山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10847号 上诉人（原审被告）：青岛望海源集团房地产有限公司，住所地青岛市黄岛区六汪镇驻地。 法定代表人：刘桂诺，经理。 委托诉讼代理人：宋成宝，山东雅圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新丽，山东雅圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王晓云，男，1974年6月15日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 原审被告：青岛华德建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区泊里镇红石路11号。 法定代表人：魏玉志，总经理。 委托诉讼代理人：张晓丽，山东晨鸿律师事务所律师。 原审被告：生宝忠，男，1960年3月23日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。 上诉人青岛望海源集团房地产有限公司（以下简称望海源公司）因与被上诉人王晓云,原审被告青岛华德建设工程有限公司（以下简称华德公司）、原审被告生宝忠财产损害赔偿纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人望海源公司的委托诉讼代理人宋成宝、刘新丽，被上诉人王晓云，原审被告华德公司的委托诉讼代理人张晓丽，原审被告生宝忠的委托诉讼代理人边志杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 望海源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人对损害发生存在明显的过错，不对。上诉人是根据六汪镇政府向黄岛区城建局发出的安全隐患报告而拆除案涉塔机；上诉人多次通知被上诉人拆除塔机但被上诉人以华德公司、生宝忠欠其租金为由拒绝拆卸；上诉人在拆除塔机时被上诉人在现场，说明上诉人曾多次通知被上诉人拆除；一审法院认定上诉人没有尽到保管义务与事实不符。2.一审法院未采信上诉人提交的书面证据，直接采信被上诉人的主张将上诉人认定为侵权人不妥。上诉人多次通知被上诉人清理拉走塔机，被上诉人不予理睬；一审法院依据被上诉人的陈述认定上诉人与损害结果之间的因果关系，违背证据裁判原则。3.一审法院认定上诉人返还塔机现存部件并赔偿被上诉人损失30000元无事实和法律依据。4.一审法院认定上诉人参照租金标准来赔偿被上诉人的经济损失无事实和法律依据。5.上诉人才是真正的受害人，并非侵权人，生宝忠私刻公章与上诉人签订《建设工程施工合同》，其没有资质，给作为建设方的上诉人造成无法挽回的损失。 王晓云辩称，一审法院查明事实清楚，如果未经过年检不可能安装使用，后期年检在使用期间在上诉人场地且由上诉人自行使用及年检。 华德公司辩称，根据（2016）鲁0211民初2739号判决已查明的事实，从2015年7月28日以后王晓云的建筑设备租赁合同的承租人变更为生宝忠，而非华德公司。王晓云在一审庭审最后陈述中向一审法官表示不再要求华德公司承担任何责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 生宝忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，1.根据六汪镇政府向黄岛区城建局发出的报告中均未提及将涉案塔机拆除，仅限于整改，而且该报告是向黄岛区城建局发出并非向上诉人发出，因此上诉人在未经过被上诉人及生宝忠允许情况下擅自拆除涉案塔机，构成侵权行为。上诉人主张拆除塔机是唯一途径无事实和法律依据。2.上诉人拆除塔机后涉案塔机存放于上诉人占有使用的工地内，上诉人应当对其前期的拆除行为及拆除后的涉案塔机负有善意保管义务，而一审调查发现上诉人并未尽到善意保管义务，导致损失扩大。3.关于年检，是行政许可行为，并非上诉人擅自拆除塔机的法律依据。4.关于鉴定报告，上诉人一审对鉴定报告进行质证时并未提出任何异议，且认可鉴定报告内容，因此一审法院依据鉴定报告作出事实认定是正确的。5.