安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖13民终370号上诉人(一审原告)：陈凯，男，1977年3月30日出生，汉族，居民，住安徽省灵璧县。委托诉讼代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孙广全，男，1955年11月28日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。一审被告：崔涛，男，1963年8月21日出生，汉族，住安徽省灵璧县，现在安徽阜阳监狱服刑。上诉人陈凯因与被上诉人孙广全、一审被告崔涛民间借贷纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈凯及其委托诉讼代理人宋文号，被上诉人孙广全及一审被告崔涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈凯上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：其与债务人崔涛、担保人孙广全约定“用娄庄温州商贸城4号楼东头南北二个拐子抵押”，上述约定应为债务人提供的物的担保，并不影响其与孙广全保证合同的成立，双方的保证没有明确约定，应视为连带保证责任。2015年6月4日，孙广全亲自确认“因四号楼二个拐子至今未能盖好，同意继续担保”，能证明其一直向保证人主张权利，保证人自愿继续承担担保责任的事实，孙广全应当承担担保责任。孙广全答辩称：其不应承担担保责任，当时其签字担保时认为崔涛有房子，又将房子抵押给陈凯才签字担保的，仅起到证明的作用。如果崔涛不用房子抵押，其根本不会签字担保，现在崔涛也愿意用房子抵偿债务，其不用再承担保证责任，请求维持原判。崔涛二审述称：其愿意用房子抵偿，但现在因在监狱内，没有办法实现。陈凯向一审法院起诉请求：请求法院判令崔涛、孙广全偿还借款50万元及利息。一审法院认定事实：2012年9月20日，崔涛因开发灵璧县娄庄镇“温州商贸城”向陈凯借款50万元，双方签订借款协议约定借款期限三个月，用“温州商贸城”东头南北两个拐角共四间二层房屋作为抵押物，如到期不还款，抵押物归陈凯所有。孙广全在协议下方签署“担保人孙广全”。约定的借款期限届满后，经陈凯催要，崔涛未能还款。2014年，崔涛因涉嫌合同诈骗被公安机关采取刑事强制措施。2015年6月4日，孙广全在借款协议背面书写：“因4号楼二个拐子至今未盖好，我同意继续担保”。一审法院认为：崔涛向陈凯借款50万元，约定借款时间三个月，崔涛对该笔借款负有按约定期限偿还义务。因崔涛逾期未还，陈凯要求从其逾期之日起，按年利率6%标准计算逾期利息，不违反法律规定。双方在借款协议中约定用崔涛所开发“温州商贸城”东头南北两个拐角位置的四间二层房屋作用借款的抵押物，再由孙广全在借款协议下方签署“担保人孙广全”，结合孙广全及崔涛当庭所作陈述，其担保事项的范围是“如崔涛不能按期还款，用抵押物抵偿所欠债务”，而并非在物的担保之外，再由孙广全另外提供保证担保的意思，再结合孙广全2015年6月4日书写内容“因4号楼二个拐子至今未盖好，我同意继续担保”，可见孙广全所谓的担保并非是为该笔债务提供保证担保之意思表示，故对于陈凯要求孙广全作为该笔借款保证担保人承担连带责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、崔涛于判决生效后十日内偿还陈凯借款本金50万元及逾期利息（自2012年12月21日起，按年利率6%计算，至本息还清时止）；二、驳回陈凯的其他诉讼请求。案件受理费9700元，减半收取4850元，由崔涛负担。二审中，当事人均未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明：本案协议约定的担保物并未办理相应的抵押登记手续。归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是孙广全是否应当承担担保责任。本院认为，陈凯上诉称孙广全作为保证人应当承担连带偿还借款的保证责任，孙广全辨称其在借款合同上签字担保人，但本案债务人已经提供给了物的担保，其不具有保证的意思表示，不应承担担保责任。审理认为，孙广全作为一名完全民事行为能力人，应当能够理解担保的含义及作为担保人应当承担的民事责任，其在借款协议的担保人处签字，且之后又签字愿意继续担保，应为本案借款合同的保证人，一审认为孙广全不是本案保证人错误，本院予以纠正。关于孙广全应当如何承担保证责任的问题。审理认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。上述法律规定明确了债务人提供的物保优先于担保人的保证责任。本案借款协议签订时，债务人崔涛提供了抵押物，作为担保人孙广全在签订保证合同时，其真实意思表示应系为案涉抵押物不能清偿部分的债务提供保证。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产及第五项规定的正在建造的建筑物抵押时，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案已查明，案涉抵押物为正在建造的建筑物，但因未办理登记，本案抵押权并未设立，上述情况债权人陈凯存在明显过错，如因此让保证人孙广全承担全部借款的保证责任，既不符合孙广全签订保证合同时的真实意思表示，也不符合担保法的基本原则，故对陈凯要求孙广全承担本案全部借款的连带偿还责任的上诉理由，本院不予支持。孙广全作为案涉借款的担保人，应当就其保证行为向债权人承担责任。案已查明，本案借款协议债务人崔涛虽然提供了物的担保，但协议并未明确约定物保所担保的债权范围，且抵押权因未办理登记而并未设立。孙广全在签字担保前，应当核实债务人提供的抵押物是否办理了登记，以便确保其保证范围仅限于债务人提供的物保之外，故对于孙广全应当承担的保证责任范围，本院综合本案案情，酌情判决孙广全承担对案涉借款本金50万元，债务人崔涛不能偿还部分一半的担保责任。孙广全在承担偿还责任后，可向债务人崔涛追偿。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第1984号民事判决；二、崔涛于判决生效后十日内偿还陈凯借款50万元及利息（按年利率6%计算，自2012年12月21日起至执行完毕之日止）；三、孙广全就上述判决第二项中，崔涛不能偿还债务本金部分的一半承担连带还款责任；四、驳回陈凯的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费9700元，由孙广全承担4850元，陈凯承担4850元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 马 杰审判员 欧阳顺审判员 张 奥二〇一七年四月二十四日书记员 孙 雷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。