湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘08民终21号上诉人（原审原告）：段亚平，男，1964年9月26日出生，汉族，居民。被上诉人（原审被告）：张家界百龙天梯旅游发展有限公司。法定代表人：吴旦文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李大起，湖南为君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淼，湖南为君律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：隆回县百龙置业有限公司。法定代表人：吴旦文，该公司董事长。委托诉讼代理人：白俊生，男。上诉人段亚平因与被上诉人张家界百龙天梯旅游发展有限公司（以下简称张家界百龙公司）、隆回县百龙置业有限公司（以下简称隆回百龙公司）合同纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2016）湘0811民初79号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段亚平，被上诉人张家界百龙公司的委托诉讼代理人李大起、张淼，被上诉人隆回百龙公司的委托诉讼代理人白俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段亚平上诉请求：撤销原判决，改判张家界百龙公司赔偿违约金600万元并支付奖励金1655.5万元，一、二审诉讼费及鉴定费由张家界百龙公司负担。事实与理由：原判决认定事实不清，举证责任分配不当，程序违法，适用法律错误。1.隆回百龙公司在隆回县工商行政管理局的变更登记资料证明了张家界百龙公司免去段亚平的法定代表人职务后,将隆回百龙公司的法定代表人变更为吴旦文,且张家界百龙公司在邵阳日报以遗失的名义废止了隆回百龙公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、行政公章的行为实际撤销了段亚平对隆回百龙公司的经营权与管理权，张家界百龙公司已用行为表明不再履行涉案协议约定的义务，根据协议第十一条的约定以及《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，张家界百龙公司应当赔偿段亚平违约金600万元。2.段亚平向原审法院申请调取的相关材料等证据足以证明隆回百龙公司对所有者权益进行了隐瞒和错误记账。根据涉案协议书第五条、第十一条约定，张家界百龙公司作为隆回百龙公司的实际控制人，有义务提交《中华人民共和国会计法》等法律法规规定的隆回百龙公司的相关财务资料并对段亚平举证证明隐瞒和错误记账的部分承担举证责任。段亚平向原审法院提交了财务专项审计鉴定及调取隆回百龙公司会计资料的申请，原审法院隐瞒了上述申请，没有向隆回百龙公司调取相关财务资料，也没有组织张家界百龙公司与段亚平进行财务清算，对双方争议的部分进行举证责任分配，故段亚平才申请撤回鉴定。3.段亚平没有在怀化市百龙置业有限公司（以下简称怀化百龙公司）工作过，也不是该公司的员工，原审认定段亚平离开隆回百龙公司后在该公司工作错误。4.原审法院委托的湖南大学司法鉴定中心使用的检测样本没有经过质证，不符合检测用样的条件，程序违法。5.段亚平在一审中对隆回百龙公司所有的54亩土地和怀化百龙公司所有的9.09亩土地在本案中不主张权利，原审法院对此没有处理剥夺了段亚平的诉讼权利。张家界百龙公司辩称：1.段亚平未提交有效证据证明孙寅贵是张家界百龙公司的实际控制人，且实际控制人只适用于上市公司，张家界百龙公司作为有限责任公司不应适用，故原审认定孙寅贵为张家界百龙公司的实际控制人错误。2.段亚平陈述涉案协议书系与孙寅贵签订，但孙寅贵签署书面文件的惯例是在签章处亲笔签名，该协议书中没有孙寅贵的签名。且协议书中载明的签订时间内孙寅贵不是张家界百龙公司的法定代表人、股东或在该公司任职，也没有取得该公司的授权和追认。根据湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见，协议书中段亚平的签名形成时间为2012年7月以后而非协议书中所载明的时间。