文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终14号上诉人（原审被告）：郎平元，男，1978年4月26日出生，土家族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶林，男，1971年3月5日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈益洪，男，1963年6月25日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：陈岑，重庆律缘律师事务所律师。上诉人郎平元、陶林因与被上诉人陈益洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初1336号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2020年1月7日对上诉人郎平元的委托诉讼代理人熊天顺，上诉人陶林的委托诉讼代理人谭登忠，被上诉人陈益洪的委托诉讼代理人陈岑进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郎平元上诉请求：一、请求上级法院撤销(2019)渝0240民初1336号判决书，发回原审人民法院重审或查清事实后依法改判郎平元不承担本案的赔偿责任。二、由陈益洪、陶林承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由:1.原审法院认定本案事实不清，对当事人之间的法律关系认定错误。本案中的工程发包方是重庆丰硕房地产开发有限公司，承包方是重庆鹏灏建筑工程有限公司，陶林只是挂靠于承包人，陶林作为自然人无获得建筑工程的资质权利，也就是说:本案中的工程施工责任主体只能是承包人重庆鹏灏建筑工程有限公司。陶林不能作为责任主体，工程不是陶林的，更无权对外签订承包合同。本案中的陈益洪是受郎平元的邀请做工，而所做的工作的工程是重庆鹏灏建筑工程有限公司承包的工程，作为自然人的陶林和郎平元都不是工程在施工过程中有关责任问题的民事主体，并且陶林和郎平元都没有在陈益洪的劳动报酬中提取任何管理费用或利润。因此，本案的责任主体应当是工程承包人重庆鹏灏建筑工程有限公司，至于陶林与承包人之间的挂靠问题则是另一法律关系；2.本案漏落当事人。本案在原审判决书中论述了两个法律关系，一是劳务合同关系，二是雇佣劳动关系。把郎平元与陈益洪之间的关系认定为劳务关系，把郎平元与陶林的关系认定为雇佣关系。本案中，陈益洪只是在工地上付出劳动力，而并不交付任何劳动成果，劳务合同以交付合格的劳动成果为前提。陶林对本案的工程无主体资格，对郎平元无签约资格，对陈益洪无用工资格，而陈益洪做活的工地是属于承包人重庆鹏灏建筑工程有限公司的工地。一审法院将认定的劳务关系中确定出来的赔偿责任，套在雇佣关系中来要求郎平元和陶林承担连带责任，这样就把责任主体完全搞混淆了，把应当承担责任的重庆鹏灏建筑工程有限公司漏落了；3.受损害人自身过错责任承担的比例问题。陈益洪在工作过程中，故意违规操作，不听旁人劝阻，明知故犯，不是因钢丝绳滑落跌下井底，而是他身体站在塑胶桶内，因桶的挂耳超过了承载的重量而破裂导致跌落井底。因此，导致损害的主要责任在于陈益洪本人的故意行为，他自己就应当承担主要责任，应当承担70%的责任；4、关于合同无效的民事责任主体的追诉问题。本案中，郎平元是邀请陈益洪去挖孔，郎平元和陶林对陈益洪挖孔的工地都不具有合法的用工主体资格，其工地是重庆鹏灏建筑工程有限公司的工地，其所有的相关工程质量和安全责任均由承包人承担。陶林、郎平元、陈益洪他们三者之间既不存在劳务合同关系，也不存在雇佣劳动关系，郎平元与陶林之间所签订的“人工挖孔桩承包合同”，由于双方对工程无其权利来源就当然无效，至始无效。就本案而言，其实质就是陈益洪向重庆鹏灏建筑工程有限公司提供劳务，在提供劳务过程中所受到的损失应当由工程承包人重庆鹏灏建筑工程有限公司承担全部损失。