湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)湘0522刑初249号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人陈历辉，外号“四毛”，男，1984年3月26日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。曾因犯寻衅滋事罪于2013年8月27日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2019年3月30日被江西省南昌市公安局湾里分局抓获，同年4月3日被湖南省新邵县公安局刑事拘留，同年5月6日因涉嫌聚众斗殴犯罪、开设赌场犯罪被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人孙小宝，湖南厚加律师事务所律师。 湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉〔2019〕243号起诉书指控被告人陈历辉犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2019年10月11日向本院提起公诉。湖南省新邵县人民检察院指派检察员石东明出庭支持公诉，被告人陈历辉及辩护人孙小宝到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省新邵县人民检察院指控： 一、聚众斗殴 2017年12月6日18时许，谭某3纠集戴某甲（已判决）、罗某文（在逃）三人携带砍刀、甩棍等凶器前往湖南省新邵县，到陈历辉的麻将馆挑事。谭某3的同伙王某伟（二审中）电话告知了陈历辉。陈历辉立即电话告知其弟陈某辉，陈某辉立即电话纠集刘某甲、李某军、谭某洪、李某超（已判决）来陈历辉的麻将馆帮助斗殴。陈某辉从麻将馆里拿出凶器分发给前来帮助斗殴的人员，陈历辉和陈某辉指使他们对来闹事的谭某3“往死里打”。当晚19时许，谭某3、陈某辉双方人员在湖南省新邵县汽车站岔路口相遇并械斗，谭某3、戴某甲、罗某文以及李某超在械斗中受伤。 二、开设赌场 被告人陈历辉于2016年６月份以来租赁了杨某位于新邵县汽车站后的一间门面用来开麻将馆，供他人打“字牌”、“麻将”、“千分”、“炸弹”、“炸金花”等赌博违法活动。吴某2、吴某3、孙某、李某、彭某、谭某2、刘某奇等人经常在该麻将馆赌博，陈历辉抽头渔利，非法获利18000元以上，金额较大。 公诉机关认为:被告人陈历辉持械聚众斗殴，系首要分子，开设赌场非法牟利，其行为分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。陈历辉判决前一人犯数罪，应当数罪并罚，并建议本院对其聚众斗殴罪在有期徒刑四年至六年内量刑，为支持其指控向本院提交了书证、被告人供述与辩解、同案犯的供述与辩解、证人证言、辨认笔录、司法鉴定意见书等证据，提请本院依法判处。 被告人陈历辉对开设赌场罪罪名无异议，但是认为牟利只有一万元左右；对聚众斗殴罪有异议，辩称自己打电话给陈某辉只是要陈某辉回去吃饭，不是要陈某辉打人。谭某3是要去砍谭某1，谭某3与他并无矛盾。 辩护人孙小宝的辩护意见是：被告人陈历辉不构成聚众斗殴罪，理由：1、王某伟电话告知陈历辉有关谭某3即将前来吵架时，陈历辉一直好言相劝且向派出所报警，心里并不希望发生冲突，不符合聚众斗殴罪主观要件；2、陈历辉与王某伟虽在电话里有言语冲突，但是并没有指使陈某辉纠集相关人员，其打电话给陈某辉只是叫陈某辉回麻将馆吃饭，且陈历辉并没有实施任何斗殴行为，不符合聚众斗殴罪的客观要件。