山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终290号上诉人（原审原告）：山东德信建设集团股份有限公司。住所地山东省烟台市芝罘区西南河路***号。法定代表人：王九恒，董事长。委托诉讼代理人：徐学东，山东康桥（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫安然，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩泽股份有限公司。住所地山东省烟台市莱山区凤凰山科技公园。法定代表人：张丽华，董事长。委托诉讼代理人：苗青生，山东小光律师事务所律师。上诉人山东德信建设集团股份有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人恩泽股份有限公司（以下简称恩泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德信公司的委托诉讼代理人徐学东、闫安然，被上诉人恩泽公司的委托诉讼代理人苗青生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德信公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持德信公司的诉讼请求；2、诉讼费用由恩泽公司负担。事实和理由：一、德信公司施工的工程已经验收合格。1、德信公司已施工的工程范围，双方无争议。一审庭审中形成了《工程造价咨询结论表》，德信公司施工的所有工程已经进行造价鉴定，恩泽公司仅是提出该结论有两个前提：一是工程质量全部验收合格；二是签证单真实，对德信公司的施工范围并无异议（见2015年5月14日《庭审笔录》P8）。恩泽公司对签证单并未提出相反证据。德信公司施工的所有工程已经得到恩泽公司的认可（见2015年8月28日《法庭调查笔录》P3）。2、德信公司施工的工程已经验收合格。德信公司施工的工程为所有主体验收报告中所示的工程与分析工程验收记录表中所示的工程之和。2.1关于施工的主体部分已经验收合格，双方并无争议，一审法院已经认定。（见九份《主体结构工程质量验收报告》及2014年11月28日《庭审笔录》P4、P6）。2.2主体竣工验收后施工的分项工程（见各《分析工程质量验收记录表》）也已经验收合格。该表已经由恩泽公司委托的监理工程师签字认可，恩泽否认监理的签名，但至今未提供证据，一审将举证责任转由德信公司承担无依据，《分项工程质量验收记录表》的真实性应认定。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决“驳回诉讼请求”无任何依据。一审法院的判词中只是陈述了德信公司不符合索要工程款的条件，而一审法院却直接驳回了德信公司的诉讼请求，而不是驳回起诉，这样的判决让德信公司权益无法得到保障。2、一审法院故意回避合同终止的原因——“解除”。2.1本案实质为因解除而终止。2.2工程合同解除和工程合格所产生的必然结果系恩泽公司支付工程款。一审法院回避了解除的事实。一审法院虽认可了双方合同已经终止，但就合同终止的类型却未评判及进行说理(见一审判决书P18)，有意规避合同因“解除”（单方或双方协商）的类型，因为合同解除依据合同法中解除合同的后果、最高院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，法院必须对合同解除的后果作出“解决”问题的实质判决。三、一审判决显示公平。1、一审法院如此没能解决问题的判决，使双方的争议悬而未决，使矛盾更加激化，致德信公司的权益于恩泽公司行为之下。依一审法院的判决，只有恩泽公司继续施工，待工程整体全部验收后，德信公司施工的工程才能验收，拿到工程款，如恩泽公司怠于继续施工或因其他原因未能顺利完工其他工程，德信公司将永远拿不到工程款，将德信公司的权益置于恩泽公司的行为之下，毫无依据，显示公平！2、德信公司的权益已经严重受损，一审法院司法为民的思想丝毫未得到体现。涉案工程利润较高的或赚钱的工程均由恩泽公司甩项，以各种理由转由他方施工，德信公司不但没能施工利润较好的工程，即使已经施工的工程自2012年8月28日完工至今，巨额工程款本金也未收回，所受损失巨大。四、二审法院应依法改判，判决恩泽公司向德信公司支付款项。本案事实已经查清，德信公司施工的工程造价2620万元已经确定，恩泽公司已付工程款18063578.21元，尚有本金8136421.8元未付。被上诉人恩泽公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回德信公司的上诉请求。德信公司向一审法院起诉请求：1、恩泽公司支付德信公司工程款8136421.79元及利息818446.01元（自2012年9月2日至2014年4月21日），继续支付自2014年4月22日至判决确定付款之日的利息；2、恩泽公司支付德信公司停工损失94709.38元；3、确认德信公司就涉案工程折价或拍卖的价款在恩泽公司欠付德信公司工程款的范围内享有优先受偿权；4、解除德信公司、恩泽公司关于瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程项下的所有施工合同；5、本案的诉讼、保全及律师等费用由恩泽公司承担。