浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1639号上诉人（原审原告）：潘永俊，男，1980年2月3日出生，壮族，住广西武鸣县。委托诉讼代理人：孙正力，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州奥福兰汽车零部件有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区73021部队农副业基地。统一社会信用代码：91330109670605519T。法定代表人：高安福，董事长。委托诉讼代理人：周望、张晓莹，浙江昂迈律师事务所律师。上诉人潘永俊因与上诉人杭州奥福兰汽车零部件有限公司（以下简称奥福兰公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初13385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2008年1月11日，奥福兰公司成立，潘永俊进入奥福兰公司任职，主要负责机修。2009年12月起，奥福兰公司为潘永俊缴纳社保。2017年4月上旬，因奥福兰公司未向潘永俊支付上月工资，双方引发纠纷，潘永俊工作至4月7日。后潘永俊于同年4月9日向奥福兰公司当面提交通知函一份，要求奥福兰公司与潘永俊协商有关经济补偿金和发放潘永俊2017年3月1日至2017��4月7日工资事宜。但双方协商无果，故潘永俊于同年4月16日再向奥福兰公司寄送解除劳动关系通知函一份，以奥福兰公司未依法签订劳动合同、无年假、拖欠工资、违法单方降薪及不补缴社保为由要求解除与奥福兰公司之间的劳动合同，并要求奥福兰公司结清工资、支付经济补偿金等。同年4月25日，潘永俊向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该案于2017年6月12日及7月21日在仲裁委两次开庭，且潘永俊在第一次仲裁庭审时申请证人黄某到庭。后因该案逾期未作出裁决，故潘永俊诉至法院。请求：1、奥福兰公司支付潘永俊拖欠的2017年3月及4月的工资10720元；2、奥福兰公司支付潘永俊未休年假工资69000元；3、奥福兰公司支付潘永俊加班工资441600元；4、奥福兰公司支付潘永俊经济补偿金105000元；5、奥福兰公司承担证人出庭作证的差旅费、误工损失2026元；6、���福兰公司依法出具解除劳动合同的证明，并为潘永俊办理社保关系转移手续；7、奥福兰公司为潘永俊补缴2007年3月1日至2009年11月期间的社保；8、奥福兰公司承担本案诉讼费。审理中，潘永俊变更第二项诉讼请求为要求奥福兰公司支付潘永俊未休年假工资460000元（460元/日×5天×10年×200%）。原审法院另查明，奥福兰公司于2017年6月12日向潘永俊转账2500元，注明为工资。2017年4月，潘永俊出勤两天。原审法院认为，关于潘永俊主张的补发2017年3月至4月工资的问题。需解决的首要问题即潘永俊的月工资争议。根据潘永俊陈述其自2014年左右每月固定领取10000元工资，而奥福兰公司则认为潘永俊月工资在六七千左右，除约定的2310元基本工资固定外，其余奖金及加班工资系现金发放，并无记录。根据奥福兰公司提供的工资簿，可见潘永俊工作期间每月在该工资簿上固定领取2500元，其中2016年1月和2月未存在关于潘永俊的工资领取记录，但奥福兰公司工作人员高凤琴在2016年1月底及3月分别通过个人账户向潘永俊转账10000元；再结合奥福兰公司为潘永俊出具的收入证明中明确载明其月工资为10000元，且该收入问题在潘永俊提供的录像中双方亦有提及，原审法院综合上述情况，认为潘永俊关于其月工资固定为10000元的陈述更具有可信度，况且奥福兰公司对其反驳意见也未提供充分证据予以证实，故原审法院对潘永俊离职前一年月工资为10000元的事实予以确认。而且潘永俊、奥福兰公司均陈述潘永俊的工作时间较为弹性，结合潘永俊实行固定月薪制10000元的事实，原审法院确认奥福兰公司尚应补发潘永俊2017年3月至4月的工资8166.67元（7500元＋10000元÷30天×2天）��关于潘永俊主张的年休假工资，奥福兰公司抗辩认为在每年春节已经对年休假一次性予以安排，但奥福兰公司并未对其安排潘永俊在春节期间享受年休假进行充分举证，因此原审法院认为潘永俊有权就主张年休假的仲裁时效内的年休假工资向奥福兰公司主张权利，即奥福兰公司尚应向潘永俊支付2016年度及2017年度经折算后的年休假工资。