江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终9372号上诉人(原审被告)：江苏南京晨报文化传媒有限公司，住所地南京市中山路55号A45。法定代表人：陆峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾林，男，1970年9月13日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人江苏南京晨报文化传媒有限公司（以下简称南京晨报）因与被上诉人贾林虚假宣传纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京晨报的委托诉讼代理人沈勇、被上诉人贾林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南京晨报上诉请求：1.撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初269号民事判决；2.改判驳回被上诉人贾林的起诉或者诉讼请求，或者发回原审法院重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。贾林没有证据证明其看到上诉人的广告后前往广告中载明的地址购买了案涉纪念币，亦没有证据证明其送检的样品系上诉人广告中的纪念币；2.一审法院适用法律不当。上诉人在一审中提供了广告主即经营者深圳市世纪华康科技发展有限公司以及广告经营者南京言午文化传媒有限公司（以下简称言午公司）的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，应视为上诉人已经提供了经营者的真实名称、地址，贾林完全可以通过在现场或电话咨询核实经营者的真实名称，因此不能按照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十五条的规定，判定上诉人承担全部的民事责任。一审法院适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定判定上诉人承担三倍赔偿责任不当，该条规定的是经营者的责任，而非上诉人这个广告发布者的责任。另外，法律没有规定法院未能送达成功、公司下落不明，就由广告发布者承担责任；3.一审法院违反法律程序。一审法院没有追加南京金鸿翔实业有限公司（以下简称金鸿翔公司）、言午公司作为本案当事人参与诉讼，导致案件事实没有查清。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。贾林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。贾林一审诉讼请求：1.判令南京晨报因2015年4月25日A24版发布的“100枚抗战胜利70周年纪念金币”广告虚假而承担退货、返还购物款3960元、三倍赔偿11880元以及鉴定检测费用400元；2.南京晨报承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月25日，南京晨报在其A24版发布了名为“首套100枚《抗战胜利70周年纪念金币》震撼发行”的整版广告，在广告中使用有“为纪念抗日战争胜利70周年，造币厂铸造发行第一套纪念币，共100枚，具有极高的纪念价值和收藏价值，史无前例完整汇聚，见证祖国伟大崛起”、“耗用999黄金铸造，抗日战争70周年《抗战胜利70周年纪念金币》原始发行价19800元，现有相关部门特批以原始发行价一折1980元起售，超低价普惠于民”等宣传用语。在其广告的右下角还发布有“限购公告”，载明上述金币有中国收藏家协会权威监制、国家金银质检中心权威鉴定、中国质量技术监督12365防伪查询中心出具防伪证书等内容。广告中载明的发行地址为南京市中山东路412号冶金大厦一楼。贾林自述其看到上述广告后，根据报纸载明的地址前往购买涉案纪念金币二套，合计3960元。案外人金鸿翔公司于2015年5月21日出具购买发票二张，在该发票中载明购货品名为“抗战70周年纪念大全”，单价为1980元，收款单位名称为“南京金鸿翔实业有限公司”等内容。另查明，2016年3月3日，贾林向江苏省黄金珠宝检测中心提出检测申请，要求对上述纪念章进行检测，检测结果为“非贵金属，基体为铜锌合金”。检测费用为400元。另，贾林提供其从工商部门全国企业信用信息公示系统（江苏）网站查询的网页截图打印件一份，文件名为“南京市建邺区市场监督管理局（食品药品监督管理局）行政处罚决定书”，其中认定南京晨报2015年5月16日A24版发布的“首套100枚抗战胜利70周年纪念金币“的广告系违法发布，予以了行政处罚。庭审中，南京晨报提供其与言午公司签订的《南京晨报2015年行业总代理协议》以及《南京晨报收藏品广告代理发布情况说明》各一份，用以证明其2015年1月1日至12月31日期间刊登的所有收藏品类广告均由言午公司全权代理发布。