浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4466号 上诉人（原审被告）：宁波景业建设有限公司。住所地：象山县。 法定代表人：俞阿定，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑婷燕，浙江亚辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波金廷建筑设备租赁有限公司。住所地：宁波市北仑区。 法定代表人：张敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波景业建设有限公司（以下简称景业公司）因与被上诉人宁波金廷建筑设备租赁有限公司（以下简称金廷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人景业公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人向上诉人支付工程款203464元。事实和理由：一、一审判决所支付的总工程款中包含安全网及毛竹脚手片增加费用，无事实和法律依据，该两部分损失应由被上诉人自行承担。1.关于安全网和脚手片毁损灭失的赔偿责任，双方当事人未在《工程承包协议中作出约定，上诉人无权向被上诉人主张。相关毁损损失不应计算在涉案工程造价范围内，更不应由被上诉人承担赔偿责任。2.根据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。因租赁物部分或者全部毁损、灭失的，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。本案中，造成安全网和脚手片毁损灭失的原因是建筑起火。如果被上诉人向上诉人主张赔偿责任，其必须举证证明造成安全网和脚手片毁损的过错在于上诉人，起火原因在于上诉人。因此，在无证据证明是由上诉人的原因造成涉案损失的前提下，被上诉人无权要求被上诉人承担赔付责任。3.如果被上诉人举证证明涉案工程的起火原因在于上诉人，鉴定机构所鉴定的安全网和脚手片的毁损面积过大，与实际毁损面积不符，实际毁损的仅仅是工程第一阶段工作过程中的部分圆弧面积，仅有1600平方米左右，故应就该部分费用予以扣减。4.2016年2月1日，上诉人支付给案外人蒲全的50640元款项中已包含因火灾引起的安全网和脚手片毁损灭失的费用，该部分费用系经被上诉人同意才直接交付给蒲全的，由其自行购买，所以不应再将此项费用作为总工程款重复计入。综上，涉案北仑政法大楼维修项目脚手架工程总共工程价款应为原合同价加上第一、第二阶段延期费用，即1453464元。而对于第一、第二阶段的延期租赁产生的费用，系因上诉人的记忆偏差错算拆除时间，导致在鉴定过程中脚手架工程第一阶段延期租赁费用计算过高，请求在1453464元工程款的基础上再行予以扣减；二、一审判决中认定2018年2月9日由案外人宁波明诚建设有限公司（以下简称明诚公司）代付给叶立军的300000元系该公司给被上诉人的其他工程款而非涉案工程已付款，系认定事实不清。案外人明诚公司与被上诉人之间存在多个建设工程承包项目，经核对，截至2017年5月22日之前，案外人明诚公司共欠付叶立军的工程款为378857元，而非该公司的员工邬兆祥所签字确认的428857元。扣除2017年5月22日案外人明诚公司支付的90000元，2017年8月31日支付的20000元，该公司的法定代表人梅根明于2016年2月6日支付的30000元，在2018年2月9日之前，该公司尚欠被上诉人工程款238857元，其无理由在2018年2月9日向被上诉人支付300000元，更不可能在支付该笔款项之后，再通过该公司的法定代表人梅根明向叶立军支付工程款50000元。上述300000元款项是上诉人与被上诉人之间的涉案工程款，应在本案中予以扣除。因此，上诉人已经向被上诉人支付了涉案工程款1250000元（安全网及脚手片的损失已经向被上诉人的员工蒲全支付）。综上，一审法院认定事实不清，请求依法改判。 被上诉人金廷公司辩称，一、关于安全网和脚手片损失，首先，上诉人在使用租赁物的过程中发生火灾，导致租赁物中的脚手片和安全网被烧毁，相关损失应由上诉人承担，且全额赔偿。