内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0627民初4134号原告鄂尔多斯市鼎融国际大酒店有限公司伊金霍洛旗分公司，统一社会信用代码91150627MA0Q05KT9R。负责人刘某1。委托代理人边某、石某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所专职律师。被告徐华伟，公民身份号码×××，户籍地、现住址山东省昌乐县。委托代理人刘某2，内蒙古伊康东律师事务所专职律师。原告鄂尔多斯市鼎融国际大酒店有限公司伊金霍洛旗分公司（以下简称鼎融酒店）与被告徐某劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月29日、2019年12月6日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告鼎融酒店的委托代理人边某、石某，被告徐某的委托代理人刘某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎融酒店向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决原告鼎融酒店无须支付被告徐某未签订书面劳动合同的二倍工资116667元及经济补偿金17459.29元，以上共计134126.29元；2、请依法判令被告徐某承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年11月28日，原告鼎融酒店将厨房部门业务发包给被告徐某，双方签订了《厨房承包合同》，约定将原告鼎融酒店的厨房承包给被告徐某管理、运作，并由被告徐某负责组建厨房人员。原告鼎融酒店与被告徐某之间是承包合同关系，而非劳动关系，故原告鼎融酒店不应支付被告徐某劳动报酬，也没有法定义务与被告徐某签订书面劳动合同。因此，被告徐某向原告鼎融酒店请求支付二倍工资及经济补偿金无事实依据。原告鼎融酒店认为伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会（以下简称伊旗仲裁委）作出的伊劳人仲字（2019）40号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。伊旗仲裁委审理时认定将后厨发包给不具备用工主体的个人从而认定双方之间的劳动关系，但是并未对承包合同的内容进行具体的认证，该合同已经具备了劳动合同的基本形式及要件，属于一份集体合同，遂本案双方并非未签订劳动合同。综上，原告鼎融酒店不服伊旗仲裁委的裁决结果，为维护其合法权益，特诉至人民法院，望判如所请。被告徐某辩称，伊旗仲裁委认定事实正确，被告徐某接受原告鼎融酒店劳动规章制度的约束、管理，双方符合法律、法规规定的主体资格。原、被告之间系劳动关系，双方未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二章第十七条明确规定了劳动合同应当具备的条款，而本案《厨房承包合同》无法律规定的必备条款如工作地点、工作时间、休息休假、社会保险等，故《厨房承包合同》的性质不属于集体劳动合同，而且集体合同的产生除要经过双方代表协商、职工代表大会审议通过等，劳动保障部门依法对集体合同进行审查，是集体合同生效的必经程序，而原告鼎融酒店提供的《厨房承包合同》程序也违法，该合同实际未生效。《厨房承包合同》无论从条款还是从程序方面讲，都不符合劳动合同法的规定，故不能认为是集体合同。原告鼎融酒店应当向被告徐某支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分及经济补偿金。原告鼎融酒店向本院提供《厨房承包合同》复印件1份、鄂尔多斯市鼎融国际大酒店工资发放明细表复印件1份（以上复印件与原件核对无异），证明：1、2018年11月28日，原告鼎融酒店将厨房承包给被告徐某，合同约定了工资数额、合同期限、人数、工资发放时间等。2、原、被告签订的《厨房承包合同》中明确约定了厨房工资每月11万元以及工资发放时间等，该合同已经具备劳动合同的基本要素和形式要求。被告徐某在工作期间已经接受了该合同的履行方式，可以将该承包合同理解为代表劳动者与原告鼎融酒店签订的“集体合同”。原、被告双方一致按照上述合同履行职责，并不存在未签订劳动合同的情形。伊旗仲裁委认定原、被告未签订劳动合同属于认定事实错误。原、被告签订的《厨房承包合同》内容符合劳动合同的形式及要件，属于双方之间签订的劳动合同。被告徐某另聘请的其他人员全部按照上述合同履行义务，从而认定是属于一份“集体合同”。被告徐某对原告鼎融酒店提供的证据的质证意见：对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可。《中华人民共和国劳动合同法》第二章第十七条明确规定了劳动合同应当具备的条款，而本案中《厨房承包合同》无法律规定的必备条款如工作地点、工作时间、休息休假、社会保险等，故《厨房承包合同》的性质不属于集体劳动合同，而且集体劳动合同的产生除要经过双方代表协商、职工代表大会审议通过等，劳动保障部门依法对集体合同进行审查，是集体合同生效的必经程序，而原告鼎融酒店提供的《厨房承包合同》程序也违法，该合同实际未生效，该合同无论是从条款还是从程序方面讲，都不符合劳动合同法的规定，故不能认定为集体合同。被告徐某向本院提供鼎融国际大酒店胸卡复印件1张（与原件核对无异）、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件1份、鼎融国际大酒店工资表、考勤表复印件各1份、伊劳人仲字（2019）40号仲裁裁决书复印件1份，证明被告徐某任原告鼎融酒店厨务部行政主厨一职，月工资为17500元。被告徐某须遵守原告鼎融酒店规章制度按时上班、签到、签退。被告徐某的工资由原告鼎融酒店的财务人员通过银行转账的方式发放。