山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11413号 上诉人(原审被告)：曹永清，男，汉族，1969年10月19日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛市红岛建设集团有限公司，住所地青岛市红岛经济区红岛街道耕海路与岙东路路口西88米路北。 法定代表人：周启荣，职务董事长。 委托诉讼代理人：冷延平，山东海康律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛荣昌达工贸有限公司，住所地山东省胶州市兰州西路1188号（金胶州钢材市场）C3-4地块。 法定代表人：谈德文，职务董事长。 委托诉讼代理人：王建华，山东润禹律师事务所律师。 上诉人曹永清、青岛市红岛建设集团有限公司(以下简称红岛公司)因与被上诉人青岛荣昌达工贸有限公司(荣昌达公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曹永清、红岛公司共同向本院上诉请求：一、撤销原判第一、二项，依法改判上诉人红岛建公司对上诉人曹永清的债务不承担连带责任；二、依法改判上诉人曹永清无须支付违约金，上诉金额101万元；三、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、上诉人红岛公司与被上诉人于2013年4月21日签订的《钢筋购销合同》并未实际履行，故该案与红岛公司无关。2013年初，上诉人曹永清承建油坊台子村旧村改造工程前找到红岛公司，称其要挂靠在红岛公司施工，要求红岛公司与被上诉人签订《钢筋购销合同》。但合同签订后，曹永清称其应发包方要求，需要挂靠在青岛泰佳建筑工程有限公司。所以红岛公司与被上诉人于2013年4月21日签订《钢筋购销合同》后，因为曹永清变更挂靠单位，该合同并未实际履行，红岛公司从未参与涉案工程，从未与被上诉人发生任何业务关系。二、上诉人红岛公司并未实际接收到被上诉人的钢材，也未与被上诉人进行过结算。因《钢筋购销合同》并未实际履行，后期被上诉人与曹永清或者其他第三人如何订立买卖合同关系上诉人并不清楚。但是从被上诉人在一审中提交的证据来看，第一，红岛公司从未收到被上诉人交付的钢材；第二，红岛公司也从未支付过被上诉人钢材款；第三，红岛公司从未与被上诉人进行结算，《房屋顶账协议》虽然载明的是红岛公司的名称，但并没有红岛公司的盖章；第四，从物品发货结算单可以看出，使用钢筋的工地是油坊台子旧村改造工程，而该工程的建筑单位系青岛泰佳建筑工程有限公司，而并非红岛公司；第五，从收据及付款条中可以看出，付款人均为曹永清，而并非红岛公司。三、红岛公司与被上诉人于2013年4月21日签订的《钢筋购销合同》并未实际履行，不能作为本案的判决依据。因红岛公司与被上诉人于2013年4月21日签订的《钢筋购销合同》并未实际履行。一审法院依据该合同第七条的约定，判决由曹永清支付被上诉人违约金101万元，属于认定事实不清，判决错误。四、退一步讲，即使上诉人曹永清应根据实际情况支付给被上诉人部分违约金，一审法院判决数额也过高。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人曹永清认可尚有962293元钢材款未结清，在被上诉人未提交证据证明损失的情况下，一审法院判决曹永清支付违约金101万元明显过高。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人荣昌达公司辩称，上诉人已经顶帐给被上诉人房屋5套，折合价款2175617元，对于这一价款被上诉人予以认可。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。请求驳回上诉人的上诉请求。 荣昌达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令曹永清、红岛公司支付荣昌达公司货款1062294元、逾期违约金1010000元，合计2072294元，并承担自起诉之日起止实际付清欠款之日止的违约金；2.本案诉讼费用由曹永清、红岛公司承担。 原审查明，2013年4月21日，荣昌达公司作为乙方、红岛公司作为甲方，双方签订钢筋购销合同一份，约定：乙方按照甲方钢筋进场计划的要求向甲方供应钢筋，甲方负责对乙方向胶州市油坊台子村旧村改造项目中供应的钢筋进行验收、收货；甲方授权收货验货人员为本单位职员曹永山（身份证号）；钢筋款的支付：（1）乙方供货量满1000吨（2）乙方供货期满90天，以上两条以先到达者为结算日期，届时甲方应结算并支付乙方货款总额的40%，余款于两月内付清，每月支付50%，之后结算方式以此类推；结算以双方签字《物品发货结算单》上填写的数量价格为准；乙方逾期交货，逾期交货部分的价格每吨下调50元结算，甲方不能按时结算结清货款，每超期一天承担所欠货款千分之一的违约金。甲乙双方在购销合同中盖章，红岛公司的法定代表人周启荣、曹永清作为甲方代表人签字。 合同签订后，自2013年4月25日至2013年10月8日，荣昌达公司根据合同约定向油坊台子工地供货，发货结算单均由曹永山签字确认，经核算，荣昌达公司共供货价值3637911.78元。 2014年1月12日，曹永清以房屋顶账支付荣昌达公司411660元，2014年3月18日，曹永清以房屋顶账支付荣昌达公司398852.8元，2014年7月29日，曹永清以房屋顶账支付荣昌达公司405256.4元，2014年8月8日，曹永清以房屋顶账支付荣昌达公司541784.9元，2014年8月16日，曹永清以银行转账方式支付荣昌达公司50000元，2014年12月16日，曹永清以房屋顶账支付荣昌达公司418063.6元，2016年2月6日，曹永清以银行承兑支付荣昌达公司50000元，2018年7月31日，曹永清以银行转账方式支付荣昌达公司100000元，2018年9月1日，曹永清以银行转账方式支付荣昌达公司100000元，2018年11月2日，曹永清支付荣昌达公司100000元，2018年12月10日，曹永清支付荣昌达公司48000元，2018年12月13日，曹永清支付荣昌达公司28000元，2018年12月19日，曹永清支付荣昌达公司24000元，以上共计2675617.7元。 原审认为，本案的争议焦点是：一、红岛公司是否应承担责任；二、荣昌达公司所主张的违约金能否获得支持。 关于争议焦点一，红岛公司是否应承担责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，合同自双方签订之日起对双方产生法律效力，具体到本案中，荣昌达公司与红岛公司于2013年4月21日签订钢筋购销合同，且红岛公司法定代表人周启荣也在合同中签字，合同签订后，荣昌达公司也依据合同约定履行了相应的合同义务，双方所签订的合同已经成立并生效，因此红岛公司应作为合同相对方承担责任。 红岛公司抗辩称，系曹永清最初想要挂靠其公司承建油坊台子工程，但最终并未实际挂靠红岛公司公司，而是挂靠了其他公司。曹永清认可红岛公司抗辩，并认可自己是实际施工人。但是曹永清、红岛公司对自己的抗辩均未提交有效证据予以证实，红岛公司并未提供证据证明其与荣昌达公司所签合同已经解除，曹永清也未提交挂靠其他公司施工的证据，相反，根据现已查明的事实，钢筋购销合同实际上是按照荣昌达公司与曹永清、红岛公司签订的内容所履行，部分发货结算单还有红岛公司的员工王志邈签字，并且曹永清于2014年4月5日与荣昌达公司签订的房屋顶账协议仍然是以红岛公司名义所签订，可见，在荣昌达公司依据合同履行完毕供货义务之后，曹永清仍认可以红岛公司名义与荣昌达公司签订的合同，故对曹永清、红岛公司抗辩意见不予采信。 