山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3370号上诉人(原审被告)：宋雅功，男，1973年2月27日出生，汉族，住江苏省连云港市灌南县。被上诉人(原审原告)：唐继强，男，1963年11月30日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜林，山东昀明律师事务所实习律师。上诉人宋雅功与被上诉人唐继强建设工程分包合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋雅功上诉请求：撤销原判，依法改判驳回唐继强的诉讼请求。事实和理由：一、原判决对双方之间的工程款总数额认定错误，双方之间的工程款总额应为254677元，而非唐继强主张的2939703元。1.一审中，宋雅功仅对2018年1月29日双方共同签字的双岛电子工业园7#楼搭架子及拆模工程量确认单中确认的工程量予以认可，对于工程单价以及郁某为唐继强出具的证据三施工单价清单、证据四工程价款清单并不认可。本案系双方当事人之间关于工程款的诉讼，工程量及工程款总额应以双方当事人签字确认的协议、单据等书面材料为准，郁某系双方合同关系外的第三人，对于双方之间合同的签订履行以及具体的工程量、工程单价、工程总价款等并未直接参与，其为唐继强出具的上述证据三、四无效，不应作为认定本案事实的证据，其本人也在一审中承认双方对于上述证据三、四存在异议。2.证据四(郁某书面填写)最末的“今年3米老四搭架子：4923*16=78768元”一项，不在2018年1月29日工程量确认单中，宋雅功对证据四不认可，唐继强也未提交其他证据证实，该78768元不应计入双方的工程量中。3.唐继强主张的张汝根为中建五局施工掉料平台产生的21.5个零工，300元／个工，合计6450元。既不在双方签字确认的2018年1月29日工程量确认单中，唐继强也未提交其他证据证实，该6450元不应计入双方的工程量。4.王一林并非宋雅功的管理人员，无权代表宋雅功与唐继强签署协议书，确认二者之间关于工程款欠付等相关事宜。另外协议书属于证人证言，因证人一审未出庭接受质询，该份证据应被确认无效。宋雅功与唐继强签订的拆模协议约定，未按公司规定时间拆清的，扣乙方工资300元／一个工。根据一审证人郁某的证言，唐继强确实存在未拔钉子、未抽螺杆等未拆清事宜。对于上述未清事宜，原判决并未查明未清的具体工程量，也未在双方总的工程款中予以扣除，应按照每平米2.5元在总的工程款中予以扣除。综上，双方之间的工程量总金额应按照一审中宋雅功提供的工程量清单计算为2554677元。二、宋雅功总计已向唐继强支付工程款项3003820元，非唐继强一审主张的2651158元，宋雅功不欠付唐继强工程款，且超付工程款。自2016年起，唐继强及其代理人唐亮、张汝根陆续从宋雅功处支取和从郁某处(烟台维德劳务有限公司)领取涉案工程款合计2944650元，加上一审唐继强主张应当扣除的59170元，宋雅功总计已向唐继强支付工程款项3003820元，上述款项唐亮、张汝根等人向宋雅功出具了收条收据，现均在宋雅功处，宋雅功将在二审庭审中提交。唐继强辩称，1.根据双方签订的工程协议、补充协议、双方无异议的工程量确认单以及证人郁某在双方当事人均在场的情况下书写的工程单价清单，结合证人郁某证实宋雅功当时对工程单价清单的价格并无异议，能够证明唐继强施工的总价款。2.关于工程价款清单中记载的今年张老四搭架子4923平方米*16元=78768元。张老四即张汝根为唐继强委托代管工地的管理人员，该4923平方米体现在工程量确认单中，五层搭架子面积2761平方米、六层搭架面积2162平方米，合计4923平方米。唐继强一审对工程量确认单并无异议。该笔工程款78768元应当计入总工程款。3.张汝根为中建五局施工吊料平台产生的21.5个零工，共计6450元。宋雅功在一审中并未提出异议，该款应当计入工程总造价。4.一审中，证人郁某证实王一林系宋雅功的管理人员，其代表宋雅功与唐继强签署的协议书具有证据效力，且协议书上所载明的金额与宋雅功拖欠工程款的金额相当，该协议书与其他证据相互佐证，能够证实宋雅功欠付唐继强工程款的事实。5.宋雅功辩称扣除未拆螺杆等相关费用问题。