一审法院认定事实：德信公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2011年4月10日，德信公司、恩泽公司签订《建设工程施工合同》，约定：“恩泽公司将位于烟台市莱山区、名称为瑞士露施抗衰老度假圣地一期的建设工程发包给德信公司施工，德信公司承包的工程内容为10#—18#、20#—22#楼及3#车库除恩泽公司分包外的图纸范围内的土建、安装总承包，建筑面积约24000m2；承包范围包括建筑、安装工程施工图纸工作内容，不包括恩泽公司分包的分项工程；承包方式为施工总承包；开工日期约为2011年4月10日，具体以监理工程师签发的开工令通知的日期为准，竣工日期为2011年11月30日按单体工程开工令通知的日期计算，合同工期总日历天数为235天（经质监部门验收合格后，交付装修队伍施工）；合同价款约26000000元。”合同《专用条款》第14.1款约定：“本合同价款采用可调价格合同方式确定。”第14.1款⑺项约定：“税金由恩泽公司代缴代扣（不含施工单位的所得税、资源税）。”第16.1款约定：“德信公司向工程师提交已完工程量报告的时间：按月支付工程进度款的于每月25日前提交当月已完工程量报告。”第17.1款约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴按当月完成工作量75%支付进度款，拨款时间为次月10号。⑵上述工程款支付条件：①已完成的每月工程量经恩泽公司检验符合国家质量标准和合同约定；②工程进度工程量造价计算准确，依据充分，并通过恩泽公司审核。”第20条“竣工验收”约定：“⒈工程竣工验收通过后10日内，德信公司即应将工程交付恩泽公司。⒉工程竣工验收通过后30日内，德信公司提供本合同承包范围内的竣工图及完整的竣工资料两份，逾期比照工期延误承担责任。”第33.3款“竣工结算”约定：“⑴工程竣工验收并结算定案后3个月内付至工程造价的85%；工程竣工验收并结算定案后12个月内付至工程造价的95%；余工程造价的5%留作保修金，2年保修期满后14日内付保修金50%，5年保修期满后14日内付清全部工程款。⑵恩泽公司收到德信公司递交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行审核，给予确认，双方若有争议则争议部分另行协商，无争议部分先行定案并付款。⑶恩泽公司在工程决算定案后无正当理由不按合同约定支付工程竣工结算价款，按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”第34.1款⑵项约定：“本合同通用条款第26.4款约定恩泽公司违约应承担的违约责任：除了按银行同期贷款利率承担违约责任外，造成停工的，停工损失每天按本阶段或当月已完成工程量造价的万分之一向德信公司承担赔偿责任。”合同《通用条款》第26.4款约定：“恩泽公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，德信公司可停止施工，由恩泽公司承担违约责任。”第32条“竣工验收”约定：“⒈工程具备竣工验收条件，德信公司按国家工程竣工验收有关规定，向恩泽公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。⒉恩泽公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。德信公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。⒊恩泽公司收到德信公司送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。⒋工程竣工验收通过，德信公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按恩泽公司要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为德信公司修改后提请恩泽公司验收的日期。⒏工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，恩泽公司不得使用。恩泽公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由恩泽公司承担责任。”第33条“竣工结算”约定：“⒈工程竣工验收报告经恩泽公司认可后28天内，德信公司向恩泽公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”第44.2款约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，恩泽公司仍不支付工程款（进度款），德信公司有权解除合同。”第44.4款约定：“有下列情形之一的，德信公司、恩泽公司可以解除合同：⑵因一方违约（包括因恩泽公司原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”合同附件1《发包人分包及定价项目表》中列明的恩泽公司分包的工程包括：“挖土分项、门窗分项、外保温及外墙乳胶漆分项、干挂石材分项、防护栏杆、电梯、地暖、消防、人工挖孔桩、太阳能。”