江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4842号上诉人（原审原告）：林鑫毅，男，1973年7月15日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈汉杰，福建闽翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，福建闽翔律师事务所律师。上诉人（原审原告）:苏燕航，女，1978年11月20日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈汉杰，福建闽翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，福建闽翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金鹭置业发展有限公司，统一社会信用代码91321323696731249X，住所地江苏省泗阳县众兴镇文城东路8号68幢。法定代表人：钟庆远，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。上诉人林鑫毅、苏燕航因与被上诉人江苏金鹭置业发展有限公司（以下简称金鹭置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林鑫毅、苏燕航的委托诉讼代理人陈汉杰、被上诉人金鹭置业公司的委托诉讼代理人薛忠凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林鑫毅、苏燕航上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林鑫毅、苏燕航的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由金鹭置业公司负担。事实和理由：一、一审法院在判决书中直接将本案由“排除妨害纠纷”变更为“商品房销售合同纠纷”，定性错误，变更错误，程序违法。1.本案案由应为排除妨害纠纷，而非商品房销售合同纠纷，本案的基础法律关系是侵权法律关系。林鑫毅、苏燕航在起诉状中明确主张，林鑫毅、苏燕航取得案涉房屋的所有权后，金鹭置业公司无权占有、使用案涉房屋至今拒不返还，要求金鹭置业公司返还房屋并支付使用费。林鑫毅、苏燕航是基于金鹭置业公司侵犯房屋所有权向金鹭置业公司主张权利，本案应为“排除妨害纠纷”的侵权法律关系，而非商品房销售合同纠纷。本案系以排除妨害纠纷进行立案登记，第一次开庭传票、第二次开庭传票，第三次开庭短信通知，仍明确本案为排除妨害纠纷。以上事实足以证实，通过多次开庭审理，直至本案判决之前，一审法院仍以侵权法律关系作为本案的基础法律关系。林鑫毅、苏燕航在司法鉴定申请书中申请事项也明确为对“案涉房屋被非法占用的日经济损失”进行评估鉴定，可以明确林鑫毅、苏燕航诉讼主张是侵权法律关系。且《房地产评估报告书》中也体现本案系排除妨害纠纷，系侵权基础法律关系。2.一审法院擅自变更本案基础法律关系，程序违法。一审法院未依法向林鑫毅、苏燕航进行释明，在林鑫毅、苏燕航完全不知情的情况下，变更基础法律关系，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据该规定，若一审法院在审理后认为本案应为合同法律关系，也应当依法对林鑫毅、苏燕航进行释明，告知林鑫毅、苏燕航有变更诉求重新举证的权利。本案除非明确侵权事实或侵权法律关系不能成立，一审法院无权替林鑫毅、苏燕航选择基础法律关系。即使林鑫毅、苏燕航的诉讼请求既存在基于侵权法律关系的诉讼主张（要求支付非法占用的经济损失），又存在基于合同关系的诉讼主张（逾期交付的违约责任），即本案属于侵权责任和合同违约责任竞合，一审法院也应当对林鑫毅、苏燕航进行释明，要求林鑫毅、苏燕航选择基于何种法律关系主张权利，而不能直接替林鑫毅、苏燕航选择决定。若未让林鑫毅、苏燕航进行选择，因本案在立案时己经确定本案为侵权法律关系，再结合林鑫毅、苏燕航的主张，一审法院应当依据已确定的案件基础法律关系审理本案。然而，在一审多次庭审过程中，主审法官均未向林鑫毅、苏燕航进行释明，在非法占用损失鉴定后，也未让林鑫毅、苏燕航进行选择，反而直接在判决书中变更本案基础法律关系，有选择性的以金鹭置业公司赔偿责任更小的违约责任确定本案法律关系，并以此驳回林鑫毅、苏燕航基于侵权法律关系的诉讼主张，不仅程序违法，且有明显偏袒金鹭置业公司，枉法裁判之嫌。二、金鹭置业公司非法占有使用林鑫毅、苏燕航所有的房屋事实清楚，证据充分，林鑫毅、苏燕航要求金鹭置业公司赔偿经济损失符合法律规定，一审判决未对金鹭置业公司的非法占用事实进行认定，认定事实错误，判决错误。1.本案无论林鑫毅与金鹭置业公司约定何时交付房屋，金鹭置业公司均无权使用林鑫毅、苏燕航的房屋。从双方签订的《商品房买卖合同》内容来看，双方并未约定金鹭置业公司可以使用林鑫毅、苏燕航的房屋，客观上林鑫毅、苏燕航也从未许诺金鹭置业公司可以使用。