新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终126号上诉人（原审被告）：时新福，男，1983年10月6日出生，住奇台县。委托诉讼代理人：许艳，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢向银，男，1962年3月12日出生，住奇台县。委托诉讼代理人：段友东，新疆新蓝天律师事务所律师。原审被告：胡成芝，女，汉族，1954年9月19日出生，住奇台县。上诉人时新福因与被上诉人卢向银、原审被告胡成芝土地承包经营权转包合同纠纷一案,不服奇台县人民法院(2016)新2325民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后,依法组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人时新福及其委托诉讼代理人许艳、被上诉人卢向银及其委托诉讼代理人段友东到庭参加诉讼，原审被告胡成芝经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。时新福上诉请求:撤销原审判决，改判驳回上诉人卢向银一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人时新福与被上诉人卢向银签订的《土地承包合同》，约定上诉人时新福与原审被告胡成芝承包被上诉人卢向银500亩土地，但其中110亩是国有荒地，被上诉人无权对外发包国有荒地，故该合同部分无效，一审认定为有效合同错误，被上诉人应返还上诉人已收取的承包费用；2、一审程序不合法，一审中被上诉人与胡成芝解除了土地承包合同，但并未将胡成芝撤回诉讼，原审判决未列明胡成芝是否承担责任。卢向银辩称，上诉人时新福陈述的合同无效的原因不符合法律规定，双方签订的合同标的物是村民集体的，且在转包的时候是经过奇台县五马场农业承包合同管理委员会备案，如果是违规的，就不会备案。另外，即便是国有土地也可以承包，不存在无效原因。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡成芝未向本院提交书面答辩状。卢向银向一审法院起诉请求：1、被告时新福、胡成芝给付土地承包费280000元；2、被告时新福、胡成芝承担违约金50000元。后诉讼请求变更为：被告时新福给付承包费140000元，承担违约金25000元。一审法院认定事实：2013年10月13日经奇台县五马场乡农村土地承包合同管理委员会鉴证，梁浩森、袁军年与五马场乡阿哈什胡拉克村18户村民签订了”奇台县农村土地承包经营权转包合同”。合同约定，梁浩森、袁军年承包团结村500亩土地从事种植业生产经营，期限为15年，自2014年1月1日至2028年12月1日止。合同签订后，袁军年退出与梁浩森的合伙。梁浩森在承包的土地上铺设了加压滴灌。同年11月21日梁浩森与原告签订了”土地承包合同”，梁浩森将其承包地500亩土地全部转包给原告卢向银耕种，合同中除转包费用不同，其余内容与2013年10月13日梁浩森、袁军年与团结村18户村民签订的合同基本一致。2014年原告卢向银耕种了该土地。同年9月20日原告与胡成芝、被告时新福签订了”土地承包合同”，合同主要内容为”一、甲方自愿将自己与梁浩森和五马场阿哈什胡拉克村团结片区村民签订的30年责任田500亩，依据原甲方与村签订的（农村土地承包经营权转让合同）第六条第八项约定的乙方可以自主流转的约定，将该500亩承包地依法转让给乙方经营。二、承包期限为8年，时间从2014年9月30日-2022年12月30日，承包费8年总计132万元（壹佰叁拾贰万元整）。三、付款方式：乙方分4年将甲方承包费132万元（壹佰叁拾贰万元）全部付清，签订合同时9月30日之前付清34万元（叁拾肆万元整），2015年10月30日之前付清34万元（叁拾肆万元），2016年10月30日之前付清34万元（叁拾肆万元），2017年10月30日之前付清30万元（叁拾万元），如果乙方不能按时付清承包费，甲方有权解除承包合同。备注：具体付款以甲方出据收条为准。四、......七、双方应当各守信誉，全面履行合同，任何一方不得变更和解除合同，甲方中途收回转包地重复发包，乙方弃耕撂荒，不按时交承包费视为违约，需承担违约金40万元的赔偿；......甲方签字：卢向银乙方签字：胡成芝时新福2014年9月20日”。合同签订后，2015年胡成芝与被告时新福约定，承包的土地500亩各自耕种250亩，承包费各承担一半。胡成芝与被告时新福向原告共同交纳承包费费40万元，其中胡成芝交纳20万元，被告时新福交纳20万元。2015年胡成芝与被告时新福耕种了该土地后，认为该承包地中部分盐碱地较为严重，2016年各自只耕种了一部分，盐碱地较为严重的部分没有进行耕种。另查明，原、被告诉争500亩土地中30年承包地390亩，每亩地配水390方，112亩为帐外地，每亩地配水300方。后胡成芝与被告时新福未按照约定的期限向原告交纳承包费，现在原告以上述诉由起诉要求处理。本院在审理该案过程中，原告卢向银与胡成芝达成了协议，胡成芝向原告给付75000元承包费，原告与胡成芝之间的合同责任解除，原告在本案中不要求胡成芝承担给付承包费及违约金的责任。一审法院认为，原告卢向银与胡成芝、被告时新福在自愿基础上签订《土地承包合同》，该合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方当事人意思表示真实，故该合同合法有效，应受法律保护。