湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11051号上诉人（原审原告暨被告）：湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司，住所地武汉市武昌区中南路16号。法定代表人：饶钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：许水玲，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：陈婷，女，1984年12月9日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：陈希（陈婷之兄），住武汉市江汉区。上诉人湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司（以下简称建筑设计院）与上诉人陈婷劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建筑设计院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判建筑设计院不予承担违法解除劳动合同的赔偿金人民币92,450.64元；3.改判建筑设计院不予支付陈婷2014年12月至2018年8月之间的工资119,140.89元；4.本案诉讼费由陈婷承担。事实与理由：一、建筑设计院与陈婷发生劳动争议是在2014年12月，而陈婷月工资3,852.11元系2014年4月份之前，4月份至12月份由于建筑设计院效益下滑没有加班，工资额减少，因此陈婷银行流水显示的2014年1月至12月的月平均工资为2,264.54元，一审判决认定2014年4月双方发生劳动争议，并进而以陈婷2014年4月份之前发放的工资认定为其月平均工资属于事实认定错误。2.陈婷与建筑设计院发生劳动争议的时间为2014年12月，不是2014年4月份，系因建筑设计院拟并入中南设计集团，建筑设计院拟取消设计资质，因而从事设计的人员没有业务才涉及到与设计人员解除合同，该事件发生于2014年12月期间。陈婷在此前的案件中曾提供过2014年11月份与建筑设计院工作人员的电话录音，证实双方在2014年11月16日还处于正常沟通阶段，并未发生劳动争议。2.从逻辑上推断，如果建筑设计院是在2014年4月份与陈婷发生劳动纠纷，那么双方的劳动关系应当早就解除，而不是等到争议8个月之后，到2014年12月份建筑设计院才向陈婷提出解除劳动合同，因此，一审判决认定双方于2014年4月发生劳动争议不是事实。3.陈婷2014年4月份之前月工资3,852.11元，自2014年5月起至2014年12月期间，工资仅1,000多至2,000多，系因受当时武汉房地产市场不景气的影响，作为设计单位业务量锐减，没有需要加班的设计业务，仅发放基本工资。因此陈婷工资卡的银行流水显示，陈婷2014年1月至12月期间的月平均工资为2,264.54元。而且2015年确实属于武汉市房地产市场的低迷时期，也印证了建筑设计院并非因为发生劳动争议而克扣工资。因此，一审判决选取陈婷离职前12个月的最高工资发放额3,852.11元作为其平均工资，属于事实认定错误。二、建筑设计院在收到武汉市中级人民法院继续履行劳动合同的生效判决后，连续两次向陈婷发出书面的上班要求，并明确告知陈婷不上班的后果之后，陈婷应该回单位上班。但是陈婷拒不回应建筑设计院的上班要求，其对待工作的态度并不积极，且事后得知陈婷在2017年5月份之后，还与其他单位建立劳动关系，并在其他单位缴纳社保，建筑设计院为维护公司正常的工作秩序，行使对员工的管理职责，依据公司规章制度，以旷工严重违纪为由解除劳动合同，陈婷自身存在严重过错，其不应该从严重违纪行为中获利，因此作为用人单位的建筑设计院不应该向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。1.建筑设计院连续两次向陈婷发出书面上班要求，陈婷均拒绝上班，且还短信回复“下个星期我和我的律师去单位面谈”，明确表明拒绝上班，消极怠工，不履行劳动义务，陈婷对于解除劳动合同的结果有过错，建筑设计院不应该支付违法解除的双倍赔偿金。2018年7月25日，建筑设计院向陈婷发出要求上班的书面通知。