上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12654号上诉人（原审原告）：上海奥星制药技术装备有限公司，住所地上海市松江区玉阳路799号。法定代表人：何建红，总经理。委托诉讼代理人：仇少明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：季伟潮，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：张功臣，男，1980年6月14日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：杨青，上海市建纬律师事务所律师。上诉人上海奥星制药技术装备有限公司（以下简称奥星公司）、上诉人张功臣因双方之间竞业限制纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初21122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥星公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判张功臣支付奥星公司违反竞业限制义务的违约金人民币1,493,328元。事实和理由：张功臣通过Z公司（以下简称Z公司）从事与奥星公司竞争的业务,构成对竞业限制义务的持续违反。此外，张功臣至今仍然担任Y公司（以下简称Y公司，该公司与奥星公司存在历史交易）的监事。且，2017年9月至2018年3月期间，张功臣在Y公司缴纳社保，从事与奥星公司竞争的业务，构成对竞业限制义务的持续违反。一审法院未认定上述事实,构成认定事实错误。因此，结合张功臣获得经济补偿金的金额、违反竞业限制义务的行为的恶意过错程度以及张功臣在奥星公司任职时间、所任职务，一审法院不应当对双方约定的违约金进行调整。故请求依法改判。张功臣上诉请求：撤销一审判决第一至三项，改判张功臣无需继续履行《员工竞业限制协议》、不返还奥星公司竞业限制补偿金373,332元、不支付奥星公司违约金1,000,000元。事实和理由：（一）X公司（以下简称X公司）的股东及法定代表人并非张功臣。X公司股东及法定代表人都为谢某，与奥星公司无任何关系。即使谢某为张功臣家属，奥星公司在竞业限制协议中并未约定张功臣的配偶同样存在竞业限制义务，法律亦未规定可以对家属同时进行竞业限制。况且奥星公司也未充分举证证明谢某实施了同业竞争的行为，该举证责任应由奥星公司承担，一审法院认定应由张功臣承担举证责任，属于举证责任分配错误。（二）谢某不参与任何经营活动，亦未获得任何收入。谢某所学专业为物流管理，毕业后于2005年5月至2017年3月期间在深圳XX股份有限公司从事营运助理工作，于2017年4月至2017年5月期间在XX有限公司企划部工作。因家中有两个孩子需要照顾，同时为准备三胎，谢某于2017年5月离职，后为续社保而于2017年8月受让X公司的股权并担任法定代表人。从谢某所学专业及工作经历看，谢某从未从事过生物、医药行业，对生物医药根本就不懂也不熟悉，不可能去实际经营和管理X公司。且，2018年2月谢某怀孕，并于2018年12月产下一子，没有时间精力去经营管理X公司。同时，谢某担任X公司法定代表人后,从未获得任何收入，谈不上财产混同。（三）X公司与奥星公司的经营范围完全不一致,属于不同的领域。医药行业细分领域众多，奥星属于生产制造的实体企业，而X公司属于咨询服务类皮包公司，不可能存在同业竞争的问题。奥星公司主张的2016年5月向X公司购买过设备之事实也可以充分表明两公司的经营范围不一致，属于上下游业务链关系，否则奥星公司不会向X公司购买设备。一审法院认为两公司均属医药行业，应当构成竞争，完全属于认定错误。（四）即使张功臣存在违反竞业限制的情况，一审法院判决的违约金数额也过高。奥星公司与张功臣约定的违约金过高，张功臣在职期间的月工资为16,602元，远低于竞业限制补偿金。一审法院判决的违约金已高于奥星公司实际损失的30%，奥星公司应提供实际损失的证据，以该公司实际损失为依据计算违约金。综上，一审判决认定事实严重不清，适用法律严重错误，请求依法改判。奥星公司与张功臣均不同意对方的上诉请求。奥星公司向一审法院起诉请求：1.判令张功臣停止违反竞业限制约定的行为，严格履行竞业限制协议；2.判令张功臣向其公司返还其公司已经支付的竞业限制补偿金373,332元，并向其公司支付违反竞业限制义务的违约金1,493,328元；3.