广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初2505号原告：佛山市顺德区智诚建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市，统一社会信用代码：xxxx318A。法定代表人：唐成，该公司总经理。委托诉讼代理人：高梅英，广东九域律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁桂平，广东九域律师事务所律师。被告：广东爱力维车业有限公司，住所地：广东省鹤山市，统一社会信用代码：xxxx161F。法定代表人:张蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李程灏，广东顺晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞，广东顺晖律师事务所律师。原告佛山市顺德区智诚建筑工程有限公司（以下简称“智诚公司”）与被告广东爱力维车业有限公司（下称“爱力维公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告智诚公司的委托诉讼代理人高梅英、梁桂平，被告爱力维公司的委托诉讼代理人李程灏、张飞到庭参加诉讼。现已审理终结。智诚公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即支付工程款294877.49元及利息（利息计算方法：以294877.49元为本金，从2017年3月6日起按年利率24%计至清偿日止，暂计至2019年7月5日为165131.39元），两项暂合计为460008.88元。2.判决被告向原告支付财产保全担保费1500元。3.本案诉讼费用及财产保全费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2015年8月19日签订《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》。后经广东省鹤山市人民法院、广东省江门市中级人民法院审理，法院作出以下判决：（2016）粤0784民初2064号民事判决书、（2017）粤07民终2811号民事判决书、（2018）粤0784民初294号民事判决书、（2018）粤07民终2838号民事判决书。上述判决认定：原、被告双方于2015年8月19日签订《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》已于2016年7月2日解除。另法院根据工程款造价评估，认定原告已完成工程的工程款为1076577.49元，被告已支付了工程款781700元，余款294877.49元至今未支付。被告至今未付工程余款294877.49元，损害了原告的合法权益。按照前述合同的约定并参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的若干规定》第26条的有关规定，被告负有支付余下工程款及利息的责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请支持原告诉求。爱力维公司辩称，诚然，根据既有的生效判决【(2017)粤O7民终2811号、(2018)粤O7民终2838号】，本案的部分事实是已经确定的，即：在案涉工程中，原告己完成部分的造价为l076577．49元，被告己支付的工程款为781700元。但是，对于剩余的差价294877．49元，被告是否应当支付，应当何时支付，不支付是否承担违约责任，是既有判决中未审理的争议焦点。现被告针对原告的各项诉求，结合上述争议焦点详细论述。一、原告请求被告立即支付工程款294877．49元是缺乏法律依据和事实依据的，具体理由如下：（1）被告依法对原告享有抵销权。根据生效的民事判决书【(2017)粤O7民终2811号、(2018)粤O7民终2838号】可确定，在案涉的施工合同中，原告属违约方，应承担向被告赔偿违约损失的责任，该损失包括被告与原告解除合同后，重新发包给佛山市顺德区顺业建筑工程有限公司、广东中辰钢结构有限公司所发生的工程造价上涨部分。现案涉工程已竣工验收，被告的损失数额已然确定并到期，根据合同法第九十九条的规定，被告有权主张以原告所负的赔偿损失之债与剩余工程款相抵销。而事实上，被告也已经对原告提起了诉讼【案号：(2019)粤0784民初2209号】，要求原告赔偿违约损失，法院依职权可以对两案合并审理、合并判决。（2）被告依法对原告享有不安抗辩权。根据中国执行信息公开网中公示的信息，在2016年11月O2日，原告因(2016)粤0605执4526号一案己被佛山市南海区人民法院列入失信被执行人名单；又根据生效民事判决书【(2017)粤O7民终2811号、(2018)粤O7民终2838号】可确定，在案涉的施工合同中，是原告违约在先，导致被告被迫解除合同；且根据现有证据，原告因单方违约对被告造成的损失数额远大于剩余的工程款数额。因此，被告有理由相信原告已经失去了履行违约责任的能力，根据合同法第六十八条，被告依法对支付工程款的请求享有不安抗辩权，可以中止支付剩余的工程款。也因此，为节省司法资源，被告已向法院提出书面的中止诉讼申请，请求法院中止本案诉讼程序，待(2019)粤0784民初2209号案判决生效后再作审理。