四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18990号 上诉人（原审原告）：骆芝勇，男，1979年2月27日出生，汉族，住四川省三台县。 被上诉人（原审被告）：四川哦哦超市连锁管理有限公司，住所地：成都市高新区创业路300号。 法定代表人：卢伟巍。 委托诉讼代理人：江燕，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：易兰容，女，系该公司员工。 上诉人骆芝勇因与被上诉人四川哦哦超市连锁管理有限公司（以下简称四川哦哦公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骆芝勇上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判四川哦哦公司支付其加班工资4668.10元；3.改判四川哦哦公司支付其解除劳动合同经济补偿金4515.82元；4.改判四川哦哦公司支付其合理维权成本支出4676.53元。事实和理由：（一）四川哦哦公司一审辩称骆芝勇主张的加班费已过时效，一审法院也以大部分已过仲裁时效，仅支持小部分加班费，未有效保护骆芝勇的合法权益。骆芝勇在离职当日即提出过追讨加班工资在内的未付工资，直至仲裁时效临近四川哦哦公司亦未就此作出任何安排。骆芝勇才于2018年11月12日提起仲裁，骆芝勇在2017年12月17日离职当日就提起过相应权利的主张，仲裁时效应当中断。同时骆芝勇系综合工时制的加班，加班费应按200%计算，一审按150%计算错误。（二）骆芝勇于2017年12月17日通过EMS向四川哦哦公司投递解除劳动关系通知书，通知书明确四川哦哦公司未为骆芝勇依法缴纳社会保险费用，其应当向骆芝勇支付解除劳动合同经济补偿金。（三）因四川哦哦公司违法行为导致骆芝勇需要花费大量时间通过法律途径进行维权。产生的误工费、材料费、交通费均因劳动争议而起，应由四川哦哦公司支付。（四）本案一审与二审的案件受理费均应由四川哦哦公司承担。 四川哦哦公司辩称，骆芝勇的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。 骆芝勇向一审法院起诉请求：1.判令四川哦哦公司支付骆芝勇2017年5月至2017年12月期间未付加班工资3991.38元；2.判令四川哦哦公司支付骆芝勇未休年休假工资1707.64元；3.判令四川哦哦公司支付骆芝勇解除劳动关系经济补偿金4126.81元；4.判令四川哦哦公司支付骆芝勇维权至今的误工费、交通费、材料费等各项合理支出4676.53元；5.判令四川哦哦公司为骆芝勇补缴各项未缴社会保险费。 一审法院认定事实：2016年12月30日，成都市人力资源和社会保障局出具《关于批准四川哦哦超市连锁管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函》，同意对四川哦哦公司营业员岗位等合计4个岗位1092名员工实行以月为周期的综合计算工时工作制。 2017年5月8日，四川哦哦公司（甲方、用人单位）与骆芝勇（乙方、劳动者）签订《劳动合同》，约定：固定合同期限为2017年5月8日起至2020年6月30日止，试用期自2017年5月8日至2017年8月8日；骆芝勇从事超市工作，工作地点在成都市，经双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位；骆芝勇自愿接受实行综合计算工时工作制（骆芝勇在合同期内实行集中工作，集中休息，以劳动行政部门批准的周期综合计算工作时间，综合计算后超出法定标准工作时间的，四川哦哦公司应按延长工作时间的规定支付骆芝勇延长工作时间工资）；四川哦哦公司对骆芝勇实行基本工资和岗位工资（绩效考核、加班费及各类补贴）相结合的内部工资分配办法，骆芝勇每月基本工资1500元。四川哦哦公司应以法定货币形式于每月15日前支付工资，并不得克扣或拖欠。同时，骆芝勇在《工资结构告知单》上签名确认，该《工资结构告知单》载明：“加班工资、病假工资将以劳动合同签订的基本工资作为核算基数，如劳动合同签订的基本工资低于当地最新的最低工资标准，则以当地最新的最低工资标准作为核算基数”。 签订《劳动合同》的同日，四川哦哦公司与骆芝勇还签订了《协议书》，载明：“本人承诺在公司工作期间，严格遵守公司《员工手册》及《员工手册》附件相关规定，遵守公司营运考核制度。本人从2017年5月至2017年7月的社会保险由本人自行购买，与WOWO超市连锁管理有限公司无关”。 2017年5月14日，骆芝勇正式到四川哦哦公司处工作。 2017年12月17日，骆芝勇通过邮政特快专递向四川哦哦公司寄送《解除劳动关系通知书》，载明：近日至成都市人力资源和社会保障局查询时发现，公司未依法为我缴纳社会保险费，其中2017年6月、7月未申报缴纳社会保险费，2017年8月至11月未依照我实际应得工资总额申报缴纳社会保险费，以上行为严重违反国家及四川省相关法律法规规定，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定提出解除劳动合同关系，贵我双方劳动合同关系自本通知发出之日起即行解除。