河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终260号上诉人(原审原告)：郑州新万国旅游开发有限公司，住所地：郑州市惠济区孙庄南江山路东2号楼一楼附1号，统一社会信用代码：91410108MA40JX4B3F。法定代表人：魏琳琳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄帅，该公司员工。委托诉讼代理人：万晨燕，该公司员工。被上诉人(原审被告):殷嘉勉，男，1988年1月8日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李朋，河南豫和律师事务所律师。上诉人郑州新万国旅游开发有限公司(以下简称新万国旅游公司)因与被上诉人殷嘉勉劳动争议一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新万国旅游公司上诉请求：1、依法改判，撤销新万国旅游公司对殷嘉勉的支付二倍工资差额和加班费义务。2、一、二审诉讼费用由殷嘉勉承担。事实和理由：殷嘉勉在职期间对新万国旅游公司当时的管理具有重要的参与决策与管理的权利和义务，由于殷嘉勉没有尽到决策与管理义务，致使新万国旅游公司没有与员工签订劳动合同，给新万国旅游公司造成经济及声誉损失，对于殷嘉勉自身来说，由此给其造成的不利后果，应自行承担，不应由新万国旅游公司承担。殷嘉勉在职期间，新万国旅游公司并未安排其在周六、周日加班，对于殷嘉勉在周六、日上班的，新万国旅游公司已经为其安排调休。法定节假日安排有上班的，新万国旅游公司已经按照国家相关规定向其发放加班工资。殷嘉勉辩称，一、上诉人与被上诉人未形成书面劳动合同，上诉人未提交殷嘉勉存在过错导致双方没有订立书面劳务合同的证据，应当向被上诉人支付双倍工资差额。二、双方存在事实劳动关系，且在实际用工过程中，存在长期的加班事实，上诉人应当向被上诉人支付加班费。三、本案劳动关系的终止，系因上诉人所经营的游乐园违法而被关停所致，请求二审驳回上诉，维持原判。郑州新万国旅游开发有限公司向一审法院起诉请求：1．判令撤销惠劳人仲案字（2018）第106号裁决书第一项裁决，即“自本裁决书生效后十日内被申请人一次性支付申请人2017年11月22日至2018年4月2日未签订书面劳动合同的二倍工资差额21646.86元”；2．判令撤销惠劳人仲案字（2018）第106号裁决书第二项裁决，即“自本裁决书生效后十日内被申请人一次性支付申请人加班费63655.17元”；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告殷嘉勉自2017年4月到原告经营的位于郑州市××区的法莉兰童话王国景区工作，担任采购经理，2018年3月前工资标准为5000元，2018年4月起工资标准为6000元，双方未签订书面劳动合同。原告于2018年11月12日发布闭园通知，要求闭园期间全体人员正常打卡，集团根据实际情况在11月12日、11月13日两天时间逐一与各部门负责人沟通并做进一步工作安排。原告随后另发布通知显示，因园区内部调整升级，根据公司统一安排，公司现有各部门经理、总监均停薪停职。原、被告因此产生争议，被告遂向郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1．要求支付未签订书面劳动合同的双倍赔偿工资差额198000元；2．要求支付拖欠的加班费130000元；3．要求支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；4．支付未提前30日解除劳动合同的通知金18000元；5．要求支付未缴纳社会保险造成的失业损失136000元；6．要求支付应休年假而未休年假的工资报酬14700元。郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月18日作出惠劳人仲案字（2018）第106号裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人2017年11月22日至2018年4月2日未签订劳动合同的二倍工资差额21646.86元；二、被申请人支付申请人加班工资63655.17元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，原告不服裁决结果，遂向法院提出诉讼，要求判令原告无须承担惠劳人仲案字（2018）第106号裁决书第一、二项的裁决义务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。人民法院应按照全面审理和独立审理的原则，对劳动争议的全部内容进行审理。对于被告提出的第一项仲裁请求，一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被告对没有与原告签订书面劳动合同的事实无异议，故被告请求原告支付2017年11月22日至2018年4月2日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持，其他期间的二倍工资差额，因不符合相关法律规定，一审法院不予支持。郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会依据被告提交的工资表计算得出二倍工资差额为21646.86元，原、被告对该数额均无异议，一审法院予以确认，原告应予以支付。对于被告提出的第二项仲裁请求，一审法院认为，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资额200％的工资报酬，在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资额300％的工资报酬。原告称没有安排被告加班，但其提交的工资表上显示被告的出勤天数或计薪天数均有超过法定工作日天数的情况，故一审法院对原告存在加班事实予以认定。被告在原告处采用钉钉打卡的方式进行考勤，原告未提交有效的考勤记录表，应承担不利后果。郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会根据原告提交的工资表上显示的被告出勤天数或计薪天数为被告计算加班费，共计63655.17元，于法有据，一审法院予以确认，原告应予以支付。关于被告提出的其他仲裁请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告郑州新万国旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告殷嘉勉2017年11月22日至2018年4月2日未签订书面劳动合同的二倍工资差额21646.86元；二、原告郑州新万国旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告殷嘉勉加班费63655.17元；三、驳回被告殷嘉勉的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告郑州新万国旅游开发有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，殷嘉勉于2017年4月入职于上诉人新万国旅游公司，新万国旅游公司未与其签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。新万国旅游公司与殷嘉勉之间已于2017年4月形成劳动关系，新万国旅游公司一直未与殷嘉勉签订书面《劳动合同》，且存在殷嘉勉休息日加班情况，根据上述规定及《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，经计算，一审法院认定由新万国旅游公司需支付殷嘉勉二倍工资差额21646.86元、加班工费63655.17元正确。上诉人称未签订书面劳动合同系因殷嘉勉自身原因造成，以及殷嘉勉加班后，均已安排其进行了调休，但未提交相关证据证明其上诉主张，故对其上诉理由，本院不予采信。综上所述，新万国旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州新万国旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王玮琦审判员邵晓斐审判员袁斌二〇二〇年一月二十二日法官助理邹靖书记员吴松