江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4747号上诉人（原审被告）：无锡市龙马房地产开发有限公司，住所地无锡市香榭街88-1，社会统一信用代码91320200735717889W。法定代表人：余德成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雪峰、吴思语，江苏梁溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新时代建设工程无锡有限公司，住所地无锡市五湖大道9-2006，社会统一信用代码91320211763564111Q。法定代表人：戴铁君，该公司总经理。委托诉讼代理人：席方，该公司员工。委托诉讼代理人：章人天，江苏智和律师事务所律师。原审第三人：江苏北通建设有限公司，住所地无锡市建筑西路586号。法定代表人：吴煜洪，该公司董事长。上诉人无锡市龙马房地产开发有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人新时代建设工程无锡有限公司（以下简称新时代公司）、原审第三人江苏北通建设有限公司(以下简称北通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2017)苏0213民初326号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙马公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回新时代公司对龙马公司的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由新时代公司承担。事实与理由：1、涉案龙船浜四期工程并非新时代公司承接，而是由北通公司与龙马公司签订施工合同，工程施工、验收、结算均是由北通公司完成。合同签订时，工程前期管线预埋已由北通公司委派人员提前进行了施工，工程款已包含在商定的价款中，如因前期管线预埋事宜导致第三人向龙马公司主张权利，应由北通公司负责协商处理，一切费用由北通公司承担。2、龙马公司系龙船浜三期、四期的建设方，新时代公司曾以席亿万作为委托代理人承接三期工程，后席亿万又作为北通公司的委托代理人对四期工程进行报价、施工，其实该两个工程均是席亿万在经办。据龙马公司了解，席亿万是借用新时代公司、北通公司的资质承接涉案工程，龙马公司有充分的理由相信新时代公司与北通公司就预埋工程已经沟通并处理好。北通公司提交证据证明向新时代公司支付2万元，也能印证四期管线预埋工程应由北通公司与新时代公司结算。3、江苏华夏中诚工程造价咨询有限公司（以下简称咨询公司）出具的鉴定报告不合法，鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足。（1）根据规定，现场提取鉴定材料应由不少于二名司法鉴定机构工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人，而本案现场勘查过程中只有一名，且该人员并非本案鉴定事项的司法鉴定人。（2）本案鉴定中，鉴定机构没有提交鉴定实施方案，没有听取龙马公司意见，在鉴定初步意见出来后没有安排各方当事人进行沟通和讨论，并听取意见后进行调整。(3)经龙马公司委托第三方审核，鉴定报告计算书中显示的工程量错误，误差较大，导致总造价错误。同时，鉴定过程中的工程量未经双方确认，不能以鉴定机构的计算作为总造价的基础。（4）鉴定报告中的综合单价以定额价作为计价依据明显错误，两者差距达6倍左右，也不符合目前市场行情，应以清单价作为综合单价计价方式。综上，鉴定报告不具有客观真实性，不能真实反映涉案工程的实际造价，要求重新鉴定。新时代公司二审辩称：1、关于主体问题，新时代公司在一审中分别提交了龙船浜四期工程联系单原件一份，龙船浜四期智能化工程二、三号楼2F-34F的工序质量报验单及验收记录原件一组，龙船浜四期D块智能化工程开工报告，工程开工申请表，施工组织设计施工方案报审表，设备进场使用报验单原件及取报告凭证原件、检验报告原件，还有从无锡市城建档案馆调取的龙船浜四期委托建设监理合同，龙船浜四期3、4号房竣工验收备案表及工程项目竣工结算表，单项工程竣工结算汇总表，分部分项工程量清单计价表等，均证明了龙船浜四期的管道预埋工程和部分二次配管工程的实际施工人是新时代公司。