云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1463号上诉人（原审原告）：陈鑫，男，汉族，1969年9月6日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张靓颜，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南白邑建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路376号。法定代表人：储天才，总经理。委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人陈鑫与因被上诉人云南白邑建筑工程有限公司（以下简称白邑公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由云南省楚雄彝族自治州中级人民法院于2018年5月30日作出（2017）云23民初97号民事判决，宣判后，陈鑫不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日作出（2018）云民终1131号民事裁定，将本案发回重审。2019年6月30日，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2019）云23民初4号民事判决，宣判后，陈鑫不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理。上诉人陈鑫的委托诉讼代理人张靓颜，被上诉人白邑公司的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈鑫一审的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.龙宇公司与陈鑫经结算确认在原《建设工程施工合同》外增加工程量为1404048元，但一审法院对该新增工程量不予认可，认定事实错误。工程款结算金额应为40744543元，二审庭审结束后上诉人变更其主张的工程款结算金额为40274543元（由工程款37854543元及补助款1300000元、1120000元组成）。2.一审法院对已付工程款的认定错误，（1）一审法院将被上诉人白邑公司在玉溪市新平景盛园小区项目中支付给陈鑫的工程款1101686元（支付凭据是1101686元，但实际一审法院认定为1201686元，加上了100000元管理费）和186429.77元认定成白邑公司在楚雄禄丰龙宇新天地项目支付给陈鑫的工程款，在两个案件的判决重复计入相同的工程款项；（2）一审法院认定被上诉人白邑公司将1120000元补助款支付给陈鑫，但白邑公司提供的证据不能证明该笔款项打入了陈鑫或者陈鑫指定的账户：（3）一审法院仅依据一份手写的《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》，在白邑公司未举示任何付款凭证和收款凭证的情况下，便认定白邑公司已向陈鑫支付或代陈鑫支付的款项高达27960800元。但实际上陈鑫只收到893400元，一审法院错判金额高达27067400元；（4）一审法院在没有涉案工程发包方龙宇公司实际支付凭证的情况下，仅凭白邑公司单方面出具的《付款说明》以及虚假的《材料余款说明》复印件，便认定龙宇公司于2012年6月4日代陈鑫支付材料款2148415元，属于明显的事实认定错误；（5）一审法院认定白邑公司于2011年12月9日分别支付了两笔900000元给陈鑫（合计1800000元），但陈鑫的收款银行卡流水显示陈鑫于当日仅收到一笔900000元，因此，一审法院错判金额为900000元；（6）一审法院认定龙宇公司于2011年8月28日至2012年4月23日直接支付给陈鑫款项2077685元存在事实认定错误，实际上龙宇公司仅直接支付给陈鑫757360元，一审法院错判金额高达1320325元；（7）一审法院认定白邑公司又代陈鑫支付农民工工资2837659.74元存在事实认定错误，周德胜出具的《收款证明》明确载明付款人为陈鑫，并且陈鑫早已向周德胜结清全部劳务费，其与白邑公司代付工资的农民工之间没有关系，不存在欠付工资的情况；（8）一审法院认定白邑公司于2012年7月2日代陈鑫支付826540元材料款存在事实认定错误，陈鑫与这些材料商无业务往来，甚至都不认识这些材料商，不可能会差欠这些材料款；（9）一审法院认定白邑公司于2012年9月14日、2012年10月12日分别向陈鑫支付50000元活动经费，还认定白邑公司于2013年6月19日向陈鑫支付70000元借款，但实际上这些项陈鑫没有收到；（10）一审法院认定白邑公司代陈鑫向盘龙区人民法院支付70000元执行款存在事实认定错误，陈鑫承建的涉案工程没有涉诉案件在盘龙区人民法院，不存在需要白邑公司代为支付的情况。3.一审法院认定白邑公司已于2012年5月17日向陈鑫退还了履约保证金1000000元存在事实认定错误，因为白邑公司根本未向陈鑫退还该笔保证金。4.一审法院基于错误的事实认定而适用的法律也必然是错误的，一审法院在对上述款项作出错误认定的情况下，错误的适用法律，导致作出白邑公司不应向陈鑫支付逾期付款损失这一错误的判决。白邑公司应于2013年6月25日便就其欠付的款项向陈鑫支付逾期付款损失。