新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2019）新01刑终531号      原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。   上诉人（原审被告人）胡文建，男，1969年03月24日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，高中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。1993年6月15日因犯故意伤害罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑十年，1998年11月18日刑满释放。2012年4月27日因犯故意伤害罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑四年零七个月，2015年11月18日刑满释放。2018年6月18日因本案被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人于敏，新疆井然律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）徐金梅，女，1976年8月17日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，住乌鲁木齐市。2018年6月24日因本案被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   辩护人芦文雯，新疆鼎卓律师事务所律师。   原审被告人邓力，男，1977年12月4日，汉族，初中文化程度，新疆翼中伟业防腐有限公司职员，住乌鲁木齐市。2018年6月27日因本案被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理的乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人胡文建、徐金梅犯贩卖毒品罪、原审被告人邓力犯非法持有毒品罪一案，于2019年11月26日作出（2019）新0103刑初189号刑事判决。宣判后，被告人胡文建、徐金梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2018年6月，被告人胡文建以贩卖为目的通过微信从四川籍男子处以每克300元的价格购买了100克冰毒。2018年6月17日16时许，被告人胡文建前往乌鲁木齐市沙依巴克区某商店取完藏匿有毒品的快递包裹走出商店时被侦查人员当场抓获。经搜查，从被告人胡文建收取的快递包裹中查获外用锡纸内用透明塑料袋包装的疑似冰毒可疑物两包。经称量，缴获的疑似冰毒可疑物净重96.3克。经鉴定，从被告人胡文建处查获的两包疑似冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。   经讯问，被告人胡文建供认该批冰毒准备贩卖给被告人徐金梅。2018年6月18日17时许，侦查人员利用已被控制的被告人胡文建手机与被告人徐金梅取得联系，在微信中，被告人徐金梅为了压低价钱，约定从被告人胡文建处以每克550元的价格购买冰毒100克。2018年6月19日15时许，被告人徐金梅提出从被告人胡文建处先购买10克冰毒。同日16时许，侦查机关安排一名女性侦查员假扮被告人胡文建的女朋友，在某停车场将一包冰毒（以总价6000元的价格）交付给被告人徐金梅，经称重为9.4克。同日18时许，被告人徐金梅与被告人邓力在微信上约定，被告人徐金梅向邓力以每克650元的价格贩卖冰毒30克，被告人邓力当场向徐金梅转毒资款项19000元，徐金梅于次日14时许确认收款。   2018年6月20日15时许，侦查机关安排一名女性侦查员假扮被告人胡文建的女朋友，在某停车场被告人徐金梅驾驶的×××号白色奔驰牌越野车上，将约定的冰毒交付给被告人徐金梅，后侦查员将被告人徐金梅抓获，从被告人徐金梅处查获女侦查员放入徐金梅包里的四小包疑似冰毒可疑物。经鉴定，从被告人徐金梅处查获净重为113.9克的疑似冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分。   6月20日16时许，在侦查人员的控制下，被告人徐金梅在乌鲁木齐市某清真寺门口将一包疑似冰毒可疑物贩卖给买毒人员孙某。经称量，该包疑似冰毒可疑物净重9.4克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分。   6月20日20时许，在侦查人员的控制下，被告人徐金梅在乌鲁木齐市××区附近按照约定将一包冰毒交付给被告人邓力后，侦查人员将被告人邓力当场抓获，并从被告人邓力处查获一包疑似冰毒可疑物。经鉴定，从被告人邓力处查获净重为32.8克的疑似物中检出甲基苯苯胺成分。   另查明，2018年6月21日，被告人胡文建因涉嫌贩卖毒品罪被鄯善县公安局刑事拘留；2018年6月27日，被告人徐金梅因涉嫌贩卖毒品罪被鄯善县公安局刑事拘留；2018年6月27日被告人邓力因涉嫌非法持有毒品罪被鄯善县公安局刑事拘留。   上述事实，有称重、搜查笔录、鉴定意见、到案经过、人口信息表、扣押决定书、证人证言、被告人供述等证据证实。   原审法院认为，被告人胡文建为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品，仍以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺96.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，原审法院予以支持。关于辩护人提出胡文建有立功情节的辩护意见，根据被告人胡文建的供述以及侦查部门出具的被告人胡文建的到案经过，能够互相印证，证实被告人胡文建在抓获徐金梅的过程中的协助配合作用切实存在，故被告人胡文建系立功的辩解予以采纳。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人胡文建系累犯，应当从重处罚。被告人徐金梅违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品，仍以贩卖为目的买入并积极联系下家邓力、孙某等人进行贩卖，共计42.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持，但公诉机关指控其贩卖毒品具体数量的事实认定有误，原审法院予以纠正。被告人徐金梅意欲购买的冰毒数量的认定，应以被告人徐金梅的实际意思表示和购买意愿为基础。根据被告人胡文建、徐金梅、邓力等人的贩卖毒品过程的供述以及证人孙某的证言，被告人徐金梅与孙某交易的9.4克冰毒、与邓力约定贩卖的32.8克冰毒，证据充分、事实清楚，应予以认定。结合本案的证据综合，原审法院认定徐金梅贩卖毒品的数量应为42.2克。辩护人提出被告人徐金梅系未遂犯的辩解意见，根据我国相关司法解释，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的的而非法收买的行为，从理论上来说该犯罪只需具备购买的目的与贩卖的目的，且已实施购买行为，因此行为人以贩卖为目的的出资购买，贩卖毒品罪就已既遂。