江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏04民终3165号 上诉人（原审原告、案外人）：陈善强，男，1951年12月16日生，汉族，户籍地江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：贺爽，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、申请执行人)：佘琴仙，女，1954年10月11日生，汉族，户籍地江苏省常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：**，江苏东晟律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：陈锡平，男，1962年1月11日生，汉族，户籍地江苏省宜兴市，现羁押于常州市看守所。 上诉人陈善强因与被上诉人佘琴仙及原审第三人陈锡平案外人执行异议之诉一案,不服常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初487号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人陈善强的委托诉讼代理人贺爽、被上诉人佘琴仙的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈善强上诉请求:撤销原审判决，依法改判支持陈善强的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由佘琴仙负担。事实和理由：一、一审诉讼程序违法。民事诉讼法第63条规定的证据种类没有谈话笔录，一审法官向拆迁办工作人员李军制作的谈话笔录在证据性质上属于证人证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但李军在一审程序中并未出庭作证，一审判决迳行将李军在谈话笔录中的陈述作为认定案件事实的依据，违反了民事诉讼程序相关规定，属程序违法，应于纠正。二、一审法院存在以下事实认定错误。1.一审法院认定陈善强与陈锡平之间存在部分以房抵债以及陈善强未付清45万元购房款，属事实认定错误。本案所涉《房屋转让协议书》真实、合法且有效，无论从内容到形式均与以房抵债无关，双方之间为真实的房屋买卖合同关系。陈善强与陈锡平之间就收条中提及的25万元借款关系的细节及履行情况与本案并无关联性，虽然无法提供款项支付的其他凭证，但是根据1998年前后普遍采用现金交易的交易习惯以及证人证言，并结合收条出具的时间、收条所陈述的内容，具有证明款项已经实际交付的高度盖然性。而一审法院仅凭陈善强不记得当年因何原因向陈锡平出借25万元款项“与常理不合”，就得出款项没有实际交付的结论，不合逻辑。2.一审法院以证人吴某1的证人证言得出陈善强在之后长达二十年未曾踏足涉案房屋的结论与证人证言内容不符，证人吴某2陈述前面几年见过陈善强，后来就没见过，该证人证言与陈善强从未踏足涉案房屋并非同一意思。且陈善强是否踏足涉案房屋与房屋归属无关联性。涉案房屋一直处于出租状态，由承租人占有和使用，房屋作为不动产，非天灾人祸一般不会毁损、灭失，且陈善强长期居住宜兴，也没有必要经常去查看房屋。房屋的权属有登记时以登记为准，无登记时以合同或其他证据为准，而一审法院故意忽略客观存在的真实有效合法证据，做出错误的事实认定。3.一审法院认为陈善强与陈锡平拿得出房屋转让协议书却拿不出涉案房屋距今最近的尚未结算清楚或租赁尚未到期的租赁协议，与常理不符，并以此作为判案依据属事实认定错误。房屋转让协议所涉金额价值较大，且因房屋无法办理产权证，协议具有证明房屋权属的作用，陈善强与陈锡平对协议进行保留符合常理。而涉案房屋的租赁合同因换过多个出租人，合同较多，且租赁合同所涉金额小，合同到期，房屋返还，租金结清后就没有继续保留租赁合同的必要性，涉案房屋在拆迁后不存在尚未结算清楚或租赁未到期的租赁协议，陈善强与陈锡平未保留租赁合同符合常理。房屋转让合同与租赁合同在作用上、重要性上都存在明显差异，一审法官将其放在同等位置做出对比，其比较的标准就不合理，所得出的“不合常理”的结论，反而是无源之本。