新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终5号   上诉人（原审原告）：武汉第七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨街158号。法定代表人：熊旺林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建德，男，1962年9月10日出生，汉族，该公司办公室主任，住新疆喀什市。被上诉人（原审被告）：努尔买买提·托合托逊，男，1988年11月1日出生，柯尔克孜族，无固定职业，住新疆乌恰县。原审第三人：张林超，男，1970年8月18日出生，汉族，个体工商户，住湖北省武汉市江汉区。上诉人武汉第七建设集团有限公司（以下简称武汉七建）因与被上诉人努尔买买提·托合托逊、原审第三人张林超建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人武汉七建的委托诉讼代理人张建德、原审第三人张林超到庭参加诉讼，被上诉人努尔买买提·托合托逊经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武汉七建上诉请求：1.请求依法改判莎车县人民法院（2019）新3125民初244号民事判决书第一项，判决上诉人不承担支付被上诉人努尔买买提·托合托逊5780元及利息的连带清偿责任；2.上诉费用由被上诉人、第三人承担。事实与理由:2018年12月19日莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字〔2018〕153号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]153号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决申请人向被申请人支付工资5780元。2019年6月22日,莎车县人民法院开庭审理了此案,申请人向法庭举证说明了莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用,申请人承包的莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目的人工工资已经全部发放完毕,原告已经将工程款拨付给第三人。莎车县劳动争议仲裁委员会仲裁开庭在没有通知原告参加的情况下作出判决,仲裁程序违法。第三人与被申请人相互结合,形成利益共同体,以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。按照合同相对性原则,第三人给被申请人出具的欠条,没有经过申请人的追认和认可,应该由第三人承担支付责任。努尔买买提·托合托逊经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。张林超述称，总工程造价共1832万元，加上增加土方工程量70多万元，合计有1900多万元，我有上诉人签字盖章及监理公司签字确认的新证据。我向公司交付的100万元民工进场费，当时约定民工进场后一个月就退给我，至今这100万元还没有给我退，加上合计有2000多万。公司总共向我支付410万元，其中包括工人劳务费130万元。2018年1月底，县政府协调下，教育局直接给民工支付了工资100万元。合计支付劳务费230万元。我的工程总造价是1900多万，按照40%劳务费计算，劳务费有760万元，目前上诉人只支付劳务费230万元。所以我要求上诉人先将民工工资解决了，上诉人欠付我的工程款我会另案起诉。武汉七建向一审法院起诉请求：判令原告无须支付被告工资5780元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月1日，莎车县2017年学前双语幼儿园建设项目已经投入使用，原告承包的莎车县2017年学前幼儿园建设项目的人工工资已全部发放完毕，原告已将工程款拨付给第三人，原告要求第三人要首先解决人工工资。莎车县人事劳动争议仲裁委员会仲裁开庭时在没有通知原告参加的情况下作出裁决，仲裁程序违法。被告与第三人相互结合，形成利益共同体，以合法形式掩盖非法目的进行虚假诉讼。综上所述，莎车县人事劳动争议仲裁委员会于2018年12月19日作出的莎劳人仲字〔2018〕153号仲裁裁决书仲裁程序违法、适用法律错误、缺乏事实和法律依据。为了维护原告的合法权益，故提出上述请求。努尔买买提·托合托逊向一审法院辩称，2017年6月至7月，被告在原告承包的莎车县巴格阿瓦提乡学前双语幼儿园建设工程项目中做电工，被告月工资5780元。第三人工地上电工组的班长唐波给其出具欠5780元欠条，现尚欠5780元至今未付。张林超向一审法院述称，对于原告承包的莎车县巴格阿瓦提乡4、5、7、10村及中心幼儿园五个项目，总造价为18313306.55元，五个项目中其承包的是劳务和辅材，钢材、商砼、门窗均是原告提供的且均超过了招标价格的30%，其与原告没有签订合同至今也没有结算。被告努尔买买提·托合托逊确实系工地上的电工，月工资5780元，唐波是工地上电工班班组长，唐波出具的欠条第三人认可，并认为该笔劳务费应由原告进行支付。一审法院认定事实：原告武汉七建承包了莎车县2017年学前双语幼儿园的部分乡村幼儿园工程，原告将莎车县巴格阿瓦提乡部分幼儿园项目转包给第三人张林超，被告在该工程中干电工，每月工资5780元，第三人尚欠5780元至今未付，第三人的电工组长唐波于2017年10月18日给被告出具欠条，其内容为：“兹欠巴格阿瓦提乡努尔5780元，11月10日付清”。之后被告（申请人）以武汉第七建设集团有限公司（被申请人）未支付工资为由到莎车县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委经审理后作出仲裁裁决，原告承担用工主体责任，向被告支付劳务工资5780元，原告不服该仲裁裁决向本院提出诉讼。2019年5月17日,莎车县劳动仲裁委员会做出的莎劳人仲字[2018]153号-1补正通知书,补正通知书仲裁裁决武汉七建向努尔买买提·托合托逊支付工资5780元。