河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5403号上诉人（原审原告）：蒋正福，男，1965年10月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。上诉人（原审原告）：洪根松，男，1956年8月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈晶，河南正剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：慈溪市华安建筑工程有限公司，住所地浙江省慈溪市周巷镇景苑路28号，统一社会信用代码91330282144696393P。法定代表人：苗森洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏金平，男，1971年2月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。原审被告：商丘巨泰置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区南京路中段芳邻美景A座1201室，统一社会信用代码914114005870783082。法定代表人：陈道化，该公司总经理。原审被告：苏金平，男，1971年2月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。上诉人蒋正福、洪根松，上诉人慈溪市华安建筑工程有限公司（以下简称华安建筑公司）因与原审被告商丘巨泰置业有限公司（以下简称巨泰公司）、苏金平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋正福、洪根松上诉请求：一、撤销（2019）豫1481民初2426号民事判决，改判增加点工工资及误工赔偿、停工赔偿等10万元；二、一、二审诉讼费用由华安建筑公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院及华安建筑公司均认可认定2018年10月该工程款的结算为533208元，且结算单中明确显示结算内容，包括何种工种、工作量及其他问题。蒋正福、洪根松提交的“点工工资”及“蒋正福班组1#、6#烂尾工程修补、打凿”证明，虽出具在工程款结算之前，但因案涉工程多次处于停工状态，华安建筑公司仅在蒋正福、洪根松完成一部分工程后就结算类似“点工工资”零碎的结算单，经多次协商，华安建筑公司才出具了后期工程的结算单。但该结算单不包括前期打凿以及误工赔偿等，而且蒋正福、洪根松提供的“点工工资”及“蒋正福班组1#、6#烂尾工程修补、打凿”系入场前的清理工作，与结算单系两个工程结算，不应包含在里面。而且在庭审中，华安建筑公司的全权代理人苏金平也明确表示该后几份证据的签字系后补的，签字时间晚于零碎结算单的时间。双方于2018年9月8日签订了补充协议，约定“因甲方造成乙方停工停料的损失均由甲方承担”。一审法院仅凭日期就否定零碎结算及误工损失是不全面的。华安建筑公司辩称，其收到的保证金是12万元，不是20万元；蒋正福、洪根松上诉状中说的停工赔偿等可以向巨泰公司主张，点工工资不是华安建筑公司承包的活，是以前留下的；停工费、误工费结算时已经考虑进去了，这些不应再计算。苏金平述称，将其列为被告没有任何道理。华安建筑公司上诉请求，一、撤销（2019）豫1481民初2426号民事判决，依法改判；二、由蒋正福、洪根松承担一、二审诉讼费。事实和理由：1．华安建筑公司已经退还蒋正福、洪根松实际支付120000元，而不是蒋正福、洪根松所称的200000元。2．在工程总价款533208元中已考虑了误工损失，双方已在河南省××劳动监察大队达成口头协议。蒋正福、洪根松辩称，1．其已将20万元保证金交付给华安建筑公司，退一步说，如果其未交付该笔费用，华安建筑公司不会出具收据。2.2018年10月工程款结算为533208元，且结算单中明确显示结算内容，包含何种工种、工作量及其他问题，并未有任何误工损失，且华安建筑公司已对前期打凿及误工费用另行结算。双方虽然因该事前往过永城市劳动监察大队，但双方并未达成任何协议，华安建筑公司仅支付了15万元工程款。巨泰公司经本院通知，未提供陈述意见。蒋正福、洪根松向一审法院起诉请求：1．判令华安建筑公司、巨泰公司、苏金平支付工程款383208元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2018年10月19日起至债务清偿之日止）；2．判令华安建筑公司、巨泰公司、苏金平返还保证金80000元；3．判令华安建筑公司、巨泰公司、苏金平赔偿前期清理费、点工工资、停工赔偿、误工赔偿、管理费、材料损失费等共计480000元。一审法院认定事实：2018年1月20日，巨泰公司与华安建筑公司签订建筑工程施工合同，巨泰公司将位于永城市茴村镇“和谐家园”小区项目部发包给华安建筑公司。2018年3月16日，华安建筑公司与蒋正福、洪根松签订建筑工程大清包协议。双方约定蒋正福、洪根松承包案涉工程，承包面积为70000平方米，工期为一年，自2018年3月16日至2019年3月16日，蒋正福、洪根松缴纳保证金200000元。工程开工不久即停工，2018年4月4日，华安建筑公司申请工程开工，但至2018年5月26日开始，工程再次处于停工待料状态，2018年8月24日，巨泰公司与华安建筑公司经协商后签订补充协议，双方在补充协议中约定2018年9月8日由华安建筑公司重新恢复施工。华安建筑公司与蒋正福、洪根松签订补充协议书，双方在协议第四条约定“因甲方原因造成乙方停工待料给乙方造成的损失均由甲方承担”、第六条约定“原施工过程中，甲方停工待料造成乙方误工等费用，待甲乙双方结算时，一并协商结算”。2018年10月19日，华安建筑公司委托代理人苏金平与蒋正福、洪根松班组施工工程量及工程款进行了结算，共欠蒋正福、洪根松班组施工工程款533208元，但双方并未对补充合同第六条约定的误工损失进行结算。2018年10月25日，苏金平为蒋正福、洪根松出具误工损失证明，认可共造成蒋正福班组误工损失64000元。