广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17386号上诉人（原审被告）：广东阔润生活用品有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西33号16楼C2房。法定代表人：赵阔海。被上诉人（原审原告）：广东省中科进出口有限公司。住所地：广东省广州市越秀区先烈中路100号大院9号102房自编A一楼。法定代表人：周晶，职务：董事长。委托诉讼代理人：宾文高，广东法盛律师事务所律师。原审被告：广东阔源投资管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西33号16楼C2房。法定代表人：赵阔海。原审被告：赵阔海，男，汉族，1983年7月25日出生，身份证住址：湖北省宜昌市夷陵区。原审被告：周瑞芬，女，汉族，1977年9月19日出生，身份证住址：江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：韩宏伟，广东胜伦律师事务所律师。原审被告：温春梅，女，汉族，1972年1月20日出生，身份证住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：韩宏伟，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷浩，广东胜伦律师事务所律师。原审被告：陈晖，男，汉族，1970年10月22日出生，身份证住址：广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：袁艺，男，1978年11月1日，汉族，身份证住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。原审被告：刘志华，女，汉族，1972年6月18日出生，户籍住址：广东省广州市白云区。原审被告：佳明迪国际有限公司。住所地：香港特别行政区新界葵涌葵昌路18-24号美顺工业大厦3层C3室。授权代表：潘永谦，职务：董事。委托诉讼代理人：韩宏伟，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷浩，广东胜伦律师事务所律师。原审被告：戴玉萍，女，香港特别行政区居民，A）。上诉人广东阔润生活用品有限公司（以下简称阔润公司）因与被上诉人广东省中科进出口有限公司（以下简称中科公司）、原审被告广东阔源投资管理有限公司（以下简称阔源公司）、赵阔海、周瑞芬、温春梅、陈晖、刘志华、佳明迪国际有限公司（以下简称佳明迪公司）、戴玉萍合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月14日进行审理。本案现已审理终结。阔润公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于资金占用费的判决；2、一、二审诉讼费由中科公司承担。事实和理由：一、按照中科公司提交给一审法院的证据3《代理进口协议》及其它材料，里面的第三点“付款方式：国外订货为100%TT，乙方需要在付汇前TT30%保证金给甲方，尾款乙方于提货前付清”明确规定了需付清尾款方可交货给中科公司，因中科公司未按照合约规定来进行双方合作，造成了长期的欠款，中科公司和阔润公司之间均存在不遵守合约行事，均造成违约，故阔润公司认为中科公司单方面要求阔润公司遵循合约里面规定的资金占用费的收取是不合理的；二、阔润公司向一审法院提交了阔润公司明确要求中科公司的业务对接人将部分货品回收，中科公司的业务对接人却直接回绝和置之不理的证据，故，按照上述的《代理进口协议》里面规定的：乙方须付清余款方可提走货品，阔润公司认为，中科公司在违背合同约定的情况下，也不愿意收回货品权，是再次违约；三、阔润公司曾向中科公司支付过款项，但因为阔润公司账户被查封，无法打印转账记录；四、阔源公司是阔润公司的主要股东，中科公司和阔源公司的关联交易中，中科公司拖欠了阔源公司的货款，是导致阔润公司资金断裂的一系列情况发生的原因之一。综上，特提起上诉。被上诉人中科公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持原判决。原审被告赵阔海、阔源公司述称，同意阔润公司意见。原审被告佳明迪公司述称，1、佳明迪公司是阔润公司的股东，并非案涉合同主体，不应当承担责任；2.