成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0114民初2485号 原告：四川尼多威亚酒店管理有限公司，住所地成都市新都区斑竹园镇公益路29-35号。 法定代表人：张朝祥，总经理。 委托诉讼代理人：李佐洪，四川天责律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈秋霞，四川天责律师事务所律师，一般授权代理。 被告：东莞市尚高域装饰设计工程有限公司，住所地东莞市南城区白马梅园路一巷6号。 法定代表人：周德坚，职务不详。 被告：曾剑夫，男，1974年10月15日出生，汉族，住广州市越秀区。 委托诉讼代理人：李林虹，四川明炬律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：吴青松，四川明炬律师事务所律师，一般授权代理。 原告四川尼多威亚酒店管理有限公司（以下简称尼多威亚酒店）与被告东莞市尚高域装饰设计工程有限公司（以下简称尚高域公司）、曾剑夫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月8日立案后，曾剑夫在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议，本院经审查，作出了驳回曾剑夫对本案管辖权提出异议的裁定，对该裁定曾剑夫不服提起上诉，四川省成都市中级人民法院经审查，作出（2016）川01民辖终1588号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。在案件审理过程中，因尚高域公司已没有在工商登记地办公，本院遂采用公告送达的方式向其送达了诉讼文书，本案由简易程序依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。尼多威亚酒店的法定代表人张朝祥及委托诉讼代理人李佐洪、曾剑夫的诉讼代理人李林虹、吴青松到庭参加诉讼。公告期限届满，尚高域公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尼多威亚酒店向本院提出诉讼请求：判令两被告连带向原告返还超额领取的装修工程款585160.1元，并连带赔偿原告的违约损失60万元。事实和理由：曾剑夫借用尚高域公司名义和资质，与尼多威亚酒店先后在2014年12月15日、2015年3月28日签订《建筑装饰工程施工合同》各一份，由尚高域公司、曾剑夫承包尼多威亚酒店外立面与室内隔墙、大堂及客房室内装饰工程施工，工程地点成都市新都区公益路28-35号。两份合同约定工程价款共188万元，竣工时间为2015年6月27日。合同中还对其他事项进行了详尽约定。合同签订后，尼多威亚酒店积极履行义务，但尚高域公司、曾剑夫由于资金和管理方面的原因，施工进度严重迟延，未能按期竣工。经反复交涉和催促，尚高域公司、曾剑夫虽承诺所承包工程在2015年9月25日竣工验收满足开业条件，否则承担每天5000元违约金，超过同年9月29日竣工的，承担每天2万元的违约金，但仍未能完工。直到2015年11月20日，尚高域公司、曾剑夫所承包的装饰工程尚剩余大量施工内容、远达不到开业条件，为了避免尼多威亚酒店损失的进一步扩大，不得已原、被告双方解除两份施工合同，由尼多威亚酒店自行安排后续施工。经清理核实，尚高域公司、曾剑夫确认其在两份施工合同中已施工部分的工程价款合计1009399.4元，解除合同前，尼多威亚酒店已向尚高域公司、曾剑夫实际支付（预付）工程款1594560元，因此被告超领工程款585160.1元，依法应予以返还，尚高域公司、曾剑夫不能按时竣工交付工程，已造成尼多威亚酒店重大经济损失，应依法适当赔偿尼多威亚酒店违约金至少60万元。 曾剑夫辩称，本案中两份施工合同系尼多威亚酒店与尚高域公司签订，曾剑夫不是合同的主体，故尼多威亚酒店将曾剑夫列为被告之一，主体不适格；合同约定总价是190多万元，而尼多威亚酒店主张只支付了159万元工程款，按照合同约定尼多威亚酒店尚欠工程款；尼多威亚酒店主张的违约金过高，且其也没有提交损失的依据；曾剑夫实际是尚高域公司的工作人员，没有权利转授权，就其出具的《授权委托书》曾剑夫已向其他法院另案提起诉讼，一审还尚未审结，就此曾剑夫已向法院申请中止审理本案；案涉工程并未进行结算，不存在超额领取的情况。 尚高域公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.尼多威亚酒店为证明工程内容、工程价款、工期，以及曾剑夫系合同签字代表，合同约定的收款账户为曾剑夫个人银行账户，提交了《建筑装饰工程施工合同》两份。