河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀01民终1848号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司,住所地邢台市桥西区守敬北路506号交通花园4号楼。负责人：薄世亮，该公司总经理。委托代理人诉讼代理人：班元飞，河北时音律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张银宗，男，1952年2月20日，汉族，住石家庄市。委托诉讼代理人：张现锋，男，1979年6月10日生，汉族，住石家庄市，系被上诉人张银宗之子。委托诉讼代理人：张艳双，女，1979年1月29日生，汉族，住石家庄市，系被上诉人张银宗儿媳。被上诉人(原审被告)：牛自强，男，1985年9月19日生，汉族，住内丘县。被上诉人(原审被告)：邢台县汇通货运联合车队。上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司因与被上诉人张银宗、被上诉人牛自强、被上诉人邢台县汇通货运联合车队机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2016）冀0132民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉请求：请求依法撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原告申请伤残鉴定时内固定物没有取出，治疗没有终结，上诉人明确表示不同意在这种情况下评残，一审法院情形委托，程序违法；一审原告申请三期鉴定，上诉人至今没有收到协商鉴定机构通知。二、一审事实不清，证据不足：1.一审多判了7个月的残疾赔偿金；2.一审判决认定护理费、精神损害抚慰金比原告主张数额高，明显错误；3.一审在护理人没有提交个人所得税完税证明的情况下，认定护理人月收入7056元违法；4.一审法院认定住院期间二人护理错误，后72天应当一人护理；5.原告的居住证明没有充分依据，不能证明原告事故发生前经常在城镇居住，应当按农村标准计算残疾赔偿金；6.护理人张现锋没有提交事故前三个月和停发工资的银行流水，收入证明也没有具体的请假时间和收入减少的计算方法，不能证明护理人张现锋实际因会产生了损失。被上诉人张银宗答辩称：一审程序合法，事实清楚，证据确凿，请求法院维持原判。张银宗向一审法院起诉请求：请求三被告依法赔偿后续医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等，并承担诉讼费。一审法院认定事实：本案事故经过，如原告诉状所述，经元氏县公安局交警大队勘察，出具道路交通事故认定书，认定原告张银宗负事故的次要责任，被告牛自强负事故的主责任。原告于2015年7月向本院起诉，本院主持调解，达成民事调解书，将截止2015年11月16日全部医疗费，和截止2015年9月24日前的60天的误工费6600元，住院伙食费88天8800元、交通费2500元、电动车损失600元，做出了调解处理。其中平安保险赔付医疗费94165.74元、误工费6600元、住院伙食费8800元、交通费2500元、电动车损失600元。本次原告诉讼主要请求赔偿伤残赔偿金及误工费、护理费、伙食补助费、营养费和部分后续医疗费用。原告提供以下证据：1、2015年11月16日后的医疗票据共计16438元。其中2015年11月22日票据：（烤电、功能训练15次）4425元；2015年12月9日票据（烤电、功能训练15次）4425元；2015年11月20日石家庄市旭城社区康复费用票据（烤电、蜡疗14次）3150元；以岭医院票据4629元。2、原告方提交河北省三院住院病历，证明：双侧多发肋骨骨折，双侧血气胸、胸椎刺突骨折、胸椎横突骨折、肩胛骨骨折等。病历的长期医嘱中，载明家陪2人，时间：2015年7月24日始，截止10月20日。病历中曾记载有家属张现锋、张江锋。病历载明住院88天。出院医嘱载明：一周后复查；注意休息加强营养；休息三个月；一年后拆除内固定。不适随诊。3、提交护理人员张现锋的证明，证明其系河北工业职业技术学院教师，工资月平均收入6290元，附带个人所得税交纳证明。证明护理期间工资已被单位扣除。5、提交护理人员张江锋证明，证明工作单位为石家庄中川科技有限公司（经营计算机软硬件开发等）。月平均工资8930元，其护理期间，工资已经被扣发。