贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔毕中民初字第118号原告（反诉被告）：贵州腾亚建设工程有限公司，营业执照注册号520113000058582，组织机构代码证56090666-0，登记住所地贵阳市白云区麦架村，通讯地址贵阳市云岩区北京东路未来方舟F4组团7栋13楼，电话0851-84617878。法定代表人詹程，公司董事长。委托代理人侯勇，贵州金黔律师事务所专职律师，特别授权。被告（反诉原告）：毕节市华海职业技能培训学校，民办非企业单位登记证书号民证字第0705-05-001号，组织机构代码证05080892-1，住所地贵州省织金县城关镇北门村三皇宫。法定代表人邵荣海，学校校长。委托代理人谢惊雷，涉案工程发包人代表，特别授权。委托代理人张达举，贵州威迪律师事务所专职律师，特别授权。原告贵州腾亚建设工程有限公司（以下简称腾亚公司）诉被告毕节市华海职业技能培训学校（以下简称华海学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月19日受理后，依法组成合议庭审理，诉讼中被告提出反诉。原告于2015年8月6日向本院申请对所完成涉案工程量及工程造价和进行鉴定，后又于2016年4月8日向本院申请对被告向其支付的涉案工程款进行鉴定；被告于2015年9月10日向本院申请对原告已施工部分工程造价（工程款）、工程建设方的停工损失、部分存在缺陷工程修复费用作鉴定。经本案合议庭合议同意被告的反诉、原、被告鉴定申请并决定合并审理。本院于2015年9月21日、2016年12月21日公开开庭进行了审理，第一次开庭原告委托代理人侯勇，被告委托代理人张达举到庭参加了诉讼，第二次开庭原告法定代表人人詹程、委托代理人侯勇，被告委托代理人谢惊雷、张达举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告作为甲方与原告作为乙方于2014年6月20日签订《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，约定原告承建毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程，预算价26,000,435.30元（不含税费）。合同对双方的违约情形及合同的解除和处理进行了约定。合同签订后原告向被告交纳了200万元履约保证金，被告即要求原告进场施工并承诺尽快办理施工许可证。但被告未按约付款，也未办理施工许可证，给原告带来巨大风险，致使客观上无法继续施工。被告还擅自要求原告班组施工、擅自向班组和材料商付款，严重影响原告施工管理，扣除被告向班组和材料商支付的款项，被告尚欠原告工程进度款310万元。为避免工程施工的安全、质量风险，原告2015年6月17日向织金县建筑施工安全监督站、织金县建筑施工质量监督站报送了《停工报告》，全面停止涉案工程的施工。原告认为，被告严重违反合同约定，拒不办理施工许可证，拒不付款，拒不缴纳税金，拒不办理经济签证，擅自组织原告班组施工和擅自向班组及材料商付款，严重影响原告施工管理，已达到双方约定的合同解除条件。为维护自己的合法权益，特诉至本院，原告诉讼中将诉讼请求变更为请求判决：1、解除双方2014年6月20日签订的《施工合同》；2、被告立即返回原告200万元履约保证金；3、被告立即支付原告工程款10,266,281.30元；4、被告以工程款10,266,281.30元为基数按银行同期贷款利率的四倍向原告支付2015年6月18日起至付清之日止的资金占用利息；5、被告承担原告支付的司法鉴定费15万元；6、被告支付原告违约金150万元；7、诉讼费由被告承担；8、原告对被告应付原告工程款就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。被告答辩称：原告主张解除合同，因原告违约致合同不能履行，同意解除。原告主张的履约保证金200万元，因被告超支工程款，该保证金应在该款项中扣除。被告学校属于招商引资项目，双方建设工程施工合同不能履行的原因并非未办理相关证件，而是原告违约所致。原告主张司法鉴定费，第二次司法鉴定是原告启动，内容为被告是否支付原告16,378,982.5元工程款，被告是否支付是属于被告举证的范畴，鉴定意见不能作为支付依据，产生的费用属于原告恶意扩大的损失，应由原告自行承担。原告主张资金占用费及违约金，因被告没有违约，解除合同事由于不可归责于被告，原告的诉讼请求不能成立。关于优先受偿权，被告已经支付原告工程款远超过应支付数额，根据最高法的批复，工程原告没有施工完毕，没有竣工，其主张优先受偿权不能成立，请求依法驳回原告诉请。被告反诉称：原、被告所签的《施工合同》约定，由原告承建被告的涉案工程，预算价采用固定单价或综合单价的形式，以最终建造的施工量予以增减调整。预算价为26,000,435.30元，工程竣工验收后按照实际发生的工程量结算工程款。价款支付方式为：以第一层、第三层、第五层顶板浇筑，以及封顶和竣工验收为五个进度节点，在工程量和质量验收合格的情况下，分别支付进度款500万元、300万元、300万元、500万元及结算尾款。原告授权张某代理行使工程的建造、价格调整、结算等全方位权限，原告向被告缴纳200万元履约保证金，竣工结算时无息退还。因原告违约而解除合同的，原告应按已完成工程价款的30%支付违约金。合同还约定了其他相关事宜。合同签订后，张某组织进场施工，被告如约履行义务，且在原告未达合同约定付款条件的情况下多次提前并超额付款。原告却自始即严重违反合同约定，体现为：未按约定派驻指定的项目经理及相关管理和技术人员到场组织施工，导致施工管理一片混乱；在被告提前并超额拨付工程款的情况下，未将工程款专用于本工程的劳务费及材料款，无理拖欠施工人员的工资，拒绝支付材料款，导致施工人员及材料商屡次到现场滋事阻挠施工，致工程多次停工；因质量问题导致已完成的工程中多处需返工等。在施工过程中，被告已支付原告工程款约1638万元，原告已完成部分的工程款约为1300万元。被告认为，《施工合同》合法有效，双方均应诚信、全面履行，被告已依约履行义务，原告却自始即多方面违反合同约定，导致工程停工至今，已损害了被告的合法利益，被告对原告要求解除合同不持异议，但原告应依法退回超额支取的工程款并承担违约责任，赔偿被告的经济损失。根据鉴定意见，被告最终将反诉请求确定为请求法院依法判决：1、原告返还被告超支工程款3,281,242.56元；2、原告向被告支付违约金4,162,400.00元；3、原告赔偿被告复工损失1,328,600.00元；4、原告赔偿被告工程修复费20万元；5、原告赔偿被告重建围墙费50,359.00元；6、原告以1,655.6万元为基础按照银行同期贷款利率的四倍向被告支付自2015年7月15日（合同工期延期后的竣工日）至结算之日止的资金占用成本；7、原告承担司法鉴定费26.8万元；8、原告立即清场，撤离其置于建设场地内的所有设备；9、确认原告在施工过程中产生的债务（包括但不限于民工工资、材料款、设备租赁费及其他债务）由原告承担；10、案件受理费（包括本诉、反诉案件受理费）由原告承担。原告（反诉被告）答辩称：被告的反诉请求不能成立，请求依法驳回。关于返还超支工程款的请求，没有事实和法律依据，根据会计师事务所鉴定的意见，原告施工的工程造价为14,496,373.30元，被告只支付了4,230,092.50元，该款项以代付工人工资及材料款方式支付，被告还应支付原告工程款10,266,281.30元，被告并未超付工程款，不存在返回超支工程款的问题。