海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5423号上诉人（原审原告、反诉被告）：海南省建筑设计院，住所地海南省海口市琼山区红城湖路8号，统一社会信用代码91460000201243842M。法定代表人:任学斌，院长。委托诉讼代理人:滕光林，该司所长。委托诉讼代理人:陶玮玮，国浩律师（海南）事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602室，统一社会信用代码914304007790227715。法定代表人：贺宁福，董事长。委托诉讼代理人：高红梁，海南颖川律师事务所律师。原审被告：衡阳市长江建设工程有限责任公司海南分公司，住所地海南省海口市国贸大道56号北京大厦13A房，统一社会信用代码914601002013038683。负责人：肖社高。委托诉讼代理人：高红梁，海南颖川律师事务所律师。上诉人海南省建筑设计院因与上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）及原审被告衡阳市长江建设工程有限责任公司海南分公司（以下简称长江海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，海南省建筑设计院与长江公司均不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初11992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海南省建筑设计院上诉请求：1.依法变更一审判决第一项内容为：长江公司应于本判决生效之日起十日内向海南省建筑设计院支付工程款305426.40元及逾期付款违约金（违约金的计算方式：以工程款305426.40元为本金，自2013年9月11日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）”；2.撤销一审判决第二项内容，改判驳回长江公司的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由长江公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定涉案工程竣工验收时间前后矛盾，进而导致对海南省建筑设计院所主张违约金的起算时间认定错误。一审判决罔顾海南省建筑设计院已经于2012年6月7日向长江公司现场工作人员“杨威”交付3份金泰龙步行街商厦静压桩竣工资料，并由杨威出具《收条》确认竣工验收时间的客观事实，仅仅依据《钻（冲）孔灌注桩隐蔽验收记录》上长江公司董事长“董为准”个人签署的时间对涉案工程项目竣工日期作出认定，属于认定事实错误。根据长江公司提交的《钻（冲）孔灌注桩隐蔽验收记录》，施工位置为“三角地带”，该部分施工并非是双方在施工合同中约定的“静压桩”施工内容和实际施工范围。且长江公司董事长“董为准”在多张签证上所签署的姓名和时间不仅均浮于建设单位签章之上，其所签名的时间也不一致，明显系之后补签，并非是对竣工验收时间的记录、确认。事实上，一审判决关于竣工验收合格时间的认定共出现三次，分别为2015年4月8日、2015年4月10日、2015年4月13日，一审判决是依据何种客观事实或证据对竣工时间作出的认定？另，根据双方在《“金泰龙步行街商厦”预应力管桩施工合同》中的约定并结合建设工程施工惯例，桩基础属于建筑物施工中应最早完成施工验收的项目，且只有在完成桩基础竣工验收后，施工人才会移交竣工验收资料。因此，涉案静压桩基础工程应在海南省建筑设计院向长江公司移交资料以前就完成了竣工验收。故一审判决长江公司从2015年4月13日起计算向海南省建筑设计院支付工程款违约金的起始时间明显是错误的，缺乏客观证据。（二）一审判决对海南省建筑设计院施工工期的核算错误，其认定海南省建筑设计院存在工期延误的事实错误、证据不足。根据双方在《“金泰龙步行街商厦”预应力管桩施工合同》中的明确约定，“在进行实验桩或工程桩施工过程中如需先引孔后压桩时，施工工期相应延长”、“非乙方因素造成的时间延误工期顺延”，因此，工期顺延的情形包括“引孔”和“非海南省建筑设计院原因”。而结合长江公司在一审中提交的现场施工签证显示，其上并无任何关于工期延误应由海南省建筑设计院承担责任的记载。同时，上述现场施工签证显示的涉案工程施工时间并不连续，其中断和缺失的时间节点分别为：2011年1月27日-2月10日；2011年2月11日至2月27日；2011年3月3日至3月4日；2011年3月6日至3月7日；2011年3月11日；2011年3月13日至3月21日；2011年4月2日至4月5日；2011年4月13日至4月14日；2011年4月19日至4月21日；2011年5月2日至5月3日；2011年5月9日至5月10日，上述中断施工天数总计57天。而长江公司并未对此做出说明，也未在相关签证中记载工期延误的情况。故长江公司对于逾期完工的主张缺乏基本客观事实依据。在本案一审庭审过程中，海南省建筑设计院明确说明了施工现场存在老旧人防工程，导致无法压桩，必须清除后才能施工的客观情形。而上述施工工期缺失的时间段也恰好契合了海南省建筑设计院在一审中关于施工遇到地下人防工程障碍、工期顺延的陈述。一审判决在无任何证据证明工期延长系因海南省建筑设计院原因导致的情况下，对于签证中工期中断的情况不予审理查明，将本应由长江公司承担的因勘探错误导致工期延长的责任归责于海南省建筑设计院，不仅违反双方合同约定，也直接导致对涉案工程施工工期的错误认定。二、一审判决程序违法，应予纠正。