江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏10民终3469号 上诉人（原审原告）:扬州时代装饰装璜有限公司，住所地在扬州市江都区新区新都路东125号。 法定代表人：万江树，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱海清，北京市隆安（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄梅玲，北京市隆安（扬州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐建勇，男,1978年3月18日出生,汉族，住扬州市江都区。 委托诉讼代理人：刘岱妹，扬州市江都区金陵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：徐小兵，男，1975年12月4日出生，汉族，住扬州市江都区。 上诉人扬州时代装饰装璜有限公司(以下简称时代公司)因不服扬州市江都区人民法院（以下简称江都法院）（2018）苏1012民初5918号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人时代公司法定代表人万江树及其委托诉讼代理人朱海清、被上诉人徐建勇及其委托诉讼代理人刘岱妹到庭参加诉讼，被上诉人徐小兵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人时代公司上诉称，1、原审法院认定事实的依据是采用已被鉴定出来的伪证严重违反法律规定，依法应予以重新认定，本案的基本事实《转让协议》系被上诉人伪造。2、徐小兵与徐建勇没有形成转让的事实，另案中徐小兵强调与徐建勇转让的是饭店而非浴室，徐小兵两次陈述转让资金不一致。3、原审法院判决遗漏处理程序问题，严重违反法律规定，原审法院对被上诉人伪证没有处理、对鉴定费用没有处理。故请求发回重审或依法改判。 被上诉人徐建勇辩称，徐小兵的饭店和浴室是同一时间转让给徐建勇，并且办理了相关的营业执照，现鹏程浴室和鹏程饭店合并为江都区丁沟镇麾村鹏稆饭店（以下简称鹏稆饭店），上诉人的诉讼没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求。 被上诉人徐小兵未答辩。 时代公司向一审法院起诉请求：1、准许对徐小兵的鹏程浴室继续执行10万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。理由：原告与第三人因工程款纠纷诉至江都法院，经法院主持调解于2016年11月22日达成调解协议并出具（2016）苏1012民初5613号民事调解书，但第三人未按调解书履行。2017年2月15日，原告向江都法院申请执行，法院作出（2017）苏1012执508号执行裁定书，查封徐小兵所有的位于扬州市江都区的地上物（含装修及室内动产）。2018年8月，徐建勇提出异议，主张鹏程浴室、鹏程饭店资产的所有权，后江都法院作出（2018）苏1012执异69号执行裁定书裁定中止执行。原告认为徐建勇与徐小兵于2015年6月13日的资产转让协议不包括鹏程浴室，鹏程浴室的转让协议书系伪造，故鹏程浴室的资产应属于第三人。 江都法院审理认定：2016年9月27日，时代公司因徐小兵、朱蓬欠其工程款诉至法院，本院经调解作出（2016）苏1012民初5613号民事调解书。因徐小兵、朱蓬未能履行调解书确定的给付义务，时代公司于2017年2月15日向本院申请执行，本院于2018年4月13日作出（2017）苏1012执508号执行裁定书，查封徐小兵所有的位于扬州市江都区的地上物（含装修及室内动产）。案外人徐建勇对该执行裁定书提出书面异议，本院经审查，作出（2018）苏1012执异69号执行裁定书，裁定中止对徐小兵所有的鹏稆饭店及鹏程浴室的地上物（含装修及室内动产）的执行。 另查明，徐建勇与徐小兵系兄弟关系，徐小兵与朱蓬系夫妻关系。2013年至2014年期间，徐小兵、朱蓬因资金周转向徐建勇借款，徐建勇分别于2013年12月5日向徐小兵转账19.5万元，2014年5月30日向徐小兵转账10万元，2014年4月25日向徐小兵转账47.75万元，2014年7月5日向朱蓬转账40万元，2014年10月13日向朱蓬转账50万元，2014年10月24日向朱蓬转账28万元，2014年11月14日向朱蓬转账10万元，2014年12月19日向朱蓬转账20万元，2014年12月23日向朱蓬转账25万元、5万元，共计255.25元。后徐小兵、朱蓬（甲方）与徐建勇、沈明霞（乙方）签订《个体工商户转让协议》两份，分别将原登记在徐小兵名下的鹏程浴室以及原登记在朱蓬名下的鹏程饭店转让给乙方，约定鹏程浴室的转让费用为80万元，其中70万元与甲方欠乙方的借款70万元相抵充，余款10万元由乙方2015年12月31日前给付；鹏程饭店的转让费用为160万元，其中120万元与甲方欠乙方的借款120万元相抵充，余款40万元由乙方2016年3月31日前付清，两份协议的落款时间均为2015年6月13日。鹏程浴室开业日期为2005年5月26日，于2016年7月12日注销登记。