浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终859号 原公诉机关台州市椒江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄华平，男，1960年11月22日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，无业，户籍地台州市椒江区，住椒江区。2002年1月22日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年；2014年1月2日因犯虚报注册资本罪被判处罚金人民币三十万元。2016年3月31日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年5月6日被取保候审，2017年5月6日经台州市椒江区人民检察决定继续被取保候审，2018年5月4日被监视居住，同年8月31日被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人王晓辉，浙江金道律师事务所律师。 辩护人孙林剑，浙江永联律师事务所律师。 被害单位台州恒品置业有限公司，住所地台州市椒江区洪家街道昌平路1号。法定代表人陈某1。 台州市椒江区人民法院审理椒江区人民检察院指控被告人黄华平犯挪用资金罪一案，于2018年10月16日作出（2018）浙1002刑初339号刑事判决，被告人黄华平不服，提出上诉，本院于2019年1月18日作出（2018）浙10刑终1098号刑事裁定，发回重审。椒江区人民法院于2019年8月19日作出（2019）浙1002刑初78号刑事判决。被告人黄华平仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄华平及其辩护人王晓辉、孙林剑到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2009年12月，台州恒品置业有限公司（简称恒品公司）成立，朱某占51%股份，黄华平占49%股份，但均未实际出资。朱某任法定代表人，黄华平负责恒品公司与椒江区洪家街道上徐村合作开发房地产的前期工作。2010年11、12月，朱某、黄华平分别将股份予以转让，股东分别为陈某1、汤某、陈某2，陈某1为法定代表人，黄华平仍继续负责项目开发前期工作。2009年12月11日至2011年5月13日间，恒品公司分次将1215.6万元汇入黄华平及其妻子俞某、弟弟黄某的银行账户，供黄华平为公司前期项目开发使用，而黄华平将其中部分款项予以挪用，具体事实如下： 1、2010年4月16日，恒品公司通过泰隆银行转入黄某泰隆银行账户100万元，次日，黄华平将该款存入黄某民泰银行账户。同年6月3日，公司2次通过泰隆银行转入黄某民泰银行账户120万元、30万元，至此，黄某民泰银行账户共有款项250万元。次日，黄华平从黄某的民泰银行账户开出1张115万元的本票到俞某的农村合作银行账户，同年12月21日，从俞某的农村合作银行账户转出50万元至黄华平农村合作银行，同月22日，开出1张64万元本票至其本人工商银行账户，该笔64万元款项于2010年12月29日转至俞某的工商银行账户，2011年1月10日，用该款购买了椒江区白云山壹号房屋一套。2010年6月4日，黄华平从黄某的民泰银行转款25万元至其本人的民泰银行账户，同日，用该款加其民泰银行账户余款归还其在民泰银行的贷款40.7万元。2010年9月3日，黄华平从黄某的民泰银行账户开出50万元本票至其本人农村合作银行账户，并于同月10日至27日从该账户取现约45万元，同年12月22日，用该账户款项支付法院执行款80万元。 2、2011年4月11日，恒品公司通过泰隆银行转给黄华平工行账户100万元，同日，黄华平取款40万元，次日在耀达百货个人消费7.119万元，同月19日转账给王某50万元用于归还个人借款。 3、2011年4月22日，恒品公司通过泰隆银行转到黄华平工行账户50万元，同日，黄华平通过本票转账53万元到其本人合作银行账户，2011年5月3日，黄华平用该部分款项分2次提前归还其个人合作银行贷款本息55.4326万元。 4、2011年5月13日，恒品公司通过泰隆银行转给黄华平145万元。同月16日，黄华平从该账户开出本票62万元至俞某农村合作银行账内。同年7月21日，黄华平从俞某农村合作银行账户开出本票75万元转入俞某的建设银行，从该行支付给乐平市瑞盛制药有限公司业务款100万元。 上述被挪用款项308.119万元至今未归还。 2016年3月31日8时30分，被告人黄华平在家里被台州市公安局椒江分局经侦大队民警传唤到案。 