新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新27民终722号     上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：孙杨，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张君，男，新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司员工。   委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：博乐市鑫森保温建材厂。住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   经营者：王军，男，1971年7月28日出生，汉族，该厂厂长，住湖北省天门市皂市镇。   委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。   上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司（以下简称恒昌隆公司）与上诉人博乐市鑫森保温建材厂（以下简称鑫森建材厂）建设工程施工合同纠纷一案，博乐市人民法院于2017年6月27日作出（2016）新2701民初3038号民事判决，鑫森建材厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日作出（2017）新27民终477号民事裁定，将本案发回博乐市人民法院重审。重审后，博乐市人民法院于2019年6月29日作出（2017）新2701民初3275号民事判决。恒昌隆公司、鑫森建材厂均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人恒昌隆公司的委托诉讼代理人张君、周平，被上诉人鑫森建材厂的委托诉讼代理人管忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   恒昌隆公司上诉请求：1、撤销（2017）新2701民初3275号民事判决第一项、第二项、第三项；2、改判支持恒昌隆公司的一审诉讼请求，驳回鑫森建材厂的一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的（2017）第024号《鉴定意见书》认定事实清楚，但判决有误。（2017）第024号司法鉴定意见书，意见为施工的工程存在质量问题，维修费用为1813555.82元，一审法院对该鉴定意见及修复费用也予以了认定。但是认为没有实际发生就驳回了恒昌隆公司的诉讼请求实属错误。该笔维修费用即将实际发生，并不能以没有实际发生就免除鑫森建材厂的义务承担，系逻辑错误；二、一审法院对鑫森建材厂提交的董磊签字的工程量3737772元的认定及认为董某系恒昌隆公司的管理人员的事实认定错误。董某系工地季节性的零时工，恒昌隆公司没有给董某授权过签字认可工程量的委托书，也没有签订过任何劳动合同约定其工作的范围，也没有任职通知。工程量的签名是否是董某的，上述事实均没有查清。恒昌隆公司的工地工程量至少要三个人来决定（业务经理、工程师、实际有技术职称的施工员），一审法院如此认定不符合证据的认定规则；三、一审法院对新疆建力工程项目管理有限公司做出的2018新建力价鉴（12号）工程造价鉴定意见书全额认定系认定事实不清。恒昌隆公司与鑫森建材厂的协议价格为3938814.986元，在实际施工过程中鑫森建材厂没有实际完成合同约定的工程量鉴定机构也予以了计算，而且测算面积（25890.79）与建设部门的面积（24842.83）不相符，鉴定的依据错误，鉴定结论缺乏客观真实性。鑫森建材厂违反了合同约定，没有完成承揽工作给恒昌隆公司造成重大的损失，鑫森建材厂的违约行为与恒昌隆公司为此而支付的返修费用有因果关系，恒昌隆公司没有任何违约行为。   