江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终739号上诉人(原审被告)：江苏金祥建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇西门大街333号。法定代表人：杨国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：史列军，该公司副经理。委托诉讼代理人：钱为民，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万立权，男，1972年6月3日出生，汉族，工人，住江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：刘照辉，江苏多师律师事务所律师。原审被告：石兆清，男，1958年5月28日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。上诉人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）因与被上诉人万立权、原审被告石兆清建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金祥公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人不认识万立权，与其没有任何关系。万立权与石兆清在一审自述：万立权是跟石兆清后面做劳务，没有签订过任何书面合同，万立权也无做劳务的资质。从这一陈述来看，万立权只是石兆清下面干活的工人或班组带班人。从万立权一审提交的唯一证据是石兆清于2011年1月28日写的“今欠万立权26#人工费玖万元整”的欠条，从该欠条的内容来看，欠的是“人工费”，也就是欠的是人工工资或劳务报酬，而非工程款。因此一审确定本案为“建设工程合同”是错误的。2、一审判决适用法律不当。依据本案的事实，本案为劳务报酬纠纷，不能适用合同法和最高法院建设工程司法解释的条款。因此一审判决金祥公司承担连带责任是错误的。万立权答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告石兆清未到庭亦未提交书面陈述意见。万立权向一审法院起诉请求：1、判令石兆清支付工程款43万元及利息（以43万元为本金，自2009年10月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；2、金祥公司承担连带责任；3、案件受理费由石兆清承担。一审法院认定事实如下：2007年12月18日，金祥公司与徐州传世基业房地产开发有限公司（以下简称传世公司）签订建设工程施工合同一份，约定传世公司将其开发的贾汪新城-传世经典20-22#、26-32#、35-38#共14栋住宅楼工程发包给金祥公司承建，工程承包范围为：土建工程及水、电、暖、弱电安装工程（不含室外工程），承包内容以施工图为准，承包形式为包工包料；合同价款为3486.5万元（575元／㎡为合同包干价）。针对合同价款与调整，合同专用条款第23条约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金等各所有费用；材料和人工工资等上涨。针对竣工结算，合同专用条款第33条约定：本工程为施工图范围内以及图纸会审内容的总价包干工程，除发包人要求的重大设计变更所增减工程量调整造价外，其他价款不变（政策性调整也不执行）或单项工程变更价款少于5000元的不做调整。2007年12月25日，金祥公司（甲方）与石兆清（乙方）签订一份协议书，双方约定：经乙方联系承接了传世公司在徐州市贾汪区传世经典工程，乙方愿挂靠在甲方名下承包该工程，为此双方经协商达成如下协议:1.甲方与传世基业公司签订建筑工程承包合同，工程项目以合同内容为准，所签订的合同项目由乙方承包承建，施工人员由乙方组织。甲方参与管理，乙方必须服从甲方的各项管理，但对该工程甲方不投入资金，如需投入资金由乙方投入。2.乙方承包的合同工程项目必须达到合格工程以上，确保安全施工，如发生事故所产生的经济赔付全部由乙方承担。3.乙方必须全面履行甲方与传世基业公司签订的工程承包合同的内容，如造成违约由乙方承担违约责任。4.甲方收取乙方工程管理费为该工程总价的1.5%，如该工程创建为省文明工程和徐州优质结构工程，甲方管理费按1%收取，国家规定的各项税费由乙方承担。5.为确保工程承包合同的履行，乙方自愿以房地产抵押给甲方作为保证。2008年3月，传世公司将发包给金祥公司承建的27-30#4栋楼建筑工程收回，自行发包给郭宝军和王培义承建。剩余10栋住宅楼工程由石兆清垫资承建，石兆清将其中26#楼劳务工程分包给万立权承建，后万立权组织人员进行施工。2008年7月11日，传世公司取得建筑工程施工许可证。2009年9月，涉案14栋住宅楼工程陆续通过竣工验收。2011年1月28日，石兆清向万立权出具欠条一份，确认欠26#楼人工费9万元。后经万立权催要，石兆清支付1万元，尚欠人工费8万元。在一审期间，万立权申请撤回要求石兆清及金祥公司支付涉案35#、36#楼工程款35万元及利息的请求，只要求石兆清及金祥公司连带支付涉案26#楼人工费8万元及利息。一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，金祥公司与石兆清于2007年12月25日签订的《协议书》约定石兆清挂靠在金祥公司名下承包涉案工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，故该协议为无效合同。石兆清将承建26#住宅楼劳务工程分包给万立权，该分包行为违反了法律规定，应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求按照约定支付工程价款的，应予支持”的规定，万立权组织工人进行施工，付出了相应劳动，并完成了工程建造任务，且双方确认拖欠工程劳务费8万元，故涉案工程违法分包人石兆清和被挂靠人金祥公司均应承担给付工程款责任。万立权于宣判前撤回部分诉讼请求，系对诉讼权利的自由处分，一审法院予以采纳。二、关于万立权主张的逾期利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案中，鉴于涉案14栋住宅楼于2009年9月之前陆续通过竣工验收，双方对工程价款的支付时间未作约定，故万立权主张的利息从2009年10月1日起开始支付，利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、石兆清于判决生效之日起十日内给付万立权工程款80000元及利息（自2009年10月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行公布的银行同期银行贷款利率计算）。二、徐州市金祥建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由万立权负担6250元，石兆清、徐州市金祥建设工程有限公司共同负担1500元。二审期间，金祥公司、万立权及石兆清均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：金祥公司是否应对涉案工程款承担连带清偿责任。本院认为，金祥公司应对涉案工程款承担连带清偿责任。理由是，金祥公司与石兆清之间系挂靠关系，其允许没有施工资质的个人石兆清挂靠并以金祥公司的名义承包涉案工程，石兆清又将其承建的26#住宅楼劳务工程分包给万立权施工，上述协议因违反法律法规强制性规定均为无效。万立权作为实际施工人，其施工的涉案26#住宅楼经竣工验收合格，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求按照约定支付工程价款的，应予支持”的规定，有权要求石兆清支付工程价款。石兆清对拖欠万立权工程劳务费8万元的事实不持异议，故，一审法院判决涉案工程违法分包人石兆清和被挂靠人金祥公司对拖欠的工程劳务费承担连带给付责任并无不当。综上所述，上诉人金祥公司关于其不应承担连带责任的请求，依据不足，本院不予采纳。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人江苏金祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 刘 洋二〇二〇年一月十九日书记员 张军茹