新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0104民初3091号原告：上海平安汽车电子商务有限公司,住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路1333号35层3536单元。法定代表人：丁文煜，该公司总经理兼董事长。委托诉讼代理人：松涛，北京大成（深圳）律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖南路151号。负责人：李耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：马瑞，男，中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司销售与渠道拓展部主任。委托诉讼代理人：王成，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。原告上海平安汽车电子商务有限公司（以下简称平安公司）与被告中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称电信公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月13日、2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告平安公司的委托诉讼代理人松涛及被告电信公司的委托诉讼代理人马瑞、王成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告平安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付已开具发票的代收款、服务费共计236647.36元及滞纳金78931.57元（滞纳金计算方法：自2017年3月11日暂计算至2019年1月7日，按日万分之五计算）；2.判令被告向原告支付代收款、服务费（未开具发票）共计5422801.97元及滞纳金1163150.03元（暂计至2019年1月7日，详细计算方法见附表）；3.判令原告实现债权的费用由被告承担，包括但不限于律师费、公证费、诉讼费等。事实与理由：2016年5月，原、被告签订《三方合作协议》，被告在销售时应按合同约定的程序发展终端用户，如终端用户需经原告公司的征信系统审核通过、需要求其签订《个人信用担保购机协议》并释明违反合同的后果等，被告按月向原告支付代收的款项及平台使用费，逾期支付的应向原告支付日万分之五的滞纳金。被告应保证其所有的销售均是合法、透明、无欺诈的交易，且在销售过程中应主动进行风险管理，防范恶意欺诈及套机行为，对于终端用户的违约情形，应及时告知原告并配合进行催缴。在签订《三方协议》的同时，经被告推荐，原告与案外公司乌鲁木齐物阜民康商贸有限公司（以下简称物阜民康公司）签订《采购协议》，物阜民康公司于每月5日前向原告提供经被告确认的《发货清单》就上月发出的货物发起结算申请。在《三方协议》、《采购协议》的履行过程中，原告已按经被告确认的6份发货清单向物阜民康公司支付货款共计4441290元，且物阜民康公司也按约向被告提供了手机终端，但被告未按《三方协议》约定的结算方式向原告支付代收款和平台服务费，也未按时上传终端用户停机数据，且被告上传的停机数据和与此对应的结算数据严重不符，所涉金额差异较大。同时，被告在开展业务的过程中，出现以低价手机或促销活动的形式骗取客户资料，利用骗取的客户资料审核通过平安产险新疆分公司的征信系统的情形，被告随后将终端设备以市价或者低于市价的价格卖出。2017年2月份，涉案业务的客户停机率已达95.99%，非正常状态的客户已达98.67%，被告的行为已违反《三方协议》的规定。原告为维护其合法权益，诉至法院。在庭审过程中，原告平安公司明确表示其诉讼请求系按照三方协议，被告电信公司应支付的分成款。被告电信公司辩称，对2016年5月，原、被告与第三方中国平安保险签订三方协议无异议，对原告与物阜民康商贸有限公司签订采购协议事宜不清楚。1.对原告诉称经被告确认给物阜民康公司支付四百余万元货款不知情，被告并未授权原告向物阜民康公司采购设备终端（手机），物阜民康公司也未向被告供应过终端，被告并未在发货清单上签字，故原告要求被告支付货款无合同法律关系。2.