江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3525号上诉人（原审原告）：徐州同济医院管理有限公司，住所地徐州市云龙区和平路64号帝都大厦1栋1单元805室。法定代表人：周学武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李慧，江苏好佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市云龙区潘塘社区卫生服务中心，住所地徐州市云龙区惠民小区三期。法定代表人：李开发，该单位主任。委托诉讼代理人：张忠心，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：程庆，男，该单位财务科长。上诉人徐州同济医院管理有限公司（以下简称同济公司）因与被上诉人徐州市云龙区潘塘社区卫生服务中心（以下简称潘塘卫生中心）民间借贷纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同济公司的委托诉讼代理人李慧，被上诉人潘塘卫生中心的委托诉讼代理人张忠心、程庆，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人同济公司上诉请求：依法改判，本案一、二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清本案涉及的《合作协议及实施细则》及主体，这个《合作协议及实施细则》的主体是被上诉人和案外人徐医附院，上诉人只是依据约定作为案外人徐医附院的委派管理团队，以案外人徐医附院到的名义代为行使管理权，上诉人与案外人徐医附院存在合同关系，但是与被上诉人没有合同关系。1、从被上诉人和案外人徐医附院的《合作协议及实施细则》可以看出。是被上诉人和案外人徐医附院之间的合作关系，而上诉人之所以参与其中是根据《合作协议及实施细则》中的约定，作为案外人徐医附院的委派管理团队进驻被上诉人处。在整个合作期间，上诉人和被上诉人不发生直接关系，所有的行为均是以案外人徐医附院的名义和被上诉人进行接洽，上诉人在本次合作中就是案外人徐医附院的一个影子，根本不可能产生所谓的直接投资关系。2、从上诉人提供的和案外人徐医附院的《补充协议》中可以印证第一条第一款的观点，《补充协议》第二条明确约定“根据上述精神，潘塘卫生中心经营中所需资金投入，均由同济公司通过徐医附院财务账户，将所需资金转入潘塘卫生中心”，这句话的通俗理解就是，在合作管理期间，被上诉人需要资金投入，即便是上诉人的钱，也必须经过案外人徐医附院的账号和名义投入。上诉人不会直接和被上诉人发生资金往来。3、把本条第一款、第二款的关系梳理清楚，本案所有的问题都可以迎刃而解。在被上诉人和案外人徐医附院的合作期间，上诉人作为案外人委派的管理团队自出资金、人员以案外人徐医附院的名义代为管理被上诉人，人员是云龙区卫计委(被上诉人的上级主管部门）以案外人徐医附院的名义聘任的，投入资金也是从案外人徐医附院的账号内打到被上诉人处的。以上约定和实际操作均是如此，和上诉人自身没有任何关系。那么现在出现和上诉人有关联4笔借还款，剩余50万元资金的性质如何想当然就定性为“应是经营所投入使用的相关资金”。如果按照一审法院的认定，是作为“经营投入使用资金”，现在合作期未满，没有进行审计结算的情况下，被上诉有什么理由要借了还还了借这笔资金，合作资金投入绝对不是这种资金往来形式。二、一审法院认定的“原、被告之间不存在直接的表明借贷意思的借据等……”错误有三。1、上诉人和被上诉人的关系搞错，有合作关系的是被上诉人和案外人徐医附院。2、记账凭证的记载内容被错误定性。(1)询问过借款经手人上诉人的法人周学武，他陈述说，当时被上诉人借款的理由就是没有钱开工资、支付药品款项，作为周转金用的。