山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2914号上诉人（原审原告）：马玉涛，男，1970年2月20日生，汉族，个体户，住高唐县五美东区。委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张敏，女，1968年2月26日生，汉族，个体户，住高唐县。被上诉人（原审被告）：吴兴旗，男，1979年11月29日生，汉族，货车驾驶员，住高唐县。二被上诉人共同诉讼代理人：曹建国，山东天地长安律师事务所律师。上诉人马玉涛因与被上诉人张敏、吴兴旗合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马玉涛及其诉讼代理人马春国、被上诉人张敏、吴兴旗及其诉讼代理人曹建国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉涛上诉请求：请求撤销一审判决，改判张敏、吴兴旗返还现金51万元、赔偿损失5万元。事实和理由：一、一审认定“马玉涛的直销经营是与直销企业和消费者之间发生，其经营利益与张敏、吴兴旗没有法律上的关联性”，存在不当。1.一审未说明“马玉涛的直销经营”是属于《直销管理条例》中的哪项规定。《直销管理条例》规定的直销组织为直销企业和分支机构，方式为由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销的经销方式。同时规定，直销企业及其分支机构要按程序提出申请经批准后，在工商管理行政部门登记后依法招募直销员，经培训后持证上岗。根据上述规定可看出，马玉涛没有被南京中脉科技发展有限公司（以下简称中脉公司）或者其合法分支机构招募为直销员，也没有直销证书。一审判决中“马玉涛的直销经营”也不是依法经工商行政部门登记的直销企业的分支机构，没有任何许可证明。一审认定“马玉涛的直销经营是与直销企业和消费者之间发生”，马玉涛的身份是直销经营者还是最终消费者，马玉涛的经营是否为合法的直销经营行为和直销分支机构，一审对此认定模糊不清。2.一审认定“马玉涛的经营利益与张敏、吴兴旗没有法律上的关联性”，存在不当。通过庭审可知，马玉涛经营中脉产品是张敏、吴兴旗积极怂恿的，同时承诺马玉涛拥有一级店资格，并表示“现有中脉道和二级店经理张敏、吴兴旗和马玉涛洽谈加入直销合法事宜，马玉涛投资陆拾壹万元后由中脉道和直销公司批复为一级直销店，相关手续有张敏、吴兴旗负责办理”。张敏、吴兴旗的行为是欺诈行为，所谓的直销公司二级店经理的身份没有任何证据能够证明，依上述规定，直销企业招募的直销员要持证上岗，工作内容为针对最终消费者推销产品，而张敏、吴兴旗却让马玉涛出资61万元购买产品，从而成为中脉道和直销企业的经销商和所谓的一级店资格，《直销管理条例》明确禁止，不得以购买商品加入会员等推销；同时《直销管理条例》规定直销企业只允许经直销企业申请由工商部门许可开办分支机构，不存在所谓的投资从事经销商的经营模式。事实也证明，张敏、吴兴旗所承诺的一级直销店的手续至今仍未办理出来，当然从《直销管理条例》规定来看也不可能办理。3.一审就案件关键事实的认定没有证据支持。商务部颁发直销经营许可证的中脉公司与张敏、吴兴旗承诺的和案涉的“中脉道和直销公司”有无关系，是什么关系，一审未予认定。一审认定案涉经营资金由张敏转入曲曰蕖账户，然后由曲曰蕖转入中脉公司账户，产品由中脉公司直接发给马玉涛，未有证据支持。二、关于两份保证书的性质和所谓的时间先后，一审认定不清。马玉涛对所谓的直销经营模式和“中脉道和直销公司”，以及中脉公司均不是很了解，张敏、吴兴旗基于销售或者发展下线的利益驱使，反复怂恿马玉涛投资经营所谓的中脉经销商，马玉涛因投资数额较大，十分慎重，要求张敏、吴兴旗给予再三保证，保证不经营或者经营不善情况下由张敏、吴兴旗无条件接收该店并收回产品，产品费用以及损失由张敏、吴兴旗承担和赔偿。马玉涛是基于安全考虑，张敏、吴兴旗是基于急切地要马玉涛尽快投资，二者怀着不同的目的，共同签订了两份保证书。保证书内容约定明确，张敏、吴兴旗应承担相应的责任。