文书内容重庆市梁平区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0155民初5997号原告：毛永波，女，汉族，生于1978年4月11日，重庆市梁平区人，住西藏达孜县。委托诉讼代理人：陈嘉，重庆文才律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：熊洲，重庆文才律师事务所律师，一般授权代理。被告：重庆市邵新煤化有限公司，住所地：重庆市梁平区袁驿镇邵兴村三组，统一社会信用代码：9150022820820335X5。法定代表人：李国万，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常仕武，重庆正衡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：彭明国，男，汉族，生于1968年1月6日，重庆市梁平区人，住梁平区。该公司员工，一般授权代理。原告毛永波与被告重庆市邵新煤化有限公司（以下简称“邵新公司”）劳动争议一案，本院于2019年10月25日受理后，依法适用简易程序，由审判员白在勇独任审判，公开开庭进行了审理。原告毛永波及其委托诉讼代理人陈嘉和被告的委托诉讼代理人常仕武、彭明国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告毛永波诉称，原告与被告之间的劳动争议纠纷,重庆市梁平区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查,做出了渝梁平劳人仲案字(2019)第184号仲裁裁决书。原告认为,仲裁裁决认定事实不清,适用法律错误,作出错误裁判,依法应当撤销。理由如下：一、原、被告签订的劳动合同合法有效,被告2019年6月25日作出的《解除劳动合同通知》违法,应当支付原告赔偿金。1、劳动合同尚在合同期内,被告不得单方解除合同。2、被告单方解除合同事实和理由不能成立。被告至始至终没有提供证据《劳动用工管理办法》、《员工奖惩试行办法》制定程序合法性以及以及公示的证据,被告据此单方解除劳动合同于法无据。二、被告原因变更原告工作岗位和工作地点,系对劳动合同的变更,应当签订书面合同,原、被告变更劳动合同。2014年原、被告签订的无固定期劳动合同,双方约定工作地点为新源宾馆,2019年被告要求原告等人回公司,调整岗位、地点属于合同变更,应该征得原告同意。被告强行调岗要求原告办理财务交接完成后,人力资源报道,双方未签订书面合同,新岗位具体工作内容以及薪酬待遇尚未确定,原告连部门领导的面都没有见上,只有选择请假,之后双方对薪酬、岗位内容虽有沟通但未达成一致意见,才没签订书面劳动合同。仲裁裁决仅凭被告工作人员证人出庭的孤证证明催促过原告回单位上班而推定被告解除合法属于认定事实不清。被告不按法律办事单方解除与原告的劳动合同严重侵害了原告的权益。三、原告系被告派驻下属部门新源宾馆的员工,非承包主体,与原告等人和被告的劳动关系无关,原告等人为了上班向被告交纳了相应押金,否则没有班上,没有收入,现原告已不在新源宾馆上班,被告应退还原告押金。且2015年1月承包人杨兴龙退休后,被告安排新的负责人田小玲管理宾馆,就没有承包人了,之后新源宾馆转让他人经营、现正进行的诉讼等均是被告在负责。原告的工资待遇应当由被告承担而非由宾馆承包人承担。2017年10月以来,新源宾馆没有向公司缴纳一分费用,员工的养老保险全是由公司认可缴纳的。原告未休探亲假被告应当支付相应待遇。仲裁程序中被告提供的职工探亲登记卡原告只享受了10次,原告2006年结婚以来应该享受12次探亲假,足以证明原告2016年、2017年探亲假未休是事实。被告应当支付原告未休探亲假的工资。综上所述,仲裁裁决认定事实不清,适用法律错误。原告为维护自己的合法权益,特向人民法院提起诉讼，请求：1、请求法院对渝梁平劳人仲案字(2019)第184号裁决进行纠正,依法确认被告2019年6月25日作出的《解除劳动合同通知》违法;被告补发原告从2019年5月1日起至裁决生效之日止的工资(按4000元/月计算)和经济补偿金(按照工资的25%计算);被告补发原告2018年12月前的工资69600元。