广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终235号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)罗某强，男，1957年1月1日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度大专，户籍住址广东省广州市海珠区。因本案于2016年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人唐海红，北京德和衡（广州）律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人罗某强犯诈骗罪一案，于2018年12月21日作出（2018）粤0106刑初911号刑事判决。原审被告人罗某强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，进行了审理。现已审理终结。原判认定：2014年10月26日，被告人罗某强虚构其承接了某河以西截污工程--生南某工程的部分工程，并向被害人刘某1出示虚假的《某河以西截污工程施工分包合同》复印件，骗取被害人刘某1的信任。2014年11月1日，被告人罗某强与被害人刘某1在广州市天河区天寿路25号A座3101房签订《关于生南工程项目的股东协议》，约定刘某1占股份20%。2014年11月3日，被害人刘某1根据上述协议将人民币300万元转入被告人罗某强提供的其儿子罗某的农业银行账户（62×××76），得款后被告人罗某强将上述人民币300万元占为己有，拒不退还。2016年9月6日，公安机关经侦查后在广州市天河区珠江新城临江大道501号广州市某水有限公司一楼会议室将被告人罗某强抓获归案。对上述事实，原判以下列证据予以证实：1.被害人刘某1的陈述及其辨认笔录：2014年10月26日，我在省外出差，老乡罗某强打电话约我出来谈点事情，谈什么事他不肯在电话里说。2014年10月28日，罗某强开车到广州南站接我，上车后他跟我说他快退休了，想为他自己做点事，现在他管的地段有个截污工程由他负责发包出去，他可以从分包人那拿一部分工程来自己做，但没有资金，问我是否有兴趣，我说做工程别找我，后罗某强驾车载我到科韵北路渔民新村饭店，当时他拿了一份《某河以西截污工程-生南某工程施工分包合同》的复印件给我看，我看完后说要考虑再决定。后罗某强不停打电话催我，叫我放心，说该工程是他管的，工程款也是由他划拨的，开工四个月后进度去到三分之一就可以划拨该部分工程款出去，到时他就会将我投入的300万元先退回给我。由于罗某强一直在广州市水务局负责工程，我听他这样说就相信了他。2014年11月1日，罗某强在我公司办公室拿了一份《关于生南工程项目的股东协议》给我签，当时我见到协议下面的股东签名后签有一个“严某”的名字，我没见过这个人也不清楚他是谁，就不肯签。罗某强解释说“严某”是他委托去全权负责这个项目的，他本人不好直接参与。后罗某强在股东签名后面签上了他的名字，我才在签上我的名字。2014年11月3日，我转账300万元到罗某强提供给我的他儿子罗某的账号:62×××76。2015年2月份左右，罗某强多次找到我说工程款因为宴某军案被冻结而没办法结算，要我追加200万元的投资款，当时我有疑心就说没钱了，他就说追加100万元也行，我的老乡兼律师曾某1提议要罗某强的儿子罗某担保，但罗某没来，我就没将钱转给罗某强。后我开始催问工程的情况并多次提出要看工地，罗某强就说生南涌工程是围标项目，涉及他们公司的领导和宴某军的案子，要等到工程款解冻才能将钱转给我。后来我核实确有宴某军被查一案，但没说被冻结工程款，我就追问罗某强要他给我说法，但他叫我不要再查了，并写了一张纸条承诺在2016年5月前给我说法，承认会把300万元工程款退给我。