上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12392号上诉人（原审被告）：上海云晋信息科技有限公司，住所地上海市奉贤区城乡路333号1幢5层5130室。法定代表人：田倩，执行董事。委托诉讼代理人：徐佳佳，男，深圳市佰仟金融服务有限公司（系上海云晋信息科技有限公司的股东）工作人员。被上诉人（原审原告）：谢凛，女，1979年10月8日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张婷婷，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人上海云晋信息科技有限公司（以下简称云晋公司）因与被上诉人谢凛劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初6406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云晋公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回谢凛一审所有诉讼请求。主要事实和理由：1、一审以云晋公司公告通知要求谢凛履行的工作交接为离职交接为由，认定云晋公司解除违法，认定事实不清。双方解除劳动关系实际为2018年11月23日，解除原因是谢凛拒不服从公司安排，拒不交接工作，且组织、领导、煽动公司其他员工拒不配合公司工作组的工作，导致交接工作无法进行，工作组无法控制公司考勤软件、邮箱等IT权限，无法交接财务、业务等文件凭证。谢凛以不配合交接要挟公司接受其不合理补偿方案，明显是不服从公司安排的交接工作，违反基本劳动纪律和职业道德。此后，包括谢凛在内的绝大多数员工均是在2018年11月29日至30日才配合工作交接。2、一审中云晋公司代理人在回答审判人员提问时所称的“离职交接”，并非一审判决认定的“离职交接”，并不构成云晋公司对离职交接性质的自认。由于公司股东派出工作组，经审计后决定停业整顿。此时公司的重要财务资料和凭证、对外签署的商业合同、劳动合同、员工考勤和门禁管理权限、IT权限等，均掌握在公司员工特别是各部门负责人手中。因此，公司安排员工交接，目的就是“进行各项业务及工作梳理”，而不是为开除员工而进行的离职交接。原公司总经理陈贵胜离职后，谢凛等6人基本上控制了公司重要文件、凭证、权限等，居于强势地位。所以云晋公司才先安排交接，否则解除后损失无法弥补。实际上，谢凛等6人持续不配合交接，即便公司开除后，仍然掌握公司考勤、IT、供应商结算、银行账号、财务付款等事项，并在公司停止运营后仍然撕毁封条，占据办公场所，持续与公司对抗。3、《关于工作交接的通知》中的工作交接是与协商解除工作同时进行，是基于公司停业整顿的需要，只有部分交接工作内容与人员离职相关。工作交接的性质应根据云晋公司公告通知的要求和内容来判断，不应按代理人庭审的陈述即认定为离职交接。本案实际系由于员工11月20日至11月22日不配合交接，甚至出现谢凛等6人组织、煽动公司全体员工拒不交接，云晋公司才在11月22日明确交接工作的截止时间。4、对于谢凛离职前十二个月的平均工资，应当以2017年12月至2018年11月平均计算。5、谢凛在仲裁和一审中均明确主张的是2018年的未休年休假，2018年应休年休假8天，已休4天。一审将已休4天中的0.5天认定为2017年未休完的年休假，没有依据。谢凛未主张2017年的年休假，一审予以审理超出了谢凛的诉求范围和仲裁范围。即便谢凛有0.5天年休假是在2018年1月1日至4月31日休的，也无法证明休的是2017年未休完的年休假。对年休假工资，应以基本工资为基数计算。被上诉人谢凛辩称：2018年11月22日云晋公司突然要求11月23日交接完毕，谢凛11月22日起开始交接，但来不及在11月23日完成，一直到11月30日才完成交接。云晋公司给予的交接时间太短，不合理。谢凛不存在组织煽动员工拒不配合的行为，云晋公司解除违法。谢凛不接受云晋公司的上诉请求，要求维持原判。