广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22772号上诉人（原审被告）：杨政书，男，1981年11月12日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：肖锦阳，广东合邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈敏玉，女，1973年10月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：张河初，广东智洋律师事务所律师。原审第三人：彭峥，男，1981年12月28日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原审第三人：王二民，男，1981年1月1日出生，汉族，住湖北省监利县。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：杨政书，即本案上诉人。上诉人杨政书因与被上诉人陈敏玉、原审第三人王二民、彭峥公司设立纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。杨政书上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈敏玉对杨政书的全部诉讼请求；2、陈敏玉承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。公司设立过程中产生费用和债务，各投资人对此根据《公司法司法解释三》的规定承担相应责任，因故未成立时，投资人对因设立公司所产生费用或债务承担连带责任。故，目标公司的设立与否，与返还投资款无法律和合同的关联性；广州尚一生物科技有限公司（以下简称“尚一公司”）的设立与返还投资款亦无法律和合同的关联性。各投资人因合意拟成立公司签订书面的投资协议，来规制各方之间的权利义务，在公司设立过程中会出现因一方发起人未按照约定履行投资协议中约定的相应的义务而产生纠纷，应当按合同约定条款来确定协议的效力、违约责任以及各方权利义务关系。陈敏玉作为发起人签订投资协议、确认出资方式、出资比例、履行了出资义务、参与“设立中公司”重大决策、对公司财务监督检查和查阅，并承担公司的行政职能职务，并领取工资等行为，证明陈敏玉真实意思表示向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和共同经营的事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定“陈敏玉不承担企业运营过程中产生的所有债务，其相对应股份的债务责任由王二民、彭峥、杨政书、陈庆鹏按比例承担”为“保底条款”，实属断章取义。首先，该条款约定各投资方之间权利义务关系分为两类，各发起人之间内部责任和各发起人之间对外责任承担的分配。本案各方协议中涉及的法律关系不仅涉及王二民、彭峥、杨政书、陈敏玉，而且涉及陈敏玉与目标公司之间的关系。本案中，签订协议的主体是王二民、彭峥、杨政书、陈敏玉，各方可以在意思自治的基础上对各自的权利义务和承担的风险进行谈判约定，约定的结果是各方博弈的过程，也是合同价格产生的过程。本案投资协议中并无约定固定回报或保底分红或还本付息，故王二民、彭峥、杨政书、陈敏玉签订的投资协议不是借贷关系，而是股权代持关系。最高人民法院于2011年1月27日通过《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对股东资格的确认问题作出了相应的规定：当有限公司的实际出资人与名义出资人（即实际股东与名义股东，或隐名股东与显名股东）通过合同约定实际出资人出资并享有相关投资权益，名义出资人仅为名义上的股东，一旦双方对该持股合同效力产生争执，在没有违反《合同法》第五十二条关于合同无效规定的情况下，人民法院应当认定该合同为有效合同。本案中，各方签订的投资协议没有违反《合同法》第五十二条的相关规定。《协议》不仅具有融资内容，且具有股权代持、股东的权利和义务、股权稀释、股权转让等内容，具备股权代持的明显特征。借贷关系与股权代持关系的区别在于：借贷关系产生于当事人之间的还本付息，股权代持关系产生于名义股东未实际出资代替实际股东登记于外在文件；借贷关系双方基于借款本身产生的权利义务关系，股权代持关系则基于代持股权产生的法律关系，涉及实际出资人与名义股东，名义股东与公司之间的关系；借贷关系权利义务的认定主要基于合同的相对性，探究当事人的真实意思表示，与第三人的履行无关，股权代持关系借贷关系的认定不仅关注当事人真实意思表示，还要衡量公司关系的稳定性、债权人利益的安全性，更加关注外观表示。综上，王二民、彭峥、杨政书、陈敏玉所签订的《投资协议》，属合法有效。本案，合同定性为合作投资后，即使保底条款明显违背风险公平共担的宗旨，应确认该条款无效，但不影响合作协议其他条款的效力。“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故对陈敏玉解除投资协议和返还投资款诉讼请求不应支持。被上诉人陈敏玉答辩称，同意一审判决。原审第三人彭峥、王二民陈述称，同意杨政书的上诉请求和理由。陈敏玉向一审法院起诉请求判令:1.