浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初9919号 原告（反诉被告）：丁广升，男，1978年8月10日出生，汉族，住安徽省埠南县。 委托诉讼代理人：张晓锋、陈赛波，浙江纳祺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：葛政懂、周辉，男，1971年12月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：何建贵，浙江九极律师事务所律师。 被告：浙江精工钢结构集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区鉴湖路。 法定代表人：孙关富。 委托诉讼代理人：俞友根、程磊，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 原告丁广升与被告葛政懂、浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称精工集团公司）建设工程分包合同纠纷一案及反诉原告葛政懂与反诉被告丁广升建设工程分包合同纠纷一案，本院先后于2019年9月4日、12月5日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，葛政懂在提交答辩状期限内向本院提出管辖异议，本院于2019年10月10日作出（2019）浙0783民初9919号民事裁定书，裁定驳回葛政懂的管辖异议。本院于2020年1月7日公开开庭合并审理了本案，丁广升及其委托诉讼代理人张晓锋、陈赛波，葛政懂的委托诉讼代理人何建贵，精工集团公司的委托诉讼代理人俞友根、程磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁广升起诉称：丁广升与葛政懂于2018年7月13日签订一份建设工程施工劳务分包合同（以下简称“案涉劳务分包合同一”），约定：葛政懂将横店影视产业园区3、4、5#摄影棚工程（以下简称案涉工程）劳务分包给丁广升施工，内容包括分包范围内的人工、机械、涂料等，期限自2018年7月10日至2019年8月10日。合同签订后，丁广升依约组织施工。2019年1月10日，丁广升与葛政懂签订一份终止合同协议书，约定：双方终止“案涉劳务分包合同一”，双方做好各项交接工作的前提下，葛政懂同意于2019年1月30日前支付丁广升撤场费100万元；双方确认丁广升投入金额为141万元，此款项由葛政懂承担，因葛政懂前期已支付丁广升170.8万元，两者相抵后，葛政懂尚欠应支付丁广升70.2万元；葛政懂同意将丁广升交纳的履约保证金80万元予以退还，于2019年1月30日前付清。同时约定，任何一方违反约定，应承担违约责任，违约金为100万元。因葛政懂与精工集团公司系挂靠与被挂靠的关系，精工集团公司应对葛政懂应支付的款项承担连带清偿责任。请求判令：一、葛政懂退还保证金80万元、支付撤场费70.2万元、承担违约金100万元；二、精工集团公司对上述第一项诉请承担连带清偿责任。 被告葛政懂答辩称，本案中的违约方是丁广升，故不存在由葛政懂向其支付违约金和撤场补偿金的事实，请求驳回丁广升的全部诉请。 被告精工集团公司答辩称，1.葛政懂与精工集团公司的关系为案涉工程土建项目的分包合同关系，并非为挂靠与被挂靠的关系。精工集团公司于2018年8月20日将涉案工程中的土建项目分包给葛政懂实际施工。丁广升认为葛政懂与精工集团公司为挂靠关系，没有事实和法律依据。2.涉案工程的劳务分包关系相对方为精工集团公司与杭州博聚建筑劳务有限公司（以下简称博聚公司），即涉案劳务合同是精工集团公司与博聚公司签订，丁广升提供的“案涉劳务分包合同一”与精工集团公司不存在关联。2018年8月20日，精工集团公司与博聚公司签订劳务分包合同（以下简称“案涉劳务分包合同二”），附件1载有劳务负责人也不是丁广升，且丁广升提供的其与葛政懂签订的“案涉劳务分包合同一”，与精工集团公司与博聚公司签订的“案涉劳务分包合同二”的内容完全一致，故能够证明了丁广升与葛政懂签订的“案涉劳务分包合同一”并没有实际履行。至于葛政懂收取丁广升的保证金，以及葛政懂与丁广升签订的终止合同协议书均与精工集团公司没有任何关系，丁广升诉请要求精工集团公司对葛政懂付款责任承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，请求驳回丁广升对精工集团公司的诉请。 反诉原告葛政懂起诉称，丁广升与葛政懂于2018年7月13日签订一份“案涉劳务分包合同一”，约定：葛政懂将案涉工程劳务分包给丁广升施工，内容包括分包范围内的人工、机械、涂料等。