江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1044号上诉人（原审被告）：南京市高淳区公共设施项目投资有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇兴路208号。法定代表人：倪王成，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘跃武，江苏秋林律师事务所律师委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天地钢结构工程集团有限公司，住所地江苏省徐州市金山桥开发区综合区。诉讼代表人：江苏天地钢结构工程集团有限公司破产清算组，住所地江苏省徐州市经济开发区软件园E1318室。负责人：臧新海，破产清算组组长。委托诉讼代理人：高乾，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人南京市高淳区公共设施项目投资有限公司（以下简称高淳公司）因与被上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司（以下简称天地钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市经济开发区人民法院（2017）苏0391民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高淳公司上诉请求：撤销原判，发回重审或直接判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法。上诉人于2017年年初收到一审法院开庭传票，要求应诉（2017）苏0391民初94号一案，上诉人于2017年3月30日出庭应诉，之后未收到法院任何信息资料。2018年1月又收到一审法院的传票，要求应诉（2017）苏0391民初3123号一案，上诉人于2018年2月5日出庭应诉，后于2018年10月收到开庭传票，2018年10月31日开庭后，于2018年12月12日收到一审判决书。一审法院审理本案已超审限，程序违法。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。关于工程款数额。双方《建设工程施工合同》约定合同价款为3166079元，专用条款第六条23.2明确约定本合同价采用固定单价，合同价款中包括的风险范围：施工期间收费的政策性计整及招标文件约定的部分，风险费用的计算方法已包含在合同价款中不予调整。因此本案并非约定的固定总价合同，另合同约定风险范围也不包括工程量，故风险范围约定的不予调整并不等于工程量的不予调整，而本案工程款结算应该是双方确认的工程量和约定的固定单价来结算工程款。本合同中就工程款的确认及工程款的支付等做了明确约定，合同专用条款第六条第26款第4项明确约定：工程结算审计完成后，留结算审计价的5%为质量保证金，余款按审计价一次付清，另双方在2010年6月8日签订的《补充协议》就合同价款调整及审计等做了约定。据此，一审法院认定工程款的数额无需再行审计与事实不符，本案因被上诉人未按时提交结算书无法审计确认工程价款，现一审法院直接认定明显错误。综上，一审法院审理本案程序违法，且认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，裁定发回重审或直接判决驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人天地钢结构公司答辩称：一、一审法院审理本案程序合法。关于（2017）苏0391民初94号一案，天地钢结构公司于2017年6月1日申请撤诉，一审法院口头裁定准予撤诉。上诉人主张一审法院审理本案程序严重违法无事实及法律依据。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案工程款之所以无需再行审计，是因为案涉的合同价款实行固定价，合同第一部分第五条明确约定合同价款是316.6079万元（其中材料费为205.7951万元；建安费、规费等为110.8128万元）；合同第二部分第23.1“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定”、第23.2“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”、合同第三部分23.2“本合同价款采用：固定单价合同。合同价款中包括的风险范围：施工期间收费的政策性调整及招投标文件约定的部分。风险费用的计算方法：已含在合同价中，不予调整”的内容是一个完整的证据链，充分证明案涉的合同价款是实行固定价，否则，怎么能在合同第一部分第五条中明确合同价款316.6079万元并列明材料费和建安费、规费的具体数额；且合同第二部分23.1及23.2及其（1）与合同第三部分23.2的内容一致，所以案涉的合同价款是实行固定价。既然双方合同约定价款实行固定价，案涉工程款就不需要结算审计。尤其是上诉人从未主张涉案工程减少工程量，被上诉人也未主张增加工程量，也就是说工程量与双方签订合同时图纸上的工程量没有任何变化，而且上诉人在其上诉状第2页第8～9行“而本案工程款结算应该是双方确认的工程量和约定的固定单价来结算工程价款”的内容，更说明涉案的工程款无需再行审计，因为涉案的工程量既未增加，也未减少，所以原审判决认定本案工程款无需再行审计有事实根据。综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天地钢结构公司向一审法院起诉请求：1、判令高淳公司支付工程款634115.32元；2、诉讼费由高淳公司承担。一审法院认定事实：2010年5月28日，高淳公司与天地钢结构公司签订《建设工程施工合同》，约定：发包人高淳司（甲方），承包人天地钢结构公司（乙方），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律行政法规，遵循平等自愿，公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况，工程名称高淳县体育中心一期工程（全民健身中心和游泳馆），工程地点县政府办公大楼北侧；工程内容钢结构，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1），工程立项批准文号高发改发（2009）59号，资金来源自筹。二，工程承包范围钢结构。