江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)锡民终字第01039号上诉人（原审原告）：湖南建工集团装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路778号建工新城1101-1118号，组织机构代码71210191-8。法定代表人：李忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆，该公司员工。委托诉讼代理人：王尚武，江苏庆源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜兴花园酒店有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园绿园路88号太平洋大厦，组织机构代码72899585-6。法定代表人：关绶卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈琦，该公司员工委托诉讼代理人：钱宇弘，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。上诉人湖南建工集团装饰工程有限公司（以下简称湖南建工公司）因与上诉人宜兴花园酒店有限公司（以下简称宜兴花园公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。湖南建工公司上诉请求：依法改判：1、宜兴花园公司立即支付工程款1512757元；2、宜兴花园公司立即支付工程款利息514337.38元；3、仲裁费、鉴定费103565元由宜兴花园公司承担；4、本案诉讼费由宜兴花园公司承担。事实和理由：一、支付工程款1512757元为：造价鉴定机构的工程造价6357912元+墙体合同单价差额222240元+合同费率绝对额差价334600元＝6914752元，扣除宜兴花园公司已支付的款项5401995元。1、关于增加墙体合同单价差额222240元。砌墙质量符合要求，宜兴花园公司未经验收即投入使用，且造价鉴定机构并无质量鉴定资格。因此，对该部分价款应按合同单价150.25元/平方米计价。2、关于增加合同费率绝对额差价334600元。根据合同约定，本承包合同签订以后，承包合同价格中的各项取费和费率，包括但不限于其企业（总部）管理费、利润、税金的取费水平（无论是百分比还是绝对金额）固定包死，任何情况下不得调整。我方认为，审计结算应依据合同并以合同所列金额为准，因此，应补充合同所列费率差额334600元（依据合同所列费率绝对值减去工程造价（二）总价6357912元中的各部分工程量费率总额的绝对值）。3、关于工程总价。应以双方确认的工程量计算，其工程总价应为6357912元。二、其与宜兴花园公司之间签订的装修工程合同，宜兴花园公司于2010年3月单方解除合同，并且使用至今，宜兴花园公司一直以各种理由拖欠工程款，应支付同期银行贷款利息。三、仲裁费及仲裁中的鉴定费应由宜兴花园公司承担。该费用是由于宜兴花园公司擅自解除合同，并不及时支付工程款，其为维权产生的额外费用，理应由宜兴花园公司承担。宜兴花园公司上诉请求：二审法院依法予以改判。事实和理由：1、一审法院对有争议的工程签证部分的认定事实不清、判决错误。对湖南建工公司提交的有争议“签证单”的真实性、合法性和有效性均不认可，大量的“签证单”是湖南建公司单方制作，没有宜兴花园公司的宜兴花园豪生大酒店（以下简称花园酒店）、现场监理、跟踪审计的签章或者认可，“签证单”很多内容在现场找不到、项目内容重复等。且鉴定单位江苏智汇锡建工程项目管理有限公司（以下简称智汇公司）也认为“签证单”不属于有效签证，应由法院对双方证据进行判断，在此基础上对该部分造价进行鉴定。但一审法院仅对部分签证单的有效性未予认可，对其余的给予认可。因此，一审法院的此项认定与客观事实不符，于法无据。2、退一步讲，即使认定有争议的签证单的有效性，也应由鉴定机构对该部分造价进行鉴定。现一审法院以签证单上的造价作为判决的依据，证据不足，造成错误。其认为，有争议签证单的造价总额中，对于重复计价、计算错误等应扣减315015.93元。3、变更增减金额3000元以内部分项目不计价的问题，一审法院认定不全面，判决错误。根据合同约定，对每一变更项目金额在3000元以内部分均属免付部分，应当扣减。现一审仅对整份签证单小于3000元的予以扣减。其初步测算，至少应扣减248114.65元。4、湖南建工公司违约应支付违约金。5、“测量放线”子项按照合同约定应当由湖南建工公司承担。针对湖南建工公司的上诉，宜兴花园公司辩称，1、关于砌墙实际面积确认，一审认定有事实和法律依据。一审法院委托造价部门根据现场实际情况进行测量认定，完全符合实事求是的原则。2、关于费率问题。