山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9275号 上诉人（原审原告）：南通张氏钢结构安装有限公司，×。 法定代表人：张修光，×。 委托诉讼代理人：代永明，男，×。 被上诉人（原审被告）：浙江汉德邦建材有限公司，×。 法定代表人：许自力，×。 委托诉讼代理人：周兵，男，×。 委托诉讼代理人：李凌峰，浙**茂律师事务所律师。 上诉人南通张氏钢结构安装有限公司因与被上诉人浙江汉德邦建材有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南通张氏钢结构安装有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。1、改判被上诉人立即支付剩余承包的工程款914307.8元，并按照中国人民银行同期贷款利率年7％支付逾期利息(暂定)10752元(即：从2017年1月28日起至2018年10月23日起诉之日，从2018年10月24日至款清之日止，具体利息金额由法院核定的为准)；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 上诉人在2014年4月10日承包被上诉人在青岛市市南区承建的青岛华润中心商业一期项目工地的钢筋桁架楼板安装工程，双方签定了劳务分包合同三份，总工程量为1760000元，约定工期为三年，双方各持一份，总公司存档一份。20l3年10月l2日上诉人实际进入被上诉人承建的青岛华润中心商业一期项目工地开始施工。2017年3月28日左右上诉人所有承包的工程部分完工，被上诉人要求上诉人在2017年4月10日之前将所有工程修补完工，每年修补多少就结算多少工程款。上诉人在2016年12月份修补工程大约80％左右，所以双方在2017年1月第一次帐的时候只有50％左右的工程是可以通过验收，20l7年1月18日结算工程为1162853.6元。因为被上诉人的所有工程在2017年年底之前必须完成验收，所以被上诉人要求上诉人在2017年3月份左右全部工程修补完工。上诉人就安排了几十个人到承包的工地加班加点的安装，在2017年3月底就将工程全部安装完工。工程完工之后上诉人就要求被上诉人对账结算，被上诉人要求验收单位来全部验收之后才能全部对账结算，所以至今也没有对账结算。上诉人只好在2018年向桐庐县人民法院先行起诉已经对账的部分，但是，桐庐县人民法院在开庭时，要求先行对账，再起诉。被上诉人在桐庐县人民法院同意双方对账，并当庭表示要求回去和老板商量好时间之后，由代理人通知上诉人去被上诉人单位对账。至起诉之日，被上诉人也没有通知上诉人去对账。本案一审庭审中，上诉人才知道被上诉人在2017年10月份完成工程整体各格验收。被上诉人其中在2016年3月左右第一次结算的修补工程总金额合计金额为453457元，至今没有支付；在2017年1月18日第二次结算修补完工的工程款加上2016年的453457元合计为：1162835.6元；被上诉人一共支付了845662元承包工程款，剩余914307.8元承包工程款根据合同双方约定在通过国家验收合格之后10天内付清，逾期不付，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。所以一审法院认定事实和查明有误。 具体案情如下：上诉人提供的2013年4月10日与被上诉人双方签订的《劳务分包合同》和2014年6月5日签订的《安装增补协议》，整个工地安装工程承包人只有上诉人一家。涉案工程通过验收，证明涉案134万元以及42万元增补工程，共计176万元，都是上诉人一家于2017年3月28日左右全部施工完成的。根据施工工程的施工和验收的房屋施工和验收等习惯和国家规定，任何工程都必须施工完成和施工合格等，才能申请和通过国家规定的验收等的相关法律法规的规定，上诉人在2017年3月份左右完成了合同约定的176万的所有安装工程全部施工。2017年1月18日第一次结算，只是结算了合格的一部分工程。还有一部分施工不足，需要施工符合要求之后才能与被上诉人结算。上诉人在2017年3月份左右将不符合要求的部分工程施工全部合格之后，一直要求被上诉人结算，被上诉人一直拖着没有和上诉人对账结算。