该工程被告未办理规划许可证、施工许可证等必要手续，施工中被政府相关部门、质监站责令停工，违约的是被告，不存在原告应该支付违约金的问题。关于复工损失和工程修复费用、重建围墙费用，产生并未确定，即使确定，也应由被告自行承担，因是被告的违约行为造成停工，故后续费用应由被告承担。关于被告主张的资金占用费承担，由于被告尚欠原告工程款，当然不存在原告应付资金占用费问题，相反，被告还应支付原告拖欠工程款的资金占用利息。关于司法鉴定费，根据鉴定意见，被告尚欠原告工程款10,266,281.30元，由此产生的鉴定费当由被告承担。关于清场撤离设备的请求，被告支付完工程款并进行赔偿后，原告自然会撤离。被告反诉的第9项诉讼请求没有事实和法律依据，施工产生的所有债务，均由于被告的违约行为造成，应由被告承担。关于第十项诉讼请求，本次诉讼由被告违约行为造成，案件受理费应由被告承担。原告为证明自己的主张及对反诉的抗辩，共同提供了如下证据：第一组：原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，用以证明主体身份。被告对该组证据无异议。第二组：《建工合同》。用以证明合同约定由原告承建毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程，预算合同价为26000435.30元。合同还对双方违约情形及合同解除和处理进行了约定。被告对该组证据无异议。第三组：贵阳农村商业银行电汇凭证。用以证明原告向被告支付200万元履约保证金。被告对该组证据无异议。第四组：进度款支付申请表3张。用以证明原告向被告报送工程量进度及付款申请，被告未予审核，也未付款。被告质证意见：有异议，1、被告未收到该申请表，不能证明原告已向被告申请支付进度款。2、未支付进度款是因为原告未能提供资料证明已完工符合付款阶段的施工节点，且部分工程存在质量缺陷，不具备支付进度款的条件。第五组：《关于办理施工许可证及支付工程进度款、安全文明施工措施费等事宜的函》、《停工报告》。用以证明原告催促支付工程进度款并办理施工许可证、完善相关手续，被告拒不付款和办理，原告全面停工。被告质证意见：《停工报告》不能证明原告已向织金县建筑施工监督站等提出停工报告，没有拨付工程进度款是因为原告未能提供已完工工程的质量证明文件和相关资料，且存在的质量缺陷情况极为严重，2014年12月10日、2015年2月15日、2015年5月4日，贵州国龙项目管理咨询有限公司向被告签发进度款拨付报告，载明原告的施工不具备拨付工程进度款的条件，并建议暂不支付，因此未拨付工程进度款系原告行为所致，不可归责于被告。第六组：现场图片一张，证明涉案工程的第八层已经封顶，第九层正在做夹层，项目共九层，因被告未拨款，未办理施工许可证，导致原告被迫停工。被告质证意见：对真实性无异议，但认为达不到证明目的，停工系原告违约行为，未拨付工程款系原告的施工未达拨付工程款的条件，被告虽未办理完毕施工许可，但投资的项目属招商引资项目，情况特殊，已按当地政府要求一边组织施工，一边完善相关手续，未办理完毕施工许可并未迫使原告停工，并非合同解除的充要条件，也非合同不能履行的根本原因，相反是原告的违约行为致使合同不能继续履行。第七组：施工隐蔽资料（包括图纸）。证明原告施工的隐蔽工程情况。被告质证意见：图纸没有建设单位相关负责人或被告的盖章，不能确定真实性。原告称：施工图纸都是电子档，只有一张蓝图，隐蔽工程变更，对方都是发电子档来修改，只要鉴定机构结合图纸和蓝图就可以确定出来。被告认为隐检日期将2015年改为2014年。第八组：工程量签证单及变更联系单。证明工程的变更和增加情况。被告认为该组证据仅有原告盖章和项目负责人签字，没有建设单位和监理单位的盖章或签名，不能确认原告所称的现场工程量。第九组：分部竣工图及分部分项图纸。证明完工情况，分部分项完工后，被告和监理单位认可后，才进行下一步施工。被告认为没有相应证据佐证其真实性，且该证据本身不能证明被告及监理单位已认可原告已完成的工程量及工程质量，达不到证明目的。第十组：建设工程竣工决算书。证明工程到停工时完成工程造价为20,953,598.87元。被告认为决算书的数据未取得建设单位确认，不能证明已完成工程的造价为上列数据。第十二组：电气蓝图59张，结构蓝图55张，建筑蓝图30张，给排水蓝图40张。用以证明工程最开始的施工情况。被告对该组证据中有设计单位印章，并且与被告有关的部分予以认可。第十三组：贵州省建筑工程安全监督检查记录2015060401、关于立即落实安监检查事项的会议纪要。用以证明由于被告未办理必要施工手续，被政府主管部门责令停工，并要求完善安全质量监督手续及施工许可证，被告对政府主管部门的要求拒不执行，反而私自要求继续施工，即被告不具备施工条件，被告属于私自建设。被告质证意见：对该组证据中检查记录真实性无异议，认为安监站安全检查主要检查安全问题，不是针对没有施工许可证的问题，达不到原告的证明目的；对会议纪要真实性无异议，对照监督检查记录，对安全防范问题进行整改，要求立即通知原告主管人员来检查，督促施工单位提供资料以办理施工许可证，但施工许可证没有办下来没有影响施工，达不到原告的证明目的；从会议纪要中显示，原告在履行合作过程中拖欠农民工工资，以致工人闯入配电房拉闸断电，说明原告有违约行为。第十四组：鉴定发票一张，证明被告拒不付款，反而认为超额支付工程款，由法院委托鉴定机构对被告所付工程款进行鉴定，鉴定结果为被告尚欠原告工程款1000余万元，鉴定费应由被告承担。被告质证意见：对该证据的三性无异议，但达不到原告的证明目的，被告认为鉴定没有必要，工程款的支付由被告举证即可。该票据不能证明被告拖欠原告1000余万元工程款，是否拖欠应由法院认定，鉴定意见仅作参考，不能作为工程款支付依据，原告申请鉴定产生的鉴定费由原告恶意扩大产生的损失，应由原告自行承担。鉴定没有明确说明被告拖欠1000多万元的内容，只是对支付凭证进行罗列。第十五组：黔铭建司所鉴字（2016）005号司法鉴定意见书。用以证明被告未按相关法律规定和财经管理制度向原告支付过任何工程款，被告通过私自支付工人工资、材料款的方式支付了4,230,092.50元，该行为属于严重违约行为，且违反相关管理规定，同时证明被告尚欠原告工程款10,266,281.30元，也证明被告未超付工程款，被告要求超付工程款没有事实依据。鉴定意见中关于张某出具收据的500万元现金凭证，并未出具支付的任何凭据，被告没有向鉴定单位提供任何依据，关于张某出具借条的370万元，被告只通过转账支付的方式支付了290万元，其余款项并未支付，同时，鉴定意见证明被告没有任何证据显示其应当将相关款项支付给相关单位和个人，证明收款人不能显示其与原告之间的任何关系，被告付款行为应由被告承担相应举证责任。被告未证明其向原告支付了工程款，应当以鉴定报告认定的4,230,092.50元作为被告支付的工程款数据，因被告没有建立财务制度，才引发鉴定。被告质证意见：合同明确规定张某为原告全权代表，具有对本工程建造、价格调整、结算等全方位的决定权，所有工程款项都是通过张某收取或由其委托由被告代为支付，实际上，原告派驻被告的施工项目部也全由张某做主，而且所有班组工资和材料款项也由张某个人账户支出而未通过原告的对公账户，甚至原告也将应垫资的部分工程款项汇至张某账户由张某支配，那么被告将张某视为原告的财务结算人并无过错。所以，凡是张某签署的工程款收条或者工程款欠条，等同于原告收到了或者欠下了该笔工程款。关于被告尚未建立财务制度的问题，项目正在筹备及基建阶段，被告尚未配备专职的财务人员。