江苏省常州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏04刑终290号抗诉机关常州市新北区人民检察院。原审被告人朱鸿娟，女，1974年9月18日生，个体经营华云副食品店，住江苏省常州市新北区。2013年3月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因本案于2018年8月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人**，江苏东晟律师事务所律师。辩护人巢杰，江苏东晟律师事务所律师。原审被告人谢进木，男，1977年11月1日生，无业，住福建省云霄县。2012年11月因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。2014年1月3日刑满释放。现因本案于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月4日被监视居住，同年9月14日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人张永杰，男，1982年2月20日生，无业，住福建省诏安县。因本案于2018年8月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，同年12月14日被取保候审，2019年12月13日本院决定继续对其取保候审。辩护人李明，上海市君悦律师事务所律师。常州市新北区人民法院审理常州市新北区人民检察院指控被告人朱鸿娟、谢进木、张永杰犯非法经营罪一案，于2019年6月4日作出（2019）苏0411刑初187号刑事判决，宣判后，常州市新北区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。江苏省常州市人民检察院于2019年9月30日提出延期审理建议，本院于当日作出延期审理决定；江苏省常州市人民检察院于2019年10月30日提出恢复审理建议，本院于当日决定恢复审理。本院于2020年1月3日公开开庭审理了本案,江苏省常州市人民检察院指派检察员孙娟出庭履行职务，原审被告人朱鸿娟及其辩护人**、巢杰、原审被告人谢进木、原审被告人张永杰及其辩护人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常州市新北区人民检察院起诉指控，2018年6月至8月间，被告人朱鸿娟向被告人谢进木购买假冒“利群”、“云烟”等品牌的卷烟共计人民币236300元，向被告人张永杰购买假冒“中华”、“苏烟”等品牌的卷烟共计人民币168440元。2018年3月至7月间，被告人朱鸿娟销售给郭某假冒“苏烟”、“云烟”等品牌的卷烟575条，销售金额人民币52250元。销售给吴某假冒“芙蓉王”、“利群”等品牌的卷烟435条，销售金额人民币41675元。销售给孙某假冒“中华”、“云烟”等品牌的卷烟213条，销售金额人民币19340元。销售给谢某乙假冒“利群”牌卷烟700条，销售金额人民币35000元。销售给巢某假冒“苏烟”、“中华”等品牌的卷烟650条，销售金额人民币47600元。上述销售金额共计价值人民币195865元。2018年8月4日，公安机关在位于本市新北区孟河镇孟城村委孟城南街69号被告人朱鸿娟住处查获疑似假冒“中华”、“苏烟”、“芙蓉王”等品牌的卷烟共计1018条。在牌照为苏Ｄ×××××的汽车上查获被告人朱鸿娟放置的疑似假冒“中华”牌卷烟500条。在被告人朱鸿娟租用的本市新北区孟河镇万绥村委郑塔村瑞达塑料制品厂仓库里查获疑似假冒“玉溪”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌的卷烟共计1350条。在本市新北区孟河镇孟浦线交警中队旁王某货运组里查获被告人朱鸿娟堆放在此的疑似假冒“中华”牌卷烟100条。上述查获的卷烟待销售金额共计价值人民币215130元。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原审法院认定，2018年6月至8月间，被告人朱鸿娟先后多次向被告人谢进木购买假冒注册商标且伪劣的“利群”、“云烟”等品牌的卷烟共计人民币236300元，向被告人张永杰购买假冒注册商标且伪劣的“中华”、“苏烟”等品牌的卷烟共计人民币168440元。2018年3月至7月间，被告人朱鸿娟销售给郭某假冒注册商标且伪劣的“苏烟”、“云烟”等品牌的卷烟575条，销售金额人民币52250元。销售给吴某假冒注册商标且伪劣的“芙蓉王”、“利群”等品牌的卷烟435条，销售金额人民币41675元。销售给孙某假冒注册商标且伪劣的“中华”、“云烟”等品牌的卷烟213条，销售金额人民币19340元。销售给谢某乙假冒注册商标且伪劣的“利群”牌卷烟700条，销售金额人民币35000元。销售给巢某假冒注册商标且伪劣的“苏烟”、“中华”等品牌的卷烟650条，销售金额人民币47600元。上述销售金额共计价值人民币195865元。