辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8982号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈伟，男，1981年1月5日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：段小平，辽宁圣邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连盈科世纪技术开发有限公司，住所地大连高新技术产业园区高新街1号创业e港二层203-109室。法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：范圣伟，男，该公司行政管理人员。委托诉讼代理人：邬大鹏，辽宁金环律师事务所律师。上诉人陈伟与上诉人大连盈科世纪技术开发有限公司（以下简称“盈科公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：一、请求依法改判盈科公司支付上诉人陈伟违法解除劳动合同赔偿金15000元×3个月=45000元；二、请求依法改判盈科公司支付上诉人陈伟2018年3月至2018年9月12日期间的加班费15000元÷21.75天÷8小时×65小时×l50%=8405.17元；三、请求依法改判盈科公司支付上诉人陈伟2018年10月16日至2018年11月21日工资15000元+（15000元÷21.75天）×4天=17759元；四、请求盈科公司补发上诉人陈伟2017年7月7日至2018年10月15日工资123元×l5个月=1845元；五、请求盈科公司支付上诉人陈伟2017年6月16日至2018年11月21日期间的年休假工资15000元÷21.75天×l0天×300%=20690元。事实与理由：一、关于经济赔偿金的计算基数问题。根据上诉人陈伟的实发工资12000元及税制改革前标准计算，上诉人陈伟的应发工资为15000元。那么上诉人陈伟的经济赔偿金的计算基数应为15000元。二、关于加班费的计算问题。目前并没有明确的法律规定加班必须通过用人单位审批。本案中上诉人陈伟的钉钉打卡足以证明上诉人陈伟的加班事实。另，上诉人陈伟在盈科公司处工作期间，盈科公司实行的钉钉打卡和公司QQ群通知计算加班时间。根据钉钉打卡记载，上诉人陈伟的加班期间为2018年3月13日至2018年9月12日期间。其中，2018年3月13日至2018年5月14日加班期间，是盈科公司在会议室向上诉人陈伟所在的工作部门全体员工口头传达加班工作安排，称加班期间为2018年3月份至5月底，加班人员为部门全体员工。加班时间为每周二和每周四，遇到节假日另行安排。需要加班时，盈科公司通过公司QQ群传达加班通知。上诉人陈伟与盈科公司发生纠纷后，盈科公司将上诉人陈伟踢出公司QQ群。该加班的审批证据在盈科公司处保存。同时钉钉打卡软件在2018年3月13日至2018年5月14日上诉人陈伟加班加点有详细记载。因为在此期间盈科公司没有实行钉钉打卡加班审批系统。故上诉人陈伟加班审批制度在钉钉打卡软件没有体现，但是根据QQ群可以证明加班系盈科公司统一安排审批。盈科公司从2018年7月24日至9月12日期间才开始实行钉钉加班审批制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人陈伟已经提供上诉人陈伟在2018年3月13日至2018年5月14日加班的证据，关于该期间的审批加班的QQ群记载在盈科公司处保存，盈科公司应当依据上述法律规定提供证据予以证明。一审中，盈科公司并未提供该证据。盈科公司应当承担举证不利的后果。依法向上诉人陈伟支付加班费。三、盈科公司与上诉人陈伟违法解除合同后，欠发上诉人陈伟2018年10月16日至2018年11月21日工资，应当予以支付。四、在2017年7月7日至2018年10月15日期间，盈科公司没有按照上诉人陈伟的应发工资向上诉人陈伟缴纳社会保险金、住房公积金、个人所得税，该部分的差额盈科公司应当支付。五、在2017年6月16日至2018年11月21日期间，盈科公司没有安排上诉人陈伟年休假，且未支付上诉人陈伟年休假工资。盈科公司辩称，对一审法院部分事实予以认可，陈伟提出的相应理由盈科公司在一审中已经提出了答辩意见。补充以下内容：一、劳动关系的解除是协商一致解除，并非违法解除，盈科公司在一审中已申请法院调取了高新区劳动监察处理双方纠纷的材料。陈伟系因劳动合同解除后公司未出具解除合同证明提议监察申请，后盈科公司提供了解除合同证明，证明中也明确记载了解除事由“协商一致解除劳动合同”。陈伟出具书面材料载明“认可劳动监察处理结果，双方再无争议”，足见陈伟对于协商一致解除是没有异议的。其自身反悔，不能否定双方协商一致解除的事实。二、陈伟的工资标准为5000元/月双方对于工资标准提供的证据各有一份，盈科公司提供了陈伟签字确认的工资单，拟证明工资标准为5000元/月；陈伟提供了与盈科公司法定代表人的录音，录音内容为：“当时说好到手12000元，哪来的15000元”，拟证明工资标准为15000元，后一审认定陈伟工资为12000元，盈科公司认为系事实认定错误。首先，在双方均未提供其他证据佐证的情况下，且陈伟未提供任何证据证明或申请鉴定认定盈科公司的书证真实性的情况下，一审仅采用了陈伟提供的证据，未采纳盈科公司提供的证据。其次，盈科公司法定代表人提到的是入职面试谈的内容，且录音当时的语境是否定陈伟毫无依据提出的15000元，而非认可陈伟的实际工资标准是12000元。最后，依据《证据规则》的规定，盈科公司提供的书证系原始证据，其证明力强于陈伟提供的传来证据。综上，请求法院驳回陈伟的上诉请求，依法改判一审判决认定的错误。盈科公司上诉请求：撤销（2019）辽0293民初1083号民事判决书并依法予以改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案中并没有明确的证据证明陈伟的薪资标准为12000元，而盈科公司己经提供证据证明了陈伟的月薪为5000元，一审未予采纳。二、一审法院适用法律错误。