江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1182民初3727号原告：顾红芳，女，1974年9月30日生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：施正春，江苏江洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫华，江苏江洲律师事务所律师。被告：江苏永兴电力设备有限公司，住所地扬中市三茅街道二三线。诉讼代表人：江苏永兴电力设备有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：朱媛，江苏汇典律师事务所律师。被告：虞永荣，男，1971年11月3日生，汉族，扬中市人，住扬中市。委托诉讼代理人：林杰，江苏中坚汇律师事务所律师。被告：张红俊，男，1969年12月10日生，汉族，扬中市人，住扬中市。原告顾红芳与被告江苏永兴电力设备有限公司（以下简称永兴电力公司）、虞永荣、张红俊民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月14日作出(2015)扬新民初字第45号民事判决书，原告顾红芳及被告虞永荣均向镇江市中级人民法院提起上诉，镇江市中级人民法院于2016年9月13日作出（2016）苏11民终880号民事裁定书，认为原审法院未按法定程序送达开庭传票即缺席判决，故撤销原审判决，发回本院重新审理。本院于2016年10月27日立案受理后，依法重新组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告顾红芳的委托诉讼代理人张卫华、被告江苏永兴电力设备有限公司的委托诉讼代理人朱媛、被告虞永荣的委托诉讼代理人林杰到庭参加了诉讼，被告张红俊经本院公告送达，未到庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告顾红芳向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款本金及逾期还款违约金125.2万元；2.三被告支付逾期还款违约金按年利率不超过36%，从借款之日起计算至实际支付日止；3.赔偿原告支付的律师代理费5万元；4.承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年7月30日，三被告向原告借款计人民币100万元，截止到2014年2月22日共欠本金和逾期还款违约金125.2万元。原、被告约定于2014年2月22日一次性付清本金及逾期还款违约金，但被告未按时履行还款义务，按约定被告还应承担违约责任，赔偿原告支付的实际律师代理费用。被告永兴电力公司辩称，永兴电力公司已经于2016年11月由扬中市人民法院裁定破产，并且指定江苏汇典律师事务所为破产管理人，江苏汇典律师事务所现出庭应诉，原告已经就本案债权向破产管理人申报了债权，申报的债权为本金100万元，逾期还款违约金计算至2017年2月28日金额为62万元，具体金额我方尚未确定，我方认可原扬中法院（2015）扬新民初字第45号第一项判决，且因原告已经向破产管理人进行了债权申报，造成本案另外两被告已无法向破产管理人申报债权，因此请求法院予以考虑。被告虞永荣辩称，1、被告虞永荣与原告之间，并未发生借款关系，不应当偿还原告的诉讼请求所列款项；2、原告所主张的借款逾期还款违约金部分，明显高于国家规定的最高逾期还款违约金标准，依法不应得到支持；3、原告所主张的律师代理费5万元，由于双方没有进行明确约定，故依法不应当由被告虞永荣承担。本案已进入了破产程序，原告已经申请了破产债权的申报，依据破产管理法的规定本案应中止审理。被告张红俊未进行答辩，亦未向本院提交任何证据。为证明其诉讼请求，双方向法院提交了下列证据：居民身份证复印件、借条原件、还款协议原件、大额来账凭证、委托代理合同、发票复印件，被告虞永荣提供的中国银行国内支付业务付款回单、账户明细查询单，对上述证据，本院均组织双方进行了质证，双方对上述证据均无异议，本院予以确认。对双方有争议的事实本院经审理确认事实如下，被告张红俊系被告永兴电力公司法定代表人，被告虞永荣系被告永兴电力公司会计，2013年7月30日被告虞永荣以个人名义向原告出具借条一份，载明：“今借到顾红芳人民币叁佰万元整。保证2013年8月13日之前归还。逾期归还，每天处以伍仟元违约金”。被告永兴电力公司在该借条“担保人”栏加盖公章。同日，原告将借款294万元汇入被告永兴电力公司账户。后被告永兴电力公司分别于2013年8月13日，8月22日各汇款100万元至原告指定的扬中浩霖电气有限公司账户。2014年1月29日，被告永兴电力公司、虞永荣、张红俊与原告签订《还款协议》一份，载明：“出借人：顾红芳（甲方），借款人：永兴电力公司、虞永荣、张红俊（乙方）。一、乙方于2013年7月30日向甲方借款人民币壹佰万元整。截止2014年2月22日本金及逾期还款违约金合计壹佰贰拾伍万贰仟元整。二、借款人承诺以上借款及逾期还款违约金于2014年2月22日前一次性付清。三、各借款人不分份额承担连带担保责任，担保范围为借款本金、逾期还款违约金和实现债权的费用，担保期间直至借款还清为止。四、借款逾期之后，借款人必须另外每天再支付给出借人违约金伍仟元整。五、如乙方不能按期支付逾期还款违约金，甲方有权提前主张全部的借款本息。六、如乙方违约，甲方可以向甲方所在地人民法院提起诉讼，并可要求乙方和丙方支付实现债权的费用及甲方律师费用（按本金的5%计算）”。三被告分别在该协议“借款人”栏签名或盖章，但原告未在该协议上签名。后被告永兴电力公司于2014年1月30日至2014年8月7日间，分五次共计偿还原告人民币35万元。原告遂于2014年12月诉至法院。另查明，2014年12月20日，原告与江苏江洲律师事务所签订委托代理合同一份，载明：“江苏江洲律师事务所接受原告委托，指派施正春、刘勇律师为原告与永兴电力公司、虞永荣、张红俊案的第一审代理人；根据《江苏省律师服务计件收费标准》规定，原告应向江苏江洲律师事务所缴纳代理费人民币5万元，并于签订此合同时交纳”等，江苏江洲律师事务所于2015年3月3日开具名称为原告、金额为5万元的江苏省镇江市国家税务局通用机打发票一张。