广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终16810号上诉人（原审原告）：曾广桃,男,1981年9月7日出生,汉族,住广州市花都区。委托诉讼代理人：吴海芳，广东裕信律师事务所律师。上诉人（原审被告）:广州市京龙工程机械有限公司,住所地广州市花都区花山镇华侨科技工业园。法定代表人：王化龙。委托诉讼代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁誉，广东粤邦律师事务所实习律师。上诉人曾广桃、广州市京龙工程机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初9054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2016年8月30日曾广桃以广州市京龙工程机械有限公司（以下简称京龙公司）拖欠工资为由向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉求一致的劳动仲裁申请。该仲裁委于2016年9月7日应曾广桃的要求出具逾期未受理的证明，曾广桃遂向原审法院提起诉讼。诉讼中，京龙公司确认曾广桃于2007年8月起入职京龙公司工作，工作岗位为销售部业务经理，工资由基本工资2300元＋业务提成工资构成。工作期间签订过劳动合同，最后一期劳动合同在2015年1月1日签订，为无固定期限的劳动合同。工资以银行转账方式当月发放上月工资，曾广桃于2016年6月25日离职。京龙公司为曾广桃缴纳社保至2016年7月。诉讼中，曾广桃主张京龙公司拖欠工资及销售业务提成工资,据此曾广桃于2016年6月25日依法向京龙公司提出解除劳动关系并离职。为证明其主张，曾广桃提供的证据有：1、中国农业银行卡交易明细，证明曾广桃离职前一年的工资收入情况以及京龙公司拖欠工资的情况；2、2015年年度销售提成结算表（该表内容显示：2015年出口销售应计提成593000元、2015年安装梯应计提成92000元、2015年配件收入应计提成44870.28元、电话费补贴6000元，扣减已发工资19796元、扣当年广州借支344000元，结算总计372074.28元。该结算表已经京龙公司法定代表人王化龙签名确认）、2015年销售合同基本情况表，证明京龙公司拖欠曾广桃2015年度业务提成372074.28元；3、2016年年度销售提成结算表（内容为2016年提成合计417878元，扣减已发工资1650元，结算总计416228元）、2016年销售合同基本情况表、国外配件发货收款明细表，证明京龙公司拖欠曾广桃2016年年度业务提成416228元。上述证据经京龙公司质证认为：对银行交易明细的真实性没有异议，且认为该银行流水显示京龙公司按月支付工资及奖金，在曾广桃2016年6月25日离职前，2015年7月至2016年8月期间13个月京龙公司总共支付曾广桃864016.08元，平均工资为66762.78元，故不存在无故拖欠、克扣工资的情况；对2015年销售业务提成结算表的真实性没有异议，但认为销售业务提成是以回收货款为依据，结算表仅仅是对业务提成金额的确认，但没有约定发放条件，业务员具有追收货款的义务，京龙公司已经按照回收货款按月发放了曾广桃提成，该结算表并不能证明京龙公司拖欠曾广桃的销售业务提成；对2016年年度的提成结算表、销售合同不予确认，因曾广桃在2016年6月份擅自离职，销售业务提成实际上是属于奖金，奖金是根据公司经营效益以及员工贡献发放，曾广桃离职后无权要求支付销售业务提成。京龙公司主张其不存在拖欠、克扣工资，销售业务提成工资也已按货款回收情况每月支付给曾广桃，故不存在拖欠曾广桃业务提成工资的情况。另曾广桃在2016年6月份与他人在佛山市南海区另行成立广东轩宇机械科技有限公司（以下简称轩宇公司），并于2016年6月底自行离职。为证明其主张京龙公司提供的证据有：1、劳动合同，证明曾广桃与京龙公司签订劳动合同，且工资、奖金、商业机密的保密等事项进行了约定；2、工资表，证明曾广桃工资构成以及实际发放金额情况；3、实发工资明细表，证明京龙公司不存在拖欠工资、克扣工资的情况；4、企业工商注册资料，企业名称预先确认通知书、厂房租赁合同，证明曾广桃在离职前半年已经开始酝酿另起炉灶，曾广桃离职后在佛山市南海区成立轩宇公司，这也是曾广桃自行离职的真实原因；5、员工手册，证明员工奖金由公司决定，没有固定的奖金标准，奖金包括销售员的业务提成以及年终奖。6、（2015）穗花法民一初字第1279号民事判决书，证明员工手册的制定程序合法，且曾广桃清楚知道员工手册的内容。