青海省海东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青02民终520号 上诉人（原审原告）：郑某，住浙江省温州市文成县。 委托诉讼代理人：陈某1，住浙江省温州市文成县,系郑某之妻。 被上诉人（原审被告）：中港建设集团有限公司。 法定代表人：成某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：青海圆融投资建设有限公司。 法定代表人：李某，该公司负责人。 二被上诉人委托诉讼代理人：徐某，青海同光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西昌厦建设工程集团公司。 法定代表人：陈某2，该公司董事长。 上诉人郑某因与被上诉人中港建设集团有限公司（以下简称中港公司）、青海圆融投资建设有限公司（以下简称圆融公司）、江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）第三人撤销之诉一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑某的委托诉讼代理人陈某1，圆融公司和中港公司的共同委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼，被上诉人昌厦公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人郑某上诉请求：1、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初387号民事判决书。2、改判：（1）撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初712号民事调解书；（2）判决驳回第三人江西昌厦建设工程集团公司对二被告的起诉；（3）判令二被告给付原告郑某（2016）青02民初27号建设工程施工合同一案确定的质保金1810658元及利息（自2年质保期届满后2017年6月26日至实际返还之日，暂时算至上诉判决之日）。3、案件受理费由二被告承担。事实与理由：一、一审未能正确界定关于本案的基本法律关系，适用法律不当。第一、发生法律效力的712号调解书所涉质保金，是海东中院（2016）青02民初27号生效判决确认的质保金，该案的原告是江西昌厦公司青海分公司，而非江西昌厦公司，江西昌厦公司是生效判决的案外人；第二、在原告主体青海分公司已经被注销的情况下，平安区法院的712号调解书应当审查谁才是青海分公司权利义务的承受人。第三、企业被注销后，诉讼主体是其权利义务的承受人，这是基本的责任法律制度。被注销登记的企业为债权人的，其权利义务的承受人可申请直接变更承受人为诉讼主体，但是本案的青海分公司是实际施工人郑某为解决施工资质而成立的，由其个人自主经营、自负盈亏，分公司的一切债权债务均由郑某个人承担，与昌厦公司无关。作为实际施工人郑某才是分公司权利义务的承受人，在分公司已经注销的情况下，应当由分公司权利义务的承受人郑某参加诉讼、主张权利。第四、约定高于法定，原告提交的与昌厦公司的挂靠承包协议显示，分公司的承包人是郑某，分公司一切债权债务均由郑某个人承担。无论刘某是否与郑某有合伙关系，都是二人之间的另一个内部纠纷。二、原判认定的事实与判决理由及判决结果相互矛盾，属于适用法律错误。即使合同无效，因为工程是实际施工人投入完成的，因此也是工程款的权利人，有权主张工程款，当然也有权主张工程款中所包含的质保金。根据一审法院认定的上述事实，对于本案的争议焦点，可以得出的结论有：第一、郑某是工程的实际施工人，也是工程款及质保金的权利人；第二、郑某与分公司的关系是其是分公司独立经营，自负盈亏的承包人，分公司的利润归郑某所有、分公司的一切债权债务也均由郑某个人承担，与昌厦总公司无关；第三、圆融及中港二被告自己提供的证据授权委托书，同时证实二被告也认可郑某才是质保金的权利人，正因为郑某是权利人，所以才有权委托刘某代表他本人在非诉阶段协商质保金问题，但是郑某从来未委托过刘某代为诉讼，刘某也无权从一审法院领走郑某的质保金；第四，在还未与昌厦公司签订挂靠协议，取得施工资质之前，郑某就与二被告实际建立了建设工程施工合同关系，并交纳了280万元的合同履行保证金。履约保证金是郑某夫妻以个人的名义交给二被告的，二被告出具的收据也是给个人出具的。综上，分公司注销后，郑某才是分公司权利义务的承受人，才是适格的原告，平安区法院将与分公司没有权利义务关系的案外人昌厦公司作为质保金的原告，主体罗列错误，属于调解书的全部内容错误。原告现提起第三人撤销之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百九十二条第（二）项规定。