北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终912号上诉人（原审原告）：崔鑫，男，1986年10月7日出生。委托诉讼代理人：郭秋杰，北京市门头沟区潭柘寺镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：闵守让，男，1972年6月11日出生。委托诉讼代理人：郜慧杰，北京市诚实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：美华建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1368号（红谷现代城5号楼）。法定代表人：汤瑞兴，董事长。委托诉讼代理人：曾新民，男，美华建设有限公司法务。被上诉人（原审被告）：保定市源成建筑工程有限公司，住所地河北省保定市曲阳县羊平镇东羊平村村北。法定代表人：高振林，总经理。委托诉讼代理人：高会玲，女，保定市源成建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：靳双莹，女，保定市源成建筑工程有限公司员工。原审第三人：赵先和，男，1962年9月17日出生。上诉人崔鑫因与上诉人闵守让，被上诉人美华建设有限公司（以下简称美华公司）、保定市源成建筑工程有限公司（以下简称源成公司），原审第三人赵先和建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院(2019)京0109民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔鑫上诉请求：1、撤销原判第二项，发回重审或者依法改判支持崔鑫的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由美华公司、源成公司、闵守让承担。事实与理由：1、一审法院以崔鑫未与美华公司和源成公司签订建设工程施工合同为由，仅判决闵守让给付崔鑫欠付工程款，适用法律错误。赵先和借用源成公司资质从美华公司承包了涉案工程，赵先和又将涉案工程转包给闵守让。闵守让将涉案工程土石方挖运项目、路面破碎项目、渣土倒运项目和土石方回填项目交由崔鑫施工。闵守让以源成公司和美华公司名义对外进行民事活动，产生了相应债务。一审法院确认美华公司所欠赵先和合同款项为440752元，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，美华公司应依法承担向本案实际施工人崔鑫给付所欠工程款的付款责任。2、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，源成公司“出借资质”的行为，违反法律强制性规定，应承担相应法律责任，对闵守让所欠崔鑫工程款承担连带清偿责任。闵守让针对崔鑫的上诉请求辩称，同意崔鑫要求发回的上诉请求，不同意要求改判的上诉请求，不同意崔鑫的上诉理由。美华公司针对崔鑫的上诉请求辩称，不同意崔鑫的上诉请求及理由，我公司跟崔鑫没有任何合同及经济纠纷。源成公司针对崔鑫的上诉请求辩称，不同意崔鑫的上诉请求及理由，赵先和是我公司的员工，崔鑫跟我公司没关系。闵守让上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回崔鑫一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由崔鑫承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。闵守让与崔鑫签订的《土石方承包合同》与美华公司无关，崔鑫与闵守让之间存在承包关系。闵守让不认可崔鑫主张的工程量，石龙路站和四道桥站土石方工程并不是由崔鑫一人施工，闵守让还找了其他施工人员施工，不能以崔鑫提交的工程核算表计算工程量。闵守让不认可崔鑫主张的欠款数额，根据崔鑫提交的欠条，双方对合同约定的付款时间进行了变更，变更为在美华公司付款之后付款，因美华公司没有付款，故付款时间未到。崔鑫针对闵守让的上诉请求辩称，不同意闵守让的上诉请求，一审判决认定事实清楚，请求驳回闵守让的上诉请求。美华公司及源成公司针对闵守让的上诉请求均未发表答辩意见。赵先和述称，我是源成公司的班组长，源成公司的高总让我找人干活，我就找闵守让，闵守让怎么找的崔鑫我不知道，我不认识崔鑫。崔鑫向一审法院起诉请求：判令美华公司、源成公司、闵守让共同向崔鑫支付工程款628009元。