浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初6629号 原告：际高建业有限公司，住所地北京市朝阳区望京西园221号博泰大厦7层。 法定代表人：丛旭日，董事长。 委托诉讼代理人：卫泓麟，北京市一法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮召玺，男，1982年1月15日出生，汉族，户籍地河北省三河市燕郊开发区，现住北京市丰台区。系公司员工。 被告：绍兴市城投建设开发有限公司，住所地绍兴市中兴中路225号505室。 法定代表人：王翔，总经理。 委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。 原告际高建业有限公司（以下简称际高公司）与被告绍兴市城投建设开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，于2018年7月3日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理。本案于2018年8月21日、12月14日、2019年4月24日、12月31日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卫泓麟到庭参加第一、二、三次庭审，原告委托诉讼代理人阮召玺到庭参加第二、三、四次庭审，被告委托诉讼代理人赵淑芳到庭参加四次庭审。本案2019年4月30日至12月23日为鉴定期间，庭外和解6个月，现已审理终结。 原告际高公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告城投公司支付原告际高公司工程款7756161.43元；二、依法判令被告城投公司支付原告际高公司逾期付款利息以7756161.43元为基数自2015年9月3日起至实际履行日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，利息407198.5元，暂计算至立案日（年利率5.25%），以上共计8163359.93元；三、依法判令本案的诉讼费、保全费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一、二项诉讼请求为：判令被告支付拖欠工程款2267689元及利息359050.74元（暂计算至2019年1月2日，年利率4.75%），以上合计人民币2626739.74元。事实与理由：2011年1月28日，原告际高公司与被告城投公司（原称绍兴市镜湖建设开发有限公司）签订《绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同》，该合同约定原告负责完成被告位于绍兴市镜湖新区，洋江西路以北，奥林匹克体育会展馆的地源热泵系统工程设计、设备及材料供应、安装、调试等施工。原告按照被告的要求于2013年9月25日竣工完毕。2015年6月27日原、被告双方对已竣工的工程进行结算的工程款共计32311652元。至今被告仅付款24555490.57元，尚欠7756161.43元未付给原告。原告多次催促被告依约履行支付工程款义务，被告以种种理由不予支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望支持原告诉讼请求。 被告城投公司辩称：一、案涉工程没有经过市财政局或审计部门最终审计，合同约定付款条件未成功。根据原、被告双方签订的《绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同》第三部分专用条款26条工程款进度款支付的约定：“竣工结算经市财政或审计部门最终审计后付至审计结算价的95%”，即案涉工程需要经过初审和终审两项审计才能得到最终结算价格，而际高公司提供的结算造价32311652元为初审价格，不能作为结算价，工程决算还需经主管部门终审后才能得到最终结算价格，故被告认为，在绍兴市财政或审计主管部门对案涉工程未作出最终审价前，城投公司不应支付工程余款。二、财政部门至今未进行终审的原因不能归责于城投公司。因案涉项目系政府投资项目，工程价款应通过最终审计才能确定，而本案城投公司在收到施工单位结算资料后于2015年2月委托工程初审单位浙江耀信工程咨询有限公司进行结算初步梳理审计，并于2015年6月签署了《基建工程结算审核初审定案表》，初审定案表备注栏载明“人工费调差事宜望复审时再行商议”，证明初审定案表为初审意见，最终金额需按合同条款由财政审计确定。2015年8月浙江耀信出具审核报告后，城投公司及时向绍兴市财政局提交审核资料，2015年11月3日绍兴市从财政局委托浙江中兴工程项目管理有限公司审计并签订三方审计合同。据被告了解的情况，案涉工程之所以在财政审计阶段，审计工作迟迟无法定案，主要有以下两点原因：1、际高公司未能提供地源热泵垂直埋地管钻空记录，致使地埋管长度不能核实。