贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终2889号上诉人（一审被告）贵州省习水县第二建筑有限公司。法定代表人刘国材，系该公司董事长。委托代理人冯文品，贵州省习水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）杨祚彬，男，汉族，生于1963年6月29日，四川省泸州市纳溪区人，住该区。委托代理人李寿彬，系四川远智律师事务所律师。特别授权。被上诉人（一审被告）黄开德，男，汉族，生于1965年6月5日，贵州省仁怀市人，住该市。现羁押在贵州省习水县看守所。被上诉人（一审被告）习水县大坡乡典礼坝村村民委员会法定代表人罗永贵，系该村村主任。上诉人贵州省习水县第二建筑有限公司（以下简称二建司）与被上诉人杨祚彬、黄开德、习水县大坡乡典礼坝村村民委员会（以下简称典礼坝村委会）合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初1337号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。二建司上诉请求：1、二建司与原告之间无合同关系，也无业务来往。对于黄开德与原告的口头合同，二建司不知晓，应系黄开德个人行为；2、黄开德在实施“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目中涉及违法行为，二建司于2015年2月通过会议，明确从2015年2月起，黄开德不再代表二建司在外行使任何权利（含借款、承包、转包、结算等），公司在授权期间，也没有授权在外代表公司行驶一切权利，且与事实不符；3、涉及“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目，目前的结算资料还在申报审计中，相关依据待审计结果出来才能结算，故，原告诉请金额不能确认；4、针对黄开德对外签订的合同、协议、结算，应由黄开德个人承担，与二建司无关；5、由于涉及“习水县大坡乡典礼坝灾后重建”项目，还没有审计、验收，相关结算金额无法确认，黄开德不能行使结算的权利，故本案应中止审理，待黄开德的刑事案件明确后，再进行处理涉及黄开德的民事诉讼案件；6、黄开德与原告自行结算，我不清楚；7、罗勇已经起诉了本案的标的，本案原告诉请在罗勇诉请标的内，不应再行起诉。杨祚彬向一审法院提起诉讼请求：1、由三位被告支付原告工程劳务欠款150000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告二建司为三级建筑施工企业，被告黄开德因不具备建设工程施工资质而挂靠在二建司。2014年10月10日，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》，该《合同》约定：“发包方为习水县大坡乡人民政府（以下简称甲方），承包方为贵州省习水县第二建筑有限公司……一、工程概况；3、工程内容：大坡乡典礼坝灾后重建集中安置房土建（含内外墙装饰、水电安装及风貌打造）；4、工程承包内容：按本工程施工图、有关设计文件及施工过程中下发的设计变更、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录等确定的本工程全部建筑、安装、装饰装修。基础超深（除毛石混泥土基础）按贵州省2004年定额及配套调差文件按实收方结算，材料按实调差；二、协议工期；计划开工日期：2014年10月15日；主体工程完工日期：2014年12月31日。竣工日期：2015年1月31日……”，双方还对付款方式、各自权利及责任、集中安置房协议价款、安全责任、竣工验收及结算等进行了约定；2014年10月11日，被告黄开德借用被告二建司名义与被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》约定：“发包方为习水县大坡乡典礼坝村村民委员会法人代表；承包方为贵州省习水县第二建筑有限公司法人代表，工程内容为大坡乡典礼村灾后村民统建工程。计划开工时间为2014年10月11日，主体工程完工日期为2015年3月10日，竣工日期为2015年6月4日……”双方还对质量标准、付款方式及相关权利义务等进行了约定。合同签订后，被告黄开德为工程的实际施工管理人。被告黄开德取得工程承建后，于2014年12月20日，原、被告双方达成口头约定，约定由原告提供挖掘机和货运车辆各一辆，为被告黄开德承建的习水县大坡乡典礼坝灾后统建工程项目进行施工，约定挖掘机租用费用为3.3万元每月，货车租用费用为1.5万元每月。达成约定后，原告遂履行了施工协议，施工时间为2015年1月份至2015年6月21日。