白邑公司辩称：1.无论是在玉溪市中级人民法院还是在楚雄州中级人民法院，双方当事人均针对已付工程款进行了仔细的核对，并未出现重复计算的问题，上诉人认为两个案件中计算了相同的已付款项的问题并不存在。2.一审法院所认定的白邑公司支付及代陈鑫支付的款项，均有陈鑫的签字确认，即便款项没有进入到陈鑫的账户，也不能证明白邑公司已经付款的事实，更何况很多款项是直接支付到材料供货商名下，一审法院的认定没有问题。3.在已付款的证据中，即便存在复印件，但在有其他证据予以印证的情况下，复印件也能作为定案依据。4.白邑公司代陈鑫所支付的农民工工资，均是在当地劳动监察部门的主持下所支付的，代付事实客观真实。陈鑫向一审法院提出诉讼请求：1.判令白邑公司支付陈鑫工程款25484748元；2.判令白邑公司支付陈鑫逾期支付工程款给陈鑫造成的损失6660014.15元（暂时算至2017年7月25日），以上两项合计为：32144762.15元；3.本案诉讼费用由白邑公司承担。一审法院经审理查明以下案件事实：一、合同签订情况2011年3月10日，白邑公司与禄丰县龙宇房地产开发有限公司（以下简称龙宇公司）签订《建设工程施工合同》，约定：由白邑公司对禄丰龙宇新天地第一期建设工程进行施工，工程承包范围包括全部土建及安装工程，建筑面积为39405.54平方米，其中：16栋至19栋，七层，共4幢；20至22栋，十一层，共3幢；各栋施工内容以设计施工图及招标文件，招标补遗文件第一号、第二号的范围为准；质量标准：一次性验收合格；合同工期自2011年3月18日至2011年10月5日，合同价款为：36430700元等内容。合同签订后，2011年3月13日，白邑公司与陈鑫签订《合作协议书》，载明：甲方云南白邑建筑工程有限公司，乙方陈鑫，现云南白邑建筑工程有限公司承包龙宇公司禄丰龙宇新天地第一期建设工程，由于云南白邑建筑工程有限公司任务较多，寻求合作伙伴来共同完成，经双方协商同意按下列各条执行。一、双方共按照甲方与龙宇房地产开发有限公司签订的承建合同和招标文件内容执行。二、施工现场由甲方委托乙方全部负责并承包（具体为人员的组织。材料进场，工程施工，安全防护等，由乙方实施并管理）。三、甲方提供主要管理人员，部分资金，部分设备，其余由乙方自行解决。四、利润分成，按投资比例进行分成。甲方必须配合乙方在承建过程中的工作，协调开发公司和各职能部门的工作和关系，以便工程顺利进行。五、由甲方授权给乙方在银行开立账户，所有合同龙宇房地产开发有限公司与甲方订立的合同价工程款和材料款等都划拨到乙方账户，税金由乙方按规定缴纳。甲方所有费用，利润管理费等共计贰百万元，由乙方分批付给甲方，本协议签订三日内付给甲方叁拾万元，待地产公司第一批款付到乙方账户后付给甲方玖拾万元，主体竣工再付捌拾万元，乙方交费用和保证金二十日内必须进场开工，不能按期开工造成一切损失和资金利息概由甲方负责。六、施工人员的安全保险及押金，以及州县应收的费用由乙方负责。七、乙方承包施工现场期间，施工人员的安全保障应落实，工程质量应按规范，工期不能拖延。如果发生安全事故，质量问题，工期拖延，全部由乙方负责并承担相应罚款。八、乙方承包施工现场期间，施工人员的食宿由乙方自己承担。九、甲方主要管理人员，由乙方每月支付工资叁仟元，直到工程全部竣工。十、甲乙双方的各种管理人员及工人必须服从地产工程部的指挥和安排，违者后果自负。十一、未尽事宜，双方协商解决。本协议一式两份（复印无效）。甲方：云南白邑建筑工程有限公司。经办人：周保华，周保华签名捺手印。身份证号：5301271962××××××××。2011年3月13日。乙方主要负责人：陈鑫，陈鑫签名捺手印。身份证号：5123221969××××××××。2011年3月13日。2011年3月13日，白邑公司与陈鑫签订《龙宇新天地》一期工程承包委托合同，载明：甲方（发包方）周保华签名捺手印，身份证：5301271962××××××××，电话号码：138××××8618。乙方（承包方）陈鑫签名捺手印，身份证：5123221969××××××××，电话号码：131××××1999。甲、乙双方根据《合同法》有关规定，本着公平、公正、平等的原则，经协商一致，签订本合同，内容如下：一、承包方式：甲方将龙宇公司《龙宇新天地》项目第一期工程全部委托给乙方负责包工包料承建：第16、17、18、19幢七层共四栋，第20、21、22幛11层共3幢，总建筑面积约39405平方米。二、付款方式、调价方式、变更签证等均按照总合同执行。三、甲方权利和义务：1、甲方为办理此工程应收取乙方人民币2000000元（大写：贰佰万元整），甲方安排项目经理，安全员周保华，负责管理该工程并履行岗位职责。2、甲方负责协调开发公司和各职能部门协商工作，以便工作顺利开展。3、甲乙双方签订本合同三日内，乙方支付甲方叁拾万元整，乙方第一次拨付到工程进度款后支付甲方捌拾万元整，竣工验收后支付玖拾万元整。4、甲方授权为乙方开立银行账户，所有龙宇房地产开发公司与甲方订立的该项目的合同价、工程款和材料款必须全部划到乙方银行账户。便于工作顺利开展。5、甲方收到叁拾万元整的费用，保证乙方20日内进场施工，否则愿意承担一切损失和资金利息。四、乙方权利和义务：1、乙方在承建期间享有自主独立的经营权，自己做财务收支和资金管理使用权。2、乙方承担管理人工及各班组人员的组织、部分机械、材料进场、安全维护、工程管理、质量监督等各项工作。3、乙方负责上缴和退还安全保险、押金以及本州县应收的费用。