山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3851号上诉人（原审原告）：山东金光集团有限公司，住所地：山东省德州市经济开发区东方红东路东首。法定代表人：苏芳志，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵升良，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晗，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东科信达建筑安装有限公司，住所地：山东省济阳县城经二路75号（县城经二路西、纬四路南、交叉路口）。法定代表人：高淑梅，董事长。委托诉讼代理人：董树正，男，1988年9月21日出生，汉族，住山东省济南市济阳区，山东科信达建筑安装有限公司员工。委托诉讼代理人：王久坤，男，1996年1月8日出生，汉族，住山东省济阳县，山东科信达建筑安装有限公司员工。被上诉人（原审被告）：济南科信达建筑安装有限公司夏津分公司，住所地：山东省夏津县南城街239号。负责人：张芙霖，经理。被上诉人（原审被告）：夏津县人民医院，住所地：山东省夏津县南城街239号。法定代表人：孙兴顺，院长。委托诉讼代理人：姜红富，山东勤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：许冰，山东勤正律师事务所律师。上诉人山东金光集团有限公司（以下简称金光公司）因与上诉人山东科信达建筑安装有限公司（以下简称科信达公司）、被上诉人济南科信达建筑安装有限公司夏津分公司（以下简称科信达夏津分公司）、夏津县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东金光集团有限公司上诉请求：1.请求法院撤销（2018）鲁1427民初1717号判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为“上诉人出具的收款收据，在上诉人无其它证据证明的情况下，应认定原告收到了相应款项，从而认定被上诉人科信达公司已经付款227万”错误。在上诉人讨要剩余工程款的过程中，被上诉人多次要求上诉人开具收据共计55万元，但并未实际支付。被上诉人此前支付工程款172万元，其中170万元以银行转账汇款的形式支付，另外2万元以现金方式支付，上诉人于2015年10月28日给被上诉人出具了收到条。被上诉人称55万元已经以现金方式支付，不符合交易习惯。被上诉人作为正规的公司，全部款项支付需做账务处理。已经支付的170万元，多份银行转账汇款记录对应一张收据，附有领导主管签字，并有做账粘贴痕迹等，而55万元收据纸张整洁，毫无粘贴痕迹，没有相应的银行转账汇款记录，可见从未做账务处理。如果被上诉人认为55万元是以现金方式支付，也应提供银行现金提款凭证、上诉人出具的收到条等证据。被上诉人支付给上诉人的2万元现金即有上诉人出具的收到条。55万元在没有被上诉人公司领导任何签字的情况下直接支付给上诉人，明显不符合常理及交易习惯。2.上诉人与被上诉人科信达夏津分公司签订的《手术室装修施工合同》第十一条明确约定“如有违约承担违约责任，责任为20%”且有被上诉人公司领导李学才的签名。一审法院认为“上诉人与被上诉人济南科信达建筑安装有限公司夏津分公司未作明确约定”与事实不符。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审中夏津县人民医院未举证证明已经支付全部工程款，上诉人请求夏津县人民医院在欠付工程款的范围内承担责任，应予以支持。一审法院认为“上诉人依该规定向被上诉人夏津县人民医院主张在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持”是对法律规定的错误理解。山东科信达建筑安装有限公司辩称，一审法院认定付款部分事实清楚，应当驳回上诉人金光公司的上诉请求。夏津县人民医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回诉讼请求。山东科信达建筑安装有限公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人诉求已超诉讼时效。被上诉人与科信达夏津分公司签订合同时间为2011年7月6日，涉诉工程竣工时间为2011年9月20日，合同约定最后一期工程款支付时间为2012年9月20日，根据法律规定，被上诉人诉求已明显超过诉讼时效。二、《手术室装修施工合同》上诉人、被上诉人双方已履行完毕。被上诉人与科信达夏津分公司签订的合同约定该合同为固定总价，价格不予调整，上诉人按照合同共计支付被上诉人227万元，扣除维修费用后双方义务已履行完毕，不存在任何债务纠纷。上诉人对《变更增加汇总确认结算书》不予认可，其中记载的变更工程与事实不符，从上诉人与建设单位夏津县人民医院的结算报告可以看出工程量与《变更增加汇总确认结算书》不同。该证据显示上诉人的盖章加盖在纸张被页，明显不符合逻辑，由此推断该证据系被上诉人伪造、变造。