江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终259号上诉人（原审被告）：安徽聚星装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区金玺商业广场主楼A1201-A1203。法定代表人：穆亲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟春宝，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海，男。委托诉讼代理人：李海娟，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海斌，江苏光剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张卫军，男。委托诉讼代理人：黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨钢（注：一审判决书写成“杨刚”系笔误），男。被上诉人（原审被告）：涟水县汉邦置业有限公司，住所地江苏省涟水县城安东南路西侧。法定代表人：崔海林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兵，江苏君泊律师事务所律师。上诉人安徽聚星装饰有限公司（以下简称聚星公司）因与被上诉人刘海、张卫军、杨钢、涟水县汉邦置业有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年4月22日、6月15日、11月3日、2017年2月14日公开开庭进行了审理。2016年4月22日，上诉人聚星公司的委托诉讼代理人翟春宝、被上诉人张卫军的委托诉讼代理人黄俊华、杨钢、汉邦公司的委托诉讼代理人张兵，到庭参加诉讼。2016年6月15日，上诉人聚星公司的委托诉讼代理人翟春宝、被上诉人刘海的委托诉讼代理人李海娟、张卫军的委托诉讼代理人黄俊华、汉邦公司的委托诉讼代理人张兵，到庭参加诉讼。2016年11月3日，上诉人聚星公司的法定代表人穆亲松及其委托诉讼代理人翟春宝、被上诉人刘海的委托诉讼代理人李海娟、杨钢、汉邦公司的委托诉讼代理人张兵，到庭参加诉讼。2017年2月14日，上诉人聚星公司的委托诉讼代理人翟春宝、被上诉人汉邦公司的委托诉讼代理人张兵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判聚星公司不承担责任或发回重审。事实和理由：1.聚星公司与汉邦公司之间不存在承包关系。聚星公司没有承包汉邦公司中央城步行街玻璃幕墙、石材干挂装饰工程，没有与任何民事主体签订关于该项目工程的任何合同，该事实已经在江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第0386号民事判决中确认。2.聚星公司与张卫军之间不存在挂靠关系。张卫军与聚星公司之间互不相识。涉案工程的工程款没有支付至聚星公司账户，聚星公司也没有出具过全权委托张卫军领取工程款的授权委托书。3.工程造价的鉴定程序违法。聚星公司不清楚工程造价鉴定的委托事项及选择鉴定机构的情况，工程造价鉴定意见书没有送达给聚星公司，没有经过质证，鉴定人员也未出庭作证。一审中，聚星公司申请对聚星公司印章及法定代表人印章的真伪进行鉴定，一审法院没有准许，属于程序违法。4.一审法院认定汉邦公司不欠付聚星公司工程款缺乏依据。二审庭审中，上诉人聚星公司撤回第3、4点上诉理由。被上诉人张卫军辩称，1.涉案工程至今未完工，工程价款还未最终结算，张卫军也未拿到全部工程款。涉案工程的施工合同由聚星公司作为承包方签订，张卫军在2011年10月27日取得了聚星公司的授权委托书，杨钢于2012年5月20日取得聚星公司的授权，且有聚星公司淮安分公司在授权委托书上盖章确认。涉案工程所有合同的签订是张卫军、杨钢的职务行为，张卫军、杨钢不应承担责任。施工合同和授权委托书上的公章都是聚星公司淮安分公司负责人庄元本人加盖，说明聚星公司认可合同签订及出具授权委托书的事实。聚星公司与张卫军是挂靠关系。2.关于一审程序问题，不发表答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杨钢辩称，同意张卫军的意见。