挂靠合同约定郑某每年上交给公司固定管理费50万元，分公司由其承包经营，自负营亏，利润归郑某所有、质保金也归郑某所有，调解书错列当事人，损害郑某的权益。二被告圆融公司及中港公司在明知郑某是实际施工人的情况下，为了达到减少付款的目的，仍与案外人串通，将181万元的质保金通过所谓的调解，恶意串通减少到100万元，损害郑某的合法权益。从合同的确定（以个人名义交纳履约保证金），到合同的签订以及工程款项的支付，都是二被告与郑某个人直接协商并履行，根据最高院案例及《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，郑某也有权直接起诉二被告。面对上述事实，一审法院得出的判决理由及结论却自相矛盾：原判在“本院认为”中写到的第一个理由：“昌厦集团是分公司权利义务的享有和承担者”，与其在事实部分认定的“2014年昌厦集团将青海分公司承包给乙方（郑某），承包期限为叁年，乙方（郑某）每年给总公司上交固定管理费50万元，分公司由郑某独立经营，自负盈亏，一切债权债务均由个人承担”，相互矛盾，违背了“约定高于法定”的民事行为基本总则；第二个理由：“海东中院的27号生效判决没有确认郑某是实际施工人”，违背了民事审判职权范围。作为实际施工人的郑某，在27号建设工程施工合同一案中，因其还在向挂靠的江西昌厦公司交纳挂靠费用，分公司及公章还在郑某的承包经营掌握中，分公司还未注销。为了便于诉讼，工程款的权利人当然可以选择以分公司的名义起诉。但是原告主体分公司被注销后，客观情况发生了变化，分公司与郑某解除了挂靠承包协议，郑某在客观上不可能再以分公司的名义起诉，上诉人郑某凭借《分公司挂靠承包协议》及大量关于其是实际施工人证据，当然可以以自己的名义就自己的质保金提起诉讼；第三个理由：“原告不能证明自己是涉案唯一的实际施工人的身份”的认定属一审法院主观臆断。三、一审没有尽到审查职责，认定事实错误。与昌厦公司建立挂靠承包关系的人是郑某，为了解决分公司注销后郑某的遗留问题，昌厦公司应当委托郑某，而不是郑某的手下刘某，刘某提交了虚假的委托手续，而一审法院对该委托手续真实性未予审查，无视事实与证据，为此一审审判后，上诉人又赶到江西，取得了昌厦公司关于公司从来未委托过刘某去起诉索要质保金，授权委托书上的公章不是昌厦公司的公章和青海分公司一切债务均由郑某负责偿还，且目前欠款已经偿还清楚，剩余的质保金按舍同约定应当属于郑某所有，与昌厦公司无关等的情况说明。该情况说明有昌厦公司的公章及具体的经办人签名，符合最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，因江西昌厦公司路途遥远，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，该公司可以以书面证言的方式作证，昌厦公司的《情况说明》属于有效证据。四、上诉人关于请求改判二被告支付生效判决所确定的181万元质保金及利息的诉讼请求应当得到支持。二被告直接收取实际施工人以个人名义交来的280万元履约保证金、与郑某个人商定了工程价格等主要合同条款，二被告完全知道案涉工程款、质保金属实际施工人郑某；二被告在本案审理中提交的委托刘某的手续，本身也证明圆融及中港二被告均认可郑某才是剩余质保金的权利人，正是因为郑某是权利人，所以才有权委托刘某代表他本人在非诉阶段，代表郑某协商质保金问题。在这情况下，二被告为了减少返还质保金的数额，仍与案外人串通损害实际施工人的合法权益，其行为不是善意的，其已向案外人支付的质保金，可以不当得利为由向案外人主张，与原告无关，不能成为拒付到期质保金的理由。关于房屋存在质量问题及商铺赔偿金。从事实上讲，商铺存在室内地坪下沉的质量缺陷的问题，除了郑某施工队承建的商铺存在此问题外，高铁新区A-I地块的俞长青施工等其它施工队也存在此问题，该问题早在三年前就已经明确了责任。当时郑某严格按照设计要求，完成了屋面凸出墙体之外的雨水管施工（否则监理那一关也不会签字），但是在完工后，被告圆融公司又另行组织其它施工队进行外墙干挂工程，其它施工队施工时，将雨水管封在了墙面内，其所谓的通知都是为应付诉讼才提出来的，没有事实根据。如真存在工程质量问题，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定应当在一审时依法提出反诉。本案系第三人撤销之诉，法律没有规定可以提出反诉，二被告应当就此依法另案起诉。综上，上诉人提出如上诉讼请求，请求人民法院依法支持。 被上诉人圆融公司、中港公司辩称，1、本案上诉人不是和我们进行施工的实际施工人。