山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终3299号 上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军，董事长。 委托诉讼代理人：王长征，北京市京大（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张毓廷，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：查文平，男，1970年2月25日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：何俊杰，山东丰浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王金荣，女，1970年11月13日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称：江苏建工公司）因与被上诉人查文平、王金荣建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 江苏建工公司上诉请求：1、撤销临清市人民法院(2018)鲁1581民初1914号民事判决第一项，改判被上诉人查文平返还上诉人超付的工程款12800000元。2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定山通建审字[2018]第193、194、195号结算报告中存在19177.76元的漏项价款应由上诉人承担是错误的。1、根据上诉人与被上诉人查文平签订的《班组劳务协议》第五条第6项约定，193、194、195号结算报告应当作为上诉人与被上诉人查文平双方结算工程价款的依据，一审判决对此已经作出了正确的认定。2、对建设工程的造价进行结算时存在一定误差是正常的，尤其像案涉工程之类较大的工程项目，根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》CECA/GC72012之相关规定“相同口径下，同一成果文件，竣工结算审查结果综合误差应小于+3%”，因此，结算报告的综合误差只要控制在+3%以内即是合理的。根据山东通力招标有限公司出具的《关于对临清市人民法院咨询函的复函》,“结算报告中仅存在很少量工程款的漏算问题，且经复核，报告中亦存在部分工程量多计算的问题，如电缆电线，经对结算量与施工方提供的进货量比较就多计了部分价款(经上诉人核对，仅电缆电线的材料费，结算报告中就比实际进货量多计了85万元左右)。总体来说，总结算量与实际量的正负差额应当远小于3%，符合相关规定，该结算报告没有损害施工单位的利益。”但一审判决在没有任何证据证明193、194、195号报告的总体误差是否己超过+3%的情况下，又认定报告中存在的19177.76元的工程漏项价款应由上诉人承担，却刻意忽视通力招标公司在复函中说明的“报告中亦存在部分工程量多计算的问题，如电缆电线，经对结算量与施工方提供的进货量比较就多计了部分价款”的内容，作出的认定前后矛盾。因此，一审判决认定19177.76元的工程漏项由上诉人承担是绝对错误的，应予纠正。二、一审判决对被上诉人查文平实际完成的工程量的认定错误。1、被上诉人查文平退场后，由上诉人与建设单位聊城华美医院、监理单位三方对被上诉人查文平己完成的工程量进行了现场核定，并签署了“查文平现场完成工程量核定情况”，证明被上诉人查文平实际完成的工程量约为70-85%之间，上诉人在一审时主张按被上诉人查文平己完成80%的工程量计算虽是合理的，但因“完成工程量核定情况”中记载的各分项工程的完成量比例不同，现上诉人同意按“工程量核定情况”中记载已完成的最大工程量85%计算。按照一审判决认定的案涉工程税前造价60589749.73元计算，其中85%的价款归被上诉人所有，一审判决按被上诉人己完成99.5%的工程量计算，多给被上诉人计算了14.5%的价款计8785513.71元(60589749.73元×14.5%)。2、被上诉人查文平退场后，后期所有工程的施工、调试、验收、返工、维修均由上诉人另行安排施工队伍或人员完成。因上诉人在查文平退场后己经与监理单位对查文平己施工的工程量进行了现场核定，故没有安排固定的施工队伍与人员对其未完成的工程量进行接手施工，对后续自行施工的工程量也没有进行统一管理与统计。被上诉人查文平称其已完成了99.5%的工程量，其应当对其主张承担举证责任，且其也具有举证能力。被上诉人查文平系涉案工程的实际施工人，相关的工程施工及技术资料(包括施工日志、工程鉴证单、工程阶段验收资料、查文平支付人工费的凭证等)均由其整理与保管，且查文平退场后没有将上述相关资料交付给上诉人，相应证据均在被上诉人查文平的控制之下，上述证据能够证明查文平已施工完成的实际工程量，查文平有能力对其己施工的工程量进行举证，其对此负有相应的举证义务。上诉人在一审时也申请法院责令查文平提交施工日志、工程鉴证单等证据，对其已完成的工程量承担举证责任，但查文平有能力提供上述证据而拒不提供，根据《民事诉讼法》解释第一百一十一条规定，查文平拒不提交相应的证据或提供虚假的证据，则法院应当按照上诉人提交的证据“查文平现场完成工程量核定情况”认定被上诉人查文平实际施工的工程量最多为总工程量的85%，并以此确定被上诉人查文平所施工工程量的工程价款。3、根据上诉人与查文平签订的《班组劳务协议》第五条第5项约定“（5）负责安排人员在保修期内维修处理质量问题”，上诉人在一审时提交了证据证明对被上诉人查文平施工的存在质量问题的工程进行维修共支出维修费用33万元，该项费用应当由被上诉人查文平承担，但一审判决对此并未认定。三、一审判决将上诉人代被上诉人查文平支付的材料款24428386.28元认定为甲供材，且未为上诉人计取15%的管理费是错误的。l、《班组劳务协议》第五条第2项约定的承包方式为“包工包料”，所有建筑材料均应由被上诉人自行购买，所以案涉工程中并不存在上诉人“甲供材”的问题，也不存在建设单位的甲供材。在合同实际履行过程中，为保证建筑材料的质量符合建设单位要求，建筑材料均需由建设单位认证后方能进行采购，材料的认证需由上诉人与华美医院进行考察认证，且上诉人需购买材料的发票作为进项抵扣税款，故主要建筑材料的采购均需由上诉人与供应商签订采购合同，但材料款均由被上诉人查文平承担。因被上诉人查文平没有资金用于购买材料，为保证工程工期，其于2014年8月20日向上诉人递交申请(上诉人在一审时已经提交法庭，但一审判决对此证据未进行审查与认定)，事由为“请徐总解决安装队材料购置资金问题”，明确表示其“安装队的材料定制和购进成为制约安装进度的一大难题”，申请由上诉人直接进行安装材料的询价、认价、购买。正是在这种情况下，上诉人才帮被上诉人查文平垫付材料款，被上诉人查文平在一审庭审中也认可上诉人代付的24428386.28元材料款按实际发生额由其全部承担，并在应付其工程中予以扣除，说明上诉人代被上诉人支付的材料款属于上诉人已支付被上诉人工程款的一部分。由此可见，案涉工程中并不存在上诉人的“甲供材”，上诉人只是垫付材料款。2、被上诉人查文平主张上诉人代其支付的24428386.28元材料款作为“甲供材”不应计取管理费，不符合双方签订合同的本意，也与事实不符。若按照被上诉人的主张，其不但没有支付工程的材料款，既缓解了压力，又节省了财务成本(不付利息)，还不用交纳管理费，坐享其成，不仅违反了公平原则，也明显与《班组劳务协议》约定的由被上诉人“包工包料”的承包方式不符。因此，被上诉人查文平应当按协议约定向上诉人交纳工程材料款部分的管理费。