广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22457号上诉人（原审原告）：叶文勇，男，1987年2月14日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：李贤永，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：林萍，广东连越律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：何晟，男，1986年7月28日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：赵俊峰，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周若瑜，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李泳红，女，1991年11月7日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人叶文勇因与被上诉人何晟、李泳红民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人叶文勇上诉请求：1.依法撤销（2019)粤0118民初1939号民事判决，改判为“何晟、李泳红于本判决生效之日起七日内向叶文勇偿还借款5863275.72元及利息（利息以借款5863275.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至实际清偿之日止）”；2.本案一审、二审的诉讼费由何晟、李泳红承担。事实和理由：一、一审法院对本案基本事实认定错误，导致其作出的判决是错误的。本案现有证据足以证明叶文勇与何晟之间存在借款的合意。1.民间借贷的两项要素(借贷合意、借款已交付)，自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。本案中虽然没有书面的借款合同，但是双方已经以口头的形式确定了借款的合意，故本案中双方的借贷关系已经生效。2.从双方的微信记录中可以清楚证明双方存在借款的真实意思。从双方的短信聊天记录可见，双方均认为对方“欠”自己的钱，并且双方均有对账的合意，这正符合民间借贷的特点。从“欠”字可知，有“欠”必有“借”，双方是存在借贷合意的，按照常人的思维，“欠”便是指欠款，若不存在借贷合意，聊天便根本不会出现“欠”字。退一步讲，若属于投资款往来，聊天记录的用语应该出现“投资的资金什么时候到位，资金短缺”等类似用语，但叶文勇与何晟的短信截图中双方从未提到过“投资”两字。因此，本案真实的法律关系是借贷关系，且完全不符合投资法律关系的构成要件。3.何晟从未否认拖欠叶文勇的款项。何晟从未对叶文勇在微信上所提出的何晟欠钱的主张持异议，从未否定欠叶文勇的钱，只是认为双方应该进行对账。这一事实就更加清楚证明叶文勇和何晟之间确实存在借贷的合意。二、一审法院采信何晟所谓的涉案款项属于投资款的观点，没有依据。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，本案中，叶文勇已初步证明了款项的交付及存在民间借贷法律关系，故应由主张双方之间存在其他债务的何晟承担举证责任。2.何晟提供的广州市晟利管理有限公司(以下简称晟利公司)的转账凭证实际上是何晟通过晟利公司履行对广州黑狼影业有限公司(以下简称黑狼公司)的出资款，并非何晟所称的支持叶文勇的公司运营。首先，何晟一审提供的晟利公司的转账凭证数额并不包括在叶文勇主张的借款中。其次，何晟是黑狼公司的隐名股东，其对黑狼公司有出资义务。何晟通过对黑狼公司名下的控制公司进行出资，目的是为了履行黑狼公司股东的义务，并不存在何晟所称的“支持”叶文勇名下公司运营的资金。若何晟不是作为股东进行出资，何晟何须转账到黑狼公司控制的其他公司。同时，何晟在叶文勇要求其还款时何晟也未提示此部分公对公的转账，因为何晟明确此部分是履行股东出资的义务。何晟根本没有相反的证据证明双方个人的银行账户之间的直接资金往来不是借款。3.一审法院简单地通过何晟的主张反推双方的直接资金往来是投资合作往来款完全是错误的。第一，“投资合作往来款”按照常理应发生在公司之间的账户或者私人与公司之间的资金往来，不可能发生在自然人的个人银行账户之间。叶文勇转给何晟的借款通过个人的银行账户，收款账户也为何晟的个人银行账户，且叶文勇每一笔款项从未备注为投资合作款。法院认定为投资合作往来款明显不符合常理。第二，反观何晟，何晟2017年8月对叶文勇名下的公司进行转账是其作为黑狼公司股东履行出资的义务。同时，何晟在一审中也无法说明为何无缘无故要无条件“支持”叶文勇名下的其他公司运营，且无法提供叶文勇向其融资、借款的证据。而叶文勇从2015年到2018年的借款均转给何晟的私人账户，并且何晟也向叶文勇的个人账户进行还款。双方的私人银行账户并不存在投资款的往来。不管何晟收到叶文勇的借款是用于投资还是其他方面的使用，均无法否认何晟向叶文勇借款并收到叶文勇款项的事实。综上，何晟利用其对叶文勇名下公司的股东出资款逃避双方之间的借贷关系，试图混淆视听，一审法院未对此部分事实进行审查，却简单根据何晟主张的款项是投资款进而否认双方之间借贷关系的存在，从而将双方的个人银行账户的“直接资金往来”认定为投资合作往来款，属于事实认定错误。