河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20771号上诉人（原审原告）：孙全达，男，1967年12月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：周胜豪，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春光，河南辰中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽华丰建筑装饰有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县新华南路。法定代表人：汪强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省昊元建设工程公司，住所地河南省漯河市郾城区海河路中段286号。法定代表人：袁红伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢风武，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：登封市舒漫嵩颍置业有限公司，住所地河南省登封市嵩阳路北段。法定代表人：刘显军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁雪伟，河南嵩峰律师事务所律师。上诉人孙全达、安徽华丰建筑装饰有限公司（以下简称华丰建筑公司）因与被上诉人河南省昊元建设工程有限公司（以下简称昊元建设公司）、登封市舒漫嵩颍置业有限公司（以下简称舒漫嵩颍公司）建设工程施工合同纠纷一案，孙全达、华丰建筑公司均不服河南省登封市人民法院(2019)豫0185民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙全达上诉请求：1.撤销原判第三项，改判被上诉人支付孙全达合同外工程款77330元及利息；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、孙全达除对合同内对工程进行施工外，其施工的杂工属于合同外施工内容。根据华丰建筑公司代表华海文于2017年1月27日出具的《御园一期项目》及孙全达原审提供的证据5华丰公司项目负责人杨泽文、李朝钢、华海文及其法定代表人汪强签字认可的《证明》5份、《点工单》4份，均明确载明孙全达施工的该部分工程量为帮工、设计变更后的工程量，且施工内容及工程计价方式均与合同约定的施工内容及固定单价不一致，该部分工程属于合同外施工内容。二、2019年1月17日的工程结算单，仅就合同内工程造价进行结算，并未对合同外工程量进行结算。原审法院以该结算单为工程总造价（合同内工程+合同外工程）的计算依据，明显属于基本事实认定错误。华丰建筑公司辩称：一、孙全达要求华丰建筑公司支付合同外工程款77330元及利息没有任何的事实与法律依据，应予以驳回。1.孙全达上诉要求支付的77330元所依据的仍是向一审法院提交的所谓点工单、证明等。对上述证据的质证意见华丰建筑公司同一审的意见，在这里不再赘述。2.孙全达在上诉状中称“上诉人施工的杂工属于合同外施工内容”的说法不能成立。退一万步说，即使该部分的施工内容真实存在，那么从时间节点上来看（与2019年1月17日的结算单对应）本就属于合同内施工部分，否则就应当就工程量进行变更和增加。孙全达要求按照合同外工程部分要求华丰建筑公司支付工程款明显与事实不符。二、涉案工程孙全达并未全部完工，根据双方合同约定孙全达具有清扫现场、清运垃圾的义务，但实际履行过程中，孙全达并未完成，华丰建筑公司找到第三方对剩余工程施工，一审法院未查明本案基本事实，将该部分工程款扣除的情况下，仅依据工程结算单判令华丰建筑公司向孙全达支付工程款的判决明显错误。恳请二审法院查明本案事实后，改判华丰建筑公司向孙全达支付377097元。昊元建设公司辩称，孙全达的上诉理由无事实根据和证据支持，故其上诉理由不能成立。舒漫嵩颍公司辩称，同意昊元建设公司的答辩意见。华丰建筑公司上诉请求：1.撤销原判，改判华丰建筑公司支付孙全达462097元；2.一、二审诉讼费用由孙全达承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、2019年1月17日双方对工程量进行对账所签字认可的结算单是事实，但这不代表华丰建筑公司认可所有的工程量系孙全达所做。孙全达总工程款为2737000元，扣除已付款及代扣款，华丰建筑公司下欠462097元。结合华丰建筑公司一审当庭提交的贾广灿、胡明周等人签订的协议及收条可以看出，华丰建筑公司、孙全达双方约定的该部分工程量实际由案外人所作，工资也由案外人所领取，这部分工程量包含在孙全达的工程量、工程价款中。一审法院认为胡明周、贾广灿等人的协议及结算表、收条的时间均远早于结算日期，故华丰建筑公司主张扣除相应工程款没有道理，这恰恰与事实不符。