四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16980号 上诉人（原审原告）：黄小华，女，1971年9月17日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。 委托诉讼代理人：柳丛涛，四川履正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川过家家互联科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区益州大道中段722号4栋12楼1212号。 法定代表人：刘伟刚，经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，四川联一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨唯，四川联一律师事务所律师。 上诉人黄小华与被上诉人四川过家家互联科技有限公司（以下简称过家家公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄小华上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持黄小华在一审中的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。本案争议的关键为具体的成本费用和项目利润的具体金额。黄小华提交了“攀枝花金海世纪城”、“山西丰沃悦湖城”“中信城左岸右岸”等六个项目的成交明细表，能够证明黄小华的报酬。一审法院认定报酬的计算方式，而对争议焦点没有主动审查。二、一审法院适用法律错误。一审法院忽视本应由过家家公司承担的举证责任，而免除了该公司的举证责任。该公司对于黄小华举证的证据仅以股权变更为由予以否认，该理由证明其管理上存在失误，也能证实该公司举证不能。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，请求支持黄小华的诉讼请求。 过家家公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1．一审法院认定事实正确，虽然案由为劳动合同纠纷，但是查明的事实不应当由人民法院管辖，因此驳回黄小华的诉讼请求其适用法律正确；2．黄小华提及的项目没有证据证明其应得的提成是多少，标准、时间与双方认可的不一致；3．一审法院认定营销费用包含了负责人的提成、差旅费等一切销售产生的费用，与《销售项目负责人核实制度（试行）》一致。黄小华主张销售费用应当扣除其他的费用或结余没有证据证明。故一审法院所认定的事实及适用法律正确；4．过家家公司在一审中提交了每个项目的营销费用总金额远远大于了黄小华的诉讼金额，黄小华在一审中也认可过家家公司提交的营销费用和公司向其提交的营销费用是一致的。 黄小华向一审法院起诉请求：1．判令过家家公司发放黄小华营销费用累积金额810184元2．判令过家家公司承担本案律师费、诉讼费。 一审法院认定事实：2015年3月至2018年2月，黄小华在过家家公司担任营销部负责人。2017年2月，过家家公司制定《营销项目负责人考核制度（试行）》，对营销费用的计提规则、节点工作考核、督导薪资等进行了规定。2019年1月，黄小华通过EMS向过家家公司邮寄四川诚伦律师事务所出具的［2019］诚伦函字第24号《律师函》，要求过家家公司支付黄小华营销费用810184元。2019年1月28日，过家家公司前台签收该邮件。 就本案所涉劳动争议，黄小华于2019年5月23日向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当日，该仲裁委员会以已过仲裁时效为由，作出不予受理通知书，决定不予受理，并告知黄小华可以根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定向人民法院提起诉讼。黄小华遂诉至一审法院，诉请如前。 一审法院认为，关于仲裁时效和仲裁前置问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，黄小华当庭陈述其于2018年2月底办理离职手续，过家家公司未提出相反证据，一审法院确认双方劳动关系于2018年2月底终止。2019年1月，黄小华通过四川诚伦律师事务所，向过家家公司邮寄了要求其支付营销费用的《律师函》，过家家公司前台于2018年1月28日签收，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利而中断，一年仲裁时效从中断之日起重新计算。黄小华于2019年5月23日向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效。虽然仲裁委员会以已过仲裁时效为由决定不予受理，仍应视为已经履行仲裁前置程序。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”之规定，一审法院对黄小华的起诉予以受理。过家家公司关于本案未经仲裁前置、已经超过仲裁时效，应当驳回黄小华起诉的主张，一审法院不予支持。 关于黄小华的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”黄小华诉请的营销费用，实际是营销负责人提成，并不属于过家家公司与黄小华之间劳动合同所约定的劳动报酬范围。双方当事人均认可的《营销项目负责人考核制度（试行）》规定，“营销费用包含营销负责人的提成、督导的提成、差旅费、接待费、搞活动经费、礼品费用等一切销售产生的费用”。