江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4166号上诉人（原审原告）：范明标，男，1967年8月21日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王东，泗阳县新袁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵远光，男，1972年12月1日出生，住江苏省泗阳县。上诉人范明标因与被上诉人赵远光建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范明标上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持范明标一审诉讼请求；2.案件诉讼费用由赵远光承担。事实和理由：1.涉案工程造价应为556012.8元，而非一审鉴定的370230.39元。范明标施工的工程已有一半全部竣工，该部分应全额计算工程款；另一半工程范明标同意按照已完成一半的工程量计算工程款。2.范明标施工的A、B型已打桩未盖房工程款21629.82元、A101-A102路西边2户一层工程款39588元、误工损失18900元、材料费91291.03元，合计170563.83元，上述款项均有证据证实，应予支持。3.对赵远光已付工程款数额，范明标只收到298952元，而非42万元。赵远光二审辩称，1.认可鉴定机构出具的结论，不认可范明标工程造价的计算方法。2.对范明标主张的A、B型已打桩未盖房等相关款项一审已进行审查，认可一审判决结果。3.已付工程款数额已超过42万元。范明标向一审法院提出诉讼请求：1.赵远光给付工程款633055.56元及逾期利息（自2012年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.案件受理费由赵远光负担。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.2011年5月16日，范明标（乙方）与宿城区仓集镇罗庄康居示范村建设指挥部（下称建设指挥部）（甲方）签订《合作建房协议》，赵远光作为甲方在协议书上签字。该协议第一条约定建设指挥部将仓集镇罗庄康居示范村二期工程约5000平方米房屋（其中商住两用房500余平方米，联体别墅约4500平方米）委托范明标负责建设。协议第四条约定，范明标安排的建筑公司在施工期间必须按建设指挥部的付款进度安排工人工资，不得因拖欠工人工资而引起集体上访等事件，否则一切后果由范明标承担。协议第六条约定，建设指挥部按范明标的建筑进度给付工程款，每平方米建筑面积平均结算单价为560元（不含水电、外墙漆、卷帘门、建筑税收部分，其他按图纸施工）。在范明标完成一层楼板浇筑后，给付工程总价款的20%。协议第七条约定，范明标应在本协议签订之日起8个月内完成三期建设任务，开工日期自签订本协议七日后开始计算。一审法院认为，该份合同因范明标无建筑施工企业资质，故属于无效合同。同时，因赵远光无证据证明存在建设指挥部的主体，故合同所产生的权利义务应由签字人员赵远光承担，故赵远光系适格被告。2.2011年11月19日，范明标（乙方）与建设指挥部（甲方）签订《补充协议书》，赵远光在甲方代表处签字。补充协议书载明“至今为止，范明标已完成E、F号楼第一层屋面浇筑，其他部分因乙方资金短缺而不能继续建设”。协议书第一条约定，仓集罗庄康居示范村二期工程中，现已开工的E01-E04、F01-F04、A101-A102共十套房屋仍由范明标继续建设，余下工程由建设指挥部另行安排建设，与范明标无关。协议第二条约定，范明标因承建该工程现有开工项目而欠下的材料款和工人工资可由建设指挥部按工程进度分步代付，建设指挥部代付此款须有范明标签字确认。与本工程无关的欠款，建设指挥部坚决不予代付。任何人不得以范明标欠款为由干扰正常施工，否则由此造成的损失由范明标本人承担。协议第三条约定，范明标在完成后续工程中，所需资金由建设指挥部投入。建设指挥部所代付的款项由范明标或范明标代表签字确认。如果范明标或范明标代表均不在现场，由范明标安排的施工队长签字证明，因范明标或范明标代表不能及时到场签字确认的付款项目，三日内应安排补签字确认。协议第四条约定，建设指挥部代付的所有款项从范明标应收的工程款中扣减，且建设指挥部代付款累计金额的20%扣减范明标的工程款作为建设指挥部的管理费用和资金利息。待工程完工达到验收状态后，建设指挥部将应付工程款的余款结算给范明标。一审法院认为，因《合作建房协议》属于无效合同，故该补充协议书亦属于无效合同。但补充协议能够证明范明标截至2011年11月19日已经完成的工程量为E、F号楼第一层屋面浇筑，A101-A102已经开工。3.