其次，鉴定结论系双方当事人在鉴定会议中一致确认后由鉴定机构依法作出的，上诉人未在法律规定的异议期内提出充分的相反证据，故应当采纳鉴定意见。最后，上诉人于2016年2月1日支付给案外人蒲全的50640元款项所涉领款单中已明确载明领款的理由是外架维修点工，该款项属于人工费，与租赁物的损失赔偿无任何关系；二、关于2018年2月9日的300000元款项，首先，案外人邬兆祥本身系案外人明诚公司的项目管理负责人，也是该公司法定代表人的师父，其在证据交换中已经出庭说明情况，其身份也得到案外人明诚公司的确认。其次，案外人邬兆祥所签署的结账单中，每一个项目都有明确的金额，其在庭审中也明确，相关款项已经过财务部门核对，结账单中对此也有表述。因此结账单中的金额即428857元就是实际的欠款数额。最后，案外人梅根明两次所转的款项与涉案工程款无任何关系，其本人对此也作出确认，同时，2016年2月6日的30000元款项发生在案外人邬兆祥出具结算单之前，应以结算单为准。2018年2月13日的50000元发生在同年2月9日的领款单之后，该款项与本案诉争的300000元无任何关联。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告金廷公司一审诉讼请求：判令原审被告景业公司支付工程款1080000元。在审理中，原审原告以原审被告已经支付部分工程款、工程造价已经鉴定确定为由，变更诉讼请求为请求判令原审被告支付工程款（包括安全网等费用）993335元。 一审法院认定事实如下：原告金廷公司不具有建筑业企业资质。宁波市北仑区政法大楼维修工程经招投标由被告景业公司中标施工。2013年3月21日，被告景业公司将工程承包给了案外人韩文，双方之间签订《工程项目合同履约考核责任书》，任命其为项目经理，案外人韩文应按工程总造价的8%上交被告景业公司企业管理费及税金。但案外人韩文为案外人宁波明诚建设有限公司（以下简称明诚公司）的股东，相应款项由案外人明诚公司代收代付。涉案维修工程于2013年3月25日开工。 2013年3月29日，案外人叶立军（系原告金廷公司的法定代表人之丈夫）代表原告金廷公司与被告景业公司（签字人为案外人王小成）签订《工程承包协议》一份，约定被告景业公司将宁波市北仑区政法大楼维修工程中的土建外墙脚手架及框架承重架部分以包工包料的形式承包给原告金廷公司。具体约定有：工作内容为施工外墙脚手架搭拆（包括搭设防护棚、下料平台前后各一只、附属用房围护所用钢管、上人客货电梯围护、进出通道、临房临设围护）；所有材料（钢管、扣件、钢管油漆、脚手片、加固所用工字钢、墙体连接件和安全网等）均由原告金廷公司提供；工程结算为按建筑面积40元/㎡，建筑面积约为27000㎡（包括本工程所有脚手架工程），如因被告景业公司原因造成实际搭设时间超过或小于约定的搭设周期且大于15天的，所增加或减少的钢管租费由被告负担……实际搭设时间增减在15天以内的，不再调整总价，计算租赁增减费用时仅计钢管租金，其他附属材料不计。 其后，原告金廷公司进场施工并根据被告景业公司的要求进行相应的脚手架搭拆工作。期间，施工现场曾发生火灾并停工。宁波市北仑区建筑工务局确定于2014年12月23日12:00恢复施工。 其中：1-13轴于2015年3月25日完工，2015年3月31日通过竣工验收，验收质量评定为合格，2015年4月9日整改完毕；13-20轴于2015年6月1日复工，2016年1月10日完工，2016年1月15日通过竣工验收，验收质量评定为合格，2016年1月31日整改完毕。 以上事实由原告金廷公司提供的《工程承包协议》、工程复工报审表、《关于北仑区政法大楼维修工程竣工财务决算的审查意见》及被告景业公司提供的《工程项目合同履约考核责任书》等证据结合双方的陈述予以证实，该院予以认定。 本案的争议焦点分析如下： 一、有关本案的脚手架工程造价。 有关涉案工程造价，双方未能协商一致。经原告金廷公司申请，该院委托工程造价司法鉴定，鉴定机构中冠工程管理咨询有限公司先后出具了《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》和《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见为：1.本工程原总承包造价为1080000元；2.工程第一阶段（13～20轴）轴脚手架租赁（钢管、扣件）延期造价为316240元；3.