一审法院认定事实如下：一、关于各方关系2018年1月15日，美华公司与源成公司签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，工程名称：北京市中低速磁浮交通示范线（S1线）工程装修工程—站前广场工程，分包范围：施工图设计范围内站前工程等劳务作业内容，劳务作业内容：石龙路站、四道桥站站前广场等劳务作业内容，工程地点：北京市门头沟区石龙路站、四道桥站，施工面积8990平方米，合同价款总额611689元，开工日期：2018年1月25日，竣工日期：2018年6月30日，总日历天数156天，劳务作业人数25人。原告崔鑫提交《土石方承包合同》，载明，甲方：美华建设有限公司闵守让，乙方：崔鑫，合同签订地门头沟区石龙门站S1线，工程名称：挖方运输，工程地点石龙门站、四道桥站S1线。工程量：甲方委托乙方清运、处理场地中废墟清运、挖填、初步平整全部施工场地。施工材料、燃油、机械及施工人员等均由乙方自理。承包形式：分承包。开工日期：2017年10月31日。填挖、清运的工程量：大约7000方。破碎工程量：大约3000平方米，按照实际方量结算。如乙方对上述工程量有异议应在合同签订前提出，合同签订后视为甲乙双方认同上述工程量。合同价款，按实际发生的工程量结算，并按下列约定执行：（1）工程预算价：40万元（工程结束后按实结算）挖填、清运的工程单价：55一立方，破碎的工程单价：约10元按实际为算。（2）按实际发生的工程量，结合有关工程定额标准计算，由乙方报决算价。（3）所有工程量必须在每月25日前，由乙方向甲方提交月统计报表或已完工程报告，须经甲方审核同意。（4）若涉及工程变更及增加工程量的，须经甲方项目负责人下达命令，还须由甲方工程部有关项目负责人签字，并由甲方领导签字，以及最终由甲乙双方签字同意后方可生效。工程款：1、本工程款为约40万。工程款支付方式具体为：12月10日前按工程数结70%，完工后结25%，工程验收后结5%。落款甲方：美华建设有限公司(该字迹系手写形成)，法定代表人：闵守让，乙方：崔鑫，法定代表人：崔鑫。经询问，崔鑫2019年4月25日开庭时表示，美华公司将工程转包给源成公司，源成公司将工程包给闵守让和赵先和两个人，闵守让将工程包给崔鑫，闵守让以美华公司名义签订土石方合同。崔鑫2019年5月10日开庭时表示，我是从闵守让、赵先和两个人手里包的合同，他们两个是一块的，赵先和让我和闵守让一个人签的合同。2019年8月7日开庭时，崔鑫表示，闵守让将涉案工程转包给崔鑫，崔鑫承包了闵守让和赵先和的涉案工程，是转让承包关系，对闵守让和赵先和，我方知道的是他们二人是源成公司对涉案工程的施工方，具体两人什么关系说不清楚。闵守让2019年4月25日开庭时表示，闵守让与源成公司没有关系，闵守让从美华公司承接的项目，没有合同，美华公司欠闵守让40余万元，总金额100多万，具体的数没有，闵守让和赵先和是朋友关系，赵先和帮闵守让打理这个项目。闵守让2019年5月20日开庭时表示，闵守让是从美华公司曾庆松包的活，可能有合同，赵先和可能不愿意提供。2019年8月7日开庭时，闵守让表示，闵守让和崔鑫是劳务承包关系，闵守让和赵先和是工作关系，赵先和帮助闵守让做工程的协调工作；闵守让和赵先和不是合伙关系；闵守让和源成公司是什么关系不清楚；赵先和从别处联系到工程后，赵先和没有人干不了这个活，给了闵守让，让闵守让带人施工；赵先和从哪里取得的活不清楚；闵守让是源成公司的项目负责人；闵守让和源成公司之间不存在挂靠关系。经法院2019年5月10日与闵守让本人电话联系，闵守让表示工程是闵守让让赵先和从美华公司包的，赵先和与美华公司有口头协议，工程款是美华公司支付的。源成公司2019年5月10日开庭时表示，赵先和是金某底下的工人，源成公司打给赵先和钱是因为赵先和是代班的。2019年8月7日开庭时，源成公司表示，我公司不知道闵守让这个人，赵先和是源成公司的班组长，具体干什么我本人不清楚；不认可闵守让是源成公司的项目负责人；我方和闵守让没有关系；我方只和美华公司有关系。经询问，闵守让认可第三人赵先和陈述的述称意见。审理中，2019年5月10日，赵先和(137XXXXXXXX)通过电话向法院提供的送达地址为北京市昌平区马池口镇楼自庄村，经法院向上述地址邮寄应诉通知书，被赵先和本人于2019年5月13日签收。后法院向上述地址邮寄的开庭传票等材料被退回。经法院2019年10月29日再次与赵先和电话联系，赵先和表示可以将判决书等材料邮寄至闵守让北京市朝阳区319室的地址赵先和即可收到。二、关于美华公司的结算、付款情况审理中，美华公司提交有项目经理钟某、商务经理马某、预算员程某签字、并加盖有源成公司印章的石龙路站、四道桥站站前广场工程竣工结算初步审核定案表及附表，载明，合同金额为611689元，送审金额为2087057元，核定金额为1840752元，赵先和在源成公司盖章处签字。