江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3146号上诉人（原审被告）：莫小芳,女，1968年1月4日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：朱丽艳，江苏常硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云雪，江苏常硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏米多装饰有限公司,住所地常州市新北区通江中路367号605室。法定代表人：顾苏霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞赛，江苏铭天律师事务所律师。上诉人莫小芳因与被上诉人江苏米多装饰有限公司（以下简称米多公司）装饰装修合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初6242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫小芳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人米多公司承担。事实与理由：一、莫小芳在2018年1月补签的材料并非其真实意思的表示，不能作为认定事实的依据。根据莫小芳陈述，2018年1月2日，米多公司的工人上门，以公司内部结算工资为名，要求莫小芳签署一系列文件，包括预算报价表、拆除工程项目电工、瓦工、油漆、木工工程量清单、材料安装完工验收单，变更延期协议书等。工人称是为了年底工人发工资才要签署，不会对莫小芳产生任何负面影响，于是莫小芳在上述材料上签字。当时距离装修己经过去一年半，莫小芳早已不记得装修的具体情况，签字是为了配合农民工拿到辛苦钱。因此，上述补签的材料不能作为本案事实认定的依据，也不能作为鉴定机构确认工程量、工程价格的依据。二、一审法院在确认莫小芳拖欠的工程款时未考虑到合同优惠部分。2015年4月2日，本案双方当事人签订了“常州市住宅装饰装修工程施工合同”，2018年1月，米多公司以结算工资为由要求上诉人签署“完整家装模式装饰工程预算报价表”。米多公司制作的预算报价表中，工程总造价定为216409.39元。装修装饰合同的第十六条第四款中约定合同总价优惠后定为18300元。也就是说，如果按预算报价表施工，应该达到总价216409.39元的施工效果。加上上诉人另行支付的26900元，工程总量应当达到242209.39元的效果。因此要扣减已经支付的工程款也应当以242209.39元为依据。三、一审判决不应支持违约金。本案中，双方并未对增量部分签订合同，故不应当适用《装饰装修合同》12.1款，即违约方向守约方支付工程造价20%的违约金。除此之外，一审判决的违约金过高，远远高于其实际损失，对于高出其实际损失的部分，不应当支持。米多公司辩称：请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。一审法院判决除基础工程款之外，应当由上诉人支付的设计费、管理费，其他费用等共计45672.27元均未判决由上诉人支付给被上诉人，有失公正；根据合同约定，上诉人违约金应该按照合同约定支付全部工程款的20%的违约金，而非未付款部分的20%；再次，因上诉人莫小芳不同意一审中的鉴定，也不配合米多公司鉴定，且在法院多次联系仍然不配合法院及鉴定单位进行鉴定工作，应承担不利后果。米多公司向一审法院提出诉讼请求：一、莫小芳立即支付装修款92758元及违约金60532元（302658元*20%）；二、本案诉讼费由莫小芳承担。一审法院认定事实：米多公司与莫小芳之间存在装饰装修合同关系。双方于2015年4月2日签订《常州市住宅装饰装修工程施工合同》一份，约定，由米多公司（乙方）为莫小芳（甲方）位于常州市新北区的房屋进行装修，施工面积138平方米，乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料，工程预算造价183000元，工期90天，开工日期2015年4月5日；甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份，设计费由甲方支付（此费用不在工程价款内）；合同签订后，如有工程项目或施工方式的变更，须由双方协商后签署书面协议《装饰装修工程变更单》，同时调整相关工程费用、付款日期、方式及工期；在正常使用条件下，室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年；合同签订之日，付款50%，水电铺设完成，付款30%，油漆、涂料等主要材料进场前，付款18%，竣工验收合格后4日内，付款2%；合同签订后，合同任何一方不能按合同约定履行或需解除合同，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理变更或终止履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金，若因此造成其他损失的，违约方应予以赔偿。