上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终323号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海月星家居商业发展有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：丁佐勇，执行董事。委托诉讼代理人：陆坚松，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，上海众华律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：南通颐达置业有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：李再旺，董事长。委托诉讼代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：董雪，上海市方达律师事务所律师。原审第三人：南通月星家居经营管理有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：李国祥，总经理。委托诉讼代理人：吴鹏展，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：南通红美世博家居广场有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：符世贺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚兟，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：路少红，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人上海月星家居商业发展有限公司(以下简称上海月星公司)因与上诉人南通颐达置业有限公司(以下简称南通颐达公司)、原审第三人南通月星家居经营管理有限公司(以下简称南通月星公司)、原审第三人南通红美世博家居广场有限公司(以下简称南通红美公司)特许经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海月星公司的委托诉讼代理人陆坚松、王静，上诉人南通颐达公司的委托诉讼代理人佘轶峰、董雪，原审第三人南通月星公司的委托诉讼代理人吴鹏展、王龙，原审第三人南通红美公司的委托诉讼代理人姚兟、路少红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海月星公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判南通颐达公司赔偿上海月星公司品牌使用费损失400万元；2.撤销一审判决第四项，改判南通颐达公司赔偿上海月星公司经营管理费损失300万元；3.改判南通颐达公司赔偿上海月星公司装修折旧损失4,800万元。事实和理由：一、《月星家居品牌许可使用与经营管理合同》(以下简称《品牌许可使用与经营管理合同》)约定，南通颐达公司每年应支付上海月星公司品牌许可使用费200万元，商场暂定于2016年5月1日开业。上海月星公司已完成商场前期招商成果，商场每年可收取5,000万元的综合管理费，根据《品牌许可使用与经营管理合同》的约定，南通颐达公司每年按照综合费用收入的3%支付经营管理费。因涉案商场至今未开业，上海月星公司每年损失品牌使用费200万元，每年损失经营管理费150万元。上海月星公司要求南通颐达公司赔偿品牌使用费损失400万元及经营管理费损失300万元的诉讼请求有合同依据。一审判决南通颐达公司赔偿上海月星公司品牌使用费损失50万元和经营管理费损失20万元，赔偿金额明显过低。二、涉案商场多数展位商已完成装修，已有多家展位商提出解约、退款及赔偿要求。按每平方米装修投入2,000元计算，装修合计投入1.2亿元，按5年折旧完毕计算，展位商两年的装修损失合计4,800万元，南通颐达公司应赔偿装修损失。在二审期间，上海月星公司申请撤回要求南通颐达公司赔偿装修折旧损失的诉讼请求。南通颐达公司辩称：一、《品牌许可使用与经营管理合同》约定，商场暂定于2016年5月1日开业，同时约定双方可根据实际情况进行调整或另行约定。因此，2016年5月1日的开业日期不是确定的日期。合同约定的期限为商场开业后满15年，商场延期开业，上海月星公司仍可以收取15年的品牌使用费和管理费，上海月星公司不存在品牌使用费损失和管理费损失。上海月星公司不能既要求继续履行合同，又要求赔偿品牌使用费和管理费。二、造成展位商装修损失的原因是上海月星公司在商场不具备开业条件的情况下催促展位商装修，且上海月星公司并未向展位商支付过装修损失赔偿金，上海月星公司无实际损失。请求法院驳回上海月星公司的上诉请求。南通颐达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回上海月星公司的全部诉讼请求；3.改判确认上海月星公司与南通颐达公司于2014年8月31日签订的《品牌许可使用与经营管理合同》已解除。事实和理由：一、上海月星公司第四项诉讼请求为要求南通颐达公司向上海月星公司交付大达国际商业广场23幢1-7层、B27幢地下1层房屋，该诉讼请求明显超越了特许经营合同纠纷的审理范围，法院应驳回上海月星公司的该项诉讼请求。