新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2323民初2276号   原告：呼图壁县汇金小额贷款有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县园林路四季花城小区6号门面房。法定代表人：胡正辉，董事长。委托诉讼代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所律师。被告：呼图壁县文汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风街派出所旁门面房。诉讼代表人：新疆同创律师事务所（破产管理人）。破产管理人委托诉讼代理人：王美贺，新疆同创律师事务所律师。被告：呼图壁县文汇房地产开发有限公司破产管理人，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁路华业大厦5楼。原告呼图壁县汇金小额贷款有限公司（以下简称汇金小贷公司）与被告呼图壁县文汇房地产开发有限公司（以下简称文汇公司）、呼图壁县文汇房地产开发有限公司破产管理人（以下简称破产管理人）所有权确认纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告汇金小贷公司的委托诉讼代理人吴瑞和被告文汇公司的诉讼代表人新疆同创律师事务所委托诉讼代理人王美贺到庭参加诉讼，被告破产管理人经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告汇金小贷公司向本院提出诉讼请求：依法确认呼图壁县筑春园小区面积为11563.61平方米的13号楼属于原告汇金小贷公司所有。事实与理由：2015年9月，原告汇金小贷公司诉被告文汇公司、呼图壁县北方天玑钢结构有限公司、杨峰、杨平借款合同纠纷案件，经昌吉回族自治州中级法院审理并作出(2015)昌中民二初字第121号民事调解书。后因还款义务人未按期履行生效调解书确定的义务，原告汇金小贷公司依法申请强制执行。在执行过程中，原告汇金小贷公司与债务人达成《以房抵债执行和解协议》，被告文汇公司以呼图壁县筑春园小区13号楼整栋抵偿14014748.41元债务。协议达成后，被告文汇公司向原告汇金小贷公司交付13号楼，原告汇金小贷公司在取得13号楼后又出资460余万元对整栋楼的未完工项目进行施工。2017年5月，被告文汇公司进入破产程序。2019年7月9日，被告破产管理人向原告汇金小贷公司发出了告知书，该告知书认定13号楼仍属被告文汇公司的财产。原告汇金小贷公司认为呼图壁县筑春园小区13号楼属于原告汇金小贷公司的财产，故将本案诉至人民法院。被告文汇公司辩称：昌吉回族自治州中级法院作出的（2015）昌中执字第290号执行裁定书内容为终结(2015)昌中民二初字第121号民事调解书的执行，并未载明向申请人交付房屋的内容，故不属于以物抵债裁定，不能适用物权法第28条认定抵债房屋已发生物权变动；上述房屋的抵债不属于法释（2002）23号文第71条的调整范畴，不发生物权变动的效力。不能适用《中华人民共和国物权法》第二十八条认定抵债房屋已发生物权变动，上述房屋的抵债也不属于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的调整范畴，不发生物权变动的效力。请求驳回原告的诉讼请求。被告破产管理人未到庭，但向本院提交书面答辩状辩称：2017年5月15日，呼图壁县人民法院裁定受理了被告文汇公司破产清算一案，并指定新疆同创律师事务所担任被告文汇公司的破产管理人，并依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定”履行管理人职责。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第九条：“债权人对债权表记载的本人债权有异议的，应将债务人列为被告”之规定，本案被告破产管理人不是本案适格被告，理应予以驳回原告汇金小贷公司对被告破产管理人的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告汇金小贷公司向本院提交如下证据：1．破产管理人告知书一份，拟证明破产管理人以书面方式告知原告汇金小贷公司，原告汇金小贷公司与被告文汇公司签订的《以房还债执行和解协议》未能发生物权变动效力，呼图壁县筑春园小区13号楼108套房屋未过户至原告名下，未发生物权变动效力；破产管理人告知原告如对被告破产管理人的认定决定不服，可于15日内向人民法院提起诉讼，确认以上房屋的权属问题，原告汇金小贷公司在收到该告知书后15日内向法院提起诉讼，符合程序；该认定结果不符合法律规定，原告对认定结果不服。经质证，被告文汇公司对该证据的真实性认可，该告知书是被告破产管理人核查债权后，向原告汇金小贷公司告知呼图壁县筑春园小区13号楼仍属于被告文汇公司财产。被告破产管理人未参加庭审，对该证据未发表质证意见。2．（2015）昌中民二初字第121号民事调解书一份，拟证明原告与被告文汇公司签订借款合同，借款金额为20000000元，被告用呼图壁县筑春园小区13号楼进行抵押担保，并办理了抵押登记，后因被告未能偿还借款被诉至昌吉回族自治州中级人民法院，双方达成调解协议，被告需向原告偿还借款本息25982000元，最后一笔在2016年2月1日前付清，如被告任何一笔不按期支付，原告有权按照全额申请执行。