湖南建工公司系未全面完成工程情况下擅自退场，属于根本违约，所以不可能按照固定价格固定费率计算。鉴定机构按照工程实际造价计费是正确的。3、关于增加利息诉讼请求的问题。一审过程中其主张时早已超过举证期限的诉讼时效。一审法院的处理符合事实和法律规定，并无不当。4、一审认定仲裁费及仲裁中的鉴定费由湖南建工公司承担合理合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人湖南建工公司的上诉请求。针对宜兴花园公司的上诉，湖南建工公司辩称，宜兴花园公司认为签证部分认定不清是不对的，在任何一个建筑装修工程中都存在变动的情况，在本案中每一份签证单都有监理部门或宜兴花园公司一方出具的工程联系单相对应，且现场客观存在与宜兴花园公司有关联的宏翔公司出具的审定单也反映出该部分工程量。关于签证单是否应予扣减，其认为不能由宜兴花园公司一方擅自决定，因为有的签证单是在原施工后由于宜兴花园公司的要求进行变动所产生的。关于宜兴花园公司提出变更增减金额在3000元以内计价的问题。宜兴花园公司认为一审对合同条款理解错误不能成立。根据其统计，有很多不应该减少的项目因为该条合同约定被一审法院错误的予以扣减。对于宜兴花园公司提出应当支付违约金的问题。一审法院对此事的认定是正确的。对宜兴花园公司提出的测量放线的费用问题。该部分费用就是基准定位轴线、定位标高、控制轴线或控制标高外所产生的费用，根据合同约定该费用应由宜兴花园公司承担。综上，请求二审法院依法驳回宜兴花园公司的上诉请求。湖南建工公司向一审法院起诉请求：1、判决宜兴花园公司支付工程款1687482元；2、判决仲裁费、鉴定费103565元由宜兴花园公司承担；3、判决本案诉讼费由宜兴花园公司承担。一审法院认定事实：2008年12月24日，湖南建工公司与宜兴花园公司签订了花园酒店（后场）装饰工程承包合同，宜兴花园公司将其公司所有的花园酒店装饰工程中的酒店地下1层、地上1层至顶层的后场区域内的装饰承包工程发包给湖南建工公司施工。工期100日，价款7830000元。双方约定承包合同是以工程量清单价格为基础的固定总价合同，除因26.2款约定的工程变更（但受28.3的约束）等情况意外，承包合同价固定包死，任何情况下不予调整。合同签订后，承包合同价格中的各项费和费率固定包死，任何情况下不得调整。双方约定合同签署后发包人于7日内支付合同总价的10%作为预付款，每月按照已审批完成的工作量的70%支付相应承包工程工程款，直到承包工程竣工验收合格、工程完成结算后达到使用要求并移交物业后付合同款的95%，保留5%的保修金，保修期满后一次性付清。保修期自整体工程竣工验收证书上注明的竣工验收合格之日计算12个月。双方约定因本承包合同产生争议时，先通过协商或者有关主管部门调解，协商或调解不成的，均提请工程所在地仲裁委员会进行仲裁。关于工程量变更约定为：如果业主方认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出任何变更，则由业主方向承包人下达变更指令，承包人应遵照执行，包括增加或减少承包合同中所包括的任何工作的数量、省略承包合同中所包括的任何工作等等，上述变更不应以任何方式使承包合同作废或失效，但对所有上述变更对工程价值的影响（如果有的话）应按照28.3款计价。第28条第3款约定：1、对于变更计价，承包合同中已有适用于变更工作的价格，按承包合同已有的价格对变更工作进行计价。2、承包合同中只有类似变更工作的价格，经双方同意，可以采用承包合同中的价格作为基础对变更工作进行换算后计价。3、承包合同中没有适用或类似变更工作的价格，由承包人或业主提出适当的变更价格，经业主方和承包人确认后执行。如不能达成一致的，可提请本地工程造价管理部分进行咨询或直接按本承包合同第40条(争议解决条款)解决。双方进一步约定，1、在变更工作确定后7天内，变更工作涉及承包合同价款调整的，由承包人向业主方提出，业主方收到承包人变更价款的申请后7天内审核完毕，经业主审核同意后，调整承包合同价款。若合同价款非因业主方原因产生争议，承包人不得以任何理由向业主方提出赔偿要求。2、变更工作确定后7天内，如承包人未提出变更工程价款报告，业主方有权决定不予调整合同价款变更。3、该调整合同价款的报告需在业主方明确表示确定后方为认可，承包人不得以业主方默认为由要求调整合同价款。4、除非承包合同中另有约定，任何未能最终达成一致的变更工作的费用都不应包含在约定的进度款付款单中。合同第28条第4款约定，发生变更时合同价款的调整原则：合同范围内，变更导致的“单栋、单份、单项”对应清单中分部分项变更增减金额在3000元以内（含3000元），计价项目合价不做调整，超过3000元时，超出部分为调整金额。上述变更免付金额适用本工程实施过程中所发生的所有变更，无论是基于承包合同内工作内容的变化还是承包合同外工作内容的增加。合同第7条约定，承包人代表应为承包人派驻本工程现场的项目经理，承包人代表在整个承包合同期内的工作应是全职而不应是兼职的。