另查明，2018年8月9日，蒋正福收到华安建筑公司退还保证金120000元。双方在2018年10月19日结算后，华安建筑公司给付蒋正福、洪根松工程款150000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，即具有“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，华安建筑公司承包了案涉建筑工程后，又将该工程转包给蒋正福、洪根松进行施工，违反了《合同法》《建筑法》及相关司法解释的规定，即违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《建筑工程施工大清包协议》属无效合同。合同无效后，华安建筑公司应对蒋正福、洪根松实际施工完成的工程量给予折价补偿。双方对施工工程量进行了结算，共欠蒋正福、洪根松工程款533208元，扣除华安建筑公司已经偿还的150000元，尚欠工程款383208元、误工损失64000元，华安建筑工程公司应当予以给付。关于质量保证金80000元应否返还的问题，该院认为，双方约定预留质保金一年内付清，因工程停工，导致工程无法竣工，现已经超过一年，且华安建筑公司亦将部分质保金予以退还，因此，对未予退还的80000元部分，华安建筑公司应当予以退还。蒋正福、洪根松要求巨泰公司、苏金平承担给付义务，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、华安建筑公司给付蒋正福、洪根松工程价款383208元、质量保证金80000元、误工损失64000元，以上合计527208元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回蒋正福、洪根松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13232元，由华安建筑公司负担7410元，蒋正福、洪根松负担5822元。本院二审期间，蒋正福、洪根松依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：蒋正福、洪根松提交的银行交易明细中，能够证明洪根松支取现金20万元，与华安建筑公司出具的20万元保证金收据对应，能够证明蒋正福、洪根松就案涉工程交纳了20万元工程保证金，本院予以采信。本院经审理查明，蒋正福、洪根松在一审中提交的证据5-8的落款时间均为2018年10月19日结算后补签。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，第一，2018年3月16日，华安建筑公司与蒋正福、洪根松签订《建筑工程施工大清包协议》，将案涉工程转包给蒋正福、洪根松。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，双方签订的《建筑工程施工大清包协议》无效，华安建筑公司应按照实际完工的工程量折价补偿。2018年10月19日，华安建筑公司与蒋正福、洪根松就已施工工程量进行了结算，并出具了《蒋正福、洪根松班组结账清单》，结算金额为533208元。华安建筑公司没有证据证明该结算款包含误工损失。因蒋正福、洪根松提交的点工工资25110元（15570元+9540元）以及《蒋正福班组东1#、6号楼烂尾工程修补、打凿》15660元的结算单中，均有苏金平签字和华安建筑公司盖章，能够证明华安建筑公司认可该施工工程量，因上述核算单中的落款日期为双方当事人结算后补签，因此2018年10月19日《蒋正福、洪根松班组结账清单》中并不包含上述工程结算，因此对蒋正福、洪根松要求支付点工工资以及东1#、6#楼烂尾工程修补、打凿工程款应予支持。第二，关于蒋正福、洪根松主张的误工损失，《补充协议》第六条约定“原施工过程中，甲方停工待料造成乙方误工等费用，待甲乙双方结算时，一并协商结算”，苏金平于2018年10月25日出具证明，证明蒋正福班组误工费为64000元，一审法院对该误工费已经认定并支持。因蒋正福、洪根松无证据证明存在其他误工损失等，本院对蒋正福、洪根松的该项请求不予支持。第三，《建筑工程施工大清包协议》约定案涉工程安全质量保证金20万元，华安建筑公司于2018年3月16日出具收到蒋正福、洪根松案涉工程保证金20万元的收据，结合洪根松提交的银行交易明细，能够证明蒋正福、洪根松交纳了20万元工程质量保证金。案涉工程因华安建筑公司的原因停工，且《建筑工程施工大清包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力……”的规定，华安建筑公司应当返还蒋正福、洪根松已交纳的工程质量保证金。目前华安建筑公司已返还12万元，剩余8万元工程质量保证金应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初2426号民事判决第一项“被告慈溪市华安建筑工程有限公司给付原告蒋正福、洪根松工程价款383208元、质量保证金80000元、误工损失64000元，以上合计527208元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。”撤销第二项“驳回原告蒋正福、洪根松的其他诉讼请求。”二、上诉人慈溪市华安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人蒋正福、洪根松点工工资以及东1#、6#楼烂尾工程修补、打凿工程款40770元；三、驳回上诉人蒋正福、洪根松在原审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13232元，由上诉人慈溪市华安建筑工程有限公司8230元、上诉人蒋正福、洪根松负担5002元；二审案件受理费，上诉人慈溪市华安建筑工程有限公司预交9072元、上诉人蒋正福、洪根松预交2300元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  肖玉学审判员  闫文超二〇二〇年一月十三日书记员  李洋洋