中港公司、圆融公司和昌厦公司青海分公司进行了二审诉讼，海东中院作出（2016）27号民事判决、省高院作出（2017）143号民事判决，省高院维持了中院的判决，这个诉讼中郑某不是作为原告主体出现的，在二审事实认定中未认定郑某为实际施工人，郑某只是作为一审的诉讼代理人出现，因此郑某没有资格做本案主体提起撤销之诉。本案的上诉人没有任何证据证明自己是实际施工人。故上诉人没有权利提出本案的撤销之诉。2、本案的上诉人郑某、原一审证人刘某以及昌厦青海分公司，三者之间什么关系我们不清楚，但是郑某是认可刘某作为昌厦公司的代理人，向我们两个公司要求结算、给付、收取本案的质保金。3、关于公章的问题。（1）江西昌厦公司的所有公章是否真假，应由江西昌厦公司自己说了算。（2）如果江西昌厦公司的公章有假，并且在本案所涉撤销的调解书使用过，那么应该由江西昌厦通过法定程序提出再审，不是由上诉人提出撤销调解书的诉讼。（3）郑某上诉状中陈述一审判决之后，二审开庭之前，郑某到江西昌厦取得情况说明，我认为江西昌厦是本案的当事人，应该是由自己陈述，不应由郑某开证明来说明。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，符合法律规定，请求驳回上诉。 被上诉人昌厦公司未提交书面答辩意见。 郑某向一审法院起诉请求：1.请求撤销青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初712号民事调解书；2.判决驳回被告昌厦公司对被告中港公司、圆融公司的起诉；3.判令被告中港公司、圆融公司给付（2016）青02民初27号建设工程施工合同一案中确定的质保金1810658元及利息173252.69元（自2年质保期届满之日2017年6月26日至实际返还之日，暂时算至2019年3月26日）；4.案件诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2012年9月6日，被告中港公司（原华源建设集团有限公司）与被告昌厦公司青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定将其开发建设的“青海省海东工业园区曹家堡临空综合经济园高铁新区BT项目”中A-1地块的4＃、5＃、6＃、10＃、11＃、14＃、15＃楼，共七幢，分包给青海分公司施工。合同约定了施工建筑总面积、单价、总价款；承包范围；工程内容；付款方式及扣留5％质保金至保修期满；青海分公司在签订合同三天内按工程总造价8％计算，上交2800000元作为合同保证金。合同签订后，中港集团将该BT项目的投资建设事宜交由其成立的控股子公司“圆融公司”承受、接管。2012年10月8日，圆融公司收到原告之妻陈某1转账存入的保证金2800000元。后原告与合股投资人刘某组织施工人员在该工程中也进行了施工。2014年5月19日昌厦集团（甲方）与郑某（乙方）签订一份《江西昌厦建筑工程集团公司分公司承包合同》，约定甲方将其青海分公司承包给乙方，承包期限为叁年，乙方每年上交甲方固定管理费50万元，承包合同必须每一年度续签方可有效，并约定了甲乙双方的权限；乙方的职责；甲方对乙方的考核、评分；工程款收付、使用管理；财务管理；双方的利益分配及违约责任等内容。2016年，青海分公司以中港集团、圆融公司拖欠工程款为由向海东中级人民法院提起诉讼，原告作为青海分公司的委托代理人参加诉讼。2017年6月24日，海东中级人民法院作出（2016）青02民初27号民事判决，其中查明，从合同总价款36213161.10元中扣除5％的质保金为1810658元。判决生效后青海分公司出具授权委托书，载明郑某为工程的实际施工人，委托郑某、陈某1作为公司委托代理人申请强制执行的一切事宜，包括代为接受案款。2018年3月30日海东市中级人民法院出具的（2018）青02执1号执行结案通知书，载明执行案款转付给青海分公司。2018年4月11日，原告郑某全权委托合股投资人刘某办理质保金结算手续，款项由刘某领取，并出具委托书及证明。在办理委托事项时因青海分公司被注销，2018年6月25日昌厦集团委托刘某为其诉讼代理人向一审法院提起诉讼，要求被告中港集团、圆融公司返还保证金1810658元。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，即圆融公司给付昌厦集团质保金1810000元；昌厦集团给付圆融公司房屋维修费和商铺赔偿金810000元；两项合计圆融公司于2018年7月30日前给付昌厦集团质保金1000000元。一审法院制作了（2018）青0221民初712号民事调解书。同年7月24日，刘某从一审法院领取了圆融公司给付的票面价值100万元的承兑汇票。 原审法院认为，本案的争议焦点：1、案涉昌厦集团与中港集团、圆融公司诉讼主体是否适格；2、原告是否是涉案的实际施工人；调解协议是否损害了原告的利益。