河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23645号上诉人（原审原告）：贺秀华，女，1969年12月25日出生，汉族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州铝城新材料科技有限公司，住所地郑州市上街区，统一社会信用代码91410106MA44D6FQ3U。法定代表人：王国长，执行董事。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。上诉人贺秀华因与上诉人郑州铝城新材料科技有限公司（以下简称“铝城新材公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。双方当事人或其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。铝城新材公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项。事实与理由：2018年2月25日，贺秀华与我方签订无固定期限的劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。2018年12月26日，贺秀华因个人原因向我方书面申请解除劳动合同。2019年1月8日，我方作出关于对王其昌等同志解除劳动合同的决定，载明：“王其昌等五十六人因本人原因，自愿与我公司解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四章第三十七条的规定，经我公司研究决定，同意解除其劳动合同。”贺秀华包含其中。依照《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，可以解除合同。依照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定：劳动者按照《劳动法》第24条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。因此，贺秀华主动提出解除劳动合同后，又起诉主张支付补偿金于法不符。贺秀华答辩：一、我与铝城新材公司及其前身郑州铝城氧化铝厂（以下简称氧化铝厂）劳动服务公司存在多年事实劳动关系，该事实应当被认定。我自2006年5月开始在氧化铝厂做装卸工，其间2017年9月13日对方改制成铝城新材公司，最后到2019年3月1日铝城新材公司提出因经营需要，装卸站台工作取消，不曾离开。这一基本事实在仲裁程序中证人出庭作证，在一审时申请法院调取的仲裁庭审笔录作为书证予以充分的证明。对于公司主张我在2018年12月26日因个人原因申请解除劳动合同与事实不符，是公司提出没有工作让我方做了，才停止工作。二、我方的工作年限应按实际工作时间连续且合并计算，自2006年5月计算至2019年3月1日。铝城新材公司改制并不影响我方工作年限的连续计算。铝城新材公司2017年9月13日成立后，前身于2018年6月12日注销，均没有明确告知我方，并向我方支付各项解除合同的赔偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位．．．．．．”等相关法律的规定，我方完全可以请求把其在原单位氧化铝厂的工作年限合并计算为铝城新材公司的工作年限。综上，请求驳回上诉。贺秀华上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书，并依法改判或发回重审；2、请求依法判令支付上诉人解除劳动关系经济补偿金47,886.8元、未休年休假工资6,774.4元、加班费24,218.48元、失业保险金损失88,406.4元。3、一审、二审诉讼费由铝城新材公司负担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，导致裁判错误，应依法予以改判。一审法院认定双方解除劳动关系的事实情况错误，2019年3月，铝城新材公司在未履行任何手续的情况下，口头通知解除与上诉人之间的劳动关系，而一审法院认定上诉人因个人原因解除与铝城新材公司劳动关系是错误的，一审法院认定的事实与现实情况不符，应依法改判。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当，导致判决结果错误，依法应予改判。1、一审法院判决铝城新材公司不对氧化铝劳务服务公司债权债务承担，没有承继归属是错误的，一审法院在案件事实中已认定铝城新材公司承接了氧化铝劳务公司，上诉人前后的岗位都是装卸工，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释{2003}）1号第5条规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”；及《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，氧化铝劳务服务公司被改制后，并未与上诉人解除劳动关系，也未支付上诉人经济补偿金，上诉人的工作年限应当连续计算，由铝城新材公司对氧化铝劳务服务公司的债权债务承继归属，一审法院对该事实的认定存在错误。且一审判决上诉人在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿另行主张是错误的，现氧化铝劳务服务公司已经注销，该主体已不再存在，上诉人已无法再向氧化铝劳务服务公司主张。