四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0502知刑初2号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人陈尚建，男，1985年10月29日出生于四川省泸州市龙马潭区，汉族，初中文化，无业，住四川省泸州市龙马潭区。因本案于2019年8月24日被刑事拘留，2019年9月29被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人胡发廷，四川辞鉴律师事务所律师。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉（2019）628号起诉书指控被告人陈尚建犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员李世雄出庭支持公诉，被告人陈尚建及辩护人胡发廷到庭参加诉讼。现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控：2016年7月至2019年8月期间，被告人陈尚建在没有取得经营烟草专卖零售许可证的情况下，从网上购买了玉溪、中华、云烟、白沙等香烟进行非法转卖获利，分别销售给谭某13110元的香烟、何某20010元的香烟、段某12195元的香烟、张某7270元的香烟。 2019年8月24日10时许，公安机关在陈尚建居住的泸州市龙马潭区鱼塘街道泓江花园小区X号楼X单元X号及其车内等地查获假冒云烟（软珍品）49条、玉溪（软）48条、白沙（和天下）4条、白沙（硬细支和天下）1条、中华（软）9条、中华硬9条，价值人民币22890元。 另外，2016年11月22日13时许，泸州市江阳区烟草专卖局在被告人陈尚建居住的泸州市江阳区现代150大厦31楼X号查获假冒红塔山（硬）34条、云烟（紫）1条、玉溪（软）20条、双喜（软）11条、中华（软）15条、中华（硬）6.9条，经泸州市江阳区烟草专卖局认定，价值人民币23150元。 案发后，被告人陈尚建如实供述自己的犯罪事实。 为证明上述指控事实，公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据佐证。公诉机关认为，被告人陈尚建未经许可，擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且具有坦白情节。建议对陈尚建判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金10000元至20000元。诉请本院依法判处。 被告人陈尚建对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出的辩护意见是：1.陈尚建是初犯，主观恶性不大，犯罪金额小，社会危害小。2.陈尚建如实供述，认罪认罚，积极悔罪。3.陈尚建家庭困难。建议法庭对其适用缓刑。 经审理查明：2016年7月至2019年8月期间，被告人陈尚建在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买了大量卷烟用于销售牟利。其中，以云烟（软珍品）卷烟约130元／条、玉溪（软）卷烟约120元／条、中华（软）卷烟约380元／条、中华（硬）卷烟约260元／条的价格，销售给谭某、何某、段某、张某的卷烟金额分别达13110元、20010元、12195元、7270元。 2019年8月24日，公安机关在泸州市江阳区现代150大厦楼下从被告人陈尚建的快递包裹内查获玉溪（软）卷烟30条。随后，在泸州市龙马潭区鱼塘街道泓江花园小区X号楼X单元X号将被告人陈尚建抓获归案，从该房屋内及陈尚建的车上查获云烟（软珍品）卷烟49条、玉溪（软）卷烟18条、中华（硬）卷烟9条、中华（软）卷烟9条、白沙（硬细支和天下）卷烟1条、白沙（和天下）卷烟4条。其中，白沙（硬细支和天下）、白沙（和天下）卷烟的零售价格均为1000元／条。上述卷烟共计价值人民币22890元。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明：2016年11月22日，泸州市江阳区烟草专卖局联合泸州市公安局江阳区分局经济犯罪侦查大队在泸州市江阳区现代150大厦X楼X号，从被告人陈尚建处查扣双喜（软经典）11条、云烟（紫）1条、红塔山（硬经典100）34条、玉溪（软）20条、中华（硬）6.9条、中华（软）15条等假冒卷烟。其中，双喜（软经典）、云烟（紫）、红塔山（硬经典100）卷烟的零售价格均为100元/条。上述卷烟共计价值人民币14494元。 上述事实，被告人陈尚建在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、抓获经过、公安机关出具的情况说明、搜查证、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、证据复制（提取）单、烟草专卖品核价表、立案报告表、行政处理决定书、证人谭某、廖某、何某、张某、段某、李某的证言、被告人陈尚建的供述、辨认笔录、检验报告、微信聊天记录截图、微信转账截图等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈尚建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈尚建犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但根据查明的事实和在案证据，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案的非法经营数额应认定为89969元。被告人陈尚建的辩护人关于陈尚建如实供述，认罪认罚，积极悔罪，是初犯等辩护意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见与查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。被告人陈尚建归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可从轻处罚。根据被告人陈尚建的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对其依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。本案中查获的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人陈尚建犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人陈尚建的刑期，即自2019年8月24日起至2020年3月23日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、本案中查获的卷烟依法予以没收，由原扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 孙 华 二〇二〇年一月七日 书记员 欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。