浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民终3031号上诉人（原审原告）：余姚市隆妆塑业有限公司（统一社会信用代码91330281MA28YU7K3W）。住所地：浙江省余姚市马渚镇渚北西路18号。法定代表人：毛鑫才，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗波云，该公司员工。委托诉讼代理人：王传理，北京市威创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴市鼎盛塑胶制品有限公司（统一社会信用代码913306007639040912）。住所地：浙江省绍兴市滨海新城沥海工业区1幢、4幢。法定代表人：孟东风，该公司执行董事兼经理。被上诉人（原审被告）：阮荣堂，男，1944年7月26日出生汉族，住绍兴市上虞区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。上诉人余姚市隆妆塑业有限公司（以下简称隆妆公司）因与被上诉人绍兴市鼎盛塑胶制品有限公司（以下简称鼎盛公司）、阮荣堂擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆妆公司的委托诉讼代理人罗波云、王传理，被上诉人鼎盛公司、阮荣堂的共同委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆妆公司上诉请求：撤销浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12454号民事判决，依法改判支持隆妆公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审遗漏重要事实及错误认定事实。1.遗漏认定的重要事实：原审法院对隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶产品最早生产、展览展示、持续宣传、维权记录、销售时间、销售区域、销售对象等未作任何的阐述，以上事实系判断“有一定影响的商品装潢”的关键所在，也是综合评判鼎盛公司是否构成不正当竞争的前提。同时，原审法院也未查明隆妆公司商品“装潢”的表现形式和保护范围、隆妆公司与鼎盛公司是否属于“同一行业的竞争主体”、鼎盛公司生产、销售涉嫌侵权产品的具体情况。2.错误认定的事实：（1）将“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”，错误的认定为“瓶体本身”，从而得出“商品形状”并非特有装潢，不受法律保护的错误结论。（2）将化妆品的终端用户认定为“相关公众”，以隆妆公司自身并非化妆品生产企业为由，得出化妆品的终端用户不会混淆和误认的错误结论。（3）“宫廷兰花真空套装”之膏霜瓶、乳液瓶在生产、销售、广告、展览展示中的主体均是隆妆公司，一审法院关于“不足以证明宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶装潢作为商业标识与商品来源”错误。二、适用法律错误：1.《反不正当竞争法》认定“有一定影响的商品装潢”并不以“获得显著性”和“经过使用”、“在一定区域内”为要件，过分强调“商品的影响力”、“标识的显著性”，错误适用法律，加重了上诉人的举证责任。2.一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项驳回上诉人的一审诉讼请求属于适用法律不当。鼎盛公司、阮荣堂对隆妆公司的上诉答辩称：答辩意见同一审一致，请求对隆妆公司一审中提交虚假证据进行处罚。隆妆公司向一审法院起诉请求：一、判令鼎盛公司、阮荣堂立即停止对隆妆公司的不正当竞争行为，即立即在其注册的阿里巴巴电商平台“dingshengsj.1688.com”、网站“www.ds-sy.com”上停止展示、销售仿冒隆妆公司“宫廷兰花真空套装”的膏霜瓶、乳液瓶两款产品装潢的侵权产品，不得生产、销售仿冒隆妆公司产品装潢的库存侵权产品、模具；二、判令鼎盛公司、阮荣堂赔偿鼎盛公司经济损失1000000元；三、判令鼎盛公司、阮荣堂向隆妆公司支付为制止侵权所支出的律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用50000元。鼎盛公司、阮荣堂在一审中答辩称，隆妆公司的产品不构成知名商品的特有装潢，知名商品的特有装潢要与企业形成对应关系，但原告涉案的相关产品上均没有企业相关信息，隆妆公司没有得到过著名商标、驰名商标的称号，故隆妆公司的权利是一个外观设计专利权。知名商品的特有装潢认定须考虑产品的销售区域、销售额、销售对象、宣传程度、地域范围等，对上述因素隆妆公司或者没有提供证据证明，或者提供的证据是有虚假成分的，或者提供的相关荣誉不是由权威部门颁发的，故隆妆公司无法证明其产品构成了知名商品的特有装潢。一审法院认定事实：2017年5月3日，毛鑫才向国家知识产权局申请乳液瓶（兰花）、膏霜瓶（兰花）两款外观设计专利。膏霜瓶（兰花）授权公告日为2017年9月19日，专利号ＺＬ20173015××××.7。乳液瓶（兰花）授权公告日为2018年6月29日，专利号ＺＬ20173015××××.4。上述两外观设计专利授权后变更专利权人为隆妆公司。2017年5月5日，毛鑫才与隆妆公司签订《宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果转让合同》一份，约定毛鑫才向隆妆公司转让宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果产业化的全套资料：1.