张家界百龙公司将经张家界市武陵源区公安局统一登记、编号后的公章作为对外开展经营活动所使用的唯一签章，协议书中的公章明显与前述公章不符。经湖南省司法警官职业学院司法鉴定所鉴定，张家界百龙公司在协议书形成的前后并未使用该公章。张家界百龙公司对其他单位、个人私刻、使用该公司公章的行为无法预知和防止，即使隆回百龙公司使用过该公章，其法律后果不应由张家界百龙公司承担。根据公司章程的规定，段亚平作为公司管理人员应由隆回百龙公司所聘请，没有与张家界百龙公司签订协议的必要。段亚平担任的是隆回百龙公司的职务，系由隆回百龙公司解除其职务，段亚平系与隆回百龙公司而非张家界百龙公司成立合同关系。协议书没有约定段亚平的工资收入但却明确约定违约金为600万元，显失公平且不符合客观逻辑。协议书的第一、二、三条明显违反法律强制性规定，实质上严重侵犯了隆回百龙公司的利益。故涉案协议书在形成、内容及程序上均违反了法律规定，系段亚平伪造的，应当认定无效。3.隆回百龙公司委托湖南鼎城会计师事务所对段亚平任职期间公司的财务进行审计的报告显示段亚平在任职期间涉嫌侵占公司资产，隆回百龙公司向公安机关报案后公安机关对该案进行了受理。因段亚平的违法违规行为隆回百龙公司才解除了段亚平的法定代表人职务，解除段亚平职务并不意味着不履行合同。被解除职务后段亚平未经隆回百龙公司的同意擅自离开工作岗位，严重违反了公司的管理制度。且段亚平在离开隆回百龙公司后没有将其掌握的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、行政公章等返还该公司，故隆回百龙公司采用登报的形式废止了上述物品的使用。段亚平并未提交证据证明其损失，其主张违约金没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金与损失赔偿不能在同一诉讼中进行主张，段亚平要求赔偿违约金与损失不符合法律规定，应予以驳回。4.利润指的是企业在一定的经营期内收入减去费用后的差额，段亚平主张的利润实际是将本属于隆回百龙公司所有的财产通过合法途径进行了追索，且大部分发生在其担任隆回百龙公司法定代表人之前，与段亚平并无关联。张家界百龙公司根据原审法院的要求提交的隆回百龙公司2013年11月至2014年5月的财务会计资料证明了段亚平任职期间隆回百龙公司没有赢利。5.隆回百龙公司提交的证据足以证明段亚平离开隆回百龙公司后并未到怀化百龙公司工作。6.原审法院受理张家界百龙公司的鉴定申请后多次组织当事人选定鉴定机构、提交检材并进行了质证，段亚平在规定的质证时间未予质证，故段亚平提出鉴定程序违法不符合事实。原审适用法律正确，程序合法。段亚平的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。隆回百龙公司辩称：1.隆回百龙公司与段亚平没有签订合同，二者之间没有形成合同关系，隆回百龙公司不是本案的适格主体。隆回百龙公司与张家界百龙公司是独立的法人，隆回百龙公司不应承担连带责任。2.隆回百龙公司在一审中提交的湖南鼎城会计师事务所审计报告证明了隆回百龙公司在段亚平任职期间没有盈利。且该报告显示了段亚平涉嫌侵占公司资产，隆回百龙公司已向公安机关报案，公安机关已经受理，故隆回百龙公司才解除段亚平的法定代表人职务。段亚平在被解除法定代表人身份后未经公司同意擅自离开工作岗位严重违反了公司制度，构成违约。段亚平的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回段亚平的诉讼请求。段亚平向一审法院起诉请求：1．判令张家界百龙公司赔偿段亚平违约金600万元以及奖励金1655.5万元；2．隆回百龙公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费、鉴定费由张家界百龙公司、隆回百龙公司承担。一审法院认定事实：1991年8月12日，北京百龙实业总公司投资设立北京百龙绿色科技所，并于1991年4月28日任命孙寅贵为该所法定代表人。1993年12月22日，北京百龙绿色科技所名称变更登记为北京百龙绿色科技企业总公司。1999年4月6日，北京百龙绿色科技企业总公司投资设立张家界水绕四门观光交通电梯有限责任公司，法定代表人为孙寅贵。2003年2月24日，张家界水绕四门观光交通电梯有限责任公司名称登记变更为张家界百龙公司。2007年9月，张家界百龙公司向公安机关申请更换了代码印章，新印章代码为4308010000916，原公章继续由张家界百龙公司保管。