新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1957号 上诉人（原审被告）：孙丽英，女，1948年8月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和静县。 上诉人（原审被告）：巴州天博建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和静县和静镇查汗通古路。 法定代表人：夏天，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何运，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈昌林，男，1983年8月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：田芦明，新疆腾格斯律师事务所律师。 上诉人孙丽英、巴州天博建材有限公司（以下简称天博建材公司）因与被上诉人陈昌林建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2019）新2827民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人孙丽英、上诉人天博建材公司的委托诉讼代理人何运、被上诉人陈昌林及其委托诉讼代理人田芦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙丽英上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实和理由：1.陈昌林无建设工程资质，孙丽英与陈昌林签订的《建筑施工合同》无效；2.案涉工程存在质量问题，不符合竣工条件且未依法进行验收；3.经孙丽英同意天博建材公司法定代表人夏天向陈昌林支付部分案涉工程款，天博建材公司已将案涉工程款全额支付给孙丽英；4.案涉工程存在严重质量问题，一审法院未同意进行质量鉴定，不符合法律规定。 天博建材公司辩称，天博建材公司将案涉工程发包孙丽英，孙丽英又将案涉工程转包陈昌林，案涉工程存在质量问题，工程欠款与天博建材公司无关。 天博建材公司上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实和理由：1.天博建材公司不是案涉《建筑施工合同》的当事人，案涉工程欠款与天博建材公司无关；2.案涉工程的施工和后期结算是孙丽英与陈昌林之间的行为，与天博建材公司无关；3.天博建材公司与孙丽英已就工程款结算完毕；4.孙丽英向陈昌林出具欠条，并不能证明案涉工程无质量问题。 陈昌林对孙丽英、天博建材公司共同答辩称，1.上诉人已使用案涉工程，孙丽英向陈昌林出具欠条的行为可以认定案涉工程已经过双方验收合格，不存在质量问题;2.天博建材公司是案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人陈昌林承担责任。 陈昌林向一审法院起诉请求：1．依法判决被告孙丽英支付工程款220,000元；2．依法判决被告孙丽英支付违约金66,000元；3．依法判决被告孙丽英与被告天博建材公司承担连带支付责任；4．其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月24日，原告与被告孙丽英签订《建筑施工合同》，约定原告承建被告天博建材公司厂房等建设；结构为混砖结构；建筑面积按实际丈量结算；建筑高度为一层住房净空2.8米、厂房高6米、围墙2.2米。承包方式为包工包料。工程价款为围墙360元／㎡、住房550元／㎡、厂房700元／㎡。开工日期为2018年7月24日。付款方式：开工日支付400,000元，砖体封顶前付500,000元；双方按实际结算后，被告可欠原告400,000元，并出示欠条（两年内付清）在2018年12月31日前付清剩余款；如被告未按时支付原告工程款，被告应无条件向原告支付违约金200,000元。双方还对各自责任、工程具体施工方法等事宜进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行了施工建设，被告孙丽英及天博建材公司法定代表人也陆续向原告支付了部分款项。工程施工完毕后，原告对部分工程进行了维修。2019年3月27日，被告孙丽英向原告出具欠条一张，载明：“今欠陈昌林建房工程款62万元（陆拾贰万），其中40万（肆拾万元）在2021年3月7日前付清”。在诉前，原告申请诉前保全，支付保全申请费1,950元。被告孙丽英系被告天博建材公司法定代表人夏天的母亲。现双方因工程款支付发生争议，故形成诉争。一审法院认为，根据原告与被告孙丽英签订《建筑施工合同》可以认定，原告系被告天博建材公司厂房等建设的实际施工人，其享有索要工程款的权利。本案的《建筑施工合同》系被告孙丽英与原告签订，且被告孙丽英对所欠工程款金额进行了确认，被告孙丽英作为合同一方当事人，应当按照合同约定履行相应义务，根据被告孙丽英向原告出具的欠条，总欠款金额为620,000元，2021年3月27日之前支付400,000元，剩余款项未约定明确的支付期限，原告可随时要求被告支付，故对原告要求被告孙丽英支付工程款220,000元的请求成立，一审法院予以支持。