北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3114号上诉人（一审被告）：北京腾飞克科技有限公司，住所地：北京市通州区新华西街60号院2号楼24层2403。法定代表人：李超，总经理。委托诉讼代理人：陈安达，男，1991年7月5日出生，汉族，该公司法务主管，住北京市通州区。被上诉人（一审原告）：北京晋江原创网络科技有限公司，住所地：北京市海淀区建材城东一里1号楼4门403室。法定代表人：黄艳明，总经理。委托诉讼代理人：汪超，女，1987年9月30日出生，汉族，该公司员工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王岩葳，女，1987年1月16日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。上诉人北京腾飞克科技有限公司（简称腾飞克公司）因与被上诉人北京晋江原创网络科技有限公司（简称晋江公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初33799号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月6日，上诉人腾飞克公司的委托诉讼代理人陈安达，被上诉人晋江公司的委托诉讼代理人汪超到本院接受了询问。本案现已经审理终结。上诉人腾飞克公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回晋江公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由晋江公司承担。事实和理由：一、根据晋江公司提交的证据，其并不是“花千骨”商标的注册者或所有人，晋江公司不具备本案诉讼主体资格。且晋江公司提交的证据亦不足以证明“花千骨”为知名商品特有名称，晋江公司无权垄断“花千骨”三个字的使用权，故腾飞克公司并未对晋江公司构成不正当竞争。二、腾飞克公司旗下“飞卢小说网”中所展示的书籍均为“飞卢小说网”用户自己上传，腾飞克公司并无主观侵权之故意，且腾飞克公司在收到侵权通知后立即下架删除了全部涉案作品，业已尽到了网站平台经营者的管理义务，不构成不正当竞争行为。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。被上诉人晋江公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回腾飞克公司的上诉请求，维持原判。一、针对腾飞克公司所说的关于商标权的问题，其在一审中并未主张。二、“花千骨”涉案作品一直是由晋江公司经营，现在已经开发出电视剧、游戏等衍生品。在相关公众中，具有极高的知名度和影响力，构成知名商标特有名称。被上诉人晋江公司向一审法院起诉请求：要求判令腾飞克公司：1.在其经营的“飞卢小说网”（网址：b.faloo.com）上刊登声明，为晋江公司消除影响；2.赔偿晋江公司经济损失10万元及合理支出1010元。一审法院认定事实：2008年3月12日，作者江晨舟（笔名：Fresh果果）与晋江公司签订《数字版权签约作者合同》及《数字版权签约作者补充协议》，约定江晨舟将由其创作并依据本协议发表在网站（指晋江公司经营的包括但不限于www.jjwxc.com、www.jjwxc.net、www.jjwxc.cn等）上的文学作品（包括中文简体版本、中文繁体版本和任何外文版、译文版、图文版，还包括其正传、前传、后传、番外以及作者根据签约作品相关人物、故事而创作的后续、旁支、系列作品）的独家信息网络传播权授予晋江公司，授权期限为2008年3月12日至2013年3月11日（期满前两个月内如双方未书面通知对方终止本协议，则自动延长一年，以此类推）；江晨舟另授予晋江公司独家代理签约作品的全球范围内独家排他地与出版机构、图书公司、影视制作机构、游戏厂商等商谈将签约作品以图书、漫画、游戏、广播、电影、电视剧、有声读物等作为载体而出版和/或开发和销售玩具等衍生产品，并签署有关协议的权利，未经晋江公司同意，江晨舟不得将该权利授予任何第三人，并承诺不自己或通过任何除晋江公司之外的第三方与购买版权方接洽，全权授权晋江公司进行接洽、谈判、法务财务合作以及行使其他各种合作权益；晋江公司依约定比例向江晨舟支付收益。2013年3月11日，作者江晨舟（笔名：Fresh果果）与晋江公司签订《数字版权作品授权合同》及《数字版权签约作者补充协议》，约定江晨舟将签约作品《花千骨》的独家电子版权授予晋江公司，除独家电子版权外的所有权利仍归作者本人所有，授权期限为2013年3月11日至2016年3月10日。