湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12378号上诉人（原审原告）：喻文清，男，1970年4月14日出生，汉族。上诉人（原审被告）：武汉恒达昌机械设备有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街城北工业园腾飞路一号。法定代表人：汪长喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶然，湖北精图治律师事务所律师。上诉人喻文清因与上诉人武汉恒达昌机械设备有限公司（以下简称恒达昌公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。喻文清上诉请求：1.撤销一审判决对诉讼请求中的第一项、第三项、第六项、第七项、第八项、第九项的判决，支持原诉讼请求。2.请求改判一审诉讼请求中的第二项判决金额14,601.69元。3.撤销工伤停工留薪期工资及一次性伤残补助金的判决，支持原诉讼请求，改判一次性伤残就业补助金6,139.25×20月=122,785元，一次性医疗补助金6,139.69×12月=73,671元。4.撤销住院期间的护理费差额及伙食补助金的判决，支持一审开庭变更的伙食补助金3,200元，支持护理费原诉讼请求。5.请求支持一审诉讼请求中第十一项的判决金额9,450元给付及利息。6.请求撤销一审判决第十项，支持变更诉讼请求社会保险损失金额18,795.32元。7.本案一切诉讼费用由恒达昌公司承担。事实和理由：一、仲裁和一审的裁判适用法律不当，对于喻文清提出关于工作时间、薪酬计算方法、休息休假等显失公平部分劳动合同内容无效的请求未予理会，请求确认部分合同内容无效，并支持支付应补发工资。①事实认定奇葩，逻辑推定矛盾，存在贯性理论，法律认识欠缺。底薪3,000元／月是劳动关系计时工作制的特点，而以实际出勤工时计发，只有劳务关系临时工才具有的特点，《考勤管理制度》年终奖金发放却被省略掉了，旷工扣罚2倍工资虽是恒达昌公司规定制定，却是行政权力范围并与现行法律法规相背，属变相的克扣工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定用人单位违反法律法规及政策规定的，未向劳动者公示的，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。②喻文清伤愈后回公司上班，约定工资2,000元貌似合法，依据《湖北省最低工资暂行规定》第三条、第八十一条的规定，以喻文清2018年11月工资清单出勤28天为例计算，1,500元／月+1,500元÷21.5天×2天(周日)×2倍+1,500元÷21.5天×4天(周六)×1.5倍=2,197.67元，而实际工资28天出勤却是2,000元，如果按喻文清2,000元／月计算，2,000元+2,000元÷21.75×2×2+2,000元÷21.75×4×1.5=2,919.54元，忽略了强制性的法律法规工作时间，休息休假及工资计算方法规定，依法律规定喻文清的工资应为两部分，一为出勤天数满22天或176小时应补足被扣减掉的月标准工资，二为超出法定22天或176小时应计算的加班费，同理依此向前推理喻文清其他所有月份的工资均未足额发放，很明显一审和仲裁“恒达昌公司已足额支付工资，不存应补发工资”事实认定是不成立的。③恒达昌公司于2011年4月2日注册成立，公司法第十八条，劳动合同法第四条、第十七条，劳动法第四条、第十九条规定用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度告知劳动者，并纳入劳动合同条款，对于恒达昌公司所有的雇员均具有约束力，一审及仲裁均以恒达昌公司制订考勤管理制度为蓝本，认定喻文清系与恒达昌公司在工作时间、休息休假、计薪计算方法等的约定，忽略了考勤管理制度客观存在在先，喻文清入职在后的事实，此制度只限于喻文清和恒达昌公司之间约定显然是错误的。同时劳动法第四章，第五章从第三十六条至五十一条详述工作时间和休息休假即工资具体情节，《国务院关于职工工作时间的规定》第3条，第9条均规定职工每日工作8小时、每周工作44及40小时规定及执行时间。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定“月计薪天数21.75天，日工资收入=月工资收入÷月计薪天数”。