江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终903号上诉人（原审反诉原告）：李益。委托诉讼代理人：王宇红，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：江苏启天建设工程有限公司。委托诉讼代理人：蒋科锋，该公司职员。委托诉讼代理人：陈敏慧，江苏狮山律师事务所律师。上诉人李益因与被上诉人江苏启天建设工程有限公司（以下简称启天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第01201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李益上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1、启天公司在起诉状中自述最终确定决算价格为1197277.64元（不含管理费及税金），其诉讼请求也是以此为依据，在起诉前所发送的催款函件中，也未包含管理费和税金，且其自行制作的预算和决算造价上均将该费用单独列开。启天公司在庭审之初也没有提及要求支付该费用，只是在发现鉴定造价远低于其决算价格后才要求支付。2、卫生间防水在装修之前已经存在，并非启天公司施工。室外陶罐、二楼卡座装饰草环李益已出具证据证明系其自行购买。3、启天公司在发现鉴定结论远低于其决算价格后就申请撤诉，法院裁定准许明显错误。启天公司辩称：装修工程不存在质量问题，是李益在使用过程中人为损坏，启天公司不承担维修费用。李益向一审法院反诉请求：1.判令启天公司支付维修费用，暂计20万元；2.判令启天公司支付停业损失，暂计20万元；3.反诉诉讼费用由启天公司负担。审理中，李益将反诉请求变更为：1.判令启天公司返还李益工程款132212.4元；2.判令启天公司支付维修费用32787.4元；3.反诉诉讼费用由启天公司负担。一审法院认定事实：2014年6月28日，李益与启天公司签订《建设工程设计合同》一份，约定李益委托启天公司对位于常熟市长江西路玉蝴蝶饭店内部装饰装修进行设计，设计项目为：一至三层饭店内部装饰设计，建筑面积520㎡；一至三层饭店机电设计（灯具、音响、空调末端点位），建筑面积520㎡；饭店门头设计。设计费总计46800元，于设计合同签订后三日内支付4680元定金。该合同还对设计进度、设计费支付进度、违约责任等进行了约定。李益与启天公司另约定由启天公司负责对玉蝴蝶饭店的装饰装修工程进行施工，但双方未签订书面的装饰装修施工合同。启天公司于2014年9月底施工完毕，李益于2014年10月开始营业。双方对装饰装修工程款多次进行沟通协商，并于2015年2月15日达成协议一份，内容为：“玉蝴蝶施工2014.9.28完成，预算价约78万元，决算送审价约119万元。年底（2015年2月14日）李益付款刷卡15万元（信用卡），另2015年2月19日前会划卡现金支付5万元。1.约定年后找相关人员单位作审核，确认最终金额及付款方式。2.约定2015年3月30日前支付部分款作为工程款支付。其中开工到结束已支付肆拾万元作为工程款。”。2015年9月28日，李益向启天公司发限期维修通知书，主要内容为：案涉装修工程在交付使用3个月后，多处便出现渗漏水现象，要求启天公司在接通知后7日内履行保修义务。如逾期不予维修，则自行组织维修，一切相关损失由启天公司承担。2015年10月11日，启天公司向李益发函，主要内容为：案涉装修工程交付李益使用已一年有余，该工程预算价为78万元（不含管理费及税金），决算价为119万元（不含管理费及税金）。其司已通过电子邮件方式向李益提供决算清单，并多次要求确认结算价格，但至今未予结算。鉴于此，要求李益在接函后7日进行工程量审计，并出具正规审计报告，如未书面答复，视为默认其司提供的结算价格。2015年10月15日，李益函复启天公司，主要内容为：启天公司陈述的预算价及决算价均系单方行为，未得到李益的认可，无法律效力。双方未签订书面装修合同，对结算方式、工程量核定等均无约定，启天公司要求李益在接函后7日内进行工程量审计及接函后未书面答复即视为默认决算价均无合同依据和法律依据。