上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终14432号上诉人（原审原告）：西能化工科技（上海）有限公司，住所地上海市闵行区莘福路396号第1幢403室。法定代表人：张志浩（ZHANGZHIHAO）。委托诉讼代理人：施贝贝，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈浩榕，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙伟贤，男，1964年2月9日生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：曹宇佳，上海达尊律师事务所律师。上诉人西能化工科技（上海）有限公司（以下简称西能公司）因与被上诉人孙伟贤的劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初9803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人西能公司上诉请求：撤销原判，依法改判孙伟贤支付西能公司因电信诈骗遭受的实际损失人民币2,510,000元（以下币种均为人民币）。事实和理由：1.西能公司的银行账户绑定孙伟贤手机，即账户内只要有资金流动，孙伟贤的手机上均会收到银行的提示短信。当日整个电信诈骗分四次持续数小时，孙伟贤却未能尽到其相应的监管职责，直接导致了电信诈骗损失的发生。2.孙伟贤不再担任西能公司的法定代表人与总经理职务，失去了对西能公司的绝对控制权时,西能公司才能对孙伟贤提起诉讼。故,西能公司在孙伟贤不再担任法定代表人及总经理职务后再提起诉讼并不缺乏合理性。3.西能公司未曾扣除孙伟贤工资作为处罚，孙伟贤也未主动上交罚款。4.上海市闵行区人民法院(2019)沪0112民初2038号民事判决书认定，劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损失的,属于用人单位经营风险的一部分,用人单位亦应就其在规章制度上的不足、劳动者选任和监管上的过失而承担相应责任。当时孙伟贤对规章制度、劳动者选任、监管都负有责任，因此也理应承担这些责任所对应的赔偿责任。被上诉人孙伟贤辩称，不同意上诉请求。西能公司已对孙伟贤做出了扣一个月工资的处罚，一事不二罚。西能公司财务报销制度明确要求，付款须经过总经理书面审批，在无完整审批手续情况下钱款不应该出账。孙伟贤作为总经理在所涉事件中不存在过错，西能公司要求孙伟贤赔偿损失无依据。2018年12月25日，西能公司就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以闵劳人仲（2018）办字第7322号案立案受理，又于2019年2月13日作出撤销该案的决定。西能公司不服该决定书，向一审法院起诉请求:孙伟贤赔偿西能公司因电信诈骗所遭受的损失2,510,000元。一审法院查明事实如下：孙伟贤于2012年9月1日进入西能公司处，任西能公司总经理兼法定代表人。2017年7月7日，西能公司法定代表人由孙伟贤变更为张志浩。2018年6月，双方的劳动关系终结。2015年10月20日，西能公司账户向“深圳市XX有限公司”账户（账号XXXXXXXXXXXXXXX2262）分4次汇出92万元、90万元、18万元及58万元，共计258万元。同日，西能公司财务李某向上海市公安局闵行分局莘庄派出所报案称：“2015年10月20日10时许，报警人同事告知其添加下老板孙伟贤的新微信号，报警人添加老板新微信号后，老板叫其看下还有多少流动资金，后说有单子要走，意思就是要汇款出去，先是第一笔92万元网银转账到老板指定帐号，后又打了三笔钱到这个帐号，分别是90万元、18万元、58万元，总计258万元。后老板孙伟贤收到银行短信后询问报警人，报警人才知道被人骗了，遂来所报案。损失金额：258万元。对方帐号：XXXXXXXXXXXXXXX2262，工商银行，账户名：深圳市XX有限公司……”。同日，上海市公安局闵行分局出具立案告知书，该告知书内载：“李某：你于2015年10月20日向我局（报案、控告、举报）的李某报诈骗案一案，经我局审查，认为符合刑事立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，已决定立案”。一审法院还查明，西能公司于2015年11月9日发出通知，内载：“财务部李某和章某未能严格执行公司所制定的财务，内控及付款审批流程，因失职导致公司财务损失，对此应承担主要直接责任。对相应人员作出如下处罚：1、被处罚人员：李某，岗位：财务，处罚决定：按其本人当月工资总额三倍向公司赔偿损失。2、被处罚人员：章某，岗位：出纳，处罚决定：按其本人当月工资总额两倍向公司赔偿损失。财务部门系总经理直接分管部门，财务部员工失职导致公司财务损失，总经理应承担监管责任。对相应人员作出如下处罚：被处罚人员：孙伟贤，岗位：总经理，处罚决定，按其本人当月工资总额向公司赔偿损失。特此通知，请全体员工以此为戒，严格遵守公司规章制度。”一审庭审中，西能公司陈述，涉争电信诈骗案发生时，孙伟贤系时任西能公司法定代表人兼总经理，负责公司管理。西能公司在相关银行预留的系孙伟贤电话号码，2015年10月20日被骗款项汇出时西能公司账户发生变动，孙伟贤手机上会收到短信，但因孙伟贤疏于监管致款项分4次流出。事隔一两日后其他公司股东知晓了此事。西能公司曾发出过对孙伟贤等人进行处罚的通知，但直至2018年10月左右，西能公司才知晓对孙伟贤的处罚并未实际实施。虽然西能公司法定代表人于2017年7月已变更为张志浩，但没人想到去查这么件小事，直至西能公司在准备起诉李某并整理材料时才发现了此事。