上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初25520号原告：上海喜喜母婴护理服务股份有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：徐赟，总裁。委托诉讼代理人：赵向东，上海忠恳律师事务所律师。被告：詹东华，男，1987年7月15日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：丁山，远闻(上海)律师事务所律师。第三人：上海上仕家庭服务有限公司，住所地上海市浦东新区浦东大道2288号2118室。法定代表人：徐赟，经理。委托诉讼代理人：赵向东，上海忠恳律师事务所律师。原告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司与被告詹东华劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，于2017年1月12日通知上海上仕家庭服务有限公司作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人、第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司向本院提出诉讼请求：不同意向被告支付违法解除劳动合同赔偿金30,000元。事实和理由：原、被告自2015年5月1日起建立劳动关系，双方共签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年4月1日至2017年3月31日，被告岗位为首席摄影师。2016年8月，被告共旷工四天、迟到早退不打卡七次，原告依据《奖惩制度》的规定与被告解除劳动关系。但因考虑到照顾被告再就业，原告于2016年9月21日向被告发出解除通知，解除理由为企业经营状况发生重大变化。被告在原告处最后工作至该日。2016年10月19日在虹口区劳动争议仲裁委员会开庭时，原告已明确撤回了9月21日的书面解除通知，表明解除的真实理由为被告多次旷工、迟到早退不打卡，违反公司规章制度，故原告系合法解除。被告詹东华辩称：原、被告于2012年3月21日签订了期限为2012年3月21日至2014年3月20日的劳动合同，岗位为摄影师。2013年12月1日，原告要求被告签订解除劳动合同协议书，并与第三人签订劳动合同，岗位为首席摄影师。后原告与第三人前后签订了两份劳动合同，期限至2015年2月19日。2015年5月1日起，原告与被告签订劳动合同，最后一份期限至2017年3月31日止。无论是原告还是第三人，均未向被告支付过解除劳动合同经济补偿金。原告与第三人系关联公司，法定代表人相同，被告在上述期间的工作内容、地点均未发生过变化，工作上均受总裁徐赟的管理，故被告在原告处的工作年限应自2012年3月21日起连续计算。2016年9月21日，原告以公司经营业务发生重大变化为由与被告解除劳动关系，但原告的经营状况并未发生变化。对于原告所述的已在仲裁庭审时撤回该份通知并表示解除的真实理由为旷工、迟到早退不打卡违反规章制度的说法，被告亦不认可。9月21日的解除通知已送达被告，发生法律效力，原告的撤回行为无效；原告每月需与被告核对考勤情况后再发放该月工资，被告8月的工资为全额发放，亦可说明被告不存在旷工、迟到早退的情况。因此，原告的解除行为系违法解除。被告每月应发工资为10,000元，另有饭贴200元、电脑补助费200元。故对仲裁裁决不服，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金104,000元。第三人述称：认可第三人与被告在2013年12月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系，但对于原、被告之间的劳动关系，第三人不清楚。第三人未向被告支付过解除劳动合同经济补偿金。对于被告诉讼请求，原告认为其与第三人只有法定代表人相同，注册地和经营地、股东组成均不同，两者是独立的法人。虽然被告在原告和第三人工作期间均担任摄影师的岗位，但工作地点不同。认为被告在原告的工作年限应从最后一份劳动合同起始日期2016年4月1日起计算。因原告已决定与被告解除劳动关系，故2016年8月份的工资中未对被告旷工、迟到早退的行为予以扣款，全额发放了该月工资。此外，被告每月的工资收入存在浮动，即使需要支付违法解除赔偿金，也应以被告的工资单上的金额来计算基数。本院经审理认定事实如下：2012年3月21日，原、被告双方签订了一份期限至2014年3月20日的劳动合同，2013年12月1日，原、被告双方签订了《解除劳动合同协议书》，写明双方一致同意于2013年11月30日解除劳动合同。