2011年7月28日，该公司法定代表人由孙寅贵变更为张跃进，2013年8月13日，该公司法定代表人由张跃进变更为陈伶俐，2014年11月20日，该公司法定代表人由陈伶俐变更为吴旦文。隆回百龙公司的前身系隆回县魏源园林生态开发有限公司，成立于2004年4月1日，法定代表人为孙伍贵，注册资金1000万元，股东孙伍贵出资900万元，黄细娥（系孙寅贵、孙伍贵之母）出资100万元。2005年12月23日，该公司法定代表人由孙伍贵变更为孙德隆，股东孙寅贵出资990万元，黄细娥出资10万元。2006年11月21日，该公司法定代表人由孙德隆变更为舒晓东，注册资金变更为1400万元，股东北京百龙投资管理有限公司出资400万元，黄细娥出资10万元，孙寅贵出资990万元。2010年3月24日，该公司名称变更为隆回百龙公司，股东张家界百龙公司出资1390万元，占该公司股份99.2857%，黄细娥出资10万元。2010年3月25日，该公司法定代表人由舒晓东变更为孙玉美。2010年4月22日，该公司名称变更为隆回县湘龙置业有限公司。2012年4月24日，该公司法定代表人由孙玉美变更为段亚平（孙寅贵的外甥）。2013年9月23日，该公司名称变更为隆回百龙公司。2014年6月6日，该公司法定代表人由段亚平变更为吴旦文。2012年1月6日，段亚平在孙寅贵的安排下来到隆回县湘龙置业有限公司工作，任总经理，全权负责该公司的经营管理活动。为明确双方权利义务及报酬等事宜，段亚平与张家界百龙公司签订了一份《协议书》。该协议书的甲方为张家界百龙公司，乙方为段亚平，落款时间为2012年1月6日。甲方落款处加盖了印名为“张家界百龙天梯旅游发展有限公司”的公章（非新代码印章），无人签名。乙方落款处有段亚平的签名，段亚平签名时间为2012年7月9日以后。该《协议书》载明：“鉴于隆回县湘龙置业有限公司长期经营管理不善，存在严重亏损。并且隆回县湘龙置业有限公司与隆回县人民政府、合作企业、购房业主又存在严重纠纷。甲、乙双方经过平等协商，在真实、充分地表达自愿的基础上，达成如下协议：一、由段亚平担任隆回县湘龙置业有限公司法定代表人、总经理；二、由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）的经营、管理及项目开发；三、由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）对外一切债权、债务的追讨和处置，梳理公司各项法律关系，维护公司权益；四、乙方重点要放在：1.解决隆回县湘龙置业有限公司与隆回县人民政府合作的房地产开发项目，第三期开发土地取得及房地产开发项目第一、二期的遗留问题；2.解决隆回县湘龙置业有限公司与四川蓝本隆回县418土地问题；3.解决隆回县湘龙置业有限公司与怀化市国资委房地产项目合作开发问题；4.解决隆回县湘龙置业有限公司与各合作单位及个人的经济纠纷；五、乙方如能让隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）扭转亏损，出现利润：1.利润没有达到1000万元时，甲方提供利润总额99.2857%的20%奖励乙方；2.利润超过1000万元时，甲方提供1000万元利润99.2857%的20%和1000万元以上部分利润总额99.2857%的50%奖励乙方;……十、如乙方终止履行协议，甲乙双方应对隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）进行清算和审计，乙方归还甲方新的投入资金并承担费用；十一、如甲方终止履行协议，则由甲方赔偿乙方违约金600万元。甲、乙双方应对隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）进行清算和审计，甲方应按本合同第五条之约定进行结算，支付乙方奖励金。乙方也可根据甲、乙双方清算结果，在保证甲方收回全部投资的情况下，一个月内一次性支付甲方1200万元，可优先获得甲方全部股权，甲方无条件将隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）的全部债权、债务转移给乙方，隆回县湘龙置业有限公司归乙方所有。