舟山市普陀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0903刑初285号 公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 被告人徐期林，男，1989年8月13日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁东县。因本案，于2018年8月2日被刑事拘留，同年8月29日变更为取保候审，经本院决定，于2020年1月10日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人董佳艺（法律援助），浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告人吴秉秀，女，1994年7月20日出生于贵州省黎平县，侗族，初中文化，无业，住贵州省黎平县。因本案，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月7日变更为取保候审，经本院决定，于2020年1月10日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人沈佟奕（法律援助），浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告人明桂花，女，1998年11月30日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，无业，住江西省南康市。因本案，于2018年7月12日被刑事拘留，同年7月13日变更为取保候审。 辩护人张珊珊（法律援助），浙江畅洲律师事务所律师。 舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2019）259号起诉书指控被告人徐期林、吴秉秀犯开设赌场罪，被告人明桂花犯开设赌场罪、偷越国境罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员顾蔚彬出庭支持公诉，被告人徐期林、吴秉秀、明桂花及辩护人董佳艺、沈佟奕、张珊珊到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控2017年7月间，金某1（已判决）与温州籍女子陈某1（另案处理）合谋后决定在缅甸境内设立“飞鱼”外围赌场工作室，利用舟山“飞鱼”彩票的开奖结果在网上组织他人进行赌博。陈某1分别招揽被告人徐期林、吴秉秀、明桂花及王某、袁某、郭某1、郭某2等人（均已判决）为赌场工作人员。2017年7月底，明桂花与郭某1、郭某2、王某、袁某从江西省赣州市乘飞机前往云南省昆明市，在昆明与杨某2成（另案处理）碰面后一同乘飞机前往云南省临沧市，随后从临沧市镇康县南伞镇偷渡至缅甸××共和国果敢自治区境内。徐期林、吴秉秀亦分别通过非法途径从中国境内进入缅甸境内。徐期林、吴秉秀、明桂花在赌场内负责财务、客服、上下分等具体工作，该赌场自2017年8月起运营至2018年1月被公安机关查获，期间，赌场通过网络吸引大量赌博人员在“金某2”系列QQ群内参与赌博，其中张某8、沃某、张某1等30余人在普陀区或舟山市其他地区通过网络参与该赌场组织的“飞鱼”外围赌博，赌场共向上述赌博人员提供现金与电子筹码兑换服务折合人民币2900余万元。徐期林于2017年10月至2018年1月参与赌场经营活动，期间赌场累计赌资共计人民币2300余万元；吴秉秀于2017年10月至11月参与赌场经营活动，期间赌场累计赌资共计人民币1500余万元；明桂花于2017年8月间参与赌场经营活动，期间赌场累计赌资共计人民币35万余元。公诉机关向本院提交了证人张某8、沃某、张某1等人的证言，被告人的供述与辩解，辨认笔录，支付宝转账记录，出入境信息等证据予以证实。为此，公诉机关认为徐期林、吴秉秀、明桂花的行为均已构成开设赌场罪，明桂花的行为已构成偷越国境罪；同时认为徐期林、吴秉秀、明桂花在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；明桂花系自首，依法可以从轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百二十二条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款之规定予以处罚。 被告人徐期林提出其于10月15日至缅甸，经过培训后是11月才开始计算工资，故认定其赌资不应这么多。 被告人吴秉秀对起诉指控的犯罪事实无异议。 被告人明桂花提出其系自首。 被告人徐期林的辩护人提出徐期林系赌场工作人员，作用较小，应认定为从犯。 被告人吴秉秀的辩护人提出吴秉秀构成从犯，且犯罪情节较轻。 被告人明桂花的辩护人提出1、以支付宝转账认定赌资有重复计算的可能；2、明桂花有自首及从犯情节。 