文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终1491号上诉人（原审原告）：冉文全，男，1972年4月19日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：吴凤莲（系冉文全妻妹），1979年10月30日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：酉阳华西医院，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多街道何家坝路145号，统一社会信用代码91500242MA5U7FFG96。法定代表人：游友太，该院院长。委托诉讼代理人：易明，重庆渝法律师事务所律师。上诉人冉文全因与被上诉人酉阳华西医院劳动争议纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院（2019）渝0242民初3446号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉文全及其委托诉讼代理人吴凤莲、被上诉人酉阳华西医院的委托诉讼代理人易明到本院接受询问。本案现已审理终结。冉文全上诉请求:撤销酉阳县人民法院（2019）渝0242民初3446号民事判决；判令酉阳华西医院因其违法致使劳动关系解除支付冉文全2个月的经济补偿2500元/月×2=5000元；判令酉阳华西医院支付冉文全双休日加班费31252.8元；判令酉阳华西医院支付冉文全法定节假日加班费5170.5元；判令酉阳华西医院支付冉文全带薪年假未休加班费1167.8元。以上共计42591.1元。事实和理由：一、冉文全从2017年11月11日至2019年4月14日在酉阳华西医院食堂上班，只签了一份劳动合同，约定月薪2500元，该合同由酉阳华西医院保存，然而在劳动仲裁时，酉阳华西医院为了推脱责任，将此份合同更改，更改前是月薪2500元，更改后是工资1500元、加班工资500元、保险500元。因此，该合同属无效合同。二、合同上约定每月休息4天，实际从未休息过一天，冉文全每天都要上班，打卡记录器、考勤表由酉阳华西医院保管，一审未提供。三、解除劳动关系是因为酉阳华西医院违反劳动法，未依法为冉文全买社保及酉阳华西医院加大工作量，且协商加工资被拒和请求加厨工被拒的情况下，逼迫冉文全解除劳动关系的。冉文全写了辞职报告，说明了辞职的原因。酉阳华西医院辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。冉文全向一审法院起诉请求:一、撤销渝酉劳人仲案字[2019]第56号仲裁裁决书；二、判令酉阳华西医院支付因解除劳动关系的经济补偿2个月×2500元/月=5000元；三、判令酉阳华西医院支付冉文全双休日加班费31252.8元；四、判令酉阳华西医院支付冉文全法定节假日加班费5170.5元；五、判令酉阳华西医院支付带薪年假未休加班费1167.8元。一审法院认定事实：2017年11月11日，冉文全到酉阳华西医院食堂上班，从事厨师等工作。2017年11月17日，双方当事人签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限为2017年11月11日至2019年11月10日，工资为2500元/月（含工资1500元、每月固定加班4天共计500元、绩效工资及社会保险金500元）。2019年4月13日，冉文全以食堂工作加重而不增加工资、工作人员为由，向酉阳华西医院提交《辞职报告书》。嗣后冉文全向酉阳县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1、酉阳华西医院支付冉文全经济补偿金16096元；2、酉阳华西医院支付冉文全双休日加班费54390元；3、酉阳华西医院支付冉文全法定节假日加班费8880元；4、酉阳华西医院支付冉文全未签订劳动合同双倍工资差额93816元；5、酉阳华西医院支付冉文全带薪年休假工资4440元；6、酉阳华西医院以4024元为缴费基数为冉文全补缴2017年11月11日至2019年4月14日的社会保险。2019年6月6日，该委作出渝酉劳人仲案字[2019]第56号《仲裁裁决书》，裁决：由酉阳华西医院给付冉文全带薪年休假工资233.56元；驳回其他仲裁请求。冉文全不服渝酉劳人仲案字[2019]第56号《仲裁裁决书》，诉至一审法院。另查明，酉阳华西医院未依法为冉文全办理社会保险手续,冉文全离职前一年的实际工资为2540元/月。一审法院认为，冉文全要求酉阳华西医院支付解除劳动关系经济补偿金的诉请。经查，冉文全系以“工作量增加，不增加工资及工作人员”为由向酉阳华西医院提交书面辞职报告，且提交后再未上班，故冉文全不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故对冉文全的这一诉讼请求不予支持。关于未签劳动合同的双倍工资差额问题。冉文全于2017年11月17日订立劳动合同，并约定工作期限至2019年11月10日。冉文全向酉阳华西医院提交《辞职报告》之时，尚处于合同履行期间，并无冉文全诉称的未签订劳动合同的情形，故对冉文全的这一诉讼请求不予支持。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，冉文全未提交相应证据证明存在法定节假日加班的事实，亦未提交证据证明用人单位掌握法定节假日加班事实存在的证据。故冉文全应当承担不利后果，对冉文全请求支付法定节假日加班费的请求不予支持。同理，冉文全主张每月加班8天，酉阳华西医院应当按照每月加班8天支付加班工资的请求。结合冉文全提交的证据不足以证明每月加班8天的事实，亦未提交相应证据证明该加班事实由酉阳华西医院掌握。