（3）被告依法对原告享有其他抗辩权。原告在为案涉工程施工时，因自身过错导致工程出现了严重的质量问题，被鹤山市建设工程质量安全监督监测站于2016年5月25日下发了《停工整改通知书》，并因此导致工程进度延误。2016年6月6日、2016年6月13日、2016年6月24日，被告三次向原告发函，督促原告按约定施工。但是，原告既未就质量不合格的工程进行整改，也未就未完成的工程继续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，被告有权直接在本诉中请求减少剩余的工程价款。（4）剩余工程价款数额应扣除开具发票所产生的税额。在案涉合同中，原被告约定的工程价款为含税价，被告己向原告支付的工程款为781700元，但原告至今仍未向被告开具任何发票。鉴于案涉工程现已竣工验收，被告已经先行垫付了开具发票的税费，原告认为剩余工程价款应当扣除17％的税额，即原告实际未付的剩余工程款为（294877.49-1076577.49*17％=111859.32元）。（5）被告有权保留5％的质量保证金。根据案涉合同对“工程支付方式”的约定，被告有权保留工程款的5%作为工程质量保证金，在案涉工程竣工验收合格满一年后十天内支付。案涉工程的竣工验收日期为2019年6月14日，至今未满一年。因此上述未付工程款现时应付为（111859.32-1076577.49*5%=58030.44元），又结合以上（1）-（3）点所述，即使是对这58030.44元，被告仍然依法享有或抵销或中止支付或减少价款的抗辩权。二、原告对于利息的主张缺乏法律依据和事实依据，具体理由如下：（1）原告所主张的利息本质上属于违约责任，但是如前所述，被告对原告支付剩余工程款的请求依法享有足够的抗辩权，在此情形下被告中止支付工程款的行为不构成违约，利息的计算也就无从谈起的。（2）如前所述，原告施工的案涉工程存在严重的质量问题，被告与原告解除案涉合同后，重新发包给佛山市顺德区顺业建筑工程有限公司、广东中辰钢结构有限公司进行修复及完成剩余工程，直至2019年6月14日，案涉工程才竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条的规定，在2019年6月14日前，案涉工程未经竣工验收合格，被告不需支付剩余工程款，即：即使法院认为被告的行为构成违约，违约利息的起算点也应从2019年6月15日起算。（3）案涉合同为垫资施工合同，原告所对剩余工程款的主张实际上属于“返还垫资”的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，原被告约定的利息标准过高，应调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。三、原告的第3项诉讼请求，即关于财产保全担保费的诉求，缺乏法律依据，依法应予驳回。综上所述，若法院不同意将本案与(2019)粤0784民初2209号合并审理或中止本案审理，则被告请求法院依法驳回原告所有诉讼请求。经审理查明：2015年8月19日，爱力维公司与智诚公司签订《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》，后双方因合同履行过程中发生纠纷，爱力维公司于2016年7月25日起诉至本院，请求一、依法解除双方所签订《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建筑工程施工承包合同》；二、智诚公司向爱力维公司交付原始材料（指地下桩基础和承台地梁的施工资料）；三、智诚公司支付工期延误违约金：以合同工程总造价8456000元为基数，按每日千分之五计算每天违约金为42280元，暂计算130天共计5496400元；另从2016年7月6日起至被告实际交付施工现场及原始材料之日止，每天再支付违约金为42280元。本院于2017年7月17日作出（2016）粤0784民初2064号民事判决书，判决：一、确认爱力维公司与智诚公司2015年8月19日签订的《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》于2016年7月2日解除；二、智诚公司自判决生效之日起十日内向爱力维公司交付施工场地和原始材料（施工日志原件资料）；三、智诚公司自判决生效之日起十日内支付爱力维公司工期延误违约金（以工程总造价8456000元为基数，按年利率24%计付，违约金的计算时间为：第一段从2016年7月6日起计至智诚公司交付施工场地和原始资料之日止；第二段从智诚公司交付施工场地和原始资料之日的违约金按130天的后续工程施工期计算）。四、驳回爱力维公司的其他诉讼请求。