四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川11刑终215号 原公诉机关四川省峨眉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周玉华，女，1966年5月10日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，初中文化，居民，住四川省峨眉山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月4日被抓获，同年7月5日被刑事拘留，8月9日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人马显庆，四川骥志律师事务所律师。 四川省峨眉山市人民法院审理四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人周玉华犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月9日作出（2019）川1181刑初43号刑事判决。原审被告人周玉华不服，提出上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日进行了公开开庭审理，因上诉人（原审被告人）周玉华及辩护人申请非法证据排除，合议庭遂于12月27日上午召开庭前会议，并于同日下午、2020年1月15日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员盛琛辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周玉华及辩护人马显庆、侦查人员曾某、周某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省峨眉山市人民法院判决认定，2018年7月4日17时40分许，吸毒人员谢某电话联系被告人周玉华购买价值250元的毒品甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），后谢某乘坐李某驾驶的“野的”到周玉华位于峨眉山市名山花园小区，在6栋2单元楼梯口进行毒品交易。交易完成后，谢某通过扫描微信二维码的方式支付毒资250元。谢某在将上述毒品贩卖给他人的过程中，被公安机关当场抓获。经称量，甲基苯丙胺净重0.32克，甲基苯丙胺片剂净重0.05克。 2018年7月4日晚，峨眉山市公安局对周玉华位于峨眉山市房屋进行搜查时，查获疑似毒品4包（经称量，分别净重0.81克、0.49克、5.29克、4.15克）。经鉴定，送检的净重0.81克、0.49克、5.29克疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分，净重4.15克疑似毒品中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。 上述事实，有经法庭质证、认证的物证、书证、鉴定意见、视听资料、证人证言、电子数据等证据予以证实。原判认为，被告人周玉华违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺6.96克，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人周玉华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；二、对扣押在峨眉山市公安局的甲基苯丙胺158.7克、作案工具手机1部、电子秤1台、吸毒工具1个予以没收，由峨眉山市公安局依法处置。 上诉人（原审被告人）周玉华及辩护人提出的辩解辩护意见是：1.侦查机关收集物证违反法定程序，应作为非法证据予以排除。侦查机关先对周玉华采取强制措施，后立案；侦查机关没有搜查证，即对周玉华的住处进行搜查，且没有见证人在场，搜查不合法；没有在周玉华住处对毒品现场提取、封装，且没有见证人在场，毒品来源的真实性存疑；在办案区称量毒品后没有现场封装，是侦查人员于2018年7月6日在看守所让周玉华在物证袋下方签字，鉴定机构鉴定的毒品不能证明是从周玉华住处搜查出的毒品；侦查人员没有将毒品鉴定意见告知周玉华。2.证人谢某的证言前后矛盾，谢某购买毒品的渠道没有查清；谢某通过微信转给周玉华的250元是谢某归还的借款，认定周玉华贩卖毒品给谢某的证据不足。