江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4149号 上诉人（原审被告）：南通中南文体产业有限公司，住所地南通市。 法定代表人：陈锦石，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：江苏格雷斯体育文化传播有限公司，住所地南通市。 法定代表人：姚可，该公司总裁。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：姜培培，江苏中南商业发展有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：邵燕，女，汉族，1985年12月3日生，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：方俊，江苏濠阳律师事务所律师。 上诉人南通中南文体产业有限公司（以下简称中南公司）、江苏格雷斯体育文化传播有限公司（以下简称格雷斯公司）因与被上诉人邵燕劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 中南公司、格雷斯公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判；诉讼费由邵燕负担。事实和理由：1.一审对邵燕是否为主动离职的事实认定不清。2018年7月5日下午2：29分邵燕微信询问“一般流程是怎样的啊？我能收拾东西了吗”，人事主管回复需办理工作交接、将手头工作整理成电子档交接后，邵燕于当天下午4：23分即将工作整理成电子档提交给人事主管，并询问如何交接。足见邵燕离职意愿迫切，且能证明其已正式向公司提出离职申请并做好收拾东西离职的准备。邵燕主动向人事部门索要《员工离职申请表》，公司虽未在登记表上填写具体索要时间，但结合2018年7月5日的聊天记录及人事主管2018年7月26日在《员工离职申请表》上签批通过可知，邵燕应是2018年7月5日当天提出离职，人事主管2018年7月26日正式签批通过。双方显然已就社保停保达成一致，公司才于2018年7月20日向社保中心提出停缴邵燕2018年8月份社保要求。邵燕曾于2018年1月24日填写过《员工离职申请表》，要求在2018年2月12日离职，公司为挽留其于2018年3月为其加薪。2018年7月5日邵燕再次提出离职，要求于8月3日离职，公司有理由认为邵燕或故伎重演，想要通过离职手段迫使公司满足其目的。公司提交的证据完全能证明邵燕主动离职而非与公司协商一致解除。2.一审对邵燕应当获得提成的事实认定自相矛盾。一审既认定中南公司发布的《关于广告业务、新项目开发和补贴获取的奖励办法》的制定及以布程序违法，则邵燕因无制度依据不应获得任何业务提成，如一审认定上述《办法》有效，可作为计算提成的依据，则应根据该《办法》第八条第6点规定“员工离职期间涉及的业务提成，一概与该员工无关”，邵燕属于主动离职的显然不应再获得该笔录业务提成。3.一审适用法律错误。本案应适用《劳动合同法》第三十七条，用人单位不支付经济补偿金。 邵燕辩称，双方系协商一致解除劳动合同，一审判决支持经济补偿金及业务提成有事实和法律依据。一审未支持其产假工资差额应当予以改正。 邵燕向一审法院起诉请求：1.中南公司、格雷斯公司支付经济补偿金170886.15元；2.中南公司、格雷斯公司支付2008年至2018年7月26日的加班工资544205.1元；3.中南公司、格雷斯公司支付产假工资差额6091元；4.中南公司、格雷斯公司支付2017年下半年及2018年上半年的业务提成3250元；5.中南公司、格雷斯公司支付2018年1月至2018年7月26日的年终奖9916.66元；6.本案诉讼费由中南公司、格雷斯公司负担。 一审法院认定事实：邵燕2015年12月27日与中南公司签订期间为2016年1月1日至2018年12月31日的劳动合同，合同约定邵燕的工资标准为1630元/月。中南公司为邵燕缴纳社保的期间为2008年3月至2017年12月，2018年1月起格雷斯公司为邵燕缴纳社保至2018年7月；2018年2月起邵燕的工资发放单位由中南公司变更为格雷斯公司。 邵燕2018年1月24日曾填写《员工离职申请表》，离职原因为个人原因、预计离职时间为2018年2月12日，该离职申请表上未见公司的审批程序。后邵燕再次填写《员工离职申请表》，预计离职时间为2018年8月3日，离职原因为其它，该《员工离职申请表》于2018年7月26日通过公司行政人事部门审批。2018年7月20月，格雷斯公司为邵燕办理停保。2018年7月27日，邵燕向中南公司、格雷斯公司分别邮寄《解除劳动合同通知书》，以中南公司、格雷斯公司存在拖欠加班工资、拖欠业务提成、未足额缴纳社保等行为为由，通知解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。邵燕离职前十二个月的平均工资为14399.62元/月。 对于双方争议的事实一审法院论述如下： 1.公司是否拖欠邵燕的产假工资。依照法律规定，生育津贴是职工在产假期间获得的工资性补偿，该期间的生育津贴由生育保险基金依照邵燕上年度平均工资收入支付，低于正常出勤期间工资的差额由单位补足。