被告徐某认可伊旗仲裁委认定的事实和裁决结果。被告徐某与原告鼎融酒店属于劳动关系，双方未签订劳动合同，原告鼎融酒店无故辞退被告徐某，且未为被告徐某缴纳社会保险，应当向被告徐某支付未订立劳动合同的双倍工资以及经济补偿金。工资表制表人一栏为原告鼎融酒店工作人员，工资表人数显示也并非《厨房承包合同》约定的14人，工资实际发放也由原告鼎融酒店扣除了部分，可以证明原、被告双方的《厨房承包合同》并未实际履行。原告鼎融酒店对被告徐某提供的证据的质证意见：对鼎融国际大酒店胸卡的真实性认可，对证明问题不认可，因原、被告签订了《厨房承包合同》，系因履行合同而给被告徐某配发的胸卡；对中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性认可，对证明问题不认可，因原告鼎融酒店提供的承包合同、工资表可以证明被告徐某承包了后厨，工资由被告徐某统一代领，被告徐某的工资是自己制定，其中包含了承包合同中被告徐某的其他利益，并不是原、被告协商后的月平均工资；对鼎融国际大酒店工资表、考勤表的真实性及证明目的不认可，该证据属于复印件，无法与原件核对，工资表与原告鼎融酒店提供的工资表不一致，工资表无任何人的签字；对伊劳人仲字（2019）40号仲裁裁决书的真实性认可，对证明目的不认可，该裁决书并未对双方因不具备用工主体资格而产生的劳动争议具体进行审理与查明。本院对原、被告提供的证据作如下认定：对原告鼎融酒店提供的《厨房承包合同》复印件一份，因被告徐某对其真实性认可，且其符合证据的客观性、合法性、关联性，故本院予以采信；对工资表复印件一份，因被告徐某对其真实性认可，故本院对其真实性认可。对被告徐某提供的鼎融酒店胸卡复印件、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件，因原告鼎融酒店对其真实性认可，故本院对其真实性认可；对2018年11月份工资表复印件，因其与原告鼎融酒店提供的工资表中人员及工资金额一致，故本院对其真实性认可；对2018年12月、2019年1、3、4、5、6、7月份的工资表复印件，虽原告鼎融酒店不认可，但其未提供证据予以反驳，该工资表与被告徐某提供的银行交易明细可以相互佐证，故本院对其真实性认可；对2018年11月至2019年7月的考勤表复印件，虽其为复印件，但考勤表中记载的每日出勤情况与原、被告在庭审中陈述的入职、离职时间相符，并能与原告鼎融酒店向被告徐某发放工资情况相佐证，故本院对其真实性认可；对仲裁裁决书，因原告鼎融酒店对其真实性认可，故本院对其真实性认可。本院依职权向伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会调取的伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录1份。原、被告对本院依职权调取的伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录无异议。原、被告对本院依职权调取的证据无异议，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：徐某于2018年11月24日入职鼎融酒店厨务部。徐某于2019年7月14日离职。徐某在鼎融酒店工作期间月工资为17500元，工资由鼎融酒店发放。徐某离职前的月平均工资为17471元（2018年12月工资17500元、2019年1月工资17500元、2019年2月工资17500元、2019年3月工资17500元、2019年4月工资17300元、2019年5月工资17500元、2019年6月工资17500元）。鼎融酒店未为徐某缴纳社会保险。另查明，鼎融酒店与徐某于2018年11月28日签订了《厨房承包合同》一份，合同约定：“一、鼎融酒店权力与职责：1、鼎融酒店将其厨房承包给徐某管理、运作，并聘请徐某为该厨房厨师长，聘期为半年，即从2018年11月24日起至2018年5月23日止，其中试用期为3个月，即从2018年11月24日起至2019年2月23日止，期满如需继续聘用，必须另行签订协议。2、鼎融酒店将厨房承包给徐某工作，徐某负责组建厨房人员。工资为人民币110000元，人数为14人，每月工资发放日为次月15日（最迟不超过10天）。3、鼎融酒店负责提供徐某的吃、住（集体宿舍）。4、鼎融酒店提供徐某工作需要的设施和良好的工作环境义务。二、徐某权力与职责：1、徐某应做好食品卫生工作，若因徐某管理问题造成客人食物中毒，经权威机构确认为徐某员工因操作失误所造成的损失，此损失由徐某承担；若因徐某管理问题引起鼎融酒店厨房火灾，此责任及损失由徐某承担；徐某必须严格遵守安全操作规程，保证安全生产，如果因违规操作而造成负伤，不但不报销任何费用，还将追究徐某责任。2、徐某人员需遵守鼎融酒店管理制度，如果徐某人员严重失职，营私舞弊，对酒店利益造成重大损害或严重违反劳动纪律给酒店造成损失时，鼎融酒店有权向徐某要求赔偿，并依法追究法律责任。徐某员工遵守安全操作规程造成的意外负伤由鼎融酒店报销费用（如漏电，机器故障等）。3、徐某人员受聘鼎融酒店后，一律不准兼职。4、徐某人员需遵守酒店作息时间，需爱护鼎融酒店财物，保守鼎融酒店商业机密。5、若徐某菜系达不到客人口味及企业要求，徐某要无条件服从鼎融酒店更换人员。6、若双方中止本协议时，提前10天通知双方，徐某需在鼎融酒店找到厨师后方能离职，否则一切后果自负。”鼎融酒店后厨的食材采购均由鼎融酒店统一采购。还查明，徐某向伊旗仲裁委申请劳动仲裁，请求：一、请求裁决鼎融酒店向徐某支付未签订劳动合同的双倍工资116667元（6×17500+17500/30×20）；二、请求裁决鼎融酒店向徐某支付经济补偿金17500元；三、请求裁决鼎融酒店向徐某支付从2018年11月24日至2019年7月14日期间应当为徐某缴纳的社会保险（包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）。