浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1102民再9号 申请再审人（原审被告）：付小琴，女，1962年2月8日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托代理人（特别授权）：陈冬冬，男，1989年2月13日出生，汉族，住浙江省仙居县。其原所在单位推荐员工。 委托代理人（特别授权）：詹鹭吟，男，1988年10月15日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。系申请人女婿。 被申请人（原审原告）：金建飞，男，1975年8月11日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托代理人（特别授权）：王海斌、黄捷，浙江博翔律师事务所律师。 原审被告：翁月大，男，1959年3月2日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 申请再审人（原审被告）付小琴与被申请人（原审原告）金建飞、原审被告翁月大民间借贷纠纷一案，被申请人（原审原告）金建飞于2015年1月9日向本院起诉，本院于2015年2月6日作出（2015）丽莲商初字第260号民事判决，已经发生法律效力。后付小琴申请再审，本院于2019年7月23日作出（2019）浙1102民监4号民事裁定，由本院再审本案。本院依法组成由审判员章露担任审判长，与人民陪审员毛海波、章慧玲参加评议的合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。申请再审人付小琴及其委托代理人陈冬冬、詹鹭吟，被申请人金建飞及其委托代理人黄捷、原审被告翁月大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申请再审人付小琴申请再审称：一、原判决认定事实不清。翁月大存在赌博习惯，本案系非法债务。1、翁月大向金建飞借款一事付小琴并不知情，借款发生时付小琴也未在场。被申请人清楚知道翁月大借款系用于赌博。2、该笔借款未用于夫妻共同生活或生产经营。申请再审人与翁月大均为公职人员，双方收入足以支撑家庭日常生活所需，借款期间并未参与生产经营或其他投资项目。206500元远超家庭日常生活支出范畴，且被申请人在第一次借款后，在款项未归还的情况下继续多次借款，不符合正常借贷情形。3、有合理理由及证据证明翁月大借款用于赌博：（1）翁月大参与赌博于2010年12月19日被公安机关给予行政处罚；（2）2014年11月申请再审人与被申请人之间的通话录音中，被申请人清楚表述翁月大具有借钱用于赌博的事实；（3）2018年5月莲都区妇联对翁月大参与赌博知情人进行谈话并制作笔录；（4）申请再审人的银行流水表明借款期间未有重大支出；（5）翁月大自述参与赌博的材料。二、原判适用法律错误。本案中申请人与被申请人并不认识，对借款不知情，也没有在借条上签字，本案涉及借款超出日常家事代理的范围，被申请人明知翁月大有赌博行为仍向其借款，被申请人所举证据不能证明其有理由相信为夫妻双方共同意思表示，也不符合表见代理的构成要件，且不能证明用于夫妻共同生活，现有证据足以证明翁月大长期借款赌博并借钱用于赌博，且债权人明知翁月大借钱用于赌博的事实，该借款显然没有用于夫妻共同生活。婚姻法第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还”。原审脱离《婚姻法》第41条关于何为夫妻共同债务的规定，在未查明案件事实借款实际去向的情况下机械套用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条进行推定判决。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》明确规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。故请求：一、撤销莲都区人民法院（2015）丽莲商初字第260号民事判决；二、认定该债务为非法债务不予保护；三、返还付小琴已被执行财产。 被申请人金建飞辩称：申请人认为本案系非法债务，案涉款项用于赌博的证据不足。首先本案没有直接证据证明翁月大从被申请人处借款用于赌博，也没有充分证据证明翁月大赌博规模较大，从纪委对翁月大处罚决定书赌资才550元也能看出翁月大赌博规模较小。庭审中的证人实际是利害关系人，本身证明力也较弱，因此说本案案涉借款用于赌博很牵强。其次，庭审中证人证言也可以证实，翁月大借款并非用于赌博，而是归还旧账。法律原理与判定一个行为是否非法要主客观相统一，只有在金建飞明知翁月大将案涉借款用于赌博，而又实施了借款行为，案涉借款才能被认定为非法债务，本案中，对被申请人明知这一证据本身是不足的。