曾剑夫对证据的真实性没有异议，但认为其只是尚高域公司派驻的工地代表，合同也明确进行了约定，以及在合同中当事人对违约责任均没有进行约定。合同中第六款工程价款的支付，按照合同约定的尼多威亚酒店提交的其他证据说明，尼多威亚酒店没有按照合同约定支付工程款。本院认为，两份《建筑装饰工程施工合同》的签订是事实，且也实际履行，故对于该证据本院予以采信；2.尼多威亚酒店为证明由于工程严重逾期，施工方承诺自2015年9月30日起每逾期一天承担违约金2万元，提交了曾剑夫分别于2015年9月11日、11月20日出具的《承诺书》各一份。曾剑夫对该组证据中曾剑夫的签名无异议，但认为2015年9月11日的《承诺书》无效，2015年11月20日的《承诺书》中所约定的违约金明显过高，以及曾剑夫签字的行为只是履行一种职务行为。本院认为曾剑夫已确认《承诺书》的真实性，该《承诺书》应是曾剑夫真实意思的表示，故本院予以采信；3.尼多威亚酒店为证明施工合同的解除和对相关事项的确认，提交了《授权委托书及承诺》、《确认书》、《结算表》。曾剑夫针对该组证据中的《授权委托书及承诺》和《结算表》认为，其已向四川省郫县人民法院提起诉讼，要求予以撤销，以及对《确认书》认为张建超越权利，没有权利确认《确认书》上的第一条、第二条事项。本院认为曾剑夫所抗辩的《授权委托书及承诺》和《结算表》在四川省郫县人民法院已提起诉讼，要求予以撤销，而该院已作出的（2016）川0124民初3957号民事判决，判决驳回曾剑夫的全部诉讼请求。故对尼多威亚酒店所提交的该组证据本院予以采信；4.尼多威亚酒店为证明已向施工方支付工程款1568560元，提交了银行转账记录、刘见、张朝祥出具的说明及与曾剑夫的微信聊天记录。曾剑夫对该组证据中对转入其个人卡上的款项予以认可，另15万元系转给索特来公司，不认可，但认可微信上聊天的声音是曾剑夫的。本院结合上述证据中的《确认书》，及尼多威亚酒店所提交的与广州市索特来酒店管理有限公司签订的《联盟合作协议书》，对该组证据予以采信；5.尼多威亚公司为证明其损失，提交了租房合同、租金收据及证明一份。曾剑夫对该组证据的的三性不予确认。本院认为该组证据无付款的凭据相印证，故对该组证据不予采信；6.曾剑夫就抗辩中所主张的《授权委托书及承诺》、《确认书》已另案向四川省郫县人民法院提起诉讼，要求予以撤销，提交了民事起诉状、案件受理书等。尼多威亚酒店对该组证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关系，本院认为曾剑夫另案提起的撤销之诉，不能否定本案存在的客观事实，其所提交的证据不足以反驳尼多威亚酒店为证明本案事实而所提交的证据，故对曾剑夫所提交的该组证据的证明力本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 尼多威亚酒店（发包方、甲方）与尚高域公司（承包方、乙方）分别于2014年12月15日、2015年3月18日签订了两份《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将位于成都市新都区公益路28-35号的尼多威亚酒店外立面、室内间墙、大堂及客房室内装饰工程发包给乙方进行施工。外立面与室内间墙装饰工程的工期是2014年12月16日开工，2015年1月31日竣工，大堂及客房室内装饰工程的工期是2015年3月27日开工，2015年6月27日竣工。两份合同总价款是1881400元。合同价款采用固定价款。第一份合同约定乙方指派陈美焕为其驻工地代表，负责合同履行，第二份约定的乙方驻工地代表为曾剑夫。第一份合同尾部手写注明工程保质期为贰年，保质金为3%，乙方盖章栏，尚高域公司加盖公章，曾剑夫在代理人处签字，该栏下方载明乙方开户行为工商银行吉祥支行，户名曾剑夫，账号62×××38；第二份合同尾部乙方盖章栏，尚高域公司加盖公章，曾剑夫在法定代表人处签字，该栏下方载明乙方开户行为中国建设银行江南支行，户名曾剑夫，账号62×××39。合同签订后，案涉工程即开始施工。在合同履行过程中，截至2015年7月17日，尼多威亚酒店按合同上载明的曾剑夫的个人账户汇入了1162560元工程款，另15万元工程款汇入了广州市索特来酒店管理有限公司的账户，后由该公司转支付给了曾剑夫。 在案涉工程未能按合同约定的期限竣工后，曾剑夫于2015年9月11日向尼多威亚酒店出具了一份其签名并捺手印的《承诺书》，主要内容载明“我方作为承建尼多威亚酒店大堂、外墙、茶室等所有合同外的工程的装饰装修工程的施工方，在充分了解工程现状情况下，就上述承包范围内的装饰装修事宜，对建设单位代表作如下承诺：我方在收到协议款25万元的情况下，保证上述承包范围内所有工程在9月25日竣工验收，满足开业条件，在2015年9月25日后逾期一天罚违约金5000元/天，在2015年9月29日起逾期一天，罚违约金20000元/天，以此累加，作为结算依据。”