湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7909号上诉人（原审原告）：李建华，男，1976年10月31日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：彭仲立，湖南裕生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙金岭机床有限责任公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道628号。法定代表人：华传健，执行董事。委托诉讼代理人：罗建钢，湖南商周律师事务所律师。上诉人李建华及上诉人长沙金岭机床有限责任公司（以下简称金岭公司）因劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初5247号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李建华委托代理人彭仲立，上诉人金岭公司委托代理人罗建钢均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李建华上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判。2、金岭公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，平均工资认定过低，是否享受过年休假认定错误。2、原审法院适用法律错误，金岭公司应当支付李建华周六上班的加班费。金岭公司辩称：关于平均工资、年休假与加班费争议，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回李建华的上诉请求。金岭公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，改判驳回李建华一审的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由李建华承担。事实和理由：一、金岭公司对李建华的工作岗位调整合理合法，原审认定其“系属违法调岗行为”错误。1、李建华不按公司规定工作，工作日经常不在岗，每周的工作汇报不参加，几个月内没完成一次订单，且拒不改正其过错，其不再适合外销业务员工作。调岗后李建华未提出异议，并按照公司要求正常报到；2、双方所签劳动合同第三条约定公司“可根据工作需要和乙方从业的觉悟、能力、工作表现、职业道德等情况调整乙方工作岗位，提升或降低乙方职务和待遇”，现金岭公司调整李建华的工作岗位合理合法；3、金岭公司作为用人单位有权根据生产经营需要，调整李建华的工作岗位，其调岗行为合法；4、该调岗行为不具有侮辱性和惩罚性，亦未降低李建华的薪酬标准，且符合双方劳动合同的约定，故其调岗行为合法。二、原审法院认为劳动合同解除“系违法解除”错误。1、李建华在未办理任何请假手续情况下不到公司上班，金岭公司根据公司规章制度和劳动合同之规定，经公司董事会决定并报公司工会通过后，依法解除与李建华的劳动合同，该解除合同行为在程序上、内容上都合理合法；2、李建华在接到合法调岗通知后，拒绝到新岗位报到，该行为属于拒不服从单位正常工作安排、指派，且已构成情节严重。金岭公司依据经民主程序制定并已向全体员工公示的公司规章制度的相关规定，对李建华予以解除劳动合同并无不当。李建华辩称：一、金岭公司的调岗行为违法。1、其调岗行为为公司单方行为，不具有充分合理性；2、双方劳动合同中调整岗位的约定，违反劳动合同法等相关法律规定；3、其调整的岗位与李建华的能力不符合，有侮辱性质。二、金岭公司解除双方劳动合同违法。1、金岭公司单方解除劳动合同程序严重违法，未事先通知工会；2、其所称的员工奖励与惩处制度，未经职工、工会讨论，不能作为解除劳动合同的依据；3、金岭公司所称的旷工行为，未提供证据予以证明。李建华向原审法院起诉请求：1、由金岭公司支付李建华违法解除劳动合同经济赔偿金220000元。2、由金岭公司补发李建华带薪年休假工资51300元。3、金岭公司支付李建华加班费302400元。4、加发拒不支付李建华延长工作时间的加班工资报酬的赔偿75600元。一审法院认定：李建华与金岭公司于2006年2月开始建立劳动关系,在金岭公司处从事进出口销售员工作。2008年7月30日，双方签订无固定期限劳动合同。该合同约定：“甲方实行每周六日工作制，每周工作7:30小时；每周五小时超时加班费已含在工资中，不另安排补休和发放加班费。”双方在劳动合同中没有明确约定工资，劳动报酬按金岭公司的薪酬制度执行。李建华在职期间，工资由基本工资和提成两部分构成，其中2015年基本工资为每月1200元，2016年1月起基本工资为每月1800元。工资主要以现金形式发放，2015年6月以前，金岭公司会在每月应得工资中预留10%或20%，集中发放。2016年3月17日，金岭公司向李建华发出通知，称李建华没有按照部门的有关规定进行每周的汇报，正常工作日也经常看不到在工作岗位，部门领导无从掌握李建华的日常业务动态，多次要求李建华改正也毫无效果，部门领导根据李建华近三个月的工作表现，认为李建华不再适合营销中心外销业务员的工作，通知其于2016年3月21日前到公司总经办报到，由金岭公司总经办再培训或另行安排工作。2016年3月22日金岭公司向其财务中心发出报到通知单，将李建华调往该部任记账员工作，并于第二日向李建华发出短信通知。2016年4月11日，金岭公司做出《关于与李建华同志解除劳动关系的决定》（长金岭司字[2016]12号），认定李建华自3月22日起累计旷工12天，按严重违纪与其解除劳动关系，并于4月18日登报通告。李建华遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动争议仲裁，请求裁定：1、由金岭公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金220000元；2、金岭公司支付其2005年10月至2016年4月的加班费302400元，并加发无故拖欠加班费的25%经济补偿金75600元；3、金岭公司支付其2005年至2016年的带薪年休假工资51300元。