河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23942号上诉人（原审被告）：郑州市鸿锦源物业服务有限公司，住所郑州市管城区东太康路52号，统一社会信用代码914101055672726564。法定代表人：李帅，总经理。委托诉讼代理人：王晶晶，北京中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王世瑶，北京中创（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南百年德化企业管理咨询有限公司，住所郑州市金水区花园路与丰产路交叉口兰德中心一至三层，统一社会信用代码91410105MA3X9UBR4X。法定代表人：闫鹏举，总经理。委托诉讼代理人；**雷，河南经东律师事务所律师。原审被告：林杰，男，1965年3月25日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人郑州市鸿锦源物业服务有限公司（以下简称鸿锦源公司）因与被上诉人河南百年德化企业管理咨询有限公司（以下简称百年德化）、原审被告林杰定金合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。上诉人鸿锦源公司上诉请求：1.请求撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26993号民事判决，依法改判驳回百年德化全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由百年德化承担。事实与理由：一、案涉协议仍在履行，一审法院在未查明并认定案涉协议是否解除的情况下，径行依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定判令鸿锦源公司承担合同解除后返还款项的责任，属认定事实不清，适用法律错误。合同是否解除应依据鸿锦源公司与百年德化的真实意思表示予以认定。一审中，百年德化虽然主张“双方决定不再合作”，但却未提供证据证明鸿锦源公司曾做出过该等意思表示；且一审法院仅提及“录音显示，林杰表示愿意退还案涉款项”，就合同是否解除等重要事实并未予以查明和认定。二、百年德化在一审中提供的录音是其刻意剪辑而成，不应作为认定本案事实的证据；且鸿锦源公司从未授权林杰代表鸿锦源公司解除案涉协议并就解除后的相关事项作出承诺，本案也不构成表见代理。百年德化虽提交了录音光盘两张，但却未提交其他证据佐证录音的现场情况、地点及谈话相对方的身份；同时，百年德化对于其中录音资料系通过何种录音设备取得、所提交录音是否经过剪辑、删改和此版本是否为原始版本、真实性是否经司法鉴定予以确认等情况，也均未提交法庭审核；且在该两段录音明显是在同一天、同一地点、同一时间段录制的情况下，百年德化却分为两段向法庭提交，明显不合常理；而一审中百年德化所称的谈话相对方林杰等也均未到庭对于该录音进行质证，所谓录音中林杰也从未明确答应闫鹏举提出的4月5日前还款的要求。经鸿锦源公司向林杰核实，林杰实际是与闫鹏举商谈要求百年德化依约出资、承担违约责任并解决双方其他往来中的相关遗留问题。百年德化提交的两份录音系经过人为切断和剪辑而成的，对此鸿锦源公司也申请二审法院依法进行鉴定。百年德化是独立的公司法人，林杰无权代表公司解除协议。林杰虽为鸿锦源公司的股东之一，但却并非鸿锦源公司的法定代表人；且鸿锦源公司虽曾授权林杰代表鸿锦源公司在案涉协议上作为代表签字，但这并不能代表鸿锦源公司曾授权其解除协议并授权其就解除后的相关事宜作出承诺。百年德化未提供证据证明林杰的无权代理行为存在任何诸如公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及百年德化主观上已经尽到合理注意义务，善意且无过失；鉴于闫鹏举曾因案涉款项以个人名义起诉林杰，可见百年德化根本未就合同解除事宜与鸿锦源公司进行过协商，而是一再将公司与个人混为一谈，百年德化的这种做法存在重大的过失。三、案外人张某向闫鹏举个人转款20万，系受郑州诗悦物业服务有限公司委托支付，与本案所涉款项无关。一审法院根据百年德化的自认将该笔款项认定为鸿锦源公司向百年德化返还的本案部分诉争款项，进而认为百年德化有权向鸿锦源公司主张剩余款项错误。张某于2019年5月6日向闫鹏举转款20万元，系张某受郑州诗悦物业服务有限公司委托向闫鹏举个人支付的款项，郑州诗悦物业服务有限公司与闫鹏举之间并签订有相应书面合同，该20万元与本案诉争款项并非同一事实。四、诉争款项作为协议明确约定的保证金，系对百年德化履行义务、承担责任的担保；在百年德化违约时，鸿锦源公司有权以该笔款项优先受偿填补损失。根据协议，百年德化应当于2019年2月15日前向鸿锦源公司交纳保证金300万元，且负有不得单方引入其他股东、撤资、需于协议签订生效30日内交纳首期投资款750万元等义务。百年德化依约应于2月15日前交足保证金300万元，应于协议签订后30日内支付首期投资款750万元，并不得单方撤资。现百年德化未依约交足保证金、支付首期投资款，致使双方合作项目无法开展；而根据案涉协议第四条，本案合作项目原计划于2020年1月1日前开业，即于协议签订后经一年的筹备期后运营，房租标准为30元月平方米（该商场共计7.2万平方米）。现因百年德化的违约行为致使鸿锦源公司在协议签订后既无法引入他方合作经营案涉商场，也无法按照与百年德化所签署的协议开展前期筹备工作，商场开业需再推迟一年。按照案涉协议所定房租标准，鸿锦源公司因百年德化违约致使商场空置一年所遭受的损失金额高达2592万。鸿锦源公司有权以案涉220万保证金弥补自身损失，并就不足部分继续追究百年德化的违约责任，百年德化无权要求返还。