江苏省淮安市淮阴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0804刑初457号公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。被告人胡彦军，因本案于2019年3月10日被刑事拘留，4月16日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人梁春年，江苏典业律师事务所律师。淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2019）468号起诉书指控被告人胡彦军犯销售伪劣产品罪，于2019年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员周红梅出庭支持公诉，被告人胡彦军及其辩护人梁春年均到庭参加诉讼。现已审理终结。淮安市淮阴区人民检察院指控，2018年下半年以来，被告人胡彦军以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法买卖卷烟。2019年3月9日，被告人胡彦军帮助他人接收“廖旭斌”从广东省深圳市物流发送的假冒伪劣卷烟进行中转至淮安市淮阴区翔宇北路66号院内“苏宇物流”时被淮安市烟草专卖局查获。现场查获黄鹤楼、玉溪、芙蓉王、中华4个品种共计2500条，经鉴定均为伪劣卷烟，价值573000元。公安机关另从被告人住处查获卷烟765条，经鉴定系真品卷烟，价值33280元。为证实上述指控，公诉人当庭出示了被告人供述、证人证言、鉴定意见等证据，认为被告人胡彦军销售假冒伪劣卷烟制品，涉案金额50万元以上不满200万元，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人胡彦军系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第140条、第23条等规定定罪处罚。被告人胡彦军辩称自己没有收到物流发送的涉案货物，不知道里面是卷烟。辩护人提出：1、被告人胡彦军没有销售的故意且不知物流发送的货物系伪劣香烟；2、烟草部门委托所做的鉴定意见不能作为证据使用，应当由公诉机关委托鉴定；3、烟草部门移送的事实与公安机关调查的事实存在矛盾，烟草部门查获的卷烟2500条和公安机关调查的卷烟2500条不是同一物品，故本案事实不清；4、公安机关第一次询问笔录形成时间早于烟草部门移送时间，属于程序违法。综上，辩护人请求判处被告人无罪。经审理查明，2018年下半年，被告人胡彦军开始以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法买卖卷烟。2019年3月9日，被告人胡彦军帮助他人接收“廖旭斌”从广东省深圳市物流发送中转至淮安市淮阴区翔宇北路66号院内“苏宇物流”时被淮安市烟草专卖局及公安机关查获，现场查获卷烟共计4个品种2500条，包括黄鹤楼（软蓝）750条，玉溪（软）850条，芙蓉王（硬）850条，中华（硬）50条，价值人民币573000元。经鉴定均为假冒注册商标的伪劣卷烟。另，公安机关于当日在被告人胡彦军住处查获其收购的哈德门等十余种卷烟共765条，价值人民币33280元。经鉴定，均为真品卷烟。被告人胡彦军于2019年3月9日被公安机关抓获归案。上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据证实：1、被告人胡彦军微信聊天记录，证实聊天对方和被告人胡彦军说“小黄”昆山的货已到淮安，让胡彦军抓紧下完货给钱。货物纸箱上不要写淮安，写铁皮书架、保鲜膜。2、国际货物运输单据，证实被告人所说的以文件柜、保险柜形式包装的货运情况。3、卷烟鉴别检验报告，经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴别，涉案2500条卷烟为伪劣卷烟，涉案765条卷烟为真品卷烟。4、淮安市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实2019年3月9日，淮安市烟草专卖局现场检查到涉案2500条卷烟并予以暂存。5、淮安市公安局淮阴分局扣押决定书，证实公安机关于2019年3月10日扣押涉案卷烟。6、电子证据检查工作记录，证实公安机关提取被告人胡彦军手机内记录的过程。7、到案经过，证实淮安市公安局淮阴分局联合淮安市烟草专卖局于2019年3月9日对翔宇北路的苏宇物流进行检查时查获卷烟，后让物流负责人拨打收件人电话将被告人胡彦军抓获。8、证人证言（1）证人汤某证言，证实其丈夫胡彦军从2018年夏天开始倒卖香烟，发给其在新西兰的弟弟胡某，后烟草局人员从家里查出涉案香烟。证人方某及辨认笔录，证实其通过照片辨认，认出被告人胡彦军于2018年从其经营的小店数次收购廉价香烟。（2）证人吕某证词及辨认笔录，证实经过照片辨认，认出被告人胡彦军于2018年至2019年数次在其门市定做铁皮盒子来封存纸箱。证人陈某，证实被告人胡彦军于2018年在其负责的快递点寄过数次木箱纸箱。