上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13120号上诉人（原审原告）：刘中海，男，1986年9月11日出生，汉族，户籍地山东省成武县，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。委托诉讼代理人：解晓晨，上海天之健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姜占玮，男，1975年8月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陈嘉，上海慕轩律师事务所律师。上诉人刘中海因与被上诉人姜占玮劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘中海上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘中海一审时的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审法院违反法定程序，当事人自认的事实只能发生在庭审，撤回自认也应当在庭审辩论终结前，并经对方当事人同意。一审庭审中，姜占玮的委托代理人承认双方曾签订劳动合同并支付劳动报酬。但一审法院却根据姜占玮庭后至法院所作的说明认定刘中海与上海市徐汇区XX餐馆（以下简称XX餐馆）不存在劳动关系，且未通知刘中海参与，违反证据规定。二、刘中海与XX餐馆不仅存在劳动关系的合意，还存在事实劳动关系。1、2018年7月24日双方签订的《合作协议》第四条约定，刘中海在获得姜占玮授予的干股的同时，须与姜占玮签订劳动合同，担任行政总厨职位，负责整店管理的工作，劳动合同年限不得低于3年。姜占玮是XX餐馆的负责人，其以自己的名义签订的合同属于表见代理，上述条款表明姜占玮代表XX餐馆与刘中海已达成劳动关系的合意。2、刘中海也依据《合作协议》第四条的约定，在XX餐馆履行行政总厨的岗位工作，双方已建立事实劳动关系，此从XX餐馆为刘中海缴纳社会保险也可侧面证明。3、刘中海与姜占玮之间是合伙关系，与XX餐馆属于劳动关系。一审法院以个人之间的合伙关系推理刘中海与XX餐馆不存在劳动关系，逻辑错误，错在认定《合作协议》是一份民事合同不能有劳动关系的内容，但现实社会复杂，为了便利商业往来，在一份合同中出现多个法律关系、不同法律规范也是常见的情形。4、虽然双方之间未签订书面劳动合同，但XX餐馆为刘中海缴纳社保的行为已能够证明双方之间已经建立事实劳动关系。综上，请求二审法院依法改判，支持刘中海的上诉请求。姜占玮辩称：不同意刘中海的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。刘中海向一审法院提出诉讼请求：1.姜占玮支付2018年7月24日至8月23日工资15,000元；2.姜占玮支付2018年8月24日至11月26日工资46,551.70元及未签订劳动合同双倍工资差额46,551.70元；3.姜占玮支付2018年7月24日至11月26日休息日加班工资31,034元；4.姜占玮支付2018年7月24日至11月26日法定休假日加班工资10,344.80元；5.姜占玮支付2018年7月24日至11月26日延时工作加班工资22,241.40元；6.姜占玮支付违法解除劳动关系赔偿金一个月工资15,000元。一审法院认定事实：2018年7月24日，刘中海与姜占玮签订股权分配合作协议书，内容为双方出资，合伙开办XX餐馆，合伙期限为3年，其中姜占玮出资1,800,000元，刘中海出资100,000元，姜占玮可分得利润的90%，刘中海可分得利润的10%。同日，双方另签订期限为3年的合作协议书，内容为姜占玮给予刘中海总股份20%的干股，姜占玮自确定刘中海可得分红的30个工作日内将可得分红给予刘中海，刘中海在获得干股的同时，须与姜占玮签订劳动合同，刘中海担任行政总厨，负责整店管理，任职期间按照劳动合同的约定享受工资等福利待遇。XX餐馆为刘中海办理了起止日期为2018年8月1日至11月28日的招退工备案登记，自2018年8月起为刘中海缴纳社会保险费。2018年12月6日，刘中海向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX餐馆支付：1.2018年7月24日至8月22日工资15,000元；2.2018年8月23日至11月26日未签订劳动合同双倍工资差额94,482.80元；3.2018年7月24日至11月26日休息日加班工资31,034元；4.2018年7月24日至11月26日法定休息日加班工资10,344.80元；5.2018年7月24日至11月26日延时加班工资22,241.40元；6.违法解除劳动关系赔偿金15,000元。2019年2月1日，该仲裁委员会以XX餐馆经徐汇区市场监督管理局批准已注销为由决定撤销该案。刘中海不服该决定，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，XX餐馆系个体工商户，于2017年12月27日注册成立，经营者为姜占玮，经营场所为上海市徐汇区XX路XX号-48、49，经营范围为餐饮服务，2018年12月19日，XX餐馆注销。姜占玮在注销决定上签字，其作为经营者对于未了结的债权债务承担责任。