湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终88号上诉人（一审被告）：大冶市保安湖管理处。住所地：大冶市保安镇。法定代表人：吴清明，该管理处主任。委托诉讼代理人：黄青忠，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：王清水，现在湖北黄冈监狱服刑。委托诉讼代理人：朱细巧。一审第三人：大冶市新保渔业有限公司。住所地：大冶市保安镇保安大道**号。法定代表人：王清水，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱细巧，女，1968年5月13日生，汉族，该公司职员。上诉人大冶市保安湖管理处因与被上诉人王清水、一审第三人大冶市新保渔业有限公司缔约过失责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，因均未提交新证据不开庭审理了本案。本案现已审理终结。大冶市保安湖管理处不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决其承担90%的主要过错责任，即严重失衡，也属于认定事实错误。王清水为降低承包租金，大肆向大冶市水产局班子成员行贿，从而与大冶市水产局签订《扁担塘、肖四海两湖生态修复工程承包协议书》。该合同的签订并非通过正常合法的民主集中制原则进行表决的结果。2、王清水向其主张返还交纳的10万元租金没有事实依据。该10万元租金系王清水向大冶水产局交纳，并非其收取，应当向大冶水产局主张返还。且大冶市新保渔业有限公司的账目已经司法审计，王清水主张该租金属于重复计算损失。3、一审判决认定王清水的损失为1225226.57元事实不清，证据不足。一审法院委托审计报告将大冶市保安湖渔场改制前及改制期间和合同被确认无效后的相关费用计入损失不当，导致认定的损失缺乏事实依据。4、一审诉讼中王清水之妻领取的24万元应予扣减，予以冲抵王清水的损失。王清水辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正?确，二审法院依法应予以维持。1、一审判决作出的责任分摊客观公正。其与大冶市水产局签订《扁担塘、肖四海两湖生态修复工程承包协议书》系经该局集体讨论决定，并非大冶市保安湖管理处所凭空臆断通过非法方式签订。2、大冶市保安湖管理处应当向其返还10万元租金。因涉案两湖水面已划归大冶市保安湖管理处管理，且该10万元租金并未重复计算，一审判决大冶市保安湖管理处返还合法。3、一审判决依据审计报告确定损失数额，事实清楚，符合法律规定。该审计报告系大冶市保安湖管理处与其共同委托会计事务所作出，现大冶市保安湖管理处以该报告与其他部门审计报告存在差异为由，在认可报告真实性的情形下否认该报告的合法性。4、大冶市保安湖管理处所陈述案外人借款行为与本案无关联性，且一审中大冶市保安湖管理处并未提出相关抗辩。即便该事实存在，也与本案不属同一法律关系，不能抵消其主张的损失款。王清水向一审法院起诉请求：判令大冶市保安湖管理处赔偿其各项损失包括原告已交纳的租金和审计结论确定的亏损共计1325226.57元。一审判决认定：原大冶市保安湖渔场系国有企业，王清水系该场原场长。2010年12月，渔场改制，该场所属扁担湖、肖四海等湖面的使用权交由大冶市水产局统一管理。改制期间，经王清水与大冶市水产局协商，该局于2010年12月6日向王清水出具《关于保安湖渔场改制后肖四海和扁担湖两湖养殖权确认的证明》，该证明载有“经征求党委领导班子成员意见，原则同意将肖四海、扁担塘两湖交由保安湖渔场原法定代表人王清水同志重新组建专班进行承包管理”等内容。2011年4月12日，大冶市水产局与王清水签订《扁担塘、肖四海湖两湖生态修复工程承包协议书》，将扁担塘、肖四海等湖面承包给王清水实施生态修复工程，承包年限从2011年1月1日至2025年12月31日，王清水每年交纳承包金5万元，承包方式由王清水全额出资组建新公司进行自主经营，自负盈亏，自担风险。2011年9月28日，王清水独资设立大冶市新保渔业有限公司，以该公司名义对扁担塘、肖四海等湖面经营管理。2013年11月，保安湖渔场改制过程中划给大冶市水产局管理的扁担湖、肖四海等湖面划归大冶市保安湖管理处管理。2014年初，大冶市保安湖管理处向大冶市人民法院起诉，要求确认大冶市水产局与王清水签订的《扁担塘、肖四海湖两湖生态修复工程承包协议书》无效。该案经大冶市人民法院和黄石市中级人民法院两审，最终确认该协议为无效合同。王清水遂以合同无效系管理部门乱作为所造成，并使其蒙受巨额经济损失为由诉讼，要求大冶市保安湖管理处赔偿其各项损失共计1325226.57元。诉讼中，根据双方共同申请，委托黄石荆山联合会计师事务所对第三人大冶市新保渔业有限公司的账目进行专项审计，报告结论为：收入合计1362408.59元，支出2587635.16元，收支净额为-1225226.57元。同时作如下事项说明：1、新保渔业自2011年成立以来，财务基础薄弱，会计记账仅到2012年12月，其余部分支出均为原始凭证，尚未记账。新保渔业提供的支出原始凭证大部分为白条，不应作为规范入账的依据。