山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民再43号再审申请人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司。住所地：北京市朝阳区朝外大街16号2层。负责人：刘光辉，总经理。委托诉讼代理人：余啸飞，北京市华堂律师事务所律师。被申请人：高令恩，男，1986年6月26日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。系原审原告高兴富之子。被申请人：韩香莲，女，1947年10月13日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。系原审原告高兴富之妻。被申请人：高乐民，女，1970年5月10日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。系原审原告高兴富长女。被申请人：高乐丽，女，1971年9月14日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。系原审原告高兴富次女。被申请人：高乐香，女，1976年6月4日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。系原审原告高兴富第三女。被申请人：高新民，女，1977年10月27日出生，汉族，农民，住江苏省无锡市锡山区。系原审原告高兴富第四女。被申请人韩香莲、高乐民、高乐丽、高乐香、高新民共同的委托诉讼代理人：高令恩，男，1986年6月26日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。被申请人（原审被告）：马银彪，男，1998年11月2日出生，汉族，居民，住黑龙江省绥化市北林区。被申请人（原审被告）：聊城福鬲单单网络科技有限公司。住所地：山东省聊城经济开发区东昌路南黄山路东振华购物中心负一楼。法定代表人：赵洪辛，总经理。委托诉讼代理人：焦爽，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。再审申请人中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人寿财险北京分公司）因与被申请人高兴富、马银彪、聊城福鬲单单网络科技有限公司（以下简称福鬲单单网络公司）、机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7307号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月19日作出（2019）鲁15民申135号民事裁定提审本案。因被申请人高兴富现已去世，本院依法追加高兴富的继承人高令恩、韩香莲、高乐民、高乐丽、高乐香、高新民参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人人寿财险北京分公司的委托诉讼代理人余啸飞、被申请人高令恩、福鬲单单网络公司的委托诉讼代理人焦爽、黄焕成到庭参加诉讼，被申请人马银彪经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险北京分公司申请再审称，请求依法撤销聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7307号判决，依法再审，纠正原判不当。事实和理由：1.《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的机动车第三者责任强制保险需要有明确的保险单或者保险凭证，而原审中参与诉讼的任何一方均未提供该保险单或凭证，原审法院依据申请人提供的商业雇主责任保险单适用机动车第三者责任强制保险的相关法律规定进行判决，基本事实明显缺乏证据证明，换言之，原审法院在没有搞清楚是否有机动车第三者责任强制保险或者商业雇主责任险是否等同于机动车第三者责任强制保险的情况下，按照法律对于交通事故中机动车第三者责任强制保险的赔偿方式判决，没有任何证据证明。2.原审案由为机动车交通事故责任纠纷，申请人并非该起事故的实际侵权人，而是依据与被申请人福鬲单单网络公司签订的雇主责任保险的合同赔偿责任作为被告进入的原审诉讼，故承担的不应是由福鬲单单网络公司、马银彪承担的侵权赔偿责任，而是应该依据申请人与福鬲单单网络公司之间签订的雇主责任保险合同对其承担合同赔偿责任。作为合同赔偿责任要以雇主保险合同条款为赔偿依据，不能等同于原审中的侵权赔偿责任，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》直接认定申请人的赔偿责任。