山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0784民初2997号原告（反诉被告）：潍坊国能光电科技有限公司，住所地：安丘市经济开发区拥翠街与建设路交叉路口西30米路南。法定代表人：陈桂娥，经理。委托诉讼代理人：刘文韬，男，1972年5月14日出生，汉族，该公司职工，住潍坊市坊子区。委托诉讼代理人：郎需刚，山东盾安律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，董事长。委托诉讼代理人：张林，江苏兴典律师事务所律师。原告潍坊国能光电科技有限公司与被告江苏弘盛建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潍坊国能光电科技有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告的《工程建设承包合同》及《补充协议》已于2016年6月2日解除；二、判令被告支付违约金90万元；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月6日，原、被告签订《工程建设承包合同》。合同约定：由被告垫资施工。2015年1月，因春节临近，农民工需返乡过年，在没有达到合同约定的付款条件下，原告便预付了一千余万元工程款用于发放农民工工资。但因该款原告相关项目负责人挪作他用，导致农民工上访并停工，给原告造成了经济和声誉上的损失。2015年1月20日，原告为顾全大局，在被告的再三要求下，又与其签订了《补充协议》。协议约定：由被告继续为原告部分项目施工。但之后被告仍然未按《补充协议》的约定完成相应的工作量。临近2016年春节，原告考虑到农民工返乡过年问题，又预付了部分工程款。但春节过后，被告至今未回到工地施工。被告三番五次不按照合同约定履行自己的义务，再三延误工期且无限期的停工至今，已构成严重违约，致使原、被告签订的合同目的无法实现。为此，原告已于2016年5月31日通知被告解除合同，被告已于6月2日签收。综上，被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，现提起诉讼，请求本院依法支持原告的诉讼请求。被告江苏弘盛建设工程集团有限公司答辩并反诉称，原告未按照约定给付工程进度款，存在严重违约行为，致使工程停工，无权要求解除合同，更无权要求被告承担违约金，对原告要求被告支付违约金90万元的请求应予驳回。由于原告存在根本违约行为，造成合同无法履行，在原告给付已完成工程量价款及承担相应违约责任的前提下，同意解除合同。现提出反诉请求：1、依法判令原告给付被告工程款5582万元，并享有优先受偿权；2、依法判令原告支付被告停工损失394万元；3、本案诉讼费及相关费用由原告承担。事实和理由：2014年7月6日，被告与原告签订了《工程建设承包合同》，但该合同并未履行。后于2014年11月20日又重签了一份《工程建设承包合同》，当日还签订了补充协议。补充协议约定了合同付款条款：以甲（原告）、乙（被告）双方共同认定的预算为准，乙方自送预算书三天内共同认定，否则甲方视为认同，作为付款依据。车间1#、2#为一个节点，院士楼、生产车间、科研楼为一个节点，春节前付实际完成工作量的65%。合同签订后，被告组织施工，到2016年1月已经完成1#车间结构封顶，2#车间主体完工未封顶，院士楼结构封顶，科研楼封顶，生产车间主体完工未封顶。为保证施工的正常进行，2016年1月18日被告按协议约定向监理公司及原告报送了已完成工程预算书和应支付工程进度款申请，本次共申请支付进度款3173万余元（已完成土建、水电等项目总工作量6646万余元，扣减2015年春节前已支付的1147万元）。经被告多次追要，但原告分文未付，造成农民工工资无法发放，材料无法购买，无法正常施工，直到2016年2月6日临近春节，为了解决拖欠的农民工工资问题，在开发区有关部门协调下，由被告与原告达成了支付农民工工资600万元的协议，并由开发区相关领导作出承诺，即便如此，被告亦未履行上述支付义务，而后由开发区代为履行了380万元，该协议项下尚欠的220万元至今没有履行。2016年春节过后，被告多次派人与原告对接，要求支付工程进度款并于2016年3月28日发函催要，原告置之不理，致使被告停工至今。综上，由于原告未按约定支付工程进度款的违约行为在先，造成工程停工，构成了根本违约，是导致施工合同无法继续履行的根本原因，原告的请求是不成立的，也给被告造成了一定损失。为维护被告的合法权益，特此反诉，请依法裁决。原告针对被告的反诉辩称，2015年春节之前，已支付工程款1147万元，2016年2月7日通过开发区政府支付了380万元。《工程建设承包合同》第五条第（一）款关于研发中心与中试车间，约定：主体封顶并验收合格后付工程款15%，到现在为止，研发中心已封顶，中试车间主体顶部双T板未安装，未封顶；第五条第（二）款关于公寓楼，未开工，未达到合同约定的付款节点。