湖北省鄂州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂07民终31号上诉人（原审原告）：夏取才，男，1964年5月22日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市新洲区辛冲镇铁河村叶家田8号区，公民身份号码：420124196405220813。委托诉讼代理人：高树宏、李庆宾，湖北才济律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：湖北欧阳实业有限公司。住所地：湖北红莲湖金碧大道1号。法定代表人：朱志国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈汉芹，湖北涛实律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（原审被告）：黄贤忠，男，1956年7月10日出生，汉族，浙江省温州市人，住浙江省乐清市，被上诉人（原审被告）：乐志雄，男，1952年12月18日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市江岸区，上诉人夏取才因与被上诉人湖北欧阳实业有限公司（以下简称欧阳公司）、被上诉人黄贤忠、被上诉人乐志雄建设工程施工合同一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初933号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。夏取才上诉请求：1、依法撤销一审裁定；2、依法裁定由一审法院或其他法院审理上诉人与被上诉人工程合同纠纷一案。事实和理由：（一）一审认定事实错误。上诉人作为本案实际施工人与本案有直接利害关系。本案涉案工程由上诉人实际施工完成并交付被上诉人，被上诉人还就涉案工程的工程量与上诉人签订了《欧阳电器红莲湖信息和物流中心新建工程汇总表》，同时就涉案工程的结算事宜给上诉人签订了《承诺书》及《还款协议书》等，足以证明上诉人作为本案实际施工人与本案有直接利害关系。即便按照上诉人夏取才挂靠湖北新鑫建筑工程有限公司的法律关系认定，在发包人欧阳公司明知挂靠事实，被挂靠人湖北新鑫建筑工程有限公司仅为名义上合同相对方时，也应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，上诉人与本案仍然是直接利害关系人，依法具有诉讼主体资格。（二）一审适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案中作为涉案工程实际施工人的上诉人完全可以发包人为被告主张权利，具有原告诉讼主体资格。综上，恳请贵院依法裁判。欧阳公司辩称，（一）夏取才系湖北新鑫建筑工程有限公司的委托代理人，其不是涉案工程的实际施工人。涉案工程的施工合同、补充协议是湖北新鑫建筑工程有限公司与欧阳公司签订的，夏取才参与涉案项目的管理及施工等事项是基于该公司的授权委托。在合同的履行过程中，欧阳公司通过直接或向湖北新鑫建筑工程有限公司的委托代理人夏取才支付了涉案工程进度款；夏取才在一审出具的证据亦能够证明涉案工程的施工方是湖北新鑫建筑工程有限公司而非夏取才。（二）夏取才与湖北新鑫建筑工程有限公司之间是委托代理关系，而非挂靠关系。（三）一审适用法律正确，夏取才不是涉案工程的实际施工人。（四）湖北新鑫建筑工程有限公司派了其公司员工在现场进行管理，且工程到现在也没有完工。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回夏取才的上诉，维持原裁定。黄贤忠辩称，同意欧阳公司答辩意见。乐志雄辩称，同意欧阳公司答辩意见。