江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终3472号上诉人（原审被告）：扬州菱塘光电产业投资开发有限公司，住所地江苏省高邮市穆林宾馆内。法定代表人：常治山,该公司董事长。委托诉讼代理人：周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋耘,女,1974年6月6日出生,汉族，住广西壮族自治区南宁市。被上诉人（原审被告）：苏州科赛投资发展集团有限公司,住所地江苏省苏州高新区滨河路258号，现办公地址江苏省苏州市迎春路112号苏州国际科技大厦3幢16层。法定代表人：江喜科，该公司董事长。上诉人扬州菱塘光电产业投资开发有限公司（以下简称菱塘公司）因与被上诉人蒋耘、苏州科赛投资发展集团有限公司（以下简称科赛公司）公司债券回购合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初4845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。菱塘公司上诉请求：请求撤销原判决第三条，驳回蒋耘对菱塘公司的诉讼请求。事实与理由：1、菱塘公司没有为本案中的私募债发行提供担保，一审材料中2014年6月26日的《担保合同》菱塘公司并不知情。菱塘公司为国有企业，在政府主导下成立了专门班子进行调查发现，并没有领导对该企业债提供担保，也没有人经办过盖章手续，因此，蒋耘虽然提供了担保合同，但菱塘公司的印章是否真实并不确定，即便印章是真实的，由于菱塘公司对盖章情况一无所知，此种担保不能反映菱塘公司的真实意思表示，合同应是无效的。此外菱塘公司曾向原审法院提出对担保合同中的上诉人的印章真伪进行鉴定，但被原审法院拒绝。2、原审遗漏被告，原审被告只有两个：科赛公司和菱塘公司。但从认购合同中可以看出，担保人除菱塘公司外还有科赛公司和江喜科。其中科赛公司以其15%股权质押担保及江喜科个人财产连带担保。蒋耘将此两个担保人放弃，侵犯了上诉人的权益。3、发债所筹资金并未用于湖西新区，根据认购合同第二条（三）“资金投向”的约定，本期私募债募集资金10000万元，全部用于湖西新区新型城镇化开发项目，但实际上，私募资金到账后被用于其他项目，故科赛公司构成违约，应承担全部责任。因此，应当撤销原审判决第三条，依法改判，驳回蒋耘对菱塘公司的诉讼请求。蒋耘、科赛公司未作答辩。蒋耘向一审法院提出诉讼请求：1、判决科赛公司和菱塘公司连带支付蒋耘本金370万元，支付利息按合同约定利率计算自2016年2月21日起至债权实现之日止。现从2016年2月21日暂计至2016年10月20日止29.19万元；2、判令科赛公司和菱塘公司支付逾期利息46.71万元（按借款利率加收50%计算从2016年2月21日暂计至2016年10月20日止），实现债权的费用和其他支付的费用74万元（按照本金额20%计算）；3、本案诉讼费由科赛公司和菱塘公司承担。事实和理由：2014年7月至9月，蒋耘与科赛公司签订《苏州科赛投资发展集团有限公司2014年上海股权托管交易中心私募债认购合同》（以下简称《私募债认购合同》），建立了认购合同关系。根据合同约定，蒋耘认购的本期私募债本金，科赛公司应在到期日兑付，若科赛公司到期未兑付，则菱塘公司承担连带担保责任，并约定收益的计算方式：蒋耘认购资金金额×12%/365天×认购天数。债券到期后，科赛公司未按约定支付蒋耘本金及利息，菱塘公司也未履行相应担保义务。根据合同法的有关规定，科赛公司已经构成严重违约，应当依法承担由此造成蒋耘的一切损失。菱塘公司应当对此承担连带责任。一审法院认定事实如下：2014年8月15日，蒋耘与科赛公司签署《私募债认购合同》一份，蒋耘认购科赛公司于2014年在上海股权托管交易中心发行的私募债，认购金额为2400000元。合同约定如下：第一条定义。本期私募债：指科赛公司拟非公开发行的总额不超过人民币10000万元（含10000万元）的科赛公司2014年私募债。甲方：指本期私募债的认购方，即私募债持有人。乙方：指本次私募债的发行方，即科赛公司。起息日：指上海股权托管交易中心《苏州科赛投资发展集团有限公司关于完成非公开发行2014年私募债的公告》上的起息日。计息期间：指起息日起两年。计息期付息款项：指本期私募债存续期内用于支付本期私募债每个计息期间利息的款项。付息日：私募债成立后每6个月的20日。到期日：自起息日起2年。担保方：指菱塘公司。私募债登记结算机构：指上海股权托管交易中心。私募债受托管理人：指上海银统资产管理有限公司。偿债保障金专户：指仅用于本期私募债的募集、本金兑付和支付私募债利息以及银行结算费用的专户，偿债资金从募集资金投资项目收益及甲方经营盈余中逐步提取，专户存放。