江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4218号 上诉人（原审被告）：四川升荣建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：龙飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董燃燃，四川英济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏锡隆市政工程配套有限公司，住所地江苏省南通市通州区。 法定代表人：曹龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤宁琳，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴长峰，上海市锦天城（苏州）律师事务所实习律师。 上诉人四川升荣建筑工程有限公司（以下简称升荣公司）因与被上诉人江苏锡隆市政工程配套有限公司（以下简称锡隆公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初4550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 升荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判我司支付货款803027元，驳回锡隆公司其他诉讼请求；一、二审诉讼费合理分担。事实和理由：1.我司与锡隆公司货款支付期限约定不明，我司不构成违约，不应承担违约责任。锡隆公司未履行开票义务导致剩余货款未付，双方对付款期限未约定。2.锡隆公司以诉讼方式要求我司支付剩余货款，其损失起算时间应自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止为宜，原判认定按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违反法律规定。 锡隆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。开票不是付款的前提，只是从合同义务。 锡隆公司向一审法院起诉请求：1.判令升荣公司支付货款803027元及违约金(按照每日万分之六点六，自2018年11月2日起算至2018年12月7日的违约金为22935元，自2019年1月6日算至2019年7月19日的违约金为103350元，要求计算至实际给付之日止）；2.判令升荣公司支付律师代理费48000元；3.本案的保全费用由升荣公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月2日，升荣公司中标张芝山农村公路工程，后于2017年12月15日与锡通科技产业园管理委员会签订施工合同，约定工程价款4587816元。 2017年11月22日，升荣公司向宋亚标出具授权委托书一份，委托宋亚标为升荣公司张芝山农村公路工程的项目负责人，根据授权负责升荣公司的接洽、联络事宜，委托期限自委托书签署之日起至本项目完工审计结束为止。 2017年12月22日，升荣公司（合同甲方）与宋亚标（合同乙方）签订《市政工程承包合同》，合同约定：甲方将张芝山农村公路工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，所有材料全部由乙方自行采购；合同价款4587816元，乙方交纳管理费按结算价的1.6%计付，业主工程款转入甲方基本账户，甲方在工程款到账后一周内支付给乙方（假日除外），乙方凭有效票据办理支付手续；所有与工程施工有关的费用全部由乙方承担。 2018年11月2日，宋亚标以升荣公司（需方）的名义与锡隆公司（供方）签订《商品混凝土购销合同》，约定由锡隆公司向张芝山农村公路工程供应预拌商品混凝土，数量5000m³，C30的单价为480元（含税价）；先付款100万元，浇筑满额后再付款；如因需方自身原因造成建设工程不能继续，自最后一次浇捣日起30天内必须付清全部砼款；未按照合同约定的金额和期限付款，供方有权停止供料，由此造成供方的损失由需方承担；需方超过任一付款期限10天仍未付款的，供方有权单方面终止本合同的履行，向需方追索全额欠款，并可按照未履行标的金额的万分之八每天向需方追偿违约责任，同时违约方承担所有维权费用（包括但不限于诉讼费、保全费、代理费）。合同还约定了其他条款。宋亚标在合同需方处加盖了“四川升荣建筑工程有限公司张芝山镇南片一标段工程项目部”的印章，并在委托代表人处签名。 合同签订后，锡隆公司于2018年11月9日开始向案涉工程供应混凝土，至同年12月27日供货结束。宋亚标分别于同年11月22日、12月7日、12月17日向锡隆公司付款25万元、30万元、45万元，合计付款100万元。2019年1月6日，宋亚标与锡隆公司对供货数量及供货金额进行结算，宋亚标确认锡隆公司共计供应混凝土3781.5m³，金额1803027元。 另查明：1.张芝山农村公路工程于2018年12月29日竣工，并于2019年1月15日通过验收；2.锡隆公司为实现本案债权，与上海市锦天城（苏州）律师事务所签订法律服务协议，并向该所支付律师费48000元；3.