另有龙马公司工地现场代表徐某、龙船浜四期监理单位监理人员张某到庭作证的证人证言，也证明了新时代公司是实际施工人的事实。2、北通公司与新时代公司从事的工程项目内容是不同的，且北通公司是在新时代公司进入实际施工完成绝大部分的工程之后，与龙马公司联合将新时代公司从工地驱赶出来，为此双方还在工地发生纠纷，报过警。北通公司与新时代公司的利益相对立，与龙马公司利益趋同，存在重大利害关系，其表述不真实。3、龙马公司称席亿万在三、四期中都是由其的队伍从事施工，这不是事实，席亿万在三期作为新时代公司的委托代理人，曾经进行过报价等行为，但席亿万不是新时代公司的职工，而四期是由新时代公司人员进行的实际施工，即席亿万是独立的个体，与新时代公司没有关联。4、龙马公司称龙船浜四期工程中，北通公司支付给新时代公司2万元，印证龙船浜四期的结算是新时代公司与北通公司进行的也不是事实。一审中，北通公司主动向法庭提交过2万元支付的情况说明，载明了支付2万元的原因是2015年春节龙马公司处理农民工工资，由于龙马公司不付农民工工资而报警，北通公司暂为龙马公司支付农民工工资。5、关于鉴定报告，是基于事实作出公正合理的鉴定，新时代公司认为没有问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。北通公司二审未发表意见。新时代公司向一审法院提出诉讼请求：判令1、龙马公司支付价款453312.11元并赔偿拖欠期间的损失(自2016年1月1日起至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2、本案诉讼费、保全费等全部相关诉讼费用由龙马公司承担。事实与理由：双方于2010年7月27日签订了《龙船浜三期1#楼智能化工程施工合同》，由新时代公司为龙马公司施工安装完成了龙船浜项目即现名香榭一品小区的智能化系统工程，该工程于当年12月底竣工。后龙马公司继续要求新时代公司承建上述项目四期D块工程，但未签订书面合同进行施工，至2014年8月底完成了智能化预埋工程，后龙马公司于2015年底全部竣工交付销售。龙马公司一审辩称：1、关于原告的主体问题。龙船浜四期智能化工程并非是新时代公司承接，是由北通公司于2012年12月18日进行投标，后中标，龙马公司与北通公司于2014年12月23日签订《龙船浜四期智能化工程施工合同》，工程内容包含了智能化系统设备的采购、安装、开通调试、竣工验收，北通公司委派人员对前期管线预埋进行了提前施工，竣工验收也是由北通公司完成。因此，本案诉争的前期管线预埋工程的投标、合同的签订、施工、通过验收，均系北通公司完成，款项也应支付给北通公司，与新时代公司没有关联。2、关于预埋工程价款问题。北通公司在验收后根据双方之间的施工合同的约定提交给龙马公司的结算资料及前述设备报价单里均可以看出，龙船浜四期智能化工程中的预埋工程款为46630.01元，并非新时代公司所说的453312.11元。综上，请求驳回新时代公司的诉讼请求。北通公司述称：龙船浜三期1号楼施工合同与本案无关；北通公司进场的时候，新时代公司是称有人做管道预埋工作的，但是北通公司在施工的过程中并没有发现，是北通公司重新按规定做的；北通公司做的智能化系统所有工程结算总价是1713897元，按照新时代公司提出的其施工的量包括预埋PVC20管、PVC25管、预埋86盒，这一部分管道设备工程在结算清单室内管道设备报价单第2、3、7项体现，算下来大概4万多元。一审法院认定事实如下：香榭一品小区由龙马公司开发，包括龙船浜三期和四期，其中三期智能化工程由无锡市新时代智能化系统安装有限公司(后变更名称为新时代公司)承建。2014年12月，龙马公司(发包人，甲方)与无锡市北通网络系统服务有限公司(承包人，乙方，后变更名称为北通公司)签订《龙船浜四期智能化工程施工合同》，约定：甲方经过招标，同意由乙方负责龙船浜四期小区内智能化工程施工，工程地点无锡市北塘区蓉湖南路(现香榭街)、兴隆桥直街口；工程内容：小区智能化系统设备(含各线缆)的采购、安装(含二次安装、开通调试、竣工验收。