4、乙方在施工期间，食宿自理，保证质量、安全、进度，必须吻合总合同，若出现质量、安全事故、罚款等由乙方承担相应责任。5、乙方必须服从现场各职能部门监督、管理。6、乙方支付周保华每月工资3000元，直到工程交付使用。五、若产生争议，双方进行协商，协商解决不了的由当地法院调解。六、合同一式两份，甲乙双方各执壹份，自签订之日起生效，工程结束款拨付完毕，本合同失效。七、备注：甲方是云南白邑建筑工程有限公司委托代理人。甲方委托人签字：周保华签名捺手印，并加盖云南白邑建筑工程有限公司禄丰龙宇一新天地项目部印章。乙方委托人签字：陈鑫签名捺手印。签约日期：2011年3月13日。签约地点：龙宇公司龙宇新天地第一期二标。二、合同履行情况2011年3月13日，周保华出具证明，载明：龙宇公司履约保证金壹佰万元正，属陈鑫所交。证明人：周保华签名捺手印，2011年3月13日。白邑公司于2011年4月1日交纳龙宇新天地一期预存农民工工资保障金365000元，在2011年3月31日银行电子回单汇款人和2014年4月1日往来款项统一收据交款人均为白邑公司。合同履行中，2012年4月11日，陈鑫向白邑公司支付管理费200000元。2012年7月5日，陈鑫向白邑公司支付管理费100000元。2012年5月17日，白邑公司退还陈鑫履约保证金1000000元。2012年6月28日，龙宇公司与白邑公司召开涉案工程会议，陈鑫作为白邑公司一方参加了会议并签名，在该会议纪要中对工程总量及账务进行了初步核对，确认：总工程款共计36430700元，增加工程量470000元，减少工程量450205元，龙宇公司供货金额907244元，扣留质量保证金1820000元及已经支付工程款32350000元，剩余工程款约1370000元，龙宇公司支付给白邑公司。2012年11月23日，涉案工程经竣工验收合格。2013年6月25日，龙宇公司与白邑公司签订工程款结算协议，载明：甲方：禄丰县龙宇房地产有限公司。乙方：云南白邑建筑工程有限公司。本着平等、自愿、有偿的原则，保证工程结算的准确性，甲方原将禄丰龙宇新天地二标工程的土建与安装结算工作交乙方来完成，经双方商定，达成如下共识条款：一、结算编制内容：禄丰龙宇新天地二标工程的土建与安装等合同约定甲方所承包的全部工作内容的结算编制。二、承包方式：乙方编制完成的结算按最终经甲乙双方共同认可结算报告工程尾款为2500000元（其中工程保证金1820000元减去已支付620000元，剩余1200000元，工程补助款1300000元），在杨健忠借款1380000元由乙方支付，杨健忠借款利息甲、乙双方各出50%。甲方予以2013年7月10日之前一次性向乙方付清工程款。甲方：罗玉仓签名捺手印。乙方：经办人签名加盖云南白邑建筑工程有限公司印章。2013年6月25日。三、已付工程款情况（一）2011年8月28日至2012年4月23日，龙宇公司直接支付给陈鑫款项2077685元，分别为：2012年3月21日陈鑫出具借条100000元，2012年3月21日收款人为陈鑫的电汇凭证金额为94670元，2012年4月23日陈鑫出具收条284010元、电汇凭证和支票头金额，2012年3月12日陈鑫出具收条400000元，2012年3月14日收款人为陈鑫的电汇凭证金额为378680元，2011年8月28日陈鑫出具收条320325元，2011年12月16日由周保华署名出具收条、支票头和禄丰龙宇新天地一期工程付款记录上陈鑫签名捺手印金额为500000元，以上7项合计2077685元。（二）2012年6月4日，龙宇公司代陈鑫支付材料款2148415元，分别为：外墙砖45488元，料机泵送剂178200元，刘军仁钢板网30390元，沙浆王31000元，楼梯步花岗岩195000元，姚冲砖厂小红砖23600元，桥架23432元，兴丰砖厂小红砖39720元，好运砖厂小红砖116240元，陈像小红砖27010元，丁自平小红砖347020元，杨明祥水泥363280元，王砂石5447元，段春梅供水泥329835元，李燕供砂石392753元，以上15项均有陈鑫签名捺手印，合计2148415元。（三）2012年6月22日，龙宇公司直接供应二标陈鑫铜芯线和开口鼻752856.5元、水表箱58826，合计811682.5元。（四）2011年7月1日至2011年12月9日，白邑公司支付给陈鑫款项29772400元，分别为：2011年7月1日现金转账500000元，2011年7月4日现金现付100000元，2011年7月5日转钢材款1000000元，2011年7月5日转钢材款1000000元，2011年7月6日公司取现金1500000元，2011年8月5日公司取现金1000000元，2011年8月5日公司转给陈鑫893400元，2011年10月12日公司转还杨建忠5200000元，2011年10月12日转还公司借款4800000元，2011年11月25日代还贷款1074000元，2011年10月12日代还贷款6000000元，以上12项在《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》上陈鑫均签名捺手印。