辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2664号上诉人（原审原告）：肇庆佳宇机械设备有限公司，住所地肇庆市端州区睦岗镇下瑶北巷新村89、90号三楼。法定代表人：屈志亮，经理。委托诉讼代理人：张大庆，辽宁亮法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东电力建设第三工程公司，住所地青岛市崂山区同安路882-1号。法定代表人：王鲁军，执行董事。委托诉讼代理人：王勇，男，1986年11月17日出生，汉族，公司职员，住址青岛市崂山区。被上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司。住所地沈阳市铁西区凌空二街四甲号。法定代表人：张亚龙，总经理。委托诉讼代理人：王军凯，男，1969年5月30日出生，汉族，公司职员，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：莱芜市绍华建安有限公司，住所地莱城区汶源东大街（金缔凯旋城沿街B楼）。法定代表人：任其才，董事长。委托诉讼代理人：苏强，男，1983年8月23日出生，汉族，公司职员，住址莱芜市莱城区。被上诉人（原审被告）：吉林市丰辉建筑安装工程有限公司，住所地永吉县口前镇河东社区平安御园高层2幢1-2单元202号房。法定代表人：丰致强，经理。委托诉讼代理人：齐国利，男，1970年2月2日出生，汉族，公司法律顾问，住址喀喇沁左翼蒙古族自治县。上诉人肇庆佳宇机械设备有限公司（以下简称肇庆佳宇机械公司）因与被上诉人山东电力建设第三工程公司（以下简称山东电建三公司）、东北金城建设股份有限公司（以下简称金城建设公司）、莱芜市绍华建安有限公司（以下简称莱芜绍华建安公司）、吉林市丰辉建筑安装工程有限公司（以下简称丰辉建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2019）辽1303民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张大庆，被上诉人委托诉讼代理人王勇、王军凯、苏强、齐国利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇庆佳宇机械公司的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审法院未审查上诉人提交的证据，认定事实错误，上诉人在丰辉建筑安装公司处承包并施工了国电电力朝阳热电湿式除尘器安装工程和电袋除尘器安装工程，该工程由山东电建三公司发包的，经层层转包，上诉人为最终施工单位。截至一审立案前已完成如下工程量：1.电袋除尘工程：905.1318吨*1100元=995,644.98元;2.湿式除尘工程：1,500,000元*35%=525,000元;3.造成损失：250,000元；4.垫付吊车费：8100元；上述合计：1,778,744.98元,扣除丰辉建筑安装公司已付款1,207,260元，尚欠付工程款：571,484.98元。上述已完成的工程量和工程款，均由被上诉人现场管理人员和验收人员签字确认。此外，本案四被上诉人应承担连带给付责任。一审期间，上诉人对被上诉人造成的25万元损失，提出了评估鉴定申请，但未予支持。山东电建三公司辩称，本公司不是案涉合同签订的主体，对涉诉合同不知情，现已按照分包合同全额支付金城建设公司、莱芜绍华建安公司工程款未欠付任何工程款，不应承担连带责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本公司依法不承担责任。金城建设公司辩称，本公司与上诉人无合同关系，本公司中途撤销合同，已经把工程款足额转给丰辉建筑安装公司，一审法院认定事实清楚，同意一审法院判决。莱芜绍华建安公司辩称，本公司与上诉人无合同关系，所有工程款已按要求结清了，不应当承担连带责任，一审法院认定事实清楚，同意一审法院判决。