江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7538号上诉人（原审被告）：徐州嘉吉饲料有限公司，住所地江苏省新沂市临沭中路13号。法定代表人：赵计划，该公司经理。委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨翠，江苏清韵律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告）：吴良柱，男，1959年2月7日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：鲍田野，江苏众耕律师事务所律师。上诉人徐州嘉吉饲料有限公司（以下简称嘉吉公司）因与被上诉人吴良柱建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初6585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉吉公司上诉请求：1、撤销（2016)苏0381民初6585号民事判决，发回重审或依法改判驳回吴良柱的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由吴良柱承担。事实和理由：原判决认定事实不清、证据不足，且适用法律不当。一、本案案由定性为建设工程合同不当，应认定为合作开发房地产合同，吴良柱的诉讼请求不能成立。涉案《协议书》约定嘉吉公司提供建设用地，吴良柱负责出资建设和销售所建房屋，同时约定了分配方式等内容。因此，涉案《协议书》的性质为合作开发房地产的法律关系。涉案工程用地为集体土地，至今未依法转化为建设用地，涉案工程属于违法建筑。《协议书》违反了《土地法》等法律的强制性规定，属于无效合同。在上述法律关系及无效合同的条件下，嘉吉公司不存在给付吴良柱工程款的法定情由。二、原判决对部分案件事实的认定有误。1、江苏正邦工程造价咨询有限公司（以下简称正邦公司）作出的鉴定意见所依据的证据存在重大瑕疵，没有客观真实反映吴良柱施工部分的工程量及工程造价。2、晏丁山以盛亚公司的名义于2013年8月13日与嘉吉公司签订施工协议书，约定5#楼基础工程由晏丁山施工完成，吴良柱无权主张5#楼基础工程价款。尽管吴良柱提交晏丁山的声明自愿退出合伙，该声明不真实，且吴良柱并没有证据证明其与晏丁山系合伙关系，因此，该声明不具有证明力。3、因吴良柱资金链断裂，工程被迫停工，构成严重违约，给嘉吉公司造成重大损失，吴良柱应赔偿损失。4、吴良柱停工后，嘉吉公司在自行施工过程中为吴良柱垫付了材料款，并为吴良柱垫付了工人工资，原判对此没有采纳不对。后在庭审时补充：1、鉴定报告没有按照当地市场价对涉案造价工程进行审定不公平。2、原判决没有扣除鉴定报告书中的税金及相应的规费。3、嘉吉公司一审期间举证并要求从工程价款中扣除吴良柱抵给他人房子的折价款，一审未予支持不对。吴良柱答辩称：嘉吉公司上诉状中所述与事实不符，补充的上诉理由也不能成立，一审判决书已经予以明确的释明。本案一审经过多次开庭，历时两年多，原审法院对于案件事实充分查明。一审认定事实清楚，确定案由及适用法律正确，请求驳回嘉吉公司的上诉请求，维持原判决。吴良柱向一审法院起诉请求判令嘉吉公司：支付工程款3515412元（具体组成为：工程造价3037260.78元、应返还保证金35000元、工程造价外费用442352元）。诉讼过程中，吴良柱撤回了要求嘉吉公司支付工程造价外费用442352元的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2013年8月13日，晏丁山以盛亚公司（乙方，承建方）的名义与嘉吉公司（甲方，开发方）签订协议书一份，主要约定：甲方负责提供建设用地（净地），由乙方负责出资建设和销售窑湾步行街4#、5#、6#号商住房；工期2013年8月8日至2014年8月8日，先开工建设5#楼，后开工建设4#、6#楼；甲方负责施工用电、道路畅通，甲方负责协调处理政府相关部门用地、规划、建设及施工图纸；甲方授权乙方自主销售所建房屋，甲方负责协助办理购房手续；乙方在工程完工后付给甲方1000万元，付款方式为房屋和人民币各占50%。该协议一并对甲、乙双方的其他权利义务、房屋销售及销售款分配事宜等进行了约定。