上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13664号上诉人（原审原告）：王利军，男，1981年11月26日出生，汉族，住陕西省宝鸡市岐山县。委托诉讼代理人：施裕斌，上海李海强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海强，上海李海强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆海山，男，1979年7月12日出生，汉族，住上海市松江区。原审第三人：李本国，男，1969年3月26日出生，汉族，户籍地安徽省霍邱县，现住上海市嘉定区。上诉人王利军因与被上诉人陆海山、原审第三人李本国健康权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王利军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：一、王利军经李本国介绍为陆海山做攀岩墙拆除工作，上诉人与李本国均为外来务工人员，并未承揽或承包了该拆除项目，双方未有书面或口头的承揽约定，而是由李本国向陆海山上报拆除人员的人数和干活天数，到拆除完毕后以每人每天370元（人民币，以下同）的报酬标准向陆海山结算。王利军的工作地点、时间、方式均是要根据陆海山的要求或指示进行，王利军的切割和安全设备也是由陆海山提供，陆海山也会不定时前来工地现场监管。二、依据上海市闵行区安全生产监督管理局（以下简称安监局）的事故调查结论，事故直接原因是王利军所站攀岩墙方钢焊接处发生腐朽导致摔伤。陆海山提供了两件防坠器但现场有四位施工人，且上方墙体拆除后即使使用防坠器也无有效的固定点。王利军在作业时佩戴了安全帽、安全带，虽然王利军未取得高空作业证，但事故并非王利军自身原因造成。三、一审法院适用加工承揽的法律关系违背了案件事实，导致王利军合法权益受损。陆海山辩称，前期进场时物业方收取了所有施工人员的证件，但对王利军没有高空作业证物业方未作处理，物业方应在本案中承担责任。其为施工人员借来两件防坠器但事发时王利军未行使用，若使用防坠器即使上方无固定点以侧方作为固定点也能起到对下坠的缓冲，事故发生与其无关。原审第三人李本国未行答辩。王利军向一审法院起诉请求：判令陆海山赔偿王利军医疗费41,211.84元、护理费6,300元、营养费3,000元、误工费42,792元、交通费2,547.79元、住宿费326元、住院伙食补助费1,440元、衣损费500元、伤残赔偿金275,422.40元、精神损害抚慰金11,000元、二次手术费用15,000元、律师费10,000元、鉴定费2,850元，共计412,390.03元。一审诉讼中，王利军变更部分赔偿项目的金额，变更主张医疗费41,892.69元、残疾赔偿金299,349.60元、交通费3,277.79元、住宿费565元，其余不变，变更后诉讼请求总额为437,967.08元。一审法院认定事实：2018年4月10日14时许，王利军和李本国、彭某在本市闵行区XX路XX弄XX号XX广场B幢立面外墙处对岩壁进行拆除作业过程中，王利军佩戴安全带站在20米高的岩壁与外墙之间的连接方钢上进行切割作业时，王利军脚踩处方钢一端发生脱焊，致使其坠落在下方一根方钢上受伤。事发当日，王利军被送往上海市同仁医院住院治疗，后转至上海邮电医院住院治疗，于2018年4月20日行胸12腰1压缩性骨折经皮椎弓根螺钉内固定术，后又至上海江东医院、上海市第六人民医院等医院住院治疗，还至上海电力医院、上海市嘉定区安亭医院等处复诊，期间，共花费医疗费124,374.99元，伙食费610元。2019年1月23日，王利军至上海邮电医院复诊，花费医疗费158元。2018年12月6日，上海宋慈法律咨询有限公司对王利军的伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王利军因意外致两椎体压缩性骨折，评定为九级伤残；尿道损伤致尿道狭窄，评定九级伤残；酌情给予伤后休息期150日，营养期60日，护理期90日。择期行内固定拆除术，酌情给予休息期30日，营养期15日，护理期15日。赔偿时应酌情考虑该项后续治疗费。王利军为此支付鉴定费2,850元。