施工完成后经结算，被告黄开德于2015年6月21日向原告出具结算单一张，该结算单载明：“典礼坝工程挖机和车子各一台（6月21日以前应付费用合计150000元）;(大写壹拾伍万元正)。”并有黄开德签字，载明时间2015年6月21日，罗永茂签字，载明时间2015年6月21日。该款经原告多次催收后，被告黄开德仍未支付，原告遂持上述诉请诉至本院。另查明，关于案外人罗勇诉被告贵州省习水县第二建筑有限公司。黄开德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日作出的（2016）黔0330民初865号民事判决书载明，案外人罗勇施工时间为2014年12月23日至2015年1月22日。2016年3月9日，被告黄开德因涉嫌合同诈骗罪经贵州省习水县人民检察院批捕，由贵州省习水县公安局执行逮捕，送贵州省习水县看守所羁押。本院受理本案后，经查明，因被告黄开德涉嫌合同诈骗罪，经习水县人民检察院批准逮捕后，由习水县公安局于2016年3月9日作出习公（刑）捕字（2016）37号逮捕证对本案被告黄开德执行逮捕，并被羁押于贵州省习水县看守所。本院于2016年3月29日中止本案诉讼。2016年7月22日，本案恢复审理。2016年9月1日，原告杨祚彬向本院提出申请庭外和解一个月，本案依法中止审理后，现已终止审理。上述事实，有各方当事人的身份证明及当庭陈述、营业执照、《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》、《工程机械转让合同书》、《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》、情况说明、申请书、逮捕证、法人授权委托书、（2016）黔0330民初865号民事判决书等证据在卷佐证，足以认定。一审院认为，被告二建司为三级建筑施工企业，被告黄开德因不具备建设工程施工资质而挂靠在被告二建司。2014年10月10日，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》；2014年10月11日，被告黄开德借用被告二建司名义与被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》，合同签订后，被告黄开德为工程的实际施工管理人。被告黄开德取得工程承建后，于2014年12月20日，经原、被告双方达成口头约定，由原告提供挖掘机和货运车辆各一辆，为被告黄开德承建的习水县大坡乡典礼坝灾后统建工程项目进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照、本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订的《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》及与习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订的《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》无效。因该两合同无效，则被告黄开德作为典礼坝灾后重建项目实际施工管理人与原告达成的挖掘和运输协议亦是建立在被告黄开德无建设工程资质而借用有资质的建筑企业的情况下，违反了法律性强制性规定，故原告与被告黄开德达成的工程挖掘机装载运输协议应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，对于被告黄开德差欠原告的款项经双方结算后，被告黄开德应支付原告挖掘装载运输款为150000元。本案中，因被告黄开德在无建设工程施工资质的情况下以被告二建司名义与大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》，并作为工程实际管理施工方，在自己无施工资质的情况下，私自将该施工项目中的挖掘装载运输部分发包与原告，故被告黄开德应承担本案的主要清偿责任。对于被告二建司在本案中是否应承担责任的问题，被告二建司作为一个建筑企业，在明知建筑行业严禁无资质个人挂靠企业从事建筑活动，仍然让被告黄开德挂靠在其名下承揽工程，违反了法律的禁止性规定，作为被挂靠人被告二建司应对挂靠人黄开德因挂靠行为对原告发生的债务承担次要责任。结合本案实际，以被告黄开德承担70%清偿责任，以被告二建司承担30%清偿责任为宜。则本案中，应由被告黄开德给付原告105000元，由被告二建司支付原告45000元。