邵某、李某是主要投资人，谢惊雷也是校董，投资人支付的工程款虽然没有从学校的对公账户走账，也属于学校实际支出的工程款，本质是一致的。关于支付方式和凭证的问题，不管是转账支付还是现金支付，都是合理合法的支付方式。对被告来说，汇总后的收条包含了多次转账和现金的支出，就是支付凭证和付款依据。鉴定意见书仅对被告支付工程款的凭证的梳理，不能证明被告支付给原告的工程款为4,230,092.50元，不能证明被告尚欠原告1000多万元，应以被告提交的证据予以认定，达不到原告的证明目的。第十六组：证人张某出庭作证的证言。用以证明涉案870万元中，邵某和李某夫妇只支付290万元给张某，是张某的私人借款，与原告无关，该870万元被告并未支付给原告施工工程。被告质证意见：张某的证言相互矛盾，其陈述没有收到华海职业学校首期工程款500万元，预支工程款370万元的事实不客观真实。第十七组：剩余材料费用清单。用以证明原告在现场剩余材料的情况，价值3,018,006.80元。被告质证意见：对该组证据不予认可，因工程是包工包料承包给原告，其材料多少被告不管。材料名称、型号、数量、单价没有得到被告认可，该清单是原告单方制作，不能证明先存于工程所在地的材料价值为3,018,006.80元。如切割机是施工班组自行购置的。被告为证明自己的反诉主张及对本诉的抗辩主张，提供了如下证据：第一组：民办非企业单位登记证书、组织机构代码证、法定代表人身份证明书等。原告无异议。第二组：织金县公安局双堰派出所出具的《证明》。证明原告收取工程进度款后未如期支付工人工资及材料款，导致工人及材料商多次到施工现场滋事、堵工，造成项目建设停工至今。原告质证意见，对真实性无异议，但达不到证明目的，正好证明被告未向原告支付工程进度款，导致项目部无钱支付材料款和工人工资，所产生的责任应由被告承担。第三组：银行付款凭证、收据、收条、借条，证明原告从被告处领取工程款、被告为原告支付的工人工资、以及原告向被告法定代表人之母李某所借用于工程建设的370万元（明确约定从工程款中扣除）三项合计，原告共得被告工程款1638万元。原告质证意见，没有相应的银行流水，对真实性无法认可。即使是真的，因为大部分款项均是支付给个人，不能证明被告向原告支付了工程款，并且这些个人并不是原告要求被告支付的人员，至于李某所借的370万元，实际上是个人向张某发放的高利贷，其款项是310万元，按八分发放利息，即如果这些单据是真实的，也是被告与他人的个人行为，不能证明被告向原告支付了工程款。第四组：《资料真实性完整性承诺书》。用以证明被告就鉴定事项对提交鉴定机构的材料的真实性和完整性作出承诺。原告的质证意见：是被告单方承诺，是否真实需要进行认定。第五组：毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程情况简述。用以证明对工程的竞争性谈判、合同履行情况作出概述。原告的质证意见：不予认可，工程至今规划许可证和施工许可证都没有办，不具有施工条件，被告要求原告施工，并承诺尽快办理证件，但一直未办，故工程不具有施工条件，已付款1638万元与事实不符，原告未收到任何工程款。工程停工是被告的原因构成，不存在原告违约的问题，所有的责任由被告承担。第六组：《毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程竞争性谈判文件》，与原告提交的一致。原告的质证意见：真实性无异议。合同工程造价编制依据是贵州省2004版建筑定额，同时以市场进行调差。第七组：《毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程建设施工合同》。用以证明被告将华海职业技能学院综合楼工程发包给原告施工，合同签订后原告并没有认真履行合同，对被告进行违约。合同约定了工程施工范围，造价计算办法，进度及质量要求等全面的内容。原告的质证意见：与原告提交的合同一致的认可，对合同约定的内容以原告举证时发表的意见为准。第八组：原告公司正式投标文件副本。用以证明原告承接被告的综合楼建设。原告质证意见：予以认可。第九组：《毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程最终报价书》。证明与原告报价一致，被告没有意见，是最终确定工程价的依据。原告质证意见：予以认可。第十组：施工蓝图。电子版与纸质版不同，以资质为准。原告质证意见：以我方提供的蓝图为准。第十一组：《工期变更协议》。用以证明合同中有约定，由于原告耽误工期，双方协商同意原告延期两个半月。原告质证意见:原告对此不知情，该协议内容与工程实际情况不符。因工程不具备施工条件，故无法确定合适竣工完成。施工中正是被告施工手续未完善，致使建设局、安监站、质监站要求停工整改，完善手续再行施工。第十二组：会议纪要。用以证明双方开会作出的记录。原告质证意见：有我方签字的予以认可，同时证明该工程变更情况，证实原告提交的签证资料和图纸、工程联系单及图纸均是客观真实的。会议纪要所述质量、安全等问题均已得到解决，工程顺利施工至八层封顶，九层施工到中段，对于会议纪要载明的停工原因，完全是被告造成的，被告应对停工承担全部责任。第十三组：往来函件。用以证明原被告双方的文字往来。原告质证意见：被告未向原告支付工程款，也未办理施工许可证、规划许可证，对工程增加的经济签证也不办理，严重影响工程施工，应由被告全部承担。第十四组：监理单位（贵州国龙项目管理咨询有限公司）有关文件：关于施工资质、安全管理、工程质量、材料报验、隐蔽资料验收等通知单，停工令、停工处罚通知，关于综合楼建设工程2015年5月、6月、7月停工情况说明、进度款拨付报告。用以证明原告没有按合同约定进行施工，监理单位向原告发出停工令，被告向原告发出停工处罚通知，包括隐蔽工程验收，进度款拨付，监理单位都给出了意见，原告对被告构成违约。原告质证意见：监理单位人员从未到现场，对现场工程的情况根本不了解，发出的通知也是不真实的，且通知单原告从未收到。从停工令来看，建设单位没有任何意见，建设单位对停工令也不知情，因此对监理单位的全部文件我方均不予认可。监理单位对是否拨付工程款没有权力作出要求和说明，事实上被告未向原告支付过任何工程款。第十五组：设计修改通知单、工作技术联系单各一份。用以证明原告提供的四份中被告认可的两份。原告质证意见：对该证据无异议，但认为应以原告提供的工程联系单、签证单，并结合现场情况予以确定。第十六组：证人邵某、李某证言。证明从2014年8月5日其，到2014年11月19日止，张某共在邵某、李某夫妇处预支工程款11笔，付款形式有现金转账等，共计870万元整，每一笔都有预支收条。2015年1月29日，为解决民工罢工、材料商闹事问题，决定将870万元分割为：1、首期工程款500万元付款结算完毕，由张某出具500万元的首期工程款收条。2、剩余370万元作为预支工程款，后移到第四期500万元的封顶工程进度款中抵扣，由张某出具370万元的预支工程款借条。张某于同一天向邵某、李某夫妇出具500万元《收条》和370万元《借条》后，邵某、李某夫妇将原来的十一张预支收条交还张某，张某当场烧掉。原告质证意见：邵某、李某的证言不客观真实，证人与被告有利害关系。陈述在家中有870万元现金不符合常理，其陈述很早就有存款，为何870万元的大额现金要放在家里。第十七组：黔铭建会所鉴字〔2016〕第003号司法鉴定意见书，鉴定费发票。证明原告已施工部分的造价为13,400,532.62元（被告实际主张为13,274,614.94元），被告支付鉴定费26.8万元。