综上，本案的争议标的为房屋拆迁款而并非房屋本身，尤其涉案房屋由于客观原因无法也未能办理房屋产权证书，无法通过登记的外观主义来判断房屋及其所对应的拆迁款权益的归属，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项规定，本案所涉房屋拆迁款性质属于其他财产和权利，在无登记的情况下，应当按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断，而陈善强提供的房屋转让协议、收条等能够证明房屋转让、款项交付的事实，进而证明涉案房屋在拆迁前归陈善强所有，该房屋对应的拆迁款理应归陈善强所有。 佘琴仙辩称：第一、法院依职权调查形成的证人证言，即使被调查人未出庭，但所作的陈述作为补强证据与案件的其他相关证据能够相互印证的，也可以作为确认案件事实的证据。第二、陈善强与陈锡平系亲兄弟关系，双方存在利害关系，陈善强与陈锡平之间房屋转让协议等材料存在互相串通、规避执行的嫌疑。陈善强的陈述明显不合理，证明力不足以达到高度盖然性的证明标准。1.收条载明的内容含义不明确，与房屋转让协议以及陈善强的陈述互相矛盾，无法认定真实的房屋交易总价，也无法认定陈善强实际支付的购房款，且陈善强与陈锡平均自认只支付了少部分价款。2.陈善强关于1998年12月22日支付给陈锡平20万元现金的陈述，不符合当时的常理常情。1998年国有单位职工的年收入为9855元，20万元相当于国有单位职工不吃不喝20年的工资，所以20万元在1998年时绝对是一笔巨款。陈善强未能提供有效的证据证明这么一笔巨款全部采用现金当天交付，该陈述不应轻易采信。交易习惯起码要被一定范围内的交易群体广泛认知，并被反复使用。陈善强主张存在现金交付，特别是巨额现金交付，这样的交易习惯应当提供有力的证据证明。但陈善强未能提供，故不应认定陈善强支付了购房款。第三，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定。陈善强提供的房屋转让协议书为规避执行签订的虚假合同，没有支付全部价款，陈善强在案涉不动产征收补偿款查封之前没有实际占有该不动产，因陈锡平自身原因一直未办理房屋过户登记，故陈善强不能排除本案的强制执行。综上，陈善强的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回陈善强的上诉请求，维持原判。 陈锡平未发表意见。 经审理查明，2018年6月14日，常州市钟楼区人民法院（以下简称钟楼法院）根据佘琴仙的申请，作出（2018）苏0404民初3155号民事裁定：查封、冻结被申请人陈锡平名下价值11215800元的财产。并于次日向常州市钟楼区荷花池街道房屋征收与补偿服务中心（以下简称拆迁办）发出协助执行通知书，冻结、查封陈锡平在本市西新桥综合市场1-3号房屋的拆迁补偿款1000万元。 2018年10月31日，钟楼法院对佘琴仙与陈锡平民间借贷纠纷一案作出（2018）苏0404民初3155号民事判决：一、陈锡平应于判决生效之日起十日内向佘琴仙支付借款本金6512200元及逾期利息（自2016年5月7日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍标准计算，最高不超过年利率24%）；二、陈锡平应于判决生效之日起十日内向佘琴仙支付律师代理费20万元。陈锡平不服该判决上诉至本院。二审经审理维持了原判。 案外人陈善强对本案执行标的提出异议后，钟楼法院于2018年12月20日作出（2018）苏0404执异66号执行裁定，驳回案外人陈善强的异议请求。 陈善强不服该裁定，向钟楼法院提起执行异议之诉称，1990年11月5日陈锡平购得涉案房屋，于1998年12月22日转让给了陈善强。陈善强与陈锡平间的转让协议由金长安律师事务所予以见证。因陈锡平仍需经营使用涉案房屋，故1999年1月1日双方签订了房屋租赁协议，由陈锡平承租该房屋，租期自1999年1月1日起至2002年12月30日止。2018年7月陈善强得知政府将对涉案房屋进行征收，且正与陈锡平接洽征收补偿事宜，即于2018年7月25日以书面形式通知征收部门，告知房屋所有权人系陈善强，要求不得与陈锡平洽谈补偿事宜。