山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5122号上诉人（原审被告）：王世友，男，1968年3月11日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王安祥，邹城中正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贺芳，女，1983年8月30日出生，汉族，住济宁市冠亚星城Ｃ区。委托诉讼代理人：王安祥，邹城中正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：郭茹，女，1990年3月3日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王安祥，邹城中正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张兴强，男，1976年11月10日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：张海涛，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐兵，男，1976年1月13日出生，汉族，住邹城市，现在滕州武所屯监狱服刑。上诉人王世友、贺芳、郭茹因与被上诉人张兴强、齐兵民间借贷纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2016）鲁0883民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王世友、贺芳、郭茹上诉请求：撤销一审判决，依法驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、二被上诉人之间存在恶意串通、损害上诉人合法权益的行为，该借款合同无效，担保合同亦无效，上诉人不应承担保证责任。张兴强举证于2014年3月25日通过招商银行向宋于燕的账户转款46万元，既不是将借款汇入齐兵账户，款额也非借款金额的50万元，无法证明张兴强已经给付借款，齐兵却认可已经收到该笔借款。一审庭审过程中，为查清该笔借款事实，上诉人主张追加宋于燕为被告，二被上诉人均不同意；且在一审庭审过程中齐兵称与张兴强及其相关人员核实已经还款50万元。2016年7月6日开庭前，三上诉人曾收到自己名字的特快专递，郭茹刚拆开快递还未看到内容，王世友、贺芳尚未拆开快递，就被齐兵以是用三上诉人名义收的文件为由抢走。本案与胡强诉赵现法、齐兵及张娜诉宋于燕、齐兵两案，齐兵三次共借款200万元。张兴强一审时陈述三案齐兵已还款128.48万元，虽然本案借款的到期时间在其余两案之前，但张兴强、胡强、张娜三债权人商议后，与齐兵共谋其所有还款为其余两笔借款的本金和利息，只因本案借款的担保人为税务局正式职工收入稳定，而其余两案的担保人系税务局临时工收入较低，无法保障出借人与借款人的非法利益。二被上诉人之间恶意串通损害上诉人的权益，根据《合同法》第52条第2款规定，二被上诉人之间的借款合同应为无效合同。既然作为主合同的借款合同无效，则作为从合同的担保合同当然无效。根据《担保法》司法解释第8条规定，因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错，三上诉人即担保人不承担民事责任；根据《担保法》第30条第1款规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。二、即使借款合同为有效合同，根据一审法院认定的事实该笔借款齐兵也已经还清，三上诉人的保证责任应自然免除。一审时张兴强提供的还款明细表证明，齐兵共向张兴强及案外人张娜、胡强还款68笔合计金额为1284800元，向案外人山东玉兴非融资性担保有限公司法定代表人顾超还款40笔58.39万元，向案外人张娜还款2笔4万元，共计还款190.87万元。因齐兵向案外人张娜、胡强借款均在该笔借款以后，根据法律规定，按抵充顺序该笔借款及利息均应已经还清，三上诉人的担保责任自然免除。三、张兴强疑是职业放贷人，该借款合同无效，借款人齐兵已还清借款本金，三上诉人的保证责任应自然免除。张兴强与张娜系姑侄关系，张娜与胡强系夫妻关系，张娜是山东玉兴非融资性担保有限公司股东，张兴强原系该公司法定代表人，被金融办责令更名后将法定代表人变更为顾超，其为实际控制人。上述三案及三人和担保公司在邹城市人民法院作为原告起诉的民间借贷案件达20多宗，这表明玉兴担保公司与张兴强、张娜、胡强三人以放贷为业，应认定为职业放贷人。根据国务院1998年7月13日发布实施至今仍然有效的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改(中华人民共和国银行业监督管理法)的决定》修正后的《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行2018年4月16日联合印发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，为规范民间借贷行为，维护经济金融秩序，防范金融风险，切实保障人民群众合法权益，打击金融违法犯罪活动，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国刑法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定：“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。