原告质证意见：达不到被告证明目的，根据鉴定意见，鉴定报价中合计的数额13,400,532.62元加上鉴定说明事项中二、三、四、五、六项的金额，原告已完工程造价为14,496，373.30元。第十八组：贵阳市白云区人民法院（2015）白民初字第1469、1473号民事判决书和贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第2025、2027号民事判决书，针对木工班组的付款承诺，委托书，建筑工程合同书（木工班组），声明与承诺，工人班组及材料供货商的欠款情况说明，原告塔吊坍塌照片，原告的民工堵路照片、建设工程存在严重质量问题照片，工期变更协议，项目管理机构人员清单及证件。证明1、原被告订立《施工合同》后，原告与案外人毛顺培签订《建设工程施工劳务分包合同》，将建设工程的钢筋班、机械设备和人工等劳务分别分包给肖国平、毛顺培作为实施，肖国平、毛顺培又召集农民工具体实施；2、在履行《施工合同》过程中，因原告未支付农民工工资及材料货款，农民工、材料供应商多次对施工现场进行堵工，这一事实与派出所出具的证明内容一致，《施工合同》不能履行的原因在于原告；3、被告代原告支付工人劳务工资的事实已经法院生效判决认定；4、2015年7月13日，原告施工的塔吊坍塌造成抢修人员受伤，建筑受损，导致工程停工至今；5、由于原告施工管理不到位，多次多处出现漏筋、空洞等质量缺陷；6、生效判决已经认定张某代原告从事与工程建设相关的民事活动的行为后果由原告承担。综上，原告在履行《施工合同》中存在明显的违约行为，是解除合同的根本原因。原告质证意见：判决书证明了被告并未向原告支付工程款，反而私自对材料商及班组进行支付，属于严重违约行为，同时证明被告未按合同约定向原告支付工程款。对判决书以外的证据的真实性无法核定，除合同及委托书外，没有张某的签字，对真实性无法认可。即使这些证据是真的，恰好证明被告私自安排班组进行施工，私自向班组进行付款，也是严重违约行为，产生的责任和后果应由被告承担。在针对木工班组的付款承诺中，甲方为被告，乙方为罗勤周，承诺明确载明罗勤周班组的所有款项均由被告负责和支付，证明被告向相关单位和个人的付款为代原告支付的理由不成立，达不到其证明目的。织金县政府文件的真实性不能确定，即使真实，政府也没有同意无证施工，更不能高于建筑法，质监站几次下令停工，属于黑工程。付款给个人属于个人行为，应建立健全的财会制度。张某只是结算，没有收款，收款必须单位开具正规发票或收据，原告才予认可。关于法院的判决，不是张某个人签字，而是盖有原告项目章的，原告才予以认可。第十九组：毕节市华海职业技能培训学校关于未办理建筑施工许可证的情况说明、织金县人民政府关于引进织金县华海高级职业技能培训学校建设项目的通知、织金县人民政府《织金县华海高级职业技能培训学校项目建设合同》、织发改字[2012]180号及织发改字[2015]66号《织金县发展和改革局关于织金县华海职业技能培训学校建设项目备案的通知》、建设项目选址意见书、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。证明学校属于招商引资项目，被告按当地政府的要求组织施工，陆续办理了相关证件。尚未办理建设施工许可证期间，被告逐步进行办理，涉案建设工程主管部门并未责令被告停工办理建设工程施工许可证，《施工合同》不能继续履行的根本原因并非未办理建设施工许可证，而是原告的违约行为而致。原告质证意见：除情况说明外，其与的都是复印件，对真实性不予认可，即使政府相关文件真实，文件也要求按相关规定办理相关手续，并未同意被告先行施工建设，同时根据建筑法第七条规定，办理施工许可证是进行施工的先决条件，被告未办理施工许可即进行施工建设违约违法，被告所举的证据不能证明其已办理土地使用证、规划许可证。第二十组：2015年11月23日双方订立的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的工程量鉴定依据》、《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的质量问题处理办法》、供电证明、施工期间用电清单及情况说明、电费发票。证明在履行《施工合同》期间被告为原告垫付水电费、挖机租赁费合计176,875.00元，以及双方就存在质量问题的工程的修复达成了一直意见，由原告赔偿被告20万元修复费用。原告质证意见：鉴定依据和处理办法是为鉴定提供的鉴定资料，相关内容已被鉴定意见确定，被告主张的扣除费用已在鉴定意见中扣除，其余证据的款项支付单位均是宏强驾校，与本案无关，达不到被告要求原告承担的目的。第二十一组：贵州腾亚建设工程有限公司最终报价表，毕节市华海职业技能培训学校工地留守人员工资表。证明原告违约造成涉案工程工期延误达两年以上，重新进场施工需要重复工程内容，造成重复费用。依据原告原报价，将会造成重复费用共计1,328,600元。原告质证意见：被告主张的费用没有法律是事实依据，没有实际发生，如果发生上述费用，由于被告违约，应该由被告自行承担，与原告无关。第二十二组：邵某、李某、邵荣海身份证，邵某与李某结婚证，毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校营业执照、道路运输经营许可证，贵州恒正信德会计师事务所有限公司报告书，支付原告及其工人、供货商货款清单、工程款清单，原告出具《关于对贵州铭建司法鉴定所就毕节市华海职业技能培训学校建设工程出具的鉴定意见书（征求意见稿）的意见》，邵某、李某的银行存款凭证、银行流水清单，收款收据，毕节宏强汽车摩托车驾驶培训学校财务账簿、2014年度宏强驾校学院信息一览表、2014年6月至2015年6月的报名中心营业日报表，预支工程款870万元清单。证明1、邵某与李某是夫妻，邵荣海是二人儿子；2、李某系宏强驾校校长，法定代表人；3、被告学校设立前，邵某作为投资人履行了出资义务，经会计师事务所验资并出具了验资报告书，学校投资人缴纳了注册资本（实缴资本）1500万元；4、宏强驾校的营业收入主要来源于学院报名费，收款方式均是现金。被告的投资资金主要来源于驾校收入和邵某、李某多年的储蓄，2014年6月至2015年期间，驾校的营业收入足以支付原告工程款，佐证被告现金支付原告工程款的事实存在。证明目的：结合邵某、李某的证言，原告否认张某收到被告支付的首期工程进度款500万元，以及未收到李某预支用于第四期工程进度款370万元的理由不能成立，被告已实际支付上述两笔款项合计870万元。原告质证意见：达不到被告的证明目的，邵某、李某对款项支付有鉴定意见进行认定，该组证据无法证明邵某、李某具有存储870万元现金的依据，无法证明邵某与李某具有800余万元现金作为工程款支付。其在之前的陈述中，说其存储的现金来源于宏强驾校，被告所举的证据也无法证明，被告用以证明实际支付870万元的款项不成立。第二十三组：照片、转账汇款单、收款收据，证明1、原告施工临街围墙不符合当地行政主管部门的要求，被告在原告已施工的围墙外重新修建了符合要求的围墙；2、被告重建围墙花费50,359.00元。原告质证意见：真实性无法核定，该证据无法证明其修建了围墙，也不能证明原告之前修建的围墙不符合市政要求，其提供的收据不能证明是用于该围墙的支出。对原、被告提交的证据，本院认定如下：一、双方当事人对真实性没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。二、对涉及双方提交鉴定机构确认工程量与工程价款的证据，本院以鉴定机构出具的鉴定意见书结论为准。