（一）一审法院未就不支持免责抗辩时当事人是否需要主张调整违约金进行释明，程序违法。《最高人民法院印发的通知》法发（2009）40号》第二条“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”第8款“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”同时，《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话-充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障（2007年5月30日）》第三点“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”第（一）项“关于审理涉及合同法案件的问题”中第三点“关于违约金制度的适用问题”中也提到：“……关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。审判实践中，双方当事人往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高或低，为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，也为防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高……”一审诉讼过程中，海南省建筑设计院明确表示因双方约定的违约金过高，故主动对违约金进行了调整，而双方关于违约金的约定是对等的。这也就意味着海南省建筑设计院对于双方约定的违约金标准存在异议。而一审法院在明知海南省建筑设计院已就双方约定的违约金过高进行调整且对长江公司主张的逾期完工违约金进行抗辩后，未就长江公司按年利率36%主张的逾期完工违约金是否过高进行释明，反而在判决中以海南省建筑设计院未就违约金是否过高提出异议，机械适用合同约定的高达年利率36%的违约金标准按照工程总造价为计算基数支持长江公司的反诉请求，程序违法、实体不公。（二）一审法院未对长江公司就逾期完工主张违约金的诉讼时效进行审查，程序错误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害开始起算。涉案工程早于2012年6月7日以前就已竣工验收，此时长江公司应当知道海南省建筑设计院是否存在逾期完工的事实，其应当自竣工验收日起两年内主张逾期完工的违约金。但长江公司直至2017年8月份在本案被发回重审后才主张逾期完工违约金，且其并未提供任何证据证明在此期间发生诉讼时效中止或中断的事由，则其反诉主张逾期完工违约金，已经超过诉讼时效。一审判决未对长江公司权利的行使进行程序审查，应予纠正。三、一审判决案件受理费和鉴定费的负担分配不公，适用法律不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，本案本诉部分已经得到支持，则长江公司作为败诉方，应承担本案的全部案件受理费11008.06元。另外，关于本案的鉴定费用，海南省建筑设计院为证明自己的主张申请一审法院就工程量进行鉴定，一审判决也依据该鉴定报告支持了海南省建筑设计院关于工程款的主张，则参照上述规定，本案鉴定费也应由长江公司全部承担。一审判决关于本诉案件受理费和本案鉴定费负担的分配违反规定、显失公平。长江公司辩称，一、一审法院所认定的工程竣工验收的时间正确，一审法院所依据的竣工验收时间是双方在一审中共同确认的，依据的是开发商公司的董事长董为准签字确认的时间，也就是建筑单位、施工单位以及监理单位三方共同确认的时间，该时间是竣工验收时间。二、一审法院认定海南省建筑设计院存在施工工期延误是正确的。双方在合同中约定的施工工期，海南省建筑设计院因在施工中全程转包、施工不规范导致存在大量的爆桩、桩偏位的施工，从而导致了工期的延误，责任在于海南省建筑设计院。海南省建筑设计院称因为老旧人防工程的原因导致工期延误，没有事实依据。根本原因在于滕光林、苏文东挂靠海南省建筑设计院施工，对工地管理不规范和施工不规范导致的工期延误。三、一审法院判决的违约金正确，也是根据海南省建筑设计院的诉请进行判决，海南省建筑设计院主张法院应对其释明调整违约金没有法律依据。四、关于诉讼时效，海南省建筑设计院在一审答辩时没有提出诉讼时效的抗辩，且竣工时间是在2015年，长江公司的主张也没有超过诉讼时效。长江海南分公司陈述的意见与长江公司的答辩意见一致。长江海南分公司上诉请求：1.变更一审判决第一项内容为：长江公司向海南省建筑设计院支付工程款64634元；2.撤销一审判决第四项内容，改判海南省建筑设计院向长江公司赔偿209509.43元；3.本案的诉讼费用由海南省建筑设计院负担。事实和理由：一、《“金泰龙步行街商厦”预应力管桩施工合同》属无效合同。海南省建筑设计院没有地基基础工程专业承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《“金泰龙步行街商厦”预应力管桩施工合同》属无效合同。首先，企业营业执照与资质证书的区别1、营业执照是公司法人资格的证明，是公司进行日常经营活动最基本的证件，营业执照中载明了公司的经营范围，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。《建筑法》第十二、十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条《建筑业企业资质管理规定》第十一条《建筑业企业资质等级标准》均对施工企业资质分类作出了具体的规定。