另，李益已发函要求启天公司履行保修义务，至今未予维修，再次要求启天公司在接函后对质量问题进行维修。2015年10月24日，李益向启天公司发函，主要内容为：李益已两次发函，要求启天公司履行保修义务，但一直未予维修，亦未派人查看。李益认为启天公司已无相应的施工及维修能力，不再要求启天公司进行维修，其自行维修，由启天公司承担相关损失。后双方就案涉装饰装修工程款结算及维修事宜未达成一致意见，致启天公司诉至一审法院，要求李益支付相应的工程款并承担违约责任，李益则要求启天公司支付因质量问题而产生的维修费用及返还多支付的工程款。审理中，根据启天公司的申请及双方的确认，一审法院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对案涉装饰装修工程造价进行鉴定，该司于2016年4月8日出具苏造价鉴2016-04-08号鉴定报告征询稿，初步结论为：1.工程造价632320.43元；2.四楼厨房地面及卫生间防水，因属于隐蔽工程，又无现场照片，工程量及做法无法确定，而且地面存在渗漏现象，故此项未计算费用；3.四楼铝合金隔断，现场勘查时此隔断已拆除，李益承认已安装，但拆除后的残值未交于李益，此项费用为9697.67元已列入造价中，其中材料费用为7448元，是否扣除材料费由法院确定；4.三楼室外陶罐、二楼卡座装饰草环现场勘查时有此物，李益提出此项费用已支付，故造价中无此项费用；5.提供的标的中拆除费因工程量无法确定，故未计算；6.提供的标的中员工宿舍现场勘查时未发现此项目，故未计入此项费用；7.工程造价中的管理费68627.08元、税金21985.78元，此两项未列入。双方接收鉴定报告征询稿后，与苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司进行了沟通，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对鉴定报告征询稿调整后，于2016年5月17日出具苏造价鉴2016-04-08号鉴定报告，载明：对征询稿第3条四楼铝合金隔断安装及拆除项目造价进行了调整，鉴定造价为622467.60元。启天公司支付鉴定费50000元。双方对该鉴定报告的真实性不持异议。但李益认为，鉴定报告征询稿第4条中三楼室外陶罐系其自行购买安置，不应计算在工程造价中；鉴定报告征询稿第7条管理费、税金，双方约定不予收取，故也不应计算在工程造价中。启天公司则认为，鉴定报告征询稿第3条四楼铝合金隔断已施工，后应李益要求拆除，拆除的材料交付给了李益；鉴定报告征询稿第4条中三楼室外陶罐系其购买安置，应计算在工程造价中；鉴定报告征询稿第7条管理费、税金双方并未约定不予收取，亦应计算在工程造价中。针对鉴定报告征询稿第4条中三楼室外陶罐购买问题，一审法院向李益调查中，其陈述现在也搞不清。针对苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具的涉案工程鉴定报告征询稿及鉴定报告书，一审法院至该司进行了咨询，鉴定相关人员反映：鉴定报告征询稿造价与最终报告造价差别在于根据李益方提出的意见，将征询稿第3条中的金额未计入。最终报告中也未计入管理费、利润、税金，最终报告622467.6元系直接费，根据直接费计算，管理费、利润为68575.56元，税金为24027.57元。对征询稿中第2、3、4、5、6条，如法院认定相应造价，也会产生管理费、利润、税金的，管理费、利润的比例一般在11%，税金的比例一般在3.477%。双方对该咨询笔录的真实性不持异议。审理中，根据李益的申请及双方的确认，一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉工程四楼厨房操作间装饰装修是否存在质量问题及原因、修复方案进行鉴定。该司于2016年3月24日出具第SF201603035号鉴定报告，鉴定报告第四条工程质量评价与原因分析为：1.涉案房屋四层厨房地面已设置防水隔离层，但经过地面放水检验结合现场检查，局部区域的防水隔离层出现渗漏现象，防水功能失效，存在质量问题，该质量问题与防水隔离层的施工质量有关。2.厨房排水沟地漏连接的穿过楼板的排水管与楼板节点处渗漏，该位置防水功能失效，存在质量问题，该质量问题与防水密封处理的施工质量有关。