本次审计结论是建立在上述白条均为实际支出的基础上的，新保渔业对所提供审计资料的真实性、合法性、完整性负责；2、本报告审计期间自2011年1月起至2015年5月止，其中有些改制费用发生在2011年之前；3、本报告审计期间支出合计2587635.16元，未包含借支款61.32万元，其中：其它应收款-王清水46万元，其它应收款-王康如6.32万元，其它应收款-姜家胜8万元，其它应收款-尹巧玲1万元。审计报告中所列举的应收款61.32万元在王清水刑事审判中已作为赃款全部兑现。另认定，王清水至今已向大冶市水产局交纳承包金10万元。2013年3月，王清水因职务犯罪被刑拘（后被判处有期徒刑），其经营的大冶市新保渔业有限公司的账目在第一时间被相关部门封存，之后亦进行了相关审计。此外，大冶市保安湖管理处在诉讼中已先予支付王清水费用5万元。一审判决认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案争议的焦点如下：1、关于本案争议的缔约过失责任问题。一审法院认为，大冶市水产局作为政府职能部门，行使对扁担湖、肖四海等湖面的管理权，其知道且应当知道如何合法有效的行使管理权，该单位通过民主集中制原则，经过领导班子成员讨论形成决议，并最终签订协议，故其作为发包方，对协议的形成具有绝对主导地位，应负主要责任，而王清水作为权利义务的承继方，对协议的形成负有次要责任，综合认定为90%和10%。2、对于新保渔业账目中大量白条真实性的认定问题。一审法院认为，王清水因职务犯罪被刑拘的同时，其经营的大冶市新保渔业有限公司的账目在第一时间亦被相关部门封存，故不存在事后造假的可能。打白条只是账目不规范的行为，其实际支出的可能很大，根据高度盖然性原则依法予以认定。3、对于新保渔业账目中存在承包期之前的费用该如何认定的问题。一审法院认为，公司的成立非一朝一夕，王清水成立新保渔业公司的筹备期至少可上溯到大冶市水产局于2010年12月6日向其出具《关于保安湖渔场改制后肖四海和扁担湖两湖养殖权确认的证明》时开始，故对计入审计报告中属于承包期时间2011年1月1日之前的费用亦应予认定。4、审计报告中的应收款该如何认定的问题。该项费用已在王清水刑事审判过程中作为赃款兑现，审计部门对该项费用既未列入收入帐，亦未作为支出帐，有其道理，应予认同。5、租金损失是否属于重复计算的问题。一审法院认为，审计报告中并无租金支出项，故王清水所交纳的租金应计入损失。综上，因合同无效造成的损失为审计报告结论1225226.57元加王清水交纳的租金款10万元，此外，审计费1万元亦应计入总损失，大冶市保安湖管理先予支付的款项5万元应予扣减，故大冶市保安湖管理还应赔偿王清水损失为1141703.91元〔（1225226.57元+100000元+10000元）×90%-10000元-50000元〕。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：大冶市保安湖管理处应于判决生效后三日内赔付王清水人民币1141703.91元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：王清水具体损失应如何认定。本案中，王清水与大冶市水产局签订《扁担塘、肖四海湖两湖生态修复工程承包协议书》被依法确认无效，双方均存在相应过错责任。该协议签订过程中大冶市水产局作为主管部门，具有决策权，处于主导优势地位，理当按照民主集中制原则审慎决策，因此对该协议的无效负有主要责任，一审判决大冶市保安湖管理处对此承担90%的过错责任并无不当，本院予以维持。一审中，双方当事人委托审计机构对大冶市新保渔业有限公司的账目进行审计，一审判决以审计报告作为认定王清水损失的依据。其中，关于大冶市保安湖管理处认为王清水交纳10万元租金属重复计算，不应返还的问题。根据审计报告载明内容，该10万元租金未作支出项列入，故一审判决将其计入审计报告之外的损失亦无不妥，本院予以确认。一审判决认为尽管新保渔业账目存在白条记账的情形，但该公司账目被相关部门封存，排除事后造假的可能性，故对审计报告中该部分费用予以认定。大冶市保安湖管理处主张将审计报告中白条部分费用不应计入损失，其理由并不充分，本院不予支持。因该审计报告中所列明的其他支出费用部分多涉及个人生活开支，并非办公费列支范畴，一审判决未扣除该部分176113.9元费用存有不当，本院予以纠正，故确认王清水经审计损失为1049112.67元（1225226.57元－176113.9元），大冶市保安湖管理处应赔偿王清水损失为983201.40元〔（1049112.67元+100000元+10000元）×90%-10000元-50000元〕。此外，因案外人朱细巧向大冶市保安湖管理处借支20万元及律师代理费4万并非本案同一法律关系，大冶市保安湖管理处可另行主张权利，故对大冶市保安湖管理处主张该24万元冲抵王清水损失的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更大冶市人民法院（2016）鄂0281民初543号民事判决书主文为：大冶市保安湖管理处于本判决生效后三十日内赔付王清水人民币983201.40元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16727元，由大冶市保安湖管理负担15075元，王清水负担1652元；二审案件受理费16727元，由大冶市保安湖管理负担15075元，王清水负担1652元。本判决为终审判决。审 判 长  柴 卓审 判 员  乐 莉代理审判员  南又春二〇一七年四月二十一日书 记 员  吴 普