由此可知，营业执照是资质证书取得的前提条件，也是企业申请资质证书不可缺少的资料之一，申请资质证事项，必须在营业执照的经营范围内。一审法院认为海南省建筑设计院营业执照中有地基与基础工程专业承包三级资质，即认定其具有资质错误，应当有海南省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，才能认定具有资质。根据住建部《建筑企业资质等级标准》第13章的内容，地基基础工程需要地基基础工程专业承包资质标准，其中13.4.3为三级资质。本案的涉案工程为挂靠工程，本案中滕光林、苏文东挂靠海南省建筑设计院施工，滕光林作为海南省建筑设计院所长，在外注册海口绍豪园艺工程有限公司作为收款单位，收取工程款且不开具工程发票，施工中海南省建筑设计院的在场负责人张云江、苏文东均不是海南省建筑设计院的员工，足以证明滕光林、苏文东与海南省建筑设计院之间为挂靠关系。二、海南省建筑设计院起诉长江公司拖欠工程款，按照第二次鉴定意见应为64634元。（一）第二次《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序违法，此次鉴定中，司法鉴定人洪珊没有到场，违反鉴定程序，依法不应当作为证据使用。鉴定机构庭审后出具了《情况说明》，也更进一步证明了司法鉴定人洪珊没有到场的事实，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”该鉴定报告严重违反鉴定程序，洪珊没有到场，则对现场的情况不了解，那么《工程造价鉴定报告》依法不能作为案件定案的依据，法院不应当采纳该份报告。（二）即使按照第二次《工程造价鉴定意见书》结算，长江公司欠付的工程款应为64634元。首先，爆桩及偏位桩不应当计算在工程总量内，因该部分为不合格的工程，造成不合格的原因也在于海南省建筑设计院的不规范施工以及无资质施工。虽然其中只有42米有监理单位作出处理意见，该处理意见并不是长江公司的意见，也并不代表其它的爆桩、偏位桩的工程量长江公司同意计入工程量，其中爆桩需要吊起来重新打桩，相当于原来的桩作为重新打桩，且偏位桩时质量不合格的工程不能使用。具体为：（1）预应力管桩应扣除工程款：1.爆桩400*95管桩42米+1001米=1043米，工程款1043×122=127246元；2.偏位桩400*95管桩547米，工程款547×122=66734元。（2）静压桩应扣工程款：1.爆桩400*95管桩42米+915米=957米，工程款957×28=26796元；2.偏位桩400*95管桩609.4米，工程款609.4×28=17063.2元。（3）送空桩工程应扣工程款：1.爆桩400*95管桩4.2米+53.1米=57.3米，工程款57.3×8=458.4元；2.偏位桩400*95管桩102.5米，工程款102.5×8=820元。以上扣除工程款三项共计239117.6元。其次，只有正常的桩，也就是质量合格的工程才能作为结算的工程量。涉案工程，合格的工程量和工程款分别为：（1）预应力管桩工程量：500*125管桩为70米，400*95管桩为12192米；工程款70×195+12192×122=1501074元。（2）静压桩工程量：500*125管桩为65.7米，400*95管桩为12094米；工程款（65.7+12094）×28=340471.6元。（3）送空桩工程量：500*125管10.4米，400*95管2545.65米；工程款：（10.4+2545.65）×8=20448.4元。（4）引桩工程量：6117.8米，工程款：6117.8×40=244712元以上四项共计2106706元，扣除2042072元，剩余64634元。一审法院将爆桩、偏位桩的工程量计入海南省建筑设计院的工程量范围内，明显违反事实和法律，这将导致重复计算一次爆桩的工程量，也明显是支持工程质量不合格的工程量，有违公平原则。三、因海南省建筑设计院无资质且层层转包不规范施工，造成施工中存在爆桩和桩偏位的情形，给长江公司造成损失209509.43元，应当予以赔偿。（一）海南省建筑设计院的施工过程中存在爆桩和桩偏位的情形。长江公司提交的《金泰龙步行街商厦静压桩施工记录、引孔记录、桩位竣工图》《金泰龙步行街商厦三角地带静压桩施工记录、引孔记录、桩位竣工图》是该工程的原始数据，是海南省建筑设计院施工的每一天的记录，有建设单位的代表、监理代表、长江公司的代表、海南省建筑设计院的压桩负责人张云江以及苏文东签字确认，真实可靠。该两份证据详细记载了爆桩和桩偏位的情形，海南省建筑设计院对这一事实也予以认可。长江公司提供的证据二、三中的竣工图纸，虽然海南省建筑设计院没有盖章，但是张运江作为编制人在图纸上签字，足以证明图纸的真实性。（二）海南省建筑设计院应当赔偿其不规范施工给长江公司造成的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费以及人工费209509.43元。首先，因海南省建筑设计院将工程层层转包，苏文东挂靠海南省建筑设计院施工，没有任何资质，以及不按规范施工，出现了大量爆桩和桩偏位的施工质量问题，这一事实可以由长江公司提供的证据二、三可以证明，该两份证据是海南省建筑设计院施工的每日记录表，上面均有开发商、监理单位、海南省建筑设计院压桩负责人张云江、记录人苏文东的签名，详细的记载了每日的爆桩、桩偏位的情况。其次，长江公司依法委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构第一次听证后，要求双方提供相关的施工图纸。