邵燕陈述其2013年5月至8月为产假期间，公司对此时间未提出异议，法院予以采信。依据邵燕的工资卡银行流水，公司2013年5月15日转账3820.5元给邵燕备注为工资，2013年6月14日转账3780.23元给邵燕备注为工资，2013年8月6日转账8781.26元给邵燕备注为生育，以上三笔金额分摊入邵燕5月至8月的产假期间后，每月金额高于邵燕银行流水中2012年的平均工资，故一审法院认定公司不存在拖欠邵燕产假工资的行为。 2.公司是否拖欠邵燕的加班工资。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。邵燕提交的值班通知表及取消休假通知表仅能反映公司曾对休息日值班人员、运营旺季调休等事项作出过规定，但不能反映邵燕的实际出勤状况，依照法律规定，用人单位保存考勤资料不少于两年。邵燕申请劳动争议仲裁的时间为2018年10月15日，故对于2018年10月15日之前的加班情况，因邵燕未尽到其举证责任，一审法院难以作出认定，不能认定公司在2018年10月15日前存在拖欠加班工资的情形。对于邵燕2016年10月16日起的出勤状况公司负有严格证明责任，但却未能提交2016年10月16日后的考勤记录证明邵燕的出勤情况，一审法院采信邵燕提供的值班表的内容，认定邵燕依照值班表的安排进行了加班，具体日期为休息日加班6日（2016年11月5日、2016年12月18日、2017年3月5日、2017年4月22日、2017年7月22日、2018年4月14日），法定节假日加班1日（2017年1月30日），邵燕与中南公司签订的劳动合同中约定月工资为1630元，而邵燕在该期间每月工资均为1万元左右，大大超出双方劳动合同约定的工资数额，而公司中层管理人员参加单位安排的值班为多年来的常态性状况，应认定公司支付给邵燕的工资中已经包含了加班工资。综上，一审法院认定公司不存在拖欠邵燕加班工资的情形。 一审法院认为，虽然邵燕2018年1月24日曾填写《员工离职申请表》，但该表并未经过公司的审批确认，邵燕在此之后也继续向公司提供劳务，公司也继续支付劳动报酬给邵燕，双方未就解除劳动合同达成合意，劳动关系继续履行。邵燕2018年7月5日向公司人事主管咨询离职流程也不能等同于邵燕向公司提出离职。公司行政人事部门2018年7月26日审批的《员工离职申请表》也无法体现邵燕填写该表的时间。综上，公司的举证不足以证明其在2018年7月20日为邵燕办理停保之前邵燕提出离职或同意离职。公司该行为本可构成违法解除劳动关系，但邵燕的《员工离职申请表》在2018年7月26日经公司行政人事部门审批，其填写该《员工离职申请表》必定不晚于2018年7月26日，因此可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，公司应支付邵燕经济补偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算经济补偿时应将原用人单位的工作年限与新用人单位的工作年限合并计算。故邵燕在中南公司的工作年限应合并计算入格雷斯公司。虽然2018年1月起邵燕的社保缴费单位由中南公司变更为格雷斯公司，2018年2月起邵燕的工资发放单位由中南公司变更为格雷斯公司，邵燕2018年5月也以格雷斯公司的名义对外从事经营活动签订合同，但邵燕2018年1月至7月的加班审批单、请假审批单上的单位仍为中南公司，邵燕《员工离职申请表》抬头也为中南商业，中南公司、格雷斯公司对邵燕的用工与管理存在混同，对于邵燕的经济补偿金等待遇由中南公司、格雷斯公司承担连带责任。邵燕《员工离职申请表》中载明的入职时间为2008年3月3日，中南公司开始为邵燕缴纳社保的时间也为2018年3月，中南公司、格雷斯公司对此均未提出异议，一审法院对邵燕主张的劳动关系开始时间予以采信，中南公司、格雷斯公司须支付邵燕经济补偿金151196元（14399.62元×10.5），邵燕诉讼请求中超过此金额的，不予支持。 劳动者正常提供劳动，用人单位应当依据劳动合同约定支付劳动者工资。邵燕的举证不足以证明公司存在拖欠及加班工资的行为，故对于邵燕要求支付其2008年至2018年7月26日加班工资544205.1元的诉讼请求不予支持。 女职产假期间用人单位应当视同其提供正常劳动并支付其工资，邵燕2013年5月至8月期间支付邵燕工资及生育津贴的总金额高于其产假前的平均工资，公司不存在拖欠邵燕产假期间工资的行为，故对于邵燕要求支付其产假工资差额6091元的诉讼请求不予支持。 关于邵燕要求公司支付其2017年下半年及2018年上半年的业务提成3250元的诉讼请求，公司主张依照中南公司的《关于广告业务、新项目开发和补贴获取的奖励办法》，员工离职后，其在职期间涉及的业务及提成，一概与该员工无关。公司并未提供证据证明前述奖励办法经过相应的民主程序制定并经过公示，故对于公司的主张不予采信，公司应支付邵燕业务提成，公司并未对邵燕所主张3250元的业务提成的金额提出异议，一审法院对该金额予以采信，综上，公司应支付邵燕2017年下半年及2018年上半年的业务提成3250元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定,判决：一、中南公司支付邵燕经济补偿金151196元，格雷斯公司对中南公司的支付义务承担连带责任。