夏取才向一审起诉请求：1、被告一支付原告下欠工程款7600000元，违约金1000000元，并支付逾期利息（自2016年7月31日起支付逾期利息，按本金7600000元，年利息6%计算至付清之日止，暂计算至2019年6月31日为1368000元，以上共计9968000元；2、被告一支付原告下欠工程款600000元并支付逾期利息（自2016年7月31日起支付逾期利息，按照本金600000元，年利息6%计至付清之日止，暂计至2019年6月31日为105000元，以上共计705000元），退还保证金300000元，合计1005000元；3、被告二、被告三对被告一上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费等为实现债权的全部费用由三被告共同承担。一审认为：原告夏取才不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，其不能以原告的身份在本案中提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告夏取才的起诉。本院审理查明：2014年5月18日，欧阳公司（发包人）与湖北新鑫建筑工程有限公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：（一）工程概况：工程名称：湖北欧阳实业有限公司红莲湖新建项目物流中心和信息中心工程；工程地点：鄂州市红莲湖开发区红莲大道与金碧大道交汇处；资金来源：自有资金；（二）工程承包范围：1、建筑工程：土方工程、地基基础工程、主体结构及墙体等二次结构工程、楼地面工程、屋面工程、门窗工程、装饰装修工程；2、建筑安装工程：室内给排水工程、室内强弱电工程、消防工程、生活水箱、变频加压泵等；3、电梯工程的预留、预埋以及电梯井中间结构圈梁、观光电梯内井壁的装修包含不锈钢电梯门套等；4、图纸审查变更的内容；（三）合同工期：合同工期总日历天数150天；（四）合同价款：综合总单价1280元/平方米包干，建筑面积约8300平方米，暂定工程总价10624000元；安全防护、文明施工措施费占工程总造价的2%即212480元。2014年5月18日，欧阳公司（发包人、甲方）与湖北新鑫建筑工程有限公司（承包人、乙方）签订《补充合同书（一）》，合同约定：（一）合作方式：本项目分二个阶段流水进行，第一阶段为物流中心和信息中心，第二阶段为综合楼东侧展示中心和厂房南侧展示中心；由乙方按照甲方提供的施工图纸和约定的建设标准，全额100%垫资施工建设；（二）工程款及其他：本工程由乙方100%垫资施工，甲方按节点向乙方支付工程款；（三）价款及其他约定：第一阶段为物流中心和信息中心，工程综合含税单方造价为1280元/平方米包干，第二阶段为综合楼东侧展示中心和厂房南侧展示中心工程也执行综合含税单方造价为1280元/平方米包干；建筑面积的核算以最终实施的施工图纸为依据；（四）工程移交：在工程依法依规竣工验收合格后一周内，乙方按国家规定向甲方移交完整合格的工程档案，属于甲方应提供移交的资料由甲方及时提供，由乙方汇总整理后移交档案馆备案，并办理工程移交书，经参建各方签章后，视为工程移交完毕；（五）工程履约保证金为300000元。该合同在背景说明中还约定“2014年5月18日甲乙双方签订的《湖北省建设工程施工合同—湖北欧阳实业有限公司红莲湖新建项目物流中心和信息中心工程》和后续签订的《湖北省建设工程施工合同—湖北欧阳实业有限公司红莲湖新建项目展示中心工程》均为本补充合同书（一）的附件，其中的合同内容与本补充合同书（一）不一致的表述和完全不同的约定，以本补充合同书（一）的表述和约定为准，甲乙双方一致同意执行本补充合同书（一）的约定”。2015年4月29日，欧阳公司出具《授权委托书》，委托“委托乐志雄为红莲湖工业园建设项目全权负责，代理权限为：有权处理各项、各类工程、签订合同及公司人事调配；有权确立制定财务审核制度，有权组织协调原有公司对外发生的一切债权、债务，并负责项目资金安全和保障及对外协调工作。受托人行使上述权力，本公司均依法予以确认”。2015年9月26日，欧阳公司（甲方代表）、兰州交大工程咨询有限责任公司（监理代表）、湖北新鑫建筑工程有限公司（乙方代表）组织召开《竣工验收会议记录》：“此验收后，乙方将本工程作合格工程暂交甲方，关于以后正式竣工验收，乙方配合甲方”。夏取才在《竣工验收会议记录》中乙方代表一栏签名。