范明标提交的工程结算书、工程款结算通知函、EMS详情单，工程结算书中：（1）A型F栋工程价款为429939.33元，有胡某、蔡某签字确认。（2）B型E栋工程价款为452066.9元，有胡某、蔡某签字确认。（3）A、B型已打好桩未盖房屋的工程价款为21629.82元，有胡某、蔡某签字确认。（4）路西边两户一层工程价款为39588.48元，有胡某、蔡某签字确认。（5）误工损失为18900元，有胡某签字确认。上述五份结算书，虽有胡某、蔡某签字，但二人均未到庭确认，无法确认签名的真实性，且赵远光不予认可，故对上述证据的真实性不予认可。（6）、（7）材料费91291.03元，赵远光对其真实性不予认可，但认为如果属实的话，可以印证范明标已于2011年12月6日撤场。对于工程款结算通知函及EMS详情单的真实性赵远光不持异议，能够证明范明标于2012年9月12日向赵远光邮寄工程结算书、工程款结算通知函，但赵远光对工程款结算通知函的内容及工程结算书不予认可。一审法院认为，范明标虽向赵远光邮寄工程款结算通知函，但赵远光并不认可结算内容，故不能作为范明标向赵远光主张工程款的依据。4.范明标提供的赵远光出具的关于验收仓集罗庄康居示范村二期项目的部分工程及核实工程量的通知，该份证据的真实性双方均无异议，该份证据能够证明，在范明标向赵远光邮寄工程结算书、工程款结算通知函后，赵远光通知范明标于2012年9月24日前提供相应的文件及资料到施工现场参加验收及工程量核实工作。且赵远光在通知书明确说明系对范明标负责完成部分的工程量进行核实和验收，而非全部工程。但范明标无证据证明在赵远光向其邮寄通知书后提交了相应的文件材料或到现场进行验收、核实工程量。5.施工日志，施工日期自2011年5月20日起至2012年4月14日止，有胡某签字确认，但未经胡某到庭确认，且赵远光不予认可，故对该份证据的真实性不予采信。6.照片5张，该份证据只能证明房屋现状，并不能证明照片中的房屋均系范明标所建。7.施工图纸，该组证据的真实性双方不持异议，但赵远光认为该份证据与范明标无关。一审法院认为，范明标虽持有该份证据，但并不能证明持有人即是案涉工程的实际施工人。8.材料款证据，赵远光对该组证据的真实性不予认可，但认为2011年12月6日的证明能够证明范明标已于2011年12月6日撤场。一审法院认为，对于其他三份证据，因无赵远光签字确认，即使确认人与赵远光存在亲属关系，但亦不能证明范明标的证明目的，故对刘某、周某1、胡某签字的材料明细及无签名的两份材料明细，不予采信。9.混凝土送货单、宿迁市盛洋混凝土有限公司出具的收据合计18张，赵远光对2011年10月11日至27日的票据认可，但对2012年3月12日的票据三性不予认可。一审法院认为，该组证据显示2011年10月份用于一层楼面的混凝土为97立方米，而2012年3月用于二层楼面的混凝土仅为50立方米，方量明显偏少。2012年3月出具的送货单编号小于2011年10月的送货单编号，亦不符合常理，且无付款收据或凭证。故对该组证据中的2012年3月的送货单的真实性，不予采信。10.证人杨某证言及杨某出具的收条四张，杨某对其出具的四张收条的真实性予以确认，能够证明范明标于2012年3月向杨某购买水泥行条、瓦片等材料，但同时能够证明瓦片不够案涉E、F房屋使用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，范明标无建筑施工企业资质，赵远光发包的案涉工程亦无建设规划许可手续，故双方签订的《合作建房协议》为无效合同。但因涉案工程已交付使用，故对已经交付使用的部分范明标主张赵远光参照合同约定给付工程款的诉请，应予支持。关于实际完成的工程量的证明责任在于范明标。范明标主张涉案房屋均为其施工完成，但无充分的证据证明。一审法院认为，案涉工程的现场管理人赵某,4于2011年12月6日接收范明标在案涉工程中的剩余建筑材料，说明在2011年12月6日范明标已停止施工，且将其建筑材料进行转移。范明标在对赵远光提交的材料款凭证质证时，认为在2011年12月6日与赵远光终止了施工合同，在合同终止之后所发生的材料款均是赵远光与案外人之间的合同关系，与范明标无关。在一审法院询问双方合同解除具体时间时，范明标再次确认“应为12月6日”。这与范明标所作的其将案涉工程施工完毕的主张相互矛盾。一审法院根据双方于2011年11月19日签订的《补充协议书》中载明“至今为止，乙方（范明标）已完成E、F号楼第一层屋面浇筑，其他部分因乙方资金短缺而不能继续建设”，认为截至2011年11月19日，涉案的E、F号楼已完成第一层屋面浇筑，且截至2011年12月6日范明标撤场时，无证据证明进行了第二层屋面浇筑的证据。一审法院结合赵某,4、周某2证言，认为范明标已完成E、F号楼的第一层屋面浇筑，二层墙砌了一半高度。经释明，双方一致同意对上述工程量进行鉴定。