根据潘永俊主张每年5天年休假的请求，潘永俊2017年可享受的年休假天数经原审法院折算为一天。故奥福兰公司尚应向潘永俊支付年休假工资为4000元（10000元÷30天×6天×200%）。关于潘永俊主张的加班工资，潘永俊并未就其固定月薪制外仍存在加班事实进行举证，故原审法院对潘永俊的该请求不予支持。关于经济补偿金，奥福兰公司并未足额及时支付潘永俊2017年3月工资，潘永俊有权要求与奥福兰公司解除劳动合同，��依法主张经济补偿金。故原审法院确认应由奥福兰公司支付潘永俊经济补偿金95000元（10000元×9.5）。关于潘永俊主张的证人出庭的相关费用，该证人系潘永俊在劳动仲裁阶段申请，且从仲裁笔录内容来看，该证人对潘永俊申请证人的欲证内容并不具有直接证明力，因此原审法院对潘永俊的该诉请不予支持。关于潘永俊主张的要求奥福兰公司出具解除劳动合同的证明，并为潘永俊办理社保关系转移手续的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。关于潘永俊要求补缴社保的诉讼请求，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款之规定，于2018年1月15日判决：一、奥福兰公司��判决生效后十日内支付潘永俊补发工资8166.67元、年休假工资4000元、经济补偿金95000元，以上款项合计107166.67元；二、奥福兰公司自判决生效后十五日内向潘永俊出具解除劳动合同的证明，并协助其办理社会保险转移手续；三、驳回潘永俊的其余诉讼请求。如奥福兰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奥福兰公司负担，予以免交。宣判后，潘永俊不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定基本事实不清，在认定及计算工龄、日工资、加班工资、离职工资、证人作证费用承担等方面有错误。潘永俊实际在2007年3月1日即为奥福兰公司工作直至2017年4月17日双方劳动关系解除。实际工作年限约���十年零两个月，经济补偿金应按10.5个月计算。一审法院按9.5个月计算经济补偿金是错误的。这在潘永俊证据三的录像证据中奥福兰公司方高凤琴是明确承认潘永俊在其公司工商注册前的2007年就进入公司工作了，当时公司已在运营。而证据二收入证明也是证明工龄是十年（当时按虚年计，不是周年计）。潘永俊月工资是10000元，日工资是10000/21.75≈460元/天，一审法院计算日工资按10000/30≈333.33的计算方式是错误的。对于加班情况，从证人黄某证言及奥福兰公司提交的所谓（2013年7月-2016年3月）以来的工资簿表中统计的每月出勤天数来看，每周六加班及其他加班情况这一事实是客观存在的。即使按照奥福兰公司自己统计的出勤情况来看，每月超过21.75天的天数至少有132.09天，也即按奥福兰公司自己统计的数据也表明潘永俊至少有132天是加班的。但这些加班费并未支付。这些能证明加班事实的出勤记录均是由用人单位所掌握的，奥福兰公司却有意不如实全面提供，至少应当按能够查明的潘永俊也认可的132.09天计算加班工资。实际上，潘永俊的工资并非弹性的，而是需要加班的，生病或有事也是要请假的。一审法院认为潘永俊未就加班事实进行举证并进而不支持加班费的诉讼请求显然是缺乏依据的。对于2017年4月份的工资，原审法院仅定工作两天，依据不足。潘永俊实际上是4月8日以后因争议才未去公司，1-7号均是正常工作的，虽有两天请假去医院看下病但依法也应当有80％的病假工资的。而证人黄某的证言涉及本案潘永俊的工作时间、休息休假、工资数额及发放工资采用两个本子等直接关联的内容，且能与其他证据相互印证，并非没有直接证明力；潘永俊在一审阶段也提交了仲裁阶段合法提取了证人证言且���对方质证的庭审笔录为证据，对此应予采信并由奥福兰公司承担证人出庭费用。二、一审法院适用法律错误。一审法院以已过时效为由驳回潘永俊主张补缴社保、支付未休年假工资的请求是适用法律错误。关于补缴社保时效，《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法》第60条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”通过上述法律规定不难看出，社会保险费的征缴具有强制性。