新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新02民终14号 上诉人（原审原告）：张友柏，男，1966年3月14日出生，汉族，住湖北省黄石市。 上诉人（原审原告）：刘八分，男，1966年3月25日出生，汉族，住湖北省大冶市。 上诉人（原审原告）：张隆军，男，1972年9月8日出生，汉族，住湖北省黄石市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王赠安，男，1966年11月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被上诉人（原审被告）：吕细良（王赠安之妻），1968年5月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 上诉人张友柏、刘八分、张隆军因与被上诉人王赠安、吕细良合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初363号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人张友柏、刘八分、张隆军上诉请求：1.撤销(2019)新0204民初363号民事裁定；2.依法发回重审或改判支持张友柏、刘八分、张隆军的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审裁定认为双方不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系，认定事实、适用法律错误。1.本案中张友柏、刘八分、张隆军向本案争议所涉工程实际各投入300万元，先后共计支出约1400万元，并且均实际参与合伙期间的工程施工管理工作。2.张友柏、刘八分、张隆军不仅实际投资，而且根据分工共同参与合伙期间的工作，刘八分负责工程合伙期间财务及出纳，张隆军负责工程技术，张友柏负责现场管理，王赠安对此事实予以确认。3.王赠安对双方存在合伙关系明确承认，并口头确认按照比例进行投资及分红。4.张友柏、刘八分、张隆军与王赠安在散伙时签订《散伙协议书》，对散伙后双方权利义务作出明确约定，足以证实存在共同投资、共同参与经营的合伙关系，王赠安还部分履行了《散伙协议书》约定的付款义务。二、本案中合伙关系成立，双方经协商就散伙后合伙财产如何分配所签订的《散伙协议》合法有效。个人合伙的内部关系与对外从事的交易行为应有区别，不能混同。《散伙协议书》及《工程量结算及工程进度款确认书》等资料作为合伙人内部的权利义务约定，对四名合伙人具有约束力。三、本案应以个人合伙法律关系确定案由，并依据相关法律规定以《散伙协议书》及相关材料确定双方的权利义务。1.从法律适用上看，张友柏、刘八分、张隆军系通过王赠安，以王赠安个人名义挂靠建筑公司签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，张友柏、刘八分、张隆军无法以建设工程施工合同为案由主张权利。张友柏、刘八分、张隆军在散伙后中途退出该工程，该工程由王赠安继续完成，张友柏、刘八分、张隆军所完成的半成品工程量已与后续工程完全混同、无法独立核算，相应施工资料已经全部交给王赠安。2.从本案查明事实可知，王赠安已将几乎全部工程款结算完毕，王赠安的支付义务应当以双方所签《散伙协议书》及相关材料为准。3.《散伙协议书》及《工程量价确认表》系双方在工地现场核对后签字确认的，不存在无效和可撤销的情形，应当作为定案依据。4.张友柏、刘八分、张隆军主张的违约金、利息损失可以根据实际查明事实予以客观认定。综上所述，请求二审法院对张友柏、刘八分、张隆军的上诉请求依法予以支持。 被上诉人王赠安、吕细良辩称，同意一审法院的处理意见。王赠安仅确认双方签订的《散伙协议书》真实有效，而《工程量结算及工程进度款确认书》是在张友柏、刘八分、张隆军存在欺诈的情况下签订，应当予以撤销，张友柏、刘八分、张隆军上报的预算经查都是虚假的。综上，请求维持一审裁定。 张友柏、刘八分、张隆军向一审法院起诉请求：1.判令王赠安依《散伙协议书》约定向张友柏、刘八分、张隆军支付下欠工程款、违约金、垫付工程款利息（扣除应承担的管理费及税费等）合计10885621.32元。其中垫付工程款利息计算至2019年7月底，后续利息按实际欠付工程款计算至被告实际付清之日止；2.判令吕细良对王赠安的赔付义务负连带责任。 一审法院认为，对于合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉的法律关系确定合同性质。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的典型特征是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，张友柏、刘八分、张隆军与王赠安签订的合同名称虽为散伙协议书，该协议约定了张友柏、刘八分、张隆军收回2014年6月22日前的工程结算款，王赠安待张友柏、刘八分、张隆军领取最后一笔工程结算款时扣回一次性包干利润300万元等内容。从该协议的内容上来看，王赠安负责工程内外事务，张友柏、刘八分、张隆军不承担亏损风险，只领取工程结算款。庭审中，王赠安只认可收到张友柏300万元投资款，没有收到刘八分、张隆军的投资款，刘八分、张隆军也未提供合伙出资的相应证据。部分一审原告进行了投资，但实际并不参与工程的经营管理，且约定收回2014年6月22日前的工程款，不承担亏损风险，张友柏、刘八分、张隆军与王赠安之间不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系。张友柏、刘八分、张隆军与王赠安之间符合自然人作为实际施工人的建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，一审法院明确向张友柏、刘八分、张隆军释明案涉法律关系为建设工程施工合同法律关系而非合伙法律关系，并询问其是否变更诉讼请求，张友柏、刘八分、张隆军仍坚持主张合伙法律关系且不同意变更诉讼请求。由于张友柏、刘八分、张隆军主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，故应驳回张友柏、刘八分、张隆军的起诉。综上，一审法院遂裁定：驳回张友柏、刘八分、张隆军的起诉。 本院审理查明，2014年7月23日，张友柏、刘八分、张隆军作为甲方与作为乙方的王赠安签订一份《散伙协议书》，协议约定双方于2013年8月14日经口头协议合伙投资施工的新疆克拉玛依市××区工程项目，双方协商同意甲方于2014年6月22日正式退出工程施工，余下工程由乙方单独承担施工，双方对散伙有关事项进行协商。2016年12月22日，张友柏、刘八分、张隆军作为甲方与作为乙方的王赠安签订一份《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲方工程量结算及工程进度款确认书》，对“甲方总价包干合同内工程解释价款”及双方往来账目情况等内容进行约定确认。刘八分与王赠安在《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲乙双方往来账目情况汇总表》上签字。另，2013年9月25日，克拉玛依市广盛城市建设投资开发有限责任公司作为发包人与作为承包人的新疆瑞基工程建设有限责任公司就克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程签订一份《建设工程施工合同》。王赠安称新疆瑞基工程建设有限责任公司仅向其支付部分涉案工程的工程款。本院二审庭审过程中，经询问，王赠安认可与张友柏、刘八分、张隆军存在合伙关系，认可存在共同出资及对涉案工程分工经营的事实，并且本案双方对共享收益及共担风险进行了口头约定。张友柏、刘八分、张隆军依据《散伙协议书》《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲方工程量结算及工程进度款确认书》等证据向王赠安主张权利，王赠安认为涉案工程量及价款应当通过司法鉴定予以确认。 本院认为，个人合伙的典型特征是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。结合本案一、二审双方当事人的陈述及其提供的证据材料，本案双方当事人的基础法律关系符合《中华人民共和国民法通则》有关个人合伙的规定。张友柏、刘八分、张隆军与王赠安通过口头及书面约定确定个人合伙法律关系从事建设工程施工，建设工程施工合同效力的认定不影响个人合伙内部关系的效力，合伙财产权利人有权依据约定，清算合伙财产，并参与分配合伙经营财产，确定合伙人内部的权利义务。一审法院认定基本事实法律关系错误，适用法律不当，导致作出的驳回起诉裁定错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初363号民事裁定； 二、本案指令新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈   疆   伟 审判员 严      曦 审判员 迪里拜尔买买提 二〇二〇年一月十七日 书记员 刘   丽   飞