2018年8月4日，公安机关在位于本市新北区孟河镇孟城村委孟城南街69号被告人朱鸿娟住处查获疑似假冒“中华”、“苏烟”、“芙蓉王”等品牌的卷烟共计1018条。在牌照为苏Ｄ×××××的汽车上查获被告人朱鸿娟放置的疑似假冒“中华”牌卷烟500条。在被告人朱鸿娟租用的本市新北区孟河镇万绥村委郑塔村瑞达塑料制品厂仓库里查获疑似假冒“玉溪”、“云烟”、“芙蓉王”等品牌的卷烟共计1350条。在本市新北区孟河镇孟浦线交警中队旁王某货运组里查获被告人朱鸿娟堆放在此的疑似假冒“中华”牌卷烟100条。上述查获的卷烟待销售金额共计价值人民币390412.5元。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人朱鸿娟实际经营的华云副食品店持有烟草专卖零售许可证，被告人谢进木、张永杰均无烟草专卖批发及零售许可证。上述事实，被告人朱鸿娟、谢进木、张永杰在开庭审理过程中亦无异议，并有发破案经过、抓获经过、证人王华、恽志华、郭某、邱某、孙某、陈达来、谢某甲、恽宏、巢某、朱某、吴某、张某、郑某、何某甲、谢某乙、邹某、尹某、王某、丁某、何某乙等人的证言笔录、辨认笔录及照片、电子证据检查笔录、通话记录、清点记录、赃物照片、烟草专卖零售许可证、情况说明、企业登记资料查询表、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、卷烟价格证明、卷烟鉴别检验报告、手机聊天转账截图、物流单、银行交易明细、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、常住人口基本信息等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人朱鸿娟、谢进木、张永杰非法销售明知是假冒他人注册商标的伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。其中，被告人朱鸿娟的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大。被告人谢进木的行为构成销售伪劣产品罪，销售金额在二十万元以上不满五十万元。被告人张永杰的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额较大。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审法院予以支持。但公诉机关指控被告人朱鸿娟、谢进木、张永杰的行为均构成非法经营罪，属定性不当，原审法院予以纠正。被告人谢进木在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人朱鸿娟有前科，酌情予以从重处罚。被告人朱鸿娟、谢进木、张永杰积极缴纳罚金保证金，酌情予以从轻处罚。被告人谢进木因本案被指定居所监视居住的日期依法应当折抵刑期（5天）。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，以被告人朱鸿娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；被告人谢进木犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人张永杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；未随案移送的2968条卷烟由扣押机关依法处理。抗诉机关认为，被告人谢进木、张永杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其行为亦符合非法经营罪的犯罪构成，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖品解释》）第五条的规定，对被告人谢进木、张永杰应在综合使用具体量刑情节后，以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。出庭检察员认为，1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实正确;2.本案诉讼程序合法;3.对抗诉理由的评判：原审被告人谢进木、张永杰违反国家烟草专卖管理法规，非法销售假冒注册商标的伪劣烟草制品，扰乱市场秩序。根据《烟草专卖品解释》第五条的规定，原审被告人谢进木、张永杰其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。具体到原审被告人谢进木、张永杰的法律适用、量刑情节分析如下：关于原审被告人谢进木的定罪量刑。如不考虑谢进木的累犯情节，谢进木的销售金额为23.63万元，按照销售伪劣产品罪（20万以上不满50万）应在2年以上7年以下有期徒刑量刑；按照非法经营罪（5万以上不满25万）应在5年以下有期徒刑或者拘役量刑；按照销售假冒注册商标的商品罪（5万以上不满25万）应在3年以下有期徒刑或者拘役量刑。