辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10276号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连博益置业有限公司，住所地大连普兰店经济开发区李店社区9-43-2。法定代表人：宋建忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周福成、王冬雪，辽宁邦鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋建忠，男，1958年1月30日出生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连金利建设集团有限公司，住所地大连市中山区友好路50号806室。法定代表人：庞宝山，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人大连博益置业有限公司（以下简称博益公司）、宋建忠因与被上诉人大连金利建设集团有限公司（以下简称金利公司）合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人博益公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人金利公司的诉讼请求并支持上诉人在原审的反诉请求。事实和理由：1.动迁协议手书的联系人“林玉”是金利公司人员，股权转让协议签订后，博益公司的业务责任便应由金利公司来承担，而金利公司未及时支付动迁款，致项目迟迟未能运作，并最终导致地价上涨，股权转让协议目的无法实现，责任在金利公司。2.股权转让协议中约定的前期垫付费用，博益公司已出具发票，金利公司未如约向博益公司给付该费用，构成违约，应当承担相应责任，一审法院对发票未予采信，系证据认定错误。3.股权转让协议的主要目的之一是取得项目公司的土地使用权，这需要通过招拍挂来实现，博益公司已促成合作意向协议的签订，确保项目得以实现的前提条件已满足，金利公司称案涉项目不存在，一审法院予以采信，系认定事实错误。4.宋建忠是博益公司的法定代表人，其系代博益公司收取的保证金，而非其个人行为，即便保证金应予返还，也应由博益公司返还，而非由宋建忠个人返还。上诉人宋建忠上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人金利公司的诉讼请求。事实和理由同于博益公司前述陈述。被上诉人金利公司不同意二上诉人的上诉请求，一并答辩如下：1.动迁协议和合作意向书都是博益公司签署的，有法定代表人宋建忠的签名和公司公章，与金利公司无关，不应由金利公司履行相应的合同义务。2.合作意向书只是意向性协议，不能保证红星美凯龙项目落地，且协议约定的土地挂牌时间早已超过，客观上约定的项目已不具备继续履行条件，合同约定的解除条件已成就，二上诉人负有返还保证金的义务。3.承诺书是金利公司在博益公司欺骗下作出的错误意思表示。4.博益公司未能提供真实发生的、与本案有关联性的垫付款票据，金利公司未付款并不构成违约。5.博益公司因案涉项目上缴的保证金已被政府全额退还，博益公司取回保证金后骗取金利公司给付500万元保证金应予返还。6.博益公司签署股权转让协议时尚未取得土地使用权，其承诺的红星美凯龙项目至今也未能落地，即根本不具备项目出让能力，按约应当返还保证金。金利公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方之间的《股权项目转让合同》；2.判令二被告返还原告保证金500万元并自2018年7月10日起至二被告实际返还保证金之日止按日万分之五标准计付利息；3.诉讼费、律师费由二被告承担。博益公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告案涉项目垫付费用的违约金1,054,920元（自2018年6月22日至2019年6月11日，以596万元为基数，按日万分之五计算）；2.诉讼费由反诉被告承担。