谢凛向一审法院起诉，请求判令云晋公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金42,817.89元；2、2018年6天应休未休年休假工资8,530.77元；3、2018年11月26日至2018年11月30日工资3,281.06元。一审法院认定事实：2017年8月18日，云晋公司向谢凛发出聘任通知书，约定谢凛的税前目标年总收入为135,000元/年，其中固定月薪10,000元/月（含综合补贴1,000元/月）；目标年度绩效奖金15,000元/年，需与年度公司绩效、部门绩效、个人绩效挂钩。谢凛在该聘任通知书上签字。谢凛于2017年9月1日至云晋公司工作，担任项目协调主管。同日，双方签订了一份《劳动合同》，约定合同期限自2017年9月1日至2020年8月31日止，试用期至2018年2月28日止。2018年11月20日，云晋公司召开大会，提及公司经营困难，宣布停业。之后云晋公司员工与谢凛就补偿等事宜进行沟通，但未能协商一致。2018年11月22日，云晋公司通过电子邮件向全员（包括谢凛）发布关于工作交接的通知，内容为：“……因云晋总经理离任，为保证企业、股东、合作单位及员工等的权益，受股东方委托工作组于11月14日入驻云晋，进行各项业务及工作梳理，根据相关工作进度需要，现请各部门配合工作组进行工作移交，并于2018年11月23日（本周五）12:00前完成交接，以确保业务平稳过渡，降低对企业、股东方、供应商、商户等业务关联方的影响。交接内容包含但不限于：企业证照文件、公司印章、银行电子签单、财务账目、公司档案及业务往来凭证、公司资产等。”谢凛未在2018年11月23日（本周五）12:00前完成交接。2018年11月23日，云晋公司通过电子邮件向全员（包括谢凛）发布关于扰乱经营秩序的相关人员的开除通报，内容为：“……总裁办项目协调高级主管谢凛……拒不服从公司安排进行业务文件、法务合同、IT系统权限等重要事项的工作交接，导致工作组工作停滞，且在过程中存在组织、煽动公司员工拒不配合公司工作组的相关工作，属于严重扰乱公司正常的工作秩序和运营秩序，根据劳动法律法规和公司规章制度，经公司研究决定，即日起……谢凛……立即解除劳动合同。”之后，云晋公司向谢凛寄送了解除劳动合同通知书，理由同开除通报。之后，谢凛向上海市奉贤区劳动人事争议委员会申请仲裁，提出了诉请的主张。2019年2月18日，仲裁委员会作出裁决，裁令：一、云晋公司支付谢凛2018年4天年休假工资差额5,202.47元；二、对谢凛其他请求不予支持。嗣后，谢凛不服裁决，诉至一审法院。云晋公司已按裁决金额支付谢凛年休假工资差额5,202.47元。一审另查明，谢凛工资构成为基本工资、综合补贴、季度奖、年终奖，其中月基本工资2017年11月至2018年2月为9,000元，2018年3月为10,500元，2018年4月至2018年10月为11,300元，月综合补贴标准为1,000元（其中2018年9月之前以报销形式发放），季度奖9,300元；云晋公司发放了谢凛2017年年终奖4,211.5元。一审又查明，云晋公司2018年利润表显示为负数。一审再查明，根据云晋假期管理办法第4.2.1条规定：带薪年假分为两部分，一部分是法定年假，另一部分是云晋福利年假，员工年假默认先休法定年假后休云晋福利年假。法定年假天数，由其在累计社会工作年限决定；第4.2.2条规定：员工的带薪年休假天数按日历年度（即从1月1日开始至12月31日结束的日历年）计算。每个完整服务年度的带薪年假天数如下（不满一年的，依照任职期限按比例向下取整保留一位小数折算0.5或0天）。每天的年假计划应于次年的4月30日前休完；公司也可根据生产、工作的具体安排，跨一个年度安排员工的年休假；第4.2.8条规定：工作不满一年员工的当年度年休假天数按照日历天数进行相应的折算。谢凛已休年休假4天(其中2018年4月之前已休0.5天)。一审还查明，云晋公司的员工手册第七章第一节第4条解除劳动合同规定：通常员工有下列行为之一的，为严重违反公司规章制度，公司有权给予解除劳动合同：……其它严重违反公司规章制度或类似以上行为的。