浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终316号 原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏丰平，绰号小白，男，1985年6月9日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，无业，住衢州市柯城区。因犯非法拘禁罪于2008年4月11日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月12日被取保候审，2018年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人郑建飞，浙江厚仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王庆龙，男，1987年9月21日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人杨全明，浙江中纪元律师事务所律师。 辩护人徐和平，浙江中纪元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛建春，绰号小毛，男，1980年2月14日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，无业，住衢州市衢江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月8日被刑事拘留，同年8月15日变更为取保候审，2018年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人李建伟，浙江厚仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴成飞，男，1985年12月13日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因吸毒于2010年10月22日被衢州市公安局衢州经济开发区分局行政拘留十日，并处罚款1900元；因犯故意伤害罪于2014年1月3日被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2016年2月2日假释，2017年11月21日刑满。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月27日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人于明志，浙江五正律师事务所律师。 原审被告人王雪龙，男，1983年5月29日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，2019年10月11日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 原审被告人徐龙，绰号龙龙，男，1988年10月16日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因非法携带管制器具于2014年9月29日被衢州市公安局柯城分局行政拘留5日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 原审被告人樊胜，男，1991年2月16日出生于陕西省汉中市，汉族，小学文化，无业，住陕西省汉中市汉台区。因为赌博提供条件于2018年9月4日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十二日，并处罚款500元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 浙江省衢州市柯城区人民法院审理衢州市柯城区人民检察院指控原审被告人魏丰平、徐龙犯开设赌场罪、诈骗罪、聚众斗殴罪，被告人王庆龙、吴成飞、王雪龙犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人毛建春、樊胜犯开设赌场罪、诈骗罪一案，于2019年10月11日作出（2019）浙0802刑初377号刑事判决。原审被告人魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞均不服，提出上诉。本院于2019年11月14日立案，依法组成合议庭审理了本案，合议庭经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年以来，被告人魏丰平为获取不法经济利益，先后纠集被告人王庆龙、毛建春、吴成飞、王雪龙、徐龙、樊胜等人，在衢州市区多次实施开设赌场、诈骗等违法犯罪活动，逐步形成了以魏丰平为首要分子，王庆龙、毛建春为骨干成员，吴成飞、王雪龙、徐龙、樊胜为一般成员的犯罪集团。2016年夏至2018年9月间，该犯罪集团在衢州市区有组织地实施开设赌场、诈骗、聚众斗殴等违法犯罪活动，犯罪活动持续时间长、次数多，严重扰乱社会管理秩序。 一、开设赌场事实 1.2016年夏，被告人魏丰平伙同许某（另案处理）、“光头”在位于衢州市区一汽车修理厂仓库内开设赌场，其中魏丰平出资二万元，占两成股份，赌场内放置一台“黑红草方”单挑机和一台捕鱼机。2016年9月份左右魏丰平独自经营该赌场，安排被告人王庆龙负责处理赌场矛盾纠纷，安排被告人毛建春、吴某1（另案处理）担任赌场经理，负责日常经营管理，雇佣张某1、何某为赌场服务员。