确认2018年9月21日陈敏玉向杨政书送达的《投资协议解除函》合法有效；2.杨政书返还投资款本金20万元及自2018年5月18日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至实际还清全部款项为止；3.杨政书承担本案的诉讼费用。一审认定的事实：2018年5月18日，陈敏玉、杨政书、彭峥、王二民签订《投资协议书》，约定如下主要内容：广州燕窝销售公司（该项目目前正注册公司，注册资金400万）；陈敏玉投资额为20万元，成为该项目的创业股东，占有5%的股份，该股份由杨政书、彭峥、王二民按比例出让。公司注册完成后，股东彭峥、王二民、陈敏玉的股份由杨政书代持（股份比例：彭峥10.5%、王二民13%、杨政书10.5%、陈庆鹏10%，合计49%，由杨政书代持）。陈敏玉不承担企业运营过程中产生的所有债务，其对应股份承担的债务责任由王二民、彭峥、杨政书、陈庆鹏按比例承担。同日，陈敏玉向杨政书转账20万元，杨政书向陈敏玉出具了相应《收据》。同日及次日，杨政书分别向案外人叶小英、彭峥转账10万元、68500元，杨政书表示该10万元系用作燕窝的经营；该68500元系彭峥、王二民按照协议约定出让给陈敏玉的股份（杨政书出让2%、彭峥出让1.5%、王二民出让1.5%），合计应收的股权转让款7万元（其中1500元系现金交付）。2018年9月21日，陈敏玉向杨政书发送《关于解除投资协议、返还投资款项的函》，载明自签订《投资协议书》后杨政书并未向工商部门申请注册任何公司，杨政书的行为已严重违反协议约定并涉嫌诈骗，导致协议目的无法实现，现特此发函函告之：本函送达即解除2018年5月18日签订的《投资协议书》并退还20万元投资款。2018年9月24日，杨政书向陈敏玉发送《回复函》，载明杨政书于2018年9月22日收到陈敏玉的上述函件，陈敏玉单方面解除2018年5月18日签订的《投资协议书》已经违约，函件所述严重与事实不符等。诉讼中，陈敏玉提交：证据1.广州市职工劳动合同、录用邀约函、员工录用审批表，拟证实陈敏玉从信域公司辞职后进入杨政书创业团队从事行政专员一职。证据2.与杨政书的微信聊天记录，拟证实陈敏玉根据杨政书提供的票据及数据，并制作及协助杨政书工作。证据3.支付证明单、（广州燕窝合作项目）2018年4月-6月份现金总账，拟证实陈敏玉根据杨政书提供的票据做账入册，2018年4月-6月份合计收入1101266.90元，合计支出870022.61元，余额231244.29元。证据4.工商查册资料，证明尚一公司与本案没有任何关系，注册资金不一，经营范围不一，公司股东构成不一。经质证，杨政书、彭峥、王二民表示：对证据1，认为劳动合同与杨政书和彭峥、王二民没有关联，录用邀约函没有体现出相关发起人的确认，故对其真实性无法确认。对证据2，真实性无异议。对证据3，真实性、合法性、关联性无异议。对证据4，真实性、合法性无异议，但对证明的内容有异议，因为尚一公司成立在陈敏玉提出退股之后，而且在这期间四位发起人也未能形成一个股东的会议决议，包括会议通知等相关的公司推进事宜，陈敏玉就不知情了；该公司的股东王峰系王二民的堂弟，而陈敏玉不知情是因为陈敏玉退股之后，双方到最后就没有对公司成立事宜有其他的交流或协商。诉讼中，杨政书提交：证据1.陈敏玉与杨政书微信聊天内容关于工作方面，拟证实双方在洽谈、探讨公司运营过程中的相关事宜。证据2.彭峥、王二民出具的《证明》、尚一公司营业执照，拟证实陈敏玉退股后，其他发起人继续注册成立公司。证据3.陈敏玉制作的燕子约现金日记账（2018年5月23日、2018年6月5日、2018年6月13日），拟证实陈敏玉对公司运营、开支参与了监管和相关的推进工作。证据4.陈敏玉制作的员工5、6月份员工工资表、拟证实陈敏玉作为股东同时也作为筹备组，公司设立前期的工作人员，承担了相应的义务，并领取了工资。证据5.陈敏玉6月工资转账记录，证明陈敏玉收取工资的事实。证据6.燕子约燕窝产品图及包装图，证明该项目一直都在推进，从包装设置到广告推广，该项目经四人合意用心经营。诉讼中，杨政书还提交燕子约管理层微信群、各股东工作交接群聊天记录，拟证实陈敏玉拉人进群进行沟通，四发起人在群里就签订投资协议之后，为公司的筹备、筹建进行相关细节上的推进。聊天记录主要内容如下：1.“陈敏玉：早，有空将管理领导层人拉进来方便沟通，建议尽快想出公司名称，以便后面相关开展工作……”；2.“陈敏玉：@蓝天（王二民）老总：你好，你注册的公司，我咨询了会计所，说最好只用广州上燕科技有限公司，不要加“生物”两字，不是的话，经营范围会有限制，待回复，谢谢”；“蓝天（王二民）：可以”；3.“蓝天（王二民）：如果敏玉要将钱撤走，可以，账户上现在有多少钱，全部给敏玉。前期我们一人亏的几十万不做细算，一刀切，后期要追投，我们四人按现在我佛山的盘来追投，敏玉如果不撤资，可以不用追投，股比继续保持5%，但我个人最少要51%”；“陈敏玉：这个等杨总楚数据，整理一下，我们一起核对确认。7月份支出了多少，这个数不能随便两个人说了就算，支出款项必须报备才可以支付的”；4.“@政书杨总你好，燕窝投资项目，因股东投资人变动，之前账目我们需要整理，现在股东才能清楚现在资金和盈余情况，账目问题总不能这样拖着不处理吧……关于同广州燕子约叶轩拆伙后，款项支出数据请给我一下，以便核对我们5个（分公司）合作现在余款情况”；5.