偿债保障金专户监管方：天津银行上海分行营业部。第二条募集资金投向。经发行人股东（大）会批准，本期私募债募集资金10000万元，全部用于高邮市湖西新区新型城镇化综合开发项目。第四条本期私募债的募集、认购及资金的交付。本期私募债在发行方取得上海股权托管交易中心《接收备案通知书》后，将以非公开方式面向具备相应风险识别和承担能力的合格投资者发行。私募债认购起点为100万元。超过的部分按人民币1万元的整数倍增加。第六条本期私募债的偿债保障机制。3、私募债担保……担保人菱塘公司已于2014年6月26日出具了《担保合同》，约定在私募债到期时，如发行人不能全部兑付私募债本息，担保人将主动承担担保责任，将兑付资金划入本期私募债的私募债登记机构或承销商指定的账户。私募债持有人可分别或联合要求担保人承担保证责任。私募债受托管理人有义务代理私募债持有人要求担保人履行保证责任。第七条本金及收益的计算和支付。（一）本金的支付。甲方认购的本期私募债本金，乙方应在到期日兑付。若乙方到期未兑付，则担保人将主动承担担保责任，将兑付资金划入本期私募债的私募债登记机构指定的账户。在被担保私募债本金到期日的五个工作日前，如果发行人存入偿债保障金专户的资金不足以支付私募债本息余额，担保人应当在收到私募债受托管理人的书面通知后两个工作日内将本息差额部分存入偿债保障金专户。（二）收益的计算。私募债公告成立后的每6个月的第20日及私募债终止日为收益的核算日。甲方的收益=认购资金×12%/365天×认购天数。注：认购天数自甲方认购资金到达募集资金专户之次日计算。（三）收益的支付。在上海股权托管交易中心公告的起息日前，甲方的认购资金到达募集资金专户的，甲方认购资金到达募集资金专户之次日至上海股权托管交易中心公告的起息日期间，甲方的收益由乙方在起息日起3个工作日内打入甲方账户。在上海股权托管交易中心公告的起息日后，甲方的收益自起息日起按半年结算，由上海股权托管交易中心通过指定账户在付息日统一派息至甲方账户，最后一期利息随本金一并支付。若乙方在约定的时间未足额支付利息，则由私募债受托管理人通知担保方依据担保合同在约定日期内补足利息。第八条项目的风险控制及保障措施。（一）本期私募债由菱塘公司对本期私募债本息提供全额、无条件和不可撤销的连带责任保证担保，并签立了《担保合同》。菱塘公司是由高邮市政府批准，于2008年7月21日成立的国有独资公司，截至2013年末，公司注册资本为人民币1.08亿元。高邮市国有资产管理中心持有公司100%股权，是公司实际控制人。根据东方金诚国际信用评估有限公司于2014年6月出具的2014年度的公司信用评级报告，担保人菱塘公司信用等级为AA，主体信用等级为AA。根据菱塘公司出具的《担保函》，对发行人发行本期私募债的到期兑付提供全额无条件的不可撤销的连带责任保证担保，该《担保函》主要内容如下：1、所担保的主债权为发行人经上海股权托管交易中心备案发行的私募债，私募债发行总额（即票面总额）人民币壹亿元，实际数额以发行人在经上股交备案发行范围内实际发行的本期私募债总额为准；本期私募债的品种以发行人编制并对外披露的本期私募债《募集说明书》规定的实际发行的私募债品种为准。2、保证方式为全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。如发行人未能按期兑付本期私募债本金及或到期利息，担保人保证将本期私募债的本金及利息，以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用，划入私募债登记机构的账户。3、保证范围包括本期私募债的本金及利息，以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。4、就发行人发行的本期私募债而言，担保人承担保证责任的期间自本期私募债发行首日开始至私募债到期后满两年终止，私募债持有人在此期间内未要求担保人承担保证责任的，担保人免除保证责任。5、担保函自签署后，于本期私募债发行经上股交备案并且发行成功之日起生效，在担保函第六条规定的保证期间内不得变更或撤销。（二）发行人将公司占比15%的股权质押给债券受托管理人上海银统资产管理有限公司。（三）共同控制人江喜科先生以其个人持有的所有资产对本次私募债的本息进行连带责任担保。第十五条其他事项。本合同项下的任何争议，双方应协商解决；若协商不成，任何一方均有权向发行人住所地或上海股权托管交易中心住所地有管辖权的人民法院起诉。2014年8月30日，科赛公司出具《苏州科赛投资发展集团有限公司2014年上海股权托管交易中心私募债认购确认书》，确认收到蒋耘私募债款项2400000元，起息日为2014年8月20日，债券期限24个月，年化收益率12%/年，每半年分配一次利息。