宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终959号上诉人（原审原告）:马学华，男，1975年3月8日出生，回族，无业，住平罗县。委托诉讼代理人：金慧，宁夏大潮人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨彩兰，女，1968年9月11日出生，回族，个体，住平罗县。委托诉讼代理人：茹洋，宁夏天器律师事务所律师。原审第三人：尤永伏，男，1953年4月11日出生，回族，现在石嘴山。上诉人马学华因与被上诉人杨彩兰、原审第三人尤永伏合伙纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马学华及其委托诉讼代理人金慧，被上诉人杨彩兰及其委托诉讼代理人茹洋，原审第三人尤永伏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马学华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马学华的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由杨彩兰负担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，判决显失公平。1.马学华在本案被发回重审后对诉讼请求进行了变更，一审法院应当依据查明的事实进行审理，马学华对于垫付资金和利润的性质理解错误并不影响法院对本案的审理，一审认定马学华未如实陈述案件事实错误；2.双方是口头约定合伙，合伙关系已经在2017年8月份终结，杨彩兰陆续向马学华返还垫付资金的行为可以证明双方已经解散合伙事务。尤永伏在银行卡的钱是被杨彩兰支配、使用，也是由杨彩兰负责回款，杨彩兰在第一次审理时陈述不欠马学华的钱，说明双方的合伙关系不存在亏损，一审认定合伙没有最终清算、合伙是处于盈利还是亏损状态情况不明，与其认定的杨彩兰给马学华的转款大于马学华给杨彩兰的转款相互矛盾；3.马学华给尤永伏转款的197200元是被杨彩兰支配使用，且尤永伏在庭审中也承认该款项是被杨彩兰使用，一审对于杨彩兰是否使用197200元的事实认定错误；4.2017年5月20日，是马学华向尤永伏账户转款50000元，一审认定尤永伏向马学华转款50000元错误。杨彩兰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马学华在一审中以民间借贷纠纷提起诉讼，发回重审后变更本案案由为合伙纠纷，根据民事诉讼法及证据规则的规定，显然本案是两个不同的案由，按照法律规定应当由马学华另案起诉，不应当在本案中予以处理。且本案是合伙纠纷，在合伙纠纷未经清算、对亏损及盈利不清的情况下，马学华要求解散合伙没有事实及法律依据。尤永伏陈述，其在合伙过程中入狱，对于之后的合伙事宜不清楚。马学华向一审法院起诉请求：1.判令杨彩兰向马学华返还下剩现金90012.1元、支付利息20640.6元，合计金额为110652.7元；2.本案诉讼费用由杨彩兰承担。一审法院认定事实：2017年4月中旬，经尤永伏介绍，马学华与杨彩兰认识，几人口头约定合伙经营煤炭生意，即马学华投入资金、杨彩兰负责进货及销售、回款；尤永伏负责管理资金，并且口头约定按照单笔利润各自分配利益。自2017年4月25日至2018年8月11日，马学华向尤永伏账户转款197200元，向杨彩兰账户转款305057.8元。在此期间，杨彩兰通过自己的账户向马学华转款262006元，通过买某某的账户转款149800元。另查明，2017年5月份后尤永伏因犯诈骗罪被刑事拘留，合伙事务由马学华和杨彩兰继续执行。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，马学华在原一审先主张其与杨彩兰及尤永伏之间系民间借贷法律关系，发回重审后认可本案系合伙纠纷法律关系，杨彩兰和尤永伏也认可双方之间的资金往来系合伙做生意过程中产生的，各方当事人达成了口头的合伙协议，该合伙协议的约定对各方当事人均有法律约束力，本案诉争的事实实为合伙事务，故本案案由应为合伙纠纷较妥。合伙财产及债权债务应当在合伙事务解散后进行清算，本案中，首先，马学华在民事诉状所陈述的事实与本院两次当庭查明的案件情况不符，其多次在本院对其进行询问及当庭询问时均称涉案款项为民间借贷款项，其来回反言、未如实陈述案件事实，导致一审法院对案件事实无法查明，其诉讼主张与其陈述的事实理由前后不一，其应当承担相应的不利后果；其次，马学华未提供证据证实合伙事务已经解散，亦未提供证据证实双方已经进行最终清算，马学华主张的款项属于出资款项，是否应当由杨彩兰退还？因双方口头约定共担风险、共享收益，且合伙没有进行最终清算，合伙处于亏损还是盈利状态情况不明，通过双方及第三人的资金往来显示，合伙在每进行一笔交易回款后，存在利润分配，即通过马学华出具的证据一可以证实，杨彩兰转款给马学华的款项大于马学华转款给杨彩兰的款项，之间的差额应当属于合伙收益，因此，对于马学华主张其累计垫付的款项应当由杨彩兰返还的说法，通过杨彩兰的账户向马学华转账的金额大于马学华向杨彩兰转账的金额，可以说明双方在单笔交易后杨彩兰对马学华垫付的资金进行了利润分配，故对马学华的以上说法一审法院不予采信；对于马学华主张的打入尤永伏账户内的款项系打给杨彩兰的说法，通过马学华出示的证据二可以证实，在尤永伏入狱后，其银行卡仍存在资金流转，2017年5月20日通过尤永伏账户向马学华支付的50000元款项应当如何解释？