龙华区法院在2015年12月24日，向双方发出通知要求提供施工图纸，但是海南省建筑设计院作为施工方却拒不向法院提供。长江公司将原有施工图纸向法院提供，该图纸均有海南省建筑设计院代表的签名，现海南省建筑设计院却称长江公司提供的图纸虚假，完全不能成立的。海南省建筑设计院对其不向法院提供图纸应当承担相应的法律责任。再次，关于华磊设计院不认可的图纸的问题。因原设计图的施工过程中存在了爆桩、桩偏位的情形,需重新出具新的施工图,因此华磊设计院不同意在重新出具的图纸上盖章，该两份图纸是华磊设计院主要设计人“赵亮”交付给长江公司,是开发单位金泰龙公司已经确认了该份图纸也是作为实际施工的图纸,并在图纸上加盖了金泰龙公司的公章,如果海南省建筑设计院否认该两份图纸,那么海南省建筑设计院应当提供其施工的图纸作为其施工以及结算的依据。最后，在长江公司与海南省建筑设计院均认可发生桩偏位的情况下，按照工程的实际需要，必须要做承台加大，也必然会产生钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费以及人工费。因此，本案中第一次《工程造价鉴定报告书》完全合法的，应当作为认定本案的依据。海南省建筑设计院辩称，一、长江公司以海南省建筑设计院没有施工资质为由主张双方合同无效并拒绝支付剩余工程尾款纯属颠倒黑白，依法应予驳回。首先，双方签订的《金泰龙步行街商厦预应力管桩施工合同》系双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法成立并生效。长江公司以海南省建筑设计院没有地基基础工程专业承包资质为由主张合同无效没有任何事实依据，也未提供任何证据加以证明。海南省建筑设计院在一审中提交的相关证据材料已经证明了海南省建筑设计院的施工资质，且业主单位、监理单位包括长江公司从始至终均未提出任何异议，故海南省建筑设计院合法施工且如约履行合同的事实已无需赘述。其次，营业执照的办理前提是海南省建筑设计院提供了相关资质证书等证明，只有先证明资质，才能通过工商登记范围的审核，进而工商登记管理机关才会颁发营业执照。另因营业执照作为对外公示的证明，其载明的事项对外具有法律效力，一审据此认定海南省建筑设计院具有施工资质无任何不当。最后，长江公司一直主张该工程为挂靠工程，却未提供任何证据证明，且无论该合同是否有效，根据相关法律以及司法解释的规定，合同的无效并不影响双方结算清理条款的效力。更何况，涉案工程项目已经长江公司验收并投入使用。因此，一审法院依据合法程序形成的鉴定报告结论判决长江公司支付剩余工程款合理、合法，应予维持。二、长江公司主张应支付拖欠海南省建筑设计院的工程款为64634元没有任何事实依据，不应支持。首先，本案第二次鉴定程序合法，鉴定结论真实有效。海南省建筑设计院申请鉴定后，经一审法院组织双方提交相关鉴定材料、质证并依法选定鉴定机构后移送鉴定；鉴定机构接受委托并收取鉴定费用后，组织双方勘查现场，并按照《司法鉴定程序通则》的规定，派驻现场的司法鉴定人员达到两位以上，且其中一人也为本案的司法鉴定人，长江公司的代理人并一同到场对现场勘查情况签名确认，整个鉴定程序合法。故鉴定机构依据经质证的材料结合现场勘查情况作出对涉案工程量的鉴定报告符合客观事实，程序合法，依法应当作为本案证据使用。因长江公司既不认可海南省建筑设计院一审主张的涉案工程量，也不提供任何反驳证据证明实际工程量，海南省建筑设计院才无奈申请鉴定。现长江公司依然不认可鉴定结论却也无法提供任何证据证明己方的主张，属于举证不能，应承担相应的法律后果。其次，根据双方合同的约定以及现场施工签证的记录，对于施工过程中出现的爆桩、桩偏位情形，监理单位和作为建设单位的长江公司对应由海南省建筑设计院承担损失的情形均作出了相应记录，该部分损失经建设单位、监理单位以及海南省建筑设计院的确认后已经扣除，不存在任何重复计算的问题。且鉴定报告所确认的工程量与双方签署的《工程量计算表》上载明的工程量基本一致。在长江公司未能举证证明海南省建筑设计院还存在应当扣除损失的情况下，一审法院依据鉴定报告并结合现场签证的客观记载计算出应由长江公司支付的工程尾款为305426.40元有充分的事实、法律依据，应予维持。三、长江公司诉请海南省建筑设计院承担相关损失赔偿没有证据证明，应予驳回。首先，关于桩偏位的问题已有现场签证进行了客观记录，在合同约定的偏差范围内的桩偏位不仅属于施工合理范围，也符合行业规范，且长江公司和监理方均未提出桩偏位超过上述允许范围的意见，故海南省建筑设计院依法不应承担相关责任。其次，长江公司关于承台加大等损失赔偿的主张没有任何证据证明。其所依据的第一次鉴定所作出的鉴定结论因程序违法、鉴定材料虚假不能作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定，因长江公司用于第一次鉴定的材料属于虚假材料，海南省建筑设计院多次对此提出异议，故第一次鉴定结论依法不能作为认定案件事实的依据。海南省建筑设计院也对该部分项目申请了重新鉴定，在此过程中，长江公司同样未能提供用于重新鉴定的合法材料、图纸，故第二次鉴定过程中，鉴定机构无法对其主张的损失部分作出鉴定结论合理、合法，没有侵害长江公司的任何权益，长江公司依法应承担举证不能的法律后果。第三，施工中出现桩偏位和爆桩等非因海南省建筑设计院施工导致，而是因长江公司隐瞒真实的地质情况，地下存在老旧人防工程等因素导致无法按时施工，也无法有效压桩，这才是导致爆桩、桩偏位以及工期延长的根本原因，海南省建筑设计院无任何过错。因此，长江公司主张由海南省建筑设计院承担相关损失以及逾期完工违约金的主张缺乏事实依据，不能成立。长江海南分公司述称，其意见与长江公司意见一致。