盈科公司提供的证据为书证，是原始证据、直接证据，能够直接证明陈伟的月薪，而陈伟提供的证据是传来证据、间接证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，盈科公司提供的证据之证明力明显高于陈伟提供的证据。综上，请求二审法院依法予以纠错改判。陈伟辩称：1.双方并未是协商解除合同，而是盈科公司单方违法与陈伟解除合同，并当场收走陈伟工作时所用的电脑，第二天陈伟向劳动监察投诉要求单位出具解除劳动合同证明书，经过劳动监察大队多次与盈科公司交涉，盈科公司拒不出具解除合同证明书，陈伟只好向劳动仲裁委员会申请仲裁，陈伟收到解除合同证明书的时间是仲裁开完庭之后，并不是解除合同证明书上载明的出具解除合同证明书的时间，劳动监察大队出具的陈伟领取解除合同证明书，该证据只能证明陈伟要求解除合同证明书的事情已经解决，但是并不能证明公司出具的解除合同证明书是真实、合法、有效的。2.关于陈伟工资待遇，因为公司从陈伟开始工作一直到解除合同都是以现金形式发放工资，现金工资发放每月是1.2万元，通过在劳动仲裁委员会和一审法院审理过程中提到的证据可以证明，单位出具的工资证明是单位事后制作的，并且制作了两个文本，其中部分月份的工资是公司代签的，在仲裁阶段陈伟申请依法鉴定，仲裁中止审理，等到中止审理第三天，仲裁委员会打电话说用人单位承认工资证明系代签继续开庭审理并协调开庭时间，因此公司出具的工资证明是违法的，公司也是予以认可的。根据陈伟工作的岗位，因为从事的是软件专业技术含量很高，每个月5000元工资不符合本行业的标准，差距甚远，所以对于盈科公司的上诉请求陈伟方不予认可。陈伟向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金15000元×3个月=45000元；2.被告支付2018年3月至2018年9月12日期间的加班费15000元÷21.75天÷8小时×65小时×150%=8405.17元；3.被告补发2017年7月7日至2018年10月15日工资123元×15个月=1845元；4.被告补发2018年10月16日至2018年11月21日工资15000元+（15000元÷21.75天）×4天=17759元；5.被告支付原告2017年6月16日至2018年11月21日期间的年休假工资15000元÷21.75天×10天×300%=20690元。盈科公司向一审法院起诉请求：请求确认被告解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定事实：原告于2017年6月16日入职被告处从事技术岗位管理工作，双方于2017年6月30日签订书面《劳动合同书》，约定工作期限自2017年6月16日起至2019年6月15日，工作时间实行标准工作时间制度。原告的月工资标准为税后12000元，每月15日前以货币形式支付。被告每月分别代扣代缴原告社会保险费388.61元，住房公积金600元及个人所得税15.34元。2018年2月9日至2月14日和2月22日至2月25日期间，被告安排原告休2018年年假10天。被告单位采用钉钉打卡软件进行加班申请审批，2018年7月至2018年9月12日，原告通过被告审批的延时加班，共计加班16小时。2018年11月21日，被告的工作人员朱爱娟通知原告解除劳动合同。2018年12月3日，被告法定代表人王毅与原告在大连协商离职的相关事项，但未达成一致。2019年3月1日，被告向原告出具《解除劳动合同证明》，原告于2019年3月4日收到。2019年1月10日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的劳动仲裁申请，该委于2019年3月15日出具大高劳仲案字〔2019〕第34号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金39011.85元（13003.95元/月×1.5个月×2）；二、被申请人向申请人支付2018年7月24日至2018年9月12日加班费1793.65元（13003.95元/月÷21.75天/月÷8小时/天×16小时×150%）；三、被申请人向申请支付2018年10月16日至2018年11月21日工资15395.48元（13003.95元+13003.95元/月÷21.75天/月×4天）；上述款项共计56200.98元，被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付给申请人。四、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告均不服，于2019年4月9日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于被告是否应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金及赔偿金数额问题。根据原告提供的2018年12月3日录音证据，可以证实原告月工资标准为税后12000元，结合被告每月代扣代缴的原告社会保险费、住房公积金及个人所得税情况，可以认定原告的每月税前工资为13003.95元/月（12000元+388.61元+600元+15.34元）。被告在劳动合同期限届满前通知原告解除劳动合同，既无相应法定解除事由，亦无证据证明劳动合同的解除系双方协商一致，故被告应承担举证不能的法律后果。综上，可认定被告系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金39011.85元（13003.95元/月×1.5个月×2）。关于2018年3月至2018年9月12日期间的加班费问题。原告提供的证据仅能够证明2018年7月24日至9月12日期间累计加班16小时，未提供充分证据证明2018年3月至2018年7月24日前存在加班事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，一审法院对原告2018年7月24日至9月12日期间的加班主张予以支持，对2018年3月至2018年7月24日前的加班主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应按小时工资的150%向原告支付2018年7月24日至9月12日期间加班费，即13003.95元/月÷21.75天/月÷8小时/天×16小时×150%，共计1793.65元。