江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初4850号原告：万九琪，男，1957年8月30日出生，住海安市。委托诉讼代理人：陈明，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志强，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。被告：金鑫，男，1990年10月4日出生，住海安市。被告：俞海宏，女，1990年1月29日出生，住海安市。以上两被告共同委托诉讼代理人：杜宏进，海安市孙庄法律服务所法律工作者。被告：张宏友，男，1957年3月5日出生，住海安市。原告万九琪诉被告金鑫、俞海宏、张宏友确认合同无效纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序由审判员孙翠燕独任审判，于2019年9月29日公开开庭进行审理，原告万九琪及其委托诉讼代理人陈明、胡志强，被告金鑫、俞海宏共同委托诉讼代理人杜宏进到庭参加诉讼。被告张宏友经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2019年12月16日再次公开开庭进行了审理，原告万九琪及其委托诉讼代理人陈明、胡志强，被告金鑫、俞海宏共同委托诉讼代理人杜宏进，被告张宏友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万九琪向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令三被告就海安市的不动产设定抵押的行为无效；2、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月25日，案外人金宝平以其名下国有土地使用权作为担保向原告万九琪借款200万元，并将国有土地使用权证交于原告。后因金宝平未履行还款义务，原告万九琪遂诉至法院，海安法院审理后于2017年12月25日出具了(2017)苏0621民初6554号民事判决，后原告申请强制执行，发现金宝平、徐仁琴夫妇于2017年6月28日已将其名下的位于海安市的不动产（面积307.83/298.36m2)未支付对价过户到儿子金鑫、儿媳妇俞海宏名下。2017年9月25日金鑫、俞海宏将该房屋抵押给张宏友。原告认为该抵押行为是无效的，理由如下：一、依据张宏友的申请，在海安市不动产登记局备案的金鑫、俞海宏与张宏友签订的抵押借款协议中约定借款金额是190万元。该借款协议落款日期年份未填写，具体日期不明。案涉借款无银行流水记录等证据证明其真实性。在贵院审理的万九琪与金宝平撤销权案件2019年1月21日庭审笔录中，张宏友代理人承认，抵押登记中借款合同项下，没有张宏友向俞海宏、金蠢支付资金的证据。根据《合同法》第二百一十条规定，该借款合同没有生效。二、金鑫、俞海宏获取房屋所有权的时间是2017年6月8日，将该房屋设定抵押的时间是2017年9月25日，该时间节点均处于原告与金宝平借贷纠纷诉讼阶段。张宏友与俞海宏是亲戚关系，此时设定抵押明显存在主观恶意。综上所述，三被告在设定抵押的行为并非其真实意思表示，其抵押行为是无效行为。被告金鑫、俞海宏辩称：基于二人与张宏友之间的借贷关系，案涉不动产已经有权部门登记抵押给张宏友，张宏友系合法抵押权人，故对原告的诉求被告不予认可。被告张宏友辩称：金鑫、俞海宏从2014年开始向我借钱，一共借了三百四、五十万元，总共还掉四、五十万元，现在还差300万元。我是按照金鑫、俞海宏提供的账户汇钱的。我是苏中公司沈阳分公司项目部的负责人，2014年11月24日金鑫、俞海宏向我借钱，我卡上没有钱，就请苏中公司帮我代汇的，分两笔汇的99万元和101万元，其他的100万元是从我的银行卡上汇到金宝平账户上的。只要金鑫、俞海宏把钱还给我，我就撤回抵押登记。本院经审理查明认定事实如下：2016年6月25日，案外人金宝平（系被告金鑫之父）向万九琪借款200万元，并出具了借据，主要内容为：“今借到万九琪人民币贰佰万圆整（￥2000000.00元），以总金额的2%计算月利息，本人以国有土地及土地上的房屋以及原丝织七厂全部房屋（仁桥信用社转卖我的）作为担保抵押。借款人：金宝平（签字）、徐仁琴（签字），身份证号码：,2016年6月25日。”万九琪于借款当日即通过海安农村商业银行向金宝平转账汇款200万元。