河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21469号上诉人（原审原告、再审被申请人）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地：安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园E区3号楼2单元（1层、2层）东户10号商业房。法定代表人：陈洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘影、刘娜娜，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：河南力臣置业有限公司，住所地郑州市二七区淮北街10号院1号楼3单元13号，现办公地址新密市育才街美景世家小区5号楼。法定代表人：焦冠军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：崔蕊、任泓铮（实习），河南书平律师事务所律师。上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司(以下简称“佳兴公司”)因与被上诉人河南力臣置业有限公司（以下简称“力臣公司”）追偿权纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民再47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司的委托诉讼代理人刘影、刘娜娜，被上诉人河南力臣置业有限公司的委托诉讼代理人崔蕊、任泓铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳兴公司上诉请求：1、依法撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民再47号民事判决书；2、依法改判支持被上诉人向上诉人支付工程款964672.58元及利息（利息自2010年11月10日起按同期人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司诉被上诉人河南力臣置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经郑州市二七区人民法院作出（2018）豫0103民初4494号民事判决书，该判决认定事实清楚、适用法律正确，后因被上诉人力臣公司申请再审，郑州市二七区人民法院作出（2019）豫0103民再47号民事判决书，因该再审判决查明事实不清、认定事实错误、适用法律错误，且违法裁决。上诉人佳兴公司请求依法应予撤销、改判支持被上诉人力臣公司向上诉人佳兴公司支付工程款964672.58元及利息。其理由如下：一、再审判决查明事实不清。根据上诉人佳兴公司与被上诉人力臣公司签订的建设工程施工合同、工程项目管理责任书以及赵万里诉上诉人佳兴公司、被上诉人力臣公司建设工程施工合同纠纷（2014）新密民二初22号民事判决书、（2015）郑民二终字第1677号民事判决书、（2016）豫民申2221号民事裁定书、（2016）豫0183执8号案件的执行收据，而本案要查明的事实是上诉人佳兴公司与被上诉人力臣公司之间的建设工程施工合同纠纷中被上诉人力臣公司是否向上诉人佳兴公司支付工程款及拖欠工程款的事实，再审法院对本案的核心问题并未进行任何查明。二、再审判决认定事实错误。本案再审法院再审认为部分相当于间接免除了被上诉人力臣公司的付款义务，力臣公司作为发包人，应承担付款义务，根据赵万里诉上诉人佳兴公司与被上诉人力臣公司生效判决认定事实，力臣公司将工程发包给佳兴公司，佳兴公司将工程发包给赵万里，经鉴定项目总工程价款（包含增加部分施工）3967267.58元，力臣公司已直接支付赵万里工程款3002595元，尚剩余964672.58元及利息未支付，导致佳兴公司被执行，共计被执行支付赵万里工程款、诉讼费、保全费、鉴定费、利息共计1369493元，根据工程鉴定结论及原判决认定事实，力臣公司尚欠佳兴公司工程款964672.58元及利息未付。三、再审判决认定法律关系及适用法律错误。