北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8926号上诉人（原审原告）：美的集团股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：方洪波，董事长。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧平凤，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人美的集团股份有限公司（简称美的公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8792号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1、申请人：美的公司。2、申请号：29614456。3、申请日期：2018年3月15日。（1）初步审定的商品（第11类1108;1110群组）：供暖装置；水供暖装置；水净化设备和机器；水过滤器；消毒设备。（2）被驳回部分的商品（第11类1101;1104-1107；1109；1111群组）：水热式空间加热设备（工业用）；水加热器；加热装置；水加热器（装置）；水族池加热器；空气调节设备；空气调节装置；冰箱；制冰机和设备；饮水机；空气净化装置和机器；个人用电风扇；微波炉（厨房用具）；烹饪用电高压锅；厨房用抽油烟机；热泵；燃气锅炉；壁炉；淋浴热水器；电暖器；电干衣机；织物蒸汽挂烫机；电灯。二、引证商标二1、申请人：天津艾尔室内空气设备有限公司。2、注册号：7330369。3、申请日期：2009年4月16日。4、专用期限至2023年4月6日。6、核定使用的商品（第11类1106群组）：空气调节设备;空气过滤设备;空气处理电离设备;空气冷却装置;气体净化装置;空气净化装置和机器;通风设备和装置(空气调节);通风柜;空气加热器;干燥设备。三、引证商标三1、申请人：潮州东陶卫浴有限公司。2、注册号：8930198。3、申请日期：2010年12月08日。4、专用期限至2023年6月20日。6、核定使用的商品（第11类1111群组）：暖器。四、引证商标四1、申请人：三菱重工空调系统（上海）有限公司。2、注册号：10434895。3、申请日期：2012年1月17日。4、专用期限至2026年3月6日。6、核定使用的商品（第11类1101;1104-1105;1107群组）：灯;电热水器;冷冻设备和机器;加热装置。五、引证商标五1、申请人：中国国际航空股份有限公司。2、注册号：11318278。3、申请日期：2012年8月7日。4、专用期限至2026年3月6日。6、核定使用的商品（第9类0901-0904;0907-0908;0910;0912-0916;0918-0920;0922-0924群组）：计算机程序(可下载软件)；邮戳检验器；自动取款机(ATM)；自动售票机；商品电子标签；传真机；衡量器具；导航仪器；录像机；运载工具用里程表；速度计；电测量仪器；科学用探测器；电缆；半导体；视频显示屏；光导纤维(光学纤维)；避雷器；电解装置；灭火设备；工业用放射设备；飞行员安全服；报警器；电锁；电池；动画片；照蛋器；叫狗哨子；装饰磁铁；电栅栏；电暖衣服；计算机软件(已录制)；数据处理设备。六、被诉决定：商评字[2019]第101299号《关于第29614456号“AIR空间站”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月13日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，诉争商标指定使用在供暖装置、水供暖装置、水净化设备和机器、水过滤器、消毒设备商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的申请予以驳回。七、其他事实原审诉讼中，美的公司明确认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。美的公司提交了4份新证据：证据1-2用以证明引证商标二权利人已被吊销，且引证商标二已被提连续三年不使用撤销申请，诉争商标在1106群组上应获准注册；证据3用以证明本案应待引证商标二权利状态稳定后再行裁决；证据4用以证明在先类似商标获准注册，本案诉争商标也应获准注册。美的公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标违反了2013年商标法第三十条的规定，与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标二目前的效力状态。引证商标二的撤销程序尚未终结，引证商标二仍为有效商标，构成诉争商标获准注册的在先障碍。商标审查具有个案性，其他在先类似商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。美的公司未提交充分证据证明诉争商标在复审商品上经使用已可与各引证商标相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回美的公司的诉讼请求。美的公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、引证商标二长期未在指定商品上使用，诉争商标在1106群组上的申请依法应获准注册。二、本案应待引证商标二权利状态稳定后再行审理。三、诉争商标与引证商标二至五不应被认定为近似商标。四、根据审查一致性原则，其他类似商标已经获准注册，诉争商标也应当获准注册。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，美的公司补充提交了引证商标二权利人天津艾尔室内空气设备有限公司被注销的工商登记档案。上述事实，有国家企业信用公示系统信息、工商登记档案等证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。原审法院和被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，应是为了实现商标识别性功能的使用。只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。本案中，虽然引证商标二目前仍为有效的注册商标，但因其权利人已经被注销，且无证据显示引证商标二已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标二而言，其将不会在市场上流通使用，不会与本案的诉争商标造成混淆误认。虽然引证商标三、四、五仍为在先权利障碍，但因引证商标二权利人主体情况的变化，被诉裁定不宜再予以维持。国家知识产权局应依据新发生的事实，对本案诉争商标重新予以审查。因此，美的公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由美的公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8792号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第101299号《关于第29614456号“AIR空间站”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就美的集团股份有限公司针对第29614456号“AIR空间站”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由美的集团股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年一月十六日书记员 宋 爽