上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8001号上诉人(原审被告)：安保(厦门)贸易有限公司，住所地厦门市。法定代表人：LarsMarcher，执行董事。委托诉讼代理人：苏秀芬，北京大成(厦门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文瑜，北京大成(厦门)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨丽，女，1976年1月16日出生，汉族，户籍所在地北京市。委托诉讼代理人：陶彩云，上海申骏律师事务所律师。原审被告：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市。法定代表人：王一谔，董事长。委托诉讼代理人：施鑫丹。上诉人安保(厦门)贸易有限公司(以下简称“安保(厦门)贸易公司”)因与被上诉人杨丽、原审被告北京外企人力资源服务有限公司(以下简称“北京外企人力资源公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安保(厦门)贸易公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判安保(厦门)贸易公司无需支付杨丽违法解除劳动合同的赔偿金人民币160,353元(以下币种均为人民币)；无需支付杨丽报销款19,292.20元。事实与理由：杨丽任职期间，有多次妨害及诽谤公司员工的行为。安保(厦门)贸易公司根据规章制度作出于2016年12月21日起与杨丽解除劳动关系的决定，具有充分的事实和法律依据,符合劳动法的相关规定，系合法解除。公司解除与杨丽的劳动合同，系行使自主管理的权利。一审法院认定安保(厦门)贸易公司违法解除是错误的。没有法律强制规定用人单位必须成立工会，亦没有法律规定在没有工会的情况下，用人单位解除劳动合同必须经职工代表同意。一审法院认为“即使单位尚未建立基层工会,也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序”并无相关法律依据。一审法院据此判决安保(厦门)贸易公司系违法解除双方的劳动关系，不符合法律规定，应予纠正。退一步讲，就是公司存在违法解除的情况，一审法院判令该公司支付杨丽赔偿金的数额也是错误的，该赔偿金应按厦门市2015年全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5,360元/每月的三倍即16,080元为标准，再乘以杨丽的工作年限1.5年计算，该赔偿金应为32,040元，而不是一审法院认定的160,353元。关于报销款，安保(厦门)贸易公司在仲裁及一审时均提出了异议。杨丽没有提供任何差旅费票据和报销申请加以证明，其无权要求公司支付差旅费等报销款。另，杨丽至今拒绝返还公司的电脑及打印机，由于公司的电脑涉及非常多的机密数据，公司要求杨丽返还电脑及打印机并办理完离职手续后，再行支付相关的差旅费。安保(厦门)贸易公司向一审法院申请对2016年12月20日面谈现场记录(共三页)笔迹形成时间统一性及指纹进行鉴定，以证明该份现场记录确实是当场实际形成的，并不存在篡改的情形，一审法院既没有委托鉴定，也没有说明不同意鉴定的理由，违反法定程序，导致判决错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判支持其上诉请求。杨丽辩称，对安保(厦门)贸易公司在一审中提供的员工曹亮的投诉邮件的真实性其持有异议。一审法院在查明相关事实后认定杨丽在职期间并未对公司员工进行过诽谤或造成妨害。一审法院根据认定的事实作出安保(厦门)贸易公司应支付违法解除劳动合同赔偿金的判决正确。仲裁机构已支持其要求安保(厦门)贸易公司支付报销款的请求并作出裁决，公司并未在仲裁机构作出该项裁决之后向法院起诉，该项裁决结果已对上诉人生效，公司应支付其报销款。安保(厦门)贸易公司要求其返还电脑与本案无关，公司可另案起诉。关于安保(厦门)贸易公司在在一审中提供的2016年12月20日与杨丽的谈话记录，其仅认可有杨丽签字页的谈话记录的真实性，对于其他未有杨丽签字的谈话记录真实性持有异议。一审法院没有同意对上述谈话记录进行鉴定，系一审法院对于鉴定的可能性及必要性的一个自主裁判，并不存在程序违法问题。一审法院所作判决符合法律规定，安保(厦门)贸易公司的上诉请求于法无据，不应予支持。