新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1344号 上诉人（原审被告）：张喜江（曾用名张菁榕），男，汉族，1972年10月29日出生，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区沙湾县。 被上诉人（原审原告）：苏喜刚,男，汉，1971年11月12日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：熊燕，新疆德之厚律师事务所律师。 原审被告：张勇，男，汉族，1979年3月5日出生，现羁押于新疆维吾尔自治区沙湾县看守所。 原审被告：田晓丽，女，汉族，1983年11月10日出生，现住新疆维吾尔自治区沙湾县。 原审被告：沙湾启道资本投资管理有限公司。住所沙湾县乌鲁木齐东路0501号。 法定代表人：张明银，系公司执行董事。 上诉人张喜江因与被上诉人苏喜刚及原审被告张勇、田晓丽、沙湾启道资本投资管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2018）新4223民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人张喜江、被上诉人苏喜刚及其委托诉讼代理人熊燕、原审被告张勇的委托诉讼代理人王天顺到庭参加诉讼，原审被告田晓丽、沙湾县启道资本投资管理有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张喜江上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审适用法律错误，导致判决结果错误。一、本案的借款合同违法，是无效的借款合同。依据沙湾县人民法院（2018）新4223刑初98号刑事判决，虽然该判决还没有生效，但原审被告张勇向被上诉人的借款行为是非法吸收公众存款的犯罪行为，并非合法的民间借贷行为。依据刑事法律的规定，涉案的款项应当由办案单位予以追缴，一审将本案单独审判违反规定。二、苏喜刚与张勇之间的借款合同违反法律的规定，是原审被告张勇整个非法吸收公众存款的一部分，而且苏喜刚对原审被告张勇所从事的犯罪行为是明知的，取得的是基于犯罪所得的利益，借款合同是无效的，上诉人的保证行为从属于借款合同，不应当受到法律的支持，被上诉人应当向公安机关报案要求追缴。三、一审客观上纵容了原审被告张勇的犯罪行为，苏喜刚交给原审被告张勇的钱明显是犯罪数额的一部分，一审将该款项作为民事案件处理明显不当。四、根据刑事和民事案件的处理原则，本案应当先进入刑事案件的审查范围。如果构成刑事犯罪，本案应当终止审理，并入刑事案件一起处理。由于本案基础法律关系违法，借款合同无效，利息就没有法律依据，不应当得到法律的支持，已经支付的充抵本金，没有支付的不再支付。 被上诉人苏喜刚辩称，一、关于本案合同效力。双方签订借条是真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定。双方是朋友关系，被上诉人自己经营连锁药店具备出借能力，并已完全履行了出借义务，本案借贷关系成立、生效。张勇涉嫌犯罪与本案的合同并不重合，一审法院经过核实本案所涉款项并不在张勇涉嫌刑事犯罪的涉案金额和涉案事实中。本案为正当的民间借贷，被上诉人将自有的合法财产以合法形式和利息约定出借给张勇，合法有效，应予保护。刑事犯罪与合同效力是两个截然不同的法律问题，对合同效力的认定属于民事审判范围，判断和认定的标准应当是民事法律规范。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据合同法的规定，认定民间借贷合同效力。二、关于保证合同效力。一审时保证人对借款及保证责任均明确认可，保证也是上诉人真实意思，且在保证期间，主合同有效，从合同并无任何瑕疵，保证合同合法有效，保证人理应承担保证责任。