《补充协议》第五条关于合同价款，约定：1#车间大型屋面板商砼灌缝未施工，2#车间大型屋面板未安装，均没有达到合同约定的付款节点。但考虑到2015年春节及2016年春节即将临近，才提前支付的上述款项。1#车间、2#车间属于合同中第一条第6项所指第三期工程范围。申请对被告为原告现已实际施工的工程量价款、工程质量及因工程质量不合格需产生的修复等相关费用进行鉴定。本院经审理认定事实如下：2014年7月6日，原（甲方）、被告（乙方）签订《工程建设施工合同》，载明：“一、工程概括：1、工程地点：安丘市经济开发区青龙湖东路与锦湖路交汇处西北。2、工程内容：土建工程和装饰工程。其他道路绿化及外管网、消防安装等另行签订合同。3、开竣工时间：2014年7月16日至2015年7月15日。4、工程造价：约2.5亿元（二期约1亿元，三期约1.5亿元）。5、二期工程建筑面积：约36000㎡，其中：研究中心2栋3层约8000平方米，中试车间3层约16000平方米，公寓约12000平方米。6、甲方的第三期工程约65000平方米在乙方所承建的前期工程验收合格且在前期施工过程中无重大质量安全生产责任事故的前提下，按照二期模式继续由乙方承建，并按新合同执行。7、资金来源：自筹。二、承包方式：施工工程总承包。三、质量标准：合格。四、结算方式：1、定额计价…2、工程按国家规定类别取费。……五、工程款支付方式工程款分以下两种方式支付（根据双方共同认定的预算价）：（一）研发中心与中试车间1、主体结构封顶并验收合格后付工程款15%（注：甲方组织验收合格期限为十五个工作日，否则视为合格，若验收不合格，不予承付）；2、竣工验收合格后付工程款25%（注：甲方组织验收合格期限为十五个工作日验收，否则视为合格，若验收不合格，不予承付）；3、留有国家规范5%作为质量保证金期限分2年；4、余额55%在12个月内分4次付清，每3个月付13%总价工程款。（二）公寓楼1、公寓楼每10户为节点，主体结构封顶并验收合格后付工程款15%（注：甲方应在十五日内组织验收，否则视为合格，若验收不合格不予承付）；2、每10户在简装工程竣工验收合格后付工程款25%（注：甲方应在十五日内组织验收，否则视为合格，若验收不合格不予承付）；3、余额55%在12个月内分4次承付，留5%的质保金按国家有关规定执行，二年内结清；4、公寓楼按照图纸设计和工程实施的实际情况双方共同协商定额上浮比数，但最低不能低于15%。六、材料：材料自购。材料价格按潍坊市市场指导价计价。七、工期要求：1、乙方应根据与甲方签订的合同工期执行，谁违约谁承担责任，若乙方原因造成延期，每延期一天交工罚款五千元，因不可抗力因素影响除外。2、若甲方原因造成的工期顺延应给予乙方每天五千元的补偿，因不可抗力因素影响除外。……。”上述《工程建设施工合同》在履行过程中，原（甲方）、被告（乙方）于2015年11月20日签订《补充协议》，载明：“五、合同价款：以甲、乙双方共同认定的预算为准，乙方自送预算书三天内共同认定，否则甲方视为认同，作为付款依据。车间1#车间2#为一个节点，院士楼生产车间科研楼为一个节点，春节前付实际完成工作量的65%，乙方申报竣工前验收之日十天内付全预算价的75%，…六、结算价组成以签订的原合同约定定额单价不变，车间1#、2#，现定为上浮4%，东区科研楼、湖边院士楼，现定为上浮12%。…八、发包人向承包人承诺按照此合同约定的期限和方式支付合同价款及其他相应支付的款项。甲方如不能按时支付应付工程款导致上访造成的损失由甲方承担。九、合同签订后乙方5日内进场，若5日内未按时进场，本合同自动作废，施工过程中无故连续停工3日或者无故累计停工5日，甲方有权单方解除合同（注：如甲方原因导致停工与乙方无关，并承担乙方的误工损失，乙方有权按市场价与甲方结算付款）十、合同工期：春节前1#、2#厂房必须完成框架封顶，东区研发楼、生产车间、院士工作站及厂房2016年6月1日前竣工交付使用（不含精装修）延期一天罚款5000元。十一、其他补充：如与原合同相违背的条款，执行本补充协议。院士公寓工程乙方自动放弃，已完成工程量另行认定。……。”2015年1月31日原（甲方）、被告（乙方）签订预付农民工工资协议，约定：甲方于2015年1月31日前将款项1000万元拨付乙方，乙方必须专款专用，将款项全额发放到在甲方工地施工的农民工手中，坚决不准挪做它用。自2015年1月30日至同年4月22日，原告分二十三笔支付被告款共计1147万元。有关单位于2016年2月7日垫付工程款（民工工资）380万元，被告认可收到该款项。另“赵友荣”向原告借款1000元，并给原告书写借条一份，经质证被告称，不认识赵友荣，对原告主张被告向其借款1000元不认可。2016年1、2月份春节后，被告不再在原告工地施工。2016年7月18日，原告诉来本院，请求支持其诉讼请求。被告提出反诉。原告潍坊国能光电科技有限公司主张2016年5月31日曾向被告邮寄一份《解除合同通知书》，快递详情单显示2016年6月2日已签收。