山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁09刑终311号 原公诉机关山东省泰安市泰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张建，男，1979年3月5日出生于山东省济南市，户籍地为济南市历下区，汉族，初中文化，山东相潜资产管理有限公司法定代表人，住济南市历下区。曾因犯诈骗罪于2008年3月21日被济南市历下区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元，2013年9月20日被假释，假释考验期至2016年6月10日。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。 指定辩护人马昵，山东东岳律师事务所律师。 山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人张建犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月十二日作出（2019）鲁0902刑初396号刑事判决。原审被告人张建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人张建虚构其个人能力、社会关系及资金，以办站点、炒期货为由，采取收取押金、先行返利等手段，诈骗张某1、张某2钱款，并将钱款用于个人支出。其中： 1、2016年7月至12月期间，被告人张建以帮助张某1炒期货赚钱的名义，虚构办理信管家站点需要押金的事实，向张某1索要500000元的押金，并将该款用于个人炒期货、家庭支出及归还债务。 2、2017年6月至12月期间，被告人张建以炒期货的名义，虚构元泰公司立即返款50%利润的对冲保本套利业务，骗取张某2300000元，用于个人支出。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证明： （一）书证 1、户籍证明，证实张建的年龄身份等基本情况。 2、办案说明、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实本案系被害人张某1报警及公安机关立案的情况。 3、在逃人员登记表、抓获材料，证实公安机关将张建列为网上在逃人员以及将张建抓获的情况。 4、张某1银行交易明细，证实张某1泰安岱岳农村商业银行账号62×××00、中国建设银行62×××04账号自2016年7月至2017年7月期间向张建及宋某账户转款情况。 5、张建银行交易明细，证实张建中国建行银行尾号为9443、中国民生银行尾号为3115的账户自2016年7月至2017年7月期间进出账情况。 6、宋某中国建设银行尾号为2697的账户交易明细，证实张某1向宋某账户转款，宋某向张建账户转款以及向刘某1账户转款情况。 7、王某中国农业银行尾号为2174的账户交易明细，证实该账户与张建中国建设银行尾号9443账号2016年7月至2017年11月资金往来情况。 8、林某2提交的两份委托理财协议，证实2016年5月24日，林某2与王国起签订委托理财协议书复印件一份，约定林某2委托王国起投资期货，王国起承诺聘请张建为账号操盘，投资期限一个月，投资金额50000元。2016年7月1日，林某2与张建签订委托理财协议书复印件一份，约定林某2委托张建投资期货，投资期限一个月，投资金额50000元。 9、张某2提交的举报材料，证实张某2提交举报张建宣称国际原油美原油和布伦特原油对冲保本套利和账户资金代操盘手段对张某2实行诈骗的事实反映情况。 10、张某2提供的元泰国际金融有限公司的授权书一份及元泰1号基金合同，证实元泰公司授权泰安鼎泰传媒有限公司等情况。 11、张某2提供的泰安银行尾号为0184的账户交易明细、中国建设银行尾号为1783的账户明细，证实张某2向宋某、张建账户转款以及宋某向张建账户转款和张建向宋某账户转款，张建消费、ATM取款、转款给王某、魏某的情况。 12、刘某1提供的元泰公司子账户交易明细单，证实七个子账户的出入金情况。 13、工作说明，证实经在互联网查询、天眼查企业查询APP查询，经询问相关从业人员，未发现有张建辩解的济南博盛泰极投资公司。办案民警经分析比对张建用于期货业务的银行账户，未发现其有与博盛泰极公司或张云生的资金往来。 14、扣押、发还清单、协助冻结通知书，证实：（1）扣押张建华为荣耀手机壹部、身份证壹张、护照壹本、港澳通行证壹个、银行卡6张等物品；（2）扣押宋某的中国建设银行尾号为2697的银行卡1张。（3）扣押叶萌（宋某交退赔款）人民币2万元。（4）发还给张某12万元。（5）冻结张建中国建设银行尾号为9443账户167766.22元。 15、刑事判决书、假释证明书，证实张建曾因犯诈骗罪于2008年3月21日被济南市历下区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元。2013年9月20日假释释放。假释考验期自2013年9月20日起至2016年6月10日止。 （二）证人证言 1、证人刘某1证实，其任翔元元泰信息科技有限公司总经理，宋某给其公司介绍过几个客户，其不认识张建。给宋某和益豪公司申请建立过信管家站点，但是建站点没有费用，之后每个月收服务器租金两千来块钱。没有委托过鼎泰传媒公司，没有跟张某2签订过元泰1号基金合同。元泰公司没有和张建、宋某等人做过保证年化收益50%的业务，公司的期货业务都是客户自负盈亏。 2、证人孙某证实，其在济南市银环商务服务有限公司任经理，张建说给公司介绍操作恒生指数的客户，他从中挣手续费差价，相当于是公司兼职业务员。信管家软件一般是谁交易期货，可以向期货公司免费申请一套信管家软件使用，没有押金。其通过查询发现，张建在其公司通过张娜娜入金两笔，共计280000元，张娜娜返还给张建130000余元，包括出金和手续费。张建通过其公司开了一两个交易账户，都是用张建的名字开的。其没听说过博盛泰极投资公司。 3、证人林某1证实，其应张某1的邀请，陪着张建一块吃过两次饭。吃饭期间张建一直在说自己在期货方面很厉害。事后其听张某1说被骗了。 4、证人刘某2证实，其听张某1说张建带着他干金融，先后还借了几百万元，都投到张建那里了。