浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4042号 上诉人（原审被告）：浙江恒业建设工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区夏履镇夏福路2号。 法定代表人：钱刚，系公司董事长。 委托诉讼代理人：谢宏瑜，男，1977年8月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：刘启斌，男，1978年11月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：吕祥军，男，1977年4月8日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：王炳亮，绍兴市越城区法律援助中心指派法律工作者。 上诉人浙江恒业建设工程有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人吕祥军工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于停工留薪期间的护理费问题，被上诉人经鉴定为九级伤残，是较轻的伤残等级，其先后四次住院，除做手术期间的短时间内可能需要护理外，随着伤情不断好转，其已无护理之必要；此外，被上诉人也没有提供证据证明其需要护理的必要性，故一审法院认定的护理期限过长，不符合实际情况，应予调整。二、关于停工留薪期工资问题，一审法院没有考虑建筑行业的特殊性，认定的停工留薪期工资金额显属不当。1.根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者特殊情况，可以适当延长，但延长不得超过12个月。绍兴市劳动能力鉴定委员会认定，被上诉人伤残情况为九级，应属较轻级别的伤情，但绍兴市劳动能力鉴定委员会却延长12个月停工留薪期，以顶格的24个月予以确定，伤残等级与停工留薪期严重不匹配，有失公允。2.由于建筑行业的特殊性，聘用的施工人员多为流动性较大的农民工，施工过程中人员更替也较为频繁，故建筑工人工资原则上采用计件工资，多劳多得，日工资标准原则上应按国家劳动定额标准执行。被上诉人停工留薪期间为2015年10月9日至2017年10月8日，根据绍兴市建设工程造价管理信息，绍兴市建设工程人工市场信息价标准为I类工74元/工日，Ⅱ类工83元/工日，Ⅲ类工95元/工日，被上诉人工种系普工(不是技工)，日工资应以Ⅰ类工为标准，其月工资标准应为2220元。3.被上诉人受伤期间，上诉人已支付被上诉人停工留薪期工资38050元。上诉人在一审时已提交被上诉人出具的收条等书面依据，但一审法院在确定停工留薪期工资时并未扣除上诉人已支付的工资。三、上诉人与被上诉人之间是建筑单位与农民工之间的关系，并未直接发生劳动关系。被上诉人受伤后，上诉人也非常同情，立即安排到医院就诊，就诊期间垫付了医药费、生活费。上诉人正是考虑到被上诉人受伤后的实际困难，以及与其直接发生雇佣关系的包工头偿付能力有限的情况，在企业自身经营也异常困难的情况下，愿意在自己能力范围内为被上诉人提供一些人道主义援助，而一审法院却未充分考虑到双方并未建立劳动关系的实际用工情况，要求上诉人支付被上诉人停工留薪期工资、护理费以及一次性伤残就业补助金，严重超过了上诉人的承受能力，加大了上诉人负担，显然有失公允。 吕祥军答辩称：一、关于护理费的问题，被上诉人先后住院四次，护理期限是按照住院天数计算的，已经低于鉴定的护理期限，该护理期限是合理的，也符合被上诉人的伤势情况。二、关于停工留薪期工资的问题，被上诉人停工留薪期的延长经过上诉人同意，上诉人一审中也没有就停工留薪期向一审法院申请鉴定，被上诉人的停工留薪期按照24个月计算符合法律规定和被上诉人的伤情。至于停工留薪期的工资标准问题，现在实践中建筑行业一线工人的工资是每天270元到300元之间，一审法院按照每月4200元的标准计算是合理的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 吕祥军向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方的劳动关系；2.被告支付给原告工伤待遇合计195937.28元，其中依法应由工伤保险基金支付的部分由保险基金优先支付，不足部分差额由被告补足；3.被告向原告依法赔偿自2015年5月份起至解除劳动关系止单位应缴部分的社会保险，暂计算至2018年12月份共计36960元；4.被告因未与原告签订劳动合同应向原告支付11个月的双倍工资46200元；5.被告支付经济补偿金14700元。 一审法院查明：2015年5月起，原告吕祥军在被告恒业公司位于绍兴市迪荡汇银国际商务楼建筑工地从事打混凝土工作。被告为原告参保了农民工工伤保险。2015年10月9日，原告在工作中受伤，经诊断为右股骨骨折、头部外伤。经绍兴市人力资源和社会保障局于2015年12月10日认定为工伤。2016年12月，原告申请延长停工留薪期，绍兴市劳动能力鉴定委员会同意原告延长医疗期一年（2016年10月9日至2017年10月8日）。2018年4月27日，绍兴市劳动能力鉴定委员会做出《劳动能力初次鉴定结论书》，认定原告之伤构成工伤九级。2018年11月5日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委未予受理，原告遂诉至该院。 一审法院认为：依据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇；因工致残，根据其伤残等级，享受工伤待遇。原告在被告承建的工程工地工作，在工作中受伤，经绍兴市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级，其依法可以享受工伤医疗待遇及工伤待遇。