2、部分垂直地埋管由建筑物内部移至建筑物外部，际高公司在工程施工阶段未办理变更审批，根据施工合同第二部分31.2之约定“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”，致使该部分变更费用不被财政审计部门认可。因际高公司对此存在异议，致使审计无法定案。期间，城投公司也在2017年9月给际高公司发过一份催促办理工程竣工结算手续的函，告知由于其提供的竣工图与工程实际情况不符，且未能及时安排相关专业人员核对结算，要求其予以落实，争取早日完成竣工结算审计。故被告认为最终审计迟迟无法定案不能归责于城投公司。三、案涉工程设计变更和工程价款增加部分的费用不应当由城投公司承担。工程造价咨询报告书中提到，由于2013年5月20日业主下发设计变更单“X设施-33020-1/2（14）”调整主机和河水板式交换器型号，由原设计的5度温差调整为2度温差，导致设备重新选型、订货、安装，根据施工合同专用条款29.5约定：“设计变更涉及工程价款调整的，由承包人提出，经监理、发包人或发包人委托的工程咨询机构审核同意后调整合同价款。”但际高公司并未提供相关证据予以证明该工程设计变更经过审核同意，应当承担举证不能的责任。同时，根据施工合同通用条款31.2条之约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。施工合同专用条款23.2之约定：“合同价款采用固定单价合同方式，分部分项工程量清单部分按综合单价承包，措施费用、其他费用一次性包死”，故其他工程价款增加的费用不应由城投开发公司承担。四、际高公司主张的逾期利息部分不应由城投公司承担。城投公司未支付相应工程款的原因不可归责于被告，事实上，城投公司一直在积极推动终审报告的审定，也在2017年9月发函通知际高公司：“要求际高公司安排专业人员核对结算，争取早日完成竣工结算审计。若由于际高公司原因导致工程竣工结算迟延的，将由际高公司承担由此产生的全部责任”。由此可见，终审报告迟迟未能审定际高公司负有不可推卸的责任，故被告认为即便迟延支付工程款给际高公司造成损失，也不应该由城投公司承担逾期利息。原告变更了利息部分的金额，对利息的问题，被告认为不应该把这个责任归责于被告。五、际高公司应当承担工期延误的违约责任。根据施工合同中约定：“工程开工时间为2011年3月1日，地埋管部分合同工期为120日历天，其他设备的安装、调试应于2013年6月底前竣工。”但原告实际开工日期为2011年3月18日，实际竣工时间为2013年9月28日，工期延误90日，按照施工合同约定违约金计算标准“工期每拖延一天处以2000元违约金，直至扣除全部工期履约保证金”，故际高公司应承担工期延误的违约金180000元。综上，请法院依法做出公正判决。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告提交的绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同1份、工程造价咨询报告书1份、基建工程结算审核初审定案表复印件1份、工程验收记录复印件1份、质保金付款申请报告复印件1份、原告收到被告打款的记录复印件1份、对结算审定的异议情况说明1份，被告提交的2018年5月23日财政委托中兴公司的联系函1份、浙江中兴工程项目管理有限公司出具的情况说明1份、建设工程造价咨询合同1份、2018年12月财政委托中兴公司所做的工程造价咨询报告书1份，本院出示的《工程造价鉴定意见书》1份，本院对上述证据的真实性予以认定，证明内容结合本案案情进行综合认定。 经审理本院认定：2011年3月1日，原告际高公司（承包人）与被告城投公司（发包人，原称绍兴市镜湖建设开发有限公司）签订《绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同》1份，约定：被告将绍兴市奥林匹克体育场馆体育会展馆地源热泵系统工程发包给原告，工程内容包括地源热泵系统（含地表水系统）的深化设计、热物性测试及校核、机房自控系统设计及施工、设备及材料供应、安装、调试等。其中主要包括地源热泵机组3套、地表水冷水机组2套及设计和深化设计图纸中要求的施工内容。工程工期：地埋管部分120日历天，其他设备的安装、调试2013年6月底前竣工。合同价款2994.5721万元。同时约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度计量支付。（1）承包人于每月25日前向监理单位及发包人上报本月完成产值，每月15日以前按监理和发包人确认的上月已完工程量的75%，并按比例扣除预付款后支付上月工程进度款；主机及泵到场就位、并经监理确认后付至设备款的75%；（2）竣工验收前7日内付至合同价的80%；（3）竣工结算经市财政或审计部门最终审计后付至审计结算价的95%；（4）尾款5%作为保修金，竣工验收之日起试运行30天后满一天无故障支付审计结算价的2%；满二年经验收无故障支付审计结算价的3%（保修金多退少补，不计息）。