所以他也是实事求是的这样告诉会计，这样记录这样做账。那么2016年5月17日，被上诉人通过银行还款30万元，自己在回单注明了“借款”，上诉人记账凭证标注的“周转金”，上诉人出具的收据款项是“借款”。2015年5月15日，被上诉人通过银行还款50万元，自己在回单注明是“货款”，上诉人记账凭证标注“周转金”，上诉人出具的收据款项为“还款”。对于同一笔款项上诉人自己的标注都不一样，而且和被上诉人的标注也不一样，一审法院又是如何认定这个“周转金”是投资款而不借款呢。(2)—审法院认为记账凭证记载事项都是上诉人单方制作的，不予认可。上诉人本案中4笔借还款虽然是自己制作的，但是都是据实做的会计账目，而且又都有双方通过银行的打款记录为证，一审法院一句单方制作就否认其效力，未免太草率。3、被上诉人并没有实际移交管理权，具有独立的控制权，从以下三点可以看出。(1)《合作协议及实施细则》，这份证据真实性经过一审认定过的，第二条明确写明合作期间被上诉人的6不变“公益性质不变、隶属关系不变、职工身份不变、享受的财政补助政策不变、法定代表人不变、功能定位不变”。(2)在实际操作中，从庭审中被上诉人提交的两份记账凭证中可以看出，每张都有两个人的签名，也就说不管管理团队谁负责签字，被上诉人处一定是财务科长程庆亲自签字核实认可，这笔款项才能从财务上打出去。(3)从徐方会专审[2018]057号审计报告中第四条第1款中的认定“实际所有的交易及事项均需通过合作双方代表同时签字审批，徐医附院并无独立的决策权、经营权及管理权”。以上三点可以证实一审法院认定的“在此期间被告本身人、财、物均实际由原告进行管理控制，被告已不具有管理权”是完全错误的。三、一审判决中两次提到上诉人“拒绝提供”“拒不提供”《合作协议书》的字眼，上诉人的代理人有必要在上诉状中将事情原委说明清楚。一审在第二次开庭时，上诉人补充了一份《补充协议》，该份《补充协议》和《合作协议书》均是上诉人和案外人徐医附院双方签订的，约定的内容是关于管理团队的合作事项。但是上诉人当庭只提供了一份《补充协议》，当审判长问代理人”“补充协议主合同为什么不提供”代理人是这样回答的“争议焦点一直说投资款和借款，所有的投资款都是经徐医附院的账户转入潘塘，这个是同济公司直接转入的借款……我们认为补充的证据完全可以证明”;后审判长问“原告能否提供该合作协议的原件”，代理人回答：“我们不提供，我们认为我们提供的补充协议完全可以证明我们的观点”。代理人认为，根据民事诉讼规则，谁主张谁举证的原则，上诉人在一审中的举证己经足以证实自己的观点，反驳对方观点，再加上该份协议书牵扯到案外人徐医附院的商业隐私，所以上诉人有权利选择不提供该份证据。如果一审法院认为该份证据是认定本案的关键证据，必须要提供，应该在庭审中释明我方，但是代理人要声明的是，上诉人并没有拒绝或拒不提供的主观故意。一审法院两次在判决中提及，让人感觉一审法院有曲解上诉人及代理人的意思。被上诉人潘塘卫生中心辩称：一、根据涉案合作协议及诸多补充协议的约定，被上诉人早已不具有独立承担民事责任的能力，被上诉人人财物已经协议约定全面由上诉人掌控，上诉人诉求所称的款项均发生在其全面管理被上诉人期间，是其经营行为。二、上诉人在上诉状中称，资金投入均由上诉人通过徐医附院财务账户转入被上诉人，协议的确如此约定，但是在上诉人全面管理被上诉人期间，是被上诉人未遵守协议，为了资金调拨方便而直接转入。三、上诉状中表明上诉人法定代表人周学武陈述当时被上诉人借款的理由是没有钱开工资、支付药品款等作为周转金，而款项用于发放工资及购买药品是上诉人的经营行为，是上诉人全面管理期间应尽的义务。所以这些款项不可能是借款，是上诉人的日常经营行为，资金的性质是周转，在协议解除后，必须根据审计结果进行结算。上诉人也会享有盈利受偿权，但如果经营亏损，上诉人要自行承担责任。