广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0702民初2831号原告(反诉被告)南宁通耀贸易有限公司，住所地南宁市仙葫开发西区龙胤花园龙胤7栋。法定代表人陆宗强，该公司总经理。委托诉讼代理人李宗溢，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人林忠明，北京大成（南宁）律师事务所律师。被告（反诉原告）钦州市钦州港通明化工有限公司，住所地钦州市钦南区钦州港鹰岭作业区广明仓储公司办公楼内。法定代表人陈德明，该公司董事长。委托诉讼代理人李绍卫，广西桂信律师事务所律师。委托诉讼代理人吴平康，广西桂信律师事务所实习律师。原告(反诉被告)南宁通耀贸易有限公司（以下简称通耀公司）与被告（反诉原告）钦州市钦州港通明化工有限公司（以下简称通明公司）企业借贷纠纷一案，本院于2016年3月30日作出（2015）钦南民初字第1337号民事判决，原告(反诉被告)通耀公司不服本院一审判决提起上诉，钦州市中级人民法院于2016年9月20日作出（2016）桂07民终581号民事裁定，撤销本院（2015）钦南民初字第1337号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行合议庭，于2017年2月16日、2017年3月9日两次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)通耀公司的委托诉讼代理人李宗溢，被告(反诉原告)通明公司的委托诉讼代理人李绍卫、吴平康均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通耀公司向本院提出诉讼请求：⒈被告向原告给付尚欠燃料油款587625元；⒉被告向原告支付燃料油款协议约定违约金为人民币1029599.57元【本金应付货款6863997.14元（7420元/吨×925.067吨）×15%】；⒊被告向原告支付增加违约金人民币5288.63元【本金587625元×万分之三×30天（从2015年4月17日起暂计到2015年5月17日止）】，直至判决应履行日时；以上三项合计人民币1622513.20元；⒋本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告通耀公司变更诉讼请求：⒈判令被告向原告支付尚欠借款本金587625元；⒉判令被告向原告支付违约金1029599.57元（计算方法为借款本金及利息6863997.14元×15%）⒊本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年8月5日，原告与被告签订《燃料油代购、代销及第三方担保协议》（下称《协议》），约定：原告根据被告的委托，与广西黄河能源有限公司（下称黄河公司）签订编号为GZZXS1201408001、数量2000吨、单价为7220元/吨的轻质船用燃料油购销合同，并于根据被告的付款通知向黄河公司支付定金以及货款；被告以其自有油料作为担保物，为原告用于支付上述合同标的物的相关定金及货款的资金提供担保；被告负责办理该批油出入库的所有流程（包括卸货入库、计量、质量、仓管、出库销售等）；被告应保证在货物检验合格后20天内，按含税7420元/吨的价格销售完毕上述油料并将销售款全部汇入原告指定的账户，超过30天未将全额货款转到原告指定账户的，须向原告偿还未清偿货款的15%作为违约金。《协议》签订后，原告根据被告的付款通知于2014年8月7日向黄河公司支付了300万元定金，并根据被告的付款通知分两个批次向黄河公司支付相应的货款。被告已于2014年8月26日依据《协议》的约定按每吨增加100元、实际多付20万元的标准向原告回款。2014年8月26日，在925.07吨油料到库后，原告按被告的付款通知向黄河公司支付了925.07吨油料的货款6771490.44元；被告依约应当于20日内向原告付清所有款项，但直至2014年11月7日，被告才向原告回款1863997.14元，且直至今日，被告仍有587625元款项未支付，应当承担向原告支付30日内未付款项15%的违约责任。原告认为：首先，《协议》符合融资性贸易合同的特征，应当认定为融资性贸易合同（实为企业借贷合同）。