新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终2号   上诉人（原审被告、反诉原告）：刘春虎，男，1963年12月23日出生，汉族，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县塔秀乡扎肯布拉格农民。   委托诉讼代理人：张全华，新疆全华律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：李汝亮，男，1971年11月18日出生，汉族，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县塔秀乡奎屯布拉格村农民。   委托诉讼代理人：孟宪文，新疆维吾尔自治区温泉县哈日布呼镇法律服务所法律工作者。   上诉人刘春虎因与被上诉人李汝亮农村建房施工合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2019）新2723民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月7日开庭进行了审理。上诉人刘春虎及其委托诉讼代理人张全华、被上诉人李汝亮及其委托诉讼代理人孟宪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘春虎上诉请求：撤销一审判决第二项，改判李汝亮向刘春虎支付35995.50元。事实与理由：一、李汝亮应当承担违约金10000元。2016年5月16日，刘春虎与李汝亮签订一份《农村安居富民房屋建设合同》，合同第六条约定：工期三个月，于2016年9月底竣工；第九条约定：本合同生效后。双方均不得违约，如有一方违约，除赔偿对方损失外，另付违约金10000元。李汝亮未按约定完工，违反合同约定，应当承担违约金10000元；二、李汝亮应当承担鉴定费10000元。2017年7月3日，因李汝亮承建的房屋质量不合格，双方为此发生纠纷，请求哈日布呼镇安居富民办处理。安居富民办经实地检查，对房屋存在的质量问题提出了五条整改方案，李汝亮拒不整改，之后双方协商共同委托新疆建设工程质量安全监测中心进行检测，结论意见证明李汝亮城建刘春虎的存在很多质量问题，由此所产生的鉴定费10000元，李汝亮应当承担；三、李汝亮没有按合同约定施工，许多该做的项目没有做。刘春虎支出的贴砖款7381.5元、安装门2580元、涂料款3918元、穿电线款2116元，合计15995.5元，应由李汝亮承担。   李汝亮辩称，一、对刘春虎要求李汝亮支付35995.5元不予认可。刘春虎要求的35995.5元来源不明确，具体项目不详细，无法确认；二、刘春虎称李汝亮没有在约定期限完工，违反合同约定，要求李汝亮承担违约金10000元没有事实依据和证据。涉案房屋2016年9月底已经完工，李汝亮于2016年10月已经搬入该涉案房屋居住使用，是刘春虎没有按照合同约定及协议书约定支付自筹的工程款，违反了约定，李汝亮不应当支付违约金；三、刘春虎要求李汝亮承担10000元鉴定费的上诉理由不能成立。李汝亮对所承建的房屋存在质量瑕疵的事实不否认，但并不存在整体质量不合格，李汝亮也愿意积极修复质量瑕疵部分，是刘春虎不让修复，坚决要求第三方鉴定，鉴定结论是“满足双方签订的农村安居富民房屋建设安居工程要求”，只是要对工程几个部位需要维修；四、李汝亮不应承担贴砖款7381.5元。前墙贴瓷砖是刘春虎自己的意愿，买瓷砖的钱应当由刘春虎自己承担。刘春虎为此支付了多出几倍粉刷涂料的人工工资，增大了工程量，多出的部分应当由刘春虎承担；门也是刘春虎要求安装的，按合同约定李汝亮只认可合同约定的四扇内门（300元/扇）和一扇外门（900元/扇），共计2100元。李汝亮已经按照约定和刘春虎的要求粉刷了涂料，刘春虎为了更加美观，自己购买了档次较高的乳胶漆，其自行够买涂料的钱应当由其自己承担。穿电线的2116元，李汝亮只认可每平方米15元的人工工资，合计1350元。按施工要求，李汝亮准备好的电线价值220元，刘春虎将李汝亮的电线留下，想使用较粗的电线，其自己购买了较粗的电线安装，增加部分的款项应当由刘春虎自己承担。   李汝亮向一审法院起诉请求：判令刘春虎支付建房款23820元，并承担违约金10000元，共计33820元。   刘春虎向一审法院反诉请求：1、判令李汝亮支付刘春虎垫付的建设费用15995.50元。其中贴砖款7381.5元、门款2580元、涂料款3918元、穿电线款2116元；2、判令李汝亮支付屋顶防水及保温建设款10000元；3、判令李汝亮承担鉴定费10000元；4、判令李汝亮承担违约金10000元；5、判令李汝亮赔偿刘春虎因房屋质量不合格造成的经济损失20000元。以上合计65995.50元。   