上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8467号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海茂运投资管理有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路1208号314室-A。法定代表人：朱秀娣，执行董事。委托诉讼代理人：贾琦，上海沪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张永锋，男，1979年3月14日出生，汉族，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：叶德丰，上海悦南律师事务所律师。上诉人上海茂运投资管理有限公司（以下简称茂运公司）因与被上诉人张永锋房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。茂运公司上诉请求：撤销原判第二、三、五项，改判驳回张永锋一审本诉请求，支持茂运公司一审反诉请求。事实与理由：1、茂运公司根据张永锋现场指认提供了铺位，茂运公司应提供的05号铺位为店中店04铺位，张永锋在铺位还未交付时就曾提出解除合同，张永锋违约在先。2、一审认定茂运公司支付违约金人民币（下同）33,600元无合同依据，在双方签订的联营合同中并未约定茂运公司应承担该部分违约金。张永锋辩称：茂运公司工作人员通过微信向其发送了场地平面图，双方通过微信确认租赁的铺位为店中店05铺位，不存在现场选位置之说。美食广场后期实际铺位排布与平面图中不同，张永锋去现场查看时发现铺位位置不对后就报警，茂运公司无法向张永锋交付约定的铺位，已构成预期违约。故要求驳回上诉，维持原判。张永锋向一审法院起诉请求：1、判令解除张永锋、茂运公司于2018年8月10日签订的联营合同；2、判令茂运公司返还张永锋押金33,600元、食品保证金20,000元、装修补偿金60,000元、房租50,400元、物业费4,500元，共计168,500元；3、判令茂运公司支付张永锋违约金33,600元；4、判令茂运公司赔偿张永锋律师费10,000元。茂运公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除茂运公司、张永锋之间签订的联营合同；2、判令张永锋违约，茂运公司已收取的所有费用无须返还张永锋；3、判令张永锋向茂运公司支付违约金33,600元；4、判令张永锋向茂运公司支付自2018年11月10日起至实际履行之日止的房屋租金；5、判令张永锋向茂运公司支付房屋中介费30,000元；6、判令张永锋向茂运公司支付本诉及反诉律师费30,000元。一审法院认定事实如下：2018年8月10日，张永锋（乙方）与茂运公司（甲方）签订《联营合同》一份，约定：第一条，甲方和乙方联营的铺位坐落在上海市松江区XX路XX弄XX号XX美食广场负一层B012区05铺位（附《铺位位置示意图》），（以下简称涉案铺位）。涉案铺位用途为餐饮，经营业态陕西小吃。第三条，涉案铺位的联营期限自2018年8月10日起至2023年8月9日为止。甲方暂定于2018年12月10日向乙方交付涉案铺位，乙方应于签订合同之日付清使用涉案铺位的所有费用。第四条，乙方需一次性向甲方缴纳装修补偿金60,000元。第五条，第一年涉案铺位使用费为16,800元/月，第三年涉案铺位使用费为17,900元/月。第六条，乙方应在签订本合同之日内，向甲方缴纳联营保证金，保证金的数额相当于该房屋的2个月铺位使用费，暂计33,600元；第七条，涉案铺位的管理费为1,500元/月。第十七条，联营期限内，非本合同规定的情况，甲方擅自解除本合同，提前收回涉案铺位的，甲方应按当年的月联营金的2倍向乙方支付违约金。联营期限内，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退包的，则已付的保证金不退，且应按当年月联营金的2倍向甲方支付违约金。甲方因向乙方追究违约责任而引起的所有费用、开支（包括但不限于诉讼费、律师费、工商查档费等），均由乙方承担，甲方有权追讨上述费用、开支。合同另就双方的其他权利义务等内容进行了约定。附加说明：双方约定给予陕西系列品牌独家保护；租金约定于2018年12月10日起算日，物业费随房租一起付同步。2018年8月10日，张永锋向茂运公司支付押金33,600元、食品保证金20,000元、装修补偿金60,000元、房租50,400元、物业费4,500元，茂运公司分别开具了五份收据。2018年10月22日，张永锋与上海警荀律师事务所签订《委托协议》一份，并支付律师费10,000元。一审审理中，张永锋提供与案外人张某的微信聊天记录：“张某：2018年8月2日中午12:37你好，你今天几点过来看铺子啊……你出发的话提前联系我！”“张永锋：2018年8月3日早上10:08好的……下午13:31我们马上到了”“张某：2018年8月3日下午15:29发送图片一张（美食广场室内设计平面布置图，图中所示店中店01-09，每个铺位面积不同，其中店中店05面积79㎡）”“张永锋：2018年8月6日早上11:21就这个79平的”。张永锋又提供与案外人黄某的微信聊天记录：“张永锋：2018年9月7日晚上20:14……05铺子当时不是这一间的……你看看是不是，现场的铺子都变了”“黄某：2018年9月7日晚上20:47你的档口我看了一下没变，就是这个档口啊”“张永锋：2018年9月7日晚上20:55怎么没变图纸上那个柱子，我那边没有柱子的，着怎么给我跑了一个大柱子了。……图纸上那个七十九平我那个铺子，那里没有柱子好不好。那里有柱子那个是七十一平的，不是我的铺子啊”“黄某：我们每个店中店都是有柱子的都要分配的……”“张永锋：（发送图片一张）这个是七十九平的，我画圈这个是七十九平的，你看柱子，那边有没有柱子，柱子在这边了，好不好。”