新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   (2019)兵06民终415号   上诉人(原审原告)：新疆梅花氨基酸有限责任公司，住所地：五家渠工业园区北二西街1289号。   法定代表人：王有，公司总经理。   委托诉讼代理人：陈雪强，公司员工。   上诉人(原审被告)：黄跃辉，男，汉族，1965年10月11日出生，原新疆梅花氨基酸有限责任公司员工，住五家渠市梅花生活区。   委托诉讼代理人：吴卫华，新疆军垦律师事务所律师。   上诉人新疆梅花氨基酸有限责任公司（以下简称梅花公司）与上诉人黄跃辉因劳动争议纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（以下简称一审法院）（2019）兵0601民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人梅花公司的委托诉讼代理人陈雪强，上诉人黄跃辉及其委托诉讼代理人吴卫华就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   梅花公司的上诉请求：撤销(2019)兵0601民初1391号民事判决，改判：1、不支付住院餐补7650元，静养补助1370元；2、黄跃辉不退出工作岗位，保留劳动关系，由梅花公司安排门卫工作。事实及理由：一、餐补和静养补助是公司出于人文关怀，本着强烈的社会责任感为员工考虑，也为了解决黄跃辉的生活困难，提前垫付给其的“伙食补助费”。住院伙食补助费已经包含在工伤基金里面了，餐补和静养补助也应包含在伙食补助费中；故一审法院判决给付住院餐补及静养补助没有法律依据；二、医院并非“是否胜任工作”的证明主体，所开具的只是诊断证明书，证明病人疾病诊断和是否需要病休以及时间或医疗建议，不得出具非临床医学治疗内容，不得提及与医疗不相关的其他处理意见。医院不作劳动能力及伤残程主度鉴定，应是对患者详细病情和疾病诊断的说明，不应提出具体建议。故医院提供的建议，不能作为“鉴定结论”作为认定事实的根据和判决的依据，不能作为能否胜任工作的鉴定证据。故一审法院依据“医院的诊断证明书”的处理意见，判定黄跃辉不适宜从事安保工作，从而退出工作岗位，缺乏法律依据。黄跃辉并无生活自理障碍，梅花公司深切为职工生活考虑，切实解决职工就业问题，特研究决定为黄跃辉提供门卫工作，该工作不涉及其右手的使用，不需要书写任何东西，黄跃辉完全可以胜任该工作。故请求判决保留与黄跃辉之间的劳动合同关系。   黄跃辉针对梅花公司的上诉辩称，梅花公司的上诉请求不能成立。关于住院餐补及静养补助是梅花公司公布的所有在职职工均可享受的福利待遇。黄跃辉在为梅花公司工作时身体受到伤害，理应享受梅花公司针对住院职工提供的福利待遇；黄跃辉因伤失去右臂，若从事门卫工作，根本无法按门卫要求胜任工作。故请求驳回梅花公司的上诉请求。   黄跃辉的上诉请求：变更（2019）兵0601民初1391号民事判决第一项金额为14 420元、第四项金额为66 516.5元；支持黄跃辉停工留薪期满后至劳动能力鉴定期间的住院治疗及医嘱静养时间段的护理费46 800元。事实及理由：一、2017年2月16日起梅花公司即不对黄跃辉进行护理，而不是自2017年3月18日起，故少算一个月的护理费4740元；二、黄跃辉的停工留薪期虽然是2015年3月17日至2017年5月17日，但是，经黄跃辉向师劳动伤残科申请延长停工留薪期，已经得到确认，故2017年5月18日至2018年3月4日应当视同停工留薪期，应按停工留薪期标准支付工资66 516.5元，同时支持劳动能力鉴定期间的住院治疗及医嘱静养时间段的护理费46 800元。   梅花公司针对黄跃辉的上诉辩称，对于梅花公司派员护理黄跃辉至2017年3月18日有一审提交的证据可以证实，故其所述少算一个月的护理费情形不存在；对于停工留薪期的最长时间计算规定是26个月，黄跃辉主张的延长停工留薪期不符合规定，相应的，其主张此期间的护理费亦不符合规定。故黄跃辉的上诉请求不能成立。   梅花公司向一审法院起诉请求：1.判决梅花公司不支付黄跃辉3个月陪护费10 800元；2.判决梅花公司不支付黄跃辉住院伙食补助费15 480元；3.判决梅花公司不支付黄跃辉住院餐补11 950元、静养补助1490元；4.判决黄跃辉退还梅花公司己付的住院餐补22 490元；5.判决黄跃辉不退出工作岗位，由梅花公司安排适当工作。   黄跃辉向一审法院起诉请求：1.判决梅花公司给付黄跃辉停工留薪期满后因旧伤复发，劳动能力鉴定期间、住院治疗、医嘱静养期间（2017年5月17日至2018年3月4日间）工资66 516.5元；2.判决梅花公司给付黄跃辉停工留薪期满后因旧伤复发，劳动能力鉴定期间、住院治疗、医嘱静养期间护理费46 800元；3.