丰辉建筑安装公司辩称，一、根据合同相对性上诉人在完成工程量后，应与本公司进行确认工程量，上诉人却与其他方签订确认工程量的单证，对本公司没有约束力，也未得到本公司的认可；二、一审期间，本公司出示已给付工程款1,521,020元，如果扣除上诉人不认可的28万元，已拨付工程款124,1020元,与上诉人陈述的1,207,260元不符。表明上诉人未如实陈述事实，依据本公司核算已经多支付908,200元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。肇庆佳宇机械公司向一审法院起诉请求：判令被告连带支付拖欠原告工程款以及因被告原因造成原告的损失费合计919,715.50元及至给付完毕之日止的利息（利随本清）;诉讼费、保全费由被告共同承担。一审法院认定的事实：原告肇庆佳宇机械公司提交证据：1.《国电电力朝阳热电2*350MW新建项目湿式除尘器安装工程施工合同书》、《国电电力朝阳热电2*350MW新建项目除尘器安装工程施工合同书》、《国电电力朝阳热电2*350MW新建项目除尘器安装工程施工合同补充协议》。证明原告肇庆佳宇机械公司与被告丰辉建筑安装公司签订了案涉工程施工合同，承建案涉工程，合同中约定了双方权利义务及价款计算方式等内容。各被告质证对此均无异议。该院对此两份合同及补充协议予以采信。并据此认定原告肇庆佳宇机械公司与被告丰辉建筑安装公司签订有关合同和补充协议，实际承建案涉工程的事实。2.工程量表（计5页，其中月份上报工程量表2页，月份报量表3页），电袋除尘器总完成的重量明细、应转款明细（2份）及说明（1页）。证明原告应得工程款数额。原告当庭陈述承认其中总完成的重量明细、应转款明细及说明均系己方制作；工程量表上的李光耀、张金权、刘某国、周卫东都是山东电建三公司的人。被告丰辉建筑安装公司质证意见为：原告自己制作没有被告签字确认，不予认可；工程量统计表上也没有丰辉建筑安装公司人员签字及盖章，不予认可；这些证据是复印件，不符合证据规格。被告莱芜绍华建安公司质证称对这些证据不清楚，无法发表意见。被告金城建设公司质证意见为：这些证据是原告自己编制，不予认可。被告山东电建三公司质证意见为：工程量表五张都是复印件，其中三张无我方工作人员签字，另两张须庭后核实。被告山东电建三公司当庭陈述：上报的工程量表需要各个栏目都有负责人签字确认；表中签字人员李光耀是锅炉技术人员，张金权是锅炉专业负责人，刘振国是工程部负责人，都是我公司的；周卫东是否我公司人员需庭后核实。该院根据以上月份上报工程量及月份报量表，结合肇庆佳宇机械公司、被告山东电建三公司质证意见，认定原告肇庆佳宇机械公司在履行前述施工合同过程中，曾按约定进行月份报量和按月份上报工程量，其中湿式除尘器2017年4月份上报工程量为15%（合计上报35%），该表备注栏有“本次结算为第二次结算，结算总工程量的15%，累计结算35%”内容。电袋除尘器2017年4月份上报工程量：阳极板安装90.3012t（合计上报90.3012t）,其后备注栏注有“首次结算60%”字样；阴极线安装51.4026t（合计上报51.4026t），其后备注栏有“首次结算60%”字样；顶部雨棚及起吊系统8.326t（合计上报8.326t），其后备注栏有“首次结算100%”字样。相关月份上报工程量表的协助单位负责人签名为原告肇庆佳宇机械公司法定代表人屈志亮，工程量起草人签名为李光耀，锅炉专业负责人签名为张金权，工程部负责人签名为刘振国。3.替付吊车费应转款明细（1页）及吊车派车单（13张）。证明原告为被告垫付吊车款8100元。被告丰辉建筑安装公司质证对此不予认可，理由是双方合同明确约定施工费、运费由原告承担。其余三被告质证称对此不知情，不发表质证意见。4.工程通知单（包括联系单11张）。证明通知单上有四被告的负责人签字，四被告属于工程分包人；是被告原因造成工程延期；以及原告受到各项损失的数额。被告丰辉建筑安装公司质证意见为：2017年5月29日的通知无我方签字或改正认可，对此单据不予认可，因为合同明确约定即使工程发生变动，原告也要遵照履行，费用不予增加；除此之外其他通知单的内容部分均是原告自述，并无接受单位人员签字确认，不能证明是接收单位明知的情况下形成的。被告莱芜绍华建安公司质证意见称：涉及我公司的通知单上的签字人员都不是我公司人员。被告金城建设公司质证称：涉及我公司的打印件、手签的部分不认可，因为没有我公司的签字盖章。