江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3353号上诉人（原审被告）：中国人民解放军第八二医院，住所地淮安市健康东路100号。法定代表人：穆小苏，该院院长。委托诉讼代理人：陈琼，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦含，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中磊建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区运河嘉苑7号楼。法定代表人：宣永灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙风成，江苏大业天平律师事务所律师。原审被告：深圳市卓艺建设装饰工程股份有限公司，住所地深圳市福田区竹子林路益华综合楼A楼10层。法定代表人：王惠英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪刚，江苏先创律师事务所律师。原审被告：赵玉斌，男，1974年10月18日出生，满族，住黑龙江省宁安市。上诉人中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）因与被上诉人江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）、原审被告深圳市卓艺建设装饰工程股份有限公司（以下简称卓艺公司）、原审被告赵玉斌建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人八二医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回中磊公司对八二医院的诉讼请求；中磊公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院依据八二医院和卓艺公司签订的分包合同，判决八二医院向中磊公司承担脚手架、垂直运输等配合费用，违反合同相对性原则。八二医院和中磊公司签订的总包合同中并没有明确约定八二医院作为发包方需承担因工程分包而产生的配合费。而八二医院和卓艺公司签订的分包合同，只是约定八二医院负有协调义务，即使产生增加的费用，八二医院也应向卓艺公司承担，而不是直接向中磊公司承担。另外，配合费系总包单位为配合分包单位施工产生的费用，支付主体理应是分包单位的卓艺公司。且赵玉斌作为幕墙工程的现场负责人，向中磊公司出具承诺书，进一步确认配合费的支付主体为卓艺公司。2、中磊公司主张的涉案费用，八二医院已支付给卓艺公司。卓艺公司施工的涉案幕墙工程总价款经审计确定为10410751.73元，其中包含八二医院应当支付的配合费。招标文件第4.2.3条载明，总承包服务费按中标价2%向总包方缴纳配合费。说明配合费包含在总承包服务费中、支付主体为投标人即卓艺公司。审计单位在审计时，依据投标文件确定总承包服务费为166500元，该数额中包含了中磊公司主张的配合费。一审以审计单位回函“总价不涉及脚手架及垂直运输费”为由，认定八二医院未向卓艺公司支付配合费与事实不符。3、赵玉斌曾作为卓艺公司的委托代表人与八二医院就幕墙工程材料采购事宜签订协议，赵玉斌亦自认其为涉案幕墙工程施工现场负责人，因此，其向中磊公司出具的承诺书能够代表卓艺公司。一审以卓艺公司抗辩未委派赵玉斌为由，认定赵玉斌出具的承诺书未得到卓艺公司书面授权，从而否定承诺书的效力错误。中磊公司在本案中提出配合费的主张，依据的就是赵玉斌出具的承诺书，一审法院在否定承诺书效力的同时又依据该承诺书认定配合费为13万元，相互矛盾。被上诉人中磊公司辩称：不管由谁支付，中磊公司应当获得配合费，请求二审依法判决。原审被告卓艺公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告赵玉斌未参加诉讼亦未作答辩。中磊公司向一审法院起诉请求：原审被告给付工程款13万元（脚手架、垂直升降机以及相关配合服务的费用）及利息（从2014年8月29日起按年利率6%计算至实际还清时止）并承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2010年11月26日，八二医院与中磊公司（原为淮安市建设集团有限公司）签订施工合同，八二医院将其门诊楼工程中的土建安装工程发包给中磊公司施工，合同约定了工程价款等其他内容。2012年中磊公司承包的工程竣工并交付使用。2011年8月6日，卓艺公司（承包人）与八二医院（发包人）签订建设工程施工合同（门诊楼幕墙工程），八二医院将门诊楼幕墙工程发包给卓艺公司施工，该合同第三部分专用条款载明……二、双方一般权利和义务……7、项目经理：姓名张云峰，职务项目经理。8、发包人工作。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：向承包人提供通用条款8.1所约定的具备施工条件的场地时间为开工前不少于2天。