山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3261号 上诉人（原审原告）：刘庆伟，女，1978年7月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：徐凯，山东新润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安兴达置业有限公司，住所地泰安高新区创业服务中心1号楼。统一社会信用代码：913709020921869213。 法定代表人：周国森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈海涛，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人刘庆伟因与被上诉人泰安兴达置业有限公司（以下简称兴达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。上诉人刘庆伟的委托诉讼代理人徐凯、刘国祥，被上诉人兴达公司的委托诉讼代理人陈海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘庆伟上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》成立并真实有效，该认定正确，双方均应按照合同约定享受权利并履行义务。一审法院以被上诉人提交的存疑的录音作为认定合同已解除的依据，认定双方签订的涉案合同于2016年5月15日解除，与客观事实严重不符，于法无据。涉案合同应当于判决生效之日解除。二、一审法院认定上诉人存在违约行为，认定被上诉人短信通知解除合同不符合合同约定的形式，综合考虑上诉人与被上诉人的过错程度，认定上诉人的违约行为系导致合同解除的根本原因。该认定没有事实和法律依据，明显错误，上诉人未能及时办理贷款手续的责任在被上诉人，被上诉人无权解除合同，被上诉人在合同未能有效解除的情况下，另行向第三人出售涉案房屋属于根本违约，依法应当承担违约责任。三、被上诉人的恶意违约行为系导致合同解除的根本原因，被上诉人应当赔偿上诉人的实际损失。 兴达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尤其于双方责任认定符合客观实际，应予维持。一、致使刘庆伟未能取得涉案房产，并不是兴达公司的恶意毁约，兴达公司对此不存在过错。刘庆伟不具备公积金贷款的条件而要求以该方式购买房产，兴达公司无法为其办理网签备案及贷款手续，根据合同约定，该贷款手续也由刘庆伟负责，我公司工作人员多次催促并联系刘庆伟，但其一直拖延处理。二、兴达公司虽然客观上另行销售了涉案房屋，但不具有适用惩罚性赔偿的情形，因为刘庆伟违约在先，其未能公积金贷款后，也未主动付清剩余房款，或主动协商变更付款方式，系其怠于履行付款义务，兴达公司有权解除合同，根据录音证实合同已于2016年5月15日通知解除。兴达公司不存在恶意毁约，也不存在未追逐利益一房两卖，刘庆伟诉请的赔偿损失款与案件事实和双方的过错程度，明显不符。 刘庆伟向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的商品房预售合同；2.判令被告双倍返还原告定金20000元，返还首付款188526元及利息（以188526元为基数，自2016年1月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际还清之日止），并赔偿损失188526元。3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月16日，原告在合同编号为YS0117042的商品房预售合同上签字，合同载明出卖人为被告泰安兴达置业有限公司，买受人为原告刘庆伟。合同主要内容为：买受人购买被告开发的新兴御蓝山8号楼1单元23层2301室房屋，总价款为638526元；付款方式为买受人于签订合同当日支付首付款198526元（含定金10000元），剩余440000元买受人于签订合同之日起60日内（即2016年3月16日前）申请公积金贷款支付，如买受人未能按银行要求在银行规定的期限内提交齐全贷款资料或者其他原因导致在合同约定的贷款应到账之日前未能获得贷款或所获得之贷款不足支付其所应付之购房价款，则买受人须于该日期前一次性向出卖人支付该部分房价款，否则视为买受人未按照约定的时间付款，买受人应按照商品房买卖合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。商品房买卖合同第七条内容为：买受人未按约定日期付款，逾期在30日之内，自约定应付款期限之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按逾期应付款每日万分之一支付出卖人违约金，并于实际支付应付款之日起30日内支付违约金，合同继续履行；逾期超过30日，出卖人有选择解除合同或继续履行合同的选择权，除出卖人书面明示其进行了选择之外，其选择权利不因时间的持续长短或其他因素而默示为其选择解除合同或者是继续履行，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知之日起按累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金，并由出卖人扣除买受人应当承担的违约金后的余额退还买受人已付款。