江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4620号上诉人（原审原告）：陆敬玉，男，1963年3月12日生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：蔡磊，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦琪，江苏苏沪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：范奎成，男，1973年11月28日生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。上诉人陆敬玉因与被上诉人范奎成合伙协议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆敬玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陆敬玉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由范奎成承担。事实与理由：1.一审认定事实不清。涉案2015年1月16日的盘点表内载明范奎成欠付256041元，结合陆敬玉认可其使用合伙盈余款10000元的事实及盘点表的结算时间，可以认定256041元为合伙盈余财产。2.范奎成在一审中提供了合伙期间的银行流水明细，根据该明细，自2015年1月16日双方盘点之后，陆敬玉共领取款项804038.05元，扣除其实际投资500000元，其实际共领取收益款304038.05元。而范奎成共领取收益款573255.5元，比陆敬玉多领取269217.45元，但一审判决未对该事实予以认定，属于认定事实错误。3.范奎成从案外人江苏美雅特装饰材料有限公司领取了115700元的货款，该笔款项未汇入合伙账户，故该115700元应作为合伙财产进行分配。4.一审法院程序违法。范奎成在一审中未到庭参加诉讼故无法查清案件事实，陆敬玉遂要求范奎成本人出庭，但一审法院未予同意。根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百一十条、一百七十四条的规定，一审法院未依职权要求范奎成本人出庭应诉，属于程序违法。范奎成辩称：合伙盈余应在对合伙期间积累的财产、债权债务、库存商品及设备等进行统一清算之后才能确定。陆敬玉根据双方在合伙期间的盘点表来主张分配合伙盈余财产，显然不符合客观事实。陆敬玉称其在2019年9月9日追加投资250000元，但其在一审中称其投资的款项只有250000元，涉案盘点表内亦有记载，故其陈述相互矛盾。范奎成系因受陆敬玉排挤才退伙，合伙经营的工厂内生产设备、库存商品等均由陆敬玉占有，范奎成未带走任何财产。陆敬玉向一审法院提出诉讼请求：1.判令范奎成分配合伙盈余财产180870.5元给陆敬玉；2.本案诉讼费由范奎成承担。事实和理由：2011年8月31日，陆敬玉与范奎成签订合作协议，租赁宿迁市宿豫区苏宏玻璃有限公司厂房从事合作事宜。投产后，由范奎成实际负责日常生产、经营等事项，同时约定收取的货款汇入范奎成银行卡。2015年1月16日，双方对之前合伙体的运营情况进行盘点，截至到上述时间范奎成结欠合伙体256041元。后双方继续经营到2017年，付清合伙体经营期的所有债务，范奎成收取合伙体应收货款115700元，且拒不与陆敬玉分配盈余财产。一审法院认定事实：2011年8月31日，陆敬玉与范奎成经协商签订《合作协议》一份，决定合伙共同从事玻璃颗粒的生产和销售。《合作协议》约定：一、由甲方（陆敬玉）出资二十万元投建友缘玻璃颗粒厂进行生产经营，乙方（范奎成）负责技术，双方共同负责经营和管理，盈亏双方均等分摊；二、经营产生利润优先偿还甲方投资，在甲方投资未完全收回之前，乙方不领取任何报酬；投资收回后，双方协商乙方工资数额和支付方式；三、甲方投资收回后，由利润结转的固定资产和流动资金属双方共同所有；四、在经营有利润情况下如需扩大经营出现资金缺口，由甲方负责筹措，但如出现亏损，不能维持正常经营，亏损额由双方共同出资弥补，以维持正常经营；六、合作中如有一方要求中断合作，同等条件下，另一方有优先权利获得经营管理权，如双方都不愿意接受固定资产，可以采取转让等其它办法协商处理；八、利润分红时间视经营情况而定，具备分红条件后由双方协商而定……。协议订立后，双方即开始投入生产经营，由陆敬玉出资、范奎成负责技术。经营至2015年1月16日，双方对资金与库存进行盘点，形成明细表一份。明细表中载明：应付款393100；应收款，淮安39375、总厂157660……范奎成欠256041、陆敬玉欠10000、卡余资金178000，合计538536；应有资金，应收款538536+178000-应付款393100=323436，陆敬玉投资款应为250000元正；库存商品，白玻22吨……。