被告签订《协议》的目的在于融资，即由原告向被告提供其油品贸易所需的资金；原告并不实际参与贸易活动，不实际控制、经手涉案货物，仅按被告的要求向上游贸易伙伴（黄河公司）支付货款，实际上也是由被告全程办理该油品从接货、仓储、出货等全部环节；原告也不承担此次贸易的风险，仅收取100元每吨的固定收益（即利息），回款期限也固定为20天，超过30天的则须支付15%的违约金。上述特征表明，《协议》虽表面上是货物购销合同，但实际上是名为买卖实为借贷的融资性贸易合同；其次，原、被告双方生产经营需要而进行的企业间借贷行为，且原告的资金全部为自有资金，双方的约定并不违反《合同法》第52条的规定，也不存在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释的规定》第十四条规定的情形，因此，该《协议》应当认定为合法有效的融资性贸易合同（即企业借贷合同）。因此，原告依约向被告支付6771490.44元借款后，被告应于20日内向原告归还本金以及利息6863997.14元；因被告超过30日仍未向原告偿还，故应当除继续向原告偿还587625元借款本息外，还应向原告支付1029599.57元违约金。为维护原告的合法权益，特提起民事诉讼，请求人民法院判如所请。被告通明公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。理由是：1、原告认为本案涉及的协议符合融资性贸易合同，被告认为该协议从双方的权利、义务以及涉及的货物权限看，应该属于双方合作经营法律关系。融资性贸易合同在目前是没有相关的司法解释进行界定，一般来说是几方涉及的内部签署多份购销合同进行内部资金来往流转才叫融资性贸易合同。本案涉及的协议只有一份，这个协议约定被告委托原告购买油料（原告有资金的优势），原告用自有资金购买后又委托被告进行销售（被告有这方面的资质），被告销售给其他公司后与原告结算。因此双方是合作关系，不符合融资性合同特征。2、原告称不实际经手、控制货物不是事实，油料从购进都是经过原告的，油品入库后货权是属于原告，这意味着原告对油品有控制权，协议约定被告方是代理销售油品，没有原告的书面委托是不能销售的，这个油品的控制权在原告不在被告。3、原告认为贸易的风险由被告承担，原告不应承担，这也是不符合事实的，在合同上也注明了权属属于原告，现在这个油品由于没有签订油品账转单，导致这个油还在油库还没有转移到原告手上，也没有转移到被告手上，还在黄河公司手上，现在油品价格下降，造成油品每吨就损失3000多元，这个风险应由原告承担，综上，被告认为本案是原、被告是合作关系，原告对贸易不承担任何风险为由要求被告支付的各项款项是没有法律依据的，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告通明公司向本院提出反诉请求：⒈请求人民法院依法判令反诉被告承担双方合作经营燃料油所产生的亏损额3572381.48元的50%即1786190.74元；⒉本案的一切诉讼费用由反诉被告承担。在诉讼过程中，被告通明公司变更反诉请求：⒈请求人民法院依法判令反诉被告承担双方合作经营燃料油所产生的亏损额4422381.47元的50%即2211190.74元；⒉本案的一切诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2014年8月5日，原告与被告在自愿协商的基础上签订了一份《燃料油代购、代销及第三方担保协议》，根据该协议的约定，由原、被告双方合作进行燃料油贸易，即由被告签订购销合同，并出资购进轻质船用燃料油，而原告负责仓管、销售等经营行为。合同特别约定，甲方（即被告）委托乙方（即原告）负责该批油品的入库的所有流程（包括卸货入库、计量、质量、仓管、出库销售等），甲方可以派人对该批次油品贸易进行监督及监管，油品入库后货权属于甲方。甲方以书面的形式委托乙方代为进行销售，乙方凭甲方的委托书进行销售出库，在没有取得甲方书面委托时乙方不得进行销售出库，否则一切责任及后果由乙方承担。上述协议签订后，共进行两批次油品的贸易，其中第一批次1000吨油品购进及销售后，进货价及销售价基本持平，没有盈亏。但第二批次925.067吨油品入库后，由于国际及国内燃油价格的急剧下降，造成进货价远远高于国内销售价，为此被告方一直拒绝签章接收该批次油品的货权，同时亦一直没有书面委托原告进行销售出库，现该批次油品一直存放在钦州广明油库201#油罐内。