请你们依法支付我解除劳动合同关系以前未付工资并支付我解除劳动关系经济补偿金。 2018年11月12日，骆芝勇向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月22日，成都市劳动人事争议仲裁委员会驳回骆芝勇的全部仲裁请求。 一审另查明，根据《成都市社会保险个人参保缴费证明》显示，2017年6月至7月，骆芝勇未参保。 一审法院认定上述事实，采信了以下主要证据：《成都市人力资源和社会保障局关于批准四川哦哦超市连锁管理有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函》《劳动合同》《协议书》、工资结构告知单、《解除劳动关系通知书》、EMS邮政特快专递邮单、仲裁裁决书、成都市社会保险个人参保缴费证明等证据以及当事人当庭陈述。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。 关于加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，骆芝勇于2018年11月12日申请仲裁，则2017年11月12日前的加班工资已超过仲裁时效。一审审理中，骆芝勇对四川哦哦公司制作的5月、11月的工时统计不予认可，其余工时予以认可，但因2017年11月12日前的加班工资已过仲裁时效，故一审法院不再对5月加班工资予以评判，仅对有争议的2017年11月加班工资予以评析。该案中，骆芝勇向一审法院提供了抬头为“春江花月店”的表格复印件，称该表为店长颜秉超制作的2017年11月考勤表，由其通过手机拍摄得来。骆芝勇根据该表主张其2017年11月出勤时数为227小时，而四川哦哦公司主张骆芝勇的出勤时数为219小时。根据《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查”，可以得出用人单位有义务保存有工作时间记录的工资资料两年。经一审法院询问，四川哦哦公司以时间久远、资料遗失为由未提供考勤原始记录表。一审法院认为，四川哦哦公司认可各分店的员工出勤时数由各分店店长统计，在四川哦哦公司未否认加班事实的情形下，其无正当理由未提供考勤原始记录表，在此情形下，一审法院对骆芝勇提供的“春江花月店”考勤表复印件予以采纳，作为认定案件事实的依据，则骆芝勇在2017年11月的出勤时数为227小时。根据骆芝勇与四川哦哦公司的统计可知，双方均认可2017年11月的标准工时为176小时，则骆芝勇的加班时数为51小时（227-176）。根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”，即综合工时制不支持双休日加班工资，仅支持法定节假日加班工资。而根据日历可知，2017年11月，并不存在法定节假日，故针对骆芝勇主张的加班工资，四川哦哦公司应按照骆芝勇本人小时工资标准的150%支付加班工资。又，因骆芝勇与四川哦哦公司在《工资结构告知单》中自愿约定，以基本工资作为加班工资计算基数，则扣除四川哦哦公司已支付的加班费556.04元，骆芝勇应获得的加班工资差额为103.44元（1500÷21.75÷8×150%×51-556.04）。 关于应休未休年休假工资的问题。人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）载明“一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的‘职工连续工作满12个月以上’，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”根据上述规定，四川哦哦公司辩称骆芝勇在其单位工作不满一年不享有年休假的意见，一审法院不予采纳。另，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。骆芝勇主张其工龄超过10年，但其并未提供证据予以证明。根据一审法院调取的骆芝勇的社保缴费记录可知，其累计工作年限不满10年，则骆芝勇在四川哦哦公司应享有的年休假天数为2天（218÷365×5）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。骆芝勇在四川哦哦公司的工作时间为2017年5月14日至2017年12月17日，因双方计算工资的期间为自然月期间，排除不足月工作期间，则骆芝勇在2017年6月至2017年11月期间的日工资收入为126.48元［（3352.71-1137.93＋3464.19-1293.10＋3474.95-1008.62＋4512.97-1318.97＋4429.47-323.27-836.20＋3265.01-556.04＋480）÷6÷21.75］，骆芝勇可获得的应休未休年休假工资为505.92元（126.48元×200%×2）。 