三、对于双方有争议以及涉及鉴定意见书中未确认事项的证据认定。（一）对于原告提交的第四组、第十七组证据，系原告单方制作，被告对其真实性有异议，不予采信；对第五组证据，《关于办理施工许可证及支付工程进度款、安全文明施工措施费等事宜的函》系原告单方制作，《停工报告》上虽注明签收人邱绍红2015.6.17，但原告未对邱绍红为何人，为何在报告上签字举证证明，故对该证据，不予采信。对第十六组证据，证人张某的证言与事实不符且其陈述向李某出具的370万元《借条》中实际只得290万元（李某、邵某通过银行转账共计290万元给张某）的内容与其于2016年8月16日向鉴定机构提交的《对华海职业技能培训学校290万元付款资料的意见》中载明的：“该笔290万元我只收到222万元，是我乡李某、邵某借的高利贷，其中李某借给我122万元，邵某借给我100万元。”相矛盾，本院不予采信。对第十七组证据，被告对其不予认可，该证据系原告单方制作，且不能证明该3,018,006.80元的剩余材料由应被告承担，故对该证据，本院不予采信。（二）对被告提交的第三组、第十六组、第二十二组证据。原告对涉及《收条》和《借条》载明870万元工程款中认可张某收到李某及邵某通过银行转账290万元，但这290万元也是张某个人借款，其余没有相应银行转账凭证的不予认可。对于原告授权委托代理人张某于2015年1月29日张某同时出具金额为500万元《收条》及金额为370万元的《借条》，其中张某收到李某及邵某通过银行转账290万元，因张某系原告涉案工程的全权代表，其以出具《收条》和《借条》的形式收取被告支付的工程款，如果被告未按《收条》和《借条》载明金额支付张某工程款，张某对此所产生的法律后果是明知的，其应及时依法行使撤销权以维护自己合法权益，而不是在等诉讼过程中予以反驳。从李某及邵某通过银行转账的5笔款项共计290万元的交易时间均发生在2014年8月与9月之间，但张某出具《借条》的时间却是2015年1月29日，可看出双方之间款项往来并不规范，故不排除付款后统一出具大额收条的可能性。加之被告提供第十六组、第二十二组证据佐证李某及邵某收入有支付大额现金的能力，故对三组证据，本院予以采信；对于第五组证据，与本案无关联性，不予采信；对于第十八组中除民事判决书之外的证据，结合原被告双方均无异议的派出所《证明》与织金县安监站的检查记录，本院予以采信；对于第十九组证据，虽系相关部门文件，但这些文件并不能成为被告未办理建设工程施工许可证的理由，故本院不予采信；对于第二十组证据，系双方签字认可，故双方达成的由被告扣除修复工程费20万元、水费12,500.00元、挖机租赁费41,875.00元，予以采信，而对被告提出电费122,500.00元,原告并未认可，且宏强驾校与原告共同使用一个用电户头，被告未提交区分原告与宏强驾校分别用电的证据，故对于扣除电费122,500.00元，本院不予采信；对于第二十一组证据，被告所称的重新进场施工造成的重复费用系未发生事实，本院不予采信，仅凭留守人员工资表不能证明该款项的真实发生且被告未提供其他证据辅助证明，本院不予采信；对于第二十三组证据，被告未能提供当地行政主管部门要求重新修建围墙的证据，也未提供重建围墙的必要性，本院不予采信。为查明涉案工程已施工部分造价和准确确认被告已向原告支付的工程款数额，经当事人申请，本院委托贵州铭建司法鉴定所对相关事项进行了鉴定。一、关于涉案工程已施工部分造价，黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书鉴定意见为：土建部分鉴定金额13,279,015.91元，电气工程鉴定金额70,624.64元，给排水工程50,892.07元，合计13,400,532.62元。说明事项：1、本工程鉴定的已施工部分无竣工图，原告提供的工程签证单、工程联系单、设计修改通知单未见建设单位现场负责人及监理单位签字盖章，本次出具鉴定报告按施工图及现场勘察情况计算工程量；2、本工程电气部分中预埋电线管、接地跨接线、避雷引下线原、被告因未提供该部分施工资料并属于隐蔽工程，我所在现场勘察无法确定该部分工程量，本次鉴定报告未计算该部分造价（工程款），该部分造价按原告的《最终报价表》中计算造价（工程款）为235,091.73元；3、本工程给排水部分中预埋刚性防水套管由于原、被告未提供施工资料并属于隐蔽工程，我所在现场勘察无法确定该部分工程量，本次鉴定报告未计算该部分造价（工程款），该部分造价按原告的《最终报价表》中计算造价（工程款）为4,624.84元；4、土石方工程部分为已完工程，因未提供相关鉴定资料，我所无法鉴定该部分造价（工程款），根据原告的《最终报价表》中测算造价（工程款）为122,127.69元；5、本工程施工费用中脚手架计算方式原告存在异议，我所出具的鉴定报告以实际施工部分脚手架计算（按2004年贵州省建筑装饰定额规定计算），原告认为该部分脚手架费用为《最终报价表》中脚手架总费用扣减未施工部分脚手架费用计算，该部分差异金额为855,314.76元；6、本次鉴定书中安全防护措施费105,719.01元及文明施工措施费52,859.50元是按照2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算；安全预防措施费是指施工现场为确保安全施工所发生的各项费用，文明施工措施费是指施工现场为达到文明施工要求采取措施所需的各项费用。在鉴定过程中被告存在异议，认为本工程经织金县建筑工程施工安全监督站2015年6月4日检查存在问题需整改，但我所根据双方提供的资料无法确定以上两笔费用的实际支出，只能根据2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算以上费用。二、关于确认被告已向原告支付的工程款数额，黔铭建司所鉴字[2016]第005号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、综合楼第一期工程款及预支工程款情况。综合楼第一期工程款及预支工程款收到张某2015年1月29日开具首期工程款500万元收条及借李某用于综合楼施工建设款370万元的借据。其中张某收到李某及邵某通过银行转账款290万元，剩余款项共计580万元，毕节市华海职业技能培训学校未提供银行付款依据，据毕节市华海职业技能培训学校反映为现金支付，其提供的情况说明中描述：“无付款依据的原因是支付现金即2014年8月初，张某以工程需要但公司资金暂时困难为由向我校投资人李某、邵某夫妇提出预支工程款的请求。当时工程进展正常，且腾亚公司也有履约保证金200万元到账，故同意了腾亚公司全权代表张某的请求。至2014年11月，张某共预支工程款十余笔，总额870万元整。这其中有转账5笔290万元，其余均为现金。借支现金居多的原因有二：一是张某要求借支现金，说是支付工资等使用方便。二是李某、邵某夫妇均为六十多岁的长者，习惯储备和使用现金。这些现金来自于李某、邵某夫妇的现金储备、银行存款和宏强驾校的营业款（宏强驾校也是李某、邵某夫妇投资创办的企业，李某是法人代表。驾校每月营业收入130-200万元不等）”。该情况说明相关依据毕节市华海职业技能培训学校未能提供，其在鉴定过程中声称在开庭时直接提供给法院。故我所无法认定剩余580万元款项毕节市华海职业技能培训学校是否以现金形式支付给了张某，敬请法院在判案时结合毕节市华海职业技能培训学校提供的相关依据判定。2、综合楼第二期工程款支付情况。（1）有贵州腾亚建设工程有限公司或委托人签字支付的工程款且贵州腾亚建设工程有限公司予以确认的工程款合计4,230,092.50元。