山东省济阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0125民初238号原告：济南冠能电气有限公司，住所地济南市。法定代表人朱庆凤，总经理。委托诉讼代理人：徐大鹏，男，汉族，该公司职员。被告：济南大田模具有限公司，住所地济阳县。法定代表人高建勇，经理。委托诉讼代理人：李玉岗，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继平，男，1957年5月6日出生，汉族，该公司业务经理。原告济南冠能电气有限公司（以下简称冠能公司）诉被告济南大田模具有限公司（以下简称大田公司）、济南合田工业设计中心（以下简称合田中心）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了第一次审理。冠能公司的法定代表人朱庆凤及委托诉讼代理人徐大鹏、大田公司的法定代表人高建勇及委托诉讼代理人李玉岗到庭参加了诉讼。后因案情需要，依法适用普通程序公开开庭进行了第二次审理。冠能公司的法定代表人朱庆凤及委托诉讼代理人徐大鹏、大田公司的委托诉讼代理人李玉岗、王继平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。审理过程中，冠能公司向本院提出撤诉申请，要求撤回对被告合田中心的起诉。经审查，原告的撤诉申请符合法律规定，本院予以准许。冠能公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付给原告造成的损失51094.91元；2.被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付给原告造成的损失42094.91元。事实和理由：2015年12月28日，原、被告双方签订了《加工定做合同》一份，由被告为我方生产执法记录仪模具一整套，合同金额为42000元。原告按约定支付21000元预付款，被告按照设计图纸进行模具加工，但由于被告设备精度、生产工艺等因素都达不到应有的水平，导致做出的样品与设计图纸误差太大，无法使用，被告一边做模具一边修改，但被告至今仍无法生产出合格产品，给我公司造成了无法估量的损失。我方要求被告支付给原告造成的损失42094.91元。大田公司辩称，1.大田公司已经履行了与冠能公司的加工定做合同。合同签订后，大田公司根据冠能公司提供的图纸进行模具设计，最终的模具设计方案得到了冠能公司徐大鹏的确认和认可，根据合同约定，模具完成后进行产品的生产，冠能公司通过试装发现产品防水效果不理想、可拆卸电池不合理、按键布局不合理等问题。之后，冠能公司单方要求多次修改模具，并且变更了原来的产品图纸。通过多次修改确认后，冠能公司通知批量生产，2016年10月19日，大田公司已将100多套产品交付冠能公司，冠能公司未对产品质量提出异议，足以说明模具和产品均达到了冠能公司的要求；2.冠能公司要求大田公司赔偿损失无事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的下列证据，本院认定如下：1.冠能公司提交的网上采购配件阿里巴巴的交易记录三份及合同传真件两份，证明根据被告的要求原告从网上采购配件共计7209.9元，本院经审查认为，上述证据均为复印件，其真实性有待考证，且不能证明与本案的相关性，本院不予采信。2.冠能公司提交的冠能电气与济南宏捷模具有限公司加工合同原件一份及恒丰银行转账记录打印件一份，用以证明已支付压铸铝模具费3000元，本院经审查认为，上述证据不能证明与本案的相关性，本院不予采信。3.冠能公司提交的冠能电气与济阳志鹏五金有限公司的加工定作合同一份及中国银行转账记录打印件一份，用以证明已支付屏幕支架模具费600元，本院经审查认为，上述证据不能证明与本案的相关性，本院不予采信。4.关于冠能公司提交的徐大鹏与高建勇的通话录音及转账记录打印件两份，用以证明其支付的外协加工费7500元。本院经审查认为，通话录音中高建勇始终未认可其有义务承担外协加工费7500元，且双方在录音中对外协加工费的表述并不明确，就外协加工费的承担问题在合同中也没有约定，两份转账记录亦不能证明与本案的相关性，本院不予采信。5.冠能公司提交的支付宝付款凭证一份，用以证明垫付的TPU材料款825元，本院经审查认为，上述证据不能证明与本案的相关性，本院不予采信。6.关于大田公司提交的2016年10月19日被告开具的出库单一份，本院经审查认为，出库单下方有冠能公司徐大鹏的签字，本院予以采信。7.关于大田公司提交的安能邮寄单一份及被告开具的出库单一份，本院经查询安能物流，快递单号为30000007780324的快件由本人签收，本院予以采信。8.大田公司提交的顺丰速运的邮寄单及出具的通知函各一份，证明大田公司给冠能公司发函，要求后者支付合同余款。本院经查询顺丰速运，快递单号为670446889458的快件由本人签收，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月28日，冠能公司与大田公司签订《加工定作合同》。合同约定：由大田公司为冠能公司生产执法记录仪模具一整套，合同金额为42000元。当天，冠能公司给付大田公司模具定金21000元。2016年10月19日，大田公司将第一批试模产品交付冠能公司，试模产品包括：夹子168套、后壳20套、前壳105套、镜片150套等，2016年11月6日，大田公司通过安能物流将第二批试模产品警用前后壳127套交付冠能公司。2017年1月12日，大田公司通过顺丰速运向冠能公司出具通知函一份，要求冠能公司支付剩余模具款以及产品货款。冠能公司未支付剩余模具款21000元。大田公司亦未向冠能公司交付定作物模具。双方当事人争议的焦点是，在合同履行过程中谁是违约方并应承担违约责任。本院认为，虽然冠能公司和大田公司在《加工定作合同》约定：乙方（大田公司）应于自收到预付款30天内模具制造完成并将所出产品交于甲方（冠能公司）指定地点，但冠能公司分别于2016年10月19日、2016年11月6日接受了大田公司交付的试模产品，按照法律规定，当事人协商一致，可以变更合同，本院认为双方对合同履行时间的变更已达成一致。冠能公司主张大田公司未能如约交付全部试模产品，导致其无法验收，试模产品缺少电池仓盖、电池仓、导光柱、镜片、胶套、按键固定圈。大田公司辩称2016年10月19日交付了一部分，2016年11月6日通过邮寄将合同中的全部试模产品交付冠能公司，且在本承揽合同履行过程中，因修改图纸，放置电池改为直充，电池仓盖、电池仓已经不需要了。本院认为大田公司提交的2016年10月19日、2016年11月6日的出库单所记载的试模产品与合同不符，缺少电池仓盖、电池仓、导光柱、胶套、按键固定圈，即使双方协商修改图纸为事实，放置电池改为直充，大田公司所交付的试模产品仍然缺少导光柱、胶套、按键固定圈，且至法庭辩论终结前，大田公司尚未履行交付定作物模具的义务，应当认定其履行不符合合同约定，对大田公司的答辩意见本院不予采纳，故，应当认定大田公司在合同履行过程中存在违约行为，并应承担违约责任。综上所述，冠能公司与大田公司签订的《加工定作合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，双方之间的承揽合同关系成立，本院予以确认。冠能公司按照约定将定金转入大田公司的账户，大田公司也应按照约定及时提供符合合同要求的试模产品，经冠能公司验收后，还应提供符合合同要求的定作物模具，但大田公司未能提供符合合同要求的试模产品，亦未能提供符合合同要求的模具，因大田公司履行合同义务不符合合同约定，冠能公司要求大田公司返还定金21000元，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。冠能公司主张大田公司应赔偿的其他损失，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、济南大田模具有限公司自本判决生效之日起十日内返还济南冠能电气有限公司定金21000元；二、驳回济南冠能电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费1080元，由济南大田模具有限公司负担450元，济南冠能电气有限公司负担630元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  杨名峰审判员  王淑娟审判员  林圆圆二〇一七年四月二十七日书记员  赵新丽