山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2897号上诉人（原审被告）：荣成市夏庄镇前苏格村村民委员会，住所地：荣成市夏庄镇前苏格村。法定代表人：姚学维，该村村书记兼主任。委托诉讼代理人：姜英杰，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯德超，男，汉族，1965年11月23日出生，住荣成市。被上诉人（原审原告）：张永波，男，汉族，1961年4月6日出生，住荣成市虹桥南区。原审第三人：姚学泽，男，汉族，1950年1月13日出生，住荣成市。原审第三人：荣成市后龙河水库管理所，住所地荣成市城西街道办事处后龙河村。法定代表人：高雪峰，管理所所长。上诉人荣成市夏庄镇前苏格村村民委员会（以下简称苏格村委会）因与被上诉人柯德超、张永波，原审第三人姚学泽、荣成市水利局后龙河水库管理所（以下简称水库管理所）确认合同无效纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏格村委会上诉请求：一、撤销一审判决依法改判；二、一、二审诉讼费由柯德超、张永波负担。事实与理由：一、苏格村委会与柯德超、张永波签订的《承包合同》并没有违背法律、行政法规的强制性规定。一审法院对涉案鱼塘是否属于后龙河水库的管理范围和保护范围未能查清。二、1994年苏格村委会开挖鱼塘时，得到了镇政府和水库管理所的支持，并一直使用至今，水库管理所对此知晓并默认，村民利用包括涉案鱼塘在内的鱼塘养鱼也形成了风俗习惯。三、柯德超、张永波在签订及履行合同过程中存在过错，应承担相应法律责任，一审法院判决苏格村委会承担合同无效的全部法律责任有失公平。柯德超、张永波辩称，一、涉案鱼塘所在区域属于水库管理所的管理范围，苏格村委会在一审中认可该事实。一审法院也就此进行了调查落实，证实鱼塘与水库相邻，属于水库的管理范围之内。一审法院认定苏格村委会在水库管理区域内挖建鱼塘属于非法行为，签订涉案鱼塘承包合同因违法而无效，事实清楚、证据确凿，应予维持。二、苏格村委会挖建鱼塘未经过任何审批手续，属于违法行为，违法行为不会通过默认和形成风俗习惯就变成合法的。三、柯德超、张永波签订合同之前从未得知苏格村委会无权发包。如果知晓，不会去签这样一份明显对自己不利的合同，更不可能承诺能否经营与苏格村委会无关。在合同目的无法实现的情况下，多次与苏格村委会协商。不存在一直未主张权利的事实。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚学泽述称，一审判决公平公正公开，调查详细且真实，尊重并服从一审判决。水库管理所未作陈述。柯德超、张永波向一审法院起诉请求：1.确认柯德超、张永波与苏格村委会签订的承包合同无效，苏格村委会返还承包款12万元及利息（自缴费之日起按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由苏格村委会承担。一审法院认定事实：苏格村地处后龙河水库库区。水库管理所对后龙河水库的管理原则是：附近村民或组织可以在水库版图内的土地上进行耕种等使用，但如水位线上升造成淹没，不负责赔偿。长期以来，包括苏格村在内的各村村民对此均知晓无异议。起初，苏格村村民姚学泽先在水库库区地域上挖建了两个鱼塘（或称方塘，以下统称鱼塘）自用。上世纪90年代初，苏格村委会为搞副业以增加集体收入，在经水库管理所时任所长张义栋（谐音）口头允许，但未办理审批手续的情况下，开始在后龙河水库管理所管理区域内挖建鱼塘。姚学泽为配合苏格村委会搞副业也同意将其已挖好的两个鱼塘无偿交给苏格村委会处理。后苏格村委会通过银行贷款筹资后，在包括姚学泽自建两个鱼塘在内的水库地域上挖建了共计12个鱼塘，其中北边一个鱼塘因其中石头很多苏格村委会当时没有彻底挖完。鱼塘挖好后，苏格村委会开始在鱼塘内投放鱼苗进行养殖经营，1994年的《荣成市报》还对被告村发挥地理优势，开发淡水养鱼的做法进行了宣传报道。大约在1995年左右，因天干缺水，苏格村委会未能继续使用鱼塘养殖经营。2001年左右，苏格村委会时任书记吕学明组织向村民发包鱼塘，姚学泽最终得以实际承包。后姚学泽一直要求交纳承包金，但苏格村委会以涉案鱼塘所在区域属于水利局不妥为由始终未与姚学泽签订承包合同，但允许姚学泽一直实际使用鱼塘。2009年，吕学明卸任，唐子军开始担任苏格村委会书记。期间，苏格村委会按法定程序召开村民大会并作出一致决议后，于2010年1月1日与张永波、柯德超签订了《承包合同》。