但法院主动对上海月星公司的该项诉讼请求进行了调整并判决支持该项诉讼请求，违反了不告不理的原则。二、本案审理以另一案的审理结果为依据，而另一案并未审结，本案应中止审理。上海月星公司向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，要求确认南通颐达公司与南通红美公司签订的商品房预售合同无效。江苏省南通市中级人民法院一审判决驳回上海月星公司的诉讼请求，该判决尚未生效。若最终认定该商品房预售合同有效，南通颐达公司与南通红美公司将继续履行商品房预售合同，涉案商场的产权将归南通红美公司所有，《品牌许可使用与经营管理合同》将丧失履行基础。三、《品牌许可使用与经营管理合同》约定合同期限为15年，自商场开业后起算，商场延期开业并不会缩短合同期限，不会造成上海月星公司的损失。四、南通颐达公司于2018年9月7日通知上海月星公司解除合同，《品牌许可使用与经营管理合同》已解除。(一)《品牌许可使用与经营管理合同》是委托合同，南通颐达公司享有任意解除权。且南通颐达公司已与南通红美公司就涉案商场签订商品房预售合同，并进行了预告登记，《品牌许可使用与经营管理合同》已不具备继续履行的基础。(二)上海月星公司私自以涉案商场的名义单方与展位商签订合同，大量收取定金、意向金、装修押金，资金转入如皋月星家居广场管理有限公司(以下简称如皋月星公司)的账户，未划入合同指定账户，未接受南通颐达公司的财务监督。南通月星公司也未履行合同约定的向南通颐达公司定期提交书面工作汇报及财务报告的义务。上海月星公司存在根本性违约。(三)南通颐达公司通知上海月星解除合同后，双方就终止协议的内容进行了协商，虽双方最终未签署终止协议，但双方均已同意解除合同。上海月星公司辩称：一、《品牌许可使用与经营管理合同》中关于交付的真实含义就是南通颐达公司将涉案商场交由上海月星公司经营管理。原审法院为了避免歧义，对文字作了调整，并非一审法院依职权对上海月星公司的诉讼请求进行变更。二、本案的审理无须以确认合同无效纠纷一案的审理结果为依据，本案合同也不存在无法继续履行的障碍，一审判决本案合同继续履行正确。三、因南通颐达公司资金短缺，导致涉案商场迟迟未开业。南通月星公司成立后进行了招商，在南通月星公司在银行开户之前，上海月星公司以如皋月星公司的账户收取了部分展位商的保证金、定金等款项。南通月星公司在银行开户后，如皋月星公司将所收取的全部款项转入南通月星公司的账户。此后都由南通月星公司收取涉案商场展位商的款项，上海月星公司不存在挪用资金的情况。因涉案商场至今都没有正式开业，南通月星公司无向南通颐达公司提交财务报告的义务。四、《品牌许可使用与经营管理合同》是特许经营合同，不是委托合同，南通颐达公司无权单方解除合同。南通颐达公司作为违约方，其无权解除合同。南通颐达公司于2018年9月7日向上海月星公司发出解除合同的通知，属于恶意违约。南通颐达公司和上海月星公司曾就解除合同事宜进行过磋商，但双方未能签署终止协议，《品牌许可使用与经营管理合同》未解除。原审第三人南通月星公司述称，同意上海月星公司的意见。原审第三人南通红美公司述称，同意南通颐达公司的意见。上海月星公司向一审法院起诉请求：1.继续履行上海月星公司与南通颐达公司于2014年8月31日签订的《品牌许可使用与经营管理合同》；2.南通颐达公司赔偿上海月星公司损失700万元(包括品牌使用费损失400万元，经营管理费损失300万元)、展位商装修损失4,800万元；3.诉讼费由南通颐达公司承担；4.南通颐达公司向上海月星公司交付南通市人民路北外环东路西地块的大达国际商业广场23幢1-7层、B27幢地下一层房屋。南通颐达公司向一审法院反诉请求：1.确认上海月星公司与南通颐达公司签订的《品牌许可使用与经营管理合同》已经解除；2.上海月星公司承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：月星集团有限公司在第35类服务项目注册了第XXXXXXXX号“月星”商标、第XXXXXXXX号“月星”商标、第XXXXXXX号“月星及图”商标。月星集团有限公司授权上海月星公司使用上述商标，同意上海月星公司授权第三方使用上述商标并以上海月星公司名义对外签署合同。2014年8月31日，上海月星公司(甲方)与南通颐达公司(乙方)签订《品牌许可使用与经营管理合同》，约定：“甲方授权许可乙方在商场上使用月星品牌，乙方聘请甲方对其商场进行经营管理；甲方授权许可乙方在其位于江苏省南通市崇川区人民东路XXX号建筑面积约6万平方米的自有家居商场及其经营活动中有偿使用甲方品牌，该商场在签订合同时的建筑状态为在建项目；在本合同期限内，乙方应保证对商场具有合法所有权，且无任何妨碍本合同履行的法律瑕疵或权利限制(包括但不限于诉讼纠纷、财产保全、司法冻结、抵押担保等)，并保证该商场性质适用于本合同商业经营；乙方独家聘请甲方负责商场的前期开业筹备及开业后的经营管理；非经双方同意或本合同另有约定，双方均不得擅自解除本合同，本合同的品牌使用许可和委托经营管理具有紧密不可分的关联关系，两者不可分离，并不可撤销；合同约定的委托经营管理及甲方品牌使用许可期限自签署本合同之日起算，直至商场开业日后的满15年止；自本合同签订直至商场开业后的第一年止，乙方应支付品牌使用费200万元；自商场开业(或试营业)后第二年起至本合同期满止，乙方应付甲方品牌使用费为每年200万元；乙方应于本合同签订后10个