江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终4377号 上诉人（原审原告）：刘义荣，男，1976年5月24日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张玉洁，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通雅居乐房地产开发有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区。 法定代表人：徐渊，总经理。 委托诉讼代理人：杨波，宓甜甜，上海松江雅居乐房地产开发有限公司员工。 上诉人刘义荣因与被上诉人南通雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）商品房预约合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘义荣上诉请求：依法改判撤销一审判决，改判雅居乐公司返还已付购房款1万元及相应利息（自2017年1月25日起至实际清偿之日止），并赔偿损失3万元；一、二审诉讼费用全部由雅居乐公司承担。事实和理由：一、一审法院未按照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）规定判决赔偿三倍损失属适用法律错误。首先，《消费者权益保护法》中所规定的消费者的权利，在商品房交易中应有所适用。其次，就立法目的而言，若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用，将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿，亦无法遏制开发商的欺诈行为。再者，“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，而不论是动产或者不动产，均可包括在内，故消费者以生活消费之目的而购买商品房，则该商品房应是《消费者权益保护法》所称的商品。二、本人所受损失不仅包括所缴交的诚意金，还应当包括诚意金被占用期间内的法定利息。雅居乐公司以虚假宣传、欺诈等手段收取诚意金后，又擅自变更本人所选定的房屋类型、价格，自身行为严重违反合同约定，又在《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》中约定“不计利息”，其造成结果是雅居乐公司无偿、非法占用了诚意金超过一年时间，“任何人不能从其自身的过错中获益”，一审法院不支持刘义荣利息损失的诉请即违反了基本的民法原则，又助长了雅居乐公司不诚信的经营行为。三、《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》的注意事项中约定诚意金在未来认购过程中可以直接作为定金存在。开发商在消费者缴交诚意金后发放号码牌作为选房顺位号，在后来的短信中也有提到：号码牌作为参加开盘的凭证及选房顺位号，并没有强调摇号购买，更没有强调摇号购买不到的可能性。故本人有足够理由相信按照该合同履行下去可以成功购得商品房。退一步说，我国法律上有规制的射幸合同仅有保险合同一类。而《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》是出于生活需要购买，目的并非获得巨大利益。诚意金的缴纳也不是射幸的代价，合同约定未能认购可以不计利息返还。故该合同不宜认定为射幸合同。本人主张的预期利益损失合法合理。四、雅居乐公司在房屋销售过程中存在明显虚假宣传、欺诈等行为，此是导致本人未能购买到案涉房产的主要原因。而一审法院却认定本人未能实际购买到房屋的主要原因在于其自身，该认定毫无事实和法律依据。 雅居乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘义荣的全部上诉请求。事实与理由：第一、雅居乐公司在本案中不存在欺诈行为。首先，雅居乐公司没有欺诈的故意。雅居乐公司收取的是“诚意金”，雅居乐公司之所以采取“认筹”的方式，正是由于未取得案涉8号楼商品房预售许可证。而对于毛坯房亦或是精装修房的宣传问题，最终是以签订《商品房买卖合同》的约定进行确定的。《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》中并未约定刘义荣意向购买的具体房源、以及房源是采用毛坯或者精装修的销售方式，最终的销售方案应以签署的《认购书》或者《商品房买卖合同》确定。其次，雅居乐公司没有实施欺诈行为。就案涉商品房的书面宣传广告，雅居乐公司在广告中未进行明确的毛坯或者精装销售的宣传，买卖双方关于商品房的权利义务最终以《商品房买卖合同》的约定为准。第二、商品房销售不应适用《消费者权益保护法》的规定。商品房作为一种特殊的商品，有别于《消费者权益保护法》第二条约定的“为生活消费需要购买、使用商品”，而且，如刘义荣在庭审过程中的所述，其购买目的是为了投资，不符合《消费者权益保护法》第二条规定的适用对象。关于商品房销售领域的欺诈行为，已有相关基本法律和特别法的规定。尤其是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房销售领域的欺诈行为进行了很明确的类型化的界定，应当适用该特别性的规定。商品房价值普遍较高，如简单适用三倍的惩罚性赔偿，也会造成双方利害关系的显失公平。本案也不适用《消费者权益保护法》第五十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，理由是：（一）雅居乐公司在本案中的行为未构成欺诈。