广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3697号上诉人（原审被告）：厦门市泰芒了餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区************。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：邓敏杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张健，男，1984年9月5日出生，汉族，住四川省巴中市*********。委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。上诉人厦门市泰芒了餐饮管理有限公司（以下称泰芒了公司）因与被上诉人张健特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初4394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰芒了公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0111民初4394号判决并判决驳回张健的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张健负担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，一审法院在张健违约的前提下判决双方签订的《项目合作合同》予以解除并由泰芒了公司返还合作经营费存在事实错误。第一，一审判决认定涉案合同是双方自愿签订，且内容无违反法律、行政法规的效力性规定，属合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。依法成立的合同，受法律保护。”张健与泰芒了公司应当遵守合同的约定。第二，一审法院以《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项的规定“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，进而认定张健需承担因此产生的违约责任。第三，一审法院在认定张健违约的情形下却要求泰芒了公司返还合作经营费没有任何法律依据和事实依据。综上，一审法院存在事实认定错误，泰芒了公司不应当向张健返还合作经营费。二、一审法院在涉案合同可以继续履行的情形下直接径行判决涉案合同予以解除存在事实认定错误。一审法院认定张建需承担违约责任，故张健是没有法定及约定的合同解除条件的，相反，泰芒了公司在对方违约的情况下是拥有合同的解除权的，但泰芒了公司考虑到市场经营的稳定性，愿意同张健继续履行合同，一审法院却在涉案合同可以继续履行的情形下直接径行判决涉案合同予以解除存在事实认定错误。第一，合同继续履行无品牌障碍。一审法院在判决书中对泰芒了公司的品牌问题进行了确认，认定泰芒了公司是有权对外使用涉案的商品标识品牌的，也有权授权双方名下的品牌的；第二，合同继续履行符合期限的规定，泰芒了公司与张健之间签订的涉案合同的期限为2017年12月17日起至2020年12月16日，至今为止，涉案合同的期限仍未到期，如只要张健愿意继续履行合同，泰芒了公司愿意积极配合；第三，合同继续履行有利于保护市场的稳定性，一审法院在张健违约的前提下依然判决涉案合同予以解除不利于保护市场的稳定性；第四，张健没有任何证据证明泰芒了公司不履行合同义务，相反泰芒了公司是积极履行合同约定的义务并积极配合。故，一审法院涉案合同可以继续履行的情形下直接径行判决涉案合同予以解除存在事实认定错误。三、即便一审法院认定合同解除成立，一审法院认定的张健需承担的违约金过低，存在事实错误。第一，泰芒了公司为了履行涉案合同，早就已向供应商采购张健开店所需的设备、设施，为履行合同支出了高额的推广成本、广告成本等，张健不履约给泰芒了公司造成了重大的经济损失；第二，泰芒了公司为了张健所签订的区域长时间为其保留了区域，使得泰芒了公司不能够授权任何第三方在该区域开店，给泰芒了公司造成了重大的经济损失；第三，由于张健的违约行为给泰芒了公司造成的经济损失重大，一审法院以4.2条第一款的规定，由张健承担5000元违约金的数额过低，请求依法予以改判，应当依据4.2条第二款中两次以上的违约行为的规定，扣除张健所缴纳的全部保证金作为违约金，同时由于双方之间未约定保证金，法院应当参照泰芒了公司与其他同类经营者签订合同中的违约金作为参考，即由张健承担10000元的违约金。