海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5755号上诉人（原审被告）：印春梅，女，1988年2月17日出生，汉族，住辽宁省盘锦市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：安海童，海南正凯律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：海马财务有限公司，住所地：海口市金盘工业区金牛路2号。统一社会信用代码：91460000681157176D。法定代表人：赵树华，董事长。委托诉讼代理人：龚俊辉，该公司职员。委托诉讼代理人：曾思芸，该公司职员。上诉人印春梅因与被上诉人海马财务有限公司（以下简称海马公司）借款合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初6486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。印春梅上诉请求：一、请求依法撤销(2019)琼0106民初6486号民事判决；二、请求依法驳回海马公司的诉讼请求，依法改判或发回重审；三、一、二审涉诉费用由海马公司承担。事实与理由：一、印春梅在与海马公司签定和履行购车合同时已留下印春梅的详细个人信息及住址地（并记录在判决书中）。至今没有改变，并有联系电话，并非地址不祥。可法院直接启动公告送达，导致印春梅在不知情的情况下，缺席判决的后果，此送达程序直接违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定，属程序违法。二、因程序违法的公告送达，导致印春梅不知道开庭时间，未能参加庭审，剥夺了印春梅的举证、质证、抗辩权力。应依法纠正。三、本案事实：印春梅与海马公司存在借款的事实。共计借款55800.00元，约定36个月采取等额本息的还款方式。当时印春梅按海马公司要求，在邮政储蓄银行开专户直接划扣付款，从2016年9月27日开始至2018年10月20日共计付款26笔，付出金额为48525.51元，之后由于海马公司以升级为由未能划扣借款，到2018年10月20日最后一笔停止收款，后经双方沟通，到2019年3月21日，印春梅按海马公司指定帐户为海马公司汇款5560.00元（3个月），汇到海马公司帐户。就此已给付海马公司29个月借款，金额为54085.51元。此后海马公司的业务员（微信名叫“小小花儿”）指定印春梅办理工商银行的直接划款专户（见微信截图）。印春梅按指定银行和指定帐户办理后从2019年5月14日开始，海马公司从该户中划走4笔6个月的款，共计：11413.21元。（最后一笔是2019年8月23日划出）。到此共计还款65498.72元，同时在2019年5月13日和14日两次按业务人员要求，用微信红包转帐方式给“小小花儿”付155.00元（见微信截图）的利息。业务员“小小花儿”说是她个垫付。综上所述，有证据证明，印春梅按上诉指定提供的银行和帐户汇款35个月共计54085.51元及利息155.00元的事实清楚。按约定履行了合同义务。中间出现时间差异也是海马公司不能划款改变帐户所致，不存在印春梅违约。因双方一直保持业务联系（有通话记录），海马公司提诉讼后，印春梅一直在履行合同约定再付款。可法院公告送达应确认程序违法。特请二审法院依据本案事实，遵照相关法律规定，依法支持印春梅的上诉请求。海马公司辩称，一审判决书是合理合法，请二审法院支持。印春梅要求驳回一审的诉讼请求，不合理的海马公司无法接受，但海马公司可以更改一审判决的诉讼金额。根据海马公司重新查询，印春梅已经还清借款本金其利息12696.12元，还剩余违约金5580元未支付。海马公司向一审法院起诉请求：1.判决印春梅支付贷款剩余本金12523.83元、利息172.29元（计算到2019年4月9日）、违约金5580元，共计18276.12元；2.若印春梅未履行上述任何一项还款义务，海马公司有权就车牌号为“×××”、车架号为“LMVHEKFD0GA128952”的车辆行使抵押权，所得价款优先用于清偿上述债务；3.印春梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：海马公司于2008年11月18日成立，中国银行业监督管理委员会海南监管局于2008年11月17日向海马公司发放了金融许可证。2016年8月15日，印春梅向海马公司提交个人汽车消费贷款申请书。