江苏省镇江市京口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1102民初3077号 原告：安徽海胜建设工程有限公司，住所地合肥市包河区马鞍山南路鼎盛时代广场8幢902室。 法定代表人：夏兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李磊，安徽大潜律师事务所律师。 被告：镇江三龙混凝土有限公司，住所地镇江市京口区象山镇长岗村。 法定代表人：张胜杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。 原告安徽海胜建设工程有限公司与被告镇江三龙混凝土有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员胡绪美独任审判，于2019年8月26日公开开庭进行了审理，此后原、被告双方均同意继续适用简易程序审理该案，延长审限三个月。原告安徽海胜建设工程有限公司的诉讼代理人李磊，被告镇江三龙混凝土有限公司的诉讼代理人张红玉均到庭参与庭审。本案现已审理终结。 原告安徽海胜建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告开具金额为2426806元的增值税发票给原告；2.判令被告支付违约金184116元；3.判令被告提供混凝土技术资料给原告（包括混凝土配合比单、出厂合格证书、28天强度报告）；3.判令被告支付原告检测费用51000元；4.判令被告支付律师费10万元。 事实和理由为，2018年，原告与发包方镇江中冶京城置业有限公司签订了一份《镇江恒泰学府里二期桩基工程施工承包协议》，承包该项目的桩基工程。被告向原告提供混凝土。双方于2018年5月18日签订了一份《商品混凝土承揽合同》，由被告供应混凝土给原告。2018年5月28日被告开始供应混凝土，2018年9月10日供应结束。其中2018年6月16日开始至2018年7月11日断供，期间被告因为无法及时供货从其他公司调货。2018年8月2日，原告抽查发现被告短斤少两，双方于2018年9月30日签订《甲乙双方备忘录》约定重新校对确认，但直到目前，镇江公司并没有重新校对。 2018年10月30日，被告与魏健签订《债权转让协议书》一份，将其与原告签订的商品混凝土合同项下的债权等权利转让给魏健。2018年11月8日，魏健起诉至京口区人民法院，经法院判决并作出了（2018）苏1102民初4201号民事判决书，扣除了虚报数量后，认定总混凝土款3682328,96元，扣除已经支付的206万，剩余1622328.96元，同时认定被告仅共开具了1255521.1元发票。判决生效后，原告已经将所有款项支付到位。但被告至今仍然拖欠总计2426806元增值税发票没有开具，按照合同约定，被告有及时开具发票的义务。 同时被告在履行合同过程汇总还存在以下违约行为已经给原告造成了巨额的损失。 第一、被告拒绝提供技术资料。根据《商品混凝土承揽合同》4.1条，被告应当在交货时，提交有关预拌混凝土的技术资料给甲方。但直到目前，原告多次催要，被告仍拒绝提供技术资料。根据《镇江恒泰学府里二期桩基工程施工承包协议》第七条工程验收第三项：验收时，向甲方提供完整的基桩验收资料。第十二条第十项：做好各种检测报告及验收资料，工程竣工验收合格后15天内提交竣工资料两份给甲方，未及时提供资料每延期1天，罚款1000元。被告拒不提供技术资料的行为已经严重影响原告的竣工结算事宜。2019年4月1日，原告收到镇江中冶京诚置业有限公司《工程联系文件》，要求原告提供商品砼出场合格证及水泥强度报告以便验收。但因为被告没有提供相关技术资料，为检验强度，原告委托镇江市建设工程质量检测中心有限公司对桩基抽芯抗压试验检测，共支付51000元费用。若被告按照约定提供了资料，该笔费用就不会发生。2019年6月1日，原告再次收到镇江中冶京诚置业有限公司《通知单》，要求原告提供完整的资料，否则追究原告责任。被告的行为不但客观上造成了原告的损失，更对后续原告的竣工结算造成巨大影响。 第二、被告产能不足，供货断断续续。在2018年6月16日至7月11日停供，浇筑86#桩时因为供货不连续导致原告废桩，给原告造成19894元的损失。在2018年6月16至7月11日因为混凝土供应不及时，导致原告出现停工待料情形。因为产能不足，被告多次从其他混凝土公司（强龙公司）调货。2019年4月13日，因混凝土迟延，导致混凝土无法浇灌到达施工标高，需要重新开挖，原告另外聘请人员开挖，支付4800元工资。