江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终7421号上诉人（原审原告）：宜兴市太湖地基工程有限公司。法定代表人：陈锡平，董事长。委托诉讼代理人：龚立新。委托诉讼代理人：黄楷宸。上诉人（原审被告）：江苏博鸿城镇开发有限公司。法定代表人：柯华强，董事长。委托诉讼代理人：李敬阳，该公司员工。委托诉讼代理人：唐建。上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称：太湖公司）、江苏博鸿城镇开发有限公司（以下简称：博鸿公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第00810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人太湖公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、在双方已经达成工程款结算的情况下，博鸿公司仍然申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院以鉴定结果作为定案的依据，应当予以纠正，鉴定费由博鸿公司承担。2、垫资利息类同于借款利息，双方约定的四倍贷款利率标准并未超过年利率24%的标准，应当支持。双方约定按每日千分之一标准计算逾期付款违约金，一审法院认定按照同期同类贷款利率的1.3倍支付逾期付款违约金及垫资利息，明显过低。上诉人博鸿公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案鉴定资料不全，鉴定依据不足，施工图无审图章，无监理单位盖章，无发包人盖章，是无效的，要求现场勘验，对施工记录进行质证，双方无异议方可作为鉴定的依据，鉴定报告未经核减的金额高达1525万元，本案需要重新鉴定。2、太湖公司一直未递交结算报告，工程款未结算，一审法院认定2015年10月30日博鸿公司必须支付全部工程款，没有依据。即便鉴定报告没有问题，结算时间也应当以一审判决确定的时间即2016年6月30日为准。3、逾期付款违约金与垫付利息用词不同，会导致两个重复累加的责任，不能同时支持。原审原告太湖公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付原审原告工程51536968.55元。2、判令原审被告支付原审原告违约金（以51536968.55元为基数，按每日千分之一的标准计算，其中41229574.8元从2014年10月31日起计算，10307393.7元从2015年1月21日起计算，均计算至实际清偿之日止）。3、判令原审被告支付原审原告垫资利息（以51536968.55元为本金，按银行贷款利率四倍计算，其中41229574.8元从2014年10月31日起计算，10307393.7元从2015年1月21日起计算，均计算至实际清偿之日止）。4、判令原审原告就涉案工程款对涉案工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年8月23日，原审原告太湖公司作为承包人，原审被告博鸿公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，内容为：“一、工程名称太仓市博鸿豪生大酒店桩基、基坑围护（含降水）及土方工程，工程地点太仓市郑和路南侧、娄江路西侧（太仓市郑和东路69#地块），工程内容桩基工程、基坑围护（基坑围护结构、止水帷幕及基坑降水等）和土方工程施工，资金来源自筹。二、工程承包范围根据发包人与本工程设计图纸要求承包太仓市博鸿豪生大酒店桩基工程、基坑围护（基坑围护结构、栈桥和支撑、止水帷幕及基坑降水等）和土方工程施工、基坑围护（含降水）及土方工程。……三、开工日期合同签订后七日内进场（试桩结束后工程正式开工日期按施工许可证颁发后并以施工许可证颁发之日作为开始正式施工日期），发包人不迟于2013年10月15日前办理好并提供相应的施工许可证等手续。合同工期总天数150天【不含试桩施工时间，试桩开工日期2013年9月1日（前期为准备时间），试桩完工日期为2013年9月15日】。四、工程质量标准为合格。五、合同价款金额4500万元，按承包人实际完成工程量结算。”该合同专用条款第26条约定，承包人垫资施工至太仓市博鸿豪生大酒店地下室工程施工至±0.00时（但不得迟于2014年10月30日）发包人应支付给承包人已完成工程结算价的80%，余款至2015年10月30日之前一次性付清，付清时承包人依照结算价款提交发包人工程款发包（此前承包人向发包人收款时仅提供收据），发包人若逾期付款必须另向承包人支付垫资利息（按同期银行贷款利息的四倍计算）。第33条约定，竣工结算。4、本桩基工程竣工验收之日起60日内承包人向发包人提交工程造价决算书，发包人应在收到承包人工程造价决算书后三个月内审价复核完毕，并向承包人提供该工程的造价正式审价报告，若发包人逾期不向承包人提供该工程的造价正式审价报告，视为发包人同意以承包人提供的工程造价决算书上的工程造价作为双方的最终工程造价决算金额。若发包人依约回复承包人决算审价复核结果后，承包人有异议，承包人可依法要求重新审价或双方另行协商解决，但发包人应先按其审价复核的造价金额暂作为结算价向承包人先支付工程款，正式审计报告提供至迟不得超过2014年9月30日。