云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终38号上诉人（原审被告）云南东骏药业有限公司保山分公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道正阳北路义乌国际商贸城一期主体市场四层B区(南半区)。统一社会信用代码：915305027506699771。法定代表人李卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人杨德华，男，汉族，1948年3月8日生，系总公司法务部员工。特别授权代理。委托诉讼代理人尹雪晖，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）李立峥，男，1968年10月14日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区，现住昌宁县。上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司与被上诉人李立峥劳动争议纠纷一案，原判宣判后，上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初4782号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一项，即“由被告云南东骏药业有限公司保山分公司向原告李立峥支付未休年休假报酬30620.96元”。事实及理由：1、一审判决被告支付原告年休假报酬30620.96元的事实认定及适用法律错误。关于年休假规定是人力资源和社会保障部的行政规章，并非国家强制法律，其在社会实际中绝大多数企业并非严格履行，处罚程序都是由人力资源部督促企业履行，若不履行由人力资源部给予行政处罚，并不是由法院直接判决企业支付给员工。我国目前绝大多数企业包括国检机关都没有得到很好落实，年休假规定是一个渐进过程，各企业都在完善落实的过程中。2、一审判决中对被告曾经以各种方式给予原告休假的事实视而不见，对该事实认定错误。被告是私营企业，按照工作情况给予员工休假并照发工资，还由总公司组织员工到境外旅游，除了报销旅游费用外旅游期间工资还照发，旅游不上班就是给予职工休假，员工不能以此来要求年休假或补偿金。3、一审判决对年休假报酬的计算缺乏法律依据。一审判决认定支付时间是从2011年3月起至2018年止，支付金额是按现在3569.57元计算。这8年期间每一年都不一样，不能以现在的标准计算。另外，300%的报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，原告正常工作期间的工资收入被告已经支付，不能重复计算。4、年休假规定是每年必须履行完毕的，跨年作废，公务员都是如此履行的，目前没有法律规定年休假累计8年再休假或者累计8年计算赔偿金额的，请求二审法院认真审核一审法院判决的法律依据。5、被上诉人要求支付从2012-2018年度的年休假的请求超过劳动争议的仲裁时效，根据劳动法司法解释规定，申请仲裁的时效是一年，被上诉人于2019年6月份向保山市仲裁委申请仲裁，已经超过时效，若应当计算也只应当计算2018年的年休假的报酬。6、关于年休假报酬计算的问题，一审判决计算报酬依据了被上诉人提交的工作证明，一心堂出具的证明不符合书证的形式要件，对该证明及证明内容均不予认可。被上诉人还提交了解除劳动合同的证明书，上面载明的入职工作时间是手写且没有印章，不能证明入职时间，是有瑕疵的证据，不符合事实。一审判决认定被上诉人的工龄为20年错误，他于1989年9月参加工作，2003年7月离开建行，2005年至2011年10月期间他没有工作，除去空缺的时间工龄也没有满20年，休假也只是10天，故一审计算金额错误且没有根据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。被上诉人李立峥辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人偷换法律概念，为自己不守法强词夺理。2、上诉人所说安排旅游一事，是上诉人奖励年度先进的一种行为，与年休假没有任何关系。3、《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，且该条例规定对职工应休未休天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故一审法院认定的赔偿金额正确。4、上诉人所述的年休假必须每年履行完毕，跨年作废，是在执行《职工带薪年休假条例》时才要求按此履行的，而上诉人从未执行过该条例，又怎会出现年休假作废呢？且被上诉人要求赔偿的8年年休假未休的应得工资报酬是持续劳动关系之间的应得工资报酬。李立峥一审起诉请求：1、判令被告为原告补缴2011年4月至2018年5月期间的社会保险；2、判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金27781.70元；3、判令被告向原告支付2011年3月至2018年5月带薪未休年休假103天报酬30620.96元；4、判令被告退还原告违规扣发的留存及营销费用6663.07元；5、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认的本案事实是：原告于2011年3月1日与被告订立劳动合同。2018年6月13日原告与被告解除劳动关系，被告为其办理了离职手续，并送达了解除劳动合同书，双方劳动合同于2018年6月13日解除。后原被告双方产生劳动争议纠纷并进行劳动仲裁，保山市隆阳区劳动人事争议仲裁委员会作出了隆劳人仲案字（2019）236号裁决书，原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资为3569.57元。