江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏06刑终516号 原公诉机关江苏省启东市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐友明，男，1975年12月24日生，案发前任启东建筑集团有限公司副总经理，启东建筑集团有限公司第三工程有限公司总经理（法定代表人），户籍所在地江苏省启东市，住上海市浦东新区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月20日被刑事拘留，2018年7月25日被逮捕。现羁押于启东市看守所。 辩护人夏剑峰，江苏天全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄陈飞，男，1973年11月1日生，原启东建筑集团公司第三工程有限公司总账会计，住启东市。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2018年8月6日被取保候审。 上诉人（原审被告人）杨品涛，男，1963年2月8日生，原启东建筑集团公司第三工程有限公司股东、施工管理，住启东市。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2018年8月6日被取保候审。 江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人徐友明犯职务侵占罪、伪造公司印章罪、黄陈飞、杨品涛犯职务侵占罪一案，于2019年9月23日作出(2018)苏0681刑初534号刑事判决。原审被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人徐友明、黄陈飞、杨品涛，听取了辩护人的辩护意见和江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人黄陈飞、杨品涛向本院自愿撤回上诉。现已审理终结。 原审判决认定: 一、各被告人的主体身份、职权及相关公司性质 启东建筑集团有限公司（以下简称集团公司）、启东建筑集团有限公司第三工程有限公司（以下简称三公司）系有限责任公司。三公司系集团公司于2012年对下属分公司改制时成立，集团公司占股53.85%，其余为徐友明、杨品涛等九名自然人股东。徐友明系集团公司副总经理、三公司总经理（法定代表人）。黄陈飞、杨品涛经集团公司安排分别任三公司总账会计、施工管理。 上述事实，有集团公司文件、劳动合同、参保人员缴费基数表、营业执照、工商档案，被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛的户籍证明等证据证实。 二、职务侵占 2013年9月至2017年2月间，被告人徐友明利用任集团公司副总经理、三公司总经理的职务便利，单独或伙同被告人黄陈飞、杨品涛采取虚报冒领、隐瞒收入的方法，侵吞公司资金，其中徐友明单独侵占三公司715851元、侵占集团公司1978651.8元，徐友明伙同黄陈飞、杨品涛侵占集团公司1500000元。分述如下: 1.被告人徐友明自2010年10月起，将其妻赵伟峰名下的雪佛兰科帕奇汽车1辆租赁给三公司使用，先后领取二年汽车租赁费160000元。2013年9月，被告人徐友明将该车以299372元的原购置价格交由三公司回购，但徐友明未领取第三年度的汽车租赁费80000元。经启东市价格认定中心鉴定，2013年9月该车价值153521元。徐友明将差价145851元占为己有，扣除徐友明未领取的第三年汽车租赁费80000元，徐友明实际侵占三公司65851元。 2.被告人徐友明于2013年9月，以支付工程介绍费为由，指使三公司盐城亭湖区交投、城投商务中心项目泥工分包商邢长松虚报工程量，冒领劳务费650000元，并于2013年10月15日汇至徐友明指定的银行账户。徐友明将该650000元占为已有。 3.2015年10月，集团公司租用的上海市高桥镇南塘村浦东北路4222号面临拆迁，被告人徐友明擅自以集团公司名义与上海碧泷盈投资有限公司签订了产权转让协议，将集团公司租用地块资产以5000000元的价格整体转让给上海碧泷盈投资有限公司，另伪造转让价格为3000000元的转让协议1份，隐瞒拆迁补偿款收入2000000元。2016年11月、12月，上海市高凌投资管理中心将拆迁补偿款10642696.4元汇入三公司账户。根据徐友明指令，三公司先后将6321348.2元汇入上海碧泷盈投资有限公司指定的上海先哲置业有限公司。2017年1月4日，徐友明伪造上海先哲置业有限公司领款凭条1份，将1300000元汇入指定的上海玖欣装饰工程有限公司，另从上海碧泷盈投资有限公司周江祖等人处套取多付给对方的678651.80元，徐友明将上述集团公司所有的1978651.80元占为己有。 4.被告人徐友明于2017年3月，告知被告人黄陈飞、杨品涛上述租用地块资产转让价格为3000000元，同时提议从中截留1500000元作为三公司股东分红，并指使被告人黄陈飞、杨品涛伪造三公司与上海先哲置业有限公司转让价格为1500000元的转让协议。黄陈飞、杨品涛遂在启东市汇龙镇联系制、售假证人员，伪造“上海先哲置业有限公司”印章l枚，先后制作虚假转让协议书及上海先哲置业有限公司领条各1份，加盖伪造的“上海先哲置业有限公司”印章后交集团公司备查。2017年3月1日，三公司将拆迁补偿款1500000元汇入集团公司账户，其余1500000元予以截留。因集团公司调查拆迁补偿款，三被告人商议截留集团公司1500000元的行为被发现。 上述事实，有三被告人在侦查阶段的供述笔录、庭审供述，集团公司报案材料，集团公司与上海碧泷盈投资有限公司签订的产权转让协议、集团公司与上海浦东同欣仓储有限公司签订的租赁合同，上海高凌投资管理中心与上海高桥南塘实业有限公司签订的协议书、银行回单、对帐单、银行卡交易明细，未到庭证人顾强、陈飞等人的证言笔录，启东市公安局制作的发破案经过，南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见等证据证实。 