河北省承德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0821民初1359号 原告：邢孝平，男，1966年6月4日生，汉族，个体，住承德县。 委托诉讼代理人：孙佳星，河北双恒律师事务所律师。 被告：承德富豪房地产开发有限公司，住所地承德县下板城镇朝阳路北侧富豪国际7幢12号商业。 法定代表人：张玉平，董事长。 委托诉讼代理人：孔令东，男，1963年7月18日生，汉族，该公司职工，住承德县。 委托诉讼代理人：孙佟，女，1992年6月24日生，满族，该公司法律顾问，住承德县。 被告：承德华晨建工集团有限公司，住所地承德市双桥区武阳花园小区1号楼201、206室。 法定代表人：孙浤傈，董事长。 委托诉讼代理人：孙洪贵，男，1966年6月23日生，汉族，该公司员工，住承德市。 原告邢孝平与被告承德富豪房地产开发有限公司（以下简称富豪公司）、被告承德华晨建工集团有限公司（以下简称华晨公司）建设工程合同纠纷一案，2018年9月28日承德市中级人民法院立案后，被告富豪公司提出管辖权异议，将本案移送至承德县人民法院审理。承德市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）冀08民初166号之一民事裁定书，裁定富豪公司对管辖权提出的异议成立，本案移送承德县人民法院处理。原告对该裁定不服，上诉于河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）冀民辖终235号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告邢孝平、被告富豪公司法定代表人张玉平、被告华晨公司法定代表人孙浤傈经本院合法传唤未到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人孙佳星、被告富豪公司委托诉讼代理人孔令东、孙佟，被告华晨公司委托诉讼代理人孙洪贵均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邢孝平向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告工程款3200万元（以实际鉴定结果为准）；2、诉讼费、保全费等全部费用由二被告承担。事实及理由：被告华晨公司承建被告富豪公司开发的承德县富豪国际项目部分工程并签订了《施工协议》，后被告华晨公司将所承揽工程转包给原告，由原告实际施工完成。现该工程已经竣工，但被告并没有按照约定支付工程款，在协商结算过程中，原告已经做完预算，但被告拒绝对账，拖延结算，竣工验收也因为被告富豪公司的原因迟迟没有进展，但原告在施工过程中垫付大量资金，且目前有大量工人工资因拖欠工程款无法支付，产生不良的社会影响。为避免状况继续恶化，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。在庭审中，原告主张按照工程结算报告及被告已付工程款计算，被告尚欠原告工程款26615560.85元，由二被告连带承担。 原告邢孝平为证明自己的主张向本院提供如下证据：1、《协议书》复印件1份、企业法人授权委托书复印件1份；2、《承诺书》照片打印件1张；3、承德永兴工程造价咨询有限公司出具的建设工程鉴定报告1份、鉴定费票据5张；4、付款明细照片打印件1张；5、邢孝平对鉴定报告的回复1张。 被告富豪公司辩称，1、我公司已将涉案工程款全部支付，无需再向邢孝平支付工程款，邢孝平的诉讼请求缺乏事实和法律依据。在本案的审理过程中，经承德县人民法院委托相关部门，就涉案工程造价进行鉴定。现涉案建设工程经鉴定总金额为60542460.85元，其中包括双方存在争议的人工费调整金额1518289.96元。鉴定部门在鉴定时依据的是承市建价（2015）2号文件的标准，根据该文件内容对人工费明确规定：“施工合同有约定的，按合同约定执行；合同无约定的，可按本通知调整”，同时，双方对涉案工程施工在《建设工程施工协议书》第五条明确约定：“人工材料费按承德市同期造价信息执行”。因此，涉案工程的人工费应按双方合同约定的承德市同期造价信息执行，而鉴定部门按照（2015）2号文件的标准对人工费进行调整是错误的，明显过高，应在其涉案工程总造价金额中予以扣除人工费调整金额1518289.96元。可见，本案的涉案工程造价金额应为59024170.89元（60542460.85元减去1518289.96元），我公司已支付工程款人民币59518312.10元，多付了工程款494141.21元，根本不存在拖欠原告邢孝平工程款的事实；2、邢孝平应立即返还我公司多支付的工程款494141.21元，同时补足质保金2951208.54元。根据双方合同约定，质保金为工程造价的5%，即2951208.54元（59024170.89元乘以5%）。邢孝平按合同约定，应立即补足质保金2951208.54元。在合同履行中，我公司根本不存在拖欠其工程款的事实。