文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1775号上诉人（原审原告）：胡海彬，男，1968年4月22日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：王中良，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码91500000203137250B。法定代表人：黄普，该公司董事长。委托诉讼代理人：符斯，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈键，重庆立源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华达劳务有限公司，住所地重庆市渝中区中一支路10号1-4，统一社会信用代码915001036839217720。法定代表人：任哲明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈峰，重庆国生律师事务所律师。上诉人胡海彬、重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称重庆建工八建公司）因与被上诉人重庆华达劳务有限公司（以下简称华达劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人胡海彬及其委托诉讼代理人王中良，上诉人重庆建工八建公司的委托诉讼代理人符斯、陈键，被上诉人华达劳务公司的委托诉讼代理人陈峰参加了询问。本案现已审理终结。胡海彬上诉请求：改判由重庆建工八建公司支付上诉人工程劳务费1，970，878元，并承担从2013年10月1日起按照人民银行同期贷款利率计算直至付清为止的利息。事实和理由：被上诉人重庆建工八建公司总承包重庆南涪高速公路，将位于南川区境内的南涪高速公路LJI施工段K52+545～K52+802段挖基土石方、C20片石混凝土等工程承包给上诉人，被上诉人重庆建工八建公司要求以华达劳务公司名义与上诉人于2010年10月31日签订《建筑工程施工合同》，并附《工程量清单》。合同约定，工程造价为工程量清单报价与完成工程量之积为准，并在合同第六条约定清单报价为综合单价，甲方（被上诉人）增加工程量或其他临时工程给乙方（上诉人），应支付给乙方费用。在施工过程中，被上诉人与上诉人单独核算工程进度款项后，被上诉人委托华达劳务公司支付工程劳务费给上诉人。一审中，被上诉人重庆建工八建公司委托北京中交京纬公路造价技术有限公司对涉案工程造价鉴定作出《咨询报告》，在被上诉人重庆建工八建公司有意隐瞒部分增加工程量后，对被上诉人重庆建工八建公司认可的工程量的造价鉴定为5，377，086元。由于上诉人系实际施工人，施工方量、竣工图、竣工资料等证据系被上诉人重庆建工八建公司和发包方重庆交通建设（集团）有限责任公司收集、保管，上诉人通过信访后，包括被上诉人重庆建工八建公司的负责人以及重庆交通建设（集团）有限责任公司均认可上诉人的劳动，并派员协助，上诉人提供的重庆交通建设（集团）有限责任公司出具的南涪高速公路LJI施工段台账及结算等资料显示，施工方量包括了被上诉人重庆建工八建公司提供的《咨询报告》中的方量。一审中上诉人提供的三张《工程款支付申请表》所显示的仅仅是施工进度款的支付情况，并不是最终结算方量，而一审在查明上诉人与被上诉人重庆建工八建公司对方量、工程款有一致意见后，即上诉人认可《咨询报告》的方量及工程款计算，一审法院不采纳《咨询报告》中工程款的鉴定意见而继续将进度款的计算作为最终结算显然违背在案证据，属于认定事实错误。《咨询报告》的工程款5，377，086元在扣减上诉人三次领款1，446，069元、1，719，589元（包含被上诉人垫付的材料款918，401.50元）、240，550元后，被上诉人还欠上诉人l，970，878元。故，一审法院在核算上诉人工程款时，确有疏漏，导致重庆建工八建公司不劳而获，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判。上诉人重庆建工八建公司上诉请求：1.撤销重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初328号民事判决，依法改判，驳回被上诉人胡海彬对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定上诉人重庆建工第八建设有限责任公司与被上诉人胡海彬之间形成“事实合同”系认定事实错误。