2016年10月左右，魏丰平指使毛建春租赁了位于市区清莲苑47幢3单元101室居民住宅，并将M2酒吧赌场内的两台赌博机转移至该居民住宅内继续经营赌场，至2016年11月16日，该赌场被公安机关查处。M2酒吧赌场和清莲苑赌场经营期间累计赌资数额为1174424.09元。 2.2017年初，被告人魏丰平在市区城市之星居民小区内开设赌场，并购置了一台“黑红草方”单挑机（八个机位）、一台捕鱼机（六个机位）放置于赌场内。2017年4月底，魏丰平将该赌场转移至市区三衢路红星美凯龙5楼空中花园一简易棚内经营，安排被告人王庆龙负责处理赌场矛盾纠纷，安排被告人毛建春担任赌场经理，负责日常经营管理，安排被告人樊胜为望风人员，雇佣张某1、何某为赌场服务员。2017年6月底，该赌场暂停营业。2017年7月初，空中花园赌场又重新开始营业，魏丰平为该赌场增配二台捕鱼机（每台六个机位）。2017年8月7日，该空中花园赌场被公安机关查获。当日经公安机关鉴定，“黑红草方”单挑机、捕鱼机均具有赌博功能。城市之星赌场和空中花园赌场经营期间累计赌资数额为6530027.08元。 3.2017年9、10月，魏丰平在取保候审期间又另行购买了一台“黑红草方”单挑机（八个机位）、一台捕鱼机（六个机位）放置于三衢路红星美凯龙楼顶空中花园简易棚内，空中花园赌场又重新营业，并仍采用前述固定人员模式进行经营，另外魏丰平安排了被告人徐龙为该赌场夜班经理，该赌场至2018年初停止营业。2018年3月初，魏丰平出资租赁了位于市区指尚某间足浴店，并将空中花园内赌博机转移至指尚某间足浴店赌场内经营，该赌场营业一个多月后暂停营业。2018年4、5月，魏丰平租赁了衢州市柯城区佳美二区15-20号居民房一楼，并与程某1（另案处理）合伙在该居民房内开设赌场，该赌场内设置赌博机三台，其中程某1提供一台捕鱼机（六个机位），魏丰平将指尚某间足浴店内的赌博机搬至佳美赌场内。双方约定程某1单独对其提供的捕鱼机负责，其余二台赌博机魏丰平占八成股份，程某1占二成股份。该赌场内，魏丰平安排王庆龙、吴成飞负责处理赌场矛盾纠纷，安排毛建春担任赌场经理，负责日常经营管理，安排徐龙为赌场夜班经理，安排樊胜为望风人员，雇佣张某1、何某为赌场服务员。2018年8月25日，该赌场被公安机关查获。同年9月6日，经公安机关鉴定，“黑红草方”单挑机及捕鱼机均具有赌博功能。空中花园赌场、指尚某间赌场和佳美二区赌场经营期间累计赌资数额为12401069.3元。 4.2018年8月29日，魏丰平与侯某1、孟某（均另案处理）在衢州市柯城区方某1家中车库内合伙开设赌场，该赌场由侯某1、孟某各出资4万元人民币，由魏丰平提供一台“单挑二代”游戏机（八个机位）。三方约定魏丰平占六成股份，侯某1、孟某各占二成股份。在该赌场中，魏丰平安排王庆龙负责处理赌场矛盾纠纷，安排吴某1担任赌场经理，负责日常经营管理，安排樊胜为望风人员，雇佣覃某、侯某2为赌场服务员。2018年9月3日，该赌场被公安机关查获，同年9月4日，经公安机关鉴定，“单挑二代”游戏机具有赌博功能。下方赌场经营期间累计赌资数额为226330元。 5.2017年下半年，魏丰平伙同毛某（另案处理）在市区落马桥村87号、3-44号居民住宅内开设赌场，该赌场内设置一台捕鱼机（六个机位）和一台“单挑二代”押分机（八个机位）。双方约定魏丰平占15%股份，赌场由毛某经营负责。赌场开设过程中，魏丰平安排樊胜在该赌场内担任夜班经理。该赌场营业两个月左右关闭。落马桥赌场经营期间累计赌资数额为3207776元。 自2016年夏至2018年9月3日止，魏丰平犯罪集团开设赌场涉及赌资共计23539626.47元，其中，魏丰平为犯罪集团首要分子，应当对集团涉及赌资全额认定；王庆龙系集团骨干分子，其参与开设赌场时间为2016年9月至2018年9月3日，认定其涉及赌资为23315409.47元；毛建春系集团骨干分子，其参与开设赌场时间为2016年夏至2018年2月28日及2018年8月1日至8月25日，认定其涉及赌资为16381887.39元；吴成飞系集团一般成员，其参与开设赌场时间为2017年9月至2018年8月25日，认定其涉及赌资为12484669.3元；徐龙系集团一般成员，其参与开设赌场时间为2017年9月至2018年8月25日，认定其涉及赌资为12484669.3元；樊胜系集团一般成员，其参与开设赌场时间为2017年5月至2018年9月3日，认定其涉及赌资为19664307.3元。 二、诈骗事实 2017年4月至2018年初，在被告人魏丰平的授意下，被告人毛建春、樊胜、徐龙等人伙同姜某1、吴某2（均另案处理）在魏丰平开设的赌场内以诈赌的方式骗取赌客楼某的钱财。具体是由毛建春、樊胜、徐龙等人联系姜某1、吴某2等人到赌场，在姜某1、吴某2未实际支付赌资或象征性的支付1分钱赌资的情况下，由服务员张某1、何某给姜某1、吴某2在“黑红草方”单挑机上分，并假装赌客进行赌博，毛建春、樊胜、徐龙等人则在一边以打手势或者振动棒提示等方式向姜某1、吴某2传递事先知道的“黑红草方”单挑机答案。姜某1、吴某2在得知答案后，将赌博机下一局答案对应的花色多押甚至押满，从而导致楼某无法再押正确花色而输钱。在空中花园赌场内，毛建春、吴某2、姜某1等人采用上述方式实施诈骗3次，共骗取楼某赌资18000元。在落马桥赌场内，樊胜、吴某2、姜某1等人实施诈骗2次，共骗取楼某赌资18000元。在指尚某间足浴店赌场内，徐龙、姜某1骗取楼某赌资6000元。 三、聚众斗殴事实 2018年8月11日，毛国平（另案处理）欲强行在魏丰平开设的赌场内入股分红，魏丰平未同意，毛国平便扬言要实施砸店行为，后魏丰平指使王庆龙与毛国平商谈未果。