还查明，被告永兴电力公司因资不抵债，扬中市宏大化工有限公司向本院申请对被告永兴电力公司进行破产清算，本院已于2016年11月10日作出（2016）苏1182破申1号民事裁定书，受理扬中市宏大化工有限公司对被告永兴电力公司的破产清算申请，并指定江苏汇典律师事务所为财产指定管理人，审理过程中，原告将本案所涉的借条、还款协议书等邮寄给了永兴电力公司的财产指定管理人，但江苏汇典律师事务所尚未对债权金额予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行之规定，现法院已为被告永兴电力公司指定财产管理人，故本案依法应当继续审理。本案的争议焦点一：三被告是否应当承担还款义务？被告虞永荣向原告顾红芳出具了借条，双方达成借款了借款合意，后原告顾红芳以转账方式给付了借款，借款逾期后，三被告就未能偿还的本息部分与原告订立了还款协议，该借款关系依法成立，三被告依法应当履行还款义务。被告虞永荣辩称其出具借条及签署还款协议是职务行为，被告虞永荣在被告永兴电力公司担任会计职务，现有证据无法证明虞永荣的职责中具有代表公司出具借条和签署还款计划的权力，且被告虞永荣亦未得到被告永兴电力公司授权完成上述行为，故被告虞永荣辩称其与原告未发生借贷关系及签署借条及还款协议系职务行为的抗辩，本院不予采信。争议焦点二：逾期还款违约金应当如何确定？对被告虞永荣所具借条及三被告所订立的还款协议中，有“逾期归还，每天处以伍仟之违约金”及“借款逾期之后，借款人必须另外每天再支付给出借人违约金伍仟元整”的约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但不以超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期还款违约金、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率的24%的部分，法院不予支持的上述规定，被告虞永荣所具借条中，约定了还款期限，但未约定借期内应承担借款逾期还款违约金，只是约定逾期还款应承担违约金，故三被告不承担借期的借款逾期还款违约金，只应承担逾期还款的违约金，即自2014年2月23日起至全部清偿之日止的逾期还款违约金。关于逾期还款违约金的利率，本院依法调整为月利率2%。争议焦点三：被告欠付原告顾红芳借款的具体金额是多少？被告虞永荣所具借条载明借款金额为三百万元，但原告实付二百九十四万元，尽管在偿还二百万元之后，三被告所签的还款协议认可尚欠原告借款本金为一百万元，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金之规定，依法应当认定截至2014年1月29日三被告实欠原告顾红芳的借款本金为94万元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务之规定，被告于2014年1月30日至2014年8月7日间，分五次共计偿还原告人民币35万元，应当优先偿还原告的逾期违约金，则双方在2013年7月30日借款294万元，承诺于2013年8月13日前还清，则8月13日偿还100万元后，尚有194万元需计算逾期还款逾期还款违约金至2013年8月22日，即194万元×0.24÷365×9天=1.15万元，对2013年8月22日偿还的100万元原告明确该还款为借款本金，故截至2013年8月22日，三被告尚欠原告借款本金94万元，逾期还款违约金为1.15万元，则计算至2014年1月29日，逾期违约金为：94万元×0.24÷365×161天=9.95万元，扣减2014年1月30日偿还的20万元，94万元+9.95万元+1.15万元-20万元=85.1万元本金未偿还。截至2014年3月22日剩余本金为：85.1万元+85.1万元×0.24÷365×51天-3万元=84.95万元；截至2014年5月23日剩余本金为：84.95万元+84.95万元×0.24÷365×61天-9万元=79.36万元；截至2014年8月7日欠付本金为79.36万元、逾期还款违约金为：79.36万元×0.24÷365×75天-3万元=0.91万元。争议焦点四：本案律师费是否应当支付？具体金额如何确定？三被告所签订的还款协议中，约定：“如乙方违约，可要求乙方支付实现债权的费用及甲方律师费用（按本金的5%计算）”，故原告要求被告支付律师代理费的诉讼请求，本院予以支持。因约定律师代理费计算标准为本金的5%，即79.36万元×5%=3.97万元。对于上述借款本金、逾期还款违约金及律师费用等债务，因被告永兴电力公司已经申请破产，原告顾红芳可依据生效的法律文书申报债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏永兴电力设备有限公司、被告虞永荣及被告张红俊连带偿还截至2014年8月7日欠付原告顾红芳的借款本金79.36万元及逾期还款违约金0.91万元，并承担借款本金79.36万元自2014年8月8日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金。二、被告江苏永兴电力设备有限公司、虞永荣及被告张红俊连带支付原告顾红芳的律师代理费3.97万元。被告虞永荣及被告张红俊于判决生效后十日内履行上述一、二项付款义务。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务逾期利息。案件受理费19218元，保全费5000元，二次公告费1140元，合计25358元，由原告负担9072元，三被告负担16286元（此款原告已垫付，被告承担部分由被告在给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61)。审 判 长  丁剑锋审 判 员  常 红人民陪审员  王永和二〇一七年四月五日书 记 员  唐平平