2011年7月26日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额404000元，2011年9月5日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额101000元，2011年10月11日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额700000元，2011年10月13日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额1200000元，2011年10月13日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额1000000元，2011年10月14日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额1500000元，2011年12月09日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额900000元，2011年12月09日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额900000元，以上19项合计29772400元。（五）2012年1月16日至2012年10月12日，白邑公司支付给陈鑫款项8218055.70元，分别为：2012年1月16日过年发工资3000000元，2012年4月11日支票转946700元，2012年4月19日公司派人去办理946700元，以上3项在禄丰龙宇新天地一期工程付款记录上陈鑫均签名捺手印。2012年4月23日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额186429.7元，2012年5月25日电子转账凭证收款人为陈鑫的金额100000元，2012年5月25日电子转账凭证收款人为孙明华的金额600000元，2012年6月25日电子转账凭证收款人为孙明华的金额300000元，2012年7月2日电子转账凭证收款人为禄丰县金山胜龙砖厂的金额347020元，2012年7月2日电子转账凭证收款人为禄丰县金山镇好运来砖厂的金额116240元，2012年7月2日电子转账凭证收款人为禄丰县金山镇远景建材商店的金额363280元，以上6项在记账凭证上均有陈鑫签名，2012年7月5日付款申请单和电子转账凭证收款人为陈鑫的金额1201686元（含扣管理费100000元），2012年9月6日禄人社监罚告字【2012】第4号劳动保障行政处罚事先告知书和电子转账凭证收款人为禄丰县人力资源和社会保障局的金额10000元，2012年9月14日支单项目活动经费收款人为陈鑫的金额50000元，2012年10月12日付款申请单项目活动经费经办人为陈鑫的金额50000元，以上14项合计8218055.70元。（六）2012年11月13日，在劳动监察部门监督下白邑公司代陈鑫发放农民工工资1372800元，分别为：吴国良金额343200元、周中海金额191400元、温庆伦金额99000元、李远庆金额6600元、周德胜代程庆金额3300元、李廷琼代左祥文金额118800元、易旭川金额79200元、张红金额9900元、汪继川金额112200元、周德清金额105600元、康治红金额303600元，以上11项合计1372800元，在支付款项表、承诺和收条中，均有上述收款人签名捺手印。（七）2012年12月21日，在劳动监察部门监督下白邑公司代陈鑫发放农民工工资707200元，分别为：吴国良金额176800元、周中海金额98600元、温庆伦金额51000元、李远庆金额3400元、周德清代程庆金额1700元、左祥文金额61200元、易旭川金额40800元、张红金额5100元、康治红代汪继川金额57800元、周德清金额54400元、康治红金额156400元，以上11项合计707200元，在支付款项表和承诺中，均有上述收款人签名捺手印。（八）2013年1月21日至2013年6月9日，白邑公司支付给陈鑫的款项410000元，分别为：2013年1月21日白邑公司代陈鑫发放周中海农民工工资60000元，周中海出具承诺书和收条，2013年2月4日白邑公司代陈鑫发放陈德全禄丰水电人工费250000元，在电子转账凭证收款人为陈德全的金额250000元和付款申请单，2013年2月20日白邑公司代陈鑫向楚雄州质量技术监督局交纳罚款30000元，在电子转账凭证收款人为楚雄州质量技术监督局的金额30000元，2013年6月9日陈鑫向白邑公司借款70000元，在付款申请单上陈鑫签名，以上4项合计410000元。（九）2013年8月26日、2013年9月2日和2013年10月18日，白邑公司代陈鑫向农民工支付工资等或向陈鑫支付的款项合计374374.75元。1.2013年8月26日，在劳动监察部门监督下白邑公司代陈鑫发放农民工工资142741元，分别为：周中海金额26000元，康治红金额20850元，吴国良金额60000元，非正能金额17806元，周启祥金额5485元，杨全金额5800元，王元兴5000元，以上7项合计142741元，在工资表中上述人员签名捺手印、陈鑫签名和禄丰县人力资源和社会保障局劳动监察大队加盖印章，在收条中有陈鑫签名捺手印。2.2013年9月2日陈鑫向白邑公司申请拨款225371元，并在付款申请单上签名，白邑公司于同日按陈鑫要求分别向：昆明高盘龙区人民法院转账支付70000元，卓如意转账支付25000元，陈德全转账支付70000元，刘正江转账支付7219元，陈鑫转账支付49515元，在电子转账凭证中收款人分别为上述人员。