股东黄细娥占股0.7143（股权金额10万元）及利润由甲方支付；十二、甲方没有经得乙方同意，不得擅自更改合同第一、第二、第三条之约定；十三、其他未尽事宜，双方协商解决。”2012年4月24日，隆回百龙公司在工商部门将法定代表人变更为段亚平。段亚平从2012年1月起至2014年5月担任该公司法定代表人期间，从该公司按月领取了工资6000元，同期还以其妻李建军（不在隆回百龙公司工作）的名义从该公司按月领取工资4000元。段亚平在隆回百龙公司及其投资的怀化市百龙置业有限公司（以下简称怀化百龙公司）工作期间，主要做了如下几项工作：1、该公司与隆回县人民政府合作的房地产开发项目事宜及房地产开发项目第一、二期的遗留问题的协调及纠纷处理；2、该公司与四川蓝本隆回县418土地问题的纠纷处理；3、该公司与怀化市国资委房地产项目合作开发问题的协调及纠纷处理；4、该公司与各合作单位及个人的经济纠纷的协调及处理。2013年9月30日，段亚平在隆回百龙公司任职期间，隆回百龙公司委托湖南远扬会计师事务所有限公司作出湘远杨审字（2003）第1437号《隆回县百龙置业有限公司财务整理专项审计报告》，审计结论为隆回百龙公司从2004年至2012年12月31日期间，共计实现营业收入1282.99万元，开发成本1146.10万元，营业税金及附加871.29万元，费用1251.86万元，营业外支出1142.69万元，累计净利润为-1879.33万元。2014年5月30日，张家界百龙公司与另一股东黄细娥召开股东会议并作出决议，免去段亚平隆回百龙公司董事、法定代表人职务，同时任命吴旦文为隆回百龙公司执行董事、法定代表人。2014年6月6日，该公司法定代表人由段亚平变更登记为吴旦文。此后，段亚平离开隆回百龙公司到怀化百龙公司担任经理，继续工作，直到2015年3月自行离开怀化百龙公司。双方当事人至今皆未给对方明确发出解除协议的通知，也未依约共同对隆回百龙公司及怀化百龙公司进行清算和审计。段亚平离职后至今未办理相关财物、证照等交接手续，张家界百龙公司亦未依约给段亚平结算报酬。2015年1月21日，隆回百龙公司委托湖南鼎诚会计师事务所有限公司对段亚平工作期间的财务状况进行了一次离职审计，作出了湘鼎会所专审字[2015]第1号专项审计报告，该报告显示2012年1月1日至2013年11月30日期间，公司资产总额为3467.61万元，负债总额为4002.52万元，所有者权益（净利润）为-534.91万元。隆回百龙公司2013年10月至2014年5月的会计报表显示2013年10月该公司本年累计净利润为-96.58万元，2013年11月本年累计净利润为-132.55万元，2013年12月本年累计净利润为-364.90万元，2014年1月本年累计净利润为-2.89万元，2014年2月本年累计净利润为-2.89万元，2014年3月本年累计净利润为-6.49万元，2014年4月本年累计净利润为-6.49万元，2014年5月本年累计净利润为-156.20万元。2014年7月17日，段亚平向原审法院提起诉讼，以张家界百龙公司违约为由请求其赔偿违约金600万元。2015年5月13日，原审法院作出（2014）张武民二初字第38号民事裁定，以该案未经劳动仲裁前置程序为由，驳回了段亚平的起诉。2015年5月26日，段亚平向湖南省张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。湖南省张家界市武陵源区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出张武劳人仲不字〔2014〕第15号不予受理通知书。2015年6月1日，段亚平再次以张家界百龙公司为被告向原审法院提起劳动争议诉讼，原审法院于2015年10月26日作出（2015）张武民一初字第236号民事判决，驳回了段亚平的诉讼请求。段亚平不服，上诉于本院。本院认为该案不属于劳动合同纠纷，于2016年4月8日作出（2015）张中民一终字第384号民事裁定，撤销原判，发回重审。2016年4月18日，段亚平申请追加隆回百龙公司为共同被告，要求隆回百龙公司承担连带责任。一审法院认为，段亚平与张家界百龙公司签订涉案协议书时双方的法律地位是平等的，该协议书具有民事合同的性质，但不宜认定为劳动合同关系，本案应为合同纠纷。依托庭审查明的案件事实，结合本案的四个争议焦点问题评述如下：一、关于《协议书》的真伪及效力问题。关于《协议书》的真伪问题。