广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0803民初78号原告：林木养，男，1964年9月17日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：张帆，广东领会律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴春，广东粤海律师事务所律师。被告：清远八达股份有限公司，住所地：清远市新城东八号区嘉兴苑首层、二楼。法定代表人：邱世玉，董事长。委托诉讼代理人：芦湘林，男，1972年8月14日出生，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：李国强，男，1970年8月22日出生，汉族，住清远市清城区。被告：蔡桂贤，男，1965年11月3日出生，汉族，住清远市清城区。第三人：湛江市世贸投资实业有限公司，住所地：湛江市赤坎区中山一路2号。法定代表人：戴远杰，经理。委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋红，女，1977年8月18日出生，汉族，住湛江市霞山区。原告林木养诉被告清远八达股份有限公司（以下简称：清远八达公司）、蔡桂贤及第三人湛江市世贸投资实业有限公司（以下简称：湛江世贸公司）合同纠纷一案中，本院于2016年1月18日受理后，被告清远八达公司在提交答辩状期间，向本院提出管辖异议。本院于2016年3月28日作出民事裁定，驳回被告清远八达公司的异议。被告不服民事裁定，向湛江市中级人民法院提起上诉，后于2016年7月1日又撤回上诉，湛江市中级人民法院于2016年7月12日作出（2016）粤民辖终60号民事裁定书，准许清远八达公司撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张帆、吴春，被告清远八达公司的委托诉讼代理人芦湘林、李国强，第三人湛江世贸公司的委托诉讼代理人林达邦到庭参加诉讼，被告蔡桂贤经本院合法传唤拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2014年5月20日，原告林木养与被告清远八达公司、被告蔡桂贤及第三人湛江世贸公司共同签订《协议书》，约定原告退出2010年12月17日与被告清远八达公司签订的《项目合作经营合同书》中约定的合作经营项目，由被告清远八达公司退还原告前期投入款3000万元及支付经济补偿金1061万元，减去应由原告代湛江世贸公司偿还给被告清远八达公司的238万元，被告清远八达公司应支付给原告的总金额为3823万元。支付时间及方式为：被告清远八达公司应于第二期土地通过挂牌出让成交之日起2个月内将3823万元款项以现金方式一次性支付至原告指定的银行账户。如果被告未能在2014年10月15日前完成挂牌出让并付清原告款项的，被告应于2014年12月15日前将上述款项全部支付给原告。被告蔡桂贤同意对被告清远八达公司在本协议中付款义务及违约责任提供不可撤销的无限连带担保责任。同时约定，如果被告清远八达公司未按本协议约定支付全部款项，在借款期限2个月内，按月息1%计算利息；超过2个月但不超过4个月的，按月息2%计算利息；超过4个月，则视为被告根本性违约，被告除归还本金和利息之外，还须支付违约金500万元。《协议书》签订后，被告超过4个月未按约定向原告支付上述款项，已构成根本性违约。经原告催促，两被告于2015年4月15日向原告出具《履行还款义务及保证担保责任承诺函》，均承诺在2015年7月30日向原告还清全部欠款。承诺函出具后，被告只向原告支付了500万元的违约金，其余款项虽经原告多次追索均无果，原告遂向法院起诉请求判令：一、被告清远八达公司向原告支付3823万元及利息（从2014年12月15日至2016年1月14日的利息为917.52万元；2016年1月15日起按每月2%计算至债务全部清偿之日止）；二、被告蔡桂贤对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；两被告承担本案的一切诉讼费用。被告清远八达公司辩称，一、原告林木养与被告清远八达公司之间的纠纷并非民间借贷纠纷，而是因终止合作经营合同关系产生的纠纷，所谓债务是被告清远八达公司善意代为追讨的资金。合同涉及的款项是原告支付清远市人民政府的押金，被告是基于善意才答应原告先行垫付以便被告追讨。但因清远人民政府不退还押金导致被告无能力给付的意外风险，应由原、被告双方共同承担。二、被告清远八达公司向原告支付的500万元是偿还本金，而不是支付违约金。被告于2015年6月12日通过银行转账方式向原告指定的收款人账户支付500万元属偿还欠款本金的一部分，被告在汇款时注明“往来款”即表明偿还的款项是本金。且双方在《协议书》中约定被告违约，除支付相应款项的利息外，还应支付违约金。显然，双方早已约定还款时先支付的是本金和利息，而非违约金。同时，未经人民法院或仲裁机构确定违约责任，双方亦未协商违约责任承担的情况下，原告主张支付的款项与违约金相抵是没有法律依据的。