四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终24号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张勇，男，1981年05月10日出生于成都市双流区，汉族，中专文化，户籍所在地成都市双流区。2018年6月26日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年8月2日变更强制措施为监视居住。2018年11月19日因涉嫌犯非法经营罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，次日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。2019年12月6日被成都市双流区人民法院取保候审。 辩护人王金峰，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒲小平，男，1968年03月10日出生于四川省南部县，汉族，小学文化，户籍所在地四川省南部县。2018年6月26日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年8月2日变更强制措施为监视居住。2018年11月19日因涉嫌犯非法经营罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，次日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。2019年12月6日被成都市双流区人民法院取保候审。 指定辩护人黄可心，四川智典（成都）律师事务所律师。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人张勇、蒲小平犯非法经营罪一案，于二〇一九年十二月六日作出（2019）川0116刑初501号刑事判决。原审被告人张勇、蒲小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月至2018年6月期间，被告人张勇以牟利为目的，伙同双流“空港花田”现场施工负责人蒲小平，在成都市双流区黄家街道办事处檬子社区5组私自设立“倒场”，由王强、陈旭等人对外招揽汽车运输公司，将城市建筑垃圾、渣土等倾倒在该“倒场”，王强、陈旭向来案发地倾倒渣土的车辆收取每车300元不等的倾倒费，蒲小平在此过程中收取每车80元至120元不等倾倒费。王强、陈旭倾倒渣土费用通过转款及现金交给张勇，张勇按照倾倒数量支付蒲小平费用人民币187680元，张勇获利人民币8799元。经鉴定：双流区黄甲街道檬子社区5组倾倒建筑垃圾、渣土等17064.60平方米，方量为77895.90立方米。造成政府损失人民币80万元（内部转运）或400万元（清理运出）。 另查明：1.《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》412号令第101项，对城市建筑垃圾的处置核准由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责实施；2.《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》及建设部《城市建筑垃圾管理规定》、《成都市城市建筑垃圾管理规定》、《成都市建筑垃圾处置管理条例》实施办法规定，新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及居民装修装饰房屋所产生的弃土、弃料以及其他废弃物均属建筑垃圾，任何单位和个人未经批准不得擅自设置倾倒场所。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人身份信息、现场勘验笔录、现场图及现场照片，电子物证检查工作记录，被告人张勇、蒲小平的供述及辨认，证人王某、辜某某、辛某、叶某某、朱某、李某、杨某、李某某、何某某等人的证言及辨认，检查笔录及检查照片，扣押决定书及扣押清单，深圳铁汉生态环境股份有限公司出具的情况报告、平面图、征地红线图、土方计算图，成都市双流区城市管理局出具的情况说明，成都市双流区扬尘办出具的治理督办通知，土方外运合同，微信交易记录截图、银行流水，双流区黄甲镇檬子社区倾倒渣土方量测绘报告和成分计算项目技术总结报告，黄甲街道檬子社区第十届居民委员会选举结果报告单，空港花田建设项目土地移交手续，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、建设部《城市建筑垃圾管理规定》、《成都市城市建筑垃圾处置管理条例》及《成都市建筑垃圾处置管理条例》实施办法等。 原判认为，被告人张勇、蒲小平违反国家规定，私自设立渣土倾“倒场”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。被告人张勇、蒲小平在共同犯罪中均积极参与，相互之间只是分工不同，不宜区分主从。被告人张勇、蒲小平在接到民警的电话通知后，主动到案并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人张勇、蒲小平均系初犯，当庭自愿认罪悔罪，在量刑时酌情予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人张勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳五万元）；二、被告人蒲小平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、对公安机关扣押在案的手机二部，依法予以没收；对被告人张勇违法所得人民币8799元、被告人蒲小平违法所得人民币187680元，继续予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人张勇、蒲小平不服，提出上诉。 上诉人张勇及其辩护人提出原判认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误，不应对私设“倒场”的行为认定为非法经营罪，上诉人的行为还达不到需要刑事处罚的程度和性质等上诉理由及辩护意见。 上诉人蒲小平及其辩护人提出原判罚金及追赃金额过高，请求二审重新改判，减轻对上诉人的罚金及追赃的刑罚。其辩护人另提出蒲小平主观恶性不大，没有造成严重的社会影响，具有自首、坦白，且系初犯、偶犯，建议量刑上从轻处罚。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张勇、蒲小平违反国家规定，未经有关部门批准，擅自设立建筑垃圾消纳场所，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，张勇、蒲小平在共同犯罪中均积极参与，不宜区分主从犯。张勇、蒲小平在案发后主动到案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。张勇、蒲小平均无犯罪前科、当庭自愿认罪悔罪，量刑时酌情予以从轻处罚。公安机关扣押在案的手机二部，系犯罪联络工具，应予没收；对张勇、蒲小平的违法所得应予没收。 针对上诉人张勇及其辩护人提出原判认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误，不应对私设“倒场”的行为认定为非法经营罪，上诉人的行为还达不到需要刑事处罚的程度和性质等上诉理由及辩护意见。本院认为，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令，以下简称《决定》）的规定，城市建筑垃圾的处置核准由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门负责实施。因此，未经核准或审批从事建筑垃圾消纳场建设运营即构成“违反国家规定”，至于由何种级别的部门具体实施该项国家规定，不影响对该行为“违反国家规定”性质的认定。本案中，上诉人张勇等人未经相关部门批准，在成都市双流区擅自设立已纳入政府特许经营权管理的建筑垃圾消纳场并从中获利，其行为已违反国家规定，扰乱市场秩序，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件，应依法定罪处罚。综上，前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对上诉人蒲小平及其辩护人提出原判罚金及追赃金额过高，请求二审改判，减轻对上诉人的罚金及追赃的刑罚。其辩护人提出蒲小平主观恶性不大，没有造成严重的社会影响，具有自首、坦白、初犯、偶犯等情节，建议从轻处罚的辩护意见。本院认为，原判根据上诉人蒲小平的具体犯罪事实、社会危害性以及自首、坦白、认罪态度等全案情节，结合上诉人蒲小平非法获利的事实，在法定刑幅度内对其判处主刑及附加刑，量刑适当，并依据刑法第六十四条的规定没收其违法所得，判决并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  陈 娜 二〇二〇年一月十七日 书记员  胡华君