陈历辉不构成开设赌场罪，理由：1、陈历辉系利用自己人际关系打电话叫人过来参赌，赌博人员相对固定，参赌人员不多，且没有具体分工，不符合开设赌场罪的构成要件；2、陈历辉只是朋友想打牌的时候开门，不是持续地为赌博人员开放，赌博方式也没有事先设定；3、陈历辉按人头收取相应费用是供大家就餐喝水所用，不是营业收入，且仅获利四千余元。 经审理查明： 一、聚众斗殴 被告人陈历辉与谭某3、王某伟（均已判决）有赌场利益纠纷。2017年12月6日18时许，谭某3纠集戴某甲（已判决）、罗某文（在逃）三人携带砍刀、甩棍等凶器前往湖南省新邵县，欲到陈历辉的麻将馆挑事。王某伟电话将该事告知了陈历辉，两人在电话中发生了言语冲突。陈历辉立即将该事电话告知其弟陈某辉（均已判决），陈某辉立即电话纠集刘某甲、李某军、谭某洪、李某超（已判决）来陈历辉的麻将馆帮助斗殴。陈某辉从麻将馆里拿出凶器分发给前来帮助斗殴的人员，陈历辉与王某伟再次在电话中发生争吵，陈历辉和陈某辉指使斗殴人员对来闹事的谭某3等人“往死里打”。当晚19时许，谭某3、陈某辉双方人员在湖南省新邵县汽车站岔路口相遇，谭某3提刀过去，用刀砍了陈某辉的车顶。后陈某辉和车上的李某军、谭某洪、陈某斌、李某超下车与谭某3等三人互砍，谭某3、戴某甲、罗某文三人被打后逃离了现场。经鉴定，戴某甲和谭某3的刀伤构成轻微伤。 另查明，被告人陈历辉于2019年3月30日被南昌市公安局湾里分局民警抓获归案，于2019年3月30日至4月3日被临时羁押于南昌市第一看守所。 上述事实有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明： 1.抓获经过证明,证明陈历辉于2019年3月30日被江西省南昌市公安局湾里分局抓获； 2.通话记录证明，陈历辉与吴某1、王某伟通话，结束后不到一分钟手机联系陈某辉，陈某辉接电话后马上联系李某军、回拨陈历辉电话，紧接着电话联系陈某斌、胡某、刘某甲等人； 3.湖南省新邵县人民法院（2013）新刑初字第137号刑事判决书证明，陈历辉曾因犯寻衅滋事罪，于2013年8月27日被新邵县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月; 4.湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522刑初29号刑事判决书证明，2017年12月6日晚上6点多，谭某3提出去龙溪铺把麻将馆槽子抢回来，并纠集戴某甲、罗某文拿管杀等凶器去龙溪铺。王某伟则电话告知陈历辉说谭某3要来麻将馆，陈历辉接到王某伟的电话后就告诉陈某辉，陈某辉立刻纠集了刘某甲、陈某斌、李某军等人，陈某斌再纠集被告人李某超，准备了砍刀等凶器等候谭某3的到来。谭某3、戴某甲、罗某文在龙溪铺车站附近下车，遇到陈某辉开车过来，谭某3提刀过去，用刀劈陈某辉的车顶。陈某辉和车上的李某超、陈某斌、谭某洪、李某军等人下车去砍谭某3，谭某3和戴某甲、罗某文被陈某辉等人打伤，逃离了现场; 5.南昌市第一看守所证明，陈历辉因涉嫌聚众斗殴案于2019年3月30日临时羁押于该看守所，2019年4月3日被新邵县公安局转押出所； 6.门诊病人费用清单、临时检查报告单、新化县金穗医院疾病诊断证明书证明，2017年12月6日李某超在邵阳市第一人民医院就诊，以及罗某文因本次聚众斗殴受伤就诊情况； 7.现场照片证明，2017年12月6日陈某辉与谭某3等人斗殴的现场情况； 8.