山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2314号 上诉人（原审被告）：申传新,女,1975年3月2日出生,汉族,居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：申传，男，1966年4月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系申传新哥哥。 被上诉人（原审原告）：日照市方鑫食品有限公司,住所地日照市东港区南湖镇弓山村，统一社会信用代码91371102745677681F。 法定代表人：郭宏，经理。 委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。 原审被告：中国建设银行股份有限公司日照东港支行，住所地日照市东港区海曲中路63号，统一社会信用代码91371102868401191F。 负责人：秦桂萍，行长。 委托诉讼代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。 上诉人申传新因与被上诉人日照市方鑫食品有限公司（以下简称方鑫公司）、原审被告中国建设银行股份有限公司日照东港支行（以下简称建行东港支行）追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 申传新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中，被上诉人并没有为上诉人垫付银行借款63700元，当时申传新以货顶账的方式将款项偿还了。2.被上诉人就同一案件事实在此之前已向法院起诉并作出判决，现对同一案件事实再次起诉违反《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十七条构成重复诉讼。一审判决未查明被上诉人实际垫付借款情况等相关案件事实作出判决，属于事实认定不清，适用法律错误。3.方鑫公司在2011年前给上诉人垫付的款项距今已有八九年时间，早已超出追偿时间；而且被上诉人在建行东港支行的垫付款项的行为与上诉人无关，完全是由于被上诉人的虚假合同行为所造成的。 方鑫公司辩称，被上诉人履行保证责任，导致被建行东港支行扣划人民币63700元后，被上诉人依法行使诉权，向上诉人追偿该笔垫付款。被上诉人是第一次起诉，不存在重复起诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 建行东港支行述称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。2.方鑫公司针对建行东港支行的原审诉求无事实及法律上的依据。建行东港支行与申传新之间系个人住房贷款合同关系，建行东港支行为债权人，申传新为债务人，本案划收行为是建行东港支行按照合同约定依法行使权利，方鑫公司无权向建行东港支行主张追偿权。3.建行东港支行在一审过程中已经提供合法有效的证据证实不应承担还款义务，其他答辩意见同一审意见。4.申传新二审补充意见没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 方鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决申传新、建行东港支行偿还方鑫公司代为垫付的银行借款63700元及利息；2、案件受理费等由申传新、建行东港支行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。方鑫公司提交如下证据：证据一、古城星座房屋销售合同一份，证明申传新在方鑫公司处购买商品房的事实，涉案房屋总房款为851364元；证据二、申传新垫款明细表一份，该垫款明细表由建行东港支行客户服务部于2016年11月份向方鑫公司出具，证明因申传新购买涉案房屋未能按时偿还银行贷款，建行东港支行扣划保证人方鑫公司的款项六笔，共计63700元；证据三、拍卖成交确认书一份，证明涉案房屋于2011年12月23日被法院拍卖，拍卖数额共计944200元，申传新以拍卖成交确认书拍卖所得款项足以抵顶其在建行东港支行的全部贷款，故方鑫公司不予承担涉案扣划款项。 建行东港支行质证称，对证据一真实性有异议，该证据没有书写签订日期，与方鑫公司及申传新向建行东港支行办理贷款业务时提交的合同不完全一致，落款中没有申传新的身份证号码，且方鑫食品的公章不清晰，且无方鑫食品法定代表人的签名，故在建行东港支行的合同是真实的；对证据二真实性有异议，明细表无建行东港支行经办人员签字，但认可已扣划方鑫公司款项为63700元，该款项系方鑫公司应承担的担保责任，建行东港支行没有返还义务；对证据三真实性无异议，拍卖款项建行东港支行没有完全支取，申传新至今仍拖欠建行东港支行贷款本金及利息，截止到2019年6月17日欠借款本金353333.06元、利息27475.87元、罚息4127.47元、利息罚息2016.58元，累计本金、利息及罚息为386952.98元，之后的利息及罚息继续产生。 