段亚平认为协议书是真实有效的，没有违反合同法。张家界百龙公司辩称段亚平所提交的协议书系仿造，所加盖的公章也是虚假的公章，张家界百龙公司从未与段亚平签订过任何协议书；从形式上看，协议书不具有合法、有效性；从程序上看，协议书违反法定程序；从实质上看，该协议书也是仿造的。经庭审确认的证据能够证实段亚平与张家界百龙公司签订了涉案协议书的事实。关于《协议书》的效力问题。段亚平陈述该《协议书》是与张家界百龙公司以及隆回百龙公司的实际控制人孙寅贵在北京谈妥后签订并加盖了张家界百龙公司的公章。而张家界百龙公司认为2012年1月6日孙寅贵既不是隆回百龙公司的法定代表人和股东，也不是张家界百龙公司的法定代表人和股东，无权与段亚平达成任何协议；根据隆回百龙公司的章程规定，其聘任总经理的职位是需要董事会做出决议的，任何个人无权聘请管理人员；张家界百龙公司系独立法人，其出资的隆回百龙公司只需要以股东会议作出决议，没有必要直接与段亚平签订任何协议。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”本案中，孙寅贵虽不是张家界百龙公司、隆回百龙公司的股东和法定代表人，但拥有对张家界百龙公司、隆回百龙公司重大事项的安排和决定权，能够实际支配张家界百龙公司、隆回百龙公司行为，可认定为张家界百龙公司、隆回百龙公司的实际控制人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，孙寅贵作为张家界百龙公司的实际控制人可以代表张家界百龙公司与段亚平签约，段亚平也有理由相信孙寅贵有代表张家界百龙公司签约的权利。《协议书》内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议合法有效。双方当事人应依约全面履行各自的义务。张家界百龙公司和隆回百龙公司的抗辩意见不予采纳。二、关于张家界百龙公司是否存在违约行为问题。段亚平认为张家界百龙公司单方面解除段亚平的职务和经营权，属于违约行为。张家界百龙公司辩称段亚平任职的地点是隆回百龙公司，报酬的取得也是在隆回百龙公司，相关的人事关系都是在隆回发生，与其形成劳务关系的应当为隆回百龙公司，段亚平认为隆回百龙公司解除其总经理职务违约应向隆回百龙公司主张权利，张家界百龙公司并不是本案的适格主体。《协议书》第一条约定：“由段亚平担任隆回县湘龙置业有限公司法定代表人、总经理”；第二条约定：“由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）的经营、管理及项目开发”；第三条约定：“由段亚平全权负责隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）对外一切债权、债务的追讨和处置，梳理公司各项法律关系，维护公司权益”；第十二条约定：“甲方（张家界百龙公司）没有经得乙方（段亚平）同意，不得擅自更改合同第一、第二、第三条之约定。”张家界百龙公司未经段亚平同意，直接免去了段亚平隆回百龙公司法定代表人职务的行为，有违协议书第十二条的约定，构成违约，应承担违约责任。段亚平依照《协议书》第十一条的约定要求张家界百龙公司赔偿600万元违约金的诉讼请求是否有事实和法律依据成为该焦点问题的关键。《协议书》第十一条约定如甲方终止履行协议，则由甲方赔偿乙方违约金600万元，由此可见，张家界百龙公司（甲方）赔偿段亚平（乙方）违约金600万元的前提条件是张家界百龙公司（甲方）终止履行协议。张家界百龙公司是否有终止履行协议的行为则是该焦点问题的关键点。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”该法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”该法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从本案查明的事实看，段亚平离开隆回百龙公司后到怀化百龙公司工作，直到2015年3月才自行离开怀化百龙公司。可见，张家界百龙公司作为隆回百龙公司的股东虽然通过隆回百龙公司股东会决议的方式免除了段亚平法定代表人职务，但并没有终止段亚平在怀化百龙公司的经营管理权。双方就协议书是否彻底解除并未进行协商，张家界百龙公司至今未向段亚平发出解除协议的通知，段亚平也未主动行使合同解除权。