河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初30354号原告：刘杰，男，1983年7月4日出生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：杨怀瑾，河南师道律师事务所律师，委托权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭超毅，河南师道律师事务所律师，委托权限：特别授权。被告：河南华中金汇股权投资基金有限责任公司，住所地郑州市郑东新区金水路21号7层712号。法定代表人：刘忠，总经理。委托诉讼代理人：张东升，男，1969年7月25日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区，系该单位员工，委托权限：特别授权。第三人：河南国安建设集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口河南国安建设集团。法定代表人：韩松峰，总经理。第三人：河南国安建设集团有限公司开封分公司，住所地开封市三里堡街85号。负责人：赵星，经理。委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师，委托权限：特别授权。委托诉讼代理人：袁坤，河南辽源律师事务所实习律师，委托权限：一般代理。原告刘杰与被告河南华中金汇股权投资基金有限责任公司（以下简称“华中金汇公司”）、第三人河南国安建设集团有限公司（以下简称“国安公司”）、河南国安建设集团有限公司开封分公司（以下简称“国安开封分公司”）居间合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘杰及其委托诉讼代理人郭超毅、被告华中金汇公司的委托诉讼代理人张东升、第三人国安开封分公司的委托诉讼代理人魏晔、袁坤到庭参加诉讼，第三人国安公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还人民币700万元及逾期利息（利息暂从起诉时计息至债务清偿完毕之日）；2、判令被告支付违约金人民币140万元；以上两项合计金额840万元；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年11月17日，华中金汇公司与原告刘杰签订一份协议，针对郑州航空港经济综合实验区郑港三路等八条道路BT施工第三标段的工程作出约定：该工程总造价1.4亿元，原告包工包料代被告承包施工。被告指示原告向国安开封分公司交纳1625万元履约保证金，工程开工后，按国安公司与业主合同条款同时退还。被告负责原告与国安公司签订正式的施工合同；违约方按合同价款的1%支付违约金。2015年2月，原告刘杰按约定向国安开封分公司转账人民币1100万元。国安开封分公司于2015年的4月、5月先后向原告退还人民币400万元，剩余700万元至今未退还。原告认为，原告按被告的指示向国安开封公司支付履约保证金后，被告未履行原告与国安开封分公司签订正式施工合同的义务，亦不再继续履行合同，被告应当全部退还原告的履约保证金并承担违约责任；经原告多次催要，被告拒不退还，原告为了维护自己的合法权益现依法提起诉讼，请求贵院依法判如所请。被告华中金汇公司辩称，1、原告刘杰诉求与事实不符，被告从未收到刘杰履约保证金；2、所有合同的履约保证金都是刘杰直接汇入了国安开封分公司账户；3、原告刘杰要求返还的保证金应由国安开封分公司直接退还原告，我公司无退款责任；4、原告刘杰要求我公司承担违约金无事实依据，我公司与原告签订协议后已经及时安排原告与国安开封分公司对接，后原告才给国安开封分公司打了1100万元履约保证金，且国安开封分公司收到保证金后也安排原告进入施工现场并完成了几百万的工程量，原告与国安公司已经进入实质合作阶段，对于原告为何与国安开封分公司签订协议我方不知情。综上，我公司不应承担违约责任。被告华中金汇公司未举证。第三人国安开封分公司述称，1、本案为居间合同纠纷，国安开封分公司不属于本案当事人，原告追加我公司属于主体错误，且原告以不同理由对国安开封分公司提起过两次诉讼，现再次以同一事实提起诉讼，属于滥用诉权；2、原告与国安开封分公司不存在权利义务关系，该事实已被郑州中院、开封中院所确认，且认定被告公司赵安钢、刘忠、刘志永收到款项的行为属于履行职务行为；3、国安开封分公司与被告合作中，国安开封分公司从未与刘杰进行过接触，国安开封分公司合同相对方为被告公司，原告追加国安开封分公司的请求应予以驳回。第三人国安公司未到庭、未答辩、未举证。经审理查明以下事实：2014年11月17日，华中金汇公司与刘杰签订《战略合作协议》一份，约定，刘杰代华中金汇公司完成其与国安公司合作的郑州航空港区道路项目应分的工程量，工程总造价1.4亿元，刘杰应向国安公司缴纳1625万元的履约保证金，保证金汇入国安公司账户后合同生效。工程开工后按国安公司与业主合同条款同时退还。履约保证金交到国安公司后华中金汇公司负责刘杰与国安公司签订正式的施工合同，并保证刘杰不再向国安公司另交管理费。在合同履行过程中，若一方违约，造成合同不能履行，违约方应向守约方支付合同价款1%的违约金。华中金汇公司及国安开封分公司在合同落款处盖章。同日，华中金汇公司与国安开封分公司签订《框架协议》一份，约定双方就郑州航空港区道路建设项目达成如下合作协议：国安公司自愿将总工程量的50%发包给华中金汇公司指定的施工单位，履约保证金由华中金汇公司缴纳。若中标后国安开封分公司不愿做投资建设主体，华中金汇公司同意接受代国安开封分公司安排投资建设单位承包此工程，缴纳履约保证金。2016年11月17日，华中金汇公司出具《证明》一份，载明华中金汇公司与国安开封分公司系战略合作伙伴关系。华中金汇公司以技术指导的方式帮助国安开封分公司中标航空港区新港十一路BT项目，中标后双方约定中标工程50%工程量由华中金汇公司指定刘杰为施工承包人。后刘杰将1100万元打给国安开封分公司，因合作未成功，国安公司退还了刘杰400万元，剩余700万元尚未退还。另查明，2015年2月3日至2015年3月1日，刘杰向国安开封分公司分五笔分别转账320万元、200万元、230万元、330万元、20万元，以上共计转账1100万元整。