工作日内支付甲方工程技术咨询服务费50万元；甲方在商场开业后第一个月的基本管理费按开业前所收到综合费用收入的3%收取，此后每月10日前按上个月度商场综合费用收入的3%收取基本管理费；甲方在商场开业后从第二年度开始，在经营管理公司实现商场的年度经营总收入有增长的情况下，乙方按每一年度比上一年度经营总收入增长额的10%给予甲方奖励性管理费；商场暂定于2016年5月1日开业；经营管理公司由甲方出资成立，经营管理公司作为管理方、乙方作为出租方、展位商作为承租方签订展位租赁合同，由经营管理公司向展位商收取约定的综合费用或其他费用等，综合费用包括展位租金、物业管理费、运营管理费；甲方应在拟定开业日60天前出资成立经营管理公司，乙方同意经营管理公司成立后，本合同项下对商场具体经营管理的权力和义务由经营管理公司全权负责和概括承受；本合同履行有效期内，未经甲方书面同意并保证不影响甲方正常的经营管理，乙方不得将商场产权、使用权分割或整体销售、出租、转让、抵押；乙方应于2016年5月1日前将已经通过各项竣工验收合格并具备开业条件的商场交付甲方或经营管理公司使用。”该合同对违约情形及违约责任进行了约定。合同另约定：“在经营管理公司实施经营管理期间，原则上不允许乙方转让商场物业或公司股权，如乙方全部或者部分转让商场物业或者公司股权的，必须提前三个月书面通知甲方并征得甲方的书面同意；同时，乙方应保证本合同项下权利义务随着物业或股权的转让而转让并由新的受让方继续履行本合同。”合同还约定：“双方发生争议应向合同签订地人民法院提起诉讼，合同签订地点为上海市普陀区。”合同签订后，南通颐达公司向上海月星公司支付了品牌使用费、工程技术咨询服务费共计250万元。2017年9月25日，南通月星公司经核准成立，后对外进行招商活动。2018年9月7日，南通颐达公司向上海月星公司发出《解除合同通知函》，以招商率及租金等未能达到预期、项目收益无法覆盖成本、合同签署至今商场未能开业、其自身资金周转困难、经营陷入困境无法履行后续合同义务等为由，通知上海月星公司于收到本通知函之日起解除合同。2018年11月23日，大达国际商业广场23幢(60,486平方米)、B27幢地下室(6,575平方米)取得商品房预售许可证，商品房预售许可证编号为通房预售证[2018]070号。2018年12月7日，南通颐达公司与第三人南通红美公司签订八份商品房预售合同，第三人南通红美公司向南通颐达公司购买大达国际商业广场23幢、B27幢地下等房产。上述合同已在南通市房产交易中心进行了备案。2018年12月21日，南通市房产交易中心出具的商品房合同备案调查表载明，南通红美公司向南通颐达公司购买8处房屋，项目名称均为“大达国际商业广场”；公安幢号为23，房号分别为1层至7层；公安幢号为B27，房号为地下一层；房屋用途为商业；归档时间为2018年12月10日16点00分07秒至2018年12月10日16点01分。八份合同均约定：“家居商场预测建筑面积为66,514.54平方米，交易总价款为4.5亿元”；商品房买卖合同(预售)的附件十一《补充协议》第十八条约定：“鉴于出卖方已就家居商场与上海月星公司签订《品牌许可使用与经营管理合同》，出卖方承诺在家居商场移交买受人前，应自担费用解除《品牌许可使用与经营管理合同》并向买受人提供相关解除协议或生效判决或仲裁法律文书；如卖方未能在家居商场移交买受方前与上海月星公司签订书面解除协议的，买受方有权不予支付第二笔购房款并不承担违约责任，导致物业延期交付的，出卖方应按照约定承担延期交付的违约责任；买卖合同签订后，买受人经营团队可提前进驻家居商场对原有商户换签租赁合同事宜进行谈判磋商，有需清退或不愿换签的商户由出卖人按照买受人要求进行清退并由出卖人对商户承担相应的赔偿责任。”2019年1月9日，大达国际商业广场21#-25及地下车库118,319平方米地上建筑、37,849平方米地下建筑完成竣工验收备案手续。上海月星公司向江苏省南通市中级人民法院提起诉讼，要求确认南通颐达公司与南通红美公司签订的商品房预售合同无效。一审法院认为，上海月星公司与南通颐达公司签订的《品牌许可使用与经营管理合同》是双方真实意思表示，双方均应按约履行。该合同主旨包括上海月星公司授权南通颐达公司使用月星品牌，上海月星公司获取品牌使用费；南通颐达公司聘请上海月星公司对其拥有所有权的商场进行开业前的筹备及开业后的经营管理，上海月星公司获取一定利益。故该合同不属于《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)分则明文规定的合同。按照合同法的规定：“处理本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第三人南通红美公司称上海月星公司与南通颐达公司间的合同关系本质上是委托合同关系，南通颐达公司享有任意解除权。对此，一审法院认为，合同法第二十一章是关于委托合同的规定，其中第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同是以处理委托人的事务为合同目的；而经营管理合同是以经营管理方利用专业知识、专业团队所提供的专业技术服务，提升经营管理财产的价值，以获取商业利益为合同目的。