相关单位于7月26日收到了相关告知书。请求：1.判令停止对常州市西新桥综合市场十字路口由北朝南4.5间（西新桥综合市场1-3号房屋）房屋拆迁补偿款的执行（解除财产保全措施）;2.本案诉讼费由佘琴仙承担。审理中陈善强增加一项诉讼请求：确认涉案房屋拆迁补偿款归陈善强所有。 一审法院经审理查明：1990年11月5日，陈锡平从宜兴市太湖地基工程公司处购得涉案房屋（无证房）。陈善强为证明自己是涉案房屋拆迁补偿款的补偿对象，向法院提交了下列证据：1.见证书、房屋转让协议、设备清单、收条及发票各一份，欲证明陈善强购买了涉案房屋并支付购房款的事实；2.委托书、房屋租金收款清单、2014-2018年期间陈锡平向陈善强交付租金的银行转账凭证各一份、房屋租赁协议二份，欲证明涉案房屋在1999年1月1日已按转让协议第三条的约定，交付给了陈善强。此后，陈善强将涉案房屋楼上部分出租给陈锡平直至2002年12月30日，楼下部分陈善强委托陈锡平代为出租，欲证明在1999年1月1日陈善强与陈锡平就涉案房屋的房屋转让协议已履行完毕，自此之后该房屋的所有权人应为陈善强，与陈锡平无关；3.1998年3月30日《公司职工集资建房合同》、2004年4月1日《土地使用证》，欲证明陈善强在1999年前后已经有多套房屋，具有购买涉案房屋的经济实力及购房投资的合理性；4.2019年3月6日宜兴市太湖地基工程有限公司出具的《证明》一份，欲证明陈善强在2000年之前的收入情况，具备购买涉案房屋的经济实力，同时证明陈善强收入为现金领取，进行现金交易具合理性；5.收条四份，欲证明陈善强习惯现金交易的事实；6.1999年3月28日房屋租赁合同一份，欲证明陈善强系涉案房屋的实际权利人，陈锡平是受陈善强委托出租涉案房屋的事实；7.陈锡平暂住证、2001年5月17日清凉东路65号3幢房产证、2001年4月28日《家庭装饰承包合同》、2001年5月23日《家庭装饰承包合同》、2002年8月26日结算单，欲证明陈锡平系为购买新居而出售涉案房屋，陈锡平在与陈善强签订的涉案房屋租赁合同到期后居住于清凉东路65号3幢，自2002年后陈锡平从未居住于涉案房屋内；8.证人吴某1的证人证言，欲证明陈锡平于1999年左右从市场搬走，陈善强也在那时购买了涉案房屋，当时陈善强到市场转过几次、后来再也没见过陈善强及多年来涉案房屋的房租未上涨的事实；9.唐洪保的证人证言，欲证明陈善强与陈锡平签订《房屋转让协议书》的事实。 第三人陈锡平亦向法院提交了如下证据，证明内容与陈善强一致：见证书、房屋转让协议书二份、设备清单、民事调解书。 审理中法院依职权调取了以下证据：1.（2018）苏0404民初3155号审理过程中该案承办人向涉案房屋拆迁办工作人员做的一份谈话笔录；2.涉案房屋相应电表的电费发票及两张电费缴费凭证；3.1987年5月30日《关于转让西新桥综合市场内“中国城市化公联合体常州经销服务部”房产的协议书》；4.2018年6月13日《常州市钟楼区人民政府国有土地上房屋征收决定书》；5.2018年4月10日报纸上的《关于市北郊中学周边地块项目被征收房屋相关权利人申报举证及协商补偿公告》（以下简称《申报及协商公告》）；6.1984年《筹资统建商业用房证明书》；7.对拆迁办李军作的调查。 另查明，陈善强与陈锡平系亲兄弟。法院当庭询问陈善强关于1998年12月12日收条上所写双方交接购房款时抵扣掉的25万元借款的相关情况，陈善强陈述借款原因不记得了，但记得25万元是分两次交付的，一次10万，一次15万。法院在向李军调查时，李军陈述，陈锡平曾在签订拆迁协议时嘀咕过一句其签订协议也没有用，但在签订拆迁协议前多次的洽谈接触中陈锡平均未提及有其他所有权人，2018年4月20日签订拆迁安置补偿协议后亦未向拆迁办提交相关证据证明涉案房屋另有所有权人；2018年7月25日即涉案房屋的拆迁安置补偿款被法院冻结后，陈善强向拆迁办提出其为涉案房屋的所有权人，所提交的材料是《房屋产权所有告知书》、《筹资统建商业用房证明书》、《见证书》复印件、《房屋转让协议》复印件、《设备清单》复印件、《民事调解书》复印件、《律师见证费发票》复印件；涉案房屋中的租赁户因租赁协议押金、租金问题未解决多次持租赁协议到拆迁办询问涉案房屋补偿款发放事宜，租赁协议上的房屋出租方为陈锡平。 