河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终167号上诉人（原审原告）：河南海方装饰工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）。法定代表人：杨宏伟,总经理。委托诉讼代理人：张红霞，河南银基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王红蕊，女，1990年10月7日出生，汉族，住河南省南乐县。上诉人河南海方装饰工程有限公司与王红蕊劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南海方装饰工程有限公司的委托诉讼代理人张红霞，上诉人王红蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南海方装饰工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判河南海方装饰工程有限公司不支付王红蕊二倍工资差额12259元及赔偿金10680元，共计22939元；2、本案的一审、二审诉讼费用均由王红蕊承担。事实和理由：一审法院认定的事实错误，适用法律错误。一、河南海方装饰工程有限公司已经与王红蕊签订书面劳动合同，不应当再支付王红蕊未签书面劳动合同二倍工资差额。本案中，上诉人已经在2017年6月与王红蕊签订固定期限的书面劳动合同，自用工资之日起该阶段的二倍工资差额已经过诉讼时效，且双方已经补订固定期限劳动合同，河南海方装饰工程有限公司无需支付该阶段二倍工资差额。二、河南海方装饰工程有限公司没有违法解除与王红蕊的劳动关系，无需支付赔偿金。河南海方装饰工程有限公司已经提交证据证明王红蕊的钉钉打卡记录证明王红蕊旷工5天的事实，视为其自动离职。王红蕊答辩称，坚持我的上诉意见。王红蕊上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判由河南海方装饰工程有限公司支付王红蕊赔偿金31654.02元。2、本案的诉讼费用由河南海方装饰工程有限公司承担。事实和理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，赔偿金的计算基数应是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而非基本工资。根据《关于工资总额组成规定》的相关规定，工资不但包含奖金、津贴等部分。王红蕊在先前的劳动仲裁中已经向仲裁庭提交过劳动合同解除前12个月的工资流水，劳动仲裁中对该事实也予以认定，认定王红蕊在离职前12个月的月平均工资为5275.67元。河南海方装饰工程有限公司辩称，首先王红蕊在一审庭审结束前并没有提供任何证据证明其工资收入。一审法院依据双方在庭审中的陈述确定事实，认定的该标准符合法律规定，应当依法驳回王红蕊的上诉，支持我公司的上诉请求。河南海方装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付二倍工资差额13112.18元和赔偿金31654.02元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告于2016年3月7日入职原告处工作。被告称2017年6月16日，原、被告曾签订书面劳动合同，合同于2018年6月16日到期，之后双方未续签书面劳动合同。2019年2月11日，被告离职。庭审中，被告称2016年3月7日至2017年1月1日，基本工资为1500元；2017年1月1日至2019年1月，基本工资为1600元；2019年1月至2019年2月11日，基本工资为1800元。原告称2019年1月至2019年2月11日，被告基本工资为1900元。王红蕊（申请人）与河南海方装饰工程有限公司（被申请人）劳动人事争议纠纷，王红蕊向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、被申请人支付赔偿金34800元。2、被申请人支付未签订劳动合同双倍工资40600元。2019年5月8日，郑州市郑东新区劳动人事仲裁委员会作出郑东劳人仲案字［2019］394号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十五日内，河南海方装饰工程有限公司支付王红蕊二倍工资差额13112.18元和赔偿金31654.02元，共计44766.2元；二、驳回王红蕊的其他诉讼请求。河南海方装饰工程有限公司不服仲裁委员会的上述裁决，于2019年5月27日起诉至该院。以上事实有原告提交劳动仲裁裁决书、被告提交的钉钉群聊记录及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。本案中，被告称其于2016年3月7日入职原告处，并提供了钉钉打卡记录为证。原告称被告入职时间为2016年11月，但被告未提交有效证据证明其主张，故该院认定被告的入职时间为2016年3月7日。被告称原告于2019年2月11日在工作群里发送辞退通知，原告虽称被告于2019年2月3日未再工作，但认可2019年1月至2019年2月11日期间原告基本工资为1900元，故该院认定被告于2019年2月11日从原告处离职。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方劳动合同于2018年6月16日到期后，未续签书面合同，故原告应支付被告自2018年7月17日至离职时未签订书面劳动合同双方工资差额。本案中，被告称2017年1月1日至2019年1月，月基本工资1600元，2019年1月至2019年2月11日，月基本工资1800元。