被告山东电建三公司质证意见为：因为签字人员不是我公司的，不予认可，通知单上的接收人刘辉不是我公司的；其中一份涉及李光耀签字的需庭后核实确认。庭审过程中，被告丰辉建筑安装公司承认：通知单上同时作为四被告公司接收人的孟祥治，是被告丰辉建筑安装公司的现场管理人员。一审法院综合分析工程通知单（包括联系单）的内容，结合原告肇庆佳宇机械公司与被告丰辉建筑安装公司的合同关系，案涉工程与其余三被告公司之间的关系，所有通知单不具有同一相对性，通知单内容除涉及工程进度及施工协调管理外，部分内容构成原告方发出的对合同进行变更或补充的要约，但未有合同相对方被告丰辉建筑安装公司做出相应承诺的证据证明达成一致。5.物资出门证。证明原告最后一次退场是在2017年8月21日，上述工程是被告确认验收的，因为上有项目部的签章。被告丰辉建筑安装公司质证认为该证据只是一张出门证，不能证明原告完成的工程已经过被告确认验收。被告莱芜绍华建安公司质证称不清楚无法发表意见。被告金城建设公司质证认为证据无法证明原告观点。被告山东电建三公司质证承认出门证为己方办理，不能确定出门的物资是谁的，与本案无关。一审法院认为，该出门证不具有证明工程已经被告确认验收的效力。6.国电电力朝阳热电有限公司与被告电建公司签订的主体工程施工合同（摘要复印件5页）。证明该合同明确约定保证合同施工主体资格不准分包转包，山东电建三公司应与其余三被告公司承担连带责任。被告丰辉建筑安装公司质证对合同内容本身无异议，但称被告公司均有资质，不是违法转包。被告莱芜绍华建安公司质证意见与丰辉建筑安装公司一致。被告金城建设公司对此复印件不予质证，认为与己无关。被告山东电建三公司质证对合同没有意见，称合同流转合法合规，没有非法转包。7.中国农业银行交易清单。证明被告丰辉建筑安装公司通过银行转账方式已经给付肇庆佳宇机械公司1,207,260元。各被告对此无异议。一审法院予以采信并予认定。被告丰辉建筑安装公司提交了证据：与原告所举一致的两份合同，以及转账凭证，证明涉案工程双方需最后验收，相关费用（油、水、电等）应由承包人承担，工程没有结算，价款尚不确定；截止2018年4月10日，被告已转给原告1,521,020元。原告肇庆佳宇机械公司质证对证据真实性无异议，但称吊车费产生是因被告丰辉建筑安装公司未提供该设备，属于违约；合同未明确所有工程全部结束后再结算，实际是按照实际施工量结算工程款；转账记录中的28万元原告没有收到，对此不予认可。其余各被告对丰辉建筑安装公司所举证据均无异议。庭审过程中，被告山东电建三公司、金城建设公司、莱芜绍华建安公司均称案涉工程价款已各向合同相对方支付，与原告之间没有合同关系。被告山东电建三公司、莱芜绍华建安公司均承认案涉工程已经施工完毕，验收合格了。被告金城建设公司称己方因中途退出，不知后来情况。被告丰辉建筑安装公司称完成但还没有验收。原告肇庆佳宇机械公司称案涉工程已经基本完成，但还没有最后验收。在法庭辩论终结前，原告肇庆佳宇机械公司又提出申请对被告丰辉建筑安装公司违约造成的损失进行司法鉴定，同时称对未验收工程价款保留诉讼权利。一审法院判决认为，根据《中华人民共和国合同法》，原告肇庆佳宇机械公司与被告丰辉建筑安装公司签订的《国电电力朝阳热电2*350MW新建项目湿式除尘器安装工程施工合同书》、《国电电力朝阳热电2*350MW新建项目除尘器安装工程施工合同书》，以及《国电电力朝阳热电2*350MW新建项目除尘器安装工程施工合同补充协议》，属于建设工程施工合同，合法有效，双方均应遵照履行。本案中，原告肇庆佳宇机械公司根据上述合同与补充协议，已实际完成部分有关工程的施工，且相关工程已被验收合格。但被告丰辉建筑安装公司和原告肇庆佳宇机械公司却因工程范围和结算工程价款发生争议。现原告肇庆佳宇机械公司所举证据，不能明确其与被告丰辉建筑安装公司之间尚未验收以及应予结算的工程价款范围，更不能充足证明己方主张的应予结算的工程价款数额。被告山东电建三公司、金城建设公司、莱芜绍华建安公司均与原告肇庆佳宇机械公司不存在合同关系，原告肇庆佳宇机械公司也未能提交充足证据，证明此三被告应对被告丰辉建筑安装公司所欠其工程价款承担连带偿还责任。一审法院判决如下：驳回原告肇庆佳宇机械公司的诉讼请求。