上述合同签订后，米多公司履行了施工义务，双方在合同履行过程中存在主材变更等情况，莫小芳已支付工程款共计209900元（含支付主材的费用）。现双方就工程款是否已结清发生争议。经多次协商未果，米多公司遂起诉至法院，要求处理。一审法院另查明：案涉工程的工程量清单，莫小芳的签字是事后补签的。2018年1月2日，米多公司的工作人员智光出具《说明》一份，载明，补签字的清单只作为米多公司内部和工人结算之用，不挪作任何它用，更不会对用户产生负面影响。本案审理过程中，米多公司申请对案涉工程的工程量进行评估，法院依法启动评估程序，并委托江苏广通工程造价事务所有限公司对案涉工程进行评估。评估过程中，根据评估机构的要求，需要对现场进行查勘，法院于2019年1月22日通过电话通知莫小芳现场查勘时间为2019年1月25日上午10:00，莫小芳明确表示不同意鉴定，后法院又通过EMS向莫小芳发出了要求其协助查勘现场的书面通知，EMS查询结果显示，2019年1月23日，莫小芳收到了该书面通知。查勘当日，莫小芳并未按通知要求到达现场履行协助义务。鉴定机构工作人员杨新伟现场电话联系了莫小芳，莫小芳称，在外地，无法赶到现场。由于莫小芳拒不配合查勘现场，导致案涉工程的工程量无法通过实地测量进行确定。鉴定机构在与法院及米多公司沟通后，确定以一审庭审中米多公司提供的书面材料作为评估基础。2019年4月18日，江苏广通工程造价事务所有限公司出具《工程造价鉴定意见书》【江广工（2019-017）号】一份，由于米多公司申请评估的事项仅为工程量，鉴定机构提供的正式工程造价鉴定意见书仅列举了工程量，没有结合单价对工程造价进行汇总计算，但向法院提供了含价格计算的清单及汇总表，确认总造价为251483.17元。经比对，上述价格汇总表列明的工程量清单与鉴定意见书确定的工程量清单不完全一致，具体而言，鉴定意见书对外卫19项（科勒坐便器7820元）未予以确认，价格汇总表进行了统计，对水电工程10、11、12、17、18项（根据米多公司提供的“完整家装模式”装饰工程结算报价表，该5项的价格共计2135.5元）进行了确认，但价格汇总表未对该5项的价格进行统计。综上，鉴定意见书确认的工程量造价应为245798.67元（251483.17元-7820元+2135.5元）。米多公司为评估支出费用5000元。一审法院再查明：鉴定意见书第3、4页详细列明了鉴定机构未确认的项目清单。一审庭审中，除鉴定意见书确定的工程量外，米多公司还要求法院对下列项目及费用进行确认（价格计算依据为米多公司提供的“完整家装模式”装饰工程结算报价表）：1.客餐厅及过道中的19-22项，价格1040.04元；2.厨房部分的10、13项，价格为7858.97元（816元+7042.97元）；3.内卫部分序号11、12-18（科勒洁具）项，价格为11129元（1072元+10057元，不含坐便器费用7820元）；4.生活阳台部分的序号10项，价格为880元；5.水电工程部分的4、6-9、13-16、19项，价格为768元；6.其他费用3864元（预算单中固定价格）；7.管理费28008.27元【（276218.68元+3864元）*10%】；8.设计费（优惠后）13800元；9.1500元物业押金（我司代缴，没有证据）。上述费用中的1-5项金额共计21676.01元。一审还查明：一审庭审中，双方当事人一致认可，外卫19项（科勒坐便器7820元）为赠送，不单独计价。同时，莫小芳认可米多公司计算的科勒洁具的数量是对的。以上事实，有米多公司提供的明细表、室内装饰装修工程施工合同、预算报价表、工程结算清单、工程量增减变更单、完整家装客户选材变更单、蓝珀建材生活馆订销货单、好莱客整体衣柜DD表、科勒洁具统一订货单、欧派橱柜订货单、拆除工程项目电工、瓦工、油漆、木工工程量清单、材料安装完工验收单、验收评定表、项目验收单、工程项目变更延期协议书、催款单，莫小芳提供的米多公司工作人员智光出具的《说明》，法院委托鉴定机构形成的鉴定意见书及鉴定费发票等证据及双方当事人在庭审中的陈述与自认予以证实。