四、一审中提到财务科长程庆，其是财务负责人员，没有资金调拨权，仅仅是一个执行者，不是决策者。综上，本案实质是因为上诉人在全面管理被上诉人期间经营不善、用人不当造成了亏损，为逃避责任，减少亏损，将自己应承担的责任，利用其对被上诉人人财物特别是财权的掌控提起的恶意诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。同济公司向一审法院起诉请求：1.判令潘塘卫生中心偿还借款本金50万元；2.诉讼费、保全费由潘塘卫生中心承担。一审法院认定事实：2013年，潘塘卫生中心（甲方）与徐州医学院附属医院（乙方，以下简称徐医附院）签订《潘塘社区卫生服务中心紧密型合作框架协议》，约定：一、自协议生效之日起，乙方与甲方实行紧密型合作。二、合作期内甲方的公益性质不变、隶属关系不变、职工身份不变、享受的财政补助政策不变、法定代表人不变、功能定位不变。其管理权力由乙方代为履行并承担相应的责任；法定代表人的更换，应由其上级主管部门确定。三、从协议生效之日后第六年起每年向甲方按照经营所得纯利润的20%交纳管理费。四、合作时间从2013年到2025年，期限12年。五、甲方权利义务为：合作期间，甲方对乙方的经营行为有监督权、投诉权，如乙方丧失相关资质或发生重大违法违纪时，甲方有权单方解除协议，并要求承担违约责任或赔偿其相关损失。乙方权利义务为：经云龙区政府批准，委派管理团队对潘塘卫生中心实行全面经营管理，负责人、财、物等日常运营，确保国有资产保值增值不流失；按照云龙区人保局核定的绩效工资标准，保障甲方现有全部在职职工工资及福利待遇的发放；合作期间，乙方因工作需要招聘的相关人员，乙方应签订劳动合同。所招聘的人员归乙方管理，相关劳动用工费用由乙方支付，产生劳动争议由乙方承担，甲方与新招聘人员没有劳动关系，亦不承担相关劳动用工风险；合作期间，负责公共卫生及医疗工作所需的设备添置、维修、建设、日常运行等经费支出，所添置的设备等所有权归属乙方；合作期内，对甲方职工有管理权、调配权。合作前及合作期满后，由区审计局对甲方资产、负债及净资产进行审计，审计结果报区主管局及区国有资产管理办公室备案。合作期中所发生的债务债权及亏损均由乙方负责。乙方在正常履行本协议各项权利义务的同时，自主经营，自负盈亏，结余部分归乙方。同时还对双方其他权利义务作出了约定。同时，潘塘卫生中心（甲方）与徐医附院（乙方）签订《潘塘社区卫生服务中心与徐州医学院附属医院紧密型合作实施细则》一份，约定：合作期间甲方增挂“徐州医学院附属医院潘塘中心公共医疗部”的牌子。乙方派出二名管理人员与甲方现有三名班子成员共同组建潘塘卫生服务中心新班子。乙方派出的管理人员行使对潘塘社区卫生服务中心实行全面经营管理，负责人、财、物等日常运营，确保国有资产保值增值不流失，并承担相应责任。甲方对乙方的经营管理进行监督、协助，并负责党群、职代会、工会等工作。合作前及合作期满后甲方债权债务由审计部门审计核定备案，合作期间债权债务及亏损由乙方承担。同时还对双方其他权利义务作出了约定。一审庭审中，同济公司举证徐医附院与同济公司于2013年10月21日签订《补充协议》一份，载明根据徐医附院和同济公司所签定的《合作协议书》，经过友好协商，对徐医附院托管潘塘卫生中心有关问题，补充约定如下：一、徐医附院托管的潘塘卫生中心，与同济公司合作经营管理。同济公司承担潘塘卫生中心经营管理责任，负责所需资金的投入，承担经营过程的所有法律责任，承担托管期间潘塘卫生中心的经营亏损或享有经营利润，并按照协议积极为徐医附院开阔市场，徐医附院只负责技术帮扶。二、根据上述精神，潘塘卫生中心经营中所需的资金投入，均由同济公司通过徐医附院财务账户，将所需资金转入潘塘卫生中心，徐医附院没有投入责任。潘塘卫生中心上交的管理费或利润，徐医附院按照协议转交同济公司。徐医附院只负责资金的中转，不承担资金投资的责任。