二、中南公司支付邵燕业务提成3250元，格雷斯公司对中南公司的支付义务承担连带责任。上述两项，由中南公司及格雷斯公司于判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回邵燕的其它诉讼请求。案件受理费5元（已减半），邵燕已预交，由中南公司及格雷斯公司负担。 二审中，两公司提交：公司于2017年7月5日发出的关于修订《关于广告业务、新项目开发和补贴获取的奖励办法》的申请的自由流程，证明案涉提成制度经过公司审批，是有效的，该《办法》规定员工在职可以拿提成，但离职或者辞职，提成将不再支付。邵燕认为，对流程的真实性不持异议，业务提成的两个项目均发生于提成制度之后，其应当享受，其离开公司前向公司申请，但公司一直未支付。 一审认定的事实经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.应否支付经济补偿金？2.应否支付业务提成？ 关于争议焦点1，关于双方解除劳动合同的原因，邵燕主张：其2018年7月26日向公司提交《员工离职申请表》提出辞职，但公司在其辞职前的7月20日即已对其停保，已对其单方违法解除。公司主张：邵燕2018年7月5日即在微信中提出离职并于当日按公司主管要求把工作交接材料整理成文档发送给公司人员，离职申请表也在7月初就拿走，《员工离职申请表》上的“7月26日”仅证明公司签批时间，不证明邵燕系该日填写表格。本院认为，邵燕2018年1月24日曾填写《员工离职申请表》，后因未经单位审批且公司给其增加了工资，邵燕继续在公司工作。2018年7月5日邵燕通过微信聊天方式再次向公司人事主管询问离职流程，并于当日按人事主管要求制作好离职工作交接文档，该行为虽不等同于邵燕正式向公司提出离职，但公司从邵燕再次重提离职的行为已经了解其再次产生离职意向，并着手办理交接准备工作，公司有理由认为双方劳动关系的解除仅存履行正式程序、办理正式手续而已。在此情况下，公司正常缴纳了邵燕2018年7月份的保险后，于2018年7月20日办理了邵燕2018年8月份保险的停交手续，并无不当。并且，劳动关系的存在与否应以双方是否存在实际用工的事实据以判断，停保行为并不必然等同于用人单位单方解除劳动合同。邵燕于2018年7月第二次填写《员工离职申请表》正式提交给公司，其填写的“离职种类”为“辞职”，“预定离职日”为“2018年8月3日，“离职原因”为“其他”。公司人员在“行政人事部面谈人”处签字，日期为“7月26日”。上述《员工离职申请表》显示系邵燕主动申请离职而非被用人单位单方解除；该表中邵燕并未注明离职的具体原因，即便系被迫离职，其亦未能按照相关规定履行提前告知用人单位其系依据《劳动合同法》第三十八条规定的原因提出解除劳动合同的相关程序，故其主张经济补偿金不符合法律规定。邵燕虽于2018年7月27日以解除劳动合同通知书的形式向公司表明辞职原因，但该行为发生在公司2018年7月26日已经审批同意其辞职之后，故并不能产生提前通知解除原因的法律后果。综上，邵燕主张经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 关于争议焦点2，邵燕主张2017年下半年及2018年上半年的业务提成3250元，公司对邵燕的业务业绩及提成数额未持异议，仅认为依据公司制定的《关于广告业务、新项目开发和补贴获取的奖励办法》，“员工离职后，其在职期间涉及的业务及提成，一概与员工无关”，邵燕已离职，故不应发放。本院认为，邵燕主张的提成在其离职前即已产生并已符合支付条件，因公司方面的延误发放致邵燕离职后仍未支付，此用人单位未及时发放所致的不利后果不应由劳动者本人承担。且用人单位制定规章制度应当公平合理，明显免除自己的法定责任、排除劳动者权利的规定条款不应认定其效力，故一审对于公司的主张不予采信、认定应当支付邵燕的业务提成，并无不当。 至于邵燕二审答辩中认为应支付其产假工资差额的问题。本院认为，一审判决后邵燕并未就此提起上诉，二审中亦未就其产假工资向本院提出新的证据和陈述新的理由，本院对此不予理涉。 综上所述，中南公司、格雷斯公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初2721号民事判决第二项：南通中南文体产业有限公司支付邵燕业务提成3250元，江苏格雷斯体育文化传播有限公司对南通中南文体产业有限公司的支付义务承担连带责任； 二、撤销南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初2721号民事判决第一项、第三项； 三、驳回邵燕的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人南通中南文体产业有限公司、江苏格雷斯体育文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年一月十三日 书记员 周筱雯