判令张功臣向其公司赔偿因违反利益冲突规定对其公司造成的经济损失182,000元。一审法院认定事实：张功臣于2006年12月4日进入奥星公司关联公司工作，2009年12月4日，张功臣被安排至奥星公司处工作。当日，奥星公司作为甲方，张功臣作为乙方签订《员工竞业限制协议》，协议载明，鉴于甲乙双方已经同意签订劳动合同；乙方理解并同意，其在甲方工作本身会不可避免地导致其接触并掌握甲方的商业秘密；乙方承诺在双方劳动关系解除或终止后，继续保守甲方的商业秘密，不从事与甲方存在竞争的行业或事项。协议第一条约定，乙方同意，在与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不会从事下列竞争行为：自营与甲方有竞争的业务；受第三方聘用经营与甲方有竞争的业务。前款所称与甲方有竞争的业务，是指与甲方现有的业务或营业执照显示的业务相同、相似或直接相关的业务。乙方理解并同意，如其为下列单位或其工作人员服务，将不可避免构成与甲方的竞争。乙方同意，其与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不得为下列单位或其工作人员服务：国内外制药机械的设计、生产、代理、服务（包括大修和备件），咨询机构；国内外制药工程业务的工程公司；国内外与制药行业相关的包装材料的设计、生产、代理公司；与上述行业相关的国内外耗材类生产和代理公司；其他一切与甲方各类业务具有直接竞争关系的对手公司（机构）。协议第二条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后的，向甲方承担竞业限制的期限为：贰年零月。协议第三条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，严格遵守本协议规定的竞业限制义务的，甲方向其支付一定数量的经济补偿。经济补偿的具体数据由双方在乙方离职时双方签订的离职协议确认。协议第五条约定，乙方向甲方领取经济补偿时，应提供下列证明：乙方已受雇于新用人单位的，应向甲方出示该新用人单位出具的乙方工作情况证明，乙方尚未受雇于新的用人单位的，应提供其经常居住地的相关劳动和社会保障部门或其他相关机构出具的失业证明，乙方也可以提供其他能够证明其失业的证明材料。协议第七条约定，乙方违反本协议规定的竞业限制义务，除了退还已领取的经济补偿外，还应向甲方支付按下列方法计算的违约金：乙方根据本协议本可以得到的经济补偿金总额×200%。乙方违反本协议规定的竞业限制义务，造成甲方实际损失的，甲方还可就该实际损失高出违约金部分对乙方进行追偿。乙方承担违约金、损害赔偿等违约责任，乙方仍应继续履行竞业限制义务。第九条约定，自本协议文首确定的日期开始，本协议成立；自劳动合同解除或终止之日起，本协议生效。同日，双方另签订《员工保密协议》。2012年12月5日，奥星公司、张功臣签订无固定期限劳动合同。2016年10月8日，奥星公司出具《关于张功臣的任命通知》，载明，经集团研究决定，任命张功臣担任XX副总经理一职，全面负责XX事业部技术管理工作，主要内容如下：产品研发管理；产品线开发管理；售前技术支持；售后工艺技术执行等。2017年8月3日，张功臣离职，奥星公司出具《离职证明》，载明，张功臣于2006年12月4日开始在我公司任职，于2017年8月3日离职，离职时职务为XX副总经理。当日，奥星公司另出具《员工竞业限制义务告知函》，载明：“张功臣先生：您曾为奥星公司的员工。因个人原因已于2017年8月3日正式从奥星公司离职。现依据劳动合同法的相关规定，对您通知如下：根据您与公司签署的《员工竞业限制协议》和《员工保密协议》：1、您在离职后两年以内，必须严格遵守竞业限制义务和其他不竞争的相关规定；公司将根据《员工竞业限制协议》的约定，向您按月支付竞业限制补偿金，您的月竞业限制补偿金金额为人民币31,111元，将于2017年9月10日开始，于每月10日发放。……3、您在竞业期间，不能以任何形式直接或间接以建立劳动关系或以其他接受服务的方式，雇佣或接受甲方在职员工或离职后一年的员工的服务。”告知函下方载明：“我确认收到奥星公司发出的上述通知，知悉并遵守该告知函的内容。”张功臣在下方员工签字处签字。张功臣离职前十二月税后实得收入共计356,368.66元，张功臣离职后，张功臣向奥星公司支付了2017年8月至2018年7月竞业限制补偿金税前共计373,332元。