三、被上诉人主张的违约金及利息无事实及法律依据，债权已超过诉讼时效。合同双方未约定明确的违约条款、利息及计算标准，在未有任何证据的情况下被上诉人应当承担举证不能的法律后果，不应支持其主张利息的诉讼请求。二审法庭调查时补充称，科信达夏津分公司为上诉人的分公司，因其他原因已经注销，关于本案的一些凭证及书面材料一审中未能完全提供，被上诉人金光公司仅施工了涉案工程的西区部分，东区部分是由江苏新建安装饰有限公司德州分公司施工的，而变更结算书中施工内容均为东区的施工工作量，且该工作量与科信达公司、夏津县人民医院之间的结算书中载明的工程量明显不符。山东金光集团有限公司辩称，1.一审认定本案未超诉讼时效，事实清楚，适用法律正确。2.一审认定手术室装修施工合同中的固定总价及变更增加汇总结算书中的增加数额事实清楚。3.答辩人已按照手术室装修施工合同以及变更结算汇总书所涉及的内容全部施工完毕，科信达夏津分公司也已对增加部分盖章确认，因此，科信达公司的补充陈述不应得到支持。夏津县人民医院述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉请求。济南科信达建筑安装有限公司夏津分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。山东金光集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告科信达公司支付原告工程款1779456.51元；2.请求判令被告科信达公司支付原告合同违约金655891.3元；3.请求判令被告科信达公司支付赔偿给原告造成的损失，自2011年10月4日起至2012年10月3日计算，以1690484元为基数，按照同期银行贷款利率计算为：116152元；自2012年10月4日至实际支付之日止，以1779456.51元为基数，按照同期银行贷款利率计算为：582246元。（暂计算到2018年7月31日）；4.请求判令被告科信达公司、被告科信达夏津分公司对上述诉讼请求承担连带责任；5.请求判令被告夏津县人民医院在欠付工程款的范围内对上述诉讼请求承担责任；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年10月16日，被告夏津县人民医院与被告科信达公司签订夏津县人民医院病房楼建设工程施工合同，约定建设工程由被告科信达公司施工建设。2011年7月6日，被告科信达夏津分公司与原告金光公司签订夏津县人民医院手术室装修合同，将原告科信达公司承包的工程中手术室的装修部分分包给原告金光公司。合同约定为固定价款2350000元，工程验收完毕，交付使用后十四个工作日内，发包人向承包人支付工程总价的95%，剩余5%作为质保金，一次在一年内无息付清。原告金光公司依约进行施工，于2012年5月4日原告金光公司与被告科信达夏津分公司对工程验收合格后，将工程移交给被告科信达夏津分公司。2011年7月5日，被告金光公司出具工程量清单报价表，总价款2350000元，被告科信达夏津分公司予以确认。对施工中增加的工程量，原告金光公司与被告科信达夏津分公司双方签订变更增加汇总确认结算书进行确认，增加工程量合计价款929456.51元。截止到2015年10月28日，被告科信达公司共付原告金光公司工程款227万元。另查明，济南科信达建筑安装有限公司夏津分公司系济南科信达建筑安装有限公司2007年8月13日依法设立的分支机构。济南科信达建筑安装有限公司于2013年10月9日变更为山东科信达建筑安装有限公司。以上事实，有原告金光公司提供的被告科信达公司及被告科信达夏津分公司的营业执照信息、原告金光公司与被告科信达夏津分公司签订装修施工合同、工程量清单报价表、变更增加汇总确认结算书、移交及售后服务单，被告科信达公司提供的原告方出具的收款收据、银行转账凭证，被告夏津县人民医院提供的与被告科信达公司签订的病房楼施工合同、建设工程项目结算审核报告为证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点：一、原告金光公司与被告科信达夏津分公司签订的施工合同是否增加了工程价款、增加了多少。二、被告科信达公司已付原告金光公司工程款多少。三、被告科信达公司债务是否超过诉讼时效。四、被告夏津县人民医院是否应在欠付工程款范围内对原告金光公司承担责任。五、原告金光公司与被告科信达公司之间的债务违约金如何计算。关于焦点一，被告科信达公司认为，原告金光公司承包的工程为固定价款合同，总价款2350000元，已支付227万元，剩余8万元为质保金。对原告金光公司提供的变更增加汇总确认结算书公章真实性有异议，不能证明其真实性。原告金光公司主张工程增加的工程量为929456.51元，有双方签订的结算书为证，应认定增加工程款929456.51元。一审法院认为，被告科信达公司对结算书公章真实性提出异议，其在指定的期限内未提出鉴定申请，又无其它证据证明，应认定变更增加汇总确认结算书增加工程款929456.51元。关于焦点二，原告金光公司主张被告科信达公司付款172万元，其余四张收据只出具了收据，被告并未真实付款。