湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11788号上诉人（原审原告）：蔡防震，男，1976年7月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：周明，湖北欣安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南方中金环境股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道仁河大道46号。法定代表人：沈金浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：张哲人，浙江奇沁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱舒阳，浙江奇沁律师事务所律师。上诉人蔡防震因与被上诉人南方中金环境股份有限公司（以下简称南方中金公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初7159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡防震上诉请求：1.撤销一审判决；2.南方中金公司向蔡防震支付解除劳动合同赔偿金350,640元（月平均工资5,844元×10×3×2）。3.南方中金公司向蔡防震支付5,553,719元劳动报酬及经济补偿金，包括：2013年6月至2015年9月劳动的报酬4,427,775元（其中：违法扣取办事处职工工资2,437,650元；未及时支付的业务提成工资1,990,125元）；以上两项的另加25%的经济补偿金1,106,944元。4.由南方中金公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.南方泵业与蔡防震之间是从属于劳动关系的承包关系。劳动关系与承包关系不是非此即彼，而是两个可以相容共存的关系。在企业范围内的承包关系作为一种责任制形式存在，并不是一种独立的社会关系，可以从属于劳动关系。2.在南方中金公司提供的《供水分厂操作模式》的文件中第一条销售管理第二项办事处、代理商项下的A款明确写明“采用承包形式”，其实已经将蔡防震与南方泵业的关系说得非常明确，其承包的责任主体就是蔡防震。3.在2013年至2015年连续3年双方签订的《销售责任书》中，乙方责任人的签名主体均是蔡防震。4.《南方供水新成立办事处的运营方案》第三条第二款明确写明“合同超过公司结算价以上部分的70%，归办事处主任支配。5.在蔡防震的刑事判决书第5页证人张某的证人证言中，其在南方公司武汉办事处从事销售工作，其销售提成都有30余万元，而南方中金公司答辩状中称蔡防震的提成仅44,039.12元。一个销售员的提成都有30余万元，怎么可能一个办事处的负责人只有4万余元，而且该办事处主任还要垫付办公费用、市场开拓费用、技术售后服务费用、业务费用等，这显然有悖常理。而其实质是南方泵业为了不支付蔡防震70%的提成，而用劳动关系非承包关系这一说法偷梁换柱，掩盖事实真相。据此，一审法院仅写明劳动合同均未明确约定蔡防震的月工资金额，却并未就具体工资金额进行法庭调查，遗漏了本案的事实。对于要求南方中金公司支付2013年6月至2015年9月劳动的报酬4,427,775元（其中：违法扣取办事处职工工资2,437,650元；未及时支付的业务提成工资1,990,125元）的诉请未进行实质审查，而直接驳回。二、南方泵业解除劳动合同时间错误，应认定违法解除劳动合同。双方签订的劳动合同期满时间是2017年11月8日，2015年10月，南方中金公司对蔡防震进行了开除处理，理由是蔡防震受到刑事处罚，而刑事判决书的日期证明蔡防震被确定追究刑事责任的时间是2017年1月10日，向蔡防震宣判的时间是2017年1月11日，南方中金公司只有在确定蔡防震承担刑事责任之日起才有权利解除合同，而不能以涉嫌犯罪的时间来违规解除劳动合同。南方中金公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方仅为劳动关系，没有承包关系，一审提供刑事判决书可以证明，蔡防震在仲裁未要求经济赔偿金，不属于法律受理范围，应予驳回，蔡防震因违反刑法被辞退并无不当，不存在违法解除的情形，蔡防震主张的金额与事实不符，也无计算依据，故一审判决应予维持。蔡防震向一审法院提出诉讼请求：1.南方中金公司向蔡防震支付解除劳动合同补偿金175,320元，计算方式为：武汉市2016年在岗职工月平均工资5,844元×10年（2006年10月至2015年9月）×3；2.南方中金公司向蔡防震支付5,553,719元，具体为：2009年5月至2015年9月的劳动报酬（其中违法扣取办事处职工工资2,437,650元；未及时支付蔡防震个人应得的业务提成工资1,990,125元）和经济补偿金1,106,944元（4,427,775元×25%）。一审查明事实：蔡防震于2006年11月10日与南方中金公司签订期限2006年11月10日至2009年11月9日的书面劳动合同，合同约定蔡防震的岗位为销售工作。2009年8月24日，南方中金公司出台《南方供水新成立办事处的运营方案》，在办事处主任的考核办法中规定“1.办事处主任按结算价2%提佣金。2.合同额超过公司结算价以上部分的70%归办事处主任支配。符合条件后凭发票在规定额度内报销。3.办事处主任需承担以下费用：A、办公费用及标书制作费。合同执行过程中产生的费用（卸货费等）B、技术支持及售后服务所产生的销售费用。C、请客、送礼等业务费及回扣”。2009年10月1日，蔡防震被任命为供水设备分公司武汉办办事处经理，全面负责武汉办日常管理工作。2009年11月9日、2012年11月15日，蔡防震与南方中金公司又分别签订期间2009年11月9日至2012年11月9日、2012年11月9日至2017年11月9日的书面劳动合同。上述劳动合同第八条约定劳动者存在严重违反劳动纪律或者用人单位已制定的规章制度的；严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的情形时，用人单位可以随时解除劳动合同。上述三份劳动合同均未明确约定蔡防震的月工资金额。