在《建设工程施工合同》签订当日，德信公司、恩泽公司还签订一份《补充合同》，约定：“双方因本合同纠纷诉至法院或申请仲裁的，败诉方应承担对方因诉讼所产生的包括诉讼费、保全费、公证费、公告费、律师费用等实际支出费用。”2011年4月20日德信公司、恩泽公司又签订一份《瑞士露施抗衰老度假圣地一期施工合同补充协议》，约定：“双方对工程造价决算有争议和纠纷的，由恩泽公司委托有资质的审价单位进行审核，经三方签字认可的审核结论作为双方最终的结算依据。”《建设工程施工合同》签订后，德信公司对所承包的瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程进行了施工。其中，10#楼于2011年4月23日开工，12#楼于2011年6月7日开工，13#、14#楼于2012年4月1日开工，15#楼于2011年6月14日开工，16#、17#楼及3#车库与16#、17#楼相连的部分于2011年8月1日开工，18#楼及3#车库与18#楼相连的部分于2011年8月5日开工。德信公司所施工的上述工程，其主体结构工程已由德信公司、恩泽公司及设计单位、监理单位验收合格，并出具了《主体结构工程质量验收报告》。关于主体结构工程验收合格的日期，《主体结构工程质量验收报告》中未有记载，德信公司主张10#楼的为2011年11月1日，12#楼的为2011年11月30日，13#、14#楼的为2012年7月2日，15#楼的为2011年11月30日，16#、17#、18#楼及3#车库的为2012年4月17日，恩泽公司对此表示不清楚。2012年3月1日德信公司、恩泽公司签订一份《补充协议》，约定：“1、13#、14#、3#车库楼自2012年2月18日起，德信公司应在2012年7月15日前将±0.00以上内外墙抹灰完（工期为149天，具体开工时间以恩泽公司工程师签发的单体工程开工令通知的日期为准），地下室在2012年8月30日前完工。德信公司每延误工期一天，按每单体工程2000元/天向恩泽公司承担逾期完工违约责任，如因德信公司原因造成工期延误累计达到15工作日，恩泽公司有权解除合同并另行委托施工队伍，德信公司应承担对恩泽公司造成的经济损失（不包含逾期完工违约金）。2、10#、12#、15#、16#、17#、18#楼工程，自2012年3月10日起，德信公司应在2012年4月30日前将±0.00以上内外墙抹灰完，地下室在2012年8月30日前完工，使其达到装修施工条件。德信公司每延误工期一天，按每单体工程2000元/天向恩泽公司承担逾期完工违约责任。⒊经双方协商11#、20#、21#、22#楼工程，由恩泽公司另行安排施工队伍，德信公司配合恩泽公司办理施工队伍变更手续，德信公司提供新施工队伍施工配合条件，保证11#、20#、21#、22#楼顺利施工。”2012年4月26日德信公司向恩泽公司及监理单位出具一份《工作联系单》，载明：“现12#、15#、16#、17#、18#楼±0.00以上内外墙抹灰已施工完毕，达到装修施工条件。请建设单位、监理公司确认。”该《工作联系单》已由监理单位予以确认。2012年8月28日德信公司又向恩泽公司及监理单位出具一份《工作联系单》，载明：“德信公司已完成10#、12#—18#楼及3#车库地下室、13#、14#楼内外墙抹灰，达到装修施工条件。德信公司土建未完成工作为3#车库顶屋面、3#车库内部腻子。由于主楼外墙脚手架未拆除，3#车库顶屋面无法进行施工未完成。3#车库内部腻子由于3#车库顶屋面防水未做无法进行施工。请建设单位予以确认。”2012年9月1日监理单位在该《工作联系单》中批注：“基本属实。”2012年9月20日恩泽公司向德信公司出具一份《工作联系单》，载明：“3#车库顶板以上部分不由德信公司施工，恩泽公司将另行分包，请配合施工。”截至2012年8月28日，德信公司所承包的瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程中的土建工程，除3#车库顶板以上工程及3#车库内部腻子未施工外，其他工程德信公司均已完工。庭审中，德信公司主张恩泽公司以2012年9月20日《工作联系单》通知德信公司，3#车库顶板以上工程不由德信公司施工，由恩泽公司另行分包，因此德信公司的合同义务已履行完毕；截至2012年9月20日德信公司又将3#车库内部腻子施工了一部分，后因恩泽公司未做防水，无法再继续施工。恩泽公司则主张，2012年8月28日《工作联系单》中的工程均是德信公司的施工范围，属于德信公司的合同义务，该《工作联系单》恰恰证明德信公司擅自停工，严重拖延工期，恩泽公司因德信公司在2012年8月20日擅自停工才发出了2012年9月20日的《工作联系单》，德信公司在2012年8月20日停工后未再施工。截至2013年3月26日，德信公司所承包的瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程中的安装工程，除有4幢楼的穿线工程未完工外，其他工程德信公司均已完工。庭审中，德信公司主张该4幢楼未完成穿线的原因是恩泽公司分包的门窗工程未施工，恩泽公司为防止穿线后丢失要求德信公司暂时不要穿线，双方确定的工程价款中并不包括未施工的穿线工程价款。