承包人代表应受理合同范围内的所有通知、指示、同意、批准、证书、决定及其他通讯联络，承包人代表无论何时离开现场均应指定合适的替代人员并相应的通知业主、业主方和监理。没有业主方事先同意，承包人不得更换和撤销承包人代表的任命，否则将视为承包人违约，业主方将因此有权从承包人应得的款项中处以10000元的违约金。承包人代表以及项目主要管理人员每周应保证在现场工作时间不少于6天，并且保证每天24小时有项目主要管理人员在场，否则将视为承包人违约，并且业主方有权从任何承包人应得的款项中处以5000元/人次的违约金，但最高违约金不得超过承包合同价格的3%。合同签订后，湖南建工公司组织人员进场施工。2010年1月20日，宜兴花园公司向湖南建工公司发出工作联系单，内容为：对湖南建工公司未在2009年2月31日正式交付使用表示不满，在2010年1月10日检查工程质量过程中，湖南建工公司施工负责人口头答应本月15日一定完工，但在16日检查，仍不能交付并存在大量质量通病，对此豪生管理公司表示不满。2012年3月13日宜兴花园公司向湖南建工发出工作联系函，内容为：由于贵司地下室装修工程未按春节前双方会议约定时间交付酒店管理公司，现我司正式通知贵司结算该部分工程款，地下室装修工程由我司另作安排。湖南建工公司收到该工作联系单后，向宜兴花园公司发出工程联系单，内容为：根据业主工作联系单之停止后场装饰工程施工的工作指令，于2010年3月25日，我司将酒店后场（厨房与行政区域）装饰施工所用的现场剩余材料进行了统计，现移交业主，请业主方现场确认。后湖南建工撤场，宜兴花园公司另找公司将剩余工程施工完毕，现花园酒店已经通过竣工验收并实际使用至今。施工过程中，截至2012年2月12日，宜兴花园公司共支付湖南建工公司工程款5401995元。因工程款支付双方产生争议，湖南建工公司于2010年12月30日向无锡市仲裁委员会（以下简称无锡仲裁委）申请仲裁，要求宜兴花园公司支付工程款2272104.62元并承担仲裁费用。湖南建工公司垫付了仲裁费23565元，鉴定费80000元。无锡仲裁委于2012年6月29日作出锡仲（2011）裁字第146号裁决书，裁决宜兴花园公司支付湖南建工公司工程款885340.32元，鉴定费80000元湖南建工公司和宜兴花园公司各半承担，仲裁费用23565元由湖南建工公司承担14139元，宜兴花园公司承担9426元。后宜兴花园公司向无锡市中级人民法院申请撤销该裁决书，无锡市中级人民法院以无锡仲裁委不予受理宜兴花园公司的反申请，剥夺了其反请求权利，程序上明显不当为由，于2012年8月24日作出（2012）锡民仲审字第0059号民事裁定书，裁定撤销无锡仲裁委锡仲（2011）裁字第146号裁决书。湖南建工公司遂诉至法院，要求宜兴花园公司支付工程余款。上述事实，由湖南建工公司提供的承包合同、工作联系函、锡仲（2011）裁字第146号裁决书、（2012）锡民仲审字第0059号民事裁定书及法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审审理中，根据宜兴花园公司的申请，法院依法委托智汇公司对湖南建工公司承包的花园酒店（后场）装饰工程进行造价鉴定。后智汇公司2013年12月20日出具工程造价鉴定报告，鉴定说明载明：对于实际施工中材料品牌与原投标材料品牌之间的价格差异，已做调整。鉴定结果为，该工程鉴定总造价（一）为4469272元，工程鉴定总造价（二）为6357912元。造价（一）为无争议部分，造价（二）为将有争议部分计入总价。争议主要为：1、砌块墙部分，由于砌块墙存在未按规范封顶、添加构造柱、砼墙带等情况，故综合考虑砌块墙单价按原报告单价80%计，原砌块墙单价为150.25元/平方米，现砌块墙单价为120.2元/平方米。砌块墙的工程量，双方签字的工程量为6521.2平方米，现场实际测量的工程量为4348.75平方米，差量为2172.45平方米。造价（一）与造价（二）差价为296119元。2、厨房垫层确认，因约定的时间因宜兴花园经办人因故不能在约定时间测量，要求另约时间，湖南建工公司拒绝再次现场勘验，故未开挖勘验。依据宜兴花园公司提供的现场开挖录像及现场勘验分别为加气块垫层按50%，建筑垃圾垫层按50%分别计价，造价为223502元。按照合同约定报价计价造价为412425元，造价（一）与造价（二）差价为188922元。3、签证单确认，因双方对签证单存在争议，故采用两种计价方式由法院判决。依据湖南建工公司提供的工作联系单及签证单，签证单无花园酒店签字盖章、又无跟踪审计单位签字盖章，宜兴花园公司对无签字部分的签证单不予认可，认为系湖南建工公司单方制作，存在与现场不符等情况，故大部分不予认可，仅认可部分工程造价为45138元。根据工程造价管理办法、相关建筑法及行业结算惯例，不属于有效签证。我单位无法判断，交由法院判定。