在邢孝平完成形象工程后的第一批付款时间节点，我公司在其工程款审核表经监理部门同意后，我公司按时支付了第一批应付工程款2000余万元，可见，我公司不存在拖欠其工程款的事实；3、在本案中，我公司财产被保全后，多次提出原告系恶意保全，虚构诉讼标的，但邢孝平始终不同意解除保全措施。现有足够证据，证实邢孝平申请保全错误，为避免给我公司造成更严重的经济损失，请贵院依法立即解除对富豪公司财产的冻结、查封。原告申请冻结我公司的银行存款1000余万，严重影响富豪公司的正常生产经营，造成富豪公司资金周转困难，为此向各方拆借资金并发生巨额的借款利息。同时将富豪公司的未售房屋进行查封，不仅造成了对富豪公司销售房屋信誉的不良影响，而且降低了业主的信任度，甚至严重干扰了富豪公司的销售房屋进程，给富豪公司的发展造成了不可预测的经济损失。而根据涉案工程的鉴定报告和我公司的支付工程款凭证，我公司不仅没有拖欠邢孝平工程款，反而多支付了49万余元的工程款。原告的财产保全早已没有必要。为此，请求贵院依法立即解除对我公司的财产保全措施，我公司将另行提起诉讼追究原告因其错误保全的赔偿责任。4、邢孝平对涉案工程中的24号楼，没有按时竣工，延误工期，根据合同约定，应向富豪工程赔偿误期赔偿费。此项损失，我公司另行提起诉讼予以解决。综上，请法院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求，并责令原告邢孝平立即返还我公司多支付的工程款494141.21元，同时还应补足质保金2951208.54元。 被告富豪公司为证明自己的主张向本院提供如下证据：1、《建设工程施工协议书》1份；2、《富豪国际一期独立商业另行分包协议》1份；3、《建设工程施工协议书》2份；4、《河北省建设工程施工合同》2份；5、建筑工程施工许可证副本三份；6、工程款支付报审表1张；7、付款凭证49份；8、河北省建设工程竣工验收报告一份、河北省建设工程竣工报告一份；9、承德永兴工程造价咨询有限公司出具的建设工程鉴定报告一份。 被告华晨公司辩称，合同是我公司与富豪签订的，真实有效。合同有严格规定，所有工程款走我公司账户。以前富豪公司通过我公司付的款已经给邢孝平了，现在我不知道具体欠了多少钱。合同是我公司和富豪签的，邢孝平使的我公司资质，大概给3%管理费。 被告华晨公司未向本院提供证据。 本院经审理认定事实如下：2016年3月24日，富豪公司（发包方，甲方）与华晨公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工协议书》，由原告邢孝平用其挂靠的被告华晨公司名义承包富豪公司开发建设的位于承德县商业）项目，承包方式为垫资施工，本工程1＃商业楼垫资至全部工程（主体和内外装修）竣工，验收合格决算审核完15天内付该楼总工程款的70%，余下的25%工程款一年后付清。留5%作为质量维修金，保修期满全部返还。保修范围执行现行《建设工程质量管理条例》的相关规定执行。同时双方约定：工程保修期满无质量问题后10日内发包人无息支付工程质量保险金50%；满两年后10日内发包人无息支付工程质量保险金40%；剩余的10%在满5年后10日内发包人无息全部付清。同日，富豪公司（发包方，甲方）与华晨公司（承包法，乙方）签订《河北省建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分是协议书，第二部分是通用条款，第三部分是专用条款。组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，除专用条款另有约定外，组成本合同文件的优先解释顺序如下：协议书、专用条款、通用条款。承包范围：一期1＃商业楼生产合格的施工蓝图范围的全部工程内容。工程名称为承德XX商业广场X期X商业楼。该合同第二部分通用条款第9.18.3条质量保证金返还约定：工程缺陷责任期满后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。第12.1.1条约定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。该合同第三部分专用条款第12条缺陷责任与保修中12.1条缺陷责任期的约定：具体期限执行通用条款。12.2条质量保修期的约定：工程质量保修期为2年。 2016年4月18日，富豪公司（发包方，甲方）与华晨公司（承包法，乙方）签订《建设工程施工协议书》，由原告邢孝平用其挂靠的被告华晨公司名义承包富豪公司开发建设的位于承德县住宅楼。承包方式为本工程垫资到主体封顶，经甲乙双方、监理公司验收合格之日起十五日内，支付已完成工程量的70%，全部竣工经甲乙双方、监理公司验收达到交房标准，并提供全部验房资料，验收合格之日起十五日内付总工程款的80%。总工程款决算完成之日起十五日内付总工程款95%，余下5%作为质保金，质保期满按本合同第十六条执行。该合同第十六条约定：保修范围执行现行《建设工程质量管理条例》的相关规定执行。同时双方约定：工程保修期满无质量问题后10日内发包人无息支付工程质量保险金50%；满两年后10日内发包人无息支付质量保修金40%；剩余的10%在满5年后10日内发包人无息全部付清。