综上，一审法院判决有误，存在认定事实及适用法律错误，请求依法改判，驳回张健的全部诉讼请求。张健辩称：其认为一审认定正确，泰芒了公司的上诉请求及事实理由均没有事实和法律依据，请求驳回泰芒了公司的上诉请求，维持一审判决。张健向一审法院起诉请求：1.解除张健与泰芒了公司广州分公司于2017年12月17日签订的《项目合作合同》；2.泰芒了公司向张健退还70000元；3.本案诉讼费由泰芒了公司负担。一审法院认定事实：张健于2017年8月23日、24日、25日分别向泰芒了公司广州分公司支付加盟合作费用5万元，合计15万元。2017年12月17日，张健（乙方）与泰芒了公司广州分公司（甲方）签订《项目合作合同》，该合同前言部分内容：根据相关法律、法规的规定，甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上，甲方已经向乙方全面、真实、准确地介绍了有关许可项目的信息，乙方已经知悉许可项目的所有信息，并经过详细考察和论证后自愿与甲方合作经营“茶の魔手”项目并达成以下条款，供双方共同遵守。合同第一条合作店面和地址:1.1门店地址：广东省深圳市或四川成都市；1.2门店检索：SQ－CDMS－168002。合同第二条费用和期限：2.1合作经营费62000元；2.3第一年管理费（品牌维护费）8000元；2.5合同期限自2017年12月17日起至2020年12月16日止。第三条双方的权利和义务:3.1商标使用3.1.1甲方向乙方提供有关该项目的品牌以及经营宣传所需品牌识别标志，乙方按照甲方的要求，使用该项目品牌进行经营活动。乙方必须配合甲方，统一实施促销活动；3.1.2甲方仅在业务上对乙方进行指导并提供相关的原料，乙方为独立经营主体，凡经营所需的营业执照、卫生许可证、税务登记证等相关证件由其自行办理，经营活动中所产生的债权债务及雇佣员工等法律责任均由乙方承担，与甲方无关；3.1.3乙方不得自行制作有该项目品牌标识字样的印刷品、赠品及广告灯箱等，上述产品为甲方所有，必须由甲方提供；3.1.4乙方承认该项目品牌标识(包括店面整体装修设计)属于甲方，未经甲方书面许可不得将类似或相近的标识和设计用于本合同约定以外的店铺(具体包括封口膜、杯子及塑料袋、门头设计等)；3.1.5乙方不得将甲方有关的技术及配方、物料价格、经营计划、运营活动等内容向第三方泄露；3.1.6为维护该项目的品牌形象，乙方店内所有员工，须穿着该项目统一规定的工作服，并随时保持店内清洁及卫生；3.1.7乙方须遵守甲方规定的产品价格及质量，不得擅自更改产品价格、份量、名称，不得私自开发和销售甲方产品体系以外的产品。3.2门店形象3.2.1乙方开设门店所使用的店招牌和标志由甲方提供，费用由乙方承担，甲方按标准版给乙方店铺店面提供整体设计、装饰的规划指导，乙方须按照甲方的设计进行施工并装修费用。非广州市区开设门店如需甲方设计人员至现场丈量尺寸的，差旅及食宿费用由乙方承担。乙方门店须经甲方验收合格后方可开业。3.3开业培训及指导3.3.1甲方可为乙方提供店面所在地商圈为期不超过三天的调查评估选址(评估结果仅供乙方参考，并由乙方承担相关费用)，所涉及的差旅及食宿费用由乙方承担，如乙方额外要求增加选址服务天数，则需支付200元/人/天的选址服务费；3.3.2乙方的员工由其自行招募，甲方对乙方员工进行培训。培训内容包括：该项目所有产品的制作工艺、设备使用以及日常维护、原料保存知识和员工管理守则等，培训人数3名。培训期为5天。培训期间须遵守门店规章制度，门店店长及主管有权对培训人员的违规行为进行处罚，培训结束，乙方受训人员需接受甲方培训部门考核，每家门店必须有两个人通过考核方可开业，否则视为违约处理，免费培训有效期截止至门店开业起半年，超出期限按照1000元／人次／期收取培训费，另外，培训的学员的差旅及食宿费均由乙方自行负责；3.3.4甲方提供乙方店面开业的为期不超过三天的技术支持服务，所涉及的差旅及食宿费用由乙方承担，如乙方额外要求增加服务天数，则需支付300元／人／天的技术服务费；3.3.5合同期内，甲方为乙方提供后续支持（新品更新，统一的企划方案等），乙方须向甲方支付8000元／年的品牌维护费（第二、第三年的须在合同签定月份的前2个月交齐）。3.4物料及设备3.4.1为维护品牌统一性，乙方经营该项目门店所需的原物料及各项开店设备必须由甲方统一采购，费用由乙方自行承担。同时甲方委派的督导有权对乙方店内的经营数据、原材料的使用及储存、产品制作工艺以及设备的使用、保养维护进行监督管理。