鑫森建材厂辩称，1、恒昌隆公司的上诉请求不能成立，一审法院没有认定新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的（2017）第024号《鉴定意见书》，该司法意见书中明确表明，司法鉴定人没有建设工程司法鉴定的资质，有关维修部分的鉴定意见明显错误，按照司法鉴定程序规范的规定，对于工程不合格部分必须要有相应资质的单位出具加固修复设计方案，才可以进行维修。而鉴定机构没有设计方案前就做出了修复鉴定的意见明显错误，同时在现场勘验时没有对外墙保温施工的面积进行测量，仅是选定检测点位进行的检测，所以检测数据不真实、不准确，鉴定程序存在违法；2、对于无论是董某还是乔某或者孙杨所出具的外墙保温工程量的签字单，在一审双方有争议的情况下法院均委托了鉴定机构进行测量，所以恒昌隆公司第二点上诉意见不能成立；3、根据双方施工协议第三条第一款明确规定，屋面、阳台保温按图纸实际面积计算综合单价来讲，工程量按时结算因此恒昌隆公司所提出的测算面积与建设面积不相符完全是两个概念，因为按照住建部门的要求，屋面、阳台是不计算面积的或者不计算全部面积，而本案中鑫森建材厂所从事的是单项分包工程当然不能按照建筑面积算，合同中也没有约定按照建筑面积计算的内容，因此一审法院适用2018新建力价鉴（12号）工程造价鉴定意见书作为判决依据没有错误。   鑫森建材厂上诉请求：撤销（2017）新2701民初3275号民事判决第四项，改判恒昌隆公司向鑫森建材厂支付利息损失598096.38元、律师费360000元、鉴定费71915元。事实与理由：一、一审法院认定鑫森建材厂也存在违约，不支持鑫森建材厂请求恒昌隆公司支付占用资金的利息损失598096.38元，属事实认定错误。首先，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，恒昌隆公司在建设工程质量监督站已经自检合格，且已经给业主办理入住手续，应当认定为工程质量合格，恒昌隆公司应向鑫森建材厂支付拖欠的工程款。其次，按照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，既然鑫森建材厂与恒昌隆公司之间签订的合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，自始没有法律效力，就不存在违约，也不存在鑫森建材厂承担违约责任。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，恒昌隆公司在建设工程质量监督站已经自检工程全部合格，业主也办理入住手续，恒昌隆公司已实际使用，也视为工程合格，鑫森建材厂使用的苯板也经恒昌隆公司之手交由鉴定公司鉴定为合格，加之因合同无效，本案的合格标准应适用国家标准及行业标准，经恒昌隆公司鉴定，鑫森建材厂施工的外墙保温工程符合国家标准及行业标准，鑫森建材厂不存在违约。鑫森建材厂诉请的是要求恒昌隆公司支付占用资金的利息损失，而不是违约金，恒昌隆公司工程完工后，尚欠工程款2278462.41元未付是事实，占用鑫森建材厂资金至今未付也是事实，鑫森建材厂不存在违约不应当承担违约责任，也不存在与恒昌隆公司都违约进行相互抵消一说，故鑫森建材厂资金自2016年6月6日竣工验收之日起至2019年5月6日恒昌隆公司占用，共计35个月，利息损失为：2278462.41元×5‰/月×l.5倍×35个月=598096.38元，未超过违约金最高限30%，也未超过民间借贷保护利率24%，恒昌隆公司应承担利息损失；二、一审法院不支持鑫森建材厂请求恒昌隆公司支付律师费360000元是合同没有约定，属事实认定错误，适用法律错误。首先，鑫森建材厂施工的外墙保温工程己完工，恒昌隆公司己实际使用，视为工程合格；其次，本案争议的事外墙保温的质量而不是地基基础工程和主体结构质量，鑫森建材厂不存在违约，故恒昌隆公司在工程质量合格的情况下，为拖延向鑫森建材厂支付工程款的义务，起诉要求鑫森建材厂对外墙保温质量不合格承担赔偿责任，属于恒昌隆公司滥用诉权；最后，合同虽未约定约恒昌隆公司承担律师费用，但依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发［2016］21号）第22条规定，请求法院判令恒昌隆公司承担律师费；三、一审法院认定鉴定费71915元是鑫森建材厂证实其主张所产生，应由其自行承担属事实认定错误，适用法律错误。