科赛公司按约支付了2014年8月20日至2016年2月20日的利息，之后未再支付利息。2016年8月20日上述债券到期后，科赛公司未还本付息。2014年9月24日，蒋耘与科赛公司又签署《私募债认购合同》一份，蒋耘认购科赛公司于2014年在上海股权托管交易中心发行的私募债，认购金额为1300000元。该份认购合同的内容与2014年8月15日签署的合同内容一致。2014年10月30日，科赛公司出具《苏州科赛投资发展集团有限公司2014年上海股权托管交易中心私募债认购确认书》，确认收到蒋耘私募债款项1300000元，起息日为2014年10月20日，债券期限24个月，年化收益率12%/年，每半年分配一次利息。科赛公司按约支付了2014年10月20日至2016年4月20日的利息，之后未再支付利息。2016年10月20日上述债券到期后，科赛公司未还本付息。一审法院另查明，2014年6月17日，菱塘公司出具《股东会（董事会）同意担保决议》一份，载明：本公司股东会（董事会）经研究决定同意菱塘公司为科赛公司在上海股权托管交易中心发行私募债提供信用担保，担保额度为10000万元人民币，期限为两年。在该决议上加盖有高邮市国有资产管理中心印章。2014年6月26日，菱塘公司作为担保人与科赛公司作为债务人签订《担保合同》一份，约定：为确保债务人科赛公司2014年通过上海股权托管交易中心发行的中小企业私募债券认购合同的履约，在债务人不履行债务时，担保人菱塘公司愿意依据本担保合同代为履行债务人债务。保证人只针对债务人在2014年度通过上海股权托管交易中心备案发行的总规模不超过10000万元、期限不超过2年、采用单利、按年计息每半年支付一次的中小企业私募债券产生的债务本金及利息、违约赔偿金费用进行连带责任担保。担保方式为无条件不可撤销的连带责任保证。担保人保证的范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。保证期间为自本期债券在上海股权托管交易中心公告募集结束成立之日至债券到期之日起两年。债券持有人在此期间内未要求担保人承担保证责任的，担保人免除保证责任。债券认购人或持有人依法将债权转让或出质给第三人的，无需告知并征得担保人同意，担保人仍在原担保范围内继续承担保证责任。发行人调整本次私募债券发行方案或发行人与债券持有人协商调整本次私募债券发行方案的，无需告知并征得担保人的同意，担保人仍在原担保范围内继续承担保证责任。本担保合同自签署后，于本期债券发行经上海股权托管交易中心备案并公告募集结束之日起生效，在本担保合同的第六条规定的保证期间内，不得变更或撤销。一审法院认为，蒋耘与科赛公司签署的《私募债认购合同》、菱塘公司与科赛公司签署的《担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，各方均应按约履行。第一，关于本案的管辖权问题，首先，《私募债认购合同》第十五条约定“任何一方均有权向发行人住所地或上海股权托管交易中心住所地有管辖权的人民法院起诉”，该管辖约定合法有效，发行人科赛公司住所地为苏州××新区××路××号，系一审法院管辖范围，故一审法院对本案有管辖权；其次菱塘公司在庭审答辩中称本案管辖权不在一审法院，但其未提出管辖异议，并就本案实体内容进行了应诉答辩，亦应视为一审法院有管辖权。故对菱塘公司的该项答辩意见不予采纳。第二，科赛公司未能按照《私募债认购合同》的约定还本付息，现蒋耘认购的两期私募债均已到期，科赛公司应支付蒋耘本金3700000元，并支付认购期间的利息。利息以2400000元为基数，自2016年2月21日起按照年利率12%计算至到期日2016年8月20日为144800元；以1300000元为基数，自2016年4月21日起按照年利率12%计算至到期日2016年10月20日为78867元，以上合计223667元。第三，关于蒋耘主张的逾期利息，蒋耘在庭审中明确系指科赛公司逾期支付本金所带来的利息损失。一审法院认为《私募债认购合同》中对于违约金未有约定，参照买卖合同中逾期付款利息损失的计算，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即以2400000元为基数，自2016年8月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿之日止；以1300000元为基数，自2016年10月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿之日止。该项逾期付款利息损失的计算与前述利息的计算不能重复，故均从到期日之次日起算。