建议对周玉华依法宣告无罪。 四川省乐山市人民检察院提出的意见是：周玉华涉嫌贩卖毒品案属于谢某贩卖毒品案的关联案件，侦查机关可以并案侦查；抓获周玉华后，又单独对周玉华涉嫌贩卖毒品案立案，不影响之前侦查行为的合法性。侦查人员收集物证的程序存在瑕疵，但已经作出合理说明，收集的物证可以作为定案的依据。同步录音录像、物证袋照片证实，侦查人员当着周玉华称量并提取、封存，由周玉华签字后送鉴定机构检验，鉴定机构检验的毒品即是从周玉华住处查获的毒品。认定周玉华贩卖毒品给谢某的证据有谢某、罗某、石某的证言、微信转账记录、电话通话清单等证据证实，证据充分。 经审理查明，2018年7月4日17时40分许，吸毒人员谢某电话联系上诉人（原审被告人）周玉华购买价值250元的毒品甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），并通过微信向周玉华微信转款250元。谢某随即乘坐李某驾驶的“野的”到周玉华位于峨眉山市的名山花园小区，在该小区6栋2单元楼梯口，周玉华将毒品拿给谢某。同日18时20分许，谢某将购买的毒品通过石某向罗某贩卖时，侦查机关将石某、罗某抓获，从罗某处查获向谢某购买的疑似甲基苯丙胺0.32克、甲基苯丙胺片剂0.05克。经鉴定，查获的疑似甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂均检出甲基苯丙胺成分。 2018年7月4日晚，峨眉山市公安局对周玉华位于峨眉山市房屋进行搜查时，查获疑似甲基苯丙胺4包，经称量，分别净重0.81克、0.49克、5.29克、4.15克；经鉴定，送检的净重0.81克、0.49克、5.29克疑似甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺成分，净重4.15克疑似毒品中未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。 上述事实，有经过一、二审庭审质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、关于受案日期的情况说明证实，峨眉山市公安局刑事侦查大队九里中队于2018年7月4日对谢某涉嫌贩卖毒品立案侦查；周玉华涉嫌贩卖毒品案件来源及立案时间是2018年7月4日，因呈请时间为2018年7月4日23时许，受案部门负责人在当日23时30分许同意后，网上办案系统时间延迟，导致网上办案系统自动生成日期为2018年7月5日。 2.拘留证、逮捕证证实，2018年7月5日，周玉华因涉嫌犯贩卖毒品罪被峨眉山市公安局刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕。 3.常住人口登记表证实，周玉华的基本身份并证明其具有完全刑事责任能力。 4.检测样本提取笔录及吸毒现场检测报告书证实，周玉华非吸毒人员，谢某系吸食冰毒人员。 5.搜查证、搜查笔录、视听资料、扣押决定书、扣押清单、关于对周玉华房间进行搜查的情况说明证实，办案民警于2018年7月4日23时40分至次日00时15分对周玉华住处进行搜查，从卧室床上一黑色手包内查获用透明塑封袋包装的疑似冰毒1包，从客厅黑色床头柜上查获用透明塑封袋包装的疑似冰毒3包、锡箔纸1张、吸毒工具1个、号码为151×0888的手机1部，均予以扣押。搜查证的落款时间有改动痕迹，由2018年7月5日改为2018年7月4日。 6.现场勘验笔录及照片证实，2018年7月4日23时50分至5日00时25分，公安机关对周玉华居住的峨眉山市房屋进行现场勘验，在卧室床上一黑色手提包内查获用透明塑封袋包装的疑似冰毒1包，在客厅黑色床头柜上查获透明塑封袋包装的疑似冰毒3包，以及吸毒工具“壶壶”一个和锡箔纸一张。 7.称量笔录及照片、视听资料、提取笔录、关于毒品称量的情况说明证实，在峨眉山市公安局滨河路派出所办案中心，当着周玉华的面对搜查出的4包疑似甲基苯丙胺进行称量，分别净重0.81克、0.49克、5.29克、4.15克，全部送检。 8.乐山市公安局物证鉴定所川乐公物鉴（理化）字〔2018〕144号检验报告证实，净重0.81克、0.49克、5.29克的疑似毒品中，检出甲基苯丙胺成分；净重4.05克的疑似冰毒未检出甲基苯丙胺成分、海洛因、氯胺酮，其余疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成分。 