第35.1条，发包人若迟延付款应自逾期之日起以应付款额按每天0.1%计算向承包人支付违约金至付清之日止。该合同还约定了其他事项。2014年6月24日，原审原告作为承包人（乙方），原审被告作为发包人（甲方），双方签订《博鸿公司博鸿豪生大酒店桩基、基坑围护（含降水）及土方工程补充协议书》一份，约定：“根据甲乙双方于2013年8月签订的‘博鸿公司博鸿豪生大酒店桩基、基坑围护（含降水）及土方工程施工合同’，合同中所涉及的土方工程按照甲方要求由甲方另行安排施工单位进行施工，不在乙方承包范围之内，对此甲乙双方签订如下补充条款：1、太仓市博鸿豪生大酒店基坑土方工程所涉的质量、安全、进度等方面责任全由甲方负责承担，乙方不承担任何责任；2、甲方所委托的土方工程施工的单位应自行编制相应的施工组织设计并到太仓市建设行政主管部门办理相应的手续，甲方承担因土方施工单位未办理相应手续所引起的全部责任并赔偿乙方损失；3、太仓市博鸿豪生大酒店基坑土方工程施工必须在甲方和甲方委托的管理公司、监理单位指导下施工，不得盲目施工，保护好乙方施工成果，甲方承担因土方施工单位施工不当导致基坑围护结构、止水帷幕、坑底加固（双轴搅拌桩）、以及桩基工程等产生质量和安全问题所引起的全部责任并赔偿乙方损失；4、降水工程同土方工程一并同时剥离出原合同，不在乙方承包范围之内，可由甲方另行安排，降水工程所涉及的质量、安全、进度等方面责任全由甲方负责承担，乙方不承担任何责任。5、其他按原合同执行。上述补充条款作为甲乙双方于2013年8月签订的‘博鸿公司博鸿豪生大酒店桩基、基坑围护（含降水）及土方工程施工合同’的补充并具有同等法律效力。”2015年1月20日，太仓市博鸿豪生大酒店桩基、基坑围护（含降水）及土方工程经原审原、被告及设计单位、监理单位验收合格，验收内容为原材料质保资料齐全、各类施工技术资料齐全且通过验收、桩位偏差符合设计要求、桩基检测符合设计要求。2015年3月12日，案外人张林签收了原审原告提交的工程结算资料，包括：工程结算书、施工合同、签证资料、工程量计算底稿、安全文明措施费核定单、桩基工程质量验收报告、全套竣工图、其他资料（如发包人需要，则另行提供）。原审原告提交的工程结算书工程造价为51536968.55元。为证明张林的身份及权限，原审原告向一审法院提交了原审被告作为委托方（甲方），案外人高普亚建建筑咨询（上海）有限公司（以下简称：高普亚建）作为受托方（乙方）的《项目管理合同》一份，内容为：“2.1甲方委托乙方作为博鸿大酒店建设项目的项目管理。乙方在双方共同遵守的本合同条件下接受上述委托。2.2项目地点江苏省太仓市。2.3项目规模建筑面积约68000平方米，酒店、公寓及附属设施。……4.1甲方应向乙方在规定的合理时间内提供所有必要和相关的信息资料，并确保其正确且不断更新。4.2甲方应在规定的合理时间内将其决定及意见回复给乙方。4.3乙方应确保甲方在任何情况下了解所有关于委托项目的最新、最全面的讯息及知识，乙方须回答所有甲方提出的关于该项目的问题。……7.1本合同的履行期为自签订日起，至工程质监备案完成为止。”该合同还约定了其他事项。该合同附件1专业服务工作范围中约定，4.项目后期阶段高普亚建的主要任务包括汇同相关单位进行工程结算。该合同附件2项目管理体系主要成员中约定，工程师张林为项目经理（建筑、结构）。该合同附件3建设项目业务分担表中约定，高普亚建可实行结算。2016年2月24日，一审法院对张林进行调查，其陈述：“我在高普亚建担任项目经理。博鸿公司委托高普亚建对博鸿豪生酒店项目进行管理，太湖公司是该项目的施工的单位。该项目从委托合同签订开始我就有参与，在该项目中高普亚建从协调设计到竣工全程参与，具体权限要按照合同约定。2015年3月12日，高普亚建收到了太湖公司提交的决算资料，2015年6月25日高普亚建将决算资料电子版及审定意见发给博鸿公司。2015年6月25日之前，高普亚建口头上向博鸿公司告知过收到了太湖公司提交了决算资料，但是可能没有书面交付材料。高普亚建的最终审定价位4900多万，太湖公司对该价格是没有异议的。高普亚建的具体权限要根据委托合同，实际操作中基本是大部分材料都先交给高普亚建，由高普亚建把关后再与博鸿公司沟通。决算的一般流程是太湖公司先提交决算资料，高普亚建根据太湖公司的决算报告作出初步审核意见供博鸿公司参考，然后由太湖公司与博鸿公司处理。博鸿公司派了一个经理在现场负责沟通联络，工地例会他也参加的，例会也会提到决算的进展，所以博鸿公司派驻的经理应该是知道太湖公司提交了决算资料，工程处于决算中。”审理中，原审原告申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院根据原审原告的申请，委托苏州市中正工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年5月25日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为涉案工程委托鉴定造价为49206370.67元。原审被告收到上述工程造价咨询报告书后，提出两点异议：1、该司法鉴定报告仅根据施工图纸及施工范围进行鉴定，并未参考现场实际施工的工程量进行鉴定计算。因此，该司法鉴定报告的计量依据缺少现场施工记录和隐蔽验收记录，不能作为结算依据。