山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5504号上诉人（原审被告）：山东迪浩环保设备有限公司，住所地山东省淄博市高新区宝山路以东、北岭北路以北（山东先河高分子材料有限公司院内），统一社会信用代码91370303348891385M。法定代表人：李振兰，总经理。委托诉讼代理人：高奎峰，山东正义阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海展冀膜结构有限公司，住所地上海市金山区朱行镇新街路4022号1163室，统一社会信用代码913101167771372762。法定代表人：张挥笔，总经理。委托诉讼代理人：王丰华，男，汉族，该公司行政经理。上诉人山东迪浩环保设备有限公司（以下简称迪浩公司）因与被上诉人上海展冀膜结构有限公司（以下简称展冀膜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迪浩公司上诉请求：撤销一审判决，改判迪浩公司不支付工程款44万元及利息。事实和理由：迪浩公司付款条件不成就，不应支付展冀膜公司工程款440000元。根据迪浩公司与展冀膜公司2017年5月26日签订的《山东太阳宏河纸业有限公司污水站异味废气处理项目膜施工安装合同》第3.5条约定即“工程完工并由业主及甲方三方验收合格后，支付浓缩池项目项目总价款的40%，即人民币44万元整工程预进度款”，据此该款只有在三方验收合格后，迪浩公司方能支付。由于展冀膜公司施工的工程存在多处质量问题，致使迟迟无法通过建设单位山东太阳宏河纸业有限公司的验收，同时也导致迪浩公司工程款被建设单位山东太阳宏河纸业有限公司拒付。据此，在展冀膜公司所施工工程通过三方验收之前，迪浩公司无义务支付该款，即该款的付款条件不成就。一审过程中，展冀膜公司所提交的2019年6月17日维修单据恰恰证明了其所施工工程存在质量问题，不能证明该工程通过三方验收合格。使用并不代表展冀膜公司所施工的工程合格，否则就不会有展冀膜公司所谓的维修证明。对于付款条件是否成就，应以迪浩公司与展冀膜公司所签订的合同及三方验收证明为依据。因此原判以“从原告提交的2019年6月17日维修单据证明，原告施工的工程业主确以使用为由”，判令迪浩公司支付工程款44万元及利息缺乏事实与法律依据，判决错误。综上所述，迪浩公司付款条件不成就，原判缺乏事实与法律依据。展冀膜公司答辩称，请求维持一审判决。迪浩公司不能提供证据证明工程存在质量问题，2019年6月17日维修证明只能证明我方已经完成该项目，且业主已经使用很长时间，此次维修属于在质保期内的正常维护，不属于质量问题。迪浩公司应当支付剩余工程款。展冀膜公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程欠款人民币79万元；2、判令被告向原告支付工程欠款利息（以人民币79万元为本金，按年率6%计算，从2017年11月28日至实际支付之日止，暂计至2019年1月28日金额为人民币55300元）3、判令被告承担本案的律师费1.5万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2017年5月26日原被告签订了两份《山东太阳红河纸业有限公司污水站异味废气处理项目膜施工安装合同》，第一份施工内容为山东太阳红河纸业有限公司污水站异味废气处理项目（污泥浓缩池、调理池），合同施工总价1300000元（其中浓缩池项目1100000元，氧化沟项目200000元）。第二份合同内容是山东太阳红河纸业有限公司污水站异味废气处理项目（氧化沟），合同标的额为2800000元，双方均认可第二份合同未实际履行。合同签订后，原告对第一份合同进行了施工，被告也按合同规定拨付原告工程款550000元。双方均未向本院递交工程开工证明，工程竣工验收合格证明等各项工程资料，原被告也未向本院提供该工程交付业主使用的具体时间，被告辩称原告施工的工程存有质量问题，仅提交了与案外人聊天的记录，无权威技术部门出具的工程质量不合格的证明。从原告提交的2019年6月17日维修单证据证明，原告施工的工程业主确已使用。一审法院认为，原被告双方签订的《山东太阳红河纸业有限公司污水站异味废气处理项目膜施工安装合同》系在双方平等、协商、一致基础上签订的，不违背国家法律和行政强制性规定，属于有效合同。有效合同对双方均具有约束力，原被告均应依约履行。关于原被告争议的氧化沟施工问题，双方对2017年5月26日签订合同标的为280万元氧化沟工程被告未予施工双方没有争议。但对于同日签订另一份合同标的为130万元的合同双方氧化沟工程双方存在争议，在该合同中约定浓缩池项目工程量为110万元，氧化沟工程量为20万，被告陈述被告仅对该合同中的浓缩池进行了施工，由于发包方未将氧化沟承包给被告，因此，原告对该合同中氧化沟部分未施工。