庭审中经质证，被告称，没有收到这份快递，原告违约在先，不享有解除合同的权利，也不符合解除合同的相关程序规定。但在本院指定期限内未提供证据证明。2016年9月5日，原告书面申请：一、对1#及2#车间、中试试验（生产）车间、科研楼、院士工作站（五个工程项目）的实际施工工程量价款进行司法鉴定；二、对上述第一项工程项目的工程质量及因工程质量不合格需产生的维修等相关费用进行司法鉴定。经本院委托，山东省工程造价咨询公司于2017年3月16日作出鉴定报告，鉴定意见为：1#车间、2#车间、中试试验车间、科研楼、院士工作站楼五个项目及部分零星签证工程实际施工工程总造价为38677511.18元（工程总造价38677511.18元中上浮价格2025993.49元）。该鉴定机构出具证明一份，载明：工程鉴定费总共373890元，已交费150000元，尚欠223890元；潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书显示，对涉案工程项目的施工是否完成状况及存在的相关质量问题作出了鉴定检测，其出具证明及退回委托函各一份，载明：工程检测费为69万元，已收费35万元，尚欠34万元，多次通知申请人交纳鉴定费，未在规定时间交纳鉴定费，退回委托。经质证被告提出异议，其中提出为原告垫付了工程材料检测费，庭后提交相关票据，但在本院指定期限内未提供。上述事实，有当事人陈述及答辩、付款1147万元的银行凭证、监理日志及上述证据，业经庭审质证在卷予以证明。本院认为，原、被告签订的《工程建设施工合同》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效合同。关于解除合同问题。原告潍坊国能光电科技有限公司主张曾向被告江苏弘盛建设工程集团有限公司邮寄了一份《解除合同通知书》，被告虽不认可，但在本院指定期限内未提供证据证明。且本案中原告诉请确认合同已解除，被告有条件的同意解除。故应认定原、被告之间的《工程建设施工合同》及《补充协议》于2016年6月已解除。关于被告反诉主张的工程款5582万元问题。经有关鉴定机构鉴定，涉案工程项目总造价为38677511.18元。经质证，被告虽提出异议，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对鉴定意见的规定，该鉴定意见应当作为认定本案已完成工程量价款的依据。被告提出的工程材料检测费，未在本院指定期限内提供相关票据及金额，本院不予认定及支持。对“赵友荣”向原告借款1000元问题，被告不认可，且与本案不是同一法律关系，本院不予认定。有关单位垫付的工程款（民工工资）380万元应从中扣除。因此，原告尚欠支付被告工程款23407511.18元（38677511.18元-1147万元-380万元）。被告依法并享有优先受偿权。关于原告主张的违约金90万元及被告反诉主张的停工损失394万元问题。双方在履行工程款支付、工程进度、工程款专款专用等约定上互有违约，导致不能继续履行合同，相互不能实现合同目的。故原告要求被告支付违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予认定及支持；被告要求原告支付停工损失，因不应完全归责于原告的原因导致停工，本院亦不予认定及支持。原、被告的起诉及答辩，符合事实及法律规定部分，本院予以采信。综上所述，为依法保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、原（反诉被告）、被告（反诉原告）之间的《工程建设施工合同》及《补充协议》于2016年6月解除；二、驳回原告潍坊国能光电科技有限公司要求被告江苏弘盛建设工程集团有限公司支付违约金90万元的诉讼请求；三、原告潍坊国能光电科技有限公司支付被告江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款23407511.18元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司在上述第三项工程款范围内对本案工程折价或拍卖款享有优先受偿权；五、驳回被告江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元（已预交12800元），由原告负担12800元，被告负担100元。反诉受理费减半收取计170300元（已预交），由原告负担66705元，被告负担103595元。山东省工程造价咨询公司工程鉴定费373890元（已预交15万元），由原告负担；潍坊求是建筑工程司法鉴定所工程检测费350000元（已预交），由原、被告各负担175000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  王砚荣人民陪审员  李培友人民陪审员  王培元二〇一七年四月十八日书 记 员  周云霞