江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2476号上诉人(原审被告)：钱建立，男，1973年11月1日生，汉族，户籍地江苏省常州市钟楼区，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：周坚，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：林琦，江苏博爱星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：解振平，男，1961年2月27日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：宋卫，江苏新联律师事务所律师。原审第三人：徐光祥，男，1967年9月14日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市庐江县。上诉人钱建立因与被上诉人解振平、原审第三人徐光祥债权人代位权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月8日对本案开庭进行了审理。上诉人钱建立及其委托诉讼代理人周坚、林琦，被上诉人解振平的委托诉讼代理人宋卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钱建立上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。第一、上诉人已经足额支付徐光祥款项，上诉人与徐光祥之间的债务已经履行完毕。一审法院未查明事实，即未查清上诉人向徐光祥付款情况下，就认定“被告于2017年11月6日在本院（2017)苏0404民初3123号一案庭审中自述协议书中的款项都没有履行而在本案中抗辩已履行支付义务，对此并未作出合理解释”的事实错误。（一）上诉人在一审中向法院提供了如下证据：1、2016年11月23日由江苏省钟楼经济开发区管理委员会（以下简称钟楼经开区管委会）、徐光祥、上诉人三方签订的《协议书》、2017年1月17日金额为50万元的常州市政府非税收入缴款书、2018年5月22日江南农村商业银行出具的金额为597195元的现金结款单、2018年10月18日钟楼经开区管委会出具的证明各一份，证明上诉人已经按《协议书》约定的内容替徐光祥向钟楼经开区管委会支付了1097195元；2、2016年5月16日由徐光祥出具的收条一张，证明其收到了上诉人48万元；3、2016年7月18日由施建国出具的收条一张，证明上诉人以承兑汇票方式替徐光祥向施建国支付当时徐光祥所欠的装修款20万元；4、2016年5月13日上诉人支付给徐光祥的20万元承兑汇票2张；5、2018年10月24日由徐光祥出具的情况说明一份、光盘一张，证明徐光祥已收到钱建立1977195元，而后因徐光祥及其家人拖欠自身的社保费用，故当时上诉人又替徐光祥支付了52894.44元。以上付款合计2030089.44元。（二）以上付款均是上诉人替徐光祥支付，均是徐光祥向上诉人的借款。徐光祥原经营的常州鼎顺大酒店在早年经营期间也算是钟楼地区很有名气的酒店，徐光祥名下也有很多房产及车辆。上诉人与徐光祥是老乡故相识，但无其它合作关系。直至徐光祥在经营上出现问题，需要资金周转，向上诉人进行借款，碍于朋友之间的面子，上诉人没有要求徐光祥书写借条。上诉人先后在2016年5月13日借给徐光祥20万元承兑汇票、2016年5月16日借给徐光祥48万元现金。借款之后，徐光祥才向上诉人讲明，目前其外债很多，暂时无力偿还这68万，特别迫在眉睫的是施建国的装修款20万元（不支付有可能要来拆酒店东西）、常州市钟楼经济开发区投资有限公司的租金1097195元（已经在钟楼法院提起诉讼，不支付要强制执行固定资产），徐光祥和其妻子等人的社保费用也都还没支付。当时，徐光祥唯一能值点钱的就是鼎顺大酒店的破旧资产，所以建议上诉人接管鼎顺大酒店的资产，想办法重新开设酒店，并且承诺后面的转让款与之前的借款及后面替徐光祥支付的款项都可以进行抵扣，以缓解徐光祥的经济压力。上诉人思前想后，如果不接着帮徐光祥，那之前借的68万元估计一分也拿不回来。抱着这种想法，上诉人才在之后帮徐光祥支付了后面的相关款项。