对本案被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会在本案中是否承担责任的问题，因被告典礼坝村委会在本案中并无过错，且与原告无合同关系，亦无相关权利义务约定，故本院认为，被告典礼坝村委会在本案中不应承担付款义务。对被告二建司提出的被告黄开德在实施“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目中涉及违法行为，二建司于2015年2月通过会议，明确从2015年2月起，黄开德不再代表二建司在外行使任何权利（含借款、承包、转包、结算等），公司在授权期间，也没有授权在外代表公司行驶一切权利的辩解，因本案被告黄开德与被告二建司的挂靠关系事实存在，且2015年2月份后被告黄开德仍系本案工程项目的实际施工管理人，故对被告二建司的该辩解，本院不予采信。对被告二建司提出的罗勇已经起诉了本案的标的，本案原告诉请在罗勇诉请标的内，不应再行起诉的辩解，因案外人罗勇施工时间为2014年12月23日至2015年1月22日，而本案原告施工时间为2015年1月份至2015年6月21日，且罗勇一案的工程款已经本院判决，故本院对被告二建司的该辩解，不予采信。对被告黄开德提出的原告起诉的150000元事实存在，但是应当扣除13%的管理费的辩解，因被告黄开德并未举证证明实际存在管理费的相关约定，且本案原告亦未认可，根据第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告黄开德应承担举证不能的后果，故对被告黄开德的该辩解，本院不予采信。对被告二建司提出的由于涉及“习水县大坡乡典礼坝灾后重建”项目，还没有审计、验收，相关结算金额无法确认，黄开德不能行使结算的权利，故本案应中止审理的辩解，因不属于中止审理范畴，故本院不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九十条之规定，判决如下：一、由被告黄开德在本判决生效之日起三十日内支付原告杨祚彬105000元；二、由被告贵州省习水县第二建筑有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告杨祚彬45000元；三、驳回原告的其余诉讼请求。本案已减半收取案件受理费1659元，由被告黄开德与被告贵州省习水县第二建筑有限公司共同负担。本院二审认定事实与一审事实相一致。本案认为，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》；2014年10月11日，被告黄开德借用被告二建司名义与被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》，合同签订后，被告黄开德为工程的实际施工管理人。被告黄开德取得工程承建后，于2014年12月20日，经原、被告双方达成口头约定，由原告提供挖掘机和货运车辆各一辆，为被告黄开德承建的习水县大坡乡典礼坝灾后统建工程项目进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照、本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订的《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》及与习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订的《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》无效。因该两合同无效，则被告黄开德作为典礼坝灾后重建项目实际施工管理人与原告达成的挖掘和运输协议亦是建立在被告黄开德无建设工程资质而借用有资质的建筑企业的情况下，违反了法律性强制性规定，故原告与被告黄开德达成的工程挖掘机装载运输协议应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，对于被告黄开德差欠原告的款项经双方结算后，被告黄开德应支付原告挖掘装载运输款为150000元。本案中，因被告黄开德在无建设工程施工资质的情况下以被告二建司名义与大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》，并作为工程实际管理施工方，在自己无施工资质的情况下，私自将该施工项目中的挖掘装载运输部分发包与原告，故被告黄开德应承担本案的主要清偿责任。对于被告二建司在本案中是否应承担责任的问题，被告二建司作为一个建筑企业，在明知建筑行业严禁无资质个人挂靠企业从事建筑活动，仍然让被告黄开德挂靠在其名下承揽工程，违反了法律的禁止性规定，作为被挂靠人被告二建司应对挂靠人黄开德因挂靠行为对原告发生的债务承担次要责任。