“黄某：2018年9月7日晚上21:11这就是你这个，我们当时设计师设计就是他写的九十九平的。……2018年9月8日早上10:18老板，老板，你现在是什么情况。”“张永锋：昨天回来把情况说给了合伙人，他说和当初的面积悬殊太大，而且位置和当初图纸上的有变化，乘着还没装修，决定解除合同。”茂运公司认可上述微信聊天记录中的黄某系其公司员工，张某系房产中介的工作人员，并确认张某发送给张永锋的美食广场室内设计平面布置图系涉案铺位的规划图。一审审理中，茂运公司确认其公司曾委托房产中介进行招商，案外人张某系中介公司的工作人员。茂运公司又确认涉案铺位在建成后的实际隔断与规划图上的隔断发生了变化，即原先规划图中标识为店中店01-09，实际建成后的铺位编号为B01-B09，他们之间的对应关系是，店中店01对应B01、B02，店中店02对应B03，店中店03对应B04，店中店04对应B05，店中店05对应B06，店中店06对应B07，店中店07对应B08，店中店08、09对应B09。茂运公司确认其交付给张永锋的铺位编号为B05。一审法院认为，张永锋、茂运公司于2018年8月10日签订的《联营合同》名为联营实为租赁，系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性的强制规定，故该合同依法成立并生效，双方当事人均应全面履行。现张永锋要求解除合同，茂运公司亦要求解除合同，故一审法院确定双方之间的联营合同解除。但双方对哪方构成了违约各执一词，张永锋认为，茂运公司交付的铺位编号为B05并非合同约定的铺位，故茂运公司构成违约。茂运公司认为编号为B05的铺位即为合同约定的铺位，张永锋无故不接收铺位，故张永锋构成违约。根据合同及微信聊天记录显示，双方约定的铺位为店中店05，而茂运公司交付给张永锋的铺位编号为B05，根据铺位的规划标号与实际编号之间的对应关系，铺位B05对应的铺位为店中店04，故茂运公司交付的铺位与双方约定的铺位不符，因此一审法院认定茂运公司违约。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于张永锋主张的押金、食品保证金，合同解除后，张永锋已经交付押金和食品保证金应当予以返还。关于张永锋主张的装修补偿金、房租、物业费，根据合同约定，茂运公司于2018年12月10日向张永锋交付铺位，租金和物业费均于该日开始起算，而双方在此日期之前就因交付铺位的事宜发生争议，故而张永锋一直未接收涉案铺位。上文已阐述茂运公司交付的铺位不符合合同约定，已构成违约，因此张永锋已经支付的上述费用应当予以返还。关于张永锋主张的违约金，虽然合同约定了茂运公司的部分违约责任，但对本案所涉的违约责任没有约定，然双方在订立合同时很难对所有的违约责任进行罗列并予以穷尽，因此参照合同中相关违约条款的约定，并结合茂运公司对违约责任的抗辩意见，确定茂运公司的违约金为33,600元。关于张永锋主张的律师费，因合同没有对张永锋主张律师费予以约定，故张永锋主张该费用缺乏依据，不予支持。关于茂运公司的反诉请求，因茂运公司存在违约，故对于茂运公司的反诉请求，均不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，于二○一九年四月十一日作出判决：一、解除张永锋与上海茂运投资管理有限公司于2018年8月10日签订的《联营合同》；二、上海茂运投资管理有限公司于判决生效之日起十日内返还张永锋押金33,600元、食品保证金20,000元、装修补偿金60,000元、房租50,400元、物业费4,500元；三、上海茂运投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张永锋违约金33,600元；四、驳回张永锋的其余本诉请求；五、驳回上海茂运投资管理有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,482元，减半收取计2,241元，反诉案件受理费2,140元，减半收取计1,070元，合计诉讼费3,311元，由张永锋负担75元，上海茂运投资管理有限公司负担3,236元。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，双方均表示，合同中约定的东鼎美食广场负一层B012区05铺位没有附铺位位置示意图，张永锋表示茂运公司招商人员黄某微信发送的场地平面图确认了合同所指的铺位是指店中店05，面积为79平方米。本院认为，根据双方合同约定，张永锋承租的铺位为东鼎美食广场负一层B012区05铺位，根据微信聊天记录，双方确认合同所约定的铺位是平面图中的店中店05铺位，茂运公司在一审庭审中确认在铺位建成后的实际隔断与规划图上的隔断发生了变化，店中店05铺位对应的是B06铺位，而茂运公司交付给张永锋的铺位编号为B05，虽然该05的编号与合同约定一致，但实际交付的B05铺位对应的是店中店04铺位，而不是店中店05铺位，故一审认定茂运公司交付的铺位与双方约定的铺位不一致具有事实依据，茂运公司提出其提供的铺位经张永锋现场确定，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。关于违约金的问题，根据双方合同约定，任何一方擅自解除合同，均应按当年月联营金的2倍支付违约金，一审审理中，茂运公司主动提起反诉，要求解除合同，而其不具备合法行使解除权的条件，构成了擅自解除合同，一审法院认定茂运公司承担33,600元违约金，具有合同依据，本院予以确认。综上，茂运公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,311元，由上海茂运投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 许 军二〇二〇年一月七日书记员 章逸琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……