2018年7月31日，建筑设计院再次向陈婷发出要求上班的书面通知，且为了表示诚意，希望陈婷没有顾虑地回建筑设计院上班，建筑设计院在设计资质已经取消，没有设计岗位的情况下，也给予了与设计岗位相近似的职位选择，希望陈婷能够履行作为员工提供劳动的基本职责。2018年8月8日，建筑设计院第三次书面告知陈婷，“第一，我院将依法依规处理你关于我院拖欠工资、社保等费用的主张，第二，请你依法依规提供劳动，珍惜我院提供的上班机会”（陈婷证据三：关于湖北良朋律师事务所律师函的回函，以下简称《回函》）。陈婷接到前述《回函》后，短信回复“下个星期我和我的律师去单位面谈”直接拒绝上班。建筑设计院三次书面函件，均只有一个要求，即要求陈婷上班，履行其作为劳动者最基本的提供劳动的义务。但是陈婷回复“下个星期我和我的律师去单位面谈”，明确表明拒绝上班，属于严重违纪行为，正是基于陈婷的严重过错行为，建筑设计院为维护公司规章制度的严肃性，基于公司管理的需要，作出解除劳动合同的决定，符合法律的规定。2.陈婷向建筑设计院发出律师函，并在律师函中要求建筑设计院安排从事设计岗位并支付拖欠的工资、社保、公积金，该行为只是其单方拒绝提供劳动的借口，建筑设计院自始至终的主张都是要求陈婷回单位上班，这一要求不存在“协商”的可能。陈婷主张其与建筑设计院处于工作岗位协商阶段的唯一依据，就是陈婷的律师函，根据该函件的行文来看，陈婷要求提供设计岗位且建筑设计院赔偿了工资、社保、公积金后才考虑上班，作为用人单位，有正常的管理秩序，也有权利对员工行使管理的权利，员工的要求建立在合法合规的基础上，单位理应满足，但是不应该放任员工的无理要求，甚至被员工的要求所要挟，而无法开展正常的经营活动。若每个员工都因为用人单位没有满足其岗位要求便拒绝提供劳动，拒绝上班，公司将无法正常经营。3.建筑设计院在第二次上班通知书中提供岗位的说明，不是在与陈婷协商工作岗位，而是为了消除陈婷到岗上班的顾虑，表达建筑设计院履行劳动合同的诚意。最终该函件的目的是要求陈婷上班，并且详细说明了不上班的严重后果，即便陈婷不同意建筑设计院提供的岗位选择，也应该回单位上班，而不是以此为借口，完全无视公司的规章制度。陈婷与建筑设计院之间的劳动纠纷自2014年发生，到2018年建筑设计院向陈婷发出上班通知书，期间历时四年，考虑到双方之间长期处于对立的客观实际，建筑设计院为了表示诚意，向陈婷明确说明了可能的工作岗位，且所提供的岗位实际工资待遇高于陈婷此前的设计岗位的待遇，也是出于双方能够摈弃前嫌，重新建立新的劳动关系的目的，说明了建筑设计院提供岗位的诚意。4.陈婷自始至终的目的都不是到建筑设计院上班，而是以协商为借口，希望获得用人单位违法解除劳动合同的赔偿金。即便陈婷认为建筑设计院提供的岗位不是其理想的岗位，也应该去单位上班，上班的过程中，双方可以另行协商工作岗位，而不是拒绝上班。正是因为其拒绝上班的行为导致建筑设计院以严重违纪解除劳动合同，陈婷对结果的发生存在过错，该行为不应该得到鼓励。陈婷上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈婷一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费用由建筑设计院承担；事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院工资标准计算有误。一审法院判决“正常的月份平均工资3,852.11元”为基数计算工资的标准，系事实认定不清。依据相关法规，工资除实发工资外，还包括住房公积金、个人所得税、社保。因此，一审判决遗漏重要事实，对于工资总金额认定错误。工资标准认定应为4,379.71元／月（单位正常月平均工资3,852.11元+社保个人缴纳227.6元+公积金个人缴纳300元）。二、一审法院按照正常的月份平均工资的70%支付劳动合同期间工资，仅适用于单位行为存在瑕疵导致程序性违法的情形。对于恶意性实体违法的单位应当采取有效惩处警示增加其违法成本，一审判决适用法律错误。此次纠纷起因是建筑设计院不履行法定职责，导致陈婷无法向建筑设计院提供劳动，建筑设计院应承担相应责任；虽陈婷自2014年12月10日至2018年8月8日期间未向建筑设计院实际提供劳动，但陈婷与建筑设计院多次调解及提起的司法程序表明其继续履行劳动合同的意愿，而建筑设计院至今未按法律规定及法院判决履行义务才导致陈婷无法提供劳动，故综合衡量前述因素，用人单位系违法解除劳动合同，对此恶意违反法律法规的行为如免除或降低了违法者的违法成本，劳动者的合法权益将无法保护。因此，劳动关系期间工资应依法按照正常的月份平均工资100%支付以惩处警示单位违法行为。