一审法院认为：本案涉及的装饰装修合同关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。米多公司履行施工义务后，莫小芳应及时付清工程款。一审庭审中，莫小芳抗辩称，合同约定的总价为183000元，而实际付款已超出上述金额，故其不应再承担付款责任。经审查，案涉合同在履行过程中存在主材变更（比预算价格高）等情况，这势必导致合同总价的升高，故莫小芳认为无需承担183000元之外付款责任的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。关于案涉工程的总造价问题。对于鉴定意见书确认的245798.67元，法院依法予以确认。对于审理查明中“再查明”部分列举的项目及费用，1-5项，金额共计21676.01元，因存在相应的施工内容，但由于莫小芳拒绝配合查勘现场，导致无法实地测量工程量，该事实无法查清的责任在于莫小芳，故法院作对其不利的认定，并以米多公司提供的结算报价表为准，对上述金额予以确认；6-9项费用，因不存在对应的施工内容，米多公司未提供充分证据证明其已履行了相应的合同义务，应承担举证不能的不利后果，故法院对该部分费用不予支持。综上，法院确认案涉工程的总造价为267474.68元（245798.67元+21676.01元）。关于总付款问题。一审庭审中，双方当事人一致认可为209900元，法院依法予以确认。综上所述，法院确认莫小芳在本案中拖欠的工程款为57574.68元（267474.68元-209900元）。关于违约金问题。参照双方合同的约定，法院酌情确认为未付款部分的20%，即11514.94元（57574.68元*20%）。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、莫小芳于判决生效之日起十日内支付米多公司工程款57574.68元及违约金11514.94元。二、驳回米多公司在本案中的其他诉讼请求。如果莫小芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3366元，评估费5000元，合计8366元，由米多公司负担4595元，莫小芳负担3771元。二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审相一致。本院另查明，2015年4月2日，米多公司与莫小芳签订的《常州市住宅装饰装修工程施工合同》其它约定条款载明，本装修工程所有优惠以本合同为准：1.设计费打5折；2.参加315活动送10999欧派橱柜；3.送科勒座便器（K-8755T-RP）；4.总价优惠后定为18300元；5.完工送全屋保洁一次；6.税金另计。同日，米多公司与莫小芳双方签署一份《“完整家装模式”装饰工程预算报价表》作为合同附件。该预算报价表载明：一、工程项目：1.客餐厅及过道20296.08元；2.门厅12617.12元；3.休闲区3552.89元；4.主卧11069.25元；5.次卧8240.58元；6.衣帽间8058.49元；7.客卧12167.44元；8、厨房7613.68元；9.外卫9633.01元；10.内卫20953.25元；11.生活阳台4280.65元；12.欧派橱柜18890元；13.墙体改造及零星工程12351.59元；14.水电工程24406元；二、工程直接费汇总62519.38元；三、主材103790.66元；四、其它费用3684元；五、工程总造价216409.39元：1.基础工程造价66383.38元；2.代购主材合价105261.52元；3.管理费17164.49元；4.工程设计费27600元；六、主材配合费10379.07元；七、税金15104.75元；八、代收物业装修押金1500元。米多公司一审起诉时提供一份“银河湾第一城13-104”工程结算清单及工程量增减明细表。工程结算清单载明：合同预算直接费62519.38+主材105261.52、管理费17164.49、其它费3864（物押1500）、设计费27600；合同原总价188809.39+27600+1500，优惠后预算金额169200+13800+1500；决算金额：合同决算直接费80951.12+主材194747.76、管理费27956.29、其它费3864、设计费27600；合同原总价307519.17+27600+1500，优惠后预算金额287358+13800+1500=302658；业主应付剩余款为302658-180000（业主已交款）-12900（业主预付三笔定金合计2900元和欧派橱柜款10000元）=109758-17000（扣除欧派橱柜款）=92758元。