文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3606号上诉人（原审原告）：溧阳市久亿金属构件有限公司，住所地溧阳市溧城镇仙麓路189号。法定代表人：许久荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：任天生，江苏甘露律师事务所律师。委托诉讼代理人：任慧，江苏甘露律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。上诉人溧阳市久亿金属构件有限公司（以下简称久亿构件公司）与上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。久亿构件公司上诉请求：1、在一审判决第一项内容上依法改判增加变形缝造价432497.11元；2、依法撤销一审第二项判决，改判支持上诉人主张利息（截止2019年4月17日计1747870.08元，2019年4月17日至实际付清之日的利息，按年利率6.955%计算）的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人主张的利息违背合同约定和法律规定，也未就驳回事项作出任何说明。双方当事人之间合同无效，但竣工验收合格，依法可按照合同约定进行付款。工程在2015年1月5日已经竣工验收，按照合同约定付款安排，溧阳建设集团应当付款，未付款应计收利息。上诉人于一审提交了利息详细计算清单，应得到支持。二、涉案工程的所有变形缝均是上诉人施工，只是屋面变形缝进行二次施工。以新区审计局造价审定的价格为准，变形缝的造价为432497.11元。一审法院只认定了屋面变形缝的造价，是理解错误和事实认定错误。溧阳建设集团答辩称：久亿构件公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。溧阳建设集团上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、双方当事人之间承包协议明确约定，久亿构件公司编制决算，经审计部门审计后，才能成为有效的工程造价。对此，溧阳建设集团提供了镇江市新区审计局于2018年4月16日出具的工程结算审计报告，明确“A6地块钢结构雨篷3581125.95元”。即使久亿构件公司对此审计结论有异议，也是应当通过与审计人员沟通来解决。一审法院启动司法鉴定程序，缺乏事实和法律依据，司法鉴定结论不具有合法性，不应被采用。二、对于钢结构雨篷的造价鉴定，与事实不符，不应被采用。三、双方承包协议明确约定，安装总价是以最终总造价的70%结算，也就是说久亿构件公司让利30%给溧阳建设集团。对此，一审判决未做任何交待，却将全部工程款判决给久亿构件公司，不符合双方的约定，是错误的。久亿构件公司答辩称：溧阳建设集团的上诉请求和上诉理由均没有事实和法律依据，请求驳回溧阳建设集团的上诉请求。久亿构件公司向一审法院起诉请求：1、判令溧阳建设集团给付久亿构件公司工程款4706715.37元，并按合同约定支付逾期付款利息（详见清单）；2、诉讼费、鉴定费、保全费由溧阳建设集团承担。一审法院认定事实:2012年12月24日，溧阳建设集团与镇江瑞城房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，内容：1、工程范围：镇江新区平昌新城A6地块安置房工程；2、承保范围：施工图纸范围内的土建、安装、市政配套、绿化景观、电梯工程不包括设备（空调、水、电、气配套工程）等；3、工程款支付：由于建设单位前期施工图纸及施工用电未及时到位，导致工程延误2个月无法施工，影响施工单位施工进度及资金安排，因此本项目付款回购时间确定为本工程脚手架拆除后两个月内（同时约定若本工程脚手架拆除时间滞后于2013年10月31日，本工程回购付款时间按原框架协议约定工程整体竣工验收合格交付时间为回购时间）支付工程款30%，后满12个月支付20%，满24个月支付30%，满36个月支付20%；考虑到室外配套水、电、燃气接入工程不在本合同范围内，因此首笔回购款时间按照住宅楼按现场相当进度及相当造价分三批计算：本项目同时约定本工程脚手架拆除后（第一笔回购支付同时）开始计息，回购当年利息同期支付；乙方回购期的银行贷款利率按照甲乙双方框架协议中条款执行，即按银行1-3年期贷款基准利率上浮30%（建设期不计息）；5、本工程必须经发包人同意承包人分包的工程：本工程中标人不得转包，不得擅自分包等。2013年8月5日溧阳建设集团平昌新城A6地块安置房项目部（甲方）与久亿构件公司（乙方）签订承包协议一份，约定：1、承包内容：镇江新区平昌新城A6地块建筑蓝图上各种规格、品种的扶手、栏杆、坡道顶盖、采光井顶盖的制作、安装、验收；2、工程造价：乙方依据施工图纸，参照江苏省2004定额按实编制决算（预算价约1200万元），乙方决算经审计部门审计后，从审计后造价中上交项目部30%，余下部分为乙方的工程最后工程款；3、工程款支付：本工程工程款支付依据甲方与业主所签订的合同执行（各阶段付款参考价以甲方与业主栏杆）扶手、阳光板部分预算造价（约1200万元）的80%（约960万元））；分别为：2013年年农历年底付总造价的30%，2014年农历年底付总造价的20%，2015年农历年底付总造价的30%；待总造价审计后在最后一次付款时付清所有剩余工程款等；该份合同有溧阳建设集团平昌新城A6地块安置房项目部的盖章、陆跃康签字及久亿构件的盖章。