《工资支付暂行规定》第12条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。既然认定3,000元／月，公司整年度期间放假含春节放假就不应减少月标准工资，就不应存在“以喻文清实际出勤工时计发”类似临时工劳务关系事实认定，故而考勤管理制度的制定关于工资标准及计算方法、工作时间、休息休假、加班计算方法等要素均严重的违反了法律法规强制性的规定，排除了其所有雇员权利利益的公平平等性，变相的减少劳动报酬，应属于劳动法第十七条、第十八条第一款，劳动合同法第二十六条第二款和第三款规定违反法律法规不具有法律约束力的无效合同。④一审第一次开庭证据质证，恒达昌公司对喻文清提供没有签名工资条、工资汇总表并未当庭认可，第二次开庭质证时恒达昌公司所提供的工资汇总表虽与喻文清工资有三个月差异，其它能相互印证，喻文清虽确认只代表工资是真实，但并不能代表恒达昌公司已足额支付了工资，并且汇总表没有工资构成明细及签名，与本案关联性的考勤表和考勤管理制度两项也未认可，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，劳动争议调解仲裁法第六条，第三十九条规定由用人单位掌管的证据进行举证责任分配及举证倒置原则，故未尽到利于劳动者法律原则是不负责任无担当的体现。⑤2015年和2016年年终放年假时，恒达昌公司按照约定150元／月×12个月递增工资和年终奖金另行一起发放了，是恒达昌公司为了留住包含喻文清及其他主要雇员管理的一种手段，作为工种车工而言是一种需要时间及实践经验才能达到技能有别于普通劳动技能，政府对工资指导价公布数低，实发工资比较每年统计的社会平均工资，故而每年递增工资相吻合，恒达昌公司应承担举证分配责任。劳动合同法第二十八条规定劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，喻文清补发工资加上实发工资才是本来真实实情。二、解除劳动合同经济补偿金的问题，事实认定不清，金额基数错误，同上所计算经济补偿金14,601.69元。三、二倍工资差额项请求的事实认定，法律条文运用失衡：①未签劳动合同的客观事实已然存在，视为已订立无固定期限劳动合同的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务，况且未签订书面劳动合同的喻文清入职开始一直到被迫终止劳动合同时，其侵害行为是持续性，在劳动合同法中对于经济补偿金、赔偿金、二倍工资等给予劳动者的补偿，无论是在劳动存续期中还是劳动合同终止解除后，均是以劳动者提出权利诉求和救济后才可能实现的。②在未签订书面劳动合同一年期间内喻文清付出了劳动也得到了报酬，因恒达昌公司过失未签订劳动合同是喻文清应获得双倍工资的资格、条件及权利，应当承担拖欠工资的责任，双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。故而已过时效的情况并不存在，仍需支付二倍工资的差额，符合劳动合同法第一条所规定保护劳动者权益的宗旨。四、工伤待遇及三个一次性补助金问题：①仲裁委和法院的行为均违反了法律法规的不告不理原则，扩大审理面是不公正的，错误的。在仲裁申请及一审起诉中，喻文清并未就2017年12月所得停工留薪期的工资已发放并提出此月工资申请和起诉，恒达昌公司也未不服仲裁裁决结果进行起诉，仲裁和一审庭审中也未提出反诉返还此月的工资。②《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12月，工伤评定伤残等级后停发原待遇。喻文清是在恒达昌公司已发放情况下，并肯定恒达昌公司默认工伤事实，故而只诉请了2018年元月至9月3日前的停工留薪期工资，并不代表喻文清放弃了和可以受到排除2017年12月的停工留薪期的工资待遇权利。仲裁裁决和一审判决对2017年12月6日因工伤事故已经发放停工留薪期的工资进行了扣减裁判决实体结果，与2018年4月23日武汉市新洲区人力资源和劳动保障局的工伤认定结果相矛盾，给出错误的裁判。③《工伤保险条例》第三十七条规定本人工资是受伤前的工资为计算标准，而喻文清的工资是被变相的扣减掉，应按实发工资加上前面所述应补发工资71,577元为标准。计算一次性伤残补助金。④一次性就业补助金及一次性医疗补助金，枉法枉裁，显失公平。《湖北省工伤保险实施办法》第四十条第二款规定一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起领取。