第四，关于蒋耘主张的实现债权的费用及其他费用，蒋耘明确系指律师费，依据是《私募债认购合同》第八条中保证范围的规定。一审法院认为，蒋耘与科赛公司的《私募债认购合同》以及科赛公司与菱塘公司的《担保合同》均未约定律师费由科赛公司承担，蒋耘要求科赛公司承担其律师费并无合同依据，对此不予支持。第五，关于菱塘公司的保证责任，对于菱塘公司和科赛公司签订的《担保合同》以及菱塘公司出具的《股东会（董事会）同意担保决议》真实性予以认可，据此认定相关事实，因此菱塘公司应当按照《担保合同》的约定对科赛公司上述支付本金、利息以及逾期付款利息损失的债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任之后向科赛公司进行追偿。菱塘公司辩称本案私募债还有科赛公司15%股权质押担保及江喜科个人财产连带担保，应当追加该两种担保主体为本案被告的意见。一审法院认为根据《私募债认购合同》第八条第（二）款的约定，发行人科赛公司将公司占比15%的股权质押给债券受托管理人上海银统资产管理有限公司，故该质押的质权人并非本案蒋耘，蒋耘无权主张该质权实现。根据第八条第（三）款的约定，江喜科对私募债的本息进行连带责任担保，则江喜科亦为连带责任保证人，在存在多个连带责任保证人的情况下，蒋耘有权向其中任一保证人或全部保证人主张，故在蒋耘仅主张菱塘公司承担连带保证责任的情况下，并无必要追加江喜科为本案被告。故对于菱塘公司的上述辩称意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，判决如下：一、苏州科赛投资发展集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向蒋耘支付认购本金3700000元、利息223667元，合计3923667元。二、苏州科赛投资发展集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向蒋耘赔偿逾期付款利息损失（以2400000元为基数，自2016年8月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿之日止；以1300000元为基数，自2016年10月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至实际清偿之日止）。三、扬州菱塘光电产业投资开发有限公司对苏州科赛投资发展集团有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向苏州科赛投资发展集团有限公司进行追偿。四、驳回蒋耘的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48193元，由蒋耘负担9516元，由科赛公司和菱塘公司负担38677元。本院认为，第一，菱塘公司与科赛公司签署的《担保合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于科赛公司所陈述的担保合同印章加盖过程以及印章的真实性，菱塘公司在经过审判人员多次明确说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，应视为其对该项事实的承认。因此，本院对于担保合同和同意担保决议的真实性予以认可，可以作为认定本案事实的证据使用。第二，菱塘公司辩称本案私募债还有科赛公司15%股权质押担保及江喜科个人财产连带担保，一审法院遗漏被告的意见，根据《私募债认购合同》第八条第（二）款的约定，发行人科赛公司将公司占比15%的股权质押给债券受托管理人上海银统资产管理有限公司，故该质押的质权人并非蒋耘，蒋耘无权主张该质权实现。根据第八条第（三）款的约定，江喜科对私募债的本息进行连带责任担保，则江喜科亦为连带责任保证人，在存在多个连带责任保证人的情况下，蒋耘有权向其中任一保证人或全部保证人主张，故在蒋耘仅主张菱塘公司承担连带保证责任的情况下，并无必要追加江喜科为本案被告。第三，菱塘公司提出的科赛公司发债所筹资金并未用于湖西新区的意见，并提供了《高邮市湖西新城镇化综合开发项目商务协议书》复印件，但菱塘公司并未提供证据证明权利人蒋耘在签订合同中存在欺诈行为，款项是否按募集用途使用并不影响保证合同的效力。故对于菱塘公司的上述意见，本院不予采纳。综上，原审实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48193元，由扬州菱塘光电产业投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯月青审 判 员  唐 蕾代理审判员  杨俊生二〇一七年四月十九日书 记 员  朱雯俊