文书内容河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终3671号上诉人（原审原告）：力升成，男，汉族，1976年6月22日出生，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：张婷，江苏中虑律师事务所律师。被上诉人（审原被告）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司，住所地河南省濮阳市范县新区中原路西段路北，统一社会信用代码914109261741547989。法定代表人：史乃建，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王心红，男，汉族，1970年2月23日出生，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄丰收路128号，统一社会信用代码91130000104322610K。法定代表人：孙建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王来滨，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文威，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘如军，男，汉族，1972年2月24日出生，住河南省。原审第三人：商丘市伟景建筑劳务有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区北海路税务局家属院西三排靠路第一家（16号），统一社会信用代码91411400MA40MQ2P2Q。法定代表人：徐郁群，该公司经理。委托诉讼代理人：王青杰，河南宇言律师事务所律师。上诉人力升成因与被上诉人濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司（以下简称濮阳华隆公司）、王心红、中石化工建设有限公司（以下简称中石化建设公司）、刘如军，原审第三人商丘市伟景建筑劳务有限公司（以下简称商丘伟景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人力升成的委托诉讼代理人张婷、被上诉人中石化建设公司的委托诉讼代理人王来滨、李文威、原审第三人商丘伟景公司的委托诉讼代理人王青杰到庭参加了诉讼；被上诉人濮阳华隆公司、王心红、刘如军经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。力升成上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫1402民初4359号民事判决，并改判支持力升成的一审诉讼请求或发回重审；2.如果二审法院查明刘如军挂靠商丘伟景公司从中石化建设公司承接涉案工程，请求判令商丘伟景公司对833432.11元承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费全部由濮阳华隆公司、王心红、中石化建设公司、刘如军共同负担。事实和理由：一审法院对于本案基本事实认定不清，且适用法律错误。一、关于中石化建设公司与商丘伟景公司之间的法律关系。虽然商丘伟景公司声称中石化建设公司与其之间是转包合同关系，但证据不足：1.中石化建设公司在庭审过程中不但否认了项目部印章和卜建华的身份，且明确表示与商丘伟景公司之间没有合同关系。2.商丘伟景公司未举证涉案工程的签证、项目决算书等能够证明商丘伟景公司有实际履约行为的证据。3.没有证据证明中石化建设公司就涉案工程向商丘伟景公司支付过部分或全部工程款。4.没有证据证明商丘伟景公司就涉案工程向中石化建设公司开具过建筑业增值税发票。5.没有证据证明商丘伟景公司就涉案工程项目依法向税务机关申报过纳税，并有相关纳税证明。6.力升成目前已经收到的工程款不是商丘伟景公司支付的，而是由卜玉华和刘如军个人支付的。虽然商丘伟景公司声称该款项是以其名义向力升成支付的，但是商丘伟景公司未提供公司会计账簿等财务记录予以证实。二、关于商丘伟景公司与刘如军之间是否系挂靠关系的问题。1.商丘伟景公司不具备建筑业专业分包或劳务分包的相关资质，故不具备挂靠的前提条件。