2、一审判决因认定上诉人工作年限错误，导致一审判决支持上诉人的经济补偿金及未休年休假存在错误，依法应当改判一审判决。3、一审判决已认定上诉人的工作时间是上24小时班，休息24小时，存在有加班的事实，上诉人在24小时工作期间一直在工作，对于一审判决采纳铝城新材公司主张的上诉人工作的24小时是值班，并非满负荷工作的事实是错误的，铝城新材公司应当承担举证责任证明上诉人在24小时的工作期间是值班，但铝城新材公司在庭审中未向法庭提交该项主张的证据，但一审判决中认定让上诉人承担该观点举证不能的后果是错误的，本案是铝城新材公司举证不能，应当由铝城新材公司承担举证不能的后果，依法支持上诉人的加班费，一审裁决存在错误。4、铝城新材公司口头通知开除上诉人后，上诉人一直是失业状态，上诉人非因本人意愿中断就业，铝城新材公司未为上诉人缴纳失业保险金，导致上诉人失业后无法领取失业保险金，由此造成的损失应当由铝城新材公司负担。综上，原审法院在未查明案件事实及适用法律错误的情况下，作出（2019）豫0106民初3222号民事判决书是错误的，请求二审法院改判一审裁决，支持上诉人的请求。铝城新材公司辩称：一、一审法院认定上诉人的工作年限事实清楚，证据充分。贺秀华2008年4月1日与氧化铝厂劳动服务公司签订农民工合同书一份，合同期限自2008年4月1日至2010年3月31日止。2010年2月28日氧化铝厂劳动服务公司书面通知贺秀华2008年4月1日签订的劳动合同于2010年3月31日期满，不再续签。2010年3月25日，氧化铝厂劳动服务公司作出终止与贺秀华2008年4月1日劳动合同的决定，停止用工。2014年8月1日，贺秀华与氧化铝厂劳动服务公司签订劳动合同一份，期限一年，自2014年8月1日至2015年7月31日。合同中贺秀华自愿放弃交纳养老保险金和失业金。2016年8月1日贺秀华与氧化铝劳动服务公司签订合同一份，合同期限从2016年8月1日至2017年7月31日，合同中贺秀华自愿放弃交纳养老保险和失业保险金。2018年2月25日贺秀华与铝城新材公司签订劳动合同书一份，2018年12月26日，贺秀华因个人原因，申请解除劳动合同，2019年1月8日，我方同意贺秀华解除劳动合同。上述事实，我方在一审已提交充分的证据予以证明。二、贺秀华申请解除劳动合同的理由是因为本人的原因而自愿申请解除，不是因为工作岗位变动和没有交社保而解除合同。贺秀华从与氧化铝厂劳动服务公司签订的劳动合同至2018年2月25日与我方的劳动合同中，均明确约定，本人不愿意缴纳社保和失业保险金。因此，贺秀华没有以不交社保的原因申请解除合同。相反，因贺秀华不愿意缴纳社保，也就放弃主张社保权利，也就不存在没有交社保致其权利受到损害。贺秀华向我方主动提出解除劳动合同申请，是其真实意思表示，我方书面批复同意申请解除，双方解除劳动合同关系的行为合法有效，应受法律保护。依照《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，可以解除合同。依照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定：劳动者按照《劳动法》第24条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。三、一审法院适用法律正确，举证责任分配并无不当。一审法院判决我方不对氧化铝厂劳动服务公司债权债务承担责任没有承继归属是完全正确的。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释（2003）1号）第5条规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新股份公司承担”，和《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、三十四条的规定并不适用本案。上述司法解释适用条件是企业通过增资扩股或者转让部分产权实现他人对企业的参股将企业整体改造为有限责任公司，而本案铝城新材公司是2017年9月13日设立的有限责任公司，是独立的法人单位。氧化铝厂劳动服务公司是集体所有制企业，也是独立的法人主体。氧化铝厂服务公司是中国长城铝业公司投资设立的集体企业，郑州铝城实业开发总公司是其主管单位。2017年7月份，郑州铝城实业开发总公司根据《中国铝业公司关于加快推进厂办大集体改革工作的指导意见》（中铝资字【2015】103号）文件精神，成立了郑州铝城氧化铝劳动服务公司改制领导小组，制定了改制方案，在改制方案中，对农民合同工改制后的补偿等没有处理。我方是新设立的股份制有限公司，其公司股本结构、法人治理结构，经营管理机构等与氧化铝厂劳动服务公司没有关联。氧化铝厂劳动服务公司于2018年6月12日注销，所有的职工原与氧化铝劳动服务公司签订的劳动合同全部终止。相关的补偿及遗留问题按改革方案处理，遗留问题应由其改制主管单位郑州铝城实业开发总公司负责处理。我方对原氧化铝厂服务公司的债权债务无承继归属，答辩人与原氧化铝厂服务公司之间不是名称和形式的变更。四、关于加班费的问题。贺秀华劳动合同中约定的工作岗位是装卸工，工资按件计算，有货就卸，没货就在站台休息，值班24小时，休息24小时，不存在24小时工作不休息。没有固定工资，不存在加班问题，且贺秀华在合同履行期间，每月支付工资时，从没有提出支付加班工资。五、关于失业保险，因贺秀华在劳动合同中明确表示不愿意缴纳社保，也就无法缴纳失业保险。贺秀华提出解除劳动合同后，是否失业及是否主张失业保险与我方无关。贺秀华在签订劳动合同时，就明知没有失业保险，况解除劳动合同后才提出失业保险赔偿，显然于法无据。