一审另查明，2018年5月23日，陆海山在安监局的询问笔录中陈述道，陆海山系上海B有限公司（以下简称B公司）的总经理，岩壁拆除工作是陆海山让李本国进行拆除的，系陆海山直接联系李本国，让李本国来负责这件事，工人都是李本国叫来的，拆除项目是2018年4月9日开始的，陆海山看过工人有无焊工证，没有看过其他证件，事故发生当天陆海山不在场，有四名工人在施工，包括李本国和王利军，听工人说是一名工人将岩壁后支撑钢架的一部分切割掉了，没有告知王利军，王利军之后踩空摔下来，陆海山向工人提供了安全帽、安全带、止坠器这些个人防护措施。2018年5月24日，李本国在安监局的询问笔录中陈述道，李本国平时主要是打零工，XX广场B幢的岩壁拆除工作陆海山联系李本国来进行拆除的，李本国再叫别人过来，陆海山没有和李本国签订过合同协议，李本国叫了王利军、彭某，王利军又叫了王飞飞，拆除工作是2018年4月9日开始的，4月10日事故当天有四个工人在，其中李本国持有高处作业操作证，不清楚其余几人是否有高处作业操作证，进场前李本国给其他人做过口头安全教育及安全技术交底，事故发生时王利军正准备去切割，踩处的方管发生断裂，导致王利军踩空就掉了下去，作业中工人佩戴有陆海山提供的安全帽、安全带、防坠器，陆海山随时随地会来作业现场但不是一直都在。2018年5月30日，案外人彭某在安监局的询问笔录中陈述道，彭某平时做电焊的零工，只持有电焊证，XX广场B幢岩壁拆除工作是李本国打电话联系彭某去做的，2018年4月9日项目进场，王利军是4月10日来的，事故发生当时王利军戴有安全帽、安全带和防坠器，这些防护设备是陆海山提供的。2018年5月31日，王利军在安监局的询问笔录中陈述道，王利军平时主要打电焊方面的零工，XX广场B幢的岩壁拆除工作是李本国打电话叫王利军去的，项目是4月9日开始的，王利军是4月10日去工作的，现场的工作是由李本国在进行安排管理的，进场前没有人对王利军进行过安全教育，王利军只持有电焊证，未持有高处作业证。事故发生在岩壁后的钢架中间的地方，当时王利军要去切割岩壁上方的三角形钢架，踩脚处发生断裂，王利军就掉下去了，当时戴着陆海山提供的安全帽、安全带，当天陆海山不在现场，现场有王利军、李本国、彭某和王飞飞，施工的安全措施太不完善，安全带太长，缺少木板之类能够站脚的地方。事故发生后，由安监局牵头，会同闵行区监察委、闵行区总工会、闵行区公安分局、区建管委组成事故调查组，对事故发生的原因、事故的性质、事故责任处理、事故防范和整改进行了查明、作出了建议。2018年6月25日，调查组作出了闵安监事故报[2018]1101号B公司“18.4.10”高处坠落重伤事故调查报告。该调查报告中事故原因载明，王利军所站方钢焊接处发生腐朽，当该方钢受到重力作用时，方钢焊接处承受不住其重量而发生脱焊，是造成这起事故的直接原因；间接原因：1.B公司未对王利军等3人进行安全生产教育培训；且在拆除作业中，无人对拆除现场进行安全管理；2.B公司只对李本国高处作业操作证进行审核，彭某、王利军在未取得高处作业操作证情况下进行高处拆除作业；3.B公司未制定岩壁拆除施工方案；对拆除人员发放的安全带过长，导致王利军在发生坠落时未起到保护作用。2018年8月9日，安监局向陆海山出具行政处罚决定书，认为其未对岩壁拆除人员工人进行安全教育培训，对拆除现场安全管理缺失，对拆除人员的高处作业资格审核不力，未制订岩壁拆除施工方案，决定给予罚款8,280元的行政处罚。一审还查明，2016年7月6日，案外人赵某作为出租方（甲方）、王利军作为承租方（乙方）与昆山C有限公司作为中介方（丙方）签订昆山市房屋租赁合同书一份，载明，甲方将坐落在昆山XX苑XX号XX室房屋出租给乙方自住使用，租赁期为2016年7月6日至2018年7月5日。王利军于2016年7月6日向中介公司支付佣金及两个月租金，一个月押金。2017年10月至2018年6月期间，王利军通过微信转账向赵某支付租金。一审再查明，2018年4月10日、同年4月17日，陆海山分两次共计向上海市同仁医院支付7,842.20元；2018年4月17日、同年4月19日，陆海山分两次共计向上海邮电医院支付55,000元。2018年5月7日，陆海山通过其名下建设银行账号为XXXXXXXXXXXX8156的账户向王利军名下银行账号为XXXXXXXXXXXXXXX7251的账户转账2.20万元，附言医院住院费。