浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙06民申266号 再审申请人（原审被告）：诸暨市姚江镇山汀村股份经济合作社（原诸暨市江藻镇山汀村股份经济合作社），住所地诸暨市姚江镇山汀村山后自然村。 法定代表人：周立明，社长。 委托诉讼代理人：桑成才，浙江永大律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：浙江振华建设有限公司，住所地诸暨市暨南街道新南村中央庄19号。 法定代表人：俞徐德，总经理。 委托诉讼代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。 再审申请人诸暨市姚江镇山汀村股份经济合作社因与被申请人浙江振华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初10796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 诸暨市姚江镇山汀村股份经济合作社申请再审称：一、原审法院送达程序不当。由于邮政特快专递工作人员原因，原审法院给申请人寄送的信件被不明人员冒领，导致申请人未能参加诉讼，被剥夺诉讼权利。申请人于2019年10月30日收到原审法院执行通知书，督促履行生效判决。申请人自查发现从未收到传票及判决书。经查阅原审卷宗，发现原审法院寄送诉讼材料的两份快递显示签收人为“周立明（书记）”。但申请人的法定代表人从未签收过上述材料。申请人经向送达邮件的何某核实，何某于2019年11月7日到山汀村村部当面辩认，辩认后连同其所在单位山下湖邮政速递共同出具证明，证明上述EMS未送达周立明及山汀村其他村委成员。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》规定，当事人提供的送达地址应当包括邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等。在招标文件中，明确申请人的联系人周立明手机号，但法院快递仅写收件人为“诸暨市江藻镇山汀村股份经济合作社”，未写联系人、电话及地址，导致邮政人员未向申请人送达，原审法院送达程序违法。故申请人属于不能归责于本人的事由未参加诉讼，被剥夺了辩论权和上诉权。二、被申请人在项目建设过程中，不按中标通知书约定时间签订书面施工合同，擅自停工，已被中共江藻镇委员会通报处理。原审中被申请人认为未签订书面施工合同的责任在于申请人，认为申请人未取得规划许可，招投标无效，工期不合理等，但该主张与事实不符。中共江藻镇于2019年6月21日发出过《关于对浙江振华建设有限公司的处理通报》，通报详细记载了事情经过，并对被申请人作出相应处罚。三、庭审中，被申请人当庭变更起诉金额，提供了新的补充证据，包括专业工程招标控制价费用表复印件及照片复印件，虽然两份证据原审法院未予认可，但从程序上看，原审法院应当通知申请人并给予新的答辩期。但原审法院未保证申请人的诉讼权利。四、原审法院超越职权对案件进行判决，自由裁量权行使不当。被申请人起诉时，对工程款金额要求“具体以审计为准”，此后，当庭变更诉请的金额。此外，招标合同第9.1.2结算方法中，明确约定竣工结算须经诸暨市审计局审计审核，工程结算必须以诸暨市审计局的审计结论为工程价款结算依据。但原审法院以中标合同价乘以3%来认定工程价款，该方式不是被申请人主张，也不是合同约定方式，而是原审法院在背离被申请人主张和招标文件约定的情况下，自行创设的结算方式，自由裁量权行使不当。五、原审法院认定事实不清。本案工程系民生工程，款项来于财政专项拨款，被申请人已完成工程量的审查，法院处理应当比一般案件更谨慎，对于已完成工程量的认定，应由第三方客观检测或经被申请人和申请人双方认可。本案被申请人起诉时主张以审计为准，原审法院不顾招标文件规定，作出中标合同价乘以3%为应付款的认定，该认定不当。根据招标文件，工程是以审计价结算并非按中标价结算。3%只是约数，不是确定的数额，不能作为确定工程款依据。本案款项来源财政拨款，不能多支付工程款，否则会造成财政奖金流失。申请人在解除合同后，经第三方对被申请人已完成工程量的检测，已完成工程量为49469元。综上，申请人之再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项、第九项、第十项规定，请求撤销原审判决，发回重审，驳回被申请人全部诉请。 浙江振华建设有限公司向本院提出意见称：一、申请人认为原审法院送达有问题，对此被申请人认为，送达是法院根据民诉法规定寄送给对方当事人的相关送达程序，法院送达对象正确，并有相关人员签字，至于是否是法定代表人签字被申请人不清楚。