海南省建筑设计院向一审法院起诉请求：1.判令长江公司、长江海南分公司立即向海南省建筑设计院支付工程款305426.40元以及逾期付款的违约金（违约金以305426.40元为计算基数，从2013年9月11日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计至还清全部款项之日止；暂计至2019年5月16日为人民币415379.90元）；2.判令本案案件受理费、鉴定费56000元由长江公司、长江海南分公司共同承担。长江公司向一审法院反诉请求：1.判令海南省建筑设计院向长江公司赔偿209509.43元；2.判令海南省建筑设计院向长江公司支付逾期完工违约金220333.9元；3.请求法院判令海南省建筑设计院承担本案案件受理费、鉴定费6285.28元。一审法院认定事实：2010年12月14日，海南省建筑设计院与长江公司签订《“金泰龙步行街商厦”预应力管桩施工合同》。该合同约定：长江公司将“金泰龙步行街商厦”预应力管桩基础工程项目委托给海南省建筑设计院施工，承包方式为不含建安税票大包干（包工、包料、包进场费、包据桩头、包压桩费、包送空桩费、包质量、包安全），建设桩位暂定800根，有效桩长暂定23米，总桩长暂定18000米，以实际施工量进行结算；预应力管桩每米122元，品牌三和、建华，含8米以下的短桩价格和施工桩的损耗量在内；静压桩施工费每米28米，送空桩施工费每米8元；桩机进场费一次性补8000元；工程施工时间35天（台风天、暴雨天除外），压桩时间为2010年12月20日至2011年1月24日（非海南省建筑设计院因素造成的时间延误工期顺延，压桩时间每天不少于16个小时为前提条件），在进行试验桩或工程桩施工过程中如需要先引后压桩时，施工工期相应延长，引孔费每米40元；海南省建筑设计院必须根据长江公司所提供的建筑物坐标、轴线和标高进行施工，如出现桩位偏差超出规范允许范围，所引发的承台加大费用（直接费）由海南省建筑设计院负责；付款方式为长江公司公司在压桩设备进场后两天一次性向海南省建筑设计院支付材料款100万元，长江公司完成100%工作后，经验收合格，待该项目第八层结构封顶后三日内向海南省建筑设计院付清剩余工程款；海南省建筑设计院工期每拖后十天则赔偿长江公司1%的违约金，以此类推，长江公司每拖后十天付款则向海南省建筑设计院支付1%的违约金，以此类推。合同签订后，海南省建筑设计院于2010年12月22日进场施工。2011年5月14日，海南省建筑设计院完成涉案工程的施工。根据静力压桩记录表、螺旋钻孔引孔施工记录，自2011年3月22日至2011年5月14日，海南省建筑设计院在施工过程中进行引孔操作合计42日（分别为：2011年3月22日-3月27日、2011年3月29日-4月1日、2011年4月3日、2011年4月5日-2011年4月12日、2011年4月14日-4月17日、2011年4月22日-4月30日、2011年5月1日、2011年5月4日-5月8日、2011年5月11日-5月14日）；自2010年12月29日至2011年10月11日，海南省建筑设计院在施工过程中碰到障碍物或碰到基础合计8日（分别为：2010年12月29日、2011年1月3日-1月4日、2011年1月10日、2011年1月19日-1月21日、2011年1月23日；与引孔同日的工期已计入引孔日）。自2011年9月26日至2011年10月11日，海南省建筑设计院、长江公司制作验收记录向监理单位、建设单位提交。监理单位负责人在验收记录上载明涉案工程符合设计要求。海南省建筑设计院于2012年6月7日将涉案工程竣工资料移交长江公司。建设单位于2015年4月8日在验收记录上加盖签章确认验收合格。长江公司共向海南省建筑设计院支付了工程款2042072元。一审法院在审理本案的过程中，海南省建筑设计院认为（2015）龙民二初字第329号案委托的鉴定机构海南中恒信工程造价咨询有限公司，将“金泰步行街商厦”桩位平面布置图作为鉴定的依据，而该图纸不是设计单位出具的图纸，该司作出鉴定报告存在程序违法，并向一审法院申请：1.对位于海口市××区商厦项目因爆桩和桩偏位给长江公司增加的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费及人工费进行重新评估鉴定；2.对位于海口市××区商厦项目静压预应力管桩基础工程的工程量进行鉴定。一审法院依法对外委托海南佳信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。该司于2018年11月15日作出琼佳信鉴字第（2018）009号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见如下：1.金泰龙步行街商厦项目因爆桩和桩偏位给其增加的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费以及人工费无法鉴定。2．静压预应力管桩基础工程的工程量：(1)预应力管桩工程量：①桩型规格500*125管桩：70米。②桩型规格400*95mm管桩：42米。施工中爆桩，监理单位、建设单位签署爆桩损失由压桩单位承担意见的工程量。③桩型规格400*95mm管桩：1001米。施工中爆桩，监理单位、建设单位无签署意见。④桩型规格400*95mm管桩：12192米。正常桩。⑤桩型规格400*95管桩：547米。偏位桩。(2)静压桩施工工程量：①桩型规格500*125管桩：65.7米。②桩型规格400*95mm管桩：42米。施工中爆桩，监理单位、建设单位签署爆桩损失由压桩单位承担意见的工程量。