新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   (2019）兵07民终205号   上诉人（原审被告）：王建华，男，1990年5月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。   委托诉讼代理人：王强，新疆燎原律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周兴军，男，1964年5月22日出生，汉族，新疆生产建设兵团第七师128团12连职工，住新疆奎屯市。   委托诉讼代理人：刘青梅，新疆天冠律师事务所律师。   上诉人王建华与被上诉人周兴军装饰装修合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2019)兵0701民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建华的委托诉讼代理人王强，被上诉人周兴军及其委托诉讼代理人刘青梅到庭参加诉讼,本案现已审理终结。   王建华上诉请求：撤销一审判决第一、二项。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审参照《建设工程质量管理条例》错误,本案应适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2.周兴军主张王建华应返还已支付的40,000元装修款,并赔偿4,500元违约金，而一审法院认为44,500元为约定违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条明确的规定,在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失数额，即对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。3.2019年7月4日,一审法院组织双方到现场实地勘察，王建华已经完成铺设地砖、大部分木工，完全具备继续履行合同的条件。王建华完成的工作量应为其收入的合法来源，是周兴军获得的利益,即使解除合同,周兴军也应当就王建华已经施工完成的工作量支付等额对价。综上所述，本案虽然延迟履行装修合同，但具备实现合同目的的条件，不应当解除。请二审法院支持王建华的上诉请求。   周兴军辨称: 一审判决事实清楚，适用法律正确，王建华的上诉理由不成立。王建华认为应当适用《合同法》第九十七条的规定，而一审判决正是依据《合同法》第九十七条的规定作出的，一审判决的数额也未超过实际损失。且双方在补充协议中明确约定，如再次违约全额退还已支付的装修款40,000元及承担违约金4,500元,王建华存在两次违约的事实,再要求支付已完工程款的主张是无理要求。由于王建华的违约行为，给周兴军造成了一定的损失，一审判决正确。综上，请求驳回王建华的全部上诉请求。   周兴军向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年12月签订的房屋《装修协议》和2019年1月签订的《补充协议》;2.判令王建华返还周兴军装修款40,000元,赔偿经济损失25,000元;3.本案诉讼费用由王建华承担。   一审法院认定事实：2018年12月9日,周兴军(甲方)与王建华(乙方)签订《装修协议》,约定:甲方将位于西华园112栋房屋一套承包给乙方进行装修,总价款52,000元,付款方式为预付40,000元,剩余交工付清;装修期限为年前完工。并对装修质量、项目作出具体要求。2019年1月26日,由于工程没有完工,无法交房,双方又签订《补充协议》,除按《装修协议》约定外,经双方协商达成如下共识:1交房日期为2019年2月23日,如再次违约,2019年2月23日不能按期交房,乙方立刻停止施工,全额返还甲方向乙方支付的40,000元;2.对1月25日至2月23日期间乙方对甲方造成的损失,由乙方向甲方支付45,00元违约金进行补偿;3.对现阶段房屋存在的问题,乙方必须按照甲方要求进行整改;4.房屋后续装修使用的材料,必须经甲方同意后才能使用;5.交房前乙方不能以任何理由向甲方索要尾款。2019年7月4日,一审法院组织双方在西华园112栋131号房屋室内进行了现场查看,确定王建华没有按照合同完成的项目包括:小卧室的门套没有包好,厨房、卫生间的吊顶、厨房橱柜的台面、柜门、背景墙、大理石没做,墙纸没有施工,推拉门、马桶、洗脸池、花洒、灯具均未安装,等等。周兴军因本次诉讼花费邮寄费33元。周兴军主张一年的房租损失,因双方合同约定的违约赔偿款足以弥补其实际损失,且周兴军原有房屋居住,对该证据不予采纳。一审法院认为,双方签订的装修协议及补充协议是双方真实意思表示,不违反法律、法规的禁止性规定,合法有效。王建华在补充协议确定的装修期限届满后,至今未完成预定的装修项目,构成违约。周兴军不能正常居住该房,要求解除装修协议及补充协议的诉求,予以支持。王建华违约导致合同解除,还应承担相应的违约责任。双方在补充协议中明确约定王建华不能按期完成装修,全额返还装修款40,000元,并赔偿违约金4,500元,该44,500元,属于约定违约金,王建华理应按约定赔偿周兴军违约金44,500元,该违约金具有弥补损失的作用。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,一审法院判决：一、解除周兴军与王建华于2018年12月9日、2019年1月26日签订的装修协议及补充协议;二、王建华于判决生效后十日内赔偿周兴军违约金44,500元、索款损失33元;三、驳回周兴军的其他诉讼请求。案件受理费713元,由周兴军负担225元,王建华负担488元。   二审中,周兴军提交四组证据：1.收条四张（贴砖工钱2,060元;水泥、沙子钱560元；贴墙砖工钱、背沙子共1,400元；打扫卫生、清理垃圾1,600元)；2.2019年10月18日,新疆锦龙电力集团有限公司热费专用统一收据一张，金额1,903.22元；3.2019年10月23日美陶陶瓷、千叶红陶瓷专用单据一张；4.2019年9月8日林智帝亨全屋订制家具订购合同一份，总价款24,500元。拟证明,由于王建华的装修工程没有完工,其无法居住,重新对房屋进行装修,给其造成了巨大损失。王建华质证意见：对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，这些证据不能证明是周兴军装修房子的开支，也不能证明周兴军的实际损失。本院认证意见,因周兴军没有另外主张其实际损失,该证据仅作为其部分损失的证明,故本院对该组证据不做评析。根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院对一审查明的除约定违约金44,500元以外的其他事实予以确认。   本院经审查认为，一、本案中双方签订的装修协议及补充协议都是合法有效的,对双方都有约束力,双方应当自觉遵守合同条款的规定。1.周兴军与王建华在装修协议中约定:“装修总价为52,000元,付款方式为预付40,000元,剩余交工完成付清。”合同签订当天周兴军按约预付给王建华装修款40,000元。2.由于王建华未能按照装修协议约定进行施工,双方又签订了补充协议,并在补充协议中明确约定“如再次违约,2019年2月23日不能按期交房,乙方(王建华)立刻停止施工,全额返还甲方(周兴军)向乙方支付的所有款项40,000元;对1月25日至2月23日期间乙方对甲方造成的损失,由乙方向甲方支付4,500元违约金进行补偿。”该补充协议明确了违约后果即全额返还40,000元预付款及支付4,500元违约金进行补偿,一审法院将44,500元认定为约定违约金系认定事实错误,应予以纠正。周兴军主张4,500元违约金是双方真实意思的表示,符合法律规定,对王建华上诉认为违约金过高的上诉请求,不予支持。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项的规定,王建华在履行合同过程中存在严重过错，具备法定解除合同的条件;且周兴军已经对房屋重新进行装修,协议已不具备继续履行的可能,一审法院判决解除双方的装修协议和补充协议正确,一审法院认定事实存在瑕疵,但判决结果正确,应予以维持。故对王建华的上诉主张，不予支持。   综上所述，上诉人王建华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费913元(上诉人王建华已预交)，由上诉人王建华负担。   本判决为终审判决。   审判长  刘双全   审判员  张心慧   审判员  姚春辉   二〇二〇年一月七日   书记员  王欣