湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终4403号上诉人（原审原告）：黄昌军，男，1971年5月26日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：欧远忠，湖南莽源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳红军，男，1976年6月5日出生，汉族，住湖南省宜章县。原审第三人：吴文波，男，1979年4月16日出生，汉族，住湖南省宜章县。上诉人黄昌军与被上诉人欧阳红军、原审第三人吴文波合伙协议纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2019）湘1022民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄昌军上诉请求：1、撤销一审判决，改判欧阳红军返还黄昌军人民币24万元及逾期付款利息1.82万元（2019年6月1日后利息另行计算）；2、本案一、二审诉讼费由欧阳红军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。黄昌军、欧阳红军、吴文波合伙经营广告业务，黄昌军按约定出资35万元，欧阳红军不但没有按约定出资，还将黄昌军的出资款私自瓜分。后经三人协商，黄昌军决定退伙，欧阳红军同意，吴文波默认，考虑到退伙资金由欧阳红军个人支付，故吴文波没有在退还方案上签字，后欧阳红军履行了11万元的支付义务。黄昌军退伙后，欧阳红军与吴文波仍在经营业务，合伙并没有解散，至今尚未实际终止，经营期间的部分营业款及债权尚未结清，与黄昌军没有任何关系，因此，退还方案是合伙人初步清算后的真实意思表示，欧阳红军应该履行。二、一审判决适用法律错误。本案是典型的退伙纠纷，不是合伙解散或者合伙终止纠纷，一审法院适用合伙终止分割合伙财产、清偿合伙债务的法律规定是错误的。三、《黄昌军宜人广告股权退还方案》是三人真实意思表示，在长达四年的时间里，欧阳红军和吴文波都没有提出异议或者申请撤销，且还履行了部分返还义务，应合法有效。欧阳红军答辩称：黄昌军所诉诉因不清、事实不清、主体不清，合伙经营的主体不仅仅是本案中的主体，还有别人，退还方案上虽然有欧阳红军的签字，但未经所有合伙人签字同意，应属无效。黄昌军所述与事实严重不符，本案三人之间并未达成退货协议，也未就合伙账目进行清算，退伙事实不成立。请求驳回上诉，维持原判。吴文波答辩称：吴文波不便于对本案发表处理意见。黄昌军向一审法院起诉请求：1、判令欧阳红军返还黄昌军退伙款人民币240000元；2、判令欧阳红军支付黄昌军逾期占用利息18200元，2019年6月1日后利息另计；3、诉讼费由欧阳红军承担。一审法院认定事实：2016年4月，黄昌军与欧阳红军、吴文波协商投资宜人广告装饰工作室，没有形成书面的合伙投资协议，也未经相关职能部门办理相关的证照变更手续，宜人广告装饰工作室的工商登记经营者为欧阳红军的姐姐欧阳淑兰。黄昌军向宜章县宜人广告装饰工作室投资35万元，并于2016年4月1日将35万元转入吴文波账户（账号＊＊×××18）。2016年12月24日，欧阳红军向黄昌军出具《黄昌军宜人广告股权退还方案》，内容载明“由于黄威临时决定外出，不再参与宜人广告装饰工作室的经营与管理，黄昌军投入到宜人广告装饰工作室的股份合计叁拾伍万元决定撤资，经友好协商其所持股份分叁年无息退还，方案如下：一、电信翼校通（弘道文化传播）股份抵肆万元；二、2016年年底退壹拾万元；三、2017年5月1日前退伍万元，2017年底退陆万元；四、2018年分叁次退还剩余的壹拾万元。”吴文波分别于2016年4月21日通过微信向欧阳红军转账10000元及2014年4月23日应欧阳红军的要求通过微信转账190000元给欧阳红军的弟弟欧阳红运。三人至今未对合伙期间的账目进行过结算。一审中，三人均认可黄昌军对宜章县宜人广告工作室投资一事。一审法院认为，《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。