上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民再16号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：黄元军，男，1958年10月28日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：沈伟民，上海市申华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷源玲，上海市申华律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈炬，董事长。委托诉讼代理人：张霞。委托诉讼代理人：张笑含。一审被告、反诉原告、二审被上诉人：金秀明，男，1966年12月24日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：周桂云，上海市同一律师事务所律师。再审申请人黄元军因与被申请人红阳建工集团有限公司(以下简称红阳公司)等企业承包经营合同纠纷一案，不服本院(2016)沪02民终4985号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2016年12月27日作出(2016)沪民申2698号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人黄元军的委托诉讼代理人沈伟民、谷源玲，被申请人红阳公司的委托诉讼代理人张霞、张笑含，一审被告、反诉原告、二审被上诉人金秀明的委托诉讼代理人周桂云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄元军再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实与理由：《内部承包合同》、《经营目标利润风险责任考核合同》均为无效合同，黄元军与沭阳中央广场项目没有任何关系，该项目有实际施工人金秀明，红阳公司为出借资质而要求黄元军签订承包合同。故黄元军对红阳公司不应承担责任。红阳公司辩称：就沭阳中央广场项目，是红阳公司和江苏润利置业有限公司(以下简称“润利公司”)签订了施工合同，红阳公司再以内部承包方式把项目委托给黄元军组织施工。但黄元军违背合同约定，将工程转给了金秀明施工，由此造成的损失应该由黄元军承担。希望法庭维持二审判决。金秀明辩称：希望法庭依据本案的事实和相关的法律作出公正的判决。红阳公司向一审法院起诉请求：1、黄元军支付企业所得税人民币(以下币种均为人民币)25万元；2、黄元军支付建造师注册费72,000元；3、黄元军支付差旅费14,495元；4、黄元军返还红阳公司垫付款合计28,957,978.70元；5、黄元军支付垫付款项损失违约金(截止到2014年11月18日，根据审计结果，违约金为14,102,038.37元；从2014年11月19日起，以28,957,978.70元为基数，按月息2%计算至判决生效之日止)；6、黄元军赔偿财产保全损失1,537,333.33元；7、黄元军支付信誉赔偿金681,547.87元；8、金秀明对上述1-7项支付义务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2007年5月6日，红阳公司(甲方)、黄元军(乙方)签订《经营目标利润风险责任考核合同》(合同编号：2007-SH-008)一份，约定：“为加强公司规范化、制度化管理，进一步完善岗位目标责任制，总公司对分公司总经理在任期间内完成产值、利润目标及安全、质量风险进行定量考核。经商定直属四分公司黄元军总经理的考核内容如下：一、甲方聘任乙方黄元军为红阳建设集团有限公司直属四分公司总经理，承包经营、自负盈亏，任期自2007年6月1日起2012年5月31日止共伍年，乙方只能在上海、江苏内承揽工程施工业务，如超出上述地区，则需另外签订考核合同。