2017年度武汉市统计局发布社会平均工资为5,666元，2019年8月9日在一审法院第二次开庭时，2018年度社会平均工资调整为6,139.25元／月，并且当庭更改一次性医疗补助金6,139.25元×12月=73,671元，（上次更改的数据是按旧版《湖北省工伤保险条例》的14个月计算有误），一次性伤残就业补助金6,139.25元×20月=122,785元，并且今年同院同期同类型的案件已然生效的判决金额也是此标准。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第14条核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。五、住院医疗陪护费、营养费的问题，法律条文适用不当，事实认定不清。住院护理费200元／天是恒达昌公司全权代理处置治疗及工伤等事宜的员工潘云飞（此人是另一股东的女婿，也是此人把喻文清全程送至医院的）商定住院治疗期间不能派人护理，并承诺给付第三方因全天候护理喻文清的劳务费，其10,800元已实际支付完结，还剩1,600元的差额由喻文清垫付，伙食费和营养费喻文清垫付，在办出院手续前和出院后回公司向恒达昌公司员工潘云飞确认护理费是否需要发票，回复此项发票不能报销不要了，2018年11月底再次到协和医院做伤情鉴定又说要发票，但护理公司原始收据及合同未保存无从查起不补开发票，只是拍了一张护理费发票，而仲裁及一审所支持的生活护理费是伤情稳定鉴定伤残等级后残疾生活能力障碍的生活护理费，是长期需按月支付给喻文清的，依其认定给付不应是住院期间64天，至少也是按事故日到伤残鉴定送达日计发9个月才对，故应付喻文清7,759.8元，此项也应计算在内。《工伤保险条例》第三十条规定工伤职工住院期间合理的费用，具体标准由统筹地区人民政府规定，参照市财政局关于印发发布的国家一般工作人员出差伙食补助标准为每天补助100元，喻文清住院期间共三次三级手术及长期医嘱留陪一人，伙食费和医嘱加强营养费分项计算并不为过，《工伤保险条例》第十七条规定用人单位未在事故发生之日30天内申报工伤认定，喻文清的护理费、营养费、伙食费等由恒达昌公司承担，因伤情严重才转院，因伤情严重才需陪护，因伤情严重才需加强营养，故而不应被扣减。六、带薪年休假和法定节假日问题，劳动法第五十一条，《湖北省最低工资暂行规定》第十五条，《职工带薪年休假条例》第二条均有规定职工在带薪年休假期间和法定节假日期间享受与正常工作期间相同的工资收入。喻文清的工资条显示工资组成中并没有带薪年休假及法定节假日的构成及已发放情况。通过计算可算出春节8天+2天月带薪休假+5天年带薪休假共计是15天+应出勤天数的总工资报酬应比当期应发工资多或拿足月标准工资，但工资条显示年休假期间按实际出勤天数计算工资，可推定出恒达昌公司并没有计发带薪年休假的工资，带薪年休假休息了但不计算工资的逻辑推定是错误，恒达昌公司所提供喻文清工资汇总表无签名，无工资支付凭证应属恒达昌公司证据倒置举证不能来承担责任。③同理2018年10月的工资条中反映喻文清出勤小时228小时，按恒达昌公司的考勤管理制度规定本月出勤应为29天×8小时=232小时，那么在法定节日10月3日上班4小时，这4小时按法定规定应该以300%计薪，但工资条上反映4小时按照2,000元÷30天÷(8小时-4小时)=33元扣减了，同样2015年、2016年、2017年的10月3日上班并没有计算300%的工资，考勤记录记载有出勤，在春节3天过年安排休假未发工资。七、社会保险损失补偿认定事实不清，计算数额损失错误，法律适用错误：一、判决书的此条规定政策性原因为没有建立个人社保帐户的情况下才适用，不适用喻文清情况，而规定因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围。原本应由恒达昌公司按20%的比例和喻文清按8%比例共同缴纳养老保险金额应全部承担，社会保险法养老保险费多缴多得的原则，势必减少当前个人帐户金额和退休后工资收益。同理，《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》第十七条、第十八条第一款至三款规定医疗保险也未能双方共同缴纳，不但使本应划入个人医疗帐户的3.7%比例医疗保险损失，在医疗交费累计缴未满25年，退休后享受不到免交医疗保障待遇，第二十九条规定患部分重症疾病在门诊治疗，其符合基本医疗保险规定的医疗费，由统筹基金对职工按80%的比例支付，而喻文清以新农合门诊报销比例是60%，所以保险损失如以下计算实际养老保险损失2014年8月至2015年元月为10,530元，2014年至2018年医疗保险损失1,150.32元。