后双方又于2016年3月8日签订《数字版权作品授权合同》，将上述授权期限延长至2017年3月10日，到期自动终止。晋江公司经营的www.jjwxc.net网站自2008年12月31日首发连载了涉案作品《花千骨》小说。2009年6月晋江公司作为中间代理方与作者江晨舟、出版方北京磨铁图书有限公司签订了《图书代理出版合同》，约定江晨舟授权北京磨铁图书有限公司出版《仙侠奇缘之花千骨》（暂定名）图书（为中文简体字版专有使用权）。2010年2月晋江公司作为代理方与作者江晨舟、乐多数码科技（上海）有限公司签订了《手机游戏改编权授权协议》，约定江晨舟授权乐多数码科技（上海）有限公司作品《仙侠奇缘之花千骨》的游戏改编权。2012年11月28日，作者江晨舟与上海慈文影视传播有限公司、晋江公司签订《影视剧改编权许可使用协议》，约定江晨舟将其作品《花千骨》在全球范围内的影视剧改编权独家许可给上海慈文影视传播有限公司，影视剧中为江晨舟署名为“由果果作品《花千骨》改编”。晋江公司网站www.jjwxc.net中《花千骨》小说非VIP章节点击量从160余万至1200余万不等；百度百科“花千骨”词条载明该剧改编自Fresh果果同名小说，该剧2016年1月1日荣获2015年国剧盛典年度十大影响力电视剧；《北京青年报》等各大媒体网站载有关于江晨舟作为《花千骨》电视编剧的个人专题报道；爱奇艺网站中有《花千骨》制作特辑的综艺视频，《花千骨》电视剧简介中有该剧改编自Fresh果果同名小说等内容；齐鲁网刊载的《花千骨》电视剧开机宣传文章中有江晨舟与赵丽颖的合影；当当网中由湖南文艺出版社出版的《花千骨》小说图书销售链接有评论55551条，晋江公司网站www.jjwxc.net中《花千骨》小说图书的销售链接中介绍该书原名《仙侠奇缘花千骨》；经晋江公司签约，《花千骨》小说出版泰文版；《人民日报海外版》载有电视剧《花千骨》热播相关文章，称开播首日收视率“破1”，视频网站上线24小时点击量破2亿，剧终当晚市场占有率50%，创下收视记录。晋江公司作为作品《花千骨》的申请单位，获2016年北京市提升出版业国际传播力奖励扶持项目专项资金及2016年度北京地区音像、电子、网络出版物奖励扶持项目专项资金。北京市方圆公证处出具的（2016）京方圆内经证字第27635号（公证时间2016年11月29日）载明，晋江公司申请公证处通过安存科技的电子数据证据保全系统公证专用平台，提取申请公证的电子数据。上述提取出的电子数据证据显示，于腾飞克公司经营的“飞卢小说网”（网址：b.faloo.com）小说搜索栏中搜索关键词“花千骨”，获得107个相关搜索结果，均为作品名称中包含“花千骨”字样小说阅读链接；点击其中9个标注为“我要订阅”、“飞卢中文网A级签约作品”的作品链接，显示相应作品章节链接，该9个链接的作品名称为《花千骨之长留童尊》、《花千骨之我是剑神》、《花千骨之仙侠兑换系统》等，均包含“花千骨”字样。“飞卢小说网”曾于2015年7月举行“2015飞卢首届同人小说大赛”，但晋江公司称现有证据无从看出上述107个小说链接中的相应作品为参赛作品。晋江公司为本案支出公证费1010元。一审庭审中，晋江公司称上述107个小说链接中的相应作品均与江晨舟作品《花千骨》内容不同，腾飞克公司称相应作品均为作者自行上传。腾飞克公司另对其经营的“飞卢小说网”（网址：b.faloo.com）的经营模式解释称，网站主要业务系做男性阅读，是男频网站，部分业务为同人小说开发，其与作者之间一般会签订书面协议；具体流程为，作者在网站中注册账号，不需要签订协议就能上传作品内容，如果其看到作品比较好，就会和作者签订书面协议，作者可以自己决定是否将作品或者作品的某些章节设定为VIP章节；腾飞克公司另认可标注“飞卢中文网A级签约作品”就是指作者与其签有书面协议的收费阅读作品。一审合议庭限期要求腾飞克公司提交其与涉案作品作者签订的书面协议，腾飞克公司拒绝提交。本案中，晋江公司主张小说《花千骨》的作品名称、人物名称、武器道具、门派及场所构成知名商品特有名称，并分别列举其所称的人物名称、武器道具、门派及场所名称，认为腾飞克公司于其网站中运营《花千骨》同人作品的行为系使用其上述知名商品特有名称之行为，构成不正当竞争。晋江公司于本案证据交换时即认可其主张的不正当竞争行为已经停止。腾飞克公司提交的商标注册信息网页打印件显示，“花千骨”相关商标的注册人均非晋江公司，认为晋江公司无权提起本案诉讼。