山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5412号上诉人（原审被告）：吕小兵（曾用名蔡小兵），男，1977年2月10日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：杨厚萌，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛红（曾用名薛洪），女，1987年7月27日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王洋，济宁任城洸河法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司，住所地济宁市兖州区东桥南路58号。负责人：朱彤，总经理。委托诉讼代理人：王保龙，山东公明政和律师事务所律师。上诉人吕小兵因与被上诉人薛红及原审被告中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司（以下简称人保财险兖州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2018）鲁08民终4239号民事裁定，撤销一审判决，将该案发回重审。山东省济宁市任城区人民法院经重审于2019年7月25日作出（2019）鲁0811民初945号民事判决。吕小兵仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕小兵上诉请求：撤销原审判决，查明事实后依法改判。事实和理由：一、原审认定事实错误，薛红并无误工的事实，依据法律规定不应当判决误工费。首先，依据我国法律规定，误工时间的计算应当根据医疗机构出具的证明，进行伤残鉴定的误工时间计算至定残日前一天，而本案中薛红只是在门诊治疗并未住院治疗，且医院也未向其出具休息条等误工证明，无法证实薛红确实因病情严重需要休养。另外，根据原审庭审的调查情况，薛红在2016年7月28日至2017年2月13日期间没有工作，因此也不产生收入损失。薛红在2017年2月14日开始在贵和购物广场工作，也可证实薛红的病情并不影响其工作能力。因此原审支持薛红201天的误工损失没有事实和法律依据，依法应当予以撤销。其次，薛红没有抑郁症的症状，目前薛红精神状态良好，并且已经结婚，从事稳定工作，法院应当对薛红的病情重新予以认定。本案中事故发生在2010年12月至今已经将近八年之久，经过多年的治疗现薛红精神状态良好，没有抑郁症的症状。通过原审中吕小兵举证和法院调取的证据可以证实，薛红已经在2017年结婚，并且在2017年2月14日在济宁市贵和超市上班，并且精神状态良好，与人沟通顺畅，没有任何精神问题，综合以上证据原审认定薛红还患有抑郁症不符合客观事实，应当对薛红病情状况重新予以认定。最后，薛红是否实际注射了价值高昂的善思达药剂并未查清，医院出具的注射记录中并未体现注射的药品是否为善思达药剂，并且出具的注射记录也并非原始记录，如薛红未实际注射该部分应当在医疗费中予以扣除。二、原审适用法律错误，原审判决认定薛红承担50%赔偿责任明显过高。抑郁症的发病原因目前并没有权威的医学解释，抑郁症的发病与遗传因素，个人性格因素及环境因素都有关系，经医疗部门鉴定2010年12月发生交通事故与原告患有抑郁症只是间接因果关系，参照间接因果关系认定50%赔偿责任明显过高，请求法庭根据薛红的恢复情况及目前的精神状态合理分配责任比例。综上，原审法院认定事实错误，且认定吕小兵承担责任比例过高。薛红辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确。一、薛红病情及治疗方面，原审法院认定事实清楚。薛红伤后被送至济宁市第二人民医院进行治疗，明确诊断为外伤后应激障碍，并经山东省安康医院介入精神疾病的治疗。在此期间，薛红对其因外伤性应激性障碍导致的重度抑郁症，均在山东省安康医院进行住院及门诊治疗。吕小兵提出薛红所使用“善思达”药物为精神分裂症所用药物，对薛红无效，原审法院到山东省安康医院对薛红的主治医生赵万利进行了调查。赵万利证明“这个病人（薛红）病情比较严重，前期治疗抗抑郁精神类药物几乎用遍了，但效果都不好，只有善思达才有较好的效果，现在是没有可替代的药物。都是在门诊上开了药，她拿回去是在门诊注射还是到其他地方注射就不掌握了。如果病人病情不好，前期也无法怀孕。在怀孕初期和哺乳期如果病情许可，尽量不用或少用，但这个药物并不是在孕期绝对禁忌”。另外，济宁市××防治院（山东省安康医院）向原审法院出具《患者薛洪（薛红）（门诊号654974）门诊治疗一览表》一份，证明薛红自2016年3月24日至2018年4月13日共在该院门诊治疗25次。吕小兵、人保财险兖州支公司对该两份证据的真实性无异议，认可了善思达药物对薛红治疗的有效性和必要性。虽然《患者薛洪（薛红）（门诊号654974）门诊治疗一览表》没有注明注射的药品名称，但薛红的处方药中无其他注射药物，且吕小兵、人保财险兖州支公司无证据证明薛红的治疗费是用于善思达以外的药物注射。原审法院以此认定薛红使用“善思达”作为治疗××的必要药物，并无不当。