而在原审中，无论申请人还是福鬲单单网络公司向法院提交的都是雇主责任保险单，从未有任何一方向法院提交机动车第三者责任强制保险单，申请人也在答辩意见中明确向原审法院示明该保险不是机动车第三者责任强制保险，而是雇主责任保险，是一种纯粹的商业保险。原审法院在审判中援引《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条中作为判决依据，适用法律明显错误。这里原审法院至少是做了一个类推解释，而此种解释是明确不符合法律规定的。原审法院在双方答辩中明确得知申请人签发的商业雇主责任保险有20%的绝对免赔率、不赔偿精神损失费、医疗费赔偿依据国家基本医保报销范围赔偿等相关免责部分，却在审理中把实际侵权人的赔偿责任全部给予申请人，忽略了申请人是依据保险合同进入诉讼并应履行的是合同赔偿责任。原审法院在未理清保险合同赔偿范围的情况下，贸然突破合同规定，依据《中华人民共和国侵权责任法》判决申请人承担侵权赔偿责任，将申请人等同于实际侵权人，严重破坏了合同的相对性，是对保险合同双方意思自治的侵犯，也明显剥夺了《中华人民共和国合同法》赋予合同双方自愿订立合同的权利。综上所述，原审基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审撤销原审判决，依法改判。被申请人高令恩、韩香莲、高乐民、高乐丽、高乐香、高新民辩称，本案事故赔偿责任应由哪方承担，由法院依法判决。被申请人福鬲单单网络公司辩称，1.雇主责任险是从雇主的利益角度出发，转嫁企业用工风险的一种保险，答辩人在人寿财险北京分公司投保雇主责任险附加雇员第三者责任保险，保险标的是雇主的赔偿责任。本案中，针对马银彪造成的高兴富损害赔偿，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条的规定，应由答辩人承担的责任，高兴富有权向人寿财险北京分公司主张，为避免诉累，在本案诉讼中亦有权将人寿财险北京分公司列为被告主张权利。2.本案一审诉讼中，一审法院已经向人寿财险北京分公司送达了应诉通知书，法院多次催告联系，该公司均不到庭参加诉讼，且一审判决后，该公司针对法院裁决的高兴富的损失均予以认可。3.关于保险条款中20％的绝对免赔率约定，是保险公司的格式条款，并未对答辩人作出明确说明，该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例给付或者给付免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人寿财险北京分公司并未向答辩人说明合同的内容，因此20％的绝对免赔率的约定对答辩人不产生效力。综上，再审申请人的申请事由不成立，请法院依法认定再审申请人应承担10万元的限额赔付责任。被申请人马银彪未答辩。高兴富向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失暂计5万元（实际损失待伤残鉴定报告作出后计算），庭审中明确为178427.11元；2.案件受理费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月9日19时30分许，马银彪驾驶电动自行车沿柳园路东侧非机动车道由北向南行驶至与东昌路交叉口处向左转弯时，与沿东昌路由西向东行驶至与柳园路交叉口处向左转弯高兴富驾驶的自行车发生碰撞，造成两车不同程度损坏和高兴富受伤的道路交通事故。2017年7月21日聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队出具了道路交通事故认定书，认定马银彪承担此事故的全部责任，高兴富不承担此事故责任。事故发生后，高兴富被送往聊城市人民医院住院治疗16天。入、出院诊断均为:左股骨粗隆间骨折。出院医嘱：1.患者有骨质疏松，有骨折再移位内固定失效风险，有股骨头坏死风险。2.卧床休息，加强营养，患肢适当功能锻炼、勿负重，预防下肢深静脉血栓形成。……4.术后每月1次门诊拍片复查，视骨折愈合情况，决定下一步治疗和功能锻炼。5.定期门诊复查，病情变化随诊。高兴富住院期间支出医疗费36170.18元。高兴富住院治疗期间由其妻子韩香莲，儿子高令恩护理。高兴富及妻子韩香莲虽系农村户口，但事故发生前已多年在城镇居住，误工费及护理费应按城镇居民计算。在诉讼过程中，高兴富申请司法鉴定，法院依法委托聊城法衡司法鉴定所进行了司法鉴定。2018年1月19日聊城法衡司法鉴定所作出聊衡司法鉴定所[2018]临鉴字第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人高兴富因交通事故致左骨粗隆间骨折，目前左髂关节丧失功能29%，构成十级伤残。