涉案工程项目为青海分公司与中港集团签订的，为合同相对方，且青海分公司系昌厦集团成立的分支机构，其权利义务由其法人享有和承担，青海分公司被注销后，昌厦集团就涉案工程产生的纠纷有权向中港、圆融公司主张，即诉讼主体适格。根据合同的相对性原则，中港、圆融公司有义务支付应付工程款。因此双方的诉讼符合法律的规定。涉案诉讼中，已发生法律效力的民事判决书中，青海分公司为涉案诉讼主体，原告为青海分公司的委托代理人，并未确认涉案工程的实际施工人为原告。涉案工程施工中，圆融公司收取了原告方的保证金，原告也进行了涉案工程投资施工是客观的，但现有证据并不能证明原告为涉案的完全的实际施工人，涉案执行阶段原告方收取执行款项也是基于青海分公司的授权委托，并不能证明原告为涉案唯一的实际施工人的身份。原告提交的与昌厦集团签订的承包分公司合同为借用资质，即原告未取得建设施工资质，因此所签订建设施工合同无效。在质保金诉讼过程中，因原告没有诉讼主体资格，其委托合股投资人刘某全权办理质保金结算事项，后被告昌厦公司委托刘某作为其代理人与被告中港、圆融公司进行诉讼并达成调解协议。该调解书双方诉讼主体适格，审理程序合法，协议内容符合法律规定。原告以其为实际施工人为由主张撤销之诉的主体不适格。综上，原告诉请撤销本院（2016）青0221民初712号民事调解书，应以有证据证明该调解书部分或全部内容错误，且该错误内容损害原告民事权益为实质要件，但本案中，原告未提供有效证据证明其主张，诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决驳回原告郑某的诉讼请求。本案案件受理费22656元，由原告郑某负担。 在二审庭审中，上诉人郑某的委托诉讼代理人提交了三份新证据：证据1、司法鉴定公章申请证据；2、短信截屏，以上证据证明刘某的收条、委托手续、印章都是虚假的。证据3、750万的银行转账记录，证明生效判决中的执行款是转到我个人名下，说明实际施工人是郑某。 被上诉人圆融公司、中港公司的质证意见：证据1鉴定书在一审庭审中提出了但是没有同意，公章的鉴定也是当事人江西昌厦公司自己提比较合适。证据2的质证意见和证据1的一样。证据3银行转账单在一审中提交过，在海东中院执行局结案通知书上说明的很清楚，执行款转到江西昌厦青海分公司。 经举证质证，上诉人在二审中提供的鉴定申请书、短信截屏、银行转账单，因与本案无关，对其证明效力本院不予确认。 经二审审理查明，原审法院判决认定事实属实，二审予以确认。 本院认为，郑某提起第三人撤销之诉，首先应当具备海东市平安区人民法院（2018）青0221民初712号民事案件第三人的主体资格。郑某认为海东市中级人民法院（2016）青02民初27号民事判决书已确定了质保金，同时确定了主张质保金的权利主体是昌厦公司青海分公司，而不是昌厦公司，自己作为案涉工程的挂靠人及实际施工人，有权以个人名义起诉二被告支付工程款中的质保金。经查，（2016）青02民初27号建设工程施工合同纠纷一案中，原告即案涉工程的承包方是昌厦公司青海分公司而非郑某个人，一审中郑某作为昌厦公司青海分公司委托代理人出庭，对此身份郑某本人在该案中并未提出任何异议。（2016）青02民初27号民事判决认定，2012年9月6日中港公司与昌厦公司青海分公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后中港公司为了便于项目管理成立了圆融公司，昌厦青海分公司按照约定向圆融公司上交了2800000元履约保证金。按照双方合同的约定，圆融公司、中港公司向昌厦公司青海分公司给付工程款时从合同总价款36213161.10元中扣除5%质保金1810658元。故从以上生效判决认定的事实可证实，向圆融公司和中港公司提出返还质保金的主体是昌厦公司青海分公司，郑某行使第三人撤销权属原告主体不适格。关于郑某提出（2018）青0221民初712号民事案件中昌厦公司印章虚假的主张，本院认为，昌厦公司作为本案的被告之一，一审法院及本院二审开庭前均对其进行了合法的传票传唤但未到庭应诉，昌厦公司亦未提出过自己公司印章虚假的主张，由此可见，昌厦公司认可刘某公司委托诉讼代理人的身份，郑某的该上诉主张不成立，本院不予支持。综上，郑某不具备第三人撤销之诉的原告主体资格，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销海东市平安区人民法院（2019）青0221民初387号民事判决； 二、驳回郑某的起诉。 一审案件受理费22656元，退还郑某(原审原告)；上诉人郑某预交的二审案件受理费22656元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李延萍 审 判 员 马丽华 审 判 员 林 海 二〇二〇年一月三日 法官助理 田 蕾 书 记 员 刘 燕