山东省临邑县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1424刑初203号 公诉机关山东省临邑县人民检察院。 被告人孙建，男，1980年11月23日出生于山东省临邑县，汉族，初中文化，打工，户籍所在地及住址地均为山东省德州市临邑县。曾因犯故意伤害罪，于2010年9月20日被青州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌盗窃罪，经临邑县公安局决定，于2019年7月9日被临邑县公安局刑事拘留；因涉嫌信用卡诈骗罪，经临邑县人民检察院批准，于2019年7月23日被临邑县公安局执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人翟秀娟，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 辩护人徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 山东省临邑县人民检察院以临检部一刑诉〔2019〕56号起诉书指控被告人孙建犯盗窃罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。山东省临邑县人民检察院指派检察官王某1、郭某、检察官助理陈某2出庭支持公诉。被告人孙建及其辩护人翟秀娟、徐荣军均到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省临邑县人民检察院指控： 2014年3月份，焦某1与孙建共同成立临邑康美农业发展有限公司，后租用理合务镇焦楼村土地合伙经营蔬菜大棚园区；2015年3月4日，二人协议分开经营，已建蔬菜大棚归焦某1所有并由焦某1承担孙建国等人的相关工程欠款。 2016年1月16日，被告人孙建私自通过房东李某1找到鹏辉广告部业主齐某1，指使齐某1违反国家规定使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式将其持有的焦某1使用的尾号为3763农行卡刷卡套现70059.6元；2016年1月17日，该套现资金转入齐某1银行账户；2016年1月18日，齐某1将套现资金共计70030元转入李某1使用的尾号为1852的临邑县农商银行卡；2016年1月19日，孙建通过李某1在临邑县机上取出套现资金共计7万元，将其中2万元占有自用。 针对上述指控，公诉机关宣读和出示了户籍证明、到案证明、银行交易明细等书证，证人李某1、齐某1等的证言，被害人焦某1的陈述，被告人孙建的供述与辩解，辨认笔录及照片等，通话录音等视听资料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人孙建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定依法判处。被告人孙建自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，签署了《认罪认罚具结书》。公诉机关提出对被告人孙建判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金的量刑建议。 被告人孙建对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，无辩解并自愿认罪。 被告人孙建的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人孙建系自首；2、被告人孙建自愿认罪认罚；3、被告人孙建主观恶性较小。4、被告人孙建愿意积极赔偿被害人损失，并提出可将涉案款项在被害人所欠债务中扣除。 经审理查明： 2016年1月16日，被告人孙建通过李某1找到鹏辉广告部业主齐某1，指使齐某1使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式将其持有的焦某1使用的尾号为3763农行卡刷卡套现70059.6元；2016年1月17日，该套现资金转入齐某1银行账户；2016年1月18日，齐某1将套现资金共计70030元转入李某1使用的尾号为1852的临邑县农商银行卡；2016年1月19日，孙建通过李某1在临邑县机上取出套现资金共计7万元，将其中2万元占有自用。 另查明，被告人孙建系经公安机关电话传唤到案。 