3.厨房排水沟边缘局部损坏，产生“水坑”，水坑内积水从不锈钢水槽边缘底部流至地面填充层内，最后通过混凝土楼板的缝隙渗漏至楼下。4.厨房排水沟局部损坏位置暴露出内部防水层，对地砖面层下部的防水隔离层保护及耐久性存在不利影响。5.厨房地面装修时设置的防水隔离层，在地面装饰（地砖）面层下部，因装修设计图纸中未见到轻质隔墙在地面连接的节点做法，现场也未见到轻质隔墙，因此对于厨房地面防水层渗漏，是否与轻质隔墙设置施工有关无法进行评价。鉴定意见为：1.涉案房屋三层、四层存在多处渗漏造成的墙面、顶面装修受损现象。2.四层厨房地面防水隔离层（包括穿过楼板排水管与楼板节点处）出现渗漏现象，防水功能失效，存在质量问题，该质量问题与防水隔离层的施工质量有关。3.厨房排水沟边缘局部损坏，对内部防水隔离层的防水功能有一定影响。4.装修设计图纸中未见到轻质隔墙在地面连接的节点做法，现场也未见到轻质隔墙，因此对于厨房地面防水层渗漏，是否与轻质隔墙设置施工有关暂不进行评价。修复方案为：1.壁纸墙面维修范围为存在渗漏痕迹的墙面壁纸，长度分别为3.9m+3.0m。维修方法：（1）铲除受损处整幅壁纸、基层腻子，高度为房间净高。（2）拆除受损所在墙面全部踢脚线，拆除受损处整张石膏饰面板。（3）重新安装石膏饰面板，批刮基层腻子、裱糊壁纸，最后恢复安装踢脚线。壁纸品种规格按原装修标准选用。2.乳胶漆墙面维修范围为四层存在渗漏痕迹的楼梯间墙面，范围为3.9m×1.1m。维修方法：（1）铲除受损处墙面乳胶漆、基层腻子，边缘向外扩大100mm。（2）重新批刮基层腻子、涂刷乳胶漆。乳胶漆品种规格按原装修标准选用。3.吊顶维修范围为存在渗漏痕迹的吊顶，范围分别为5.3m×2.7m、0.8m×0.6m、2.1m×2.1m、1.0m×0.2m、2.0m×1.0m。维修方法为（1）拆除受损处吊顶整张石膏饰面板及安装的筒灯、通风口等设施。（2）重新安装石膏饰面板，批刮基层腻子、涂刷平顶乳胶漆。乳胶漆品种规格按原装修标准选用。（3）恢复安装被拆除的筒灯、通风口等设施。4.厨房防水维修范围：四层厨房地面（见鉴定报告图2红色实线框）。维修方法：（1）铲除维修范围内的地砖面层、找平层至防水层表面。铲除维修范围内的地面周边墙体350mm高墙砖饰面层至防水层表面。（2）表面清理干净待干燥后，首先在墙面与地面交接部位，设置1.0mm厚聚氨酯防水涂料进行加强防水处理，平面宽度和立面高度均为300mm。（3）之后对地面与墙面再分二道设置总厚度1.5mm聚氨酯防水涂料，立面高度为300mm高。（4）地面新做防水层上设置20mm厚1:3水泥砂浆找平层，最后按原装修标准恢复地砖、墙砖饰面层。（5）维修过程中首先需拆走受影响的厨房设备、设施等，待维修完成后按原要求恢复安装。5.厨房排水沟维修范围为四层厨房地面两道排水沟（见鉴定报告图1）。维修方法：（1）拆走排水沟的不锈钢盖板及成品水槽。沿排水沟方向铲除沟两边并向外扩大200mm宽范围的地面各层构造层至原结构楼板板面，再沿铲除后两边向外扩大150mm宽范围，铲除地砖面层、找平层至防水层表面。（2）重新设置排水沟，做法见12J304《楼地面建筑构造》-P187/12，排水沟尺寸按现场实际尺寸，保留原不锈钢盖板。排水沟坡向地漏，坡度为1.0%。（3）排水沟及两边地面内防水层采用总厚度1.5mm聚氨酯防水涂料。在沟内的管道穿过楼板面的交接部位，设置1.0mm厚聚氨酯防水涂料进行加强防水处理，平面宽度为300mm，立面高度为管道上部高度。（4）按原装修标准恢复地砖饰面层。（5）维修过程中首先需拆走受影响的厨房设备、设施等，待维修完成后按原要求恢复安装。李益支付鉴定费21000元。双方对该鉴定报告真实性均无异议。但启天公司认为，鉴定意见中的第1、3、4条不能证明是由其公司施工问题导致的，第3条明确是由使用过程中人为损坏造成的，第4条是确实有隔墙做了以后又拆除的。李益认为，渗漏水现象包括墙体的问题均是由启天公司施工不当造成的，应当对此负全部责任；鉴定意见中的第3、4条也是施工方的原因。一审法院就鉴定报告中鉴定意见第3、4条中厨房排水沟边缘局部损坏是否系施工所致，对内部防水隔离层防水功能的影响力大小及轻质隔墙存在与否对厨房地面防水层渗漏的影响力大小发函南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行询问，该司函复意见为：1.