金宝平将坐落于原海安县孙庄镇祖师庙村4组，用途居住，使用权类型出让，使用权面积307.83平方米的国有土地使用权证交给万九琪，但对借据中所提到的用于抵押的房屋和土地均未办理抵押登记手续。此后，金宝平还向万九琪陆续借款数笔。2017年6月2日，金宝平、徐仁琴夫妇与其子金鑫签订房屋买卖合同,约定将金宝平夫妇坐落于原海安县海安镇振海路196号房屋（建筑面积298.36平方米）出卖给金鑫，成交价600000元。同年6月28日，金鑫、俞海宏夫妇取得不动产权证。2017年9月25日，金鑫、俞海宏与张宏友（系俞海宏伯父）签订抵押借款协议，约定：金鑫、俞海宏向张宏友借款190万元，自2014年6月1日至2018年12月1日止，用途商用，利息月息2分；金鑫、俞海宏以名下坐落在海安县海安镇振海路196号不动产房屋所有权证号（不动产权证号）0008055（苏2017海安县）建筑面积298.36平方米，该房地产评估价值或协议价值人民币贰佰陆拾万元，该抵押借款行为属民间借款，双方熟知相应的法律法规，该抵押借款风险由抵押双方负责，与登记机关无关。2017年9月26日，金鑫、俞海宏夫妇向不动产登记中心出具情况说明，内容为“金鑫、俞海宏以海安县海安镇振海路196号（不动产证号苏（2017）海安县不动产权第0008055号）作抵押，向张宏友（身份证）借款190万元，该借款行为属于民间借贷，如有纠纷，一切由我们双方协商解决，与登记部门无关”。同年双方还签订了协商确认不动产价值协议书，内容为“金鑫、俞海宏以坐落在海安县海安镇振海路196号的不动产，面积为298.36平米，不动产证号为苏2017海安县0008055号向张宏友申请抵押贷款，经双方现场查勘协商一致，认定此房地产价值为2600000元。此价格若明显高于目前海安基准地价，风险由双方自负，与登记机关无关。”后金鑫、俞海宏与张宏友办理了相关的不动产抵押登记手续。2017年10月11日，万九琪就其与金宝平、徐仁琴的民间借贷纠纷向本院提起诉讼，请求判令二人向其履行还款义务。本院经审理于2017年12月15日作出（2017）苏0621民初6554号民事判决：判决被告金宝平、徐仁琴于本判决发生法律效力后十日内归还原告万九琪借款本金300万元、利息85万元（截止2017年9月24日）以及自2017年9月25日至实际给付之日的利息（以300万元为本金按年利率24%计算）。金宝平、徐仁琴不服提起上诉，因未交纳二审案件受理费，南通市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）苏06民终898号按自动撤回上诉处理的民事裁定书。2018年1月23日，万九琪向本院申请执行金宝平、徐仁琴，本院于2018年7月20日作出（2018）苏0621执字455号执行裁定：终结本次执行程序。2018年1月5日，万九琪向本院起诉要求撤销金宝平将其名下国有土地使用权私自过户给其子金鑫的行为，后因万九琪未按规定向本院交纳案件受理费，本院遂作出（2018）苏0621民初526号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。2018年8月22日，原告万九琪再次向本院提起诉讼，请求法院依法撤销金宝平将其名下国有土地使用权私自过户给金鑫的行为。本院于2019年3月6日作出（2018）苏0621民初5881号民事判决：撤销金宝平将其名下国有土地使用权过户给金鑫的行为。庭审中，被告张宏友为主张其与俞海宏存在真实的债权债务关系，向本院提供了以下证据予以证明：1、2017年6月29日，被告俞海宏向被告张宏友出具的借条（复印件），载明：“今借到张宏友人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000.00），截止2017年6月份利息共计人民币贰拾万元（￥200000.00），合计欠人民币叁佰柒拾万元整（￥3700000.00）。2014年6月10日50万元2014年12月5日200万元2015年2月17日100万元此款用于金宝平丰县工地”。2、2018年10月6日，俞海宏就结欠的借款本息重新向被告张宏友出具借条（复印件），载明：“今借到张宏友人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000.00）本金，2014年6月10日50万元2014年12月5日200万元2015年2月17日100万元经协商，截止2018年10月6日利息共计伍拾万元整（￥500000.00），合计共欠人民币肆佰万元整（￥4000000.00）”。