浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）浙07行赔终10号 上诉人（原审原告）于继禄，男，1963年4月12日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托代理人杨应军，北京中盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浦江县岩头镇人民政府，住所地浙江省浦江县岩头镇岩礼路5号。 法定代表人陈鹏进，镇长。 行政负责人孙圳，副镇长。 委托代理人周磊，浙江良友律师事务所律师。 上诉人于继禄因与被上诉人浦江县岩头镇人民政府房屋行政强制行政赔偿一案，不服兰溪市人民法院（2019）浙0781行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2019年11月15日传唤各方当事人进行询问。上诉人于继禄及其委托代理人杨应军，被上诉人浦江县岩头镇人民政府的行政负责人孙某及委托代理人周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告的父亲于能荣有1992年3月23日浦江县人民政府颁发的浦集建（91）字第1572号集体土地建设用地使用证，地址岩头镇飞轮村新岭脚，共122.30平方米，其中136宗地面积25.20㎡，149宗地面积97.10㎡。房屋位于浦江县。二处房屋由原告于继禄和母亲张某居住使用。2017年4月19日，浦江县岩头镇飞轮村新岭脚自然村召开村民代表会议，讨论通过《岩头镇飞轮村新岭脚自然村搬迁改造实施方案》。6月11日，浦江县岩头镇人民政府、飞轮村支委会、飞轮村村委会、飞轮村经济合作社联合下发《岩头镇飞轮村新岭脚自然村搬迁改造腾空公告》，7月12日，又联合下发《岩头镇飞轮村新岭脚自然村搬迁改造腾空房屋拆除公告》。2018年1月27日，原告房屋被被告组织违法强制拆除。2月28日，原告向浦江县人民政府申请行政复议，浦江县人民政府于4月20日依法确认被告强制拆除房屋违法。12月5日，原告向被告申请国家赔偿，被告在法定期限内未作出赔偿或不赔偿决定。 原审法院认为，被告实施的拆除行为，已经被浦江县人民政府确认为违法，侵犯了原告的合法权益，应当依法予以赔偿。根据《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告方某对其合法财产的损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则承担不利后果。本案中，原告对于其屋内物品损失并未提供相应的证据，仅提供一份清单及价格表，且被告已经说明屋内物品目前存放在公房内，还有照片可以证明，故对尚存部分的损失不予赔偿。对遗失或损坏的部分，原告应提供证据，被告应酌情予以赔偿。对于房屋的损失，飞轮村是整体搬迁，现已无法恢复原状；被告作为搬迁改造主体，为体现对违法拆除行为的惩戒，并有效维护行政相对人的合法权益，被告应按照征地补偿安置方案对原告作出赔偿，且对涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。同时，被告作出的损害行为实际已造成原告无法正常使用该房屋，对2018年1月27日房屋受损之日至签订和解协议或被告作出赔偿决定之日止房屋租金的损失，被告应当予以赔偿。因被告逾期举证，原告又不愿质证，对双方争议较大的安置人口与安置房屋占地面积、房屋建筑面积等问题无法认定，需要被告进一步调查核实以便确定。在此期间，被告可与原告平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告应结合本案的事实以及根据本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。故依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条的规定，判决：责令被告浦江县岩头镇人民政府在本判决书生效之日起六十日内按照本判决对于继禄依法予以行政赔偿。本案受理费50元，由被告浦江县岩头镇人民政府负担。 上诉人于继禄上诉称：一审判决认定事实和适用法律均明显错误：一、基本事实本案涉及之赔偿系因浦江县岩头镇人民政府违法强制拆除上诉人于继禄位于该镇飞轮村新岭脚自然村172号房屋所引起。本案中，岩头镇政府组织实施的水晶小镇项目涉及的集体土地并未经浙江省人民政府或国务院批准征收，因水晶小镇项目组织的拆迁或整体搬迁均无任何依据，属违法征地行为，理应受到严肃追究。因此，本案涉及的行政赔偿与其他行政赔偿案件有很大的区别，即不存在合法的征收行为，因此对此类案件涉及的行政赔偿更应加大对行政机关的惩罚力度，在赔偿系数以及疑点有利于守法一方等方面应有明确体现。二、一审判决认定事实错误。1.关于上诉人房屋内物品损失《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案系被上诉人在未告知上诉人的情况下违法强拆房屋所引起，被上诉人在实施强拆时应当对房屋内物品损失进行视频等证据保全，但被上诉人无法提供。