2016年3月17日，湖北新鑫建筑工程有限公司制作《欧阳电器红莲湖信息和物流中心增补工程汇总表》，该表载明“塑钢门窗变更为铝合金门窗、两部观光电梯内改造、信息中心基础及增补、围墙增加部分、破水泥路面、另修便道、消防水池及基础变更、开工日期推迟人员设备进场补偿等合计634567.14元”。乐志雄在该表上签署“同意”并签名，夏取才在湖北新鑫建筑工程有限公司印章处签名。同日，湖北新鑫建筑工程有限公司制作《欧阳电器红莲湖信息和物流中心新建工程汇总表》，该表载明“原合同造价：建筑面积8468.68平方米，单价1280元，合计金额10839910.4元；增补工程634567.17元。合计11474477.54元”。乐志雄在该表上签署“同意”并签名，夏取才在湖北新鑫建筑工程有限公司印章处签名。2016年7月30日，黄贤忠出具内容为“湖北欧阳实业有限公司欠湖北新鑫建筑工程有限公司、项目经理夏取才所欠工资款在2016年8月15日以前，湖北欧阳实业有限公司法人代表黄贤忠承诺先期支付1000000元。如承诺超过2016年8月15日以后未能按期付款，本人及公司按违约金加倍赔偿湖北新鑫建筑工程有限公司的一切经济损失（按1000000元）”的《还款承诺书》。乐志雄作为担保人在该《还款承诺书》上签名。2016年7月31日，黄贤忠以法定代表人的身份代表欧阳公司出具内容为“湖北欧阳实业有限公司欠湖北新鑫建筑工程有限公司工程款及劳务工资款，经甲乙双方协商下欠尾款7600000元。此款从2016年7月31日确定（此款不包括2016年7月31日之前所付款）”的欠条。2017年3月8日，欧阳公司及其法定代表人黄贤忠出具《承诺书》，承诺“为了更好地配合委托人，顺利销售物流中心、信息中心壹层门面房，减少委托人所承担的工程款及农民工工资的巨大压力。一、所售门面的两证办理，一切相关手续及费用、税费等都由欧阳公司全权承担，并保证从即日起二至三年内将两证的相关手续办好交给委托销售人夏取才；二、相关配套设施，特别是物流中心、信息中心周边的道路，停车位、电、水和污水的排放安装工程问题，一定要在2017年4月30日前施工完，并畅通。以上两条我黄贤忠代表欧阳公司特向承建人夏取才承诺，由于我司责任影响了门面的顺利销售，承建人夏取才可向我公司索赔，并可直接重新追收工程款”。本院认为：针对夏取才的上诉，关于一审认定事实、适用法律是否有误。本案所涉《湖北省建设工程施工合同》、《补充合同书（一）》虽是欧阳公司与湖北新鑫建筑工程有限公司所签，但从夏取才提交的《欧阳电器红莲湖信息和物流中心增补工程汇总表》、《欧阳电器红莲湖信息和物流中心新建工程汇总表》、《竣工验收会议记录》等证据看，夏取才均在湖北新鑫建筑工程有限公司印章处签名；同时，黄贤忠出具的《还款承诺书》中还载明“湖北欧阳实业有限公司欠湖北新鑫建筑工程有限公司、项目经理夏取才所欠工资款…”等字样，施工过程中欧阳公司已支付的工程款大部分亦是付给夏取才或其所在项目部；且欧阳公司于2017年3月8日出具的《承诺书》中亦载明“欧阳公司法定代表人黄贤忠委托承建人夏取才销售门面事宜…”；同时，欧阳公司另案起诉湖北新鑫建筑工程有限公司、夏取才一案庭审中，湖北新鑫建筑工程有限公司答辩时称“夏取才是借用其资质”。上述证据已形成证据链，可以证实夏取才借用湖北新鑫建筑工程有限公司的资质，承建了欧阳公司欧阳电器红莲湖信息和物流中心的新建、增补工程，夏取才的身份符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中关于实际施工人的相关规定，其以实际施工人的身份提起诉讼并无不当，一审以“夏取才不是与本案有直接利害关系的公民，其不能以原告的身份在本案中提起诉讼”为由，驳回起诉不当，应予以纠正。考虑到本案所涉相关合同均是湖北新鑫建筑工程有限公司所签，为便于查清案件事实，重新审理时应追加该公司为第三人参与诉讼。综上，夏取才的上诉请求成立，一审裁定认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初933号民事裁定；二、本案指令鄂州市华容区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年一月十六日书记员 彭            朗