南京晨报亦提供深圳市世纪华康科技发展有限公司的组织机构代码证、言午公司的企业法人营业执照、表面含金检验报告（送样名称为“中国首套七大伟人纪念大全”）、中国收藏家协会出具的监制证书（在证书中载明，沈阳造币厂特别出品《中国首套七大伟人纯金纪念币大全套》，第一次将新中国七大伟人一次性全部集齐，全套共计70枚，全国限量发行5000套）等证据材料，用以证明南京晨报已经尽到了相应的审查义务。贾林对南京晨报提供的上述证据的真实性均不予认可。另，南京晨报提供南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3167号案件的应诉通知书及收条（收条为贾林与南京晨报调解付款的凭证，载明有南京晨报向贾林支付退货款、补偿款、诉讼费以及鉴定费等内容），证明贾林系重复起诉。贾林对南京晨报提供的应诉通知书及收条的真实性无异议，但其陈述涉案金币与其无关，在南京市秦淮区人民法院调解过程中，南京晨报承认其过错，同意退还货款并补偿1000元/套，贾林同意调解后金币已被南京晨报收回。再查明，在案件审理过程中，南京晨报向法院申请追加产品销售方金鸿翔公司、广告委托发布方言午公司为本案第三人，为了查明案件事实，法院予以准许，并向上述两家公司进行送达，但两家公司下落不明，送达均未成功。南京晨报考虑到缴纳公告费等因素，于庭前提出撤回对上述两公司的追加申请，法院予以准许。上述事实有购物发票、报纸、检验报告以及双方当事人的当庭陈述等证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点为，南京晨报在其A24版刊登的广告是否属于虚假宣传以及南京晨报作为广告发布方是否应当对贾林承担赔偿责任。首先，根据广告法的相关规定，广告不得含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告宣传中对商品性能、功能、质量、成分、规格、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，构成虚假广告。本案中，南京晨报在其发行的报纸A24整版广告中刊登的产品名称为《抗战胜利70周年纪念金币》，使用有“极高的纪念价值和收藏价值，史无前例完整汇聚，”、“耗用999黄金铸造”、“超低价普惠于民”等宣传用语；但其提供的所谓《中国首套七大伟人纪念大全》检验报告显示产品只是表面含金，其提供的监制证书载明的产品名称又为《中国首套七大伟人纯金纪念币大全套》，造币单位为沈阳造币厂，即南京晨报提供的证据与本案的涉案产品存在产品名称不同、成分规格不同等情形，且这种不真实的宣传用语对贾林决定是否购买有实质性的影响，同时经过贾林委托相关机构检测，涉案产品根本不含有黄金成分，故法院认为上述广告构成虚假宣传。其次，根据《消费者权益保护法》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告提供商品，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。本案中，贾林因虚假广告购买了涉案商品，其合法权益已受到损害。南京晨报虽要求追加广告经营者作为第三人，但根据其提供的地址和联系方式，法院未能送达成功，南京晨报因考虑公告费等原因撤回上述申请，即南京晨报作为广告发布者不能提供经营者的地址和有效联系方式，故应当承担赔偿责任。至于南京晨报应当如何承担赔偿责任，按照《消费者权益保护法》第五十五条规定之精神，经营者提供商品有欺诈行为，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的三倍等。本案中，南京晨报虽不是经营者，但其在不能提供经营者地址和有效联系方式的情形下，作为广告发布者仍应当承担退还货款、三倍赔偿货款的责任，故贾林要求南京晨报退还货款3960元、三倍赔偿11880元的主张，于法有据，法院予以支持。鉴于权利和义务相对等的原则，南京晨报退还贾林货款的同时，贾林应当将涉案商品返还，不能返还的，则折抵相应货款。贾林主张的400元鉴定费，系因维权产生的必要、合理费用，亦应当予以支持。关于南京晨报抗辩贾林系重复起诉，在庭审过程中双方一致认可在南京市秦淮区人民法院受理的案件已经调解结案，相应的商品已退还南京晨报，故对于南京晨报的该部分辩解意见，法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条、《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、江苏南京晨报文化传媒有限公司于判决生效之日起十五日内退还贾林货款3960元、赔偿贾林11880元以及支付贾林检测费400元，合计16240元；贾林同时退还其购买的《抗战胜利70周年纪念金币》2套；二、驳回贾林的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由南京晨报公司承担（此款贾林已垫付，由南京晨报于判决生效之日起十五日内连同上述款项一并支付给贾林，以冲抵其预交）。本院二审中，贾林提交了6张购买案涉纪念金币的照片，以证明其是前往南京晨报发布广告上载明的地址即南京市中山东路412号冶金大厦一楼购买案涉纪念金币的。