河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25437号上诉人（原审被告）:河南抱木轩装饰工程有限公司。法定代表人：任留军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭广田，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李源，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):渠守业，男，1982年5月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：张玉杰，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣艺，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南抱木轩装饰工程有限公司（以下简称抱木轩公司）因与被上诉人渠守业劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初26540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人抱木轩公司的委托诉讼代理人郭广田、李源，被上诉人渠守业的委托诉讼代理人张玉杰到庭接受了询问。本案现已审理终结。抱木轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回渠守业的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，进而导致适用法律错误，依法应予撤销。首先，由于建筑装饰装修行业亦属于建筑行业，建筑行业工程付款是根据施工进度节点支付，并非按照每月固定时间支付，由此造成渠守业的工资要随每次工程进度款的支付而支付，此种情况在建筑行业是一个普遍的基本事实与行业惯例，而非抱木轩公司主动造成的。另外，渠守业在入职时抱木轩公司已充分向其告知工资发放的时间节点，故抱木轩公司并不存在拖欠工资的情况，一审判决认定抱木轩公司拖欠工资不属实。其次，双方的劳动关系并非抱木轩公司主动提出解除，而是因渠守业存在索贿、受贿，与项目供货商、分包商相互勾结严重损害抱木轩公司利益等严重违法及违反抱木轩公司公司管理规章制度的行为造成的。案涉合同解除，完全是因渠守业违法行为造成的，并非抱木轩公司主动解除合同，故抱木轩公司不应支付经济补偿金。一审判决在未查明双方劳动关系解除的原因、过程等事实情况下，直接认定因抱木轩公司原因造成解除劳动合同是错误的。二、一审判决认定事实错误，且互相矛盾，依法应予撤销。一审判决认定：“现抱木轩公司未与渠守业签订书面合同，抱木轩公司应当支付渠守业未签订劳动合同的工资差额86096元。”事实上，抱木轩公司提交的《新员工入职登记表》《员工转正申请表》均具有渠守业本人的签字，系渠守业本人的真实意思表示，并包含了工作岗位、工资构成、工资水平等关键信息，已具备了《劳动合同》的性质，应当视为已签订劳动合同。同时，抱木轩公司与渠守业事实上也是按照上述约定履行各自权利义务的，双方均无异议。一审判决认定抱木轩公司未签订劳动合同，要求抱木轩公司支付工资差额，是错误的。退一步讲，假设认定抱木轩公司应当支付工资差额，一审判决在认定工资标准上也存在相互矛盾的问题。一方面，一审判决在关于拖欠工资如何计算的问题上，未将油补、车补及话补计入工资，而另一方面，一审判决在计算工资差额的时候，却又将油补、车补及话补计入工资，要求抱木轩公司支付。渠守业辩称，一审法院认定事实正确，请求二审法院维持原判。抱木轩公司未提供证据证明渠守业存在索贿、受贿的行为，故对其主张不应支持。渠守业向一审法院诉讼请求：1、依法判决抱木轩公司向渠守业支付2018.11.14--2019.8.14工作期间，拖欠基本工资72026元，加班费71250元，共计143276元；2、依法判决抱木轩公司向渠守业支付相当于1个月工资的经济补偿金共计12000元；3、依法判决抱木轩公司向渠守业支付未签订劳动合同双倍赔偿8个月的工资共计96000元。一审法院认定的事实：2018年11月15日，渠守业进入抱木轩公司工作，后被委派至中晟康斯坦丁大酒店装饰装修项目部任经理一职。2019年6月29日从抱木轩公司离职。渠守业的《新员工入职登记表》显示，部门为装饰部、岗位为项目经理、填表日期为2018年11月15日；另有通讯方式、教育培训经历、主要工作经历、家庭成员等；试用期1个月，试用期工资12000元/月，转正时间2018年12月15日，转正工资12000元/月。注：油费、车补共计1500元/月，话补随公司200元/月。渠守业的《员工转正申请表》显示，申请转正时间2018年12月15日，试用期实际天数30天，应聘岗位部门或试用部门总体考核评价处部门经理写明“……同意转正（车补、油补共计1500元/月，话补200元/月）”，质量安全部意见处部门经理写明“……同意转正……”，总经理审核意见处总经理签字“同意18.12.26”。抱木轩公司提交《公司规章制度》，主要内容有：每个月休息3天，休息超过3天，超过一天按照每日工资进行扣除。每个月25号-30号发放上个月工资，没有特殊情况者不得提前预支工资，每月发工资时应结清相应的奖罚款项。新员工，试用期期间，无正常休假，无车补，无话补。凡新员工试用期满后，符合工资转正要求的，可向公司申请转正若转正日起在10号及10号之后，即下月开始执行正式员工制度，正式转正日期以总经理签字日期为准。所有员工，正常离职需提前一个月向公司递交辞职报告，口头申请不作数，以书面申请时间为准，被公司辞退的员工，以公司正式通知的时间为准。项目经理决不能与发包方以及各施工班组以及供应商之间吃、喝、拿、要，发现一次扣除当月工资，情节严重者开除处理，并扣除所有工资。该规章制度在名称为“抱木轩装饰东区酒店工作交流群”的微信群聊中发送，渠守业在该微信群聊中。