1.“事实合同”系事实行为，而非法律行为。区别于当事人意思表示一致所形成的合同，事实合同直接依据法律的规定产生，如果法律没有规定为事实合同的，则只能适用一般的合同规定。根据合同法第二百七十条的规定，建设工程施工合同系当事人意思表示一致所形成的合同，且明确要求为要式合同。鉴此，原判决认定上诉人与被上诉人胡海彬之间直接成立“事实合同”缺乏最为基本的法理基础。2.原审判决仅根据《建筑工程劳务分包合同》项下“乙方”处“授权委托人”有被上诉人胡海彬的签名，便认定其参与了《建筑工程劳务分包合同》条款的拟定，进而判定胡海彬与上诉人之间形成“事实合同”关系毫无事实根据。首先，《建筑工程劳务分包合同》不论合同的首部还是签章页，合同主体均显示为重庆建工第八建设有限责任公司与重庆华达劳务有限公司，胡海彬均非该合同的签约主体。其次，胡海彬虽在“乙方授权委托人”处签名，但该签名系甲、乙双方签订该合同时形成，还是签订该合同后形成全无定论。原审判决认定胡海彬参与了《建筑工程劳务分包合同》条款的拟定毫无事实根据。即便胡海彬的签名形成于《建筑工程劳务分包合同》签订的同时，也仅能说明重庆华达劳务有限公司与胡海彬之间就涉案工程的转包事项应参照《建筑工程劳务分包合同》执行。无法得出胡海彬能够突破上诉人与重庆华达劳务有限公司的合同相对性关系，向上诉人重庆建工八建公司主张合同权益的事实根据。最后，原审以上诉人重庆建工八建公司与胡海彬之间形成事实合同这一事实行为作为审理结果，但论证该审理结果却以双方之间存在意思表示一致的法律行为作为论述依据，判决与说理前后矛盾。3.被上诉人胡海彬在原审审理中多次陈述其合同相对方为重庆华达劳务有限公司，其在庭审中多次变更诉讼请求，主张与上诉人之间形成直接的合同关系，系因重庆华达劳务有限公司在庭审中举示了《委托书》等证据材料，进而“意识”到其与上诉人之间形成事实合同关系。但该陈述显然缺乏事实及法律依据。首先，从“事实合同”关系看，案涉施工合同关系系要式性法律行为，无事实合同关系的适用空间。其次，从“合意合同”角度出发，同样需满足要约、承诺的“时间”及“空间”要素，但上诉人重庆建工八建公司从未与胡海彬就涉案工程项目的施工达成过合意，上诉人重庆建工八建公司也从未向胡海彬发出过涉案工程施工的要约，何谈双方之间能够形成合意合同的可能。重庆华达劳务有限公司在庭审中举示的证据材料充其量仅能作证胡海彬系涉案工程的实际施工人，但无法证明上诉人与胡海彬就涉案工程施工达成合意。二、原判决认定重庆华达劳务有限公司与胡海彬不存在工程转包合同关系属事实认定错误。建市规(2019)1号《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”据此规定，重庆华达劳务有限公司在与上诉人重庆建工八建公司签订《建筑工程劳务分包合同》后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的案涉全部工程转包给胡海彬的行为已然构成违法转包。根据原审过程中胡海彬及重庆华达劳务有限公司所提交的证据材料显示，《工程款支付申请表》的抬头为“施工班组：胡海彬”。该内容可以说明上诉人重庆建工八建公司知晓胡海彬的存在仅系其作为涉案工程的施工班组之一，无法证明上诉人重庆建工八建公司与胡海彬之间成立合同关系。《委托书》的内容为：经审查同意将南涪路工程劳务费扣除管理费9.3‰支付给胡海彬。该内容亦可印证上诉人重庆建工八建公司在知晓施工班组的情况下，督促与监督作为分包单位的重庆华达劳务有限公司在收到工程款后及时支付给劳务班组，并且重庆华达劳务有限公司在此过程中要收取转包管理费。前述证据材料均能证实重庆华达劳务有限公司存在就案涉工程向胡海彬转包的事实。但原审判决却认定重庆华达劳务有限公司仅属于代收代付关系，实属事实认定错误。三、原判决突破合同相对性，认定上诉人向胡海彬直接支付工程款属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人重庆建工八建公司即非前述法律规定的发包人，亦与胡海彬之间不存在合同关系。在此情况下，原审判决上诉人向胡海彬支付工程款没有任何法律根据。被上诉人华达劳务公司辩称，一审判决对我公司不承担向上诉人胡海彬支付相应工程劳务款项的判决正确。