吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终24号 上诉人（原审原告、反诉被告）：抚松县松江河紫名都装饰体验馆。住所地：吉林省抚松县松江河镇站前街六委一组华龙盛世城。 经营者：李国栋，男，1983年2月2日生，汉族，住吉林省抚松县松江河镇。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张波，男，1987年7月20日生，汉族，住吉林省抚松县松江河镇。 上诉人抚松县松江河紫名都装饰体验馆（以下简称紫名都装饰体验馆）因与被上诉人张波装饰装修合同纠纷一案，张波不服抚松县人民法院于2019年4月4日作出的（2018）吉0621民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日作出（2019）吉06民终388号民事裁定，将本案发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并作出（2019）吉0621民初1748号民事判决。紫名都装饰体验馆不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 紫名都装饰体验馆上诉请求：撤销抚松县人民法院(2019）吉0621民初1748号民事判决，依法判决张波支付全部工程款及合同约定的违约金，并由张波承担所有的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决中认定紫名都装饰体验馆未在合同约定工期2018年2月17日交工属于违约在先行为。而事实是因为张波恶意拖欠工程中期款6000元所导致,根据合同“第八条工期延误8.2因以下原因造成竣工日期延误的，工期应当顺延；(2)甲方为按合同约定支付工程款影响正常施工的。”的约定，紫名都装饰体验馆并没有违约延期,而是张波先违约不支付工程款的，故应支持紫名都装饰体验馆要求支付违约金的诉讼请求。2、一审判决认定的地板鼓胀、墙角线开裂、大理石开裂、坐便不稳、用电开关处理不当、水管未接好等质量问题只是表面看到的，并没有任何专业机构的鉴定结果，没有任何证据证明这些问题是施工时用料不合格所产生的，也没有任何证据证明不是张波使用不当所造成的，或者是张波为逃避工程款及违约金故意损坏的，且无法证明是在紫名都装饰体验馆交工前所出现的质量问题。张波现已入住使用19个月，这就证明张波是认可整个施工质量的，只是为逃避支付工程款才找出来这么多所谓质量问题的理由。综上，由于张波的违约行为导致该工程并无法进入质保阶段，所以紫名都装饰体验馆也就没有对工程进行质保的义务，一审法院没有权利在张波违约并且合同约定不支持的情况下，强行判定紫名都装饰体验馆履行质保义务不当。 张波辩称，一审判决正确。紫名都装饰体验馆以我方申请鉴定但鉴定不了为由抗辩不能成立，因紫名都装饰体验馆施工有多处不合格，没有签署中期验收单，所以押了6000元中期款，让其维修，但紫名都装饰体验馆没有维修且继续施工，导致施工质量不合格，违约在先。 紫名都装饰体验馆向一审法院起诉请求：判令张波支付装修工程款10000元及迟延付款违约金（按日2‰计算至付款之日）。 张波提出反诉请求：判令紫名都装饰体验馆对不符合质量标准的部分予以修复、重做或者更换，并驳回紫名都装饰体验馆的本诉请求。 一审法院认定事实：2017年12月13日，紫名都装饰体验馆与张波签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》。合同约定张波为甲方、紫名都装饰体验馆为乙方。甲方位于贵宾小区23号楼4单元的602室、702室由乙方装饰装修，工程期限60日，开工日期：2017年12月17日，竣工日期：2018年2月17日，工程款80,000元。施工图纸由甲方委托乙方设计，一式三份，甲方持一份；施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议等，工程完工后，乙方通知甲方验收后。甲方自接到通知后三日内组织验收，竣工验收合格后，双方签署《工程验收单》、《工程结算单》、《家装工程保修单》；为分清责任，双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住；如擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。