福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民终5980号 上诉人（原审被告）：福建石狮农村商业银行股份有限公司南洋路支行，住所地福建省石狮市庆莲桥灵狮开发区。 法定代表人：施金坤，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈清风，福建中德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许文艺，男，1946年11月9日出生，汉族，住福建省。 委托诉讼代理人：唐鑫伟，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄银扬，福建安凯律师事务所律师。 上诉人福建石狮农村商业银行股份有限公司南洋路支行（下称农商行南洋路支行）因与被上诉人许文艺储蓄存款合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院作出的（2016）闽0581民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 农商行南洋路支行上诉请求：1.撤销原审判决，将案件发回重审或者依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据不足以证明被上诉人的借记卡被盗刷，原审对此作出认定明显不妥。首先，被上诉人一开始就隐瞒其将存折、借记卡和密码交予他人使用的事实，显然被上诉人对其借记卡和密码的使用存在陈述不实的情况。其次，原审对借记卡被盗刷的推定既不符合实际，也不完整。1.一方面认定从银行监控视频显示无法分辨出到ATM取款取款人相貌和取款的卡是否系伪卡，另一方面从取款人体型特征可以辨别与被上诉人的形态有明显区别，这只能说明取款人不是被上诉人本人，但无法排除被上诉人将借记卡交给他人使用，或者是他人在被上诉人不知情的情形下使用借记卡。2.取款人取款次数多，而且跨度时间长，不符合一般的盗刷手段特征，不能据此认定有犯罪事实发生。被上诉人在事发前近四个月无任何存折（被上诉人并没储蓄卡）的交易记录，直到事发两个多月后到柜台存款，它反映的只是存折的使用情况，不能与其存取款习惯和使用频率相提并论，更与其是否开通账户变动短信通知功能无关。3.上诉人既然基于其年龄的原因，将较为复杂的借记卡交给其亲属使用，这就必然出现两方面人员把控着对借记卡的使用，所以借记卡之前在柜台上办理业务并不能说明什么问题，也不是什么日常准则，与被上诉人的经济状况并没什么关联。4.上诉人曾多次发生将其存折和借记卡交与他人使用的情况，说明被上诉人在某个时点失去对借记卡及密码的控制，被上诉人对其借记卡使用情况并不完全清楚，虽然现有证据可以指认的交予的用人单方声明支取与其无关，但无法排除由于其他人过失行为所致。5.虽然学理上不能要求当事人对没发生的事实承担举证责任，但原审判决显然加重了上诉人的合同责任，被上诉人应对其主张的伪卡盗刷承担举证责任。另，上诉人无法把握被上诉人使用借记卡的动态，原审上诉人对该方面事实进行举证完全是强人所难，也违背举证责任的一般原理。二、被上诉人在本案中对借记卡的使用过错十分明显，原审以储户因银行卡的信息被盗刷要求上诉人承担全部过错责任是错误的。现有证据无法认定取款人使用的是伪卡，因此对是否使用伪卡及其过错责任无法做出准确定性，即使本案认定为伪卡，必然涉及密码被泄露的情况，而上诉人在交易系统中根本无法接触到被上诉人的交易密码，可以认定密码的泄露与被上诉人有直接关联，原审要求上诉人对此承担举证责任毫无道理，应由被上诉人承担。三、本案诸多事由需要依赖公安机关的侦查方可确定，不存在银行以第三人的犯罪来免除自身违约所应承担的合同责任问题，被上诉人以上诉人没有尽到安全保障义务对本案合同提出权利主张缺乏依据。 许文艺答辩称：一、原审法院依照证据学原理和日常生活经验法则认定许文艺的借记卡被盗刷符合客观真实，有理有据。首先，原审庭审过程中，许文艺在法庭调查时就将存折、借记卡和密码使用的情况告知法庭，不存在刻意隐瞒。其次，本案为储蓄存款合同纠纷，许文艺已经举证了存折和借据卡没有丢失，已然完成了举证责任。上诉人主张的存在答辩人自行或者委托他人代为取款的可能，但是该主张为主观臆断，不应得到支持，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任。再者，本案审理应按照严格责任原则执行，上诉人作为具有技术优势、掌控金融信用资源的主体，其应对其主张承担举证责任。二、许文艺对借记卡的使用没有过错，银行卡被盗刷的举证责任在上诉人。本案为储蓄存款合同纠纷，作为储户，许文艺将存款交付上诉人，上诉人有责任和义务保障储户存款的安全。如上述所述，存折和借据卡在许文艺手上，但却发生了存款被盗刷的事实。即使存在许文艺将存折等交予至亲办理的情况，但这并不能表明许文艺存在泄漏卡秘密的情形。相反地，本案中存在上诉人系统管理漏洞的情形，犯罪嫌疑人在特定时间段取款严重超出法定金额，此管理漏洞远远超出一般人的常识认识。再者，根据严格责任原则，金融机构若以存款已经兑付或因存款人的过错而被诈骗为抗辩事由的，应负举证责任。三、本案不存在先刑后民、中止审理的问题。本案为储蓄存款合同纠纷，根据合同约定，银行有保障储户存款安全的义务，银行作为民事合同的一方当事人，不能以第三人的犯罪来免除因自身违约所应承担的合同责任。许文艺通过民事诉讼向上诉人主张权利的行为并不受公安机关立案侦查许文艺银行卡被盗刷影响，无须适用先刑后民。 一审法院认定事实如下：2008年3月30日，许文艺经申请在农商行南洋路支行办理万通借记卡（卡号:6221××××5751）和存折（账号:9070××××2364）。