一审认定重庆建工八建公司同上诉人胡海彬之间形成事实上的提供建设工程施工的合同的关系成立的事实清楚。我方在涉案建设工程施工合同过程中，仅只是代重庆建工八建公司支付相应劳务费用，代胡海彬收取相应的劳务费用，我方既非工程发包方，也非工程实际施工人，也未参与涉案工程相关的结算，因此，我们请求二审对一审判决中应当支持上诉人胡海彬的建设工程款项依法作出判决。上诉人重庆建工八建公司针对胡海彬的上诉答辩称：1.上诉人胡海彬所述与事实不符，被上诉人重庆建工八建公司是与华达劳务公司签订的施工合同，并没有将工程承包给上诉人胡海彬，与胡海彬不存在任何的合同关系，没有义务向其支付任何款项。2.重庆建工八建公司与华达公司之间不是委托付款关系，重庆建工八建公司向华达劳务公司付款是基于双方签订的施工合同的约定，华达劳务公司向上诉人胡海彬付款是基于华达劳务公司与胡海彬间法律关系。委托鉴定的事情，我们在一审过程中也陈述了，主要尊重客观事实的情况下，对工程段产生的工程量、造价进行了鉴定，但我们不认为我们这个鉴定直接与胡海彬之间构成法律关系，合同是我们与华达劳务公司签订的，最终结算是华达劳务公司与我们之间结算，不是直接面对胡海彬进行结算。至于法院要不要参照我们鉴定的鉴定结果来裁判华达劳务公司与胡海彬的工程款结算，要根据具体查明的情况来确认。上诉人胡海彬针对重庆建工八建公司的上诉答辩称，第一，案涉工程确系上诉人施工，华达公司也认可，重庆建工八建公司未举示证据反驳；第二，虽重庆建工八建公司名义上与华达公司签订合同，但三次进度款结算、支付工程款委托书均显示系上诉人与重庆建工八建公司结算、支付，上诉人认可鉴定结论，一审依据进度款情况判决欠妥；第三，重庆建工八建公司片面理解合同，请求驳回上诉。胡海彬向一审法院起诉请求：1、判令华达劳务公司支付胡海彬劳务费2467517元，并承担欠付工程款利息，从该高速公路通车之日（2013年10月1日）起按照人民银行同期贷款利率计算直至付清为止;2、判令重庆建工八建公司在欠付华达劳务公司的工程款范围内对上述第1项承担清偿责任;3、本案诉讼费由重庆建工八建公司、华达劳务公司承担。审理中，胡海彬将其诉讼请求变更为：1、判令华达劳务公司支付其劳务费2470077.9元，并承担欠付工程款利息，从2013年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算直至付清为止;2、判令被重庆建工八建公司在欠付华达劳务公司的工程款范围内对上述第1项承担清偿责任;3、本案诉讼费由重庆建工八建公司、华达劳务公司承担。审理中，胡海彬又表示基于本案审理事实，实际上是重庆建工八建公司和胡海彬之间形成劳务关系，因此，胡海彬明确请求，请求重庆建工八建公司直接向胡海彬支付工程劳务费2470077.9元及资金利息（从2013年10月1日起至付清该款时止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；由重庆建工八建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年1月1日，重庆建工八建公司（甲方）与华达劳务公司（乙方）签订《劳务合作协议》，该协议约定：“甲乙双方协商一致，就劳务供求合作事宜达成一致意见，一、甲方所承建工程项目劳务须由乙方分包，由乙方出具有效的建筑劳务发票，其所有税费由甲方代扣代缴后向乙方出具有效税票复印件，乙方企业所在地的税务手续由乙方自行完善；二、项目部基层的劳务用工由所属工程项目部自行组织管理实施；......四、劳务分包款汇至乙方公司账户后由乙方根据工程项目部提供并由甲方确认的劳务费转入作业班组账户或现金发放给劳务人员；劳务合作期限2010年1月1日至2011年12月31日；七、乙方劳务工资代发手续费收取：按项目劳务发票额收取0.5-0.8%的手续费，印花税按劳务项目发票额0.03%收取。2010年10月29日，重庆建工八建公司（委托方）、重庆途强建材有限公司（付款方）与华达劳务公司（收款方）签订《委托付款协议》，其中约定“经三公司协商一致，从2010年11月起，重庆建工八建公司应支付给华达劳务公司的劳务费由重庆途强建材有限公司代为支付。”