四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1710号上诉人（原审原告)：吴建平，女，汉族，1958年10月27日出生，住成都市成华区。委托诉讼代理人：罗杨东，四川和睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司成都建设路支行。住所地：成都市成华区二环路东二段*号附*号、附****号。主要负责人：童师海，该行行长。委托诉讼代理人：卢晓东，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：任思龙，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人吴建平因与被上诉人中信银行股份有限公司成都建设路支行（以下简称中信银行建设路支行）侵权责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴建平上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、一审判决对本案基本事实认定不清，本案系侵权纠纷，侵权行为的具体实施人、发生时间是否为银行营业时间、发生地是否为银行营业场所、银行是否存在过错等事实均为本案应查明的基本事实，但一审判决对此均未作出明确认定。2、通过一审诉讼中上诉人提交的证据、证人证言，可以确认被上诉人具体经办人在被上诉人营业时间、营业场所内帮助案外人盛融公司对上诉人实施了非法集资的行为，双方的交易惯例违反了银监会关于商业银行销售理财产品的相关规定。本案涉及的合伙协议、投资确认函、募集说明书、股权回购协议等与盛融公司有关的材料，均是盛融公司实施非法集资行为采取的手段，是非法和无效的，不能作为证据予以采信，更不能将以上材料所载明的内容（包括载明的签署时间）作为定案的依据，且此案是侵权纠纷而非合同纠纷，合伙协议只能证明上诉人遭受非法侵害的事实，并不能作为确认本案双方当事人权利义务的依据。3、马俊杰作为被上诉人理财部经理，其向上诉人推荐、销售案涉产品的交易惯例，与上诉人之前七次购买被上诉人理财产品的方式相同，其行为属于职务行为，上诉人购买案涉理财产品是基于对金融机构的信赖，金融机构对其客户负有安全保障义务，上诉人不存在过错。而被上诉人提交的对上诉人购买被上诉人通过网上银行购买理财产品的过程进行保全是本案发生后两年，不能证明两年前上诉人购买理财产品的情况。4、因被上诉人长期违规销售理财产品，在经营管理上存在巨大管理漏洞，违反了《商业银行理财产品销售管理办法》的规定，且对其多名员工在营业场所公开、长期销售本案理财产品视而不见，对本案存在重大过错，根据银监局出具的《信访事项处理意见书》，证实被上诉人对其职员马俊杰、张懋楠进行严厉处罚，也能够说明被上诉人对本案的发生具有重大过错。综上，请求二审法院依法裁决。被上诉人中信银行建设路支行答辩称，中信银行建设路支行并未对上诉人吴建平实施任何加害行为，上诉人吴建平与盛融公司签订的协议书并无被上诉人中信银行建设路支行的盖章，中信银行建设路支行既无加害行为，也不存在对被上诉人吴建平造成损害后果，吴建平具有完全民事行为能力，对投资风险应该有预估，上诉人吴建平与第三方发生的投资纠纷不应由被上诉人中信银行建设路支行承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴建平向一审法院起诉请求：判令中信银行建设路支行赔偿因侵权造成的财产损失180万元及资金利息损失（利息损失自2014年12月18日起算，直到财产损失全部赔偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利息计算。暂计算至2016年6月10日，利息损失为142679.03元）。一审法院认定事实：吴建平举出的合伙协议载明，2013年12月17日，吴建平与案外人盛融财富投资基金（北京）有限公司（以下简称：盛融公司）签订合伙协议，吴建平“作为基金的有限合伙人，以现金形式入资180万元，入资时间2013年12月17日，合伙期限为1年，预期年收益率为11%。第一次分红日为2014年6月17日（五个工作日内返还），第二次分红日为2014年12月18日（以此类推），分红金额按照出资额乘以预期收益率以每次分红时间来计算”。吴建平签署了该合伙协议的附件：认购协议书、授权委托书、承诺函。2013年12月17日，吴建平通过中信银行建设路支行向案外人盛融公司转款180万元。吴建平举出的盛融公司向其出具投资确认函的落款时间为2013年12月20日。2014年6月16日，案外人乔静向吴建平转款99000元，吴建平陈述该款系投资回报。吴建平举出的股权回购协议载明，2014年12月17日，吴建平与盛融公司签订该协议。上述文件及吴建平另举出的募集说明书中均未载明中信银行股份有限公司或中信银行建设路支行与此有关。吴建平陈述，上述文件是吴建平向案外人盛融公司转款数天后补签的。吴建平申请了证人出庭作证，证人均陈述各自向案外人盛融公司转过款，但未证明吴建平签订上述文件的过程。