文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3824号上诉人（原审原告）：丹阳市美家园土石方工程有限公司，住所地：丹阳市陵口镇早巷村，统一社会信用代码：91321181560275707X。法定代表人：束桂花，该公司总经理。委托诉讼代理人：李长云，江苏丹凤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋生，江苏甘露律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏德江建设有限公司，住所地：常州市金坛区范家棚298号，统一社会信用代码：913204136657574970。法定代表人：高新平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。上诉人丹阳市美家园土石方工程有限公司（以下简称美家园公司）因与被上诉人江苏德江建设有限公司（以下简称德江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2018）苏1181民初10087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美家园公司上诉请求：撤销原判决，依法改判被上诉人给付工程款1775603.49元及利息；一、二审案件受理费及保全费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人欠付工程款1775603.49元的事实清楚，原审认定事实不清。2010年9月27日双方签订的《承包经营合同》合法有效；上诉人完成“市中综合楼、物资大楼”等19个小区改造工程，已提交了19个小区“工程现场计量（签证）”，施工量一目了然；，丹阳市审计局“2010年无物管楼房改造工程二标段”7份“工程审定结算书”，总价为5185069.77元，各项计价依据明确；上诉人施工工程价款2891619.35元，扣减已付91万元、管理费101206.67元、税金104809.19元，欠付工程款为1775603.49元；“工程审定结算书”总价与丹阳市审计局审计报告相差20万元是因为第三方人员陈学良死亡赔偿；即使按蒋振中通过邮箱发送的改造工程量统计表及“工程审定结算书”中的计价依据来计算，上诉人仅“分部分项工程费综合单价”就超过160万元。2、一审判决对法律的适用错误。蒋振中通过邮箱发送改造工程量统计表给上诉人员工管俊杰，要求对账，已证明被上诉人认可上诉人完成19个小区改造工程的事实，上诉人无需承担举证责任。被上诉人认为有误，应承担举证责任。被上诉人应按照司法解释规定和约定承担欠付款利息。德江公司辩称：上诉人的上诉理由没有依据，一审判决事实查明清楚法律适用正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本案中上诉人对自己的主张先后四次变更，也可以清楚的证明上诉人对自己所做的工程量根本没有事实依据。4次变更最多的和最少的相差70万元左右，没有哪个工程可以有这么大的差额，在本案中上诉人没有证据证实其施工的工程量有多少，在一审庭审中，上诉人的证人证明当初被上诉人是有工程量签证单交付的，但是，上诉人并没有提供，在2019年6月24日的庭审中，上诉人自认因为所有签证单已经在工程结束后交给了被上诉人，但是被上诉人没有收到，整个过程，上诉人应该予以证明，但是上诉人并没有证据证明其所施工的工程量，所以一审法院认为上诉人证据不足，驳回其诉讼请求，合理合法。美家园公司向一审法院起诉请求：1、请求判令德江公司给付工程款2024900.91元（暂计，以审定金额为准）；2、请求判令德江公司支付利息（以欠付工程款为基数、按照银行同期同类贷款利率自2015年1月1日起计算至付清全部工程款之日止）。2019年1月30日，美家园公司变更第一项诉讼请求为：请求判令德江公司给付工程款2514361.53元。2019年3月4日，美家园公司再次变更第一项诉讼请求为：请求判令德江公司给付工程款1990603.50元。一审法院认定事实：2010年9月27日，金坛市德胜路桥工程有限公司（甲方）与美家园公司（乙方）签订《承包经营合同》一份，约定：乙方对丹阳市2010年无物管楼房改造工程项目进行承包，工期为2010年9月27日至2010年12月31日，工程造价约308万元。乙方按合同结算总价的3.5%作为管理费上交给甲方。甲方代扣代缴税金，乙方提供给甲方的发票单据等必须是税务认可的真实有效的。乙方同时必须提供工人身份证复印件以便甲方完成工资表。乙方按实际完成工程量结算经费。附设：1、化粪池、污水管道、原环卫接口管道由环卫处统一施工，经费从工程总经费中扣除。2、城管局付工程款的预付金由甲方付给乙方，2010年年底付60%，2011年年底付40%。甲方加盖的公章为金坛市德胜路桥工程有限公司108项目部工程专用章，冷锁洪在甲方处签名。德江公司已支付美家园公司工程款91万元。另查明：德江公司曾用名金坛市德胜路桥工程有限公司、江苏丰德建设工程有限公司、江苏德江路桥工程有限公司。2015年1月28日，投资人由冷德胜、李彩虹变更为高新平、周锁培。