江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2449号上诉人（原审被告）:武希好,男,1994年1月1日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周丁业，江苏华脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金会,男,1970年7月20日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：冯华沭，江苏通达声远律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱旭，江苏通达声远律师事务所律师。原审被告:武如江,男,1970年1月11日出生，住江苏省沭阳县。上诉人武希好与被上诉人刘金会、原审被告武如江民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武希好及其委托诉讼代理人周丁业、被上诉人刘金会及其委托诉讼代理人冯华沭、朱旭、原审被告武如江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金会向一审法院提出诉讼请求：请求判令武如江归还刘金会借款100000元及利息（利息自2017年9月19日起按照月利率2%计算至实际还款之日止）；武希好对上述债务承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：武如江经其外甥刘某2介绍，向刘金会借款100000元，由武如江于2017年9月19日出具借条，武如江的侄儿即武希好以担保人身份在借条上签字确认，借条载明：“借条武如江、武希好因养殖需要资金周转向刘金会借款人民币壹拾壹万捌仟元正（118000.00元）预计六个月还款，2018年3月19日还款（如提前还款每月减少3000元），到期不还，承担借款人因借款发生的一切费用。”刘金会于借款当日通过银行转账方式，向武如江交付借款100000元。借款到期后，刘金会自2018年6月初起向武如江、武希好主张权利，因索要借款未果，诉至一审法院，形成本案诉讼。本案争议焦点为：一、本案借款是否约定借款利率；二、刘金会要求武希好承担保证责任是否已超过保证期间。关于第一个争议焦点，一审法院认为，本案借款约定借款利率为月利率3%。本案借款实际出借数额为100000元，借条中载明借款期限为六个月，借款数额为118000元，且明确约定如提前还款，每提前一个月还款减少3000元，从借条中载明的内容足以推出本案借款本金100000元、借款利率3%、借款期限6个月这一意思表示，该借条内容系武如江形成，武如江对上述意思表示应系明知且予以确认，且结合双方当事人之间的熟悉程度、借款用途、借款期限，一审法院对刘金会主张本案借款月利率3%的主张依法予以支持，对武如江、武希好的辩解理由不予采纳。关于第二个争议焦点，一审法院认为，刘金会要求武希好承担保证责任未超过保证期间。武希好在本案借条中以担保人身份签字确认，刘金会与武希好之间的保证合同成立并生效。因刘金会与武希好未约定保证方式、保证范围、保证期间，故刘金会有权自主债务到期之日起六个月内要求武希好对本案武如江的全部债务按照连带责任保证的方式承担保证责任。综合刘金会陈述、证人刘某1的证言、杨某1的书面证明，可以证明刘金会于2018年6月初向武如江、武希好主张权利，该主张权利的时间在本案借款到期之日起六个月内，故未超过保证期间。武希好辩称刘金会及证人仅向武如江主张权利，而未向某好主张权利。因武希好系武如江的侄儿，均居住在沭阳县，且根据刘金会陈述及证人刘某2的证言，武希好一直随武如江共同生活，均陈述系向武如江、武希好主张权利，故不应将刘金会到武如江家中主张权利孤立地理解为仅向武如江主张权利。另武如江、武希好辩称债权人向保证人主张权利必须通过诉讼或仲裁两种方式，否则免除保证人的保证责任，该辩解理由于法无据，对该辩解理由不予采纳。