一审庭审中，双方确认谢凛年休假计算天数为10天/年；云晋公司陈述2018年11月23日预计完成交接，跟物业谈退租，预计2018年11月26日至11月30日完成，云晋公司明确交接为离职交接。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、云晋公司解除劳动合同的行为是否违法；2、谢凛应享有的应休未休年休假天数及计算标准。对于争议焦点1，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，谢凛、云晋公司在2018年11月22日之前未能就补偿等达成一致意见，之后，云晋公司限期要求谢凛进行工作的交接，其实质是对谢凛的劳动合同作出单方解除处理后的离职交接，构成违法解除劳动合同。理由：其一，云晋公司于2018年11月20日开会时明确其公司经营困难，宣布停业，在与谢凛未能协商一致解除劳动合同的情况下未按照法定程序履行解除手续，即要求谢凛办理交接；其二，对于交接之后的事宜云晋公司未向谢凛作出解释，而云晋公司与物业谈退租行为恰能证明云晋公司急于清理场地和人员的目的。在谢凛不同意云晋公司限期交接的情形下，云晋公司虽作出了开除通报和解除劳动合同通知书，但因其违法解除的行为发生在先，故该开除通报和解除劳动合同通知书不发生解除的效力。即使系解除劳动合同通知书发生解除的效力，因云晋公司限期要求谢凛交接于法无据，且云晋公司对于谢凛组织、煽动公司员工拒不配合公司工作组的相关工作亦未提供相关证据，故谢凛要求云晋公司支付违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定。经计算，谢凛解除劳动合同前十二个月的月平均工资为13,967.15元[即（9,000元/月×4个月+10,500元+11,300元/月×7个月+1,000×12个月+9,300元/季度×3季度+4,211.5元÷4个月×2个月）÷12]，云晋公司应支付谢凛违法解除劳动合同的赔偿金41,901.45元。对于争议焦点2，根据法律规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。本案中，对于工作不满一年员工的年休假天数，云晋公司的云晋假期管理办法作出了明确的约定，谢凛2017年可享有3天年休假，实际已休0.5天，截止2018年11月23日，谢凛2018年可享有8天年休假，扣除谢凛2018年已享受年休假3.5天，谢凛尚可享受4.5天年休假。根据法律规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因此，云晋公司应按照月工资13,967.15元支付谢凛4.5天应休未休年休假工资5,779.51元，扣除云晋公司已付年休假工资5,202.47元，云晋公司尚应支付谢凛应休未休年休假工资差额577.04元。对于谢凛的第3项诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《企业职工带薪假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一九年四月三十日判决：一、上海云晋信息科技有限公司于判决生效之日起十日内给付谢凛违法解除劳动合同的赔偿金人民币41,901.45元；二、上海云晋信息科技有限公司于判决生效之日起十日内给付谢凛2018年应休未休年休假工资差额人民币577.04元；三、驳回谢凛其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海云晋信息科技有限公司负担。二审中，双方均未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，云晋公司对一审认定其庭审中明确交接为离职交接提出异议，认为该交接是2018年11月22日电子邮件中要求的所有员工配合工作组进行的工作交接，是与协商解除工作同步进行的交接。谢凛表示一审认定属实，11月22日前双方就补偿未达成一致，云晋公司要求谢凛交接时没有说是同步交接。经查，一审庭审笔录第22页记载云晋公司明确为离职交接，一审认定属实。至于电子邮件中所述的内容，以一审认定的电子邮件中记载的内容为准。