首先，由于恒昌隆公司不认可自己公司的工作人员签署的鑫森建材厂已完工程量，导致鑫森建材厂请求法院对鑫森建材厂实际施工的工程进行工程造价鉴定，而且鉴定结论与恒昌隆公司工作人员签署的鑫森建材厂己完工程量基本吻合，故该鉴定费用应当由恒昌隆公司承担。其次，鑫森建材厂实际施工的外墙保温工程，恒昌隆公司自认以及法律规定都证明属于合格工程，鑫森建材厂不存在违约行为，相关鉴定费用应当由恒昌隆公司承担。   恒昌隆公司辩称，一、一审法院判决没有支持鑫森建材厂支付利息的理由成立，判决正确。鑫森建材厂没有按照合同约定及工程质量要求达到合格工程标准，且部分外墙工程系案外人陈某施工，足以推翻鉴定报告的错误，加上面积的计算错误，鉴定机构的工程量为3952457.18元系鉴定错误，本金无法确认，鑫森建材厂要求恒昌隆公司支付利息没有事实及法律依。鉴定机构认定工程存在质量问题，鑫森建材厂就应当承担违约责任，并不因为合同无效而影响鑫森建材厂承担修理、重做减少价款的义务。恒昌隆公司的自检合格并不是合格意义上的分项项目合格。且鑫森建材厂没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中“承包人应当在建设工程的合理使用寿命对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定；二、对于律师费360000元一审法院没有支持鑫森建材厂符合法律规定和合同约定；三、对于鑫森建材厂产生的71915元系自己主张权利产生费用，鑫森建材厂一直认为其承建的外墙保温系合格工程是自己的陈述。一审法院驳回该请求也符合法律规定。   恒昌隆公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫森建材厂承担因其施工未达到合同约定的质量要求造成的修复费用2678188元；2、判令鑫森建材厂支付违约金300000元。   鑫森建材厂向一审法院反诉请求：1、判令恒昌隆公司向鑫森建材厂支付工程款2278462.41元；2、判令恒昌隆公司向鑫森建材厂支付逾期付款利息598096.38元；3、判令恒昌隆公司向鑫森建材厂支付律师费360000元；4、判令恒昌隆公司向鑫森建材厂支付保全费5000元；5、判令恒昌隆公司向鑫森建材厂支付鉴定费71915元。   一审法院认定事实：2014年8月23日，恒昌隆公司与鑫森建材厂签订《外墙保温双包施工合同协议书》一份，约定恒昌隆公司将其开发的××房屋二期外墙打底、外墙保温工程、屋面阳台保温、外装饰（喷漆）等工程承包给被告鑫森建材厂进行施工，由鑫森建材厂承担所施工项目的人工、机械、材料费用及完成该工程所需要的其他费用，并承担工程的工期、质量、安全等全部责任和风险；材料明细约定，外墙保温：B1级苯板，10CM厚度，容重18KG/M3造型板，胶粘砂浆，抹面砂浆，增强网，G网格布，锚固件（每张苯板不少于6个），鑫森建材厂负责材料；屋面、阳台保温：B1级苯板，2＊5CM厚度，容重18KG/M3，钢丝网，锚固件（每张板不少于6个），鑫森建材厂负责材料，外墙打底砂浆由恒昌隆公司负责材料，外装饰喷漆中底漆、面漆、罩面漆由恒昌隆公司负责材料；外墙苯板保温按建筑面积计算综合单价为93元/㎡，外墙打底综合单价为6元/㎡，屋面、阳台保温按图纸实际面积算综合单价为75元/㎡，外墙装饰涂料为25元/㎡；本工程采取综合单价不变，工程量按实结算的方式进行结算；付款方式为按月工程进度付款，每月25日报完后并经恒昌隆公司和监理单位共同验收合格工程量，按实际工程量的50%结算（此款优先支付民工工资）。工程全部完工经验收合格后付合同造价的75%，竣工验收合格后付合同造价的95%，剩余5%作为质量保证金，外墙保温系统一年质保期内免费服务；质量标准及质量管理条款约定，外墙保温工程必须符合国家现行相关规范、行业标准及设计图纸要求的规定，一次性验收合格……本工程必须达到国家质量验收标准及合同订立的标准，达不到要求，承包人无条件返工，直至达到标准为止，返工所涉及的费用由承包人负担，并按合同价的30%支付赔偿金。恒昌隆公司已向鑫森建材厂支付工程款1760447元。现该工程已投入使用。2014年6月23日恒昌隆公司取得建筑工程施工许可证，工程名称为博乐××住宅小区（二期：×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号、×号），建筑规模为24842.83元平方米。