二、乙方在任期内每年完成建安产值5,000万元以上，每年上交总公司利润伍拾万元包干，利润分配采用定额包干、全奖全赔方式，如不足伍拾万元由乙方补足。三、乙方每年上交甲方净利润伍拾万元整，按季结算，即每季拾贰万伍仟元整……四、税金及其他上交政府有关部门的规费等全额由乙方承担，由甲方代扣代缴。乙方不享受反税优惠政策。企业所得税及个人调节税按换票额的1.2%由乙方包干交给甲方，年终汇算清缴时，乙方提供项目所有材料发票及工资清单，由甲方建帐，接受对外检查工作……七、所有因乙方经营的工程项目而引起的纠纷，由乙方承担由此而产生的一切经济责任和法律责任，但甲方应积极配合乙方工作，若甲方因上述纠纷而涉诉或为此承担经济责任和法律责任，甲方有权向乙方追索由此而产生的实际费用……十二、乙方须按时支付民工工资、应付材料款、机具设备款。如发生纠纷到甲方办公地闹事，乙方必须及时到场积极处理，处理款必须经乙方同意，如处理无款支付，甲方有权向乙方追索损失，并根据发生额按月息2%向乙方计收违约金。十三、因乙方经营的工程项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷，而导致甲方的公司银行帐户被法院采取财产保全措施的，甲方可向乙方主张因财产保全措施而产生的损失，具体的损失赔偿金额根据甲方被保全资金额按月息2%来计算……”。2009年10月26日，红阳公司(承包人)与案外人润利公司(发包人)签订《建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书……一、工程概况：工程名称：中央广场工程地点：沭阳学府南路东侧、迎宾大道南侧……第三部分专用条款……二、双方一般权利和义务……7.项目经理姓名：张宜峰职务：项目经理……姓名：金秀明职务：项目副经理……”。2009年11月3日，红阳公司(甲方)与黄元军(乙方)签订《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》(合同编号：HY-2009-NB-126)一份，约定：“鉴于乙方对甲方与建设单位江苏润利置业有限公司签订的沭阳中央广场工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行甲方与建设单位所签订的工程施工承包合同，确保本工程顺利的组织施工，甲方将沭阳中央广场工程项目委托给乙方组织施工，为明确双方在项目施工中的权利、义务和经济责任，经双方共同协商签订本合同，以资共同信守。一、工程名称：沭阳中央广场工程。二、承包范围：土建、水电安装及装修装饰。三、工程地址：沭阳学府南路东侧、迎宾大道南侧工程内容：土建、水电安装及装修装饰承包方式：包工包料建筑面积：工程总造价：1.5亿……六、经济承包方式：实行项目经济责任承包制，根据工程规模、性质及质量目标等参考系数，甲方向乙方预征工程结算总造价2%(大写百分之贰)作为目标项目的工程管理费……乙方需用一级(临时)建造师张宜峰，乙方需按2,000元/月的标准向甲方支付建造师注册费(该费用不包含于乙方向甲方上缴的工程管理费中)，乙方同意甲方按乙方的实际使用时间(以月为单位)在乙方工程款到帐后自动扣除。对于应上缴给政府部门的各种规费(包括但不限于税金、综合保险费等费用)及总承包单位所收取的费用(包括但不限于管理费、配合费等费用)全部由乙方及时予以支付。将来该工程所发生的其他一切费用也全部由乙方承担。企业所得税按票额的1%由乙方预交给甲方，年终汇算清缴时，如乙方的应缴所得税额大于换票额的1%，差额部分由乙方承担。双方共同承诺，本合同所涉工程项目实行全额包干，由乙方自负盈亏……七、财务管理……3、工程款由甲方统一办理工程款收款手续，税金及其他政府部门有关费用由乙方及时缴纳，工程款一律汇入甲方指定的银行帐户……八、目标要求及规定……8、担保：为保证本合同的效力，如在项目承包过程中发生经济亏损、工程款外汇或形成未结清工程材料购买款和人工工资等纠纷，一切均由乙方自行负责承担。