山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终1885号上诉人（原审被告）：徐军，男，1966年2月1日出生，汉族，南京丰田农业生产资料有限公司原股东、原法定代表人，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：王首旺，江苏姑苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司，住所地：山东省阳谷县运河西路421号。法定代表人：玄先路，总经理。委托诉讼代理人：朱广贞，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：王国辉，山东振阳律师事务所律师。原审被告：徐为金，男，1962年10月20日出生，汉族，南京丰田农业生产资料有限公司股东，住江苏省滨海县。原审被告：南京丰田农业生产资料有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区湛江路20号苏城南苑8号102室。法定代表人：徐宝荣，总经理。（已去世）上诉人徐军因与被上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（以下简称为鲁西化工公司）、原审被告徐为金、南京丰田农业生产资料有限公司（以下简称为丰田农业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐军及其委托诉讼代理人王首旺,被上诉人鲁西化工公司的委托诉讼代理人朱广贞、王国辉，均到庭参加诉讼。原审被告徐为金、丰田农业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐军的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鲁西化工公司对徐军的诉讼请求；2.判决徐军不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。第一、一审法院未受理先调查、未立案先审理，程序违法，采信非法证据，严重违反法律规定。鲁西化工公司于2016年10月14日递交起诉书，2016年11月13日向阳谷县人民法院提交《调查证据申请书》，一审案件的立案日期是2016年12月9日，而一审法院却在2016年9月份即向中国农业银行南京市虎踞关支行调取2006年3月份、2007年3月份、2009年4月份丰田农业公司银行账户验资业务发生传票复印件(2016年9月19日提供)，2016年10月份即要求银行提供徐军所有银行账户的历史流水、逐年交易明细、交易对手信息及丰田农业公司的账户流水。证据见鲁西化工公司提交的南京农行虎踞关支行于2016年9月19日和10月20日提供的《阳谷县人民法院协助查询存款通知书(回执)》。一审法院上述行为违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十八条、第六十八条、《民事诉讼法》第六十四条、《关于适用的解释》第一百零六条之规定。第二、一审法院认定徐军混同公司财产、否定公司人格并损害债权人利益，无事实和法律依据。1、出借账户和财产混同，是两个内涵完全不同的法律概念。一审判决认定“徐军在担任丰田农业公司股东和法定代表人期间，丰田农业公司经常使用徐军的个人账户进行公司业务往来，已构成财产混同和出借账户。徐军作为丰田农业公司最大股东，利用控股地位混同公司财产与个人财产、严重否定了丰田农业公司的法人独立人格，是严重侵犯公司债权人利益的行为”。一审法院一方面认定丰田农业公司使用徐军的个人银行账户进行业务上的资金往来是出借账户的行为，又将该行为直接认定为财产混同，借用账户与混同财产无必然的内在联系，此推断有逻辑错误。既然徐军不存在与丰田农业公司资金混同，徐军又没有从事任何个人业务，不存在与丰田农业公司业务混同，丰田农业公司的财产与徐军的个人财产是互相独立的，丰田农业公司所使用的车辆、办公设施等均在丰田农业公司账上登记在册，与徐军不存在财产混同的情形，一审认定“严重否定了丰田农业公司的法人独立人格”无依据。2、一审法院将徐军出借个人银行账户认定为混同公司与个人财产，并与损害公司债权人利益划等号，无事实和法律依据。一审判决认定“徐军混同丰田农业公司与个人财产，己严重损害了被告作为债权人的利益，应对丰田农业公司对原告的债务承担连带责任”。丰田农业公司使用徐军个人账户进行公司部分业务往来，是经公司股东一致同意的借用账户行为。丰田农业公司汇入徐军个人账户的款项用途清楚，都是基于丰田农业公司的业务需要而为，这些款项最终都以现金或货物等形式回到了丰田农业公司账上。