该协议签订后，吴良柱即进场负责工程施工、管理、建筑材料采购、施工资料签署等事宜。2013年底，5#楼地基基础工程施工完成，晏丁山退出工程。2014年4月13日，双方就上述工程重新签订了《协议书》，主要约定：甲方负责提供8000㎡建设用地（净地），由乙方负责出资建设和销售窑湾嘉吉花苑步行街4#、5#、6#号商住房；工期2014年4月28日至2015年4月28日，先开工建设5#楼，5#楼竣工后开工建设4#、6#楼；所有建设工程款由乙方自行承担；甲方负责强电、土地、规划、建设费用，甲方负责协调处理政府相关部门用地、规划、建设等工作，因销售房屋产生的费用甲方概不负责；乙方自主销售所建房屋，所有收益归乙方所有，甲方负责协助办理购房手续；乙方无论承建多少平方，乙方必须付给甲方770万元；乙方在5#楼完工后50个工作日内付给甲方300万元，4#、6#楼完工后50个工作日内分别付给甲方240万元和230万元。该协议一并对甲乙双方的其他权利义务、房屋销售及销售款分配事宜等进行了约定。上述《协议书》签订后，吴良柱继续对5#楼施工至2014年底，于2015年6月退场。此后，嘉吉公司将5#楼后续工程交由案外人继续施工至楼房建成。4#、6#楼工程也均交由他人施工完成。嘉吉公司法定代表人赵计划称，因其欠案外人姚斌债务，其将5#楼后续工程交由姚斌施工，房屋建成后交由姚斌出售，以抵偿其欠姚斌的债务，现部分购房人已经装修入住。一审期间，吴良柱为证明晏丁山系作为合伙人代表与嘉吉公司签订工程协议书，5#楼地基基础工程价款应由吴良柱享有，其向一审法院提交了晏丁山出具的《声明》一份，内容为：2013年8月13日，晏丁山作为合伙人代表与嘉吉公司赵计划签订窑湾步行街4#、5#、6#号商住房建设工程施工协议书；合伙人吴良柱负责工程施工管理、材料采购等工作，工程施工期间所有建筑材料、人工工资等一切费用全部由吴良柱负责，晏丁山及盛亚公司没有投资；2013年12月后，晏丁山无力过问工程及无资金投入，多次提出由吴良柱与赵计划重新签订施工协议，晏丁山自愿退出；晏丁山声明5#楼基础部分全部是由吴良柱本人投资，所有应收工程款和收益全归吴良柱所有。嘉吉公司对该《声明》不予认可，称2013年8月13日的协议书，承包方是盛亚公司，嘉吉公司未收到盛亚公司任何转让工程款的通知。吴良柱为证明3.5万元保证金是其支付，嘉吉公司应向其返还的诉讼主张，向一审法院提交了赵计划于2013年8月17日出具的保证金收条原件一份。赵计划认可该收条是其出具，但辩称该款项是晏丁山向其支付，应退还给晏丁山。经询问，嘉吉公司称晏丁山、盛亚公司至今均未向其主张5#地基基础工程价款，也未向其主张退还该3.5万元保证金。吴良柱为证明晏丁山私刻盛亚公司印章及盛亚公司未对涉案工程进行投资的诉讼主张，向一审法院提交了（2015）宿豫刑初字第0114号刑事判决，该判决已发生法律效力。该判决查明:晏丁山于2013年9月至10月间，在未获得盛亚公司授权、许可的情况下，私自刻制“盛亚建设集团有限公司”印章，并先后使用该印章与江苏华祥混凝土有限公司、程某签订预拌混凝土购销合同、劳务协议。另查明，涉案工程未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证，未办理报建手续；吴良柱认可其已收取购房人晁成燕购房款21.8万元、徐夫瑞购房款9万元。经现场勘验，5#楼部分购房人已搬入涉案楼房居住，4#、6#楼及该地块上建成的其他楼房也已实际交付购房人使用。一审查明吴良柱施工完成的工程范围为：①5#楼地基基础工程；②5#楼西两个单元：一至五层框架工程施工完成，一层东西两面墙填砖完成，二层填砖部分根据2015年6月8日的现场照片对照图纸确定完成的填砖范围，五层屋面和柱子未浇筑，五层屋面钢筋未扎；③5#楼东三个单元：一层为框架结构，框架施工完成，未填砖；二、三层为砖混结构，二、三层垒砖完成，三层屋面未浇筑，三层屋面钢筋未扎。一审法院根据吴良柱的申请，委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对吴良柱施工完成的上述工程进行造价鉴定。2018年7月16日，江苏正邦工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：工程造价鉴定结果为2925504.36元。一审法院认为，关于吴良柱是否有权主张5#楼地基基础工程价款问题。