根据《商品混凝土承揽合同》3.2条、3.4条、被告应当保证供应的连续性。 第三、被告违背补充合同约定，滥用诉权，导致原告额外损失。在原被告履行合同过程中，因为被告短斤少两，被原告抽查发现，双方于2018年9月30日签订《甲乙双方备忘录》。该《甲乙双方备忘录》从性质上来看，属于主合同的补充条款，在《甲乙双方备忘录》中，明确约定了被告到甲方公司进行共同校对商品砼实际量、价款等手续，但被告却严重违反《甲乙双方备忘录》约定，直接在没有经过校对的情形下，将有争议的债权转让给魏健，直到诉讼中才解决实际方量的问题。被告的行为违反了《甲乙双方备忘录》的约定，属于违约。原告一直按时付款，《商品混凝土承揽合同》约定先开票后付款，但是被告一直没有开票，反而是原告提前付款。《商品混凝土承揽合同》6.2.2条约定“甲方付款时，如无乙方有效的财务凭证（发票或者盖有财务专用章的收款收据）乙方不予认可收到该款”。所以原告没有付款，并没有违法约定。被告将债权转让，但是合同义务并没有履行，在魏健案件中，原告为此多支付10万元律师代理费。如果被告按照约定履行义务，该笔律师费就不会产生。 综上，被告的行为已经违反了合同的约定，应当承担违约责任，为避免原告损失扩大，请求人民法院判如所请。 被告镇江三龙混凝土有限公司辩称，1.发票事项不属于人民法院管辖范围。被告已经将相应发票于2019年7月6日以快递方式邮寄给原告，原告拒收，又退还给被告，所以不存在被告不开具发票的情况。 2.原告主张违约金事实不能成立，首先双方在供货完毕后签订的备忘录明确不能出具开盘鉴定的原因是原告方不能提供工程质量监督号导致，对此被告不存在过错，被告在混凝土款主张后，随同发票一同将相关资料邮寄给原告，但是因为其拒收，导致被退回。备忘录中也没有提及需要先开票后付款，双方实际交易过程中，已经发生了变更。 3.原告主张的违约金不能成立，检测费用根据合同约定，是最后混凝土强度检测结果达不到要求产生的费用，才由供应方本案被告承担，但目前该工程已经竣工验收，因此不存在质量问题，也不存在检测费用由被告承担的问题。 4.原告陈述被告供货断断续续导致废桩也不成立，该情况在（2018）苏1102民初4201号生效判决文书中确认。人民法院明确系由于原告方未能按照约定付款构成了违约，从而支持了（2018）苏1102民初4201号案件中原告律师费的主张，因此该笔费用也不能作为本案原告损失。 综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告安徽海胜建设工程有限公司围绕诉讼请求提供的证据材料有： 1.原告与镇江中冶京城置业有限公司签订的《镇江恒泰学府里二期桩基工程施工承包协议》，证明：（1）第七条工程验收第三项：验收时，原告应当向发包方提供完整的基桩验收质量。（2）第十二条第十项：做好各种检测报告及验收资料，工程竣工验收合格后15天内提交竣工质量两份给甲方，未及时提供资料每延期1天，罚款1000元。（3）原告与开发商签订的合同中约定必须提交技术资料，否则要承担不利后果。 2.镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初4201号民事判决书，证明：（1）被告将债权转让，义务并没有履行。（2）被告尚欠2426806元增值税专用发票未开具给原告。（3）被告至今没有提供相应技术资料，已构成违约的事实。（4）因为被告违约不对帐核算，导致原告多支付律师费10万元。 3.《商品混凝土承揽合同》，证明：（1）被告应当提供技术资料，但是被告没有提供。（2）被告在付款前提供增值税发票，但是被告开庭时才开具发票。（3）合同约定了5%违约金。 4.2019.4.1《工程联系单》、2019.6.1《通知单》、《蓝湾小区二期二组团工程量清单》、增值税发票2张、网上银行电子回执单2张。证明（1）因为被告没有提供资料，导致原告额外支出检测费用51000元。（2）因为资料不全，原告无法与业主结算，构成损失。 5.《强龙混凝土送货单》12张、《商品砼供应随车送料单记录》、《监理通知单》、收条1张、现场图片3张。证明（1）被告产能不足，多次从其他地方调货，被告有义务提供技术质量。（2）被告供货超时，导致了废桩。（3）现场混凝土供应延迟，导致浇灌时施工标高，返工额外花去人工费48000元。 6.《甲乙双方备忘录》、《建设工程质量监督通知单》5张、微信聊天记录。证明备忘录属于补充协议，被告违反补充协议约定不对账，也不提供技术资料。 