3、被上诉人查文平在本案第二次庭审笔录中，对上诉人庭审中主张的代付的24428386.28元材料款应计取管理费的计算方式也当庭明确表示无异议，其后又主张材料款不应计取管理费，根据民事诉讼的“自认规则”及“禁止反言规则”，应当认定上诉人代付的材料款也应计取管理费。四、一审判决对税金的税率认定错误。1、上诉人在一审时提交了部分实际纳税的发票，证明上诉人对案涉工程实际纳税的税率为3.62%(综合税率3.59%十印花税3%%)，因此，被上诉人查文平作为实际施工人也应按上诉人纳税税率承担税金，这也符合公平原则及双方的合同本意。一审判决认为“原告也未提交证据证明该税率系针对查文平施工的工程的税率”是错误的，上诉人是按所承包华美医院的整体建筑工程进行纳税，为华美医院开具建筑工程款发票，整个工程的税率是一样的，纳税时不可能对查文平承包的工程单独纳税。一审判决依据193、194、195号结算报告中记载的税率3.48%计算税金，损害了上诉人的权益。2、通力招标公司在《关于对临清市人民法院咨询函的复函》中说明，案涉工程的不含税造价(税前造价)为60589749.73元，被上诉人应按上诉人实际纳税税率3.62%承担税金，其应当承担的税金应为2193348.94元。五、一审判决以上诉人提交的证据不足以证明案涉工程未达到省优工程质量标准为由，对上诉人主张的被上诉人查文平应承担2%的扣款的请求暂不支持，是错误的。根据上诉人与华美医院签订的《建设工程施工合同》第26条第10款约定，如工程未能达到省优工程质量标准，将扣除结算价2%归发包方所有，且上诉人与被上诉人查文平在《班组劳务协议》中约定:结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，因涉案工程未达到省优工程质量标准，建设单位与施工单位已无法对该工程申报省优工程，华美医院将在最终结算款中扣除上诉人结算价的2%，因此，上诉人与被上诉人查文平的结算价款中也应相应扣除结算价2%的工程款，一审判决对此暂不支持，有可能导致上诉人的该项权利最终落空，因为二被上诉人存在得到工程款转移财产的可能性。六、被上诉人查文平应返还上诉人的款项为16906534.29元，因上诉人在一审时只主张了12800000元，上诉人的此主张应全部得到支持。根据前述理由，一审判决计算的被上诉人应当返还的超付工程款计算方式应为:上诉人已付款:21219664.88元+上诉人代付材料款24428386.28元+上次判决确定的上诉人应支付查文平工程进度款金额925494.06元-查文平应取得的工程款【涉案工程税前造价60589749.73元×查文平完成的工程量85%×85%(扣除管理费15%)-向娄刚班组支付的工程款63759元-罚款407152元-水电费45433.38元-土建材料款69982.82元-调试费用1372738.24元-审计费559488.5元-税金60589749.73元(工程税前造价)×85%(查文平完成的工程量)×3.62%(实际税率)一维修费用330000元一未达省优工程标准2%的扣款62748982.92元(总结算造价含税)×85%(查文平完成的工程量)×2%】=16906534.29元。 查文平辩称：上诉人提出的上诉事实与理由没有事实依据，请求二审法院依法驳回。 王金荣未到庭亦未提交书面意见。 江苏建工公司一审诉讼请求：1.判令被告返还超付工程款1280万元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。后变更第一项诉讼请求为：判令被告查文平与原告进行最终工程款结算，且返还超付工程款1280万元，被告王金荣承担连带责任。 一审法院查明：2013年8月2日，聊城华美医院与江苏建工公司签订了《建设工程施工合同》，由江苏建工公司承包聊城华美医院的门诊、医技、病房综合楼工程的施工，承包范围：施工总承包、施工图设计范围内的土建、安装及装饰等。除桩基挖土、桩基工程以外，招标文件及施工图纸、设计变更等包括的所有内容，包括工程中的建筑、结构、水、电、空调、智能化、消防、弱电、电梯工程、外墙保温、外墙装饰、中心供氧、中心吸引、综合布线、净化房间系统、本工程编制说明、图纸答疑、图纸审查、图纸变更、图纸审核意见回复报告、人防工程、防火专篇以及所有材料及设备的采购安装、运输及保管等本工程发生的所有内容。工程质量标准为省优质工程。合同价款约计三亿元人民币。约定承包方根据工程进度，按时提供形象预算实际完成工程量报表一式四份。工程款（进度款）支付按已完工程量（让利后）的80%。工程竣工通过质监站竣工验收合格之日起15日内付至已完工程量（让利后）的85%，承包人应在竣工验收之日起一个月内将完整的竣工验收资料、完整的结算资料及其他资料报送发包人，发包人审计完毕15日内付至结算价（让利后）的95%。余款于承包人履行保修义务满两年且获得省优工程后15日内付结算价（让利后）的3%，如未能达到省优工程质量标准，将扣除结算价2%归发包方所有，竣工满5年后无质量问题15日内余款全部无息结清。同时约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料，将直接委托有造价审核资质的机构进行审核。 2014年2月19日，江苏建工聊城华美医院项目部与查文平签订了《班组劳务协议》，约定乙方查文平承包范围：聊城华美医院门诊医技病房综合楼工程的给水、排水、强电、弱电智能、气、地暖预埋、安装等一切工作。承包方式为包工包料，约定乙方负责施工现场的施工计划，材料计划的申报及施工过程中的预算报价和竣工结算并承担相应的费用，审计费由乙方缴纳。协议约定结算及付款方式，结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，按工程结算总造价税前的15%上缴管理费（甲供材除外）；建设单位第一次拨付工程款后，提供乙方铺底资金30万元；乙方生产生活用水、用电按0.35元/㎡从结算总额中扣除；值班电工因后期安装施工班组较多，补偿该班组现场临时水、电的安装用工费用5万元在结算时计入；结算时定额含量的土建材料归甲方所有，或由乙方自购，进场时甲方保管员签量生效。 协议签订后，被告查文平进场施工。施工期间，山东通力招标有限公司分别于2014年11月8日、2014年12月26日、2015年5月5日出具第一次、第二次、第三次华美医院安装工程形象进度款审定表。2016年1月18日，江苏建工山东分公司作出开除查文平的通告。被告查文平陈述2016年2月7日春节前三天离开工地，自此再未进场施工。 查文平曾因索要涉案工程进度款于2016年3月7日将江苏建工公司山东分公司、江苏建工公司、聊城华美医院诉至本院，本院于2017年9月5日作出（2016）鲁1581民初1103号民事判决书，依据山东通力招标有限公司出具的前三次华美医院安装工程形象进度款审定表与经本院委托由山东衡信工程咨询事务所作出的衡信审鉴[2017]第3号进度造价咨询鉴定意见书，确定查文平施工的工程造价共计53678299.82元，判决“一、江苏建工公司、江苏建工公司山东分公司于判决生效后十日内支付查文平工程款9630316.06元及利息（自2016年3月7日至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告江苏建工公司、江苏建工公司山东分公司于判决生效后十日内支付原告查文平鉴定费250000元；三、驳回原告其他诉讼请求。”判决作出后江苏建工公司山东分公司、江苏建工公司提起上诉，聊城市中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）鲁15民终74号民事判决书，判决“一、维持山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初1103号民事判决第二项。