四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终790号 上诉人（原审原告，反诉被告）：彭刚明，男，1972年2月2日出生，汉族，居民，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：童世彬，重庆兴潼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖慧，重庆兴潼律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川昌运生态农业有限公司。住所地四川省安岳县永顺镇太阳村18号。 法定代表人：代昌伟，经理。 委托诉讼代理人：陈卫忠，四川博鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：代昌伟，男，1969年9月29日出生，汉族，居民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：陈卫忠，四川博鉴律师事务所律师。 上诉人彭刚明与上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟建设工程施工合同纠纷一案，四川省安岳县人民法院于2018年8月17日作出（2018）川2021民初2946号民事判决，宣判后，彭刚明、四川昌运生态农业有限公司、代昌伟均不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日作出（2018）川20民终1506号民事裁定发回重审。四川省安岳县人民法院于2019年8月20日作出（2019）川2021民初142号民事判决，宣判后，彭刚明、四川昌运生态农业有限公司、代昌伟均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭刚明及其委托诉讼代理人童世彬、肖慧，上诉人四川昌运生态农业有限公司委托诉讼代理人陈卫忠，上诉人代昌伟及其委托诉讼代理人陈卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭刚明上诉请求：请求撤销原判并依法改判；本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，导致一审判决结果错误。一、一审法院认定上诉人彭刚明未全部完成约定承建工程错误。1.在一审中，上诉人举示了购买主钢材单据和证人证言，可证明主钢材的购买和加工地址、运输车辆数量，可直接证明工程使用材料从制作、加工、购买、运输的全过程均由上诉人完成，该组证据可以形成完整的证据锁链，足以支撑上诉人所陈述的事实。上诉人彭刚明在渝浙加工厂购买H钢柱、钢梁、每根钢柱、钢梁有编号，每根钢柱安在何处，上诉人均提供了足够的证据。但一审法院对以上证据未作任何评判，相反，被上诉人对上诉人的主张不予认可，但却未举示任何证据。2.上诉人在一审中举示的证人证言，可证明吊车设备在何处租赁，由谁安装，何时完成，足以佐证该工程由上诉人完成这一事实。3.一审法院认定2017年11月初停工不是事实，实际上应以工天记录为准。4.上诉人在一审举示的购材清单，可证明上诉人至2017年12月仍在购买材料并修建涉案工程，一审法院认定上诉人在2017年11月中旬后未继续采购建材供工地使用和参与工程管理并非事实。二、一审法院认定上诉人施工期间擅自停工错误。1.《昌运柠檬仓储交易基地工程造价鉴定意见书》川震基鉴[2019]02号鉴定意见书对主钢材超120吨部分计价有明确的鉴定结论，一审法院对此未采信，同时上诉人也举示了渝浙加工厂的加工单，证明实际工程使用主钢材共128吨。2.按照上诉人与工人谭兴才签订的《钢结构工程安装劳务承包合同》第九条付款方式约定：“钢柱、钢梁、支撑系统、屋面相关部分涂装、屋面檩条安装结束后发包方核实支付工程进度款，约为总安装款的20%，即47000元。”2017年11月14日被上诉人支付工人工资5万元说明两个事实，第一，该工程主体工程已完工；第二，被上诉人主动提出代为先行支付人工工资，后期从总工程款中减扣，是蓄意要毁与上诉人签订的《工程合同》。三、一审法院酌情确认上诉人完成总工程量30%，被上诉人应向上诉人支付工程价款7000㎡×250元／㎡×30%=525000元错误。1.