7.委托代理合同和律师费凭证。 被告镇江三龙混凝土有限公司经质证后认为： 对证据1认为原告未向业主方提供的技术资料是否包含混凝土资料不能确定，不能依据该协议认定。 对证据2的真实性无异议。本案被告未能提供相应技术资料也是基于原告原因造成，备忘录中，双方明确是原告没有提供监督号导致。 对证据3的真实性无异议，但是合同约定的关于技术资料问题也很明确是由于原告的原因导致不能提供强度报告及其他相关资料，强度报告是质监站出具，而且是送检测中心义务在本案原告，同时合同约定最终强度合格情况下，检测费用由原告承担，即合同甲方承担。增值税发票被告已经开具，并未给原告造成任何损失，因此不应当承担原告要求的承担5%的违约金。 证据4的真实性无异议，不论被告是否提供相应的资料，作为定作方，都负有对混凝土强度进行检测的义务，在合格的情况下，检测费用由本案原告承担，无关是否提供相应的技术资料，检测本身就是施工方的义务。且没有证据证明系被告原因导致原告与业主无法结算。 证据5的真实性无异议，但不能证明开挖桩基由于被告混凝土质量导致或者是迟延导致。本身浇筑义务是施工方义务，混凝土到场后应由施工方确定，如果确实因为迟延交货，施工方有义务当时制止该车次混凝土浇筑。 对证据6的真实性无异议，在备忘录明确是由于原告方未提供监督号导致不能提供车的开盘鉴定及强度报告。 关于证据7的真实性无异议。但是本案中被告方不存在违约，因此，也不承担任何律师费用。 本院经审查后认为，证据1系原告与发包方签订的施工合同，本院对其真实性予以确认。证据2系本院生效裁判文书，本院对其真实性予以确认。证据3系原、被告签订的供货合同，本院对其真实性予以确认。证据4系发包方通知原告提供混凝土资料及检测混凝土产生的费用，本院对其真实性予以确认。证据5被告无异议，本院对其真实性予以确认。证据6系原、被告双方签署，本院对其真实性予以确认。证据7被告无异议，本院对其真实性予以确认。 被告镇江三龙混凝土有限公司向本院提交了下列证据： 1.增值税发票、混凝土配比单，证明被告于2019年7月5日向原告邮寄上述材料，被原告退回的事实。 2.镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初4201号民事判决书、备忘录，证明因原告未提供质量监督号导致被告无法出具相应资料。 原告安徽海胜建设工程有限公司经质证后认为：证据1的配比单仅有被告公司，无其他供货单位的配比单，且提供的时间晚于合同约定。对证据2的真实性无异议。 本院经审查后认为，证据1中被告公司出具的配比单系该公司实验室出具，且针对该工程使用，本院对其真实性予以确认，证据1中的发票原告已经领回，本院对其真实性予以确认。证据2系本院生效文书及双方签署的材料，本院对其真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年，原告安徽海胜建设工程有限公司与被告镇江三龙混凝土有限公司签订《商品混凝土承揽合同》一份。 合同第一条约定，由被告向原告供应混凝土用于学府里二期灌桩工程，定作混凝土的起止时间为2018年5月20日至2018年7月20日，混凝土单价按镇江市《工程造价信息》下浮10%确定。 合同第四条约定，4.1被告在交货时，提交有关预拌混凝土的技术资料给原告。4.2每车预拌混凝土到施工现场时，被告须向原告提交随车的发货单，发货单内容包括工程名称、数量、标号、浇筑部位、坍落度等。4.3预拌混凝土送到被告工程地点后，由监理方、原告对混凝土进行取样抽检，做试块，被告可派人协助并监督。现场试块由原告进行标准维护，且送市检测中心检测，其费用由原告承担。交货检验的取样、实验工作按苏建质（2004）372号文件精神执行。当原告、监理方对混凝土质量提出异议时，双方根据下列情况约定：（1）在对预拌混凝土进行抽检中，如发现预拌混凝土不符合技术要求，原告因在现场向被告提出异议，经双方及监理方确认后，由被告运出送达地点并重新供应。（2）质检部门对现场混凝土进行质量抽查（回弹或取芯），如最终强度合格，其费用由原告承担，如不合格，被告承担一切费用。（3）按照国家规范所做试块作为检验依据，当混凝土质量达不到双方商定的技术要求时，可采取其他检验方法进一步确认，其费用根据检验结果由责任方承担。 合同第五条约定，5.2以现场实际取样制作的混凝土试块测定的强度报告为评定混凝土强度等级的基本依据，检测评定时执行国家现行有效规范和标准（GB50107-2009《混凝土强度检验评定标准》）。 