又查明，2015年4月29日，国安开封分公司将200万元款项退还至华中金汇公司员工赵安刚处，赵安刚出具收条载明：“收到国安公司退刘杰贰佰万元整（2000000元），赵安刚，2015年4月29日”，原告刘杰认可收到该款项；2015年5月17日，赵安刚向国安公司出具收条一份，该收条载明：“收条，今收到现金贰佰万元（2000000元），注打入刘杰账户62×××65，开户行：建行咸平分理处通许，赵安刚2015.5.17”。2018年5月18日，国安开封分公司将上述200万元款项分3次转账至刘杰账户。另2014年12月30日至2015年3月15日期间，国安开封分公司分别向华中金汇公司员工赵安刚、刘志永转账共计700万元。再查明，2016年7月11日，原告刘杰将国安开封分公司及国安公司起诉至开封市金明区人民法院，请求被告返还原告剩余保证金700万元及利息。2017年7月28日，该院作出（2016）豫0211民初1617号民事判决书，该判决书认定原告刘杰与国安开封分公司、国安公司之间并未直接签订任何协议，刘杰给国安开封分公司转账1100万元结合其与华中金汇公司之间的经济往来看，刘杰与国安开封分公司的经济往来是通过华中金汇公司员工赵安刚进行，且刘杰向国安开封分公司转账的1100万元已经赵安刚全部退回，故刘杰与国安开封分公司之间不存在直接的法律关系，也不存在直接的经济往来，刘杰的诉求返还履约保证金无事实及法律依据，驳回刘杰的诉讼请求。刘杰不服，上诉至开封市中级人民法院。2017年11月20日，开封市中级人民法院作出（2017）豫02民终2922号民事判决书，驳回了刘杰的上诉。后刘杰将刘志永、赵安刚、国安开封分公司、国安公司起诉至郑州二七区人民法院，请求被告返还不当得利7157741.01元及利息。2018年8月21日，该院作出（2018）豫0103民初4576号民事判决书，该判决书认定刘杰向国安开封分公司缴纳履约保证金1100万元系依据其与华中金汇公司签订的《战略合作协议》，国安开封分公司收取该1100万元系依据其与华中金汇签订的《战略合作框架协议》，且国安开封分公司向华中金汇公司的工作人员刘志永、赵安刚700万元并直接退回刘杰400万元，国安开封分公司并未取得不当得利，而刘志永、赵安刚收取700万元系履行职务行为，亦未取得不当得利，故刘杰的诉求无事实及法律依据，驳回刘杰的诉请请求。刘杰不服，上诉至郑州市中级人民法院。2018年11月8日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终15240号民事判决书，驳回了刘杰的上诉，维持原判。以上事实有《战略合作协议》、《框架协议》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《中国建设银行转账凭条》、《证明》、（2016）豫0211民初1617号民事判决书、（2017）豫02民终2922号民事判决书、（2018）豫0103民初4576号民事判决书、（2019）豫01民终15240号民事判决书、（2019）豫0192民初3812号民事裁定书及当事人陈述在案佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，因华中金汇公司与刘杰之间存在合同关系，刘杰是根据其与华中金汇公司之间的协议约定将1100万元打入国安开封分公司账户，因此，该1100万元是刘杰为履行其与华中金汇公司之间的《战略合作协议》而向国安开封分公司支付的履约保证金。且根据全案案情可知，上述1100万元保证金属于华中金汇公司与国安开封分公司之间签订的《框架协议》中约定的履约保证金的一部分。后因上述协议无法履行，国安开封分公司将上述1100万元退还华中金汇公司并无不当。鉴于（2018）豫0103民初4576号民事判决书及郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终15240号民事判决书均认定华中金汇公司员工刘志永、赵安刚接收国安开封分公司转账的涉案700万元的行为属职务行为，因此，该职务行为应当由华中金汇公司承担相应的法律责任。根据诚实信用原则，华中金汇公司有义务将上述700万元款项退还给刘杰。关于原告主张的利息，实际上系资金占用期间的损失。双方签定协议时虽未对利息有过约定，但结合本案案情，原告自2015年3月向国安开封分公司支付1100万元后，至2015年5月18日仅退回400万元，涉案的700万元一直未退回给原告，导致原告在此期间提起一系列诉讼进行维权，确实对原告造成一定的经济损失，因此，原告向其主张利息并无不当。本院认为，利息应以700万元为基数，从国安开封分公司将涉案700万元退回华中金汇公司之日即2015年3月15的次日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算；鉴于本案原告仅主张从2019年11月1日起诉之日起计算利息，多余部分视为其权利的放弃；因此，本案原告主张的利息的计算时间从2019年11月1日计算至实际清偿之日止。关于原告主张的违约金。因双方签订的《战略合作协议》中明确约定，违约金为合同价款的1%，经庭审查明，本案的合同并未完全履行，且原告在整个履行过程中并无过错，故原告向被告华中金汇公司主张违约金并无不当。鉴于该合同双方仅履行合同的一小部分，原告按照合同总价款主张违约金明显过高，本院认为违约金的计算应以涉案700万元为基数，并按合同约定的1%计算为7万元。原告主张的过高部分，无事实依据，本院不予支持。鉴于被告国安公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南华中金汇股权投资基金有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘杰支付人民币700万元并支付利息（以700万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年11月1日起计算至实际清偿之日止）；被告河南华中金汇股权投资基金有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘杰支付违约金人民币7万元；三、驳回原告刘杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70600元，已减半收取计35300元，由原告刘杰负担5589元，由被告河南华中金汇股权投资基金有限责任公司负担29711元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 李 华二〇二〇年一月十九日书记员 王朋飞