双方至今未办理离职后财物交接手续，亦未依约对隆回百龙公司及怀化百龙公司进行清算和审计、结算报酬等。因此，该协议并未解除，双方的权利义务并未依法终止。张家界百龙公司未经段亚平同意免除其隆回百龙公司法定代表人职务后，段亚平享有合同解除权，可段亚平至今未实际行使该解除权，直到本案庭审结束时，经原审法院明释，段亚平仍然未请求解除该协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”段亚平主张依照协议第十一条约定要求张家界百龙公司赔偿600万元违约金的诉讼请求，依法应由段亚平承担举证责任。可段亚平所举证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果。段亚平的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。三、关于隆回百龙公司在段亚平经营期间是否盈利问题。段亚平主张已经为隆回百龙公司赢得利益3911万元，依照协议书第五条约定要求张家界百龙公司支付报酬1655万元。张家界百龙公司辩称段亚平提出的诉请没有法律和事实依据，段亚平在隆回百龙公司工作期间，公司没有任何利润，不可能获得奖励。协议书第五条约定：“乙方如能让隆回县湘龙置业有限公司（包括隆回县湘龙置业有限公司对外投资公司）扭转亏损，出现利润：（1）、利润没有达到1000万元时，甲方提供利润总额99.2857%的20%奖励乙方；（2）、利润超过1000万元时，甲方提供1000万元利润99.2857%的20%和1000万元以上部分利润总额99.2857%的50%奖励乙方;……”可见，隆回百龙公司（包括隆回百龙公司对外投资公司）扭转亏损，出现利润是段亚平享有报酬的前提条件。那么，什么是企业的利润以及利润以什么形式反映和体现出来则成为双方争议的又一焦点。《中华人民共和国财政部企业会计准则—基本准则》第三十七条规定利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等；第四十条规定利润项目应当列入利润表；第四条规定企业应当编制财务会计报告；第四十四条第二款规定会计报表至少应当包括资产负债表、利润表、现金流量表等报表。可见，隆回百龙公司是否有利润及利润有多少应在该公司会计报表中尤其在利润表中反应出来，也就是说公司利润只能在会计报表中才能得到体现。公司具体的某一笔或者几笔收入是不能直接体现为公司利润的。本案中，段亚平提交的十一组证据材料虽可证明段亚平对去隆回百龙公司以前就发生的一些应收未收款、往来款等做了一些清收、诉讼工作，但这些单笔款项均不是段亚平经营隆回百龙公司期间所获得的利润，不能证实段亚平主张的已经为张家界百龙公司赢得利益3911万元事实的存在。段亚平除了上述证据外又提供不出其他能够证实上述事实存在的证据材料。相反，张家界百龙公司和隆回百龙公司出示的专项审计报告及原审法院调取的隆回百龙公司的财务会计报表显示，隆回百龙公司在段亚平经营管理期间并未扭亏为赢，一直处于亏损状态。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原审法院在举证期限内对段亚平进行了可以申请司法会计鉴定的释明，段亚平曾申请对隆回百龙公司的相关财务进行司法会计鉴定，但在选择鉴定机构时又自动撤回了鉴定申请，直到庭审结束，段亚平未再申请司法会计鉴定，应视为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请。依照协议书约定，协议解除后，双方当事人才可以对隆回百龙公司（包括对外投资的公司）进行清算和审计、结清报酬等。综上所述，段亚平在隆回百龙公司工作期间，并未让隆回百龙公司（包括对外投资公司）扭转亏损，出现利润。段亚平要求张家界百龙公司支付3911万元利润部分的奖励金1655.5万元的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。四、关于隆回百龙公司是否承担连带责任的问题。段亚平主张隆回百龙公司与本案有利害关系，是段亚平履行合同、创造利益的享有者，原审遗漏当事人，申请将隆回百龙公司追加为共同被告并要求承担连带责任。庭审中，段亚平既未出示隆回百龙公司承担连带责任的事实证据材料，又提交不出隆回百龙公司承担连带责任的法律依据。