河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终1792号上诉人（原审被告）：刘仲林（刘文生），男，1967年1月20日出生，汉族，住磁县。委托诉讼代理人：范凌燕，河北匡正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡希山，男，1961年12月15日出生，汉族，住磁县。上诉人刘仲林因与被上诉人胡希山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2014）磁民初字第1931号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘仲林上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系是错误的。上诉人的木板到货后，上诉人找到苑某将卸车的活儿包给了苑某。双方商谈的条件是，上诉人出具150元和50元的安全费，苑某负责找人将车上的木板全部卸到上诉人的仓库。苑某与上诉人协商好后便找来了被上诉人、李某等人一起为上诉人卸木板。一审法院认为，雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。本案中苑某找什么人卸木板，上诉人不干预。如何卸木扳，上诉人不不负责指挥，都是几个卸车人一起商量的。什么时间卸完，上诉人也没有指示、没有要求，货卸完后上诉人将200元给了苑某。可见，上诉人与被上诉人等卸车人员之间的地位是平等的，不存在人身隶属关系或人身依附关系。被上诉人等卸车人员为上诉人提供的是一次性的服务，车上的木板卸完后上诉人与卸车人的关系就解除了。而且，如果在卸木板的过程中需要劳动工具，上诉是不负责提供的，是由被上诉人等卸车人员自己准备的。因此，上诉人与被上诉人之间的关系根本不符合雇佣关系的法律特征，上诉人与被上诉人之应为承揽关系。二、一审法院判决上诉人承担70%的责任，完全错误。一审中上诉人提供了证人苑某和李某及苑某的录音，充分证明了被上诉人的伤是自己在工作的过程中和别人说话，不操心导致的。而且，一审判决中也认定了被上诉人没有尽到安全注意义务。因上诉人与被上诉人为承揽关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人作为定作人在对定作、指示或选任有过失才承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人对被上诉人等卸木板人的指示是将车上的木板卸到仓库。法律上对卸木板的工作人员没有特殊的要求。因此，作为定作人的上诉人在定作、指示和选任上均没有过失，不应承担相应的责任。一审法院依据雇佣关系让上诉人承担70%的赔偿责任，显然是错误的。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实和适用法律错误，恳请撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人的损失不承担赔偿责任。被上诉人胡希山二审未提交书面答辩状，口头答辩称其意见与一审时意见相同。胡希山向一审法院请求：判令刘仲林赔偿原告各项损失13万元并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年2月26日傍晚，被告给苑某打电话说其有一车细木板要卸，让苑某找几个人卸车。于是苑某又找到原告等三人一同到被告门市上卸车，被告及其妻子、司机在车上负责抽板，苑某和原告等四人在车下两人一组负责往仓库抬板。在卸车过程中，一块细木板碰到原告右眼致原告右眼受伤。事故发生后，原告被送到邯郸市第三医院住院治疗9天，花去医疗费9113.95元，伤情诊断为：右眼睑结膜皮肤撕裂伤、右眼钝挫伤、右眼眶壁骨折、右眼内情况待查。2014年4月22日，原告到中国人民武装警察部队总医院医院住院治疗14天，花去医疗费50572.37元，伤情诊断为：右眼皮肤裂伤缝合术后、右眼壁骨折。在磁县医院复查，花去医疗费228.00元。2014年10月14日，经邯郸市律政司法医学鉴定中心鉴定：胡希山的伤残等级为九级伤残一处、十级两处；营养期限为60日。原告支付了鉴定费1400元，鉴定检查费329.50。庭审期间，被告对原告的伤残等级评定不服，提出重新鉴定，2016年11月28日，经北京盛唐司法鉴定所鉴定：胡希山的伤残为X级伤残。原告支付鉴定检查费334.5元，被告支付鉴定费2650元，交通费2500元。事故发生后，被告已为原告支付了费用4500元。另查明，原告胡希山系农村居民。2014年交通事故赔偿标准，河北省农村居民人均年收入为9102元，河北省农、林、牧、渔业年平均工资为13664元。一审法院认为：本案的关键在于双方是一种承揽关系还是雇佣关系。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。两者的主要区别是：雇佣关系中，雇员在受雇期间从事雇佣活动，即从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，其意志和行为受雇主的约束和支配并受其监督为之服务。而承揽关系中，承揽人虽也为定作人选任并为之服务，但承揽人是独立完成工作的，不在定作人的直接监督之中。本案中，原告的工作是为被告卸车，并不需要特别的技能或专业，在工作中将细木板卸往何处受被告的安排，其工作也不具有独立性，原告为被告提供的是劳务而非劳动成果。由此可以确认，原、被告之间形成雇佣关系，对原告的损失，被告应承担责任；原告胡希山乃是完全民事责任行为能力人，在傍晚工作没有尽到安全注意义务，存在一定过错，亦应对其损害后果承担相应的责任。结合本案案情，被告承担70%的责任，原告承担30%的责任，较为适宜。被告辩称与原告之间系承揽合同关系，法院不予采信。原告的医疗费为59914.32元；鉴定检查费664元；误工费，参照上一年度河北省农、林、牧、渔业年平均工资标准，计算至定残日前一天2014年10月13日，共计230天，为8610.19元（上一年度河北省农、林、牧、渔业年平均工资13664元÷365天×300天）；护理费，原告住院23天，为861.02元（上一年度河北省农、林、牧、渔业年平均工资13664元÷365天×23天）；住院伙食补助费按住院23天，每天50元计算，为1150元；营养费，按鉴定意见60天，每天50元计算，为3000元；鉴定费4050元；残疾赔偿金，按十级级伤残，为18204元（上一年度河北省农村居民人均年收入9102元×20年×10%）；精神损害抚慰金，法院根据实际情况酌定为5000元；交通费，根据被告的就医时间、地点及提交的票据，酌定为2500元。综上，原告因事故损害的各项赔偿费用共计103953.53元。被告承担70%的赔偿责任，即承担72767.47元（103953.53元×70%）。被告已向原告支付的4500元赔偿费用和鉴定费2650元，共计7150元，在计算时应予以扣除。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告刘仲林在判决生效后十日内赔偿原告胡希山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项赔偿费用72767.47元（被告已向原告支付的7150元，在执行时应予以扣除）；二、驳回原告胡希山的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由原告胡希山负担1300元，被告刘仲林负担1600元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，关于刘仲林与胡希山所形成的关系问题。本案中，刘仲林的木板需要卸到仓库，找到在附近出租三轮的苑某等人帮忙卸车，由上诉人刘仲林和妻子及刘仲林的司机在车上负责抽板，胡希山等四人在车下两人一组负责往仓库抬板。上诉人与被上诉人间是一种典型的临时性提供劳务与接受劳务的关系。刘仲林上诉称其与胡希山之间为承揽关系。但承揽关系的重要特征之一即是承揽人具备专业的知识、技能，自己准备工具和设备，提供材料，独立完成工作，交付劳动成果。本案的情况与承揽关系的上述特征不符。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。由法律规定来看，承揽人的工作内容与劳务提供者的劳务是有明显区别的。因此，上诉人刘仲林的该上诉理由不能成立。关于刘仲林承担的责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案一审已按照上诉人与被上诉人各自的过错判令双方分担责任。刘仲林要求按照承揽关系判令其不承担责任的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1620元，由刘仲林负担。本判决为终审判决。审判长  魏志鹏审判员  王一民审判员  田 莉二〇一七年四月二十七日书记员  温雅洁