经审理查明： （一）开设赌场事实 2017年7月间，金某1（已判决）与温州籍女子陈某1（另案处理）合谋后决定在缅甸境内设立“飞鱼”外围赌场工作室，利用舟山“飞鱼”彩票的开奖结果在网上组织他人进行赌博。陈某1分别招揽被告人徐期林、吴秉秀、明桂花及王某、袁某、郭某1、郭某2等人（均已判决）为赌场工作人员。2017年7月底，明桂花与郭某1、郭某2、王某、袁某偷渡至缅甸××共和国果敢自治区境内。徐期林、吴秉秀亦分别通过非法途径从中国境内进入缅甸境内。徐期林、吴秉秀、明桂花在赌场内负责财务、客服、上下分等具体工作，该赌场自2017年8月起运营至2018年1月被公安机关查获。期间，赌场通过网络吸引大量赌博人员在“金某2”系列QQ群内参与赌博，其中张某8、沃某、张某1等30余人在普陀区或舟山市其他地区通过网络参与该赌场组织的“飞鱼”外围赌博，赌场共向上述赌博人员提供现金与电子筹码兑换服务折合人民币2900余万元。徐期林于2017年10月至2018年1月参与赌场经营活动，期间赌场累计赌资共计人民币2300余万元；吴秉秀于2017年10月至11月参与赌场经营活动，期间赌场累计赌资共计人民币1500余万元；明桂花于2017年8月间参与赌场经营活动，期间赌场累计赌资共计人民币35万余元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据证实： （1）证人金某1的证言证明：其被监视居住期间和陈某1商量决定再去缅甸开赌场。缅甸人占赌场40%的股份，另外还要保底收取每月20万元的保护费。陈某1至少有30%的股份，其是依靠电脑技术入股的，说好给其30%的股份。杨某1在其的股份里分得20%的股份，杨某1则是将他股份的一半再给胡某1。张某2的股份是不被承认的。后来其知道是张某2给了陈某15万元，陈某1答应给5%的股份，但未落实。其在舟山的时候先出资50万元作为启动资金，后来因为支付宝账号被冻结后，又凑了50万元进去维持赌场运营，杨某1就是在那个时候拿出10万元在我地方入了20%的股份，再后来其就跑到缅甸。其投入的钱有100来万，这些钱都是向朋友借的，后来赌场有盈余了之后就把钱还了； （2）证人杨某1的证言证明：其投入10万元获得20%的股份，还把一半股份分给了胡某1。其未参与赌场的日常运营。缅甸打过来的钱都是分红，其曾借用朱某的银行卡收取赌场分红。其与胡某1各分到2万元、5万元、5万元。金某1分到过16万元、40万元。金某1到缅甸后分红直接打到胡某1的卡内。赌场没有资金时陈某1就会联系其打款，印象中应该是1、2次，每次都是10万元； （3）证人胡某1的证言证明：2017年6月，杨某1告诉其金某1要在缅甸开飞鱼外围工作室。后其与杨某1约定由其代杨某1去缅甸考察。2017年7月21日，其和陈某1、张某2从温州直飞昆明，后再从昆明转机到临沧，次日又坐车去了南伞，坐了1辆缅甸果敢的车直接到了缅甸金鼎大酒店。其回来后与杨某1决定参与，后确定股份是20%，另外拼股的人是陈某1和金某1。陈某1还招录了一批工作人员陆续到缅甸。赌场是2017年9月份左右开始营业的，赌博方式就是赌飞鱼外围，当时还建了一个群名叫“金某2”的QQ群。赌场会把赚到的钱打到其提供的账户上，扣除20%股份的钱之后再把剩下的钱交给金某1。11月11日左右，金某1跑到缅甸去了，那之后赌场把其和杨某120%份额的钱直接打到账户上，其和杨某1总共分到30万左右。缅甸打款过来先后用过张某9、朱某以及其的银行卡。2017年12月初，张某2告诉其张某2给过陈某15万元，陈某1答应给他5%的股份，但未得到分红； （4）证人张某2的证言证明：其与陈某1是通过打牌认识的，陈某1提到与金某1搞“飞鱼”外围赌场。2017年7月，其曾和金永尧开车送陈某1从温州到杭州的一家酒店。当时陈某1和金某1等人在谈外围赌博事宜。后陈某1约其去缅甸，一路上都是陈某1安排的，同行的人还有胡某1。其是有护照的，但去缅甸是偷渡的。后来陈某1要分给其5%的股份，其也通过银行转账转给陈某15万元。但其并没有参与到赌场的管理，赌场的老板及日常经营情况都不清楚。后其因赌场分红事宜和陈某1有争吵，同时金某1告诉其的股份是不被承认的。最后陈某1同意把其的出资5万元及欠款11万元退还，还另给了其2万元； （5）证人王某的证言证明：2017年7月，郭某1介绍其到缅甸工作。赌场设在金鼎大酒店，是“飞鱼”外围赌场。赌场老板是陈某1和“老金”。杨某2成、明桂花、季某负责财务，其他人都负责上下分及截图。赌客将钱下注至公布的支付宝，财务通知上下分，财务会根据输赢结算。赌场的资金基本上是通过支付宝，因赌场使用的支付宝经常出现异常或被查封，所以需要很多支付宝账号。其用自己的身份注册了支付宝账号给赌场使用过。其在做了一个月之后就向陈某1提出辞职，但陈某1一直未找到接替其的人。直到12月底的时候，他们才找了“妙妙”过来顶替其。2018年1月6日，其回国。其共领到工资4万多元。郭某1与明桂花只做了20多天就回来了。袁某做了2、3个月。郭某2做了4个月左右。另有其对杨某2成、季某、李某1、郭某2、李某2、徐期林、陈某2、袁某、陈某1、吴秉秀、明桂花、金某1、郭某1的辨认情况； （6）证人李某1的证言证明：2017年8月下旬，陈某1介绍其到缅甸赌场工作。