奥星公司营业执照上载明的经营范围为：新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造，机电设备（除特种）安装、管道安装，销售公司自产产品，以及从事上述产品及同类商品（特定商品除外）的进出口、批发、佣金代理（拍卖除外），及其他相关配套业务，并提供技术及售后服务。Z公司成立于2016年11月24日，工商登记的经营范围为：从事流体科技、生物科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，机械设备及配件、实验室设备、仪器仪表、塑胶制品、化工产品（除危险化学品）的销售，商务咨询，机械设备的安装、维修，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年年报载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2017年3月至5月期间，张功臣为Z公司申请了七项专利。2017年7月10日，张功臣与案外人王某1、曹某签订股权转让协议，以0元的对价受让案外人王某1持有的Z公司的49%的股权，以0元的对价受让案外人曹某持有的Z公司的41%的股权，受让后张功臣持有Z公司90%的股权。2017年8月8日，张功臣与案外人刘某签订股权转让协议，将其持有的Z公司90%的股权以1元的对价转让给案外人刘某。2017年7月27日至2017年9月21日期间，张功臣担任Z公司的法定代表人。2017年8月28日，张功臣向奥星公司处工作人员发送邮件称：“我于2017年8月26日收到贵司《上海奥星制药技术装备有限公司关于张功臣先生违反竞业限制义务的告知函》，特此澄清，详见附件。其中附件内容载明，因闵行区营业执照变更机构相关单位内部流程原因，Z公司原法人变更后台流程事宜还未完成，Z公司新的法人变更等事宜无法递交，此变更申请事宜需要在9月份才能递交。”2017年8月31日，对方回复称：“来函收悉，据了解，现在上海地区的工商变更系统已经恢复，请您在9月份第一周完成Z公司的经营范围变更，不能从事与奥星公司存在竞争关系的业务。”X公司成立于2015年9月22日，该公司工商登记的经营范围为：从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，机械设备及配件、包装材料、纺织用品、洗涤用品、劳防用品、电子元器件、一类医疗器械、化工产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、纸制品、电子数码产品的销售，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2016年4月至2016年5月，奥星公司向X公司采购货物共计154,000元。2017年7月10日，张功臣的配偶谢某与案外人曹某、王某2签订股权转让协议，以0元的对价受让王某2持有的X公司的51%的股份，以0元的对价受让曹某持有的X公司49%的股份，转让后谢某的持股比例为100%。2017年8月9日，谢某开始担任X公司的法定代表人。庭审中，奥星公司确认，谢某于2018年9月退出X公司，该公司的股东及法定代表人变更为案外人王某1。Y公司成立于2015年8月31日，该公司工商登记的经营范围为：工艺礼品、开关插座、机械设备、机电设备、办公用品、五金交电、制冷设备、金属材料（除专控）、电子产品、电器成套设备、电子原器件、不锈钢制品、仪器仪表、电线电缆、通讯设备及相关产品的销售，商务咨询（除经纪），从事自动化系统成套设备专业技术领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2015年8月17日，Y公司股东会决议选举张功臣为公司第一届监事。2016年4月13日，奥星公司向Y公司采购设备共计28,000元。2016年12月26日，张功臣与上海XX公司签订股权转让协议，将其持有的Y公司的49%的股份作价490,000元转让给上海XX公司。2017年9月至2018年3月，Y公司为张功臣缴纳了上海市城镇职工基本养老保险。2018年4月至2019年1月，奥星公司的社保缴费情况为灵活就业缴费。上海XX公司成立于2010年12月7日，该公司工商登记的经营范围为：工业自动化设备（高精度硅压力/差压变送器）生产、销售、自动化控制系统集成、设备成套、电气成套的生产和销售，从事自动化控制系统领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区XX路XX弄XX号2幢西二楼。