可预见性的养老保险损失2014年8月至2015年元月为4,212元，医疗保险损失为1,053元，两项合计5,265元。总共合计为：18,795.32元。八、年终奖如前所述，随着恒达昌公司登记开业建立各项制度且早于喻文清入职之前，2017和2018年考勤管理制度跟本案有联性，其它需辅证已发放适用举证倒置原则，应由恒达昌公司举证，其2018年公示的考勤管理制度中第3条第6款，2017年公示的考勤管理制度中第3条第5款均有明确描述年终奖发放，与工资条2015年2月奖金项也有发放事实相印证，此奖金即为2014年半年的年终奖。年终奖制度是恒达昌公司对其所有雇佣人员一年辛苦工作肯定和安慰，同时也是传统的民俗民情贯例，更是作个为企业管理手段的体现，从喻文清2014年7月服务于恒达昌公司至2016年年终放假时，实际上按照每月以不低于100元的标准承诺与每年12个月150元递增工资一起发放，只是2017年12日6日的意外而拒发而已。约定俗成并不违反公序良俗。九、2018年12月份的工资金额计算方法，工作时间适用法律错误，客观存在变相减少工资的行为，见前述应补发工资项，不在赘述。恒达昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一二审诉讼费用由喻文清承担。事实与理由：一、本案一审判决认定事实错误。一审判决认定喻文清在劳动仲裁前12个月平均工资为3,213.6元／月，该事实认定错误。根据工资表，喻文清在2018年12月提起劳动仲裁前12个月平均实得工资不足2,000元／月。因此相关项目的计算标准错误。二、本案一审判决适用法律错误。一审判决依据劳动合同法第四十六条规定，判决恒达昌公司支付解除劳动合同经济补偿金14,461.2元。由于喻文清为了按照《工伤保险条例》第三十七条的规定领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，主动提出离职，向恒达昌公司解除劳动合同，因此不应依据劳动合同法第四十六条规定判决恒达昌公司支付解除劳动合同经济补偿金。三、喻文清到恒达昌公司上班时，已向恒达昌公司提出其个人在交社保，要求恒达昌公司将应承担社保费用以工资形式发放给其个人，因此恒达昌公司不应承担未办理社保的相关经济损失责任。四、喻文清为办理工伤保险待遇，主动提出离职解除劳动合同，恒达昌公司依法不应承担其失业保险金损失。喻文清向一审法院提出诉讼请求：恒达昌公司向喻文清1.支付正常上班应补发工资75,855.67元；2.支付解除劳动合同经济补偿金16,200元；3.支付未签订劳动合同的11个月的二倍工资差额33,900元；4.支付工伤停工留薪期工资28,800元、一次性伤残补助金71,577元、一次性伤残就业补助金113,320元、一次性医疗补助金79,324元；5.支付住院期间护理费差额1,600元、伙食补助费930元、营养费3,200元；6.支付带薪年休假工资7,180元；7.支付每年11天法定节假日工资11,958.56元；8.支付2018年12月份工资2,023.99元；9.支付2017年度年终奖1,200元；10.支付应缴社会保险而未缴也不能补缴2014年7月至2015年12月期间的社保费损失17,000元；11.支付应缴纳社会保险而不能补缴享受失业保险待遇损失9,450元；12.本案一切诉讼费用由恒达昌公司承担。一审查明事实：喻文清于2014年7月22日开始在恒达昌公司工作，从事车工岗位，双方没有签订书面劳动合同，入职时约定工资底薪为3,000元/月，每月休假2天、带薪休假2天，每日工作8小时，以喻文清实际出勤工时计发；每月工作时间超出当月应出勤工时的视为加班，支付加班工资；因事请假，按（日工资×请假天数）扣发工资，旷工按日工资的2倍扣罚工资。2017年度喻文清的月薪为3,600元，2018年度喻文清的月薪为2,000元。2017年12月6日，喻文清在操作车床时右手不慎被机器绞伤，经新洲区人民医院转诊至武汉协和医院住院治疗64天，出院诊断结论为：右前臂、右手绞伤，右桡骨远端骨折，右中环小指离断伤，右第三、四、五掌指关节脱位，右中环小指残端及手背皮肤软组织缺损。恒达昌公司支付了喻文清的全部住院医疗费，并给予了喻文清生活费用10,800元。