一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中。 涉案房屋无法办理产权证，客观上无法依不动产权属证书对任意第三人宣示所有权。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款亦规定未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。涉案房屋没有土地使用权的审批文件，故法院仅能从现有当庭提交的证据及当事人的陈述等来确定陈善强的主张能否得到支持。陈善强以部分以房抵债，部分支付现金的收条证明自己于1998年从陈锡平处购得争议房屋，但庭审中没能提交证据证明购房前与陈锡平间的债权债务关系，又无法明确陈述相关借款事由，却能明确陈述系分两笔出借相关款项，具体数额亦能明确陈述，与常理不合，故陈善强提交的该收条证据证明力较低，无法认定陈善强已支付全部购房款，也无法认定陈善强系争议房屋的权利人。而通过陈善强的证人吴某1当庭陈述的陈善强仅在1999年前后即陈善强与陈锡平签订《房屋转让协议》之时到涉案房屋去看过，之后长达近二十年未曾踏足涉案房屋，与常理不合。因陈善强与陈锡平系亲兄弟，长期有经济往来，陈善强所交银行流水并非全部产生于陈善强与陈锡平之间，又不注明交易目的，不足以证明陈锡平长期受陈善强委托出租涉案房屋事宜并代为收取租金转付给陈善强。陈善强及陈锡平能拿出二十年前形成但保存完好的见证书、房屋转让协议书及此后签订于1999年3月28日租赁期限至2003年止的将涉案房屋出租给案外人的早已履 行完毕的租赁协议等证据，但却拿不出涉案房屋距今最近尚未结算清楚或租赁尚未到期的租赁协议，与常理不合。而拆迁办工作人员的陈述反映了在涉案房屋签订拆迁安置补偿协议前陈锡平从未主动披露房屋存在其他权利人，签订拆迁安置补偿协议后涉案房屋拆迁补偿安置款被冻结前陈善强及陈锡平亦未及时向拆迁办提交证据主张拆迁款应支付给陈善强，事实上陈锡平却以自己的名义对外出租涉案房屋。综上陈善强所举证据不足以证明其为涉案房屋拆迁时的所有权人，在本案中亦不足以排除对争议房屋征收补偿款的执行。陈善强的诉讼请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）款的规定，于2019年7月11日作出（2018）苏0404民初487号民事判决：驳回陈善强的诉讼请求。本案案件受理费30648元（陈善强已预交），由陈善强负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院依职权向拆迁办副主任程小坤调查。程小坤称：1.争议房屋自始没有权证。房屋拆迁时，陈锡平自己来申报权利，提交了其与宜兴市太湖地基工程有限公司的房屋转让协议书。另外，因为整个一排店铺都没有权证，需要去工商部门核实买卖合同。之前陈锡平没有提出房屋不是他的，提出的话就不会签协议了。2.2018年4月20日陈锡平签署房屋征收与补偿协议书后，知道有人起诉他，又提供了其与陈善强签订的房屋买卖合同，说房屋不是他的。所以协议书还没有流转到房屋征收部门盖章。程小坤另向本院提供陈锡平作为被征收人签字的常州市国有土地上房屋征收与补偿协议书复印件，该协议载明的被征收房屋为西新桥综合市场1号的房屋及其附属物。陈善强质证称：谈话笔录属于证人证言，应由被谈话人到庭接受质证；协议书真实性需向陈锡平核实。佘琴仙质证称:对真实性没有异议，且可能看出陈善强向政府部门递交材料在钟楼法院作出财产保全裁定以后，足以证明陈善强和陈锡平系规避执行。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，《关于转让西新桥综合市场内“中国城市化公联合体常州经销服务部”房产的协议书》载明，兹有“中国城市化公联合体常州经销服务部”于1985年与西新桥工商行政管理所签订协议，在西新桥综合市场内投资兴建营业地一处计4间（含楼上楼下，建筑面积为195.27平方米），附属小屋一间（计4平方米）。因“中国城市化公联合体常州经销服务部”另购新址，现决定将其折价转让，并由宜兴县太湖地基工程公司购买。 