浙江省衢州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙08民终1357号 上诉人（原审第三人）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪邵龙，男，1974年7月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑璇，浙江游龙律师事务所律师。 原审被告：浙江东恒工贸有限责任公司，住所地浙江省龙游县湖镇镇。 法定代表人：陈红良，董事长。 委托诉讼代理人：黄之洋，男，1988年4月3日出生，汉族，住浙江省龙游县，该公司员工。 原审第三人：吴品良，男，1964年10月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人倪邵龙、原审被告浙江东恒工贸有限责任公司（以下简称东恒公司）、原审第三人吴品良债权人代位权纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏图公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人在一审庭审中提供了银行转账凭证、领土款凭证等70多份证据，涉案工程总支出工程款69713908.50元，包括东恒公司支付的59316523.50元和上诉人垫付的10397385元，但一审未认定。认定吴品良是实际施工人错误，该工程所涉及的相关案件中均将郑应良、徐勇正追加为共同被告，要求共同承担支付责任。吴品良认定无可供执行财产错误。2.一审判决理由不当。吴品良不是东恒公司的债权人，上诉人才是债权人。审计报告尚未完成，债务未到期，一审法院认定债务已到期，判决东恒公司直接支付被上诉人工程款错误。3.一审判决适用法律错误。被上诉人的代位求偿权不能成立，应判决驳回被上诉人的诉讼请求。 倪邵龙向一审法院起诉请求：1.判令东恒公司在欠付吴品良工程价款范围内向倪邵龙履行债务789356元；2.倪邵龙为实现债权支出的诉讼财产保全申请费4470元由东恒公司承担。 被上诉人倪邵龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提起上诉并不符合民事诉讼法相关规定，一审法院判决内容并没有要求上诉人承担相应的义务，其诉讼地位在一审案件中系无独立请求权的第三人，故其没有提起上诉的法律依据。上诉人所主张的与吴品良存在垫资等债权债务关系与本案审理的倪邵龙向东恒公司主张的代位权不属于同一法律关系，其应当另案向其债务人吴品良主张。上诉人提出的新事实以及理由无生效的法院判决以及其他证据予以佐证，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 原审被告东恒公司述称，一审法院认定审计报告是多方僵持的结果，但在这个商业行为中，合同审计本身就是多方博弈的过程，也是民事行为自主权的表现，而一旦因为各种问题造成审计报告难产，付款方必然可以享受一定的孳息利益，这是对物权的合法占有，而不能因为享有这种合法的权利，即要求东恒公司必须承担不利的后果。即使是承担，也请考虑在一审判决中认定的各方均负有责任的判断。关于禁止转包、分包的条款，在审计过程中主张多达20%的扣款，但公司为了尽快解决相关纠纷，维护社会稳定，并未在审计过程中提出相应的要求。 原审第三人吴品良未陈述意见。 一审法院认定事实：2016年10月12日，浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程经招投标由宏图公司中标，建设单位为东恒公司，中标造价为71158325元。2016年10月27日，发包人东恒公司与承包人宏图公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定了工期、质量标准、签约合同价等事项，双方同时对作为合同附件的工程质量保修书、工程资金共管协议书签字、盖章确认，该合同经龙游县住房和城乡建设局备案。2016年10月28日，甲方宏图公司与乙方吴品良、徐勇正、郑应良签订《工程施工内部承包协议2》，约定甲方将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程全部施工任务内部承包给乙方施工，该工程由乙方独立核算，自负盈亏，所有对外经济往来等一切涉及项目工程产生的费用由乙方承担。该工程于2016年12月16日开工，吴品良随即组织人员进场施工，其在施工过程中将其中的挖机作业工程交由倪邵龙施工。整体工程于2018年10月10日竣工，后经验收合格并投入使用。东恒公司已收到承包人制作的竣工资料及结算资料。2018年11月9日，经倪邵龙与吴品良结算，吴品良确认尚欠倪邵龙挖机工程款719356元。因该719356元未得到清偿，倪邵龙于2019年1月22日以吴品良、宏图公司为被告诉至该院，该院作出（2019）浙0825民初511号民事判决，判决吴品良给付倪邵龙挖机工程款719356元，但驳回了倪邵龙对宏图公司的诉请；倪邵龙不服一审判决向衢州市中级人民法院提起上诉，衢州市中级人民法院作出（2019）浙08民终418号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。吴品良未主动履行生效判决，倪邵龙向该院申请强制执行，因吴品良无可供执行的财产，倪邵龙的挖机工程款债权719356元未得到清偿。2019年1月28日，龙游县防范处置拖欠农民工工资领导小组办公室向浙江省十里坪监狱发出《关于要求浙江十里坪监狱配合我办处置重大欠薪事件的函》，要求浙江省十里坪监狱配合协助提前预付该项目工程款给施工单位用于发放农民工工资。2019年1月31日，发包人东恒公司与承包人宏图公司、见证人龙游县劳动监察大队签订《关于浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程提前支付工程款的协议》，约定东恒公司同意在该工程审计完结前预先支付300万元用于支付农民工工资。上述事实，各方均没有争议，该院予以确认。