浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0702行初190号 原告徐孝源，男，1972年1月19日出生，汉族，住金华市金东区 委托代理人侯森，北京在明律师事务所律师。 被告金华市综合行政执法局，住所地金华市青春路211号。 法定代表人李小庆，局长。 诉讼负责人胡宏立，副局长。 委托代理人胡爽，浙江婺中律师事务所律师。 被告金华市婺城区秋滨街道办事处，住所地金华市婺城区秋滨街道。 法定代表人盛新忠，主任。 诉讼负责人李志斌，副主任。 委托代理人朱国勇、王秀文，浙江勇往律师事务所律师。 原告徐孝源与被告金华市综合行政执法局（以下简称金华执法局）、金华市婺城区秋滨街道办事处（以下简称秋滨街道）建筑物拆除行政强制一案，于2019年5月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年7月9日公开开庭进行了审理。原告徐孝源及委托代理人侯森，被告金华执法局的诉讼负责人胡宏立、委托代理人胡爽，被告秋滨街道的诉讼负责人李志斌，委托代理人朱国勇、王秀文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐孝源起诉称：原告房屋位于金华市婺城区秋滨街道马鞍山村，被告于2019年3月31日对原告作出浙金综执责改通（经开）字（2019）第603291号责令限期改正通知书；2019年4月4日，一群不明身份的人员前来拆除原告南北两侧的部分房屋，造成该部分房屋灭失，二层墙体损坏，另原告在被拆除房屋上方种植的二十颗地径六公分左右茶梅树在本次拆除行为中同样被毁坏；在拆除时原告曾拨打110报警，民警告知原告本次拆除系两被告实施。根据具有侦查权的公安机关对拆除行为的定性，加之被告对原告作出责令限期改正通知书的事实，原告认为，被告极有可能系本次强拆的主体，其拆除原告部分房屋，破坏部分墙体及树木的行为没有法律依据，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告诉请法院判令：1.确认金华执法局、秋滨街道于2019年4月4日上午强制拆除、破坏原告位于金华市婺城区秋滨街道马鞍山社区鞍兴街6号南北两侧部分房屋、二层墙体、以及二层所栽种的二十颗地径六公分左右茶梅树的行为违法；2.本案诉讼费由两被告共同承担。 原告徐孝源向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.土地使用证、房屋所有权证各1份，证明原告对房屋的所有权，具有主体资格；2.拆除现场视频、拆除后现场视频、拆除后现场照片各1份，证明拆除行为存在；3.出警民警现场处警视频、出警民警现场处警录音、被告金华执法局作出的责令限期改正通知书各1份，证明被告金华执法局系本案适格被告；4.拆除后墙体毁坏视频1段、拆除后墙体毁坏照片1张、拆除后树木被毁坏的照片1张，证明原告具有提起本案诉讼的主体资格，拆除行为客观存在及原告墙体、树木被破坏的事实；5.金华市公安局江南分局秋滨派出所出具的出警详单、秋滨派出所出具的警情处结备案单各1份，证明秋滨街道系本案适格被告。 被告金华执法局答辩称：一、本案中案涉行政行为主体为秋滨街道，原告诉讼的行政行为主体错误。2019年1月21日，秋滨街道对马鞍山违法建筑主体发放拆除通告，通知其2019年1月23日前自行拆除相关违法建筑。2019年4月4日，秋滨街道组织人员对马鞍山违法建筑进行拆除，拆除行动方案要求我局对拆除现场外围警戒，保障人员安全，确保拆除违法建筑顺利进行。我局参与对拆除现场外围警戒的行为是受秋滨街道的指挥，属于其日常管理行为，实施该拆除行为的主体是秋滨街道，而非我局，且我局并未参与对马鞍山违法建筑的拆除工作。故我局并非案涉行政行为的相对方，原告起诉的行政行为主体错误。二、在我局拟对原告徐孝源的违法建筑进行代履行消除影响前，秋滨街道相关执法人员已将案涉违法建筑予以拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。2019年3月29日，我局秋滨中队执法人员对金华市秋滨街道马鞍山社区鞍兴街现场勘察，对原告徐孝源位于马鞍山社区鞍兴街6号南北两侧的简易房进行调查取证，根据现场勘查笔录、现场勘查照片、原告徐孝源的电话录音相关证据，证明该简易房在规划区范围内且属于未经审批擅自建设。