原告陈述该合同系固定价位的合同，原告对该合同中的氧化沟进行了施工。本案通过原、被告的举证，双方均不能提供该项工程是否施工问题，根据合同纠纷举证分配原则，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，原告请求支付该合同中氧化沟工程款20万元不予支持，待双方取得新证据后可另行诉讼。关于工程质保金问题，原告认为该工程于2017年11月底业主已使用，原被告约定该工程质保期为一年，质保期已过，被告除支付工程款外还要支付质保金。被告认为，该工程至今尚未验收合格，按照双方合同约定，整体工程验收合格后提供一年质量保修，膜材提供十五年质保，质保期未满，不应该支付质保金。原被告双方在合同中约定合同工期为预付款到账之日起60日内完工，原告施工的工程双方均为提交竣工验收合格证明，但双方均认可业主已使用，双方均不能提供业主接受使用的具体日期，无法确认质保期的起始时间，虽然原告提交了2019年6月17日维修单证据，但原告提交该证据的证明目的是证明原告施工的工程已交付业主使用，在该证据保修期确认一栏中，业主与原告均未对是否在保修期进行明示，因此，原告主张该工程已超出质保期因未能提供证据，不予支持，其所主张的质保金待有新的证据后可另行诉讼。关于工程变更增量部分，原告主张因工程变更，增加了工程量，双方签订了工程签证单，增加的工程量4万元，被告应支付该笔款项。被告认为，原告仅提供影印扫描件，无法确认真实情况，不予认可。原告提供证据应提供原件，提供复印件的应提供原件的存放地点，经与原件核对无误后方可作为证据使用。本案中原告仅提交了该工程增量的工程签证单复印件，无法提供该证据的原件，该证据系孤证，无其他证据进行佐证，根据证据规则，该证据不能作为欠款证据予以认定，原告主张的工程变更增量因原被告举证不能不予支持。关于原告诉请欠款数额及利息问题，原告依合同约定进行了施工，该工程业主已使用，双方约定了工程价款130万元，被告已支付工程款55万元，冲减掉无法确定氧化沟款20万元，质保金11万元、工程变更增量，被告应支付原告浓缩池款44万元（130万-20万-55万-11万=44万）。关于原告主张欠款利息自2017年11月28日以79万元为本金按照年利率6%支付利息，因不符合法律规定，不予全额支持。由于原告并不能提供该工程竣工日期和业主使用的具体时间等相关证据，对原告诉请的利息，应按照被告应付原告工程款44万元为本金，依照银行同期同类贷款利息自原告起诉之日起计算至给付之日止予以确定。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告因不能提供氧化沟施工证据、工程竣工验收合格证明及业主使用具体日期证据、工程变更增量证据原件，对于原告关于氧化沟、质保金、工程增量部分不予支持。被告辩称工程质量不合格，工程付款未成就，也因未提交法律认可的证据，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条规定，判决：一、被告山东迪浩环保设备有限公司于判决生效十日内给付原告上海展冀膜结构有限公司工程款440000元，并以此为本金按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付自2019年1月29日至付清之日的利息；二、驳回原告上海展冀膜结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6202元，由原告上海展冀膜结构有限公司负担3030元，被告山东迪浩环保设备有限公司负担3172元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案工程是否存在质量问题，迪浩公司是否应当支付展冀膜公司44万元工程款。迪浩公司以2019年6月17日的维修单主张涉案工程存在质量问题，本院认为，涉案工程虽未进行三方验收，但已经实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故迪浩公司主张涉案工程存在质量问题，亦不予支持，迪浩公司应当按照合同约定支付剩余工程款；展冀膜公司对涉案工程进行维修，并不能认定工程质量不合格，迪浩公司不能以此理由拒绝支付剩余工程款。综上所述，上诉人山东迪浩环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人山东迪浩环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年一月三日书记员  金广洋