三、伪造公司印章 被告人徐友明于2012年左右，擅自伪造集团公司配发的“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”公章1枚，用于三公司日常经营活动。徐友明使用该伪造的印章分别加盖于“活动板房买卖合同”、“车库门采购及安装合同”、“建筑工程施工劳务分包合同”、“泡沫混凝土屋面保温工程合同”、“建筑工程施工劳务分包合同”等合同。经南通市公安局物证鉴定所鉴定，上述合同所留“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”印文系伪造。 上述事实，有三被告人在侦查阶段的供述笔录、庭审供述，启东市公安局制作的发破案经过，南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见等证据证实。 四、量刑情节 被告人徐友明于2018年6月20日经公安机关传唤到案，被告人黄陈飞、杨品涛于2018年8月6日至启东市公安局投案，三被告人归案后均如实供述犯罪事实。 另外，被告人徐友明检举相关犯罪的事实未查实。 上述事实，有启东市公安局制作的发破案经过、工作说明等证据证实。 原审法院认为，被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛利用职务便利，采取虚报冒领、隐瞒收入的方法将公司资金非法占为己有，数额巨大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人徐友明伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。职务侵占罪第4节是共同犯罪。被告人徐友明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄陈飞、杨品涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛已经着手实行职务侵占第4节犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐友明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄陈飞、杨品涛犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐友明一人犯数罪，应当数罪并罚。 根据被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛的犯罪情节、悔罪表现，以及黄陈飞、杨品涛在共同犯罪中所起的作用，决定对被告人徐友明从轻处罚，对被告人黄陈飞、杨品涛减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人徐友明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。被告人黄陈飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人杨品涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。二、责令被告人徐友明退赔赃款2694502.8元，发还被害单位启东建筑集团第三工程有限公司715851元，发还启东建筑集团有限公司1978651.8元。 上诉人徐友明的上诉理由：对职务侵占事实无异议，但原审认定侵占启东建筑集团有限公司拆迁款错误，其侵占的是启东建筑集团第三工程有限公司的拆迁款。 辩护人的辩护意见：上诉人徐友明私刻公司印章的行为不构成犯罪；原判职务侵占第三节事实认定错误，现有证据不足以证实徐友明构成职务犯罪。 江苏省南通市人民检察院检察员意见：上诉人徐友明构成职务侵占罪、伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人徐友明、黄陈飞、杨品涛利用职务之便，采取虚报冒领、隐瞒收入的方法将公司资金非法占为已有，数额巨大，三上诉人的行为均构成职务侵占罪。上诉人徐友明私刻公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。关于上诉人徐友明及其辩护人的上诉理由、辩护意见评判如下： 1、关于职务侵占的拆迁款属于集团公司还是三公司。经查，三公司设立之初，集团公司对三公司出资的3500000元不涉及三公司用作办公地点的浦东北路4222号地块及建筑，且该地块最初是由改制前的集团公司上海分公司租赁及建造，租赁协议也一直由集团公司与上海出租方签订，或以集团公司名义与上海出租方签订，租金均由集团公司汇入出租方。2015年该地块拆迁时，上诉人徐友明代表集团公司签订的500万元产权转让协议中也明确该地块及其建筑转让费归集团公司，故该地块及建筑的拆迁款应归属集团公司所有。上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、上诉人徐友明私刻公司印章的行为是否构成犯罪。经查，在案证据证实，上诉人徐友明私刻集团公司配发的“启东建筑集团有限公司（20）320680003312”印章，并在多份合同上使用，符合伪造公司印章罪的构成要件，原判认定上诉人徐友明构成伪造公司印章罪正确。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。上诉人黄陈飞、杨品涛表示服从一审判决，申请撤回上诉，该撤诉行为符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人黄陈飞、杨品涛撤回上诉。 二、驳回上诉人徐友明上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜吉华 审 判 员 顾峰峰 审 判 员 黄静波 二〇二〇年一月六日 法官助理 张文烨 书 记 员 王 静