同日对原告徐孝源送达责令限期改正通知书，要求原告徐孝源于2019年3月31日前自行拆除擅自建设的房屋。该通知书期限到期后，原告并未自行履行。我局正在准备进行下阶段的行政执法流程，在此期间，秋滨街道于2019年4月4日组织人员依据之前下发的拆除通告确定的内容对马鞍山违法建筑进行拆除。故我局尚未针对该通知书作出内容进行代履行，秋滨街道相关执法人员便已将该违法建筑予以拆除，该拆除行政行为的主体为秋滨街道办事处。综上所述，我局在对原告徐孝源的违法建筑进行代履行消除影响前，秋滨街道相关执法人员已将案涉违法建筑予以拆除；我局根据要求参与对拆除现场外围警戒，并未参与案涉建筑的拆除工作，案涉行政行为主体为秋滨街道而非我局。综上，被告请求法院驳回原告的起诉。 被告金华执法局向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.现场勘查笔录、现场勘验照片、原告的电话录音（光盘）各1份，证明原告违法建设违法事实客观，原告承认违法建设的行为；2.拆违通告1份，证明拆除事实行为是秋滨街道；3.责令限期改正通知书、下达照片各1份，证明我局责令原告2019年3月31日17时30分前自行拆除擅自建设的房屋；4.《中国人民共和国城乡规划法》，证明在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应办理建设工程规划许可证。 被告秋滨街道答辩称：一、案涉所拆除的建筑系违法建筑依法应当拆除，案涉原告在秋滨街道马鞍山社区安兴街6号南北侧所建造的简易房，系未经审批擅自建设的房屋，2019年3月29日金华执法局责令原告于2019年3月31日17时30分前自行拆除，故案涉建筑系违法建筑，依法应当拆除。二、我街道组织实施代为拆除于法有据。2019年3月29日，我街道向原告送达浙金综执责改通（经开）字（2019年）第603291号责令限期改正通知书，于当天进行电话告知。电话中，原告对于擅自搭建部分属于违法建筑无异议，并同意由行政部门随时拆除。鉴于在我市创建文明城市的大背景下，鉴于原告对于其房屋属于违法建筑无异议，并同意有关部门拆除，鉴于案涉违法建筑属于侵占道路和公共场所的违法建筑，根据《浙江省人民政府关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》第二条第（一）项的规定，我街道系违法建筑防控治理工作的直接责任主体，根据《浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见》第四条第二款第（二）项的有关规定，金华执法局可以立即代为履行，因此在原告未于2019年3月31日17时30分前自行拆除，我局于同年4月4日组织实施立即代为履行予以拆除案涉违法建筑，于法有据。综上，被告请求驳回原告对我街道的诉讼请求。 被告秋滨街道向本院提交的证据有（均系复印件）：1.组织机构代码证、法定代表人身份证明书各1份，证明被告主体身份情况；2.现场勘验（检查）笔录、浙金综执责改通（经开）字（2019年）第603291号责令限期改正通知书及送达照片各1份，证明案涉拆除的建筑由金华执法局认定系未经审批擅自建设的违法建筑，于2019年3月29日向原告送达责令限期改正通知书，责令原告于同月31日17时30分前自行拆除；3.通话录音及文字整理各1份，证明2019年3月29日金华执法局向原告送达责令限期改正通知书当天还进行电话告知，电话中，原告对于擅自搭建部分属于违法建筑无异议，并同意由行政部门随时拆除；4.徐孝源户周围环境照片3张，证明案涉违法建筑属于侵占道路和公共场所的违法建筑；5.法律依据：《浙江省人民政府关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》、《浙江省三改一拆行动违法建筑处理实施意见》。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告金华执法局证据1，被告秋滨街道无异议。