三、对上述资金的往来，徐医附院负有监管责任，同济公司应保证潘塘卫生中心经营所需资金的投入。四、本补充协议是对《合作协议书》的补充约定，与原协议有同等法律效力。经一审法庭询问，同济公司拒绝提供上述《补充协议》所对应的主合同即《合作协议书》。对此，潘塘卫生中心举证了未加盖签订方印章的《合作协议书》打印件，该协议书载明：徐医附院（甲方）与同济公司（乙方）共同参与对潘塘卫生中心的经营管理。合作方式为甲方负责技术帮扶，乙方负责经营管理及资金，各司其职，各负其责。合作期限自2013年1月至2025年12月30日，共十二年。同济公司承担经营管理责任；对潘塘卫生中心负责，确保国有资产保值增值，确保在编员工的福利待遇；按协议投入资金进行软硬件建设，保证正常运转；承担经营期间一切风险和法规法律责任；接受合作方的监督监管；拥有人力资源、财务和运营管理权，实施全面管理，全权负责；享有盈利后首先获得投资回报；享有利润分配权；分享荣誉。徐医附院承担帮扶责任；不承担经营风险、医疗风险和任何事件、事项的法律风险；不承担法人和经济人的责任和风险；不承担成败后果。徐州市云龙区审计局对潘塘卫生中心资产、负债及净资产状况进行了审计，并于2013年5月7日出具了《关于潘塘社区卫生服务中心至2013年3月31日资产负债状况的审计报告》。后潘塘卫生中心与徐医附院于2013年9月25日对财务进行交割，并于2013年10月共同出具了《云龙区潘塘社区卫生服务中心与徐医附院紧密性合作财务交割事宜》。后同济公司委派谢长瑞、周忠良到潘塘卫生中心任职，并同时委派医护人员若干名。2015年4月10日，同济公司向潘塘卫生中心通过网上银行转款90万元，银行业务回单摘要处注明为货款，同济公司出具的记账凭证中注明为潘塘医院借款。同日，潘塘卫生中心出具的收据显示交款单位为同济公司，款项为周转金（用于偿还淮西公司药款），金额为90万元。2015年5月27日，同济公司向潘塘卫生中心通过网上银行转款40万元，银行业务回单摘要处注明为货款，同济公司出具的记账凭证中注明为潘塘医院借周转金。2015年5月28日，潘塘卫生中心出具的收据显示交款单位为同济公司，款项为周转金，金额为40万元。2015年5月15日，潘塘卫生中心向同济公司通过银行转款50万元，银行业务回单摘要处注明为货款，同济公司出具的记账凭证中注明为还周转金。同日，同济公司出具的收据显示交款单位为潘塘卫生中心，款项为还款，金额为50万元。2016年5月17日，潘塘卫生中心向同济公司通过银行转款30万元，银行业务回单摘要处注明为借款，同济公司出具的记账凭证中注明为潘塘医院转周转金。同日，同济公司出具的收据显示交款单位为潘塘卫生中心，款项为借款，金额为30万元。同济公司主张上述四笔款项系借款和偿还借款，即同济公司向潘塘卫生中心出借款项共计130万元，潘塘卫生中心向同济公司偿还借款共计80万元，尚欠50万元未偿还。潘塘卫生中心主张上述款项均系同济公司投入的周转金、职工工资、购买耗材等。2018年5月7日，徐医附院、徐州市云龙区卫生和计划生育委员会委托徐州方正会计师事务所有限公司出具徐方会专审（2018）057号专项审计报告，对潘塘卫生中心2013年11月1日至2017年2月28日期间的业务开展情况，资产、负债及净资产变动情况、财务收支情况、合作协议执行情况进行了审计，其中审计结果债权债务情况第4项载明“截至2017年2月28日潘塘卫生中心欠同济公司800000元”。同日，徐医附院委托徐州方正会计师事务所有限公司出具徐方会专审（2018）058号专项审计报告，对潘塘卫生中心2017年3月1日至2018年3月31日期间的资产、负债及净资产变动情况、财务收支情况、重大债权债务情况进行了审计，其中审计结果债权债务情况第4项载明“截至2018年3月31日潘塘卫生中心欠同济公司500000元”。一审法院认为：关于同济公司、潘塘卫生中心之间是否存在借贷关系的问题。