社会保险纠纷申请仲裁的时效只能从劳动者请求社会保险机构依法支付社会保险待遇，社会保险机构以用人单位没有缴费为由，拒绝支付或者少支付社会保险待遇的时间起算，或者是劳动者只要在离职后1年内主张，就���受1年期时效限制。关于未休年假工资。企业安排职工年休假方面，用人单位负举证责任，应该提供安排职工休年假的证明。年休假属于劳动者的休假权利，支付未休年假工资报酬适用一般时效规定。劳动关系解除或者终止的，从解除或终止之日起计算。依据：浙高法民一【2014】7号浙江省高法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》十九条“劳动者与用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的，申请仲裁的时效期间及起算点应如何确定？答：用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动关系解除或者终止的，从解除或者终止之日起计算。上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第三项��维持第二项，依法改判支持潘永俊原审诉讼请求。二审庭审中，潘永俊增加一项上诉请求，本案诉讼费及2120元诉讼保全费由奥福兰公司承担。奥福兰公司在二审中答辩称：潘永俊月工资2500元是固定的，其余是浮动工资。补缴社保过了仲裁时效。年休假已经休过。保全费问题有异议，潘永俊一审审判到判决从未提过保全，一审判决后一审法院允许财产保全不符合法律规定，费用不应该奥福兰公司承担。其他意见同上诉状意见。奥福兰公司亦不服，上诉称：一审判决第一项认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。一、关于一审法院认定潘永俊固定月薪为10000元没有事实依据。潘永俊在一审期间仅提供了一份用于房贷出具的收入证明作为证据证明其收入，而奥福兰公司提供了潘永俊签名确认��每月工资清单，奥福兰公司提供的证据更具客观性，因此，一审法院认为潘永俊固定月薪为10000元的事实证据不足。二、一审判决要求奥福兰公司于判决书生效之日起十日内向潘永俊补发工资8166.67元，没有事实依据。潘永俊在奥福兰公司工作期间，一直都是按照每月2500元固定薪酬领取，奥福兰公司为其缴纳包括个人及单位部门社保、提供二室一厅的单位宿舍及汽车一辆供其代步。因为潘永俊是机修工，不按计件工资核发薪水，经奥福兰公司与潘永俊口头约定，根据奥福兰公司的业务好坏为潘永俊发放不固定的奖金。2017年3月，因潘永俊合同到期，奥福兰公司要求与潘永俊按照原工资待遇续签劳动合同，遭到潘永俊拒绝，潘永俊要求提高固定薪酬，为此，奥福兰公司与潘永俊发生激烈争执。此后，潘永俊一直消极怠工，多次找到奥福兰公司要求提高工资待遇，4月份��后以生病为由基本没有上班。奥福兰公司多次找到潘永俊谈话，要求潘永俊端正工作态度，否则自行辞职。2017年4月9日，潘永俊书面提出离职并要求支付离职相关待遇，奥福兰公司提出先行办理离职手续，再行结算剩余工资待遇。至今，潘永俊未将宿舍钥匙交还奥福兰公司以及尚未处理所借车辆违章。另外，奥福兰公司已于劳动仲裁开庭前为潘永俊发放2500元固定薪酬。潘永俊自2017年3月开始消极怠工，并未为奥福兰公司创造效益，奥福兰公司有权不发放奖金，潘永俊在向仲裁委起诉时也未完成工作交接，奥福兰公司要求办理离职手续后结清款项再发放也合情合理，况且奥福兰公司已在仲裁委开庭前将固定工资发放给潘永俊，即使违法，违法情形也已消失。三、一审判决要求奥福兰公司于判决书生效之日起十日内向潘永俊支付年休假工资4000元，没有事实依据。根据��福兰公司一审提供的工资簿显示，奥福兰公司在2016年度已对潘永俊在春节期间统筹安排带薪年休假，潘永俊对于工资簿记载的工资及休息时间并未提出异议，一审法院应予认可，一审判决认定与事实不符，缺乏法律依据。四、一审判决要求奥福兰公司于判决书生效之日起十日内向潘永俊支付经济补偿金95000元，没有事实与法律依据。奥福兰公司并不存在恶意拖欠工资的事实，且在潘永俊尚未按照要求办理工作交接的情况下已在仲裁开庭前支付3月份工资，违法情形早已消失，一审判决据此认定经济补偿金属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。