新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院民 事 判 决 书（2016）新4301民初637号原告：刘恩波，男，1968年12月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿勒泰市。委托诉讼代理人：吴剑，新疆景河律师事务所律师。被告：新疆阿勒泰福利建筑有限公司。住所地新疆阿勒泰市。法定代表人：安仰来，该公司经理。委托诉讼代理人：陈虎，新疆鼎华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇，男，1966年3月2日出生，汉族，该公司副总经理，住新疆阿勒泰市。被告：阿勒泰市牧民定居办公室，住所地阿勒泰市文化路六道巷。负责人：哈利汗·何孜尔别克，系阿勒泰市畜牧局局长。委托诉讼代理人：海拉提别克·阿海，男，1967年7月5日出生，哈萨克族，该定居办职工，住新疆阿勒泰市。原告刘恩波与被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司（以下简称福利公司）、阿勒泰市牧民定居办公室（以下简称牧民定居办）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年4月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘恩波及委托诉讼代理人、被告福利公司的法定代表人安仰来及委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告牧民定居办的委托诉讼代理人第二次开庭未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘恩波向本院提出诉讼请求：要求被告福利公司支付所欠剩余工程款、质保金863672.55元，工程款利息172734.51元，共计1036407元。并要求被告福利公司支付自2012年6月1日至2016年9月1日的利息（4年3个月的利息，按年利率6%计算）；2、被告牧民定居办在未付工程款部分承担连带还款责任。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求，要求被告福利公司支付所欠工程款320095.57元，工程款利息83224元，共计403320元。原告索要的320095.57元工程款的计算方式为，10户牧民定居房的工程审定价1020567.80元扣除被告已付款工程款551510元再扣除原告应当承担的管理费32913.30元、税费54702.43元、陶粒费16928.50元、工伤保险费185元、SBS防水卷材44233元。后的数额。所扣减各项费用具体计算如下：（1）、工程款的审定价格为1020567.80元，双方口头约定管理费按审定表结算；原、被告各承担一半，故按照审定表中总价款及审定表中6.45%的比率计算，约定由原告承担的一半管理费为32913.30元。工程审定价1020567.80元×审定表中载明的管理费率6.45%÷2=32913.30元。（2）、税费54702.43元。工程审定价1020567.80元×审定表中载明的税率5.36%=54702.43元。（3）、陶粒费16928.50元。审定表中中40户总价款338.57元÷40户×200元×10户=16928.50元。（4）、工伤保险费185元。（5）、SBS防水卷材款44233元。7863.69元÷40户×22.50元每平方米×10户=44233元。事实与理由，2011年6月7日，被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司（以下简称福利公司）与阿勒泰牧民定居办公室签订了位于阿勒泰市640台地的牧民定居点的《建设工程施工合同》，项目名称为”阿勒泰市2011牧民定居建设项目三标段”，合同约定被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司约定承包并建设2011牧民定居工程640三标段40户建设工程。2011年6月被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司将40户牧民定居工程分别转包给了刘恩波、轩某、鲁邦飞、吾扎克四人承建，其中的10户牧民定居房以包工包料方式整体转包给原告刘恩波实际施工并由原告负责对工地的管理。2015年5月6日经阿勒泰市正祥建设工程项目管理咨询有限公司对阿勒泰市2011年牧民定居建设项目（三标段）40户牧民定居房结算审核的最终造价为4082271.07元。依据审核造价计算每户牧民定居房的工程价款为102056.78元。原告刘恩波完成10户的工程价款为1020567.80元。原告和被告福利公司口头约定税费最终以审计结算审核被告的核税费额为准从原告应得的款项中扣除，管理费双方各承担一半。被告福利公司已付工程款551510元，尚欠原告工程款320095.57元。