三、一审法院逾期利息计算起始时间错误，认定陈婷无计算标准错误。（一）利息的主张应从违法行为发生时开始计算，而不是劳动合同终止时起算。从2018年6月8日判决生效开始，建筑设计院就应当支付陈婷工资。武汉市中级人民法院于2018年6月8日判决明确：“建筑设计院违法解除，双方劳动合同持续履行”。此时明确了双方劳动合同的权利与义务，立即支付陈婷劳动合同期间的工资系建筑设计院的法定义务，陈婷有及时获得工资的法定权利。判决后建筑设计院拒不履行法定义务不支付陈婷工资的违法行为从不作为时就已经构成，恶意长期拖欠应当支付的工资给陈婷造成了损失。因此，陈婷主张不支付工资的违法行为的利息合法。（二）建筑设计院恶意解除劳动合同后为迫使陈婷妥协，通过假意协商、采取穷尽法律程序达到长期拖延履行法律义务的手段，导致陈婷维权成本剧增损失扩大。从2015年9月18日起，前后经武昌区劳动人事仲裁委、武昌区人民法院、武汉市中级人民法院最终作出(2018)鄂01民终2974号终审判决：“湖北省建筑科学研究设计院应该继续履行与陈婷的劳动合同”。终审判决后建筑设计院不仅不履行法定义务，而且再次违法解除劳动合同，陈婷不得不从2018年9月17日至2019年9月6日，再次向武昌区劳动人事仲裁委、武昌区人民法院申请法律程序。双方的劳动纠纷长达五年多时间，为了避免诉累防止建筑设计院过度浪费司法资源，不让用人单位从违法行为中获益。因此，陈婷主张不支付工资的违法行为的利息合情合理。（三）因无法确定建筑设计院支付工资截止时间，所以无法确定银行同期贷款利率（贷款期限）就无法提出准确的计算标准。只有在建筑设计院支付工资后才能依跨度时间确定计算标准，一审法院以陈婷未提交计算标准不予支持属认定事实错误。四、社会保险已经实际支付，对于损失建筑设计院应当依法赔付。在劳动关系存续期间，为陈婷缴纳其社会保险是建筑设计院的法定义务，但建筑设计院于2014年12月开始就没有为陈婷缴纳社会保险。陈婷的人事档案仍在建筑设计院，至今也没解除劳动关系，陈婷不能与其他单位正式签订劳动合同或提供实际劳动导致其社保中断。陈婷要求建筑设计院继续履行劳动合同并支付劳动期间工资、缴纳社保的合法权利要求，建筑设计院拒不履行。出于现实考虑陈婷正处于生育阶段，无工作、收入微薄的窘境下再不能享受职工生育保险待遇将无法承受，只有寻求帮助代缴社保费用以保障其职工生育保险待遇。陈希与陈婷为兄妹直系亲属，为保障陈婷生育保险不受影响垫付社保费。2017年4月开始陈希垫付费用借助武汉智创美城建筑设计咨询有限公司名义为陈婷缴社保费。2018年8月陈婷身孕开始使用生育保险，避免了孕期无保障的严重后果发生。现陈婷已经偿还陈希垫付的社保费用，对于陈婷2017年5月至2018年8月期间支付的基本养老、基本医疗等共计26,726.48元，建筑设计院应承担赔偿责任。建筑设计院向一审法院起诉请求：1.建筑设计院不予承担违法解除劳动合同的赔偿金人民币54,348.96元；2.本案诉讼费由陈婷承担。陈婷向一审法院起诉请求：1.建筑设计院向陈婷支付违法解除劳动合同赔偿金104,723.04元；2.建筑设计院向陈婷支付从2014年12月至2018年8月克扣及拖欠的工资共计191,992.24元。并以拖欠工资为基数，从2018年6月8日起至款项支付之日止，按照银行同期贷款利率的标准向陈婷支付利息暂计6,000元；3.建筑设计院赔偿陈婷2017年5月至2018年8月社会保险费损失26,726.48元；4.本案诉讼费用由建筑设计院承担。一审法院认定事实，2006年10月，陈婷入职建筑设计院，岗位为设计师。2014年12月9日，建筑设计院向陈婷发出解除劳动合同通知书，陈婷拒绝签收。之后陈婷未到建筑设计院上班，双方就劳动争议事宜提起仲裁、诉讼。2018年6月8日，武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终2974号民事判决书，判决驳回建筑设计院的上诉，维持一审法院作出的建筑设计院继续履行与陈婷的劳动合同的判决。2018年7月25日，建筑设计院向陈婷通过短信方式发送《上班通知书》，通知陈婷于2018年7月30日上午8:30到建筑设计院人力资源部报到上班，陈婷短信回复要求将工资、社保、公积金补偿到位后再去上班。