江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7880号上诉人（原审被告）：徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地江苏省徐州市泉山区软件园4号楼1120室。法定代表人：贾献杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑天鹏，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：肖刚，男，汉族，1989年1月15日生，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：秦吉良，江苏宁致律师事务所律师。上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司（以下简称建安公司）因与被上诉人肖刚劳务合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人郑天鹏、被上诉人肖刚的委托诉讼代理人秦吉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：1、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初213号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案并非劳务合同纠纷，而是承包合同纠纷。根据庭审时双方提交的证据可知，本案并不是被上诉人为上诉人提供劳务，而是上诉人将涉案工程部分施工转包于被上诉人。因此本案并非劳务合同纠纷，应是承包合同纠纷，一审法院认定事实错误。二、被上诉人所施工的工程并未完工，被上诉人无权要求上诉人支付施工费用。1、上诉人一审提交的证据足以证明涉案工程均未完工，不符合付款条件。一审中，上诉人己向法院提交了发包方出具的证明等两份证据原件，证明涉案工程因为质量问题尚未完工。因本案系承包合同纠纷，被上诉人只有在完成合同约定的事务之后才有权要求上诉人支付相应款项。且该两份证据原件从证据形式上不属于证人证言，系发包方因工程质量问题向上诉人发送的告知函，无需所谓“证人”出庭作证。在被上诉人无相反证据的情况下，完全可以证明涉案工程的真实状况。涉案工程的真实状况是一个客观情况，并非法律适用问题。一审法院在并未真实审查工程是否完工，是否检验合格，是否存在质量等问题即仓促判决，属于认定事实错误。2、涉案工程并未验收合格，依照上诉人与被上诉人约定，不符合付款条件。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同，工程款应当在验收完毕之后支付。被上诉人要求支付工程款，应当依法举证涉案工程己验收完毕的客观证据。在被上诉人未举证该证据，且上诉人有相反证据的情况下，一审法院即判令上诉人支付工程款，没有法律依据。三、田万元的个人签字并不能代表上诉人真实意思表示。被上诉人起诉上诉人的唯一证据就是带有田万元签字的对账单。因田万元本人已离职，对于田万元本人为何会出具该签字现在不得而知，但是，该个人的行为并不能对抗双方的合同约定。双方的合同明确约定了应当在验收完毕之后付款，在工程尚未完工之前，上诉人不可能同意向被上诉人支付上述款项。且从该对账单内容看，其内容仅是对账作用。可能因为田万元本人不清楚法律术语，认为双方仅是就有多少工程为被上诉人施工、施工款项是多少进行对账，而并非实际应当支付给被上诉人的金额，故而签字认可该对账单。该对账单并不能否定双方的合同约定和被上诉人实际施工情况。四、即使上诉人应当向被上诉人支付工程款项，被上诉人也应依法向上诉人开具相应的工程款增值税专用发票。依照法律规定，依法纳税是每个公民应尽的义务。被上诉人在收到工程款之后，依法应向上诉人开具工程款增值税专用发票。一审法院依法应当在判决书中确认被上诉人向上诉人开具工程款增值税专用发票的义务。综上，一审判决认定事实不清，使用法律错误，依法应予以改判或发回重审。被上诉人肖刚辩称，1、田万元作为上诉人的项目部经理，其身份在一审时双方均予以确认，没有异议。田万元在“徐州市建安消防有限公司消防报警施工费肖刚部分应付款”的单据上签名并做出了说明，证明以上工程款项属实，共欠肖刚工人工资为262492.5元。田万元的行为是职务行为，是代表上诉人对于肖刚提供清包工、人工费应付款项的认可。而且在该单据出具后，根据上诉人一审提交的付款凭证以及内部审批单据，均表明上诉人按照该确认单继续支付了应付款项中的6万元，而且该6万元是直接支付单据上第七项下淀路物资局维修项目的款项。因此，上诉人以双方之间的合同认为物资局的款项尚未达到付款条件，是不成立的，双方在实际履行中已经对双方的约定作出了实际上的变更。肖刚系自然人，并不具有消防施工的相应资质，没有条件分包或接受转包消防工程，肖刚为上诉人实际提供人工，也就是提供劳务。因此，本案的涉案金额系工人工资，应作为劳务关系来处理。上诉人所提出的物资局工程及亚朵酒店工程存在质量问题与实际不符，因为肖刚提供的只是人工，而没有提供相应的设备材料等，即使出现问题，也有可能由多种原因造成。上诉人没有提供任何证据证明肖刚在施工中存在问题，而且物资局工程和亚朵酒店早已投入使用，由此可见，其所述质量问题并不存在。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。肖刚向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工资262492.5元；2、本案所产生的一切费用（案件受理费及保全费）由被告承担。