江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8883号上诉人（原审被告）：白国防，男，1982年6月25日生，汉族，无业，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军成，男，1972年1月7日生，汉族，无业，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：石明振，沛县诚信法律服务所法律工作者。上诉人白国防因与被上诉人张军成建设工程施工合同纠纷一案，不服丰县人民法院（2018）苏0321民初8098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人白国防及其委托诉讼代理人杨志刚，被上诉人张军成的委托诉讼代理人石明振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人白国防上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款38939.86元，系认定事实错误。1.一审法院认定涉案工程已投入使用，没有证据支持，在上诉人未提供任何证据证明涉案工程已交付使用的情形下，一审认定工程已交付使用，系认定事实错误。2.被上诉人施工过程中存在许多质量不合格问题，直接导致施工工程未通过验收，上诉人要求其整改并提供相关整改单等证据，可被上诉人一直拖延至今仍未整改，根据最高院关于建设工程施工合同纠纷解释的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的无权主张工程款。3.因上诉人施工不合格且拒绝整改导致工程迟迟未通过验收，甲方拒绝支付剩余工程款，根据上诉人与被上诉人之间的进度款支付约定，应依据上诉人与甲方的进度款支付，现甲方仅支付上诉人80%的工程款，上诉人已付至被上诉人80%工程款，被上诉人主张支付剩余工程款条件不具备，一审法院判决上诉人支付剩余工程款是错误的。被上诉人张军成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。涉案工程已竣工验收并投入使用，被上诉人在一审中已提交了竣工验收图及审计报告，且上诉人也领取了最终审计人工费用。上诉人关于涉案工程质量不合格以及未投入使用的理由不成立。上诉人是按总工程款全部到位的数字提取40%，说明该工程款已全部到位，上诉人应向被上诉人拨付全部工程款。上诉人陈述的甲方仅支付80%工程款并未向法庭提交甲方拨款的全部证据，故其上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉。张军成向一审法院提出诉讼请求：判令白国防支付工程款137537.93元。一审法院查明，上海贝电实业（集团）股份有限公司（以下简称上海贝电，甲方）与徐州万弘通信工程有限公司（以下简称万弘公司，乙方）签订通信工程施工合作协议一份，约定万弘公司从上海贝电处承包江苏移动2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购项目（含线路、管道、管道赔补）工程，万弘公司又将其中的部分工程转包给白国防施工。2017年2月26日，张军成与白国防签订工程承包协议一份，约定张军成从白国防处承包驻地网、传输大网、集团网、管道等工程，工程所用主要材料由白国防提供，工程结算方式为白国防抽取最终审计人工费用的40%，剩余60%由张军成自由支配，工程款拨款时（上海贝电拨款拨到白国防70%）再付到张军成人工费工程款的70%，下次（上海贝电拨款拨到100%）再付到100%。签订协议后张军成组织工人施工了丰县赵庄镇、首羡镇、欢口镇、顺河镇等宽带接入工程。2017年底，张军成承包的工程完工后投入使用，2018年1月经张军成与白国防结算，双方确认工费总价为376667.23元，分包款60%为226000.33元，开票费为13.85%，应支付194699.28元，白国防已支付80%即155759.42元，仍欠38939.86元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。张军成、白国防均为不具备建筑施工资质的个人，张军成从白国防处承包了丰县部分乡镇的驻地网、传输大网等工程，该行为违法了相关法律、行政法规的强制性规定，故双方于2017年2月26日签订的工程承包协议为无效合同。签订合同后，张军成组织工人对工程进行了施工并已经完工，其作为实际施工人，有权取得相应的工程款。2018年1月经双方结算确认，张军成施工的工程总价款为376667.23元，白国防抽取40%的费用，应向张军成支付194699.28元，白国防已支付80%即155759.42元，仍欠38939.86元。现张军成主张其施工的工程总价款为488828.21元，白国防应向张军成支付293296.93元，张军成未提供证据证实最终审计人工费用，其主张按照488828.21元计算没有依据，且涉案工程是由张军成从白国防处承包，白国防从万弘公司处承包，万弘公司又从上海贝电处承包，张军成与白国防对施工工程价款的结算是双方真实意思表示，应对双方发生效力，故白国防仍应向张军成支付工程款38939.86元。白国防辩称因张军成施工的工程不合格导致未验收，不到付款节点，不应向其支付工程款。但涉案工程已投入使用，白国防未提供证据证实其主张，故对白国防的该项抗辩，不予采纳，白国防应向张军成支付工程款38939.86元。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，遂判决：一、白国防于判决发生法律效力之日起十日内，向张军成支付工程款38939.86元；二、驳回张军成的其他诉讼请求。二审期间，上诉人白国防向本院提交万弘公司出具的整改说明书一份，证明因被上诉人施工不合格，经上诉人要求其对施工工程进行整改，但其未整改导致涉案工程不能使用，后因工期紧张，万弘公司自行委托施工队整改后交付使用，虽然现在已经交付使用，但与被上诉人的施工没有关联性，并非被上诉人整改合格，因此被上诉人无权主张剩余工程款。对于整改说明中打钩部分是被上诉人施工不合格的部分。被上诉人张军成质证称，对该证据的三性均有异议，该证据上诉人在一审中未提交法庭，不属于新证据。被上诉人在施工中从未接到所谓整改说明。另外，该证据是万弘公司出具的，上诉人是分包万弘公司的工程，故该份证据对上诉人有利，对被上诉人不利，不能作为定案依据且无任何证明力。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：涉案工程款是否具备支付条件。本院认为，被上诉人张军成向上诉人白国防主张工程款，系依据其之间于2017年2月26日签订的《工程承包协议》，该《工程承包协议》虽因双方均不具备资质而被认定无效，但涉案工程于被上诉人张军成主张欠付工程款时已投入使用，故被上诉人张军成参照合同约定主张工程折价补偿款，应予支持。上诉人白国防虽主张涉案工程并未经竣工验收且存在质量问题，但其提交的万弘公司出具的整改说明并无证据已送达被上诉人张军成，亦无证据证明该整改单所涉及的质量问题系因被上诉人张军成施工所致，故上诉人白国防以此拒付欠付工程款，证据不足。此外，上诉人白国防虽称甲方仅支付其80%工程款，涉案工程款尚不具备支付条件，但其已按合同约定抽取其与被上诉人张军成之间工程结算价款的40%，应视为其对双方结算价款的认可；至于甲方的工程款付款进度，因上诉人白国防一、二审期间均未提供证据证明，故对其以此主张涉案工程款尚不具备支付条件的主张，不予采信。综上所述，上诉人白国防的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3050元，由上诉人白国防负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年一月十三日书记员 陆滢冰