恩泽公司则主张该4幢楼德信公司未完成穿线的原因是德信公司无故中途撤场，恩泽公司并未要求德信公司暂时不施工。德信公司对恩泽公司要求其暂时不要进行穿线施工的主张不能提供证据加以证明。恩泽公司主张上述德信公司未完成的工程已由恩泽公司另找第三方大约在2014年完成了施工。德信公司对其未完成的工程现已由恩泽公司另找第三方施工完毕的事实无异议，但表示不清楚上述工程完工的时间。2013年6月28日，德信公司、恩泽公司对恩泽公司向德信公司支付工程款的情况进行了核对，并出具了《对账记录》，载明：“恩泽公司支付工程款18106513.49元，德信公司收取工程款18106513.49元。已开发票17806513.49元，已代扣税608982.80元。”《对账记录》中的“说明”部分载明：“1、已开发票当中含恩泽公司多扣税32675.28元，应退还德信公司。2、已收款数当中含300000元，未提供税票10260元给德信公司，德信公司欠恩泽公司300000元发票。”庭审中，德信公司提供了其单方制作的《付款明细表》，载明：截至2012年7月17日，付款额为16806513.49元；截至2012年9月11日，付款额为17806513.49元；截至2012年12月27日，付款额为18106513.49元。德信公司主张，税法现已修改，不允许建设单位代扣税，只能由德信公司自己缴税，恩泽公司代扣的未向德信公司提供税票的300000元工程款的税款10260元应从付款额中扣减，因此，恩泽公司已付德信公司工程款的数额是18063578.21元（18106513.49元-32675.28元-10260元）。恩泽公司则主张，《对账记录》中未包括恩泽公司为德信公司垫付的水电费382674元，且未提供税票的10260元税款不应扣减，这是合同约定应由恩泽公司代扣的300000元工程款的税款，因此，恩泽公司已付德信公司工程款的数额是18456513元（18106513.49元+382674元-32675.28元）。恩泽公司对其为德信公司垫付水电费382674元的主张未提供证据加以证明，亦未举证证明其已为德信公司代缴了所扣300000元工程款的税款10260元。2014年2月28日，德信公司向恩泽公司送达了德信公司于2014年2月27日作出的《解除建设工程施工合同通知书》，载明：“由恩泽公司投资兴建，德信公司承建的瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程，因恩泽公司原因，自2012年8月28日至今，一直未组织竣工验收，恩泽公司迟迟不履行合同义务，给德信公司造成了重大损失，致使德信公司无法实现合同目的。为减少双方损失的继续扩大，按照双方施工合同及相关法律规定，现解除双方2011年4月10日签订的建设工程施工合同，请恩泽公司及时足额支付工程款，特此函告。”2014年3月5日，恩泽公司对德信公司作出《关于对德信建设集团解除施工合同的复函》，载明：“德信公司2014年2月27日的来函已收悉，现就德信公司提出的解除建筑施工合同问题答复如下：2011年4月10日恩泽公司与德信公司签订《建设工程施工合同》，约定由德信公司承建瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程，但截止2014年2月底德信公司仍未将一期工程建设完成，德信公司组织施工的部分，恩泽公司已按约超额支付了工程款，相反是德信公司违约未履行应尽义务。现恩泽公司要求德信公司按约继续履行合同，保证一期工程项目顺利进行竣工验收，如德信公司单方提出解除《建设工程施工合同》，恩泽公司将追究德信公司的违约责任并要求赔偿经济损失。经恩泽公司技术人员会同审计单位对德信公司施工的工程进行检查发现存在以下问题：1、除15#—17#楼室内已穿线外，其他的楼座既未穿线，也未安装开关、插座、照明灯，所有楼梯栏杆未安装；2、内墙抹灰空鼓、裂纹严重，窗台面因灰号偏低，开裂严重；3、内墙抹灰观感质量太差，观感砂浆配合比偏低；4、屋面、露台渗漏现象严重，10#地下室由于渗漏导致恩泽公司重新雇请专业防水公司进行返工修复；5、门窗未按恩泽公司指定型材制作，私自更换材料；6、已安装的门窗损毁严重；7、3#车库砼施工存在空鼓漏振，消防预埋管好多存在不通和漏留现象等等。另，德信公司项目部利用社会闲杂人员向恩泽公司工程管理人员、审计单位多次进行恐吓、干扰，数次提出额外结算的无理要求，对此，恩泽公司将保留追究相关人员责任的权利。就德信公司又提出的相关签证费用问题，恩泽公司将组织专业审计单位进行核实，在核对清楚具体工程量后按约支付。请德信公司本着互相合作、相互支持的态度，慎重考虑此事，以免给双方造成更严重的损失，特此函告。”德信公司于2014年3月8日收到了恩泽公司的上述复函。庭审中，德信公司主张其已于2014年2月27日解除了与恩泽公司签订的《建设工程施工合同》，其解除合同的理由是恩泽公司不组织验收，并以未验收为由不予结算，以达到不支付工程款的目的，致使德信公司不能足额收取工程款，无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，德信公司可以解除合同；此外，恩泽公司拖欠德信公司巨额工程款，恩泽公司分包的工程迟迟不予施工，导致工程停建，合同无法履行，依照合同《通用条款》第44.2款、第44.4款⑵项的约定，德信公司也可以解除合同，且恩泽公司收到德信公司2014年2月27日的解除合同通知后一直未采取诉讼手段，该解除合同通知已生效。