但结合劳动合同中约定的每月加班天数及冉文全每月实收的工资，可以认定冉文全按照合同在酉阳华西医院每月加班4天，酉阳华西医院亦按照合同向冉文全发放每月4天的加班工资。故认定冉文全每月加班的天数应为4天，剩下部分证据不足，不予支持。又根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。经查，酉阳华西医院签订的劳动合同中约定工资2500元/月，其中包含每月固定加班4天，加班费500元。结合冉文全离职前每月实际收到的工资2540元/月。可知冉文全实际收到的加班费为500元÷4天=125元/天，且冉文全每日的工资为（2540元/月-加班工资500元/月）÷21.75天=93.79元，故酉阳华西医院实际支付冉文全的加班工资不符合上述规定应当予以补足。加之冉文全自2017年11月11日至2019年4月13日在酉阳华西医院上班，共工作17个月，其休息日加班的天数应为17个月×4天/月=68天。因此酉阳华西医院应当补足冉文全的加班工资为（93.79元/天×200%-125元/天）×68天=4255.44元。关于带薪年休假的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”。冉文全于2017年11月11日入职，双方之间劳动关系于2019年4月13日即酉阳华西医院收到冉文全提交的《辞职报告书》之日而解除，又因酉阳华西医院未举示证据证明冉文全已休过年休假，故认定酉阳华西医院应当向冉文全支付2018年11月17日至2019年4月13日期间的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分不享受年休假”。第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十二条规定“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。据此2018年11月17日至2019年4月13日期间，冉文全可享受的未休年休假天数应为1天。故冉文全请求支付带薪年休假工资报酬为（2540元/月-加班工资500元/月）÷21.75天×200%×1天=187.58元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、酉阳华西医院于判决生效之日起十日内向冉文全支付休息日加班工资4255.44元、2018年11月11日至2019年4月23日期间未休年休假工资187.58元；二、驳回冉文全的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由酉阳华西医院负担，退回冉文全预交10元。本院二审期间，冉文全向本院提交了调取酉阳华西医院打卡机、考勤表、监控录像的申请，意在证明冉文全休息日、法定节假日都在加班。本院依法向酉阳华西医院调取了以下证据：对酉阳华西医院法定代表人游友太的调查笔录；监控录像的视频图片；指纹打卡机图片；酉阳华西医院电脑考勤数据截图。冉文全质证称，打卡机刚开始是打卡了的，但是没有打多久，指纹考勤是从2017年11月开始的，后来在2018年11月底就没有用指纹考勤了，打卡机里面没有冉文全的名字，存在删除冉文全名字的可能，用人脸识别时冉文全已经离职，就算有也没法保留，调查笔录的情况不属实，监控录像的视频不是冉文全上班期间的视频。酉阳华西医院质证称，对以上证据均无异议。本院审查认为，以上证据系冉文全申请本院调取，但不能达到冉文全的证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.酉阳华西医院应否支付冉文全经济补偿金；2.冉文全的加班时间应如何确定；3.酉阳华西医院支付冉文全带薪年休假工资金额应如何确定。评述如下：关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，根据酉阳华西医院一审举示的《辞职报告书》，冉文全是以“在华西医院食堂工作加重，而工资不增加，及食堂工作人员不增加”为由主动提出辞职的，并非以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由解除劳动合同，因此，酉阳华西医院不需要向冉文全支付经济补偿金。关于冉文全的加班时间应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，冉文全未举示证据证明其休息日、法定节假日均在加班，本院根据冉文全的申请依法向酉阳华西医院调取的相关证据也不能证明冉文全休息日、法定节假日都在加班。一审根据冉文全与酉阳华西医院签订的《劳动合同》，认定冉文全每月加班4天并无不当，冉文全主张其休息日、法定节假日从未休息无证据佐证，本院不予支持。关于带薪年休假工资应如何确定的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，冉文全2017年11月11日到酉阳华西医院工作，从2018年11月11日起冉文全应当享受带薪年休假。2018年11月11日至2018年12月31日期间冉文全的年休假天数折算后不足1整天（50天÷365天×5天），故冉文全不应享受年休假。2019年1月1日至2019年4月13日冉文全的年休假天数折算后为1天（102天÷365天×5天）。综上，冉文全的带薪年休假工资为（2540元/月-加班工资500元/月）÷21.75天×200%×1天=187.58元。一审计算的带薪年休假工资并无不当。综上所述，冉文全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冉文全负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年一月二十日法官助理 陈 佳书 记 员 程方坪