智诚公司不服该判决上诉，江门市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）粤07民终2811号民事判决书，事实上认定智诚公司已完成爱力维公司的部分工程的造价按广东伟信工程项目管理有限公司于2017年3月6日出具编号为伟信造字20170048号《建设工程造价咨询成果文件》所确定的评估价1076577.49元，爱力维公司已支付智诚公司工程款781700元；认定涉案建设工程施工承包合同有效，智诚公司无合理依据，未按涉案建设工程承包合同约定的工程工期完成施工，其行为构成违约，应承担违约责任，但智诚公司并未实际完成涉案工程，爱力维公司在合同约定的工期届满后数日即依法行使合同解除权，从而导致涉案的后续工程不可能由智诚公司去完成，本案请求不具备适用合同违约金条款的条件，爱力维公司依据违约条款主张智诚公司支付违约金，于法无据，如若爱力维公司认为智诚公司的违约行为导致其经济损失的，则可另诉主张赔偿，并判决：一、维持广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2064号民事判决第一、二项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2064号民事判决第三、四项；三、驳回智诚公司的其他诉讼请求。基于上述判决，爱力维公司于2018年1月3日再次起诉智诚公司，请求智诚公司赔偿原告经济损失3900000元，本院于2018年6月21日作出（2018）粤0784民初294号民事判决书，判决：一、智诚公司于判决发生法律效力之日起十日内向爱力维公司支付工程款1025700元；二、驳回爱力维公司的其他诉讼请求。智诚公司不服该判决上诉，江门市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）粤07民终2838号民事判决书，事实上认定：智诚公司已完成全部桩基础、部分承台工程、部分短柱及部分地梁工程、部分钢结构预埋工程；爱力维公司分别于2017年9月1日、30日与顺业公司、中辰公司就智诚公司剩余未完成工程签订建设施工合同，桩基础工程已全部验收合格，地梁工程需要整改部分，包含在与顺业公司签订的施工合同总造价中；爱力维公司再行发包给顺业公司、中辰公司的工程尚未结算，而转账支付给该两公司的工程款并未超出爱力维公司和智诚公司所签订涉案施工合同中剩余未完工工程的工程款，故爱力维公司诉求智诚公司赔偿因剩余未完工工程再行发包第三方所造成工程款差价的违约损失，无事实和法律依据，最终判决：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初294号民事判决；二、驳回爱力维公司的全部诉讼请求。现智诚公司基于（2016）粤0784民初2064号、（2017）粤07民终2811号民事判决，认为《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》范围内实际完成的工程造价为1076577.49元，而爱力维公司只支付了工程款781700元，尚欠工程款294877.49元，遂诉至本院，请求爱力维公司支付工程款294877.49元及利息。而爱力维公司则基于（2018）粤0784民初294号、（2018）粤07民终2838号民事判决，认为因智诚公司违约未完工工程再行发包给第三方的工程已完工及结算，遂于2019年7月2日向本院起诉智诚公司，请求赔偿1、因剩余未完工工程再行发包第三方所造成的工程款差价1320577.49元；2、因其未按合同约定的工期完成施工所造成的工期延误损失2229120元。本院以（2019）粤0784民初2209号案立案受理，该案依爱力维公司的鉴定申请，正在鉴定程序中。爱力维公司认为（2019）粤0784民初2209号案的处理结果，将影响本案判决，故向本院申请中止本案的审理。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。爱力维公司与智诚公司签订的《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》经生效裁判文书确认为有效合同，并确认已于2016年7月2日解除，生效裁判文书还确认了在《广东爱力维车业有限公司车间1、车间2、车间3建设工程施工承包合同》中，智诚公司实际完成的工程造价为1076577.49元，而爱力维公司只支付了工程款781700元，故爱力维公司尚欠智诚公司工程款为294877.49元（1076577.49元-781700元）。本案的争议焦点为：爱力维公司是否应向智诚公司支付剩余工程款294877.49元。结合本案原被告诉辩意见，对本案争议焦点分析如下：爱力维公司抗辩称，被告依法享有或抵销或中止支付或减少价款的抗辩权。首先，被告认为依法对原告享有抵销权、不安抗辩权，认为因智诚公司违约导致的损失数额已然确定并到期，被告有权主张以原告所负的赔偿损失之债与剩余工程款相抵销，且根据现有证据，原告因单方违约对被告造成的损失数额远大于剩余的工程款数额，被告有理由相信原告已经失去了履行违约责任的能力，被告依法对支付工程款的请求享有不安抗辩权，可以中止支付剩余的工程款。本院认为，被告爱力维公司虽然就其损失提起了(2019)粤0784民初2209号案之诉讼，但该案未经审判，而爱力维公司申请中止本案审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”，本案并不是必须以(2019)粤0784民初2209号的审理结果为依据，本案不符合法定中止诉讼的事由。爱力维公司主张智诚公司违约需赔偿的违约损失尚未确定，故爱力维公司尚欠智诚公司工程款294877.49元用于抵销爱力维公司所主张智诚公司需负担的违约损失的条件尚未成就，爱力维公司据此抗辩工程款抵销，没有依据；同理，爱力维公司主张智诚公司违约需赔偿的违约损失尚未确定，被告抗辩认为依法对支付工程款的请求享有不安抗辩权，可以中止支付剩余的工程款，没有依据。