2016年6月6日由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位及勘察单位在建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表中对以上楼栋意见为同意验收。鑫森建材厂经营范围为保温浆生产、销售；建筑保温材料生产、销售。2019年1月30日恒昌隆公司委托博乐市公证处进行证据保全，公证处于2019年2月10日作出（2019）新博市证民字第163号公证书，注明公证人员到××区、×单元×室负一层、×号楼北侧墙体、别墅区×号楼×单元×楼卧室外墙体空隙较大、粘贴密度不够，×号楼外墙皮有部分脱落，×号楼外墙皮翘起，×号楼标识牌旁外墙皮出现裂缝，×号楼×单元进户门西侧外墙有多处出现墙皮翘起、裂缝、脱落等现象。原一审案件审理过程中，恒昌隆公司要求对双方合同约定的外墙保温质量是否符合合同要求及不合格部分维修费用进行鉴定。原一审法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对鑫森建材厂施工的外墙保温质量是否符合合同要求，如不符合质量要求需要多少维修费用进行鉴定，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年4月24日作出鉴定意见书，认为鑫森建材厂施工工程存在以下质量问题：1、外墙苯板无锚固件（×#楼×层号检测点为两个锚固件已脱落），不符合合同要求；2、×#楼一层、×#楼×层、×#楼×层、×#楼×层外墙苯板厚度未达到，不符合合同要求；3、一层砂浆网格布做一布两浆（×#、×#、×#楼×层除外，砂浆网格布做两布三浆），不符合合同要求；4、保温板苯板容重平均值为14kg/m，不符合合同要求；5、×#楼×层、×#楼×层、×#楼×层、×#楼×层未刷外墙底漆，不符合合同要求。处理意见为：1、锚栓加固处理；2、厚度不够按差价处理；3、砂浆网格布按差价处理；4、保温苯板容重不符合合同要求按差价处理；5、外墙底漆未刷重新涂刷处理。修复费用明细如下：1、锚栓加固面积为29449.52㎡，单价为18元，合计530091.36元；2、底漆、面漆、罩面漆恢复面积为5521.78㎡，单价为65元，合计358915.70元；3、厚度、容重找差价，面积为2944.95/m?，单价为280元，合计824586元；4、砂浆网格布找差价，面积为6899.70㎡，单价为10元，合计68997元，脚手架为30965.76元，上述费用共计为1813555.82元。一审审理过程中，鑫森建材厂申请对其实际施工的博乐市×小区二期外墙打底、外墙保温工程、屋面阳台保温、外装饰喷漆等公工程的工程量及工程价款进行鉴定。一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年7月11日作出2018新建力价鉴（12号）工程造价鉴定意见书，鉴定结论为确定造价3952457.18元，依据协议价格计算造价为3938814.96元，不确定造价为57700元。鉴定作出后，鑫森建材厂提出补正鉴定申请书，鉴定机构于2018年11月14日作出《补正鉴定申请书》的回复，经复核，2018年6月7日现场勘验时，当事人没有在现场主张号楼存在外墙挂槽5200平方米，没有形成勘验笔录，为便于人民法院判决，依据定额计价原则将该项造价意见列出为72494.45元，依据计算规则计算外墙挂槽面积为5104.7平方米，当事人可以在法庭举证质证，人民法院依法判决。鑫森建材厂因鉴定花费鉴定费用71915元。一审过程中，鑫森建材厂向一审法院提交保全申请书，申请对恒昌隆公司名下财产3426962.19元进行保全，并投保担保保险。一审法院于2018年5月11日作出（2017）新2701民初3275号民事裁定书，对恒昌隆公司名下的××小区×期×号楼×套房屋（每套217平米，单价6400元，价值2777600元，登记门牌号为×号、×号）以及××小区×期×号楼1套房屋（118平方米、单价2800元、价值330400元，登记门牌号为×号楼×单元×室），××小区×期×号楼×套房屋（105平方米、单价2800元、价值294000元，登记门牌号为×号楼×单元×室）予以扣押，扣押期间不得抵押、留置、变卖、转让。