江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终248号上诉人（原审原告）：刘艳，女，1957年3月18日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：邵春，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县住房和城乡建设局，住所地在徐州市沛县沛公路2号。法定代表人：仝玉彪，该局局长。委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忠，江苏金维律师事务所律师。上诉人刘艳诉被上诉人沛县住房和城乡建设局（以下简称沛县住建局）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9706号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘艳上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、出借给顾国辉1879.3527万元本金是根据被上诉人出具的《承诺》及《承诺协议》的约定，江苏誉商投资发展有限公司（以下简称誉商公司）仅仅起到信用担保作用，款项既不是誉商公司借来的，也不是誉商公司出借的。誉商公司于2008年12月19日经江苏省工商局注册登记，经营范围为实业投资、投资咨询、社会经济咨询、信用担保等。由于该公司具有投资咨询、信用担保的经营范围，上诉人及一些亲朋好友为了减少放贷的风险，通过一合法注册的且具有信用担保经营范围的平台公司提供的信息对外投资，这种行为在当时是完全合法的，也是普遍存在的，完全符合当时的国家鼓励民间投资政策。否则，被上诉人作为政府部门也不会于2009年9月到11月先后两次出具《承诺》，请求誉商公司分别担保民间借贷800万元和500万元，当时肯定也是认为向民间融资借贷建政府部门大楼的形式和手段是符合法律规定的。在这种背景和条件下，上诉人认为政府部门出具的有领导亲笔签名并盖有公章的《承诺》便有了还款的保证，几位互相认识、为了解投资渠道和信息经常出入誉商公司的亲友于2009年的9月到2011年3月从佟力的账户上汇给被上诉人1199.3527万元。2011年9月，被上诉人为了筹借工程的扫尾资金，直接与上诉人签订《借款合同》的同时又签订了《承诺协议》，对之前的借款本息予以认可，同时请求上诉人再出借1000万元。上诉人为了使工程能够尽快竣工，尽快审计结算偿还之前的借款，不得不又动员亲友，按照被上诉人的指令汇给顾国辉680万元。誉商公司在上述1100.3527万元借款过程中，仅仅起到提供被上诉人承诺用于工程款优先偿还借款本息的信息和信用担保作用，该公司没有经手投资人的款项，也没有出借给被上诉人款项。由于上诉人与投资人不存在借贷关系，当然也不可能给出资人出具借条。2、上诉人不是誉商公司的会计，佟力和万园春也不是誉商公司的工作人员。当时上诉人与佟力、万园春一样，均属经常出入于誉商公司寻找投资机遇的投资人，上诉人同时还是上述投资人委托出借给被上诉人办理这批借款手续的具体经办人。2011年9月20日顾国辉、被上诉人与上诉人三方先后分别签订《借款结算清单及说明》和《承诺协议》时，项目部出具的全部借据原件均在上诉人手中。2015年8月被上诉人不服（2014）徐民初字第325号民事判决，向江苏省高院提出上诉，在上诉状中称顾国辉与誉商公司存在借款关系，刘艳非借款人，仅仅负责会计账务处理和手续办理的工作人员。对此，江苏省高院在（2015）苏民终字第00496号民事判决书第16页明确认定刘艳虽然通过佟力和万园春等人出借款项，刘艳是实际出借人，对于被上诉人的观点并没有给予支持。一审法院裁定书置省高院法律文书已经认定的事实而不顾，认定上诉人、佟力和万园春是誉商公司的工作人员毫无根据。3、即使誉商公司在本省有近10起民间借贷案件因其负责人涉嫌非法吸收存款被驳回起诉的案例是真实的，与本案没有任何关联性。一审法院为了使裁定的理由显得充分，竟然把誉商公司靖江分公司和负责人在向不特定对象吸收存款的案例拿过来，上诉人只是依据被上诉人向誉商公司出具的两份《承诺》，根据誉商公司提供的有政府部门《承诺》还款的信息。上诉人出借给被上诉人近1900万元的款项均是源于亲友几十年的积累，清清白白、干干净净，其中没有分文是誉商公司向不特定对象吸来的，也没有分文是誉商公司出借的。