本院随后将对该争议进行评判。二审中，云晋公司补充一节事实，称其解除劳动合同前，谢凛等4人不服从工作安排、不进行工作交接，组织、领导、煽动其他员工不配合公司交接工作，直至2018年11月30日才完成交接。谢凛表示，不存在不服从工作安排、不进行工作交接的情况，11月22日开始一直在交接过程中，直至11月30日完成交接；不存在组织、领导、煽动其他员工不配合公司交接工作的情况。云晋公司表示，一审中提供的五份录音中的第1、2、5份录音可以证明谢凛等人不配合工作交接。根据本院随后所述，谢凛等4人是否存在不服从工作安排、不进行工作交接并不影响本案的处理，本院对此不予审查。鉴于云晋公司未证明谢凛存在组织、领导、煽动其他员工不配合公司交接工作的行为，本院对该节事实不予认定。关于2018年11月30日完成交接，双方均予确认，本院予以认定。二审另查明，云晋公司的员工手册第七章第一节第2条规定，不服从领导对属于自己部门职责范围内的工作安排的，给予一般书面警告。第3条规定，通常员工有下列行为之一的，给予严重书面警告：在知情情况下，故意在公司表格或其他文件上填写错误或虚构的资料信息，给公司造成损害的；……；工作中故意或玩忽职守或者不作为或者怠于作为造成公司财产不必要浪费或损失，金额在2,000元以上，10,000（含）元以下的……。第4条解除劳动合同规定，通常员工有下列行为之一的，为严重违反公司规章制度，公司有权给予解除劳动合同：被公司处罚累计达到严重书面警告2次及以上的；……；工作中故意或玩忽职守或者不作为或者怠于作为造成公司财产不必要浪费或损失，金额超过人民币10,000元的；虚报冒领公司财物、骗取、窃取公司或他人财物的；盗用、伪造公司印章或公司凭证或业务合同等；……；违反国家法律法规，被拘留、逮捕或被追究刑事责任的；参与和公司利益冲突的其他经营活动或受雇于其中从中获利的；从事与公司有商业竞争的行为；……；存在贪污、收受贿赂、挪用公款行为的；旷工累计达到3天及以上的；其它弄虚作假行为，性质较为严重的；严重违反社会公序良俗的行为；其它严重违反公司规章制度或类似以上行为的。二审还查明，一审中云晋公司提供的证据7为开除通报的电子邮件，电子邮件的发送时间为2018年11月23日16:27。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，即使按云晋公司所述，2018年11月22日电子邮件中要求的是工作交接，不是离职交接，则云晋公司仍需证明其解除符合法律规定。2018年11月22日电子邮件中，云晋公司要求23日12时前完成交接。尽管谢凛称系由于云晋公司给予的交接时间太短，来不及交接，就此并未提供证据，但云晋公司员工手册并未明确规定该情形可解除劳动合同。从员工手册相应规定来看，谢凛超过4个多小时未完成工作交接的行为，亦难以符合员工手册关于解除劳动合同中所规定的“其它严重违反公司规章制度或类似以上行为”。二审中云晋公司认为录音可以证明谢凛等人不配合工作交接，该节事实不影响本案的处理。云晋公司未证明谢凛存在组织、领导、煽动其他员工不配合公司交接工作的行为，一审认定云晋公司违法解除劳动合同并无不当。双方劳动关系于2018年11月23日解除，因此当月并未工作满月，一审以谢凛2017年11月至2018年10月的平均工资性收入作为计算赔偿金的标准并无不当。云晋公司要求以2017年12月至2018年11月的平均工资计算，不予支持。根据云晋公司假期管理办法第4.2.2条的规定，带薪年假可以跨一个年度安排，谢凛提出2018年已休的部分天数使用的是2017年的年休假，因此本案中谢凛主张的仍然是2018年未休年休假。云晋公司认为一审超出了谢凛仲裁请求范围，理解有误。云晋公司亦表示如果计算在内，一审判决的数额是正确的。综上所述，云晋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海云晋信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年一月二十日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……