③桩型规格400*95mm管桩：915.3米。施工中爆桩，监理单位、建设单位无签署意见。④桩型规格400*95mm管桩：12094米。正常桩。⑤桩型规格400*95mm管桩：609.4米。偏位桩。(3)送空桩工程量：①桩型规格500*125管:10.4米。②桩型规格400*95mm管：4.2米。施工中爆桩，监理单位、建设单位签署爆桩损失由压桩单位承担意见的工程量。③桩型规格400*95mm管：53.10米。施工中爆桩，监理单位、建设单位无签署意见。④桩型规格400*95mm管：2545.65米。正常桩。⑤桩型规格400*95mm管桩：102.5米。偏位桩。(4)引桩工程量：6117.8米。该鉴定报告在分析说明处说明，因长江公司提供的桩承台修改前后施工图不相符，并且资料不足，无法鉴定金泰龙步行街商厦项目因爆桩和桩偏位给其增加的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费以及人工费。海南省建筑设计院根据该鉴定结论，扣除监理单位、建设单位签署应由压桩单位承担的爆桩损失，涉案工程总造价为2347498.4元。具体计算方式为：预应力管桩的工程量规格500*125mm的是70m，单价是195元/m；规格400*95mm是13740m（1001m+12191m+547m），单价是122元/m，合计1689930元;静压桩的施工工程量共计是13684.4m（65.7m+915.3m+12094m+609.4m），单价是28元/m，造价是383163.2元；送空桩工程量共计2711.65m（10.4m+53.1m+2545.65m+102.5m），单价是8元/m，造价是21693.2元;引孔桩的工程量6117.8m,单价40元/m，造价244712元；以上工程总造价合计2347498.4元。长江公司、长江海南分公司对前述计算方式的单价予以认可，对工程量不予认可。长江公司因（2015）龙民二初字第329号案支付鉴定费6285.28元，海南省建筑设计院因本案支付鉴定费56000元。另查：海南省建筑设计院于2015年5月11日向一审法院起诉长江公司、长江海南分公司。一审法院于2016年11月30日作出（2015）龙民二初字第329号民事判决。海南省建筑设计院不服该判决，向本院提起上诉。本院认为一审判决对本案的部分基本事实认定不清，可能影响案件公正判决。本院于2017年8月3日作出（2017）琼01民终1036号民事裁定，撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民二初字第329号民事判决，发回重审。本院向一审法院发《重审函》，内容为：“一审时，海南省建筑设计院提供《工程量计算表》证明其施工的实际工程量，长江公司不认可，称根据业主审核的工程量为结算依据，但一直未提交证据证明业主审核情况。二审中，海南省建筑设计院提交书面申请请求对涉案工程工程量进行鉴定。经审查，由于涉案工程工程量的认定属案件基本事实，直接影响案件的判决结果。建议重审时，根据海南省建筑设计院的申请进行司法鉴定，查明涉案工程的工程量”。再查：海口市龙华区海秀中路金泰龙步行街商厦项目的建设单位系海南誉强房地产开发有限公司，设计单位系海南华磊建筑设计咨询有限公司，施工单位系长江公司，监理单位系四川江阳工程项目管理有限公司，压桩单位系海南省建筑设计院。根据海南省建筑设计院的营业执照显示，其司经营范围包括建筑行业建筑工程甲级、地基与基础工程专业承包叁级、基桩工程检测等。一审法院认为，海南省建筑设计院与长江公司签订的《“金泰步行街商厦”预应力管桩施工合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行各自的义务。海南省建筑设计院具有从事地基与基础工程专业承包叁级资质，其司施工的涉案工程也通过竣工验收。长江公司认为海南省建筑设计院没有地基基础工程专业承包资质，双方签订的涉案合同无效。但，长江公司向本院提起反诉第二项请求判令海南省建筑设计院向长江公司支付逾期完工违约金220333.9元，而该请求的基础系基于涉案合同有效。长江公司的反诉意见与抗辩意见相互矛盾。故对于长江公司提出海南省建筑设计院没有地基基础工程专业承包资质，双方签订的涉案合同无效的意见，不予采纳。关于本诉请求。海南省建筑设计院已完成涉案工程施工，且该工程也通过竣工验收，长江公司应向海南省建筑设计院支付工程款。海南省建筑设计院根据鉴定报告的鉴定意见，扣除应由海南省建筑设计院承担的爆桩损失，涉案工程总价款2347498.4元。长江公司已向海南省建筑设计院支付了工程款2042072元，尚欠工程款305426.40元。施工记录记载海南省建筑设计院在施工过程中出现爆桩、桩偏位情形，对于应由海南省建筑设计院承担的爆桩损失，均由建设单位、长江公告及海南省建筑设计院签章确认。长江公司认为海南省建筑设计院承担还应承担其他未经签章确认由海南省建筑设计院承担爆桩的损失，却未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。涉案合同对桩偏位作出约定，允许在规范范围出现桩偏位。根据施工记录记载的桩偏位记录，长江公司从未在记录中提出桩偏位超出规范允许范围的意见。现长江公司提出海南省建筑设计院应对施工出现的所有桩偏位承担违约责任的意见，不予采纳。涉案工程于2015年4月10日竣工验收，长江公司应于竣工验收三天内向海南省建筑设计院支付剩余工程款305426.40元。长江公司未足额支付工程款已构成违约，应向海南省建筑设计院承担违约责任。