江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2973号上诉人（原审被告）：江苏万象建工集团有限公司，住所地连云港市赣榆区经济开发区永安路。法定代表人：张文农，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国利，该公司员工。委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱学民，男，1984年4月10日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：陆映彬，江苏韵律律师事务所律师。原审被告：吕恒党，男，1966年6月12日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人江苏万象建工集团有限公司（以下简称万象公司）因与被上诉人钱学民、原审被告吕恒党建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万象公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判驳回钱学民的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由钱学民承担。事实与理由：一、一审法院认定钱学民与万象公司之间的建设工程施工合同无效，但以案涉工程发包方连云港诚基置业有限公司（以下简称诚基公司）与万象公司就验收备案已达成调解并履行完毕，视为竣工验收合格为由判决万象公司支付钱学民工程款缺乏事实依据，违反法律规定。1、案涉工程不是经竣工验收合格后交付的，该工程的发包方诚基公司与万象公司签订的总承包合同系经法院判决解除，双方结算的工程范围及万象公司配合诚基公司办理的涉案工程竣工验收备案手续均不包括钱学民施工的栏杆安装工程。2、万象公司与诚基公司最终是以诚基公司委托的江苏永和工程造价咨询有限公司出具的跟踪审计报告结算的工程款，最后一份审计报告出具的时间系2015年2月2日，但因钱学民施工的工程存在质量问题，因此钱学民的施工范围并不在审计范围内，致使该部分工程款诚基公司最终未支付给万象公司。3、根据建设工程司法解释的规定，涉案工程总承包合同解除后，诚基公司仅支付了万象公司已经完成的质量合格部分的工程款，未支付万象公司质量不合格部分的工程款，万象公司有权拒绝支付钱学民工程款。一审法院对涉案工程视为验收合格的认定与事实不符，也违反法律规定。二、根据法律规定，质量合格是支付工程款的前提条件，一审法院对质量问题既不作出认定，也不同意万象公司的鉴定申请，而是直接判决万象公司支付钱学民工程款不符合法律规定。1、发包人诚基公司在（2017）苏07民终3337号案件中举证证明了钱学民施工的工程存在栏杆型材壁厚、高度、尺寸、样式与图纸要求不符，施工未完成等质量问题。万象公司不仅未获得该部分的工程款，还在二审调解时做出了重大让步。2、万象公司对钱学民主张的已完成的10栋楼的栏杆安装工程进行了实地测量，并提交了测量的数据和图片，证明钱学民的施工不符合图纸要求和国家规范。3、一审判决以万象公司未向钱学民主张过质量问题推定质量合格明显错误，万象公司拒绝与钱学民结算就是向钱学民主张质量问题的最好证明。4、如果法院认为发包人和上诉人提供的证据均不足以认定涉案工程存在质量问题，完全可以通过由法院委托具备相应资质的专业鉴定检测机构出具鉴定意见的方式来认定。三、一审法院认定吕恒党出具的结算单对万象公司有约束力，判决万象公司按结算单支付工程款缺乏事实和法律依据。1、一审判决认定吕恒党出具的结算单的工程量系证人徐某3和徐某2现场测量得来无事实依据。两位证人在法庭审理期间现场测量数据与结算单上的数据相差很大。本案钱学民施工的范围明确，结算单与现场是否吻合可以通过重新测量的方式确定，一审通过推理的方式认定缺乏事实依据。2、一审判决认定结算单上的价格系钱学民单方决定，并以该决定属于钱学民对自身权利的处分为由对结算单予以认定违反法律规定。价格属于合同重要条款，价格变更系因钱学民未完成施工造成的，钱学民无权单方变更合同单价，且吕恒党在庭审中对此陈述价格需由钱学民赵徐国利协商。一审判决认定价格不是吕恒党确定，又判决结算单对上诉人有约束力自相矛盾。3、一审判决认定钱学民有理由相信吕恒党对工程量进行确认的权利毫无依据。