湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3959号上诉人（原审原告）：山东天幕集团总公司六分公司，住所地：湖南省郴州市北湖区南岭大道968号大华天都5栋2027室。负责人：王利举，该分公司经理。委托诉讼代理人：王福月，系该公司员工。委托诉讼代理人：罗能河，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。法定代表人：苏淦生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈习云，系该公司员工。委托诉讼代理人：贺福湘，湖南楚瑞律师事务所律师。原审第三人：桂阳县教育局，住所地：湖南省桂阳县四大院2楼。法定代表人：夏红，该局局长。委托诉讼代理人：邱昌雄，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。上诉人山东天幕集团总公司六分公司（以下简称天幕公司）因与上诉人湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）及原审第三人桂阳县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。天幕公司上诉请求：1．撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初2064号民事判决，改判支持天幕公司全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由兴华公司负担。事实和理由：一、天幕公司将满堂脚手架搭设工程分包给了陈德超，工程承包总价为355,302元，已实际支付280,500元，尚欠74,502元。脚手架搭设费用应以与陈德超签订的合同为准，一审判决以天幕公司实际支付数额认定脚手架费用，属认定事实错误。二、鉴定机构出具的鉴定意见书对工程造价的鉴定存在多处错误。少计网架专用杆件50,353.78元；漏计网架杆件防火漆30,000元；少计屋面铝镁锰板造价103,066.85元；漏计铝镁锰板原料加工费43,502.63元；少计铝镁锰板硅酮密封胶64,020元；漏计网架三维切割费45,153.88元及运费16,263元。针对这些问题，天幕公司委托湖南奋斗者律师事务所向郴州市建设工程造价管理站进行咨询，郴州市建设工程造价管理站回复上述费用应当计算在工程价款内，郴州市建设工程造价管理站的意见应当是最具有权威性的专业意见，应当予以采纳。三、天幕公司支付了鉴定费40,211元，一审法院对该项费用的承担未进行处理。兴华公司辩称，天幕公司上诉所涉金额均不应得到支持。兴华公司上诉请求：撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初2064号民事判决，驳回天幕公司的诉讼请求。事实和理由：一、合同约定应以审计结论为工程造价的结算依据，一审判决未采信合同约定的审计结果，而以其他依据作为工程价款的认定依据，违反了合同当事人的意思自治，亦违反了合同约定。二、根据合同约定，脚手脚费用由天幕公司承担，故脚手架费用不应纳入工程结算范围，即使纳入，也应由天幕公司自行支付，不应由兴华公司支付或承担。三、无论是审计结论还是鉴定意见书，均已将脚手架费用纳入审计或鉴定范围，并未少算、漏算、未算。一审法院在审计结果、鉴定意见已将脚手架纳入工程结算的基础上，又根据天幕公司与他人签订的《满堂脚手架工程承包合同》及付款依据，认定脚手架费用280,500元，明显错误且极不公正。四、《满堂脚手架工程承包合同》不能作为定案依据。一是该合同是天幕公司与他人签订，兴华公司并不知情，其真实性无法认定；二是合同租金为35万元，而审计及鉴定费用仅为数万元，合同所涉租金数额明显与客观事实不符。从行业标准看，也不可能要三十余万元的脚手架。三是天幕公司提供的付款凭证看，天幕公司与兴华公司签订合同时间是2013年6月4日，天幕公司与他人签订脚手架工程承包合同时间为2013年6月29日，而第一笔付款时间为2013年3月31日，也就是说天幕公司在还未与兴华公司签订合同，也未承接涉案工程时，就已先支付脚手架工程款，不符合常理。