原判根据上述事实和相关法律规定，以被告人黄华平犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；责令退赔赃款人民币三百零八万一千一百九十元，发还被害单位台州恒品置业有限公司。 被告人黄华平上诉提出，本案系朱某为转嫁矛盾而提起的恶意控告，其已将公司打入的钱款悉数用于支付公司借款利息、业务支出等，并已将相关票据交给朱某报账、确认；其虽有将公司打入的钱款用于个人开支，但也有个人钱款用于公司开支，并已和公司对账，有公司盖章的确认书予以确认；支付乐平瑞盛制药业务款的62万元资金非源于某公司，支付购房款的64万元及归还农村合作银行贷款的50万元，系恒品公司归还给其或其妻俞某借给公司的款项，不能认定为挪用资金，请求改判其无罪。 辩护人王晓辉律师提出，涉案资金是恒品公司经股东会议决议主动汇入黄华平及其亲属的个人账户，黄华平没有利用职务便利。资金系黄华平用于项目开支，事后提供开支清单结算确认，公司再拨付后续费用。期间，黄华平有将部分资金用于个人开支，也存在个人为公司垫资的情形，存在公私混用，并非专款专用，黄华平没有侵占公司利益的故意。黄华平与朱某定期对账，并将开支清单交给朱某报账，事后结算确认，朱某隐匿了对黄华平有利的证据。黄华平提交的协议书、确认书均系朱某亲自交与其本人，并有公司盖章且经鉴定真实的，应确认其效力，原判否认确认书的效力理由不足；证据证实支付法院执行款的50万元、支付购房款的64万元、支付乐平瑞盛制药业务款中的62万元资金并非来自于某公司，应予以剔除，请求宣告黄华平无罪。孙林剑律师补充提出，支付民泰银行贷款40.7万中的25万元内的24787元，耀达百货个人消费7.119万元内的5118元，均是黄华平本人账户内的余款，按照自有资金先于支付的情形，应予剔除该二笔数额。 出庭检察员认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的第一节事实中，2010年6月4日，黄华平从黄某的民泰银行（系恒品公司资金）转款25万元至其本人的民泰银行账户，此时，其账户余额为431787元，同日，黄华平用该账户资金归还其在民泰银行的贷款407920元，故应认定该节事实，黄华平挪用公司资金数额额为226133元。原判认定的第二节事实中，2011年4月11日，黄华平的泰隆银行账户在收到恒品公司转给100万元之前余额为5118元，黄华平在收到公司转款的次日，在耀达百货购买手表消费7.119万元，对此，应认定挪用公司资金66072元。原判认定的黄华平其他挪用公司资金事实与一审相同。综上，应认定黄华平挪用款项305.2205万元，至今未归还。 上述事实，有户籍证明，证人朱某、陈某1、邱某、吴某、成某、叶某、江某、俞某、黄某的证言，验资报告、台州恒品置业有限公司股权转让协议、章程、章程修正案，台州恒品置业有限公司公函、会议纪要、董事会会议纪要和决议、股东会会议纪要、“关于黄华平的问题和公司账目一事”会议记录，上海恒品实业有限公司承诺书，情况说明，专题会议纪要、联合开发意向协议书、联合开发合同，上海恒品实业有限公司、台州恒品置业有限公司汇款记录，黄某在浙江民泰商业银行账号交易流水凭证，黄华平及其妻俞某在各个银行的开户交易流水凭证、黄某、黄华平、俞某在泰隆等银行交易流水及凭证、黄华平、俞某、叶某、江某在各银行的交易明细，俞某购买房屋资料、黄华平名下机动车变更资料、地税纳税资料，台州安信会计师事务所件有限公司《司法会计鉴定书》，刑事判决书，到案经过，及被告人黄华平的供述等证据证实。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 1、恒品公司存在财务管理混乱问题。朱某、黄华平注册设立恒品公司的资金系借用他人资金，注册后抽回归还，为此，二人均因犯虚报注册资本罪被判处刑罚。公司本身资金紧张需借高利运行，在此情形下，如果未经公司认可或朱某的同意，由黄华平将一些支出票据交付公司结算，公司在一年多的时间先后14次将1200余万元巨款汇供黄华平使用，明显不合常理。从黄华平向本院提交的称系朱某给予其的《协议书》、《确认书》，内有反映出黄华平出资，及公司与黄华平的资金往来及认可开支情况。经原审法院委托鉴定《确认书》公章系公司的同一枚印章。因协议书内容中载明黄华平实际投入公司现金1117.2万元查无实据，也与客观事实不符，基于基础事实不存在，即使协议书、确认书的公章真实，也不能确定其效力，原判如此认定并无不当。但上述情形的存在，充分反映出公司对财务管理不规范，存在混乱，亦为黄华平使用资金提供了便利。 2、黄华平是否构罪，应从犯罪构成上进行评判。 