河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终11号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地:平顶山市湛河区南环路西段路北彩虹小区2号楼1楼西侧三间、2楼西侧五间。统一社会信用代码:9141040075229331XR。主要负责人：潘旭，该支公司总经理。委托诉讼代理人:刘素品,河南平胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王问芝，女，1956年7月15日出生，汉族，住平顶山市新华区。原审被告：罗宓，女，1989年7月20日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人王问芝、原审被告罗宓机动车交通事故责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭于2020年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人刘素品、被上诉人王问芝到庭参加诉讼,原审被告罗宓经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院按缺席处理。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求：1.请求对一审法院多判的66000元进行改判；2.本次诉讼费用由王问芝承担。事实和理由：一、一审法院认定医疗费应扣除10％非医保用药。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。且根据保险合同的特别约定，国家医保范围外用药保险公司不应赔付。二、伤残赔偿金不应得到支持。王问芝的伤残根据其提交的病历等证据不能构成伤残，且伤残鉴定通过社会法庭委托，委托时及鉴定时均未通知平安财险公司到场。一审平安财险公司已提交书面重新鉴定申请。三、精神抚慰金不应得到支持。王问芝的伤残根据其提交的病历等证据不能构成伤残，且伤残鉴定通过社会法庭委托，委托时及鉴定时均未通知平安财险公司。四、鉴定费为间接损失，平安财险公司不是直接侵权人，不予赔付。王问芝辩称：1.平安财险公司认为医疗费应扣除10％非医保用药没有法律和事实依据,本案为侵权案件,医疗费应得到全额支持,保险合同特别约定无约束力。2.伤残赔偿金、抚慰金应得到支持。本案在新华区立案，由新华区法院转至社会保险法庭进行诉前调解，调解过程中进行诉前鉴定，由保险公司代理人弓永刚到场选取鉴定机构，同时也通知了罗宓。鉴定时保险公司的工作人员龚秋佳也到了现场，平安财险公司认为社会保险法庭、鉴定机构鉴定时没有通知其到场侵犯其利益，不能作为伤残赔偿金、精神抚慰金不应得到支持的理由。罗宓未到庭参加诉讼,亦未提交书面答辩状。王问芝向一审法院起诉请求：1.罗宓赔偿王问芝医疗费23604元、误工费4676元、护理费9422.1元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、伤残赔偿金57373.54元、精神抚慰金6000元、鉴定费1300元、物损1090元（电动车评估1005元、施救费50元、电动车看车费35元）、交通费2563元共计109178.64元，后续治疗费待实际发生时另行主张，扣除保险公司垫付的3500元共计105678.64元；2.平安财险公司在保险限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由平安财险公司、罗宓承担。一审法院认定事实：2018年7月27日15时20分，罗宓驾驶其所有的豫Ａ×××××号车，沿平顶山市新华区长安大道行驶至未来路交叉口100米时，与王问芝骑电动自行车发生碰撞，致王问芝受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队认定，罗宓负事故全部责任，王问芝无责任。事故发生后，王问芝被送往平顶山市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1.头部外伤；2.良性阵发性位置性眩晕；3.左侧锁骨骨折；4.左侧钩骨骨折；5.多部位损伤。诊断证明书显示王问芝住院期间“外购并使用手腕护托及手臂吊带各壹件”。王问芝住院治疗27天，花去医疗费22978元，于2018年8月23日出院，出院医嘱：1.建议休息，适当功能锻炼；2.左侧上肢制动，定期复查左锁骨及左手DR；3.必要时复诊。住院病历长期医嘱单显示王问芝住院治疗期间“陪护一人”。现事故各方就赔偿事宜协商未果，引起诉讼。另查明:1.豫Ａ×××××号车在平安财险公司投保有机动车交通事故责任强制保险（保险限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元）和限额20万元并不计免赔的第三者责任保险，本案事故发生在保险期间内。事故发生后，平安财险公司已垫付王问芝医疗费3500元；2.经平顶山市保险业社会法庭委托，平顶山市平安法医临床司法鉴定所对王问芝本案所受伤害的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，2018年12月25日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：王问芝损伤致残程度为十级伤残，自2018年7月27日起算，误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。王问芝花去鉴定费1300元；3.本次事故另造成王问芝驾驶的电动车受损，王问芝花去施救费50元。王问芝提供加盖平顶山市天依呈商贸有限公司发票专用章增值税发票和销货单各一份，显示王问芝修车花去1005元。平安财险公司对其车辆损失定损为960元；4.住院治疗期间，王问芝购买手臂吊带和手腕护托共花去272元（68元＋204元），出院后王问芝购买秦皮接骨胶囊花去354元；5.