工程造价为1400612元，造价（一）与造价（二）差价为1355474元。湖南建工公司对鉴定报告书的意见为：1、双方签证单合法有效，应予支持。2、砌块墙工程量已经双方签字确认，不需要再测量，且测量时其不在场。砌块墙单价应按照合同单价150.25元计算，应增加造价222240元。3、对于厨房垫层，其公司按约施工，不存在建筑垃圾填充，应按照合同约定计价。4、合同费率依据合同约定无论是百分比还是绝对金额固定包死，在任何情况下都不得调整，应主张补充合同所列费率的差额334600元。5、60份签证单中其中9份小于3000元部分应予确认。宜兴花园公司对鉴定报告质证意见为:1、签证单不是有效签证，系湖南建工公司单方制作，其公司不认可。2、认可造价（一），其认为鉴定机构是独立的第三方，对方是否在场都不影响测量的效力。且通知湖南建工公司现场测量，但是其自行离开。3、厨房垫层经其开挖并由公证处录像，证明是建筑垃圾填充。4、小于3000元的签证不应计价。双方争议较大的60份签证单系湖南建工公司收到宜兴花园公司发的工作联系函制作的，但没有宜兴花园公司的签字确认。其中59份有宜兴花园公司的工作人员在2009年陆续签收，其中编号057没有签收记录。但湖南建工公司称已经提交给了宜兴花园公司，宜兴花园公司在退场审计时向监理单位提供的是整本签证单，包括该份。对于该签证单的内容、湖南建工公司的主张、宜兴花园公司的质证意见及鉴定报告涉及该60份签证单的内容，一审法院归纳如下：1、其中部分签证单内容在现场可以实际反应，鉴定机构在审计中已经一并进行工程造价审计，并在签证单后面标注“重复内容已扣”，该部分签证单不再另行计价。2、大部分为拆除工程，在现场已经无法反映，鉴定机构仅出具该部分的工程款。3、签证单036内容为：根据业主工作联系单HC090911082工作指令，有关厨房（完成面以上h=1.2米）、卫生间（完成面以上h=0.3米）、淋浴间（完成面以上h=1.8米）的防水高度要求，我方申报工程增加签证，请业主方予以确认。工作联系单HC090911082内容为：根据施工规范，墙面防水做离完成面上1.2米，卫生间淋浴房做离完成面上1.8米，其余做离完成面上0.3米。鉴定报告中该项签证单列明墙面第一道防水93908.74元，第二道防水93908.74元。湖南建工公司认为，合同里面约定地面两道防水，是整体约定，墙面也约定两道防水。后虽宜兴花园公司指令地面做一道防水（鉴定中地面防水按一道计），但根据工作联系单HC090911082的指令，要求其公司做两道墙面防水，故应按照两道防水计价。且墙面若不作两道防水将达不到设计高度。宜兴花园公司认为：合同里面约定了地面两道防水、墙面一道防水。后其公司指令地面只需要做一道防水。但工作联系单HC090911082明确指令将完成面抬高，而非要求做两道防水。且根据湖南建工公司的施工工艺（德高牌聚合物双组份防水涂膜）客观上也不可能做两道防水，若做两道防水会导致基层砂浆空鼓，墙面砖无法黏贴。5、签证单059内容为：根据业主方指令后停止后场装饰工程施工的工作指令，2010年3月25日我司将酒店后场（厨房与行政区域）装饰施工所用的现场剩余材料进行了统计，现申报该项工程量装饰材料增加签证，时间为2010年4月13日。同时就同内容又向宜兴花园公司发出了工作联系单。宜兴花园公司收到工作联系单后，又向湖南建工发出工作联系单内容为:我司于2010年4月3日发文HC100423136关于地下室搬迁事宜，请贵司在4月26日前搬迁完地下室仓库物资，否则按无主废品处理，但贵司一直未对该物资进行搬迁。本着与贵司友好合作关系，现经贵司、审计及我司人员对地下室原贵司仓库剩余物资进行清点，所剩材料见附表，请贵司派员于2010年10月1日前将该物资搬迁完毕，否则我司将按废弃物处理。湖南建工认为：其收到了要求搬迁的通知，但因宜兴花园公司擅自解除合同，导致其公司剩余材料多余，故相应的剩余材料应由宜兴花园公司承担。同时其公司认为，宜兴花园公司的工作联系单要求其进行结算，其公司同意对已经完工移交的工作量进行结算，故未对该份工作联系单提出异议。宜兴花园公司认为：湖南建工公司擅自退场，其公司没有义务接受剩余材料。现剩余材料，应由湖南建工自负。6、工作联系单HC090421029系宜兴花园公司发给湖南建工公司，内容为：贵司YX-HC-LX-09013关于我司酒店后场区域原有墙体抹灰事宜，我司已经确认工程量，请贵司进行粉刷。YX-HC-LX-09013工程联系单系湖南建工公司发给宜兴花园公司，内容为：根据业主方要求，于酒店后场区域外立面原有墙体未抹灰的部分，由我司负责抹灰施工，经过现场测量，工程量明细如下。明细清单合计相加为1025平方米。对于该项增量，鉴定报告书第A57项载明加气砼墙面抹灰，1025平方米，29088.65元。湖南建工公司认为加气砼墙面抹灰签证应计价126766.54元。