抱木轩公司提交的《开除通知》显示，“渠守业先生：鉴于您担任本公司项目经理期间，不仅多次与班组吃饭，收受茶叶等，还与水电班组商量拿5个点回扣，严重损害了公司利益……本公司决定予以开除处理并处罚其一个月的工资（1.2万元）。请于2019年6月29日前办理工作交接手续……抱木轩公司2019年6月25日”。渠守业、抱木轩公司提交的考勤表均显示，渠守业2018年11月出勤14天、12月出勤29天、2019年1月出勤28天、2月出勤17天、3月出勤28天、4月出勤27天、5月出勤28天、6月出勤28天。2019年8月20日，渠守业向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字[2019]2140号《不予受理通知书》，主要载明：2019年8月20日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，因此本委决定不予受理。另查明，渠守业、抱木轩公司均认可已支付渠守业工资50447元。一审法院认为，劳动者与用人单位在劳动关系存续期间的合法权益应受到法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，根据《新员工入职登记表》《员工转正申请表》、考勤表及渠守业工资情况，该院确认渠守业与抱木轩公司于2018年11月15日至2019年6月29日存在劳动关系。关于渠守业主张的拖欠工资，渠守业、抱木轩公司约定试用期工资12000元/月，试用期1个月，转正后工资12000元/月、油补及车补1500元/月、话补200元/月，该院予以确认并照准。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据抱木轩公司《公司规章制度》休息日规定，渠守业2018年11月出勤14天、12月出勤29天、2019年1月出勤28天、2月出勤17天、3月出勤28天、4月出勤27天、5月出勤28天、6月出勤28天，可计渠守业2018年11月工资6222元（12000元÷27天×14天），2018年12月份工资14129元（12000元÷28天×29天+1700元），2019年1月份工资13700元，2019年2月份工资9860元（12000元÷25天×17天+1700元），2019年3月份工资13700元，2019年4月份工资13700元，2019年5月份工资13700元，2019年6月份工资14144元（12000元÷27天×28天+1700元），扣除抱木轩公司已支付渠守业之50447元，抱木轩公司还应支付渠守业剩余工资共计48708元。关于渠守业主张的加班费，该院认为，对于加班事实的认定标准，应当注重加班的有效性和被动性，即综合考虑是否实际提供劳动及行业或岗位劳动特点、且系用人单位安排加班的情形。该案中，该院在上述已对渠守业工作天数之工资进行了处理，结合渠守业工作岗位特点、行业惯例及抱木轩公司对加班费一项的抗辩意见，该院对渠守业该项诉请不予支持。关于经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。渠守业于2018年11月15日进入抱木轩公司工作，于2019年6月29日离职，根据法律规定，抱木轩公司应当向渠守业支付1个月工资作为经济补偿金，计12000元。关于渠守业主张的未签订劳动合同的8个月工资96000元，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现抱木轩公司未与渠守业签订书面劳动合同，抱木轩公司应当支付渠守业未签订劳动合同的工资差额86096元。抱木轩公司抗辩《新员工入职登记表》《员工转正申请表》具备了劳动合同的各项要件，具有书面劳动合同性质，依据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南抱木轩装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付渠守业拖欠工资48708元。二、河南抱木轩装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付渠守业经济补偿金12000元。三、河南抱木轩装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付渠守业未签订劳动合同的工资差额86096元。四、驳回渠守业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由抱木轩公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，渠守业自2018年11月15日起至2019年6月29日与抱木轩公司存在劳动关系，其合法权益受法律保护。根据抱木轩公司的《公司规章制度》、渠守业的考勤情况及工资待遇，一审法院核算在渠守业与抱木轩公司劳动关系存续期间，抱木轩公司尚欠渠守业工资48708元未支付并无不妥。抱木轩公司辩称渠守业的工资要随每次工程款的进度支付，其不存在拖欠渠守业工资的情况，与本院查明的事实不符，且无证据支持，故本院不予采纳。双方劳动关系已经解除，一审法院支持经济补偿金12000元亦并无不妥。抱木轩公司主张渠守业的《新员工入职登记表》《员工转正申请表》即具有书面劳动合同的性质，故其不应向渠守业支付未签订劳动合同的工资差额7万元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。故抱木轩公司的该上诉理由不足以对抗其未与渠守业订立书面劳动合同的事实，本院不予采信。综上所述，抱木轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南抱木轩装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  李 黎二〇二〇年一月十五日书记员  曹芳宇