因涉案合同约定的违约金计算标准过高，海南省建筑设计院主动调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，予以照准。故，长江公司应向海南省建筑设计院支付工程款305426.40元及违约金（违约金计算方式：以工程款305426.40元为本金，自2015年4月13日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）。对于海南省建筑设计院主张违约金起算时间超出部分，不予支持。涉案合同当事人系海南省建筑设计院及长江公司，根据合同相对性原则，海南省建筑设计院诉请长江海南分公司承担共同偿还涉案工程款责任没有依据，不予支持。关于反诉请求。长江公司诉请海南省建筑设计院赔偿因爆桩、桩偏位导致增加的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费及人工费损失209509.43元。施工记录记载海南省建筑设计院在施工过程中出现爆桩、桩偏位情形，但因长江公司提供的桩承台修改前后施工图不相符，且鉴定资料不足，致使鉴定机构无法鉴定涉案工程因爆桩和桩偏位给其增加的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费以及人工费损失数额。长江公司未能提供证据证明材料费及人工费损失具体损失，应承担举证不能的不利后果。对于长江公司主张的材料费及人工费损失请求，不予支持。长江公司主张海南省建筑设计院应承担逾期完工的违约责任。涉案合同约定涉案工程工期系35日，如遇到引孔或非因海南省建筑设计院的因素造成延误工期顺延。海南省建筑设计院于2010年12月22日入场施工，按约定应于2011年1月26日完工。施工记录表记载海南省建筑设计院施工过程需引孔天数为48日；施工遇到障碍物及地下基础的天数8日；前述合计50日的工期依约可以顺延。即，海南省建筑设计院应于2011年3月17日前完成涉案工程的施工。海南省建筑设计院于2011年5月14日完工，逾期58日。海南省建筑设计院存在逾期完工的情形，应向长江公司承担违约责任。长江公司主张按涉案合同约定的违约金标准计算，海南省建筑设计院在庭审中对长江公司主张的违约金计算标准没有异议，予以照准。故海南省建筑设计院应向长江公司支付逾期完工违约金136154.91元（2347498.4元×58日÷10日×1%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、长江公司于本判决生效之日起十日内向海南省建筑设计院支付工程款305426.40元及逾期付款违约金（违约金的计算方式：以工程款305426.40元为本金，自2015年4月13日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；二、海南省建筑设计院于本判决生效之日起十日内向长江公司支付逾期完工违约金136154.91元；三、驳回海南省建筑设计院的其他诉讼请求；四、驳回长江公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11008.06元，由海南省建筑设计院负担3508.06元，长江公司负担7500元；反诉案件受理费4100元，由海南省建筑设计院负担1298元；长江公司负担2802元；原审（2015）龙民二初字第329号案鉴定费6285.28元，由长江公司负担；本案鉴定费56000元，海南省建筑设计院负担17846元；长江公司负担38154元。二审期间，海南省建筑设计院向本院提交了以下证据：1.施工组织设计/（方案）报审表，证明海南省建筑设计院严格按照施工图纸进行施工，且施工组织设计方案经建设单位、长江公司和监理单位确认，无任何违法、违规施工的情形，进场的时间是2011年1月10日。2.工程签证，证明长江公司施工场地存在老旧地下人防工程，需要破碎平整、填充后才能进行压桩作业。3.资质证书，证明海南省建筑设计院具有地基与基础工程专业承包叁级资质。经质证，长江公司及长江海南分公司认为证据1不属于新证据，对真实性、合法性没有意见，对关联性以及证明内容有异议，该份证据只是一个施工的报审表，并不能够证明海南省建筑设计院规范施工的情形。因为该项目是滕光林挂靠海南省建筑设计院施工，又把工程分包给苏文东和张运江，施工极为不规范。证据2没有原件，对三性均有异议。对证据3，真实性没有异议，但该资质证书已经过期，属于无效证书。庭审后，海南省建筑设计院又向本院提交了一份海南省住房和城乡建设厅行政审批办公室出具的《关于海南省建筑设计院有关资质情况的答复》，经质证，长江公司及长江海南分公司对该证据真实性无异议，对合法性有异议，根据2007年9月1日施行的《建筑企业资质管理规定》，资质证书的有效期为5年，故该答复与规定不符，且海南省住房和城乡建设厅系海南省建筑设计院100%的股东，双方存在利害关系，该答复不能作为定案的依据，本案存在滕光林借用海南省建筑设计院名义施工，所有的工程款均是汇入案外人账户，该账户为滕光林所控制，因此合同无效。本院认证如下：对海南省建筑设计院提交的证据1，本院对真实性予以确认，但该证据系进场前的施工方案，并不能证明实际施工是否违反规定的问题，故对该证据不予采纳。对证据2，该证据系复印件，长江公司及长江海南分公司对证据真实性不予认可，故对该证据真实性不予确认，对该证据不予采纳。对证据3的真实性予以确认，同时结合海南省住房和城乡建设厅行政审批办公室出具的《关于海南省建筑设计院有关资质情况的答复》，可以证明海南省建筑设计院的资质证书于2012年10月1日失效。