三、一审法院在审理过程中存在程序违法。一审法院认定本案讼争的款项属于投资合作往来款而非借款，应该根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定依法在审理过程中向当事人释明是否要变更诉讼请求。而一审法院在未释明的情况下认定本案的款项为投资合作往来款并直接作出相应的判决，存在严重的程序违法。综上所述，一审法院认定事实及法律关系错误，程序违法，其作出的判决必然是错误的。请二审法院依法查明事实，支持叶文勇的上诉请求。被上诉人何晟辩称：1.一审法院的民事判决书事实清楚，证据充分，准确适用了法律，请求法院依法维持一审判决，驳回叶文勇的上诉。2.本案不是民间借贷纠纷，一审法院的认定是正确的。叶文勇和何晟是朋友，双方名下有多个公司，也共同投资了黑狼公司，但是存在不规范的地方，就是把公司之间的资金往来，用个人的账户转来转去，这种不规范的运作才导致了这么多的个人之间的资金往来，也就是说资金往来不是叶文勇和何晟之间的个人借贷。3.叶文勇在一审法院提交了一些证据材料，如果认定是叶文勇借款给何晟用于生活，为什么出现这么大的金额，有大的、有小的，这种往来非常的不正常，而且一审法院也查明，第一笔是何晟转账给叶文勇的，从银行明细账来看，2016年3月至2016年10月，是何晟给叶文勇的款项更多，多了几十万元，所以如果说是叶文勇借款给何晟，为什么一开始第一笔是何晟给叶文勇的，前期何晟给叶文勇的多，都不符合常理。4.一审判决事实查明清楚，叶文勇的补充上诉意见是不成立的。双方之间没有借贷合意，也没有借款合同，资金往来不是借贷关系。5、何晟没有承认过所提供的晟利公司的转账是对黑狼公司的出资。黑狼公司是双方认缴出资，没有实缴出资。综上所述，一审法院查明的事实清楚，正确的适用了法律，请求二审法院予以维持，驳回叶文勇的上诉请求。被上诉人李泳红未作答辩。何晟向一审法院起诉请求：1、何晟、李泳红共同偿还叶文勇借款5863275.72元；2、何晟、李泳红按中国银行同期同类贷款利率向叶文勇支付自起诉之日起算的利息；3、本案的诉讼费由何晟、李泳红承担。一审法院认定事实：叶文勇提供其名下广发银行账户交易历史明细，显示其自2015年2月16日起至2017年8月21日止，共向何晟转账合计3729848元；何晟向叶文勇转账合计4042422.88元。叶文勇提供其名下工商银行借记卡账户历史明细清单，显示其自2015年2月9日起至2018年1月24日止，共向何晟转账14566368元；何晟向叶文勇转账10873352元。叶文勇提供其名下交通银行零售客户交易清单，显示其于2016年1月18日起至2017年12月25日止共向何晟转账2260481.6元；何晟向叶文勇转账100000元。叶文勇提供其微信支付记录截图，显示其于2016年1月22日起至2018年1月2日止共向何晟转账489400元；何晟向叶文勇转账167047元。何晟主张与叶文勇存在合作关系，上述款项均为双方合作期间往来款，并非借款。何晟提供其名下中国民生银行个人账户对账单，显示其于2017年4月28日向广州高置影业有限公司转账100万元。何晟提供中国工商银行银行业务回单，显示广州市晟利资产管理有限公司于2017年8月4日向广州高置影业有限公司转账563600元，于11月16日向广州高置影业有限公司转账1000000元，于11月21日向广州高置影业有限公司转账100000元，于2018年4月27日向广州高置影业有限公司转账50000元，摘要为“补充流动资金”；于2018年5月10日向广州高置影业有限公司转账100000元，摘要为“影城投资款”；于2018年5月22日向广州高置影业有限公司转账1054043.01元，摘要为“补充影城流动资金”，附言“补充影城流动资金，归还高置影业银承派借款”。何晟提供中国工商银行银行业务回单，显示广州市晟利资产管理有限公司于2017年8月11日向叶文勇转账30000元，于2017年9月15日向叶文勇转账100000元，于2017年11月10日向叶文勇转账100000元。叶文勇确认上述向其个人转账的款项是归还涉案借款。何晟提供中国工商银行银行业务回单，显示广州市晟利资产管理有限公司于2017年9月21日向广州金蟒影业有限公司转账500000元。何晟提供中国工商银行银行业务回单，显示广州市晟利资产管理有限公司于2017年5月17日向广州市丰超软件科技有限公司转账220000元，摘要为“投资款”。广州黑狼影业有限公司成立于2015年2月5日，法定代表人为叶文勇，股东为练小燕、潘展宇、叶文勇。广州金蟒影业有限公司成立于2015年9月25日，法定代表人为叶文勇，股东为叶文勇与广州黑狼影业有限公司。广州高置影业有限公司成立于2015年12月29日，法定代表人为叶文勇，股东为广州金蟒影业有限公司。广州市晟利资产管理有限公司成立于2014年8月25日，法定代表人为练小燕，股东为何佩峰与练小燕。叶文勇提供其手机短信记录，其中10月1日叶文勇发送短信给何晟：“何老板，先不说公司那笔数据一早已经核算，公司的审计报告中也并未收到你何老板一毛钱的投资款。别这么多废话，你个人欠的是我私人，敢出来面对面一笔笔私账核对吗？”“删微信不敢面对我吗？”何晟称：“什么时候都欢迎对账，我律师找你对，你干嘛不出来对账？”叶文勇称：“几号？双方本人+律师”，“别像个乌龟一样呀”。何晟称：“叶文勇啊，你也是两个孩子的爸爸了，起诉状里都是污蔑我的内容，怎么好像阴险小人似的，怎么现在愿意对账了？我帮你那么多、你怎么像个白眼狼啊，之前我律师找你对账，你们怎么不出来了，要去查封我的东西啊！