判决梅花公司给付黄跃辉停工留薪期满后因旧伤复发，劳动能力鉴定期间、住院治疗、医嘱静养期间交通费1240元、非住院期间医药费17 788.79元；4.判决梅花公司给付黄跃辉家属因黄跃辉病情产生的交通费13 056.5元。   一审法院认定事实：黄跃辉于2011年5月从梅花公司内蒙古通辽基地调入新疆梅花公司，岗位为电气检修工，双方签订有劳动合同。2015年3月17日下午17时30分左右，黄跃辉在工作中被输送机压伤，致右肱骨近端开放性骨折、右肱动脉断裂、失血性休克、右臂丛神经损伤、右肩关节半脱位、右侧肩峰、喙突骨折、颜面部多发开放性损伤。后经认定黄跃辉所受伤害为工伤，经鉴定为伍级伤残，无生活自理障碍，经兵团劳动能力鉴定委员会复核，确认黄跃辉为伍级伤残，停工留薪期期间确定为26个月，即2015年3月17日—2017年5月17日止。   经师劳人仲案字[2018]138号裁决确认，2015年3月17日至2017年3月17日期间，黄跃辉住院治疗期间，梅花公司派员陪护，2017年3月18日—2017年5月17日，梅花公司未派员陪护。黄跃辉受伤前12个月的平均工资为6 651.65元/月，梅花公司己发放黄跃辉停工留薪期工资。   黄跃辉受伤后，被送至解放军第四七四医院住院治疗，于2015年3月31日出院，住院14天；2015年4月3日至2015年8月5日在内蒙古通辽市科尔沁区第一人民医院住院治疗，住院124天；2015年10月21日至2015年10月29日在北京积水潭医院住院治疗，住院8天；2015年11月2日至2016年3月22日、2016年4月6日至2016年10月29日、2016年11月28日至2017年1月24日在内蒙古民族大学附属医院住院治疗，住院404天（141天+206天+57天）；2017年2月20日至2017年8月11日、2017年9月28日至2017年12月4日在内蒙古通辽市科尔沁区第一人民医院住院治疗，住院239天（172天+67天），医嘱均要求陪护1人，全休3个月。梅花公司对于工伤职工在受伤住院期间发放补助费50元/天，出院修养期间发放补助10元/天，每月最大工伤补助天数按30天计。2018年9月27日，解放军第四七四医院向申请人出具了诊断证明书，其中处理意见为：“现右上臂神经损伤未恢复，右上肢活动受限明显，右上臂骨折畸形愈合，建议避免从事有可能发生右上臂再次受伤的如安保，攀爬等相关工作。防止再次骨折。”2018年12月17日，梅花公司安排黄跃辉从事后勤绿化工作，黄跃辉无法胜任。现梅花公司仅能给黄跃辉安排安保及绿化工作。黄跃辉向第六师劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求梅花公司支付3个月护理费10 800元、住院期间伙食补助费15 480元、一次性伤残补助金119 729.7元、停工留薪期满后住院治疗期间工资66 516.5元、停工留薪期满后住院治疗期间护理费46 800元、停工留薪期满后住院餐补14 650元、交通费1240元、以本人工资的70%按月支付伤残津贴、支付2018年3月4日至2018年5月30日工资13 968元、支付2018年6月至2018年11月工资差额16 296元、支付黄跃辉药店买药费用17 788.79元。仲裁院作出师劳人仲案字[2018]232号裁决书后，梅花公司、黄跃辉均不服，梅花公司提起诉讼后，黄跃辉亦提起诉讼。第六师社会保险事业管理局工伤保险待遇支付部门已将黄跃辉的工伤医疗费259 400.83元（236 675.62元+22 465.21元+260元）、交通费住宿费1254元、住院期间伙食补助费15 480元（11 178元+4302元）支付至梅花公司账户。   一审法院认为：一、对于梅花公司应否向黄跃辉支付3个月陪护费10 800元的问题。《新疆生产建设兵团实施办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。”黄跃辉停工留薪期为2015年3月17日至2017年5月17日，梅花公司派员陪护至2017年3月17日，2017年3月18日至5月17日未派员陪护，故梅花公司应当以本统筹区上年度在岗职工月平均工资4 740元/月为标准支付黄跃辉2个月陪护费用9 480元。二、对于梅花公司应否支付黄跃辉住院伙食补助费15 480元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，住院伙食补助费由工伤保险基金支付。现因工伤保险待遇支付部门已将住院伙食补助费支付给梅花公司，梅花公司应将款项支付给黄跃辉。三、对于梅花公司应否支付黄跃辉停工留薪期满后住院餐补11 950元、静养补助1 490元，黄跃辉应否返还梅花公司己支付住院餐补22 490元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，梅花公司认可其公司对于工伤职工在住院期间发放补助费50元/天、出院修养期间补助10元/天，现黄跃辉作为梅花公司员工因工受伤，理应享受梅花公司给予工伤职工的补助待遇。