一审法院经审理查明，2018年6月22日被告（反诉原告）博益公司作为甲方与作为乙方的原告（反诉被告）金利公司签订《股权项目转让合同》，合同约定：经甲乙双方商定，将博益公司和宋建忠50%、宋宏伟25%、刘卫静25%股份及公司开发普罗旺斯湾项目（根据普正土字（2013）50旧城区改造项目）以双方税后价叁仟伍佰万转让给乙方。一、转让项目具体事宜以该项目征地面积12.0096公顷作为商住开发项目用地及红星美凯龙家具商场项目用地（甲方仅保留国家政策要求的5000平方米作为加油站用地）。现该项目已省市区三级政府核发了用地审批文件，详见文件编号：普政土字（2013）50号。1、甲方将前期动迁相关资料及土地文件规划等与项目有关的资料，待乙方付完对价款后一并交付。2、甲方同意用政府欠甲方的款项用于抵顶乙方土地出让金费用及政府职能部门收取的相关费用（合同签订前产生费用，合同签订日一次性支付），50%以现金方式支付给甲方，剩余50%以公建抵顶给甲方，抵顶公建的价格以低于市场价10%抵给甲方。二、付款方式1、本合同签订日乙方向甲方支付伍佰万元整人民币保证金及甲方前期对该项目垫付的所有费用（以发票为准）。2、挂牌成功后10个工作日内支付余款叁仟万元整人民币。3、甲方银行账户信息：开户人：宋建忠开户行：中国银行新开路支行账号：62×××98三、甲乙双方权利和义务1、甲方配合乙方办理前期动迁挂牌等相关业务。2、合同签订前所产生的一切债务及法律纠纷与乙方无关。合同签订后的一切债务及法律纠纷与甲方无关。3、待乙方挂牌成功及尾款交付后甲方保证将所有前期相关政府文件移交乙方，且甲方保证所移交的文件真实有效合法。4、乙方交纳保证金后，甲方须协助与政府沟通，确保红星美凯龙家居商场在本项目中落地。若红星美凯龙项目无法进行，乙方有权解除本协议，甲方无条件返还保证金。5、摘牌后土地价格不超过1,000元/平方米，若超过，乙方有权选择是否继续进行该项目。6、乙方支付保证金后，甲方应按乙方要求进行工商股权变更。但是，后期若该项目中途终止或者其他任何原因无法继续进行，乙方需按甲方要求进行工商股权变更，并承担因此而产生的所有相关费用。7、乙方应按合同约定向甲方支付合同约定的对价。8、乙方单方终止合同或停工超过90天，甲方有权终止合同，且保证金不予返还。四、违约责任1、乙方未按合同约定向甲方支付价款，应向甲方支付违约金日万分之五。2、乙方单方终止本合同或停工超过90天甲方有权要求乙方返还抵顶政府债务以现金支付给甲方，如未按期支付，自终止合同或停工满90日之日起按年利率24%支付利息给甲方。3、甲方未按照合同约定的事项移交给乙方，乙方有权要求甲方赔偿保证金的日万分之五利息。五、合同变更、解除与补充1、当事人双方协商一致，可以变更或解除合同。2、双方对本合同未尽事宜以补充协议为准。3、该项目因国家政策或当地政府相关政策变化无法继续开发，本合同自动无效，甲方无条件将保证金返还。甲乙双方对该项目实施所产生的费用不得追溯。六、乙方因资金或自身法律问题造成工程停止，甲方对项目转让权及资产有第一处置权和优先受偿权。七、争议解决因本合同发生争议，由双方协商解决，协商不成的，在标的物所在地人民法院诉讼解决。八、合同签订之日起生效。九、双方另行签订的工商变更合同仅作为工商变更使用。十、其他本协议一式两份，每方各执一份，具有同等法律效力。被告博益公司在甲方处加盖公章、宋建忠在甲方处签字；原告金利公司在乙方处加盖公章并加盖法定代表人庞宝山印章。协议后附被告博益公司董事会决议一份，内容如下：根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定，博益公司临时股东会会议于2018年6月11日，在公司住所召开，公司已于会议召开10日前以当面送达方式通知全体董事，应到会董事3人，实际到会董事3人。会议由董事长主持，形成决议如下：将博益公司和宋建忠50%、宋宏伟25%、刘卫静25%股份及公司开发普罗旺斯湾项目（根据普正土字（2013）50号旧城区改造项目）以双方税后价叁仟伍佰万转让给金利公司。宋建忠、刘卫静、宋宏伟在与会董事处签字按手印。庭后一审法院向被告（反诉原告）博益公司的股东刘卫静、宋宏伟就博益公司及项目转让事宜予以询问，二人对于《股东会决议》、《股权项目转让合同》均认可，且同意由被告宋建忠接受500万元保证金。