北京外企人力资源公司认为，由于安保(厦门)贸易公司提出的上诉请求，不涉及对其的责任认定，其不发表意见，要求维持一审中与北京外企人力资源公司有关的判决。杨丽向一审法院起诉请求：判令安保(厦门)贸易公司支付违法解除劳动关系的赔偿金175,608元；支付2016年1月1日至2016年12月21日期间未休年休假的折算工资11,621.61元以及报销款20,614元；北京外企人力资源公司对安保(厦门)贸易公司支付违法解除劳动关系赔偿的责任承担连带支付义务。安保(厦门)贸易公司向一审法院起诉请求：判令安保(厦门)贸易公司无需支付杨丽违法解除劳动合同的赔偿金160,353元；无需支付杨丽2016年1月1日至同年12月21日期间未休年休假折算工资9,297元；诉讼费由杨丽负担。北京外企人力资源公司向一审法院起诉请求：判令北京外企人力资源公司无需对安保(厦门)贸易公司支付违法解除劳动合同赔偿160,353元的责任承担连带支付义务。一审法院认定事实如下：2012年10月1日，杨丽与北京外企人力资源公司签订劳动合同，约定由北京外企人力资源公司将杨丽派遣至安保(厦门)贸易公司工作，期限自2012年10月1日起至2015年9月30日止。2015年7月26日，安保(厦门)贸易公司向北京外企人力资源公司发出《终止派遣通知书》，通知北京外企人力资源公司将于2015年9月30日终止与杨丽的派遣关系，不再续签，自2015年10月1日起将由安保(厦门)贸易公司直接与杨丽签订劳动合同。2015年9月29日，杨丽与安保(厦门)贸易公司签订了期限自2015年10月1日起至2020年9月30日止的《聘用合同》，约定杨丽职务为市场经理，工作地点为上海市陕西北路XXX号银座企业中心1607室。2016年12月21日，安保(厦门)贸易公司向杨丽出具《终止/解除劳动合同通知书》，以杨丽存在不当行为为由给予开除。同日，安保(厦门)贸易公司制作了《薪资结算单》，其中载明杨丽月基本工资25,277元。2017年7月17日，杨丽向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求安保(厦门)贸易公司、北京外企人力资源公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假折算工资及报销款等费用。2017年12月4日，该会作出普劳人仲(2017)办字第2635号裁决书，裁决“一、被申请人安保(厦门)贸易有限公司应于裁决书生效之日起五日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金160,353元；二、北京外企人力资源服务有限公司应对上述违法解除劳动合同的赔偿金160,353元承担连带赔偿责任；三、被申请人安保(厦门)贸易有限公司应于裁决书生效之日起五日内支付申请人2016年1月1日至2016年12月21日期间四天未休年休假工资9,297元；四、申请人安保(厦门)贸易有限公司应于裁决书生效之日起五日内支付申请人报销费19,292.20元。”杨丽、安保(厦门)贸易公司、北京外企人力资源公司均不服，分别提起诉讼，请求判决如其所请。一审法院另查明，安保(厦门)贸易公司提供的员工曹亮(PeterCao)的投诉邮件记载“今天杨丽在工作微信群中对我进行人身攻击，诬陷、诽谤我对jonathan有不正当经济往来，这个评价对我个人造成了极其恶劣的影响，为此我希望公司能够对杨丽诽谤、诬陷我的这件事件进行调查，我本人愿意接受公司调查并承担所产生的一切后果。如果杨丽诬陷、诽谤我的事实成立，我也希望公司能对其进行严肃处理，因为这样莫须有的事情对于任何人来说都是无法接受的。附件是杨丽对我进行人身攻击的截图，请查收”。该邮件的附件显示，微信名为“Lily杨丽”的用户在“AMBU丹麦安保(11人)”微信群中发言“@火火哥做人要有底线，自己放的大话，要注意。你在自己的小底盘说：怎么讨老板欢心呢，就是把老板拉进来，一起分钱。败坏老板的名声呀……老板的一世清明都被你毁了吧……这个圈子很小，隔墙有耳”。安保(厦门)贸易公司另提供的2016年12月20日与杨丽的谈话记录记载“问：微信群有多少人？”“答：IR+IRE(11人)”……“问：对Peter说这些话的背景？”