黄跃辉停工留薪期至2017年5月17日，根据黄跃辉在通辽市科尔沁区第一人民医院住院记录，其停工留薪期满后住院天数为153天（2017年5月18日至2017年8月11日86天、2017年9月28日至2017年12月4日67天），出院医嘱均要求全休3个月，其静养天数为：137天（2017年8月12日至2017年9月27日47天、2017年12月5日至2018年3月4日90天），故梅花公司应当支付黄跃辉停工留薪期满后住院期间餐补7 650元（153天×50元/天）、静养补助1 370元（137天×10元/天）。同理，梅花公司要求黄跃辉退还己付的住院餐补22 490元的请求，不能成立。四、对于黄跃辉要求梅花公司支付停工留薪期满后劳动能力鉴定期间、住院治疗期间、医嘱静养期间工资66 516.50元的问题。《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。需要继续治疗的，必须有工伤医疗机构的休假证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。因伤情不能工作的，由用人单位发给不低于病假工资待遇。本案中，黄跃辉于2017年2月20日在通辽市科尔沁区第一人民医院住院治疗至8月11日，出院医嘱休养3个月，2017年9月28日再次入院治疗至12月4日，出院医嘱全休3个月（至2018年3月4日）。故黄跃辉于2017年5月17日停工留薪期满后，因伤情未愈需要继续治疗，梅花公司应当向黄跃辉发放不低于病假工资待遇至2018年3月4日。在师劳人仲案字[2018]138号裁决书中，己将2018年5月17日之前梅花公司发放给黄跃辉的工资金额计入停工留薪期工资中，故梅花公司应当补发2017年5月18日至2018年3月4日期间黄跃辉应享有的工资待遇。依据《关于执行若干问题的意见》第五十九条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。梅花公司、黄跃辉双方未就病假工资做出约定，酌情以黄跃辉住院治疗期间上年度最低工资标准1 470元/月为计算依据，梅花公司应当支付黄跃辉2017年5月18日至2018年3月4日期间的工资待遇11 760元（1470元/月×10个月×80%）。五、对于黄跃辉要求梅花公司支付停工留薪期满后劳动能力鉴定期间、住院治疗期间、医嘱静养期间护理费46 800元、交通费1 240元、非住院期间医药费17 788.79元、家属交通费13 056.5元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的治疗工伤的医疗费用、交通住宿费、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费等按国家规定从工伤保险基金中支付。对黄跃辉上述请求，不予处理。六、对于黄跃辉要求梅花公司支付2018年3月4日至2018年5月30日工资13 968元、2018年6月至2018年11月工资差额16 296元的问题。经师劳人仲案字[2018]232号裁决书裁决，梅花公司应支付黄跃辉2018年3月5日至2018年5月31日伤残津贴13 968元、2018年6月至2018年11月伤残津贴差额16 296元，对该项裁决内容，梅花公司、黄跃辉双方均未提出异议，予以确认。七、对于黄跃辉应否退出工作岗位、梅花公司应否按黄跃辉工资的70%支付伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案中，黄跃辉因工受伤，劳动能力鉴定为伍级，根据医院的诊断证明，黄跃辉不适宜从事安保工作，而梅花公司现仅能为黄跃辉安排安保及绿化工作，黄跃辉无法从事该岗位情形下，黄跃辉可以保留劳动关系退出工作岗位，并按月领取伤残津贴。故对梅花公司要求黄跃辉不退出工作岗位的请求，不予支持，对黄跃辉要求梅花公司按其工资70%支付伤残津贴的请求，予以支持。梅花公司应当自2018年3月5日黄跃辉病休期满起按月发放伤残津贴。对于2018年3月5日至2018年11月的伤残津贴，梅花公司、黄跃辉双方对仲裁裁决均无异议，自2018年12月起，梅花公司应当以黄跃辉工资标准6 651.65元的70%按月发放伤残津贴。八、对于梅花公司应否支付黄跃辉一次性伤残补助金119 729.7元的问题。黄跃辉在仲裁时要求梅花公司支付一次性伤残补助金，现黄跃辉自愿放弃该项请求，系其行使处分权的表现，予以确认。