当日晚，魏丰平与毛国平双方约定在衢州市西区进行斗殴，魏丰平召集了王庆龙、吴成飞、王雪龙等人，王雪龙联系了吴某6（另案处理）赶至魏丰平的八方典当行集合，吴某6又联系了叶某2、叶某3（均另案处理）、邱某等人，邱某联系了郑某5，后魏丰平纠集众人至帝京大酒店集合，期间，徐龙也赶至帝京大酒店。人员到齐后，王庆龙、吴成飞、吴某6、徐龙各自驾驶车辆带人到西区恒大小区门口集中，魏丰平另外乘坐王雪龙驾驶的车辆至恒大小区门口，后又让王雪龙驾车到城西派出所门口为打架人员望风，王庆龙等人则驾车到西区拆迁的回龙村内分发打架用的械具，之后王庆龙、吴成飞、吴某6、徐龙各自带领车上分好械具的人员到西区石华线三山公墓路段等候毛国平一方，毛国平一方则驾驶两辆轿车在石华线上寻找魏丰平一方，后因公安机关巡逻车辆经过相关路段，双方人员误认为被公安机关发现而各自离开斗殴现场，后双方约定另行斗殴亦未果。 原审根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人魏丰平犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金80万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金83万元。二、被告人吴成飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，撤销假释，与前罪未执行的有期徒刑一年九个月二十日并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金8万元。三、被告人王庆龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金10万元。四、被告人徐龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金6万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金7万元。五、被告人毛建春犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金9万元。六、被告人樊胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金4万元。七、被告人王雪龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。八、随案移送的捕鱼机二台、扑克机一台、黑红草方单挑机一台、游戏机一台、硬盘一个、点钞机一台、对讲机三台、POS机一台、日报表一叠、账本一本、刷卡小票八张、钥匙一串、手机九部、银行卡一张，作为作案工具予以没收；赌场查扣的现金2900元作为违法所得，予以没收，由扣押机关上缴国库；冻结的案外人吴某3持有的卡号为62×××03内的资金折抵被告人魏丰平的罚金，扣押的吴某3持有的钻戒一枚变现后折抵被告人魏丰平的罚金。 上诉人魏丰平上诉、辩护人辩护提出，魏丰平让王庆龙等人帮忙开设赌场，雇佣毛建春等人，原判将其定性为较为固定的犯罪集团错误；原判认定开设赌场的涉案金额有误；聚众斗殴系未遂；没有证据证明魏丰平授意在赌场里诈赌，认定魏丰平犯诈骗罪，仅有部分被告人的供述，属证据不足；魏丰平自愿认罪，如实供述自己的罪行，积极退赃，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 上诉人王庆龙上诉、辩护人辩护提出，王庆龙既不是开设赌场的投资者也不是经营者，系受魏丰平安排负责处理赌场矛盾纠纷，不构成开设赌场罪；原判认定王庆龙系犯罪集团成员错误；王庆龙聚众斗殴属未遂，犯罪后主动交代自己的犯罪行为，应认定为自首，认罪认罚，请求二审改判。 上诉人毛建春上诉、辩护人辩护提出，吴成飞在开设赌场、诈骗的共同犯罪中系被他人指挥，所起作用较小，系从犯；认定涉案赌资依据不充分，原判认定开设赌场系情节严重错误，原判罚金过高，请求从轻处罚。 上诉人吴成飞上诉提出，其不是赌场的投资者、组织者、策划者、指挥者，原判认定其系开设赌场的主犯错误；原判认定其开始参与开设赌场犯罪的时间错误，其没有参与指尚某间的赌场，原判认定其涉案赌资12484669.3元错误；其没有实际参与2017年9、10月开设的空中花园赌场，原判认定其在假释期间重新犯罪错误；其劝说他人投案自首，构成立功；其有坦白认罪情节；认定其持械聚众斗殴错误，属聚众斗殴预备，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出，上诉人吴成飞在开设赌场共同犯罪中系从犯，劝说他人投案自首的行为构成立功，原判认定吴成飞持械斗殴、犯罪未遂错误，请求二审改判，予以纠正。 经审理查明，原判认定上诉人魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞和原审被告人徐龙、樊胜、王雪龙为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，魏丰平、徐龙开设赌场、诈骗、聚众斗殴，王庆龙、吴成飞开设赌场、聚众斗殴，毛建春、樊胜开设赌场、诈骗，王雪龙聚众斗殴的事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的物证捕鱼机、单挑机、扑克机、POS机、对讲机，被害人楼某的陈述，证人毛某、程某1、吴某1、侯某1、孟某、吴某3、诸某、何某、张某1、侯某2、覃某、郑某1、罗某、苏某、陈某1、徐某1、叶某1、方某1、陈某2、朱某、吴某4、林某、郑某2、俞某、张某2、余某、刘某1、陈某3、柴某1、包某、方某2、徐某2、郑某3、刘某2、江某、付某、郑某4、鲁某1、程某2、李某、柴某2、周某、刘某3、吴某5、兰某、姜某2、郑某5、姜某1、吴某2、郑某5、吴某6、叶某2等的证言，辨认笔录及照片，检查笔录、扣押决定书、扣押清单、微信、支付宝转账记录、POS机刷卡记录、银行卡明细，鉴定意见书，审计报告，刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案记录、假释证明书，抓获经过、户籍证明等证据共同证实。