2018年7月31日，建筑设计院再次向陈婷短信发送《上班通知书》并向陈婷邮寄《中南设计集团员工奖惩暂行办法》（中南设计人[2018]26号），通知陈婷由于其原来所在的设计岗位已经取消，其可以在检测报告档案管理岗位和图审资料员中任选一个岗位，工资按照院薪酬管理规定的标准经考核后发放；同时告知陈婷若未按规定上班，将按照公示的《中南设计集团员工奖惩暂行办法》第三章第十三条第三款的规定“连续旷工达五日的”予以解除劳动合同处理。陈婷再次短信回复询问其要求的补偿事宜。同日，陈婷委托湖北良朋律师事务所陈希律师向建筑设计院发出《律师函》，要求建筑设计院依照法律规定安排陈婷工作岗位、支付拖欠工资、社保、公积金等款项。2018年8月8日，建筑设计院作出《关于湖北良朋律师事务所律师函的回复》，该回复载明：“陈婷你好，我院已经收到湖北良朋律师事务所律师函。现答复如下：第一、我院将依法依规处理你关于我院拖欠你工资、社保等费用的主张。第二、请你依法依规提供劳动，珍惜我院提供的劳动机会。”2018年8月9日，建筑设计院向陈婷短信发送该回复。陈婷短信回复其与律师要去单位面谈。双方商定于2018年8月13日14:30分进行会面。2018年8月13日，陈婷签收建筑设计院于2018年8月8日作出的《解除劳动合同通知书》，该份《解除劳动合同通知书》载明因陈婷在劳动合同履行期间连续旷工五日，故解除与陈婷的劳动合同，并写明陈婷最后的工作日为2018年8月7日。建筑设计院为陈婷缴纳社会保险至2014年12月，陈婷2017年4月至2019年4月期间的社会保险由武汉智创美城建筑设计咨询有限公司缴纳。陈婷在与建筑设计院发生劳动争议之前正常的月平均工资为3,852.11元。2018年9月17日，陈婷向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令建筑设计院向陈婷：1.支付违法解除劳动合同赔偿金104,723.04元（4,363.46×12个月×2倍）；2.支付2014年12月至2018年8月克扣及拖欠工资191,992.24元（按4,363.46元/月计算）；3.支付2017年5月至2018年8月社会保险费31,679.36元。该委于2019年3月13日作出昌劳人仲裁字[2019]第50号仲裁裁决书，裁决：1.建筑设计院一次性支付陈婷违法解除劳动合同赔偿金54,348.96元；2.驳回陈婷的其他仲裁请求事项。另查明，湖北省建筑科学研究设计院于2018年11月26日在湖北省工商行政管理局办理改制手续，更名为湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点在于建筑设计院是否构成违法解除与陈婷的劳动合同。而要确定建筑设计院是否违法解除，就要明确建筑设计院对陈婷的调岗是否合法以及陈婷是否属于旷工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案中，建筑设计院在未与陈婷协商的情况下强行变更陈婷的工作岗位，陈婷不同意该调动未去上班的行为并无不妥。另，建筑设计院以陈婷所在的设计师岗位已经取消，要求陈婷在检测报告档案管理岗位和图审资料员中任选一个岗位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但是在本案中建筑设计院未提交证据证实陈婷所在部门撤销，未提交充分证据佐证该调动的合理性及必要性，亦未提交证据证实陈婷调岗后的工作内容和工作地点、薪酬待遇都没有发生变化。综上，建筑设计院的上述调动于法无据，对陈婷不产生约束力，陈婷拒绝到变更后的岗位提供劳动不属于旷工。故，建筑设计院以陈婷旷工为由单方解除与陈婷的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，本案中建筑设计院违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向陈婷支付经济赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故对于陈婷要求建筑设计院支付违法解除劳动合同经济赔偿金的要求，予以支持。对于建筑设计院要求不支付陈婷经济赔偿金的要求，不予支持。本案中，陈婷于2006年10月进入建筑设计院工作，建筑设计院于2018年8月13日单方违法解除与陈婷的劳动关系，应该按照12个月的标准向被告支付二倍经济赔偿，具体数额为3,852.11元×12个月×2=92,450.64元。关于陈婷主张的2014年12月至2018年8月克扣及拖欠工资的诉讼请求。