四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终21057号 上诉人（原审被告）：尹华良，男，1986年9月11日出生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审原告）：刘素均，男，1968年7月8日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：付能箭，简阳市养马法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：汤满良，男，1975年6月25日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人尹华良因与被上诉人刘素均、汤满良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹华良上诉请求：撤销一审判决并依法改判尹华良承担50%的责任即41297.75元。事实及理由：（1）一审判决确认的尹华良的责任过重，有失公平。其一，刘素均在施工过程中，明知在挖机斗背上进行高空作业存在高度安全隐患，仍在无安全措施的情况下进行高空作业存在重大过错。其二，案涉工程的发包人在建房装饰过程中对选任承包修建资质的承包人存在过错，应当承担相应的民事责任。其三，汤满良擅自使用挖机顶举刘素均存在过错。（2）后续治疗费未实际发生，应当待实际发生后依据责任比例进行赔偿，一审法院支持后续治疗费不当。一审法院支持护理期和营养期均过长，护理期虽有医嘱，但护理期间应计算至实际恢复生活能力为止，营养期并无医嘱需加强营养。精神损害抚慰金应按责任比例分担。 刘素均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 汤满良未到庭发表意见。 刘素均向一审法院提出诉讼请求：判决尹华良、汤满良连带赔偿刘素均各项损失105195.5元（后续治疗费12000元、残疾赔偿金53324元、精神抚慰金6000元、误工费12500元、护理费9000元、住院伙食补助费660元、营养费2250元、被扶养人刘继国的生活补助费3180.75元，被扶养人马素荣生活补助费3180.75元、鉴定费2600元、交通费500元）。 一审法院认定事实：尹华良在简阳市承包了修建猪场的彩钢劳务部分，该业务是尹华良在一个姓叶的总承包处承包的，汤满良系姓叶的雇佣的工人，汤满良与尹华良不存在雇佣关系。尹华良雇佣刘素均从事焊接工作，约定每天工资为240元。刘素均没有从事焊接工作的资质。事故发生前一天，尹华良请汤满良帮忙将工人送到高处进行焊接作业。2019年3月3日下午4时许，刘素均在未采取任何安全措施的情况下站在挖掘机背上，由汤满良操作该挖掘机将刘素均举高，刘素均脚踩滑了从挖掘机上摔下受伤。汤满良没有从事操作装载机及挖掘机的相应资质。施工现场，尹华良提供了供焊接的脚手架和绳索。事故发生当天，尹华良不在现场，尹华良得知刘素均受伤后将其送往简阳市中医医院住院治疗22天，后于2019年3月25日出院。住院诊断：1.腰2椎体爆裂性骨折；2.腰2左侧椎板骨折；3.左肾结石。出院医嘱：1.继续绝对卧床休息3月；2.出院带药。门诊随访1年，每月1次。伤后3月、4月、6月复摄片。门诊指导功能锻炼；3.骨折愈合前过早负重，内固定将发生断裂。尹华良支付了刘素均住院期间的医疗费40824.91元、护理费及生活费6000元、辅助器具费用2400元。 2019年7月9日，四川唯正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.刘素均外伤致腰2椎体爆裂性骨折，伴椎管内骨性占位，为九级伤残。2.后续治疗费用约需12000元人民币。3.刘素均误工期为“至定残前一日”，护理期、营养期为90日。（均从受伤当日算起）花去鉴定费2600元。 一审另查明，刘素均系农村户籍，长期在本村附近务工。有被扶养人刘继国（1937年8月2日出生），系刘素均的父亲，马素荣（1944年6月25日出生），系刘素均的母亲。刘继国、马素荣系农村户籍，共生育了四名子女，未享受社会养老保险待遇。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人当庭陈述、双方当事人身份信息、住院病历、出院证明、住院费票据、司法鉴定意见书、亲属关系证明、户口簿等证据。 一审法院认为，本案争议焦点为尹华良、汤满良是否应当就刘素均受伤承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案中，刘素均系尹华良的雇员，尹华良让汤满良帮忙将工人送至高处从事焊接作业，汤满良使用挖掘机将刘素均举高的过程中刘素均脚踩滑后从高处摔下，致刘素均受伤。刘素均作为雇员在提供劳务过程中遭受人身损害，刘素均选择尹华良承担雇主赔偿责任，符合法律规定。本案中，刘素均作为具有完全民事行为能力的人，其完全有能力分辨在未采取任何安全措施的情形下站在光滑的挖掘机背上进行高空焊接作业的危险性，其自身忽视安全，是有过错的，应当减轻尹华良的赔偿责任。一审法院酌定尹华良承担70%的责任。 本案中因刘素均受伤产生的各项赔偿包括：1.医疗费，根据住院结算票据为40824.91元。2.后续治疗费，结合刘素均伤情及鉴定意见，确定为12000元。3.残疾赔偿金，尹华良认可，为53324元（13331元/年×20年×20%）。4.误工费，结合医嘱和鉴定意见，确定为定残前一日（2019年7月8日），刘素均主张125天，一审法院予以确认，因刘素均没有提供证明其收入的证据，参照2018年度四川省统计数据行业标准，尹华良主张按照100元/天计算，予以确认，误工费为12500元。5.