江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7850号上诉人（原审被告）：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室。法定代表人：刘树源，该公司总经理。委托诉讼代理人：王龙，该公司经理。委托诉讼代理人：吴磊，该公司法务。被上诉人（原审原告）：李士金，男，1965年2月25日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州荣基新型墙体材料有限公司，住所地徐州市铜山区棠张镇跃进村八组。法定代表人：周乾庆，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州南部房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区铜山办事处凤凰山安置小区综合服务楼205室。法定代表人：侯光军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）与被上诉人李士金、徐州荣基新型墙体材料有限公司（以下简称荣基公司）、徐州南部房地产开发有限公司（以下简称南部公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿地公司的委托诉讼代理人王龙、吴磊、被上诉人李士金的委托诉讼代理人孔凡健、被上诉人荣基公司的法定代表人周乾庆、被上诉人南部公司的委托诉讼代理人张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人绿地公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人李士金在2017年提起确认劳动关系纠纷诉讼（案号：2017苏0312民初3445号），通过该案审理查清的事实，被上诉人李士金系荣基公司在劳务市场招聘的员工，通过一审审理荣基公司也认可李世金是其员工，且荣基公司承包南部公司姣山湖96#地块的工程，荣基公司具有用工主体资格，通过以上事实，李士金因该起事故所造成的损失应由雇主荣基公司承担责任。2、李士金所称2015年10月14日发生事故后，其本人及其雇主荣基公司并未向姣山湖96#工地项目部申报，上诉人在接到2017苏0312民初3445号案件诉讼材料时才得知这一事实，并且在2017苏0312民初3445号案件审理中，李士金的诉讼权利应适用人身损害赔偿司法解释第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”二、一审判决适用法律错误。一审判决适用侵权责任法第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，……”该法条适用的侵权地点特指“公共场所”，是指公众聚集、活动的场所，出人人员具有广泛性、不特定的特点。本案李士金受害地点系封闭工地，并且施工现场因施工场地的特殊性，本身就存在着不特定的风险，因此，劳动法等法律对此已有明确规定，一审判决适用该法律规定错误。请二审法院支持上诉请求，撤销原判，发回重审或予以改判。被上诉人李士金辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人绿地公司的上诉，维持原判。被上诉人荣基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我方请求二审法院依法驳回上诉人绿地公司的上诉，维持原判。被上诉人南部公司辩称，同以上二被上诉人意见。李士金向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费36285.39元、误工费18000元（180元/天*100天）、护理费6000元（100元/天*60天）、营养费2400元（40元/天*60天）、伙食补助费450元（50元/天*9天）、交通费500元、残疾赔偿金283200元（47200元/年*6年）、精神损害抚慰金15000元（50000元*30%）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告放弃对被告荣基公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年7月10日，被告荣基公司和被告南部公司签订《徐州绿地娇山湖96#地块EPS、GRC装饰线条工程合同》，被告荣基公司（承包人）承包被告南部公司（发包人）开发的位于徐州铜山新区地块外墙EPS、GRC线条工程，承包范围包含材料制作、生产及预埋件的制作、运输、安装等。2015年10月14日，被告荣基公司装饰所用的材料运抵工地，为将该批材料运送至室内，被告荣基公司雇佣原告李士金至娇山湖96号工地施工。原告李士金与工友一起运送材料时，原告不慎掉入工地现场的窨井内并受伤。原告受伤后先后被送入铜山区汉王中心卫生院、徐州市铜山区中医院治疗，后转入徐州医学院附属医院住院治疗，入院诊断为创伤性脾破裂，于2015年10月23日出院。原告受伤后共花费医疗费35475.39元，其中住院医疗费32217.09元，门诊医疗费3258.3元。一审期间，原告申请对其伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限进行鉴定。后徐州市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，作出鉴定意见如下：被鉴定人李士金脾脏破裂摘除构成八级伤残。误工期为100日、护理期为60日、营养期为60日。为此原告花费鉴定费1750元。一审法院另查明，涉案工地的发包方为被告南部公司，总承包方为被告绿地公司，事故发生时，工程尚未完工，工地由被告绿地公司管理。事故发生时，原告掉入的窨井没有加盖窨井盖，且窨井周围并未设置有明显标志。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告所受伤害的责任主体如何确定，责任比例如何分担；二、原告诉请的内容及数额有无法律依据。