北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0106刑初408号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人王红琴，女，1974年3月24日出生于河北省，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省张家口市沽源县；因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2018年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人李秘颖，河北红安律师事务所律师。辩护人刘彬，河北红安律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉[2019]173号起诉书指控被告人王红琴犯销售有毒、有害食品罪，于2019年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员刘亮、孙兵及检察官助理纪鹏飞、李梦哲出庭支持公诉，被告人王红琴及其辩护人李秘颖、刘彬到庭参加诉讼。本案经两次退回补充侦查，现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2017年5月至2018年6月间，被告人王红琴在本市丰台区丽泽路1号院2号楼2902号其暂住地内，使用“轻体堂”、“秀体堂”等店铺，在淘宝网上对外销售“苦瓜清脂减肥胶囊”和“体脂肪胶囊”，销售金额累计三百余万元人民币。2018年6月14日，被告王红琴被查获，从其暂住地查获“苦瓜清脂减肥胶囊”110盒（每盒5板，每板12粒）、“体脂肪胶囊”180板（每板12粒），经鉴定均检出含有西药成分：西布曲明、酚酞。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王红琴销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，有其他特别严重情节，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条之规定，予以惩处。被告人王红琴对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩称自己不知道所销售的减肥产品有毒、有害，仅认可经营“轻体堂”店铺，否认经营“秀体堂”店铺，另辩称没有卖起诉书指控的那么多钱。辩护人认为公诉机关的指控事实不清、证据不足，王红琴的行为不构成销售有毒、有害食品罪。1.事实方面，王红琴销售何种产品事实不清；北京微量化学研究所分析测试中心检测样品来源不明，产品是否含有违禁品事实不清；47位同期服用产品的被害人陈述内容差别巨大，不能说明产品的使用特征，更不能因此推测产品成分含量；王红琴销售产品获利数额不清。2.本案证据不足，检测报告及电子数据等证据不能作为定案依据，北京微量化学研究所分析测试中心的检测报告程序违法，该测试中心没有北京市司法局颁发的《司法鉴定许可证》，参与鉴定人均没有司法鉴定人执业证书，检测主体不合法，检测结论不具有溯及力；北京盛唐司法鉴定中心两份对被告人手机恢复并提取送检材料中的微信聊天记录、QQ聊天记录电子数据内容及对电脑恢复并提取的电子数据内容，因六里桥派出所未对手机、电脑封存，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条第一款规定，不能作为定案证据；本案的交易记录、登陆日志、转账明细、支付宝转账明细等电子数据多次被复制、发送至个人邮箱，真实性无法保证，不能作为定案依据。3.本案办案程序违法，丰台食药监局在2018年6月14日10时50分至11时20分在被告人家第一次接触王红琴的产品，丰台分局六里桥派出所在2018年6月14日11时下达搜查证，12时25分至12时35分进行搜查，起获说明显示所查获的产品是派出所当场扣押。食药监局没有时间和条件去进行产品的检验，但在食药监局制作的涉嫌犯罪案件调查报告和涉嫌犯罪案件移送书中有检验报告，全案卷宗中没有食药监局的检验报告和移送物品清单，丰台区检察院没有审查检验报告和移送物品清单等证据即出具建议移送立案。丰台食药监局不具备移送立案条件。综上，建议法庭依据罪刑法定原则，判处王红琴无罪。经审理查明：2017年至2018年间，被告人王红琴在北京市丰台区丽泽路1号院2号楼2902号其暂住地内，通过淘宝网“轻体堂”、“秀体堂”店铺，对外销售非正常渠道进货的食用减肥产品。