对各方有争议的事实和证据，该院认定：关于倪邵龙委托律师代为诉讼产生的律师代理费70000元是否真实的问题，倪邵龙已提交了法律服务委托合同书及浙江增值税普通发票予以证明；东恒公司未提出异议，宏图公司认为该项收费数额过高且无法确认倪邵龙是否实际支出该笔款项；经审核，该院对委托合同书及增值税发票的真实性予以认定，第三人宏图公司虽提出异议但未提供相反证据加以证明，故该院对倪邵龙委托浙江游龙律师事务所代理本案支出70000元律师代理费的事实予以认定，至于该费用是否超过司法行政部门规定的标准，该院不予评价。 一审法院认为，该案系倪邵龙因其与吴品良之间的债务到期经生效裁判确认并进入执行程序后未获清偿,基于实际施工人享有直接向工程发包人主张工程欠款的权利,代位行使吴品良对案涉工程发包人东恒公司享有的债权而产生的代位权纠纷。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于代位权行使条件的规定,债权人行使代位权,应当满足债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权均现实存在且已到期的条件。倪邵龙对吴品良享有挖机工程款债权已经生效裁判确认，该债权合法且已到期，各方对此无争议。该案的争议焦点在于吴品良对东恒公司是否享有到期债权，分析如下： 案涉工程是由东恒公司作为业主发包,由宏图公司作为施工方承包，实际履行过程中,宏图公司又通过内部承包形式将案涉工程转包给吴品良等人,该转包行为因违反法律强制性规定而无效,但案涉工程已由吴品良组织施工完毕并经竣工验收合格。宏图公司在（2019）浙08民终418号案件中辩称，不清楚三人（指吴品良、徐勇正、郑应良）之间的具体关系，但只有吴品良实际负责施工。该院也向徐勇正、郑应良询问了相关情况，徐勇正和郑应良均表示实际上是吴品良一人对浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程进行施工，对吴品良作为实际施工人向相关主体主张工程价款无异议。综上，应认定吴品良为浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定,吴品良作为实际施工人可就工程款向发包人主张权利,但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。吴品良对发包人东恒公司享有债权的前提条件是东恒公司对宏图公司负有工程款债务,且该债务已经到期。案涉工程已于2018年10月竣工，验收合格并投入使用，发包人东恒公司也已收到承包人制作的结算资料。虽然，东恒公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程最终结算价款以发包人委托的审计单位审定后出具的审计报告确定的为准。但经该院查明，该工程的审计报告（姑且称之为初稿）已产生过，因吴品良得知初稿结论后认为发包人单方委托的审计单位制作的初稿结论存在扣减项目和数额过多、应增加的工程量对应的工程款未列入、材料涨价调价应列入的价款未列入等问题而持有异议，宏图公司也未予以确认，正是发包人与承包人（包括实际施工人）长期的僵持导致审计报告至今难产，相关各方对此均负有一定的责任。东恒公司反复以审计报告未出炉为由进行抗辩，但其对审计报告至今未出炉本身就存在责任，这并非拒付工程款的正当事由，若一味听之任之，审计报告的出炉将遥遥无期，东恒公司也因迟迟未给付剩余工程价款获得了相应的孳息，此举间接损害了倪邵龙债权的实现，故东恒公司应承担相应的不利后果。如前所述，审计报告何时出炉并不确定，即便报告出炉，各方的焦点也就是工程造价。目前，按东恒公司压低到极限值最保守的造价估算也有6900万元，而宏图公司和吴品良估算的工程造价均高于6900万元，根据行业规则和逻辑分析，最终的报告结论中的造价应该不会低于该数值，但报告出炉后，可以预见，各方免不了还会就东恒公司在庭审中提出的各项扣减项目费用产生争议，不知又要费时几何，故而让倪邵龙单纯等待审计报告出炉再行主张是不公平的。结合该院在庭前会议中向东恒公司了解核实的情况以及对东恒公司监事羊伯鸣进行询问了解到的情况，按工程总造价往下压到极小值、该扣除的质保金、延误工期违约金以及其他费用按极大值计算的原则，东恒公司扣除已付工程进度款外至少还要支付170万元工程价款，目前尚无生效裁判确定东恒公司须就案涉工程向其他案外人给付价款的情况下，该170万元远超倪邵龙的诉讼标的额。综上，倪邵龙提起代位权诉讼，符合事实和法律规定，予以支持。但关于代位权的债权数额，应当以生效判决确定的719356元以及保全申请费4470元为准，倪邵龙自行委托律师产生的代理费70000元不应列入其中。至于宏图公司主张已在案涉工程中代垫付的款项，倪邵龙及东恒公司对其单方制作的相关证据未予认可，且该案系债权人代位权纠纷，宏图公司系无独立请求权的第三人，其相关主张可另案进行。综上，对倪邵龙合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、东恒公司于判决生效之日起十日内对吴品良欠倪邵龙的工程款719356元履行清偿义务；二、东恒公司于判决生效之日起十日内支付倪邵龙诉讼财产保全申请费4470元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回倪邵龙的其他诉讼请求。案件受理费11694元，减半收取计5847元，由倪邵龙负担350元（已交纳），东恒公司负担5497元，于判决生效之日起三日内交纳。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”本案中，上诉人宏图公司作为第三人参加了本案诉讼，但未提起独立的诉讼请求，故其在本案中为无独立请求权的第三人。一审法院作出的（2019）浙0825民初3825号民事判决也未判决其承担民事责任。根据上述法律和司法解释的规定，上诉人宏图公司没有上诉权。对其上诉，本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条的规定，裁定如下： 驳回浙江宏图建筑工程有限公司的上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  姜秀莲 二〇二〇年一月三日 书记员  王慧芸