在曾剑夫作出上述承诺后，尼多威亚酒店又分别于2015年9月12日、2015年9月14日向曾剑夫的个人账户汇入256000元工程款。之后因民工工资的问题，曾剑夫又以承诺人的身份于2015年11月20日出具了一份其签名捺手印的《承诺书》，承诺的主要内容为尼多威亚酒店对本装修工程结算的余款分配，首先要付工人在此项目的工资，结算金额不足由曾剑夫本人补齐。 案涉装饰装修工程因承包方资金和现场管理的原因，造成尼多威亚酒店与尚高域公司签订的两份施工合同无法正常履行时，曾剑夫再次作为承诺人于2015年11月21日向尼多威亚酒店出具了一份其签名捺手印的《授权委托书及承诺》，载明“本人作为乙方（东莞尚高域装饰设计工程有限公司）的代表与甲方（四川尼多威亚酒店管理有限公司）于2015年3月28日签定关于尼多威亚酒店大堂及客房室内装修工程的《建筑装饰工程施工合同》（乙种本）后，因乙方及我资金、现场管理的原因造成已签定的施工合同无法正常履行，工程推进出现问题，并给甲方造成损失，为不再影响甲方的正常工作和减少损失，特作出如下委托和承诺。（一）全权委托张建在成都索特来文艺酒店装修施工范围内的施工过程中全权代表本人曾剑夫（身份证）；（1）装修指令的发放。（2）施工量、施工内容、施工进度的确定。（3）材料费、人工费、机电设施设备费用的确认和支付。（4）施工过程中相关文件、合同验收质量及资料的签署。（5）其他施工现场内相关事项的处理。本人承诺认可（1）受托人在受托范围内完成的事项。（2）受托人签字确认的工程量及费用由本人承担。（3）承诺在结算中按受托人签字的工程量、材料、价格费用办理结算。（4）承诺受托人确定的费用由我支付，若我不能支付的受托人可申请工程发包方代为支付，该费用在最终结算时扣除。最终结算与支付以甲方扣除上述一切费用及其他相关的乙方承诺承担的费用后为准。相关费用信息以邮件确定为准解决，双方邮件24小时内回复，否则视为默认。曾剑夫邮箱：393×××＠ａａ.ｃｏｍ张建邮箱：420×××＠ａａ.ｃｏｍ”。曾剑夫向张建出具上述授权书后，张建于2015年12月3日在工程量结算清单上签字确认无异议，并于2015年12月4日出具一份《确认书》，载明“本人张建，身体证号码510××××053210，作为曾剑夫（东莞市尚高域装饰设计工程有限公司）授权代理人，现对尼多威亚酒店大堂及客房室内装饰工程（含外立面与室内间墙装饰工程）相关事项确认如下：1、2015年12月3日确认曾剑夫已做部分的装饰工程量及工程造价详见《结算表》（共计31页），已做工程的工程造价合计1009399.4元。自2015年12月4日起，该工程移交业主，由业主自行完成后续施工，施工合同即日起解除。对合同内未完成部分的工作量确认需要后续施工时间50日历天；解除合同的责任在曾剑夫一方。2、经清算，在2015年12月4日前，四川尼多威亚酒店管理有限公司通过银行转账方式共计向曾剑夫（东莞市尚高域装饰设计工程有限公司）已支付工程款1568560元、代付材料供应商磁砖款20000元、垫付手机款6000元。3、曾剑夫以东莞市尚高域装饰设计工程有限公司名义承建该工程，但曾剑夫自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，自行采购主要材料、设备，自行收款，与该公司无劳动关系，该公司未派公司员工到场从事相关工作。” 本院认为，本案中当事人争议的焦点：一、曾剑夫是否是本案适格的主体问题；二、尼多威亚酒店是否超额支付工程款的问题；三、尼多威亚酒店主张的违约损失60万元的认定问题。针对上述焦点，分别论述如下： 一、曾剑夫是否是本案适格的主体问题。尼多威亚酒店认为曾剑夫系借用尚高域公司的资质承揽了案涉工程项目，而曾剑夫抗辩称，其不是本案适格的主体，其只是尚高域公司的工作人员。本院根据庭审查明的事实和采信的证据认为，曾剑夫系没有建筑施工企业资质的自然人，对案涉工程的承揽，存在以下情形。（一）两份《建筑装饰工程施工合同》虽是尼多威亚酒店与尚高域公司之间签订，但两份合同上曾剑夫分别在代理人和法定代表人处签字，合同上所载明的收款方的账号也系曾剑夫的个人账户，非尚高域公司基本账户，合同签订后，尼多威亚酒店支付工程款也是按合同中载明的曾剑夫的个人账户汇入工程款，说明合同的实际履行中，尼多威亚酒店与合同签订人尚高域公司之间没有实质上的工程款收付关系；（二）根据曾剑夫陆续以承诺人的身份出具的《承诺书》、《授权委托书及承诺》，包括对竣工验收期限的承诺、保证工人工资支付的承诺、全权委托张建等事项，能认定对案涉工程项目的承揽，曾剑夫是自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏；（三）曾剑夫不能证明其与尚高域公司建立了劳动合同关系或社会养老保险关系。