西能公司提交银行开户及签约申请表、短信平台服务回执单等一组证据以证明西能公司银行账户预留孙伟贤手机号的事实。孙伟贤对该证据真实性不持异议，但称，所涉被骗款项转出时其并未收到银行的通知短信，另在处罚通知发出后，西能公司于2015年12月扣除了孙伟贤工资3万余元。一审中，孙伟贤陈述，西能公司规定，报销、转账金额达20万元以上者均需总经理书面审批通过后方可实施，孙伟贤作为时任总经理在电信诈骗事件中并无过错；西能公司支付款项需填写付款申请书，亦证明了西能公司向外支付款项有严格的程序规定，西能公司电信诈骗款项未经孙伟贤审批即汇出的责任不在孙伟贤。孙伟贤提交《西能化工科技（上海）有限公司财务报销制度（暂行）》（以下简称报销制度）、2015年9月至10月期间西能公司的付款申请书等一组证据以印证其主张。其中报销制度内载，“……第二部分职责……第五条、出纳职责：收到所有权限负责人审批好的付款/报销单据后，正确无误的支付款项。任何审批手续不完整的单据，出纳可拒绝付款。……第三部分：日常借款，请款及报销的管理规定及审批流程：……第二条借款、请款必须严格按规定的审批程序办理，若遇总经理不在公司有紧急付款的情况，金额在20万以下的，财务审核和出纳都需电话请示总经理同意方可付款，其他一切电信行为均不作为付款的依据；20万以上的，必须总经理当面签字确认，凡不按审批程序、资料不全、项目漏填、领导批示不明确等情况，无论紧急与否，财务一概不予受理，由此产生的后果由经办人自负。……第十一部分附则：……第二条本制度经总经理办公室会议讨论通过并由总经理签字后生效”。付款申请书则显示，在2015年9月7日至同年10月14日期间，西能公司有向案外人支付货款、支付本公司员工工资等多笔款项支出，其中支付货款的付款申请书均由相关部门审核人及财务审核签字，并经孙伟贤在总经理审批栏签字确认；涉及西能公司员工工资等内部款项支出的付款申请书，则由财务审核签字后，由孙伟贤于总经理审批栏签字确认。西能公司对上述证据真实性均不持异议，但称，报销制度是在2015年11、12月左右即电信诈骗案发生之后才制订出台的；付款申请书则可证明自西能公司设立之后未有过金额超过90万元的付款，但2015年10月20日西能公司却在电信诈骗案中被骗去如此巨额款项，说明在孙伟贤担任法定代表人期间西能公司管理上存在巨大的制度漏洞。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方对真实性均不持异议的付款申请书显示，在2015年10月20日电信诈骗案发生前后，西能公司的相关大额款项支出均需经相关部门签字审核，并经总经理审批签字后方可支出。西能公司关于其公司财务制度明确规定，公司所有付款均须经总经理审批的陈述亦印证了该节事实。但在该电信诈骗案中，西能公司相关人员在未经上述审批程序的情况下即将涉案款项汇出，不能认定孙伟贤对于该款项的汇出具有过错或过失。虽然西能公司银行账户变动短信通知业务所绑定的系孙伟贤手机，然而，对于账户变动时该短信通知是否到达孙伟贤处以及到达时间、孙伟贤对于手机短信的注意义务时限等均无法明确界定，一审法院对于西能公司所称孙伟贤疏于监管而应承担相应赔偿责任的观点，难以认同。另应注意的是，2015年所涉电信诈骗案发生时孙伟贤为西能公司时任法定代表人，在长达3年许的时间内西能公司并未提出过要求孙伟贤赔偿损失之要求，却在3年之后孙伟贤已不担任西能公司法定代表人且双方劳动关系已终结之时，申请劳动仲裁要求孙伟贤赔偿在任公司法定代表人期间对西能公司造成的经济损失，实缺乏合理性。综上，西能公司要求孙伟贤赔偿损失之诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2019年9月12日判决：驳回西能化工科技（上海）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由西能化工科技（上海）有限公司负担。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案西能公司以劳动关系为基础要求孙伟贤赔偿损失，故必须先确定电信诈骗发生时双方之间是否存在劳动关系，这是本案审理的前提。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。劳动关系区别于一般民事法律关系的关键即在于从属性特征的判断。本案双方虽对劳动关系并未提出异议，且孙伟贤虽曾与西能公司签订劳动合同，但这并不足以直接认定双方之间存在劳动关系，还是应以劳务之从属性来判断双方之间的法律关系。根据在卷证据，孙伟贤系西能公司创始人，任职西能公司法定代表人兼总经理直至2017年，至今仍是持股比例较高的自然人股东。西能公司在上诉状中亦意指，孙伟贤担任西能公司的法定代表人与总经理职务时对西能公司有绝对控制权，故其无法向孙伟贤主张损失。综上，2015年案涉电信诈骗发生时孙伟贤与西能公司之间难谓存在从属性，本院难以认定该时孙伟贤与西能公司之间存在劳动关系，故现西能公司以该时双方之间的劳动关系为请求权基础向孙伟贤主张损失赔偿，缺乏依据，故本院对此不予支持。据此，一审法院的判决虽有瑕疵，但是判决可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人西能化工科技（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾慧萍审判员  杨 力审判员  谷玉琴二〇二〇年一月十日书记员  陈 硕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……