喻文清于2018年3月7日向区人社局申请工伤认定，2018年4月23日，区人社局对喻文清作出新人社工险决字（2018）第041号认定工伤决定书，将喻文清受到的事故伤害认定为工伤。2018年7月31日，武汉市劳动能力鉴定委员会对喻文清工伤的致残等级作出武劳鉴结字（2018）1708号结论通知书，喻文清工伤的致残等级为七级。2018年9月3日，喻文清回到恒达昌公司从事清扫车间等辅助性工作，2018年12月22日离职。恒达昌公司根据喻文清实际出勤工时向其按月足额发放了2014年7月至2017年12月期间、2018年9月至11月期间的工资。喻文清以城镇灵活就业人员办理社会保险，并缴纳2014年7月至2015年12月期间的基本养老保险费。恒达昌公司没有为喻文清补办社会保险，缴纳社会保险费。2018年12月24日，喻文清向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年1月28日，武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲裁字[2019]第006号仲裁裁决。喻文清不服劳动仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，湖北省人社厅鄂人社规[2012]2号《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条规定湖北省工伤职工住院治疗期间的伙食补助费标准为每人15元/天。2016年度武汉市城镇单位就业人员平均工资为5,155.5元/月。2018年度武汉市新城区最低工资标准为1,500元/月。喻文清在仲裁前12个月平均工资为3,213.6元/月。恒达昌公司每年春节期间放假8天，从农历正月初八至十五安排包括喻文清在内的职工休假，在农历正月十五后通知职工上班。一审法院认为，喻文清于2014年7月22日起到用人单位恒达昌公司从事车工岗位工作至2018年12月22日离开，工作年限为4年5个月，双方未签订书面劳动合同，双方建立劳动关系，喻文清成为恒达昌公司职工。根据劳动合同法第十四条的规定，视为用人单位恒达昌公司与劳动者喻文清已订立无固定期限劳动合同。根据社会保险法第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”的规定，社会保险费应由用人单位和劳动者共同缴纳，而其中工伤保险费部分应由用人单位缴纳。根据工伤保险条例第二条的规定用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，职工有依照本条例的规定享受公司保险待遇的权利。因此，喻文清因工作遭受事故伤害，有享受工伤保险待遇的权利。喻文清在恒达昌公司工作期间的工资，恒达昌公司已每月足额发放。因此对喻文清的诉请1不予支持。劳动合同法第三十八条中规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，补偿的标准应按第四十七条的规定计算，即14,461.2元（3,213.6元/月×4.5月），对喻文清的诉请2部分支持。根据劳动合同法第十四条第三款规定，恒达昌公司与喻文清于2015年7月22日起视为已订立无固定期限劳动合同；而该法第八十二条规定的用人单位应向劳动者每月支付二倍工资的情形是，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同，即2014年7月22日至2015年7月21日期间，喻文清对此未签订书面劳动合同期间可依法律规定要求用人单位应支付每月二倍工资申请仲裁。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”的规定，喻文清应主张仲裁的时效期间截至2016年7月22日。喻文清于2018年12月24日为此项请求申请仲裁，已超过申请仲裁的时效期间，不符合法律规定，对喻文清的诉请3不予支持。喻文清的工伤伤残等级被评定为七级，依法享受工伤保险待遇；恒达昌公司应为喻文清办理工伤保险而未办理，根据工伤保险条例第二条、第六十二条的规定，应由恒达昌公司向喻文清按条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。恒达昌公司已全额支付了喻文清的医疗费用。对喻文清的诉请4予以支持，但对其具体数额应依据工伤保险条例第三十三条、第三十七条规定来计算，喻文清工伤事故的停工留薪期应为8个月。