户籍资料证明，陈历辉作案时已达完全刑事责任年龄； 9.证人谭某1的证言证明，他平时有空就在陈历辉（即“四毛”）的麻将馆打牌。2017年12月份即谭某3与陈某辉（即“五毛”）在龙溪铺街上打架当天，他在陈历辉麻将馆准备吃饭了，他听到陈历辉打电话与对方吵得很凶，经他询问，陈历辉告知他是与王某伟在通电话。吃完饭没多久，他就听到有人说陈某辉在外面与人打架了。谭某3之前曾多次到麻将馆找麻烦，谭某3没有说过要找他的麻烦，陈某辉与陈历辉也没有跟他说过谭某3要带人找他的麻烦。打完架后几天，陈历辉、陈某辉将他们这些在麻将馆打牌的人及当天帮助陈某辉打架的人喊到饭店吃了一顿饭； 10.证人潘某1的证言证明，她系陈历辉妻子。在谭某3带人来打架之前，陈历辉接到王某伟的电话，并与王某伟争吵，她听到王某伟在电话中说谭某3要到陈历辉开的麻将馆来吵事。陈历辉是接到吴某1的电话得知谭某3要来麻将馆吵事的。陈历辉接电话时，谭某1在场。王某伟在邵阳开槽子赌博，王某伟要陈历辉喊人过去赌博，陈历辉未照办，王某伟对此有想法，故安排谭某3来陈历辉麻将馆吵事； 11.证人陈某的证言证明，她系陈历辉的姐姐。谭某3是王某伟的“马仔”，王某伟在邵阳开了一个投资公司用来赌博。王某伟多次要陈历辉带麻将馆的人过去，陈历辉没有答应，王某伟就怀恨在心，指使谭某3等人来吵事； 12.证人刘某1的证言证明，2017年12月的一天晚上，她看到一个拿长刀的年轻男子将刀放在她店门口的冰箱地下。过来一会儿，陈某辉开车来了，该男子就拿刀冲向陈某辉开的车，车里的人就出来打那个年轻男子，年轻男子逃跑，车里出来的人在后面追； 13.证人胡某的证言证明，2017年12月份的一天下午五六点左右，陈某辉要他去龙溪铺一趟，他租车到龙溪铺时已经晚上七八点了。他给陈某辉打电话，陈某辉说与人打架了； 14.共同作案人谭某3的供述与辩解证明，2017年12月16日18时30分许，他与戴某甲、罗某文想去陈历辉的麻将馆，三人乘出租车到达龙溪铺。到龙溪铺车站时，他们三人碰到陈某辉，陈某辉以为他是来砸场子的，陈某辉等五人就拿砍刀去砍他。陈某辉第一个砍在他的左手背上，他转身就跑； 15.共同作案人戴某甲的供述与辩解证明，2017年12月6日晚上6时许，谭某3打电话要他去龙溪铺，之后他与罗某文、谭某3三人一起到龙溪铺。到了龙溪铺后，有五六个人看到谭某3，其中一个带头的说砍死谭某3，对方便冲上来砍他们三人。谭某3被两个人围着砍、左手背被砍伤，他手腕内侧偏外部、右手大拇指被砍伤； 16.共同作案人罗某文的供述与辩解证明，2017年12月6日下午，谭某3发微信给他说龙溪铺有个赌博地方，要他陪着去，他答应了。大约18点半，谭某3租车过来，戴某甲也在车上，他们到龙溪铺镇时是下午19点半左右。他们在龙溪铺镇××十字路口下车，戴某甲到旁边一个商店买槟榔，他与谭某3在商店门口等。这时，车站方向驶过来一辆黑色小车，车上下来四五个人，每人手里拿着刀向他们冲过来，边冲边喊“砍死谭某3”，那几个人冲过来就在他们身上乱砍，他与戴某甲的手被砍伤，后三人分开逃跑； 17.共同作案人王某伟的供述与辩解证明，2017年12月6日下午17时许，谭某3要去陈历辉的麻将馆，他劝阻无效后，通过吴某1的电话告知陈历辉。十分钟后，陈历辉打他电话，认定是他指使谭某3，声称要搞死他。晚上，他听说谭某3等人在龙溪铺被人砍伤； 18.证人吴某1的证言证明，2017年12月6日下午18时许，他与王某伟等四人在邵阳玩牌，谭某3过来说要去龙溪铺。王某伟阻止无果后，便用他电话告知了陈历辉。