张敏、吴兴旗辩称，一、马玉涛将51万元款项转账给了张敏，张敏将该笔款项转账给了曲曰蕖，由曲曰蕖转入中脉公司账户。马玉涛购买的产品是由中脉公司直接发送给马玉涛，马玉涛的奖金也是由中脉公司直接转入马玉涛的账户，马玉涛除第一次购买产品之后，又从中脉公司购买过产品。由此可见，马玉涛与中脉公司之间发生买卖产品的关系。对于马玉涛收到由中脉公司所发送的产品，张敏、吴兴旗提供了相关证据予以证实，马玉涛对收到产品的事实亦予以认可，无需另行提供证据证明。二、张敏是中脉公司的二级店店主，马玉涛是一级店店主，在购买产品过程中，马玉涛享受着一级店的权利，马玉涛对此是清楚的。张敏与马玉涛都是采用加盟店的形式进行经营的。三、两份保证书落款时间均为2016年5月17日，张敏、吴兴旗主张其单方出具的保证书时间在前，与马玉涛共同签订的保证书时间在后，结合这两份保证书的内容可知，与马玉涛共同签订的保证书内容更加具体，故一审认定张敏、吴兴旗与马玉涛所签订保证书在后是正确的。两份保证书均为保证责任内容，不存在像借款保证、买卖保证的其他内容，不存在主从合同之分，故马玉涛关于双方所签订的保证书为主合同，张敏、吴兴旗单方出具的保证书为从合同的理由不成立。四、双方签订的保证书第一条，张敏、吴兴旗保证中脉公司为合法的直销公司，如果属于违法传销公司，张敏、吴兴旗会收回马玉涛的产品，按原价付款给马玉涛。事实上，中脉公司是合法的直销公司，有商务部颁发的直销经营许可证。既然中脉公司是合法的直销公司，张敏、吴兴旗就免除了收回马玉涛产品，按原价付款的保证责任。对于保证书第二条的内容，张敏、吴兴旗也履行了相关义务，不存在承担保证责任的情形。根据保证书第三条的内容可知，马玉涛在经营过程中存在盈利的事实，不存在无法继续经营的情形，马玉涛对于无法继续经营未提交证据证实，故张敏、吴兴旗不应当承担将产品回购并赔偿马玉涛所有损失的保证责任。综上，请求维持一审判决。马玉涛向一审法院起诉请求：请求判令张敏、吴兴旗返还现金51万元、赔偿损失5万元。一审法院认定事实：2016年5月17日，马玉涛（乙方）与张敏、吴兴旗（甲方）经协商签订保证书一份，内容为“经吴兴旗、张敏推荐马玉涛投资61万元成为中脉经销商，并拥有一级店资格，为更好开放市场，双方共同努力，做到以下几点：1、甲方提供资讯，乙方通过体验及与甲方共同考察，认可该项目，甲方保证中脉科技发展有限公司为合法的直销公司，如果属于违法传销公司，甲方会收回乙方的产品，按原价付款给乙方。2、为更好更快地开发市场，甲方会在产品演示、制度讲解、公司塑造等方面给予大力支持，并努力争取上级领导的帮助，力争通过一年的共同努力达成皇冠奖衔，但乙方要跟随公司，按甲方的要求去做，不断地学习，不断提高自身的专业度。3、经过一年左右的运作，经双方共同努力，无法继续经营，甲方负责半年内把乙方的点位转出去，把产品回购并承担乙方所有的损失”。2016年5月17日，双方还签订了另外一份保证书，内容为“现有中脉道和直销公司二级店经理张敏、吴兴旗和马玉涛洽谈加入直销合作事宜。马玉涛投资陆拾壹万元后由中脉道和直销公司批复为一级直销店，相关手续由张敏、吴兴旗负责办理，相关产品由马玉涛付款后随即发货。该店运营后，如果马玉涛不再经营，则张敏、吴兴旗无条件将该店接收，相关产品由张敏、吴兴旗收回，产品费用由张敏、吴兴旗承担。张敏保证该经营属直销，如果属传销等违法行为，对于马玉涛的投资及因此经营产生的损失张敏、吴兴旗愿负赔偿责任，即赔偿马玉涛的一切投资及对外造成的损失。保证人：吴兴旗张敏”。双方签订保证书后，马玉涛于2016年5月18日将51万元转账至张敏账户。张敏于2016年5月23日将51万元转给其上级经销商曲曰蕖，曲曰蕖将该款转至中脉公司。中脉公司发送给马玉涛50万元的产品，包括：5套产品包，每套5万元，计25万元，另外还有25万元的产品。另外1万元为保证金，马玉涛可以申请退回。2006年8月18日，商务部为中脉公司颁发了直销经营许可证。2017年1月1日，马玉涛将对外经营的中脉店铺及部分产品以30790元的价格转让给王志。马玉涛加盟后，即成为了中脉公司的会员，拥有自己的账户，购买产品均可以在该会员账户进行操作。该账户显示马玉涛获得奖金97491.75元，扣除服务费9587.27元，马玉涛再次在中脉公司购买产品使用基金5040.29元，使用积分10600元，马玉涛获得江淮能源车一辆。