山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终102号上诉人（原审被告）：山东博远重工有限公司,住所地：山东省滨州市滨城区滨北街道办事处凤凰六路139号。法定代表人：褚兴坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋连民，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘岩乐，男，1989年6月18日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人山东博远重工有限公司（以下简称博远重工公司）因与被上诉人刘岩乐劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019）鲁1602民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博远重工公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院于2019年9月19日作出的（2019）鲁1602民初716号民事判决，予以改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于双方是否存在劳动关系的事实未予查清，在被上诉人与滨州汇力通物资有限公司签订了劳动合同的前提下，一审判决认定上诉人与被上诉人仍然存在劳动关系没有任何事实和法律依据。同时，被上诉人在滨州汇力通物资有限公司工作期间，该单位将为其缴纳的社会保险以工资的形式予以发放，不存在恶意不缴纳社会保险的情况。被上诉人施行的弹性工作制，被上诉人主张的年休假工资也没有任何事实依据，同时，工资的主张期限是一年，年休假工资不应予以支持。另外，一审期间，双方达成调解协议并签字认可，上诉人支付调解书确认的金额，调解协议生效。被上诉人无合法缘由反悔，没有任何法律依据。因此，恳请二审法院予以审查并改判。刘岩乐辩称：被上诉人一直在上诉人处工作，上诉人向法庭提交的劳动合同是上诉人先让被上诉人在空白劳动合同上签字、按手印后，为了诉讼需要而加盖了第三人滨州汇力通物资有限公司的印章，事实上被上诉人与第三人没有任何关系。上诉人的这一行为涉嫌妨害民事诉讼，我们请求法院对其违法行为予以处理。一审中被上诉人积极向法庭提交相关证据，在证据比较充分的案件年休假工资得到了支持。被上诉人认可一审判决，请求二审法院依法维持。刘岩乐向一审法院起诉请求：1.确认自2018年11月15日起刘岩乐与博远重工公司解除劳动合同；2.判令博远重工公司支付刘岩乐2018年10月份工资6856.83元、11月份工资4000元、加班工资177903.58元、年休假工资30153.15元、经济补偿金65583.1元；三、诉讼费用由博远重工公司全部负担。一审法院认定事实：博远重工公司成立于2006年6月19日，注册资本为5000万人民币，登记机关为滨州市滨城区市场监督管理局，2016年1月13日由原名称滨州市博远模板有限公司变更为现名称。2009年1月16日，刘岩乐到博远重工公司处工作至2018年11月14日。期间博远重工公司未为刘岩乐缴纳职工社会保险费。2018年11月15日刘岩乐向博远重工公司邮寄一份解除劳动合同通知，以未缴纳社会保险费为由提出与博远重工公司解除劳动合同。刘岩乐主张其2018年10月工资为6856.83元、11月工资4000元未发放，博远重工公司对刘岩乐在2018年10月、11月应发放的工资数额未进行说明和举证。2017年11月29日至2018年10月29日，博远重工公司通过中国银行向刘岩乐发放工资。工资数额分别为4902.10元、5920.02元、5858.38元、5209.52元、5445.01元、6862.12元、8630.73元、9419.32元、8549.08元、4934.34元、6238.39元、6730.67元。刘岩乐解除劳动合同前12个月平均工资为6558.31元。博远重工公司提交2017年3月12日刘岩乐与滨州汇力通有限公司签订劳动合同一份，主张刘岩乐与该公司存在劳动关系。刘岩乐不予认可，主张系按照博远重工公司要求在空白劳动合同上签的名字，没有在滨州汇力通有限公司工作过，不知道有这个公司。且一直在博远重工公司处工作，工作地点一直没变更。滨州汇力通物资有限公司企业信用信息公示报告显示：滨州汇力通物资有限公司2016年、2017年度报告社保信息职工五项保险均为0人，未有从业人员、营业收入、净利润、纳税总额等信息。博远重工公司主张其与滨州汇力通物资有限公司存在委托加工合同关系，滨州汇力通物资有限公司提供人员，承揽博远重工公司的部分加工项目，博远重工公司与滨州汇力通物资有限公司之间进行结算，期间博远重工公司代滨州汇力通物资有限公司发放工资。刘岩乐不予认可，博远重工公司所提交证据不足以证实其主张。刘岩乐为申请人，以博远重工公司为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.请求依法裁决自2018年11月15日起申请人与被申请人解除劳动合同；2.被申请人支付申请人2018年10月份工资6856.83元、11月份工资4000元、加班工资177903.58元、年休假工资30153.15元、经济补偿金65583.10元。2019年1月21日，该仲裁委员会裁决:一、被申请人支付申请人2018年10月、11月工资合计10856.83元；；二、驳回申请人的其他仲裁请求；三、本裁决为终局裁决。刘岩乐不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，刘岩乐主张2009年1月16日入职博远重工公司处，工作至2018年11月14日，并提交了证据证明其与博远重工公司之间存在劳动关系，博远重工公司对刘岩乐该项主张有异议，仅认可双方曾经存在劳动关系、2017年10月19日后刘岩乐与博远重工公司之间不存在劳动关系，但博远重工公司对双方之间劳动关系的履行情况、劳动合同解除情况未举证证明亦未进行说明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”博远重工公司应承担举证不能之后果，故一审法院对刘岩乐的主张予以支持，对刘岩乐于2009年1月16日入博远重工公司处工作至2018年11月14日予以确认。