江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9557号上诉人（原审原告）：龙恩情，男，1985年4月5日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：陈诚，江苏珺文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄飞勇，江苏珺文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏联鑫电子工业有限公司，住所地所江苏省昆山经济技术开发区洪湖路699号。法定代表人：陈郁弼，总经理。委托诉讼代理人：陈龙，江苏品创律师事务所律师。上诉人龙恩情、江苏联鑫电子工业有限公司（以下简称联鑫公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙恩情上诉请求：请求撤销一审判决第三项，并依法改判支持龙恩情的一审诉讼请求。事实和理由：1.由于在2017年9月之前，龙恩情的工资只有业务提成一项，保留款在性质上来说就是克扣龙恩情工资或者说保证金，违反了劳动法第五十条的规定，故《销售部激励办法(试行)》第九条的约定无效，且该第九条将“客户按公司规定转让”作为返还扣留款的情形之一，龙恩情已全部移交客户，满足返还条件。另外，联鑫公司未提供证据证明未追回货款最终损失以及该损失可归责于龙恩情。保留款是确定的款项，联鑫公司负有返还义务，不存在需要考核的问题。故联鑫公司应返还保留款205612.61元。2、《销售部激励办法(试行)》中关于逾期罚息的规定实质上将客户违约责任转嫁给业务人员承担，强加劳动者承担无过错的赔偿责任，严重损害业务人员作为劳动者的权利，也将意味着联鑫公司可同时获得业务人员的补偿和客户的赔偿，导致公司获得额外利益，故该约定应认定为无效条款。一审判决扣减逾期罚息金额共计39639.34元不能成立。3、根据联鑫公司销售副总与龙恩情的谈话录音可证实龙恩情不论能力还是业务方面都有良好的表现，不存在不能胜任的问题。客户欠款不能作为评判龙恩情不能胜任工作的标准和依据，联鑫公司解除劳动合同缺乏事实依据。一审法院认定经济补偿金的工资标准为8000元也与事实不符，明显低于联鑫公司解除劳动合同前龙恩情十二月的平均工资。4、联鑫公司以催收货款为由强行将龙恩情所负责的客户移交其他业务人员，将作为业务员的基本和核心工作内容的业务工作予以剥夺，严重降低龙恩情收入，给龙恩情造成重大损失。故龙恩情按照移交前十二个月的平均业务提成工资主张工资损失合理合法。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。联鑫公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由:业务提成属于奖金的一部分，双方当事人可以在不违反法律规定的范围作出相应的约定，即《销售部激励办法(试行)》应视为双方对业务提成发放作出的约定。依据该办法的规定，业务提成是附条件成立方可发放。换言之，该提成的发放应满足没有出现货款损失为前提条件。联鑫公司并未因龙恩情未追加货款而克扣其工资，仍按月支付龙恩情的工资待遇。龙恩情负责的客户（联晁公司）货款确有未收回的情况，存在损失的可能。联鑫公司之前也向法院提起诉讼要求催讨，现联鑫公司与联晁公司及第三人达成和解协议。但联鑫公司至今仍未全额收回相应的货款。故即使法定认定该部分业务提成属于联鑫公司应当支付龙恩情的款项，也应当待联鑫公司确认实际损失后，按照双方约定的提成发放方式最终结算给龙恩情相应的业务提成，而截止龙恩情要求联鑫公司支付业务提成的条件仍未成立。若将来，联鑫公司确已收回货款或收回部分货款的，且损失也已明确的，龙恩情可依据相关约定另行向联鑫公司主张相应权利。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。龙恩情向一审法院起诉请求：1.判令联鑫公司向龙恩情支付暂扣的龙恩情2017年9月前的业务提成工资(提成保留款)205612.61元、2017年9月至2018年4月业务提成工资430633.18元、违法解除劳动合同经济赔偿金179712元，赔偿龙恩情2018年5月1日至2018年8月31日业务提成工资收入损失217212.48元，前述款项合计1033170.27元；2.本案诉讼费由联鑫公司承担。一审法院经审理认定事实如下：龙恩情于2014年7月29日进入联鑫公司工作，岗位为业务员，双方签订有劳动合同，最近一期劳动合同期限为2017年8月1日至2020年7月31日，合同中关于“劳动报酬”项约定为“按照业务员提成管理办法发放提成工资”。