请求驳回贺秀华上诉。原告贺秀华起诉请求：1．请求依法判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金47,886.8元；2．请求依法判决被告支付原告未休年休假工资6,774.4元；3．请求依法判决被告支付原告加班费24,218.48元；4．请求依法判决被告支付原告失业保险金损失88,406.4元。一审查明：原告贺秀华于2008年与氧化铝厂劳务公司签订劳动合同，劳动期限自2008年4月1日至2010年3月31日。2008年11月18日，氧化铝厂劳务公司出具证明一份，载明：“贺秀华同志，性别：女，身份证号：，该同志于2008年4月1日与我公司签订的劳动合同，现因生产经营发生严重困难，致使劳动合同无法继续履行，根据《劳动合同法》第四章第四十一条第（二）款的规定，经我公司研究决定，自2008年12月1日起，解除其劳动合同。特此证明，签收人：贺秀华”。2014年8月1日，贺秀华与氧化铝厂劳务公司重新签订劳动合同，劳动期限为2014年8月1日至2015年7月25日。合同到期后，双方于2015年8月1日续签合同至2016年7月31日。2016年8月1日，双方重新签订劳动合同，劳动期限为2016年8月1日至2017年7月31日。合同中，原告贺秀华书面表示自愿放弃缴纳养老金和失业保险。期间，氧化铝厂劳务公司未对其缴纳社会保险。合同到期后，氧化铝厂劳务公司未对贺秀华办理解除劳动关系手续，贺秀华继续在氧化铝站台做装车工。2017年9月13日，被告铝城新材公司注册成立，铝城新材公司承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，贺秀华继续在氧化铝站台做装车工。2018年2月25日，贺秀华与铝城新材公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。2018年12月26日，贺秀华因个人原因向铝城新材公司书面申请解除劳动合同。2019年1月8日，被告铝城新材公司作出关于对王其昌等同志解除劳动合同的决定，载明：“王其昌等五十六人因本人原因，自愿与我公司解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四章第三十七条的规定，经我公司研究决定，同意解除其劳动合同。（附人员名单）”。贺秀华包含在其中。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销。贺秀华先后在氧化铝厂劳务公司和被告铝城新材公司处均为装卸工，按件计算工资，实际工作时间为值班24小时，休息24小时。2019年4月16日，贺秀华以铝城新材公司为被申请人向郑州市上街区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金47,886.8元；2．依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资6,774.4元；3．依法裁决被申请人支付申请人加班费24,218.48元；4．依法裁决被申请人支付申请人失业保险金损失88,406.4元。2019年7月29日，郑州市上街区劳动人事仲裁委员会作出郑上劳人仲裁字（2019）第024号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郑州铝城新材料科技有限公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付申请人贺秀华解除劳动合同经济补偿金16,576.2元，未休带薪年休假工资1,693.6元，共计人民币18,269.8元（壹万捌仟贰佰陆拾玖元捌角）；二、驳回申请人贺秀华的其他请求事项。一审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。贺秀华原是在氧化铝厂劳务公司做装车工；2017年9月13日，被告铝城新材公司注册成立后，承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，贺秀华继续在被告公司做装车工。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝劳务服务公司未对贺秀华办理解除劳动关系手续。自铝城新材公司成立起，贺秀华即与其建立了劳动关系。原告贺秀华以《劳动合同法》第三十三条、第三十四条主张被告铝城新材公司承继氧化铝劳务公司的权利义务，并由此应连续计算贺秀华的工作年限；而本案中，铝城新材公司系氧化铝劳务公司改制以后新设立的有限责任公司，其企业性质由原来的集体企业变为有限责任公司，其产权结构、债权债务承担、权利义务等均不相同，也无承继归属；《劳动合同法》第三十三条、第三十四条所述为形式上的变更，不适用于本案。对被告诉称其不应承担原告在氧化铝厂劳务公司工作期间的经济补偿金等，予以采纳。故原告在氧化铝厂劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿，应另行主张，而不应由本案被告承担。一审对贺秀华在被告铝城新材公司处的损失认定为：1．关于经济补偿金，自2017年9月13日至2019年1月8日，共计不足一年六个月，被告铝城新材公司应支付贺秀华一个半月的经济补偿。从贺秀华提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除贺秀华劳动合同前12个月的平均工资为3,683.6元，故铝城新材公司应支付贺秀华经济补偿金5,525.4元（3,683.6元×1.5个月）；2．