奥福兰公司作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规规定，不存在任何违法情形。请求：判令奥福兰公司无须补发潘永俊工资8166.67元，无须支付年休假工资4000元、经济补偿金95000元。针对奥福兰公司的上诉，潘永俊答辩称：一审认定潘永俊月薪1万元事实清楚，认定奥福兰公司拖欠工资事实清楚。奥福兰公司提交工资簿只有一本，有伪造篡改，有些无潘永俊签字。仲裁庭审时，奥福兰公司陈述潘永俊工资只有2500元，一审又陈述是6000-7000元，作为用人单位对于老员工工资陈述差异巨大。奥福兰公司不签订劳动合同，不以转账方式发放工资、无工资条、仅私账记载。对于潘永俊的工资，还有奥福兰公司高凤琴等人的陈述及个别月份转账记录、证人证言、潘永俊2015年每月存入款项的规律性记录，构成完整证据链证明潘永俊固定工资1万元。奥福兰公司拖欠潘永俊3月份、4月份工资，正常应当是4月5日发放，但未发放，因此潘永俊与奥福兰公司发生争执，4月9日书面抗议，4月17日办理离职手续，手续上有奥福兰公司高凤琴签字，均交还汽车、钥匙等，不存在奥福兰公司说的情况。水电费等均是奥福兰公司扣除的。汽车保险都是潘永俊缴纳的。直到6月份奥福兰公司才发了2500元，但是4月份潘永俊上班了6、7天，请了两天病假，请假证据是奥福兰公司提交法庭的，如果潘永俊系旷工不会跟公司请假。故实际是奥福兰公司拖欠工资。潘永俊还有加班费的诉请，因为几十台机器需要管理，周六日及晚上常常加班，奥福兰公司未付加班费。奥福兰公司将提供的福利与工资混为一谈，称潘永俊消极怠工无事实依据，因奥福兰公司拖欠工资、未安排年休假、不签订劳动合同，故发生争议，奥福兰公司上诉无事实法律依据。二审中，潘永俊提交诉讼费专用票据一张、浙江增值税普通发票一张及杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初13385号裁定书一份，证明潘永俊���审判决后提出保全，一审法院受理并作出裁定，本案仍然在诉讼中，潘永俊申请诉讼中的保全产生的费用也属于诉讼费，担保费是由于奥福兰公司违约不支付工资产生的损失，最高院亦有指导意见和判例支持此类保全。针对潘永俊提交的证据，奥福兰公司对真实性无异议，合法性关联性有异议，认为民事裁定书中载明潘永俊于2018年3月15日提出申请，该申请系潘永俊向萧山法院提出，但此时案件已经进入二审，审理机关是杭州中院，潘永俊向一审法院提出保全，未向二审提出，程序有误，民事裁定书违反法律规定，即使作出裁定亦应当由杭州中院作出，故费用不应奥福兰公司承担，且因程序问题应撤销该民事裁定。本院认为，奥福兰公司对证据的真实性均无异议。诉讼费专用发票系杭州市萧山区人民法院开具、浙江增值税普通发票系浙江易顺担保公司开具、（2017）浙0109民初13385号民事裁定书由杭州市萧山区人民法院作出，本院对上述证据的证明力予以确认。二审中，奥福兰公司未向本院提交新的证据。根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本院另查明，因潘永俊于2018年3月15日向杭州市萧山区人民法院提出财产保全的申请，该院于同日作出（2017）浙0109民初13385号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结奥福兰公司限额在200000元内的财产，潘永俊为此支出案件申请费1520元、诉讼保全担保服务费600元。本院认为：一、关于潘永俊何时开始与奥福兰公司建立劳动关系的问题。结合双方当事人的陈述、潘永俊提供的录像录音及奥福兰公司���立时间等，潘永俊入职时间应为奥福兰公司成立期间。奥福兰公司主张潘永俊2009年12月才入职，与其一审中陈述潘永俊在公司筹备阶段即2007年11、12月份进入公司矛盾，本院不予确认。潘永俊主张其于2007年3月1日即进入公司工作，但未提供证据证明，本院亦不予确认。二、关于潘永俊在奥福兰公司工作期间的工资标准问题。结合奥福兰公司出具的收入证明、奥福兰公司工作人员于2016年1月底、3月向潘永俊各转账1万元的记录以及在潘永俊提供的录像中双方的陈述，原审法院认定潘永俊月工资为1万元更具可信度并无不当。