产品设计图纸、模具设计图纸各一套；2.甲方（即毛鑫才）名下专利申请号为201730156663.7膏霜瓶（兰花）专利申请权、甲方名下专利申请号为201730156669.4乳液瓶（兰花）专利申请权，甲方同时协助乙方（即隆妆公司）办理以上专利的权属变更，以上技术成果获得国家知识产权局授权后归乙方所有；3.宫廷兰花真空套装膏霜瓶30g、50g各一份、乳液瓶30ml、50ml、110ml、120ml各一份；4.本合同签订后，乙方取得宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果的所有权。2018年6月6日，北京市威创律师事务所向北京市长安公证处申请公证保全，操作公证处电脑进入鼎盛公司注册的网页“www.ds-sy.com”，在产品列表中找到“新款韩式网格瓶”，在“联系鼎盛”项下显示“手机：138××××6900”。随即，北京市威创律师事务所的委托代理人缪磊拨打手机号138××××6900。缪磊在电话中确认对方是鼎盛公司人员，并对“新款韩式网格瓶”进行了询价，并要求鼎盛公司邮寄一套样品。次日下午，北京市长安公证处的公证员监督缪磊收到鼎盛公司邮寄的样品的拆封过程，邮寄的样品和产品宣传册由公证处加封，后在庭审过程中拆封。一审法院另查明，隆妆公司成立时间为2017年4月12日，经营范围为塑料制品、玻璃制品、五金制品、包装制品、模具的制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止出口的货物和技术除外。鼎盛公司成立时间为2004年6月16日，经营范围为塑料制品加工；玻璃制品制造、加工；进出口贸易业务（法律、法规禁止项目除外，限制项目凭许可经营）。一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》给予知名商品特有名称、包装、装潢以法律保护的立法目的在于，商品名称、包装、装潢通过实际使用达到知名商品特有名称、包装、装潢的程度即具有了指示商品来源的意义，如若他人擅自作相同或相似使用就可能引起市场混淆。《中华人民共和国反不正当竞争法》2017年11月4日修订后，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品”修改为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的表示，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。因隆妆公司明确在本案中不主张外观设计专利权，也不主张著作权，故本案适用修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）款。争议焦点首先系隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否构成“有一定影响的商品装潢”，在隆妆公司权利主张成立的情况下进一步判断鼎盛公司的“新款韩式网格瓶”是否与隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶构成相同或近似装潢。考量是否“有一定影响”虽然知名度要求低于“知名商品”，但以商业标识通过实际使用达到的知名度即商业标识的“获得显著性”作为衡量的标准是不变的。商业标识的“获得显著性”指相应商业标识经过使用在一定区域内已经可以足以区分商品或服务，唯一指向商品或服务的来源。就本案中隆妆公司主张的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶而言，隆妆公司申请的外观设计专利权和著作权均是基于涉案商品装潢本身具备的新颖性、独创性，即其“固有显著性”，但基于“固有显著性”的保护不属于反不正当竞争的保护范围，本案中无须作出判断。至于隆妆公司主张的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否具有经过使用在一定区域内已经可以区分商品并唯一指向商品来源的“获得显著性”，综合以下几个因素：1.根据隆妆公司举证，隆妆公司于2017年5月20日对“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶试生产，并于2017年5月、2018年3月、2018年9月三次参加美博会。但隆妆公司取证鼎盛公司销售被控侵权产品的时间是2018年6月6日，故隆妆公司要证明的是经过其2017年5月20日至2018年6月6日对“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装潢的使用，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。至于隆妆公司提供的该公司总经理毛鑫才就“宫廷兰花真空套装”产品设计接受广东南方卫视新闻频道采访以及“宫廷兰花真空套装”荣获迪宝娜杯全球化妆品创新包材大赛冠军的事实，发生时间晚于2018年6月6日，并且如前述所分析的，产品设计的新颖性和包材的创新性属于商业标识的“固有显著性”，而非“获得显著性”，因此与本案隆妆公司主张并无关联性。隆妆公司认为其通过外观设计专利权的维权来防止装潢显著性的淡化，这一观点明显混淆了专利法律制度和反不正当竞争法律制度的规制范畴。2.