上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11265号上诉人(原审原告)：温州市国鑫商业保理有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：陈建峰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：单若昱，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海景律贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：俞小花，执行董事。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：罗晓菁，女，1983年5月24日出生，汉族，户籍所在地上海市闵行区。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张威，男，1981年11月20日出生，汉族，户籍所在地宁夏银川市。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。上诉人温州市国鑫商业保理有限公司(以下简称国鑫公司)因与被上诉人上海景律贸易有限公司(以下简称景律公司)、罗晓菁、张威联营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初10364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国鑫公司上诉请求：1.撤销(2018)沪0114民初10364号判决，依法改判(1)景律公司支付国鑫公司合作损失7,455,909.38元；(2)罗晓菁对上述债务在其对景律公司出资范围内承担连带清偿责任；(3)张威对罗晓菁的上述债务承担共同还款责任；2.本案诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实和理由：第一、一审对于国鑫公司与景律公司之间的争议纠纷系“联营合作”关系的判断准确，但对于罗晓菁及张威的责任承担问题上存在重大瑕疵。一审中，国鑫公司多次强调，罗晓菁承担责任的理由之一，系转移或抽逃注册资金。罗晓菁无故提前“验资”，欲导致股东责任与公司责任脱钩。同时，验资后与查封前极短时间内，根据三被上诉人举证可见，注册资金以极为反常且不合逻辑的业务转出罗晓菁的账户，且不存在任何对价购买的仓单、提货单。同时,罗晓菁作为现货交易中的操盘手，其举证的其他业务可以看出罗晓菁用于购买现货的资金都是其他合作方出资,并不需要其以自有资金购买。因此，查询景律公司基本账户及一般账户以及罗晓菁、张威相关账户就显得尤为重要。国鑫公司在一审中前后4次书面申请法院依职权调查,均被法院拒绝。第二、一审法院对于双方关于共同承担资金调用成本约定的性质认定错误。国鑫公司与景律公司在《合作协议》中明确约定,双方在核算收益时,先于扣除甲方(国鑫公司)资金调用成本。因此，一审法院将15%定义为国鑫公司的利息收益,曲解了双方的真实意思表示。根据一审法院认定的合作联营法律关系,双方应当共享收益、共担风险,景律公司理应与国鑫公司一同承担资金成本损失。综上,一审法院认定事实不清,适用法律不当，请求二审法院依法改判。被上诉人景律公司、罗晓菁、张威共同辩称，国鑫公司作为一审原告，无证据证明其诉讼请求，仅仅是提出其所谓的合理怀疑。三被上诉人一审已提供了充分的证据证明三被上诉人在本案当中所起的作用以及所应承担的责任。三被上诉人一审中提供了具有执业资格的注册会计师出具的验资报告；景律公司的注册资本金是2,000万，这说明景律公司是一家开展实体贸易业务的公司。关于国鑫公司提出的诉讼保全期间有大额贸易往来的问题，景律公司不清楚法院会何时保全，只是时间上的巧合。一审法院诉讼保全时没有查封到钱款，不代表景律公司没有钱款。综上，一审法院判决正确，请求维持原判。国鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令景律公司支付6,252,066.55元及利息(以景律公司实际占有国鑫公司投入的31,515,334.13元的时间，按照年利率15%，分段暂计至2018年5月9日为2,464,996.20元)，此后要求以12,504,133.10元为基数计算至实际清偿之日；2、判令罗晓菁对第1项债务在对景律公司出资范围内承担补充赔偿责任；3、判令张威对罗晓菁的第2项债务承担共同还款责任。一审诉讼中，国鑫公司将第1项诉讼请求变更为：判令景律公司支付7,455,909.38元。