宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终355号上诉人（原审被告）：宁夏泰华实业集团有限公司。法定代表人：禹某。委托诉讼代理人：冯某，宁夏国信嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏担保集团有限公司。法定代表人：胡某，该公司董事长。委托诉讼代理人：马某1、李某。原审被告：宁夏伊佳民族服饰有限公司。法定代表人：韩某。原审被告：宁夏金麦尔实业有限公司。法定代表人：禹某，该公司执行董事。原审被告：青海伊佳民族服饰有限责任公司。法定代表人：韩某。原审被告：青海伊佳民族用品有限公司。法定代表人：韩某。原审被告：宁夏布哈拉民族服饰有限公司。法定代表人：韩某。原审被告：韩某，住青海省西宁市。原审被告：马某2，住新疆维吾尔自治区伊宁市。上诉人宁夏泰华实业集团有限公司（以下简称泰华公司）因与被上诉人宁夏担保集团有限公司（以下简称担保集团）、原审被告宁夏伊佳民族服饰有限公司（以下简称宁夏伊佳公司）、宁夏金麦尔实业有限公司（以下简称金麦尔公司）、青海伊佳民族服饰有限责任公司（以下简称青海伊佳服饰公司）、青海伊佳民族用品有限公司（以下简称青海伊佳民族用品公司）、宁夏布哈拉民族服饰有限公司（以下简称宁夏布哈拉公司）、韩某、马某2追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰华公司的委托诉讼代理人冯某，担保集团的委托诉讼代理人马某1到庭参加了诉讼。原审被告宁夏伊佳公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。泰华公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决第二项及第三项中泰华公司连带偿付担保集团违约金2681996.42元的判项；2.改判泰华公司连带偿付的违约金应为353984.56元；3.调整本案一、二审诉讼费用承担比例。事实与理由：一审法院以“违约金未过分高于实际损失的30%”支持担保集团以代偿款数额的10％，要求原审被告宁夏伊佳公司偿付违约金的诉请并判令泰华公司承担连带责任系对法律规定的错误认识。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》司法解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中担保集团作为担保人向宁夏银行吴忠分行偿付的26819964.24元系其履行担保义务而支付的款项，而非其实际损失。担保集团的实际损失应为代偿26819964.24元后实际发生的利息损失，两者不应混淆。依据一审判决查明的事实，担保集团代偿后的利息损失为1179948.55元，故计算违约金的数额不应超过该利息损失的30%，即353984.56元。担保集团答辩称：1.担保集团认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回泰华公司上诉请求。2.合同明确约定违约金利息比例，系双方真实意思表示，合法合规。3.在利息代偿的同时，其本金已处于逾期状态，该状态已构成违约，违约金的计算应该是本金与利息的总和，故担保集团的诉讼请求合法合规，并不违反诚实信用原则及合同法的相关规定。4.合同约定的是逾期后是按每日千分之一计算，根据合同法担保集团是可以根据最高的赔偿比例主张，并未违反合同法。担保集团向一审法院诉请：1.判令宁夏伊佳公司向担保集团清偿债务26819964.24元及截止2018年1月9日的逾期付款利息68557.23元，并承担自2018年1月10日至实际清偿之日的逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判令宁夏伊佳公司向担保集团承担违约金2681996.42元（按担保金额的10%为计算依据）；3.判令泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2对上述第1、2项诉讼请求中涉及的全部债务向担保集团承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费及担保集团实现债权相关合理费用由上述被告承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，宁夏伊佳公司（委托人、乙方）与担保集团（保证人、甲方）签订编号为[2014]宁担委字136号《委托担保合同》，约定担保集团为宁夏伊佳公司向宁夏银行股份有限公司吴忠分行（以下简称宁夏银行吴忠分行）《固定资产借款合同》借款本金3000万元提供保证担保，宁夏伊佳公司按《借款合同》项下贷款本金的2.7%按年向担保集团支付担保费，共计243万元。合同第六条追偿约定为担保集团在按照与贷款银行签订的《保证合同》（编号为NY01001025012014040004501）的约定承担保证责任，履行代偿义务后，有权行使下列权利：要求乙方在15天内归还甲方代偿的全部款项；自甲方代偿之日起代偿款项的利息；甲方因代偿而发生的其他费用和损失；合同第九条违约责任约定为：如乙方未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方有权要求乙方支付本合同规定的担保金额的10%的违约金。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金。2014年4月28日，担保集团（保证人、甲方）与泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2（反担保保证人、乙方）分别签订合同编号为[2014]宁担反保字457号、458号、459号、460号、461号、462号、463号《保证反担保合同》，上述合同约定的内容一致。合同约定甲方为宁夏伊佳公司在宁夏银行吴忠分行的借款向该银行提供信用担保；乙方同意就甲方提供的上述担保以保证的方式向甲方提供反担保。