扣押期间为36个月，自2018年5月11日至2021年5月10日止。鑫森建材厂交纳保全费5000元。一审法院认为，关于本案案由为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷问题。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。恒昌隆公司认为双方签订的合同性质为承揽合同，但双方签订的合同约定将二期工程外墙保温等项目分包给鑫森建材厂施工，外墙保温工程应具备建筑施工企业资质才能进行施工，故本案为建设工程施工分包合同纠纷。恒昌隆公司将外墙保温工程承包给鑫森建材厂进行施工，鑫森建材厂未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同应认定为无效合同。建设工程施工合同被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程总造价及维修费用问题。依据新疆建力工程项目管理有限公司作出的2018新建力价鉴（12号）工程造价鉴定意见书，该工程总造价为3952457.18元，依据协议书价格计算的工程款价格为3938814.986元，不确定造价为57700元，补正鉴定回函列出的5号楼外墙挂槽造价为72494.45元。恒昌隆公司对不确定造价中的27600元结算单予以认可，对不确定造价中的27600元予以确认。恒昌隆公司辩称×号楼并非鑫森建材厂进行施工，但未能提供证据证实，庭审中查实恒昌隆公司取得建筑工程施工许可证中注明博乐“××”住宅小区×期工程包括×号楼、且在恒昌隆公司主张维修费用的鉴定意见书中对×号楼维修费用进行鉴定，足以证实×号楼由鑫森建材厂进行施工，对恒昌隆公司的辩称不予采信，恒昌隆公司亦辩称鉴定结论不符合客观事实，但未能提供证据证实，新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定意见程序符合法律规定，鉴定机构具备鉴定资质，现鑫森建材厂按照依据协议价格计算的造价3938814.96元为基准主张工程款，不违反法律规定，故对鑫森建材厂施工的××小区×期工程总造价4038909.41元（协议造价3938814.96元+不确定造价27600元+差价72494.45）予以确认。原一审中新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见书结论为鑫森建材厂施工的工程存在质量问题，维修费用为1813555.82元。鑫森建材厂辩称鉴定结论不符合法律规定，认为施工的外墙保温不应计算锚固件，但一审法院认为双方在合同工程材料中约定使用锚固件，合同虽无效，鑫森建材厂也应按照合同约定进行施工，鑫森建材厂未按照合同约定进行施工，施工质量不符合合同约定，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见程序符合法律规定，鉴定机构具备鉴定资质，对维修费用1813555.82元予以确认。关于恒昌隆公司要求鑫森建材厂支付维修费用2678188元及违约金300000元的诉讼请求是否成立。恒昌隆公司要求鑫森建材厂支付维修费用2678188元，经鉴定维修费用为1813555.82元，但未能提供证据以上维修费用后续实际发生，现向鑫森建材厂主张维修费用，没有事实依据，对恒昌隆公司的该项诉讼请求，不予支持。恒昌隆公司要求鑫森建材厂支付违约金300000元，本案中恒昌隆公司将施工工程分包给没有资质的鑫森建材厂进行施工，未按照合同约定在施工前对施工材料进行验收，自身存在过错，亦存在违约行为，应自行承担相应责任，对恒昌隆公司的该项诉讼请求，不予支持。关于鑫森建材厂反诉要求恒昌隆公司支付工程款2278462.41元、利息损失598096.38元、律师费360000元、保全费5000元及鉴定费71915元的诉讼请求是否成立。