涉案工程不仅存在质量问题，还存在施工未完成导致价格需要重新协商的问题，吕恒党和钱学民均明知这种情况只能与上诉人的内部承包人徐国利协商。被上诉人和吕恒党签署结算单时均缺乏善意导致结算单对上诉人无约束力。四、一审法院对上诉人已付工程款的金额认定错误。1、上诉人针对涉案工程提交了180000元的付款凭证，被上诉人主张有部分款项系支付的其他项目，但无证据支撑。2、被上诉人提供的徐国利工程款付款系其单方制作，其中2013年过年2月实际支付10万元，均系东方之珠工程，财校工程早已结清，被上诉人单方备注的“给10万元其中冲抵财经学校后剩19542元”上诉人不认可。去掉该备注，自2012年1月起徐国利共支付被上诉人644712元。3、东方之珠后增加工程和厂房护栏结算单金额为490674.4元，备注已付3万，扣除后剩余460674.4元，与已付的644712元的差额为184037.6元，与万象公司主张的涉案工程已付18万元完全吻合。五、万象公司与钱学民均否认吕恒党出具结算单的日期是2018年2月9日，一审法院仍然以2018年2月9日的次日作为利息的起算时间明显错误。被上诉人钱学民辩称，一审法院判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审法院认定合同无效，但被上诉人主体适格，本案当事人都认可钱学民施工了案涉工程。涉案工程从2013年停工后已经交给了发包方，施工单位名称已经变更为江苏大力建设集团有限公司，上诉人从2013年工程完工交付到2019年不提工程质量问题，更没有依法向有关部门进行申诉或起诉，一审法院据此认为工程质量没有问题，视为验收合格符合法律规定。上诉人称备案不包括钱学民的安装工程，发包方据此没有支付工程款给上诉人，这些观点没有根据，因为上诉人与发包方的建设工程诉讼等没有证据显示本案工程不包括在内，上诉人在其与发包人的诉讼中否认工程质量存在问题。二、我方不起诉工程款，上诉人就没有起诉工程质量问题，上诉人拒绝支付工程款错误，涉案工程已经交付使用，经过了第三人江苏大力建设集团有限公司添附施工，涉案工程无法进行实地勘查，一审中，钱学民到场接受法庭询问时已经讲的非常清楚，工程是按照现场施工人员要求施工的，上诉人至钱学民起诉之前没有对质量问题提出任何异议，要求鉴定是浪费司法资源。三、吕恒党确认工程量是职务行为，吕恒党对其出具的工程清单是确认的，上诉人也认可了该陈述，吕恒党是现场的施工队长，且该结算单是在专业人员徐某2、徐某3到工地现场测量得出的，并且经过施工负责人吕恒党的认可才出具，一审法院认定结算单对双方具有约束力正确。四、关于已付工程款金额，上诉人称180000元与184037.6元中间相差了4037.6元，数字不吻合。按照我方的主张是分文不差，一审法院判决的数字准确，另外一审法院也强调了举证责任在上诉人，因为付款的明细以及用途只有上诉人清楚。本案中，我方除去上诉人能够证明付涉案工程外，正好得出本案工程款。原审被告吕恒党辩称，我当时和钱学民签结算单时结算单是钱学民拿过去的，因为工程没有做完，签字之前反复强调价格由徐国利确认，数量也有误差，当时因为快到春节了，钱学民每天都找我签字，所以我告诉他签字可以，但是最终价格我无法做主，钱学民也答应了去找徐国利协商价格。钱学民向一审法院提出诉讼请求：1.万象公司支付工程款685822元以及从2014年3月起支付至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、吕恒党对万象公司的付款承担连带责任。一审法院认定事实如下：2012年8月11日，万象公司经过投标，中标连云港诚基置业有限公司开发的海州湾国际花园12-31号楼土建及安装工程。中标后，万象公司将涉案工程内部承包给公司职工徐国利，吕恒党系徐国利雇佣的海州湾国际花园工地现场负责人。2013年11月26日，江苏万象建工集团有限公司海州湾项目部（甲方）与钱学民签订《栏杆制作、安装分项工程分包合同》，约定由甲方将连云港海州湾花园工程分包给乙方施工，承包工程内容为：12栋至31栋阳台栏杆、楼梯栏杆等。合同价款为H=1050钢化玻璃阳台栏杆价格380元/m；H=600钢化玻璃阳台栏杆价格280元/m；H=500钢化玻璃阳台栏杆价格280元/m；楼梯扶手栏杆价格165元/m，具体总额按栏杆米数最终测量计算。吕恒党在甲方处签字确认，并加盖万象公司项目部章，钱学民在乙方处签字确认。合同中乙方名称部分手写记载“浙江长兴县诚达建筑装饰工程公司”。该合同签订后，钱学民对上述工程进行了施工，2014年3月左右停工。