江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4347号 上诉人（原审原告）：徐金星，男，1964年3月7日生，汉族，住启东市。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王迅，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司，住所地启东市。 法定代表人：朱元昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。 上诉人徐金星因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司（以下简称东凯兴公司）劳动争议纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初4442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐金星上诉请求：撤销一审判决，依法改判南通二建公司及东凯兴公司共同支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额155716元；共同支付正常工作时间未足额支付的正常工资收入（2018年1月26日至2019年1月30日）19675元；共同支付违法解除劳动合同的赔偿金72000元；共同支付违法解除劳动关系代通知金计18000元;共同支付东凯兴公司恶意克扣徐金星在东凯兴公司正常工作期间休息日加班75天的正当、合法加班工资收入合计162827元；本案诉讼费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：徐金星于2017年2月21日进入东凯兴公司工作，担任该公司与绿地集团合作开发的位于启东市沙项目项目部经理，双方约定工资为税后18000元/月，未与签订书面劳动合同。工作期间，徐金星认真履职。2019年2月4日，在徐金星从未表示离职的情况下，东凯兴公司委托新村沙B-02项目张斌电话通知徐金星并告知公司根据项目的实际情况进行裁员，违法解除劳动合同。对徐金星要求依法支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资、带薪年假、往返交通费等方面的诉求不予理睬，恶意克扣，侵害了徐金星的合法权益。同时，南通二建公司作为东凯兴公司的总公司，未及时监督、履行用人单位签订劳动合同的法律责任，须承担本案诉请的连带责任。一审法院在审理正常工作时间未足额支付的正常工资收入的过程中，忽略了徐金星正常工作期间依法取得的合法收入，对劳动报酬、加班工资等计算错误。一审法院错将被上诉人单方违法解除劳动合同片面理解为因徐金星违反单位规章制度被解除劳动合同，根据未经民主程序制定的公司制度认定的事实与客观事实严重不符，未支持徐金星违法解除劳动合同赔偿金的诉请错误。一审法院认定被上诉人不需要支付违法解除劳动合同的代通知金，存在错误。 被上诉人南通二建公司、东凯兴公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 徐金星向一审法院起诉请求：1.撤销启东市劳动人事争议仲裁委员会作出的启劳人仲案字（2019）第84号仲裁裁决，并依法判决；2.依法判决南通二建公司及东凯兴公司共同支付未与徐金星签订书面劳动合同的双倍工资差额155716元；3.依法判决南通二建公司、东凯兴公司共同支付正常工作时间未足额支付的正常工资收入（2018年1月26日至2019年1月30日）11887元；4.依法判决南通二建公司、东凯兴公司共同支付违法解除劳动合同的赔偿金72000元；5.依法判决南通二建公司、东凯兴公司共同支付徐金星因东凯兴公司违法解除劳动关系代通知金计18000元;6.依法判决南通二建公司、东凯兴公司共同支付徐金星因东凯兴公司恶意克扣徐金星正常工作期间休息日加班75天的正当、合法加班工资收入90000元及每天加班两小时的加班工资收入折算计75415元，合计165415元。审理过程中，徐金星将第3项诉请变更为：依法判决南通二建公司、东凯兴公司共同支付正常工作期间徐金星未足额支付的正常工资收入10657元；同时明确第6项诉请为2018年3月3日至2019年1月30日期间的加班加点工资。 一审法院认定事实：2017年2月5日，徐金星向东凯兴公司提交求职申请表、求职人员登记表，申请职位为项目执行经理。