浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5965号 上诉人（原审被告）：何小明，男，1982年6月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王嘉骏，浙江绣湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙冰斌，男，1991年8月12日出生，汉族，住浙江省上虞市。 原审被告：何萍，女，1985年11月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人何小明因与被上诉人孙冰斌、原审被告何萍民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初8503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何小明的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回孙冰斌的诉讼请求。事实和理由：一、何小明与孙冰斌同时存在借贷关系和代客理财关系。80万为借贷关系，发生在2017年3月21日，何小明有签借条，孙冰斌也有于同日打款，该借款事实何小明从未否认，但已经还清。何小明与孙冰斌的争议焦点在于孙冰斌余下80万转账款的性质问题。原审法院用孙冰斌提供的2018年8月7日中的录音“你那个钱我年前还给你，全部都还完”就认定孙冰斌打过来的钱是借款，不能成立。理由如下。1、80万借款时，马上就写了借条，而其余80万分4次打款，时间间隔9个月，且孙冰斌多次到何小明家都没写借条，不符逻辑。2、银行转账并不一定是借款，时间上对应借条才是借款。3、原审法院对一份如此严重语无伦次的录音的真实性，合法性及关联性予以认定，就要认可整个录音的全部内容。从录音内容“那我就说钱还在你那，一切正常”、“即使这钱没有了，你账要理一下啊，还没亏掉的弄弄出来”、“哪怕我前几次问你的时候，股票你都说好呀好呀的，停牌的股票太差了，你也拿出来看一下啊”、“如果真的是股票亏掉了，那也没办法，但你不应该骗我们说这钱还在赚的，我当时也说赚不出来就不要弄啦”、“如果是亏的话，你也列清单给我看一下啊”，也能明确双方存在代客理财关系，这与借贷关系是有明显区别的。4、孙冰斌对何小明答辩状上关于股票的内容全部不认可。而录音中的内容基本上全是谈股票，自相矛盾。这是孙冰斌刻意回避何小明带其股票操作的事实，从而达到不承担代客理财中股票亏损的目的。5、一审判决书中关于录音中的内容出现多处错误。二、一审判决适用法律不当。双方确实存在借贷关系和代客理财关系，而一审法院认定只有借贷关系，故一审法院仅适用民间借贷的相关法律，明显不公。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。 孙冰斌辩称：何小明并没有带孙冰斌炒股，双方在微信和QQ聊天都属闲聊。何小明和孙冰斌聊天纯粹是为了拉近关系以便借钱。何小明所称的代客炒股是不存在的事情。本案80万元的借条出具后，孙冰斌于当日汇给何小明80万元，之后汇给何小明的钱也是借给何小明的。何小明汇过来的钱是用来归还2017年3月21日的80万元以外的借款的部分本金和利息，该部分借款也未还清。综上，何小明的上诉理由不能成立，请求驳回何小明的上诉请求。 孙冰斌向一审法院起诉请求：依法判决何小明、何萍立即向孙冰斌归还借款共计90万元及利息27万元（以90万元为基数自2018年6月14日起按月利率3%计算至起诉之日止）。 一审法院认定事实：2017年3月21日，何小明向孙冰斌借款80万元，并出具借条一份。同日，孙冰斌通过银行转账的方式向何小明交付了80万元借款本金。后，孙冰斌又分别于2017年6月16日向何小明转账10万元，2017年8月24日转账20万元，2018年1月25日转账10万元，2018年3月16日转账40万元，合计80万元。2018年8月7日，孙冰斌向何小明通话，何小明陈述：“你那个钱我年前还给你，全部都还完”；“如果利息那个的话就以后给你给算”……。另查明，何小明分别于2017年4月21日向原告孙冰斌转账2.4万元，2017年7月27日转账0.5万元，2017年9月19日转账20.6万元，2018年1月10日转账20万元，2018年2月14日转账10万元，2018年4月16日转账1.6万元，2018年5月16日转账1.6万元，2018年6月11日转账20万元，2018年6月12日转账30万元，2018年6月13日转账8万元，2018年6月14日转账3.6万元，前述共计118.3万元。 一审法院认为，2017年3月21日孙冰斌与何小明之间借款80万元的民间借贷关系成立且合法有效，且双方对此无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：1、孙冰斌自2017年6月16日至2018年3月16日向何小明转账的80万元的性质。