发包人必须保证总包单位提供的脚手架能够满足幕墙工程的施工需要（距墙35公分），如不能满足承包人需要另行搭设，发包人需支付施工脚手架费用和相应的工期损失。发包人同时保证承包人的垂直运输的要求，如实际施工过程中不能满足承包人的施工要求，发包人应承担承包人增加的垂直运输的费用和相应的工期损失。2011年12月，卓艺公司组织工人进场施工。2013年5月28日，上述工程经竣工验收合格后交付八二医院使用。2018年7月30日，八二医院出具情况说明，内容为：我院门诊楼工程于2010年开工建设，土建安装施工单位为中磊公司，幕墙工程由卓艺装饰施工建设……施工期间，因幕墙和铝合金门窗工程需土建安装施工单位中磊公司配合施工（临时用电、外脚手架、塔吊等），经我院和监理公司协调：中磊公司做好卓艺公司、华辉公司现场施工配合，卓艺公司、华辉公司支付必要的配合费用，其中卓艺公司与中磊公司签订了下欠13万元的配合费承诺书……赵玉斌是卓艺公司、华辉公司在该项目现场负责人。2012年4月19日，赵玉斌向中磊公司八二医院项目部出具承诺书，内容为：我项目部承诺在工程竣工验收15月内将剩余配合费一并交纳（13万元，注：其中2万元甲方付电费款）。尚军雷在该承诺书上备注“医院会严格监督此款支付”。2017年9月27日，卓艺公司起诉八二医院要求支付幕墙工程的工程款，经一审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司进行司法鉴定，八二医院门诊楼幕墙工程总价为10410751.73元。本案中，八二医院认为涉案脚手架费用包含在该鉴定报告的措施费中，八二医院已经全部支付给卓艺公司；卓艺公司称鉴定总价不包含涉案脚手架费用。为此，一审法院向江苏宏润建设项目管理咨询有限公司发函，询问上述玻璃幕墙工程总价10410751.73元是否包含脚手架、垂直运输费用，该公司于2019年7月3日回函称10410751.73元是依据专业分包合同及投标文件计算，不涉及脚手架及垂直运输费。一审法院认为，当事人如果有合同约定的，应当按照约定全面履行自己的义务。卓艺公司与八二医院签订的建设工程施工合同（门诊楼幕墙工程）约定，八二医院须保证中磊公司提供脚手架能够满足卓艺公司幕墙工程的施工需要，同时保证垂直运输的要求，否则八二医院需支付脚手架、垂直运输费用和相应的工期损失。该约定说明八二医院须保证卓艺公司的脚手架、垂直运输条件，否则八二医院应另行支付相关费用。实际施工过程中，经八二医院协调，中磊公司向卓艺公司提供了脚手架、垂直运输工具，因此产生的费用应由八二医院向中磊公司支付。八二医院辩称其已经将该部分费用支付给卓艺公司，但根据一审法院函询情况，八二医院与卓艺公司结算工程款时，未将涉案脚手架费用、垂直运输费用计算在内，故对八二医院该项抗辩，不予采信。此外，根据现有证据，不能证明赵玉斌是卓艺公司委派在现场的负责人，也无证据证明其出具承诺书时得到了卓艺公司的授权，因此赵玉斌向中磊公司出具的承诺书，不能认定是卓艺公司和八二医院就脚手架费用和垂直运输费用承担问题在合同外达成了新的一致意见。综上，一审法院认为，因使用中磊公司脚手架和垂直运输工具而产生的相关费用13万元，应由八二医院向中磊公司支付。中磊公司要求卓艺公司、赵玉斌承担连带责任无法律依据，不予支持。关于利息问题，因当事人对支付主体存在争议，对支付时间约定不明，一审法院酌情确定利息自起诉之日即2019年2月15日起参照中国人民银行同期贷款利率计算，中磊公司主张按照年利率6%计算无法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，作出一审判决：一、八二医院于判决生效后15日内一次性向中磊公司支付13万元及利息（自2019年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回中磊公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3589元，由八二医院负担。上诉人八二医院在二审中提供新证据如下：1、门诊楼幕墙工程施工招标文件和投标文件，证明卓艺公司按照招标文件规定在投标报价中计算了2%的配合费用166500元，该款即为鉴定意见中的总承包费166500元。2、2012年2月14日协议书，证明赵玉斌是卓艺公司的现场负责人，其代表卓艺公司与八二医院签订协议，向中磊公司出具承诺书亦是代表卓艺公司。经质证，中磊公司、卓艺公司对上述证据的真实性均无异议，但卓艺公司认为招标文件属于要约，权利义务应当以双方签订的合同为准；即使招标文件约定2%的配合费，也不能证明卓艺公司有向中磊公司支付配合费的义务，该条款没有明确总包方是中磊公司、总包服务费为配合费，此处的总承包服务费应为卓艺公司作为幕墙工程的总承包方，为配合石材供应方现场施工管理、统一结算并承担质量责任，而要求发包方承担的费用；赵玉斌代表公司签订补充合同，但不能以此推定赵玉斌是公司的现场负责人，赵玉斌在一审中承认其是受涉案幕墙工程的石材供应商张世国聘用，与卓艺公司无关，赵玉斌之所以在协议中签字，是因为石材是八二医院自行招标，需石材供应方确认。八二医院对卓艺公司该质证意见不予认可，认为涉案幕墙工程的石材属于甲控材，即由八二医院控制石材的品牌、质量等，卓艺公司自行与石材供应方签订合同，卓艺公司的审计价款中包含石材款；总承包服务费在招标文件中的投标人部分，意为投标人应承担的费用。