云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终848号上诉人（原审原告）：李东升，男，汉族，1967年10月5日生，云南省曲靖市罗平县人，高中文化，个体户，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李承翰，云南国力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：屠楚彬，男，汉族，1992年7月4日生，云南省普洱市思茅区人，高中文化，个体户，现住云南省普洱市思茅区。上诉人李东升因与被上诉人屠楚彬民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人李东升及其委托诉讼代理人李承翰、被上诉人屠楚彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东升上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担上诉人为实现债权产生的律师费用5000元，该项上诉请求当庭撤回；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对事实审查不清，裁判依据有误。2017年2月15日第一次屠楚彬向李东升的借款金额是13万元，交付款地点是在思茅区快速道与茶城大道交叉路口边的售楼部门口，借款已经归还了，2万元没有发生过，是证人杨某虚构出的事实。2017年2月25日、26日第二次屠楚彬分别借款8万元、7万元，借款以现金方式交付后，出具了其签名按印的借条及收据。且在借款的同时，自愿用云Ｊ×××××的车辆为借款提供担保，但在收到借款后就拒绝办理抵押登记手续，并一直拖延履行还款义务，拒不归还借款。屠楚彬提交的《账本》复印件、证人杨某证言，仅能证明2017年2月15日之前，已经明确并履行完毕了的债权债务关系，与上诉人一审诉请无直接关系。证人杨某与李东升之间存在着严重的矛盾，证人的证言有部分是其虚构编造，与客观事实不符。李东升与张美芳、杨明亮、杨某之间的法律关系，与本案无关联，不应当在本案中予以审查，更不应当作为一审法院认定案件事实在裁判文书中予以陈述，一审法院已超出裁判内容。一审提交的证据《借条》、《收条》是否为固定模板，模板来源等问题并不能不影响借款合同成立，不影响已经实际交付出借款项。相反，屠楚彬年纪已将近30岁，其作为完全民事行为能力人，应当清楚的知道在借条及借款收据上签名按印应当承担何种法律责任，上诉人已经提供充分的证据证实被上诉人有向其借款的意思表示，并且上诉人出借的款项已以现金方式实际交付被上诉人，上诉人针对自己的诉讼请求，提供的证据确实充分，能够形成完整的证据链，应当得到法庭的支持。《云南省农村信用社账户交易信息明细》、《微信转账明细》意在证明上诉人有出借款项的经济能力。上诉人一直表明借款是通过现金交付，没有提及其是通过转账交付借款款项，现金交付也是交易方式的一种，也应受到法律的保护，一审法院对借款款项交付方式未审查清楚，就一味以银行转账流水电子交付方式来审查评判传统的现金交付方式，当然会带来对事实的审查不清，对法律的适用错误。我国刑法是命令禁止开设赌场的，2017年2月15日屠楚彬是在思茅区快速道与茶城大道交叉路口边的售楼部门口向上诉人借款的，假如此售楼部真是像一审法院所认定的赌场，那么也应当是公安机关依职权，由公安机关来确定立案查处的，在没有任何机关对售楼部确定为赌场的情况下，一审法院就把借款的地点认定为赌场，这显然是事实审查不清，认定严重错误。2.一审法院适用法律有误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……”的规定，本案中，被上诉人向上诉人借款并出具了借条，证实双方之间有借贷的意思表示，被上诉人在收到借款款项后向上诉人出具收据证实其已经收到借款，双方的借款合同成立并生效，被上诉人应当按照合同约定承担还款及支付利息的义务，且法律并没有排除借款款项的现金支付方式，上诉人以现金方式交付借款的行为合法有效，应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中上诉人针对自己的诉讼请求，已向一审法院提交确实充分的证据，对于被上诉人屠楚彬提出的反驳的请求，被上诉人同样应当提供相应证据，在一审中被上诉人对自己反驳的主张未提供相应证据证实，应当由其承担举证不能的不利后果。故一审人民法院认定应由上诉人承担举证不能的后果属法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生”的，需要作出合理说明，但本案中，被上诉人仅口头含糊答辩“向原告的借款已经赔偿完”，举证质证中提交的是与本案诉请无关的复印材料，证人之言亦无法证实尚未收款，至本案庭审辩论结束，都没有作出一个合乎逻辑的合理说明，支持其诉请既无事实依据亦无法律依据。综上，为依法维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。屠楚彬辩称，上诉人所说的并不是事实，李东升并没有想到杨某会来作证，杨某所做的这些记录都是上诉人签的字，交款的时候李东升所说在车上交给屠楚彬15万元的现金不属实，从来没有见过他的车是什么车。李东升向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令屠楚彬偿还李东升借款本金150000元，逾期利息68054.79元（逾期利息以年利率24%暂从2017年4月27日开始计算至2019年3月18日，共690天。全部逾期利息计至屠楚彬还清本息之日止），本息暂合计218054.79元；2.