这些证据材料并不是上诉人伪造的，但一审法院并没有对这些证据材料进行进一步核实，仅是认为“2017年11月6日之前被告所举付款依据与本案酒店转让款不具有关联性，不予采信”。即便要对以上证据进行否定，相应的举证责任也应由解振平承担。解振平未有任何合理证据否定上诉人提供的证据，而仅采取不予质证的态度，则以上证据均应作不利于解振平的理解。上诉人的付款情况是否查清是本案的关键，也是解振平能否提起代位权诉讼的基础。上诉人基于朋友之间的信任，碍于面子，没有要求徐光祥书写借条。而且当时徐光祥有一定的经济实力，也具备还款条件，上诉人没有要求徐光祥书写借条，并不违反法律规定。徐光祥经济出现问题，上诉人不可能再重新拿出200万元给徐光祥，否则上诉人损失会更大。之前借给徐光祥的款项收不回来，然后再搭进去200万，很显然不符合实际。上诉人是骑虎难下，在徐光祥同意抵扣的情况下，才接手了徐光祥的烂摊子。这一点既可以从徐光祥出具的情况说明及光盘中明确的反映出来，也完全合乎情理。一审法院认为“被告在本案中抗辩已履行支付义务，对此并未作出合理解释”显然是错误的。（三）一审法院作出的（2017）苏0404民初3123号民事判决书判决解振平的借款由徐光祥与赵名共同承担还款责任，如果不是解振平再次进行诉讼，上诉人根本不知道保留上述证据。上诉人也不可能未卜先知，事先与徐光祥串通伪造上述证据。（四）上诉人在一审法院作出的（2017）苏0404民初3123号民事判决书中确认“对于上诉人与徐光祥签订的转让协议中所约定的200万元，上诉人没有支付”与实际情况也不相矛盾。因为徐光祥之前向上诉人借款203万余元，完全可以进行抵扣。上诉人不可能在先前已支付给徐光祥203万余元的情况下，另外再向徐光祥支付200万元，这显然有违常理。上诉人提交的徐光祥签字的情况说明及光盘（有两段徐光祥亲笔书写的情况说明的视频资料）完全可以证实上诉人向法院陈述付款情况的真实性。徐光祥已收到了上诉人2030089.44元，为了向一审法院说明上诉人的付款情况才向上诉人也出具了情况说明，进一步证明其已收到上诉人的2030089.44元。徐光祥现在居无定所，上诉人也是通过朋友才找到徐光祥，仅是要求徐光祥将上诉人的真实付款情况向法院说清楚，上诉人也没有伪造任何付款依据。但一审法院却完全没有认定上诉人提供的证据，就认定“上诉人在一审诉讼过程中提供的相关证据不足以证明已完全向徐光祥支付200万元”显然没有任何道理。（五）结合2018年10月18日钟楼经开区管委会出具的证明，上诉人是按照2016年11月23日由钟楼经开区管委会、徐光祥、上诉人三方签订的《协议书》约定的内容来履行付款义务的，共支付了1097195元。但一审法院仅认可了其中于2018年5月22日支付的597195元系用以抵扣上诉人所欠徐光祥酒店转让款债务，对于之前上诉人所支付的50万元，一审法院也应予认定。综上，一审法院完全没有查清本案中上诉人的付款情况，故一审法院认定事实不清，存在严重错误。二、解振平提起代位权诉讼没有事实基础，一审法院适用法律错误。根据法律规定，债权人依照合同法提起代位权诉讼，应当符合下列条件:1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。解振平的起诉必须满足上述四个条件方可向上诉人提起诉讼。本案中，上诉人之前已向徐光祥支付了2030089.44元，主债务人和次债务人之间的债务已经消灭，代位权诉讼的法律基础也不存在。一审法院在没有查清上诉人付款的情况下，就冒然认定解振平的一审诉讼符合法律规定，很显然适用法律错误，解振平的一审诉讼根本不符合代位权诉讼的前提条件。三、一审法院对于本案的核心证据、即徐光祥的录音录像，没有经过对方当事人的质证就直接不予采信，属程序不合法。被上诉人解振平辩称，第一、上诉人在上诉以后提供的既不是新证据，也没有其他证据印证和支撑其要表达的主张；第二、上诉人提供的证据都不符合证据真实性、关联性、合法性的要求。总之，上诉人提供的证据不能证明其与徐光祥的债务已经消灭，被上诉人的诉讼请求有事实和法律根据，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原审第三人徐光祥辩称，我认可上诉人的上诉意见，希望支持上诉人的上诉请求。解振平向一审法院起诉请求：1、判令钱建立向解振平履行代为清偿义务，向解振平支付借款本金550240元、利息342547元（暂算至2019年1月20日）、律师代理费36000元、诉讼费用12260元；2、诉讼费用和其他费用由钱建立承担。