(12个月*1400元/月=16800元+10个月*4000元/月=40000元+4个月*3200元/月=12800元,其中:①、2016年10月-2017年9月共计12个月停岗,按当年最低工资标准1400元/月计发;②、2017年10月、11月+2018年5月至2018年12月,合计10个月未发工资按照10个月*4000元/月(社保缴纳基数)计发;③2017年12月、2018年1月、3月、4月,合计4个月补工资差额按照3200元/月计发;被告支付原告没休探亲假的报酬24000元(2个月*4000元/月*2倍=16000元;2018年带薪年休假15天+2019年算至6月7.5天,合计22.5天按正常出勤1个月计算4000元*2倍=8000元);被告为原告补交2004年1月至2006年12月的医疗保险2、本案诉讼费由被告承担。被告认为劳动仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原、被告双方签订的劳动合同合法有效，但因原告严重违反劳动合同约定，被告依据用工管理办法和奖惩办法依法解除劳动合同符合法律规定，不应当支付原告任何补偿和赔偿金。原、被告双方就工作岗位和工作地点变更达成一致意见，且原告并未提出异议。原告未假旷工属于严重违反劳动纪律和劳动合同。在新源宾馆承包期间原告系13名承包人之一，在承包期间原告方的工资及福利待遇等均有新源宾馆负责，原告在劳动关系存续期间已经按规定休了所有的探亲假。其认为期间有两年未休，但未提供相应的应休探亲假的证明，被告已履行了全部义务。综上，原告的事实及理由均不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，重庆市邵新煤化有限公司新源宾馆（以下简称新源宾馆）系被告重庆市邵新煤化有限公司出资成立于2008年8月14日的分公司，经营范围为：旅客住宿、歌舞娱乐、预包装食品、散装食品零售。原告毛永波自1997年10月起进入被告重庆市邵新煤化有限公司工作，先后从事化验、计量、统计、打字员兼档案员和新源宾馆核算等工作。2009年11月13日，杨兴龙与被告订立《重庆市邵新煤化有限公司新源宾馆目标经营责任书》，对新源宾馆实行内部承包经营，经营期限自2010年1月1日起至2018年12月31日止。2010年11月5日，原告向被告缴纳了经营抵押金11500.00元。2012年12月2日，经原告等13名新源宾馆内部合伙承包人签名后，新源宾馆书面请示被告，要求将新源宾馆转承包给重庆忠友商务酒店有限公司。2012年12月12日，新源宾馆与重庆忠友商务酒店有限公司订立《转承包合同》，将新源宾馆承包给重庆忠友商务酒店有限公司。2014年11月26日，被告与原告订立无固定期限劳动合同，约定乙方（本案原告）的工作区域或工作地点为新源公司；乙方执行计件工资，计件工资按承包协议执行；乙方在婚假、丧假、探亲假期间的工资支付标准为1150元；乙方不假私自旷工，连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，甲方（本案被告）有权按照公司《员工奖惩办法》规定，给予解除劳动合同。2018年12月31日，新源宾馆承包合同到期。2019年4月4日，被告到新源宾馆召开专题会，要求原告于2019年4月29日到人力资源部报到并安排上班，但原告未按时返回公司报到上班。2019年4月30日，被告向原告发出敦促返公司通知书要求原告在2019年5月5日前来公司上班，否则根据《中华人民共和国劳动合同法》和企业的相关规章制度规定，将按旷工解除劳动合同。原告于2019年4月30日签收该通知书，并办理了工作交接。2019年5月5日，原告到被告人力资源部报到，被告安排原告到运输队工作。原告随即到运输队报到，并提交请假条，申请休探亲假一个月，时间自5月5日起至6月4日止。因运输队队长魏发亮休假，运输队同事邱志国电话请示魏发亮。魏发亮借邱志国的电话与原告通话，告知原告将请假条放在办公桌上，待其返公司核实情况后再决定是否准假。原告将请假条放在魏发亮办公桌后离开，当天晚上通过微信将结婚证和配偶的军官证拍照发给邱志国，并在微信中陈述“军官证和结婚证比证明齐全，部队要求出示家属探亲需部队开证明的文件”等，同时询问“算工资是队里算还是人力资源算”，邱志国回复“要证明是人力资源部的意思，队里的工资我们算”。魏发亮休假期满返回公司上班后，于2019年5月7日、10日、14日、24日共4次通过原告留在请假条上的电话号码“13635368083”与原告通话。2019年6月4日，原告所申请的探亲假期满以后，一直未返回公司上班，也未办理续假手续，至2019年6月25日一直旷工。2019年6月25日，被告征得工会同意后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定作出解除原告劳动合同的决定，并书面通知原告。