十余分钟后，陈历辉打电话给王某伟，两人在电话里起了争执，陈历辉在电话里说到“只要谭某3搞了他，他就要来搞王某伟”。没过多久，他就听说谭某3与陈历辉等人在龙溪铺打了一架； 19.共同作案人李某超的供述与辩解证明，2017年12月6日晚，陈某斌告知他陈某辉店里有人吵事，要他过去帮忙，他答应。他到达陈某辉家的麻将馆后，看到一张桌子上有两把砍刀，之后他与陈某辉、陈某斌上车往大马路方向走。陈某辉在车上说，王某伟的小弟谭某3要来麻将馆“砸场子”，要他们帮忙打回去。车子还未到大马路时，他看到谭某3拿着一把砍刀往陈某辉车子驾驶室上方砍下来，他迅速打开车门问谭某3干什么，谭某3就拿刀来砍他，他回砍了谭某3一刀，他的右手及左手背被谭某3砍伤。事后陈某辉通过陈某斌给了他800元钱，说是给他的医药费； 20.共同作案人陈某辉的供述与辩解证明，他外号“五毛”，陈历辉系他哥哥，外号“四毛”。陈历辉在新邵××××镇车站旁边开了一家麻将馆。2017年11月份，他听说谭某3到陈历辉的麻将馆闹事，不允许别人来陈历辉麻将馆打牌，与他家产生矛盾。2017年12月6日，陈历辉打电话要他去麻将馆吃饭，到麻将馆后陈历辉讲王某伟的小弟谭某3要来麻将馆吵事，他得知谭某3要来“搞”他，从家里带了四把砍刀和一根甩棍打算用来防身。他后来打电话给陈某斌、李某军及李某超，然后载着他们在麻将馆附近溜了一圈，在车上他将王某伟的小弟谭某3今天要来搞他的情况告诉了他们，要他们帮他，如果谭某3来搞他，就帮他去打谭某3等人。后将车子停在车站后面，将尾箱里的砍刀拿出来分给车上的人，在岔路口发现了谭某3等人，谭某3拿砍刀来砍他的车，另外两个年轻伢子也拿了甩棍和刀子，他们的人就下车与对方打架了。当天有谭某3及李某超受伤。事后，他请李某军等人吃饭，吃完饭给李某军、刘某甲、陈某斌每人800元现金，李某超当天没有来，给了800元现金给陈某斌让他转交； 21.共同作案人刘某甲的供述与辩解证明，2017年12月6日接到陈某辉电话，说有人要来陈历辉麻将馆打架，要他去帮忙。他到麻将馆后听陈历辉大声在讲王某伟就是要搞他家里的人，如果王某伟那边的人要来店里吵事，就打在店里面。他看到陈某辉、陈某斌、李某军等人在麻将馆，陈某辉交代说：“有人带刀来麻将馆吵事，如果来了我们就动手。”陈某辉从车尾箱拿出砍刀，后发现凶器不够，陈某辉要他回KTV拿甩棍。他回去途中看到一个男的手里拿砍刀在路边，就知道可能是来打架的。等他拿到甩棍返回后，架已经打完了。事后陈某辉给了他和李某军800元，给了陈某斌1600元，其中800元要陈某斌转给喊来帮忙打架的人。事后听陈某辉讲，是陈历辉告诉陈某辉有人要到麻将馆吵事； 22.共同作案人李某军的供述与辩解证明，12月6日陈某辉打电话给他，说有人要来陈历辉的麻将馆闹事，要他去帮忙，他拿了一根甩棍赶到陈历辉的麻将馆。陈某辉对大家讲，谭某3等一下可能要来闹事，谭某3只是王某伟的“马仔”，应该是王某伟指使的，如果来了就作死的搞。后来刘某甲过来了，陈某辉安排刘某甲先回龙溪铺ＫＴＶ拿甩棍，陈历辉跟他们说“王某伟指使谭某3要他不好过，他也要王某伟不好过”，并交代如果谭某3来的话就作死的搞。然后陈某辉带领他们每人拿一把刀，放在陈某辉的车子尾箱里。当车开到岔路口停下来时，谭某3拿砍刀突然朝车顶砍了一刀，车上的人拿着刀子下车，谭某3另外两个朋友也拿着凶器过来了，双方开始互砍，砍了一两分钟后，谭某3他们就跑了。过了二三天，陈某辉、陈历辉请他们几个帮忙打架的人在龙溪铺广聚山庄吃饭表示感谢； 23.共同作案人陈某斌的供述与辩解证明，他外号“三记”。2017年12月6日晚上，他接到陈某辉电话说王某伟派人来砸店要他去帮忙，并要他帮忙喊人。