青海省都兰县人民法院   民事判决书   （2019）青2822民初698号   原告：青海浩鑫建设工程有限公司（原海东市浩鑫电力工程有限公司），住所地海东市乐都区碾伯镇引胜路口鑫盛都市名城1号楼1单元1701室，统一社会信用代码91632123310828735W。   法定代表人：陈浩，男，汉族，公民身份号码×××，青海省乐都县碾伯镇后庄村158号居民，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。   被告：北京东×××，住所地北京市平谷区，统一社会信用代码91110117330393919K。   法定代表人：刘松干，男，汉族，公民身份号码×××，河南省襄城县丁营乡榆孙村八组居民，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：史博成，青海立詹律师事务所律师。   原告青海浩鑫建设工程有限公司（以下简称“青海浩鑫公司”）与被告北京东×××（以下简称“东方腾宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青海浩鑫公司委托诉讼代理人蒲富华，被告东方腾宇公司委托诉讼代理人史博成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告青海浩鑫公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法解除原、被告2016年9月28日签订的《电力建设工程施工合同书》，被告支付原告工程款240万元，承担违约金1441600元，共计3841600元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月28日，原告经人介绍与被告东方腾宇公司签订了《电力建设工程施工合同书》，合同约定由原告承建被告位于青海诺木洪10KV线路架设变压器安装工程，以包设计、包材料的形式进行施工，合同总价款为240万元，工程自2016年11月05日开工，2017年1月15日竣工（合同第三条）。合同签订后，原告根据被告的安排进行施工，委托设计公司进行电力设计，向电力部门申请用电安排，购买相应材料，组织人员已经全部施工完毕，只等项目通电运行。但是被告因资金等问题，一直未向电力机构支付电费，导致项目运行一再拖延。经原告多次催促，被告以资金紧张为由拖延支付，原告认为被告拖延支付工程款的行为构成违约，已经产生违约金2400000×千分之一×901天（2017年1月15日至2019年7月5日）=2162400元。原告按照同期银行贷款利率的四倍予以降低为1441600元。现为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人辩称：1.同意解除合同；2.原告所述与事实不符，合同签订后被告未向原告通知进行施工，所以没有义务支付工程款；3.原告私自施工，工程质量被告方不知情，脱离被告监管，被告方无义务支付工程款；4.由于合同签订后未实际履行，所以本案中违约金的主张亦不能成立。综上，请求法院驳回原告除解除合同外的其他诉讼请求。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。   一、原告青海浩鑫公司委托诉讼代理人为证实其主张的事实，向法庭提交下列证据：   证据一、《电力建设工程施工合同》原件一份，拟证实2016年9月28日青海浩鑫公司和东方腾宇公司签订10KV线路架设及变压器安装施工合同；施工地点位于都兰县诺木洪，合同总价为240万元，施工工期为40天，合同起止时间为2016年11月5日至2017年1月15日止；合同约定的承包方式为包工包料、包设计合同。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议。双方虽在2016年9月28日签订合同，但该合同并未实际履行，其中合同第十一条约定工程开工前甲方预付给乙方50万元，本案中工程预付款未付清，被告未通知原告进行施工，该工程的施工是原告的擅自行为。此外，合同第五条第一款约定工程的承包方式为包工包料、包设计，涉案工程尚未进行验收，不具备用电、供电的条件。   证据二、《北京东×××程说明书及设计图纸》原件一份，拟证实2016年10月原告委托青海上上电力设计咨询有限公司完成10KV线路配出工程及设计。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议。合同第五条约定工程承包方式为包括工程的设计，但被告并未通知原告进行施工，对于委托设计事项并未明确表示认可，原告擅自委托第三方进行设计和施工均已脱离被告的监管。   证据三、《客户用电申请书》原件一份，拟证实2016年11月1日，被告按照都兰县电力公司的要求进行了电力报装工作并经电力公司同意施工的过程。