正由于这些工程量系案外人所作，当然在结算日期前，否则就是华丰建筑公司虚假制作、虚假诉讼。对于不是孙全达所作的工程量，华丰建筑公司将在二审中举出新证据予以证实。二、2017年3月4日胡大贵800元领条、2017年3月7日柏世军1000元领条、2017年3月31日柏世军600元领条是实际发生的费用，属于孙全达所作工作量范围，应当扣除。三、2016年7月28日的领条中孙全达记载的领款金额为715000元，实际金额为75万元，另3.5万元系华丰建筑公司补偿给孙全达的损失，一审法院仅认定715000元与事实不符。综上，一审判决事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。二审庭审中，华丰建筑公司将上诉请求变更为：1.撤销一审判决，改判华丰建筑公司支付孙全达377097元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由补充如下：华丰建筑公司提交的2016年7月28日的领条显示孙全达领款71.5万元，但在领条之后的2016年8月31日，华丰建筑公司又向孙全达账户转账8.5万元（详见上诉人提交新证据），该款项应从一审判决认定付款数额再扣除第三方代扣款外另扣除8.5万元。孙全达辩称：华丰建筑公司当庭提交的补充上诉状改变了上诉请求，而不再是对上诉的事实和理由的补充，且不是在上诉期内提起改变，该上诉请求已经超过上诉期，所以孙全达不同意，人民法院也不应当采信该上诉请求或者不应当审理该上诉请求。华丰建筑公司与孙全达之间合同内工程量的结算，已经于2019年1月17日完成，不存在第三方代施工的问题，故华丰建筑公司上诉理由一不能成立。华丰建筑公司上诉所称存在第三方领取工程款的情况，但是该所谓的第三方并未得到孙全达的授权或认可，故不应抵扣孙全达的工程款。所以华丰建筑公司上诉理由二、三也不能成立。应当驳回华丰建筑公司的上诉请求。昊元建设公司、舒漫嵩颍公司均辩称同意华丰建筑公司上诉意见。孙全达向一审法院起诉请求：1.判令华丰建筑公司向原告支付欠付工程款873482元及利息（利息按照中国银行同期贷款利率自2017年11月1日计算至实际清偿之日止）；2.被告昊元建设公司、舒漫嵩颍公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年，被告昊元建设公司承包了被告舒漫嵩颍公司开发的登封御园一期商品房建设工程项目。2015年12月21日，昊元建设公司（甲方）将该工程转包给被告华丰建筑公司，并与华丰建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定了双方的权利义务。2016年7月27日，华丰建筑公司（甲方）与孙全达（乙方）签订《承包协议书》，约定：甲方将其承包建设工程中木模项目转包给乙方施工；承包方式：包工包料；结算：按每平方米总建筑面积（包含地下室）130元/㎡计算；价款支付：根据甲方与建设单位签订的施工合同达到施工节点后两个月内支付已完成工程量的50%，以此类推支付，直至工程竣工验收合格交付后3个月支付至总合同款的100%；工期要求：乙方必须按甲方安排的施工计划总工期为280日，完成施工任务，施工进度计划由甲方根据实际施工情况制定。签订协议后，原告按协议约定组织工人进行了施工，被告华丰建筑共计向原告支付工程款2025248元。2019年1月17日，孙全达与被告华丰建筑公司对原告工程款进行结算，结算金额为2737000元。现案涉工程经竣工验收已投入使用。原告以被告未及时足额支付工程款为由，向该院提起诉讼。另查明，根据被告昊元建设公司、被告华丰建筑公司、被告舒漫嵩颍公司当庭陈述，各被告之间就涉案建设工程的结算金额均为58224915元，已付工程款均为52572227.77元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告昊元建设公司将其从被告舒漫嵩颍公司所承包的建设工程全部转包给被告华丰建筑公司后，被告华丰建筑公司又将部分工程分包给不具备相应资质条件的原告，故二被告所签订的《建设工程施工合同》及原告与被告华丰建筑公司所签订的《承包协议书》，因违反了法律的强制性规定，均为无效合同。虽然合同无效，但因原告所施工的工程质量经验收合格，且工程完工后于2019年1月17日进行了结算，被告华丰建筑公司应按结算价格向原告支付工程款，原告诉讼请求中超过结算价款部分，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）的有关精神，所谓“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被告华丰建筑公司将其承包的建设工程中木模项目违法分包给原告后，原告组织工人以包工包料的方式，投入资金和劳力，最终完成了施工任务。因此，原告应属于实际施工人。被告关于原告不属于实际施工人的辩称意见不能成立，该院不予采纳。