江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终14号上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司嘉祥润新分公司，住所地山东省济宁市嘉祥县城盛世花园院内（嘉祥县新一中东邻）。负责人：李赞，经理。上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县城中心街55号。法定代表人：高德，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙艳国，山东中昊律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李乐，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武城县广龙空调设备有限公司，住所地山东省德州市武城县鲁权屯镇腾庄紧急开发区。法定代表人：董汉福，该公司总经理。委托诉讼代理人：白化勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司嘉祥润新分公司（以下简称诚祥分公司）、山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥公司）因与被上诉人武城县广龙空调设备有限公司（以下简称广龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初3417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚祥分公司、诚祥公司上诉请求：1、撤销（2018)苏0322民初3417号民事判决第一、二判项，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条规定的建设工程经竣工验收合格与该解释第十四条规定的各种竣工之日的确定是两种概念。竣工是指约定工程的完成，竣工验收合格是指约定工程质与量的完成。第十四条列举的各种情形，仅是在该情形出现时确定实际竣工日的条件，但该被确定的竣工日并不等同于建设工程经竣工验收合格。原审在己认定双方签订的《沛县汉城中路地下人防一期消防工程施工合同》为无效合同的情况下，以涉案工程己经完工并投入使用为由，认定被上诉人有权参照施工合同约定主张工程款，混淆了上述司法解释之建设工程经竣工验收合格与确定竣工之日的区别，属适用法律不当，致判决错误。二、原审法院认定事实错误。被上诉人作为与上诉人诚祥分公司建立工程施工合同关系的一方施工人，应在双方对工程量、工程款确定的前提下，向上诉人主张工程款。被上诉人不应以诚祥公司与案外人间的工程结算书，作为其诉求工程款及利息的事实依据。上诉人分公司与被上诉人间的施工合同、上诉人总公司与案外人间的承包合同，在主体、权益、结算、奖罚等等各方面均不同，这些条款对工程款的结算产生重大影响。被上诉人与上诉人合同履行状况不等于上诉人总公司与案外人的合同履行状况。原审在己查明双方没有结算报告的前提下，作出判决，支持被上诉人诉求，属认定事实错误。上诉人当庭提出一审法院判决上诉人承担工程款的利息没有事实和法律依据。综上所述，原审在适用法律、认定事实上均存有不当或错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人广龙公司答辩称：一、一审法院适用法律正确，理由如下，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第2、13、14条对工程款的结算都进行了明确的规定。结合本案来看，被上诉人在一审提交的证据四上有上诉人单位的公章，涉案工程尚未完成内容，由其他分包方进行施工。验收分两种，一个是竣工验收合格，二是视同合格或者说视同质量符合约定。涉案工程已经投入使用，根据司法解释（一）第13条之规定应视为质量符合约定。只要符合国家标准也就是说质量合格，被上诉人应支付至合同价款330万的70%，但被上诉人没有支付。二、一审法院定事实正确，理由如下：1、根据被上诉人一审提交的证据一第五条合同价款内容可以看出每次回款应扣10%的管理费，且由被上诉人包工包料、包质量，包造价，这属于典型的转包。也就是说以上诉人与沛县人防地下商业街工程指挥部的价格乘以90%，即是被上诉人应得的工程款。如果被上诉人对此不认可再进行所谓的工程鉴定，会增加诉讼成本。故对于其申报价格差价部分即20020万减去165万乘以90%，上诉人可以另外再进行承担。2、鉴于被上诉人违反建筑法的相关规定违法转包工程，建议二审法院给与其主管机关出具司法建议函，降低其工程资质，并没收违法所得。3、对于一审判决书未体现的、被上诉人已经采购但没有施工且审计报告中未包含的部分，希望两上诉人支付该价款。上诉人当庭提出的利息问题，因为上诉人未在上诉时提出，不属于二审审查范围。广龙公司向一审法院起诉请求：1、判令诚祥分公司与诚祥公司支付广龙公司工程款1473868元及逾期付款利息（自2018年1月25日起按银行同期同类贷款利率计算至2018年6月11日为40000元，之后利息继续计算至给付之日止）；2、诉讼费由诚祥分公司、诚祥公司承担。一审法院认定事实：诚祥公司承包了沛县汉城中路地下人防一期项目消防工程。2014年9月26日，经诚祥公司同意，其下属的诚祥分公司（甲方）与广龙公司（乙方）签订《沛县汉城中路地下人防一期消防工程施工合同》，约定甲方将沛县汉城中路地下人防一期项目中的部分消防工程交由乙方施工；承包方式为包工、包料、包二次深化设计、包质量（含通过验收并取证）、包工期、包安全、包造价（含工程竣工验收等所发生的一切未预见费用）；原本工程固定总价为330万元，按最终结算为准，每次拨款扣除10%管理费，另扣除砌室外井材料及人工费11778元；本消防工程完成工程量达50%时，14天内付已完工程量的60%，施工结束，消防竣工验收合格，拿到消防部门验收合格证并办理备案手续后14天内支付至合同价款的70%，结算完成并签订最终结算协议后30天内付至结算价款的95%，余款为质保金，保修期两年，保修期满且无质量问题时扣除第三方维修费后付清余款等。合同签订后，广龙公司遂进场施工。双方当事人一致确认，广龙公司未完成涉案工程施工。广龙公司无相应施工资质。诚祥公司及诚祥分公司未支付广龙公司工程款。2015年5月，诚祥公司制作《沛县汉城中路地下人防一期消防工程已完成工程结算书》载明已完成工程总价为2253057.73元。