山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3969号 上诉人（原审被告）：天津市和顺天科技发展有限公司。住所地：天津滨海民营经济成长示范基地创意中心A座12B-054号。统一社会信用代码：91120112596148355M。 法定代表人：孟鑫，董事长。 委托诉讼代理人：孟建泉，男，1953年10月27日生，汉族，该公司工作人员，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：于兆刚，男，1967年4月14日生，汉族，该公司工作人员，住天津市西青区。 被上诉人（原审原告）：淄博恒锐电子科技有限公司。住所地：山东省淄博市张店区房镇镇于营村淄博科技工业园创业园内。统一社会信用代码：913703035667077698。 法定代表人：王本林，经理。 委托诉讼代理人：王娜，女，1981年6月7日出生，该公司工作人员，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张岩，山东正义阳光律师事务所律师。 上诉人天津市和顺天科技发展有限公司（以下简称“和顺天公司”）因与被上诉人淄博恒锐电子科技有限公司（以下简称“恒锐公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和顺天公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5112号民事判决书，将本案发回重审或改判上诉人不向被上诉人支付129600.00元人民币；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先、本案一审法院无管辖权，本案属于专属管辖，应由工程所在地河北省承德市围场县人民法院审理本案。其次、根据谁主张，谁举证的民事法律原则，本案被上诉人在一审程序中明显举证不能，其应承担举证不能的法律后果，一审法院判决支持被上诉人的原审诉讼请求，于法无据。 恒锐公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人应当按照一审判决支付我们款项，请求二审驳回上诉，维持原判。 恒锐公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付货款12万元、违约金9600.00元，以上共计129600.00元；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1.关于双方合同的签订及付款。原、被告双方均确认通过传真的形式签订了《交通信号灯安装工程合同书》，恒锐公司提交了《交通信号灯安装工程合同书》，签订时间为2016年10月28日，双方均在合同中签章确认，被告对合同其他内容均无异议，但对该合同第五条付款方式提出异议，称该条款系原告单方手动修改，并未将改动后的合同内容通知被告。原告称该改动内容系双方协商一致达成的，且双方亦是按照改动后的约定实际履行的，并提供付款清单一份，证实被告按照改动后的合同约定于2016年10月29日支付17万元、于2016年11月28日支付23万元、于2016年11月29日支付6万元，共计46万元，被告对证据及付款事实并无异议。一审法院认为，原告提供并经被告确认的付款清单可以证实，被告系按改动后的合同约定的时间及金额向原告支付合同款项，被告关于原告变更合同后并未通知被告的抗辩与事实不符，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对以下事实予以确认：原、被告双方于2016年10月28日就位于河北省承德市围场县口2个路口的信号灯及电警反向卡项目签订《交通信号灯安装工程合同书》，约定由原告购置并安装以上两个路口的信号灯及电警反向卡，合同全包价为58万元，双方就主材达成一致在合同中附有清单，约定预付款到账后一个月内安装调试完毕，质保期为一年，终身维护，一年内免费上门质保。关于工程付款方式，合同签订后经过原、被告后续协商一致，最终确定为：（1）签订合同后即付约计30%的预付款，计人民币170000.00元，原告安排土建队伍入场、安排杆件生产、定制电警卡口产品；（2）所有设备及材料发货前，被告支付原告约计50%的货款，计人民币290000.00元；（3）安装完毕付约计15%的货款，计人民币90000.00元；（4）质保期一年无质量问题支付5%余款，计人民币30000.00元。合同签订后，被告按约定向原告支付两期合同款共计46万元。2.关于原告是否按合同约定提供货物并完成安装。被告对原告已按合同约定提供交通信号灯设备并完成安装没有异议，一审法院依法予以确认，但被告称原告并未按约供应电子反向卡口（即双方所称“电子警察”）即已退场，后续工程系其找他人完成，并提交其公司自行出具的《证明》、费用及其他支出明细各一份、围场满族蒙古自治县御道口乡御路商务酒店出具的《淄博恒锐电子科技公司户志浩住宿我御路商务酒店及雇佣我方施工人员项目费用明细》一份、被告向陆欢佳及谢某转账回单各一份予以证实。原告对证明及费用明细称系被告自行制作，对此不予认可，对陆欢佳的转账回单称与本案无关，对其自注代原告向谢某支付施工费20000.00元的转账回单不予认可。原告提供其与案外人广州市朗威信息科技有限公司签订的《购销合同》附项目货物交收情况确认书一份、原告向上述公司支付货款107000.00元的回单一份及现场照片一宗，用以证实其按合同约定安装电子反向卡的事实。