工程设计变更：经业主书面确认的工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人提出，经监理、发包人或发包人委托的工程咨询机构审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款，书面报监理、发包人或其委托的工程咨询机构审定；（3）合同中没有适用或类似变更的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理、发包人委托的工程咨询机构审核，并经发包人确认后变更合同价款，工程设计变更费用在工程结算并经审计后一次性支付。竣工结算：1、发包人在收到完整结算资料后，委托具有相应资质的审计单位，提出审核意见，双方在财政或审计部门审计完成出具双方签字认可的审计报告后30天内结清工程款。2、承包人应如实呈报本工程的结算造价，结算造价将由发包人委托有资质的中介机构审核，工程结算审查核减（增）追加费按浙价服（2009）84号文的规定执行，由承包人直接向审核单位支付。合同对双方其他权利义务亦进行了约定。上述合同签订后，原告于2011年3月进场施工，2013年9月案涉工程竣工完成后交付使用至今。2015年8月，原、被告对案涉工程委托浙江耀信工程咨询有限公司进行了审计，审核结果为：本工程送审造价为35462204.15元，经审核，审定造价为32311652元，核减造价为3299966元，核增造价为149414元，净核减造价为3150552元，具体各项详见基建工程结算审核表。本审核结果为初审造价，最终以财政或审计部门审核为准。原、被告于2015年6月26日形成《基建工程结算审核初审定案表》1份，对上述审定造价予以确认，同时备注“人工费调差事宜需复审时再行商议”。 2015年11月11日，原告际高公司（第三人）、被告城投公司（委托人）与浙江中兴工程项目管理有限公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》1份，约定委托人委托咨询人对案涉工程造价进行审计。此后因案涉工程一直未能审计完成。2018年8月27日，浙江中兴工程项目管理有限公司出具《情况说明》1份，载明：受绍兴市财政局委托，我司于2015年11月承担绍兴市体育会展馆地源热泵工程财政审计工作，期间，我司发现审计提交的资料缺乏地源热泵垂直埋地管钻空记录及部分垂直埋地管由建筑物内部移至建筑物外部的变更审批等施工资料，致使本工程最终未能定案。我司审计人员多次对地源热泵施工单位际高公司结算经办人提出资料补充要求，并向项目业主发联系函要求补充相应施工资料。 诉讼中，浙江中兴工程项目管理有限公司就案涉工程出具《工程造价咨询报告书》1份，审核结果：由城投公司提供的送审结算造价为32311652元，经审核并经建设单位、施工单位确认，核减造价2267689元，审定结算造价为30043963元。对该审定结果，被告没有异议。原告提出3项异议：1、对室外埋地管道工程中的平整场地及土石方工程的工程量有异议，室外埋地管道工程中竖向换热孔工程量少计取2400米有异议；2、对室外埋地管工程中的阀部件及仪表安装工程量未计取有异议，室外地埋管道工程中部分垂直换热孔因现场位置调整导致水平地埋管工程增加未计入工程量有异议；3、对机房设备安装工程中的地表水测循环水泵数量少计取一台有异议。其他部分予以认可。诉讼中，被告申请对上述审计报告中原告提出异议部分进行审计，本院委托浙江中樾工程管理有限公司进行审计，该审计机构出具《工程造价鉴定意见书》1份，鉴定意见为：承包人在中兴审计报告无异议部分的基础上的3点争议处理如下：1、土石方工程因原告提出的自然地坪绝对标高与招标工程量清单描述不一致的资料仅有监理签字，未见合同约定的审批手续相关资料，现按经监理签字的标高数据结合图纸计算；室外地埋管工程中竖向换热孔工程量经原被告双方达成一致，按1100米计入。2、经双方确认原被告中兴审计报告内未包括阀门安装价格，该部分价格已按实计入。3、设备被告审计报告内3台与现场一致，不存在少计。（工程量均按原被告认可的深化图计算）针对原告提供的资料中显示，1、管沟挖土照片中，未见明显放坡。2、自报审土方计算式中，未考虑工作面。3、土方为隐蔽工程，现场已无法查看，亦无相关资料印证。鉴于以上三点，我方仅作出推断性意见，具体由委托人决定。A：室外埋地管道工程的平整场地及土石方工程的工程量不考虑射击馆处的面积及挖土回填土坡因素，造价为1816748（不含双方无争议部分）。B：室外埋地管道工程的平整场地及土石方工程的工程量若予以考虑射击馆处的面积及挖土回填土放坡因素，造价为2057646元（不含双方无争议部分）。此后，鉴定机构又出具《针对原告际高建业有限公司提出的五点问题的回复》1份，确认蝶阀DN65少算40只，价格为192.41元，合计7696元。 