根据上诉人佳兴公司与被上诉人力臣公司签订的《建设工程施工合同》，本案是建设工程施工合同纠纷而非追偿权纠纷，被上诉人力臣公司作为发包方将土建、安装工程发包给佳兴公司，有义务向上诉人支付工程款，被上诉人力臣公司自始至终未举证支付上诉人佳兴公司工程款的证据，根据赵万里诉上诉人佳兴公司与被上诉人力臣公司的生效判决，足以认定被上诉人力臣公司仍欠上诉人佳兴公司工程款964672.58元及利息。力臣公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据已经生效的（2014）新密民二初字第22号民事判决书及（2015）郑民二终字第1677号民事判决书可以认定的事实为：（1）力臣公司是发包人，佳兴公司是承包人，双方之间是发包人与承包人的关系；（2）佳兴公司将部分工程分包给赵万里的事实；（3）佳兴公司欠付赵万里工程款但力臣公司并不欠佳兴公司工程款的事实；同时根据一、二审中双方提供的建设工程施工合同、建筑工程承包合同等证据，可以认定：在建筑工程承包合同中，甲方是河南省佳兴建筑市政工程有限公司，乙方是赵万里，根据合同相对性合同的双方是佳兴公司和赵万里，且合同中明确约定有工程造价以及甲方佳兴公司按时支付工程款的义务的事实。新密法院在一审时根据双方之间的法律关系作出如下判决：一、佳兴公司支付赵万里工程款96.46725万元；二、力臣公司在欠付佳兴公司工程款范围内承担清偿责任。一、二审都认定佳兴公司是支付该笔工程款的责任主体，佳兴公司有逃脱不了的履行义务。如果佳兴公司想让力臣公司承担该部分工程款，其应当提供力臣公司欠付佳兴公司工程款的事实，而佳兴公司并没有任何证据证明力臣公司欠付佳兴公司工程款，那么所有的责任都由佳兴公司所应当承担。因此，郑州市二七区人民法院再审时根据一、二审认定的事实清楚，适用法律正确。二、佳兴公司履行判决书所确定的付款义务是其应当承担的责任和义务。根据新密法院的执行裁定书，该裁定书认为佳兴公司被新密市人民法院执行的该部分款项系履行法院的生效判决义务，该判决第一项明确判决该笔款项由佳兴公司承担，未要求力臣公司支付该部分费用给赵万里。且新密市法院执行局在依据新密法院（2014）郑密民二初字第22号民事判决书执行中，首先是对力臣公司的所有财产进行执行，也就是力臣公司作为执行的对象已经通过了执行的审查，法院不执行力臣公司是有法律和事实依据的。佳兴公司被法院执行财产当然也是有法律和事实依据，新密法院的执行并无不当。履行法院生效判决系佳兴公司的义务，佳兴公司无权向力臣公司追偿。综上所述，答辩人请求人民法院维持原判，依法驳回被答辩人的诉讼请求。力臣公司申请再审称：力臣公司申请再审称：1.依法撤销郑州市二七区人民法院作出的（2018）豫0103民初4494号民事判决书，中止对该案的执行；2.依法对本案再审并驳回被申请人对申请人的诉讼请求。事实和理由：2018年11月22日，我公司人员在公司办公室新密市美景世家小区1号楼发现郑州市二七区人民法院张贴的执行公告，我公司立即组织相关人员开会，相互询问都不知道原因，也没有任何人收到应诉通知等法律文书。第二日我公司委托律师前往郑州市二七区人民法院查阅了相关卷宗，这才知道是被申请人诉申请人追偿权纠纷案，申请人仔细看完整个卷宗材料，发现该案件存在违法立案，判决错误。具体理由如下：一、该案件时一案两立，属违法立案。二、被申请人存在故意隐瞒事实情况。该案件在郑州市二七区人民法院立案后，从表面看，该院依法向申请人（注册地郑州市淮北街10号院1号楼3单元13号）邮寄了应诉通知书、举证通知书、开庭传票，后无人签收被退回，郑州市二七区人民法院又在人民日报发公告，后缺席开庭，似乎程序合法，但是事实上被申请人很清楚申请人的法定代表人焦冠军以及股东是新密本地人，居住和生活都在新密，涉案项目也在新密，另外申请人营业执照已经吊销了，还有被申请人和申请人打了几年官司，在一审、二审、再审过程中申请人都能依法收到三级法院的应诉通知书、到庭传票，而且申请人都是在新密收到的。反之郑州市二七区人民法院的应诉通知书、传票，申请人公司的任何人都没有收到，被申请人也很清楚，申请人实际的办公地点在新密市，法人代表也在新密生活，手机号也一直畅通，很容易就能联系申请人，但被申请人故意隐瞒申请人的实际情况，被申请人存在故意隐瞒行为，郑州市二七区人民法院在邮寄应诉通知书、传票被退回后，没有认真调查原因，反而在申请人不太关注的报纸上发公告，另外该院在执行过程中都可以把执行公告张贴申请人办公室新密市美景世家小区1号楼，为什么不把开庭传票等法律文书张贴在申请人实际办公所在地新密市美景世家小区门口？