上述事实，有公诉机关提供经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.书证 （1）被告人常户籍信息一份证实,被告人孙建的自然人身份，其已达刑事责任年龄。 （2）受案登记表、不予立案通知书、要求说明不立案理由通知书、通知立案书、立案决定书、到案情况说明证实，本案被害人焦某1控告孙建盗刷银行卡后，因不服临邑县公安局2018年6月20日作出的不予立案决定到临邑县人民检察院申请监督立案，由临邑县人民检察院于2019年6月19日正式启动监督立案程序，于2019年6月27日通知临邑县公安局对孙建盗刷他人银行卡案立案侦查；2019年7月9日，临邑县公安局对“焦某1银行卡现金被盗”立案侦查。被告人孙建经临邑县公安局刑事警察大队民警电话传唤，于2019年7月9日自行至临邑县公安局刑事警察大队接受调查。 （3）证明复印件一份证实，2017年12月30日，被害人焦某1找马某验证孙建是否将焦某1的银行卡交给马某时，马某出具的证明内容为：“听孙建自己说是拿了焦某1的农行卡，当时没有把农行卡交给马某，只是取了现金给的马某，具体孙建怎么处置此卡马某不知情。孙建所说马某盗刷焦某1农行卡一事，只是孙建的托辞而已！特此证明。” （4）调取证据通知书、接受证据清单、李某1（小香）与焦某1妻子刘雅琪电话通话录音文字整理稿证实，2019年4月8日，被害人焦某1妻子刘雅琪向公安机关提交其与本案证人李某1的电话录音二段、录音整理文字稿一份，内容为：焦某1发觉银行卡资金被孙建划走后，找孙建争吵，强烈要求孙建将划走的钱归还，否则报警。2018年下半年，孙建给李某1打电话要求李某1有人了解情况时就说啥也不知道。李某1接受民警调查后，与孙建通话时孙建让李某1说其刷了5万元，李某1说孙建刷出7万元的错不了的。在KTV唱歌孙建让焦某1请客，焦某1在吧台上拿卡输密码时孙建看到了，输完密码卡掉到地上，孙建抢过来了，那天晚上就在天马KTV。 （5）理合务镇高效农业示范园区《合同书》证实，被告人孙建与被害人焦某1合伙经营的临邑县康美农业发展有限公司与本案证人孙建国约定：2014年8月10号至10月10号，由孙建国承建连栋智能阳光板大棚。 （6）孙建提交的借条、欠条、临邑县人民法院民事判决书（2018）鲁1424民初304号证实，孙建因持有焦某1打的30万元欠条、10万元借条，于2018年1月26日将焦某1诉至临邑县人民法院；2018年7月16日，临邑县人民法院判决支持孙建索要10万元借款的诉求，驳回孙建索要30万元欠款的诉求。 （7）被告人孙建自述材料二份证实，其未经焦某1同意，通过POS刷卡套现的方式从涉案银行卡资金中多刷出了2万元。 （8）大棚建设工程款结算情况复印件二份证实，2017年5月8日、7月10日，被害人焦某1先后两次与本案证人孙建国结算园区大棚建设工程欠款，最终确认：焦某1尚欠孙建国工程款23.5万元（注明具体准确数以转款记录为准）。上述两份结算协议证实，截止2017年7月10日焦某1对孙建所称的2016年1月份即用刷取的焦某1银行卡资金代其偿还了孙建国7万元工程欠款一事尚不知情。 （9）银行账户交易明细17张证实，被害人焦某1农行卡（尾号3763，户名刘荣华，系焦某1岳父），2016年1月15日以转账方式消费支出70059.6元；证人齐某2POS机绑定的其建行卡（尾号6729）2016年1月17日收到70049.6元，次日齐某2农行卡、中行卡分别向证人李某1持有的农某社银行卡（户名**，尾号1852）网银转账5万元、2.003万元；2016年1月18日，李某1持有的农某卡汇入5万元、2.003万元后，随即支取现金4.9万元、2.1万元共计7万元。 （10）山东省青州市人民法院（2010）青刑初字第394号刑事判决书证实，2010年9月，被告人孙建因犯故意伤害罪被青州市法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。 （11）分家协议书等书证5张证实，2014年12月9日，焦丙利收到焦某1缴纳园区下季租地地租17万元；2015年2月13日、14日，焦某1转账管区书记王某26万元、2.99875万元以缴纳园区下季租地地租；2014年11月20日至2015年2月2日，焦某1支付张杰工程款共计9万元；2015年3月4日，焦某1与孙建约定就合伙园区分开经营，孙建拥有无大棚的3号园区，焦某1拥有建有大棚的1、2号园区，双方各自承担地租，合作期间的账目进行清理各自承担债权债务。