2、我方要求在法院的主持下对现场施工记录进行质证，双方无异议后方可作为计量依据并重新进行司法鉴定。对于原审被告提出的上述异议，鉴定机构作出如下答复：1、鉴定报告工程造价是依据无争议的施工图加确认的变更资料（联系单等）得出，有鉴定依据。隐蔽工程记录只是工程验收结算的佐证，并不产生工程造价不能鉴定的障碍。据了解，涉案桩基工程，已验收并进行了后续施工，不存在质量问题影响造价的情况。2、鉴定造价已有鉴定依据，是否有施工记录，并不影响鉴定造价的客观性。为此，原审原告支付鉴定费用322320元。以上事实，有原审原告太湖公司提交的建设工程施工合同、补充协议书、桩基工程质量验收报告、项目管理合同、决算资料、鉴定报告、鉴定费发票，一审法院所作调查笔录，到庭当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，原审原、被告签订的《建设工程施工合同》及《博鸿公司博鸿豪生大酒店桩基、基坑围护（含降水）及土方工程补充协议书》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。涉案桩基工程施工结束并经质量验收合格后，原审原告有权要求原审被告按照双方的约定进行结算并支付工程款。关于涉案工程的工程款金额。原审原告主张涉案工程的工程款金额为51536968.55元，理由是涉案工程鉴定工程款金额略高于高普亚建审定的工程款金额，原审被告系故意拖延诉讼；根据原审原、被告双方在建设工程施工合同中的约定，原审原告于2015年3月12日向高普亚建提交决算资料明确了工程款决算金额，原审被告未在90日内就涉案工程造价出具正式审价报告，故原审原告认为涉案工程的工程款金额为51536968.55元。原审被告认为，在本次鉴定中未依据现场施工记录对现场进行勘察，鉴定图纸也非竣工图，故应当对涉案工程的工程款金额另行鉴定。一审法院认为，虽然原审原告将决算资料提交高普亚建，但原审原、被告双方并未在建设工程施工合同中约定决算资料交付项目管理公司，且根据原审原、被告双方的约定适用送审价作为工程款结算金额涉及到原审被告的重大权利处分，原审原告应当按照合同的约定直接向原审被告提交结算资料。原审原告未按照合同约定将决算资料提交原审被告，故涉案工程的工程款金额不应以原审原告送审价作为工程款决算金额。针对原审被告就鉴定结论所提异议，鉴定机构均作出了合理的解释和说明，且该鉴定结论不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及经过质证认定不能作为证据使用等情形，故该鉴定报告合法有效，可以所为工程款结算的依据。涉案工程的工程款金额经鉴定为49206370.67元，一审法院确定涉案工程的工程款金额为49206370.67元。关于原审原告要求原审被告支付逾期付款违约金及垫资利息的请求（逾期付款违约金按照每日千分之一计算，垫资利息按照银行贷款利息的四倍计算，均以51536968.55元为基数，其中41229574.8元从2014年10月31日起计算至实际付款之日止，10307393.7元从2015年1月21日起计算至实际付款之日止）。原审原告认为，原审被告迟延支付原审原告巨额工程款给原审原告造成了重大损失，原审原告依据原审原、被告双方在建设工程施工合同中的约定主张违约金及逾期付款利息，应予支持。原审被告认为，原审原告主张的逾期付款违约金及垫资利息违背了损失填补原则，不应重复计算，且原审原告主张的标准过高应当予以调整。同时，原审原告主张的逾期付款违约金及垫资利息的起算点应以正式有效的审价报告形成之日起计算。一审法院认为，原审原告主张的逾期付款违约金及垫资利息明显过高，应予调整，考虑到原审被告逾期支付工程款的实际情况，并结合原审原、被告双方在施工合同中关于付款时间的约定，一审法院酌情确定原审被告按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍支付原审原告逾期付款违约金及垫资利息（以49206370.67元为基数，其中39365096.54元从2014年10月31日起，9841274.13元从2015年10月31日起，均计算至实际付款之日止）。关于原审原告就涉案工程款享有优先受偿权的请求。一审法院认为，涉案桩基工程于2015年1月20日施工结束并经质量验收合格，原审原告于2015年6月25日提起诉讼并主张就涉案工程款享有优先受偿权，原审原告的主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十六条，《最高人民法院》第六条、第十八条之规定，一审法院判决：一、原审被告江苏博鸿城镇开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原审原告宜兴市太湖地基工程有限公司工程款49206370.67元。二、原审原告宜兴市太湖地基工程有限公司对上述49206370.67元工程款就其承建的工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、原审被告江苏博鸿城镇开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原审原告宜兴市太湖地基工程有限公司逾期付款违约金及垫资利息（以49206370.67元为基数，其中39365096.54元从2014年10月31日起，9841274.13元从2015年10月31日起，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费399565元，财产保全费5000元，鉴定费322320元，合计726885元，由原审原告宜兴市太湖地基工程有限公司负担79833元，原审被告江苏博鸿城镇开发有限公司负担647052元。