（2）没有贵州腾亚建设工程有限公司或委托人签字支付的工程款且贵州腾亚建设工程有限公司不予确认的工程款合计3,448,890.00元。说明事项：因受条件限制，未能与上述施工费收款方进行核对，对工程施工款收款人不能确认其与综合楼施工方之间的关系，建议与工程款收款方进行核对，确认被告支付的工程款是否与工程款项是否与工程有相单位及相关人员收取。对以上两个司法鉴定意见书，因不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规定的情形，本院予以采信。一、对黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书说明事项中的2、3项系原告完成的隐蔽工程，因鉴定人无法勘察该部分工程量，未计算该部分的造价。4项土石方工程部分也系原告已完工程，原告在庭审中陈述因该部分工程资料提交被告，被告未回复，被告称该部分系原告完成，但有增减，资料是原告持有，应由原告提供。上述三部分工程造价未计算在鉴定结论中，因该三部分工程系原告完成，在原告提交《最终报价表》后，被告未提供相关证据予以反驳，故本院认定该三项工程的工程款按原告提交《最终报价表》中载明的235,901.73元、4,624.84元、122,127.69元予以计算。二、对黔铭建司所鉴字[2016]第005号司法鉴定意见书中被告向原告支付第一期工程款及预支工程款中关于张某向李某、邵某夫妇出具的500万元的《收条》与370万元的《借条》的认定已在前述证据部分认定，此处不再赘述；对于第二期工程款支付中原告不予确认的合计3,448,890.00元的工程款，该工程款皆是用于支付涉案工程材料款、人工工资等，有相关人员签字领取以及付款凭证，故3,448,890.00元应为被告已支付原告的工程款。经审理查明，2014年6月20日，原告作为承包人与被告作为发包人签订了《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》。合同约定被告将位于织金县城关镇××皇宫××市××职业技能培训学校综合楼建设工程发包给原告承建，工程承包范围为：包工包料建设综合楼，承包范围以设计蓝图所有建设内容为准，但不包括孔桩基础、二次装修、外墙保温、屋面保温、电梯设备、配电房内设备、水泵房设备、消防工程、暖通设备。工程开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2015年5月1日。合同第一部分第四条约定：“1.预算合同价为：人民币贰仟陆佰万零肆佰叁拾伍元三角整（￥26000435.30元，不含税费）。2.合同价格形式：固定单价合同。工程竣工验收后，按照实际发生的工程量结算工程款。3.工程款的支付形式:随工程进度分批支付。（1）一层顶板浇筑完成，验收合格后支付伍佰万元；（2）三层顶板浇筑完成，验收合格后支付叁佰万元；（3）五层顶板浇筑完成，验收合格后支付叁佰万元；（4）主体封顶，验收合格后支付伍佰万元；（5）竣工验收后结算尾款”。第八条约定：“本合同自承包人向发包人支付贰佰万元履约保证金时生效”。合同第二部分专用合同条款约定：“一、发包人及发包人的权利和义务。1.发包人代表：发包人派驻施工现场的发包人代表是谢惊雷，身份证号码：。发包人指定的监理人是曾以志。二、承包人及承包人的权利和义务。2、委托代理人：承包人授权委托的代理人是张某，身份证号码；委托代理人享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权。6、履约担保。合同签订时，承包人向发包人缴付履约保证金人民币贰佰万元整，该款项用于担保本合同的正常履行。工程竣工结算时，该款项无息退还承包人”。合同第二部分专用合同条款第四条安全文明施工与环境保护第6项约定：“安全文明施工费由发包人承担，已经包含在合同价款之中”。第十三条：“违约及合同的解除。1.在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（2）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（3）发包人未能按照合同约定履行其他义务给承包人造成严重损害的。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期。2.在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人违反安全规定造成伤亡事故的；（9）承包人拖欠工人工资或供应商货款导致群体事件的；（10）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，发包人可以从履约保证金中扣除相关的费用和损失，直至全额扣除，并对不足部分保留追索权”。合同签订后，原告于2014年6月20日通过银行向被告账户汇入了200万元履约保证金，原告遂进场施工。2015年1月29日，原告授权委托代理人张某出具《收条》，内容为：“今收到华海职校首期工程进度款伍佰万元整（￥5,000,000.00元整）。收款人：张某金买”。同日，原告授权委托代理人张某出具《借条》，内容为：“今借到李某现金叁佰柒拾万元整（￥3,700,000.00元整），用于华海职校综合楼施工建设，该款项委托华海职校从华海职校综合楼第四期封顶工程款中一次性全数扣除，归还李某。借款人：金买张某”。且在原告施工过程中，被告经原告涉案工程代理人张某的委托或因工人堵工闹事等原因支付涉案工程材料款和人工工资等共计4,230,092.50元＋3,448,890.00元＝7,678,982.50元（该款项由来与组成部分在证据认定以及鉴定意见部分已叙明，此处不再赘述）。2015年6月4日，经织金县安监站检查涉案工程施工场地，作出的《贵州省建筑工程安全监督检查记录》载明：“经抽查施工现场，基本情况如下：1、文明施工：施工现场部分道路未硬化，建筑垃圾未及时清运。2、脚手架：无扫地杆、连墙件过少，且部分连墙件连接方式不符合要求，部分剪刀撑未连续到顶，竹脚手架高度超过规范规定的20米。3、斜料平台：搭设不符合规范要求。钢筋加工棚搭设不符合要求，未采用双层防护棚。4、塔吊:基础积水，未进行封闭。钢丝绳干涩，吊钩无保险，且无专职的信号工，无操作规程。5、临边防护：楼梯临边及电梯井、作业层无临边防护。6、施工用电：配电房设置不符合规范要求、有乱搭乱接现象，有适用护套线现象。7、施工现场未配备任何消防设施。8、施工单位相关管理人员不在岗，未提供任何安全生产资料。9、未按照资本建设程序办理安全、质量监督手续及施工许可证”。2015年7月27日，织金县公安局双堰派出所出具《证明》，内容为：“2014年12月9日9时，织金县公安局110指挥中心指令我所称：毕节市华海职业技能培训学校工地上有人要跳塔吊，我所立即组织警力赶到现场进行处理。情况系张某在实兴乡所做的工程中拖欠他人工钱，多次索要不得，导致过激行为。2015年5月2日9时，织金县公安局110指挥中心指令我所称：毕节市华海职业技能培训学校工地上有人要跳塔吊，我所立即组织警力赶到现场进行处理。情况系张某指挥施工的该工地欠唐一海钢筋货款所致，唐一海的爱人及母亲爬上塔吊向张某索要货款。2015年6月5日下午，织金县公安局110指挥中心指令我所称：毕节市华海职业技能培训学校工地上有阻止施工行为，我所立即组织警力赶到现场进行处理。情况系张某在八步镇的工程中向汪维贵借钱长期不还导致。据了解汪维贵以此为由，曾多次到学校工程阻拦施工。”。