他经过李某超家门口，就喊了李某超一起去。他和李某超上了陈某辉的车，李某军和刘某甲已在车上。陈某辉对他们说，王某伟派谭某3来砸店，要他们帮忙。他们都答应了，然后回麻将馆拿刀子。陈某辉又要他联系人，他又电话联系了谭某洪。因凶器不够，陈某辉要刘某甲回去拿甩棍。陈某辉给他们发砍刀时，听到陈历辉在电话里跟王某伟争吵。之后他们坐陈某辉的车在车站岔路口碰见拿刀的谭某3，谭某3一刀砍在陈某辉的车顶上，李某军和李某超最先下车和谭某3对砍，他下车以后跟着李某超、谭某洪去追了一下谭某3，其中李某超受伤。过了几天，陈某辉在“广聚山庄”请他们这些帮忙打架的人吃饭，并给了他与李某军、李某超、谭某洪、刘某甲每人800元； 24.共同作案人谭某洪的供述与辩解证明，2017年12月份的一天晚上，他接到陈某斌的电话，要他去龙溪铺。他骑摩托车来到龙溪铺镇车站附近，碰见陈某辉开车过来，车上有陈某斌、李某军及李某超。他上车后，有人拿出几把砍刀说等下打架要用。车开到岔路口，谭某3拿刀砍车顶，李某超下车去砍谭某3，他们也跟着下车，等他和陈某斌等人下车后，谭某3往老邮电局方向跑，他与李某超及陈某斌就去追谭某3，其中李某超受伤。事后，陈某辉请他们吃饭，并让陈某斌转交给他800元钱作为辛苦费； 25.被告人陈历辉的供述与辩解证明，他外号“四毛”。2017年12月份，他在麻将馆外接到吴某1的电话告知他谭某3带了些人从邵阳来闹事，吴某1并将电话递给王某伟，王某伟说管不到谭某3并将电话挂断。他挂断电话后与陈某辉通了电话，并告知陈某辉他去买菜了。之后他回到麻将馆将与王某伟通话内容告诉了谭某1，陈某辉在旁边听到了。之后他在麻将馆做菜时，他看到刘某甲、李某军、陈某斌在麻将馆外陈某辉车子旁边； 26.邵阳市白云司法鉴定所邵白云司鉴所［2017］临鉴字第591号、593号鉴定意见书证明，戴某甲和谭某3的刀伤构成轻微伤； 27.辨认笔录证明，陈某辉辨认出共同作案人李某超，刘某甲辨认出共同作案人陈某斌，李某军辨认出共同作案人陈某斌、谭某洪，陈某斌辨认出共同作案人李某超、谭某洪，谭某3辨认出被告人陈历辉和共同作案人陈某辉。 二、开设赌场 被告人陈历辉于2016年６月份以来租赁了杨某位于新邵县汽车站后的一间门面用来开麻将馆，供他人打“千分”、“炸弹”、“炸金花”等赌博违法活动。吴某2、吴某3、孙某、李某、彭某、谭某2、刘某奇等人经常在该麻将馆赌博，陈历辉抽头渔利，非法获利18000元以上。 上述事实有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明： 1.证人吴某2的证言证明，陈历辉的赌场白天是麻将馆，晚饭后至第二天凌晨一两点开始“炸金花”，有时候也赌通宵。他旁观过“炸金花”二三次，赌注很大，陈历辉每一局根据下注金额抽水50元、100元或者200元不等。他白天打牌的时候听陈历辉说，陈历辉每天抽水的钱差不多有二三万元。参赌人员有彭某、孙某、吴某3、“志宝”、“波记”、“小袁”、“小齐”等； 2.证人吴某3的证言证明，2017年12月18日晚上六七点钟，他到陈历辉的麻将馆，陈历辉、陈某辉、彭某、孙总四个人正在打“炸弹”，后有人提出玩“炸金花”，他观看十余分钟后，有人退出，他参与进去，每人出了50元台费。一两天后他与陈某辉、彭某、孙总和一个中年男子玩“炸金花”，这次陈历辉抽取每人50元的台费。他还在陈历辉麻将馆打过几次“炸弹”，每个参与的人出50元台费； 3.证人孙某的证言证明，2017年6月底某天下午，他在陈历辉的麻将馆打“千分”，陈历辉负责抽水，如果在麻将馆吃饭就每人抽200元，如果不吃饭就抽100元。