湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11291号上诉人（原审被告）：武汉建江混凝土有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区大谭村特1号。法定代表人：黎建华，总经理。委托诉讼代理人：吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘扬，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马义雷，男，1988年1月11日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：左可波，湖北多能律师事务所律师。原审被告：罗胜兵，男，1979年11月10日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。原审被告：武汉弘磊钢结构有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区后湖街百步亭新荣村6栋1层。法定代表人：胡正英，总经理。委托诉讼代理人：周明，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人武汉建江混凝土有限公司（以下简称建江公司）因与被上诉人马义雷及原审被告罗胜兵、武汉弘磊钢结构有限公司（以下简称弘磊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建江公司上诉请求：（1）撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1297号民事判决，依法改判建江公司不承担连带责任或者将本案发回重审；（2）本案一、二审全部诉讼费用由马义雷承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。建江公司根本不存在与罗胜兵建立劳务关系，更非建江公司联系罗胜兵直接要求其施工。2.一审法院以建江公司未排除安全隐患，无证据证明因施工问题还是材料问题，认定建江公司承担连带责任，明显系适用法律错误。3.罗胜兵与弘磊公司的代表人邹以星建立的劳务分包关系，建江公司作为发包人无须承担连带责任。被上诉人马义雷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告罗胜兵述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告弘磊公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马义雷向一审法院起诉请求：1.判令罗胜兵支付马义雷人身损害赔偿款63778元、医疗费37308.63元、后续治疗费4000元、误工费20629.50元、护理费5788.80元、营养费3000元、交通费1000元、住院伙食补助费1250元、扶养费41133.60元、鉴定费2300元、精神抚慰金5000元，合计185188.53元；2.判令弘磊公司、建江公司对罗胜兵的上述赔偿责任承担连带责任；3.本案诉讼费由罗胜兵、弘磊公司、建江公司承担。一审法院认定事实：2017年2月10日，建江公司（甲方、发包方）与弘磊公司（乙方、承包方）签订《钢结构施工劳务合同》，将其坐落于武汉东湖新技术开发区大谭村特1号的厂房砂石料顶棚钢结构维修工程交给弘磊公司负责施工，其合同中约定：乙方必须保证安全施工，杜绝安全事故发生，如遇安全事故，由乙方全权负责，与甲方无任何法律、经济责任；保修五年（门窗、自然灾害除外）。该合同落款处乙方弘磊公司单位代表处由邹以星签字确认，且合同还约定了其他条款。案涉工程于2017年5月14日经双方验收后结算完毕，但案涉工程在完工后发生倒塌，罗胜兵负责维修工程，并找到马义雷到案涉工程施工，并约定马义雷工资为300元/天。2018年9月20日15时，马义雷在案涉工程现场的砂石料顶棚上施工，为取包边材料需从砂石料顶棚边上走到顶棚正中间，在行走过程中，因顶棚瓦板间接头过短、未接到檀条上，致使马义雷踩空坠落受伤。马义雷受伤后，在武汉大学人民医院住院治疗24天（2018年9月20日至2018年10月14日），经诊断：1.多发肋骨骨折；2.右侧液气胸；3.双肺挫伤；4.左侧胸壁皮下血肿；5.头部外伤；6.头皮血肿；7.腰椎压缩性骨折；8.多发软组织损伤；9.肝内胆管结石；10.血尿原因待查。出院医嘱：1.建议病人出院后继续绝对卧床休息2个月，右肩胛骨骨折、腰椎压缩性骨折情况1周后骨科门诊复查；2.胸部外伤及肺挫伤情况，建议病人出院后半月胸外科门诊复查；3.建议适当加强营养促进骨折愈合；4.不适随诊。马义雷因治疗支出医疗费37215.65元。经湖北多能律师事务所委托，武汉平安法医司法鉴定所于2019年1月14日出具法医临床学鉴定意见书，鉴定：十级伤残；建议给予后续医疗费4000元；自受伤之日起，休息时间150日，护理时间60日，营养时间60日。马义雷支付鉴定费2300元。另查明，邹以星是弘磊公司的三名股东之一。马义雷为农业户口，但其已办理有效期自2018年7月6日至2019年7月6日的武汉市居住证，现居住地址为武汉市东湖开发区梳子桥路6号1栋1单元9楼3号。同时，根据马义雷户籍地红安县马家井村委会出具的《证明》，载明马义雷父亲马云华（1958年5月17日）、母亲辛凤芝（1965年5月3日）共育有包括马义雷在内的三个子女，且马义雷父母、马义雷、马义雷女儿马雅鑫（2012年12月7日出生）均常年居住于武汉市，2002年土地整改时农村土地全部由集体收回，故现在村里已没有土地。一审庭审过程中，1.弘磊公司主张案涉工程完工后需维修，系因建江公司的铲车于2017年7月18日撞坏钢结构主立柱，影响钢结构主体安全，且遭逢雪灾，故弘磊公司不再承担案涉合同中约定的维修义务；建江公司主张工程完工后半年内就发生倒塌，下雪亦不可免责，根据合同应由弘磊公司承担维修义务；2.罗胜兵主张马义雷参与维修工程，并进行包边工作，系因建江公司的工作人员张凯叫其进行包边，虽所包的顶棚属于邹以星交代罗胜兵所做的事项，但包边工作本身并未交代；建江公司主张其要求罗胜兵进行包边是经邹以星同意，虽并无直接证据，但因顶棚工程的目的即防水防尘，包边是必要措施，故其属于整体维修工程范围内；弘磊公司称未参与故不清楚具体情况；3.