联鑫公司就销售人员管理制度包括提成计算等事项发布有书面文件，并历经修改。2017年9月27日，联鑫公司发布《销售部激励办法(试行)》（2017年9月1日起施行），在2017年9月之前，龙恩情薪资组成为业务提成一项，上述激励办法实施之后，龙恩情工资结构为固定工资8000元/月外加业务提成。该《销售部激励办法(试行)》第2.1条规定，当月回款金额低于上月销售金额80%的，提成系数是0，80-90%的是0.9，90-100%的是1，100-110%的是1.1，110-120%是1.2，大于120%的是1.3。第2.6条规定，提成以每月回款额计算，在次月10日前由业务内勤计算出各销售员的销售所得及对应的提成并提交财务部，每月20日由财务部确认完成后并反馈业务部核对，最终由业务部提报总经理审批后发放；第8.1条规定，遇呆账时，经法院判决后，所造成的损失部分由业务员承担20%，从保留款中扣减，保留款不足冲减部分从当期回款提成中扣减；第8.3条规定，客户的最后一笔货款超过公司规定两个月以上的，且额度不可超过授信总金额，公司可以将其作为呆账处理，由公司决定是否进入司法诉讼程序；第9.1条规定，业务每月的提成奖金10%部分(保留款)保留于公司，保留款年底再统一考核发放。中途离职人员，均需将货款如数追回后，再经公司研究是否返还保留款。若有产生货款损失的，依损失金额在保留款中作相应扣除，直至保留款扣完为止；第9.2条规定，此风险金在销售员离开公司时，所负责所有客户的应收账款均已收回或客户按公司规定转让后，予以返还；第10.3条规定，销售员在做好客户工作的同时还应对发生的销售情况做好记录，包括销售时间、规格、数量、单价、金额、发货时间、到货时间、到期日、应收款总额、每月回款、超期款等情况，以便与财务部核对。审理中，联鑫公司与龙恩情一致确认龙恩情2017年9月之前提成保留款为205612.61元、2017年9月至2017年12月期间业务提成为(2017年收款)185848.01元、2017年9月至2017年12月期间业务提成为(2018年收款)130060.15元、2018年1月至2018年4月期间业务提成为114725.02元，以上共计636245.79元，且联鑫公司已支付2018年1月至4月提成37597.52元。另据《销售部激励办法(试行)》中关于逾期罚息等规定进行计算，2017年9月至2017年12月期间业务提成(2017年收款)需扣除逾期罚息10968.45元及以银票方式收款罚息14927.78元；2017年9月至2017年12月期间业务提成(2018年收款)需扣除13743.11元，扣款共计39639.34元。龙恩情对扣款金额的计算方式并无异议，但认为扣款条款为无效条款，不应从提成中扣除。对于提成，联鑫公司虽认可提成金额，但认为依据《销售部激励办法(试行)》的规定，其不应向龙恩情发放提成，因为龙恩情负责的客户之一昆山联晁电子科技有限公司有应收货款3078900元未到账，依据公司《销售部激励办法(试行)》之规定，龙恩情对此应承担该呆坏账损失615700元，另需承担公司为此进行诉讼所产生的诉讼费、律师费及保全等各项费用共计111057元。2017年，昆山联晁电子科技有限公司曾向联鑫公司出具付款承诺书，其中载明截至到2017年11月30日，昆山联晁电子科技有限公司结欠江苏联鑫电子工业有限公司的总货款为3039311.2元，昆山联晁电子科技有限公司在该付款承诺书中作出付款承诺。2018年4月1日起，联鑫公司再发布《销售部薪酬&提成制度(S2)》文件，该文件最后经业务员签字确认，其中载明“业务员龙恩情经宣导不签，后续调整其工作”。该提成制度文件就回款系数及相应提成规定如下：当月回款率=120%的，为1.3。2018年4月28日，联鑫公司发出邮件，称龙恩情回款能力较弱，决定于2018年5月1日开始，龙恩情主要工作重点放在完结前期应收货款的回收，目前交易的所有客户，新产生的订单出货事宜，则交接给其他业务员。2018年9月3日，联鑫公司发出解除劳动合同通知，以龙恩情不胜任工作为由，解除劳动合同，并通知其领取经济补偿金44497.5元以及代通知金8000元，该款联鑫公司已支付给龙恩情，当日，联鑫公司为龙恩情办理退工手续，另外，联鑫公司已将解除事宜告知工会。解除前12个月龙恩情平均工资为8000元/月。龙恩情因与联鑫公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求联鑫公司支付2017年9月前暂扣的部分业务提成工资205612.61元；2、支付2017年9月至2018年4月期间业务提成工资447617.87元；3、支付违法解除劳动合同经济赔偿金179712元；4、赔偿申请人2018年5月1日至2018年8月31日业务提成工资收入损失217212.48元。