包括：1、周界报警系统。2、闭路电视监控系统。3、家庭报警系统。4、可视访客对讲系统。5、电子巡更系统。6、车辆出入管理系统。7、公共广播系统。8、电子公告屏系统。9、局部机房工程。10、室内外管线及施工。11、有线电视、网络系统；承包方式：实行包工、包料、包工期、包安全、包质量、包方案评审和竣工验收；合同价款：暂估1455736元。本合同价实行固定单价包干价，若方案评审时需变更配置，需经洽商后调整造价，但单价以中标单价为准，不作调整(无单价由双方协商定价)。中标单价详见报价清单(附件)；甲方驻工地代表徐某，负责现场管理及协调等工作，合同期间若有变更，应及时通知乙方；本合同签订时，甲方前期管线预埋已由乙方委派人员提前进行施工，工程款已包含在本合同商定的价款之中，甲方除按本合同的约定向乙方分期支付工程款外，不应向乙方以外的任何单位和个人支付任何费用。如因前期管线预埋事宜导致乙方以外的单位或个人向甲方主张权利，均由乙方负责协调、处理，所产生的一切费用由乙方承担；开工日期2014年11月21日，样板房完工日期2014年12月10日，整体工程完工日期2015年7月31日。上述施工周期已包含对预埋管线工程遗留问题的处理，如乙方施工进场时遇任何单位和个人干扰，乙方应负责协调和清场；监理单位无锡建设监理咨询有限公司。一审中，新时代公司申请证人张某到庭作证。张某证言：其是香榭一品建设工程的水电监理，是无锡建设监理咨询有限公司专职监理员。龙船浜三期的弱电工程是新时代公司做的，龙船浜四期的弱电工程也是由新时代公司来做，施工时间是2013年9月份左右，2号楼、3号楼从2层到34层的一次配管、2号楼1层到8层的二次配管、3号楼从1层到20层的二次配管是新时代公司做的；因当时弱电施工方还没有进场，2号楼、3号楼1层的弱电施工是由强电施工方顺通公司完成的；新时代公司和龙马公司没有签工程承包合同，龙马公司后续不让新时代公司继续施工，之后是北通公司与龙马公司签了合同，由北通公司后续施工，我们作为工程监理方，考虑到工程的整体验收及验收资料的完整，把监理方留底的新时代公司的工序质量报验单交给北通公司，让北通公司照该报验单内容复制两份，把所有材料的承包单位、公章及抬头更改为北通公司；在粉墙、浇地坪之前发现有穿线不通的情况，由后来接手的北通公司来做，北通公司进行过部分预埋及二次配管。新时代公司申请证人徐某到庭作证：龙船浜四期2号楼、3号楼的管线预埋都是新时代公司预埋的，这两幢楼中，有一幢楼到8层的二次配管、有一幢楼到20层的二次配管是新时代公司做的；开工时间大概是2013年7、8月份，离场时间是2014年年底，北通公司是2014年12月份左右进场的；因为新时代公司做了龙船浜三期的工程，所以我们就口头通知新时代公司来做四期的工程；之后没有签订合同，最后合同是和北通公司签订的，资料和合同要相符，龙马公司就通知监理，让监理通知北通公司，拿以前新时代公司的资料复制，改了北通公司抬头。一审中，新时代公司申请对龙船浜四期智能化工程中2号楼、3号楼2至34层的管道预埋以及2号楼1至8层、3号楼1至20层的二次配管造价进行鉴定。法院委托咨询公司进行司法鉴定。咨询公司出具的鉴定报告载明：根据结算(单位工程竣工汇总表、分部分项工程量清单综合单价分析表)、资料(工序报验单、电线导管和线槽敷设分项工程检验批质量验收记录、图纸)等及《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)、《江苏省建设工程量清单计价项目指引》、《江苏省建筑与装饰工程计价定额(2004版)》、《江苏省安装工程计价定额(2004版)》、《江苏省市政工程计价定额(2004版)》、《江苏省建设工程费用定额(2009年)》、江苏省现行有关文件规定、招标文件有关规定，鉴定造价为38.2万元。