原告提出：现场勘查笔录真实性无法核实、合法性关联性不予认可，该笔录原告并未见过，也并未在上面签名；对现场勘验照片三性不予认可，照片仅提供复印件，虽然有见证人的签名，但是没有原件不符合证据形式，对内容认可；对原告的电话录音（光盘）合法性关联性不予认可，真实性无法核实，该录音未经原告同意不符合证据的形式要件；对该组证据证明目的不予认可，是否属于违法建设，在城市、镇规划区范围内应当有县级以上城乡规划部门作出认定，该组证据无法达到被告的证明目的。经查：原告虽提出异议，但未提交反驳证据，异议不成立。本院确认被告金华执法局证据1的证明力。 2.对被告金华执法局证据2，被告秋滨街道无异议。原告提出：对拆违通告三性及证明目的不予认可，被告金华执法局并未提供拆除通告的原件，真实性无法核实，并且本案被诉的行政行为是拆除行为，该份证据与本案无关。经查：该通告制作主体是秋滨街道，且秋滨街道对发放过该通告的事实并无异议。本院确认被告金华执法局证据2的证明力。 3.对被告金华执法局证据3，被告秋滨街道无异议。原告提出：对真实性认可，合法性、关联性不予认可，被告金华执法局所作出的责令限期改正通知书原告方已提出行政诉讼；下达照片没有提供原件或原始载体，形式上不符证据要件，并且通过照片复印件很难判断出张贴时间、地点，证明目的不予认可。经查：原告对真实性并无异议。本院确认被告金华执法局证据3的真实性。 4.对被告金华执法局证据4，被告秋滨街道无异议。原告提出：是相关法律条文，不予质证。经查：系被诉行政行为所依据法律规定。本院确认被告金华执法局证据4的真实性。 5.对被告秋滨街道证据1，原告、被告金华执法局无异议。本院确认被告秋滨街道证据1的证明力。 6.对被告秋滨街道证据2，被告金华执法局无异议。原告提出：与被告金华执法局提交的证据1、3质证意见一致。被告秋滨街道解释：该证据来源于被告金华执法局的相关依据，现场勘验笔录虽然没有原告的签名但是有见证人的签名，真实性不容质疑。送达照片虽然没有原件，但是照片上现场房屋是原告的，原告也没有否认，只是对形式上否认，所以对真实性应当是无异议的；通话录音法律没有规定必须先征得原告的同意，且原告可以当庭质证是否是原告本人。经查：原告未提交反驳证据，异议不成立。本院确认被告秋滨街道证据2的证明力。 7.对被告秋滨街道证据3，被告金华执法局无异议。原告提出：与被告金华执法局提交的证据1质证意见一致。经查：经查：原告虽提出异议，但未提交反驳证据，异议不成立。本院确认被告秋滨街道证据3的证明力。 8.对被告秋滨街道证据4，被告金华执法局无异议。原告提出：对徐孝源户周围环境照片3张真实性予以认可，合法性、关联性、证明目的不予认可，涉案房屋是否属于侵占道路和公共场所的客观情况仅凭照片无法判断，本案诉讼的是强拆行为，该份证据与本案无关。被告秋滨街道解释：照片主要是为了证明违法建筑是建造在道路和公共场所上，照片上可以看得出来是侵占道路了，根据浙江省三改一拆的相关规定，对侵占道路的违法建筑是可以代为拆除的，拆除行为是合法的。经查：原告对证据真实性并无异议。上述证据能证明涉案房屋及搭建建筑物的状况。本院确认被告秋滨街道证据4的证明力。 9.对被告秋滨街道证据5，被告金华执法局无异议。原告提出：不是证据不予质证。经查：系法律法规依据。本院确认被告秋滨街道证据5的证明力。 10.对原告证据1，被告金华执法局提出：对真实性无异议，同时可以证明原告被拆除的房屋系违章建筑。被告秋滨街道提出：对真实性无异议，对其合法性有异议，土地证、房产证是在2014年6月5日金华市人民政府办公室印发《金华市区城中村改造实施办法》试行通知之后变更的，该通知22条规定国土资源规划、公证等部门停止相关手续办理，原告的土地证、房产证是在该办法之后变更的，原告是在2011年向个人购买，该房屋买卖合同是需要经批准生效的合同，政府上是明文规定不能变更的，原告房屋的取得是无效的，所以土地证、房产证都是理应撤销的。经查：被告异议部分成立。该证据能证明原告是涉案房屋的所有权人，但不能证明涉案被拆除的简易房是合法建设。本院确认原告证据1的相应证明力。 11.对原告证据2、3、4，被告金华执法局提出：对真实性有异议，不能证明原告的待证内容。被告秋滨街道提出：拆除行为的存在没有异议，本次组织实施主体是被告，视频照片真实性无异议，但是不能认定是在破坏墙体，是在对违章建筑进行合法拆除的行为。经查：被告异议成立。