五、在一审法院组织对鉴定意见书质证时，天幕公司突然提交《满堂脚手架工程承包合同》及付款凭证，兴华公司要求给予期限提交反驳证据，一审法院未同意，天幕公司向一审法院提交新证据，一审法院亦不接受，并采信了天幕公司的虚假证据，剥夺了兴华公司的诉讼权利，违反法定程序。天幕公司辩称，一、审计报告存在明显错误，如仍按合同约定以审计结论进行工程价格结算，必然对承包人的合法利益造成损害，故不应以审计结论作为结算依据；二、原定脚手架无法满足施工要求，天幕公司向兴华公司就脚手架搭设方式及费用进行请示后，在发包人及兴华公司同意的情况下才搭设的。因为赶工期，发包方未能及时签证，增加的费用应由发包方承担；三、审计的凭据都是天幕公司提供的，对该证据兴华公司在一审前早就知道，兴华公司完全有时间向法院提交反驳证据。桂阳县教育局述称，天幕公司认为工程量进行了变更，但没有签证予以证明，其上诉没有事实与法律依据。脚手架租赁费的问题在审计的时候，已经进行纳入审计范围，不应再重复计算。其他意见同兴华公司的上诉意见一致。天幕公司向一审法院起诉请求：一、请求判令兴华公司支付工程款884,041.19元；二、判令兴华公司支付天幕公司迟延付款资金占用费141,446.56元（按迟延付款总额年6%的标准自2016年2月28日起计算至2018年10月8日止，以后另计）；一、二两项共计1,025,487.75元；三、本案诉讼费用由兴华公司承担。一审法院认定事实：2013年桂阳县承办郴州市第十九届中小学生运动会（以下简称运动会），为了确保桂阳县“运动会”系列工程建设项目顺利实施，桂阳县人民政府确定本项目采取BT模式，并授权桂阳县教育局、桂阳县“运动会”系列工程指挥部与兴华公司签订合作协议书，由兴华公司承包该项目建设工程。2013年6月4日，兴华公司（甲方）将桂阳县一田径场看台网架工程分包给天幕公司（乙方），并与天幕公司签订《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》，约定：工程期限为2013年7月18日至2013年8月18日，乙方负责承担垫付全部工程款，工程竣工经甲方和建设方同相关部门验收合格，按甲方与教育局签订的付款方式拨付给甲方后，付工程款的50％给乙方，审计报告出具后30天内付工程总款的45％后，甲方付给乙方工程款的45％，剩余总款的5％作质保金，待一年后无质量问题时一个月内付清。协议签订后，天幕公司如期完成了网架工程。2015年7月，兴华公司根据天幕公司提交的材料向桂阳县审计局提交了系列工程送审资料。2016年1月8日，桂阳县审计局出具了“桂审政投报［2015］85号”审计报告，对体育场看台网架工程的造价审核为1,280,837.25元。2016年1月16日，兴华公司发现看台网架项目存在少算、未算、漏算情况，总计造价884041.19，于是向桂阳县审计局申请重审。2016年7月26日，兴华公司对少算、未算、漏算的系列工程进行结算，结算总造价506,994.97元。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉网架看台少算、未算、漏算工程款数额以及兴华公司是否应当支付天幕公司迟延付款资金占用费。根据北京建标诚和工程咨询有限公司出具的湘建价（2019）03号桂阳县一中田径场看台网架施工合同纠纷造价鉴定意见书的鉴定结果：该项建筑工程金额1,407,187.88元，其中网架工程1,383,690.11元、网架防腐及防火费23,497.77元。对于满堂脚手架的费用未予核算，予以核定为280,500元。综上，田径场看台网架施工造价总金额为1,687,687.88元。桂阳县审计局对该项工程审计价格为1,280,837.25元，少算、未算、漏算工程款数额为406,850.63元。兴华公司根据天幕公司提交的材料向桂阳县审计局提交了系列工程送审资料。在桂阳审计局出具审计结果后就少算、未算、漏算工程，兴华公司及时向桂阳县审计局申请重审，并无主观过错。且兴华公司将天幕公司提交的材料送审，支付给天幕公司的工程款是根据审计结果领取的款项，因审计结果少算、未算、漏算工程使兴华公司未足额支付工程款，客观上并非兴华公司占有工程款未予支付。对于天幕公司请求兴华公司支付迟延付款资金占用费，不予支持。