海马公司（贷款人、抵押权人）与印春梅（借款人、抵押人）于2016年8月18日签订了《海马财务有限公司汽车消费信贷借款合同》（以下简称借款合同）与《海马财务有限公司汽车消费信贷抵押合同》（以下简称抵押合同），借款合同主要约定：印春梅为购买轿车（车牌号为“×××”、车架号为“LMVHEKFD0GA128952”）向海马公司借款55800元，借款期限为36个月，自2016年8月20日起至2019年8月20日止，还款方式为等额本息；贷款利率为月利率10.325‰，逾期利率为月利率15.4875‰；如印春梅未按时还款，海马公司将对逾期部分按逾期利率计收利息，如果还款逾期超过30天，海马公司有权按合同的规定宣布贷款立即到期，并行使相应权利；在印春梅出现严重违约时，或在本合同其他条款有规定时，海马公司有权自行宣布贷款立即到期，印春梅有义务在三个工作日内向海马公司还清贷款本金余额及利息，以及应由印春梅向海马公司支付的其他款项；如印春梅未能在上述时间内支付或全额支付，海马公司有权就未支付的部分向印春梅计收逾期利息；当印春梅发生严重违约时，海马公司有权向印春梅收取贷款金额10%的违约金。抵押合同主要约定：抵押合同是借款合同的从合同，海马公司（抵押权人）向印春梅（抵押人）提供贷款用于购买车辆，印春梅根据借款合同将车辆抵押给海马公司，作为偿还贷款本金和利息及印春梅应支付的其他款项的担保。双方于2016年9月5日就印春梅所购车辆办理了抵押登记，抵押权人为海马公司。合同签订后，海马公司依约向印春梅发放了55800元贷款，印春梅未依约履行还款义务。截至2019年4月9日，印春梅尚欠海马公司贷款本金12523.83元、利息172.29元。一审法院认为，海马公司与印春梅签订的借款合同和抵押合同，是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，应受法律保护。双方签约后应依约全面履行合同义务，海马公司依约发放了贷款，已履行了义务。印春梅按约定使用该贷款购买了轿车并办理了抵押登记，但却未按期还本付息，已构成违约。根据借款合同约定，海马公司请求偿还本息并支付违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。本案印春梅应支付海马公司贷款本金12523.83元、利息172.29元（计算到2019年4月9日）和违约金5580元（55800元×10%）。因印春梅已违约，根据抵押合同的约定，海马公司主张对抵押车辆享有优先受偿权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、印春梅于本判决生效之日起十日内向海马公司偿还借款本金12523.83元、利息172.29元、违约金5580元，共计18276.12元；二、海马公司对印春梅名下车牌号为“×××”、车架号为“LMVHEKFD0GA128952”的车辆享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256元，由印春梅负担。二审中，印春梅提交以下证据：证据一、借记卡账户历史明细清单；证据二、一本通绿卡通交易明细（客户）；证据三、中国工商银行回单凭证；证据四、小小花儿微信记录截图。证据一至四证明：印春梅按海马公司指定提供的银行和账户汇款35个月共计54085.51元及利息155元的事实。证据五、通话清单，证明内容：印春梅与海马公司一直保持业务联系的事实，不存在恶意拖欠借款的事实。经质证，海马公司对上述证据的真实性、合法性与关联性均无异议，但对其证明内容有异议，认为证据二记载日期是2018年10月20日，中间违约时间是2018年12月20至2019年7月20日，期间所提供的交易明细无法证明印春梅按期还款。经审查，本院对上述证据的真实性、合法性与关联性予以确认。海马公司提交两份证据：证据一、客户还款计划财务公司查询，证明印春梅已经向我方偿还完借款本金及利息和违约还款的事实；证据二、电话催款记录，证明印春梅是恶意拖欠的事实。经质证，印春梅认为这两份证据真实性待公司补盖公章后由法庭认定，同意其证明内容中关于本息已经还清的事实，但是不能证明印春梅违约的事实。经审查，根据印春梅的质证意见，海马公司提交的证据一加盖有公司公章，故本院对其真实性、关联性予以确认；因其证据二未加盖公司公章，根据印春梅的质证意见，并结合该证据材料为海马公司单方制作的记录的事实，本院对其真实性不予确认。本院二审期间查明：2016年9月27日至2018年11月20日期间，印春梅分27笔共向海马公司转账支付了50389.28元，2019年2月21日至2019年8月23日期间分9笔共转账支付了17117.84元。