综上，武如江未能按照约定返还借款，已构成违约，刘金会要求武如江返还借款100000元，有事实和法律依据，因双方约定的借款利率超过国家关于利息支付的规定，刘金会要求武如江自借款之日起按照年利率24%支付利息，依法予以支持。武希好对上述借款及利息承担连带清偿责任，武希好承担保证责任后，有权向武如江追偿。调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十二条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、武如江于判决发生法律效力之日起十日内返还刘金会借款100000元并支付利息（利息以100000元为基数，自2017年9月19日起按照年利率24%计算至实际还款之日止）；二、武希好对判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任，武希好在承担清偿责任后，有权向武如江追偿。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3004元，减半收取1502元，保全费1196元，共计2698元（已由刘金会预交），由武如江、武希好负担。武希好上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘金会对武希好的一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：刘金会未在保证期内向某好主张过权利。1.一审中刘金会提供的证人杨某1出具的书面证言，经武希好核实，该证人本名应为杨某2，而非杨某1，且亦非派出所民警而系辅警。杨某2未出庭接受质询，其证言不应采信。退一步讲，即使刘金会曾到其处询问武希好住址，亦不应视为向某好主张权利。2.一审中证人刘某2、刘某1、李某出庭作证曾与刘金会一起向某好和武如江主张过权利，但上述证言不能达到刘金会的证明目的。证人刘某2证实其到武如江住处索要借款，武希好与武如江共同居住,但武希好于2015年在沭阳县城购买房屋后即独自居住生活，刘某2证言不足以证实刘金会向某好主张过权利。证人刘某1、李某证实与刘金会到武如江住处索要借款，未证明曾向某好索要借款，同时刘某1亦陈述系听说武希好与武如江住在一起，并无直接证据证实。3.即使刘金会与武如江对借款有约定利息，武希好并不知情，武希好在担保时根本没有听说有利息，故一审判决武希好对利息承担担保责任于法无据。刘金会答辩称：1.通过一审法庭调查以及证人刘某2的证言能够证明武希好一直同武如江共同生活。综合武希好一审陈述、证人证言及派出所警官的书面证明能够充分认定刘金会在保证期间内向某好主张权利的事实。至于武希好所称派出所警官的身份问题，因当时写证明的警官签字比较潦草，刘金会把杨某2看成了杨某1，其实就是杨某2，至于其是民警还是辅警的身份，刘金会也不会细问。刘金会在去找武如江要钱之前已经到武希好抵押的房产证上记载的地址找过武希好，但是该地址上并未有人居住。2.关于武希好所称的利息问题，因为借条上明确记载了借款数额和利息情况，武希好作为担保人理应是明知的，且其在借条上面签字，把房产证抵押给了刘金会。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告武如江述称，武希好根本没有跟武如江住在一起，武希好从小到大都没有跟武如江住在一起，其是跟他爷爷奶奶住在一起，他爷爷是小学教师。武如江自己有三个小孩，武希好不可能跟武如江住在一起，认可武希好的上诉主张。除双方存有争议的刘金会是否在保证期间向某好主张过权利外，本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审期间本案争议焦点为：刘金会是否在保证期间内向某好主张过权利；如认定刘金会在保证期间向某好主张过权利，武希好是否应对涉案借款本息承担还款责任。二审诉讼中，武希好提供了如下证据：1.