浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0726民初5834号 原告：严小芳，女，1982年4月20日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：蒋尉黎,浙江京衡律师事务所律师。 被告：吕宇昂，男，1991年5月30日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。 委托诉讼代理人：刘桓妤、张凯维，广东广信君达律师事务所律师。 原告严小芳与被告吕宇昂民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋尉黎及被告委托诉讼代理人刘桓妤、张凯维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告吕宇昂归还原告借款11845590.54元，并按年利率24%支付自2018年10月6日至实际清偿之日止的违约金。 事实和理由：原、被告签订《借款协议》，约定由原告向被告出借3500万元，借款期限6个月，自2017年11月6日至2018年5月6日，借款利率为1.15%/月，借款人应每月提前支付利息，不得延迟。2017年11月6日，原告向协议约定的证券交易账户（户名：钟华，证券公司：中投证券，股票账户号：76×××60）转入3500万元。借款到期后，被告未偿还本金，后依据《借款协议》约定，证券交易账户被强行平仓，原告于2018年7月24日、9月10日、9月28日收到自证券交易账户的回款共计2290万元，交易账户余款254409.46元。剩余部分的本金及利息，被告至今未支付原告。 为了主张自己的权利，原告提供了下列证据： 1、原、被告签订的借款协议、钟华股票账户资金对账单各一份，证明被告向原告借款3500万元，双方签订协议约定了借款利率、还款日期、违约金及被告偿还原告部分本金及利息的事实； 2、原告与潘建材签订的借款协议一份，证明被告2019年2月11日至3月15日间的付款系履行原告与潘建材签订的借款协议，与本案借款无关的事实； 3、股票飞马国际股票走势图及机票订单记录各一份，证明原告仅在2018年8月20日、9月27日期间基于股票一直跌停的状态下为止损而在告知被告的情况下抛售了股票，其余的抛售行为均系被告方操作。 被告答辩称：第一，原、被告间并非民间借贷关系，而是场外配资关系，原、被告签订的《借款协议》违反特许经营的规定，属于无效合同；第二，原告的3500万元都转入配资方提供的股票账户内，被告并未真正取得该3500万元，因此也不存在因为合同无效返还原告借款本金的事实；第三，因为原、被告间签订的《借款协议》属无效合同，原告依据合同约定主张违约金也无法律依据。故要求驳回原告的诉讼请求。 为了主张自己的权利，被告提供了下列证据： 1、浙江省金华市人民检察院起诉书（原件退还），证明原被告都是场外配资中介，因被告于2018年7月18日被金华市公安局刑事拘留，而终止了与原告的配资业务； 2、付款统计表；肖志旺、周敦颐、肖志冬、吕宇昂、柏涛、陈子杰、潘如亮确认函及身份证复印件、银行业务凭单、银行账户明细，证明被告通过自己及他人账户向钟华、原告及原告指定的账户支付了3310.55万元的事实。 本院经审理认定的事实如下：原、被告签订借款协议，约定：被告因证券投资需要向原告借款3500万元；借款月利率为1.15%；借期6个月，自2017年11月6日至2018年5月6日；原告应向被告交付保证金750万元；原告最迟应于收到被告保证金与费用后一个交易日内将出借资金转入钟华开户在中信银行的银行账户及钟华开户在中投证券的证券账户，保证金转至原告资金账户后，原告应将股票账户及交易密码告知被告，原告将借款转至股票账号后即视为被告已收到借款并开始计息；原告有权对被告进行全程账户管理和风险控制，若发生平仓预警（即总资产达到警戒线）时，被告应追加保证金至警戒线以下，否则原告有权通过修改股票账户密码的方式暂停被告的股票交易，当资产总额达到平仓线时，原告有权进行强制平仓，以任何可以成交的价格卖出所有股票，因此造成的损失由被告全额承担；被告指定被告开户在中信银行的银行账户作为结算账户，用作原告划付盈利、保证金等款项;原告指定原告开户中工商银行的账号作为结算账户，用以接受被告支付的利息；如被告未按期支付利息，则原告有权不经过被告同意将股票账户内的股票平仓转账，并按拖欠利息的总和按日0.3%收取违约金；借款期限届满日，如被告所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则原告有权选择按下列方式处理：（1）原告同意展期并与被告办妥展期手续，被告须按停牌股票市值追加30%保证金，除再次同意展期处，被告应在复牌后三日内将证券变现，否则原告有权自行全部卖出，展期期间利息按本协议执行；借款期满或本协议终止，原告未能全额收到借款本金及利息，原告有权向被告追偿，被告除归还借款和支付利息外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.3%/日支付违约金给原告指定银行账户；原、被告款项往来、股票交易记录，以原、被告双方指定银行对账单、股票账户的交易记录为准，各方不再出具收据；借款期限内，当股票账户的总资产高于出借资金与保证金之和的100%时，归被告所有，当账户总资产高于110%时，被告有权将高于110%部分的盈利部分转账至被告名下指定银行账户；当证券交易账户内的总资产低于借款金额115%时，（即人民币4025万元，此为警戒线），被告应及时追加保证金汇款到原告指定账户以确保保证金不低于警戒线，被告保证金低于警戒线且又不追加保证金时，被告应出卖证券交易账户内的股票，使证券交易账户内的现金余额达到当时证券账户资产总值50%以上，在保证金汇入原告指定账户前，被告仅具有出卖的交易权利，不再具有买入的交易权利，被告未追加保证金但保证金金额恢复到警戒线以下或被告按约定足额追加保证金汇入指定账户后，即可恢复买入的交易权利；当证券交易账户内的总资产低于借款金额112%时（即人民币3920万，此为平仓线），原告有权立即更改账户密码并卖出证券交易账户内的股票，当证券交易账户的总资产低于平仓线时，被告只能平仓不能建仓，若建仓则原告有权全部平仓，被告被平仓后，须将保证金加到证券交易账户总资产达到警戒线以下方可重新操作，被告在平仓线以下还进行股票操作，被视为恶意操作，原告有权将保证金全部没收；在协议执行期间，如遇账户总资产低于平仓线时，原告可以立即卖出账户内的股票，协议将于原告将股票完全变现且被告在三日内没有追加保证金后自动终止。