被上诉人在庭审中也承认第一次的工程在2017年1月18日结算的时候对账完成了的100多万元的安装工程(其中涉及对账的部分是60多万元)，增补的工程42万元的工程全部完成并已经对账，60多万元加42万元也证明上诉人已经和被上诉人双方对账部分是100多万元，也不是80多万元(因为被上诉人支付给案外人的几万元也是被上诉人扣的上诉人的税收，实际被上诉人支付的工程款只有80多万元)。这些证明被上诉人自己承认的对账部分是100多万元，也不是2017年1月18日的对账单的875000元。证明上诉人承包的176万元的工程已经全部完工和通过验收的事实。双方签订的合同真实有效，被上诉人应该提供涉案176万元工程上诉人没有完工和没有通过验收的证据，或者提供将涉案工程转包给案外人施工的证据，否则，应认定上诉人已经将涉案176万元的安装工程全部施工完毕。被上诉人也承认上诉人承包的176万涉案工程全部施工完成，并全部通过了验收，证明被上诉人拖欠上诉人80多万元工程款。被上诉人收取上诉人4万多元的税点是不对的，因为工人工资、误工补贴、奖金、水电费、现场扣费、包头工费、陈刚的施工费等等是不能收取税的。所以被上诉人多收了13000元左右的税，应该支付给上诉人。被上诉人扣上诉人的水电费、包头工费、陈刚的施工费等是不对的，因为合同上面水电费由被上诉人承担；包工头工(即是被上诉人的施工员)费也是被上诉人承担的；陈刚的施工费也不在上诉人承包合同的安装工程之列。所以96579.3元扣款是不对的。所以被上诉人还应该支付给上诉人96579.3元。被上诉人对账结算中的误工补贴119600元和奖金15250元不是上诉人承包工程的工程款范畴；不能计算在申诉人承包的安装工程款内。如果法院和被上诉人不认可上诉人承包的176万元的安装工程已经全部完工，被上诉人或法院应该提出工程数量和工程价款等进行鉴定。如果没有提出鉴定，法院应该认定上诉人对涉案工程全部完工完毕。 被上诉人浙江汉德邦建材有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。本案中双方在2013年4月10日签订过一份劳务分包合同，约定由上诉人承接涉案的工程项目安装服务，合同约定的总价的是134万元。后来在2014年6月5日双方又签订过一份补充协议，约定的是固定总价42万元。上诉人按照合同约定履行了部分内容，截止到2017年1月18日止，双方共同确认工程结算单，明确上诉人在合同期内完成的工程量总计是989843.2元，其中该工程量中包括2014年6月5日的增补的42万元在内。因为在2013年4月份的合同中尽管约定的价格是134万元，但上诉人实际完工的工程量只有607985.6元，所以扣除其他一些费用，最终双方确认的涉案的工程量是989843.2元。而且双方在一审中确认过该份结算单后没有进行过任何施工，一审确认被上诉人已经支付的工程款是895662元是正确的。原审判决认定事实清楚，请求维持原判。 南通张氏钢结构安装有限公司向一审法院起诉请求：1.浙江汉德邦建材有限公司立即向南通张氏钢结构安装有限公司支付剩余承包的工程914307.8元，并按照中国人民银行同期贷款利率按照年利率7%支付逾期利息，暂定10752元（即：从2017年1月28日起至2018年10月23日起诉之日，从2018年10月24日至款清之日，具体利息金额由法院核定的为准）;2.诉讼费用浙江汉德邦建材有限公司承担。 一审法院认定事实： 2013年4月10日，浙江汉德邦建材有限公司作为甲方与南通张氏钢结构安装有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》，双方就青岛华润中心商业一期项目钢筋桁架、楼板安装工程达成协议。合同约定：南通张氏钢结构安装有限公司承包青岛华润中心商业一期项目钢筋桁架楼板安装内容。合同工期暂定自2013年4月12日至2013年7月30日。甲方项目代表：言文建，乙方项目代表：张修光。本合同为固定综合单价合同，楼承板安装15元/平方米，栓钉焊接0.3元/颗，暂定合同总价134万元。工程结算：钢筋桁架楼板分项工程验收通过，达到本合同约定的质量标准后，乙方向甲方报送结算材料，甲方在收到乙方完整的资料后二个月内审核完毕，结算审核完毕后一个月内向乙方支付到结算总价的95%，剩余5%作为保修金，保修金于该钢筋桁架楼板工程竣工验收完两年后的1个月内无息结算支付清。 