新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新22民终106号      上诉人（原审原告）：哈密盛建工程施工有限责任公司，住所地哈密市伊州区天山北路22号院阳光机电公司商用房五楼。   法定代表人：李向峰，总经理。   委托诉讼代理人：陈爱民，男，该公司泉水湾幼儿园建设项目实际施工人。   委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：哈密市明天幼儿园，住所地哈密市伊州区阿牙路泉水湾小区。   负责人：邱慧娟，校长。   委托诉讼代理人：欧志江，新疆伟民律师事务所律师。   上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司（以下简称盛建公司）因与被上诉人哈密市明天幼儿园（以下简称明天幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛建公司的委托诉讼代理人陈爱民、郭新英，被上诉人明天幼儿园的校长邱慧娟及其委托诉讼代理人欧志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   盛建公司上诉请求：改判明天幼儿园支付盛建公司工程款67055.65元。事实及理由：一、一审法院认定盛建公司存在延期交工问题并认定盛建公司应该承担延期违约金错误。1．明天幼儿园仅在答辩中称盛建公司延期交工给其造成了损失，但未提出反诉要求折抵工程款，一审法院直接进行判决程序错误。2．盛建公司施工过程中不存在延期交工的问题。（1）盛建公司与明天幼儿园签订的建设工程施工合同中虽然约定的开工时间为2013年7月21日，竣工时间2014年5月1日，共280天。但认定盛建公司是否存在延期交工还应审查双方约定的开工时间，竣工时间是否存在变更、什么原因变更，工程范围是否存在增加、开工前各自的责任和义务是否履行完毕等因素进行综合考量，不能仅以合同约定时间来确定。（2）涉案工程监理公司、明天幼儿园、盛建公司三方盖章确认的《工程开工报告》载明的开工时间2013年8月10日。不是2013年7月21日。在合同约定的开工时间明天幼儿园没有办理好开工许可等手续。盛建公司的工期自然要进行顺延。（3）2013年11月18日经监理单位，明天幼儿园和盛建公司盖章确认的《工程停工报告》证实为了保质保量完工盛建公司申请冬季停工，时间为2013年11月18日至2014年3月15日，共117天，明天幼儿园盖章确认。2014年3月18日复工时，明天幼儿园在复工报告上盖章确认。双方实际均认可这个时间应该从总工期中予以扣除。由此计算，盛建公司比合同约定的280天的工期提前了53天，根本就不存在延期交工问题。（4）《建设工程施工合同》第13条约定，如果存在发包人未按专用条款约定提供图纸及开工条件、设计变更和工程量增加，未按约支付工程款等情况的，工期顺延。一审法院未审查明天幼儿园是否存在上述问题，简单地按照合同约定的时间来确定延期问题错误。（5）《建设工程施工合同》约定，盛建公司的工程承包范围为施工图纸包括的全部项目（土建、电照、水暖等）但是涉案工程在实际履行过程中，部分工程由其他人完成，如果因为其他人员的问题延期与盛建公司无关。故盛建公司不存在延期交工的问题。二、一审法院认为劳保统筹费缴费122337元的30%即36701.10元作为调剂补助费已上缴至自治区统筹调配，故不支持盛建公司索要36701.10元工程款的诉讼请求错误。一审中盛建公司向法庭提供了一份涉案工程的《建筑工程施工投标报价单》。该报价单中载明该工程总造价为4277506.33元。安全防护费用、文明施工措施费43033.22元，规费150163.28元，其中劳保统筹费86822.81元，是按照直接费用取费进行计算的。双方2013年签订的《建设工程施工合同》总造价也是4277506.33元。文明施工费、规费、养老统筹金数额实质上没有变化。合同中养老统筹的数额是122337元，是因为新疆住建局规定，作为建设单位在办理开工许可证之前必须按照合同总价的2.86%交纳保险统筹费，才能办理开工许可证。合同中写明养老统筹金为122337元，但双方履行合同过程中还是按照投标报价单中86822.81元进入工程决算总价的。实际上劳保统筹站给盛建公司返还的数额是85635.90元。故122337一85635.90=36701.10元明天幼儿园应当支付。综上，请求二审法院支持盛建公司的上诉请求。   明天幼儿园辩称，一、原审判决符合程序规定及实体规定。