在(2016）鲁0211民初2379号案中上诉人及王晓云、华德、生宝忠均系该案件的当事人，该案件中确认了生宝忠与王晓云的租赁合同的截止期限为2016年1月13日，原因是上诉人望海源于2016年1月12日拆除了涉案塔机，导致合同目的不能实现，对于该事实四方当事人均未提出上诉，该判决已经生效。因此上诉人主张的生宝忠应当承担拆除义务没有法律依据。6.上诉人在上诉状中认为生宝忠私刻公章，该事实与本案无关，且是否存在私刻公章并无相关法律文书予以确认。7.上诉人认为根据特种设备安全法的规定，生宝忠也是履行涉案塔机报废及拆除的义务主体，在生宝忠未进行拆除涉案塔机的情况下上诉人擅自拆除涉案塔机也违反了该规定。综上，上诉人未经王晓云同意也未经行政部门的行政指令擅自拆除涉案塔机，且未尽到善意保管义务，应承担本案的侵权责任。 王晓云向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令华德公司、生宝忠、望海源公司返还两台塔机租赁设备，如有损坏照价赔偿；2、请求法院判令华德公司、生宝忠、望海源公司支付塔机2016年1月13日起至2017年4月11日止的赔偿金89200元（共计446天，按照每台100元/天计算）以及自2017年4月12日起至实际返还塔机之日止的赔偿金（按照每台200元/天计算）；3、由华德公司、生宝忠、望海源公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的证据与事实，一审法院认定如下： 2014年6月30日，华德公司通过合同的方式，自望海源公司处承揽了世纪之都10-12#楼及网点工程，并作为设备使用单位与施工总承包单位，联系王晓云以青岛乾润通设备租赁有限公司(以下简称乾润通公司)的名义于2014年10月13日在工地上安装了两台塔式起重机，规格型号分别为QTZ315和QTZ40。该两台塔机的所有权人为王晓云，由王晓云挂靠在乾润通公司，以该公司的名义对外开展业务。 2015年1月18日，望海源公司通过EMS向华德公司发出《关于世纪之都10#、11#、12#楼及网点解除建设工程施工合同的函》，书面通知华德公司解除双方签订的《建设工程施工合同》,并要求华德公司限期在发函后十日内拆除于2014年10月份安装的塔吊两部，由此产生的费用全部由华德公司承担。 2015年5月20日，生宝忠以山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）的名义，与望海源公司另行签订了《建设工程施工合同》，取得了上述工程的承包施工权，工期要求为本工程自塔吊安装可以使用之日起至竣工之日合同总日历工期为300天。 2015年5月22日，望海源公司通过EMS向王晓云挂靠的乾润通公司发出通知书，载明“你单位两部QTZ40塔吊在我单位六汪世纪之都院内很长时间，现我单位面临施工，你单位此两部塔吊阻碍我方施工，且与我方无任何合同，所以我单位通知你自接到本通知10日内必须拆除，否则我方予以拆除，且造成的一切后果由你单位承担”。 2015年6月24日，望海源公司作为甲方，生宝忠以“菏建公司”的名义作为乙方，签订了《世纪之都10-12#楼及网点补充协议》，第1条载明“2014年5月15日华德公司与甲方签订施工合同后，华德公司在施工现场安装两部40塔吊，时至2015年1月华德公司仍未进场施工。甲方于2015年1月17日书面通知华德公司解除施工合同，但两部塔吊华德公司一直未予拆除。遗留现场的两部40塔吊现有乙方欲与出租方协商继续使用，乙方在使用塔吊期间的塔吊租赁、保养维护、直至工程完工后的拆除、回送所发生的及使用前的与租赁公司的前期塔吊租赁费用均由乙方承担，与甲方无任何关系”；第2条载明“乙方承诺在本协议签订15日内将工地塔吊所属单位乾润通公司的前期塔吊租赁费用及塔吊继续使用问题处理完毕。在此基础上，甲方承诺给乙方垫付塔吊前期租赁费用叁万元（首次拨付工程款时以顶房的方式拨付）。施工合同及本协议签署完成后，如在承诺的时间内因塔吊的原因而不能正常施工所延误的工期不给予顺延，且甲方不支付乙方任何费用，乙方还要承担拖期费用（按照逾期交工违约处理）；在此过程中乙方所发生的费用全部由乙方承担”。 因生宝忠需要使用遗留工地现场、尚未拆除的涉案两台塔机，用于物料的垂直运输，便于2015年7月28日以“菏建公司”代理人的名义，与王晓云重新签订了《塔机租赁合同》，并在王晓云于2015年10月21日出示的《租赁设备出库单》右下方的承租方后签名，取得了上述两台塔机的继续租赁使用权。