河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25125号上诉人（原审原告）：荥阳市中和水质净化有限公司，住所地荥阳市。法定代表人：李满囤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苏富强，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：史玲姣，女，1977年7月2日出生，汉族，住荥阳市。委托诉讼代理人：王花永，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人荥阳市中和水质净化有限公司（以下简称中和水质净化公司）因与被上诉人史玲姣劳动争议纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初8424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中和水质净化公司的委托诉讼代理人苏富强，被上诉人史玲姣的委托诉讼代理人王花永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中和水质净化公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持中和水质净化公司的一审诉讼请求；二、由史玲姣承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决基本事实不清且错误，应依法撤销。中和水质净化公司提交的有史玲姣签名确认的12个月工资发放表证实，史玲姣受伤前12个月的平均工资为2,772.42元，12个月的停工留薪工资为33,269.04元，一审对史玲姣的受伤前12个月的平均工资及停工留薪工资的数额认定错误。二、一审判决无法律依据，应予撤销。本案双方在仲裁前已解除劳动关系，伤残等级虽不影响一次性伤残补助金的支付，但一次性伤残就业补助金是由中和水质净化公司支付，一审对此判决加重中和水质净化公司判决。三、一审对中和水质净化公司申请劳动能力鉴定不予准许无法律依据，应当撤销。本案双方劳动关系已经解除，双方已不适用一审依据的法律规定。劳动能力鉴定是仅供参考的医学技术认定，中和水质净化公司根据史玲姣伤情变化申请重新鉴定是合法权利。史玲姣辩称，本案为劳动争议，就工伤赔偿法律有明确的标准和计算方法及处理途径。对于中和水质净化公司称伤残认定不符的问题，法律明确规定中和水质净化公司可在一年内重新申请，其不是本案审查范围。关于其提出史玲姣平均工资的问题，一审依照法律规定计算平均工资，并无不当。综上，一审判决正确，请求予以维持。中和水质净化公司向一审法院起诉请求：1．判令中和水质净化公司不予支付史玲姣停工留薪期工资21,632.6元，应核实后作出合理判决；2．判决不予支付史玲姣一次性伤残就业补助金192,456元，应依法按照史玲姣实际伤情结合法律规定的合法标准作出判决；3．由史玲姣承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月30日，史玲姣到中和水质净化公司处从事污水脱水工作，双方签订有劳动合同，中和水质净化公司给史玲姣缴纳有工伤保险。2018年6月28日零时20分左右，史玲姣在车间工作时被减速机卷伤右臂，后到郑州市骨科医院住院治疗76天。期间中和水质净化公司未派人对史玲姣进行护理。2018年11月16日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字〔2018〕0700073号工伤认定决定书，认定史玲姣所受事故伤害为工伤。2019年5月9日，郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴〔2019〕年12021号劳动能力鉴定结论书（初次鉴定）显示：史玲姣的伤残等级为七级伤残、停工留薪期为自受伤之日起12个月整。对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年7月4日，史玲姣作为申请人向荥阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提交了自己的工资卡银行流水，请求裁决自2019年8月15日解除与中和水质净化公司之间的劳动关系，并由中和水质净化公司支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费。2019年9月3日，荥阳市劳动人事争议仲裁委员会作出荥劳人仲字〔2019〕223号仲裁裁决书，裁决结果为“一、被申请人荥阳市中和水质净化有限公司应于本仲裁裁决生效之日起十日内向申请人史玲姣支付一次性伤残就业补助金192,456元、停工留薪期工资21,632.6元、住院期间护理费4,798.39元，以上款项共计218,886.99元。二、双方自2019年8月解除劳动关系。”中和水质净化公司对此裁决不服，诉至法院。另查明，2018年河南省职工月平均工资为5,346元。