2018年2月9日，钱学民与吕恒党签订《海州湾国际花园栏杆工程量》结算单，对钱学民施工的栏杆工程量及价格进行了确认，其中楼梯栏杆单价165元、阳台1米高单价260元、阳台0.5米高单价220元，总价为759402元。关于该表的形成过程，万象公司申请徐某3、徐某2出庭作证，两位证人均陈述该表中的数据系两位证人现场测量得来，吕恒党认可两位证人证言基本属实。一审法院另查明，徐国利的会计颜某1向钱学民汇款支付18万元，分别为2014年4月12日汇款2万元、2014年4月17日汇款1万元、2014年5月8日汇款2万元、2014年7月15日汇款2万元、2014年9月7日汇款2万元、2015年2月17日汇款5万元、2015年9月29日汇款2万元、2016年2月7日汇款2万元。万象公司另于2013年2月8日通过颜某2的卡向钱学民汇款10万元。钱学民仅认可收到涉案工程工程款73580元，并称上述18万元是付东方之珠左岸一期工程的工程款。2011年11月26日，徐国泰以连云港市振东建设工程有限公司项目部名义与长兴诚达建筑装饰工程有限公司签订《左岸项目栏杆承包合同》，钱学民在该合同承包方处签字确认，约定由诚达公司承包东方之珠左岸一期工程。工程实际承包人为徐国利。该工程经与吕恒党结算，工程款为490674.4元，对该金额徐国利称已经付清。钱学民与吕恒党另签订《财经学校栏杆、扶手结算清单》，载明财经学校工程款为160746元，该款已结清，其中2012年9月5日支付3万元、2012年11月3日支付3万元、2013年1月19日支付2万元、2013年2月8日支付80746元（包含在2013年2月8日支付的10万元中，剩余19254元为支付东方之珠左岸一期工程款）。万象公司并未直接向钱学民支付过款项，所有付款均是通过颜某1、徐国利及颜某2账户向钱学民支付。一审法院再查明，2017年4月28日，万象公司将涉案工程发包方连云港诚基置业有限公司（以下简称诚基公司）诉至一审法院，要求诚基公司支付其工程款789.98万元、迟延付款利息475.48万元、损失163.2万元。一审法院于2017年7月17日作出（2017）苏0703民初1663号民事判决，判决诚基公司支付万象公司工程款7899773元、逾期利息以及损失1632000元。诚基公司对该判决不服，上诉至连云港市中级人民法院，在二审审理过程中，双方达成调解，市中院于2018年4月26日作出(2017)苏07民终3337号民事调解书，内容为：“一、经双方当事人核对工程款及已付款（含2016年6月6日徐国利个人借款5万元），连云港诚基置业有限公司还应给付江苏万象建工集团有限公司工程款744万元，分别按以下时间和条件给付：第一笔款项400万元先由连云港诚基置业有限公司于2018年3月31日前付至一审法院标的款账户，在江苏万象建工集团有限公司将涉案工程资料全套（包括24、25、27、28、29、30、31号七栋楼的主体验收报告由江苏万象建工集团有限公司盖章）移交给连云港诚基置业有限公司之后支付给江苏万象建工集团有限公司200万元，在江苏万象建工集团有限公司拆除现场塔吊、地泵、集装箱等并清理退场（在退场时江苏万象建工集团有限公司应尽到合理的注意义务，在合理的范围内造成的道路损坏等连云港诚基置业有限公司对此不予追责），同时江苏万象建工集团有限公司开具1000万元的工程款发票之后，支付给江苏万象建工集团有限公司200万元。江苏万象建工集团有限公司不再追究连云港诚基置业有限公司及相关人员关于塔吊损坏、材料是否被扣留等问题的责任，并将其向公安机关报案的案件撤回。（第一笔款项相应的事宜已经履行完毕）第二笔款项连云港诚基置业有限公司于2018年9月30日前给付江苏万象建工集团有限公司200万元。第三笔款项连云港诚基置业有限公司于2018年12月31日前给付江苏万象建工集团有限公司100万元，江苏万象建工集团有限公司于2018年12月31日前开具涉案的工程款剩余的全部工程款发票700万元。第四笔款项连云港诚基置业有限公司于2019年2月1日前给付江苏万象建工集团有限公司44万元。该笔款项要求江苏万象建工集团有限公司配合连云港诚基置业有限公司办理涉案工程的竣工验收备案手续，如果付款期限界满时非因江苏万象建工集团有限公司原因造成涉案工程未完成竣工验收备案手续，上诉人仍按前述约定时间付款，在付款之后江苏万象建工集团有限公司继续配合连云港诚基置业有限公司完成涉案工程的竣工验收备案手续。