广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20649号上诉人（原审被告）：广州巴菲健身俱乐部有限公司，住所地广东省广州市越秀区东湖路永胜上沙1，3，5，7号负一层。法定代表人：刘洋。被上诉人（原审原告）：邓勤，女，1973年5月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。上诉人广州巴菲健身俱乐部有限公司（以下简称巴菲健身公司）因与被上诉人邓勤服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。巴菲健身公司上诉请求：撤销原判，驳回邓勤全部诉讼请求。一、二审诉讼费由邓勤负担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1、一审认定邓勤仅使用会籍卡一个月左右，无任何证据。事实上邓勤直到2017年8月仍有刷卡记录，仍在使用会籍卡入场进行健身。2、一审认定我方未履行告知义务导致双方产生分歧，缺乏事实依据。我方已多次告知邓勤会籍卡的有效期等问题，而且按照行业惯例和常理，邓勤入场锻炼开始计算有效期合情合理。邓勤使用会籍卡至2017年8月，在使用期届满之前，提出解除合同，明显有悖诚信原则。邓勤享受了合同约定的大部分服务内容，而仅需支付一个月的对价，显然对我方极不公平。3、双方签署的私教协议书“特别提示”第1条、第4条已明确约定“私教课程一经售出不得退款”且所有课程应在会员卡有效期内使用，该条款属于双方意思自治的合意条款，双方均应受到约束。一审未审查私教合同的相关约定，属认定事实不清。二、一审适用法律有误。一审认为我方存在过错导致双方发生争议致使合同无法履行，从而判决解除会籍合同，同理也因争议导致合同无法履行而判定解除私教合同。我方认为，根据私教合同，双方不能随意解除，且根据合同法第九十四条的规定，我方既无违约行为，也不存在过错，无任何导致合同目的不能实现的事实情况，我方有条件可以继续履行合同，双方即使存在争议也不至于导致合同无法履行。一审依据合同法九十七条的规定作出判决，属适用法律错误。邓勤答辩称：同意一审判决。巴菲健身公司存在欺诈行为，我方依据合同法的有关规定解除合同，有事实和法律依据。邓勤向一审法院起诉请求：撤销合同、巴菲健身公司退款17988元并三倍赔偿53964元。一审法院认定事实如下：2015年11月29日邓勤支付巴菲健身公司会员费4988元（期限24个月）、私教50节课（260元／节）订金3000元（余款10000元2016年1月底前付清）；2016年1月19日邓勤支付巴菲健身公司私教50节课的余款10000元；邓勤的会员卡号为88×××11。邓勤共上了5节私教课程，日期分别为1月7日、1月9日、1月14日、1月16日、1月19日。邓勤提交了下列证据：1、电信业务登记单，证明邓涵霖真实身份就是邓勤。2、会员卡、会籍申请书、会员章程、私教协议书、收据，证明邓勤于2015年11月29日向巴菲健身公司申请会籍，于2016年1月19日签订私教协议，缴纳了会籍费4988元。3、会员卡签到单、入场记录，证明巴菲健身公司欺诈的事实。4、与叶子教练的微信聊天记录、录音（光盘及文字整理），证明巴菲健身公司私自激活邓勤的会员卡故属服务欺诈。巴菲健身公司的质证意见是：证据1三性确认。证据2会员卡真实性确认，可以证明邓勤当时已经交费；会籍申请书、会员章程三性确认；私教协议书三性确认，事实是2015年11月29日邓勤已经给了会籍卡4988元和私教50节的定金3000元；收据三性确认。证据3会员卡签到单所显示的开卡时间为2017年8月25日，完全对不上邓勤的信息，故三性不确认；入场记录三性确认。证据4三性不确认，叶子教练已从我司离职，不能代表我方公司，且即便按录音所述的免费玩一个月，从2015年11月29日至2015年12月29日一个月试玩期已过；录音沟通当中，邓勤已明确说明对那5节课按比例扣没有意见；邓勤所称的5节私教课属赠送及我司在2016年2月春节后才正式营业均无证据予以证实。