“杨政书：@蓝天（王二民）@老陈@彭峥以上为敏玉汇总制作的财务总表，请各位查看，未尽之账务，及时补充，我们约时间再核对”：“蓝天（王二民）这个账，前面的没有，后面的也没有，就取了中间一段账，我第一个不答应”；“杨政书：@蓝天（王二民）@老陈@敏玉@彭峥：明天上午10点于佛山里水召开股东会议，讨论公司商标注册及股份代持之先关事宜……”；“陈敏玉：我20180921已发通知函给你，解除投资协议，请尽快安排返还投资款项，谢谢”。经质证，陈敏玉表示：对证据1，可以地反映出针对杨政书提供的数据，陈敏玉协助其整理账务的一个事实。对证据2，真实性、合法性、关联性有异议。对证据3-5，真实性无异议。对证据6，广州燕子约生物科技有限公司与杨政书有长期的燕窝贸易来往，其这次组建团队想组建燕窝销售公司也是想从该公司购买产品，从淘宝、微信来进行销售，所以其出去的产品只能是该公司，不能证明杨政书主张的筹备公司已成立。对微信聊天记录的真实性予以确认，但对关联性不予确认，2018年6月30日之后，陈敏玉没有在杨政书创业团队工作，所以对燕子约群的信息就不得而知。2018年9月份初旬，杨政书声称陈敏玉投入的20万元用于公司经费，仅剩余26349.14元，但从未说明任何资金使用的情况及凭证。另查明：尚一公司注册成立于2018年8月6日，注册资本100万元，法定代表人为王峰。一审法院认为：陈敏玉、杨政书、彭峥、王二民签订的《投资协议书》是各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。首先，尚一公司注册成立于2018年8月6日，注册资本100万元，法定代表人为王峰，杨政书未举证证明该公司与《投资协议书》中约定的目标公司具有关联性，应承担举证不能的法律后果，据此一审法院认定协议约定的目标公司尚未成立。其次，《投资协议书》约定，陈敏玉不承担企业运营过程中产生的所有债务，其相对应股份的债务责任由王二民、彭峥、杨政书、陈庆鹏按比例承担，即协议中约定了保底条款，虽双方名为投资关系，实际为借贷法律关系，不管陈敏玉是否实际参与目标公司的筹备，陈敏玉均有权要求杨政书返还投资款项。现陈敏玉主张要求确认《投资协议解除函》的效力，以及要求杨政书返还投资款20万元合法有理，一审法院予以支持。至于利息问题，杨政书确认于2018年9月22日收到陈敏玉发送的《投资协议解除函》，则利息应自收到之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，对陈敏玉主张的超出部分的利息一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定作出判决如下：一、确认陈敏玉于2018年9月21日向杨政书发送的《投资协议解除函》有效；二、杨政书于判决发生法律效力之日起十日内向陈敏玉返还投资款20万元及利息（自2018年9月22日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回陈敏玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4440元，由陈敏玉负担200元，杨政书负担4240元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为公司设立纠纷。涉案《投资协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：杨政书应否为陈敏玉涉案投资款的返还承担法律责任？如果需要，返还的款项金额如何确定？对此，本院认为：第一，《投资协议书》的签订，是陈敏玉就入股杨政书拟设立的公司，而与其他各投资人达成的约定。协议书签订后，杨政书承诺的公司及为陈敏玉代持的股份均未实际发生。杨政书之后虽与其他人投资成立尚一公司，但与陈敏玉并无任何关联性。从本案现有证据来看，《投资协议书》已不具备继续履行的客观基础，陈敏玉发函要求解除并主张返还投资款，并无不当，本院予以支持。第二，《投资协议书》虽约定“各股东对企业债务的承担，是以其当期在本企业拥有的股份比例为限”。但在同一段落中，以标点符号“；”所隔开的并列关系后半部分内容中，明确约定“陈敏玉不承担企业运营过程中产生的所有债务”，并特别强调“陈敏玉对应股份承担的债务由王二民、杨政书等按比例承担”。该部分约定内容，是各投资人就陈敏玉本应以其持股比例承担的经营风险所作的责任免除特别约定。而对于《投资协议书》约定的公司在设立过程中产生的相关费用支出，当然属于上述约定所包含的“经营风险”，陈敏玉自不应当承担。杨政书作为陈敏玉投资款实际收取人，陈敏玉要求其承担返还20万元投资款法律责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，一审法院对于涉案款项性质认定虽有不当，但判决结果正确，本院予以维持。杨政书的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4240元，由上诉人杨政书负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇二〇年一月十六日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康