乙方自愿以其负责人的个人全部财产作为担保(担保责任为连带保证责任)，同时由金秀明作为乙方的担保方，担保方对乙方基于本合同的合同条款及法律行为所引起的法律责任承担连带保证责任……11、其他……乙方应严格按照甲方规定使用项目部印章，凡乙方以项目部印章对外签订材料及其他合同或协议，甲方对此不承担任何责任。如因此类合同或协议产生纠纷，引起对方起诉而影响甲方公司信誉的，甲方可视受损程度向乙方主张信誉赔偿金，赔偿金的具体确定方式为：起诉标的在伍拾万元内(含伍拾万元)按标的的5%收取，超过伍拾万元的部分按2%收取。如乙方将此工程转包给他人的，甲方将按该工程换票额的4%向乙方收取管理费……”。上述合同落款处“担保方”一栏有金秀明的签字。另外上述合同落款处有：“本合同与原四分公司跟集团合同条款抵触时按原合同执行黄元军”、“此责任承包合同与原合同有抵触，以原责任合同条款执行黄元军”等手写字样。2009年11月25日，黄元军与金秀明分别以红阳建设集团有限公司直属四分公司(甲方)、红阳建设集团有限公司沭阳分公司(乙方)的名义订立《经营目标、风险责任考核协议》一份，约定：“……经双方商定沭阳分公司考核的内容如下：一、甲方聘任乙方金秀明为沭阳分公司经理，承包经营，自负盈亏，任期自2009年11月1日起至2011年11月30日止共两年……三、乙方每年上交甲方净利润40万元，按季结算，即每季10万元……乙方需用一(二)级建造师，乙方需按每人3,000(1,500)元/月的标准向甲方支付建造师注册费(该费用不包含于乙方向甲方上缴的工程管理费中)……八……如发生纠纷，处理款项由甲方代付，甲方有权向乙方追索，并根据发生额按月息2%向乙方计收违约金……九、因乙方承包的项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷，而导致甲方的公司银行帐户被法院采取财产保全措施的，甲方可向乙方主张因财产保全措施而产生的损失，具体的损失赔偿金额根据甲方被保全的资金额按月息2%来计算……”。2010年4月29日，案外人润利公司支付给红阳公司50万元，金秀明将该笔款作为其向红阳公司支付的管理费。后，红阳公司为沭阳中央广场工程项目向案外人润利公司开具了金额为2,500万元的建筑业统一发票。2012年1月10日，金秀明作为原告至江苏高院起诉润利公司、红阳公司，案号为(2012)苏民初字第0002号。2013年8月30日，江苏高院作出(2012)苏民初字第0002号民事判决，上述判决书载明：“……原告金秀明因与被告润利公司、第三人红阳公司建设工程施工合同纠纷一案……原告诉称，2009年10月，金秀明经人介绍认识润利公司法定代表人，后商定润利公司开发的沭阳中央广场项目由金秀明施工。为使项目顺利实施，金秀明借用红阳公司的资质，挂靠红阳公司并以红阳公司的名义，于2009年10月26日与润利公司签订了《沭阳中央广场工程施工合作协议书》……止2011年12月25日，金秀明已完成工程量1.5亿元以上，且已竣工的隐蔽工程及地下车库、裙房以及全部完成的塔楼二次结构(部分已竣工)均已验收合格，而润利公司仅支付工程款67,909,100余元。金秀明向润利公司追讨工程款未果，不得已请求红阳公司协助催讨，但红阳公司以金秀明尚欠挂靠费用为由予以拒绝。遂以润利公司和红阳公司为被告诉至法院，要求判决：1、依法确认2009年10月26日的《沭阳中央广场工程施工合作协议书》及仅有工程暂定价无建筑面积标高等施工内容的格式《建设工程施工合同》无效；2、判令被告润利公司给付红阳公司工程158,101,810.50元，扣除已支付67,909,100元，尚欠90,192,710.50元；3、判令被告润利公司偿付自2010年6月1日至判决日的违约金26,555,000(暂计2010年6月1日至2012年1月11日)；4、判令被告润利公司偿付红阳公司窝工损失15,000,000元；5、判令红阳公司对被告润利公司的上述给付义务及赔偿承担连带责任；6、本案诉讼费由被告承担。