张永波、柯德超在合同签订时已知晓所承包鱼塘正由他人使用。该合同约定：经甲方（即苏格村委会）与夏庄农村信用合作社协商，并经甲方村民大会同意，将甲方所拥有的位于村西的鱼塘的使用权对外承包，所收取的承包费用于偿还甲方在夏庄信用社处借款所欠的贷款本息。经协商甲方同意将上述鱼塘承包给乙方（即张永波、柯德超），双方约定承包期限为30年，自2010年1月1日至2039年12月31日止，承包费总额为12万元整，乙方于承包合同签订之日起一次性向甲方交足承包费12万元。甲方收到承包费后必须首先偿还所欠夏庄信用社借款本息，剩余部分作为村集体经济收入。合同中对张永波、柯德超，苏格村委会各方的权利义务还进行了详细约定。上述合同签订后，张永波、柯德超于2010年3月26日以现金方式一次性向苏格村委会缴纳30年承包金12万元，苏格村委会会计郭志远（长期担任会计）向张永波、柯德超出具了集体收款专用收据。苏格村委会于2010年3月29日用该承包金结清了其在夏庄农商行的农业贷款本息，剩余款项作为村收入记入村集体账目。此后张永波、柯德超要求第三人姚学泽向其腾交鱼塘，但姚学泽向张永波、柯德超出具了其与水库管理所就涉案鱼塘签订的《租赁协议》，其上载明涉案鱼塘已被水库管理所发包给了姚学泽。2011年，苏格村委会现任书记姚学维上任。2017年4月左右，张永波、柯德超与苏格村委会姚学维书记等人一同到夏庄镇政府协商处理腾鱼塘事宜，但最终未能实际解决。现张永波、柯德超在签订合同后始终未能实际使用涉案鱼塘，遂提起本案之诉。水库管理所与姚学泽于2010年3月签订了《租赁协议》，约定：应乙方（即姚学泽）要求，甲方（即水库管理所）将水库上游兴利水位线以下的一处方塘租赁给乙方管理使用，租赁费用为每年1000元，自本协议签订之日起七日内乙方向甲方交纳租赁费。日后每年均在相同日期交纳。若乙方拒交甲方视为乙方违约，有权收回乙方所租赁的方塘。租赁期内，乙方不得以任何理由在租赁范围内进行一切有违国家法律和地方政策的活动。若因国家以及上级主管部门政策性变化，甲方要求终止协议，乙方必须无条件接受。对于姚学泽后期为何再未交承包金的问题，姚学泽称：“我就向水库管理所交了两年承包金，之所以后期再没交承包金是因为第三年张建海在后龙河水库挖沙，水位上升导致我修的大坝被冲开了，后龙河水库的领导王光伦就给我们双方调解，说之后承包金我都不用交了，同时大坝也由我自己修。”对此水库管理所不予认可，其前任所长王光伦经调查称：“当时都争着在水库周边采沙，案外人张建海当时在水库采沙经过了批准，属于合法采沙，而姚学泽联合张建威在未经相关部门批准的情况下，也在鱼塘采沙，这就是非法的。而且租赁协议上明确写着姚学泽在鱼塘仅是养鱼，没允许他采沙，因此水库管理所一直赶驱逐他们不让采沙。但姚学泽不听劝阻，最终所里下通知告诉他不再出租了”。对于水库管理所要求拆除水库管理区域内建筑物等妨碍水利工程设施的问题，苏格村委会称其听说水库管理所有这个通知，但其认为涉及建筑物属于苏格村委会自建，在未得到相应补偿的情况下，不允许实施拆除。第三人姚洪泽称水库管理所工作人员已向他口头告知了该通知要求。一审法院经向荣成市水利局落实后得知：后龙河水库与周边前苏格村等村落之间虽未设界桩，但存在管理线，该管理线自然天成，清晰可见，足以分辨。从坝角外延一定距离属于管理范围，该范围内的土地肯定属于国家所有，不允许进行耕种等任何使用。管理范围之外再有一定距离比如500米设为保护范围，这部分土地权属应该还是归周边村落的，但按照国家规定各村对该部分土地是限制使用的，一般只允许耕种，不允许从事爆破、打井、采石、取土等活动。如果挖鱼塘的话也存在取土情形，应当是不允许的。如果当水位高时水库与鱼塘在一个水平面，感觉坝里坝外，那应该是水库与鱼塘相隔很近，因为如果与水库离得远就利用不到水库的水资源了，但是这样可能侵占了水库管理范围。涉案鱼塘与水库相邻。水库管理所前所长王光伦称鱼塘在水库水位线以下，水位高的时候鱼塘看起来基本与水库是一个平面，水位低的时候看着也就是一个坝隔着，基本上算是坝里坝外。对此其他当事人未提出异议。因近几年天干水少，姚学泽已不再使用涉案鱼塘从事养殖工作，仅在坝边上种植了树木，现鱼塘内荒草丛生，早已荒废。一审法院认为，《中华人民共和国水法》第四十三条规定，国家对水工程实施保护。国家所有的水工程应当按照国务院的规定划定工程管理和保护范围。国务院水行政主管部门或者流域管理机构管理的水工程，由主管部门或者流域管理机构商有关省、自治区、直辖市人民政府划定工程管理和保护范围。前款规定以外的其他水工程，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，划定工程保护范围和保护职责。