二审中，博鸿公司提交了各工序施工时间表、灌注桩水下施工记录、现场照片、现场签证单，以此证明鉴定机构的鉴定报告中应当扣除相应的工程款。太湖公司质证认为，该组证据均为二审前形成的，博鸿公司一审中也未提交，不属于新证据，不予质证。即便属于新证据，博鸿公司也不能证明其目的，太湖公司不予认可。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然太湖公司将决算资料提交项目管理公司高普亚建，但双方并未在建设工程施工合同中明确约定太湖公司将决算资料交付项目管理公司，由高普亚建代表博鸿公司审定确认总工程造价，且根据双方的约定适用送审价作为工程款结算金额涉及到博鸿公司的重大权利处分，太湖公司应当按照合同的约定直接向博鸿公司提交结算资料。太湖公司未按照合同约定直接将决算资料提交博鸿公司，故涉案工程的工程款金额不应以太湖公司送审价作为工程款决算金额。苏州市中正工程造价咨询事务所有限公司的鉴定，程序合法，鉴定依据充分，针对双方就鉴定结论所提异议，鉴定机构均作出了合理的解释和说明，且该鉴定结论不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及经过质证认定不能作为证据使用等情形，故该鉴定报告合法有效，可以作为工程款结算的依据。司法鉴定机构鉴定所依据的施工图是经过博鸿公司和项目管理公司的盖章确认，且也经过了双方质证，应当可以作为鉴定的依据。博鸿公司提交的证据不足以推翻司法鉴定机构的鉴定结论，故对于其要求重新鉴定的申请，本院不予支持。根据合同的约定，2014年10月30日前博鸿公司应支付给太湖公司已完成工程结算价的80%，余款至2015年10月30日之前一次性付清，故一审法院对博鸿公司欠付工程款的逾期违约金以2014年10月31日及2015年10月31日作为起算日期并无不当。关于逾期付款违约金及垫资利息问题。本院认为，根据合同约定，发包人若逾期付款必须另向承包人支付垫资利息（按同期银行贷款利息的四倍计算）；发包人若迟延付款应自逾期之日起以应付款额按每天0.1%计算向承包人支付违约金至付清之日止。因此，从合同的内容看，如果发包人未逾期付款，则发包人不必向承包人支付垫资利息，故双方约定的逾期付款违约金及逾期付款的垫资利息均为逾期付款后的违约责任，应当在确定违约方违约责任大小时一并考虑。太湖公司主张的逾期付款违约金及垫资利息明显过高，应当予以调整。考虑到博鸿公司在本案工程施工过程中从未支付过任何工程款项，工程竣工验收后也拒付部分工程款，且拖欠的应付工程款高达49206370.67元，故本院酌情确定博鸿公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.95倍支付太湖公司逾期付款违约金（以49206370.67元为基数，其中39365096.54元从2014年10月31日起算，9841274.13元从2015年10月31日起算，均计算至实际付款之日止）。一审法院认定的违约金及垫资利息过低，应当予以调整。综上所述，上诉人博鸿公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；上诉人太湖公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十六条，《最高人民法院》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持太仓市人民法院（2015）太民初字第00810号民事判决主文第一项、第二项。二、变更太仓市人民法院（2015）太民初字第00810号民事判决主文第三项为：江苏博鸿城镇开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付宜兴市太湖地基工程有限公司逾期付款违约金（以49206370.67元为基数，其中39365096.54元从2014年10月31日起，9841274.13元从2015年10月31日起，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.95倍计算至实际付款之日止）。三、驳回宜兴市太湖地基工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费399565元，财产保全费5000元，鉴定费322320元，合计726885元，由宜兴市太湖地基工程有限公司负担18069元，江苏博鸿城镇开发有限公司负担708816元。二审案件受理费524765元，由上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司负担60000元，上诉人江苏博鸿城镇开发有限公司负担464765元。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  郑 雄审判员  周 红二〇一七年四月十七日书记员  杨颖颖