江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终4356号上诉人（原审被告）：武进区湖塘饭范便当餐厅，住所地常州市武进区湖塘镇花园街33号又一城1A-03、04号。经营者：徐佩礼，该公司经理。委托诉讼代理人：赵强，上海中沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚佳慧，上海中沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏大成装潢有限公司，住所地常州市钟楼区河景花园1幢2201号至2208号。法定代表人：吴震昶，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧公余，江苏常茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏常茂律师事务所实习律师。上诉人武进区湖塘饭范便当餐厅（以下简称饭范餐厅）因与被上诉人江苏大成装潢有限公司（以下简称大成公司）装饰装修合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。饭范餐厅上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人违反合同约定，延期交付房屋，同时至今也未对装修工程进行竣工验收。根据合同第二条第三款约定，被上诉人应于2016年12月1日将装修房屋交付上诉人使用，但是实际情况被上诉人延期交付。根据合同第五条第三款约定：“竣工日期以双方签署《竣工验收报告》日期为准。”被上诉人至今未提供竣工验收报告，上诉人为了避免遭受更大的损失，只好在未进行验收的前提下，于2016年12月16日开始进驻试营业，同时于2017年1月24日正式营业。被上诉人存在违约行为，违约天数为54天，根据合同第七条第三款第四项，被上诉人应支付上诉人违约金11556元。二、被上诉人的装修质量存在问题，并且针对上诉人的维修请求，不及时处理。上诉人使用该装修过程中，发现了许多装修质量问题，其中最主要的问题就是当时地面电线排布以及防水未处理好，导致地面开裂起拱，电线泡水跳电起火花。针对这一情况，上诉人多次要求被上诉人进行整改，由于这是前期工作就没有做好，导致后期维修往往治标不治本，因此，上诉人委托专业机构进行评估预算，该地面工程完整维修的费用为50455元。同时，因为被上诉人无法对这些装修质量问题进行改善，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”三、上诉人已经全额支付装修费用。由于被上诉人的装修质量问题，导致该工程多次维修，且维修质量不迗标，因此上诉人迟迟未与被上诉人就相关问题达成一致。后上诉人为了该项目能够正常运营，上诉人于2018年2月11日针对装修项目以及费用进行确认，外立面为45800元，其他加项为18000元，加上未支付的尾款，共计10万元，于2018年2月14日支付。因此，上诉人已经全额支付装修费用。被上诉人大成公司二审答辩称：一审判决认定的事实基本清楚，有小的瑕疵，但是不影响基本事实。被上诉人虽然对一审判决没有支持被上诉人关于违约责任的请求有异议，但被上诉人本着化解问题和解决问题，没有提出上诉。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。大成公司一审诉讼请求：一、判令饭范餐厅向大成公司支付欠款95000元及其逾期付款违约金(自2016年12月1日起至饭范餐厅实际付清日止按每日万分之五计算，计算至2019年6月30日，暂计为69600元）。二、案件受理费由饭范餐厅承担。一审法院认定事实如下：2016年11月6日，大成公司与常州湖塘饭范便当超市签订饭装修及土建工程项目协议书，约定由大成公司承包饭范餐厅的客席区、楼梯、楼梯间、卫生间、餐厅的电路、门、室内给排水、木饰面及铁板、铁艺制作安装施工，工期43天，开工日期2016年10月18日，面层结束日期2016年12月1日。如有特殊情况，经饭范餐厅签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。按饭范餐厅工程项目的工作内容、设计文件及工程数量，确定价款为428000元（不含税），详细价格见经饭范餐厅审核后的预算书。价款分四次支付，本合同签订三日内支付总价的20%，基础工程完成后支付总价的40%，全部工程结束支付总价的35%，余款5%为质保金，验收合格一年后付清，不计息。如因饭范餐厅原因导致延期开工或中途停工，工期顺延。如饭范餐厅不按约定支付工程款，每拖期一天，按付款额的万分之五支付违约金。如因大成公司原因逾期竣工，每逾期一天，按合同总价的万分之五支付违约金。质保期分别为防水三年，其他一年。协议书签订后，大成公司即组织人员进场施工，饭范餐厅于次日支付价款85600元，又于同月14日支付171200元，2017年1月支付40000元。饭范餐厅接收装修工程后于2017年1月24日正式对外营业。2018年2月11日，大成公司将2017年1月23日编制的工程决算书交给饭范餐厅，该工程决算书共计4页，包括第1页大厅项目、第2页水电安装及材料、其它、基础改造部分、第3页代购墙地砖、代购地板、木门及木制品、代购辅助灯具、灯源及开关面板（前3页合计造价489982.90元）、第4页室外部分造价63045元。