人民法院据此应当认定职业放贷人的借贷关系违法而不予保护。三人所参与的民间借贷合同因违法而无效，借款人齐兵不承担利息，而出借人自认齐兵已共计还款128.48万元，本案本金已经偿还完毕，三上诉人的担保责任自然免除。对涉嫌犯罪部分移交检察机关。张兴强答辩称，一审法院查明事实清楚，针对三方当事人的诉争做了分析，认定事实符合法理及常理，判决符合法律规定，张兴强服从一审判决，请求二审驳回上诉人的上诉请求。齐兵未作答辩。张兴强向一审法院起诉请求：判决被告偿还借款500000元，支付利息240000元，合计740000元。庭审中原告变更诉讼请求：要求被告偿还借款500000元，从2014年5月24日起按月利率2%支付利息，直至还清。一审法院查明事实：2014年3月24日，原告与被告齐兵、王世友、贺芳、郭茹签订《借款合同》和《借款保证合同》各一份，由被告齐兵向原告借款500000元，借款期限为两个月，约定担保人承担无限连带本息及滞纳金的还款责任，每日滞纳金为2‰，由被告王世友、贺芳和郭茹为其担保。担保人特别约定“如果借款人到期未还清借款，我自愿承担百分之百连带还款责任及违约金，以借款本息还清为止”。2014年3月25日，原告在扣除借期内利息4万元后，通过招商银行向被告齐兵指定收款人宋于燕的账户转款46万元。庭审中原告提交被告的还款清单自认从2014年10月9日至2016年6月27日期间被告齐兵通过他人向原告以及案外人张娜、胡强还款68笔合计金额为1284800元。在调解过程中，原告提出将被告齐兵所偿还的1284800元，按照借款数额比例分配到本案原告以及案外人张娜、胡强三人的欠款中进行计算被告齐兵已经偿还的借款本息，被告王世友、贺芳和郭茹对此不予认可。一审法院认为，本案争议焦点问题是：一、各被告在本案中是否应当承担责任；二、借款本息的数额如何认定；三、本案中被告齐兵借款和还款本息的具体数额如何认定。一、关于各被告在本案中是否应当承担责任问题。原告依据被告为其书写的借据、借款合同、借款保证合同、银行汇款对账单，要求被告齐兵偿还借款本息事实清楚，证据充分，应予支持。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，原告起诉的时间为2016年5月16日，担保人的保证期间为2014年5月23日至2016年5月23日。原告在担保期间内要求担保人王世友、贺芳、郭茹承担担保责任，事实清楚、证据确凿、理由充分，应予支持。被告王世友、贺芳和郭茹在对原告提交的证据发表质证意见时，要求追加宋于燕为本案被告参与诉讼，但未递交书面申请且原告提出书面申请称“不同意宋于燕为本案被告参与诉讼、亦不要求宋于燕承担还款责任”，故未予准许。二、关于借款本息的数额认定问题。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，被告齐兵向原告的借款借据载明的金额为500000元，而实际交付的借款金额为460000元，认定本案的借款本金为460000元。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，虽然在借据、借款合同、借款保证合同中没有明确约定借款利息具体数额，但约定了“偿还本息及滞纳金，每日为2‰”，结合借据中倒扣利息数额以及庭审中原告和被告齐兵的陈述“借款利息为月息4分，随后也是按照月息4分偿还的利息”，认定本案当事人之间约定的借款利息为月息4分，原告要求被告偿还按月息2%计算借款利息的请求，符合法律规定，应当予以支持。三、关于本案中被告齐兵的还款本息具体数额的认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，被告没有提交任何偿还原告本息的证据，依据被告的申请，依法调取了被告齐兵从2013年3月24日至2016年8月5日止的银行流水明细，没有发现原告与被告齐兵之间存在银行汇款的往来记录。原告提交（2016）鲁0883民初3606号案“原告为张娜，被告为宋于燕、齐兵、尹振宁、张伟、李萌萌、陈慧”、（2016）鲁0883民初3607号案“原告为胡强，被告未赵现法、齐兵、王世友、郭茹”两案的起诉状、借款合同、借款保证合同以及2014年10月9日至2016年6月27日期间被告齐兵向原告张兴强、张娜、胡强合计还款68笔1284800元的还款明细清单，用以证明“本案当中，被告齐兵没有给付本息，在胡强诉赵现法、齐兵一案中已经付息410000元，欠利息70000元；在张娜诉宋于燕、齐兵一案中，诉讼请求载明的起诉时不欠利息，利息是874800元，包括起诉后归还的十多万元”。被告齐兵认可向原告、胡强、张娜三案还款68笔，合计1284800元，由于还款时系经过他人给付现金和银行转账，没有出具收款收据，本人亦没有还款记录，具体偿还的是哪一笔借款，被告齐兵无法确认。