（3）证人赵某甲，证实2019年3月7日，烟草局及公安机关人员在翔宇北路苏宇物流院内查获一批香烟1100条，有黄山（新制皖烟），3月8日又过来一批同一发货人的货，怀疑亦是香烟，遂联系公安人员。后按照公安人员的安排通知收货，3月9日将收货人抓获，货物是玉溪、芙蓉王、黄鹤楼、中华香烟。（4）证人张某，证实一个叫廖旭斌的人从其经营的物流点发送木箱包装的香烟到江苏和上海。9、被告人胡彦军供述与辩解，供认其按照弟弟胡某的要求在家收购廉价香烟，通过物流发送给胡某，并定制木箱、铁皮箱对香烟进行封存伪装，包装箱上不要写淮安，防止被查。胡某说到年底看销量给报酬。2019年3月9日，胡某通过微信让其接收“小黄”所发的香烟，后其在收货地点未发现物流车辆欲离开时被抓获。另供述为防被查，“小黄”给了其广东手机卡使用，号码是132××××4156。以上证据真实、合法、有效，本院予以确认。对被告人及辩护人提出胡彦军不知道所要接收的货物是卷烟、假烟，且没有销售故意的意见，经查，被告人胡彦军收购香烟往外寄送有其供述及其妻子证言、卖香烟给其的商贩、其定制包装箱的证人证言等证据证实，其接收他人邮寄的香烟另有其微信聊天记录等证据证实，证实其具有接收并邮寄销售卷烟的故意。从其对卷烟进行包装伪装、隐匿地址等行为，可以认定其对所接收销售的卷烟真假是不予区分处理的。故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出对卷烟的鉴定意见不能作为证据使用的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的相关规定：假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。辩护人提出应当由公诉机关委托鉴定，根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定：对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案所涉卷烟，经有检验检测机构资质的江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站的检验检测，认定涉案2500条卷烟系伪劣卷烟，765条为真品卷烟，检验检测程序合法、结论准确，并无“难以确定的”情形，对该鉴定意见应当予以确认，无需再由公诉机关另行委托鉴定。故对该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出烟草部门查获的2500条卷烟与公安机关调查的2500条卷烟并非同一物的意见，经查，烟草部门于3月9日检查（勘验）笔录记载的查扣卷烟2500条与公安机关扣押决定书中所涉卷烟2500条，以及检验检测机构所鉴定的2500条卷烟是同一物，该事实另有物流人员赵亮证言证实。辩护人提出在淮安市烟草专卖局案件移送报告表中记载2500条卷烟中有黄山（新制皖烟），而公安机关调查的卷烟中并无黄山（新制皖烟），故认为本案认定的事实不清的意见，本院认为，淮安市烟草专卖局案件移送报告表是其内部开展案件办理的程序性审批流程，并非据此认定案件的事实，认定查扣的涉案物品，有烟草部门的现场检查（勘验）笔录、公安机关扣押决定书予以确认。对于烟草局案件移送报告表中所提到的黄山（新制皖烟），物流人员赵亮证言中证实在3月7日，烟草局查获的1100条卷烟中，含有黄山（新制皖烟），该1100条卷烟与本案所涉2500条卷烟并无关联。综上可以认定，系淮安市烟草专卖局案件移送报告表中书写错误，但并不能证明烟草部门查获的卷烟2500条和公安机关查扣的2500条不是同一物。故对该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出公安机关第一次询问笔录早于烟草部门移送案件时间，故不能作为证据使用的意见，经查，在案到案经过等书证及证人赵某乙证言证实该案系公安机关与烟草部门联合查处。另外，公安机关办理烟草案件，并不需要由烟草部门先行调查处理移送为前置程序，故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人胡彦军为获取非法利益，销售假冒伪劣卷烟制品，涉案金额达50万元以上不满200万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人胡彦军在实施犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡彦军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月10日起至2024年3月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、涉案卷烟予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  崔建坤人民陪审员  濮成堂人民陪审员  韩晓飞二〇二〇年一月八日书 记 员  陈语彤附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。