3.2013年10月18日，在劳动监察部门监督下白邑公司代陈鑫发放姚永志农民工工资11699.74元，在电子转账凭证收款人为姚永志、付款申请单、姚永志电话银行卡号码和禄丰县人力资源和社会保障局劳动监察大队在保证书上审核并加盖印章。以上13项合计374374.75元。以上在涉案工程中，龙宇公司直供材料、代陈鑫支付材料、直接支付给陈鑫的款项合计5037782.50元；白邑公司支付给陈鑫的款项、代陈鑫支付给农民工工资等的款项合计40854830.44元；陈鑫支付给白邑公司管理费300000元。陈鑫与白邑公司双方对应由陈鑫支付白邑公司尚欠管理费1700000元、技术人员周保华工资每月3000元和应缴纳涉案工程税金等至今未进行支付或结算。一审法院认为：龙宇公司作为发包人与白邑公司作为承包人签订禄丰龙宇新天地第一期建设工程合同后，白邑公司又作为发包人与陈鑫作为承包人签订《合作协议书》和《龙宇新天地一期工程承包委托合同》，白邑公司将禄丰龙宇新天地第一期建设工程全部转包给陈鑫，陈鑫未取得建筑施工企业资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条的规定，白邑公司与陈鑫的行为违反了法律的禁止性规定，故白邑公司与陈鑫签订的《合作协议书》和《龙宇新天地一期工程承包委托合同》应属无效合同。因陈鑫已按合同约定对禄丰龙宇新天地第一期建设工程进行了施工，且该工程已经竣工验收并交付使用，白邑公司应按合同约定支付工程价款给陈鑫，但陈鑫与白邑公司双方对涉案工程至今未进行结算。根据上述合同实际履行情况、2012年6月28日会议纪要和2013年6月25日工程款结算协议，本案的工程款由合同约定价款36900700元、增加工程量价款470000元和工程补助款1300000元构成为38670700元，扣除陈鑫减少工程量450205元，龙宇公司直供陈鑫材料、代陈鑫支付材料、直接支付给陈鑫的款项5037782.5元，白邑公司支付给陈鑫的款项、代陈鑫支付给农民工工资等的款项40854830.44元，合计46342817.94元。白邑公司实际已支付款项和应抵扣款项的金额已超出白邑公司应支付陈鑫的款项，白邑公司没有差欠陈鑫涉案工程款，不应承担支付陈鑫涉案工程款的民事责任。陈鑫主张要求白邑公司支付其工程款25484748元的诉讼请求不能成立，不予支持。对陈鑫主张的应由白邑公司支付其利息1120000元，从白邑公司提供的2012年6月28日《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》、付款申请和电子转账凭证，在付款记录和付款申请上均有陈鑫签名捺手印，电子转账凭证上收款人为陈鑫，证实该笔利息陈鑫已从白邑公司转走，故对该主张不予支持。白邑公司与陈鑫签订的《合作协议书》和《龙宇新天地一期工程承包委托合同》未约定工程款支付时间和逾期支付工程款损失计算方式，且涉案工程款陈鑫已实际收到46342817.94元，陈鑫主张白邑公司支付其逾期支付工程款至2017年7月25日损失6660014.15元的诉讼请求，不能成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告陈鑫的诉讼请求。案件受理费202524元，由陈鑫负担202524元（已交）。”上诉人陈鑫提交如下证据：第一组证据：1.2012年4月23日金额为186429.70元的《电子收款凭证》（凭证号为530085036K010000710）；2.2012年7月5日1101686元的《电子收款凭证》（凭证号为530085036K090000423）及2012年7月5日《付款申请单》；3.玉溪市中级人民法院（2017）云04民初100号、云南省高级人民法院（2018）云民终1127号民事判决书。证明：生效判决已将该组证据作为白邑公司向陈鑫支付新平景盛园小区项目工程款1288115.77元（186429.77元+1101686元）认定的证据使用，同一组工程款在不同的案件中都予以了认定，该1288115.77元不能被认定为本案所涉工程款。第二组证据：1.陈鑫名下的卡号为62×××15的中国农业银行卡流水；2.陈鑫名下的卡号为62×××28的中国工商银行卡流水。证明：一审法院认定的龙宇公司直接支付陈鑫的款项中有1320325元陈鑫根本没有收到，实际上龙宇公司根本没有支付给陈鑫，陈鑫的收款流水上没有这1320325元；一审法院认定的白邑公司直接支付给陈鑫的款项中有10063400元（含1000000元退履约保证金）陈鑫根本没有收到。被上诉人白邑公司质证认为：对于上诉人提交的第一组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，已付工程款不存在重复扣减、重复计算的问题；对上诉人提交的第二组证据的真实性、客观性和关联性均不予认可，陈鑫银行账户的交易明细不能推翻陈鑫收到了各项款项的事实。本院认为：被上诉人对于上诉人所提交的第一组证据的真实性予以认可，对该组证据本院予以采信，对于其证明力，本院将结合争议焦点予以评判；上诉人所提交的第二组证据虽为复印件，但与涉案已付工程款待证事实密切相关，且双方当事人在一审中已提交了大量的已付款证据，对该组银行卡交易明细本院将结合争议焦点和在案证据予以综合评判。