上述证据能证明涉案房屋在周围搭建简易房被拆除后的状况。本院确认原告证据4的相应证明力。 12.对原告证据5，两被告均无异议。本院确认原告证据5的证明力。 根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2012年2月17日，原告徐孝源受让取得秋滨街道马鞍山社区鞍兴街6号房屋所有权（金房权证婺字第××号房屋产权证，载明规划用途为住宅，总层数四层，建筑面积335.74平方米）。2015年，原告取得涉案房屋土地使用权证，载明土地使用权面积75平方米。 2019年3月29日，被告金华执法局工作人员在巡查过程中发现，原告徐孝源上述房屋南北侧各建有一处简易房，其中南侧房屋结构为框架，共一层，长16米，宽3米，面积48平方米；北侧房屋墙体为砖混结构，顶部为彩钢瓦覆盖，共一层，长16米，宽4米，面积为64平方米。同日，被告金华执法局向原告徐孝源作出浙金综执责改通（经开）（2019）第603291号责令限期改正通知书，要求其于2019年3月31日17时30分前自行拆除未经审批在涉案房屋南北两侧建设的简易房。其后，原告未自行拆除该简易房。同年4月4日，上述两处简易房被拆除。原告报警。公安机关调查后发现系秋滨街道行为，告知原告通过行政复议或行政诉讼解决。 另查明，2019年1月21日，被告秋滨街道向马鞍山社区内居民发送拆违通告，要求社区内各户在2019年1月23日内将房前屋后违法建筑（车库、棚、简易房、围墙）自行拆除，如未按时拆除的则视为废弃物街道将统一组织强制拆除，以美化社区环境。本案审理过程中，被告秋滨街道自认涉案简易房系其拆除，被告金华执法局派有工作人员在现场维持秩序。 本院认为，公民、法人或其他组织提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。本案中，原告诉请为“确认两被告强制拆除、破坏原告位于金华市婺城区秋滨街道马鞍山社区鞍兴街6号南北两侧部分房屋、二层墙体、以及二层所栽种的二十颗地径六公分左右茶梅树”的行为违法，但其实质是认为两被告强制拆除涉案简易房行为违法，至于毁损房屋墙体及简易房上茶梅树，非单独存在的事实行为，而属拆除行为所致的除建筑物灭失外其他财物损失范畴。因此，本案争议焦点是两被告有无实施被诉强制拆除简易房的行为。根据原告提交的拆除现场视频及照片显示，拆除现场拉有警戒线，内外围均有大量人员维持秩序，涉案建筑应属被强制拆除。鉴于被告秋滨街道曾于2019年2月向其辖区内马鞍山社区居民作出拆违通告，并告知拒不拆除违法建设的法律后果，而公安机关至拆除现场处警调查后发现被诉拆除行为系秋滨街道作出，该先前行为与实施行为具有连贯性、一致性。现被告秋滨街道亦自认涉案建筑系由其拆除，本院对该事实予以确认。被告金华执法局虽有派工作人员在现场维持现场秩序，但其未实施强制拆除行为，原告也未提交其他证据证明金华执法局有实施拆除行为，故对该主体的起诉，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》及《浙江省违法建筑处置规定》等规定，城市规划区范围内的违法建筑行政处罚权，由城市管理行政执法部门统一行使。现被告秋滨街道未经法定授权，拆除涉案违法建筑，属越权执法。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，但仍应确认被告强制拆除行为违法。综上，原告诉请合法有据，本院予以支持；被告抗辩依据不充分，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款、第七十四条第二款第（一）项，等规定，判决如下： 一、确认被告金华市婺城区秋滨街道办事处于2019年4月4日强制拆除原告徐孝源涉案房屋两侧简易房的行为违法； 二、驳回原告徐孝源对金华市综合行政执法局的起诉。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告金华市婺城区秋滨街道办事处负担，限于本判决生效之日起即向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  汪爱芳 人民陪审员  汪奕南 二〇二〇年一月七日 代书 记员  王妍芯