录音材料仅仅能体现出被申请人知道翁月大有赌博这个事情，但是什么时候知道从录音中并不能体现。故，案涉债务系非法债务证据不足，请求依法支持被申请人原审诉请。 原审被告翁月大述称：1.我从1988年开始就染上了赌博习惯，2002年我就欠下了巨额赌债，总共还了170万元，还有30万元我没有和付小琴说明。到了2013年我又打电话给案外人王卫平，由他带我去金建飞办公室借钱。借钱的时候我就说清楚了，是因为打赌输了，金建飞说，我了解你们公务员如果不是赌博输了怎么可能借钱，借款3万元，借条写5万元，利息按照一角两分计算。这三万元不是全部赌博也包含了一部分赌资，还其他高利贷的利息。本案借条：2013年2月8日，借条写5万元，实际给我3万元。2013年8月21日，借条写2万元，实际给我1万元。2013年12月6日借条写2万元，实际给我1万元。2014年1月29日，借条写9万元，实际给我3万元。2014年2月10日，借条写2万元，实际给1万元。2014年5月30日的6500元是前面9万元借款利息还没付清而书写利息结算的，要求我6月5日前还清。我现在要求金建飞退还付小琴的钱，因为付小琴是受害者。2.我愿意归还9万元钱，以前高利贷一角两分的利息都付给他。如果这笔钱他帮我拿去拿多了，他退还给我，要按照9万元进行计算利息。3.我的病也活不了几年了，如果继续要按照206500元加利息，我肯定接受不了。 2016年1月9日，金建飞向本院起诉时诉称：两被告原系夫妻关系。被告翁月大因资金周转困难向原告金建飞借款共计本金人民币206500元，其中2013年2月8日借款50000元，2013年8月21日借款20000元，2013年12月6日借款20000元，2014年1月29日借款90000元，2014年2月10日借款20000元，2014年5月30日借款6500元。除2014年5月30日借款未约定月利率外，其它借款双方均约定月利率按2.5%计算。借款后，经原告多次催讨，被告均未归还借款本息。请求判令：一、被告翁月大、付小琴立即归还借款本金206500元及利息（其中200000元的利息自借款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至还清借款之日止，借款本金6500元的利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告还清借款之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。原审认定的事实与被申请人金建飞陈述的事实相一致。本院原审认为：被告翁月大向原告借款，有借条为据，事实清楚。经原告主张后，被告翁月大未归还借款，属违约，应承担相应的民事责任。该借款发生在被告翁月大、付小琴夫妻关系存续期间，审查全案证据，不能确认案涉借款属被告翁月大的个人债务或本案具有婚姻法第十九条第三款规定的情形，故应当按夫妻共同债务处理。被告付小琴认为案涉借款属被告翁月大的个人债务的抗辩意见，因缺乏相应的证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院原审判决：被告翁月大、付小琴于本判决生效之日起十五日内归还原告金建飞借款本金人民币206500元并支付利息（本金50000元的利息从2013年2月8日起，本金20000元的利息从2013年8月21日起，本金20000元的利息从2013年12月6日起，本金90000元的利息从2014年1月29日起，本金20000元从2014年2月10日起均按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算，本金6500元的利息从2015年1月9日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，上述借款利息均计算至款项还清之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5210元，减半收取2605元，由被告翁月大、付小琴负担。 本院经再审认定事实如下：2013年2月8日原审被告翁月大出具借条、收条载明向被申请人金建飞借款人民币50000元。2013年8月21日原审被告翁月大出具借条、收条载明向被申请人金建飞借款20000元。2013年12月6日原审被告翁月大出具借条、收条载明向被申请人金建飞借款20000元。2014年1月29日原审被告翁月大出具借条、收条载明向被申请人金建飞借款90000元。2014年2月10日原审被告翁月大出具借条载明向被申请人金建飞借款20000元。2014年5月30日原审被告翁月大出具借条载明向被申请人金建飞借款6500元，该笔借款形成原因原审被告翁月大陈述是对前期借款利息的结算。除2014年5月30日借条上未载明利率外，其它借条上均载明借款月利率按2.5%计算。