阔润公司章程所约定的认缴出资的期限尚未届满，佳明迪公司也不应当承担出资责任；3.佳明迪公司认为一审法院有两点事实没有查清：一是阔润公司曾向中科公司支付一笔款项，一审法院遗漏查明该款项的金额支付情况，二是根据案涉合同约定，阔润公司应当是支付全款后方能取得货物，阔润公司至今未支付部分款项，因此货物的所有权和控制权目前仍应当属于中科公司，一审法院没有查明此货物目前的储备情况、控制情况以及剩余价值情况等相关事实。原审被告周瑞芬、温春梅共同陈述称，同意阔润公司的上诉意见，请求法庭要求中科公司提交证据证明阔润公司曾经向中科公司支付款项的事实；周瑞芬既不是阔润公司的股东，也不是案涉合同当事人，与本案无关，不应当承担责任。原审被告陈晖述称，同意佳明迪公司意见。原审被告赵阔海述称其同意阔润公司上诉意见。原审被告刘志华、戴玉萍经本院传唤，未到庭参加诉讼，亦未通过其他方式发表意见。中科公司向一审法院起诉请求：1、判令阔润公司支付货款1055468.69元、代理手续费20332.03元、报关费用（码头费用、清关费用、拖车、保税区费用）28736.95元及资金占用费301311.04元，以上合计1405848.71元（其中资金占用费暂计至2017年10月17日，之后以1405848.71元为基数，按每月2%标准计算至清偿之日止）；2、判令戴玉萍在未出资本息范围内对阔润公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，佳明迪公司对戴玉萍的债务承担连带责任；3、判令阔源公司、佳明迪公司在未出资本息范围内对阔润公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4、判令周瑞芬在未出资本息范围内对阔源公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，赵阔海、周瑞芬、温春梅对周瑞芬的债务承担连带责任。赵阔海、温春梅、陈晖在未出资本息范围内对阔源公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5、判令刘志华对陈晖在未出资本息范围内对阔润公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的部分承担连带清偿责任；6、请求判令对方当事人承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月14日，中科公司与阔润公司签订编号ZHQ15002BF《代理进口协议书》及合同附件，约定，中科公司受阔润公司委托代理进口化妆品，手续费率为含税总金额1.5%，报关费用、运杂费、仓储费实报实销；阔润公司占用中科公司资金按照每月1%收取资金占用费，以实际占用天数为准，中科公司开具普通代理手续费发票给阔润公司，阔润公司应在货物抵达中国港口后6个月内结清所有款项，超过部分，资金占用费按照每月2%收取。2017年8月1日，阔润公司向中科公司出具《对账函》，记载，因阔润公司委托中科公司代理进口货物，按照双方签订的委托代理协议，中科公司已履行外贸合同的进口货物、付款义务，经对账：进口合同编号KR20160309SecretKey01，成本费1355468.69元，已付金额300000元，到期欠款1055468.69元，到期时间2016年6月15日；阔润公司已核对无误以上数据，确认截至对账之日尚欠中科公司到期货款（未含资金占用费、手续费、报关费、商检费、码头杂费）共计1055468.69元。2017年10月17日，阔润公司向中科公司出具《确认函》，记载，截止至2017年10月17日，阔润公司确认欠中科公司代理手续费、报关费用（码头费用、清关费用、拖车、保税区费用等）、资金占用费如下：代理进口协议书编号ZHQ15002BF，订单号（进口合同号）KR20160309SecretKey01，代理手续费20332.03元，报关费用28736.95元，资金占用费301311.04元。诉讼过程中，中科公司为证明其主张还向一审法院提交了以下证据：1、中科公司与ZenpiaCo，Ltd签订的编号KR20160309SecretKey01《订单》，商品名称多功能酵母精华面霜、多功能酵母全效护肤眼霜等，金额USD179831.20；金额USD171168的境外汇款申请书；编号520220161026047224的进口货物报关单；海关进口关税专用缴款书、海关进口增值税专用缴款书；时间分别为2016年7月4日和2016年7月8日的收款人为广州市挚联报关报检服务有限公司的业务付款回单；阔润公司出具的货物签收单，记载，订单编号KR20160309SecretKey01，送货日期2016年5月25日，货值USD171168，备注记载上述报关单编号。