关于失业保险损失，原告贺秀华未提供相关证据证明其解除劳动合同后，一直处于失业状态，故对该项请求，本院不予支持；3．关于加班费，贺秀华作为一名装车工，其工资按件计算，实际工作时间为值班24小时，休息24小时，并非满负荷工作。故其主张加班费未能提供加班事实存在的证据，故对该项请求，本院不予支持；4．关于未休年休假工资，根据贺秀华在被告处的工作年限，其年休假应为五天，被告铝城新材公司未提供证据证明已安排贺秀华带薪年休假，也未能提供证据证明贺秀华因本人原因书面提出不休年休假，故被告铝城新材公司应补偿贺秀华未休带薪年休假工资1,693.6元（3,683.6元÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告贺秀华解除劳动合同经济补偿金5,525.4元，未休带薪年休假工资1,693.6元，共计人民币7,219元；二、驳回原告贺秀华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州铝城新材料科技有限公司负担。二审中当事人没有提出新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院二审认为，关于贺秀华的工作年限应否合并计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。本案中，贺秀华原是在氧化铝厂劳务公司做装车工，铝城新材公司系氧化铝厂劳务公司改制后的公司，其成立后承接了氧化铝厂劳务公司的氧化铝站台业务，贺秀华继续在铝城新材公司做装车工。氧化铝厂劳务公司改制前后，贺秀华的工作场所、工作岗位均未发生改变，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；同时氧化铝厂劳务公司在注销时，并未向贺秀华支付经济补偿，依法解除和贺秀华的劳动关系。因此，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。在计算贺秀华工作年限时，其在原用人单位工作年限应当合并计算为新用人单位工作年限。根据贺秀华与铝城新材公司提交的劳动合同等证据，贺秀华合并到新用人单位的工作年限应从2014年8月份计算至2018年12月份，共计4年5个月。贺秀华上诉称其工作年限应自2000年8月计算至2019年3月1日，期间没有中断，但未能提供其于2000年8月至2008年3月、2010年5月至2014年7月期间在氧化铝厂劳务公司工作的相应证据，而且2008年4月1日至2010年3月31日双方签订的劳动合同期满后，2010年4月1日双方就终止了用工。故贺秀华的上述主张，本院不予支持。关于经济补偿金问题。铝城新材公司称贺秀华系主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金。因铝城新材公司未给贺秀华交纳社会保险，因此按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，铝城新材公司仍应向贺秀华支付经济补偿。从2014年8月份至2018年12月份，共计4年5个月，铝城新材公司应支付贺秀华4.5个月的经济补偿，从贺秀华提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除贺秀华劳动合同前12个月的平均工资为3,683.60元，故铝城新材公司应支付贺秀华经济补偿金16,576.2元（3,683.60元×4.5个月），一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于失业保险损失，贺秀华未提供相关证据证明其解除劳动合同后一直处于失业状态，故对其该项请求，一审法院不予支持并无不当。关于加班费，贺秀华虽主张加班费，但其未能提供充分有力的证据证明加班事实的存在，故一审法院未予支持，亦无不当。关于未休年休假工资，根据贺秀华在铝城新材公司处的工作年限，其年休假应为五天，铝城新材公司未提供证据证明已安排贺秀华带薪年休假，也未能提供证据证明贺秀华因本人原因书面提出不休年休假，因贺秀华主张2018年前的未休年休假工资，已经超过一年的仲裁时效期间，故铝城新材公司应补偿贺秀华未休带薪年休假工资1,693.6元（3,683.6元÷21.75天×5天×200％）。贺秀华关于未休年休假工资计算错误的上诉理由，证据不足，不能成立。综上所述，贺秀华的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；铝城新材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3222号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3222号民事判决第一项为：郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付贺秀华解除劳动合同经济补偿金16,576.2元，未休带薪年休假工资1,693.6元，共计人民币18,269.8元；三、驳回贺秀华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，贺秀华和郑州铝城新材料科技有限公司预缴的二审案件受理费各10元，均由郑州铝城新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  杨玉梅审判员  姚振勇二〇二〇年一月三日书记员  邓 然