在合同中未约定竣工日期，且双方对工程价款于2019年3月27日结算，对相应的付款期限进行了约定，被告孙丽英未能及时支付工程款，应当支付相应损失2,375元（220,000元×4.75％÷12月×3月），对原告该项请求中合理部分，一审法院予以支持。原告在诉前支付的保全申请费1,950元，系原告的合理支出，其主张由被告孙丽英承担的请求成立，一审法院予以支持。因涉案工程确系在被告天博建材公司院内建设，被告天博建材公司法定代表人夏天向原告也支付了部分款项，故可以认定被告天博建材公司系发包人，且对该事实两被告也无异议，其应当在欠付工程款范围内承担支付责任，因被告天博建材公司未能提供与被告孙丽英之间的合同及向孙丽英支付款项的相应证据，故可以认定被告天博建材公司未能支付完毕工程款，被告天博建材公司应对所欠工程款、损失及保全申请费承担支付责任。关于被告天博建材公司认为涉案的《建筑施工合同》系原告与被告孙丽英签订，与其无关的意见，一审法院不予采纳。根据《建筑施工合同》第七条第4项的约定：“在每一道工序施工前，必须告知甲方验收合格后，才能继续下一道工序施工。所有施工材料先验后用”，被告孙丽英应对工程质量进行监督，现涉案工程已经投入使用，被告也未能提供证据证实涉案工程存在质量问题，故对被告方认为涉案工程存在质量问题的意见，因证据不足，一审法院不予采纳。原告的其他诉讼请求，因缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告孙丽英、巴州天博建材有限公司向原告陈昌林支付工程款220,000元，该款于判决生效后十日内付清；二、被告孙丽英、巴州天博建材有限公司向原告陈昌林支付损失2,375元，该款于判决生效后十日内付清；三、被告孙丽英、巴州天博建材有限公司向原告陈昌林支付保全申请费1,950元，该款于判决生效后十日内付清；四、驳回原告陈昌林其他诉讼请求。 本院二审期间，孙丽英依法提交了新证据。即承诺书一份，拟证明案涉工程存在质量问题，陈昌林承诺负责维修。陈昌林对该证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明的问题不认可。认为该证据证明在出具承诺书时案涉工程不存在质量问题，否则不可能对案涉工程质量进行二次保证。天博建材公司对该证据的质证意见为：对该证据的三性认可，可以证明案涉工程存在质量问题。本院对该证据认证如下：对该证据的三性予以确认，对证明的问题不予采信。从证据载明的内容来看，仅是陈昌林对案涉工程质量保证期间的承诺，无法证实出具承诺书时案涉工程存在质量问题。二审查明，案涉工程未经竣工验收，2018年11月天博建材公司开始使用。2019年3月27日陈昌林给孙丽英出具承诺书一份，载明“保证房顶不塌（五年之内），如有漏水无偿维修，以上出现问题全由本人承担”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：1.孙丽英是否应向陈昌林支付欠付工程款、逾期付款损失、保全申请费；2.天博建材公司对上述款项是否应当承担付款责任。 关于孙丽英是否应向陈昌林支付欠付工程款、逾期付款损失、保全申请费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，承包人孙丽英将案涉工程转包实际施工人陈昌林，根据上述规定双方签订的《建筑施工合同》应认定为无效，案涉工程已实际交付使用根据合同相对性原则陈昌林可以向孙丽英主张工程款，孙丽英负有向陈昌林支付工程款的义务。2019年3月27日孙丽英与陈昌林对案涉工程进行结算，距离发包人天博建材公司正式使用厂房已4月有余，孙丽英向陈昌林出具欠条的行为以及陈昌林向孙丽英出具的承诺书内容均可以证实，出具欠条的当日案涉工程并无质量问题。一审法院判令孙丽英向支付陈昌林支付欠付工程款、逾期付款损失、保全申请费并无不当。孙丽英关于案涉工程存在质量问题的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于天博建材公司对上述款项是否应当承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一、二审期间案涉工程的发包人天博建材公司未提交有效证据证明，其与承包人孙丽英已就案涉工程完成结算，天博建材公司已足额支付孙丽英案涉工程款的事实。故发包人天博建材公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人陈昌林承担付款责任。一审法院判令天博建材公司向陈昌林承担付款责任，并无不当。案涉工程未经竣工验收，发包人天博建材公司使用后，现又以使用部分质量不符合约定为由进行抗辩，本院不予支持。天博建材公司关于天博建材公司不是案涉《建筑施工合同》的当事人，案涉工程欠款与其无关的上诉理由，本院亦不予采信。 综上所述，孙丽英、巴州天博建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,664.88元，由孙丽英、巴州天博建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 董 攀 审判员 赵艳萍 二〇二〇年一月八日 书记员 蒋祎伊