9.称量笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片证实，2018年7月4日17时许，罗某联系谢某购买300元的甲基苯丙胺，18时20分许，谢某通过石某向罗某交付冰毒时，公安机关从罗某处查获疑似甲基苯丙胺片剂（净重0.05克）、疑似甲基苯丙胺（净重0.32克），均予以扣押，随后将谢某抓获。 10.乐山市公安局物证鉴定所川乐公物鉴（理化）字〔2018〕137号检验报告证实，从罗某处查获的疑似甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂均检出甲基苯丙胺成分。 11.调取证据通知书、移动通信乐山分公司提供的通话清单证实，2018年7月4日17时40分11秒至23时29分15秒，谢某与周玉华有六次通话记录，均是谢某主叫。 12.微信聊天记录照片及农行银行卡交易明细清单证实，2018年7月4日17时41分38秒，谢某通过微信向周玉华转账250元，周玉华于17时42分41秒接收。当日，周玉华提现249.75元到其农业银行账户。 13.西南政法大学出具的司法鉴定意见书、光盘一张证实，谢某在民警控制下与一女子的通话，倾向认定与周玉华的语音来自同一人，内容为“谢：我等一哈儿过来拿点东西。周：你拿好多钱的哦。谢：300快钱的嘛。周：你喊526来给你拿哦。谢：不，我坐车子来……周：你不要坐出租车来……谢：吼，我晓得。周：坐出租车，他们去点了水，不得了。谢：嗯、嗯、嗯。周：你喊526来给你拿嘛。谢：我看嘛……周：这东西遭了不得了……举报了你都不晓得……”。 14.辨认笔录证实，周玉华从公安机关分别提供的12张不同男性免冠照片中辨认出谢某、王某1，王某1从公安机关分别提供的12张不同男性、女性免冠照片中辨认出谢某、周玉华；李某从公安机关分别提供的12张不同男性、女性免冠照片中辨认出谢某、周玉华；谢某从公安机关分别提供的12张不同男性、女性免冠照片中辨认出李某、王某1、周玉华。 15.证人王某1的证言证实，王某1系吸毒人员，是周玉华前夫，但每周要到周玉华住处居住一两天。2018年7月4日与谢某没有任何联系，次日凌晨1时许，因与周玉华联系不上，到其家中发现里面翻得比较乱，且放在周玉华家客厅沙发旁柜子里的用于吸食的冰毒、辅料不见了，就知道周玉华出事了，次日7时离开。有时候，周玉华偷偷将王某1买的冰毒卖给他人，钱她就自己收到。谢某在周玉华手里买过冰毒，具体几次不清楚。因王某1有时发现自己存放的冰毒少了，就问周玉华，周说她分得有给谢某。 16.证人王某2的证言证实，其父亲王某1吸毒，与母亲周玉华离婚后，每周回家住两三天，有大门钥匙。 17.证人谢某的证言、手机中提取的微信聊天电子文档证实，2018年7月4日下午17时许，罗某微信联系谢某帮他购买300元冰毒，并转了300元到谢某微信。谢某随即打电话给周嬢嬢（周玉华），说要购买250元冰毒，周玉华叫谢某到她家楼下去。谢某通过微信一次性向周玉华转账250元，然后乘坐一个姓李的“野的”到周玉华家楼下，给周玉华打电话说到了，周玉华拿了一个蓝色塑料袋给谢某，塑料袋里有一袋用卫生纸包裹的用透明塑封袋包装的冰毒。谢某回家后用微信支付了30元车费。谢某让其朋友石某将购买的250元冰毒给罗某送去，石某送冰毒的时候被侦查人员抓获。在谢某被抓前一段时间，从朋友处听说周玉华在贩毒。如果找周玉华借钱，就在微信里直接给她说借好多钱，如果找她买毒品，一般都说买东西，要好多钱的东西。微信里“周嬢嬢，装好点吼装好点”“周嬢嬢装好点哦周嬢嬢装好点哦东西”“多搓点”就是购买毒品的意思。 18.证人罗某的证言证实，2018年7月4日下午5点过，罗某用微信与谢某联系购买300元的冰毒，谢某说其暂时没有毒品，要去帮罗某拿，罗某表示同意，并通过微信向谢某转账300元。大约等了二十分钟，谢某通过微信告知冰毒已经拿到，让到谢某家里去拿。罗某到谢某住的地方，有一个上身没有穿衣服的年轻男子将一个烟盒盒拿给罗某，罗某转身刚走几步即被警察抓获，从烟盒中查获一袋冰毒和半颗麻古。 19.证人石某的证言证实，2018年7月4日下午，石某到谢某家找谢某吸食冰毒，但谢某家里没有冰毒。同日17时40分许，在谢某家吃饭完，石某回家拿手机充电器，谢某说要出去一趟。石某回家拿到充电器就到谢某小区门口等谢某，等了二十分钟左右，谢某回来，与谢某一起到其家里，耍了一会儿，谢某让石某将用蓝色塑料袋包裹的冰毒送给小区门口的一个女子。