2017年7月初，他们开始“炸金花”，第一次开始是他和彭某、吴某3三人参与，后面又有两人参与进来，陈历辉对每人抽水100元，另外总共抽100元水果钱与饭钱。到8月底，他在陈历辉麻将馆参与“炸金花”八九次，每次输赢在三四百元至七八百元，打“千分”十余次，每把二三百元的输赢；他总共输了一万余元。他最后两次参与“炸金花”时，陈历辉每把抽水20元，抽满1000元为止； 4.证人李某的证言证明，2017年8、9月份，他在陈历辉的麻将馆打过十余次“转转炸弹”，输了四五千元，陈历辉会从参与的人手里分别抽取50元台费。他2017年10月中旬在陈历辉麻将馆参与两次“炸金花”，每次赢了七八百左右，陈历辉每把抽水20元，全场抽1000元左右； 5.证人彭某的证言证明，2016年10月份的一天，陈某打电话要他去麻将馆玩，当天他和孙某、王某甲、“齐哥”四个人打“千分”，他输了一百块钱，总共抽二百元台费。之后，陈某多次喊他去，陈历辉喊了他二三十次，他最后一次在麻将馆打“千分”是2017年12月份。他在麻将馆玩过七八次“炸金花”，每把牌抽水10元至20元，多的时候陈历辉每天抽水1000元； 6.证人谭某2的证言证明，2017年8月份开始，他在陈历辉麻将馆打过十余次“炸弹”，陈历辉每桌抽取台费200元。他参与四次“炸金花”，陈历辉每把牌抽水20元，共抽半小时。陈历辉每天抽水至少有300元至500元； 7.证人刘某2的证言证明，2017年3、4月份，他在陈历辉的麻将馆打“千分”，参赌人员有彭某、孙某等人。2017年5、6月份至10月份，他还在麻将馆打了十多次“转转炸弹”，参赌人员有彭某、孙某、谭某1、“亮仔宝”、“小源”、吴某3等人，每次输赢300元至800元，最后一次打牌是12月份。陈历辉每次抽水满200元就不抽了； 8.证人杨某的证言证明，他家住在龙溪铺镇汽车门后面的四层楼民房，二间门面，一个门面曾租给了陈某，租期一年，2018年1月份到期。房租费4500元一年，曾经看到租房里面在打扑克，才知道租房里搞了个麻将馆； 9.证人谭某1的证言证明，他平时有空的话基本上在龙溪铺镇汽车站后面陈历辉的麻将馆里打牌，平时陈历辉喜欢喊他去麻将馆“凑角”。如果在麻将馆吃晚饭的话，陈历辉就每人抽50元的人头费，如打“炸弹”就收200元； 10.证人潘某2的证言证明，麻将馆是在龙溪铺汽车站后面杨某家的门面内，陈历辉开麻将馆还只开了一年多，之前是陈某在开； 11.证人陈某的证言证明，麻将馆原是她开的，2016年下半年她给弟弟陈历辉经营了； 12.证人谭某3的证言证明，陈历辉在龙溪铺镇农村商业银行旁边开了麻将馆； 13.被告人陈历辉的供述与辩解证明，麻将馆是他于2016年６月份开的，他在杨某手中租了一楼门面，麻将馆是放在一楼后面的房间内，麻将馆内有两个麻将桌，主要是几个熟人在里面打“炸弹”、麻将以及字牌等活动，主要有谭某1、彭某中、孙某乙、“波记”等人。他是每人抽五十块钱，他负责提供场地给他们玩，同时还负责煮饭菜。每个月除了其他开支，还可以赚得1000余元； 14.辨认笔录证明，证人吴某2辨认出谭某1，证人孙某辨认出在陈历辉麻将馆打过牌的“波记”即李某。 本院认为：被告人陈历辉纠集他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；陈历辉以营利为目的开设赌场，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控陈历辉犯聚众斗殴罪、开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。