江西省寻乌县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0734刑初176号公诉机关江西省寻乌县人民检察院。被告人陈晓阳，男，1986年10月16日出生，汉族，大专文化，经商，户籍地江西省赣州市寻乌县，住江西省赣州市寻乌县。因涉嫌非法经营罪，2019年4月29日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年6月4日经寻乌县人民检察院批准逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。辩护人张尧，江西正制律师事务所律师。江西省寻乌县人民检察院以寻检公诉刑诉[2019]176号起诉书指控被告人陈晓阳犯非法经营罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西省寻乌县人民检察院指派检察员刘影出庭支持公诉，被告人陈晓阳及其辩护人张尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寻乌县人民检察院指控，2014年至2018年间，被告人陈晓阳伙同同案人彭某4、李某1（均已判刑）、李某2（另案处理）违反国家规定，在未取得商务部门《成品油零售经营批准证书》的情况下，投资建设寻乌县南桥镇南龙村顺丰加油站，擅自从事成品油零售经营。经江西景盛司法鉴定中心作出鉴定意见，该加油站2014年1月1日至2018年12月31日的经营数额为人民币19335902.11元，销售利润为人民币3615460.27元。被告人陈晓阳于2019年4月29日被寻乌县公安局民警传唤归案。为支持上述指控，公诉机关已向本院提交了相关证据，认为被告人陈晓阳的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处，并认为被告人陈晓阳被告人陈晓阳于公安机关立案侦查之前，尚未受到讯问及被采取强制措施之前，在公安机关的询问材料中如实陈述了其本人在加油站中所占股份及获利情况，归案后，如实供述犯罪事实，其行为可以认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人陈晓阳在案发后积极退赃，由其亲属代其退出了全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。陈晓阳自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。同时，被告人陈晓阳在非法经营中所占股份比例较少，且没有直接参与经营管理，在犯罪中作用较轻，可以酌情从轻处罚。建议对被告人陈晓阳判处有期徒刑两年，并处罚金人民币三十万元，对退出赃款人民币三十万元，依法予以没收。被告人陈晓阳对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且被告人陈晓阳自愿签署认罪认罚具结书。其辩护人辩称，被告人陈晓阳的非法经营行为，不构成情节特别严重，当地政府已将该加油站点加入行业发展规划，同时该加油站进行了税务登记，依法缴纳了税金。同时，被告人具有自首、认罚认罚，系初犯、偶犯，其社会危害不大，建议法院从轻处罚，并适用缓刑。本院经审理查明，2014年至2018年间，被告人陈晓阳伙同同案人彭某4、李某1（均已判刑）、李某2（另案处理）违反国家规定，在未取得商务部门《成品油零售经营批准证书》的情况下，投资建设寻乌县南桥镇南龙村顺丰加油站，擅自从事成品油零售经营，被告人陈晓阳所占股份份额为20%。经江西景盛司法鉴定中心作出鉴定意见，该加油站从2014年1月1日至2018年12月31日的经营数额为人民币19335902.11元，销售利润为人民币3615460.27元。被告人陈晓阳于2019年4月29日被寻乌县公安局民警传唤归案，归案后被告人陈晓阳家属主动退出获利赃款三十万元。本案审理期间，已委托寻乌县司法局对被告人陈晓阳进行社会调查评估，经评估认为，被告人陈晓阳符合社区矫正教育和监管条件。认定上述事实有下列证据予以证实：一.书证：1.受案登记表、立案决定书，证实寻乌县公安机关于2019年3月1日受案，并与2019年3月1日立案侦查。2.被告人陈晓阳基本情况表、被告人陈晓阳归案情况说明，证实被告人陈晓阳身份等情况，已达到负刑事责任年龄。无前科。被告人陈晓阳系被公安机关传唤归案。3.中华人民共和国国务院令第412号国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定，商务部令2006年第23号公布《成品油市场管理办法》、关于印发《江西省成品油市场管理实施办法》（试行）的通知，关于印发《江西省成品油分销体系“十二五”发展规划编制工作方案》的通知、关于我县申报“十二五”、“十三五”成品油加油站规划网店情况报告、寻乌县公安局调取的寻乌县商务局出具的证明材料、寻乌县商务执法队责令停建通知书（寻商执停字【2014】002-004号、寻乌县人民政府办公室关于印发寻乌县成品油加油站建设工作实施方案的通知，证实南龙顺丰加油站符合网点规划，该加油站的布点位置符合江西省成品油分销体系规划，可以在这个地方设点，但建设加油站仍然要符合其他标准包括商务部门的经营许可，该加油因为客观条件达不到建设经营要求，所以无法取得成品油经营许可，依法就不能经营。4.