恩泽公司则主张其未违反双方所签合同的任何约定，德信公司提出解除合同无事实根据，相反是德信公司在合同履行过程中存在违约情形，致使工期无限期拖延，至今未完工，恩泽公司收到德信公司的解除合同通知后未同意德信公司解除合同的意见，而是复函德信公司要求继续履行合同，并指出了德信公司解除合同无事实依据，但因德信公司违约导致双方之间就涉案工程所签合同已提前终止。2014年6月23日，瑞士露施抗衰老度假圣地一期10#、12#—18#楼及3#车库工程中已由德信公司施工完成部分的《工程造价咨询结论表》由德信公司、恩泽公司加盖公章并由双方的相关人员签名予以确认。表中“咨询结论”项下载明“审定工程造价26200000元”、“本定案包括建筑安装签证等全部内容，其他约定见补充协议”；表中咨询单位编审签章处有“孙江芹”签名，未加盖咨询单位公章。庭审中，恩泽公司主张该《工程造价咨询结论表》是基于两个假设条件作出的，一是德信公司施工的工程是合格工程，二是德信公司提供的全部建筑安装签证均是真实的，但目前德信公司施工的工程尚未竣工验收，是否合格不确定，且德信公司存在伪造签证的嫌疑，两个假设条件均未成就，故该《工程造价咨询结论表》不能作为本案证据，且审定的工程造价中包括德信公司未施工部分的工程造价。但恩泽公司不能举证证明审定的工程造价中包括德信公司未施工部分的工程造价，亦不能举证证明德信公司有伪造签证的行为。庭审中，德信公司主张其于2012年8月28日停工，原因是3#车库顶板以上工程无法施工，之后恩泽公司不再用德信公司施工，按规定应当组织验收，所以只能停工；德信公司在停工后将不再使用的机械设备及施工人员撤离了一部分，2012年11月10日机械设备全部撤场，2014年2月27日施工人员全部撤场；德信公司已将工程交由恩泽公司管理，10#楼恩泽公司已投入使用，其他工程恩泽公司正在装修。后德信公司又主张其于2012年9月20日停工，停工原因是恩泽公司拖欠工程款数额巨大，恩泽公司分包的工程迟迟不予施工，导致德信公司无法施工，合同无法履行。恩泽公司则主张2012年8月20日德信公司已擅自停工，2012年9月20日德信公司全部撤离施工场地，恩泽公司接管了德信公司施工的工程，但恩泽公司只使用了10#楼，其他工程恩泽公司均未予使用。德信公司对恩泽公司于2012年9月20日接管工程的事实无异议，对恩泽公司正在装修其他工程的事实不能提供证据加以证明，对恩泽公司分包的工程迟迟不施工的事实除了以2012年8月28日《工作联系单》证明外不能提供其他证据，并主张2013年6月28日的《对账记录》及2014年6月23日的《工程造价咨询结论表》能够证明恩泽公司拖欠德信公司巨额工程款的事实。经一审法院组织双方当事人进行现场勘验后确认，由德信公司施工的瑞士露施抗衰老度假圣地一期10#、12#—18#楼及3#车库工程，其中，10#楼已投入使用；3#车库处于闲置状态，3#车库内有1独立房间的房门上有“交易厅”的标牌，该房间内墙上挂有二手车交易相关内容的告示牌，3#车库内散乱的堆放着架子管、扣件等建筑器材；12#—18#楼均未使用，处于闲置状态。恩泽公司主张，瑞士露施抗衰老度假圣地一期10#、12#—18#楼及3#车库工程中由恩泽公司分包的分项工程，除16#、17#楼的保温工程至今未完工外其他的工程均已完工，因有多家施工单位，恩泽公司并不掌握完工时间。德信公司表示对恩泽公司分包工程的具体施工情况不清楚。一审庭审中，德信公司提供了主体结构工程验收合格后其又施工完成工程的《分项工程质量验收记录表》，以证明其施工完成的工程均已验收合格。表中“监理（建设）单位验收结论”项下载明“同意验收”，监理工程师落款处有监理工程师的签名，未加盖单位公章。恩泽公司对该表的真实性不予认可，德信公司对其真实性未能提供证据加以证明。德信公司施工的瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程至今未进行竣工验收。关于未进行竣工验收的原因，德信公司主张是恩泽公司分包的工程未完工，现在尚不具备向恩泽公司提交竣工资料及竣工验收报告的条件，德信公司因此未向恩泽公司提交竣工资料及竣工验收报告，但德信公司能够向恩泽公司提供竣工资料。恩泽公司则主张其至今未收到德信公司的验收申请，德信公司也未提交任何施工材料，致使恩泽公司无法组织验收，实际德信公司并未完成施工，德信公司不能提交完整的施工材料，尚不具备申请验收的条件。一审庭审中，德信公司主张恩泽公司应按银行同期贷款利率6.15%支付所欠工程款8136421.79元自2012年9月2日起至判决确定付款之日止的利息，计算至2014年4月21日计597天的利息为818446.01元；依据合同《专用条款》第34.1款⑵项的约定，恩泽公司应按所欠工程进度款1586421.79元（26200000元×75%-18063578.21元）的日万分之一支付自2012年8月28日起至2014年2月27日止计548天的停工损失86935.91元，后德信公司又将计算所欠工程款利息及停工损失的起算日期均变更为2012年9月20日；德信公司对其主张的律师费未提供证据加以证明。