商品房预售合同第二十五条载明：对本合同的解除，应当采用书面形式。签订合同当日，原告向被告支付198526元，被告向原告出具收据，收据载明：“付款单位刘庆伟支票号pos99887+7万+18639+定金1万项目购房首付款大写金额壹拾玖万捌仟伍佰贰拾陆元。” 被告未在上述商品房预售合同上签字盖章，亦未向原告交付该合同。被告对此称，购房者向被告签署合同后，被告需核实购房者的购房能力，包括贷款条件的真实性及履行性，如果购房者符合公积金贷款的条件，被告会签署合同后备案，如不符合，购房者需变更付款方式，经被告核实，原告不具备公积金贷款的条件，也就无法进行网签备案，该合同也就不具有履行性。被告提交原告的住房公积金缴存明细，证明原告的公积金账户于2012年注销，已不具备公积金贷款的条件。被告还提交2016年1月份其与案外人签订的三份商品房预售合同，证明同时期同条件下，对符合公积金贷款条件的买受人，被告积极履行了网签备案义务。原告对公积金缴存记录的真实性无异议，但称原告应被告要求去公积金中心进行协调，公积金中心称只要材料提交全可以办理公积金贷款，但被告拒不将商品房预售合同交由原告，也没有开具首付款发票，导致原告无法办理公积金贷款；被告与案外人签订的合同与本案没有关联性。对于合同效力问题，原告认为已向被告支付首付款，合同成立且生效。被告认为该合同是原告单方签署的要约行为，合同不成立；收取原告首付款是因为如果原告具备相应条件，被告会盖章并办理后续手续，如果原告不具备相应条件，被告将退回首付款。 2016年10月1日，被告将涉案房屋出卖给案外人金黎黎并将其商品房预售合同备案。被告称因原告不具备公积金贷款条件，至2016年10月份，原告既未与被告重新签订商品房预售合同，也未支付剩余购房款，被告将涉案房屋另行出售，价格低于原告签署合同的价格，可知被告不存在不当获利、恶意销售的情形。被告提交录音一份，证明被告于2016年5月份通知原告解除双方的商品房预售合同。录音中，刘庆伟陈述“5月份给我发短信了，催我交款，我收到短信了……他5月15日给我发的短信”，被告工作人员陈述“5月15日的短信已经告知你合同已经终止了”。原告称录音中主体不是原告本人，原告未收到书面通知解除合同，被告在没有解除合同的情况下将涉案房屋出卖给他人属于恶意违约。原告同时称其于2016年5月份到被告处协商，要求被告将合同交付原告，甚至原告可以一次性付款，但被告不交付合同也不让原告付款，直至2017年5月份被告将合同复印件给原告时，原告才得知被告没有盖章。被告对原告主张的协商、一次性付款不予认可。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”虽然被告未在涉案商品房预售合同上盖章，但原告已履行交付首付款的义务，被告亦已接受，该商品房预售合同于被告接受首付款之日即2016年1月16日成立。该合同系当事人真实意思表示，合法有效。 涉案房屋现已售予第三人，原被告之间的商品房预售合同已不能履行，根据原、被告的陈述及证据，本案争议焦点是导致合同不能履行的违约责任由谁承担。首先，从合同约定的付款方式来看，原告选择首付之外的房款用公积金贷款的方式支付给被告，但根据原告的公积金缴存明细可知，原告的公积金账户已于2012年注销，原告已不具备公积金贷款的条件。原告在对此明知的情况下仍然选择公积金贷款的方式支付购房款，存在较大的过错。另一方面，根据合同约定的“如买受人未能按银行要求在银行规定的期限内提交齐全贷款资料或者其他原因导致在合同约定的贷款应到账之日前未能获得贷款或所获得之贷款不足支付其所应付之购房价款，则买受人须于该日期前一次性向出卖人支付该部分房价款”，原告在不能办理公积金贷款的情况下，仍可以选择在约定的付款期限即2016年3月16日前以其他方式支付购房款，但原告并未按约定的期限支付，系违约行为。其次，从原告诉称的理由来看，原告主张被告未交付合同原件导致其不能办理公积金贷款，对此一审法院认为，被告作为合同范本提供方，不向原告交付合同原件存在一定的瑕疵，但如前所述，这并非导致原告不能办理公积金贷款的根本原因，对原告该主张，一审法院不予采信。对于原告主张的被告一房二卖，根据合同约定的“逾期超过30日，出卖人有选择解除合同或继续履行合同的选择权”，因原告未能在逾期30日内即2016年4月15日前付清全部购房款，被告有权解除合同；根据被告提交的录音，虽然原告主张录音中的对象不是其本人，但其对录音内容的真实性并无异议，从录音内容中可知被告曾于2016年5月15日向原告发送短信通知其解除合同。综合考量原被告的过错程度，鉴于原告存在明知不具备公积金贷款资格仍在合同中选择公积金贷款的方式付款的过错行为，以及逾期支付全部购房款的违约行为，一审法院认为，虽然被告通过短信通知原告解除合同不符合合同约定的形式，但能够明确表达被告要求解除合同的意思表示，应当认定涉案商品房买卖合同已于2016年5月15日解除，被告于2016年10月份向第三人出卖涉案房屋，不构成一房二卖。综上，导致合同不能继续履行的根本原因在于原告违约，原告应承当相应的责任。被告的履约行为存在瑕疵，亦应承担相应的责任。 据此，对于原告要求双倍返还定金20000元的诉讼请求，一审法院不予支持，鉴于被告亦存在一定的过错，定金10000元应当返还原告。对于原告已付购房款188526元，被告应当返还原告并支付利息，利息应按同期银行贷款利率，自2016年1月17日起计算至实际支付之日止。