赌场设在金鼎大酒店，是根据“飞鱼”体彩的结果下注的外围赌博。赌场按照赌客赢钱的数额的5%抽头。如果赌客输了，赌场也会“返水”一部分。赌场会同时使用两个支付宝账户，一个账户是专门让赌客下注的，另外一个账户则专门是给赢钱的赌客转账的。陈某1系赌场老板，陈某1告诉其一个姓金的舟山人也是赌场老板之一。其起初不想做违法的事便一直推脱。后其觉得每天白吃白住不好意思，就同意帮忙。当时赌场里有杨某2成、季某、“小王”和“小郭”。两人一班，轮流工作。一人负责把群里每位赌客下注的情况进行截图，另一人则通过截图内容，按照下注金额的大小进行上分，偶尔也在赌局结束的时候帮杨某2成向赢钱的赌客汇钱。其在赌场做了1个月左右，拿到工资8000元。10月下旬其就和“小郭”离开缅甸。在赌场期间，其尾号为6004的建设银行卡和尾号为5772的招商银行卡与赌场支付宝账户进行绑定； （7）证人袁某的证言证明：其原系金某1司机。2017年6月，陈某1给其介绍了工作并让其办护照。其拿到护照后，陈某1将其拉进了一个QQ群，群里还有王某、郭某2、郭某1及其老婆明桂花。赌场是根据飞鱼体彩的结果进行赌博的，赌博活动是通过QQ群进行。财务每天都会在群里发支付宝的账号，赌客通过支付宝把钱打入获得相应的分数，每天赌博结束后，财务再根据赌客的输赢情况通过支付宝把钱打给赌客。其和郭某1一组，王某、郭某2一组，陈某1是赌场的老板，负责总体管理，杨某2成和明桂花负责财务。陈某1用其的手机卡、银行卡以及身份证注册新的支付宝账号用于赌场经营。其在赌场里实际只做了二十多天，也向陈某1提出要回去，但是陈某1不同意。直到9月10日左右，其才回国，拿到9000多元工资； （8）证人郭某2的证言证明：2017年7月，郭某1让其与王某去缅甸上班。后来其与陈某1见面，当时在场的还有郭某1的老婆明桂花。陈某1还要求其去办理护照。赌场是在按照舟山飞鱼体彩的结果进行外围赌博，并且要按照5%的标准抽头。有人分别负责截图、上下分和记账的工作。其和王某一组，郭某1、袁某一组。陈某1用其的手机卡、银行卡以及身份证注册新的支付宝账号用于赌场经营。8月10日左右，郭某1、明桂花先回国了，一个月后，陈某1又从浙江带了两个人过来，其中一个叫“杰哥”。10月12日，其和“杰哥”一起回国。陈某1给了其16000元工资和1000元左右的奖金； （9）证人郭某1的证言证明：陈某1向其介绍缅甸飞鱼工作室的工作，其叫了郭某2，郭某2又叫了王某。其三人知道是违法的，但仍决定去。陈某1还让其办理护照等候通知。陈某1让其与袁某、郭某2、王某用自己的身份注册多个支付宝账号给陈某1用，明桂花没有帮陈某1注册过。后陈某1将其四人都拉进了QQ群，群里还有袁某、杨某2成。到了金鼎大酒店，“金总”通过远程教操作，主要负责截图、上下分和记账。其和袁某一组，王某和郭某2一组。赌场是根据飞鱼实体店的结果来赌博的，赌场规定从赌客赢钱的数额中“抽水”5%，将赌客输钱金额的10%“返水”给赌客。其和明桂花2017年7月底去的缅甸，8月上旬回国。离开时陈某1给了6000余元工资； （10）证人罗某、张某3、潘某、孙某、邵某1、缪某、徐某1、乐某1、贝某、沈某、周某、张某4、范某、丁某1、刘某、宋某、严某、顾某、林某、邵某2、郑某、张某5、乐某2、张某6、吴某1、徐某2、吴某2、张某7、胡某2、沃某、彭某、张某8、张某1、徐某3、章某等人的证言及支付宝交易明细，银行卡转账明细证明：上述人员均系参与“飞鱼”外围赌博的人员。上述人员先后加入“金某2”赌博QQ群参与“飞鱼”外围赌博，并通过支付宝投注的情况； （11）辨认笔录证明：被告人徐期林、吴秉秀、明桂花与本案涉案人员之间相互辨认的情况； （12）刑事判决书证明：同案犯金某1等人被本院判决的情况； （13）被告人徐期林、吴秉秀、明桂花的供述与辩解。 （二）偷越国境事实 2017年7月底，被告人明桂花与王某、袁某、郭某2、郭某1在陈某1的安排下从江西省赣州市乘飞机前往云南省昆明市，在昆明与杨某2成（另案处理）碰面后一同乘飞机前往云南省临沧市，随后从临沧市镇康县南伞镇偷渡至缅甸××共和国果敢自治区境内。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据证实： （1）证人王某的证言证明：2017年7月28日，其与郭某1、郭某2、明桂花、袁某从赣州坐飞机到了昆明之后与杨某2成碰面，后在杨某2成的带领下一起坐飞机到了临沧，接着有专门的司机经南伞偷渡至缅甸，入住金鼎大酒店。陈某1在其去之前还让其办过护照，但后来护照没有在出境时用过； （2）证人袁某的证言证明：2017年7月底，其与王某、郭某2、郭某1、明桂花从江西赣州坐飞机至云南昆明，后由杨某2成带领从昆明转机至临沧，再坐车至南伞。其曾询问是否需要用到护照，杨某2成说不需要，其当时就意识到要偷渡了。后一群人被直接带至金鼎大酒店； （3）证人郭某2的证言证明：2017年7月20日左右，其与郭某1、明桂花、王某、袁某至昆明与杨某2成汇合。