建行东港支行提交如下证据：证据1、古城星座房屋销售合同一份，证明申传新自方鑫公司处购买古城星座11层E室及储藏室，总房款为851364元，签订合同时付款261364元，余款59万元办理按揭贷款手续的事实；证据2、个人住房借款合同一份，证明申传新因购买方鑫公司的古城星座11层E室及储藏室在建行东港支行处借款59万元，借款期限为240个月，自2006年12月7日起至2026年12月7日止，日照市东信房地产开发有限公司为申传新的贷款业务提供连带责任担保；证据3、个人住房借款最高额保证合同一份，证明因购置方鑫公司依法销售的房产而与建行东港支行发生借贷关系的全部债务人与建行东港支行形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议或者其他法律性文件，方鑫公司为其提供最高额连带责任保证，债权确定期间自2005年5月15日至2008年5月14日；证据4、2006年5月15日日照市东信房地产开发有限公司与建行东港支行签订的个人住房借款最高额保证合同一份、2006年5月1日保证人赵德磊与建行东港支行签订的自然人保证合同一份，证明保证人日照市东信房地产开发有限公司、赵德磊为涉案申传新个人住房贷款业务提供连带责任担保；证据5、中国建设银行贷款转存凭证（借款借据）一份，证明建行东港支行按照合同约定发放贷款本金59万元；证据6、2009年3月4日山东省日照市德信公证处作出的（2009）日德信证经字第65号具有强制执行效力的债权文书公证书复印件一份，原件在日照市东港区人民法院（2009）东执字第1622号强制执行案卷中，证明因申传新不能按时足额偿还个人住房贷款本息，经协商一致，2009年3月4日申传新与建行东港支行签订还款协议书一份，并由山东省日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号《具有强制执行效力的债权文书公证书》就上述还款协议赋予强制执行效力，后建行东港支行向日照市东港区人民法院申请强制执行，执行案号为（2009）东执字第1622号，该案正在执行中；证据7、2019年6月29日申传新在建行东港支行贷款账户资金交易查询明细一份、申传新还款明细一份，个人贷款还款凭证6张、银行账户存款账户信息查询3张，证明建行东港支行发放贷款本金59万元、申传新尚欠贷款本金353333.06元及相应利息，根据申传新贷款账户还款情况，其中自方鑫公司37×××55与37×××83账户中累计扣款75900元；证据8、（2018）鲁11民终110号民事判决书复印件一份，证明申传新在古城星座的同类个人住房贷款保证业务，生效判决依法驳回方鑫公司的全部诉求。庭审后，建行东港支行提交证据9、2011年12月23日申传新的欠款明细，证明截至到2011年12月23日申传新共欠建行东港支行533587.85元。 方鑫公司质证称，对建行东港支行提交的证据1-5的真实性均无异议，上述证据证实申传新为购买涉案房屋实际贷款本金为59万元，贷款期限自2006年12月7日至2026年12月7日；对证据6的证明内容有异议，证据6显示截止到2009年3月2日申传新拖欠建行东港支行本息16640.80元，之前应偿还款项均已按期足额偿还；对证据7真实性及证明内容均有异议，单据系建行东港支行单方提供，未提供详细计算过程及原始材料，2011年12月23日日照市东港区人民法院对涉案房产进行了拍卖，建行东港支行所享有的债权包括其所主张的利息及罚息只能计算到拍卖生效前，建行东港支行将其计算至2019年6月29日违背法律规定，根据方鑫公司提供的证据三显示，拍卖成交额远远高于建行东港支行所主张的欠款数额，建行东港支行辩称该款项至今未还清不符合事实，证据6证明内容与方鑫公司所提交的证据二的数额尽管不一致，但建行东港支行认可垫款数额，故方鑫公司提供的证据二合法有效；对证据8、9未发表质证。 申传新未到庭应诉，视为放弃质证，亦未向一审法院提交证据。 经审查，方鑫公司提供的证据一与建行东港支行提供的证据1不完全一致，方鑫公司认可建行东港支行提供的证据1，故对方鑫公司提供的证据一不予确认；对方鑫公司提供的证据二，建行东港支行虽然否认真实性，但对证明内容无异议，故该证据的证明内容予以确认；对于方鑫公司提交的证据三建行东港支行无异议，予以确认。方鑫公司对于建行东港支行提供的证据1-5真实性均异议，一审法院对该证据的真实性予以确认；对证据6已经生效的（2018）鲁11民终110号民事判决书确认，故对该证据予以确认；对于证据7，虽然系建行东港支行单方制作，但方鑫公司及申传新未提供反证予以推翻，故对该证据予以确认；对证据8系生效的裁判文书，对其中与本案有关的内容予以确认；对证据9方鑫公司及申传新未发表质证意见，对该证据不予确认。以上证据均在卷佐证。