山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5548号上诉人（原审被告)：紫阳县前卫实业有限公司，住所地陕西省紫阳县红椿镇，统一社会信用代码91610924687974732J。法定代表人：黄权威，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋卫峰，河南德奇文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹城市天成新材料制品有限公司，住所地邹城市西外环南路566号，统一社会信用代码91370883769705077U。法定代表人：靳月生，执行董事兼总经理;委托诉讼代理人（特别授权）：李晋宁，山东胜途律师事务所律师。上诉人紫阳县前卫实业有限公司因与被上诉人邹城市天成新材料制品有限公司买卖合同纠纷一案，不服邹城市人民法院(2018)鲁0883民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。紫阳县前卫实业有限公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将主合同和从合同、法定定金标准和当事人约定的付款义务割裂、对立起来，借口定金合同部分无效，将双方当事人明确约定的被上诉人应于合同生效时履行的超过法定定金限额部分的付款义务认定为约定不明，属于对法律和合同条款的公然曲解。上诉人的交货时间符合合同约定，并未延迟。本案中，双方约定的交货期限是“定金到账后60天”，该“定金”是合同价款的30%，按降价后的合同价款的30%计算应为100.44万元。合同签订后，被上诉人于2015年7月11日付款969023.97元，迟至2015年9月13日才付至合同价款的30%这一比例。按照合同约定，上诉人的交货期限应截至2015年11月13日，而上诉人于2015年10月4日就已全部交货。上诉人认为，虽然担保法规定定金不得超过主合同标的额的20%，但在合同已经生效的前提下，超出这一法定比例的部分约定定金只是没有合同担保功能，并不等于被上诉人没有如期支付的义务，该超出法定标准部分的约定定金应当视为当事人约定的合同价款。一审判决认为“按照法律规定，定金合同作为从合同不能对货款支付作出约定，货款应当在主合同中作出约定，因此超过20%的部分，不应视为对货款支付的约定，该10%的部分应当视为对货款支付期限约定不明”，毫无根据。本案中，双方当事人约定的作为起算上诉人交货义务的条件的被上诉人应交付的“定金”金额显然是占合同价款30%的“定金”金额，而非法定定金金额。被上诉人迟至2015年9月13日才达到这一付款比例，至此起算上诉人交货义务的条件方为成就。按照合同约定，上诉人的交货期限应截至2015年11月13日，而上诉人于2015年10月4日就已全部交货。二、一审判决完全无视证人与被上诉人之间的利害关系、从属关系和上诉人对证据真实性的反驳理由，以被上诉人单方自制的所谓“原告公司承兑汇票票据领取帐目明细”以及被上诉人自身工作人员和所谓“窑炉承建施工方技术员”的一面之词为根据，撇开被上诉人的付款义务，认定被上诉人派人“携款”去上诉人厂内“验货、请求发货，被告由于没有生产出来，导致不能按时交货，被告迟延履行，显系违约在先”，丧失了起码的公正性，明显错误。事实上，就连证人张某也不得不当庭承认其在接到上诉人的“带款提货”的电话后才前往上诉人处。如果上诉人确如一审判决认定的“没有生产出来”合同产品，上诉人为何还要主动通知被上诉人上门“带款提货”？一审判决明显不符合情理。被上诉人和其证人连被上诉人主张的承兑汇票的收款人是谁以及是否经过背书都无法说明，张某也承认其并未向上诉人提交、出示汇票，一审判决如何断定该汇票确实存在并且确曾被“携款”到上诉人处？如果法律允许法官根据完全由一方当事人单方制作的“书证”和其自身工作人员的证言就支持该方的主张、作出对对方不利的认定，这和允许该方当事人在纠纷中充当自己的法官有何实质上的区别？根据上述合同约定，被上诉人应于提货时付45%的货款，加上双方当事人约定的30%的“定金”支付义务，被上诉人应于提货时付至约定合同价款的75%，即累计付款金额应为251.1万元。但截至上诉人于2015年9月17日向其交付第一批产品时，被上诉人累计仅向上诉人付款1469023.97元。截至上诉人于2014年10月4日将下余产品分批全部交付被上诉人之时，被上诉人累计向上诉人付款仍未达到合同价款的75%，并且此后分文未付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，即使撇开上诉人的交货期限应截至2015年11月13日这一事实，上诉人在被上诉人未履行付款义务的情况下，对被上诉人享有的先履行抗辩权也不容剥夺。