2010年10月31日，重庆建工八建公司（甲方）与华达劳务公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同中约定“第一条工程内容：工程名称、地点、数量，见工程量清单（工程量清单中载明工程名称为：1、南涪高速LJ1施工段，施工桩号K52+545-K52+600，项目C20片石混凝土，数量5719m³，单价283元；2、南涪高速LJ1施工段，施工桩号K52+600-K52+700，项目C20片石混凝土，数量3912m³，单价283元；3、南涪高速LJ1施工段，施工桩号K52+700-K52+802，项目C20片石混凝土，数量4327m³，单价283元；4、南涪高速LJ1施工段，施工桩号K52+545-K52+802，项目挖基土石方，数量3178m³，单价18元)；第三条承包方式为包工包料；第四条工程造价以工程量清单报价与完成工程量之积为准；第六条合同价款的调整，1、清单报价为综合单价，除业主同意变更增加工程量而增加费用以外的任何费用均由乙方自负；2、甲方增加工程量或其它临时工程给乙方，应支付给乙方的费用；第七条设计变更，设计变更为甲乙双方共同努力的目标，乙方负责设计院、监理单位的签认手续及费用，甲方积极配合；甲方负责业主的变更确认手续及有关费用，乙方积极配合。办理变更手续完整的变更令必须待业主给甲方计价拨付工程款后，甲方才可以给乙方办理计价手续，......；第九条双方责任，甲方责任：施工用主材（其中钢筋、水泥）由甲方供应到乙方施工地点，以确保质量。所用材料款应在每次结算时扣除等；第十条工程结算及付款办法：1、工程款的结算，甲方向业主办理计量计取工程款，然后根据计量报表按合同条款给乙方计价，当业主把款项支付到甲方账户上后，甲方在3天内向乙方支付；2、每次工程结算按结算金额扣留15%的工程质量保证金，本项工程全部完工28天后，没有发生工程质量问题，甲方应在7日内将保证金及时支付给乙方；该合同还约定了其他事项。”合同落款甲方处加盖重庆建工第八建设有限责任公司印章，授权委托人处有“袁和平”签名，乙方处加盖重庆华达劳务有限公司印章，法定代表人处有“周智平”签名，授权委托人处有“胡海彬”的签名。嗣后，胡海彬组织人员对案涉上述工程进行实际施工，2011年1月25日，胡海彬第1次申请对案涉工程的工程进度款进行结算，在工程款支付申请表中载明“计工程量价款汇总及说明：完成基坑开挖2162m³，单价18元/m³，合计38916元，C20片石浇筑5874m³，单价283元/m³，合计1662342元，共计完成1701258元，按合同应付款1446069元；材料部门对施工班组应扣材料款汇总：材料款已在杨发林工程款支付申请表中说明；财务部：扣资源税4338元，本次计划支付1441731元；项目责任人意见：同意本次支付1441731元等内容，项目责任人处有“袁和平”的签名。”2011年1月26日，重庆建工第八建设有限公司劳务管理部向华达劳务公司出具《委托书》，其中载明“经审查同意将南涪路工程劳务费1441731元，扣除管理费9.3‰，支付给胡海彬，开户行...，账号...，特此委托”。同日，华达劳务公司分两次向胡海彬共计转款1428283.90元。2011年4月16日，胡海彬第2次申请对案涉工程的工程进度款进行结算，在工程款支付申请表中载明“K52+545-K52+802段挡墙完成C20砼浇筑2083.95m³，基础坑开挖1016m³，本期完成2023046元，按合同应支付1719589元；材料部门对施工班组应扣材料款汇总：本次应扣水泥款546755元，柴油196866.36元，钢材174780.09元，合计918401.50元，应付款1719589元-918401.50元=801187.50元；财务部：按1719589元计算资源税3‰，5158.77元，本次未提供发票，暂扣税1%，17195.89元，合计扣税22354.66元，本次计划支付778832.84元；项目责任人意见：同意支付778832元等内容，项目责任人处有“袁和平”的签名。”2011年4月20日，重庆建工第八建设有限公司劳务管理部向华达劳务公司出具《委托书》，其中载明“经审查同意将南涪路工程劳务费778832元，扣除管理费9.3‰，支付给胡海彬，开户行...，账号...，特此委托”。次日，华达劳务公司向胡海彬转款771569.36元。2011年6月7日，胡海彬第3次申请对案涉工程的工程款进行结算，在工程款支付申请表中载明“本月完成283000元，按合同应支付240550元（K52+545-802段已全部支付）；材料部门对施工班组应扣材料款汇总：本次材料款已在第1份、第2份中扣完，暂无扣款等内容；水电、安全部门对应扣款汇总：本月暂不扣水、电费，下月扣除；项目责任人意见：同意支付240550元等内容，项目责任人处有“袁和平”的签名。”