随后杨某2成安排其几个人经过临沧至南伞，从南伞坐三轮摩托车走小路去了缅甸； （4）证人郭某1的证言证明：在陈某1安排下，其和明桂花、郭某2、王某、袁某从江西赣州坐飞机去了云南昆明，后杨某2成带其五人坐飞机至临沧，坐1辆面包车去了边境，后又坐摩托车走小路到了缅甸，当时有人说了句这是偷渡； （5）全国铁路售票查询及公民出入境记录证明：舟山市公安局普陀区分局出入境管理大队证实被告人徐期林、吴秉秀、明桂花自2017年1月至2018年4月均无出入境记录； （6）被告人明桂花的供述与辩解。 2018年2月26日，被告人明桂花自动至江西省赣州市南康区派出所投案自首。2018年8月2日、8月14日，被告人徐期林、吴秉秀先后被公安机关抓获。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据证实： （1）全国常住人口基本信息证明：被告人徐期林、吴秉秀、明桂花的基本身份信息情况； （2）归案经过、证明证明：被告人徐期林、吴秉秀系被公安机关抓获，被告人明桂花系与郭某1自动至公安机关投案。 关于被告人徐期林提出其至缅甸系经培训后才参与赌场工作，故不应以其在赌场期间赌场提供筹码兑换的金额来计算犯罪金额的辩解。经查，在案证据证明徐期林被纠集至缅甸为赌场工作，后又离开赌场回国。故其在缅甸的期间可以认定为参与犯罪的期间。公诉机关以被告人在缅甸期间作为参与犯罪期间计算犯罪金额并无不当。故徐期林提出的该辩解，本院不予采纳。 关于被告人明桂花的辩护人提出以支付宝交易明细认定赌资存在重复计算可能的辩护意见。经查，赌博人员下注赌博前先将赌资转账至赌场提供的支付宝账户，由赌场工作人员按照比例将赌资在软件中为赌博人员上分后下注赌博。现有赌博人员的证言及相应的支付宝交易记录、银行卡交易明细足以认定赌资金额，且即使赌资退回，亦不影响犯罪金额的认定。故对于该辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐期林、吴秉秀、明桂花结伙利用互联网开设赌场，情节严重，明桂花又违反国（边）境管理法规，偷越国境，情节严重，徐期林、吴秉秀的行为均已构成开设赌场罪，明桂花的行为已构成开设赌场罪、偷越国境罪。公诉机关指控罪名成立。明桂花一人犯二罪，依法应当数罪并罚。徐期林、吴秉秀、明桂花在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。明桂花犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。徐期林、吴秉秀在审查期间认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。综合考虑明桂花的犯罪情节及悔罪表现，可依法从宽处罚并适用缓刑。辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百二十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 一、被告人徐期林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0二0年一月十日起至二0二一年八月十二日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人吴秉秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0二0年一月十日起至二0二一年七月十八日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人明桂花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳。） 四、继续追缴被告人徐期林、吴秉秀、明桂花的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  丁 龙 人民陪审员  董阿国 人民陪审员  胡薇薇 二〇二〇年一月十日 法官助理吴一帆 代书 记员  张 溪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》 第五条偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”： （一）在境外实施损害国家利益行为的； （二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的； （三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的； （四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的； （五）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的； （六）其他情节严重的情形。