重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3074号上诉人（原审被告）：重庆市天地人建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区建涪路38号，统一社会信用代码915001027474715641。法定代表人：黎开全，总经理。委托诉讼代理人：韩晓洁，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市开州区农村土地整治中心，住所地重庆市开州区开州大道189号，统一社会信用代码12500234MB13321462。法定代表人：李本忠，主任。委托诉讼代理人：邱德宏，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍群英，女，1972年7月11日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张斌，重庆帅风律师事务所律师。原审第三人：吴杰，男，1975年3月8日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人重庆市天地人建设集团有限公司（原重庆市天地人实业有限公司、以下简称天地人公司）、上诉人重庆市开州区农村土地整治中心（以下简称土地整治中心）因与被上诉人伍群英、原审第三人吴杰建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天地人公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判天地人公司不向伍群英支付工程款；3、改判土地整治中心在欠付工程款范围内先行支付税款、管理费后再向伍群英支付工程款；4、本案诉讼费用均由伍群英负担。事实及理由：1、伍群英并非公司职工，虽然与公司签订《建设工程施工内部目标责任书》，但实质是借用公司资质与业主单位签订《开县XXX镇XX村等10个土地整治项目四标段施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应认定为无效，一审错误认定为有效。2、根据合同相对性，伍群英应直接与土地整治中心结算，天地人公司不是合同的相对方，故不应当向伍群英支付工程款。一审判决天地人公司向伍群英支付工程款不当。3、《建设工程施工内部目标责任书》虽然无效，但伍群英单方面出具的《承诺书》是其真实意思表示，内容不违背法律规定，应属有效。天地人公司对案涉项目进行了资料、财务等方面的管理，代为处理农民工群体突发性事件，代为支付农民工工资、材料、机械等费用，伍群英承诺的管理费79416.07元应予支付。同时，在土地整治中心登记尚未支付的农民工工资80000元应该在工程款首先支付。根据《建设工程施工内部目标责任书》约定，伍群英应承担的增值税78655.30元、地税9438.64元、印花税810.15元、企业所得税819907.30元，因天地人公司已将土地整治中心支付的工程款3170305元转移支付给伍群英，伍群英应按照无效合同处理的原则，返还上述管理费、税款。土地整治中心上诉请求：撤销一审判决第二项，改判土地整治中心在应付工程款756202.25元范围内承担支付责任。事实及理由：1、一审以合同结算工程量及固定单价认定案涉工程结算价缺乏事实和法律依据。案涉合同虽然约定采用固定价，但同时约定所列的工程量为估算工程量，结算的工程量应是承包人实际完成并按有关计量规定计量的工程量。一审直接以合同约定估算工程量认定工程价款，属于认定事实错误。2、案涉工程应以财政审计机关审定的价款作为结算价款。案涉工程为政府投资的项目，招投标文件及双方订立的案涉合同10.3条均明确约定以财政审定的结算价款为最终结算价款，承包人天地人公司对此无异议，伍群英作为实际施工人也应受此约束，一审不应当适用《最高人民法院2001民一他字第2号电话答复意见》。因此，土地整治中心尚未支付天地人公司的工程款应为778350.48元，审计金额3970803.71元减去已付工程款3170305元，再减去审计费用22148.23元。一审错误认定为1014323.68元。3、一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，该司法解释因与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定的内容不一致，应不再适用。伍群英辩称，天地人公司与土地整治中心签订的施工合同经过招投标程序，应属合法有效；伍群英与天地人公司签订的合同应属转包合同，虽然无效，但伍群英有权请求支付工程价款。《承诺书》因转包合同而签订，亦应属于无效，天地人公司上诉请求的管理费、税费等均不应得到支持。农民工工资问题不应属于本案调整范围，天地人公司也没有提供生效裁判文书或者仲裁文书，仅凭登记不能作为认定该项事实的根据。天地人公司与土地整治中心签订合同中关于审计事项的约定与伍群英没有关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款并未失效，只是因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定而更加完善，一审判决业主单位在欠付工程款范围内承担责任，符合相关司法解释规定。伍群英向一审法院起诉请求：1、判决天地人公司支付工程款3532049.83元及利息（以欠付的工程款为基数，按年利率4.75%自2014年11月1日起计算至工程款付清之日止）；2、判决土地整治中心在欠付工程款范围内承担支付责任；3、诉讼费由天地人公司、土地整治中心负担。一审法院认定事实：土地整治中心系原开县农村土地整治中心。