2.虽然刘如军声称是挂靠商丘伟景公司进行施工，但未得到商丘伟景公司的认可，且刘如军未向法庭出示相关的挂靠协议。3.没有证据证明商丘伟景公司就涉案工程与刘如军进行过结算并收取刘如军的工程管理费或挂靠费用。所以，无法认定商丘伟景公司与刘如军之间是挂靠关系。三、濮阳华隆公司与刘如军之间的关系。1.濮阳华隆公司于2019年4月向法庭出具书面证明，声称刘如军是濮阳华隆公司的职工，职务为业务经理。2.在本案审理过程中，濮阳华隆公司委托刘如军（基于员工身份）作为其诉讼代理人参加本次诉讼活动。3.在2019年6月4日上午的谈话中，刘如军明确表示其是涉案工程的实际施工人，之所以濮阳华隆公司曾与力升成签订施工协议，是刘如军挂靠濮阳华隆公司承包涉案工程。虽然刘如军声称因濮阳华隆公司没有中标，后转为挂靠商丘伟景公司，但力升成认为刘如军挂靠濮阳华隆公司的可能性更大，主要理由如下：(1）濮阳华隆公司对于上述施工协议的真实性予以认可，仅抗辩其不是中标承包方，故没有实际履行。但没有实际履行的真实原因是因为挂靠关系，故无须实际履行。(2）刘如军在2019年5月31日的答辩状中称濮阳华隆公司是国企身份，害怕承担责任，所以不愿意出借资质。这种说法不仅与濮阳华隆公司的上述说法相矛盾，且不符合逻辑。因为濮阳华隆公司的国企身份不是在与力升成签订施工协议后才取得的。(3）虽然刘如军在2019年6月4日上午谈话时又改称“濮阳华隆公司没有中标，所以挂靠商丘伟景公司”，但由于中石化建设公司否认与商丘伟景公司之间有合同关系，所以商丘伟景公司中标的说法不能成立且无任何证据可以证实。(4）施工协议的落款一栏“负责人”处有“郝立权”签名，且工程现场工程量签证以及决算书上也均有“郝立权”和“刘如军”的签名，足以认定“郝立权”是濮阳华隆公司的项目负责人，其现场工程量签证和决算的行为均代表濮阳华隆公司。(5）濮阳华隆公司具备建筑业工程分包资质，且刘如军是濮阳华隆公司的业务经理，所以刘如军向力升成支付部分工程款的行为可以认定为职务行为，是代表濮阳华隆公司向力升成付款。四、一审法院认为“力升成所以主张濮阳华隆公司承担责任的证据材料系2017年10月03日，力升成与濮阳华隆公司签订施工协议，该协议主要条款系空白，且力升成系自然人，其与濮阳华隆公司所签合同归于无效”，力升成对此无法认同，理由如下：1.力升成向濮阳华隆公司主张工程款不仅仅是依据双方签订的施工协议，还结合补充协议、工程决算书和签证单等相关证据。2.力升成与濮阳华隆公司签订的施工协议，主要条款并非空白，而是内容固定的格式化条款。3.力升成是否为自然人，并不能用于判断合同是否具备法律效力的审判标准。五、一审法院认为“补充协议未加盖濮阳华隆公司印章，缺乏形式要件，不具备证据效力”是错误的。1.法律没有规定，协议或补充协议必须加盖公司印章才具备证据的形式要件，所以一审法院的上述观点不成立。2.因为濮阳华隆公司在诉讼过程中向法庭出具证明，刘如军是濮阳华隆公司的业务经理，又授权其作为濮阳华隆公司的诉讼代理人参加本案的诉讼活动，补充协议上虽未加盖濮阳华隆公司的印章，但有刘如军的签名，所以刘如军与力升成签订补充协议的行为是代表濮阳华隆公司，因此补充协议当然具备证据效力。同理，郝立权是濮阳华隆公司案涉项目的负责人，其代表濮阳华隆公司与力升成办理工程决算和签证手续，也当然具备证据效力。六、一审法院认定“实际承包人是中石化建设公司、卜建华与商丘伟景公司、刘如军，支付工程款银行汇款凭证系卜玉华及刘如军”是错误的。这样的认定并没有清晰表明濮阳华隆公司、中石化建设公司、卜建华、商丘伟景公司、刘如军以及力升成各方相互之间形成了什么法律关系？是否合法有效？七、因本案系建设工程施工合同纠纷，首先要判断的是建设工程承包合同、转包或分包合同是否合法有效，所以对于承包方、转包或分包方是否具备建筑业承包资质，是必须要审理查明的基本事实，但是一审法院对此避而不谈，因此请求二审法院依法予以查明。八、一审法院对于已付工程款数额认定错误，对于案涉工程款总造价（图纸内和图纸外新增工程）没有查清，对于未付工程款的金额和应支付时间亦未查明。1.被上诉人一审庭审中没有提交支付凭证，案涉工程实际给付工程款为610000元，本案所有的工程款支付都是用转账的方式进行的，分别为2017年12月5日刘如军微信转账40000元，2017年12月8日，刘如军微信转账60000元，2018年2月10日卜玉华转账400000元，2018年8月10日刘如军微信转账10000元，2018年9月5日卜玉华转账100000元。