该表主要内容为：“承包单位：源成公司，“项目：石龙路站：“一、核算清单部分“(一)站前广场装修：“挖沟槽土方(土壤类别、挖土深度、运距等综合考虑，含回填)，审核460立方米，综合单价64元每平方米，“三、洽商签证索赔部分，“(一)站前广场：“地面破碎，工程量为1900平方米、1891平方米、1050平方米、392平方米、1514平方米、796.5平方米，审核单价15元每平方米；“挖土方工程量756立方米(土品种类：素土，运距1公里内)，审核单价59元每立方米；“土方倒运工程量4800立方米(土品种类：素土，运距1公里内)，审核单价25元每立方米；“挖土方工程量6296立方米，审核单价59元每立方米；“四道桥站：“一、核算清单部分“(一)站前广场装修，“挖一般土方(土壤类别、挖土深度、运距等综合考虑，含回填)：261立方米,审核单价64元每立方米；“三、洽商签证索赔部分，“(一)站前广场：“地面破碎，工程量461.7平方米、462平方米、604.5平方米、审核单价15元每平方米；“土方倒运2100立方米(土品种类：素土，运距1公里内)、审核单价25元每立方米；“挖一般土方4200立方米(土品种类：素土，运距1公里内)、审核单价59元每立方米)。”上述各项目均为审减后的金额及单价，上述定案表及附表没有争议部分。经核算，上述盖章的定案表载明的审减后的工程量包括：地面破碎9071.7平方米，挖土方11973立方米(其中，单价为64元每立方米的土方工程量为721立方米，单价为59元每立方米的土方工程量为11252立方米，比下文未盖章的定案表载明的工程量多出756立方米，上述11252立方米与756立方米的差额10496立方米为崔鑫主张的工程量数额)及土方倒运工程量6900立方米。经询问，美华公司表示上述定案表及附表形成于2018年底，2019年春节前，预算员是程某，商务经理是本案美华公司代理人马某，项目经理是钟某。美华公司表示上述结算情况还有可能审减。2018年2月2日，源成公司出具委托书，载明，委托赵先和负责北京市中低密速磁浮交通示范线（S1线）工程装修工程—站前广场工程收款及结算等相关事宜，委托书仅对此有效，被委托人无转委托权。美华公司提交银行转账回执，显示，自2018年2月8日至2019年2月2日，美华公司向源成公司转账共计90万元。自2017年12月22日至2018年8月30日，美华公司通过公司财务占某账户向赵先和转账共计50万元。美华公司陈述，因有源成公司给赵先和出具的委托书，故通过占某账户给赵先和打的钱也是给源成公司的。三、关于源成公司付款情况源成公司陈述源成公司对涉案工程的劳务费是和金某结算，赵先和是金某底下的工人，赵先和是带班的，所以源成公司把钱打给赵先和。审理中，源成公司首先提交了合同用工备案花名册，其中显示有金某等24名工人。后源成公司又提交了2017年9月至2017年12月源成公司劳务人员（共计20人）考勤表和银行转账凭证24张，该考勤表与合同用工备案花名册显示的工人均不一致，证明源成公司将收到的美华公司的90万元打给考勤表中的工人，包括赵先和、闵守让和其他工人等，转账凭证金额共计809238.46元。源成公司陈述：“考勤表中的工人是赵先和、闵守让、金某手下的工人，除转账凭证中转账给工人的钱，金某还多次借支过，但借支单据找不到了，美华公司支付源成公司的90万元已全部支付给赵先和了；因美华公司和源成公司之间的结算总数还未确定，故和金某还没有结算完，如果和美华公司的结算总数确定了，除去借款，全部给金某，不扣管理费。”对上述合同用工备案花名册与考勤表和银行转账所记载人员不一致、且未提交给原备案工人的付款记录等问题，源成公司表示：“之前是原有的工人，后来流动性大，都走了。打钱的也没有之前备案工人的原因是会计拿现金到现场给的工头。工头是金某委托的赵先和，赵先和一开始就在工地。备案花名册没有赵先和的原因是备案的时候赵先和还没来。没给过赵先和现金，就是转账；刚才说给工头现金是有借支，有的扣完之后就直接撕了，借条还完就撕了，给工程款的时候都扣除了，给工程款的时候有无结算过不清楚，这方面的证据没有找到。”四、崔鑫与闵守让之间的工程量情况崔鑫主张施工工期自2017年10月开始到2017年12月底。闵守让主张施工在2017年年底，工期一个月左右，11月底原告作业部分已经结束。崔鑫为证明在涉案工程从事土石方、倒土、破碎、回填等项目，申请证人张某、王某、刘某、肖某、武某出庭作证。张某陈述，自己是2016年春节后至2018年八九月份在美华公司任职，在四道桥、桥户营的土方、破碎、回填、砂石工程是崔鑫做的，崔鑫是从赵先和与闵守让那里包的。赵先和与闵守让去的时间是2017年“十一”前后，大概小两个月，11月干完的，整体验收是11月。土石方、倒土、破碎、回填都是崔鑫做的，没有其他施工队干。我是每天在四道桥，桥户营不是我管，但是我知道崔鑫在那里干活。在我看来，崔鑫也是赵先和的人，机械台班都是崔鑫找的，铲车司机都是崔鑫找的。王某陈述，崔鑫找我在桥户营、四道桥站干活，在2017年10月初开始干的，我开十轮渣土车，挖方、破碎、倒运、回填，干到2017年12月底。崔鑫给我结的工资。具体的工程量不清楚。干的时候是崔鑫在做，没有其他人介入。土石方、倒土、破碎、回填始终都是崔鑫一人承包，没有见过其他人。