该委于2018年12月7日作出裁决:驳回龙恩情的所有请求。该裁决非终局裁决，龙恩情不服，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、电子邮件、解除劳动合同通知、退工备案登记表、银行明细、付款承诺书、提成制度文件、调岗通知、当事人陈述等证据为证。一审法院认为，用人单位与劳动者均应当按照劳动合同约定全面履行各自义务。龙恩情作为业务员，提成工资系其劳动报酬主要组成部分，其有权依据双方劳动合同约定进行主张。而联鑫公司作为用人单位，亦有权依据自身经营状况、行业惯例自主制定关于提成发放比例的制度性文件，因客户回款情况直接关系企业自身的资金周转，属于影响企业经营状况的重要因素，故应当认为，用人单位将回款情况作为核定业务员提成金额的前提条件（即提成系数），系行使自主经营权利的合理范围。关于保留款，也即《销售部激励办法(试行)》第9.1条、第9.2条规定款项，现龙恩情该部分款项尚未依制度规定进行考核，且龙恩情所负责客户的账款也尚未全部收回，故对于龙恩情关于保留款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2017年9月至2018年4月期间业务提成，双方对于提成金额并无异议，争议在于龙恩情是否应当负担未追回货款的损失。一审法院认为，业务员工作内容虽然包含回款工作，但客户货款未按期支付存在多种原因，用人单位主张业务销售人员就未追回货款承担损失，则应就货款最终无法追回产生损失以及劳动者对于货款损失的产生存在过错这两方面承担举证责任，本案中，联鑫公司并未提供证据证明未追回货款的（主要是昆山联晁电子科技有限公司的货款）最终损失金额以及该损失可归责于龙恩情，故一审法院对联鑫公司的抗辩理由不予采信，其应支付龙恩情2017年9月至2018年4月期间的业务提成，在扣除提成制度文件规定的相应罚息以及已支付部分后，联鑫公司应支付龙恩情上述期间业务提成共计353396.32元。关于解除，龙恩情作为业务员，跟踪客户回款亦为其主要工作，《销售部激励办法(试行)》第10.3条对此已有明确，在其所负责客户回款情况不佳的情况下，联鑫公司让龙恩情将工作重点调整至前期客户款结工作上并无不当，龙恩情应予以服从，经调整后，龙恩情所负责客户仍有较多欠付款，联鑫公司以此为由认定其不胜任工作提出解除系合法解除，无须支付赔偿金，但应支付经济补偿金以及代通知金，现联鑫公司已支付该两项金额，一审法院予以确认。关于龙恩情主张的2018年5月1日至2018年8月31日业务提成工资收入损失，同上文所述，联鑫公司所作调整并无不当，一审法院对龙恩情该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、联鑫公司于判决生效之日起十日内支付龙恩情2017年9月至2018年4月期间提成工资353396.32元；二、驳回龙恩情的其他诉讼请求。案件受理费10元，由联鑫公司与龙恩情各负担5元。二审查明，《销售部激励办法(试行)》第2.4条规定，货款到期后，客户支付承兑汇票时，扣除相应银行利息（利率按十万分之一日利率计算）；第三条规定，货款到期日在免息期内的，原则上免息期为合同约定付款日延期15天为免息期，超过15天，则以每天万分之二×延后天数计算罚息（承兑汇票提前的不计入奖励），作为销售人员的利息。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，业务提成属于劳动者劳动报酬的范畴，用人单位与劳动者可在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下就业务提成的计提条件及计算方式进行约定，用人单位亦可根据自身经营特点、行业惯例依法定程序就业务提成事项制定相关规章制度，但由于劳动报酬涉及劳动者切身利益，合同约定及规章制度中不得存在用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利之情形，否则应认定无效，对劳动者不具有约束力。本案中，联鑫公司就业务员业务提成的提成系数、提成比例、费用管理、罚息计算、风险金计提等事项制定了《销售部激励办法(试行)》。该办法第8.1、8.3、9.1、9.2条规定业务员需对货款呆账损失承担20%，并在业务员应计提的业务提成或保留款中予以扣减；第2.4条、第三条规定对于客户存在支付承兑汇票及逾期支付货款情形的，业务员应在其业务提成中扣减相关罚息。现联鑫公司不同意支付2017年前的提成保留款及2017年9月至2018年4月业务提成的主要理由是认为龙恩情存在其负责的客户应收货款未到账的情形，而依据上述规定龙恩情应承担呆账损失及罚息并在业务提成款中予以扣减。故本案争议焦点为上述规定能否在本案中适用的问题。