2013年8月29日最后一次庭审时，金秀明当庭变更相关诉请为：红阳公司为第三人；被告润利公司给付尚欠工程款39,714,692.42元及该款自2013年2月23日起的贷款利息；被告偿付因拖欠工程款导致红阳公司扩大的损失(包括已结或正在审理中的另案纠纷)9,611,989.86元；被告偿付因拖欠红阳公司工程款导致红阳公司为实施工程对外借贷债务承担高额利息经济损失5,805,300元；被告退付红阳公司建筑安全监督管理费40,775.1元、农民工保证金300,000元、散装水泥专项基金279,564元；判令被告承担窝工损失12,590,800元；被告偿付红阳公司撤场后遗留在施工工地的设备、材料、民工房损失254,119元。以上合计68,640,184.28元。本案诉讼费由被告承担……第三人红阳公司在诉讼中认为：原告是挂靠在红阳处施工涉案工程，润利对此是知晓的，润利与红阳的合同因此无效。在施工中，除红阳的直属四分公司使用的帐户实际收到了1,110万元的工程款外，其余工程款均由润利直接支付红阳公司及红阳公司授权的工程人员或材料商、分包商。2011年4月起，原告伙同润利公司擅自以红阳公司名义在江苏沭阳东吴村镇银行股份有限公司迎宾路支行开设帐户并将帐户印鉴交润利保管，造成名义上润利向红阳付款的假象。故原告挂靠红阳施工，润利不仅知道还提供便利并配合，共同导致项目管理混乱，最终导致包括本案在内近20多个诉讼爆发，给红阳公司造成严重的经济损失，红阳将向润利和原告进行索赔。对原告变更红阳公司为第三人并向润利公司直接主张工程款，红阳公司无意见。经本院审理查明，被告润利公司系于2007年设立并从事房地产开发、经营、销售的企业。红阳公司系从事房屋建筑工程总承包一级资质的施工企业。2008年1月2日，润利公司经有关部门批准在江苏省沭阳县迎宾大道与学府南路交叉点东南角地块开发‘香格里拉国际大厦’工程，后改名为‘中央广场’。2010年7月8日取得《建筑工程施工许可证》。2009年10月10日和2010年3月10日，润利公司分别向红阳公司发出两份《中标通知书》，确定润利公司开发的中央广场工程的中标人为红阳公司，中标内容和范围为中央广场(土建、安装)。两份中标书涉及的中标价、中标工期、中标项目经理有不同。但当事人对两份中标书的真实性均无异议，并认可出现两份中标书系为办理相关手续而出。2009年10月26日，润利公司(发包人、甲方)与红阳公司(承包人、乙方)订立《沭阳中央广场工程施工合作协议书》……润利公司、红阳公司在该合同上加盖了公司印章，润利公司的法定代表人楼志明在该合同上签名，红阳公司法定代表人陈炬加盖了其个人印章，黄元军作为红阳公司的代表也在该合同上签名。该合作协议文本的真实性，各方均予确认。同日，润利公司(甲方)与红阳公司(乙方)又订立了建设工程施工合同格式文本，约定润利公司将中央广场项目的土建、安装及装饰装修等施工图纸、涉及变更要求的全部内容发包给红阳公司施工……红阳公司派驻工地的项目经理为张宜峰，项目副经理为金秀明……该施工合同的格式文本真实性当事人无异议，并认可该施工合同为备案所用，实际履行的是合作协议书，除红阳公司和红阳公司金秀明认为合作协议中下浮条款不应认定外，各方均同意以合作协议书作为结算依据。2009年11月3日，红阳公司出具授权委托书，委托金秀明为红阳公司正式的合法代理人，授权其负责沭阳中央广场工程事宜，并明确该授权委托书不得转委托。该委托书加盖了红阳公司的印章及法定代表人陈炬的个人印章，金秀明作为代理人也在该授权委托书上签名。2009年11月25日，黄元军与金秀明分别以红阳建设集团有限公司直属四分公司、红阳建设集团有限公司沭阳分公司的名义订立经营目标、风险责任考核协议，约定直属四分公司聘用金秀明为沭阳分公司经理，任期两年，自2009年11月1日至2011年11月30日止，沭阳分公司每年上交直属分公司40万元净利润等。经各方确认，金秀明于2009年11月15日正式进场施工。到2011年年底工程停工……2012年1月10日金秀明诉至本院，要求润利公司支付工程款本息、赔偿损失等。