同时，陆海山还为王利军在上海市同仁医院支付医疗费830.70元，在上海邮电医院支付医疗费76元。上述共计85,748.90元。一审另查明，王利军具有金属焊接切割的特种作业操作证。王利军为本次诉讼支付律师费1万元。一审诉讼中，王利军、陆海山一致确认，2013、2014年间，王利军参与了本案所涉攀岩墙的安装工作。诉讼中，陆海山自述给予王利军弟弟现金1,500元，用于为王利军就医治疗，但王利军认为只收到过现金600元。一审法院认为，根据法律规定，提供劳务者受害责任纠纷即是雇佣关系中，雇主（接受劳务者）与雇员（提供劳务者）之间的责任纠纷，作为雇主与雇员，雇员需根据雇主的指示进行劳动并接受雇主的管理，其劳动成果也由雇主享有，其根本特征是雇员受雇主的管理、指挥和监督，雇员的行为受雇主的支配和约束，双方之间有特定的人身关系，应存在控制、支配和从属的关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，其注重于交付工作成果。判断当事人之间属于雇佣关系还是承揽关系，应结合当事人的日常业务、工作内容、工作安排、报酬结算方式、工具提供等诸多方面综合判断。本案中，王利军为陆海山拆除攀岩墙，该工作内容与B公司的经营事业无关，且王利军的劳动报酬是以攀岩墙拆除工作的完成、工作成果交付之后才予以给付的，且王利军以其具有的专业技能独立工作，工作的时间不固定也不受陆海山的控制，同时，王利军也不是连续性为陆海山提供劳务，而是仅以本案攀岩墙的拆除工作为限，一次性提供劳务。因此，王利军与陆海山之间不存在雇佣关系，一审法院认定王利军与陆海山之间系承揽关系。同时，根据庭审中王利军、陆海山及李本国的陈述，可以确认，王利军与李本国共同进行攀岩墙的拆除工作，参加安装人员的报酬相互均等，李本国仅作为联系人，并不多得报酬，实际安装人员形成了即时的松散的合伙关系，该合伙体为陆海山进行攀岩墙的拆除工作，与陆海山之间形成承揽合同关系，故认定王利军与李本国之间未成立雇佣关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王利军作为具有完全民事行为能力人，长期从事钢管焊接、切割工作，应当知道该工作本身具有一定的危险性，且王利军在自身未获得高处作业操作证的情况下，在高处作业，虽进行了一定的安全保护措施，但未尽足够的注意义务，导致佩戴的安全带过长而未起到保护作用，自高处跌坠、受伤，对此王利军自身应当承担主要的责任。同时，陆海山明知拆除攀岩墙工作存在高空危险性，只对李本国的高处作业操作证进行审核，在未审核王利军等其他拆除人员的高空作业资质证书的情况下，安排工人进行高空拆除作业工作，存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。一审法院综合各方当事人的过错程度，认定本案王利军的合理损失，由王利军自负80%的赔偿责任，由陆海山承担20%的赔偿责任。一审在核定赔偿范围及金额后，认定合计469,668.34元，应由陆海山承担20%的赔偿责任，即93,933.67元。律师费一项系王利军为实际支付的费用，酌情确定为5,000元，由陆海山承担。陆海山共计垫付86,348.90元，故陆海山还应赔偿王利军各项损失12,584.77元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、陆海山于判决生效之日起十日内赔偿王利军各项损失共计12,584.77元；二、驳回王利军的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计3,934.75元，由王利军负担3,147.75元，由陆海山负担787元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人所应承担责任的性质和比例。关于责任性质，本案所涉岩壁拆除工程，既涉及建筑物拆除，又涉及高空作业，而对于高空作业，国家安全生产监管管理部门颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》（2015修正）第三条规定，本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业，特种作业的范围由特种作业目录规定；第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。