施工过程中，经宋雅功的管理人员签字确认的应扣除未抽螺杆费用共计59170元，唐继强已从工程总价款中扣除，除此以外再无其他应扣费用。宋雅功主张应按照每平米2.5元在总工程款中扣除，没有根据。6.宋雅功和烟台维德劳务公司已付工程款为2651158元，一审中宋雅功对已付款数额没有异议，现上诉主张已付款为3003820元，与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。唐继强向一审法院提出诉讼请求：判决宋雅功支付工程款239375元及利息（自唐继强起诉之日起至宋雅功还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）。一审查明，2016年宋雅功自烟台维德劳务公司处承包了威海火炬高技术产业开发区双岛湾电子信息与智能制造产业园7号厂房木工劳务工程，2016年10月28日，宋雅功将其中的搭架子和拆木板的工程又分包给了唐继强，双方签订工程协议和补充协议，补充协议约定一层单价为80元/㎡，二层单价为50元/㎡，三、四、五、六层单价为30元/㎡。2018年1月29日，烟台维德劳务公司工地负责人郁某召集唐继强、宋雅功进行工程量确认，郁某书写了三份清单，一份是双岛电子工业园7号楼搭架子及拆模工程量确认单，此份清单唐继强委托的工地管理人员唐亮和宋雅功签字，清单载明了唐继强施工的搭架子、拆模板的工程量，其中一层搭架子11020㎡、拆模板8147㎡，二层搭架子11023㎡、拆模板8449㎡，三层搭架子11697㎡、拆模板7482㎡，四层搭架子8811㎡、拆模板11791㎡，五层搭架子11572㎡、拆模板11572㎡、六层搭架子11525㎡、拆模板9825㎡、三层高支模搭架子22740.9m3、拆模板18125.1m3；拆楼梯、拆柱子、拆扫地杆、拆螺杆、点工、医药费共计59564元。另两份清单是每平方米搭架子和拆模的单价和依据单价计算的工程款，此两份清单无签字。宋雅功对这两份清单有异议，认为唐继强未完工，应扣除未清理部分1元、未拔钉子1.5元，未抽螺杆部分0.5元，总计每平方米扣2.5元，也就是一层是77.5元、2层47.5元、3－6层27.5元。为证实其主张，宋雅功提交与唐继强拆模协议和当时现场拍摄的照片以证实存在上述情况。经质证，唐继强认为，拆模协议明确约定凡是宋雅功扣工的工程部位必须通知唐继强代表、必须由唐继强签字确认，在实际施工过程中，确实存在宋雅功扣除部分费用的情况，唐继强委派的工地管理人员在扣除费用的单据上都签字确认总计为59170元，宋雅功主张的工程款已经扣除，宋雅功提供的照片无法确认形成的时间和地点，不能证实宋雅功的主张。宋雅功认为扣除的59170元是班组和班组之间的费用，与应该扣除2.5元没有关系，照片是2017年5月份拍的，确认工程量时就是因为存在这些问题所以工程单价未定。唐继强另提交一份协议书，甲方（债权人）为唐亮、张汝根，乙方（债务人）宋雅功，协议内容为：烟台维德劳务有限公司将木工工程交给木工班组宋雅功施工，按双方合同及结算书，总产值约810万，已付款728万，剩余约82万工人工资。宋雅功现欠木工工人工资138万，由于宋雅功不出面处理，由施工现场代表王一林处理。欠工人工资的138万按60%比例支付，由烟台维德劳务有限公司代付。烟台维德劳务有限公司配合工人追回剩余欠款。第一条付款内容1．剩余欠款人民币230800元。2．剩余欠款期限及方式：自签订此协议之日起，乙方2019年2月6日前将剩余欠款付清，剩余款项不计利息。协议落款处唐亮，张汝根于2018年2月8日签字，证明人王一林于2018年2月6日签字，郁某签字。宋雅功对此份协议书不认可，认为和王一林不是雇佣关系，均是承包关系。郁某出庭证实，2018年1月29日对账时，已经完工半年了，就是因为双方对总价款有异议，所以未签字，当时提出过存在未清理、未拔钉子、未抽螺杆的情况，也说过已经扣除几万元的费用了，完工时可能有一部分钉子没拔，但是包含在扣除的费用中。王一林是宋雅功的现场管理人员，当时宋雅功下面几个小班组找维德劳务公司要钱，郁某告诉应该找宋雅功，但宋雅功不露面，王一林代表宋雅功出面处理，维德公司欠的钱都付清了，协议书上载明的是宋雅功尚欠的款项。