石某将冰毒装入一个烟盒里，下楼将冰毒交给女子后，转身没走几步，即被警察抓获。 20.证人李某的证言、微信转账记录证实，李某系“野的”司机。周嬢嬢（周玉华）喊李某帮助送过三四次用胶囊装的药盒，不清楚是什么东西。李某曾经帮周玉华购买过一个白色长方形的电子秤。2018年7月4日下午，谢某让其开车送他到周玉华家去拿东西，李某根据其社会经验和谢某的话语，觉得谢某应该是去购买冰毒。到了周玉华家楼下，谢某就上楼去，两三分钟下楼。在回去的路上，谢某通过微信转款30元给李某。李某前一辆车的牌照是川Ｌ×。微信转账记录证实，2018年7月4日18时08分，谢某通过微信转账30元给李某。 21.同步录像光盘（搜查周玉华住处）证实，2018年7月4日23时41分47秒开始录像，未见侦查人员出示搜查证、出示侦查人员身份证明、未见见证人；周玉华称微信收谢某的250元，是谢某归还打游戏的借款，又说转了50元给谢某打游戏；从周玉华卧室床上周玉华使用的手包中搜出的1小包疑似冰毒，周玉华称是王某1吃的药，是冰毒；从客厅沙发旁搜出1包疑似毒品（实际是3小包），周玉华称是网上购买的辅料；在准备离开封装时，将4小包疑似毒品、身份证、手机、钥匙均装在1个塑封袋中；2018年7月5日0时14分34秒，侦查人员离开周玉华住处。 22.称量毒品同步录像光盘、物证物品保存袋照片证实，将周玉华带至峨眉山市公安局滨河路派出所办案中心，当着周玉华的面，对从周玉华客厅沙发旁搜出3小包疑似毒品，从周玉华卧室床上周玉华使用的手包中搜出的1小包疑似冰毒，分别进行了称量并封装。 23.峨眉市公安局出具的《关于周玉华贩卖毒品案侦办情况的说明》、侦查人员曾某、周某的证言证实，2018年7月4日约18时，贩毒人员谢某在贩毒现场被峨眉山市公安局查获并对其立案侦查，在对谢某涉嫌贩卖毒品案侦查过程中，发现谢某的毒品可能由周玉华提供，遂有依照相关规定对周玉华开展收据收集工作。7月4日23时许，峨眉山市公安局侦查人员经确定周玉华居住在峨眉山市，随即在搜查证上填写明确搜查目标后，对该房屋进行搜查。侦查人员为保证进入房间不引起警觉，侦查人员采用化妆方式，在门口假扮购买毒品人员，撬开房门，确定开门人员为周玉华后，在门口出示搜查证进入房间，在进入后，负责摄像工作人员打开摄像机。搜查时有见证人，但录像中没有。在对周玉华居住的房间进行搜查期间，由于侦查人员先期掌握的情况是周玉华、王某1二人涉嫌犯罪，但在现场仅发现周玉华一人，为避免惊扰王某1，侦查人员对现场进行快速搜查并离开，限于现场条件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第九条“确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明”的规定，经报请部门负责人同意，侦查人员对现场查获的疑似毒品进行简易封装并对其封存状态进行摄像拍照固定，将毒品与周玉华同车带到峨眉山市公安局滨河派出所办案区，对毒品进行扣押、称量、提取和再次分装送检，全程当周玉华面进行并由周玉华签字确认。为满足公安局机关内部办案规定，向周玉华讲明情况后，侦查人员对搜查证进行规范化重新生成，并由周玉华签字确认，包括在毒品分装袋上签字捺印。搜查证再次生成时间为7月5日零时，侦查人员将日起更改为7月4日，由周玉华捺印确认。后由于判断周玉华、谢某不属于贩毒的同伙，峨眉山市公安局指派大为派出所对周玉华涉嫌贩卖毒品案另立案侦查。 24.证人林某的证言证实，对周玉华家进行搜查时，其作为见证人在场，看到警察在录像就退出了房间。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据本案的事实、证据及有关法律规定，对本案的争议焦点评判如下： 1.关于周玉华及辩护人提出，侦查机关先对周玉华采取强制措施，后立案；对周玉华的住处进行搜查没有搜查证，没有见证人在场，搜查不合法，从周玉华处查获的毒品属于非法证据，应当予以排除的意见。 经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条第二款第四项的规定，对多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明犯罪事实的，公安机关可以在职责范围内并案侦查。谢某向周玉华购买毒品，二人实施的犯罪存在关联，公安机关在谢某贩卖毒品案立案后，对周玉华涉嫌贩卖毒品案并案侦查，程序合法。