宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终89号上诉人（原审原告）：杜某，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。上诉人杜某与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某、徐某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当整人，本院认为本案当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1.中信依托公司办理公证程序不合法，申请办理不动产登记的公证，应向不动产所在地的公证机构办理，本案不动产所在地在宁夏银川市，中信信托公司向北京市方圆公证处办理公证，程序违法，涉案公证书没有法律效力，不能作为执行的依据。2.杜某于2011年与隆湖公司就涉案房屋签订了《商品房预定单》，该《商品房预定单》包括了买卖主体、房屋具体坐落、房屋价格，具备了商品房买卖合同的主要内容，隆湖公司也依据约定收取了购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，上述《商品房预定单》应认定为商品房买卖合同。法院查封、评估、拍卖等措施均发生在《商品房预定单》签订之后，杜某对涉案房屋已实际占有，并支付了购房款，且未办理过户非本人过错所致。故杜某对涉案房屋享有所有权，能够排除法院的强制执行。中信信托公司答辩意见：1.杜某缴纳的购房款未超过该房屋总价款的百分之五十，在法院查封之前，杜某未与隆湖公司签订合法有效的书面买卖合同，虽然双方已经签订《商品房预订单》，但该预订单除购房位置、面积、金额外，对商品房买卖合同应具备的其他主要内容未予载明，不构成应认定为商品房买卖合同。2.杜某未对涉案房屋形成合法占有，1号楼尚不具备交付的条件，且该涉案房屋未办理备案登记，加之在杜某与隆湖公司签署《商品房预定单》时，中信信托公司已合法享有涉案房屋抵押权的事实。故其对涉案房屋不享有物权期待权，其所享有的权利仅为基于买卖关系而形成的与隆湖公司之间的一般债权关系，但该权利不能排除执行，一审判决认定无误。3.方圆公证处办理公证不违反法律规定，本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当，且不属于案外人执行异议之诉的审理范围。隆湖公司、王某、徐某未提交书面答辩意见。杜某向一审法院提出诉讼请求：1、不得执行位于银川市××区的房屋；2、依法确认杜某为上述涉案房屋的所有权人；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向本申请强制执行，本院于2012年4月24日指定该案由宁夏回族自治区银川市中级人民法院执行，该院于当日立案执行。在执行过程中，该院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐某、王某银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到杜某提出异议的“尚东帝景花园”1-1-901号房屋。一审法院另查明，2011年3月17日，隆湖公司向杜某出具一份收款收据，载明今收到杜某摘由尚东1-1-901房款人民币贰拾万元整。2011年3月18日，杜某与隆湖公司签订《商品房预订单》，约定杜某预定隆湖公司开发的位于银川市北京××路房屋，房屋总价1145175元。同日，杜军宁（系杜某父亲）向隆湖公司转账支付200000元。一审法院还查明，在宁夏回族自治区银川市中级人民法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某公证债权文书一案中，杜某对该院委托拍卖北京××路房屋的行为不服，提出书面异议。该院进行审查后作出（2018）宁01执异70号执行裁定书，裁定认为：杜某提交的向隆湖公司付款的交款凭证证实所交房款未超过房屋约定总价款的百分之五十，其主张不能排除执行，裁定驳回杜某的异议请求。一审法院认为：根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，杜某是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及其主张确认其对涉案“尚东帝景花园”1-1-901号房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持；第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，杜某与隆湖公司仅签订了《商品房预订单》，该预订单虽明确了购房位置、面积、金额等内容，但对商品房买卖合同应具备的其他事项未予载明，则应视为双方并未签订书面的商品房买卖合同。同时，杜某提交的收款收据和转账凭证证明其已支付的价款未超过涉案房屋约定总价款的百分之五十。故杜某主张的权利不能排除执行，对其要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：驳回杜某诉讼请求。案件受理费100元，由杜某负担。二审中各方均未向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：杜某对涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。杜某与隆湖公司签订的《商品房预订单》虽明确了购房位置、面积、金额等内容，但对商品房买卖合同应具备的其他事项未予载明，不能认定该《商品房预定单》为商品房买卖合同，杜某认为《商品房预定单》应认定为商品房买卖合同的主张不能成立。因杜某与隆湖公司未签订书面的商品房买卖合同，其提交的收款收据和转账凭证证明其已支付的价款未超过涉案房屋约定总价款的百分之五十，杜某也未实际占有涉案房屋，故其上诉请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的要件，杜某对涉案房屋享有所有权的上诉理由于法无据。关于杜某上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及涉案执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故杜某的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。综上，杜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杜某负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年九月九日书记员 牟 荣