北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京04民特135号申请人：北京华业资本控股股份有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路39号A座16层。法定代表人：徐红，董事长。委托诉讼代理人：余健，北京华业资本控股股份有限公司职员。委托诉讼代理人：王云，北京市万商天勤律师事务所律师。被申请人：广州证券股份有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路5号广州国际金融中心主塔19层、20层。法定代表人：胡伏云，董事长。委托诉讼代理人：蒋广辉，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓悦，北京市康达律师事务所律师。申请人北京华业资本控股股份有限公司（以下简称华业资本）与被申请人广州证券股份有限公司（以下简称广州证券）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2019年3月12日立案后进行了审查，现已审查终结。华业资本称：请求确认华业资本与广州证券《北京华业资本控股股份有限公司2017年度第一期短期融资券募集说明书》（以下简称《募集说明书》）项下的仲裁协议无效。事实和理由：2017年10月，华业资本发布《募集说明书》，发行5亿元“北京华业资本控股股份有限公司2017年度第一期短期融资券”（债券简称17华业资本CP001；债券代码041762038），发行日为2017年10月12日，起息日为2017年10月13日，期限为365天，票面年利率为7.2%。《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”第1款约定：“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息，投资者可依法提起诉讼。”《募集说明书》第十一章第七条“控制权变更条款”第2款第3项“救济与豁免机制”第（2）小项约定：“发行人应无条件接受持有人会议作出的上述决议，如果发行人未获得豁免，则发行人在该触发情形发生之日（若有宽限期的，在宽限期到期之日）起构成违反约定，则本期债务融资工具持有人可在持有人会议召开日的次一日提起诉讼或仲裁；若持有人会议有条件豁免，发行人应于30个工作日内完成相关法律手续，发行人未在该工作日内完成相关手续的，则本期债务融资工具持有人可在办理法律手续期限届满日后次一日提起诉讼或仲裁。发行人发行本期债务融资工具，主承销商承销本期债务融资工具，以及持有人认购或购买本期债务融资工具，均视为已同意上述约定，并认可该等约定构成对其有法律约束力的相关合同义务。发行人违反上述约定，投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁。持有人会议的召开应不违反《持有人会议规程》相关规定。”2018年8月2日，广州证券管理的广州证券粤汇通8号集合资产管理计划购入华业资本发行的上述债券，购入债券的票面总额为5000万元。2018年11月，广州证券就发行人到期未能偿还本期短期融资券本息争议向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）申请仲裁，贸仲受理后至今未组成仲裁庭，亦未开庭审理。针对发行人到期未能偿还本期短期融资券本息如何解决的问题，《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”第1款明确约定了诉讼管辖：即“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息，投资者可依法提起诉讼。”。广州证券援引的仲裁依据是《募集说明书》第163页最后一段，但该段内容是《募集说明书》第十一章第七条“控制权变更条款”项下的约定，该约定仅能适用于该条项下有关争议，而不应适用于其他争议，尤其是在《募集说明书》第十一章第二条第1款已经对“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息”争议作出“投资者可依法提起诉讼”的明确诉讼管辖的情况下，更不能适用于“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息”的争议解决。即便在第七条项下，也既约定了诉讼，又约定了仲裁，仲裁协议也依法无效。退一步讲，即使《募集说明书》第163页有关仲裁约定的适用范围包括发行人到期未能偿还债券本息情形，由于《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”第1款已经对发生该情形的争议解决方式明确约定了诉讼管辖，案涉争议亦属于既约定可以诉讼又约定可以仲裁的情形。根据法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，《募集说明书》第163页项下的仲裁协议亦应认定无效。此外，《募集说明书》项下债券的其他投资人通过人民法院解决债券逾期争议的事实亦可证明《募集说明书》项下的仲裁协议无效。广州证券称，不同意华业资本的请求。