合同法第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意，因紧急情况，难以和委托人取得联系的，委托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”而在经营管理过程中经营管理团队并不完全按照聘请方的要求、指令从事经营管理活动，也没有事事向聘请方进行汇报的义务，经营管理方拥有独立的自主经营权。委托合同中委托人在委托范围内所产生的法律后果归属于委托人；而经营管理过程中产生的法律后果应区分不同的情况，根据经营管理合同的约定或法律规定，由聘请方和经营管理方分别承担。故上海月星公司与南通颐达公司签订的合同中关于经营管理的约定并不符合委托合同的法律特征，不适用委托合同的法律规定。结合双方在合同中“非经双方同意或本合同另有约定，双方均不得擅自解除本合同，本合同的品牌使用许可和委托经营管理具有紧密不可分的关联关系，两者不可分离，并不可撤销”的约定，南通颐达公司就《品牌许可使用与经营管理合同》并不拥有任意解除权。一审法院对第三人南通红美公司称南通颐达公司拥有任意解除权的意见不予采纳。南通颐达公司称，因上海月星公司违约，南通颐达公司已向上海月星公司发出解除通知，合同已经解除；上海月星公司招商不符合要求，第三人南通月星公司管理混乱，收取客户的款项去向不明且不按合同约定汇报财务状况、不接受南通颐达公司派驻财务人员，双方已丧失继续合作的信任基础。南通颐达公司所述的上海月星公司的违约行为均非合同约定的解除条件，且南通颐达公司未举证证明上海月星公司存在违约事实，结合南通颐达公司未提供证据证明上海月星公司提供的第三人南通月星公司与100余位客户签订的展位租赁意向书及大量收据存在虚报、造假的情况，一审法院难以认定上海月星公司存在足以使南通颐达公司有权解除合同的违约行为。南通颐达公司向上海月星公司单方面发出的解约通知不能发生解除合同的效力。南通颐达公司提供的《终止协议》电子文档打印件落款处双方均未盖章，上海月星公司亦否认解约，该证据仅能证明双方对解除合同的条款进行过磋商，并不能证明双方对合同解除已达成合意，合同并不因该电子文档《终止协议》而发生解除。一审法院对南通颐达公司的辩称理由均不予采纳。在双方签订的《品牌许可使用与经营管理合同》并未解除，上海月星公司不存在合同约定的致使合同解除的违约行为，不存在可以导致合同目的无法实现的根本性违约行为，南通颐达公司不享有任意解除权的情况下，一审法院对上海月星公司要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。关于上海月星公司要求南通颐达公司交付房屋的诉讼请求，南通颐达公司辩称双方并非房屋买卖合同关系，上海月星公司无权要求交付房屋。根据合同约定：“南通颐达公司应当在2016年5月1日前将已经通过各项竣工验收合格并具备开业条件的商场交付上海月星公司或经营管理公司使用。”上海月星公司据此约定要求南通颐达公司履行相关义务并无不当。因合同并不涉及物权变动，合同中也未约定上海月星公司可以对房屋形成占有，故合同中关于交付的含义有别于物权法中交付的含义。合同中关于交付的约定其真实含义应当是南通颐达公司将商场交由上海月星公司经营管理。为避免产生歧义，一审法院对上海月星公司此诉讼请求予以调整。涉案商场在预售许可证上的名称为大达国际商业广场23、B27幢，根据上海月星公司提供的南通市行政审批局出具的竣工备案审批意见书，该竣工备案资料中并不涉及B27幢，认定B27幢地下室已完成竣工备案手续的证据尚不充分，故一审法院对上海月星公司要求南通颐达公司交付B27幢地下一层的诉讼请求不予支持，上海月星公司可在相关事实明确后自行要求南通颐达公司移交经营管理权或另案起诉。一审法院判令南通颐达公司将编号为通房预售证[2018]070号商品房预售许可证中载明的大达国际商业广场23幢(60,486平方米)相对应的房屋交由上海月星公司经营管理。关于上海月星公司要求南通颐达公司赔偿损失的诉讼请求，基于查明的事实，南通颐达公司可以将商场用于经营的时间远滞后于签订合同时双方预计的时间，后南通颐达公司又以上海月星公司违约等理由拒绝履约，合同涉讼是南通颐达公司迟延履行、拒绝履行所致，南通颐达公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任并赔偿上海月星公司相关损失。关于品牌使用费损失，双方约定，上海月星公司应在拟定开业60天前成立经营管理公司，故双方预计的可供上海月星公司在商场开业前用于招商的时间为60天。上海月星公司于2017年9月25日成立第三人南通月星公司作为合同约定的经营管理公司，如按照双方预计的上海月星公司在商场开业前可用于招商的时间计算，南通颐达公司的商场应当在2017年11月底前具备交付使用的条件，但南通颐达公司直至2019年1月才完成涉案商场的竣工验收备案手续。由于第三人南通月星公司核准成立后即开始招商，结合合同中关于南通颐达公司每年应向上海月星公司支付品牌使用费200万元及品牌使用许可期限等约定，一审法院确认上海月星公司许可南通颐达公司实际使用品牌的期限超过了双方约定的品牌使用期限，上海月星公司存在品牌使用费损失。一审法院根据双方约定及南通颐达公司的违约情况、上海月星公司品牌的实际使用情况，酌情判令南通颐达公司赔偿上海月星公司品牌使用费截止至2019年3月31日的损失50万元。关于经营管理费损失，双方约定按综合费用收入计取，该笔款项并非全部是上海月星公司的经营利润，因南通颐达公司迟延履行，上海月星公司管理商场的实际管理期限也已超过合同约定的管理期限，结合南通颐达公司的违约情况，一审法院酌情判令南通颐达公司赔偿上海月星公司经营管理费截止至2019年3月31日的损失20万元。