一审法院以誉商公司在其他地区的案例，作为认定本案事实的证据没有任何说服力。二、一审裁定适用法律不当。1、出借1199.3527万元是司法解释生效之前的行为，同时也不符合司法解释所规定的非法集资的主客观要件。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2011年1月4日实施。根据该司法解释，构成非法集资犯罪主客观要件是：行为人在主观上有非法占有的目的，客观上指的是向社会公众即社会不特定对象吸收资金，吸收公众存款对象达到30人以上，造成恶劣社会影响或其他严重后果。就本案来看，上诉人为了满足被上诉人两次《承诺》的请求，从2009年9月14日开始到2009年12月9日先后8次从佟力的账户汇给被上诉人1100万元；根据被上诉人的安排，2010年12月7日从万园春账户汇给顾国辉51.1027万元，2011年3月5日从万园春账户汇给顾国辉48.25万元。上述9笔借款行为均发生在最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施之前，2011年3月5日汇给顾国辉的48.25万元虽然是在司法解释实施之后，但显然不是犯罪。同时，上诉人在主观上没有非法占有的目的，全部款项均进入被上诉人的专管账户并被占有、使用。出借人是特定的对象，仅仅涉及到佟力、万园春和上诉人本人，借用人也是特定的，借款用途是明确的。十年来本息没有收回，除上诉人对被上诉人主张权利外，没有其他人信访、闹事，也没有人向有关部门投诉或起诉誉商公司，没给社会造成恶劣影响和严重后果。不管从资金的来源和去向来看，还是从人数和后果去评判，均不符合司法解释关于构成非法集资犯罪的主客观要件。2、出借680万元是上诉人为了履行《借款合同》约定的义务，是合法的民间借贷关系。为了解决被上诉人工程的扫尾资金，2011年9月25日，上诉人与项目部签订《借款合同书》，从2011年10月1日开始到2011年12月1日止，根据被上诉人的指令先后六次汇入顾国辉账户680万元。虽然借款的时间是在司法解释生效之后，但上诉人是为了履行与项目部签订的《借款合同》约定的义务，以本人的自有资金和借用朋友的资金解决被上诉人缺少工程扫尾资金的困难。这批借款已超出了被上诉人在《承诺》中要求誉商公司帮助其民间借贷1300万元的数额，与誉商公司没有任何关系，这种行为即使用现在的法律法规去评判也是合法的。一审法院裁定书以誉商公司在本省有近10起民间借贷案件、负责人涉嫌非法吸收存款被裁定驳回起诉为由，适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11、12条之规定，认为可能涉嫌非法集资没有任何事实依据。特别强调的是，此案有关事实和法律关系在三年前均经江苏省高院和最高人民法院生效的法律文书认定，被上诉人在向项目部支付工程款过程中，违反《承诺》和《承诺协议》，优先拨付给上诉人的工程款已低于4500万元，被上诉人没有适当履行自身应尽的义务，违反诚实信用原则，具有明显过错。只是认为上诉人要求被上诉人承担过错责任的条件尚未成就。两级法院的裁定均告知了上诉人的维权渠道，在几级法院长达几年的审理过程中，均是按照民事案件审理。而一审法院裁定书竟然适用《民事诉讼法》第一百一十九条以及《民诉法解释》第二百零八条第三款之规定，认为不符合民事诉讼的立案条件，所做的裁判与两级法院的终审裁定存在严重冲突，否定了上级法院乃至最高人民法院生效法律文书的既判力，显然属于适用法律不当。一审裁定严重损害了上诉人的巨额经济利益，严重违反了诚实信用原则，变相免除了被上诉人依法理应承担的过错法律责任。三、一审法院严重违反审判程序。根据《民事诉讼法》及其相关的规定，人民法院应当依据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况归纳焦点问题，围绕双方争议的事实和证据及法律适用等焦点问题进行审理，当事人提供的（包括法官依职权调取的）证据应经过质证后才能作为认定案件事实的证据采信。而一审庭审时归纳的焦点问题没有一字涉及到出借人是誉商公司还是上诉人，是否涉及非法集资。认定上诉人是誉商公司的会计，佟力和万园春是誉商公司的工作人员，誉商公司给出资人出具收据以及誉商公司在其他地区近10起案件的案例等事实，一审法院在庭审中并没有出示能够证实上述事实的任何证据，更没有经过当事人质证。另外，一审法院严重超过审判期限，从立案到裁定达到一年多的时间。