各上诉人和原审被告人均有供述在案，所供能相互印证并与上列证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：（1）2016年至2018年9月间，魏丰平为获取不法经济利益，出资开设赌场，并纠集王庆龙、毛建春、吴成飞、王雪龙、徐龙、樊胜等人，在衢州市区多次实施开设赌场、诈骗、聚众斗殴等违法犯罪活动，形成了较为固定的犯罪组织，其中魏丰平为首要分子，王庆龙、毛建春为骨干成员，吴成飞、王雪龙、徐龙、樊胜为一般成员。相关上诉人及辩护人关于不属犯罪集团的上诉、辩护意见，不予采纳。（2）原判认定各被告人涉案的赌资数额，有微信、支付宝转账记录、POS机刷卡记录、专项审计报告及赌场服务员何某、张某1等人的证言、辨认核对笔录等证据共同证实，且已经根据有利于被告人的原则剔除了相应的赌资数额，各上诉人和原审被告人亦有相应供述在案印证。相关上诉人及辩护人关于原判认定赌资数额错误的上诉、辩护意见，不予采纳。（3）毛建春、樊胜的供述，证明在赌场里叫“托”实施诈赌事先都要征得魏丰平的同意。毛建春、樊胜的供述得到了具体实施诈赌的姜某1、吴某2证言的印证。魏丰平及辩护人关于魏丰平没有授意及犯诈骗罪证据不足的上诉、辩护意见，不予采纳。（4）吴成飞供认，魏丰平答应空中花园赌场重新开业时给其一成的股份，得到了魏丰平供述的印证，赌场服务员何某、张某1等人的证言及微信转账记录、POS机刷卡记录共同证明，空中花园赌场于2017年8月被查处后，同年9月空中花园赌场重新开业。吴成飞假释期限为2016年2月2日起至2017年11月21日止，故原判认定吴成飞在假释期间犯新罪，符合事实和法律规定，吴成飞及其辩护人就此所提上诉、辩护意见，不予采纳。（5）王庆龙、吴成飞供述，魏丰平分别给他们10%的赌场股份，让他们负责处理赌场纠纷事宜，两人的供述得到了魏丰平供述的印证，故王庆龙、吴成飞及辩护人关于不构成开设赌场罪的上诉、辩护意见，不予采纳。（6）王庆龙归案后虽然如实供述了聚众斗殴犯罪事实，但其聚众斗殴的犯罪事实此前已被公安机关掌握。王庆龙辩护人关于王庆龙聚众斗殴有自首情节的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。（7）吴成飞归案后写信让其妻子去劝说犯罪嫌疑人郑某6投案，虽然对郑某6投案有一定作用，但不符合法律关于立功的构成要件，吴成飞及辩护人关于吴成飞具有立功情节的上诉、辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞及原审被告人王雪龙、徐龙、樊胜为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞、徐龙、樊胜以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重；魏丰平、毛建春、樊胜、徐龙以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；魏丰平、王庆龙、吴成飞、王雪龙、徐龙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞、徐龙、樊胜犯数罪，依法应予并罚。在共同犯罪中，魏丰平系犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，王庆龙、毛建春、吴成飞、王雪龙、徐龙、樊胜行为积极，均是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。相关上诉人及辩护人就此所提上诉、辩护意见，不予采纳。吴成飞在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行并罚。魏丰平、王庆龙、吴成飞、王雪龙、徐龙为斗殴准备器械并前往约定地点进行斗殴，因误认为被公安机关发现而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。樊胜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞、徐龙归案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；王雪龙当庭自愿认罪，可以从轻处罚。相关上诉人、辩护人与上述相符的上诉、辩护意见，予以采纳。原判根据魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞、王雪龙、徐龙、樊胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对各上诉人及原审被告人的量刑适当。各上诉人及辩护人关于原判量刑过重的上诉、辩护意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人魏丰平、王庆龙、毛建春、吴成飞的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐立金 审判员  郑 飞 审判员  周永敏 二〇一九年十二月二十五日 法官助理段珊珊 书记员卢万芳