江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8987号上诉人（原审被告）：吴刚，男，1967年11月10日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：陈令明，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周超，男，1967年3月20日生，汉族，住睢宁县。被上诉人（原审原告）：李玉红，女，1964年3月16日生，汉族，住睢宁县。法定代理人：吕某(系李玉红儿子)，男，1986年10月12日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：刘涛，江苏胜家律师事务所律师。上诉人吴刚、上诉人周超因与被上诉人李玉红机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴刚及其委托诉讼代理人陈令明，上诉人周超，被上诉人李玉红的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴刚上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并改判驳回被上诉人李玉红对上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。原审判决主要证据之一就是连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，但该鉴定意见书却是被上诉人李玉红单方委托，鉴定材料也没有经过质证。值得注意的是，这一切都发生在原审诉讼过程中!既然已经起诉到法院了，为什么不由法院委托鉴定，为什么不通知被告方对鉴定材料进行质证?二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人李玉红损失计算过高。损失计算主要依据连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，该鉴定书程序不合法不能作为认定事实依据。误工费计算时间过长，至2019年3月16日李玉红就满55周岁，之后不应再有误工费。另外医疗费、护理费、营养费计算依据不足，都应核减。2、上诉人吴刚和被上诉人周超系个人劳务关系。原审判决认定“被告吴刚系被告周超雇佣的员工。”原审诉讼过程中，上诉人一再主张和被上诉人周超是个人劳务关系，但原审判决在没有说明任何理由及依据的情况下，强行认定二者之间是雇佣关系，属于基本事实认定错误。3、上诉人吴刚不存在重大过失。原审判决认为“被告吴刚驾驶机动车，负事故同等责任，并造成原告一级伤残，需终生护理依赖，存在重大过失”，是完全没有依据的。虽然法律及司法解释没有对此种情况下何种情形算是重大过失作出规定，但是司法实践中只有对事故负有主要或者全部责任才认定为存在重大过失。本案中，根据交警部门的认定，被上诉人李玉红和上诉人吴刚对事故的发生负有同等责任，显然吴刚不应被认定存在重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的是“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，现在原审判决以“造成原告一级伤残，需终生护理依赖”的后果来倒推认定吴刚存在重大过失，于法无据，也不合逻辑。三、原审判决适用法律不当。无论按“上位法优于下位法”原则，还是按“新法优于旧法”原则，本案都不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，应当适用《侵权责任法》第三十五条。综上所述，原审判决程序违法、认定事实错误、适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益，请求贵院发回重审或者依法改判。周超上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有审查交通事故发生的事实，认定上诉人的赔偿比例不当，加重上诉人的责任，有失公平原则。1、吴刚没有明显过错，事实上应该负次责。从本案的事故现场勘验情况和睢宁县交警大队出具的事故责任认定书来看，本案事故的发生，驾驶员吴刚不存在明显违章行驶的情形，而李玉红是存在违反交通规则行驶的，即是说，对于事故的发生，李玉红本应该负主责，吴刚应该负次责。2、事故责任认定书已经加重吴刚的责任，一审法院不应该再次加重其责任。本案是机动车与非机动车事故，依据《道路交通安全法》等法律规定，睢宁县交警大队根据本案事实认定本案双方负同等责任，已经考虑到吴刚驾驶的是机动车，处于强势地位，李玉红是非机动车，处于弱势地位，法律规定的本意是为了平衡双方利益，已经课以机动车方承担加重责任的义务，一审法院在此基础之上，再次超出同等责任50%的比例按照60%的比例判决上诉人承担赔偿责任，明显加重了上诉人的责任，违背公平原则。二、一审法院没有审查法定赔偿项目的计算标准，本案赔偿数额的计算依据不足。1、关于后续医疗费的问题。首先，本案的司法鉴定意见关于李玉红后续医疗费用为1000-2000元/月，缺乏科学依据，不应该予以采信，实际上，后续医疗费用对于李玉红来说，没有实际发生，是个不能够确定的损失，不应该给予支持，此费用待实际发生后另行主张，才有事实和法律依据，因此，按照1500元/月计算得出的36000元后续医疗费用应该减去。2、关于护理费的问题。首先，护理费中100元×(287-104)天应该属于重复计算的部分，因为，本案已经考虑到李玉红的伤残情况按照最长护理期10年计算护理费用了，也已经计算了李玉红本人的287天的误工费了，所以，不应该再单独计算误工期减去住院天数这一段时间的护理费，实际上就是住院期间的护理，加上出院后李玉红的长期护理依赖，因此，该部分护理费不应该给予支持，应该减去；其次，住院期间的护理费标准按照150元/天计算没有事实和法律依据，明显过高，应该同出院后的标准100元/天计算为宜，因此，该部分50元x104天数额应该减去。3、关于营养费的计算问题。