博远重工公司主张刘岩乐与滨州汇力通物资有限公司存在劳动关系、博远重工公司与滨州汇力通物资有限公司存在委托加工合同关系。刘岩乐不予认可，博远重工公司所提交证据不足以证实其主张。故对博远重工公司该主张，一审法院不予采纳。博远重工公司未为刘岩乐发放2018年10月份、11月份的工资6490.24元、4500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，博远重工公司应当支付刘岩乐2018年10月份、11月份的工资10856.83元。刘岩乐工作期间，博远重工公司应当为刘岩乐交纳各项社会保险费用。博远重工公司未依法给刘岩乐缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，刘岩乐在博远重工公司处工作期间，博远重工公司未依法为刘岩乐缴纳社会保险费，刘岩乐有权行使劳动合同解除权，故对刘岩乐要求与博远重工公司解除劳动合同的请求，一审法院予以支持。刘岩乐因博远重工公司未依法缴纳社会保险费要求刘岩乐支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，一审法院予以支持，刘岩乐在博远重工公司处工作时间为2009年1月16日至2018年11月14日，故博远重工公司支付刘岩乐经济补偿金为65583.1元，计算方式为：刘岩乐离职前十二个月平均工资6558.31元/月×10个月。刘岩乐主张的加班费，因刘岩乐未提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，对刘岩乐的该项主张，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同的，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付年休假工资报酬，但折算后不足1整天的不支付未休年休假工资报酬。博远重工公司未安排刘岩乐带薪休假，应支付其应休未休年休假工资。2018年11月15日解除劳动合同时，刘岩乐在2018年度的已工作时间折算年休假为4天。博远重工公司应支付刘岩乐2010年度至2018年度共计44天应休未休年休假工资报酬26534.77元（6558.31元÷21.75元×44天×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告刘岩乐与被告山东博远重工有限公司之间的劳动关系解除；二、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘岩乐未发放的2018年10月份、11月份工资共计10856.83元；三、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘岩乐经济补偿金65583.1元；四、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘岩乐应休未休年休假工资26534.77元；五、驳回原告刘岩乐的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东博远重工有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院基于确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实而作出的判决是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人在一审中提交证据证明其与上诉人在2009年1月16日至2018年11月14日期间存在劳动关系，上诉人对该项主张有异议，仅认可双方曾经存在劳动关系、2017年1月17日后双方之间不存在劳动关系。但上诉人对双方劳动关系的终止或解除、被上诉人与滨州汇力通物资有限公司建立新的劳动关系并未尽到证明责任，应当承担不利后果。上诉人虽然提供了被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司于2017年1月17日签订的劳动合同，但被上诉人一直在上诉人处工作，工作由上诉人直接安排、工资由上诉人直接发放，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，且现有证据不能证明被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司之间形成过实质性的管理与被管理关系的用工事实，不能证明被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司之间实际履行过劳动合同。故，一审法院确认上诉人与被上诉人存在劳动关系属认定事实清楚，本院予以支持。仲裁时效抗辩应当在仲裁阶段提出，上诉人在仲裁及一审诉讼程序中均未提出时效抗辩，在二审中方提出，不应予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”虽然被上诉人反悔在一审期间与上诉人达成的调解协议，但是并不能因调解协议的内容作为对其作出不利后果的根据。一审法院基于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系对被上诉人主张的加班工资、年休假工资及经济补偿金作出认定正确，已在原审判决本院认为部分详细阐述，对此本院不予赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东博远重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年一月十九日法官助理刘德霞书记员王亭亭