依法判令屠楚彬承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定案件事实：2017年2月15日前屠楚彬在赌场向李东升借款数万元至2017年2月15日屠楚彬偿还剩余借款20000元；同年2月26日，李东升以屠楚彬要向其借款为由，告知证人杨某用其在华诚恒企信息咨询有限公司上班时该公司《借条、收条》模板写好《借条、收条》后拿到思茅区高家寨大益茶庄交给被告屠楚彬，屠楚彬在该《借条、收条》上签名，证人杨某即离开思茅区大益茶庄。另查明：1.李东升持有的云南省农村信用社账号卡号为：62×××00账户在2017年2月13日发生四笔本行ATM取款5000元，计20000元；2月25日发生转账收入49900元；2月26日发生四笔本行ATM取款5000元，计20000元；2.李东升向另案被告张美芳出借110000元后，证人杨某向张美芳拿回11000元，其中10000元在第二天转交李东升，1000元杨某使用；2017年6月2日李东升叫证人杨某去巴塞城向另案被告张美芳和杨明亮收款，证人当天收取现金20000元交给李东升，同时在巴塞城大酒店向张美芳和杨明亮写下20000元收条一份，收条上有证人杨某签名和张美芳表弟作为见证人的签名。一审法院认为，民间借贷合同是实践性合同，出借人要证明民间借贷合同成立与生效，除了提供借条外，还要证明其确已支付借款。本案争议的焦点是李东升向屠楚彬出借的款项是否已经实际支付的问题。本案中，李东升提交了由被告屠楚彬签名的《借条、收条》原件，但从审理查明的事实看，该《借条、收条》是李东升叫证人杨某用华诚恒企信息咨询有限公司使用的固定模板，并由杨某书写后在思茅区高家寨大益茶庄交由屠楚彬签名的，屠楚彬在《借条、收条》上签名后，证人杨某即离开了思茅区高家寨大益茶庄，李东升是否实际向屠楚彬现金交付借款150000元，李东升仅提交了其在云南省农村信用社账号卡号为：62×××00账户2017年1月15日至2017年3月31日银行流水记录，从其提交的账户流水可以看出，李东升在其主张借款的2017年2月26日以及该日之前10以内，该账户发生数额仅有2017年2月13日四笔本行ATM取款5000元，计20000元；2月25日转账收入49900元；2月26日四笔本行ATM取款5000元，计20000元；因而从该账户现金变动情况不能判断出李东升在2017年2月26日当天有150000元的现金向屠楚彬交付。李东升在庭审中陈述出借款项有60000元是向他人借款的事实，李东升亦未向本院提交相关的证据证明，因此，根据法律规定，对负有举证责任的李东升因其至本案庭审辩论结束前未向本院提交有效证据证明其已足额向屠楚彬交付借款150000元的事实，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李东升诉讼请求。案件受理费4571元，由李东升承担。本院二审期间，李东升提交一组证据，1.结婚证，证明与冯梅系夫妻关系；2.冯梅中国银行卡号：62×××72，2017年1月至3月的交易流水6页、云南省农村信用社账户卡号：62×××61，2017年1月至3月的交易信息明细3页，证明从两个账户取款现金交付的事实。屠楚彬质证认为，与本案不具有关联性，不予认可。本院认为，冯梅卡号：62×××72的交易流水记载2017年2月13日、16日四次取款合计40000元、21日存款45000元；卡号：62×××61的交易信息明细取款记载2017年2月13日20000元、16日10000元、21日20000元，与李东升在一审主张其账户取款40000元，不能确认李东升在2017年2月26日当天有150000元的现金，且冯梅卡号取款亦不能证明款项均交给了屠楚彬。故，该组证据本院不予采信。本案经二审开庭审理，查明的案件事实与一审法院判决认定的事实一致的部分，本院予以确认。补充认定如下事实：2017年2月26日《借条、收条》为填充打印件，屠楚彬仅在《借条、收条》中填写签名、电话号码，借款金额、借款期限、出借人、借款人均不是屠楚彬书写。150000元借款均未约定借期利息、逾期利息。综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：李东升向屠楚彬出借的款项是否已经实际支付的问题。本院认为，合法的民间借贷受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民间借贷合同是实践性合同，出借人证明民间借贷合同成立与生效，必须证明其确已支付借款。首先，李东升对借款的来源和交付一、二审陈述前后不一致。李东升借款事实诉状陈述“原告于当日将150000元现金交付给被告”，一审庭审中陈述“钱是自己的9万元，向我的兄弟李东明借款6万元交付给被告的”，二审庭审中陈述“就是在2017年2月份以后，我取了现金放在家里备用，到3月份那些我家都随时留了十多万20万元。”其次，李东升提交的交易流水不能确认李东升在2017年2月26日当天有150000元的现金，亦不能证明款项均交给了屠楚彬。第三，涉案查明的《借条、收条》是李东升叫证人杨某用华诚恒企信息咨询有限公司使用的固定模板，并由杨某书写后在思茅区高家寨大益茶庄交由屠楚彬签名的。证人杨某出庭作证陈述“是原告说要借款给被告150000元，让证人去高家寨大益茶庄把写好《借条、收条》交给被告签字的，《借条、收条》写好后证人就走了，原告是否将借款150000元交付被告屠楚彬不清楚”。屠楚彬也否认收到现金150000元。综合本案当事人陈述及其它证据材料，尚不能确认150000元现金已经交付屠楚彬，上诉人李东升对此应承担举证不能的不利后果。上诉人李东升上诉主张事实、理由和证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人李东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4571元，由上诉人李东升负担。本判决为终审判决。审判长  李宏程审判员  韩瑞斌审判员  秦 健二〇二〇年一月三日书记员  李 娅