上述证据经曾广桃质证认为：1、确认劳动合同中曾广桃的签名是其本人签署，但该份劳动合同属于空白合同，劳动合同的抬头并没有填写公司的信息，而且劳动合同仍留有很多空白处，京龙公司自行添加的内容并未与曾广桃协商一致；2、对工资表、实发工资明细表没有曾广桃签名确认，不予认可，且工资组成与银行流水显示实发工资的金额有差异，京龙公司在2016年8月15日才补发曾广桃2016年4、5月份工资，由此证明京龙公司没有按时足额发放工资；3、对企业登记资料等证据的真实性无异议，但该企业是曾广桃离职后与他人组建的企业，且也未违反竞业禁止性规定；4、对员工手册，京龙公司未能提供证据证明员工手册的制定合法；5、对判决书的真实性无异议，但京龙公司未能举证证明曾广桃知悉员工手册的内容。另查明：根据曾广桃提供的工资收入银行流水显示：曾广桃于2016年1月12日向京龙公司借支10000元；京龙公司发放了曾广桃2016年1至5月份的工资合计343180.13元。曾广桃离职前一年月平均工资为66418元。还查明：诉讼中，曾广桃申请诉讼保全，原审法院依法作出（2016）粤0114民初9054-1号民事裁定书，查封京龙公司名下价值977199.28元的财产或冻结其等额的银行存款。还查明：2015年度广州市在岗职工月平均工资为6764元。原审法院认为：曾广桃与京龙公司依法建立的劳动关系，合法有效。曾广桃与京龙公司的合法权益均受法律保护。诉讼中，京龙公司对曾广桃于2007年8月入职，2016年6月25日离职的事实无异议，故原审法院予以确认。关于曾广桃与京龙公司解除劳动合同关系的原因及时间问题。曾广桃主张其因京龙公司拖欠工资以及销售业务提成工资于2016年6月25日向京龙公司提出终止劳动关系，证据充分，原审法院予以确认。即原审法院确认曾广桃与京龙公司于2016年6月25日解除劳动合同关系。关于2016年6月份工资问题。曾广桃主张京龙公司尚未支付2016年6月份基本工资2300元。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账至少保存二年。”本案中，京龙公司未能举证证明其已支付了曾广桃2016年6月份的工资，应承担举证不利的法律后果。故原审法院对曾广桃的主张予以支持。关于2015年销售业务提成工资问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，曾广桃主张京龙公司拖欠其2015年度销售业务提成工资372074.28元，提交了京龙公司法定代表人王化龙签名确认的2015年业务提成结算表证实，京龙公司虽对此有异议，但其未能提供相反的证据予以反驳，应承担举证不利的法律后果。故原审法院认为曾广桃的主张，证据充分，予以支持。关于2016年销售业务提成工资问题。《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据做出认定”的规定，本案中，因京龙公司确认曾广桃的工资由基本工资＋销售业务提成工资构成，故此，对曾广桃2016年应发放的销售业务提成工资负举证责任，但京龙公司未能在原审法院限期内予以举证证明，京龙公司应承担举证不利的法律后果。故此原审法院对曾广桃主张2016年销售业务提成工资合计为417878元，予以采信。扣减2016年京龙公司已支付曾广桃的工资及曾广桃向京龙公司借支的情况，京龙公司尚应支付曾广桃2016年销售业务提成工资为64697.87元。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”的规定，本案中，曾广桃因京龙公司拖欠工资及业务提成，主张与京龙公司解除劳动合同关系，并曾广桃要求京龙公司支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。因曾广桃于2007年8月至2016年6月25日在京龙公司工作8年零10个月，且离职前曾广桃的月平均工资高于本地区2015年度职工平均工资6764元/月的三倍，故京龙公司应支付曾广桃经济补偿金182628元（6764元/月×3倍×9个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、确认曾广桃与京龙公司于2016年6月25日解除劳动合同关系；二、京龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾广桃支付2016年6月份工资2300元；三、京龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾广桃支付2015年销售业务提成工资372074.28元；四、京龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾广桃支付2016年销售业务提成工资64697.87元；五、京龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾广桃支付解除劳动合同关系的经济补偿金182628元；六、驳回曾广桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由京龙公司负担。