工程第二阶段（1～13轴）脚手架租赁（钢管、扣件）延期费用造价为57224元；4.工程第一阶段（13～20轴）脚手片增加一次费用为52954元，安全网增加一次费用为86917元。以上合计1593335元。原告金廷公司没有异议，被告景业公司对鉴定意见中的脚手片和安全网增加费持有异议。经审查，被告景业公司未能在规定的时间提起确切的证据予以反驳，该院不予采信，据此对上述工程造价1593335元予以认定。 二、有关本案的已付款。 被告景业公司提供了该公司汇付案外人韩文账户记录及付款凭证，拟证明2013年6月14日至2018年2月1日，累次向案外人韩文支付25笔款项共计21949257.80元。原告金廷公司对真实性不予确认，并认为与本案无关。经审查，原告金廷公司的异议成立，该院对此证据不予认定。 被告景业公司后提供了付款记录汇总表及付款凭证，用以证明其已经支付工程款1387515元。原告金廷公司对其中部分予以确认：2013年7月26日案外人叶立军领取现金支票50000元，2013年10月22日案外人叶立军签收领款单50000元，2014年1月15日案外人叶立军签收的转账支票250000元，2014年5月30日案外人叶立军签收的转账支票50000元，2014年6月23日案外人叶立军签收的转账支票50000元、2014年7月29日签收的转账支票150000元，2014年9月10日案外人叶立军领款200000元，2015年6月9日案外人叶立军领款50000元。以上合计850000元。 双方有争议的付款分析如下： 1.2013年6月19日案外人王小成代领转账支票100000元，后案外人明诚公司于次日汇付100000元给案外人宁波市北仑区柴桥鑫叶建材店（以下简称鑫叶建材店）。被告景业公司认为，系案外人王小成代领100000元支票并转交给案外人叶立军，其后案外人叶立军将该款汇付至案外人叶立军的妻子经营的鑫叶建材店。原告金廷公司认为，鑫叶建材店与原告金廷公司系两家公司，原告金廷公司与案外人明诚公司也不是同一家公司，故不予确认。该院经审核后认为，原告金廷公司认可其从案外人王小成处取得转账支票100000元，并称系案外人王小成集装箱押金的抵扣款项等，但并未举证。鉴于案外人王小成为《工程承包协议》上代表被告的签字人，故其交付100000元可以认定为代表被告景业公司的行为。故该笔付款应予认定。 2.2013年8月22日，被告支付给王承裕22500元。原告不予认可，认为可能是工程上其他的零星用工，领款单上明确写了“大工”，工程上的大工应当另外计算，不包括在原合同中。该院认为，原告的异议成立，“大工”系零星用工、计日工的概念，与合同范围工作内容缺少关联性，且往往实际发生后即结清。同时，被告亦未举证王承裕有权代表原告收款。在审理中，被告亦放弃了该主张，故对于上述款项，不予确认。 3.2014年1月13日，被告支付给张友兵4875元。原告不予认可，理由同上，即系被告要求原告下面班组单独从事点工的款项，本身不在工程范围内，与本案无关。该院认为，原告的异议成立，根据被告提供的领款单，领款内容为“外架整改（临边防护）等人工费，一次性结清”，所载的工日、计价、金额确定均无原告确认，被告亦未举证张友兵有权代表原告，在审理中，被告亦放弃了该主张，故对于该笔款项，不予确认。 4.2015年11月27日被告支付蒲全9500元，2016年2月1日再次支付其50640元。原告均不予认可，认为系零星点工的钱，属于合同以外。该院认为，原告的异议成立，被告提供的领款单上领款理由中载明系“点工”，与合同范围内的工程并无关联，且并无证据证明蒲全能够代表原告或者原告收到该款。故对该两笔款项不予认定。 5.2016年2月29日叶立军签字的领款单50000元，被告主张是通过现金给付的，无法提供交付的证据，原告认为没有收到上述款项，且其他款项均是通过汇款或者支票的方式交付，该笔通过现金交付违反交易习惯。该院认为，原告的异议成立，领款单系代表原告申请领款、被告同意支付的证据，并不能证明款项实际交付。经释明，被告未能进一步证明款项交付，故应当承担举证不能的责任。该院对该笔款项不予认定。 6.2018年2月9日支付叶立军300000元。原告不予认可，认为该领款单上的字迹“政法大楼架子工”和其他的明显不一致，并非叶立军所写，叶立军签字时是空白的。本案其他款项均提供了存根，不管是转账支票还是现金支票，原告主张此为叶立军与明诚之间的其他工程付款。