新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终3940号 上诉人（原审被告）：兰州华龙建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗东路1710号(昌隆大厦5021室）。 法定代表人：李向伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛兵伟，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司总经理。 上诉人兰州华龙建筑工程有限公司（以下简称兰州华龙公司）因与被上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人兰州华龙公司的委托诉讼代理人葛兵伟到庭参加诉讼，被上诉人京鑫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰州华龙公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书，将本案发回重审或改判驳回京鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决依据不足。京鑫公司与中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局三公司）所签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。京鑫公司承包本案工程后，将施工劳务全部转包给我公司，其在水泥土挤密桩施工劳务作业中没有投入任何机械设备，所有机械设备全部是我公司投入的。所以，京鑫公司与中铁十七局三公司之间并非真实的建设工程施工劳务分包关系，而是把分包到手的工程再进行转包，以获取工程价差额利益。2017年10月20日中铁十七局三公司四标段项目部向京鑫公司发出的《扣款通知》与我公司无关。中铁十七局三公司也未到庭参加诉讼，《扣款通知》的真实性无法确定。我公司在施工过程中没有京鑫公司所说的不听指挥的情况，也没有接到京鑫公司或中铁十七局三公司发出的任何有关违反规定或不听指挥的书面通知或指令，该扣款即使存在，也是中铁十七局三公司针对京鑫公司作出的，与我公司的施工没有直接和必然的因果关系。二、一审法院程序违法。本案的《建设工程施工劳务分包合同》是我公司与程登签订的，劳务费也由程登支付。一审法院应当通知程登参加诉讼，但未通知，属程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，判决依据不足，程序违法。请二审法院在查明事实的基础上，支持我公司的上诉请求。 京鑫公司未答辩，亦未提交书面答辩状。 京鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令兰州华龙公司向京鑫公司支付经济损失罚扣款500,000元；2.判令兰州华龙公司向京鑫公司支付违约金80,000元，合计580,000元；3.判令兰州华龙公司继续履行双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》。 一审法院认定事实：2017年4月10日，劳务分包方京鑫公司（乙方）与承包人中铁十七局集团第三工程有限公司（甲方）（以下简称中铁十七局三公司）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方承包甲方承建的京新高速（G7）大乌第DWGJ-4标段的软基处理工程，暂定作业范围为K82+780-K88+900。合同价为11,260,000元。履约保证金：620,000元。承包方式为综合单价承包，乙方承诺，按照法律规定及合同约定组织完成劳务分包工作，确保劳务作业质量和安全，不进行转包及再分包，并按时足额向劳务作业人员发放工资。合同约定，甲方提供水泥，乙方投入主要机器设备。2017年3月3日，京鑫公司（甲方）与兰州华龙公司（乙方）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方承包甲方承建的案涉项目的软基处理工程中的水泥土挤密桩施工工程。暂定作业范围为K82+780-K88+900。签约合同价为9元/米（清包工单价，不含水电费及税金），履约保证金为100,000元，该保证金于乙方进场施工后十天内甲方全额退还乙方。工程开始施工后，由中铁十七局三公司提供水泥，京鑫公司提供主要设备，兰州华龙公司提供小型设备开始施工。2017年10月28日，兰州华龙公司委托代理人程登给京鑫公司转账200,000元，10月29日转账200,000元，2018年2月5日转账1,000,000元，2月6日转账600,000元。以上共计转账200万元。2017年8月2日，中铁十七局三公司四标段项目部向京鑫公司发出《关于加快施工进度及文明施工的函》，要求京鑫公司按照合同约定负责人进驻现场，加大人员设备投入，加强人员管理，加强文明施工。2017年10月20日，中铁十七局三公司四标段项目部向京鑫公司发出《扣款通知》，告知京鑫公司，从缴纳的履约保证金1,000,000元中扣除500,000元作为涉案工程水泥土挤密桩施工过程中不服从项目统一部署安排造成不良影响的违约金。2018年1月8日，中铁十七局三公司四标段项目部组织京鑫公司与兰州华龙公司双方协调案涉工程劳务纠纷信访事件，并确定2018年1月13日到现场核实水泥土挤密桩工程量，并协商了农民工工资的支付。