哪怕张贴在申请人注册的住所地也可以。三、一审法院存在违法判决、缺乏证据判决的行为。被申请人与申请人合同纠纷案经三级人民法院三次开庭审理，在一审判决中，已经判决被申请人支付赵万里工程款964772.58元及利息，申请人只承担在欠付被申请人工程款的范围内承担责任，但一审判决并没有确认申请人欠被申请人工程款的具体数额，二审和再审也已经依法驳回被申请人的上诉。在二七区人民法院审理该案件之前，被申请人也从来没有向申请人索要过工程款，也没有向申请人发过任何催款通知，然而原审在审理本案时，在申请人没有到庭以及被申请人没有充分证据证明申请人拖欠其工程款的情况下，却依据新密市人民法院的判决书来认定申请人应支付被申请人964772.58元及利息是严重的证据不足。即使申请人没有到庭应诉，也应该遵循重证据的法律原则进行审理，不应该在没有充分证据的情况下做判决。另外补充意见如下：第一点，佳兴公司作为承包人支付工程款是其应当承担的责任。新密市人民法院生效的（2014）新密民二初字第22号民事判决书认定佳兴公司是承包方，力臣公司是发包方，法院依据双方之间的法律关系作出判决佳兴公司支付原告赵万里工程款96.46725万元，认定佳兴公司有承担支付工程款的责任。该判决第二项为力臣公司在欠付佳兴公司工程款范围内承担清偿责任，说明力臣公司仅在欠付范围内承担清偿债务责任。后佳兴公司不服该判决提起上诉，（2015）郑民二终字第1677号民事判决书，中院认定的事实是佳兴公司作为总承包方，将工程发包给赵万里，原审判决佳兴公司承担支付工程款的责任并无不当。也就是说佳兴公司逃脱不了承担支付赵万里的工程款的责任如果佳兴公司想让力臣公司承担该部分工程款，则应当提供力臣公司欠付佳兴公司工程款的事实。根据民事诉讼法相关规定，该举证责任应当由佳兴公司承担。关于佳兴公司所被执行的96.4672万元款项是其应当承担的责任和义务，并非代力臣公司支付，追偿权的基础不存在，故追偿权不成立。第二点，在新密市人民法院作出（2014）新密民初二字号第22号民事判决书等诉讼中，赵万里仅起诉佳兴公司，并未起诉力臣公司，是佳兴公司将力臣公司追加为共同被告。说明赵万里知道此事，是佳兴公司拖欠其工程款，而非力臣公司。力臣公司已完成对佳兴公司之间合同约定的义务，不应当再由力臣公司承担给付义务，且根据合同相对性原理，佳兴公司作为赵万里的工程总承包人，应当由佳兴公司对其工程项目工作结果负责，而非发包人力臣公司，即力臣公司作为发包人当然不会参与总承包人佳兴公司与赵万里之间的经济纠纷，力臣公司作为发包人，没有义务再替佳兴公司支付其他工程款。综上所述，佳兴公司不具备提起追偿权之诉的法律条件。关于佳兴公司被执行的96.4672万元，是其应当履行新密法院生效判决的义务，本身就是佳兴公司自己应当承担的责任和义务，并非代替力臣公司支付，追偿权的基础不存在，且力臣公司不欠付佳兴公司工程款。依据判决书规定也不应当承担给付责任，故应当依法驳回其诉讼请求。佳兴公司再审答辩称，一，该案件原审程序合法，适用法律正确。首先答辩人于2017年7月17日起诉被答辩人建设工程施工合同纠纷一案，多次寻找被答辩人原代理律师，询问被答辩人、法人联系方式，其律师均已不再代理此案，不知而不提供。答辩人只好多次去被答辩人注册地寻找被答辩人大门紧闭多次询问邻居也都以不知情而告终，实属无奈，答辩人不得不启动漫长的公告程序。被答辩人随意践踏答辩人，故意隐瞒被答辩人的实际情况和联系方式，完全属于正在被答辩人一方无端猜测答辩人与被答辩人另一执行案件，2016年3月答辩人已申请新密法院因无法提供被答辩人联系方式，直到2018年底，新密市人民法院执行局多次寻找打探被答辩人的联系方式才最终被执行。在这种情况下，虽然被答辩人履行了该判决，但答辩人始终没有见到被答辩人留下的任何的联系方式，答辩人也多次向新密市法院询问被答辩人的联系方式，该工作人员均称该案件执行完毕不再提供。在原告无法提供被答辩人联系方式的情况下，又多次去被告登记注册地送达邮寄送达公告送达，完全符合法律程序，其公告送达程序合法。被答辩人仅凭以上事实便侮辱诽谤答辩人与审判人员串通一气，显然与事实相悖，措施随意散漫，不负责任的任意践踏答辩人，其言词用于与其身份更是相悖。