付款多少应以转账凭证为准，一审法院仅以《承诺书》表述“图纸内工程量工程款已结清90%，就不再查明实际工程款，显然是没有法律依据的。《承诺书》是先签名后付款的，签名的时候被上诉人并未付款到90%，签名后被上诉人也未按约定结清90%图纸工程款。对于《承诺书》中的一行小字“注：图之外签证另行结算（甲方认可工作量后根据和甲方签订的合同下浮比例结算）”中的“甲方”具体指向不明，且力升成与被上诉人对于“甲方”理解上产生了巨大分歧。2.“根据和甲方签订的合同”，同样也没有明确是根据“谁”与甲方签订的合同，所以签订合同的双方主体均没有具体的指向。在约定不明确的情况下，视同没有约定，被上诉人应当按照之前结算的金额支付力升成签证单的工程款。濮阳华隆公司书面辩称，一审法院认定事实清楚，一审法院查明的“本案工程存在层层转包，实际承包人是中石化建设公司、卜建华与商丘伟景公司、刘如军。”与濮阳华隆公司无关，这一点符合案件事实。“支付工程款银行汇款凭证系卜玉华和刘如军”也是案件事实，力升成自己不知道中间转包情形及款项支付情形，属于自己对事实不清，依法应当自行承担责任。力升成自愿签署的承诺书是本案的关键证据，该证据直接承认了商丘伟景公司才是其上级单位和需要承担责任的主体，力升成提供的《承诺书》第一句表明了本案事实“本人在商丘伟景公司商丘高铁新城集中供热工程工地从事管沟开挖、管道敷设、焊接、管沟夯实回填工程”，力升成自认承建的是商丘伟景公司的工程，并且一直与该公司结算工程款。濮阳华隆公司从未向力升成支付过任何工程款。濮阳华隆公司与力升成个人签订的协议当然无效，因为力升成是个人，与濮阳华隆公司签订的合同因主体不适格而无效，同时濮阳华隆公司并未实际承包该案工程，也没有与中石化建设公司、河南省龙基建设工程有限公司（以下简称河南龙基公司）、卜建华、刘如军等人产生过任何承包和结算关系，因此，濮阳华隆公司与力升成不存在任何事实合同关系。濮阳华隆公司出具的委托是专项委托，刘如军并不能任何时候都代表濮阳华隆公司，尤其是在签订协议时，刘如军本人也否认了代表濮阳华隆公司签订了补充协议。因此力升成的上诉请求没有合法依据，不应得到支持。刘如军书面辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。其与力升成等人一起施工中石化建设公司承建的商丘高铁供热项目。工程开始前，刘如军曾想借用濮阳华隆公司的名义与中石化建设公司签订承包合同，但之后濮阳华隆公司不愿出借资质，刘如军又借用商丘伟景公司的资质与中石化建设公司签订了承包合同。刘如军主要负责整个项目的砂石料供应、清理现场、土方清运等辅助工作，力升成等人各负责一段线路施工。以上工程均是商丘伟景公司通过中石化建设公司项目部经理卜建华承包（中石化建设公司项目部章一直在工地现场正常使用，卜建华一直负责该公章保管和使用，没有其他任何人代表中石化建设公司负责现场管理）。并且卜建华一直负责施工现场管理、工程量签单、工程外签证和工程款拨付工作。目前，力升成图纸内的工程款已经拨付了90%，剩余10%为质量保证金，图纸外工程签证由于该工程没有最终决算而未拨付。一审法院查明的“本案工程存在层层转包，实际承包人是中石化建设公司、卜建华与商丘伟景公司、刘如军”与濮阳华隆公司无关，这一点符合案件事实。力升成自愿签署的承诺书是本案的关键证据，该证据承认了商丘伟景公司才是其上级单位和需要承担责任的主体，并且证实了工程款具体拨付现状、保证金退回条件和工程变更部分支付的条件。刘如军不应支付力升成工程款，图纸内的工程款已经拨付到位，剩余部分为工程质量保证金，图纸外工程没有结算，无法最终确定数额，如果承包方中石化建设公司一旦拨付工程款，也应由卜建华代表中石化建设公司拨付图纸外的工程款，刘如军和商丘伟景公司同意一旦中石化建设公司拨付图纸外工程款，可以直接拨付给力升成。因此，力升成的上诉请求没有合法依据，应当予以驳回。中石化建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，力升成自认工程款已经结清90%，其诉请中石化建设公司支付工程款没有法律依据。应驳回上诉，维持原判。