虽然在法定刑上，销售伪劣产品罪更重，但是根据该罪，谢进木销售的金额刚超过20万，量刑幅度为2年有期徒刑至3年有期徒刑；而根据非法经营罪，其销售金额接近25万，量刑幅度为4年有期徒刑至5年有期徒刑。因此，使用具体量刑情节后，处罚较重的应为非法经营罪，谢进木的行为应构成非法经营罪。此外，原审被告人谢进木在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。关于原审被告人张永杰的定罪量刑。张永杰的销售金额为16.84万元，按照销售伪劣产品罪（5万以上不满20万）应在2年以下有期徒刑或者拘役量刑；按照非法经营罪（5万以上不满25万）应在5年以下有期徒刑或者拘役量刑；按照销售假冒注册商标的商品罪（5万以上不满25万）应在3年以下有期徒刑或者拘役量刑。因此，处罚较重的明显为非法经营罪，原审被告人张永杰的行为应构成非法经营罪。综上，出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，常州市新北区人民检察院的抗诉理由成立，应予支持。原审被告人朱鸿娟称，对原审判决认定的事实没有异议，知道自己错了，一定悔改，感谢法庭对其宽大处理。原审被告人谢进木称，对原审判决认定的事实没有异议，认罪悔罪，请求法庭给其重新改过的机会。原审被告人张永杰称，对原审判决认定的事实没有异议，其在看守所羁押了四个多月，也在一审期间预缴了全部罚金，认罪悔罪，其有父母需要赡养，还有三个孩子需要读书，一定会遵守各项规定不再犯错，请求法庭对其宽大处理，判处缓刑。原审被告人朱鸿娟的辩护人认为，原审判决对朱鸿娟的定罪量刑是适当的。原审被告人张永杰的辩护人认为，原审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。对于抗诉意见，其提出：1.张永杰不应认定为非法经营罪，国家对烟草进行许可专卖，但许可的仅是合法烟草，并非假冒商标或伪劣的烟草，非法经营罪一般认为属于没有销售资质，销售真的烟草会扰乱专卖制度，销售假的烟草不存在扰乱专卖制度，应当以销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪来定性；2.朱鸿娟具有烟草专卖资质，张永杰将烟草卖给朱鸿娟，本属共同犯罪，如果朱鸿娟定为销售假冒注册商标的商品罪，那么张永杰就不应定为非法经营罪；3.如果张永杰定为非法经营罪，那么其量刑可能就高于朱鸿娟，从量刑幅度看就违反了罪刑相适应原则。此外，即便构成非法经营罪，张永杰可以判处三年以下有期徒刑，对其适用缓刑不至于发生社会危险性，考虑到张永杰的家庭情况，请求法庭对其适用缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，客观真实，与本案相关联，具有证明效力，检察机关、各原审被告人及辩护人对原审法院认定的事实均无异议，本院对此予以确认。关于原审被告人张永杰的辩护人所提“张永杰不应认定为非法经营罪，国家对烟草进行许可专卖，但许可的仅是合法烟草，销售假的烟草不存在扰乱专卖制度”的辩护意见，经审查认为，该意见将烟草专卖品刻意区分为“合法烟草”与“假冒伪劣烟草”，系对我国烟草专卖制度进行不当限缩解释，没有法律依据，本院不予采纳；至于“朱鸿娟和张永杰是共同犯罪”的辩护意见，因该二人为上下线关系，并无共同犯罪故意，该意见没有事实依据，本院亦不予采纳。本院认为：一、关于竞合情形下的定罪处罚原则《烟草专卖品解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。抗诉机关认为，据前述规定，对原审被告人谢进木、张永杰，应在综合使用具体量刑情节后，以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。本院认为，首先，从前述司法解释条文的字面表述来看，该想象竞合情形下定罪处罚的根据是“依照处罚较重的规定”，核心词是“规定”，即应当以法律条文的规定这一客观标准来判断何种罪名的规定属于处罚更重；其次，对照案件的基本犯罪构成事实确认对应的法定刑幅度是最初环节，其后确定量刑起点、确定基准刑以及确定宣告刑的环节均已具有裁判机关的裁量空间。若将“依照处罚较重的规定”置于前述可自由裁量的环节中进行理解，则会导致同等情节的案件因不同裁判机关的裁量不同而带来不同的“处罚较重”的理解，进而导致罪名确定不一，造成法律适用的混乱。因此，“依照处罚较重的规定定罪处罚”是指，根据基本犯罪构成事实所对应的不同罪名（即同时触犯的罪名）的相应法定刑幅度，将几个法定刑幅度相互比较，选择处罚较重的法定刑幅度所对应的罪名进行定罪处罚。抗诉机关所提“应在综合使用具体量刑情节后”以处罚较重的罪名定罪处罚的意见，实则是以起点刑、基准刑或宣告刑的轻重作为罪名的确定依据，包含了主观裁量因素，而非客观法律规定，本院依法不予采纳。二、原审判决对各原审被告人的定罪量刑是否恰当《烟草专卖品解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该解释第二条第二款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。