从史玲姣提交的工资卡银行流水查明史玲姣受伤前12个月（即2017年7月-2018年6月）月实际所发平均工资为3,195.63元。2018年12月，中和水质净化公司已经支付史玲姣停工留薪期工资16,714.96元。审理中，中和水质净化公司认为史玲姣目前病情不符合七级伤残条件，要求对史玲姣的劳动能力重新进行鉴定，同时提交了史玲姣签名的2017年6月至2018年5月的工资表及2018年6月至2019年10月期间史玲姣缴纳社会保险的职工应缴实缴明细表，明细表显示2018年8月至2018年10月期间中和水质净化公司为史玲姣垫付个人应缴社会保险费共计877.86元。一审法院认为，史玲姣在为中和水质净化公司工作时受伤，经郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残；中和水质净化公司称史玲姣的劳动能力鉴定结论与事实不符，要求重新进行鉴定，经查，史玲姣伤残鉴定系郑州市劳动能力鉴定委员会按照法定程序依中和水质净化公司申请依法作出的鉴定结论，中和水质净化公司并未提交足以推翻该鉴定结论的有效证据，且鉴定结论中显示如对鉴定结论不服，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，中和水质净化公司未在指定期限内申请再次鉴定，该鉴定结论书已经生效，故对中和水质净化公司要求重新鉴定的申请，该院不予准许。按照《工伤保险条例》相关法律规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。但《河南省工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。参照该条规定，复查鉴定的目的应为调整劳动关系存续期间每月领取的工伤保险待遇，但一次性伤残就业补助金是在解除或终止劳动关系时一次性支付，故中和水质净化公司即使对鉴定结论不服，现只能向劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，复查鉴定结果并不影响一次性伤残补助金的金额及中和水质净化公司应在史玲姣离职时支付一次性伤残就业补助金的义务；根据劳动能力鉴定结论书的鉴定结论，史玲姣的伤残等级为七级伤残、停工留薪期为自受伤之日起12个月，且史玲姣已在仲裁委提出解除劳动关系的请求，中和水质净化公司应按照2018年河南省职工月平均工资5,346元为基数支付史玲姣36个月，即应支付史玲姣一次性伤残就业补助金192,456元。因中和水质净化公司提交的工资表与其实际支付给史玲姣的工资数额不符，不能真实反映史玲姣实际所得工资，应以史玲姣工资卡实际所得工资为准计算停工留薪期工资，按照史玲姣提交的工资卡银行流水计算可知，史玲姣受伤前十二个月月平均工资为3,195.63元，中和水质净化公司应支付史玲姣停工留薪期工资为38,347.56元（3,195.63元×12），因仲裁委已经裁决双方自2019年8月解除劳动关系，中和水质净化公司对此不持异议，故之后中和水质净化公司替史玲姣代缴的社会保险877.86元应在史玲姣所得款项中予以扣除，另扣除之前已经支付的停工留薪期工资16,714.96元，中和水质净化公司仍应支付史玲姣停工留薪期工资为20,754.74元。关于史玲姣住院期间护理费的主张，因双方对仲裁裁决的4,798.39元均不持异议，该院予以认定。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十八条，《工伤保险条例》第十四条、第二十八条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条、第三十条规定，判决：一、荥阳市中和水质净化有限公司与史玲姣自2019年8月解除劳动关系；二、荥阳市中和水质净化有限公司于本判决生效之日起十日内支付史玲姣一次性伤残就业补助金192,456元、停工留薪期工资20,754.74元、住院期间护理费4,798.39元，以上共计218,009.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由荥阳市中和水质净化有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因中和水质净化公司未举证证明其向史玲姣工资银行卡转款费用系其他费用而非工资，就其该主张，本院不予支持。关于中和水质净化公司有关劳动能力鉴定部分的上诉请求。本案中，郑州市劳动能力鉴定委员会经中和水质净化公司申请已对史玲姣伤情做出鉴定结论，也未在鉴定结论规定时间内再次申请。鉴于劳动能力鉴定所具有的准司法性、启动程序的特定性、内容的行政确定性及终局性等性质，一审法院对其要求就此进行司法鉴定的申请未予准许，并无不当。综上所述，中和水质净化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人荥阳市中和水质净化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇二〇年一月二日书记员  李昊诚