一、广州证券提起仲裁的依据与《募集说明书》第十一章第二条是相互独立的。华业资本援引的条款，规定在《募集说明书》第十一章第二条“违约责任”项下，内容为“发行人到期未能偿还本期短期融资券本息，投资者可依法提起诉讼”。该章节第一条规定了“违约事件”的概念：“1.拖欠付款：拖欠短期融资券本金或短期融资券应付利息；2.解散：发行人于所有未赎回短期融资券获赎回前解散或因其他原因不再存在。因获准重组引致的解散除外；3.破产：发行人破产、全面无力偿债、拖欠到期应付款项、停止/暂停支付所有或大部分债务或终止经营其业务，或发行人根据《破产法》规定进入破产程序。”综上可知，违约责任产生的前提是“违约事件”规定任一情形的发生。而广州证券的仲裁依据，规定在第十一章“投资者保护机制”的最后一段，系关于整章内容争议解决方式的概括性规定，并非华业资本所称仅适用于第十一章第七条“控制权变更条款”（第十一章第七条第3点“救济与豁免机制”最后一段中，已对涉及“控制权变更”为被豁免时的争议解决方式进行了规定）。《募集说明书》第十一章第二条与广州证券的仲裁依据，虽规定在同一章节，但二者发生依据不同，且可区分，前者因规定的“违约事件”而发生，后者因第十一章其他内容而发生，前者的效力并不及于后者，二者是相互独立的两个条款。广州证券申请仲裁的理由是，华业资本在存续期内发生大额应收账款无法收回，偿债能力急剧下降，也就是《募集说明书》第十一章第三条“投资者保护机制”所规定的“发行人突然出现的，可能导致短期融资债券不能按期、足额兑付，并可能影响到金融市场稳定”的应急事件，而非《募集说明书》第十一章第一条规定的拖欠付款等“违约事件”。因此，华业资本所援引条款并不适用本案。广州证券依据《募集说明书》第十一章规定的仲裁条款，提起仲裁，亦不与其他管辖条款相冲突。二、《募集说明书》中的管辖条款，不能直接约束债券持有人。根据《募集说明书》第三章“本期短期融资券发行安排”规定：“本期短期融资……通过集中簿记建档系统向簿记管理人提交《北京华业资本控股股份有限公司2017年度第一期短期融资券申购要约》（以下简称《申购要约》），申购时间以在集中簿记建档系统中将《申购要约》提交至簿记管理人的时间为准。”可以看出，《募集说明书》性质上属于要约邀请，而非发行人与债券持有人之间达成的合同。华业资本为发行债券而公布的《募集说明书》主要目的是供投资者了解即将发行的债券以及发行人自身的情况，《募集说明书》中关于管辖条款的规定，在双方未达成一致意见的情况下，并不能直接约束债券持有人。也就是说，华业资本并未与广州证券同时约定仲裁和诉讼两种争议解决方式。而广州证券选择依据《募集说明书》中的仲裁条款提起仲裁，在华业资本未明确表示撤回《募集说明书》内容的情况下，应视为双方已就仲裁条款达成一致。三、广州证券申请仲裁所依据的条款位于《募集说明书》第十一章“投资者保护机制”最后一段，其关于《募集说明书》所引发争议提交仲裁解决的意思表示是明确的，且仲裁条款具备了仲裁事项、仲裁地、仲裁机构和仲裁规则等必要事项，属于有效的管辖条款。而《募集说明书》第十一章“违约责任”第2项既未明确是向“法院”起诉，也未明确争议解决的法院，不符合民事诉讼法关于协议约定人民法院管辖的规定，不应将其认定为有效的管辖条款。结合其所处的位置以及所属的第二级标题“违约责任”，该条款是对发行人和投资者违约情形以及承担违约责任范围的约定，与广州证券的仲裁依据相互独立，不构成对仲裁条款的实质性改变。四、广州证券仲裁依据与其他条款不存在冲突。如前所述，违约责任第2项仅表述为“提起诉讼”，并未明确向何种机构提起诉讼，此处的“诉讼”可以解释为申请仲裁，理由为：1.《募集说明书》的解释和释义中未对“诉讼”范围限定为向法院提起诉讼；2.纵观《募集说明书》全部内容，存在将诉讼扩大解释的情形，如《募集说明书》第138页“十、发行人未决诉讼情况：发行人不存在尚未了结的重大诉讼、仲裁”；第48页“7.法务部……负责公司涉及诉讼、仲裁……等诉讼或非诉讼事务”；3.司法实践通常将“向仲裁委员会提起诉讼”的表述认定为有效的仲裁协议。五、本案仲裁管辖与其他案件管辖不存在冲突。华业资本提交其他案件管辖情况，不足以证明本案仲裁协议无效。六、投资人对募集说明书中的管辖条款拥有选择权。《募集说明书》由华业资本起草，在订立时未与广州证券协商。广州证券通过二级市场的卖方购买华业资本发行的债券，亦无法向发行人作出接受某条款或拒绝某条款的意思表示。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条之规定，华业资本作为格式条款起草方，在未明确提示广州证券、未进行任何标记的情况下，在第十一章中间部分一处不明显位置起草“提起诉讼”字样，以此否定第十一章最后一段明确的仲裁协议，理由不能成立。广州证券已为本案付出仲裁费、律师费和保险费等经济支出，华业资本主张其单方起草的管辖协议无效，严重损害了广州证券作为投资者的合法权益，根据格式条款相关法律规定，华业资本主张的管辖协议对广州证券不发生效力。此外，即使存在其他投资者向法院起诉的事实，本案也不违反仲裁法关于“或裁或诉”约定无效的规定。“或裁或诉”之所以无效，是防止同一合同当事人向不同管辖机构起诉或申请仲裁，造成管辖权冲突。而在本案及系列债券违约案件中，虽然面向投资者的《募集说明书》内容相同，但鉴于债券违约案件的特殊性，发行人不能对投资者提起诉讼。