重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0118民初835号原告：刘志超，男，1954年8月17日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：张有旸，重庆进明律师事务所律师。原告：刘兴华，男，1952年3月10日生，汉族，住重庆市永川区。原告：刘超军，男，1961年6月1日生，汉族，住重庆市永川区。原告：刘昭国，男，1956年6月1日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：曾佑群(刘昭国妻子)，住重庆市永川区（特别授权）。原告：刘朝霞，女，1963年3月7日生，汉族，住重庆市江津区。原告：刘昭容，女，1949年10月17日生，汉族，住重庆市渝北区。被告：重庆农村商业银行股份有限公司永川支行，住所地重庆市永川区红河中路399号，统一社会信用代码915001186761320389。负责人：胡琪鹤，行长。委托诉讼代理人：邓福津，男，该单位工作人员(特别授权)。委托诉讼代理人：章杨，重庆石松律师事务所律师。原告刘志超与被告重庆农村商业银行股份有限公司永川支行(以下简称农商行永川支行)合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案。因刘兴华、刘超军、刘昭国、刘朝霞、刘昭容与本案有利害关系，本院于2017年3月31日依职权追加刘兴华、刘超军、刘昭国、刘朝霞、刘昭容作为共同原告参与诉讼。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘志超及其委托诉讼代理人张有旸，原告刘兴华、刘超军，原告刘昭国的委托诉讼代理人曾佑群，原告刘朝霞、刘昭容，被告农商行永川支行的委托诉讼代理人邓福津、章杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志超向本院提出诉讼请求：1.确认原永川市松溉信用社、龙毅与刘纯基签订的《抵押借款合同》中的抵押部分不成立；2.要求被告协助原告办理位于原永昌镇胜利路7号房屋的解除抵押手续。事实和理由：1997年9月5日，龙毅向原永川市松溉信用社借款5万元，并由龙毅、刘纯基、原永川市松溉信用社三方签订了《抵押借款合同》，将刘纯基所有的位于永昌镇胜利路7#房屋作为龙毅借款的抵押担保。龙毅与原永川市松溉信用社违法将刘纯基所有的位于原永川市胜利路88#房屋抵押，而刘纯基早已于1990年9月6日死亡，该抵押担保部分不成立。经查实，龙毅于2015年12月5日死亡。原告系刘纯基的合法继承人。原告刘兴华、刘超军、刘昭国、刘朝霞、刘昭容对原告刘志超的诉讼请求、事实和理由均无异议。被告农商行永川支行辩称：原永川市松溉信用社已注销，相应权利和义务由被告享有和承担；原永川市松溉信用社在办理抵押登记时，是刘纯基的家人来办理的，办理的抵押手续是合法的，原告的诉讼请求应当驳回；原告的第二项诉讼请求应先通过行政诉讼撤销抵押权证后才能解除抵押。本院经审理认定事实如下：刘纯基、苏邑慧系夫妻关系，共生育刘志超、刘兴华、刘超军、刘昭国、刘朝霞、刘昭容六个子女。登记在刘纯基名下的位于永昌镇胜利路7号的房屋(建筑结构：砖混、层数：第二层、建筑面积87.37平方米)系刘纯基、苏邑慧的夫妻共同财产。1990年9月6日，刘纯基因病死亡。2015年9月6日，苏邑慧死亡。1997年9月5日，永川市松溉信用社(贷款人)、龙毅（借款人）、“刘纯基”（抵押人）签订《重庆市农村信用社抵押借款合同》，约定：第一条：97年9月5日至97年9月30日止，由贷款人向借款人提供短期贷款（大写）伍万元，用于贩运煤，还款方式一次性偿还。还款日期和金额：98年6月10日归还伍万元。……执行利率按月利率11.76‰计算。每季度月末20日为结息日。……第二条：抵押人自愿以其所有或依法有权处分的尚未作任何债务担保的财产永昌镇胜利路7号（详见抵押物清单）作为借款人借款抵押物；抵押物评估价值或作价为伍万元等。该合同的借款人、抵押人处分别加盖了龙毅、刘纯基的私章，但没有龙毅、刘纯基的个人签字。