2013年10月，土地整治中心（发包人）与天地人公司（承包人）签订《开县XXX镇XX村等10个土地整治项目四标段施工合同》（即案涉合同），主要约定：实施面积约为317.41公顷；工程建设量包括《开县XX乡XX村土地整理项目规划设计方案》和施工图纸及招标文件中工程量表所涵盖的全部工程内容进行施工；开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年3月27日；合同价款承包方式为包工包料；合同总价人民币（大写）肆佰贰拾叁万肆仟叁佰伍拾元零陆分（人民币小写4234350.06元），本合同价款采用固定价格合同；完成工程合同量的70%支付合同价款20%，工程完工后经县级验收合格，支付至合同价款的40%，经市级验收合格取得新增耕地合格证，且重庆市收购新增耕地资金到位后，支付至经财政审定的结算价款的95%，余款5%为工程保修金，确保责任期满无质量问题后无息退还。保修期满后28天内，发包人返还工程保修金。2013年10月28日，天地人公司（甲方）与伍群英（乙方）签订《建设工程施工内部目标责任书》（即案涉责任书），主要约定：工程项目为开县XXX镇XX村等10个土地整治项目四标段，工程地点位于重庆市开县XX乡XX村，合同造价为4234350.06元，实施面积约为317.41公顷。建设单位为开县农村土地整治中心。该工程项目以甲方的名义从业主方总承包，乙方组织项目具体实施并完成相关手续。乙方必须全部承担甲方与业主所签署本工程合同中应尽之全部责任和义务。甲方收取该工程项目的一定费用作为甲方对本工程实施管理的费用，其余部分作为乙方实施本合同工程的费用。所有税收及国家、地方规定应征收的其他费用由乙方及时缴纳，如果不是业主代扣，则由甲方代扣代缴。同日，天地人公司还与吴杰签订了《建设工程施工内部目标责任书》、《质量、安全生产目标责任书》，其内容与天地人公司与伍群英所签文件一致，但并未加盖天地人公司的公章，仅在签核人处有黎开蓉的签名。2014年1月20日，伍群英向天地人公司出具承诺书一份，主要内容为：承诺人一次性向公司缴纳工程质量保证金50000元、工程安全保证金50000元、民工工资保证金50000元、工程竣工资料及审计报告等相关资料保证金人民币20000元，承诺人同意缴纳管理费为合同价的2%计84687元，该工程应缴纳的各种税费均由承诺人自行承担。天地人公司提供的银行转账记录显示，天地人公司直接支付给伍群英的工程款以及代为支付民工工资、挖机租金等款项共计15笔3220026.38元，天地人公司的转账附言均备注为开县紫水龙茶土地整治项目。涉案工程于2014年10月31日前已经竣工、验收合格并交付给发包方。2017年11月23日，重庆市开州区审计局对案涉工程竣工结算造价出具审计报告：含涉案项目在内的8个项目最早于2011年8月开工，最晚于2014年10月竣工，涉案项目合同金额4234350.07元，送审金额4328919.83元，审计认定金额3970803.71元，施工单位承担审计费22148.23元。一审法院另查明，吴杰受聘于伍群英。土地整治中心与天地人公司尚未进行结算，土地整治中心已向天地人公司支付工程款3170305元。伍群英向天地人公司出具承诺书所列的保证金均未实际支付，双方约定从工程款中予以扣减。一审法院认为，天地人公司与土地整治中心签订的《开县XXX镇XX村等10个土地整治项目四标段施工合同》经过招投标程序依法签订，不违反法律、法规的强制性规定，应依法认定有效。天地人公司与伍群英签订《建设工程施工内部目标责任书》以及工程费用结算及违约责任具体补充的承诺书，双方不存在劳动关系及雇佣关系，故不属内部承包，其实质为双方的非法转包合同，应认定无效。伍群英已经按照《建设工程施工内部目标责任书》将合同中所载的工程施工完毕并交付使用、验收合格，天地人公司应向伍群英支付工程款。伍群英在本案中处于实际施工人的法律地位，土地整治中心应当在欠付工程价款范围内直接向伍群英支付工程款。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。《开县XXX镇XX村等10个土地整治项目四标段施工合同》系有效合同，对工程价款的约定为固定价款合同，并未明确约定已审计结论作为结算依据，双方应按合同约定支付工程价款。《建设工程施工内部目标责任书》约定的工程范围与价款与前述施工合同完全一致，合同价款亦为4234350.06元，故天地人公司与伍群英之间的合同价款应为4234350.06元。伍群英诉称增加了工程量，总工程款变更为4328919.83元，但其并未举示充分的证据证明该事实存在，故对此不予确认。吴杰受聘于伍群英，天地人公司已经向伍群英、吴杰及案外人支付工程款共计3220026.38元，该款项已经实际支出，亦系涉案工程所产生的相关费用，均有转账记录，证据充分，予以认定。伍群英虽然不予认可天地人公司向案外人及吴杰支付的款项，但没有充分证据证明其不应该支付或支付错误，不予采信。因此，天地人公司尚欠伍群英工程款1014323.68元（4234350.06元-3220026.38元）。伍群英主张利息，但并未举示充分证据证明其要求与对方及时结算并催要工程款，故不予支持。土地整治中心在所欠付的工程款1014323.68元范围内对伍群英承担付款责任。天地人公司主张伍群英按《建设工程施工内部目标责任书》、《承诺书》承担违约责任，因其效力均属无效，不予支持。约定的管理费按合同价的2%收取为79461.07元，因涉案工程系伍群英独立实际施工，其没有充分证据证明参与工程的管理，根据法律规定不予支持。天地人公司主张伍群英承担增值税、地税、印花税及应交付成本发票或应扣除成本发票金额25%的企业所得税819907.30元，属于税收方面的问题，不属于本案调整范围，本案不予调整。天地人公司主张伍群未交付全套竣工资料，未达到支付条件。交付竣工资料相对于支付工程价款为次要义务，因涉案工程已经竣工、验收合格并交付，故不予支持。