（二）刘义荣并未与雅居乐公司签订商品房买卖合同，刘义荣支付的诚意金也并非购房款，不符合适用该条规定的条件。（三）商品房销售领域的欺诈行为不适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定。（四）本案中雅居乐公司的行为也不符合适用司法解释所涉的五种情形。第三、雅居乐公司无须承担刘义荣已支付的诚意金的利息损失。该凭证内诚意金不计利息的约定，是双方真实的意思表示，法律应予尊重。在雅居乐公司通知刘义荣办理退款手续后，其违反《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》的约定，自行不前来办理退款手续，由此导致的利息损失应由其自行承担。 刘义荣向一审法院起诉请求：判令雅居乐公司返还已付购房款1万元及相应利息（自2017年1月25日至实际履行之日止），赔偿损失3万元；赔偿预期利益的损失10万元；赔偿律师费1万元；雅居乐公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年1月25日，刘义荣与雅居乐公司签订《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》一份，约定刘义荣意向购买雅居乐公司开发的南通雅居乐花园8号楼18-22层的房屋，预期价格为8000-8500元，面积为99㎡，诚意金金额为1万元。缴交凭证中约定“认筹选房相关事项：1.客户清楚了解产品资料（如幢号、房型、房号、面积等）并缴交诚意金，缴交诚意金客户在认购当天可享受内部购房优惠。2.缴纳诚意金后未认购的客户，可凭身份证原件、诚意金收据于开盘后15日内办理退款手续（不计利息），我司将于办理退款手续次日起90日内将款项以银行转账方式汇至客户原刷卡账户。”还约定“注意事项：1.每笔诚意金享受一套雅居乐花园购房优惠。2.上述意向房源仅为客户意愿表达，非最终购买房源……4.认购当天，客户凭证件原件及诚意金收据原件办理认购手续，诚意金（不计利息）10000元直接转作购房定金。”该份缴交凭证中，刘义荣签字确认。雅居乐公司的置业助理张佳凤签字确认，并加盖了“南通雅居乐房地产开发有限公司售楼部”的公章。 2017年1月25日，刘义荣缴纳了1万元诚意金，雅居乐公司开具了收款收据，载明收到刘义荣预约金1万元，并向刘义荣发放了294号的预约牌。 2017年3月10日，雅居乐公司发布公告，载明“本项目因未取得预售许可证收取意向金，房管局部门勒令整改，现退还所有认筹客户诚意金，且愿意接受相关部门处罚，并承诺今后开盘将严格依据相关法规，特此公告。” 同日，雅居乐公司发布升筹须知及退筹须知，其中升筹须知载明“1）本次升筹仅针对前期缴交南通雅居乐花园诚意金客户；2）客户升筹需携带《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》原件、收据、POS单、本人银行卡复印件、身份证复印件；3）凭以上资料先退诚意金后可办理升筹动作；4）办理升筹后可获得选房顺序单号，请仔细阅读选房顺序单号的使用说明；5）南通雅居乐房地产开发有限公司保留最终解释权。” 退筹须知载明“1）客户办理诚意金退款时，需携带以下资料：《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》原件、收据、POS单、身份证及复印件、本人银行卡及复印件、银行卡开户行信息；2）如非《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》上客户本人办理诚意金退款时，需携带客户委托书及客户身份证复印件、被委托人身份证复印件；3）客户办理好诚意金退款相关手续后，南通雅居乐花园将于10个工作日退款至客户提供的相关银行账户内；4）南通雅居乐房地产开发有限公司保留最终解释权。” 2017年3月29日，雅居乐公司销售人员向刘义荣发出短信通知，载明“你好，南通雅居乐花园于2017年3月11日至3月13日集中办理退筹，并发放开盘号码牌，作为参加开盘的凭证及选房顺位号。我司于3月8日至3月28日期间多次以电话、微信形式通知您尽快前来办理。但截至目前，您仍然未至售楼处现场办理退筹手续并领取号码牌。现在通知您，由于您未按时过来办理退筹手续并领取号码牌，开盘将不作通知，但仍会办理您的退筹手续特此告知。” 2017年6月14日，南通日报A3版刊登了《市区房地产市场专项检查通报违规情况》，其中载明“南通开发区雅居乐、碧桂园翡翠沁园、碧桂园玖玺台等项目在未取得预售许可前,违规收取意向金、办理理财、留扣客户存款存单……南通开发区雅居乐等项目通过毛坯房改装修房的形式，变相抬高销售价格。” 综合各方意见，本案主要争议焦点为：一、刘义荣与雅居乐公司所签订诚意金缴交凭证的性质及刘义荣要求雅居乐公司给付预期利益损失10万元能否得到支持；二、刘义荣是否有权要求雅居乐公司给付1万元诚意金所产生的利息并赔偿损失3万元；三、刘义荣要求雅居乐公司支付1万元律师费有无相应依据。 关于争议焦点一，一方面，刘义荣与雅居乐公司签订的《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》中约定了刘义荣意向购买雅居乐公司开发的南通雅居乐花园8号楼18-22层的房屋，并缴纳了诚意金，因此具有预约性；另一方面，《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》中虽约定了刘义荣意向购买雅居乐公司开发的南通雅居乐花园8号楼18-22层的房屋，但双方是否能够达成正式的商品房买卖合同还需要经过正式开盘时的摇号程序，鉴于目前房地产市场“一房难求”的现实情况，摇号购房已成为房地产公司新开楼盘的一种普遍采用的购房方式，如刘义荣所拿到的选房号能够被摇到，那么双方才会协商签订正式的商品房买卖合同，而一旦未能摇号成功，那么刘义荣也就丧失了正式购房的机会，因此具有射幸性。