第三项；二、变更山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初1103号民事判决中第一项的数额为9254944.06元，即变更为：江苏建工公司、江苏建工公司山东分公司于判决生效后十日内支付查文平工程款9254944.06元及利息（自2016年3月7日至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。”在上述案件中确认就涉案工程江苏建工公司已向查文平支付的款项金额为21219664.88元，江苏建工公司支付的“甲方供材款”金额为24428386.28元，江苏建工公司对查文平的罚款金额为407152元。 聊城华美医院门诊医技病房综合楼工程已于2016年交付聊城华美医院使用。 原、被告双方对下列问题存在争议： （一）本案是否属于重复起诉 原告认为，（2016）鲁1581民初1103号案件中被告查文平主张的为工程进度款，不是最终结算款，工程结算款应以最终的工程结算报告确定的数额为准，本案不属于重复起诉。 被告查文平认为，本案工程并未进行最终结算，原告依据的结算方式中扣除的部分也是支付给被告的进度款，本案与（2016）鲁1581民初1103号案件为同一诉讼，请求法院驳回原告诉求。 被告王金荣认为，对原告与被告查文平之间的情况不知情。 （二）原告是否存在超付工程款的情形及超付工程款的金额 原告认为，根据山通建审字[2018]第193号、第194号、第195号工程造价咨询报告书，聊城华美医院门诊医技病房楼安装工程总价款为62748982.92元。根据原告提交的查文平现场完成工程量核定情况，可以证实查文平实际完成的工程量，原告认可被告查文平总体施工的工程量为80％。上次诉讼后，2018年2月14日原告又通过公司会计陶凤清账户向查文平下属娄刚班组的娄刚、娄来峰、卢志奇等七人转账付款63759元。2016年8月31日、2017年1月20日向刘士忠等支付安装维修费共计209740元，该费用及对查文平存在质量问题的工程进行维修多支付的维修费330000元，合计金额539740元，该部分费用已包含在查文平未完成的工程量20％中。涉案工程中，甲方建设单位聊城华美医院并未供应材料，本案不存在建设单位的甲供材，《班组劳务协议》约定查文平的承包方式为包工包料，所有建筑材料应由查文平自行购买，也不存在原告方甲供材的问题，双方在协议中只是单纯地套用了“甲供材”的概念，并不存在实质意义上的甲供材，故原告代查文平支付的材料款24428386.28元在计算管理费时应包括在内，且对《班组劳务协议》“按工程结算总价税前15％上缴管理费”中税前应理解为纳税之前。根据山东省建设厅鲁建标字[2006]18号《山东省安装工程计价依据综合解释》第二册《电气设备安装工程》第26条解释、第27条解释，实际发生调试，有调试合格记录，即可计取系统调试费。对于一个系统有多个单位施工时，谁进行调试，并出具调试报告，就由谁计取调试费用，原告提交的证据可以证实涉案工程调试费用应由原告取得。原告与华美医院合同约定涉案工程要达到省优质工程标准，约定竣工日期为2015年5月9日，涉案工程至今未验收，华美医院也实际使用该工程，已不符合申报省优质工程的条件，查文平于2016年1月18日被开除，其对工期延误和不能申报省优质工程有不可推卸的责任，原告与被告查文平的结算价款中应按约定扣除2％。根据《班组劳务协议》第五条第五项的约定，涉案工程审计费应由查文平缴纳。查文平作为施工人，通过施工获得了利润，应承担税金。要求被告返还超付款1280万元{原告已支付查文平工程款[（21219664.9元+24428386.28元）+（2018）鲁15民终74号民事判决书确定的工程进度款9254944.06元（该款项已扣划至法院账户，应视为原告已支付）]-查文平应得工程款[（工程总造价62748982.92元×查文平实际完成的工程量80％）-管理费（62748982.92元×80％×15％）-税金（62748982.92元×80％×3.59％+62748982.92元×80％×3％％）-工程未达到省优工程的扣款（62748982.92元×80％×2％）-设备调试费1372738.24元-支付给娄刚班组的人工费63759元-水电费45433.38元-土建材料款69982.82元-审计费用562300元-罚款407152元]}=17535346.57元，即查文平应退还原告款项共计17535346.57元，现仅要求被告退还款项1280万元，余款原告另行主张权利。 为此提交：证据一，2018年9月10日，山东通力招标有限公司分别作出的山通建审字[2018]第193号、第194号、第195号工程造价咨询报告书，该报告书上均盖有聊城华美医院、江苏建工公司山东分公司的公章，是聊城华美医院与江苏建工公司进行工程款最终结算的依据，该报告书分别审定聊城华美医院病房楼水电安装工程造价为31288175.64元、聊城华美医院门诊医技楼水电安装工程造价为28296562.71元、聊城华美医院门诊医技病房楼变更及应急安装工程造价为3164244.57元，拟证明聊城华美医院门诊医技病房楼安装工程总造价为62748982.92元。证据二，查文平现场完成工程量核定情况，显示查文平于2016年1月18日被开除前病房楼电气安装工程中动力部分完成施工范围工程量的75％、配电室母线完成施工范围工程量的80％、设备部分完成施工范围工程量的70％、防雷接地部分完成施工范围工程量的85％……，同时显示后期所有施工、调试、返工、维修均由江苏建工项目部自行完成，该工程核定情况含建设单位聊城华美医院、施工单位江苏建工聊城华美医院项目部及监理单位山东恒信建设监理有限公司聊城华美医院工程项目监理部公章，其中建设单位盖章处注明：1.该情况说明内容基本属实；2.查文平队组所完成具体工程量需要项目部和他双方进行核对。监理单位盖章处注明：1.查文平水电班组于2016年1月18日被通报开除，情况属实；2.本表所列的查文平水电班组完成工程量仅为估算，基本属实，具体完成的工程量以其与项目部双方结算为准。拟证实查文平现场完成的实际工程量，原告认可查文平实际完成的工程量为80％。证据三，2018年2月14日陶凤清分别向娄刚等7人汇款的工商银行电子银行回单7份、关于聊城华美医院门诊医技病房楼娄刚安装班组结清工程款的协议一份及娄刚的书面申请一份，拟证明上次诉讼后，2018年2月14日原告又通过公司会计陶凤清账户向查文平下属娄刚班组的娄刚、娄来峰、卢志奇等七人转账支付工程款63759元。证据四，电子汇款单（显示有的为滨州苏中建筑材料有限公司付款，有的为山东苏通建筑工程有限公司付款）、现场工程量结算单、委托书、工资发放明细表（2016年2月、3月、4月份）、考勤表，原告称滨州苏中建筑材料有限公司为原告的分公司，拟证明原告支付华美医院门诊、医技、病房楼安装维修费5笔，其中2016年8月31日支付给刘士忠清理箱柜、排水管堵塞费用44340元；2016年8月31日支付给张清水修补开线槽裂缝28000元；2016年8月31日支付给水电工孙士磊、张守迎、冠朝前、董冠奎修补费48180元；2017年1月20日付给孙士磊水电维修费41760元；2017年1月20日付给孙士磊水电维修费47460元，以上合计209740元。上述费用及对查文平存在质量问题的工程进行维修多支付的维修费330000元，合计金额539740元，该部分费用已包含在查文平未完成的工程量20％中。证据五，聊城华美医院与山东通力招标有限公司签订的《工程造价咨询合同》复印件、查文平签名的承诺书复印件，合同显示工程名称为聊城华美医院室外配套工程，工程造价咨询业务范围为：全程跟踪审计，拟证实通力公司系涉案工程跟踪和工程结算审计单位，通过查文平承诺支付审计费说明查文平对审计单位也是认可的。