对于原审被告人朱鸿娟，其实际经营的华云副食品店持有烟草专卖零售许可证，故其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据其基本犯罪构成事实，未销售货值金额达到处罚较重的法定刑幅度，即在销售伪劣产品罪中对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑，在销售假冒注册商标的商品罪中对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，两相比较，其基本犯罪构成事实所对应的销售假冒注册商标的商品罪的法定刑幅度为处罚较重的规定，故应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。原审法院对其作出的定罪量刑并无不妥。对于原审被告人谢进木，其未经烟草专卖行政主管部门许可，无许可证明非法经营烟草专卖品，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据其基本犯罪构成事实，在销售伪劣产品罪中对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑，在销售假冒注册商标的商品罪中对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或拘役，在非法经营罪中对应的法定刑幅度为五年以下有期徒刑或拘役，几相比较，其基本犯罪构成事实所对应的销售伪劣产品罪的法定刑幅度为处罚较重的规定，故应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。原审法院认定原审被告人谢进木构成销售伪劣产品罪，适用法律并无错误,且根据其具体犯罪事实、量刑情节等确定的宣告刑亦无不当。对于原审被告人张永杰，其未经烟草专卖行政主管部门许可，无许可证明非法经营烟草专卖品，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据其基本犯罪构成事实，在销售伪劣产品罪中对应的法定刑幅度为二年以下有期徒刑或拘役，在销售假冒注册商标的商品罪中对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或拘役，在非法经营罪中对应的法定刑幅度为五年以下有期徒刑或拘役，几相比较，其基本犯罪构成事实所对应的非法经营罪的法定刑幅度为处罚较重的规定，故应当以非法经营罪定罪处罚。抗诉机关关于“对张永杰应以非法经营罪定罪处罚”的抗诉意见成立，原审法院认定原审被告人张永杰构成销售假冒注册商标的商品罪，属定性不当，应予改判。综合考虑原审被告人张永杰的犯罪情节、悔罪表现，本院在非法经营罪的相应法定刑幅度内对其量刑，且对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三款、第五款、第二条第二款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第三百二十六条之规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初187号刑事判决的第一项中对被告人朱鸿娟的定罪量刑部分，即被告人朱鸿娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月5日起至2021年11月4日止），并处罚金人民币三十万元（已缴纳五万元，未缴纳部分自判决生效之日起三十日内缴纳）；二、维持常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初187号刑事判决的第一项中对被告人谢进木的定罪量刑部分，即被告人谢进木犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。监视居住二日折抵刑期一日，共折抵五日。即自2018年8月6日起至2021年1月31日止），并处罚金人民币十五万元（已缴纳二万元，未缴纳部分自判决生效之日起三十日内缴纳）；三、维持常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初187号刑事判决的第二项，即未随案移送的2968条卷烟由扣押机关依法处理；四、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411刑初187号刑事判决的第一项中对被告人张永杰的定罪量刑部分，即被告人张永杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；五、原审被告人张永杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 时 坚审判员 赵玉兵审判员 刘 颖二〇二〇年一月十六日书记员 陈煜雪