合同第四条违约责任4.1甲方逾期交货的(以甲方发出日为准，物流或快递公司问题及供应商断货除外)，按逾期交货部分货款计算，向乙方偿付每日千分之五的违约金(最高不超过该货款的50%)。乙方逾期支付依照合同约定的费用，按逾期支付金额承担每日千分之五的违约金。4.2乙方违反第三条条款约定（除合同条款3.1.3、3.1.4、3.1.5、3.3.3之外），第一次由甲方发“要求立即改正违约行为的告如函”，并根据情节轻重扣除2000元至5000元的保证金作为违约金，同时乙方须在甲方限定期限内改正该违约行为；两次以上（含两次）所缴纳的全部保证金作为违约金，甲方有权解除合同，乙方因违约行为而被甲方在保证金中扣除违约金后，乙方应在收到甲方扣除违约金的通知之日起15天内补足保证金，否则甲方有权暂时停止向乙方供应原料和提供后续服务直到乙方补足保证金，甲方的这类依约停止供应原料和提供后续服务行为不能作为乙方后续发生其他违约行为的理由。4.6无论何种原因导致本合同终止，甲方所收取的费用除保证金按合同约定执行外，概不退还。同日，张健(乙方)与泰芒了公司广州分公司(甲方)签订《附加协议》，约定：1、乙方要求把原欧包与茶项目转为茶的魔手品牌店，原2017年8月23日签订的《欧包与茶合作合同》及补充协议作废，原合作经营费150000元，现茶的魔手合作经营费70000元(含8000元品牌管理费)，由此产生的差价80000元，甲方同意以银行转账的方式在本协议签订之日后十个工作日内转入乙方指定账户，信息如下：开户行：平安银行深圳横岗支行，开户名：张健，银行账号：622**********397；2、乙方茶的魔手品牌店店面所在地商圈调查评估选址由乙方自行负责；3、乙方转茶的魔手品牌店后不可再以任何理由要求甲方给予退款；4、乙方应对《欧包与茶项目合作合同》和本协议的内容及履行严格保密，不得对其它任何机构或个人以任何形式披露其知悉的任何与甲方相关的信息。上述合同签订当日，张健在《茶的魔手旗舰店6.8万设备清单》签名确认清单所罗列的设备。该清单罗列的设备为奶茶操作台、收银机、平冷操作台、开水蒸汽机、果糖机、5L奶盖搅拌机、电磁炉、雪克机、开水机、杯架、量杯、勺、盒、刀、特许加盟牌等。2017年12月27日，泰芒了公司广州分公司向张健退回了8万元。一审庭审中，1、张健与泰芒了公司均确认至一审庭审之日止，张健并未选址成功及营业。2、张健与泰芒了公司在签订涉案合同之前，双方曾签订《欧包与茶项目合同》，经营的项目是“欧包与茶”。3、张健诉称解除合同的理由是签订涉案合同后，原先与其联系的员工都陆续离职，后来与其交接的泰芒了公司员工对事实都不清楚，同时，张健发现被告很多情况与承诺不符，感觉受骗，但未提交相应的证据证实。4、泰芒了公司提交《战略合作框架协议》，证明其(乙方)与案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司(甲方)之间达成战略合作，即：甲、乙双方有权对外使用双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)及转授权双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)。5、泰芒了公司提交关于“茶の魔手”的商标信息,证明广州市舜达餐饮管理服务有限公司于2017年10月16日申请注册“茶の魔手”为商标，申请注册号为26891401，国际分类35类(类似群：3501、3502、3503、3506)，目前该商标正在申报中。本案中，张健与泰芒了公司均无证据显示有权利人对该申报商标提出异议。6、泰芒了公司提交《供货协议》，证明泰芒了公司已为涉案合同的履行进行设备采购，泰芒了公司随时可履行提供配套设备的义务，但因张健行为导致涉案合同无法顺利履行。根据《供货协议》的内容，该协议为泰芒了公司与案外人广州市茉莉珂制冷设备有限公司的长期供货合同。另查，泰芒了公司广州分公司于2017年4月6日在工商行政管理部门登记成立，2018年7月12日经核准注销。一审法院认定以上事实，有《项目合作合同》、《附加协议》、银行转账记录、收据、《战略合作协议》、“茶の魔手”的商标信息及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，综合张健的诉称与泰芒了公司的辩称、双方所举证据及对证据的质证意见，本案争议焦点如下：一、涉案合同的定性问题；二、泰芒了公司是否存在违约行为问题；三、张健要求解除涉案合同是否获得支持。