广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终2080号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）李锋，男，1980年3月3日出生，壮族，文化程度初中，住广西壮族自治区隆安县。2007年3月26日因犯贩卖毒品罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2007年12月20日刑满释放。因本案于2019年6月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。上诉人（原审被告人）韦英进，男，1980年7月2日出生，壮族，文化程度小学，住广西壮族自治区隆安县。2010年6月2日因犯贩卖毒品罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年11月26日刑满释放。因本案于2019年6月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人张晶，广东粤广律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控被告人李锋、韦英进犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月23日作出（2019）粤0103刑初935号刑事判决。原审被告人韦英进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗及讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年5月至6月间，被告人韦英进在本市荔湾区桥中坦尾商业街附近向被告人李锋购进毒品后向刘某进行贩卖，并通过微信支付毒资。2019年6月9日，刘某通过微信与被告人韦英进约定，向被告人韦英进购买毒品。6月10日17时许，被告人韦英进在本市荔湾区桥中坦尾村大塘巷72号三楼楼梯间，与被告人李锋约定以人民币8,000元的价格向被告人李锋购买毒品16包，并在收取刘某的毒资后再向被告人李锋支付毒资。后被告人韦英进到广州市荔湾区桥中坦尾海角红楼停车场准备以人民币12,000元的价格向事先约定进行毒品交易的刘某贩卖其从被告人李锋处购得的上述毒品16包时，被民警当场抓获。民警当场在被告人韦英进身上缴获上述毒品16包（经鉴定，净重共15.08克，其中抽检的10包均检出甲基苯丙胺成分）及作案工具手机两台。被告人韦英进被抓获后带领民警前往被告人李锋位于本市荔湾区桥中坦尾村大塘巷72号的住处，民警遂将被告人李锋抓获，并缴获作案工具手机一台。原审判决认定上述事实，有经过一审庭审质证的书证、物证照片、鉴定意见、现场勘验检查笔录、搜查笔录、证人证言、两名被告人的供述与辩解等相关证据予以证实。原审判决认为，被告人李锋、韦英进贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人李锋、韦英进归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人李锋、韦英进曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法予以从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人韦英进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。三、依法扣押的毒品、作案工具手机。上诉人李锋在二审期间拒绝广州市法律援助处为其提供的指定辩护，并提出如下上诉理由：1．公安机关对其交易的16包毒品未当面进行称重，也未将鉴定意见交其签认。2.2019年6月10日的毒品交易中，其尚未收到毒资，也未从中获利，系犯罪未遂。3．家中经济状况差。综上，请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人韦英进的上诉理由是：1．其系在特情引诱的情况下实施涉毒犯罪。2.2019年6月10日，其所参与的毒品交易尚未既遂。3．其归案后积极协助公安机关抓获了其他同案人，构成立功。综上，请求二审法院从轻或减轻处罚。辩护人的辩护意见是：1．原审未认定上诉人韦英进是犯罪未遂与立功明显错误。2．本案涉案毒品数量并不大，仅15.08克，原审量刑过重。综上，请求二审法院从轻或减轻处罚。二审期间，上诉人李锋、韦英进及其辩护人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人李锋、韦英进及其辩护人提出的上诉意见与辩护理由，本院综合评判如下：针对上诉人李锋、韦英进及其辩护人提出2019年6月9日至10日，上诉人李锋、韦英进所参与的最后一次毒品交易中，两人未收取到毒资，且毒品还未完成交接，应系贩卖毒品未遂的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人李锋系上诉人韦英进的毒品上家，在2019年5月至6月期间，上诉人韦英进至少已两次向上诉人李锋购得毒品并加价转卖给下家刘某牟利。2019年6月9日至10日，上诉人韦英进再次按照之前毒品交易流程向上诉人李锋购得16包毒品甲基苯丙胺，在转卖该批毒品给下家刘某时被公安机关人赃并获。上诉人李锋、韦英进亦对上述事实供认不讳。从上述查明事实可知，在该单毒品交易过程中，无论是上诉人李锋与上诉人韦英进之间的毒品交易，还是在上诉人韦英进与下家刘某的毒品交易，参与两次交易的双方均已就涉案毒品的数量、价格达成一致意见并已进入实质交易阶段，仅因公安机关提前抓捕而暂未完成毒品、毒资的实际交接而已。两名上诉人所实施的涉毒犯罪行为均已对该罪所保护的法益即国家对毒品的管理制度、超个人法益的社会公众健康以及毒品的不可泛滥性造成了实害，犯罪行为已经得逞，且贩毒人员是否从中获利，并非认定行为人构成既遂的必要条件。因此，原审认定两名上诉人的犯罪行为已经既遂，并无不当。上诉人李锋、韦英进及其辩护人就此提出的上诉理由与辩护意见据理不足，本院不予采纳。针对上诉人李锋提出公安机关未当面称量毒品、其未签认鉴定意见及其家中经济状况不好的上诉理由与辩护意见。经查，公安机关确实未当着上诉人李锋的面称量毒品，但系因本案抓获两名上诉人存在时间先后顺序以及实施抓捕时现场条件不允许的客观原因所致。且本案上诉人韦英进被抓获后已对涉案毒品的称量结果进行了签认，另据两名上诉人的供述等其他相关证据，查实的毒品数量亦能与两名上诉人实际交易的毒品数量相互吻合，上诉人李锋虽未见证毒品称量过程，但并不影响涉案毒品称量结果的准确性。至于涉案毒品鉴定意见，法律只要求鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章以及将鉴定意见告知相关人员，并非一定需要上诉人签字确认。而上诉人李锋家庭经济原因并非可对其从轻处罚的法定依据与合理理由，综上，上诉人李锋就此提出的上诉理由与辩护意见均据理不足，本院不予采纳。针对上诉人韦英进及其辩护人提出，本案存在特情引诱以及上诉人韦英进构成立功的上诉理由与辩护意见。经查，本案虽有特情介入，但上诉人韦英进并非初次与下家刘某进行交易，其此次获得毒品交易信息后，快速响应，并能按照以往毒品交易流程，在短时间内准备好交易的毒品，积极追求毒品交易的完成，贩卖毒品的故意并非因特情介入而形成，上诉人韦英进对此提出的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。另查，上诉人韦英进归案后向公安机关如实交代了同案人李锋的相关信息，并带领公安机关抓获了该名同案人，其行为属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的立功情形。因此，原审未认定其构成立功确属有误，上诉人韦英进及其辩护人就此提出的上诉理由与辩护意见于法有据，本院予以采纳。另，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人李锋、韦英进具有坦白、涉案毒品具体数量等各项法定与酌定量刑情节，并结合两人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、再犯可能性及认罪、悔罪态度，对上诉人李锋、韦英进予以了从轻处罚。综上，上诉人李锋、韦英进及其辩护人据此要求再予从轻处罚的意见，均据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李锋、韦英进无视国家法律，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，两人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李锋、韦英进均系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人李锋、韦英进归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人韦英进协助司法机关抓捕其他同案犯，构成立功，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟未对上诉人韦英进认定立功情节有误，本院予以纠正。上诉人韦英进及其辩护人据此提出予以从轻处罚的上诉理由，本院予以采纳。上诉人李锋、韦英进及其辩护人提出的其他上诉理由与辩护意见均据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初935号刑事判决第一、三项及第二项中对上诉人韦英进的定罪部分。二、撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初935号刑事判决第二项中对上诉人韦英进的量刑部分。三、上诉人韦英进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2026年6月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向广州市荔湾区人民法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 龚 帆审判员 陈骏涛审判员 杨 毅二〇二〇年一月六日书记员 刘志灵