被告福利公司辩称：原告曾与被告福利公司法定代表人协商10户牧民定居房的承包事宜。双方约定10户牧民定居房的税费按国家规定的税收计算、管理费按10%计算，均由原告承担，陶粒费按市场价格计算。工程总价值扣除招标费等各项费用后支付给原告。零散材料由原告自行购买，门窗、水泥、红砖是从牧民定居办领取。被告将150000元现金交付给原告，原告给农民工发放工资。工资单是原告自行制作的。该工程是2013年10月份交付的，经验收合格。被告福利公司已向原告付清所有工程款，被告福利公司于2016年5月才从被告牧民定居办处领取工程款，所以不应向原告支付工程款利息。被告牧民定居办辩称：这是一个民生工程，福利公司中标，只认可福利公司是合同的主体，牧民定居办已经按照进度支付了80%的工程款结算给福利公司，在结算之前牧民定居办扣除了15%的工程款，并扣除了5%的质保金，水泥、红砖是由原告持有被告福利公司出具证明从被告牧民定居办处领取，中间的结算我们没有完成，所以定居办暂时扣了500000元工程款。被告牧民定居办只认可被告福利公司承建了10户牧民定居工程，对原告的诉讼请求不予认可。本院经审理认定事实如下：2011年6月7日，被告福利公司与牧民定居办签订了位于阿勒泰市640台地的牧民定居点的《建设工程施工合同》，项目名称为”阿勒泰市2011牧民定居建设项目三标段”，合同约定被告福利公司约定承包并建设2011牧民定居工程640三标段40户建设工程。被告福利公司法定代表人安仰来认可将其中标的10户工程承包给了原告刘恩波。被告福利公司认可该工程已于2013年10月交付原告，竣工验收合格。2015年5月6日经被告福利公司与牧民定居办委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司对40户牧民定居房工程价款进行了审定。价格审定表审定40户牧民定居房价值为4082271.07元。审定报告未对水泥、砖进行审定。原告、被告福利公司、牧民定居办均认可水泥，红砖是原告从被告牧民定居办处领取，国家免费提供的。原告刘恩波认为应当按照双方的约定依据价格审定表承担的管理费32913.30元、税费54702.43元、陶粒费16928.50元、工伤保险费185元、SBS防水卷材款44233元，认为该款应从被告福利公司的应付款中扣除。原告与被告福利公司经对账，双方认可被告福利公司已向原告支付工程款551510元，其中包括被告福利公司于2012年1月16日向原告刘恩波支付新三标工资款97710元；本院对以上双方签字确认的已付款551510元及原告认为应从被告福利公司应付款中扣除陶粒费16928.50元、工伤保险费185元、SBS防水卷材款44233元的款项予以认可。被告福利公司法定代表人称双方约定由原告承担工程价款10%的管理费，原告称应按审定表中的管理费数额为依据，并由原告承担一半的管理费。另查明，原告与被告福利公司在对账结算单中认可税费54702.43元由原告承担；被告福利公司认可工程于2013年10月完工交付被告且认可工程竣工验收合格，原告没有异议。被告牧民定居办尚欠被告福利公司500000元工程款未支付。涉案工程虽含防水，但该部分工程并非由原告施工；原告、福利公司均认可与防水工程有关的工程款SBS防水卷材款已经在原告的诉讼请求中扣除，即原告的诉讼请求中不包括防水工程款。原告与被告福利公司对于支付工程款的时间未作约定。原告刘恩波向法庭出示证据2011年6月7日，牧民定居办和福利公司签订的《建设工程施工合同》、2011年6月7日牧民定居办和福利公司签订的《施工合同附加协议》。证明被告福利公司通过招投标方式以包工包料形式获得640台三标段40户牧民定居工程；2012年6月1日原告施工的10户牧民定居工程全部竣工。被告对原告出示证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因原告出示的是复印件。被告牧民定居办对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。原告出示2012年1月16日被告福利公司向原告支付640台三标段97710元工资款《收据》一份。证明原告是640台三标段实际施工人的事实；原告与被告福利公司之间是转包行为，形成建设施工合同法律关系，而非清包工劳务关系。被告对原告出示证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因原告出示的是复印件。被告牧民定居办对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。原告出示新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司于2015年5月6日出具的《阿勒泰市2011年牧民定居建设项目（三标段）结算审核报告书》。证明2011年牧民定居项目三标段工程共有40户，审定值是4082271.07元，每户102056.78元，原告完成10户的价值是1020567.80元；企业管理费的利率是6.45%；盖10户牧民定居房产生的陶粒费是16928.50元（338.57/40户＝8.464元×200元×10户）；每户审定值不包括房屋的水泥和砖。