后来这张纸条装在裤袋里被洗衣机洗掉了。2016年7月，我和女儿找到罗某强要他退款，当时他没钱退给我，我就拿了一份写好的还款书让罗某强签，还款书的内容是罗某强在2016年7月23日先退款还我135万元，到时没钱还就将他的一套房子拿来作抵押给我。但罗某强一直拖延，有段时间长期关机或者不接听电话，后我在广州市建设工程招标管理办公室网站上查询发现没有罗某强说的那个工程，身边也有人告诉我说根本没有那个工程。我与罗某强没有其他经济纠纷，罗某强没向我借过300万。经辨认，其辨认出被告人罗某强就是诈骗其钱的人。2.证人曾某1的证言及其辨认笔录：刘某1是我母亲的同事，我从小就认识她。我在2003年左右认识罗某强，大家都叫他“罗书记”，我与他没有个人来往，听说他在水利局工作。2015年某月，刘某1问我有无空陪她看一个“罗书记”的项目，我说没兴趣。刘某1就说她已投了300万，现在“罗书记”又要她追加投资100万，我说看看材料再说。后刘某1就把一份污水治理工程的施工合同复印件和一份股东协议书原件给我看，我看过之后就觉得存在很多问题，建议刘某1不要再追加100万投资，如果非要追加，就一定要施工方湖南湘天公司在那份股东协议上盖章确认，“罗书记”的儿子罗某也要担保承担责任才可以。我和刘某1还有“罗书记”在一起吃饭时，“罗书记”介绍了一下工程情况，说是他负责招投标的，他自己也投了很多钱进去参与，现在工程还缺钱，需要追加投入。当时我就提出要湖南湘天公司在股东协议上盖章确认和他儿子罗某担保才行，当时“罗书记”就说湖南湘天公司如何正规，可能不会盖章之类的话。后我问过刘某1，她说没再追加投入100万。后来刘某1就向“罗书记”追300万，具体情况我没有参与。刘某1打电话告诉我，称“罗书记”说由于宴某军被抓一案导致工程款被冻结，所以无法退还工程款，让我去检察院核实。后来刘某1的女儿了解到宴某军被抓一案根本就没有冻结工程款。这时我们就觉得“罗书记”不太对劲。2016年上半年某天，一个担任领导的老乡出面约“罗书记”商谈，参加的人有那位领导、刘某1、刘某2、“罗书记”和我。“罗书记”答应退还刘某1投资的300万元，当时他答应先还一部分，剩下的在一定时间内还清，并说他可以拿他儿子名下在南沙的房产作担保。但我听刘某1说“罗书记”一直没有退还投资款，而且她无法联系上他。后来刘某1通过“罗某强”的领导才联系上“罗书记”，听她说又和“罗书记”签了一份还款计划。在我参与的过程中，没有人提起那300万元是“罗书记”向某2香借的钱。刘某1跟我说她是投资进去的，根本就没有说过那钱是借的。后来都是谈退还那300万元投资款的事，也没有说是退借款的事。“罗书记”也没有提起那300万元是他向某2香借的款。经辨认，其辨认出被告人罗某强就是“罗书记”。3.证人罗某的证言：罗某强是我的父亲。我的那个中国农业银行卡的卡号是62×××76，是在2014年7、8月在芳村的鹤洞支行开户的，后来罗某强拿我现在住的祈福新村房子去抵押贷款，就拿了我的这张农业银行卡，一直没有还给我。到了2015年8月左右，罗某强将这张农业银行卡给回我，但卡里里面没有什么钱了，2016年9月我就更换了一张新卡。我不清楚刘某1是在何时转账300万元到我的农业银行卡上，当时这张卡在罗某强的手上，当时留给银行的联系电话也是罗某强的手机号码。我也不知道这张卡上的300万元的去向，我没有从这张卡的300万元中取过钱或从中得益。我之前打过流水清单，但我只留意余额，没有留意这300万元去向。我认识严某，他是我表哥，但我跟他没什么来往，不知道他在哪里，也不知道他的电话。我不认识一个叫杨某的男子。4.被告人罗某强向被害人刘某1提供的《某河以西截污工程--生南某工程施工分包合同》，主要内容为：广州某公司承包某河以西截污工程--生南某工程，由湖南省某建设有限公司分包该工程，2014年开工，2015年竣工，工程价款为5230万元。