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议。按合同第七条第一项约定，该流程为甲方的职责，用电申请报装工作为甲方的义务，被告并未要求原告完成该项工作，被告虽然进行了报装工作，但并未实际要求原告进行电力施工，该组证据不能证明被告存在违约行为。   证据四、《供电方案》一份，拟证实都兰县电力局对本次施工出具了供电方案，确定了施工范围（诺一路15-19杆至被告开发荒滩治理土地）并准予施工。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性有异议，该组证据并未加盖都兰县电力局公章，不能证明是都兰县电力局出具的方案。   证据五、《销货清单》一份，拟证实原告法定代表人从西宁博安电力设备有限公司购买施工所需材料并完成相应安装，电杆540根，电线6万米。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，《销货清单》中的材料被告无法核实数量，并且该组证据无法证明上述材料用于完成本案电力工程的相应安装。   证据六、《变压器实验报告》原件6份，拟证实原告施工的10KV线路架设及变压器安装施工购买的变压器经青海蒙汉电力技术有限公司进行交接实验，六台变压器全部合格（实验日期：2016年12月6日至2016年12月11日）；原告已经完成全部工程，等待被告预付电费后运行。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议。该组证据仅能证明6台变压器安装合格，不能证明原告承建的全部工程合格，该工程项目并未竣工验收。   证据七、《综合开发都兰县3万亩荒滩地项目协议书》一份，拟证实原告的施工地点为都兰县宗加镇诺木洪地区3万亩荒漠化荒滩地，系被告以出让形式取得的种植枸杞项目用地，本次施工为该项目配套工程。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。   证据八、短信截屏10份、微信截屏7份，拟证实2017年9月29日至2018年9月5日原告法定代表人陈浩向被告负责人刘松改催要工程款的记录，刘松改回复让原告放心，要到款后给我方一个满意的答复，刘松改以在卡塔尔、香港、南非为由一直拖延，至今未付。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。双方合同约定甲方项目负责人为刘松干并非刘松改，不能反映出原告进行催要的款项为涉案工程的工程款，该证据与本案无关。   证据九、证人杨某证言（西宁博安电力设备有限公司法定代表人），拟证实涉案购买的材料用于该工程的施工。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人未发表质证意见。   证据十、证人陈某证言（涉案项目现场施工负责人），拟证实原告按照东方腾宇公司的指示进行施工。   被告东方腾宇公司委托诉讼代理人未发表质证意见。   二、被告东方腾宇公司委托诉讼代理人为支持其辩解意见，提供以下证据：   《电力建设工程施工合同》一份，拟证实合同第十一条约定工程开工前甲方预付给乙方50万元，本案中工程预付款未付清，被告未通知原告进行施工，该工程的施工是原告的擅自行为，被告不应承担责任。   原告青海浩鑫公司委托诉讼代理人质证认为，对该组证据的真实性无异议，予以认可。关于合同第十一条，可说明甲方违约行为明显；被告主张我方擅自施工与合同第七条第一项约定不符，被告方进行用电申请，不能以没有书面的通知就说我方擅自施工，合同第七条第一项约定办理用电手续就是开工的依据。   上述证据经双方质证，被告委托诉讼代理人对原告方出示的证据一、二、三、五、六、七、八组证据的真实性均未提出异议，经本院核实上述证据客观真实，能够相互衔接印证，本院予以采信；证据四经本院与都兰县电力公司核实，内容客观真实，电力公司已加盖其业务报装专用章，本院予以采信；证据九、十证人证言与本案合同的实际履行情况相符，本院予以采信。原告委托诉讼代理人对被告方出示的一组证据真实性未提出异议，本院予以采信。   以上对于当事人双方没有异议的证据和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2016年9月28日，原、被告签订《电力建设工程施工合同书》，合同约定由原告承建被告位于青海诺木洪10KV线路架设变压器安装工程，以原告包设计、包材料的形式进行施工。合同价款为240万元，工程期限自2016年11月05日开工，2017年1月15日竣工。合同签订后，原告依约委托设计公司进行电力设计，向电力部门申请用电安排，购买设备材料，组织人员进行施工。现项目已建设完成，等待通电运行，但因被告方面的问题一直未向电力机构支付电费，项目运行拖延。