恒品公司成立的目的即是与椒江区洪家街道上徐村合作开发房地产，黄华平不论在股东任职期间，还是股东转让之后，其一直负责恒品公司与椒江区洪家街道上徐村合作开发房地产的前期工作，因此才会有2009年12月11日至2011年5月13日间，恒品公司分次将1215.6万元汇入黄华平及其妻子俞某、弟弟黄某的银行账户，供黄华平为公司前期项目开发使用，故应认定黄华平为恒品公司财产的管理人员，对公司的财产负有管理、处置的权利。在案证据证实，黄华平将公司汇款用于自己购房、消费、支付法院执行款等，挪用的款项来源公司明确，且系利用职务便利，故对此行为应定性为挪用资金。公司财务管理上的混乱为其多次挪用资金提供便利，但并不阻劫其挪用资金犯罪。黄华平及其辩护人提出不构成挪用资金罪的理由不能成立，不予采纳。 3、对黄华平及其辩护人提出的涉案有争议资金及使用情况 司法会计鉴定书及汇款票据、对账记录、账户明细、黄华平的供述及其提供的资金支出记录证实： （1）黄某的民泰银行账户资金来自于某公司于2010年4月6日、6月3日通过泰隆银行的汇入，后由黄华平转存，计250万元。俞某的农村合作银行账户自2010年5月12日开户，该账户的资金主要来源于黄华平于2010年6月4日、7月6日，二次各从黄某的民泰银行开出的115万元、150万元本票。同年12月21日，黄华平从俞某的农村合作银行账户分二次共转出50万元至其本人农村合作银行账户，次日，连同此前黄华平的该账户余额30万余元，黄华平用该账户款项支付法院执行款80万元。12月22日，黄华平从俞某的农村合作银行账户开出64万元本票至其本人工商银行账户，同月29日，转至俞某的工商银行账户，于2011年1月10日用于购买椒江区白云山壹号房屋。俞某的农村合作银行账户在6月4日至12月21日有部分资金转出、存入，基本上是转出后又由资金取得者同日存回，排除资金用于与公司有关的业务，且黄华平提交的其资金支出记录，也没有反映到账户资金转出之时公司有支付情况的记载，故可确认俞某合作银行的账户资金，性质上是恒品公司转入。而上述的支付法院执行款及购买房屋，系黄华平个人事务支出，无关于公司事务，故对该涉案数额应认定为挪用公司资金。 （2）在恒品公司2011年5月13日通过泰隆银行转给黄华平工商银行账户145万元之前，黄华平该账户余额仅3927元，收到恒品公司的145万元后，黄华平多次支出，并于同月16日开出本票62万元至俞某农村合作银行，故应认定该62万元款项来自于某公司。收到该62万元后，俞某的账户余额63万余元，连同后续在该账户存入的款项，黄华平于7月21日开出本票75万元（此时账户余额为4719元）转入俞某的建设银行，后用于支付给乐平市瑞盛制药有限公司业务款。综上，应认定恒品公司的资金62万元被黄华平用于个人业务。 （3）黄华平提出的归还农村合作银行贷款50万元系恒品公司归还给其的款项，无证据证实。银行交易明细证实款项来源于某公司，应认定其挪用公司资金，故对其辩解不予采纳。 （4）辩护人提出的支付民泰银行贷款40.7万，耀达百货个人消费7.119万元中，黄华平本人账户内有余款，按照自有资金先于支付，存疑利益归属于被告人，应予剔除黄华平本人自有账户余额，该理由成立，故分别扣减挪用数额23867元、5118元。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄华平在负责恒品公司房产开发前期事务过程中，利用管理公司财产的便利，挪用公司资金305.2205万元归个人使用，不予退还，其行为已构成挪用资金罪。基于原判对证据理解不同，将黄华平自身账户中小额资金未予扣减，而认同从账户中转出的大额资金全系公司资金，多认定了挪用数额28985元，对此应予纠正。黄华平有犯罪前科，酌情予以从重处罚。根据其涉案犯罪事实、性质、情节，原判对其定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。黄华平及其辩护人关于不构成挪用资金犯罪，应宣告无罪的理由不能成立，不予采纳；提出挪用数额中应扣减含其本身账户中自有资金的数额，该理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持台州市椒江区人民法院（2019）浙1002刑初78号刑事判决中对被告人黄华平犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月； 二、撤销台州市椒江区人民法院（2019）浙1002刑初78号刑事判决中责令被告人黄华平退赔赃款人民币三百零八万一千一百九十元，发还被害单位台州恒品置业有限公司； 三、责令被告人黄华平退赔赃款人民币三百零五万二千二百零五元，发还被害单位台州恒品置业有限公司（限判决生效后一个月内缴退）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张剑锋 审 判 员 朱仁跃 审 判 员 朱 兴 二〇二〇年一月二日 代书记员 许雪征