2015年5月20日，诚祥公司制作《关于沛县汉城中路地下人防一期消防工程未施工区域的说明》，载明：“沛县汉城中路地下人防一期项目消防工程由于业主变更，合同主体发生变化，根据图纸，原合同尚未完成的内容由其他分包方施工”，并列明了未施工的具体项目。2018年2月8日，经沛县汉城中路人防地下商业街工程建设指挥部委托，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具苏彭信（2018）造价审字第2046号《工程造价咨询报告书》，载明诚祥公司承包的沛县汉城中路地下人防一期项目消防工程合同价为330万元，送审总金额2253057.73元，审定总金额1650717.62元。沛县汉城中路人防地下商业街工程建设指挥部及诚祥公司均在工程结算审定单上加盖印章。涉案沛县汉城中路人防地下商业街于2017年开业。一审法院认为：广龙公司不具备施工资质，且诚祥公司同意其分公司将承包的涉案工程转包给广龙公司施工，该施工合同为无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工并投入使用，广龙公司有权参照施工合同约定主张工程款。一、关于工程款数额。涉案施工合同约定，工程固定总价330万元，按最终结算为准。江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》载明，诚祥公司承包的沛县汉城中路地下人防一期项目消防工程合同价为330万元。《工程造价咨询报告书》审定的工程造价，是在与本案施工合同同一取费标准下作出的，且庭审中诚祥公司及分公司对广龙公司主张的工程款计算方式并无异议，故该《工程造价咨询报告书》审定的工程造价，可以作为认定本案双方之间工程价款的依据。广龙公司自愿按施工合同约定扣除10%的管理费及砌室外井材料、人工费11778元，对广龙公司主张的其余工程款1473868元，予以确认。二、关于付款条件是否成就。涉案施工合同约定，拿到消防部门验收合格证并办理备案手续后14天内支付至合同价款的70%，结算完成并签订最终结算协议后30天内付至结算价款的95%，余款为质保金，保修期两年。本案中，广龙公司并未施工完毕，亦未提供涉案消防工程经过竣工验收的证据材料，但涉案工程已经由他人完工，并已投入使用，2018年2月8日江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》，亦可作为双方之间的结算依据，故诚祥分公司应于2018年3月10日前付至工程款的95%。虽然广龙公司未完工，仍应对其实际施工的部分承担保修责任，涉案工程于2017年投入使用，两年保修期未届满，应从广龙公司主张的工程款中扣除5%的保修金。故在本案中，诚祥分公司支付广龙公司工程款1400174.6元（1473868元×95%）。三、关于利息。诚祥分公司未按期支付工程款，应当支付利息。广龙公司主张利息从2018年1月25日起开始计算，一审法院认为，根据合同约定的付款节点，计算至广龙公司主张的2018年6月11日的利息为21050.51元。之后利息按年利率4.35%继续计算至付清之日止。诚祥分公司系诚祥公司的分支机构，诚祥公司应对诚祥分公司的债务承担补充责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、诚祥分公司于本判决生效后十日内支付广龙公司工程款1400174.6元并支付利息（计算至2018年6月11日的利息21050.51元，之后利息按年利率4.35%计算至付清之日止）；二、诚祥公司对上述债务承担补充责任；三、驳回广龙公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审期间的争议焦点为：涉案工程是否具备结算条件？如具备，应如何结算。本院认为，第一，涉案工程已具备结算条件。上诉人主张被上诉人未完成工程施工，工程未经竣工验收，故不具备结算条件。首先，被上诉人对涉案工程实际进行了部分施工，之后工程由案外人继续施工。虽然双方当事人针对涉案工程签订的消防施工合同，因广龙公司不具备相应的施工资质而为无效合同。但是涉案工程整体已完工并交付使用，被上诉人作为实际施工人，可依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程款的，应予支持”的规定，要求上诉人按照合同约定的结算条款进行结算，支付其实际施工部分的工程款。其次，涉案工程虽然未进行竣工验收，但是发包人实际接收并投入使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，推定涉案工程符合质量约定，故，一审法院认定涉案工程具备结算条件，并无不当。上诉人的该项上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采纳。第二，关于江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》能否作为结算依据的问题。工程完工后，上诉人制作并向业主沛县汉城中路人防地下商业街工程建设指挥部提交《沛县汉城中路地下人防一期消防工程已完成工程结算书》，载明已完工部分工程总价为2253057.73元。沛县汉城中路人防地下商业街工程建设指挥部遂委托江苏彭信建设工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出的造价报告书依据的标准为涉案建设工程施工合同，取费标准与本案施工合同约定一致；一审期间两上诉人对被上诉人主张的工程款计算方式并无异议，被上诉人亦同意按照该报告书审定的价格结算；且两上诉人并未举证证实造价报告书上涉及的施工项目非被上诉人完成，故，一审法院将《工程造价咨询报告书》作为结算依据并判决两上诉人支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。此外，两上诉人在上诉状上未涉及利息问题，其在二审开庭时提出的不应支付利息问题，超出其上诉范围，不属于本案二审审查范围，本院对此不予理涉。综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17591元，由上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司嘉祥润新分公司负担，山东诚祥建设集团股份有限公司承担补充责任。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  苏 团二〇二〇年一月十四日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