2011年7月20日，重庆建工第八建设有限公司劳务管理部向华达劳务公司出具《委托书》，其中载明“经审查同意将南涪路工程劳务费240550元，扣除管理费9.3‰，支付给胡海彬，开户行...，账号...，特此委托”。次日，华达劳务公司向胡海彬转款238286.89元。上述重庆建工八建公司同意支付的款项合计为2461113元，华达劳务公司扣除管理费后实际向胡海彬转款的金额，合计为2438140.15元。2013年10月1日，重庆南涪高速通车。另查明，2019年3月，重庆建工八建公司委托北京中交京纬公路造价技术有限公司对案涉的重庆市南川至涪陵高速东路LJ1合同段（具体包括：K52+545-K52+600段挡墙、K52+600-K52+700段挡墙、K52+700-K52+802段挡墙，合同内容挡墙为包工包料，按合同条款扣回甲供材水泥材料费）工程的造价进行鉴定，经鉴定，北京中交京纬公路造价技术有限公司出具《咨询报告》，鉴定结论为重庆南川至涪陵高速东路LJ1合同段《建筑工程施工劳务分包合同》（重庆建工第八建设有限责任公司与重庆华达劳务有限公司于2010年10月31日签订）约定工作内容工程造价鉴定金额为5377086元，其中应扣除主材（水泥）费用1777107元（扣除甲供材水泥单价按重庆建工八建公司2010年11月1日-2011年10月31日材料采购单价加权平均），扣除后应付金额为3599979元。在该报告第六项附件，工程量表路基防护工程数量表中载明：1、K52+545-K52+600段挡墙，挡土墙墙身及基础中C20片石混凝土5719.4m³（合同工程量），挖基土方203m³，挖基石方813m³；锥坡M7.5浆砌片墙身及基础88.4m³，锥坡回填土697m³。2、K52+545-K52+600段挡墙，挡土墙墙身及基础中C20片石混凝土5079.45m³（竣工图数量），挡墙背部回填C20片石混凝土3219m³。3、K52+600-K52+700段挡墙，挡土墙墙身及基础中C20片石混凝土3911.4m³（竣工图数量），挖基土方208m³，挖基石方832m³，墙式护栏墙身及基座预埋数量C25钢筋砼护墙基座71.2m³，护墙基座HRB335钢筋4472.6㎏。4、K52+700-K52+802段挡墙，挡土墙墙身及基础中C20片石混凝土4327.2m³（合同工程量），挖基土方224m³，挖基石方898m³，墙式护栏墙身及基座预埋数量C25钢筋砼护墙基座73.2m³，护墙基座HRB335钢筋4567㎏，锥坡M7.5浆砌片墙身及基础128.1m³，锥坡回填土1229m³。5、K52+700-K52+802段挡墙，挡土墙墙身及基础中C20片石混凝土4327.12m³（竣工图数量），挡墙背部回填C20片石混凝土2261.20m³。该报告费用计算表中载明，案涉工程合同金额是4007318元（按合同工程量计算），鉴定合同总金额是5377086元（按竣工图数量计算），但上述金额均未计算以下项目：1、K52+545-K52+600段挡墙中挖基土方203m³，挖基石方813m³；锥坡M7.5浆砌片墙身及基础88.4m³，锥坡回填土697m³；2、K52+600-K52+700段挡墙，挖基土方208m³，挖基石方832m³，墙式护栏墙身及基座预埋数量C25钢筋砼护墙基座71.2m³，护墙基座HRB335钢筋4472.6㎏；3、K52+700-K52+802段挡墙，挖基土方224m³，挖基石方898m³，墙式护栏墙身及基座预埋数量C25钢筋砼护墙基座73.2m³，护墙基座HRB335钢筋4567㎏，锥坡M7.5浆砌片墙身及基础128.1m³，锥坡回填土1229m³。诉讼中，胡海彬陈述，其通过朋友“杨凡林”介绍到案涉工程，案涉工程于2011年5月左右施工完成，其与华达劳务公司之间没有签订书面协议，其也不认识华达劳务公司的人员，本案真正的权利义务在胡海彬与重庆建工八建公司之间，工程款应由重庆建工八建公司支付。重庆建工八建公司与案外人袁和平之间的关系属于其内部关系，与本案无关。在本案最后一次庭审中，胡海彬陈述，其认为华达劳务公司经重庆建工八建公司认可后将案涉工程转包给胡海彬。