合同第六条约定，6.4每次付款前被告应提供与所付金额相应的增值税发票给原告。 合同第八条约定，8.2当发生下列情况时，属于被告违约：（1）因被告原因不能按照双方约定的交货时间、供应速度供货；（2）因被告原因提供的混凝土标号、质量不符合合同约定；（3）被告不履行合同义务的其他情况。被告应承担违约责任，赔偿因其违约部分承担5%的违约金。 合同签订后，被告镇江三龙混凝土有限公司于2018年5月28日开始供应混凝土至2018年9月10日。其中2018年6月15日、2018年8月5日被告委托镇江强龙混凝土有限公司供应部分混凝土。 2018年9月30日，被告镇江三龙混凝土有限公司与原告安徽海胜建设工程有限公司签订备忘录一份，载明原告公司施工的恒泰学府里二期灌注桩工程商品混凝土施工完毕，在施工过程中，由于业主方及原告未能提供工程质量监督号导致被告没有提供当日每车的开盘鉴定及28天强度报告，原告已支付2笔款项，分别为75万及90万。此次收到原告延期支票后，请被告承诺在2018年10月15日前，将所有商品砼资料提供原告。 2018年11月8日，案外人魏健接受被告镇江三龙混凝土有限公司的债权转让，以原告安徽海胜建设工程有限公司为被告诉至本院，要求原告给付剩余混凝土货款，本院于2019年5月6日作出（2018）苏1102民初4201号民事判决书，判决原告给付剩余货款1622328.96元及逾期利息损失（以1622328.96元为基数，自2018年10月21日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。判决生效后，原告已经全额履行付款义务。 被告镇江三龙混凝土有限公司于2019年7月5日向原告安徽海胜建设工程有限公司邮寄增值税发票及混凝土配比单，原告拒收退回。在本案审理过程中，原告安徽海胜建设工程有限公司将增值税发票领回。 本院认为，被告镇江三龙混凝土有限公司与原告安徽海胜建设工程有限公司签订的《商品混凝土承揽合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。 根据《商品混凝土承揽合同》6.4约定，每次付款前被告应提供与所付金额相应的增值税发票给原告。本案中，原告已经根据本院生效裁判文书履行付款义务，被告应当提交对应金额的增值税发票。被告镇江三龙混凝土有限公司于2019年7月5日向原告邮寄增值税发票被原告退回，后原告于庭审时领取上述发票，故现原告主张被告给付增值税发票的诉讼请求，因被告已经履行完毕，本院不再支持。 根据《商品混凝土承揽合同》4.1约定，被告在交货时，提交有关预拌混凝土的技术资料给原告。 《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）9.1规定，预拌混凝土检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和实验工作应由供方承担；交货检验的取样和实验工作应由需方承担。9.3.1规定，混凝土出厂检验应在搅拌地点取样，混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。9.3.2规定，混凝土交货检验取样及坍塌度实验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。 10.3.1规定，供方应在分部工程向需方提供统一配合比混凝土的出厂合格证。出厂合格证至少包括以下内容：出厂合格证编号、合同编号、工程名称、需方、供方、供货日期、浇筑部位、混凝土标记、标记内容以外的技术要求、供货量、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土配合比编号、混凝土质量评定。 《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB-50204-2015）7.3.4规定，首次使用的混凝土配合比应进行开盘鉴定，其原材料、强度、凝结时间、稠度等应满足设计配合比的要求。 根据上述规定，被告在首次供应混凝土时，应当进行出厂检验，即开盘鉴定。虽然在庭审中提供了配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号，但未提供混凝土质量评定报告，且对其中从镇江强龙混凝土有限公司调取的混凝土未提供配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土质量评定报告。