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十六条、《关于执行若干问题的意见》第五十九条、《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第九条、《新疆生产建设兵团实施办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定判决：一、梅花公司支付黄跃辉2017年3月18日至2017年5月17日陪护费9 480元；二、梅花公司支付黄跃辉住院伙食补助费15 480元；三、梅花公司支付黄跃辉停工留薪期满后（2017年5月18日至2018年3月4日）住院餐补7 650元、静养补助1 370元；四、梅花公司支付黄跃辉2017年5月18日至2018年3月4日工资待遇11 760元；五、梅花公司支付黄跃辉2018年3月5日至2018年5月31日工资13 968元；六、梅花公司支付黄跃辉2018年6月至2018年11月工资差额16 296元；七、黄跃辉退出梅花公司工作岗位，梅花公司自2018年12月起按6 651.65元的70%按月向黄跃辉支付伤残津贴；八、驳回梅花公司其他诉讼请求；九、驳回黄跃辉其他诉讼请求。以上一至六项合并计算，梅花公司应支付黄跃辉76 004元，应于本判决生效之日起五日内付清。   本院二审期间，上诉人梅花公司未提交新证据；上诉人黄跃辉提交了内蒙古通辽市科尔沁区第一人民医院靳家宝医生出具的证明，欲证明黄跃辉自2017年2月17日起至2017年5月17日期间的陪护人员系黄跃辉家属。梅花公司对该证据的质证意见为，该证明不符合证据的形式要件，故三性均不认可。本院对该证据与本案的关联性不予确认。   本院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。   本院认为，梅花公司对本单位的职工给予的“住院期间发放补助费50元/天、出院修养期间补助10元/天”体现的是企业对职工的人文关怀。本案中，黄跃辉因工受伤住院，虽然梅花公司做了垫付医疗费、派人专程护理等工作，但并不能排除黄跃辉作为梅花公司员工可享受企业对本企业员工给予人文关怀的福利。故对梅花公司主张不予支付黄跃辉住院餐补7650元、静养补助1370元的请求，本院不予支持。   对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具的高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，黄跃辉的伤残等级经鉴定为五级伤残，梅花公司能为黄跃辉提供的岗位为门卫和绿化工作，为黄跃辉治疗的医疗机构证明该两项工作黄跃辉均不能胜任，虽然梅花公司称其在门卫工作中可提供黄跃辉能胜任的岗位，但鉴于门卫工作的重要性，本院对梅花公司的陈述，不予采信。对一审法院认定梅花公司难以安排工作的认定，本院予以确认。   《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定：工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送给所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》确定工伤职工的薪期限，并书面通知工伤职工本人。第四条规定：对于多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损部位停工留薪期的时间不得累加。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定机构确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。第五条规定：遭受原发性操作引起感染及并发症的，根据工伤医疗机构的诊断证明，可以在帮发性操作停工留薪期的基础上再增加2个月。依据上述规定，停工留薪期的最长时限为26个月。本案中，一审法院根据黄跃辉的伤情及住院情况，已经为其认定的停工留薪期为26个月，相应的其停工留薪期的陪护费、停工留薪期工资、护理费均已按26个月进行计付。故对上诉人黄跃辉主张的增加一个月的护理费、变更病假工资待遇为停工留薪期待遇及支付相应护理费的上诉请求，均不符合上述规定。本院不予支持。综上所述，上诉人梅花公司的上诉请求及上诉人黄跃辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人新疆梅花氨基酸有限责任公司交纳二审案件受理费10元，上诉人黄跃辉交纳二审案件受理费10元，均各自负担。   本判决为终审判决。         审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞       二○一九年十二月三十日     书记员  杨颜惠