2、孙冰斌与何小明之间有无约定过利息，利息是多少？3、何小明向孙冰斌转账的118.3万元的性质。4、何萍是否应承担共同还款责任？第一个争议焦点。原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。孙冰斌自2017年6月16日至2018年3月16日期间合计向何小明转账80万元，何小明对此辩解为孙冰斌补偿给何小明的款项，但未提供相应的证据予以证明，故对孙冰斌主张该80万元系借款的陈述予以采信。第二个争议焦点。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2018年8月7日的录音中，何小明陈述：“你那个钱我年前还给你，全部都还完”“如果利息那个的话就以后给你给算”，该录音中虽然何小明陈述了利息，但未明确利息计算的方式及起算时间，故应视为本案借款为不支付利息。第三个争议焦点。孙冰斌自2017年3月21日共计向何小明借款160万元，何小明已返还118.3万元。孙冰斌解释其中2017年7月27日的5000元系何小明因租车产生的费用但未提供证据，故不予采信。孙冰斌还解释剩余转账系归还本金及相应部分利息，但孙冰斌提供的证据不足以证明双方对借款约定了利息，综上，一审法院认定何小明向孙冰斌转账的118.3万元应全部抵扣本金，何小明应返还孙冰斌借款本金为160-118.3=41.7万元。第四个争议焦点。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，不予支持。本案中，孙冰斌提供的证据不足以证明本案的借款系何小明用于其与何萍的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故孙冰斌要求何萍承担共同返本付息的责任，不予支持。综上，孙冰斌合理部分的诉讼请求，一审法院予以支持。何小明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、何小明于判决生效后十日内返还孙冰斌借款本金人民币41.7万元。二、驳回孙冰斌的其他诉讼请求。案件受理费7665元，由孙冰斌负担3888元，何小明负担3777元。 二审中，何萍未向提供证据。何小明向本院提供如下证据： 1、何小明和孙冰斌之间的QQ聊天截图一份，用以证明：何小明带孙冰斌操作股票的事实。 2、A股2017年至2018年上证指数曲线图，用以证明：孙冰斌转给何小明的2017年6月16日10万元、2017年8月24日20万元、2018年1月25日10万元、2018年3月16日40万元，系何小明帮孙冰斌炒股赚钱给何小明的分成。 3、何小明和孙冰斌的微信群聊记录截图一份，用以证明：何小明和孙冰斌炒股师徒关系，何小明带孙冰斌炒股的情况以及何小明通过43021524QQ号向孙冰斌发股票池的事实。 4、何小明与孙冰斌的往来流水一份，用以证明：何小明出具80万借条后借款已归还完毕的事实；双方之间流水往来较为频繁，且部分往来系何小明代客理财也就是炒股分成的钱。 5、义乌市精神卫生中心门诊病例及检查报告一份，用以证明：何小明在2018年8月份诊断出有重度抑郁症的事实。 对何小明提供的证据，孙冰斌发表如下质证意见：对证据1，真实性没有异议，属于聊天的内容，无法证明何小明带孙冰斌炒股，也不能证明孙冰斌汇给何小明的钱是用于何小明帮孙冰斌炒股；对证据2，何小明闲聊的时候只是发了一些股市的图片给我们看，不能证明孙冰斌汇给何小明的钱用于何小明帮孙冰斌炒股；对证据3，真实性没有异议，但该证据无法证明其证明目的，这只是闲聊，何小明在这个群里显示其炒股有多厉害，以方便向我们借钱，孙冰斌也没有跟着何小明去炒股；对证据4，真实性没有异议，但无法证明其证明目的；对证据5，真实性无法确定，本案借款发生在2017年，孙冰斌与何小明接触过程中也没有发现其有抑郁的情况，而且何小明在诉讼中能整理出这么多材料提交给法院，也不像重度抑郁症。 何萍对何小明提供的证据发表如下质证意见：对证据1至4，何萍在2015年就跟何小明分居了，对何小明与孙冰斌之间的事情不清楚，何小明的事情也不会跟何萍讲，证据由法院依法认定。对证据5，真实性没有异议，何小明的抑郁是一阵一阵的，心情好的时候能正常思考，心情不好的时候就容易暴怒，做事情容易极端。 孙冰斌二审向本院提供如下证据： 1、微信聊天记录一份（1页），用以证明：何小明在2018年8月8日承认在2018年年底会归还孙冰斌全部借款及利息，但由于当时孙冰斌急用钱，要求何小明先还一部分钱30万元，何小明答应会安排，结果至今未还。 2、微信聊天记录一份（共2页），用以证明：何小明在2018年9月4日和9月6日承认2018年年底会归还孙冰斌60万元，说明何小明至少欠孙冰斌60万元，但至今未还。