无法判断导致厨房排水沟边缘局部损坏的原因；防水隔离层局部损坏，会导致相应区域失去防水功能。2.由于没有提供轻质隔墙与地面连接位置节点构造做法的详细设计、施工资料，因此无法判断轻质隔墙存在与否对厨房地面防水层渗漏的影响。后根据李益的申请及双方的确认，一审法院依法委托诚信金泰建设管理（苏州）有限公司对南京东南建设工程安全鉴定有限公司2016年3月24日出具的第SF201603035号鉴定报告中载明的修复方案所需修复费用进行评估。该司于2016年9月28日出具苏诚基咨（2016）1284号鉴定报告，涉案工程造价为32787.4元。李益支付鉴定费12000元。双方对该鉴定报告真实性不持异议。审理中，双方确认李益总计支付启天公司754680元。启天公司认为李益支付的754680元中的4680元系支付的设计费，工程款仅支付750000元。李益则主张，4680元是支付的设计费，后因李益将案涉装饰装修工程发包给启天公司施工，双方就约定免收设计费，故支付的754680元全部系装饰装修款。以上事实，由建设工程设计合同、协议、限期维修通知书、函、鉴定申请、鉴定报告、鉴定费票据、咨询笔录、当事人陈述及一审法院质证笔录、庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，启天公司与李益就案涉装饰装修工程口头达成协议，双方均应全面履行各自的义务。启天公司作为施工方，对工程负有瑕疵担保责任，依法应对案涉工程存在的质量问题履行修复义务。案涉工程存在的质量问题经鉴定，确定与施工不当存在关系，李益几次发函要求启天公司对案涉工程存在的质量问题进行修复，启天公司均无证据证明其已履行相应的修复义务；即便如启天公司所称已前往进行了相应修复，但相应的质量问题一直存在，仍未能彻底修复完好，致李益对启天公司的修复已丧失信任基础，现李益要求启天公司支付案涉工程质量问题因修复产生的修复费用，符合法律规定，一审法院予以支持。双方当事人对南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告、函复意见及诚信金泰建设管理（苏州）有限公司出具的鉴定报告真实性不持异议，且亦无不当之处，一审法院予以采信，作为启天公司支付修复费用的基础依据。因案涉工程质量中的厨房排水沟边缘局部损坏原因双方均未提供证据予以证实，鉴定机构也未能就此给出鉴定意见，故该部分的损坏修复费用及因此渗漏导致的其他损失产生的修复费用，李益主张由启天公司承担，缺乏依据。又因装修设计图纸中未见到轻质隔墙在地面连接的节点做法，现场也未见到轻质隔墙，鉴定机构对厨房地面防水层渗漏是否与轻质隔墙设置施工有关暂未进行评价，李益也未有证据证明轻质隔墙设置施工与厨房地面防水层渗漏存在关联性。故启天公司承担的维修费用应在32787.4元中予以相应扣减，因鉴定机构也未能就上述因素对防水隔离层破坏的影响力大小出具确定意见，一审法院酌定予以扣减5000元。启天公司应支付李益因案涉工程质量问题修复产生的修复费用27787.4元。关于李益要求启天公司返还工程款的主张，应结合案涉工程造价及李益已支付的工程款金额予以认定。审理中，应启天公司申请，一审法院依法委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，双方对该鉴定机构2016年5月17日出具的苏造价鉴2016-04-08号鉴定报告中确定的造价部分622467.6元均无异议，一审法院予以确认。关于双方存有争议的项目：四楼厨房地面及卫生间防水造价、工程拆除费，因在施工中均有实际发生，理应计算相应的工程造价；李益确认四楼铝合金隔断已施工，故亦应计算相应的工程造价，至于拆除后的材料残值，李益未提供证据证明拆除后的材料由启天公司持有，故一审法院对材料残值不考虑在工程造价中予以扣除；三楼室外陶罐、二楼卡座装饰草环造价，双方虽有争议，但李益未能充分举证证明系其自行施工，且李益在一审法院调查时也陈述现已无法搞清楚，故一审法院认定该部分系启天公司施工范围，相应造价亦应计入工程造价；关于员工宿舍项目费用，因现场未发现此项目，且启天公司亦无证据证明施工了此项目，故一审法院对该项目造价不予认定。