因为鉴定机构根据工作联系单HC090421029确认1025平方米有错漏，其依据的附件是截至2009年4月18日而非截至退场前的计量结果。双方签字确认的墙体抹灰工程量计量为4466.8平方米。宜兴花园公司认为：鉴定机构在没有依据的情况下进行计价其公司不予认可，即使有抹灰的事实，也已经包含在综合单价中，不应单独计价。一审审理中，就双方对于砌块墙工程量及厨房垫层填充材料存在的争议，法院根据实际审理需要，书面通知双方当事人及鉴定人员到花园酒店现场进行工程量复核及墙体开挖。现场复核及开挖后，智汇公司于2014年10月20日出具调整后的工程造价报告书对砌块墙及厨房垫层出具鉴定意见。砌块墙部分内容为：砌块墙的工程量，双方已签字工程量为6521.2平方米，现场实际测量的工程量为4151.37平方米，差量为2369.83平方米。但测量的4151.37平方米不含地下室1/01-4-1/OA-D轴区域办公用房墙体（以下简称争议区域墙体）工程量861.56平方米（差价为115585元）。在2013年6-9月现场勘验时，由于湖南建工公司未参加现场测量，宜兴花园公司指证其属于江苏华虹建筑安装工程有限公司（以下简称华虹公司）施工，鉴定人经勘查现场实际情况，按扣除该部分工程量计算。此次复核，湖南建工公司未参加现场测量。为稳妥起见，宜兴花园公司补充提供相关证据证明该部分墙体确属华虹公司施工，鉴定人考虑须由法院对宜兴花园公司提供证据是否真实有效进行判断。4、对于厨房地面垫层确认，经现场开挖勘验，初步判断湖南建工使用加气块应为150毫米厚，同时依据湖南建工材料进场使用报验单（081001）确认，湖南建工进场加气块厚度为150毫米，无其他规格，地面垫层的施工工艺部分使用铁丝网，部分未使用铁丝网。综上，厨房垫层单价调整为加气块（厚度150毫米）102.55元/平方，陶粒混凝土（厚度为100毫米）42.5元/平方米，造价为350022元。鉴定结果为：经鉴定人鉴定，可以确认的工程造价为4569312元，需要由法院确认的争议造价有：1、签证争议造价1355474，2、墙体争议造价115585元。湖南建工公司对于调整的鉴定意见仍不予认可，认为应按照合同价计价。并认为现场勘验时鉴定机构在察看6个观察点后主动与被告提出可以鉴定后要求我方停止继续抽样开挖，随后要求法院人员离开，后取出宜兴花园公司提供的无效白图要求砌块墙复核。且在法院无要求鉴定，宜兴花园公司没有提供证据的情况下鉴定机构擅自调整轻隔间墙体与签证等工程量等因素，其公司认为调整部分无效。宜兴花园公司对调整后的鉴定报告书质证意见为：材料价差的调整仅对部分差价做了调整，还有大部分的主材（更换品牌和规格）没有调整，合计448009.11元应予扣除。关于测量放线子项根据合同规定应扣除13180.9元。一审审理中，针对鉴定报告中所涉争议区域墙体，宜兴花园公司称系华虹公司施工，花园酒店整个装饰装修的零星工程交由华虹公司施工，故未签订合同，双方以工作联系单与签证单作为结算依据。并提供证据如下：1、华虹公司工地负责人吴超贇的说明，内容为其公司负责花园酒店零星工程，争议区域墙体是其公司施工。2、发给华虹公司的编号100429188工作联系单及图纸，内容为：请贵司依据图中所示位置砌筑管理公司的仓库（砌墙、油漆刷白、硅钙板吊顶灯），请贵司明天下午进行地下室冷库防水、贴地砖施作。具体费用报我司另行签证。图纸有部分用绿色彩笔标注，其中包括争议区域砌块墙。3、华虹公司的付款申请及其公司付款给华虹公司的付款依据，金额为7656880元，收款人为吴超贇签字。后法院对吴超贇进行调查，其称：华虹公司对花园酒店零星工程进行施工，其实现场负责人。争议区域砌块墙是其公司所砌，因为是零星工程，所以未签订合同，双方以工作联系单和签证单作为付款依据。关于争议区域砌块墙，经确认后是编号100429188工作联系指令所施工，附图中用彩色笔标注的施工范围。其公司在进场施工争议区域砌块墙的时候，该区域是干净的，没有施工后又拆除的情形。对于其出具的证明及付款依据都认可，总款还不止宜兴花园公司提供的这多么。湖南建工公司质证认为：1、工作联系单收件人与被调查人身份不符。2、工作联系单的时间是2010年4月29日，我司于2010年3月移交所已完工程。3、宜兴花园公司所移交的工作联系单是复印件，是否与原件一致不能确认。4、工作联系单所附的图纸是宜兴花园公司单方提供，无签证，无图章，是无效图纸。5、宜兴花园公司未提供合同，没有书面的工程量确认单，无结算书，仅凭双方往来的财务账作为证明，我方认为宜兴花园公司不能证明我方施工的墙体与华虹公司有何关联。宜兴花园公司称工作联系单原件已经交给华虹公司，其复印件上有华虹公司签收人签字是原件，所以该份证据是原件。湖南建工公司同时认为，其公司提供的竣工图记载有争议区域砌块墙，也可以证明该部分砌块墙是其公司所施工。宜兴花园公司认为其公司没有收到对方提供的竣工图，也没有签字确认，故不予认可。