山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁15民申184号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张廷海，曾用名张海扩，男，1960年6月25日出生，汉族，住山东省东平县。 再审申请人（一审被告、二审上诉人)：朱明义，男，1966年11月17日出生，汉族，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：邵爽，山东新润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐凯，山东新润律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄艾华，女，1964年10月23日出生，汉族，住山东省东阿县。系朱明义之妻。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢玉晓，男，1970年3月4日出生，汉族，住山东省东平县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张传统，男，1962年8月26日出生，汉族，住山东省东平县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：庞茂营，男，1955年8月2日出生，汉族，住山东省东平县。 再审申请人张廷海因与再审申请人朱明义及被申请人黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营因财产损害责任纠纷一案，不服本院（2018）鲁15民终2510号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张廷海申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第十三项规定的情形，应予再审。具体事由为：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）原审违背双方合伙协议第一条“以出资清单为准”的要求，朱明义没有出资而认定其持有45.6%股份的错误认定（一审按照合同约定分配利益不当。二审按照被告伪造的假帐目认定该项出资503628.6元，不按照双方庭审质证被告朱明义没有出资的事实认定，也违背了双约定的第一条“以出资清单为准”的要求）。建厂一期未发现被告有出资的事实，隐瞒原告二期建厂出资1006666元和被告没有出资的事实，违反了分配举证的原则，二审违背法庭质证事实错误判决。（2）公司法与合伙企业法均设专章规定了公司以及合伙企业解散事由出现后的清算责任和具体的清算程序，但个人合伙不受上述法律调整。民法通则未就合伙终止后的清算义务作出规定，民事诉讼法亦未将合伙清算规定为诉讼的前置程序，二审以未清算为由不予审结诉讼请求有违法理，导致原告利益受损，显失公平公正。（二）原判决认定事实的证据是伪造的。朱明义串通会计刘万杰伪造出资款的事实已得到证实，二审违背法庭质证事实错误判决。（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。（1）一审在审理过程中让被告朱明义等人拿走原告诉讼请求证据材料查看3个月，没向法庭提交反驳诉请证明材料。被告没有出资一分钱并占有原告出资余款195500元，没有得到依法认定。（2）原审再让原告和没有出资的被告搞清算没有法律依据，因朱明义没有出资的事实已经在2019年1月3日和7日的庭审质证中，己经证实被告在制砂厂串通会计伪造出资款，实际一分钱都没有出资的事实，所以朱明义和制砂厂不具有股份关联关系。二审依据审计报告认定，但审计报告明确显示朱明义卖掉原告出资购买的铲车及大货车所得452000元占为自有而没有认定，审计报告显示朱明义等人非法占有67844447.81元而没有认定。二审利用被告伪造的证据，故意对主要证据不予质证，故意适用法律错误。（3）审计报告是主要证据之一，它只是提供一种参考依据，它取决于被审计人提供审计材料的真实性，审计报告每一事项都应举证证实才能依法认定。就朱明义没有出资的事实在二审质证两天，朱明义拿不出出资的证据。原审不按照法庭质证的事实为依据进行判决，是违背事实的错误判决。（四）原判决适用法律错误。（1）被告没有出资的行为申请权、表决权已经受到限制。（2）原审中对原告的诉讼请求证据事实材料，被告拿走查看3个月没有向法庭提交反驳证据材料，属于法庭已查明的事实应当依法认定。