2017年10月19日，张功臣以制药行业专家身份参加2017年医药生产与质量管理论坛。2018年4月9日，《光辉岁月-〈制药业〉15周年回顾访谈》杂志刊载被申请人访谈，图文标注“张功臣上海XX有限公司”。杭州XX公司成立于2015年3月4日，该公司工商登记的经营范围为：自动化设备、仪器仪表的销售；自动化控制系统、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；货物进出口。奥星公司于2015年3月4日至2017年1月12日担任该公司股东，2015年3月4日至今担任该公司监事。2018年7月30日，奥星公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、张功臣停止违反竞业限制约定的行为，继续履行竞业限制协议；2、张功臣向奥星公司返还已经支付的竞业限制补偿金373,332元，并支付违反竞业限制义务违约金1,493,328元；3、张功臣向奥星公司赔偿经济损失182,000元。2018年9月28日，该仲裁委员会出具沪劳人仲（2018）办字第667号裁决书，裁决不予支持奥星公司的仲裁请求。裁决作出后，奥星公司不服，遂诉至一审法院。2018年11月22日，张功臣向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、奥星公司支付张功臣2018年8月至10月的竞业限制补偿金93,333元；2、解除双方签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定。2019年1月22日，该仲裁委员会出具沪劳人仲（2018）办字第1119号裁决书，裁决：一、奥星公司支付张功臣2018年8月至10月期间的竞业限制经济补偿金93,333元；二、奥星公司、张功臣签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定解除。该仲裁裁决作出后，奥星公司对于该两项裁决内容均不服，并诉至一审法院，案号为（2019）沪0117民初3516号。一审法院认为，本案的争议焦点在于张功臣有无违反竞业限制的行为，以及如有违反竞业限制的行为，是否需要向奥星公司返还竞业限制补偿金并支付违约金及钱款的金额。对此一审法院分析如下：奥星公司、张功臣于2009年12月4日签订了《员工竞业限制协议》，协议约定了竞业限制的时间、范围、经济补偿、违约责任等内容，张功臣离职时，奥星公司向张功臣出具《员工竞业限制义务告知函》重申了张功臣需要履行竞业限制义务，张功臣也在告知函上签字确认。双方对于该份《员工竞业限制协议》的效力本身未持异议，一审法院予以确认。对于奥星公司认为的张功臣的违约行为，一审法院分析如下，对于担任Z公司股东、法定代表人及为Z公司申请专利的行为，张功臣为Z公司申请专利的行为发生于2017年3月至2017年5月，该行为发生于张功臣离职前，而双方签订的《员工竞业限制协议》的生效日期为张功臣离职后，故张功臣申请专利的行为不管是否妥当都不构成《员工竞业限制协议》的违反。Z公司的工商登记信息显示张功臣于2017年7月27日至2017年9月21日担任Z公司的股东及法定代表人，但张功臣于2017年8月3日离职，2017年8月8日即与案外人签订了股权转让协议，出让了其所持有的Z公司的全部股权。2017年8月28日，张功臣通过邮件向奥星公司的工作人员解释了工商变更登记延迟的原因，奥星公司收到邮件后未提出异议，2017年9月，张功臣也进行了相应的工商登记变更。奥星公司认为张功臣此后仍实际参与Z公司的经营，但其提供的证据不足以证明该内容，故张功臣与Z公司的相关行为不构成双方竞业限制协议的违反。对于X公司，张功臣的配偶谢某于2017年7月10日与案外人签订股权转让协议，受让该公司的股权，自2017年8月9日开始谢某成为该公司唯一的股东及法定代表人，该状态持续至2018年9月。2017年8月3日，张功臣离职，奥星公司、张功臣签订的《员工竞业限制协议》既已生效，谢某系张功臣的配偶，其虽非《员工竞业限制协议》的相对方，但其与张功臣的财产法定混同，其拥有的公司及通过经营公司获取的收入属于与张功臣的夫妻共同财产，故若谢某的行为违反了《员工竞业限制协议》的内容，就应当认定是张功臣违反了《员工竞业限制协议》的约定。