安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖01民终340号 上诉人（原审被告）：黄文卿，男，1984年2月9日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。 委托诉讼代理人：余俊新，安徽众佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王祚彧，男，1984年9月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人黄文卿因与被上诉人王祚彧合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄文卿及其委托诉讼代理人余俊新，被上诉人王祚彧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄文卿上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持黄文卿的诉讼请求，即判令王祚彧退还黄文卿投资款400000元；2、本案一、二审诉讼费由王祚彧承担。事实与理由：一审判决认为黄文卿在未向第三人主张债权的情况下诉请王祚彧退回投资款，未能举证证明王祚彧收取了退回的合伙投资款，要求王祚彧退回投资款无事实及法律依据，属于认定事实及适用法律错误。首先，黄文卿并未和中信铜陵天门湖实业有限公司负责人徐谷林发生任何关系，黄文卿是与王祚彧签订合作协议，投资款也是以王祚彧的名义转入中信铜陵天门湖实业有限公司负责人徐谷林账户，无论是从事实还是从法律方面，黄文卿都不能也无法向中信铜陵天门湖实业有限公司负责人徐谷林主张债权。其次，王祚彧存在欺诈行为。王祚彧和中信铜陵天门湖实业有限公司负责人徐谷林系亲戚关系，其声称中信铜陵天门湖实业有限公司有旅游开发项目，要求黄文卿与其合作。按照双方签订的合作协议约定，黄文卿投资400000元进入中信铜陵天门湖实业有限公司天目湖旅游开发项目工程，占5%股份，那么王祚彧也应投资7600000元。但黄文卿在一审起诉时才知道王祚彧没有投资一分钱，且王祚彧和郭彬父亲说投资款400000元是其自己投资的。自从黄文卿出资400000元后，王祚彧从未向黄文卿告知投资项目的进展情况和资金流向，因黄文卿并不认识中信铜陵天门湖实业有限公司负责人徐谷林，也无法了解项目进展情况。直到起诉时黄文卿才知道400000元转给了徐谷林。再次，黄文卿的投资款交给了王祚彧，王祚彧出具了收条，并以王祚彧的名义转入徐谷林账户。在中信铜陵天门湖实业有限公司天目湖旅游开发项目未能进行的情况下，王祚彧理应要将投资款退还黄文卿。从黄文卿将400000元投资款交付给王祚彧至今已六年，期间郭斌父亲多次要求王祚彧起诉中信铜陵天门湖实业有限公司和徐谷林退回投资款，但王祚彧始终不愿意采取法律手段追回投资款。经查询发现中信铜陵天门湖实业有限公司早在2013年11月15日就被吊销营业执照，而就在这种情况下王祚彧没有采取任何法律手段索要投资款，这是极为不正常的。唯一的解释不是王祚彧与徐谷林合伙欺诈，就是王祚彧已经从徐谷林处拿回投资款。从公平角度来看，由于王祚彧声称的中信铜陵天门湖实业有限公司天目湖旅游开发项目并未进行，该投资款并不是因双方合伙项目亏损掉了，而是根本没有进行任何项目，按照双方当初签订的合作协议，既然项目未进行，那么王祚彧理应将400000元本金退还给黄文卿。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。 王祚彧辩称，双方确实签订了合作协议，但是黄文卿的投资款没有付给王祚彧，协议等于未实际履行。王祚彧与徐谷林之间没有关系，是黄文卿主动要求参与投资，王祚彧并没有邀请黄文卿对天目湖项目进行投资。在协议签订前，黄文卿的父母不同意投资，王祚彧还多次拒绝黄文卿参与投资的请求。黄文卿转款给郭彬，存在其直接与郭彬投资项目的可能。王祚彧现已联合郭彬通过诉讼方式解决与徐谷林之间的纠纷。 黄文卿向一审法院起诉请求：1、王祚彧退还黄文卿投资款400000元及利息（自2010年5月28日起按年利率6%计算至欠款付清为止）；2、王祚彧承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年，中信铜陵天门湖实业有限公司拟开发铜陵县天门镇天目湖文化旅游项目。王祚彧得知消息后，通过亲戚与项目负责人联系，拟与郭彬的父亲共同承包部分工程，黄文卿得知后，于2010年5月28日与王祚彧协商签订合作协议一份，约定王祚彧与黄文卿共同合作，共同投资，黄文卿投资400000元进入天目湖旅游开发项目的工程建设当中，占王祚彧工程总投资的5%，结算时按王祚彧工程总收益的5%结算，王祚彧在工程即将结算的时候，提供结算书，并提供工程成本造价，结算日结束，中信铜陵天门湖实业有限公司将所应付的工程款打到账户上，王祚彧按黄文卿收益率，将本金和利润付给黄文卿，如遇到中信铜陵天门湖实业有限公司因资金不足，而造成烂尾项目、工期延长、应付工程款不及时到位的情况下，王祚彧和黄文卿均需各自承担自身投资风险。协议签订当天，黄文卿将400000元款项存入郭彬账户，王祚彧向黄文卿出具收条一份，表明收到黄文卿400000元现金。郭彬收到400000元款项后即将该款项转入徐谷林（王祚彧、郭彬称徐谷林系中信铜陵天门湖实业有限公司负责人）账户，徐谷林出具收条在郭彬父亲处。后铜陵县天目湖文化旅游项目未能开工，徐谷林未退还收取的400000元款项，黄文卿于2016年4月16日诉至法院，诉请王祚彧、郭彬退还其投资款400000元并支付利息，后申请撤回对郭彬的起诉。 一审法院认为：黄文卿与王祚彧签订合作协议书，约定黄文卿出资400000元投资王祚彧工程，结算时按工程总收益的5%结算，项目因资金不足造成烂尾项目、工期延长、应付工程款不及时到位的情况下双方各自承担自身投资风险，两人成立合伙关系。黄文卿投入合伙资金后，与王祚彧将合伙资金投入合伙项目，后项目未开工，投入资金未退回，现黄文卿在未向第三人主张债权的情况下诉请王祚彧退回投资款，一审法院认为，黄文卿未能举证证明王祚彧收取了退回的合伙投资款，其要求王祚彧退回投资款无事实法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄文卿的诉讼请求。案件受理费9192元，由黄文卿负担。 二审中，黄文卿提供企业信息查询单一份，证明中信铜陵天门湖实业有限公司在2013年11月15日已被吊销营业执照，丧失了经营案涉项目的资格。2013年8月至2013年9月左右，在企业登记的办公地址处已没有人在办公了。王祚彧对该证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案不具有关联性。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据黄文卿与王祚彧签订的合作协议约定，黄文卿出资400000元投入王祚彧运作的天目湖旅游开发项目的工程建设，协议中对双方的投资比例、收益分配及风险承担等事项均作出了约定，二人形成合伙关系。从本案现有证据来看，黄文卿的400000元投资款实际付至郭彬名下账户，同日郭彬又将此款转给了徐谷林。虽然王祚彧在黄文卿出资后向黄文卿出具收条对黄文卿已出资400000元予以确认，但王祚彧出具收条的行为仅表明其对黄文卿出资事实的认可，而并非确认黄文卿对王祚彧享有400000元债权。双方在签订合伙协议后将黄文卿的出资投入合伙事务，在案涉项目未实际开工的情况下，双方至今仍未依法向第三方主张债权，不能最终确认亏损的数额。现黄文卿在合伙亏损尚未确定的情况下，要求王祚彧退还400000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9192元，由黄文卿负担。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  钱岚 审判员  程镜 二〇一七年四月七日 书记员  崔阳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。