隆回百龙公司不是《协议书》的相对方，段亚平作为隆回百龙公司选聘的总经理兼法定代表人，其任职期间的薪酬待遇为每月10000元（其中4000元是以其妻李建军名义领取的），双方并未因此发生纠纷。因此，段亚平要求隆回百龙公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，段亚平提出的诉讼请求没有事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告段亚平的诉讼请求。案件受理费154575元，由段亚平负担。鉴定费25000元，由张家界百龙天梯旅游发展有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，在本案审理过程中，经段亚平申请，一审法院委托湖南省司法警官职业学院司法鉴定所对《协议书》上的印章印文进行了鉴定。鉴定意见为：落款时间为2012年1月6日的《协议书》第3页上甲方处的印名为“张家界百龙天梯旅游发展有限公司”的公章印文与落款时间为2008年3月12日的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、落款时间为2008年3月10日的《隆回县湘龙置业有限公司章程修正案》上全体股东签字、盖章处的同名印章印文是同一枚印章盖印形成。《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《隆回县湘龙置业有限公司章程修正案》系隆回百龙公司在办理工商变更登记时向隆回县工商行政管理局提交的，这两份检材现存于隆回县工商行政管理局。隆回百龙公司的前身系隆回县魏源园林生态开发有限公司，成立于2004年4月14日，2010年3月24日，该公司变更为股东张家界百龙公司出资1390万元，占该公司股份99.2857%，黄细娥出资10万元。怀化百龙公司成立于2010年4月15日，段亚平不是怀化百龙公司的股东，也不是该公司的法定代表人，没有在怀化百龙公司担任过任何职务。2013年9月30日，隆回百龙公司委托湖南远扬会计师事务所有限公司作出湘远扬会审字[2013]1437号《隆回县湘龙置业有限公司账务整理专项审计报告》，审计结论为隆回百龙公司从2004年至2012年12月31日期间共实现营业收入12829.85万元，开发成本11461万元,营业税金及附加871.29万元，期间费用1251.85万元，营业外支出1142.69万元，累计亏损1879.33万元。隆回百龙公司2013年10月至2014年5月的会计报表显示2013年11月该公司本年累计净利润为-132.54万元，2014年5月本年累计净利润为-156.19万元。张家界百龙公司在二审中提出如果判令其承担违约责任，要求本院对违约金进行调减。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案涉案的协议书中虽没有被上诉人张家界百龙公司的法定代表人、工作人员或委托代理人的签字，但该协议书中盖有张家界百龙公司印章。虽然张家界百龙公司在2007年使用了新的代码印章，但旧印章仍由其保管，张家界百龙公司也未对外宣布废止旧印章的使用，并仍对外使用与协议书中相一致的印章。因张家界百龙公司对其印章具有保管的义务，应当承担未使用涉案协议书的印章的举证责任。张家界百龙公司在一、二审中均未提交足以证明其主张的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不能的不利后果。原审法院根据张家界百龙公司的申请依法委托湖南大学鉴定中心对涉案协议书中段亚平的签名时间进行鉴定，段亚平在法院通知的时间内明确拒绝出庭参加对检材进行的质证，应视为对自己权利的放弃，故段亚平以检测样本未经过质证为由认为鉴定程序违法的上诉理由不能成立。上述鉴定意见虽证明了涉案协议书中段亚平的签名时间晚于协议书中载明的时间，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，不影响涉案合同的成立。自2010年3月24日至今，张家界百龙公司是隆回百龙公司持有99.2857%股份的控股股东，在聘请或解除隆回百龙公司法定代表人职务及对法定代表人拥有的职权范围享有决定权，故其与段亚平签订涉案协议的第一、二、三条等约定由段亚平担任隆回百龙公司的法定代表人、总经理职务并负责公司的管理经营及其他内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵犯隆回百龙公司的任何权利，应认定合法、有效。