广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终689号上诉人（原审原告）：弥和国，男，1960年6月13日出生，汉族，住陕西省彬县，被上诉人（原审被告）：珠海市香洲老五小食馆，住所地：珠海市香洲兴华路*****号。经营者：郑可应，男，汉族，1982年11月26日出生，委托代理人：郑少仪，女，1978年8月15日出生，汉族，系公司员工。上诉人弥和国因与被上诉人珠海市香洲老五小食馆（以下简称老五小食馆）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初9783号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。弥和国上诉请求：依法改判并支���弥和国一审全部诉讼请求，诉讼费用由老五小食馆负担。事实与理由：弥和国于2016年8月1日入职老五小食馆担任厨师，约定每月工资5000元，包吃住，有休息日，因地域歧视和嫉妒弥和国从业经验，弥和国于8月20日被老五小食馆违法辞退，且未对弥和国作出补偿。老五小食馆欺负作为弱势群体的外来员工，且弥和国患有疾病正在治疗中，依据劳动法不可随意解雇。弥和国是北方穷山区的贫困户，目前正在供养子女读书，无房居住，家庭情况困难，需要有稳定的工作和收入维持生计，而老五小食馆及一审法院均地域歧视，知法犯法欺负外来务工人员，理应负责，请求二审法院司法救助无产阶级贫穷劳动维权人的合法权益。老五小食馆辩称，弥和国的确是在我单位试工了一个星期，后我方认为他不合适在我单位工作，因为他每次吃饭就要用1、2个小时，其他方面也不能胜任工作，我们有和他协商过，跟他说他不适合这份工作。当时弥和国来试工没有办理手续，之后他就消失了。大概一个月后弥和国又回来，要求结算工资，我方已经结算了700元的工资给他。弥和国向一审法院起诉请求：1、老五小食馆补发工资4400元、加班费2040元；3、老五小食馆补发高温津贴200元；3、老五小食馆支付赔偿金5000元，工作年限补偿金5000元。一审法院查明，弥和国称其2016年8月1日至20日在老五小食馆工作，岗位为厨师，双方约定每月工资5000元，老五小食馆歧视弥和国是外地人，违法解雇弥和国。老五小食馆承认弥和国在其单位试工过，但认为时间是2016年8月24日至30日，双方约定每月工资3000元，试工后老五小食馆认为弥和国不符合录用条件，因此没有录用弥和国，老五小食馆向弥和国结清了7天工资共计700元。一���法院认为，弥和国主张其在老五小食馆单位工作20天，双方口头约定月工资5000元，但弥和国没有就此提交任何证据。而且弥和国在一审法院提起了多起诉讼，绝大部分诉讼都是在某用人单位短时间工作后即起诉要求用人单位支付工资、加班费，经济补偿金等。弥和国存在滥用诉权的恶意行为，其主张没有证据支持且难以让人信服。反观老五小食馆，在弥和国提不出双方存在任何劳动关系的证据的情况下，主动承认双方存在过劳动关系（试工），而且向一审法院提交了两份证据——《7-8月份员工试工登记表》和《现金支出证明单》。虽然弥和国对两份证据的真实性不予认可，《现金支出证明单》上“收款人”处也没有弥和国签名，但该两份证据是庭审过程中老五小食馆经营者电话通知员工送过来的，其可信度较高。《现金支出证明单》上记载“弥和国工资7天700元，���结清”，《7-8月份员工试工登记表》也记载弥和国试用工资3000元，试工2016年8月24日至2016年8月30日。据此，一审法院确认以下事实：弥和国在老五小食馆处试工7天，双方约定的月工资为3000元，老五小食馆已向弥和国支付了700元工资。弥和国工作7天，其中正常工作时间为5天，加班2天。按每月3000元计，老五小食馆应向弥和国支付的正常工作时间工资为3000元÷21.75天×5天=689.66元。老五小食馆已向弥和国支付工资700元，故对弥和国要求老五小食馆支付工资的诉讼请求，一审法院不予支持。弥和国加班2天，老五小食馆应向弥和国支付加班工资3000元÷21.75天×2天×2=551.73元。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十一条第一款规定：自用工之日起一个月内，劳动者��用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。弥和国在老五小食馆试工不足一个月，因老五小食馆认为弥和国不符合录用条件，双方就劳动合同事项协商不一致，老五小食馆没有录用弥和国。根据上述规定，老五小食馆无须向弥和国支付赔偿金。弥和国工作地点在室内，对其要求老五小食馆支付高温补贴的诉讼请求，一审法院不予支持。弥和国要求老五小食馆支付工作年限补偿金5000元，没有法律依据，对该诉讼请求，一审法院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定，一审法院判决如下：一、老五小食馆于判决发生法律效力之日起五日内向弥和国支付加班工资551.73元。二、驳回弥和国的其他���讼请求。如果老五小食馆未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由老五小食馆负担。二审期间，当事人均未提交新证据。对于当事人二审的争议焦点，本院分析认定如下：一、关于工作时间和报酬的问题。弥和国主张其在老五小食馆单位工作20天，双方口头约定月工资5000元，但弥和国没有就此提交任何证据。老五小食馆向一审法院提交了《7-8月份员工试工登记表》和《现金支出证明单》，《现金支出证明单》上记载“弥和国工资7天700元，已结清”，《7-8月份员工试工登记表》也记载弥和国试用工资3000元，试工2016年8月24日至2016年8月30日。一审法院据此确认：弥和国在老五小食馆处试工7天，双方约定的月工资为3000元，老五小食馆已向弥和国支付了700元工资。弥和国工作7天，其中正常工作时间为5天，加班2天。按每月3000元计，老五小食馆应向弥和国支付的正常工作时间工资为3000元÷21.75天×5天=689.66元。老五小食馆已向弥和国支付工资700元。弥和国加班2天，老五小食馆应向弥和国支付加班工资3000元÷21.75天×2天×2=551.73元。本院认为，老五小食馆提交的两份证据能够证明弥和国的工作时间，本院予以采信。弥和国在二审未提供足以推翻老五小食馆对其工作时间主张的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，弥和国应对此承担举证不能的不利后果，原审法院对此认定正确并根据弥和国的工作时间计算其试工期间工资及加班费并无不当，本院予以维持。二、关于支付经济补偿金和高温补贴的问题。弥和国在老五小食馆试工不足一个月，因老五小食馆认为弥和国不符合录用条件，双方就劳动合同事项协商不一致，老五小食馆没有录用弥和国。原审法院认定老五小食馆在试用期期间终止劳动关系无须向弥和国支付赔偿金并无不当，本院应予维持。弥和国工作地点在室内，不属于应当支付高温补贴的情形，原审法院据此不予支持弥和国要求老五小食馆支付高温补贴的诉讼请求亦无不当，本院予以维持。此外，弥和国主张其患有疾病正在接受治疗，依据劳动法规定老五小食馆不可随意解除劳动关系，但弥和国未能提供证据证明其主张��应对此承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，弥和国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由弥和国负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年四月十三日书记员  陈宝玲