上述事实，有一审晋江公司提交的合同、协议、图书、网页打印件、公证书、发票等，腾飞克公司提交的网页打印件及一审开庭笔录等证据在案佐证。一审法院认为：晋江公司及腾飞克公司均经营网络文学作品相关业务，二者之间存在竞争关系。根据现有证据，江晨舟（笔名Fresh果果）为晋江公司签约作者，其小说作品《花千骨》为晋江公司签约作品，晋江公司对该作品享有相应经营权益。涉案作品《花千骨》为首发于晋江公司网站的原创作品，于晋江公司网站中的点击量较高，曾获北京市级扶持项目专项资金，出版的相应图书销量显著，该作品另被改编为电视剧、游戏等衍生产品，且据其改编的同名电视剧《花千骨》收视率和知名度较高。作品名称“花千骨”非现有通用词汇，具有独特性，经晋江公司经营使其具有较高知名度，在相关公众中的识别度较高，故小说作品名称“花千骨”应认定为知名商品特有名称。但晋江公司并未提交充分证据证明小说中的人物名称、武器道具、门派及场所名称达到知名的程度，故本院对此不予确认。晋江公司主张“飞卢小说网”中经营的107部涉案作品攀附其知名商品特有名称，构成不正当竞争。对于其中9部名称中包含“花千骨”的A级签约作品，腾飞克公司认可系作者与其签有书面协议的收费阅读作品，故该9部作品为腾飞克公司与作者共同提供且共获收益，二者共同实施了使用晋江公司享有权益的知名商品特有名称之不正当竞争行为。对于其余98部作品，鉴于腾飞克公司称其“飞卢小说网”的经营方式为于作者自行上传的作品中择优筛选后与作者签约，故其对于网站中存在的作品内容是明知应知的，且考虑到涉案作品《花千骨》的知名度，腾飞克公司应知其网站中存在使用他人享有权益的作品名称、搭他人便车的不正当竞争行为，腾飞克公司仍然予以放任，未尽应有的注意义务，且将相关作品作为其网站经营内容，故腾飞克公司即使未构成直接侵权，也构成间接侵权，已构成不正当竞争。因此，腾飞克公司应就其行为向晋江公司承担消除影响，赔偿经济损失的法律责任。至于具体的赔偿数额，鉴于晋江公司提交的相应证据并不足以证明其实际损失或者腾飞克公司违法所得的具体数额，一审法院将综合考虑涉案作品《花千骨》知名度和影响力、腾飞克公司的主观过错程度、不正当竞争行为方式、期间等因素予以酌定，对晋江公司主张的赔偿数额不予全额支持。腾飞克公司对于晋江公司为本案支付的公证费亦应一并予以赔偿。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，一审被告北京腾飞克科技有限公司于“飞卢小说网”（网址：b.faloo.com）持续四十八小时发布声明，为一审原告北京晋江原创网络科技有限公司消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依一审原告申请，在相关媒体公布本判决的主要内容，其费用由不履行此义务的一审被告承担）；二、本判决生效之日起十日内，一审被告北京腾飞克科技有限公司向一审原告北京晋江原创网络科技有限公司赔偿经济损失8万元及公证费1010元；三、驳回一审原告北京晋江原创网络科技有限公司的其他诉讼请求。”本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、晋江公司是否具有提起本案诉讼的主体资格；二、腾飞克公司的行为是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条第（一）项的规定；三、一审的赔偿数额是否合理。一、晋江公司是否具有提起本案一审诉讼的主体资格二审中，腾飞克公司提出，因许多含有“花千骨”商标的权利人并非晋江公司，故晋江公司不具备提起本案一审诉讼，向腾飞克公司主张权利的主体资格。晋江公司提交的在案证据中，《数字版权签约作者合同》《数字版权签约作者补充协议》能够证明汪晨舟（笔名Fresh果果）当时为晋江公司签约作者，两份《数字版权作品授权合同》能够证明晋江公司获得涉案作品《花千骨》的独家版权授权，授权时间为2013年3月11日至2017年3月10日。上述权利链条完整清晰，能够证明晋江公司对《花千骨》作品享有相应权利，属于提起本案一审诉讼的适格主体。因晋江公司系基于反不正当竞争法第六条第（一）项中的“具有一定影响的商品名称”主张权利，故腾飞克公司主张的其他商标权权利主体并非晋江公司与否认晋江公司基于反不正当竞争法中的权利客体主张权利不具有关联性。二、腾飞克公司的行为是否属于擅自使用他人知名商品名称引人混淆误认的行为。关于本案的法律适用。虽然2017年11月4日修订通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》已自2018年1月1日起施行。