综上所述:本案一审认定法律关系错误，漏落了应当承担责任的当事人，导致本案事实不清，责任不明，其判决书违背了我国民事法律法规的基本原则，其结果有损郎平元的合法权益。故此，特根据我国《民诉法》和《民法总则》及其相关法律法规的规定提出上诉，请求上级法院査明事实，支持郎平元的上诉请求。陶林辩称，1.郎平元认为鹏灏公司应承担责任的理由不成立，陶林借用鹏灏公司资质进行工程项目承揽是事实，陈益洪在一审中知道陶林借用鹏灏公司的资质承揽工程，然而在一审中明确表态不要求其承担责任。所以，一审没有追加鹏灏公司为本案当事人并无不当；2.一审法院并没有认定陶林与郎平元之间系承揽合同关系，认定双方系建设工程分包关系；3.陈益洪与郎平元之间是劳务合同法律关系，一审法院对此认定是正确的。因为陈益洪的劳动报酬是由郎平元支付，陈益洪也是郎平元喊到工地做工的，陈益洪务工过程是受郎平元指挥、约束和管理。陈益洪辩称，1.一审法院就陈益洪与郎平元之间的法律关系认定是正确的。一审庭审过程，郎平元对双方的法律关系进行了全方面的自认，即工资由郎平元发放，陈益洪长期跟随郎平元做工，其受郎平元管理。双方之间系劳务合同关系，并非双方之间没有关系；2.一审法院不存在漏列当事人，一审庭审过程中，陈益洪作为受伤者，他作为工人并不知道幕后谁是发包方和承包方，一审庭审中查明系鹏灏公司对外进行工程承包活动，而陶林向法庭提交了意见书，自认所有与鹏灏公司涉及到本案对鹏灏公司不利的结果都由陶林承担。所以一审不存在漏列当事人；3.一审法院划分的责任比例完全符合法律规定。陈益洪只是一个农民工，自身承担了百分之三十的责任。郎平元也认可他在现场进行管理，事故当天是下大雨，受害人滑倒受伤；4.就陶林对郎平元上诉的答辩意见可以看出，陶林与郎平元是无效的建筑工程发包关系，不存在鹏灏公司在有人自担其责的时候，陈益洪还要求其承担责任。综上，郎平元的上诉事实和理由不成立。请求维持原判。陶林上诉请求:一、依法撤销(2019)渝0240民初1336号民事判决第一项，改判陶林对陈益洪的损失155913.00元不承担连带赔偿责任;二、由陈益洪、陶林承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决对于陈益洪与郎平元之间的法律关系认定是正确的，但对郎平元与陶林之间形成的法律关系及责任承担方式认定是错误的。一审判决认定陈益洪与郎平元之间形成的法律关系符合劳务合同关系的构成要件，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，据此认定由郎平元承担陈益洪70%的损害赔偿责任，其余损害由陈益洪自行承担的责任承担方式是合理的。但一审判决又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定判决陶林承担连带赔偿责任属适用法律错误。就本案而言，陶林作为没有河堤整治工程施工资质的自然人将人工挖孔桩部分发包给没有资质的自然人郎平元，双方之间形成的是承揽合同关系，陶林仅存在选任过失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，最多承担本案损害赔偿10%的选任过失责任。故，陶林即使要承担责任，也仅是承担选任过失的部份责任而非连带责任，一审判决认定陶林应该与郎平元承担连带赔偿责任是错误的。综上，一审判决适用法律不当，导致判决结果错误。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特向贵院提起上诉，请求依法审理后作出公正的二审判决，支持陶林的上诉请求。郎平元辩称，不同意陶林的上诉请求和理由。1.郎平元与陶林之间的合同系无效合同，既然该合同无效，应当是鹏灏公司与郎平元之间形成一种委托管理关系，因为郎平元没有在该工程项目上获利，郎平元没有利益来源，虽然他要支付给陈益洪报酬，但该款是鹏灏公司给的。2.工程承包合同中有提供劳务者受害的提法。陶林在本案中是代表鹏灏公司行使管理权，郎平元与陶林之间合同无效，陶林也是与鹏灏公司形成管理关系，所以陶林与郎平元都是与鹏灏公司形成管理关系，郎平元、陶林两人在该工程上都无利益来源，其利益来自于鹏灏公司，并且鹏灏公司对陈益洪来说没有利益损害。