在程序上，因盛建公司逾期竣工，按照合同约定扣除其工程总价款4442691.55元3%即133280.75元违约金是正确的，明天幼儿园虽然没有提起反诉，但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，对明天幼儿园的抗辩意见也应当进行审理，只是明天幼儿园没有反诉，不宜作出直接给付的判项。盛建公司在合同履行中存在严重逾期竣工的违约事实。盛建公司中标后就进场施工，即2013年7月20日进场施工，并请求规划部门放线验线，《竣工验收备案表》也能证明开工日期是2013年7月20日。盛建公司针对本案的工程量确定的日历施工期间为145天，2013年12月12日就应竣工交付，就是考虑到冬季气温不能保证工程质量，双方将竣工期限确定到2013年5月1日，已经给予盛建公司138天冬季暂停施工的时间段。本案不存在设计变更增加工程量导致工期延误的情况。盛建公司是涉案工程土建、电照、水暖等内容的总承包单位，任何一项逾期竣工都属于盛建公司的责任。二、劳保统筹费不是以盛建公司自己的报价单为准并收取的，而是依据新疆维吾尔自治区人民政府令第180号文即2013年3月1日执行的《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》及新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅《关于做好自治区建筑工程社会保险费收取和拨付工作的通知》执行的。原审按照中标价4277506.33元的2.86%计算劳保统筹费为122336.68元正确，其中30%上缴自治区劳保统筹站即36701.10元，劳保统筹站给其返还85635.58元正确。三、盛建公司应当缴纳的农民工工资保证金和预交的工伤保险费179655元是明天幼儿园为其缴纳，社保经办机构仅返还了176948.40元，差额2706.60元应属于明天幼儿园已付工程款，原审没有处理，二审应一并处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   盛建公司向一审法院起诉请求：1．判令明天幼儿园支付所欠工程款162691.55元及利息；2．本案诉讼费由明天幼儿园承担。   一审法院认定事实：1.2013年6月13日，哈密市明天双语幼儿园与哈密众合恒达工程项目管理咨询有限公司签订哈密市泉水湾明天双语幼儿园《工程建设项目招标代理协议书》，约定由哈密众合恒达工程项目管理咨询有限公司为哈密市泉水湾明天双语幼儿园建设项目的招标代理机构，承担工程的招标文件编制、开标、评标、招标代理等工作，对代理报酬根据发改办价格（2003）857号文件规定，本工程招标代理费10000元由中标单位支付。2013年6月20日，哈密市明天双语幼儿园招标文件载明：“招标代理费，本项目招标代理费计费标准按国家计委《计价格（2002）1980号》文件”“发改办价格（2003）857号”文件及“发改办价格（2011）534号文件”规定的中标金额收取，由中标人支付。2013年7月12日，盛建公司投标文件中投标承诺书中载明：“一旦我方中标，我方保证在收到贵方发出施工许可证后立即开工，即2013年7月20日开工，2013年12月12日竣工，并在145天内竣工。履约措施，履约经营的承诺重合同、守信用，认真执行合同法、建筑法、招投标文件”。2013年7月18日，哈密市明天双语幼儿园向哈密众合恒达工程项目管理咨询有限公司支付招标代理费10000元。2.2013年7月20日，中标通知书中记载，该工程中标单位为哈密盛建工程施工有限责任公司。3.2013年7月21日，盛建公司与哈密市明天双语幼儿园签订建设工程施工合同，约定盛建公司承建哈密市明天双语幼儿园发包的哈密市泉水湾明天双语幼儿园工程，包含土建、水暖、电照项目，开工日期2013.7.21，竣工日期2014.5.1，合同价款4277506.33元，其中包含环境保护费、文明施工费、安全防护费43033.22元，规费150163.28元，其中养老保险费122336.68元。2013年7月26日，双方当事人签订建设工程施工合同附件，约定：“工期2013年7月21日开工，工程竣工时间（质监站验收合格为准）2014年5月1日，如未按期竣工，哈密市明天双语幼儿园从盛建公司工程总价款中扣除总价3%的违约金。4.2015年7月13日，哈密市明天双语幼儿园向哈密市建筑工程社会保险费统筹管理站交纳劳保统筹费122337元。工程完工后，社会保险费统筹管理站向盛建公司拨付劳保统筹费85635.90元。2013年8月12日哈密市明天双语幼儿园向哈密市人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金及工伤保险费共计179655元。