2014年6月5日，浙江汉德邦建材有限公司作为甲方与南通张氏钢结构安装有限公司（乙方）签订《青岛华润万象城商业一期项目钢筋桁架楼板安装增补协议》，双方就青岛华润中心商业一期项目钢筋桁架楼板后续安装达成协议。协议约定：南通张氏钢结构安装有限公司承包钢筋桁架楼板安装内容。本协议为固定总价协议，协议内所有工作包干总价42万元。 2017年1月18日，双方共同盖章确认《青岛华润中心项目施工单位结算表》一份，结算表载明：一、合同内费用607985.6元；二、增补协议包干费用42万元；合计989843.2元。对于该份结算表，南通张氏钢结构安装有限公司认为，结算表是真实的，但是并不是南通张氏钢结构安装有限公司施工的全部工程。浙江汉德邦建材有限公司认为，结算表是真实的，就是南通张氏钢结构安装有限公司施工的全部工程，根据结算表，工程款总价989843.2元，质保金5%应为49492元。 一审法院对当事人有异议的证据认定如下： 浙江汉德邦建材有限公司提交证据及质证情况： 1、付款明细及财务凭证一宗，证明浙江汉德邦建材有限公司根据合同约定向南通张氏钢结构安装有限公司支付955162元，尚欠34681.2元。其中，2013年8月31日的2万元、2014年9月3日的1.8万元、2014年11月5日的0.5万元、2014年11月14日的2万元、2015年1月29日的0.65万元系汇入浙江汉德邦建材有限公司工地代表言文建账户。2014年9月26日的1万元系浙江汉德邦建材有限公司员工***代南通张氏钢结构安装有限公司收取。南通张氏钢结构安装有限公司质证后称，证据系浙江汉德邦建材有限公司单方制作，南通张氏钢结构安装有限公司只认可对公的款项，即875662元工程款，不认可其余款项支付给南通张氏钢结构安装有限公司。 2、一审法院民事裁定书及民事诉状，证明南通张氏钢结构安装有限公司2018年5月29日向一审法院起诉，2018年6月12日向桐庐县人民法院起诉，均要求浙江汉德邦建材有限公司支付剩余款项128000元，本次起诉南通张氏钢结构安装有限公司要求914307元无依据。南通张氏钢结构安装有限公司质证后称，对证据无异议，南通张氏钢结构安装有限公司当时起诉的是对账的部分，没有对账的部分没有起诉。 3、申请单、领款凭证、领款收据各一份，证明2013年8月31日浙江汉德邦建材有限公司根据南通张氏钢结构安装有限公司的申请向言文建支付2万元税金，南通张氏钢结构安装有限公司承诺在工程款中扣除。2014年11月14日，浙江汉德邦建材有限公司根据南通张氏钢结构安装有限公司申请向言文建支付2万元借款。南通张氏钢结构安装有限公司质证后称，第一份两万元的认可，第二份借款言文建没有给南通张氏钢结构安装有限公司款项。 庭审中，对于涉案工程的结算时间，双方均认可系2017年1月18日结算，之后南通张氏钢结构安装有限公司未再进行施工。浙江汉德邦建材有限公司称，工程全部结算完毕，不存在再结算问题。南通张氏钢结构安装有限公司称，后来南通张氏钢结构安装有限公司找浙江汉德邦建材有限公司结算，浙江汉德邦建材有限公司一直未结算。 另，双方确认，涉案工程系2017年国庆节前后验收通过的。对于保修金，浙江汉德邦建材有限公司同意提前支付给南通张氏钢结构安装有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南通张氏钢结构安装有限公司与浙江汉德邦建材有限公司签订的《劳务分包合同》及《青岛华润万象城商业一期项目钢筋桁架楼板安装增补协议》系各方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同及协议约定履行各自的权利义务。根据双方认可的证据，2017年1月18日，双方进行了结算，涉案工程的结算总价为989843.2元。南通张氏钢结构安装有限公司主张结算表并非南通张氏钢结构安装有限公司施工的全部工程，浙江汉德邦建材有限公司认为结算表就是南通张氏钢结构安装有限公司施工的全部工程。一审法院认为，庭审中，双方均确认2017年1月18日后南通张氏钢结构安装有限公司未再进行施工，因此2017年1月18日双方确认的结算表应当系双方工程的总结算表，即涉案南通张氏钢结构安装有限公司施工的工程总价应为989843.2元。根据合同约定保修金为5%，故保修金数额为49492元。对于浙江汉德邦建材有限公司已支付的工程款数额，一审法院认为，一、通过对公账户支付给南通张氏钢结构安装有限公司的875662元工程款，南通张氏钢结构安装有限公司当庭认可，系浙江汉德邦建材有限公司支付给南通张氏钢结构安装有限公司的工程款；二、支付给浙江汉德邦建材有限公司工地代表言文建账户的款项。