文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终18号上诉人（原审被告）：江在东，男，1974年1月6日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭千富，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：秦友廷，男，1973年8月15日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。原审被告：中国电信股份有限公司石柱分公司，住所地重庆市石柱县万安街道城南路中坝，统一社会信用代码：915002402139602248。负责人：况忠，系该公司负责人。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷杰，男，1966年6月17日出生，汉族，住重庆市石柱县,系该公司行政主管兼法务。上诉人江在东因与被上诉人秦友廷、原审被告中国电信股份有限公司石柱分公司（以下简称石柱电信分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3607号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月2日立案后，于2020年1月13日对上诉人江在东、被上诉人秦友廷委托诉讼代理人谭长贵、原审被告石柱电信分公司委托诉讼代理人周柳、雷杰进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江在东上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审或依法改判；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不构成劳务关系，上诉人无用工主体资格，不应赔偿上诉人的损失；二、被上诉人存在重大过失和过错，在施工中未注意到安全义务遭受人身伤害，实际侵权人（秦兴海）及被上诉人应承担责任；三、被上诉人损失认定和计算错误，误工费不应超过18000元，鉴定费中关于营养费部分的600元鉴定费应由被上诉人承担；四、上诉人垫付的治疗费26642.20元、预付12000元应相应扣减；五、原审案件受理费收费不符合规定，超收了2423.96元。秦友廷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。一、江在东雇请秦友廷到石柱县西沱镇云梯街修缮工程中安装光缆，江在东于2017年1月18日以雇主身份与秦友廷达成意向赔偿协议足以证明；二、江在东拒绝披露挂靠公司名称致使秦友廷无法申请工伤认定；三、秦友廷正常作业中被另一作业的秦兴海所放光纤绊倒受伤，自身无过错和过失；四、江在东未参加一审是对鉴定意见的认可和权利放弃；五、江在东支付医疗费一审已作认定，另行支付的12000元是秦友廷工资；六、案件受理费由法院依法评判。秦友廷向一审法院起诉请求：江在东、石柱电信分公司连带赔偿秦友廷残疾赔偿金69778元、误工费48600元、护理费15960元、交通费500元、住院伙食补助费1980元、被扶养人生活费22946元、营养费2000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金4000元等共计168264.30元。一审法院认定事实：2016年11月10日，江在东雇请秦友廷到石柱县西沱镇云梯街从事安装光纤线缆等工作。2017年1月1日，秦友廷在钉光纤线卡时，因其他工友失误将秦友廷站立的梯子弄翻，秦友廷为避免头部受伤，从梯子上跳下，致右脚受伤。秦友廷于受伤当日被送往石柱县中医院住院治疗，被诊断为：右跟骨粉碎性骨折、右侧前踝撕脱性骨折，共住院22天，出院医嘱为：1.卧床休息，抬高患肢，严禁患肢下地负重活动；2.在专科医师指导下行右踝关节功能锻炼；3.术后第1、2、3、6、9、12月复查X光片至少一次，根据摄片结果确定负重及取内固定器时间；4.不适门诊随访。2018年1月15日，秦友廷到石柱县中医院行骨折内固定物取出术，住院11天，出院医嘱：1.切口换药每天一次，半月后视切口情况拆线；2.术后3-6月患肢不过度活动和重体力劳动，避免再次骨折；3.注意休息，不适随诊。秦友廷自认两次住院产生的医疗费共26642.20元已由江在东支付。2019年2月19日，秦友廷委托重庆市石柱司法鉴定所对其伤残程度、护理期、误工期、营养期进行鉴定。2019年2月25日，重庆市石柱司法鉴定所作出石司鉴[2019]临鉴字第026号鉴定意见：1.