浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4667号 上诉人（原审原告）：魏小龙，男，1988年2月27日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托代理人：贺静辉，国浩律师（宁波）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波鄞州培明建材有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区中兴南路45号现代家园市场陶瓷C-05。 法定代表人：施培明，该公司执行董事。 委托代理人：吴敏杰，男，该公司员工。 上诉人魏小龙因与被上诉人宁波鄞州培明建材有限公司（以下简称培明公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏小龙上诉请求：撤销一审判决，改判培明公司支付2016年10月1日至2017年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额75724.27元及解除劳动合同的经济补偿12410.85元。事实和理由：1.魏小龙已提供银行交易明细、员工证明、工作牌等证据，来证明其在2016年8月及之前都在宁波江东茂意盛建材有限公司（以下简称茂意盛公司）工作，已达到高度盖然性的举证要求，一审法院不予认定有违公平。在魏小龙与第三方存在劳动合同关系的情况下，白天需在第三方处工作，晚上市场关门也无法工作，离开工作场所外培明公司不可能对魏小龙进行管理、支配，其再与培明公司建立劳动合同关系的可能几乎不存在。如果只考虑完成成果而不考虑其他，则明显是平等的承揽合作关系，不构成劳动合同关系。2.培明公司主张双方在2016年6月至8月存在劳动合同关系，理应对工作时间、工作地点、工作任务等进行解释说明，并提供工资清单、考勤记录、工作交接等证据，否则理应承担举证不能的不利后果。魏小龙提供了培明公司2016年6月至11月的工资表，证明其在6月至8月期间未被列入公司员工。从培明公司提供的银行交易记录来看，转账时间不合常理、转账时间不连续且不固定、转账金额差异大、无支付其他员工工资的记录等，明显不符合工资支付常理。培明公司主张魏小龙于2016年6月1日入职，6月18日、7月22日尚未满整月就支付工资不符合常理。金额从4600元到3229元、0元、20325元，差异极大，精确到个位数。该账户其他交易记录多为与供应商、合作方的货款、加工款等，可印证转给魏小龙的三笔款项仅为业务合作款，而非工资。3.培明公司没有为魏小龙缴纳2016年9月至11月的社保，且2016年12月至2018年7月的社保交费亦不足额，属于劳动合同法第三十八条第一款第三项“未依法足额为劳动者缴纳社会保险费”的情形，魏小龙据此解除劳动合同，理应获得经济补偿。 培明公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 魏小龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令培明公司支付2018年7月1日至2018年7月16日的工资3103元；2.判令培明公司支付2016年10月1日至2017年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额75724.27元；3.判令培明公司支付解除劳动合同的经济补偿12410.85元；4.判令培明公司为魏小龙补缴2016年9月至2016年11月的社会保险。 一审法院认定事实：魏小龙在2012年曾入职培明公司，工作几年后离职。2016年，魏小龙再次入职培明公司，双方未签订劳动合同。培明公司通过其员工谢丽虹于2016年6月18日、2016年7月22日、2016年9月9日向魏小龙转账支付3299元（摘要信息为“iCC”）、4600元（无摘要信息）、10325元（摘要信息为“工资”）。2016年9月至2018年6月，培明公司均以现金形式按月向魏小龙支付了工资（每月工资以现金装在一个信封中，其中2016年9月的工资信封写明金额为11094.67元）。2016年12月起，培明公司开始为魏小龙交纳社会保险直至双方产生争议。魏小龙实际工作至2018年7月16日，并在当日以培明公司未为其交纳社会保险为由提出解除劳动关系。2018年7月26日，魏小龙向鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。魏小龙在劳动仲裁阶段主张其月基本工资为4200元，另加提成。2018年7月1日至7月16日的工资，在劳动仲裁前培明公司尚未支付。鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月21日作出裁决，裁决培明公司支付魏小龙2018年7月1日至7月16日工资2124元；培明公司为魏小龙补缴2016年9月至11月的基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由魏小龙自行承担。2018年9月26日，培明公司为魏小龙补缴2016年9月至11月的基本养老保险和医疗保险，其中个人缴费金额为养老保险1311.60元、医疗保险327.90元，合计1639.50元。