一、涉案合同的定性问题。经对涉案合同约定内容分析：双方合作方式为张健向泰芒了公司支付一定的费用，进而获得泰芒了公司提供有该项目品牌“茶の魔手”的经营权、技术培训与指导等支持。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。故涉案合同虽名为《项目合作合同》，但实为特许经营合同。基于涉案合同是双方自愿签订，且内容无违反法律、行政法规的效力性强制规定，因而合法有效。二、泰芒了公司是否存在违约行为问题。1、张健诉称解除合同的理由是签订“茶の魔手”项目合同后，原先与其联系的员工都陆续离职，后来与其交接的泰芒了公司员工对事实都不清楚，同时，张健发现泰芒了公司很多情况与承诺不符，感觉受骗，但未提交相应的证据证实，对此，一审法院不予采信。2、关于“茶の魔手”品牌问题。根据泰芒了公司提交的关于“茶の魔手”的商标信息这一证据显示，案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司于2017年10月16日申请注册“茶の魔手”为商标，申请注册号为26891401，国际分类35类(类似群：3501、3502、3503、3506)，目前该商标正在申报中，本案中，张健与泰芒了公司均无证据显示有权利人对该申报商标提出异议。结合泰芒了公司(乙方)与案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司(甲方)之间签订的《战略合作框架协议》的约定，即：甲、乙双方有权对外使用双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)及转授权双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)，泰芒了公司有权使用案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司申报的标识“茶の魔手”。虽“茶の魔手”标识尚未核准注册，但在我国法律中并无规定不能使用未注册成商标的标识，故只要“茶の魔手”标识在不侵害他人注册商标权利的情况下，即可使用。3、张健诉称泰芒了公司广州分公司于2017年12月17日与张健签订《项目合作合同》后，便于2018年7月注销，其在合同签订后几个月便注销分公司的行为，说明其根本就无意履行合同。一审法院认为，泰芒了公司广州分公司的注销是在张健提起诉讼后3个月，即张健要求解除合同的诉讼请求后，因此，张健以此作为泰芒了公司根本无意履行合同的理由过于牵强，一审法院不予采纳。三、张健要求解除涉案合同是否获得支持。根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该条款规定了被特许人享有任意解除合同的权利，只要被特许人符合一定的条件，被特许人可毫无理由解除合同。因此，该款同样适用特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但前提是必须符合一定的条件。如果被特许人一定的行为能够认定其已经进行了沉思熟虑，而不是一时冲动，证明其对自己的投资风险是明知，这时就不应再允许其行使任意解除权，即被特许人只能依照《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第(二)项：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定解除合同，特许人也有权依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，要求被特许人承担违约责任。本案中，根据张健与泰芒了公司广州分公司签订的《附加协议》约定的内容可知，张健与泰芒了公司广州分公司曾于2017年8月23日签订《欧包与茶项目合作合同》，后因张健要求把原“欧包与茶”项目转为“茶の魔手”品牌店，双方遂于2017年12月17日重新签订《项目合作合同》，张健改为经营泰芒了公司的“茶の魔手”项目，原签订的《欧包与茶项目合作合同》及《补充协议》作废。因此，一审法院认为张健的行为能够认定其已经进行了沉思熟虑，而不是一时冲动，证明其对自己的投资风险是明知，因此，本案中，张健不能行使任意解除权，其在涉案合同签订后迟迟不选址进行经营的行为符合《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第(二)项的规定，原告需承担因此产生的违约责任，涉案合同予以解除。