X公司的经营范围为从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务及一类医疗器械的销售等，奥星公司的经营范围为新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造等，双方均属医药行业，从工商登记的经营范围来看，双方应当构成竞争。谢某作为X公司唯一的股东及法定代表人，在无相反证据证明的情况下，应当认定其经营管理该公司并从中获益，故张功臣配偶经营管理的公司与奥星公司构成竞争，应当认定张功臣违反了奥星公司、张功臣《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务。根据庭审查明的事实，谢某已于2018年9月不再担任翌成的法定代表人且不再持有该公司的股份，故张功臣的该违约行为也已于2018年9月结束。对于Y公司，张功臣曾持有该公司的股份，并一直担任该公司的监事，2017年9月至2018年3月，该公司为张功臣缴纳了上海市城镇职工基本养老保险，但工商登记的经营范围来看，Y公司的经营范围与奥星公司的经营范围不构成重叠，在并无其他证据证明的情况下，其与奥星公司也不构成竞争，故张功臣担任Y公司监事及Y公司为张功臣缴纳社保的行为，不构成张功臣竞业限制义务的违反。对于上海XX公司，奥星公司认为张功臣实际在公司任职，并以该公司员工的身份出席相关的会议，但奥星公司的证据不足以证明上述内容，故奥星公司认为张功臣通过该公司从事与奥星公司构成竞争的行为，依据不足，一审法院不予采信。对于杭州XX公司，张功臣曾持有该公司的股份并仍担任该公司的监事，但从工商登记的经营范围来看，杭州XX公司的经营范围与奥星公司的经营范围不构成重叠，在并无其他证据证明的情况下，其与奥星公司也不构成竞争，张功臣现担任该公司监事的行为不构成张功臣竞业限制义务的违反。综上，张功臣配偶谢某于2017年8月9日至2018年9月担任X公司股东及法定代表人的行为使张功臣构成竞业限制义务的违反，因谢某已于2018年9月退出了X公司的经营，故张功臣违反竞业限制的行为已经停止，但双方签订的竞业限制协议仍应继续履行，协议约定的生效日期为奥星公司离职之日即2017年8月3日，竞业限制期限为两年，故双方协议仍应履行至2019年8月2日。根据《员工竞业限制协议》的约定，张功臣违反竞业限制义务的，应当退还已经领取的经济补偿并支付违约金。截至2018年7月，奥星公司已支付了张功臣竞业限制补偿金373,332元，奥星公司主张张功臣返还上述钱款，于法有据，一审法院予以支持。对于违约金，按照《员工竞业限制协议》约定的计算方式，张功臣应当支付奥星公司违约金1,493,328元，张功臣认为上述金额约定的过高应当予以调整，结合张功臣在职期间的工资收入、每月领取的补偿金的数额及张功臣配偶已于2018年9月退出X公司经营的事实，一审法院酌情确定张功臣支付奥星公司违约金1,000,000元。对于张功臣的第三项诉请，奥星公司认为张功臣违反了奥星公司处的利益冲突规定给奥星公司造成了损失，但奥星公司未能证明该损失实际发生，故奥星公司的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决：一、张功臣继续履行《员工竞业限制协议》至2019年8月2日；二、张功臣于判决生效之日起十日内返还上海奥星制药技术装备有限公司竞业限制补偿金373,332元；三、张功臣于判决生效之日起十日内支付上海奥星制药技术装备有限公司违约金1,000,000元；四、驳回上海奥星制药技术装备有限公司的其余诉讼请求。如果张功臣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海奥星制药技术装备有限公司负担。二审中，张功臣对一审判决认定其离职前十二个月税后实得收入共计356,368.66元提出异议，称其离职前12个月除每月工资外未收到过其他收入，离职前十二个月的平均工资为16,602元。奥星公司对一审认定事实没有异议。经查，一审中奥星公司曾提供张功臣离职前十二个月的工资性收入银行转账交易明细，上显示张功臣离职前十二个月除每月工资外另有其他工资性收入，张功臣亦确认收到奥星公司所提供银行交易明细上显示的钱款。经核算，一审判决认定的张功臣离职前十二个月税后实得收入金额无误，故本院对张功臣提出的该节事实异议不予采纳。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，奥星公司陈述：张功臣于2017年3月至5月期间为Z公司申请的七项专利实际应属于奥星公司所有，后经诉讼，张功臣向奥星公司返还了该七项专利。