五、一审法院未依法向鸿锦源公司送达开庭传票等法律文书，违法剥夺了鸿锦源公司的诉讼权利，违反法定程序，导致一审判决错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第（四）项的规定，请依法撤销原审判决，改判驳回百年德化全部诉讼请求！被上诉人百年德化答辩称：一、一审法院在依法履行送达程序后，鸿锦源公司与林杰均未出庭，视为放弃权利与义务，一审法院缺席判决符合法律程序。鸿锦源公司能收到一审判决书并提出上诉，也进一步说明一审法院的送达方式为有效送达。二、一审法院认定事实清楚，鸿锦源公司上诉理由不成立。1、通过本案的证据可以认定：2019年3月22日，百年德化法定代表人闫鹏举与鸿锦源公司股东林杰就涉案合作协议解除及退款事宜进行协商，林杰认可百年德化支付的220万元，承诺2019年4月5日之前退还220万元，双方表示不再合作并销毁协议。鸿锦源公司于2019年5月6日向百年德化公司退还20万元。2、本案的录音资料是在林杰办公室协商时形成，录音中谈话内容是双方的真实意思表示，该录音系完整的音频资料，录音文件上下文谈话内容连贯，不存在剪辑、删减。3、合作框架协议由林杰代表鸿锦源公司与百年德化签订，且林杰为鸿锦源公司的控股股东及实际控制人，林杰代表鸿锦源公司就解除合作问题达成的意见对鸿锦源公司具有约束力。4、《框架合作协议》中约定张某光大银行账户为鸿锦源公司指定的收款账户，该账户由鸿锦源公司使用，2019年5月6日鸿锦源公司通过该账户向百年德化支付20万元，系退还本案的款项。5、根据《合作框架协议》第三条第4、5项约定，合作的前提是鸿锦源公司解决现有商业项目内经营商户及买断业主的问题，因该项目上问题较多，鸿锦源公司无法解决，故合作的基础也不存在，无法继续合作。因此，双方协商解除，即便是违约也是鸿锦源公司违约。一审法院审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。鸿锦源公司上诉理由不成立，应当驳回。百年德化向一审法院起诉请求：1、请求法院判令两被告返还原告意向金200万元及利息（利息自2019年4月5日起按照年利率6％支付至债务全部清偿之日止）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月29日，鸿锦源公司（甲方）与百年德化（乙方）签订《项目战略合作框架协议书》，主要约定：为寻求合作发展，甲、乙合作双方充分协商，就郑州市金水区XXXXX项目，面积7.2万平方米，签订如下协议；项目拟总投资金额30000000元，甲方出资总额为15000000元，乙方出资金额为15000000元，所募资金全部作为项目运营发展经费；为最大限度保护甲乙双方的权益最大化，甲方投资占项目总投资50％的股份，乙方占项目50％的股份；甲方保证乙方每年的纯利润为10000000元，如果本项目的纯利润不足10000000元，甲无需向乙方补足上述利润，但是甲方不得参与本项目的利润分配；自本协议签订正式生效日起30日内，乙方需将首期投资款柒佰伍拾万元会日指定甲方账号；甲方指定银行账户：开户行光大银行紫金山路支行，户名张某，账号62×××30。该《项目战略合作框架协议书》甲方林杰签字、加盖鸿锦源公司印章，乙方处闫鹏举签字、加盖百年德化印章。2019年1月31日，芦燕利向张某转入100万元；2019年2月1日，芦燕利向张某转入100万元；2019年2月2日，芦燕利向张某转入20万元。上述转款用途备注为“正大改造项目意向金”。1、芦燕利与百年德化法定代表人闫鹏举为夫妻关系，芦燕利（注：经查原审判决误写成芦荟利）向张某付款系受闫鹏举指示付款，用途为本案合作项目的意向金；2、百年德化提交的闫鹏举与林杰录音显示，林杰表示愿意在2019年4月5日前退还案涉款项；3、2019年5月6日，张某62×××30账户向闫鹏举卡号为62×××77中国建行银行账户转款20万元；4、林杰系鸿锦源公司之股东、监事。一审法院认为：原、被告签订的《项目战略合作框架协议书》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告林杰表示愿意退还原告百年德化已支付之案涉款项，且原告百年德化亦认可已收到20万元，现百年德化主张被告鸿锦源公司退还剩余200万元并支付资金占用期间的利息，有据、合法，一审法院予以支持。原告百年德化主张被告林杰承担责任，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：被告鸿锦源公司于本判决生效之日起十日内退还原告百年德化200万元并支付利息（以200万元为基数，自2019年4月5日起按照年利率6％计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11560元，由被告鸿锦源公司负担。本院二审期间，上诉人鸿锦源公司申请证人安某、张某出庭作证。合议庭及当事人对证人进行了发问。本院对本案事实的认定与原审判决认定一致。本院认为：2019年1月29日，百年德化法定代表人闫鹏举与鸿锦源公司代表林杰签订的《项目战略合作框架协议书》是双方真实意思表示，属于有效协议。现有证据显示，鸿锦源公司代表林杰与百年德化负责人闫鹏举协商解除框架协议，鸿锦源公司愿意退回已收取百年德化项目合作意向金220万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。鸿锦源公司上诉认为百年德化一审时提供的录音是刻意剪辑而成，但没有提供有力证据；证人安某、张某与鸿锦源公司具有利害关系，其证言不具有客观真实性。本院对鸿锦源公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23120元，由上诉人郑州市鸿锦源物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  张向军审判员  张建军二〇二〇年一月十七日书记员  汪 雨