依据新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书及回函，鑫森建材厂施工工程总造价为4038909.41元，扣除恒昌隆公司支付的工程款1760447元，恒昌隆公司还应向鑫森建材厂支付工程款2278462.41元，对鑫森建材厂反诉要求恒昌隆公司支付工程款2278462.41元的反诉请求，予以支持。鑫森建材厂反诉要求恒昌隆公司支付利息损失598096.38元，但鑫森建材厂明知其没有施工资质，与恒昌隆公司签订合同，未按照合同约定的要求进行施工，经鉴定施工工程存在质量问题，鑫森建材厂亦存在违约行为，也应自行承担相应责任，对鑫森建材厂的该项反诉请求不予支持。鑫森建材厂要求恒昌隆公司承担律师费360000元，恒昌隆公司与鑫森建材厂在合同中未对律师费用的承担进行明确约定，对鑫森建材厂的该项反诉请求，不予支持。鑫森建材厂因保全产生保全费5000元，应由恒昌隆公司承担，对鑫森建材厂反诉要求恒昌隆公司支付保全费5000元的诉讼请求，予以支持。鑫森建材厂反诉要求恒昌隆公司支付鉴定费71915元，但该费用为鑫森建材厂为证实其主张所产生，应由其自行承担，对鑫森建材厂的该项反诉请求，不予支持。一审判决：一、驳回原告（反诉被告）新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向被告（反诉原告）博乐市鑫森保温建材厂支付工程款2278462.41元；三、原告（反诉被告）新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向被告（反诉原告）博乐市鑫森保温建材厂支付保全费5000元；四、驳回被告（反诉原告）博乐市鑫森保温建材厂的其他反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人恒昌隆公司提交证据：证据一、《×小区保温、喷漆拆除修复工程承包合同》1份，拟证实恒昌隆公司对于诉争的博乐市××小区×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#楼保温、喷漆拆除，进行重新施工工作。且与博乐市某有限公司签订了承包合同，合同价格为844875元，该项修复费用已经实际发生。经质证，鑫森建材厂该证据真实性、合法性、关联性均不认可，该证据显示开工时间为2020年4月20日，与事实不符；证据二、《工程劳务施工合同》2份、《协议》1份、《证明》2份、收条6份、欠条1份、身份证复印件6份。拟证实陈某、马某承包了恒昌隆公司的住宅小区的土建（含外墙打底）等，恒昌隆公司向陈某、马某等六人支付劳务费81860元。涉案工程外墙打底不是鑫森建材厂所作，2018新建力价鉴（12）号《工程造价鉴定意见书》应将该部分款项予以扣除。双方合同第二条第三项约定锚固件每张不少于6个，但（2017）第24号鉴定意见书第七页中显示锚栓加固需要修复，鑫森建材厂未完成该项工作，存在违约行为。经质证，鑫森建材厂对于该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，外墙打底在合同中没有显示出来，且与本案没有关联性。恒昌隆公司承包给马某、陈某的施工内容与鑫森建材厂外墙保温没有关联性，工程的施工内容没有重合。收条、欠条、证明、身份证复印件均无本案无关，恒昌隆公司支付的其他工人的劳务费与也与本案无关；证据三、2019年3月5日乌鲁木齐兴盛建设监理有限公司博州分公司出具的《关于山×小区×期外墙保温屋面、阳台面积计算方式的说明》。拟证实2018新建力价鉴（12）号《工程造价鉴定意见书》中的计算方式错误。经质证，鑫森建材厂该证据真实性、合法性、关联性均不认可。认为《说明》的形式不合法，应当由出具证明人的签字，并且说明身份。且2018新建力价鉴（12）号《工程造价鉴定意见书》在一审中双方已经进行质证，而且鉴定人员已当庭回复，鉴定人员具有鉴定的相关资质，所出具的鉴定报告是真实有效；证据四、董某出具的《情况说明》，拟证实恒昌隆公司未授权董某签名，董某是临时放线员，没有资格确认工程量，其本人也不懂工程量，董某签名的《外墙保温工程量》内容不是其本人的真实意思表示，内容不真实。经质证，鑫森建材厂该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为当时董某是恒昌隆公司的员工，与本案有利害关系，且本案经一审法院委托，双方在现场已经确认了最终面积，是否有董某的签字并不影响鉴定结论。