再审中，申请再审人付小琴提供的2014年11月23日录音材料中显示以下对话：1.付小琴：“嗯，在棋牌室玩没有了就来你们那里拿。”金建飞：“总应该是这样的。该是这样的。我和他说在棋牌室和这些不认识的人不要玩，他说我知道的，他这么说，他既然不是我什么人，我讲几句就好了…”2.付小琴：“利息他也已经有给你过，利息低一点，少收一点，”金建飞：“他这里4、5个月利息没付，有些东西我也不逼你了，有点东西你自己说，给你少多少。”；2014年12月1日的通话录音：1.付小琴：“你们钱要借给他没有办法啊，我没有问你们借钱，是翁月大问你们借钱啊，你们当时就这么好心借钱给他”金建飞：“对，这个事情是这么说，你是不知情的。”2.金建飞“我先和你说，你不知情，你在单位也不能做人，我也没有办法，连你一起起诉…”付小琴：“那也没有办法”。2012年12月26日，原审被告翁月大因赌博被处予党内警告处分。同时，证人在庭审中陈述，原审被告翁月大与其都有赌博的习惯，自己和自己的儿子也曾向被申请人借款，两次分别为借条写4万，实际只借2万元及借条写10万元，实际只给5万元。利息均约定为一角两分（月12%），上述借款都已还清。申请再审人付小琴与原审被告翁月大于1986年2月2日登记结婚，于2014年7月31日登记离婚。 本院采信并据以认定上述事实的证据有：（2015）丽莲商初字第260号案卷材料、莲纪【2012】98号纪委文件、录音文字稿、证人证言、询问笔录、当事人庭审陈述。 本院再审认为：本案争议的焦点主要有三点:第一，借贷关系是否真实，借款本金数额为多少;第二，是否属于夫妻共同债务;第三，案涉款项利息支付截止时间和利率如何计算。关于焦点一，民间借贷主要包括借款合意和交付两个要素，本案中，虽有借条、收条证明案涉借款存在双方合意，但基于庭审中证人证言证实被申请人在出借借款时存在数额不实的情况下，被申请人应当对交付情况负有进一步举证的责任，证明案涉款项交付数额的真实性，但本案中被申请人并未提供证据予以证实所有款项已完成实际交付，故对原审被告翁月大自认的借款本金人民币90000元予以认定，对其余部分的交付，被申请人应承担举证不能的不利后果。关于焦点二，根据再审申请人付小琴在再审中提供的录音材料反映，被申请人金建飞知道原审被告翁月大存在赌博情况，且在借款发生时付小琴并不知情，故不应认定为夫妻共同债务。关于焦点三，原审中，被申请人金建飞主张利息从借条出具之日开始计算，本案中翁月大陈述其实际归还利息至2014年5月30日且当日对利息进行结算并出具借条载明尚欠被申请人金建飞人民币6500元。同时，产生于2014年11月23日的录音材料显示，被申请人陈述“他这里4、5个月利息没有支付了”，该陈述可以认定为债权人对利息支付的自认，根据时间轴前后的判断，原审被告翁月大陈述的利息支付截止至2014年5月30日早于原告陈述时间，基于债务人对利息支付的陈述更有利于债权人，故应对利息支付截止至2014年5月30日且经结算尚欠利息6500元并出具借条将利息转为本金这一事实予以确认。但产生6500元借条的基础借贷关系均约定借款月利率为2.5%，已超过法律规定结算利息作为本金不能超过最初借款本金为基数，年利率不超过24%的利率上限，超过部分应不予支持，故本院对结算利息转为本金部分的借款酌情认定为5200元。关于翁月大提出其一直按照月利率11%、12%进行利息的支付，对多余支付部分被申请人应当退还的主张，其并未提供支付证明予以证实，本院不予采纳。另外，被申请人在原审中诉请对借条约定月利率为2.5%的借款部分主张要求按同期贷款利率四倍计算的，对不超过月利率2%的部分，应予支持。对本金转为利息部分的借款，未约定利息，被申请人诉请要求从原审起诉之日开始按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息，该诉请符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）丽莲商初字第260号民事判决。 二、原审被告翁月大在本判决生效之日起十五日内归还被申请人金建飞借款本金人民币95200元及利息（其中90000元的利息自2014年5月31日起至2019年8月19日之间按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算且不超过月利率2%至款项清偿之日止，借款本金5200元的利息自2015年1月9日起至2019年8月19日之间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。）； 三、驳回被申请人金建飞的其他诉讼请求。 案件受理费5210元，由被申请人金建飞负担2998元，原审被告翁月大负担2212元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  章 露 人民陪审员  毛海波 人民陪审员  章慧玲 二〇二〇年一月六日 代书 记员  陈丹丹