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：涉案门诊楼幕墙工程施工招标文件第4.2.3其它项目费：投标人部分（1）总承包服务费：按中标价2%向总包方交纳配合费，水电费自主报价。卓艺公司施工投标文件中单位工程投标报价汇总表、总承包服务费计价表均载明总承包服务费166500元。卓艺公司认可其幕墙工程价款中包含该总承包服务费。2012年2月14日八二医院（甲方、发包人）和卓艺公司（乙方、承包人）签订协议书，主要内容为：在门诊楼幕墙工程合同中，因石材品种未确定，石材价款为暂定价，因部分材料调整为仿石铝单板，仿石铝单板价格未确定。现经甲方招标询价后确定以下价格为材料采购单价……以上材料价格单价固定（无论市场价格涨跌，该单价均不予以调整），数量按甲方及监理签字确认的收货单为准，损耗数量合理损耗由甲方承担，超过合理损耗的由乙方承担，材料款由乙方按甲方幕墙合同的支付比例同比例代为支付。赵玉斌在承包人委托代表人处签名并加盖卓艺公司项目部印章。在八二医院提供的门诊楼会议纪要和涉案工程初步验收会议组织文件中，赵玉斌均作为幕墙施工单位负责人签名。赵玉斌在一审法院2019年7月18日谈话笔录中陈述：我是卓艺公司的现场负责人，我代表卓艺公司与八二医院、中磊公司达成口头协议，卓艺公司使用中磊公司的脚手架、塔吊，经过卓艺公司领导同意，我出具了2012年4月19日的承诺书，约定配合费为13万元，但没有明确由谁支付，可以由卓艺公司支付，也可以由八二医院代付给中磊公司；张世国挂靠卓艺公司实际承建了八二医院幕墙工程，我是张世国聘请的现场负责人。赵玉斌在一审法院2019年8月15日庭审时陈述：对各方提交的证据真实性均无异议，合同上的项目经理是张云峰，他有时候不来，我就是现场总负责，是张世国找我的，张世国挂靠卓艺公司及张世国让我在现场负责都没有手续。本院认为：中磊公司主张配合费13万元依据的是赵玉斌出具的承诺书。根据八二医院在一审中提供的会议纪要和涉案工程初步验收会议组织文件，赵玉斌出具承诺书的时间（2012年4月19日）和代表卓艺公司与八二医院签订协议的时间（2012年2月14日）较为接近,结合赵玉斌在一审中的陈述，足以认定赵玉斌代表卓艺公司在现场负责，其向中磊公司出具的承诺书系代表卓艺公司的职务行为。卓艺公司主张赵玉斌认可是受张世国聘请，赵玉斌的行为不能代表卓艺公司，但赵玉斌在陈述其受张世国聘请的同时亦陈述张世国挂靠卓艺公司施工，卓艺公司对赵玉斌的陈述选择性认可并不能证明自己的主张。况且，赵玉斌也没有证据证明其陈述“张世国挂靠卓艺公司施工及张世国让其在现场负责”的事实成立。另外，如果赵玉斌陈述的该事实成立，卓艺公司作为被挂靠单位也应对挂靠人张世国的债务承担连带责任。根据卓艺公司和八二医院签订的合同专用条款第8.1条的内容，八二医院作为发包方负有保证总包单位提供的脚手架满足幕墙工程施工需要及承包人垂直运输的要求，如不能满足施工要求，卓艺公司需另外搭设时，八二医院应当支付增加搭设的脚手架和垂直运输费用，而不能理解为卓艺公司使用中磊公司提供的脚手架和垂直运输机械，应该由八二医院承担该项费用。对于招标文件中总承包服务费的理解，八二医院和卓艺公司存在分歧意见。八二医院认为，该费用中包含配合费应由卓艺公司向总承包方中磊公司支付，且八二医院已将该费用支付给卓艺公司，中磊公司主张的配合费应由卓艺公司直接支付。卓艺公司则认为，该处的总承包服务费是指八二医院应向其支付的费用，因为八二医院将原本属于卓艺公司承包范围内的石材供应另行分包，卓艺公司为配合石材供应方现场施工管理、统一结算并承担质量责任，其作为幕墙施工总包方要求发包方八二医院承担的费用。对此，本院认为，卓艺公司并没有证据证明涉案幕墙工程中的石材由八二医院另外分包，八二医院和卓艺公司2012年2月14日的协议书反映八二医院作为发包方只是控制材料的价格，卓艺公司在二审中亦认可幕墙石材款由其向供应方支付，故对卓艺公司上述主张，本院不予采信。八二医院关于总承包服务费的解释符合建设工程施工中的客观情况，本院予以采信。卓艺公司作为幕墙施工的分包单位实际使用了中磊公司脚手架、垂直运输机械，并收取八二医院支付的总承包服务费，应向中磊公司支付配合费，八二医院上诉观点成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1310号民事判决民事判决第二项；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1310号民事判决民事判决第一项；三、原审被告卓艺公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付被上诉人中磊公司13万元及利息（自2019年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3589元、二审案件受理费2900元，合计6489元，均由原审被告卓艺公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇二〇年一月三日书记员  毛 玥