根据备忘录约定，被告应在2018年10月15日前提供，截止法庭辩论终结仍未提供，构成违约。同时，因混凝土供应已经完成，在客观上被告也无法再提供开盘鉴定报告。故原告要求被告交付混凝土开盘鉴定报告的诉讼请求，本院亦无法支持。对原告主张的其他资料，本院予以支持。 原告主张被告交付28天强度报告，该报告是指《预拌混凝土》规定的交货检验内容，《商品混凝土承揽合同》4.3约定，预拌混凝土送到被告工程地点后，由监理方、原告对混凝土进行取样抽检，做试块，被告可派人协助并监督。现场试块由原告进行标准维护，且送市检测中心检测，其费用由原告承担。交货检验的取样、实验工作按苏建质（2004）372号文件精神执行。根据《预拌混凝土》规定及合同约定，取样试块应当由原告进行，且应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。现混凝土工程已经施工完毕，故原告要求被告交付混凝土28天强度报告的诉讼请求，本院亦无法支持。 关于原告主张的基桩检测费51000元，根据《建筑基桩检测技术规范》（JGJ-106-2014）3.1.1规定，基桩检测可分为施工前为设计提供依据的试验桩检测和施工后为验收提供依据的工程桩检测。基桩检测应根据检测目的、检测方法的适应性、桩基的设计条件、成桩工艺等，合理选择检测方法。本案中的基桩检测为施工后验收检测，3.1.3规定，施工完成后的工程桩应进行单桩承载力和桩身完整性检测。3.2.5规定，基桩检测开始时间应符合下列规定：2当采用钻芯法检测时，受检桩的混凝土龄期应达到28d，或受检桩同条件养护试件强度应达到设计强度要求。根据上述规定，原告作为施工方，不论被告是否提供开盘鉴定报告，原告均应对基桩进行检测，故原告主张的该笔费用，本院不予支持。 原告主张被告支付违约金184116元的诉讼请求，本院认为被告镇江三龙混凝土有限公司未提供开盘鉴定报告，构成违约，《商品混凝土承揽合同》合同第八条约定，被告不履行合同义务的其他情况构成违约，被告应承担违约责任，赔偿因其违约部分承担5%的违约金。该违约金计算方式的约定针对上述违约情形属于约定不明。本院酌定被告镇江三龙混凝土有限公司未提供开盘鉴定报告的违约金为20000元。若因被告未交付上述材料给原告造成其他损失，原告可以另行主张。 关于原告主张的律师费，被告未按约提供技术资料，已构成违约，根据合同约定，本院酌定律师费5000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告镇江三龙混凝土有限公司于本判决生效后十日内向原告安徽海胜建设工程有限公司提供涉案原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土配合比编号（包括由被告镇江三龙混凝土有限公司供应混凝土的混凝土配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号，及镇江强龙混凝土有限公司于2018年6月15日、2018年8月5日两批次混凝土的混凝土配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号）。 二、被告镇江三龙混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽海胜建设工程有限公司违约金20000元。 三、被告镇江三龙混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽海胜建设工程有限公司律师费5000元。 四、驳回原告安徽海胜建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果金钱给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3163元（已减半收取），保全费2196元，由被告镇江三龙混凝土有限公司负担483元，原告安徽海胜建设工程有限公司负担4876元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费。（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号11×××61） 审判员  胡绪美 二〇二〇年一月十六日 书记员  蒋天麟 附页（法律条文）： 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。