对于原告要求被告赔偿一倍已付购房款188526元的诉讼请求，因被告另行出卖房屋的行为并不构成一房二卖，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、原告刘庆伟与被告泰安兴达置业有限公司于2016年1月16日签订的商品房预售合同于2016年5月15日解除；二、被告泰安兴达置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘庆伟定金10000元；三、被告泰安兴达置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘庆伟已付购房款188526元及利息（以188526元为基数，按同期银行贷款利率，自2016年1月17日起计算至实际支付之日止）；四、驳回原告刘庆伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3628元，保全费2670元，由原告负担4400元，由被告泰安兴达置业有限公司负担1898元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘庆伟提交其与员钦平结婚证及员钦平自2009年4月13日至2019年6月30日泰安市住房公积金中金缴存人明细一宗共5页，证明上诉人配偶员钦平具有公积金缴存记录，具备办理公积金贷款的基本条件，是被上诉人的原因未能在泰山区公积金办理相应的手续，导致无法办理贷款，事实上被上诉人也没有出具书面合同，没有给予上诉人办理公积金贷款的机会。被上诉人质证称对结婚证真实性无异议，公积金缴存明细没有骑缝页，从证据形式上显示仅有2009年至2010年8月份之间盖有公章，其他不具备证据合法性的形式要件，但是对证明目的有异议，像在一审中查明的内容一样，一审中被上诉人所提交的双方的预售合同，虽然没有我公司的公章，但是双方对于合同内容及效力均是认可的，合同签订的主体是刘庆伟，并不是员钦平，员钦平是否符合公积金贷款的条件，与本案无关，另外无论是在一审还是根据录音内容双方的交涉，上诉人从未提到过要求去以员钦平的名义进行贷款，被上诉人作为销售方，对购房户进行考察是否具备公积金贷款条件时，主要是根据签约主体是否具备公积金贷款，因此即使员钦平符合公积金贷款条件，在刘庆伟未向我公司明示变更公积金贷款主体之前，我公司做出刘庆伟不符合公积金贷款的条件的判断不存在任何过错。事实上双方在达成购房意向上诉人缴纳首付款之后，是刘庆伟未按照合同的约定办理相应的公积金贷款的相应手续，在到2016年5月份合同解除之前长达4个月时间，上诉人也没有明确或者支付剩余全部房款，已经构成了违约，被上诉人据此解约，符合法律规定，上诉人提交的该两份证据与本案无关，不能作为证据采信。按照公积金管理的规定，借款人必须是有购房合同的刘庆伟，员钦平是没有办法办理公积金贷款的，关于上诉人提到的我公司未在泰山区准入，与事实不符，在一审中我公司已经提交了在与上诉人同时期购房的（公积金贷款合同证据），说明我公司在当时是具备公积金贷款条件的。刘庆伟提交的证据与本案没有关联性，其丈夫的公积金情况不能代表刘庆伟自身的公积金情况，对该证据不予采信。兴达公司提交三份个人公积金贷款合同，证明在与上诉人同时期购房的三位购房户均办理了公积金贷款，说明我公司在当时是具备公积金贷款条件的。上诉人质证称对于三份购房合同及相应的贷款合同，真实性上诉人无法核实，假设该相关证据是真实的，也能够反映三份合同的签署时间均在2016年6-8月份，同时结合一审法院到泰安市泰山区公积金中心实际调查情况，可以看出在上诉人缴纳公积金的泰山区被上诉人没有办理相应的准入手续，而从被上诉人提交的该三份合同无法反映购房人是否属于泰山区的公积金的缴纳人，因此该证据不能证明被上诉人的主张。兴达公司提交的证据与本案没有关联性，不能直接证实本案事实，对该证据不予采信。其他经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一审法院对合同解除时间及导致合同不能履行的责任的认定是否恰当。首先，根据双方合同的约定，刘庆伟应在支付首付款后，以公积金贷款的方式缴纳剩余房款以履行合同的主要义务，但根据刘庆伟的公积金缴存明细及注销情况可知，刘庆伟已不具备公积金贷款的条件。且在无法公积金贷款支付剩余款项的情况下，刘庆伟亦未在合同约定的期限内通过其他方式支付剩余房款，虽然其主张曾向兴达公司协商全款支付剩余房款但未提供证据证实，因此，一审法院认定刘庆伟存在较大过错，其没有按照合同约定履行其主要义务系违约行为并无不当，应予支持。其次，关于一审法院对合同解除时间及兴达公司是否系一房二卖应承担惩罚性赔偿责任的认定，根据合同约定，因刘庆伟未能在合同约定的期限内付清全部购房款，兴达公司有权解除合同，一审中兴达公司提交录音证据以证实其短信通知刘庆伟解除合同，刘庆伟虽主张录音中的对象不是其本人，但其对录音内容的真实性无异议，一审法院结合双方过错程度，以此认定兴达公司已明确表达了解除合同的意思表示，双方合同于2016年5月15日解除并无不当，应予支持。兴达公司于合同解除后另行出卖房屋，不构成一房二卖。一审法院综合双方的过错程度及案件事实，认定导致合同不能继续履行的根本原因在于刘庆伟违约，且在合同履行中兴达公司亦存在瑕疵，而对双方责任进行的划分并无不当，应予支持。综上所述，刘庆伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7256元，由上诉人刘庆伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇二〇年一月十三日 书记员  张甜甜