恒昌隆公司申请证人马某出庭，拟证实恒昌隆公司××项目×#、×#、×#、×#、×#、×#、×#房屋的土建系由马某施工，其土建部分包含外墙打底。经质证，恒昌隆公司对证人马某的证言认可。鑫森建材厂对马某称述外墙打底施工部分不认可，认为根据马某与博州工程处签订的合同中没有约定外墙打底内容，而在本案涉及的施工合同中明确第三条第一款约定了外墙打底综合单价，可以说明马某合同在前，我方合同在后，显然是马某没有完成外墙打底工程。恒昌隆公司申请证人董某出庭，拟证实恒昌隆公司并没有授权董某签工程量3737772元的确认单，马某实际参与了恒昌隆公司山水雅居项目的外墙打底工程。经质证，恒昌隆公司对证人董某的证言认可。鑫森建材厂对证人证言证明的问题不予认可，认为没有证明效力。本院结合全案事实对上述证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、恒昌隆公司要求鑫森建材厂承担修复费用2678188元并支付违约金300000元的诉讼请求能否成立？二、鑫森建材厂要求恒昌隆公司支付工程款2278462.41元、利息598096.38元、律师费360000元、保全费5000元、鉴定费71915元的诉讼请求能否成立？   关于恒昌隆公司主张的修复费用及违约金，2014年8月23日，恒昌隆公司与鑫森建材厂签订《施工合同协议书》，约定恒昌隆公司将涉案的外墙保温工程分包给鑫森建材厂，双方成立建设工程分包合同关系。恒昌隆公司违反法律禁止性规定，将专业外墙保温工程分包给不具备资质条件的鑫森建材厂，其行为视为违法分包，恒昌隆公司与鑫森建材厂签订的《施工合同协议书》属于无效合同。一审法院认定双方签订《施工合同协议书》无效正确，本院予以维持。本案涉案工程已于2016年6月6日进行竣工验收，且投入使用。恒昌隆公司亦认可鑫森建材厂的施工符合国家标准且经过验收。因双方在《施工合同协议书》对工程保修进行了约定，现恒昌隆公司在未提供证据证实其要求鑫森建材厂承担保修责任的情况下，径行主张修复费用的诉请不符合双方对工程质量问题修复的约定，且恒昌隆公司未对大额修复工程款必然发生的合理性提供证据予以证实，恒昌隆公司对工程质量提出的诉讼主张应不予支持。另外，因双方合同被认定为无效，双方关于违约责任的约定亦无效，恒昌隆公司要求鑫森建材厂承担续约责任的诉讼请求无法律依据，一审虽在该事实的认定及法律适用有瑕疵，但对恒昌隆公司该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。   关于鑫森建材厂主张的工程款，对鑫森建材厂施工工程量的认定。1、关于恒昌隆公司主张的外墙打底已由案外人陈某、马某在土建工程施工。《外墙保温双包施工合同协议书》中约定的施工内容明确包括外墙打底，经恒昌隆公司工作人员乔某、董某于2014年11月25日签字确认的工程量清单中亦明确注明“外墙抹灰”的工程量由“马某、陈某工程款中扣除”，恒昌隆公司诉讼过程中曾认可董某的施工员身份，其后虽否认，但未提供相应证据。恒昌隆公司虽提交其与陈某、马某签订的施工协议、收条等证据，但均不能否定其认可的《外墙保温双包施工合同协议书》和工程量清单。故，本院对鑫森建材厂对外墙打底部分施工的事实予以确认。恒昌隆公司关于扣除外墙打底部分工程款的诉讼主张不能成立，本院不予支持；2、关于恒昌隆公司提出不存在×#楼的问题，2018新建力价鉴（12）号《工程造价鉴定意见书》在勘验记录中说明×#楼为“物业自用房”，恒昌隆公司在申请质量鉴定中亦认可鑫森建材厂的施工范围包括“物业办公楼”。故，恒昌隆公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持；3、关于恒昌隆公司对2018新建力价鉴（12）号《工程造价鉴定意见书》中认定的施工面积提出的异议。鉴定机构在《补正鉴定申请书》的回复中明确面积由图纸核算得出。该计算方法符合双方《外墙保温双包施工合同协议书》第三条的约定，且恒昌隆公司收到该鉴定意见后未提出异议，亦未提出重新鉴定的书面申请。对其提出的该项诉讼主张，本院不予支持。2018新建力价鉴（12）号《工程造价鉴定意见书》鉴定机构及其人员、鉴定程序、鉴定依据均符合法律规定，一审对该鉴定意见予以采信正确，本院亦予以维持。