福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5279号 上诉人（原审被告）：蒋建华，男，1978年5月17日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：林娇娇，福建冠德律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市同安区银厦建工有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同街道崎街仔21号。 法定代表人：洪三定，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张必燕，福建同翔律师事务所执业律师。 上诉人蒋建华因与被上诉人厦门市同安区银厦建工有限公司（以下简称银厦建工公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋建华上诉请求撤销一审判决，改判确认蒋建华与银厦建工公司自2016年10月3日起存在劳动关系。事实和理由： 一、一审法院适用法律不当，认定事实错误，本案银厦建工公司与蒋建华存在事实劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。可见，判断是否存在劳动关系的唯一标准在于是否存在实际用工，而非要求劳动者必须弄清用人单位的真实名称及其负责人是否已经取得招聘员工的授权。蒋建华从事的建筑工地行业，承包方和实际施工方不同的情形大量存在，不具备用工主体资格的包工头更是比比皆是，且各方为了推脱责任难免会互相包庇，在这种情况下，要求劳动者弄清楚各方主体的真实地位显然不符合实际。本案中，蒋建华耗费了两年的时间，申请过两次劳动仲裁、提起过一次民事诉讼，且经过多次信访投诉，才最终弄清楚案涉工程的实际劳务提供方为银厦建工公司，本案中用人单位就是该公司。其次，蒋建华提供的厦门市建设局《信访事项处理意见书》及银厦建工公司、厦门市银城建筑工程有限公司均认可，涉案项目工程承包方为厦门市银城建筑工程有限公司将劳务分包给银厦建工公司，银厦建工公司指定案外人郑金钦作为案涉工程的项目负责人，而案外人王加福则是郑金钦指定的水电与消防班组的负责人。银厦建工公司也曾在庭审中确认郑金钦与王加福系其员工，并提供证据证明王加福的薪资由郑金钦支付。其中，2017年1月3日至4日，郑金钦向王加福转账支付共计13000元，王加福于2017年1月6日向蒋建华支付工资7840元。同时，银厦建工公司也认可蒋建华的工资由王加福支付。如前所述，郑金钦向王加福转账的金额包含了蒋建华等人的工资，再由王加福支付，这也符合建筑行业的工资支付习惯。一审法院认为蒋建华未接受银厦建工公司的管理，也未从银厦建工公司领取劳动报酬，显然与事实不符。再次，银厦建工公司称其没有授权王加福招聘员工，按照举证责任分配规则，应由银厦建工公司就此提供相应的证据。王加福作为案涉工地水电班组负责人，招用的工人也是机电岗位的工人，蒋建华有理由认为王加福具有招录工人的权利，按照表见代理规则，该招聘行为有效。最后，厦门市银城建筑工程有限公司的员工用2228297的电话与蒋建华联系，让蒋建华携带资料到公司协商，并提出会约上郑金钦、王加福及案外人乐上敬一起谈判，而该电话号码经114查询确系登记在该公司名下。在厦劳仲案【2017】1786号案件中，厦门市银城建筑工程有限公司授权乐上敬前往仲裁委领取材料，并在介绍信上载明乐上敬系其员工。在乐上敬与蒋建华的多次通话录音中，乐上敬对蒋建华提出的其系在案涉工地受伤的主张从未提出过异议，反而还积极协商理赔事宜，表明蒋建华确系在案涉工地工作的过程中受伤。 二、银厦建工公司在庭审中提供了郑金钦的劳动合同、郑金钦向王加福转账的银行流水，欲证明王加福系其员工，但一审法院认为该主张仅是银厦建工公司的单方陈述，且未提供证据加以证明，因此不确认银厦建工公司的该主张。在此情况下，案涉项目工程就可能存在违法发包的事实，这些问题也应予查明。 银厦建工公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，蒋建华称一审法院认定事实错误没有任何依据。蒋建华与银厦建工公司不存在劳动关系。首先，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，劳动关系作为一种民事法律关系，也应遵循这一前提。而本案中，蒋建华已多次确认，其于发生争议前甚至不知道银厦建工公司的存在，因此，双方不存在建立劳动关系的意思表示，更不可能存在劳动关系。