2019年9月27日，伊金霍洛旗劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字﹝2019﹞40号仲裁裁决书，裁决：一、由鼎融酒店支付徐某未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分116667元；二、由鼎融酒店支付徐某经济补偿金17459.29元。以上共计壹拾万零柒仟叁佰叁拾叁元（134126.29元），此款于本裁决生效之日起10日内一次性付清。与此同时，徐某与鼎融酒店之间的劳动关系即行终止。驳回徐某的其他仲裁请求。后鼎融酒店不服该仲裁裁决，于2019年10月24日向本院起诉。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告是否形成劳动关系？二、原、被告签订的《厨房承包合同》性质如何认定？原告鼎融酒店是否应当向被告徐某支付未签订书面劳动合同的双倍工资？三、原告鼎融酒店是否应当向被告徐某支付经济补偿？关于争议焦点一：根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”又根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；…”本案中，原、被告双方符合劳动关系主体资格规定，被告徐某受原告鼎融酒店的劳动管理，劳动报酬由原告鼎融酒店支付，被告徐某所从事的工作属于原告鼎融酒店的业务组成部分。综上，原告鼎融酒店与被告徐某之间符合劳动关系的成立要件，故应当认定原告鼎融酒店与被告徐某之间存在劳动关系。关于争议焦点二：根据原告鼎融酒店提供的《厨房承包合同》，合同对工作内容、劳动报酬、劳动期限、劳动条件及权利、劳动纪律、劳动合同终止的条件等进行了约定，该合同虽名为《厨房承包合同》，但已具备了劳动合同的基本形式要件，合同内容具有劳动合同的特征和基本要素，从法律关系上看实为劳动合同，故本案应视为原、被告从2018年11月24日起签订了书面劳动合同，该合同约定聘期为半年，故本案的劳动合同期限自2018年11月24日起至2019年5月23日止。被告徐某在工作期间接受了该合同的履行方式，故原告鼎融酒店无需向被告徐某支付2018年11月24日起至2019年5月23日止未签订书面劳动合同的二倍工资。因原、被告之间的劳动合同期限至2019年5月23日，而双方的劳动关系存续至2019年7月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。综上所述，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，应当在合理期限内续签书面劳动合同，同时应适用二倍工资的规定，并给予用人单位和劳动者签订书面劳动合同的一个月宽限期。故原告鼎融酒店应于2019年6月23日前与被告徐某签订劳动合同。因原告鼎融酒店未与被告徐某签订劳动合同，故原告鼎融酒店应向被告徐某支付2019年6月24日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11667元（17500元/月÷30天×20天）。关于争议焦点三：原告鼎融酒店未提供证据证明被告徐某系主动离职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告鼎融酒店应承担举证不能的法律后果，故应视为原告鼎融酒店向被告徐某提出解除劳动合同，原告鼎融酒店向被告徐某提出解除劳动合同后，被告徐某未要求原告鼎融酒店继续履行劳动合同，视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项之规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因被告徐某在原告鼎融酒店工作六个月以上不满一年，故经济补偿按一年计算，被告徐某离职前的月平均工资为17471元，因被告徐某认可伊旗仲裁委裁决的月平均工资17459.29元，故原告鼎融酒店应向被告徐某支付经济补偿17459.29元(17459.29元/月×1个月)。关于原告鼎融酒店是否应当为被告徐某缴纳社会保险的问题，伊旗仲裁委裁决因其不属于劳动争议，被告徐某应向社会保险征收机构提起申请，原、被告就此裁决内容均未起诉，本院不持异议，并依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告鄂尔多斯市鼎融国际大酒店有限公司伊金霍洛旗分公司支付被告徐某从2019年6月24日至2019年7月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额11667元，于本判决生效后十日内付清；二、原告鄂尔多斯市鼎融国际大酒店有限公司伊金霍洛旗分公司支付被告徐某经济补偿17459.29元，于本判决生效后十日内付清；三、原告鄂尔多斯市鼎融国际大酒店有限公司伊金霍洛旗分公司无需支付被告徐某从2018年11月24日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告鄂尔多斯市鼎融国际大酒店有限公司伊金霍洛旗分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。本判决书生效后,负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务,另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。代理审判员  袁芬梅二〇二〇年一月十六日法官 助理  张 江书 记 员  张琪园法条链接：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。