6、提交伤残鉴定书。证明石家庄市司法医学鉴定中心对原告伤情等级做出鉴定结论，伤残属于八级、十级。鉴定书载明：伤后误工期限180天，护理期限132天，营养期90天。鉴定费1400元。7、提交被抚养人口王十妮的证明，证明原告母亲王十妮，1929年06月20日生，有两个子女，儿子张银宗，女儿张银玲。8、提交原告居住证明、误工证明。证明事故发生前原告在石家庄市××路××单元××号居住多年的证明，在石家庄晨曦装饰材料经营部（即石家庄盈水家居用品销售有限公司）工作的劳动合同书（劳动合同期限2013年4月2日到2017年4月），事故前的工资发放表，考勤表，证明前三个月工资平均3450元。9、提交事故认定书，证明原告负事故的次要责任，被告牛自强负主要责任，并有牛自强超载情节。被告平安保险对原告的证据提出异议，称医疗费基本都是康复治疗，有异议；对住院期间二人护理有异议，认为住院期间的前16天为一级护理，可以认定二人护理。后72天为二级护理，应当认定为1人护理；护理人员护理费标准有异议，不认可，应该按照居民服务业的标准计算护理费；对原告月工资3500元不认可，因为没有提供个人纳税证明；对原告营养费不认可；每天30无依据，但可以酌情认可1000元；对伤残鉴定有异议，不同意原告进行伤残鉴定，鉴定时间未到合法时机；如果伤残结论成立，原告主张20年的伤残赔偿金无依据，其年龄已经超过60岁；伤残赔偿标准应当按照农村居民标准；伤残系数应该为31%；被扶养人生活费不认可，无法律依据；精神抚慰金不认可，假如伤残成立，抚慰金应该在7500元到9000元之间；交通费无证据不认可，而且第一次诉讼已经赔付；原告没有证据证明以岭医院住院治疗与交通事故有关；对事故认定书无异议，认为牛自强超载，应当按照保险合同扣减10%的保险理赔款。被告牛自强质证意见同平安保险公司。一审法院认为，本案事故，原告负事故的次要责任，被告牛自强负主要责任，且有超载情节。牛自强的肇事车辆在被告平安保险投保了交强险和商业险。依照保险合同规定，超载情形，应该在赔付保险金时扣减10%。保险责任之外，属于牛自强责任范围的，由牛自强负担。原告第一次诉讼已经解决部分赔偿，目前没有得到赔偿的损失主要有：1.原告误工费13800元。石家庄市司法医学鉴定中心做出的鉴定结论，载明伤后误工期限180天。前一诉讼的民事调解书载明：从发生事故的2015年7月23日到9月24日前60天的误工费已经结清。所以之后的误工时间，还有120天，误工费按照原告事故前的平均工资3450元计算，误工费为13800元。个人征税起点为3500元，原告平均工资3450元，可以认定。2、原告受伤产生的护理费49374元。依据如下：石家庄市司法医学鉴定中心，鉴定原告的护理期限为132天，其中住院88天，住院病历长期医嘱家陪二人，时间到10月20日。病历首页记载护理家属联系人张现锋，手术同意书中还显示患者家属张江锋，故而陪护二人从住院到10月20日出院，共计88天，本院认定护理人员为张现锋和张江锋，护理费也参照该二人相关收入证明或标准计算。出院后为一人护理，因原告居住于张现锋家中，护理费参照张现锋工资。张现锋平均月工资为6290元，有纳税证明，本院认可；张江锋月工资为8930元，没有纳税证明，本院不认可，但可以按照同行业收入标准84680元计算，月收入为7056元。所以，原告住院期间的护理费计算如下：参照张现锋工资计算一人护理费132天，为27676元（计算列示：6290元除以30天，再乘以护理132天）；住院88天期间，另一人的护理费参照张江锋行业收入标准计算88天，护理费为21698元（计算列示：7056元除以30天，再乘以护理88天）。3、原告营养期的营养费2700元（计算列示：每日30元乘以90天。注：石家庄市司法医学鉴定中心，鉴定原告营养期90天）4、原告的伤残鉴定费1400元。5、原告的伤残赔偿金138780元（计算列示：2016城镇居民人均可支配收入26152元乘以16年7个月=433687元，再乘以32%=138780元。伤残八级、十级各一处。）6、精神抚慰金酌定13000元。以上六项损失共计216381元。被抚养人员王十妮的生活费，因无劳动能力鉴定，故依法暂不予认定。原告出院后在以岭医院住院一次、在其他医院和社区医院也有部分治疗，还产生交通费，被告对此有异议，原告今后还将进行内固定取出术，故此部分损失，留待内固定取出术后一并解决为宜。