第一，从潘塘卫生中心与徐医附院的合作协议及实施细则来看，在双方合作期间，潘塘卫生中心的人、财、物等日常运营及管理主体均为徐医附院，而徐医附院又与同济公司签订合作协议，具体合作内容因同济公司持有其与徐医附院的合作协议书拒不提供而不详，但根据潘塘卫生中心提供的合作协议书，结合同济公司提供的《补充协议》，可以证明同济公司与徐医附院就合作管理潘塘卫生中心达成了一致意见，其中投入资金的责任方和人财物的管理方实际为同济公司。故在合作期间，合作协议未解除，财务未进行审计的情况下，同济公司与潘塘卫生中心的资金往来中备注的往来事项不应认定为潘塘卫生中心的意思表示，双方的资金往来关系不应认定为借贷关系。第二，同济公司、潘塘卫生中心之间并不存在直接表明借贷意思表示的借据等，所涉记账凭证记载为“借款”的内容大部分系同济公司单方制作，尽管审计报告中载明潘塘卫生中心欠付同济公司款项情况，但审计报告是依据合作期间形成的会计资料作出，在此期间潘塘卫生中心本身人、财、物均实际由同济公司进行管理控制，潘塘卫生中心已不具备管理权，据此双方之间的资金往来应是为经营所投入使用的相关资金。因此，在本案合作协议未解除或终止，合作各方未对经营结果进行审计，未对经营盈亏进行结算并出具具体意见的情况下，现有证据不足以证实同济公司、潘塘卫生中心之间存在借贷关系的事实，同济公司请求潘塘卫生中心偿还借款无事实和法律依据，一审法院不予支持。同济公司可就各方在合作中产生的相关问题进行协商或另行提起诉讼。综上，一审法院判决：驳回徐州同济医院管理有限公司的诉讼请求。二审期间，上诉人同济公司提交原市委曹书记2012年手批复印件、徐委发（2012）48号文件，证明上诉人作为徐医附院的团队，以徐医附院的名义进行管理，经过徐医附院账户向被上诉人打款才是投资款，其他款项是借款。本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证。被上诉人潘塘卫生中心对上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认。对能否证明涉案款项为借款，本院在说理部分结合其他证据进行综合认证。二审期间，被上诉人潘塘卫生中心未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：同济公司主张涉案款项为借款不能成立。第一，从涉案四笔款项的流转记录来看，每笔款项的银行业务回单、记账凭证及收据中对款项性质的记载并不一致，有货款、借款、周转金等不同记载，以此性质记载不同的证据材料无法判定同济公司与潘塘卫生中心之间存在借款合意。第二，根据同济公司与徐医附院之间签订的补充协议约定，同济公司承担潘塘卫生中心经营管理责任，负责所需资金的投入，也就是说同济公司作为管理团队，负有向潘塘卫生中心投入经营资金的责任。第三，同济公司在上诉状中明确涉案资金系用于潘塘卫生中心支付工资、购买药品等，而支付工资、购买药品即属于正常的经营管理行为。综上，在无充分证据证明双方当事人存在借款合意，而同济公司又负有向潘塘卫生中心投入经营资金的责任时，无法确认同济公司向潘塘卫生中心转入的涉案款项系借款。同济公司以涉案款项并非经过徐医附院账户转入潘塘卫生中心，因而不是投资款。本院认为，向潘塘卫生中心投入经营所需资金是同济公司的责任，如何支付是履行责任的方式，单纯依据支付方式的不同而判定相应款项不是投资款，依据不足，本院不予采信。当然，按照约定同济公司也享有利润分配权，但应在对经营盈亏进行审计结算的情况下进行，同济公司可在条件具备时，另行主张权利。综上，上诉人同济公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人同济公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年一月十九日书记员 李昱莹