红岛公司还抗辩，曹永清是实际施工人，所有的单据均是以曹永清名义对外签订，红岛公司庭审中认可曹永清要挂靠其公司，实际上曹永清确实也没有施工资质，故红岛公司应与曹永清承担连带责任。 关于争议焦点二，荣昌达公司所主张的违约金能否获得支持问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”之规定，双方在买卖合同约定了逾期付款违约金，买受人就负有支付该违约金的义务，具体到本案中，荣昌达公司按照合同约定履行了供货义务，曹永清、红岛公司未按照约定支付货款，逾期付款违约金已经产生，现曹永清、红岛公司主张不应承担逾期付款违约金无法律依据，曹永清、红岛公司应按照合同约定支付违约金。因合同约定违约金过高，荣昌达公司主张按照月利率2%调整，符合法律规定，应予以准许。 因合同对于货款支付约定条件为供货量满1000吨或者供货期满90天，以先到达者为结算日期，现荣昌达公司主张按照供货期满90天为结算标准，符合双方约定，根据约定本案存在两个供货周期，即2013年4月25日至7月23日和2013年7月24日至10月21日，第一个供货周期结束后曹永清、红岛公司应于2013年7月23日付款，第二个供货周期结束后曹永清、红岛公司应于2013年10月21日付款，因曹永清、红岛公司未在约定的时间内付款，构成违约，对于曹永清、红岛公司付款之前的违约金计算如下（所得数额均四舍五入保留整数）： （2013年7月23日-2014年1月12日）                            结算日期                       供货金额(元)                       应结算额(元)                       计算金额（元）                       违约天数                       违约金额（元）                               7.23-8.21                       2752236                       1100894                       1100894                       30                       21716                               8.22-9.20                                             825671                       1926565                       30                       38003                               9.21-10.20                                             825671                       2752236                       30                       54291                               10.21-11.19                       885676                       354270                       3106506                       30                       61279                               11.20-12.19                                             265703                       3372209                       30                       66520                               12.20-1.11                                             265703                       3637912                       23                       55017                                                                           3637912                                             296826                经核算，2014年1月12日曹永清、红岛公司第一次付款，截止到2014年1月11日，曹永清、红岛公司共欠荣昌达公司货款3637912元，违约金296826元，因荣昌达公司主张货款3637911元，故应按照3637911元计算。 曹永清、红岛公司自2014年1月12日开始支付货款，对之后的还款数额及违约金数额计算如下（所得数额均四舍五入保留整数）： （2014年1月12日-2018年12月19日）                            日期                       欠款金额                       还款金额                       违约天数                       违约金额                               2014.1.12                       3637911                       411660                                             296826                               2014.3.18                       3226251                       398853.8                       65                       137889                               2014.7.29                       2827398                       405256.4                       133                       247261                               2014.8.8                       2422142                       541784.9                       10                       15926                               2014.8.16                       1880357                       50000                       8                       9891                               2014.12.16                       1830357                       418063.6                       