三、“先刑后民”并非法定原则，民事诉讼法第一百五十条规定：中止诉讼的法定情形其中包括，本案必须以另一案审理结果为依据，而另一案尚未终结的。该规定仅仅是针对民刑交叉案件的一种处理方式，并非必须，更不是原则。且在本案审理过程中一审已确认不属于犯罪数额后才作出的审理及判决。因此本案不属于先刑后民的审理程序。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告张勇述称，一、一审存在一个核心的错误，就是没有查清本案的借款是沙湾启道资本投资管理有限公司借款还是张勇的个人借款。因为张勇有两个身份，一个是沙湾启道资本投资管理有限公司的实际控制人，一个是非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人。二、本案借款实际上已全部用于沙湾启道资本投资管理有限公司向他人偿还借款和偿还利息，且虽然张勇现被羁押，但其在二审庭审前明确向委托诉讼代理人表明，其与苏喜刚之间有多次借款，且之前的借款已如期偿还或者代偿了，没有提起诉讼，希望法庭给予足够关注。 原审被告田晓丽、沙湾启道资本投资管理有限公司未答辩。 苏喜刚向一审法院起诉请求:1.依法判令被告张勇偿还借款本金1500000元；2.依法判令被告张勇偿还原告借款利息300000元，利息暂计算至2018年5月9日，后续利息按照月利率2%计算至本金还清为止。3.依法判令被告支付律师代理费；4.被告张菁榕、沙湾县启道资本投资管理有限公司对以上第一项、第二项、第三项承担连带责任；5.依法判决三被告承担案件受理费、保全费。 一审法院认定事实:2016年10月9日，被告张勇从原告苏喜刚处借款1500000元，双方约定每月利息30000元整，此款被告张勇承诺于2017年4月8日前一次性还清，如逾期自愿给付借款总额20%的惩罚性违约金和因此产生的诉讼费、律师费等一切实现债权的费用。同时被告张菁榕及沙湾启道资本投资管理有限公司为以上借款承担连带责任担保，担保期限为借款期限届满之日起两年。债务履行期限届满后，被告张勇只是将利息清偿至2017年7月份，此后利息及本金至今未付，被告张菁榕及沙湾启道资本投资管理有限公司也未履行保证担保责任。原告苏喜刚为维护自身合法权益提起诉讼，并支付律师代理费12000元。另查明：2003年12月30日被告张勇与被告田晓丽登记结婚，双方系夫妻关系，被告田晓丽对于被告张勇向苏喜刚借款1500000元不知情。该借款发生在夫妻关系存续期间。一审认为，原告苏喜刚与被告张勇形成的民间借贷法律关系以及与被告张菁榕、沙湾启道资本投资管理有限公司签订的借款担保合同合法有效。原告依约向被告张勇提供借款后，被告张勇未按约定的期限清偿全部借款本息，逾期仍未偿还，应承担违约责任。原告主张要求被告偿还借款本金1500000元及利息300000元（自2017年7月9日至2018年5月8日，共10个月。1500000元×20‰×10个月=300000元）的诉讼请求。由于原、被告口头约定按20‰计算且不违反法律规定，对原告苏喜刚主张要求被告张勇偿还借款本金1500000元及利息300000元的诉讼请求依法予以支持。由于被告张菁榕及沙湾启道资本投资管理有限公司保证担保责任未超过两年的保证期间，原告主张由被告张菁榕及沙湾启道资本投资管理有限公司对被告张勇所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定予以支持。原告苏喜刚主张债务发生在夫妻婚姻关系存续期间，被告张勇所欠原告债务应属其与妻子田晓丽在婚姻关系存续期间的共同债务，被告田晓丽应当承担连带清偿责任，被告田晓丽辩解张勇所欠债务自己并不知情且未用于家庭日常生活支出。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条明确规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活所负债务，债权人以夫妻共同债务主张权利人民法院不予支持。