饭范餐厅的合同签订人徐佩星仅在第4页分别签署“外立面45800元”“西立面储物柜、开业后增加收银机网线、LED灯带及其开关、小隔楼复合地板，共计18000元”的意见，未在前三页上分别签名。2018年2月14日饭范餐厅又支付大成公司10万元。大成公司认为虽然原协议书约定的工程造价决算价为489982.90元，但同意让利后仍然按原约定的428000元作为结算价，饭范公司另行于2016年11月14日支付的3万元和2016年12月19日支付的59850元合计89850元，均为桌椅价款，不属于装修工程价款，饭范餐厅尚结欠95000元。诉讼中，饭范餐厅对合同发包人常州湖塘饭范便当超市即为饭范餐厅予以确认。上述事实，由装修及土建工程项目协议书以及当事人的陈述等予以证实。一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。装修工程的最低保修期限为二年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为五年。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，大成公司、饭范餐厅签订的装修及土建工程项目协议书是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效，对双方当事人均有约束力。大成公司共计4页的工程决算书交饭范餐厅核对签名，饭范餐厅仅在第4页上签具意见及合同签订人的姓名，未对前3页决算内容提出异议，应视为对决算结论的认可。大成公司同意按原约定的428000元作为结算价，是其对权利的处分，依法不予干涉。饭范餐厅支付的两笔计89850元明确是桌椅价款，且桌椅价款并不包含在装修及土建工程项目协议书约定的工程范围之内。因此，认定饭范餐厅应支付的工程价款总额为491800元，已支付396800元，尚结欠95000元。虽然双方约定防水最低保修期限三年，其他最低保修期限一年，但低于法定最低保修期限五年和二年，最低保修期限应按五年和二年认定。虽然双方未办理竣工验收手续，但饭范餐厅于2017年1月24日正式对外营业，可认定此日为饭范餐厅转移占有建设工程之日，饭范餐厅不能以装修工程质量不合格为由拒付工程款，但并不免除大成公司的保修义务，最低保修期限也从此日计算。由于装修工程涉及的卫生间、房间、外立面均有防水要求，至大成公司起诉时尚未届满五年，故大成公司仅能主张扣除5%的质保金24590元后剩余部分的工程价款70410元。由于装修工程存在保修的内容，且饭范餐厅对先前已实施的保修工程并不满意，综合考虑此因素后，对大成公司主张的逾期付款违约金的请求不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、饭范餐厅于判决生效之日起三十日内支付大成公司工程价款70410元。二、驳回大成公司的其余诉讼请求。案件受理费1088元，保全费1370元，合计2458元，由饭范餐厅负担1230元，由大成公司负担1228元。二审中，饭范餐厅补充提交一份常州市新境界装饰设计工程有限公司提供的又一城饭范便当餐厅解决方案的证据，证明当时由于被上诉人的装修质量问题，导致该店铺漏电问题一直无法得到妥善解决，上诉人委托其他装修机构对该工程修复进行评估及提供解决方案。该方案足以说明由于被上诉人的装修质量问题对上诉人造成了严重损失。大成公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。认为上诉人和被上诉人在一审中明确在装修施工及交付以后，对细微的质量问题，双方已通过沟通协商，被上诉人尽了维修义务并已经完成了维修责任。不存在拒不履行维修义务的情形，也不存在上诉人当庭提出的该漏电问题未解决问题。大成公司二审没提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审争议焦点：饭范餐厅所认为装修存在违约交付及质量问题，饭范餐厅是否有权要求直接从应支付的装修价款70410元中予以扣减。本院认为：大成公司与饭范餐厅2016年11月6日签订的协议中虽然约定开工日期2016年10月18日，面层基本结束日期2016年12月1日。但同时也约定如有特殊情况，经饭范餐厅签证后，工期作相应顺延。从大成公司的举证，可以看出饭范餐厅于2016年12月15日试营业，与原本合同约定的完工工期相差并不大，且饭范餐厅确实有装修增项。由于大成公司与饭范餐厅对完成装修时间及交接时间陈述不一致，双方也未办理正式完工交接手续，但饭范餐厅对大成公司所完成的装修工程总量并无异议，大成公司主张饭范餐厅尚欠装修工程价款70410元证据属实。饭范餐厅如果认为大成公司存在逾期交付及存在需要抵扣价款的质量问题，饭范餐厅应当承担举证责任或者另案提起反诉。饭范餐厅在本案中未能举证，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院二审依法予以维持；上诉人饭范餐厅上诉理由不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由上诉人武进区湖塘饭范便当餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 王 佳审判员 邹玉星二〇二〇年一月二十二日书记员 夏 煜