经质证，新时代公司认可该鉴定报告；龙马公司的主要意见，一是工程量计算有误，二是龙船浜三期由新时代公司施工承建，新时代公司提供的龙船浜三期决算清单及2016年4月无锡梁信工程造价咨询事务所有限公司就龙船浜三期出具的工程造价咨询报告书均载明PVC￠25管综合单价仅1.85元，三是龙船浜三期书面合同新时代公司由席亿万作为委托代理人出面与龙马公司签订，龙船浜四期投标文件由席亿万作为北通公司委托代理人出面提交给龙马公司，该投标文件中PVC￠20管综合单价1.25元，PVC￠25管综合单价1.6元，而鉴定机构却按新时代公司单方报价综合单价高达近10元出具鉴定报告，该鉴定报告不能作为本案认定工程造价的依据；北通公司表示其与龙马公司的合同单价、清单单价中约定预埋PVC￠20管1.25元、PVC￠25管1.6元，现鉴定报告分步分项综合单价中的单价是依据新时代公司提供的单价，故鉴定报告是不合适的，北通公司并表示把一次预埋配管的工作量全算在新时代公司存有异议，新时代公司的预埋管存在很多不通，这些都是由北通公司来收尾。另查明：1、龙船浜四期2号住宅楼、3号住宅楼于2016年1月通过竣工验收，工程质量等级为合格。2、2015年2月，北通公司通过无锡永拓智能科技有限公司给付新时代公司工程款2万元。一审法院认为：一、新时代公司与龙马公司就龙船浜四期智能化工程虽未签订书面合同，但根据本案现有证据，应认定其中2号楼、3号楼2至34层的管道预埋以及2号楼1至8层、3号楼1至20层的二次配管由新时代公司实际承建。二、新时代公司实际承建的工程造价，根据本案现有证据，采用鉴定价格计算。三、北通公司提出新时代公司施工部分存在诸多管道不通的问题，具体情况虽无证据证明，但根据证人张某的证言，应认定一定程度上存在这一问题，计算工程款时法院酌定扣除5万元。四、北通公司主张其于2015年2月给付新时代公司工程款2万元的事实成立，该款从龙马公司应支付的工程款中相应扣除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，作出判决：一、龙马公司于判决发生法律效力后十日内给付新时代公司工程款31.2万元并赔偿利息损失(以31.2万元为基数，自2017年1月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；二、驳回新时代公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8100元、诉讼保全费2920元、鉴定费8000元，共计19020元，由新时代公司承担5930元，龙马公司承担13090元。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，新时代公司对鉴定问题提出如下异议：1、鉴定报告中现场勘查程序不符合司法鉴定程序通则，根据程序通则的规定，现场提取鉴定材料应当由不少于2名鉴定人员进行，其中至少1名应为鉴定事项的司法鉴定人员，但本案鉴定机构在现场勘查过程中只有1名人员，也不是本案鉴定事项的司法鉴定人员。根据省高院关于鉴定规程的规定，在鉴定前应当召开准备会，鉴定机构应当提交准备实施方案，组织鉴定人员和当事人对鉴定事项和鉴定思路进行沟通和讨论，在充分听取鉴定人员和当事人意见基础上确定鉴定事项和思路。本案鉴定过程中鉴定机构没有向提交鉴定实施方案，没有听取龙马公司的意见。在鉴定报告初步意见出具后，没有安排各方当事人沟通讨论，听取当事人意见后进行调整。2、鉴定报告计算书中的工程量也是错误的，经龙马公司委托第三方对计算书进行核对，计算书中显示的工程量明显错误，误差较大。(1)鉴定报告中一次预埋管PC20为36333m，实际应为32589.5m，多计算3743.5m；(2)PVC-25为4535.5m，实际应为4092.5m，多计算443m；(3)二次预埋PVC-20为2772m，实际应为2515m，多计算257m；(4)二次配管的PVC-25不应计算(含在一次配管内)，鉴定单位计算的193m应当扣除。这些工程量计算错误导致总造价错误。3、计价方式不符合市场行情。鉴定机构依据标准是2008版，至今已经十几年，金额标准已经不符合现在的价格情况，新时代公司承接的三期智能化工程中也有类似PVC管的单价人民币1.85元/米，四期投标文件中PVC20管清单价为人民币1.25元，PVC25管清单价为人民币1.6元，该价格最为符合市场行情。不论是三期还是四期的报价清单作为计价依据都比定额的更为合理，而鉴定单位以定额价作为单价明显不科学。4、鉴定报告第二项鉴定依据中的两份材料存在争议，不能作为鉴定依据。鉴定工程施工用水电是由施工单位支付的，但是报告中综合单价包含水电，这是重复计算。