在水工程保护范围内，禁止从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。第七十二条规定，在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的，尚不够刑事处罚的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权责令停止违法行为，采取补救措施。《山东省实施办法》第二十六条规定，水工程中的河道、水库大坝、灌区工程的管理和保护范围，由县级以上人民政府水行政主管部门或者工程管理单位依照国家和省有关规定划定。水工程管理和保护范围划定后，由县级以上人民政府予以公告并设置界桩。水工程管理范围内划拨的土地属于国家所有，由水工程管理单位使用，任何单位和个人不得侵占。国务院颁布实施的《水库大坝安全管理条例》第十三条规定，禁止在大坝管理和保护范围内进行爆破、打井、采石、采矿、挖沙、取土、修坟等危害大坝安全的活动。国家土地管理局颁布实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十二条规定，县级以上（含县级）水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地属于国家所有。《国务院关于保护水库安全和水产资源的通令》第三条规定，水库和其他各项水利工程，都必须规定安全管理范围和护堤地。在堤坝和规定安全管理范围、护堤地内，严禁毁林开荒、破堤扒口、挖穴埋葬、建窑建房、垦殖放牧、取土爆破等危害水利工程的活动。《山东省实施办法》第十八条规定，大坝管理范围内的土地及其附着物，由大坝管理单位管理和使用，其他单位和个人不得侵占。第二十条规定，在大坝管理和保护范围内修建码头、鱼塘等工程设施，须依照国家和省的有关规定，报经大坝主管部门批准。未经大坝主管部门批准，任何单位和个人都不得在大坝管理和保护范围内修建工程设施。《山东省关于加强水库管理和保护范围内有关工作的通知》（鲁水管字【2011】29号）规定，严格依法管理水库管理和保护范围内建设项目。按照法律法规，对在水库管理和保护范围内修建码头、鱼塘或旅游观光等亲水建设项目及其他影响水库防洪的工程设施，其建设方案需经大坝主管部门批准后方可实施。根据以上法律、法规、规章及相关通知内容，水库等水利工程除工程自身用地外，还应当依法划定水利工程的管理范围和保护范围。水利工程管理范围内的水域、土地依法归国家所有，由水利工程管理单位使用，任何单位和个人不得侵占。其他单位和个人利用水利工程的水土资源开展经营活动，须依照国家和省的有关规定，报经水利主管部门批准。未经批准，任何单位和个人都不得在水利工程的管理和保护范围内修建工程设施。本案中，从查明的事实看，各方当事人对涉案鱼塘地处后龙河水库管理所管理区域这一事实均予以认可，而后龙河水库系由第三人水库管理所直接管理的国家所有的水库。依据上述法律规定，后龙河水库的管理范围和保护范围应属第三人水库管理所的管理区域，虽无法明确涉案鱼塘是位于后龙河水库的管理范围还是保护范围，但只要涉案鱼塘所处地域位于后龙河水库的管理区域，就禁止从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。即使需要在水库管理和保护范围内修建码头、鱼塘或旅游观光等亲水建设项目，也需经大坝主管部门批准建设方案后方可实施。但是，被告村在未办理相关水利主管部门审批手续的情况下，仅凭水库管理所时任所长的口头允许就在后龙河水库的管理区域内挖建十余个鱼塘，而且从第三人前所长王光伦就涉案鱼塘与水库相邻位置的描述，以及姚学泽陈述其自建鱼塘大坝因张建海在水库内挖沙而毁坏的情况看，涉案鱼塘所处位置与水库相当邻近，还涉嫌侵占了水库管理范围的土地。故苏格村委会挖建鱼塘的行为明显违反了禁止在水利工程管理和保护范围内取土，任何单位和个人不得侵占水库管理范围，以及非经批准不得在水库管理和保护范围内修建鱼塘等亲水建设项目等上述一系列法律法规及规章的强制性规定。据此，苏格村委会在后龙河水库管理区域内挖建鱼塘属于非法行为，由此形成的鱼塘属于违法产物。而依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条之规定，苏格村委会享有发包权的是农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地合法土地。