现因被上诉人原因导致上诉人无法举证，被上诉人亦未提供证据，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，在上诉人已提交符合生活实际的房屋内物品损失清单的情况下，一审完全可根据上诉人提供的清单，遵循法官职业道德和生活常识依法下判。实践中，这类案件已有颇多裁判实例可资参考，本案一审判决以无法查清房屋内物品损失为由给予被上诉人重作赔偿决定的机会，不合法。2.关于被上诉人逾期举证问题。诉讼参与人参与行政诉讼，应当依照行政诉讼法及相关司法解释之规定进行。《行政诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条规定等均有明确规定。被上诉人逾期提供的证据，应由其承担举证不能的法律后果。3.关于涉案房屋的地号问题，上诉人提交了相关证据，一审法院对此未能查清，仍称两处房屋由上诉人母子共同居住。上诉人于继禄主张赔偿涉及的是编号：浦集建（91）字第1572号的《集体土地建设用地使用证》项下，编号为9-13-B149号的土地，而不是编号为9-13-B-136号的土地，理由如下：兰溪市人民法院（2018）浙0781行初276号行政判决书及金华市中级人民法院（2019）浙07行终149号行政判决书，确认被上诉人2017年12月15日强制拆除新岭脚村集体土地建设用地使用证地块编号为9-13-B-136号房屋违法。浦江县人民政府于2018年4月20日做出的浦某复决字（2018）5号行政复议决定书认定，确认2018年1月27日被申请人强制拆除申请人户房屋的行为违法。可见，浦江县人民政府的行政复议决定书确认了被上诉人于2018年1月27日拆除的房屋是上诉人于继禄户的房屋，而非张某户的房屋。根据《行政复议法》第三十一条第三款规定，浦某复决字（2018）5号行政复议决定书已生效，具有法律效力。编号：浦集建（91）字第1572号《集体土地建设用地使用证》共有136号地与149号地两个地块，被上诉人2017年12月15日强拆136号地块上房屋，则可知被上诉人于2018年1月27日违法强拆的房屋系149号地块上房屋。由此，可以明确的是149号房屋系上诉人于继禄户所有。关于136号地与149号地上房屋，上诉人于继禄之父于某1在世时即已与上诉人分家，即于某1夫妇住136号地上房屋，于继禄一家住149号地上房屋。这也就是搬迁改造调查公示表中认定上诉人于继禄户人口为四人的原因。可见，被上诉人等在确定安置人口时明确上诉人户为四人，在诉讼中又声称上诉人户安置人口为包括上诉人母亲张某在内的五人，被上诉人的说法自相矛盾。也正是鉴于上诉人与父母分家的事实，在搬迁改造调查公示表中，上诉人于继禄户与母亲张某户是分开统计和安置的。此外，被上诉人在岩信访复字（2017）39号《信访处理意见书》中也认可了上诉人于继禄与父母分家的事实。综上，被上诉人于2018年1月27日违法强拆的房屋系上诉人于继禄户所有之149号地块上的房屋。4.关于恢复原状。《国家赔偿法》第三十二条第二款规定，“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，虽然上诉人房屋被强拆，但鉴于下列理由，上诉人要求恢复原状符合法律规定，并非无法恢复：1.《物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”本案中，浙江省人民政府或国务院均未批准征收涉案土地，被上诉人所称的相关规划正在编制过程更说明该项目是未批选建，属性质严重的违法征地行为。因此，上诉人之宅基地使用权并未丧失。2.《物权法》第三十九条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”上诉人对其宅基地上房屋享有所有权，该权利非经合法征收或依法自愿让度不得消灭或丧失。因此，有关新岭脚村整体搬迁方案必须经全体宅基地房屋所有权人同意方可实施。被上诉人一方在庭审中声称搬迁方案由该村村民代表同意并经浦江县人民政府备案的说法不符合法律规定。本案中，于继禄户并未同意新岭脚村整体搬迁方案。正是由于被上诉人认为即使没有合法手续强拆房屋后，法院也不会判决恢复房屋原状，不会影响其实际使用土地。对于没有合法征收手续的，依法应判决恢复原状，以促使被上诉人等知法，守法，依法行政，进而减少违法强拆案件的发生，促进社会文明和谐。三、一审判决适用法律错误。根据现有事实，一审法院完全可以作出符合法律规定的赔偿判决，其援引的《国家赔偿法》第十三条亦不适用于本案，这一条文涉及的是赔偿申请人向赔偿义务机关申请赔偿的情形，而本案是上诉人已向被上诉人申请赔偿，而被上诉人未做出任何赔偿或不赔偿的决定。四、一审判决责令被上诉人限期履行赔偿义务，不符合行政诉讼法与国家赔偿法之规定，亦不符合经济原则，损害程序正义。一审判决看似判令被上诉人限期履行赔偿义务，实质是给予了被上诉人重新收集证据并在其没有依照国家赔偿法之规定对涉案赔偿事项进行赔偿的情况下，给予其重作一次的机会，而这显然是与国家赔偿法的立法宗旨完全相背，亦与行政诉讼“解决行政争议”之立法目的不符，依法应予纠正。综上，请求：撤销兰溪市人民法院（2019）浙0781行赔初5号行政赔偿判决书，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。