一审审理中，宜兴花园公司明确认为湖南建工公司违约要求扣款的理由、金额为：根据合同第七条规定（详见审理查明部分），承包人代表王庆基本不到场，按照合同报价7830000元×3%=234900元应作为违约金在工程款中扣除。另外后期承包人代表实际上是路海青，湖南建工公司擅自更换承包人代表应承担100000元违约金。就其抗辩，提供主要证据如下：1、工作联系单若干，内容为湖南建工公司延误工期、质量瑕疵要求加快进度、整改修缮等。2、会议纪要，内容为本案工程数次会议纪要，湖南建工公司的代表人为路海青等人，而非王庆。其公司认为，承包人代表的更换，将导致沟通衔接不畅，导致施工延误，质量瑕疵等，直接造成的损失已经超过了其主张的索赔金额，间接损失不可估计。其现仅按照约定的违约金主张。湖南建工公司认为：宜兴花园公司并未提供所涉其公司完整的会议签到记录。合同中约定承包人代表是项目负责人，但也约定承包人代表离开现场应指定合适的替代人员，其公司并未更换承包人代表，在承包人代表不在场的情况下指派其他人员参加会议也符合约定。一审审理中，宜兴花园公司提供江苏鸿翔工程造价咨询有限公司（以下以下简称宏翔公司）出具的说明，内容大概为：其公司负责花园酒店建设工程全专业的跟踪审计和最终结算审核工作，对签证单情况其公司不知晓，无从判定。对已施工部分工程价款清算的依据是单价参考合同价，审核时未明确湖南建工公司与其他公司施工的界限，以湖南建工公司提供的白图为准。砌块墙按照湖南建工白图所示墙体位置为准，按每道墙砌到楼板底计算……湖南建工公司对宏翔公司的说明不予认可，其认为宏翔公司与宜兴花园公司之间有利害关系，证言不可信。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中湖南建工公司与宜兴花园公司签订的花园酒店（后场）装饰装修合同是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。虽湖南建工公司未完成全部工程量即退场，但本案所涉工程已经竣工验收并投入使用，合同约定付款条件已成就，宜兴花园公司应按合同约定对湖南建工公司完成的工程量部分支付相应工程款。对于湖南建工公司主张的仲裁费及仲裁中产生的鉴定费，因导致仲裁被撤销的原因并不在宜兴花园公司，湖南建工公司向宜兴花园公司主张该费用没有相应法律依据，法院不予支持。对于宜兴花园公司抗辩要求湖南建工公司支付违约金的主张，因合同中约定承包人代表不在现场时可以指定其他人负责，现宜兴花园公司提供工作联系单及会议纪要证明湖南建工公司更换了承包人代表且承包人在代表不在现场证据不足，工作联系单中所载明的质量瑕疵也不能证明系承包人代表未亲自参与会议造成的。对于宜兴花园公司的抗辩法院不予采信。关于双方工程款的确认，对于鉴定报告书中双方存在争议的部分，法院认定如下：一、1、关于材料价差，经鉴定机构现场核实，确有部分材料与报价单材料不符，其据实调整并无不当。宜兴花园公司认为还有大部分材料未作调整需扣除相应金额，但未提供相应证据，法院不予采信。2、对于砌块墙实际面积的确认，宏翔公司已经明确表示其公司未实际测量，鉴定机构现场测量与双方确认的面积确实有误，双方对于差量均未提供相应证据予以证明，故应按照实际测量的面积予以确认。砌块墙单价鉴定机构作了合理说明，法院予以采信。3、厨房地面垫层经鉴定机构经现场开挖作出的材料价格认定客观真实，双方虽存在争议，但均未能提供证据推翻现场开挖确认的事实，对鉴定机构出具的厨房地面垫层造价350022元法院予以采信。4、虽合同约定了固定费率，但本案工程未全部完工，直接费减少，间接费也减少，鉴定机构按照实际工程造价计费并无不当，湖南建工公司要求增加金额没有相关法律依据，法院不予支持。故对于鉴定机构确认的工程造价4569312元法院予以确认。二、对于鉴定报告中由法院认定的墙体争议造价，湖南建工公司提供的竣工图并未有宜兴花园公司签字确认，且实际施工情况在有其他证据证明的情况下不应按照竣工图确认。宜兴花园公司提供的工作联系单、图纸、付款依据、付款申请、证人证言（吴超贇在宜兴花园公司付款中大量的签字可以确认其身份）等形成一个较为完整的证据链。可以证明争议区域砌块墙是华虹公司所施工，故在工程款中应将该部分款项扣除。三、对于鉴定报告中由法院认定的签证争议造价，因大部分签证单有宜兴花园公司的工作联系单指令且大部分签收。虽宜兴花园公司未签字确认，但发包人确认的签证单并非确定工程量和工程造价的唯一依据，当竣工现场客观存在，宏翔公司的审定单中亦有体现，宜兴花园公司也无证据证明签证单未确认部分系第三人施工，故该部分签证单应计入工程造价。签证单显示的拆除工程或隐蔽工程是监理现场监管的重点，宜兴花园公司在施工过程中聘请了专业监理公司进行工程管理，现也无任何证据证明拆除工程或隐蔽工程未施工或由第三人完成。故对于签证单不予确认并不能否认工程量的客观存在，且宜兴花园公司在签收签证后也未及时提出异议。