结合本案实际，以被告黄开德承担70%清偿责任，以被告二建司承担30%清偿责任为宜。则本案中，应由被告黄开德给付原告105000元，由被告二建司支付原告45000元。对本案被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会在本案中是否承担责任的问题，因被告典礼坝村委会在本案中并无过错，且与原告无合同关系，亦无相关权利义务约定，故本院认为，被告典礼坝村委会在本案中不应承担付款义务。对被告二建司提出的被告黄开德在实施“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目中涉及违法行为，二建司于2015年2月通过会议，明确从2015年2月起，黄开德不再代表二建司在外行使任何权利（含借款、承包、转包、结算等），公司在授权期间，也没有授权在外代表公司行驶一切权利的辩解，因本案被告黄开德与被告二建司的挂靠关系事实存在，且2015年2月份后被告黄开德仍系本案工程项目的实际施工管理人，故对被告二建司的该辩解，本院不予采信。对被告二建司提出的罗勇已经起诉了本案的标的，本案原告诉请在罗勇诉请标的内，不应再行起诉的辩解，因案外人罗勇施工时间为2014年12月23日至2015年1月22日，而本案原告施工时间为2015年1月份至2015年6月21日，且罗勇一案的工程款已经本院判决，故本院对被告二建司的该辩解，不予采信。对被告黄开德提出的原告起诉的150000元事实存在，但是应当扣除13%的管理费的辩解，因被告黄开德并未举证证明实际存在管理费的相关约定，且本案原告亦未认可，根据第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告黄开德应承担举证不能的后果，故对被告黄开德的该辩解，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，综上所述依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人贵州常丰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  马天彬代理审判员  张 鹏二〇一七年四月二十四日书 记 员  刘守迪如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后二年内，赔偿权利人可以向本院申请执行。原告诉称，2014年12月20日，原告与发包方黄开德口头约定，由原告提供挖掘机及货运车辆各一辆，为被告贵州省习水县第二建筑有限公司承建习水县大坡乡典礼坝村灾民统建工程项目提供工程劳务。截止2015年6月20日，被告黄开德共欠原告工程款共计150000元，被告黄开德向原告出具了欠条。经原告多次与典礼坝村委会沟通，因政府工程款未结算，典礼坝村委会不能及时支付原告工程款。因此，原告方作为习水县大坡乡典礼坝村灾民统建工程的实际施工人，依据相关法律规定将该工程的发包人习水县大坡乡典礼坝村村民委员会、承包人贵州省习水县第二建筑有限公司及分包人黄开德列为共同被告，要求三被告按被告黄开德向原告出具的欠条向原告支付工程款150000元。综上，为维护原告的合法权益，原告特持上诉事实理由诉至本院，请求判令：1、由三位被告支付原告工程劳务欠款150000元；2、本案诉讼费由被告承担。被告二建司辩称，1、二建司与原告之间无合同关系，也无业务来往。对于黄开德与原告的口头合同，二建司不知晓，应系黄开德个人行为；2、黄开德在实施“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目中涉及违法行为，二建司于2015年2月通过会议，明确从2015年2月起，黄开德不再代表二建司在外行使任何权利（含借款、承包、转包、结算等），公司在授权期间，也没有授权在外代表公司行驶一切权利，且与事实不符；3、涉及“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目，目前的结算资料还在申报审计中，相关依据待审计结果出来才能结算，故，原告诉请金额不能确认；4、针对黄开德对外签订的合同、协议、结算，应由黄开德个人承担，与二建司无关；5、由于涉及“习水县大坡乡典礼坝灾后重建”项目，还没有审计、验收，相关结算金额无法确认，黄开德不能行使结算的权利，故本案应中止审理，待黄开德的刑事案件明确后，再进行处理涉及黄开德的民事诉讼案件；6、黄开德与原告自行结算，我不清楚；7、罗勇已经起诉了本案的标的，本案原告诉请在罗勇诉请标的内，不应再行起诉。