恩泽公司则主张其未违反双方所签合同的任何约定，德信公司主张利息及停工损失无事实依据。一审法院认为，德信公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质，恩泽公司将其瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程发包给德信公司施工，双方为此签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《瑞士露施抗衰老度假圣地一期施工合同补充协议》及《补充协议》均系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中，德信公司施工完成部分工程后停工并撤离施工场地、德信公司施工的工程至今未进行竣工验收的事实清楚。双方所签订《瑞士露施抗衰老度假圣地一期施工合同补充协议》约定“双方对工程造价决算有争议和纠纷的，由恩泽公司委托有资质的审价单位进行审核，经三方签字认可的审核结论作为双方最终的结算依据”，德信公司依据由德信公司、恩泽公司及咨询单位编审人员共同确认的《工程造价咨询结论表》主张其已施工完成部分的工程造价为26200000元符合约定，一审法院予以支持。恩泽公司虽主张审定的26200000元工程造价中包括德信公司未施工部分的工程造价，且德信公司存在伪造建筑安装签证的嫌疑，但均不能提供证据加以证明，故对恩泽公司关于该《工程造价咨询结论表》不能作为定案依据的主张，一审法院不予支持。经德信公司、恩泽公司核对，恩泽公司共支付德信公司工程款18106513.49元，其中包括恩泽公司多扣的税款32675.28元及恩泽公司已扣的但未向德信公司提供税票的税款10260元。双方对恩泽公司多扣的税款应从付款额中扣减无异议，一审法院予以照准。关于恩泽公司已扣的未向德信公司提供税票的税款，因恩泽公司不能提供已为德信公司向税务部门代缴的证据，故系恩泽公司对合同《专用条款》第14.1款⑺项约定的“税金由恩泽公司代缴代扣”义务的不正当履行，德信公司主张应从付款额中扣减，一审法院予以支持；对该部分税款，应由德信公司按规定自行向税务部门缴纳。恩泽公司主张双方在核对付款情况时未计算其为德信公司垫付的水电费382674元，但不能提供为德信公司垫付水电费的证据，一审法院不予采信。因此，德信公司主张恩泽公司已付工程款的数额是18063578.21元（18106513.49元-32675.28元-10260元），一审法院予以支持。德信公司主张其停工的原因系恩泽公司拖欠巨额工程款，且恩泽公司另行分包的工程不施工，导致其无法继续施工造成，但从德信公司提供的相关证据看，不足以证明德信公司的这一主张。首先，2012年8月28日《工作联系单》载明了德信公司承包工程中尚未完成的土建工程项目，但该《工作联系单》既不足以证明恩泽公司分包的工程不施工，也不足以证明恩泽公司分包的工程不施工对德信公司进行施工造成了影响和妨碍；德信公司主张其承包工程中尚未完成的安装工程项目是应恩泽公司的要求未施工，但未提供恩泽公司要求其不施工的证据。其次，德信公司在2012年9月20日前即已停工，但直至2014年6月23日才审定了由德信公司施工完成的工程造价，德信公司未提供证据证明在停工前已按合同《专用条款》第16.1款等关于工程量确认的相关约定确认了德信公司已完成的工程量并符合合同《专用条款》第17.1款约定的工程进度款支付条件，故以2013年6月28日《对账记录》及2014年6月23日《工程造价咨询结论表》不足以证明在德信公司停工时已确认恩泽公司拖欠德信公司工程款；德信公司、恩泽公司在《建设工程施工合同》中约定的合同价款为26000000元，系工程内容为10#—18#、20#—22#楼及3#车库德信公司承包范围内的工程价款，但在合同履行中的2012年3月1日双方协议缩减了德信公司承包的工程内容，德信公司实际施工的仅为其中的10#、12#—18#楼及3#车库工程，根据德信公司提供的《付款明细表》，截至2012年9月11日恩泽公司已付工程款17806513.49元，合同约定工程进度款按当月完成工作量的75%支付，故根据合同约定的合同价款及工程款的实际支付情况，亦不足以认定在德信公司停工时已确认恩泽公司拖欠德信公司工程款。综上，德信公司提供的2012年8月28日《工作联系单》、2013年6月28日《对账记录》及2014年6月23日《工程造价咨询结论表》不足以证明德信公司停工是恩泽公司原因造成，一审法院对德信公司的这一主张不予支持。因此，德信公司要求恩泽公司支付停工损失，不符合合同《专用条款》第34.1款⑵项及合同《通用条款》第26.4款的约定，一审法院不予支持。德信公司在施工过程中中途停工，至今未向恩泽公司提供竣工资料及竣工验收报告，且德信公司提供的证据不足以证明德信公司停工系恩泽公司原因造成，也不足以证明德信公司未提供相应竣工资料及竣工验收报告系恩泽公司原因造成。根据合同《通用条款》第32条关于竣工验收的约定，在德信公司未提供竣工资料及竣工验收报告的情况下，不具备恩泽公司组织竣工验收的条件。因此，德信公司以恩泽公司不组织竣工验收、因恩泽公司原因导致其无法施工而解除合同的理由不成立，德信公司于2014年2月28日向恩泽公司送达的解除合同通知不能产生解除合同的法律后果，德信公司请求解除双方就涉案工程所签施工合同，一审法院不予支持。