阔润公司上述证据均无异议。阔润公司为证明其主张的事实向一审法院提交了以下证据：1、阔润支付中科款项说明（阔润公司的法定代表人赵阔海与中科公司业务人员的微信聊天记录），证明阔润公司支付中科公司5000元。2、微信聊天截图二，证明中科公司自愿放弃货权，拒绝将丝柯莉化妆品拉回去。3、微信截图三，证明中科公司拒绝配合和阔润公司的股东处理业务。4、2016年11月1日金额为14649.75元以及2017年1月6日金额为1650元的中国建设银行单位客户专用回单，证明阔润公司支付给中科公司合作伙伴广州市挚联报关报检服务有限公司对应的报关报检费。5、会议记录截图，证明中科公司业务员张齐在阔润股东会议时多次明确表示减免利息，证明中科公司确认与海王存在业务关系，且销售的是阔源公司的退热贴和口罩，系统里有详细记载了送货和销售的各项数据。陈晖为证明其主张提交2017年8月30日、8月31日中国银行汇款单据，证明其向中科公司支付10万元，其中50000元的付款单据附言“个人暂垫广州阔源公司款”，陈晖以此证明其代借支阔源公司向中科公司还款10万元。中科公司确认收到该笔十万元，但认为应属另案（2017）粤0104民初23549号案件中的款项，与本案无关。经该案查实，陈晖代阔源公司向中科公司支付了10万元。另查，阔润公司系成立于2015年12月30日的有限责任公司，注册资本为1000万元；2016年11月17日，阔润公司的股东经工商核准表更，由阔源公司和戴玉萍变更为阔源公司（认缴出资500万元）、佳明迪公司（认缴出资500万元）；中科公司和阔润公司及其股东均确认阔源公司的股东认缴出资时间未届满；阔润公司、阔源公司、赵阔海和佳明迪公司称目前实际出资为两百万元，由两个股东各自出资100万元，该款项没有在工商部门办理入资验资手续，只在阔润公司的账目上登记。阔源公司系成立于2014年5月17日的有限责任公司，注册资本1000万元；2016年10月27日，阔源公司的股东经工商核准变更，由赵阔海、周瑞芬变更为赵阔海、温春梅、陈晖；根据中科公司提交的企业信用信息公司资料及各方确认，阔源公司工商登记的股东为赵阔海（认缴出资540万元）、温春梅（认缴出资370万元）、陈晖（认缴出资90万元）。中科公司所提交的工商资料显示，上述公司股东的认缴出资时间均为2035年5月15日，实缴出资均为0元。阔源公司、赵阔海称目前股东的实际出资是温春梅出资40万元、陈晖出资30万元、赵阔海出资350万元；温春梅称其实际出资超过40万元；陈晖称其实际出资30万元；上述实缴出资均未在工商局办理手续。陈晖与刘志华于2016年11月17日登记离婚。一审法院认为，中科公司主张为阔源公司代理进口化妆品，该事实有中科公司提交的《代理进口协议书》、《对账函》、《确认函》、订单、进口货物报关单、货物签收单等证据佐证，证据之间相互印证形成证据链，阔润公司对此亦无异议，故对该事实一审法院予以采信。根据阔润公司出具的《对账函》、《确认函》，阔润公司尚欠中科公司代理进口的货款1055468.69元、代理手续费20332.03元、报关费用28736.95元及截至2017年10月17日的资金占用费301311.04元，上述费用阔源公司应向中科公司支付。阔润公司主张其已支付部分报关报检费用给广州市挚联报关报检服务有限公司以及双方曾协商减免利息，首先阔润公司提交的付款证据均形成时间均早于《对账函》、《确认函》，《对账函》、《确认函》以就双方债权债务的金额进行了确认；其次，被阔润公司提交充分证据证明双方曾以口头或者书面形式就减免利息达成合意，现中科公司对此亦不予认可，故对阔润公司的抗辩意见不予采纳。至于陈晖所主张的代付10万元，由于该笔款项为陈晖代阔源公司支付，并非代阔润公司支付，其支付款项的用途与本案无关，故一审法院对陈晖要求抵扣十万元的意见不予采纳。阔润公司应向中科公司支付货款1055468.69元、代理手续费20332.03元、报关费用28736.95元及截至2017年10月17日的资金占用费301311.04元。阔润公司拖欠费用构成违约，中科公司要求依据《代理进口协议书》要求从2017年10月18日起按每月2%的标准继续计算资金占用费的意见，一审法院予以支持。