河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22623号上诉人（原审被告）：张军赢，男，1985年8月22日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：陈威威，河南仰天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，河南仰天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武东东，男，1994年10月14日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：河南中东建设工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路55号1号楼1单元5层17号。法定代表人：曹小九，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱利娟，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怀强，河南见地律师事务所实习律师。上诉人张军赢因与被上诉人武东东、河南中东建设工程有限公司（以下简称中东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军赢上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、中东公司将河东安置区6号地土石方开挖及外运工程分包给了案外人杨长山，并非一审判决认定发包给了张军赢。2016年4月25日，案外人杨长山与中东公司签订了《施工协议书》，协议约定，中东公司将河东安置区6号地块土石方开挖及外运工程分包给了案外人杨长山，双方按照10元/立方米的价格支付。张军赢只是在现场负责车辆的挖运工作，只是统计工程量，并不是对武东东的工程款进行决算，张军赢不是该工程的承包人，一审判决认定事实错误。二、中东公司仍欠杨长山工程款90多万元，至今双方未结算。中东公司称不欠付工程款，应承担举证的责任，其应当出具结算单、转款凭证等能够证明工程款支付完毕的相关证据。一审法院仅凭中东公司的陈述就认定不存在欠付工程款的情形明显证据不足。据张军赢了解，中东公司尚欠杨长山工程款94万元。综上所述，一审判决认定事实不清，导致错误的判决，二审法院应予以纠正。武东东辩称：一审判决正确。案涉工程是张军赢让武东东干的，武东东不清楚张军赢和杨长山的关系。中东公司辩称：一审法院关于武东东与张军赢之间的分包关系及案涉工程情况等相关事实认定清楚。张军赢将其承包的生金李河东安置区1号地、6号地部分工程中的土方工程交武东东施工。工程完工后，张军赢及其工地负责人共向武东东出具工程收据5张，累计欠付工程款154710元，后张军赢向武东东支付45000元，剩余款项理应由张军赢支付。一审法院依据所查明的事实适用相关法律，法律适用正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，武东东无证据证明中东公司存在欠付张军赢工程款的情形，故一审法院对其主张中东公司对张军赢欠付工程款承担连带责任的诉求不予支持。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。张军赢的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。武东东向一审法院起诉请求：1.判令张军赢支付原告工程款本金109710元及利息（按照同期银行年利率6%的标准自2016年11月13日起至债权清偿之日）；2.判令中东公司对上述诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张军赢自被告中东公司处承接生金里河东安置区1号地、6号地的部分工程，并将其中的土方工程交由原告施工。2016年11月13日，被告张军赢向原告出具金额21845元、37680元的收据各一张，分别载明“武东1号地构机费用257张×85=21845”、“武东1号地构机费用471张×80=37680元”；2016年12月11日，被告张军赢向原告出具金额58720元的收据一张，载明“武东构机后八装车费用734车×80=58720”；2016年12月17日，肖书贵向原告出具收据一张，载明“武东挖机票145车”；2017年1月20日，被告张军赢向原告出具金额24140元的收据一张，载明“武东构机后八轮费用24140元”。庭审中，原告称肖书贵系被告张军赢的工地负责人；根据张军赢出具收据中挖机单价80-85元中的最低价，计算出肖书贵出具收据的工程款为11600元（145车×80元/车）；被告中东公司认可其将案涉土方工程分包给被告张军赢及案涉工程已竣工验收的事实，并称其未欠付被告张军赢工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被告张军赢将案涉工程分包给原告违反法律禁止性规定，该分包合同应认定为无效合同，因案涉工程已竣工验收，结合该院查明2016年11月13日至2017年1月20日被告张军赢向原告出具了142385（21845＋37680＋58720＋24140）元的收据，被告张军赢的工地现场负责人员肖书贵向原告出具了挖机145车的收据，以及原告根据被告张军赢出具的收据上载明挖机单价80-85元/车主张该145车按80元/车的标准计算的事实，扣除原告自认被告张军赢已经支付的45000元，被告张军赢还应支付原告工程款108985元（142385元＋145车×80元/车-45000元）；被告张军赢未及时向原告支付工程款构成违约，应承担赔偿损失的违约责任，因双方未约定利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、十八条规定，被告张军赢应以108985元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向原告支付自起诉之日（2019年7月29日）起至实际清偿之日止的利息；原告诉请超出部分，该院不予支持；原告主张被告中东公司对被告张军赢欠付工程款及利息承担连带责任，但未能举证证明被告中东公司存在欠付被告张军赢工程款的情形，对该诉讼请求，该院不予支持。被告张军赢经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院缺席判决。被告张军赢应支付原告武东东工程款108985元及利息（以108985元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年7月29日起计算至实际清偿之日止）。原告诉请超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张军赢于本判决生效之日起10日内支付原告武东东工程款108985元及利息（以108985元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年7月29日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告武东东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2494元，减半收取计1247元，由原告武东东负担8元，由被告张军赢负担1239元。本院二审期间，武东东未向本院提交新证据。张军赢向本院提交施工协议书一份，拟证明2016年4月25日关于万三路教上王村土石方的开挖及外运工程即河东安置区6号地，系中东公司与杨长山签订的施工协议。针对张军赢提交的证据，武东东质证认为：不清楚该证据，武东东不认识杨长山，武东东就是跟着张军赢干活的。中东公司质证认为：对施工协议书真实性没有异议，对证明目的有异议。该协议只是杨长山与中东公司签的施工协议，但事实上工程并不是杨长山自己在做，而是杨长山与张军赢合伙在做。中东公司向本院提交委托书一份，拟证明案涉工程虽然是杨长山与中东公司签订的施工协议，但事实上是由张军赢与杨长山合伙来承包该工程。张军赢质证认为对该证据的真实性、证明目的均没有异议；武东东质证称对该证据不清楚。本院对张军赢及中东公司二审中提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，张军赢及中东公司均认可中国建筑三局（河东安置区6号地）工程土石方开挖及外运工程系张军赢与杨长山合伙承包。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，张军赢认可中国建筑三局（河东安置区6号地）工程土石方开挖及外运工程系其与杨长山合伙承包，张军赢将其中部分工程交由武东东施工，并给武东东出具了相关工程款票据；张军赢称肖书贵是杨长山找的工作人员。结合武东东一审提交的证据，一审法院认定张军赢应向武东东支付工程款及利息并无不当。张军赢上诉称河南中东建设工程有限公司欠付杨长山90多万元，河南中东建设工程有限公司不予认可，张军赢亦未举证予以证明。张军赢称其不是案涉工程的承包人，只是在现场负责车辆的挖运工作、统计工作量，不是对武东东的工程款进行决算。张军赢的该项主张理由不足，本院不予支持。综上所述，张军赢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2494元，由张军赢负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年一月十五日书记员  李志琳