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的一致意思表示确定双方的权利义务，即应当以双方达成合意为基本前提。本案中并无有关金鹭置业公司有权使用林鑫毅、苏燕航房屋的任何约定或合意，应当认定金鹭置业公司为非法占用。从法律规定来看，《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。林鑫毅、苏燕航取得产权证后即取得前述房屋的所有权，依法享有占有、使用、收益和处分房产的权利。该权利为林鑫毅、苏燕航独自所有，金鹭置业公司并无占有、使用的权利。涉案房屋的使用权具有较大的经济价值，在双方不存在对房屋使用权进行处分约定情况下，不能以推定方式认定交付前金鹭置业公司享有房屋的使用权。实际上因金鹭置业公司原股东钟万龙拖欠林鑫毅巨额债务，林鑫毅与钟万龙达成“以房抵债”协议，将多套房屋（包含案涉房屋）过户至林鑫毅、苏燕航名下以抵偿债务。房屋与债权系对等价值关系。在此种交易背景下，林鑫毅、苏燕航根本不可能将房屋无偿给金鹭置业公司使用。因此，在林鑫毅、苏燕航与金鹭置业公司签订《商品房买卖合同》后，金鹭置业公司无任何法定或约定事由可以使用己经抵偿给林鑫毅、苏燕航的房屋，应当认定金鹭置业公司为非法占用。2、江苏钟某司鉴估字第（2019-泗阳010）《房地产评估报告书》，鉴定程序合法，鉴定结论正确，应当依法采用。金鹭置业公司非法占有使用林鑫毅、苏燕航的房屋，已经构成侵权，对林鑫毅、苏燕航造成巨大经济损失，林鑫毅、苏燕航请求金鹭置业公司赔偿房屋占用费（非法占用日经济损失），合理合法。一审判决未依法采用评估报告书并支持林鑫毅、苏燕航关于房屋非法占用的经济损失，判决错误。正因一审法院认为本案属于排除妨害纠纷，才会同意林鑫毅、苏燕航提出的关于“非法占用日经济损失”的鉴定申请。三、一审判决适用法律错误，判决错误。一审判决以“无合同约定的依据”、“苏燕航并非合同当事人”为由，基于合同法律关系，驳回林鑫毅、苏燕航主张的房屋占用费，系适用法律错误，判决错误。本案基础法律关系应为侵权法律关系，而一审判决却适用合同法律关系来认定本案事实及判决林鑫毅、苏燕航的诉讼主张，明显适用法律错误。即使林鑫毅、苏燕航的诉讼请求存在侵权责任和违约责任竞合，一审判决也应当基于本案的基础法律关系对本案事实进行认定，并对林鑫毅、苏燕航的诉讼主张依法判决。金鹭置业公司辩称：林鑫毅、苏燕航认为本案案由是排除妨害纠纷，但根据林鑫毅、苏燕航一审的诉讼请求及审理事实，一审法院将本案案由确定为商品房销售合同纠纷并无不当。关于逾期交付违约责任，合同已经明确约定按日万分之零点一计算，一审对此认定正确。林鑫毅、苏燕航主张房屋占用费没有依据，一审对此所作判决正确。综上，林鑫毅、苏燕航的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。林鑫毅、苏燕航向一审法院起诉请求：1.判决金鹭置业公司立即腾空并交付位于泗阳县众兴镇人民中路东侧亿阳国际5幢商109室、商208室房屋；2.金鹭置业公司支付逾期交房违约金暂计99829.86元（暂计至2019年3月5日，以2043600元购房款为基数，从2016年7月1日起至实际交付房屋之日止，按日万分之零点五计算）；3.金鹭置业公司支付房屋占用费暂计215904.6元（暂计至2019年3月5日，以房屋建筑面积201.78平方米为基数，从2016年3月30日起至返还房屋之日止，按照租金标准每天每平方米1元计算）；4.本案诉讼费用由金鹭置业公司负担。一审法院认定事实：2016年3月30日，林鑫毅与金鹭置业公司签订《商品房买卖合同》，约定林鑫毅购买位于泗阳县东侧亿阳国际5幢合224102号商品房（房号为商铺5-109,208），建筑面积为201.78平方米，房屋交付日期为2016年6月30日前，房屋价款为2043600元，逾期交房出卖人按日向买受人支付已付房屋价款万分之零点五的违约金。2016年9月7日，林鑫毅与金鹭置业公司签订《商品房买卖合同》，约定林鑫毅购买位于泗阳县东侧亿阳国际5幢合230881号商品房（房号为商铺5-109,208），建筑面积为201.78平方米，房屋交付日期为2016年12月31日前，房屋价款为2043600元，逾期交房出卖人按日向买受人支付已付房屋价款万分之零点一的违约金。2017年4月12日，林鑫毅、苏燕航取得了案涉房屋的不动产权证书。案涉房屋于2014年7月31日通过竣工验收，符合交付条件。因金鹭置业公司的股东对林鑫毅的债务清偿期届满，双方约定用金鹭置业公司的商品房冲抵债务，故林鑫毅与金鹭置业公司签订了上述两份《商品房买卖合同》。双方签订合同时，案涉房屋已经由金鹭置业公司作为售楼部使用。审理过程中，林鑫毅、苏燕航申请对案涉房产被非法占有期间的日经济损失进行评估，江苏钟某房地产土地资产评估咨询有限公司于2019年7月19日作出评估报告：案涉房产自2017年1月1日至2019年3月26日期间的日经济损失为206元，单价为1.02元/平方米。