根据《代理进口协议书》的约定，资金占用费应以尚欠货款、代理手续费、报关费用作为计算基数。关于中科公司要求阔润公司、阔源公司股东承担责任的诉请，由于阔润公司、阔源公司股东采取的是认缴制的出资方式，认缴出资的时间尚未届满，故中科公司以阔润公司、阔源公司股东未缴纳出资为由追究股东和刘志华责任的意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，广东阔润生活用品有限公司向广东省中科进出口有限公司支付货款1055468.69元、代理手续费20332.03元、报关费用28736.95元及截至2017年10月17日的资金占用费301311.04元（资金占用费暂计算至2017年10月17日，从2017年10月18日起的资金占用费以1104537.67元为基数按每月2%的标准计算至本判决限定还款之日止）；二、驳回广东省中科进出口有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费收取17452.64元、保全费5000元，由广东阔润生活用品有限公司负担。本院二审期间,上诉人提供了本院作出的（2019）粤01民终5830号民事判决，拟证明中科公司拖欠阔源公司货款。中科公司对该判决书真实性予以确认，但对于上诉人拟证明的事实不予确认，该判决并未确认中科公司欠阔源公司的钱，反而确认了阔源公司欠中科公司的钱。其他当事人对该判决予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，因佳明迪公司为在香港特别行政区注册登记的公司，戴玉萍亦为香港特别行政区居民，故本案为涉港合同纠纷，依照有关规定，应参照涉外案件处理。中科公司在本案中诉请佳明迪公司和戴玉萍作为阔润公司股东和前股东的身份承担相应责任，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定，关于中科公司主张佳明迪公司和戴玉萍承担相应责任能否成立，应适用阔润公司登记地法律即内地法律作为准据法，一审法院适用法律正确，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，阔润公司针对一审法院判决其向中科公司支付资金占用费提出上诉，故本案二审争议焦点为，阔润公司应否向中科公司支付资金占用费。中科公司作为甲方，与乙方阔润公司签订的《代理进口协议书》约定，乙方占用甲方资金按每月1%收取资金占用费，乙方应在货物抵达中国港口后6个月内结清所有款项，超过部分，资金占用费按照每月2%收取。中科公司依据上述约定主张阔润公司按照每月2%的标准向其支付资金占用费，阔润公司上诉认为中科公司亦存在违约行为故不应支付上述资金占用费。阔润公司主张中科公司在未收齐尾款的情况下即放货以及在阔润公司无法支付货款之后拒不拉回货物均构成违约，本院认为，根据《代理进口协议》，中科公司未收齐尾款即放货的对象是阔润公司，阔润公司未支付尾款即提取货物，违约的是阔润公司，而非中科公司，中科公司在未收到尾款的情况下向阔润公司发放货物，是中科公司在履行案涉协议的过程中放弃了在收到尾款之前对货物的控制权，并未构成违约，且双方已经签订《对账函》和《确认函》对到期货款、代理手续费、报关费、资金占用费的具体金额作出对账确认，阔润公司一方面不支付尾款而提取货物，另一方面以此为由主张中科公司提前向其放货构成违约，显然有违诚信，对其主张，本院不予支持。至于中科公司在阔润公司不支付货款之后应否取回货物，《代理进口协议书》虽然约定“乙方付清款项后，物权转交时，本协议自然失效”，但从该约定不能得出阔润公司不能支付货款时可以拿货物来抵偿货款的结论，因此，阔润公司主张中科公司不取回货物构成违约，不能成立，本院不予支持。阔润公司在二审过程中另提出其曾向中科公司支付过货款，但并未提供证据证明，中科公司并无为阔润公司主张提供证据的义务，阔润公司对此提出的上诉不能成立。至于阔源公司与中科公司之间的债权债务关系，与本案并非同一法律关系，当事人已经通过另案诉讼解决，阔润公司提供另案判决书，不能证明其上诉主张，本院不予支持。综上所述，阔润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5820元,由上诉人广东阔润生活用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  李志明审判员  罗 毅二〇二〇年一月二十日异书记员  李思泳罗文敏