现经原告的财务核算，该批次油品购进单价为7420元/吨，而现在国内销售单价为4800元/吨，单单价差一项就亏损了2423675.54元，另加上仓储费495252.01元及应交税金653453.93元等项，共亏损的金额为3572381.48元，根据公平原则，原、被告应各承担50%的亏损额，因此被告承担的亏损额为1786190.74元。就上述的经营亏损情况，被告已多次去电、去函要求协商解决，但被告均予拒绝承担，并要求保底要回其货款及固定利润。为此双方产生纠纷，在多次协商未果的情况下，原告只能通过法律途径进行解决，希望法院能根据公平的原则作出公正的判决，以维护原告的合法权益。原告通耀公司对被告通明公司的反诉辩称，1、被告变更金额应增加诉讼费；2、原告认为购销合同的实质上为企业借贷的融资性贸易合同，原告在合同里面不承担任何风险，是根据被告指示购买油品，从油品入库到销售等一系列全部工作都是被告自行承担，合同里面没有任何关于原告承担任何市场风险的约定，故原告无需承担原告履行合同中的风险。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：⒈关于本案中1925.067吨油品由谁接收的问题。原、被告在协议中约定上述油品货权归原告，必须由原告以书面的形式委托被告代为销售，否则被告不能销售出库。从交易的情况来看，黄河公司与原告的合同中约定的这1925.067吨油品原告必须在8小时内验收完毕，由于这批油品于2014年8月26日已验收入库，明显此时就已经办理完货权转移手续，被告也告知油品已入库，要求原告向黄河公司付款，由于货物所送到的地点是广明油库，也就是被告的法人股东名下的油库，在无证据证实是由原告接收该批油品的情况下，应认定是由被告接收该批油品的货权。而被告提供的黄河公司2015年3月10日才出具没有货权人接收的油品帐转单，拟证实该批油品的货权没有转移，根据前述分析，明显有悖常理，故该证据不予采纳。⒉关于1925.067吨油品是否已经销售1000吨的问题，双方均确认被告已经销售了1000吨油品，但被告辩称该销售的是被告用于担保的1000吨油品，而双方合作的1925.067吨油品并没有销售。首先，被告用于担保的1000吨油品，是保证本案中双方交易安全所作的担保，并明确说明是在原告收回足额货款后才将此批油品转回被告，而且帐转单也在原告手上，没有原告的同意是不能出库销售的；其次，从被告在销售1000吨油品后顺利回款给原告的情况看，油品的市场价格并没有出现大的下跌，双方的合作此时还是顺利的，没有理由用自己担保的1000吨进行销售。因此，本院认定被告销售的1000吨油品是1925.067吨油品中的。⒊关于被告对油品的销售出库是否需要原告书面授权的问题。虽然原、被告协议中约定必须有原告的书面委托，被告才能销售出库。但从实际情况来看，是由被告接收1925.067吨油品后销售了其中的1000吨，在这个过程中并没有原告的书面授权，如果有，证据应该在被告手上，但被告无法提供这方面的证据。故本院认定被告的销售出库不需要原告的书面授权。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月1日，原告与黄河公司签订《购销合同》（合同编号：GZZXS1201408001），原告向黄河公司购买2000吨±10%的轻质船用燃料油rl，含税单价7320元/吨，交提货地点为钦州港广明油库，交货时间为2014年8月1日起20天内，合同生效后三个工作日内支付300万元作为预付款，入库后原告须在8小时内验收，验收合格之日起一个月内付清货款，否则须支付全额货款的15%的违约金。2014年8月5日，原告与被告签订《燃料油代购、代销及第三方担保协议（一改）》，协议约定：一、乙方（被告）委托甲方（原告）与黄河公司签订编号为GZZXS1201408001、数量2000吨、单价为7220元/吨的轻质船用燃料油rl（以下简称油品）的购销合同，乙方自愿以油库内自有油料作担保物为本次交易作第三方担保，如因不实交易的产生的风险、责任、损失均由乙方承担，同时以乙方油库内自有油料按不高于市场作价赔偿给甲方至补完损失为止。二、甲方依照与黄河公司所签订合同单价及数量付款时，须得到乙方正式的书面通知后方可付款，否则由此产生的一切资金风险及后果由甲方自行承担。