其中，2013年8月31日2万元、2014年9月3日1.8万元、2014年11月5日0.5万元、2014年11月14日2万元、2015年1月29日0.65万元。庭审中，南通张氏钢结构安装有限公司认可2013年8月31日的2万元南通张氏钢结构安装有限公司收到，应当从应付工程款中予以扣除。对于其他支付到言文建账户的款项，因言文建为浙江汉德邦建材有限公司工地代表，浙江汉德邦建材有限公司未提交证据证明言文建收到款项后支付给南通张氏钢结构安装有限公司，故言文建收取的其余款项无法认定系支付给南通张氏钢结构安装有限公司的工程款。三、2014年9月26日支付给浙江汉德邦建材有限公司员工***的1万元，因***系浙江汉德邦建材有限公司员工，浙江汉德邦建材有限公司未提交证据证明***收到款项后支付给南通张氏钢结构安装有限公司，故***收取的其余款项无法认定系支付给南通张氏钢结构安装有限公司的工程款。综上，浙江汉德邦建材有限公司支付给南通张氏钢结构安装有限公司的工程款应为875662元+20000元=895662元。根据合同约定，结算审核完毕后一个月内浙江汉德邦建材有限公司向南通张氏钢结构安装有限公司支付到结算总价的95%，即2017年2月18日前，浙江汉德邦建材有限公司应向南通张氏钢结构安装有限公司支付的工程款为989843.2元×95%=940351元，已支付的工程款为895662元，未支付的工程款为44689元。对于延迟支付的利息，南通张氏钢结构安装有限公司主张按照年利率7%计算无法律依据，综合本案案情，按照中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜。因庭审中，浙江汉德邦建材有限公司同意提前将保修金支付给南通张氏钢结构安装有限公司，浙江汉德邦建材有限公司应当给南通张氏钢结构安装有限公司的保修金为49492元，因工程竣工的验收的时间为2017年国庆左右，支付保修金的期限未到，该部分保修金不应支付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江汉德邦建材有限公司于判决生效之日起十日内支付南通张氏钢结构安装有限公司工程款44689元及利息，利息以44689元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年2月18日起至实际付款之日止；二、浙江汉德邦建材有限公司于判决生效之日起十日内支付南通张氏钢结构安装有限公司南通张氏钢结构安装有限公司工程款（保修金）49492元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13051元，由南通张氏钢结构安装有限公司负担11722元，由浙江汉德邦建材有限公司负担1329元。 二审查明的案件基本事实与一审一致。另查明： 双方盖章签字的2017年1月18日《青岛华润中心项目施工单位结算表》载明的主要内容为：一、合同内费用TD6-120。、TD6-150。、TD7-150。、栓钉。小计607985.6（元）；二、增补协议包干费用420000（元）；三、误工补贴119600（元）；四、华润奖金15250（元）；五、扣款陈刚施工费-500009(元）、包头队伍代工费-27680（元）；水电费-48899.3（元）；现场扣款-3968.5（元）；税金-42444.6（元）；六、合计989843.20（元）。 一审庭审时，关于结算时间问题南通张氏钢结构安装有限公司称：2017年1月18日结算，之后没有施工，只是对不合格的部分修复。 二审时，南通张氏钢结构安装有限公司提供证人李某、郑某出庭作证。两证人均称，其2013年10月进入浙江汉德邦建材有限公司在青岛市市南区承包的青岛华润中心商业一期工程施工，干到2017年3月份。经质证，浙江汉德邦建材有限公司辩称：不属于二审新证据。 二审时，双方均认可共签订3份合同，实际双方只履行了两份合同，即2013年4月10日签订的暂定134万元的《劳务分包合同》及2014年6月5日签订的包干总价42万元的《青岛华润万象城商业一期项目钢筋桁架楼板安装增补协议》。 关于2013年4月10日签订134万元的《劳务分包合同》履行问题。