证据六，《设备单机试运行及调试报告》三份、（设备试运行及调试报告）三份、原告自行制作的造价咨询报告中关于调试费的审计值位置统计表及汇总说明、支付给杨询专家费汇款凭证和财务留存借款单复印件，拟证明涉案工程安装部分的调试费总额为1372738.24元，该费用包含在工程总造价中，2019年2月2日原告聘请专家参与调试支付专家费50万元，查文平被开除后，因原告参与调试获取调试报告六份，调试费应当支付给原告。证据七，支付审计费的发票10份（计款100万元）、收据1份（计款140万元）、华美医院门诊医技病房楼结算汇总表一份，该结算汇总表印有华美医院、江苏建工公司及通力招标公司的印章，载明193、194、195号报告涉及的审核费总额为562300元，拟证明涉案193、194、195号工程造价咨询报告涉及的审计费为562300元，原告已支付审计费240万元，依据《班组劳务协议》约定，审计费应由查文平缴纳。证据八，纳税凭证两份、华美医院门诊医技病房楼安装工程造价和税金统计表、原告自行制作的建设工程应交税金项目说明一份，拟证明虽然193、194、195号报告中涉案安装工程税金为2159233.19元，但实际纳税金额是按照工程总价款的3.59％加万分之三的印花税，原告纳税凭证记载的税率为3.59％，由此计算涉案工程税金金额为2271513.18元（62748982.92元×3.59％+62748982.92元×3％％），该税金由原告垫付，因查文平为施工人，并通过施工获取利润，故该税金应由查文平承担。证据九，聊城华美医院出具的证明一份，载明“兹证明由聊城华美医院委托山东通力招标有限公司于2018年9月10日出具的聊城华美医院项目结算报告。报告中由江苏建工公司合同范围内的所有材料均由江苏建工公司自己购买，不存在甲供材……”，拟证明涉案工程不存在甲供材，《班组劳务协议》约定查文平包工包料，虽然原告直接支付了部分材料款，应视为垫付材料款，不能免除查文平购买材料的合同结算责任，购买和供应材料为查文平的义务。 被告查文平认为原告提交的证据一不客观不真实，不予认可，该报告存在诸多漏项，并多计取了部分主材费用。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据不能证明查文平现场完成的实际工程量，根据建设单位、监理单位加盖印章处载明的情况，上述工程量均为预算工程量，不能证明查文平实际完成的工程量。对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，娄刚系查文平下属一班组，查文平与娄刚班组已结清工程款，根据合同相对性原则，娄刚与查文平有合同关系，查文平与江苏建工公司有合同关系，对江苏建工公司直接支付给娄刚的工程款，不予认可。对证据四的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据不能证明其支付的人工费是用于维修被告施工的部分，该证据是以人工费的形式向刘士忠等人员发放，其维修的部分清理箱柜、排水管堵塞等日常水电工应当进行的工作，2016年4月6日聊城华美医院即开始进行营运，在营运过程中发生的上述情形，不属于施工质量问题，查文平不予承担责任，同时上述费用并非原告支付，而由其他公司支付，查文平对此不予认可。对证据五合同的真实性无异议，但该合同系华美医院与通力公司签订，属于全程跟踪审计，与工程项目最终结算无关；对查文平签名承诺向通力公司支付的审计费，该审计费系对华美医院进度款支付的审计费，该审计费查文平已支付，在上次诉讼中双方对账表中有记载。对证据六六份调试报告的真实性不予认可，原告提交的借款单、转账凭证均为复印件，收款人显示为杨询，并非调试报告中的相关人员，且调试未签订相应的调试合同，也未提供调试完成后应开具的发票，不能证明被告因调试而支出调试费，调试费审计值位置的汇总说明系原告单方制作，且未加盖原告公章，不予认可。对证据七中的审计费收据不认可，通力公司出具的审计报告系原告单方委托作出，且审计结论与事实不符，我方不认可。原告提交的证据仅为通力公司向原告出具的凭证，原告是否缴纳审计费应结合银行转账凭证予以认定。对十份审计费发票真实性无异议，但从发票本身来看无法证明该发票是否是针对查文平施工的工程予以审计而出具的发票，该发票是否包含土建工程及其他工程不得而知，故对原告提交的审计费证据不予认可，且审计非我方委托，我方不应承担。对证据八印花税发票的真实性不认可，该印花税系原告主张的涉案工程的印花税，该工程承包合同应包含相应的土建部分及其他部分，并非被告应支付的税务款项，该印花税系原告与华美医院签订建设工程施工合同予以缴纳的税费，与被告无关，且从发票上也无法证明该发票系涉案工程的合同开具的发票。对2015年5月27日出具的完税证明，发票记载无法区分土建、水电安装及其他工程，不予认可。对证据九华美医院出具的证明真实性无异议，但该证明不能证明本案江苏建工公司与查文平之间不存在甲供材的事实，双方因涉案工程江苏建工公司自行购买并支付了部分材料款，该部分材料款在双方上一次诉讼中江苏建工公司也予以认可，从华美医院出具的证明也可以看出材料由江苏建工公司自己购买。关于原告诉讼请求的计算方式，不予认可。对于工程总造价不认可，对原告按照80％的工程量计算不予认可，通力招标公司出具的结算报告中工程结算书封面显示结算书是2016年1月18日制作，而查文平系2016年1月19日收到原告的开除通知，该结算报告可以证明查文平完成了所有的涉案工程。关于管理费，应扣除全部甲供材之后另行予以计取，不应按照工程总造价计取，原告自行购买的材料款还要计取管理费，于法无据。关于税金问题，原告无法提供涉案工程缴纳税金的依据，在本案中不应予以确认。关于工程未达到省优标准建设单位执行2％的扣款，不应由被告承担，因涉案工程包含土建、水电安装等多项工程，未达到省优工程标准并非被告的过失所致，因此不应由被告承担。关于设备调试费，因原告无法提交设备调试合同、发票、转账凭证等证据，该设备调试费不应予以扣减。对于支付给娄刚班组的人工费，被告方有与娄刚进行全部结算的证明，不应从工程款中予以扣除。对于水电费45433.38元、土建材料款69982.82元，查文平在第三次庭审时明确认可该数额，在第四次庭审时称无证据证明，不予认可，认为不应予以扣除。对于罚款，上一次诉讼中已经确认，且已经扣除，本次不应重复扣除。对于原告已支付给被告的工程款，应分为两部分，即现金21219664.9元和甲供材24428386.28元，甲供材优先在结算款中予以扣除，不应计取管理费。 被告王金荣对证据二没意见。对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对其他证据及对原告诉讼请求的计算方式同查文平的质证意见。 被告查文平认为自己完成的工程量为99.5％，仅有向原告发出函件中的8项内容未全部完成。其与下属娄刚班组已结清工程款。《班组劳务协议》约定甲供材是不收取管理费的，故在计算工程款时应在审理总额中将甲供材优先扣除。涉案工程的调试均是由查文平在施工过程中进行的调试，调试费用应由查文平取得。 为此提交：证据一，对193、194、195号报告的质证意见一份；漏项工程结算依据一套（含工程联系单、定额等）；漏项施工结算书一套；衡信审鉴[2017]第3号进度造价咨询鉴定意见书复印件。其中质证意见载明193、194、195号报告有51项漏项，其中第15项门诊配电室3台干式变压器安装调整费用未计取1588.07元；第42项LED300×1200平板灯单价计取错误，见193号病房楼强电工程《人材机汇总表》主材第10页序号120,194号门诊医技楼强电工程《人材机汇总表》主材第10页序号102，应调整为（253-202）×（266.64+636.3）=46049.94元；第45项单相三级防溅安全型防水插座未计取防水盒主材，主材费为3991.05元。