被上诉人汉邦公司辩称，上诉人聚星公司对一审判决汉邦公司不承担民事责任未提出异议，上诉请求中没有对汉邦公司的请求。刘海向一审法院起诉请求：1.张卫军、杨钢向刘海支付工程款400万元（最终以鉴定结论为准），并承担工程款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；2.聚星公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.汉邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.确认上述工程款在汉邦公司开发的中央城步行街20、22、23号楼拍卖或变卖、销售价款中享有优先受偿权；5.张卫军、杨钢、聚星公司、汉邦公司承担诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：张卫军、杨钢借用聚星公司名义承接汉邦公司开发的中央城步行街20、22、23号楼玻璃幕墙、石材干挂装饰工程，并将该工程转包给刘海。现该工程基本完工，但张卫军、杨钢至今未支付刘海任何工程款，聚星公司作为被挂靠人，应当对张卫军、杨钢应支付的工程款承担连带清偿责任，汉邦公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2011年10月27日，聚星公司出具《授权委托书》，聚星公司委托张卫军全权代表其公司与汉邦公司签订中央城步行街2号、3-9号楼玻璃幕墙、石材干挂、铝塑板等施工合同，授权事项：1、全权处理工程有关事务；2、全权结算工程；3、全权领取工程款等相关事务。该授权委托书加盖有聚星公司及法人代表穆亲松印章，同时加盖有聚星公司淮安分公司印章。2012年5月4日，汉邦公司与聚星公司签订《玻璃幕墙、石材干挂施工合同》，合同约定，汉邦公司将其开发的涟水县中央城步行街3-9号楼玻璃幕墙、石材干挂及铝塑板造型工程发包给聚星公司承包。该合同由杨钢代表聚星公司签字，并加盖聚星公司印章和法人代表穆亲松印章。上述工程实际施工人为张卫军。2012年5月20日，聚星公司淮安分公司出具《授权委托书》，委托书声明：我穆亲松系聚星公司的法定代表人，现授权委托聚星公司杨钢为我公司代理人，以本公司名义参加汉邦公司中央城步行街20、22、23号楼工程的施工管理及工程结算。聚星公司未在该委托书盖章，亦无法人代表穆亲松的印鉴。2012年7月30日，杨钢与刘海签订《玻璃幕墙、石材干挂施工合同》，合同约定：甲方（杨钢）将中央城步行街20、22、23号楼外立面铝塑板、玻璃幕墙、石材干挂装饰工程承包给刘海施工，工程按实结算，石材干挂270元/平方（不含税），石材另算（不含税、配合费），玻璃幕墙570元/平方，铝塑板（不含税、配合费），280元/平方包工包料；工程全部竣工付至总价的65%，工程结束验收合格后付至总价的97%，余3%一年内付清。该合同落款处张卫军以担保人身份签名。2012年11月6日，汉邦公司与聚星公司签订《铝塑板、玻璃幕墙、石材干挂补充协议》，协议明确，双方就2012年5月4日签订的《玻璃幕墙、石材干挂施工合同》作如下补充协议：甲方（汉邦公司）20、22、23号楼外立面铝塑板、玻璃幕墙、石材干挂装饰工程承包给乙方（聚星公司）施工。协议约定，石材干挂270元/平方（石材甲供），玻璃幕墙580元/平方，铝塑板（含税）480元/平方，最终按实结算；工地指派杨钢全权负责，刘海协助负责。该协议乙方由张卫军签字并加盖聚星公司印章。合同签订后，刘海即进行施工，现工程已近尾声。在施工过程中，杨钢经手支付工程款40000元，张卫军经手支付50000元。后因工程款支付不能及时到位，刘海遂停止施工，并要求张卫军、杨钢、聚星公司、汉邦公司支付工程款，但张卫军、杨钢、聚星公司、汉邦公司一直未能支付相应工程款，引发本案诉讼。一审审理期间，刘海申请对其施工的工程造价进行鉴定，经本院委托，中国建设银行淮安分行于2015年7月13日作出淮建银鉴【2015】003号、003-1号《工程造价鉴定报告书》，结论：争议工程造价为2943087.50元。一审法院认为，一、涉案工程中，刘海与张卫军、杨钢及聚星公司之间的关系。