吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1974号上诉人（原审原告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城歌风路6号。法定代表人：蔡某，该公司经理。委托诉讼代理人：刘某，该公司技术负责人。委托诉讼代理人：王某，吉林言道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边正泰天城房地产置业集团有限公司，住所地吉林省和龙市人民大街146-16号。法定代表人：文某，该公司经理。委托诉讼代理人:安某，吉林华耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边正泰天城建设集团有限公司和龙市秀河项目部，住所地吉林省和龙市人民大街146-16号。负责人：楚某，该公司执行董事。委托诉讼代理人:安某，吉林华耀律师事务所律师。上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称“江苏秦汉”）因与被上诉人延边正泰天城房地产置业集团有限公司（以下简称“正泰天城”）、延边正泰天城建设集团有限公司和龙市秀河项目部（以下简称“秀河项目部”）挂靠经营合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人江苏秦汉的委托诉讼代理人刘某、王某，被上诉人正泰天城、秀河项目部的委托诉讼代理人安某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江苏秦汉上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持江苏秦汉的诉讼请求；2.一审判决认定事实不全，适用法律错误。事实与理由：1.正泰天城、秀河项目部在涉案工程的验收中提供了假公章，此行为严重侵害了我方的合法权益；2.涉案工程中我方提供了技术人员、质检人员、安全人员，对实际施工进行了施工和管理，且双方的合同中已约定，上述人员的工资按照协议约定我方已实际支出，而对以上事实一审没有认定；3.一审以双方签订的合同违反法律规定，认定无效，但我方认为根据《合同法》的相关规定，即使合同无效，正泰天城、秀河项目部亦应当返还我方所投入的费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条已经明确规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。正泰天城、秀河项目部辩称：江苏秦汉对涉案工程未实际投入，亦未派出工程管理人员、安全员等任何人员，建安税均由正泰天城缴纳，因此江苏秦汉的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回江苏秦汉的上诉请求，维持原判。江苏秦汉向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告管理费等相关费用20万元；2.判令二被告共同承担诉讼费用。事实与理由：2013年12月7日和2015年6月23日，原告二次经和龙市建筑工程招标投标办公室取得吉林省建设工程中标通知书，在和龙市××区片建设项目中取得中标，期后签订工程施工合同书，约定相应工程由原告承建，但实际二被告系借用原告的施工资质进行施工。因二被告未能给付借用原告施工资质的管理费等相关费用，故原告向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年12月7日，经和龙市建筑工程招标投标办公室（以下简称：招投标办）出具的吉林省建设工程中标通知书，中标单位是江苏秦汉，中标工程名称是和龙市秀河小区棚户区改造二期工程（G区）建设项目二标段；2015年6月23日，经招投标办出具的吉林省建设工程中标通知书，中标单位是江苏秦汉，中标工程名称是和龙市秀河小区棚户区改造二期工程（K区）2片建设项目。以上两个招标项目的招标人均为延边正泰天城建设集团有限公司，招标代理机构均为和龙市正泰建设工程招标有限责任公司。2015年4月15日，原告作为甲方与乙方孙和山签订了建设工程施工合同，其担保人是被告秀河项目部，工程名称是和龙市秀河小区棚户区改造二期工程（K区住宅及商服等项目），该合同第十三项主要内容为：甲方提供有效的营业执照，资质证书、安全生产许可证书费用由乙方支付。甲方提供的技术管理人员证件仅供投标使用，乙方负责甲方派出人员的工资，项目经理年薪15万元，总工程师年薪12万元等。在庭审中原告称，在延边州住房和城乡建设局存档的2015年12月1日申请的建设工程竣工验收备案申请表以及延边正泰天城建设集团有限公司作为发包人与承包人原告签订的合同协议书，原告未曾申请过竣工验收，且上述申请表、合同书盖有的原告公章亦非由原告提供。和龙市秀河小区棚户区改造二期工程（K区）2片工程已经验收完毕。原告起诉至法院，要求被告支付借用原告施工资质的管理费等相关费用，合计20万元。另查明，延边正泰天城建设集团有限公司于2017年4月24日更名为延边正泰天城房地产置业集团有限公司。一审法院认为：原告与被告孙和山签订的建设工程施工合同系原告将其中标的和龙市××区片建设项目以大包方式发包给建设单位即被告正泰天城及其项下秀河项目部，该合同中甲方处由原告加盖公章及法定代表人名章，乙方代表人处由孙和山签字，担保方处由被告秀河项目部加盖其公章及负责人名章。双方在合同约定：甲方按工程总造价的1%收取利润，原告以此主张被告未向原告支付借用施工资质的管理费等相关费用，并诉至法院，要求被告支付管理费等相关费用20万元，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定及本院庭审中查明的事实，原告主张的与被告签订的2015年4月15日的建设工程施工合同，无论合同相对方是否系被告，该合同已违反法律规定，原告作为中标工程的施工单位不应允许其他单位或者个人使用其资质，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原告签订的2015年4月15日建设工程施工合同，应属无效。