上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15171号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司，营业场所福建省宁德市蕉城区蕉城南路11号闽东财贸广场三层301室。负责人：郑平，经理。委托诉讼代理人：王艳，中豪律师集团（上海）事务所律师。被上诉人（原审原告）：高群仁，男，1974年11月6日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：刘海霞，上海钧智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑淼，男，1990年7月30日出生，汉族，住福建省寿宁县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司（以下简称“人民保险公司”）因与被上诉人高群仁、郑淼机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人民保险公司上诉请求：一、依法改判被上诉人高群仁的非医保用药9,248.46元不由上诉人承担；二、依法改判被上诉人高群仁的休息期、护理期、营养期分别按照150日、60日和60日计算；三、上诉人付至上海市奉贤区中心医院的医疗费1万元在本案中应一并抵扣。事实与理由：一、一审判决确认保险合同中保险人对医疗费在医保范围内核定的约定对合同双方不具有约束力属于事实认定不清，适用法律错误。一审开庭前及庭审中，被保险人均未对此条款的效力提出异议，说明被保险人认可该条款的拘束力。一审审理中法官未就该条款的效力问题可能影响案件判决结果对当事人进行释明，依不诉不理原则，一审法院直接认定该条款无效明显不当。二、案涉鉴定意见书所载三期评定依据《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第7.2.2条：误工60～120日，护理30～60日，营养30～60日，本案鉴定意见书评定标准明显过高。三、事发后上诉人于2018年6月8日向上海市奉贤区中心医院垫付1万元医疗费，请求在本案中一并抵扣。被上诉人高群仁提供书面答辩意见称，上诉人关于非医保用药和三期认定的上诉理由不成立；被上诉人高群仁对上诉人关于垫付医疗费1万元进行抵扣的主张予以认可。被上诉人郑淼未作答辩。高群仁向一审法院起诉请求：人民保险公司与郑淼赔偿高群仁各项损失共计238,006.16元（一审庭审中诉讼请求变更为248,882.16元），其中人民保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），不足部分由郑淼承担。一审法院经审理查明：2018年5月31日14时许，在上海市奉贤区浦星公路出新林路南约200米处，郑淼驾驶苏MXXXXX小型轿车与高群仁骑行的电动自行车发生交通事故，导致高群仁受伤。事故经上海市公安局奉贤分局交通警察支队确认，由郑淼承担事故全部责任，高群仁不承担责任。2018年11月27日,复旦大学上海医学院司法鉴定中心对高群仁的伤情作出司法鉴定意见为：1、高群仁因交通事故所致左胸4根肋骨骨折，后遗2处畸形愈合，属十级伤残。2、高群仁伤后可予以休息150日、营养60日、护理60日。3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。为此，高群仁支付鉴定费2,800元。一审法院另查明，1、本案事故车辆苏MXXXXX小型轿车在人民保险公司处投保有限额为122,000元的交强险及1,000,000元商业三者险（含不计免赔），事发时在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元。2、事故发生后，郑淼为高群仁垫付了1,000元。一审法院认为：公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案中，事故车辆苏MXXXXX小型轿车在人民保险公司处投保了交强险及商业三者险，故对于高群仁的各项损失，人民保险公司应先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险范围的由人民保险公司在商业三者险范围内予以赔偿，对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由郑淼进行赔偿。关于高群仁的各项损失：对于医疗费，一审法院凭票据予以支持，计67,374.16元（已扣除住院期间伙食费1,009元）；对于住院伙食补助费及残疾赔偿金，高群仁与人民保险公司达成一致意见，一审法院予以确认，分别计270元、136,068元；对营养费，一审法院根据高群仁的伤情，酌情按40元/天为标准，期限参照鉴定意见确定的90天计算，计3,600元；对护理费，高群仁主张按3,107元/月，计算90天，符合法律规定，一审法院予以支持，计9,321元；对误工费，高群仁主张按2,420元/月计算210日，符合法律规定，一审法院予以支持，计16,940元；对于精神损害抚慰金，结合高群仁伤情鉴定，支持5,000元；对于交通费，一审法院根据高群仁的就医治疗等相关情况酌情支持300元；对于衣物损，高群仁虽未提供证据，但此系高群仁合理损失，一审法院酌情支持200元；对于鉴定费，一审法院凭据予以确认2,800元；对于律师费，高群仁聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，一审法院凭据酌情支持5,000元。