内蒙古自治区兴和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0924刑初113号 公诉机关：兴和县人民检察院。 被告人：薛某，群众。户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市兴和县，捕前住内蒙古自治区乌兰察布市兴和县。 辩护人：苗某、曲某，xx律师事务所律师； 兴和县人民检察院以兴检公诉刑诉﹝2019﹞74号起诉书指控被告人薛某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。兴和县人民检察院指派检察员冯某1出庭支持公诉，被告人薛某及其辩护人苗某、曲某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兴和县人民检察院指控，被告人薛某在未依法取得道路运输经营（客运）许可证的情况下，从2016年起至今驾驶非营运车辆（×××）在××县间的道路上从事非法客运经营活动，非法经营数额为39135元，违法所得12734.36元。 公诉机关针对上述指控事实，提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。 公诉机关认为，被告人薛某违反国家规定，从事非法客运经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人薛某自动投案，并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条，应属自首。建议判处被告人薛某八个月以上一年以下有期徒刑，并处一万五千元以上，二万五千元以下罚金。 被告人薛某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，且自愿认罪认罚。 辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控薛某构成非法经营罪的罪名不持异议，但被告人薛某主动前往兴和县公安局自动投案，且能主动、如实陈述案件事实，具有自首情节，应当对其进行从轻、减轻处罚。且被告人薛某自愿认罪、认罚，应当从宽处罚。另外，本案存在法律适用问题，请法庭在量刑时综合考量。第一，根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条规定，道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。结合《汽车和挂车类型的术语和定义（GB/T3730.1-2001）》，客车是指在设计和技术特性上用于载运乘客及其随身行李的商用车辆，包括驾驶员座位在内座位数超过9座。然而本案中被告人驾驶的车辆为五座以下的小轿车，并不属于客车，所以不应受《道路运输条例》的调整，本案也不应引用《道路运输条例》。第二，我国现行的司法解释（最高人民法院、最高人民检察院关于非法经营罪的19个司法解释）均未对“未经许可的拉客行为是否构成非法经营罪”进行明确规定。因此根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定，对于被告人薛某未经许可从事私家车拉客行为是否构成非法经营行为亦应当逐级向最高人民法院进行请示，而非片面、扩大适用刑法第二百二十五条（四）的规定。第三、被告人薛某的违法所得金额的认定应从违法经营数额中扣除被告人的营运成本包括过路费、燃油费、人员工资、车辆折旧费以及维修养护费用等相关成本费用后才能准确得出被告人薛某的违法所得数额，但公诉人仅仅扣除了燃油费用。 经审理查明，被告人薛某在未依法取得道路运输经营（客运）许可证的情况下，从2016年起至案发驾驶非营运车辆灰色大众宝来轿车（车牌为×××）在××县间的道路上从事非法客运经营活动，每趟拉客每人收取25元或30元不等，至案发，被告人先后通过微信转账收取乘客39135元，经计算，被告人从事营运活动的违法所得数额为人民币12734.36元。 另查明，2019年5月22日，被告人薛某主动到兴和县公安局公交大队投案，并如实供述了自己非法营运的犯罪事实。 上述事实，有下列证据证实： 1、受案登记表。 2、归案情况说明、立、破案情况说明：2019年5月22日，被告人薛某主动到兴和县公安局公交大队投案自首。 3、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实：依法扣押薛某OPPOR9S黑色手机一部、苹果4黑色手机一部。 4、电子证据提取清单、微信截图、薛某微信交易明细及薛某非法经营费用计算、非法营运情况清单证明：从2016年至2019年，薛某非法营运次数为568次，通过微信向乘客收取费用39135元，扣除油耗，薛某违法所得为12734.36元。 5、薛某持有车辆过往收费明细。 6、非法营运情况说明：薛某持有的×××车辆未办理道路运输证，驾驶人薛某未办理从业人员资格证（巡游出租车驾驶人资格证）。 7、兴和县交通运输局出具的证明：兴和汽车站客运班车往返集宁汽车站，运行路线110国道，单程运行距离70公里。 8、未扣押车辆情况说明：薛某投案自首时，未把作案车辆开到办案单位，后办案人员向薛某家属询问办案车辆去向，家属不告知车辆去向。 9、证人冯某2证言证明：灰色大众宝来轿车（车牌号xxx）车辆没有在乌兰察布兴和县交通运输管理所办理过营运许可证手续，这辆车从事非法营运好几年了。 10、证人席某证言证明：他经常坐薛某非法营运的黑出租车去xx，每次给薛某25元车钱。 11、被告人薛某的供述与辨解：我平时没做的，经常跑xx的往返线路车，断断续续跑了两年左右，我知道国家不允许私家车跑线路车。我拉客的车辆是一辆灰色的大众宝来车，车牌号是×××，跑一次和乘客收取25元、30元，乘客通过微信或者现金给我付款，平时一天跑一趟，过年或者学生放假能跑一趟半。 12、包头市了然汽车评估有限公司司法鉴定所出具的150212002号司法鉴定意见书证明：×××号宝来牌小型轿车每公里消耗92号汽油约0.1升，约合人民币0.664元。每百公里消耗92号车用汽油约10升，约合人民币66.4元（以上价格均以92号车用汽油每升价格6.64元计算）。 13、卡口监控照片。 14、认罪认罚具结书。 15、被告人薛某的基本情况. 上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为：被告人薛某在未取得道路运输经营（客运）许可证、也未办理从业人员资格证（巡游出租车驾驶人资格证）的情况下，非法从事具有商业性质的道路客运经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人薛某犯罪以后自动投案，并能如实供述自己非法营运的犯罪事实，应属自首，依法可从轻处理。结合被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下: 一、被告人薛某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年五月二十二日起至二0二0年一月二十二日止。） 二、违法所得12734.36元依法予以追缴。 三、随案移送的OPPOR9S黑色手机一部、苹果4黑色手机一部依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  陈璐璐 审 判 员  霍 宁 人民陪审员  母应详 二〇二〇年一月二十二日 书 记 员  万艳辉 附《刑法》条文： 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。