商丘伟景公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院查明的“本案工程存在层层转包，实际承包人是中石化建设公司、卜建华与商丘伟景公司、刘如军”与濮阳华隆公司无关，这一点符合案件事实。“支付工程款银行汇款凭证系卜玉华和刘如军”也是案件事实。力升成自愿签署的承诺书是本案的关键证据，该证据直接承认了商丘伟景公司才是其上级单位和需要承担责任的主体，并且证实了工程款具体拨付现状、保证金退回条件和工程变更部分支付的条件。力升成提供的《承诺书》第一句表明了本案事实“本人在商丘伟景公司商丘高铁新城集中供热工程工地从事管沟开挖、管道敷设、焊接、管沟夯实回填工程”，力升成自认承建的是商丘伟景公司的工程，并且一直与该公司结算工程款。刘如军向法庭的陈述符合事实，商丘伟景公司予以确认。商丘伟景公司不应支付力升成工程款，图纸内的工程款已经拨付到位，剩余部分为工程质量保证金，图纸外工程没有总体工程结算，无法最终确定数额，如果承包方中石化建设公司一旦拨付工程款，也应当由卜建华代表中石化建设公司拨付图纸外工程款。力升成的上诉请求没有合法依据，依法应当驳回。王心红未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。力升成向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令濮阳华隆公司、中石化建设公司、刘如军共同支付其工程款元、违约金元合计833432.11元；2.请求判令王心红对濮阳华隆公司、刘如军的上述债务承担连带担保责任；3.本案的诉讼费用、保全费由濮阳华隆公司、王心红、中石化建设公司、刘如军负担。一审法院认定事实：2017年10月3日，力升成与濮阳华隆公司签订施工协议，约定工程名称为商丘市高铁新城集中供热工程，工程地点为商丘市高铁新区，施工标段（空白）；协议总价空白；工程分包范围：材料进场卸车、管道下沟、焊接、阀门及补偿器安装、水压试验、挖焊接工作坑等。工程进度款：商丘市高铁新城集中供热一期工程验收竣工后一个月内支付总工程款的95%。工程尾款结算，在全部工程竣工验收后的一个月内办理。第九条甲方责任空白，乙方责任空白。同时力升成与刘如军签订《补充协议》约定：力升成包工田园路管道工程DN426、DN325、DN159、DN219工程结算价格按照河南省市政定额2016最新定额下浮15个点，工程打压验收合格后，刘如军应在10个工作日内付清力升成全部款项。如不按此协议执行，甲方应支付总工程款3%违约金。王心红为刘如军提供担保。同时查明，2017年10月15日，商丘伟景公司与中石化建设公司签订了《商丘高铁新城集中供热工程施工合同》，发包人系中石化建设公司商丘热电供热工程项目部，承包人系商丘伟景公司；中石化建设公司项目经理卜建华签名并加中石化建设公司商丘热电供热工程项目部印章，商丘伟景公司加盖印章并由刘如军签名。合同第3页-第77页双方就合同相关条款进行了约定。2018年8月30日，商丘伟景公司与力升成就四机组田园路（蓝光路-凯旋路）建筑工程进行决算，双方一致认定工程造价为805325.75元，下浮120798元，质保金10%、68452元，应支616075元，已支719000元-616075元=102925元。该款于2018年2月10日，力升成向中石化建设公司项目经理卜建华借支400000元，2017年11月2日向刘如军借支219000元均系转账。2018年9月4日，力升成出具承诺书，主要内容是：本人在商丘伟景公司商丘市高铁新城集中供热工程工地从事管沟开挖、管道敷设、焊接、管沟回填夯实回填施工”。现收到商丘伟景公司发放的工程款余额已结清90%，至此，本人在该工地图纸内工程款已结90%剩余10%作为质量保证金二个供暖季后无息退回。注：图纸外签证另行结算（甲方认可工作之后根据的甲方签订的合同下浮比例结算）。另查明，2017年12月5日、12月8日，刘如军通过微信合计转入力升成账户100000元；2018年2月10日卜玉华的账户汇入力升成账户400000元（标注替代刘如军付款）；2018年8月10日，刘如军微信转入力升成账户10000元；2018年9月4日，卜玉华账户汇入力升成账户30000元；2018年9月5日转入力升成100000元（标注替代刘如军付款）。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。