张功臣则表示：就该七项专利，奥星公司确实另案提起过诉讼，基于及时解决双方纠纷的考虑，加上该七项专利没有任何实际价值，又马上面临续费了，所以无偿转让给了奥星公司，让奥星公司去续费。二审中，张功臣还表示：其与刘某是一起创业的朋友，其不认识王某1、曹某、王某2，与王某1、曹某、王某2之间不存在亲属或其他关系；其配偶谢某是帮朋友代持X公司股份，因该朋友不愿意披露信息，所以不能告知法院；其不清楚X公司是做什么的；谢某2018年9月退出X公司，是因为当时双方已经发生纠纷，为了避免产生误解及纠纷，索性就退出X公司。二审中，奥星公司主张2019年11月18日生成的企业信用信息公示报告仍显示张功臣担任Y公司监事，此可证明截至该时张功臣仍担任Y公司监事。张功臣对此没有异议。上述事实有双方当事人二审陈述予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，张功臣与奥星公司签订的竞业限制协议系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，张功臣应当依照协议约定履行竞业限制义务，并就违反竞业限制义务的行为承担相应违约责任。现张功臣虽主张其未违反竞业限制约定，但依据已查明事实：一则，张功臣的配偶谢某于2017年7月受让X公司全部股权，并自2017年8月9日起担任该公司法定代表人，后至2018年9月方退出X公司，确系属实。一审法院基于此，并结合张功臣与谢某之间系夫妻关系、奥星公司与X公司经营范围重叠明显之事实，认定奥星公司已完成X公司与奥星公司构成同业竞争、可视为张功臣对竞业限制义务之违反的举证责任，并无不当。张功臣虽辩解称其配偶谢某仅是为续社保而受让X公司股份并担任该公司法定代表人，但社保的缴纳并不需要以受让X公司全部股份、担任该公司法定代表人为前提条件，张功臣该解释过于牵强，难以令人信服。且，张功臣本人长期从事医药行业工作，其配偶谢某未从事过生物、医药行业工作、根本不懂生物医药，却受让同属医药行业、公司名称涉及“生物科技”的X公司的全部股份并担任该公司法定代表人之行为，亦足以引发合理怀疑。此外，在X公司与奥星公司的经营范围明显存在重合之处的情况下，张功臣一方面表示不知晓X公司做什么，一方面又称X公司不可能与奥星公司存在同业竞争，显相矛盾。故对张功臣有关其配偶谢某受让X公司股份并担任该公司法定代表人之行为不构成其对竞业限制义务之违反的主张，本院不予采纳。二则，张功臣对奥星公司主张的其至2019年11月18日仍担任Y公司监事之事实不持异议。鉴于Y公司与奥星公司的经营范围存在一定重合之处，再结合奥星公司向Y公司采购过设备之事实及双方当事人相关陈述等综合考量，奥星公司主张张功臣竞业限制期内在Y公司担任监事之行为构成违反竞业限制义务约定，亦有依据。对于奥星公司有关张功臣通过Z公司从事与奥星公司竞业的业务，构成持续违反竞业限制义务之主张，一审法院已对此做了详尽阐释，在案证据亦不足以证明奥星公司该主张，故本院对奥星公司该主张不予采纳。鉴于张功臣在竞业限制期内违反竞业限制义务确系属实，结合张功臣在职期间所任职务、奥星公司向张功臣支付的经济补偿金数额及张功臣的违约情节，本院认为，一审法院酌情确定张功臣除返还奥星公司已支付的竞业限制补偿金外另需支付奥星公司违约金1,000,000元，可属合理，并无不当。故对奥星公司要求张功臣支付违反竞业限制义务违约金1,493,328元的上诉请求，张功臣要求不返还奥星公司竞业限制补偿金373,332元、不支付奥星公司违约金1,000,000元的上诉请求，本院均不予支持。就张功臣对一审判决第一项之异议，因本案情形不符合竞业限制协议提前解除之条件，一审法院结合双方约定的竞业限制期限、张功臣离职时间，认定张功臣需履行竞业限制协议至2019年8月2日，并无不当，本院予以认同。综上所述，奥星公司与张功臣的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院根据查明的事实依法所作的判决，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海奥星制药技术装备有限公司与上诉人张功臣各半负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年一月二日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……