2017年2月21日，徐金星进入东凯兴公司工作，并在由东凯兴公司制作的《备忘录》首部及尾部落款“职工”栏签名，该《备忘录》主要内容为：试用期为三个月，试用期工资为300元/天，三个月后组织考察，如被正式录用，试用期内的工资调整至正式录用后的工资标准；正式录用后工资标准为18000元/月（包括养老保险、医疗保险等各种社会保险费，如需缴纳由职工本人自行负责）；约定每月22.5个工作日，8个休息日上班一天以两天工资计,徐金星基本工资为10658元/月，另外8天工资为7342元；总部工作人员每月允许休假四天、项目部工作人员每月允许休假二天，休假期间不扣工资，每月休假超过允许休假天数的，每超出一天扣两天工资948元，不假而归擅自休假的作旷工处理，旷工一天扣三天工资，超过三天的作自动辞职；每月发放生活费1200元，2018年春节前支付总工资部分70%，2018年6月30日支付总工资部分余下30%。2017年3月15日，东凯兴公司任命徐金星为新村沙项目执行经理（生产经理）。 另查明，徐金星在2018年3月3日至2019年1月30日期间出勤情况为：2018年3月4日至3月25日出勤22天，3月26日至4月25日出勤30天，4月26日至5月25日出勤27天，5月26日至6月25日出勤31天，6月26日至7月25日出勤27天，7月26日至8月25日出勤28天，8月26日至9月25日出勤30天，9月26日至10月25日出勤26天，10月26日至11月25日出勤31天，11月26日至12月25日出勤26天，12月26日至2019年1月25日出勤30天，2019年1月26日至29日出勤4天，以上合计出勤312天。其中，2018年3月双休日加班6天、4月双休日加班8天、5月双休日加班6天、6月双休日加班8天、7月双休日加班4天、8月双休日加班6天、9月双休日加班9天、10月双休日加班7天、11月双休日加班10天、12月双休日加班4天、2019年1月双休日加班7天，以上合计加班75天。上述内容为徐金星与东凯兴公司在庭审中一致认可的事实，法院予以确认。 徐金星在2018年8月9日至11日期间未上班，并于2018年8月12日通过微信向东凯兴公司项目经理张斌发送请假条照片，该请假条内容为“张经理：本人因有事需请假两天（8月9号、10号），准假为感！请假人：徐金星2018年8月8日”，张斌未回复。2018年10月20日，徐金星通过微信向张斌请假，请假内容为“张总，你好，因家中有事，需请假三天，准假为感！谢谢”，张斌对此未回复，2018年10月21日至24日，徐金星未上班。 2019年1月31日，南通二建公司工会向东凯兴公司作出批复，同意东凯兴公司对徐金星作辞退处理。同年2月2日，徐金星收到东凯兴公司的通知，内容为“根据您本人今年在项目部表现及项目部实际情况，决定您被辞退，请自己另行安排”。 2019年2月，徐金星向劳动仲裁委申请仲裁，要求东凯兴公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额155716元、2018年3月3日至2019年1月30日期间工资差额11887元、违法解除劳动合同赔偿金72000元，后徐金星于2019年3月5日提出增加仲裁请求，要求东凯兴公司及南通二建公司共同支付解除劳动关系代通知金及加班工资75415元。东凯兴公司提出反申请，要求徐金星返还2017年多发放的劳动报酬24694元。2019年5月24日，劳动仲裁委作出启劳人仲案字[2019]第84号仲裁裁决书，裁决:1.东凯兴公司自仲裁裁决书生效起十日内，向徐金星支付2018年3月至2019年1月期间工资差额2751元；2.对徐金星的其他仲裁请求不予支持；3.对东凯兴公司的仲裁反申请请求不予支持。徐金星不服，诉至法院。 再查明，东凯兴公司已向徐金星支付2018年1月26日至2019年1月30日期间工资共计187343元。 一审法院认为，一、关于徐金星主张的东凯兴公司未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。双倍工资罚则制度设置目的是为了规范和引导用人单位与劳动者订立书面劳动合同，旨在限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。本案中，徐金星在东凯兴公司提供的《备忘录》上签名，该《备忘录》已经明确了徐金星的岗位安排、试用期限及工资标准、转正后工资标准、工资发放形式及公司的请假制度等具体内容，且徐金星在“对上述内容，无异议”的下面职工（签字）栏签名确认，之后双方亦是按该《备忘录》约定的内容实际履行的，故该《备忘录》即具有劳动合同的效力，因此，对徐金星主张的未签劳动合同二倍工资差额的诉请，法院不予支持。 