自2016年1月8日起至2016年3月13日期间,该储蓄卡在福州市工商银行、邮政储蓄银行福州市××海峡银行福大东门等地的ＡＴＭ取款机被他人多次累计取款201000元。2016年3月28日，许文艺到农商行南洋路支行柜台存款时发现账户金额大量无故减少，遂向石狮市公安局经济犯罪侦查大队报案。隔日，石狮市公安局决定对许文艺信用卡被诈骗案进行立案侦查。双方经查看事发银行监控录像辨认，取款人形体特征为青壮年形态，但因取款人取款时头戴安全帽，无法辨认取款人身份。目前，该刑事案件尚在侦查中。另查明，讼争储蓄卡没有开通帐户变动短信通知功能。许文艺自办理上述储蓄卡后，曾于2008年5月至2015年5月间，将借记卡和存折交予其长子许棋盼、大儿媳郭毓秀、次子许棋涵，委托其代为存取款。经向郭毓秀、许棋盼、许棋涵调查，三人表示被支取的201000元与其无关。 一审法院认为：许文艺在农商行南洋路支行办理了借记卡性质的银行卡，与农商行南洋路支行形成了储蓄存款合同关系，该合同关系的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。农商行南洋路支行有义务保障储户的合法权益不受侵犯。许文艺的银行卡于2016年1月8日起至2016年3月13日期间在福州市××取款机被盗刷201000元，农商行南洋路支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术与加密保护技术，具备识别其真伪的技术和硬件设施，应当确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金的安全。在储户因银行卡的信息被窃取而造成的损失，银行应当承担赔偿责任，就本案而言，农商行南洋路支行应当赔偿许文艺被盗刷的损失201000元。因该款项在交易发生时为活期存款，故应按活期利率计算利息损失。许文艺要求按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的主张，缺乏依据，不予支持。综上所述，许文艺的诉讼请求部分可以成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、农商行南洋路支行应于判决生效之日立即赔偿许文艺储蓄卡款项损失201000元，并按中国人民银行同期活期存款利率计付自2016年4月19日起至实际付款之日止的利息损失；二、驳回许文艺的其他诉讼请求。案件受理费4315元，由农商行南洋路支行负担。 二审中，上诉人对原审判决书认定的“被他人多次累计取款”事实有异议，其他事实没有异议；被上诉人对原审判决书没有异议。对各方没有争议的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 本案的争议焦点是：1.本案的存款是否被盗刷；2.双方的过错如何认定；3.本案是否应该中止审理。 上诉人农商行南洋路支行针对争议焦点发表如下意见：被上诉人起诉时对借记卡的使用存在隐瞒的情况，借记卡存在多次人卡分离，事发的时段借记卡的保管状态不明。依据现有的情况，本案对取款人的身份无法做出直接认定，是不是犯罪分子所为没有证据认定；按被上诉人所称，存款被人42次支取，未经发觉时间较长，不符合刑事犯罪的特征。账户短信功能的开通是根据客户的需要，但不能以此认定此案支取的借记卡是伪卡。按被上诉人使用借记卡的日常经验的判断，应该建立在理性的基础上，不能无限放大。举证责任的分配不能因为待证事实有存疑而将责任分配给一方，因此应回到侦查机关的侦查，本案存在中止审理的情况。 被上诉人许文艺针对争议焦点发表如下意见：关于银行卡是否被盗刷的问题，在原审的调查过程中，包括上诉人的工作人员也一同看了录像，从录像可以看出取款人的体型特征和被上诉人不一致，时段是在晚上十一点多到凌晨，也是一个特殊的时段，地点是在福州，所以本案实际取款人无法确认。虽然案涉借记卡存在人卡分离，上诉人作为金融机构是认可代办行为的，不能因为人卡分离就推断有可能存在被上诉人委托他人异地支取，虽然盗刷跨度长，但是本案案发前四个月答辩人未办理任何业务，也没有开通短信提醒功能，案涉款项被支取的事实，原审法院认定理由充分，金融机构要承担举证责任。 本院认为，被上诉人许文艺在上诉人农商行南洋路支行处办理万通借记卡，双方的储蓄存款合同已经成立，双方均应按照合同约定的权利义务履行该合同。上诉人负有保护储户资金安全，防止泄露其信息及密码安全等义务；作为发卡方，上诉人具有技术上的优势，更有义务在技术上加强防范措施，以保障用卡人卡内资金的安全及防止信息的泄露。根据录像及借记卡多次被支取的记录来看，取款人明显不是许文艺本人。本案审理过程中，许文艺其长子、大儿媳、次子均表示被支取的金额与其无关。上诉人对许文艺的主张不予认可，但未能提供有效的反驳证据，上诉人称许文艺对银行卡及密码的保管存在过错，但未能提供证据证明，对上诉人的主张，本院不予采信。虽然公安机关已对许文艺银行卡被盗刷一案立案侦查，但并不影响本案所涉的储蓄存款合同纠纷通过民事诉讼分配责任，也不影响本案赔付认定后，受损方通过刑事案件行使权利，故对上诉人中止审理的主张，不予认可。综上，农商行南洋路支行未尽到保障储户存款安全的基本义务，违反了合同的约定，应对原告的存款损失承担赔偿责任。农商行南洋路支行的上诉请求缺乏法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4315元，由上诉人福建石狮农村商业银行股份有限公司南洋路支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何冠雄 审 判 员  刘志健 代理审判员  王莉莉 二〇一七年四月十日 书 记 员  林嘉锟 速 录 员  陈高煌 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 9