据海马公司出具的《客户还款计划财务公司查询表》显示，印春梅共计还款本金55800元、应还款利息11295.72元，本息合计67095.72元，已收罚息复利411.4元。庭审中，双方当事人均认可印春梅已偿清借款本金55800元及利息的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，鉴于双方当事人对案涉借款本金12523.83元及相应利息已偿清的事实均无异议，故本案的争议焦点为：一、一审判决程序是否违法；二、印春梅在履行借款合同的过程中是否存在违约，是否应向海马公司支付违约金。一、一审判决程序是否违法。印春梅主张，一审法院送达公告程序违法，剥夺了其举证、质证及答辩的权利。经审查，一审法院均依据印春梅在案涉借款合同及贷款申请书中载明的住址，依法通过邮政的法院专递向其送达了本案诉讼材料。因该送达未果，遂采取了公告的送达方式。因此，一审法院的送达程序符合民事诉讼法的相关规定，并无违反法定程序的情形。故印春梅的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。二、印春梅在履行借款合同的过程中是否存在违约，是否应向海马公司支付违约金。据双方之间借款合同的约定，当印春梅发生严重违约时，海马公司有权向印春梅收取贷款金额10%的违约金。根据本案查明的事实及证据可知，印春梅自2016年9月27日依约还款至2018年11月20日，后于2019年3月21日才恢复继续还款，期间有4个月未依约如期偿还借款。根据借款合同的约定，其逾期付款行为已构成违约。印春梅主张其在该期间未付款是由于海马公司系统升级的原因，并提供了电话通话往来记录和微信聊天记录。经审查，该电话记录仅显示电话来往的时间及电话号码，并不能证明其上述主张。而在印春梅与海马公司工作人员的微信聊天记录中，海马公司的工作人员于5月13日向其发送了海马公司的账户账号信息，该账户账号信息与印春梅于2019年3月21日向海马公司转账支付的账户账号信息一致，故其关于海马公司在该期间的银行账户发生变化致其不能还款的主张不能成立，本院不予采信。除此之外，印春梅也并未能提供其他能证明该主张成立的证据，依法应承担举证不能的法律后果。据此，因印春梅存在逾期还款的行为，依借款合同的约定，应向海马公司承担逾期付款的违约责任。由于双方在借款合同中已约定逾期利率为15.4875%，海马公司至本案二审期间也收回了印春梅的借款本金55800元及利息11295.72元、逾期利息411.4元（即海马公司《客户还款计划财务公司查询表》中的“罚息复利”），故海马公司在借款合同中的权益已得到实现，并未因印春梅的违约行为造成较大损失。综合上述因素，海马公司再向印春梅主张贷款金额10%的违约金则明显过高。根据公平及诚实信用的原则，本院认定印春梅减半承担其违约责任，即印春梅应向海马公司支付违约金2790元（55800元×10%÷2）。此外，因双方在案涉抵押合同中作出了关于案涉车辆抵押用作案涉借款本金、利息、违约金等债务担保的约定，且该车辆也办理了抵押登记，故海马公司仍对印春梅名下的案涉车辆在2790元违约金的范围内享有优先受偿权。综上，印春梅的部分上诉请求成立，对于成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但因二审期间出现了新的事实，故本院在查明的新事实的基础上对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初6486号民事判决第二项；二、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初6486号民事判决第一项；三、限印春梅于本判决发生法律效力之日起十日内向海马财务有限公司支付违约金2790元；四、驳回海马财务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回印春梅的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费256元，由印春梅负担；二审案件受理费256元，由印春梅负担128元，由海马财务有限公司负担128元。本判决为终审判决。审判长黄玉臣审判员王法坚审判员周慧娟 二Ｏ二Ｏ年一月二日书记员 杜 立速录员 庄翠玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。