可见，黄小华主张的提成，应当是计提的营销费用扣除其他销售费用的结余，而销售费用的计算和报销，均系单位内部财务管理的范畴，不属于民事案件的审理范围。因此，对黄小华关于过家家公司发放810184元营销费用的诉讼请求，一审法院不予支持。黄小华与过家家公司没有关于律师费用承担的相关约定，故其关于过家家公司承担本案律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决如下：驳回黄小华的诉讼请求。本案一审适用简易程序，减半收取案件受理费5元，由黄小华负担。 二审中，黄小华向本院提交如下证据： 证据一：黄小华与公司原预算岗位刘维的通话录音光盘，拟证明当时所有的预算表中都有营销费用，并且所有的预算费用材料都已交回公司，故相应的证据材料都在公司。 过家家公司质证认为，通话录音对象的身份不能确认，一审结束之后过家家公司没有预算岗位刘维的员工。从通话录音看，是黄小华在诱导性提问，对方没有进行正面答复，如果该通话录音对象是证人，应当出庭作证，接受法庭的质询，录音的内容与本案营销费的结余也没有关联性。 证据二：黄小华与过家家公司原人力资源总监李桦微信聊天记录，拟证明黄小华和过家家公司之前法定代表人之间达成过关于一审中所提到的承诺书协议。 过家家公司质证认为，微信聊天记录是复印件，对方身份也无法确认，对该证据的真实性不予认可。聊天记录的内容也与本案没有关联性。 证据三：《承诺书》和黄小华的工资明细、纳税证明，拟证明承诺书的真实性。 过家家公司质证认为，承诺书系复印件，该承诺书也没有任何负责人盖章，对真实性、合法性、关联性不予认可。广发银行的交易流水、完税证明也系复印件，如果是用于证明劳动关系，我方对于劳动关系无异议。 证据四：备忘录、营销承包合同，拟证明对于丰沃悦湖城项目黄小华主张该项目提成的依据。 过家家公司质证认为，备忘录系扫描件，真实性无法确认，与本案也没有关联性，对真实性、合法性、关联性不予认可。 证据五：过家家公司关于中铁颐和项目的精装房奖励表、营销方案，拟证明过家家公司在一审中出具的支出明细中关于2017年5月支付颐和公馆项目的费用不应当由黄小华承担，2017年12月颐和公馆策划服务费也不应当由黄小华承担。 过家家公司质证认为，中铁颐和项目相关证据也系复印件，对真实性、合法性、关联性不予认可。 本院经审查认为，黄小华不能证明证据一、证据二中所涉及的聊天对象与过家家公司的关系，本院无法确认聊天对象的身份，故证据一、证据二不能达到黄小华的证明目的。证据三、证据四、证据五均系复印件，且证据三中的《承诺书》为空白，本院对以上证据的真实性不予确认。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：过家家公司是否应当向黄小华支付营销费用。对此，本院评判如下： 一、黄小华向过家家公司出具的《律师函》以及提起本案诉讼，要求过家家公司向其支付营销费用，均依据了过家家公司的《营销项目负责人考核制度（试行）》的规定。过家家公司在诉讼中也认可了该规定的真实性，本院对上述规定的内容予以确认。《营销项目负责人考核制度（试行）》第1条规定：“本地项目营销费用按照单套工程总价2%计提，异地项目营销费用按实际情况计提。形成销售底价。营销费用包含营销负责人的提成、督导的提成、差旅费、接待费、搞活动经费、礼品费用等一切销售产生的费用．．．．．．若每个项目超过两人，则公司只支付新项目开盘前一个月工资，开盘前其他月份工资则由项目负责人承担。”故黄小华依据该规定主张的“营销费用”不仅包括了其自己的提成，还包括了其他人员的提成及销售中产生的成本。《营销项目负责人考核制度（试行）》第4条规定：“连续三个月支出的营销费用超过合同额核定的营销费用，从项目负责人工资中扣除”。从上述规定的内容可知，黄小华主张按照《营销项目负责人考核制度（试行）》规定的百分比计提的“营销费用”实际上并非黄小华的个人收入，而是过家家公司支付给项目负责人就项目营销所应产生的全部销售费用，若项目负责人实际支出的营销费用超过了公司的核定金额，项目负责人还可能自行承担超出部分的责任。故《营销项目负责人考核制度（试行）》中规定的“营销费用”是过家家公司针对各个项目的整体销售费用，并非某具体个人的收入所得，该费用系过家家公司内部财务管理结算的范畴，黄小华无法依据《营销项目负责人考核制度（试行）》的规定向过家家公司主张营销费用。 二、黄小华在过家家公司工作期间担任营销部负责人（营销总监），但是《营销项目负责人考核制度（试行）》是针对项目营销负责人的考核，而非对营销部负责人的考核，说明各个不同项目的营销项目负责人与黄小华所担任的营销部负责人的身份并非一一对应关系。黄小华主张了六个项目的营销费用，其均未能举证证明其就是该项目的营销项目负责人。故黄小华主张过家家公司曾作出《承诺书》，承诺按税后利润向其支付分红待遇。但黄小华提交的《承诺书》中需填写的内容处为空白，过家家公司和黄小华均未在该《承诺书》上签字或盖章，故黄小华以该份证据主张过家家公司支付款项，无事实依据。综上，黄小华无论是主张过家家公司向其支付营销费用，还是主张该公司向其支付项目提成或分红待遇，均无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，黄小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄小华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  张艳秋 审判员  罗健文 二〇二〇年一月六日 书记员  张远志