但是，晋江公司主张的涉案不正当竞争行为发生时间处于1993年反不正当竞争法施行期间，本案一审立案时间亦处于1993年反不正当竞争法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定的法不溯及既往原则，晋江公司主张本案应适用1993年反不正当竞争法。但鉴于新修改的反不正当竞争法第六条第（一）项的内容与1993年反不正当竞争法第五条第（二）项的内容并未实质区别，故一审法院虽适用新修改的反不正当竞争法对涉案行为进行评价，但鉴于并未对腾飞克公司的实质权利造成影响，因此本院仅在二审判决中予以指出。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”首先，关于“知名商品”的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反不正当竞争法解释）第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，晋江公司一审中提交的证据能够证明，涉案作品《花千骨》为首发于晋江公司网站的原创作品，于晋江公司网站中的点击量较高，曾获北京市级扶持项目专项资金，出版的相应图书销量显著，该作品另被改编为电视剧、游戏等衍生产品，且据其改编的同名电视剧《花千骨》收视率和知名度较高。以“花千骨”为名的小说作品在同类作品中具有较高的知名度，已构成《反不正当竞争法》中的“知名商品”。其次，关于“特有名称”的问题，反不正当竞争法解释第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称。”本案中，作品名称“花千骨”非现有通用词汇，具有独特性，经晋江公司经营使其具有较高知名度，在相关公众中的识别度较高，故“花千骨”已构成知名商品的特有名称。再次，关于腾飞克公司使用的产品名称是否会导致相关公众对商品来源产生误认的问题，反不正当竞争法解释第四条规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”本案中，晋江公司主张“飞卢小说网”中经营的107部涉案作品攀附其知名商品特有名称，构成不正当竞争。对于其中9部名称中包含“花千骨”的A级签约作品，腾飞克公司认可系作者与其签有书面协议的收费阅读作品。上述作品中名称完整包含了晋江公司知名商品的特有名称“花千骨”，加之腾飞克公司与晋江公司均为提供网络小说的提供商，腾飞克公司在其“飞卢小说网”中使用涉案名称，容易导致相关公众对作品的提供者产生混淆或误认为作品的提供者具有关联或许可等特定关系。另外，关于腾飞克公司上诉称其仅为平台提供者，作品均由案外人自有上传，故其应当免责一节，本院认为，对于其中9部名称中包含“花千骨”的A级签约作品，腾飞克公司认可系作者与其签有书面协议的收费阅读作品，故该9部作品为腾飞克公司与作者共同提供且共获收益，腾飞克公司与上传者共同实施了使用晋江公司享有权益的知名商品特有名称之不正当竞争行为。对于其余98部作品，鉴于腾飞克公司称其“飞卢小说网”的经营方式为于作者自行上传的作品中择优筛选后与作者签约，故其对于网站中存在的作品内容是明知应知的，且考虑到涉案作品《花千骨》的知名度，腾飞克公司应知其网站中存在使用他人享有权益的作品名称、搭他人便车的不正当竞争行为，腾飞克公司仍然予以放任，未尽应有的注意义务，且将相关作品作为其网站经营内容，故腾飞克公司即使未构成直接侵权，也构成间接侵权，已构成不正当竞争。三、判赔数额是否合理关于一审法院的判赔数额一节，鉴于晋江公司提交的相应证据并不足以证明其实际损失或者腾飞克公司违法所得的具体数额，一审法院综合考虑涉案作品《花千骨》知名度和影响力、腾飞克公司的主观过错程度、不正当竞争行为方式、期间等因素予以酌定，并无不当。腾飞克公司对于晋江公司为本案支付的公证费亦应一并予以赔偿，亦无不当。综上，腾飞克公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2320元（由一审原告北京晋江原创网络科技有限公司预交），由一审被告北京腾飞克科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费2320元，由上诉人北京腾飞克科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨潇审判员李冰青审判员赵玲二〇二〇年一月五日法官助理 张           灿书 记 员 张           希