山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3806号 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区水利局，住所地泰安市岱岳区新城区吉祥路6号金鸿控股5楼。 负责人：张义岭，局长。 委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯延洁，山东盈和盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂恒殿，男，1958年3月5日生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：薛峥梅，山东衡德（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹朋，山东衡德（泰安）律师事务所律师。 上诉人泰安市岱岳区水利局因与被上诉人聂恒殿劳动争议纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安市岱岳区水利局上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法查清事实，改判双方不存在劳动关系，不予支付退休工资；3.两审诉讼费用均由聂恒殿负担。事实和理由：一、一审判决认定双方存在劳动关系错误。1、聂恒殿并非自2001年在泰安市岱岳区水利局开始工作，而是在1993年9月进入泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场工作，该试验场原系泰安市岱岳区水利局的下属单位，从一审时提交的岱岳区温泉水产养殖试验场机构及编制审核表、泰安市郊区编委办公室关于对使用临时工报告批复的通知等证据均能证实聂恒殿与试验场之间存在劳动关系。2、2002年7月4日，泰安市岱岳区水利局因工作需要，聂恒殿作为驾驶员随领导到泰安市岱岳区水利局工作，此次借用员工的行为实际是将聂恒殿借用过来帮忙，此次借用行为并未改变其与试验场之间的劳动关系。3、2016年6月，泰安市公车改革，岱岳区各机关清退临时驾驶员，所以泰安市岱岳区水利局在2016年8月通知聂恒殿回试验场报道，当时泰安市岱岳区水利局派一员工将聂恒殿送到试验场与负责人于小梅交接，自2016年8月至2018年3月聂恒殿退休，此期间聂恒殿是受试验场的管理，工资也不再由泰安市岱岳区水利局发放，聂恒殿是在试验场退休。4、从聂恒殿一审时的第二项诉讼请求可以看出，其主张2016年8月至2018年3月之间的权益，但从其提交的证据却没有任何在此期间与泰安市岱岳区水利局存在劳动关系的证据，所以一审法院作出由泰安市岱岳区水利局承担按月支付其退休工资的判决没有事实与法律依据。5、一审法院应当将试验场追加为被告或第三人，才能客观全面地查清本案事实，所以一审法院存在遗漏被告的情形。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》“劳动者与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，存在断章取义。该条规定的适用前提是“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”，本案聂恒殿并不属于以上人员范畴，所以一审法院适用该条文认定双方存在劳动关系明显存在适用法律错误。2、聂恒殿一审起诉时并未提交因单位未为其办理社保手续导致其损失的证据，所以一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，酌定按泰安市岱岳区最低工资标准的70%计算支付退休工资，属于适用法律错误。 聂恒殿辩称，聂恒殿作为临时工，不存在借调或借用的问题。2001年之前，聂恒殿在泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场是临时工，2001年之后在泰安市岱岳区水利局也是临时工，在哪个单位工作就与哪个单位之间存在劳动关系。2016年8月，泰安市岱岳区水利局让聂恒殿到岱岳区温泉水产养殖试验场干活，聂恒殿认为是调整岗位，因岱岳区温泉水产养殖试验场处于停产状态，聂恒殿多次要求返回原岗位工作，未得到许可，直到退休才知道泰安市岱岳区水利局未给其缴纳社保。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 聂恒殿向一审法院起诉请求：1.依法确认双方存在劳动关系；2.判令泰安市岱岳区水利局依法支付聂恒殿自2016年8月至2018年3月的生活费36000元；3.判令泰安市岱岳区水利局依法支付因违法解除劳动合同而应当支付的经济赔偿金43200元；4.判令泰安市岱岳区水利局赔偿因未为聂恒殿开立社会保险账户、缴纳社会保险费而给聂恒殿造成的经济损失，每月按照当地社保中心同期同类退休人员的退休金标准为聂恒殿发放退休金。一审庭审中，聂恒殿自愿放弃了第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：聂恒殿于1993年9月被泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场录用为在职合同工。2001年因该单位某领导调至泰安市岱岳区水务局工作，聂恒殿作为驾驶员随领导到泰安市岱岳区水务局工作。