四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终37号 上诉人（原审原告）：胡万水，男，1965年4月11日出生，汉族，户籍地四川省攀枝花市西区，现住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：李思璇，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号:15104201811073464。 被上诉人（原审被告）：重庆啤酒攀枝花有限责任公司，住所地四川省攀枝花市西区河石坝，统一社会信用代码：9151040020436077XC。 法定代表人：姜涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师，执业证号：15001200610120439。 上诉人胡万水因与被上诉人重庆啤酒攀枝花有限责任公司（以下简称重啤公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡万水上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或查明事实后改判支持胡万水的诉讼请求，由重啤公司向胡万水支付违法解除劳动合同的经济赔偿金:8个月×4217元/月=33736元(工作时间为8年，重啤公司仅支付了一倍的经济补偿金)；3.本案一审、二审诉讼费由重啤公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清和错误。1.一审判决未审查清楚胡万水的工作情况。胡万水在重啤公司从事啤酒销售代表工作近8年均能完成工作任务，曾多次受到嘉奖和上调薪酬。2019年5月14日的《会议纪要》中，胡万水已经超额完成了工作销量，且工作标准还应当结合市场环境、季节和气候变化等因素。因此重啤公司单方面给胡万水制定的工作标准并认为胡万水没有完成工作任务没有事实和法律依据。2.一审判决对于胡万水在什么情形下出具《情况说明》的过程未查清，错误认定《情况说明》的性质。重啤公司应就培训签到、培训老师资质、培训内容等进行举证。《情况说明》的内容是重啤公司事先拟定好让胡万水抄写的，胡万水并无放弃工作岗位的意思表示，仅是在与重啤公司进行协商能否不参加培训，请求调整一下工作岗位。重啤公司对此没有进行书面反馈和回复，也未向胡万水释明不参加此次培训即会直接解除劳动合同。重啤公司就此单方面解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定。3.重啤公司仅口述其车间岗位已满员及其他相应岗位已外包，未就此提供相应证据，一审判决不应予以采信并认定该事实。二、一审判决适用法律错误。一审法院未正确适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第九项的规定。本案中解除劳动合同须具备两个条件，即：1.胡万水已经过培训仍不能胜任工作；2.或者在为胡万水调整过工作岗位后仍不能胜任工作，重啤公司才能有权单方通过合法程序解除劳动合同关系，否则就违反《中华人民共和国劳动合同法》。重啤公司既没有让胡万水经过培训，也没有为胡万水调整过工作岗位，直接解除劳动合同关系违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第九项规定，属于单方违法解除劳动合同关系。胡万水在不要求继续履行劳动合同的条件下，重啤公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定支付经济赔偿金。 重啤公司辩称，重啤公司解除与胡万水的劳动关系合法，不应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，上诉理由不能成立。1.胡万水无法胜任工作。双方建立劳动关系已近8年，胡万水在该期间均在销售员岗位工作，但其在解除劳动合同前相当长的时间里，开始以眼睛不好不能使用手机、不能乘坐车辆等原因，不执行重啤公司要求的用使用手机定位签到签退、对客户产品陈列拍照、拜访客户等要求，已累计长达数月不执行重啤公司对于销售人员的工作要求，且其本人也认可其无法胜任工作的事实。重啤公司举示的KPI得分签字确认表也能够证实，并且该表上均有胡万水的签字认可。2.胡万水不接受重啤公司对其进行的销售岗位培训。由于胡万水不能按照要求完成工作，重啤公司多次与其进行沟通，要求其遵守公司的工作要求，但其仍无改善。重啤公司于2019年5月14日在工会及相关部门的参与下，与其进行了再次当面沟通，要求其履行职责、改进工作，但其仍表示无法胜任目前的销售工作，也无法接受对其电脑操作等再培训，要求调岗，并形成了书面的《会议纪要》。虽然胡万水在该《会议纪要》上没有签字，但其在一审庭审过程中也承认该《会议纪要》内容的真实性。