1、关于张卫军与聚星公司之间关系问题。一审法院认为，2012年5月4日汉邦公司与聚星公司签订的中央城步行街2号、3-9号楼《玻璃幕墙、石材干挂施工合同》，实际上是张卫军挂靠聚星公司的行为，张卫军为实际施工人，此为张卫军和杨钢所认可。而中央城步行街20、22、23号楼所签订的《铝塑板、玻璃幕墙、石材干挂补充协议》清楚的写明，该协议是汉邦公司与聚星公司在2012年5月4日合同基础上签订的补充协议，且合同签订人亦为张卫军，因此，应当认定《铝塑板、玻璃幕墙、石材干挂补充协议》也是由张卫军挂靠聚星公司的行为。虽然张卫军持有聚星公司出具的《授权委托书》，但该委托书的目的只是为了方便张卫军在工程施工中款项的结算。事实上，张卫军在取得工程施工权以后，一是要支付聚星公司的管理费，二是聚星公司对争议工程既无投入，也无任何人员参与施工管理，三是工程款项基本上都是通过张卫军直接从汉邦公司支付，且支付给刘海的工程款都是张卫军、杨钢支付的，并无聚星公司付款的证据。故不能以《授权委托书》否定张卫军与聚星公司之间的挂靠关系。2、关于杨钢与张卫军与刘海之间的关系问题。杨钢陈述，对于刘海所做的工程，其与张卫军是借用聚星公司的名义和汉邦公司签订的合同，自己在该工程中只是帮助张卫军做事，报酬也是由张卫军给付。张卫军陈述，争议工程我们是不准备做的，因为刘海要做，我就让刘海挂靠聚星公司去做，但是聚星公司不认可刘海，只认我们，我们就让聚星公司出具手续，和刘海签订了协议。杨钢是代表聚星公司与刘海签订协议的。一审法院认为，刘海与杨钢之间签订的协议应当认定为是张卫军与杨钢的共同行为。其理由如下：第一，虽然中央城步行街2号、3-9号楼工程是由张卫军挂靠聚星公司施工，但与汉邦公司签订合同的人是杨钢，而在争议工程中，杨钢持有聚星公司淮安分公司的《授权委托书》，但与汉邦公司签订的补充合同（即本案工程）又是张卫军签订，显然张卫军与杨钢之间就中央城步行街工程关系复杂；第二，根据张、杨二人陈述，聚星公司不认可刘海，就不可能同意其公司将工程直接转包给刘海，而是将工程给张卫军、杨钢挂靠后，张、杨二人再将工程转包给刘海，这与刘海当初与杨钢签订合同时的心理状态应当是一致的，可以从刘海诉状陈词中得到证实；第三，杨钢持有聚星公司淮安分公司的《授权委托书》并不能代表聚星公司。该《授权委托书》虽然是以聚星公司法定代表人穆亲松名义授权，但既无穆亲松的签名或盖章，也无聚星公司的印章，且得不到聚星公司的认可，故杨钢与刘海签订的协议不能认定杨钢的行为是代表聚星公司的行为；第四、从张卫军代表聚星公司与汉邦公司签订的补充协议与杨钢和刘海签订的施工合同内容反映，两份协议在工程价款的结算单价上有明显不同，转包给刘海的工程结算单价在玻璃幕墙、铝塑板价格上均高于其与汉邦公司的结算价格，杨钢与刘海签订的协议具有明显的转包性质，并非如张卫军所述，转包给刘海的工程没有收取任何的利益。3、关于聚星公司与争议工程中的关系问题。汉邦公司建设的中央城步行街工程，与聚星公司有关的为2号、3-9号楼及刘海施工的20号、22号、23号楼工程。汉邦公司与聚星公司共签订了多份施工合同，且均有聚星公司加盖印章，故对汉邦公司而言，聚星公司是合同的相对方，是争议工程的承包人，对刘海而言，聚星公司是合同的承包人，张卫军、杨钢是合同的转包人。虽然聚星公司对合同上的印章予以否认，并提出鉴定申请，一审法院认为不应当进行鉴定。其理由如下：首先，对于合同上聚星公司的印章是谁加盖的，张卫军陈述是聚星公司淮安分公司负责人庄元加盖上去，对此，聚星公司认为有可能是庄元私刻的。然而，聚星公司在庄元现还为其分公司人员的情况下，经法庭多次要求其将庄元带到法庭接受调查时，聚星公司一直不予理睬，致该加盖印章的事实无法查清；其次，聚星公司系从事装饰装修工程的企业，在外有分公司存在，不排除其公司为了企事业经营需要而配备多枚公司印章，如果申请印章鉴定，无法准确的确定比对印章的样本；第三，聚星公司在2014年9月18日答辩期间即明确主张其公司印章系他人伪造，但一直未向公安机关报案，在法庭要求其报案后，仍长期不向法庭提交已报案证据。因此，一审法院认为，聚星公司主张其公司印章系他人伪造的证据不足，其要求鉴定的申请一审法院不予采纳。二、关于涉案工程造价的确认问题。争议工程经司法鉴定，造价为2943087.50元。对鉴定报告刘海、杨钢、汉邦公司不持异议。