一审判决置合同约定的义务履行顺序于不顾，将“按照约定时间生产出来合同标的物”作为认定上诉人“构成先期违约”的理由，并以此为根据认定双方当事人之间的义务顺序，认定被上诉人而非上诉人享有先履行抗辩权，明显属于颠倒是非。此外，一审判决认定被上诉人2015年9月11日的付款属于“预支”，上诉人交货是“在原告的催促下，被告在没有依照合同约定通知被告到厂验货，双方抽样送共同认可的国家权威机构检验的情况下”，明显违背事实。三、一审判决认定被上诉人没有实现合同目的并适用定金罚则，毫无根据。上诉人认为，上诉人并未违约，被上诉人的诉讼请求不能成立。邹城市天成新材料制品有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，答辩人按照双方约定履行了支付定金义务，上诉人没有依约交货，构成违约，依法应当承担违约责任。1、答辩人按照双方合同约定向上诉人履行了支付定金义务。根据双方合同以及补充协议约定，合同价款最终确定为334.8万元，双方均无异议；因双方约定30%的定金违反《担保法》第91条的规定，超过20%部分视为约定不明，答辩人为此只需支付334.8万元×20%=66.96万元的定金即可。答辩人在合同签订的次日即2015年7月11日向上诉人支付定金96.6万元，已经足额支付了定金，履行了定金支付义务，定金条款生效。2、上诉人逾期未交货，构成违约，应当承担违约责任。根据双方合同第一条的约定：“定金到帐之日起60天内交货”即2015年9月9日前上诉人应当交货。根据双方合同第三条的约定，上诉人应当通知答辩人验收、双方抽样送共同认可的国家权威机构检验。检验不合格或不能按规定时间内交货，由此所造成买受人（即答辩人）的一切经济损失由出卖人（即上诉人）承担。抽样样品经双方签字后保存。事实上，2015年9月7日，答辩人工作人员应上诉人工作人员通知前去上诉人处验收时，发现无货可提而返回。直到2015年9月18日-10月9日，上诉人才陆续分7批次累记交货194.108吨，比约定的196吨货物相差1.892吨，上诉人最终也没有完成全部交货义务；且答辩人验收的只是货物的数量，并没有对货物的质量予以认可。答辩人认为：上诉人逾期交货是不容置疑的事实，但上诉人的交货并没有按照双方合同约定履行“双方抽样送共同认可的国家权威机构检验，抽样样品经双方签字后保存。”的义务，上诉人作为接受定金的一方，属于不履行约定的债务，违反《合同法》第115条、《担保法》第89条的规定，应当双倍返还定金。3、本案定金条款约定的交货期限，属于双方的特别约定。案涉合同第一条备注中特别载明：“定金到帐之日起60天内交货”。双方之所以约定交货期限，是因为案涉标的物属于答辩人特别定制的特异型刚玉砖，如上诉人不能如期交货，答辩人便无处购买，会直接影响答辩人的正常生产,答辩人的合同目的便不能实现。本案中，上诉人逾期交货长达30天，且货物未经双方抽样检验保存，上诉人严重违约，致使答辩人的合同目的不能实现，给答辩人造成巨大经济损失。二、一审法院适用法律正确。一审法院基于已经查清的事实，判决上诉人双倍返还定金，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、预付定金还是定金，属于担保方式的一种，不能理解为预付款，这是法律常识。2、答辩人的证人证言结合其他证据足以证明上诉人违约的事实；3、本案中，定金条款对上诉人的约束是定金交付之日起60天内交货。相反，上诉人如果违反该约定，就应当适用定金罚则。邹城市天成新材料制品有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判令被告双倍返还原告定金1339200元人民币；2、诉讼等费用由被申请人承担。一审法院认定事实如下：原告为玻璃纤维材料生产企业，玻璃纤维材料的生产需要窑炉，被告为锆质耐火材料生产企业，原告新建窑炉需要使用锆质耐火材料，为了定做耐火材料，原告邹城市天成新材料制品有限公司与被告紫阳县前卫实业有限公司于2015年7月10日经协商，在河南省新密市签订了名为产品购销合同（合同编号：TC20150710），实为加工承揽合同的一份。原告邹城市天成新材料制品有限公司为耐火砖合同的定作方，合同载明为买受人；被告紫阳县前卫实业有限公司为合同的出卖人，实为承揽方。合同载明：“第一条，标的、数量、价款及交（提）货时间。产品名称、型号：AZS-33#PT，31T（计量单位：吨），单价为16000元，总金额496000元。