唐继强主张，根据2018年1月29日唐亮和宋雅功签字的工程量清单，扣除一、二层后浇带拆模11100元（370平方米×30元/平方米），搭架子和拆模板价款共计2873689元，加上双方签字确认的拆楼梯、拆柱子、点工、拆一层扫地杆、二层五区拆螺杆、医药费（唐继强垫付工人工伤医疗费）共计59564元；另由唐继强下属班组张汝根为中建五局施工掉料平台产生的21.5个零工，按照300元每个零工计算为6450元；总计工程款为2939703元，扣除宋雅功已付款和维德劳务公司已付款2651158元；再扣除唐继强委派工地管理员唐亮、张汝根签字确认的应扣费用59170元，宋雅功欠付唐继强工程款为229375元。另外在2016年底，宋雅功因没有钱向工人支付工资，向唐继强管理人员唐亮借款10000元，以上共计239375元。一审法院认为，双方系分包合同关系，但双方均无施工资质，其分包合同无效，但工程已经竣工，宋雅功应按照唐继强实际施工量支付工程款。宋雅功是否尚欠唐继强工程款以及工程款的数额，系双方争执的焦点。宋雅功对唐继强施工的工程量没有异议，予以确认。宋雅功提交的拆模协议明确约定凡是宋雅功扣工的工程部位必须通知唐继强代表、必须由唐继强签字确认，而宋雅功主张的每平方米扣除2.5元无唐继强签字确认的证据予以证实，且证人郁某证实已扣除相关费用，故本院对宋雅功的辩解理由不予采纳。唐继强主张的借款10000元，未提交相关证据，不予支持。唐继强主张的工程款229375元，理由充分、证据确凿，予以支持。唐继强主张利息起诉之日起至宋雅功还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：宋雅功于判决生效后十日内支付唐继强工程款229375元及利息（以229375元为本金，自2019年8月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2445元，由唐继强负担98元，宋雅功负担2347元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于唐继强施工涉案7号楼工程造价认定问题。双方对由唐继强施工涉案7号楼搭架子、拆模板的工程量未有异议，对工程单价及扣付款项有异议。1.关于工程单价。一审期间，唐继强提供由宋雅功的发包人烟台维德劳务公司工地负责人郁某书写的工程单价、工程价款清单，郁某出庭证实该单价清单系按照合同约定书写。宋雅功的质证意见为当时出具的工程量确认单是正确的，价格矛盾产生于其主张的未拆清应扣减的2.5元，故双方没有签字。该陈述表明，宋雅功认可工程单价中的价格，仅系应否扣减2.5元未拆清费用产生争议，现宋雅功没有证据证明唐继强未拆清相关施工内容，证人郁某亦证实双方当事人协商时已扣除相关费用，唐继强亦自认扣减相关拆清费用59170元，故宋雅功要求扣减2.5元/平方米，未有依据，不予支持。2.关于唐继强主张的工程价款清单中的“今年张老四搭架子4923平方米*16元+78768元”。一审庭审中，郁某证实该款项即双方无争议的工程量确认单中的五层、六层搭架子面积。本院认为，该证人证言与涉案工程量确认单及工程价款清单相互印证，可以证明唐继强施工该诉争工程。综上，本院认为，原判决根据双方签字确认的工程量确认单、郁某书写的工程单价清单、工程价款清单并结合证人郁某的证人证言，认定唐继强施工工程量、工程价款，符合高度可能性证明标准，予以确认。诉讼中，双方对应扣减唐继强未拆清费用等59170元未有异议。据此，应认定唐继强施工工程价款为2874083元（2933253元-59170元）。二、关于唐继强主张的中建五局施工掉料平台工程款问题。唐继强主张该工程不是宋雅功向其发包，其系为中建五局施工，中建五局把所有的款项均拨付宋雅功，故宋雅功应支付该工程的工程款。宋雅功否认其收到该工程的工程款。本院认为，唐继强未有证据证明其与宋雅功就该工程存在施工合同关系，亦未有证据证明宋雅功应向其支付该工程的工程款，其要求宋雅功支付该工程的工程款，缺乏事实根据，不予认定。三、关于已付工程款数额问题。1.二审诉讼中，双方共同确认除对2017年1月21日的286491元付款有争议外，对其余已付款为2658159元未有异议。