二审中，被上诉人白邑公司申请本院向龙宇公司调取代陈鑫支付材料款的相关财务证据，并提供了龙宇公司张姓会计的联系电话，但经本院联系，无法与龙宇公司的会计取得联系，因白邑公司对已付工程款事实负有举证责任，故无法调取到相关证据的不利后果应由白邑公司承担。综合双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：白邑公司是否尚欠陈鑫工程款，若欠付，则尚欠工程款的金额和逾期付款损失如何确定。一、关于陈鑫已完成的工程价款如何确定的问题上诉人认为，除一审法院所认定的38220485元以外，陈鑫的已完工程款中还应当包括增加工程量1404048元和工程补助款1120000元，合计金额为40274543元。被上诉人认为，一审法院所认定的工程价款金额正确，上诉人所主张的增加工程量和工程补助款均不成立。本院认为，第一，白邑公司于2011年3月10日与龙宇公司签订《建设工程施工合同》承包施工涉案工程后，于2011年3月11日与陈鑫签订《合作协议书》，将涉案工程转包给实际施工人陈鑫，上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，白邑公司及白邑公司禄丰龙宇新天地项目部与陈鑫之间签订的《合作协议书》及《龙宇新天地一期工程承包委托合同》均为无效合同。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已于2012年11月23日经竣工验收合格，实际施工人陈鑫有权参照合同约定向白邑公司主张工程欠款。第三，关于工程价款，首先，龙宇公司与白邑公司于2012年6月28日召开涉案工程会议并形成会议纪要，又于2013年6月25日签订工程款结算协议，双方当事人对于上述会议纪要和工程款结算协议应作为陈鑫已完工程价款的计算依据并无异议，仅就除该两份书证所提及的工程量之外是否还存在增加工程量及工程补助款存在争议，故该两份书证当中载明的“工程款36430700元、增加工程量470000元、减少工程量450205元和工程补助款1300000元”，均应视为已完工程价款的组成部分。一审法院对于该部分事实的认定正确，但在该部分工程款金额的计算方面存在重复计算的问题，本院予以纠正为37750495元。第四，上诉人主张除会议纪要和工程结算协议中载明的工程量以外，已付工程款中还应计入增加工程量1404048元。为此，上诉人提交了龙宇公司与白邑公司签订的《栏杆制安合同书》、《不锈钢楼梯栏杆制安合同书》以及新增消防水池《建设工程施工合同》，上述合同能够证明龙宇公司与白邑公司在2011年3月10日的土建及安装工程《建设工程施工合同》之外，又就新增加的工程项目形成了建设工程施工合同关系。同时，陈鑫提交的2012年7月23日《结算》的尾部有龙宇公司的法定代表人罗玉仓的签名及手印，并载明“付给陈鑫阳台栏杆款、楼梯栏杆款、水池施工款总价1404048元”，该《结算》能够证实陈鑫完成了上述合同所涉工程项目，且所完成的工程量经过了发包人的确认，故应当将该部分增加工程量1404048元计入涉案工程价款。一审法院以上述证据与本案没有关联性为由，对该部分增加工程量未予以认定，认定事实错误，本院予以纠正。第五，上诉人认为工程价款中还应当计入1120000元补助款，但上诉人二审当庭陈述该1120000元补助款仅为当事人的口头约定，不能提交相应证据，上诉人对此应承担举证不能的后果，故涉案工程价款中不应当计入1120000元补助款。综上，陈鑫已完工程价款应为39154543元（会议纪要和工程款结算协议所涉工程款37750495元+增加工程量1404048元）。上诉人针对工程价款的上诉理由部分成立，对成立之部分，本院予以支持；一审法院在认定事实和款项金额的计算方面均存在错误，本院予以纠正。二、关于已付工程款的问题一审法院所认定的已付工程款包括龙宇公司支付及代陈鑫支付的款项5037782.50元和白邑公司支付及代陈鑫支付的款项40854830.45元，由于一审法院在计算合计金额时存在错误，故应当纠正上述已付工程款的合计金额为45892612.95元。对于上诉人针对一审法院所认定的已付工程款所提出的十项上诉理由，本院将在纠正后的上述已付工程款金额的基础上进行逐项审查。第一，关于是否存在两个案件中计入相同工程款项的问题。本院认为，上诉人二审提交了玉溪市中级人民法院（2017）云04民初100号案件的判决书和档案卷宗，能够证实2012年7月5日的《付款申请单》和《电子收款凭证》（凭证号为530085036K090000423）所涉工程款项，以及2012年4月23日《电子收款凭证》（凭证号为530085036K010000710）所涉工程款项均已计入该案的已付工程款金额中，且本院（2018）云民终1127号民事判决维持了玉溪市中级人民法院的一审判决。本案中，白邑公司将上述相同的证据作为已付工程款证据提交，在另案生效判决已经将相同款项认定为已付工程款的情况下，不应再将上述证据中所涉款项认定为涉案已付工程款，故在一审法院所认定的已付工程款中应当扣除上述证据所涉款项，扣除金额为1388115.77元（1201686元+186429.77元）。第二，关于白邑公司是否已将1120000元补助款支付给陈鑫的问题。白邑公司一审中针对1120000元补助款所提交的证据系2012年7月5日的《付款申请单》，该1120000元补助款系申请单的款项组成内容。