河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终7988号上诉人（原审原告）：马开，男，1994年10月7日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：张伯承，河南大豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：康丹丹，河南大豫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南取予房地产开发有限公司，住所地郑州市经济技术开发区第一大街与经南六辅路交叉口西南角。法定代表人：杨海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李向阳，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵红芳，系该公司员工。上诉人（原审被告）：河南金荣房地产开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区朝凤路1号7号楼1单元4层07号。法定代表人：杨振国，该公司经理。委托诉讼代理人：袁培皓，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章志鹏，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州隆竹泽建筑工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区商务外环3号12层01号。法定代表人：薛栋。上诉人马开、河南金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣公司）、河南取予房地产开发有限公司（以下简称取予公司）、郑州隆竹泽建筑工程有限公司（以下简称隆竹泽公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。隆竹泽公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。取予公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项要求取予公司承担连带责任的判决。事实理由：一、取予公司不是协议的主体，不应承担民事法律责任。二、一审判决认定上诉人取予公司与金荣公司法人人格混同，以及认定马开与金荣公司签订的协议有效，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，取予公司取得的预售许可证并不能代表金荣公司也取得了预售许可证，马开与金荣公司签订的协议应当是无效的。其次，金荣公司与取予公司是独立的法人，在人员、业务、财产并不混同，一审法院认定混同属事实错误。两个公司在人员范围上高级管理人员，并不存在交叉任职情况，业务范围也并不完全一致。在财产上两个公司的财务收益及资金状况均是独立的，财务及出纳人员也均不相同，也不存在资金难以区分账户明细等问题。三、一审法院判决上诉人取予公司承担连带责任无事实及法律依据，判决赔偿损失过高，计算标准不统一，且无赔偿计算依据及标准。金荣公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项。2.撤销原判第二项或变更原判第二项为河南金荣房地产开发有限公司返还马开购房款40万元。事实理由：第一、金荣公司从未取得案涉房屋的商品房预售许可证，协议自始无效。一审法院对协议效力的认定存在错误，其作出关于解除协议的第一项判决，属于误判，应予撤销。第二、马开就其损失的主张未提供任何证据，一审法院在没有任何事实依据和错误适用法律的情况下，作出的关于返还马开购房款和赔偿马开损失的第二项判决，属于误判，应予撤销。第三，上诉人是完全独立的法人，一审法院在马开未提供任何证据证明三家公司存在人格混同的情况下，即认定三家公司人格混同属于认定事实错误。马开针对金荣公司和取予公司的上诉辩称，一、根据本案事实，答辩人与金荣公司之间的房屋买卖合同依法成立，合法有效。答辩人提交质证的答辩人与金荣公司2015年5月15日签订的认购协议书等证据清楚证明，金荣公司是讼争房屋所用土地的合法使用权人，是讼争房屋的开发建设人，其有将房屋出售给答辩人的权利，认购协议书是答辩人、金荣公司双方的真实意思表示，合同依法成立。二、一审判决取予公司承担连带责任，有充分的事实根据。答辩人提交质证的证据充分证明了取予公司与金荣公司、隆竹泽公司名为三块牌子、实为一体共同经营同一项目、共同串通单方根本违约事实。取予公司称其不应承担责任，依法不能成立。取予公司以所谓的形式上不同的三块牌子而实施的串通、单方终止合同的根本违约行为，取予公司依法应当承担连带责任。三、一审判决被答辩人赔偿答辩人购房损失，有充分的事实根据。综上所述，一审判决被答辩人承担退款、赔偿损失的事实清楚，证据确实充分，法律依据明确，被答辩人上诉不能成立，依法应予驳回。马开上诉请求：改判原判第二项为金荣公司返还其购房款40万元，赔偿已交购房款一倍损失40万元,购房差价损失102万元、保全费5000元、保全担保费3600元。（上诉标的897800元）。事实和理由：1.马开诉被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，一审判决被上诉人违约，承担违约赔偿责任，认定事实、适用法律正确，在维护了上诉人合法权益的同时，客观上维护了社会生产生活的诚信体系，上诉人对一审判决对此事实的正确认定是认可的，一审仅判决赔偿其购房损失527200元,上诉人认为该数额属于一审计算错误，且对同样购房人的赔偿计算标准存在差异，应予纠正；同时即便裁准了上诉人的一审诉求，亦不足以弥补上诉人的损失，为对被上诉人的无视规则违约行为的惩戒、维护社会生产、生活诚信体系任一角度均应判决被上诉人承担上诉人一审诉求的赔偿已付购房款一倍赔偿、赔偿购房损失的责任。