杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初14338号 原告南京市雨花台区利春建材经营部，统一社会信用代码92320114MA1RA2X70W，住所江苏省南京市雨花台区铁心桥街道春江新城秦河坊7幢101室。 经营者冯士伟。 委托代理人丁恒生，江苏丰亚律师事务所律师。 被告杭州萧山新街新兴园艺有限公司，统一社会信用代码91330109712519759P，住所浙江省杭州市萧山区新街街道花木城67幢108室。 法定代表人董雪庆。 委托代理人董燕琴，系公司员工。 被告周明星，男，1971年10月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托代理人吕倩、徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。 原告南京市雨花台区利春建材经营部（以下简称建材经营部）为与被告杭州萧山新街新兴园艺有限公司（以下简称园艺公司）、周明星买卖合同纠纷一案，于2019年9月4日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法适用简易程序进行审理。2019年9月19日、9月20日，因原告建材经营部申请财产保全，本院依法对被告园艺公司、周明星的财产采取了保全措施。本院于2019年9月24日、11月28日两次公开开庭审理了本案。原告建材经营部的经营者冯士伟参加了2019年11月28日的开庭审理。原告建材经营部的委托代理人丁恒生、被告园艺公司的委托代理人董燕琴均到庭参加诉讼。被告周明星的委托代理人吕倩参加了2019年9月24日的开庭审理。被告周明星的委托代理人徐龙秀参加了2019年11月28日的开庭审理。本案中审理过程中，原告建材经营部、被告园艺公司、周明星向本院申请庭外和解期间两个月。本案现已审理终结。 原告建材经营部诉称：2017年9月1日，建材经营部与园艺公司签订来安社区公园景观地材（石子、中粗沙）供应合同，向该工程供应沙子、石子等地材。迄今为止，园艺公司仍有383373元到期价款未付。经查，园艺公司系来安社区公园景观工程的承包人，其与周明星签订有内部承包协议书，已将该工程全部转包给了周明星。但周明星并不是园艺公司的员工，也不具有承揽工程的相关资质，系该项目的实际施工人。上述来安社区公园景观地材（石子、中粗沙）供应合同系周明星以园艺公司的名义与建材经营部联系进行采购，园艺公司对该合同加盖印章予以确认。周明星挂靠园艺公司并以园艺公司的名义对外经营，园艺公司与周明星应对上述债务承担连带责任。为此起诉，要求园艺公司支付价款383373元，利息损失25140元，合计408513元（利息损失暂算至2019年8月1日）；周明星对上述债务承担连带责任。在审理过程中，建材经营部变更诉讼请求为：要求周明星支付价款383373元，利息损失11400元，合计394773元（利息损失暂算至2019年8月1日）；园艺公司对上述债务承担连带责任。 被告园艺公司辩称：案涉工程实际施工人是周明星，园艺公司与周明星签订了合同，合同约定该工程涉及到的材料款等均由周明星自行承担。合同中的联系人周小军并非园艺公司员工，送货单上的签收人也非园艺公司员工，园艺公司不予认可。送货单上盖的是技术资料章，不作为收货凭据。微信聊天记录中的徐扬君系周明星妻子，其不代表园艺公司。根据建材经营部提供的发票，园艺公司账面上截止2019年2月28日的剩余材料款为380000元，但实际真实的交易金额只有找周明星才能核实。来安社区公园工程中周明星尚欠园艺公司税金420000多元，园艺公司不可能替其承担材料款。 被告周明星辩称：买卖合同具有相对性。建材经营部与园艺公司签订了供应合同，甲方是园艺公司，乙方是建材经营部，故本案买卖合同发生在建材经营部与园艺公司之间。只有建材经营部与园艺公司才需承担合同的义务。合同关系之外的人不负违约责任。建材经营部与园艺公司之间的买卖合同纠纷与周明星无关，周明星是履行职务行为。请求驳回建材经营部的诉讼请求。 原告建材经营部为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.供应合同1份，证明建材经营部与园艺公司存在买卖合同的事实；2.结算单、收条、发票复印件、邮寄凭证1组，证明建材经营部已按合同约定供应了总金额为1183973元的货物；3.园艺公司与周明星签订的内部承包协议书1份及周明星与冯士伟的微信聊天记录1组，证明园艺公司与周明星之间存在挂靠关系。经庭审质证，园艺公司除对建材经营部提供的微信聊天记录表示不清楚外，对其他证据均无异议。建材经营部提供的证据1，周明星对其真实性无异议，但认为与本案无关。建材经营部提供的证据2，周明星表示对结算单的真实性无法确定，对关联性有异议，认为建材经营部是与园艺公司发生的买卖合同关系，园艺公司将工程施工内部发包给周明星，周明星是园艺公司的项目负责人，建材经营部将货物运送到施工现场，更多的是与施工员进行交涉，施工员对材料确认签收是职务行为，与周明星无关。对发票及邮寄凭证的真实性无异议，但认为与周明星无关；而且其中有一张发票开具的日期是2019年9月19日，利息损失起算时间应当从开具发票之后计算。建材经营部提供的证据3，周明星对内部承包协议书的真实性无异议。