关于经济补偿金的问题。2017年12月17日，骆芝勇以四川哦哦公司“2017年6月、7月未申报缴纳社会保险费，2017年8月至11月未依照实际应得工资总额申报缴纳社会保险费”为由，解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，该条审查重点为用人单位在劳动关系存续期间是否为劳动者办理了社会保险的申报缴费手续。该案中，四川哦哦公司存在“未及时参保”的情形，骆芝勇可依法通过行政救济途径维护其社保权益，但该情形不属于劳动者可以提出解除劳动合同并获得经济补偿金的事由，故对骆芝勇主张应由四川哦哦公司支付经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。 关于维权支出的负担问题。骆芝勇主张，四川哦哦公司应负担其维权至今的误工费、交通费、材料费等各项合理支出4676.53元，但该诉请不属于劳动争议处理范畴，故一审法院不予支持。 关于补缴社会保险费的问题。骆芝勇该项主张可依法通过行政救济途径解决，不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第六十二条、第六十五条，《工资支付暂行规定》第六条，《工资支付暂行规定》第十三条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条的规定，一审判决：一、四川哦哦公司于判决生效之日起十日内支付骆芝勇加班工资103.44元；二、四川哦哦公司于判决生效之日起十日内支付骆芝勇应休未休年休假工资505.92元；三、驳回骆芝勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5元，由四川哦哦公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.四川哦哦公司是否应向骆芝勇支付加班工资4668.10元；2.四川哦哦公司是否应向骆芝勇支付解除劳动合同经济补偿金4515.82元；3.四川哦哦公司是否应向骆芝勇支付合理维权成本4676.53元。对此本院作如下评述： 关于四川哦哦公司是否应向骆芝勇支付加班工资4668.10元的问题，骆芝勇主张其所有加班费均未过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”骆芝勇于2018年11月12日申请仲裁，因此一审认定骆芝勇2017年11月12日前的加班工资已超过仲裁时效并无不当，本院予以确认。对骆芝勇2017年11月的加班工资，双方对一审认定的骆芝勇2017年11月的标准工时为176小时，加班时数为51小时（227-176）未提出异议，本院对此予以确认。骆芝勇主张其加班费应按200%计算，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”而《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”因此一审以骆芝勇小时工资标准的150%支付计算其加班工资并无不当，本院对此予以确认。骆芝勇的加班工资为659.48元（1500÷21.75÷8×150%×51），扣除四川哦哦公司已支付的加班费556.04元，骆芝勇应获得的加班工资差额为103.44元。 关于四川哦哦公司是否应向骆芝勇支付解除劳动合同经济补偿金4515.82元的问题，骆芝勇主张四川哦哦公司未为其缴纳2017年6月、7月的社会保险，理应支付其解除劳动合同的经济补偿金。根据查明的事实，骆芝勇于2017年5月入职四川哦哦公司，其与四川哦哦公司签订《协议书》约定，2017年5月至2017年7月的社会保险费由其本人自行购买。四川哦哦公司为其缴纳了2017年8月至11月的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中四川哦哦公司已为骆芝勇缴纳了社会保险费用，骆芝勇以此为由解除劳动合同，要求四川哦哦公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金的规定，因此本院对骆芝勇要求四川哦哦公司支付经济补偿金的主张不予支持。 关于四川哦哦公司是否应向骆芝勇支付合理维权成本4676.53元的问题，骆芝勇主张的误工费、交通费、材料费等各项维权成本费用并不属于劳动争议处理范畴，故一审法院判决对此不予支持并无不当，本院予以确认。 另骆芝勇对一审认定的未休年休假工资505.92元无异议，故本院不再予以评述，对此予以确认。 综上所述，骆芝勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由骆芝勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 剑 审判员 童庆勇 审判员 冯 燕 二〇二〇年一月十六日 书记员 王清影