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2006年5月1日，方鑫公司（保证人、甲方）与建行东港支行（债权人、乙方）签订个人住房借款最高额保证合同，约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人（因购置甲方依法销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证；被保证的债权是指自2006年5月15日至2008年5月14日期间因乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为壹仟陆佰万元整；甲方提供连带责任保证；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任；保证期间按乙方对每个债务人每笔贷款分笔计算，自每笔借款合同乙方与债务人签订之日起至抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止；若发生法律法规规定或主合同约定的事项，乙方宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止；甲方确认，乙方与债务人签订主合同，乙方与债务人协议变更主合同，均视为已征得甲方事先同意，无需通知甲方，甲方保证责任不因此而减免；保证期间，乙方根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，乙方有权要求甲方在该提前到期日起三个银行工作日内承担保证责任，甲方同意按乙方要求承担保证责任。 2006年10月9日，申传新与方鑫公司签订古城星座房屋销售合同，申传新购买方鑫公司依法销售的古城星座11层E室及储藏室，总房款851364元，首付261364元，剩余590000元办理按揭贷款。 2006年12月7日，申传新（借款人、抵押人）与建行东港支行（贷款人）、方鑫公司（保证人）、案外人日照市东信房地产开发有限公司签订个人住房借款合同，约定：借款人借款伍拾玖万元整用于购置方鑫公司销售的古城星座11-E房产，借款期限为贰佰肆拾个月，即从2006年12月7日起至2026年12月7日；合同项下贷款利率为月利率，具体为在基准利率水平上下调15%；本合同项下借款逾期的，罚息利率在基准利率水平上上浮27.5%；本合同项下的担保方式为抵押加保证；保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止；抵押物为申传新购买的古城星座11-E（房屋所有权证/11-EA）；保证人提供连带责任保证；当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费等），对于保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在中国建设银行股份有限公司系统开立的账户中予以划收。 2006年12月7日，建行东港支行按约向申传新指定的收款人发放借款59万元。但申传新未按约履行还款义务。2009年3月4日，申传新（乙方）与建行东港支行（甲方）签订还款协议书，约定：截至2009年3月4日，申传新已经拖欠建行东港支行借款本息16640.8元。就乙方向甲方偿还所欠借款本息事宜，达成本协议，双方经协商同意在2009年3月5日之前由乙方向甲方清偿该笔贷款全部借款本息共计571875.17元（截至2009年3月2日），如乙方未能按照本协议约定向甲方归还全部借款本息，甲方有权单方面依据具有强制执行效力的本协议向日照市德信公证处申请签发执行证书。2009年3月4日，该还款协议在日照市德信公证处办理公证。日照市德信公证处作出（2009）日德信证经字第65号具有强制执行效力的债权文书公证书。建行东港支行主张其已向一审法院申请强制执行上述公证债权文书，一审法院作出（2009）东执字第1622号执行裁定。建行东港支行主张在该案执行中自2009年3月3日至2010年5月28日扣划了方鑫公司保证金63300元，后至2011年12月23日拍卖成交涉案申传新购买的房屋古城新座1号楼一单元1103室期间，建行东港支行再无扣划方鑫公司的款项，也没有扣划申传新的款项，截至2011年12月23日涉案拍卖房屋成交之时，申传新拖欠建行东港支行借款本金 513088.52元、利息19566.80元、利息罚息527.5元、本金罚息405.03元，共计533587.85元，2011年12月23日涉案房屋拍卖成交价格为611900元，截至2019年7月11日，建行东港支行主张已支取拍卖款301227.2元，因涉案房屋存在争议，剩余款项未支取。截至2019年6月17日，建行东港支行主张申传新欠建行东港支行本金353333.06元、利息27475.87元、罚息4127.47元，利息罚息2016.58元，合计386952.48元。 方鑫公司主张建行东港支行共分六笔扣划其保证金，分别为2008年12月30日扣划金额12600元、2009年3月31扣划金额8000元、2009年6月26日扣划金额11400元、2009年9月28日扣划金额是11900元、2009年12月30日扣划金额11900元、2010年3月30日扣划金额7900元，共计63700元，并要求申传新、建行东港支行连带偿还方鑫公司的垫付款63700元及利息，利息按照自2010年3月30日最后一笔扣划之日起至实际付清之日止，以63700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付。建行东港支行认可自方鑫公司扣划金额为75900元，除上述六笔外，建行东港支行认可自37×××83账户中于2010年5月28日划拨12200元。 