江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4000号 上诉人（原审被告）：郁文兰，女，1953年10月17日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：倪海兵,江苏禾东律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张荣，女，1977年10月29日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：沈平，启东市新安法律服务所法律工作者。 上诉人郁文兰因与被上诉人张荣饲养动物损害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郁文兰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：本案中不存在张荣电动车与郁文兰家的羊碰撞的事实。启东市惠萍交警中队出警记录及摄像明确，上诉人家的羊棚里共五只羊，四只羊是栓住的，一只小羊安然无恙的躺在大羊旁。张荣在询问笔录中称“二只半大羊‘石’在我前轮上”，其在诉状中、庭审中都称是两只小羊，什么样的羊也没有搞清楚。第二次庭审中，郁文兰请求法院调取惠萍中队出警记录，一审法院未予采信。郁文兰与张荣的录音与事实不一致，一审法院未播放光盘，只按张荣提供的书面材料断章取义，确认郁文兰家的羊与张荣电动车碰撞的事实。从事故发生，到交警现场勘验，郁文兰都不在现场，不能认定郁文兰承认自家羊造成事故。复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定意见是不排除与羊碰撞，鉴定日期距离事故发生八天之久，事故车辆一直在张荣家存放，不能根据鉴定意见就认定。退一步讲就算与羊碰撞，也不能确定是郁文兰家的羊，事故路段很多家都有羊之类的软体动物，郁文兰家羊棚距离事故地十多米远，就算羊“石”出来，张荣也绝对能控制。一审在责任分担上严重倾向张荣的利益。 张荣答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 张荣向一审法院起诉请求：一、判令郁文兰赔偿损失192951.79元（赔偿明细：医药费52514.59元，住院伙补费396元，营养费1050元，误工费22353.75元，护理费12617.45元，残赔金94400元，精神抚慰金5000元，交通费1000元，鉴定费2820元，车损800元）；二、本案诉讼费用由郁文兰负担。 一审法院认定事实：2018年4月25日15时10分左右，张荣驾驶电动自行车沿启东市惠萍镇鸿西南二路行至郁文兰宅前路段时，发生事故摔倒并受伤。事故发生后，张荣被送往启东市人民医院住院治疗，2018年5月7日转院至上海市第一人民医院住院治疗，行右侧胫骨骨折平台骨折切开复位内固定，于2018年5月17日出院。2019年1月29日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.张荣因交通事故致右胫骨平台骨折，右腓骨小头骨折，行手术治疗，遗有右膝创伤性关节炎形成，构成十级伤残。2.误工期180日，护理期90日，护理人数住院期间二人，其余时间一人，营养期90日。3.二次手术费8000元，相关误工期45日，护理期15日，护理人数一人，营养期15日。 另查明，2018年5月4日，启东市公安局交通警察大队惠萍中队因事故调查需要，委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对案涉电动自行车涉嫌与软性客体（羊）的碰撞痕迹进行鉴定。2018年5月21日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：电动车所检见的痕迹符合与软性客体碰擦所形成，因此不排除该电动车前轮轮毂左侧与羊发生过碰擦。2018年5月30日，启东市公安局交通警察大队出具《道路交通事故证明》，调查交通事故得到的事实如下：张荣陈述：在25号（2018年4月）下午三点钟宽点，我骑电瓶车从家里到二效镇去，我沿棣路西面朝东骑，骑到东面两三条地皮范金冲宅前面时，从路北侧羊棚里“石”出来两只大羊，“石”到我电瓶车前轮上，我就跌跤了，当场受伤的。后来我公看到我后立即用三轮车装到惠萍医院的，又从惠萍医院坐120救护车到人民医院来的，报警是我姐妹在惠萍医院里报警的。郁文兰陈述：事故如何发生的我不清楚，当天下午我从田里回家时，在走到宅前时，看见西面小队的晓燕（音）和她女儿在我家宅前，晓燕一只手捂着脸，脸上有血，我问她“你怎么了？”晓燕说“一只羊一石一石，我骑车跌跤。”我看见一辆电瓶车跌在路上，后来其他的就没有说什么了……经鉴定：不排除未见悬挂号牌电动自行车的前轮轮毂左侧与羊发生碰撞（详见复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书）。本起交通事故由于当事人陈述不一，且现有法律、法规关于家畜与车、人发生交通事故没有明确规定，虽经公安机关交通管理部门调查取证，但本起事故成因无法判定，故交通事故责任不能认定。2018年6月12日，张荣丈夫陆小雷与郁文兰电话联系协商赔偿事宜，通话录音部分摘录如下：“陆：如果羊圈起来就好了。郁：我又不是故意抱羊撞上你车的。陆：这也可能你不是故意的，现在出了事，你总要负点责任。郁：所以我才说出三千块钱的，我没有说一分不给是吧。陆：羊圈起来就没有这个事情发生了。郁：我说给你听小羊总归是小羊，小羊总归都不牵起，大家好心好意说，所以我才用三千块钱补偿一点你……” 一审法院认为，本案争议焦点为：一、张荣所驾驶的电动自行车是否与郁文兰的羊发生碰撞；二、张荣、郁文兰之间的责任如何划分；三、张荣的损失如何确定。 