广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20951号上诉人（原审原告）：卢新生，男，1953年11月6日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：谭红斌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖业威，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州龙茂矿业投资有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕一路15号一、二楼。法定代表人：刘钦茂。被上诉人（原审第三人）：刘钦茂，男，1979年4月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人卢新生与被上诉人广州龙茂矿业投资有限公司（以下简称龙茂公司）、原审第三人刘钦茂公司解散纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢新生上诉请求：1.请求判令撤销一审民事判决;2.请求改判支持卢新生一审的以下诉讼请求：判决解散龙茂公司且本案的诉讼费用由龙茂公司、刘钦茂承担。事实与理由：（一）一审法院认定卢新生无证据证明无法召开股东会属于认定错误。卢新生持有龙茂公司58%的股份，任监事。刘钦茂持有龙茂公司42%的股份，任执行董事兼总经理。根据《中华人民共和国公司法》第四十条的规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持。在龙茂公司存续期间，执行董事刘钦茂没有履行职责，没有依法召开股东会。而卢新生作为龙茂公司的监事，依法行使职责，分别于2018年10月8日及2018年10月29日要求召开股东会，刘钦茂一直不理会卢新生要求召开股东会的请求，并且刘钦茂于2018年10月17日开始拒收卢新生的微信，拒接卢新生的电话，以上情况均有卢新生在一审提供证据证明。（二）一审法院认定公司经营管理没有发生严重困难系认定错误。首先，一审法院审理查明：龙茂公司于2017年8月3日起因“通过登记的住所或者经营场所无法联系”，龙茂公司被广州市工商局天河分局列入经营异常名录，至今仍未消除上述异常名录；其次，卢新生作为公司的监事，因客观原因（刘钦茂一直控制公司、拒绝与卢新生沟通）无法行使监事的职责，公司运作毫无监管，刘钦茂作为控股股东，利用其控股的地位，侵占公司的商业机会，导致公司的人格和经营性特征发生根本性变化，并丧失经营条件，已属于经营管理发生严重困难、公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形；最后，卢新生与刘钦茂作为公司的股东，双方长期处于无法沟通的状态，公司权力运行发生严重困难，内部管理有严重障碍，已导致公司存在经营管理严重困难的状况。综上所述，龙茂公司的股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行，无法对公司的任何事项作出任何决议，已属公司僵局情形。因此，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，以维护法律的尊严，维护卢新生的合法权益，依法撤销一审判决，依法改判。龙茂公司、刘钦茂经本院公告，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。卢新生向一审法院起诉请求：1.解散龙茂公司；2.龙茂公司承担案件受理费。一审法院认定事实：龙茂公司成立于2016年12月26日，注册资本3988万元，股东为卢新生（占股58%）、刘钦茂（占股42%），法定代表人为刘钦茂；2017年8月3日，因“通过登记的住所或者经营场所无法联系”，龙茂公司被广州市工商局天河分局列入经营异常名录。卢新生提交的短信记录、微信记录、电话拨出记录显示：2018年5月开始，卢新生对刘钦茂就龙茂公司公章、营业执照的保管问题，龙茂公司的存续问题表达不满；2018年9月19日开始，卢新生通知刘钦茂于2018年10月8日9:30到广州市大华酒店召开临时股东会，当日9:22刘钦茂告知已到指定地点、但不见卢新生、如果卢新生五分钟内不出现的话以后类似恶作剧般的会议通知均不出席，卢新生于9:35回复称“马上到”，后无果；2018年10月12日开始，卢新生通知刘钦茂于2018年10月29日9:00在广州市良友启程酒店大会决议室召开临时股东会，刘钦茂于2018年10月17日开始拒收微信，会议未能召开。卢新生另提交有2018年10月29日，广州市天河良友启程酒店向卢新生开具的“会展服务、会议费”发票，金额载明为800元。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”卢新生作为工商局登记的占龙茂公司58%股权的股东，有权依法起诉。卢新生所述的股东知情权问题及股东分红问题不属于解散事由，本案对此不予审查；卢新生主张的无法召开股东会、经营管理发生严重困难等并无证据足以证实，一审法院对卢新生该主张不予采纳。卢新生并无证据证实龙茂公司损失，亦无举证证明已通过其他途径不能解决，一审法院对卢新生诉讼请求不予确认并依法予以驳回。龙茂公司及刘钦茂经一审法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本案可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回卢新生的诉讼请求。案件受理费100元，由卢新生负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。庭后，卢新生向本院提交补充证据：（2018）桂0127民初1557号《民事判决书》；被询问人为“肖某”的询问笔录及被询问人为刘钦茂的询问笔录。拟证明卢新生与刘钦茂存在纠纷，刘钦茂曾以欺诈的方式使得卢新生购买其空壳公司的股份；刘钦茂在其他公司经营过程当中没有遵守诚实信用原则，且滥用权力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对卢新生的上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点为龙茂公司应否解散。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。同时《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款进一步细化规定：“（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”。卢新生表示龙茂公司存在无盈利、无分红且持续两年无法召开股东会的情况，要求解散龙茂公司。龙茂公司有卢新生和刘钦茂两个股东。2018年9月19日开始，卢新生要求刘钦茂于2018年10月8日9:30分到广州市大华酒店召开临时股东会，刘钦茂已按照双方约定时间到达只是由于卢新生未及时出现，导致双方未能召开此次股东会议，此次股东会未召开并非属于“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会”的情形，故龙茂公司从2018年10月8日至今尚未持续两年时间无法召开股东会。卢新生也没有提供充足的证据证明龙茂公司的经营管理发生严重困难以及龙茂公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形，故卢新生主张龙茂公司存在“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难”、“公司继续存续会使股东利益受到重大损失”的情形，要求解散公司，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定龙茂公司不存在解散事由正确，本院予以维持。虽然卢新生和刘钦茂存在矛盾，但双方作为股东均应穷尽一切可能的救济手段去化解公司僵局。至于卢新生表示龙茂公司公章由刘钦茂控制以及股东知情权等问题，并不属于公司解散的事由，当事人可另循法律途径解决。另，卢新生二审庭询后提交的证据，不属于新证据，本院不予采纳。综上所述，卢新生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人卢新生负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年一月二十日书记员  张佳乐谢灵霞