福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7553号 上诉人（原审原告）：黄连生，男，1975年9月19日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：黄珊珊，女，1999年1月3日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：黄某，男，2004年4月28日出生，汉族，住福建省南安市。 法定代理人：黄连生（黄某之父），男，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：曾流界，男，1950年7月7日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：黄碧，女，1953年10月7日出生，汉族，住福建省南安市。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：董炳，男，1942年11月25日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 以上五上诉人共同委托诉讼代理人：董志，男，1972年8月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审被告）：福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市鼓楼区新权路29号。 法定代表人：**仲，院长。 委托诉讼代理人：李国兴，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑蓉，福建闽天律师事务所律师。 上诉人黄连生、黄珊珊、黄某、曾流界、黄碧（以下简称“黄连生等五人”）因与被上诉人福建医科大学附属协和医院（以下简称“协和医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄连生等五人上诉请求：撤销一审判决第二项，查清事实后依法公正判决，支持黄连生等五人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审诉讼程序严重违法，显失公正。1.协和医院未向患者说明病情、医疗措施、手术风险以及二尖瓣置换采用进口产品，并取得患者书面同意，院方未尽前款义务存在过错，应承担赔偿责任。且黄连生等五人已提供具有高度盖然性的优势证据证明协和医院存在过错，协和医院若对黄连生等五人主张的赔偿请求有异议，应当由协和医院申请司法鉴定，一审法院告知黄连生等五人若不申请鉴定及先垫付费用要承担举证不能的法律责任，黄连生等五人只好待筹齐鉴定费用后才启动司法鉴定。2.福建康泰司法鉴定所存在违反鉴定程序超期出具鉴定意见书的情形，鉴定结果亦存在明显错误，黄连生对该鉴定意见书当庭提出了合法合理的质证意见并申请重新鉴定，实际已经推翻了该鉴定意见，故该鉴定意见不能作为定案唯一依据，在当事人对鉴定意见存在严重质疑，且系在主治医生老家的鉴定机构进行鉴定，确系唯一合理怀疑，为体现公平公正，法院应当委托更高级别的鉴定机构进行重新鉴定。3.一审法院未在法定的六个月审限内审结本案，程序违法。4.一审认为“医方未遵得患者本人书面同意，属于医患沟通欠到位”，属歪曲事实，明显违反了卫生部《医疗机构从业人员行为规范》第六条、第二十七条的规定，依照《侵权责任法》第五十五条、第五十八条，以及《医疗纠纷预防和处理条例》第十三条的规定，协和医院应当承担赔偿责任。一审仅认定“沟通欠到位”，拒不认定医疗行为过程中存在违法违规和诊疗规范的过错，从而违法排除必须由乙方申请司法鉴定的责任。二、一审判决基本事实未查清，部分事实故意歪曲。1.患者入住协和医院经体检仅有胸闷不适，其他正常，患者在协和医院住院共计34天均为抢救状态，其经手术后就未苏醒过，系手术失败，并造成12种致命疾病。协和医院8月9日出院小结上确认“随时死亡的可能”，可证明患者9日下午插管载回南安10日进行火化的事实。2.协和医院未能举证证明其采用的进口人工“二尖瓣膜”系进口的国内已注册的合格产品。3.患者的病历资料可以证明，协和医院多次要求患方“自备”（外购）药品，而外购药品的质量协和医院并未进行检验，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十九条的规定，对医疗费主张不合理开支的，应由医方承担举证责任，一审以无医嘱证明为由，不予支持黄连生等五人主张的外购药费用13439.6元，明显错误。4.一审拒不采纳黄连生等五人提交的公司推荐函等证据，未适用城镇标准计算相关赔偿项目，不符合损害赔偿法的原则，也未能填平患方的损失，无法体现与时俱进的“同命同价”理论。5.因协和医院的医疗过错，造成黄连生等五人精神痛苦，其主张每人精神损害抚慰金2万元合计10万元，合法合理。