根据双方庭审陈述、举证及涉案工程实际施工情况，能够认定，吴良柱与晏丁山之间曾有合伙承建涉案工程的约定，晏丁山系作为合伙人代表与嘉吉公司签订建设工程施工协议书，协议签订后，吴良柱实际负责工程投资及施工；该协议虽加盖了“盛亚建设集团有限公司”字样的印章，但结合（2015）宿豫刑初字第0114号刑事判决查明认定的事实，晏丁山私刻并使用“盛亚建设集团有限公司”印章的时间段与本案协议书签订时间相近，案中亦无证据证实盛亚公司参与了涉案工程的投资、施工。现晏丁山已声明退出涉案工程，并放弃对涉案工程主张权利。事实上，晏丁山、盛亚公司从未对涉案工程主张任何权利，嘉吉公司亦认可吴良柱自工程开工后就一直在现场负责施工。故对被告辩称5#楼地基基础工程价款应由其与晏丁山、盛亚公司结算的主张，不予采信；5#楼地基基础工程相应权利应由吴良柱享有。关于嘉吉公司是否应向吴良柱返还3.5万元保证金问题。涉案工程实际由吴良柱施工完成，施工过程中相关施工资料、联系函等均是由吴良柱与赵计划直接签署。赵计划认可吴良柱持有的保证金收条是其出具，按交易习惯，赵计划收款后应将相应的收条交付给款项支付人。且经济交往中，持有收条等权利凭证的当事人一般应推定为权利人。现吴良柱持有保证金收条原件，主张该保证金是其支付，应向其返还，法院对此予以支持。关于嘉吉公司是否应按照吴良柱实际完成工程量支付价款问题。吴良柱不具备建设工程施工资质，其与嘉吉公司之间订立的施工协议违反了法律的强制性规定，系无效合同。而因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。吴良柱对涉案工程进行施工，所投入的人工、材料等均已经物化于建设工程中，客观上无法返还嘉吉公司在吴良柱完成的工程基础之上，将后续工程交由他人继续施工，并将建成的房屋用于抵债或对外销售，客观上取得了吴良柱完成的建设工程成果。涉案工程虽未取得合法建造手续，但相关行政部门至今未将涉案工程认定为违法建筑、责令拆除。现涉案工程已交付使用，购房人也已装修入住。故应视为吴良柱完成的工程质量合格，嘉吉公司应当对吴良柱完成的工程进行折价补偿，即应按照吴良柱完成的工程量支付工程价款。根据江苏正邦工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，吴良柱施工完成的工程造价为2925504.36元。嘉吉公司虽对该鉴定意见提出异议，但未举证证明鉴定程序违法且鉴定意见依据不足，故对该鉴定意见，法院予以采信。嘉吉公司辩称涉案工程应按照新沂市窑湾镇当地市场价计算人工费、机械费、材料费的主张，没有依据，不予采信。吴良柱已收取的购房款30.8万元（21.8万元+9万元）应冲抵相应的工程价款；嘉吉公司辩称为吴良柱垫付了工程材料款，但未能提供充分的证据证实，法院不予采信。综上，嘉吉公司应向吴良柱支付工程价款2617504.36元（2925504.36元-308000元）、返还保证金3.5万元，合计2652504.36元。在诉讼过程中，吴良柱自愿撤回要求支付工程造价外费用442352元的诉讼请求，系对自身权利的处分，应予以准许，故对该部分诉讼请求，法院不予理涉。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、徐州嘉吉饲料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴良柱支付2652504.36元（工程价款2617504.36元+保证金35000元）；二、驳回吴良柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34923元,由徐州嘉吉饲料有限公司负担28020元，由吴良柱负担6903元；鉴定费38000元，由徐州嘉吉饲料有限公司负担。二审期间，吴良柱未向本院提交新的证据。嘉吉公司提交如下证据：1、2016年7月25日收条一份。拟证明：新沂市窑湾镇社会治安综合治理委员会出具收条说明嘉吉公司所交纳的5万元，已由该委员会支付给吴良柱的钢筋工孙义旦5万元（吴良柱拖欠孙义旦的工资）。2、2015年2月12日房屋抵押工程款协议书（协议上载明为101室，实际为102室）。拟证明：该份协议是由袁震出具并签字，协议中涉及的101号门面房由吴良柱抵给袁震，该房屋的折价款也应从工程款中扣除。3、2015年2月12日房屋抵押钢管租金款协议书。