二、关于徐金星主张的2018年3月3日至2019年1月30日期间其正常工作时间未足额支付的正常工资差额10657元、及该期间休息日加班75天的加班工资90000元和每天加班两小时的加班工资75415元。 （一）关于徐金星月基本工资及双休日加班工资标准的认定。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；……”本案中，徐金星签字确认的《备忘录》中明确约定：工资标准为18000元/月，每月22.5个工作日，8个休息日上班一天以两天工资计，即基本工资为10658元/月,另外8天工资为7342元。徐金星与东凯兴公司双方关于每月22.5天的工作日均没有异议，因此，《备忘录》中约定的基本工资10658元/月并无不当，法院予以确认。但《备忘录》中约定8天休息日工资为7342元[平均一天休息日工资为917.75元/天（7342元÷8天）]与该《备忘录》中约定的“每月休假超过允许休假天数的，每超出一天扣两天工资，即948元”相矛盾，且根据双方约定的基本工资10658元/月，可以计算出正常工作日工资为474元（10658÷22.5），那么休息日工资应为948元（474×2），东凯兴公司按照休息日工资917.75元标准向徐金星发放，明显偏低，故法院认定，徐金星休息日即双休日加班工资应为每天948元。 （二）关于东凯兴公司未支付徐金星2018年3月3日至2019年1月30日期间正常工作时间及休息日加班75天工资差额，因正常工作日与休息日加班工资相关联，法院将两项诉请综合起来评述、一并予以认定。通过核对徐金星考勤表及2018年度工资明细可以看出，东凯兴公司向徐金星发放2018年1月26日至2019年1月30日期间工资共计187343元，其中徐金星于2018年1月26日至2018年3月2日期间共出勤13天（包含正常工作日9天及双休日4天），东凯兴公司将该13天工资与徐金星2018年3月份工资一起计算的，工资表中没有单独列出该13天工资，在被上诉人没有证据证明的情况下采取对劳动者有利的原则，根据东凯兴公司提供的工资表、徐金星出勤情况及可以推算出东凯兴公司向徐金星发放的该13天工资为7937元，那么，东凯兴公司向徐金星发放2018年3月3日至2019年1月30日期间工资数额为：2018年1月26日至2019年1月30日期间已发工资扣除2018年1月26日至2018年3月2日期间已发工资，即179406元。而东凯兴公司应支付徐金星2018年3月3日至2019年1月30日期间工资（包括双休日75天加班工资）为183438元，扣除东凯兴公司已支付的179406元，故东凯兴公司仍应向徐金星支付工资差额4032元。 （三）关于徐金星主张的每天加班两小时的加点工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，东凯兴公司提交的考勤表上显示徐金星和其他工作人员出勤情况为“10”，东凯兴公司称“10”为10工分，而徐金星则称为10小时，法院认为，建筑行业采用“工分”记载劳动者的出勤情况属行业惯例，且东凯兴公司提交的2018年02地块职工工资（总表）及2018年03、06、08地块职工工资（总表）上面显示“出勤分”、“工分合计”、“工分单价”等多处内容涉及工分，与考勤表相吻合，另外，东凯兴公司的两位证人均表示“出勤一天记10分”，故法院认定考勤表上的“10”为10工分，而不是10小时。根据东凯兴公司提交的考勤表，徐金星不存在每天加班两小时的情况，且徐金星未提供每天加班两小时的证据，故法院认定，徐金星每天加班两小时的事实不存在，据此，徐金星主张的加点工资，缺乏事实依据，法院不予支持。 三、关于徐金星主张的违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，由用人单位负举证责任”。劳动者的合法权益应该受到法律保护，用人单位的自主管理权也应受到法律保护。本案中，徐金星签字确认的《备忘录》中明确约定“不假而归擅自休假的作旷工处理，……超过三天的作自动辞职”，该条内容未违反法律规定，且徐金星签字确认过的，可以作为审理东凯兴公司解除与徐金星劳动关系是否合法的依据。