一审法院认为，建行东港支行与申传新、方鑫公司签订的个人住房借款合同，建行东港支行与方鑫公司签订最高额保证合同，均系各方当事人真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，方鑫公司与建行东港支行之间保证合同关系成立且合法有效。一审法院予以确认。建行东港支行按约向申传新提供借款，适当履行合同义务，而申传新未按约履行还款义务，按照借款合同约定，建行东港支行有权提前收回全部贷款。方鑫公司、建行东港支行对2009年3月4日双方签订的还款协议，并由日照市德信公证处对还款协议进行了公证，及因申传新不能偿还还款协议约定的到期债务，建行东港支行依据日照市德信公证处作出的公证债权文书向一审法院申请强制执行，以及建行东港支行扣划方鑫公司账户资金的事实均无异议，一审法院予以确认。双方有争议的是建行东港支行与申传新达成还款协议并就抵押物申请法院强制执行期间能否继续自方鑫公司账户扣划保证金以替申传新偿还所欠贷款，及方鑫公司所被扣划的资金的追偿问题。对此，一审法院分析如下：根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，建行东港支行在申请法院强制执行债务人的同时，有权要求最高额保证人方鑫公司承担保证责任。另按方鑫公司与建行东港支行签订的保证合同中“对于方鑫公司保证责任范围内的应付款项，被告有权扣划方鑫公司在被告处开立账户内的款项”之约定，故建行东港支行扣划方鑫公司63700元款项的行为，于法有据，一审法院予以支持。虽建行东港支行在申传新逾期后，与其签订还款协议，并取得具有强制执行效力的公证债权文书。但按照方鑫公司与建行东港支行签订的最高额保证合同“当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之约定，保证人并不享有物保优先抗辩，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，在建行东港支行诉争借款债权并未实现的情况下，根据方鑫公司与建行东港支行之间最高额保证合同之约定，建行东港支行与申传新公证债权的行为并不导致其丧失向保证人主张保证债权的权利。方鑫公司仍应对申传新欠付建行东港支行借款本息等承担连带清偿责任。方鑫公司基于履行保证责任导致建行东港支行扣划的上述款项，方鑫公司应向申传新追偿。综上，驳回方鑫公司要求建行东港支行归还垫付款63700元及利息的诉讼请求，对方鑫公司要求申传新支付其垫付款63700元的诉讼请求，于法有据，予以支持。 关于方鑫公司要求申传新支付垫付款利息的诉讼请求，申传新违约未能偿还贷款，导致方鑫公司为其垫付63700元，方鑫公司要求申传新自2010年3月30日最后一笔垫付款扣划之日起至实际付清之日止，以63700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。 申传新经一审法院依法传唤未到庭应诉，一审法院决定对其进行缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十四条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、申传新于判决生效后七日内归还方鑫公司代偿款63700元及利息（利息以63700为基数，自2010年3月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回方鑫公司要求建行日照东港支行归还代偿款及利息的诉讼请求。一审案件受理费1393元，减半收取696.5元，由申传新负担。 本院二审查明事实与一审相同。 本院认为，上诉人申传新主张被上诉人并未为其垫付款项，又称其早以货顶账的方式清偿，陈述前后矛盾。且一审中，被上诉人方鑫公司与原审被告建行东港支行均提供证据证实方鑫公司为申传新垫付63700元款项的事实，双方证据可以相互印证，应予以采信。上诉人虽主张其以货顶账偿还垫付款，但未提供证据证实，本院不予支持。上诉人认为被上诉人已就同一案件基于同一事实向法院起诉并作出判决，被上诉人的本次起诉行为构成重复诉讼。根据上诉人自述及本院审理查明，方鑫公司的其他涉诉案件与本案当事人并不完全相同，且诉讼标的不同，本案不构成重复诉讼。上诉人诉称被上诉人垫付款项的时间为2011年前，现已超出向上诉人追偿的时效期间。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人申传新在一审审理期间并未提出诉讼时效抗辩，二审审理期间亦未提供新的证据证实被上诉人的追偿权已过诉讼时效期间，故对其主张，本院不予支持。 被上诉人作为保证人按照保证合同约定承担担保责任，依法享有对债务人申传新的追偿权，上诉人主张被上诉人垫付款项与其无关，不予支持。综上，上诉人申传新的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1400元，由上诉人申传新负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年一月八日 书记员  陈令燕