薛红在伤后九年间进行了四次诉讼，吕小兵采取偷录偷拍的形式，取得了有关薛红经人介绍对象，与男朋友见面以及薛红在贵和超市在不发病期间从事力所能及的工作的录像，且均提交法庭进行了公开播放及质证。该宗视频严重侵害了薛红的隐私权，影响了薛红的正常生活，加重了薛红的××情。暂且不谈该证据来源的不道德性及违法性，单就吕小兵想要的证明内容，也不能证明薛红所患精神疾病已经康复及是否继续用药的必要性。恰恰相反，该视频能够充分证实，薛红治疗的有效性及视频所体现出的经治疗后的精神状况。二、原审法院对吕小兵的责任比例认定事实清楚。薛红截止至原审庭审时，在九年间进行了四次诉讼，业已生效的（2016）鲁08民终5128号民事判决对吕小兵应当承担赔偿责任的比例进行了认定，即薛红自行承担50%的责任，吕小兵应承担50%的赔偿责任。吕小兵在人保财险兖州支公司投保交强险和商业者险，人保财险兖州支公司应在保险限额内承担赔偿责任。原审法院结合客观事实，参照同一侵权事实所作出的生效判决对吕小兵应对薛红所患重度抑郁症所造成的责任比例进行认定，认定事实清楚。人保财险兖州支公司述称，同吕小兵的上诉事实及理由。薛红向一审法院起诉请求：1.依法判令吕小兵赔偿原告在原生效判决后所实际产生的各项医疗费损失共计29,206.9元（总医疗费58,413元×50%=29,206.9元），赔偿原告误工费24,321元（48642×50%=24321元），共计53,527.6元；2.依法判令被告人保财险兖州支公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月16日20时10分许，吕小兵驾驶鲁Ｈ×××××轿车沿共青团路由北向南行驶至运河城西门时，与对向行驶王健驾驶的鲁Ｈ×××××轿车发生相刮后，又与自行车的推行者王春成及行人薛红发生碰撞，造成行人薛红受伤，三车损坏，造成道路交通事故。2010年12月27日，济宁市交警支队勤务一大队作出公交认字[2010]第02087号道路交通事故认定书，认定被告吕小兵承担事故的全部责任，王健、王春成、薛红对事故的发生不负责任。薛红受伤后被送至济宁市第二人民医院住院治疗，出院诊断为双胫骨粉碎性骨折、头面部挫裂伤、外伤后应激精神障碍。被告吕小兵系鲁Ｈ×××××轿车的车主，该车在人保财险兖州支公司投保了交强险及20万元不计免赔商业三者险。事故发生后原告于2011年、2013年、2016年三次就本次交通事故诉至法院。一审法院作出（2011）济中区民初第716号民事判决书判决：一、被告人保财险兖州支公司于本判决生效后五日内赔偿原告薛红医疗费10000元、误工费6175元、护理费10125元、交通费200元、伤残赔偿金47870.4元，合计74370.40元；二、被告吕小兵于本判决生效后五日内赔偿原告薛红医疗费40339元、伙食补助费2340元、鉴定费2000元、营养费1000元，共计45679元；三、驳回原告薛红其他诉讼请求。一审法院作出（2013）济任（中）民初字第864号判决书判决：一、被告人保财险兖州支公司于本判决生效后十五日内在交强险范围内赔偿原告薛红误工费15879.42元、护理费12550元、交通费150元，在商业险范围内赔偿原告薛红医疗费30250.5元、住院伙食补助费3765元；二、被告吕小兵于本判决生效后十五日内赔偿原告薛红医疗费22687.54元、住院伙食补助费1882.5元。2014年4月8日，山东安康医院精神疾病司法鉴定所对原告薛红所患“抑郁症”鉴定认为，薛红所患抑郁症与2010年12月16日的交通事故存在间接因果关系。但就参与度作出书面说明，认为国内目前没有参与度的具体鉴定标准，无法进行鉴定。一审法院于2016年8月29日作出（2016）鲁0811民初855号民事判决书判决：一、被告人保财险兖州支公司于本判决生效后七日内赔偿原告薛红损失15247.50元；二、被告吕小兵于本判决生效后七日内赔偿原告薛红医疗费1506.66元；三、驳回原告其他诉讼请求。原告不服判决，上诉至本院。本院经审理后作出（2016）鲁08民终5128号民事判决书认为“已经生效的济宁市任城区人民法院（2013）济任（中）民初字第864号民事判决和济宁市中级人民法院（2015）济民终字第892号民事判决对被上诉人应当承担赔偿责任的比例进行了认定，即被上诉人应当承担50%的责任，且两次诉讼间隔时间不是很长，因此，本案中，被上诉人应当承担赔偿的责任的比例依然为50%”，故判决：一、维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初855号民事判决第三项；二、变更济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初855号民事判决第一项为：被上诉人人保财险兖州支公司于本判决生效后七日内赔付上诉人薛红损失39859.17元；三、变更济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初855号民事判决第二项为：被上诉人吕小兵于本判决生效后七日内赔偿上诉人薛红医疗费3013.22元。