被告的电信业务代办商不等同于被告，涉案业务的代办商是乌鲁木齐东合实业有限公司（以下简称东合公司）和乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路姜楠通讯器材店（以下简称姜楠器材店），被告认为代办商在三方协议中是第三人的角色，代办商根据原告提供的平台，将具体客户的授信资料通过中国平安保险公司新疆分公司平台进行验证，如无不良记录，就可以办理电信用户身份，0元购机，办理套餐，不同价位的手机套餐的月使用费不一样，要求不少于24个月在网。原告诉称的李香蓉属于姜楠器材店的员工，代办商姜楠器材店在办理业务中，存在恶意欺诈套机行为，应追究该代办商合同诈骗责任。3.依照三方协议，被告仅是替原告代收购机客户的通讯费用并给原告分成，根据协议4.2条款，电信用户在网期间，被告不承担代付责任。4.按照三方协议，原告应给被告提交征信系统的账号或者口令，原告未提供征信系统的账号或者口令，被告就不知道用户是否领取过手机。三方协议十五条附件约定，若代办商未按照约定办理用户入网，发展的用户是虚假的，发展的用户入网后，被告未收到通讯费用，出现该情况，则被告无法给原告分成。5.被告此项业务负责人分别于2016年12月2日、2017年3月21日、2017年12月16日、2018年8月3日向原告发送电子邮件，希望核对数据，但无回应。若按照协议约定流程办理了相关业务，被告愿意与原告核对数据后给原告公司分成。原告公司系统与被告公司系统是两个系统，现在所有数据都是原告公司系统给被告公司提供。自始至终，原告与被告都没有基于三方协议进行过对账、分成，若跟原告之间能够就三方协议涉及的业务进行对账确认数额，可以根据协议约定进行分成。6.对原告诉请中列明的数额不认可，对滞纳金的计算方式无异议，对原告第三项诉讼请求由法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告平安公司提供以下证据：证据一、《三方合作协议》及附件，欲以此证明：1.原告委托被告代销终端设备，但是被告未按约定时间支付代收的分期款及服务费，且未及时提供停机数据，导致原告无法及时向违约客户主张权利；2.被告可自行或者委托第三方及代理人进行销售，但是代办商的行为视同被告的行为，被告应对代办商的行为负连带责任；3.协议约定违约方给守约方造成的损失包括直接损失和间接损失。被告电信公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为附件6中业务管理办法第2条扣罚机制表述清楚，若因渠道供应行为或者重大过失行为对双方造成损失，运营商应从渠道保证金中扣除予以弥补损失，保证金不足以弥补损失，且造成丙方损失，丙方保留对销售渠道损失追损的权利。扣罚机制的渠道指代办业务的代办商，运营商指被告公司。证据二、《采购协议》及附件，欲以此证明物阜民康公司是被告公司认可的代理商，结合三方协议5.1条，物阜民康公司已经向被告提供了手机终端。被告电信公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，称该证据开时庭才看到，该证据中业务模式写明受电信公司委托，但是被告并未委托供应终端，这份合同没有被告印章，也未经被告授权。证据三、业务回单收付款通知，欲以此证明自2016年7月至2017年2月，原告向代理商结算6次，共计4441290元。被告电信公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为物阜民康公司不是被告指定的代理商，原告与该公司的付款信息与被告公司无关。证据四、乌鲁木齐市亚心公证处公证书（2019-2253、2254、2255、2256号）公证材料复印件，欲以此证明分期总额（代收款、欠付的款项）为4442690元（截止2016年11月份），在此业务项下，被告代销原告手机的数量、办理三方协议中涉及的手机数量（客户数量）为3100多，手机的价值总额（已支付的购机款）4441290元，以及三方履行合同的情况，同时表示该组证据的原件找不到了。被告电信公司对该证据的真实性、合法性均认可，关联性不予认可，认为原告当庭只开封2019-2253号公证书对应的公证材料，不开封其他公证书对应的公证材料，对未开封的材料不发表质证意见。同时表示该组证据都是在原告平安公司的主机及电脑屏幕上的截屏数据，无法说明数据的真实性。2019-2253号公证书及对应的公证材料有原告诉称被告公司应该付款的清单，该清单上确实有被告公司员工张浩的签字，但是表格缺少一列被告应该给原告分成金额的数据，没有体现出应分成的数据，故我方不认可该证据的关联性。被告公司张浩签字是确认清单上的用户是电信用户，清单上并未写明合约机型、串码等终端信息，正常付款的用户和未正常付款的用户都有注明，不能证明被告公司需要向原告公司支付终端费用。