虽然本案原告与胡强、张娜三案不是同一债务人，借款人和担保人均不相同，不能认定系同一债务人对同一债权人的多笔债务，但是本案原告与被告齐兵均认可其偿还的68笔1284800元是向本案原告和胡强、张娜三案的还款，被告齐兵向胡强、张娜的借款均系本案原告张兴强介绍，且借款时间均早于其他两笔借款，因此，参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定、依据公平合理原则、结合本案实际对被告齐兵的还款本息计算如下：借款期内的利息为当事人之间约定月息4分且在交付借款本金时倒扣了利息，本案中原告亦没有要求被告支付期内借款利息，本案计息从借款期满即2014年5月25日起进行计算。被告齐兵辩称在接到原告诉状后与原告方及其相关人员核实还款数额为50万元，结合原告提交的“还款清单”，被告齐兵的陈述具有一定的客观真实性，综合认定被告齐兵在借款后给付原告的款项为500000元且按照时间顺序优先计算偿还本案借款本息，原告陈述“被告齐兵没有给付本息，在胡强诉赵现法、齐兵一案中已经付息410000元，欠利息70000元；在张娜诉宋于燕、齐兵一案中，诉讼请求载明的起诉时不欠利息，利息是874800元，包括起诉后归还的十多万元”的观点，证据不足，不予采信。从原告提交的还款清单中计算到被告齐兵偿还50万元的时间节点为2015年9月25日，借款期满之日2014年5月25日起至2015年9月25日计算为16个月，被告齐兵已经付清按照借款本金500000元月息4分计算的约定利息320000元（借款本金500000元×年利率48%÷12月/年×16个月），法定应当支付利息为220800元（借款本金460000元×年利率36%÷12月/年×16个月），其中偿还的99200元（已偿还利息320000元-应偿还利息220800元）系超付利息，其中超付款项180000元（实际还款500000元-约定付息320000元）应当认定为偿还的借款本金，截止到2015年9月25日尚欠原告本金280000元（借款本金460000元-超付款项180000元），对于超付利息部分，虽然被告没有明确请求予以返还，但是为了减轻当事人之间的诉累，酌定予以冲减。综上，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务，原告依据被告为原告出具的借据、借款合同、借款保证合同和银行汇款明细，要求被告齐兵偿还借款，要求被告王世友、贺芳和郭茹承担保证责任，事实清楚，证据确凿，理由充分，应予支持。被告王世友、贺芳和郭茹辩称驳回原告诉讼请求的观点，证据不足，不予采信。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限被告齐兵于判决生效后十日内偿还原告张兴强借款本金280000元及利息，以280000元为基数，自2015年9月26日起至实际给付之日止，按年利率24%计算(在本息总额中同时冲减被告齐兵超付利息99200元)；二、被告王世友、贺芳和郭茹对上述第一项债务本息承担连带清偿责任，被告王世友、贺芳和郭茹承担清偿责任后，有权向被告齐兵追偿；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5600元，由原告张兴强负担2850元，由被告齐兵、王世友、贺芳和郭茹共同负担2750元（原告已垫付，被告付给原告）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案借款是否实际交付；2、涉案借款合同是否有效，上诉人是否在本案中承担保证责任；3、涉案借款是否已偿还完毕。关于焦点1，张兴强与齐兵于2014年3月24日签订借款合同，3月25日张兴强即按照齐兵的指示将46万元借款汇至宋于燕的银行账户，预扣了4万元的利息，齐兵对此予以认可，应当认定涉案借款已实际交付，上诉人主张借款没有交付，与事实不符，不予采信。关于焦点2，上诉人主张张兴强与齐兵存在恶意串通的行为，未提供有效证据证明，不予采信。上诉人二审中提交多份生效法律文书，主张张兴强为职业放贷人，但根据上诉人提交的法律文书，张兴强作为原告向法院提起的民间借贷诉讼案件只有两件，一笔借款发生在2012年8月，一笔借款发生在2014年6月；上诉人提交的玉兴担保公司的企业信息公示报告显示张兴强的法定代表人身份于2014年8月变更为顾超，张兴强不是该公司的股东，故上诉人主张张兴强为职业放贷人，证据不足，无法进行认定。故上诉人主张涉案的借款合同无效，担保合同亦无效，主张不能成立，不予支持，上诉人应当承担保证责任。关于焦点3，涉案借款是否已偿还及偿还数额，齐兵应当承担举证证明，但齐兵通过他人还款，没有要求张兴强出具收款收据，齐兵也没有还款记录，不能证明具体还款数额。齐兵认可向张兴强、胡强、张娜三人共计还款68笔，合计1284800元，但具体哪笔还款是偿还的哪一笔借款，齐兵无法确认。齐兵经核实主张本案还款数额为50万元，一审法院综合考虑齐兵借款和还款的实际情况，确认齐兵对于本案借款本息已偿还50万元并无不当。上诉人主张齐兵偿还的128万余元应当先偿还本案借款，与齐兵自认的还款事实不符，亦没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王世友、贺芳、郭茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人王世友、贺芳、郭茹负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月六日书记员  金广洋