米多公司提供的工程量增减明细表载明的增项主要有（价值5000元以上）：1.蓝铂瓷砖、墙地砖（包括大小阳台、厨房、内卫、外卫墙地砖及客厅地砖等）64085.57元（蓝铂建材生活馆定销货单签字确认）；2.梵朗实木门套单、双面套及5套门及罗马线等18851元（2016年7月28日材料安装完工验收单及2015年7月1日选材变更单签字确认）；3.梵朗VLM-184（主卧+次卧+客卧+外卫）1898×4=7592元（2015年7月1日客户选材变更单签字确认）；4.好莱客衣柜（包括主卧、客卧、次卧A、次卧B、鞋柜）32800元（好莱客衣柜DD表签字确认）；5.鸿燕隔断移门5685.51元（2015年7月1日客户选材变更单签字确认）；6.科勒座便器7820元（预算中内卫移置外卫，一审认定赠送未计入）；7.科勒洁具13-16项6260元（科勒洁具统一订货单签字确认）；8.欧派橱柜11110元（欧派橱柜订货单签字确认）；9.素砼地面复合地板地面找平10496元（2015年5月12日增减变更单莫小芳确认增加及2018年1月2日瓦工工程量清单签字确认）。所有增项中工程直接费增加18431.74元（增项80951.12-减项62519.38）；代购主材费增加83137.11元；工程总价为307519.17元（增加101568.85+预算直接费62519.38+预算代购主材费103790.66+预算座便器7819.99+管理费27956.29+其它费3864）。为证明已完成工程量，一审委托鉴定时米多公司提供了有莫小芳签字确认的“工程增减变更单”和“完整家装”客户选材变更单、蓝铂建材生活馆定销货单、好莱客衣柜DD表、科勒洁具统一订货单、欧派橱柜订货单、拆除工程项目电工、瓦工、油漆、木工工程量清单、材料安装完工验收单、验收评定表、项目验收单等证据。莫小芳主张其中工程量清单系后来补签，不能真实反映工程量。为鉴定工程量，一审法院委托江苏广通工程造价事务所有限公司，对案涉房屋室内装修工程进行造价鉴定。江苏广通工程造价事务所有限公司经过两次初稿质证，于2019年4月18日作出江广工【2019-017】号《常州市银河湾第一城13幢104室内装修工程工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：1.对于“工程增减变更单”中的工程量，根据提供的资料显示，已有莫小芳及米多公司方的签字，故这部分工程量可以认定为已经双方确认；2.对于米多公司提供的“完整家装模式”装饰工程结算报价表中的工程量，结合米多公司提供的各工种结算工程量，对于有莫小芳、米多公司签字确认的工程量予以确认；未有莫小芳签字确认的工程量，暂无法确认工程量（如科勒洁具统一订货单）。根据鉴定意见书确认的工程量，结合双方合同附件预算表中约定的价格，江苏广通工程造价事务所有限公司向法院提供了含价格计算的《“完整家装模式”装饰工程结算报价表》，确认总造价为251483.17元。本案在二审中的争议焦点为：1.补签的材料是否作为鉴定机构确认工程量的依据？2.一审判决认定欠付工程款时是否应考虑合同优惠部分？3、一审判决认定的违约金是否过高？本院认为，上诉人莫小芳的主张不能成立，一审判决应予维持。理由如下：第一，关于补签的工程量清单，一审法院在委托鉴定时，明确补签的工程量清单不能作为认定工程量的依据，因此本案进入鉴定程序确定装修工程造价。而根据米多公司提供的工程量增减明细表及莫小芳签字的“工程增减变更单”，基础工程的增减额并不大，最大的增项为素砼地面复合地板地面找平10496元，米多公司提供的依据除2018年1月2日瓦工工程量清单外，还有2015年5月12日莫小芳确认的“工程增减变更单”。考虑到莫小芳拒绝现场勘察的因素，鉴定机构依据莫小芳签字确认的“工程增减变更单”、“验收评定表”等书面材料来确认工程量并无不当。第二，关于合同优惠，一审判决认定欠付工程款时虽然未考虑按合同约定的优惠幅度进行扣减，但鉴于其确定的工程款造价并未包含设计费，而合同约定的工程总价包含设计费和管理费等，故一审法院未支持的设计费、管理费，数额与应给予的优惠金额大致相当，为此本院不再作调整。第三，关于违约金，一审法院根据莫小芳的违约情况和过错程度，确定其承担未付工程款20%的违约金，比较合理，本院依法予以维持。综上，一审裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1527元，由莫小芳负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  王 莹二〇二〇年一月九日书记员  房 敏