其次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，劳动关系的成立与否应当考虑:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，蒋建华自认其由王加福招聘并支付工资和安排工作，王加福在招聘时并未告知其代表其他人雇佣申请人。因此蒋建华不存在受银厦建工公司管理的情形，也没有从银厦建工公司处领取报酬，故双方之间并不具备劳动关系的基本特征，不存在劳动关系。再次，蒋建华提出王加福的工资是从郑金钦处取得，蒋建华的工资又是从王加福处取得，就认为蒋建华的工资是从银厦建工公司处领取的主张没有任何事实和法律依据。并且，蒋建华提出其有理由相信王加福代表银厦建工公司招聘蒋建华的说法与事实及证据相矛盾。蒋建华自认王加福在招聘时并无告知其代表其他人雇佣申请人，其于发生争议前甚至不知道银厦建工公司的存在，而蒋建华所参照《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，其前提是行为人以被代理人的名义订立合同，本案中，蒋建华自认的事实是王加福自己雇请的蒋建华，并不存在表见代理的情况。因此，蒋建华的陈述及理由违背客观事实及证据，不能成立。最后，蒋建华认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，判断存在劳动关系的唯一标准在于是否存在实际用工的观点是对法律条文的错误解读。判断劳动关系是否存在，应当从其本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等情况。本案中，根据事实及证据可以认定双方均不具备上述情况，故一审法院认定双方不存在劳动关系符合事实和法律。 二、一审法院以证据不足为由，未确认王加福为银厦建工公司的员工，银厦建工公司深感遗憾，银厦建工公司已对此事实已尽力举证。同时，银厦建工公司认为本案为劳动争议纠纷，本案焦点应为蒋建华与银厦建工公司是否存在劳动关系，蒋建华应当根据事实及焦点进行陈述及举证，该问题并不属于本案审理范围。蒋建华以一审法院未确认王加福为银厦建工公司的员工为由，认为银厦建工公司存在虚假陈述是没有事实、证据和法律依据的。而关于案涉项目工程是否存在违法情况，蒋建华已经自行通过信访投诉等途径进行了查证，相关建设管理部门也已进行了回复，确认银厦建工委派郑金钦为项目负责人，王加福为郑金钦指定的水电与消防班组负责人。 综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回蒋建华的全部诉讼请求，维持原判。 银厦建工公司向一审法院起诉请求：确认银厦建工公司与蒋建华不存在劳动关系。 一审法院认定事实：案外人银城建筑公司将厦门市福利中心颐和楼老人用房装修改造工程劳务分包给银厦建工公司。银厦建工公司委派案外人郑金钦作为上述项目的负责人。案外人王加福是案外人郑金钦指定的案涉工程水电与消防班组项目负责人。 2017年8月25日，蒋建华、王加福等5人因案涉工程项目拖欠工资事宜共同委托王加福向厦门市劳动保障投诉中心投诉银城建筑公司。银城建筑公司授权委托郑金钦进行处理，并于2017年9月20日向厦门市劳动保障监察大队出具的《工人工资情况说明》，陈述称：王加福为本项目水电与消防安装班组承包人，双方协商承包形式为包干价68000元整，其司已支付给王加福班组53000元整。 2017年8月15日，蒋建华主张其于2017年4月4日在案涉工程受伤，以银城建筑公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与银城建筑公司自2016年10月3日起存在劳动关系，后于2017年9月13日撤回仲裁申请，又于2017年10月25日再次以同样的仲裁请求向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月14日作出厦劳仲案【2017】2235号《裁决书》，驳回蒋建华的仲裁请求。银城建筑公司在该仲裁案件中提交的《答辩状》中陈述案涉工程项目的承包人及项目负责人为郑金钦，郑金钦陈述未招用过蒋建华。蒋建华不服该仲裁裁决结果于2018年1月5日向厦门市湖里区人民法院提起诉讼，蒋建华在该案庭审中确认其由王加福招聘并支付工资和安排工作，王加福在招聘时未告知其代表其他人雇佣蒋建华，之后投诉的时候王加福才通过业主方了解到工地是银城建筑公司的。厦门市湖里区人民法院经审理判决驳回蒋建华的诉讼请求。