一审法院认定事实：原告肖刚自2016年以来经人介绍与被告之间成立了工程施工劳务关系，被告承揽丰县凤城敬老院、工程兵指挥学院、亚朵酒店、下淀物资市场等九家工程施工，并将该施工工程以包清工的形式转包给了原告肖刚施工，所有工程施工完毕后，发包方均已接收工程并投入使用，在工程施工中，被告委派田万元为各个工程的项目部经理，2018年9月10日、9月21日、10月22日共计收到被告支付的劳务费64200元，其中2018年9月10日收取被告4200元，经原告多次索要，被告项目经理田万元与原告肖刚双方组织对账，时间为2018年9月21日，认可尚欠原告劳务费262492.5元，为此原告以此上述理由诉至本院要求依法判决。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、双方是否存在劳务关系；二、原告主张的各项请求是否有事实和法律依据；三、田万元的签字行为是否为公司行为。依法成立的合同，合法有效，应受法律保护，原被告双方存在事实的工程施工劳务费纠纷，对此原被告双方均不持异议。双方于2018年9月21日经对账尚欠工程劳务费262492.5元，有项目经理田万元签字，被告对田万元项目经理的事实不持异议，仅辩称田万元已于2019年1月1日辞去公司工作人员的职务，以此抗辩田万元的行为不是公司行为，但没有提供足够的书面证据来证实该观点，因此，被告的抗辩观点不能成立，不予支持。对于诉前被告支付的64200元，原告认可60000元，其另行支付的4200元系在双方对账之前，该笔不予认可。对被告主张的60000元，双方不持异议，应当从起诉请求中扣除，对原告提交的证据予以认定，并作为定案依据。对被告提供的证据经审查综合认为，田万元的辞职报告是在2019年1月1日提出，而田万元担任项目经理是在2019年1月1日之前，因此，被告的证明观点不能成立，被告提供的其他证据包括董铁军、孟昭泰说明书复印件、徐州良木酒店管理有限公司提交的复印件用于证实工程存在质量问题，其证据的形式不符合证据规则有关规定，原告不予认可，且工程早已由发包方投入使用，应当视为质量合格。既然视为质量合格，被告应当承担付清余款的义务，因此，对被告提供的上述证据，不予认定。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告徐州市建安消防工程有限责任公司支付原告肖刚劳务费202492.5元；二、驳回原告其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240元、保全费1832元，合计7072元，由被告徐州市建安消防工程有限责任公司承担6272元，原告肖刚承担500元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：上诉人与被上诉人就下淀物资市场消防自动报警系统维修工程签订的合同协议一份、徐州市公安消防支队鼓楼区大队行政处罚决定书一份（上述两份证据均系复印件），证明在田万元所出具的说明中，下淀物资局维修部分的款项尚没有达到付款节点，而且因为该项目系维修项目，应当保证系统的正常使用。但是该行政处罚决定书可以证明涉案的工程并没有满足正常的使用条件。被上诉人质证意见如下：1、合同明确约定承包方式为清包工，也就是纯人工，证明本案案由系劳务关系。2、双方签订合同的时间是2018年5月10日。3、虽然合同约定了付款方式，但从2018年9月21日，田万元代表上诉人签订应付款确认书之后，上诉人又支付了被上诉人6万元款项，而且按照其内部审批表明，是指定支付给下淀路物资局项目，也就是本合同协议的项目，表明上诉人以实际履行的方式改变了双方合同的约定，现该项目仅欠款1万元。4、按照田万元出具的责任书，合同项目为9项，而上诉人所述的物资局项目只是其中的一项，并无其他证据表明其他八项的付款方式。因此，该协议并不能涵盖双方之间涉及的九项工程。对行政处罚决定书的质证意见为：处罚决定书查明的事情发生时间是2018年8月14日，而物资局项目的合同签订是在2018年5月10日，合同签订后三日内就进场施工。虽然双方没有约定施工周期，但是按照合同项目内容，在2018年8月14日之前，被上诉人肯定早已完成项目并移交给上诉人，移交之后发生问题，应当由上诉人自行承担。而且该行政处罚书被处罚的主体也是上诉人，与被上诉人无关。在没有其他证据的情况下，仅凭此决定书证明被上诉人施工存在问题不成立。对上诉人所提交上述证据的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。除上诉人提交上述证据外，本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷，双方当事人形成的是工程施工劳务关系，被上诉人接受的仅是上诉人转包的包清工部分，上诉人需支付的系被上诉方的工人工资。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，双方认可田万元原系上诉人公司的项目经理，上诉人虽提供证据证明田万元于2019年1月1日从该公司辞职，但田万元向被上诉人出具欠付工人工资款262492.5元的“条据”时，尚系上诉人公司工作人员，田万元就其职权范围内的事项以上诉人公司名义从事的经营活动即出具的对账条据构成职务代理，无需上诉人公司的特别授权，其行为后果依法应由上诉人公司承担。因上诉人公司在之后已付款60000元，一审法院据此判决上诉人公司支付余款于法有据。因被上诉人承担的仅是包清工，故上诉人主张的工程是否验收完工均不能抗辩其原项目经理田万元已对账认可的应付工资款。且被上诉人包清工的工程已投入使用，上诉人二审期间提交的证据亦不能证明尚未完工或受行政处罚系因被上诉人造成，故对上诉人付款条件不成就的抗辩亦不予支持。综上所述，上诉人建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5240元，由上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  陈小兵审判员  陈 禹二〇二〇年一月十四日书记员  王嫣然