新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵07民终13号上诉人（原审原告）：张仁兵，男，1967年4月4日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区奎屯市。委托诉讼代理人：马春燕，新疆弘桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆众邦顺发房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区乌昌路68号1栋第五层。法定代表人：刘志晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：常革联，新疆年月天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第七师一二七团（第七师苏兴滩总场），住所地新疆塔城地区苏兴滩总场。法定代表人：侯ＸＸ，该团团长。委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。委托诉讼代理人：战仁杰，新疆车排子垦区苏兴滩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市长城路16号。法定代表人：吴大军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。上诉人张仁兵、上诉人新疆众邦顺发房地产开发有限公司（以下简称众邦公司）、上诉人新疆生产建设兵团第七师一二七团（以下简称一二七团）因与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司（以下简称华鑫公司）缔约过失责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张仁兵的委托诉讼代理人马春燕，上诉人众邦公司的委托诉讼代理人常革联，上诉人一二七团的委托诉讼代理人许孝元、战仁杰，被上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人赵剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张仁兵上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判，在一审判决范围内再增加400000元；2、责令众邦公司、一二七团、华鑫公司承担本案一审的鉴定费、诉讼费，承担本案二审的诉讼费、邮寄费。事实和理由：张仁兵于2013年8月3日开始在一二七团综合农贸市场工地干活，由于众邦公司、一二七团、华鑫公司的过错导致工程停工。现张仁兵已施工完成的工程款合计为1990000元。请求二审法院查明本案事实，依法改判支持张仁兵的诉讼请求。众邦公司辩称，张仁兵所施工的工程，与众邦公司没有任何关系，众邦公司在本案不应承担任何责任。一二七团辩称，张仁兵将一二七团作为被告起诉，主体错误。华鑫公司辩称，张仁兵与华鑫公司没有关系，田金星与华鑫公司也没有关系。众邦公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，重新对本案作出公正裁决。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。二、张仁兵无权依据新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定报告，向众邦公司及本案涉案的任何一方当事人主张工程基础开挖、挖土转运、碾压回填土方等工程的工程价款。三、新疆建力工程项目管理有限公司作出的鉴定报告书对于彩板房每平方米按造价700元计算过高，没有依据。张仁兵辩称，众邦公司的上诉请求不能成立，张仁兵如果没有与众邦公司达成口头约定，是不可能到现场进行施工。鉴定是在法院主持下作出的，鉴定结果是真实、合法、有效的。一二七团辩称，众邦公司的上诉请求不能成立，如果众邦公司认为一二七团在履行合作协议时存在违约行为，众邦公司可以向张仁兵赔偿后，再向一二七团主张权利。华鑫公司辩称，坚持上述辩称观点。一二七团上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回张仁兵对一二七团的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院作出一二七团与众邦公司共同支付张仁兵630289.52元的判决，没有事实和法律依据。二、一审判决认定张仁兵经济损失的证据不足，数额错误。三、一审关于鉴定费50000元的判定违反法律规定。张仁兵辩称，张仁兵起诉一二七团主体正确。众邦公司辩称，一二七团与众邦公司签订的合作协议是真实的，但是合法性有待考证。华鑫公司辩称，连带责任是严格的法律责任，一审法院判决华鑫公司不承担责任，张仁兵另案起诉保证金是正确的。张仁兵向一审法院起诉请求：要求众邦公司、一二七团、华鑫公司连带支付工程款1060000元、违约金212000元、返还施工保证金300000元及利息43050元、误工费259950元、索款交通费15000元、鉴定费50000元，合计1940000元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月6日，一二七团与众邦公司签订了一份第七师一二七团农贸市场项目投资合作协议书，双方约定：一二七团负责办理拆迁、土地征用、挂牌、出让等手续，众邦公司负责建设资金、建设施工、房屋销售。2013年6月20日，众邦公司就该工程向第七师建设局备案。后众邦公司的管理人员王军年及该项目负责人韩建生与张仁兵达成口头协议，双方约定众邦公司将该工程交由张仁兵承包施工，并由张仁兵垫付前期施工费用。当年8月初，由众邦公司项目部人员、一二七团团领导参加，张仁兵组织人员进入工地进行施工，先后完成了开挖现场果树、开挖工程基础坑、建设彩板房及彩板围墙等工作。2013年10月14日，张仁兵通过银行卡转给田金星300000元。当年10月22日，张仁兵又交给众邦公司会计岳海娜施工保证金100000元，岳海娜出具收条一份。