合同签订日期为2014年9月26日(合同编号：专机14-01.4/1)。被告人罗某强于2016年9月6日认签该合同复印件是其在2015年7月左右交给被害人刘某1的已报废合同。5.被告人罗某强与被害人刘某1签订的《关于生南工程项目的股东协议》，主要内容为：合同工程价款5230万元，合同签订日期为2014年11月1日，股东商定如下：（1）严某等人占股份80%，刘某1占20%；（2）按承包方要求：一次性收取管理费、各种税费共计300万元整（已由股东严某支付承包方，本次费用到时在工程利润中扣除）……（4）等所有工程完工验收结算后，在纯利润中按比例进行分成。股东签名：严某、罗某强、刘某1。被告人罗某强认签该协议原件是其在2013年5月左右交给被害人刘某1的，股东签名处的“罗某强”是其本人所签。6.被告人罗某强与被害人刘某1签订的《股东退款协议》，主要内容为：甲方罗某强因生南截污工程向乙方刘某1招募入股300万元并签订股东协议，且刘某1已将300万元转入甲方罗某银行账户，投资约定期限为四个月，占股比例为整个截污工程总额20%并按此比例进行利润分成。现因甲方原因无法继续履行股东协议，双方达成如下条款：（1）甲方罗某强将退还乙方刘某1投资款300万元及利息损失100万元，还款后乙方刘某1不再拥有此项目的任何股份；（以上为第1页内容）（2）甲方承诺在2016年7月23日还款135万元，余款于（空白）日之前付清。（3）如再次不能兑现，乙方有权向法院提起诉讼，也有权通过刑事手段追究甲方责任……落款甲方罗某强，乙方刘某1。（以上为第2页内容）被告人罗某强认签该协议第1页内容其没看过不属实；第2页内容属实。7.广州某公司出具的《关于某河以西截污工程一生南某工程的情况说明》证实：某河以西截污工程为该司2010年1月中标承建项目，合同造价为380.47万元，该司于2010年9月开工，并于同年9月26日与湖南省某建设有限公司签订劳务合同，工程造价为220万元，2010年12月底完工，该司已向湖南省某建设有限公司足额支付工程款，并已验收移交。至此，该司没有再承接生南某工程的其他项目或增加的工作量等。8.广州某公司出具的《“生南某工程施工”建设工程施工合同（管网）》，主要内容为：计划名称--某河以西截污工程--生南某工程，合同签订日期2010年1月18日，业主是广州市某治理有限责任公司，承包人是广州某公司，中标合同价为380.4698万元，开工日期为2010年1月11日，工期170日历天，且必须在同年6月30日前完成。9.广州某公司出具的《某河以西截污工程--生南某工程施工分包合同》，主要内容为：广州某公司承包某河以西截污工程--生南某工程，由湖南省某建设有限公司分包该工程，2010年开工，2010年竣工，工程价款为220万元，该合同于2010年9月26日签订（合同编号：专机10-01.4/1）。10.广州市某水有限公司出具的《生南某工程建设情况》，主要内容为：生南某工程中标施工单位是广州某公司，管线长度为800米，合同价为380.47万元，2010年8月25日开工，实际完成管线长度为416米，2014年5月13日竣工验收，结算价为227.59万元，已支付168.19万元。11.广州市某水有限公司出具的《广州市某水有限公司职工履历表》证实：罗某强2002年9月至今，先后任广州市西朗污水处理工程项目办公室科员、广州市某水有限公司芳村分公司科员及主任、广州市某水有限公司芳村管网项目部工程管理员、广州市某水有限公司项目三部副经理。12.被害人刘某1的广州农商银行账户（62×××18）历史交易明细、业务凭证及委托书证实：被害人刘某1于2014年11月3日向某1洋的农业银行账户（62×××76）转账人民币300万元整。