一审判决如下：“一、被告湖南兴华建设工程有限公司支付原告山东天幕集团总公司六分公司少算、未算、漏算工程款406,850.63元，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告山东天幕集团总公司六分公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14,110元，原告山东天幕集团总公司六分公司负担8,512元，被告湖南兴华建设工程有限公司负担5,598元。”本院二审期间，天幕公司提交了一组证据，2013年11月3日《桂阳一中看台艺术造型网架满堂脚手架设置说明》、2013年6月28日《看台脚手架计费表》、《搭设满堂脚手架的报告》，拟证明满堂脚手架的搭设及费用是经过发包方同意的。兴华公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，说明的时间在天幕公司签订满堂脚手架之后，不符合常理。报告中没有落款日期，且签署的意见为“属实，脚手架费用以审计为准”，如果该报告是真实的，也应以审计结果为准。桂阳县教育局质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，桂阳县教育局没有收到过该报告，不予认可，其他质证意见与兴华公司一致。兴华公司向本院提交了二组证据，证据一、建筑器材租赁合同、钢管扣件发货单、结算单、领款凭条、证明、交易明细，工程脚手架设备系兴华公司向郴州长盛建筑器材租赁部租赁，由天幕公司员工领取使用，脚手架设备费用5,691元，该笔费用已由兴华公司向郴州长盛建筑器材租赁部支付，并从天幕公司工程款中扣除，拟证明脚手架费用由天幕公司承担。证据二、湖南宏达工程造价咨询有限公司2015年1月28出具的评审报告，拟证明该审计报告涉案工程总价1,359,938.98元，其中已包含满堂脚手架费用25,014.13元。天幕公司质证认为，对该两份证据的真实性均无异议，但这是综合脚手架费用，综合脚手架与满堂脚手架是两回事。桂阳县教育局质证认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，工程在做预算时就是预算满堂脚手架费用，而不是综合脚手架费用。对天幕公司提交的证据，本院认证如下：《桂阳一中看台艺术造型网架满堂脚手架设置说明是对安装满堂脚手架方式的说明》为复印件，本院对其真实性不予认定；《看台脚手架计费表》系天幕公司单方出具，无兴华公司及桂阳县教育局签单，本院对其真实性不予认定；《搭设满堂脚手架的报告》无落款日期，且发包方签字内容为“属实，脚手架费用以审计为准”，该组证据不能达到满堂脚手架的搭设及费用是经过发包方同意的证明目的，本院对证明目的不予采纳。对兴华公司提交的证据，本院认证如下：证据一、二的真实性、合法性、关联性均予以认定。二审审理查明，1、2013年桂阳县承办郴州市第十九届中小学生运动会，为了确保桂阳县“运动会”系列工程建设项目顺利实施，桂阳县人民政府确定本项目采取BT模式，并授权桂阳县教育局、桂阳县“运动会”系列工程指挥部与兴华公司签订合作协议书，由兴华公司承包该项目建设工程。2013年3月21日，桂阳县教育局与兴华公司签订《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”系列工程BT合作协议书》，该协议第六条约定，工程结算金额以桂阳县审计局审定为准。2、2013年6月4日，兴华公司（甲方）将桂阳县一田径场看台网架工程分包给天幕公司（乙方），并与天幕公司签订《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》，该协议第六条约定“甲方负责组织工程量验收及决算，乙方必须提供工程量及签证清单。甲方收取乙方管理费，按审计结果的总价15%计取，税金、脚手架费用、生活费用及水电费由乙方自负”；第八条约定“本工程实行包工包料、包安装、包验收合格，乙方必须严格按图施工，不许偷工减料，如需更改必须经设计方及建设单位签证认可后方可施工”；第九条约定“乙方负责承担垫付全部工程款，工程竣工经甲方和建设方同相关部门验收合格，按甲方与教育局签订的付款方式拨付给甲方后，付工程款的50％给乙方，审计报告出具后30天内付工程总款的45％后，甲方付给乙方工程款的45％，剩余总款的5％作质保金，待一年后无质量问题时一个月内付清”。