涉案园区地租及工程欠款均由焦某1承担支付，孙建关于其曾投入园区资金、垫资合伙期间欠张杰工程款的供述不实；二人2015年3月4日已就解除园区合伙事宜协议约定，各自承担债权债务，孙建2015年5月份借马某的有息价款应系其个人行为，与焦某1无关。 （12）临邑县公安局刑警大队焦某1报案银行卡内现金被盗一案资金情况说明证实，焦某1尾号3763的农行卡现金流转情况。2016年1月16日，焦某1上述银行卡通过齐某1POS机刷卡套现70059.6元；2016年1月17日，该套现资金转入齐某1银行账户；2016年1月18日，齐某1将套现资金共计70030元转入李某1使用的尾号为1852的临邑县农商行银行卡；2016年1月19日，7万元现金在临邑县机上取出。 （13）收到条复印件证实，孙建国于2016年1月8日收到孙建替焦某1还工程欠款7万元。 （14）孙建国与焦某1工程款纠纷民事诉讼卷宗壹册证实，孙建国起诉焦某1欠工程款33.5万元，焦某1反诉孙建国不当得利，其2017年5月8日与孙建国结算时工程总价61.7万元已支付孙建国及其分包人45万元，当时只欠孙建国16.7万元，经调取银行打款记录、收集孙建国及其分包人收款收据，截止2015年12月23日其已支付孙建国及其分包人工程款总计63.39万元，处于超额支付状态，其反诉要求孙建国返还超额支付的资金。2019年10月16日，临邑法院民事案件庭前交换证据笔录中孙建国诉讼代理人称：对于孙建支付给孙建国的七万元钱的资金来源，孙建国并不清楚。 2.证人证言 （1）证人李某1的证言证实，2016年1月16日清早，孙建以归还其一万多元的茶叶款欠账为由，让其联系POS机从一张银行卡里刷卡套现；八点钟左右，孙建同居女友小雪持涉案银行卡，与其一同到隔壁齐某1广告公司的POS机，刷卡套现7万元；十点钟左右，焦某1到其茶叶店找孙建要卡要钱并激烈争吵、指责孙建不是人，说是前一晚焦某1在天马KTV刷卡结账时孙建看到了密码，后把焦某1的银行卡拿走，第二天就将卡里的钱刷走了；争吵时，涉案银行卡就在孙建处，但孙建没有把银行卡还给焦某1，因其与焦某1不熟悉且不知道孙建与焦某1到底有什么事，所以没有当场告知焦某1银行卡其实就在孙建手中；POS机刷卡套现资金到帐后，齐某1将7万元转到其农某卡上（户名**），2016年1月18日孙建开车带其与小雪在城区两个ATM机上分别取出4.9万元、2.1万元共计7万元现金拿走，至今并未归还欠其的茶叶款；2017年前后，距民警第一次找其调查情况半年左右，孙建打电话要求其别将孙建通过其刷卡套现的事告诉别人，民警找其调查时其说不记得这件事了，但到了公安机关之后，都说了实话，并没有按照孙建的指使作伪证；第一次作证之后，其曾电话联系孙建，责骂孙建害其到公安局接受调查，孙建声称当时透支的是5万块钱。 （2）证人马某的证言证实，2015年5月份（2015年3月4日，孙建与焦某1分家之后），孙建以投资与焦某1合伙的企业为由，向其借款6万元约定一个月归还，后以资金周转困难为由逾期未还，其多次催要；2016年1月份一天上午，孙建驾驶其黑色奥迪轿车在碰碰凉附近归还其现金6万元，其将借条还给孙建但没写收据；其后一年左右，焦某1、刘雅琪夫妇找其询问孙建还钱的事，称系孙建私自将焦某1的银行卡交与其还账刷走了7万元，其告知了真相并为焦某1书写了证明一份。 （3）证人齐某1的证言证实，2016年其在瑞园路路东经营“鹏辉广告部”，2016年1月份时近春节，其南邻宜茗阁茶庄老板小香（李某1）以有人还账为由，带一男子在其“鹏辉广告部”POS机上刷卡套现，24小时到账后其将该款转至小香银行卡上。 （4）证人李某2的证言证实，十年前孙建国借其5万元一直未还，2017年夏天孙建国拿着一张焦某1欠22.5万元工程款的欠条找其借款，其又借给孙建国10万元，其将该工程欠款条复印件提交给了公安机关；该工程款欠条没有涉案7万元的有关内容。 （5）证人焦某2的证言证实，2016年前后的一天晚上凌晨2点多钟，孙建酒后回到与其租住小香（李某1）的宜茗阁茶叶店三楼，说带回焦某1给的一张信用卡；次日5、6点钟，孙建起床后给焦某1打电话或发短信问密码，又让小香帮孙建联系刷卡套现；当日7时许，孙建与小香到隔壁门市通过POS机刷卡套现7万元，但刷出的钱第二天才能到账；十时许，焦某1找到其与孙建的租住处，责怪孙建将卡里的钱都刷出来了，只同意把卡里钱拿出一半还孙建国，孙建说要全部还给孙建国；孙建从隔壁刷卡套现后，其没有见过这些钱，也不知道孙建拿这些钱干什么用了。 （7）证人孙建国的证言证实，因2014年起其为焦某1及孙建合伙的园区建设大棚及餐厅，焦某1与孙建欠其工程款，2016年1月份孙建交给其7万元现金，是焦某1他们欠其的工程款，但没说具体是什么钱。该7万元现金有几捆是银行1万元1沓捆好的，也有一些散装的；其为园区承建的工程欠款，焦某1已为其打有结算后的欠条23.5万元，该7万元系焦某1与其结算之前收到的，但结算时其并未将该7万元告知焦某1；其前两次证言均称当时没有给孙建打收条，最后一次又称打过收条并对孙建提交公安的收条复印件予以辨认，但无法提供原件予以印证；其同意将其自称收到的7万元抵顶焦某12017年为其打条结算的工程欠款。 （6）证人徐某的证言证实，孙建国与孙建之间的债权债务关系及孙建的还款情况其都不知情。 （8）证人孙某的证言证实，其系孙建的父亲，平时很少过问孙建经营农业园区的事情。孙建和焦某1未分家之前，孙建曾缴纳过土地承包费，其提供两张收据显示孙建共向镇政府缴纳土地承包费13万元，还有焦丙利垫资的2万元，以及其在自家土地承包费扣除的22150元，共计172150元；孙建与焦某1分家后，其于2015年8月12日缴纳承包费17733元，2015年7月22日缴纳承包费3万元。 （9）证人陈某1的证言证实，2016年前后，焦某1给其打电话抱怨工业园区经营的事情，后来说到自己和一个朋友吃饭时把银行卡及密码都告诉了朋友，次日焦某1收到银行卡的短信提醒被消费了7万元，其知道后劝焦某1找其朋友补一张借条。 （10）证人焦某3的证言证实，2016年左右，焦某1在青州给其打电话称，自己放在孙建处一张银行卡，让其见到孙建时替孙建把银行卡邮寄到青州。过了一段时间，其和孙建一起吃饭时，孙建给其一张银行卡让其交给焦某1，其一直未邮寄。后焦某1从青州回到理合，其把这张银行卡还给焦某1。 3.被害人陈述 被害人焦某1的陈述证实，2016年1月15日晚，被告人孙建使用其银行卡及密码在KTV刷卡结账之后擅自将银行卡拿走；次日一早7点多，其通过手机短信得知银行卡在ATM机上被刷出7万元，随即找到孙建追讨，当时孙建租住处的房东李某1在场，孙建声称因欠马某的有息借款，已将该银行卡交给了马某，其索要无果后返回青州，十多天后孙建才通过焦某3将银行卡还给自己，期间其多次讨要，孙建至今仍未归还盗刷的该7万元的事实；其向孙建讨要银行卡及被盗刷资金期间，曾向济南朋友陈某1打电话请教如何处理此事；其与孙建于2015年3月4日即已分家，孙建借马某的有息借款时间应在分家之后，孙建借马某的钱属于孙建个人行为；孙建表兄弟孙建国确实在其与孙建合伙经营园区期间承建了园区部分大棚及餐厅，但与孙建分家时已协议约定园区大棚及已建设施由其所有、所欠工程款亦由其承担，孙建对孙建国无还款义务，若孙建将盗刷出的涉案资金替自己偿还给孙建国，孙建不应该至今不告知自己真相，孙建国不可能在其2017年与孙建国两次结算工程款时均不提及告知；分家后，孙建资金困难至今尚未还清应缴地租致使村民将耕地收回，孙建不可能在地租逾期（2015年12月20日）未缴的情况下，把卖玉米所得款留着到2016年1月份归还马某，孙建归还马某的有息借款只能是盗刷其银行卡后套现所得；合伙期间投入园区的资金全部是其自有资金，有园区会计对孙建是否对合伙园区有投资、是否垫付合伙债务均有记录。 4.被告人供述与辩解 被告人孙建供认，自2014年与焦某1合伙成立康美农业发展有限公司共同经营焦楼村大棚园区，至2015年3月4日与焦某1分家各自经营（其经营原来园区的无大棚耕地300余亩，焦某1经营原来园区有大棚的300余亩），合伙期间因大棚承建及园区经营欠有外债，其中欠有孙建国大棚建设债务43万元左右、其经手借款后欠马某6万元；2016年前后某天晚上（2016年1月15日），焦某1同意出钱归还一部分合伙期间的对外欠款，但只让其刷出5万元给焦某1留下2万元，于酒后交给其一张信用卡（实为农行储蓄卡）并告知其密码，同意其刷出5万元归还一部分外欠的大棚施工费；其于次日（2016年1月16日）上午，通过房东“小香”（李某1）找隔壁商家（齐某1），通过POS机以消费名义刷卡套现7万元，焦某1闻讯后找到其租住处，责怪其将7万元全部刷出没有按约定为焦某1留下2万元，坚持往回索要信用卡及刷出的现金，其自称已将刷出的7万元给了马某，并将信用卡当场归还焦某1，但索要当时其尚未将套现资金取出来；焦某1找其索要银行卡及所刷卡套现资金之后一两天，即其与“小香”（李某1）在租住地隔壁门市POS机上刷卡套现后的次日左右，其才通过“小香”（李某1）利用“小香”（李某1）的银行卡在农行ATM上取现7万元，取现几天后才将该7万元全部交给姨表兄弟孙建国，孙建国收钱当场为其打了一张收到条；归还马某的6万元借款，系其一直放在车上、出售承包园区所得玉米的6、7万元资金；愿意将涉案7万元，从起诉焦某1胜诉后的11.4万元债权中扣除。