张卫军提出下列异议：1、合同中钢架幕墙无价格，应当按照市场价审计；2、铝塑板的面积认定为1058.06平方米与实际不符，应当以实际面积计算。面积应按实计算，未安装玻璃不应计算；3、合同中无彩光顶价格，审计是按照600元/平方米结算不妥，应当按照市场价挟胶玻璃110元/平方米、钢架50元/平方米、人工80元/平方米，外加税金结算。对此，鉴定机构书面答复称：1、根据2012年7月30日杨钢与刘海签订的施工合同约定，玻璃幕墙综合单价570元/平方米，鉴定报告是按照该合同约定单价计算的。幕墙面积就是按照现场实际面积计算的，其丈量数据是经双方签字确认的；2、铝塑板工程量是根据现场丈量确认，且现场丈量数据经过原被告双方核实后签字确认，计算的数据与现场实际情况相符；3、根据工程联系单确认，彩光顶单价按玻璃幕墙单价外加30元/平方米计算；4、签证材料中确定的数据已经由施工人刘海与汉邦公司管理人员签字确认，所以鉴定报告的结论包含签证单、联系单确认的项目。一审法院认为，对于张卫军所提出的异议，鉴定机构所给予的解答合理，且有相应的证据支持。对于刘海尚未施工的玻璃未安装部分，鉴定机构确定为52710元。故刘海实际施工的工程造价为2890377.50元。三、刘海对涉案工程是否享有优先受偿权。一审法院认为，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，因双方签订的施工合同并没有正式解除，故刘海对其所施工的工程享有优先受偿权。四、汉邦公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任。本案审理过程中，汉邦公司坚持认为，其只是与聚星公司之间发生建设工程施工合同关系，并不认可张卫军、杨钢与其有直接的施工合同关系。对于汉邦公司与聚星公司的工程款结算，汉邦公司认为，对于中央城步行街工程，汉邦公司只是与聚星公司发生合同关系，且在施工过程中，对于工程款的支付对象均是聚星公司。现汉邦公司已用房屋及现金支付工程款13162495.59元，已经超过合同约定的付款数额。张卫军认为，汉邦公司与聚星公司的工程款并没有进行结算，但汉邦公司仍欠工程款没有支付，具体数额应在审计后才能清楚。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。依据本条解释，实际施工人要求发包人承担连带责任的条件是，发包人须与承包人之间进行工程款结算，且发包人欠付承包人工程款的事实清楚，数额具体明确，否则，要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任即处于一种不确定状态，亦无法履行。本案中，汉邦公司是否还欠付聚星公司工程款因工程尚未结算处于未知状态，且汉邦公司认为已不欠付工程款，在此情形下，刘海要求汉邦公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据。综上所述，一审法院认为，争议工程系张卫军、杨钢挂靠聚星公司承包后，将工程转包给无施工资质的刘海实际施工，故杨钢与刘海所签订的《玻璃幕墙、石材干挂施工合同》为无效合同。聚星公司违法允许张卫军挂靠该公司，应当承担相应的法律责任。张卫军、杨钢应当支付刘海实际施工的工程款，其不能及时支付，应当承担相应的利息。综上，一审法院判决：一、张卫军、杨钢在判决生效后十日内给付刘海工程款2890377.50元，并自2014年8月12日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担利息，直至工程款全部付清时止；二、聚星公司对张卫军、杨钢所欠付的上述工程款承担连带付款责任；三、刘海对中央城步行街20号、22号、23号楼房屋所折价拍卖或变卖价款享有优先受偿权；四、驳回刘海其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37086元，由刘海负担10288元，张卫军、杨钢负担26798元。二审中，被上诉人张卫军对于2012年5月20日聚星公司淮安分公司出具《授权委托书》未加盖聚星公司公章提出异议，并提交该份授权委托书。经核查，被上诉人张卫军提交的该份授权委托书系加盖了聚星公司公章的复印件，由聚星公司淮安分公司在该授权委托书复印件上加盖了聚星公司淮安分公司印章。