江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4517号上诉人（原审被告）：宿迁市金之彩包装有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新城洋一路南侧。法定代表人：唐箭林，该公司总经理。委托诉讼代理人：余勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马从兴，男，1965年10月22日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈逍，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。上诉人宿迁市金之彩包装有限公司（以下简称金之彩公司）因与被上诉人马从兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金之彩公司上诉请求：撤销一审判决，允许对本案地坪工程质量进行鉴定或发回重审。事实和理由：1.金之彩公司两次申请鉴定涉案工程质量，一审法院不予准许错误。在本案一审两次开庭审理时，金之彩公司均当庭申请根据合同约定的质量条款、国家标准、行业标准对案涉地坪工程的质量进行鉴定，查清马从兴交付的地坪工程是否符合双方合同约定、是否需马从兴维修或重做、是否符合付款条件等。马从兴在2019年2月27日的一审庭审时称，如果经鉴定机构确认经维修即可达到质量标准其同意维修，由此可见，双方均对案涉工程质量进行鉴定的事项进行了处分，要求鉴定事项包括工程质量，根据处分原则，当事人有处分的权利，一审法院应当处理而无权回避或无视。一审法院对案件事实不通过专业机构鉴定查清，将导致本案事实不清，损害金之彩公司利益。2.金之彩公司对案涉地坪工程的使用，不影响案涉工程本身的质量，一审法院以金之彩公司使用了案涉工程为由不准许鉴定，是适用法律错误。其一，使用案涉地坪工程符合水泥凝固的时间间隔。其二，使用案涉工程，与该工程本身采用何种材质及是否与合同约定相符并无关联性。马从兴二审辩称，1.金之彩公司在工程完工后未进行验收且未在合理期间内即实际使用工程，至今已三年有余，现其以质量不符合要求拒付工程款，不符合法律规定。2.马从兴认为工程质量系金之彩公司擅自使用导致的后果，即使工程质量存在问题，金之彩公司也应另案主张，不应当作为其拒付工程款的理由。3.根据相关规定，金之彩公司擅自使用未经竣工验收的工程，现以使用部分质量不符合规定为由拒付工程款的不应当支持，故应驳回金之彩公司的上诉请求，维持原判。马从兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令金之彩公司支付工程款296526.93元及利息（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际给付之日）；2.诉讼费由金之彩公司承担。一审法院查明：2016年7月4日，马从兴（乙方）与金之彩公司（甲方）签订《施工合同》1份，合同约定：经双方协商一致，甲方决定将地坪工程承包给乙方施工（全包，包工包料），现将有关事项达成如下协议：一、面积：面积约4000平方米分二段施工①先做包装厂②后做礼盒厂（以实际发生工程量计算）。合计工价117元/平方米（含税价，税点为4.13%）总计468000元。二、做法：先将现有地坪打掉（原地坪层全部打掉约10cm厚），并清理干净（含外运输费用），然后用挖机平整压实，做10cm水泥地面，在上面再做水磨石。包装厂与礼盒厂之间的隔墙房做一条高300mm×宽200mm的地樑。三、甲方为乙方提供水电到位并免费使用。四、付款方式：乙方将现有地坪清理结束后，预付材料款的40%（187200元）作为启动资金，其余款项经甲方验收合格后付工程款的55%（257400元），余款5%约23400元作维修基金，半年内付清。五、工期：工期①30天②20天共计50天，阴雨天顺延（以施工日志为准）。六、材质要求：地坪用C30商混，本色水磨石要求粗石子、5mm的玻璃条、水泥用425。七、质量保证，不掉水泥粉，不掉石子，表面平整光滑。八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，不得违约。2016年7月22日，金之彩公司向马从兴转账187200元。金之彩公司在一审法院谈话中认可已于2016年10月底将机器设备搬入包装厂，并认可在礼盒厂完工后也已投入使用。因马从兴与金之彩公司未就地坪工程之外的工程签订书面合同，经与金之彩公司员工核实，本案诉争的道路、大隔断、小隔断、墙面乳胶漆、防盗门工程确系马从兴所做。又因金之彩公司对马从兴主张的水磨石地坪的面积，道路、大隔断、小隔断、墙面乳胶漆的面积及单价不予认可，但金之彩公司同意配合马从兴对面积进行测量。经双方现场实际测量，并将测量结果确认如下：水磨石地坪面积3620.99㎡，室外道路面积为90.57㎡，室内粉刷面积为1503.43㎡，大隔断面积为91.73㎡，小隔断面积17.10㎡。在本案一审审理过程中，马从兴申请对室外道路工程、墙面乳胶漆、大小隔断单价进行鉴定。一审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行鉴定，2019年8月12日，江苏天园项目管理集团有限公司出具鉴定意见：室外水泥道路单价为98.01元/㎡，小隔断单价为287.86元/㎡，大隔断单价为289.31元/㎡，1.2m高以下墙面乳胶漆单价为25.33元/㎡，1.2m高以上墙面乳胶漆单价为9.56元/㎡。马从兴对该鉴定结果予以认可，金之彩公司未在法定期限内对该鉴定结果发表质证意见。