13.罗某的农业银行账户（62×××76）历史交易明细证实:该账户于2014年11月3日收到刘某1转入的300万元，余额为300.1723万元，于当日取现2.1万元，次日转走5万元至罗某强的账户，又于同日取现4万元，11月5日先后两次分别转走48.1万元、30万元，11月6日转走100万元并取现16万元，11月8日分别消费16.5万元、40.2万元，11月9日消费4.15万元，11月14日消费16.1万元，11月15日消费16.1万元，至此余额仅为577.70元，11月17日又存入5900元并转入50万元，后该账户仍频繁取现及存现行为。14.辩护人提供的由罗某强在2016年6月偷录的其与刘某1对话的录音及文本，证实刘某1向某1华强追讨款项时发生争吵的情况，内容提及工程、合同、承包、入股、借款、“宴某军”等等，其中包括刘某1对罗某强说，如果罗某强没有提供合同，拿不走300万元，因为罗某强称工程来钱很快，效益高，才会把钱给罗某强。15.广东司法警官职业学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书（鉴定人孙某2、庞某，委托事项：对《关于生南工程项目的股东协议》正文内容和落款日期是否同一次打印形成进行鉴定。依据《文书鉴定通用鉴定规范》SF/ZJD0201001-2010、《印刷文件鉴定规范》SF/ZJD0201004-2010、《篡改（污损）文件鉴定规范》SF/ZJD0201005-2010进行。使用放大镜、体式显微镜、vsc8000文某仪、PHOTOSHOP软件进行检验。经检验：《关于生南工程项目的股东协议》文字打印痕迹特征明显，每行的字与字之间的印刷特征表现一致，从正文第1行起，每四行有一次循环变化（第一行字下半部分墨粉少、第二行字上半部分笔划错位、第三行笔画下半部分笔画错位、第四行字无明显特征），直到第15行（计数包括空行）落款日期“二O一四年十一月一日”字迹打印特征在规律性变化下本应与第3、7、11行的打印特征一致（即下半部分笔画错位），但第15行的文字特征与正文第1、5、9、13行的文字打印特征一致，即下半部分墨粉少。《关于生南工程项目的股东协议》正文内容打印特征循环变化特征稳定，呈现周期性变化。落款日期不符合正文内容打印特征的周期性变化，说明正文内容字迹和落款日期字迹不是同一次打印形成。16.广东司法警官职业学院司法鉴定中心鉴定人孙某2出庭作证：现在印刷体的检验已经不是传统意义上的整字、整版形成，而是以“点”阵的形式构成的，特别是办公用品的打印设备更是以“点”来印刷的，不同设备形成“点”的方式也有所不同。送检的鉴定文件就是用喷墨打印机形成的。根据文件文字笔画一侧的卫星墨点，可以分析判断打印头的运动规律。墨滴的喷溅会形成卫星墨点（拖尾墨点），卫星墨点的位置位于单个字符打印结束的一侧，因此卫星墨点存在的一侧就是打印头的进行方向。卫星墨点能反映出打印头的打印方向和周期性变化规律。涉案的字体出现缺墨现象，是由于喷嘴堵塞造成的。根据痕迹特征检验法，每一台打印机都有相同循环特征。关于鉴定过程，正文整体布局没有见到明显的异常，字库基本一致，测行间距未发现明显异常。经体式显微镜从1倍到50倍进行检验，放大后每行的字与字之间的印刷特征表现一致，从正文第1行起，每四行有一次循环变化（第一行字下半部分墨粉少、第二行字上半部分笔划错位、第三行笔画下半部分笔画错位、第四行字无明显特征）。第15行落款日期“二O一四年十一月一日”字迹打印特征在规律性变化下本应与第3、7、11行的打印特征一致，但不一致，所以认为不是同一次打印完成的。落款日期“二O一四年十一月一日”字迹打印特征与正文第1、5、9、13行的文字打印特征一致，即字的下半部分墨粉少，应该理解为落款日期和正文的字迹是同一个打印机打印出来的。