山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9282号 上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市兰山区马厂湖供销社，住所地：临沂高新技术产业开发区马厂湖镇。 法定代表人：徐若生，主任。 委托诉讼代理人：焦庆宝，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂市坤华建筑安装工程有限公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路颐高上海街七楼。 法定代表人：朱孔祥，总经理。 上诉人临沂市兰山区马厂湖供销社（以下简称马厂湖供销社）因与被上诉人（反诉原告）临沂市坤华建筑安装工程有限公司（以下简称坤华建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马厂湖供销社的法定代表人徐若生及委托诉讼代理人焦庆宝到庭参加诉讼，被上诉人坤华建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马厂湖供销社上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院以上诉人擅自使用为由对三、四楼地板砖质量问题未支持不当；2、临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2152号民事判决认定的竣工时间为2013年6月30日，与合同约定竣工期限相比逾期九个多月，一审法院未支持上诉人关于违约金的诉讼请求错误；3、垫付水泥款、水电安装人工费和材料费上诉人已经提交充分证据予以证实，一审法院未予采信不当；4、一审法院对审计得出的减少工程量未予支持错误。 坤华建筑公司未到庭发表意见。 马厂湖供销社向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告对楼顶和三楼、四楼的地板砖进行返工、重做或支付维修费用177637.17元；2、依法判令被告承担违约责任，向原告支付违约金200533.75元；3、依法判令被告返还原告垫付的水泥款35625元、水电安装人工费20000元及水电安装材料费41913元；4、依法判令被告支付变更工程量减少部分价款79542.78元；5、本案的案件受理费、评估鉴定费由被告承担。 坤华建筑公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判决反诉被告支付工程变更价款70万元；2、本案的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月27日，马厂湖供销社作为发包人与坤华建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份并加盖双方公司公章，约定将位于临沂高新区楼购物中心工程（以下简称涉案工程）发包给坤华建筑公司施工，承包范围包括土建、装饰、安装工程，总面积为11000㎡。合同约定开工日期为2012年3月27日，竣工日期为2012年9月30日，合同总价款为7427176.42元。合同载明工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格，各种风险因素（工程变更增加、暂定材料价格、现场签证除外）引起的价格波动，结算时不予调整。工程结算依据为合同价款＋变更增加价款＋现场签证＋暂定材料价格差价。工程款的支付方式为二层主体完成付合同造价的35%，四层主体完成付合同造价的20%，砌体完成付合同造价的10%，抹灰完成付合同造价的5%，楼地面基完成付合同造价的5%，工程竣工验收前拨至工程造价的80%，余款自工程竣工验收结算审计完毕之日起两个月内一次性付清（5%质保金除外）。合同约定施工过程中现场签证，进度款执行通用条款，变更价款按变更资料据实结算。关于违约责任，合同约定在合同约定工期的基础上，每延迟一天竣工，发包方扣除承包方工程款违约额的万分之一作为罚款。工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，产生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。《建设工程施工合同》补充条款载明：本合同中所提到的工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格，除工程变更增加、各种暂定材料价格、现场签证外的其他因素引起的价格波动，结算时不予调整。工程发生的设计变更及双方洽商文件经监理方确认及发包方签章后生效。