此后蒋建华向厦门市建设局反映银城建筑公司存在违法转包、拖欠工资、工伤拒不处理等信访事项。厦门市建设局、厦门市思明区建设局经了解情况后告知：蒋建华案涉工程项目承包方银城建筑公司将劳务分包给银厦建工公司，并签订《劳务合同书》，合同暂定工资款总量为31万元，合同约定银厦建工公司委派郑金钦为项目负责人，王加福为郑金钦指定的水电与消防班组负责人。 2018年11月12日，蒋建华作为申请人以银厦建工公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认蒋建华与银厦建工公司自2016年10月3日起存在事实劳动关系。2019年3月15日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2018】2687号裁决书，确认蒋建华与银厦建工公司自2016年10月3日起存在事实劳动关系。银厦建工公司不服仲裁裁决结果提起本案诉讼。 一审法院认为，蒋建华与银厦建工公司不存在劳动关系。首先，劳动关系即为劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提。本案中，蒋建华于发生争议前甚至不知道银厦建工公司的存在。因此，蒋建华和银厦建工公司均没有建立劳动关系的意思表示。其次，劳动者是否要接受用人单位的管理，劳动报酬是否由用人单位发放等亦是劳动关系的基本特征。本案中，蒋建华自认其系由王加福招聘并支付工资和安排工作，王加福在招聘时未告知其代表其他人雇佣蒋建华。因此，蒋建华未受银厦建工公司管理，也未从银厦建工公司领取劳动报酬。最后，在案证据不足以证明王加福系代银厦建工公司聘用蒋建华。蒋建华自认王加福招聘时未告知其系代表其他人雇佣蒋建华。而且，在案涉工程项目发生拖欠劳务报酬的情况后，王加福首先是向银城建筑公司主张权利而非向银厦建工公司主张。银城建筑公司授权委托郑金钦处理蒋建华、王加福等5人因案涉工程项目拖欠工资向厦门市劳动保障投诉中心投诉银城建筑公司的事宜时，亦确认王加福为案涉工程项目水电与消防安装班组的承包人。银厦建工公司主张王加福系其公司员工，仅是其单方陈述，且银厦建工公司亦未提供证据证明其主张。故一审法院不确认银厦建工公司的主张。综上所述，蒋建华与银厦建工公司之间不具备劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系。一审法院对银厦建工公司的诉讼请求予以支持。依照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认厦门市同安区银厦建工有限公司与蒋建华不存在劳动关系；二、驳回蒋建华的请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审审理中，蒋建华确认其是由王加福招聘到案涉工地工作，从2016年10月3日工作到2017年4月4日发生工伤，之后其就没有再过去上班。工资是由王加福支付的，其不知道王加福是谁的员工。 本院认为，蒋建华主张其与银厦建工公司之间存在事实劳动关系，应就其主张提供充分证据。根据蒋建华自认的事实，蒋建华系由王加福招聘到案涉工地工作，工资亦由王加福支付。蒋建华不仅确认其不知道王加福是谁的员工，亦在相关案件的庭审中确认招聘时王加福未向其告知系代表其他人雇佣，本案也没有证据证明王加福具有代表银厦建工公司招聘员工的权限，在此情况下，蒋建华主张其与银厦建工公司具有形成劳动关系的合意，该主张缺乏事实和法律依据。蒋建华的工资系由王加福直接支付，郑金钦向王加福转账款项的事实不足以证明蒋建华的工资系由银厦建工公司支付，更不足以证明蒋建华接受了银厦建工公司的劳动管理。蒋建华在案涉工地做工及受伤，银厦建工公司与蒋建华之间是否存在劳动关系的事实不影响银厦建工公司依法应当承担的其他法律责任，因此乐上敬与蒋建华沟通协调受伤相关事宜的事实，亦不足以认定蒋建华系接受了银厦建工公司的劳动管理。鉴于蒋建华未能提供充分证据证明其与银厦建工公司之间具有事实劳动关系，一审法院据此驳回蒋建华的诉讼请求并无不当。综上所述，蒋建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蒋建华负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  陈丽端 二〇二〇年一月六日 法官助理张艳 书记员  林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -11-