衡信审鉴[2017]第3号鉴定意见书是在（2016）鲁1581民初1103号案件中法院委托所作出的聊城华美医院第四、五次进度工程款审计报告，加上山东通力招标公司出具的前三次华美医院安装工程形象进度款审定表，（2016）鲁1581民初1103号案件中确定的工程造价总计53678299.82元，加上不包含在衡信鉴定意见书中的配电箱、水泵、低压柜等甲供材17878270.28元，远远超出通力招标出具的193、194、195号结算报告金额，根据被告查文平的质证意见，193、194、195号结算书存在诸多漏项，漏项工程造价为15566719.67元，193、194、195号结算报告不具有客观真实性，不能作为本案定案依据。证据二，关于聊城华美医院水电安装工程联系函复印件、顺丰快递单复印件、快递跟踪查询结果复印件，拟证明2016年1月24日查文平将该联系函发给江苏建工山东分公司翟畅，该函中表明未完成的工作量为函中显示的8条，其余工作量查文平已全部完成，该函发出后，江苏建工山东分公司未提出任何异议，拟证明查文平完成的工程量为99.5％。证据三，2015年5月1日与娄刚签订的协议书，拟证明2015年5月1日起娄刚及其班组人员与聊城华美医院项目部及水电部无任何经济及法律责任关联，对原告直接向娄刚班组支付的工程款，不予认可。证据四，聊城市华美医院官网打印图片一张，拟证明聊城华美医院于2016年4月6日就开始营业并接诊，而查文平是在2016年1月19日接到江苏建工公司发出的开除函，扣除中间2月份过年的时间，仅剩一个月左右的施工时间，根据原告的陈述，其完成了涉案工程的20％，原告仅用一个月的时间就完成了查文平自2013年至2016年期间完成工程的25％，原告的陈述不具有客观性。证据五，华美医院门诊、医技、病房综合楼工程结算书封面一份，该证据提取自194、195号决算报告，显示编制时间为2016年1月18日，拟证明江苏建工公司于2016年1月18日即向山东通力招标有限公司提交了结算书，并以此为依据进行的结算，可以证明2016年1月18日涉案工程的水电安装已由查文平完成，次日即2016年1月19日原告向查文平发出开除通告，可以证实查文平全部工程施工完成后被原告开除。证据六，原告出具的工程款计算公式一份，拟证明即使按照193、194、195号结算报告进行计算，原告仍需向查文平支付工程款1135万余元。证据七，工程联系单两份、调试签到表复印件一份，拟证明涉案工程的调试由查文平在施工过程中进行，调试费用应由查文平取得。 原告对被告查文平提交的证据一有异议，查文平对193、194、195号结算报告提出异议，认为存在漏项，但经原告核对，查文平所提的异议基本都不属实，且结算报告还存在部分比实际多计工程量的情况，查文平的质证意见对此也认可，故结算报告总体没有损害查文平的权益，即使该结算报告存在漏项，因该结算报告涉及华美医院的权益，但华美医院不是本案当事人，法院在审理中也不应对结算报告的实质性内容进行审查，若查文平认为该结算报告损害其合法权益，其作为利害关系人可通过法律程序请求撤销该报告，在报告未被撤销之前应作为原告与查文平结算的依据，提交《对被告所提质证意见的答辩意见》，认为经原告核实，被告在质证意见中提出的漏算工程产值，在聊城华美医院与我方结算时，基本已经按照现场实际情况计入结算。其中载明，对查文平称的漏项中的第15项，该费用未在结算报告中计取，认可该费用；对第42项，该灯具是格栅灯300×1200，经核实单价为202元无误；对第45项，该费用未计入结算，主材费3991.05元认可。衡信审鉴[2017]第3号鉴定意见书只是进度款报告，不是最终结算报告，该鉴定书不能作为本案的定案依据。查文平提交的质证意见也可以佐证查文平并未完成全部工作，尚有配电箱、水泵等未进行施工。对证据二真实性有异议，系复印件，这是查文平自己写的，不能起到我公司默认的法律后果，我公司不予认可，不能证明查文平完成的实际工程量，翟畅系江苏建工山东分公司经理。对证据三协议书的真实性无异议，这是娄刚本人与查文平签订的协议，我方提交的证据是针对娄刚整个班组。证据四不具备证据的要件，不予认可。对证据五的真实性认可，报告只是提交时间，不是结算的时间，根据查文平提交的2016年1月24日的函，查文平称未做完全部工程，说明该日涉案工程没有完工，结算资料上记载的竣工日期不实。对证据六不认可，计算方式不对。对证据七的真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明查文平已完成工程调试，若主张调试完成，应提供调试验收报告。 被告王金荣对查文平提交的证据无异议。 （三）被告王金荣应否承担还款责任。 原告认为，二被告原系夫妻关系，在（2018）鲁15民终74号案件判决作出后，二被告猜测到原告要提起本案诉讼及申请再审进行权利救济，为尽快得到案件过付款并达到转移财产的目的，被告王金荣于2018年7月6日提起离婚诉讼，在立案后仅七天的时间即调解离婚，被告查文平将其名下的财产转移给被告王金荣，上述操作显然不合常理，明显涉嫌虚假诉讼，在离婚案件中将被告查文平取得的与涉案工程相关的款项转移给被告王金荣，证明涉案工程属于二被告原家庭共同经营项目，被告查文平应退还给原告的款项也并非其个人债务，原告超付的工程款应属二被告婚姻关系存续期间的共同债务，故王金荣应与查文平承担连带清偿责任。 被告王金荣认为，其不应被列为本案被告，本案审理的基础是原告与被告查文平签署的协议，王金荣不知情，查文平签署该协议应认定为个人行为。涉案工程涉及财产金额巨大，完全超出家庭日常生活所需，（2018）鲁15民终74号判决书认定江苏建工公司尚欠查文平9254944.06元工程款，王金荣并未因此受益。王金荣系上海铁路局徐州机务段铁路职工，工资待遇完全可以实现生活自给自足，原告未提交任何证据证明王金荣从《班组劳务协议》中受益。王金荣与查文平解除婚姻关系与本案无任何关系，王金荣依据调解书查封冻结查文平的个人财产并无不妥，也未涉及江苏建工公司的利益，且王金荣与查文平已于2018年8月3日解除婚姻关系，王金荣不应承担查文平所负债务。为此提交：证据一，上海铁路局徐州机务段出具的证明两份，一份载明王金荣系该单位正式职工，一份载明王金荣月平均工资7300元，拟证明王金荣属于该单位正式职工，有独立的经济收入，本案涉案财产不存在用于二被告共同支出的情况，且已远超出日常开支。证据二，徐州市泉山区人民法院作出的（2018）苏0311民初4029号民事调解书，调解内容载明“一、原告王金荣与被告查文平自愿离婚。二、共同财产：位于徐州市房屋一套（徐房权证泉山字第××号）及车牌号苏Ｃ×××××的五菱轿车一辆（发动机号码UG30930389）归原告王金荣所有，车牌号为鲁Ｅ×××××的帕萨特轿车一辆（发动机号码T20264）归被告查文平所有。三、被告查文平对外经营所产生的债权债务由被告查文平自行负担，被告查文平一次性给付原告王金荣3000万元整。四、双方无其他纠纷。”拟证明二被告已于2018年8月3日解除婚姻关系，查文平一次性给付王金荣3000万元，王金荣申请冻结查文平的执行款有事实和法律依据，原告不应追加王金荣为本案被告。 原告认为被告王金荣提交的收入证明内容的真实性无法确认，该证明应是财务部门出具，而该证明盖的为人事部门的公章。对调解书真实性无异议，对内容有异议，从调解书内容看，查文平有转移财产的嫌疑，对离婚案件是否涉嫌虚假诉讼有待于证实。 被告查文平对被告王金荣提交的证据无异议。 审理中，本院依法询问娄刚，娄刚称，其原是查文平下属一个班组，负责涉案华美医院门诊、医技、病房楼的排水工程，还负责了部分卫具的安装，2015年4月29日左右，其向查文平提交了退场申请，查文平同意了。2015年5月1日，查文平扣留其下属班组人员及工具，并威胁其人身安全的情况下胁迫其签下协议书，即查文平庭审时提交的和娄刚签订的协议书，实际上，涉案工程款查文平至今未与其结清，后来因索要工程款未果，2017年年底其到济南市政府反映情况，后经政府部门协调，江苏建工公司于2018年2月份付给其及下属班组人工费六万余元，江苏建工公司提交的2018年2月9日关于聊城华美医院门诊医技病房楼娄刚安装班组结清工程款的协议、娄刚的申请、工资表、及工商银行电子回单均属实。 