工程款支付方式为签订合同当日支付50%，即40000元；中期工程验收通过3日内支付45%，即36000元；竣工验收通过3日内付5%，即4000元。乙方自收到甲方尾款后三日办理交接，并开具《家装工程保修单》，甲方无正当理由未按合同定期支付工程款，应当向乙方按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但是累计金额不得超过工程造价总金额的20%。对于工程质量不合格的部分，乙方应当进行彻底返工修理。因乙方返工造成工程延期视同工程延误，应当按日向甲方支付工程造价总金额2‰的违约金，但是累计不超过工程造价总金额的20%等。合同签订后，紫名都装饰体验馆对张波的602室、702室装修施工。装修中，张波要求拆除702室主梁，为此双方签订“免责协议”。协议约定，施工过程中出现任何安全问题及法律纠纷与紫名都装饰体验馆无关；所有后果由张波自行承担处理。双方增加项目如下：602室卧室一个小衣柜、一个飘窗、一个鞋柜，702室卧室一个柜、厨房柜、小酒柜；双方减少项目如下：702室卧室一张床，作价2200元。增加项目金额7200元、减少项目金额2200元，实际增加5000元。张波共计支付装修工程款75000元，紫名都装饰体验馆实际交付完工为2018年2月末。2018年3月9日，未经验收，张波入住602室、702室结婚居住至今。一审法院重审中，张波提出了鉴定申请，白山市中级人民法院鉴定部门以无衡量标准无法鉴定为由不予鉴定。 一审法院认为：紫名都装饰体验馆与张波签订的装饰装修施工合同系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。双方约定工期为2个月即从2017年12月17日至2018年2月17日，但紫名都装饰体验馆在2018年2月末交房，超出履行期限，已构成违约。张波未及时交付工程款未经验收即入住亦构成违约。根据双方约定，紫名都装饰体验馆对该装修工程有两年的保修期，保修期内因施工用料等原因造成的质量问题应当无条件维修，从现有证据看，该工程出现了地板鼓胀、墙角线开裂、大理石裂痕、坐便不稳、用电开关处理不当、水管未接好等质量原因，因此，紫名都装饰体验馆负有维修义务。根据本案双方矛盾激烈的实际情况，本案已经不适用修理、更换、重做等方式，该工程因技术标准原因无法鉴定，酌情减少张波尚欠工程价款，以平衡双方当事人利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：“一、被告张波于判决生效之日起三日内向原告抚松县松江河紫名都装饰体验馆给付装饰装修工程款5,000元；二、被告张波自行修理、重做、更换有质量问题的工程部分；三、原被告其他诉讼请求不予支持。案件受理费156元，由原告抚松县松江河紫名都装饰体验馆负担78元、被告张波负担78元；反诉案件受理费84元，由反诉原告张波负担。” 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。紫名都装饰体验馆对张波所有的贵宾小区23号楼4单元的602室、702室所施工的装修工程存在地板鼓胀、墙角线开裂、大理石裂痕、坐便不稳、用电开关处理不当、水管未接好等问题事实存在，紫名都装饰体验馆主张这些问题不是其工程质量不合格造成的，不排除张波使用不当或者为逃避工程款及违约金故意损坏的，为此并未提供相关证据予以证明，本院对紫名都装饰体验馆的该项主张不予认定。一审根据本案的实际情况，以酌情减少工程款的方式判决由张波对上述问题自行修复处理并无不当，应予维持。紫名都装饰体验馆主张张波未按合同约定给付工程款，构成违约，应承担给付违约金的违约责任。由于双方对工程质量问题产生分歧，张波未按合同约定全额给付工程款属于履行不安抗辩权，紫名都装饰体验馆未提供相关证据予以证明张波属于无正当理由拒付工程款，且紫名都装饰体验馆施工的工程确定存在质量问题，故紫名都装饰体验馆要求张波承担违约责任的主张，依据不足，本院不予支持。 综上，紫名都装饰体验馆的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币156元，由紫名都装饰体验馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年一月十七日 法官助理  杨鸿宇 书 记 员  戴兵兵