原告称2019年1月至2019年2月11日，基本工资为1900元。河南省人民政府公布的郑州市2017年10月1日至2018年9月30日月最低工资标准为1720元，2018年10月1日起为1900元。故该院认定被告2018年7月17日至2018年9月30日月基本工资为1720元，2018年10月1日至2019年2月11日月基本工资为1900元，故原告应支付被告二倍工资差额12259元（1720×2＋1720÷21.75×11＋1900×4＋1900÷21.75×4=12259）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告称被告离职系被告在单个季度内累计旷工五天，违反公司管理制度，严重损害公司利益，公司解除双方劳动关系，符合劳动法的规定，但原告未向该院提交有力证据证明其主张，故该院不予支持。原告应向被告支付赔偿金。被告于2016年3月7日入职原告处，于2019年2月11日离职，被告2018年2月-2019年1月月工资分别为1720元、1720元、1720元、1720元、1720元、1720元、1720元、1720元、1900元、1900元、1900元、1900元，被告离职前12个月的平均工资为1780元，故原告应支付被告赔偿金10680元（1780×3×2=10680元）。原告要求其无需向被告支付二倍工资差额13112.18元和赔偿金31654.02元，理由不当，其请求不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告河南海方装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告王红蕊二倍工资差额12259元及赔偿金10680元，共计22939元。二、驳回原告河南海方装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告河南海方装饰工程有限公司负担。二审期间，王红蕊提交了证据。证据一是劳动仲裁裁决书和工资银行流水记录，证明内容是离职前12个月平均工资为5275.67元。证据二是辞退通知，证明内容是我被辞退的原因是春节假期后未到公司报到和公司人员变动调整。证据三是我2019年1月份的工资单和2019年假期安排，主要是为了证明我不存在旷工，也没有违反河南海方装饰工程有限公司的考勤制度。河南海方装饰工程有限公司针对王红蕊所举证据发表质证意见称，对证据一仲裁裁决书的真实性无异议，证明目的有异议。我公司在一审中已经提供相应的证据，证明之所以与王红蕊解除劳动关系是因为王红蕊存在违反我公司劳动规章制度的情况。根据王红蕊提供的相关证据，因王红蕊在单个季度中累计旷工五天，且在春节后第一个工作日无任何原因不到岗工作。根据我公司的规章管理制度，视为王红蕊已经自动离职。另我公司在一审中也提供第三方及王红蕊所参与的设计制作，因王红蕊私下与该客户提供设计方案导致我公司失去该客户，并且该客户应当支付给我公司的设计款，也因王红蕊与该客户私下签单给我公司造成严重的经济损失。我公司依据规章管理制度以及劳动合同法的相关规定解除与王红蕊的劳动关系，符合法律的规定。第二，对其银行流水真实性无异议，证明目的有异议。首先该证据不能作为新证据来提交。在一审庭审结束之前，王红蕊并没有提交该证据。另根据王红蕊的上诉状已经明确显示该证据在劳动仲裁阶段已经提供过，但是在一审庭审结束之前，王红蕊并没有将该证据提交给一审法院，应当由王红蕊承担举证不能的法律后果。因此王红蕊在二审中提交该证据已经不符合法律规定，不视为新证据，该银行流水不应当作为本案的定案依据。针对王红蕊提交的其他证据均为复印件，无证明效力，不予质证。本院对王红蕊离职前12个月平均工资为5275.67元的事实予以确认。二审期间查明其他的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，河南海方装饰工程有限公司未提交有力证据证明王红蕊违反公司管理制度，严重损害公司利益，解除劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定,用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院依据郑州市最低工资标准计算经济赔偿金系计算错误,本院依法予以纠正。王红蕊的经济赔偿金的标准应按其2019年2月份待岗前12个月的平均工资计算为5275.67元，河南海方装饰工程有限公司应按2016年3月至2019年2月的工作年限向王红蕊支付违法解除劳动合同赔偿金31654.02元（5275.67元／月×3个月×2倍＝31654.02元）。针对工资差额，王红蕊并未提起上诉，故一审认定河南海方装饰工程有限公司应支付王红蕊自2018年7月17日至离职时未签订书面劳动合同双方工资差额有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，王红蕊的上诉请求成立，本院予以支持。河南海方装饰工程有限公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19681号民事判决；二、河南海方装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王红蕊支付违法解除劳动合同赔偿金31654.02元，二倍工资差额12259元，共计43913.02元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由河南海方装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇二〇年一月十七日书记员  于建飞