培明公司已向魏小龙支付485元剩余工资，其算法为劳动仲裁裁决培明公司支付的工资2124元减去社保个人承担金额1639.50元。 一审法院认为：一、魏小龙主张其2016年9月1日入职培明公司，培明公司主张魏小龙2016年6月入职。根据谢丽虹向魏小龙的转账记录，2016年6月和7月的支付日期相近，2016年8月虽无转账但9月初有转账10325元且直接注明为“工资”，同时2016年9月培明公司以现金装在信封中发放的工资也有一笔11094.67元。若魏小龙确实是2016年9月1日入职，9月立即发放两笔合计金额2万余元的工资，即与之后的工资发放形式不符，也与之后的工资水平不符。魏小龙还提交了其2016年6月至8月在茂意盛公司工作的证据，但首先该组证据并非直接证据（并无劳动合同或直接显示该公司向魏小龙发放工资的证据），且即使魏小龙当时在该公司工作也不能必然推出其没有同时在培明公司工作。魏小龙主张其在2016年6月至8月的收款是基于培明公司与其偶尔的业务合作而非劳动关系，但未提交关于双方是业务合作关系的证据。比较双方的陈述，一审法院认为培明公司的陈述更具合理性，故采信其关于魏小龙于2016年6月入职的陈述。双方未签订劳动合同，因此，魏小龙可享受二倍工资的期间为2016年7月至2017年5月或6月，之后应视为双方签订了无固定期限劳动合同。魏小龙于2018年7月26日才申请劳动仲裁要求支付二倍工资，2016年10月1日至2017年5月或6月的二倍工资请求已超过一年的仲裁时效，不予支持，之后的二倍工资请求于法无据，亦不予支持。二、虽然培明公司未给魏小龙交纳2016年9月至11月的社会保险，但魏小龙2018年7月提出解除劳动合同时，培明公司已为魏小龙交纳了社会保险且已持续一年多，故魏小龙以未交纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿金，无事实依据，不予支持。魏小龙还提出培明公司未足额交纳社保的问题，但因缴费基数发生的争议不属于法院民事诉讼的受理范围，一审法院不作处理。三、魏小龙要求培明公司补缴2016年9月至11月的社会保险，因培明公司已在魏小龙起诉前补缴，故对该请求予以驳回。四、培明公司应支付魏小龙2018年7月1日至7月16日工资，由于之前发放的工资包括基本工资也包括提成，而魏小龙未举证证明2018年7月也存在应发提成，故一审法院按照其主张的月基本工资4200元计算，确认为2124元（4200元÷21.75天×11天）。扣除补缴社会保险时应由劳动者个人承担的部分，培明公司已支付剩余金额485元，应视为已足额支付2018年7月1日至7月16日工资。综上，魏小龙的诉讼请求或是于法无据，或是培明公司已履行，故均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回魏小龙的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，上诉人魏小龙向本院提交了下列证据：1.短信记录一份，拟证明魏小龙2016年8月份之前在茂意盛公司工作并与该公司经理黄蕾沟通；2.谈话录音及文字整理各一份，拟证明魏小龙在培明公司的入职时间；3.QQ聊天记录及邮件往来，拟证明魏小龙没有2016年9月份之前的考勤记录，从而证明入职时间为2016年9月。经质证，被上诉人培明公司对认为证据1与本案没有关联性，证据2中对话的一方确实曾是培明公司员工，但在2018年7月份已离职，对证据3中邮件所涉考勤记录的真实性有异议，并未加盖培明公司印章。本院经审查认为，证据1显示短信发送和接收时间均为2016年3月11日，与本案中双方争议的是否6月份入职并非同一时间点，证据2中谈话对方并非培明公司法定代表人或实际负责人，亦未作为证人出庭作证，证据3系网页打印件未提供其他证据予以佐证，因此，上述证据不足以证明魏小龙主张的事实，本院均不予采信。 被上诉人培明公司未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，双方的争议焦点在于魏小龙的入职时间。根据已查明的事实，培明公司2016年6月22日、7月22日分别向魏小龙支付款项，可以初步证明双方自2016年6月起建立劳动关系。魏小龙主张2016年6月至8月期间双方系合作关系，但未提供相应证据予以证明，亦未提供相应证据证明2016年9月1日前后其工作内容的差异与区别。培明公司关于其与魏小龙于2016年6月份建立劳动关系的事实主张具有高度可能性，应予认定。魏小龙于2018年7月提起仲裁已超过一年的仲裁时效期间，培明公司也已提出时效抗辩，故一审法院对魏小龙要求培明公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求未予支持并无不当。 关于解除劳动合同经济补偿金。在魏小龙于2018年7月提出解除劳动合同时，培明公司已持续为魏小龙交纳了社会保险一年有余，此时魏小龙再以未交纳社会保险为由解除劳动合同并要求经济补偿金，于法无据，不应支持。 综上，魏小龙的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄贤宏 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十二月二十四日 书记员  许玲儿