武希好的爷爷武某1柱、奶奶江某方出具的书面证言四份及武希好的老家邻居武某2出具的书面证言一份、武希好的常驻人口登记卡、武希好爷爷武某1柱的干部退休证，拟证明武希好与其奶奶户口在一起，之前是与爷爷、奶奶住在一起，从未与武如江住在一起过。武希好的爷爷是退休干部，武希好之前是靠爷爷的收入生活的。2.沭阳县村民委员会出具的《证明》，拟证明武希好是随其爷爷、奶奶共同生活的，2015年购买宝纳斯小区的房子后独自居住生活。3.宝纳斯小区物业宿迁市鑫怡物业服务有限公司出具的《情况说明》，拟证明武希好是住在自己宝纳斯小区房子的车库里，而武如江是住在他自己的房子里。4.证人武某4证言。主要内容为：我是武希好的姑姑。自从武希好父亲去世后，武希好从小就跟他爷爷、奶奶生活在一起，在2015年才在宝纳斯小区买房子。武希好在该小区的房子没有装修，自2017年年底他一直在外地打工不在家。武如江家有三个孩子，都没有结婚，武希好一次都没有在武如江家住过。5.证人骆某证言。主要内容为：武希好是我侄儿，我与武如江是夫妻。武希好平时与我们很少来往，他都在外面打工。武希好一直就没有在我家住过，是跟他奶奶住的。6.证人郭某,4证言。主要内容为：我是宝纳斯小区保洁工，住在宝纳斯小区52号楼102室。我从2018年4月份开始做宝纳斯小区的保洁工作，至今都没有看过武希好回家，武希好家是五楼，从没看过武希好家开过门，也没有看到有人到武希好家要过钱。我负责清洁24栋楼，一星期才能完成一个轮回。7.证人武某2证言。主要内容为：我与武希好及其爷爷、奶奶都是庄某。武希好的爸爸去世之后，其是与其爷爷共同生活的，是其爷爷带大的，其爷爷是教师。武希好外出打工有四、五年了，我没有看到过有人找武希好要钱。武某2并提供其党员证一份。8.证人武某3证言。主要内容为：我与武希好是邻居。武希好从小都是跟他爷爷奶奶共同生活的，四、五年前外出打工。我只看到过马厂的老张找武如江要过钱，对于有没有人找武希好要过钱不清楚。9.证人刘某2证言。主要内容为：武希好从小跟其爷爷、奶奶住在一起，没有与武如江住在一起过。我跟我舅舅武如江养泥鳅，跟我表弟武希好不怎么联系，他一直不在家，在外面打工，一直住在厂里面。我只跟刘金会去找武如江要过一次钱，时间是2019年大年初二，刘金会也不是去直接索要借款，因为借款的日期要到期了，刘金会就是想更改一下借款期限。当时只是找了武如江，没有找武希好，也从来没有提到过找武希好要钱。武希好提供的武如江与我之间的通话录音是真实的。我一审作证时说的是武希好与他爷爷奶奶生活，没有说与武如江住在一起，可能一审记录有误。刘某2并提供刘金会向刘某2发送的微信语音，拟说明刘金会称其从未找过武希好。我二审出庭作证陈述的事实属实，并没有受到武如江、武希好的威胁。10.一审判决后某江与证人刘某2的谈话录音一份。拟证明刘某2在电话中认可其在一审庭审中做了虚假证明，且涉案借款武如江一直通过刘某2中间协调，不存在刘金会去找武如江和武希好的事实。刘金会质证称：1.证据一系证人证言，证人应当出庭接受质询，该证据不能证明武希好实际居住在。2.证据二村委会证明载明武希好是在2015年在宝纳斯购房独自生活，与武如江本人陈述相互矛盾，且村委会对居民是否居住、与谁居住无权出具所谓的证明材料，应当由公安机关予以出具。3.物业公司的《情况说明》载明从未见过韩山镇有人找过武希好，刘金会也到物业公司咨询过武希好的居住地点，但是物业公司没有提供，该《情况说明》未能反映出武希好何时在该小区居住的情况。4.证人武某4、骆某与武希好是亲属关系，存在利害关系，两名证人证言与武希好当庭陈述相互矛盾，与刘某2的证言相互矛盾，而刘某2是涉案借款的介绍人，其证言的证明效力明显高于武某4、骆某的证言效力。5.证人郭某,4是保洁人员，按其陈述一周才能清扫一个轮回，根本无法达到武如江的证明目的。6.从常理看，证人武某2、武某3不可能对所有事实全部了解，也不可能对所有时间是否有人向某好主张权利了解清楚，故其二人证言达不到上诉人的证明目的。7.证人刘某2在一审时的陈述意思表示明确，即武希好住在武如江家中，而二审时刘某2改变了其证言，其证言不能作为证据使用。刘金会在发给刘某2的语音中说没有跟武希好接触过，意思是刘金会从来没有跟武如江、武希好通过电话，他怎么会有刘金会的通话录音。