一审法院认为，张敏收到马玉涛的51万元后，即将该款项转入曲曰蕖账户，由其转入中脉公司账户。马玉涛购买的产品是由中脉公司直接发送给马玉涛，其奖金也是由公司直接转入马玉涛账户，马玉涛除第一次购买的产品外，也再次购买了产品。2005年颁发的《直销管理条例》第三条规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。因此，马玉涛的直销经营是与直销企业和消费者之间发生，其经营利益与马敏、吴兴旗没有法律上的关系。双方签订了两份保证书，马玉涛不能明确说明两份保证书的先后顺序，张敏、吴兴旗认可第一份保证书时间在后，对此认定第一份保证书时间在后，应按照该保证书履行各自的义务，该保证书约定马玉涛要跟随公司，不断地学习，不断提高自身的专业度且经双方共同努力，无法继续经营，张敏、吴兴旗负责半年内把马玉涛的点位转出去，把产品回购并承担马玉涛所有的损失。该约定对于“马玉涛跟随公司不断学习”“双方共同努力”及“无法继续经营”，双方解释不一，马玉涛称“一直参加公司的各种培训”，张敏、吴兴旗称“马玉涛于2017年1月份之后经常以各种理由拒绝参加公司的业务培训，已经不再按照保证书的要求去做，马玉涛不是无法继续经营，而是不再经营”。马玉涛要求张敏、吴兴旗返还51万元并赔偿损失的诉讼主张，其提交的证据即为双方签订的保证书，但该保证书对于双方的义务如何履行约定不明确，含糊不清，无法界定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张应当及时提供证据。因此，马玉涛的诉讼请求所依据的证据不足，不予支持。张敏、吴兴旗虽提出反诉，但在指定的期间未交纳诉讼费用，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回马玉涛的诉讼请求。案件受理费9400元，减半收取4700元，由马玉涛负担。本院二审期间，张敏、吴兴旗提交其在马玉涛经营账户和自己经营账户中打印的资料各一份，拟证明马玉涛为一级店店主，张敏为二级店店主。马玉涛质证认为，不属于新证据，该证据系打印件，出处不明，没有任何单位的签章，不能够证明马玉涛系一级店店主。二审中，经勘验，马玉涛处尚存的产品有：1.中脉远红磁性保健功能床垫（复合套装）5件。2.中脉颐净负离子空气净化器9件。3.中脉颐芯牌净水器（一代）7件。4.中脉净水器（二代）7件。5.中脉生态厨具1件。6.中脉远红磁被（双人）5件。7.中脉远红磁枕（舒适型）2件。8.中脉远红云舒枕3件。9.赠品人参4件。10.净水器滤芯PP9件、净水器滤芯UF7件、净水器滤芯高密度8件、净水器滤芯活性炭7件、净水器滤芯椰壳5件、净水器滤芯复合3件。11.护颈29件、护肩6件、护腰（加强型）7件、护膝4件、护腰5件、超薄护肩6件。12.颐安日用卫生巾套装3件，有效期至2017年12月30日；颐安标准套装1件，有效期至2019年3月1日；颐安护垫盒装2件，有效期至2017年7月15日；颐安夜用套装3件，有效期至2019年3月16日。13.赠品冷榨芝麻油4件。14.空气净化器滤网2件。15.玛咖多肽片4盒，女士3盒、男士1盒，有效期至2017年3月5日。16.颐芯沐浴器2件、沐浴器滤芯2件。17.糙米粉2瓶，有效期至2017年5月24日。18.中脉康秀胶囊1件，有效期至2017年5月1日。19.海洋鱼水解胶原蛋白1件，有效期至2017年4月16日。20.颐爱保养贴1盒，有效期至2019年4月18日。21.幸福凝胶1盒，有效期至2018年1月20日。22.平衡调理乳1盒，外包装显示有效期至2019年2月29日（2019年2月没有29日）。23.抗菌剂1盒，有效期至2018年2月26日。24.混合果蔬汁饮料2瓶，有效期至2017年6月8日。25.旋磁椅1台。26.磁项链1条。27.磁护腰1条。上述产品中：1.中脉远红磁性保健功能床垫（复合套装）5件中，4件有包装箱，1件无包装箱；4件有包装箱中的1件无橘红外套；无包装箱的1件和有包装箱的2件有毛发、已使用，另外2件未使用。4.中脉净水器（二代）7件，包装完好，无运输外包装。11.