2018年9月4日，辽宁省大连市普兰店区人民政府作为甲方、红星美凯龙家居商场管理有限公司作为乙方，博益公司作为丙方共同签订了《合作意向协议》，内容如下：甲、乙、丙三方依据国家有关法律、法规的规定，本着合作共赢的原则，经充分协商，就乙方或乙方指定的第三方拟与丙方或丙方指定第三方以及其他合作伙伴共同设立项目公司（以下简称“项目公司”）开发城市综合体项目，并将其中的家居商场委托给乙方的关联公司以“红星美凯龙”品牌经营管理事宜，达成协议如下：第一条项目概况1、项目名称：辽宁大连市普兰店海皮公路项目2、项目土地位置及面积：位于大连市海皮公路南侧，香海滨城西侧，长大（沈大）铁路北侧的项目用地，占地约240亩，具体以土地使用权证记载的位置和面积为准。3、项目土地性质：商住4、项目土地主要控规指标：容积率不大于2.2、建筑密度不大于35%、绿地率30%左右。5、项目土地现状：毛地6、拟建物业及规划指标：丙方确保项目公司取得项目土地并在其上投资建设约44万平方米的商业综合体和住宅，其中拟建设家居商场约4万平方米。（最终以规划部门出具的规划设计条件为准）7、项目投资效益：丙方确保投资总额约18.11亿元，提供就业岗位1000人。第二条土地出让出让方式：土地通过招拍挂方式出让，由项目公司参与项目土地的竞买，并在竞买成功后负责本项目的开发建设。甲方以带家居商场业态的规划方案为挂牌条件，保证项目按照上述规划方案标准运作。第三条交地时间与开发建设1、本项目土地的挂牌时间不晚于2018年11月15日。2、开发建设时间：丙方确保项目公司在依法取得项目地块的《建设工程施工许可证》后1个月内开工（不迟于2个月内）（冬季期因素除外），如遇不可抗力、法律政策变化、政府部门原因等非项目公司可预见或控制的原因，则开发建设期限据实顺延。第四条约定了各方义务、第五条约定了政策支持、第六条约定了责任的免除、第七条约定保密条款、第八条附则。甲乙丙各方在合同上签字并加盖公章。2018年9月18日大连海湾工业区管理委员会作为甲方、被告博益公司作为乙方签订了《动迁资金垫付协议》，该协议是根据2018年9月4日签订的《合作意向协议》，甲乙双方经协商达成的，主要内容如下：一、乙方按照甲方指定的账户将《合作意向协议》约定项目地块（以下简称“动迁地块”）的动迁款转入该账户，甲方必须按照区政府规定的动迁款支付程序操作。甲方保证专款专用。二、甲乙双方签订本协议后5日内，乙方将第一笔动迁款2,700万元人民币转入甲方指定账户作为动迁地块住户动迁的启动资金。乙方应于动迁地块上的企业动迁户动迁评估报告作出后4日内按动迁评估值将第二笔动迁款转入甲方指定账户。三、动迁款全部入账后70工作日完成动迁工作。但由于不可抗力、情势变更以及乙方的原因导致的动迁延误，动迁完成时间顺延。四、动迁剩余款项在动迁结束后3日内支付给乙方，否则，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付利息。五、待动迁地块《国有建设用地使用权出让合同》签订后并经区财政金融局核算后，甲方在15个工作日内报请区政府将乙方垫付的动迁资金退还给乙方。六、乙方可派驻代表全程跟踪动迁工作。乙方代表姓名：（手写林玉，联系方式156××××9222）。七、因本协议发生争议，由双方协商解决，协商不成项目所在地人民法院诉讼解决。八、协议自签订之日起生效。九、本协议一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。甲乙双方在合同上加盖公章。2018年10月11日，原告金利公司向被告博益公司出具《承诺函》，内容如下：本公司金利公司与贵司2018年6月22日签订《股权项目转让合同》因我方尚未完全履行完毕转让价款支付义务，因此尚未办理工商变更手续，现我方欲以贵司名义与红星美凯龙家居商城管理有限公司达成合作，故需贵司协助在我方已草拟完毕的《合作合同之补充协议》、《合作意向协议》、《借款协议》、《合作合同》、《房地产代建项目合同标准版本》文书上盖章。