《塔机租赁合同》约定的主要内容为：QTZ315塔机的租赁物原值为15万元，注册编号为02T06711.2006，QTZ40塔机的租赁物原值为18万元，注册编号为02T14686.2009；每台日租金均为200元，不含税金，拆除塔机前付清租赁费；“付款方式及违约”约定使用终结结清全部租金，若生宝忠不能按期支付租金及其它费用，按所欠金额每日加收千分之五的违约金，租赁费自塔机调试正常使用第二天起计算；“计费期限”约定自生宝忠领用王晓云塔机之日起，至将塔机及配件全部交回王晓云指定的存放地点，经王晓云验收合格并交齐租金之日止，以出入库单为准，出库单、入库单、结算单是本合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。《租赁设备出库单》约定日租金均为200元，产品名称一栏特别注明“塔机标准节均为12节，主电缆、限位器齐全有效，经调试运转正常”，说明王晓云已经于2015年10月21日按约再次将涉案两台塔机安装调试完毕，可以正常运转使用。 2015年12月28日，青岛市黄岛区六汪镇人民政府作出青黄六政发【2015】71号文件，系向黄岛区城建局发出的《关于六汪镇世纪之都院内建筑工地施工安全隐患情况的报告》，称位于六汪路188号的“世纪之都”在建二期工程，存在五处安全隐患，第二处为塔吊已竖立两年之久，未见年检报告且和居民区未保持安全距离，六汪镇相关职能部门已多次联系开发商及施工单位进行整改未果，请求黄岛区城建局对安全隐患给予六汪镇帮助支持，切实将安全隐患整改到位。 2016年1月12日，望海源公司与案外人签订《塔吊拆除安全协议书》，拆卸了涉案两台塔式起重机，拆卸后的塔机现仍在“世纪之都”院内建筑工地。该案外人并不具有安装、拆卸的相应资质。 2016年1月13日，生宝忠向王晓云出具《情况说明》，载明“我生宝忠承包望海源公司位于六汪世纪之都的10#-12#楼及网点工程，目前该项目已将基础垫层施工完毕，基础钢筋及模板已全部完成。现场租赁使用王晓云的两部塔机，我是按照望海源公司的要求转承租的。2016年1月12日，建设单位未经我的同意的情况下，自行按（注：应当为“安”）排无资质的拆装队伍私自给予拆除。” 2016年1月15日，王晓云以建筑设备租赁合同纠纷为由，将华德公司、生宝忠、望海源公司诉至一审法院，该案在审理过程中，生宝忠于2016年3月7日向一审法院出具《情况说明》，称“因为塔机租赁方需要运回塔机，将搁置于六汪镇世纪之都工地两部塔机拉回。于我方无异议”；华德公司亦向一审法院出具书面声明，称该公司同意王晓云将涉案塔吊从望海源公司工地拉走。2017年3月2日，一审法院经审理作出（2016）鲁0211民初2739号民事判决，认定王晓云作为出租人、华德公司作为承租人，双方自2014年10月13日起形成建筑设备租赁合同关系，自2015年7月28日之后的租赁期间，建筑设备租赁合同的出租人仍为王晓云，但承租人由华德公司变更为生宝忠。该民事判决书依法送达之后，当事人均未在法定期限内提起上诉，已经发生法律效力。 2017年4月1日，望海源公司通过顺丰速运向王晓云送达了书面通知，内容为：“你单位两部QTZ40塔吊在我公司六汪世纪之都院内很长时间，且在2016年1月12日我公司组织人员对两部塔吊拆除，并放置在六汪世纪之都施工现场，塔吊拆卸费10000元（大写：壹万元整）。现在放置于六汪世纪之都院内的塔吊已影响工程施工，据《山东省青岛市黄岛区人民法院民事判决书（2016）鲁0211民初2739号》判决，我公司通知你单位：自接到本通知10日内无条件清理运走位于六汪世纪之都院内的塔吊，并偿还塔吊拆卸费10000元（大写：壹万元整）。否则造成的一切后果由你单位承担。”王晓云于当日即收到了该份书面通知。庭审中，王晓云主张，其于次日到案涉两部塔机存放地查看，与望海源公司的工作人员接洽，发现两部塔机堆放在一起，部分部件损坏，配件及电缆丢失，而望海源公司要求王晓云拉走、承担费用1万元，并且要求王晓云书面承认塔机完好无损，王晓云认为望海源公司的要求没有道理，故于2017年4月12日提起了本案诉讼；对于王晓云的该项主张，望海源公司不予认可，称王晓云并没有到现场去。 就该笔拆卸费及相应利息，望海源公司于2017年11月22日将王晓云、乾润通公司、生宝忠诉至一审法院，案号为（2017）鲁0211民初15968号。