一审法院认定事实：2017年6月7日，一审法院立案受理解振平与徐光祥、钱建立、赵亲军、冯剑、赵名民间借贷纠纷一案，解振平诉请判令徐光祥、钱建立、赵亲军、冯剑、赵名归还借款750000及利息，支付律师费、诉讼费。该案审理中查明：“……2016年6月17日，徐光祥作为转让人与钱建立作为受让人签订《转让协议书》一份，约定：转让人将其投资设立的个人独资企业常州市鼎顺大酒店以2000000元的价格转让给受让人，受让人于2016年6月17日前用货币一次性向转让人支付上述价款，自本协议签字之日起，转让人对企业的权利义务发生转移，企业的债权债务由受让人以个人财产承担无限责任。2016年8月4日，钱建立作为转让人与赵名作为受让人签订《转让协议书》一份，约定：转让人将其投资设立的个人独资企业常州市鼎顺大酒店以280万元的价格转让给受让人，受让人于2016年8月4日前用货币一次性向转让人支付上述价款，自本协议签字之日起，转让人对企业的权利义务发生转移，企业的债权债务由受让人承担无限责任。上述两次投资人变更办理了工商登记。2017年3月9日，赵名办理常州市鼎顺大酒店注销登记，未清算本案涉及债务……。”2017年11月6日该案庭审中，钱建立、赵亲军、冯剑陈述：“《资本份额转让合作协议》四人签字不是一起签字的，是由冯剑与徐光祥商谈的，徐光祥将常州市鼎顺大酒店的一部分资产用于经营钱建立、赵亲军、冯剑新设酒店，并不是经营常州市鼎顺大酒店；但是，《资本份额转让合作协议》并未实际履行，没有各注资750000元的事情，因为徐光祥与江苏省常州钟楼经济开发区管理委员会有房屋租赁纠纷，徐光祥没有支付房屋租金，所以江苏省常州钟楼区经济开发区管理委员会才把房屋收回，之后才与钱建立签订租赁协议；两份《转让协议书》也没有实际履行，钱建立要在同一个地址上经营尚客优连锁酒店，需要将常州市鼎顺大酒店注销，办理注销的手续麻烦，但是转让手续比较简单，因此钱建立将酒店转让给了赵名，但是协议书中的款项都没有履行。”2017年11月6日，一审法院作出（2017）苏0404民初3123号民事判决书，判决“一、徐光祥、赵名于本判决生效之日起十日内归还解振平借款750000元及利息（以750000元为基数，按照年利率15%自2015年11月25日起计算至实际付清之日为止）；二、徐光祥、赵名于本判决生效之日起十日内向解振平支付律师代理费36000元；三、驳回解振平其他诉讼请求。”判决生效后，解振平向一审法院申请强制执行。法院在执行中交付徐光祥被执行款199760元，剩余借款550240元尚未执行到位。2016年11月23日，开发区管委会（甲方）、常州市鼎顺大酒店（乙方）、徐光祥（丙方）、钱建立（丁方）四方达成“协议书”，主要内容包括：1、乙方、丙方拖欠甲方2016年3月31日前的租金分别为854165元、243030元，共计1097195元，至今未支付；2、甲、乙、丙三方确认于2016年10月2日解除房屋租赁合同；3、丁方承诺乙、丙双方拖欠甲方的租金共计1097195元，由丁方负责支付偿还，该款丁方与甲方签订新的租赁合同时支付500000元，于2017年10月31日前一次性付清。4、丁方确认本协议签订时已实际控制使用租赁的房屋，甲方同意于协议签订后重新与丁方签订新的房屋租赁协议。协议书签订后，钱建立于2017年1月17日、2018年5月22日分别向开发区管委会支付房屋租金500000元、597195元，合计1097195元。一审法院认为，因债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债务专属于债务人自身的除外。本案中，徐光祥与钱建立于2016年6月17日签订的《转让协议书》，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。据此，钱建立应于2016年6月17日前用货币一次性向徐光祥支付转让款2000000元。依据庭审查明的事实，钱建立于2017年11月6日在一审法院（2017）苏0404民初3123号一案庭审中自述“协议书中的款项都没有履行。”而钱建立在本案中抗辩已履行支付义务，对此钱建立并未作出合理解释，故法院认为，2017年11月6日之前钱建立所举付款依据与本案酒店转让款不具有关联性，不予采信。2017年11月6日之后，钱建立依据与开发区管委会等四方达成协议书，代替徐光祥以及常州市鼎顺大酒店向开发区管委会支付房屋租金597195元，用以抵扣钱建立所欠徐光祥酒店转让款债务，对此法院予以认可。