按照徐州市中级人民法院的会议纪要参考的营养费标准为34元/天，本案按照40元标准过高，因此，该多处的部分原告予以减去。4、关于精神损害抚慰金的问题。按照江苏省高级人民法院关于精神损害抚慰金的标准，最高为50000元，这是针对于因侵权导致受害人死亡的标准，本案李玉红属于一级伤残，已经按照一级伤残标准计算了高额的伤残赔偿金，因此，上诉人认为，精神损害最多以30000元为宜。综上，一审法院认定赔偿责任的比例过重，赔偿标准及数额过高，且计算缺乏依据，因此，加重了上诉人的赔偿负担，现特提起上诉，上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。李玉红辩称，本案二上诉人的上诉理由均不能成立、1、一审法院对本案事实的认定清楚，适用法律正确，上诉人周超在上诉状中提到一审法院按照60%的比例计算赔偿责任违背公平原则这一理由不能成立，本起事故李玉红属于非机动车，根据省高院的相关审判指导意见，可以减轻机动车30%—40%的民事赔偿责任，一审判决减轻了机动车方40%的责任，我方在原审诉讼中主张减轻机动车30%的责任，一审法院虽然没有按照我方的主张判决上诉人承担70%的责任，按照60%的比例进行判决符合法律规定。2、周超认为后续医疗费用应当在实际发生后再另行主张，一审法院予以支持没有法律依据，该理由不能成立。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十九条第二款的规定，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，一审法院支持的后续医疗费用是根据司法鉴定意见书作出的结论，且该费用是能够确定是必然发生的费用，一审法院予以支持有明确的法律依据。3、周超上诉状中提到的对护理费计算天数和计算标准提出异议，该上诉理由不能成立，根据鉴定结论，李玉红在住院期间需要两人护理，李玉红的住院天数是104天，该住院期间根据徐州市中级法院关于审理交通事故案件的相关指导意见，两人护理的标准每天不超过150元，一审法院正是按照150元每天计算住院期间两人的护理费，计算标准和天数均是合理的。4、营养费计算标准完全是根据中院的相关指导意见，按照上年度城镇人均生活消费性支出平均每天50%计算取整得出，一审法院营养费的计算标准是正确的，不存在过高情况。5、精神抚慰金问题，一审法院支持4万元是充分考虑到被上诉人李玉红在本起事故中受到严重伤害，伤残等级评定为一级伤残，同时考虑到李玉红对事故的发生负有一定的责任，综合认定支持4万元有明确的事实依据，认定公平合理。6、吴刚在上诉状中提到连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见书不应被一审法院采纳的理由仅是被上诉人方单方委托鉴定，并没有提出实质性的证据推翻该鉴定结论或者证明该鉴定结论有明显不当之处，该上诉理由不能成立。7、吴刚上诉认为医疗费、护理费、营养费、误工费均应当予以核减的理由没有事实和法律依据。8、吴刚认为其与周超系个人劳务关系，而非一审法院认定的雇佣关系，没有事实和法律依据。本案中吴刚系周超的雇员，受周超的指派，接送共同干活的工友上下班，双方之间的雇佣关系是没有任何争议的。一审法院根据庭审向两位上诉人进行当庭询问和核实确认双方之间为雇佣关系，认定事实清楚。9、上诉人吴刚认为其不存在重大过失，认为一审法院是根据本起事故造成的损害后果倒推认定其存在重大过失，该辩解理由不能成立。对于雇员在从事雇佣活动中给第三人造成人身损害，雇员是否存在故意和重大过失，应当根据损害发生的起因、经过和结果等因素综合予以认定，损害后果是认定是否存在重大过失的重要因素，一审法院对此认定公平公正、合理合法。综上，二上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周超对吴刚的上诉辩称，认可吴刚的上诉意见。吴刚对周超的上诉意见述称，认可周超的上诉意见。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案事故责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任的重要证据材料。本案中，交警部门查明“吴刚驾驶机动车上道路行驶时观察注意力不够且未降低行驶速度；李玉红驾驶电动三轮车过路口时未让优先通行的一方先行”。并认定：吴刚、李玉红负事故同等责任。一审法院综合双方当事人的陈述、本案交通事故责任认定书、涉案事故发生时客观情况及《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定确定吴刚承担60%事故赔偿责任，符合本案事实和法律规定。吴刚为周超雇佣的员工，驾驶周超所有的涉案车辆，致受害人一级伤残，有重大过失，依法应承担连带责任。上诉人对本案责任认定提出异议，但并未提供足够的证据推翻一审法院对本案交通事故的成因或者责任的认定，应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案鉴定意见虽为睢宁县飞龙法律服务所委托鉴定，但上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。三、关于本案误工费、医疗费、护理费、营养费、精神抚慰金如何确定问题。本案事故致受害人李玉红受伤住院，并构成一级伤残，存在完全护理依赖，必然产生误工费、医疗费、护理费、营养费、精神抚慰金。一审根据医疗费票据、病案材料、鉴定意见等确定本案上述费用符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有充分证据加以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人吴刚、周超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3028元、3028元，由吴刚负担3028元，由周超负担3028元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇二〇年一月十三日书记员  刘文婷