江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4938号上诉人（原审被告）：江苏鑫淼工贸有限公司，住所地江苏省沭阳县周集乡周集村原村部。法定代表人：高侠玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：乙兵，该公司副总经理。委托诉讼代理人：乙冬霞，沭阳县青伊湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司北京第一分公司，住所地北京市丰台区刘家窑南里5号1层2号1158室。负责人：徐霖，该分公司总经理。委托诉讼代理人：周忠涛，该公司副总经理。上诉人江苏鑫淼工贸有限公司（以下简称鑫淼公司）因与被上诉人沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司北京第一分公司（以下简称军鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫淼公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回军鼎公司的诉讼请求。事实和理由：根据合同约定，军鼎公司进场材料必须经过鑫淼公司验收合格后才能施工。合同履行过程中，军鼎公司进场材料未经鑫淼公司验收合格就私自施工，造成工程质量不合格。现在军鼎公司施工的装饰已经被拆除，鑫淼公司不知道具体被谁拆除的，鑫淼公司不应向军鼎公司支付工程款。军鼎公司二审辩称，1.按照合同约定，在军鼎公司进场后鑫淼公司要支付30%工程款，由于鑫淼公司担心签字后必须付款所以迟迟未就进场材料签字确认，只签了部分施工变更签证单。后双方分别在工程量确认单上签字确认已完成工程量，应视为鑫淼公司对材料符合合同要求的追认。在之前的案件中，江苏省沭阳县人民法院的相关人员、军鼎公司与鑫淼公司人员去现场确认工程量，三方签字认可，在确认工程量的时候鑫淼公司未对工程质量提出质疑，军鼎公司的施工不存在质量问题。2.关于鑫淼公司所说的拆除问题，根据军鼎公司了解，涉案厂房是由鑫淼公司租赁，由于鑫淼公司没有缴纳房租，出租人收回涉案厂房并拆除了装饰。请求二审法院驳回上诉，维持原判。军鼎公司向一审法院起诉请求：1.鑫淼公司向军鼎公司支付工程款232148.93元；2.鑫淼公司支付军鼎公司停工损失5000元；3.鑫淼公司支付军鼎公司利息损失52989.68元。一审法院认定事实：2014年7月18日，军鼎公司与鑫淼公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：甲方（鑫淼公司）将其轴承厂二楼装配车间，三楼办公室及宾馆装饰工程采取包工包料的形式发包给乙方（军鼎公司）施工，建筑面积约3000平方米，工期75天，外装工期30天，开工日期为2014年7月22日，合同造价暂估人民币450万元，付款方式为：内装砌块进场、外装龙骨进场三个工作日付工程总价的30％，乙方完成总工程量的60％时付工程总价40％，在工程结束验收合格后3个工作日付工程总价的15％，竣工后15日内完成结算并付到工程结算总价的97％，余留3％作为维修金一年付清。合同签订时，乙方（军鼎公司）交纳合同履约金10万元整，在甲方（鑫淼公司）第一次付工程款时返还。2014年7月21日，鑫淼公司向军鼎公司出具收据一份，载明：“收据今收到沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司北京第一分公司承建的江苏鑫淼工贸有限公司轴承厂二楼装配车间，三楼办公室及宾馆装饰工程缴纳的合同履约金壹拾万元整。江苏鑫淼工贸有限公司（印章）2014年7月21日”。合同签订后，军鼎公司组织施工，并于2014年8月11日向鑫淼公司发出工程联系函，要求鑫淼公司按约定支付工程进度款。2014年8月18日，军鼎公司与鑫淼公司双方签订《江苏鑫淼工贸有限公司轴承厂二楼装配车间，三楼办公室及宾馆装饰工程补充协议》，约定2014年8月27日前，乙方（军鼎公司）进场材料达到二十万以上，甲方（鑫淼公司）须按合同约定在2014年8月27日前支付乙方工程款总造价30％的工程款等，后鑫淼公司法定代表人高侠玲又在该协议上签字承诺在2014年9月5日前付款。2014年9月22日，军鼎公司再次向鑫淼公司发出催款函，要求鑫淼公司于2014年9月24日之前按照合同约定支付工程款和退还合同履约金，但鑫淼公司仍未付款。2014年10月7月，军鼎公司退出施工场地,双方未就军鼎公司已完工工程价款进行结算。