审理中，本院就193、194、195号报告中查文平提及的漏项是否存在、报告中的工程造价为税前还是税后、报告中涉及的调试费用的项目及金额向山东通力招标有限公司出具咨询函。2019年4月21日该公司出具《关于对临清市人民法院咨询函的复函》，载明：一、关于漏项问题，193、194、195号报告是依据双方合同、招投标资料、甲方提供监理签字认可的竣工图纸及市场实际情况并参照现场签证计算的，最大限度的以尊重事实为原则，绝大部分已计入结算。仅存在很少量工程款的漏算问题，且经复核，报告中亦存在部分工程量多计算的问题，如电缆电线，经对结算量与施工方提供的进货量比较就多计了部分价款。总体来说，总结算量与实际量的正负差额应当远小于3％，符合相关规定，该结算报告没有损害施工单位的利益。并就查文平质证意见中的漏项问题逐项解释说明（其中被告提出的漏项中的第15条，该调整费用未在结算报告中计取；第42条，该格栅灯经核实单价应为253元；第45条，该项费用未计入结算）。二、此工程结算造价62748982.92元为含税造价，不含税造价（税前造价）为60589749.73元。三、193、194、195号报告书中涉及竣工调试费用合计金额为1372738.24元。 原告对娄刚的笔录无异议，认为娄刚的陈述与客观事实相符，证实了原告代查文平支付了查文平应支付给娄刚的人工费。对通力招标公司出具的复函无异议，该函也证实了涉案工程的调试费金额为1372738.24元，该调试费包含在工程结算价款之内，调试是整个工程施工的组成部分，不需再另行签订调试合同，另行计取调试费用。该复函中关于税金数额的说明能证实我方主张的税率、税额和被告完成的工程量是对应的。 被告查文平对娄刚的笔录不认可，笔录中娄刚称查文平扣留其下属班组人员，威胁其人身安全，与事实不符。协议签订后，并未存在娄刚报警或提起要求查文平承担责任的民事诉讼，因此仅凭其陈述不能否认结清协议的效力。对复函的内容不认可，通力公司作出的结算报告系单方委托，其在复函中也提出有部分工程量未计算到结算报告中，通力公司作出的结算报告不准确、不客观，不应作为本案定案依据。 审理中，本院依原告的申请，依法查封了被告查文平在本院的执行款1280万元。后依原告的申请查封了被告王金荣在本院冻结的（2018）苏0311民初4029号案件的案款1096万元。 一审法院认为，关于本案的第一个争议问题，查文平起诉（2016）鲁1581民初1103号案件时，涉案工程尚未进行结算，查文平诉求且法院最终判决的为工程进度款。本案中，江苏建工公司的诉求为要求与查文平进行最终工程结算并返还超付工程款。工程进度款与工程结算款属不同概念，故本案不属于重复起诉。查文平的辩称理由，本院不予采纳。 关于本案的第二个争议问题。本焦点问题又可以细分为以下几个方面的争议：（一）山通建审字[2018]第193、194、195号报告能否作为江苏建工公司与查文平结算的基础；（二）山通建审字[2018]第193、194、195号报告是否存在漏项；（三）查文平实际完成的工程量；（四）江苏建工公司支付的“甲方供材款”应否计取管理费；（五）结算价款中的调试费用应归谁所有；（六）税率问题及税金的承担；（七）审计费的承担；（八）省优工程2％的扣款应否扣除；（九）其他付款及扣款情况的认定。 关于第（一）个争议问题，首先，江苏建工公司聊城华美医院项目部与查文平签订的《班组劳务协议》中关于结算与付款方式的约定为“（1）结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，按工程结算总造价税前的15％上缴管理费（甲供材除外）……”，聊城华美医院与江苏建工公司签订的《建设工程施工合同》约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料，将直接委托有造价审核资质的机构进行审核……”193、194、195号报告为聊城华美医院与江苏建工公司就聊城华美医院门诊医技病房楼水电安装工程及应急安装工程进行结算的依据，其中包含了查文平实际施工部分的造价结算。虽然《班组劳务协议》无效，但在工程款结算问题上可以参照该协议约定处理，依据上述约定，193、194、195号报告可以作为江苏建工公司与查文平进行结算的依据。其次，查文平对193、194、195号报告的质证意见为该报告存在诸多漏项，故认为不能作为本案的定案依据，但该报告的具体项目是否存在计算错误与是否将193、194、195号报告作为双方当事人的结算基础无关。双方当事人选择该报告作为结算基础，并不意味着双方当事人已确认193、194、195号报告中每个项目均准确无误，故查文平的异议不能否认双方以193、194、195号报告作为结算基础。综上，193、194、195号报告可以作为江苏建公司与查文平的结算基础。 关于第（二）个争议问题，结合查文平提交的《对193#、194#、195#证据质证意见》、江苏建工公司提交的《对被告质证意见的答辩意见》及经本院出具咨询函后山东通力招标有限公司作出的《关于对临清市人民法院咨询函的复函》，本院确认报告中漏算的项目为：第15项门诊配电室3台干式变压器安装调整费用，未计取1588.07元；第42项LED平板灯300×1200单价应为253元，因该项中被告查文平称的194号报告门诊医技楼强电工程（人材机汇总表）主材第10页序号102为成套型荧光灯具[300×1200]，不为LED平板灯300×1200，该部分查文平称的漏项本院不予计取，漏算费用为13598.64元[（253-202）元×266.64]；第45项单相三级防溅安全型防水插座，未计取防水盒主材费用3991.05元，以上合计19177.76元。对查文平提出的生活水泵房管材、阀门、管件、安装、拆除及迁移费用等漏项，因其未提交充分证据证实系其实际施工，本院不予确认。对查文平提出的病房楼所有预埋管计取的费用等漏项，原告及山东通力招标有限公司均称已在结算报告中计入，本院不予确认。 关于第（三）个争议问题，本案中，江苏建工公司主张查文平完成的实际工程量为80％，提交查文平现场完成工程量核定情况，但其中建设单位和监理单位盖章处均书写所列工程量为估算，基本属实，具体完成的工程量应由江苏建工公司聊城华美医院项目部与查文平进行核对。查文平主张其完成的实际工程量为99.5％，提交聊城华美医院水电安装工程联系函、顺丰快递单、快递跟踪查询结果，称其未完成的仅为工程联系函中记载的8项。对此本院认为，本案为江苏建工公司起诉查文平要求返还超付工程款，江苏建工公司提交的查文平现场完成工程量核定情况也载明查文平被开除后后期所有施工、调试、返工、维修均由江苏建工项目部自行完成，而江苏建工公司并未提交查文平退场后其进行后期施工的工程联系单等基础证据，同时结合查文平于2016年1月18日被开除，聊城华美医院于2016年4月6日即开诊使用的事实，对查文平称其实际完成工程量为99.5％的主张，本院予以采纳。 关于第（四）个争议问题，江苏建工公司主张，涉案工程不存在实质意义上的“甲方供材”，若不计算管理费，既违反了公平原则，也与双方合同约定包工包料的承包方式不符。查文平认为，根据双方合同约定，甲供材不应计算管理费。对此，本院认为，双方合同有明确约定的事项，应参照合同约定，合同虽约定承包方式为包工包料，但同时约定结算及付款方式为“结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，按工程结算总造价税前的15％上缴管理费（甲供材除外）”，甲供材不计取管理费应认定为该合同的特别约定，故江苏建工公司支付的“甲方供材款”24428386.28元应计取管理费，对被告查文平的辩称理由，本院予以采纳。 