一审庭审中，吴建平举出的中国银行业监督管理委员会四川监管局出具的《信访事项处理意见书》载明“经查，盛融财富投资基金（北京）有限公司发售的新疆吐鲁番鄯善光伏并网发电项目建设投资基金不是中信银行发行或代销的理财产品，投诉人吴建平提供的《投资确认函》上有‘盛融财富投资基金（北京）有限公司’盖章，无中信银行签章及工作人员签章。马俊杰、张懋楠系中信银行建设路支行客户经理，中信银行成都分行对二人私自推荐非中信银行发行、代销产品的行为进行了处理，给予马俊杰留用察看一年处分，给予张懋楠开除处分”。吴建平举出银行流水明细，欲证明吴建平之前七次在中信银行建设路支行购买理财产品均未签订任何书面合同，且中信银行建设路支行未给吴建平任何书面字据。中信银行建设路支行举出“登陆‘中信银行个人网上银行’购买理财产品过程进行保全证据”的公证书，欲证明吴建平在进行购买理财产品时应当知晓买理财产品的流程及全部目录。一审另查明，北京市东城区人民法院作出的（2015）东民（商）初字第05604号民事裁定书以“因公安机关已立案侦查，故盛融公司向吴建平等当事人募集资金一事存在经济犯罪的嫌疑，不属于民事诉讼的受理范围”，裁定驳回了吴建平对盛融公司及江苏华盛天龙光电设备股份有限公司合伙协议纠纷的起诉。一审认定上述事实，采信了双方当事人的身份信息、电汇凭证、合伙协议、投资确认函、募集说明书、股权回购协议、信访事项处理意见书、汇划来账回单、银行流水明细、（2015）东民（商）初字第05604号民事裁定书、公证书、证人证言及双方当事人的陈述等证据。一审法院认为，吴建平作为具有完全民事行为能力人，应该明知若其购买银行的理财产品，则其签订的协议中应载明银行的权利义务，且其应将款项直接支付给银行，而该案中，吴建平与案外人盛融公司签订的合伙协议等文件中均未载明其投资行为与中信银行股份有限公司或中信银行建设路支行有任何关系，且吴建平系直接转款给案外人盛融公司，因此，可以推定，吴建平应明知案外人盛融公司的合伙协议并非银行的理财产品，也应明知中信银行建设路支行工作人员向其推荐涉案投资项目并非履行销售中信银行建设路支行理财产品的职务行为。因此，吴建平与案外人盛融公司签订合伙协议并向其转款的行为产生的法律后果不应归责于中信银行建设路支行，对吴建平要求中信银行建设路支行承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于吴建平提出的其系在向案外人盛融公司转款数日后补签的合伙协议等文件的主张，因其未足以证明，一审法院不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回吴建平的诉讼请求。案件受理费11142元，由吴建平承担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是中信银行建设路支行是否对上诉人的财产损失承担赔偿责任。首先，上诉人吴建平作为具有完全民事行为能力的自然人，对于其签署的合伙协议及认购协议书、授权委托书、承诺函等书面材料应该具有普通人的基本认知能力，上诉人吴建平在2013年12月17日与盛融公司签署了合伙协议及认购协议书、授权委托书、承诺函等书面材料，以上书面材料就其外观形式、组成部分而言，与银行理财产品具有较大差异；就以上书面材料的性质及内容而言，对合同签约主体、权利义务均有明确约定，明显不属于银行发行、代销的金融理财产品，内容中不涉及中信银行建设路支行，故其应对自己实施相应民事行为的后果承担责任。其次，在上诉人签订合伙协议前，上诉人曾多次在中信银行建设路支行购买理财产品，结合被上诉人提交的公证书证实的购买理财产品的流程、理财产品的种类等情况，可以确认上诉人应当知晓购买银行发行、代销的金融理财产品应当在柜台或者银行网上交易平台进行，上诉人在中信银行建设路支行有相应的交易账户等交易习惯，其对银行发行、代销的金融理财产品的利率在相对合理区间也有清晰的认知。再次，上诉人主张马俊杰的行为构成表见代理，属于职务行为。承前所述，本院已经确认上诉人对自己签订的合伙协议并非购买与银行发行、代销的金融理财产品，应该有清楚的认知，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，此案中，马俊杰仅是向上诉人介绍了盛融公司，合同的相对方为盛融公司，马俊杰并未以中信银行建设路支行的名义与吴建平签订合伙协议及认购协议书、授权委托书、承诺函等书面材料。至于马俊杰在中信银行经营场所推荐非中信银行发行、代销的理财产品，其行为违反了中信银行的内部管理和劳动制度，客观上也损害了中信银行的企业利益，中信银行对其员工进行处罚并非其存在过错的法定事由。吴建平为获取高额利息，甘冒投资风险，明知金融机构发行、代销的理财产品不可能产生如此高额利息，依然签署合伙协议及认购协议书、授权委托书、承诺函等书面材料，其应当对自己的行为承担相应后果，至于其是否在中信银行经营场所签署上述材料，被上诉人均不存在过错，故被上诉人不应对上诉人的财产损失承担赔偿责任。综上所述，上诉人吴建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22284元，由吴建平负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 何 昕审判员 陈丽华二０一七年四月二十五日书记员 何琼琳