对于双方争议较大的工作联系单HC090421029，该工作联系单明确记载抹灰工作量为1025平方米，业主也签字确认，双方虽都不认可该工程量，但均未提供相应证据证明。本项内容已属于增量，签证单已确认的工作量在双方均无证据的情况下均不应再行调整。故对该签证争议造价除下列项目外法院予以支持。对于1、036签证单，合同里面仅约定厨房地面二道防水，墙面约定一道防水，且实际施工中地面也是一道防水。HC090911082工作联系单并未要求湖南建工公司做二道防水，其擅自理解为做二道防水与业主要求不符。即使其确做二道防水，多增加费用也应由其自行承担。故该签证单应确认为93908.74元。2、签证单059是剩余材料的处理，根据已查明的事实，在湖南建工公司同意结算的情况下未做抗辩即将剩余材料全部作价由宜兴花园公司承担依据不足。另外，本案处理的工程款纠纷，也非材料损害赔偿纠纷。故对于该项签证单法院不予支持。3、签证单中有增加工程量价款小于3000元，但对于已全额计入综合单价中或部分计入综合单价中导致剩余金额小于3000元的，法院酌情不再调整。对于争议签证单部分单份签证单小于3000元的，因宜兴花园公司抗辩要求扣除，且合同有约定，法院对该部分金额（4503.99元，已计算费率及让利；006、048号签证单）予以扣除。故对于争议签证部分法院支持金额为1117896.93元（争议签证工程1355474元-防水93908.74元-剩余材料139164.34元-小于3000元的2份签证单4503.99元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零九条之规定，判决如下：一、宜兴花园公司于判决发生法律效力之日起十日内支付湖南建工公司工程款285213.93元。二、驳回湖南建工公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16027元（由湖南建工公司垫付）、鉴定费83300元（由宜兴花园公司垫付），合计99327元。由湖南建工公司负担55167元、宜兴花园公司负担44160元，湖南建工公司应负担部分有39140元已由宜兴花园公司垫付，湖南建工公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给宜兴花园公司。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。另，在一审中因双方对签证单存在争议，原工程鉴定机构智汇公司对有争议的签证单未进行工程造价鉴定，一审判决对有争议的签证单除036签证单、059签证单和006、048号签证单之外予以认定。本院参照一审法院的认定，根据宜兴花园公司的申请，委托智汇公司就对该有争议签证单的工程造价进行补充鉴定。智汇公司出具了锡智建审（2015）第705号关于宜兴花园豪生大酒店后场装饰（签证部分）工程造价鉴定报告。鉴定结果：该工程的工程鉴定总造价为111.5954万元。湖南建工公司对该鉴定意见不予认可，认为该报告不应作为本案计价依据，仍应采用该鉴定机构2013后12月20日所提供工程造价（二）6357912元[其中已包含后场装饰部分（签证）]。宜兴花园公司对该鉴定意见认为，有部分项目不应计入工程总造价，鉴定报告中有应予扣除而未扣除。上述事实，有鉴定报告及当事人陈述等证据在卷佐证。本案的争议焦点是：一、工程总造价应确定多少。二、湖南建工公司增加主张的利息是否应予支持。三、仲裁费及仲裁中的鉴定费是否应由宜兴花园公司承担。四、湖南建工公司是否应向宜兴花园公司支付违约金。本院认为：一、关于工程部造价应确定多少的问题。第一，虽然湖南建工公司与宜兴花园公司签订的是固定总价合同，但由于湖南建工公司未完成全部工程量即退场，宜兴花园公司另找他公司将剩余工程施工完毕，现花园酒店已经通过竣工验收并实际使用至今。因此，宜兴花园公司应支付湖南建工公司的工程款，但不应按照合同约定的固定价与湖南建工公司结算工程款，而应按合同的约定，根据湖南建工公司完成的工程量，支付相应工程款。因双方对工程款的确认发生争议，一审法院委托智汇公司对湖南建工公司的工程总造价进行鉴定，智汇公司出具的最终鉴定意见是：经鉴定可以确认的工程造价为4569312元，需要由法院确认的争议造价有：1、签证争议造价1355474元，2、墙体争议造价115585元。二审中，本院经审理，确认一审法院对有争议的签证单除036签证单、059签证单和006、048号签证单之外其余部分应计入工程造价的认定，符合法律规定，并无不当。智汇公司因签证单有争议而未作鉴定工程造价，仅统计签证单的造价1355474元，但一审法院就将该数额作为本案工程造价的依据，显然不妥。故本院委托智汇公司对该部分签证单的工程造价进行补充鉴定，补充鉴定结果：该工程的工程鉴定总造价为1115954元。