本案诉讼过程中，锡隆公司申请对升荣公司的财产进行保全，已向法院支付保全申请费5000元。 一审法院认为本案争议焦点为：宋亚标以升荣公司名义与锡隆公司签订的《商品混凝土买卖合同》对升荣公司是否具有约束力，升荣公司是否应承担由此产生的法律责任。 一审法院认为，宋亚标系案涉张芝山农村公路工程的实际施工人，与升荣公司之间存在挂靠关系，升荣公司与宋亚标签订的《市政工程承包合同》约定所有材料均由宋亚标自行采购，升荣公司在出具给宋亚标的授权委托书中仅授权宋亚标负责升荣公司的接洽、联络事宜，该授权范围并不明确，而项目负责人并不当然享有对外订立经济合同的权限。因此，在升荣公司未予追认的情况下，宋亚标以升荣公司的名义对外签订合同超越了代理权限。虽然宋亚标的行为不构成有权代理，但构成了表见代理，理由如下：第一，虽然宋亚标对外签订合同未取得升荣公司明确的授权，但其是案涉工程的实际施工人，且在升荣公司授权下宋亚标取得项目负责人的身份，并持有项目部印章，足以使锡隆公司有理由相信宋亚标能够代表升荣公司签订购销合同。第二，升荣公司认为案涉合同中的项目部印章系宋亚标私刻，但未提供证据予以证明，且宋亚标提供的加盖了升荣公司公章的开工报告中，亦加盖了该枚项目部印章，而对于实际施工人所使用的项目部印章是否私刻，锡隆公司作为相对人无从知晓，赋予其核实的义务也过于严苛。第三，案涉工程由升荣公司中标承建，锡隆公司所供混凝土也确实用于该工程，宋亚标与锡隆公司结算时在供货确认单中再次确认需方为升荣公司，升荣公司未有证据证明锡隆公司知道或应当知道宋亚标超越代理权限，应推定锡隆公司善意且无过失。因此，宋亚标的行为构成表见代理，其行为后果应由升荣公司承担。 综上，宋亚标以升荣公司的名义与锡隆公司签订的《商品混凝土购销合同》对升荣公司具有约束力，该合同内容除约定的违约金过高外，其余内容均合法有效。升荣公司尚欠锡隆公司砼款803027元应当在结算完毕后及时支付，未能支付已构成违约，应承担相应的违约责任。由于本案系买卖合同纠纷，锡隆公司主张逾期付款违约金按照每日万分之六点六计算不符合相关规定，法院调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍。锡隆公司认为升荣公司未能按约预付100万元，故主张该款迟延支付期间的违约金。对此，一审法院认为，根据案涉购销合同约定，该100万元属预付款，如升荣公司未能按约支付，锡隆公司有权停止供料。事实上，在升荣公司未预付该100万元的情况下，锡隆公司已经开始供货，且在宋亚标首笔付款仅25万元时，仍然继续供货，应当视为双方已就付款方式、付款时间进行了变更，故锡隆公司主张该100万元迟延支付理由不能成立，其所主张的违约金亦不能得到支持。因合同明确约定由违约方承担包括代理费、保全费在内的维权费用，故锡隆公司有权要求升荣公司承担本案的律师费、保全费，但因锡隆公司的诉讼请求未能得到全部支持，法院对律师费、保全费亦作相应调整。关于升荣公司主张锡隆公司未开具相应增值税专用发票的问题，因案涉合同并未将开具发票作为付款的前提条件，故在本案中不予理涉，升荣公司可就此另行主张权利。据此，一审法院判决：一、升荣公司于判决生效后十五日内给付锡隆公司货款803027元，并支付逾期付款违约金（以803027元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍自2019年1月6日计算起至实际付款之日止）；二、升荣公司于判决生效后十五日内给付锡隆公司律师费42000元；三、升荣公司于判决生效后十五日内给付锡隆公司保全申请费4692元；四、驳回锡隆公司其他诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本院认为，升荣公司与锡隆公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。现双方争议之处在于升荣公司是否存在违约行为并应承担相应违约责任。首先，升荣公司存在违约行为。升荣公司认为其虽有货款未付，因其与锡隆公司约定付款期限不明，且锡隆公司未开具发票，其不存在违约行为。但事实上，锡隆公司已于2018年12月27日完成全部送货义务，且双方于2019年1月6日进行结算，至此升荣公司欠付货款金额已经明确，依据合同约定升荣公司理应立即付款，其至今未付，显然存在违约行为，应当承担相应的违约责任。双方在合同中并未就开票及付款顺序进行明确约定，且开具发票系合同附随义务，不能以此对抗支付货款的合同主义务，升荣公司该抗辩理由不能成立。其次，关于升荣公司的违约责任，一审法院调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算不违背相关法律规定，并无不当之处。升荣公司的违约行为自双方2019年1月6日结算完毕开始发生，其认为锡隆公司的损失应自起诉之日起计算明显与事实不符，本院不予支持。 综上所述，升荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4454元，由上诉人四川升荣建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年一月十三日 书记员 王滢梅