产品AZS-33#WS，60T（计量单位：吨），单价为19500元，总金额1170000元。产品AZS-33#ZWS，80T（计量单位：吨），单价19000元，总金额1520000元。产品AZS-41#WS，25T（计量单位：吨），单价为30000元，总金额为750000元。总计四类产品，总重量196吨，总金额叁佰玖拾叁万陆仟圆整。第一条合同备注栏，备注：此价格含加工费、包装费、定金到账之日起60天内交货；第二条，约定产品质量标准按照国家建材行业标准JC493-2001制作，按买受人要求的设计参数制作；第三条，出卖人对质量负责的条件及期限，符合第二条要求，质保期四年，产品全部做完后，通知买受人到厂验货，双方抽样送共同认可的国家权威机构检验。检验不合格或不能按规定时间内交货，由此所造成买受人的一切经济损失由出卖人承担。抽样样品经双方签字后保存；第四条，包装标准，包装物的供应与回收：包装物不回收；第五条，数量（计量）以买受方电子磅计量为准；第六条，运输方式及费用负担：汽运送到买受人厂内，出卖人承担运费；第七条，交付地点为卖受人厂内；第八条，结算方式及时间：合同生效，买受人预付30%定金，出卖人按照第二条要求组织生产，提货付45%货款，余25%货款从提货之日起第七个月后，每月付壹拾万圆，直至一年内付清。一票制，出卖人开具17%增值税票（承兑结算）；第九条，对担保方式（也可另立担保合同）----；第十条，违约责任：若因供货不及时、质量等给买受人造成的一切经济损失由出卖人承担；第十一条，争议解决：凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方尽力通过友好协商解决，如协商不成，因买受人未履行付款义务，由出卖人所在地人民法院裁决，若因出卖人产品质量出现问题由邹城市人民法院裁决；第十二条，本合同一式二份，双方各执一份，自双方签定之日起生效，传真件同样有效；第十三条，其他约定事项：检验费用若产品不合格由出卖人承担，若合格由买受人承担”。合同落款：加盖出卖人紫阳县前卫实业有限公司合同专用章；买受人邹城市天成新材料制品有限公司合同专用章，委托代理人：张某签字，靳邦银签字。合同签订的当日，即2015年7月10日双方还签订了补充协议一份，协议载明：：“甲方为邹城市天成新材料制品有限公司，乙方为紫阳县前卫实业有限公司。经甲乙双方协商，本着相互理解、相互支持、合作共赢原则，在原双方签订的《产品购销合同》（合同编号：TC20150710）基础上添加本协议。乙方同意在原合同（合同编号：TC20150710）价格基础上，AZS-33#PT、AZS-33#WS、AZS-33#ZWS、AZS-41#WS四种规格锆刚玉砖每吨优惠叁仟圆整，其他条款按原合同（合同编号：TC20150710）执行。合同落款：甲方代理人张某、靳邦银签字，加盖邹城市天成新材料制品有限公司合同专用章；乙方紫阳县前卫实业有限公司加盖本公司合同专用章”。依据该补充协议，原、被告合同总价款变更为3348000元。合同签订后当日，原告付给被告合同定金969023.97元。合同约定定金到账之日起60天内交货，2015年9月9日交货日期届满，原告按此交货期提前做好了窑炉的停烧、降温和旧窑炉的拆除及施工队伍和机械的准备等。但临近交货期，被告公司副总黄福成电话通知原告到厂验货，原告在2015年9月7日紧急派公司采购科长张某、质管科长拜国强携带1486932.61元承兑汇票，与窑炉承建施工方技术员景某到被告处，准备验收提货，到被告工厂后发现被告并没有生产出来，无货可提便返程。为向原告公司负责人作解释，被告公司副总黄福成驾车带张某、拜国强返还原告公司，9月11日，黄福成从原告处预支货款50万元返回被告公司。在原告的催促下，被告在没有按照合同约定通知被告到厂验货，双方抽样送共同认可的国家权威机构检验的情况下，直至2015年9月18日将货物分批送到原告厂内。9月18日送交原告产品40吨；，9月24日送交原告产品40.66吨；9月28日送交原告产品39.81吨。期间为催促被告及时交货，2015年9月29日，原告公司再次派采购科长张某去被告厂内催货。2015年10月2日被告送交原告产品36.59吨；10月4日送交原告货物36.07吨；10月8日送交原告产品0.87吨；10月9日送交原告产品0.108吨，此时共分7次交清货物。第一次交货延迟9天；第二次交货延迟15天；第三次交货延迟19天；第四此交货延迟23天；第五次交货延迟25天，第六此交货延迟29天；第七次交货延迟30天。双方合同约定应交原告公司产品总量196吨，被告实际共计交付原告产品194.108吨，与合同约定相差1.892吨。