《昌运柠檬仓储交易基地工程造价鉴定意见书》川震基鉴[2019]02号鉴定意见书对工程面积和工程总造价均有明确结论，一审法院并未采信。2.根据上诉人在一审中举示的证据，上诉人在施工过程中仪材料费便用去807038元，而一审法院对此未作任何评判。3.被上诉人认为是自己完成的整个工程，其未举示任何证据加以证明。 四川昌运生态农业有限公司、代昌伟辩称：一、1.彭在一审举出了各种单据、证人证言以及其他证据材料，对这些材料的质证意见，请二审法院参考2019年7月11日我们在一审法院的质证观点。对方始终有误区，认为自己拿到设计图就认为工程是自己做的，这个观念是错误的。2.历次庭审中，对方所谓的证人证言均未出庭作证，因此证人证言根本不具有真实性合法性，并且我方不认同这些证人证言。3.2017年11月初，我方向工人付了工资后就逐渐的复工了。4.我方在原来的一审提供的证人谭、彭（都是对方的工人），证明了2017年10月之后对方没有再参与该工程的建设，并且没有拉任何的建材进入建设工地。二、1.工程造价意见书是不明确的，鉴定意见是一个选择性的意见。双方的工程合同对主钢材的约定不明，造成的鉴定结果。2.2017年8月，工人进入工地，9月末因为对方不购买建材不付工资停工，直到11月初，我方给付工人工资后才复工。而在2017年10月后，对方没有购买钢材建材也没有支付过工人工资。目前为止，对方支付过的工资总额为2000余元。不能以我方付工资，就是认可了对方的工程量。对方说我方主动提出代为支付工资，我方没有去接受过这样的委托。因为工程长期停工，没有办法的情况下，我方接手工程，付了工资，自己全程参与建设和管理工程。没有再让对方继续在这个工地上。至于对方与其他人签订的合同，和我方是没有任何关系的。三、1.工程面积约定的是七千平方左右，不应按照彩钢面积计算，而应按鉴定的建筑面积计算。2.我方完成了绝大部分工程。综上，请求二审法院依法裁判。 四川昌运生态农业有限公司、代昌伟上诉请求：请求撤销原判第二项、第四项判决内容，改判彭刚明赔偿四川昌运生态农业有限公司、代昌伟各项损失300000元；二、请求二审法院依法改判本案一审案件受理费25101元、一审反诉费2900元、鉴定费50000元均由彭刚明负担；三、由彭刚明负担本案二审的全部诉讼费用及其他费用。事实及理由：一审判决存在事实不清、适用法律错误的问题。一、一审判决事实不清。一审判决既然在认定基本事实时确认被上诉人仅“组织、安排谭兴才等工人卸载、安装了钢结构主体近30%的工程，”此后，“再未继续采购建材供工地使用，导致该工程再次停工”。由此可见，被上诉人所购建材及施工数量仅达于“钢结构主体近30%”，按照双方签订的《工程合同》，被上诉人“主体完成付20%（工程款）”而被上诉人所作的工程量远未达到“主体完成”上诉人也仅应支付全部工程款的20%。一审判决“酌情确认”的工程量判令上诉人支付被上诉人525000元，对上诉人显失公平！二、上诉人反诉时诉请的300000元赔偿费用，应予支持。被上诉人违约系不争之事实，且造成上诉人工地窝工达一个多月，此外，上诉人违背《工程合同》约定的“双包”义务，不购买建材、不支付工人工资，给上诉人带来窝工损失、资金占用损失、上诉人的人工损失等等。这些都是日常生活经验可以推断出来的。一审判决却未如“酌情确认”被上诉人工程量一样酌情确认上诉人的相关损失，反而违背“经验法则”全部驳回了上诉人的反诉请求，上诉人认为不妥！三、50000元鉴定费，上诉人无丝毫义务负担。这种鉴定对确认被上诉人真实的工程量无任何价值，一审判决事实上也未援引该鉴定意见中的任何内容，但却确定由上诉人分担其中的15000元，上诉人实在无法接受！ 彭刚明辩称：1.我方一直在强调工程由他们完成，但是他们没有证据，谁主张谁举证，基础的证据都没有。对方一审的证据全是小纸条的收据，并且算起来金额没有超过30万。2.关于对方提出30万元的损失，没有证据证明损失的存在。3.整个鉴定程序是上诉人申请，是法院主持，依法进行的必要程序。至于鉴定后，采信与否是法官的选择，应当由法院依法确认。 彭刚明向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告的工程款2287667.5元；2.请求判令被告对未支付的工程款按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 四川昌运生态农业有限公司、代昌伟针对彭刚明起诉提出反诉诉讼请求：1.