陈益洪辩称，一审法院就陶林与郎平元之间法律关系的认定是很慎重的，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款来认定陶林承担责任，不是因为陶林是雇主，而是陶林作为没有工程施工资质的自然人，将人工挖孔工作发包给没有资质的郎平元，承担责任的前提是转包或者违法发包，而不是承揽关系。本案应当维持原判。陈益洪向一审法院起诉请求：判令郎平元、陶林共同向陈益洪支付残疾赔偿金等共计349707.60元（残疾赔偿金199596.60元、误工费47376.00元、护理费13320.00元、营养费7200.00元、被扶养人生活费47035.00元、住院伙食补助费2580.00元、交通费500.00元、精神抚慰金6000.00元、鉴定费3100.00元、后续治疗费23000.00元）及本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年4月，陶林借用重庆鹏灏建筑工程有限公司的资质与发包方重庆丰硕房地产开发有限公司签订了《渝东.上河街玉带河整治工程施工合同》，2018年5月27日，陶林作为甲方与乙方郎平元签订了《人工挖孔桩承包合同》，承包内容为棉花坝河堤改造工程的所有人工挖孔桩井圈砌筑、成孔、清底、护壁支模、护壁砼浇筑。承包方式为包工不包料，包机具设备。人工挖孔桩按每立方米300.00元包干、水钻按每立方米400.00元包干。后郎平元雇请了含陈益洪在内的6-7个工人从2018年8月10日开始在承包的工地打井，与其约定的工资结算方式亦为每立方米400.00元。诉讼中，郎平元自认从陶林处承包来的价格与工人结算工资价格均为每立方米400.00元，该处施工没有盈利是为了能够从陶林处承包到其他更大的项目工程。2018年8月23日，陈益洪在打井过程中，因自备的钢丝绳滑落摔到井底。工地现场管理人员随即将陈益洪送至石柱土家族自治县人民医院住院治疗43天，经诊断为腰椎骨折、马尾损伤、腰骶横突骨折、耻骨分支骨折等。出院医嘱为：1.继续休息、对症治疗，术后佩戴支具3月；2.术后3、6、9、12月复查，根据愈合情况决定解除腰椎外固定、功能锻炼、负重、取内固定物时间；3.不适门诊随访。住院治疗费用48558.28元。2019年1月10日，陈益洪自行委托的重庆市石柱司法鉴定所出具了鉴定意见书，认定：1.陈益洪脊柱损伤的伤残程度为八级；2.左足损伤的伤残程度为十级；3.住院期间需要1人护理，出院后需要1人护理50-60日，今后手术取内固定器时需要1人护理18-20日；4.出院休息190-200日后可以从事部分轻体力劳动；5.营养期为90日；6.约需后续医疗费22000.00-24000.00元。原告支付了鉴定费3100.00元（其中伤残程度700.00元、护理期600.00元、误工期600.00元、营养期600.00元、后续医疗费600.00元）。诉讼中，陶林对陈益洪的伤残等级和后续治疗费申请重新鉴定。2019年5月29日，经石柱县人民法院委托的西南政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定后得出的鉴定意见为：1.陈益洪腰椎骨折损伤属于八级伤残；2.陈益洪的后续医疗费约需10000.00元或以实际产生为准。陶林支付了该次鉴定费1800.00元。另查明：陈益洪系洗新乡丰田村农村村民，从2017年4月开始在县城南宾街道双庆社区楼房湾安置房租房居住，其签订的房屋租赁合同期限从2017年4月6日至2021年4月6日。截止庭审结束时，陈益洪认可陶林在其受伤后向其支付了医疗费等共计57460.00元。一审法院认为，本案双方当事人对陈益洪于2018年8月23日在陶林、郎平元工地打井过程中摔伤的事实没有争议，但对于陶林、郎平元应如何承担赔偿责任以及陈益洪的合理损失数额的认定等问题争议较大，现综合评判如下：一、关于陈益洪与陶林、郎平元之间的法律关系认定以及责任承担方式问题。劳务合同是指提供劳务者从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬的合同。