双方于2012年3月27日签订的《工程质量保修书》载明，涉案工程土建工程质量保修期为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；电气管线、给排水管、设备安装和装修工程为2年……发包人在本工程竣工或移交使用期满2年后14天内返还保修金。合同签订后，坤华建筑公司进场施工，现工程已经由马厂湖供销社实际使用。 2014年，坤华建筑公司起诉要求马厂湖供销社向其支付未付工程款120万元。2016年3月25日，临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2152号民事判决书判决马厂湖供销社支付坤华建筑公司工程款750204.9元及利息，并支付质保金371358.82元及利息。该判决书载明“对工程总价款，本院暂认定为合同固定价格即7427176.42元，以后原、被告任何一方如若鉴定出合同变更价款，均可再向对方主张权利。”判决书中对于垫付电费40600元、垫付钢筋款1478722.7元及混凝土982998元予以确认，最终认定马厂湖供销社共计向坤华建筑公司支付工程款6305612.7元。 2016年6月30日，山东红旗工程项目管理有限公司临沂分公司作为编制单位就马厂湖供销社沿街楼工程出具《施工图预（结）算书》，载明涉案工程变更部分含税造价为1163676.75元，其中包含土建变更价格647239.86元、商品砼差价价格282698.42元、安装费用233738.47元。2016年10月22日，坤华建筑公司申请对涉案工程变更、签证、材料价差进行评估，2017年9月21日，山东同泰建设项目管理有限公司就马厂湖供销社沿街楼购物中心工程出具《工程造价鉴定意见书》，载明（变更）工程造价为395470.13元。 2018年5月3日，马厂湖供销社向临沂高新技术产业开发区人民法院起诉坤华建筑公司，要求其支付未付维修费用、违约金等各项费用。案件审理过程中，马厂湖供销社于2018年5月18日申请对涉案工程楼顶、地板砖施工质量进行鉴定并提出修复方案。经双方共同选定，一审法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程楼顶、地板是否存在质量问题及该质量问题是否属于主体结构质量问题进行鉴定。后该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、三、四楼走廊铺贴的地板砖有大面积空鼓，不符合验收规范规定，现状不具备合理使用条件。2、部分屋面板块裂缝宽度超出设计规范限值，且贯穿影响板截面，不符合验收规范规定，现状影响使用功能，未至民用建筑可靠性鉴定标准所示的不适于承载的程度，对结构安全性无影响。3、以上屋面板裂缝属于主体结构质量问题。 2018年5月18日，马厂湖供销社申请对涉案工程实际施工过程中发生的工程量减少、未完工部分、未按照合同施工部分的工程价格进行评估。经双方共同选定，一审法院委托临沂佳诚建设工程项目管理有限公司（以下简称佳诚公司）进行鉴定，2018年11月20日，佳诚公司出具《变更减少工程造价的鉴定报告》载明：1、工程变更减少及现场复核减少工程造价为555952.9元。2、需要根据法院裁定的减少工程项目统计表总金额为160946.9元。以上费用合计716899.8元，其中第2项需要法院根据双方陈述进行裁定，若未与本案相关，则不予调减。2019年3月23日，佳诚公司出具《变更减少工程造价的补充鉴定》，载明对坤华建筑公司提出的异议问题进行补充鉴定，载明，经对双方提出的异议内容进行分析和讨论，调整后原鉴定工程造价为-716899.80元，经补充鉴定工程造价变更为-885153.39元。 2018年7月2日，坤华建筑公司申请对临沂高新区马厂湖镇供销社沿街楼工程实际施工过程中工程量增加部分的工程价格予以评估，2018年11月20日，佳诚公司对涉案工程中工程单价、各项费用及费率的计取的合法性、正确性等内容进行审核，出具《变更增加工程造价的鉴定报告》，载明1、工程变更及现场复核增加土建安装造价为712342.67元；2、按照卷宗内容及合同价预算的商砼调增费用276427.15元;3、按照规定应计取的社会保障费为205804.37元；4、建设单位分包项目应计分包配合费22393.22元。以上费用共计1216967.41元。2019年3月23日，佳诚公司出具《变更增加工程造价的补充鉴定》，载明相较于前述鉴定造价，补充鉴定减少造价49048.18元。 2018年11月2日，马厂湖供销社申请对涉案工程维修、修复费用进行评估。2019年3月23日，佳诚公司出具《工程维修修复造价的鉴定意见》载明：1、拆除现有地板砖工程造价为19677.14元;2、重新铺贴地板砖工程造价为62914.03元；3、顶层顶板裂缝处理费用为95046元；以上费用合计177637.17元。 