河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1724民初4445号原告：涂祥粉，女，1958年2月13日生，汉族，住正阳县。原告：雷卫军，男，1983年1月3日生，汉族，住正阳县。二原告委托代理人：黎佳，男，河南明信律师事务所律师。被告：付兵顺，男，1969年8月26日生，汉族，住正阳县。原告雷卫军、涂祥粉与被告付兵顺建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷卫军及二原告委托代理人黎佳、被告付兵顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷卫军、涂祥粉向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款264091.88元。2、诉讼费、评估费用由被告承担。事实和理由：原告雷卫军的父亲雷春亮承包被告付兵顺位于正阳县××镇漫塘小区房屋建设工程，双方约定，工程包工不包料，建房约定200元每平方，修水沟是50元每米，修地坪是12元每平方，回填土一车100元，雷春亮实际建设了上述地段房屋两间两层17套半，五间三层1套，另施工了回填土、建设门前水沟、地坪等工程。房屋建成后，经原告多次追要，被告一直推诿。雷春亮于2015年7月病故，原告为诉讼需要，申请正阳县人民法院对该工程的实际施工面积和用工价格进行了评估，2019年10月8日驻马店市正泰工程管理有限公司出具驻正泰工程价鉴字（2019）第47号鉴定意见书，鉴定结论为，委托鉴定房屋和地坪的包工价格为1014810.88元，原告支付评估费9000元。另加上雷春亮施工的回填土、修水沟等工程款29281元，总工程款计款1044091.88元，已支付780000元，下欠264091.88元工程款未支付。付兵顺辩称：评估中实际的施工价是195元，其中5元是给车新军介绍费。修水沟没有那回事，回填土没有那回事。打地坪钱属实，地坪这个钱应当给付。双方建筑合同没有结算，因为有一些地坪、站墙、贴瓷砖没有完成，建筑施工工程因一部分实际没有完工，建筑合同没法清算。房子漏水实际扣的有钱，要合计后和他协商如何扣除。本院经审理认定事实如下：2013年约8月份，被告付兵顺拟在正阳县××镇漫塘村开发建筑房屋（位于正阳县城到大林镇的公路东侧），经付兵顺与雷春亮（2015年7月已去世，系原告涂详粉的丈夫，原告雷卫军的父亲）协商，付兵顺以包工不包料的建筑方式将该房屋建筑工程（共十七套半两间两层楼房和五间三层楼房一套）发包给雷春亮承建，双方约定所有建筑材料由被告提供，按建筑实际面积计算，每平方米建筑施工费为195元，其中含有给案外人车新军每平方米介绍费5元(由被告从施工费中扣除给付案外人车新军)。做地坪为每平方米12元。在上述双方协商后，雷春亮组织人员对与付兵顺约定的房屋进行了建筑施工，雷春亮共为被告付兵顺在正阳县××村建筑了××套半两间两层房屋，及五间三层楼房一幢及部分地坪施工，该工程于2015年雷春亮去世前施工完毕并交给了被告付兵顺，被告付兵顺现已将该建筑的房屋出售给他人入住使用及用于自住，其中东边一套两间两层抵偿给了雷春亮，用于抵偿应付的工程款22万元。在雷春亮去世后，雷春亮的妻子涂祥粉及雷春亮的儿子雷卫军委托雷卫军的妻子关娜多次要求被告付兵顺给付下欠的工程款大约28万元，被告付兵顺以雷春亮所建筑工程没有全部完工，房屋出售给他人后，因工程质量和未完工扣的有钱，无法清算，自己暂时没钱给原告为由没有给付。双方产生纠纷，二原告在本案起诉前，于2019年8月19日申请正阳县人民法院对雷春亮为被告建筑的上述工程建筑面积进行测绘，并对用工价格进行鉴定。正阳县人民法院于2019年8月26日将上述测绘、鉴定事项委托给驻马店市正泰工程管理有限公司。该公司在实地测绘后于2019年10月8日做出“驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书”，鉴定结论为：1、委托鉴定房屋的建筑面积为5063.30平方米（按每平方米200元计算）；拐角楼（五间三层）西侧地坪面积为179.24平方米（按每平方米12元计算）；2、委托鉴定房屋和地坪的包工价格是1014810.88元。其中东边六套12间建筑面积为1596.26平方米。原告因此次委托鉴定花去鉴定评估费9000元。原告方在鉴定后，于2019年10月12日向本院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付工程款264091.88元；2、诉讼费、评估费用由被告承担。另查明，在工程施工期间及施工结束后，被告付兵顺共给付雷春亮工程施工款79万元（含用东边六套中的一套抵偿的22万元）。在工程施工中，东边的六套半房屋的地坪没有进行施工，其中一套抵偿给原告方，另外部分被告出售给他人后自行施工。为证明自己的主张，原告提交的证据有：1、原告雷卫军、涂祥粉的身份证复印件各一份，雷春亮家庭户口本复印件一份，正阳县大林乡大林村委会证明一份。拟证明原告身份信息及适格的诉讼主体资格。2、录音光盘一张及录音整理资料一份，雷春亮为被告施工建筑房屋照片四张。拟证明雷春亮为被告建筑施工房屋位置，雷春亮去世后原告多次找被告追要下欠工钱，被告没有清偿。3、驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书一份，评估费票据一张。拟证明雷春亮为被告建筑房屋的面积为5063.3平方米，价格为200元每平方米，计款1012660元。