钱建立尚余酒店转让款1402805元未能支付徐光祥，而徐光祥也未采取诉讼或仲裁方式向钱建立主张剩余酒店转让款，对解振平的利益造成损害，故解振平代位行使徐光祥对钱建立的债权，要求支付酒店转让款550240元、利息342547（暂算至2019年1月20日），符合法律规定，法院应予支持。关于解振平主张支付律师代理费36000元以及诉讼费12260元问题，因该款已超出代位请求权中债权人的债权范围，故不予支持。徐光祥经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃对本案事实进行抗辩及对解振平提供证据进行质证的权利，法院依照民事诉讼法相关规定对本案缺席审理并作出裁判。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、钱建立应于本判决发生法律效力之日起十日内向解振平支付酒店转让款550240元、利息342547元（暂算至2019年1月20日），合计892787元；二、驳回解振平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14803元，法院实际收取12533元，公告费600元，合计13133元，由解振平负担673元，钱建立负担12460元，钱建立负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付解振平。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，徐光祥于2018年10月24日出具《情况说明》一份。该《情况说明》中载明：因我经营的鼎顺大酒店长期处于亏损状态，欠了很多外债，我于2016年5月13日、16日先后向钱建立借款20万元、48万元用于酒店投资和周转；由于酒店亏损巨大，拖欠很多租金，后来房东向常州市钟楼区人民法院提起诉讼，最终该院出具了（2016）苏0404民初142号、143号民事调解书，调解书生效后，因我没有钱付款，钱建立又想在我原经营酒店处另行开设新的酒店，因此我在2016年6月17日将鼎顺大酒店的资产以200万元价格转让给钱建立，说好之前钱建立借给我的68万元在该款项中直接扣除，当时还与钱建立说好拖欠的租金也由钱建立代为偿还，并在款项中扣除；由于我当时实在没有钱了，就又向钱建立借了5万多元缴纳了我与我妻子等人的社会保险费用，在此之前我在鼎顺大酒店装修时还欠施建国装修款20万元，故2016年7月18日钱建立代我向施建国支付了20万元装修预付款，加上我与我妻子等人的社保费用52894.44元，当时我与钱建立约定该25万元左右均在款项中予以扣除；2016年11月23日，我与钟楼经开区管委会等方达成协议，租金由钱建立代为支付，后来钱建立分别于2017年1月17日、2018年5月22日支付了租金共1097195元；以上合计2030089.44元，均从钱建立应支付给我的200万元鼎顺大酒店资产转让款中扣除了。二审中，上诉人钱建立提交杨宁明、冯剑、赵亲军三人出庭作证。杨宁明陈述：徐光祥是我二舅，我是个体工商户，我大学毕业后在徐光祥的酒店院子里开了一家洗车店，因为是家里人，所以我的社保挂在徐光祥的酒店里缴纳；钱建立在2016年7月左右为徐光祥及其妻子、我的小姨徐光霞、我、鼎顺大酒店的一个员工缴纳了社保费用共计5万余元，当时鼎顺大酒店有好长一段时间不再经营，我们的社保也都停缴了，后来钱建立派了一个会计过来，因为鼎顺大酒店的会计已经不在了，所以是我去查了一下我们每个人的社保欠缴费用具体金额，然后用手机拍了照片发给钱建立的会计，这个会计再去补缴社保费用。冯剑陈述：2016年，我与钱建立、赵亲军一同与徐光祥协商过，利用徐光祥的鼎顺大酒店开办尚客优连锁快捷酒店，前期确实准备由钱建立、赵亲军和我一起运作酒店，后来发现徐光祥欠债太多，其中包括拖欠管委会的房租，所以我们就把所有资金给了钱建立，由钱建立来进行运作；在徐光祥向钱建立转让酒店之前，徐光祥就欠钱建立的钱，具体金额不清楚，但是应该有几十万；徐光祥欠施建国一笔20万元的装修款是钱建立代为偿还的，当时我也在场；2019年7月20日我与钱建立以及一个律师朋友一起到天津找过徐光祥，在天津的一个宾馆里对徐光祥本人进行了录音录像，要求徐光祥本人出具了情况说明；钱建立和徐光祥之间除了200万元债务已经清偿完毕以外，徐光祥另外还欠钱建立的钱。