被上诉人浙江汉德邦建材有限公司称：被上诉人供货给华润，同时负责安装。被上诉人把安装的业务承包给上诉人，被上诉人是根据业主的实际的需求量供货安装，最终经双方确认的上诉人实际安装的工程量只有607985.6元。涉案工程已经完工，并且2017年10月份经过验收了。上诉人南通张氏钢结构安装有限公司辩称：134万元的合同及42万元的合同工程全部施工完成，在2017年10月份通过建设方验收。134万元的合同不包含陈刚施工的5万元，因为一开始是陈刚施工，陈刚干不了，上诉人又和被上诉人签订合同，由上诉人干。被上诉人不是供货方，是整个施工安装的承包方。134万元合同在履行过程中没有变更，证据是通过他们验收一部分结算一部分，未验收的不进行结算。增补协议是在2014年6月5日，上诉人的施工肯定是在2014年6月5日之后进行，增补协议的款项也应该是在该时间之后。从付款的凭证和付款的时间可以看出，在2013年6月5日之前已经付款超过60万元以上，说明第一份合同的工程量肯定超过60万元以上，且当签订第二份增补协议之后，只支付了20万元左右的工程款。就凭付款的时间差，也可以证明上诉人施工的工程远远超过110万元以上，两份合同施工均是由上诉人一方完成，中间并没有第二家，且已经全部验收，足以证明上诉人已经全部履行完两份合同约定的工程量。被上诉人浙江汉德邦建材有限公司辩称：134万元合同履行有变更，证据是2017年1月18日青岛华润项目施工结算表，双方签字盖章确认。至于上诉人所说的在2014年6月5日之前的付款，被上诉人进行仔细核算，一共是533490元，而不是上诉人所说的60万元以上，具体的工程量以双方的结算单为准。 本院认为，南通张氏钢结构安装有限公司与浙江汉德邦建材有限公司2013年4月10日签订的134万元《劳务分包合同》，及2014年6月5日签订的包干总价42万元的《青岛华润万象城商业一期项目钢筋桁架楼板安装增补协议》，真实有效。双方2014年6月5日签订的增补协议，包干总价42万元，南通张氏钢结构安装有限公司已经履行完毕，双方没有异议。本案双方主要争议的是南通张氏钢结构安装有限公司履行2013年4月10日134万元《劳务分包合同》的实际施工量。由于该劳务分包合同约定实行固定综合单价，暂定合同总价为134万元，也就是说该合同签订时，实际施工工程量或价款尚处于未确定状态。南通张氏钢结构安装有限公司主张其按照2013年4月10日《劳务分包合同》，完成了134万元的工程量，应当承担举证证明的责任。在履行该合同过程中，双方没有制作或存留签证单等能够证明工程量的证据，南通张氏钢结构安装有限公司二审提供的证人证言，也不能证明其实际施工的工程量。2017年1月18日《青岛华润中心项目施工单位结算表》，双方钤章确认，本案应予采纳。该结算表载明，南通张氏钢结构安装有限公司完成2014年6月5日增补协议全部工程量420000元，增补协议之外的工程完成额为607985.6元，应认定为南通张氏钢结构安装有限公司实际施工量价款。南通张氏钢结构安装有限公司认为该结算表只是对当时已修补完毕部分工程的结算，还有未修补完工的工程尚未结算。本院认为，《青岛华润中心项目施工单位结算表》并未注明结算的是部分工程，南通张氏钢结构安装有限公司也无有效证据证明尚有未结算工程，故其关于还有部分工程未结算的主张本院不予采信，其上诉请求浙江汉德邦建材有限公司支付剩余工程款914307.8元，本院不予支持。如果南通张氏钢结构安装有限公司日后确有证据证明尚有未结算工程，可另行主张。一审认定南通张氏钢结构安装有限公司施工的工程总价989843.2元，是根据《青岛华润中心项目施工单位结算表》得出的结算结论，并未否认该结算表载明的工程量（价款）为1027985.6元（即：607985.6元＋420000元）。另外，《青岛华润中心项目施工单位结算表》第五项载明的水电费、陈刚施工费、包头队伍代工费、税金等扣款项目及数额，清晰明了，南通张氏钢结构安装有限公司钤章、法定代表人张修光签字，应视为认可，南通张氏钢结构安装有限公司对此所提异议，本院不予采纳。 综上所述，南通张氏钢结构安装有限公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13051元，由南通张氏钢结构安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年一月二日 书记员  王 晶 书记员  左春晓