马义雷主张其在坠落前身上已系安全带，但行走过程中无着力点，故没有固定的地点；罗胜兵对此无异议，并认可因瓦片过短而无法接到檀条上，瓦片过短的问题亦向建江公司反映过，同时认为马义雷自身不够小心，也需承担一定责任；弘磊公司主张马义雷受伤主要是因为建江公司提供的顶棚的材料质量有问题；建江公司主张其购买材料均是按照弘磊公司的要求，且罗胜兵未按照行业普遍标准进行施工，而马义雷未按要求系安全带，从而最终导致马义雷受伤。一审法院认为，马义雷由罗胜兵带到案涉场所工作，工资亦是由罗胜兵发放，马义雷与罗胜兵之间的法律关系符合雇佣关系的法律特征，故双方之间属于雇佣关系，马义雷系雇员、罗胜兵系雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，马义雷在从事雇佣活动中受伤，罗胜兵作为雇主应承担赔偿责任。而马义雷作为成年人，未尽到安全注意义务，在顶棚上行走却未采取保护措施，自身也有过错，应当相应减轻罗胜兵的责任。罗胜兵从邹以星处接到维修工程，但维修工程是弘磊公司从建江公司处承接，邹以星是弘磊公司的股东，且以代表人的身份在案涉合同上签名，故邹以星的行为系职务行为，罗胜兵应系弘磊公司的分包方。弘磊公司将案涉维修工程交由没有相应资质的自然人进行；建江公司作为案涉工程发包方、施工材料提供者，未与罗胜兵签订书面协议就直接联系并要求其对顶棚进行包边施工，在事发前发现存在安全隐患却未及时排除隐患，且顶棚垮掉无证据证明系因施工问题还是材料问题，但最终导致安全事故发生，故建江公司、弘磊公司均应与罗胜兵承担连带责任。根据过错责任大小，对马义雷的损失，一审法院酌定由罗胜兵承担90%的赔偿责任，弘磊公司、建江公司对此承担连带责任。关于马义雷的损失认定问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合本案事实，一审法院对马义雷的损失认定如下：1.医疗费37215.65元，根据马义雷产生的医疗费据实计算；2.后续治疗费4000元，根据鉴定意见确定；3.误工费15953.65元，误工期应从受伤之日起（2018年9月20日）计算至定残日前一天（2019年1月13日）为116天，因马义雷长期从事建筑行业，无固定工资，一审法院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工年工资标准50199元/年计算为15953.65元（50199元/年÷365天/年×116天）；4.护理费5788.60元，根据鉴定意见马义雷的护理时间为60日，参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业35214元/年计算为5788.60元（35214元/年÷365天/年×60天）；5.营养费3000元，根据鉴定意见，马义雷的营养时间为60天，马义雷主张营养费3000元，一审法院予以准许；6.交通费1000元，一审法院酌定；7.住院伙食补助费1200元，马义雷住院24天，按照50元/天计算为1200元；8.残疾赔偿金90727.60元，①残疾赔偿金63778元。根据鉴定意见，马义雷的残疾等级为十级，一审法院按照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入31889元计算20年为63778元（31889元×20年×10%）；②被扶养人生活费26949.60元，马义雷父亲马云华（1958年5月17日）至马义雷定残日（2019年1月14日）已年满60周岁，且常年居住于武汉市，由马义雷等三名子女赡养，故一审法院按照2018年度湖北省城镇居民人均年生活消费支出标准21276元/年，计算20年为14184元（21276元/年×20年×10%÷3人）；马义雷女儿马雅鑫（2012年12月7日出生）至马义雷定残日（2019年1月14日）已年满6周岁，长期在武汉市居住生活，故一审法院按照2018年度湖北省城镇居民人均年生活消费支出标准21276元/年计算至其年满18周岁为12765.60元（21276元/年×12年×10%÷2人）。9.鉴定费2300元，根据鉴定费票据据实计算；10.精神抚慰金2000元，根据双方在一审庭审中的意见确定。综上，马义雷的上述损失共计163185.50元。马义雷主张的损失中高于一审法院认定的部分，一审法院不予支持。马义雷的上述损失中除精神抚慰金2000元外的部分为161185.50元由罗胜兵承担90%的赔偿责任即145066.95元，故罗胜兵应向马义雷支付赔偿款147066.95元（145066.95元+2000元），弘磊公司、建江公司对该款承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、罗胜兵于判决生效之日起十日内向马义雷支付赔偿款147066.95元，弘磊公司、建江公司对此款承担连带清偿责任；二、驳回马义雷的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2002元（已减半收取），由马义雷负担202元，由罗胜兵负担1800元（此款马义雷已垫付，罗胜兵应于判决生效之日起十日内支付给马义雷，弘磊公司、建江公司对此款承担连带清偿责任）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，建江公司作为案涉工程的发包方，通过邹以星直接联系罗胜兵对案涉工程进行维修，虽然建江公司与弘磊公司签订过施工合同，该合同约定工程保修期五年，弘磊公司负有保修义务，但建江公司通过邹以星联系罗胜兵进行施工，建江公司应当知晓案涉工程系由罗胜兵个人承接，建江公司明知案涉工程已转包给罗胜兵个人，且罗胜兵没有施工资质，依据上述法律规定，建江公司作为发包人应当对此承担连带责任。因此，建江公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人建江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3241元，由上诉人武汉建江混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年一月六日法官助理蔡丹书记员张璇