马学华能够通过尤永伏的银行卡支取现金，那么打入尤永伏账户的资金由谁支配、使用，需马学华举证证实，是否用于合伙事务，更需马学华进一步举证证实。综上，马学华要求退还其垫付的款项及要求杨彩兰支付利息的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回马学华的诉讼请求。案件受理费2514元，由马学华负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2017年4月25日，马学华向尤永伏账户转款90000元，尤永伏于2017年4月26日向杨彩兰账户转款90000元。2017年5月19日至20日，马学华共计向尤永伏账户转款107200元。2017年5月19日，尤永伏出具收据一张，收据载明“收到马学华现金150000元做煤生意用款”。2017年5月31日，马学华从尤永伏账户取现金239.7元。自2017年8月11日之后双方再无资金往来。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案发回重审过程中，诉争各方均认可存在合伙关系，马学华亦明确其诉讼请求所依据的法律关系为合伙关系，故一审法院以合伙纠纷对本案进行审理正确，本院予以确认。本案中，马学华主张杨彩兰返还合伙经营期间的出资款90012.1元，故本案的争议焦点为马学华的出资额及合伙期间的财产如何确定、分配的问题。关于马学华出资款项的问题，在二审庭审中，杨彩兰认可其收到马学华的款项是502257.8元，陆续向马学华转款412006元，对于该部分事实本院予以确认。因本案诉争各方均认可2017年8月11日之后未再进行合伙投资及经营，故可认定合伙关系终止，对于杨彩兰是否应当返还马学华出资款与回收款项的差额90012.1元，则应当根据合伙协议的约定、合伙是否清算、合伙期间的财产盈余、亏损情况综合予以认定。关于合伙期间财产的确定，本案合伙关系终止后虽未进行清算，但马学华提交的证据及本院查明的事实可以认定马学华投资与回收的款项存在差额，杨彩兰亦认可该部分差额为合伙期间产生的亏损。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第48条的规定，合伙期间产生的亏损应当由马学华和杨彩兰共同分担。因本案未签订书面合伙协议，对于合伙期间财产如何分配亦未达成一致意见，故对于马学华主张杨彩兰支付90012.1元的上诉请求，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定，并综合考虑出资情况及合伙事务经营情况，本院依法予以支持45006.05元。马学华主张其仅对利润分成而不承担亏损风险，因其未提交相关证据予以证实，亦与其主张的合伙关系的性质相悖，本院依法不予支持。杨彩兰抗辩其还在煤炭买卖过程中垫付20000元运费，因其认可合伙经营过程中是以其名义对外经营煤炭生意，其对于合伙资金流转及合伙项目运营情况具备更为便利的举证条件，但其未提交证据予以证实，亦未提交合伙期间的账目以供核算，应当承担举证不能的不利后果，故其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。据各方陈述，合伙之初尤永伏的职责分工是管理资金，杨彩兰陈述没有回收的款项是最后向案外人张某某供煤而未结算的款项，而尤永伏已于2017年5月26日被采取刑事强制措施，无法履行合伙职责及参与合伙经营，且马学华在本案中未主张尤永伏返还出资款，杨彩兰亦未要求尤永伏对合伙经营期间产生的亏损进行分担，本院予以确认。因马学华主张的款项性质为合伙出资款，各方并未对出资约定利息，故对马学华要求杨彩兰支付利息的主张，本院不予支持。综上所述，马学华的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初523号民事判决；二、被上诉人杨彩兰于本判决生效之日起十日内支付上诉人马学华45006.05元；三、驳回上诉人马学华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2514元，由上诉人马学华负担1483元，由被上诉人杨彩兰负担1031元；二审案件受理费2513元，由上诉人马学华负担1483元，由被上诉人杨彩兰负担1030元。本判决为终审判决。审判长 李学军审判员 张 红审判员 孙 翔 二○二○年一月二日书记员 刘晓萍附：本案相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》４７.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。４８.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，有协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。