取予公司辩称，一审法院未支持上诉人马开一倍已付房款的赔偿，认定事实清楚，适用法律正确。首先马开在上诉状中要求被上诉人赔偿已付房款一倍的损害赔偿的依据是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之相关规定，对于第八条，该规定适用的前提是商品房买卖合同成立后，而在本案中马开与金荣公司签订的协议已明确该协议为优先认购协议，同时还需再另行签订商品房买卖合同。协议中也多处有表述为认购房屋优先认购权等字眼，说明该协议是为了保证马开的优先认购权，所以该协议仅为一个预约合同，而非正式的买卖合同。买卖合同并未订立，所以不适用上述司法解释之相关规定。一审法院未支持马开一倍损失赔偿并无过错。对于第九条，马开在与金荣公司签订协议时对金荣公司开发的项目实际情况是明知的，明知该项目未取得预售许可证，未取得土地使用权证而与其签订协议，不存在隐瞒的情况，也不适用第九条之规定。对一审法院判决被上诉人连带赔偿527200元，赔偿数额过高。如上所述该协议为预约合同，预约合同均有优先签约的义务，而非是合同的实际履行的依据。马开并未与金荣公司签订买卖合同，合同也未实际履行，并无可得利益损失。马开要求以合同履行后的可得利益来赔偿房屋的差价没有法律依据。最后,马开无证据证明其遭受的实际损失，应对其举证不能承担相应的责任。金荣公司辩称，主要答辩意见同取予公司的答辩意见，首先原审原告就其关于损失的主张未提供任何证据证明，其应当自行承担举证不能的不利后果。其次金荣公司在坚持协议效力无效的情况下，若法庭认为协议是有效的，金荣公司认为它只是一份预约合同，而非本约合同。一审判决以本约合同的不能履行的损失支持原审原告的主张，属于法律适用错误。隆竹泽公司未到庭答辩。马开向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告金荣公司2015年5月15日签订的房屋认购书；2、判令三被告共同返还原告购房款40万元、赔偿购房差价损失102万元、赔偿已交购房款1倍损失40万元；3、判令三被告承担本案诉讼费、保全费5000元、保全担保费3600元等。一审法院认定事实：2015年5月15日，原告与被告金荣公司签订《协议》，约定认购被告金荣开发的位于郑州市经济技术开发区××大街、××路交叉口西南角××楼××单元××楼西南户的房屋，面积为85平方米，单价6300元，总价款为535500。2014年11月26日，原告支付了40万元购房款，金荣公司出具了收款收据。协议签订后，被告金荣公司在合同约定的地块进行施工建设，项目名称为“金荣熙园”。2015年8月14日，郑州福鸿元商贸有限公司（即后更名为被告隆竹泽公司）通过出让方式取得了朝凤路以东，经南六辅路以南，面积53544.89平方米的国有建设用地土地使用权，后于2015年8月21日郑州福鸿元商贸有限公司（以下简称福鸿元公司）、取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为被告取予公司，涉案项目更名为缇香苑。2015年12月30日，被告取予公司取得涉案项目建设用地规划许可证。涉案项目多次更名，最终确定为“碧桂园天悦花苑”，被告取予公司于2017年9月28日取得涉案项目的《商品房预售许可证》。金荣公司2003年10月31日成立，法定代表人为杨振国，取予公司2015年7月30日成立，法定代表人为杨海波，2015年12月1日股东决定变更法人代表人为薛栋。金荣公司与取予公司在工商登记的经营范围一致，都为房地产开发经营。金荣公司的《金荣熙园》项目与取予公司的《缇香苑》项目所属位置是同一位置，项目的《建设用地设计条件通知书》系同一文件，《金荣熙园》与《缇香苑》项目的施工单位均是郑州市第二建筑责任有限公司；两个项目的监理单位均是河南方大建设工程管理有限公司。2016年4月6日，金荣公司杨大伟、取予公司法定代表人薛栋在会议上认可：“金荣公司与取予公司事实上是一家公司，取予公司的财产承担金荣房地产团购客户的团购权益。”被告取予公司（项目公司）、上海廪益投资合伙企业、薛楠、薛栋、郑州福鸿元商贸有限公司、河南金荣房地产开发有限公司于2015年签订的《河南取予地产项目融资合作框架协议》中写明，目标项目为郑州经开熙园项目，薛楠、薛栋为项目公司、金荣公司、郑州福鸿元及目标项目的实际控制人，郑州福鸿元持有项目公司100％股权。杨大伟同时任金荣公司总经理和取予公司监事。根据原告提供的银行流水明细显示：福鸿元公司以金荣公司名义向团购房业主退还房款。该院受理该案后，经多次调解未果。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同全面履行各自的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告金荣公司签订的《申请认购协议书》系双方真实意思表示，由双方签字确认，内容不违反法律法规的强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。原告马开按照合同约定履行了付款义务。经审理查明，协议约定项目的房屋未按照双方原约定的规划建造，已建成的房屋也已售出，合同目的无法实现，构成根本违约，故关于原告要求解除原告与被告金荣公司于2015年5月15日签订的《协议》并返还原告购房款40万元的诉讼请求，符合法律规定该院予以支持。关于原告请求被告支付损失102万元，本案被告实际存在违约情形，使双方的合同无法继续履行，故该院以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，根据诚实信用原则，综合考虑郑州近年来房地产市场发展的态势、合同履行不能的原因、当前使用资本成本、原告方支付房款的金额等因素，对原告上述诉求，该院酌定支持527200元。