第二点，该案并非属于一案两立，而是被答辩人无理辩解，故意曲解事实真相，蓄意逃避其应该支付工程款的义务。2015年6月19日新密市人民法院审理的2014新密民二初字第22号判决是赵万里诉答辩人与被答辩人支付工程款一案，该判决依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条、第26条，答辩人承担支付工程款的责任，被答辩人在欠付答辩人工程款范围内承担清偿责任。而答辩人已完全按照判决履行了该义务。被答辩人目前尚欠答辩人已支付赵万里的工程款1369493元及利息未支付答辩人，所以答辩人起诉被答辩人支付其欠付的工程款，合情合法合理，并不属于一案两立，被答辩人观点显然是不能成立的。第三点，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审根据答辩人与被答辩人签订的建设工程施工合同、项目管理责任书，原一审、二审判决书以及答辩人被执行工程款的收据，判决被答辩人支付未向答辩人支付的剩余工程款964672.58元及利息，完全符合事实及法律依据。发包方及建设方也就是本案的被答辩人。该项目已经经过验收合格，支付工程款是其应该履行的义务。由于被答辩人在原审中不如实陈述事实，导致判决答辩人支付实际施工人剩余的工程款，被答辩人在欠付答辩人工程范围内承担清偿责任。从原审、一审、二审、再审，甚至今天的庭审中，被答辩人始终没有证据证明曾向答辩人支付过任何的工程款。综上，根据答辩人与被答辩人签订的建设工程施工合同判决书以及向赵万里支付的工程款的票据，判决被答辩人支付工程款964672.58元及利息，事实查明清楚，适用法律正确。恳请贵院依法支持答辩人诉请。佳兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代被告支付的工程款964672.58元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2010年11月10日计算至实际还款之日止）；2.判令被告支付原告代被告支付的（2014）新密民二初字第22号案件受理费11993元、保全费5000元、鉴定费27230元，执行费15751元，共计59974；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院原审认定事实：2008年7月15日原、被告公司双方就包括本案标的建设工程项目的新密市经济适用房小区第三标段项目签订了工程项目管理责任书一份，约定被告不准拖欠农民工工资、材料费、租赁费以及税费，承包管理费用为本项目结算总额的0.8%。2009年1月20日，被告力臣公司与佳兴公司签订一份《建设工程施工合同》，由力臣公司将其开发的位于新密市育才街北的经济适用房美景世家小区3#-5#楼、9#-21#楼的土建、安装工程发包给佳兴公司，合同总价款43909711.37元。2009年3月17日原告与赵万里就新密市经济适用房和廉租住房（美景世家）工程签订一份《建筑工程承包合同》，将该小区17#、18#楼土建、安装工程承包给赵万里。工程于2010年11月竣工验收合格，被告力臣公司支付赵万里工程款3002595元后，剩余款项未付。赵万里将佳兴公司和力臣公司起诉至河南省新密市人民法院，要求佳兴公司和力臣公司偿还剩余工程款。该院一审认定佳兴公司作为工程总承包方，将工程发包给赵万里，应承担支付工程款的责任，力臣公司作为工程的发包方，应对原告的工程款在欠付工程款的范围内承担清偿责任，并于2015年6月19日判决如下：一、被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司于判决生效后十日内支付原告工程款九十六万四千六百七十二元五角八分及利息（利息按同期商业银行贷款利率自2010年11月10日计算至本判决确定的还款之日）；二、被告河南力臣置业有限公司在欠付河南省佳兴建筑市政工程有限公司工程款范围内对上述工程款承担清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。后佳兴公司不服该判决，提起上诉，郑州市中级人民法院于2015年11月16日作出（2015）郑民二终字第1677号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决书生效后，新密市人民法院于2016年1月4日立案执行，案号为（2016）豫0183执8号，佳兴公司被执行拖欠赵万里的工程款、诉讼费、保全费、鉴定费、利息共计1369493元。