2019-2253号公证书的邮寄往来3份，实际被告公司与原告公司有5封邮件往来，原告公司客户经理更换频繁，原告证据不全。该组证据都是复印件，原告未提供原件。对4份公证书对应的公证材料全都是复印件，真实性我方不予认可。证据五、讨论会现场手机录音，欲以此证明：1.原告与被告存在代销手机终端的事实；2.被告代办商的员工李香蓉、倪国卓是以经营店的名义办理业务，代办商的行为代表被告的行为，代办商的套机违规操作行为造成原告损失巨大，被告在会中承诺，会向原告对账回款，但是在会后，仅发来停机数据，一直未对账回款。被告电信公司认为：1.被告公司发现涉案业务有风险后，在2016年11月份叫停业务，并要求被告公司负责人核对数据，代理商说所有资料符合要求，上传至原告平安公司的系统中。2.原告平安公司说将征信系统权限只给了被告公司，但是平安公司提供的手机号并非被告公司的员工或者代理商。3.本案真正受益方是谁不清楚，相关讨论会最终没有商谈出结果。证据六、委托代理合同及补充代理协议、律师费发票、差旅费确认邮件，欲以此证明原告为主张权利支付律师费、差旅费共计14420元，其中律师费5000元，后续还需按照实际收回款项的15%向律师支付费用。被告电信公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，后续律师费的支付数额不认可，按照风险代理的标准收取，我方不认可。证据七、公证费发票，欲以此证明原告为主张权益花费公证费5,000元。被告电信公司对该证据真实性、合法性、关联性均认可。证据八、2017年1月4日物阜民康公司出具的付款说明及附件、报案材料，欲以此证明被告及其授权的代办方违约办理的不合格的部分业务，原告与物阜民康公司就不合格部分未结算，截止2016年12月，被告的代办商造成的违规工单涉及的终端款金额高达1,211,570元。附表中多次出现办理业务的客户经理是李香蓉，与李香蓉报案材料表明的身份一致。原告与被告、案外人物阜民康公司三方办理涉案业务的流程，还原了被告代办商如何规避原告征信系统的情形，其严重违规套机行为造成停机率，给原告造成损失巨大，造成社会影响。被告电信公司对付款说明的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与本案无关，只有客户数据，无终端品牌、型号和价值，不予认可。付款说明附件附表2违规原因一列，数据显示大部分用户违规原因是没有手持证件照，对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。对报案材料的真实性、合法性、关联性均不认可，若原告出示派出所立案回执或者出警记录，我方认可。证据九、电子发票，欲以此证明原告平安公司向被告开具过一次发票，金额为236647.36元。被告电信公司对该证据的真实性、合法性均予以认可，对关联性不认可，同时称原告开具发票没有与被告沟通，也未实际交付给被告，开票日期为2017年，现在已经无法做账。证据十、手机分期项目信审系统开通权限人员名单（乌鲁木齐），系原告系统中调取，欲以此证明原告平安公司给办理业务的人员开通了权限。被告电信公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为无法确定真伪。证据十一、被告电信公司应回款清单33张及自制清单1份，系原告系统中调取，欲以此证明原、被告双方合作期间发展的用户数量是2881个，涉及手机款项4,441,290元（对应汇款清单中的手机款），被告依照三方协议约定应向原告支付的应回款为5,418,373元（手机款+平台使用费），因用户在此之前已向原告结算161,505元，被告共迟延向原告支付应回款金额5,266,774.4元及滞纳金1,154,722.56元。对于原告平安公司提供的上述证据一、六、七的真实性、合法性、关联性，本院均予以确认；对证据二、三、八，因为涉及案外人，故本院对其真实性在本案中不作认定；对证据四，因为均系复印件，原告未提供原件进行核对，故本院对其不予采信；对证据五，本院对其真实性予以确认；对证据八的付款说明和报案材料，因为涉及案外人，且相关内容缺乏其他证据予以印证，故本院对其真实性在本案中不作认定，对付款说明附件附表2，结合被告电信公司的质证意见，本院对其真实性予以确认；对证据九的真实性、合法性，本院予以确认；对证据十、十一，均来源于原告自己的系统，被告不予认可，亦缺乏其他证据予以充分印证，另证据十一中载明的客户应回款数额与被告实际收到数额（分配基础）并非同一概念，故本院对该两份证据不予采信。被告电信公司提交以下证据：证据一、电子邮件截屏，欲以此证明被告公司履行了及时对账的义务。