双方并在协议中将被告所能购买的股票进行了限制性的约定。 协议签订后，原告依约将3500万元借款及被告汇入钟华银行账户的750万元保证金，共计4250万元转入约定的钟华股票账户，并将账户密码告知被告，将该股票账户交给被告操作。2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日被告通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户向原告支付了7个月的利息计2817500元。2017年12月被告通过肖志旺、周敦颐账户分四次向钟华账户追加了保证金500万元；2018年6月19日、7月2日、7月5日、7月6日被告通过肖志冬账户分四次追加了保证金550万元。2018年2月13日，被告以银行转账方式支付原告115000元。2018年7月24日案涉钟华的股票账户被原告强行平仓，2018年7月24日至9月28日，原告分四次从钟华账户转出2290万元，之后钟华的股票账户还余252676.16元。 上述事实有原、被告的陈述及原、被告借款协议、钟华股票账户资金对账单、股票飞马国际股票走势图、肖志旺、周敦颐、肖志冬、吕宇昂银行业务凭单、银行账户明细佐证。 本院认为：原、被告签订的《借款协议》约定借款用于证券投资，被告向原告借款需支付保证金及固定的利息，借款及保证金全部进入案外人钟华的股票账户用于证券交易，根据双方约定的上述内容，可以认定案涉《借款协议》实质是被告利用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，该合同违反了《中华人民共和国证券法》为买卖证券提供融资融券服务应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的规定，应属无效合同。 合同无效，依据合同取得的财产应予以返还。虽然案涉的3500万元“借款”均转入钟华账户，但账户实际由被告操作，产生的收益也由被告享有，故该3500万元应属被告依据上述无效合同取得的财产，被告应返还原告。 被告在庭审中主张的其支付原告的3310.55万元，其中2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日被告通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户转入原告账户的281.75万元，原、被告均认可系被告支付原告的利息，该281.75万元系原告依据无效合同取得的财产，应返还被告。2018年2月13日，被告转入原告账户的1.15万元，由于原告未提供证据证明存在被告应支付其款项的其他事由，根据现有证据也应认定被告因上述无效合同支付的款项，该笔款项原告也应返还被告。被告在借款前转入钟华账户的750万元保证金及之后转入钟华账户的追加的1050万元保证金，因最终都转入钟华的股票账户，而钟华的股票账户实际由被告操作，产生的收益也由被告享有，故原告并未取得该1800万元，该1800万元由被告自行承担。肖志冬转入蔡小萍、郭艳芳账户及柏涛转入钟华、蔡小萍账户的1100万元，因收款人并非原告，收款账户也非原、被告在合同中指定的结算账户，又无证据证明与案涉“借款”存在关联，根据现有证据无法认定系被告因为案涉《借款协议》支付原告的款项。2018年2月21日、5月14日、6月29日肖志冬转入严小芳账户的70.15万元及陈子杰、潘如亮转入严小芳账户的57.5万元，虽然原告提供的肖志冬、陈子杰、潘如亮出具的确认函中明确三人将上述款项转入原告账户系受被告吕宇昂指示，但未明确被告系基于何种事由指示他们汇款，因肖志冬、陈子杰、潘如亮未出庭接受询问，原告也不认可上述款项系基于案涉的《借款协议》收取，根据现有证据无法确认上述127.65万元与案涉《借款协议》存在关联。 综上，被告应返还原告的金额为3217.1万元（3500万元-281.75万元-1.15万元），扣除原告从钟华证券账户转出2290万元及钟华的股票账户现余的252676.16元，被告实际应返还原告的金额为9018323.84元。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，由于双方的签订的合同系无效合同，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告严小芳与被告吕宇昂签订的借款期限自2017年11月6日至2018年5月6日，借款金额为3500万元的《借款协议》无效； 二、限被告吕宇昂于本判决生效后十日内返还原告严小芳人民币9018323.84元 如未按本判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 本案受理费55012元（已减半收取），由原告承担21292元，由被告承担33720元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  陈 瑛 申请执行时效贰年逾期不予执行 二〇二〇年一月七日 代书记员  杨怡果