2.被鉴定人高兴富因交通事故致左股骨粗隆间骨折，行手术内因定，误工时间270天，护理时间180天，住院期间2人护理，出院1人护理。3.被鉴定人高兴富因交通事故致左股骨粗隆间骨折，行手术内固定，待骨质愈合后，需住院手术取固定物，二次手术后续治疗费用约需12000－14000元人民币。高兴富为此支出鉴定费2600元。另查明，马银彪2017年7月8日受雇于福鬲单单网络公司，为该公司的临时送餐人员。福鬲单单网络公司于2017年2月16日在人寿财险北京分公司投保了雇主责任险及第三者附加险，每次责任限额为10万元。上述事实有道路交通事故认定书、诊断证明、住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书、户口本、物业、居委会证明、雇主责任保险单、职工履历表及当事人陈述在卷佐证，上述证据真实合法，有效，与本案有关联性。可证明案件事实，其证明效力应予以确认。一审法院认为，被告马银彪驾驶电动自行车与原告高兴富驾驶的自行车发生交通事故后，聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队作出了马银彪承担此事故的全部责任，高兴富不承担此次事故责任的道路交通事故认定书。交通事故认定书是通过现场技术勘验、调查、鉴定依据法定程序做出的，有较强的证明力，法院予以采信。被告马银彪对原告造成的损失应予赔偿。被告福鬲单单网络公司虽对聊城法衡司法鉴定所作出的鉴定结论有异议，但在本庭限定的期限内未提起重新鉴定申请，应视为对该鉴定结论的认可，可以作为处理本案赔偿标准的依据。根据原告出院时的医嘱，原告确需加强营养，营养费酌定为500元；交通费根据原告的住院时间、距离、护理人数等综合因素考虑，原告主张的500元偏高，200元为宜；根据原告的伤情，精神损害赔偿金酌定为3000元；原告因交通事故致误工，误工时间应至定残前一日为宜，即2017年7月9日至2018年1月18日共189天。原告请求的符合法律规定的赔偿项目有：1.医疗费36170.18元；2.误工费7619.72元（100.79元/天×189天×40%，因原告已超过六十周岁，酌定误工费按40%比例计算）；3.护理费9877.42元【（100.79元/天×17天）+100.79元/天×180天×45%，因护理人韩香莲已超过六十周岁，酌定护理费按45%计算】；4.住院伙食补助费510元（17天×30元/天）；5.残疾赔偿金29431.2元（36789元×8年×10%）；6.后续治疗费13000元，7.精神抚慰金3000元，8.交通费200元，9.营养费500元，10.鉴定费2600元，共计102908.52元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所指“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为“从事雇佣活动”。被告马银彪受雇于被告福鬲单单网络公司，其在送餐途中致原告受伤，被告福鬲单单网络公司应承担赔偿责任。被告福鬲单单网络公司在被告人寿财险北京分公司投保有雇主责任险，故被告人寿财险北京分公司应在责任险限额内赔偿原告高兴富损失，不足部分由被告福鬲单单网络公司承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限被告福鬲单单网络公司于判决生效后十日内赔偿原告高兴富医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、营养费、鉴定费102908.52元；二、限被告人寿财险北京分公司在雇主责任险限额内承担赔偿责任；三、驳回原告高兴富的其他诉讼请求。案件受理费3866元，被告福鬲单单网络公司负担2383元，原告高兴富负担1483元。再审中，人寿财险北京分公司提交了以下证据：证据1.人寿财险北京分公司与福鬲单单网络公司的往来邮件四页（打印件）、理算信息、转账凭证。拟证明福鬲单单网络公司在判决生效后已经明确自己通过保险可获得的赔偿金，并通过投诉向人寿财险北京分公司预先支取，人寿财险北京分公司已履行完毕原审判决中的赔偿责任。证据2.雇主责任保险投保单一份（扫描打印件）、保险委托函一份。拟证明福鬲单单网络公司向人寿财险北京分公司以投保单约定的内容投保，保险公司承保，其中关于各项责任免除等均系其真实意思表示，人寿财险北京分公司是针对福鬲单单网络公司的要约内容进行的承诺，故福鬲单单网络公司不认可免赔部分为事后少支付赔款的狡辩。被申请人高令恩等六人对人寿财险北京分公司提交上述证据的真实性及证明的问题均无异议。被申请人福鬲单单网络公司对人寿财险北京分公司提交的证据质证意见如下：1.