二审期间，上诉人增加诉讼请求：请求向上诉人赔偿实际房屋建筑面积补助200元每平方，一共51190元。 被上诉人浦江县岩头镇人民政府答辩称：上诉人在二审中增加的诉讼请求不符合法律规定，本案是针对（2019）浙0781行初5号行政赔偿判决书提起的上诉。上诉人的上诉的请求和理由与事实不符，一、上诉人提出的赔偿请求所依据的标准存在错误。根据《岩头镇飞轮村新岭脚自然村整体搬迁实施方案》：对被答辩人的搬迁房屋已作出评估和补偿。1、其房屋经博文房地产评估造价集团有限公司浦江分公司评估为：127400.00元，其中房屋价值116210元，装修价值8001元，附属物价值3189元；2、搬迁费1000元，临时安置费根据其合法建筑面积每个平方每月5元，由于其没有要求住宅安置，按货币安置计算是4个月，是4325.80元（建筑面积216.29平方米乘以4乘以5）；搬迁费和临时安置费共计5325.80元；3、按货币安置政策退出住宅公寓安置权益折现单价2600元/平方米，其有可安置建筑面积为339.85平方米（确认占地面积97.1平方米乘以3.5）计算为883610元。以上补偿款项共计1016335.80元。岩头镇飞轮村委会已于2018年12月6日将1278924.20元（包括9-13-B-136地块的补偿款）打入张某在浦江农商银行的卡内。答辩人已对被答辩人的房屋进行了补偿。二、被答辩人于继禄的计算方法于法无据，理由是张希龙的补偿面积和确认占地面积都不相同，张希龙户确认占地面积376.23平方米，建筑面积1153.8平方米，其补偿款4212047元也是根据附表一的方式计算出来。于继禄的算法有误。同样于金某、张必强户也一样。三、被答辩人所提供的损失清单存在出入。2018年1月27日飞轮村在拆除张某危房时，己将房屋内的家什物品搬出来了。现存放于飞轮村集体公房内，有物品照片和村里证明为证。其室内附着物和电线装潢已由评估公司评估计入房屋补偿款里面。四、关于岩头镇飞轮村于继禄一户在飞轮村新岭脚自然村整体搬迁中关于可计算人口和面积计算的几个问题。1、人口的计算：岩头镇飞轮村新岭脚自然村整体搬迁实施方案中对房屋的确权、人口的计算、面积的丈量、于继禄一户有两本户口，一本为其母亲张某，户主为张某，人口一人，另一本为于继禄，户主为于继禄，妻子陈文莲，儿子于成，女儿于盼，共计四人；根据《岩头镇飞轮村新岭脚自然村搬迁改造实施方案》可安置人口应为5人，2017年5月17日新岭脚村搬迁改造安置公示表中于继禄户可安置人口是4人是漏计一人。因为公示本身是让有异议的户提出意见，以便于搬迁改造期间纠正错误；该错误在“飞轮村新岭脚自然村整体改造补偿安置协议”（张某户）已得到纠正，该协议中是5人。2、面积的计算：于继禄户有一土地证（土地证名为于某1，为于继禄的父亲，已故），内有二宗土地，9-13-B-136面积为25.2平方米，后经第三方评估公司丈量为36.16平方米；一宗为其和母亲现居住的房屋9-13-B-149，土地证上为97.1平方米，后经丈量为114.37平方米；当时查看现场时发现9-13-B-136地块的房屋没有明显的改变过，根据《岩头镇飞轮村新岭脚自然村搬迁改造实施方案》以36.16平方米计算。但9-13-B-149地块的房屋（土地证面积为97.1平方）有明显的改建，丈量后实际面积为114.37平方米，其中17.27平方根据规定无法确权（从土地证宗地图和丈量图对比中明显可以看出），故在2017年5月17日公示面积时这一宗土地面积是按土地证上面积97.1平方米计算，两宗土地最终公布面积为36.16+97.1=133.26平方米。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本院认为，上诉人于继禄提起本案赔偿之诉，系基于浦江县人民政府作出的浦某复决字[2018]5号《行政复议决定书》，该复议决定确认浦江县岩头镇人民政府于2018年1月27日拆除浦集建（91）字第1572号《集体土地建设用地使用证》上的房屋违法。前述集体土地使用证系登记在上诉人的父亲于某1的名下，于某1于2016年去世后，于某1的妻子张某、儿子于继禄、女儿于某2、于某3、于某4作为继承人对上述集体土地使用证享有相应的继承权，该处遗产并未进行明确的权属分割。虽然在一审审查过程中，于某2、于某3、于某4均出具了放弃继承声明书，对父亲于某1财产继承部分表示放弃，不参加诉讼。但张某、于继禄仍对浦集建（91）字第1572号《集体土地建设用地使用证》上的房屋享有继承权。因此，本案处理结果与张某具有利害关系，应作为本案共同原告参加诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，如其既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，人民法院应追加其为第三人。原审法院未将张某列为本案当事人参加诉讼，程序不当。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销兰溪市人民法院（2019）浙0781行赔初5号行政判决； 二、本案发回兰溪市人民法院重审。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年一月十七日 代书记员 叶文静