德信公司停工后已撤离了施工场地，2012年9月20日恩泽公司通知德信公司未完成的土建工程不再用德信公司施工并接管了德信公司施工的工程，现德信公司未完成的工程均已由恩泽公司交由第三方施工完毕。因此，对恩泽公司关于双方就涉案工程所签施工合同已终止履行的主张，本院予以采纳。合同虽已终止履行，但德信公司作为工程承包人仍应对合同已履行部分的工程质量承担责任，德信公司请求支付合同已履行部分的工程价款亦应符合合同约定或法定的付款条件。目前，涉案工程尚未进行竣工验收，且德信公司未向恩泽公司提供与合同已履行部分相应的竣工验收资料及竣工验收报告亦不具备恩泽公司组织竣工验收的条件；德信公司虽提供了主体结构工程验收合格后其又施工的《分项工程质量验收记录表》，但未举证证明该《分项工程质量验收记录表》的真实性，不足以证明德信公司在主体结构工程验收合格后又施工完成的工程质量合格；除德信公司施工的10#楼外，对德信公司施工的其他工程恩泽公司均未投入使用，根据德信公司提供的《工程造价咨询结论表》亦不能确定10#楼的工程造价。因此，德信公司要求恩泽公司支付工程款既不符合合同《专用条款》第17.1款⑵项、第33.3款⑴项约定的付款条件，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的付款条件，故对德信公司要求恩泽公司支付工程款及利息并确认德信公司就涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院均不予支持。德信公司对所主张的律师费未提供证据，对德信公司要求恩泽公司负担律师费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。判决：驳回德信公司的诉讼请求。案件受理费103012元，诉讼保全费5000元，均由德信公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恩泽公司提交了工作联系单、通知单等证据一宗，主张德信公司撤场后，恩泽公司曾向德信公司提出过工程质量问题，并要求整改。德信公司质证认为，以上证据均是恩泽公司自己出具的，对其真实性不予认可，且德信公司从未收到过这些文件。本院认为，二审庭审中，恩泽公司没有提交德信公司收到上述工作联系单、通知单的证据，故本院对上述证据的证明效力不予认可。本院二审庭审中，双方当事人对涉案工程造价为2620万元和恩泽公司已付工程款为18063578.21元的事实没有异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方签订的涉案的所有建设工程施工合同是否可以解除的问题；二、恩泽公司应否向德信公司支付欠付的工程款及银行利息的问题；三、德信公司是否享有优先受偿权的问题。一、双方签订的所有施工合同是否可以解除的问题。双方签订的《建设工程施工合同》第44.4条约定：“有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”第44.5条约定：“一方依据上述约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”第37条是关于对争议事项进行仲裁或诉讼的约定。德信公司认为恩泽公司自2012年8月28日起直至2014年2月27日，一直未组织竣工验收，不履行合同义务，给其造成重大损失，故于2014年2月27日向恩泽公司发出《解除建设工程施工合同通知书》，宣布解除与恩泽公司签订的施工合同，并要求恩泽公司及时足额支付工程款。2014年3月5日，恩泽公司回函不同意解除合同，并提出相关的施工质量问题，要求德信公司予以整改。本院认为，从2012年8月28日的工作联系单及2014年6月23日恩泽公司对涉案工程进行造价审计的情况看，德信公司已完成了补充协议上约定的应由其施工的工程（4幢楼穿线未完成的原因德信公司称是恩泽公司要求德信公司暂不穿线，以防丢失；恩泽公司在2015年5月14日庭审中对此无异议，但在2016年5月13日的调查笔录中不予认可。恩泽公司单方委托的造价审计中未包含此项工程的造价），但因第三方施工的问题，造成恩泽公司一直没有对涉案工程进行竣工验收。双方对德信公司已完成工程的造价及已付工程款均无异议。合同第17.1条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴按当月完成工作量75%支付进度款，拨款时间为次月10号。”但恩泽公司直至诉讼时止，只支付了已施工工程价款的69%，没有达到合同约定的支付进度款的比例，属明显违约。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”德信公司于2014年2月27日提出解除双方之间的施工合同符合上述法律规定的情形，本院予以支持。原审认为德信公司提出解除合同不能产生相应法律后果的观点不能成立，应予纠正。至于合同解除的时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”如前所述，涉案合同应当予以解除，在双方均没有证据证明恩泽公司何时收到解除合同通知的情况下，本院认定恩泽公司就解除合同通知提出异议的2014年3月5日作为通知到达之日，即2014年3月5日为涉案合同的解除之日。