经委托，宿迁建威工程咨询有限公司于2019年4月24日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：①E01-E04、F01-F04的建筑面积为1323.84㎡；②E01-E04、F01-F04一层浇筑完毕二层墙面砌到一半的工程量与E01-E04、F01-F04总工程量的比例为766831.04/1535510.01=49.94%，二层墙面砌到一半的工程造价为1323.84*560*49.94%=370230.39元。关于范明标主张的A、B型已打好桩未盖房屋的工程款21629.82元，一审法院根据双方签订的《补充协议书》中第一项载明的内容，认为除了E、F号楼外，余下工程与范明标无关。故范明标该项主张无事实依据，不予支持。关于范明标主张的A101-A102路西边两户一层工程款。一审法院根据双方于2011年11月19日签订的《补充协议书》中明确载明“仓集罗庄康居示范村二期工程中，现已开工的E01-E04、F01-F04、A101-A102共拾套房屋仍由乙方继续组织建设”，认为A101-A102已实际开工。范明标主张完成一层屋面浇筑，但无证据证明。一审法院根据证人孙某的证言，认为A101-A102号房屋在范明标离场时虽然开工，但基础还没有出来。故对范明标主张该部分工程款，因证据不足，不予支持。关于范明标主张因土地买卖纠纷当地农户阻挡工程施工，造成误工损失的诉请，亦无证据证明，不予支持。关于范明标主张赵远光给付材料款的诉请。根据证人赵某,4在一审庭审中明确陈述“范某是看材料的，走之前让我把材料处理一下，至今未处理，材料还在我处，材料和工地没有关系，是我个人答应帮他处理的”，证人周某2在庭审中陈述“范明标走之后证明还剩余这么多东西，让我和胡某处理，与老板没有关系，东西现在拖在我老家放在那里”，一审法院认为范明标主张赵远光承担上述费用，无事实及法律依据，不予支持。综上，赵远光就案涉工程应向范明标支付370230.39元工程款，但因范明标自认赵远光已给付420000元，故对范明标诉请应予驳回。本案调解不成，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百十四二条规定，判决：驳回范明标的诉讼请求。案件受理费10131元、鉴定费15000元，合计25131元（范明标预付），由范明标负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.案涉工程造价数额如何确定。2.范明标主张的A、B型已打桩未盖房工程款等相关款项能否支持。3.赵远光已支付工程款数额是多少。关于争议焦点一。本院认为，一审法院依据双方当事人签订的《补充协议书》和证人证言，确认范明标已完成的施工工程量为E、F号楼的第一层屋面浇筑、二层墙砌了一半高度，且一审法院对范明标谈话时，明确了鉴定的工程量范围，范明标明确表示同意，因双方当事人对鉴定程序的提起、鉴定范围均无异议，故鉴定结论对范明标应具有约束力。一审法院以双方确认的工程量委托鉴定，宿迁建威工程咨询有限公司于2019年4月24日作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定程序合法有效，本院依法予以确认。范明标对该鉴定意见书所作出的工程造价提出抗辩意见，但未能提供充分证据予以证实，本院不予采信，故案涉工程造价应以鉴定结论为准。关于争议焦点二。本院认为，对范明标提出的A、B型已打桩未盖房工程款，根据双方签订的《补充协议书》第一项载明的内容，除了E、F号楼外，余下工程与范明标无关。故范明标该项主张无事实依据，不予支持。对A101-A102路西边2户一层工程款，范明标主张已完成一层屋面浇筑，根据双方签订的《补充协议书》内容，同时结合证人孙某的证言内容，可以认定A101-A102虽已实际开工，但范明标无证据证明其完工的工程量，故范明标主张该部分工程款证据不足，应承担举证不能的后果。对范明标材料款的诉请，根据证人赵某,4及证人周某2的证言内容，可以认定范明标工程剩余的材料已交相关案外人处理、存放，与赵远光无关，故对范明标主张赵远光承担材料款费用，不予支持。对范明标误工损失的诉请，其未提供充分证据予以证明，本院亦不予支持。关于争议焦点三。本院认为，对于作出的对己不利的事实，自认人应承担相应的法律后果。在一审庭审中，范明标自认收到赵远光给付工程款42万元，现其予以否认，主张仅收到298952元，赵远光对此不予认可，应对范明标自认的对其不利的事实予以认定。综上所述，范明标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10131元，由范明标负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇二〇年一月十五日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