其他的铲车、钩机也是我介绍的，小部分钱是赵先和给的，大部分是崔鑫给的，崔鑫付不起，赵先和垫付，大概垫付了2万多；不认识李某，开60钩机的我不知道叫什么，是闵守让找的，到四道桥只干了一天，在四道桥下面站破碎水泥块，崔鑫觉得干的不好没有用他；开铲车的姓肖的从10月中旬干到12月中旬，是崔鑫找的，后面费用闵守让支付了小部分，大概几千。刘某陈述，崔鑫找我在曹各庄、桥户营地铁站干活，干的破碎、渣土运输、回填工作，2017年干的，具体几月忘了，干了一个月以上。干的时候我自己的钩机，我雇司机开，在崔鑫干活期间，土石方、倒土、破碎回填没有其他人干。和崔鑫结了多少钱忘了。我不每天在工地。肖某陈述，在2017年11月到12月崔鑫雇我的铲车在四道桥和桥户营干活，钱都是崔鑫付的；不知道有没有其他人在工地干；不清楚李某干了多长时间，我就管我自己；工地有60钩机，干了多长时间我不清楚，谁找的我也不知道。武某陈述，在2017年11月到12月，崔鑫用我的小钩机挖土，在四道桥、桥户营站，除崔鑫外没有见到其他人干活，钱都是崔鑫给的；我没有见过60钩机李某。经质证，崔鑫对证人证言予以认可。闵守让认为：证人张某只负责一个车站，不能证明所有车辆是崔鑫找的；对证人王某，说有一部分钱是赵先和给的，能证明这类工程双方都做了；对证人肖某，真实性不认可，对具体的干活时间、结算都记不清了，也没有去工地，但是很肯定说工人是崔鑫找的，他不了解工地的情况；对刘某的证言真实性不认可，对工地的情况都不了解；对证人武某，他不全在工地，记不清楚车是谁的，就不能确定都是崔鑫找的。美华公司认可证人张某原系美华公司职工，对证人证言不予质证。源成公司认为对证人证言与源成公司没有关系。经询问，崔鑫与闵守让对工程量没有确认单，崔鑫主张以自己提交的没有盖章的石龙路站、四道桥站站前广场工程竣工结算初步审核定案表及附表为准，崔鑫表示，其提交的该定案表及附表，因是初稿，没有审核，也没有盖章，是由源成公司的预算员程某在2019年1月底给的崔鑫。上述没有盖章的石龙路站、四道桥站站前广场工程竣工结算初步审核定案表及附表记载，“承包单位：源成公司，“项目：石龙路站：“一、核算清单部分“(一)站前广场装修：“挖一般土方(土壤类别、挖土深度、运距等综合考虑，含回填)，审核460立方米，审核单价64元每平方米，“三、洽商签证索赔部分，“(一)站前广场：“地面破碎，工程量为1900平方米、1891平方米、1050平方米、392平方米、1514平方米、796.5平方米，审核单价15元每平方米；“挖一般土方工程量6296立方米(土品种类：素土，运距1公里内)，审核单价42元每立方米；“四道桥站：“一、核算清单部分“(一)站前广场装修，挖一般土方(土壤类别、挖土深度、运距等综合考虑，含回填)：261立方米、审核单价64元每立方米；“三、洽商签证索赔部分，“(一)站前广场：地面破碎，工程量461.7平方米、462平方米、604.5平方米、审核单价15元每平方米；“挖一般土方工程量4200立方米(土品种类：素土，运距1公里内)、审核单价42元每立方米。”上述各项目均为审减后的金额及单价。另外，上述未盖章的定案表及附表中还载明，石龙路有争议的土方倒运工程量为756.6立方米、4800立方米(土品种类：素土，运距1公里内)，四道桥有争议的土方倒运工程量为2100立方米(土品种类：素土，运距1公里内)(此部分存在问题注明：因当时国家政策影响，土方无法外运)；石龙路挖一般土方工程量6296.4立方米(土品种类：素土，运距1公里内)的单价被调整为42元每立方米；四道桥挖一般土方工程量4200平方米(土品种类：素土，运距1公里内)的单价被调整为42元每立方米(此部分存在问题注明：因当时国家政策影响，土方无法外运)，上述定案表未对回填单独列项。经核算，上述未盖章的定案表载明的审减后的工程量包括：地面破碎9071.7平方米，挖一般土方11217平方米(其中，单价为64元每立方米的土方工程量为721立方米，单价为42元每立方米的土方工程量为10496立方米)及有争议的土方倒运工程量7656.6平方米。本案中，崔鑫其主张挖土方10496立方米，破碎9071平方米、现场倒运渣土7656立方米，回填1000多立方米。闵守让对崔鑫主张的工程量及竣工工程初步审核定案表不予认可，并表示土石方的活不是只有崔鑫干，还有别的施工队，是闵守让的朋友李某，双方没有合同，给了10万多元的现金。经法院与李某联系，李某陈述，两年前一个姓赵的找的，在门头沟两个地铁站，东边一个，西边一个，工程量记不清楚了，就是小钩机、土石方，给了十六七万，账已经结清了。经质证，原告对李某的陈述不予认可，闵守让对李某的陈述予以认可。源成公司、美华公司对李某的陈述不予质证。经法院与程某电话联系，程某陈述，源成公司是美华公司的承包单位，好像是给过崔鑫一份结算单，活儿肯定是源成干的，源成下面的情况不清楚，我们直接对源成，我认为源成公司和崔鑫是一起的，给谁都一样，他们下面就不清楚了。