对微信聊天记录，认为无原件，真实性不予认可。本院对建材经营部提供的证据1、2及证据3中的内部承包协议书真实性予以认定。建材经营部提供的证据微信聊天记录未能提供原始载体相印证，本院对其真实性不予认定。 被告园艺公司向本院提供下列证据材料：园艺公司与周明星签订的内部承包协议书1份，证明园艺公司将案涉工程发包给周明星。经庭审质证，建材经营部、周明星无异议，本院确认其作为认定本案相关事实的依据。 根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实： 2017年9月1日，建材经营部与园艺公司签订来安社区公园景观地材（石子、中粗沙）供应合同1份，约定建材经营部向园艺公司供应、运输来安社区公园景观工程地材，包括石子、中粗沙，其中中沙每吨90元，粗沙每吨110元，细沙每吨55元，2-4石子每吨85元。在合同规定的供货期内，遇调整价格时，以上价格如市场价格波动在5%以内的结算价格不变，如超过本次合同价格5%以上的，双方协商另签补充协议作为结算依据。实际结算数量按园艺公司签字确认的材料进场验收单数量为准。经双方协商，材料运到工地验收后，双方办理进场材料验收单。园艺公司每月支付价款的70%，本年度底支付至核实材料进场验收单累计货款总额的100%。建材经营部必须先开具相应的增值税专用发票；不提供相应金额的增值税专用发票的，园艺公司不予以支付材料款。合同签订后，建材经营部陆续向园艺公司提供石子、中粗沙等材料，截至2018年5月3日，建材经营部向园艺公司提供的材料价款分别为104077.50元、59505元、193575元、318848元、49140元、280514元、170009元、8305元，合计1183973.50元。园艺公司已向建材经营部支付800600元，余款383373.50元至今未付。建材经营部已向园艺公司开具增值税专用发票价税合计金额为1183373元（其中3373元金额的增值税专用发票于2019年9月24日交给园艺公司）。 另查明：园艺公司与周明星签订内部承包协议书（周明星非园艺公司员工）1份，约定周明星承包园艺公司来安社区公园项目首开区景观工程，承包内容为施工图范围内的所有工程量。周明星负责组建工程项目班子、搭建项目部的临时设施及配备办公用品。本工程的工程质量、施工进度、安全生产等一切方面，均由周明星负责。本工程实行内部单独核算，盈亏由周明星自负。周明星必须在本协议书生效后按建设单位实际支付的工程款同比例计算支付管理费及税金给园艺公司，管理费按20%支付。税金按国家标准缴纳。此外，涉及本工程项目的所有费用及债权债务园艺公司概不承担，均由周明星承担等。 本院认为：周明星承接来安社区公园项目首开区景观工程项目，虽然周明星与园艺公司之间以内部承包的名义签订协议，但周明星不是园艺公司的员工，周明星与园艺公司不存在实质的内部关系。从双方订立的内部承包协议书的内容和履约方式来看，园艺公司未在资金、技术、设备等方面对周明星提供支持，且园艺公司收取周明星一定的管理费。因此，园艺公司与周明星签订内部承包协议书仅是规避相关法律的一种方式，周明星与园艺公司实质上是挂靠与被挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，园艺公司与周明星签订的内部承包协议书从合同本身的内容以及双方的履约方式来看，属于建筑工程施工合同，而周明星作为没有建筑资质的自然人与园艺公司签订建筑施工合同，违反了法律的强制性规定，应属无效，无效合同自始没有法律约束力。周明星承接工程后，在组织施工过程中，以“园艺公司”的名义与建材经营部签订供应沙石协议，陆续从建材经营部处购买沙石用于来安社区公园景观工程，双方之间的买卖合同关系成立。周明星应当向建材经营部支付所欠价款。因周明星逾期支付建材经营部沙石款，已构成违约，应承担支付逾期付款利息损失的责任。园艺公司采取“挂靠”方式将承建工程发包给没有资质的自然人周明星，违反国家相关法律禁止性规定，故其对周明星应付沙石款及逾期利息损失承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、周明星支付南京市雨花台区利春建材经营部价款383373元； 二、周明星赔偿南京市雨花台区利春建材经营部利息损失11400元； 三、上述两项合计394773元，限周明星于判决生效后十日内付清； 四、杭州萧山新街新兴园艺有限公司对周明星的上述付款义务负连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7222元，减半收取3611元，由周明星、杭州萧山新街新兴园艺有限公司负担。 南京市雨花台区利春建材经营部于本判决生效之日起十五日内向本院申请退还案件受理费；周明星、杭州萧山新街新兴园艺有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 财产保全申请费2563元，由周明星、杭州萧山新街新兴园艺有限公司负担。该2563元财产保全申请费，南京市雨花台区利春建材经营部已向本院预交，由周明星、杭州萧山新街新兴园艺有限公司于本判决生效后十日内直接向其支付。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  傅成祥 二〇二〇年一月十六日 书记员  沈雨绮