由于被告在合同履行过程中既未按照约定支付预付款，也未支付建设工程款，故原告提起诉讼。   本院认为，本案的争议焦点为：原告的施工行为是否需经被告的同意；被告拒付工程款及违约金的理由能否成立。   关于合同的解除问题。本案中合同的解除与否虽不是双方的争议焦点，但对焦点问题的处理均产生影响，故本院就合同的解除问题论述如下：（一）我国《合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，原、被告双方虽未约定合同解除的条件，但庭审中双方均同意解除合同，因此在符合上述法律规定的情况下，本院予以支持。（二）由于被告东方腾宇公司怠于履行合同义务，拒不支付涉案工程款，不能及时接受涉案工程，导致原告方对涉案工程一直处于监管状态，致使原告的合同义务不断加重，若继续履行将明显有违诚实信用原则且显示公平。故综上所述，本院对原告请求解除合同的诉讼请求予以支持。《电力建设工程施工合同书》解除后，根据我国《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第八条“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”的规定，责任的承担形式亦包含支付违约金，故原告请求支付工程款及违约金的主张合理有据，本院予以支持。   关于原告的施工行为是否需经被告同意的问题。首先，原、被告双方签订的《电力建设工程施工合同书》中并未明确约定原告的施工行为需得到被告的许可后方可实施；其次，施工合同中约定了明确的开工及竣工时间，由此表明原告仅需按照合同约定的开工时间进行施工而已，不必经过被告方的同意；再者，在合同履行过程中，被告于2016年11月1日向都兰县供电公司办理了《客户用电申请书》，根据《供电营业规则》第十六条的规定，任何单位或个人需新装用电或增加用电量、变更用电都必须事先到供电企业提出申请，办理手续。由此表明被告对原告的开工行为予以认可；除上述外，原告公司法定代表人陈浩向被告公司项目负责人刘松改催要工程款的过程中，被告方亦未提出关于开工未经其同意的此类抗辩。综上所述，本院认定原告的开工行为无须经过被告的同意，在被告无需事先同意的情况下，其以实际行动对原告的建设行为予以了认可。   被告拒付工程款及违约金的理由能否成立的问题。被告抗辩认为，合同签订后被告未向原告通知进行施工，原告系私自施工，工程质量被告方不知情，脱离被告监管，所以被告方无义务支付工程款，在合同未实际履行的情况下，违约金的主张亦不能成立。本院认为，结合上述对原告的施工行为是否需经被告同意问题的论述，被告的该项抗辩理由明显不能成立，所以根据我国《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告应继续承担支付工程款240万元的义务。此外，原告主张被告拖延支付工程款的行为构成违约，按照合同约定需支付违约金2400000×1/‰×901天（2017年1月15日至2019年7月5日）=2162400元，鉴于该约定明显过高，因此按照同期银行贷款利率的四倍予以降低为1441600元。本院认为，原告以同期银行贷款利率的四倍计算违约金系参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，但该意见现已被废止。根据我国《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，补偿性违约金系当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成时的补偿，本案中原告并未向法庭提交因被告的违约行为造成其损失的相关证据，故结合被告方的违约行为，本院将违约金按中国人民银行同期贷款年利率4.75%予以计算，计281408.2元（2400000元×4.75%÷365天×901天）。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：   一、解除原告青海浩鑫建设工程有限公司与被告北京东×××《电力建设工程施工合同书》；   二、被告北京东×××设工程有限公司工程款2400000元，违约金281408.2元，以上合计2681408.2元，于本判决生效之日起三十日内付清；   三、驳回原告青海浩鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。   案件受理费37532元（原告已预交），由原告青海浩鑫建设工程有限公司自行负担9281元，应由被告北京东×××，于本判决生效之日起十日内交纳本院。   如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 尖 措   人民陪审员 拉 加   人民陪审员 许得清     二〇二〇年一月七日   法官 助理 杨银堆   书 记 员 沈丽莹