2018年6月14日，被告王红琴在其暂住地被北京市公安局丰台分局民警查获，民警从其暂住地起获食用减肥产品“苦瓜清脂减肥胶囊”110盒（每盒5板，每板12粒）、“体脂肪胶囊”180板（每板12粒）。经北京微量化学研究所分析测试中心检测，从起获的食用减肥产品中检出有毒、有害的非食品原料西布曲明和酚酞。上述事实，有下列证据证明：1.北京市公安局丰台分局六里桥派出所出具的破案报告、到案经过：证明2018年6月14日上午，北京市公安局丰台分局六里桥派出所民警会同丰台区食品药品监督管理局及丰台分局环食药旅中队民警，在北京市丰台区丽泽路1号院2号楼2902号抓获涉嫌销售有毒、有害食品的王红琴。2.证人张某证言：该人是王红琴的丈夫，证称王红琴在丰台区丽泽路1号院2号楼2902号通过网店卖减肥产品，一个网店名叫“轻体堂”，王红琴一个人干，经常看到申通快递的人上门拿减肥产品邮寄出去。3.证人徐某1证言：该人是北京申通快递服务有限公司丰台第三营业部的客服主管，证称“轻体堂”从2016年中旬至今在其网点发货，没有合同或者协议，从2017年下半年开始每个月800件左右，到2018年3月时，每个月有上千件。开箱验货都是绿色盒子，有减肥字样。4.证人徐某2证言：该人是北京申通快递服务有限公司丰台第三营业部站点经理，证称王红琴是该公司客户，王红琴经营淘宝网店卖保健品，从2017年开始卖减肥保健品，一直销售减肥保健品，因我们开包验货所以我知道。王红琴自己经营网店。5.证明在被告人王红琴所经营的网店购买过减肥产品的一组证人证言及书证：（1）证人范某、王某1、徐某3、伊某、王某2、任某、刘某、陈某、朱某等多人证言：综合证称2017年至2018年间，从淘宝网店“轻体堂”或者“秀体堂”购买苦瓜清脂减肥胶囊，部分人员服用期间有腹泻、心慌、胸闷等症状。（2）证人任某、徐某3等证人提供的订单截图、聊天记录：证明本案证人从“轻体堂”或者“秀体堂”健康减肥中心购买日本苦瓜胶囊减肥产品，相关购买记录中有的为苦瓜减肥胶囊，有的为苦瓜清脂素胶囊。卖家提示如果初次吃减肥品会拉肚子，心慌失眠，口干，吃的少，头晕。6.北京市公安局丰台分局搜查笔录、扣押决定书、照片、搜查录像：证明2018年6月14日，北京市公安局丰台分局民警从王红琴暂住地北京市丰台区金泰丽湾小区2号楼2902号进行搜查，搜查出苦瓜清脂减肥胶囊110盒、体脂肪胶囊180板，电脑主机一台，另于2018年6月15日对王红琴暂住地搜查，搜查出王红琴使用的手机一部，上述物品均被扣押。苦瓜清脂减肥胶囊包装显示批准文号粤卫食准字[2004]第[679]号，生产厂家为广州市保健园生物科技有限公司，地址为广州市番禺区新区工业园56号。7.广州市番禺区食品药品监督管理局关于协查王红琴涉嫌销售有毒有害食品相关情况的函的复函：内容为经查核，该辖区内没有广州市番禺区新区工业园56号地址，也没有名为广州市保健园生物科技有限公司的食品生产企业。8.北京微量化学研究所分析测试中心检测报告、检验检测机构资质认定证书、工作证：显示2018年6月14日，北京市公安局丰台分局六里桥派出所委托该单位对从王红琴处起获的苦瓜清脂减肥胶囊进行检验，从中检出西药成分西布曲明、酚酞。另对体脂肪胶囊进行检测，从中检出西药成分西布曲明、酚酞。9.北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书：证明经对王红琴使用的iphone苹果手机及联想台式电脑进行恢复，从苹果手机中检出王红琴使用的QQ号为×××，昵称为轻体堂减肥店。从联想电脑中检测出与“轻体堂”、“秀体堂”、“苦瓜清脂减肥胶囊”、“体脂肪胶囊”相关的图片、文档等文件。10.北京市公安局丰台分局六里桥派出所民警通过淘宝APP登陆轻体堂店铺后制作的评论截图：证明有客户反映服用苦瓜减肥胶囊副作用很大，店家有回复的情况。11.被告人王红琴供述与辩解：称自己租住北京市丰台区金泰丽湾小区2号楼2902号，从2017年8月开始从淘宝网上一个售卖苦瓜清脂胶囊的店家进货，并通过自己的淘宝店铺“轻体堂”和“秀体堂”店铺对外经营苦瓜清脂胶囊，通过快递给买家发货，一般通过中通快递，快递员到家取货。没有苦瓜清脂胶囊的经营许可证。通过微信转给供货商钱，供货商微信名为Z13973990317，名称为A品减肥胶囊。平时没太看网店评论内容，只看给好评多少。体脂肪胶囊板式都是苦瓜清脂减肥胶囊盒子里面的封装食品，一盒苦瓜清脂胶囊内有5板体脂肪胶囊，这些单板体脂肪胶囊都是通过整盒的苦瓜清脂胶囊销售出去的，然后买家退货回来，这些散装的板式体脂肪胶囊放在家里。后又称不知道秀体堂的店铺，不是自己经营的店铺，不认识秀体堂的注册人张文东。12.常住人口基本信息：证明被告人王红琴的自然人身份情况。上述证据，经当庭质证，被告人王红琴及辩护人提出如下质证意见：1.