拟证明：涉案房屋四单元103室被吴良柱抵押给宋以恩抵偿钢管租金和工资，该款应从工程款中扣除。吴良柱的质证意见为：对证据一收据5万元的真实性不予认可，其对此不知情，且与本案没有关联性。对证据二的真实性无异议，其在101号门面房抵房协议上是作为见证人签字，但没有收取款项。对证据三的真实性无异议，但工程后期都是由宋以恩和赵计划负责，与吴良柱无关，与本案没有关联性。本院认为，鉴于吴良柱对于嘉吉公司提交的收条的真实性不予认可，对两份协议书真实性予以认可但对关联性及证明目的有异议，本院对嘉吉公司公司提交的三份证据的真实性予以确认，对于与本案的关联性及证明目的，将结合其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、吴良柱作为本案原告主体是否适格。2、双方间的法律关系应该如何确定；吴良柱以建设工程为由要求结算工程款的请求能否成立，如应结算，数额应该如何确定。本院认为，一、吴良柱作为本案原告主体适格。理由是，嘉吉公司主张5#楼地基基础工程等系晏丁山或盛亚公司施工完成，吴良柱无权主张，其作为原告主体不适格。在一审期间，吴良柱提交了晏丁山的证明及相关证据，可以证实吴良柱与晏丁山合伙承建涉案工程，并由晏丁山作为合伙代表与嘉吉公司签订协议书，实际由吴良柱投资并施工涉案工程；协议上虽加盖“盛亚公司”字样的印章，但根据生效的（2015）宿豫刑初字第114号刑事判决查明的事实，晏丁山私刻并使用“盛亚公司”印章的时间与本案协议书签订时间相近，嘉吉公司亦无证据证实盛亚公司参与涉案工程的投资、施工。现晏丁山明确其已退出涉案工程，并放弃对涉案工程主张权利，权利归属于吴良柱。且嘉吉公司并未举证证实晏丁山、盛亚公司曾针对涉案工程主张过任何权利，亦认可吴良柱自工程开工后就一直在现场负责施工。一审法院根据双方当事人的陈述、提交的证据，认定吴良柱作为本案原告主体适格，其有权主张涉案工程的工程款，并无不当。二、双方间的法律关系应该如何确定，吴良柱以建设工程为由要求结算工程款的请求能否成立，如应结算数额应该如何确定。本院认为，首先，关于双方之间的法律关系。吴良柱、晏丁山不具备房地产开发及建设工程施工资质，其与嘉吉公司签订的协议，因违反法律法规的强制性规定，而为无效。而因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。虽然双方约定嘉吉公司出土地，吴良柱出资建设并销售建成的房屋等内容，但是在协议实际履行过程中，吴良柱带领工人对涉案工程进行施工，所投入的人工、材料等均已经物化于建设工程中，吴良柱完成地基基础后退出涉案工程，嘉吉公司将后续工程交由他人施工，他人在吴良柱完成的地基基础上继续施工完毕，嘉吉公司亦将建成的房屋用于抵偿债务或对外销售，并没有按照双方约定履行。涉案工程虽未经审批，但相关行政部门至今未将涉案工程认定为违法建筑、责令拆除，且建成的房屋已实际交付使用，一审法院据此推定吴良柱完成的工程质量合格，并无不当。嘉吉公司客观上取得了吴良柱完成的建设工程成果，应对吴良柱完成的工程进行折价补偿，即应按照吴良柱完成的工程量进行结算。其次，关于结算问题。一审法院根据吴良柱的申请委托鉴定机构对吴良柱完成的工程进行造价鉴定，嘉吉公司虽对鉴定意见提出异议，但不能举证证实鉴定程序存在违法之处，亦无证据证实鉴定依据存在何种瑕疵，且江苏正邦工程造价咨询有限公司具备相应的鉴定资质，故，该公司出具的鉴定意见可以作为定案依据。嘉吉公司要求按照新沂市窑湾镇当地市场价计算人工费、机械费、材料费的主张，没有依据，一审法院对此不予采信，并无不当。嘉吉公司主张为吴良柱垫付了材料款、人工工资、吴良柱抵偿出去房屋折价款应予扣除，其虽然在二审期间提交了收条及抵偿协议，但是吴良柱对此不予认可，不同意抵扣工程款；嘉吉公司亦不能举证证实收条和抵偿协议指向的债务是吴良柱施工期间拖欠，故，对嘉吉公司要求扣除上述款项的上诉请求，本院不予支持。嘉吉公司可待补强证据后，另行解决。此外，嘉吉公司庭审时提出的税费等问题超出其上诉请求的范围，不属于二审审查范围，本院对此不予理涉。综上所述，嘉吉公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28020元，由上诉人徐州嘉吉饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇二〇年一月二十日书记员 张军茹