如前所述，该证据已被人民法院作为另案生效判决的证据予以采信，相关款项也在另案中予以了认定，在本案中不再重复认定相关事实，本院对于一审判决所认定的白邑公司已将1120000元补助款支付给陈鑫的事实予以纠正，但由于一审法院并未将该1120000元补助款计入已付工程款范围，故上诉人的该项上诉理由虽成立但不影响本案已付工程款金额的认定。第三，关于《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》是否作为已付工程款的证据采信的问题。本院认为，该付款记录虽为手写，但在每一笔已付款项之后陈鑫均作为“领取人”签名并加盖手印，陈鑫对于签名及手印的真实性无异议，故本院对该份证据予以采信。上诉人关于“是为了配合白邑公司的财务做账，先签字后领取款项，而款项并未实际收到”的解释，在没有证据证实此为双方当事人的交易惯例，且该解释亦不符合常理的情况下，不能形成有效抗辩。同时，由于双方当事人并未针对工程款约定具体的付款方式和收款账户，上诉人陈鑫的银行账户交易明细中是否有付款记录中所涉及的款项，并不影响陈鑫在付款记录中确认已领取相关款项的事实认定，上诉人提交的陈鑫在银行开设的两个账户的交易明细亦不能证明其关于“付款记录中所记载的款项并未完全收到”的抗辩主张。故上诉人针对《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》所涉已付工程款27960800元提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。第四，关于龙宇公司于2012年6月4日代付材料款2148415元的事实能否成立的问题。本院认为，白邑公司一审中针对该代付款事实提交的证据为2012年6月4日的《付款报告》及十五份手写材料余款书证，《付款报告》系白邑公司发给龙宇公司，但并未加盖任何公章，证据形式欠缺；《付款报告》中关于“由龙宇公司代为向材料供货商支付款项”的内容与手写材料余款书证中关于“相关材料余款总金额”的内容无法形成印证关系，证据的内容缺乏证明力；且白邑公司未能提交龙宇公司实际向材料供应商支付款项的证据，在此情况下，其所主张的代付材料款事实不能成立。二审中，白邑公司申请本院调取龙宇公司的相关账目，以查明代付款事实，但其所提交的会计人员的联系电话无人接听，本院无法调取相关证据，且该部分待证事实的举证责任在白邑公司，白邑公司应承担举证不能的后果，其所主张的龙宇公司于2012年6月4日代付材料款2148415元的事实不能成立。一审法院对该部分事实的认定存在错误，本院予以纠正。故一审法院所认定的已付工程款当中应当扣除2148415元。第五，关于已付工程款中是否重复计算了两个900000元的问题。本院认为，白邑公司一审中提交了两张日期同为2011年12月9日，金额同为900000元的《电子转账凭证》，该两张转账凭证的汇入账户均为陈鑫名下62×××15号账户，而陈鑫二审中提交了该账户的交易明细，能够证实该账户除于2011年12月12日汇入900000元以外，此前此后均再无金额为900000元的款项汇入，且白邑公司未能在二审指定的期限内进一步提交款项交付已实际完成的相关证据，在此情况下，白邑公司应承担举证不能的后果。一审法院在已付工程款中存在重复计算两个900000元的问题，本院予以纠正，故一审法院所认定的已付工程款中应当扣除900000元。第六，关于龙宇公司于2011年8月28日至2012年4月23日直接支付给陈鑫的2077685元中所涉四笔款项（合计1320325元）应否认定为已付工程款的问题。本院认为，（1）经查阅一审庭审笔录，白邑公司针对2011年8月29日的320325元所提交的证据为一份《收条》复印件，白邑公司未能在二审指定的期限内提交该证据的原件，亦无在案证据能够印证该付款事实的成立，白邑公司应承担举证不能的后果，该320325元不应计入已付工程款；（2）《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》中载明2011年12月16日的500000元为“罗总直接付陈鑫”，陈鑫作为“领取人”签名并加盖手印，陈鑫对于签名及手印的真实性无异议，陈鑫虽不认可其收到款项，但未能提供相反证据，该500000元应计入已付工程款；（3）因有证据证明，此前所支付的工程款中确实有按5.33%的标准扣减税费后进行支付的情况存在，而2012年3月21日《借条》中的100000元扣减5.33%的金额后，与2012年3月22日《电汇凭证》上94670元的金额完全吻合，加之白邑公司未能就《借条》中的100000元提交实际交付的证据，故该两笔款项应为同一笔，只应当将《电汇凭证》中的94670元计入已付工程款；（4）2012年3月12日《收条》中的400000元与2012年3月14日《电汇凭证》上记载的378680元，与上述第（3）项中的两笔款项的情况完全相同，不再赘述。故龙宇公司于2011年8月28日至2012年4月23日直接支付给陈鑫的2077685元中所涉四笔款项，其中2011年8月29日的320325元、2012年3月21日《借条》中的100000元和2012年3月12日《收条》中的400000元不应计入已付工程款，一审法院所认定的已付工程款中应当扣除820325元（320325元+100000元+400000元）。第七，关于白邑公司代陈鑫支付农民工工资2837659.74元的事实能否成立的问题。