江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3275号上诉人（原审原告）:卜正国，男，1972年4月6日生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）:江苏天立方环保工程有限公司，统一社会信用代码91321282088439973P，住所地靖江市城南园区纬二路1号。法定代表人：吴桂付，总经理。委托诉讼代理人：顾明松，江苏百川通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳玲，江苏百川通律师事务所实习律师。上诉人卜正国因与被上诉人江苏天立方环保工程有限公司（以下简称天立方公司）劳动争议纠纷一案，不服靖江市人民法院（2019）苏1282民初6170号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卜正国向本院提出上诉请求：1.支持原审判决第一条，由被上诉人支付上诉人赔偿金53930.9元。2.被上诉人支付上诉人年底考核工资2019年1-6月合计60000元。3.被上诉人承担本案诉讼费。4.被上诉人于判决生效后2日内结清，所有款项打入上诉人的原工行工资卡。事实与理由：1.合同约定上诉人年底考核工资每年7-17万元，劳动合同及2018年银行工资流水、工资单证明上诉人每月工资15000元，2018年4月至12月打入银行卡考核工资为75000元，年终现金发放8000元，2018年4月至12月收入合计为207799元，参照2018年收入，年底考核工资以12万元计算，上诉人2019年1月至6月考核工资应为60000元。根据《工资支付暂行规定》第九条、《江苏省工资支付条例》第十九条的规定，合同约定的年底考核工资发放时间是正常履行合同时的约定，现因被上诉人违法解除合同，事实上终止劳动关系，考核工资作为工资组成部分，被上诉人应在终止合同后2个月内一次性付清。一审以正常履行合同的发放时间条件作出认定不符合事实和法律。2.被上诉人违法单方面解除劳动合同，对上诉人造成工作损失、名誉及精神损失，应由被上诉人承担诉讼费。被上诉人天立方公司答辩称，因考核工资需要一定考核程序，被上诉人不可能随时为哪一个员工组成考核组对其进行考核，双方应该按照合同约定届期对全部员工进行考核。上诉人在被上诉人单位工作期间，在年中考评中是倒数第一名，被上诉人按照考核的规章制度解除劳动关系，虽然仲裁委、一审判决被上诉人支付赔偿金的理由是被上诉没有按照法定程序对上诉人进行先调岗再终止劳动关系，但只是程序上有问题，而不是上诉人的实际工作表现良好。故对于上诉人的考核工资应当在考核后根据考核情况进行发放，且考核工资也没有法定标准，考核工资不但要结合上诉人的工作表现，也要结合被上诉人的经济情况和形势，上诉人主张按照上一年度考核标准要求支付考核工资没有事实和法律依据。一审认定被上诉人暂不支付考核工资正确。上诉人主张的名誉、精神损失等没有事实和法律依据。卜正国向一审法院提出诉讼请求：1.判令天立方公司支付赔偿金53930.9元；2、判令天立方公司支付年底考核工资60000元（2019年1-6月）；3、天立方公司赔偿卜正国个人工作损失、名誉损失、精神损失300000元并公开赔礼道歉，消除影响；4、由天立方公司承担相关诉讼费用。一审认定事实如下：卜正国于2018年4月22日至天立方公司工作，双方签订了固定期限劳动合同，合同期限自2018年4月22日起至2021年4月21日止，天立方公司安排卜正国从事副总经理岗位工作，月工资为15000元，年终绩效考核工资标准为每一个年度考核周期为7-17万元，从签订合同之日起开始计算考核期间，第一年从签订合同到12月31日为一个考核周期，以签订合同天数除以365天再乘以年度考核周期的考核工资，以后每年1月1日至12月31日为一个考核周期，年终绩效考核工资在农历春节10天之前发放到位，考核依据为天立方公司员工年度绩效考核方案及卜正国实际劳动贡献，如在考核期间发生卜正国单方解除劳动合同、因卜正国违反劳动合同原因被解除劳动合同情况，致使该考核期间不满一个年度的，取消该考核周期全部绩效考核工资。2019年6月27日，天立方公司以卜正国与其经营发展要求及文化理念不符，长期不能胜任本职工作为由，解除与卜正国的劳动合同并解聘副总经理职务。2019年1月31日天立方公司支付卜正国2018年4-12月考核工资75000元，2018年度泰州市在岗职工平均工资为5992.3元。卜正国于2019年6月28日向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天立方公司支付违法解除劳动合同赔偿金、年底考核工资、个人工作和精神损失、2019年6月工资及报销款等，仲裁委于2019年8月16日分别作出靖劳人仲案字（2019）第371-1号、靖劳人仲案字（2019）第371-2号仲裁裁决书，裁决天立方公司支付2019年6月工资13162元、话费补贴180元、交通补贴200元，天立方公司支付赔偿金53930.9元，对卜正国要求天立方公司支付年底考核工资、社会保险补偿、住房公积金、工作损失、精神损失、2019年6月报销款的仲裁请求不予支持。一审法院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，即便卜正国在天立方公司的考核中处于末位，也不等于不能胜任工作，天立方公司必须对卜正国进行培训或者调整工作岗位，如卜正国仍不能胜任工作的，天立方公司才可以解除劳动合同，但天立方公司并未对卜正国进行培训或者调整工作岗位，故天立方公司以卜正国长期不能胜任本职工作为由解除与卜正国的劳动合同，缺乏法律依据，卜正国不要求继续履行劳动合同，天立方公司应当按照经济补偿标准的二倍向卜正国支付赔偿金。卜正国自2018年4月22日至2019年6月27日在天立方公司工作，补偿年限为1.5个月，卜正国月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，向其支付经济补偿的标准按2018年度泰州市在岗职工月平均工资的三倍计算。据此，天立方公司应支付卜正国赔偿金53930.7元（5992.3元×3×1.5×2）。双方在劳动合同中约定年终绩效考核工资标准为每一个年度考核周期7-17万元，每年1月1日至12月31日为一个考核周期，年终绩效考核工资在农历春节10天之前发放到位，现尚未达到支付考核工资的条件，且双方约定的考核工资亦不确定，故对于卜正国在本案中要求天立方公司支付年底考核工资的诉讼请求不予支持。卜正国要求天立方公司赔偿其工作损失、名誉损失、精神损失300000元并公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不属于劳动争议处理范围，亦缺乏相应的事实和法律依据，对此不予支持。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、江苏天立方环保工程有限公司于判决生效后十日内支付卜正国赔偿金53930.7元。二、驳回卜正国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由天立方公司负担（天立方公司于判决生效后3日内直接交纳给一审法院）。二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人主张被上诉人支付年底考核工资应否支持；2.上诉人主张被上诉人赔偿工作损失、名誉损失、精神损失并要求赔礼道歉消除影响应否支持？关于争议焦点一，双方在劳动合同中约定的年终绩效考核每一年度考核周期为7至17万元，以每年1月1日至12月31日作为一个考核周期，年终绩效考核工资在农历春节10天之前发放到位，考核依据为被上诉人员工年度绩效考核方案及上诉人方实际劳动贡献。从劳动合同约定看，绩效考核工资并非固定取得的工资数额，其数额需按照考核的程序予以确定，因上诉人诉请的年终绩效考核工资尚未确定，亦未达到发放时间和条件，原审法院未予以支持，并无不当之处。上诉人直接按照上一年度绩效工资标准主张本年度绩效考核工资，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本案属于劳动争议纠纷，上诉人主张赔偿工作损失、名誉损失、精神损失并要求赔礼道歉消除影响，显然不属于劳动争议纠纷处理范围，原审不予处理，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卜正国负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年一月六日书记员 刘 非