巴菲健身公司提交了下列证据：1、会籍卡合同及私教订金，证明邓勤开卡及定购50节私教课程。2、会籍卡收据和私教定金收据，证明缴纳会费4988元及私教定金3000元。3、私教上课签到卡，证明邓勤已经上了5节私教课程。4、私教补交余款协议书，证明补充协议情况。5、私教补交余款收据，证明补交私教余款10000元。邓勤的质证意见是三性均确认。庭审中邓勤认为:1、巴菲健身公司存在欺诈，之前说好赠送5节课后又变成收费，邓勤在巴菲健身公司处看到邓勤会员卡记录标注了私教次数，完全与合同不符，邓勤与巴菲健身公司购买了50次私教课程，但巴菲健身公司处的开卡记录显示私教课程次数总课时41次，总课时6次，与50次不符，巴菲健身公司处显示邓勤开卡时间与实际不符，显示是2017年8月25日，邓勤实际开卡是2015年11月29日；2、巴菲健身公司擅自篡改邓勤会员卡的进出入时间，邓勤从未激活会员卡，我方证据第8页显示会员卡出入时间，前7次均为2016年4月30日，邓勤在2016年4月30日根本没有达到巴菲健身公司处健身，邓勤不可能在2分钟内连刷7次会员卡，后4次入场时间2016年7月27日、7月31日、12月26日、2017年8月19日，4次记录邓勤均未到场健身，我方证据第8页出入场记录是邓勤向巴菲健身公司追索缴纳会费时在巴菲健身公司处的前台电脑拍摄的，巴菲健身公司也当庭确认了出入记录的真实性，也证明了巴菲健身公司欺诈事实，是巴菲健身公司自行在前台电脑伪造邓勤出入场记录，目的就是不想退款；3、巴菲健身公司提供健身服务过程中明显存在欺诈，伪造邓勤出场纪录，因此要求退款及三倍赔偿。庭审中巴菲健身公司则认为：所有私教会员在上课时都有私教上课本，见我方证据3，每次上私教课教练与邓勤均有在本子上签字并由前台确认签字，证明本节课为真实有效，私教上课本下方有说明（邓勤签字确认），说明了任何个体私教无权私下授课，邓勤无法证明原本免费课程变为付费课程，邓勤说法无事实法律依据；邓勤所述会籍卡盗用不符合事实，邓勤在2015年11月29日办理了4988元会籍卡和3000元私教定金（260/节折合共11节私教课），会籍卡有效期两年即第一次入场为激活时间，邓勤在私教上课本签字最早日期为2016年1月7日，说明邓勤之前可能有来锻炼但无上私教课，但1月7日肯定上了私教课，说明来锻炼激活会员卡就是2016年1月7日，公司前台未安装门禁，全靠会员入场自觉刷卡，会员到场地锻炼时首次激活应到前台刷卡，但邓勤未自觉刷卡因此没有激活，且我司系统是后来才投入使用的，故我方当时会员的入场时间均以实际登记为准，而邓勤的时间就是签字确认的2016年1月7日；2016年4月30日财务发现邓勤已上了私教课但没有激活会籍卡，因为不激活会籍卡我方无法计算扣除私教次数，所以激活了会籍卡，但我方激活后的起算日期为2016年1月7日，即邓勤第一次进场上私教课的时候；2016年4月30日7次刷卡记录，第一次是激活，之后5次是扣除私教课，最后一次22:52分是前台统一所有会员离场时间，故有7次刷卡记录，但不是盗刷会籍卡，因我方年卡只有有效期和年限，并无限制进场锻炼次数，前台有权去刷会员卡查看资料，以上行为并未造成会员损失，故不存在欺诈。一审法院认为，对于会籍费4988元。其一，邓勤所提交的证据第七页，并无邓勤的任何信息如会员卡号、姓名等，且显示的开卡时间为2017年8月25日，与本案入场记录显示的第一次入场时间2016年4月30日、邓勤的办卡时间2015年11月29日均不一致，无法证明是邓勤的信息，故对邓勤证据第七页该院不予采信。其二，邓勤提交的录音中叶子已表示当时只是免费玩一个月，与巴菲健身公司所述的2015年12月28日正式营业一致，而邓勤所述的巴菲健身公司2015年12月28日试营业、2016年2月春节后才正式营业则并无任何证据予以证实，故该院认定巴菲健身公司在2015年12月28日已属正式营业。