武汉市中级人民法院于2018年6月8日作出的（2018）鄂01民终2974号民事判决书中已确认，建筑设计院于2014年12月9日解除与陈婷的劳动合同系违法解除，建筑设计院应当继续履行与陈婷的劳动合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”，故对于建筑设计院应当继续履行与陈婷的劳动合同的事实，予以确认。建筑设计院与陈婷在2014年12月9日至2018年8月13日之间存在劳动关系。建筑设计院应当支付陈婷2014年12月9日至2018年8月13日之间的工资。对于陈婷主张建筑设计院支付其2014年12月至2018年8月之间的工资收入的诉讼请求，予以支持。但因陈婷在此期间并未向建筑设计院提供劳动，建筑设计院应当按照陈婷正常月工资水平的70%为基准向陈婷发放此间的工资收入，具体数额为3,852.11元×70%×44个月3,852.11×70%÷21.75×4＝119,140.89元。对于陈婷主张建筑设计院以191,992.24的拖欠工资标准按照银行同期贷款利率的标准支付利息（从2018年6月8日起至款项支付之日止）暂计6,000元的诉讼请求，因建筑设计院未支付陈婷工资的行为延续至2018年8月13日，故对陈婷主张建筑设计院支付从2018年6月8日至2018年8月13日之间利息的行为不予支持，至于陈婷主张建筑设计院支付从2018年8月13日至款项支付之日的利息，因陈婷在庭审中未明确6,000元利息的计算标准，庭后亦未提交，故对陈婷主张建筑设计院以191,992.24的拖欠工资标准按照银行同期贷款利率的标准支付利息（从2018年6月8日起至款项支付之日止）暂计6,000元的诉讼主张不予支持。对于陈婷主张的支付2017年5月至2018年8月社会保险费26,726.48元的诉讼请求，陈婷主张其2017年5月至2018年8月期间的社会保险费由武汉智创美城建筑设计咨询有限公司代缴，实际费用由陈婷出、支付方式从陈婷代理人的法律顾问费用中扣除，但其提交的证据无法证明其社会保险费用实际由陈婷支付，故对于陈婷的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、四十七条、八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十九条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、建筑设计院应于判决书生效之日起十日内一次性支付陈婷违法解除劳动合同的经济赔偿金92,450.64元；二、建筑设计院应于判决书生效之日起十日内一次性支付陈婷2014年12月至2018年8月之间的工资收入共计119,140.89元；三、驳回陈婷的其他诉讼请求；四、驳回建筑设计院的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由建筑设计院负担，一审法院予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈婷向本院提交:一、银行卡交易明细清单，证明陈婷已将陈希垫付的30,000元社保费还给陈希。二、录音证据一份，拟证明陈婷按公司要求报到，后公司对陈婷没有任何工作安排。建筑设计院发表如下质证意见：证据一、真实性由法庭核实，合法性关联性均有异议，交易发生于2019年9月16日，在陈婷主张的社保缴纳后时隔2年半，不能证明是陈婷向陈希偿还的社保费，且陈婷与陈希系兄妹关系，也不能证明是双方唯一的经济往来，更不能证明是偿还陈希垫付的社保费。证据二、冯涛不是人力资源部的部长，冯涛在录音中明确表示要请示主任。录音中没有明确是陈婷要来上班的事实。对证据的完整性有异议，证据只是截取了一部分，事实上是陈婷到公司后，公司安排她工作，但是她的回复是我已经把录音录完了，我要走了。关于是否安排了岗位和薪资待遇的问题，该段录音中没有显示单位不给她安排岗位、拒绝谈薪资待遇问题。经审核，本院对陈婷提交的证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审查明，建筑设计院向陈婷发放工资情况如下：2013年12月份发放3,816.11元，2014年1月发放3,852.11元，2014年2月3,658.11元，2014年3月3,658.11元，2014年4月3,658.11元，2014年5月1,863元，2014年6月1,863元，2014年7月1,918元，2014年8月1,918元，2014年9月1,218元，2014年10月1,218元，2014年11月1,218元，2014年12月1,132元。