原、被告签订的合同中明确约定承包期限为八年，并对承包费的给付期限做了明确约定。庭审中原告卢向银、胡成芝及被告时新福均认可承包合同中的500亩土地，胡成芝与被告时新福各自耕种一半，承包费也各自承担一半的事实，应视为双方之间对合同内容协商变更。故对此事实予以确认。胡成芝与被告时新福未按照期限向原告支付承包费，原告通过诉讼程序解决。本案在审理过程中，原告与胡成芝就胡成芝耕种的部分土地达成协议，由胡成芝向原告给付75000元承包费，双方之间的土地承包关系解除。原告在本案中不要求胡成芝承担给付承包费及违约金的责任。根据原、被告之间的合同约定及双方认可的事实，被告时新福应该向原告支付其耕种土地的承包费，其未按照支付的行为已经构成违约。现原告要求被告给付承包费的请求，应予以支持。根据原、被告认可的事实，被告时新福应该向原告支付其现耕种的250亩土地的承包费，按照合同约定的给付数额250亩土地承包费为17万元，因被告时新福在第一次向原告交纳承包费时多交3万元，折抵后，被告时新福应在2015年10月30日前向原告交纳承包费14万元。被告时新福辩称承包土地涉及帐外地，水政办不配水，无法继续履行合同。但根据奇台县水政办及阿哈什胡拉克村出具的证明，诉争的土地不存在不配水的情况。被告时新福认为合同无法履行，经释明，其也对合同无法履行不行使要求解除的权力，故一审法院认为被告以此为由拒绝支付承包费的理由不能成立。关于原告主张的违约金。由于被告未按时支付承包费，根据合同约定应该向原告承担违约金，但庭审中被告明确表示双方约定的违约金过高，故对违约金酌定为10000元。遂判决：一、被告时新福于本判决生效后十日内给付原告卢向银承包费140000元；二、被告时新福于本判决生效后十日内向原告卢向银支付违约金10000元；三、驳回原告卢向银的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人时新福向本院提交以下证据：一、收条2份，拟证实时新福给付卢向银20万元的事实。经质证，被上诉人卢向银对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的效力予以确认。二、奇台县水利局文件1份，拟证实涉案土地不属于二轮承包地，根据该规定2017年涉案土地不予配水。经质证，被上诉人卢向银对该证据真实性、合法性、关联性不认可。因该文件系奇台县水利局向县委的一份请示，故本院对该证据与本案的关联性不予确认。三、土地利用现状图1份，拟证实500亩土地中361.77亩属于集体土地，其余系国有土地。经质证，被上诉人卢向银对该证据真实性、合法性、关联性不认可，提出地界不清楚。因本院已向奇台县国土资源局核实涉案土地权属，故本院以奇台县国土资源局出具的意见为准。被上诉人卢向银、原审被告胡成芝均未向本院提交新证据。为查明本案事实，本院于2017年3月14日向奇台县国土资源局发函，核实以下问题：1、2014年卢向银与胡成芝、时新福签订的《土地承包合同》涉及位于奇台县五马场阿哈什胡拉克村的500亩土地的性质及权属？2、如系国有土地，对涉案合同的意见，是否同意由上诉人时新福继续耕种？2017年4月20日，该局复函，内容为：”根据第二次土地调查数据库成果，按查询范围套图用地总面积39.16公顷（587.5亩），土地权属为国有；二、按照县农经部门出具证明，该宗地属二轮承包地，涉及承包合同和耕种问题，以农经部门意见为准。”2017年4月12日，奇台县农经局出具”经电话核实米吉提，确属二轮承包地”的意见。经质证，上诉人时新福对函及证明的真实性认可，提出认可土地权属系国有，但对属于二轮承包地的内容不认可。被上诉人卢向银对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的效力予以确认。二审查明：经本院向奇台县国土资源局核实涉案土地相关情况，2017年4月20日该局复函，内容为：”根据第二次土地调查数据库成果，按查询范围套图用地总面积39.16公顷（587.5亩），土地权属为国有；二、按照县农经部门出具证明，该宗地属二轮承包地，涉及承包合同和耕种问题，以农经部门意见为准。”2017年4月12日，奇台县农经局出具意见为”经电话核实米吉提，确属二轮承包地”。奇台县国土资源局及奇台县农经局对涉案合同均未提出异议，其余的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点：2014年卢向银与胡成芝、时新福签订的《土地承包合同》的效力问题。本案涉及的土地系国有，但经本院向奇台县国土资源局核实并征求意见，该局并未提出异议，奇台县农经部门亦未提出异议，故本院对2014年卢向银与胡成芝、时新福签订的《土地承包合同》效力确认为有效，双方均应按约履行各自的义务。本院对上诉人时新福提出合同属于部分无效的上诉理由不予支持。因一审庭审中原审被告胡成芝与被上诉人卢向银已达成解除合同的协议，且被上诉人卢向银将诉讼请求变更为时新福给付承包费140000元，承担违约金25000元，一审按双方合同约定的付款方式判决时新福给付承包费140000元，酌定违约金为10000元，并无不当，且不存在漏判，程序不存在违反法律规定的情形，故本院对上诉人时新福提出一审程序违法的上诉理由亦不予支持。综上所述，上诉人时新福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人时新福负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 鑫代理审判员  李静蓉代理审判员  宋雪倩二〇一七年四月二十六日书 记 员  马 恒