经一审法院作出的（2011）济中区民初第716号民事判决、（2013）济任（中）民初字第864号判决、（2016）鲁0811民初855号民事判决、济宁市中级人民法院作出的（2016）鲁08民终5128号民事判决，被告人保财险兖州支公司在鲁Ｈ×××××轿车交强险及20万不计免赔商业三者险限额内已赔付原告176824.49元，尚剩余145175.51元。2016年5月25日至2018年4月13日，原告薛红到济宁市××防治院治疗，支付医疗费58300元。一审法院认为，本次诉讼是原告对二被告第四次诉讼，是治疗薛红抑郁症而产生的损失。2014年4月8日山东安康医院精神疾病司法鉴定所对原告所患抑郁症鉴定认为，所患抑郁症与涉案交通事故存在间接因果关系。虽然间接因果关系的参与度为0-50%间，但已经生效的（2016）鲁08民终5128号民事判决对被告应当承担赔偿责任的比例进行了认定，即被告应当承担50%的责任，吕小兵对原告因抑郁症所造成的损失应承担50%的赔偿责任。吕小兵在人保财险兖州支公司投保交强险和商业三者险，人保财险兖州支公司应在保险限额内承担赔偿责任。吕小兵辩解承担50%的责任比例过高，无事实和法律依据，不予采纳。对薛红的损失认定如下：1.医疗费。原告主张医疗费58,413元并提交门诊病历、医疗费票据、门诊处方笺予以证实。经审核，原告的医疗费为58,300元。关于非医保用药的比例及承担，本纠纷的生效判决已进行了确认，本案应予采信。2.误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张2016年7月28日至2018年1月1日，共522天，误工费48,642元。一审法院认为，原告的贵和购物广场自营员工简历表载明，填表日期：2017年2月13日，2月14日生鲜实习，即原告从2017年2月14日起就开始工作并领取劳动报酬，其误工时间应自2016年7月28日计算至2017年2月14日，误工时间共计201天。误工费按照原告主张的2015年山东省城镇居民人均可支配收入计算为18,730元（34,012元/年：365天x201天）。综上，一审法院认定原告的损失为77,030元（58,300元+18,730元），吕小兵应赔偿原告医疗费29150元（58,300元x50%）中20%的非医保用药5830元（29,150元x20%），被告人保财险兖州支公司应赔偿原告32,685元（77,030元x50%-5830元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告薛红32,685元；二、被告吕小兵于判决生效之日起十日内赔偿原告薛红5830元；三、驳回原告薛红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元，由原告薛红负担376元，被告吕小兵负担762元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的争议焦点为：1.薛红目前有无抑郁症症状;2.薛红是否实际使用善思达药剂;3.薛红有无误工事实，其主张的误工费有无法律依据;4.一审法院确认由吕小兵承担50%的责任比例是否适当。关于焦点1，薛红一审中提交了门诊病历、门诊处方、医药费单据及诊断证明书，能够证实（2016）鲁08民终5128号民事判决生效后，薛红仍持续到济宁市××防治院门诊治疗，并开具药物，且一审法院对薛红主治医生赵万利的调查显示，善思达作为治疗薛红的药物具有较好效果，虽然薛红2017年2月起在济宁贵和超市上班,但吕小兵无证据证明薛红当时被拍摄时的状况不是经治疗后的情况，故依据以上证据和事实可认定薛红目前仍有抑郁症症状。吕小兵主张薛红精神状态良好，无抑郁症症状，与事实不符，本院不予采信。关于焦点2，一审中，关于一审法院对薛红的主治医生赵万利的调查笔录和济宁市××防治院出具的《患者薛洪（薛红）（门诊号654974）门诊治疗一览表》两份证据，吕小兵对其真实性均无异议。虽然《患者薛洪（薛红）（门诊号654974）门诊治疗一览表》没有注明注射的药品名称，但薛红的处方药中无其他注射药物，且吕小兵无证据证明薛红的治疗费是用于善思达以外的药物注射，故本院有理由相信薛红实际使用了“善思达”药剂治疗抑郁症。关于焦点3，根据上述查明的事实，薛红精神疾病未能痊愈，其要求误工损失，符合法律规定。根据薛红的贵和购物广场自营员工简历表载明，薛红从2017年2月14日起开始工作并领取报酬，故一审法院认定薛红误工时间为201天（自2016年7月28日计算至2017年2月14日）并无不当。吕小兵主张薛红并无误工事实，与查明的事实不符，本院不予采信。关于焦点4，虽然2014年4月8日山东安康医院精神疾病司法鉴定所鉴定认为薛红所患抑郁症与涉案交通事故存在间接因果关系，参与度为0-50%间，但业已生效的（2016）鲁08民终5128号民事判决对吕小兵应当承担赔偿责任的比例进行了认定，即吕小兵对薛红因抑郁症所造成的损失应承担50%的赔偿责任，故一审法院由此确认吕小兵依然承担50%的责任比例并无不当。吕小兵主张承担50%的责任比例过高，本院不予支持。综上所述，上诉人吕小兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费763元，由上诉人吕小兵负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月十九日书记员  金广洋