对此，南京晨报质证称对于照片的真实性不予认可，其中一张照片上的树叶是黄的，明显看出不是5月份购买时拍摄的。二审另查明，涉案广告即2015年4月25日“首套100枚抗战胜利70周年纪念金币”与南京市建邺区市场监督管理局已给予行政处罚的2015年5月26日南京晨报A24版广告内容完全一致，对此双方当事人均无异议。南京晨报为证明其已尽到广告发布者的审核义务，一审中提交了广告经营者言午公司通过电子邮箱发送的表面含金检验报告、监制证书、收藏证书、言午公司的企业法人营业执照、深圳市世纪华康科技发展有限公司的组织机构代码证，上述证明文件均为复印件。其中表面含金检验报告、监制证书、收藏证书中载明的纪念金币为中国首套七大伟人纯金纪念币大全套。对此，南京晨报称中国首套七大伟人纯金纪念币大全套包括在案涉的抗战胜利70周年纪念金币范围之内。贾林称，中国首套七大伟人纯金纪念币大全套与案涉纪念金币没有任何关系。二审再查明，南京晨报与案外人蒯翔就涉案同一系列抗战胜利70周年纪念金币虚假宣传纠纷一案正在南京市秦淮区人民法院审理。在该案中，南京晨报申请追加言午公司作为共同被告参加诉讼。经南京市秦淮区人民法院公告送达，言午公司仍未到庭参加诉讼。上述事实有贾林提交的照片、南京晨报提交的企业信用信息表、南京市秦淮区人民法院公告复印件、双方当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为：1.案涉抗战胜利70周年纪念金币是否系贾林通过南京晨报发布的广告购买的；2.贾林依据《消费者权益保护法》第四十五条请求南京晨报作为广告发布者承担赔偿责任是否应予以支持。关于争议焦点1即案涉抗战胜利70周年纪念金币是否系贾林通过南京晨报发布的广告购买的，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。贾林购买并送检的案涉纪念金币与南京晨报发布广告的纪念金币图样、名称均完全一致，结合贾林二审中提交的购买照片以及双方就案涉同款纪念金币已有过先前诉讼的事实，可以认定贾林通过南京晨报发布的广告购买了案涉抗战胜利70周年纪念金币广告。南京晨报虽抗辩除上诉人外还有其他广告发布者发布了案涉纪念金币，但其在本案审理过程中未能提供确凿的证据予以证明，对其该项上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点2即贾林依据《消费者权益保护法》第四十五条请求南京晨作为广告发布者承担赔偿责任是否应予以支持，本院认为，《消费者权益保护法》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。本案中，南京晨报虽提供了言午公司及金鸿翔公司的企业法人营业执照、深圳市世纪华康科技发展有限公司的组织机构代码证，不能视为已经提供了经营者的真实名称、地址和有效联系方式，理由如下：1.根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告经营者、广告发布者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。南京晨报主张其已尽到了审核义务，并提交了言午公司通过电子邮件发送的表面含金检验报告、监制证书、收藏证书等证明文件，但该证明文件中载明的纪念金币为“中国首套七大伟人纯金纪念币大全套”，而案涉纪念金币为“抗战胜利70周年纪念金币”，故从上述证明文件中无法判断南京晨报提供的深圳市世纪华康科技发展有限公司即为案涉纪念金币的经营者；2.南京晨报在一审中申请追加言午公司及金鸿翔公司作为本案被告参加诉讼，但一审法院按照南京晨报提供的上述两家公司的经营地址送达诉讼材料时，未找到上述两家公司。在南京晨报另一关联案件中，南京市秦淮区人民法院经公告送达言午公司，言午公司亦未到庭参加诉讼。故南京晨报虽然提交了言午公司及金鸿翔公司的营业执照，但无法找到该两家公司，不能视为提供了经营者的有效联系方式。另，由于一审法院依法向言午公司及金鸿翔公司进行送达，两家公司下落不明，送达均未成功。基于此，南京晨报在一审中已经撤回对言午公司及金鸿翔公司的追加申请，故一审法院未追加上述两家公司作为本案被告，并无违反法律程序之处。综上，根据《消费者权益保护法》第四十五条的规定，南京晨报作为广告发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式，贾林据此请求南京晨报承担赔偿责任于法有据，对南京晨报该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，南京晨报的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206元，由江苏南京晨报文化传媒有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  洪 霞审 判 员  葛亚健代理审判员  冯婧雅二〇一七年四月十一日书 记 员  张可欣