关于争议焦点一，原告所受伤害的责任主体如何确定，责任比例如何分担。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”对于窨井等地下设施致人损害适用的是一般过错推定原则。被告绿地公司作为工地的总承包方，负有对涉案工地的路面进行管理、巡查、维护的义务。被告绿地公司主张现场窨井由多家单位施工，不清楚由何单位建造，并未提供任何证据予以证明，且也不能免除其作为工地管理者所应承担的责任。绿地公司作为专业建筑公司应该注意到未加盖窨井盖的窨井会成为危险源，会给工地过往人员带来极大的安全隐患；也没有在未加盖窨井盖的窨井周围设置明显警示标志和采取其他安全措施，未尽到管理职责与安全保障义务，应对原告的损失承担赔偿责任。关于被告南部公司是否应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告南部公司作为发包方，将工程发包给具有相应施工资质的被告绿地公司和被告荣基公司施工，故被告南部公司不存在过错，对原告的损失不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告李士金作为具有完全民事行为能力的成年人，白天在工地运送材料时不注意观察路面状况，忽视路上存在的安全隐患，对损害的发生也具有一定的过错。该院根据当事人的过错程度、原因力的大小、因果关系的远近，对于原告的损害后果，酌定被告绿地公司承担80%的赔偿责任，原告李士金自行承担20%的赔偿责任。关于争议焦点二，关于原告诉请的内容及数额有无法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据原告提供的医疗费发票、病历、住院病案等证据，综合认定如下：1.医疗费，结合原告提供的病案资料及医疗费票据，确认35475.39元。2.误工费，原告长期从事建筑业，且被告绿地公司对原告从事的工作无异议，结合原告提供的证据，本院支持按建筑业标准162元/天计算鉴定的误工期100天为16200元。3.护理费，结合原告伤情及鉴定意见书，支持按80元/天计算鉴定的护理期60天为4800元。4.营养费，结合原告伤情及鉴定意见书，支持40元/天计算鉴定的营养期60天为2400元。5.伙食补助费，本院支持50元/天计算住院期间9天为450元。6.交通费，结合原告的伤情及就诊次数，酌定300元。7.残疾赔偿金，原告受伤时不满60岁，结合原告从事的行业，支持按城镇标准47200元/年计算20年为283200元（47200元/年*20年*30%）。8.精神损害抚慰金，根据司法实践和本案的实际情况，酌情支持12000元。以上1至7项目合计342825.39元，由被告绿地公司按80%的赔偿责任比例负担274260元，加上精神损害抚慰金共计286260元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告上海绿地建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李士金各项费用286260元；二、驳回原告李士金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，鉴定费1750元，合计4060元，由原告负担812元，被告上海绿地建筑工程有限公司负担3248元。本院二审期间，上诉人绿地公司提交工伤认定补正材料通知书复印件一份，载明李士金因该次伤害事件，已经由工伤部门作出工伤认定，与被申请人荣基公司之间达成赔款协议，并且根据法律规定，其行为不能因一次伤害事件再次获得相应赔偿，因此以人格权为由起诉我公司承担本次责任没有法律依据。被上诉人李士金质证意见为：认可该证据的真实性，但是本次是依据侵权提起的诉讼，不能以此说明上诉人不承担责任。被上诉人荣基公司质证意见为：同李士金意见。被上诉人南部公司质证意见为：该证据是复印件，且与本案没有关联性，不认可其三性。除上诉人绿地公司提交上述新证据外，本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据查明的事实，本案受害人李士金系因与工友一起运送材料时，不慎掉入由上诉人绿地公司管理的工地现场的窨井内而受伤，属于侵权责任纠纷范畴下物件损害责任纠纷中的地面施工、地下设施损害责任纠纷，故一审判决认定的案由一般人格权纠纷不当，本院依法将本案案由更正为地面施工、地下设施损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”据此，上诉人绿地公司作为涉案工地的总承包方，负有对涉案工地路面的管理、巡查、维护等义务，其没有证据证明造成受害人受伤的现场窨井应由其他单位承担管理和维护责任，一审法院根据过错推定原则推定上诉人绿地公司承担侵权责任，并判决其承担本案受害人李士金损失的80%赔偿责任，已综合考虑本案案情并充分权衡各方利益，于法有据。二审期间，上诉人绿地公司提交工伤认定补正材料通知书复印件一份，拟证明受害人的损失已由工伤部门作出工伤认定，并与其雇主荣基公司之间达成赔款协议，受害人对其真实性予以认可。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，受害人作为雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人即上诉人绿地公司人身损害，有权利选择向雇主主张赔偿，也有权利主张第三人即侵权人绿地公司承担赔偿责任。且工伤赔偿与侵权赔偿并不冲突，即使存在赔偿重叠部分，依法亦不能免除或减少侵权赔偿责任，对受害人与其雇主荣基公司之间的工伤赔偿本案不予理涉，故对上诉人绿地公司以此为由不承担赔偿责任的主张不予支持。综上所述，上诉人绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5673元，由上诉人上海绿地建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  陈小兵审判员  陈 禹二〇二〇年一月十四日书记员  王嫣然