从隆妆公司提供的销售和广告证据来看，隆妆公司为客户打样的膏霜瓶、乳液瓶展示的是客户的企业名称和商品名称，隆妆公司在广州发布的墙体广告也未出现隆妆公司自身的企业名称，至于隆妆公司在“今日头条”的数据推广服务是针对其整体业务，隆妆公司在阿里巴巴电商平台的网店所展示的也是其整体业务，故隆妆公司关于销售、宣传的举证并不足以证明“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装潢作为商业标识与商品来源即隆妆公司之间的指示关系为相关公众的熟悉程度已达到“有一定影响”。3.“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶作为化妆品商品的装潢在“固有显著性”达到“有一定影响”的情况下是可以得到商业标识的保护的，但隆妆公司自身并不是化妆品生产企业，隆妆公司在庭审中也一再明确其主张的商品系膏霜瓶、乳液瓶本身，其主张的相关公众是采购包材的化妆品企业。若将膏霜瓶、乳液瓶作为商品考量的话，瓶子上的兰花花纹就是使该商品具有商业价值的形状。在商标法律制度和反不正当竞争法律制度下，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，这三种情形既不能作为三维标志注册为商标，也不能作为未注册的商业标识得到反不正当竞争法的保护，这一点是标识保护制度的共识。故在隆妆公司关于“有一定影响的商品装潢”的权利主张不能得到支持的情况下，对于鼎盛公司的“新款韩式网格瓶”与隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否构成相同或近似装潢无须作出判断。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院于2019年5月28日作出如下判决：驳回隆妆公司的诉讼请求。案件受理费14250元，保全费5000元，合计19250元，由隆妆公司负担。二审中，上诉人隆妆公司及被上诉人鼎盛公司、阮荣堂均未提交新证据。上诉人隆妆公司二审中明确，其主张涉案的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”系知名商品的装潢。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点一是“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”是否系商品装潢。商品装潢是为说明或美化商品，吸引消费者购买而对商品包装进行的装饰。涉案的商品系化妆品包材即膏霜瓶、乳液瓶，瓶颈位置附着的网罩部分“网格兰花图案”无实际使用功能，仅系对瓶体进行美化装饰，以达到在同类商品中的区别作用，故可认定为商品的装潢，一审法院认定涉案膏霜瓶、乳液瓶瓶颈附着的“网格兰花图案”系由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状并适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项不当，本院予以指正。隆妆公司的该项上诉主张本院予以采纳。二审的争议焦点二是上述“网格兰花图案”装潢是否系有一定影响的商品装潢。本院认为，《反不正当竞争法》并非保护所有商品的装潢，其仅保护具有一定影响的商品的装潢，以此鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。商品影响力应考量其在一定区域内对相关公众的影响力，相关公众是指商品有关的消费者或与商品的营销有密切关系的其他经营者，具体到涉案商品，则主要为化妆品的生产商、化妆品包材的经销商及化妆品包材购买者。隆妆公司主张“网格兰花图案”为知名商品的装潢，并提供了展会参展及获奖记录、销售记录、宣传推广等三方面证据进行证明。本院认为：首先，展会参展与知名度并无直接关联，隆妆公司也未证明其所获奖项在业内及相关公众中的认可度，故上述两项证据尚不足以证明涉案膏霜瓶、乳液瓶已在相关公众中具有一定影响力，更无法证明涉案商品为知名商品。其次，涉案商品的销售记录中合同及对应的货运单、付款记录无法一一对应，且部分合同的签订主体未在工商部门注册，一审法院对隆妆公司涉案膏霜瓶、乳液瓶销售记录不予认定正确。最后，宣传推广证据中，不仅其中一份广告推广合同的推广人“广州容佳包装包材有限公司”未在工商部门注册，且隆妆公司提供的与该合同相关的图片显示的店铺广告中，左上角为“RUNJER容佳包装”图文，中部为醒目“新品上市”文字，最右侧为较小的“兰花系列”竖排文字，最下部为使用了“网格兰花图案”的大小不同的五个瓶体，相关公众从整个广告中无法知悉上述五个瓶体系来源于隆妆公司；隆妆公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司、上海今日头条科技有限公司签订的合同与宣传推广涉案膏霜瓶、乳液瓶缺乏直接关联，且隆妆公司提供的阿里巴巴网站隆妆公司店铺中销售涉案膏霜瓶、乳液瓶的链接仅有3条评论，亦表明涉案膏霜瓶、乳液瓶在相关公众缺乏影响力。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款，隆妆公司未能证明涉案商品已在相关公众中具有一定影响力，故对隆妆公司与该部分相关的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人余姚市隆妆塑业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 马金平审 判 员 马 宁审 判 员 王 慧二〇二〇年一月二日法官助理孙斌代书记员 施纪元适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……