护理费，结合医嘱及鉴定报告，酌定为7200元（90天×80元/天）。6.住院伙食补助费，尹华良认可660元（22天×30元/天）。7.营养费，结合刘素均伤情，酌定为2250元。8.被扶养人生活费，尹华良认可，刘继国3180.75元、马素荣3180.75元，共6361.5元。9.鉴定费2600元。10.交通费，酌定为300元。11.残疾辅助器具费2400元。12.精神损害抚慰金，尹华良认可，为6000元。以上1-11项合计140420.41元。尹华良承担70%的责任，为98294.29元，加上精神损害抚慰金6000元，为104294.29元，应由尹华良赔偿刘素均。尹华良已经支付了刘素均住院期间的医疗费40824.91元、护理费生活费6000元、辅助器具费用2400元，尹华良主张在本案中一并处理，经品迭后，尹华良应向刘素均55069.38元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、尹华良在判决生效之日起十日内赔偿刘素均55069.38元；二、驳回刘素均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1202元（已减半收取），由尹华良负担725元，刘素均负担477元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：1.本案是否存在遗漏当事人的情形；2.一审判决确定的责任比例是否适当；3.后续治疗费是否应予支持，护理期、营养期应如何确定，精神损害抚慰金是否应按责任比例分担。对争议焦点，本院分述如下： 关于是否遗漏当事人问题。尹华良主张案外人将案涉劳务违法分包给尹华良，案外人应承担相应责任。本院认为，尹华良主张追加案外人的意见不能成立。一方面，人身损害赔偿解释第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该条规定，违法分包人对于接受违法分包人雇佣的雇员的损害承担连带责任。追加违法分包人承担责任系保障受害人的权利最大可能的得到救济。本案中，在尹华良二审中已主张追加可能存在的违法分包人的情况下，受害人刘素均仍未提出追加该可能存在的违法分包人，只主张要求雇主尹华良承担责任，减少连带责任人可能导致其权利不能得到充分救济，应认定系对自身权利的处分，并不违反法律规定。而对于接受违法分包业务的雇主尹华良而言，其承担雇主责任后，是否能够向该可能的违法分包人追偿，可依据其与案外人的关系另行主张。另一方面，尹华良在一二审中均未提交该可能的案外人的信息，也未提交证明其与案外人存在违法分包关系的证据，法院实际也无法追加该可能存在的违法分包人。承上所述，尹华良要求追加违法分包的案外人，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于责任比例问题。本院认为，一审法院认定尹华良承担责任的比例并未超过其应当承担责任的比例。理由如下：一方面，尹华良应基于被帮工人身份应承担相应责任。根据双方无争议的事实，汤满良系应尹华良要求使用机械帮助尹华良将其雇佣的刘素均运输至高处作业的。尹华良明知操作机械的汤满良系无偿为尹华良提供劳务，汤满良与尹华良之间系义务帮工关系，依据人身损害赔偿解释第十三条：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”作为帮工人汤满良造成的损害，应当由被帮工人尹华良承担责任。另一方面，尹华良还应基于雇佣关系应承担无过错责任。本案尹华良与刘素均之间系雇佣关系，根据人身损害赔偿解释第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，刘素均因从事雇佣活动受伤，雇主尹华良应承担无过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”雇员的过错是减轻雇主责任的情形，本案中刘素均确实存在未尽到安全注意义务和操作不当等问题，一审法院酌情已经减轻了尹华良部分责任，尹华良承担70%责任，并未超过其应当承担责任的比例，尹华良上诉要求减轻其责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议费用问题。（1）精神损害抚慰金。法院确定精神损害抚慰金金额时已经考虑过雇主的责任比例、伤残情况以及当地经济水平等问题，该金额就是侵权人应当向被侵权人承担的金额。尹华良主张应将精神损害抚慰金纳入总损失，再次按责任比例分担，于法无据，本院不予支持。（2）后续治疗费。根据人身损害赔偿解释第十九条第二款的规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”刘素均的后续治疗费已经经过鉴定机构鉴定，确定需要后续治疗费12000元，符合该条规定的应当支付后续治疗费的情形，尹华良上诉刘素均应待实际发生后主张，无法律依据，本院不予支持。（3）护理期。刘素均出院医嘱明确刘素均出院后，继续绝对卧床休息三个月，一审法院按照医嘱确定的刘素均出院后三个月需要护理，并无不当，尹华良也未提交证据予以反驳。尹华良主张护理期过长，无事实依据，本院不予支持。（4）营养费。刘素均伤情为腰椎骨折，并需卧床修养三个月，一审法院酌情支持营养费2250元，属合理范围，本院予以确认，尹华良主张营养期过长，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，尹华良的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费832元，由尹华良负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇二〇年一月三日 书记员  张 霞