但即使不是法定代表人本人签字，由经济合作社相关人员签字也是申请人内部管理问题，不是民诉法第二百条规定的不能归责于本人的事由未参加诉讼。在起诉前双方都有来往函件，申请人也是收到的，现在称未收到诉讼材料不诚信。申请人主张的第九、十项不符合条件。二、通报处理未提前听取被申请人申辩，作出的决议也未送达被申请人，未告知被申请人救济途径，决议本身不合法，也与本案无关。三、申请人当庭提出的补充意见不合法。中标后要去签订合同，中标通知书无起止时间，根据原审查明的事实，申请人要求被申请人去签订合同到约定完工时间不到30天，相关配套设施审批手续不完备，被申请人无法施工。四、申请人变更诉请是减少价款，未损害申请人利益。对于工程价款按3%计算也是合理的，申请人向被申请人发送解除合同的函件中已确定3%份额，原审法院计算正确。 本院经审查查明，诸暨市江藻镇山汀村股份经济合作社于2019年7月11日名称变更为诸暨市姚江镇山汀村股份经济合作社。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定，人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。故本案的审查范围为是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项、第九项、第十项规定的情形。申请人为证明其主张，向本院提交：1.关于对浙江振华建设有限公司的处理通报，证明被申请人违约经过，并对被申请人作出相应处罚。2.由何某签字、山下湖邮政速递盖章的证明，证明签收法院快递人员并非山汀村两委会成员。3.申请证人何某出庭作证，本院依法对何某制作了一份笔录。4.浙**杰工程咨询有限公司出具的第三方检测报告书，证明已做工程量的价款。对申请人提交的证据本院认为，证据1与本案无必然关联，本院不予认定。证据2、3能否证明送达程序不当的问题，因证明本质为证人证言，故本院将对出庭的证人证言依法予以审查。证据4可否作为本案工程款的认定依据及原审法院认定的工程款是否适当本院将在下文予以评析。 申请人的再审事由能否成立，本院认为，第一，原审法院送达程序是否合法问题。申请人主张原审法院送达程序有问题，申请人未能收到法院送达的诉讼材料，信件被不明人员冒领。对此本院认为，经查阅原审卷宗，原审法院分两次向申请人寄送了证据材料、传票、判决书等材料，收件人姓名为“诸暨市江藻镇山汀村股份经济合作社”，均被签收，分别为“周立明（书记）”及“他人收周立明”，故原审法院已按规定向申请人寄送了诉讼材料。至于可否认定为已送达的问题，第一份邮件签收人为周立明，第二份邮件显示“他人收”，本院认为该两份邮件应均非周立明本人签收，但应认定已送达至申请人。原因在于从证人陈述看，两次投递均系进入村委会大厅中进行投递，大厅柜台里即有人签收了快递。本院认为，申请人作为单位，并非仅有法定代表人有签收快递的权限，而非申请人单位人员，两次在柜台里签收快递，并且签收回单注明“周立明”的可能性极小。故应认定原审法院已将快递送达至申请人，至于签收快递后是否将快递送交至有权限处理人员属申请人内部管理问题，不能成为原审法院未送达的依据，申请人亦未有信件被何人冒领的明确主张，故本院对申请人主张信件被冒领的意见不予采信，申请人提交的证据2不能证明原审法院送达程序违法，也不能证明原审法院存在不能归责于本人或诉讼代理人的事由，未参加诉讼，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，以及未经传票传唤，缺席判决情形。第二，原审法院是否存在认定基本事实缺乏证据证明问题。经查，原审法院认定的基本事实均有被申请人提交的证据材料予以证明。申请人认为原审法院认定应支付的工程款数额不当，不应按中标文件及中标通知书核算工程款的意见，本院认为，案涉工程未完工，工程量也未经鉴定，且双方当事人未签订书面合同约定工程量应通过鉴定确定，故原审法院结合中标文件及申请人认可的施工进度3%左右来计算应付工程款，未违反法律规定，本院予以照准。申请人以证据4来推翻原审法院作出关于工程量的认定，但该证据系第三方做出的检测报告，并非可推翻原审法院认定工程量的依据，也不属于可提起再审的法定情形，对申请人提交的证据4本院不予认定，对其主张原审法院认定的基本事实缺乏证据证明的意见本院不予采信。综上所述，诸暨市姚江镇山汀村股份经济合作社的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项、第九项、第十项之规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回诸暨市姚江镇山汀村股份经济合作社的再审申请。 审判长 王 翠 审判员 李丹丹 审判员 谢檬杰 二〇二〇年一月二十一日 书记员 周佳妮