关于被告是否应当补发2017年7月7日至2018年10月15日的工资问题。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因原告未能提供证据证明被告存在拖欠原告工资的事实，应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告补发工资1845元的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告是否应当补发2018年10月16日至2018年11月21日工资的问题，因被告对补发工资的期间无异议，故被告应为原告补发工资15395.48元（13003.95元+13003.95元/月÷21.75天/月×4天）。关于未休年休假工资报酬问题。由于原告未提供累计工作年限的证据，一审法院结合原告在被告处工作时间，依据《职工带薪年休假条例》第三条并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，确认原告2017年应休年假天数为2天，2018年应休年假天数为4天。关于2017年6月16日至2017年12月31日的未休年休假工资报酬，因超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，且被告于仲裁阶段及本案诉讼阶段均以仲裁时效已过为由进行抗辩，故该部分的未休年休假工资报酬一审法院不予支持。关于2018年1月1日至2018年11月21日的未休年休假工资报酬，被告已经于2018年2月9日至2月14日、2月22日至2月25日期间安排原告休2018年年假10天，故被告无需再支付原告未休年假工资报酬。原告的该项主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连盈科世纪技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈伟违法解除劳动合同赔偿金39011.85元；二、被告大连盈科世纪技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈伟2018年7月24日至2018年9月12日期间加班费1793.65元；三、被告大连盈科世纪技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈伟2018年10月16日至2018年11月21日工资15395.48元；四、驳回原告陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告陈伟负担3元，由被告大连盈科世纪技术开发有限公司负担7元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。本院认为：关于陈伟的工资标准的认定问题。双方签订的书面劳动合同中对于陈伟的工资标准并无记载，盈科公司提供的工资表上记载的发放数额项目仅为“基本实发”，从字面上理解并非全部工资，这与陈伟关于其工资远高于5000元/月的主张亦是相符的，陈伟提供的其与盈科公司法定代表人的谈话录音也证明陈伟的工资并非5000元/月；陈伟主张其月工资标准为15000元/月，但亦无证据证明，一审法院根据本案的证据情况确定陈伟的税前工资为13003.95元/月并无不当，盈科公司和陈伟关于陈伟工资标准的主张均不成立，本院不予支持。关于陈伟主张2017年6月16日至2018年11月21日期间的未休年休假工资报酬问题。首先，陈伟在2019年1月提起仲裁申请，因此陈伟请求2017年6月16日至2017年12月31日期间的未休年休假工资已经超过仲裁时效，一审不予支持并无不当。其次，陈伟认可其应休年休假为10天，亦认可盈科公司在2018年春节期间安排其休假10天，陈伟认为该10天休的是2017年6月16日至2017年12月31日期间的假期并无证据证明，盈科公司对此亦不认可，且陈伟是在2017年6月16日入职盈科公司，在没有其他证据佐证的情况下，现亦无法确定其2017年在盈科公司享有10天的年休假，因此一审对陈伟未休年休假工资不予支持并无不当。关于陈伟请求盈科公司向其支付盈科公司没有按照应发工资为陈伟缴纳社会保险金、住房公积金以及个人所得税的差额部分的问题。盈科公司是否存在未按规定为陈伟缴纳社会保险金、住房公积金以及个人所得税的问题属于社会保险等行政部门审查的问题，且即使存在差额部分亦不属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付的内容，因此一审法院对于陈伟的该项诉讼请求不予支持并无不当。2018年11月21日盈科公司通知陈伟解除劳动合同，因此一审判决盈科公司给付陈伟2018年10月16日至2018年11月21日期间的工资并无不当。但基于前述关于工资标准的陈述，陈伟主张按照15000元/标准给付该期间工资缺乏依据，一审不予支持并无不当。关于加班费问题。一审对于陈伟主张的2018年7月24日至2018年9月12日期间的加班费请求依法予以支持，二审争议的焦点是2018年3月至2018年7月23日期间能否认定陈伟存在加班的情形。陈伟主张加班费，其应当举证证明存在加班情形。但本案中陈伟提供的证据并不能够证明2018年3月至2018年7月23日期间存在盈科公司认可的加班时间，陈伟主张盈科公司口头传达加班，但盈科公司并不认可，在没有其他证据佐证的情况下，单纯的延时打卡并不足以证明陈伟存在加班的情形。因此一审法院对陈伟主张的2018年3月至2018年7月23日期间的加班费不予支持并无不当。综上所述，陈伟、大连盈科世纪技术开发有限公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈伟负担10元，大连盈科世纪技术开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年一月三日书记员  朱彦锡