对贵司的协助盖章行为，我方承诺如下：1、盖章产生的一切法律责任与法律后果均由我公司及股东承担，与贵司无关。2、我方承诺参与法律程序时不损害贵司利益。原告金利公司在承诺人处加盖公章。2018年12月3日被告博益公司委托辽宁邦鸿律师事务所向原告金利公司出具《律师催告函》，要求原告金利公司收到函件三日内将合同约定的剩余款项596万元按合同约定方式支付给被告博益公司，同时要求原告金利公司自2018年6月23日起至款项实际付清日止按合同标的额的日万分之五支付违约金。2018年12月3日被告博益公司将该《律师催告函》通过EMS邮寄给原告金利公司的法定代表人庞宝山。该邮件由案外人郎立家签收。另查，原告金利公司与被告博益公司签订的《股权项目转让合同》中所涉及的普政土字［2013］50号文件，是普兰店市人民政府2013年向大连市人民政府出具的“关于普兰店市2013年度第50批次用地请示”，主要内容为：为实施普兰店市县级土地利用总体规划，申请2013年度第50批次建设用地。该批次用地面积12.0096公顷（耕地1.1101公顷），其中：集体农用地面积1.3383公顷，集体建设用地面积6.6076公顷，集体未利用地面积4.0637公顷。根据城市规划，该批次用地开发用途为住宅用地。经审查，该批次用地符合《中华人民共和国土地管理法》等有关法律法规的规定。现将有关材料报上，申请办理农用地转用和土地征收手续，请予审批。2013年10月16日辽宁省人民政府向大连市人民政府发出辽政地［2013］1344号“辽宁省人民政府关于普兰店市2013年度50批次建设用地的批复”内容如下：一、同意将普兰店市农用地1.3383公顷转为建设用地，同时征收大连普兰店经济开发区李店社区旱地1.1101公顷、农村道路0.0985公顷、坑塘水面0.1297公顷、宅基地1.9747公顷、工业用地4.6329公顷、未利用地4.0637公顷，合计批准征收集体土地12.0096公顷，作为普兰店市实施县级规划建设用地。二、进一步落实补充耕地方案，采取措施，提高已补充的耕地质量。三、严格依法履行征地批后实施程序，按照征收土地方案及时足额支付补偿费用，落实安置措施，切实安排好被征地单位群众的生产和生活。征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。四、严格按照国家有关规定向具体项目提供土地。五、依据有关规定，满两年未实施具体征地或用地行为的，本批件自动失效。再查，根据普政发［2008］27号《关于调整普兰店市土地级别和基准地价标准的通知》对基准地价的规定，商业用地楼面地价，一级1,200元/平方米、二级1,100元/平方米、三级900元/平方米、四级580元/平方米、五级450元/平方米、六级370元/平方米、七级300元/平方米。根据普政办发［2018］88号《关于公布普兰店区基准地价的通知》对更新后的基准地价予以公布，商业用地楼面地价一级1,400元/平方米、二级1,200元/平方米、三级1,000元/平方米、四级750元/平方米、五级750元/平方米、六级600元/平方米、七级500元/平方米。一审法院认为，针对本诉，原告金利公司与被告博益公司之间签订的《股权项目转让合同》包含两部分内容，一部分为被告博益公司的股权转让，另一部分为地产开发项目（普罗旺斯湾项目）转让。结合《股权项目转让合同》的各项约定，可以明确原告金利公司与被告博益公司签订该合同的根本目的是为了取得被告博益公司名下的普罗旺斯湾地产开发项目。房地产开发项目是指在依法取得的国有土地使用权的土地上，按照城市规划要求进行基础设施、房屋建设的行为，取得国有土地使用权是房地产开发的前提。被告博益公司与原告金利公司签订《股权项目转让合同》所依据的是普兰店市人民政府普政土字（2013）50号文件，普政土字（2013）50号文件仅是政府部门对于案涉12.0096公顷土地的请示，并未明确该12.0096公顷由被告博益公司开发。根据庭审查明的事实该12.0096公顷的土地一直没有实现挂牌出让，被告博益公司至今也并未取得该12.0096公顷土地的使用权。可见《股权项目转让合同》中被告博益公司转让给原告金利公司的普罗旺斯湾项目（根据普政土字（2013）50号旧城改造项目）并不存在，原告金利公司与被告博益公司签订《股权项目转让合同》的根本目的无法实现，《股权项目转让合同》无法继续履行。