再查明：2014年1月24日，丹阳市审计局出具审计报告一份，载明2010年无物管楼房改造工程二标段工程经过公开招标由金坛市德胜路桥工程有限公司中标承建，该标段工程审定数为5395069.77元。美家园公司提供的签证上均记载：施工单位系德江公司，施工负责人为王春兔，王春兔系德江公司聘请的工作人员。以上事实，由美家园公司提供的承包经营合同、工程现场计量（签证）、企业信用信息公示报告、德江公司提供的审计报告及双方当事人陈述所证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，美家园公司、德江公司约定按实际完成工作量结算经费，美家园公司现以签证上载明的工程量向德江公司主张对应的工程款，但德江公司对此不予认可，且美家园公司提供的该签证上的施工单位均是德江公司，美家园公司既不能提供有效的证据证明其与德江公司实际发生的工程量，也不能证明双方关于争议的工程款是如何约定的，加之德江公司曾就本案争议工程款支付过91万元给美家园公司。现美家园公司要求德江公司支付剩余工程款及利息，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回丹阳市美家园土石方工程有限公司的全部诉讼请求。二审期间，美家园公司围绕上诉请求向本院提交以下证据:1、丹阳市丹政采标（2010）公字第16号投标文件（共11页），是被上诉人为承接涉案工程向招标单位提供的文件。该文件第六页明确冷锁洪为副总经理，他也是涉案工程的负责人。拟证明冷锁洪与上诉人所签订的合同合法有效，在视频资料中证实没有结清工程款的事实应得到确认。2、丹阳市城市管理局情况说明一份，在2015年11月之前，丹阳市城管局已经将涉案工程的全部款项支付给被上诉人。拟证明被上诉人应当在2015年11月之前付清上诉人全部款项，应自2015年12月1日起承担欠付工程款利息。3、蒋振中、冷胜德在常州××区社会保险参保缴费证明。拟证明在工程施工和结算过程中，蒋振中是被上诉人公司的员工，其与上诉人员工的邮件往来对账是职务行为。4、从网络天眼查中查出的江苏德政建设工程有限公司相关信息，证明冷德胜在2015年2月10日成立该公司，结合证据2可以证实蒋振中也在该公司工作的事实，蒋振中与上诉人对账，是按照冷德胜指示进行的。5、2015年11月11日蒋振中与上诉人员工管俊杰的邮件往来，该邮件的内容为涉案工程19个小区的工程量统计表打印件，该证据在一审庭审后上诉人向法庭提供，一审法院未予质证，该19份证据中的项目名称涉及小区改造除环卫和绿化外的所有项目，并不是被上诉人所称的仅涉及土石方，因为统计表中的工程量明显偏少，所以上诉人一直没有接受，如果接受就不会产生争议。德江公司质证认为：1、该招投标文件是对方当庭提供的，需要核实。2、对于城管局的工程款已经付清的证明没有意义。3、对于参保证明的真实性没有异议，确实证明蒋振中在2015年5月就不再是被上诉人员工，所以2015年11月份发邮件根本不是职务行为，他的行为与被上诉人无关。4、对于邮件，在一审中已经质证过，上诉人对于邮件的内容也不予认可，与被上诉人也没有关系，因为2015年11月11日蒋振中不是被上诉人员工。即使招投标文件是真实的，冷锁洪是副总经理也无权对外签订承包协议。而且2015年1月份以后上诉人从来没有找被上诉人要过工程款。对证据1、2、3，本院予以确认，证据4与本案无关联，证据5无其他证据相印证，根据证据3的证明，蒋振中2015年11月11日发邮件时其已不是被上诉人工作人员，被上诉人亦对该邮件不予认可，故本院不予确认。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，丹阳市2010年无物管楼房改造工程项目（二标段）经过公开招标由被上诉人德江公司中标承建，而2010年9月27日上诉人美家园公司作为乙方签订的《承包经营合同》，甲方加盖的公章为金坛市德胜路桥工程有限公司108项目部工程专用章，由冷锁洪在甲方处签名。冷锁洪非法定代表人，被上诉人对108项目部工程专用章不予认可，也否认冷锁洪有代表被上诉人对外签订承包协议的授权，上诉人对此未能提供相关证据予以证明，在双方提交的其他材料中并无108项目部工程专用章，工程竣工验收证明书、调解协议等所盖的均是被上诉人公章，故被上诉人作为《承包经营合同》相对方的证据不足。关于上诉人施工的工程量问题，对于2015年11月11日蒋振中与上诉人员工管俊杰的邮件往来，蒋振中发邮件时其已不是被上诉人工作人员。被上诉人不认可对蒋振中进行了授权，对邮件的内容也予以否认，故对邮件涉及的工程量本院不予确认。而上诉人提供的工程现场计量（签证）单上的施工单位均是被上诉人，亦无法分辨确认上诉人所主张的工程量；“工程审定结算书”中也难以确认上诉人实际的工程量；另上诉人也认可已收到91万元工程款。综上，上诉人要求被上诉人支付其剩余工程款1775603.49元及利息，证据不足，一审法院判决驳回诉讼请求并无不当。综上所述，美家园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20790元，由上诉人美家园公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 宋 涛审判员 甘可平二〇二〇年一月十五日书记员 吴 斯