内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0526刑再1号原公诉机关扎鲁特旗人民检察院。原审被告人李某，男，1956年2月4日，汉族，高中文化。曾因犯破坏集体生产罪于1987年被判处有期徒刑五年。又因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月21日被扎鲁特旗公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年8月5日被取保候审。指定辩护人董杰，内蒙古浩文律师事务所律师。原审被告人林某，男，1982年5月5日，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月22日被扎鲁特旗公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，同年8月5日被取保候审。指定辩护人薄立朋，内蒙古智博律师事务所律师。扎鲁特旗人民检察院指控原审被告人李某犯赌博罪、挪用特定款物罪，林某犯赌博罪一案，本院于2016年9月21日作出（2016）内0526刑初77号刑事判决，判处被告人李某犯赌博罪，判处罚金五千元；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。判处被告人林某犯赌博罪，判处罚金五千元。判决已经发生法律效力。后本院审查发现该案在适用法律上确有错误，报请本院院长提交审判委员会讨论决定后，于2019年8月19日作出再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭审理了本案。扎鲁特旗人民检察院指派检察员吕然出庭支持公诉，原审被告人李某及指定辩护人董杰、原审被告人林某及其指定辩护人薄立朋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，1、2014年3月13日晚，时任某村党支部书记的被告人李某与同村村民林某、林某1、陈某、李某1、刘某1、吕某、林某2（又名林某伟）等人在某村“某饭店”吃饭时，在场人员提议到村部赌博，得到李某许可（当晚应由李某和房某在村部值班）。后在某村委会，林某2拿来扑克，林某、林某1、陈某、李某1、刘某1、房某、胡某、吕某、林某伟、李某2（当天半夜时起参与赌博）等人以扑克牌“斗鸡”形式进行赌博。赌博过程中，林某给李某拿来5万元，由李某用此款在赌场上“放赌债”（无利息）、“抽红”。至次日早，以上参赌人员赌资累计六万余元。2、2007年，被告人李某时任某村党支部书记兼村主任。2007年7月，扎鲁特旗财政局拨付给鲁北镇政府15万元抗旱扶贫资金，2007年7月17日鲁北镇政府将其中的45000元拨付给某村用于抗旱扶贫低保户。李某代表村里将该笔抗旱扶贫专项资金签字领取后，自2007年7月至2009年12月期间，将该笔扶贫专款挪用于支付村内自来水修建工程费用，未入村集体帐内（支付票据在村会计处）。被告人李某对公诉机关指控其犯赌博罪和挪用特定款物罪的事实和罪名均无异议，表示认罪悔罪，希望对其从轻处罚。其辩护人刘凤军提出，对指控李某犯赌博罪无异议，但证据有瑕疵，赌资数额不准确；李某有自首情节，系偶犯，犯罪情节较轻，不是组织者，李某认罪悔罪，建议对其适用缓刑。对指控其犯挪用特定款物罪有异议，因为该款是抗旱补助费，而非扶贫资金。被告人没有情节严重，也未造成特大损害，不符合本罪的构成要件。本案已超过追诉时效。被告人主观上是过失，并非故意。被告人使用资金的用途符合文件精神。被告人林某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，林某有自首情节，认罪态度好，系初犯偶犯，所起的作用不大，未组织人员，故建议对林某判处有期徒刑一年并适用缓刑。原审认为，被告人李某以营利为目的，聚众赌博，并为参与赌博人员提供资金；被告人林某明知李某向其借钱是用于赌博而为其提供赌资，二被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人李某、林某犯赌博罪的事实及罪名成立。对李某的辩护人提出的“指控的赌资数额不准确”无相应依据，不予采纳。二被告人案发后主动向公安机关投案并如实供述自己赌博的基本犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。故对李某的辩护人提出的“李某有自首情节”的意见予以采纳。考虑被告人李某、林某有悔罪表现，又可酌情从轻处罚。被告人李某挪用用于救灾、扶贫款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害，其行为已构成挪用特定款物罪。公诉机关指控被告人李某犯挪用特定款物罪的事实及罪名成立。对其辩护人提出的“该款是抗旱补助费，而非扶贫资金”的意见，因鲁北镇政府将扎鲁特旗财政局拨给的15万元款项中的45000元拨付给某村是用于抗旱扶贫（李某明知此款用途），此款用途与通辽市财政局文件中的款项用途并不矛盾，而是对款项用途的具体细化，故其辩护人的意见不能成立，不予采纳。