施工地坪面积179.24平方米，每平方米价格为12元，计款2150.88元。并支付鉴定费9000元。4、证人江某、张某的出庭证词各一份。拟证明张某是雷春亮的领班工人，与被告约定建筑工钱为每平方米200元；后来又施工了回填土40车，每车100元；施工地坪是每平方米12元；施工下水道长度88米，每米50元；后经过结算，被告将本案中建筑的房屋从东数第二套以22万元的价格抵偿所欠工钱。被告没有提交证据。对原告提交的证据，被告质证认为：1、房屋转让折抵工钱22万元属实。2、关娜给我打电话属实，不知道她咋录音了。追要情况不属实，我要求原告和我伙计一起结算，一直没有结算。3、价格问题鉴定说是200元，实际是195元，还包含5元介绍费。4、填土没有那一项。原告说房前下水道是他弄的不属实，下水道是我们自己铺的楼板。帐的问题需要我们三个协商扣多少，找买房的每一家去问。5、对证据1没有异议。6、原告提供的录音是她（关娜）给我打过电话，我不知道她怎么给我录音了。7、评估费我不承担，我只承担我们结完帐后我该给的部分。原告找我的时候我没有拒绝过。本院认为，原告提交的证据1经被告质证无异议，本院予以采信。对原告提交的证据2，被告认为电话录音属实，但认为追要情况不属实。但通过电话录音内容来看，关娜确实因本案拖欠工程施工款多次向被告催要。该证据客观真实，本院予以采信。原告提交的证据3，原告质证对测量建筑施工项目及面积没有异议，但对其中的建筑施工价格有异议。该证据能与原、被告的当庭陈述相互印证证明本案中施中建筑的项目及面积，对该证据中关于本案施工项目及面积部分本院予以采信。对原告提交的证据4，两证人证言与原、被告庭中关于建筑施工的承包价格及施工项目的一致陈述相矛盾，本院不予采信。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告为建筑位于正阳县××房屋经与雷春亮共同协商，双方口头对房屋的包工及建筑施工费等事项进行了约定。因此，雷春亮与被告之间的工程施工合同合法有效，合同双方应当按照合同约定履行各自的合同义务。在合同订立后，雷春亮对该合同中约定的建筑项目进行了施工，现已施工结束并将房屋交付给了被告，被告接收后除自住和抵偿部分施工费用外，其余房屋已销售给他人居住使用。在工程施工期间和工程施工结束后，被告共给付了原告工程施工款79万元。所以，原、被告各自均履行了部分合同义务。现在雷春亮与被告之间的工程施工实际已结束，且被告已将雷春亮为其建筑的房屋全部销售完毕并入住使用，所以，被告应当将下欠的工程施工款给付雷春亮。因雷春亮已去世，二原告作为雷春亮的第一顺序继承人依法可以向被告主张下欠的工程款，被告应当将下欠的工程款给付二原告。因雷春亮与原告没有完全结算，按照驻正泰工程价鉴字[2019]第47号鉴定意见书测量的工程量，结合原、被告认可的施工款每平方米190元（双方认可为每平方米195元，其中每平方米5元的介绍费由被告给付案外人）、地坪施工款为每平方米12元计算，被告应当给付二原告建筑施工款962027元（5063.3平方米×190元），地坪施工款2150.88元（179.24平方米×12元），共计964177.88元。因雷春亮在施工中未对东边六套半内的房屋内地坪施工，其中一套抵偿给了原告，因此尚有五套半地坪没施工，该部分的施工款应从被告应给付原告的欠款中扣除。该五套半的施工款应为8833.2元[（1596.26平方米÷6套÷2层）×5套×12元+（283.99平方米÷2层÷2×12元）]。所以，被告应给付二原告施工款共计165344.6元（962027元+2150.88元-790000元-8833.2元）。对上述欠款165344.6元，应当由被告于本判决生效之日起的十日内给付二原告。对被告辩称没有结算，不应给付欠款及辩称房屋漏水应扣钱的辩述意见本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二原告主张房屋主体施工价格为200元每平方米，但从关娜和被告的多次通话并结合庭审中原、被告的陈述来看，本案中的施工工程款应为195元/平方米，且其中含有应由被告给付案外人的介绍费每平方米5元，所以，对原告要求按每平方米200元计算房屋施工工程费用的请求本院不予支持。原告要求被告给付回填土及铺设水沟的包工费用，但其不能提供有效证据证明雷春亮为被告进行了这两项施工，对原告方的该部分诉讼请求本院不予支持，对被告辩称雷春亮没有为原告进行该两项工程施工的意见本院予以采纳。对于本案中的鉴定费9000元，因本案中的工程施工结束后的几年内，原告方多次催促被告方结算欠款，而被告以没法结算为由不与原告方清算，因此而产生的鉴定费应当由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告付兵顺于本判决生效之日起十日内给付原告雷卫军、涂祥粉工程施工款165344.6元，鉴定费9000元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱意务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5261元，减半收取2630.5元，由原告负担1000元，由被告付兵顺负担1630.5元。如不服本判决，应自收到本判决书之日起的十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  邹军义二〇二〇年一月十四日书记员  黄国顺