赵亲军陈述：2016年5月15日，钱建立、冯剑、我与徐光祥签订过一份资本份额转让合作协议和一份补充协议；在2016年6月17日钱建立与徐光祥签订200万元转让酒店协议之前，徐光祥欠钱建立20万元，还有没有其他欠款我不知道；后来徐光祥还不出来，就把酒店以200万元的价格转给钱建立，但是钱建立也拿不出200万元，所以就拉了我和冯剑一起，我把钱交给钱建立，让钱建立来运作的，我们三个人一共投入了400多万元，我和冯剑各给了钱建立至少150万元；徐光祥还欠钟楼经开区管委会的租金一百多万元，后来是钱建立还的，我和钱建立一起去银行汇的款；钱建立后来之所以将酒店又转让给赵名，是因为徐光祥在外面欠了很多钱，拿鼎顺大酒店的章到处盖，当时有人来起诉鼎顺大酒店支付装修所欠工程款，钱建立的房子因此被查封了，钱建立的妻子来闹，所以把酒店转到了员工赵名的名下；2016年6月17日的转让协议签订以后，协议上约定的200万元转让款都已支付，支付形式是先抵掉徐光祥欠钱建立的20万元，然后钱建立又帮徐光祥还其他的债务，钱建立已经给了徐光祥不止200万元；两份转让协议签订之后，鼎顺大酒店的资产都归了钱建立个人。二审中，徐光祥陈述：1、我第一次向钱建立借款20万元是在2016年5月13日，当时我因经营不善，欠了别人的钱，所以想加盟尚客优这个全国连锁酒店品牌，我自己经营，重新把酒店搞好，我和尚客优取得联系后，尚客优派了一个经理过来，于是我向钱建立借了20万元，钱建立就给了我20万元的承兑汇票，我打了一份借条给钱建立，并将这20万元承兑汇票交给了尚客优的经理，这20万元我未与钱建立约定归还期限和利息，因为我与钱建立平时偶尔也有经济往来，我会偶尔向钱建立借一些小金额的款项；2、我第二次向钱建立借款48万元是在2016年5月13日之后几天，我为了加盟尚客优，想把酒店重新装修一下，当时也未和钱建立约定利息；3、我第三次向钱建立借款20万元是施建国帮我装修酒店，装修到一半时问我要钱，我就又找到钱建立借了20万元，也没有约定利息和归还期限，当时钱建立不知道我的经济状况很差，后来因我欠了别人不少钱，酒店最终搞不下去就停业了，之后直到钟楼经开区管委会找我催要租金，我才找钱建立，我说我欠你的钱，这个酒店就折价给你，你帮我把欠的房租付掉；4、我在2016年5月15日确实与钱建立、赵亲军、冯剑签订了一份《资本份额转让合作协议》，但是在鼎顺大酒店加盟尚客优的过程中遇到了消防不过关的问题，所以该协议没有实际履行，钱建立、赵亲军和冯剑也没有实际出资；5、钱建立在一审中提交的我的情况说明是我本人出具的，该情况说明上反映的都是真实的客观情况。上述事实，有钱建立一审提交的情况说明、二审提交的证人证言及各方当事人陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，根据二审审理查明的事实，徐光祥认可2018年10月24日其所出具的情况说明中内容的真实性，钱建立在二审中也提交了相关证人证言，对其事实主张进一步予以补证。经审查，本院认为钱建立所主张的下述事实，即2016年5月13日的20万元、同月16日的48万元、同年7月18日的20万元、钱建立代付的徐光祥拖欠租金1097195元以及徐光祥等人社保费用52894.44元，合计2030089.44元，经钱建立与徐光祥协商一致，均已用于抵扣徐光祥将鼎顺大酒店转让给钱建立所应收取的转让款200万元的事实的存在具有高度可能性，本院依法认定该事实存在。钱建立在一审法院（2017）苏0404民初3123号案件庭审中陈述的“协议书中的款项都没有履行”与钱建立在本案中主张的借款、代付款等抵扣酒店转让款并不存在矛盾。据此，徐光祥对钱建立已不存在基于酒店转让协议所形成的200万元到期债权，解振平要求代位行使徐光祥对钱建立的债权，缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人钱建立的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初5226号民事判决；二、驳回解振平的诉讼请求。一审案件受理费14803元（实际收取12533元），公告费600元，合计13133元，由解振平负担；二审案件受理费12533元，公告费600元，由解振平负担。本判决为终审判决。审判长  周韵琪审判员  卢文忠审判员  孙海萍二〇二〇年一月二十日书记员  陈晓露