2016年8月15日，富豪公司（发包方，甲方）与华晨公司（承包方，乙方）签订《河北省建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分是协议书，第二部分是通用条款，第三部分是专用条款。组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，除专用条款另有约定外，组成本合同文件的优先解释顺序如下：协议书、专用条款、通用条款。合同约定承包范围：施工蓝图图纸内的全部内容。工程名称为富豪国际商业广场X期X县原橡胶厂片区棚户区改造项目X楼。该合同第二部分通用条款第9.18.3条质量保证金返还约定：工程缺陷责任期满后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。剩余质量保证金的返还,并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。第12.1.1条约定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。该合同第三部分专用条款第15条进度款约定：以形象进度为准，具体为①主体封顶后15日内甲方支付已完成工程量的70%，②竣工验收交付后15日内付总工程款的80%，③决算完成付至95%。第9.18条约定，质量保证金在最后一次拨款中扣留。第12条缺陷责任与保修中12.1条缺陷责任期的约定：具体期限执行通用条款。12.2条质量保修期的约定：工程质量保修期为2年。 2014年8月12日，涉案工程中4号、7号商业取得建筑工程施工许可证，2016年9月9日，涉案工程中24号楼取得建筑工程施工许可证；2016年7月21日，涉案工程中1号商业楼取得建筑工程施工许可证。同时，原告邢孝平实际承包涉案工程中4号、7号商业。 2017年6月3日，原告邢孝平提出工程款支付报审表，涉案工程中24号楼经原告与被告方审核，并经承德安宇工程咨询有限公司监理部审批，各方确认了富豪公司应支付基础、主体工程量的70%的工程进度款2000万元。截止2017年5月27日，被告富豪公司已付工程款23292000.00元。 2019年3月20日，涉案工程中的24号楼，经竣工验收合格。2019年4月29日，富豪公司对24#楼进户门锁进行更换完毕，对住宅楼交由物业公司进行物业管理。 2019年12月13日，经本院依法委托的承德永兴工程造价咨询有限公司对涉案工程作出了《建设工程鉴定报告》,涉案工程承德县X商业、X商业、X商业、X住宅楼鉴定结果总金额为60542460.85元（其中人工费调整金额1518289.96元）。 被告华晨公司出具的工程款收据12笔（富豪公司付款证据第1-11、40）,合计人民币13975516.00元：富豪公司通过银行转账支付给华晨公司工程款16笔（富豪公司付款证据第12-18、20、21、22、27、28、29、30、31、32）,合计人民币9251008.10元；富豪公司代发工人工资8笔（富豪公司付款证据第19、23、24、25、26、41、42、43），合计人民币13162900.00元；原告邢孝平出具的工程款收据8笔（富豪公司付款证据第33、34、35、36、44、45、46、48）,合计人民币19450000.00元；富豪公司代邢孝平偿还刘淑英借款本息1400000.00元（富豪公司付款证据第38）；富豪公司代邢孝平偿还张丽新借款本息2100000.00元（富豪公司付款证据第39）;殷双松（涉案工程项目现场管理人员）领取工程款收条1张（富豪公司付款证据第47）,合计人民币7500.00元。被告富豪公司通过上述47笔累计支付工程款总计人民币59346924.10元。 另外，富豪公司支付给承德县平安建设工程质量检测有限公司涉案工程的检测费150000.00元（富豪公司付款证据第49）；富豪公司支付借用农民工应急周转金的利息21388.00元（富豪公司付款证据第37）。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、企业法人授权委托书1份；2、《建设工程施工协议书》2份；3、《河北省建设工程施工合同》2份；4、建筑工程施工许可证副本3份；5、工程款支付报审表1张；6、付款凭证49份；7、河北省建设工程竣工验收报告1份、河北省建设工程竣工报告1份；8、承德永兴工程造价咨询有限公司出具的建设工程鉴定报告1份；9、鉴定费发票5张；10、当事人的当庭陈述。 本院认为，关于原告邢孝平是否系涉案工程的实际施工人问题，根据各方当事人的当庭陈述，均对原告邢孝平在涉案工程的工地负责具体施工工作，并对涉案的工程垫付资金及筹备建筑材料等事实予以认可，不存在争议。被告华晨公司对涉案工程仅收取邢孝平一定的管理费、税金，其余款项全部支付给邢孝平。故此，原告邢孝平系挂靠华晨公司对涉案工程进行施工的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。基于上述规定，本案华晨公司与富豪公司之间签订的《建设工程施工协议书》、《河北省建设工程施工合同》均系无效合同。但涉案工程已经验收合格，工程价款等有关事项，可参照上述无效合同的约定处理。 