隆回百龙公司于2014年5月30日召开股东会决议免除了段亚平的法定代表人职务，并于2014年6月6日将公司的法定代表人由段亚平变更为吴旦文。张家界百龙公司在未经段亚平的同意的情况下作为隆回百龙公司控股股东同意解除段亚平法定代表人、总经理的职务，实际上已终止履行涉案协议，致使合同目的不能实现，明显违反了涉案协议书第十二条关于张家界百龙公司没有经得段亚平同意，不得擅自更改合同第一、二、三条之约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，张家界百龙公司应当承担违约责任。张家界百龙公司主张段亚平在任职期间涉嫌侵占公司资产，公安机关已经立案受理，但在一审中提交的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。张家界百龙公司在二审中要求调减违约金，但在一、二审中均未提交证据证明因其违约行为给段亚平所造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合段亚平的工资收入及维权等产生的实际损失情况，本院认为涉案协议第十一条约定的如张家界百龙公司终止履行协议，则由该公司赔偿段亚平600万元的违约金过高。综合考虑涉案协议未约定履行的期限,也没有约定段亚平终止履行协议的情况下应承担的违约责任，存在权利义务不对等的情形以及段亚平可能取得的预期利益、双方当事人的过错程度等因素，将张家界百龙公司给段亚平支付的违约金调整为60万元为宜，超出部分不予支持。涉案协议第五条约定段亚平如能让隆回百龙公司（包括其对外投资公司）扭转亏损，出现利润，应当支付相应的奖励金。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”之规定，涉案协议中的利润指的是收入减去费用后的净额。原审法院根据段亚平的申请依法向隆回百龙公司调取的2013年12月至2014年5月期间的会计报表以及隆回县百龙公司在一审中委托湖南鼎城会计师事务所有限公司作出的审计报告可以证明隆回百龙公司在段亚平担任该公司法定代表人期间没有获得利润。段亚平对此提出异议，并向原审法院申请对隆回百龙公司的相关财务状况进行审计鉴定，后又自动向原审法院提交了书面的撤回鉴定申请，直至二审庭审结束段亚平也未申请重新进行鉴定，应视为对其权利的放弃。现段亚平主张隆回百龙公司对所有者权益进行了隐瞒和错误记账，其为隆回百龙公司赢得了利润3911万元，但在一审中提交的证据只能证明段亚平在担任隆回百龙公司法定代表人期间就该公司与其他个人、公司、政府部门等的纠纷进行了处理和诉讼，不能证明债权已经实现，也不能证明隆回百龙公司在其经营管理期间出现了利润。段亚平在一、二审中未提交足以证明其主张的证据，应当承担举证不能的不利后果，故段亚平要求张家界百龙公司支付其奖励金的上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，段亚平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2016）湘0811民初79号民事判决；二、被上诉人张家界百龙天梯旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内给上诉人段亚平支付违约金600000元；三、驳回上诉人段亚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154575元，由上诉人段亚平负担104575元，被上诉人张家界百龙天梯旅游发展有限公司负担50000元。鉴定费25000元，由被上诉人张家界百龙天梯旅游发展有限公司负担。二审案件受理费154575元，由上诉人段亚平负担104575元，被上诉人张家界百龙天梯旅游发展有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  全建明审判员  向 源二〇一七年四月二十六日书记员  张腾文附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。