本案三被告的赔偿责任及数额，理算如下：对上述列出的八项损失216381元，其中营养费2700元，在商业第三者保险限额中赔付60%，1620元，被告牛自强赔付10%270元；伤残鉴定费1400元，在商业第三者保险限额中赔付60%840元，被告牛自强赔付10%140元；被告被告邢台县汇通货运联合车队不承担赔偿责任。因为牛自强没有出庭，没有证明被告邢台县汇通货运联合车队是被挂靠单位还是分期付款的车辆出卖人，故而本案认定直接侵权人牛自强承担责任。原告其他损失212281元，属于误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金，依照交强险保险条例，属于伤残限额保险范围。所以在交强险的伤残限额中赔付100900元（前一诉讼中伤残限额110000元中已支付9100元），剩余111381元，在商三险中赔付60%，66829元。被告牛自强赔付11138元。依照《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国侵权法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔付原告保险金170189元；二、被告牛自强赔付原告11548元。诉讼费4750元，被告牛自强负担3900元。原告负担850元。二审中，当事人没有提交新证据。二审其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于被上诉人张银宗伤残等级，原审系依据原审期间原审法院委托石家庄市第一司法医学鉴定中心所出具的司法鉴定意见书作出的认定，在上诉人未能提供相反证据证明该鉴定意见存在不妥的情形下，原审如此认定并无不妥。同时，为查明被上诉人张银宗因本案事故所致的误工期、护理期、营养期的基本案件事实，原审法院一并委托石家庄市第一司法医学鉴定中心做相应鉴定亦无不当。关于被上诉人张银宗护理费，根据张银宗住院期间的长期医嘱，明确载明住院期间需“家陪二人”，故原审对被上诉人张银宗的护理期限及护理人员的认定证据确实充分；虽护理人员张江峰未提供个人所得税完税证明，但一审期间原审原告已经向法院提供了护理人员张江峰软件工程师资格证书、工作单位石家庄中川科技有限公司营业执照、张江峰劳动合同、工资表等证据，原审据此按照同行业标准计算护理人员张江峰护理费符合法律规定；护理人员张现锋亦提供了其工作单位河北工业职业技术学院出具的收入及缴税额证明及扣除工资奖金证明，综上，原审对被上诉人张银宗护理费的认定准确无误。关于被上诉人张银宗残疾赔偿金计算标准问题，原审期间张银宗即已提供石家庄市公安局桥西分局红旗大街派出所及石家庄市桥西区旭城花园社区居民委员会共同出具的张银宗自2009年至事故发生前在石家庄市居住的证明，故原审按照城镇标准计算其残疾赔偿金证据确实充分。关于残疾赔偿金的计算方法，原审计算不符合司法解释的规定，被上诉人张银宗残疾赔偿金应为133898.24元（26152元乘以16乘以32%）。关于精神损害抚慰金，因张银宗在原审期间仅主张12000元，故原审判令13000元超出其诉讼请求，应予减少。综上，被上诉人张银宗因本案交通事故所致损失包括：误工费13800元，营养费2700元，护理费49374元，残疾鉴定费1400元，残疾赔偿金133898.24元，精神损害抚慰金12000元，共计213172.24元。以上损失应当首先在上诉人承保的交强险范围内承担100900元，其余112272.24元上诉人在商业三者险赔付60%即67363.34元，被上诉人牛自强赔付11227.22元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销河北省元氏县人民法院（2016）冀0132民初1075号民事判决；上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司赔付被上诉人张银宗各项损失168263.34元；被上诉人牛自强赔付被上诉人张银宗各项损失11227.22元；驳回被上诉人张银宗其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计14250元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担9000元，被上诉人牛自强负担4450元，被上诉人张银宗负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  苑颖新审 判 员  周玉杰代理审判员  卢 亮二〇一七年四月十三日书 记 员  郭智芳