8.武希好提供的武如江与刘某2的通话录音原始载体已经不存在，无法确认录音的真实性，武希好提供的文字整理资料也只是刘某2的反问，并不是认可其在一审法院作出了假证明，该材料达不到上诉人的证明目的。武如江对武希好提供的证据均无异议。二审诉讼中，刘金会提供了如下证据：刘某2于2019年9月3日、12月24日发给刘金会的微信语音，拟证明刘某2二审和一审出庭陈述不一致的原因，不排除其受到武如江的威胁，应当以一审陈述为准。刘某2在微信中说武如江提供的录音号码、时间不符，没有这个事情。武希好质证称，上述证据不能证明刘某2二审系受威胁出庭作证，刘某2已当庭说明二审是其自己主动联系武如江来出庭作证，都不是武如江主动联系的刘某2，何谈威胁。武如江质证称，同武希好的质证意见。二审诉讼中，武如江提供如下证据：1.2018年9月18日、10月1日刘金会与武如江的两次通话录音、武如江与刘某2、刘金会的通话记录详单。上述通话记录详单与本案中提交的通话录音可以相互印证，武如江与刘金会的两次通话录音中，双方是很友好地交谈，武如江没有故意躲着不见，在此情况下，不可能出现刘金会多次去武如江家找武如江的事实，其更不可能去找武希好，还可以证明刘金会没有向担保人武希好要钱，武希好也根本没有钱，刘金会根本不会跳过武如江直接找武希好要钱的，刘金会提供的证人做的是假证。2.武如江的党员证复印件一份，拟证明武如江是党员，故不会做虚假陈述。武希好对上述证据无异议。刘金会质证称，如果录音真实，反而能够证明刘金会多次找武如江索要款项的事实，与刘金会一审所主张的找不到武如江并带人去找并不矛盾。虽然录音中没有提及担保人，但是不代表免除了担保人的担保责任。本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，借款发生于2017年9月19日，约定借期6个月，故涉案债务于2018年3月19日履行期届满，刘金会应于2018年9月19日之前向担保人武希好主张权利。双方当事人就刘金会是否在此期间向某好主张过权利发生争议，刘金会主张其在此期间向某好主张过权利，应承担举证责任。一审诉讼中，刘金会提供了证人刘某2、刘某1、李某证言及杨某2的书面证言。证人刘某2一审虽陈述武希好父亲逝世后和武如江一起生活，住在武如江家中，但刘某2的二审证言推翻了其一审证言，表示武希好从小与其爷爷奶奶住在一起，并未与武如江住在一起，且武希好、武如江二审提供的相关证据对上述事实可以加以印证，而二审中刘金会提供的微信记录尚不足以证实刘某2二审陈述系在受武如江、武希好胁迫的情况下作出，故刘某2的一审证言真实性无法认定。刘金会一审提供的证人刘某1与刘金会系叔侄关系，且刘某1仅证实2018年6月其与刘金会一起到武如江家中找其要钱，但是家中无人，其系听刘金会说武希好与武如江是住在一起的。证人李某仅证实2018年8月底与刘金会一起到武如江家要钱，但武如江不在家。刘金会一审提供的杨某2出具的书面证明，因杨某2未出庭作证接受质询，且该书面证明亦未加盖派出所印章，故其证明效力无法认定。综上，刘金会在诉讼中提供的证据不足以证实其在涉案借款的保证期间内向保证人武希好主张过权利，应承担举证不能的法律后果，故对于刘金会在本案中要求武希好承担担保责任的主张，本院依法不予支持。综上，武希好的上诉主张成立，本院依法予以支持。因上诉人二审提供了新的证据，导致一审判决事实认定不清，本院依法予以纠正。调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初3624号民事判决第一项。二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初3624号民事判决第二项。三、驳回刘金会的其他诉讼请求。一审案件受理费3004元，减半收取1502元，保全费1196元，共计2698元，由武如江负担。二审案件受理费3004元，由刘金会负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年一月十六日书记员  石 敏