一审法院认为，林鑫毅与金鹭置业公司订立的《商品房买卖合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，对双方具有法律约束力。双方先后签订的两份《商品房买卖合同》，对交房时间和逾期交房的违约责任约定不一致，视为当事人协商一致变更合同内容，双方应按照后签订的合同履行各自的义务，房屋交付期间届满的日期为2016年12月31日。金鹭置业主张双方后约定交房时间为2019年12月31日，但未提供证据证明，且林鑫毅不予认可，依法不予支持。合同约定的交房期间届满，林鑫毅主张金鹭置业公司立即腾空房屋并交付，依法予以支持。因金鹭置业公司逾期交房，还应当按照约定支付违约金，违约金以2043600元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照日利率万分之零点一计算。林鑫毅以房屋所有权人的身份主张房屋占用费，无合同约定的依据，依法不予支持。苏燕航并非合同当事人，其以房屋所有权人身份主张权利，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、金鹭置业公司于判决发生法律效力之日立即腾空位于泗阳县众兴镇人民中路东侧亿阳国际5幢商109室、商208室房屋，并向林鑫毅交付；二、金鹭置业公司于判决发生法律效力之日起十日内支付林鑫毅违约金（违约金以2043600元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照日万分之零点一计算）；三、驳回林鑫毅其他诉讼请求；四、驳回苏燕航的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6116元，减半收取计3058元，由金鹭置业公司负担。二审中，双方当事人未提供新的证据。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审认定的逾期交房违约金标准及起算时间是否正确；三、林鑫毅、苏燕航要求金鹭置业公司支付房屋占用费的请求能否成立。本院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院在结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，林鑫毅与金鹭置业公司签订商品房买卖合同，购买金鹭置业公司房屋，并约定了交付期限。金鹭置业公司未能按约定期限交付房屋，双方因履行该合同而产生的争议为商品房销售合同纠纷，而非侵权纠纷。双方在房屋交付之前办理产权变更登记的事实，并不能改变双方之间为商品房销售合同关系的法律性质。一审法院开庭时明确了本案案由为商品房销售合同纠纷。林鑫毅、苏燕航在一审庭审过程中，也明确其要求金鹭置业公司交付房屋、支付逾期交房违约金的诉讼请求，是基于合同约定。在金鹭置业公司未按合同约定交付房屋之前，林鑫毅、苏燕航并未取得房屋的占有使用权，其以金鹭置业公司侵权为由要求金鹭置业公司支付房屋占用费，明显不能成立。本案并不存在侵权责任和违约责任的竞合，不存在法院向林鑫毅、苏燕航进行释明，由林鑫毅、苏燕航选择相应的法律关系主张权利的必要。一审法院在第二次的开庭传票、第三次开庭的短信通知中载明的案由仍为排除妨害纠纷，审理活动存在瑕疵，但不能因此而认定一审程序违法。综上，林鑫毅、苏燕航关于一审法院擅自变更本案法律关系和案由，程序违法的主张，不能成立。林鑫毅与金鹭置业公司就涉案房屋先后签订了两份商品房买卖合同，两份合同对房屋交付时间以及逾期交房的违约责任约定不一致，应认定双方对合同的内容进行了变更，根据签订时间在后的合同确定房屋交付时间和逾期交房违约责任。林鑫毅主张签订时间在后的合同不是其真实意思表示，但未能提供证据证实，依法不予采信。林鑫毅在一审过程中未提出约定的逾期交房违约金过低，要求进行调整的请求。一审法院据此确定的逾期交房违约金标准及起算时间并无不当。林鑫毅、苏燕航一审中以金鹭置业公司侵犯其房屋所有权而提出的支付占用费的诉讼请求，与金鹭置业公司因逾期交房而应承担的违约责任，系两种不同的诉讼主张。林鑫毅、苏燕航二审听证后提出，其要求支付占用费含有要求增加违约金的意思表示，并据此要求增加违约金，依法不能成立。林鑫毅与金鹭置业公司之间为商品房买卖合同关系，在金鹭置业公司未按合同约定交付房屋之前，金鹭置业公司作为原房屋所有人对房屋的占有系合法占有，其未按合同约定期限交付房屋需承担的是合同约定的违约责任，林鑫毅、苏燕航以金鹭置业公司侵权为由要求金鹭置业公司支付房屋占用费，没有事实和法律依据，依法不应得到支持。一审法院在林鑫毅、苏燕航关于侵权的主张不能成立的情况下，同意其鉴定申请不当，但不影响一审判决结果的正确性。综上所述，上诉人林鑫毅、苏燕航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6116元，由上诉人林鑫毅、苏燕航负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年一月十五日书记员  汤媛媛