后军鼎公司向鑫淼公司索要已完工部分的工程款及合同履约金未果，诉至江苏省沭阳县人民法院要求处理，主张：1.解除军鼎公司与鑫淼公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；2.鑫淼公司退还军鼎公司的合同履约金10万元；3.鑫淼公司支付军鼎公司工程款232148.93元；4.鑫淼公司支付军鼎公司停工损失5000元；5.鑫淼公司支付军鼎公司利息损失1817元。在该案的审理过程中，军鼎公司撤回该案第3项诉讼请求，放弃第4项、5项诉讼请求，江苏省沭阳县人民法院依法判决解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》、鑫淼公司退还合同履约金10万元。在该案审理过程中，江苏省沭阳县人民法院组织现场勘验，对军鼎公司已完工工程现场进行拍照并制作了勘验笔录。在本案中，军鼎公司申请对其已施工工程价款进行鉴定。江苏拓新工程管理咨询有限公司于2019年6月18日出具鉴定报告，鉴定结论为：军鼎公司完成的工程造价鉴定（鉴定范围以勘验笔录、现场照片、图纸为准，鉴定标准按照双方签订的施工合同第四项结算方式的约定为准）意见如下：1.幕墙工程造价为69284.41元。2.砌筑工程造价为98085.65元（注：对于军鼎公司未完成部分，经现场勘查，军鼎公司施工的砌筑工程已经全部拆除，经法院移交的图纸中未注明军鼎公司未完成的砌筑范围，故此造价为图纸范围内所有内墙按2米高度计算的造价）。3.圈梁工程造价无法鉴定（注：勘验笔录无记录，现场照片显示部分墙顶端做了模板，无法确定工程量）。4.处置运输费造价无法鉴定（注：勘验笔录无记录，现场照片显示有卷扬机，无法确定使用时间）。军鼎公司与鑫淼公司一致同意以该鉴定报告作为本案审理依据。本次鉴定，军鼎公司预交鉴定费3000元。一审法院认为：军鼎公司与鑫淼公司之间的装饰装修合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方之间的《建筑装饰工程施工合同》已经解除，军鼎公司有权要求鑫淼公司支付已完工的工程价款。经过鉴定，军鼎公司已完工的工程价款为167370.06元（69284.41元+98085.65元），故对军鼎公司要求鑫淼公司支付工程价款的主张，一审法院在167370.06元的范围内依法予以支持。军鼎公司要求鑫淼公司支付停工损失及利息的请求，鉴于该两项权利在（2016）苏1322民初5218号案件中军鼎公司已经予以放弃，军鼎公司在本案中再次主张，无法律依据，对军鼎公司该两项诉求，一审法院不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏鑫淼工贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司北京第一分公司支付工程款167370.06元；二、驳回沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司北京第一分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5578元（已由原告预交2789元），鉴定费3000元，合计8578元，由沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司北京第一分公司负担1278元，江苏鑫淼工贸有限公司负担7300元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：鑫淼公司主张涉案工程存在质量问题，该主张是否成立。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初5218号民事案件审理期间，法院组织现场勘验，对军鼎公司已完工工程现场进行拍照、制作勘验笔录，并在本案中通过司法鉴定的方式确定涉案工程价款，鑫淼公司应就欠付的工程款承担付款责任。鑫淼公司虽主张军鼎公司施工工程存在质量问题，但未能提供证据证实自己的主张，应当承担举证不能的法律后果，鑫淼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，鑫淼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5578元，由上诉人江苏鑫淼工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年一月六日法官助理 沈阳书 记 员 陆源