相关购买人购买的不是起获的产品，购买人没有提供实物，且所陈述的副作用没有诊断证明和体检报告，北京取证的购买人员均有副作用，但外地取证的购买人员大部分没有副作用。2.扣押清单没有对电脑和手机型号及内存大小进行登记备注，亦没有封存。3.订单截图、评论截图等证据没有标注“轻体堂”，被告人王红琴不认可是自己销售，且民警下载的评价内容系拼接在一起形成。4.鉴定程序不合法，检验报告时间为2018年6月14日，所有委托手续是在2018年7月20日后补的，委托时没有明确委托事项；检测报告显示检测样品没有封存，检测中心不负责抽样，但样品图片与送检前样品图片一样，送检前已经粘贴检测中心标志，检测样品没有相应抽取笔录，不能证实来自扣押产品；检测报告中检测单位所有证书不是北京市司法局颁发的鉴定许可证，检测人员没有鉴定资质；公安机关只委托一种检测，没有对体脂肪胶囊检测，但检测机构出具了相关报告。上述质证意见，经审查，本院均不予采纳。针对第1项质证意见，本院认为，购买人虽然没有提供实物，但购买人证言及部分购买人提交的购买记录及购买物品照片均证明通过淘宝“轻体堂”“秀体堂”店铺购买苦瓜减肥胶囊产品，相关购买记录显示的店家出售信息物品照片均与起获的苦瓜清脂减肥胶囊一致；起获的被告人王红琴所使用的电脑、手机提取数据显示使用“轻体堂”“秀体堂”登陆，且被告人王红琴曾供述通过淘宝“轻体堂”“秀体堂”店铺销售苦瓜系列减肥产品，即证明购买人所购买的产品系王红琴经营的淘宝网店销售的苦瓜减肥产品；购买人证言中所证食用王红琴网店购买的苦瓜减肥产品所产生的副作用系个体服用的反应，且反应基本能互相印证，该反应非疾病反应，不以诊断证明或体检报告确认其是否真实。针对第2项质证意见，本院认为，本案扣押的电脑虽没有证据证明封存，但是从该电脑提取的电子数据系提取登陆淘宝网店的相关记录，从电脑中提取的淘宝网店名称与被告人王红琴供述名称一致，且该淘宝网店的登陆等证据不存在因被篡改而导致证据客观性发生变化的可能性，即不影响对电子数据的认定。针对第3项质证意见，本院认为，调取证据中的部分购买截图明确证明系通过“轻体堂”或者“秀体堂”减肥网店购买，结合王红琴供述及其暂住地起获电脑检验的情况可以认定上述两家网店由王红琴所经营，且辩护人提出民警下载的评价内容系拼接在一起形成的意见并无明确证据证明或者线索指向。针对第4项质证意见，本院认为，本案不存在委托手续后补而影响检测报告认定的问题，在案证据显示针对起获减肥产品成分进行检测的委托手续时间与检测报告出具时间相同，即便可能存在委托手续没有在审查批捕时随侦查卷宗一并移送的瑕疵，该瑕疵经补正后不影响对检测行为程序合法的认定；另检测产品为包装完好的板式胶囊减肥保健品，检测产品包装是否完好是影响检测结果是否准确的关键性因素，从本案检测报告看，检测时包装状态均良好，且检测的产品名称、生产企业、型号规格及检测时间等因素均与本案起获产品相同，被检测产品由侦查机关委托，而侦查机关现场扣押了起获的减肥保健品，该检测程序并不影响检测结论；最后，本案检测报告并非刑事诉讼中的鉴定意见，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”北京微量化学研究所具有国家认可的检测检验机构资质认定证书，其检测范围包含本案涉案物质的检测，作出检测的人员是该机构分析测试中心食品检测岗位的工作人员，均符合检测的相关程序。该检测报告的检测结果可以作为本案定罪的参考。辩护人当庭出示六里桥派出所出具的工作记录，拟证明公诉人出具的电子数据来源不明，没有封存记录，没有提供人的说明和签名；出示丰台区食药监局涉嫌犯罪案件调查报告、犯罪案件移送书，拟证明内容不真实；出示丰台区检察院建议移送涉嫌犯罪函，认为不具备真实性；出示六里桥派出所出具的起获说明，拟证明食药监局未扣押和经手，食药监局和检察院出具的材料不真实。经当庭质证，公诉人发表质证意见认为电子数据并非公诉人提供，丰台区食品药品监督管理局与公安机关衔接及检察机关是否建议移送刑事程序与本案认定无关。本院经审查认为，本案由公安机关侦查并取证，符合刑事诉讼程序规定，食药监局移送的相关材料及丰台区检察院出具的文书不影响本案证据收集的合法性。总结控辩双方的意见，本案的争议焦点为被告人王红琴是否销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品及起诉书指控的销售金额300余万元能否认定销售有毒、有害食品具有“其他特别严重情节”。一、被告人王红琴是否销售苦瓜类等减肥产品。本案被告人王红琴被侦查人员从家中抓获，侦查人员从其家中起获大量食用减肥产品；被告人王红琴供述认可通过淘宝网店销售减肥产品；被告人王红琴供述的网店与其家中起获电脑提取的网店名称及记录一致；多名证人证言及提交的购买记录等证据证明从被告人王红琴供述及其使用的电脑涉及的网店购买苦瓜类减肥产品，综上，足以认定被告人王红琴通过淘宝网店对外销售苦瓜类等食用减肥产品。