因被告人李某支取抗旱扶贫资金的时间在2007年7月，挪用终了时间在2009年12月，挪用特定款物罪追诉时效是五年，即到2014年12月，但李某在2014年3月又犯新罪即赌博罪，前罪的追诉时效从犯后罪之日起计算，故其辩护人提出的“（挪用特定款物）本案已超过追诉时效”的意见无相应法律依据，不予采纳。对被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百七十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款之规定，对被告人林某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人李某犯赌博罪，判处罚金五千元；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。二、被告人林某犯赌博罪，判处罚金五千元（已缴纳）。再审查明：1、2014年3月13日晚，时任某村党支部书记的被告人李某与同村村民林某、林某1、陈某、李某1、刘某1、吕某、林某2（又名林某伟）等人在某村“某饭店”吃饭时，在场人员提议到村部赌博，得到李某许可（当晚应由李某和房某在村部值班）。后在某村委会，林某2拿来扑克，林某、林某1、陈某、李某1、刘某1、房某、胡某、吕某、林某伟、李某2（当天半夜时起参与赌博）等人以扑克牌“斗鸡”形式进行赌博。赌博过程中，林某给李某拿来5万元，由李某用此款在赌场上“放赌债”（无利息）、“抽红”。至次日早，以上参赌人员赌资累计六万余元。2、2007年，被告人李某时任某村党支部书记兼村主任。2007年7月，扎鲁特旗财政局拨付给鲁北镇政府15万元抗旱扶贫资金，2007年7月17日鲁北镇政府将其中的45000元拨付给某村用于抗旱扶贫低保户。李某代表村里将该笔抗旱扶贫专项资金签字领取后，自2007年7月至2009年12月期间，将该笔扶贫专款挪用于支付村内自来水修建工程费用，未入村集体帐内（支付票据在村会计处）。一、针对二被告人赌博事实，公诉机关当庭出示了如下证据证实：1、受案登记表、举报材料、立案决定书（2015、7、13），能够证明经举报人举报后侦查机关依法定程序立案侦查二被告人赌博案。2、被告人李某、林某的供述，证人刘某2、张某、李某3、王某1、李某2、房某、李某1、刘某1、林某2（又名林某伟）、林某1、吕某、陈某、胡某的证言，综合起来，能够证实赌博案发的时间、地点及参赌人员、抽红情况、赌博资金情况等。3、二份到案经过，能够证明二被告人于2014年7月17日主动向公安机关投案。4、户籍信息，证明二被告人的基本情况。5、拘留、逮捕、取保候审文书，能够证明二被告人被采取强制措施的情况。以上证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，予以采信。二、针对被告人李某挪用特定款物的证据：公诉人当庭出示的证据：1、受案登记表、立案决定书（2015年12月7日），证明公安机关工作中发现线索后立案侦查。2、鲁北镇党委鲁党纪字（2007）4号会议纪要，证明会议决定将旗里拨付的15万元抗旱扶贫资金分配给包括某村在内的各嘎查村，要求平均发放到村低保户手，每口人73元用于购买青贮种籽或柴油，使大旱之年不减收。3、四张预算拨款凭证，证明2007年7月3日、4日和9日，扎鲁特旗财政局拨付给鲁北镇的乡财政专户上抗旱补助资金情况。其中45000元由鲁北镇政府拨给某村；鲁北镇人民政府的证明，证实其于2007年7月4日收到扎鲁特旗财政局拨付的抗旱救灾资金5万元，于2007年7月9日收到扎鲁特旗财政局拨付的抗旱救灾资金10万元，共计15万元。该笔资金于2007年7月17日支付给某村4.5万元；收据一枚，证明李某代表村里收到鲁北镇政府拨付的抗旱扶贫资金45000元；证人王某2证实，我在担任镇政府出纳员期间，从镇政府拨付的146696元抗旱扶贫资金中拨了45000元给某村，李某收的；李振祥出具的拨付资金证明，证实国库股2007年7月9日拨付鲁北镇10万元，2007年7月3日拨付鲁北镇5万元是通财农[2007]90号市级下达特大抗旱补助费，此款没通过支农专户，由国库直拨乡财政专户。4、报工单复印件一组35份，证明2007年7月下旬至2009年12月31日李某经手支付了某村修建自来水工程的人工、材料等费用六万余元。挪用村里收到的抗旱扶贫资金45000元付了村里欠的债务（此组证据系从村会计处调取）；证人董某证实，我从2012年11月起任某村会计，当时李某是村长和书记。李某交我手报工单35张60615元，没入村集体帐。抗旱扶贫资金45000元没入村集体帐；鲁北镇政府出具的证明一份（2016年8月8日），证明因为时间久远，历经多任领导，现已无法核实鲁北镇党委鲁党纪字（2007）4号会议纪要是否向某村或李某送达过；李某的任职证明，证明从2003年起李某当选为某村主任至今，2009年任某村党支部书记。5、证人李某（扎鲁特旗林业局副局长，案发时间段包联某村）证实，在2001年至2008年上半年包联某村时，李某是村书记兼村长，我和李某一起去水利局协调过抗旱资金。当时水利局局长答应给拨款。后不知是否拨款；扎鲁特旗水务局的证明，证实经查实，在2007年，扎鲁特旗水务局未向鲁北镇政府和某村拨过水利建设资金、防汛抗旱资金等任何款项。