山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终230号 上诉人（原审原告）：张建明，男，1983年9月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛胜代机械有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区胶南街道办事处北二环路以南、204国道以西。 法定代表人：胜代守，董事长。 委托诉讼代理人：董传基，山东雅圣律师事务所律师。 上诉人张建明因与被上诉人青岛胜代机械有限公司（以下简称胜代机械）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年1月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张建明及其委托诉讼代理人马晓亮、被上诉人胜代机械的委托诉讼代理人董传基到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张建明上诉请求：1、请求二审人民法院依法查清事实，撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初4346号民事判决书，将本案发回重审或改判胜代机械按照一审诉讼请求的数额支付经济补偿金、支付2018年11月份工资差额790.58元、支付2018年9月份工资差额685.74元；2、上诉费由胜代机械承担。事实与理由：胜代机械未按照法律规定支付张建明停产期间的工资，属于克扣行为，胜代机械应当按照法律规定向张建明支付经济补偿金。胜代机械因环保问题在2018年8月27日至9月12日期间停产放假，没有按照法律规定支付全额工资，张建明为证明该事实提供了与胜代机械人事课长卢平平的通话录音、证人出庭作证、视频资料、照片、工资表、工资单等予以证明。如果按照胜代机械的说法给张建明计了考勤发放了全额工资，9月份出勤工资比正常出勤工资少，张建明提交的9月份工资单中列了不出勤工资项目，证明胜代机械在停产期间是按照最低工资的70%计算的出勤工资，未按全额工资计算出勤工资。 胜代机械辩称：1、双方劳动关系存续期间的各项工资待遇，包括加班工资等，胜代机械均依法足额支付，张建明主张的拖欠工资、加班工资、带薪年休假工资及2018年11月的工资、高温补贴，没有事实依据，应当依法驳回。2、张建明于2018年11月24日书面提出解除劳动合同，其主张胜代机械存在违法行为不属实，因此，张建明以此主张经济补偿金没有法律依据。综上，张建明的各项请求无事实依据，请求法院依法驳回。 张建明向一审法院起诉请求：1、确认张建明与胜代机械的劳动合同于2018年11月24日解除；2、胜代机械支付张建明经济补偿金75000元；3、胜代机械支付张建明2018年11月的工资9000元；4、胜代机械支付张建明2011年6月8日至2018年11月23日期间被拖欠的工资80000元、加班工资120000元、带薪年休假工资103448.28元；5、胜代机械支付张建明2011年至2018年的高温补贴6400元。 一审法院认定事实：1、张建明于2011年6月8日到胜代机械工作，在胜代机械工作至2018年11月23日。2018年11月24日，张建明给胜代机械邮寄解除劳动合同报告书，以胜代机械无故拖欠工资、克扣工资等为由，要求解除与胜代机械的劳动合同。2018年11月25日，胜代机械收到张建明邮寄的解除劳动合同报告书。2018年12月12日，胜代机械为张建明办理了解除劳动关系手续，解除原因是个人申请解除劳动合同，解除日期为2018年11月24日。2、2018年11月，张建明出勤19天，应发工资2494.54元，扣除养老保险656.16元、医疗保险164.04元、失业保险24.61元，公积金788元，餐费27元，胜代机械实际支付给张建明2018年11月工资834.73元。张建明解除劳动合同前12个月平均工资为7172元。张建明已休2017年的年休假，2018年张建明应休5天带薪年休假，尚有2天年假未休。张建明对2018年8月份工资没有异议。胜代机械在2018年8月28日到9月12日期间安排职工休息，每个人休息的时间不一样，张建明在2018年9月休息了6天。3、2018年12月11日，张建明向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认张建明与胜代机械之间的劳动合同于2018年11月24日解除，并由胜代机械为张建明办理解除劳动合同手续，胜代机械支付解除劳动合同经济补偿金75000元、2018年11月工资9000元、拖欠的工资80000元、加班工资110000元、带薪年休假工资103448.28元、高温补贴6400元。2019年2月1日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第10133号裁决书，裁决张建明与胜代机械自2018年11月24日劳动关系解除，胜代机械为张建明办理解除劳动合同手续，驳回张建明的其他仲裁请求。张建明对该裁决书不服，诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 张建明2018年11月出勤19天，应发工资2494.54元，扣除保险和住房公积金、餐费共计1659.81元，实发工资834.73元，胜代机械已足额支付了张建明2018年11月工资，张建明要求胜代机械按照解除劳动合同前12个月平均工资8900.99元支付2018年11月工资9000元，没有事实和法律依据，不予支持。