原告于2015年7月11日交付定金969023.97元；9月11日支付货款50万；9月25日支付货款60万元；10月3日支付233493元，共计支付被告2302516.97元。一审法院认为，当事人争议的第一个焦点问题是：关于定金合同的效力问题。本案的加工承揽合同是主合同，定金合同是主合同的从合同，定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效，《中华人民共和国担保法》第91条规定，定金数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%，超过部分无效。本案定金合同约定，买受人预付30%定金，因此本案的定金合同为部分有效、部分无效合同。本案合同的标的额由于让利变更为3348000元，定金数额应当不能超过669600元（3348000X20%），超过部分对当事人没有法律拘束力。按照法律规定，定金合同作为从合同不能对货款支付作出约定，货款应当在主合同中作出约定，因此超过20%的部分，不应视为对货款支付的约定，该10%部分应当视为对货款支付期限约定不明，应当依照《中华人民共和国合同法》第62条第4项规定处理。第二个焦点问题，关于违约责任的认定问题。本案合同约定，定金到账之日起60天内交货，原告于2015年7月11日交付定金金969023.97元，已经依法足额支付定金，被告应当按照约定日期于2015年9月9日之前交货，交货日期届满前，原告派张某、拜国强、景某携款去被告厂内验货、请求发货，被告由于没有生产出来，导致不能按时交货，被告后期迟延履行，显系违约在先。为证明被告迟延履行合同、违约事实，原告提请了证人张某、拜国强、窑炉建设施工方技术员景某出庭作证，还提交了张某、拜国强火车车票、原告公司承兑汇票票据领取账目明细予以证实。证人张某证：“我们根据合同的约定，9月10日是交货日期，然后我们根据公司安排，我和拜国强科长还有建窑炉的景工，于2015年9月7日一块买车票，身上带着承兑，一块去紫阳前卫提货，我们到了西安之后由紫阳前卫的销售副总黄福成带车拉着我们一块去紫阳，到了紫阳之后我们和建窑炉的景工和紫阳前卫的黄总一块去公司，到了车间内没有看到我们的货，黄总他说我们的砖还没有加工好，说了一些道歉的话，因为没有向我们交货的砖，所以我带的承兑也没有交给他们，而且现场黄福成向我们表示歉意，第二天陪我们一块回天成公司向我公司领导解释这件事，第二天前卫公司的黄总还有我们，一块回到天成公司，一块给我们的王总解释这个事情，和我们一块去紫阳的景工有事直接从紫阳公司去洛阳了。我带了1486000元左右的承兑汇票，后面的零头忘了。”。对于验收方式，张某证：“砖经过加工切割，打磨完成型，编上号码，然后摆成窑炉的形状，每一块砖按照编码这样才能验收，因为前期交不上货，我们这边的施工队在现场等着，窑炉已经拆完了，急等用货。”。证人拜国强证:“2015年9月7日受公司委派，和张某科长还有景某一起带着承兑汇票去催货，8号到的紫阳前卫公司前卫公司的黄经理接待的，到了之后紫阳公司的销售人员黄经理指着一堆毛坯料说是给我们的货，没加工好，就这些。承兑汇票多少钱我不清楚，是张某科长带着的，9号黄经理开车带我们回来的，10号到的邹城天成公司，紫阳前卫货没加工好，合同定的是9月10日交货，9月10日没加工完，没提成货。因为9月10日没交货，把我们送回来给公司解释,好像是中间有别的原因，说给别人先加工的砖，把我们的货推迟了。”证人景某证：“当时邹城市厂让我陪着去紫阳验收定的砖，去了以后砖没有加工出来，但是前卫的黄经理接待的我们，因为去是验收砖的，但是没加工出来，去了以后没验收，没加工出来，黄经理当时解释是厂子有一个急的合同需要尽快做，所以就把这个加工给耽误了，黄经理当时态度特别好，当时是我和张某、小拜一块去的，黄经理给解释为什么没加工出来，当时我和另外一个厂子的厂长去的，因为没验收，我和那一个厂子的厂长就先走了。其他的事我就不知道了。一般的情况是砖加工好，在厂家预砌好，摆成符合施工要求的形状，当时没有加工出来，没法验。以上证人证言与原告提交的书证相互印证，证言符合法定形式，本院予以采信。第三、关于先履行抗辩权的问题。依照合同约定，原告验货时除支付定金20%以外，还应当付标的额的45%货款，以上货款额为标的额的65%，定金合同约定超过20%的部分视为约定不明。但是被告在履行期限届满时，没有能够按合同约定时间生产出来产品，导致不能按时交货。履行期限逾期后，被告也没有按照合同约定通知原告派人来厂验收货物、共同抽样送检有关部门，而是在逾期后，主动将货物送到原告厂内，视为主动放弃先履行抗辩权。