这是何小明亲自承认的，但总欠款远不止这些。 3、中国农业银行个人交易明细一组，用以证明：何小明转账给孙冰斌的利息：2017年4月21日2.4万元为80万元的利息（月息3%），此80万元借款为2017年3月21日孙冰斌转给何小明，刚好一个月，何小明转孙冰斌利息2.4万元；2017年7月27日0.5万元为何小明给孙冰斌租车用的钱，不是归还的本金；2017年9月19日0.6万元为20万元的利息（月息3%），此20万元借款为2017年8月24日孙冰斌转给何小明，差不多一个月后何小明转孙冰斌利息及本金共20.6万元，其中0.6万元为利息，20万为本金；2018年4月16日1.6万元为40万元的利息（月息4%），此40万元借款为2018年3月16日孙冰斌转给何小明，刚好一个月，何小明转孙冰斌利息1.6万元；2018年5月16日1.6万元为40万元的利息；2018年6月13日8万元；2018年6月14日3.6万元。以上总共18.3万元，这18.3万元的利息与之前的18.3万元差额相符，所以孙冰斌所述的月息3%是何小明承认的，按照月息3%算出何小明应归还孙冰斌借款共计本金90万元（2017年3月21日的80万元和2017年6月16日的10万元）及利息27万元（以本金90万元为基数自2018年6月14日起按月息3%计算至起诉之日止）共117万元。 4、微信记录一份，用以证明：何小明于2019年9月26日将孙冰斌的微信拉黑，并且何小明也将孙冰斌的电话拉黑，孙冰斌联系不上何小明。 对孙冰斌提供的证据，何小明发表如下质证意见：对证据1、2，真实性没有异议，但是内容不完整，从第一页聊天记录看，没有说30万是借款，后面微信里说争取年底还60万元，也不是说借款，实际上是何小明因为带孙冰斌炒股亏欠答应将部分之前孙冰斌给何小明的分成返还给孙冰斌60万元，并不是借款，该组证据无法达到其证明目的，与借款也无关联。对证据3，只能证明孙冰斌向何小明转账共计160万元，并不能体现出具体哪部分是本金和利息。2017年3月21日一次性汇入80万元这笔是借款，其他系孙冰斌转给何小明的分成。对证据4，只能证明何小明把孙冰斌微信拉黑了一段时间，无法看出电话也被拉黑。 何萍对孙冰斌提供的证据发表如下质证意见：对何小明与孙冰斌之间的经济往来以及交往情况不清楚，证据由法院依法认定。 对当事人提供的以上证据，本院认定如下：对何小明提供的证据，证据1-4，孙冰斌对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但无法证明其待证事实；证据5，与本案缺乏必然关联性。对孙冰斌提供的证据，证据1-3，本院将结合本案其他证据一并分析认定；证据4，与本案缺乏必然关联性。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：2018年9月4日，何小明发送给孙冰斌微信“争取年底前还你六十（万）”，2018年9月10日，孙冰斌发送给何小明微信“那你什么时候给我啊”，何小明回复“我想年底前还你60万元”。 本院认为：何小明对其于2017年3月21日向孙冰斌借款80万元并出具借条的事实并无异议，本案的争议焦点在于该80万元借款有无还清。根据本案查明的事实，除2017年3月21日的80万元借款外，之后孙冰斌另分四笔转账给何小明款项共计80万元，何小明于2017年4月至2018年6月向孙冰斌转账共计118.3万元。何小明上诉主张孙冰斌在2017年3月21日出借80万元后向小明转账的80万元，系何小明带孙冰斌炒股，孙冰斌炒股获利后支付给何小明的分红，并非借款，故何小明转账给孙冰斌的118.3万元系用于归还2017年3月21日的80万元借款，该借款已经还清。对此，孙冰斌不予认可，何小明也未能提供充分证据证明孙冰斌之后分四笔转账给何小明的80万元系炒股分红款的事实。而且，根据孙冰斌与何小明的微信聊天记录，何小明分别于2018年9月4日、9月10日向孙冰斌发送微信“争取年底前还你六十（万）”、“我想年底前还你60万元”，如果按照何小明所主张此时借款已经还清，那么何小明却还承诺年底前向孙冰斌还60万元，明显与其主张相矛盾。退一步讲，即使按照何小明作出的解释，其是出于带孙冰斌炒股亏损了，故在微信中承诺将之前孙冰斌支付给其的分红款返还给孙冰斌60万元，那么何小明也应当按照其承诺将60万元返还给孙冰斌，一审判决何小明归还孙冰斌借款41.7万元也未超出何小明承诺返还的金额。综上，何小明上诉主张本案借款已经还清，依据不足，本院不予采信。何小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7555元，由上诉人何小明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年一月十日 代书记员  张青青