因涉案合同中并无相应的违约责任约定，因此，一审法院参照涉案合同第4.2条规定的最高额5000元作为张健需承担的违约金。另，张健向泰芒了公司广州分公司支付涉案合同约定的从开始履行时间2017年12月17日至原告起诉时间2018年4月10日止4个月的管理费(品牌维护费)2666.67元(8000元÷12个月×4个月≈2666.67元)，上述款项合计7666.67元。泰芒了公司广州分公司因“茶の魔手”项目收取张健合作经营费7万元扣除7666.67元后，实应退回张健62333.33元。因泰芒了公司广州分公司已注销，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，泰芒了公司广州分公司应退回张健款项的责任由泰芒了公司承担。由于涉案合同是张健起诉要求确认其单方解除合同的效力，故本案的受理费应由张健承担。对于泰芒了公司辩称其为履行涉案合同，早已向供应商采购原告开店所需的设备、设施，造成库存滞留的损失。一审法院认为：1、至本案一审庭审结束，泰芒了公司未提交相应的证据证实其所称的设备与设施均已生产；2、根据泰芒了公司证据《供货协议》内容，泰芒了公司与供货商之间签订的是长期供货合同，在张健迟迟不确定经营店铺的情况下，不可能根据张健店铺的实际情况进行定制，结合双方签订合同即确认设备清单的行为，泰芒了公司供应予张健设备、设施为通用物，泰芒了公司可用于供应其它的加盟商。因此，泰芒了公司的此辩称不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第(二)项、第九十六条、第九十八条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张健与泰芒了公司于2017年12月17日签订的《项目合作合同》予以解除；二、于判决生效之日起五日内，泰芒了公司向张健返还62333.33元；三、驳回张健的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1550元，由张健负担。二审期间，双方均未提交新的证据。经查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点为：1.张健是否有权主张解除涉案合同；2.一审判决的违约金是否合理。关于张健是否有权主张解除涉案合同的问题当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，张健与泰芒了公司签订涉案合同的目的在于使用泰芒了公司的经营资源经营“茶の魔手”项目，涉案《项目合作合同》于2017年12月17日签订，至张健向一审法院提起本案诉讼时即2018年4月10日时止，张健仍未就“茶の魔手”项目进行选址及经营，且从其向一审法院起诉要求解除涉案《项目合作合同》的行为来看，张健以其实际行为表明将不再履行涉案《项目合作合同》，即双方已无继续合作的信任基础，在此情况下，强制要求张健继续履行涉案《项目合作合同》既违背自愿原则，又无法实现合同的最终目的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”涉案《项目合作合同》已不具备继续履行的条件，应当赋予张健解除合同的权利，但张健应当就其该违约行为承担相应的违约责任。故一审法院认定张健有权解除涉案《项目合作合同》并无不当，本院予以维持。关于一审判决的违约金是否合理的问题如前所述，张健应就其解除合同的行为承担相应的违约责任，鉴于涉案《项目合作合同》中并无关于违约责任的约定，一审法院参照该合同4.2条规定的最高额5000元作为张健应向泰芒了公司承担的违约责任并无不当，本院予以维持；本案中，泰芒了公司并无证据证明张健存在两次及两次以上的违约行为，故其主张按照涉案合同4.2条第二款的约定扣除张健所缴纳的全部保证金作为违约金的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。另，由于自涉案《项目合作合同》签订至张健提起本案诉讼时长达4个月之久，故一审法院判令张健向泰芒了公司支付该期间的品牌维护费亦并无不当，本院亦予以维持。综上所述，泰芒了公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1358.33元，由厦门市泰芒了餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇二〇年一月八日法官助理 杨 博书 记 员 余玟虹