被告对原告出示证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因原告出示的是复印件。被告牧民定居办对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。工程中的多孔砖和小孔砖、红砖是牧民定居办提供的，空心砖不是牧民定居办提供的，沙子、石子、钢筋都是福利公司提供，工程价款10几万元不含水泥、红砖、门窗、大门。原告出示2011年7月16日北屯金桥物资销售清单；2011年7月3日至2011年9月12日，阿勒泰永军沙石料有限公司购买沙石料收据27张。证明原告是包工包料。被告福利公司对原告证据的证明目的不认可，认为以上证据不能证明是用于三标段牧民定居工程中。被告牧民定居办对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为和牧民定居办没有关系。原告出示证人王某、胡某、轩某、周某证言，证明福利公司将640台三标段的10户整体以包工包料方式转包给原告实际施工，直至工程交工；承包人刘恩波自行管理工地，福利公司没有实际在工地管理。被告对原告证据的真实性、合法性、关联性不认可，因为前两个证人和原告是雇佣关系与原告有直接的利害关系，对第三证人轩某的真实性、合法性、关联性不认可，他也是当年干了福利公司10户牧民定居房的工程和原告干的是相同的工程。对第四个证人周某的真实性、合法性认可，关联性不认可，和本案没有直接关系，证明目的不认可。被告牧民定居办对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为和牧民定居办没有关系。原告出示初步结算单3张附16张票据，16张票据中的款项和原告证据2的票据中的款项相加，共计551510元，证明原告认可收到被告支付的551510元工程款，同时也证明原告是实际施工人。被告福利公司对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。认为原告只是复印了其中对自己有利的部分材料。被告牧民定居办未到庭对证据进行质证。被告福利公司出示2011年9月26日中国工商银行向其工作人员安峰转账250000元的转账支票存根、2011年9月26日福利公司向原告刘恩波支付150000元人工工资的《收据》、2011年9月27日福利公司100000元现金存款凭证。以上证据共同证明被告工作人员安峰代表公司支取250000元去给原告的工人发放工资，实际只发放了150000元，剩余的100000元由安峰又存入被告的工商银行账户中。原告对证据的真实性认可，对证明目的不予认可。被告的证据不能证明给原告150000元用于发放工资，依被告福利公司陈述工资系由福利公司代刘恩波发放，所以被告福利公司应提供发放工资的工资表予以证实。该150000元未计入原告认可的已付款551510元中。被告牧民定居办未到庭对证据发表质证意见。被告福利公司出示640台地牧民定居工程红砖计划使用统计表1份、《收据》5张、《证明》1张。原告施工工程中在被告处领取砖票、在牧民定居办处领取红砖，原告多领取了价值50000元的红砖。被告对原告证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。该统计表系被告单方所做结算，原告不予认可，不能证明原告多领取了红砖的事实。原告起诉的诉讼请求中不包括的红砖、水泥、门窗的款项在内。被告牧民定居办未到庭对证据进行质证。法庭出示原告、被告福利公司在法庭组织下核算完成的对账单、双方认可的证据清单。原告的意见，对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。是双方经过对账后签字确认。证明原告承包了10户牧民定居房，工程总价款为1020567.80元，原告认可已经收到被告工程款551510元，双方也认可除了苯板、涂料、陶粒以外的其他材料是原告刘恩波按照施工要求购买的。10户牧民定居房使用的多孔砖和水泥不包括在审定价里，是国家免费提供的，超出部分才应当从原告刘恩波的工程款中扣除。被告福利公司对该证据的质证意见，该40户定居房的水泥、红砖共超出了160000元。该160000元分摊到40户中，原告的10户定居房应当承担40272元，涂料、防水卷材是另找人施工的，与原告无关。被告牧民定居办未到庭对证据发表意见。被告牧民定居办未向法庭出示证据。本院对原告刘恩波出示证据的认证意见为：原告出示的证据《建设工程施工合同》、《施工合同附加协议》为复印件，加盖有合同一方当事人牧民定居办的公章，对该份证据的真实性、合法性认可。以上证据可以证明被告福利公司通过招投标方式以承包了640台三标段40户牧民定居工程的事实，原告出示《施工合同附加协议》只能认定福利公司与牧民定居办在《施工合同附加协议》中约定工程的竣工日期为2012年6月1日之前，并不能证明工程的实际完工之日为2012年6月1日。