将第2项诉讼请求变更为：请求判令罗晓菁对第1项债务在对景律公司出资范围内承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：2017年8月27日，国鑫公司与景律公司、张威签订《合作协议》1份，约定：1、景律公司负责提供相应贸易过程中的一切上下游资源，并由景律公司对整个贸易流程进行操作；2、国鑫公司负责提供整个贸易过程中所需要的资金；3、合作期限从2017年8月28日至2017年12月31日；4、合作贸易基于景律公司平台操作，国鑫公司负责资金及财务监管；5、贸易过程的货物所有权为国鑫公司所有，在贸易过程中如发生不利风险，国鑫公司有权处置货物；6、国鑫公司所提供的资金按年化15%计算资金成本，该资金成本计入合作贸易的总成本中，资金成本按入款日起算；7、在扣除国鑫公司资金成本，以及相关贸易成本后所得净利润国鑫公司与景律公司按5：5分成；……10、景律公司保证国鑫公司的资金不得挪用除合作协议约定的用途以外的其他用途，如因资金挪用造成国鑫公司经济损失的，景律公司将承担所有责任，张威同时承担无限担保责任。协议签订后，国鑫公司于2017年8月28日至2018年3月12日间，共计向景律公司开立于招商银行上海分行的账号为XXXXXXXXXXXXXXX的银行账户内支付款项31,515,334.13元。一审诉讼中，双方确认该账户为双方合作期间的共管账户。2017年12月28日至2018年4月28日间，景律公司共计向国鑫公司返还款项19,011,201.03元。此后，景律公司未能支付其他款项。一审诉讼中，国鑫公司确认合作终止时间为2018年3月。景律公司认为依据合同约定，合作于2017年12月31日终止，但货物持续销售至2018年3月12日，2018年4月底与上下游客户最终结算完毕。双方合作期间未有未了结的债权债务。后双方就款项返还问题未能达成一致，国鑫公司提起诉讼。一审诉讼中，经国鑫公司申请，一审法院于2018年9月6日出具民事裁定书，冻结景律公司银行账户内存款6,252,066.55元，但实际冻结金额为8,962.79元。一审法院认为，国鑫公司与景律公司间签订的《合作协议》合法有效。本案的争议焦点在于：一是双方间系联营法律关系还是委托理财法律关系。二是景律公司所主张其支出的业务成本544,344.17元等是否应当扣除。三是关于资金成本的约定是否合法有效。四是景律公司应当负担的亏损金额。五是罗晓菁、张威是否应当承担相应的责任。对第一个争议焦点，一审法院认为，首先，双方签订的合同名称为《合作协议》。其次，双方的合作模式为由国鑫公司提供资金，以景律公司的名义进行对外交易，所获净利润双方五五分成。再次，从协议实际履行情况来看，双方共管资金账户，且均不同程度地参与了业务的决策等。综合以上方面，一审法院认为，均符合联营合同的法律特征。景律公司主张双方间系委托理财合同并无依据，一审法院难以支持。对第二个争议焦点，一审法院认为，首先，双方在协议中约定扣除国鑫公司资金成本、相关贸易成本后所得净利润国鑫公司与景律公司按5：5分成。一审诉讼中，双方确认，相关贸易成本包括货代费用、仓储费用等均已经在共管账户中扣除，故不应再另行计算贸易成本。景律公司所主张的运营成本及人员成本系景律公司作为联营一方参与合作、获得收益所理应承担的部分，在双方对此未有特别约定的情况下，景律公司主张要求由国鑫公司共同负担并无依据。其次，关于景律公司主张其于2018年8月另行支出货代费用58,326.80元。因景律公司仅提供了2018年8月27日案外人开具的发票，未能提供付款凭证以及其他证据证明款项的真实发生，故景律公司主张要求扣除该笔款项一审法院难以支持。对第三个争议焦点，一审法院认为，双方在协议中约定，国鑫公司所提供的资金按年化15%计算资金成本，该资金成本计入合作贸易的总成本中，资金成本按入款日起算。从条文表述来看，该资金成本为以固定的基数，按照固定的利率，在合作期间内产生的利息，故该条款是对国鑫公司收取固定利润的约定。即使按照《合作协议》的条文表述，双方在计算净利润前先行扣除相应的资金成本，即在成本中扣除后，双方再按照5：5比例计算，该资金成本中的50%最终仍由景律公司承担，相应地，国鑫公司也必然因资金的投入获得了资金利息中50%的固定收益。故该条款究其实质，其本意为收取一定金额的固定利润。一审法院认为，该条款与联营合同相关法律规定相悖，应属无效。故国鑫公司的该项主张一审法院不予支持。对第四个争议焦点，一审法院认为，国鑫公司与景律公司所签订的《合作协议》中仅约定利润5：5分成，未对亏损的承担比例予以明确。国鑫公司现要求按照5：5的比例共同承担亏损，于法不悖，合法合理，一审法院予以支持。资金的成本即利息不应再行核算在损失金额中。按此计算，实际的亏损金额应为12,504,133.10元，且对外无其他债务，故按照各50%负担，景律公司所负担的亏损应为6,252,066.55元。景律公司称该条款仅是对利润分配时的约定，在亏损的情况下不能适用，一审法院难以采信。至于景律公司所称江苏对外经贸股份有限公司于2018年5月15日误打入共管账户中的29,756.39元，因该账户开立在景律公司名下，该笔款项的性质不影响本案中景律公司应负担的亏损金额及返还义务。另景律公司所称，国鑫公司在一审法庭辩论后变更诉请，违反法律规定。一审法院认为，国鑫公司对诉请的调整仅是对利息负担方式的变动，并未构成实质意义上的诉讼请求的增加，不违反法律规定。对第五个争议焦点，其一，首先，关于罗晓菁是否应当承担赔偿责任。国鑫公司因罗晓菁在诉讼过程中提交了验资报告，又结合财产保全时景律公司账户内资金不足，即认为罗晓菁存在抽逃出资的情况。