新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新28刑终195号 原公诉机关新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑海燕，女，汉族，1973年8月8日出生于新疆库尔勒市，中专文化程度，原系中国移动巴州分公司财务部劳务派遣工，户籍所在地：新疆维吾尔自治区库尔勒市，现住址：新疆维吾尔自治区库尔勒市。2017年4月26日因涉嫌犯挪用资金罪被库尔勒市公安局取保候审，2018年4月26日被新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院取保候审。 辩护人付明，新疆阳光律师事务所律师。 辩护人谷立婷，新疆阳光律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院审理新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院指控原审被告人郑海燕犯挪用资金罪一案，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院于2019年3月30日作出（2019）新2801刑初898号刑事判决。被告人郑海燕不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院指派检察员张海玲、田勤出庭履行职务，上诉人郑海燕及其辩护人付明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2005年新疆博达人才开发有限公司巴州分公司将被告人郑海燕派遣到中国移动通信巴州分公司（以下简称移动公司）上班，担任财务室稽核，负责公司应收营业款稽核、对账工作。2012年12月至2016年7月期间，被告人郑海燕利用财务稽核的职务便利，以邮政银行入错账需要调账为由，在未经公司同意的情况下，私自到移动公司营业厅厅经理处收取营业款，用于投资“云仓百货”和其个人使用，后经移动公司核算，被告人郑海燕共计挪用营业厅营业款391,964.32元。2016年8月经移动公司催缴，被告人郑海燕陆续将335,646.32元营业款退还公司，剩余56,318元营业款至今未向公司退还。 原判认为，被告人郑海燕利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用及进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于挪用资金的数额：1、2012年12月至2014年10月期间的资金56,318元，其中邮政银行退汇11笔共计33,983元，现金22,335元。根据邮政银行出具的退回单据及移动公司出具的退汇流程说明与郑海燕的供述相互印证，可证实郑海燕本人通过现金方式将该11笔钱款33,983元取走的事实退入郑海燕本人账户内；2014年3月的22,335元数额系郑海燕于2013年10月调账22,335元，后用该复印件重复使用，且移动公司工作人员索某、田某证言能够证实；2、2015年4月至2016年7月期间的资金335,646.32元，包括9张现金缴款单170,200元，POS刷卡单165,446.32元。POS刷卡单共26张，其中“郑海燕”21张（建设银行10张、中国银行11张），“陈军”5张（农业银行4张，中国银行1张），以上钱款均有书证、证人证言、即时通截图、日报稽核单等相应证据予以证实，且被告人郑海燕在移动公司调查时予以认可并部分退还公司，故对公诉机关指控被告人郑海燕挪用资金的数额予以认定。挪用资金罪，数额较大的，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，挪用资金罪中的“数额较大”的数额起点按照挪用公款罪“数额较大”的数额标准规定的二倍执行。被告人郑海燕部分自愿认罪，可以酌定从轻处罚；大部分挪用资金已退还，可以酌定从轻处罚；尚有56,318元营业款未退还，可以酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，遂判决：一、被告人郑海燕犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月。二、追缴被告人郑海燕的违法所得56,318元人民币，发还被害人中国移动通信集团新疆有限公司巴州分公司。 宣判后，郑海燕上诉称：1．原审认定挪用数额335,646.32元错误，从侦查机关至今上诉人对挪用24万元是认可的。二审中，郑海燕仅对56,318元不予认可。2、原审量刑过重，请求二审减轻处罚。上诉人能如实供述犯罪事实，并配合单位将挪用的资金交还单位，主动给单位挽回损失。上诉人是初犯、偶犯，且认罪态度好，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。 新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院当庭发表意见，认为根据本案现有证据，可以证实主郑海燕的行为构成挪用资金罪，应以挪用资金罪追究其刑事责任。一审判决认定事实清楚、量刑适当，建议维持。 经二审审理查明，2014年3月至2016年7月期间，上诉人郑海燕利用财务稽核的职务便利，以邮政银行入错账需要调账为由，在未经公司同意的情况下，私自到移动公司营业厅厅经理处收取营业款，用于投资“云仓百货”和其个人使用。