在合同履行过程中，因丁广升不能按合同执行，导致合同不能继续履行，故双方于2019年1月15日签订终止合同协议书。但丁广升未按上述终止合同协议书第1条、第2条的约定履行，故应按终止合同协议第8条的约定向葛政懂支付违约金100万元，并退还终止合同协议第5条约定的29.8万元，合计129.8万元。扣除应退还丁广升的保证金80万元，丁广升尚应支付葛政懂49.8万元。请求判令：1.丁广升向葛政懂支付49.8万元；2.反诉案件受理费由丁广升承担。 反诉被告丁广升答辩称，丁广升不存在违约的事实，请求驳回葛政懂的反诉诉请。 丁广升提供了下列证据（包括本诉和反诉）： 一、“案涉劳务分包合同一”1份，以证明原告与被告之间成立劳务分包合同关系以及合同约定相关内容等事实。 二、收条1份，以证明丁广升向葛政懂支付80万元保证金的事实。 三、终止合同协议书1份，以证明丁广升与葛政懂签订终止劳务分包合同及合同约定支付撤场补偿金、保证金及违约金等事实。 四、精工集团公司与黄达等人签订的协议及送货单若干份，以证明原、被告就案涉工程完成交接工作的事实。 葛政懂提供了下列证据（包括本诉和反诉）： 一、建筑工程钢筋工经济承包施工协议、建筑工程木工经济承包施工协议、建筑工程脚手架经济承包施工协议各1份，以证明劳务班组逾期与葛政懂签订劳务合同的事实。 二、建设工程农民工工资清单审核单若干份，以证明与葛政懂签订的木工班组原属于丁广升聘请的劳务组长，由于丁广升的原因导致葛政懂无法及时按终止合同协议第2条约定签订劳务合同，故本案中实际违约的是丁广升。 精工集团公司提供了下列证据： 一、“案涉劳务分包合同二”1份、支付凭证若干份、浙江增值税专用发票5份，以证明案涉劳务分包合同实际由精工集团公司与博聚公司签订和履行的事实，反证了丁广升与葛政懂签订了“案涉劳务分包合同一”实际上并没有履行的事实。 二、项目承包合同1份（当庭提供），以证明二被告系存在涉案工程土建项目的分包合同关系的事实。 对原、被告提供的证据，经庭审及庭后书面质证，本院认证如下： 关于丁广升提供的证据： 证据一，葛政懂对真实性无异议，对关联性有异议，认为其不能证明丁广升主张的证明目的。精工集团公司对真实性有异议，认为证据一与精工集团提供的“案涉工程劳务分包合同二”完全一致，而丁广升作为个人不具备劳务分包资质，案涉劳务分包系由精工集团公司与博聚公司之间签订并实际履行，不可能由丁广升与葛政懂之间履行。本院认为，因与丁广升签订“案涉劳务分包合同一”的相对方葛政懂对真实性无异议，予以采纳，确认其具有证明丁广升与葛政懂签订“案涉劳务分包合同一”的事实的证明力。至于案涉劳务分包究竟实际由何方当事人之间履行，应结合其他证据依法认定。证据二、三，葛政懂对真实性无异议，对关联性有异议，且不能达到丁广升主张的证明目的。精工集团公司认为其不是相对方，故对真实性有异议。本院认为，因收取保证金及与丁广升签订终止合同协议书的相对方葛政懂对真实性均无异议，予以采纳，确认其具有证明丁广升主张的相应事实的证明力。证据四，葛政懂对真实性无异议，关联性有异议，认为其不能证明丁广升主张的证明目的。精工集团公司对真实性有异议，认为其没有授权其他人员签订该协议，故无法确认真实性。对合法性有异议，认为协议书上加盖的项目部的印章不是精工集团公司刻制和使用，不具有合法性，更何况印章中明确载明此章不能代替合同章，故与本案没有关联性，与要求精工集团公司承担清偿责任更没有关联性。本院认为，因葛政懂对真实性无异议，予以采纳。 关于葛政懂提供的证据： 证据一，丁广升的质证意见为：其并非签订三个合同的相对方，对真实性无法确认；对关联性有异议；因双方解除合同以后是葛政懂与各班主重新签订合同逾期与否跟丁广升没有任何关系，故也无法达到葛政懂主张的证明目的。本院认为，丁广升的质证意见成立，本院不予采纳。证据二，丁广升认为审核表上“丁广升”的签字不是其本人所签，虽李均海和邴亚金原系是丁广升下属劳务班组成员，但是其不能达到葛政懂主张的证明目的。本院认为，葛政懂主张的证明目的无法认定。 关于精工集团公司提供的证据： 证据一，葛政懂无异议，丁广升对“案涉劳务分包合同二”形式上的真实予以认可，形式上案涉劳务分包确实是精工集团公司与博聚公司之间签订，但实际是葛政懂与丁广升个人之间进行履行，相关增值税发票也确实是博聚公司开具，但不能达到精工集团公司主张的证明目的。本院认为，因丁广升与葛政懂对真实性均无异议，予以采纳，但案涉工程实际履行的劳务分包合同到底系“案涉劳务分包合同一”，还是“案涉劳务分包合同二”，应结合其他证据依法认定。证据二，葛政懂无异议，丁广升表示真实性无法确认，案涉工程的实际施工人就是葛政懂。