综上所述，上诉人认为一审裁定在认定事实、适用法律方面是错误的，在审判程序方面是违法的。上诉人也注意到近年来国家为了维护金融秩序，相继出台了一些关于严厉打击非法集资犯罪行为的法律法规和司法解释，但如果用现在的法律法规和司法解释及政策去评判10年前的行为，显然违反了法不溯及既往的法治原则。为此特提出上诉，请二审依法改判。被上诉人沛县住建局辩称:一、一审认定事实清楚。1、上诉人出借给顾国辉的款项是根据《借款协议》的约定，与沛县住建局无关。《承诺协议》是在《借款协议》后才签署的。《借款协议》中已经明确约定，如工程款不足支付，则由顾国辉进行支付。上诉人主张是根据《承诺协议》的约定出借款项是没有依据的。2、一审法院及之前数次审理已经查明案涉款项是由佟力、万园春账户汇出，而上诉人刘艳、佟力、万园春均是誉商公司的员工。上诉人陈述其款项是来源于其亲友，誉商公司仅是信用担保，没有事实依据。3、上诉人陈述自己是借款手续的具体经办人，那么按照该陈述，其就不具备诉讼主体资格，且上诉人主张其属于出入誉商公司的投资人，那么其投资的对象也应当是誉商公司。此外上诉人陈述其从事的是放贷活动，作为个人上诉人是不具备放贷的资质的。4、上诉人陈述的（2015）苏民终字第00496号民事判决，第16页的内容，并非是法院审理查明的事实，仅是法院的分析内容。5、（2015）苏民终字第00496号案件认定的借款金额和利息均存在错误，该借款可能涉嫌高利贷及套路贷的情形。根据刘艳提供的2011年9月30日的结算清单。载明借款本金是2217.5万元，之前的利息已付清。如果是按照该本金进行计算，顾国辉在此之前已经偿还的利息高达1000万元。且在（2015）苏民终字第00496号案件中，顾国辉也陈述了这些借款是已经预扣了利息，其也支付了相关的借款手续费。这是明显属于高利贷或套路贷的情形。二、上诉人关于一审适用法律错误的上诉理由不能成立。1、本案是民事案件，是否构成犯罪及构成何种犯罪属于刑事案件审查的内容，并不属于本案具体审理的内容。2、上诉人陈述的非法集资并非是独立的罪名，其包含着集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两项罪名，这两项罪名在1997年刑法中即已经有明确的规定，并非是上诉人所称最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所创设的内容。上诉人陈述借款行为发生在解释之前，就不属于犯罪缺乏依据。三、上诉人关于一审违反审判程序的上诉理由不能成立。《民事诉讼法解释》第325条，明确规定了程序违法的情形，并不包含上诉人所主张的问题。综上一审裁定认定事实清楚、程序合法，刘艳的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原裁定。刘艳向一审法院起诉请求：请求判决沛县住建局因违反承诺协议致刘艳借款本金1879.3527万元无法收回所应承担的过错责任并承担诉讼费用。事实与理由：沛县住建局于2009年9月起两次向誉商公司出具《承诺》，要求其担保筹借民间资金1300万元，承诺拨款优先直接偿还借款。经誉商公司介绍，刘艳于2009年9月起通过沛县住建局账户出借给施工人顾国辉1199.3527万元。后经刘艳要求继续出借680万元，合计共借出1879.3527万元。沛县住建局在《承诺协议》中向刘艳保证：“该工程竣工结算审计后，在财政拨付工程款时优先直接拨付给刘艳的出借款”，并明确“审计后的结算余额应留有4500万元”。2014年11月，刘艳曾起诉沛县住建局及顾国辉，要求共同偿还借款本息，徐州中院判决支持刘艳诉请。沛县住建局上诉后，江苏省高院判决支持了对顾国辉的诉求，但裁定驳回了刘艳对沛县住建局的起诉。就驳回裁定刘艳申请再审，最高人民法院裁定明确刘艳救济途径是在顾国辉与沛县住建局之间的纠纷审结后另行起诉，现该纠纷已经审结。沛县住建局是工程建设方又是借款实际使用人，且是承诺直接还款当事人，其没有诚实信用，没有适当履行承诺约定义务，向顾国辉拨款没有顾及刘艳债权，导致通过工程款实现债权的保障性丧失，现顾国辉无能力偿还刘艳借款，请求判如所请。一审法院经审理查明：沛县住建局于2008年11月25日作为招标方与江西临川建筑安装工程总公司（以下简称江西临川公司）签订了一份《建设工程施工合同》，顾国辉为该工程实际施工人。