2018年5月17日，望海源公司撤回对该案的起诉。 （2017）鲁0211民初6614号一案审理过程中，一审法院于2017年7月28日下午依法组织当事人到“世纪之都”院内建筑工地对案涉两台塔式起重机进行了现场勘查，并且拍摄了视频一段。视频显示，两台塔机已经被拆卸，零部件杂乱无序地露天堆积在一起。庭审中，因本案发生违约责任与侵权责任的法律竞合，王晓云称选择基于侵权之诉要求华德公司、生宝忠、望海源公司共同承担本案的民事责任。 本案审理过程中，一审法院于2019年5月7日依法组织当事人到“世纪之都”院内建筑工地对案涉两台塔式起重机进行了现场勘查，制作了勘验笔录和拍摄照片10张。由勘验笔录和照片可以看出，涉案争议的两部塔机露天堆放于六汪镇世纪之都9号楼前，该两个型号不同的塔机混合到一起，多处零部件已损坏、丢失，两部塔机均无电缆线,已无返回原物的可能。 根据王晓云的申请，一审法院委托青岛海德资产评估事务所对涉案QTZ40、QTZ315两部塔机在2016年1月12日时现行市场价值、目前残值进行鉴定，该鉴定机构于2019年6月5日出具资产评估报告书，评估结论：QTZ40塔式起重机2009年9月份购买，乳山市乳塔建筑机械有限公司生产，在2016年1月12日时现行市场价值为60000.00元，目前残值（价值）为34000.00元；QTZ315塔式起重机2006年4月份购买，生产厂家为青州市建筑机械有限公司，在2016年1月12日时现行市场价值为30000.00元，目前残值（价值）为26000.00元。为此，王晓云支出鉴定费8000.00元。 王晓云为证明其在2016年1月12日阻止望海源公司拆除涉案塔机，向一审法院提出申请，希望一审法院向公安部门调取出警记录，据此一审法院向黄岛区公安部门调取了出警记录。青岛市公安局黄岛分局六汪派出所于2019年6月24日出具《出警证明》1份，该证明上载明：“2016年1月12日，在黄岛区汪世纪之都工地因安全问题王栋带人拆除王晓云建的塔吊，双方发生纠纷。民警接警后到达现场出警。”。 二、各方当事人对下列证据及事实存有争议： 1.王晓云为证明涉案塔机已告知望海源公司如私自拆卸，造成一切损失和后果由望海源公司承担，提交2015年5月27日向望海源公司邮寄的《关于2015年5月23日函的回复》及EMS邮寄送达回执。该回复上载明的主要内容为：该两部塔机由华德公司承租使用，如阻碍望海源公司施工，请贵公司联系华德公司与青岛乾润通设备租赁有限公司进行协商，如望海源公司私自予以拆除或采取其他措施，则给我公司造成的一切损失和后果由望海源公司承担。EMS邮寄送达回执上显示该函的回复望海源公司拒收。华德公司质证意见为：该份证据系望海源公司与王晓云之间的函件往来，华德公司并不知情，与华德公司没有关系。生宝忠的质证意见为：该份证据与生宝忠没有关联性。望海源公司的质证意见为：望海源公司没有收到该函件，真实性无法确认，即使该函件是真实的，也只能证明王晓云向望海源公司发过此函，无法证明望海源公司收到此函。根据谁主张谁举证的原则，王晓云应该举证证明望海源公司收到该函件的事实，且2015年5月的函件发函人并非本案当事人，而是案外人，故对该份证据望海源公司不予认可。EMS邮寄送达回执上显示该函的回复望海源公司拒收。 2.王晓云为证明根据望海源公司2018年1月25日出具的告知书，于2018年2月2日向望海源公司送达《函件回复》，按望海源公司告知书要求，明确指定将涉案塔机送达地址，望海源公司拒收，提交《函件回复》和EMS邮寄送达回执，函件回复上载明：“请望海源公司将已拆卸的两台塔机完好无损的送至青岛乾润通设备租赁有限公司院内（黄岛区铁橛山路西端宋家庄村南）。因望海源公司于2016年1月12日自行安排不具有安装、拆卸资质的个人拆卸，造成了部分部件损坏，到时我们将对塔机每件构件进行清点验收。王晓云，2018年2月2日。”EMS邮寄送达回执上的改退批条显示该函的回复望海源公司拒收，落款时间：2018.05.05.”。华德公司对该证据的质证意见为：该份证据系望海源公司与王晓云之间的函件往来，华德公司并不知情，与华德公司没有关系。生宝忠对该证据的质证意见为：从证据来看，系望海源公司同意将涉案塔吊送回王晓云指定地点，王晓云向望海源公司指定送达地点时，因望海源公司拒收回复函件，导致涉案塔吊仍在现场，由此造成的损失应由望海源公司承担，与生宝忠无关。