二、连云港诚基置业有限公司随时配合江苏万象建工集团有限公司将双方签订的商品房认购协议中尚未办理网签手续的三套房屋（具体房号分别为22－101、25－101、25－102）与江苏万象建工集团有限公司指定的人员办理网签手续，并由连云港诚基业有限公司于2018年12月31日前开具相应的已办理网签房屋的全额购房款发票，相关的权利义务及办理流程等按照2015年6月6日双方签订的商品房认购协议约定履行，但是江苏万象建工集团有限公司同意并保证其指定的购房人员不再追究22－101、25－101、25－102这三套房屋的逾期交房、逾期办证责任。三、如连云港诚基置业有限公司未按前述协议约定履行，自愿给付江苏万象建工集团有限公司违约金200万元；如江苏万象建工集团有限公司未按前述协议约定履行，自愿给付连云港诚基置业有限公司违约金200万元。四、本案一次性处理终结，双方当事人均不得再就本案诉争的事实向对方主张权利。”本案一审争议焦点为：1.钱学民主体是否适格；2.钱学民与吕恒党签订的《海州湾国际花园栏杆工程量》应如何认定；3.涉案工程是否满足付款条件；4.万象公司已向钱学民支付工程款的数额。关于第一个争议焦点，钱学民本次起诉所依据的《栏杆制作、安装分项工程分包合同》乙方虽载明为浙江长兴县诚达建筑装饰工程公司，但该合同诚达公司并未盖章予以确认，仅有钱学民签字，且万象公司提供的付款凭证也显示万象公司支付工程款均是向钱学民个人支付，并非支付给诚达公司，故钱学民是涉案合同的相对方，主体适格。关于第二个争议焦点，一审法院认为，吕恒党出具的《海州湾国际花园栏杆工程量》中载明的工程量对万象公司具有约束力。理由为：1.根据证人徐某3和徐某2的证言，《海州湾国际花园栏杆工程量》中记载的工程量是两位证人到施工现场进行测量得来，吕恒党也陈述两位证人的证言基本属实，故该表能够客观反映钱学民施工的工程量。2.钱学民虽无证据证明吕恒党有结算工程价款的权利，但钱学民、万象公司均认可吕恒党是涉案工程的施工现场负责人，涉案合同也是由吕恒党和钱学民签订，故钱学民有理由相信吕恒党有对工程量进行确认的权利，且吕恒党也陈述其签订该结算单是履行职务行为。3.钱学民、万象公司在合同中已对工程单价进行约定，《海州湾国际花园栏杆工程量》中载明的工程单价低于合同约定，钱学民称系部分工程没有做故降低部分单价，钱学民该主张系对自身权利的处分，故一审法院对钱学民自认的单价予以确认，对经吕恒党签字确认的施工工程总价款759402元亦予以认可。关于第三个争议焦点，万象公司辩称涉案工程栏杆高度、材料、厚度、栏杆式样等均存在严重质量问题，并向一审法院申请对涉案工程质量进行鉴定。一审法院认为，根据市中院作出的(2017)苏07民终3337号民事调解书，万象公司与该工程的发包方诚基公司已就涉案总体工程的付款、开票、竣工验收、备案等事宜均达成一致调解意见，且万象公司认可该调解书已履行完毕，故即便诚基公司虽在(2017)苏07民终3337号案中主张过工程质量问题，该问题双方也已处理完毕，应视为涉案工程已经过竣工验收。钱学民施工工程于2014年即已大部分完工，至今已逾5年，鉴于万象公司认可该工程的验收等事宜均与发包方履行完毕，且万象公司并未向钱学民主张过工程存在质量问题，故万象公司现提出工程存在质量问题没有事实和法律依据，一审法院不予支持，对其鉴定申请，一审法院不予准许。关于第四个争议焦点，钱学民主张万象公司已向其支付工程款73580元，万象公司主张已支付18万元，钱学民则称收到的该18万元系东方之珠左岸项目工程款。一审法院认为，钱学民与徐国利之间涉及三个工程（财经学校工程、东方之珠工程及海州湾花园工程），其中财经学校及东方之珠左岸工程款分别为160746元及490674.4元，金额合计651420.4元，经钱学民与徐国利确认款项已经全部付清。徐国利既然主张另外两项工程款651420.4元已付清，且涉案海州湾工程已向钱学民付款180000元，根据民事诉讼证据规则，万象公司应当对存在651420.4元及180000元的付款事实承担举证责任，现万象公司仅仅举证其中的280000元付款记录，剩余款项的付款记录万象公司未能举证证明，故除去钱学民自认的海州湾工程已付款73580元，剩余工程款685822元（759402元-73580元）一审法院认定万象公司未支付。