山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2291号上诉人（原审被告）：上海本优机械有限公司，住所地：上海市金山区亭林镇亭谊路680号。法定代表人：胡金保，执行董事。委托诉讼代理人：王建军，上海百悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪梓晏，上海百悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州益彤食品有限公司(系德州山宝饮料有限公司的前身)，住所地：德州市陵城区经济开发区芦坊小区7号。法定代表人：张连卫，总经理。委托诉讼代理人：张宁，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏贞鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人上海本优机械有限公司与被上诉人德州益彤食品有限公司因定作合同纠纷一案，不服山东省陵城区人民法院（2018）鲁1403民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法由员额法官孔祥波担任审判长，与员额法官魏涛、赵立英组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海本优机械有限公司的委托诉讼代理人王建军、汪梓晏、被上诉人德州益彤食品有限公司的法定代表人张连卫及其委托诉讼代理人张宁、夏贞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海本优机械有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由:首先我们认为一审法院认定事实存在严重的错误，适用法律也是错误的。第一点，涉案的设备延期调试和验收是被上诉人的其他设备和设施不具备调试条件的原因导致的，并不是上诉人的原因。本案涉案的整个生产线资质至少包括四个组成部分及前处理包装、灌装以及动力系统。上诉人仅仅是提供前处理这个环节的设备，其他环节的设施设备都与上诉人无关。而上诉人制作安装的前处理设备如进行调试验收，需要其他环节的设施和设备全部安装就位才能实施。根据涉案合同第七条第三款的约定，调试验收：在生产线安装完毕后，由供需双方工程技术人员共同进行市场验收并签署验收纪要。上诉人提供的设备必须经过双方共同进行调试验收，但是调试的前提应当是被上诉人的整个生产线全部安装完成，尤其是动力系统准备就绪，否则整个生产线无法持续运行，也就无法得出最终是否验收合格的结论。那么上诉人提供的设备早在2016年1月18日就已经安装完毕，当时是因为被上诉人其他环节没有准备就绪才导致的。上诉人提供的设备无法及时调试验收。那么上诉人在原审案件当中提交了证人曹某出具的证言，该证人曾经出庭作证，以证明上诉人提供的涉案设备调试运行必须在锅炉、燃气这两个动力设备，这两个动力系统就绪的前提下才可以进行，并且其也证明是因为被上诉人的动力系统原因造成上诉人的一个延期调试。那么上诉人在本案一审庭审中也提到了证人曹某的证言，曹某是被上诉人曾经聘请作为涉案项目的主要负责人，但是一审法院对该证人证言不仅没有作认定，甚至在判决书当中也没有提到过任何关于此份证据的认定。第二点在于被上诉人是严重的违约方，至今都没有付清相关的货款。退一步讲，上诉人有权拒绝履行供货义务。被上诉人只是在2016年2月25日和3月25日、4月11日向上诉人支付了19.3万元，之后再未向上诉人支付过任何的款项，而涉案合同第九条第三款明确约定了被上诉人自2016年1月30日至2016年12月30日每月的30日前要向上诉人支付16.3万元，因此被上诉人存在严重的违约行为。根据合同法第66条规定，被上诉人至今都没有按照约定履行付款义务，那么上诉人有权拒绝履行相应的供货义务。因此即便按照一审法院的观点，我们退一步讲，上诉人存在延期完工的行为，那么根据同时履行抗辩权，上诉人在2016年4月11日之后也有权拒绝履行相应的义务，因此违约金的计算截止日期至少也是在2016年的4月11日。其次，一审法院程序违法，我们所提到的本案当中被上诉人用电用气开关使用和锅炉投入使用的时间都影响到设备的调试和验收。但是这些证据都是当地政府相关部门和事业单位保存，因此在本案的一审阶段，上诉人曾向一审法院提供了三个调查申请或者申请调查令，以此调取用电、用气和锅炉的投入时间，希望一审法院能够依法调取或者是开具调查令，由代理人调取任何一个证据，都能够证明不是被上诉人的原因导致的延期调试和验收。但是一审法院却错误地认为这些证据缺乏关联性，并且认为不属于依职权调取的范围，拒绝了上诉人的申请。因此一审法院的行为不仅违反了相关法律规定，剥夺了法律赋予当事人的权利，也不利于查清事实的真相。上诉人认为是变相的袒护另一方当事人。