望海源公司对该证据的质证意见为：因望海源公司没有收到该函件，对其真实性无法确认，即使该函件是真实的，也只能证明王晓云向望海源公司发过此函，无法证明望海源公司收到此函。另改退批条显示的是收件人拒收，但这个邮戳的日期是2018年5月23日，与实际投件时间相差3个月，与常理不符，望海源公司认为该证据是伪造的。 3.王晓云为证明涉案塔吊不应该拆除，只需要整改，达到安全要求即可，提交类似的青黄质№.0004596《建筑市场违法违规行为整改通知单》1份。该通知单上载明的主要内容：万德大学源地块楼房建设中存在不安全因素，其中第五条涉及塔吊不安全的相关因素。华德公司、生宝忠、望海源公司对该证据的共同质证意见为：真实性没有异议，但与本案没有关联性。 4.王晓云为证明涉案塔机应归其所有，提交QTZ315和QTZ40两台塔式起重机的购买合同书、使用说明书、登记注册证书、发票等证据，其中型号QTZ315塔机购买合同上标注的出厂日期“2006年4月1日”；型号QTZ40塔机的购买合同标注的出厂日记“2009年8月1日”。华德公司的质证意见为：对购买合同、使用说明、购买发票的真实性均无异议，但该证据买受人并非王晓云，一份是丁学磊购买人，另一份是瑞泰建筑设备有限公司购买人，与本案无关联性。望海源公司的质证意见为：因2份购买合同均为案外人签订，望海源公司对真实性无法确认不予认可，即便是真实的买卖合同，买受人并非本案当事人，且该合同中塔吊的价值均是刚买时候的价值，而本案案由是财产损害赔偿纠纷，是对塔吊的残值进行认定，且黄岛区人民法院已委托相关鉴定机构对涉案塔吊价值进行了相关认定，因此与本案无任何关联性。对使用说明、购买发票的不予质证，均无关联性。针对上述质证意见，王晓云述称：合同签订人是王晓云的合伙人，塔吊的挂靠公司以前是昆泰现在是华润通，王晓云提交的变更登记书可以证明这一点。 5.望海源公司提交塔吊折除安全协议书及收到条各1份，证明为落实政府因安全出具的（2015）71号文件，王晓云亦知悉，不存在侵权。王晓云质证意见为：望海源公司自行拆除，花费的拆除费用与王晓云无关，望海源公司雇佣无资质人员拆除，存在侵权，同时王晓云在望海源公司拆除的当日从到现场阻止过且报警。华德公司的质证意见为：因2015年7月28日生宝忠与王晓云重新签订塔机租赁合同，并且该塔机一直存放在望海源公司处，所以望海源公司提交的上述证据与华德公司无关联性。生宝忠对该证据的质证意见为：塔吊拆除安全协议书及收到条真实性无法确认，假设证据是真实的，可以确认拆除人员苗西胜不具有特种设备拆除资质。 6.望海源公司提交2017年3月31日通知王晓云清理运走拆除塔机的催告书及王晓云收到催告书的网页信息查询结果、2018年1月25日望海源公司函告王晓云拉走塔机告知书及王晓云收到告知书的网页信息查询结果各1份，证明王晓云明知塔机已拆除，没有采取任何有效措施而放任损失的继续扩大，而望海源公司多次发函甚至提起诉讼督促王晓云拉走被拆卸的塔机，以避免或减轻损失，不存在任何阻止、妨碍行为，没有侵权事实的发生，不存在侵权行为。王晓云对上述证据的质证意见为：对其真实性认可，但证明事项不予认可，每次望海源公司都提出附加条件王晓云方可拉走，否则不让拉走。王晓云对望海源公司的附加条件不认可，所以王晓云没有拉走。在（2016）鲁0211民初2739号一案审理过程中，华德公司和生宝忠都同意王晓云拉走，只有望海源公司不同意拉走。2018年1月26日望海源公司发函通知王晓云由望海源公司送回，王晓云发函指定存放地点，望海源公司拒收函件。王晓云在法院几次庭审中多次提出由被告送回（或王晓云取回）塔机，因塔机在望海源公司的场地存放，望海源公司均不同意王晓云拉走，是望海源公司提出的附加条件阻止了王晓云拉走，是望海源公司对王晓云的侵权造成了损失。 一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”关于本案中华德公司、生宝忠、望海源公司谁应承担侵权责任的问题，案涉规格型号分别为QTZ315和QTZ40的两台塔式起重机，虽然华德公司作为承租人与王晓云自2014年10月13日起形成建筑设备租赁合同关系，生宝忠作为承租人与王晓云自2015年7月28日起形成建筑设备租赁合同关系，但是华德公司、生宝忠在一审法院（2016）鲁0211民初2739号案件审理过程中，均不反对王晓云将两台塔机自“世纪之都”院内建筑工地拉走，因此并未对王晓云构成侵权。