判后，曾广桃与京龙公司均不服，分别向本院提起上诉。曾广桃上诉认为：曾广桃在起诉时已提供了2016年度的广州基地销售结算统计表及通过曾广桃所签订的相关合同的具体情况清单。该证据的原件由京龙公司持有，京龙公司没有按照证据规则的规定提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果，原审法院确认曾广桃在2016年应得的销售业务提成是于法有据。但原审法院认定扣减2016年京龙公司支付曾广桃的工资及借支情况金额不符。其中2016年2月6日转账的325000元是京龙公司给回曾广桃2014年的业务提成尾款。2016年1月29日向曾广桃支付的10000元是已在2015年度已扣的借支款，该款在2105年12月31日由财务申请报批，在履行相关流程后，实际财务给付的时间到了2015农历年底。曾广桃的2014年销售业务提成为874905元，分别于2015年2月13日支付100000元、2015年5月4日支付250000元、2015年10月10日支付200000元。剩余324905元京龙公司于2016年2月6日向曾广桃支付，京龙公司在给付尾款时以整千或整万的方式来结付的，故京龙公司是多给了曾广桃95元。京龙公司在本应每月给付2300元基本工资后，扣减京龙公司多给付4380.13元，其余413497.87元是京龙公司应给付但尚未给付曾广桃的款项。据此，曾广桃上诉请求：1、撤销原审第四项判决；2、改判京龙公司支付曾广桃2016年销售业务提成413497.87元。3、本案一、二审受理费由京龙公司负担。京龙公司上诉认为：一、京龙公司不存在无故拖欠、克扣工资的情况。京龙公司近一、二年来，虽然经营比较困难，但仍然坚持基本上按月支付员工工资，不存在无故拖欠或克扣员工工资的现象，曾广桃等人据此主张解除劳动合同并支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。《劳动合同法》第三十八条第(二)项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。但由于市场经济的本质要求鼓励和维护交易，因此法律严格控制随意解除合同。所以，只有当用人单位无故拖欠、克扣工资的情节十分严重的时候，劳动者才可以据此解除合同并要求支付经济补偿金。根据合同解除的基本法理，只有当用人单位严重拖欠员工工资，己影响到员工的正常生活，员工才可以据此主张解除劳动合同关系。京龙公司只是偶尔推迟几天时间发放工资，且在曾广桃提起仲裁之前已付清了全部工资，根据曾广桃的银行流水显示，京龙公司每月支付曾广桃的工资奖金(提成)或借支的奖金等款项平均67232.01元，京龙公司于2016年共支付曾广桃工资及借支款项420180.13元，如此丰厚的工资待遇，才成就了曾广桃有巨额的存款用于开办轩宇公司。二、2015年度奖金(提成)的发放没有约定具体的时间。原审庭审中，京龙公司和曾广桃都确认双方只是确认了2015年度应发提成金额，没有约定具体的支付时间。根据京龙公司的惯例，由于提成金额巨大，且提成以业务员回收货款的情况密切相关，所以，双方没有确认约定具体的支付提成的时间，因此，曾广桃以京龙公司拖欠工资(包括提成)为由解除劳动合同显然是不符合事实，不符合情理法。三、解除劳动合同的原因是曾广桃离职，另起炉灶创办轩宇公司。原审诉讼期间，京龙公司己提供了充分的证据证明曾广桃与其同事郑飞雄、薛娜等人在京龙公司工作期间，就违反竞业限制和保守商业秘密的义务，创办了轩宇公司。轩宇公司是一家从事与京龙公司同样业务的制造企业，组建这样的一家公司，至少要半年的筹备时间，而曾广桃是在2016年6月离职的，轩宇公司是2016年7月开业经营的，显然曾广桃等人早就人在曹营心在汉，其离职的目的是司马昭之心，路人皆知。四、京龙公司无需向曾广桃支付2016年度提成。京龙公司业务员的工资包括基本工资和提成，其中基本工资按月发放，工资额是固定的，在签订劳动合同时由双方协商确定；提成按年度结算，根据公司的资金周转情况不定期发放，但基本上每月都会发放一部分，业务员平时也可向公司借支款项。