被告张勇所欠债务，被告田晓丽不知情且原告未有证据证实所欠债务用于共同生产、生活支出。故被告张勇所欠原告的债务应认定为个人债务，被告田晓丽不承担连带清偿责任。对被告田晓丽的辩解意见予以采纳。原告主张要求被告张勇承担律师代理费12000元缺乏法律依据，不予支持。判决：一、被告张勇于本判决生效之日起十日内向原告苏喜刚偿还借款本金1500000元及利息300000元。后续利息自2018年5月9日计付至本判决确定的还款之日止；二、被告张菁榕、沙湾启道资本投资管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告苏喜刚对被告田晓丽的诉讼请求；四、驳回原告苏喜刚的其他诉讼请求。 二审中，上诉人张喜江提供证据：1.（2018）新4223刑初98号刑事判决书一份，用于证明张勇涉嫌非法吸收公众存款罪共100多人，本案的150万元也是非法吸收公众存款罪中的一笔，没有用于开矿，张勇就没有矿。2.2016年10月9日的借条一份，用于证明借条上虽然写明借款用途是用于沙湾启道资本投资管理有限公司经营周转，但张勇没有矿，本案的150万涉嫌犯罪。3.沙湾县民事判决书一份，用于证明张勇和苏喜刚除了本案借款外，还有其他经济往来，苏喜刚对沙湾启道资本投资管理有限公司的经营模式及张勇涉嫌犯罪的事实都知道。 被上诉人苏喜刚质证称，1.刑事判决书的真实性认可，但不认可其证明的问题。通过该判决可以看出131个受害人名单中没有苏喜刚，张勇的该笔借款没用于公司经营，该笔借款用于还利息，涉案借款没有用于张勇所涉嫌犯罪的资金。2.认可借条的真实性，但不认可其证明目的。周转不是用于沙湾启道资本投资管理有限公司的周转，是用于乌鲁木齐张勇与他人合伙的矿业，如果苏喜刚知道其用于还他人借款是不可能出借给张勇的。3.认可民事判决书的真实性，不认可其证明目的。民事判决中的借款是苏喜刚借给李国清借款，该笔借款也不在刑事案件中，张勇的借款并不是所有都涉嫌犯罪。 原审被告张勇质证称，1.认可刑事判决书的真实性。该判决没有生效但从非法吸收公众存款罪之日到案发，张勇的钱处于滚动状态，借新还旧，或还利息。张勇刑事案件的笔录均陈述在非法吸收公众存款罪期间所有款项都用于沙湾启道资本投资管理有限公司的经营活动。故应当通过侦查或调查活动查明该资金的去向，才能确定该借款的性质。2.认可借条的真实性，在刑事案件中有很多类似的借条和借款合同，都是制式的，沙湾启道资本投资管理有限公司的经营模式就是这样的。3.认可民事判决书的真实性，该判决中张勇是居间合同，介绍苏喜刚给李国清借款，张勇收取居间费用，与其刑事案件无关。此案案发时张勇非法吸收公众存款罪的行为还没有开始，因为居间过程中很多钱还不上，张勇才采取了非法吸收公众存款手段导致案发。 本院认证：上诉人张喜江提供的刑事判决书公诉机关所列的受害人名单及款项中没有本案被上诉人苏喜刚及涉案150万借款，其提供的三份证据不足以证明涉案借款也在张勇非法吸收公众存款犯罪中，对其提供的证据，本院不予采信。 被上诉人苏喜刚举证：（2018）新4223刑初98号刑事判决书一份，用于证明苏喜刚的借款不在张勇涉嫌犯罪当中，案件已经侦查终结并进入了审判程序。131名受害人中没有苏喜刚，公安机关将案款追回返还给受害人，受害人中也没有苏喜刚。2.从刑事案件的还款情况看，只还了43万，苏喜刚借给张勇的是150万，故本案的借款不在该刑事案件中。 上诉人张喜江质证称，认可该刑事判决的真实性，不认可其证明目的。涉案150万涉嫌犯罪，虽然苏喜刚不在受害人名单里，但借款就是用于沙湾启道资本投资管理有限公司的周转，苏喜刚与张勇一直有经济往来，借条是苏喜刚打印好的，上诉人不知道他们之间的交易是违法的就签字担保了。上诉人在苏喜刚起诉后就去公安机关报案了。 原审被告张勇质证称，认可刑事判决的真实性和合法性。但该刑事判决因事实不清、证据不足被发回重审，张勇的上诉理由之一是本案可能涉嫌单位犯罪，该判决不能证明本案事实。 