其三、因巴菲健身公司2015年12月28日已正式营业，且邓勤2016年1月有入场锻炼，故该院认定邓勤的会籍卡已属使用中。其四、该院已认定邓勤的会籍卡属使用中，即无论之后何时激活均不影响邓勤会籍卡的起算日期，且巴菲健身公司也解释系统属后来投入使用、是为了计算私教课程而激活邓勤的会籍卡，该解释尚属合理，故该院认定巴菲健身公司不构成欺诈；对邓勤撤销合同及三倍赔偿的请求，该院则不予支持。其五、巴菲健身公司虽不构成欺诈，但未尽到合理的告知义务（如会籍卡的具体起算日期等）导致双方产生分歧，存在一定的过错。其六，考虑巴菲健身公司存在过错且邓勤仅使用会籍卡约一个月左右，其后双方产生争议、引发矛盾致使合同无法履行，故该院对会籍合同予以解除、巴菲健身公司则应退回剩余23个月的费用4780元（4988元÷24个月×23个月）。对私教课程13000元。邓勤签字确认的5次私教课程表，已经显示邓勤的购买课时数50，足以证实此5次课程并非赠送，而叶子的录音也证明其已经得到5次课程所对应之报酬，故对邓勤所述的5次课程属免费赠送及巴菲健身公司属欺诈该院不予采信，对邓勤撤销相应合同及三倍赔偿的请求该院不予支持。但同理，因双方矛盾已经激化，致使私教合同已无法履行，故该院对该合同予以解除，巴菲健身公司则应退回剩余45次的费用11700元（260元×45次）。据此，一审法院作出如下判决：一、巴菲健身公司应于该判决发生法律效力之日起五日内退还剩余会籍费4780元给邓勤。二、巴菲健身公司应于该判决发生法律效力之日起五日内退还剩余私教课程款11700元给邓勤。三、驳回邓勤的其余诉讼请求。本案受理费1599元，由邓勤负担1233元，巴菲健身公司负担366元。二审期间，巴菲健身公司提交了以下证据：巴菲教练预售工资、巴菲东湖店教练预售待遇、区域总监预售待遇、巴菲教练经理预售待遇、巴菲教练组长预售待遇，拟证明邓勤的消费巴菲健身公司已经给员工发放了共计38%工资和提成。邓勤质证称，对真实性、合法性和关联性均不认可，上述证据是巴菲健身公司单方制作的，证据没办法证实私教的提成中，有多少是来自本人健身卡提成和数目。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于巴菲健身公司是否存在欺诈的问题。邓勤主张巴菲健身公司存在欺诈的理由有两点，一是巴菲健身公司将免费赠送的5节私教课程换成付费课程，二是盗用、冒用邓勤的会员卡。对此，本院分析如下：首先，关于巴菲健身公司是否存在将免费赠送的5节私教课程换成付费课程的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方签订的《私教协议书》约定，课时单价260元，预付50节13000元，而邓勤缴纳的私教费用为13000元，即为50节私教课的费用。邓勤主张巴菲健身公司曾口头承诺头5节课是属于赠送，巴菲健身公司对于不予确认，邓勤对其上述主张未提供证据予以证明。依照上述规定，邓勤应承担举证不能的不利后果，故本院对邓勤的该主张不予采纳。其次，关于巴菲健身公司是否存在盗用、冒用邓勤会员卡的问题。根据查明的事实，邓勤在2016年1月7日至19日已上5次私教课，而邓勤的会员卡一直没有激活，显然不符合常理。巴菲公司主张会员到场地锻炼时首次激活应到前台刷卡，由于公司前台未安装门禁，全靠会员入场自觉刷卡，但邓勤未自觉刷卡因此没有激活。2016年4月30日财务发现邓勤已上了私教课但没有激活会籍卡，所以激活了会籍卡，激活后的起算日期为2016年1月7日。2016年4月30日7次刷卡记录，第一次是激活，之后5次是扣除私教课，最后一次22:52分是前台统一所有会员离场时间，故有7次刷卡记录。巴菲健身公司的该解释具有合理性，本院予以采纳。由于年卡只有有效期和年限，并无限制进场锻炼次数，巴菲健身公司的该行为并未对邓勤的权益造成损害，邓勤主张巴菲健身公司盗用、冒用其会员卡没有依据，本院不予采纳。