《特种作业目录》又规定，高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。另外，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》明确，从事高处安装、维修、拆除作业属特种行业，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。上述规定均明确指出，进行高空作业时必须具有相应资质。在案安监局牵头闵行区公安分局等所做涉案事故专项调查报告载明，涉案事故直接原因是上诉人所站方钢焊接处发生腐朽，当该方钢受到重力作用时，方钢焊接处承受不住其重量而发生脱焊；间接原因是被上诉人未对施工人员进行安全生产教育培训、未对拆除现场进行安全管理，未对高处作业操作证进行审核，未制定岩壁拆除施工方案，发放的安全带过长。而被上诉人在安监局的询问笔录中陈述直接联系原审第三人，让原审第三人来负责这件事，工人都是原审第三人叫来的，看过工人有无焊工证，没有看过其他证件。双方当事人一、二审期间的一致陈述施工现场的切割机、两件防坠器、安全带由被上诉人提供，被上诉人不定时现身工地。以上行业规范、事故调查报告、当事人陈述等证据所印证的事实表明：被上诉人让原审第三人召集工人、未审核原审第三人外人员的高空作业资质；包括原审第三人在内的施工人员同工同酬，被上诉人以实际工作天数计付报酬;上诉人在内的工人在被上诉人指定的场地、以被上诉人提供的工具进行施工；被上诉人未制定岩壁拆除施工方案、未进行安全生产教育培训、未对拆除现场进行安全管理。从承揽、雇佣的合同性质上看，承揽属于交付成果型的合同，承揽关系要求的是劳动价值外化的工作成果，承揽人须以自己的设备、技术和劳动力独立完成工作，而雇佣关系不涉及成果的交付仅以提供劳务为主。综合上述查证情况，上诉人等散工被召集从事高空拆除作业，从工作内容、工作安排、报酬结算方式、工具提供等方面考察，本院认定双方当事人之间存在雇佣关系，一审相关评判不当，本院予以纠正。关于责任比例，法律规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应赔偿责任。被上诉人未审查施工人员资质，未制定施工方案、现场未履行监管责任，未给作业现场工作人员提供必要的安全保护设备，应在本案中承担雇主赔偿责任。上诉人无资质从事高空作业，缺乏高空作业知识和经验，未正确使用安全带，上诉人存在自身过失。双方过失相抵，本院确定被上诉人承担70%雇主赔偿责任，根据一审核定、当事人无异议的各赔偿项目和金额、扣除垫付金额，被上诉人应赔偿金额为：469,668.34元X70%+律师费5,000元-陆海山垫付86,348.90元=247,418.93元。最后，物业方基于与被上诉人的租赁合同关系对施工人员资质作备案，但对上诉人无法定或约定的监管义务，与本案赔偿责任认定无涉，被上诉人相关辩称，本院不予采纳。综上所述，上诉人王利军的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初903号民事判决；二、被上诉人陆海山应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王利军各项损失共计人民币247,418.93元；二、驳回上诉人王利军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币3,934.75元，由上诉人王利军负担人民币934.75元，由被上诉人陆海山负担人民币3,000元；二审案件受理费人民币7,869.50元，由上诉人王利军负担人民币869.50元，由被上诉人陆海山负担人民币7,000元。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  岑佳欣审判员  王韶婧二〇二〇年一月二十三日书记员  曹 沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……