被告科信达公司认为，原告认可的被告付款的80万元、90万元，两笔款项均为被告先付款达到一定数额后，再由原告金光公司一次性出具收据，另2万元为现金支付。从以上付款交易看是先付款后出收据，在不付款的情况下，原告连续出具四张收据是不可能的。被告付款为现金支付，虽不能提供银行支付凭证，也应认定被告已付款227万元。一审法院认为，原告出具的收款收据，在原告无其它证据证明的情况下，应认定原告收到了相应款项，且该付款方式符合双方之间以往付款的习惯，应认定被告科信达公司已付款227万元。关于焦点三，被告科信达公司认为债务已超过诉讼时效，原告金光公司认为，该债务经过多次催要，有通话录音、谈话录音、短信截图为证，并且被告最后一次付款为2015年10月28日，本案诉讼时效期间为三年，该债务并未超过诉讼时效。一审法院认为，原告提供在催要债务过程中于2018年6月形成的通话录音、谈话录音、短信截图，对该证据被告科信达公司虽不予认可，但该证据来源合法，内容真实，被告无证据证明该证据为虚假，该证据予以采信，原告在催要欠款时，被告最后一笔付款时间为2015年10月28日，该笔债务应认定未超过诉讼时效。关于焦点四，被告夏津县人民医院认为，工程款已全部结清，不应承担对原告的付款责任，原告认为被告夏津县人民医院未能证明工程款已付清，应承担责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定，旨在保护农民工劳务群体，突破了合同相对性，应严格限制其适用范围，本案原告金光公司为专业建筑公司，不是该规定所指的实际施工人，不享有对发包人的请求权，原告金光公司依该规定向被告夏津县人民医院主张在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。关于焦点五，原告金光公司要求被告支付违约金及欠款利息。原告科信达公司认为，原告主张的违约金无事实及法律依据，债务已超过诉讼时效，双方合同未约定明确的违约条款及计算标准。被告金光公司要求支付违约金，同时对未付款按同期银行贷款利率计算，原告要求重复计算不应支持。一审法院认为，原告金光公司与被告科信达夏津分公司对双方的违约责任未作明确约定，但约定了双方的付款时间为工程验收完毕交付使用后14个工作日内，发包人支付工程总造价的95%，剩余5%作为质保金一年内无息支付，被告的违约责任应以欠工程款的利息确定。该工程2012年5月4日交付验收，应以2012年5月18日作为应支付除质保金外全部工程款的最后时间，从5月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算债务利息，剩余质保金的利息从2013年5月19日起计算。一审法院认为，原告与被告之间签订的合同意思表示真实，内容合法，合同合法有效，双方应履行合同义务，被告应按合同约定支付原告工程款，逾期支付应承担违约责任。被告科信达夏津分公司系被告科信达公司设立的分支机构，被告科信达夏津分公司的债务应由被告科信达公司承担，也可以由被告科信达夏津分公司用经营管理的财产承担清偿责任，不足部分由被告科信达公司承担。原告要求被告夏津县人民医院承担责任的请求不予支持。判决：一、被告济南科信达建筑安装有限公司夏津分公司在判决生效后三日内以自己经营管理的财产支付原告山东金光集团有限公司工程款1009456.5元及利息；以上债务不能清偿部分，由被告山东科信达建筑安装有限公司承担清偿责任（利息以845483.7元为基数，自2012年5月19日起至判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以163972.8元〈质保金〉为基数，自2013年5月19日起至判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告山东金光集团有限公司对被告夏津县人民医院的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31870元，由原告山东金光集团有限公司负担19870元，被告山东科信达建筑安装有限公司负担12000元。本院二审期间，上诉人金光公司围绕上诉请求依法提交了证据一、夏津县人民医院病房楼工程结算审核报告一份，用以证明金光公司的施工内容包含在该结算审核报告中；证据二、陈成宝与李学才的谈话录音一份，用以证明李学才为科信达公司的办公室主任。上诉人科信达公司围绕上诉请求依法提交了证据一、李和义的书面证明一份、身份证复印件一份，证据二、工程预（结）算书复印件一份，该两份证据用以证明涉案工程东区并非金光公司施工；证据三、工作联系单复印件一份，用以证明工程施工过程中变更签证均以书面工作联系单的形式通知。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人对金光公司提交的证据一无异议，本院予以认定；科信达公司对金光公司提交的证据二有异议，本院无法核实谈话人的身份，对该份证据不予认定。