徐军不存在逃避债务的主观恶意和具体的行为，也没有损害任何权利人的权益，不应对丰田农业公司的债务承担连带责任。3、徐军一审期间举证丰田农业公司转入徐军个人账户的资金流水、徐军账户转回丰田农业公司账户的资金流水、业务需要使用现金或个人账户的相关证明材料：①关于借用徐军银行卡账户的《证明》、②徐军银行卡与丰田农业公司农业银行账户的转账明细、③徐军银行卡与原审被告南京银行账户的转账明细、④从徐军个人银行卡直接汇款到供货单位账户货款统计表、⑤从徐军卡上直接汇款到上、下游客户银行卡上的购货资金(部分)、⑥从徐军银行卡上汇款外购承兑汇票情况(部分)、⑦从外面购得的承兑汇票部分复印件及接收承兑汇票单位的收据(部分)、⑧丰田农业公司农业银行账户资金往来明细表、⑨丰田农业公司南京银行账户资金往来明细表、⑩徐军个人银行卡资金往来明细表。上述证据充分证明丰田农业公司资金汇入徐军个人账户，是基于公司业务经营需要，汇入与汇出用于公司业务使用资金吻合，不存在徐军侵占公司资金问题，不存在徐军混同公司与个人财产问题。第三、一审认定徐军出借账户并承担民事责任的判决，事实不清，适用法律错误。1、徐军出借银行账户的行为与鲁西化工公司利益无关。丰田农业公司因经营需要，经股东一致同意，使用徐军个人银行账户进行部分业务往来，于2012年3月25日始已不再使用。而鲁西化工公司涉案合同是分别于2012年3月30日、4月10日、4月19日签订的，货款是分别于2012年4月1日、4月12日、4月19日直接汇入丰田农业公司账户的，并且涉案欠款是被南京银行强行提前扣划的，与徐军出借账户的行为无任何因果联系。2、一审法院引用《关于适用的解释》第六十五条以及《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》法(经)复（1991）5号判决与本案毫无关联的出借账户行为人承担连带责任，适用法律错误。第四、一审法院判决因丰田农业公司被吊销营业执照后没有成立清算组，股东即应对公司债务承担连带清偿责任，无事实依据、适用法律错误。1、2012年5月份，丰田农业公司股东依法变更为徐宝荣、徐为金；2013年5月28日，徐宝荣去世，因其股权继承问题，致使公司后续工作无法处理。证据：徐宝荣人口信息。2、一审判决认定丰田农业公司股东没有及时成立清算组与怠于履行清算义务划等号，与本案事实不符。丰田农业公司股东虽然没有及时成立清算组，但徐军一直积极清理公司债权债务。在徐军被非法关押期间及释放后，都在积极讨要丰田农业公司的应收款，往返山西、山东、云南、连云港等地无数次，极力清回部分债权，并全部交给鲁西化工公司冲抵其预付款。徐军一审所举取保候审决定书、解除取保候审决定书、清收欠款的证明材料：①抵债协议和鲁西化工公司有关收据、②部分出差费用票据及网上订票、定出差住宿房间证明(许多车票丢失和住宿发票未开)；《南京丰田农业生产资料有限公司股东会决议》、《关于恢复被吊销营业执照的申请》证据。3、徐军没有怠于履行清算义务，也没有因未成立清算组而导致公司财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的后果。丰田农业公司所有的财产、原始账册、重要文件都保存完好，可随时组织清算。徐军一审所举丰田农业公司账册、资产清单及照片证据。上述证据充分证明丰田农业公司虽然没有进行清算，但没有出现财产、账册、重要文件等灭失情形，也没有出现丰田农业公司财产贬值、流失、毁损或者灭失情形，丰田农业公司股东依法不承担连带清偿责任。法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(二)(2014修正)法释[2014]2号第十八条。二审庭审中，徐军补充上诉意见：一审判决书严重违背最高人民法院法（2016）221号人民法院裁判文书制作规范，民事诉讼文书样式。对徐军所举的证据没有叙述，也没有进行分析认定，明显违反上述法律规定。另外，一审判决书认定徐军与公司财产混同和出借账户，并进而判决徐军承担责任是错误的。只有财产混同的股东主观上有逃避债务的恶意和具体行为，并且严重损害债权人利益，只有股东怠于清算的行为导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算的，债权人主张时，股东才承担相应的法律责任。徐军在一审中向法庭提供了共计300多页的证据，一审法院视而不见，请求二审法院予以纠正。被上诉人鲁西化工公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。第一，徐军提出一审法院在审理程序上存在未立案先调查、先审理的上诉理由是不成立的。因为我方于2016年8月份向一审法院提起了诉讼，同时提交了诉讼财产保全申请等材料，因为当时一审法院依据最高人民法院推行实施的诉前调解程序，对本案实施了诉前调解。