对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。一审判决后福鬲单单网络公司向保险公司主张由保险公司向伤者直接赔付，保险公司对判决书中认定的护理费及误工费均有异议，并且明确表示对该费用不予赔偿；向保险公司征求意见是否上诉，保险公司明确答复本案与他无关，不上诉。无奈福鬲单单网络公司向保监会投诉，保监会受理后，保险公司未按判决书确定的限额理赔，而是自行根据其理解的保险条款予以核算赔偿款，即75586.39元。福鬲单单网络公司收到该款后得知高兴富向法院申请执行，执行人员与福鬲单单网络公司沟通关于一审判决第二项内容的理解，均认为保险公司应当在10万元限额内赔付伤者。随后福鬲单单网络公司将75586.39元退回保险公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十四条的规定，在法院已经明确福鬲单单网络公司作为雇主应当承担的赔偿责任后，保险公司应当直接向伤者支付赔偿款。但在本案中保险公司未积极赔付伤者，而是要求福鬲单单网络公司全额赔偿，其再根据保险合同约定给我公司予以核算，违反公平原则。2.对于证据2，福鬲单单网络公司在代理聊城区域百度外卖期间，按照百度外卖总部要求，需要给外卖人员投保人身意外保险。保险的入保是北京总部统一组织的，投保时，北京总部通知各区域代理商联系相关人员，按照北京总部要求的流程准备材料并加盖公章。福鬲单单网络公司工作人员并不知道公司保险的投保是通过保险经纪公司进行投保的，保险经纪公司及北京总部均未向福鬲单单网络公司明确告知。在投保雇主责任险种时，无论是北京总部还是保险经纪公司均未向福鬲单单网络公司工作人员明确告知险种、保费及免责、免赔等事项。关于保函委托函，福鬲单单网络公司是按照北京总部要求加盖公章，在该委托函中明确载明受托人不得损害本公司作为委托人的利益，在投保雇主责任险这一委托事项中，针对免赔及免责条款等重大事项，受托人保险经纪公司及北京优全智汇科技信息公司均未通过书面或口头形式向本公司做出明确说明，有损本公司利益。因此，福鬲单单网络公司投保的雇主责任险，人寿财险北京分公司针对高兴富的损失应当在人寿财险北京分公司投保的保险限额内进行赔付，也就是10万元的赔偿责任。本院再审查明，原审判决生效后，经原审法院执行，人寿财险北京分公司履行赔偿金10万元，福鬲单单网络公司履行了原审判决第一项中的2908.52元、原审案件受理费2383元及部分申请执行费，相应费用原审法院均已向高兴富过付。本院再审查明的事实与原审法院查明事实相同。本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任。”《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案中，为福鬲单单网络公司提供劳务的马银彪因交通事故造成高兴富受伤，马银彪对事故的发生负全部责任，其责任应由接受劳务的福鬲单单网络公司承担赔偿责任。因福鬲单单网络公司在人寿财险北京分公司投保了雇主责任保险，高兴富直接请求人寿财险北京分公司在责任限额内赔偿保险金符合法律规定，本院予以支持。关于人寿财险北京分公司应向高兴富赔偿保险金的数额问题。福鬲单单网络公司投保的雇主责任保险条款中约定了20%的免赔率，而且不赔偿精神损害，医疗费赔偿依据国家基本医保报销范围赔偿，上述约定属免除保险人责任的格式条款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、第十三条规定，人寿财险北京分公司应当就上述免责条款向保险人作出提示和明确说明，并就其履行了明确说明义务负有举证责任。人寿财险北京分公司所提供的负有保险条款的雇主责任险保险单不足以证明其向福鬲单单网络公司就免赔率等免责条款作出提示和明确说明，上述免责条款无效。福鬲单单网络公司请求人寿财险北京分公司支付赔偿金10万元，未超过雇主责任保险限额，合法有据，应予支持。本案事故造成高兴富的人身损失数额为102908.52元，高兴富未得到保险赔偿的部分损失，福鬲单单网络公司应当承担赔偿责任。综上，人寿财险北京分公司的再审请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，判决结果虽不明确但当事人均已按原审法院要求履行了依法应当承担的责任，且并无不妥，应维持原审判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7307号民事判决；再审案件受理费410元，由中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  张 磊审判员  于景涛二〇二〇年一月二十日书记员  王泽杰