2001年9月30日，聂恒殿被批准核发机关事业单位工人技术岗位证书，载明工作单位为：岱岳区水务局；工种为汽车驾驶员等。2001年度经山东省市机关事业单位工人技术等级岗位考核呈批表确定为工作单位水务局、汽车驾驶工种、高级工。聂恒殿自2001年一直在泰安市岱岳区水利局工作至2016年8月，工资均由泰安市岱岳区水利局发放。泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场系机关事业单位，泰安市岱岳区水利局系泰安市岱岳区水务局变更后的名称。聂恒殿到泰安市岱岳区水利局工作后的工资及出发补助均是泰安市岱岳区水利局发放。聂恒殿没有收到泰安市岱岳区水利局解除合同的书面通知。聂恒殿于2019年3月1日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年3月5日以申请人超出法定退休年龄为由作出不予受理通知书。聂恒殿于2019年3月20日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点在于：一、双方是否存在劳动关系；二、本案的诉讼时效问题；三、聂恒殿的诉讼请求是否应得到支持。关于第一个焦点问题，聂恒殿于2001年至2016年8月在泰安市岱岳区水利局上班，从事司机工作，并接受泰安市岱岳区水利局工作人员管理，按月发工资，上述事实表明，聂恒殿作为劳动者，在泰安市岱岳区水利局的管理下，于2001年至2016年8月向泰安市岱岳区水利局提供了有报酬的劳动。因此，在此期间双方之间的权利义务关系，应依法认定为劳动关系。劳动者的工作年限举证责任在用人单位。泰安市岱岳区水利局在2001年9月30日已经给聂恒殿发放了技术岗位证书，该证书系山东省人事厅统一印制，证明此时间前聂恒殿就已经为泰安市岱岳区水利局提供劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。据此，视为泰安市岱岳区水利局与聂恒殿已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据该条例规定，劳动者在达到法定退休年龄后，应依法享受养老保险待遇，其与用人单位的劳动关系即已终止。泰安市岱岳区水利局辩称聂恒殿于1993年9月进入泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场工作，该试验场为事业单位，即独立法人单位，现管理部门为泰安高新技术产业开发区工作委员会组织部，现聂恒殿的劳动关系在该试验场，并没有解除，因此，聂恒殿与泰安市岱岳区水利局之间并不存在劳动关系。结合本案情况来看，聂恒殿与泰安市岱岳区水利局之间形成劳动关系，理由在于：第一、虽然泰安市岱岳区水利局提供了聂恒殿被泰安市郊区温泉水产养殖试验场聘用的临时合同，但是劳动关系的成立与否并不以劳动合同是否签订为成立前提。第二、从具体履行情况上看，聂恒殿自2001年起即在泰安市岱岳区水利局汽车驾驶员岗位上工作，在工作期间接受泰安市岱岳区水利局的管理，并由泰安市岱岳区水利局发放工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。为此泰安市岱岳区水利局的答辩理由不成立，一审法院不予采信。一审法院认定聂恒殿与泰安市岱岳区水利局存在事实劳动关系。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，聂恒殿主张其养老保险待遇损失的仲裁时效期间，应从其知道或应当知道不能享受养老保险待遇之日起计算。一方面，泰安市岱岳区水利局在2016年8月只是通知聂恒殿去泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场上班，并未通知解除与聂恒殿的事实劳动合同关系，聂恒殿2018年3月5日达到法定退休年龄，此时聂恒殿才知道不能领取养老金这一事实，故本案的诉讼时效应从达到法定退休年龄之次日计算。泰安市岱岳区水利局未提交证据证明其在聂恒殿到达退休年龄前，依法向聂恒殿送达过解除劳动合同通知书。故本案的诉讼时效最早只能从2018年3月4日计算。故聂恒殿于2019年3月1日提起仲裁，主张其诉讼请求并未超过一年的诉讼时效。另一方面，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。从该条可知，基本养老金在达到法定退休年龄后是按月发放，而非一次性支付。从未缴纳养老保险行为产生的损害后果上来看，泰安市岱岳区水利局未为聂恒殿缴纳养老保险的行为，产生的损害后果是聂恒殿在达到法定退休年龄后的每月均不能享受社会养老保险待遇，养老保险待遇损失一直持续产生，故聂恒殿在2019年3月1日申请劳动仲裁，请求泰安市岱岳区水利局从2018年3月起支付养老保险待遇损失的请求，从损害结果的发生上来说也未超过诉讼时效。综上，一审法院认定聂恒殿的起诉并未超过诉讼时效，对泰安市岱岳区水利局提出的诉讼时效抗辩理由，一审法院不予采纳。关于第三个焦点问题，基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的社会责任，不能因为涉及工资支付的有关规章政策等对基本生活费作出规定，就认为基本生活费属于劳动报酬。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项规定，故聂恒殿的该诉讼请求，一审法院不予支持。