三、合同工期，开工日期暂定2010年5月8日（具体以开工报告为准），竣工日期2011年8月8日，合同工期总日历天数450天，随土建进度（2011年6月底房屋工程交付，2011年8月28日工程全部交付，含室外工程等）；四、工程质量标准符合国家质量验收标准，争创扬子杯，争创鲁班奖（国优）；五、合同价款￥316.6079万元（其中材料费为205.7951万元，建安费，规费等为110.8128万元）。六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2，本合同专用条款；3、明确双方权利，义务的纪要、协议，4，本合同通用条款，5，投标书，招标文书和中标通知书；6，施工图纸；7，标准，规范及有关技术文件，技术要求；8、工程预算书；双方有关工程的洽商，变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七，本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效，合同订立时间2010年5月28日，合同订立地点项目现场基建办，本合同双方约定盖章签字后生效。该协议书加盖了双方的印章。该协议23.2项载明，本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间收费的政策性调整及招标文件约定的部分，风险费用的计算方法已含在合同价款中，不予调整。该合同还约定了工程进度款的支付、材料设备供应、违约责任等内容。合同签订后，天地钢结构公司进场进行了施工。涉案工程于2011年下半年完工，后交付使用。截至天地钢结构公司起诉前，高淳公司已经支付工程款255.7951万元。一审法院认为：双方签订的建设工程施工合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并生效。双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务，天地钢公司对涉案工程进行了施工，并完工交付使用，高淳公司应支付相应的工程款。关于工程款的数额，双方在合同中约定为固定价3166079元，无需再行审计，扣减高淳公司已付的2557951元，高淳公司还应支付天地钢公司工程款608128元。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，南京市高淳区公共设施项目投资有限公司给付江苏天地钢结构工程集团有限公司工程款608128元。二、驳回江苏天地钢结构工程集团有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人高淳公司未向本院提交新的证据。被上诉人天地钢结构公司提交2017年6月1日开发区法院口头裁定笔录一份。拟证明：天地钢结构公司最初起诉的（2017）苏0391民初94号案件因主审法官退休，所以天地钢结构公司于2017年6月1日申请撤诉，法院口头予以准许，以此证明一审法院审理程序合法。上诉人高淳公司对该笔录的真实性无异议，对于一审法院审理程序是否违法，请二审法院查明事实后，依法认定。本院认为，上诉人高淳公司对天地钢结构公司二审提交的开发区法院口头裁定笔录的真实性不持异议，本院对天地钢结构公司诉高淳公司建设工程施工合同（2017）苏0391民初94号一案，天地钢结构公司于2017年6月1日向法院申请撤诉，人民法院口头予以准许的事实予以确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、涉案工程双方约定的合同价款为固定总价还是固定单价。二、上诉人是否拖欠被上诉人工程款，如拖欠，数额应如何确定。本院认为：双方当事人签订的建设工程施工合同系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并生效，对双方均有拘束力。涉案工程双方约定的合同价款为固定总价还是固定单价问题。双方合同第一部分第五条明确约定合同价款为316.6079万元（其中材料费为205.7951万元；建安费、规费等为110.8128万元）；合同第二部分通用条款第23.1条约定“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定”、第23.2“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同第三部分专用条款23.2条约定本合同价款采用固定单价合同。合同价款中包括的风险范围：施工期间收费的政策性调整及招投标文件约定的部分。风险费用的计算方法：已含在合同价中，不予调整。通过上述约定可以看出，涉案工程在工程量不变的情况下，工程价款是固定的，即为316.6079万元。如果施工方主张存在工程量增加部分，则增加部分的工程量单价是固定的。本案中，施工方天地钢结构公司既未主张工程量发生增加的情形，发包方高淳公司亦未主张工程量发生减少的情形，应视为涉案工程量未发生变化，故，一审法院按照双方合同约定的工程价款进行结算，符合双方合同约定，本院予以确认。上诉人高淳公司应向天地钢结构公司支付拖欠的工程款。合同签订后，天地钢结构公司对涉案工程进行了施工，于2011年下半年完工并交付使用，高淳公司应支付相应的工程款。如前所述，在双方工程量未发生变化的情况下，一审法院按照双方合同中约定的固定价3166079元，减去高淳公司已付的2557951元，判决高淳公司还应支付天地钢结构公司工程款608128元，并无不当。关于质保金，即使按照最长质保期5年计算，本案质保期已届满，故，本案不再预留质保金。上诉人高淳公司关于涉案工程未经审计不具备结算条件的主张，不能成立，本院不予采信。三、关于上诉人高淳公司提出的一审法院程序违法问题。经查阅一审卷宗及当事人陈述可知，天地钢结构公司曾经涉案建设工程施工合同纠纷以高淳公司为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2017）苏0391民初94号一案，后于2017年6月1日申请撤诉，一审法院法院口头予以准许。2011年11月，天地钢结构公司再次向一审法院提起诉讼，因为案件疑难复杂等原因，在案件审理过程中，承办人办理了延长及扣除审限等审批手续，上述程序并不违反法律规定。上诉人高淳公司关于一审法院审理程序违法的观点，本院不予采纳。综上所述，高淳公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10140元，由南京市高淳区公共设施项目投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 刘 洋二〇二〇年一月二十一日书记员 张军茹