一审法院认为，就原告诉请被告为原告补缴2011年4月至2018年5月期间社会保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”故征缴社会保险费是社保管理部门的职责，补缴社会保险费的诉请不属于人民法院民事案件审理范围。故原告要求被告补缴社会保险的，应向社保管理部门寻求解决，本案不作处理。就原告诉请被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合案件审理及证据事实认定，2011年3月1日至2018年6月13日期间被告未依法为原告缴纳社会保险。原告向被告申请解除劳动合同，被告作为用人单位应当向原告支付经济补偿金。被告在原告处工作7年3个月，故被告应当支付的经济补偿金为26771.77元（3569.57元/月×7.5月）。就原告诉请被告向原告支付带薪未休年休假费用的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”结合上述法律规定带薪年休假是由用人单位统筹安排进行，同时休年休假的请假条、考勤记录等证据，或者未休年休假工资发放的证据均由用人单位掌握，应由用人单位负举证责任。本案中，被告并未举证证明安排原告休年休假。故就原告诉请的未休年休假工资报酬应予支持。但原告计算年休假天数有误，应予调整。本案原告于1989年9月1日至2003年7月14日就职于中国建设银行保山市分行，2005年6月1日至2010年6月30日就职于云南鸿翔一心堂药业（集团）股份有限公司，2011年3月1日至2018年6月13日就职于被告公司，原告累计工作已满20年，按照法律规定，原告每年应享有年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”本案原告于2011年3月1日至2018年6月13日就职于被告公司，按照法律规定其应当于2012年3月2日起享有带薪年休假。按法律规定折算2012年年休假天数为305÷365×15=12.5天，2013年至2017年为每年15天共计75天，2018年年休假天数为164÷365×15=6.7天。以上未休年休假合计天数为93天。由此可知，原告获得报酬为3569.57元÷21.75天×93天×300%=45788.96元。故原告诉请被告支付未休年休假报酬30620.96元，不违反法律规定，一审法院予以支持。就原告诉请被告退还违规扣发的留存及营销费用的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《工资支付暂行规定》第十七条规定“用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。”本案被告从事的药品零售是其根据自身情况制定的薪酬方案，已告知公司员工知晓。一审庭审中，原告制作了扣款的清单，其于2011年至2018年每月均有扣款项，其对扣款的事实是明确知晓的。对于每月在绩效考核中扣除的部分绩效作为集体经费，不违反法律规定。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、由被告云南东骏药业有限公司保山分公司于本判决生效后十日内向原告李立峥支付经济补偿金26771.77元、未休年休假报酬30620.96元，共计57392.73元；2、驳回原告李立峥的其他其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司对一审判决确认的经济补偿金人民币26771.77元无异议，仅对一审判决确认未休年休假工资报酬有异议，本院对双方无异议的经济补偿金人民币26771.77元予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定并结合双方的合同对休息休假约定，本案中上诉人作为用人单位应当根据生产、工作的具体情况及被上诉人的意愿，统筹安排年休假，如因工作需要不能安排休年休假的，经被上诉人同意，可以不安排年休假，但上诉人应当按照被上诉人日工资收入的300%及未休天数支付年休假工资报酬。旅游通知仅是上诉人对优秀员工的奖励方案，被上诉人并未参与旅游，至今上诉人未向本院举证证实被上诉人已经休了年休假，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人应当向被上诉人支付未休年假工资报酬。被上诉人的劳动合同载明，截至2018年被上诉人累计工作已满20年，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”二审中，上诉人与被上诉人均认可自被上诉人入职以来，每年的工资收入都不一致，至今被上诉人仅举证证实2018年度的工资，其余年度的工资未举证证实，其应承担举证不能的法律后果，故对被上诉人主张未休年假报酬30620.96元的请求，本院予以部分支持。则被上诉人2018年度未休年休假工资报酬为人民币2954.13元（3569.57元÷21.75天×6天×300%），其余年度的未休年休假工资报酬证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持隆阳区人民法院（2019）云0502民初4782号民事判决第2项（即2、驳回原告李立峥的其他其他诉讼请求）。二、撤销隆阳区人民法院（2019）云0502民初4782号民事判决第1项（即1、由被告云南东骏药业有限公司保山分公司于本判决生效后十日内向原告李立峥支付经济补偿金26771.77元、未休年休假报酬30620.96元，共计57392.73元）。三、由上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人李立峥经济补偿金人民币26771.77元、未休年休假报酬人民币2954.13元，合计人民币29725.9元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人云南东骏药业有限公司保山分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇二〇年一月二十日书记员 王山果