此后，双方继续经营合伙事务，银行卡由陆敬玉持有，卡内资金由陆敬玉支配使用和抽回投资，库存商品也在后续生产中逐渐消耗。2015年至2016年期间，陆敬玉陆续收回投资190000元。范奎成于2015年12月31日、2016年2月3日、2017年11月15日和12月18日收取客户支付货款115700元。2017年，范奎成退出合伙，陆敬玉独自继续经营。双方就合伙期间的财产未进行最终清算和分割。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，陆敬玉与范奎成订立合作协议，各自提供资金和技术、共同经营玻璃颗粒生意，协议内容合法有效，在二人之间建立合伙关系。范奎成退伙时，双方对合伙财产未进行清算。陆敬玉以2015年1月16日双方签署的盘点表中记载的数据为依托，结算盈余财产并要求范奎成向其支付。因合伙体在盘点之后仍在持续经营，合伙财产一直处于动态变化中，陆敬玉的主张有悖于客观事实的演变，不予认定；对陆敬玉据此主张而提出的诉讼请求，不予支持。陆敬玉主张分割盈余财产，应以范奎成退伙的时间点作为清算前提，对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行统筹计算，按照合作协议约定在双方之间进行分配。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回陆敬玉的诉讼请求。案件受理费减半收取1989元，由陆敬玉自行负担。二审期间，陆敬玉提供了新的证据。陆敬玉提供的证据为：包某出具的情况说明、身份证复印件、结婚证复印件及江苏农村商业银行卡复印件各一份。拟证明：因陆敬玉与范奎成合伙经营业务需要购买材料，2015年9月9日，包某按照陆敬玉的要求汇款250000元至6228483465316952870的账户。范奎成质证称：该情况说明系打印好让包某签字，不符合书面证言的法律程序。对于身份证、结婚证及江苏农村商业银行卡的复印件真实性予以认可，对关联性不予认可。涉案合伙体账户资金流动频繁，很多账目是合伙支付或收取货款，该组证据不能证明包某汇款250000元系陆敬玉的追加投资款。本院认证意见为：对于包某的身份证复印件、结婚证复印件及江苏农村商业银行卡复印件，范奎成对该组证据的真实性予以认可，本院依法予以确认。对于包某出具的情况说明，范奎成不予认可，该份证据无其他证据予以佐证，且包某系陆敬玉的妻子，其二人之间存在利害关系，故对该份证据，本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.陆敬玉与范奎成是否有合伙盈余财产，如有，盈余财产应如何分配；2.一审法院程序是否违法。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，陆敬玉主张涉案2015年1月16日的盘点表内载明范奎成欠付的256041元及范奎成从案外人江苏美雅特装饰材料有限公司领取的115700元货款均应作为合伙盈余款项进行分配。但该盘点表内载明合伙账户剩余资金为178000元，应收款为323436元，而陆敬玉与范奎成关于应收款是否收回、收回款项数额及从案外人江苏美雅特装饰材料有限公司领取的115700元货款去向陈述均不一致，该盘点表内载明的剩余资金亦与当时合伙账户实际剩余资金数额不同，且双方在盘点之后继续合伙经营，故该盘点表不能作为合伙盈余分配的依据。陆敬玉又称自2015年1月16日双方盘点之后，陆敬玉从合伙账户共领取804038.05元，扣除其实际投资的500000元，其实际领取收益款304038.05元，而范奎成共领取收益款573255.5元，范奎成比陆敬玉多领取了269217.45元。但陆敬玉提供的银行转账记录及包某出具的情况说明不足以证明包某于2015年9月9日汇入合伙账户的250000元系陆敬玉追加的投资款，且双方均称有部分货款未汇入合伙账户，该盘点内载明的库存商品亦用于合伙企业后期经营，故该合伙账户不能全面反映合伙企业的收支情况。综上，对陆敬玉要求分配合伙盈余财产180870.5元的主张，本院依法不予支持。关于第二争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐的公民”。因此，范奎成有权委托律师代为出庭应诉，一审程序合法。综上所述，上诉人陆敬玉的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3918元，由陆敬玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年一月二十二日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利