本院认为，（1）白邑公司于2012年11月13日代为支付的1372800元系在昆明市盘龙区劳动监察大队的监督下，针对涉案工程所欠付的农民工工资支付的款项，在案《关于禄丰龙宇新天地工程农民工工资支付的会议纪要》、《禄丰项目劳务工资发放签到名册》、《承诺书》及付款记录等证据，能够证明白邑公司实际支付了上述农民工工资，因涉案工程系由陈鑫整体转包进行施工，一审法院认定白邑公司所支付的上述农民工工资系代陈鑫支付，并无不当；（2）劳动监察部门针对涉案工程收取了365000元农民工工资保障金，上诉人陈鑫认为该保障金实际以上是陈鑫向劳动保障部门支付的，从劳动保障部门的保证金当中所支付的农民工工资不应视为白邑公司代陈鑫支付的款项，但陈鑫未能就其已实际支付365000元农民工工资保障金提供相应证据，其该项主张不能成立。由于陈鑫不能证明其支付过农民工工资保障金，而相关票据上载明的付款主体为白邑公司，且支付农民工工资保障金的法定义务在承包人白邑公司一方，同时在案《云南白邑建筑工程有限公司禄丰龙宇新天地项目工程工人工资表》证明劳动监察部门于2013年8月26日从农民工工资保障金当中支付了农民工工资142741元，陈鑫也出具《收条》进行确认，故一审法院将该笔款项认定为白邑公司代陈鑫支付的款项，并无不当；（3）白邑公司于2013年1月21日支付给周中海的农民工工资60000元，虽未经陈鑫确认为代付款，但在前述劳动监察部门所制作并经陈鑫认可的工资表中周中海也领取了工资，能够据此认定陈鑫认可周中海系其所雇佣的农民工，故该笔款项应视为白邑公司代陈鑫支付；（4）白邑公司分别于2012年5月25日和6月25日支付给孙明华的款项共计900000元，经陈鑫在记账凭证上签字确认，该款项应视为白邑公司代陈鑫支付；（5）白邑公司于2013年2月4日支付陈德全250000元，于2013年9月2日支付卓如意25000元、支付陈德全70000元、支付刘振江7219元，于2013年10月18日支付姚永志11699.74元，上述款项并无陈鑫的确认，白邑公司亦不能证明收款人与涉案工程的关联性，故上述款项不应计入已付工程款。故在一审法院所认定的上述白邑公司代支付的农民工工资中应扣除363918.74元（250000元+25000元+70000元+7219元+11699.74元）。第八，关于白邑公司于2012年7月2日代陈鑫支付的材料款826540元，本院认为，陈鑫在上述材料款支付的记账凭证中进行了签字确认，且白邑公司提交了其向材料供应商实际交付款项的电子转账凭证，该笔材料款应视为白邑公司代陈鑫支付，并计入已付工程款。上诉人针对该部分费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。第九，关于白邑公司于2012年9月14日、2012年10月12日分别支付的50000元活动经费和于2013年6月9日支付的70000元借款，本院认为，陈鑫在上述款项的付款申请单或借条中进行了签字确认，且以出具借条的方式支付预支工程款属于建设工程合同履行过程中较为常见的情况，故上述三笔款项应视为白邑公司向陈鑫支付，并计入已付工程款。上诉人针对该部分费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。第十，关于白邑公司代陈鑫向昆明市盘龙区人民法院支付的70000元执行款，本院认为，白邑公司虽提交了其向昆明市盘龙区人民法院支付款项的电子转账凭证，但该款项未经陈鑫确认，代付款事实缺乏证据证明，该70000元执行款不应视为白邑公司代陈鑫支付，也不应计入已付工程款，故在一审法院认定的已付工程款中应扣除70000元。综上，根据在案证据和前述分析，一审法院认定的已付工程款45892612.95元存在部分事实认定错误的问题，在此基础上扣除事实依据不足的款项金额5690774.51元（1388115.77元+2148415元+900000元+820325元+363918.74元+70000元）后，已付工程款应为40201838.44元。三、关于履约保证金100万元的问题本院认为，《禄丰龙宇新天地一期工程付款记录》中载明了该笔保证金，陈鑫作为“收款人”签字并加盖手印确认，在陈鑫未能提交相反证据的情况下，应当认定白邑公司已向陈鑫支付该笔款项。上诉人针对履约保证金100万元提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于尚欠工程款及逾期付款损失的问题本院认为，经过前述分析、认证和计算，陈鑫已完工程价款为39154543元，龙宇公司和白邑公司已支付或代支付款项为40201838.44元，两相比较后，已付款金额已经超过了工程价款金额，陈鑫关于白邑公司欠付其工程款的主张，缺乏事实依据，不能成立，在欠付款项事实不成立的情况下，陈鑫所主张的逾期付款损失亦不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实部分不当，上诉人的上诉理由部分成立，但经本院依法认定和重新计算后，已付工程款仍然超过了应付工程价款，基本事实的认定虽有重大改变，但未影响案件实体处理结果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202524元，由陈鑫负担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年一月二十二日书记员  杨博