金秀明起诉后，双方对于复工、退场等问题仍在协商并争执不下，达不成一致。2012年2月9日，黄元军以红阳公司名义与润利公司签订《备忘录》……备忘录签订后，润利公司安排的施工队于2012年2月23日开始复工。在复工前，润利公司于2012年2月17日申请沭阳县公证处对中央广场项目现状进行证据保全……上述事实有当事人提供的合作协议、施工合同、听证及庭审笔录等证据在卷证实，且各方在庭审中对此事实归纳并无异议。经当事人确认，本案争议焦点为：1、各方当事人之间的法律关系性质如何认定，合同书是否有效。2、工程停工的原因与责任如何认定。3、金秀明施工部分的工程款总额是多少。4、润利公司已付款数额应如何认定。5、红阳公司诉请的各项损失是否应予支持。6、各方责任如何承担。本院根据事实与法律对上述争点作如下认定：关于争议焦点一，本院认为，本案所涉《沭阳中央广场工程施工合作协议书》及施工合同虽以红阳公司名义与润利公司签订，但红阳公司并未实际履行或参与工程管理，而由金秀明以项目负责人的身份组织施工并负责垫资，红阳公司认可金秀明系实际施工人、是借用红阳公司名义而签订合作协议和施工合同，而金秀明在诉状中也明确承认自己先认识润利公司再以红阳公司名义签订合同，红阳公司只收取管理费，自己是实际施工人。润利公司虽坚持认为合同相对人为红阳公司，但在实际施工中对金秀明的身份是完全知情的。故金秀明系借用红阳公司资质而与润利公司签订施工合同，涉案合同的真正履行人系金秀明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定‘建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条(五)项的规定认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的’。本案中金秀明以红阳公司名义所签订的合作协议及施工合同均为无效。关于争议焦点二，本院认为……故金秀明认为润利公司拖欠工程款致其停工的主张不足成立。而从双方施工中的工地例会、往来函件来看，金秀明施工中存在人手不足、管理混乱、质量安全等问题，故工程停工的原因在原告方，责任也应由其自行承担……关于争议焦点五原告方提出的各项损失问题，金秀明提出的各项损失包括因设计变更产生的窝工损失、为施工而借高利贷的利息损失、案外诉讼发生的损失、退场时遗留在现场的材料设备民工房损失。对此本院认为……3、关于案外债权人诉金秀明及红阳公司的相关诉讼产生的相关本息、违约金、诉讼支出等费用，因关联诉讼较多，目前尚未见底，各方可待相关费用确定后另行解决，本案不宜作出认定与处理……关于争议焦点六，因金秀明变更诉请，要求润利公司直接支付工程款，红阳公司对此并无异议，且因金秀明系借用红阳公司名义施工，故其工程款支付主张本院予以支持。综上，本院认定金秀明以红阳公司名义与润利公司签订的合作协议、施工合同均为无效。金秀明擅自退场，责任自负。对金秀明已完工程部分，各方同意以合作协议为结算依据，本院予以确认，鉴定单位所作鉴定意见合法有效，应予认定。润利公司应支付金秀明工程款总额90,661,453.16元，扣除润利公司已付款68,747,302.03元，润利公司应支付的尚欠工程款为21,914,151.13元，并承担该款自2012年2月23日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算……”。上述判决已生效。在本案审理过程中，红阳公司主张其因沭阳中央广场项目已涉案十数起并被法院强制执行2,000余万元，但因与黄元军、金秀明无法完成对帐，故一审法院根据红阳公司的申请，经上海市高级人民法院电脑配对，于2014年4月委托立信会计师事务所有限公司对本案系争内容进行司法审计。