对于案涉工程的工程量，胡海彬提出有增加工程量，胡海彬为此提交了加盖“重庆交通建设（集团）有限责任公司南涪高速LJ1施工段项目部”印章的南涪高速公路LJ1施工段台账，要求以该台账载明的工程量为准，台账中载明“1、K52+545-K52+600挡土墙，C20片石混凝土设计图工程量5719.37m³，变更工程量2567.7m³，变更后总合同工程量8287.07m³，M7.5浆砌片石变更工程量88.4m³；2、K52+600-K52+700挡土墙，C20片石混凝土设计图工程量及变更后总合同工程量均为3911.4m³，C15片石混凝土设计图工程量及变更后总合同工程量均为1028.67m³，C25片石混凝土设计图工程量及变更后总合同工程量均为71.2m³；3、K52+700-K52+802挡土墙，C20片石混凝土设计图工程量为4327.18m³，变更工程量为2327.2m³，变更后总合同工程量均6654.38m³，C15片石混凝土设计图工程量及变更后总合同工程量均为281.49m³，C25片石混凝土设计图工程量及变更后总合同工程量均为73.24m³，锚固钢筋设计图工程量及变更后总合同工程量均为2900.88m³，M7.5浆砌片石变更工程量128.1m³；4、K52+545-K52+802挖方，变更工程量3178m³。”胡海彬还提交了加盖“重庆交通建设（集团）有限责任公司南涪高速LJ1施工段项目部”印章及加盖“重庆建工第八建设有限责任公司”印章的“南涪高速公路LJ1施工段工程支付月报”等证据。对于上述台账及支付月报，胡海彬陈述上述证据均是由重庆建工八建公司的一名姓“何”的经理提供。胡海彬还陈述，对重庆建工八建公司提交的《咨询报告》中的工程量认可，但案涉工程的工程量应结合《咨询报告》中的工程量及胡海彬提交证据中的工程量，对于《咨询报告》中的材料扣款的金额不予认可。重庆建工八建公司陈述，案涉工程的合同相对方是华达劳务公司，不清楚案涉工程的实际施工人是谁，案涉工程没有与华达劳务公司进行结算。重庆建工八建公司已将南涪高速公路LJ1施工段内部承包给徐贵明，徐贵明、袁文斌、袁和平三人又共同委托袁和平负责该工程的有关事宜，重庆建工八建公司为此提交了《工程内部承包合同》、《授权委托书》，并提出若胡海彬突破合同相对性，应向袁和平三人主张权利的意见。重庆建工八建公司还陈述对于其提交的《咨询报告》是从尊重事实的角度进行咨询的，但不代表认可与胡海彬之间形成合同关系，证明胡海彬虚报工程量,主张工程款,对于《咨询意见》中的鉴定金额，重庆建工八建公司认为如何结算是胡海彬与华达劳务公司之间要处理的问题，该证据还是为了证明胡海彬提供的工程量不真实。此外，胡海彬诉称案涉工程工程量的台账来源于重庆建工八建公司，按胡海彬的说法，台账就无法代表业主的意思表示，且台账没有负责人签字，不具备证据的效力。华达劳务公司陈述，华达劳务公司与胡海彬之间不存在分包关系，重庆建工八建公司委托华达劳务公司付款有明确的授权委托，除此之外，没有向华达劳务公司支付工程款。一审法院认为，一、关于胡海彬主张的工程劳务费应由谁承担的问题。本案中，虽然重庆建工八建公司、华达劳务公司于2010年10月31日就案涉工程签订《建筑工程施工劳务分包合同》，但胡海彬作为华达劳务公司的委托代理人在合同及合同后附的工程量清单上签名，这说明胡海彬在签订合同时就已经对合同的权利义务,尤其是工程的具体内容及单价等情况已有充分了解，胡海彬也自述案涉工程是通过朋友介绍得知情况，上述事实说明，胡海彬在工程承接时即已介入，且是胡海彬获得的工程发包信息，并参与上述分包合同条款的拟订。同时，上述合同虽然名义上是由华达劳务公司承包，但合同签订后，胡海彬及华达劳务公司均陈述是由胡海彬作为案涉工程的实际施工人进行施工，重庆建工八建公司虽否认胡海彬系案涉工程的实际施工人，但结合华达劳务公司当庭提交的2011年先后三次由重庆建工八建公司劳务管理部向华达劳务公司出具的《委托书》的内容以及胡海彬提交的2011年先后三次由“袁和平”签字的工程款支付申请表等证据也能够佐证胡海彬系案涉工程的实际施工人。此外，胡海彬在庭审中也多次陈述，其与重庆建工八建公司之间存在事实合同关系，要求重庆建工八建公司付款；虽然在最后一次庭审中，胡海彬又陈述，华达劳务公司经重庆建工八建公司认可后将案涉工程转包给胡海彬，但胡海彬与华达劳务公司未签订书面协议，华达劳务公司也否认与胡海彬存在分包关系，仅认可属于代收代付的关系，从华达劳务公司提交的委托书及付款的事实来看，存在重庆建工八建公司委托华达劳务公司向胡海彬付款，由华达劳务公司提供发票的情况，胡海彬主张与华达劳务公司之间存在转包关系的意见与本案的事实不符，缺乏依据，不予采纳。