二、被告人王红琴起获的苦瓜类等食用减肥产品是否为有毒、有害食品。侦查人员从被告人王红琴的暂住地起获苦瓜清脂减肥胶囊等食用减肥产品，其中一种为盒装，另一种为板状胶囊，虽然名称看似不同，但均为胶囊装食用产品。其中盒装苦瓜清脂减肥胶囊包装显示为食品字号，经北京微量化学研究所分析测试中心检测，均含有西药成分西布曲明和酚酞。国家食品药品监督管理总局办公厅2014年5月21日以食药监办食监三函[2014]235号复函确定酚酞属于非法添加的非食用物质。国家食品药品监督管理局办公室2012年3月16日发布的保健食品中可能非法添加的物质名单中包括西布曲明。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。综上，证明被告人王红琴销售有毒、有害食品。三、被告人王红琴主观是否明知销售的减肥产品含有有毒、有害成分。销售有毒、有害食品罪认定时对被告人的主观方面要求须“明知”销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即该罪主观方面要求被告人故意实施，“明知”包括知道和应当知道。“明知”不等于确知，行为人只要意识到食品中含有有毒、有害的非食品原料，即应当认定为“明知”。本案被告人王红琴虽始终称自己不知道销售的减肥产品有毒有害，但是被告人王红琴未通过合法渠道购买减肥产品用于销售，购入产品时未审查减肥产品的相关生产许可等材料，用于销售的减肥产品是通过食用且需要对人体产生作用的物质，此外，被告人王红琴明知服用该产品会产生系列副作用，并在销售时提醒购买者。综上，足以认定被告人王红琴应当明知销售的减肥产品含有有毒、有害成分。四、被告人王红琴已销售的减肥产品能否依销售金额认定犯罪情节。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》确立销售金额是认定销售有毒、有害食品罪“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的情形之一。公诉机关指控被告人王红琴销售金额300余万元，并指控被告人王红琴具有“其他特别严重情节”，对此指控，本院不予支持。具体理由如下：1.公诉机关指控被告人王红琴通过网络销售的记录证据中电脑数据无法审查且无法进行法庭质证，并未予补正；2.本案虽向多名购买人调取的购买减肥产品的相关证据，但未起获王红琴已销售的减肥产品并针对减肥产品的成分作出检测，即没有直接证据指向王红琴已销售的减肥产品是否含有有毒、有害成分；3.现有证据不足以认定被告人王红琴已销售的减肥产品与本案起获的减肥产品系同一批次、同一型号、同一批原材料及同一进货来源，起获的减肥产品是否检测出含有有毒、有害成分不能直接证明已销售的减肥产品是否含有有毒、有害成分，更不能推定已销售的减肥产品含有有毒、有害成分。综上，对被告人王红琴通过网络已销售的减肥产品，本院不以该销售金额认定本案是否构成“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。综合以上，在案证据足以认定被告人王红琴通过网店销售食用减肥产品，从其暂住地起获的食用减肥产品含有有毒、有害成分，且被告人王红琴明知销售的减肥产品含有有毒、有害成分而销售。本院认为，被告人王红琴销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人王红琴犯销售有毒、有害食品罪的罪名成立，但指控被告人王红琴具有“其他特别严重情节”的证据不充分，本院依法不予认定。被告人王红琴提出的辩解及辩护人提出的无罪辩护意见，本院不予采纳。上述不予认定的具体理由在本案证据采信部分及争议焦点评判部分已经详细阐述。鉴于被告人王红琴销售的含有有毒、有害成分的减肥保健品因被侦查机关查获而尚未销售，系犯罪未遂，本院对其从轻处罚。食品安全事关人民健康与社会稳定，为严厉打击危害食品安全犯罪，营造良好的食品安全环境，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人王红琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2020年6月13日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。二、在案扣押物品由扣押机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  仇春子人民陪审员  李金秋人民陪审员  顾 群二〇二〇年一月二十一日书 记 员  李 洋陈嘉森