经质证，崔鑫对电话联系笔录没有异议。闵守让认为电话联系笔录反映活都是源成公司干的，对其他陈述没有意见。源成公司、美华公司认为崔鑫与二公司没有关系。闵守让提交2017年11月25日崔鑫向闵守让手机彩信发送的工程量计算照片，记载，石龙门：10月31日渣土30车，11月1日渣土40车，11月2日渣土29车，11月8日渣土11车，11月3日倒20车，11月9日倒14车，11月10日倒16车，11月11日倒23车，11月12日倒12车，11月13日倒3车，11月14日倒5车，11月15日倒59车，11月16日倒79车，11月18日倒38车，出110车，共397车。四道桥：11月9日渣土22车，11月10日渣土27车，11月19日倒20车，11月20日倒12车，11月19日-20日倒回38车，11月21日倒9车，11月23日倒15车，共96+15=111车，出49车，397+111=508车，508*15=7620方，49+110=159车(出)。经质证，崔鑫对彩信照片的认可真实性，但陈述只是工程量的一部分。五、崔鑫与闵守让之间的工程款结算、支付情况审理中，崔鑫提交欠条两份，1、欠条，载明：今欠崔鑫北京市中低速磁浮交通示范线（S1）线西段工程四道桥站、石龙门站土石方工程费用30万元，施工时间为2017年10月10号—11月28号，倒土费用不包在内。欠款人闵守让。2019年1月7日。2、欠条，载明：今闵守让欠崔鑫工程土方款123000元，美华公司打款给赵先和立马给崔鑫结清。欠款人闵守让。2019年3月16日。崔鑫主张两份借条均为闵守让写的，该两张借条证明，涉案工程部分拖欠费用的情况，原告在涉案工程倒土的费用不包含在欠条之内，2019年3月16日的欠条是倒土的费用。经质证，闵守让对两份借条的真实性没有异议，并表示，第一张借条的内容不真实，是在受胁迫的情况下出具；第二张借条是在双方计算过工程款之后，对所有项目结算的依据，工程土方款，涵盖了双方所有的合作项目；在写2019年3月16日欠条的时候，崔鑫没带2019年1月7日的欠条，故闵守让没有将2019年1月7日的欠条收回。经询问上述“土方款123000元”的计算方式，闵守让表示，沙子、石料钱平均分，双方认可了，沙子、石料的钱是录音中提到的另一笔钱，与本案的款项进行扣减之后，得出的数额；砂石料一共是100多万，30%的利润是三四十万，扣除之前工程款我方不清楚，双方认可，我方签的欠条，三四十万的利润是应当由闵守让和崔鑫平均分的。经询问上述“土方款123000元”的计算方式，崔鑫陈述，3000是之前欠我5万，给了4.7万还差3000，5万也是土方量的钱，赵先和按照实际的方量算出来的，最开始一方按照55，后来变成59，后来向甲方报64，甲方没有同意，甲方是美华公司，后来价格按照59算的，5万对应的土方量记不清了，欠5万的时候土方的数量还没有确定，只是先给的一部分款项，没有确定的数量；12万是四道桥和石龙两个站的土方量算出来的，12万是其中一部分，12万是闵守让单方打的，没有按照实际土方量算，闵守让一直按照55算的单价；所有的土方款只打了12万，不算倒运、破碎；这12.3万包括了所有土方的工程款，不包括挖方、回填、倒运，土方的工程款就没有其他的了；对于合同约定的挖填、清运、单价共计55元的条款，合同约定的单价不包括回填，合同说的挖填清运是写错了；土方的工程款不是按照12.3万除以55计算土方量，当时闵守让单方表示土方款就给12.3万；12.3万之外还有其他土方款；我们没有认可12.3万是全部土方款。闵守让提交电话录音一份，证明2019年1月7日的欠条是受逼迫所签，闵守让陈述录音时间为2019年2月2日，录音内容为，崔鑫：我说明天29了，明天不放假，明天做的完不？闵守让：那得好长时间，这个来说，我跟你说，你当时说好了的沙子石料钱，我们平均分的。崔鑫：什么石料钱？闵守让：你拉的沙子，拉了一百多万，那沙子。崔鑫：啊。闵守让：那沙子和石料钱，当初说挣钱我们平均分嘛。崔鑫：平均分分多少，啊？闵守让：到时再算呗，算多少是多少呗。崔鑫：这怎么算，大哥，我就说。闵守让：那到时候给你算呗，那天晚上你们做的就是不地道吧，你们把我和老赵我们俩（吸）到十二点都没吃饭，完后还打老赵。你们弄的什么事？又逼我们打欠条，一会23万，一会25万，一会28万，一会30万，你这不是敲诈我们嘛。那就是不对。崔鑫：不是，不应该打个条吗？闵守让：你打条，你看那不是敲诈吗，你让我打一百万，我给你吗……你有什么事好说好商量，把这个事安安全全的把你们的账结了，不就得了嘛，是不是？崔鑫：咱是好说好商量啊。闵守让：你看你那天晚上做的事，给我和老赵吸着，逼我们打欠条，一会23万，是不是，最后你又说25万，一会又说28万，一会又30万，又逼我们打欠条。崔鑫：你什么意思啊？闵守让：我的意思，我跟你说啊，我们到时候再算账，该是你的就是你的，一分钱少不掉你的，不是你的你别想敲诈我们，敲诈我们，我们也不可能给你，知道吗。