被告支付了原告2019年1月至4月的工资。被告未安排原告休2019年的带薪年休假，也未支付原告2019年劳动节、端午节的工资和未休带薪年休假工资。上述事实有原、被告向本院举示的符合证据三性的有关证据及本院依法调取的双方在仲裁阶段的渝梁平劳人仲案字〔2019〕第184号仲裁卷宗在案佐证，结合原、被告的当庭陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被告单方向原告出具解除劳动合同通知书的行为是否违法？从查明的事实来看，被告解除原告劳动合同的规章制度依据为其制定的《劳动用工管理办法》和《员工奖惩试行办法》。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。被告的《员工奖惩试行办法》于2008年9月16日职工代表大会审议通过，已经过民主程序制定。同时，原、被告双方订立的劳动合同第二十条第一项约定：“乙方（本案原告）不假私自旷工，连续旷工时间超过7天或一年内累计旷工时间超过15天的，甲方（本案被告）有权按照公司《员工奖惩办法》规定，给予解除劳动合同。”此约定内容与《员工奖惩试行办法》第二十七条第一项内容一致，即已经告知原告，且未违反国家法律、行政法规及政策规定，故对双方当事人具有拘束力，被告可以依据该项规定对原告的劳动合同进行依法解除。被告解除原告劳动合同的理由为，原告从2019年5月5日以来连续旷工一个月零21天，严重违反劳动纪律和公司规章制度。庭审中，双方一致认可“原告自2019年5月5日以来一直未上班”的事实。原告虽然在2019年5月5日递交了探亲假的请假条，但并未经被告的审批程序批准。原告于2019年5月5日申请休探亲假，被告要求原告出示部队证明符合规定。原告在未提供部队证明也未获得被告领导批准的情况下休探亲假，且庭审中也未提举交通费票据证明其已到西藏探望配偶的客观事实，并在其所请探亲假于2019年6月4日期满后仍未返回被告处上班。原告在庭审中称其在探亲假请假期满之所以没有回单位上班，是因被告擅自调整了原告的工作岗位，工资待遇不明，原告一直在和被告单位沟通，并且得到被告单位法人同意在家待岗，并未提供充分证据对该说辞予以证实。故，本院对被告2019年6月25日向原告出具解除原告劳动合同通知书时，原告已经连续旷工长达一个月21天的事实予以认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告连续旷工长达一个月21天，被告按照民主程序制定的《员工奖惩试行办法》第二十七条关于“连续旷工时间超过7天或者一年内累计旷工时间超过15天的，属严重违反劳动纪律或者企业规章制度，可以解除劳动合同”的规定已经在劳动合同第二十条告知原告，被告于2019年6月25日解除原告劳动合同时已经按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定征求工会意见，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定出具解除劳动合同的书面通知送达原告。综上所述，被告解除原告劳动合同所依据的事实清楚，依据合法，程序合法，本院予以确认。对原告请求确认被告于2019年6月25日作出的解除劳动合同通知书违法，并判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金96000.00元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，原告与被告于2014年11月26日订立的无固定期限劳动合同第五条约定：“乙方（本案申请人）执行计件工资，计件工资按承包协议执行。”原告作为新源宾馆的目标经营合伙承包人之一，与被告订立的新源宾馆目标经营责任书约定的经营期限为2010年1月1日至2018年12月31日。依据该目标经营责任书的约定，原告的工资福利应由新源宾馆承担。故原告请求被告支付2018年12月之前的工资69600.00元的诉讼请求，本院不予支持。虽然原告在2015年和2017年未休探亲假，但其并未按照《重庆市劳动局印发关于贯彻执行〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉的实施细则》（渝劳办发〔2000〕249号）第四条第三项规定提交部队团以上单位证明，证明其当年符合享受探亲待遇的条件，也无法律、法规和国家政策规定用人单位需按本人工资的二倍向职工支付未休探亲假工资报酬。