现原告认为被告未按照约定付款，未办理施工许可证，还擅自要求原告班组施工、擅自向原告班组和材料商付款，已经达到双方约定的合同解除条件；被告则认为，被告如约履行了义务，在原告未达合同约定付款条件的情况下多次提前并超额付款，原告未按约定派驻指定的项目经理及相关管理和技术人员到场组织施工，未将工程款专用于工程的劳务费及材料款，导致工人及材料商屡次到现场滋事阻挠施工，工程质量不合格等，原告自始违约。因双方无法对涉案工程的处理达成一致意见，原告诉来本院请求判决：1、解除双方2014年6月20日签订的《施工合同》；2、被告立即返回原告200万元履约保证金；3、被告立即支付原告工程款10,266,281.30元；4、被告以工程款10,266,281.30元为基数按银行同期贷款利率的四倍向原告支付2015年6月18日起至付清之日止的资金占用利息；5、被告承担原告支付的司法鉴定费15万元；6、被告支付原告违约金150万元；7、诉讼费由被告承担；8、原告对被告应付原告工程款就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。针对原告的本诉，被告反诉请求本院依法判决：1、原告返还被告超支工程款3,281,242.56元；2、原告向被告支付违约金4,162,400.00元；3、原告赔偿被告复工损失1,328,600.00元；4、原告赔偿被告工程修复费20万元；5、原告赔偿被告重建围墙费50,359.00元；6、原告以1,655.6万元为基础按照银行同期贷款利率的四倍向被告支付自2015年7月15日（合同工期延期后的竣工日）至结算之日止的资金占用成本；7、原告承担司法鉴定费26.8万元；8、原告立即清场，撤离其置于建设场地内的所有设备；9、确认原告在施工过程中产生的债务（包括但不限于民工工资、材料款、设备租赁费及其他债务）由原告承担；10、案件受理费（包括本诉、反诉案件受理费）由原告承担。被告在2016年12月21日庭审中，将被告实际支付、垫付、预支的总计工程款由16,378,982.50元调整为16,555,857.50元，增加部分为被告代原告垫付了水费12,500.00元、电费122,500.00元、原告应支付被告挖机租赁费41,875.00元，三项合计176,875.00元。故工程款总金额为16,378,982.50元＋176,875.00元＝16,555,857.50元。另查明，李某、邵某夫妇系被告法定代表人邵荣海的父母，李某、邵某夫妇亦是涉案工程的实际投资人。2015年11月23日，原告作为乙方与被告作为甲方签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的工程量鉴定依据》中第九条第6、7项载明：“6、乙方应支付甲方的水电费从未支付，双方同意水费按照1000元∕每月包干计算，12个半月计壹万贰仟伍佰元整（12500元）。甲方认为电费抄表数有明显的悬殊，要求待电业公司人员认定后再确定；7、乙方租赁甲方的挖掘机进行了相关工作，计时167.5小时，应付给甲方租赁设备使用费机肆万壹仟捌佰柒拾伍元整（41875元）”。同日，原告作为乙方与被告作为甲方签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的质量问题处理办法》中B项载明:“针对目前可见的质量问题，乙方同意扣除修复工程所需价款贰拾万元，下列未修复的工程问题将由甲方后续完成（虽然乙方已进行了部分修复工作，甲方对所列的局部修复质量负责”。2016年8月16日，张某向贵州铭建司法鉴定所提交《对华海职业技能培训学校290万元付款资料的意见》，内容为：“我张某对毕节市华海职业技能培训学校提交贵所进行鉴定的290万元付款资料，经检查核实，提出以下意见：1、该笔290万元我只收到222万元，是我乡李某、邵某借的高利贷，其中李某借给我122万元，邵某借给我100万元。2、我所借李某、邵某借的高利贷222万元，利息是8%，每月付利息177600元，我已支付了2014年8月至2015年4月的利息，是李某收的。3、我所借李某、邵某的高利贷222万元被我用在自己承接的实心熊家场和杨柳新城项目上，与毕节市华海职业学校综合楼工程和贵州腾亚建设工程有限公司无关。前述事实均有人证物证，请贵所采纳。意见人：张某”。综合原、被告的诉辩主张及查明的事实，本案争议焦点为：一、涉案《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》应否解除；二、涉案工程价款应如何认定？被告是否应向原告支付工程款及资金占用利息；三、原告应否赔偿被告20万元修复费用及被告应否返还原告200万元工程履约保证金；四、原、被告双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约金支付责任；五、原告是否应承担清场及撤离工地设备的义务；六、原告主张工程价款优先受偿权应否得到支持。本院认为，关于涉案《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》应否解除的认定。2014年6月20日，原告作为承包人与被告作为发包人签订了《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，系真实有效合同，双方应根据合同的约定全面履行各自的义务。原告诉请解除涉案合同，被告当庭予以同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，故对于原、被告于2014年6月20日签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》，本院予以解除。关于涉案工程价款应如何认定？被告是否应向原告支付工程款及资金占用利息的问题。原告所完成的涉案工程款经本院委托的贵州铭建司法鉴定所出具的黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书载明为：土建部分鉴定金额13,279,015.91元，电气工程鉴定金额70,624.64元，给排水工程50,892.07元，合计13,400,532.62元。再加上原告施工完成的电气工程部分中预埋电线管、接地跨接线、避雷引下线隐蔽工程造价235,091.73元，给排水工程部分中预埋刚性防水套管隐蔽工程造价4,624.84元，土石方工程部分已完工程测算造价122,127.69元，涉案工程价款总计为13,400,532.62元＋235,091.73元＋4,624.84元＋122,127.69元＝13,762,376.90元。原告称“涉案工程款还应加上黔铭建会所鉴字[2016]第003号司法鉴定意见书说明事项中第5项脚手架部分差异金额855,314.76元以及第6项中安全防护措施费105,719.01元及文明施工措施费52,859.50元”的意见，因鉴定报告以原告实际施工部分脚手架进行计算（按2004年贵州省建筑装饰定额规定计算）合理，且安全防护措施费105,719.01元及文明施工措施费52,859.50元已按照2004年贵州省建筑装饰定额相应费率计算在工程款中，故对原告该意见，本院不予采纳。对于被告向原告支付的工程款的认定，根据原、被告双方所签订的合同第二部分专用合同条款：“二、承包人及承包人的权利和义务。2、委托代理人：承包人授权委托的代理人是张某，身份证号码；委托代理人享有针对本工程的建造、价格调整、结算等全方位的决定权。”