对此，本院作如下分析：第一，联鑫公司向其客户出售产品，其客户依约负有支付货款的义务。而联鑫公司能否按期足额收回货款本身是其作为商事主体在商事活动中应承担的经营风险。联鑫公司在上述办法中规定业务员承担货款呆账损失以及支付承兑汇票、逾期付款的利息损失，明显是将联鑫公司应承担的商业风险，以及联鑫公司及其客户的过错责任转嫁给劳动者，严重损害劳动者的合法权益。第二，联鑫公司未能收回货款存在多种原因，在龙恩情已履行销售、催讨货款等相关工作职责且联鑫公司未能举证证明龙恩情对货款呆账及客户逾期付款存在故意、重大过失的情况下，联鑫公司要求龙恩情承担呆账损失及逾期付款利息损失，显属加重劳动者责任、排除劳动者权利的情形。第三，龙恩情、联鑫公司均认可双方确认的业务提成金额系以龙恩情负责销售产品的回款金额为计算基数，故双方确认的业务提成款所涉的销售产品龙恩情已完成了包括收回货款等在内的全部工作职责，联鑫公司理应对龙恩情已付出的劳动支付相应的业务提成。即使龙恩情负责的客户存在未回款的情形，联鑫公司最多对于未回款部分不向其支付业务提成，而不能在其已履行完毕销售职责的提成款中随意扣减其劳动报酬金额。综上分析，本院认为，前述规定中关于龙恩情应承担货款呆账损失及逾期付款、支付承兑汇票的罚息之内容，符合用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利之情形，应认定无效，对龙恩情不具有约束力。故联鑫公司关于不支付业务提成的理由不能成立，本院不予支持。因此，联鑫公司应向龙恩情支付2017年9月至2018年4月期间的业务提成430633.18元，扣除已支付的37597.52元，联鑫公司尚应支付393035.66元。对于提成保留款，该款本质上属龙恩情应得而暂由联鑫公司扣留的劳动报酬，在龙恩情与联鑫公司解除劳动关系的情况下，联鑫公司应将该款项返还给龙恩情。并且，上述办法第9.2条亦规定返还该款项选择条件为“客户按公司规定转让”，龙恩情现已离职亦将客户转让，该返还保留款的条件已成就。故联鑫公司应向龙恩情返还2017年9月之前的提成保留款205612.61元。关于解除劳动关系的合法性问题。龙恩情的工作岗位为业务员，主要工作内容为销售工作，其中跟踪客户回款情况为其重要工作任务之一。但由于龙恩情所责任的客户回款情况不佳，联鑫公司要求龙恩情将工作重点调整至前期客户货款的回收，系属正当行使管理自主权范畴，并无不当。联鑫公司调整龙恩情工作内容后，龙恩情所负责的客户仍有较多货款未能收回，联鑫公司据此认定龙恩情不能胜任工作从而解除劳动关系，有充分事实依据，符合《劳动合同法》第四十条第一款第二项规定的情形，故联鑫公司应向龙恩情支付经济补偿金及代通知金。对于经济补偿金计算应按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资为计算基数。但劳动者月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据龙恩情的月基本工资8000元以及前述认定的业务提成，经核算，龙恩情在解除劳动关系前12个月平均工资超过了本地区上年度职工月平均工资三倍（7279*3=21837元），故经济补偿金应以职工月平均工资三倍的数额即21837元为计算基数。经计算，联鑫公司应支付经济补偿金98266.5元，扣除已支付的44497.5元，还应支付差额53769元。对于代通知金，联鑫公司已足额向龙恩情支付，无需再支付。关于2018年4月之后的收入损失。承前分析，联鑫公司于2018年4月之后调整其工作内容并无不当，故龙恩情要求联鑫公司支付2018年4月之后的收入损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院对业务提成保留款、扣除罚息及经济补偿金计算基数的认定确有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初17号民事判决；二、江苏联鑫电子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付龙恩情2017年9月前的业务提成保留款205612.61元、2017年9月至2018年4月期间的业务提成393035.66元、经济补偿金差额53769元，合计652417.27元。三、驳回龙恩情其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江苏联鑫电子工业有限公司及龙恩情各负担5元；二审案件受理费10元，由江苏联鑫电子工业有限公司及龙恩情各负担5元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年一月十日书记员  尹凌燕