经质证，被告文汇公司对该证据真实性认可，关联性不认可，认为该调解书仅确定双方借贷事实，但被告未向其承诺办理交付具体事项，亦未办理过法定抵押登记手续，因此对其证明内容不认可。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。3.以房还债执行和解协议书一份，拟证明由于被告文汇房产公司未能按照调解书约定给付案款，原告向法院申请了强制执行。在执行过程中，在法院主持下，双方签订了以房还债执行和解协议，被告文汇房产公司同意用13号楼面积为11563.61平方米的108套房屋抵偿执行标的总额中14014748.41元的案款，单价是根据其他案件中文汇公司10号楼房屋进行评估的单价作为参考进行确认的；该108套房屋被告文汇公司已经交付给原告。经质证，被告文汇公司对该证据的真实性认可，对证明目的及关联性不认可，认为该协议未约定交付的具体事项，且诉争房屋未办理预告登记或预告抵押登记，所有权没有转移，以物抵债因未交付并未完成。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。4.（2015）昌中执字第290号执行裁定书一份，拟证明在(2015)昌中民二初字第121号民事调解书执行过程中，原、被告双方已经达成以物抵债的协议，并发生法律效力，该房屋已归原告方所有，并已实际交付。经质证，被告文汇公司对该证据的真实性认可，关联性及证明问题不认可，其为终结执行裁定，在具备执行条件时，申请人可持本裁定书申请执行剩余债权等内容；并未载明向申请人交付房屋的内容，故不属于以物抵债裁定，诉争房屋未发生物权变动。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。5.（2015）昌中执字第290号卷宗一份，拟证明案件执行过程，原、被告达成的执行和解协议也在卷中，结案金额为14014748.41元，印证该执行和解协议是在法院主持下达成的，以房抵债协议的合法性，也说明该108套房屋已经实际交付。经质证，被告文汇公司对该证据真实性认可，对证明目的不认可。认为终结执行申请书明确载明双方达成以房还款协议，并不是在法院主持下达成和解协议，且没有相应法院公章、凭证证实，应系原、被告自行达成以房抵债行为，因未办理交付手续，对所有权转移不予认可。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。6.合作协议一份及电梯安装发票二张，拟证明文汇公司将诉争房屋交付原告后，原告与杭州西奥电梯有限公司签订合作协议，并投入巨额资金购买及安装电梯，对房屋进行添附，也证明诉争房屋已经向原告交付。经质证，被告文汇公司该组证据对真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可，认为没有文汇公司加盖公章确认，未取得被告文汇公司的许可，对安装电梯的行为不予认可；因合作协议形成时间不清楚，所以对其证明问题不予认可。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。7．工程施工合同、报价单、增项报价单、水电施工协议、地暖施工协议各一份，证明原、被告之间以物抵债的房屋已经交付，原告在拿到房屋后已经进行施工，说明原、被告之间以物抵债协议已经实际发生并履行。经质证，被告文汇公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为原告自行提供的施工手续并未经文汇公司同意并授权，文汇公司并未向原告办理过房屋交付手续，原告在未交付情况下进行施工视为单方行为，不应视为交付后的添附。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。被告文汇公司为支持其答辩意见，向本院提交执行裁定书三份，拟证明该三份裁定书是昌吉回族自治州中级人民法院出具的对被告文汇公司筑春园项目4号楼、8号楼、10号楼的以物抵债裁定，明确载明了将4号楼、8号楼、10号楼交付于债权人，债权人可持本裁定办理不动产变更登记的内容，是典型的以物抵债裁定。但本案中原告汇金小贷公司提交的执行裁定系准许原告汇金小贷公司撤回执行申请的执行终结裁定，不属于以物抵债裁定。经质证，原告汇金小贷公司对该证据的真实性认可，对证明问题不予认可，该三份裁定也可以看出是双方当事人达成了执行和解协议，后制作的执行裁定。被告破产管理人未到庭，也未发表质证意见。被告破产管理人未到庭，也未向法庭举证。结合庭审调查情况，本院对原、被告提交的证据作如下认证：对原告提交的证据1，因原、被告双方对破产管理人向原告汇金小贷公司告知呼图壁县筑春园小区13号楼108套房屋仍属于被告文汇公司房产，汇金小贷公司在收到该告知书后15日内向法院提起诉讼的事实均无异议，本院对该事实予以确认。其证据2、3、4、5可以形成证据链，证实被告文汇公司从原告汇金小贷公司处借款20000000元，后因被告文汇公司无力偿还该借款，原告汇金小贷公司将被告文汇公司、呼图壁县北方天玑钢结构有限公司、杨峰、杨平诉至昌吉回族自治州中级人民法院，该院作出(2015)昌中民二初字第121号民事调解书。