郑海燕共挪用营业厅营业款357,981.32元。2016年8月经移动公司催缴，郑海燕陆续将335,646.32元营业款退还公司。 认定上述事实的证据有： （1）报案材料、受案登记表、受案回执、到案经过，证实：案件来源、立案及郑海燕到案的相关情况。 （2）常住人口基本信息，证实：郑海燕出生于1973年8月8日，案发时系完全刑事责任能力人。 （3）中国移动通信集团新疆有限公司及巴州分公司工商营业档案营业执照、关于劳务派遣机构变更的情况说明、派遣员工劳动合同、劳务派遣服务协议等材料，证实：中国移动通信集团新疆有限公司系国有控股公司及郑海燕在该公司的派遣员工身份及其工作职责、权限。 （4）中国移动巴州分公司说明一份、截图25张、2016年7月、8月各营业厅的现金交款单9张、银联商务签购单26张、稽核表及银行交款单等证据，证实：郑海燕挪用营业款金额共计357,981.32元，其中2014年3月22,335元，2015年4-12月150,646.5元，2016年1月至7月184,999.82元。 （5）中国移动巴州分公司员工孙永琴、闫淑珍、田凤丽、索某、田某等证人证言，证实：计划财务部的主要职责、对账员的工作职责、移动公司收取、核算营业款的工作流程及稽核工作的详细流程、郑海燕的工作职责及郑海燕以入错账、调账等理由挪用资金的过程。 （6）被告人郑海燕的供述与辩解，证实：其利用职务便利，从2014年3月到2016年7月其陆续从公司挪用391,964.32元营业款的用来投资云仓百货挣钱的事实。 另查明，在二审期间上诉人郑海燕积极退还赃款22,335元，已经发还被害人中国移动通信集团新疆有限公司巴州分公司。认定以上事实的证据有2020年1月2日转账凭证及2020年1月9日中国移动通信集团新疆有限公司巴州分公司收据证实。 二审期间，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院提交了以下新证据： 1．证人范某（中国邮政储蓄银行巴州分行公司业务部经理）证言。证实汇兑业务流程，因办理汇兑业务过程中账号错误或者名称错误，导致营业款不能汇入移动公司对公账户，邮政银行会将取款通知单投递给各缴款营业厅，由指定人员以现金方式兑付。分别通过11笔、三次全部兑付完成。 2．证人马某（中国邮政储蓄银行巴州分行公司工作人员）在公安局调取证据通知书上注明，证实该11笔退回款是以现金形式退还郑海燕。 3．证人王某（中国移动通信集团新疆有限公司巴州分公司工作人员）证言，证实移动公司出具情况说明11笔退回郑海燕银行卡是错误的，是现金形式退回郑海燕。 4．中国移动通信集团新疆有限公司巴州分公司出具“案件情况补充说明”，证实22,335元系重复持复印件调账的事实。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑海燕利用职务上的便利，挪用单位资金357,981.32元归个人使用或进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。关于郑海燕及辩护人提出“原判认定郑海燕挪用资金11笔33,983元事实不清，证据不足”的意见，经查，证人范某、马某、王某的证言，可以证实退汇业务的流程是“如出现单位名称或账号错误，汇款款项就无法汇入单位账户，邮政银行会将款项通过投递取款通知单的形式退至各缴款人。该11笔33,983元均是以现金方式退汇”。根据现有证据，不能证实邮储银行已通过投递的方式将11张取款通知单退回至各缴款人即合作营业厅后、各合作营业厅将11张取款通知书交至郑海燕及该11笔退汇现金被郑海燕取走的事实。原判认定郑海燕挪用33,983元的事实不清，证据不足，本院从犯罪数额中予以扣除，关于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民检察院认为根据现有证据，可以认定该部分犯罪事实的意见，本院不予采纳。上诉人郑海燕及辩护人的该上诉意见，本院予以采纳。关于上诉人郑海燕认为“原审认定重复调账22,335元证据不足”的意见，经查，2013年10月郑海燕在正常调账22,335元后，又与2014年3月通过变造该复印件的方式从金三角营业厅田某处取走现金22,335元，该犯罪事实有2014年3月11日的调账说明复印件及证人索某、田某的证言相互印证，且郑海燕在核查表上对该笔款项被挪用进行了签字确认，与其供述相互印证，能够证明该笔款项被挪用的事实。故该上诉意见不成立，本院不予采纳。原判认定郑海燕挪用资金罪的数额有误，本院依法予以纠正；二审期间，郑海燕主动退赔剩余赃款，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801刑初898号刑事判决的第一项、第二项，即被告人郑海燕犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月；追缴被告人郑海燕的违法所得56,318元人民币，发还被害人中国移动通信集团新疆有限公司巴州分公司。 二、上诉人（原审被告人）郑海燕犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。 （刑期从判决执行之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 邓晓辉 二〇二〇年一月八日 书记员 耿何淼