崔鑫：咱那天也是商量了。闵守让：你说怎么商量。崔鑫：你的意思，你打的条不认了呗？闵守让：你敲诈了，打欠条肯定不认同，法律上不认可……当时我们没报警，要报警肯定给你俩拘了，我们都是时间长了在一起，不好意思。崔鑫：这个钱，应该我管你要吧？你之前不给我们。闵守让：该你的钱一分钱都……崔鑫：知道我为什么跟你们挑了吗？闵守让：我们和和气气的把这件事解决，该是你的钱，我们一分都不会少你的……崔鑫：我自己多少钱？闵守让：到时候算嘛，把这个钱提出来，我们要办卡，办几十个人的卡，把这个钱提出来，提出来之后，过完年我就过来，该是你的钱一分少不了你的。……崔鑫：老闵，去年结了110万，你给我们拿了25万，是吧？闵守让：我跟你说，我们提多少钱都是有钱眼儿的，都是给人家了。崔鑫：是给人家了，咱们是两个队伍，是不是？闵守让：我的心里什么两个队伍，你的多少钱，到时候算多少钱就是你的，我一分不会少你的……崔鑫：你们的账啊，都是算的稀里糊涂。闵守让：我跟你说，我们的账清楚得很，该多少是多少，当时你拿的大头，我们都有条，都是你写的，你拿的大头，我们都有证据。崔鑫：你给我算算。闵守让：我们现在不算了，我们过完年好好算，到时候我把现金提了，该你多少钱到时候你把敲诈的欠条你给我拿过来，你不拿过来我怎么跟你结账是不是？该怎么着怎么着，先挂了。经质证，崔鑫认可对话人员是崔鑫和闵守让，不认可证明目的，从电话录音中能看出双方对涉案工程的款项没有做最后结算，之前打的欠条都是估计出来的，双方对工程款总数是有异议的。对电话录音的时间，崔鑫本人表示应该是2019年2月2日。闵守让提交一份书证，载明，2019年1月7号21点53分甲方闵守让给乙方崔鑫打的土方工程款30万欠条全部作废，甲方闵守让，乙方崔鑫，2019年3月13日。经质证，崔鑫对该证据的真实性没有异议，并表示因双方对工程款数额存在争议，故将2017年1月7日的30万元的欠条作废。闵守让提交收条一张收条，载明，今支四道桥、石龙站土方款347000元。支款人崔鑫，2019年3月16日。经质证，崔鑫认可收到闵守让支付的347000元。对于该347000元的支付情况，赵先和分被于2018年2月13日、2018年8月6日、2018年8月31日转账给崔鑫8万元、5万元、5万元，共计18万元，其余钱款由赵先和、闵守让通过现金和微信转账支付给崔鑫。六、关于闵守让、崔鑫之间的沙石料供货情况赵先和陈述，美华公司和闵守让之间有供货沙石料关系，在扣除闵守让、赵先和沙石料的利润后，形成了123000元的欠条。闵守让对此予以认可，并表示，在2019年2月2日原告与闵守让的录音中提到了两笔业务，一笔是原告拉沙子，双方约定利润平均分配，另一包是原告与闵受让签订的土石方合同，在2019年2月2日双方对工程款没有结算清楚，因为是两笔业务，需要平账，没有算清，2019年3月16日的欠条，证实原被告双方结账金额是123000元。崔鑫对此不予认可，认为拉砂石料的是崔鑫与美华公司的业务往来，与本案工程款没有关系。美华公司认可崔鑫为美华公司提供过沙石料。审理中，美华公司提供《项目客户辅助明细账》及向崔鑫转账的电子回单，《项目客户辅助明细账》显示，美华公司向崔鑫支付沙石料款966340元、向崔鑫支付垃圾清运款199800元，共计1166140元。电子回单显示占某向崔鑫转账共1166140元。经询问，崔鑫在2019年9月9日开庭时表示崔鑫没有做过供沙石料的事情。2019年9月20日，崔鑫表示，美华公司所转款项是沙石料款项及垃圾清运款项，但对分项细类不认可，我方统计沙石料款是868043.5元，垃圾清运费是252000元，对美华公司转账1166140元认可，扣除崔鑫所交税款后崔鑫所得款项总数是1120043.5元。审理中，崔鑫提交向美华公司供应沙石料的单据124张、物资到场验收确认单4张及从拓源达页岩砖厂购买石料的提货记录照片2张，显示：崔鑫向美华公司所供应沙子每车绝大多数为22.5立方米、每立方米单价绝大多数为110元；崔鑫向美华公司所供应石料每车22.5立方米、每立方米单价175元，上述单据及物资到场验收确认单显示的货款为868043.5元；崔鑫购买石料时每车装载石料约26吨至30吨，未注明单价。经询问，崔鑫表示，上述票据不能确定是否是全部票据；对进货单价，沙子一车是22.5方，每车根据运距不同由1800元到2000元不等(含运费)；石料购买价格是90至95元每吨，每车装26至30吨之间，每车另有700至800元的运费；买沙子和石料一共支出70余万元，利润在15万元至17万元之间。对上述有争议的证据和事实，法院认定如下：一、关于各方关系，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位……或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。