在此情况下，原告诉请要求解除合同，被告博益公司亦当庭同意解除，予以确认，原告金利公司与被告博益公司于2018年6月22日签订的《股权项目转让合同》于2019年6月26日解除。鉴于原告金利公司与被告博益公司签订的《股权项目转让合同》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，因此原告金利公司要求被告返还500万元保证金的诉讼请求，应予支持。根据《股权项目转让合同》的约定，指定原告金利公司将500万元保证金支付到被告宋建忠的银行账户中，被告宋建忠亦认可由其接收的该500万元保证金。被告博益公司虽然是《股权项目转让合同》的相对方，但被告博益公司亦是被转让的对象，不可能由其接收合同款项。被告宋建忠是被告博益公司的股东，实际上也是《股权项目转让合同》中股权转让部分的合同主体，且被告宋建忠是该500万元保证金的实际接收人，因此该500万元应当由被告宋建忠予以返还。对于原告金利公司要求被告博益公司、宋建忠自2018年7月10日起至二被告实际返还保证金之日止按日万分之五标准给付利息的诉讼请求，原告金利公司依据的是《股权项目转让合同》第四条第3项，要求被告支付保证金的利息。根据《股权项目转让合同》第四条第3项，甲方未按照合同约定的事项移交给乙方，乙方有权要求甲方赔偿保证金的日万分之五利息。但该条款对于具体事项未做明确约定，在该协议第一条第1项中也仅是约定甲方将前期动迁相关资料及土地文件规划等与项目有关的资料，待乙方付完对价款后一并交付。根据本案查明的事实，原告金利公司仅向被告宋建忠支付了500万保证金，并未完全支付对价款，被告博益公司并未将所有材料交付给原告金利公司并无不当。同时，根据《股权项目转让合同》原告金利公司明知被告博益公司尚未取得案涉12.0096公顷土地的所有权，即原告金利公司对于合同中所涉及的普罗旺斯湾项目尚不存在是清楚的。在此情况下，对于《股权项目转让合同》的解除，原告金利公司与被告博益公司均存在过错，原告金利公司主张被告博益公司单方存在过错，要求二被告自2018年7月10日起至实际返还保证金之日止按日万分之五标准给付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。同时对于原告金利公司要求被告支付律师费的诉讼请求，原告金利公司就律师费未提供相应的证据，《股权项目转让合同》中就律师费也并未作出相应的约定。且就该合同的解除，原告金利公司与被告博益公司均存在过错，原告金利公司主张律师费，无事实和法律依据，不予支持。被告博益公司、宋建忠辩称依据《股权项目转让合同》第三条第8项的约定保证金不予返还，二被告按照合同约定履行了合同义务，促成了辽宁省大连市普兰店区人民政府与红星美凯龙家居商场管理有限公司、博益公司签订了《合作意向协议》、大连海湾工业区管理委员会与被告博益公司签订了《动迁资金垫付协议》，在《动迁资金垫付协议》中约定原告金利公司于该协议签订后5日内向大连海湾工业区管理委员会指定账户转入2,700万元启动资金，原告金利公司迟迟没有转入该资金导致案涉项目无法启动，原告金利公司行为构成违约。《股权项目转让合同》解除的根本原因在于被告博益公司并未取得案涉12.0096公顷土地的使用权，被告博益公司所转让的普罗旺斯湾项目并不存在，使得《股权项目转让合同》根本目的无法实现，并非因为原告金利公司单方违约导致合同解除，二被告依据《股权项目转让合同》第三条第8项约定主张500万元保证金不予返还，无事实和法律依据，不予支持。《合作意向协议》仅为意向，并不是正式合同。该《合作意向协议》并不能确保被告博益公司所出让的普罗旺斯湾项目确实存在，也不能保证《股权项目转让合同》中所明确的红星美凯龙家居商场项目能够落地。因此，《合作意向协议》并不能证明《股权项目转让合同》的合同目的能够得到实现。对于《动迁资金垫付协议》，该协议是由大连海湾工业区管理委员会与大连博益置业有限公司签订的，被告博益公司在该协议上加盖公章。根据被告提供的原告金利公司出具的《承诺函》中，并不包含《动迁资金垫付协议》。