依法解除与彭刚明签订的柠檬仓储及交易基地施工合同；2.判令彭刚明赔偿损失300000元。 一审法院认定事实：被告四川昌运生态农业有限公司系被告代昌伟独资经营。2017年9月18日，原、被告签订《工程合同》，约定由原告承建被告所属的位于安岳县柠檬仓储及交易基地的工地钢结构安装、建设工程。合同约定：1.工程选料：按照图纸Ｃ型钢160Ｘ50Ｘ20Ｘ2.0（屋面瓦），Ｃ型钢140Ｘ40Ｘ1.7Ｘ2.0（墙面），结构层数：单层，工程总面积：约7000平方米；2.承包方式：双包；3.计算方式：以图纸面积计算；4.工程造价：每平方米按250元计算；5.付款方式：以工程总造价计，主体完成付20%、Ｃ型钢完成付20%、屋面瓦及围墙全部完成付20%、验收完成付20%，剩下1年内付18%、余下2%质保期满付完；6.工程工期：自2017年9月20日起开工至2017年11月15日止，共计55天（下雨、停电或非乙方彭刚明造成的原因工期顺延）；7.其他条款：本工程主钢材超120吨由甲方四川昌运生态农业有限公司负责费用，乙方彭刚明必须保证工程质量，达到图纸标准。合同签订后，原告彭刚明于2017年9月20日组织工人谭兴才等11人在该工地开始了主结构预埋件安装，一周后该预埋件安装工程完成，原告支付了工人工资2000元。由于主体安装所需Ｃ型钢材未到位，2017年9月底至10月26日前，该工地处于停工状态，2017年10月26日，原告与谭兴才签订《钢结构工程安装劳务承包合同》，对工程面积、范围、工作内容、工期、承包方式及价格等进行约定。2017年10月底，原告组织、安排谭兴才等工人卸载、安装了钢结构主体近30%的工程量之后，再未继续采购建材供工地使用，导致该工程再次停工，至2017年11月中旬。在被告支付了工人工资及采购钢材等工程所需材料后，该工程才得以继续进行至2018年2月6日全部完工。自2017年11月中旬起至该工程完工之日止，原告彭刚明未参与该工程的后期建设及管理工作，而由被告自行组织建设完成。2017年11月3日被告代昌伟以信用卡支付材料款150000元，2017年11月9日和2017年11月24日，被告代昌伟两次向原告彭刚明之妻黄休菊分别支付材料款30000元、5000元。在原告彭刚明参与工程建设期间，被告共向其支付了185000元。对于原告彭刚明参与该工程建设及管理期间使用和安装的材料数量、支付工人工资和购买、加工钢结构材料所支付的费用等，原、被告未进行结算验收。在审理过程中原告彭刚明向法院申请对涉案工程造价进行评估鉴定，并产生鉴定费50000元。 一审法院认为，原、被告签订的《工程合同》系双方真实意思表示，合同约定“承包方式为‘双包’，即包工、包料；付款方式为以工程总造价计，主体完成付20%、C型钢完成付20%、屋面瓦及围墙全部完成20%、验收完成付20%，剩下1年内付18%、余下2%质保期满付完”。同时约定“本工程主钢材超过120吨由甲方四川昌运生态农业有限公司负责费用，乙方彭刚明必须保证工程质量，达到图纸标准”不违反法律规定，该合同合法有效。依法成立的合同，受法律保护，合同各方当事人应当按照约定履行自己的义务。 原告彭刚明在未全部完成约定承建工程且其用于工程的主钢材未超过120吨的情况下，擅自停止提供建设材料、不支付民工工资，导致工程停工和工期拖延，已构成违约。在未提供充分证据证实其完成了合同约定全部义务，并且经过验收、结算、质量保证期情况下，要求被告支付该工程全部工程款的主张，不符合合同约定并缺乏事实和证据支持。 被告基于原告违约，提出解除工程合同的反诉主张，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同的规定。但称原告违约对其造成损失300000元，未提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告应承担举证不能的法律后果。 本案载明的原、被告所举证据、证人证言、工资支付及原被告双方陈述事实等，均能证实表明原告确已完成部分工程建设。于此，酌情确认原告完成总工程量30%，被告应向原告支付工程价款7000㎡×250元/㎡×30%＝525000元（含已支付185000元）。 综上，原告要求被告支付涉案工程全部工程款的主张缺乏事实和证据支持，但其实际完成承建工程的价款应得以保护；被告要求原告承担违约损失300000元未提供证据证实。