在此期间社保单位每月代扣代缴个人部分290.43元，住房公积金个人每月缴存300元。一审认定的正常月份的工资3,852.11元指向的是2014年4月25日至2013年5月20日期间所发放的工资。2014年武汉市中心城区最低工资标准为1,400元每月。本院已生效的（2018）鄂01民终2974号民事判决，查明事实如下：2006年10月，陈婷入职建筑设计院工作，工作岗位为建筑设计，所在部门为设计二所。2008年1月，建筑设计院与陈婷签订书面的无固定期限劳动合同。2014年建筑设计院计划整体划转到中南咨询设计集团，建筑设计院通知包括陈婷在内的设计二所全体职工：由于建筑设计院整体将并入中南咨询设计集团，设计资质也将平移到集团，设计二所将整体搬迁，故设计二所的工作岗位将撤销，无法继续履行原工作岗位，对设计二所的职工进行换岗或者离职处理。2014年12月9日，建筑设计院以其无法胜任工作为由向陈婷发出解除劳动合同通知书，陈婷拒绝签收。2014年12月10日，建筑设计院短信通知陈婷要求其于2014年12月10日到院里办理解除劳动合同及离职手续。陈婷并未前去办理离职手续。随后，建筑设计院与陈婷就新的岗位一直在协商中。2015年9月18日，陈婷向武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求建筑设计院向其支付未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、加班费等，后陈婷撤回该仲裁申请，武昌区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月14日作出准予陈婷撤回仲裁申请的昌劳人仲定字【2016】第35号仲裁决定书。后建筑设计院与陈婷就新的岗位再次进行协商。2017年1月10日，陈婷向武昌区劳动人事争议仲裁委员会再次提起劳动仲裁，请求建筑设计院撤销发给陈婷的解除劳动合同通知书，恢复与陈婷的劳动合同关系。2017年5月12日，建筑设计院人力资源部向院工会委员会发出对陈婷解除劳动合同的通知函，内容“因我院拟整体被划入中南设计集团，院办公室于2014年12月9日作出解除与陈婷同志劳动关系的决定并已通知陈婷本人。陈婷接到通知并自2014年12月9日起不在我院上班。”建筑设计院工会委员会作出了同意解除与陈婷劳动合同的答复。2017年7月17日，武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出建筑设计院继续履行与陈婷的劳动合同关系的昌劳人仲裁字【2017】第410号仲裁裁决书。建筑设计院不服该仲裁裁决书向法院提起诉讼。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为1.建筑设计院解除与陈婷劳动关系合法性问题；2.建筑设计院向陈婷支付2014年12月至2018年8月之间的工资收入及利息问题；3.陈婷主张的社保损失26,726.48元能否得到支持的问题。关于建筑设计院解除与陈婷劳动关系合法性问题，已生效的（2018）鄂01民终2974号民事判决确定了建筑设计院继续履行与陈婷的劳动合同的法律义务，建筑设计院通过短信、邮寄规章制度等方式通知陈婷回单位上班。一审法院认定建筑设计院在未与陈婷协商的情况下强行变更陈婷的工作岗位，陈婷不同意该调动未去上班的行为并无不妥。另，建筑设计院以陈婷所在的设计师岗位已经取消，要求陈婷在检测报告档案管理岗位和图审资料员中任选一个岗位，建筑设计院未提交证据证实陈婷所在部门撤销，未提交充分证据佐证该调动的合理性及必要性，亦未提交证据证实陈婷调岗后的工作内容和工作地点、薪酬待遇都没有发生变化。综上，建筑设计院的上述调动于法无据，对陈婷不产生约束力，陈婷拒绝到变更后的岗位提供劳动不属于旷工。经本院审查，建筑设计院经过国企改制，部分岗位因经营状况发生调整，与陈婷就变更后的岗位不能协商一致系（2018）鄂01民终2974号一案的根本原因。建筑设计院的设计岗位调整已经生效判决查明，一审法院认定“建筑设计院未提交证据证实陈婷所在部门撤销”系认定事实错误，陈婷作为劳动者，在用人单位向其发送了上班通知后，即便用人单位提供其可选择的岗位与劳动合同中约定的工作岗位不一致，也应履行“工作时间到单位报到”这一作为劳动者最基本的劳动义务。