四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20165、20167号 上诉人（原审被告、原告）：刘文根，男，1968年3月19日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：胡坤树，男，1956年9月24日出生，汉族，住四川省犍为县，由犍为县塘坝乡牛心村村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：潘福文，犍为县玉津法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、被告）：成都兴五洲机电设备工程有限公司，住所地：四川省成都市郫都区郫筒镇金家港57号附17号1层。 法定代表人：张玉贵，总经理。 委托诉讼代理人：李晓嵘，四川永辅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张驰，四川永辅律师事务所律师。 上诉人刘文根因与被上诉人成都兴五洲机电设备工程有限公司（以下简称兴五洲公司）劳动争议一案，不服成都市郫都区人民法院(2019)川0124民初3566号、4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文根上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法改判刘文根与兴五洲公司存在劳动关系;3.兴五洲公司支付刘文根未签订书面劳动合同二倍工资差额13628.57元;4.诉讼费及证人出庭已支付的劳务费等1280元由兴五洲公司承担。事实和理由：1.一审法院排除刘文根提交的工资支付凭证、考勤表等证据，仅凭兴五洲公司提交的代力强晚于刘文根入职2个月所签订的《劳务分包合同》，认定刘文根系代力强雇佣民工，是深圳科建工作人员不当，本案应通知代力强、深圳科建到庭参加诉讼以查明事实。2.刘文根与兴五洲公司形成事实劳动关系。综上，一审遗漏当事人，程序违法，证据采信不当，请求二审支持刘文根的上诉请求。在二审庭审调查中，刘文根当庭撤回要求兴五洲公司支付证人出庭已支付的劳务费等1280元的诉讼请求。 兴五洲公司辩称，兴五洲公司已将部分工程分包给他人施工，刘文根是由实际施工人雇佣，只不过兴五洲公司按照总包方的要求，为预防施工人克扣民工劳务报酬，依据施工人报送的名单及金额每月将基本生活费直接发至民工银行卡中。一审中提交的《劳务分包合同》与增值税发票等能够印证代力强、王友江等人分包工程的事实，兴五洲公司未与刘文根建立任何劳动关系，刘文根认为应由兴五洲公司承担考勤记录、工资支付凭证等举证责任不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 兴五洲公司向一审法院起诉请求：确认兴五洲公司与刘文根之间不存在劳动关系，兴五洲公司不应向刘文根支付二倍工资。 刘文根向一审法院起诉请求：1.确认刘文根与兴五洲公司从2018年9月17日起存在劳动关系；2.兴五洲公司支付刘文根未签订书面劳动合同的二倍工资差额13628.57元。3.诉讼费由兴五洲公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月1日、11月21日和12月10日，兴五洲公司分别与袁勇、代力强、王友江签订《劳务分包合同》，约定由兴五洲公司将位于四川省眉山市仁寿县文林工业园区的陈列1东侧一楼二楼办公区空调水管道保温，陈列1东侧一楼二楼办公区空调水管道焊接、阀门安装，动力站一层、二层空调水管道焊接安装工程，分别分包给上述三人。 2018年10月16日，王友江向兴五洲公司提出申请，载明：根据公司要求，不得克扣民工工钱，我将我手下民工名单报给公司，……，代力强班组……刘文根，……这些人的工钱，还是代力强自己记录和发放，……请公司代我发的生活费从我的劳务分包费里面扣除，我都认可。 2018年9月19日，刘文根在仁寿县城东社区卫生服务中心进行诊断。2018年10月16日上午11时许，刘文根前往仁寿县中医医院对其右手第四掌骨斜行骨折进行影像检查。2018年10月29日，代力强作为班长对刘文根等人进行班组班前安全活动教育。 一审另查明，1.刘文根工作牌显示：中国建筑第八工程局第5代TFT-LCD高端显示器项目部，姓名刘文根，单位深圳科建，工种普通，进场日期2018年9月23日；2.2018年10月22日，兴五洲公司向刘文根转存了3450元，2019年1月31日，兴五洲公司向刘文根转存了5000元。 2019年2月21日，刘文根向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认其与兴五洲公司自2018年9月起存在劳动关系；2.兴五洲公司支付未签订书面劳动合同二倍工资17460元。2019年5月16日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会做出郫劳人仲委裁字（2019）第106号仲裁裁决书，裁决：一、刘文根与兴五洲公司自2018年9月23日起存在劳动关系；二、兴五洲公司自本裁决生效之日起十日内支付刘文根未订立书面劳动合同的二倍工资差额10971元；三、驳回刘文根的其他仲裁请求。后刘文根与兴五洲公司均不服该裁决，诉至一审法院。 本案的争议焦点为：1.刘文根与兴五洲公司是否存在劳动关系的问题；2.兴五洲公司是否应当向刘文根支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。对此，一审法院作如下评述： 一审法院认为，关于刘文根与兴五洲公司是否存在劳动关系的问题。