本院认为，原告际高公司与被告城投公司之间的《绍兴市奥林匹克体育场馆工程体育会展馆地源热泵系统工程施工合同》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告双方应当按合同约定行使权利并履行义务。原告承建被告发包的绍兴市奥林匹克体育馆会展馆地源热泵系统工程现已竣工并交付使用，被告应当向原告支付相应的工程款。关于原告主张的工程款，因合同约定案涉工程的工程价款须经市财政或审计部门最终审计确定，虽然原、被告双方于2015年6月就工程结算进行了初审审定造价为32311652元，但该审定造价非最终审计价，且双方签订的《基建工程结算审核初审定案表》中亦载明：人工费调差事宜需复审时再行商议。此后原、被告又与浙江中兴工程项目管理有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》1份，对案涉工程进行复审，故上述初审审定造价不宜作为确定案涉工程价款的依据，对原告要求被告按该审定造价支付剩余工程款的请求，本院不予支持。本案诉讼过程中，原、被告委托的浙江中兴工程项目管理有限公司就案涉工程中原、被告双方无争议部分工程量进行审计并做出《工程造价咨询报告》1份，对双方无争议部分工程结算造价审定为30043963元。扣除被告之前已向原告支付的工程款，剩余部分被告在诉讼中已向原告付清，为此原告出具《承诺书》1份，放弃对该部分工程款及利息的主张，对此本院予以确认。对上述工程价款之外原告提出异议部分，经被告申请，本院委托鉴定机构对该部分进行了鉴定。该鉴定机构做出的鉴定意见中室外埋地管道工程的平整场地及土石方工程的工程量是否考虑射击馆处的面积及挖土回填土放坡因素的问题，根据鉴定意见可知：该土石方工程量因原告提出的自然地坪绝对标高与招标工程量清单描述不一致的资料仅有监理签字，未见合同约定的审批手续相关资料。根据原、被告之间签订的合同条款约定，涉及工程价款调整的，须经监理、发包人或发包人委托的工程咨询机构审核同意后调整合同价款，原告提供的资料中仅有监理签字，无被告或被告委托的机构审核同意，且被告对该部分工程量亦不予认可，故该部分工程量不应计入案涉工程总价款中。同时根据鉴定意见可知：1、管沟挖土照片中，未见明显放坡。2、自报审土方计算式中，未考虑工作面。3、土方为隐蔽工程，现场已无法查看，亦无相关资料印证。故上述土石方工程实际完成的工程量亦是无法确认的。综上本院采纳鉴定机构做出的A项造价审定意见，确认除原、被告无争议部分工程量以外的工程造价为1824444元（含补充回复中确认蝶阀DN65少算40只计7696元）。该部分工程款被告尚未支付，且案涉工程交付使用至今已过质保期，故对原告主张被告支付剩余工程款金额合理部分，本院予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，根据合同约定，案涉工程的工程款被告在竣工结算经市财政或审计部门最终审计后付至审计结算价的95%，由于案涉工程在初审之后一直未能完成最终审计，故被告支付工程款的金额始终未能确定，支付工程款的条件亦未成就，故对原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。虽然原告认为案涉工程未能完成最终审计系由于被告原因造成，但根据浙江中心工程项目管理有限公司出具的情况说明，可知案涉工程未能审计定案的原因系原、被告提供的资料中缺少地源热泵垂直埋地管钻空记录及部分垂直埋地管由建筑物内部移至建筑物外部的变更审批等施工资料，上述材料的缺失原告亦存在过错，故对原告该项抗辩，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告绍兴市城投建设开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向原告际高建业有限公司支付工程款1824444元； 二、驳回原告际高建业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费27814元，财产保全费5000元，合计32814元，由原告际高建业有限公司负担10023元，由被告绍兴市城投建设开发有限公司负担22791元，应由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院履行。鉴定费15873.82元，由原告际高建业有限公司负担3102.72元，由被告绍兴市城投建设开发有限公司负担12771.1元，该款已由被告垫付，原告应负担部分，被告可在上述工程款中予以扣除。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵 钦 人民陪审员  莫嘉俊 人民陪审员  吴来法 二〇二〇年一月三日 书 记 员  黄美娟 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。