三、一审歪曲事实，故意适用法律错误。1.黄连生等五人已提供初步证据，且具有高度盖然性，依法应由协和医院申请司法鉴定并垫付费用。2.协和医院对其要求患方外购的药品、人血白蛋白、进口二尖瓣等未进行查验，也未提供国内注册批号合格证明文件，一审对此拒不审查，仅认定“沟通不到位”，并单一依据虚假的鉴定意见作出判决，违反了《医疗纠纷预防和处理条例》第十三条、第三十六条的规定。根据协和医院的出院小结记载，患者有“随时死亡可能”（让其按风俗习惯回家）第二天火化，协和医院违反《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条的规定，未依法告知其近亲属有关尸检的规定，也未按《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条的规定向卫生主管部门报告死亡的重大医疗纠纷。3.一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条的规定，按农村标准计算相关赔偿项目，违反了该解释“就高不就低”的赔偿法原理，况且黄连生等五人提交的证据已证明患者于2016年3月在城镇工作生活一年以上。综上，请求二审法院查清事实后依法公正改判，支持黄连生等五人的一审诉讼请求。 协和医院辩称，一、根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗纠纷侵权诉讼属于过错责任，应适用“谁主张谁举证”的原则，即黄连生等五人应对医疗过错负举证责任。因此，一审法院要求黄连生等五人申请司法鉴定以完成其举证责任，并无错误。二、本案鉴定机构系经法院摇号选取的鉴定机构，在摇号前，协和医院已向一审法院提供三家可供选择的外省鉴定机构名单参与摇号，但黄连生等五人以经济困难为由，不同意将外省的鉴定机构参与摇号，一审法院支持了黄连生等五人的观点，从法院入库的省内鉴定机构名单中抽取本案鉴定机构。可见，对于本案鉴定机构的选取，系按照黄连生等五人的意见进行摇号选取，现黄连生等五人又主张摇号程序不合法，却未能提供合法合理的证据，其该主张显然于法无据，应予驳回。三、本案未行尸检的责任在于黄连生等五人，患者出院时并未死亡，协和医院无告知义务。根据《出院小结》《病程记录》《住院病人自动出院告知同意书》等病案资料显示，协和医院“已告知病情危重，随时有发生心跳、呼吸骤停风险，家属表示理解并要求自动出院，并愿意承担由此带来的一切后果，予办理自动出院。”可见，患者出院时并未死亡，患者家属对此亦是知晓的。黄连生等五人将患者办理出院运回家，自行决定火化时均未对其死因提出异议。因此，未进行尸检的责任应由黄连生等五人承担，黄连生等五人将此责任推卸给协和医院，于法于事实均无据。四、关于医疗费的上诉主张。1.黄连生等五人提交的相关证据均不属于“新证据”，对于外购药费用，系因黄连生等五人怠于履行其举证责任，未提交证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。因此，一审法院未予支持外购药费用并无不当。2.黄连生等五人关于医疗费的主张并无医疗费票据原件予以证实，其提交的泉州市医疗保障基金管理中心盖章的医疗费票据复印件，证明了患者医疗费已由统筹基金予以赔付，即患者的医疗费损失已得到赔偿，再行向协和医院追索，黄连生等五人将因此获利，违背法律公平原则，依法不应予以支持，恳请二审法院予以纠正。五、一审判决按照农村标准计算相关损失赔偿的裁判正确，应予维持。黄连生等五人向一审法院提交的证据均不足以证明患者生前工作生活于城镇，其按照城镇标准计算相关损失的依据不足。黄连生等五人提交的南安市某家具公司的工作证明无工资收入、纳税凭证、社保情况、公司营业执照等证据印证，无法作为认定案件事实的依据。黄连生等五人提交的泉州市某社区居委会的证明属超期举证，无法对其所述内容进行证明，存在名字错误，证明内容草率，且无单位负责人签字证明的情形，根据相关法律规定，我国不动产物权应当经登记公示后有效。且该证明也未说明患者居住于该地区，也无法作为其适用城镇标准的依据。六、患者使用的心脏瓣膜均经过合法正规途径购入，黄连生等五人在本案中“怀疑”该心脏瓣膜无合格证仅仅系其单方猜测，无任何证据，亦超出其一审诉讼范围，与本案无关。综上，黄连生等五人的诉请无合法合理依据，协和医院在诊治患者的过程中已尽了当时现有的医疗条件和技术水平的最大努力，诊疗结果受多方面因素的影响，患者病情复杂且出现变化，并非医务人员造成的。由于患者病情异常、个体身体素质等而发生的诊疗后果应由患者自负，黄连生等五人企图将该风险转嫁给协和医院，无法律和事实依据，请求驳回黄连生等五人的诉讼请求。 黄连生等五人向一审法院起诉请求：1.协和医院一次性赔偿因医疗过错导致曾缎治死亡给黄连生等五人造成各项经济损失和精神损害合计142.7704万元；2.协和医院承担本案全部诉讼费用（包括司法鉴定等一切费用）。 