故原告主张被告支付未休探亲假工资报酬24000.00元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告自1997年10月起进入被告公司工作，至2017年10月累计工作已满20年，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，原告自2018年起每年应休带薪年休假15天。由于2018年新源宾馆内部承包经营尚未到期，原告的工作岗位在新源宾馆，其带薪年休假应由新源宾馆安排，若新源宾馆确因工作原因未能安排原告休带薪年休假，其带薪年休假工资报酬应按新源宾馆目标经营责任书约定执行。2018年12月31日，新源宾馆内部承包经营期满，自2019年1月1日起，原告在被告处工作，被告应按规定安排原告休带薪年休假。庭审中，被告未提举证据证明原告已经休带薪年休假，或者已安排原告休带薪年休假但原告因本人原因且书面提出不休带薪年休假，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款和《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条规定，被告应当按照原告日工资收入的300%支付原告未休带薪年休假工资报酬，其中包含被告支付原告正常工作期间的工资收入。因被告已经于2019年6月25日解除原告的劳动合同，根据《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条规定，原告2019年应休带薪年休假天数为7天（176天÷365天×15天，折算后不足1整天的部分不享受年休假）。根据原告提交的借记卡交易明细和被告提交的工资发放表可知，原告2019年1月至4月的月平均工资为2,451.00元［（2300元＋3305元＋2400元＋1800元）÷4个月，四舍五入到元］，依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）规定，月计薪天数21.75天，故原告的日工资为113.00元（2,451.00元/月÷21.75天，四舍五入到元）。被告应向原告支付2019年未休带薪年休假工资报酬1,582.00元（113元/天×7天×300%－113元/天×7天×100%）。依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。本案中，被告未支付原告2019年劳动节和端午节的工资，根据原告的日工资标准113.00元，被告应支付原告劳动节和端午节的工资226.00元。原告自2019年5月以来因本人原因未提供正常劳动，且被告已经于2019年6月25日依法解除其劳动合同，故原告要求被告支付2019年5月1日至裁判文书生效之日的工资的诉讼请求，本院予以支持226.00元，其余的无事实依据和法律依据，本院不予支持。此外，关于原告要求被告退还经营抵押金和补交医保费的诉讼请求，由于不属于本劳动争议案件的审理范围，本院不予处理。综上所述，现依据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第三十条、第三十五条、第三十九第二项、第四十三条、第五十条，《国务院关于职工探亲待遇的规定》（国发〔1981〕36号）第二条、第三条、第五条、第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十二条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）《重庆市劳动局印发关于贯彻执行〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉的实施细则》（渝劳办发〔2000〕249号）第一条第十二项、第二条第十三项、第四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆市邵新煤化有限公司向原告毛永波支付2019年未休带薪年休假工资报酬1582.00元；二、由被告重庆市邵新煤化有限公司向原告毛永波支付2019年劳动节和端午节的工资226.00元；三、驳回原告毛永波的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后五日内支付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  白在勇二〇二〇年一月十五日书记员  王娅君