调取的南龙顺丰加油站，寻乌县南桥镇南龙村加油站有限公司的企业信息和企业档案、税务信息资料、税务登记表、税收征管档案、报税记录、经营许可批准证申办相关材料、营业执照、危险化学品经营许可证、2018年12月销售汇总表，证实南龙顺丰加油站经营范围、纳税情况、经营申报信息，南龙顺丰加油站虽已办理了相关手续，并缴交了税费，但至案发前该加油站仍未取得成品油经营批准证书的事实。5.赣州银行转账凭证，证实2018年12月29日加油站员工转入彭某4赣州银行账户62×××48加油款人民币52033元。6.油品供应合同，证实寻乌县南桥镇南龙村加油站有限公司从中国石油天然气股份有限公司广东梅州销售分公司购买成品油进行销售的事实。7.加油记录汇总查询照片11张，证实南龙村顺丰加油站的加油数据并移送鉴定机关鉴定。8.南龙村顺丰加油站交班报表、油品进货单、油品进出库单、油品成本单、相关管理费用等，证实南龙顺丰加油站2017年12月至2018年5月部分经营数据。二、搜查笔录、现场勘查笔录、刑事摄影照片1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实寻乌县公安局依法对南桥镇南龙村顺丰加油站进行搜查，现场依法扣押电脑主机一台，记账本一本、交班记录表一本、时间统计查询表五本、进出库单某本，予以扣押，并拍摄搜查照片一组。2.现场勘查笔录及照片，证实对寻乌县南桥镇南龙顺丰加油站进行了现场勘查并拍摄了现场照片。三、鉴定意见江西景盛司法鉴定中心（2019）赣景会鉴字第15号、（2019）赣景会鉴字第18号司法会计鉴定意见书，证实寻乌县顺丰加油站（南桥镇南龙村加油站有限公司）2014年1月1日至2018年12月31日的经营数额为：19335902.11元，销售利润3615460.27元。四、证人证言证人喜新、何某、廖某、彭某1、陈某1、彭某2、彭某3、陈某2、钟某的证言，证实在彭某4被抓之前由彭某4负责对寻乌县顺丰加油站进行经营管理，营业执照法人代表写的是彭某4，在寻乌县顺丰加油站经营期间，成品油是从中石化梅州石油分公司平远县客户经理钟喜新手上购入，缴税方式是定额缴税，顺丰加油站有一台销售电脑，电脑里有一个“O-MIS2016前台控制系统”，系统有加油的数量和金额，系统数据不能打印的事实。五、同案人供述同案人李某2、彭某4、李某1的供述，证实寻乌县顺丰加油站前期彭某4占股60%，李某2占股40%，建到一半时，李某2资金紧张，陈晓阳提出愿意购买20%，李某2就把20%卖给股份卖给陈晓阳了，被告人陈晓阳出资金额60多万元，加油站建好后，由彭某4在管理，负责日常维护、联系供油商、招聘工人、结算等，只有分红时三个股东才会聚到一起，大概半年左右分红一次，每年的营业额在100万元左右，利润每年10万元左右，2018年以前，都是定额报税，2018年以公司形式登记后，加油站就聘请了大同做账的姓钟的会计人员在做账。加油站内有一个系统和加油机连接，出货和进货的数量都能查到。顺丰加油站办理了营业执照、危某经营许可证，但是还有一个成品油经营许可证还没有批下来。六、被告人陈晓阳的供述，证实陈晓阳很早就和李某1认识，有一次和李某1闲聊时听说李某1想在南桥兴建一个加油站。陈晓阳就提出想入股加油站挣点钱，李某1表示要问到他的合伙人彭某4来。过了一段时间，李某1就约陈晓阳见面谈，说同意陈晓阳入股，可以给他20%的股份。陈晓阳按照20%的比例陆续出资了60多万元。在加油站建设期间，陈晓阳会到工地去察看建设施工情况。在2014年加油站开始营业后，陈晓阳就没有去参加具体管理，只是参与分红。从2014年营业开始至案发，陈晓阳得到分红30万元。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，且证据之间能够相互印证，经庭审质证，被告人陈晓阳没有异议，本院予以确认。本院认为，被告人陈晓阳伙同他人违反国家规定，未经许可经营国家专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人陈晓阳在公安机关立案侦查之前，尚未受到讯问及被采取强制措施之前，如实陈述了其本人在加油站中所占股份及获利情况，且归案后如实供述犯罪事实，并在庭审中主动认罪，其行为可以认定为自首，依法可以减轻处罚；被告人陈晓阳积极退清全部赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；被告人陈晓阳其在非法经营中所占股份比例较小，且没有直接参与经营管理，作用相对较小，犯罪情节相对较轻，可以酌情从轻处罚；被告人陈晓阳主动签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，但结合被告人的犯罪情节、地位作用、且被告人认罪认罚，具有社区矫正和监管条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对于辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，但量刑幅度予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈晓阳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、对被告人陈晓阳退出赃款人民币三十万元，依法予以没收，并上缴国库（由寻乌县人民检察院上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  谢仕凡人民陪审员  林清梅人民陪审员  钟槐元二〇二〇年一月二十日法官助理熊婷芳代理书记员  潘广林适用本案相关刑事法律条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。