综上，一审法院的事实认定事实错误，适用法律错误，程序违法导致了错误判决，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的正当合法权益。德州益彤食品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。德州益彤食品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付延期交付机械设备违约金2698080元；2、判令被告向原告支付因擅自锁机造成的财产损失暂记100万元；3、被告立即停止侵害，为机械设备解锁，使机械设备尽快工作，恢复生产；4、诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月2日，原告益彤公司与被告本优公司签订编号为XBYHT150902的《灭菌型乳酸菌饮料前处理生产线合同书》即设备订购、安装、调试项目合同书，（以下简称合同），合同约定原告向被告订购设备，总价为5800000元，合同第四条第二款约定：“单机设备制作期为合同生效后70天内完成，工程安装和调试自设备到厂后50天内完成，由于需方原因工期将顺延（合同生效日为被告收到原告定金之日），……”2015年11月24日，原告益彤公司与被告本优公司又签订《工业品买卖补充合同》，补充合同价款为40000元，结算方式为合同签订后3天内原告支付全额货款……违约责任承担方式同主合同。合同第七条验收标准及方式第3款：在生产线安装完毕后，由供（被告）需（原告）双方工程技术人员共同进行试产、验收，并签署验收纪要。如非因供方（被告）原因造成工程安装完毕后不能按期调试，验收生产线自安装完毕30天后自动视为调试、验收合格。合同第十条违约责任第1款：如因供方（被告）原因造成工程延期，每延期一天，供方应向需方支付合同总价款的3‰，违约金不足弥补需方损失的，应支付赔偿金。合同签订后，原告益彤公司于2015年10月16日通过案外人华元公司给被告付款2900000元，根据合同约定，2015年10月16日合同生效，合同生效后，被告本优公司陆续发货。按照被告陈述，2016年1月18日，被告将其设备安装完工，原被告双方在工程安装完工报告中加盖印章予以确认。根据原告提交的项目调试验收报告显示：2016年6月18日被告方将给原告提供的设备中存在的发酵罐F清洗问题及发酵罐CIP两位三通阀清洗联动问题、高位罐电极式液位计传输信号错误问题、客户新增2000L发酵罐问题分别于2016年6月23日、2016年7月8日、2016年6月23日解决，原告方在2016年7月20日签字并盖章确认验收合格，那么，工程设备调试完成验收合格是在2016年7月20日，（2016）沪0116民初10004号民事判决书第3页倒数第4行中亦予以记载确认，按照双方合同约定，单机设备制作期为合同生效后70天，工程安装及调试自设备到厂后50天内完成，被告本优公司应在2016年2月16日前完成工程设备的安装和调试，而被告实际调试完成验收合格是在2016年7月20日。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告益彤公司与被告本优公司所订立的合同在原告2015年10月16日付款达到20%时生效，原告应在合同履行过程中，积极履行支付货款的义务。本案被告亦应遵循诚实信用原则，按照生效的合同约定履行工程设备定购、安装、调试义务。根据合同约定，被告应在合同生效后70天内完成设备的制作，在设备到达原告厂后50天内安装调试完成，被告应在2016年2月16日前完成设备的安装调试，被告实际完成调试时间为2016年7月20日，在（2016）沪0116民初10004号民事判决书中已予以确认，故被告延期完工时间应为154天。结合本案审理情况，原被告争议的焦点为：1.是否被告原因在履行合同中造成延期调试和验收完毕，如存在，其违约金赔偿标准及原告的损失应如何计算；2.被告是否存在锁机行为，若有，是否对原告造成损失，损失如何计算。对焦点1，被告抗辩称造成设备安装、调试完毕延期的责任不在被告，原告的其他设备没有准备就绪，导致没有及时验收，但被告没有提交有效的证据证明其主张事实，且根据原被告双方订立的前处理生产线合同书可见，该合同书由被告方拟制提供，合同中第十一条免责条款约定，被告方的免责仅适用于不可抗力因素且应在供方（被告）立即告知需方（原告）的情况下，并未约定在原告设备没有准备就绪的情形下，免除被告延期调试验收完毕的责任，被告在延期调试验收期间亦未书面通知原告将设备所需锅炉、燃气等设备准备就绪；另，在2016年7月20日项目验收报告中被告方也未对该动力系统问题予以说明，从该项目报告的验收结论可见，被告自己提供的设备自身也存在问题，故被告的抗辩理由不能成立，被告所要求调取的证据，因与本案无关联性且不是本院依职权调取证据的范围，因此，本院依法不予调取。综上原告要求被告支付因延期完工造成的违约金并无不当，本院予以支持。