该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚，且原告与被告金荣公司签订《申请认购协议书》时知晓对方尚未取得商品房预售许可证，故关于原告要求被告赔偿已交房款一倍损失40万元的诉请，该院不予支持。关于原告要求被告承担保全担保费3600元，原告向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，故该院予以支持。关于原告要求被告金荣公司、取予公司、隆竹泽公司承担连带返还购房款及赔偿责任，根据原告提供的证据显示，薛栋、薛楠是三被告公司的实际控制人，取予公司设立之初福鸿元公司（现被告隆竹泽公司）持有取予公司100％的股权，金荣公司与取予公司虽然在工商登记部门登记为独立的法人，但在实际上相互之间界限模糊、人格混同。一是两个公司人员混同，两公司的实际控制人及高管、管理人员存在交叉任职的情形；二是两个公司业务混同，两个公司的经营范围一致，所开发的项目仅是换了项目名称，其他均一致；三是两公司的财务混同，金荣公司、取予公司、福鸿元公司之间及三个公司通过其实际控制人有频繁的资金往来，且福鸿元公司（现被告隆竹泽公司）以金荣公司名义向团购房主退还房款。同时，根据取予公司法定代表人薛栋在《会议摘要》中签字承诺：取予公司承担金荣公司房地产团购户的权益。根据《民法总则》第61条“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，薛栋的承诺对取予公司具有约束力，应由取予公司履行法定代表人薛栋对团购户的承诺。在《保证》中薛栋作为取予公司法定代表人签字确认其是金荣公司和取予公司的实际控制人，故可以确认金荣公司和取予公司人格高度混同。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保障，公司的独立人格也突出表现在财产的独立上。被告三公司及其实际控制人薛楠、薛栋财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，严重损害了债权人的利益，故被告金荣公司、取予公司、隆竹泽公司应承担连带责任。被告隆竹泽公司经该院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国公司》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告马开与被告河南金荣房地产开发有限公司双方于2015年5月15日签订的《协议》；二、被告河南金荣房地产开发有限公司返还原告马开购房款40万元及赔偿购房损失527200元、保全担保费3600元。三、河南取予房地产开发有限公司和郑州隆竹泽建筑工程有限公司承担连带责任；四、驳回原告马开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21000元，保全费5000元，共计26000元，其中原告马开负担10302元，被告河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司、郑州隆竹泽建筑工程有限公司共同负担15698元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：2016年7月9日，郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组作出的《金荣熙园团购房问题处置意见（讨论稿）》记载：“一、河南金荣房地产开发有限公司前期处理情况（方案一）金荣房地产团购房涉及业主约650名，涉及房款资金约3亿元，……2015年7月29日，位于第一大街与经南六辅路交叉口西南角的居住用地在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，面积约为80.32亩，最终经过129轮竞价以60639万元成交，竞得人为郑州福鸿元商贸有限公司……2016年4月份以来，部分团购房业主区、市、省集体上访……事件发生后，郑州经济技术开发区管理委员会高度重视，于2016年4月1日成立金荣房地产处置工作领导小组，积极稳妥处置相关问题……从2016年4月起，两个月内，金荣公司、取予公司先行商谈项目转让事宜，保证在转让谈判中，把承继金荣房地产公司团购协议作为首要条件。二、业主自建方案（方案二）……三、工作组处置意见（方案三）根据金荣熙园团购房问题的实际情况，经咨询有关法律专家，工作组研究拟定以下处置意见：（一）工作组责成金荣公司、取予公司7月20日前完成不附加条件的转盘谈判，7月25日前保证启动资金到位。如金荣公司不能按时完成，工作组将指定公司接盘，优先解决团购业主问题。（二）工作组监管涉及业主团购款的转让款，总金额不低于3亿元，在工作组的监管下由金荣公司完成退款手续。（三）退款时间：2016年7月31日前退还本金。（四）退款模式：按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还。（五）利息约定：业主交款时限内产生的利息问题，在工作组的主持下由业主代表和金荣公司协商解决。业主代表提出年利息不低于10%的要求，金荣公司承诺，如转让价款能够涵盖业主的利息要求，将按年息10%对业主予以支付。如果不能涵盖，依照法律规定双方协商，协商不成的可向人民法院提起诉讼……”后，金荣公司8月底前，将600名团购客户的房款本金全部退还，并按年息6%付息。本院认为，一、关于马开与金荣公司签订的《申请认购协议书》效力问题。