2014年4月，一二七团通知该工程项目停止施工。此后，张仁兵向一二七团及众邦公司索要工程款未果，遂向法院诉讼。庭审中，双方一致同意由法院委托鉴定机构对张仁兵施工工程的工程量进行造价评估鉴定。2015年7月7日，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定。同年8月13日，新疆建力工程项目管理有限公司出具鉴定报告书一份，该鉴定中表1部分，即双方确认项目内容的造价为899489.52元；表2部分，即张仁兵单方提供项目内容的造价为1108942.01元。表1、表2共计2008431.53元。此后，一二七团和众邦公司均对该鉴定报告提出异议，新疆建力工程项目管理有限公司分别给予了答复。另查明：一二七团变更了工程规划，将一二七团农贸市场项目规划为公园。一审法院认为，2013年5月6日，众邦公司与一二七团签订合作投资一二七团农贸市场项目协议书。双方在未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、又在办理报建手续的过程中，将一二七团农贸市场项目发包给不具备施工资质的张仁兵进行施工建设。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项规定，众邦公司与一二七团的行为违背诚实信用原则，应当承担张仁兵的合理损失。在众邦公司与一二七团合作投资一二七团农贸市场项目商谈过程中，华鑫公司既没有与其签订建设施工合同，亦没有要求张仁兵进入施工场地，张仁兵的损失与华鑫公司没有因果关系。故张仁兵要求华鑫公司与众邦公司、一二七团承担连带责任，没有法律依据，不予支持。关于张仁兵主张损失的范围。张仁兵施工的内容是基于众邦公司与一二七团合作投资一二七团农贸市场项目工程。众邦公司与一二七团在对该项目商谈过程中，即让张仁兵先行进行该项目场地清理、施工放线、架设临时电线、开挖工程基础土方等工程的前期工作，该项目因众邦公司与一二七团的原因而未签订建设施工合同，且该项目并未实际开工建设，张仁兵亦没有按项目的规划完成该项目全部工程。因此，张仁兵要求赔偿其违约金、利息、误工费及交通费没有法律依据，不予支持。但考虑到张仁兵按照众邦公司与一二七团的要求已经进入施工场地且已经完成该项目的前期部分工程，故众邦公司与一二七团应对张仁兵合理的损失予以赔偿。根据新疆建力工程项目管理有限公司出具的鉴定报告书中表1部分，该鉴定机构依据图纸及勘验记录中双方确认的内容确定了张仁兵施工的工程项目为：土方工程、开挖果树、建设彩板房7间、建设彩板围墙，予以确认，其造价为899489.52元，但应当扣除保证金400000元，张仁兵损失为499489.52元。表2部分中，对其前期施工必然发生的费用，租赁民房费用4800元，雇佣铲车费用50000元，铺设电缆及水道费用26000元，鉴定机构依据张仁兵提供的项目内容进行了工程量的计算，故对该费用予以确认。为确定张仁兵施工损失而支付鉴定费用50000元，是其必然发生的费用，应当由众邦公司与一二七团赔偿。表1部分中，众邦公司对该部分土建项目的单位工程费用汇总表的一至三项费用予以认可，对四至七项费用不予认可，认为不属于实际发生的费用，但对于一二七团提供的工程预算书，众邦公司、一二七团、华鑫公司对该证据的真实性、合法性均予以认可，在该工程预算书的单位工程费用汇总表中，其费用项目与鉴定报告书中单位工程费用汇总表的费用项目大致相同，只是费用金额有差异，因此众邦公司的辩解意见与事实不符，不予采纳。表1部分中，众邦公司与一二七团均对7间彩板房的单价即700元/平方米有异议，认为在勘验记录上签字时并无单价700元/平方米的记载，该单价是鉴定机构事后添加，但众邦公司与一二七团均未提供证据予以证实，对其辩解意见，不予采纳。故张仁兵前期施工工程的材料费、劳务费、鉴定费损失为630289.52元。张仁兵主张保证金300000元，根据查明的事实，该保证金300000元由张仁兵通过银行转账形式转给田金星，华鑫公司既未收取该300000元，也未给张仁兵出具收据，故对张仁兵要求华鑫公司和一二七团连带返还施工保证金300000元的主张，不予支持。张仁兵转给田金星的300000元可向其另行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：一、众邦公司、一二七团于本判决生效后十日支付张仁兵经济损失630289.52元。二、驳回张仁兵其他诉讼请求。案件受理费11355元，由张仁兵负担7759元，众邦公司、一二七团负担3596元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，本案为缔约过失责任纠纷。缔约过失责任系在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同约定有效成立的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。由于众邦公司与一二七团在合作开发第七师一二七团农贸市场项目过程中，在项目工程尚未办理工程审批手续的情况下，即将该工程发包给张仁兵施工。张仁兵在接受该工程后，投入了大量的人力、物力，产生了一定的人工费、材料费等实际损失。张仁兵的损失，是由于一二七团与众邦公司的过错行为所致。因此，一二七团与众邦公司应当对张仁兵的合理损失承担赔偿责任。关于张仁兵的损失范围以及张仁兵要求华鑫公司承担连带责任的问题，一审法院认定的观点所作阐释合理、详尽，本院予以认可，在此不再赘述。综上，一审判决案由确定不当，判决理由认为众邦公司与一二七团签订的第七师一二七团农贸市场项目投资合作协议书不成立的观点不当，但一审判决适用法律及裁判结果均正确，故对张仁兵、众邦公司、一二七团的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30344元，由上诉人张仁兵负担10103元、由上诉人新疆众邦顺发房地产开发有限公司负担10138元、由上诉人新疆生产建设兵团第七师一二七团负担10103元。本判决为终审判决。审 判 长  王卫海审 判 员  敬 红代理审判员  刘志银二〇一七年三月三十日书 记 员  李 阳1