一审法院认为，本案争议焦点：被告努尔买买提·托合托逊的劳务工资应该由谁支付，是否存在虚假诉讼。原告武汉七建明知第三人张林超个人不可能拥有建设工程承包资质，其将工程转包给不具有资质的第三人，原告及第三人均存在过错；被告努尔买买提·托合托逊在第三人涉案工程中做电工，后第三人的电工班组长向被告出具欠劳务费5780元的欠条，现被告以唐波出具的欠条要求支付剩余劳务工资，第三人对该欠条亦认可，且能印证第三人张林超欠被告努尔买买提·托合托逊5780元属实，被告的劳务工资理应由第三人承担给付责任；原告将涉案工程整体转包给不具有相应资质的第三人施工，且第三人也承认欠被告劳务工资至今未付属实，原告亦未举证证明已将全部工程款支付给第三人，其依法应对第三人给付义务承担连带责任。原告提出第三人出具的15张农民工工资欠条合计2952297元，第三人与被告串通存在虚假诉讼之说，原告及第三人对涉案工程总价款18313306.55元均无异议，原告自认给第三人支付了15130200元及原告提出的第三人出具的15张欠条之和未超过工程总价款，且原告也承认与第三人至今未结算，现有的证据无法证实被告与第三人存在串通损害原告利益，故对此之说本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六条之规定，判决如下：第三人张林超于本判决生效之日起十日内向被告努尔买买提·托合托逊支付劳务费人民币5780元（伍仟柒佰捌拾元整），原告武汉第七建设集团有限公司对上述给付款承担连带清偿责任。本院二审期间，原审第三人张林超为支持其辩解理由向本院提交一份现场签证单，拟证明，自己承包的工程总造价在1832万元的基础上增加了75万元左右，增加的是土方工程量，有武汉七建和监理公司签字盖章确认。武汉七建质证称，对该证据的真实性认可，公章确实是武汉七建公司公章，但对证明问题不认可，实际工程量认可，但是价格应该以双方实际决算价格为准。本院对该证据的真实性予以认可，因本案双方并未结算，故该证据可以证实张林超在施工过程中有该部分工程量，但工程的造价应以双方结算的依据为准，故对其关联性不予认可。二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。另查明，涉案工程于2017年10月已经投入使用。本院认为，本案的争议焦点为，1.本案的基础法律关系应如何认定。2.武汉七建主张不承担连带责任有何事实及法律依据。关于本案基础法律关系应如何认定的问题。被上诉人努尔买买提·托合托逊在申请劳动仲裁时主张，其与武汉七建之间存在事实劳动关系。武汉七建在法院庭审时陈述，其将工程承包后，将部分村幼儿园建设工程转包给了原审第三人张林超。原审第三人张林超则陈述，欠款是按工程量计算的，欠的是被上诉人班组的款项。本院经审查认为，劳动关系，是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同或虽没有签订书面劳动合同，但在劳动者与用人单位之间产生的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。从查明的事实来看，武汉七建在承包了莎车县2017年学前双语幼儿园建设工程项目后，对该项目进行分拆，将巴格阿瓦提乡部分村的学前双语幼儿园工程交由原审第三人张林超施工，张林超又将其承包的工程进行分拆，将部分电工工作交由努尔买买提·托合托逊进行施工。因此努尔买买提·托合托逊虽在工地上进行相应的施工，但是即没有接受武汉七建的管理，也没有成为武汉七建的成员，因此努尔买买提·托合托逊与武汉七建之间的法律关系，不符合劳动关系的基本特征，不属于事实劳动关系，本案基础法律关系应为建设工程分包合同法律关系。关于上诉人武汉七建主张不承担连带责任，有何事实及法律依据的问题。如前所述，本案基础法律关系为建设工程分包合同法律关系。武汉七建将建设工程分包给原审第三人张林超，张林超又将部分工程分包给努尔买买提·托合托逊，按照《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因张林超及努尔买买提·托合托逊作为自然人，均无法律规定的建设工程相应资质，因此上述合同均无效。另涉案工程项目已经投入使用，因此努尔买买提·托合托逊作为实际施工人，有权向原审第三人张林超及违法分包人、转包人武汉七建主张尚欠款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武汉七建作为有资质承建工程的企业，在明知原审第三人张林超不具有建设工程施工资质的情况下，仍将工程分包给第三人，故武汉七建存在明显违法行为，应对其行为承担相应的责任。另武汉七建与张林超之间，就是否支付完毕工程款的问题，双方均未能提供相应的证据，因此应当对尚欠款项，承担连带责任。武汉七建还提出，被上诉人努尔买买提·托合托逊与原审第三人张林超存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，但是针对该主张，未能提供相应的初步证据予以印证，仅是自己的口头陈述与怀疑，因此对于武汉七建的该项意见，本院不予采纳。对于上诉人武汉七建提出的程序性问题，本院经审查认为，努尔买买提·托合托逊认为自己的权益受到损害，因此向公权力部门提出请求，要求公权力介入保护，向莎车县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经提出了相应的请求。对于莎车县劳动争议仲裁委员会的裁决，法律亦规定了若当事人不服仲裁裁决，可用向法院提起诉讼的方式进行解决。因此法院在审查案件时，可依据查明的案件事实，据实依据民事诉讼法的规定进行处理。因此对于上诉人武汉七建的该项意见，本院亦不予支持。综上所述，上诉人武汉七建的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉第七建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   陈  晓  东审  判  员   吴  炳  坤审  判  员   阿布力孜·祖农   二 〇 二 〇 年 一 月 九 日 书  记  员   张  默  川