鹏程饭店开业日期为2015年4月10日，于2016年7月12日注销登记。徐建勇于2016年7月11日注册登记鹏稆饭店，经营范围为中餐餐饮服务，兼营男女普浴服务。2018年1月4日，原告时代公司向本院提起代位追偿权诉讼，认为徐建勇以及沈明霞关于鹏程饭店的转让款160万元中尚有40万元未能给付，故要求徐建勇以及沈明霞代徐小兵、朱蓬偿还欠款35.6万元，审理中，徐小兵出庭作证证明徐建勇以及沈明霞已经陆续给付其转让款40万元现金，本院于2018年3月12日作出（2018）苏1012民初117号民事判决书，判决驳回时代公司的诉讼请求。2019年5月27日，根据原告申请，南京师范大学司法鉴定中心对落款为2015年6月13日关于鹏程浴室的《个体工商户转让协议》的形成时间作出鉴定意见：检材署期为“2015年6月13日”《个体工商户转让协议》中黑色手写字迹的形成时间晚于样本署期为“2015年7月9日”《庭审笔录》中黑色手写字迹的形成时间。 上述事实有原告提供的身份证、（2016）苏1012民初5613号民事调解书、（2017）苏1012执508号执行裁定书、（2018）苏1012执异69号执行裁定书、鉴定意见书，被告提供的《个体工商户转让协议》两份、银行流水明细、工商登记信息以及当事人的陈述等证据相佐证。 江都法院认为，本案的争议焦点为徐建勇就位于扬州市江都区的地上物（含装修及室内动产）是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，鹏稆饭店的登记经营者为被告徐建勇，注册登记日期为2016年7月11日，鹏程浴室已于2016年7月12日注销登记，故本院于2018年4月13日作出查封案涉标的物的执行裁定书时，徐小兵并非案涉标的物的登记权利人。其次，两份落款时间为2015年6月13日的《个体工商户转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效。徐建勇提供的银行流水明细以及（2018）苏1012民初117号民事判决书载明的内容，可以证明徐建勇和沈明霞已经根据协议书的约定于2016年7月12日前向徐小兵以及朱蓬支付了鹏程饭店及鹏程浴室的转让款。即使签订关于鹏程浴室《个体工商户转让协议》的时间迟于该协议书的落款时间“2015年6月13日”，但结合徐建勇已经在2016年7月12日将鹏程浴室注销并重新注册登记为鹏稆饭店的事实，也不能否认该《个体工商户转让协议》的效力。原告主张鹏程浴室《个体工商户转让协议》系伪造的，鹏程浴室的资产应属于第三人无事实依据。故原告的诉讼请求依法不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十三条规定，判决：驳回时代公司的各项诉讼请求。案件受理费2300元，由时代公司负担。 本院查明，江都法院审理认定的事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人提交了江都区市场监督管理局出具的“经营场所证明”两份，内容为鹏程饭店（朱蓬）产权自有：橡胶厂院内，面积1500平米；徐小兵自有房屋面积120平米。经双方当事人质证无争议的事实是：扬州市江都区丁沟镇麾村人民路43号内原鹏程饭店、鹏程浴室的经营场所为无证建筑物，徐小兵、朱蓬既无房产证、亦无土地使用权证。被上诉人徐建勇认为，原鹏程饭店、鹏程浴室已转让给自己，两店合一变更为鹏稆饭店。此外，时代公司一审期间预付司法鉴定费5460元。 上述事实，有询审笔录、经营场所证明、鉴定费发票等证据在卷证实。 本院认为，时代公司在申请执行被执行人徐小兵、朱蓬建设工程合同纠纷案中，应当提供被执行人名下可供执行的财产或者财产线索；现扬州市江都区丁沟镇麾村人民路43号相关房产为无证建筑物，鹏稆饭店于2016年7月11日注册登记的经营者为徐建勇，鹏程浴室已于2016年7月12日注销，故江都法院于2018年4月13日裁定查封鹏稆饭店及鹏程浴室的地上物时，并无系徐小兵名下的权利外观。因此，时代公司应进一步证明案涉无证建筑物的所有权人为被执行人，或者徐小兵、朱蓬存在虚假转让资产等规避执行的行为，而时代公司所举证据不足以证明无证建筑物的所有权性质。时代公司虽然怀疑《个体工商户转让协议》的真实性，但其另案所提代位权诉讼本身，即已认可徐小兵、朱蓬转让相关资产；且徐建勇、沈明霞与徐小兵、朱蓬之间的转让协议及转让款支付完毕的事实，已经另案生效民事判决书所确认，时代公司没有证据推翻该节事实。关于鉴定费用问题，起因是徐建勇提供一份证据材料，时代公司对该材料的落款日期提出质疑，双方同意司法鉴定，鉴定结论为字迹形成时间晚于落款日期，徐建勇提供不实的证据材料，理应承担鉴定费用。 综上所述，上诉人时代公司的上诉请求，没有充分的证据予以证明，本院依法不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，结论应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由扬州时代装饰装璜有限公司负担；鉴定费5460元，由徐建勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 祥 审判员 方恒荣 审判员 陆开存 二○二○年元月九日 书记员 孙 妍