一审法院认为，马厂湖供销社与坤华建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同成立且生效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。双方均认可涉案工程已经施工完毕，且马厂湖供销社已实际使用，予以确认。 关于被告坤华建筑公司是否应该承担维修费用及承担的数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程未经验收，马厂湖供销社即实际使用，故坤华建筑公司仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，涉案工程三、四楼走廊铺贴的地板砖有大面积空鼓，部分屋面板块裂缝宽度超出设计规范限值，其中屋面板裂缝属于主体结构质量问题，故马厂湖供销社有权要求坤华建筑公司支付维修费用。关于费用数额的问题，佳诚公司出具的《工程维修修复造价的鉴定意见》载明“顶层顶板裂缝处理费用为95046元”，故对原告马厂湖供销社主张被告坤华建筑公司应当支付维修费用177637.17元的诉讼请求，予以支持95046元。 关于被告坤华建筑公司是否应该承担违约责任的问题。原马厂湖供销社主张坤华建筑公司未按合同约定竣工，应该支付违约金20533.75元，但涉案工程存在变更增加、减少的工程量，马厂湖供销社未提供充分证据证实坤华建筑公司存在违约的情况，且坤华建筑公司不予认可，故对原告马厂湖供销社要求被告坤华建筑公司支付违约金的诉讼诉讼请求，不予支持。 关于被告坤华建筑公司是否应当向原告返还垫付的水泥款、水电安装人工费、水电安装材料费的问题，该部分款项在临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2152号案件中已经处理，且本案中原告马厂湖供销社未提交充分证据予以证实，且被告坤华建筑公司不予认可，故对原告马厂湖供销社要求被告坤华建筑公司支付垫付水泥款35625元、水电安装人工费20000元及水电安装材料费41913元的诉讼请求，不予支持。 关于被告坤华建筑公司是否应该支付变更减少工程款及反诉被告马厂湖供销社是否应当支付变更增加工程款的问题，马厂湖供销社与坤华建筑公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定“合同载明工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格，各种风险因素（工程变更增加、暂定材料价格、现场签证除外）引起的价格波动，结算时不予调整”；“工程结算依据为合同价款＋变更增加价款＋现场签证＋暂定材料价格差价。”本案中，马厂湖供销社与坤华建筑公司均未提供经双方盖章确认的现场签证材料及暂定材料价格变动材料，故涉案工程的总造价除双方约定的“包死价格”外仅有“变更增加价款”可在结算时予以调整，故坤华建筑公司有权要求马厂湖供销社支付“变更增加价款”部分，马厂湖供销社无权要求坤华建筑公司支付“变更减少价款”部分，故对马厂湖供销社要求坤华建筑公司支付变更工程款减少部分价款79542.78元的诉讼请求，不予支持。经佳诚公司对涉案工程工程量增加部分的工程予以评估，“工程变更及现场复核增加土建安装造价为712342.67元”，本案中反诉原告坤华建筑公司仅要求反诉被告马厂湖供销社向其支付工程变更价款70万元，该诉讼请求不超出法定标准，予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告临沂市坤华建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向原告临沂市兰山区马厂湖供销社支付维修费用95046元；二、反诉被告临沂市兰山区马厂湖供销社于判决生效后十日内向反诉原告临沂市坤华建筑安装工程有限公司支付工程款700000元；三、驳回原告临沂市兰山区马厂湖供销社的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9176元，由原告临沂市兰山区马厂湖供销社负担7554元，由被告临沂市坤华建筑安装工程有限公司负担1622元，反诉案件受理费5400元，由反诉被告临沂市兰山区马厂湖供销社负担。鉴定费60500元，由原告（反诉被告）临沂市兰山区马厂湖供销社负担27900元，由被告（反诉原告）临沂市坤华建筑安装工程有限公司负担32600元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据上诉人马厂湖供销社自己陈述，其已就未完工程部分另行委托他人施工完毕，且涉案楼房已经实际投入使用，其再就三、四楼地板砖质量问题提出异议不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2152号民事判决认定上诉人马厂湖供销社欠付被上诉人坤华建筑公司工程款及质保金110余万元，因此工期延误也极有可能是因上诉人马厂湖供销社拨付工程款不及时所导致，一审法院对上诉人马厂湖供销社关于违约金的诉讼请求未予支持亦无不当。 