一审法院认定事实：2017年7月6日，患者曾缎治以“二尖瓣球囊扩张手术后5年，胸闷3个月，加重10天”为主诉，入住协和医院。为进一步治疗入诊协和医院，于2017年07月10日在全麻体外循环下行“二尖瓣机械瓣置换术＋三尖瓣成形术＋房颤射频消融术”，术后患者病情反复，手术后第7天，确认肺部感染。手术后第10天，经与北京阜外医院张海涛医生沟通后，停用肝素，加用阿加曲班，术后第14天拔除气管插管，脱离呼吸机期间协和医院组织多次跨科室会诊和全院大会诊，但治疗均无果，患者于8月9日死亡。患者于2017年7月6日入院，共计住院34天。后黄连生等五人与协和医院发生医疗纠纷，黄连生等五人诉至一审法院。黄连生与患者曾缎治系夫妻关系，双方育有黄珊珊、黄某。曾流界、黄碧系患者曾缎治父、母亲，除患者外两夫妇另生育四子女。本案在审理过程中，经黄连生等五人申请，一审法院委托福建康泰司法鉴定中心对协和医院诊疗是否存在过错、过错与患者的损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2018年12月6日，该中心向一审法院出具了闽康泰司鉴所［2018］医鉴字第246号《鉴定意见书》，认定协和医院对患者诊疗行为存在一定过错，建议参与度10%-25%。本案审理中，黄连生等五人申请对上述鉴定结论重新鉴定，却未提交充分证据足以推翻该鉴定结论，故黄连生等五人该申请不予支持，该鉴定结论可以作为本案定案依据。 一审法院认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。患者至协和医院就诊，双方由此建立了医疗法律关系。协和医院作为医疗机构，据此应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与协和医院的医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系协和医院在医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对该上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。对此，《司法鉴定意见书》中认为：协和医院过失主要体现为：“本案中，就诊时患者病情严重，但不属于危急，患者本人可以有充分的时间了解自身病情和选择是否手术，医方未遵得患者本人书面同意，属于医患沟通欠到位”，“医方未能及时判断术后血小板减少原因，诊治及停用肝素的过程有所延迟，属于医方不足”,“医方术前准备、术中或术后肺部感染的预防措施、心肌保护措施不足……与患者曾缎治的死因存在的因果关联性微小”，该机构同时认为，“（协和医院）过错与曾缎治死亡存在诱发性因果关系”。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，黄连生等五人因诊疗行为所引发的相关经济损失应由协和医院根据其过错程度承担相应责任。对于黄连生等五人诉请各项赔偿费用，一审法院认定如下： 1.关于医疗费 黄连生等五人诉医疗费373739元，其中住院费用360299元黄连生等五人提交相应收费票据等，协和医院对真实性无异议，予以确认。黄连生等五人另诉请外购药费用13439.6元，但未提交医嘱证明予以佐证，不予支持。故本案医疗费为360299元。 2.关于死亡赔偿金 按照《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。黄连生等五人提交户籍证明可以证明患者生前系南安市洪梅镇洪溪村民，黄连生等五人虽然提交一份家具公司的工作证明，但未提交公司营业执照、收入证明、工资发放凭证等证明患者与该公司实际存在劳动关系，故其死亡赔偿金可按上一年度福建省农村居民人均纯收入标准可支配收入计算，故死亡赔偿金为16334.8元/年×20年=326696元。 3.关于护理费 黄连生等五人要求支付住院期间护理费34946元。根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。黄连生等五人住院共34天，护理人数一人，护理费标准酌定180元/天，故住院期间护理费为6120元。 4.关于住院伙食补助费 黄连生等五人诉请按50元/天标准计算住院期间伙食补助费，黄连生等五人到住所地所在市辖区地区住院的，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其住院伙食补助费共50元/天×34天=1700元。 5.关于精神损害抚慰金 黄连生等五人因事故导致人身损害，造成伤残，对其精神带来了无形损害，结合黄连生等五人生活所遭受的不便，酌定80000元。 6.关于丧葬费 按照《解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地即福建省上一年度职工月平均工资标准计付6个月计算，黄连生等五人诉请符合法律规定，即34514.5元。 