2016年6月19日，仲裁委做出长劳人仲字（2016）第2163号裁决书裁定金岭公司向李建华支付经济补偿84000元。金岭公司及李建华均不服裁定，遂成本诉。一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”金岭公司未提交充分证据证明李建华不能胜任原工作岗位，在未与李建华协商一致的情况下即变更劳动合同，调整其工作岗位和薪酬，系属违法调岗行为，在李建华不接受调岗的情况下，以李建华连续旷工为由解除了劳动合同，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，且劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于李建华劳动合同解除前十二个月的平均工资问题，李建华的工资由基本工资加提成两部分构成。根据工资表，2015年4月李建华的应发工资为16667元，2015年5月到8月的工资表李建华虽表示签名不太像，但未申请笔迹鉴定，法院对金岭公司所提证据予以认可，上述四个月金岭公司核算的应发工资分别为795元，792元，1141元，1192元。2015年8月17日金岭公司发放2015年1-6月的预留工资7351元，其中2015年4-6月份的预留工资为3690元，在计算应发工资时已经计算了该部分预留的工资，不再重复计算。2015年9月李建华的应发工资为7316元，2015年10月金岭公司核算的应发工资为1200元，2015年11月为17819元，2015年12月因无业绩没有基本工资，2016年1、2月的应发工资均为1800元，2016年3月因金岭公司违法调岗，应当发放基本工资1800元。综合李建华的提成及基本工资，金岭公司每月发放的工资不低于最低工资标准，法院予以确认。综上，李建华劳动合同解除前十二个月平均工资应为4360元[（16667+795+792+1141+1192+7316+1200+17819+1800+1800+1800）÷12]。金岭公司在诉状中自认李建华离职前12个月的平均工资为4517.67元，法院予以确认。因此，结合李建华的工作年限，金岭公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金94871元（4517.67元/月×10.5个月×2倍）；关于年休假工资，在2014、2015、2016年春节期间及2015年中秋节期间金岭公司统一安排全公司员工放长假，时间超过了李建华应休年休假的时间，李建华因从事销售工作在上述假期可能和客户有短信或电话往来，但与正常上班不同，因此，法院认为李建华已经享受了年休假，对其要求年休假工资的诉讼请求，法院不予支持；对于加班费，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，每日工作不超过八小时、平均每周工作不超过四十四小时。双方在劳动合同中约定李建华每周工作六天，每天工作7个半小时，符合法律规定。李建华主张其每周加班一天欠缺法律依据，对于其加班费及拒不支付加班费的赔偿金请求法院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、限金岭公司于本判决生效之日起五日内支付李建华违法解除劳动合同赔偿金94871元；二、驳回李建华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由金岭公司承担。本案二审期间，金岭公司为证明其主张，向本院提交如下证据：工作进度表、工作周记、通话记录及解除劳动合同的决定提交工会的发文稿。本院认为：工作进度表、工作周记、通话记录与本案无关联，本院不予采信；报送工会的发文稿纸真实、合法且与本案有关联，本院予以采信。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、金岭公司解除与李建华的劳动合同是否属违法解除。二、金岭公司是否应支付李建华年休假工资及加班工资。关于焦点一。经审查，李建华称对金岭公司《2015-2016年度销售政策调整方案》不知情，金岭公司亦未提交证据证明向李建华公示过该方案，故金岭公司以李建华未按该规定作周记而不适合营销中心外销业务员的工作为由对李建华进行调岗依据不足。金岭公司在未与李建华协商一致的情况下即调整其工作岗位和薪酬，系属违法调岗行为。李建华未到新岗位上班属于有理由未到岗，金岭公司关于李建华连续旷工的主张不成立，其以旷工为由解除与李建华的劳动合同构成违法解除。故一审法院判决金岭公司支付李建华违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，在2014、2015、2016年春节期间及2015年中秋节期间金岭公司统一安排全公司员工放长假，时间超过了李建华应休年休假的时间，原审法院认为李建华已经享受了年休假，并对其要求年休假工资的诉讼请求不予支持，并不无不当；对于加班工资，双方在劳动合同中约定李建华每周工作六天，每天工作7个半小时，符合法律规定。李建华主张其每周加班一天欠缺法律依据，故原审法院不予支持李建华要求公司支付加班工资及拒不支付加班工资赔偿金的请求，并无不当。综上所述，上诉人李建华、上诉人金岭公司提出的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由李建华、长沙金岭机床有限责任公司各承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  唐珍枝审 判 员  黄红萍代理审判员  李维潇二〇一七年四月十一日书 记 员  曾 锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。