综上，案涉《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》应属一种预约性、射幸性的合同。关于刘义荣主张的10万元预期利益损失，一审法院认为，案涉诚意金缴交凭证虽具有预约性，但这种预约性受到射幸性的影响，并不必然产生双方今后签订正式商品房买卖合同的效果；此外，雅居乐公司在2017年3月10日已经通知了刘义荣退还诚意金并升筹，但刘义荣并未按期前往售楼处办理相关手续及领取选房顺序单号，刘义荣未能实际购买到房屋的首要原因在于刘义荣自身。故对刘义荣的该项诉请，一审法院实难以支持。 关于争议焦点二，《消费者权益保护法》所保护的是“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的权益。本案中，刘义荣主张雅居乐公司在没有取得相应商品房预售许可证的情况下进行虚假宣传，并向刘义荣收取相应1万元诚意金，存在欺诈行为，因此要求雅居乐公司按照《消费者权益保护法》第五十五条之规定赔偿刘义荣三倍的损失，即3万元。一审法院认为，本案中的商品房作为不动产，与普通商品存在差异，商品房买卖合同中即便出卖人出现了隐瞒某些真实情况或欺诈的行为，也不能与普通商品交易中的欺诈相提并论，故对刘义荣要求雅居乐公司按《消费者权益保护法》第五十五条之规定赔偿刘义荣3万元损失的请求，一审法院难以支持。 关于刘义荣主张的1万元诚意金产生的利息，一方面，刘义荣与雅居乐公司在《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》中约定了“缴纳诚意金后未认购的客户，可凭身份证原件、诚意金收据于开盘后15日内办理退款手续（不计利息）”。本案中刘义荣缴纳诚意金后最终并未成功认购案涉房屋，根据双方的约定，雅居乐公司退还诚意金时并不需要给付刘义荣利息；另一方面，雅居乐公司通知了刘义荣前往售楼处办理诚意金退还手续，但刘义荣并未按照雅居乐公司通知办理退款手续，故产生的利息损失应由刘义荣自行负担。综上，对刘义荣主张的利息损失，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，刘义荣主张雅居乐公司给付1万元律师费，一审法院认为，刘义荣与雅居乐公司签订的《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》中并未就双方因该预约合同纠纷产生争议导致的律师费的分担进行过约定，因此刘义荣主张要求雅居乐公司承担律师费无合同依据，一审法院难以支持。 关于刘义荣主张雅居乐公司返还1万元诚意金，雅居乐公司无异议，一审法院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、南通雅居乐房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还刘义荣购房诚意金10000元；二、驳回刘义荣的其它诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3302元，由刘义荣负担3000元，南通雅居乐房地产开发有限公司负担302元（雅居乐公司承担部分,刘义荣已垫付，待雅居乐公司履行上述义务时一并给付刘义荣）。 二审中，刘义荣提供了网页证据，主要证明雅居乐公司私自将约定好的毛坯房改为精装修房，并将房屋单价提高。雅居乐公司提交了商品房预售方案，证明其办理《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》时还未进行商品房预售方案的申报，对于销售方案未最终确定。本院经审查认为，上述证据均不影响对《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》性质的认定，故不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》不具备商品房买卖合同的主要内容，如具体的房号、价格、面积等，故难以认定该凭证为商品房买卖合同。该凭证明确“每笔诚意金享受一套南通雅居乐花园购房优惠”、“意向房源仅为客户意愿表达，非最终购买房源”、“认购当天，客户凭诚意金收据原件办理认购手续”，由此可见诚意金用途为意向购房者在取得购房资格后可享受相应的优惠，并非保证意向购房者可直接购买房屋。意向购房者缴纳诚意金后，其最终是否可购买房屋具有不确定性，故一审法院将该合同定性为射幸合同并无不当。虽然雅居乐公司收取意向金系违规行为，但该凭证上的文字文义清晰，正常人不可能将此理解为是预售房屋，故刘义荣主张雅居乐公司构成虚假宣传、欺诈的主张不能成立。 《南通雅居乐花园诚意金缴交凭证》明确不计息，且雅居乐公司亦及时通知了刘义荣办理诚意金退还手续，故刘义荣主张利息损失无合同及法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘义荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人刘义荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪红晏 审判员  卢 丽 审判员  杨 谦 二〇二〇年一月二十一日 书记员  邱 晴