关于上海月星公司要求南通颐达公司赔偿展位商装修损失的诉讼请求，因该损失数额尚不明确，上海月星公司尚未向展位商承担赔偿责任，一审法院对该诉讼请求不予处理，上海月星公司可在相关损失明确后另行诉讼主张。关于上海月星公司请求撤回要求南通颐达公司赔偿展位商预期利益损失的诉讼请求并无不妥，一审法院予以准许。虽然第三人南通红美公司与南通颐达公司签订有商品房预售合同，但涉案房屋权属并未变更，对上海月星公司和南通颐达公司继续履行《品牌许可使用与经营管理合同》尚不构成障碍。第三人南通红美公司称其已购买商场，上海月星公司和南通颐达公司的合同客观上不能履行的意见缺乏事实依据，且第三人南通红美公司与南通颐达公司间的商品房预售合同中已约定继续履行的条件是上海月星公司和南通颐达公司间的合同已经解除，现该条件并不成就，南通红美公司与南通颐达公司间的商品房预售合同除非变更合同约定，否则无法继续履行。一审审理中，上海月星公司称南通颐达公司与第三人南通红美公司签订的商品房预售合同侵害了上海月星公司的利益。因上海月星公司已就商品房预售合同的效力另案提起诉讼，故上述问题不属于本案审理范围，一审法院在本案中不予处理。关于反诉，基于与本诉相同的理由，一审法院对南通颐达公司的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据合同法第六十条、第一百零七条、第一百二十四条之规定，判决：一、继续履行上海月星公司与南通颐达公司于2014年8月31日签订的《品牌许可使用与经营管理合同》；二、南通颐达公司于判决生效之日起十日内将编号为通房预售证[2018]070号商品房预售许可证中载明的“大达国际商业广场”23幢(60,486平方米)相对应的房屋交由上海月星公司经营管理；三、南通颐达公司于判决生效之日起十日内赔偿上海月星公司品牌使用费损失50万元；四、南通颐达公司于判决生效之日起十日内赔偿上海月星公司经营管理费损失20万元；五、驳回反诉原告南通颐达公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5,000元，由上海月星公司负担980元，南通颐达公司负担4,020元；一审本诉案件受理费60,800元，由上海月星公司负担50,000元，南通颐达公司负担10,800元；一审反诉案件受理费80元，由南通颐达公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上海月星公司举证了江苏省南通市中级人民法院作出的(2018)苏06民初706号判决书。其他当事人对该判决书的真实性无异议。南通颐达公司举证了下列证据：第一组，微信聊天记录及月星集团官网相关人员的介绍，欲证明南通颐达公司与上海月星公司就解除合同事宜有过沟通并已达成一致。第二组，部分展位商的银行转账交易凭证及收据的复印件，欲证明上海月星公司就涉案商场进行招商时，展位商的款项转入了如皋月星公司的账户。第三组，南通颐达公司拍摄的视频，欲证明涉案商场的装修未达到可以开业的状态，《品牌许可使用与经营管理合同》不具备继续履行的基础和可能性。第四组，民事裁定书，欲证明部分展位商已起诉要求解除与南通月星公司之间的合同，《品牌许可使用与经营管理合同》已不具备继续履行的基础。此外，南通颐达公司的证人袁某某和游某某出庭作证，欲证明展位商签约情况及装修情况。上海月星公司对上述证据的质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，但双方仅就解除合同事宜进行了协商，并未协商一致解除合同。第二组证据系复印件，且模糊不清，真实性不认可。第三组证据真实性无异议，但不能完整反映涉案商场的装修情况。第四组证据的真实性无异议，但上述文书仅是管辖权异议裁定，不能证明南通颐达公司的主张。南通月星公司同意上海月星公司的质证意见。南通红美公司对南通颐达公司举证的证据无异议。当事人对证人证言的真实性均未提出异议。南通月星公司举证了银行开户许可证、电子银行签约单、银行收款回单，证明南通月星公司银行开户情况，及如皋月星公司已将代收款转入南通月星公司账户的情况。上海月星公司对上述证据无异议。南通颐达公司质证称，只能证明如皋月星公司向南通颐达公司转账的情况，但对于如皋月星公司和南通月星公司的具体收款情况，南通颐达公司并不知情。南通红美公司表示，对上述情况不清楚，由法院依法裁判。本院对上述证据的认证意见如下：对上海月星公司举证的判决书的真实性予以认可。对南通颐达公司举证的第一组证据、第三组证据、第四组证据予以采信。对南通颐达公司举证的第二组证据，因仅为复印件，且不清晰，故对证据不予采信，但其主张的涉案商场部分展位商交付的款项转入如皋月星公司账户的事实，已有其他证据予以证实，上海月星公司亦确认了该事实，本院予以确认。对南通月星公司举证的证据予以采信。根据上述证据的认证意见，以及当事人在一审中已举证的证据，本院另查明：一、《品牌许可使用与经营管理合同》第7.1条约定：商场暂定于2016年5月1日开业[甲乙双方可根据实际情况进行调整或另行约定，实际开业日包括试营业(如有)，以早到者为准]，商场开业必须同时达到如下条件：(1)商场工程改造(外立面、内装饰、设备设施、店招等)已竣工验收；(2)展位商已基本完成展位装修，适于开业经营；(3)乙方根据本合同约定向甲方即经营管理公司足额支付了应付款项；(4)商场整体通过了竣工验收合格和消防验收合格；(5)周边道路的通达符合通行要求；(6)满足甲方主张的商场开业要求的其他条件。