为了保护实际施工人的合法权益，保证农民工基本的生存权利，解释第二十六条第二款规定突破了合同相对性原则，赋予实际施工人向合同以外的第三人主张工程款的权利，但主体仅限于发包人（业主），且发包人也仅在查明的欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告华丰建筑公司欠原告的工程款未超过被告舒漫嵩颍公司欠付工程款的数额，故被告舒漫嵩颍公司作为发包人应对被告华丰建筑公司欠付原告工程款承担连带清偿责任。被告昊元建设公司既非发包人，与原告之间也不存在合同关系，故原告向该公司主张工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告安徽华丰建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙全达工程款711752元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月17日至款项支付完毕之日止）；二、被告登封市舒漫嵩颍置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告孙全达的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12536元，减半收取计6268元，保全费5000元，合计11268元，由原告孙全达负担809元，被告安徽华丰建筑装饰有限公司、登封市舒漫嵩颍置业有限公司共同负担10459元。本院二审期间，孙全达、昊元建设公司、舒漫嵩颍公司均未向本院提交新证据。华丰建筑公司向本院提交以下证据：1.中国建设银行单位客户专用回单；2.赵怀敏、刘一强的证人证言并申请两位证人出庭。拟证明：1.在一审判决采纳认定的已付工程款之外，华丰建筑公司另支付85000元。2.在华丰建筑公司与孙全达关于工程量的统计之外，华丰建筑公司因为孙全达未完工程，又让赵怀敏、刘一强班组针对案涉工程进行了施工。孙全达质证认为：孙全达一审提交的证据七孙全达的银行流水中可以显示有华丰建筑公司在2016年8月31日向孙全达支付该85000元的流水，孙全达诉讼请求的数额是已经扣掉85000元后的数额。对证人证言真实性孙全达不认可，因为证人的入场时间书面证言与当庭陈述不一致，也不能举出其他证据佐证，两份证言高度雷同，连错别字都是一样的。两份证言所证明的所谓的工程与本案涉及的孙全达的分包工程不能建立关联性，并没有说哪个活就是替孙全达干的，反而说是焦万杰介绍进了这个工程，所以关联性和真实性孙全达都不认可。昊元建设公司、舒漫嵩颍公司质证认为：对华丰建筑公司提交的证据及证人出庭证言均没有异议。根据各方当事人质证意见，本院对华丰建筑公司提交的中国建设银行单位客户专用回单的真实性予以确认，对其证明目的不予支持；证人证言不足以证明与本案所涉工程的关联性，本院对证人证言不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，孙全达称其施工的杂工属于合同外施工内容，上诉主张华丰建筑公司应支付孙全达合同外工程款77330元，并由昊元建设公司、舒漫嵩颍公司在欠付工程款范围内承担支付责任，利息由华丰建筑公司支付，一审时孙全达提交了华丰建筑公司工作人员华海文等人签字的证明、点工单等证据。因孙全达与华丰建筑公司于2019年1月17日结算时，对孙全达班组的工程结算价格按2737000元结算，孙全达签署“同意此价格”的意见，并未对工程结算价格提出异议。华丰建筑公司认可2019年1月17日双方对工程量进行对账并签字认可的结算单是事实，但称结算单不代表华丰建筑公司认可所有的工程量系孙全达所做、有部分工程系案外人施工并领取工资，主张应从该公司欠付孙全达工程款中扣除案外人施工部分。孙全达不认可合同内工程量存在第三方代施工的情形，并称华丰建筑公司主张的第三方领取工程款未经孙全达授权或认可，主张不应抵扣孙全达的工程款。华丰建筑公司与孙全达于2019年1月17日签署的结算单中，并未显示有应扣除款项的内容。一审法院对孙全达提交的证明、点工单等证据及华丰建筑公司提交的应扣除款项的部分证据不予采信，并依据2019年1月17日双方签署的结算单确认案涉工程的价款并无不当。孙全达一审提交的个人账户明细表中，已显示华丰建筑公司于2016年8月31日向孙全达支付85000元的内容，孙全达主张已将该款计算在已付款项之内。华丰建筑公司二审中提交85000元转款凭证，称一审法院漏算该笔付款，理由不足，本院对其该项主张不予支持。综上所述，孙全达及安徽华丰建筑装饰有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8053元，由孙全达负担1733元，由安徽华丰建筑装饰有限公司负担6320元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年一月十五日书记员  李志琳