三、甲方委托乙方负责该批油品的入出库的所有流程（包括卸货入库、计量、质量、仓管、出库销售等…），甲方可以派人对该批次油品的贸易进行监督及监管，油品入库后货权属于甲方。甲方以书面的形式委托乙方代为进行销售，乙方凭甲方的委托书进行销售出库，在没有取得甲方书面委托时乙方不得进行销售出库，否则一切责任及后果由乙方承担。四、甲方待油品验收合格入库后，须取得乙方书面委托通知后，将对应批次的壹仟吨油品货款打入黄河公司指定账户。五、乙方将第一批次贰仟吨油品以壹仟吨一个批次进行销售，壹仟吨销售完毕乙方将该批次货款按含税单价7420元/吨转入甲方指定账号，直到该批次油品销售完毕。六、乙方保证在货物检验合格之日起20天之内将上述5000吨油品销售完并将全额货款转入甲方指定账号，如乙方在货物检验合格之日起一个月内未将全额货款转到甲方指定账户的，须向甲方偿付未付清货款的15%作为违约金。2014年8月7日，被告向原告发出《付款通知》，通知原告向黄河公司支付定金300万元。2014年8月8日，原告向黄河公司支付了300万元定金。2014年8月26日，被告将1000吨燃料油帐转给原告，双方在《油品帐转单》上盖章确认，并注明该批油品是用于原、被告2014年8月6日签订的《燃料油代购、代销及第三方担保协议》作担保，在原告收回足额货款后将此批油品货权转回给被告。同日，被告接收1925.067吨油品后，向原告发出《付款通知》，注明双方合同约定下的油品已入库,入库量为1925.067吨,并通知原告向黄河公司支付剩余925.067吨货款6771490.44元。2014年8月27日，原告向黄河公司支付货款6771490.44元。原、被告合作的第一批1000吨油品不需经过原告制授权，由被告负责出库、销售，其货款支付情况如下（共计7420000元，被告已支付完毕给原告）：1、2014年8月14日，被告向原告支付1000000元；2、2014年8月26日，被告向原告分别支付3430000元和2990000元。原、被告合作的第二批925.067吨油品没有销售，其货款（共计6863997.14元）支付情况：1、2014年11月7日，被告向原告支付1863997.14元；2、2014年12月19日，被告向原告支付1000000元；3、2015年2月16日，被告向原告支付1000000元；4、2015年1-2月，原告提货抵扣货款1112375元；5、2015年4月2日，被告向原告支付500000元；6、2015年4月17日，被告向原告支付800000元。2015年3月10日，黄河公司开出《油品帐转单》，将1925.067吨r-l轻质船用燃料油的货权转移至广西广明码头仓储有限公司，说明此批货物存放在钦州广明油库201#罐中，现罐内1925.067吨货权划转给接收方，但在货权接收方一栏中空白。广西广明码头仓储有限公司是被告公司的法人股东。2015年5月6日，原告向被告发出《关于解决贵公司拖延付款的公函》，列表计算出被告截止2015年4月17日，被告尚欠原告587625元，并催促被告还款。2015年5月8日，被告向原告发出《关于贵司〈解决我司拖延付款函〉的复函》，提出被告将会陆续将587625元付清，但主张原告与被告双方是合作关系，应共同承担市场风险和盈亏。因被告没有支付上述剩余货款给原告，原告遂起诉至本院要求支付货款及其违约金。原告在诉讼过程中，变更了诉讼请求，并主张原、被告之间存在的是融资性贸易合同关系，即实为企业借贷合同。本院认为，本案案由原定为买卖合同纠纷，根据原告主张的法律关系及变更后的诉讼请求及事实理由，结合本院查明的案件事实，本院变更本案的案由为企业借贷纠纷。关于原、被告之间形成的是何种法律关系的问题。从原告与被告签订的《燃料油代购、代销及第三方担保协议（一改）》的内容及实际履行的情况来看，原告只负责提供资金，按约定的价格向黄河公司支付货款购买油品，对于油品的入出库到销售等的所有流程原告并不参与，名为货权所有人，但并不实际控制油品的所有权。原告只按约定的价格回收货款，从中获取固定收益，对于被告在销售油品过程中是否出现亏损并不承担风险和责任。而被告通过原告的资金，实际获得相应的货物，并利用自身的销售资质和渠道进行销售，从中获取利润后返还给原告本金及相当于利息的利润，其交易过程中交不需要原告的实际参与。可见，根据原、被告的真实意思和交易情况来看，本案实质上是原告借款给被告，被告返还借款并支付利息，即原、被告之间属于名为买卖，实为企业间借贷的法律关系。