2009年9月11日、同年11月13日，沛县住建局向誉商公司出具书面承诺函，载明了江西临川公司承建展览馆工程，建设方为我局，总造价为8000万元，因江西临川公司展览馆项目部（以下简称临川项目部）近期资金周转困难，请求誉商公司分别负责担保民间借贷800万元、500万元，为此我局承诺：该项目我局在付给临川项目部第二次工程款时，确保拨款首先用于偿还贵公司借款。刘艳系誉商公司会计，于2009年9月14日至2011年3月5日期间，以主要通过“佟力”个人账户向沛县住建局会计核算中心账户内汇款的方式，共向临川项目部实际施工人顾国辉出借款项总额为1199.3527万元。2011年9月25日，刘艳与临川项目部签订了《借款合同》，约定该项目部再向刘艳借款1000万元。2011年9月26日，沛县住建局与刘艳签订了《承诺协议》，约定：1、刘艳再次向临川项目部出借款项，出借款范围限于：2011年9月25日至11月30日城建展览馆扫尾工程施工期间内，临川项目部向刘艳所借款额1000万元和六个月利息及2011年9月30日对账清单额数。2、刘艳向临川项目部拨付工程借款，应取得沛县住建局对节点进度的认可。3、沛县住建局向刘艳保证该工程竣工决算审计后，在县财政拨付工程款时优先直接拨付刘艳的出借款。4、决算审计后，若结算金额不足支付给刘艳出借金额，差额部分由临川项目部负责支付给刘艳；审计后的结算余额应留有4500万元。2011年9月30日，经结算，临川项目部盖章向刘艳出具了《借款结算清单及说明》，载明：2009年9月至2011年9月30日，项目部通过沛县住建局介绍引荐，共借刘艳本金2217.5万元，之前的利息已付清；现承诺在三个月内付清此款，并按月息2.5%支付利息，逾期按3%支付利息至付清为准。对于上述结算清单，刘艳自认其实际出借本金数额为1199.3527万元。上述承诺协议签订后，刘艳于2011年12月1日前，共再向顾国辉支付了借款680万元，合计刘艳共借出本金1879.3527万元。2011年9月30日之前，刘艳已收取利息424万元；2012年8月20日，沛县住建局会计核算中心支付给刘艳550万元；上述合计974万元，被江苏省高院生效判决确认系刘艳所收取的利息款。2014年11月，刘艳向徐州中院提起诉讼，诉请判决顾国辉偿还借款1879.3527万元及利息，并请求判决沛县住建局在4500万元内承担连带责任。2015年8月，徐州中院作出了（2014）徐民初字325号民事判决，支持了刘艳全部诉请。顾国辉、沛县住建局提起了上诉，认为：顾国辉与誉商公司存在借款关系，刘艳非出借人，仅是负责会计账务处理和借款手续办理的工作人员，本案全部借款均由誉商公司筹集后再出借，沛县住建局不应当承担任何责任。2016年2月，江苏省高院作出了（2015）苏民终字第00496号民事判决，维持了徐州中院对顾国辉偿还刘艳借款本息的判项，但同时作出了（2015）苏民终字第00496-1号民事裁定，驳回了刘艳对沛县住建局的起诉。刘艳就上述裁定向最高人民法院申请再审。2016年12月，最高人民法院作出了（2016）最高法民申1164号裁定，驳回了刘艳再审申请，主要理由为：1、《承诺协议》仅表明沛县住建局将其欠顾国辉工程款优先拨付给刘艳，但并未明确沛县住建局已经成为顾国辉借款的连带债务人，不能得出沛县住建局违反其优先拨付款项的承诺义务后，应在4500万元范围内直接承担借款清偿责任的结论。2、2014年5月8日，沛县审计局出具审计报告，审定造价为8287万余元，如以此为最终工程造价，则可认定沛县住建局可优先拨付的工程款已低于4500万元，违反了其承诺；但顾国辉对该工程价款不予认可，并就此另案提起了诉讼。二审裁定驳回刘艳起诉，要求其另案诉讼并无不当。2017年7月，刘艳向泉山区人民法院申请执行借款人顾国辉，该院仅冻结了顾国辉银行账户存款10103.29元，因顾国辉无其他可供执行财产，该院于2017年10月23日作出了（2017）苏0311执1737号民事裁定书，终结了该按执行程序，刘艳至今未再得到清偿。因顾国辉与沛县住建局之间的工程价款诉讼亦于2016年12月撤诉，原告刘艳遂提起本案诉讼。2017年10月，沛县住建局提起诉讼，请求判令顾国辉返还多付工程款978万余元。2018年11月，沛县人民法院作出（2017）苏0322民初6545号民事判决，认定2014年5月沛县审计局作出的展览馆工程审计造价为8287.682442万元，沛县住建局应付顾国辉工程款总额为71607995.59元，沛县住建局实际已付顾国辉工程款为8259.5755万元，超额支付了1098.77万余元；扣除沛县住建局请求另行处理的120万元，遂判决顾国辉应返还沛县住建局多付工程款978万余元。