6、被告人李某供述，从1999年起至今任某村主任，2001年又担任村党支部书记。鲁北镇给村里拨过45000元抗旱扶贫资金，2007年7月17日我从镇政府财会王某2处支取的，此款用来付挖自来水管道沟和储水池的人工费、车工费了，手续在会计手，没入村集体帐。我到水利局争取过给村里安装自来水的资金，后来镇里给拨了这笔钱，我当时以为给村里装自来水也算抗旱，就用了，没想那么多。35张报工单按上级要求是由村主任和书记二人签字，因我任两职，鲁北镇政府党委就让我和村副书记刘海波签字的。此份供述证明被告人李某在任党支部书记期间，在明知领取的45000元是抗旱扶贫专用资金的情况下，没有将该专项款发放到村里低保户手中，而是挪作村内其他支出使用。7、扎鲁特旗人大常委会扎常发（2015）16号文件：《扎鲁特旗人大常委会关于暂时停止旗十五届人大代表李某执行代表职务的决定》，证明2015年7月21日旗第十五届人大常委会第二十三次会议决定，暂时停止李某执行代表职务。以上证据来源合法，内容客观真实，与查明的事实密切关联，均予以采信。再审中，原审被告人李某对公诉机关指控其犯赌博罪和挪用特定款物罪的事实和罪名均无异议，表示认罪悔罪，希望对其从轻处罚。其辩护人董杰提出，对起诉书指控的事实及罪名均无异议，李某有自首情节，系偶犯，犯罪情节较轻，被告人当庭表示认罪悔罪，希望对其从轻处罚。再审中，原审被告人林某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人薄立朋提出，林某有自首情节，认罪态度好，系初犯偶犯，所起的作用不大，未组织人员，故建议对林某判处缓刑。本院认为，原审被告人李某以营利为目的，聚众赌博，并为参与赌博人员提供资金；原审被告人林某明知李某向其借钱是用于赌博而为其提供赌资，二被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控原审被告人李某、林某犯赌博罪的事实及罪名成立。原审被告人李某挪用用于救灾、扶贫款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害，其行为已构成挪用特定款物罪。公诉机关指控原审被告人李某犯挪用特定款物罪的事实及罪名成立。原审被告人李某犯有数罪，应实行并罚。原审判决中对被告人李某犯赌博罪，判处罚金五千元；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年及对被告人林某犯赌博罪，判处罚金五千元。属适用法律错误，应对此判决内容撤销后予以纠正。在实施赌博过程中，二被告人作用相当，不分主从。案发后二被告人主动向公安机关投案并如实供述自己赌博的基本犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人李某、林某辩护人提出的“被告人有自首情节，当庭表示认罪悔罪，有悔罪表现，希望从轻处罚”的意见成立，予以采纳。综合二被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度、有自首情节等，依照罪责刑相适应原则，对二被告人从轻处罚。对二被告人适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。对原审被告人李某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百七十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条之规定，对被告人林某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款，第七十三条第一款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六之规定，判决如下：一、维持扎鲁特旗人民法院（2016）内0526刑初77号刑事判决第一项中的部分判项，即：数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。二、撤销扎鲁特旗人民法院（2016）内0526刑初77号刑事判决第一项、第二项中的部分判项，即：被告人李某犯赌博罪，判处罚金五千元。犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人林某犯赌博罪，判处罚金五千元。三、原审被告人李某犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。四、原审被告人林某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨玉宝审 判 员  包丰华人民陪审员  冯福荣二〇二〇年一月八日书 记 员  范明伟附相关《中华人民共和国刑法》法条：第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二百七十三条挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。