一审法院认为，因马从兴不具备相关施工资质，金之彩公司与马从兴签订的《施工合同》应属无效，但因案涉工程已交付使用，金之彩公司应向马从兴支付相应工程款。关于厂房水磨石地坪工程，因双方签订的《施工合同》约定单价117元/㎡，马从兴在诉讼中主张水磨石地坪工程为3644.56㎡，经实际测量面积为3620.99㎡，实际测量面积小于马从兴自行测量面积，应以实际测量面积为准，一审法院将水磨石地坪工程面积认定为3620.99㎡，对应的工程款应为423655.83元（3620.99㎡×117元/㎡）。关于室外道路工程，马从兴主张施工面积为148.94㎡，单价为95元。经双方实际测量，面积为90.57㎡。实际测量面积小于马从兴自行测量的面积，应以实际测量面积为准，一审法院将室外道路面积认定为90.57㎡。关于道路工程单价，鉴定意见为98.01元/㎡,马从兴主张95元/㎡在合理范围之内，应予支持。故道路工程的工程款为8604.15元（90.57㎡×95元/㎡）。关于隔断工程，马从兴主张大隔断总金额为24982元，小隔断总金额为3363.36元，但未明确说明大隔断、小隔断的面积及单价。经双方实际测量，大隔断面积为91.73㎡，小隔断面积为17.10㎡。对于单价，鉴定意见为大隔断289.31元/㎡，小隔断为287.86元/㎡。根据双方实际测量的结果及鉴定意见，大隔断金额应为26538.41元（91.73㎡×289.31元/㎡），小隔断金额应为4922.41元（17.10㎡×287.86元/㎡）。马从兴主张的大隔断、小隔断工程金额均小于根据实际测量结果及鉴定意见计算的金额，应以马从兴主张为准，故一审法院将大隔断工程款认定为24982元，小隔断工程款认定为3363.36元。关于墙面乳胶漆工程，马从兴主张单价为15元/㎡,马从兴自行测量面积为841.25㎡，工程款为12618.75元。后经双方实际测量，墙面乳胶漆面积为1503.43㎡。关于单价，鉴定意见为1.2m高以下墙面乳胶漆单价为25.33元/㎡，1.2m高以上墙面乳胶漆单价为9.56元/㎡。因双方现场测量的数据并未区分1.2m以上及以下的面积分别为多少，经与江苏天园项目管理集团有限公司联系，天园公司称可以用比例法进行估算，墙面的高度为2.9m左右，1.2m以上部分面积约占总面积的58.62%（1.7÷2.9×100%），即881.32㎡。1.2m以下部分面积占总面积的41.38%（1.2÷2.9×100%），即622.11㎡。根据双方实际测量的面积及单价的鉴定意见，墙面乳胶漆工程的工程款约为24183.47元（881.32㎡×9.56元/㎡+622.11㎡×25.33元/㎡）。马从兴主张的工程款为12618.75元，小于根据实际测量结果及鉴定意见估算的金额，应以马从兴实际主张的为准，故将墙面乳胶漆工程款认定为12618.75元。关于防盗门的价格，马从兴虽未申请鉴定，但结合其在本案中其他分项工程中主张的工程款数额、鉴定意见以及生活经验，可以认定马从兴主张的防盗门金额为2200元价格合理，予以支持。综上，马从兴为金之彩公司施工的水磨石地坪、室外道路、大隔断、小隔断、墙面乳胶漆及防盗门工程款总额应为475424.09（423655.83+8604.15+24982+3363.36+12618.75+2200）元。扣除金之彩公司已向马从兴支付的187200元，金之彩公司应向马从兴支付工程款288224.09元。关于逾期付款利息，马从兴主张自起诉之日即2018年6月11日起按照年利率6%计算至实际给付之日，不违反法律规定，予以支持。关于金之彩公司辩称马从兴施工的水磨石地坪存在质量问题，并申请对工程质量及修复费用进行鉴定的意见。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉水磨石地坪工程虽未经竣工验收，但是金之彩公司早已实际使用，故对金之彩公司关于工程质量的抗辩意见不予采信，关于其鉴定申请亦不予准许。如金之彩公司认为马从兴施工的水磨石地坪工程在维修期内出现质量问题，可另行救济，本案不予理涉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：金之彩公司于判决生效之日起十日内向马从兴支付工程款288224.09元及利息（自2018年6月11日起以288224.09元为基数按照年利率6%计算至实际给付之日）。案件受理费5748元，鉴定费5000元，合计10748元，由金之彩公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：应否准许金之彩公司对案涉地坪工程质量问题进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，案涉地坪工程未经竣工验收，金之彩公司即已实际使用，现金之彩公司又以质量问题为由申请对工程质量进行鉴定，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。关于金之彩公司称马从兴在一审庭审时同意对案涉地坪工程质量进行鉴定，但根据一审的谈话笔录，马从兴明确表示不同意对工程质量进行鉴定，可见双方并未对案涉地坪工程质量鉴定事宜达成一致。另，如马从兴施工的水磨石地坪工程确有质量问题，金之彩公司可另案主张。综上所述，金之彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5748元，由宿迁市金之彩包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇二〇年一月十三日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