因徐军与丰田农业公司、徐为金不予配合诉前调解程序审理，一审法院才于2016年12月正式予以立案审理。对此，一审法院在一审开庭时已向徐军与丰田农业公司、徐为金解释说明。第二，徐军提出的第二、三个上诉理由没有任何事实理由与法律依据，不但歪曲了徐军存有的利用控股地位混同公司财产与个人财产的事实、严重否认公司法人独立人格的事实，而且故意曲解相关法律与司法解释的规定，其目的显然是妄图逃避义务，严重损害债权人的利益，请求二审法院依法不予采信。徐军在两份《以物抵债协议书》上以自然人的身份签字确认时，其早已不是丰田农业公司的股东，也不是该公司的法定代表人，其还在《以物抵债协议书》上签字承诺以物抵债进行还款，这显然表明徐军自愿同意加入本案债务，自愿承担共同还款责任。第三，关于第四个上诉理由，由于丰田农业公司股东徐为金没有提出上诉，应依法予以驳回。徐军已不是丰田农业公司的法人和股东，其向法院提交重要账本等材料与事实不符。鲁西化工公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除鲁西化工公司与丰田农业公司之间未实际履行的买卖合同；2.判令丰田农业公司返还货款10974045.40元及利息损失；3.判令徐军、徐为金对应返还的货款及利息损失承担连带责任；4.本案诉讼费由丰田农业公司、徐军、徐为金负担。一审法院认定事实：鲁西化工公司与丰田农业公司于2012年1月7日、2012年1月30日、2012年3月30日、2012年4月10日、2012年4月19日共签订《鲁西化工原料采购合同》五份，约定由鲁西化工公司向丰田农业公司购买大颗粒尿素，明确约定了购买产品的名称、单价、数量与总额等。在上述合同的实际履行中，鲁西化工公司共计向丰田农业公司支付货款33800280元，但丰田农业公司仅向鲁西化工公司交付了价值23006234.60元的货物(包括双方协商返回的货款及以物抵债款项)，剩余价值10794045.40元的货物，丰田农业公司一直未予交付。另查明，丰田农业公司成立于2006年3月，原股东为徐军（持股55%）和徐为金（持股45%），徐军为公司法定代表人。2012年5月，徐军将股份全部转让给其父亲徐宝荣，丰田农业公司股东变更为徐宝荣和徐为金，徐宝荣为法定代表人。2013年11月徐宝荣去世，目前尚没有法定代表人。2014年2月10日，丰田农业公司被吊销营业执照。在徐军担任法定代表人期间，丰田农业公司经常使用徐军的个人账户进行公司业务往来。一审法院认为：丰田农业公司欠鲁西化工公司预付货款10794045.40元事实清楚，证据充分，在无法履行合同的情况下，应予退还鲁西化工公司。丰田农业公司自愿解除双方签订的《鲁西化工原料采购合同》，依法应予准许。徐军在担任丰田农业公司股东和法定代表人期间，丰田农业公司经常使用徐军的个人账户进行公司业务往来，已构成财产混同和出借账户。徐军作为丰田农业公司最大股东，利用控股地位混同公司财产与个人财产、严重否定了丰田农业公司的法人独立人格，是严重侵犯公司债权人利益的行为。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，通避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，徐军混同丰田农业公司与个人财产，已严重损害了鲁西化工公司作为债权人的利益，应对丰田农业公司对鲁西化工公司的债务承担连带责任。同时，徐军对丰田农业公司出借账户的行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”以及《最高人民法院关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，徐军对丰田农业公司的债务依法应承担连带责任。徐为金作为公司股东，在2014年2月10日，丰田农业公司被吊销营业执照，失去市场经营资格后，并未按照法律规定在丰田农业公司解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。其行为显然构成怠于履行法定清算义务，对丰田农业公司的债务应承担连带清偿责任。在庭审过程中，徐军虽辩称其作为丰田农业公司主要经营人由于受到鲁西化工公司及公安机关的追究未能进行清算，但其当时已不是丰田农业公司的股东，对丰田农业公司不具有清算义务。故对徐军辩称的丰田农业公司未能清算的理由和公司财产、账册、重要文件并未丢失，徐为金不应承担责任的抗辩理由不予采信。