后因还款义务人未按期履行生效调解书确定的义务，原告汇金小贷公司依法申请强制执行。在执行过程中，原告汇金小贷公司与债务人达成《以房抵债执行和解协议》，被告文汇公司以呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套房屋抵偿14014748.41元债务的事实。对上述证据的真实性，本院予以采信；对上述事实，本院予以确认。其证据6、7，形式合法、客观真实，可以反映原告汇金小贷公司投入资金对诉争房屋购买、安装电梯，进行添附施工的情况，对该事实本院予以确认。对被告文汇公司提交的执行裁定书三份，鉴于原告汇金小贷公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对被告文汇公司筑春园项目4号楼、8号楼、10号楼以物抵债的事实予以确认。被告破产管理人未到庭，也未向法庭举证。根据当事人陈述及本院经审查确认的证据，本院查明事实如下：2013年10月12日，原告汇金小贷公司与被告文汇公司订立借款合同一份，约定被告文汇公司向原告汇金公司借款20000000元，借款期限为6个月，双方同时订立借款抵押合同，约定由被告文汇公司以其开发的××县整栋为上述借款提供抵押担保。后因被告文汇公司未能按期偿还上述借款，原告汇金小贷公司于2015年8月18日将被告文汇公司、呼图壁县北方天玑钢结构有限公司、杨峰、杨平诉至昌吉回族自治州中级人民法院，审理期间，原告汇金公司于2015年9月21日申请撤回了“判令原告汇金公司对被告文汇公司提供的抵押物享有优先受偿权”的诉讼请求。该院作出(2015)昌中民二初字第121号民事调解书，确认被告文汇公司应向原告汇金小贷公司支付款项共计25982000元。后因还款义务人未按期履行生效调解书确定的义务，原告汇金小贷公司依法申请强制执行。在执行过程中，原告汇金小贷公司与债务人达成《以房抵债执行和解协议》，被告文汇公司以呼图壁县筑春园小区13号楼整栋108套房屋抵偿14014748.41元的债务。原告汇金公司向执行法院提出撤销对被告文汇公司的执行申请，执行法院于2015年12月7日作出（2015）昌中执字第290号执行裁定书，终结(2015)昌中民二初字第121号民事调解书的执行。之后，原告汇金小贷公司与杭州西奥电梯有限公司订立合作协议一份，由杭州西奥电梯有限公司对13号楼的电梯进行了调试、安装，原告汇金小贷公司并对13号楼进行了水、电及地暖等项施工。另查明，呼图壁县筑春园小区13号楼至今仍未达到竣工验收条件，也未过户至原告汇金小贷公司名下。2017年5月，被告文汇公司进入破产程序。2019年7月9日，被告破产管理人向原告汇金公司发出了告知书，该告知书认定13号楼仍属被告文汇公司的财产，并向原告汇金小贷公司告知若不服被告破产管理人的上述认定，可请求人民法院确认上述房屋的权属。原告汇金小贷公司收到告知书后，对被告破产管理人的上述认定不服，并于15日内向本院提起诉讼，请求确认呼图壁县筑春园小区13号楼属原告汇金小贷公司所有。本院认为，本案系所有权确认纠纷，本案的争议焦点为：原告汇金小贷公司主张对诉争房产的所有权是否成立？根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告汇金小贷公司与被告文汇公司订立的《以房抵债执行和解协议》项下所涉的××园，至今未过户至原告汇金公司名下，未发生物权变动，原告未取得所有权；（2015）昌中执字第290号执行裁定书系人民法院作出的终结案件执行的执行裁定书，并非以物抵债裁定，也不产生物权变更的效力。作为在建工程，诉争房产亦未办理变更登记手续、在建工程项目转让的备案手续等，不产生物权变更的效力。原告汇金小贷公司请求确认呼图壁县筑春园小区13号楼属于原告汇金公司所有的诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告破产管理人具有依法管理被告文汇公司财产的职责，被告破产管理人向原告汇金小贷公司送达《告知书》，告知本案诉争的房屋系被告文汇公司财产，并向其告知如对此认定结论不服可向人民法院起诉，系被告破产管理人依法履行职责。管理人在履职过程中因过错或重大过失造成财产损失，利害关系人可以管理人作为被告提起诉讼。本案中原告并未举证证明破产管理人存在上述情形，本案诉争当事人应为原告汇金小贷公司与被告文汇公司，与被告破产管理人无法律上利害关系，被告破产管理人并非本案适格的被告。综上所述，原告汇金小贷公司的诉讼请求不能成立。本案经合议庭评议，并于2020年1月10日提请本院2020年第1次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条、《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告呼图壁县汇金小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费105888元，由原告呼图壁县汇金小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。   审  判  长   颜廷佐审  判  员   齐梦程人民 陪 审员   张彩云   二 〇 二 〇 年 一 月 十 一 日 书  记  员   林 芳