5、鉴定报告中的证人证言证明实际施工中用PVC15，降低了材料标准，应当按质论价。咨询公司的工程师杨金敏到庭答复：1、勘查现场杨金敏因有急事晚到了，但确实是两人在场勘查的。鉴定报告实际是曹工做的，但因为行业内部的规定，导致其不能在报告上签字，所以由杨金敏签字，这样的做法造价处也是认可的。2、程序方面，咨询公司是按照法院的要求进行的，咨询公司与法院沟通过，法院要求直接出具报告，也进行了质证，第一次是在法院进行的，但是对曹工的资质进行了质疑，第二次到咨询公司进行了质证，双方都到场的。作业计划书和收费申请书，咨询公司都是按照法院要求按时提交的。3、对于工程量，当时进行了计算后将工程量计算书提交给当事人了，咨询公司是依据法院提交的蓝图，龙马公司依据的是自己的电子图，电子图与蓝图之间是有差异的。蓝图是实际竣工图，电子图是初始图，上面没有电视、电话等的管线。4、咨询公司是按照2004定额进行组价，价格比新时代公司主张的单价高，所以按照新时代公司主张的价格认定的。施工时2014定额还没有出来，所以不能依据2014定额。5、法院提交的材料咨询公司作为鉴定依据在报告中列举，至于是否采纳不是咨询公司的鉴定内容。6、关于水电费，施工过程中产生的水电费由施工单位自行支付，所以造价中肯定要有水电费。定额中必然包含水电费的，如果甲方先行垫付的话，凭票据由施工单位返还。7、关于PVC15代替25，管线预埋是隐蔽工程，咨询公司只能按图纸计算，无法根据实际施工情况计算。上述事实有龙马公司、咨询公司的工程师当庭陈述为证。本案二审的争议焦点为：一、涉案工程的结算主体应如何确定，龙马公司是否应承担支付工程款的责任；二、龙马公司对造价鉴定提出的异议是否成立。关于争议焦点一，本院认为：新时代公司在一审中提供的书面证据及证人证言能相互印证，证明新时代公司在龙船浜四期工程中施工部分前期管线预埋工作，该项目的发包方系龙马公司，因此，龙马公司系施工合同关系的相对方。龙马公司与北通公司的施工合同中虽然约定前期管线预埋事宜导致第三方向龙马公司主张权利，由北通公司负责协调处理，该约定仅限于其双方，新时代公司对该约定不予认可，故对新时代公司不具有法律约束力。关于席亿万的身份，现有证据仅能证明席亿万作为新时代公司的委托代理人签订了三期工程合同，不足以证明席亿万先后借用新时代公司、北通公司资质承接工程的事实，因此，龙马公司以此为由推定新时代公司明知且认可上述约定依据不足，本院不予采信。综上，龙马公司系四期项目的发包方，也是新时代公司完成四期项目部分管线预埋工程的合同关系相对方，故龙马公司应承担支付工程款的责任。关于争议焦点二，本院认为：一审法院根据新时代公司的申请，委托咨询公司对新时代公司在四期项目中完成的部分管线预埋工程进行造价鉴定，法院对鉴定资料、鉴定报告均组织当事人进行了质证，程序合法。二审中，咨询公司当庭对龙马公司提出鉴定程序问题作了答复与说明，鉴定程序也符合规定，龙马公司认为鉴定程序严重违法缺乏依据，本院不予采信。关于工程量，咨询公司是依据蓝图即竣工图进行审核，而龙马公司的计算依据是电子图即初始图，电子图并不能真实反映实际施工情况，因此，本院认为咨询公司审核的工程量合法合规，应予确认。关于综合单价，由于龙马公司与新时代公司未就四期项目签订施工合同，故对单价约定不明，咨询公司按照定额规定计价符合法律规定，本院予以确认。虽然龙马公司与新时代公司就三期项目签订了施工合同，但针对的仅是三期项目的结算，根据行业习惯，针对不同的项目可能采用不同的报价方法，对于分项工程所报的单价也可能与常规价存在较大差异，因此，不同的项目所报的单价不具有可比性，龙马公司提出涉案四期项目的结算价应参照三期的单价缺乏依据，本院不予采信。另外，关于定额中计取的水电费、使用材料规格不符等问题，鉴定人员也作了说明，本院采信鉴定意见。综上，咨询公司鉴定程序合法，作出的鉴定报告依据充分，该鉴定报告应作为结算工程的依据，龙马公司要求重新鉴定的意见，本院不予支持。综上，龙马公司的上诉意见依据不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8100元，由上诉人龙马公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年一月十三日书记员  陆焱琳