根据《承诺函》也可以明确，被告博益公司并未办理工商变更手续，被告博益公司的法定代表人仍是被告宋建忠，被告博益公司的印章也并没有交由原告金利公司保管。由此可见，《动迁资金垫付协议》上的公章并非原告金利公司加盖的，被告博益公司、宋建忠也无证据证明是原告金利公司要求被告博益公司协助加盖的，因此《动迁资金垫付协议》对原告金利公司并不具有约束力。二被告依据《动迁资金垫付协议》并不能够证明原告金利公司存在违约行为。针对反诉。被告（反诉原告）博益公司要求原告（反诉被告）金利公司支付被告（反诉原告）博益公司案涉项目垫付费用的违约金1,054,920元（自2018年6月22日至2019年6月11日，以596万元为基数，按日万分之五计算）的反诉请求。首先，原告（反诉被告）金利公司没有向被告（反诉原告）博益公司支付前期费用，并不是导致《股权项目转让合同》解除的原因。其次，被告（反诉原告）博益公司并未提供证据证明因原告（反诉被告）金利公司未支付前期费用给被告（反诉原告）博益公司造成具体的损失。最后，《股权项目转让合同》第二条第1款中对于前期费用约定并不明确，被告（反诉原告）博益公司所主张的前期费用均发生在《股权项目转让合同》签订之前，如果原、被告双方均认可该费用，在签订《股权项目转让合同》时应当一并明确。被告（反诉原告）博益公司所主张的失地养老金、林地处罚金、征地保证金等费用为前期费用，但并未得到原告（反诉被告）金利公司的确认，被告（反诉原告）博益公司提供的《律师函》仅能证明其向原告（反诉被告）金利公司追索过前期费用，但并不能证明原告（反诉被告）金利公司对上述前期费用是认可的。在《股权项目转让合同》中对前期费用约定不明的情况下，被告（反诉原告）博益公司并不能证明其所主张失地养老金、林地处罚金、征地保证金等费用系《股权项目转让合同》中所约定的前期费用，也没有证据证明原告（反诉被告）金利公司未支付前期费用给被告（反诉原告）博益公司造成具体损失。因此，被告（反诉原告）博益公司要求原告（反诉被告）金利公司支付案涉项目垫付费用的违约金1,054,920元（自2018年6月22日至2019年6月11日，以596万元为基数，按日万分之五计算）的反诉诉请，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）大连金利建设集团有限公司与被告（反诉原告）大连博益置业有限公司于2018年6月22日签订的《股权项目转让合同》于2019年6月26日解除；二、被告宋建忠于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）大连金利建设集团有限公司保证金5,000,000元；三、驳回原告（反诉被告）大连金利建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连博益置业有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23,400元，由被告（反诉原告）大连博益置业有限公司、被告宋建忠承担；反诉案件受理费7,147元由被告（反诉原告）大连博益置业有限公司承担。二审中，各方均提交了新证据，二上诉人提交了两组证据材料，第一组证据包括酒店住宿记录和发票、照片、《李店社区低洼地改造协议》，拟共同证明案涉合作意向协议和动迁协议都是博益公司代金利公司签署的，应由金利公司履行义务；第二组证据是银行结算业务和汇款凭证，拟共同证明案涉项目的前期费用是由宋建忠从个人账户垫付的。由于该两组证据材料均形成于一审裁判之前，不属于新证据，且证据材料本身与本案缺乏关联性，不足以改变一审认定的基本事实，故本院不予采信。被上诉人金利公司二审中提交（2015）大民二终字第1333号民事判决书，拟证明博益公司与政府签订的低洼地改造协议未实际履行，其上交给政府的项目保证金已全额收回，不应再因该项目向金利公司收取项目保证金。二上诉人对该份证据真实性无异议，本院予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。