后久亿构件公司进场施工，溧阳建设集团亦陆续付款，久亿构件公司认可溧阳建设集团向其付款5601000元，溧阳建设集团称已经付5701000元。溧阳建设集团认为久亿构件公司记账有无实付薛跃军27万元而非30万元，陆跃康的妻子李柏荣曾经给久亿构件公司法定代表人许久荣打款13万元，许久荣称陆跃康曾经向其借款13万元，该款项不能认定是给付的工程款。实际施工中，因为建设单位前期延误，导致久亿构件公司直到2014年8月才进场施工，到2014年底久亿构件公司完成施工，2015年1月工程竣工验收。2018年4月16日，镇江新区审计局出具工程结算审计报告，载明“A6地块钢结构雨篷3581125.95元”。一审审理中，久亿构件公司申请造价鉴定，2019年1月16日，镇江华航工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：1、以装饰工程钢结构雨棚造价鉴定5098884.02元，栏杆以装饰工程计算造价350684.92元；2、以土建工程标准计算钢结构雨棚造价4680051.80元，栏杆以装饰工程计算造价328247.81元。久亿构件公司支付钢结构鉴定费52000元，支付栏杆鉴定费3000元。溧阳建设集团认为应该以土建工程标准计算钢结构雨棚造价，并要求鉴定人员出庭接受质询。溧阳建设集团针对鉴定报告提出以下几点异议：1、顶棚玻璃套用定额错误，涉案工程的顶棚玻璃为钢化夹胶玻璃鉴定意见套用了中空玻璃顶棚定额，定额套用的差别；2、侧面维护结构套用挂式全玻璃幕墙定额是错误的，该定额只适用吊挂式玻璃幕墙；3、金属结构油漆，鉴定人员套用氟碳漆定额，因设计图纸并不是使用氟碳漆，而是使用防锈漆，；4、措施费中鉴定单位计取了文明施工基本费、考评费、奖励费、夜间施工费、冬雨季施工费、已完成工程保护费、临时设施费、检验试验费、三次大型机械进退场费用、满堂脚手架费用，上述费用中除文明施工费、检验试验费以及申请人同意计入机械进退场费用外，其余费用均不是必须计取的·费用；5、钢化夹胶玻璃单位定价240元/平方米，涉案工程所已使用的8+0.76PVB+8钢化夹胶玻璃经查询当时同期南京市造价为176元/平方米，而鉴定单位按照240元/平方米；6、鉴定意见中税率套用错误，现行税率为3.36%，而鉴定单位是按3.584%计取。鉴定人员对此作出的解释：1、顶棚玻璃实际上是使用的夹胶玻璃，没有夹胶玻璃的定额，故套用的中空玻璃的定额；2、对于侧面维护套用挂式全玻璃幕墙，现场使用也是挂式的一种，而挂式定额就一种，从现场看玻璃是悬挂的，鉴定报告的定额根据现场情况进行定额换算；3、金属油漆表面看不出来用了什么油漆，经当时在场当事人一致同意按照氟碳漆计算；4、税费问题溧阳建设集团审计报告中有遗漏的未计算的费用；5、对于夹胶玻璃双方当事人协商按照04定额计算价格，没有具体价格，镇江的指导价6+0.76PVB+6价格是205一平方，实际使用的是8+0.76PVB+8，应该比这个价格要高，所以以240一平方计算，溧阳建设集团指出在14定额中8+0.76PVB+8是具有指导价，价格低于240一平；6、套用的税费3.584%是施工期间2014年9月到2015年1月执行的税率。对于变形缝：2017年5月6日李雪峰向久亿构件公司出具证明，载明“兹由许久荣在镇江平昌新城A6地块项目中，有几处施工内容属实，具体为：1、1#、9#、13#、15#、18#屋面变形缝不锈钢盖面，由于原来技术员交底施工后成品不能满足防漏，后我要求此部分工程内容二次施工（所有变形缝盖面均有许久荣施工）；2、所有配电房不锈钢防盗窗有许久荣包工包料施工；3、所有楼栋及地下室刚爬梯均由许久荣制作安装。”溧阳建设集团对该证明无异议，但仅认可屋面变形缝由久亿构件公司施工。屋面变形缝的审计价为6422.66元，但久亿构件公司认为变形缝所指为所有部分的变形缝审计价为68373.71元，并且进行了二次的施工。对于钢爬梯，久亿构件公司提供了如下的送货单：2013年9月4日第三人送货钢爬梯35100元，2013年10月20日第三人送货12080元，2014年1月8日，第三人送货6750元。溧阳建设集团认可后两张送货单。对于久亿构件公司诉请的钢楼梯121406.44元，溧阳建设集团予以认可。对于栏杆，施工图纸上有现场没有安装，久亿构件公司称已经按照图纸制作送到现场，溧阳建设集团不予认可。久亿构件公司称为制作栏杆支出350684.92元；对于A6地块栏杆扶手：4446062.57元，溧阳建设集团无异议，一审法院予以确认。一审法院认为：溧阳建设集团和镇江瑞城房地产开发有限公司签订的合同不违反法律的强制性规定应认定为有效。溧阳建设集团与久亿构件公司签订的合同未经镇江瑞城房地产开发有限公司同意，应认为无效。因实际施工中，建设单位前期施工延误，造成了实际进场施工时间在2014年8月。2015年1月该工程竣工验收。建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，可按照合同约定进行付款。本案中按照双方的合同约定“本工程工程款支付依据甲方与业主所签订的合同执行”，按照溧阳建设集团和镇江瑞城房地产开发有限公司签订的合同中约定“约定工程整体竣工验收合格交付时间为回购时间）支付工程款30%，后满12个月支付20%，满24个月支付30%，满36个月支付20%”，因此溧阳建设集团应从2015年1月开始付款，虽然2018年4月16日，镇江新区审计局出具工程结算审计报告但久亿构件公司对于其中钢雨篷的造价不予认可，故双方的工程款数额尚不明确。