停工留薪期的工资为28,800元（3,600元/月×8月），2017年12月6日喻文清受伤，该月应发工资840元，实发工资3,600元，多发工资2,760元，恒达昌公司在喻文清住院期间给予其生活费用10,800元，此两项合计13,560元（2,760元+10,800元）应在停工留薪期的工资福利待遇中扣减，喻文清实际应得的停工留薪期的工资为15,240元（28,800元-13,560元），一次性伤残补助金为46,800元（3,600元/月×13月），一次性工伤医疗补助金61,866元（5,155.5元/月×12月），一次性伤残就业补助金103,110元（5,155.5元/月×20月）。事故发生后，恒达昌公司支付了喻文清住院期间的医疗费用和生活费用，但该生活费用已在上项中扣减，因此，对喻文清住院期间的生活护理费用、伙食补助费等应计算，根据工伤保险条例第三十四条的规定，住院期间生活护理费为4,399.36元（5,155.5元/月÷30天/月×64天×40%），伙食补助费960元（15元/天×64天），对于喻文清主张营养费，因为喻文清未交相关证据证明其主张，因此，不予支持。喻文清应就法定节假日加班事实承担举证责任，但其未提交充足有效证据；根据职工带薪年休假条例第三条、第五条的规定，单位可根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，喻文清每年应休年休假为5天，喻文清的实际每年带薪休假天数8天多于年休假天数，恒达昌公司对喻文清年休假时间的安排符合法律规定；喻文清主张2017年度年终奖无事实依据，对喻文清的诉请6、7、9，不予支持。喻文清离职时，2018年12月份还有七天未上班，因此，应扣减7天的工资466.48元（8.33元/小时×7天×8小时/天），喻文清该月应得工资为1,533.52元（2,000元-8.33元/小时×7天×8小时/天）。按照法律规定，在劳动关系存续期间，恒达昌公司应依法为喻文清办理社会保险，并与喻文清共同足额缴纳社会保险费。恒达昌公司不能为喻文清补交2014年7月至2015年12月期间的社会保险费。用人单位因政策性原因无法补办社会保险或缴纳社会保险费，应补偿劳动者相应损失。对喻文清的诉讼请求10、11予以支持，但具体数额依法计算。参照湖北省人力资源和社会保障厅鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第（十五）条的规定，以喻文清仲裁前12个月平均工资以满一年按2个月计算，即6,427.2元（3,213.6元/月×2月），失业保险待遇损失9,450元（1,500元/月×9月×70%）。综上，喻文清享受工伤保险待遇等费用为264,247.28元[3,213.6元/月×4.5月+3,600元/月×8月-（2,760元+10,800元）+3,600元/月×13月+5,155.5元/月×12月+5,155.5元/月×20月+5,155.5元/月÷30天/月×64天×40%+15元/天×64天+（2,000元-8.33元/小时×7天×8小时/天）+3,213.6元/月×2月+1,500元/月×9月×70%]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、国务院《工伤保险条例》第二条、第七条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照湖北省人民政府令第375号《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，湖北省人社厅鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的规定，一审法院判决：一、恒达昌公司应支付喻文清因工作遭受事故伤害享受的工伤保险待遇等费用264,247.28元，限于本判决生效之日起十五日内一次性履行完毕；如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回喻文清的其他诉讼请求。本案受理费10元，由恒达昌公司承担。喻文清和恒达昌公司在二审均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。喻文清在二审陈述平时加班给了加班费，其主张补发工资是双休加班费及每月未给足月薪的部分。本院认为，关于恒达昌公司是否支付正常上班应补发工资75,855.67元。