奥福兰公司认为潘永俊固定月薪为2500元，但奥福兰公司在一审庭审中自认潘永俊月工资在六七千左右，对于其主张的现金发放的奖金及加班工资发放情况未提交证据证明，用人单位应当承担举证不能的不利后果。因此，本院对奥福兰公司主张的潘永俊固定月薪为2500元不予确认。三、关于奥福兰公司是否应当补发潘永俊2017年3月至4月工资问题。双方均确认2017年3月份工资，奥福兰公司已支付2500元。因此，奥福兰公司应当支付潘永俊2017年3月份剩余工资。奥福兰公司自认2017年4月份潘永俊出勤两天，应当支付两天的工资。潘永俊日工资应当按照10000元÷21.75天计算，故奥福兰公司应当补发潘永俊3月至4月工资8419.54元（7500元+10000元÷21.75天×2），原审法院计算奥福兰公司应补发潘永俊2017年3月至4月工资共计8166.67元为计算错误，本院依法予以纠正。潘永俊主张其2017年4月份工作六天半未提供充分有效证据证明，本院不予确认。四、关于奥福兰公司是否应当支付潘永俊年休假工资的问题。潘永俊主张奥福兰公司支付年休假工资，其中未超过仲裁时效的部分应当予以支持。潘永俊主张其年休假��每年5天，据此，2016年、2017年潘永俊共可主张6天未休年休假工资，依照前述日工资标准计算，奥福兰公司应当支付潘永俊年休假工资5517.24元（10000元÷21.75天×6天×200%），原审法院计算奥福兰公司应当支付潘永俊年休假工资4000元属于计算错误，本院予以纠正。五、奥福兰公司是否应当支付潘永俊经济补偿金的问题。因奥福兰公司未足额支付潘永俊工资，潘永俊有权解除劳动合同并主张经济赔偿金。结合潘永俊在奥福兰公司工作年限及工资标准，原审认定奥福兰公司支付潘永俊经济补偿金95000元并无不当。六、关于奥福兰公司是否应当支付潘永俊加班工资的问题。劳动者主张用人单位支付加班工资，应当对加班事实的存在负举证责任。潘永俊未能对其加班事实进行充分举证，故潘永俊主张的加班工资诉请本院不予支持。七、关于奥福兰公司是否应当���潘永俊补缴2007年3月1日至2009年11月期间的社保的问题。潘永俊进入奥福兰公司处工作后，奥福兰公司自2009年12月开始为潘永俊缴纳社会保险。劳动者在用人单位工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险，后开始为劳动者缴纳社会保险的，如劳动者主张补缴此前的社会保险，以用人单位开始为劳动者缴纳社会保险之日为劳动争议发生之日。因此，潘永俊主张补缴之前的社会保险，应当从奥福兰公司为其缴纳社会保险之日为劳动争议发生之日起算一年仲裁时效。故潘永俊提起本案仲裁申请时已经超过仲裁时效，原审据此驳回潘永俊的该项诉讼请求并无不当。八、关于潘永俊二审期间新增加上诉请求的处理。本案一审于2018年1月15日作出判决后，潘永俊向一审法院提出财产保全的申请，潘永俊为此支出保全案件申请费1520元、诉讼保全担保服务费600元。本院认为，保全费用系基于本案的诉讼保全产生，潘永俊因本案保全支出的案件申请费1520元应由奥福兰公司承担。诉讼保全担保服务费600元因系潘永俊行使诉讼权利的方式所产生，潘永俊要求奥福兰公司承担该笔费用无法律依据，故其请求本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初13385号民事判决第二项；二、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初13385号民事判决第一项；三、杭州奥福兰汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘永俊补发工资8419.54元、年休假工资5517.24元、经济补偿金95000元，以上款项合计108936.78元；四、驳回潘永俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由杭州奥福兰汽车零部件有限公司负担；二审案件受理费10元，由潘永俊、杭州奥福兰汽车零部件有限公司各负担5元；财产保全费1520元，由杭州奥福兰汽车零部件有限公司负担。（潘永俊、杭州奥福兰汽车零部件有限公司均向本院预缴上诉案件受理费10元，于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费各5元）本判决为终审判决。审 判 长  李 骏审 判 员  盛 峰审 判 员  金瑞芳二〇一七年四月八日法官助理  曹姝隽书 记 员  曹姝隽