力升成主张濮阳华隆公司承担责任的证据材料系力升成与濮阳华隆公司于2017年10月3日签订的施工协议，该协议主要条款系空白，且力升成系自然人，其与濮阳华隆所签合同归于无效；其提交的补充协议未加盖濮阳华隆公司印章，缺乏形式要件，不具备证据效力；其提交的2018年1月10日经郝立权签名确认图纸合同价未加盖濮阳华隆公司印章，且也没有刘如军的签名确认；其提交的银行汇款凭证仅系卜玉华和刘如军名下银行卡汇出，均不足以证明濮阳华隆公司系涉案工程实际中标单位，且不足以证明力升成与濮阳华隆公司存在事实上的施工关系，故其主张濮阳华隆公司系本案适格被告依据不足，该院不予采纳。商丘伟景公司提交了其公司与中石化建设公司《商丘高铁新城集中供热工程施工合同》，发包人系中石化建设公司商丘热电供热工程项目部卜建华，承包人系商丘伟景公司、刘如军。双方就相关合同条款进行了约定且与其提交的商丘伟景公司与力升成就四机组田园路（蓝光路-凯旋路）建筑工程进行决算单和力升成出具的承诺书相印证，也与濮阳华隆公司及刘如军的答辩意见、问话笔录相一致，也与力升成提交的商丘伟景公司与力升成就四机组田园路（蓝光路-凯旋路）建筑工程进行决算单银行汇款凭证相印证，能够证明实际承包人系中石化建设公司、卜建华与商丘伟景公司、刘如军，支付工程款银行汇款凭证系卜玉华及刘如军。力升成据以主张的结算金额与其与商丘伟景公司的决算单和力升成出具的承诺书载明内容不符；其主张的诉讼请求所依据的事实及理由缺乏证据支持，属于证据不足、事实不清，其应承担举证不能的法律后果。判决：驳回力升成的诉讼请求。本案保全费4690元、受理费6070元，合计10760元，由力升成负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.力升成提供的施工图纸未加盖任何单位印章，无法证明具备证据三性，且中石化建设公司、商丘伟景公司当庭不予认可，本院对该份证据不予采信。2.中石化建设公司提供的劳务分包合同等证据材料，与中石化建设公司和商丘伟景公司签订的施工合同相矛盾，中石化建设公司亦未提供河南龙基公司实际施工的相关证据，证据材料中虽有银行电子回执单、承兑汇票，但不能证明系履行的中石化建设公司与河南龙基公司之间的劳务分包合同，且力升成与商丘伟景公司均不予认可，本院对该证据材料不予采信。3.商丘伟景公司二审中提供的三份民事起诉状，虽然力升成与中石化建设公司对该三份民事起诉状真实性无异议，但该三份民事起诉状并不能达到商丘伟景公司的证明目的，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。力升成依据其与濮阳华隆公司2017年10月3日签订的施工协议主张工程款，但该协议关于工程范围、价款等主要条款系空白，而且力升成系自然人，其提交的补充协议未加盖濮阳华隆公司印章，缺乏形式要件，不具备证据效力。从力升成2018年9月3日签名认可的建筑工程决算书以及2018年9月4日签名认可的承诺书来看，决算书中加盖有商丘伟景公司印章，承诺书中显示主要内容“本人在商丘伟景公司商丘市高铁新城集中供热工程工地从事管沟开挖、管道敷设、焊接、管沟回填夯实回填施工”。现收到商丘伟景公司发放的工程款余额已结清90%，至此，本人在该工地图纸内工程款已结90%剩余10%作为质量保证金二个供暖季后无息退回。注：图纸外签证另行结算（甲方认可工作之后根据的甲方签订的合同下浮比例结算）”，据此可看出力升成与商丘伟景公司之间存在施工合同关系。该承诺书亦可看出商丘伟景公司对力升成的施工工程已付清图纸内工程款的90%，剩余10%为质量保证金，应在二个供暖季退回。同时该承诺书备注：图纸外签证另行结算（甲方认可工作量后根据和甲方签订的合同下浮比例结算），现双方并未进行决算，力升成主张该部分款项不符合支付条件，且力升成据以主张的结算金额与其与商丘伟景公司的决算单和力升成出具的承诺书载明内容不符。因此，一审判决驳回力升成的诉讼请求并无不当。对于图纸外的工程款支付问题以及图纸内工程的质保金退换问题，力升成可待具备支付和退还条件后另行主张权利。综上所述，力升成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12140元，由上诉人力升成负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇二〇年一月六日            本件与原件核对无异      、书记员李登攀