上诉人提出被上诉人未依约提供参加考试的人员，因涉案合同未约定办理四项资质须以被上诉人提供以上人员为前提，涉案合同同时还约定了提供以上人员系为了办理安全许可证，且办理安全许可证系在涉案合同约定的办理四项资质之后的事务，而上诉人亦未举证证实被上诉人依约提供人员系相应行政许可部门规定的办理四项资质之必备前提，故上诉人所持该意见，本院不予采纳。一审法院支持上诉人向被上诉人返还代理费、支付违约金，对上诉人的反诉请求不予支持并无不当。对于一审法院判决阮力志承担相应责任，虽然阮力志提出上诉，但未在一审法院通知的期限内预交上诉费，本院依法视为阮力志自动撤回上诉，故对于相应判项，本院从当事人之自愿。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取11302元，由贵州宏源志诚企业事业代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇二〇年一月八日书记员 罗 艳