一审法院认为，承包人与未取得建筑施工企业资质的个人签订建设施工合同无效，本案万象公司通过其内部承包人徐国利将连云港海州湾花园栏杆工程分包给无施工资质的钱学民施工，钱学民、万象公司签订的《栏杆制作、安装分项工程分包合同》违反法律强制性规定，为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程发包方诚基公司与万象公司对涉案工程验收、备案已达成调解且已履行完毕，故应视为涉案工程已经过竣工验收，万象公司应向钱学民支付工程款759402元，扣除万象公司已支付的73580元，万象公司还应支付钱学民685822元。关于钱学民主张的利息，因吕恒党出具的《海州湾国际花园栏杆工程量》结算单落款日期为2018年2月9日，应当自双方结算的次日开始计算利息，故对钱学民主张的利息，一审法院酌情按以685822元为基数，自2018年2月10日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。吕恒党并非涉案合同相对方，其仅为徐国利雇佣的工程管理人员，签订结算单系履行职务行为，故钱学民要求其承担责任并无法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、万象公司于判决发生法律效力之日起十日内支付钱学民工程款685822元及利息，利息以685822元为基数，自2018年2月10日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回钱学民要求吕恒党承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费12304元，由万象公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、钱学民主张的工程款是否具备支付条件；2、工程款金额如何认定；3、利息起算点如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，万象公司与发包方诚基公司就案涉海州湾国际花园的结算范围和结算金额不等同于万象公司与钱学民结算的范围和金额，即使万象公司与诚基公司结算的范围不包含钱学民施工的涉案工程，钱学民亦可以要求万象公司就其施工的工程进行结算。关于钱学民施工的案涉工程质量是否合格的争议，本院认为，万象公司在（2017）苏07民终3337号案件中已认可海州湾国际花园工程的验收事宜均与发包方履行完毕，且工程已经交付，故万象公司关于工程质量不合格、不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信，本院对万象公司要求对工程质量进行鉴定的申请不予准许。关于第二个争议焦点。本院认为，涉案栏杆制作、安装分项工程分包合同甲方处由吕恒党签名，吕恒党系徐国利雇佣的海州湾花园工地现场施工负责人，在钱学民施工的东方之珠、财经学校工程中，相关结算均由吕恒党签字确认，徐国利对此也予以确认，故应当认定吕恒党出具结算单的行为可以代表徐国利的行为。因徐国利系万象公司涉案工程的内部承包人，故吕恒党出具的结算单对万象公司同样具有约束力。万象公司一审申请的出庭证人徐某3陈述钱学民提交的工程量清单中的工程量由其和徐某2现场测量后由徐某2于2017年制作，故本院对万象公司关于该工程量清单载明的工程量与现场不符的主张不予采纳。关于合同价格，本院认为，吕恒党虽主张其在工程量清单上签字时主张价格应由徐国利确认，但未能举证证明其观点，因本院已认定吕恒党出具结算单的行为可以代表徐国利，故本院认定钱学民完成的工程款金额为工程量清单载明的金额即759402元。关于已付款金额，本院认为，钱学民在本案中已对其收取的工程款金额进行了说明，本院对万象公司关于已付180000元工程款的上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点。本院认为，钱学民未能举证证明案涉工程的交付时间和提交竣工结算文件的时间，因吕恒党出具案涉结算单可以认定为代表万象公司的职务行为，故吕恒党在结算单上的落款时间2018年2月8日即为双方结算工程价款的日期，一审法院从2018年2月9日起计算利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人万象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12304元，由上诉人江苏万象建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年一月八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