四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17581号 上诉人（原审原告）：四川鸿图实业有限公司，住所地：四川省金堂县成都-阿坝工业集中发展区内。 法定代表人：周定六，执行董事。 委托诉讼代理人：董洪麟，四川千毫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，四川千毫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋子吉，男，1971年6月28日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：谭达义，四川金援律师事务所律师。 上诉人四川鸿图实业有限公司（以下简称鸿图公司）与被上诉人蒋子吉劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市金堂县人民法院（2018）川0121民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿图公司上诉请求：1.请求撤销（2018）川0121民初5538号民事判决书并改判支持鸿图公司一审的全部诉讼请求。2.一审案件受理费、二审案件受理费由蒋子吉承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审法院在2019年1月22日鸿图公司提交书面代理意见前于1月18日就已经进行了判决，剥夺了鸿图公司的权利。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1．一审判决认定双方解除劳动关系的时间为2018年8月16日系事实认定错误。蒋子吉在一审提交的微信聊天记录不能证明其离开项目部系经过管理人同意，其实际是擅自离职。蒋子吉自2018年8月10日离开其实际工作地的项目部后未到鸿图公司报到，故双方解除劳动关系的时间为2018年8月9日。2．双方《劳动合同》约定转正后工资为4000元，鸿图公司实际按该金额发放，故2018年8月的工资应为4000元。蒋子吉在2018年8月实际仅工作7天，鸿图公司仅应支付7天的工资，且应扣除个人应缴纳社保269.16元，鸿图公司应向蒋子吉支付的工资为1018元。3．一审判决认定的加班工资错误。根据蒋子吉提交的文件，蒋子吉在2017年9月21日后的加班天数为36天，调休15天，即便认可该证据其加班天数也仅为21天。蒋子吉向鸿图公司主张周日加班工资无事实依据，不应支持。根据《员工工资表》显示，鸿图公司已向蒋子吉支付了加班工资，不存在拖欠加班工资的情形。4．关于未签订劳动合同的二倍工资。双方未续签《劳动合同》的原因是蒋子吉拒绝签订的过错所致，鸿图公司不应支付二倍工资。一审判决对二倍工资差额的计算也未进行认定。蒋子吉主张的二倍工资已过仲裁时效。5．关于经济补偿金。一审判决认定鸿图公司未及时支付劳动报酬系事实认定错误，蒋子吉主张鸿图公司未支付加班费的情形不存在，且加班费不属于劳动报酬的范畴。鸿图公司未及时支付2018年8月工资是因为蒋子吉擅自离职后未到公司办理离职手续又未到公司工资发放时间，公司无法与蒋子吉核实计算应付的工资。蒋子吉因自身原因离职，不属于应当支付经济补偿金的情形。且一审判决计算经济补偿金的计算基数错误，应当扣除加班费后的平均工资。 蒋子吉辩称，1.关于工资的问题一审法院认定正确，一审法院计算平均工资时计算的是以实际个人领取的工资来计算的，包括缴纳社保的部分，不在工资的计算基数中；2.一审法院认定解除劳动合同的时候及相关事实正确，一审法院认定的加班工资的事实及依据也是正确的；3.一审法院认定双方之间没有签订书面劳动合同系用人单位的原因造成，惩罚性的要求用人单位进行工资补差也是正确的；4.关于经济补偿金，根据法律规定，蒋子吉工作年限是清楚的，一审法院判决正确。 鸿图公司向一审法院起诉请求：1.判决确认鸿图公司与蒋子吉之间的劳动关系已经于2018年8月9日解除；2.判决鸿图公司支付蒋子吉2018年8月份工资1018元；3、判决鸿图公司不支付蒋子吉加班工资10054.25元；4、判决鸿图公司不支付蒋子吉未签订劳动合同二倍工资补差40902元；5、判决鸿图公司不支付蒋子吉解除劳动关系经济补偿金8000元。 一审法院认定事实：2016年8月1日，蒋子吉与鸿图公司建立劳动关系，从事生产部电工岗位。双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2016年8月1日至2017年7月31日。劳动合同到期后，蒋子吉继续为鸿图公司提供劳动，双方未续签劳动合同。原合同约定试用期工资为3000元/月，试用期满转正后为4000元/月。工资支付方式为次月发放上月的工资。2017年7月19日至2018年8月8日期间，蒋子吉共收到每月工资12笔，平均每月为3976元。 2018年6月29日，蒋子吉被鸿图公司派往西藏阿里地区工作。2018年8月10日，由于身体不适在阿里地区人民医院就诊，被诊断为高原红细胞增多，医嘱建议回低海拔区。2018年8月11日，经鸿图公司现场管理人同意，蒋子吉离开鸿图公司阿里地区项目部。2018年8月16日，蒋子吉回鸿图公司报到，鸿图公司未安排其到新岗位工作，同时劝说其离职。蒋子吉主张离职应将加班费予以支付，双方协商未果。另查明，鸿图公司未向蒋子吉发放2018年8月的工资。 蒋子吉在鸿图公司工作期间存在周末加班的情况。2017年9月21日前累计加班30日，2017年9月21日后累计加班40日。 2018年9月21日，蒋子吉向金堂县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。