三、被告向原告支付的利息应按法定的银行贷款利率支付。《协议书》第三条只约定超过4个月未按约定支付全部款项需要支付利息，但没有约定利息的计算利率，故超过4个月之后只应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。四、即使被告与原告之间存在债权债务关系，《协议书》中所约定的违约金也超过法律规定，显属过高。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般应认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”，而双方约定的逾期利率尚没有超过24%的年利率，故根据公平公正原则和诚实信用原则，原告主张的违约金显属过高，请求法院依法不予支持。被告蔡桂贤既没有答辩，也没有到庭参加诉讼。第三人湛江世贸公司述称，三方于2014年5月20日签订的《协议书》合法有效，原告的诉讼请求有理，请求法院依法予以支持。经审理查明，2010年12月17日，原告林木养（乙方）与被告清远八达公司（甲方）签订《项目合同经营合同书》约定共同合作对清远“八达商贸城”项目（占地面积约341.2845亩）进行开发，甲方负责土地的征地、拆迁及协商上市挂牌等前期工作，乙方负责支付一级开发所需费用和取得土地使用权的地价款。取得上述土地使用权后，甲、乙双方共同开发商品房，共同承担开发费用，并共享项目开发利润。双方还约定合作条件及利润分配方式及违约责任等。之后双方陆续又签订了《〈项目合作经营合同书〉补充合同》、《〈项目合作经营合同书〉补充合同二》，对双方合作未尽事宜作补充约定。2014年5月20日，原、被告及第三人签订《协议书》，载明：“清远八达公司（甲方）、林木养（乙方）、湛江世贸公司（丙方）及蔡桂贤（丁方、担保方），甲、乙、丙、丁四方经友好协商，一致同意就甲方与乙方于2010年12月17日就清远市新城E22、E27号区土地合作经营事宜所签订的《项目合作经营合同书》及其《补充合同》、《补充合同二》的终止事宜，在平等互利的基础上，达成以下协议条款：一、《股权转让合同书》履行及相关款项的结算清偿。甲、乙、丙、丁一致确认根据《股权转让合同书》核算后，最终丙方应付甲方金额为238万元，由乙方代丙方清偿，甲方同意该款项由乙方从甲方向乙方的应付款项中抵扣。二、项目合同经营合同终止及甲方对乙方的经济补偿。甲、乙、丙、丁四方一致同意甲乙双方于2010年12月17日就清远市新城E22、E27号区土地合作经营事宜所签订的《项目合作经营合同书》及其《补充合同》、《补充合同二》自本协议生效之日起终止。甲方同意全额返还乙方3000万元前期投入款，并且一次性给予乙方1061万元作为甲方对乙方中途退出合作项目、终止双方项目合作的经济补偿金，此补偿金在扣除乙方代丙方清偿本协议第一条第3点的238万元款项后，剩余823万元加上甲方应返还乙方的3000万元前期投入款合计甲方应支付给乙方的总金额为3823万元。支付的时间及方式：甲方应于第二期土地通过挂牌出让成交之日起2个月内将3823万元款项以现金方式一次性支付到乙方指定的银行账户，如果甲方因任何原因造成其上述土地未能在2014年10月15日前完成挂牌出让并付清乙方款项的，甲方应于2014年12月15日前将上述款项全部支付给乙方。丁方同意对甲方在本协议中付款义务及其违约责任提供不可撤销的无限连带担保责任。三、逾期付款及其利息。若甲方未按本协议约定时间向乙方支付全部款项的，自逾期之日起，甲方该应付未付款项即自动转变为乙方提供给甲方的借款，借款期限2个月以内的，甲方须按月息1%的利率按月向乙方计算并支付利息，超过2个月但不超过4个月的，按2%的月息计算利息，该项借款期限最长不得超过4个月，甲方超过4个月未能向乙方归还全部借款本息的，视为甲方根本性违约，甲方除有义务继续向乙方归还借款和利息外，须承担违约责任。四、违约责任。甲方如果存在根本性违约，除应根据本协议的规定继续向乙方支付相应款项和利息外，甲方另应向乙方一次性支付违约金500万元，乙方并要求丁方承担无限连带担保责任”。各方签订《协议书》后，清远八达公司及蔡桂贤均没有依约向林木养履行支付款项的义务。经原告追索，清远八达公司及蔡桂贤于2015年4月15日出具《履行还款义务及保证担保责任承诺函》，载明：“清远八达公司、林木养及本人等于2014年5月20日签订了《协议书》。根据协议约定，清远八达公司应按期还款并承担相应责任，蔡桂贤对还款提供了不可撤销的无限连带担保责任。清远八达公司现承诺按如下方式还款：2015年5月30日前，一次性向林木养偿还欠款本金2000万元。2015年7月30日前，向林木养全部付清欠款的本金余额。若清远八达公司未履行上述还款义务及责任，本人承诺在2015年7月30日前向林木养履行上述还款义务并承担相应责任。还款义务人：清远八达公司（盖章），担保承诺人：蔡桂贤，2015年4月15日”。之后，清远八达公司于2015年6月12日向第三人湛江世贸公司转账支付500万元，摘要：往来款。庭审中，原告表示对收到500万元无异议，但认为是被告支付的违约金。被告有异议，认为是偿还欠款本金。