关于第（五）个争议问题，原告认为，根据相关规定，实际发生调试，有调试合格记录，即可计取系统调试费。对于一个系统有多个单位施工时，谁进行调试，并出具调试报告，就由谁计取调试费用，涉案工程的调试费用应由原告取得，提交调试报告。被告查文平认为调试均由其在施工过程中进行，调试费应由其取得，提交工程联系单两份、签到表一份。对此，本院认为，原告提交的证据证明效力明显优于被告查文平提交的证据，可以证实涉案工程由原告调试完成并出具调试报告，故涉案工程的调试费用应归原告取得。关于调试费用的金额，应以通力招标公司出具的复函中的1372738.24元为准。故原告要求调试费用1372738.24元归其所有的请求，本院予以支持。 关于第（六）个争议问题，关于税率问题，原告江苏建工公司认为税率为（综合税率3.59％+印花税3％％），提交了纳税凭证，被告查文平对此不予认可，原告也未提交证据证明该税率系针对查文平施工的工程的税率。本院认为，税率应以193、194、195号报告中明确记载的3.48％为准。关于税金的承担问题，从交易习惯和行业管理来看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担，即本案中应由被告查文平承担涉案工程的税金。《班组劳务协议》约定“结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，工程结算总造价税前的15％上缴管理费（甲供材除外）”。根据山东通力招标有限公司作出的《关于对临清市人民法院咨询函的复函》，税前造价为不含税造价，在计算时已扣除税金，故在计算最终结算款时不再重复扣除。 关于第（七）个争议问题，《班组劳务协议》约定“乙方（查文平）负责施工现场的施工计划，材料计划的申报及技术资料及施工过程中的预算报价和竣工结算并承担相应的费用，审计费由乙方缴纳”，参照此规定，涉案查文平施工的工程的审计费应由查文平承担。对于被告查文平辩称通力公司出具的报告不是其委托，不认可通力公司的报告，故其不应承担审计费的理由，本院不予采纳。关于审计费金额，对于原告提交的印有华美医院、江苏建工公司及通力公司印章的华美医院门诊医技病房楼结算汇总表一份，本院予以确认，据此可以确认193、194、195号报告涉及的审计费总额为562300元。根据查文平实际完成的工程量，其应承担的审计费金额应为559488.5元（562300元×99.5％）。 关于第（八）个争议问题，虽然聊城华美医院与江苏建工公司签订的《建设工程施工合同》约定“如未能达到省优工程质量标准，将扣除结算价2%归发包方所有”。《班组劳务协议》也约定“本工程必须达到优良工程质量要求”，“结算执行建设单位与甲方的施工合同标准”。参照上述约定，若聊城华美医院门诊医技病房综合楼工程未达到省优工程质量标准，查文平应得的工程结算价款应扣除2％。但江苏建工公司目前提交的证据不足以证实聊城华美医院门诊医技病房综合楼工程未达到省优工程质量标准，故对于其要求扣除总结算价款2％计算查文平工程款的请求，本院暂不予支持。 关于第（九）个争议问题，关于向娄刚班组支付工程款问题。原告提交向娄刚班组付款的电子银行回单7份、关于聊城华美医院门诊医技病房楼娄刚安装班组结清工程款的协议一份及娄刚的书面申请一份，拟证实2018年2月14日原告通过公司会计陶凤清账户向查文平下属娄刚班组的娄刚、娄来峰、卢志奇等七人转账支付工程款63759元。被告查文平不予认可，认为江苏建工公司与查文平有合同关系，查文平与娄刚有合同关系，对原告直接向娄刚班组支付的工程款，不予认可。为此提交2015年5月1日与娄刚签订的协议书，拟证明2015年5月1日起娄刚及其班组人员与聊城华美医院项目部及水电部无任何经济及法律责任关联，其与娄刚已结清工程款。对此本院认为，首先，（2016）鲁1581民初1103号、（2018）鲁15民终74号案件中认定江苏建工公司已向查文平付款21219664.9元中包含支付给查文平班组工人工资3271347.7元，即此前也存在由江苏建工公司直接支付给查文平下属班组工人工资的情形。故对查文平的辩称理由，本院不予采纳。其次，原告提交的证据结合本院对娄刚的询问笔录可以证实2018年2月14日原告确向查文平下属娄刚班组支付人工费63759元，该部分费用应从查文平应得工程款中扣除。对于查文平辩称其已与娄刚班组结清，因娄刚系其下属班组，对该款项若确实存在超付可由其向娄刚另行主张权利。 关于水电费及土建材料款，查文平在第三次庭审时明确认可涉案工程应由查文平承担的水电费为45433.38元、土建材料款为69982.82元，该部分费用应在查文平应得工程款中予以扣除。 综上，被告查文平应返还原告超付工程款2497290.79元。原告已付款21219664.88元+上次判决确定的原告应支付查文平工程进度款金额9254944.06元-查文平应取得的工程款{[（涉案工程税前造价60589749.73元+漏项19177.76元）×查文平完成的工程量99.5％-甲供材料款24428386.28元]×85％（扣除管理费15％）-向娄刚班组支付的工程款63759元-罚款407152元-水电费45433.38元-土建材料款69982.82元-调试费用1372738.24元-审计费559488.5元}。 关于第三个争议问题，本案查文平施工涉案工程发生于2016年春节前，二被告于2018年8月3日在法院调解离婚，离婚诉讼中王金荣申请对查文平在（2018）鲁15民终74号案件的案款予以查封，在执行阶段又申请扣划该案款，应视为双方将该案款作为夫妻共同财产进行分割，对于王金荣辩称未因涉案工程获益的理由，不予采纳。本案为江苏建工公司要求查文平返还超付工程款案件，与（2018）鲁15民终74号案件查文平要求江苏建工公司支付工程进度款有不可分割的联系，综合本案案情，对于原告要求被告王金荣连带偿还超付工程款的请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、被告查文平于本判决生效后十日内返还原告江苏省建工集团有限公司超付工程款2497290.79元。二、被告王金荣对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费98600元，由被告查文平承担26778元，由原告承担74822元。保全费5000元，由被告查文平承担。 二审中，上诉人提交以下证据：1.照片（打印版）17张，证明被上诉人撤离施工现场以后部分工程没有完工的事实，和已经完工的部分需要修复的事实。2.临清市建筑工程质量服务中心出具的证明一份，证实涉案工程没有达到省优标准，之后也没有任何机会参与评选。3.关于维修费的证据：（1）公证书一份。该公证书系由山东省滨州市滨城公证处制作，公证书中的“735693219”QQ邮箱为上诉人财务人员陆树军邮箱，“wxh”为被上诉人撤出施工现场后上诉人现场负责人王新红邮箱。该组证据包含的图片是王新红向公司传送的维修施工现场现状，施工班组人员为了确定修复事实和结算费用需要，对需要修复的现场拍照，并传给公司。证实:被上诉人退场后已经完工项目存在质量问题需要维修，该部分由上诉人施工班组完成。一部分为被上诉人在已经完成的安装施工过程中损坏的土建工程，因被上诉人不具备修复能力，该部分由上诉人施工班组完成修复。（2）聊城华美医院维修明细表。该明细表由上诉人和建设方盖章确认，列明了被上诉人已经完成的工程中需要维修的项目和费用，并附有照片31张，部分照片和公证书照片一致。证实:维修工程内容和费用为334866元。（3）施工班组人员确认单4页、项目部现场工程量结算单1页。施工班组人员确认单由参与维修施工的班组工人签名确认，作为计发工资的依据。现场工程量结算单由班组负责人签名确认，作为计发工资依据。证实:上诉人施工人员参与维修的事实，并现场确认了工程量。