秦友廷伤残程度为十级，2.住院期间需要1人护理，出院后需要1人护理70-80日，再次手术取出内固定器需要1人护理15-20日，3.第一次出院后休息200-210日后可以从事部分轻体力劳动，4.营养期为90日。秦友廷因此支付鉴定费2500元。另查明，秦友廷的父亲秦中贵已故，母亲谭宁福于1934年2月10日出生，秦中贵与谭宁福共育有子女2人，均已成年。秦友廷与其妻育有长女秦杰靓、次子秦伟瀚，二人分别于2004年5月4日出生、2010年6月20日出生。一审法院认为，案件争议焦点为：一、赔偿责任承担主体、承担方式及双方过错责任程度；二、秦友廷受伤产生的合理损失如何认定。争议焦点一：秦友廷受江在东的雇请在西沱古镇云梯街工地安装光纤线缆，秦友廷与江在东形成了提供劳务关系。江在东在没有相应资质的前提下承包了涉案工程，未确保施工环境的安全，致秦友廷受伤，应承担赔偿责任；江在东未提供证据证明秦友廷存在故意或重大过失等过错，秦友廷不承担赔偿责任。如果案涉工程确属石柱电信分公司发包给不具有资质的江在东，石柱电信分公司应当与雇主江在东承担连带赔偿责任。由于石柱电信分公司辩称案涉工程不属于石柱电信分公司，江在东与其之间不存在工程承包关系，且秦友廷未提供相应的证据证明石柱电信分公司与江在东之间存在工程发包的关系，因此，对秦友廷要求石柱电信分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。争议焦点二：秦友廷因提供劳务受伤，其合理的损失应当予以认定。1.误工费。由于秦友廷未举示充分的证据证明其存在固定收入或其最近三年的平均收入情况，酌情认定秦友廷的平均收入为100元/天。结合秦友廷住院33天，参照重庆市石柱司法鉴定所作出的秦友廷出院后休息200-210天后可以从事部分轻微体力劳动的鉴定意见，其合理的误工费为100元/天×（33天＋200天）=23300元。2.护理费。秦友廷住院治疗33天，参照重庆市石柱司法鉴定所作出的秦友廷出院后需要1人护理70-80日，再次手术取出内固定器时需要1人护理15-20日，其合理的护理费为120元/天×（33天＋70天＋15天）=14160元。3.住院伙食补助费。秦友廷住院33天，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，其主张1980元住院伙食补助费，未超出合理赔偿标准，予以认定。4.残疾赔偿金。秦友廷系农村居民。秦友廷于2017年1月1日受伤，其在庭审中自认受伤之前在农村住，本次事故后才在城里租房子住。对秦友廷要求按照城镇标准计算其残疾赔偿金的诉讼请求不予支持。秦友廷因本次提供劳务受伤产生的残疾赔偿金为13781元∕年×20年×10%＝27562元。5.被扶养人生活费。秦友廷的被扶养人生活费应并入残疾赔偿金一并计算。秦友廷于2019年2月25日被评定为十级伤残，被扶养人谭宁福于1934年2月10日出生，计算被扶养时限为5年；被扶养人秦杰靓于2004年5月4日出生，计算被抚养时限为3年2个月；被扶养人秦伟瀚于2010年6月20日出生，计算被抚养时限为为9年4个月。上述三被扶养人的扶养人均为2人，其被扶养人生活费为11977元∕年×（5年＋3年2个月＋9年4个月）÷2×10%＝10479.88元。秦友廷的该部分被扶养人生活费应并入残疾赔偿金一并计算。6.精神损害抚慰金。秦友廷因提供劳务致残，酌定其合理的精神损害抚慰金为2000元。7.鉴定费。秦友廷自行鉴定时支付鉴定费2500元，有鉴定结论及鉴定费票据予以佐证，属其合理损失予以认定。8.交通费。秦友廷虽无正式票据予以佐证其交通费的支出，但秦友廷从石柱县中医院出院返家，及再次住院、出院，进行司法鉴定，须产生交通费的支出，酌情认定秦友廷及必要的陪护人员合理的交通费100元。9.营养费。秦友廷主张2000元营养费，无相应医嘱予以佐证，不予认定。综上，一审法院认为秦友廷在主张的因提供劳务受伤而产生的合理损失为82081.88元，江在东应予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江在东于判决生效之日起十日内赔偿秦友廷残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计82081.88元；二、驳回秦友廷的其他诉讼请求。案件受理费3665.28元，由秦友廷负担1877.30元，江在东负担1787.98元。二审中，江在东向本院提交了以下证据：一、重庆市住院医药费专用收据7份计23131.22元，拟证明其垫付秦友廷医药费的事实；二、江在东与秦友廷的妻子谭志红之间的通话录音光盘1张（附文字整理材料1份）；三、江在东在中国邮储银行股份有限公司尾号210账户交易明细4张。