被告辩称是双方是合作关系，但从双方签订的协议上，并没有关于原告承担风险及责任的约定；从实际履行的情况来看，原告只收取固定收益，对被告的亏损并不承担责任。故双方并不符合合作关系的特点，对被告这一辩称不予采纳。关于原告请求被告支付借款本金587625元及违约金1029599.57元是否有事实和法律依据的问题。对原、被告之间的这种企业之间的借贷关系，由于我国现行法律法规并没有明确禁止企业间借贷，原、被告之间的协议也不存在我国《合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于无效合同的情形，也无证据证实原告以此为业，因此应认定双方签订的《燃料油代购、代销及第三方担保协议（一改）》合法有效。因此，在原告已履行提供借款的义务后，被告有返还借款本金的义务。从本案的借款情况来看，被告的借款总额应为6771490.44元，利息为92506.70元。被告现在尚欠的587265元，已包含利息在内，原告请求被告支付借款本金，则应予扣减，故被告尚欠的借款本金为495118.30元（587265元-92506.70元），被告应支付给原告。被告没有在约定的一个月内将借款归还给原告，其行为已经构成违约，应承担违约责任。由于双方的借款期限为一个月，既约定有利息，也约定了违约金，原告可以选择主张逾期利息、违约金或一并请求，但总计不能超过法律规定的年利率24%。原告现在请求被告支付违约金1029599.25元，已经超过法律允许的年利率24%的范围，故超出部分本院不予支持。被告的违约金计算如下（暂计至2017年4月7日，以后另计）：1、2014年9月27日至2014年11月7日，违约金为189601.73元（6771490.44元×24%÷12个月÷30天/月×42天）；2、2014年11月8日至2014年12月19日，违约金为140000元（5000000元×24%÷12个月÷30天/月×42天）；3、2014年12月20日至2015年2月16日，违约金为157333.33元（4000000元×24%÷12个月÷30天/月×59天）；4、2015年3月1日至2015年4月2日，违约金为41527.75元（1887625元×24%÷12个月÷30天/月×33天）；5、2015年4月3日至2015年4月17日，违约金为13876.25元（1387625元×24%÷12个月÷30天/月×15天）；6、2015年4月18日至2017年4月7日，违约金为237656.78元（495118.30元×24%÷12个月÷30天/月×720天）。以上违约金共计779995.84元，由被告支付给原告。关于原告是否应当承担被告主张的双方合作所产生的亏损额50%的问题。由于原、被告之间不属于合作经营关系，对于被告因本案所涉及的油品可能产生的亏损，应由被告独自承担，被告请求原告承担亏损额的一半责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告请求的金额计算有误，本院予以调整。被告的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告钦州市钦州港通明化工有限公司支付借款本金495118.30元给原告南宁通耀贸易有限公司；二、被告钦州市钦州港通明化工有限公司支付违约金779995.84元（暂计至2017年4月7日，以后另以495118.30元为基数，按年利率24%计至本案判决确定之日止）给原告南宁通耀贸易有限公司；三、驳回被告钦州市钦州港通明化工有限公司的反诉请求。本诉案件受理费19403元(原告南宁通耀贸易有限公司已预交)，由原告南宁通耀贸易有限公司负担4104.50元，被告钦州市钦州港通明化工有限公司负担15298.50元；反诉案件受理费18113元（被告钦州市钦州港通明化工有限公司已预交），由被告钦州市钦州港通明化工有限公司负担。上述判决规定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行，或向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院，并在上诉期届满之日起七日内按《诉讼费交纳办法》第十七条的规定预交上诉案件受理费。审 判 长  陈 勋人民陪审员  陈彩东人民陪审员  王廷磊二〇一七年四月七日书 记 员  章丰梅