2018年1月13日，程登与内蒙古巨宇测绘有限公司新疆分公司签订《测绘合同》，并会同公证处人员对涉案工程的水泥土挤密桩施工工程量进行测量，兰州华龙公司未到场。另查，涉案工程已经施工完毕（京鑫公司称由他人继续施工完毕）。双方对工程未进行竣工验收，也未进行结算。一审法院认为，首先，关于京鑫公司要求兰州华龙公司继续履行《建设工程施工劳务分包合同》的诉请，涉案工程已经完工，已经不存在继续施工的必要，所以京鑫公司诉请的继续履行涉案合同并无必要，不予支持。关于京鑫公司诉请的要求兰州华龙公司支付经济损失扣款500,000元。一审法院认为，其一，京鑫公司与甲方中铁十七局三公司关于扣款的事实不能全部归责于兰州华龙公司，京鑫公司与甲方的合同中明确约定，其不能将案涉工程再进行分包或转包。京鑫公司系违反了其与甲方的合同约定与兰州华龙公司订立合同。其次，京鑫公司将水泥土挤密桩工程劳务分包给兰州华龙公司，意味着兰州华龙公司仅向京鑫公司提供劳务，而工程施工管理、施工进度、人员、设备安排均应当由京鑫公司按照甲方项目部要求进行，不应当将施工中出现的问题一应推给兰州华龙公司，京鑫公司亦对甲方提出的问题负有责任。再次，根据京鑫公司自认兰州华龙公司完成了部分工程量，按照合同单价约定，京鑫公司应向兰州华龙公司支付对应的款项，但从中铁十七局三公司、京鑫公司、兰州华龙公司关于信访事件的协调也可看出，京鑫公司并未向兰州华龙公司及时支付相应的劳务报酬导致双方纠纷不断。故而，综合以上事实，京鑫公司在涉案工程中被扣款不能完全归责于兰州华龙公司，但从扣款通知来看，兰州华龙公司提供劳务过程中确有不妥之处，应当适当承担损失赔偿责任。根据京鑫公司与兰州华龙公司的过错以及合同标的金额酌情支持兰州华龙公司向京鑫公司赔偿损失100,000元。对于京鑫公司主张的违约金，由于双方合同中并未约定违约金，且在支持了京鑫公司上述损失的基础上，鉴于其自身也存在过错，故而对违约金的诉讼请求不予支持。关于兰州华龙公司抗辩的案涉合同无效，故而不存在损失以及违约金的意见，一审法院认为本案为劳务合同纠纷，且兰州华龙公司也有相应桩基施工的资质，并无相关法律规定的合同无效的情形。对兰州华龙公司的抗辩意见不予采纳。判决：一、兰州华龙建筑工程有限公司向京鑫建设集团有限公司赔偿损失100,000元；二、驳回京鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，兰州华龙公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。兰州华龙公司向法庭提交如下证据：1.企业征信信息查询，证明京鑫公司是一家严重失信企业，该企业不仅拖欠农民工工资，还伪造证据、伪造合同的事实。2.证人和军章的证言，证明本案施工过程中，京鑫公司未提供任何机械设备，属于违法转包，而兰州华龙公司严格按照项目部和京鑫公司的要求施工的事实。京鑫公司经本院合法传唤未到庭参加庭审，本院视为其放弃质证的权利。本院经审查认为，兰州华龙公司向法庭提交的企业征信信息查询所证明的事实与本案争议焦点无关，本院对该份证据不予确认和采纳。对证人和军章的证言，本院经审查认为，兰州华龙公司提供该证人证言主要用于证明其施工符合要求的事实，但除该证人证言外，就该部分事实兰州华龙公司未向法庭提交其他证据予以佐证，仅凭该证人证言无法证实兰州华龙公司欲证明的问题，故，对该证人证言本院不予采纳。兰州华龙公司对一审法院认定涉案工程开始施工后，由京鑫公司提供主要设备的事实不予认可，但一审庭审中，京鑫公司向法庭提供了设备租赁合同及确认单，证实其租赁设备的事实。兰州华龙公司虽对该事实不予认可，但一、二审庭审中均未出示充足证据对此予以反驳，故，本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：京鑫公司要求兰州华龙公司向其赔偿损失有无相应的事实及法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，京鑫公司以兰州华龙公司在施工期间严重违反工程规范，不按照工程项目方的要求施工，导致甲方中铁十七局三公司对京鑫公司罚款为由，要求兰州华龙公司向其赔偿该部分罚款损失，则应由京鑫公司向法庭举证证明该部分罚款系因兰州华龙公司违规施工造成且甲方中铁十七局三公司已经对其进行了罚款的事实。然通过一、二审庭审调查，京鑫公司对罚款原因仅出示了中铁十七局三公司四标段项目部出具的《扣款通知》，无其他证据佐证罚款原因，京鑫公司也认可其与中铁十七局三公司并未进行结算，即京鑫公司所称的罚款事实尚未确定，且京鑫公司也未能举证证实该部分罚款的产生系兰州华龙公司的施工原因导致，兰州华龙公司对该部分事实也不予认可，故京鑫公司要求兰州华龙公司向其赔偿该部分罚款损失没有事实、合同及法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，兰州华龙公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初4196号民事判决； 二、驳回京鑫建设集团有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费9,600元（京鑫公司已预交），二审案件受理费2,300元（兰州华龙公司已预交），均由京鑫公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫杨 审判员  庞艳 审判员  焦玉 二〇二〇年一月三日 书记员  刘杨