第8.26条约定：(1)经营管理公司应按照我国《企业会计制度》和《企业会计准则》等有关规定，设置财务账册、账簿，准确记录商场经营业务发生的会计事项。甲、乙双方或其代表人均有权在不妨碍商场正常经营的前提下，审阅质保金账户、运营账户及营业款账户内的资金情况。(2)经营管理公司按照我国《企业会计制度》和《企业会计准则》等有关规定，制作财务报表，并送交甲、乙双方及有关部门。(3)每公历年一月底前，经营管理公司向乙方送交商场上个会计年度的经营报告及财务报告。第8.30条约定：经营管理公司总经理全面负责商场的日常经营管理，享有人事任免权(本合同另有约定的除外)及经营决策权，并应每月度向甲乙双方书面通报上月的经营情况。商场工作人员由经营管理公司根据具体经营管理需要另行聘用，为减少成本，经营管理公司应尽量招录本地员工。第8.32条约定：经营管理公司作为管理方、乙方作为出租方、展位商作为承租方签订展位租赁合同，由经营管理公司向展位商收取约定的综合费用或其他费用，按照年度预算拆成相应的月度比例将综合费用中展位租金、物业管理费、运营管理费予以拆分。其中物业管理费划转(或有承租人直接支付)至乙方指定的账户，展位租金及物业管理费，由乙方或物业服务公司向承租人开具发票；运营管理费按照年度预算拆成相应月度比例，由承租人直接付至经营管理公司的运营账户，由运营管理公司向承租人开具发票。乙方除行使财务监督权外，不参与、不干涉经营管理公司对商场的日常经营管理。二、2017年10月24日，中国人民银行南通市中心支行向南通月星公司发放了《开户许可证》。2017年10月27日，南通月星公司与开户银行签约电子银行业务。2017年11月17日，如皋月星公司向南通月星公司转账262万元，用途备注为“南通家居定金质保金”。同日，如皋月星公司向南通月星公司转账315万元，用途备注为“南通意向金”。2017年11月20日，如皋月星公司向南通月星公司转账325万元，用途备注为“南通月星建材定金、质保金”。三、上海月星公司在一审期间提交了一张涉案商场招商情况统计表载明，其共向147位展位商收取意向金9万元、定金537万元、质保金303万元、装修押金485,000元。四、上海月星公司与南通颐达公司之间的沟通情况(一)2017年10月28日，上海月星公司给南通颐达公司《联系函》，并附有《南通月星家居招商方案(拟)》。(二)南通颐达公司在2017年11月21日、2017年12月20日、2018年2月7日给南通月星公司的工作联系单中表示，南通月星公司应抓紧提供装修施工图以供消防报审。(三)2018年3月30日、2018年4月4日的会议纪要载明，双方就工程进度、开业时间等事宜进行了协商。(四)上海月星公司在2018年4月25日的《关于南通月星家居工程施工进度严重滞后的函》中表示，涉案商场工程滞后，延误月星家居的开业计划，要求南通颐达公司推进工程施工进度。(五)上海月星公司在2018年7月1日的《关于明确南通月星项目工程节点及开业时间的函》中表示，南通月星项目自2017年7月26日进驻，经历当年11月2日招商发布会至今已有一年，目前展位装修在进行中，但项目进度严重滞后且无完工时间节点，严重影响了入驻商户的投资信心，要求南通颐达公司明确项目工程节点、开业时间。(六)上海月星公司在2018年8月9日的《敦促函》中表示：在可招商面积内已完成招商121家，其中有91家已进场装修，多数已完成装修，具备开业条件。但南通颐达公司至今未能确定具体的开业日期，商户的反映日益激烈，要求南通颐达公司尽快落实履约。(七)上海月星公司在2018年9月3日的《告知函》中表示：南通颐达公司近期告知上海月星公司派驻现场的负责人，要将项目对外出售，通知上海月星公司撤场。南通颐达公司的上述行为已构成违约。要求南通颐达公司停止违约行为，进行履约。(八)南通颐达公司在2018年9月5日给南通月星公司的《联系函》表示：根据《品牌许可使用与经营管理合同》的约定，南通月星公司每季度需由总经理或其指定的代理人向南通颐达公司进行书面汇报，南通颐达公司委派的财务总监对实际经营情况有知情权和监督权。南通月星公司自2017年9月成立至今未有任何书面工作汇报，要求南通月星公司在3日内就经营情况向南通颐达公司进行通报，并提供已签订的租赁合同以及所有费用(包括但不限于定金、意向金、装修押金、租金等)收取明细，以便双方更好的配合工作。(九)南通颐达公司在2018年9月7日的《解除合同通知函》中表示：由于南通家居市场竞争激烈等诸多原因，合作期间上海月星公司招商率及租金等未达预期，项目收益不能覆盖成本，合同签署至今商场未能开业。南通颐达公司也因资金周转等原因，经营陷入困境，无法履行后续合同义务。近期南通颐达公司多次就财务现状及解约意愿与上海月星公司做了诚挚和深入的沟通，上海月星公司有关部门也已到项目现场了解了相关情况，双方就此进行了坦诚的商谈。为避免双方损失进一步扩大，预防商户群体性事件，南通颐达公司现郑重向发出通知如下：双方2014年8月31日签订的《品牌许可使用与经营管理合同》于上海月星公司收到本通知函之日起解除；双方依合同约定结算合法有据的损失；请于收到本函后7日内，安排上海月星公司派驻项目工作人员有序撤场。若逾期滞留的，南通颐达公司不再承担相应成本。(十)上海月星公司在2018年9月10日的《关于不同意解除合同的函》中表示，南通颐达公司单方要求解约的行为不具法律效力，要求其继续履约。