河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25290号上诉人（原审被告）：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地河南省郑州市二七区兴华南街25号。法定代表人：王俊岭，总经理。委托诉讼代理人：王彭博，李辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州兴友混凝土有限公司，住所地郑州市经济技术开发区四港联动与郑民路交叉口东北角。法定代表人：赵辰，执行董事。委托诉讼代理人：郑银萍，河南明治律师事务所律师。上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩建设公司）因与被上诉人郑州兴友混凝土有限公司(以下简称兴友混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初15329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。正岩建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法改判上诉人向被上诉人付货款1023092.05元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法。一审法院因上诉人的委托诉讼代理人未携带委托代理手续而缺席审理，程序违法；2、一审判决认定事实错误。就在上诉人收到一审判决后的2019年11月30日，双方进行了以此结算对账，被上诉人认可未付款为1023092.05元；一审判决上诉人支付122309.2元违约金没有事实理由。双方虽然在合同中约定了付款方式，但实际的付款方式是凭双方签字确认的对账单进行结算，结算后再付款。被上诉人在一审提交的18份对账单是对混凝土总量的确认，并非结算凭证。兴友混凝土公司辩称：1、被上诉人认可上诉人尚欠货款为1023092.05元；2、双方《商品砼供需合同》中明确约定，每月5日对账，10日前按供需双方确认的对账单支付砼款而非按结算单。被上诉人在2015年7月至2017年8月期间为上诉人供应商品砼，最后一次对账结算的时间为2017年9月10日，上诉人违约的事实显而易见。按照约定，上诉人应按总货款的13%向被上诉人支付违约金。兴友混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告支付原告混凝土款1223092.05元，并支付违约金283881.56元，合计1506973.61；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2015年7月，原告兴友混凝土公司（需方单位）与被告正岩建设公司（供方单位）签订了证书编号为B3054041010115的《商品砼买卖合同》一份，主要约定：工程名称：郑州市南三环东延线（南台路至107辅道）工程第十一标，建设单位为郑州市城建集团，监理单位为河南建达，交货地点为南三环第五大街---第十大街；商品砼出厂价格（元/立方米）按当月的郑州市建设工程造价管理办公室的同期基准价格下浮13.5%，下浮13个点；数量按实际供应量结算；备注：此出厂价为税前单价（含运费不含泵送费），含水泥专用发票；双方还在合同中对费用、付款方式（每月5日前对账，10日前按供需双方确认的对账单支付砼款）、产品交付及质量验收等方面进行了约定；其中合同第七条双方职责中第9项约定：需方应依照合同规定按时向供方支付砼款；若不能按合同约定付款，则所有用砼不再享受本合同的优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货。合同签订后，原告根据被告所报数量向被告供应混凝土，双方按月进行对账结算。审理中，原告共提交了对账单18份，期间自2015年7月至2017年8月止，被告的相关工作人员（赵东东、易百闯、李树宝等）在结算单下方需方（使用单位）处签字；原告在结算单下方供方（供应单位）处加盖对账专用章。货款总额共计为2073942.05元。审理中，原告认可被告已支付货款850850元，剩余货款金额为1223092.05元。原告另提交“补充协议”一份，载明内容：目前受省市政府环保超限治理等不可抗因素的影响，致使原材料供应紧张，价格上涨。经双方协商约定，在原合同的基础上增加补充协议，共同信守：一、价格：从2017年8月25日起，各标号混凝土在2017年7月份结算单价的基础上每立方增加30元，其他材料附加费按原合同执行；需方务必按原合同履行付款义务；二、依据原材料市场行情，价格波动双方另行协商。案外人李辉在需方签章处签字，落款日期为2017年9月1日；原告在供方处加盖公章，落款日期为2017年8月25日。原告称李辉系被告郑州市正岩建设集团有限公司的员工（庭审当日李辉到达法庭，其称系涉案买卖合同的实际经办人，但未提交被告公司的相关委托代理手续）。一审法院认为，债务应当清偿。在被告缺席的情况下，依据原告提交的证据及陈述，原告与被告郑州市正岩建设集团有限公司之间系买卖合同法律关系，原告按约定向被告供货，被告应承担支付相应货款的义务。根据原告提交双方的结算单载明内容及原告认可被告已支付货款850850元，剩余货款金额为1223092.05元；故原告要求被告支付货款1223092.05元有事实及法律依据，该院予以支持。关于原告主张的违约金，参照双方在合同中的约定，并结合原告的实际损失情况等，该院酌定按欠款的10%予以支持为宜，即122309.2元；对原告主张过高部分不予支持。被告郑州市正岩建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决:一、被告郑州市正岩建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告郑州兴友混凝土有限公司货款1223092.05元并支付违约金122309.2元；二、驳回原告郑州兴友混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9182元，由被告郑州市正岩建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。双方均认可上诉人尚欠被上诉人货款是1023092.05元。除此外，本院经审理查明的事实同一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案二审期间，上诉人的关于在其收到一审判决后的2019年11月30日，双方进行了结算对账，均认可上诉人尚欠被上诉人货款1023092.05元的上诉理由，被上诉人也予以承认。因此，对双方均认可的以上事实，属于二审中新的事实，为减少双方诉累，本院认定上诉人尚欠被上诉人为货款1023092.05元，并对一审法院认定的涉案欠款数额予以改判，对上诉人的该上诉理由，本院予以支持；一审法院参照双方在合同的约定并结合被上诉人的实际损失情况等，酌定按欠款的10%予以支持，并无不当。上诉人尚欠被上诉人为货款改判为1023092.05元，相对应的，违约金应改判为102309.2元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初15329号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初15329号民事判决第一项为上诉人郑州市正岩建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人郑州兴友混凝土有限公司货款1023092.05元并支付违约金102309.2元；三、驳回被上诉人郑州兴友混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9182元，由郑州市正岩建设集团有限公司负担；二审案件受理费18363元，由郑州兴友混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  常 沛审判员  徐卫岭二〇二〇年一月八日书记员  徐成龙