显然，依据法律规定，苏格村委会对涉案鱼塘这一违法产物不但不享有发包权，还应当采取回填恢复等补救措施。综上，张永波、柯德超与苏格村委会就涉案鱼塘签订的承包合同，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”情形。张永波、柯德超诉请合同无效，于法有据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。故苏格村委会应当向张永波、柯德超返还已收取的承包费12万元。张永波、柯德超因合同无效造成的损失应为利息损失，且应自张永波、柯德超交纳承包费之日起按银行同期贷款利率计算。结合案情，考虑到双方的过错程度，以张永波、柯德超与苏格村委会对承包合同无效造成的损失各承担50%赔偿责任为宜。关于第三人水库管理所对附近村民耕种其管理区域内土地以及苏格村委会挖建鱼塘的包容行为，结合从荣成市水利局了解的情况，从众人皆知的“在水库管理区域耕种土地淹了白淹”的规矩看，在水库保护范围内只要不从事法律法规禁止的爆破、打井、采石、取土等影响水工程运行和危害水工程安全的活动，可以允许村民进行耕种等常规使用，水库管理所的该种包容行为符合公序良俗原则。但苏格村委会在水库管理区域内挖建鱼塘，必然大量挖土，属于法律法规禁止的取土行为，水库管理所对苏格村委会挖建行为起初予以默许，实属不当。故水库管理所在姚学泽租用鱼塘期间要求收回鱼塘，并通知苏格村委会及姚学泽拆除水库管理区域内建筑物等妨碍水利工程的设施，属于正当履职行为，被通知方应当按要求办理。至于苏格村委会因挖建鱼塘、拆除建筑物等设施后造成的损失问题，相关当事人可另案处理。综上，依照《中华人民共和国水法》第四十三条、第七十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：一、柯德超、张永波与荣成市夏庄镇前苏格村村民委员会于2010年1月1日签订的《承包合同》无效；二、荣成市夏庄镇前苏格村村民委员会于判决生效之日起十日内返还柯德超、张永波承包费12万元并支付50%的利息损失（利息损失总额以12万元为基数，自2010年3月26日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由荣成市夏庄镇前苏格村村民委员会负担。二审期间，当事人均未提交新证据。提交的涉案两处鱼塘视频材料及前苏格村村民书写的书面材料不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张永波、柯德超与苏格村委会就涉案鱼塘签订的承包合同，虽然是当事人在平等协商基础上形成的合意，但从合同的合法性来看，一如一审法院的评判，该合同违反了相关法律法规的强制性规定，应属无效，而从合同的实际履行清况看，双方当事人签订涉案合同后，张永波、柯德超并未实际取得涉案鱼塘进行经营，涉案鱼塘自2001年一直由姚学泽实际占有、使用鱼塘，并由对涉案鱼塘所在区域享有管理权的水库管理所于2010年3月同姚学泽签订了《租赁协议》。因此，一审法院在综合考虑涉案鱼塘所在区域，相关法律法规的强制性规定以及涉案鱼塘目前的实际占有、使用情况等情节的基础上，结合涉案鱼塘承包合同当事人的过错情况，认定涉案《承包合同》无效，并判令苏格村委会返还柯德超、张永波承包费12万元并支付50%的利息损失，具有事实与法律依据，也符合本案的实际情况，本院依法予以维持。苏格村委会以一审法院对涉案鱼塘是否属于后龙河水库的管理范围和保护范围未能查清，其与柯德超、张永波签订的《承包合同》并没有违背法律、行政法规的强制性规定以及1994年苏格村委会开挖鱼塘时，得到了镇政府和水库管理所的支持，并一直使用至今，水库管理所对此知晓并默认，村民利用包括涉案鱼塘在内的鱼塘养鱼也形成了风俗习惯为由主张其对涉案鱼塘享有合法权利，涉案鱼塘承包合同合法有效，既缺乏法律依据，也与在案证据相悖，本院不予采信。至于苏格村委会以柯德超、张永波在签订及履行合同过程中存在过错，应承担相应法律责任为由主张一审法院判决苏格村委会承担合同无效的全部法律责任有失公平，并不属实。一审判决对合同双方当事人的过错情况有所考虑，并据此确定双方对因合同无效造成损失各承担50%的责任，故苏格村委会的该项上诉理由也不能成立。综上所述，苏格村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由荣成市夏庄镇前苏格村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二〇年一月十日法官助理安姣姣书记员刘珍琪