同日，“刘纯基”向永川市松溉信用社出具承诺书，承诺“本人同意用永昌镇胜利路7#住房一套(房产87.37平方米与龙毅贷款作担保抵押”。该承诺书承诺人处加盖有刘纯基私章，但没有刘纯基本人签字。落款时间为1997年9月10日的房地产抵押物清单中的财产共有人意见处有“刘纯基”签字字样。1997年9月10日，永川市松溉信用社向龙毅发放了贷款5万元。同日，涉案房屋被办理了抵押登记，抵押期限从1997年9月5日至1998年6月10日。此后，龙毅未按期向永川市松溉信用社偿还贷款本息。2016年9月2日，刘志超、刘兴华、刘超军、刘昭国、刘朝霞、刘昭容因继承刘纯基、苏邑慧的遗产向重庆市永川公证处申请办理继承权公证。同月19日，因刘兴华、刘超军、刘昭国、刘朝霞、刘昭容自愿放弃对刘纯基、苏邑慧遗留的遗产，即位于永川区永昌镇胜利路7-3-5的房屋的遗产继承权，重庆市永川公证处出具(2016)渝永证字第4832号公证书，证明刘纯基、苏邑慧的上述遗产由刘志超一人继承。本院认为，本案涉及抵押担保合同纠纷，涉案合同的形成时间为1997年，发生在《中华人民共和国合同法》颁布实施以前。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条“……合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”的规定，本案应适用自1987年1月1日颁布实施的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和自1995年10月1日颁布实施的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的相关规定。《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。本案中，刘纯基早于1990年9月6日死亡，不可能再于1997年以其自身名义为龙毅的贷款提供抵押担保，即涉案合同系他人假冒刘纯基的名义所签订，刘纯基没有参与涉案合同的订立过程，与原松溉信用社、龙毅之间未达成一致的意思表示，故涉案合同中的抵押部分并未成立。同时，农商行永川支行亦未举示证据证明刘纯基的法定继承人同意用涉案房屋作抵押或事后进行了追认，应由其承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。本案中，刘纯基未在涉案合同上签字，涉案合同欠缺法定的形式要件，不符合法律规定的合同成立的要件，即涉案合同中的抵押部分未依法成立。综上所述，涉案合同中的抵押部分既无刘纯基的意思表示，又欠缺法定的形式要件，应认定为不成立。故刘志超要求确认涉案合同中的抵押部分不成立的诉讼请求成立，本院予以支持。农商行永川支行辩称涉案抵押手续合法有效的理由缺乏事实基础和法律依据，本院不予采纳。涉案合同中的抵押部分既然不成立，原松溉信用社自始即不应取得涉案房屋抵押权，且在刘纯基已于1990年死亡的情况下，原松溉信用社在1997年办理抵押登记手续时疏于对抵押人身份情况的核实，存在重大过失，亦不存在适用善意取得的情形，故原松溉信用社取得涉案房屋抵押权的合法性基础并不存在，即应协助办理涉案房屋的解除抵押手续。原松溉信用社已注销，相应的民事权利和义务应由农商行永川支行享有和承担。故刘志超要求农商行永川支行协助办理涉案房屋解除抵押手续的诉讼请求成立，本院亦予以支持。农商行永川支行辩称刘志超的第二项诉讼请求应先通过行政诉讼撤销抵押权证后才能解除抵押的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国担保法》第三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认以刘纯基的名义与原永川市松溉信用社、龙毅签订的《抵押借款合同》中的抵押部分不成立；二、限被告重庆农村商业银行股份有限公司永川支行于本判决生效之日起15日内协助原告刘志超办理位于原永昌镇胜利路7号房屋的解除抵押手续。案件受理费525元，由被告重庆农村商业银行股份有限公司永川支行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  陈传飞二〇一七年四月二十七日书记员  冉艳芬