一审查明的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人聚星公司提交证据:1.江苏省涟水县人民法院（2013）涟民初字第390号案件卷宗材料复印件。2.江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第0386号案件卷宗材料复印件。3.江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第00811号民事裁定书。证据1、2、3是王锦虎诉张卫军居间合同纠纷一案的一审、二审、申请再审复查程序的材料。该案查明“一审审理中，涟水县汉邦置业有限公司出具证明，载明王锦虎与张卫军争议的工程系安徽聚星装饰有限公司签订，并由安徽聚星装饰有限公司负责施工，但经一审法院调查，安徽聚星装饰有限公司没有与涟水县汉邦置业有限公司签订合同，亦未在涟水县汉邦置业有限公司开发的中央城施工，该公司亦无张卫军其人，张卫军签订的协议由张卫军负责，与涟水县汉邦置业有限公司没有关系。”该事实可以证明涉案项目工程并非聚星公司承包，聚星公司没有与汉邦公司签订案涉工程施工合同，张卫军不是聚星公司员工，张卫军与聚星公司之间也不存在挂靠关系。4.聚星公司淮安分公司的企业信息登记表，打印自全国企业信用信息公示系统。证明2014年5月29日，聚星公司淮安分公司负责人由庄元变更为吴磊。5.2016年5月3日芜湖市公安局中山南路派出所出具的接警证明。证明聚星公司曾于2015年8月13日报案，称张卫军、杨钢伪造公司印章，后因聚星公司不能向公安机关提供相关合同原件，公安机关没有受理。被上诉人张卫军质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性没有异议，但不能证明聚星公司的证明目的。该案是居间合同纠纷，聚星公司不是该案当事人，一、二审法院没有对聚星公司提出的情况作实质性审查。涉案工程的一系列合同是聚星公司淮安分公司负责人庄元和庄元的弟弟处理的，是真实的。对证据4的真实性没有异议，但是不能证明聚星公司的主张。证据5的真实性不认可。被上诉人汉邦公司质证认为，对证据1、2、3形式上的来源没有异议，但汉邦公司不是该案的当事人，对真实性及关联性均不予认可。该案认定涉案工程不是聚星公司建设施工是基于对聚星公司负责人的谈话笔录，相当于当事人的陈述，不能作为直接认定事实的依据。对证据4的真实性无异议。对证据5形式上的真实性无异议，关联性有异议。被上诉人刘海质证认为，对证据1、2、3形式上的真实性认可。根据该证据显示在2013年7月9日之后聚星公司在明知他人“伪造”其公司印章并对外使用的情况下，并未采取补救措施，也未向公安部门进行报案。即使涉案合同上聚星公司的印章与真实印章不符，因其故意放任该行为并且未采取补救措施所导致的后果也应当由上诉人聚星公司自行承担。该判决书的内容还可以证明张卫军实际是挂靠聚星公司承接了涉案工程。对证据4的真实性、合法性、关联性认可，不认可上诉人聚星公司的证明目的。对证据5的真实性有异议，该证据载明聚星公司在2015年8月13日报案，而一审法院曾多次要求聚星公司提供报案材料，但是聚星公司一直都没有提供，现二审中提供不符合常理。被上诉人张卫军提交证据：1.2016年5月24日黄俊华向张卫军所作的谈话笔录。张卫军陈述施工合同上聚星公司公章是聚星公司淮安分公司负责人庄元加盖的，具体是庄元的弟弟庄茂盛将公章和印鉴带到涟水县大润发工地上盖的。补充协议也是庄茂盛加盖的章。授权委托书是庄元办好交给张卫军的，张卫军从未去过聚星公司，授权委托书上的章如何加盖不清楚。庄元口头聘张卫军为汉邦公司3-9号楼干挂工程的项目经理，张卫军交给淮安分公司管理费2%。2.2013年3月24日张卫军通过江苏淮安农村商业银行汇款给庄茂盛2000元的转帐客户凭条，证明张卫军向聚星公司淮安分公司交过涉案项目的管理费。上诉人聚星公司质证认为，对证据1的真实性不予认可。对证据2不认可，没有银行盖章，庄茂盛也不是聚星公司淮安分公司的员工，不能证明张卫军的证明目的。被上诉人汉邦公司质证认为，对证据1中与汉邦公司有关的陈述予以认可，对其余陈述不清楚。