“答：(a)群发邮件给市场部询问Dick费用报销流程，都由Lily报销是否可行，Dick答复可以(白天)(立规矩)；(b)Peter问她要易拉宝展架(晚上)，Lily答复：不由私人来做，必须由公司来做因为代表形象；(c)Lily和Jonathan沟通给每个人都做展架，Jonathan答复3万多一个太贵；(d)Lily答复Peter太贵，找招标公司来做(建议)；(e)Peter说你少转移话题；(f)中文网西北区改为Peter(他要求)；(g)半年前(夏天)亲耳听到(做ICU熟的朋友的饭局，饭局中的一个成都来的人)说Peter很野，管不住，说IRE说的曹亮是有名的拿着公司的钱给自己谋利；(h)Jonthan很谨慎，很少喝醉，去Peter那儿喝醉每次”……“问：只是话赶话说到这个？没有证据？”“答：是。只是话赶话，没有证据(饭局听说)”“问：饭局上听说的不存在证据”“答：是。有点后悔，太冲动”“问：是否认同诽谤”“答：认同”……“问：说明目前Lily的处境”“答：尊重公司意见，不会主动辞职，言辞有事考虑，对公司有感情，可以翻过去，会改进，可以道歉”……一审法院再查明，安保(厦门)贸易公司提交的公司《奖惩制度》列明，处罚措施包括：口头警告处罚、警告处罚、留职查看、解除劳动合同处罚四种。同时，该《奖惩制度》中的《纪律表》载明：任何妨碍其他员工工作，给公司及公司财产或员工造成损失或伤害的举止行为，可给予口头警告、警告、留职查看或解除劳动合同的处罚；恶意诽谤公司或其它员工，可给予警告、留职查看或解除劳动合同的处罚。一审庭审中，因杨丽对安保(厦门)贸易公司提供的《新员工入职培训确认书》上“杨丽”签名的真实性提出异议，一审法院经安保(厦门)贸易公司申请于2018年12月28日委托司法鉴定科学研究院对上述《新员工入职培训确认书》上“杨丽”的签名进行鉴定，鉴定意见“检材《安保公司新员工入职培训确认书》上需检的‘杨丽’签名不是杨丽本人所写”。对此，杨丽、安保(厦门)贸易公司、北京外企人力资源公司均无异议。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。案件主要存在如下争议：一、2016年12月21日安保(厦门)贸易公司解除杨丽劳动关系的决定是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。案件中，安保(厦门)贸易公司庭审称，其系因杨丽存在诽谤其他员工及妨碍其他员工工作的行为，故才依据公司《奖惩制度》的规定解除了与杨丽的劳动关系。然，根据查明事实，首先，安保(厦门)贸易公司提交的《新员工入职培训确认书》上“杨丽”的签名并非本人所签，对此安保(厦门)贸易公司虽补充提交了代签入职培训资料的情况说明及2012年10月的电子邮件，以证明其处确实在杨丽入职时进行过规章制度的培训，并让杨丽签署过《新员工入职培训确认书》，只是后来遗失，才重新制作了《新员工入职培训确认书》，并经杨丽同意后由他人代签。但上述情况说明的内容因缺乏其它证据作证，且说明出具之人与安保(厦门)贸易公司之间也存在一定的利害关系，故一审法院难予采信，而2012年10月的电子邮件，其内容仅是安保(厦门)贸易公司要求杨丽确认入职时间，亦未言及杨丽已收悉或者知晓安保(厦门)贸易公司的《奖惩制度》。因此，安保(厦门)贸易公司以其庭审提交的《奖惩制度》作为解除杨丽劳动关系的依据，对杨丽不具有约束力。其次，即使安保(厦门)贸易公司制定的《奖惩制度》已经过公示或向杨丽进行告知，但依据其内容，“任何妨碍其他员工工作，给公司及公司财产或员工造成损失或伤害的举止行为”，用人单位可以给予口头警告、警告、留职查看或解除劳动合同等多种处罚措施；而对“恶意诽谤公司或其它员工”的情形，也可给予警告、留职查看或解除劳动合同的多种处罚。其中,解除劳动合同属最严重的处罚措施，故一般而言，其应当适用于员工的违规行为已达到严重程度或者客观上已造成严重后果的情形。但案件中，从安保(厦门)贸易公司提交的员工曹亮(PeterCao)的投诉邮件及公司人力资源部与杨丽的谈话记录分析，虽可相互印证，证明杨丽曾在“AMBU丹麦安保(11人)”的微信群中发表过一些针对公司员工曹亮的不实言论，但尚无证据表明该言论已对曹亮本人或安保(厦门)贸易公司造成了严重的不良影响。而且从事情的整个发展过程看，杨丽在安保(厦门)贸易公司的人力资源部门寻其核实问题时，其也积极给予配合、如实陈述，认识了自己的错误，并表达歉意。故在此情形下，安保(厦门)贸易公司仍适用最严重的处罚措施，径直解除与杨丽的劳动关系，该解除决定显有不妥。对安保(厦门)贸易公司辩称，杨丽除针对曹亮发表不实言论外，还诽谤过公司员工吴之辉，并妨碍其原上级蓝晖的工作，故已多次违纪，安保(厦门)贸易公司遂才解除了双方的劳动合同，并提供了杨丽向公司亚太区销售副总裁发送的微信记录以及蓝晖发送给杨丽的电子邮件加以为证。