综上，邓勤主张巴菲健身公司存在欺诈的理由均不成立，本院不予采纳。关于巴菲健身公司是否应退还邓勤会籍费、私教费的问题。一审认为巴菲健身公司未尽到合理的告知义务（如会籍卡的具体起算日期等）导致双方产生分歧，存在一定的过错，对此，本院不予认可。首先，邓勤签名的《巴菲健身俱乐部会籍申请卡》已经载明，会籍卡的期限为2年，会籍卡的期限从会员第一次使用时开始计算，符合公平原则，也是最有利于会员权益的，而本案邓勤第一次上私教课的时间为2016年1月7日，巴菲健身公司以2016年1月7日作为会员卡的起始时间合理。其次，从邓勤与教练叶子的聊天记录来看，邓勤是因为在其上班的公司附近又开了健身卡想退掉本案的会员卡和私教课而产生纠纷，并非因为巴菲健身公司未告知会籍卡的具体起算日期而产生分歧。关于会籍卡的费用。如上所述，巴菲健身公司并不存在盗用、冒用邓勤会籍卡的行为，邓勤在办理会籍卡之后，在有效期内，次数不限，何时去健身，均由个人意愿决定。巴菲健身公司自2015年12月28日正式营业，邓勤自2016年1月就有入场锻炼记录，会籍卡已开始使用，邓勤支付了两年的会籍费，而其于2019年2月21日才向法院起诉，要求返还会籍费，显然已过会籍卡的有效期，故邓勤要求退还会籍卡的费用，没有依据，本院不予支持。关于私教课程款。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。本案中，虽然《私教协议书》注明：“私教课程一经出售概不退款”，但上述条款均是由巴菲健身公司预先拟定的格式化条款，而且上述条款内容仅对消费者的权利进行了约束，而没有对经营者的权利进行相应约束，显然，该格式条款并未遵循公平的原则来确定双方的权利和义务，上述的约定明显加重了邓勤的责任，排除了其的权利，故根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定，上述条款应属无效。同时，由于双方之间的服务合同具有继续性特征，消费者支付的私教费只是其预付作为日后享受相应服务价格优惠的条件，未上私教课程的金额属尚未消费金额，消费者有权要求解除合同。邓勤要求巴菲健身公司返还款项，有据可依。但在预付式消费中，如果消费者单方终止消费，经营者并无违约或过错行为的，应结合消费者过错程度、经营者提供服务的情况，依照公平和诚实信用的原则，确定消费者的违约责任。如上所述，巴菲健身公司在合同的履行过程中并不存在过错和违约行为，邓勤要求退还款项，应承担相应的违约责任。根据行业惯例，巴菲健身公司在向消费者销售私教课程后，需向销售人员、店长等支付销售提成，巴菲健身公司也提供证据证明了上述事实，根据公平合理原则，邓勤已享受了五次私教课的服务，考虑巴菲健身公司已付出了相应的人力、场地费用，且已支付给销售员及相关人员相应的提成等费用，本院酌定巴菲健身公司向邓勤退还私教课程款8000元。综上所述，巴菲健身公司的上诉请求部分成立，本院就其合理合法部分予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9349号民事判决第一、三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9349号民事判决第二项为：广州巴菲健身俱乐部有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向邓勤退还私教课程款8000元；三、驳回邓勤的其他诉讼请求。一审案件受理费1599元，由广州巴菲健身俱乐部有限公司负担50元，由邓勤负担1549元；二审案件受理费212元，由广州巴菲健身俱乐部有限公司负担50元，由邓勤负担162元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇二〇年一月十四日书记员  朱鹏程李书琪