法庭责令被告提供存根以供核对，被告未能提供。同时，原告提供平湖工程承包协议、春晓工程承包协议、武田纺织工程承包协议，用以证明原告、叶立军分别与明诚公司存在其他工程承包关系。此外，原告提供明诚公司管理人员邬兆祥于2017年5月22日与叶立军就上述工程进行结算后确认尚欠工程款428857元，该300000元即归还上述款项。被告对真实性没有异议。根据本案的实际情况，在原告与明诚公司存在其他经济往来的情况下，被告负有合理解释说明的义务。根据被告提供的所有项目付款情况，2017年5月22日以后（含），明诚公司支付给叶立军的款项为三笔，分别是2017年5月22日9万元，2017年8月31日20000元及本案争议的2018年2月9日30万元，合计410000元。原告认为该300000元系农历年前追讨上述工程欠款的解释，具有合理性，该院不予认定为本案的已付工程款。 综上，故原告收到的工程款累计为950000元。 一审法院认为，原告与被告之间的《工程承包协议》系脚手架分项工程的分包合同。因原告不具有建筑业企业资质，合同效力系属无效。但涉案工程已经竣工验收，则原告有权请求参照合同约定结算工程价款。根据工程造价的司法鉴定意见，涉案脚手架分项工程的工程造价为1593335元，被告已经支付的款项为95万元，故被告尚欠工程款643335元。对于原告的诉讼请求，该院部分予以支持。针对被告的抗辩，该院部分予以采信。 据此，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告宁波景业建设有限公司应于判决生效后五日内支付原告宁波金廷建筑设备租赁有限公司工程款643335元；二、驳回原告宁波金廷建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案诉讼费13733元，减半收取6866.50元，由原告宁波金廷建筑设备租赁有限公司承担1749.50元，被告宁波景业建设有限公司承担5117元；鉴定费21735元（原告已预缴），由原告宁波金廷建筑设备租赁有限公司承担9145元，被告宁波景业建设有限公司承担12590元；保全费5000元，由原告宁波金廷建筑设备租赁有限公司承担1263元，被告宁波景业建设有限公司承担3737元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因上诉人景业公司并不具备建筑企业资质，故其与被上诉人金廷公司签订的涉案《工程承包协议》应属无效。现涉案宁波市北仑区政法大楼维修工程因发生火灾而致使该工程所使用的安全网和毛竹片毁损灭失，经鉴定，该部分损失具体为脚手片增加一次费用52954元、安全网增加一次费用86917元。鉴于上诉人景业公司难以向被上诉人金廷公司返还被毁损的安全网及毛竹片，因此，一审法院参照上述鉴定意见判令其向被上诉人金廷公司赔偿脚手片和安全网的增加费，依据充分，并无不当。虽上诉人景业公司以实际毁损面积有误为由要求扣减部分费用，但对此其并无充分的证据予以佐证，故本院难以支持。 对于案外人蒲全领取的50640元款项，上诉人景业公司主张其中已包含因火灾引起的安全网和脚手片毁损灭失的赔偿费用，但相关领款单中载明的领款事由系点工，与赔偿事宜缺乏关联性，且被上诉人金廷公司对此亦不予认可，故上诉人景业公司之上述诉称缺乏事实依据，本院不予采信。 针对涉案工程延期费用，上诉人景业公司诉称其曾因记忆偏差而错算拆除时间，并据此主张扣减部分延期费用。对此，本院认为，因延期期间系经双方当事人一致确认而定，且上诉人景业公司缺乏相应的反证以推翻其作出的自认，故对于上诉人景业公司之上述主张，本院亦难以支持。 至于本案诉争的300000元款项，虽上诉人景业公司主张该款项即为其向被上诉人金廷公司支付的涉案宁波市北仑区政法大楼维修工程的工程款，但其提交的领款单中的“政法大楼架子工”字迹并非案外人叶立军所签写，且上诉人景业公司亦无充分的证据佐证上述300000元款项与诉争工程存在关联性，由此，一审法院未予认定该款项为涉案已付工程款，应属妥当。 综上所述，上诉人宁波景业建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4352元，由上诉人宁波景业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年一月八日 书记员 杨丽丽