……”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”本案中，虽然美华公司与源成公司签订有北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，但是，根据查明的事实，首先，闵守让陈述其让赵先和从美华公司处承包了工程，赵先和从别处联系到工程后，赵先和没有人干不了这个活，给了闵守让，让闵守让带人施工；其次，赵先和陈述其通过美华公司一个姓张的经理承包了工程，但没有人员、设备，把活给闵守让干，美华公司向赵先和支付140万元，第三，源成公司陈述，“美华公司支付源成公司的90万元已全部支付给赵先和了；因美华和源成之间的结算总数还未确定，故和金某还没有结算完，如果和美华公司的结算总数确定了，除去借款，全部给金某，不扣管理费”，“备案花名册是原有的工人，后来流动性大，都走了。打钱的也没有之前备案工人的原因是会计拿现金到现场给的工头。工头是金某委托的赵先和，赵先和一开始就在工地。备案花名册没有赵先和的原因是备案的时候赵先和还没来。没给过赵先和现金，就是转账；刚才说给工头现金是有借支，有的扣完之后就直接撕了，借条还完就撕了，给工程款的时候都扣除了，给工程款的时候有无结算过不清楚，这方面的证据没有找到”，但源成公司未提供证据证实该公司与赵先和存在劳动工资和社会养老保险关系，亦未提供证据证实该公司向备案花名册中记载的包括金某在内的劳务人员发放过劳务费，第四、闵守让将土石方工程发包给了崔鑫，且在发包人处注明系美华公司，但并非美华公司或源成公司将土石方工程发包给崔鑫，第五、美华公司提交的加盖有源成公司印章的石龙路站、四道桥站站前广场工程竣工结算初步审核定案表及附表中的签字人员系赵先和。综合上述情况，法院确认赵先和借用源成公司资质从美华公司承包了涉案工程，赵先和又将涉案工程转包给闵守让。二、关于美华公司的结算、付款情况，虽然美华公司表示其提交的加盖有源成公司印章的石龙路站、四道桥站站前广场工程竣工结算初步审核定案表及附表载明的工程款数额还有可能审减，但该定案表及附表已经由美华公司项目经理、商务经理、预算员签字，并由源成公司加盖公章、由赵先和签字，且根据查明的事实，在上述定案表及附表形成之前，美华公司预算员程某曾交给过崔鑫一份记载有双方争议项的定案表及附表，而后美华公司相关人员与赵先和签订了美华公司提交的盖章的定案表及附表，该表则没有争议项目，据此，美华公司工程款总额已经确定，现美华公司未举证证实上述已签订的定案表及附表还存在应该扣减的项目，故根据美华公司已向源成公司及赵先和付款情况，法院确认美华公司所欠付赵先和款项为440752元。三、对源成公司的付款情况，虽然源成公司未提供证据证实该公司与赵先和、闵守让的全部付款情况，但根据赵先和的陈述，赵先和认可其收到美华公司的140万元，结合美华公司向源成公司付款的情况及源成公司向赵先和等人付款的情况，法院确认源成公司已将其所收取美华公司的款项全部支付给赵先和。因闵守让认可第三人赵先和陈述的述称意见，法院确认赵先和已将其所收取的美华公司所支付的全部款项支付给闵守让。四、对崔鑫与闵守让之间的工程量情况，因赵先和陈述闵守让与崔鑫之间所形成的最终的12.3万元的欠条是扣除了应由崔鑫给闵守让、赵先和的向美华公司出售沙石料的利润，故法院确认除上述12.3万元的欠条外，闵守让、赵先和尚与崔鑫存在其他工程欠款。对具体数额，因仅凭崔鑫提交的无盖章的定案表及附表以及证人证言不能确认崔鑫所完成的工程量，崔鑫又无其他证据证实其完成的工程量，但赵先和陈述“崔鑫上机械干，干的拉渣土、破碎、倒土，拉渣土7000立方、破碎6000平米、倒土4800立方，没有开挖和回填，开挖和回填是我和闵守让干的”，根据赵先和的上述陈述，闵守让的相关陈述，结合美华公司提交的有赵先和签字的定案表及附表，以及崔鑫自行陈述的工程量，法院确认崔鑫完成的破碎工程量为9071平方米，崔鑫完成的土方倒运工程量为6900立方米。对于挖土方的工程量，虽然赵先和陈述开挖和回填是赵先和与闵守让干的，但闵守让对此仅提供李某的证言，李某陈述闵守让给李某工程款10余万元，闵守让又未提供与李某的合同、结算手续，而根据美华公司提交的有赵先和签字的定案表及附表，最终经美华公司确认的挖土方工程的工程量已达11973立方米(含单价为59元的一般土方工程量11252立方米(此部分未注明有回填内容)及单价为64元的土方的工程量721立方米(此部分注明有回填内容))，对应的总价款已达710012元。据此，赵先和有关挖土方事实的陈述不实，法院对崔鑫主张的其挖土方的工程量为10496立方米予以确认。对于崔鑫主张的回填工程，因根据崔鑫及美华公司提交的二套定案表及附表，涉及回填工程的挖土方数量均未在崔鑫主张的挖土方工程量10496立方米之内，崔鑫对此又未提供证据，法院对崔鑫主张的回填工程量不予确认。综上，法院确认崔鑫完成的工程量为：破碎9071平方米，土方倒运6900立方米，挖土方10496立方米。