被告黄开德辩称，1、原告起诉的150000元事实存在，我认可，但是应当扣除13%的管理费，原告应当支付我；2、我是被告二建司的委托代理人；3、我属于挂靠，但是与二建司没有完善挂靠合同，现在我只是二建司的一个员工；4、罗永茂和我是合伙人，这150000元应该由罗永茂和我一起承担。被告典礼坝村委会辩称，原告诉请与村委会无关，是大坡政府和被告二建司结账。经审理查明，被告二建司为三级建筑施工企业，被告黄开德因不具备建设工程施工资质而挂靠在二建司。2014年10月10日，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》，该《合同》约定：“发包方为习水县大坡乡人民政府（以下简称甲方），承包方为贵州省习水县第二建筑有限公司……一、工程概况；3、工程内容：大坡乡典礼坝灾后重建集中安置房土建（含内外墙装饰、水电安装及风貌打造）；4、工程承包内容：按本工程施工图、有关设计文件及施工过程中下发的设计变更、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录等确定的本工程全部建筑、安装、装饰装修。基础超深（除毛石混泥土基础）按贵州省2004年定额及配套调差文件按实收方结算，材料按实调差；二、协议工期；计划开工日期：2014年10月15日；主体工程完工日期：2014年12月31日。竣工日期：2015年1月31日……”，双方还对付款方式、各自权利及责任、集中安置房协议价款、安全责任、竣工验收及结算等进行了约定；2014年10月11日，被告黄开德借用被告二建司名义与被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》约定：“发包方为习水县大坡乡典礼坝村村民委员会法人代表；承包方为贵州省习水县第二建筑有限公司法人代表，工程内容为大坡乡典礼村灾后村民统建工程。计划开工时间为2014年10月11日，主体工程完工日期为2015年3月10日，竣工日期为2015年6月4日……”双方还对质量标准、付款方式及相关权利义务等进行了约定。合同签订后，被告黄开德为工程的实际施工管理人。被告黄开德取得工程承建后，于2014年12月20日，原、被告双方达成口头约定，约定由原告提供挖掘机和货运车辆各一辆，为被告黄开德承建的习水县大坡乡典礼坝灾后统建工程项目进行施工，约定挖掘机租用费用为3.3万元每月，货车租用费用为1.5万元每月。达成约定后，原告遂履行了施工协议，施工时间为2015年1月份至2015年6月21日。施工完成后经结算，被告黄开德于2015年6月21日向原告出具结算单一张，该结算单载明：“典礼坝工程挖机和车子各一台（6月21日以前应付费用合计150000元）;(大写壹拾伍万元正)。”并有黄开德签字，载明时间2015年6月21日，罗永茂签字，载明时间2015年6月21日。该款经原告多次催收后，被告黄开德仍未支付，原告遂持上述诉请诉至本院。另查明，关于案外人罗勇诉被告贵州省习水县第二建筑有限公司。黄开德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日作出的（2016）黔0330民初865号民事判决书载明，案外人罗勇施工时间为2014年12月23日至2015年1月22日。2016年3月9日，被告黄开德因涉嫌合同诈骗罪经贵州省习水县人民检察院批捕，由贵州省习水县公安局执行逮捕，送贵州省习水县看守所羁押。本院受理本案后，经查明，因被告黄开德涉嫌合同诈骗罪，经习水县人民检察院批准逮捕后，由习水县公安局于2016年3月9日作出习公（刑）捕字（2016）37号逮捕证对本案被告黄开德执行逮捕，并被羁押于贵州省习水县看守所。本院于2016年3月29日中止本案诉讼。2016年7月22日，本案恢复审理。2016年9月1日，原告杨祚彬向本院提出申请庭外和解一个月，本案依法中止审理后，现已终止审理。上述事实，有各方当事人的身份证明及当庭陈述、营业执照、《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》、《工程机械转让合同书》、《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》、情况说明、申请书、逮捕证、法人授权委托书、（2016）黔0330民初865号民事判决书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告二建司为三级建筑施工企业，被告黄开德因不具备建设工程施工资质而挂靠在被告二建司。2014年10月10日，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》；2014年10月11日，被告黄开德借用被告二建司名义与被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》，合同签订后，被告黄开德为工程的实际施工管理人。