本案应认定为合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。黄昌军与欧阳红军、吴文波未签订《合伙协议》。合伙关系建立后，黄昌军、欧阳红军均对合伙事务进行了管理，因店面已经停业，双方的合伙关系已经终止。合伙关系终止后，双方应对合伙期间的账目进行清算。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，因双方不能就合伙终止后的事宜达成一致意见，且因双方经营期间未建立财务账簿，双方也未能举证证明合伙剩余财产，黄昌军提供的证据不能证明合伙人之间的利润分配、盈亏及债权债务情况，且至庭审时为止，双方尚未进行合伙清算，致使无法确定合伙财产金额，在对以上事务均未处理的情况下，根据“谁主张、谁举证”的原则，黄昌军应当承担举证不力的法律后果，故对黄昌军要求欧阳红军返还退伙款240000元及支付逾期资金占用利息18200元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：“驳回原告黄昌军的诉讼请求。案件受理费5173元，减半收取计2586.5元，财产保全费1845元，两项合计4431.5元，由原告黄昌军负担。”二审期间，上诉人黄昌军申请了证人曹某出庭作证，其证词的主要内容是：黄昌军、欧阳红军、吴文波、曹某四人均参与了黄昌军退股的协商过程；协商时吴文波也提出了要求退股，但欧阳红军说没有那么多钱，吴文波就说他的可以以后退。黄昌军主张，证人的上述证词可以证明黄昌军退伙是合伙人协商、同意的结果。欧阳红军主张，证人的上述证词可以证明合伙人并没有对退伙达成一致意见，吴文波实际上以其行为反对黄昌军退伙。吴文波主张，证人的陈述是事实，但不存在吴文波默认黄昌军退伙的情况。各方当事人均未提交其他新的证据材料。因各方当事人对证人于二审出庭作证陈述的事实没有异议，本院予以采纳，可以证明2016年12月24日欧阳红军向黄昌军出具《黄昌军宜人广告股权退还方案》是在黄昌军、欧阳红军、吴文波、曹某共同商议后出具的。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2016年12月24日黄昌军、欧阳红军、吴文波、曹某共同商议，欧阳红军出具《黄昌军宜人广告股权退还方案》后，欧阳红军以该方案中载明的电信翼校通（弘道文化传播）股份抵付了4万元，以现金方式支付了7万元。本院认为，本案为合伙协议纠纷，焦点在于《黄昌军宜人广告股权退还方案》是否具有法律效力并应履行。黄昌军、欧阳红军、吴文波三人之间形成合伙关系，退伙应尊重当事人当时的意思表示。从该《退还方案》形成的过程看，是在黄昌军、欧阳红军、吴文波均在场协商后形成的，吴文波并未反对；从实际履行情况看，欧阳红军在出具《退还方案》后实际支付了黄昌军11万元。故应当认定该《退还方案》是当事人当时的真实意思表示，且并不违反法律规定。上述《退还方案》中并没有涉及到三方合伙期间账目、财产、债务的清理问题，没有将此作为黄昌军退伙的前提，一审法院认为应进行账目清理，实际上违背了当事人的意思表示。上述《退还方案》是合伙人之间合伙份额的处理问题，并不影响合伙人依照法律规定对外的债务承担，故不违反法律禁止性规定，不损害他人合法权利，应予以履行。由于该《退还方案》中没有约定利息或违约金问题，黄昌军请求支付利息本院不予支持。综上所述，上诉人黄昌军的上诉请求成立。一审判决认定事实不全面，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宜章县人民法院（2019）湘1022民初1125号民事判决；二、欧阳红军于本判决生效后十日内给付黄昌军240000元；三、驳回黄昌军其他诉讼请求和上诉请求。一审案件受理费2586.5元，诉讼保全费1845元；二审案件受理费5173元；一、二审诉讼费共计9604.5元，由黄昌军负担604.5元，由欧阳红军负担9000元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇二〇年一月十日法官助理黄慧书记员高尚书附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。