江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4766号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道人民南路266号。负责人：张双喜，该支公司总经理。委托诉讼代理人：陶杨阳，江苏滨江律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡明贵，男，1948年5月6日生，汉族，户籍地河南省罗山县，现住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：张华伟，男，1981年10月10日生，汉族，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：江苏夏航电力建设有限公司，住所地宜兴市湖父镇竹海村。法定代表人：徐利民，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人蔡明贵、张华伟、江苏夏航电力建设有限公司（以下简称电力公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.医疗费总额中应扣除10%比例的非医保用药。机动车综合商业保险条款明确约定超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿，该条款对被保险人适用，故要求在医疗费中扣除10%比例的非医保用药。2.蔡明贵的残疾赔偿金应计算9.1年。蔡明贵伤残等级鉴定报告出具后的次日蔡明贵即满61周岁，故按10年计算蔡明贵的残疾赔偿金不合理，应按9年1个月即9.1年计算。被上诉人蔡明贵辩称：1.保险公司未举证证明应扣除的非医保用药范围，即使扣除非医保用药也应由侵权人张华伟和电力公司承担。2.鉴定意见出具时其未满61周岁，保险公司要求按照9.1年计算伤残赔偿金缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张华伟、电力公司未作答辩。蔡明贵向一审法院起诉请求：判令张华伟、电力公司、保险公司赔偿其因交通事故造成的医疗费89413.25元、住院伙食补助费1150元、营养费1800元、护理费7200元、误工费9961元，伤残赔偿金47200元、精神抚慰金11000元、交通费1000元、车损2000元、鉴定费3060元，合计173784.25元。一审法院认定事实：2018年2月18日，张华伟驾驶车牌号为苏Ｂ×××××的中型客车，沿京福线（104国道）由北向南行驶至京福线（104国道）1279公里700米时，与蔡明贵骑电动自行车发生碰撞，苏Ｂ×××××中型客车又与公路中心护栏相撞，致蔡明贵受伤，两车及公路护栏受损的交通事故。事故发生后，宜兴市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定张华伟负事故的全部责任，蔡明贵不负事故的责任。事故后，蔡明贵被送至宜兴市人民医院住院治疗，2018年3月12日出院，共住院治疗22天。后，蔡明贵多次至宜兴市人民医院复查治疗，期间又至宜兴市善卷骨科医院治疗，其医疗费用共计90844.21元（不包括蔡明贵自费外购人血白蛋白等药物费用536元），其中由张华伟垫付47149.2元，由保险公司垫付10000元。审理中，保险公司对蔡明贵自费外购人血白蛋白等药物536元，认为没有医嘱，不予认可。蔡明贵也未能向法院提供医嘱证明自费外购人血白蛋白等药物是医院治疗所需。苏Ｂ×××××中型客车的所有人为电力公司，该车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险限额为100万元且不计免赔。事故发生在保险期间。张华伟系电力公司雇佣的驾驶员。经蔡明贵申请，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对蔡明贵的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年5月5日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具锡中西医司鉴所[2019]临鉴字第406号司法鉴定意见书，鉴定意见为：蔡明贵肋骨骨折伤残等级评定为十级；其误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期60日。此次鉴定，鉴定费3060元由蔡明贵支付。蔡明贵为证明其常年居住在宜兴，应该适用城镇标准赔偿，提供了签发日期为2015年5月8日的江苏省居住证。张华伟、电力公司、保险公司对该证据证明居住在城镇无异议。审理中，蔡明贵未能就其主张的误工费提供相关证据予以证明。同时，蔡明贵就其主张的车损，明确表示不再主张。上述事实，有驾驶证、行驶证、交通事故认定书、保险单、病历、入院记录、出院记录、医疗费发票、居住证、司法鉴定意见书及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。投保交强险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告张华伟驾驶机动车与驾驶非机动车的原告蔡明贵发生碰撞，致蔡明贵受伤，因张华伟在事故中负全部责任，事故发生时，张华伟系电力公司雇佣的驾驶员，其民事赔偿责任应由电力公司承担。张华伟驾驶的电力公司所有的机动车在保险公司投保了交强险和商业三者险，蔡明贵因本次事故造成的损失应由保险公司在交强险限额内先行赔付，超出部分由保险公司在商业三者险限额内予以赔付，仍有不足的，由电力公司予以赔偿。关于蔡明贵的各项损失的确定，法院认定：1.医疗费，凭医院医疗费票据上的金额90844.21元认定（其中包括张华伟垫付47149.2元，保险公司垫付10000元），蔡明贵自费外购人血白蛋白等药物536元，因其未能提供医嘱证明该药物是医院治疗所需，故不予认定。2.住院伙食补助费、营养费、护理费，根据蔡明贵的住院治疗情况、司法鉴定意见书及双方意见，法院确认蔡明贵的住院伙食补助费计算天数为22天、营养期60天、护理期60天；至于计算标准，参照当前本市消费水平、护理人员工资水平，结合蔡明贵的伤情，法院确定蔡明贵的住院伙食补助费50元/天，营养费30元/天，护理费100元/天。综上，蔡明贵的住院伙食补助费为1100元，营养费为1800元（30元/天×60天）、护理费为6000元（100×60天）。3.误工费，因蔡明贵未提供证据证明其存在误工费损失，且其年龄已超过60周岁，法院不予支持。4.残疾赔偿金，按照受诉法院所在地的城镇常住居民人均可支配收入47200元标准计算残疾赔偿金，以10年计算，47200元/年×10年×10%=47200元。5.精神损害抚慰金，综合考虑侵害人的过错程度、造成的后果、承担能力及本地平均生活水平，确认精神损害抚慰金为5000元。6.交通费，根据蔡明贵治疗及复查情况，结合保险公司的意见，法院酌情确定500元为宜。综上，蔡明贵的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计152444.21元，由保险公司在交强险医疗项限额内赔偿10000元，交强险伤残项限额内赔偿58700元，超出部分83744.21元，由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿。保险公司合计应赔偿152444.21元，扣除保险公司垫付的医疗费10000元，保险公司尚须赔偿142444.21元，其中保险公司应当返还张华伟垫付款47149.2元，给付蔡明贵95295元。蔡明贵超出此限提出的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。因蔡明贵的损失已由保险公司依法全部赔偿，按照赔偿次序，侵权人电力公司无须进行赔偿。蔡明贵要求张华伟、电力公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。保险公司要求扣除蔡明贵医疗费中10%的非医保用药的主张，缺乏依据，法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿142444.21元，其中返还给张华伟47149.2元，直接支付给蔡明贵95295元。二、驳回蔡明贵的其他诉讼请求。三、驳回蔡明贵对张华伟、电力公司的诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费3694元，其中案件受理费减半收取634元、鉴定费3060元，由蔡明贵负担208元，由保险公司负担3486元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人应当对其主张或反驳的事实进行举证，举证不能的，应当承担不利后果。本案中，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证。保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除10%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，本院不予支持。残疾赔偿金的赔偿年限自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案蔡明贵定残时年满70周岁但尚未满71周岁，故一审判决按照10年计算蔡明贵的残疾赔偿金，符合法律规定。保险公司的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1268元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇二〇年一月十九日法官助理  杨 志书 记 员  黄 静