提供劳务者的工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理，得到的报酬主要是劳动力换取的价值。本案中，陈益洪与其他工友一起受郎平元的雇请在其承包的棉花坝河堤改造工程中从事打井工作，受郎平元等现场管理人员的指示、管理，从郎平元处领取工资报酬，陈益洪与郎平元之间形成的法律关系符合劳务合同关系的构成要件，陈益洪系为郎平元提供劳务过程中受伤。对于陈益洪诉称系为陶林提供劳务的事实，缺乏充足的证据佐证，对此碍难认定。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈益洪打井过程中因钢丝绳滑落摔落井底受伤，而钢丝绳系陈益洪等工人自带的工具，使用前没有严格检查和重视，自身有安全疏漏，存在较大过失，依法可以减轻接受劳务的郎平元的赔偿责任。郎平元作为接受劳务的雇主，对劳务作业现场的安全问题未予重视，怠于履行确保雇员安全的职责，综合考量双方的过错大小，酌定由郎平元承担陈益洪70%的损害赔偿责任，其余损害由陈益洪自行承担。对于郎平元与陶林之间形成的法律关系认定问题。陶林在本案中自认借用重庆鹏灏建筑工程有限公司的资质与发包方重庆丰硕房地产开发有限公司签订了《渝东﹒上河街玉带河整治工程施工合同》，后又将其中棉花坝河堤改造工程的所有人工挖孔桩部分全部发包给郎平元的事实有其举示的施工合同和承包合同为证，对该事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陶林作为自然人并不具备河堤整治工程的施工资质，其将所有人工挖孔桩部分发包给同样不具备施工资质的自然人郎平元，双方签订的《人工挖孔桩承包合同》系无效合同，且依法应对郎平元的雇主责任承担连带赔偿责任。对于郎平元辩称其依据承包合同只承担3000.00元以内的伤亡事故责任的事实，根据合同相对性原则，郎平元与陶林签订的合同对陈益洪并不具有约束力，且双方签订的承包合同系无效合同，由此产生的权利义务关系，双方可以另行主张。二、关于陈益洪损失的合理项目和数额认定问题。陈益洪的人身损害合理损失项目和数额包含：1.住院治疗期间的医疗费以及购置辅助器具等费用有病历、费用统计、收据等为证的合计53460.48元（48558.28元+752.00元+1304.20元+246.00元+2600.00元），予以认定。后续治疗费根据西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见认定为10000.00元，两项合计63460.48元。2.住院期间护理费认定5160.00元（120.00元/天×43天），出院后的护理费和取内固定术的护理费根据出院医嘱和鉴定意见酌定为8160.00元（120.00元/天×68天），两项合计13320.00元。3.住院伙食补助费认定2580.00元（60.00元/天×43天）。4.陈益洪虽系农村村民，但其受伤前已经在城镇连续居住一年以上，且有正当收入来源，其八级伤残的残疾赔偿金参照城镇标准认定为193158.00元（32193.00元/年×20年×30%）。陈益洪主张其妻黄廷秀系残疾人，属于需要其承担扶养义务的被扶养人，但在本案中仅举示了黄廷秀的残疾证，该残疾证尚不足以证明黄廷秀已经完全丧失劳动能力且无其他生活来源，故对于陈益洪主张的被扶养人生活费不予支持。5.陈益洪无固定工作和固定收入来源，也未举证证明自己所长期从事的行业，误工费酌情按照100.00元/天计算，参照鉴定意见和医嘱计算住院期间和出院后的误工天数为233天（43天+190天），即23300.00元（100.00元/天×233天）。6.经石柱县人民法院采信的鉴定意见所产生的鉴定费3000.00元（1800.00+护理600.00元+误工600.00元）有发票为证，予以认定。而交通费没有票据佐证，营养费没有医嘱证明，对该两项费用不予认定。因此，陈益洪上述损失合计298818.48元（63460.48元+13320.00元+2580.00元+193158.00元+23300.00元+3000.00元），陶林、郎平元应当赔偿陈益洪209173.00元（298818.48元×70%），另，陈益洪主张的精神损害抚慰金结合其伤情以及双方的过错程度，酌情认定为6000.00元。