陈婷以岗位与劳动合同约定不符，要求建筑设计院赔偿了工资、社保、公积金后才考虑上班，作为用人单位，有正常的管理秩序，也有对员工行使管理的权利，若每个员工都因为用人单位没有满足其岗位要求便拒绝上班，公司将无法正常经营。陈婷未在规定时间到单位报到，建筑设计院依据已经民主程序产生，并已向劳动者告知的规章制度，即《中南设计集团员工奖惩暂行办法》向陈婷送达解除劳动合同通知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，系合法解除劳动合同，无需支付赔偿金。关于建筑设计院向陈婷支付2014年12月至2018年8月之间的工资收入及利息问题。生效判决已经确认建筑设计院应当继续履行与陈婷的劳动关系，建筑设计院应当支付陈婷2014年12月9日至2018年8月13日之间的工资。鉴于该期间陈婷并未实际提供劳动，2014年12月9日建筑设计院系违法解除劳动合同，一审法院按照陈婷正常月工资水平的70%计算该期间的工资收入，并无不当。一审法院认定陈婷正常月份的工资3,852.11元（即2014年4月25日至2013年5月20日期间），双方当事人均不服提起上诉。经本院审查，陈婷一审中主张的正常工资为每月实发3,756元，单位代扣代缴社保307元、公积金300元。2014年4月25日前陈婷每月平均实发工资为3,852.11元，之后陈婷的收入大幅降低，陈婷主张系双方发生劳动争议，而建筑设计院主张因企业改制，设计业务量减少等原因，作为用人单位应对调整薪酬待遇负有举证义务。基于上述月份有部分时段低于武汉市最低工资标准，且2014年4月底开始双方已经就岗位变更在进行协商等因素，本院对一审法院认定的陈婷正常月份工资为3,852.11元予以确认，对建筑设计院的上诉请求依法不予支持。陈婷主张应将代扣代缴社保部分及住房公积金一并计算，补缴社保及住房公积金为用人单位的法定义务，劳动者个人也应履行部分缴费义务，用人单位可在办理补缴手续时一并缴纳，故对陈婷的上诉请求亦不予支持。陈婷主张欠发工资的利息，追索劳动报酬纠纷属劳动争议案件，应适用劳动法、劳动合同法等相关法律法规，劳动合同法第八十五条对用人单位逾期不支付工资的行为已经明确了责任追究方式、加付赔偿金的标准，现陈婷在建筑设计院未经劳动行政部门责令用人单位限期支付的前提下，直接主张利息于法无据，且如前所述，陈婷在此期间的工资基数人民法院也是经过审理结合案件事实并运用法官自由裁量权才得以最终确定，陈婷直接主张工资利息的上诉请求本院亦不予支持。关于陈婷主张的社保损失26,726.48元能否得到支持的问题。陈婷主张其2017年5月至2018年8月期间的社会保险费由武汉智创美城建筑设计咨询有限公司代缴，实际费用由陈婷支付、支付方式从陈婷之兄陈希的法律顾问费用中扣除，二审中,陈婷提交了向陈希转账的记录,但该转账记录不具有唯一指向性，且陈婷与陈希系兄妹关系，该转账记录形成于一审判决后，达不到证明社会保险费用实际由陈婷支付的证明标准，且劳动者通过其他渠道缴纳社会保险费与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，故对于陈婷的该项上诉请求，不予支持。综上所述，建筑设计院的上诉请求部分成立，陈婷的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10448号民事判决第二项（即二、湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付陈婷2014年12月至2018年8月之间的工资收入共计119,140.89元）；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10448号民事判决第一、三、四项（即一、湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付陈婷违法解除劳动合同的经济赔偿金92,450.64元；三、驳回陈婷的其他诉讼请求；四、驳回湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司的诉讼请求）；三、驳回陈婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司负担，一审法院予以免收。二审案件受理费20元，湖北省建筑科学研究设计院股份有限公司负担10元，陈婷应负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇二〇年一月三日法官助理张利钦书记员徐梦窈