根据是侵权责任法第六条规定的“推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当享人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。（3）二审没有按照侵权责任法第十九条之规定顾及原告的全部损失，被告实际侵吞原告资金时间，按照中国人民银行利息的4倍复利的规定向原告支付，被告朱明义等人并具有多次非法占有的法定从重处罚情节给予保护，违背中国人民银行关于利息复利计算的规定。（4）（A）二审判决书中的第四个焦点问题，违反物权法关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定。（B）申请人诉请被申请人给付2014年4月9日以前使用申请人的铲车制砂设备折旧损失220000元及138020元于法有据，审计报告和清算材料费用55000元应由朱明义承担合理合法，二审不予支持与法无据，（C）二审判决认为原告张廷海对7项工程司法造价进行签定而花费了鉴定费、交通费，但其不能提供有效证据证明就有关工程侵犯了其财产权益，对其该项主张不予支持，虽然本案名为财产损害赔偿纠纷，但其本质仍是由合伙纠纷引起的。没有一审法院委托的山东鸿鹄工程（司法工程造价鉴定报告)就不能证明建设制砂厂期间朱明义用虚构事实、隐瞒真相的方法占有原告给付朱明义的同伙卢玉晓现金269400元和砂厂卖树款23750元，用于建厂只花费了97650元，证明朱明义占有建厂剩余款195500元。（D）朱明义以非法占有为目的，没有履行合同的意图，合伙建厂就是要的合伙人的出资，而朱明义偏偏没有出资，还占有出资剩余款，没有履行出资义务就不是合伙人。二审把没有证据证明出资的朱明义说成股东，把已经触犯刑法犯虚假出资罪的朱明义说成股东违背事实和法律。（E）在原告没有发现朱明义没有出资以前，就本案已经达到了清算要求：清理合伙企业财产，分别编制资产负债和财产清单（有原被告共同签字的财产清单)（有聊城市华越会计师事务所完成)；处理与清算有关的合伙企业末了结事务，（没有此项）；清缴所欠税款，（不欠）；清理债权、债务，（债权有信诚舜天会计师事务所完成），（债务有华越会计师事务所完成；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产（现有朱明义霸占)。一二审仍然说没有清算的认定，是违背事实和法律的。（F）原一二审违背事实和法律，违背双方合伙协议第6条“甲乙双方共同经营中，任何一方有欺诈行为，承担5倍的罚款”的承诺，应当按照被告违反约定给予调整，而不予支持是适用法律错误。（G）原一二审违背事实和法律，违背双方合伙协议第9条“上述协议，甲乙双方共同遵守，违约者承担共同出资总额的10%违约责任”的承诺，应当按照被告违反约定予给予调整，而不予支持是适用法律错误。（H）二审判决被申请人从2016年10月24日计算向申请人支付利息错误，申请人诉请自侵害之日起计算利息符合法律要求，二审可以让败诉一方从2010年7月至2016年10月23日（2290天×利息=应付利息)补交诉请费用，因申请人的利息诉请是受损利益之一应依法支持，不能在此支持申请人主张属适用法律错误。（I）在没有发现朱明义没有出资以前，经法院委托华越会计师事务所补全的清算审计资料已经符合清算要求，朱明义没有出资的行为，申请权，表决权已经受到限制，一二审再让原告和没有出资的被告搞清算，没有法律依据。（五）原审审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。（1）在没有发现朱明义没有出资以前，经法院委托由华越会计师事务所补全的清算审计资料已经达到清算的要求，一二审再让原告和没有出资的被告搞清算，没有法律依据。（2）二审没有按照侵权责任法第十九条之规定顾及原告的全部损失，被告实际侵吞原告资金时间，按照中国人民银行利息的4倍复利的规定向原告支付，被告朱明义等人并具有多次非法占有的法定从重处罚情节给予保护，违背中国人民银行关于利息复利计算的规定。（3）一二审没有依照法律规定作出裁判，而是违背事实和法律，认定的证据缺乏事实依据。（4）判决书18页黄艾华提交分期相关单，拟证明分期是黄艾华交的，朱明义没有诈骗72000元。法官应当看清了原告提交的关于铲车购买付款收据和原告付分期证据，怎么不负责任的说“拟证明分期款是黄艾华交的”。（5）（2017）鲁15民终字1647号民事裁定中认定的被告张传统占有销砂运款129703元，故意不予认定。综上所述，请求再审撤销原判决，改判支持再审申请人的全部诉讼请求。 