二、1、关于恩泽公司是否应当支付工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。……因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”在本案中，虽然恩泽公司在2014年3月5日的回函中提出了工程质量问题，但其在2014年6月23日单方委托对工程造价进行了审计，此后恩泽公司未有再对工程质量提出异议的证据，在2014年11月18日的答辩状中亦未提及工程质量问题，且涉案工程的后续施工已被恩泽公司另行发包，故恩泽公司主张德信公司施工的工程质量存在问题的理由证据不足。原审以工程没有进行竣工验收为由驳回德信公司要求恩泽公司支付工程欠款的诉讼请求系适用法律不当，应予纠正。恩泽公司应当向德信公司支付欠付的工程款8136421.79元。2、关于恩泽公司应否支付欠付工程款的银行利息及利息起算时间的问题。本院认为，涉案工程现由恩泽公司实际控制，对此双方均无异议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”涉案建设工程施工合同因恩泽公司欠付工程款而被解除，根据法律规定，恩泽公司应赔偿因此而给德信公司造成的经济损失。德信公司主张恩泽公司应向其支付欠付工程款的银行利息，符合法律规定，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日。”本案一审中，恩泽公司称涉案工程于2012年9月20日由其公司接管；德信公司称设备撤场时间是2012年11月10日，人员全部撤场是2014年2月27日。双方各执一词，但均没有提交充分的证据证明各自的主张。本院认为，鉴于系德信公司主张欠付工程款的银行利息，如以恩泽公司所称的2012年9月20日为工程交付日，以此计算产生的银行利息将高于按德信公司所称的以2014年2月27日计算产生的银行利息，故本院认定欠付工程款的利息起算日为2014年2月27日。至于德信公司主张的停工损失，因德信公司没有提供充分的证据予以证实，故本院不予支持。三、关于德信公司是否享有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。”在本案中，合同约定竣工日期为“2011年11月30日按单体开工令通知的日期计算”。《补充协议》约定：“13#、14#、3#车库楼自2012年2月18日起，德信公司应在2012年7月15日前将±0.00以上内外墙抹灰完（工期为149天，具体开工时间以恩泽公司工程师签发的单体工程开工令通知的日期为准），地下室在2012年8月30日前完工。……10#、12#、15#、16#、17#、18#楼工程，自2012年3月10日起，德信公司应在2012年4月30日前将±0.00以上内外墙抹灰完，地下室在2012年8月30日前完工，使其达到装修施工条件。”根据此约定，德信公司施工的工程应在2012年8月30日前完工。在实际施工过程中，德信公司于2012年8月28日出具《工作联系单》，称“我单位已完成10#、12#—18#楼及3#车库地下室、13#、14#楼内外墙抹灰，达到装修施工条件。我单位土建未完成工作为3#车库顶屋面、3#车库内部腻子。由于主楼外墙脚手架未拆除，3#车库顶屋面无法进行施工未完成。3#车库内部腻子由于3#车库屋面防水未做无法进行施工。请建设单位予以确认”。9月1日，监理单位批注：“基本属实。”9月20日，恩泽公司回复：“3#车库顶板以上部分不由贵方施工，我方将另行分包，请配合施工。”根据以上事实，可以认定涉案工程完成日为2012年8月28日。因涉案工程未最终竣工，合同约定的竣工日期亦屡有变更，故本院认为德信公司主张享有优先受偿权的时间应以合同解除日即2014年3月5日为起始日，德信公司于2014年5月4日向一审法院起诉，没有超过法律规定的六个月期限，德信公司关于享有优先受偿权的诉讼请求应予支持。综上所述，德信公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第88号民事判决；二、解除恩泽股份有限公司与山东德信建设集团股份有限公司签订的关于瑞士露施抗衰老度假圣地一期工程项下的所有建设工程施工合同；三、恩泽股份有限公司向山东德信建设集团股份有限公司支付工程款8136421.79元及相应的银行利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，期限自2014年2月27日起至本判决生效之日止）；四、山东德信建设集团股份有限公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回山东德信建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费103012元、保全费5000元、二审案件受理费103012元均由恩泽股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  娄勇军代理审判员  曹 毅代理审判员  陈 浩二〇一七年四月二十四日书 记 员  赵 晶