(十一)南通颐达公司的法定代表人李再旺与月星集团副总经理张晨曾就解除《品牌许可使用与经营管理合同》一事进行了磋商。2018年10月31日，李再旺通过微信向张晨发送了文本《终止协议-南通商场XXXXXXXX修改》。2018年11月6日，张晨向李再旺发送了文本《终止协议-南通定稿XXXXXXXX》《终止协议-简单版XXXXXXXX》《股权转让协议XXXXXXXX》。文本的内容包括解除《品牌许可使用与经营管理合同》的条件、南通颐达公司应支付的上海月星公司的补偿款、南通月星公司股权转让、展位商后续处理等事宜。但上海月星公司和南通颐达公司最终未签署上述协议。五、2018年12月24日，江苏省南通市中级人民法院受理了上海月星公司与南通颐达公司、南通红美公司确认合同无效纠纷。上海月星公司主张，南通颐达公司、南通红美公司恶意串通，就涉案商场签署房屋预售合同，并办理备案登记，侵害了上海月星公司的合法权益，请求法院判令：南通颐达公司与南通红美公司签订的关于“南通市人民东路北侧、通京大道西侧大达国际商业广场23、B27幢房屋”《商品房预售合同》无效；南通颐达公司、南通红美公司赔偿上海月星公司经济损失1亿元(其中包括品牌使用费600万元、经营管理费450万元、展位商装修损失4,500万元、展位商预期利益损失4,480万元)。2019年11月8日，江苏省南通市中级人民法院作出(2018)苏06民初706号判决：驳回上海月星公司的诉讼请求。上海月星公司不服一审判决，已向江苏省高级人民法院提起上诉。六、证人袁某某出庭作证称：其与月星方面签订了租赁意向书，承租大达国际商业广场的展位。其于2017年11月3日转账付款，南通月星公司出具的收据，转账后发现收款单位是如皋月星公司。其展位已完成75%的装修工作，由于涉案商场未开业，原来谈好的品牌代理也失效了，不能再做了。证人游某某出庭作证称：其于2017年11月3日签订了大达国际商业广场的展位协议，支付的款项转入如皋月星公司的账户。2018年年初店铺差不多装修好了，但商场至今未开业。其原来准备代理的品牌已经被他人拿走了代理权，不能再做了。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、南通颐达公司是否有权解除合同，《品牌许可使用与经营管理合同》是否已解除；二、南通颐达公司是否构成违约及应承担的违约责任。一、关于合同解除南通颐达公司主张，涉案合同兼具委托合同和特许经营合同的性质，根据合同法第四百一十条关于委托方有单方解除权的规定及《商业特许经营管理条例》第十二条关于被特许人有单方解除权的规定，南通颐达公司有权解除合同。本院认为，根据《品牌许可使用与经营管理合同》的约定，上海月星公司授权许可南通颐达公司在商场上使用月星品牌，南通颐达公司聘请上海月星公司对其商场进行经营管理。合同还明确约定，非经双方同意或本合同另有约定，双方均不得擅自解除本合同，本合同的品牌使用许可和委托经营管理具有紧密不可分的关联关系，两者不可分离，并不可撤销。涉案合同并非委托合同，一审法院对合同性质的论述依法有据，本院予以认同，且合同中已明确约定双方均不得擅自解除合同，故南通颐达公司不得依据合同法第四百一十条的规定解除合同。另根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。因涉案合同于2014年8月31日签订，南通颐达公司至2018年9月7日才发出解除通知，已超过了特许经营合同中被特许人行使合同任意解除权的合理期限。南通颐达公司主张，上海月星公司私自就涉案商场对外招商，要求展位商将款项转入如皋月星公司的账户，其违规挪用资金，且拒不接受南通颐达公司的监督，已构成根本违约，南通颐达公司有权解除合同。上海月星公司辩称，由于南通颐达公司资金短缺，致使商场工程严重滞后，为保证涉案商场开业前招商工作的完成，上海月星公司以如皋月星公司的账户收取展位商支付的款项。南通月星公司成立并启用银行账户后，如皋月星公司立即将涉案商场展位商支付的款项转入南通月星公司的账户，上海月星公司并未挪用资金。本院认为，根据《品牌许可使用与经营管理合同》的规定，上海月星公司应当成立经营管理公司，经营管理公司作为管理方、南通颐达公司作为出租方、展位商作为承租方签订展位租赁合同，由经营管理公司向展位商收取约定的综合管理费用或其他费用。上海月星公司安排案外人如皋月星公司向涉案商场展位商收取保证金、定金等资金的行为虽不符合合同的约定，但如皋月星公司已于2017年11月将902万元的定金、质保金、意向金转入南通月星公司的账户。上海月星公司暂时安排如皋月星公司代收款项的行为并不会造成南通颐达公司订立合同目的无法实现，故上海月星公司的上述行为不构成根本违约，南通颐达公司不得以此为由解除合同。南通颐达公司还主张，南通月星公司未按照《品牌许可使用与经营管理合同》的约定向南通颐达公司进行工作汇报，直接导致南通颐达公司的合同目的无法实现，属于根本违约，南通颐达公司有权解除合同。上海月星公司辩称，因涉案商场至今未开业，上海月星公司没有向南通颐达公司进行汇报的义务。本院认为，根据《品牌许可使用与经营管理合同》的约定，南通颐达公司将涉案商场交由上海月星公司成立经营管理公司进行经营，南通颐达公司不参与、不干涉经营管理公司对商场的日常经营管理，南通颐达公司对经营管理公司有财务监督权，南通月星公司应当定期向南通颐达公司通报经营情况。