重啤公司又于2019年5月21日通知胡万水于次日参加销售岗位培训，其于2019年5月22日出具书面《情况说明》，明确表示不需要岗位培训，坚持要求调岗。3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的内容岗位培训或调整岗位为选择性适用条款，只要符合其中一种情形就可以解除劳动关系，而并非必须同时具备方能解除劳动关系。胡万水不能胜任工作，又拒绝参加销售岗位培训，完全是由于其自身原因导致重啤公司无法完成对其的岗位培训，在此情形下根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在上述情形下重啤公司有权利解除与胡万水的劳动关系，重啤公司解除劳动合同的行为合法有效。法律并未规定必须为胡万水提供其他岗位，方能解除劳动关系，更何况重啤公司的其他岗位并无空缺，既然重啤公司已无义务提供其他岗位，因此也不应对此负有举证责任。4.重啤公司在解除劳动合同前，将解除劳动合同的理由告知了工会，后又向胡万水送达了《解除劳动合同通知书》及《终止（解除）劳动合同通知书》。并已以超过法定补偿标准的金额向胡万水支付了经济补偿金33736元及一个月工资的待通知金4500元，共计38236元，重啤公司已足额支付了相关补偿。综上，重啤公司解除劳动合同的行为合法，且已足额支付了补偿，胡万水的上诉请求及理由均不能成立，请予以驳回。 胡万水向一审法院起诉请求：1.判决重啤公司（除支付了一倍经济补偿金外）还应支付违法解除胡万水劳动合同的赔偿金33736元（8个月×4217元/月）；2.诉讼费由重啤公司承担。 一审法院经审理查明：2011年9月30日胡万水作为乙方、重啤公司作为甲方，双方签订了《劳动合同书》，内容为“第一条，本合同期限经双方协商一致，采取下列第2项形式：无固定期限，自2011年9月30日起至《劳动合同法》规定终止劳动合同条件成就时止。第二条，工作岗位和工作地点。乙方同意按甲方工作需要安排在业务员岗位工作，具体工作内容和要求是参照岗位说明书或岗位操作规范。鉴于甲方经营及业务需要，乙方理解并同意甲方按照需要变换工作岗位，不要求甲方书面征求乙方意见，不提出异议……。”2019年5月14日有重啤公司的张雅莉、胡万水、张垌、赵文强、王秀正、廖伟、卢建南参加的关于胡万水履行岗位职责、绩效改进的《会议纪要》，该《会议纪要》载明“……会议讨论胡万水履行岗位职责、绩效改进的有关问题……现将会议纪要如下：一、会议通报胡万水的工作及绩效情况。截止4月，胡万水的销量达成64％，过程性KPI未完成，未完成走线、售点拜访；二、会议提出了要求胡万水每日完成拜访售点30家、走线，完成生动化、品项组合、陈列占比，胡万水表示因个人年龄、身体和能力等原因，无法胜任目前的销售工作，也无法接受公司对其电脑操作、E-Sales系统等再培训，亦不会主动辞职；三、胡万水提出在重啤公司内部调岗的请求，胡万水提出的打扫卫生、收瓶等岗位属第三方招聘岗位，胡万水本人不愿意辞职与公司解除劳动合同去第三方岗位工作。”2019年5月21日重啤公司通过短信和电子邮件的方式向胡万水发出通知，通知胡万水已拟对其岗位培训，培训内容为销售业代三项KPI、E-Sales手机操作，培训日期为2019年5月22日9:00-12:00,13:00-18:00。2019年5月22日胡万水向重啤公司出具《情况说明》一份，内容为“本人胡万水，今年54岁，因为自（己）身体原因，并且眼睛老花，无法操作手机，不能胜任销售工作，请公司调整岗位，安排到车间工作，所以不需进行销售培训，望领导批示一个老工人的请求。”重啤公司因车间岗位满员，未能为胡万水调整岗位。2019年6月28日重啤公司向该公司工会发出《重啤公司致工会函》，告知工会与胡万水解除劳动合同的原因及解除劳动合同的时间。同日，重啤公司向胡万水邮寄了《解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同通知书》，胡万水于2019年6月29日签收该邮件。通知书载明双方劳动合同解除时间为2019年6月30日，解除理由为因无法胜任销售代表岗位工作，公司单方解除。劳动合同解除后，重啤公司支付了胡万水解除劳动合同的经济补偿金33736元（在解除胡万水劳动合同关系前12个月的平均工资收入按4217元/月计算，经济补偿金的时间为8个月）、额外一个月工资4500元，共计38236元，胡万水认可已收到了重啤公司所支付的该笔金额。2019年8月1日胡万水向西区仲裁委申请劳动仲裁，请求重啤公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33736元。2019年9月16日西区仲裁委作出攀西劳人仲案[2019]78号仲裁裁决书，裁决驳回胡万水的仲裁请求。后胡万水不服该裁决，提起诉讼。 一审法院认为，本案中，胡万水的诉讼请求不应得到支持，应依法予以驳回。