17.被告人罗某强的供述（1）被告人罗某强在侦查阶段的供述：我和刘某1是认识多年的老乡，我没有诈骗刘某1的行为。2014年10月下旬，我打电话给刘某1，说我有朋友做生意，资金不够，以我名义向她借300万元，她说利息要3分，我同意，当时她在回武汉的火车上。过了几天，她从武汉回广州，我去火车南站接她。在车上，我又和她说借300万元的事，她说可以。刘某1说什么时候去其公司写借条，她就把钱转给我。2014年11月3日，我在刘某1的公司办公室内写借条给她，借条内容是“今借到刘某1人民币300万元，利息一个月3分，在2015年5月份以前连本带利一起结算，落款是我签名及日期2014年11月2、3、4日的其中一天”。我叫刘某1将上述300万元转到我儿子罗某的账号，2014年11月3日，我通过罗某的农行卡查到300万元已到账。借条约定的还款日期2015年5月。我没有还款，在她的多次催讨下，追问我借该款的用途，我说借给朋友做工程用的，她要求看该工程合同，为了搪塞她和缓和时间，2015年7月的某天，我在公司的管网项目部办公室内随便找了一份《某河以西截污工程一生南某工程施工分包合同》复印件给她，并说我朋友干的工程款还没有拿到，先给我点时间再还钱。当时刘某1还写了一份《还款计划》让我了签名。该《还款计划》内容为2016年5月前还清300万元，利息另算。2016年6月，她又写了第二份《还款计划》让我签了名，内容为2016年7月23日还135万元，剩下部分分批还。但到了7月23日，我仍无法归还这135万元。我朋友干的工程跟我没关系。我向某2香借的300万元又借给做鲜花生意的朋友杨某，我不知道杨某住在哪里，他的电话换掉了，我找不到他。《关于生南工程项目的股东协议》是杨某打印好给我的，我在2013年5月份左右给刘某1的，工程价款也是5230万元，工程费用300万元，上面的签名是我本人签的，但我不清楚为何落款日期是2014年11月1日。我给这份协议是因为广州市自来水专业建安有限公司在2010年中标投得我公司(广州市某水有限公司)生南、生北污水工程施工项目。2013年5月，我问刘某1有无兴趣一起做，我说还有我外甥严某一起做，并问了我朋友杨某等人，同意给刘某120%的股份，她让我拟协议看看。我就拟了这份协议并找严某先在股东栏签了名，她看了后也让我签名并说次日给我答复，次日她又说不做了，说她没做过工程，不参与。因为没有合作，我也没有找刘某1拿回上述协议，我只是向某2香借款300万元，并不是她的投资款。（2）被告人罗某强在起诉阶段的供述（2016年9月20日）：2014年11月刘某1转给我的300万元是向她借的，当时我写了借条给她。300万元中的220万元用于偿还我生意亏损的钱及在澳门赌博欠的债，其余80万元用于我和杨某合作鲜花生意。我提前在《关于生南工程项目的股东协议》上签名，后来刘某1说不干了，协议上刘某1的名字怎么来的我不知道。18.综合证据：受理报警登记表，受案登记表，立案决定书，抓获经过，情况说明，现场照片，现场检测报告书，户籍材料等。原判认为，被告人罗某强以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人罗某强的违法所得应予追缴并发还被害人。综上，根据被告人罗某强的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及未退赃退赔等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人罗某强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。二、追缴被告人罗某强的违法所得人民币三百万元发还被害人刘某1；不足以弥补的损失部分，责令被告人罗某强退赔。