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性由法院认定。被上诉人刘海质证认为，对证据1不发表质证意见。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性由法院认定。二审中，本院要求汉邦公司详细陈述涉案合同签订的经过，以及核实涉案的授权委托书的原件是否在汉邦公司。汉邦公司陈述，因当时经手人在三年前已经辞职，无法联系，详细情况无法核实。2016年11月3日，上诉人聚星公司申请庄元出庭作证，庄元陈述，其曾担任聚星公司淮安分公司负责人，在任期间曾保管聚星公司淮安分公司的公章，从未将该章交由他人使用，没有保管过公司其他的公章。庄元陈述涉案施工合同及补充协议上聚星公司公章并非其加盖，授权委托书的情况其不清楚。上诉人聚星公司对庄元的证人证言质证认为，对于真实性予以认可，可以证明聚星公司没有授权庄元也没有授权任何人与汉邦公司签订合同或补充协议，涉案工程并非聚星公司承包。被上诉人刘海质证认为，庄元与聚星公司具有利害关系，且回答问题中有不清楚、不知道的情况，其证言不应当予以采信。被上诉人杨钢质证认为，庄元的证言不真实。被上诉人汉邦公司质证认为庄元对于授权委托书上分公司的印章真实性没有否定，庄元与本案有利害关系，其证言没有证明力。二审中，聚星公司陈述其仅有一枚公司印章及法定代表人的印章，向本院提交司法鉴定申请：1、2012年5月4日《玻璃幕墙、石材干挂施工合同》中“安徽聚星装饰有限公司”、“穆亲松”印章与安徽聚星装饰有限公司、穆亲松对外使用的印章是否一致；2、2012年11月6日《铝塑板、玻璃幕墙、石材干挂补充协议》中“安徽聚星装饰有限公司”印章与安徽聚星装饰有限公司对外使用的印章是否一致。2016年9月5日聚星公司提交比对样本。在对样本进行质证过程中被上诉人汉邦公司、刘海、杨钢对于2011年9月6日聚星公司与安徽中防投资有限公司签订的建筑装饰工程施工合同中聚星公司的印章提出异议，认为与其他样本明显不一致。本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对聚星公司申请鉴定的事项进行司法鉴定。南京师范大学司法鉴定中心于2017年1月9日出具南师大司鉴中心【2016】文鉴字第627号司法鉴定意见书，鉴定意见为样本1署期“11年9月6日”的《建筑装饰工程施工合同》中“安徽聚星装饰有限公司”印文与其他样本不是同一印章所盖。2017年2月14日，鉴定人员南京师范大学司法鉴定中心出庭作证。上诉人聚星公司对鉴定意见书质证认为，对鉴定意见不认可。被上诉人汉邦公司对鉴定意见书质证认为，对真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人刘海提交书面质证意见，对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，不能证明聚星公司的证明目的。2017年2月17日，南京师范大学司法鉴定中心出具回复函：经审查，我中心在该案件检验过程中对样本1和样本2进行了系统的检验，在分别检验和比较检验阶段印文检验特征涉及的《印章印文鉴定规范》相关条款包括但不限于该规范中“4.3印文布局特征”、“4.4印文形状特征”、“4.6印文文字特征”、“4.7印文线条特征”、“4.8印文图案特征”、“4.10印面墨迹分布特征”等。上诉人聚星公司对回复函质证认为,1.鉴定人员在鉴定意见书中没有指出油墨导致的差异范围以及影响力。普通人也无法分辨鉴定人员所称的差异在样本1和样本2具体的体现。2.鉴定部门的回复函中所涉及的条款虽然明确具体，但是没有与鉴定意见书中描述所对应样本的具体位置。3.即使聚星公司存在两枚印章，也不能认定聚星公司在涉案合同、授权委托书上加盖了印章。且被上诉人张卫军陈述该印章系庄元加盖，而庄元出庭作证时明确否认。因此该鉴定意见与本案没有关联性。4.鉴定意见与聚星公司委托事项相悖，该鉴定意见不能作为本案认定事实是依据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：聚星公司是否应对涉案工程款承担连带清偿责任。被上诉人刘海主张转包人张卫军与聚星公司之间系挂靠关系，故请求聚星公司就案涉工程款对刘海承担连带给付责任。