被告黄开德取得工程承建后，于2014年12月20日，经原、被告双方达成口头约定，由原告提供挖掘机和货运车辆各一辆，为被告黄开德承建的习水县大坡乡典礼坝灾后统建工程项目进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照、本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，被告黄开德借用被告二建司名义与习水县大坡乡人民政府签订的《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》及与习水县大坡乡典礼坝村村民委员会签订的《习水县大坡乡典礼村灾后村民统建房代建工程施工合同》无效。因该两合同无效，则被告黄开德作为典礼坝灾后重建项目实际施工管理人与原告达成的挖掘和运输协议亦是建立在被告黄开德无建设工程资质而借用有资质的建筑企业的情况下，违反了法律性强制性规定，故原告与被告黄开德达成的工程挖掘机装载运输协议应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，对于被告黄开德差欠原告的款项经双方结算后，被告黄开德应支付原告挖掘装载运输款为150000元。本案中，因被告黄开德在无建设工程施工资质的情况下以被告二建司名义与大坡乡人民政府签订《习水县大坡乡典礼坝村灾后重建集中安置房工程施工合同》，并作为工程实际管理施工方，在自己无施工资质的情况下，私自将该施工项目中的挖掘装载运输部分发包与原告，故被告黄开德应承担本案的主要清偿责任。对于被告二建司在本案中是否应承担责任的问题，被告二建司作为一个建筑企业，在明知建筑行业严禁无资质个人挂靠企业从事建筑活动，仍然让被告黄开德挂靠在其名下承揽工程，违反了法律的禁止性规定，作为被挂靠人被告二建司应对挂靠人黄开德因挂靠行为对原告发生的债务承担次要责任。结合本案实际，以被告黄开德承担70%清偿责任，以被告二建司承担30%清偿责任为宜。则本案中，应由被告黄开德给付原告105000元，由被告二建司支付原告45000元。对本案被告习水县大坡乡典礼坝村村民委员会在本案中是否承担责任的问题，因被告典礼坝村委会在本案中并无过错，且与原告无合同关系，亦无相关权利义务约定，故本院认为，被告典礼坝村委会在本案中不应承担付款义务。对被告二建司提出的被告黄开德在实施“习水县大坡乡典礼坝村灾后重建”项目中涉及违法行为，二建司于2015年2月通过会议，明确从2015年2月起，黄开德不再代表二建司在外行使任何权利（含借款、承包、转包、结算等），公司在授权期间，也没有授权在外代表公司行驶一切权利的辩解，因本案被告黄开德与被告二建司的挂靠关系事实存在，且2015年2月份后被告黄开德仍系本案工程项目的实际施工管理人，故对被告二建司的该辩解，本院不予采信。对被告二建司提出的罗勇已经起诉了本案的标的，本案原告诉请在罗勇诉请标的内，不应再行起诉的辩解，因案外人罗勇施工时间为2014年12月23日至2015年1月22日，而本案原告施工时间为2015年1月份至2015年6月21日，且罗勇一案的工程款已经本院判决，故本院对被告二建司的该辩解，不予采信。对被告黄开德提出的原告起诉的150000元事实存在，但是应当扣除13%的管理费的辩解，因被告黄开德并未举证证明实际存在管理费的相关约定，且本案原告亦未认可，根据第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告黄开德应承担举证不能的后果，故对被告黄开德的该辩解，本院不予采信。对被告二建司提出的由于涉及“习水县大坡乡典礼坝灾后重建”项目，还没有审计、验收，相关结算金额无法确认，黄开德不能行使结算的权利，故本案应中止审理的辩解，因不属于中止审理范畴，故本院不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九十条之规定，判决如下：一、由被告黄开德在本判决生效之日起三十日内支付原告杨祚彬105000元；二、由被告贵州省习水县第二建筑有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告杨祚彬45000元；三、驳回原告的其余诉讼请求。本案已减半收取案件受理费1659元，由被告黄开德与被告贵州省习水县第二建筑有限公司共同负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后二年内，赔偿权利人可以向本院申请执行。审判员吕利二О一六年十月二十一日书记员王毅贵州省仁怀市人民法院民事判决书