垫付水泥款、水电安装人工费和材料费属于合同约定工程量及支付、代付工程款范畴，依法应在临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2152号案件中予以审理；如上诉人马厂湖供销社对此仍有异议，可持相关证据对临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第2152号案件申请再审或进行申诉。 所谓工程变更增加或减少，是针对当事人双方在预先订立的合同中约定的施工内容而言的，超出约定施工部分即为增加，未对约定施工部分进行施工即为减少。本案中，当事人双方订立的《建设工程施工合同》约定工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格；也就是说超出图纸施工部分为增加，图纸内未施工部分为减少。对于本案中工程量增加及减少部分，一审法院已经依法委托鉴定机构作出鉴定，本院予以采信。 当事人双方订立的《建设工程施工合同》约定工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格，各种风险因素（工程变更增加、暂定材料价格、现场签证除外）引起的价格波动，结算时不予调整。工程结算依据为合同价款＋变更增加价款＋现场签证＋暂定材料价格差价。合同约定施工过程中现场签证，进度款执行通用条款，变更价款按变更资料据实结算。《建设工程施工合同》补充条款载明：本合同中所提到的工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格，除工程变更增加、各种暂定材料价格、现场签证外的其他因素引起的价格波动，结算时不予调整。审查上述合同内容，既有一审法院认定的只能对变更增加部分进行调整的内容，又有可以按照变更资料据实结算的内容，本院认为合同约定存在重大歧义，人民法院应当依职权予以认定。理由如下：1、当事人双方约定的“包死价”所对应的是施工图纸包含的工程量，对于图纸内未施工部分不予核减当然不符合订立合同的本意；2、合同中明确约定了“变更价款按变更资料据实结算”的内容，该内容又与补充条款载明的“本合同中所提到的工程总造价系根据施工图纸确定的工程量价款的包死价格，除工程变更增加、各种暂定材料价格、现场签证外的其他因素引起的价格波动，结算时不予调整”的约定相违背，互相矛盾；3、在建设施工合同案件中，所谓风险因素是不包含工程量变更内容的，当事人双方在合同中约定的是“各种风险因素（工程变更增加、暂定材料价格、现场签证除外）引起的价格波动，结算时不予调整”；在此，本案中虽不存在签证，但现场签证除外的约定也是针对工程量变更内容的，也就是说，对于工程量变更引起的价格变化，当事人双方是存在合意的。综上，根据合同约定，参考交易习惯，遵循公平原则，本院认定对工程量减少部分亦应在应付工程款中予以扣除，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 鉴定部门认定的工程变更及现场复核增加土建安装造价为712342.67元，而工程变更及现场复核减少土建安装造价为885153.39元，因上诉人马厂湖供销社在一审中就此所提诉讼请求为79542.78元，系对自己权利的处分且并未超出其依法应得范畴，本院予以支持。 综上，上诉人马厂湖供销社所提上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初635号民事判决第一项及鉴定费分担部分； 二、撤销临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初635号民事判决第二、三项； 三、被上诉人临沂市坤华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人临沂市兰山区马厂湖供销社返还超付工程款79542.78元； 四、驳回上诉人临沂市兰山区马厂湖供销社的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人临沂市坤华建筑安装工程有限公司的反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9176元，由上诉人临沂市兰山区马厂湖供销社负担7000元，由被上诉人临沂市坤华建筑安装工程有限公司负担2176元；反诉案件受理费5400元，由被上诉人临沂市坤华建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 军 审 判 员  王周华 审 判 员  邵 波 二〇二〇年一月十七日 代书记员  张敬新