一审法院庭审中，刘中海表示2018年11月26日，其与姜占玮发生肢体冲突，姜占玮的妻子让其“滚”，姜占玮劝其赶紧走，基于此事实其认为被解除劳动关系；姜占玮的委托诉讼代理人表示因XX餐馆已注销，相关材料均已遗失，不能提供刘中海的劳动合同，刘中海系基于与姜占玮的合作关系而与XX餐馆建立劳动关系，姜占玮曾向刘中海发放过劳动报酬，具体如何发放需要庭后核实。一审庭审后，姜占玮于2019年7月2日至一审法院表示委托诉讼代理人开庭时不了解相关情况，其与刘中海实际未就劳动报酬进行过约定，其也未向刘中海发放过劳动报酬；其与刘中海进行合作，刘中海入股经营XX餐馆，刘中海与XX餐馆不存在劳动关系，也未签订过劳动合同；刘中海因子女读书问题，请其帮忙缴纳社会保险费。一审法院认为，本案的争议焦点为刘中海是否与XX餐馆建立劳动关系。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。根据已查明的事实及双方当事人的陈述，刘中海出资100,000元与XX餐馆的经营者姜占玮进行合作，XX餐馆由刘中海负责运营管理，通过合作协议约定了利润分配比例。姜占玮的委托诉讼代理人虽于庭审中表示双方曾签订劳动合同并支付劳动报酬，但是姜占玮在庭审后至法院进行的说明与刘中海的陈述能够对应，双方实际并未就支付劳动报酬进行过约定，未签订劳动合同，XX餐馆实际也未向刘中海发放过劳动报酬，显然，XX餐馆与刘中海之间不符合劳动关系经济人身从属性的特征。XX餐馆虽然为刘中海缴纳了社会保险费，但是社会保险费的缴纳并不能直接证明劳动关系的归属，刘中海未提供证据证明其与XX餐馆之间有建立劳动关系的合意，刘中海主张与XX餐馆系劳动关系，缺乏依据。刘中海基于劳动关系主张工资、未签订劳动合同双倍工资差额均缺乏依据，一审法院不予支持。因双方之间并无相关约定，刘中海主张加班工资及赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院于2019年7月30日作出判决：驳回刘中海的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。刘中海补充一节事实:姜占玮于2019年7月2日至一审法院所作的说明系在一审庭审结束之后，一审法院也未通知刘中海。经查，刘中海补充的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审时，一审法院询问刘中海劳动报酬15,000元是如何约定的，刘中海答：“没有人跟我约定15,000元……在上海来讲，行业行政总厨的月工资15,000元是最低标准”，刘中海还陈述“……因为当时餐厅经营比较惨淡，当时讲了入股的情况，没有具体谈到劳动报酬的事情，我说等你餐厅起来了再说……”。二审中，刘中海称月工资15,000元是其在签合作协议前与姜占玮的妻子袁某在餐馆内口头约定的，当时无其他人在场。姜占玮表示，其不清楚刘中海与其妻有工资的约定，刘中海有劳动报酬的要求应当向其提出，但签合作协议时刘中海并未提出。本院询问姜占玮为何其诉讼代理人在一审庭审中陈述双方订立过劳动合同，相应材料已遗失以及姜占玮曾向刘中海发放过劳动报酬。姜占玮称当时一审有十个案件都是同一代理人代理的，其余九个案件的劳动者确实与XX餐馆有劳动关系，是调解结案的，一审时代理人与姜占玮未沟通清楚，因刘中海有社保记录，故代理人想当然地认为双方有劳动合同。刘中海认可一审时有十个案件，除刘中海外，其余九人的案件均已调解结案，同时认为除刘中海外，其余九人既没有签订劳动合同，也没有缴纳社保，但姜占玮却认可XX餐馆与之有劳动关系，刘中海是缴纳过社保的，还有合作协议中的约定，更应认定存在劳动关系。本院认为，本案的主要争议焦点是刘中海与XX餐馆是否存在劳动关系。虽然刘中海与姜占玮签订的合作协议书中约定刘中海在获得姜占玮授予的干股的同时，须与姜占玮签订劳动合同，但根据刘中海的诉称内容及姜占玮本人庭后向一审法院所作的陈述，刘中海与姜占玮实际并未签订劳动合同，姜占玮也未向刘中海发放过劳动报酬，双方对于劳动报酬甚至都未作过约定。刘中海在二审时虽然表示月工资15,000元是与姜占玮之妻口头约定的，但一则刘中海未提供证据证明，二则也与其一审时的陈述不符，故本院不予采纳。鉴于双方并未就劳动关系中至关重要的劳动报酬有过约定，且刘中海在一审时也陈述“……因为当时餐厅经营比较惨淡，当时讲了入股的情况，没有具体谈到劳动报酬的事情，我说等你餐厅起来了再说……”，说明双方当时就今后是否建立劳动关系以及是否需支付劳动报酬尚处于不确定的状态，故一审认定刘中海与XX餐馆未建立劳动关系，并无不当。关于一审时姜占玮的代理人陈述双方已签订劳动合同及姜占玮曾发放过刘中海工资，姜占玮本人庭后又至一审法院推翻上述陈述一节，鉴于刘中海并不认可姜占玮代理人的上述陈述，且双方也未就此提供证据，故上述陈述并不能作为认定案件事实的依据。姜占玮本人至一审法院作相关说明时，一审法院未通知刘中海一方到场，虽有不妥，但尚不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序、需发回重审的情形。综上所述，刘中海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘中海负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年一月七日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……