本院认为，因与精工集团公司签订项目承包合同相对方的葛政懂无异议，予以采纳。 根据本院确认的有效证据及当事人陈述，经开庭审理本院对本案事实认定如下： 精工集团公司从浙江横店影视城有限公司承建案涉工程后，于2018年8月20日与葛政懂签订一份项目承包合同，约定将案涉工程中的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能华及附属工程等内容以包工包料方式由葛政懂承包施工，其余钢结构、金属屋面系统工程由精工集团公司自行施工。葛政懂与精工集团公司一致确认，双方签订上述项目承包合同时，葛政懂非精工集团公司的员工，双方既未签订劳动合同，精工集团公司也未为其缴纳社保。2018年8月4日，精工集团公司（工程承包人）与博聚公司（劳务分包人）签订“案涉劳务分包合同二”，约定案涉工程中的人工、机械、辅料等以包工包料，即包风险、包材料、包人工、包施工措施方式分包给博聚公司施工，由博聚公司对项目进行风险承包并自负盈亏，开工日期：2018年7月10日，结束日期：2019年8月10日，总日历工作天数为390天。合同还对其他各自的权利义务进行了约定。 2018年7月13日，丁广升以劳务分包人名义与葛政懂以工程承包人名义签订一份“案涉劳务分包合同一”，该合同与上述“案涉劳务分包合同二”内容除签订主体外其他完全一致。2019年1月15日，葛政懂（甲方）与丁广升（乙方）签订一份终止合同协议书，内容为：甲乙双方于2018年7月13日就案涉工程项目的劳务工程内容签订了《建设工程施工劳务分包合同》，在合同的执行过程中，因乙方不能按合同执行，导致合同不能继续履行。合同双方经多次协商后，同意该合同终止。为此，双方达成如下协议：1.为案涉工程的顺利完成，在甲乙双方终止《建设工程施工劳务分包合同》并甲乙双方做好如下各项交接工作的前提下，甲方同意一次性支付乙方撤场补偿金100万元整，支付方式为甲方以所承包的案涉工程款支付至博聚公司，由甲方授权委托博聚公司向乙方支付，期限为2019年1月30日前。2.双方一致同意乙方从案涉工程项目现场撤场，原乙方为履行《建设工程施工劳务分包合同》而为项目已经投入的劳务施工班组（木工、钢筋工、泥瓦工、架子工）全部由甲方接收管理，并由甲方同各劳务班组重新签订劳务合同，乙方不再干涉和干扰甲方同各劳务班组签订合同事宜和后续对各劳务班组的管理，对此乙方无异议。3.乙方同意将前期施工过程中已经向有关公司租赁的塔吊、钢管的全部相关资料移交给甲方，由甲方全部接手。塔吊租赁合同继续履行，租赁费用等由案涉工程总承包人直接按合同支付，甲方负责协助有关手续办理。已租赁的钢管由甲方继续在施工过程中使用，乙方将所涉3家钢管出租人送达的钢管向甲方移交接收单据，甲方对已进场的租赁物数量予以确认，租赁物由甲方接手，并同意继续履行租赁合同，租赁费用由甲方或通过博聚公司向出租人结算支付，乙方不再承担租赁费支付义务。所有租赁的钢管使用完后，由甲方负责按合同约定归还各出租人并完成结算。4.乙方同意将前期施工过程中已经采购的木方、模板、毛竹片等等由劳务班组在施工中继续使用，其数量由乙方向甲方交接后经甲方确认，对其中未付款部分，甲方同意承担付款结算责任，此采购应付款与乙方无关。5.双方对乙方为履行《建设工程施工劳务分包合同》而向项目施工中已经投入的资金进行了确认，双方确认的金额为141万元整，此款项甲方同意承担。又甲方前期已向乙方支付款项共计170.8万元（乙方已对此确认），两者相抵相关29.8万元，此款项乙方同意退回给甲方，甲方在支付乙方撤场补偿金中予以扣除，扣除后金额为70.2万元，乙方无异议。6.乙方于2018年7月13日签订《建设工程施工劳务分包合同》后向甲方支付履约保证金80万元，甲方同意全额一次性退还给乙方，支付方式为甲方以所承包的案涉工程款支付至博聚公司，由甲方授权委托博聚公司向乙方支付，期限为2019年1月30日前。7.本协议经双方各自履行完毕后，甲乙双方于2018年7月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》终止生效，案涉工程的所有事项均不再与乙方有任何关系，乙方不得以任何理由任何方式干涉或干扰甲方对工程项目的施工和管理。8.本协议一式二份，经双方签字后即生效，双方承诺严格遵守本协议的约定，认真履行本协议的全部内容，任何一方违反约定，应承担违约责任，违约金为100万元。违约方给对方造成损失的，未违约方将追究违约方对项目造成的全部损失或未违约方的其他经济损失，违约方承担全部赔偿责任。葛政懂在甲方签字一栏签字，丁广升在乙方签字一栏签字。在协议下方由博聚公司法定代表人汪思书写了“此协议事实清楚，本公司只承担受托支付，不承担支付主体责任”的内容。 