江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2983号上诉人（原审原告）：吴正旭，男，1968年2月9日生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：靖江市恒大汽车部件制造有限公司，统一社会信用代码91321282678319904K，住所地靖江市经济开发区纬二路86号。法定代表人：徐宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓斌，江苏骥江律师事务所律师。上诉人吴正旭因与被上诉人靖江市恒大汽车部件制造有限公司（以下简称恒大公司）劳动争议一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴正旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.关于赔偿金的计算年限以及标准错误。计算年限应从吴正旭1985年参加工作开始起算至2018年12月劳动关系实际结束日止。一审确认的月平均工资未将加班工资计算在内，加上加班工资吴正旭的工资远高于8000元，所以应按月平均工资8000元计算赔偿金；2.从恒大公司制作的工资表可以看出其存在乱扣个人所得税及同工不同酬的现象，一审法院该节事实认定错误；3.关于加班加点工资，（2018）苏1282民初2092号案件并未进行处理，本案中应予支持；4.关于带薪年休假工资，劳动法是有明确规定的，应是民事案件的受理范围；5.关于工伤医疗费，2017年11月1日的医疗费有相应的病历佐证，该病历在（2018）苏1282民初2092号案件卷宗中。恒大公司辩称，1.吴正旭在2016年9月进入恒大公司工作，恒大公司于2018年5月2日作出了解除与吴正旭劳动关系的决定，吴正旭在恒大公司处工作不满两年，一审法院以两个月的标准计算赔偿金并无不当；2.关于吴正旭的月平均工资问题，在恒大公司与吴正旭纠纷的其他生效案件中已经作出认定，吴正旭所称其平均工资高于8000元没有任何依据；3.关于同工同酬问题，吴正旭在恒大公司执行的计件工资制，是按照职工当月完成的工作量确定工资，不存在同工不同酬的问题；4.关于带薪年休假的问题，吴正旭的该项请求已超过一年的仲裁时效，吴正旭2016年度年休假工资的仲裁时效截止于2017年12月31日。2017年、2018年的年休假，由于吴正旭2017年10月30日以后长期旷工，根据《职工带薪年休假条例》的规定，不符合发放年休假工资的条件。吴正旭向一审法院起诉请求：1.恒大公司支付单方违法解除劳动合同的赔偿金20万元；2.恒大公司支付因乱扣个人所得税及同工不同酬工资差额合计2万元；3.恒大公司支付加班加点工资（法定工作日）1.2万元；4.恒大公司支付带薪年休假工资5000元；5.恒大公司支付工伤医疗费1698.4元。一审法院经审理查明，吴正旭于2016年9月至恒大公司处从事装配工作，恒大公司于2017年1月为其参加了工伤保险。2017年8月1日吴正旭在工作时左脚被重物压伤，经靖江市中西医结合医院治疗，被诊断为左足第一趾末节骨折，左足拇指挫裂伤，医嘱建议休息三个月。同年9月5日吴正旭回恒大公司处上班，同年10月30日其与车间主任因故发生冲突，次日恒大公司对吴正旭作出停工停薪处理。2018年1月11日经吴正旭申请，靖江市人力资源和社会保障局认定其为工伤，同年1月31日吴正旭为索要加班加点工资、停工留薪期工资及工伤医疗费等申请仲裁，后不服仲裁裁决，于2018年4月12日向一审法院提起诉讼。同月20日恒大公司向吴正旭邮寄限期到岗上班通知，同月24日吴正旭签收。同年5月2日恒大公司以吴正旭旷工离职为由，根据公司《关于〈公司车间人员考勤管理制度〉补充规定（修正）》（以下简称《公司考勤规定》）中的第三条“员工无故旷工的，按300元/天处罚，若连续旷工3天则视为自动离职”规定，决定解除吴正旭的劳动合同。同年10月11日一审法院作出（2018)苏1282民初2092号民事判决，判决恒大公司支付吴正旭停工留薪期工资、2016年10月1日至2017年10月31日期间加班工资差额、工伤医疗费合计30291.52元，驳回吴正旭其他诉讼请求，后吴正旭不服上诉至本院，本院作出（2018）苏12民终2805号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年10月18日泰州劳动能力鉴定委员会评定吴正旭劳动能力障碍程度为十级。同年12月10日吴正旭从恒大公司处取走档案。同年12月18日，吴正旭再次申请仲裁，2019年1月28日靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳人案字第（2019）第39-1号仲裁裁决书，后吴正旭不服该仲裁引发本案诉讼。另查明，2017年5-10月份吴正旭月平均工资为5430元。2017年7月至2018年7月靖江市最低工资标准为1720元/月。一审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，恒大公司以吴正旭于2018年4月24日收到限期到岗上班通知，仍未到岗为由，根据《公司考勤规定》，决定于2018年5月2日解除吴正旭的劳动合同。吴正旭认为其因工伤仍需治疗休息，规章制度未告知本人，亦未经工会同意，恒大公司解除劳动合同违法。由于吴正旭于2017年10月31日即被作停工停薪处理，而恒大公司所依据的《公司考勤规定》于2018年4月I4日修正，恒大公司未提供相关证据证明该《公司考勤规定》已告知吴正旭，且未提供相关证据证明其解除劳动合同已事前通知了工会，故恒大公司应承担举证不能的不利后果，其解除吴正旭劳动合同的决定不当，应予撤销，然由于吴正旭不要求继续履行劳动合同，恒大公司应支付赔偿金，标准为经济补偿标准的二倍。