科信达公司提交的证据一属于证人证言，证人无法定事由未到庭作证，证据二为复印件，金光公司对该两份证据均提出异议，本院对该两份证据不予认定；证据三能够与金光公司二审提交的证据一、一审提交的“变更增加汇总确认结算书”等证据相互印证，予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、金光公司主张权利是否超过诉讼时效；二、一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确；三、一审判决对违约责任的认定是否正确；四、一审法院判决夏津县人民医院不承担责任是否正确。关于金光公司主张权利是否超过诉讼时效的问题，本院认为，虽然金光公司与科信达夏津分公司约定了工程价款的支付时间，但是科信达夏津分公司并未按照约定的时间足额支付，一审中金光公司已经提交了逾期付款后主张权利的证据，自金光公司最后一次主张权利之日起至一审起诉之日止，并未超过诉讼时效期间。科信达公司主张金光公司主张权利超过了诉讼时效，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，对于工程款增加部分，一审中金光公司提交了“变更增加汇总确认结算书”以证明自己的主张。该结算书的首页及骑缝处均加盖有科信达夏津分公司印章，虽然科信达公司对该份结算书提出异议，但是并未申请鉴定，也没有对该部分内容提出足以反驳的证据或理由。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”虽然金光公司与科信达夏津分公司最初签订的合同中已经约定了结算数额，但是在合同的履行过程中，双方对变更、增加项目的工程价款进行了协商并签订“变更增加汇总确认结算书”，金光公司依据变更后的合同主张支付工程价款符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。第二，对于争议的55万元工程款是否已经实际支付的问题。从金光公司与科信达公司之间无争议的付款部分看，2011年9月8日、2011年12月17日的两份借据均是金光公司在收到相应数额的工程款之后出具的。虽然科信达公司提交的金光公司出具的四份合计55万元的收据缺少其他实际支付工程款的证据，但是双方无争议的付款部分均是先支付钱款、后开具收据，金光公司主张在未实际收到工程款的情况下于2012年3月13日、2012年3月20日、2012年10月14日、2013年2月8日先后出具四份收据，不符合交易习惯，且金光公司不能对此作出合理的说明。一审法院认定金光公司已经实际收到了四份收据中载明的55万元工程款并无不当。关于一审判决对违约责任的认定是否正确的问题，本院认为，第一，金光公司与科信达夏津分公司之间签订的“手术室装修施工合同”第十一条仅笼统约定“本合同如有违约承担违约责任”，并未具体约定违约责任的承担方式。在该条打印内容后，有手写的“责任为20%”的内容，对于该手写内容，科信达公司不认可合同双方已经达成了合意，金光公司亦不能证明该手写内容系由科信达夏津分公司授权的人员书写。因此，对于金光公司提出的应当依照“手术室装修施工合同”第十一条的约定承担违约责任的上诉请求本院不予支持。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，金光公司与科信达夏津分公司约定，工程价款的支付时间为，“……工程验收完毕，交付使用后十四个工作日内，发包人向承包人支付至工程价款总价的95%；余5%作为质保金，发包人一次在一年内无息付清。”一审法院按照合同的约定确定利息计算起点并无不当。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”金光公司与科信达夏津分公司之间并未约定欠付工程价款利息的计付标准，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对欠付工程价款计息并无不当。关于一审法院判决夏津县人民医院不承担责任是否正确的问题，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，金光公司与科信达夏津分公司签订有建设工程施工合同、互为合同的相对人，而夏津县人民医院并非该建设工程施工合同的当事一方，对金光公司不负有合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”主要是指转包和违法分包的承包人，金光公司并不属于该条规定的“实际施工人”。金光公司主张应当适用该条规定判决夏津县人民医院承担责任，该主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，山东金光集团有限公司、山东科信达建筑安装有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27653元，由上诉人山东金光集团有限公司负担15653元，由上诉人山东科信达建筑安装有限公司负担12000元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇二〇年一月十日法官助理郝洪丽书记员王婷婷