终止合同协议书签订后，丁广升依约将相关资料进行了移交，葛政懂或其授权人员与丁广升原下属班组中的架子班组外的其他班组均自行签订了单项劳务分包合同。但葛政懂至今未支付丁广升任何款项。 丁广升陈述其系挂靠在博聚公司分包案涉劳务工程，由其向博聚公司交纳相应的管理费，但未提供证据证明。葛政懂表示不清楚。 本院认为，根据精工集团公司与发包方签订案涉工程施工合同后，精工集团公司与葛政懂签订项目承包合同，将案涉工程中的除钢结构、金属屋面系统工程由精工集团公司自行施工外的其他施工内容（包括土建、装饰、水电、暖通、消防、智能华及附属工程等）全部以包工包料的形式内部承包给葛政懂施工。因葛政懂内部承包上述工程施工时非精工集团员工，故葛政懂与精工集团签订的项目承包合同违反法律、法规强制性规定，应认定无效。据此，应认定葛政懂系案涉工程中的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能化及附属工程等工程的实际施工人。虽精工集团公司提供了其与博聚公司签订的“案涉工程劳务分包合同二”，并据此主张其系与博聚公司之间成立劳务分包合同关系，但上述劳务分包合同与丁广升提供的其与葛政懂个人之间签订“案涉工程劳务分包合同二”的除签订主体外的内容完全一致，以及根据本院上述认定的葛政懂系案涉工程中的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能华及附属工程的实际施工人的事实，结合建筑行业惯例，丁广升自认其挂靠博聚公司分包劳务，以及丁广升与葛政懂签订的终止合同协议书的内容等事实，应当认定系丁广升与葛政懂成立案涉劳务分包合同关系。葛政懂及精工集团公司的相关抗辩理由不能成立，本院不予采信。因丁广升作为个人不具备分包劳务合同的资质，故其与葛政懂之间签订的案涉劳务分包合同应依法认定无效。丁广升与葛政懂经协商终止劳务分包合同后双方签订的终止合同协议书，系双方对终止履行双方签订的案涉劳务分包合同的后续事宜的处理进行的约定，该约定不违反相关法律、法规禁止性规定，则应依法认定合法有效，双方均应按照终止合同协议书的约定全面履行各自的义务。根据终止合同协议书的约定，葛政懂应于2019年1月30日前退还丁广升保证金80万元，及支付丁广升撤场补偿金余款70.2万元，因葛政懂至今分文未支付，显然其已构成违约。故丁广升要求葛政懂支付上述款项的诉请，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。虽合同约定违约方应向守约方支付违约金100万元，但因葛政懂在本案中主张其未构成违约，而认为系丁广升违约，故应视为葛政懂已在本案中主张调整违约金的数额。同时，结合丁广升在本案中未提供由于葛政懂未依约支付款项的违约行为给其造成损失的依据，以及结合本案的实际情况，本院酌情将违约金调整为自应付款次日起按月利率1%计算。本案中与丁广升成立劳务分包的相对方系葛政懂，根据合同相对性原则，以及本案不存在应由精工集团公司向丁广升承担支付案涉款项的事实及依据，丁广升要求精工集团公司对葛政懂应承担的责任负连带清偿责任的诉请，本院不予支持。 葛政懂反诉诉称本案中系由于丁广升违约，但未提供确实充分证据证明，且与本院查明事实不符，本院不予认定。葛政懂据此提出的反诉诉请，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持。 综上，丁广升的诉请，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。葛政懂的反诉诉请，不能成立，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告葛政懂应于本判决生效后十日内退还原告丁广升保证金80万元、支付撤场补偿金70.2万元，合计150.2万元，并支付违约金（以150.2万元作为计算基数，自2019年1月31日起按月利率1%计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告丁广升的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告葛政懂的反诉诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26816元，由原告丁广升承担7011元，被告葛政懂承担19805元；反诉案件受理费8770元，由反诉原告葛政懂承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  陆智德 人民陪审员  许向萍 二〇二〇年一月十七日 代书 记员  楼玲菲