原告平安公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，称确实发过这些邮件，相应数据庭后与被告公司核对，我公司在本市的联系业务人员是张楷承，这些数据也同时发送给了被告公司业务经办人倪国卓，也就是代办商东合公司的法定代表人。三方协议附件6业务管理办法确定了关于代办商的相关管理机制，但根据三方协议第9条违约责任第3条的规定，业务管理办法不是被告公司免责的依据。证据二、退赔记录，欲以此证明代理商违规的合同欺诈行为导致电信用户投诉，代理商只能给用户办理退赔，但合同欺诈行为与被告无关。原告平安公司表示对该证据的真实性、合法性有待确认，关联性不认可，并称按照三方协议5.1条的约定，代理商的行为等同于被告公司的行为，被告公司按合同约定应对代理商的行为承担连带赔偿责任。对于被告电信公司提供的证据一，结合原告平安公司的质证意见，本院予以采信；对于证据二，本院对其真实性均予以确认。另，经原告平安公司申请，本院前往乌鲁木齐市和田街派出所了解了原告所述案外人李香蓉、倪国章等报案情况并制作调查笔录，同时拨打李香蓉电话并进行了电话录音。原告平安公司、对调查笔录和电话通话录音的真实性、合法性、关联性均予以认可，称案外人李香蓉报过案但是公安机关没有受理，对于李香蓉陈述供货商私下和解的问题不清楚。被告电信公司对调查笔录和电话通话录音的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院经审理认定事实如下：2016年5月，原告平安公司（乙方）、被告电信公司（甲方）和案外人中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司（以下简称平安财险公司）签订《三方合作协议》，该协议主要内容为：1.合作内容甲方受乙方委托，代销其提供的终端设备，丙方作为合作项目的风险管理顾问，对项目提供风险管理支持。如拟入网终端用户可通过丙方信用审核系统的评审，并按甲方相关政策要求承诺在一定期限内每月固定支付一定消费额后，即可享受甲乙双方提供的补贴购机优惠：在零首付或部分支付购机款的前提下以个人信用担保购机的形式向乙方分期购买手机终端，甲方亦为其提供相应话费优惠服务。2.终端设备的销售本款所指的销售指甲方销售人员使用丙方的信用评审系统评估拟发展终端用户的信用后，与前述终端用户签订《个人信用担保购机协议》（附件2），并代乙方向其交付终端设备的过程。终端用户的信用评审使用的是丙方的系统，乙方可在系统中查得业务受理的记录。终端用户以分期付款形式支付的金额称为“分期金额”，终端用户享受的分期金额与本协议所附《分期额度详情表》（附件3）一致。3.风险管控及信用评审系统甲方应协助丙方，共同进行主动风险管理，防范潜在的恶意欺诈及套机行为。终端用户在《个人担保购机协议》中承诺的合约期内即将或已经欠费，甲方应该按照自身内部管理标准对前述终端用户进行提示或催收并实时向丙方传送终端用户欠费违约信息。如若用户离网是由甲方故意行为、重大过失行为或其与甲方的纠纷造成的，则甲方应赔偿由此事故给乙方带来的经济损失。4.结算每名终端用户项下，甲方每月向乙方支付代其收取的分期款，终端用户分期期数=该终端用户与甲方签订的通信合约服务月数。如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任；如用户支付离网终端违约金的，甲方按照不高于违约金金额结算乙方终端补贴。当甲方每月向乙方支付代收款时，单个终端用户项下的应支付金额=单个用户分期金额/分期期数，乙方一次性向甲方开具全额终端款的增值税专用发票，乙方每月收款时，不再对终端代收款部分开票。当终端用户每月支付了分期款时，甲方应按约定向乙方支付信用评审系统平台使用费，按月结算，单月单个终端用户项下的应支付信用评审系统平台使用费金额=单个用户分期金额/分期期数×22%。如甲方在T月向终端用户交付了该设备，则甲方的代收款即平台使用费最迟应于T+【2】月20日开始向乙方支付，甲方应向乙方执行支付的交易以甲方提交的《代销终端清单》（附件4）为准，具体金额以《分期额度详情表》为准（附件3）。甲方收取到终端用户回款后，该笔回款的分配顺序为：a)代收款;b)平台使用费；c）通信套餐费用；d）其他应付款项（若有）。5.代理人及售后服务甲方可自行或委托第三方进行本营销项目的销售，本营销项目项下，甲方的代理人行为视同为甲方行为。甲方与代理人就本合同项下的义务承担连带责任，因甲方代理人过错导致乙方、丙方损失的，由甲方承担连带赔偿责任。9.