新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终56号   上诉人（原审原告）：武汉第七建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。法定代表人：熊旺林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建德，男，汉族，1962年9月10日出生，该公司办公室主任，现住喀什市。被上诉人（原审被告）：于吉录，男，汉族，1982年5月10日出生，无固定职业，现住甘肃省民乐县。委托诉讼代理人：黄才良，男，汉族，1970年10月10日出生，无固定职业，现住四川省隆昌县。原审第三人：谢奎翔，男，汉族，1981年8月20日出生，现住疏附县。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）与被上诉人于吉录、原审第三人谢奎翔建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉七建的委托诉讼代理人张建德，被上诉人于吉录的委托诉讼代理人黄才良，原审第三人谢奎翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人武汉七建提出上诉称：请求二审法院撤销原审判决第一项，判令上诉人不承担连带支付责任。事实及理由：2018年莎车县劳动仲裁委员会作出的莎劳人仲（2018）133号仲裁裁决书程序违法，认定事实有误，适用法律错误。2019年6月原审法院开庭审理本案，上诉人已经向法庭举证说明莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入适用，上诉人承包的2017年学前双语幼儿园建设项目的人工工资已经全部发放完毕，上诉人已经将工程款拨付给原审第三人。而莎车县劳动争议仲裁委员会在没有通知上诉人的情况下就开庭作出裁决，仲裁程序违法。其次，原审第三人和被上诉人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。按照合同相对性原则，第三人给被上诉人出具欠条，没有经过上诉人的追认和认可，应当由第三人承担给付责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担连带责任。被上诉人于吉录针对上诉人的上诉请求答辩称：我们干了活，武汉七建和谢奎翔应当向我们支付工资。在劳动仲裁和原审中，我们已经尽到了举证责任，认可原审判决。原审第三人谢奎翔针对上诉人的上诉请求答辩称：原审中已经尽到举证责任，认可原审判决的判决，确实尚欠被上诉人的工资。原审原告武汉七建向原审法院提出以下诉讼请求：判令原告无须支付被告工资45000元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月1日，莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用，原告承包的莎车县2017年学前幼儿园建设项目的人工工资已全部发放完毕，原告已将工程款拨付给第三人，原告要求第三人要首先解决人工工资。莎车县劳动争议仲裁委员会仲裁开庭时在没有通知原告参加的情况下作出裁决，仲裁程序违法。被告与第三人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。综上所述，莎车县劳动争议仲裁委员会于2018年12月19日作出的莎劳人仲字(2018)133号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。为了维护原告的合法权益，故提出上述请求。原审被告于吉录辩称，其带领农民工给原告承包的莎车县恰尔巴格乡部分幼儿园项目做钢筋工作，第三人谢奎翔给其出具欠275750元的便条。原告所说内容不属实，其也不认可。关于程序是否合法不属于法院审查的范围，法院只是对实体进行审查；关于被告是否在仲裁的时候与第三人串通进行虚假诉讼、侵犯原告的权益，需法院以查明的事实下结论。综上，请求法院查明案件真实情况，做出公正判决。原审第三人谢奎翔述称，对于原告承包的莎车县恰尔巴格乡2、3、8、12村及中心幼儿园五个项目，总造价为13881419.67元，主材是公司提供，辅材其自己采购，其与原告没有签订合同至今也没有结算。五个幼儿园工程的钢筋部分均是于吉录带领人做的，其给过被告一部分钱，剩余的劳务费由其出具了便条。原审法院查明以下法律事实：原审原告武汉七建承包了莎车县2017年学前双语幼儿园的部分乡村幼儿园工程。原告将莎车县恰尔巴格乡2、3、8、12村及中心幼儿园五个项目转包给第三人谢奎翔，谢奎翔将涉案工程的钢筋部分交给被告于吉录做，工程完工后，第三人支付给被告部分工资，剩余款由第三人于2018年2月8日给被告出具便条，其内容为：“莎车县恰尔巴格乡幼儿园项目钢筋班组工人工资还有275750元未支付”。之后被告（申请人）以武汉七建莎车分公司（被申请人）未支付工资为由到莎车县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委经审理后作出仲裁裁决，原告承担用工主体责任，向被告支付劳务工资275750元，原告不服该仲裁裁决向原审法院提出诉讼。原审法院受理本案期间，莎车县人事劳动争议仲裁委员会于2019年5月17日又出具一份莎人劳仲补字[2018]133-1号补正通知书，补正内容为武汉七建向于吉录支付工资45000元。原审法院认为，本案争议焦点：被告于吉录的劳务工资应该由谁支付，是否存在虚假诉讼。