山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终147号 上诉人（原审被告）：李小玲，女，1981年6月12日出生，汉族，户籍所在地：广东省梅县,现住青岛经济技术开发区。 委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈小芹，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛黎艳，女，1983年11月5日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：韩袆，山东汉顿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冀春羽，山东汉顿律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛青墅房地产经纪有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区富春江路200号1层。 法定代表人：石振忠，总经理。 上诉人李小玲因与被上诉人葛黎艳、原审第三人青岛青墅房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年1月10日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人李小玲的委托诉讼代理人赵永、被上诉人葛黎艳的委托诉讼代理人韩袆、原审第三人青岛青墅房地产经纪有限公司的法定代表人石振忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李小玲上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12803号民事判决，依法改判李小玲无需返还葛黎艳定金50000元；2、本案一审、二审的诉讼费用由葛黎艳承担。事实和理由：1、本案一审法院违反“一事不再理”原则，葛黎艳2018年第一次起诉李小玲房屋买卖合同纠纷时，并未主张定金条款，而是选择了数额多的违约金条款，葛黎艳先选择违约金条款提起诉讼后又就定金条款提起诉讼，属于重复起诉。2、一审法院适用法律错误，违反《中华人民共和国合同法》第116条：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”之约定。且根据（2019）鲁02民终2362号判决书法院认为部分，该生效判决在判决李小玲承担违约金时，已经考虑需要赔偿葛黎艳支付的成本，即定金，本案一审判决再要求李小玲返还定金，与二审生效判决相违背，葛黎艳属于重复主张权利。 葛黎艳辩称：一、本案并不违反“一事不再理”原则。（2018）鲁0211民初1405号案件诉讼请求之一为请求判令李小玲支付违约金，本案的诉讼请求为请求判令李小玲返还已支付的定金，两案虽当事人相同，但诉讼请求并不相同，本案的诉讼请求实质上也未否定前案的诉讼请求。故本案并不违反“一事不再理”原则。二、本案诉求的请求权基础并非基于定金罚则要求返还定金，而是基于合同解除后因合同取得的财产应当恢复原状。（2018）鲁0211民初1405号案件已经认定李小玲构成违约，在此情况下，如果葛黎艳选择适用定金条款，则诉讼请求应为请求判令李小玲双倍返还定金，即10万元。本案诉求为要求李小玲返还已支付的定金5万元，系基于《合同法》第九十七条“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，要求恢复原状与赔偿损失二者可同时主张。综上，请求二审依法维持原判。 青岛青墅房地产经纪有限公司述称，违约金是违约金，房款是房款，5万元定金应视为房款，李小玲应当返还。 葛黎艳向一审法院起诉请求：1、依法判令李小玲返还定金50000元；2、本案诉讼费由李小玲承担。 一审法院认定事实：1、2017年11月18日，葛黎艳、李小玲通过青岛青墅房地产经纪有限公司签订《房地产买卖契约》，约定李小玲将坐落在青岛开发区武夷山路167号4栋1单元2002户的住房（房屋所有权证号：青房地权监证字第××号）出售给葛黎艳，房屋的成交价为2910000元，此合同签订当日葛黎艳向李小玲支付50000元作为购房定金，首付款1110000元（含定金50000元），剩余购房款1800000元葛黎艳通过银行按揭方式支付到李小玲指定账户。补充条款中约定，自签订此房屋购房定金协议起三十个工作日内办理过户手续。双方任何一方违约，违约金为总房款的20%，由违约方承担中介方的全部中介服务费或者违约金部分的50%。当日，李小玲向葛黎艳出具收条一份，收到葛黎艳购买涉案房屋定金50000元。2、《房地产买卖契约》签订后，因涉案房屋房价上涨，李小玲拒绝继续履行合同构成违约，2018年1月17日，葛黎艳向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，2018年10月19日青岛市黄岛区人民法院作出（2018）鲁0211民初1405号民事判决书，判决：一、确认葛黎艳与李小玲于2017年11月18日签订的《房地产买卖契约》于2018年1月8日解除；二、李小玲于判决生效后10日内向葛黎艳支付违约金500000元；三、驳回葛黎艳的其他诉讼请求。李小玲提起上诉，2019年4月29日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终2362号民事判决书，判决：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1405号民事判决第一项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1405号民事判决第三项；三、变更青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1405号民事判决第二项为：李小玲于判决生效后10日内向葛黎艳支付违约金291000元；四、驳回葛黎艳的其他诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为生效法律文书已经判令李小玲支付违约金的情况下，对葛黎艳已经支付的定金是否应当予以返还。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02民终2362号民事判决书已经判决确认涉案《房地产买卖契约》解除。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，故葛黎艳主张返还已经支付的定金50000元，合法有据，一审法院予以支持。李小玲抗辩在生效法律文书已经判令李小玲向葛黎艳支付违约金的情况下，葛黎艳无权再要求返还已经支付的定金的主张，系法律概念混淆，无法律和事实依据，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十六条的规定，判决：一、李小玲于判决生效后10日内向葛黎艳返还定金50000元；二、如李小玲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、案件受理费1050元，葛黎艳已预交，减半收取525元，由李小玲负担，李小玲于判决生效后十日内支付给葛黎艳。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院查明事实与一审查明一致。 本院认为，一审根据本院（2019）鲁02民终2362号生效民事判决确认的合同解除事实，判令李小玲返还葛黎艳已支付的5万元定金，并无不当，本院予以维持。理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失系三种并行存在的处理方式，当事人有权择一要求，亦有权选择全部要求。本案中，2018年1月17日，葛黎艳向一审法院提起诉讼时，仅要求确认其与李小玲之间的合同解除并要求李小玲承担违约责任，并未就其已经履行的部分要求恢复原状，故葛黎艳在本案中的诉讼请求不同于前一个诉讼，李小玲上诉主张一审违反“一事不再理”原则，不符合法律规定，本院不予采纳。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定的“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，系指当事人在违约金和《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的双倍返还定金之间可以选择适用。本案中，葛黎艳要求返还的定金系其已向李小玲支付的单倍定金，系要求对合同解除的后果进行恢复原状，而非依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定要求李小玲双倍返还定金。故，李小玲上诉主张依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定葛黎艳无权要求返还定金，不符合法律规定，本院不予采纳。3、李小玲上诉主张本院（2019）鲁02民终2362号民事判决确认的违约金包含葛黎艳已支付的5万元定金，依据不足，本院不予采纳。 综上，李小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人李小玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇二〇年一月二十二日 法官助理 王莉莉 书记员胡浩东 书记员国莹莹