朱明义申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予再审。具体事由为：（一）二审判决认定朱明义侵犯张廷海合法财产权益，并判决朱明义承担财产赔偿责任，属认定基本事实错误，缺乏证据证明。原判决作出上述认定系依据张廷海提交的鲁舜诚聊会字（2012）第002号审计报告（以下简称“002号审计报告”)，认为在该次审计中“张廷海、庞茂营、张传统、卢玉晓均有参与，因庞茂营、张传统、卢玉晓分别担任过正大机制砂厂的会计、出纳，该份审计报告具有合法性”属于认定错误，该审计报告不应作为合法证据予以采纳。（1）“002号审计报告”系张廷海单方委托作出，依法不应认定为朱明义侵犯张廷海财产权益的证据。“002号审计报告”载明的审计委托手续的办理显示，朱明义未参与。审计报告由山东舜天信诚会计师事务所聊城分所（以下简称审计机构）向正大机制砂厂（以下简称砂厂)并张海扩(即张廷海)提供，且《审计约定书》由张廷海签署，应当认定为审计系由张廷海个人委托。（2）证人张某关于证实“卢玉晓、张传统、庞茂营均到场参加审计”的证言，既不能证明审计报告的合法性，也不能证明朱明义与张廷海共同委托审计。二审法院依据张廷海提供的证人张某的证言认定庞茂营、张传统、卢玉晓参与审计，无法证明审计报告的合法性。一方面，“参加”审计指向不明，审计行为由审计机构作出，上述三人如何具体实施“参加”行为根本不能查清楚，由此判决书不能认定清楚“参加”的具体内容，因此不能认定审计的合法性。另一方面，因审计机构审计所依据的审计材料由张廷海单方提供，前述三人亦只是阶段性担任过砂厂的会计和出纳，不能保证审计材料的真实性、合法性和完整性。上述三人“参与”审计，不能代表朱明义委托、参与审计。审计报告的审计结果对张廷海和朱明义的合伙财产权益作出认定，直接关系双方在合伙关系中的财产权益分配。“002号审计报告”由张廷海单方委托，损害了朱明义的知情权和监督权，依法不应予以采纳。（3）张廷海委托审计所依据的审计材料，客观上不是真实、合法、完整的会计资料，因此该“002号审计报告”作出的审计结论亦不应当予以采纳。（2014）聊商重初字第1号张廷海诉朱明义、黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营合伙协议纠纷案件中，2014年5月22日张廷海提交“正大机制砂厂散伙清算审计申请书”，申请对砂厂的资产情况进行清算审计。聊城市中级人民法院技术室先后委托聊城华越有限责任会计师事务所、聊城金石有限责任会计师事务所、天津中审联有限责任会计师事务所聊城分所进行审计，三个事务所均以被审计单位不能提供真实、合法、完整的会计资料，无法对合伙账目审计为由未予审计。因砂厂所有的账目材料均由张廷海掌握，其申请002号审计与申请清算审计所依据的审计材料应当是一致的。聊城市中级人民法院先后委托的三家会计师事务所均以审计材料有缺陷而拒绝审计，则002号审计报告是否是合规审计存疑，依法不应采纳。张廷海在本案起诉状的事实与理由部分主张其发现朱明义用虚构事实、隐瞒真相的方法，帐写出资款、实际一分钱没有出资的事实。根据其提出的该主张，朱明义未向砂厂出资，这与其单方委托审计机构作出的“002号审计报告”结论中对于股东出资情况的鉴定结果（东张廷海累计投资601153.20元，股东朱明义累计投资503628.60元）相互矛盾。张廷海的主张前后矛盾，从侧面印证该“002号审计报告”所依据的审计材料不是真实、合法、完整的会计资料，因此该审计结论不应被采纳为证据。综上，审计报告的审计结果对于张廷海和朱明义的合伙财产权益作出认定，直接关系双方在合伙中的财产权益分配，“002号审计报告”由张廷海单方委托，若法院在未保障朱明义对审计报告进行专业性监督的情况下直接采纳，则损害了朱明义的知情权和监督权，同时“002号审计报告”自身存在较大缺陷，因此不应作为合法证据予以采纳。（二）张廷海不能举证证明朱明义存在侵犯其合法财产权益的行为，则其主张的不利后果应由其自行承担。（1）张廷海负责收取货款并掌握会计资料。自砂厂建立之日起，朱明义本人并未参与砂厂的实际经营。黄艾华作为朱明义的妻子，受砂厂雇佣，在砂厂担任收料员监督收料工作，不参与砂厂的管理。张廷海负责砂厂对外销售工作并收取货款，财务人员结算货款，大部分货款汇入张廷海个人账户，由张廷海将收货款缴入砂厂。后期砂厂的会计工作也由其本人担任，所有的会计材料均由其持有。朱明义多次申请对合伙账目进行司法鉴定，张廷海均不予配合，张廷海举证不能的责任应由其自行承担。