综上，结合本案的其他事实及现有证据，胡海彬作为案涉工程的实际施工人与重庆建工八建公司之间实际上形成了事实上的工程劳务合同关系，加之，案涉工程已完工多年，重庆建工八建公司、华达劳务公司之间至今仍未进行结算，不利于对胡海彬作为实际施工人利益的保护，现胡海彬作为实际施工人对于案涉工程款向重庆建工八建公司主张权利并无不当，审理中，胡海彬也明确表示要求重庆建工八建公司承担直接付款责任，因此，胡海彬主张的工程劳务费应由重庆建工八建公司进行支付。二、胡海彬主张的工程劳务费的金额及资金利息的认定问题。胡海彬在庭审中提交了南涪高速公路LJ1施工段台账及南涪高速公路LJ1施工段工程支付月报（期号，结算）拟证明案涉工程的工程量及案涉工程存在增加工程量，但重庆建工八建公司对上述证据均不予认可，一审院认为，上述证据从证据形式上均加盖了“重庆交通建设（集团）有限责任公司南涪高速LJ1施工段项目部”印章，且证据均无相关经办人员签名；从内容上，上述证据系重庆建工八建公司与重庆交通建设（集团）有限责任公司进行验收时的方量，而并非胡海彬或华达劳务公司与重庆建工八建公司之间结算的工程量，胡海彬主张以此工程量作为本案处理的依据，缺乏依据；同时，结合案涉《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，工程价款按照计量报表计价，因此，胡海彬主张案涉工程按照其提交的上述“台账”计算工程量的意见，一审法院不予采信。在本案诉讼中，重庆建工八建公司提交了《咨询报告》拟证明胡海彬主张的工程量存在虚假，胡海彬虽对于《咨询报告》中载明的工程量无异议，但上述《咨询报告》系依据案涉工程竣工图所作，重庆建工八建公司也未明确认可按照该《咨询报告》中的金额来作为本案的结算金额，因此，《咨询报告》亦不能作为定案的依据。相较于该报告，胡海彬在庭审中提交的三份工程款支付申请表，虽系复印件，但其内容与华达劳务公司提交的三份《委托书》相印证，可信度较高，该院对上述三份工程款支付申请表予以采信。对于上述三份工程款支付申请表，胡海彬表示申请表仅对合同约定的工程量进行结算，但不包含工程施工过程中变更，增加部分的工程量，由于案涉工程是以工程计量报表计价，因此，胡海彬对于其所诉称的施工过程中的增量部分工程量负有举证责任，而在庭审中，胡海彬对于其所诉称的该部分工程量并未提交充分的证据予以证明，胡海彬应自行承担举证不能的法律责任。结合胡海彬提交的三份工程款支付申请表，重庆建工八建公司还应向胡海彬支付工程劳务费601096元（1701258元+2023046元+283000元-1446069元-1719589元-240550元），对于胡海彬主张的工程劳务费超出的部分，该院不予支持。对于资金利息，胡海彬主张从南涪高速通车之日（即2013年10月1日）起至付清款项时止按照中国人民银行同期贷款利率计算资金利息符合法律规定，该院予以支持。综上，重庆建工八建公司应向胡海彬支付工程劳务费601096元，并以该款为基数，从2013年10月1日起至付清款项时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆建工第八建设有限责任公司在判决生效后五日内向胡海彬支付工程劳务费601096元，并以该款为基数，从2013年10月1日起至付清款项时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息；二、驳回胡海彬的其他诉讼请求。一审案件受理费26560元，由胡海彬负担16750元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担9810元。本院二审期间，上诉人胡海彬主张其完成涉案工程量应按照重庆建工八建公司提交的《咨询报告》确定的工程量按照双方约定工程量清单价格予以计算本案工程价款。上诉人重庆建工八建公司在二审中陈述，对其提交的《咨询报告》的工程量是按照峻工图计算出来，对工程量无异议，不确定是胡海彬独立完成。并且在计算工程款时应扣除甲方供材费用，一审法院按照工程款支付申请表载明的扣除甲方供材款项不准确，应通过鉴定来确定。本院二审查明：重庆建工八建公司提交的《咨询报告》，鉴定结论为重庆南川至涪陵高速东路LJ1合同段《建筑工程施工劳务分包合同》（重庆建工第八建设有限责任公司与重庆华达劳务有限公司于2010年10月31日签订）约定工作内容工程造价鉴定金额为5377086元。对于甲方供材款项除工程款支付申请表载明的扣除甲方供材款项外，重庆建工八建公司未提交相应证据证明还有其他扣除款项。