一审法院认为，财产保全仅是对国鑫公司申请冻结的景律公司该账户当下的资金金额的反映，并不能反映资金的流动情况，也不能反映景律公司的资产情况。国鑫公司就此主张罗晓菁抽逃资金依据不足，一审法院难以支持。其次，景律公司在章程中载明的出资期限为2030年，该期限为景律公司对外进行公示的出资期限。现该出资期限尚未届满，国鑫公司主张要求其股东承担抽逃出资等法律责任，于法无据。其二，关于张威是否应当承担相应的责任。一审法院认为，首先，关于国鑫公司主张因张威与罗晓菁为夫妻关系，故要求其对罗晓菁的债务承担共同责任。根据前述认定，一审法院认为罗晓菁不应承担相应的赔偿责任，故国鑫公司基于夫妻共同债务要求张威承担相应的责任，一审法院亦不予支持。其次，关于国鑫公司主张基于合同约定要求张威承担相应的担保责任。对此，一审法院认为，双方约定，如因资金挪用造成国鑫公司经济损失的，景律公司将承担所有责任，张威同时承担无限担保责任。可见，张威承担担保责任的前提为景律公司挪用资金。根据本案查明的事实，景律公司在合作过程中并未存在挪用资金的情况，故国鑫公司以此要求张威承担相应的担保责任依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，国鑫公司与景律公司签订的《合作协议》合法有效。现双方已经终止合作，故根据相关法律规定以及按照权利义务相对等的原则，景律公司应对合作项目的亏损承担相应的责任。国鑫公司主张罗晓菁存在抽逃出资故而要求其承担相应的责任，依据不足，一审法院不予支持。国鑫公司主张要求张威承担相应的责任，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海景律贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付温州市国鑫商业保理有限公司款项6,252,066.55元；二、驳回温州市国鑫商业保理有限公司的其余诉讼请求。如果上海景律贸易有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63,991.37元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费68,991.37元，由温州市国鑫商业保理有限公司负担10,332.15元，上海景律贸易有限公司负担58,659.22元。在本院审理期间，国鑫公司提供了一份北京浩清会计师事务所(普通合伙)的公开信息以及与据称是北京浩清会计师事务所(普通合伙)李老师的通话记录及微信聊天记录，用于证明该会计师事务所工作草率、不规范。景律公司、罗晓菁、张威共同发表质证意见：对于公开信息不作答辩，但对于微信记录，出具验资报告的事务所是具有验资资格的，其不清楚所谓李老师是否能够代表该会计师事务所的水平。另，在庭审结束以后，国鑫公司书面申请请求本院依职权调取景律公司、罗晓菁2017年10月至2018年7月的资金往来记录。本院认为，国鑫公司与景律公司、张威签订《合作协议》合法有效，各方应当恪守执行。现在各方一致同意结束合作，进行结算符合合同约定。具体结算一审法院在其“本院认为”做了充分的阐述，特别是对扣除国鑫公司的财务成本问题做了充分的阐述，该阐述符合法律的规定，本院予以确认；国鑫公司对此的异议缺乏依据，本院不予支持。关于国鑫公司要求罗晓菁承担抽逃出资的责任问题。国鑫公司因在诉讼保全时未保全到足额财产，即推断罗晓菁存在抽逃出资的情况。但北京浩清会计师事务所(普通合伙)出具的《上海景律贸易有限公司验资报告》(浩清验字[2018]第104号)中明确表明，“本验资报告…，不应将其视为是对贵单位验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。…”，因此国鑫公司的推断缺乏依据；此外，国鑫公司虽然对此有异议，但未提供充分的证据证明自己的主张。这里需要说明的一点是，国鑫公司在本院审理过程中提供的证据只能反映出具罗晓菁验资报告的会计师事务所个别工作人员的工作严谨性存在问题，不能由此得出罗晓菁的验资报告存在问题。此外，国鑫公司在本院庭审后，申请本院依职权调取景律公司、罗晓菁账户流水，但国鑫公司未向本院提供初步的证据证明其向本院提出申请的合理性，或罗晓菁存在抽逃出资的嫌疑，本院对其申请不予同意。综上，国鑫公司因罗晓菁抽逃出资而要求罗晓菁承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。至于国鑫公司要求张威承担连带责任的请求，一审法院在其“本院认为”中做了充分的阐述，该阐述并无不当，本院予以确认；况国鑫公司在二审审理中，也没有提出新的证据或观点，本院亦不予支持。综上所述，国鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,634.59元，由上诉人温州市国鑫商业保理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理薛谦审判长  高中伟审判员  李非易审判员  王 曦二〇二〇年一月十五日书记员  莫莉菲附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……