本案中，被告人徐金梅向被告人胡文建购买毒品是为了向邓力、孙某等人出售并以非法营利为目的，其行为已经达到贩卖毒品罪的既遂标准，故辩护人主张被告人徐金梅系未遂犯的辩称原审法院不予采纳。关于辩护人提出的立功情况，被告人徐金梅被抓后主动交代邓力、孙某、杜毅等其他涉案嫌疑犯线索并配合公安机关抓获，系立功，原审法院予以认定。对于被告人徐金梅及辩护人提出的瑕疵证据而言，侦查机关通过出具说明、调取在场证人的证言、侦查人员出庭作证等方式，使得证据瑕疵得到合理解释，能够确认相关证据的真实性，不影响案件的定罪量刑和判断，故非法证据的排除主张不能成立，原审法院对其辩解意见不予采纳。被告人邓力违反国家对毒品的管制规定，明知甲基苯丙胺是毒品仍购买，其行为构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立原审法院予以支持。同时，针对辩护人提出从轻、减轻情节，原审法院予以采纳。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制作鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产；走私、贩卖、运输、制作鸦片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。为维护国家对毒品的管制制度，对被告人胡文建适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条，对被告人徐金梅适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人邓力适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决被告人胡文建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；被告人徐金梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人邓力犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元；收缴的毒品甲基苯丙胺113.9克予以没收。   宣判后，上诉人（原审被告人）胡文建提出上诉称，其没有贩卖毒品的主观意思，购买毒品是为了自己吸食，其将毒品卖给被告人徐金梅是因被告人徐金梅先向其询问是否能购买到毒品才在侦查机关控制交付下进行交易的，客观上没有贩卖毒品的行为，故其应当构成非法持有毒品罪；其次，侦查机关为了抓获四川籍毒品上家胡阳让其同胡阳联系，并通过微信向胡阳转款毒资6000元，存在立功表现，请求二审法院撤销一审判决，改判其为非法持有毒品罪，并根据认罪悔罪态度和立功表现从轻、减轻处罚。   其辩护人指出，对一审判决认定的犯罪事实和罪名无异议，但上诉人胡文建在本案中具有从轻处罚的情节，上诉人胡文建到案后如实交代犯罪行为、积极认罪，应当认定为坦白；上诉人胡文建同时协助公安机关抓获同案被告人徐金梅，具有立功表现，且其购买毒品主要也是用于自吸，主观恶性和社会危害性较小，请求二审法院对上诉人胡文建从轻、减轻处罚。   上诉人徐金梅提出上诉称，一审判决量刑过重，其为初犯、偶犯，同案被告人胡文建贩卖毒品的数量更多，且是累犯，但其量刑上却比胡文建只少了三年，在到案后其主动提供线索，积极配合办案，抓获邓力等被告人，具有立功的表现，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。   其辩护人指出，首先，原审判决认定事实不清，证据不足，采信的物证存在严重问题，涉案毒品的提取、扣押、称量、取样等环节存在程序违法，并被拆分、添加、重新组合，已被严重污染，故不得作为定案的依据；其次，鉴定意见的检材与提取、扣押、称量的毒品不具有同一性，本案中对涉案毒品未依法取样，检材来源不明，鉴定意见采用了错误失效的鉴定方法，导致鉴定结果严重失实，情况说明及检验结果原始图谱对鉴定意见存在的问题也无法作出合理有效的解释；再次，通过上诉人徐金梅与同案被告人胡文建的微信聊天记录以及上述二人的供述与辩解可以证实，同案被告人胡文建在被抓获后，在侦查机关的控制下，为了引诱上诉人徐金梅多拿毒品，多次以质量优、价格低为由多次诱惑上诉人徐金梅一次性购买超出其主观意图重量的毒品，属于“数量引诱”，应当依法从轻处罚。此外，上诉人徐金梅存在坦白、认罪悔罪、以贩养吸以及系初犯、偶犯等法定、酌定从轻处罚的情节，但一审判决量刑时未予以考虑，导致对其的量刑偏重，请求二审法院对上诉人从轻处罚。   经本院审理查明，原审认定上诉人胡文建、徐金梅犯贩卖毒品罪、原审被告人邓力犯非法持有毒品罪的事实清楚，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   本院认为，根据相关司法解释的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定使用的法定刑幅度，只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，本案中，虽然上诉人胡文建具有吸毒情节，但其以贩卖为目的购买毒品，该行为已构成贩卖毒品罪，原审法院对于其立功情节在量刑上已予以充分考虑，故其上诉请求无相关法律规定予以支持，本院不予采纳。   上诉人徐金梅以贩卖为目的，通过微信积极联系下家邓力、孙爱信等人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于在本案侦查阶段相关证据存在的问题，各原审被告人在相关环节均在场并进行了签字确认，侦查机关也出具了情况说明并派员出庭说明情况，因此所有证据的真实性、合法性、关联性都能够得到确认，足以认定本案各被告人的犯罪事实。对于其辩护意见中称在本案中存在“数量引诱”的情节，本院认为，“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪，本案中根据上诉人胡文建、徐金梅的供述，上诉人徐金梅向上诉人胡文建提出拟购买100克毒品，虽上诉人徐金梅在交易过程中存在反复，但其最终实施的购买的毒品的数量也在其本来的主观购买数量范围之内，上诉人徐金梅两次购买的42.2克毒品均系其自行要求，因此对其辩护人提出的上诉人徐金梅存在“数量引诱”的情节，可以从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中上诉人徐金梅贩卖毒品的数量为42.2克，根据我国刑法规定“走私、贩卖、运输、制作鸦片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”一审法院结合上诉人具有的立功等情节判处上诉人徐金梅有期徒刑十年的量刑并无不当，故对于其上诉意见，本院不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审  判  长   张诚   审  判  员   化豫   审  判  员   严斌         二 ○ 二 ○ 年 一 月 十 日     书  记  员   豆浩