故根据上述事实、情形，本院认定曾剑夫系没有建筑资质的自然人，其与尚高域公司之间属于借用资质（挂靠）关系。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故根据上述法律规定，尼多威亚酒店将曾剑夫、尚高域公司列为本案共同被告，主体适格，其要求二被告承担连带责任，并无不当。 二、尼多威亚酒店是否超额支付工程款的问题。本院认定曾剑夫与尚高域公司之间属于借用资质（挂靠）关系，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的。”故根据上述法律规定，尼多威亚酒店与尚高域公司签订的两份《建筑装饰工程施工合同》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，本案合同虽无效，但曾剑夫作为实际施工人对案涉工程项目进行了施工，尼多威亚酒店应按其实际施工的工程量参照合同约定支付工程价款。对于工程价款，尼多威业酒店认为该单位已与曾剑夫的委托代理人张建对工程造价和已付工程款进行了结算确认，其已超额支付工程款，并要求曾剑夫予以返还。曾剑夫认为张建没有权利对工程造价和已付工程款进行确认。本院认为，曾剑夫出具的《授权委托书及承诺》，明确载明了张建的代理事项是全权委托张建在成都索特来文艺酒店（尼多威亚酒店提交证据证明该公司加盟了广州市索特亚酒店管理有限公司，该处的成都索特来文艺酒店即指尼多威亚酒店）装修施工范围内的施工过程中全权代表曾剑夫，代理权限包括施工量、施工内容等的确定，而张建作为代理人在权限范围内对工程量和工程款的支付情况进行了确认，并确认合同解除的事项。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”故根据该法律规定，张建对案涉工程量和工程款支付的确认行为所产生的民事法律后果，应由曾剑夫承担。本案中，张建确认曾剑夫已做的工程造价合计款项为1009399.4元，尼多威亚酒店已付工程1568560元，代付材料款等26000元，故尼多威亚现主张其多付了工程款585160.6元，有事实依据。 三、尼多威亚酒店主张的违约损失60万元的认定问题。尼多威亚酒店主张违约损失60万元，其主张依据是按合同约定和曾剑夫对工程竣工验收期限作出承诺而出具的《承诺书》上载明的违约责任而主张。本院认为，首先，合同约定工程竣工日期是2015年6月27日，在工程未能按约竣工的情况下，尼多威亚酒店并未举证证明其采取了防止损失扩大的措施，相反至2015年9月11日又接受了曾剑夫对新的竣工日期的承诺，在曾剑夫承诺的竣工日期届满后，工程仍未全部竣工验收，尼多威亚酒店同样未举证证明其采取了防止损失再次扩大的措施。其次，根据尼多威亚酒店所举《结算表》和《确认书》，至2015年12月3日才与曾剑夫的委托代理人进行了工程结算，次日才协商解除了合同。再次，从尼多威亚酒店向曾剑夫个人账户汇款，而非支付至合同相对方尚高域公司的账户的事实，以及接受曾剑夫以其自然人的身份作出的承诺，说明尼多威亚酒店对曾剑夫借用尚高域公司资质（挂靠）承揽了该单位发包的工程项目是知情的，尼多威亚酒店在知情的情况下仍将工程发包给无资质的曾剑夫承揽。综合上述理由，尼多威亚酒店在案涉工程承包后的一系列行为中存在一定的过错责任，其主张损失的理由不充分，证据不足。 综上所述，尼多威亚酒店主张尚高域公司、曾剑夫连带返还装修款585160.1元的诉请于法有据，本院予以支持；尼多威亚酒店主张尚高域公司、曾剑夫连带赔偿其损失60万元，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、被告曾剑夫于本判决生效之日起十日内向原告四川尼多威亚酒店管理有限公司返还装修工程款585160.1元； 二、被告东莞市尚高域装饰设计工程有限公司对上述债务承担连带责任； 三、驳回原告四川尼多威亚酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15335元，由原告四川尼多威亚酒店管理有限公司负担5683元，被告曾剑夫、东莞市尚高域装饰设计工程有限公司连带负担9652元（此款原告四川尼多威亚酒店管理有限公司已预交，被告曾剑夫、东莞市尚高域装饰设计工程有限公司在履行上述付款义务时，一并向原告四川尼多威亚酒店管理有限公司结清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  严振波 人民陪审员  周克宇 人民陪审员  黄 剑 二〇一七年四月十日 书 记 员  王 莉