公安机关将周玉华抓获后，对周玉华涉嫌贩卖毒品案单独立案，不影响之前侦查行为的合法性。搜查周玉华住处的同步录音录像显示，侦查人员没有出示搜查证；搜查过程中，没有见证人在场。见证人林某证实，看到警察在录像即退出了房间。周玉华供称，侦查人员没有出示搜查证，在搜查完毕到办案区之后，侦查人员让其在一张搜查证上签字，并将搜查证的落款时间2018年7月5日改为2018年7月4日。侦查人员曾某、周某当庭作证证实，搜查时出示了填写的搜查证。曾某、周某的证言无其他证据相印证，不予采信。因此，侦查人员对周玉华住处搜查时，没有证据证实侦查人员出示了搜查证；搜查时见证人没有全程参与。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第一款规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。鉴于侦查人员搜查时进行了全程录音录像，搜查完毕后补办了搜查证，并由周玉华签字确认，侦查人员搜查毒品的程序虽然存在瑕疵，但不属于应当排除的非法证据。周玉华及辩护人提出搜查的毒品属于非法证据、应当予以排除的意见，不予采纳。 2.关于辩护人提出，辩护人提出没有在周玉华住处现场提取、封装，且没有见证人在场，毒品来源的真实性存疑的意见。 经查，峨眉市公安局出具的《关于周玉华贩卖毒品案侦办情况的说明》、侦查人员曾某、周某的证言证实，在对周玉华居住的房间进行搜查期间，由于侦查人员先期掌握的情况是周玉华、王某1二人涉嫌犯罪，但在现场仅发现周玉华一人，为避免惊扰王某1，侦查人员对现场进行快速搜查并离开，限于现场条件，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第九条“确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明”的规定，经报请部门负责人同意，侦查人员对现场查获的疑似毒品进行简易封装并对其封存状态进行摄像拍照固定，将毒品与周玉华同车带到公安机关办案区，对毒品进行称量、提取送检。因此，辩护人提出的该意见不成立。 3.关于周玉华及辩护人提出，在公安机关办案区称量毒品后没有现场封装，是侦查人员于2018年7月6日在看守所让周玉华在物证袋下方签字，鉴定机构鉴定的毒品不能证明是从周玉华住处搜查出的毒品的意见。 经查，称量毒品的同步录音录像、物证物品保存袋照片证实，侦查人员抓获周玉华后，当着周玉华进行称量、提取、封装，并由周玉华在物证物品保存袋上签字确认，后送鉴定机构进行鉴定。周玉华及辩护人提出的该意见不成立。 4.关于周玉华提出，侦查人员没有将毒品鉴定意见告知周玉华的意见。 经查，侦查人员对周玉华的讯问笔录证实，2018年7月25日15时15分至15时55分，侦查人员在乐山市看守所向周玉华宣读了乐山市公安局物证鉴定所川乐公物鉴（理化）〔2018〕142号检验报告。周玉华的辩解不成立。 5.关于周玉华及辩护人提出，证人谢某的证言前后矛盾，谢某购买毒品的渠道没有查清；谢某通过微信转给周玉华的250元是谢某归还的借款，认定周玉华贩卖毒品给谢某证据不足的意见。 经查，谢某、李某、罗某、石某的证言以及手机微信聊天记录、农行银行卡交易明细清单、谢某与周玉华通话电话清单、称量笔录、鉴定意见等证据证实，2018年7月4日17时许，罗某向谢某微信转账购买300元的甲基苯丙胺。7时40分许，谢某打电话向周玉华联系购买250元的甲基苯丙胺，并通过微信向周玉华转账250元。谢某随即联系李某并乘坐李某的“野的”到周玉华居住的小区。17时57分许，谢某打电话告诉周玉华到了，周玉华将毒品拿给谢某。随后谢某安排石某将毒品拿给罗某时被抓获，查获罗某向谢某购买的甲基苯丙胺0.32克、甲基苯丙胺片剂0.05克。上述证据相互印证，证实周玉华于2018年7月4日向谢某贩卖甲基苯丙胺0.32克、甲基苯丙胺片剂0.05克。周玉华及辩护人提出的该意见不成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）周玉华贩卖毒品甲基苯丙胺6.91克、甲基苯丙胺片剂0.05克，其行为构成贩卖毒品罪。周玉华及辩护人建议对周玉华宣告无罪的意见无事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 龙旭宏 二〇二〇年一月十六日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。