因张建明2018年11月未加班，工资构成中也没有加班费项目，由此，张建明2018年11月份出勤工资比其他月份的出勤工资低，也与常理相符。胜代机械根据员工的岗位工资、绩效工资综合计算员工的出勤工资，不违反法律法规，系其用工自主权的体现，张建明以2018年11月份少发出勤工资为由，主张少发工资，一审法院不予采纳。 张建明主张胜代机械拖欠其2012年7月8日至2018年7月至2018年10月期间的工资，未向一审法院提交证据，对其主张，不予支持。胜代机械已按正常出勤给张建明发放了2018年9月份的工资，对张建明主张胜代机械未足额发放2018年9月停工期间的工资的意见，一审法院不予采纳。综上，对张建明要求胜代机械支付2012年7月8日至2018年10月份工资，没有事实和法律依据不予支持。 《最高人民法院（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。张建明主张每月加班超过100小时后，胜代机械不支付加班费，未向一审法院提交证据，根据胜代机械提交的工资表所记载的加班数，经核算,胜代机械支付给张建明的加班费，符合法律规定。故，对张建明要求胜代机械支付加班费的请求，一审法院不予支持。 张建明未提交证据证明其未休2012年至2016年期间的带薪年休假，其要求胜代机械支付2012年7月至2016年期间的带薪年休假工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张建明已休2017年的年休假，其要求胜代机械支付2017年带薪年休假工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张建明在胜代机械工作不满十年，2018年应休4天带薪年休假（327天÷365天×5天），张建明已休2天，胜代机械应支付张建明2天2018年带薪年休假工资。胜代机械提交的考勤表载明张建明2018年1月至11月应发工资共计85170.42元，平时加班费16466.41元、周末加班费28133.46元、假日加班费1475.90元，张建明的应发工资减去平时加班费、周末加班费、假日加班费，月平均工资为3554.06元。因2018年2月份发放的4621.32元、2018年3月发放的3080.87元系2017年的奖金，张建明要求将两笔款项计算入2018年的工资，不予采纳。胜代机械应支付张建明2018年带薪年休假工资653.62元（3554.06元÷21.75天×2天×200%），对张建明主张带薪年休假的过高部分，一审法院不予支持。胜代机械主张张建明已休2018年带薪年休假，未向一审法院提交证据，对其主张，不予支持。 胜代机械已足额向张建明支付了防暑降温费，对张建明主张防暑降温费的请求，一审法院不予支持。 胜代机械没有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，张建明要求胜代机械支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。 因胜代机械已为张建明办理了解除劳动合同手续，对张建明放弃要求确认与胜代机械于2018年11月24日解除劳动合同的请求，系对其权利的处分，一审法院予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条,《职工带薪年休假条例实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：1、青岛胜代机械有限公司于判决生效之日起10日内支付给张建明2018年带薪年休假工资653.62元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、驳回张建明的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由张建明负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据业已查明的事实和双方当事人在二审期间的诉、辩主张，本案二审的争议焦点问题为胜代机械是否存在少发工资的情形。张建明主张其每月工资包含“出勤工资”项目，其2018年9月份和11月份的出勤工资与其他月份相比存在少发现象，以此主张胜代机械存在欠付工资的情形，并以此为由提出解除劳动合同，胜代机械应当支付经济补偿。胜代机械在本案一、二审期间均解释称，出勤工资计算标准复杂，包含岗位工资、岗位补贴、系数等，与出勤天数不形成正比关系。综合本案案情和双方当事人在本案一审期间提交的工资表、工资单、考勤表等证据，本院认为，张建明提交的证据不足以证明双方已明确约定“出勤工资”仅由出勤天数决定，胜代机械关于“出勤工资”的解释符合常理，本院予以采纳。胜代机械根据劳动者每月的工作情况综合计算劳动者的出勤工资，不违反法律规定。张建明在2018年9月份和11月份的实得工资与其他月份相比不存在明显的劳动报酬无故减少情形，且均不低于法定最低标准，张建明主张胜代机械存在少发工资情形，依据不足，本院不予采纳。张建明要求胜代机械支付经济补偿，不符合法律规定，本院不予支持。张建明的其他仲裁请求，双方当事人均未提出上诉，视为认可一审判决，本院予以确认。 综上所述，张建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张建明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  齐 新 二〇二〇年一月十五日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员于国英