后来找济南的银环公司核实才知道张建只是普通业务员。回来后张某1找张建要钱，张建后来就联系不上了。 5、证人王某证实，张建转到其账户的钱，张建说是挣的客户入金的手续费。都是用于个人及家庭消费用了。 6、证人宋某证实，其跟着张建炒期货之后，张建向张某1、张某2吹嘘自己有很多投资、济南很多办公楼房地产、堂哥在国务院工作等，后张建以给张某1办理信管家站点的名义索要了押金500000元，之后张某1都是将款项打给其，其在打给刘某1进行炒期货。办理信管家站点不需要押金。其按照张建的要求，将张某1打来的部分款项转入了张建及张建指定的银行账户。只有其自己帮助张建跟刘某1联系。刘某1公司没有给其和张建做过先行返还50%资金的套利业务，其也没有给张某2做过这个业务，期货业务都是根据盈利的情况，盈利后再分成。张建有没有做过先行返还50%的套利业务其不知道。其没有听说过博盛泰极投资公司，也没有在该公司开期货账户。入金的钱是张某1、张某2把钱转给其，其转给刘某1，出金的钱也是从刘某1打回其账户，其再打给张某2、张某1。其按照张建的要求，将张某2、张某1转给其的部分资金及刘某1转给其的部分资金没有按照之前的流程转，而是转给了张建。 （三）被害人陈述 1、被害人张某1的陈述 张建说他堂哥张喜武是国务院国资委副主任分管金融的，掌管所有山东省期货公司的配资，还领其去了在济南的三家配资公司去验证他的实力，问其有没有兴趣跟他做金融行业，说让其在泰安开设一个独立金融站点，保证稳赚不赔，其相信了，2016年7月29日至11月21日张建以信管家站点押金的名义骗了其500000元。 2、被害人张某2的陈述 张建说是专门从事外盘期货配资的大老板，说在期货市场有几亿美金的配资资金，说他大爷家的哥张其武（音）是中国证券会会长，管理国内证券、期货，他通过他哥能知道证券期货的内幕消息。张建以办理外盘期货站点的名义向其与张某1要500000元押金，其参与给了50000元，张某1出了450000元。后来张建说他堂哥打桩，能操控市场，张某1就开始凑打桩的钱给张建，一笔笔的钱打过去，张建说这些钱凑够5000000之前，他用这些钱炒外盘期货，每个月给张某12分的利息。张某1一共给张建多少打桩的钱其不清楚；2017年6月份，张建和宋某找到其，说有美原油和布伦特原油对冲保本套利这个业务，2017年8月份，张建来泰安说和元泰公司达成协议，资金预期的50%年化收益由张建先行返还，一年到期后返还本金，50%的年化收益不到由元泰公司补齐。2017年8月至11月，其投入了600000元做对冲套利业务，立刻返还300000元，被诈骗了300000元。 （四）被告人张建的供述和辩解 张某1打给其的500000元，其都打给了山东银环投资公司姓张的业务员，后来都赔掉了。其帮张某1申请了一个信管家的站点，要了不到10000元，另外每个月二三千元的手续费交给刘某1，其让张某1开了益豪公司作为其代理，张某1招了二十多个操盘手操作，先后投入了一二百万都亏了。2017年8月份左右，张某1一直在亏，就不信任其了，给其要一开始的那500000元钱，其让他投资时承诺给他，但是他要钱时其没钱给他，其说周转过来再给他，之后就散伙了。张某1转给其的钱，其一部分转给了妻子王某使用，一部分用于个人消费，一部分用于入金。 （五）辨认笔录 辨认笔录证实张某1对张建进行辨认的经过。 原审法院认为，被告人张建以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张建在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张建犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元；（二）责令被告人张建退赔被害人张某1经济损失480000元（已扣除张某1领取的20000元），退赔被害人张某2经济损失300000元；（三）依法扣押的被告人张建人民币167766.22元按比例退还给被害人张某1、张某2。 宣判后，原审被告人张建以“原审判决认定事实不清，信管家站点未收取押金；与张某2签订对冲套利业务，在操作前已返还张某250%的资金，不构成诈骗罪”等为主要理由，提出上诉。辩护人提出“一审判决认定上诉人张建从张某1处骗取50万元非法占为己有的事实不清、证据不足；一审判决认定张建骗取张某230万元的事实不清、证据不足”等辩护意见。 经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。 本院认为，上诉人张建以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。张建曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。 对于张建提出的“原审判决认定事实不清，信管家站点未收取押金；与张某2签订对冲套利业务，在操作前已返还张某250%的利润，不构成诈骗罪”等上诉理由及辩护人提出的“一审判决认定上诉人张建从张某1处骗取50万元非法占为己有的事实不清、证据不足；一审判决认定张建骗取张某230万元的事实不清、证据不足”等辩护意见，经查，原审判决认定张建诈骗的事实有被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录等证据证实，张建对相关事实亦予以供认，事实清楚，足以认定。在办理期货交易信管家站点不需要交纳押金的情况下，张建虚构办理信管家站点需要收取押金的名义向张某1收取押金50万元，并将该款用于个人炒期货、家庭支出及归还债务。张建又以炒期货的名义，虚构所谓返还资金50%的对冲保本套利业务，诱骗张某2投入资金60万元后返还给张某230万元，从而实际占有张某230万元，张建所谓已返还张某250%的利润，其实质是将张某2本人投入资金的50%返还给张某2，从而非法占有另外50%的资金。根据张建的行为分析，张建主观上有非法占有的目的，客观上实施了通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决以诈骗罪对其定罪处罚是正确的。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年一月八日 书记员  陈 倩