2018年11月8日，金堂县劳动人事争议仲裁委员会做出金劳人仲[2018]603号仲裁裁决书。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。蒋子吉与鸿图公司自2016年8月1日起建立劳动关系。2018年8月16日蒋子吉离开后不再到鸿图公司上班，系因鸿图公司未能及时足额支付劳动报酬。故一审法院确认蒋子吉与鸿图公司的劳动关系于2018年8月16日解除。 对于本案一审争议焦点，分述如下： 1.2018年8月未发工资。鸿图公司主张应向蒋子吉发放2018年8月工资1018元。一审法院根据蒋子吉劳动关系解除前十二个月平均月工资3976元，2018年8月蒋子吉工作9天的事实，确定鸿图公司应向蒋子吉发放2018年8月工资1645.24元。 2.加班工资。鸿图公司主张不应向蒋子吉支付加班工资10054.25元，且蒋子吉主张的加班工资已经超过了仲裁时效。蒋子吉主张，工作日工作时间外加班工资已经发放，但周末加班的加班工资未予发放。一审法院认为，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。加班费的仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。鸿图公司应当向蒋子吉支付2017年9月21日后的加班工资。根据蒋子吉劳动关系解除前十二个月平均月工资3976元，确定鸿图公司应向蒋子吉支付加班工资7312.18元。 3.未签订劳动合同二倍工资补差。鸿图公司举示若干证据证明曾准备与蒋子吉续订劳动合同，但最终双方未能续订劳动合同。一审法院认为，用人单位应主动与劳动者订立劳动合同，本案中劳动合同未能续订并非蒋子吉所致，故应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的惩罚性规定。故鸿图公司应向蒋子吉支付仲裁时效范围内未签订书面劳动合同二倍工资补差40902元。 4.经济补偿。因鸿图公司未能及时足额支付劳动报酬，蒋子吉解除劳动合同后要求鸿图公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。蒋子吉在鸿图公司工作24个月，故一审法院确定鸿图公司应向蒋子吉支付经济补偿8000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、鸿图公司与蒋子吉于2018年8月16日解除劳动关系；二、鸿图公司于判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付加班工资7312.18元；三、鸿图公司于判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付2018年8月工资1645.24元；四、鸿图公司于判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付未签订劳动合同二倍工资补差40902元；五、鸿图公司于本判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付经济补偿8000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鸿图公司负担。 二审中，鸿图公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一：EMS邮寄底单，系2019年1月22日鸿图公司向一审法院递交一审的代理词的情况，拟证明一审法院在鸿图公司递交书面代理意见前进行判决，剥夺了鸿图公司一审的辩论权利。 蒋子吉质证认为，该证据与本案不具有关联性，一审时关于是否签订书面劳动合同，双方进行了质证和答辩，一审法院并没有剥夺对方的权利。 证据二：成都市社会保险人员实缴明细，拟证明鸿图公司为蒋子吉缴纳了2018年8月的社会保险的个人缴纳部分。 蒋子吉质证认为，对真实性无法核实。 本院经审查认为，对鸿图公司提交的证据一、证据二的真实性予以确认。但一审法院在开庭时按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定组织了法庭辩论，充分听取了鸿图公司的辩论意见，一审庭审笔录也以两页笔录的内容完整记载了鸿图公司的辩论意见。一审法院审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，并不存在剥夺鸿图公司诉讼权利的情形。故鸿图公司提交的证据一不能达到一审法院驳回其辩论权利的证明目的，本院对证据一不予采信。本院对证据二予以采信。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：1.鸿图公司与蒋子吉解除劳动合同的时间；2.鸿图公司应当向蒋子吉支付的2018年8月工资具体金额；3.鸿图公司是否应当向蒋子吉支付加班工资；4.鸿图公司是否应当向蒋子吉支付未签订劳动合同的二倍工资；5.鸿图公司是否应当向蒋子吉支付经济补偿金。对此，本院评判如下： 一、关于劳动合同的解除时间。双方当事人均认可蒋子吉在鸿图公司的岗位是电工，工作地点是在具体不同的项目上。故蒋子吉因为身体不适无法继续在西藏工作于2018年8月11日离开鸿图公司在阿里地区的项目部，不代表蒋子吉就此离开了鸿图公司。鸿图公司虽对蒋子吉提交的《电工进场备案表》不予认可，但未提交该公司认可的真实的《电工进场备案表》予以反驳。蒋子吉提交的《电工进场备案表》上除了蒋子吉的签字之外，还有其他员工的签字，且表格抬头的公司图标与鸿图公司提交的《印鉴使用申请/登记簿》上的图标是一致的，蒋子吉已经尽到了举证责任，能够证明双方从2018年8月16日解除劳动关系。