借款人宁夏伊佳公司、贷款人宁夏银行吴忠分行，签订日期2014年4月28日；借款金额3000万元，借款期限自2014年5月4日至2017年5月1日；借款利率年8.61%；借款用途支付工程款及设备款。合同第二条反担保范围：1.《保证合同》项下甲方的保证债务，即甲方按照《保证合同》约定的担保范围，所代借款人偿还的《借款合同》项下的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等；3.甲方承担保证责任后向借款人追偿而支出的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计费、评估费等；4.甲方向乙方主张反担保责任而支出的全部费用，包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、审计费、评估费等。反担保保证方式为连带责任保证，即乙方对反担保范围内债务的清偿与借款承担连带责任；反担保保证期间为本合同项下反担保保证期间自甲方在《保证合同》项下的保证责任终止之日起两年。合同第八条代偿约定为：1.借款人未履行《借款合同》及《委托但保合同》项下约定的债务，乙方应在甲方通知其承担反担保责任之日起15日内清偿本合同项下的反担保债务；第九条违约责任：乙方违反本合同之任一条款，除赔偿甲方因此而造成的损失外，还须承担其应付反担保债务金额10%的违约金。2014年4月28日，宁夏伊佳公司与宁夏银行吴忠分行签订《固定资产借款合同》（编号NY010010250120140400045），向宁夏银行吴忠分行借款人民币3000万元，借款期限为36个月，自2014年5月4日，到期日为2017年5月1日。借款利率按浮动利率，浮动幅度为中国人民银行基准贷款利率上浮40%。还款约定为按季结息，分期还本：2014年11月，金额200万元；2015年5月，金额200万元；2015年11月，金额300万元；2016年5月，金额300万元；2016年11月，金额500万元；2017年5月，金额1500万元。同日，担保集团（乙方）与宁夏银行吴忠分行（甲方）签订《保证合同》，由担保集团为宁夏银行吴忠分行与宁夏伊佳公司签订的《固定资产借款合同》及3000万元借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金等进行担保，保证方式为连带责任保证。保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。2014年5月23日、2014年6月9日，宁夏银行吴忠分行分别向宁夏伊佳公司发放借款25008990元、4991010元。借款到期后，宁夏伊佳公司未按合同约定偿还借款本息。2017年9月21日，宁夏银行吴忠分行向担保集团发出《扣划担保基金通知书》，载明：到2017年9月21日，你单位为债务人宁夏伊佳公司担保的债务利息共计人民币1224514.12元，按照协议约定，将于2017年9月21日从担保基金账户扣划该款项。当日，宁夏银行吴忠分行分别扣划1200971.20元、23542.92元，共计1224514.12元。2017年9月25日，宁夏银行吴忠分行向担保集团出具《债务履行确认书》，载明：2017年9月21日，贵公司同意由在我行开立的担保保证金账户扣划代偿款1224514.12元，用于清偿宁夏伊佳公司欠付我行的利息1224514.12元。现我行确认已收到，同时，贵公司依法取得对宁夏伊佳公司的担保追偿权。2017年12月22日，宁夏银行吴忠分行向原告担保集团发出《扣划担保基金通知书》，载明：到2017年12月21日止，你单位为债务人宁夏伊佳公司担保的债务本息共计人民币26248813.01元（其中尚欠本金25595450.12元、尚欠利息653362.89元），我行将于2017年12月22日从担保基金账户扣划该款项本金。2017年12月22日，宁夏银行吴忠分行分别扣划25008990元、586460.12元，共计25595450.12元。2017年12月22日，宁夏银行吴忠分行向原告担保集团出具《债务履行确认书》，载明：2017年12月22日，贵公司同意由在我行开立的担保保证金账户扣划代偿款25595450.12元，用于清偿宁夏伊佳公司欠付我行的本金25595450.12元。现我行确认已收到，同时，贵公司依法取得对宁夏伊佳公司的担保追偿权。担保集团共计代宁夏伊佳公司偿还借款本息合计26819964.24元。担保集团在代为宁夏伊佳公司偿还借款本金及逾期利息后，于2018年8月30日向本院提起前述诉讼请求，请求判如所请。一审法院认为，担保集团与宁夏伊佳公司签订《委托担保合同》，约定由担保集团为宁夏伊佳公司与宁夏银行吴忠分行签订的《固定资产借款合同》所借款项3000万元提供保证担保，双方间形成委托担保关系；泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2同意就担保集团为宁夏伊佳公司向宁夏银行吴忠分行借款的保证担保提供反担保，并签订《保证反担保合同》，担保集团与泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2间建立保证反担保关系。上述合同系各方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，对各方当事人具有约束力。宁夏伊佳公司在担保集团提供保证担保并收取宁夏银行吴忠分行发放的借款后，未能按照约定返还借款及利息，担保集团向宁夏银行吴忠分行代为偿还了宁夏伊佳公司所欠借款本金及利息26819964.24元。现担保集团主张由宁夏伊佳公司偿还由担保集团代偿的款项26819964.24元，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。担保集团主张由宁夏伊佳公司偿付自代偿之日至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算的利息，该请求应以担保集团代偿的款项自代偿之日至判决确定的付款之日计算并予以支持，其中截止2018年12月21日的利息为1179948.55元（1224514.12元自2017年9月21日至2018年12月21日计66546.47元；25595450.12元自2017年12月22日至2018年12月21日计1113402.08元），及以代偿款26819964.24元为基数自2018年12月22日至判决确定的付款之日止的利息（利息按中国人民银行贷款基准年利率4.35%计算）。