本院二审查明：海南省住房和城乡建设厅行政审批办公室出具的《关于海南省建筑设计院有关资质情况的答复》写明：海南省建筑设计院于2002年9月30日取得地基与基础专业承包三级资质证书，2008年7月，经省编办同意，其办公室不再开展建设工程企业年检工作，原资质证书有效。2012年6月28日，海南省住房和城乡建设厅印发《关于开展全省建筑业施工企业资质信息采集和换证工作的通知》，自2012年7月1日起，对2008年7月1日前颁发的建筑企业资质证书进行信息录入和换发新证工作，由于该企业未在规定时间内到其办公室办理信息录入和换领新证，根据上述通知，2012年10月1日起，该企业原资质证书失效。另查明：海南省建筑设计院与长江公司签订的《“金泰步行街商厦”预应力管桩施工合同》第四条第1款约定，海南省建筑设计院设备进场后两天内长江公司一次性向海南省建筑设计院支付材料款100万元；第2款约定，长江公司完成100%工作后，经验收合格，待该项目第八层结构封顶后三天内向海南省建筑设计院一次性付清全部工程余款。建设单位于2015年4月8日、2015年4月10日在验收记录上加盖签章确认验收合格。再查明：海南省建筑设计院施工期间存在引孔及遇障碍物的天数为50天。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于海南省建筑设计院与长江公司签订的《“金泰步行街商厦”预应力管桩施工合同》效力问题。该合同系在2010年12月14日签订，2011年5月14日海南省建筑设计院完成施工，即在海南省建筑设计院完成施工之前，海南省建筑设计院所取得的资质证书并没有失效，故应认定该合同合法有效，长江公司上诉主张该合同无效的理由不成立，本院不予支持。二、关于长江公司应支付的工程款问题。根据2018年11月15日作出琼佳信鉴字第（2018）009号《工程造价鉴定报告》，涉案工程造价为2347498.4元，长江公司上诉主张上述工程造价未将所有的爆桩、偏桩的工程量予以扣除不当。虽然施工记录表记载了涉案工程爆桩、偏桩的事实，但爆桩、偏桩的原因存在多种因素，在没有建设单位、施工单位、监理单位确认的情况下，不能仅依据爆桩或者偏桩的结果即认定海南省建筑设计院施工不规范，应对此承担责任，本案的鉴定报告已经对有监理单位以及建设单位都确认应由压桩单位（海南省建筑设计院）承担爆桩损失部分的工程量予以扣除，对其余没有监理单位、建设单位确认应由压桩单位承担损失的部分，鉴定报告未扣除工程量并无不当，据此，一审法院采信该鉴定报告认定长江公司应付的工程款为2347498.4元正确，本院予以确认，因长江公司已经支付了2042072元工程款，一审判决长江公司还应支付305426.4元工程款并无不当，本院予以维持。三、对于海南省建筑设计院主张长江公司支付逾期付款违约金的问题。双方合同第四条约定，长江公司完成100%工作后，经验收合格，待该项目第八层结构封顶后三天内向海南省建筑设计院一次性付清全部工程余款。根据本案查明的事实，建设单位于2015年4月10日才在验收表上盖章确认，故根据合同约定应在验收合格、项目封顶后三天内长江公司才予以付款，因海南省建筑设计院仅是施工桩基础工程，涉案工程封顶的具体时间应由长江公司举证证明，但在本案中长江公司并未举证证明封顶时间晚于2015年4月10日，故一审判决长江公司从验收之后三内起即2015年4月13日向海南省建筑设计院支付逾期付款违约金并无不当，本院对此予以维持。海南省建筑设计院上诉主张建设单位董为准签名及落款日期均是系后补的行为，但未能提交证据予以证实，故对其主张本院不予支持。四、关于海南省建筑设计院是否应向长江公司赔偿因爆桩、偏桩导致的损失问题。海南佳信工程造价咨询有限公司于2018年11月15日出具琼佳信鉴字第（2018）009号《工程造价鉴定报告》明确写明因长江公司提供的桩承台修改前后施工图不相符，且鉴定资料不足，致使鉴定机构无法鉴定涉案工程因爆桩和桩偏位给其增加的钢筋、混凝土、承台四周砖模、防水卷材等材料费以及人工费损失数额。故一审法院对长江公司主张海南省建筑设计院赔偿其因爆桩、偏桩导致的损失不予支持并无不当，本院予以维持。五、关于长江公司主张海南省建筑设计院承担的逾期完工违约金问题。海南省建筑设计院于2010年12月22日进场，合同约定的工期为35天，海南省建筑设计院应于2011年1月26日完工，但海南省建筑设计院于2011年5月14日完工，迟延108天，但期间存在引孔及遇障碍物的期间(50天)可以扣除，扣除该50天后，故一审法院认定海南省建筑设计院应承担逾期完工58日的违约责任并无不当，本院予以确认。海南省建筑设计院上诉提出还有一些时间的施工记录缺失，缺失部分不能认定其存在逾期的情形，因海南省建筑设计院未能提交证据证明缺失部分的施工记录存在双方约定或者法定可以扣除工期的情形，故对海南省建筑设计院的该项主张不予支持。对于违约金的标准问题，海南省建筑设计院在二审中提出1%的标准过高，但因在一审庭审中，海南省建筑设计院明确表示对合同约定的计算标准无异议，故一审法院按照合同约定的标准计算违约金并无不当，据此，一审判决海南省建筑设计院应向长江公司支付逾期完工违约金136154.91元（2347498.4元×58日÷10日×1%）正确，本院予以维持。综上所述，长江公司、海南省建筑设计院的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23163元，由海南省建筑设计院负担15108元，衡阳市长江建设工程有限责任公司负担8055元。本判决为终审判决。审判长 陈桂华审判员 周 玲审判员 陈杰林 二Ｏ二Ｏ年一月十四日书记员 陆 云速录员 吴虹瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。