一审法院认为，被告提供的其自行制作的证据不符合证据规则要求，一审法院不予采信；被告提供的商务酒店的证明应为证人证言，证人应当出庭接受询问，因此对该份证据一审法院不予采信；被告向陆欢佳的转账无法看出该份证据与本案具有关联性，一审法院不予采信；对于其向谢某转账的回单中，其自行书写注明系代原告支出，但该备注并未经过原告确认，该项事实缺乏证据予以佐证，一审法院亦不予确认。因此，被告提供的证据并不足以证实其自行完成电子反向卡施工的事实，对被告该项抗辩事实，一审法院不予确认。原告提供的购销合同及收货确认书中记载的施工地点与本案所涉施工地点一致，现场照片中亦有该购销合同所涉设备图片，因此可以确认原告自行采购并完成施工的事实，另，被告称原告自2016年11月5日即已撤出施工现场，但根据被告提供的证据，其2016年11月29日还向原告付款，而根据原告提供的证据，原告于2016年12月7日还在向案外人购置施工所需设备，该设备于2016年12月16日由原告确认收货，因此，被告抗辩明显与事实不符，因此关于涉案工程的施工事实一审法院采信原告主张，即确认原告已于2017年1月28日前按合同约定提供全部电子设备并完成安装。 一审法院认为，1.案由应以双方实质争议的法律关系予以确定，本案双方签订的合同的目的系由被告向原告购置相关电子设备，而该设备的安装系该买卖关系的附属内容，因此本案案由确定为买卖合同纠纷并无不当。2.双方签订的《交通信号灯安装工程合同书》及后期变更均系双方真实意思表示，亦无违反法律强制性规定，应认定合法有效，双方均应诚信全面履行。根据一审法院审理查明的事实，原告已完成全部安装，且已过质保期，被告应当将剩余全部合同款项12万元全部支付原告，因此原告此项诉讼请求成立，一审法院予以支持。根据双方合同约定，被告应在2017年1月28日向原告支付90000.00元，于2018年1月28日支付原告尾款3万元，但被告并未按期支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原告有权要求被告按照同期银行贷款逾期利息标准支付违约金，原告主张9600.00元并未超过上述标准，一审法院予以支持。综上所述，原告诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告天津市和顺天科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告淄博恒锐电子科技有限公司货款及安装费120000.00元，并赔偿原告淄博恒锐电子科技有限公司违约金9600.00元。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2892.00元，减半收取计1446.00元，保全费1170.00元，以上合计2616.00元，由被告天津市和顺天科技发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了对户志浩录像四段，对陆欢佳录像二段，对陆莉莉录像一段，对谢某录像一段，陆欢佳与陆莉莉的微信（短信）截图七份，谢某书面证词一份，上诉人向被上诉人支付货款流向示意图一份，并申请证人谢某到庭作证。被上诉人提交其工作人员王娜与户志浩的通话录音一段，王娜与上诉人委托诉讼代理人孟建泉的通话录音二段。本院对户志浩电话询问录音二份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方提交的上述证据，真实性可以确认，本院均予以采信。但因户志浩对于涉案12万元汇款的表述相互矛盾，本院在下文一并论述。据此并结合二审调查笔录，二审查明： 上诉人委托诉讼代理人孟建泉是上诉人在该项目的现场负责人。户志浩时任被上诉人工作人员。 2017年1月18日，和顺天公司向案外人陆欢佳汇款10万元。2017年4月20日，和顺天公司向证人谢某汇款2万元。户志浩认可该两笔款是由其向孟建泉提出，上诉人对外支付。 证人谢某承包了涉案项目的土建和挖沟项目。恒锐公司已经向谢某支付12万元款项。 2017年4月14日，被上诉人工作人员王娜与上诉人工作人员孟建泉通电话。在电话中，孟建泉未提及2017年1月18日的10万元汇款，强调因甲方原因，导致资金周转困难，承认尚欠被上诉人12万元；王娜明确告知孟建泉，不要向谢某付款，孟建泉也明确表示不会将涉案款项支付给谢某。同年12月6日，王娜与孟建泉再次通话。孟建泉强调甲方付款问题，承认欠款事实。 对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、一审判决确定案由是否正确；二、上诉人向案外人陆欢佳、谢某的汇款应否视为对被上诉人的付款。 针对焦点一，一审判决已有详述，本院不再赘述。上诉人主张本案为专属管辖，没有事实和法律依据。 针对焦点二，上诉人的主张不能成立，理由分述如下：首先，在上诉人向谢某转款前，被上诉人工作人员王娜已经明确告知上诉人工作人员孟建泉不要将涉案货款转付给谢某，孟建泉明确表示不会转付。在此情形下，由孟建泉协调，上诉人接受户志浩的指示向谢某汇款2万元，不应视为对被上诉人的付款。其次，上诉人于2017年1月18日向案外人陆欢佳汇款10万元，但在同年4月份、12月份与被上诉人的通话中并未提及该汇款，认可欠款事实，只是强调资金周转问题。最后，上诉人提交的与户志浩的录像显示，上诉人与户志浩个人之间存在债权债务关系。 综上所述，和顺天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2892.00元，由上诉人天津市和顺天科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 苏坤明 二〇二〇年一月七日 法官助理 汪燕飞 书 记 员 皮 玥