3、2015年7月，兴华公司根据天幕公司提交的材料向桂阳县审计局提交了系列工程送审资料。2016年1月8日，桂阳县审计局出具了“桂审政投报［2015］85号”审计报告，对体育场看台网架工程的造价审核为1,280,837.25元。桂阳县审计局审定的看台网架工程价款1,280,837.25元，兴华公司及天幕公司已结算完毕。天幕公司向兴华公司反映审计报告中看台网架项目存在少算、未算、漏算情况，总计造价884041.19元，2016年1月16日，兴华公司向桂阳县审计局申请重审桂阳县一中看台网架工程。4、天幕公司向一审法院提交了2013年6月29日其与案外人季鹏、陈德超签订《桂阳一中田径场看台网架工程满堂脚手架工程承包合同》，该合同约定，工程造价355,302元，工期为2013年7月18日至2013年10月18日，付款方式为，脚手架全部安装完铺好架板付70%给乙方（季鹏、陈德超），甲方（天幕公司）网架、网架外装饰屋面吊顶装饰工程完工后乙方将脚手架全部撤走清场后一次性付清价款。5、天幕公司向一审法院提交了王福月向陈德超转账汇款回执单，拟证明天幕公司向陈德超共支付了280,500元满堂脚手架费用。回执单显示2013年3月31日王福月向陈德超转账5,000元、2013年9月2日转账4,500元、2013年9月7日转账4,000元、2013年9月9日转账5,000元、2013年9月13日转账10,000元、2013年9月17日转账5,000元、2013年10月2日转账4,000元、2013年10月10日转账10,000元、2013年10月13日转账10,000元、2013年10月18日转账20,000元、2013年10月23日转账10,000元、2013年10月30日转账7,000元．……2014年3月25日转账5,000元，共28笔，转账金额共计280,500元。6、天幕公司向一审法院申请工程造价鉴定，经兴华公司同意，一审法院委托北京建标诚和工程咨询有限公司对天幕公司完成的田径场看台网架工程造价进行鉴定。北京建标诚和工程咨询有限公司于2019年7月30日出具湘建价鉴（2019）03号鉴定意见书，该鉴定意见结论为，体育看台网架竣工图范围内造价鉴定为1383690元，造价不确定部分有两项，一是杆件油漆及防火涂料部分23497.77元，二是满堂脚手架费用355302元。其中第六（一）载明“4．脚手架费，天幕公司原报满堂脚手架1项：35.5302万元，补报脚手架加固费1项：6万元；鉴定结果：天幕公司以协议价上报满堂脚手架费用，违背合同协议第五款第1条约定；不计算”。天幕公司支付鉴定费用40211元。7、2019年8月8日，天幕公司委托诉讼代理人所在的湖南省奋斗者律师事务所，对湘建价鉴（2019）03号鉴定意见有异议部分，向郴州市建筑工程造价管理站发出《专业意见咨询函》。2019年8月19日郴州市建筑工程造价管理站就湖南省奋斗者律师事务所提出的问题作出了回函。8、2019年8月26日，一审法院《法庭审理笔录》第6页记载，审判长询问兴华公司及桂阳县教育局有无证据提交，兴华公司及桂阳县教育局均答没有证据提交；笔录中无兴华公司、桂阳县教育局要求法庭给予举证期限的记载。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案看台网架工程是否应按鉴定意见结算；二、兴华公司是否应支付满堂脚手架费用；三、天幕公司所主张的鉴定意见中少计、漏计费用应否得到支持。关于焦点一。兴华公司与天幕公司签订的《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》，虽约定按工程结算金额以桂阳县审计局审定为准，但天幕公司向一审法院申请工程造价鉴定，兴华公司亦同意进行鉴定，视为双方对工程结算依据的变更，应按北京建标诚和工程咨询有限公司的鉴定意见为结算依据。关于焦点二。