关于涉案工程的总造价款问题。在本案诉讼中，本院依法委托了承德永兴工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。在各方配合下，承德永兴工程造价咨询有限公司作出承永兴基鉴字（2019）第037号《建设工程鉴定报告》，该报告对涉案工程富豪国际广场1#、4#、7#及24#楼的工程进行了鉴定，工程造价鉴定结果总金额为60542460.85元（其中人工费调整金额1518289.96元）。原告邢孝平虽然对该鉴定报告提出意见，但未向本院提出补充鉴定申请，且其在庭审变更诉讼请求时，也是依据该鉴定报告的鉴定结论进行了诉讼请求的变更，原告邢孝平认为鉴定报告有漏项等意见不能成立。被告富豪公司虽然辩称应扣除人工费调整金额1518289.96元，但未提供充足证据予以佐证，且鉴定部门依据的文件进行鉴定并无不当,富豪公司的辩解理由不能成立。因此，承德永兴工程造价咨询有限公司作出的承永兴基鉴字（2019）第037号《建设工程鉴定报告》合法有效，作为定案的依据，本案的涉案工程总造价款为人民币60542460.85元。 关于富豪公司累计支付工程款的数额问题。原告邢孝平认为富豪公司支付工程款中的第33笔、第34笔、第35笔系受他人强迫签的字，不认可这3笔款项是涉案的工程款。但其辩解没有其他证据予以佐证，且上述3笔工程款的收条均有邢孝平本人签字，系对领取工程款的认可，其辩解理由不能成立。同时，原告邢孝平认为富豪公司支付的工程款中第36笔、第38笔、第39笔是富豪公司自主行为，不属于支付的工程款。但第36笔支付的款项中系原告邢孝平本人为富豪公司出具了收取工程款的收条，其辩解理由显然不能成立。而第38笔、第39笔的款项中，原告邢孝平本人出具的还款协议、借条中，明确约定富豪公司从应付其的工程款中直接代邢孝平偿还借款本息。富豪公司按邢孝平要求，代为偿还借款本息的行为，应视为富豪公司已向邢孝平支付了相应的工程价款。故本院认定上述6笔款项系富豪公司已支付的工程款。 原告邢孝平对富豪公司支付工程款中的第37笔不予认可。本院认为富豪公司提供的该组证据，仅证实富豪公司借用农民工应急周转金并支付利息21388.00元的事实，无法证明原告邢孝平负有承担该笔周转金利息的义务，且原告邢孝平对该笔利息不予认可。故此，富豪公司支付的该笔利息不应计入已给付原告邢孝平的工程价款中。 原告邢孝平对富豪公司支付工程款中的第49笔不予认可。本院认为根据河北省建设厅《关于改变建设工程材料检测委托方有关事项的通知[2005]273号》的规定，工程材料检测费用由建设单位直接支付给检测机构，施工单位在工程投标报价时，不再包含工程材料检测相应费用。故富豪公司支付的15万元工程材料检测费，不应计入已给付原告邢孝平的工程价款中。 原告邢孝平除对上述富豪公司支付的8笔款项存在争议，对富豪公司支付的其他41笔款项未提出异议。因此，本院认定富豪公司累计已支付工程款47笔，合计人民币59346924.10元。 虽然涉案合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告邢孝平依法有权请求参照合同约定支付工程价款。经本院确认涉案工程总造价款为人民币60542460.85元，扣除富豪公司已付工程款59346924.10元，富豪公司应当再给付原告邢孝平工程款1195536.75元。但双方签订的合同中约定预留5%的质量保证金，而富豪公司现在尚欠的工程款不足涉案工程总造价款的5%，结合双方在无效合同中的过错，本院调整涉案工程的质量保证金为尚欠的工程款1195536.75元。此款由被告富豪公司待质量保证期届满且无质量问题后的28天内，向原告邢孝平支付。涉案工程的质量保证期限自涉案工程竣工验收合格之日即2019年3月20日起，至2021年3月21日止。 原告邢孝平虽然主张被告华晨公司对工程款的给付承担连带责任，但未提供充足的证据，不能证明华晨公司拖欠其工程款的事实。故此，本院对邢孝平的此项主张不予支持，被告华晨公司不承担给付工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告承德富豪房地产开发有限公司给付原告邢孝平工程款1195536.75元，于本判决生效且自2021年3月21日质保期届满无质量问题后的28天内付清； 二、被告承德华晨建工集团有限公司不承担给付责任； 三、驳回原告邢孝平的其他诉讼请求。 如被告未按生效判决指定的期限履行给付原告金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费201800.00元，由原告邢孝平承担194260.65元，被告富豪公司承担7539.35元。保全费5000.00元，由原告邢孝平承担4813.20元，被告富豪公司承担186.80元。鉴定费450000.00元，由原告邢孝平承担225000.00元，被告富豪公司承担225000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  罗士恒 人民陪审员  李晓波 人民陪审员  朴瑞霞 二〇二〇年一月七日 书 记 员  董雨佳