上诉人罗某强及其辩护人上诉、辩护认为:1.罗某强向某2香借款300万元并约定相应利息，属于民间借贷关系而非构成诈骗罪。《关于生南工程项目的股东协议》，罗某强是2013年5月交给刘某1，是杨某出的草稿让罗某强交给刘某1，刘某1收到时让罗某强签名做个证人，罗某强就在该协议签名了，当时没有落款时间，刘某1次日答复不入股便没有下文；刘某1肯定在报案时就把落款时间复印在协议上了；此外，罗某强写了借条给刘某1，刘某1回避该事实，但其在电话录音中有承认该借条。司法鉴定人孙某2在原审庭审当天在等待开庭期间，与刘某1有不正常的接触，其公平性值得怀疑。原审庭审中，鉴定人员发现鉴定结论对原告不利，所以才空口说落款时间与正文在一台复印机上打印的。2.《施工分包合同》是罗某强在2015年7月因借款到期，为应付刘某1追款而随意在办公室拿到的一份材料，并非在2014年11月交给刘某1的，不能根据该材料推断罗某强在2014年10月借款时虚构事实；该合同与《关于生南工程项目的股东协议》均没有约定刘某1出资300万元的条款。3.罗某强手机录音反映了罗某强向某2香借款300万元、月利息3分。4.罗某强与刘某1关于《关于生南工程项目的股东协议》、《施工分包合同》、《股东退款协议》的陈述有矛盾，罗某强借款的事实与手机录音、刘某1委托律师给罗某强的《律师函》吻合，故刘某1刻意隐瞒事实，歪曲关系；《股东退款协议》是刘某1蓄意以拼凑手法伪造的证据。5.刘某1常有向他人借出巨款，谋取高额利益的行为，在网上可以查到；证人曾某2是刘某1是顾问律师，其证言不客观，不能采信。综上，刘某1为谋取高息向某1华强出借300万元，其没有参与出资、入股，罗某强没有非法占有的目的，其承认借款的事实，故请求判决罗某强构成诈骗罪事实不清，证据不足，依法改判罗某强无罪。本院经审理认为，原判认定上诉人罗某强虚构事实，骗取他人财物的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人罗某强及其辩护人的意见，本院评析如下：1.对于涉案的关键书证之一《某河以西截污工程-生南某工程施工分包合同》，罗某强承认是其交付给刘某1，虽其辩解其于2015年7月在其公司办公室随意找了该份合同的复印件交给刘某1，但该合同与广州某公司出具的《关于某河以西截污工程一生南某工程的情况说明》及对应真实合同对比，罗某强交付给刘某1的合同是伪造的，在时间、金额等主要合同要素作假，将2010年开工时间和竣工时间，伪造为2014年及2015年，将工程价款220万元伪造为5230万元。很明显，该合同伪造的部分，对于罗某强能够以投资为名收取刘某1投资款起到重要作用，刘某1亦指控该合同为罗某强交付，故，认定该合同为罗某强伪造后提供给刘某1的证据充分。至于罗某强所辩解在其公司办公室随意就能拿到一份与本案欺诈事实相吻合的伪造合同的意见违反常理。对于涉案的关键书证之二《关于生南工程项目的股东协议》，罗某强承认是其签名并交给刘某1，虽其辩解其于2013年4月为说服刘某1投资而交付给她，且辩解当时并没有日期的落款，但该份股东协议，标题是涉案的生南工程项目，对此，罗某强多次供认这是广州市自来水专业建安有限公司在2010年投标中了其公司的生南污水工程后再发包的工程，而对该发包工程，前述广州某公司出具的《关于某河以西截污工程一生南某工程的情况说明》及对应真实合同等证据，亦证实该项目在2010年12月完工，因此，罗某强明知生南工程项目已经完工，而其提供给刘某1的《关于生南工程项目的股东协议》的工程完全是虚构的工程投资项目，说明其确实以此合同实施欺诈行为；此外，罗某强提供的《关于生南工程项目的股东协议》中约定的“合同内工程价款5230万元”，与前述伪造的《某河以西截污工程-生南某工程施工分包合同》约定的“工程价款5230万元”完全一致，也说明该两份协议、合同指向的就是这虚构的工程投资项目，更印证《某河以西截污工程-生南某工程施工分包合同》、《关于生南工程项目的股东协议》的来源为罗某强伪造的。