《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》第六条约定天幕公司自行负担脚手架费用，天幕公司如认为实际施工中使用满堂脚手架费用应计入工程价款中，应当经双方签证认可，现天幕公司无法提供经双方签字认可的签证，满堂脚手架不应计入工程价款，此其一；其二，《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》约定按工程量计算工程价款，湘建价鉴（2019）03号鉴定意见亦以天幕公司以协议价上报满堂脚手架费用，违背合同约定，对满堂脚手价费用未予计算。本院认为，在合同约定以工程量计算工程价款、满堂脚手架费用未经兴华公司签证认可、兴华公司未认可天幕公司与陈德超签订的《桂阳一中田径场看台网架工程满堂脚手架工程承包合同》的前提下，一审法院将天幕公司向案外人陈德超付款金额纳入工程价款，无事实与法律依据；其三，天幕公司与季鹏、陈德超签订的《桂阳一中田径场看台网架工程满堂脚手架工程承包合同》，付款方式分为两次，第一次是脚手架全部安装完铺好架板付70%，第二次是季鹏、陈德超在天幕公司施工完毕后撤除脚手架后一次性付清尾款。而天幕公司向法院提交的证据显示，天幕公司早在与兴华公司签订《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》的三个月前（2013年3月31日）即向陈德超转账5000元，且转账汇款多达28笔，不符合合同约定，亦明显不符合常理。综上，兴华公司关于满堂脚手架不应计入工程价款的上诉理由成立，本院予以支持；天幕公司上诉称满堂脚手架应按《桂阳一中田径场看台网架工程满堂脚手架工程承包合同》约定的价款支付的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点三。天幕公司上诉称，北京建标诚和工程咨询有限公司出具的鉴定意见书对工程造价的鉴定存在多处错误，应采纳郴州市建设工程造价管理站的回复。本院认为，湖南奋斗者律师事务所向郴州市建设工程造价管理站发出《专业意见咨询函》，该函件是天幕公司单方作出，对湘建价鉴（2019）03号鉴定意见书有异议部分的描述带有主观性，郴州市建设工程造价管理站作出的复函仅建立在《专业意见咨询函》对问题的描述上，具有片面性，故该复函不应采纳。北京建标诚和工程咨询有限公司系依据《桂阳县“郴州市第十九届中小学生运动会”网架工程合作协议书》、看台网架工程竣工图、看台网架工程主要材料签证单、现场勘察等多项材料，作出了湘建价鉴（2019）03号鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定依据充分，应当作为定案依据。故天幕公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。另，一审法院当庭询问兴华公司有无证据提交，兴华公司表示无证据提交，亦未请求法院重新给予举证期限，兴华公司上诉称一审法院程序违法，未保障其诉权的理由不成立，本院不予支持。天幕公司支付了鉴定费40211元，一审法院对该费用未进行处理，本院在诉讼费用负担部分根据案件的具体情况决定各当事人负担的数额。综上所述，山东天幕集团总公司六分公司的上诉请求不成立，湖南兴华建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2018）湘1021民初2064号民事判决；二、湖南兴华建设工程有限公司在本判决生效后十日内向山东天幕集团总公司六分公司支付少算、未算、漏算工程款126350.52元；三、驳回山东天幕集团总公司六分公司其他诉讼请求。一审案件受理费14110元，由山东天幕集团总公司六分公司负担12372元，由湖南兴华建设工程有限公司负担1738元；鉴定费40211元，由山东天幕集团总公司六分公司负担35257元，由湖南兴华建设工程有限公司负担4954元；山东天幕集团总公司六分公司预交的二审案件受理费14110元，由山东天幕集团总公司六分公司负担；湖南兴华建设工程有限公司预交的二审案件受理费14110元，由山东天幕集团总公司六分公司负担12372元，由湖南兴华建设工程有限公司负担1738元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 林海波审判员 杨利平二〇二〇年一月十九日法官助理韩淑静书记员邓婕附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。