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，判定双方之间是否存在劳动关系，应当从主体资格、劳动管理、劳动报酬以及劳动性质等方面进行综合考量。本案中，在主体资格上，刘文根与兴五洲公司符合法律上规定的劳动者与用人单位的身份；但还要同时满足其他几个条件才能认定双方之间的劳动关系。即刘文根是否受到兴五洲公司的各项规章制度的约束和管理，是否在从事兴五洲公司安排的有报酬的劳动，以及其劳动是否为兴五洲公司的业务组成部分。本案中，从银行转账记录和王友江的申请这两份证据来看，可以认定兴五洲公司系在王友江提出的申请下向刘文根转存了几笔款项的事实，因银行转账记录明确显示交易金额为“转存”。其二，从三份《劳务分包合同》、班组班前安全活动记录等几份证据来看，兴五洲公司将动力站一层、二层空调水管道焊接安装工程等工程分包给代力强等人，由作为班组长的代力强等人负责工程的施工并对刘文根等工作人员进行安全教育。其三，在刘文根提供的工作牌和证人证言中，已显示刘文根为深圳科建的工作人员。这与刘文根陈述其为兴五洲公司工作人员相互矛盾。因而，鉴于对本案证据的综合认定，一审法院认为，若刘文根仅凭兴五洲公司对其转入几笔款项和自述来认定双方之间存在劳动关系，在证据证明力上显得过于单薄，难以与其他证据之间形成证据锁链。故认定刘文根与兴五洲公司存在劳动关系缺乏事实依据和法律根据，一审法院不予支持。 关于兴五洲公司是否应当向刘文根支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。因该请求系基于双方之间存在劳动关系，而从一审法院查明的事实来看，双方并不存在劳动关系，故该请求缺乏存在的基础，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、兴五洲公司与刘文根不存在劳动关系；二、兴五洲公司不应向刘文根支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、驳回刘文根的诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘文根承担。 本案二审审理期间，刘文根提交了如下证据，1.刘文根在信利电子厂上班签到照片，拟证明刘文根受伤前后均是由兴五洲公司直接安排工作、考勤。2.人寿城东坡社区卫生服务中心的门诊诊断报告单，拟证明刘文根的伤情。3.工商信息查询，拟证明张玉贵系兴五洲公司执行董事而非总经理职务，张洪伟是公司的经理，刘文根工资系张洪伟个人账户转款。本院组织各方当事人进行了质证，兴五洲公司质证认为，对证据1关联性有异议，不能证明刘文根是接受兴五洲公司的考勤及工作安排，一审中兴五洲公司提交的证据能够证明班组长是代力强，刘文根与兴五洲公司没有关系。对证据2，只能证实刘文根受伤的情况，与本案没有关联性。对证据3真实性、合法性不予认可，兴五洲公司提供的身份资料显示法定代表人系张玉贵，张洪伟只是公司员工。本院经审查认为，对于刘文根提交的证据1、2与本案并无关联性，无法达到其证明目的，本院不予采信，对证据3因不能达到其证明目的，故不予采信。 兴五洲公司提交如下证据：中建八局第一建设有限公司关于保障农民工工资支付的通知，拟证明为了工程推进，当时和分包人达成了一致，由兴五洲公司每月给下面的工人发放生活费。本院组织各方当事人进行了质证，刘文根对证据三性无异议，认可上述证据的证明目的。本院经审查认为，对兴五洲公司提交的证据将结合本案其他实际予以认定。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：刘文根与兴五洲公司之间是否存在劳动关系，兴五洲公司应否支付刘文根未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，本院评判如下： 劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，服从用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。根据本案查明的事实，兴五洲公司将案涉部分工程分包给代力强等人，并提交了《劳务分包合同》、税票、班组前安全活动记录、申请等证据为证，本案中刘文根无充分的证据证明其在工作中接受兴五洲公司的安排和管理，或受兴五洲公司的规章制度约束。且根据本案中兴五洲公司提交的《关于保障农民工工资支付的通知》可以确认由兴五洲公司将相关款项转入刘文根的银行卡中是为预防施工人克扣农民工劳务报酬，故不能因兴五洲公司向刘文根转款就认定兴五洲公司与刘文根之间存在劳动关系。对于刘文根提出一审法院未追加深圳科建、代力强为本案当事人程序违法的上诉主张，因本案中刘文根的诉讼请求是要求确认与兴五洲公司之间存在劳动关系，故一审未予追加程序并不违法。综上，兴五洲公司与刘文根之间并不符合建立事实劳动关系的构成要件，故一审认定兴五洲公司与刘文根之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。同时，本案审理的争议焦点为刘文根与兴五洲公司应否建立劳动关系，结合以上分析，刘文根与兴五洲公司之间不存在劳动关系，故刘文根要求兴五洲公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院对此亦予以确认。 综上所述，刘文根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由刘文根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 文 审 判 员  滕 洁 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年一月十四日 法官助理  薛潇瑞 书 记 员  谢彦君