一审法院认为，关于微信，杨丽对其真实性并不认可，而安保(厦门)贸易公司也未提供原件核对，故一审法院难予采信。更何况，从其记载的内容分析，仅是员工向公司亚太区销售副总裁反映自己在工作中的遭遇，以期得到用人单位的保护，并无证据证明发送该微信内容的目的系恶意诽谤他人。至于蓝晖发送的电子邮件，该内容也仅系其单方陈述，并无相关证据相佐证，况且该邮件系发送于2014年11月，而直至2016年12月安保(厦门)贸易公司解除与杨丽劳动关系前，安保(厦门)贸易公司也都从未与杨丽提及此事并对杨丽作出过处罚，故现其再以此作为解除杨丽劳动关系的事实依据，理由难以成立，因此，对安保(厦门)贸易公司的上述辩称意见，一审法院不予采纳。最后，还需要指出的是，安保(厦门)贸易公司在作出解除杨丽劳动关系的决定前，其并未履行通知工会的义务，对此安保(厦门)贸易公司虽辩称其公司工会组织尚未成立，故无法履行通知程序。但一审法院认为，《劳动合同法》规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的立法宗旨是避免用人单位随意解除劳动合同。企业没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应当依法告知并听取工会或职工代表的意见，不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。否则，不仅会助长单位抵制成立工会之风，对于已经成立工会的单位也不公平。因此，案件中安保(厦门)贸易公司解除杨丽劳动关系的程序也不符合法律规定。综上，杨丽主张安保(厦门)贸易公司于2016年12月31日违法解除了双方之间的劳动关系，依法有据，其要求安保(厦门)贸易公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院应予支持。二、关于违法解除赔偿金的计算方式。安保(厦门)贸易公司主张，其基数应当按照单位所在地即厦门市2015年全市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的三倍计算，而不应按照上海市职工平均工资的三倍计算，工作年限则应自2015年10月1日杨丽、安保(厦门)贸易公司建立劳动关系之日起计算，而不应将杨丽在北京外企人力资源公司的工作年限连续计算。一审法院认为，首先，《劳动合同法实施条例》规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。案件中，安保(厦门)贸易公司的注册地虽在厦门，但杨丽、安保(厦门)贸易公司、北京外企人力资源公司签订的劳动合同中已明确杨丽劳动合同的履行地系在上海市陕西北路XXX号银座企业中心1607室内，故杨丽要求按照上海市职工平均工资的三倍作为赔偿金的计算基数，与法不悖，一审法院予以采纳。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》明确，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同，劳动者提出把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。杨丽2012年10月1日至2015年9月30日期间系与北京外企人力资源公司建立劳动关系，并被派遣至安保(厦门)贸易公司工作。2015年10月1日起，根据北京外企人力资源公司提供的《终止派遣通知书》，其中已言明系安保(厦门)贸易公司要求自2015年9月30日起终止杨丽的派遣关系，并承诺次日起直接与杨丽建立劳动关系，故现杨丽要求将其在北京外企人力资源公司的工作年限连续计算至在安保(厦门)贸易公司的工作年限，依法有据，一审法院应予支持。据此计算，安保(厦门)贸易公司应支付杨丽违法解除劳动合同赔偿金160,353元。三、北京外企人力资源公司是否应承担连带支付违法解除赔偿金的责任。一审法院认为，根据查明的事实，杨丽与北京外企人力资源公司虽于2012年10月1日建立过劳务派遣的用工关系，但2015年9月30日双方的劳动关系已经因劳动合同到期终止。至于2016年12月21日，安保(厦门)贸易公司违法解除杨丽的劳动关系，与北京外企人力资源公司并无关联，故杨丽要求北京外企人力资源公司承担连带支付违法解除赔偿金的责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。四、关于年休假。