罗某强虽辩解其提供的《关于生南工程项目的股东协议》后并没有获得投资款300万元，但结合其伪造《某河以西截污工程-生南某工程施工分包合同》并交付给刘某1的行为，说明其虚构生南污水工程、伪造生南污水工程合同的目的在于虚构投资项目骗取投资款300万元，而非其辩解的借款，故原公诉机关指控罗某强以该两份虚假协议、合同骗取投资款300万元的证据充分。罗某强辩解的“杨某”是生南污水工程的分包人，其代表“杨某”说服刘某1进行投资，但罗某强的公司是该项目发包人，罗某强亦清楚该项目已经在2013年12月完工，故不存在罗某强代他人说服刘某1投资的可能，只能是罗某强主动以此说服刘某1进行投资。此外，罗某强所辩称的“杨某”做鲜花生意，其将该借款300万元借给了“杨某”且至今未能收回出借款，但其在侦查阶段及庭审阶段，不能提供该“杨某”的住址、电话或者其他联系方式等，不符合出借300万元的社会常理；至于《关于生南工程项目的股东协议》上股东亦非“杨某”，故罗某强所辩解的其在2013年帮“杨某”说服刘某1投资的意见不能成立。对于罗某强辩解其当时交给刘某1的《关于生南工程项目的股东协议》没有落款时间，是刘某1把该协议落款时间2014年11月1日复印在协议上的意见，鉴定人孙某2证实，该协议内容打印特征循环变化特征稳定，呈现周期性变化，应为同一打印机打印出来的，因此，不存在刘某1在收到该协议后再行寻找“杨某”几年前用过的复印机再行二次复印的可能，故原公诉机关指控罗某强在2014年11月向某2香提供该虚构工程的股东协议的证据充分，罗某强的该项辩解意见不能成立。综上，罗某强一人虚构了生南工程项目的分包事实，向某2香提供了《关于生南工程项目的股东协议》、伪造的《某河以西截污工程-生南某工程施工分包合同》，以此骗取刘某1投资款300万元，符合以虚构事实、骗取公民财物的行为。2.罗某强在骗取刘某1的投资款后，并未进行投资，而是多次大额消费或赌博等将款项花去，对此，罗某证实收取300万元的银行卡由罗某强控制，银行的流水等证实罗某强多次进行大额消费，罗某强亦供认其将涉案款用于赌博。此外，罗某强更供认其在刘某1追讨投资款时，不断以朋友干的工程款未能收到等为由不予归还，甚至在2015年年中前，罗某强仍将该账户的资金用于大额消费而不予归还。因此，原公诉机关指控罗某强具有非法占有的主观故意证据充分。3.至于刘某1被罗某强以虚构的生南污水工程项目诈骗投资300万元后，在不断以私力救济的方式向某1华强追讨该款时，曾被罗某强引导为借款性质并承诺可支付利息时，刘某1作为非法务人员并不反对的情形，符合刘某1在此时并未有向侦查机关控告罗某强诈骗的意愿、以及仍希望以私力方式解决收回投资款的善意出发点。况且，电话录音是罗某强一方在录音，证实罗某强从开始至结束，均不断着重于陈述借款性质，而作为未知悉被录音的刘某1一方，一方面因未能收回款项而情绪不稳，在对方陈述为借款而予承认，但另一方面，仍有向对方提及工程、合同、承包、入股、借款、“宴某军”等等内容，由此可见，该电话录音更显示涉案300万元与涉案工程有直接关联。故，罗某强及其辩护人所辩称的关于借款性质的律师函、电话录音并不能推翻罗某强已经实施诈骗的事实，该辩护、辩解意见均不能成立。本院认为，上诉人罗某强以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪。罗某强及其辩护人关于无罪的意见，经查不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨梅珍审判员  蔡丽君审判员  幸 福二〇二〇年一月十九日书记员  王珊珊