其次，被告认为依法对原告享有减少价款的抗辩权，认为因智诚公司自身过错导致工程出现了严重的质量问题，原告既未就质量不合格的工程进行整改，也未就未完成的工程继续施工，被告有权直接在本诉中请求减少剩余的工程价款，又认为剩余工程价款数额应扣除开具发票所产生的税额。经前述生效判决书所认定的事实：智诚公司已完成全部桩基础、部分承台工程、部分短柱及部分地梁工程、部分钢结构预埋工程，桩基础工程已全部验收合格，虽然地梁工程需要整改，但该整改部分包含在与顺业公司签订的施工合同总造价中，爱力维公司已就再行分包给第三方的工程差价起诉，请求智诚公司赔偿，在本案中不应再予抵扣，爱力维公司无其他证据证明智诚公司完成的工程存在其他质量问题及需予以扣减工程款的具体数额，故对其抗辩意见不予采信。至于工程款扣除开具发票所产生的税额的问题，原被告双方签订的涉案施工合同约定是含税价，爱力维公司应按合同约定支付款项，至于智诚公司未就爱力维公司支付的款项开具税票，不属本院审查范围，本院不作调整。被告抗辩认为，被告有权保留5％的质量保证金。如前所述，智诚公司已完成全部桩基础、部分承台工程、部分短柱及部分地梁工程、部分钢结构预埋工程，其中桩基础工程已全部验收合格，虽然地梁工程需要整改，但该整改部分包含在与顺业公司签订的施工合同总造价中，爱力维公司已就再行分包给第三方的工程差价起诉，请求智诚公司赔偿，及整改后的工程质量应由该第三方予以质量担保。智诚公司完成的涉案工程总造价于2017年3月6日鉴定确定，至本案辩论结束已时隔两年有余，爱力维公司无其他证据证明智诚公司完成的工程存在质量问题，爱力维公司抗辩称有权保留5％的质量保证金，没有依据，本院不予采信。综上所述，被告爱力维公司抗辩剩余应支付工程款可以抵消或中止支付工程款、或保留质保金、或扣除发票税额的意见，均没有依据，本院依法不予采信，原告智诚公司请求被告爱力维公司支付剩余工程款294877.49元，理据充足，本院予以支持。故被告爱力维公司应向原告智诚公司支付剩余工程款294877.49元。至于原告请求的利息的问题。原告请求利息以294877.9元为本金，从2017年3月6日起按年利率24%计至清偿日止。原告认为双方在合同中约定逾期付款按逾期付款金额每日千分之五的违约金赔偿，约定过高，请求按年利率24%计算。根据双方签订的涉案施工合同第九条第6款：“前三期每期付款，需有监理和甲方代表共同签署、甲方公章确认完成工程量及按进度计划完成工程进度后，方能付款。后二期付款由甲方签署付款，甲方付款时，如遇节假日，则付款时间相应顺延；如甲方未按本合同约定的时间和金额付款给乙方，则甲方应按逾期付款金额逾期每日千分之五的违约金赔偿给乙方。”，本案涉案工程原告并未有完全施工，且由于原告智诚公司延期完工构成违约，爱力维公司解除涉案施工合同，剩余工程款并不是合同所约定的分期支付工程款，本案情况不具备适用前述违约金条款的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息应以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，智诚公司未完成合同全部工程量，爱力维公司于智诚公司延期完工即发函解除涉案施工合同，并将剩余工程再行发包给第三方，经被告爱力维公司庭后确认，原告智诚公司在2017年8月5日将涉案的施工场地交还给了被告爱力维公司，即2017年8月5日可视为涉案建设工程已实际交付之日，故利息应从2017年8月5日起计算。综述，被告爱力维公司应向原告支付逾期支付工程款的利息，利息计算方法为：以294877.49元为本金，自2017年8月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至被告实际付清款项之日止。至于原告智诚公司请求被告支付财产保全担保费1500元的问题，原、被告双方对财产保全担保费的承担没有约定，原告请求被告支付财产保全担保费1500元，没有依据，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东爱力维车业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市顺德区智诚建筑工程有限公司支付工程款294877.49元及利息（利息计算方法：以294877.49元为本金，自2017年8月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计至被告实际付清款项之日止）；二、驳回原告佛山市顺德区智诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8222.63元、保全费2827.54元，诉讼费合共11050.17元（已由原告预交），由被告广东爱力维车业有限公司负担。原告已预交的诉讼费11050.17元，由本院予以退回；被告广东爱力维车业有限公司应向本院补缴诉讼费11050.17元（其中受理费8222.63元、保全费2827.54元）。如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  陈洽胜人民陪审员  温庆君人民陪审员  钟献威二〇二〇年一月十四日法官助理招杰恒书 记 员  赖丽娜