对于争议焦点一，根据复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，张荣所驾驶的电动车所检见的痕迹符合与软性客体碰擦所形成，因此不排除该电动车前轮轮毂左侧与羊发生过碰擦，结合启东市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故证明》以及张荣丈夫与郁文兰之间的通话录音中的相关内容，对于张荣所驾驶电动自行车与郁文兰的羊发生碰撞并导致张荣受伤的事实，张荣的举证可以达到高度盖然性，法院对该事实予以确认。 对于争议焦点二，案涉事故的发生系由于郁文兰所饲养的羊与张荣所驾电动车发生碰撞所致，属于动物致人损害纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。郁文兰所饲养的羊因碰撞到张荣所驾电动自行车造成张荣损害，郁文兰作为饲养人应承担侵权责任。张荣驾驶电动自行车行驶时未合理观察路面及周围动态，自身亦有一定过错。综上，对于张荣因本起事故造成的损失，一审法院酌定由郁文兰承担70%的赔偿责任。 对于争议焦点三，郁文兰对南通市第一人民医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》有异议，并申请重新鉴定。法院认为，本案中的司法鉴定虽为单方委托，但系由南通市第一人民医院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均亦具有司法鉴定资质，对构成伤残的条件及三期的确定，鉴定机构均有其相应的标准和要求，结合张荣的伤情，该鉴定意见基本合理，可以作为本案裁判的依据。对于二次手术费及相应的三期，本案中暂不予理涉，张荣可待实际发生后另行主张。结合本案证据及诉辩意见，法院核定张荣的损失如下：1.医疗费，张荣主张52514.59元，提供了相应票据予以佐证，法院予以确认；2.住院伙食补助费，张荣主张396元（18元/天×22天）合理，法院予以确认；3.营养费，法院支持900元（90天×10元/天）。4.误工费，法院支持17883元（99.35元/天×180天）；5.护理费，法院支持11127.20元[99.35元/天×（90天+22天）]；6.残疾赔偿金，张荣主张按照城镇标准计算依据不足，法院支持残疾赔偿金41690元（20845元×20×10%）；7.精神损害抚慰金，法院酌情支持3000元；8.交通费，法院酌情支持300元；9.车损，张荣未能提供相应证据证明车辆损失，故对该项诉请，法院不予支持。10.鉴定费2820元，列入诉讼费部分处理。综上，张荣因本起事故造成的损失合计为127810.79元，由郁文兰承担89467.55元（127810.79元×70%）。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第七十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、郁文兰于判决生效之日起十日内赔偿张荣损失合计89467.55元；二、驳回张荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取682元，鉴定费2820元，合计3502元(张荣已预交)，由张荣负担1050元，郁文兰负担2452元。 二审中，郁文兰补充提交：1.郁文兰在交警大队的两次事故询问笔录及张荣女儿陆某,4在交警大队的询问笔录，证明事故现场所谓目击证人陆某,4陈述张荣摔倒的原因是为避让窜到车头前的两只羊而采取紧急制动措施不当后摔跤的，即车未撞上羊，也可推定当时张荣车速过快。2.惠萍镇鸿西村村民委员会证明、道路交通事故现场图及光盘一张，证明郁文兰家东山头羊棚前没有种庄稼，视线良好，张荣摔倒是因其车速过快，不注意观察路面动态状况导致的。张荣质证认为，询问笔录、事故现场图是真实的，但不能达到其证明目的，村委会证明与本案无关联性。本院认证认为，张荣对上述证据真实性不持异议，本院对上述证据的形式真实性予以确认，证据效力结合本案其他证据综合认定。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案争议焦点为张荣的电动车是否与郁文兰饲养的羊发生碰撞？郁文兰是否应赔偿张荣的损失。本院认为，民事诉讼的证明应达到高度盖然性的标准，意即民事诉讼中负有举证责任的当事人，其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下，认为具有某种必然的或合理的盖然性即可。根据事故现场图，张荣摔倒位置在郁文兰家羊棚前，结合双方在交警部门所作询问笔录、事后张荣家属与郁文兰联系协商赔偿事宜的通话录音及鉴定意见，根据一般人的判断标准，张荣被郁文兰家的羊碰撞后跌倒受伤具有高度可能性。郁文兰虽辩称不能确认张荣是否因被羊撞到受伤，也不能确认羊是否是其饲养，但其辩称无直接证据证明，不足以推翻郁文兰提供的鉴定报告等证据。一审确认张荣被郁文兰饲养的羊撞到发生事故的事实并无不当。在该次事故中，郁文兰未尽到动物饲养人或管理人应尽的责任，妥善管理，致使羊跑上路面妨碍交通，应负本次事故主要责任；张荣驾驶电动车未注意观察，遇情况未能及时采取合理措施应对，亦有过错，应承担本次事故的次要责任。一审综合双方过错程度，酌定郁文兰承担张荣损失的70%无明显不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1364元，由上诉人郁文兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年一月八日 书记员  邱晴