7.被扶养人生活费 根据《解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。患者与黄连生之子黄某2004年4月28日出生，系农村户口，则被扶养人生活费为14003.4元／年×4÷2≈28007元。曾流界1950年7月7日出生，可计算被扶养人生活费5年,黄碧1953年10月7日出生,可计算被扶养人生活费12年，均系农村户口，夫妇两共生育五子女，则曾流界与黄碧被扶养人生活费为14003.4元／年×17÷5≈47612元。本案被扶养人生活费共计75619元。 8.关于交通费等合理费用 黄连生等五人诉请交通费2000元以及办理丧葬等误工损失3000元，依照《解释》第二十二条规定，交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，以正式的票据为凭。根据黄连生等五人的实际就医地点、时间、人数、次数等情况，特别本案患者为外地就医等实际情况，对黄连生等五人的交通费等等支出酌定为2500元。 综上，黄连生等五人本次诉讼各项费用损失共计889248.5元，该过失与黄连生等五人的损害后果之间存在一定因果关系，司法鉴定书中体现责任参与度为10%-25%，结合本案实际情况认为协和医院其应承担23%的责任，具体金额为889248.5元×23%=204527.16元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、协和医院于判决生效之日起十日内赔偿黄连生等五人经济损失204527.16元；二、驳回黄连生等五人的其他诉讼请求。诉讼费17649元，由协和医院负担11000元，黄连生等五人负担6649元；医疗过错鉴定费12000元，由协和医院负担9000元，黄连生等五人负担3000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，根据协和医院医嘱，曾缎治外购人血白蛋白、前列地尔注射液等药物共计花费13439.6元。 本院认为，福建康泰司法鉴定所是具有相应资质的鉴定机构，其接受一审法院委托作出的鉴定意见系结合曾缎治的病历资料等，经有资质的专业人员分析作出，一审法院依法采信该鉴定意见，并结合本案实际情况认定协和医院应承担23%的责任，并无不当。黄连生等五人申请重新鉴定，但未能提供有效证据证明本案存在鉴定人员缺乏鉴定资质、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显缺乏依据等《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院未采纳其重新鉴定申请，并无错误。黄连生等五人上诉主张应由协和医院就其诊疗行为是否存在过错申请鉴定，缺乏法律依据，不能成立。 黄连生等五人主张的外购药费用13439.6元，有本案当事人一审中提供的《前列地尔使用同意书》、《自备药品使用申请书》、《输注人血白蛋白同意书》、协和医院医嘱单上载明的相关药品（自备）使用记录以及外购药品发票等予以证明，应予支持，一审以上述费用无医嘱予以佐证为由不予支持错误，本院予以纠正。黄连生等五人主张应当按照城镇标准计算相关赔偿项目，曾缎治系农村户口，黄连生等五人未提交充分、有效证据证明曾缎治居住在城镇，主要收入来源于城镇，应承担举证不能的法律后果，一审按照农村标准计算相关赔偿项目符合法律规定，并无不当。一审法院认定的精神损害抚慰金符合法律规定，亦无不当。综上，黄连生等五人的各项损失金额共计为902688.1元（889248.5元+13439.6元），协和医院应赔偿207618.26元（902688.1元×23%）。 综上，黄连生等五人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初3852号民事判决； 二、福建医科大学附属协和医院于本判决生效之日起十日内赔偿黄连生、黄珊珊、黄某、曾流界、黄碧经济损失207618.26元； 三、驳回黄连生、黄珊珊、黄某、曾流界、黄碧的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17649元，由福建医科大学附属协和医院负担11000元，黄连生、黄珊珊、黄某、曾流界、黄碧负担6649元；医疗过错鉴定费12000元，由福建医科大学附属协和医院负担9000元，黄连生、黄珊珊、黄某、曾流界、黄碧负担3000元。二审案件受理费15809元，由福建医科大学附属协和医院负担2925元，黄连生、黄珊珊、黄某、曾流界、黄碧负担12884元。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年一月三日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