上海月星公司设立南通月星公司后，即开始针对涉案商场开展招商活动，并已收取展位商的定金、意向金等款项，上海月星公司或南通月星公司应当按照合同约定向南通颐达公司报告经营情况，并接受南通颐达公司的监督，上海月星公司关于涉案商场未开业故其无需向南通颐达公司汇报的主张不符合合同约定。但上海月星公司已通过函件、会议等方式向南通颐达公司通报了商场的招商情况，其在本案一审过程中提交了展位商缴纳定金、意向金、装修押金、租金等情况的汇总表，故上海月星公司不构成根本违约，南通颐达公司不得以此为由解除合同。南通颐达公司另主张，即使南通颐达公司没有合同法定解除权，虽双方未签署《终止协议》，但双方就解除合同达成一致，故《品牌许可使用与经营管理合同》已解除。本院认为，南通颐达公司于2018年9月7日发出《解除合同通知函》后，南通颐达公司与上海月星公司曾就解除合同事宜进行了磋商，并就《终止协议》的条款进行了讨论，但因双方最终未签署该《终止协议》，故《终止协议》并未成立生效，因此，《品牌许可使用与经营管理合同》未予解除。综上，南通颐达公司就涉案合同无任意解除权，南通颐达公司于2018年9月7日向上海月星公司发送的《解除合同通知函》亦无解除合同的效力，双方也未能协商一致解除合同，故《品牌许可使用与经营管理合同》未被依法解除，一审法院判决驳回南通颐达公司反诉诉讼请求正确，本院予以维持。二、关于违约责任关于涉案商场至今未开业，南通颐达公司是否构成违约。本院认为，根据《品牌许可使用与经营管理合同》第7.1条约定：商场暂定于2016年5月1日开业，双方可根据实际情况进行调整或另行约定。《品牌许可使用与经营管理合同》于2014年8月31日签订，当时涉案商场尚未竣工，合同暂定的开业日期是预估的日期，双方在签订合同时显然都预见到涉案商场可能提前开业或者延期开业，但不能由此认为可任意延期开业，当事人对开业日期有合理的预期。本院认为，根据本合同的具体情况，涉案商场开业日期延期6个月属于合理的范围。由于南通颐达公司的原因，导致涉案商场至今未开业，已明显超过双方合理预期的开业日期，南通颐达公司已构成违约，应承担违约责任。关于《品牌许可使用与经营管理合同》能否继续履行，南通颐达公司主张，南通颐达公司与南通红美公司已就涉案商场签订了房屋买卖合同，若房屋买卖合同得以履行，则《品牌许可使用与经营管理合同》无法履行。(2018)苏06民初706号判决尚未生效，本案应中止审理的意见。本院认为，南通颐达公司与南通红美公司之间的房屋买卖合同是否有效，不影响上海月星公司与南通颐达公司之间签订的合同的效力。南通颐达公司与南通红美公司签订《商品房预售合同》后，涉案商场尚未完成过户手续。南通颐达公司并未证明《品牌许可使用与经营管理合同》存在无法履行的障碍，一审法院判决双方继续履行《品牌许可使用与经营管理合同》并无不当。南通颐达公司上诉称，上海月星公司第四项诉讼请求为南通颐达公司向上海月星公司交付涉案商场，但一审判决南通颐达公司将涉案商场交由上海月星公司经营管理，违反了不告不理原则。本院认为，根据涉案合同的约定及上海月星公司在一审时的主张，上海月星公司诉讼请求中的交付涉案商场的真实意思即为将涉案商场交由上海月星公司经营管理，一审判决仅对上海月星公司表述的诉讼请求进行了字面调整，并未调整上海月星公司诉讼请求的实质内容，故未违反不告不理的原则，对于南通颐达公司的此项上诉意见，本院不予支持。上海月星公司上诉称，根据《品牌许可使用与经营管理合同》的约定，南通颐达公司每年向上海月星公司支付品牌使用费200万元，并另行支付经营管理费。涉案商场暂定于2016年5月1日开业，但因南通颐达公司的原因，致使商场一直未开业，上海月星公司要求南通颐达公司赔偿品牌使用费损失400万元、经营管理费损失300万元的诉讼请求应予以支持。南通颐达公司上诉称，《品牌许可使用与经营管理合同》约定的15年的合同期限自商场开业后起算，商场延期开业并不会缩短合同期限，不会造成上海月星公司的品牌使用费损失和经营管理费损失，应驳回上海月星公司的该项诉讼请求。本院认为，根据《品牌许可使用与经营管理合同》的约定，委托经营管理及品牌使用许可期限自签署合同之日起算，直至商场开业后的满15年止。根据上述约定，上海月星公司预期可向南通颐达公司收取15年的品牌使用费和经营管理费。因15年的期限自商场开业后起算，故商场延期开业并不会造成上海月星公司收取品牌使用费和经营管理费的年限缩短。但因涉案商场长期未能开业，致使上海月星公司迟迟不能取得合同约定的品牌使用费和经营管理费，且增加了上海月星公司的经营管理成本，南通颐达公司的违约行为已给上海月星公司造成经济损失，一审法院酌定了共计70万元的赔偿金额并无不当，本院予以维持。关于上海月星公司要求南通颐达公司赔偿装修损失4,800万元的诉讼请求，一审法院对该部分诉讼请求不予处理。现上海月星公司申请撤回该部分诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，上诉人上海月星公司、上诉人南通颐达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66,700元，由上诉人上海月星家居商业发展有限公司负担55,900元，由上诉人南通颐达置业有限公司负担10,800元。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  刘 静审判员  邵 勋二〇二〇年一月二十二日书记员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……