虽然望海源公司于2015年5月22日向王晓云挂靠的乾润通公司发出通知书，要求乾润通公司限期将两台塔机拆除，但是生宝忠之前于2015年5月20日以菏建公司的名义自望海源公司处取得了案涉工程的承包施工权后，双方又于2015年6月24日签订补充协议，对于遗留现场的两台塔机，望海源公司允许生宝忠与出租方协商继续使用，双方约定由生宝忠承担“在使用塔吊期间的塔吊租赁、保养维护、直至工程完工后的拆除、回送所发生的及使用前的与租赁公司的前期塔吊租赁费用”，并且望海源公司承诺在一定条件下为生宝忠垫付塔吊前期租赁费用3万元，因此望海源公司对于案涉两台塔机应当尽到善良保管之注意义务。根据青岛市黄岛区六汪镇人民政府于2015年12月28日向黄岛区城建局发出的《关于六汪镇世纪之都院内建筑工地施工安全隐患情况的报告》，仅是请求黄岛区城建局对案涉两台塔机引起的安全隐患给予六汪镇帮助支持，切实将安全隐患整改到位，并未要求望海源公司予以拆卸。即使该两台塔机已经竖立两年之久，未见年检报告且和居民区未保持安全距离，存在安全隐患，望海源公司作为案涉工程的发包人，应当及时联系承包人生宝忠，由生宝忠通知乾润通公司或者王晓云予以拆卸，而不应当于2016年1月12日自行安排不具有安装、拆卸相应资质的案外人拆卸，且根据一审法院调取的公安部门出具的出警证明，可以证明王晓云获取望海源公司擅自拆除塔机的第一信息已阻止望海源公司实施侵权。根据一审法院依法组织现场勘查时所拍摄的视频和照片，两台塔机被拆卸后的零部件杂乱无序地堆积在一起，露天予以存放，被放任烈日暴晒与风吹雨淋，产生了不必要的损害。因此，望海源公司对于本案侵权损害的发生明显具有过错，应当依法向王晓云承担侵权责任。 关于王晓云第1项诉讼请求要求华德公司、生宝忠、望海源公司返还两台塔机租赁设备，如有损坏照价赔偿的问题，因望海源公司系直接侵权人，且涉案两台塔式起重机有其掌控，故应当向王晓云返还案涉两台塔式起重机，但根据本案审理查明的事实，本案所涉两台塔式起重机已多处零部件损坏、丢失，均无电缆线且杂乱交替放置在一起,以致其使用价值不复存在，故已无返回原物的可能。经一审法院释明，王晓云向一审法院提出对涉案两台塔机2016年1月12日（侵权时）现行市场价值及目前残值，经一审法院委托评估，QTZ40塔式起重机2009年9月份购买，乳山市乳塔建筑机械有限公司生产，在2016年1月12日时现行市场价值为60000.00元，目前残值（价值）为34000.00元；QTZ315塔式起重机2006年4月份购买，生产厂家为青州市建筑机械有限公司，在2016年1月12日时现行市场价值为30000.00元，目前残值（价值）为26000.00元。王晓云所有的涉案两台塔式起重机的目前损失为30000.00元（60000.00元-34000.00元+30000.00元-26000.00元），故望海源公司应当返还王晓云所有的QTZ40、QTZ315两台塔式起重机现存构部件并赔偿其损失30000.00元。王晓云为此支出的8000.00元鉴定费应由望海源公司承担。 关于王晓云第2项诉讼请求所主张的由华德公司、生宝忠、望海源公司支付塔机2016年1月13日起至2017年4月11日止的赔偿金89200元（共计446天，按照每台100元/天计算）以及自2017年4月12日起至实际返还塔机之日止的赔偿金（按照每台200元/天计算）的问题，因该两台塔机用于望海源公司发包的“世纪之都”在建二期工程，故王晓云第2项诉讼请求所主张的经济损失，可以参照租赁双方王晓云、生宝忠签订《塔机租赁合同》、《租赁设备出库单》约定的租金支付标准每台200元/天予以计算。根据一审法院作出的（2016）鲁0211民初2739号民事判决书第16页认定的“王晓云有权向生宝忠主张租金的截止计算日期，应当为2016年1月13日。”