一审法院原审认为,原、被告之间签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效合同，原、被告均应按合同的约定履行各自的义务。力臣公司作为发包方将土建、安装工程发包给佳兴公司，有义务向原告佳兴公司支付工程款，被告力臣公司未举证已经全额支付原告佳兴公司工程款，根据河南省新密市人民法院就赵万里诉佳兴公司和力臣公司所做的生效判决，可以认定被告力臣公司仍欠付原告佳兴公司工程款964672.58元，对于原告该主张，本院予以支持，按照双方合同约定，力臣公司逾期支付工程款，应当支付相应期间的利息（自2010年11月10日按同期人民银行贷款率计算至实际支付之日止）。原告公司要求被告公司支付佳兴公司给赵万里的受理费、保全费、鉴定费、执行费等，因该部分费用系原告公司未支付给赵万里相应款项造成的损失，与其和被告公司之间不是同一法律关系，应由其自行承担，故其该主张本院不予支持。一审法院原审判决:一、被告河南力臣置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司工程款964672.58元及利息（自2010年11月10日按同期人民银行贷款率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审法院再审查明：原审判决生效后，佳兴公司不服郑州市中级人民法院（2015）郑民二终字第1677号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2016年12月13日作出（2016）豫民申2221号民事裁定书，裁定：驳回河南省佳兴建筑市政工程有限公司的再审申请。其他事实与原审一致。一审法院再审认为，河南省新密市人民法院（2014）新密民二初字第22号民事判决书，判决佳兴公司向赵万里支付工程款，力臣公司在欠付佳兴公司工程款范围内对赵万里承担责任,佳兴公司上诉后二审对一审判决予以维持。上述一、二审判决确认工程款的支付责任主体是佳兴公司，佳兴公司作为被执行人履行判决书所确定的付款义务是其应当承担的责任和义务，并非代替力臣公司支付，佳兴公司向力臣公司追偿的证据不足。综上，原审实体处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销郑州市二七区人民法院(2018)豫0103民初4494号民事判决；二、驳回原审原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司的诉讼请求。原审案件受理费17125元、保全费5000元、公告费300元，共计22425元，由原审原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，民事诉讼中追偿权行使是基于替代付款责任人或保证人在代替了实际债务人承担还款责任后，依法向实际债务人要求给付款项的诉讼。本案中，生效的判决认定，案涉工程发包方为力臣公司，承包方为佳兴公司，力臣公司将美景世家小区3#-5#楼、9#-21#楼的土建、安装发包给佳兴公司，佳兴公司又将17#、18#楼的土建、安装工程承包给了赵万里，力臣公司与佳兴公司之间存在合同关系，佳兴公司与赵万里之间存在合同关系。在赵万里诉佳兴公司、力臣公司建设合同纠纷一案，判决佳兴公司支付赵万里工程款964672.58元，力臣公司在欠付佳兴公司工程款的范围内承担责任。现佳兴公司称已经履行了生效判决要求其承担的合同责任和义务，给付了赵万里工程款964672.58元，起诉要求力臣公司对自己给付赵万里工程款964672.58元行使追偿权，没有法律依据，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，河南省佳兴建筑市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13447元，由河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇二〇年一月七日书记员  余 辛