综上，本起事故造成高群仁的损失有：医疗费67,374.16元、住院伙食补助费270元、营养费3,600元、护理费9,321元、误工费16,940元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、交通费300元、衣物损200元、鉴定费2,800元、律师费5,000元，合计246,873.16元。人民保险公司在交强险限额内的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额内赔偿10,000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，财产损失赔偿限额内赔偿200元，合计120,200元。原告其余除律师费5,000元外，余款121,673.16元均属于商业三者险赔偿范围，故应由人民保险公司赔付。对于律师费5,000元，一审法院认为应由郑淼赔偿，因其事发后为高群仁垫付过1,000元,故郑淼尚需赔偿高群仁4,000元。关于人民保险公司辩称的医疗费中非医保部分不予理赔的意见，一审法院认为，保险合同条款虽约定人民保险公司在医保范围内核定赔偿金额，但该条款为格式条款，且人民保险公司并无证据证明其已采取合理方式提请投保人注意该免责条款，并对该条款向投保人进行过说明，故一审法院认为该条款对合同双方不具有约束力，一审法院对人民保险公司的辩称意见不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、人民保险公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付高群仁120,200元；二、人民保险公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔付高群仁121,673.16元；三、郑淼于判决生效之日起十日内赔偿高群仁4,000元。一审案件受理费5,033元，减半收取计2,516.50元，由高群仁负担30.50元，由郑淼负担2,486元。二审中，上诉人提供中国工商银行业务回单作为二审新证据，拟证明上诉人为被上诉人高群仁垫付医疗费1万元。由于被上诉人高群仁提供书面答辩意见中认可该垫付事实，故本院对该证据予以采信。其他当事人二审期间未提供新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：被上诉人高群仁医疗费中非医保用药是否属于承保范围；上诉人对鉴定意见中的三期认定异议能否成立；上诉人垫付的1万元医疗费能否予以抵扣。本院认为，上诉人认为被上诉人高群仁医疗费中非医保用药不属于承保范围，但未能提供证据证明保险合同签订时上诉人曾向被上诉人高群仁提示说明该免责条款内容。被上诉人高群仁在治疗过程中确实存在非医保的医疗费用支出，但该等费用并非属于非必须、过度医疗的费用。况且要求伤者在治疗期间被动等待治疗而无从选择最佳治疗方案，既不符合抵御、分散风险的保险合同订立目的，也不符合社会公平正义的理念。故上诉人关于在医疗费中扣除非医保用药费用的主张，本院不予支持。关于上诉人认为鉴定意见中的三期认定过高的异议，本次鉴定系经当事人申请由一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以及具体负责本案鉴定的鉴定人员依法具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦合法有效。鉴定中心作为专业的鉴定机构，依据相应标准并结合本案具体情况对三期期限作出专业评定，一审法院参照鉴定意见作出最终认定，于法有据，上诉人该异议难以成立。关于上诉人垫付的1万元医疗费能否予以抵扣的问题，上诉人在二审中就垫付事实提供了相应证据，被上诉人高群仁亦认可该垫付事实，故本院对上诉人该抵扣主张予以支持。综上所述，由于二审中上诉人提供证据导致案件事实变化，故本院对一审判决依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12529号民事判决第二、三项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12529号民事判决第一项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付被上诉人高群仁110,200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2,516.50元，由被上诉人高群仁负担30.50元，由被上诉人郑淼负担2,486元；二审案件受理费5,033元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 明 艳审判员 沙 茹 萍审判员 刘  江二〇二〇年一月二十日书记员 徐林祥宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。