因原被告合同第十条第4款约定的违约金过高，本院调整为以合同总价款日1.5‰标准计算，违约金的数额应为5840000元×1.5‰×154天=1349040元，原告主张超出部分，本院不予支持。对焦点2，原告主张被告设置锁机程序造成经济损失，被告不予认可，原告未提供有效证据予以证明，原告该主张无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告上海本优机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告德州益彤食品有限公司违约金（按合同总价日1.5‰×154天计算）1349040元；二、驳回原告德州益彤食品有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18192元，由原告德州益彤食品有限公司负担12793.6元，由被告上海本优机械有限公司负担5398.4元。本院二审期间，上诉人上海本优机械有限公司向本院提交两份证据：证据一、德州市市场监督管理局于2019年5月15日出具的益彤公司涉案生产线所用的蒸汽锅炉登记信息。用于证明益彤公司锅炉投用时间是2016年6月28日。上诉人仅负责前处理工序，在其他工序及动力系统都未准备就绪的情况下，无法对前处理工序进行调试。从而证明设备延期调试验收是因益彤公司锅炉设备未准备就绪，故益彤公司应当承担延期调试验收的责任；证据二、邮件及邮件附件灭菌型乳酸菌饮料全套生产线平面图，证明上诉人仅负责前处理工序，在其它工序及动力系统都未准备就绪的情况下，被上诉人无法对前处理工序进行调式。被上诉人质证认为：对证据一，监督管理局登记信息，该份证据不属于新证据，其次，该项证据与本案中是否承担违约责任无关联性；对证据二，邮件及邮件附件，质证意见同证据一。上诉人提供的设备自身存在问题，且根据2016年6月18日《工程调试验收报告》，在设备调试前蒸汽、压缩空气、塔水、自来水管道等动力管道系统的安装均已完成，故被上诉人不存在动力系统未准备就绪情形，故上诉人应当承担延期调试验收责任。本院对以上两份证据认证如下：《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭证。上诉人提交的德州市市场监督管理局蒸汽锅炉登记信息证据从形式上看，没有制作人员或单位负责人签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件。故上诉人提交的证据不能作为有效证据采信。邮件及邮件附件图（复印件）虽然是上诉人单方制作,但是被上诉人没有否认，因此对该邮件及邮件附件（复印件）本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案前处理生产线的设备延期调试验收系上诉人的原因还是被上诉人的原因？上诉人辩称造成设备安装、调试完毕延期的责任不在上诉人，被上诉人的其他设备没有准备就绪，导致没有及时验收，但上诉人没有提交有效的证据证明其主张事实，且根据双方订立的前处理生产线合同书可见，该合同书由上诉人方拟制提供，合同中第十一条免责条款约定，上诉人方的免责仅适用于不可抗力因素且应在供方（上诉人）立即告知需方（被上诉人）的情况下，并未约定在被上诉人设备没有准备就绪的情形下，免除上诉人延期调试验收完毕的责任。上诉人作为设备的提供方和涉案合同的出具方，其对设备的调试验收条件和对合同的履行均应当有高于被上诉人的注意义务。上诉人在延期调试验收期间亦未书面通知被上诉人将设备所需锅炉、燃气等设备准备就绪；另，在2016年7月20日项目验收报告中上诉人也未对延期的原因予以说明。从该项目报告的验收结论可见，上诉人自己提供的设备自身也存在问题，故上诉人的辩称理由不能成立。上诉人现主张因被上诉人原因导致设备延期调试验收，本院不予支持。2016年1月18日工程安装完工并出具报告。上诉人应积极和被上诉人进行协商对设备进行调试验收。上诉人称不具验收条件，其工作人员离开被上诉人处,但没有向本院提交相关的证据，也没有在该完工报告上注明。因此该主张不能成立，本院不予支持。上诉人在2016年6月18日发现上诉人设备自身还存在一系列问题没有解决,因此没有调试验收合格。直至2016年7月20日该设备双方最终调试验收合格。故设备无法按时调试验收原因应当为涉案设备自身存在的质量问题,系上诉人的原因。关于曹某的证人证言问题，本院认为，曹某与山宝饮料公司发生过劳动争议纠纷，与山宝饮料公司存在利害关系，其证人证言不能单独作为证据使用,本院对该证言不予采信。综上所述，上海本优机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18192元，由上诉人上海本优机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年一月十三日法官助理刘立琛书记员李爽