聂恒殿请求判令泰安市岱岳区水利局赔偿因未为其开立社会保险账户、缴纳社会保险费而给其造成的经济损失，每月为其发放退休金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续、且社会保险办理机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险，不缴纳社会保险导致员工无法享受社会保险待遇的，应当予以赔偿。聂恒殿在泰安市岱岳区水利局连续工作15年以上，泰安市岱岳区水利局一直未给聂恒殿缴纳社会保险，导致聂恒殿不能享受社会保险待遇，聂恒殿要求泰安市岱岳区水利局承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。对于劳动者退休后的工资数额问题，因泰安市岱岳区水利局未给聂恒殿缴纳社会保险，一审法院酌定按照泰安市岱岳区最低工资标准的70%计算。2018年3月聂恒殿达到退休年龄，双方的劳动关系终止。泰安市岱岳区水利局自2018年4月起向聂恒殿支付退休工资，退休工资标准根据泰安市岱岳区最低工资标准的调整而调整，由泰安市岱岳区水利局按照泰安市岱岳区最低工资的70%，按月支付给聂恒殿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解》第一条、第十三条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条规定，判决如下：一、确认聂恒殿与泰安市岱岳区水利局存在劳动关系；二、泰安市岱岳区水利局自2018年4月起，每月按照泰安市岱岳区最低工资70%的标准，向聂恒殿支付退休工资；三、驳回聂恒殿的其他诉讼请求。案件受理费5元，由泰安市岱岳区水利局负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰安市岱岳区水利局提交如下新证据： 证据一、2002年7月至2016年7月部分临时工工资表一份，证明2002年7月4日泰安市岱岳区水务局因工作需要从岱岳区温泉水产养殖试验场将聂恒殿借用到该局从事司机工作，并从2002年7月首次发放2002年5月至7月的三个月临时人员工资，2016年7月21日最后一次发放聂恒殿临时人员工资。 证据二、山东省泰安市泰安公证处出具的（2020）鲁泰安泰安证民字第8号公证书原件一份，证明聂恒殿是岱岳区温泉水产养殖试验场录用人员，并经泰安郊区水利局报泰安市郊区编委办公室批准，与岱岳区温泉水产养殖试验场存在劳动关系，在2015年2月9日、2015年2月10日、2017年4月25日岱岳区温泉水产养殖试验场发送给泰安市岱岳区水利局的三次邮件均能证明聂恒殿是岱岳区温泉水产养殖试验场的编外聘用人员。 证据三、泰岱办发（2016）19号中共泰安市岱岳区委办公室文件一份，证明自2016年6月26日岱岳区委、区政府办公室公务用车制度改革，其中附件3泰安市岱岳区党政机关公务用车涉及司勤人员安置办法第五项中第（二）明确规定“对借调、退休返聘等其他用工形式的司勤人员，各部门应当在保障其合法权益的前提下及时清退，并严格规范人员管理，为司勤人员安置工作创造有利条件”，泰安市岱岳区水利局在该文件出台后经局党委研究，决定将聂恒殿送回温泉水产养殖试验场，并由原水务局党委副书记赵某安排温泉水产养殖试验场负责人于小梅接收聂恒殿回原借用单位温泉水产养殖试验场，并在2016年7月31日安排罗某、梁某亲自到温泉水产养殖试验场办理聂恒殿回原单位工作事宜，赵某于2016年11月1日协调温泉水产养殖试验场负责人于小梅发放2016年8至10月的生活费。 证据四、泰安高新技术产业开发区管辖区域调整（泰安市岱岳区机构人事工作划转）交接协议书复印件一份，证明2017年10月12日泰安市岱岳区人民政府与泰安高新区党工委、管委会签署协议约定交接工作基准日为2017年2月27日，其中第三项中的第4点中明确写明“长期聘用人员不在在编人员交接范围内，其他长期聘用人员在在编人员交接完成后由原工作所在单位按原渠道继续予以聘用”，这与岱岳区温泉水产养殖试验场机构及编制审核表的出具日期相一致，表明聂恒殿于1993年9月被泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场录用为在职合同工，截止2017年2月27日聂恒殿与岱岳区温泉试验场存在劳动关系，与泰安市岱岳区水利局之间不存在劳动关系。 证据五、证人赵某出庭作证，证明2016年7月8日赵某召集车改有关单位负责人座谈会，让聂恒殿回温泉水产养殖试验场及与温泉水产养殖试验场负责人于小梅沟通给聂恒殿发放2016年8至10月生活费的情况；证人罗某出庭作证，证明2016年7月31日将聂恒殿送回温泉水产养殖试验场；证人梁某出庭作证，证明2016年7月31日将聂恒殿送回温泉水产养殖试验场。 证据六、中共泰安市岱岳区委办公室室字（2019）38号文件和泰安市岱岳区人民政府办公司文件泰岱政办发（2011）24号文件复印件，证明泰安市岱岳区水利局有行政编制12名、工勤编制1名，其中工勤编制随自然减员逐步收回，证明一审判决认定本案双方存在劳动关系并支付退休工资是无法执行的。 聂恒殿质证称，对证据一的真实性无异议，证明泰安市岱岳区水利局为聂恒殿发放工资，同时该份证据中关于提高临时人员工资的通知也可证明聂恒殿系泰安市岱岳区水利局的临时工。该通知中的临时工有伙房、门卫、保洁人员，这些人同样都是临时工，聂恒殿不存在借用或借调关系。临时人员工资发放表一宗均没有工资领取人员签字和单位盖章，真实性无法确认。