五、对崔鑫与闵守让之间的结算情况，因崔鑫与闵守让约定挖填、清运的工程单价为55元每立方米，破碎的工程单价为10元每平方米，未约定土方倒运的单价，法院对崔鑫完成的破碎9071平方米，挖土方10496立方米的工程价款按照上述约定标准计算(破碎10元每平方米，挖土方55元每立方米)，对土方倒运6900立方米的工程价款按照崔鑫及美华公司提交定案表及附表载明的25元每立方米的标准以及破碎价格和挖土方价格经过赵先和、闵守让转包给崔鑫后、崔鑫实际获取的工程款价格标准的平均水平计算，经核算，土方倒运单价法院酌情确认为18元每立方米，经核算，崔鑫破碎工程款共计90710元，土方倒运工程款共计124200元，挖土方工程款共计577280元，上述三项工程款共计792190元。六、关于闵守让是否与崔鑫约定就沙石料供货合并计算的问题，根据查明的事实，美华公司预算员程某将未盖章的定案表及附表交给崔鑫，后美华公司与赵先和签订盖有源成公司印章的定案表及附表，上述定案表形成于2019年春节前，同时，2019年1月7日，崔鑫与闵守让签订土石方费用30万元(不包括倒土费用)的欠条，2019年2月2日，崔鑫与闵守让就工程款事宜进行协商，其中提到上述2019年1月7日的欠条及过完年算账，2019年3月13日，崔鑫与闵守让签订有关2019年1月7日30万元欠条作废的说明(此时已是2019年春节后)，2019年3月16日，崔鑫向闵守让出具确认已付款34.7万元的收条，2019年3月16日，闵守让向崔鑫出具欠崔鑫工程土方款12.3万元、美华公司打款给赵先和立马给崔鑫结清的欠条。上述闵守让给崔鑫出具的2019年3月16日的欠条没有崔鑫的签字确认，不能视为双方对最终结算数额达成的协议，仅是闵守让的单方意思表示。对闵守让、赵先和主张的与崔鑫约定就崔鑫向美华公司供应沙石料问题一并结算的事实，在崔鑫在与闵守让的通话录音中闵守让提到此事，崔鑫表示“平均分分多少，啊？”，该回答不能表明崔鑫同意将供应沙石料问题与双方土石方承包合同的结算问题一并解决，故本案对闵守让所提沙石料供应问题不予处理。一审法院认为：闵守让与崔鑫签订的《土石方承包合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方应当按照约定履行，对工程款数额，根据查明的事实，法院确认总工程款共计792190元，扣除闵守让已给付崔鑫的工程款34.7万元，闵守让尚欠崔鑫工程款共计445190元。对崔鑫要求闵守让支付工程款445190元的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持，对崔鑫主张工程款过高部分，缺乏事实依据，法院不予支持。对崔鑫要求美华公司支付工程款的诉讼请求，闵守让并非美华公司职工，无权代理美华公司对外签订合同，闵守让在《土石方承包合同》中书写美华公司的名称亦不能让崔鑫产生闵守让系代理美华公司签订合同的信赖，崔鑫的该项诉讼请求，没有合同依据，法院不予支持。对崔鑫要求源成公司支付工程款的诉讼请求，没有合同依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、闵守让于本判决生效之日起七日内给付崔鑫工程款共计445190元；二、驳回崔鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案的土石方工程，闵守让与崔鑫签订《土石方承包合同》，由崔鑫进行施工，一审法院根据美华公司提交的有赵先和签字的定案表及附表，及当事人陈述，确认崔鑫完成的工程量为：破碎9071平方米，土方倒运6900立方米，挖土方10496立方米，具有事实依据，本院予以确认。通过计算，土石方工程的总工程款为792190元，扣除闵守让已给付崔鑫的工程款34.7万元，闵守让尚欠崔鑫工程款445190元。闵守让主张双方已经达成结算，2019年3月16日，闵守让向崔鑫出具欠条：欠崔鑫工程土方款12.3万元。上述欠条没有崔鑫的签字确认，不能视为双方对最终结算数额达成的协议，仅是闵守让的单方意思表示。闵守让上诉称涉案工程不止崔鑫一人施工，但对其他施工人员、工程量未提交证据证明，故对其上诉理由不予支持。崔鑫上诉要求美华公司、源成公司共同向其支付工程款，没有合同依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，崔鑫、闵守让的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10912元，由崔鑫负担2934元（已交纳），由闵守让负担7978元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘新泉审 判 员  刘 磊二〇二〇年一月二十日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