一审法院认定事实：2016年5月16日，李汝亮与刘春虎签订了一份《农村安居富民房屋建设合同》，内容是：“农村安居富民房屋建设合同，甲方（发包方）、乙方（承包方）一、甲方在宅基地建房屋一栋，建筑层数一层，建筑面积60平方米，由乙方承包施工，双方本着平等、互利、诚信原则，确保工程安全、优质、高效、低耗，经双方协商同意签订本合同。二、承包方式全承包，主体（不含装修）包工包料。三、承包内容甲方提供图纸，乙方按图施工。1．基础毛石混凝土深60cm，宽60cm。因地形原因需要增加基础的甲方按280元/立方米补差价，下圈梁必须为满圈梁，24墙为C20砼，主筋4根12，箍筋Ф6间距为200，梁体尺寸为240cm×250cm，37墙为C20砼，主筋6根Ф12，箍筋Ф6间距为200mm，梁体尺寸37cm×250cm，上圈梁为板边圈梁，主筋4根Ф10，箍筋Ф6240×180。2．主体为砖混结构，砌筑砂浆为M10。砖为红砖或者空心砖，墙体厚度为240mm或者370mm，构造柱与墙连接处砌马牙槎，5进5出。240mm墙体必须贴外保温，贴地板砖，370mm墙体的业主在外保温和室内地板砖二选一，外保温采用8cm厚容重18公斤苯板，地板砖采用80mm＊80mm地砖，价格不低于30元/块，乙方有其他要求的双方自行协商。房屋纵横墙交接处设构造柱，柱脚在基础生根，构造柱最小截面不小于240mm＊180mm，构造柱钢筋：主筋4根Ф12，扎筋Ф6间距200mm，柱基50厘米以内加密，间距10mm，柱体每隔50厘米设2根Ф6长1米拉结筋，拉结筋两端留5厘米弯头，屋面全现浇，钢筋主筋为Ф10间距150，分布筋力Ф8，间距150，剪力筋为Ф8长度1.8米间距250，分布筋间距300.3．室内为1：2.5水泥砂浆一道拌平，地坪C15砼，6公分，外墙刷室外防水涂料，外墙散水1米宽6公分厚，室内刷仿瓷涂料。房屋电力布线为暗线，设总配电箱一个，每间房屋设灯、开关各一个，插座2个，甲方要求增加的，自行提供材料，乙方负责安装。4．屋面保温用炉渣（甲方要求使用珍珠岩时每平方补差价15元），房屋后部保温材料最薄处厚15cm坡度2%，保温材料之上做5cm厚水泥砂浆找平，上做sbs防水，屋后檐口装檐口白铁皮。甲方如提出增加屋面保温苯板，乙方负责铺设。5．防盗门每个900元，屋内门每个300元，每个门安装暗锁，窗户使用塑钢二玻三腔，玻璃使用5mm平板玻璃，窗户数量、尺寸按照图纸施工安装。四、承包价格：按每平方米1100元计算，总价以实际测量面积计算为准。五、质量要求乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工。六、工程期限，工程三个月，于2016年9月底前竣工。七、付款方式，1、自筹款在房屋主体完成50%的时候支付一半，工程完工后支付一半，2、安居富民补助款按上级拨款进度付款。八、后期维修，因质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及其他责任。九、违约责任，本合同生效后双方均不得反悔，如一方违约，除赔偿对方损失外，另付违约金10000元，大写壹万元整。本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决。本合同是甲乙双方真实意思表示，无任何胁迫、误解和违背法律法规的情形，双方签字后生效。本合同一式四份，甲乙双方各执一份，村委会、镇安居富民办各存档一份。签字之日起生效。甲方签字（章）刘春虎、乙方签字（章）李汝亮，2016年5月16日”。合同约定的建筑面积是60平方米，后经双方协商追加建筑面积30平方米，追加面积中25.6平方米按每平方米750元计算造价，4.4平方米按每平方米1100元计算造价，房屋总价款为90040元。被告（反诉原告）刘春虎称自己已向政府交付自筹款27500元，李汝亮称自己从政府共领取建房款40000余元（其中包括国家建房补助款）。李汝亮认为除房顶防水工程外其余工程已全部完成。刘春虎认为除屋顶防水工程外还有部分工程未完工。该工程没有验收报告，双方对房屋建设质量存在争议，经双方共同委托新疆建设工程质量安全检测中心对本案房屋进行了建设质量鉴定，新疆建设工程质量安全检测中心于2018年5月9日，对本案房屋进行了实地检测，作出（2018）新建质鉴字第2075鉴定报告，结论是该工程基础及墙体砌筑砂浆强度满足双方签订的农村安居富民房屋建设安居工程合同要求，但多处存在质量问题，需要维修。双方对该鉴定报告的真实性无异议，关联性不予认可，李汝亮认为，该鉴定报告结论显示，本案房屋符合农村安居富民房屋建设安居工程合同要求，居住没有问题，要求刘春虎支付剩余工程款；刘春虎认为，本案房屋多处存在质量问题，某些尺寸偏差无法维修，要求李汝亮支付垫付材料款、鉴定费、违约金及经济损失。