2018年8月9日至11日，徐金星在未请假的情况下不上班，2018年10月20日，徐金星向张斌请假三天，在未得到张斌任何回复的情况下四天未上班，徐金星未按照《备忘录》规定的请假制度请假而擅自休假，其作为东凯兴公司的生产经理，应对工程项目的进度、安全生产等负责，其不请假或者未获得准假就擅自休假的行为会给工程项目的生产安全带来一定的隐患，作为劳动者，徐金星亦应当遵守东凯兴公司的制度及劳动纪律，东凯兴公司对徐金星的行为按旷工处理并无不当，且东凯兴公司已通知工会，在工会明确回复同意公司意见的情况下，东凯兴公司解除与徐金星之间的劳动关系符合法律规定，故对徐金星主张违法解除劳动关系的诉请，法院不予支持。另外，本案东凯兴公司是因徐金星违反公司规章制度而解除双方劳动关系的，故东凯兴公司无需向徐金星支付代通知金，对徐金星主张的代通知金，法院不予支持。 综上，东凯兴公司应支付徐金星2018年3月3日至2019年1月30日期间工资差额（包含双休日加班工资差额）4032元。另外，徐金星与东凯兴公司之间存在劳动关系，与南通二建公司并不存在劳动关系，故徐金星要求南通二建公司承担连带或者共同给付责任，于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、南通二建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐金星2018年3月3日至2019年1月30日期间正常工作日工资差额及双休日加班工资差额共计4032元；二、驳回徐金星的其他诉讼请求。 二审中，徐金星提供以下证据：1.会议纪要复印件，证明被上诉人公司为免除用人单位的责任，明确规定工作10小时记8小时；2.2018年6月26日的通知复印件，证明公司存在每天工作10小时的规定；3，微信聊天记录复印件，证明单位确认每天工作10小时。南通二建公司质证认为，会议没有提到过工作十小时记八小时的事情。对徐金星个人与公司相关管理人员之间的聊天记录，公司不予认可。该份通知在一审时已经提交过。东凯兴公司质证认为，会议纪要的内容主要是对工程项目方面的讨论，其中涉及到八小时工作制的内容很明确，由于建筑行业有夏天、冬天工作时间之分，也是根据不同行业不同时间段进行的区分，所以每天的具体工作时间会有出入。并不是每个项目人员都必须每天工作十小时，没有这方面的内容。对微信聊天记录真实性认可，但对合法性和关联性不认可。徐金星与案外人之间的聊天内容，无法来作为东凯兴公司对于徐金星的一个承诺。该份证据没有证明效力。证据3一审中已经提供，而且一审中东凯兴公司也申请了两位证人到庭作证，对于工作时间和项目管理方面的事实向法庭作了陈述。本院经审查认为，徐金星提供的证据为复印件，本院对其真实性不予确认。 经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，徐金星与东凯兴公司签订的《备忘录》包含了试用期工资、正式录用后工资、社保缴纳及请假制度等内容，具备了劳动合同的基本要件，视为双方当事人已经订立劳动合同。一审法院未支持徐金星未签订劳动合同的双倍工资差额之诉请并无不当，本院予以确认。双方签订的《备忘录》约定的基本工资于法不悖，但其中对于休息日工资标准的约定有误，一审法院业已进行调整，本院予以确认。徐金星2018年1月26日至2019年1月30日计发工资187343元，一审法院结合考勤表及工资明细，按照有利于劳动者的原则，认定东凯兴公司应向徐金星支付的工资差额并无不当，本院予以确认。徐金星主张每天加班两小时及休息日加班75天，但其从仲裁到本案一审、二审均未能提供充分证据证明，且每天加班时间固定不变亦有悖常情，也不符合建筑行业的工作特点，本院对其主张碍难支持，徐金星对此应承担举证不能的不利后果。至于徐金星二审中提出的带薪年假问题，其一审中并未作为诉讼请求提出，本案中不予处理，若确实存在，徐金星可另案主张。徐金星未遵守用人单位的请假制度给工程项目带来一定安全隐患，东凯兴公司解除双方劳动关系符合法律规定，故本院对徐金星主张的违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金不予支持。因东凯兴公司具有独立的法人资格，徐金星与南通二建公司之间并不存在劳动关系，故一审法院对徐金星要求南通二建公司承担连带责任的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。 综上，徐金星的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐金星负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年一月十九日 书记员  陈 玲