湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0703民初4259号 原告：李桂香，女，汉族，1955年12月24日出生，居民。住湖南省常德市鼎城区。 委托诉讼代理人：傅蓉，湖南开旗律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：宋旗，湖南开旗律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。 被告：陈正力，男，汉族，1970年12月18日出生，居民，住浙江省平阳县。 被告：中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司。住所地浙江省温州市锦绣路58号。 负责人：毛俊嵘，该公司总经理。 委托诉讼代理人:黄勇，湖南开旗律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告李桂香与被告陈正力、中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司（下称太平洋财险温州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年12月30日立案后，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。李桂香及委托诉讼代理人傅蓉、宋旗、陈正力、太平洋财险温州公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李桂香向本院提出的诉讼请求：1、要求陈正力赔偿李桂香因交通事故受伤的损失共计114649元；2、要求太平洋财险温州公司在保险责任限额内承担替代赔偿责任。事实及理由：2019年7月15日19时23分许，陈正力驾驶浙C62***号小型轿车，沿常德市鼎城区善卷路行驶至常德市鼎城区善卷路华京大酒店前路段时，与行人李桂香刮撞，至李桂香受伤的交通事故。该事故经常德市鼎城区公安局交通警察大队（下称鼎城交警大队）查勘认定：陈正力负该事故的主要责任，李桂香负事故的次要责任。受伤后李桂香在常德市第一人民医院住院治疗29天，支付住院医疗费20974.5元。其伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定，其意见为：李桂香的本次损伤评定为十级伤残；误工时间为150日，需1人护理期60日，营养期60日。考虑被鉴定人目前右膝关节仍然肿胀、疼痛，出院后需后期治疗费3000元。支出鉴定费2280元。浙C62***号车在太平洋财险温州公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和不计免赔率赔偿限额为100万的商业第三者责任险（下称商业三者险），发生事故时在保险有效期内。双方当事人经调解未达成赔偿协议，李桂香向本院起诉。 陈正力辩称：陈正力已为李桂香垫付了20974.5元，车辆投保了交强险和不计免赔的100万的商业三责险。对于李桂香的损失要求保险公司替代赔偿。陈正力多垫付的费用要求返还。 太平洋财险温州公司辩称：根据保险合同约定，李桂香的医疗费损失医疗费应当剔除非国家基本医疗保险范围的用药费用，保险公司不予赔偿。李桂香受伤时已63岁，超过退休年龄，不应当赔偿误工费。李桂香的伤情不构成伤残等级，申请重新鉴定。保险公司不承担诉讼费和鉴定费。 本院审理确认如下案件事实：当事人无争议的事实：（1）2019年7月15日19时23分许，陈正力驾驶浙C62***的小型轿车，沿常德市鼎城区善卷路行驶至鼎城区善卷路华京大酒店前路段时，与行人李桂香刮撞，至李桂香受伤的交通事故。该事故经鼎城交警大队查勘认定：陈正力负该事故的主要责任，李桂香负事故的次要责任；（2）受伤后李桂香在常德市第一人民医院住院治疗29天，由陈正力垫付医疗费20975元。其伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定，其意见为：李桂香的误工时间为150日，需1人护理期60日，营养期60日。考虑被鉴定人目前右膝关节仍然肿胀、疼痛，出院后需后期治疗费3000元。支出鉴定费2280元；（3）浙C62***号车在太平洋财险温州公司投保了交强险和不计免赔率赔偿限额为100万的商业三者险，发生事故时在保险有效期内；（4）李桂香，1955年12月24日出生。上述事实，有证据在卷佐证，本院予以确认。 双方争议的事实：（1）李桂香提交的司法鉴定意见书。拟证 明李桂香的伤情已构成十级伤残。陈正力、太平洋财险温州公司提出了“不构成伤残等级，申请重新鉴定”的异议。本院经审查认为，被告虽对李桂香伤残申请了重新鉴定，但未提交证据支持其重新鉴定理由，该鉴定意见系有合法资质的鉴定机构及鉴定人员结合李桂香的伤情实际所作出的鉴定意见，本院可以认定。被告的重新鉴定申请本院予以驳回；（2）李桂香提交的常德市鼎城区玉霞街道永安社区居委会出具的证明、鼎城区草坪镇枫林口村民委员会出具的证明。证明李桂香发生交通事故前一直居住在其女儿家中，负责照看孙女张琬琪，误工费应按居民服务业167元/天计算。陈正力、太平洋财险温州公司提出了“居委会、村委会证明和房屋租赁合同证明无异议，李桂香未在家务农，且原告年满63周岁，不存在误工损失”的异议。本院经审查认为，李桂香虽已年满63周岁，但受伤前身体比较健康，所提交的证明，被告对其真实性予以认定，可以证明其误工情况，结合李桂香的实际，酌情可计算其误工费每天50元。 本院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。李桂香因交通事故造成人身损害，依法享有获得赔偿的权利。本案争执焦点有：一、李桂香的损失以怎样计算的问题；二、关于赔偿问题。 关于焦点一：依据交警部门的事故责任认定，李桂香要求赔偿因交通事故受伤的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费损失的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，太平洋财险温州公司应在交强险责任限额内向李桂香承担赔偿责任；李桂香的损失超过交强险责任限额的部分，依据《湖南省关于实施办法》第三十八条之规定，由陈正力按照事故责任划分向李桂香承担80%的赔偿责任。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定,该部分应由太平洋财险温州公司在商业三者险责任限额内替代陈正力赔偿。本院认定李桂香的损失如下：1、医疗费项下损失：（1）医疗费：凭票认定20975元加上法医鉴定的后期治疗费3000元，合计23975元；（2）住院伙食补助费：按29天×100元/天=2900元（参照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准计算）合法；（3）营养费：凭鉴定意见酌情按50元/天×60天=3000元；三项小计29875元；2、伤残限额项下：（1）护理费：酌情按167元/天×60天=10020元；（2）误工费：按50元/月×150天=7500元；（3）残疾赔偿金：17年×36698元/年×10%=62387元（2018年湖南省城镇居民人均可支配收入标准）；（4）精神抚慰金：酌情支持5000元；（5）交通费：酌情支持700元。五项小计85607元；3、鉴定费：凭票认定2280元;损失共计117762元。 关于焦点二、上述损失117762元，由太平洋财险温州公司在交强险责任限额的医疗费项下向李桂香赔偿10000元、在伤残项下向李桂香赔偿85607元。李桂香的损失超过交强险部分为22155元，由陈正力向李桂香赔偿17724元，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定,该部分应由太平洋财险温州公司在商业三者险责任限额内替代陈正力向李桂香赔偿15900元；鉴定费1824元由陈正力向李桂香赔偿。太平洋财险温州公司主张原告的医疗费损失医疗费应当剔除非国家基本医疗保险范围的用药费用，保险公司不予赔偿。因无证据依据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院关于适应《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下： 一、李桂香因交通事故造成的经济损失117762元，由中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司赔偿111507元；由陈正力赔偿1824元（已支付）。上述款项于本判决书生效之日起十日内支付给李桂香93436元、支付给陈正力18071元（应负担的案件受理费1069元已扣除）； 二、驳回李桂香的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2592元，减半收取1296元，由李桂香承担228元，由陈正力负担1068元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 员 唐鸿基 二〇二〇年一月十四日 法官助理 廖 欢 书 记 员 鄢 宁 附：执行款账号 户名：常德市鼎城区人民法院 账号：43050168713709088888 开户行：中国建设银行常德鼎城支行 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《中华人民共和国保险法》 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 最高人民法院关于适应《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 第四条人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 ＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。