审理中久亿构件公司向法院申请对钢结构雨篷进行鉴定，因参照溧阳建设集团与镇江瑞城房地产开发有限公司的工程适用的是土建标准，故钢结构雨篷本院参照鉴定机构适用土建标准的造价鉴定报告4680051.80元予以确认，溧阳建设集团对其中的有异议的部分申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员给出了相对合理的解释，故一法审院对于溧阳建设集团的抗辩理由不予采信。对于双方争议的变形缝的问题，参照李雪峰的所出字条的字面理解，该变形缝应特指为屋面变形缝，且久亿构件公司进行了两次施工，应为12845.32元（6422.66元×2）；对于钢爬梯被告认可18830元，对于另外一张送货单35100元因久亿构件公司无其他证据相佐证，一审法院不予确认；对于栏杆因现场无施工，溧阳建设集团不予认可，久亿构件公司除送货单外无其他证据相佐证，一审法院不予认可；对于钢楼梯121406.44元、A6地块栏杆扶手4446062.57元，一审法院予以确认。对于溧阳建设集团向久亿构件公司付款的数额仅有陆跃康的妻子李柏荣向许久荣打款13万元双方存在争议，许久荣抗辩该款项系陆跃康归还借款，但未提供借条，一审法院不予采信。一审法院判决：一、溧阳建设集团于判决生效之日起十日内支付久亿构件公司3578196.13元；二、驳回久亿构件公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未举证新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，一、关于久亿构件公司上诉请求增加变形缝造价432497.11元的问题。首先，从李雪峰出具的证明来看，括号中的内容“所有变形缝盖面均有许久荣施工”是跟在屋面变形缝后面做的解释，通常应理解为屋面所有变形缝，不能明确得出案涉工程中的所有变形缝盖面均有许久荣施工的结论。其次，久亿构件公司于一审中主张变形缝、钢爬梯、钢楼梯价款合计312083.86元。其于二审请求变形缝造价增加432497.11元，与其一审中的主张也明确矛盾。因此，久亿构件公司上诉请求增加变形缝造价432497.11元，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于“A6地块钢结构雨篷”造价的问题。溧阳建设集团主张应按审计部门的审计价3581125.95元结算，但是，在审计部门审计程序中，溧阳建设集团就该部分审计内容未征求久亿构件公司的意见，未通知久亿构件公司向审计部门提出异议，其作为承包人也未向审计部门提出意见。因此一审法院予以司法鉴定，并无不当。对于司法鉴定结论，溧阳建设集团提出的异议，鉴定人员也均予以了有理有据的解释，溧阳建设集团对司法鉴定结论提出的异议，均无事实根据和依据。本院不予采纳。三、关于久亿构件公司主张工程款利息的问题。承包人向发包人请求支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，与合同效力无关，与是否应当支付工程款有关。只要发包人应当支付工程款而没有支付，应当支付利息。利息的计付标准有约定的从约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，久亿构件公司请求支付符合法律规定，应予支持。参照合同的约定和实际施工竣工时间，结合庭审中双方确认的已付款项，本院认定欠付工程款截止2019年4月17日的利息为1445254.38元。四、关于“造价中上交项目部30%”的问题。本案双方当事人于承包协议中约定从审计造价中上交项目部30%，双方当事人所签承包协议因非法分包而无效，关于“上交项目部30%”属于项目部即非法分发包人的非法所得。溧阳建设集团作为非法分发包人据此要求扣留30%后结算给久亿构件公司，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人久亿构件公司的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人溧阳建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初3199号民事判决第一项；二、撤销镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初3199号民事判决第二项；三、江苏溧阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付溧阳市久亿金属构件有限公司截止2019年4月17日逾期支付工程款的利息1445254.38元，自2019年4月18日至实际付清之日的利息，以实际欠付工程款数额为基数，按年利率6.955%计算；四、驳回溧阳市久亿金属构件有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51594元，保全费5000元，鉴定费55000元，合计111594元，由溧阳市久亿金属构件有限公司负担24718元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担86876元；二审案件受理费59669元，由溧阳市久亿金属构件有限公司负担8174元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担51495元。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 甘可平审判员 宋 涛二〇二〇年一月二十日书记员 李紫薇