关于补偿年限，吴正旭于2016年9月至恒大公司处工作，截至2018年5月2日应为2个月。关于补偿标准，应为吴正旭在劳动合同解除前十二个月的平均工资，其2017年5-10月份月平均工资为5430元，2017年11月至2018年4月期间因未提供正常劳动，按生活费标准计算平均工资为1376元/月，故确认吴正旭补偿标准为3403元/月，并确认恒大公司应支付的赔偿金为13612元。关于乱扣个人所得税及同工不同酬损失20000元，因恒大公司否认，吴正旭未能提供证据证明，对该项请求不予支持。关于加班加点工资(法定工作日)，已在（2018）苏1282民初2092号案件中处理，在本案中再次主张，属于重复起诉，不予理涉。关于带薪年休假工资，不属于因劳动争议引起的民事案件受理范围，对该项请求不予理涉。关于工伤医疗费，根据规定，用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案中，吴正旭于2017年8月1日发生工伤，恒大公司未提交工伤认定申请，在此期间发生的工伤医疗费应由恒大公司负担。吴正旭主张的2018年2月14日、同年4月30日、2018年7月15日发生的医疗费合计600.4元，有相应的门诊病历予以佐证，一审法院予以支持。其余费用，吴正旭仅提供了票据，无相应病历佐证，不能证明用于治疗工伤部位，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十条第一款规定判决：一、靖江市恒大汽车部件制造有限公司于判决生效后十日内给付吴正旭赔偿金13612元、工伤医疗费600.4元,合计14212.4元；二、驳回吴正旭其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由吴正旭负担。本院二审期间，吴正旭向本院提交证据两份。证据1，靖江市社会保险管理中心征缴处出具的证明一份，该证明中记载吴正旭在2016年12月至2018年12月在恒大公司参加企业基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。拟证明其与恒大公司劳动关系实际到2018年12月才终止。证据2，靖江市劳动监察大队出具的《关于补申报缴纳社会保险的告知函》一份，拟证明其与恒大公司劳动关系实际到2018年12月才终止。本院审核认为，证据1仅能证明恒大公司为吴正旭缴纳社会保险至2018年12月，不能达成吴正旭所称证明目的。另恒大公司于2018年5月2日违法作出解除与吴正旭劳动关系的决定后，吴正旭不要求撤销上述决定继续履行劳动合同，而是要求恒大公司支付赔偿金，亦能说明双方劳动关系已经于2018年5月2日终止，故对该份证据本院不予采信。证据2的内容为有关部门告知吴正旭补交2016年10月至2016年12月的社会保险事宜，与待证事实无关，不能达到吴正旭的证明目的。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院经审理予以确认。本院认为，根据吴正旭的上诉理由和恒大公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.经济补偿金的计算方式；2.未休年休假工资报酬是否应当支持；3.恒大公司是否应当支付加班加点工资、2017年11月1日的工伤医疗费；4.恒大公司是否存在乱扣个人所得税及同工不同酬的现象。关于争议焦点1，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依据经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案中恒大公司违法解除与吴正旭的劳动合同，吴正旭不要求继续履行劳动合同，故恒大公司应当依法向吴正旭支付赔偿金。而经济补偿标准根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当按照劳动者在本单位的工作年限计算经济补偿金，即本案应按照吴正旭在恒大公司工作年限计算经济补偿金。从吴正旭2016年9月到恒大公司工作至2018年5月2日双方劳动合同关系解除，吴正旭在恒大公司工作的年限不到两年，一审按照两个月的工资标准计算经济补偿金符合法律规定。吴正旭认为月工资标准应将加班工资计算在内的主张亦无法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点2，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中吴正旭在恒大公司工作刚满一年，就因与恒大公司矛盾自2017年11月至2018年4月未正常在恒大公司工作，实际处于休息状态，根据现有证据不足以证明其应享有相应年度的带薪年休假。故对吴正旭的未休年休假工资报酬主张，本院不予支持。关于争议焦点3，吴正旭已在（2018）苏1282民初2092号案件中主张相关加班加点工资以及工伤医疗费，该案对此已作出生效判决。吴正旭再次在本案中主张，属于重复起诉，本院不予理涉。关于争议焦点4，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中吴正旭提供的证据不能证明恒大公司存在乱扣个人所得税及同工不同酬的现象，且吴正旭与恒大公司均确认恒大公司实行的是计件工资，故不同工人之间存在工资差异是合理的，单纯的工资差异不能证明存在同工不同酬。一审对此主张不予支持，并无不当。综上，吴正旭的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴正旭负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇二〇年一月七日法官助理  于海涛书 记 员  卞 婷