本院认证：（2018）新4223刑初98号刑事判决虽未生效，但公诉机关所列的受害人名单和款项中没有本案的被上诉人苏喜刚和本案的借款150万元，故对被上诉人苏喜刚提供的该证据，本院予以采信。 原审被告张勇举证：张勇的委托诉讼代理人王天顺与张勇2020年1月2日的会见笔录一份，是张勇对该笔借款的用途及借款过程的陈述，用于证明涉案借款的用途。 上诉人张喜江质证称，该会见笔录上诉人看过，认可其真实性，也认可其证明目的。 被上诉人苏喜刚质证称，对该会见笔录的真实性、合法性及关联性均不予认可。该证据只是张勇的陈述，张勇与上诉人张喜江是亲戚关系，其陈述是为了结合上诉人的上诉意见，且通过上诉人张喜江的质证意见可知，其在庭审前已看过该份笔录，不排除张勇与张喜江之间恶意串通。涉案借款是打到张勇个人账户而不是公司账户。 本院认证：该笔录中，张勇并未明确说明本案借款为其非法吸收公众存款罪中的款项，其在一、二审中均陈述该款项用于支付公司利息，因无其他证据佐证，故对该证据，本院不予采信。 本院经审理查明，2018年7月9日，张菁榕更名为张喜江。认定的依据为二审中张喜江提交的户口本及其在二审庭审中的陈述。 其他事实与一审认定相一致。 本案的争议焦点为：1.本案的民间借贷关系是否合法有效？即原审被告张勇是否应当偿还被上诉人苏喜刚借款本金150万元及利息30万元？2.上诉人张喜江是否应当对涉案借款本金及利息承担保证担保责任？ 本院认为，关于焦点一，本案的民间借贷关系是否合法有效的问题。一审庭审时，借款人张勇并未提出该笔借款涉嫌犯罪，一审判决后，原审被告张勇也并未提出上诉，应视为其认可一审判决结果。现担保人张喜江提出上诉，主张被上诉人苏喜刚的借款行为是非法吸收公众存款的犯罪行为，并非合法的民间借贷行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案一审时，原审被告张勇已经因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，且一审也是在沙湾县看守所开庭审理本案。上诉人张喜江参加了一审庭审并在一审庭审中答辩称“当时借款的时候，其余两被告确实不知情，借款时就我、原告、张勇在场，借钱是事实，担保责任属实。”另外，上诉人张喜江对被上诉人苏喜刚提供的证据的质证意见均为无异议。根据以上法律规定，因上诉人张喜江在一审庭审中对该借款的合法性未提出异议，二审中所提供的证据也不足以推翻借款合同的合法性，且在本院询问其一审时为何不提出本案借款不合法时，其也无法作出合理解释。另外，张喜江和苏喜刚提供的刑事判决书中所列的检察机关所确认的受害人中并没有本案被上诉人苏喜刚及本案的150万元借款款项，且法庭询问上诉人张喜江与被上诉人苏喜刚是否就本案向公安机关报案时，双方均称向公安机关报过案，但公安机关以本案借款有担保人为由不予立案。综上，本院足以认定本案借款合同合法有效。张喜江二审提供的证据不足以证明本案借款属于张勇所涉嫌的非法吸收公众存款罪当中的一笔，对其上诉主张原审被告张勇向被上诉人的借款行为是非法吸收公众存款的犯罪行为，并非合法的民间借贷行为，本院不予支持。故原审被告张勇应当偿还被上诉人苏喜刚借款本金150万元及利息30万元。 关于焦点二，因在焦点一中已经阐明本案民间借贷合法用效，又因为上诉人张喜刚及沙湾启道资本投资管理有限公司保证担保责任未超过两年的保证期间，故一审认定上诉人张喜刚及沙湾启道资本投资管理有限公司对原审被告张勇所负的债务承担连带清偿责任并无不当，上诉人张喜江主张不承担保证担保责任无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，张喜江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人张喜江负担。 本判决为终审判决。 审判长 武 红 岩 审判员 艾山古丽 审判员 潘  宏 二〇二〇年一月二十一日 书记员 玛 迪 娜