原告出示的《收据》系从本院（2014）阿民二初字第124号案卷中调取，该证据上有阿勒泰市档案室的印章，并注明”与原件核对无误”，本院对该证据的真实性认可。该证据载明原告刘恩波收到被告福利公司640新三标的”工资款”97710元，结合原告提供的北屯金桥物资销售清单、阿勒泰永军沙石料有限公司收据、证人证言，可以证明原告与被告福利公司为施工合同关系。原告出示的《阿勒泰市2011年牧民定居建设项目（三标段）结算审核报告书》为虽复印件，有建设单位加盖的公章，本院对该证据的真实性认可。该证据可以证明该新三标工程由阿勒泰市审计局的审定为4082271.07元，及每户审定值不包括房屋的水泥和砖。本院对对原告出示的北屯金桥物资销售清单、阿勒泰永军沙石料有限公司收据的真实性及证明目的认可。被告福利公司虽有异议，但没有提供反驳的证据，该组证据可以证实原告为完成涉案工程购买沙石料、钢构件等建筑材料，原告以包工包料的方式承建了该工程。本院对原告证人证言的质证意见。证人王某证明其在牧民定居三标段提供劳务，刘恩波在北屯店里购买的绷板和电线，证人证实了其在工地上提供的为劳务，原告购买了用于施工的辅材；胡某证明其牧民定居三标段提供劳务，砌墙用的砖、沙子由刘恩波提供。轩某证明牧民定居三标段的沙子、砖是刘恩波自己购买；周某证言证明其向刘恩波工地提供砖。几位证人的证言证明在原告购买了新三标工地提供了施工所需的一些沙石料、砖、建筑辅料。证人轩某证明福利公司的人有时去工地。以上证人证言与原告出示的物质销售单，原告与被告刘恩波的初步结算单、被告福利公司法定代表人安仰来的陈述相结合，可以证明除红砖、水泥外，原告以整体包工包料交方式承包了10户牧民定居工程；证人证言可以证明被告福利公司对工地进行了实际管理。本院对原告出示初步结算单3张及16张票据的复印件的真实性及证明目的均认可。结算单中被告福利公司已付款的16张票据与原告的证据2中的数额相加共计5515150元。证明原告认可共收到被告工程款5515150元。同时也证明原告是实际施工人，承包了原告的10户牧民定居工程。本院对被告福利公司向法庭出示的证据阿勒泰市640台地牧民定居工程红砖使用统计表、收据5张的真实性认可，证明目的不予认可。该证据中不能反映出原告所承建的工程应该领取的红砖是多少，且该证据为被告福利公司自行出具没有其他证据相互印证，故不能证明应从原告的工程款中扣除50000元红砖款。本院对被告福利公司出具的150000元收据的真实性及证明目的予以认可。原告向被告福利公司出具了150000元收据可以证明原告收到了被告福利公司的150000元，被告福利公司并非必须持有向原告工人发放工资的工资表。本院对原告与被告福利公司经法庭组织对账后双方签字确认的3张对账单及相关的16张票据的真实性及证明目的均认可。本院对原告与被告福利公司经法庭组织签字确认对账结算单、证据清单的真实性认可。该组证据可以证明被告福利公司共计向原告支付工程款551510元；该证据内容还可以证明对账双方认可10户牧民定居房的总造价为1020567.80元；工伤保险费185元由原告承担、税费54702.43元由原告承担；苯板、陶粒费、涂料是被告福利公司提供的，从原告的工程款中扣除；除苯板、陶粒费、涂料、砖、水泥外的其他施工材料由原告自行购买。本案争议焦点为：原告是否承包了被告的10户牧民定居工程；双方是否约定按照审定价格表计算工程款；被告是否尚欠原告320095.57元工程款，及利息83224元。本院认为：被告福利公司中标涉案定居工程后，将其承建的涉案工程中40户牧民定居房建筑工程中的10户分包给无资质的刘恩波施工。被告福利公司的委托诉讼代理人辩称原告为劳务分包，被告福利公司法定代表人安仰来认可原告刘恩波承包了涉案工程，对本案事实部分的陈述应以被告福利公司法定代表人的陈述为准，故本院认定原告刘恩波为涉案工程的实际施工人。庭审查明涉案工程已经交付、且竣工验收合格。因福利公司将工程转包给无资质的刘恩波施工，违反国家强制性规定，原告与被告福利公司之间的建设施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照双方约定支付工程款的行为，应予支持。本案中原告提供由新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司出具的阿勒泰市2011年牧民定居建设项目（三标段）结算审核报告书，该报告书对40户牧民定居房的审定价格为4082271.07元；并对管理费、税费、陶粒费、工伤保险费、SBS防水卷材费用等的价格作出审定。原告陈述双方口头约定以价格审定表中的价格结算、被告福利公司法定代表人安仰来在庭审中表示同意按照价格审定表作为确定工程价款的依据，故本院遵循当事人意思自治的原则，认定双方对按照审定表结算工程价款均无异议。一、双方无异议的部分。经原告与被告福利公司对账原告认可被告福利公司已经支付工程款551510元；原告认可陶粒费、185元工伤保险费、SBS防水卷材款、涂料款、乳胶漆款三项共计44233元应从被告福利公司的应付款中扣除；原告自认应承担185元工伤保险费，故应从被告福利公司尚欠原告的款项中扣除185元工伤保险费；原告、被告福利公司均认可红砖、水泥由国家免费提供，不包含在价格审定值内。