一审法院认为，（2018）新建质鉴字第2075鉴定报告的鉴定结论显示，本案房屋虽然基础及墙体砌筑砂浆强度满足双方签订的农村安居富民房屋建设安居工程合同要求，但工程几个部位需要维修，庭审中李汝亮同意进行维修，但刘春虎拒绝由李汝亮维修。庭审中李汝亮认可屋顶防水工程未做。双方对未完成工程量及造价各执一词，无法确认未完成工程量的具体数额及造价，故李汝亮按照合同约定价款主张尚余工程款证据不足，不予支持。关于刘春虎反诉诉讼请求的问题，因对维修工程所需费用刘春虎即未提供证据证实，且经释明依据证据规则，对因质量问题需要修理部分工程量和工程造价的证据应由刘春虎承担，但刘春虎未举证证实亦未申请评估，故刘春虎的反诉请求没有法律依据，对其反诉请求不予支持。一审判决：一、驳回原告（反诉被告）李汝亮的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘春虎的反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李汝亮二审庭审中自认未安装门，同意扣除门款2100元，认可穿电线工费1350元。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：刘春虎要求李汝亮支付31995.5元（违约金10000元、垫付款项15995.5元及鉴定费10000元）有无事实及法律依据。2016年5月16日，李汝亮与刘春虎签订《农村安居富民房屋建设合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方成立农村建房施工合同关系。故，本案案由应为农村建房施工合同纠纷，一审认定案由为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。关于违约金，刘春虎上诉主张因李汝亮未按合同约定在2016年9月底完工，存在屋顶防水及其他未完工程，存在违约行为，应当按照合同约定支付违约金10000元，李汝亮认可涉案房屋屋顶防水未施工，但认为原因是应刘春虎的要求，且根据刘春虎提供的《塔秀乡扎肯布拉格村村民刘春虎安居房施工质量问题整改方案》中第三条中写明“房屋屋面防水当年施工中甲、乙双方自行未达成协商影响防水施工处理”，可以认定李汝亮未做屋顶防水，是因为双方未达成协议，故，李汝亮无违约行为。刘春虎该项上诉请求不能成立，本院不予支持。对其他未完工程刘春虎未指出具体内容或主张扣减明确的工程款，诉讼主张并不明确，本院不予支持。关于垫付的款项，刘春虎上诉主张李汝亮应当支付其垫付的款项15995.5元，包括贴砖款7381.5元、涂料款3918元，但刘春虎均未提供证据证明该部分的工程量及款项的具体来源，本院不予支持。对安装门2580元及穿电线款2116元，二审庭审中李汝亮认可安装门款为2100元，穿电线工费为1350元及电线款为220元（合计1570元），虽然李汝亮称电线已购买交付给刘春虎，刘春虎对此不予认可，李汝亮未提供其交付的证据，电线款220元应从工程款中扣除。本院对刘春虎垫付的3670元（2100元＋1570元）予以确认，刘春虎的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。关于鉴定费10000元，刘春虎上诉主张因李汝亮承建房屋存在质量问题，由此产生的鉴定费应当由李汝亮承担。但鉴定结论确认质量存在瑕疵可以进行维修，刘春虎可以主张维修费，根据刘春虎反诉请求的胜败诉比例，本院支持刘春虎垫付款项3670元，故，李汝亮按比例承担鉴定费556.1元，刘春虎承担鉴定费9443.9元。   综上所述，刘春虎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持温泉县人民法院（2019）新2723民初317号民事判决第一项，即：驳回原告（反诉被告）李汝亮的诉讼请求；   二、撤销温泉县人民法院（2019）新2723民初317号民事判决第二项，即：驳回被告（反诉原告）刘春虎的反诉请求；   三、被上诉人李汝亮于判决生效后的十日内向上诉人刘春虎支付垫付款项费3670元；   四、被上诉人李汝亮于判决生效后的十日内向上诉人刘春虎支付鉴定费556.1元；   五、驳回上诉人刘春虎其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费322.75元，由被上诉人李汝亮负担322.75元，反诉费724.94元，由被上诉人李汝亮负担40.31元，由上诉人刘春虎负担684.63元；二审案件受理费599.89元，由被上诉人李汝亮负担33.36元；由上诉人刘春虎负担566.53元。   本判决为终审判决。     审判长 骆玲   审判员 赵鑫   审判员 杜娟     二 〇 二 〇 年 一 月 十 四 日     法官助理 朱娟娟   书记员 王菁汝