经过多次核对和修改，立信会计师事务所有限公司于2016年1月向一审法院出具信会师报字(2014)第151660号《司法会计鉴定意见书》，其中载明：“……二、检案摘要……经上海市高级人民法院《委托司法鉴定函》(沪高法(2014)委审第28号)委托，就上海市普陀区人民法院受理的(2013)普民二(商)初字第1032号一案，立信会计师事务所(特殊普通合伙)与红阳公司签订了《司法会计鉴定协议书》，约定对下列事项进行鉴定：(一)被告拖欠红阳公司的企业所得税；(二)被告拖欠红阳公司的建造师费；(三)被告拖欠红阳公司的差旅费；(四)红阳公司已垫付的法院执行款(列明起止时间，并按2012年2月23日(含)为界进行分段)；(五)被执行金额损失违约金(列明起止时间)；(六)财产保全损失赔偿(列明起止时间)；(七)信誉赔偿金。三、查证情况我们审阅了红阳公司提供的相关原始凭证、合同、法院判决等证据材料(详见附件一《红阳公司诉黄元军、金秀明一案证据材料目录》)，逐笔确认红阳公司支付的差旅费、法院执行款，按照合同约定计算企业所得税、建造师费、违约金、财产保全损失违约金、信誉赔偿金，按照生效判决计算迟延履行期间的债务利息(其中，一审生效的以判决日加15天为生效日，二审生效的以判决日当天为生效日，查询的适用利率详见附件二：《金融机构人民币贷款基准利率》)……五、鉴定意见以下鉴定意见仅为我们依据相关证据的查证、计算结果，并不代表我们对被告是否要支付红阳公司相应款项做出判断。(一)、红阳公司所称‘被告拖欠红阳公司的企业所得税’：根据相关合同计算的企业所得税=开票额2,500万*1%=25万元。(二)红阳公司所称‘被告拖欠红阳公司的建造师费’：根据相关合同计算的建造师费=0.2万/月*36个月(自《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》签订日2009年11月3日起算暂计算至2012年11月2日)=7.2万元。2009年11月3日至2012年11月2日，共计1,096天。其中：2009年11月3日至2012年2月23日(含)共843天，计55,379.56元；2012年2月23日至2012年11月2日共253天，计16,620.44元。(三)红阳公司所称‘被告拖欠红阳公司的差旅费’：根据红阳公司提供沭阳报销费用明细，我们查阅了相应的会计凭证，合计金额为14,495.00元。(四)红阳公司所称‘红阳公司已垫付的法院执行款’(列明起止时间，并按2012年2月23日(含)为界进行分段)；红阳公司在各案中承担的款项总计28,957,978.70元……(五)红阳公司所称‘被执行金额损失违约金’(列明起止时间)：根据相关合同和被执行情况，按照公式‘被执行金额损失违约金=实际支付本金*2%/30天*实际天数’计算的被执行金额损失违约金为14,102,038.37元……(六)红阳公司所称‘财产保全损失赔偿’(列明起止时间)：根据相关合同和财产保全情况，按照公式‘财产保全损失赔偿=被冻结金额*2%/30天*冻结天数’计算的财产保全损失赔偿为1,537,333.33元……(七)红阳公司所称‘信誉赔偿金’：根据相关合同，按照被执行金额在伍拾万元内(含伍拾万元)按标的的5%计算，超过伍拾万元的部分按2%计算。据此，计算的信誉赔偿金为681,547.87元……”。一审审理中，经一审法院释明后红阳公司表示，《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》未违反法律强制性规定，亦不存在金秀明所称的主从合同关系，应属有效。若黄元军、金秀明有关合同无效的主张成立，也不能排除两人所应承担的责任。根据合同法及相关法律法规之规定，合同无效的，应根据各方的过错承担相应的赔偿责任。本案所涉工程因黄元军与金秀明签订一份沭阳项目承包协议，黄元军收取金秀明的50万元管理费从而导致江苏高院认定金秀明为实际施工人，黄元军的上述行为从未得到红阳公司的许可和事后追认，本案涉案工程项目因黄元军和金秀明的原因引起大量诉讼导致红阳公司巨大的经济损失，为此，黄元军和金秀明应共同承担由此产生的一切损失。同时合同无效的情形下，合同中的违约条款虽无法适用，但红阳公司垫付资金所造成的利息损失及相应的商誉损失仍应纳入损失赔偿的范围，由黄元军和金秀明共同承担。