关于原告主张的各项赔偿费用：医疗费（含辅助器具费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因被告已经为原告投保农民工工伤保险，故上述费用应由工伤保险基金支付，该院对原告该部分赔偿请求不再支持，但被告应协助原告办理工伤保险待遇申报和赔偿手续。护理费，原告主张合理，该院予以支持；停工留薪期工资，根据原告提供的《绍兴市区工伤职工延长停工留薪期确认申请表》可知绍兴市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期延长至2017年10月8日，故该院确认原告停工留薪期为24个月。关于原告的工资标准，因原、被告均未提供证据证明原告工伤前工资待遇情况，故可参照上年度全省在岗职工平均工资计算，该院认为原告主张的工资标准合理。综上，对原告主张的停工留薪期工资，该院予以支持；一次性伤残就业补助金，原告主张合理，该院予以支持。关于原告要求解除双方之间劳动关系，要求被告赔偿社保损失，要求支付双倍工资、经济补偿金的诉讼请求，该院认为，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十一条规定，在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。该规定主要考虑实践中包工头对于农民工在施工中所遭受的伤害缺乏赔偿能力，故将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定由其予以赔偿，旨在保护农民工的人身损害赔偿权利。但对该条规定不宜作扩大化理解适用，直接认定具备合法用工主体资格的单位与农民工之间构成劳动关系。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，原告虽在被告承建的工程项目工地受伤并被认定为工伤，但原、被告之间系建筑单位与农民工之间的关系，其中间存在转包、分包，在原告未提供劳动合同、工资发放凭证、考勤记录等证据的情况下，不能认定原、被告之间存在劳动合同关系，故对原告上述基于劳动合同关系的诉讼请求，该院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、被告浙江恒业建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内向原告吕祥军支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计132271.2元；二、驳回原告吕祥军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告浙江恒业建设工程有限公司负担，于判决生效之日起三十日内向一审法院履行。 本院二审期间，上诉人恒业公司围绕上诉请求向本院提交了案外人金百乐、谢宏瑜出具的承诺书一份，证明上诉人应支付的工伤保险待遇中应扣除38050元。被上诉人吕祥军质证认为，被上诉人无异议，同意上述款项在本案中扣除。本院认证认为，本院对该证据真实性予以认定。 本院经二审另查明：被上诉人自认从案外人金百乐、谢宏瑜处领取款项38050元，同意在上诉人应支付的工伤保险待遇中扣除。案外人金百乐、谢宏瑜出具承诺书一份，亦同意两人先行向被上诉人支付的38050元从上诉人应向被上诉人支付的工伤保险待遇中扣除。本院经二审审理查明的其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于停工留薪期的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，被上诉人系2015年10月9日受伤，其在一审中提供的绍兴市区工伤职工延长停工留薪期确认申请表载明绍兴市劳动能力鉴定委员会确认同意被上诉人医疗期延长至2017年10月8日，结合被上诉人的九级伤残及其提交的医疗诊断证明，一审法院确定被上诉人停工留薪期为24个月，符合本案实际，并无不当。关于停工留薪期的工资标准问题，因上诉人、被上诉人均未提供证据证明被上诉人工伤前工资待遇情况，一审法院按照被上诉人主张的低于浙江省全省在岗职工平均工资标准的4200元/月计算被上诉人的停工留薪期工资，并无不当。关于护理费的问题，被上诉人根据其四次住院天数确定护理期限，参照浙江省在岗职工年平均工资标准主张护理费11383.20元，并无不当。现因被上诉人自认从案外人金百乐、谢宏瑜处领取款项38050元，并同意在上诉人应支付的工伤保险待遇中扣除，案外人金百乐、谢宏瑜出具承诺书亦同意两人先行向被上诉人支付的上述38050元从上诉人应向被上诉人支付的工伤保险待遇中扣除，故本院据此在一审判决上诉人应支付的工伤保险待遇132271.20元中扣除38050元，上诉人尚应支付被上诉人工伤保险待遇94221.20元。综上，因本案出现了新的证据，本院对原判予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初2187号民事判决第二项； 二、变更绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初2187号民事判决第一项为：浙江恒业建设工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向吕祥军支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计94221.20元； 三、驳回吕祥军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由吕祥军负担3元，浙江恒业建设工程有限公司负担2元。二审案件受理费10元，由吕祥军负担3元，浙江恒业建设工程有限公司负担7元。 本判决为终审判决。 审判长 方 艳 审判员 李丹丹 审判员 谢檬杰 二〇二〇年一月十日 书记员 蒋娅妮