（4）银行支付凭证及支付电子账册记录。其中中国工商银行电子银行回单为支付现场工程量结算单记载工程的付费依据，电子账册记录为支付其他工程的记载。共支付维修费为47400+254261.53+40400=342061.53元。 被上诉人质证意见为：上诉人提交的证据1的形式不符合证据提交要求，被上诉人对其真实性不予认可。另，对该图片存在的问题不能证明是被上诉人所施工的工地的图片，也不能证明上诉人存在施工和维修的情形。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据仅仅能证明涉案工程没有达到优良工程，但无法证明未达到优良工程的原因是由被上诉人造成的。被上诉人仅仅承建了涉案工程的水电安装，其他涉案工程包括土建、钢构等均非被上诉人承建。华美医院工程之所以没有达到山东省优良工程标准，是由于病房楼整体下沉倾斜造成。对证据3公证书的证明内容有异议。《民事诉讼法》规定当事人应当在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。目前二审法庭调查业已结束，上诉人提交的证据明显已经过了举证期限，我方不予认可。从证明内容看，上诉人只能证明存在损坏的事实，不能证明该损坏事实是由我方造成的。首先，我方退场是在2016年1月18日距今己经近四年的时间，我方退场时不存在任何设施设备的损坏情况。其次，华美医院开业时间为2016年4月初，其开业后即己使用相关的设施设备，该设施设备损坏也可能是人为使用过程中造成的。第三，上诉人提交的维修费用的相关凭证也不符合法律规定证据提交的形式。 本院对以上证据认定如下：证据1呈现的图像不能证明是被上诉人承建涉案工程，被上诉人对此不予认可，本案对证据1的证明效力不予确认；证据2，双方对该证据的真实性无异议，本院确认其为有效证据，能够证明“聊城华美医院门诊、医技、病房综合楼项目工程，未取得聊城市优良工程和山东省优良工程。”证据3，二审法庭调查时征询上诉人对其主张的33万元维修费是否有新的证据提交，其回答“没有新的证据”，“具体数额的来源我方和公司财务核对后回复法庭”。一审期间上诉人向法庭提交的“证据四”，“拟证明原告支付华美医院门诊、医技、病房楼安装维修费5笔，其中2016年8月31日支付给刘士忠清理箱柜、排水管堵塞费用44340元；2016年8月31日支付给张清水修补开线槽裂缝28000元；2016年8月31日支付给水电工孙士磊、张守迎、冠朝前、董冠奎修补费48180元；2017年1月20日付给孙士磊水电维修费41760元；2017年1月20日付给孙士磊水电维修费47460元，以上合计209740元。上述费用及对查文平存在质量问题的工程进行维修多支付的维修费330000元，合计金额539740元……。”而上诉人提交的“关于维修费的证据”中维修费的数额与其主张不一致，且证据中“聊城华美医院维修明细表”与“聊城华美医院维修明细”载明的维修时间、总金额也不一致。故上诉人提交的“关于维修费的证据”不能证明其330000元维修费的主张。 另查明：（2018）鲁15民终74号民事判决书，江苏省建工集团有限公司与江苏省建工集团有限公司山东分公司作为上诉人，在其提交的上诉状中写明“11家公司已经为涉案工程供应材料24428386.28元，上述材料价款均由上诉人支付。”且江苏省建工集团有限公司与江苏省建工集团有限公司山东分公司在上述案件的一、二审中均主张“甲方供材”总金额为24428386.28元。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点是：一、一审判决认定涉案山通建审字（2018）第193、194、195号结算报告存在漏项价款19177.76元，应由上诉人承担是否适当；二、被上诉人查文平实际完成的工程量如何认定；三、上诉人所诉涉案工程维修费33万元应否认定；四、涉案的24428386.28元材料款，上诉人应否计取管理费；五、涉案税金的税率如何认定；六、上诉人主张涉案工程质量未达省优，被上诉人查文平应承担工程结算2%的扣款应否支持。 关于焦点一，涉案结算报告能否作为结算依据与对结算报告中存在的漏项进行审查并不相斥，故一审判决将被上诉人查文平主张的涉案结算报告中的漏项经审理确认后予以判决并无不当。 关于焦点二，根据双方当事人提交的证据综合分析，上诉人对其主张工程量的证据较被上诉人查文平提交的反驳证据的证明力较弱，尤其是上诉人未提交被上诉人查文平退场后其进行后期施工的工程联系单等基础证据。因此一审判决采信被上诉人实际完成工程量99.5%的主张，符合证据的采信规则。但是，一审判决认定涉案工程系统调试由上诉人完成，调试费1372738.24元归上诉人所有，没有考虑系统调试工作也是工程量的一部分，涉案工程结算造价包含系统调试费，并以此扣减被上诉人查文平完成的工程量不当，二审予以纠正。根据涉案工程审计结算报告中调试费1372738.24元与涉案工程结算造价62748982.92元的占比2.19%，加被上诉人自认0.5%的未完成工程量，本院确认被上诉人查文平完成的工程量为97.31%。 关于焦点三，一审中，上诉人主张“对查文平存在质量问题的工程进行维修多支付维修费330000元”，该费用“已包含在查文平未完成的工程量20%中”。被上诉人查文平不予认可。上诉人提交的证据不能证明相关支出是用于维修被上诉人查文平施工的工程，其主张不予采信。 关于焦点四，上诉人应否计取涉案24428386.28元材料款的管理费，取决于该笔材料是否属于“甲方供材”。在生效的（2018）鲁15民终74号民事案件审理中，上诉人对甲方供材已经予以自认。根据双方对上缴管理费的约定“按工程结算总造价税前的15％上缴管理费（甲供材除外）”，上诉人计取涉案24428386.28元材料款管理费的主张不予支持。 关于焦点五，涉案结算报告作为结算依据上诉人不持异议。一审判决对税率认定的依据是涉案结算报告。上诉人对此持有异议，一审提交了纳税凭证，被上诉人查文平不予认可，上诉人未提交其纳税凭证记载的税率系针对被上诉人查文平施工工程的税率。故，一审判决对税率的认定应予维持。 关于焦点六，上诉人承建的聊城华美医院门诊、医技、病房综合楼项目工程，未取得山东省优良工程，被上诉人查文平无异议。虽然上诉人与聊城华美医院签订的《建设工程施工合同》约定“如未能达到省优工程质量标准，将扣除结算价2%归发包方所有”。涉案《班组劳务协议》约定，本工程必须达到优良工程质量要求，结算执行建设单位与甲方的施工合同标准。但现有证据不能证明聊城华美医院门诊医技病房综合楼工程未达到省优工程质量标准系被上诉人查文平承建项目的原因，故上诉人要求被上诉人查文平承担工程结算2%的扣款的诉求不能支持。 综上所述，除上诉人对被上诉人查文平完成工程量的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1914号民事判决书第二项； 二、变更山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1914号民事判决第一项为：被上诉人查文平于本判决生效后十日内返还上诉人江苏省建工集团有限公司工程款3625525.98元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费98600元，由查文平负担35804元，江苏省建工集团有限公司负担62796元。保全费5000元，由查文平负担。 二审案件受理费98600元由上诉人江苏省建工集团有限公司负担62796元，被上诉人查文平负担35804元。 本判决为终审判决。 审判长  张运华 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年一月十四日 法官助理崔欣欣 书记员刁元龙