综上，陈益洪的合理损失总计215173.00元（209173.00元+6000.00元），扣除陶林已经支付的59260.00元（鉴定费1800.00元+57460.00元），陶林、郎平元还应连带支付155913.00元（215173.00元-59260.00元），其余损失由陈益洪自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郎平元与陶林于本判决生效之日起十五日内连带赔偿陈益洪155913.00元；二、驳回陈益洪的其他诉讼请求。案件受理费2149.00.00元（陈益洪已预交），由郎平元和陶林连带负担969.00元，由陈益洪负担1180.00元。二审中，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审是否漏列了重庆鹏灏建筑工程有限公司作为当事人参加诉讼；二、本案当事人陈益洪、郎平元、陶林以及重庆鹏灏建筑工程有限公司之间的法律关系该如何认定；三、一审法院确定的责任主体、责任承担方式以及责任划分比例是否得当。现逐一分析评述如下：关于焦点一。虽然本案中陶林借用重庆鹏灏建筑工程有限公司的资质承包案涉工程是事实，但工程的实际承包人系陶林，即使重庆鹏灏建筑工程有限公司应当承担责任，也仅因其违法借用资质行为与挂靠人一起对受害人承担连带赔偿责任。但重庆鹏灏建筑工程有限公司并未与受害人直接发生关系，不是直接侵权责任人，其承担的责任性质系不真正连带责任。该责任系对受害人获得赔偿的保障，并直接不减轻侵权人的最终责任承担。因此，在本案受害人陈益洪未申请追加重庆鹏灏建筑工程有限公司作为当事人的情况下，可不追加其作为当事人。郎平元认为一审漏列当事人的理由依法不能成立。关于焦点二。本案中，虽然该工程系陶林借用重庆鹏灏建筑工程有限公司的资质所承包，但受害人陈益洪系郎平元雇请，工作由郎平元安排，工资由郎平元发放，陈益洪与郎平元之间构成雇佣关系。郎平元主张其系受重庆鹏灏建筑工程有限公司委托雇请陈益洪并代重庆鹏灏建筑工程有限公司发放工资，但其并没未举示证据证明其与重庆鹏灏建筑工程有限公司存在委托合同关系。虽然陶林借用重庆鹏灏建筑工程有限公司资质承包案涉工程的行为不受法律保护，但不应影响陈益洪与郎平元之间的雇佣合同的效力，也不能因此推定郎平元与重庆鹏灏建筑工程有限公司存在委托合同关系，也不能因郎平元在该工程上是否获利来认定郎平元与陈益洪及重庆鹏灏建筑工程有限公司之间的法律关系。关于焦点三。首先，陈益洪系为郎平元提供劳务，郎平元作为接受劳务者，对施工现场具有安全警示和安全风险预防义务，而郎平元未举示充分证据证明其尽到了该义务，应当对陈益洪的受伤承担主要赔偿责任。陈益洪作为接受劳务者，对自身安全也应尽到谨慎注意义务，其未尽到该义务应承担次要责任。一审法院对双方之间的责任划分是正确的。其次，对于郎平元与陶林之间的关系问题。根据陶林与郎平元签订的《人工挖孔桩承包合同》的内容来看，工程范围为棉花坝河堤改造工程的所有人工挖孔桩井圈砌筑、成孔、清底、护壁支模、护壁砼浇筑。该工作内容属于建设工程施工性质而不属于加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作性质。因此，该合同属于典型的建设工程分包合同而非承揽合同。陶林主张其与郎平元之间系承揽合同并仅仅承担选任过失责任的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人郎平元、陶林的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2149元，由郎平元、陶林各承担1074.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年一月十五日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