原告因被告迟延履行、违约在先，享有先履行抗辩权，原告到2015年10月3日止，共计支付被告货款2302516.97元，已经超过应当支付标的额的65%（总标的额3348000X65%），即2176200元。被告迟延履行，构成违约，应当依法承担违约责任。综上所述，原、被告签订的耐火材料加工承揽合同主合同是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定为有效合同，当事人应当恪守履行。定金担保合同作为从合同为部分有效、部分无效合同，无效部分对当事人不产生法律拘束力。被告没有按照约定时间生产出来合同标的物，构成先期违约，应当依法承担违约责任。由于被告违约，迟延履行，造成原告窑炉不能如期建成，生产计划被迫搁置、耽误，给原告造成严重经济损失，致使合同目的不能实现。原告主张被告应按照定金罚则承担违约责任，与法有据应当予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第60条、第67条、第107条、第115条、116条、《中华人民共和国担保法》第89条、第90条、第91条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第120条、第121条之规定，判决：被告紫阳县前卫实业有限公司应当自判决生效之日起十日内双倍返还原告邹城市天成新材料制品有限公司定金（669600元X2）1339200元。诉讼费20696元，原告负担3842元，被告负担16853元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，民事活动均应遵守诚实信用原则。本案争议的焦点问题为：1、上诉人在履行合同的过程中是否存在违约行为；2、被上诉人请求上诉人双倍返还定金有无事实和法律依据。对于第一个焦点问题，双方当事人于2015年7月10日签订《产品购销合同》，并于同日签订了一份补充《协议》，其中《产品购销合同》第一条备注栏约定：“定金到账之日起60天内交货”；第八条约定：“结算方式及时间：合同生效，买受人预付30%定金，出卖人按照第二条要求组织生产，提货付45%货款，余25%货款从提货之日起第七个月后，每月付壹拾万圆，直至一年内付清”。《中华人民共和国担保法》第91条规定，定金数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%，超过部分无效。本案，双方当事人约定定金为合同总价款的30%，故定金约定超过20%的部分应为无效，即被上诉人应先支付20%的定金669600元。对于除定金数额以外的其他条款均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据被上诉人提交的上诉人出具的收据及支款单，以及7份过磅单，结合证人张某、拜国强、景某的证人证言，能够证明被上诉人于2015年7月11日交付定金969023.97元，9月11日支付货款50万，9月25日支付货款60万元，10月3日支付233493元，共计支付上诉人2302516.97元；上诉人于2015年9月18日至2015年10月9日共分七次交清货物（系上诉人将货物送至被上诉人处）。根据合同约定，上诉人应于被上诉人交付定金之日起60内交货，被上诉人亦应当在提货时付上诉人总价款65%的货款。被上诉人于2015年7月11日交付了定金，上诉人应于2015年9月11日交付货物，但上诉人于2015年9月18日才交付了部分货物，故上诉人迟延履行交货义务，构成违约，应承担违约责任。上诉人主张被上诉人未在交货时支付65%的价款，故其享有先履行抗辩权，其迟延交货不构成违约。本院认为，双方在合同中明确约定“定金到账之日起60日之内交货”，但上诉人在履行期间届满时，并未按照合同约定时间生产出来产品，导致不能按时交货，且在2015年9月18日上诉人交货时也只交付了少部分货物，故上诉人违约在先，其不享有先履行抗辩权。对于第二个焦点问题，《产品购销合同》第十条约定：“违约责任：若因供货不及时、质量等给买受人造成的一切经济损失由出卖人承担。”上诉人未按照约定时间生产出涉案货物，构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案上诉人违约在先，故被上诉人请求上诉人双倍返还定金（669600元×2），有事实和法律依据，应予支持。综上所述，上诉人紫阳县前卫实业有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16853元，由上诉人紫阳县前卫实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年一月二十日书记员  汤 洋