护颈29件中1件外包装膜崩裂，护腰（加强型）7件中1件无外包装，护腰5件中1件外包装已拆。25.旋磁椅1台无外包装，店内体验用。26.磁项链1条无外包装。27.磁护腰1条无外包装。其他产品包装完好。对于勘验情况，经质证，马玉涛无异议。张敏、吴兴旗认为：1.上述产品中有运输外包装的马玉涛将收件人的标签撕掉了，现存的标签上显示的是郭春生（床垫）、曲仓兵（不锈钢锅）、殷远征（中脉远红磁薄被），而非马玉涛，由此可以认定上述产品并非是马玉涛自购产品，不排除马玉涛从他处调的产品。2.上述产品并非是马玉涛所购买的51万元中的原始产品，根据马玉涛的账户记载，马玉涛所购买的51万元产品已经销售或自用，上述产品属于马玉涛从他人处购买的产品，不应当由张敏、吴兴旗回购。3.产品中有的已超过保质期，有的是赠品，关于超过保质期的产品或者是赠品属于马玉涛单方原因造成，与张敏、吴兴旗无关，亦不应由二人回购。4.颐净负离子空气净化器9件，其中出厂日期为2015年1月4日的6件，2015年3月10日的1件，2016年3月21日的1件，2016年3月30的1件，马玉涛向公司转账的时间为2016年5月23日，马玉涛实际购买的产品应当是出厂日期为2016年5月23日以后的，而上述9件空气净化器的出厂日期均在2016年5月23日以前，并且马玉涛将收件人的标签撕掉，无法确认该产品是马玉涛的自购产品。5.马玉涛的收货地址是大顺南门和东环沙石料厂，而床垫的运输外包装上标签显示收货地址为泉林路，与马玉涛收货地址不一致，不排除马玉涛从他处调产品的可能性。6.二代净水器7件均没有运输外包装，无法确认是马玉涛的自购产品，不排除马玉涛从他处调产品的可能性。7.旋磁椅1台、磁项链1条在马玉涛家中，属于马玉涛的自用产品，且是二次购买的产品，与张敏、吴兴旗无关。8.其他小部件产品均无运输外包装，也没有发货单，无法确认是51万元产品中的产品，张敏、吴兴旗不应承担回购责任。马玉涛表示，显示郭春生、曲仓兵、殷远征名字的产品，均是由张敏交付的，并非是马玉涛从他处调的产品。郭春生是张敏的下线，曲仓兵（曲曰蕖）是张敏的同学、吴兴旗的姐夫，是张敏、吴兴旗的上线，殷远征是马玉涛的店长。郭春生购买了张敏一套5万元的产品，产品没有发货郭春生前，张敏交付郭春生一套使用，郭春生的产品到货后，张敏交付给马玉涛。为核实马玉涛关于郭春生产品问题的真实性，本院当庭电话与郭春生进行了联系，郭春生表示其5万元产品是在张敏店里提的，床垫现在家中使用，张敏还向其书写了一份保证书，保证书的大体意思是公司不返还，张敏返还。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，虽然马玉涛提交的两份保证书的时间均为2016年5月17日，但该两份保证书所保证的内容并不冲突，相互独立，并不存在某一份是代替另一份的情形，该两份保证书均对张敏、吴兴旗具有约束力，该两份保证书哪份在先哪份在后，并不影响张敏、吴兴旗所应承担的保证责任，即只要出现或符合两份保证书中张敏、吴兴旗所保证的情形时，二人即应承担保证书中约定的相应责任。本案中，张敏、吴兴旗单方署名的保证书第三项约定“该店运营后，如果马玉涛不再经营，则张敏、吴兴旗无条件将该店接收，相关产品由张敏、吴兴旗收回，产品费用由张敏、吴兴旗承担”，现马玉涛不再经营，故张敏、吴兴旗应按其承诺收回马玉涛的相关产品。关于张敏、吴兴旗应收回的产品为：1.中脉远红磁性保健功能床垫（复合套装）2件，金额为31360元（15680元×2件）。2.中脉颐净负离子空气净化器9件，金额为88704元（9856元×9件）。3.中脉颐芯牌净水器（一代）7件，金额为21392元（3056元×7件）。4.中脉净水器（二代）7件，其中第一次进货单价5104元，第二次进货单价3190元，马玉涛第二次进货3件，实际支付8794.71元（3件），故7件的金额按29210.71元计算（5104元×4件+8794.71元）。5.中脉生态厨具1件，金额18880元。6.中脉远红磁被（双人）5件，未有单价，单价参考单人的1904元/件，酌定按2000元/件计算，5件计10000元。7.中脉远红磁枕（舒适型）2件，金额1792元（896元×2件）。8.