喻文清主张恒达昌公司应发放双休加班工资和未给足的月薪，喻文清提交了工资单、考勤表和考勤管理制度，工资单和考勤表未加盖恒达昌公司公章，恒达昌公司对其真实性未予认可，考勤管理制度的落款时间为2018年6月10日，而喻文清发生工伤的时间为2017年12月6日，上述证据均不足以证明喻文清存在加班，且恒达昌公司每月发放喻文清工资，喻文清该项上诉请求，本院不予支持。关于支付解除劳动合同经济补偿金的计算标准。喻文清主张经济补偿金的工资基数应按已经发放的和应补发的加班费合并计算。如前所述，喻文清主张的加班费依据不足，其该项上诉请求，本院不予支持。恒达昌公司主张喻文清在2018年12月提起劳动仲裁前12个月平均实得工资不足2,000元／月，且其主动提出离职，不应支付经济补偿金。2017年12月6日喻文清发生工伤，不属于正常上班状态，一审按照发生工伤前的正常上班发放的工资标准3,213.6元/月作为计算依据，并无不妥，二审应予以维持。恒达昌公司未为喻文清缴纳社会保险。喻文清提出解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条用人单位应支付经济补偿金的规定，恒达昌公司该项上诉请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的11个月的二倍工资差额。喻文清2014年7月22日起入职恒达昌公司，（一）对于2014年8月至2015年7月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，因该期间的双倍工资差额已超过仲裁时效，本院不予支持。（二）对于2015年8月至2018年12月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，该期间视为恒达昌公司与喻文清签订了无固定期限劳动合同，故喻文清主张未签书面劳动合同双倍工资差额，本院不予支持。关于工伤停工留薪期工资28,800元、一次性伤残补助金71,577元、一次性伤残就业补助金113,320元、一次性医疗补助金79,324元。喻文清停工留薪期是8个月，一审按照喻文清的工资标准计算，扣除恒达昌公司在喻文清受伤期间已经支付的工资及生活费，实际支付喻文清停工留薪期工资并无不妥，二审予以维持。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定的支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度月平均工资为基数。上述规定的上年度，从保护劳动者权益出发，应为劳动关系解除时上年度。2018年12月24日，喻文清申请仲裁，请求支付解除劳动关系经济补偿金。本案应以2017年武汉社平工资5,666元作为计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的依据，一次性工伤医疗补助金67,992元（5,666元/月×12月），一次性伤残就业补助金113,320元（5,666元/月×20月），喻文清主张按照2017年社平工资计算工伤待遇的上诉请求，本院予以支持。一审按照受伤前的工资标准3,600元计算一次性伤残补偿金46,800元并无不妥，二审予以维持，喻文清主张的一次性伤残补助金71,577元，本院不予支持。关于住院期间护理费差额1,600元、伙食补助费930元、营养费3,200元。喻文清认为住院期间64天，恒达昌公司已按每天200元支付64天护理费10,800元，护理费应从事故日到伤残鉴定送达日计发9个月。因恒达昌公司在喻文清2017年住院期间支付10,800元被认定为发放的生活费，已在前述停工留薪期工资中予以认定且被扣除，喻文清住院期间的护理费应予计算，2017年12月6日喻文清受伤住院，参照2017年社平工资5,666元，恒达昌公司应支付护理费为4,834.98元（5,666元/月÷30天/月×64天×40%），按照武汉市工伤人员住院伙食补助费每天15元的标准，伙食补助费960元（15元/天×64天），对于喻文清主张营养费，《工伤保险条例》中未规定营养费属于工伤待遇赔付的范围，本院不予支持。喻文清在一审主张的护理费差额为住院期间的费用，其二审主张护理费应从事故日到伤残鉴定送达日计发9个月，超出一审诉讼请求。本院在一审诉讼请求范围内进行审理。喻文清主张护理费的上诉请求，本院对其合理部分予以支持。关于支付带薪年休假工资7,180元。喻文清主张2016年、2017年、2018年年休假工资。恒达昌公司关于其利用春节集中放年休假，未提交相关的规章制度，且双方并未对此进行约定。