本院对以上事实予以认可。二、双方争议部分。被告福利公司称由其开发票，原告去定居办领取红砖，但原告超领红砖。因其提供的证据为四户承包人共同领取红砖的登记，不能反映出原告实际领取的红砖数量，故依据现有证据尚不能认定原告已经超领红砖的事实。被告福利公司称向原告支付了150000元农民工工资。被告福利公司持有由原告出具的150000元的《收据》，原告称没有转账和应由被告提供工资表的意见不能成立。本院认可被告福利公司已经向原告支付了150000元农民工工资。关于管理费。原告、被告福利公司均认可双方约定管理费由原告承担。原告认为被告福利公司只是偶然派人来现场察看，只愿意承担价格审定表中的管理费的一半即32913.30元。被告福利公司认为原告应按双方约定承担10%的管理费。因原告认可被告福利公司派人对现场查看，故认定被告福利公司已经履行了管理职责。被告福利公司认为原告应按双方约定支付10%管理费，因未提供相应的证据加以支持，且被告福利公司已经同意以价格审定表作为结算依据，故应按照价格审定表上的费率进行计算。本院对被告福利公司的辩解意见不予采信。原告应按照双方均认可的价格审定表中的管理费1020567.80元×审定表中载明的管理费率6.45%=65826.62元。关于税费。在原告与被告福利公司的对账结算单中双方均认可由原告承担54702.43元税费。本院认为税费系国家财政收入，应以税务部门确定的税费为准。因被告福利公司未向法庭提交其已经向税务部门缴纳税费的证据，故原告刘恩波应按照价格审定表中的税率承担相应税费。如被告福利公司向税务部门实际交付税费高于54702.43元，被告福利公司自行负担。三、其他事项。关于利息。原告与被告福利公司之间的建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人刘恩波有权要求被告福利公司支付应付工程款的利息。原告要求被告支付自2012年6月1日至2016年9月1日的利息。庭审中原告与被告福利公司均认可双方对支付工程款的日期未作出约定。被告福利公司应自工程交付之日起向原告支付所欠工程款利息。原告、被告均未向法庭提交工程何时完工的证据。被告福利公司认可工程于2013年10月完工交付被告福利公司且认可工程竣工验收合格，原告没有异议。故认定该工程2013年10月交付被告，并竣工验收合格。本院认定被告福利公司应自工程交付后即2013年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付所欠工程款至2016年9月1日的利息。关于质保金。原告要求被告支付包括质保金在内的工程款。工程完工后发包人有权扣除1%-5%的工程款作为保修金。但在合同约定或相关法律规定的期限届满后，发包人向承包人返还该部分保修金。原告承建的10户牧民定居工程虽含防水工程，但该部分工程并非由原告施工。原告与被告福利公司均认可10户牧民定居工程于2013年10月完工，至2015年11月1日保修期届满2年后被告福利公司应当向原告支付包括质保金内的工程款。综上，在原告的要求被告福利公司支付的320095.57元工程款中应扣除原告应按照双方约定承担全部的管理费，即原告仍需承担按审定表计算出的另一半的管理费32913.30元；对被告福利公司已经向原告支付的150000元应从原告应得的工程款中扣除。10户牧民定居房的防水工程虽并非原告施工，但原告的诉讼请求中已扣除与防水有关的SBS防水卷材款，故原告的应得工程款中无需再重复扣除与防水工程有关的工程款。被告福利公司仍需向原告支付包括质保金在内的工程款137182.27元。发包方应当对承包方在未付款的范围内承担连带责任。但因原告起诉的牧民定居办无独立法人资格，不能独立承担民事责任。且经本院释明，原告不同意变更被告。故判决驳回原告刘恩波对诉被告牧民定居办的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第三十七条、《中华人民共和国共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司于判决生效后十日内向原告刘恩波支付工程款137182.27元，并向原告支付137182.27元工程款自2013年11月1日起至2016年9月1日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告刘恩波对被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告刘恩波对被告阿勒泰市牧民定居办公室的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14128元，减半收取7064元，由原告刘恩波负担6129元，被告新疆阿勒泰福利建筑有限公司负担935元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审判员 王 博二〇一七年四月十九日书记员 刘竹艳