基于上述分析，一审法院对双方有争议的经认定应计入工程造价的项目造价综合酌定为40000元。对于案涉工程造价中的管理费、利润、税金问题，李益虽主张双方约定不予收取，但未就此提供证据，且启天公司不予认可，故一审法院对李益的主张不予采纳，结合一审法院咨询笔录，认定案涉工程造价中的管理费、利润、税金总计98393.93元【68575.56+24027.57+40000×（11%+3.477%）】。综上，一审法院认定案涉装饰装修工程造价为760861.53元（622467.6+40000+98393.93）。关于李益支付给启天公司款项中的4680元，启天公司主张系支付的设计费用，并非案涉工程的装饰装修费用。李益则主张4680元虽系支付的设计费用，但因其将案涉装饰装修工程发包给启天公司施工，双方约定免收设计费，故该4680元应计入已支付工程款中。由于启天公司对李益的该主张不予认可，且李益也未就此提供证据予以证实，一审法院对此不予认可，故认定李益已向启天公司支付装饰装修款750000元，尚结欠部分工程款。故李益主张启天公司返还装饰装修款132212.4元，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、江苏启天建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付李益维修费用人民币27787.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李益的其他反诉请求。反诉案件受理费减半收取3650元，鉴定费33000元，合计诉讼费36650元，由李益负担8435元，由江苏启天建设工程有限公司负担28215元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为：李益主张依据启天公司在诉讼中的主张以及所发的催款函件，工程造价不应包含管理费和税金。对此本院认为，李益和启天公司之间没有关于不计取管理费和税金的书面约定。启天公司在工程完工后向李益发送的决算书中均列明了管理费和税金的比例及相应金额。启天公司向李益发函表示“决算价为人民币119万元（不含管理费及税金）”应理解为在李益同意按照119万元结算的情况下，启天公司不再主张管理费和税金。启天公司的起诉状中称“启天公司多次与李益协商后，最终确定决算价格为1197277.64元（不含管理费和税金）”，这也表明启天公司同意如按其所称的协商价格结算，则不再计算管理费和税金。本案工程价款系通过司法鉴定确定，鉴定造价远低于启天公司主张的结算价。李益没有充分证据证明其与启天公司事先约定工程造价不包含管理费和税金，一审法院计取管理费和税金并无不当。关于卫生间防水项目，启天公司表示由于原卫生间的老旧墙地砖需全部凿除后再次铺贴全部墙地砖，根据施工工序要求，在有防水要求的部位或房间，必须重新进行墙地面防水施工工序，但是在结算过程中由于疏忽将防水工程量结算遗漏。上述意见有合理性，且李益也未提出卫生间存在渗漏水情况，应认定卫生间防水工程已经由启天公司施工。对于室外陶罐和装饰草环，启天公司已提交了通过网络购买陶罐及草环的记录，购买时间与装修阶段相吻合。李益在一审中称其和启天公司分别支付了部分陶罐的款项，启天公司是否购买了室外陶罐其已搞不清。李益主张自行购买所举的证据为银行账户交易明细及软装清单，且在二审调查中称其是付款给做软装的公司，但是相关交易明细及软装清单未有所谓软装公司确认。李益所举的证据不足以反驳启天公司的举证并导致待证事实真伪不明，一审法院将室外陶罐和装饰草环计入工程造价亦无不当。并于程序问题，启天公司申请撤回本诉系其对于自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，一审法院准许其撤诉不违反法定程序。综上，李益的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3086元，由上诉人李益负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  黄学辉二〇一七年四月十七日书记员  陆晓婷