陈历辉在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。 关于聚众斗殴，陈历辉辩称打电话给陈某辉是通知其回去吃饭，谭某3是去砍谭某1与他无矛盾；辩护人辩护提出，陈历辉不存在斗殴的故意，且未指示陈某辉纠集相关人员、自身未实施斗殴行为，陈历辉不构成聚众斗殴罪。经查，通话记录，被告人陈历辉的供述与辩解，共同作案人王某伟、李某军、刘某甲、陈某斌的供述与辩解，证人吴某1、谭某1的证言证明，谭某3、王某伟与陈历辉因争夺赌场利益产生矛盾。陈历辉在接到王某伟电话时与之发生言语冲突，事后马上电话联系陈某辉，陈某辉遂电话纠集了刘某甲、李某军、谭某洪、陈某斌、李某超等人来到陈历辉的麻将馆。陈某辉在分发凶器给前来斗殴的人员时，陈历辉在旁边再次与王某伟在电话中争吵，并指示斗殴人员如果谭某3过来就“作死的搞”。因此，陈某辉系从陈历辉处得知谭某3要前来吵事，从而纠集人员进行斗殴，陈历辉对王某伟有斗气逞强的主观心态，在斗殴前，对参与人员有明确指示，系聚众斗殴的首要分子。故本院对陈历辉及其辩护人的以上辩护意见不予采纳。 关于开设赌场，陈历辉辩称获利金额只有一万余元，未达指控的18000余元，辩护人辩护提出陈历辉系联系熟人过来赌博，参赌人员较为固定，赌博方式固定且无具体分工，收取费用用于参赌人员就餐喝水，不是陈历辉的营业收入，陈历辉的行为不构成开设赌场罪。经查，证人吴某2、吴某3、孙某、李某、彭某、谭某4、刘某2证言均陈述自己多次在麻将馆进行“炸金花”、打“千分”、“打炸弹”等赌博方式，陈历辉按把数抽取台费20元至50元不等，或根据人头抽取200元台费，每天盈利三五百元至一千元不等，可以证实陈历辉开设的麻将馆进行“炸金花”、打“千分”、“打炸弹”等多种赌博活动，且获利较大；关于陈历辉的具体盈利金额，陈历辉供述自2016年6月份开始接手经营麻将馆，通过抽头渔利，每个月除了开支以外可以获利1000余元，本院根据有利于被告人原则，采信被告人陈历辉供述每月除开支外可以获利1000元的供述。至2017年12月份，陈历辉已经经营18个月，据此计算认定陈历辉盈利金额为18000元。故本院对陈历辉及其辩护人的以上辩护意见不予采纳。 陈历辉到案后如实供述了开设赌场罪的主要犯罪事实，庭审对开设赌场罪自愿认罪，依法可以对其开设赌场罪从轻处罚。据此，为打击犯罪，维护社会公共秩序和社会良好风尚，保护公民的生命健康权，对陈历辉适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈历辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押4天，即自2019年4月3日起至2024年3月29日止。罚金限判决后三十日内缴纳。） 二、追缴被告人陈历辉违法所得一万八千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周山青 审 判 员  何文娟 人民陪审员  张 星 二〇二〇年一月三日 法官助理陈亦欣 书记员谢晓琴 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二百九十二条第一款（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （四）持械聚众斗殴的。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。