王问芝提供加盖平顶山市石龙区公路管理局印章证明一份，载明：“王问芝护理其丈夫申建春的义务待与长女申琼歌协商好后将于2018年8月份停发（护理费）。特此证明。2018.9.7。”王问芝并提供其本人农信社活期存折一份，表示其丈夫申建春为伤残军人，根据国家规定享受一人护理，申建春由王问芝护理，国家按月支付申建春护理费1169元。平安财险公司对此不予认可，表示王问芝已超国家法定退休年龄，且存折明确显示在事发后的2018年8、9、10月份均有工资（1169元）发放，相关补助一直在发放，且该项工作并不能证明是其劳务所得，故对王问芝主张的误工费不应得到支持；6.王问芝提供2018年7月28日申莎莎、申琼歌分别从杭州和上海乘坐飞机返回郑州的机票及从郑州返回平顶山的客车发票一组，并表示事故发生后，两个女儿分别从工作的江苏太仓和浙江杭州赶回平顶山共花去交通费2023元；7.河南省上年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年，河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元／年。一审法院认为，罗宓驾驶豫Ａ×××××号车与王问芝驾驶的电动车发生碰撞，造成王问芝受伤、两车受损的事实清楚，该事故经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队认定：罗宓负事故全部责任，王问芝无责任。该事故认定经质证无异议，予以采信。豫Ａ×××××号车在平安财险公司投保有交强险和限额20万元并不计免赔的第三者责任保险，双方之间已形成合法、有效的保险合同法律关系，该车在保险期间内发生交通事故，致人损害，财产受损，平安财险公司应先在其所承保的交强险各分项限额内承担赔偿责任，下余损失在其所承保的第三者责任保险范围予以承担。结合本案，王问芝的合理损失为：1.医疗费23332元（22978元＋354元）；2.住院伙食补助费1350元（50元／天×27天）；3.营养费1800元（20元／天×90天）；4.护理费6496.8元（参照河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元／年÷365天×60天）；5.残疾赔偿金57373.54元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年×10％×18年）；6.精神损害抚慰金酌定5000元；7.鉴定费1300元；8.辅助器具费272元（68元＋204元）；9.财产损失960元；10.施救费50元；11.交通费酌定2563元，以上损失共计100497.34元。因罗宓在本次事故中负全部责任，且豫Ａ×××××号车在平安财险公司所投保险能够足额赔偿王问芝上述损失，故一审法院不再明确交强险和第三者责任保险各分项具体赔偿数额，扣除平安财险公司事先垫付的3500元，平安财险公司实际应赔偿王问芝96997.34元（100497.34元-3500元）。事故发生时，王问芝已年满62周岁，已超过国家法定退休年龄，且其所提供的证据无法证实其从事工作具体情况，亦不能证明因受伤造成收入减少实际情况，故对其主张的误工费，不予支持。保险已足额赔付，罗宓不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1.中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿王问芝96997.34元；2.驳回王问芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2533元，减半收取1266.5元，由王问芝负担154元，罗宓负担1112.5元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相同。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1.王问芝因交通事故产生的医疗费是否应予扣除10%非医保用药；2.一审计算伤残赔偿金、精神抚慰金是否正确；3.鉴定费是否由平安财险公司承担。关于王问芝因交通事故产生的医疗费是否应予扣除15%非医保用药的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”王问芝提交了医疗机构出具的住院期间医疗费收费凭证，但平安财险公司未按上述司法解释规定提交证据证实王问芝支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故平安财险公司认为赔付的医疗费用中应扣除10%的非医保用药的理由依据不足,本院不予支持。关于本案一审计算伤残赔偿金、精神抚慰金是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，王问芝的伤残等级鉴定是由社会法庭委托具有相应鉴定资质的鉴定机构及人员作出。其平安司鉴所〔2018〕临鉴字505号鉴定意见中第三项检验过程中的检验所见部分，能够与平顶山市第二人民医院出具的王问芝CT报告单相互印证，鉴定程序无违法的情形。平安财险公司申请重新鉴定，但并未提供所涉司法鉴定意见确需重新鉴定的证据。故本案鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。”本案中鉴定机构鉴定结论显示王问芝已构成十级伤残，依据上述司法解释规定，应支持王问芝伤残赔偿金、精神损害抚慰金的请求，一审法院据此计算伤残赔偿金、精神抚慰金正确。平安财险公司该上诉意见，证据不足，本院不予支持。关于鉴定费是否由平安财险公司承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案所涉鉴定费是为了确定王问芝伤残等级而支出的必要、合理费用，且已实际发生，符合上述规定，一审法院判决由平安财险公司负担并无不当。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  窦士报审判员  陈 克二〇二〇年一月十四日书记员  岳姣姣