经查，上述2017年1月21日286491元单据主要内容为，威海市中建五局结算单，陈旭刚、张强、陈兵其、小谢、刘泽龙等人的工资，合计286491元，以上文字内容由张汝根书写，尾部由宋雅功书写“以上人员工资由张汝根代领，以后产生一切后果由张汝根负责”，另起一行行末注明“现金支付”，张汝根在其名字上分别加盖手印。张汝根主张其加盖手印时未有现金支付的字样，系宋雅功后期添加。本案二审诉讼中，唐继强主张张汝根并未实际收到上述286491元款项，该结算中的现金支付系宋雅功后期添加。在该2017年1月21日之前，郁某转账支付唐继强或张汝根部分款项人，张汝根把转账款项分发给工人，宋雅功为了监督唐亮、张汝根发放工资的情况，担心将来工人因工资闹事，故要求张汝根签字确认该结算单，以证明张汝根已经将工资分发给工人。该款项实际系郁某于2017年1月21日通过银行转账7万元、现金付款2万元以及2017年1月26日银行转账26万元，共计35万元中的一部分。经查，张汝根在宋雅功的记账薄上2017年1月21付款286491元处签字，张汝根于2017年1月22日向宋雅功出具35万元借条一张，该35万元在宋雅功记账簿记载为2017年1月22日付款35万元，但未有人签字确认，宋雅功主张因该款系郁某支付，故其未要求张汝根或唐亮签字。但经本院查实，郁某分别于20107年1月19日、20日转账张汝根的138150元、67797元，张汝根均向宋雅功出具收条，并在宋雅功记账簿上签字确认。2.宋雅功提交其单方制作的工程款支付明细，由唐继强及唐继强工作人员唐亮、张汝根在其记账薄上签字确认的付款清单以及张汝根、唐亮、刘杰签字确认的收条、借条等一宗，拟以证实其支付唐继强工程款共计3003820元。唐继强对有唐继强及唐亮、张汝根签字的单据真实性没有异议，对宋雅功单方记载的或者其他人员签字的单据有异议，无法确认真实性，并主张部分款项存在重合。同时主张，唐继强的工地管理人员唐亮、张汝根曾经在一审法院起诉过宋雅功，在该案的审理过程中，法庭曾组织双方进行对账，后因唐亮和张汝根的诉讼主体不适格，一审法院以（2019）鲁1091民初1085号民事裁定书驳回唐亮、张汝根的起诉。该案庭审中，宋雅功曾经提交已付工程款明细表，并自认已付工程款数额为2658159元，与唐继强主张的已付款相差7000元，后经唐继强逐笔核实，该7000元系因2017年3月4日宋雅功支付唐亮现金17000元，而实际唐亮收取现金为1万元。宋雅功主张其已付工程款为3003820元，与事实不符；对宋雅功提交的扣除唐继强班组零工59170元没有异议。3.经查，2019年4月28日，张汝根、唐亮诉至一审法院即（2019）鲁1091民初1085号案，主张其二人为宋雅功提供木工劳务，总工程价款为2895889元，扣除宋雅功已付款，要求宋雅功支付尚欠付工程款230800元，后于诉讼中变更诉讼请求为290364元。经本院查阅（2019）鲁1091民初1085号案件卷宗，其中2019年6月26日庭审笔录，宋雅功主张其于2016年11月27日至2018年2月6日共计支付张汝根、唐亮53笔工程款、合计2658159元，该合计付款中未包括2017年1月21日的286491元。为支持该主张，宋雅功提供付款凭证一宗，该宗付款凭证共计330余万元，其中包括上述2017年1月21日的286491元的结算单。张汝根对该结算单的质证意见为属实、系搭架子的工程款。对宋雅功提供的付款凭证（二审期间，宋雅功主张共计3350950元，其中重复计算408700元，加上张汝根等签字应扣减工程款的59170元，共计支付工程款为3003820元）质证完毕后，张汝根、唐亮又主张共计收取宋雅功、郁某2626158元。4.关于诉争286491元款项来源。宋雅功主张，该款项发放时已近春节，好多施工班组需要发放工资，其持有备用现金以及自江苏老家寄的30万元，为支持该主张，提供江苏灌南农村商业银行股份有限公司的户名为王建红的2017年1月17日至2017年1月18日银行交易明细，主张王建红系其哥哥的朋友，其向王建红借款，由王建红自银行取现，其回老家将现金带回威海支付工人工资，现王建红借款已偿还，借条已收回，其无法提供借条。经查，该银行交易明细显示王建红分别于2017年1月17日、2017年1月18日将10万元、210966元转账至施娜（银行交易明细现实不是很清晰）、深圳市尚金缘珠宝实业有限公司。