补充查明如下两节事实：博益公司曾起诉普兰店市财政局、普兰店市国土资源局、大连普兰店经济管理委员会、大连普兰店经济技术开发区李店社区居民委员会，以《李店社区低洼地改造协议》不具有法律效力未具体实施为由，要求四被告承担连带返款责任。大连市普兰店区人民法院经一审审理，判决普兰店市财政局向博益公司返还征地保证金6,693,625元，并驳回博益公司其他诉讼请求。本院经二审，作出驳回上诉，维持原判的处理。宋建忠收取金利公司给付的500万元保证金后，未转交给博益公司，博益公司对此解释称，股权转让协议中约定的前期费用都是宋建忠垫付的，博益公司与宋建忠均认可案涉500万元用于偿还宋建忠的垫款。本院认为，本案二审争议焦点问题主要有三个：一是500万元保证金应否返还；二是谁是返还保证金的义务主体；三是金利公司是否违约，应否支付违约金。关于第一个焦点问题，保证金应当返还。根据《股权项目转让合同》第三条第4款、第5款、第五条第3款和大连市普兰店区人民政府、红星美凯龙家居商场管理有限公司、博益公司共同签署的《合作意向协议》第三条第1款之约定，以及本案已查明事实可知，案涉土地的出让底价目前已超过1000元/平方米，案涉土地未能在意向性合作协议约定的最晚挂牌时间内完成招拍挂，红星美凯龙能否落地案涉项目至今没有任何明确性表征，故金利公司有权行使约定的合同解除权，并要求博益公司无条件返还所收取的保证金。一审支持金利公司该两项主张并无不当。博益公司不同意返还保证金的主要理由是金利公司未按时支付动迁款，使项目迟迟未能推进，并最终导致合同不能继续履行，相应责任应由金利公司承担，故依据《股权项目转让合同》第六条“乙方因资金或自身法律问题造成工程停止，甲方对项目转让权及资产有第一处置权和优先受偿权”之约定，辩称保证金不应返还。对此，本院认为，《动迁资金垫付协议》签订当时，博益公司仍由宋建忠等人掌控，金利公司尚未取得控制权，而动迁协议的签约主体和约定的缴费义务主体均为博益公司，博益公司无据证明其与金利公司就该笔动迁款应由金利公司支付达成过合意，因此，博益公司主张金利公司未按时支付动迁款影响了项目进程，进而导致《股权项目转让协议》被解除缺乏事实和合同依据，本院不予采信。至于金利公司主张的利息，因《股权项目转让合同》只约定了返还保证金的条件，未约定返还时间，故金利公司主张自2018年7月10日起算利息没有合同依据，一审法院未予支持并无不当，二审予以维持。关于第二个焦点问题，返还保证金的义务主体应为宋建忠。宋建忠因《股权项目转让合同》收到了金利公司给付的500万元保证金，且一直持有未曾转交给博益公司，现《股权项目转让合同》已被解除，因该合同所收款项应予返还。因此，一审判令宋建忠将所收取的案涉500万元款项原路退还给金利公司并无不当，应予维持。博益公司和宋建忠均抗辩称宋建忠是代博益公司接收的款项，且博益公司与宋建忠就该款用于偿还宋建忠前期为博益公司案涉项目垫付款，即便应当返还，义务主体也应为博益公司。对此，本院认为，因博益公司和宋建忠未能提供充分有效证据加以证明，故对于前期费用是什么、金额是多少，本案一、二审均无法认定。在前期费用是否存在这一基础事实未被认定的前提之下，二上诉人关于宋建忠实际垫付了前期费用、宋建忠因此对博益公司享有债权及案涉500万元用于偿还宋建忠的垫款的说法，当然不能得到支持。关于第三个焦点问题，博益公司关于金利公司未按约及时给付前期垫付款，构成违约，应当承担相应违约金的主张不能成立。因为，《股权项目转让合同》第二条第1款约定，本合同签订日金利公司向博益公司支付伍佰万元整人民币保证金及博益公司前期对该项目垫付的所有费用（以发票为准）。该条款未明确约定前期垫付费用是哪些费用，共计多少钱，属约定不明，双方事后未能达成补充合意，博益公司对此举证不能，应当承担不利后果，其以此为由主张金利公司违约，缺乏事实和法律依据，一审法院未支持博益公司该项反诉请求并无不妥，二审予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61,094元，由大连博益置业有限公司和宋建忠各自负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 王慧莹审判员 宁 宁二〇二〇年一月十五日书记员 张文秀