还查明，根据一审法院依职权向国网江苏省电力有限公司常州供电分公司营销部调取的登记信息，用电地址为西新桥综合市场1号的电能表立户时间为2007年2月13日，用户名称为陈锡平。该电能表费用自2011年3月28日起从陈锡平工行账户代扣。 本案二审争议焦点为：陈善强对案涉拆迁补偿款是否享有民事权益？ 本院认为：案涉房屋未取得合法建房手续，但实际建造投入了建安成本，在未被认定为违章建筑被强制拆除前具有使用价值。故该房屋具有使用价值而被列入拆迁征收范围时，实际投资建造并占有、使用房屋的民事主体，可以获得该房屋被拆迁后的拆迁补偿收益。现陈善强对案涉拆迁补偿款主张民事权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，应由陈善强就其对拆迁补偿款享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据现有证据，“中国城市化公联合体常州经销服务部”自建案涉房屋后于1987年转让给宜兴县太湖地基工程公司，后者又于1990年将其转让给陈锡平，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（五）项的规定，陈善强应提供合同等证明财产权属的证据证明其向陈锡平购买案涉房屋并实际占有、使用。经审查，陈善强提供的证据无法达到确信待证事实的存在具有高度可能性的证明标准。主要理由如下： 首先，陈善强主张与陈锡平存在房屋买卖合同关系，应由陈善强对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。1.陈善强、陈锡平提供1998年12月22日房屋转让协议书各一份，该协议书第4条载明，本协议共三份，由甲、乙双方签字，常州市长安律师事务所见证生效，并在协议下方“甲方签字：”、“乙方签字：”后列明“见证单位：”，但“见证单位”处并无常州市长安律师事务所的签字或盖章。陈善强另提供常州长安律师事务所盖章、一名律师签字的的见证书，证明陈锡平和陈善强签名的真实性，但对于未在房屋转让协议书上盖章签字的原因，无论是陈善强、陈锡平，还是见证经办律师，均未作出合理解释。参照《律师见证业务工作细则》第十六条关于“应指派两名律师进行见证工作”的规定，对常州长安律师事务所见证的效力不予认可，故现有证据不足以证明房屋转让协议书已经生效。2.就房屋转让的原因，陈善强一审陈述是“我弟弟等着钱用，他开公司需要资金”，陈锡平陈述卖房子是“想换一下居住环境，想在外面重新购买房子”。即合同相对方就案涉房屋转让磋商过程的陈述并不一致，房屋转让的真实性存疑。 其次，关于转让房屋对价45万元的交付，陈善强提供收条一份，主张达成25万元以借款债权抵销的合意，并于当日现金交付20万元。一方面，关于25万元借款的事由、资金来源、交付方式、还款期限及利息，双方均未作出明确陈述，陈善强委托诉讼代理人二审关于“交易发生在20年前，记不清楚属于正常，记得清楚反而不正常”的陈述，也实难采信。另一方面，关于20万元的现金交付，陈善强也未提供证据加以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，对于陈善强主张已支付转让房屋对价45万元的事实，不予确认。 再次，关于案涉房屋的占有、使用。陈善强提供的银行转账记录并非都发生于其与陈锡平之间，且未备注付款事由，转账时间与金额也不具规律性，无法证明陈锡平受陈善强委托出租案涉房屋且已将租金交付陈善强。另外，从一审法院向电力部门调取的登记信息看，陈锡平以自己的名义开立案涉房屋电能表并支付电费，且无证据证明该费用与陈善强进行过结算，该事实也与陈善强主张的陈锡平受托出租房屋不符。 综上所述，陈善强提供的证据无法达到确信其对案涉补偿款享有民事权益具有高度可能性的证明标准，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30648元，由陈善强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙慧民 审 判 员 朱正生 审 判 员 钱 锦 法官助理 陶金沙 二〇二〇年一月七日 书 记 员 张玉娘