提成的金额由公司领导在春节前研究决定，没有固定的比例，每年的提成方案不尽相同，主要根据公司效益、曾广桃业务员销售产品品种和数量、货款回收金额和比例、货款坏帐死帐等情况、客户投诉情况、业务员的工作表现和贡献等因素综合确定，提成方案确定之后，由公司领导与业务员结算签名确定年度提成金额。所以京龙公司的提成实际就是业务员的年度奖金。曾广桃等人在2016年6月期间不辞而别，没有完成2016年度的销售任务，且他们创办了与京龙公司经营业务一样的企业，严重违反了双方《劳动合同》第八条知识产权及保密条款之第(7)项“非经甲方(京龙公司)同意，乙方(劳动者)从离开甲方起两年内不得在与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位担任任何职务，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”的规定，根据《劳动合同》第十条合同终止的第(6)项“有泄露甲方的经营策略、客户情况、文件夹资料、技术专长等商业秘密的行为”、第(12)项“乙方在其他公司兼职(或收取利益讲课、做顾问或任股东等)的”，甲方(京龙公司)可以随时解除合同，只计发基本工资，不用给付经济补偿金，并追讨乙方因此而造成甲方(京龙公司)的损失。根据曾广桃等人没有办理离职手续不辞而别，且私下创办与京龙公司经营业务一样的企业这一事实，根据劳动合同的约定和劳动法的规定，京龙公司只需发放曾广桃的基本工资，不需要支付其经济补偿金，更不需要支付2016年度的提成(奖金)。如果因曾广桃等人的离职行为造成京龙公司无法回收货款或少收货款损失的，曾广桃等人还要承担相应的赔偿责任。据此，京龙公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第四项、第五项；2、本案二审受理费由曾广桃负担。二审中，曾广桃为证实其主张，提供了《2014结算表》、《2014年合同执行情况表》、《2013年未结算配件明细表》、《2014国外配件发货收款明细表》、《银行交易明细》复印件，拟证实京龙公司于2015年2月13日支付的100000元、2015年5月4日支付的25000元、2015年10月10日支付的200000元和2016年2月6日支付的325000元均是2014年度的业务提成，不应在2016年业务提成中扣除。京龙公司对此质证认为，对于《2014结算表》、《2014年合同执行情况表》、《2013年未结算配件明细表》、《2014国外配件发货收款明细表》的真实性、合法性、关联性均不予确认，都是曾广桃单方制作的，曾广桃在一审中没有提出2014年度的业务提成款还没有发放或者延迟发放。根据曾广桃提供的2015年度广州基地销售结算表显示2014年之前的提成京龙公司已支付完毕，数额为零元。该结算表是由业务主管、主管经理、财务、法定代表人、曾广桃共同签名确认的。京龙公司认可《银行交易明细》的真实性、合法性、关联性。本院认为，关于2016年6月工资及2015年、2016年提成工资的计算问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，曾广桃、京龙公司既未有新的事实与理由，且曾广桃在二审中提供的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对曾广桃要求京龙公司支付其2016年销售业务提成413497.87元，及京龙公司认为无须支付曾广桃2016年6月份工资2300元、2016年销售业务提成工资64697.87元的相关上诉主张，均不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。本案中，因京龙公司拖欠曾广桃工资及业务提成，曾广桃主张与京龙公司解除劳动关系，并要求京龙公司支付经济补偿金符合上述法律规定，因曾广桃离职前的工资高于本地区2015年度职工月平均工资6764元的三倍，故原审法院根据曾广桃的工作年限8年零10个月的标准计算京龙公司支付曾广桃解除劳动关系经济补偿金182628元并无不当，本院予以维持。至于京龙公司因拖欠工资及业务提成导致曾广桃提出解除劳动关系后，再以曾广桃违反竞业限制和保守商业秘密的义务为由，认为无须支付解除劳动关系经济补偿金的主张，因依据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由广州市京龙工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  邹殷涛审判员  刘 璟二〇一七年十一月二十四日书记员  郭文蕾梁安安