2015年9月15日，蔡防震因涉嫌挪用资金罪被羁押。2015年10月15日，南方中金公司以蔡防震旷工超过15天及涉嫌挪用资金罪辞退蔡防震。2017年1月20日，浙江省杭州市余杭区人民法院做出（2016）浙0110刑初851号刑事判决书，该判决书以蔡防震在南方中金公司工作期间，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月仍未归还，构成挪用资金罪，判决“一、被告人蔡防震犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二、责令被告人蔡防震退还被害单位南方中金环境股份有限公司人民币一百四十二万一千九百四十四元”。2018年3月14日，蔡防震向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2018年6月13日作出江劳人仲裁字[2018]第340号仲裁裁决书，裁决：驳回蔡防震全部仲裁请求；蔡防震对该仲裁不服，故起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为，虽然南方中金公司于2015年10月15日开除蔡防震，但蔡防震于2017年3月14日出狱后才知晓其被开除，此后蔡防震到南方中金公司处要求南方中金公司发放入狱期间的工资等事宜，至2018年3月14日蔡防震向劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，蔡防震的主张未超过仲裁时效，故对南方中金公司称蔡防震的主张超过仲裁时效的答辩意见，不予采纳。2015年9月15日起，蔡防震因涉嫌在工作期间，利用职务上的便利，挪用单位资金被羁押。蔡防震与南方中金公司在劳动合同中已约定劳动者存在“严重违反劳动纪律或者甲方依法制定的规章制度的；严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的”情形，用人单位可以随时解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。南方中金公司于2015年10月15日以蔡防震涉嫌挪用资金犯罪解除与蔡防震劳动合同的行为，符合双方在劳动合同中的约定，也符合法律规定用人单位可以解除劳动合同的情形，故对蔡防震要求南方中金公司支付解除劳动合同的经济补偿主张，不予支持。关于蔡防震要求南方中金公司支付劳动报酬和业务提成的主张，蔡防震未举证证明南方中金公司存在欠发其劳动报酬和业务提成的情形，对蔡防震的上述主张不予支持。关于蔡防震要求南方中金公司支付经济补偿金1,106,944元的主张，无事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回蔡防震的诉讼请求。案件受理费5元，由蔡防震负担（已免）。蔡防震和南方中金公司在二审未提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，浙江省杭州市余杭区人民法院做出（2016）浙0110刑初851号刑事判决书，判决蔡防震退还被害单位南方中金公司人民币一百四十二万一千九百四十四元。蔡防震和南方中金公司在二审陈述均认可蔡防震未履行上述判决的款项。南方中金公司2015年8月工资表显示蔡防震应发工资2,000元，代扣代缴245元，扣公积金198元，合计1,557元（工资暂扣）；2015年9月工资表显示蔡防震应发工资1,195元，代扣代缴245元，扣公积金198元，合计752元（工资暂扣）；蔡防震委托诉讼代理人二审陈述，蔡防震未就拖欠工资向监察大队反映。南方中金公司在二审出具情况说明：“2015年8月、9月工资仍未发放，因在此期间蔡防震已经回到公司内部配合我公司调查，并未按照劳动合同要求在重庆及武汉办事处开展工作，且蔡防震后被公安机关立案调查，故我公司虽做了工资表，但考虑到其账号已被查封，并可能挪用我公司大量资金，故未实际打款，而且在刑事判决后蔡防震也未按照刑事判决书内容对我公司进行退赔，故我公司认为即使需要发放2015年8月至9月14日工资的，我公司也有权在其刑事判决的退赔款项中进行扣除。综上，蔡防震2015年8月、9月工资已在刑事判决的返还款项中进行扣除，不存在我公司拖欠申请人工资的情形”。本院认为，关于经济赔偿金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案为劳动争议案件，经过仲裁前置程序，劳动争议案件审理范围受仲裁申请事项约束。蔡防震提起劳动仲裁的请求和一审诉讼请求均为要求南方中金公司支付其经济补偿金，现蔡防震的上诉请求要求支付违法解除劳动关系经济赔偿金，属在二审程序中对已处分的民事权利的变更，实质为变更了一审诉讼请求，南方中金公司既不同意在本案中进行调解，亦不同意由本院一并审理，本院依法对蔡防震的该上诉请求不予审理。蔡防震主张南方中金公司支付违法扣取办事处职工工资和未及时支付的业务提成工资。蔡防震未提供证据证明南方中金公司扣取工资和业务提成工资。南方中金公司出具情况说明，认可其未支付蔡防震2015年8月至9月14日的工资，但浙江省杭州市余杭区人民法院2017年1月20日做出（2016）浙0110刑初851号刑事判决书，该判决书以蔡防震构成挪用资金罪，判决蔡防震退还南方中金公司人民币一百四十二万一千九百四十四元，该案生效后，蔡防震未履行上述生效判决的退还款项，南方中金公司亦认可在该刑事判决返还款项中进行抵扣。蔡防震该项上诉请求，本院不予支持。蔡防震主张拖欠工资25%的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，蔡防震未向劳动行政部门投诉反映南方中金公司拖欠工资，其主张拖欠工资25%的经济补偿金，不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，蔡防震的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡防震负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年一月九日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