王晓云陈述的：“在（2016）鲁0211民初2739号一案中，华德公司、生宝忠均同意王晓云拉走设备，而望海源公司不同意拉走”、“王晓云在法院几次庭审中多次提出由被告送回（或王晓云取回）塔机，因塔机在望海源公司的场地存放，望海源公司均不同意王晓云拉走，是望海源公司提出的附加条件阻止了王晓云拉走”、一审法院调取的公安部门出具的出警记录等综合分析，可以认定自塔机被拆卸次日（即2016年1月13日）起，王晓云与生宝忠签订的合同因目的不能实现而解除，王晓云诉求的经济损失应由望海源公司承担，该经济损失应为望海源公司实际占用涉案两部塔机的相当于租金的实际占用费用，但根据《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）的公告》的规定，涉案塔机使用年限为出厂年限不得超过10年（不含10年），除非由有资质评估机构评估合格后，方可继续使用；王晓云当庭陈述涉案塔机在青岛地区使用年限为10年，其他地区可以继续使用等，结合王晓云提交的型号QTZ315塔机购买合同上标注的出厂日期“2006年4月1日”；型号QTZ40塔机的购买合同标注的出厂日记“2009年8月1日”及鉴定报告上面标明的出厂日期，可以认定型号QTZ315塔机的使用年限应到“2016年4月1日”；型号QTZ40塔机的使用年限应到“2019年8月1日”，故王晓云主张的经济损失赔偿中QTZ315塔机占用期间的费用计算日期最长不能超出2016年4月1日；QTZ40塔机占用期间的费用计算日期最长不能超出2019年8月1日。综上王晓云主张的判令华德公司、生宝忠、望海源公司支付塔机2016年1月13日起至2017年4月11日止的赔偿金89200元（共计446天，按照每台100元/天计算）以及自2017年4月12日起至实际返还塔机之日止的赔偿金（按照每台200元/天计算）的主张，一审法院依法认定为望海源公司占用涉案两部塔机的费用为：两部塔机自2016年1月13日起至2017年4月11日止的经济损失为53700.00元，具体计算方法为［QTZ315塔机=100元/天×91天（2016年1月13日至2016年4月1日）］+［QTZ40塔机=100元/天×446天（2016年1月13日至2017年4月11日）］，此处王晓云自愿按照每台100元/天的标准计算，不违反法律规定；赔偿王晓云规格型号QTZ40塔式起重机的经济损失应为自2017年4月12日起至2019年8月1日止（按照200元/天计算），王晓云第2项诉请超出的部分一审法院不予支持。关于王晓云主张华德公司、生宝忠承担赔偿责任，因该损失与华德公司、生宝忠无任何因果关系，故一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青岛望海源集团房地产有限公司于本判决生效之日起10日内返还王晓云所有的世纪之都9号楼前规格型号为QTZ315（注册编号为02T06711.2006）、规格型号为QTZ40（注册编号为02T14686.2009）两台塔式起重机的现存构部件并赔偿王晓云损失30000元；二、青岛望海源集团房地产有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿王晓云自2016年1月13日起至2017年4月11日止的经济损失53700元，并且赔偿王晓云自2017年4月12日起至2019年8月1日止规格型号为QTZ40塔式起重机的经济损失（按照200元/天计算）；三、青岛望海源集团房地产有限公司于本判决生效之日起10日给付王晓云鉴定费8000元；四、驳回王晓云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2030元，由青岛望海源集团房地产有限公司负担。 二审审理期间上诉人望海源公司提交一份邮局快递跟踪记录，证明其没有收到被上诉人王晓云向其发出的函件回复。被上诉人王晓云质证称，对于真实性没有异议，但该地址是上诉人提供的，即便地址存在错误也有电话可以联系，上诉人不取明显存在拒收行为，上诉人所述的证明事项均不成立。华德公司质证称，真实性没有异议，但该证据与其无关。本院认为此证据与本案争议焦点无关，故对该证据的证明效力不予采信。 二审经审理查明，《建设部关于发布建设事业“十一五”推广应用和限制禁止使用技术（第一批）的公告》已于2016年2月18日失效。 另查明，王晓云于2017年4月11日向一审法院提起本案诉讼要求华德公司、生宝忠、望海源公司返还案涉塔机并赔偿其损失，在黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6225号案件2017年5月24日的第一次庭审中，望海源公司明确其曾发函要求王晓云拉走塔机，没有妨碍、阻止，并陈述未拉走塔机错在王晓云。 还查明，山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2739号民事判决确认“王晓云有权向生宝忠主张租金的截止计算日期，应当为2016年1月13日”。