顾国辉提起上诉后，因未缴纳上诉费用，徐州中院于2019年3月底裁定按撤回上诉处理。另查明：誉商公司经营范围为实业投资、投资咨询、国内贸易、自营和代理各类商品及技术进出口业务、社会经济咨询等，其住所地为南京市秦淮区。刘艳时系誉商公司会计，本案出借资金系通过佟力、万园春的个人账户汇出给沛县住建局，誉商公司给出资人出具了收据。佟力和万园春亦是誉商公司工作人员，刘艳本人并没有给出资人出具借条。誉商公司因民间借贷案件作为被告在本省有近十起案件，部分案件认定誉商公司分公司及其负责人涉嫌非法吸收存款而被裁定驳回起诉。其中，江苏省靖江市人民法院经审理查明：誉商公司靖江分公司及其负责人已向不特定对象吸收存款2690万元；2016年9月，靖江市公安局出具了靖公（中）立字（2016）2835号立案决定书决定对该分公司负责人非法吸收公众存款立案决定侦查。一审法院认为：誉商公司因民间借贷案件作为被告在本省范围内有近十起案件，部分案件已认定誉商公司分公司及其负责人涉嫌非法吸收存款而裁定驳回起诉；而靖江市公安局已经就誉商公司靖江分公司及其负责人向不特定对象吸收存款2690万元以非法吸收公众存款立案侦查。本案刘艳系通过誉商公司工作人员佟力、万园春的个人账户将出借款汇出给沛县住建局；刘艳本人没有给出资人出具借条，而系誉商公司向集资人出具收据。上述事实与刘艳所称资金来源与誉商公司无关的说法相互矛盾，本案刘艳出借的款项是否来源于誉商公司，是否涉嫌非法集资，出资有无涉嫌其他犯罪等问题应予考虑，本案宜首先移送公安机关处理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条明确规定了“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关”；第十二条亦规定“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关认为有犯罪嫌疑并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关”。依据上述规定，本案经本院审判委员会研究决定，应移送有关公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条之规定，裁定：驳回刘艳的起诉。二审审理期间，本院依职权调取了徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4698号原告王志杰诉被告吕士银、江苏誉商投资发展有限公司民间借贷纠纷一案的诉讼卷宗。该调解书第一项约定：被告江苏誉商投资发展有限公司返还原告杨莉、王志杰2011年10月16日的借款200万元，支付利息40万元，被告江苏誉商投资发展有限公司同意以沛县住建局承诺的用江西临川建筑安装总公司沛县城建展览馆项目部的工程款优先偿还的以经手人刘艳名义出借的投资款优先偿还。如在2014年5月31日前不能履行，原告杨莉、王志杰有权申请执行。另查明誉商公司徐州淮西分公司于2011年3月29日成立，刘艳系该分公司的负责人。本院认为，根据已经查明的事实，刘艳系誉商公司的会计，2011年3月29日起担任誉商公司徐州淮西分公司负责人。涉案借款系誉商公司作为平台吸纳后以刘艳个人名义向顾国辉出借。刘艳关于涉案借款系从亲友处筹集，其只是经常出入于誉商公司的投资人，誉商公司就本案借款只起到信用担保作用的主张均没有证据证实，也与其本人在徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4698号案件中的陈述及该案调解书确定的内容相矛盾。誉商公司未经中国人民银行批准，与出借人签订名为投资，实为民间借贷的《投资咨询、信用担保服务合同》，该行为已经涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关进行处理。徐州市铜山区人民法院在查明事实的基础上依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》依职权将本案移送公安机关处理并裁定驳回刘艳的起诉符合法律规定。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 徐 峰审判员 张建民审判员 张演亮二〇二〇年一月三十一日书记员 秦 丹