原告起诉后，于2016年1月21日向本院申请财产保全，本院于2016年1月28日作出（2016）粤0803民初78－1号民事裁定书，查封、冻结被告清远八达公司、蔡桂贤名下的相应财产。本院认为，本案是因原、被告协商终止双方原先履行的合作开发房地产合同关系后，经共同结算重新确认债权债务关系。而在被告履行偿还债务过程产生的纠纷，应属合同纠纷。本案争议的焦点问题：一、被告清远八达公司于2015年6月12日支付的500万元的性质认定；二、逾期利息计算的标准；三、《协议书》约定的违约金是否过高。一、《协议书》经结算确认债务的金额为3823万元，双方无异议，应予确认。清远八达公司承诺应于2014年12月15日前全部支付，逾期2个月内按月息1%按月计息，逾期2个月但不超过4个月按月息2%按月计息，逾期4个月视为根本性违约，清远八达公司除有义务继续向原告归还欠款和利息外，还须承担违约责任。利息是资金的法定孳息，违约金是当事人通过约定在违约时独立于履行行为之外的给付，是不同种类的债务。被告转账500万元时并没有注明是支付违约金，故根据双方《协议书》的上述约定，该500万元应视为先归还欠款本金及利息。被告清远八达公司该抗辩成立，予以支持。二、双方约定逾期4个月内计算利息的标准，之后对如何计算利息没有进行约定，但明确约定被告须继续向原告归还欠款和利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，超过4个月应可参照双方约定的逾期利率即月利率2%继续计算利息。被告于2015年6月12日支付500万元，故逾期（即从2014年12月16日至2015年6月12日止）的利息计算为295.67万元（3823×1%×2+3823×2%×2+3823×2%×1.867）。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该500万元扣除利息之外，应视为偿还本金。故被告尚欠款的本金认定为3617.67万元[3823－（500－295.67）]。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。被告逾期4个月没有还清欠款，《协议书》明确约定须承担违约责任。关于《协议书》约定的违约金500万元是否过高的问题。违约金兼具补偿性和惩罚性，是为了约束各方当事人依约履行合同义务。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院考虑当事人约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以预期利益等综合因素进行考量，超过造成损失的百分之三十，一般应认定过分高于造成的损失。本案中，被告欠款至今已逾期近两年，原告已为此而提起诉讼，被告应对其缺乏诚信的行为接受一定惩罚，但因为《协议书》已约定被告逾期须继续向原告归还欠款和利息，对其损失已作出一定填补。根据被告的请求，违约金应酌情减少，本院酌情认定违约金200万元。被告蔡桂贤书面对清远八达公司的债务承诺保证担保责任，原告并已在保证期间提起诉讼主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，蔡桂贤应对清远八达公司的上述债务承担连带清偿责任。又根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，被告蔡桂贤在承担连带清偿责任后，有权向被告清远八达公司追偿。被告蔡桂贤经本院合法传唤不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告清远八达股份有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告林木养欠款3617.67万元及以欠款金额为基数按照月利率2%从2015年6月13日起计算至还清之日止的利息；二、被告清远八达股份有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告林木养违约金200万元；三、被告蔡桂贤对上述第一、二判项的债务承担连带清偿责任；被告蔡桂贤在承担连带清偿责任后，有权向被告清远八达股份有限公司追偿；四、驳回原告林木养的其他诉讼请求；如果被告未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费278826元，申请费5000元，由两被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  余文晓审 判 员  吴嘉嘉人民陪审员  钟妙丽二〇一七年四月十七日书 记 员  陈华盛附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适用减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金战胜期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。