根据安保(厦门)贸易公司庭审举证的2016年7月28日杨丽在“AMBU丹麦安保”微信群中的聊天记录以及2016年7月28日、同年7月29日杨丽向经营商、同事、领导发送的电子邮件，可以相互印证，证明杨丽实际于2016年8月1日至同年8月5日期间已申请享受了2016年度的年休假。杨丽对此虽不予认可，并表示邮件内容仅说明其打算于2016年8月1日至同年8月5日期间休年假，不代表安保(厦门)贸易公司已实际安排或同意，但因其未能提供相应的证据加以证明，故一审法院不予采信。因此，一审法院采纳安保(厦门)贸易公司所述，认定杨丽确已于2016年8月1日至同年8月5日期间享受了2015年的年假，现杨丽再主张要求安保(厦门)贸易公司支付2016年未休年休假的折算工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。五、关于杨丽主张的报销费用20,614元，其庭审表示对该项请求，其同意仲裁裁决的金额。而安保(厦门)贸易公司对仲裁裁决，其应于裁决书生效之日起五日内支付杨丽报销费19,292.20元，也未提起诉讼或提出异议，故一审法院对仲裁的上述裁决予以确认。至于安保(厦门)贸易公司辩称，该笔报销款应待杨丽归还了公司物品后才予以支付，因无法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、安保(厦门)贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨丽违法解除劳动合同的赔偿金160,353元；二、北京外企人力资源服务有限公司无需向杨丽承担支付违法解除劳动合同赔偿金160,353元的连带责任；三、安保(厦门)贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨丽报销款19,292.20元；四、安保(厦门)贸易有限公司无需支付杨丽2016年1月1日至2016年12月21日期间的未休年休假折算工资9,297元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案鉴定费1,500元，由安保(厦门)贸易有限公司负担。案件受理费10元，由杨丽及安保(厦门)贸易有限公司各半负担。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。根据法律规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，应对违法事实，适用法律及处理程序的合法性承担举证责任。在本案中，安保(厦门)贸易公司以杨丽存在不当行为，给予其开除处理，即于2016年12月11日起与杨丽解除劳动关系，但安保(厦门)贸易公司未能举证证明在杨丽入职时已向其公示了公司制定的《奖惩制度》。公司虽举证，杨丽对公司员工曹亮曾发表不实言论，但尚无证据证明已造成严重不良后果，且其已认识错误，表达了歉意，而安保(厦门)贸易公司对杨丽存在其他妨害及诽谤公司员工的行为亦未能提供充足证据予以证明。安保(厦门)贸易公司在杨丽与公司其他员工产生矛盾、发生冲突时，未对杨丽及时予以教育，督促其改正，在其已认识错误，且尚未造成严重后果的情况下，直接对杨丽作开除处理显然过于严苛，应承担相应法律责任。另，安保(厦门)贸易公司在尚未组建工会的情况下，单方解除与杨丽签订的劳动合同，未经相应监督程序，亦有不当。安保(厦门)贸易公司主张解除合法，然其于二审期间亦未提供新的证据对其主张予以补强，故其该诉请，于法无据，本院不予支持。一审法院认定安保(厦门)贸易公司系违法解除劳动合同，应支付杨丽赔偿金，于法有据，本院予以维持。安保(厦门)贸易公司对一审法院判决其支付杨丽赔偿金的计算方式及具体金额有异议，对此一审法院亦已作充分阐述，理由正确，本院认同。安保(厦门)贸易公司并无新的意见或新的依据,故对其该项诉请，本院亦不予支持。至于安保(厦门)贸易公司要求不支付杨丽报销款19,292.20元的诉请，一审法院亦已作充分阐述，本院一并予以维持。综上，安保(厦门)贸易公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人安保(厦门)贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  陆俊琳审判员  姜 婷二〇二〇年一月二十三日书记员  卞耀辉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……