违约责任如甲方在已知终端用户履行了与其约定的情况下，仍未按本协议第四条约定，在约定时间向乙方支付该款项，应按日向乙方支付逾期金额部分的万分之五的滞纳金，但甲方已向乙方进行过欠费报备的终端用户项下的款项除外。12.7本协议所称损失应包括因违约行为所导致的守约方的所有直接和间接损失（包括守约方为处理违约事件所发生的包括调查、仲裁、诉讼、律师等法律费用在内的所有合理费用和开支）。庭审过程中，原告平安公司、被告电信公司对被告于2018年8月3日发送给原告的电子邮件相关数据进行核对后，均认可2016年5月1日至2018年5月31日期间，被告电信公司全部收取的费用（用户缴纳的费用）共计789,869.6元，且按照三方协议约定的50.8%分成比例，被告电信公司应支付给原告平安公司的数额为401,253.76元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且对于自己主张的事实有责任提供证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于原告平安公司要求被告电信公司支付代收款（含已开具发票和未开具发票）、服务费的诉讼请求。根据原、被告和案外人平安财险公司签订的《三方合作协议》约定，被告电信公司对原告平安公司代收款及平台使用费的结算是以终端用户实际支付费用为基础的，在协议中明确约定“如用户在网期间存在未支付费用的，甲方不承担代付责任”。换言之，被告电信公司是否应当向原告平安公司支付代付款、服务费，与被告电信公司是否开具发票或者终端用户根据购机协议应当支付的款项并无直接关系。本案中，原告平安公司并未提供证据证实《三方合作协议》签订后，终端用户向被告电信公司实际支付费用的情况。庭审中，原告平安公司、被告电信公司均认可2016年5月1日至2018年5月31日期间，被告电信公司全部收取的费用（用户缴纳的费用）共计789,869.6元，且按照三方协议约定的50.8%分成比例，被告电信公司应支付给原告平安公司的数额为401,253.76元。据此，本院支持被告电信公司向原告平安公司支付代收款、服务费共计401,253.76元。关于原告平安公司要求被告电信公司按照日万分之一的标准支付2017年3月11日至2019年1月7日期间滞纳金的诉讼请求。因在《三方合作协议》中明确约定，如被告电信公司逾期支付代收款等费用需支付滞纳金，而被告电信公司当庭表示对于原告主张滞纳金的计算方式无异议，且结合被告在质证时的陈述，即“在2016年11月份叫停业务，并要求被告公司负责人核对数据”。据此，本院支持滞纳金133,818.13元（401,253.76元×日万分之五×667天）。关于原告平安公司要求被告电信公司支付原告实现债权的律师费5,000元、公证费5,000元等费用的诉讼请求。该项费用属于原告平安公司因被告电信公司逾期支付代收款、服务费而产生的实际费用，符合《三方合作协议》中有关违约损失的约定，且被告电信公司在执政过程中对上述两项费用的数额不持异议，故本院予以支持。另，虽然原告平安公司认为被告电信公司在开展业务的过程中，存在以低价手机或促销活动的形式骗取客户资料，将终端设备以市价或者低于市价的价格卖出情况，但并未对此提出独立的诉讼请求，且未提供充分、有效的证据予以证明相关事实，故本院在本案中对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司向原告上海平安汽车电子商务有限公司支付代收款、服务费401,253.76元；二、被告中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司向原告上海平安汽车电子商务有限公司支付滞纳金133,818.13元；三、被告中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司向原告上海平安汽车电子商务有限公司支付律师费5,000元；四、被告中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司向原告上海平安汽车电子商务有限公司支付公证费5,000元。以上应付款项，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,180.72元（原告已预交），由被告中国电信股份有限公司乌鲁木齐分公司负担30,090.36元，由原告上海平安汽车电子商务有限公司负担30,090.36元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  张 莉人民陪审员  张成胜人民陪审员  王晓岭二〇二〇年一月二十三日书 记 员  李 玉