一审法院认为，2009年11月3日的《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》是否有效是本案的首要争议。根据本案中查明的事实以及江苏高院已生效的民事判决中的事实认定，沭阳中央广场工程系无资质的金秀明借用有资质的红阳公司名义而实际施工的，红阳公司并未实际履行或参与工程管理。对此，红阳公司、金秀明均系明知。因相关司法解释已明确规定上述借用资质而签订的建设工程施工合同无效，故江苏高院认定该案中金秀明以红阳公司名义所签订的合作协议及施工合同均无效。而《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》的订立晚于2009年10月26日，红阳公司与润利公司签订的合同中约定的项目就是沭阳中央广场工程。红阳公司作为建筑企业对于出借资质的法律风险应为明知，其与黄元军和金秀明签订内部项目承包合同，名义上将项目交由内设直属四分公司的负责人黄元军承包，并由金秀明作担保，既规避出借资质的法律风险，又让实际施工人金秀明不脱干系。即使根据红阳公司的说法，项目由黄元军内部承包，那非红阳公司人员的金秀明在承包合同中作为担保人也显然有悖常理。因此，红阳公司与黄元军、金秀明签订的《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》明显系以合法形式掩盖非法目的，应属无效。至于之后2009年11月25日订立的《经营目标、风险责任考核协议》则系上述违法行为之延续，订立目的之一就是确定金秀明应支付的管理费数额。因此，2009年11月25日订立的《经营目标、风险责任考核协议》应属无效。《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》无效，合同当事人应按各自的过错承担相应的责任。金秀明系沭阳中央广场项目的实际施工人，红阳公司出借资质给金秀明，故应由红阳公司与金秀明按照各自过错程度承担相应损失及实际结算费用。红阳公司要求黄元军承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于红阳公司主张的25万元企业所得税费用，虽然上述合同无效，但相应的结算条款并不当然无效，鉴于红阳公司就沭阳项目已实际开具金额为2,500万元的建筑业统一发票，故1%的企业所得税费用25万元应由金秀明承担。关于红阳公司主张的建造师注册费72,000元，系红阳公司将其公司建造师的个人资质借给他人，这种出借建造师个人资质的行为正是红阳公司违法出借其公司资质的形式之一，红阳公司以此要求支付相应费用，于法无据，一审法院不予支持。关于红阳公司主张的垫付款合计28,957,978.70元，共由14个案件组成，上述数额系红阳公司根据司法会计鉴定意见书最终确定，鉴定意见书中对此载明：“……(四)红阳公司所称“红阳公司已垫付的法院执行款”(本项内容经征求红阳公司、黄元军、金秀明三方意见，鉴于红阳公司的意见均为“同意”、黄元军的意见均为“与我方无关”，故仅对金秀明的意见进行复述。)……”。一审法院依据鉴定意见书，结合案件事实，根据过错原则，对每件案件中红阳公司的垫付款的责任承担作出认定。最终，关于红阳公司主张的共由14个案件所形成的点付款合计28,957,978.70元中应由金秀明承担24,803,093.87元。其余4,154,884.83元应由红阳公司自行承担。金秀明虽然对于上述案件中其应承担的部分提出了各种抗辩意见，然上述案件均由生效法律文书所确定，金秀明若认为利益受损，可在承担责任后另行主张权利。关于红阳公司主张的垫付款项违约金，鉴于本案中的实际施工人系金秀明，并不受到红阳公司主张的该项违约金所依据的约定之约束，不应适用。然根据之前的认定，红阳公司在14个案件中付出的款项中有2,480余万元应由金秀明承担，而红阳公司也表示若法院认定内部项目承包无效，也应根据各方的过错承担相应的赔偿责任，也要求黄元军和金秀明承担利息损失。