因此，每个债券违约案件管辖机构，均取决于具体投资人的选择，而不会造成“或裁或诉”管辖权冲突的情形。经审查查明：（一）《募集说明书》文本2017年10月，华业资本公司发行“北京华业资本控股股份有限公司2017年度第一期短期融资券”，融资总金额5亿元，发行日2017年10月12日，期限365天。上述发行债券《募集说明书》中，就争议解决方式未作统一约定，而是散见于不同条款。其中第十一章“投资者保护机制”第二条“违约责任”第1款约定：“……发行人到期未能偿还本期短期融资券本息，投资者可依法提起诉讼”（见《募集说明书》第152页）；同一章第七条“控制权变更条款”第（二）款“处置程序”第3项“救济与豁免机制”第（2）小项约定：（当发行人出现控制权变更情形时，主承销商应召开持有人会议，持有人有权表决对此是否进行豁免）“发行人应无条件接受持有人会议作出的上述决议，如果发行人未获得豁免，则发行人在该触发情形发生之日（若有宽限期的，在宽限期到期之日）起构成违反约定，则本期债务融资工具持有人可在持有人会议召开日的次一日提起诉讼或仲裁；若持有人会议有条件豁免，发行人应于30个工作日内完成相关法律手续，发行人未在该工作日内完成相关手续的，则本期债务融资工具持有人可在办理法律手续期限届满日后次一日提起诉讼或仲裁”，（此后另起一段，亦为《募集说明书》全文最后一段）“发行人发行本期债务融资工具，主承销商承销本期债务融资工具，以及持有人认购或购买本期债务融资工具，均视为已同意上述约定，并认可该等约定构成对其有法律约束力的相关合同义务。发行人违反上述约定，投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁。持有人会议的召开应不违反《持有人会议规程》相关规定”（见《募集说明书》第162页-163页）。本院审查期间，双方当事人就前述“违反上述约定”具体指向存在分歧。华业资本称“上述约定”仅指向第十一章第七条“控制权变更”这一种特定情形，广州证券则认为是指向《募集说明书》第十一章整章内容。（二）贸仲受理案件情况广州证券系“北京华业资本控股股份有限公司2017年度第一期短期融资券”持有人之一，其持有债券的票面总额为5000万元。2018年10月，广州证券以华业资本为被申请人，向贸仲提起仲裁，要求返还债券本息。贸仲受理了该仲裁案件，截至目前尚未组成仲裁庭。（三）关于类似投资人的相关情况“北京华业资本控股股份有限公司2017年度第一期短期融资券”目前已经到期，华业资本未能依约偿还本息。据华业资本称，该期债券共计10个持有人，（截至2019年3月底）其中2个持有人已经向贸仲申请仲裁（包括本案的广州证券），有4个持有人已经向北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院等法院提起诉讼。本院认为，本案《募集说明书》的法律性质应属于要约邀请，但该说明书最后一段明确载明“发行人发行本期债务融资工具，主承销商承销本期债务融资工具，以及持有人认购或购买本期债务融资工具，均视为已同意上述约定，并认可该等约定构成对其有法律约束力的相关合同义务”，且没有证据显示广州证券购买该期债券时与华业资本达成了其他约定，故《募集说明书》载明的内容可以视为双方当事人达成的协议文本。《募集说明书》最后一段虽然有“发行人违反上述约定，投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁”（结合全段文字，本院认为此处“上述约定”应代指《募集说明书》全文）之表述，但《募集说明书》他处多次出现“提起诉讼”等表述，由此可见《募集说明书》中对于纠纷解决方式同时约定了诉讼及仲裁，且没有做出特别区分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条之规定，《募集说明书》项下的仲裁协议应属于无效。据此，本院依据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第二款之规定，向上级法院提请报核。经审核，最高人民法院认为，《募集说明书》最后一段载明：“发行人发行本期债务融资工具，主承销商承销本期债务融资工具，以及持有人认购或购买本期债务融资工具，均视为已同意上述约定，并认可该等约定构成对其有法律约束力的相关合同义务。发行人违反上述约定，投资人有权向中国国际经济贸易仲裁委员会按照申请仲裁时其有效的仲裁规则在北京进行仲裁。持有人会议的召开应不违反《持有人会议规程》相关规定”。该仲裁条款所属全段文字内容均指向“本期债务融资工具”，因此仲裁条款中“上述约定”应代指《募集说明书》全文。《募集说明书》前后约定了不同的争议解决方式，应当以双方最后一次意思表示为准。案涉仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的形式要件，是有效的仲裁条款，不宜认定《募集说明书》项下的仲裁协议无效。据此，本院对华业资本要求确认涉案仲裁协议无效的申请不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条规定，裁定如下：驳回北京华业资本控股股份有限公司的申请。申请费400元，由申请人北京华业资本控股股份有限公司负担（已交纳）。审 判 长 崔智瑜审 判 员 高 晶审 判 员 冀 东二〇二〇年一月六日法官助理 王艳锋书 记 员 张 利