对于是否应当支付管理费等相关费用，合计20万元的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原告所要求支付的管理费等相关费用，因合同中约定借用资质的行为系违法行为，该费用系非法利益，故原告所要求支付的管理费等相关费用，本院不予支持。综上所述，驳回原告江苏秦汉建设有限公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决:驳回原告江苏秦汉建设有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告江苏秦汉建设有限公司负担。二审中，江苏秦汉为了证明自己的主张提交如下证据。证据1：和龙市税务局出具的证明1份；证明涉案工程的税金由江苏秦汉缴纳。正泰天城虽实际缴纳该税款，但没有经过江苏秦汉的同意，且提供江苏秦汉的假公章。正泰天城、秀河项目部对上述证据的真实性无异议，但证明目的有异议，质证称江苏秦汉自认上述税款由正泰天城支付，说明江苏秦汉实际未支付税款，公章的真实性与本案无关。证据2：关于涉案工程金域蓝湾二期8号楼挑梁加固问题会议纪要（2015年8月5日）复印件1份；证明涉案工程在施工过程中出现质量问题，由江苏秦汉与延边东北亚设计有限公司、和龙市工程建设监理有限公司、正泰天城共同研究决定由原设计单位东北亚设计有限公司出具加固设计方案，能够证明江苏秦汉参与了涉案工程的全部施工，并出具了相关改正方案。正泰天城、秀河项目部对上述证据的真实性及证明目的均有异议，质证称上述证据为复印件，真实性无法确认。江苏秦汉仅提供上述证据不能证明其参与了实际施工，因为在实际施工过程中如发现质量瑕疵，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均有责任进行变更，因该工程实际施工人借用江苏秦汉的资质，因此上述纪要中加盖江苏秦汉公章并不能证明江苏秦汉实际参与工程施工。证据3：领取工资收据单6份；证明江苏秦汉的项目经理、工程师、工程技术人员、安全员在涉案工地实际全方位参与施工，为此江苏秦汉支付了相关人员工资594000元。正泰天城、秀河项目部对上述证据的真实性及证明目的均有异议，质证称该收据并未加盖江苏秦汉的公章，没有上述工资的完税证明，亦未提交相关人员的社会保险证明，因此仅依据上述收据不能证明江苏秦汉派人参与施工，并支付相关人员的劳动报酬。正泰天城、秀河项目部为了证明自己的主张提交如下证据。证据1：和龙市人民法院（2018）吉2406民初1038号案件档案材料，即起诉状、民事裁定书、庭审笔录、委托鉴定推荐函、撤回鉴定项目通知书各1份；证明江苏秦汉于2018年12月份向和龙市人民法院起诉正泰天城及秀河项目部，要求支付经济赔偿，但以无法鉴定为由撤回起诉。在该案庭审过程中，江苏秦汉自认其未参与涉案工程的实际施工。江苏秦汉对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证称其在涉案工程施工过程中指派相关技术员、质检员、监理人员，负责涉案工程的施工质量管理及安全监督管理，正泰天城指定的施工人属农民工，不包括江苏秦汉提供的技术员、质检员、施工员、安全员等。双方在签订的合同中已明确约定正泰天城及秀河项目部支付江苏秦汉指派的人员工资。证据2：中国建设银行流水单2组；证明涉案工程建安税由正泰天城缴纳，江苏秦汉并未缴纳该税费。江苏秦汉对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证称该证据所体现的税金与江苏秦汉无关。证据3：完税证明及缴税付款凭证3组；证明涉案工程的建安税是由正泰天城实际缴纳，并由税务部门出具了完税证明。建安税应由施工单位缴纳，建设单位可以委托代征或代扣代缴。江苏秦汉对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，质证称正泰天城共开发56栋房屋，江苏秦汉只施工了其中13栋房屋，因此该证据所体现的税金与江苏秦汉无关。本院认为，江苏秦汉自认其未缴纳涉案工程的建安税，因此对其提交的证据1的证明目的本院不予采信。江苏秦汉未提交其主张的参与涉案工程施工人员劳动报酬的完税证明及实际参与施工的相关证据，因此对江苏秦汉提供的证据2、证据3的证明目的均不予采信。江苏秦汉对正泰天城、秀河项目部提交的证据1、证据2、证据3的真实性无异议，因此对上述证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，江苏秦汉与正泰天城签订的涉案建设工程施工合同中标价格（招标项目编号为HLZD2015-016SG）为42522480元。江苏秦汉没有缴纳涉案工程的建安税，江苏秦汉没有派出人员实际参与涉案工程施工。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，虽正泰天城与江苏秦汉签订涉案建设工程施工合同，但没有资质的秀河项目部借用江苏秦汉的资质对涉案工程进行施工，因此江苏秦汉与正泰天城签订的建设工程施工合同及江苏秦汉与秀河项目部签订的建设工程施工合同均无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，一审判决驳回江苏秦汉提出按工程总造价的1%支付利润的主张并无不当，本院予以维持。江苏秦汉提出应认定其支付了建安税的主张及正泰天城、秀河项目部应支付给其涉案工程施工管理、安全管理等人员工资的主张无事实根据，本院不予支持。综上，江苏秦汉的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人江苏秦汉建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  池东波审判员  刘晓娟审判员  秦承兰二〇二〇年一月十五日书记员  车世兰