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，该公证书中的公证员杨某原系山东岳首律师事务所律师，与本案泰安市岱岳区水利局的委托代理人王征律师原系同事关系，该公证书的公证事项中载明的发件人邮箱与收件人邮箱均无法证实系泰安市岱岳区水利局及岱岳区温泉养殖试验场，泰安市岱岳区水利局称该份证据证明2015年2月9日、2月10日岱岳区温泉养殖养殖场发送的文件，但该公证书后附截图中搜索邮件列表可以看出两邮箱的往来邮件均是在2016年之后，因此该份证据系泰安市岱岳区水利局为逃避用工责任单独制作，无法证明其主张。对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，该份证据与本案无关，无法证明泰安市岱岳区水利局的主张。证据四系复印件，真实性无法确认，且该份证据与本案无关，无法证明泰安市岱岳区水利局的主张。对证据五，首先，三位证人均系泰安市岱岳区水利局的在职或曾经在职的工作人员或领导干部，与泰安市岱岳区水利局存在利害关系，证人证言不具有客观性，其证明力值得商榷，三位证人的证言均可以证明在泰安市岱岳区水利局将聂恒殿送往岱岳区温泉养殖试验场时，聂恒殿以为是被调岗。证据六的两份文件系复印件，文件内容与本案无关。 聂恒殿未提交新证据。 根据双方的举证、质证意见，本院对泰安市岱岳区水利局提交的证据一予以采信，证据三、四、六的文件内容与本案无关，本院不予采信，仅凭证据二、五的内容无法证明双方劳动关系的真实情况，本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、聂恒殿与泰安市岱岳区水利局是否存在劳动关系；二、一审法院是否漏列诉讼主体；三、泰安市岱岳区水利局是否应按泰安市岱岳区最低工资标准的70%向聂恒殿支付退休工资。 对于第一个焦点问题，聂恒殿于1993年9月被泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场录用为在职合同工，后于2001年至2016年8月期间在泰安市岱岳区水利局从事司机工作，接受泰安市岱岳区水利局的管理，由泰安市岱岳区水利局按月发工资，可以认定双方在2001年至2016年8月期间存在劳动关系，因双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此，本案应视为双方存在无固定期限劳动合同。泰安市岱岳区水利局主张其于2016年8月将聂恒殿送回泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场工作，但根据本案查明的事实，泰安市岱岳区水利局未履行解除劳动关系的法定义务，且其解除劳动合同也不符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形，相反，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。同时，泰安市岱岳区水利局也未举证证明泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场重新接收了聂恒殿及聂恒殿与泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场形成了新的劳动关系。综上，泰安市岱岳区水利局的该项主张无事实和法律依据，本院不予采信。 对于第二个焦点问题，泰安市岱岳区水利局主张本案应将泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场列为被告或第三人，但根据本案查明的事实，聂恒殿仅是在1993年与泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场建立了劳动关系，在2001年之后便与泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场不存在劳动关系，故本案的审理结果与泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场无关，且泰安市岱岳区水利局也未举证证明泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场在2016年8月份之后重新接收了聂恒殿及聂恒殿与泰安市岱岳区温泉水产养殖试验场形成了新的劳动关系。因此，泰安市岱岳区水利局的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。 对于第三个焦点问题，聂恒殿于2018年达到退休年龄，双方的劳动关系终止。在聂恒殿达到退休年龄后，应当依法享受养老保险待遇。但本案中，在聂恒殿为泰安市岱岳区水利局工作的十五余年时间内，泰安市岱岳区水利局未为其开立社会保险账户、未缴纳社会保险费用，现聂恒殿的社会保险手续已无法补办，无法享受社会保险待遇，泰安市岱岳区水利局作为用人单位，对此具有严重过错，应当依法承担相应的责任。一审法院酌情认定由泰安市岱岳区水利局按照泰安市岱岳区最低工资标准的70%按月向聂恒殿支付退休工资，合理合法，本院对此予以维持。 综上所述，泰安市岱岳区水利局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰安市岱岳区水利局负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年一月十四日 书记员  马 鑫