去法院告我，现在又准备玩哪一出电影大戏啊？我慢慢陪你玩啊，前提是希望你把公司经营好，可以吗？别总是喝醉酒，发酒疯可以吗？”10月2日周二下午4:45，叶文勇称：“何老板，你私人欠我的780几万今日归还有96折。（朋友圈为证，节日时间有限，欲还从速，有效截止到本日23:59分）”。何晟称：“叶文勇老板你和公司一共欠我400几万，请计好数再跟我说话、谢谢，保重身体、生意兴隆、国庆快乐。”叶文勇称：“早就计好啦，就等你还钱，要不听日（明天）对数？几时先似（才像）个男人，兄弟，面对下现实”。一审庭审中，叶文勇承认与何晟存在投资合作关系。叶文勇称，从2014年开始，叶文勇与何晟为了设立中影南方WE影城，开设母公司广州黑狼影业有限公司，其中广州黑狼影业有限公司股权分配为叶文勇占67%、案外人潘展宇占3%、何晟的30%股权由其母亲练小燕代持；此后，俩人又设立广州金蟒影业有限公司、广州高置影业有限公司、广州市丰超软件科技有限公司等关联公司，叶文勇与何晟分别是中影南方WE影城的第一、第二大股东，何晟为中影南方WE影城的资本运营总监。何晟承认通过其母亲练小燕持股广州黑狼影业有限公司的30%，但否认是中影南方WE影城的第二大股东及资本运营总监。一审另查明，何晟、李泳红为夫妻关系。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，叶文勇提交与何晟的往来流水主张双方存在民间借贷法律关系，何晟抗辩称往来款项非借款，是双方投资合作往来款项，并提供其关联公司广州市晟利资产管理有限公司向法定代表人为叶文勇的广州金蟒影业有限公司、广州高置影业有限公司转账凭证，叶文勇亦承认与何晟存在投资合作关系，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，一审法院认为，何晟的举证对其主张的事实具有高度盖然性，此为其一；其二，何晟就其抗辩履行了举证证明责任后，叶文勇应就双方存在借贷合意进一步提供证据；但叶文勇提供其与何晟的短信记录中，未有何晟确认涉案款项为借款的明确意思表示，叶文勇亦未向一审法院提交其他证据证明双方存在借贷合意。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，在叶文勇未能举证证明与何晟存在借贷合意、双方存在借贷关系的情况下，叶文勇应承担举证不能的法律后果。故叶文勇诉请何晟偿还借款，理据不足，一审法院不予支持。如前所述，既然叶文勇未能举证证明涉案款项为借款，故叶文勇诉请李泳红承担还款责任，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第二款、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回叶文勇的全部诉讼请求。一审案件受理费28563元，由叶文勇负担。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、叶文勇与何晟之间的款项往来是否属于借款；二、一审未作释明是否构成程序违法。关于争议焦点一，首先，就借款合意而言，没有证据显示双方存在口头或者书面的借款意思表示。何晟在短信对话中既未确认欠叶文勇款项，更未确认款项为借款。且基于多种法律关系均可产生欠款和对账，因此叶文勇主张以“欠”和“对账”推定双方存在借贷合意，明显欠缺理据。其次，就双方的款项往来而言，涉及金额巨大，持续时间长，往来非常频繁，且缺乏有关借款用途、借款期限、还款期限、利息等要素的证据，有违个人之间民间借贷的常理。再次，就举证责任而言，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，出借人应当提供债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，即叶文勇对于借贷法律关系的存在负有主要证明责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在叶文勇未能提供债权凭证，仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下，何晟对其抗辩所应承担的举证责任为“提供相应证据证明其主张”，并未要求其举证达到确实充分的证明标准，否则，则无需规定出借人的继续举证义务。就本案而言，何晟提交的证据以及双方的陈述，表明双方存在投资合作关系，且投资合作的期间与案涉款项的往来期间大致相符，结合款项的往来金额、频繁程度等情况，足以达到使人产生案涉款项并非个人之间借款的合理怀疑。在此情况下，叶文勇仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，一审法院对于案涉借款不予认定，并无不当。关于争议焦点二，一审法院以叶文勇未能举证证明与何晟之间存在借贷合意和借贷关系而应承担举证不能的不利后果，并未明确认定双方为投资合作关系，且叶文勇在本案一审及二审中均坚持双方为民间借贷关系，因此一审法院未进行释明亦无不当，综上所述，上诉人叶文勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52842元，由上诉人叶文勇负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 吴 湛审判员 许雪芳二〇二〇年一月十三日书记员 邝俊能曾正