中脉远红云舒枕3件，未有单价，金额按红磁枕单价计算，3件计款2688元。9.净水器滤芯PP9件，金额为225元（25元×9件）；净水器滤芯UF7件，金额为630元（90元×7件）；净水器滤芯高密度8件，金额为720元（90元×8件）；净水器滤芯活性炭7件，金额为237.3元（33.9元×7件）；净水器滤芯椰壳5件，金额为282.5元（56.5元×5件）；净水器滤芯复合3件，金额为180元（60元×3件）。10.护颈29件，其中外包装破损1件，按28件计算，另外，第一次进货单价86元，第二次进货单价53.75元，马玉涛第二次进货50件，故该28件护颈按第二次进货单价计算，金额为1505元（53.75元×28件）；护肩6件，金额为1195.2元（199.2元×6件）；护腰（加强型）7件，其中1件无外包装，按6件计算，金额为4128元（688元×6件）；护膝4件，金额为1376元（344元×4件）；护腰5件，其中已拆外包装1件，按4件计算，金额为1632元（408元×4件）；超薄护肩6件，金额为1305.6元（217.6元×6件）。11.空气净化器滤网2件，金额为2169.6元（1084.8元×2件）。12.颐芯沐浴器2件，金额为3040元（1520元×2件）；沐浴器滤芯2件，金额为136元（68元×2件）。其他无外包装、外包装已拆和已使用的由马玉涛自行处理，不再由张敏、吴兴旗收回。另外，对于有有效期限的产品，本院认为，在马玉涛提起本案诉讼时（2018年10月19日），已超有效期限的由马玉涛自行处理，未超有效期限的，由张敏、吴兴旗按价收回。应收回的产品为：1.颐安标准套装1件，金额为344元；2.颐安夜用套装3件，金额为408元（136元×3件）；3.颐爱保养贴1盒，金额为360元；4.平衡调理乳1盒，金额为596.8元。以上合计金额为224497.71元。马玉涛在经营中脉产品期间，获赠江淮能源车一辆，对于该车辆马玉涛表示，其交纳了8万元，中脉公司返还7万元，实付1万元，其现要求张敏、吴兴旗按承诺收回相关产品，该车辆亦应折价由张敏、吴兴旗享有部分权益。根据本院确定的张敏、吴兴旗应收回的产品价值，本院酌定张敏、吴兴旗对该车辆享有2万元的权益。张敏、吴兴旗虽主张马玉涛处现存的产品，并非是马玉涛自购的产品，而系马玉涛从他人处调的产品，但未提交充分证据予以证明，应承担不利的法律后果，并且张敏、吴兴旗在关于其卖给郭春生的产品是如何交付的问题上，存在不实陈述的情形，故本院对其上述主张，不予采信。综上所述，张敏、吴兴旗应向马玉涛支付的款项为204497.71元（224497.71元-车辆折价款20000元）。马玉涛的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省高唐县人民法院（2018）鲁1526民初3164号民事判决；二、张敏、吴兴旗于本判决生效后十日内支付马玉涛款项204497.71元；三、马玉涛交付张敏、吴兴旗中脉远红磁性保健功能床垫（复合套装）2件、中脉颐净负离子空气净化器9件、中脉颐芯牌净水器（一代）7件、中脉净水器（二代）7件、中脉生态厨具1件、中脉远红磁被（双人）5件、中脉远红磁枕（舒适型）2件、中脉远红云舒枕3件、净水器滤芯PP9件、净水器滤芯UF7件、净水器滤芯高密度8件、净水器滤芯活性炭7件、净水器滤芯椰壳5件、净水器滤芯复合3件、护颈28件、护肩6件、护腰（加强型）6件、护膝4件、护腰4件、超薄护肩6件、空气净化器滤网2件、颐芯沐浴器2件、沐浴器滤芯2件、颐安标准套装1件、颐安夜用套装3件、颐爱保养贴1盒、平衡调理乳1盒、赠品冷榨芝麻油4件、赠品人参4件，由张敏、吴兴旗于本判决生效后十日内自行至马玉涛处按现状提取；四、驳回马玉涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9400元，减半收取4700元，由马玉涛负担2984元，张敏、吴兴旗负担1716元。二审案件受理费9400元，由马玉涛负担5967元，张敏、吴兴旗负担3433元。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇二〇年一月七日法官助理唐端阳书记员石瑞宁