其承认在检察机关审查逮捕前没有向侦查机关和检察机关如实供述的事实，并且承认自己未经焦某1允许私自取款2万元的犯罪事实。 5.辨认笔录 2018年6月5日，证人齐某1已辨认出其证言中所称的“小香”即本案证人李某1。 6.视听资料 刘雅琪与李某1电话通话录音证实，李某1向刘雅琪证明，案发清晨，孙建唆使其找齐某1，使用齐某1店中的POS机将孙建持有的焦某1银行卡刷卡套现7万元，该7万元尚需24小时后才能到账（齐某2绑定POS的银行账户）；当天上午，焦某1找到孙建在其茶店孙建的租住处，向孙建要卡要钱并激烈争吵、指责孙建不是人，说是昨晚焦某1在天马KTV刷卡结账时孙建看到了密码，后把焦某1的银行卡拿走，第二天就将卡里的钱刷走了；争吵时，涉案银行卡就在孙建处，但孙建没有把银行卡还给焦某1。 被告人孙建的辩护人对书证（4）及电话通话录音提出该证据称“焦某1结账时孙建看到了密码，并在结完账时把银行卡抢了过来”与事实不符，根据被害人陈述及被告人供述均能证实是焦某1将银行卡和密码给孙建的质证意见。对书证（13）提出收条的日期孙建在供述中作出合理解释的质证意见。对证人李某2的证言提出该证人证言与本案无关的质证意见。对证人焦某2的证言提出孙建从未向该证人详细讲述事情经过，该证人证言不应采信的质证意见。对证人焦某3的证言提出该证人否认其将银行卡邮寄给焦某1，真实性存疑，该证人证言不应采信的质证意见。对被害人陈述提出被害人的询问笔录中存在不一致之处，其称对孙建刷出7万元用于偿还债务不知情的部分不应采信的质证意见。对被告人供述与辩解提出被告人孙建在第一次接受公安机关询问及到案后均如实供述了多还款2万元的事实，被告人孙建并非未向侦查机关和检察机关如实供述的质证意见。 对被告人孙建的辩护人对书证（4）及电话通话录音的质证意见，无证据证实孙建取得焦某1的银行卡时李某1在场，故对辩护人的该质证意见予以采纳。对书证（13）的质证意见，孙建对该收条日期的解释为“记不清了”、“孙建国喝酒了，可能他把日期写错了”，该解释并未说明写错日期的明确理由，不能认定为合理解释，对该质证意见不予采纳。证人李某2的证言与本案无直接关联性，对该质证意见予以采纳。辩护人提出证人焦某2的证言、证人焦某3的证言、被害人焦某1的陈述不应采信的质证意见未提交证据予以证实，本院将结合全案证据综合认定上述证人证言及被害人陈述。辩护人对被告人供述与辩解的质证意见，本院认为，被告人孙建在侦查阶段基本如实供述了其未经焦某1许可私自处分涉案银行卡中的2万元的犯罪事实，对辩护人的该质证意见予以采纳。 上述其他证据经当庭质证，被告人孙建及辩护人均无异议，且证据之间能够相互印证，予以确认。 被告人孙建的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人孙建经公安机关电话传唤到案，系自首，且签署了《认罪认罚具结书》，对被告人孙建系自首且自愿认罪认罚的辩护意见予以采纳。被告人孙建秘密窃取他人财物，不能认定为主观恶性较小，对被告人孙建主观恶性较小的辩护意见不予采纳。被害人的债务不属于本案处理范畴，对可将涉案数额在被害人的债务中扣除的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人孙建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人孙建经公安机关电话传唤到案后如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人孙建自愿认罪认罚，依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人孙建犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2020年5月8日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、责令被告人孙建退赔被害人焦某1经济损失人民币2万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  刘光颖 审 判 员  孟宇珩 人民陪审员  杨春红 二〇二〇年一月十六日 书 记 员  李亚男