3、转账凭证：（1）江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）于2014年11月24日汇给江苏江中集团有限公司徐州分公司（以下简称江中徐州分公司）990000元和1010000元的汇款凭证和网上银行电子回单，苏中集团在汇款凭证上备注“此款系公司替张宏友代汇”，金宝平在网上银行电子回单上注明“此款系我委托江中徐州分公司打入沈忠星账户，还沈忠星帮我向他人借款柒佰捌拾万元本息的部分款项，无异议”。（2）张宏友于2015年2月17日汇款100万元至金宝平账户的银行记录。原告万九琪经质证认为被告张宏友提供的借条、交付凭证均不能证明其与俞海宏之间存在真实的债权债务关系，即使存在相应的债权债务，也与本案抵押权的取得不存在关联。具体而言：俞海宏所写的借条均是后补的，不能证明抵押借款协议中载明的190万元就是借条上所指的借款，因为无论是从数额还是从借贷合意的形成上来看汇款凭证以及2017年6月29日的借条、2018年10月6日的借条与案涉的抵押权的形成没有任何关联，且张宏友主张与俞海宏之间的借贷数额远超抵押额190万元与常理不符。案涉抵押权的形成是基于抵押借款协议而登记的，是一份新的合意，但相应的款项并未交付，也就是俞海宏、金鑫和张宏友之间的债务关系并未成立。被告金鑫、俞海宏经质证认为张宏友提供的转账证明及相应的交付凭证能够证明与张宏友之间存在借贷关系，虽然证据表明这些钱全部汇给了金宝平，但是金鑫是金宝平之子，俞海宏是金鑫之妻，张宏友是俞海宏之伯父，当时金宝平向张宏友借这些钱的时候，张宏友是基于和俞海宏的关系出借的，因为当时金宝平资金压力比较大，信誉比较低，所以张宏友借钱的时候就已和俞海宏夫妇明确，虽然钱借给了金宝平，但是只认金鑫和俞海宏。以上事实，有本院（2017）苏0621民初6554号民事判决书、南通市中级人民法院（2018）苏06民终898号民事裁定书、本院（2018）苏0621民初526号民事裁定书、本院（2018）苏0621民初5881号民事判决书、房屋买卖合同、不动产登记审批表、不动产权属证书、不动产登记证明、情况说明、抵押借款协议、协商确认不动产价值协议书、不动产登记申请书、银行流水、借条及当事人的当庭陈述等在卷佐证。本院认为，当事人对其主张应当提供证据予以证明，没有证据或者证明不足以证明其主张的，依法应当承担举证不能的法律后果。本案中，原告万九琪主张案涉抵押行为无效，其应当举证证明该抵押行为存在无效情形。从现有证据来看，原告该主张不能成立，理由如下：其一，《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”现不动产已经办理抵押登记，抵押权已经设立，应当认定为抵押合法有效。其二，原告主张案涉借款协议未生效依据不足。对于被告张宏友以苏中公司的名义于2014年11月24日汇给江中公司的99万元、101万元，虽然张宏友未能提供足够的证据证明该99万元和101万元确系其汇给金宝平的款项；但2015年2月17日张宏友按照金鑫、俞海宏的指示汇给金宝平的100万元是真实的，且与俞海宏出具的借条上100万元的时间是一致的，因此张宏友对金鑫、俞海宏享有的债权是真实的。其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，原告万九琪于2018年8月22日向本院起诉撤销金宝平将其名下国有土地使用权过户给金鑫的转让行为时，案涉抵押行为早已形成。尽管张宏友与俞海宏存在一定的亲属关系，但二人并非家庭共同成员，不能认定张宏友知悉关联债务房产的详细情况。从现有证据的证明力来看，现有证据不能证明被告之间存在恶意串通。第四，基于物权的公示原则和公信原则，应当推定张宏友系善意取得该抵押权，因此即使金宝平将案涉不动产转让给金鑫的行为被撤销后，案涉不动产仍无法变更登记至金宝平的名下。综上，原告万九琪要求确认案涉抵押行为无效依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告万九琪的诉讼请求。案件受理费21900元，由原告万九琪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费21900元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  孙翠燕人民陪审员  丁兴太人民陪审员  王维祥二〇二〇年一月十四日法官 助理  许蓓蓓书 记 员  任泱泱附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。