山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3144号上诉人（原审被告）：刘士举，男，1955年6月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：田秀岭，女，1960年8月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区，与上诉人刘士举系夫妻关系。委托诉讼代理人：刘春建，山东雁震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪秀丽，女，1963年1月20日出生，汉族，住黑龙江省伊春市新青区，系吴丙田之妻。被上诉人（原审原告）：吴亭亭，女，1987年6月5日出生，汉族，住黑龙江省伊春市新青区，系吴丙田之女。被上诉人（原审原告）：吴琼，男，1989年8月23日出生，汉族，住山东省德州市德城区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张锡良，德州陵城滋镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德州市德城区天衢街道办事处，住所地：德城区湖滨北路北首（原长庄乡政府）。负责人：刘军，主任。委托诉讼代理人：刘淑文，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市德城区天衢环卫队，住所地：山东省德州市德城区天衢工业园玉环路6号幸福家园小区4号楼2单元3层301室。负责人：颜世江，经理。委托诉讼代理人：姜萍，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人刘士举因与被上诉人汪秀丽、吴亭亭、吴琼、德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘士举上诉请求：1、原审法院对于吴丙田死亡事实认定不清，请求改判或发回重审；2、原审法院没有认定被上诉人德州市德城区天衢街道办事处承担雇主责任，认定事实不清，请在查清事实的基础上判决被上诉人承担雇主责任。事实和理由：一、本案一审庭审结束前，吴丙田因其他原因死亡，不再适合作为原审原告，应发回原审法院重新确定原告主体。二、上诉人申请追加赵立华、田振海为被告，一审未追加，程序违法。吴丙田去世，上诉人不应承担祛斑费5000元、残疾赔偿金147156元、精神抚慰金4000元，共计156156元的50%，即78078元。吴丙田残疾鉴定是自行委托，鉴定结论无效，应重新鉴定。原审法院没有认定被上诉人德州市德城区天衢街道办事处承担雇主责任，认定事实不清，请查明事实，依法判决被上诉人承担雇主责任。上诉人是从事雇佣活动期间与吴丙田发生交通事故，雇主应承担责任。汪秀丽、吴亭亭、吴琼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队辩称，德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队与上诉人不存在雇佣关系，上诉人要求德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队承担责任，无事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。吴丙田向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、祛斑费、鉴定费等共计115300元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实：2018年4月17日6时30分许，原告吴丙田驾驶电动自行车与被告刘士举驾驶的电动三轮车在德州市德城区北侧相撞，造成两车损坏，致使原告受伤。德州市公安局交警支队事故处理大队经现场勘验认定，事故发生地点无有效监控，双方当事人叙述不一致，无法查清事故发生原因，因此为双方当事人出具了道路交通事故证明，证明该交通事故责任无法认定。原告受伤后被送往德州市中医院住院治疗13天，共花医疗费12330元。原告出院后于2018年7月23日自行委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤情进行了司法鉴定，结论为：吴丙田右侧部分面瘫，遗留口角歪斜，构成九级伤残；误工时间为100日，护理期限为30日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理，营养期限为30日；祛斑费用为5000元。原告花鉴定费2200元。上述事实由原告提交的道路交通事故证明、医疗费单据、住院病历、司法鉴定书及开庭笔录予以证实。一审法院认为：原、被告对德州市公安局交警支队事故处理大队出具的道路交通事故证明均无异议，故一审法院对该证明予以采信。因该交通事故责任无法认定，故一审法院认为原、被告双方对该事故负同等责任，责任比例为5:5。被告刘士举作为侵权人应对原告所受损失承担50%的赔偿责任。被告刘士举先是称其受雇于德州市德城区天衢环卫队，后又辩称受雇于德州市德城区天衢街道办事处，但这两个单位均否认雇佣过刘士举，而被告刘士举也不能举证证明受雇于这两个单位，故一审法院认为刘士举的行为系个人行为，应由其个人承担赔偿责任，被告德州市德城区天衢环卫队、德州市德城区天衢街道办事处对原告所受损失不承担赔偿责任。原告所花医疗费12330元，被告刘士举无异议，故一审法院对此予以认定，被告刘士举赔偿12330元×50%=6165元。原告所做司法鉴定被告刘士举虽有异议，但未在一审法院规定时间内申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定书予以采信。原告的误工期限计算至伤残评定前一日，共计96天，误工费标准按照山东省城镇居民人均可支配收入计算，误工费数额为36789元÷365天×96天=9600元。原告的护理人员护理费标准按照山东省城镇居民人均可支配收入计算，护理费数额为36789元÷365天×（30天+13天）=4300元。原告的伤残等级为九级，残疾赔偿金标准按照山东省城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金数额为36789元×20年×20%=147156元。原告的精神抚慰金一审法院酌定为4000元。原告的住院伙食补助费为100元×13天=1300元。原告的营养费为30元×30天=900元。原告的祛斑费为5000元。上述误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、祛斑费等共计172256元，被告刘士举赔偿172256元×50%=86128元。判决：一、被告刘士举赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、祛斑费等共计92293元，于本判决生效后十五日内一次付清。二、驳回被告刘士举要求被告德州市德城区天衢环卫队、德州市德城区天衢街道办事处承担赔偿责任的诉讼请求。