的约定，张某在涉案工程中作为原告的代理人，其对外进行代理行为产生的民事责任由原告承担，故张某以出具《收条》、《借条》形式收取工程款或借款用于涉案工程的施工建设以及委托被告代为支付涉案工程相关费用的行为，皆是代表原告。原告称：“张某出具的500《收条》与370万元《借条》中，张某仅收到李某、邵某夫妇通过银行转账支付的290万元，且该290万元系张某个人借款，与原告无关。其余580万元根本未支付且李某、邵某夫妇无支付义务”的意见，因张某系原告涉案工程的代理人，对涉案工程具有全方位的决定权，其以出具《收条》和《借条》的形式收取被告支付的工程款或要求被告先借支后扣减的工程款，如果被告未按《收条》和《借条》载明金额支付张某，其对此所产生的法律后果是明知的，张某应及时依法行使撤销权以维护自己或原告的合法权益，而不是等诉讼过程中予以反驳。故原告该意见因与双方签订的合同约定以及张某出具《收条》、《借条》中载明的系工程款的内容以及李某、邵某夫妇系被告法定代表人的父母，李某、邵某夫妇亦是涉案工程的实际投资人的身份、张某于2016年8月16日向贵州铭建司法鉴定所提交《对华海职业技能培训学校290万元付款资料的意见》中内容相矛盾，本院不予采纳。结合原告予以认可的收到被告4,230,092.50元工程款以及本院查实的被告支付的涉案工程人工工资、材料款等共计为3,448,890.00元，故被告已向原告支付的工程款总计为：5,000,000.00元＋3,700,000.00元＋4,230,092.50元＋3,448,890.00元＝16,378,982.50元。现被告向原告已支付的工程款超出涉案工程的总工程款，故被告请求原告返还超付工程款有事实依据，本院予以支持。原告应返还被告超付工程款为16,378,982.50元－13,762,376.90元＝2,616,605.60元。加上被告为原告代付的水费12,500.00元以及原告应支付被告挖机租赁费41,875.00元，原告应支付被告款项总计2,616,605.60元＋12,500.00元＋41,875.00元＝2,670,980.60元。故对于原告诉讼请求：“被告以工程款10,266,281.30元为基数按银行同期贷款利率的四倍向原告支付2015年6月18日起至付清之日止的资金占用利息”，本院不予支持。关于原告应否赔偿被告20万元修复费用及被告应否返还原告200万元工程履约保证金的认定。2015年11月23日，原告作为乙方与被告作为甲方签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设甲乙双方共同提交的质量问题处理办法》中载明：“B、针对目前可见的质量问题，乙方同意扣除修复工程所需价款贰拾万元，下列未修复的工程问题将由甲方后续完成（虽然乙方已进行了部分修复工作，甲方对所列的局部修复质量负责。）”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，涉案工程确实存在需要修复的情况，故被告要求原告赔偿其工程修复费20万元的反诉请求本院予以支持。对于原告向被告缴纳的200万元履约保证金。原、被告在涉案合同中约定200万元履约保证金在涉案工程竣工结算时，被告无息退还原告。现原、被告所签订的涉案合同已解除，被告占用原告200万元履约保证金于法无据，理应无息返还，故对于原告要求被告返回其200万元履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于原、被告双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约金支付责任的认定。根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设主管行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”的规定以及原、被告双方签订的涉案合同第二部分专用合同条款第十三条“违约及合同的解除”约定的情形，结合2015年6月4日，经织金县安监站检查涉案工程施工场地，作出的《贵州省建筑工程安全监督检查记录》载明的内容以及2015年7月27日，织金县公安局双堰派出所出具《证明》载明的内容，原、被告双方均存在违约行为，故对原、被告双方分别要求对方承担违约责任并支付违约金及损失赔偿的诉讼请求，本院不予支持。关于原告是否应承担清场及撤离工地设备的义务的认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，因涉案合同已解除，原告理应撤离其置于建设场所内的所有设备并清场，故对被告要求原告立即清场，撤离其置于建设场地内的所有设备的反诉请求，本院予以支持。关于原告主张工程价款优先受偿权应否得到支持的认定。因本院查明的事实证实被告支付原告的工程款已超出原告实际已完工程量。因此，被告不存在还应支付原告工程款，故对原告该项诉请，本院不予支持。关于被告反诉请求：“原告赔偿被告重建围墙费50,359.00元”，被告虽在本案中提交证据证明了重建围墙的事实，但未证明重建围墙的必要性，故被告要求原告赔偿重建围墙费的诉讼请求，本院不予支持。对于被告反诉请求：“原告以1,655.6万元为基础按照银行同期贷款利率的四倍向被告支付自2015年7月15日（合同工期延期后的竣工日）至结算之日止的资金占用成本”，造成原、被告之间未及时结算款项的原因系原、被告均有违约行为导致，故被告的该反诉请求，本院不予支持；对于被告要求“确认原告在施工过程中产生的债务（包括但不限于民工工资、材料款、设备租赁费及其他债务）由原告承担”的诉讼请求，因该诉讼请求的内容不属于本案审理范围，故本院对此亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司与被告（反诉原告）毕节市华海职业技能培训学校于2014年6月20日签订的《毕节市华海职业技能培训学校综合楼建设工程施工合同》；二、原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）毕节市华海职业技能培训学校2,670,980.60元；三、被告（反诉原告）毕节市华海职业技能培训学校本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司2,000,000.00元履约保证金；四、原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）毕节市华海职业技能培训学校工程修复费20万元；五、原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内清场，撤离其置于建设场地内的所有设备。六、驳回原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）毕节市华海职业技能培训学校的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55,200.00元，对毕节市海华职业技能培训学校已向贵州腾亚建设工程有限公司支付工程款项进行鉴定产生的鉴定费用150,000.00元，由原告（反诉被告）贵州腾亚建设工程有限公司承担；反诉案件受理费33,830.00元，对毕节市华海职业技能培训学校综合楼工程已施工部分造价进行鉴定产生的鉴定费用268,000.00元，由被告（反诉原告）毕节市华海职业技能培训学校承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一七年四月三十日书记员 詹 淼