同年12月1日，被告与第三人签订期限至2014年3月20日的劳动合同，该份合同到期后，被告与第三人续签了期限为2014年3月20日至2015年2月19日的劳动合同。2015年5月1日，被告与第三人签订了《解除劳动合同协议书》，约定双方一致同意于2015年3月31日解除劳动合同。当天，原、被告签订了期限为2015年4月1日至2016年3月31日的劳动合同，双方最后一份劳动合同期限至2017年3月31日。原告及第三人均未向被告支付过解除劳动合同经济补偿金。2016年9月20日，原告向被告出具《提前解除劳动合同通知书》，写明2016年4月1日被告与原告签订的一年期限的劳动合同，由于出现了《劳动合同法》第四十条第(三)款项的情形，原告决定解除该劳动合同。由于被告拒签该份书面通知，9月21日，原告以邮件形式再次向被告送达《提前解除劳动合同通知书》，载明“公司因经营业务发生重大变化，经决定与您提前解除劳动合同”。被告在原告处最后工作至2016年9月21日。原告及第三人的企业信用信息显示，原告与第三人的法表人均为徐赟，原告为第三人的唯一股东。被告的五份劳动合同中显示，原告及第三人的办公经营地均为昌邑路XXX弄XXX号XXX楼。2016年4月1日，原、被告双方签订一份《薪资协议书》，其中约定原告每月支付被告10,000元。被告提供的2015年9月10日至2016年9月22日期间的南京银行客户对账单显示，被告在上述期间的实发工资为8,000元左右。2016年9月26日，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付：1、2012年3月21日至2016年9月20日期间超时加班工资96,781元；2、违法解除劳动合同赔偿金100,000元。同年11月25日，仲裁委作出裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金30,000元；2、对被告的其他请求均不予支持。原、被告对该仲裁裁决均不服，遂起诉来院。本案审理过程中，原告向本院提出对被告2016年7月及8月的考勤记录进行司法鉴定的申请，本院认为原告申请鉴定的事项与本案事实无关联，对该鉴定申请不予准许。上述事实，有原、被告提供的劳动合同、解除劳动合同协议书、提前解除劳动合同通知书、全国企业信用信息公示材料、薪资协议书等证据及双方当事人的庭审陈述予以佐证，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告的解除行为，原告在庭审中明确表示其与被告解除劳动合同的真实原因系被告在2016年8月份期间累计旷工四天、迟到早退不打卡七次，违反原告规章制度，对此原告未举证证明其在9月21日做出解除行为前曾将上述解除理由明确告知过被告。且原告以公司经营业务发生重大变化为由作出的《提前解除劳动合同通知书》已以邮件方式送达被告，产生法律效力，对于解除理由，原告不可随意更改。原告在庭审中对于公司经营状况发生重大变化一节，未提供证据予以证明。故原告的解除行为无事实依据，本院认定其行为系违法解除。关于被告的工作年限，从原告与第三人的工商登记信息可知，第三人系原告的全资子公司，法定代表人系同一人，且劳动合同中显示的办公地址相同，两者为关联公司。原告与第三人采取了轮流与被告签订劳动合同的方式。故本院认定被告系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，现被告请求把在第三人的工作年限合并计算为在原告的工作年限，本院予以支持。故被告的工作年限应自2012年3月21日起计算。关于被告的工资数额，虽原告主张应以被告每月的银行流水为准，原告作为用人单位应制作工资单并保存两年以上备查，原告对于被告的工资单应承担举证责任。现原告未向法院提供被告工资单，而根据原、被告双方签订的《薪资协议书》及被告提供的银行对账单，本院认定被告每月应发工资为10,000元。对于被告主张的每月另有饭贴及电脑补助费各200元的说法，被告未予举证，本院不予采信。故原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金100,000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，原告上海喜喜母婴护理服务股份有限公司支付被告詹东华违法解除劳动合同赔偿金100,000元；二、被告其余诉讼请求，均不予支持。本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陆卫二〇一七年四月七日书记员  陈晔附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。