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条至第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、被告重庆市天地人实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告伍群英工程款1014323.68元；2、被告重庆市开州区农村土地整治中心于本判决生效后十日内在其欠付的涉案工程款1014323.68元的范围内向原告伍群英履行上述第一项确定的给付义务；3、驳回原告伍群英的其他诉讼请求。案件受理费40186元，由伍群英负担30419元，重庆市天地人实业有限公司负担9767元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。另查明，原重庆市天地人实业有限公司在一审诉讼期间名称变更为重庆市天地人建设集团有限公司。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点分别为：第一、案涉合同、承诺书的效力；第二、天地人公司与伍群英之间的法律关系；第三、伍群英与天地人公司之间对于案涉工程的结算金额及应支付金额；第四、土地整治中心与天地人公司对于案涉工程的结算金额以及土地整治中心是否负有在欠付工程款的范围内承担支付责任。根据查明的事实，结合相关法律规定，分别评析如下：关于案涉合同、承诺书的效力天地人公司与土地整治中心签订的案涉合同经过招投标程序依法签订，不违反法律、法规的强制性规定，应依法认定有效。天地人公司与伍群英签订目标责任书以及伍群英出具的承诺书，因双方不存在劳动关系及雇佣关系，不属于合法的内部承包，其实质应系伍群英借用天地人公司的资质，自筹资金独立完成案涉工程，同时向天地人公司缴纳一定数额的管理费，上述行为违背《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，应认定无效。一审法院对于上述合同及承诺书效力的认定并无不当。目前并无证据证实土地整治中心明知伍群英借用天地人公司而与对方签订案涉合同，且土地整治中心一直坚持自己的合同相对方为天地人公司。因此，天地人公司提出案涉合同应属无效，案涉承诺书应属有效，以及伍群英应直接与土地整治中心办理结算的上诉理由不能成立，不予采纳。关于天地人公司与伍群英之间的法律关系根据案涉合同、目标责任书、承诺书，天地人公司与伍群英之间应属于借用资质的法律关系，而非转包合同关系。一审认为天地人公司与伍群英之间成立转包合同关系，适用法律欠当。天地人公司的该项上诉理由成立，予以采纳。第三、关于伍群英与天地人公司之间的结算金额及应支付金额《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，伍群英与天地人公司之间签订的目标责任书虽然被认定为无效，但仍然可以请求参照上述合同结算并支付工程款。案涉合同明确约定合同造价4234350.06元，且天地人公司与土地整治中心送交审计机关审定的工程造价为4328919.23元，超过了合同约定的价款。因此，一审法院认定天地人公司与伍群英之间对于案涉工程的结算金额为4234350.06元，扣除天地人公司已支付3220026.38元，判决天地人公司支付1014323.68元，并无不当。天地人公司上诉提出应扣除伍群英尚未支付的民工工资80000元，未能举示充分证据证实；天地人公司上诉提出应扣除伍群英承诺的管理费79416.07元，没有充分法律根据；天地人公司上诉提出应扣除税款908811.39元，但未在一审中提供代缴税款的发票。因此，天地人公司的上述上诉理由均不能成立，不予采纳。第四、关于土地整治中心与天地人公司对于案涉工程的结算金额以及土地整治中心是否负有在欠付工程款的范围内承担支付责任案涉合同明确约定：“合同总价款4234350.06元，本合同价款采用固定价格合同。”虽然注明本合同是以工程量清单为基础的固定价格合同，但同时强调除本合同另有约定或者发生设计变更以外，合同价格一律不予调整。在工程款支付方式中约定“……工程完工后经县级验收合格，支付合同价款的40%，经市级验收合同取得新增耕地合格证，且重庆市收购新增耕地资金到位后，支付至财政审定的结算价款的95%，余款5%作为工程保修金，确保责任期满无质量问题后无息退还。”鉴于双方当事人仅在支付方式中约定了审计内容，并未明确约定以审计机关的审计金额作为结算金额，结合案涉合同约定固定总价且不予调整，因此，土地整治中心与天地人公司之间应以合同约定的总价款4234350.06元作为结算金额，扣除双方已支付工程款3170305元，土地整治中心尚未支付的工程款为1064045.07元。双方当事人在案涉合同中对于审计费用如何承担并无明确约定，土地整治中心要求天地人公司承担该项费用无充分依据。伍群英作为借用资质的实际施工人，仍然有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，请求土地整治中心在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审判决土地整治中心在1014323.68元的范围内向伍群英承担支付责任，并无不当。土地整治中心的上诉理由均不能成立，不予采纳。综上所述，天地人公司、土地整治中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18856.82元，由上诉人重庆市天地人建设集团有限公司负担14016.82元，由上诉人重庆市开州区农村土地整治中心负担4840元。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  柯 言审判员  黄文革二〇二〇年一月七日书记员  章立立