原告武汉七建明知第三人谢奎翔个人不可能拥有建设工程承包资质，其将工程转包给不具有资质的第三人，原告及第三人均存在过错；第三人在施工过程中又将钢筋部分分包给被告于吉录施工，工程完工后，第三人出具欠劳务费275750元的便条，被告申请仲裁时系被告与其他人员的劳务工资，从谢奎翔出具的便条来看并没有列明具体人员的数额，从被告提交的工资表来看系被告制作并无原告及第三人的签字确认，现被告持有第三人出具的便条，证实第三人欠被告275750元，被告于吉录与第三人谢奎翔形成建设施工合同分包关系，即被告于吉录与第三人谢奎翔系实际的合同相对方，被告剩余的劳务工资理应由第三人承担给付责任；原告将涉案工程整体转包给不具有相应资质的第三人施工，且第三人也承认欠被告劳务工资至今未付属实，原告亦未举证证明已将全部工程款支付给第三人，其依法应对第三人给付义务承担连带责任。原告提出第三人出具的8张农民工工资便条合计2054946元，第三人与被告串通存在虚假诉讼之说，原审法院认为，涉案工程总价款13881419.67元原告及第三人均无异议，原告自认给第三人支付了11107843.51元及原告提出的第三人出具的8张便条之和未超过工程总价款，且原告也承认与第三人至今未结算，现有的证据无法证实被告与第三人存在串通损害原告利益，故对此之说原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六条之规定，判决如下：第三人谢奎翔于本判决生效之日起十日内向被告于吉录支付劳务费人民币275750元（贰拾柒万伍仟柒佰伍拾元整），原告武汉第七建设集团有限公司对上述给付款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告预交），由第三人谢奎翔负担。本院二审中，上诉人武汉七建、被上诉人于吉录及原审第三人谢奎翔均未向本院提交新证据。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。另查明，涉案工程于2017年10月已经投入使用。本院认为，依据双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：1、本案基础法律关系应如何认定；2、上诉人武汉七建主张不承担连带责任，有何事实及法律依据。关于本案基础法律关系应如何认定的问题。被上诉人于吉录在申请劳动仲裁时主张，其与武汉七建之间存在事实劳动关系。武汉七建在法院庭审时陈述，其将工程承包后，将部分村幼儿园建设工程转包给了原审第三人谢奎翔。原审第三人谢奎翔则陈述，欠款是按工程量计算的，欠的是被上诉人班组的款项。本院经审查认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。从查明的事实来看，武汉七建在承包了莎车县2017年学前双语幼儿园建设工程项目后，对该项目进行分拆，将恰尔巴格乡部分村的学前双语幼儿园工程交由原审第三人谢奎翔施工，谢奎翔又将其承包的工程进行分拆，将钢筋部分等工作交由于吉录进行施工。因此于吉录虽在工地上进行相应的施工，但是即没有接受武汉七建的管理，也没有成为武汉七建的成员，因此于吉录与武汉七建之间的法律关系，不符合劳动关系的基本特征，不属于事实劳动关系，本案基础法律关系应为建设工程分包合同法律关系。关于上诉人武汉七建主张不承担连带责任，有何事实及法律依据的问题。如前所述，本案基础法律关系为建设工程分包合同法律关系。武汉七建将建设工程分包给原审第三人谢奎翔，谢奎翔又将部分工程分包给于吉录，按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因谢奎翔及于吉录作为自然人，均无法律规定的建设工程相应资质，因此上述合同均无效。另涉案工程项目已经投入使用，因此于吉录作为实际施工人，有权向原审第三人谢奎翔及违法分包人、转包人武汉七建主张尚欠款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武汉七建作为有资质承建工程的企业，在明知原审第三人谢奎翔不具有建设工程施工资质的情况下，仍将工程分包给第三人，故武汉七建存在明显违法行为，应对其行为承担相应的责任。另武汉七建与谢奎翔之间，就是否支付完毕工程款的问题，双方均未能提供相应的证据，因此应当对尚欠款项，承担连带责任。武汉七建还提出，被上诉人于吉录与原审第三人谢奎翔存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，但是针对该主张，未能提供相应的初步证据予以印证，仅是自己的口头陈述与怀疑，因此对于武汉七建的该项意见，本院不予采纳。对于上诉人武汉七建提出的程序性问题，本院经审查认为，于吉录认为自己的权益受到损害，因此向公权力部门提出请求，要求公权力介入保护，向莎车县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经提出了相应的请求。对于莎车县劳动争议仲裁委员会的裁决，法律亦规定了若当事人不服仲裁裁决，可用向法院提起诉讼的方式进行解决。因此法院在审查案件时，可依据查明的案件事实，据实依据民事诉讼法的规定进行处理。因此对于上诉人武汉七建的该项意见，本院亦不予支持。综上所述，上诉人武汉七建的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   吴  炳  坤审  判  员   陈  晓  东审  判  员   阿布力孜·祖农   二 ○ 二 ○ 年 一 月 十 二 日 书  记  员   张  墨  川