按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者，且年休假工资可以跨年安排，恒达昌公司应向喻文清支付2016年、2017、2018年未休年休假工资。2017年12月6日至2018年9月3日，喻文清发生工伤，未正常上班，2018年9月3日回到恒达昌公司工作，2018年12月22日离职。以喻文清正常上班天数折算年休假天数为2016年5天，2017年4天，2018年1天。恒达昌公司支付2016年年休假工资为3,000元÷21.75×200%×5天=1,379.31元，2017年年休假工资为3,600元÷21.75×200%×4天=1,324.14元，2018年年休假工资为2,000元÷21.75×200%×1天=183.90元，共计年休假工资为2,887.35元。喻文清该项上诉请求部分成立，本院予以支持。关于每年11天法定节假日工资11,958.56元。喻文清提交的证据不足以证明法定节假日加班，其该项主张，本院不予支持。关于支付2018年12月份工资2,023.99元和2017年度年终奖1,200元。一审已经按照喻文清实际出勤天数计算2018年12月份工资，其该项诉讼请求，本院不予支持。喻文清主张2017年度年终奖无事实依据，本院不予支持。关于2014年7月至2015年12月期间的社保费损失17,000元。喻文清主张应缴社会保险而未缴，也不能补缴，2014年7月至2015年12月期间的社保费损失17,000元。上述期间为喻文清在恒达昌公司工作期间，恒达昌公司未为喻文清缴纳社会保险费，喻文清未提交证据证明其上述期间的社会保险不能补缴，且社会保险费的征缴不属人民法院受案范围。故对喻文清主张恒达昌公司不能补缴造成的社保费损失的理由不能成立，该项诉讼请求，本院不予支持。恒达昌公司上诉主张不承担社保费损失的请求，本院予以支持。关于失业保险待遇损失。恒达昌公司未为喻文清缴纳社会保险，喻文清提出解除劳动关系，属于“非因本人意愿中断就业”可享受失业保险待遇的情形，恒达昌公司未为喻文清缴纳失业保险，导致喻文清无法享受失业保险待遇，故对喻文清要求恒达昌公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求,本院予以支持，其主张给付失业保险金的利息，缺乏法律依据，本院不予支持。恒达昌公司主张不支付失业保险金的上诉请求，本院不予支持。综上，喻文清的上诉请求部分成立，恒达昌公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初527号民事判决；二、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清解除劳动合同经济补偿金14,461.2元；三、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清停工留薪期工资15,240元；四、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清一次性工伤医疗补助金67,992元、一次性伤残就业补助金113,320元、一次性伤残补助金46,800元；五、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清住院期间护理费4,834.98元、伙食补助费960元；六、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清未休带薪年休假工资2,887.35元；七、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清2018年12月份工资1,533.52元；八、武汉恒达昌机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付喻文清失业保险待遇损失9,450元；九、驳回喻文清其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费10元，由武汉恒达昌机械设备有限公司负担；二审案件受理费10元，由武汉恒达昌机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年一月九日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