一审时，朱明义曾申请法院委托审计机构对于鲁舜诚聊会字(2012)第002号审计报告的审计事项予以重新审计，被申请人张廷海无正当理由，拒绝配合重新审计。二审时，朱明义再次提出希望二审法院能够依法指定司法鉴定机构对当事人合伙期间的账目进行审计，并愿意承担相关费用，或者请二审法院调取山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所所采用的张廷海提供的证据与合伙会计账簿逐一核实（请相关专业人员），二审法院未采纳。综上，本案据以认定朱明义侵犯张廷海合法财产权利所依据的“002号审计报告”不应作为本案定案证据，原审判决认定张廷海合法权益遭受损失事实不清、证据不足，请求再审撤销原判决，改判驳回张廷海的诉讼请求。 本院经审查认为，张廷海、朱明义于2009年6月18日签订合伙协议后成立“正大机械制砂厂”从事经营活动，双方形成个人合伙法律关系。鉴于“正大机械制砂厂”没有取得法律规定的民事主体资格，因此黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营参与经营管理应系受雇于合伙双方或者合伙一方。“正大机械制砂厂”经营期间，张廷海、朱明义投入的财产可由合伙人或者雇员统一管理和使用，该厂经营积累的财产应归合伙人共有；合伙人享有执行和监督经营事务的权利，雇员的经营管理行为应归属于合伙双方或者合伙一方。“正大机械制砂厂”终止经营后，张廷海、朱明义享有按照合伙约定或者法律规定清算合伙事务、分割合伙财产（包括合伙债权、债务）的权利，一方因清算不能而提起民事诉讼，应当对自己的主张承担举证责任。 （一）原审判决认定张廷海累计投资601153.20元、朱明义累计投资503628.60元以及双方可予分割合伙财产2466968.65元，系综合双方当事人陈述、在案书证及“鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号”审计报告等全部证据材料作出的判断，并不属于缺乏证据证明的情形。张廷海主张朱明义没有进行任何投资，与其参与审计的“鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号”审计报告不符，其推翻该审计报告应当提交相应证据证明。朱明义虽未参与审计，但“鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号”审计报告具有客观性依据，其不能提交相应证据推翻该审计报告，因此原审判决综合予以采信认定部分事实并无不当。张廷海、朱明义申请再审主张的“原判决认定的基本事实缺乏证据证明的”事由，均不能成立。 （二）原审判决根据查明的部分事实及《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，判令朱明义支付1342031元并自张廷海起诉之日起计息在适用法律上亦无不当，张廷海申请再审主张“原判决适用法律确有错误”的事由不能成立。至于双方存在的其他争议，原审判决已释明可通过清算解决或者另行主张权利，这不属于申请再审案件的审查范围。 （三）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，民事诉讼证据包括当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。张廷海申请再审不能指出原审判决采信的何种证据是伪造的，并提交相应证据予以佐证；也不能指出原审判决采信的哪一份或哪些证据未经质证，因此其主张的“原判决认定事实的主要证据是伪造的”、“原判决认定事实的主要证据未经质证的”事由不能成立。 （四）《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”。张廷海申请再审不能提供该司法解释规定的有关文书或者有关决定的线索，因此其主张的“原审审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”事由不能成立。 综上所述，张廷海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第六项、第十三项规定的情形，朱明义的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依法均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回张廷海、朱明义的再审申请。 审判长  张海洋 审判员  吉洪林 审判员  陈正飞 二〇二〇年一月十四日 书记员  刘 颖