理由如下：从2019年5月14日有重啤公司张某1、胡某、张某2、赵某、王某、廖某、卢某参加的关于胡万水履行岗位职责、绩效改进的《会议纪要》内容看，胡万水因年龄、身体等原因，不能胜任销售工作，后重啤公司通知胡万水于2019年5月22日进行岗位培训，但胡万水在2019年5月22日向重啤公司出具《情况说明》，请重啤公司将其调整到车间岗位工作，不需要培训。所以，胡万水未参加销售员岗位培训。而对胡万水要求重啤公司调整岗位的意见，因在重啤公司车间岗位已满员及其他相应岗位已外包的情况下，胡万水仍应按重啤公司要求，按时参加其岗位培训，以便能胜任工作。在胡万水既不能胜任工作，又拒绝参加重啤公司组织的岗位培训的情况下，重啤公司有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”的规定，在已经支付了胡万水8个月经济补偿金33736元及额外一个月工资4500元后，解除与胡万水签订的劳动合同合法，不属于违法解除其劳动合同。 综上所述，对胡万水要求重啤公司支付违法解除劳动合同的赔偿金33736元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对重啤公司辩称解除与胡万水劳动关系的行为合法，不应向胡万水支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十条第二项、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第九项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回胡万水的诉讼请求。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，重啤公司提交2017、2018年目标设定表格。拟证明：销售员考核标准的制定依据。胡万水对此质证认为为：不属于新证据，证据是复印件，其真实性、关联性不能确定，没有重啤公司的盖章，并且只有两页确系胡万水签名，签名的两页与其他页看不出有连贯性及关联性。经审查，二审中重啤公司提交的证据，因均有胡万水签名确认且为原件，本院对其法予以采信。胡万水无证据提交。 二审中查明，2017、2018年胡万水均签名确认了年度目标设定表格。 本院认为，本案争议焦点为:重啤公司是否系违法解除劳动合同。重啤公司是以胡万水“因无法胜任销售代理岗位工作”为由解除的劳动合同。从重啤公司的举证及陈述来看，具体理由是因胡万水自2019年2月起即未能完成岗位考核任务，其后公司开会形成《会议纪要》，载明胡万水“无法胜任目前的销售工作”，对此胡万水亦陈述认可公司确实召开了该会议，其也参加了该会议，仅是未在《会议纪要》签字，其主张《会议纪要》内容不完整，但未提供证据进行证明。胡万水的职位系销售代表，重啤公司在一审中提交的《职务说明书》《2019年2月、3月KPI得分签字确认表》《会议纪要》《情况说明》，以及结合重啤公司在二审中提交的2017、2018年目标设定表格，已经达到了民事诉讼高度盖然性的证明标准，能够确实充分地证实胡万水“无法胜任目前的销售工作”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”，重啤公司基于胡万水不能胜任销售代表工作的个人情况，已经依法在“培训或者调整工作岗位”任选其一的相应措施中，选择安排对胡万水进行销售岗位培训，但胡万水于2019年5月22日出具《情况说明》，明确表示其放弃该项销售工作岗位培训。虽然胡万水主张其出具该《情况说明》事出有因且是按重啤公司工作人员的指示所书写，但未提供证据对此进行证实，故重啤公司就此解除与胡万水劳动合同的行为，符合法律规定。综上，胡万水关于一审判决未查清其在什么情形下出具《情况说明》的过程，错误认定《情况说明》的性质；重啤公司应就培训进行举证、应对《情况说明》进行书面反馈和回复、单方面解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》、未能证明其车间岗位已满员及其他相应岗位已外包；一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》错误、解除劳动合同须同时具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项两个条件的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院对此依法不予支持。 综上所述，胡万水的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由胡万水负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年一月十五日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