上诉人聚星公司主张其并未就案涉工程与汉邦公司签订过协议，与张卫军没有关系，故不应当承担连带给付责任。综合双方当事人提交的证据，本院认为，聚星公司应当对张卫军、杨钢欠付刘海的工程款承担连带清偿责任。首先，汉邦公司与聚星公司之间就中央城步行街工程2号、3-9号楼及刘海施工的20号、22号、23号楼工程签订的施工合同及补充协议，汉邦公司认为其合同相对方是聚星公司。而聚星公司否认，对施工合同、补充协议上加盖的聚星公司印章提出异议，并申请对印章鉴定，本院予以准许。根据鉴定意见，聚星公司自身认可并提交的样本中即存在两枚公章，与聚星公司在申请鉴定时确认其仅有一枚公章的陈述不符。因聚星公司自身使用的公章即不唯一，故再将施工合同、补充协议上聚星公司的公章与聚星公司自身提交的公章样本进行比对，结论因不具有排他性，不能证明聚星公司的观点。聚星公司也未能提交其他证据证明其公司印章系他人伪造。第二，张卫军、杨钢主张涉案工程是借用聚星公司名义承建，且聚星公司对此是知晓的，并提供了2011年10月27日出具给张卫军的授权委托书、2012年5月20日出具给杨钢的授权委托书复印件，其上加盖了聚星公司淮安分公司的印章。汉邦公司认可收到该授权委托书，但因为公司员工离职无法提供该授权委托书原件。聚星公司虽对于授权委托书的真实性不予认可，但对于聚星公司淮安分公司印章的真实性并无异议，故可以证明聚星公司对于张卫军、杨钢以聚星公司名义与汉邦公司签订中央城步行街的施工工程合同是知晓的。现二审中，曾担任聚星公司淮安分公司负责人的庄元出庭作证，陈述聚星公司的公章并非其加盖，也未保管过聚星公司的公章，也未给张卫军、杨钢出具过授权委托书。庄元否认该授权委托书由其出具，但未作出合理解释，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。第三，在本案起诉之前，王锦虎诉张卫军居间合同纠纷一审审理中聚星公司即知晓就案涉中央城工程与汉邦公司签订了施工合同，2013年7月9日聚星公司即对于案涉合同上加盖的印章作出否认，并否认与张卫军之间存在挂靠关系，但是其后聚星公司并无证据证明其向汉邦公司或张卫军、杨钢提出异议。一审审理中，聚星公司在2014年9月18日答辩期间即明确主张其公司印章系他人伪造。二审中，聚星公司提供证据证明2015年8月13日其才向公安部门报案印章被伪造。对于在相当长的时间内为何不告知汉邦公司其不是涉案工程的承包人，也不对张卫军、杨钢借用其名义承建工程提出异议，聚星公司未作出合理解释。故综合本案事实，聚星公司无充分证据证明施工合同、补充协议上加盖的印章系伪造。聚星公司作为涉案工程的承包方，而张卫军陈述是挂靠借用聚星公司名义承接了涉案合同，聚星公司虽否认，但是不能提供充分的证据予以证明。故一审认定聚星公司与张卫军、杨钢之间具有挂靠关系，聚星公司应当对张卫军、杨钢欠付刘海的工程款债务承担连带责任。此外，一审中确认了已付刘海工程款9万元，但是未在应付刘海的工程款中扣除，本院予以纠正。刘海应得的工程款为2890377.50元-90000元=2800377.50元综上所述，上诉人聚星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0177号民事判决第三项，即刘海对中央城步行街20号、22号、23号楼房屋所折价拍卖或变卖价款享有优先受偿权；二、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0177号民事判决第一、二、四项；三、张卫军、杨钢在本判决生效后十日内给付刘海工程款2800377.50元，并自2014年8月12日起按照中国人民银行同期贷款基准利率承担利息至实际给付之日止；四、聚星公司对张卫军、杨钢所欠付的上述工程款承担连带付款责任；五、驳回刘海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37086元，由刘海负担10288元，张卫军、杨钢负担26798元。二审案件受理费26798元、鉴定费19560元，合计46358元由安徽聚星装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蔚审 判 员  吴 艳代理审判员  丁晓苏二〇一七年四月五日书 记 员  汪亚玲