本院认为，宋雅功主张王建红将款项自银行提现后向其交付，而其提供的银行交易明细显示为转账并非提现，其主张借款支付工人工资，证据不足，不予认定。综合上述事实，本院认为现有证据、事实尚不足以使本院确信张汝根实际领取了诉争2017年1月21日的现金付款286419元。就此评判如下：首先，张汝根虽在诉争2017年1月21日的结算单上加盖手印，但该结算单系向施工工人发放工资，但工人并未在该结算单中签字、盖手印，与宋雅功主张的其发放工人工资均由工人本人签字、盖手印不同。且该结算单上半部分由张汝根书写，最后两行关于张汝根代领、现金支付的关键字节部分则由宋雅功书写，而非张汝根书写，足以使本院对张汝根是否实际领取该款项产生合理怀疑。唐继强主张的该结算单系应宋雅功要求，证明张汝根已经将工资发放工人、防止工人闹事，具有合理性；其次，宋雅功主张其向涉案工程的工人发放工资的来源系其持有的备用现金以及自江苏老家寄的30万元，但其提供证据显示的借款来源并非其主张的出借人银行提现，而系银行转账于案外人，其主张借款支付工人工资，证据不足，其又未能提供其他证据证明诉争286419元现金的来源，故该结算单显示的以现金支付工人工资，依据不充分；第三，唐继强主张诉争2017年1月21日的286419元其未实际收取，而是2017年1月22日郁某转账及现金支付的35万元中的一部分。宋雅功则主张该两笔款项系分别支付张汝根，不存在重复关系。但根据宋雅功提供的记账薄，2017年1月21日的286419元由张汝根签字确认，2017年1月22日的35万元未有张汝根签字确认，宋雅功对此解释该35万元因系郁某支付，故其未要求张汝根签字，但经本院查实，其余相关由郁某支付的款项，宋雅功均要求张汝根出具收条并在其记账簿上签字，故宋雅功该解释与其通常习惯不符，不予采信。据此表明，诉争286419元与35万元存在一定关联性；第四，在（2019）鲁1091民初1085号案件审理过程中，宋雅功提供的工程款支付清单明确显示共计支付张汝根、唐亮53笔工程款、合计2658159元，该合计付款中并未包括诉争2017年1月21日的286491元，包括2017年1月22日的35万元。虽然期后宋雅功提供的付款凭证包括诉争2017年1月21日的286491元，张汝根的质证意见为属实，但张汝根对宋雅功提供的2017年1月22日的35万元的质证意见为其领取了2万元现金，但没转付33万元，且在所有付款凭证质证完毕后，张汝根、唐亮的意见为其共实际领取工程款2626158元，表明张汝根、唐亮对宋雅功提供的付款凭证累计数额并不认可。本案二审诉讼中，宋雅功亦认可其在（2019）鲁1091民初1085号案件提供的付款凭证部分重复计算，故不排除宋雅功在提供付款凭证时存在重复计算的情形。综上，宋雅功主张其实际支付了诉争2017年1月21日的286491元，证据不足，不予支持。涉案已付工程款应按双方未有异议的2658159元计算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，唐继强为宋雅功所承包工程进行相关工程项目的施工，宋雅功应支付唐继强工程款。根据上述分析，唐继强施工工程价款为2874083元，已付款为2658159元，宋雅功应支付唐继强尚欠付工程款215924元。综上，宋雅功部分上诉请求成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回。原判决认定唐继强施工工程价款、已付款数额有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2229号民事判决；二、宋雅功于本判决生效后十日内支付唐继强工程款215924元及利息（以215924元为本金，自2019年8月28日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回唐继强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2445元，由唐继强负担240元，宋雅功负担2205元；二审案件受理费4694元，由唐继强负担277元，宋雅功负担4417元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年一月八日书记员  刘双双