如未按照本判决履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1053元，由被告刘士举承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人德州市德城区天衢街道办事处提交情况说明、会议记录、打款凭证，用以证明经管站分别于2018年3月22日、6月22日、8月8日为刘士举发放的2940元、445元、345元是七里庄村民委员会为其村民发放的医疗费、取暖费及福利费用，并非工资，刘士举并非其员工。经质证，刘士举对情况说明内容真实性不认可，认为该证据表明天衢街道办事处对于工资的发放知情，虽然否认是工资，但无证据证明2940元是取暖费，与本案无关。会议记录与本案无关，并不涉及工资发放情况。打款凭证中无445元和345元这两笔钱，均是天衢街道办事处发放的工资。被上诉人德州市德城区天衢环卫队对以上证据真实性、合法性无异议，可以看出刘士举并非环卫队员工，其工资并非环卫队发放。被上诉人德州市德城区天衢环卫队提交情况说明、天衢工业园2016年园区、村居，垃圾清运、收集、厕所清理维修协议书、政府采购合同、天衢工业园垃圾清运协议书，用以证明环卫队主要负责垃圾清运工作，并非清扫工作，刘士举并非环卫队职工。经质证，上诉人对情况说明内容不认可，认为结合垃圾清运协议书，环卫队并非只负责厕所清扫，也有马路清扫，发包时间在2018年9月1日之后。对天衢工业园垃圾清运协议真实性认可，政府采购合同签订时间是2018年9月1日，发包人为天衢街道办事处，证明上诉人所清扫的路段在其负责范围之内。事故发生在签订协议之前，天衢管委会为上诉人发放工资，发生事故是职务行为，应由天衢管委会承担全部责任。被上诉人汪秀丽、吴亭亭、吴琼认为以上证据与吴丙田无关。本院对当事人争议的事实认定如下：上诉人未提交有效证据证明其受雇佣从事马路清扫工作，无法证明事故发生在其从事雇佣活动时。另查明，原审原告吴丙田于2019年2月25因上消化道出血、十二指肠癌在德州市立医院去世。二审中，吴丙田法定继承人汪秀丽、吴亭亭、吴琼申请参加诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、一审程序是否合法；二、吴丙田去世，上诉人是否应承担祛斑费、残疾赔偿金、精神抚慰金；三、被上诉人德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队是否应承担赔偿责任。关于第一个焦点问题，一审程序是否合法。本案一审审理过程中，原审原告吴丙田去世，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定处理。上诉人无证据证明一审法院知道当事人死亡，不属于严重违反法定程序,且并未影响到实体处理。一审中，上诉人已申请追加德州市德城区天衢环卫队参加诉讼，对上诉人以田振海、赵立华系该单位负责人为由，要求二人参加诉讼的申请未予准许，并无不当。上诉人关于一审违反法定程序，应发回重审的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，吴丙田去世，上诉人是否应承担祛斑费、残疾赔偿金、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，适当的整容费可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中祛斑费属于吴丙田为祛除面部斑痕的整容费用，受害人吴丙田已经死亡，该费用并未实际发生，也不再必然发生，因侵权责任损害赔偿以弥补被侵权人损失为基本原则，对尚未实际发生的费用，侵权人不承担赔偿责任。因此，对吴丙田的祛斑费，刘士举不再赔偿。上诉人称不应承担祛斑费用5000元的上诉理由成立，本院予以支持。本案交通事故发生后，经吴丙田委托，德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定意见为涉案交通事故受害人吴丙田的伤残程度构成九级伤残。上诉人对伤残等级提出异议，提出重新鉴定的申请，因未缴纳重新鉴定费用，应视为放弃。残疾赔偿的性质是财产损害赔偿，而非精神损害赔偿，是一种定型化损失，自受害人定残之日起就已经客观存在。自受害人定残之日起，残疾赔偿金已成为确定的可期待利益，残疾赔偿金请求权也已转化为具体的财产债权，不因受害人在定残后实际生存时间的长短而改变。残疾赔偿金请求权的人身属性不影响其财产属性，其可以作为受害人的遗产由受害人的近亲属予以继承。从社会现实情况角度讲，我国的残疾赔偿金一般并不单纯弥补个人损失，也经常性的辐射整个家庭，成为家庭成员共享之收益。因此，上诉人以受害人吴丙田已经死亡为由主张其不应支付赔偿残疾赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”吴丙田本人于本案一审中提出精神损害抚慰金的诉讼请求，根据上述司法解释，其在起诉后、一审中死亡后，其近亲属可以继承其精神损害赔偿请求权，该请求权应当得到保护。因此，侵权人刘士举主张不予赔偿吴丙田近亲属精神损害抚慰金无法律依据，本院不予支持。精神损害抚慰金不应按责任比例承担，一审判决该项损失按比例分担错误，但受害人方未提出异议，精神损害抚慰金按一审判决认定数额，即2000元计算。关于第三个焦点问题，被上诉人德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队是否应承担赔偿责任。上诉人提交的银行明细中的工资收入明细与当地从事环卫工作人员工资不符，上诉人称在从事雇佣活动期间发生交通事故，但无有效证据证明，本院不予采信。上诉人要求德州市德城区天衢街道办事处、德州市德城区天衢环卫队承担赔偿责任，一审判决不予支持并无不当。综上，刘士举应赔偿汪秀丽、吴亭亭、吴琼各项损失共计89793元。综上所述，刘士举的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初1845号民事判决第二项：即“驳回被告刘士举要求被告德州市德城区天衢环卫队、德州市德城区天衢街道办事处承担赔偿责任的诉讼请求”；二、变更山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初1845号民事判决第一项为：上诉人刘士举于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人汪秀丽、吴亭亭、吴琼医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计89793元；三、驳回汪秀丽、吴亭亭、吴琼的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1053元，由上诉人刘士举负担1003元，由被上诉人汪秀丽、吴亭亭、吴琼负担50元；二审案件受理费2107元，由上诉人刘士举负担2057元，由被上诉人汪秀丽、吴亭亭、吴琼负担50元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王飞雁审判员 郭依静二〇二〇年一月八日法官助理巩书辉书记员张远南