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案建筑工程施工合同的相对方；涉案建筑工程施工合同是否已经结算，工程款数额如何确定；应由谁承担支付胡海彬工程款的责任及支付的金额。关于涉案建筑工程施工合同的相对方的问题。本案系胡海彬借用华达劳务公司名义与重庆建工八建公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同的甲方为重庆建工八建公司，乙方为华达劳务公司。但该合同签订后，作为乙方的义务均由胡海彬完成，华达劳务公司并未参与该工程的施工建设。从工程款支付申请表及委托付款协议内容看，作为甲方的重庆建工八建公司明知胡海彬实际在履行与其签订的合同，并要求华达劳务公司按照其与胡海彬确认的工程款数额进行支付。按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款（以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理）规定，故本案的合同相对方应为胡海彬与重庆建工八建公司。关于涉案建筑工程施工合同是否已经结算，工程款数额如何确定的问题。涉案建筑工程胡海彬与重庆建工八建公司并未进行结算。诉讼中，重庆建工八建公司也以其与胡海彬并无合同关系为由拒绝结算。但结合双方签订《建筑工程施工劳务分包合同》工程造价为“以工程量清单报价与完成工程量之积为准”的约定，二审诉讼中，重庆建工八建公司与胡海彬均对重庆建工八建公司单方委托北京中交京纬公路造价技术有限公司出具《咨询报告》，对重庆南川至涪陵高速东路LJ1合同段《建筑工程施工劳务分包合同》（重庆建工第八建设有限责任公司与重庆华达劳务有限公司于2010年10月31日签订）约定工作内容工程造价鉴定金额为5377086元无异议，但对其中应扣除主材（水泥）费用1777107元（扣除甲供材水泥单价按重庆建工八建公司2010年11月1日-2011年10月31日材料采购单价加权平均）存在争议。本院认为，既然胡海彬认可重庆建工八建公司单方委托鉴定的《咨询报告》关于工程造价鉴定的金额，故本院对双方工程价款确定为5377086元。一审法院依据工程款支付申请表结合委托书认定涉案工程价款不当，本院予以纠正。鉴于涉案工程已实际交付使用，对于甲供材款扣款问题，因重庆建工八建公司未能提交证据予以证明除双方签署的工程款支付申请表载明的材料扣款918401.5元外还应扣除的款项，应当承担举证不能的法律后果。故本院确定本案的工程款为4458684.5元（5377086元－918401.5元）。关于应由谁承担支付胡海彬工程款的责任及支付的金额的问题。如前所述，本案的合同相对方为重庆建工八建公司，故应由重庆建工八建公司支付胡海彬的工程款。关于支付的金额问题。本案尚应支付的金额1970878元（4458684.5元-1446069元-801187.5元-240550元）。综上所述，因本案出现新证据，导致本院认定事实发生变化，上诉人胡海彬上诉请求部分成立，本院予支持。上诉人重庆建工八建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初328号民事判决第一项“重庆建工第八建设有限责任公司在本判决生效后五日内向胡海彬支付工程劳务费601096元，并以该款为基数，从2013年10月1日起至付清款项时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息”为重庆建工第八建设有限责任公司在本判决生效后五日内向胡海彬支付工程劳务费1970878元，并以该款为基数，从2013年10月1日起至付清款项时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金利息；二、驳回胡海彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26560元，由胡海彬负担4023元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担22537元。二审案件受理费26929元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 陈胜泉审 判 员 李 勇二〇二〇年一月十三日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