关于工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审根据《工程造价鉴定意见书》认定的鑫森建材厂施工的××小区×期工程总造价4038909.41元，扣除恒昌隆公司已付的工程款1760447元，欠付工程款数额为2278462.41元依据充分，符合法律规定，本院亦予以维持。   关于鑫森建材厂主张的利息，因本案双方签订的合同被认定为无效，一审以鑫森建材厂违约为由，驳回其关于利息的诉讼主张法律依据不足，本院予以纠正。因欠付工程款所产生的银行利息属工程款的法定孳息，鑫森建材厂主张利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。施工合同约定涉案工程竣工验收合格后付合同造价的95%，剩余5%作为质量保证金，涉案工程竣工验收合格之日为2016年6月6日，参照该约定，涉案工程款应于2016年6月6日支付至95%，即2074329.83元，2017年6月6日支付5%，即204132.58元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，鑫森建材厂主张的利息计算区间符合法律规定，但利率应当参照人民银行同期同类贷款基准利率，本院计算恒昌隆公司应承担的利息数额为305965.68元（2074329.83元×4.75%÷12个月×35月+204132.58元×4.75%÷12个月×23月）。   关于鑫森建材厂主张的律师费，因双方合同中未明确约定，且该费用亦不是必然产生的损失，鑫森建材厂亦应对双方合同无效应承担一定责任，一审对鑫森建材厂该项主张不予支持正确，本院予以维持。   关于鑫森建材厂主张的鉴定费、保全费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，鉴定费71915元、保全费5000元应由恒昌隆公司负担。一审对鉴定费负担问题的认定不符合上述规定，本院予以纠正。   综上所述，上诉人恒昌隆公司的上诉请求不能成立；鑫森建材厂的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持博乐市人民法院（2017）新2701民初3275号民事判决第一、二、三项【即：一、驳回原告（反诉被告）新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向被告（反诉原告）博乐市鑫森保温建材厂支付工程款2278462.41元；三、原告（反诉被告）新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向被告（反诉原告）博乐市鑫森保温建材厂支付保全费5000元】；   二、撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初3275号民事判决第四项，即：驳回被告（反诉原告）博乐市鑫森保温建材厂的其他反诉请求；   三、上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向上诉人博乐市鑫森保温建材厂支付工程款利息305965.68元；   四、上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向上诉人博乐市鑫森保温建材厂支付鉴定费71915元；   五、驳回上诉人博乐市鑫森保温建材厂一审其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费63932.79元，由上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司负担57377.42元，由上诉人博乐市鑫森保温建材厂负担6555.37元；二审案件受理费69763.3元，由上诉人新疆恒昌隆房地产开发有限责任公司负担60855.1元，由上诉人博乐市鑫森保温建材厂负担8908.2元。   本判决为终审判决。   审判  长 林静   审判员 多思别克·居马西   审判员 赵鑫     二〇二〇年一月二十一日     法 官助 理 朱娟娟   书记员 李庆