一审法院认定双方的解除劳动关系时间正确，鸿图公司主张双方于2018年8月9日解除劳动关系，无证据予以证明，无事实依据，本院不予支持。 二、关于2018年8月的工资。关于工资标准，鸿图公司提交的蒋子吉离职前的工资收入明细表和银行转账流水能够证明蒋子吉的月工资标准为4000元，加班费根据实际情况每月有不同金额，故本院对鸿图公司主张蒋子吉2018年8月的工资计算标准应以4000元计算予以采纳。一审法院以解除劳动关系前十二个月平均工资作为计算标准，将蒋子吉的加班工资算在工资基数中，系对蒋子吉正常工作时间工资标准的认定错误，本院依法予以调整。鸿图公司提交的《成都市社会保险人员实缴明细》能证明该公司在2018年8月为蒋子吉缴纳了社会保险个人缴纳部分269.16元，故蒋子吉2018年8月的工资应扣除鸿图公司为其垫缴的该部分金额。综上，蒋子吉2018年8月的工资为1386.01元（4000/21.75×9天-269.16）。 三、关于加班工资。鸿图公司提交的《员工收入表》中有“加班”一栏，且蒋子吉基本上每个月的“加班”一栏均有金额。鸿图公司虽否认蒋子吉提交加班统计表，但却未提交该公司计算蒋子吉各月加班费金额的计算依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，一审法院认定鸿图公司承担举证不利后果系适用法律正确，本院对一审法院认定的蒋子吉2017年9月21日后周末加班共计40日的事实予以确认。蒋子吉的加班费应以其正常工作时间的月工资4000元作为计算标准，故鸿图公司应向蒋子吉的支付休息日加班工资为14712.64元（4000/21.75×40天×200%）。扣除鸿图公司已向蒋子吉支付的加班费，该公司应向蒋子吉支付休息日加班工资9560.6元（14712.64-1066-841-95-510-240-810-60-660-870）。 四、关于未签订劳动合同的二倍工资。鸿图公司主张双方未能续订劳动合同的原因是蒋子吉拒绝续订劳动合同，对此，本院认为，鸿图公司提交的证据不足以证明该事实。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿”的规定，鸿图公司无证据证明其已书面通知蒋子吉签订劳动合同，即便是蒋子吉在收到书面通知书后不同意签订劳动合同，该公司也应当与蒋子吉终止劳动关系，而非继续用工，现鸿图公司继续与蒋子吉建立劳动合同关系，就应当按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条的规定向蒋子吉支付未签订书面劳动合同的二倍工资。鸿图公司主张不支付该款项，无法律依据和事实依据，本院不予支持。 五、关于经济补偿金。蒋子吉明确其主张鸿图公司支付经济补偿金的原因是该公司未及时足额支付劳动报酬，对于劳动报酬，蒋子吉明确表示为周日加班工资和2018年8月的工资。根据《劳动合同法》第八十五条的规定看，该法将劳动报酬和加班费分别列为不同的情形加以规定，即是从法律的体系解释看《劳动合同法》并未将加班费纳入劳动报酬的范畴。故蒋子吉以鸿图公司未足额支付加班费为由而依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定主张经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。关于2018年8月的工资，双方均认可鸿图公司发放工资的时间为次月10日左右发放上月工资。因蒋子吉于2018年8月16日离职，离职时并未到鸿图公司发放2018年8月工资的时间，故蒋子吉以此为由主张该公司支付经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。一审法院认定鸿图公司支付经济补偿金，系适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上，鸿图公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初5538号民事判决第一项即“四川鸿图实业有限公司与蒋子吉于2108年8月16日解除劳动关系”、第四项即“四川鸿图实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付未签订劳动合同二倍工资补差40902元”； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初5538号民事判决第五项； 三、变更四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初5538号民事判决第二项为：四川鸿图实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付加班工资9560.64元； 四、变更四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初5538号民事判决第三项为：四川鸿图实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向蒋子吉支付2018年8月工资1386.01元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由四川鸿图实业有限公司负担。二审案件受理费10元，由四川鸿图实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇二〇年一月十三日 书记员  张远志