2011年11月10日，上述款项哈密市人力资源和社会保障局退还176948.40元。5.2015年2月11日备案的竣工验收备案表，证实涉案工程竣工日期为2014年7月30日。6.2015年8月工程结算审核报告书，证实工程总结算造价4442691.55元。哈密市明天双语幼儿园名称变更为哈密市明天幼儿园。原审法院认为，盛建公司与明天幼儿园经招投标程序，签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方均产生法律效力。工程完工后经核算，工程总价款实际为4442691.55元，明天幼儿园已支付工程款共计4280000元的事实双方均不持异议，原审予以确认。盛建公司主张未付工程款162691.55元，包含明天幼儿园交纳的劳保统筹费122337元，庭审后经盛建公司核实，该项劳保统筹费到盛建公司账户的金额为85635.90元，根据新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于做好自治区建筑工程社会保险费收取和拨付工作的通知（新建筹函＜2013＞16号）第一条规定：“自2013年3月1日起，凡实行建筑工程施工许可制的工程项目，其工程项目社会保险费按招投标中标价或合同总价的2.86%，在申请办理施工许可时有建设单位预缴，工程竣工结算时多退少补。”第二条规定：“各地劳保提出机构统一收取建筑工程社会保险费后，应严格按照《暂行办法》第十一条规定，分季度向企业拨付基本保险费并向自治区上解调剂补助费，2013年3月1日及以后开工的工程项目，其基本保险费暂确定为70%，调剂补助费暂确定为30%。”本案中劳保统筹费缴费金额为4277506.33元×2.86%=122337元，已经向盛建公司退费金额为122337元×70%=85635.90元，上解调剂补助费122337元×30%=36701.10元，根据自治区上述规范性文件，调剂补助费上缴至自治区统筹调配。明天幼儿园按照双方签订的建设工程施工合同，按约缴纳劳保统筹费122337元系完全履行合同约定，对于上解的调剂补助费系政府宏观调控，均由建筑施工企业按照上述规范性文件上解调剂补助费，故盛建公司要求明天幼儿园支付劳保统筹费中调剂补助费36701.10元的诉讼请求原审未支持。明天幼儿园辩称，其垫付的招标代理费10000元应当在明天幼儿园未支付的工程款中予以扣减，原审根据双方招投标文件中对于代理费的约定，该费用应当由中标单位承担，盛建公司作为涉案工程的中标单位，应当依约承担该项费用，故明天幼儿园对于招标代理费的辩解原审予以支持。对于明天幼儿园抗辩盛建公司逾期交工，应当按照合同约定承担3%违约金的辩解意见，庭审中双方对于工程交工日为2014年7月30日的事实均不持异议，盛建公司陈述逾期系明天幼儿园自行施工原因造成，但未向原审提交证据予以证实，同时，因双方签订的建设工程施工合同附件中明确约定竣工日期为2014年5月1日，逾期竣工按照工程总价款中扣除总价3%的违约金的事实，故盛建公司应当承担的违约金为4442691.55×3%=133280.75元，该项违约金应当折抵明天幼儿园未支付工程款。明天幼儿园向盛建公司折抵扣除款项应当为：10000元+122337元+133280.75元=265617.75元，该项费用已经超过明天幼儿园未付款项162691.55元，故盛建公司诉请明天幼儿园支付未付工程款162691.55元的诉讼请求原审未支持。综上，原审遂判决：驳回原告哈密盛建工程施工有限责任公司诉讼请求。案件受理费3554元，减半收取1777元，邮寄送达费30元，由原告哈密盛建工程施工有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。盛建公司提供的证据明天幼儿园对真实性没有异议的如下：1．工程开工复工报审表、开工报告、停工报告、复工报告、竣工报告审核意见、竣工报告。2．建筑工程施工投标报价单、工程结算审核报告书。3．建设工程施工合同。   明天幼儿园提供的证据，双方没有争议的如下：招标文件、中标通知书、建设工程施工合同及附件、哈密市规划局放线记录、工程结算报告、结算票据、收费票据。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．开工日期如何认定。涉案工程开工报告载明开工日期是2013年8月10日，竣工报告载明开工日期2013年10月15日、单位工程竣工验收报告载明开工日期是2013年7月20日，上述三个文件中出现了三个开工日期，工程开工报告是专门针对开工出具，由建设单位、监理单位、施工单位签字盖章，故本院以开工报告载明的2013年8月10日确定开工日期。