案件受理费12,997元，由原告肇庆佳宇机械公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案诉争焦点是：被上诉人丰辉建筑安装公司是否存在欠付工程款的事实。山东电建三公司是国电电力朝阳热电2*350MW新建项目“湿式除尘器”、“电袋除尘器”两项安装工程的总承包单位，后将案涉安装工程转包给金城建设公司，金城建设公司将此合同解除后转包给莱芜绍华建安公司，莱芜绍华建安公司又将此安装工程转包给丰辉建筑安装公司。最后，丰辉建筑安装公司与肇庆佳宇机械公司签订了“湿式除尘器”、“电袋除尘器”两项安装工程合同书，体现了双方意思自治，虽案涉合同经多次转包，但案涉两项安装工程已完工交付使用，且建设单位未提出质量异议。因此，肇庆佳宇机械公司主张给付工程款余额，应依法予以支持。二审期间，山东电建三公司提交了《湿式除尘器及电袋除尘器施工结算明细》、《国电朝阳付款凭证台帐》、《莱芜绍华付款凭证台帐》的情况说明，以证明已将工程款全部转给丰辉建筑安装公司。对此，金城建设公司、莱芜绍华建安公司、丰辉建筑安装公司均予以认同。通过对肇庆佳宇机械公司、丰辉建筑安装公司提交的《付款明细》和银行汇款流水记录核对查明，丰辉建筑安装公司实际已支付案涉工程款1,213,020元。丰辉建筑安装公司在其《付款明细》中列举的“小查付40,000元、丰付268,000元”的付款内容，无银行汇款流水记录载明，经释明庭后也未提交充分证据佐证，丰辉建筑安装公司应承担举证不能的不利后果，对其该项已付款主张，证据不足，本院不予支持。通过《工程联系单》中丰辉建筑安装公司的现场工作人员孟祥治签字表明，肇庆佳宇机械公司实际进行了案涉安装工程施工，且在实际完成的《工程量单证》中，有总承包单位山东电建三公司现场监管人员的签字确认，应具有对案涉安装项目完成工程量的确认效力。因丰辉建筑安装公司此前已通过双方约定的确认工程量方式，履行给付工程款1,213,020元，故依据案涉工程形成的结算交易习惯，由总承包单位山东电建三公司现场监管人员的签字确认的《工程量单证》，属于双方认可的安装工程结算依据。此外，肇庆佳宇机械公司主张因被上诉人的原因，致使其造成损失250,000元，属于其单方统计估算，未经双方确认，也未经评估鉴定机构依法鉴定，其主张证据不足，本院不予支持。据此，通过庭审质证及对帐核实应认定：肇庆佳宇机械公司已完成电袋除尘工程905.1318吨*1100元=995,644.98元;湿式除尘工程1,500,000元*35%=525,000元;垫付吊车费8100元,合计1,528,744.98;扣除丰辉建筑安装公司已付工程款1,213,020元，丰辉建筑安装公司应尚欠付工程款315,724.98元。山东电建三公司作为总承包单位、金城建设公司、莱芜绍华建安公司作为转包单位，虽具有违反“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人”的情形，但上述公司已将发包方预付工程款转付给丰辉建筑安装公司，各方均无异议，按照合同相对性原则，丰辉建筑安装公司与肇庆佳宇机械公司是案涉工程转包方和承包方，属于合同实际履行的主体，据此，上诉人主张山东电建三公司、金城建设公司、莱芜绍华建安公司、丰辉建筑安装公司承担连带给付责任的理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上，肇庆佳宇机械公司的上诉请求部分成立，应予部分支持，一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：撤销龙城区人民法院（2019）辽1303民初523号民事判决；被上诉人丰辉建筑安装公司于本判决生效后十五日内，给付上诉人肇庆佳宇机械公司欠付工程款315,724.98元；驳回上诉人肇庆佳宇机械公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,997元、二审案件受理费12,997元，共计25,994元。其中，上诉人肇庆佳宇机械公司负担6498.5元，被上诉人丰辉建筑安装公司19,495.5元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年一月三日书记员  毕 雪