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）彭刚明与被告（反诉原告）四川昌运生态农业有限公司签订的《昌运柠檬仓储交易基地工程合同》；二、限被告四川昌运生态农业有限公司、代昌伟于本判决生效之日起十日内向原告彭刚明支付工程款340000元；三、驳回原告彭刚明的其他诉讼请求；四、驳回被告四川昌运生态农业有限公司、代昌伟要求原告彭刚明赔偿损失300000元的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟二审提交的证据材料不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明，经彭刚明申请，一审法院委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司对合同规定的全部工程量进行鉴定。鉴定意见为：（一）按面积计算1.按彩钢面积计算。根据该工程《方案图》计算彩钢面积为9890.67㎡，按合同每平方米造价250元计算的鉴定结论为2472667.50元，大写人民币：贰佰肆拾柒万贰仟陆佰陆拾柒元伍角。 二审查明的其余事实与一审认定一致。 本案争议焦点：1.本案所涉及的工程是由彭刚明全部完成还是部分完成？一审酌情认定完成百分之三十是否恰当？2.彭刚明在本案合同履行过程中是否存在违约行为？以及是否需要承担违约责任？3.本案的鉴定费应当由谁负担？ 本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上诉人彭刚明未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人四川昌运生态农业有限公司和代昌伟因合同取得的财产应予返还。一、关于本案所涉及的工程是由彭刚明全部完成还是部分完成、一审酌情认定完成百分之三十是否恰当的问题。根据双方所举证据，能证实彭刚明确已完成部分工程建设。彭刚明在未提供充分证据证实其完成了合同约定全部义务的情况下，要求支付全部工程款的主张，缺乏事实和证据支持。从本案证人证言等证据看，彭刚明约完成工程量的30%。故一审酌情确认彭刚明完成总工程量30%并无不当。由于本案工程系钢结构施工，故本院按鉴定意见的2472667.50元计算四川昌运生态农业有限公司、代昌伟应支付彭刚明的工程款，即：2472667.50元×30%=741800.25元（含已支付185000元）。二、关于彭刚明在本案合同履行过程中是否存在违约行为以及是否需要承担违约责任的问题。如前所述，本案合同无效，虽然彭刚明未全部完成承建工程，但四川昌运生态农业有限公司、代昌伟称彭刚明对其造成损失300000元，未提供证据予以证实，故一审法院对此不予支持正确。三、关于本案的鉴定费应当由谁负担的问题。因鉴定费系查明本案事实所产生，一审按照责任比例判决由双方分担并无不当。 综上所述，彭刚明的上诉请求部分成立，予以支持；四川昌运生态农业有限公司、代昌伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初142号民事判决； 二、由上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟于本判决生效之日起十日内给付上诉人彭刚明556800.25元； 三、驳回上诉人彭刚明的其他本诉请求； 四、驳回上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25101元，由上诉人彭刚明负担20851.8元，上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟负担4249.2元；反诉受理费2900元，由上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟负担；鉴定费50000元，由上诉人彭刚明负担35000元，上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟负担15000元。二审案件受理费33111.50元，由上诉人彭刚明负担22690元，上诉人四川昌运生态农业有限公司、代昌伟负担10421.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 林用政 二〇二〇年一月十三日 法官助理 周 群 书 记 员 孙毓灵