2．工期如何认定。涉案工程招标文件、投标文件及中标通知书中载明工期自2013年7月20日至2013年12月12日，总工期145日。《建设工程施工合同》第三条合同工期约定开工日期2013年7月21日，竣工日期2014年5月1日，由此计算合同工期合计280天。双方签订的《建设工程施工合同》是在中标之后签订，应当以合同约定的工期作为本案工期计算标准。根据工程停工、复工报告，2013年11月18日涉案工程停工，2014年3月24日涉案工程复工。3、劳保统筹费如何认定。建筑工程施工投标报价单中载明劳保统筹费86822.81元，建设工程施工合同第五条载明养老保险费122336.68元。2014年12月18日，明天幼儿园向哈密地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站缴纳劳保统筹费122337元，与合同约定金额一致，故应当以合同约定数额及实际缴纳数额认定劳保统筹费。   本院认为，本案二审盛建公司与明天幼儿园争议的焦点问题是：1．盛建公司是否违反合同约定延期交工；2．劳保统筹费36701.10元明天幼儿园是否应当支付。对于焦点一，涉案工程2013年8月10日开工，2013年11月18日工程停工，2014年3月24日工程复工，2014年7月30日工程竣工，实际施工天数224天。根据合同约定，开工日期2013年7月21日，竣工日期2014年5月1日，由此计算合同工期合计280天，盛建公司实际施工224天，未违反合同约定。明天幼儿园抗辩称根据招标文件及中标通知书，涉案工程施工期限自2013年7月20日至2013年12月12日，总工期145日。合同中约定的工期280天已经包含了冬季施工天数，扣除冬季施工天数98天，盛建公司实际施工天数182天，已经延期交工。因合同中并未明确约定工期中已包含冬季施工天数，故对明天幼儿园的抗辩意见本院不予采信。对于争议焦点二，建筑工程施工投标报价单中载明劳保统筹费86822.81元，建设工程施工合同第五条载明养老保险费122336.68元。明天幼儿园向哈密地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站缴纳劳保统筹费122337元，与合同约定金额一致，故应当以合同约定数额及实际缴纳数额认定劳保统筹费。一审对此处理正确。故明天幼儿园应向盛建公司支付工程款162691.55-10000-122337=30354.55元。对于盛建公司主张的利息，根据双方签订的建设工程施工合同第33.3条约定，明天幼儿园收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按盛建公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。涉案工程2014年7月30日竣工，明天幼儿园应自2014年8月29日起支付利息。对明天幼儿园要求盛建公司承担少退部分的农民工工资保证金，明天幼儿园二审未提出上诉，二审不做审理。   综上所述，盛建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初960号民事判决，即驳回原告哈密盛建工程施工有限责任公司诉讼请求；   二、被上诉人哈密市明天幼儿园于本判决生效之日起五日内支付上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司工程款30354.55元及利息（利息自2014年8月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   三、驳回上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费1476.40元，由上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司负担776.40元，被上诉人哈密市明天幼儿园负担700元；一审案件受理费3554元，减半收取1777元，由上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司负担1077元，被上诉人哈密市明天幼儿园负担700元。   本判决为终审判决。         审  判  长   张   晓    丽   审  判  员   姚   洪    斌   审  判  员   杰恩斯拜克  别克孜达   二 〇 二 〇 年 一 月 二 十 日   书  记  员   罗   春    婷