122                       146830                               2016.2.6                       1412293                       50000                       417                       387239                               2018.7.31                       1362293                       100000                       906                       811553                               2018.9.1                       1262293                       100000                       32                       26560                               2018.11.2                       1162293                       100000                       62                       47383                               2018.12.10                       1062293                       48000                       38                       26543                               2018.12.13                       1014293                       28000                       3                       2001                               2018.12.19                       986293                       24000                       6                       3891                               2018.12.19                       962293                                                                   2159793                经核算，截止2018年12月19日，曹永清、红岛公司尚欠荣昌达公司货款962293元，违约金2159793元。故对于荣昌达公司货款的诉讼请求，支持962293元。对于荣昌达公司主张曹永清、红岛公司支付自违约之日至起诉之日的违约金1010000元，不超出法律规定及双方合同约定，亦予以支持，同时，曹永清、红岛公司还应按照年利率24%支付违约金至货款实际付清之日。 综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十二条，第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曹永清于判决生效之日起十日内向青岛荣昌达工贸有限公司支付货款962293元及自违约之日起至起诉之日止的违约金1010000元，以上共计1972293元，并承担以未付货款962293元为基数自2019年4月11日起至款项实际付清之日止按照年利率24%计算的违约金。二、青岛市红岛建设集团有限公司对曹永清的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回青岛荣昌达工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23378元，保全费5000元，共计28378元，由曹永清、青岛市红岛建设集团有限公司负担27550元，由青岛荣昌达工贸有限公司负担828元。 二审期间，两上诉人提交以下新证据：一、2(019)鲁0281民初4237号民事判决书一份，证明王志邈系曹永清驻工地的工作人员。二、曹永清与被上诉人的法定代表人谈德文2019年3月26日的通话录音一份，证明欠款的事实，被上诉人的法定代表人一直与曹永清商谈，认定是曹永清所欠，认可以房抵帐的事实。被上诉人质证称，通话录音恰恰说明了两上诉人欠被上诉人的钢材款这一事实，曹永清是代表红岛公司签订钢筋购销合同，两上诉人共同连带承担被上诉人的钢材款是符合法律规定的。王志邈是曹永清的工地人员，王志邈的行为就代表着曹永清的行为，曹永清的行为就代表着红岛公司的行为。 被上诉人对上诉人提交证据真实性没有异议，本院予以确认。 被上诉人荣昌达公司未提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、红岛公司是否为本案适格的责任主体；二、两上诉人应否承担违约责任。 关于第一个焦点问题。本院认为，两上诉人主张，被上诉人与两上诉人签订购销合同后，曹永清变更挂靠关系，挂靠在青岛泰佳建筑工程有限公司承揽涉案工程，应由青岛泰佳建筑工程有限公司承担还款责任，但两上诉人未提交证据证明。对两上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人提交的2013年4月21日签订的《钢筋购销合同》证明红岛公司是合同需方当事人。在该合同履行过程中，发货结算单上记载的购货单位亦是红岛公司。曹永清在履行以房抵款付款义务时，亦是以红岛公司名义与被上诉人签订顶账协议。上述证据及事实证明，购销合同在签订和履行过程中，曹永清均以红岛公司名义与被上诉人发生业务。即使如两上诉人所言存在变更挂靠关系可能，但两上诉人并未将变更挂靠关系事实告知被上诉人，被上诉人无从知悉购销合同相对人变更为青岛泰佳建筑工程有限公司。因此，红岛公司是《钢筋购销合同》当事人，是本案适格的责任主体，应向被上诉人承担还款责任。 关于第二个焦点问题。本院认为，根据《钢筋购销合同》第六(2)、七(2))条约定，被上诉人供货满1000吨，或供货期满90天，两上诉人应支付40%货款，余款两月内付清，每月支付50%，否则两上诉人应承担每超期一天承担所欠货款千分之一的违约金。被上诉人于2013年10月8日，将全部货物交付给上诉人。但上诉人直到2014年4月5日才与被上诉人签订以房抵款协议，2014年1月12日，上诉人将第一套房屋抵顶给被上诉人。两上诉人违反合同约定，迟延付款，应向被上诉人承担违约责任。原审判决根据分期付款约定及以房抵款协议约定时间分段计算违约金，并无不当。购销合同七(2)条约定的每逾期一天承担所欠货款千分之一的违约金，显属过高，原审酌情调减为按年利率24%计算，并无不当，本院不再调减。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。两上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13890元，由两上诉人曹永清、青岛市红岛建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二○二○年一月七日 法官助理纪雪 速录员刘欣瑜