由于该补充鉴定时亦将059签证单和006、048号签证单项目的工程量价款计算在内，因此，在确定工程造价总价时，应将059签证单和006、048号签证单的工程造价金额予以扣除，即该工程的总造价应为：1115954元-059签证单剩余材料139164.34元-006、048号签证单小于3000元的签证单4503.99元=972285.67元。第二，湖南建工公司上诉认为其工程款总价应为：按鉴定机构的工程造价6357912元+墙体合同单价差额222240元+合同费率绝对额差价334600元计算。首先，鉴定机构的工程鉴定总造价（二）6357912元，是鉴定机构将双方无争议和有争议的合并计入所得出的总价，因此，该总价不能作为计算工程款的依据。其次，双方对于砌块墙工程量及厨房垫层填充材料存在的争议，一审对此争议所作的认定符合事实和法律规定，并无不当，本院予以确认。湖南建工公司认为应增加墙体合同单价差额222240元，并无相关证据加以证实，且鉴定机构的工程鉴定总造价（二）6357912元中已包含了砌块墙部分。因此，湖南建工公司要求增加墙体合同单价差额222240元，无事实和法律依据，本院不予支持。最后，虽然合同约定承包合同价格中的各项费和费率固定包死，任何情况下不得调整。由于湖南建工公司未完成全部工程量即退场，结算工程款应当根据实际发生的工程量予以核定，而不是按照合同约定的固定价进行结算，故计算合同费率时也不能按原合同约定固定费率进行结算。鉴定机构按照实际工程造价计费并无不当。因此，湖南建工公司要求增加合同费率绝对额差价，本院不予支持。第三，关于宜兴花园公司的上诉请求。本院认为，首先，一审法院对有争议签证单的认定，符合客观事实，宜兴花园公司在二审中虽然仍对有争议的签证单不认可，但并没有提供相应的证据来推翻一审的认定。其次，宜兴花园公司认为有争议签证单的造价总额中，对于重复计价、计算错误等应扣减315015.93元及根据合同约定，对每一变更项目金额在3000元以内部分均属免付部分，应当扣减，至少应扣减248114.65元。对此，本院认为，对于有争议签证单的工程造价总额，本院已委托鉴定机构进行了补充鉴定，工程总造价为972285.67元。宜兴花园公司上诉认为应扣除315015.93元及248114.65元的诉讼请求，除扣除059签证单和006、048号签证单之外其余主张均无事实和法律依据，本院不予支持。最后，宜兴花园公司认为“测量放线”子项按照合同约定应当由湖南建工公司承担。本院认为，根据合同约定，与定位和放线有关的费用由宜兴花园公司承担。因此，测量放线所产生的费用应由宜兴花园公司承担。二、关于湖南建工公司增加主张的利息是否应予支持的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。湖南建工公司在一审过程中增加诉讼请求，要求宜兴花园公司给付利息时，已超过举证期限，因此，一审法院对湖南建工公司增加的诉讼请求，不予理涉，符合法律规定。因一审对湖南建工公司增加的诉讼请求未予理涉，故对湖南建工公司增加主张利息的上诉请求，本院也不予理涉。湖南建工公司可另行主张。三、关于仲裁费及仲裁中的鉴定费是否应由宜兴花园公司承担的问题。湖南建工公司提起的仲裁，被法院撤销。而导致仲裁被撤销的原因并不在宜兴花园公司，因此，湖南建工公司向宜兴花园公司主张该费用没有相应法律依据，本院不予支持。四、关于湖南建工公司是否应向宜兴花园公司支付违约金的问题。宜兴花园公司认为湖南建工公司在履行合同中有违约行为，应承担违约责任，应在湖南建工公司提起本诉时，提起反诉。但宜兴花园公司并未提起反诉，因此，一审法院对此并未理涉，本院对此上诉请求也不予理涉。综上所述，湖南建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；宜兴花园公司的上诉请求部分成立。本案工程款总额本院认定为：5541597.67（4569312+972285.67）元，宜兴花园公司扣除已支付的5401995元，尚需支付139602.67元给湖南建工公司。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2013）宜民初字第1139号民事判决主文第二项及诉讼费用的承担部分；二、撤销宜兴市人民法院（2013）宜民初字第1139号民事判决主文第一项；三、变更宜兴市人民法院（2013）宜民初字第1139号民事判决主文第一项为宜兴花园公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湖南建工公司工程款139602.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18353元，由上诉人湖南建工公司负担9353元；由宜兴花园公司负担9000元。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 陈丽芳二〇一七年四月二十五日书记员 张 威