根据双方签订的合同第五条“货款的结算实行多退少补，如乙方(南京丰田农业生产资料有限公司)未按合同约定日期发完货物，所造成的损失由乙方负责赔偿”之约定，丰田农业公司应赔偿鲁西化工公司的损失，但鲁西化工公司并未提供相应证据予以佐证，故对其要求丰田农业公司赔偿损失的诉讼请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条，《最高人民法院关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司与南京丰田农业生产资料有限公司签订的《鲁西化工原科采购合同》；二、南京丰田农业生产资料有限公司返还山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司预付的货款10974045.40元，于判决生效后十日内付清；三、徐军对上述债务依法承担连带责任；四、徐为金对上述债务依法承担连带责任；五、驳回山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86546元，诉讼保全费5000元，共计91546元由被告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：一审法院在本案一审立案之前分别于2016年9月份、10月份向中国农业银行股份有限公司南京虎踞关支行送达的《协助查询存款通知书》,系该院在（2016）鲁1521财保225号非诉财产保全案件中作出。（2016）鲁1521财保225号案件是由鲁西化工公司在2016年9月12日申请财产保全，一审法院于同日受理并立案。丰田农业公司被吊销营业执照时的法定代表人徐宝荣系徐军的父亲，出生日期为1929年11月8日。徐宝荣在2012年5月份接受徐军转让的公司股份后，成为丰田农业公司的股东和法定代表人，于2013年5月份病故，其户籍于2013年11月份被江苏省滨海县公安局正红派出所注销。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，丰田农业公司的现任股东为徐为金，故关于徐军认为丰田农业公司没有怠于履行清算义务，丰田农业公司的股东不应承担案涉货款连带偿还责任的上诉主张，实质是徐军主张徐为金不应承担案涉货款的连带偿还责任。该主张的诉讼权利归属于徐为金，徐为金在一审判决生效后未在法定期限内提起上诉，故徐军的该上诉主张属于无权主张，本院不予审理。本案的争议焦点为：一、原审法院的审理程序是否合法；二、徐军是否应对丰田农业公司应当返还给鲁西化工公司预付的10974045.40元货款承担连带责任。关于第一个争议焦点，徐军认为一审法院程序违法的上诉主张，所依据的《协助查询存款通知书（回执）》产生于（2016）鲁1521财保225号案件，一审法院在该案中的作出的《协助查询存款通知书》是否违反法定程序，不属于本案审理查明的范围，该案中的《协助查询存款通知书（回执）》不能作为本案一审法院审理程序违法的证据。故徐军认为一审法院在审理过程中程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，我国实行银行账户实名制，原则上账户名义人即是账户资金的权利人。同时，根据《会计法》、《税收征收管理法》、《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。本案中，徐军提交的其个人账户与丰田农业公司的银行流水明细中并未显示交易对手信息。按照其提交的徐军银行卡与丰田农业公司账户之间的资金统计表，徐军在担任丰田农业公司股东和法定代表人期间，其个人账户与丰田农业公司的账户之间存在大量、频繁的资金往来，从徐军的个人账户明细看资金用途复杂，依据现有证据本院对于丰田农业公司的财产与徐军的个人财产无法进行区分。另，2012年徐军将其持有的丰田农业公司的股份全部转让给其父徐宝荣，在丰田农业公司的法定代表人变更为徐宝荣时，徐宝荣已近83岁高龄，明显不具备担任公司法定代表人的能力。徐宝荣于2013年病故，2014年丰田农业公司被吊销营业执照，失去了市场经营资格，不具备独立承担债务的能力，客观上增加了丰田农业公司的债权人主张债权的困难。徐军此次转让股权并变更法定代表人的行为明显具有逃避债务的嫌疑。综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，认定徐军与丰田农业公司之间构成财产混同，丰田农业公司已经失去了独立承担债务的基础，徐军应对丰田农业公司的债务承担连带责任有事实和法律依据，本院予以维持。综上，徐军的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86546元，由上诉人徐军负担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇二〇年一月十四日法官助理宋剑书记员雷蕾