证据二、三拟证明向秦友廷付款12000元的事实。被上诉人质证认为，医药费发票为复印件，如与一审中举示的发票相符则认可；对第二组证据的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，江在东垫付12000元不属实，是支付秦友廷50天的劳务工资。本院审查后认为，证据一与本案无关联性，秦友廷在本案中并未请求江在东给付住院期间的医药费；证据二，江在东银行账户交易记录中并无支付秦友廷的记录，不能证明其支付了秦友廷12000元；证据三，江在东与谭志红（秦友廷之妻子）的通话录音中，涉及江在东所主张已支付秦友廷12000元赔偿款内容部分为概括性提问，并无给付时间、地点、给付方式、每次给付金额等准确内容，谭志红的回答大多为“嗯”之类模糊回答，无法证实谭志红承认江在东已给付12000元的事实，也无法证明江在东支付的是对秦友廷的损害赔偿款，即与本案无关联性。本院在电话询问中，秦友廷自认分数次收到到江在东给付的护理费1100元，以及收到江在东转账2笔计6000元的工资；江在东亦自认在转账之前未支付秦友廷工资。故本院对上诉人在二审中举示的证据二、三予以部分采信（1100元），对其他证据不予采信。上诉人请求对秦友廷的伤残情况重新鉴定，因秦友廷已申请鉴定并在一审中举示鉴定意见，江在东要求重新鉴定的理由不充分，本院对其请求不予准许。本院二审另查明：江在东在秦友廷受伤后支付了1100元护理费。本院对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，本案的二审的争议焦点为：一、秦友廷与江在东之间是否构成雇佣关系；二、秦友廷对自己在施工过程中受伤是否具有过错；三、误工费的最长计算时间是否可以超过180天；四、鉴定费中关于营养费部分的600元鉴定费是否应由被上诉人承担；五、江在东是否已经支付秦友廷12000元赔偿款。现作如下评述。关于焦点一，对于秦友廷与江在东是否构成雇佣关系的问题。2017年1月8日甲方江在东与乙方秦友廷达成《协议书》，就秦友廷务工导致脚部骨折事宜达成由江在东承担全部医药费、误工费等相关法律责任的协议，足以证明江在东雇请秦友廷的事实。江在东上诉认为二人之间不构成雇佣关系的主张，本院不予支持。关于焦点二，对于秦友廷对自己受伤是否具有过错的问题。秦友廷在施工中因他人将站立梯子弄翻致伤，江在东未提供证据证明秦友廷在施工中存在故意或过失，且他人弄翻梯子致秦友廷受伤，雇主江在东不能阻却秦友廷对雇主的损害赔偿请求权。江在东上诉认为秦友廷对其施工过程中受伤具有过错的主张，本院不予支持。关于焦点三，对于误工费的最长计算时间是否可以超过180天的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”秦友廷受伤住院33天，司法鉴定意见为出院后休息200-210天，一审认定误工时间233天并无不妥，江在东上诉认为误工费的最长计算时间不超过180天的主张，本院不予支持。关于焦点四，鉴定费中关于营养费部分的600元鉴定费是否应由被上诉人承担。因重庆市石柱司法鉴定所司法鉴定意见系一次完成，其中并未就营养费鉴定意见单独收费，故本院不予支持江在东的上诉主张。关于焦点五。江在东是否已经支付秦友廷12000元赔偿款。江在东并未提供足够证据证明其已支付秦友廷12000元的事实，秦友廷在二审中经电话询问，自认收到江在东支付的护理费1100元，以及自认收到江在东转账2笔计6000元工资款，本院予以确认。故对江在东的诉讼请求，本院支持在一审判决的赔偿款中相应扣减1100元。综上，因二审中出现新证据，江在东的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持重庆市石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3607号民事判决第二项；二、变更石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3607号民事判决第一项为：江在东于判决生效之日起十日内赔偿秦友廷残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计80981.88元；三、驳回江在东的其他诉讼请求。一审案件受理费941.32元，由江在东负担420.82元，由秦友廷负担520.50元；二审案件受理费409.82元，由江在东负担309.82元，由秦友廷负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年一月十六日法官助理 王秀丽书 记 员 董天嘉