马开与金荣公司签订的《协议书》具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容,另，金荣公司出具的收据上显示其收取马开的款项性质为房款，且为约定房款的大部分，因此,认购书应当认定为商品房买卖合同。经查，马开与金荣公司在签订上述协议时，金荣公司尚未取得涉案地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等证件。2015年7月29日，涉案国有土地使用权在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，经过129轮竞价以60639万元成交，福鸿元公司（即后更名为隆竹泽公司）取得涉案土地的国有建设用地土地使用权，因福鸿元公司不具备房地产开发资质，于2015年8月21日福鸿元公司、取予公司及郑州市国土资源局通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为取予公司。且之后，涉案项目《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》均办理在取予公司名下，故金荣公司并未取得涉案项目的开发建设，涉案项目实际由取予公司开发建设。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项:违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定为无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定为有效。金荣公司未取得商品房预售许可证明,而与马开签订《申请认购协议书》,至马开诉至法院前亦未取得,故双方签订的《申请认购协议书》应当认定为无效。二、关于损失的认定和赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效后,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。马开与金荣公司所签订的协议无效，其对金荣公司享有的是债权请求权，而不是物权期待权，且2015年7月29日，涉案国有土地使用权被福鸿元公司取得，2016年5月18日金荣公司就已向全体业主发出《金荣熙园团购房问题退房退款方案》，马开当时就应当预计到合同无效的法律后果，故其关于赔偿房屋差价损失的主张无事实和法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实,买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。金荣公司的售房行为虽有过错,但马开认购房屋时,应当预见未开工建设的商品房不具备办理预售许可的条件,而未尽审查义务,对合同无效的后果亦负有相应的责任。且本案审理中,并无证据证明金荣公司在预售房屋过程中存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实,故本案不适用前述法律规定，马开要求金荣公司承担已交房款一倍的惩罚性赔偿责任的依据不足,本院不予支持。本案中,金荣公司在商品房工程尚未取得国有建设土地使用权和取得商品房预售许可的情况下,即以认购的方式销售房屋的行为存在过错；另外，马开明知金荣公司没有取得商品房预售许可证，亦未对涉案土地的权属进行调查，亦存在过错；双方均应对合同无效的后果承担责任。综合双方过错情况，结合郑州经济技术开发区管理委员会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，本院酌定对马开所交房款（即40万元），从交款之日（即2014年11月26日）起，按年息6%支持其损失，其主张过高部分，本院不予支持。三、取予公司和隆竹泽公司是否应当承担责任的问题。因隆竹泽公司之前系取予公司100%的股东，且取予公司负责人在郑州经济技术开发区管理委员会处置金荣公司纠纷时同意以取予公司的财产承担金荣公司团购客户的权益，故一审法院认定取予公司和金荣公司人格高度混同，并判决取予公司和隆竹泽公司与金荣公司承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，马开的上诉请求不能成立，本院不予支持。河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求合理部分，依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11176号民事判决；二、河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还马开购房款40万元，并赔偿马开损失（以40万元为本金，按年利率6%计算，自2014年11月26日起至本金清偿之日止）和保全担保费3600元;三、河南取予房地产开发有限公司和郑州隆竹泽建筑工程有限公司对本判决第二项确定的义务承担连带责任；四、驳回马开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，保全费5000元，共计26000元，其中马开负担10302元，河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司、郑州隆竹泽建筑工程有限公司共同负担15698元；二审案件受理费21000元，马开负担5250元，河南金荣房地产开发有限公司负担5250元，河南取予房地产开发有限公司负担5250元，郑州隆竹泽建筑工程有限公司负担5250元。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员刘泽军审判员贾建新二〇二〇年一月十六日法官助理邹靖书记员吴松