担保集团主张由宁夏伊佳公司承担担保金额10%的违约金2681996.42元。根据担保集团与宁夏伊佳公司签订的《委托担保合同》约定，如宁夏伊佳公司未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，担保集团有权要求宁夏伊佳公司支付本合同规定的担保金额10%的违约金。若因此给担保集团造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金。审理中，泰华公司称担保集团主张的违约金过高。对此，根据合同约定，由于宁夏伊佳公司未按约定返还借款，由担保集团代为偿还，担保集团因代偿受到相应损失，合同中约定10%的违约金并未过分高于造成的损失；另本案中担保集团虽已主张按中国银行贷款基准年利率4.35%计算自代偿之日起的利息，但担保集团主张利息的同时，主张违约金并不冲突，且合同约定的违约金并未过分高于实际损失的30%。故担保集团主张由宁夏伊佳公司偿付违约金2681996.42元的请求，一审法院予以支持。泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2自愿为担保集团担保集团向宁夏伊佳公司与宁夏银行吴忠分行借款的保证担保提供反担保，并签订《保证反担保合同》，反担保保证方式为连带责任保证，即上述各方对反担保范围内债务的清偿与借款人承担连带责任；现担保集团根据合同约定和法律规定，主张由泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2对宁夏伊佳公司应偿付担保集团代偿的款项26819964.24元、利息1179948.55元、以代偿款26819964.24元为基数自2018年12月22日至判决确定的付款之日止的利息及违约金2681996.42元承担连带保证反担保责任，担保集团的此项主张符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。泰华公司辩称其应在担保集团向宁夏伊佳公司追偿后，方可向泰华公司主张债权，其辩解应不予采信；泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2承担担保责任后，有权向宁夏伊佳公司进行追偿。宁夏伊佳公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、宁夏伊佳公司于本判决生效之日起十日内偿付担保集团代偿款26819964.24元、利息1179948.55元及以代偿款26819964.24元为基数自2018年12月22日至判决确定的付款之日止的利息（利息按中国人民银行贷款基准年利率4.35%计算）；二、宁夏伊佳公司于本判决生效之日起十日内向担保集团承担违约金2681996.42元；三、泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2对宁夏伊佳公司偿付担保集团代偿款26819964.24元、利息1179948.55元、以代偿款26819964.24元为基数自2018年12月22日至判决确定的付款之日止的利息及违约金2681996.42元，向担保集团承担连带保证反担保清偿责任；上述各方承担责任后，有权向宁夏伊佳公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189653元、保全费5000元，由宁夏伊佳公司、泰华公司、金麦尔公司、青海伊佳服饰公司、青海伊佳民族用品公司、宁夏布哈拉公司、韩某、马某2负担。二审庭审中，当事人双方未提交新的证据，双方仍坚持一审时的举证、质证意见。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：担保集团实际损失的具体数额是多少以及一审判决对违约金认定的事实依据和法律依据。《公司法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《合同法》第一百一十四条第三款规定的“过分高于造成的损失”，要明确理解该解释的内容，关键要判断该条款中规定的“造成的损失”是否仅指实际损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。从以上规定来看，该条文中的“损失”，不仅是指实际损失，还应当包括合同履行后可以获得的利益。本案中，根据担保集团与宁夏伊佳公司签订的《委托担保合同》约定，如宁夏伊佳公司未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，担保集团有权要求宁夏伊佳公司支付本合同规定的担保金额10%的违约金。一审法院在考量了担保集团的实际损失，即自代偿之日起的资金利息的同时，还考量了合同约定的合同履行后宁夏担保公司可以获得的利益，结合合同中约定的其他费用，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出合同中约定的10%的违约金并未过分高于造成实际损失的30%的认定并无不当。上诉人泰华公司认为担保集团的实际损失应为担保集团代偿26819964.24元后实际发生的利息损失1179948.55元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，泰华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25424元，由宁夏泰华实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 任审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年十月二十一日书记员 牟 荣