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人拆卸案涉塔机是否构成侵权、是否应承担赔偿责任；二、一审判决认定的赔偿金额是否正确。 关于争议焦点一、上诉人安排不具有安装、拆卸相应资质的案外人拆卸案涉塔机，且上诉人并无充分证据证明其曾要求被上诉人或生宝忠等人拆除塔机，据此一审法院在对各方当事人的诉辩、提交的证据全面分析的基础上认定望海源公司对于本案侵权损害的发生具有过错，应当向王晓云承担侵权责任，并无不当，理由阐述充分，本院予以确认。上诉人关于其对案涉损害不应承担侵权责任的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。上诉人对其侵权行为所造成的损失应予赔偿。 关于争议焦点二、关于返还塔机现存构部件及赔偿3万元的问题。本院认为，塔机现存构部件系属于王晓云的财产，王晓云可主张返还，考虑到塔机现存构部件仅是残值，一审法院依据评估结论判令上诉人向被上诉人赔偿塔机损失3万元并无不当，本院予以确认。王晓云为此支出的8000元鉴定费应由望海源公司承担。 关于被上诉人王晓云主张的经济损失，王晓云于2017年4月11日向一审法院提起本案诉讼要求华德公司、生宝忠、望海源公司返还案涉塔机并赔偿其损失，在2017年5月24日的第一次庭审中，望海源公司明确其曾发函要求王晓云拉走塔机，没有妨碍、阻止，并陈述未拉走塔机错在王晓云。本院认为王晓云在起诉后，未及时取回案涉塔机明显是放任损失的扩大。前已述及，上诉人应向被上诉人王晓云返还塔机现存构部件并赔偿塔机的损失3万元，本院综合考虑望海源公司已经承担了塔机的赔偿责任、且存在王晓云怠于拉回案涉塔机的事实，故王晓云对塔机搁置而产生的扩大的损失无权主张，据此王晓云主张的经济损失赔偿金应计算至2017年5月24日的第一次庭审为宜。关于赔偿金的金额，被上诉人王晓云主张起诉前按100元/台/天计算、起诉日2017年4月11日之后按200元/台/天计算，本院认为王晓云自身对于未及时拉回塔机负有一定责任，上诉人望海源公司并非无故拆除案涉塔机且在本案诉讼之前也曾要求被上诉人拉走案涉塔机，故本院认为赔偿金以100元/台/天计算为宜，被上诉人要求2017年4月11日之后按200元/台/天计算赔偿金的主张本院不予支持。另，青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2739号民事判决确认“王晓云有权向生宝忠主张租金的截止计算日期应当为2016年1月13日”，该案中已判令生宝忠向王晓云支付了2016年1月13日的租金，故该天中王晓云并无经济损失，综上，本院认为望海源公司应向王晓云赔偿两台塔式起重机（规格型号分别为QTZ315、QTZ40）自2016年1月14日起至2017年5月24日止计497天的经济损失99400元（100元/台/天×2台×497天=99400元）。 综上所述，上诉人望海源公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6614号民事判决第一项、第三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6614号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6614号民事判决第二项为：青岛望海源集团房地产有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿王晓云两台塔式起重机自2016年1月14日起至2017年5月24日止的经济损失99400元； 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 四、驳回上诉人青岛望海源集团房地产有限公司的其他上诉请求。 五、驳回被上诉人王晓云的其他诉讼请求。 一审案件受理费2030元、二审案件受理费2030元，合计4060元，由青岛望海源集团房地产有限公司负担3000元、由被上诉人王晓云负担1060元。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇二〇年一月六日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