同时，红阳公司亦主张了差旅费支出损失、财产保全损失等，一审法院在综合考量了过错程度、责任大小、款项实际支出数额、支出时间、帐号冻结时间、银行同期贷款利率等因素后，酌定金秀明应承担包括红阳公司垫付款项利息损失在内各项损失共计270万元。至于红阳公司主张的信誉赔偿金681,547.87元，一审法院已认定其依据的内部项目责任承包合同无效，故对于红阳公司的该项诉讼请求不予支持。关于金秀明的反诉请求，要求确认2009年11月25日考核协议无效一节，前文已有论述，不再累述。至于金秀明要求红阳公司返还50万元管理费一节，红阳公司表示虽然50万元系转入其名下帐户，但该帐户由黄元军实际控制，50万元也由黄元军实际收取，故不同意金秀明的返还要求。黄元军对此予以否认，认为红阳公司已实际收到上述50万元。一审法院认为，现各方当事人对于红阳公司名下帐户内已收到金秀明50万元管理费的事实并无异议，而红阳公司与黄元军对于帐户的实际控制权争议与金秀明无涉。因此，一审法院认定红阳公司已收到金秀明支付的50万元管理费。然金秀明虽是实际施工人，但其本身并无相应资质，系借用了红阳公司的资质，金秀明对此具有重大过错，若所谓50万元管理费因合同无效而返还金秀明，反而让其因过错行为获益，显然于法有悖，故一审法院对于金秀明要求返还50万元的反诉请求不予支持，一审法院将依法另行制作相应法律文书，对于该50万元予以收缴。一审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定作出判决：一、金秀明应于判决生效之日起10日内支付红阳公司垫付的企业所得税支出损失25万元；二、金秀明应于判决生效之日起10日内赔偿红阳公司案件垫付款项支出损失24,803,093.87元；三、金秀明应于判决生效之日起10日内支付红阳公司其他损失270万元；四、黄元军与金秀明分别以红阳建设集团有限公司直属四分公司、红阳建设集团有限公司沭阳分公司的名义于2009年11月25日签订的《经营目标、风险责任考核协议》无效；五、对于红阳公司的其余诉讼请求不予支持；六、对于金秀明的其余反诉诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费316,209元，财产保全费5,000元，合计321,209元(红阳公司预付)，由红阳公司负担156,209元，金秀明负担160,000元；一审反诉案件受理费4,400元(金秀明预付)，由金秀明负担；鉴定费210,000元(红阳公司预付)，由红阳公司负担105,000元，金秀明负担105,000元。红阳公司不服一审判决，上诉要求：撤销一审判决第一至第五项，改判支持红阳公司一审全部诉讼请求，驳回金秀明的反诉请求。二审中，黄元军提交新的证据材料：2012年9月7日《黄元军应付公司款项明细说明》，及2010年9月19日支付红阳公司25万元所得税税款的银行贷记凭证、银行付款申请书、沭阳工地费用清单。拟证明金秀明不应再另行赔偿红阳公司25万元企业所得税支出损失。金秀明对此无异议。红阳公司质证认为，对《黄元军应付公司款项明细说明》及贷记凭证的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为红阳公司和黄元军之间的这份对帐明细中在5,508,245.62元已付款中已经包含了该25万元，并用于抵扣黄元军直属四分公司的其他项目欠款，并未抵扣沭阳项目的企业所得税。银行付款申请书、沭阳工地费用清单均系黄元军单方制作，真实性不予认可。本院二审认证认为，黄元军通过红阳公司直属四分公司银行帐户向红阳公司支付所得税税款25万元属实，但在2010年9月19日付款后事隔近二年后，黄元军与红阳公司的对帐明细中，对于沭阳中央广场项目的企业所得税款25万元仍作为红阳公司对黄元军的应收款项，说明已付的25万元并未用作本案系争沭阳项目的所得税款，而是被用于抵扣黄元军承包的其他项目的已付款项。黄元军二审中提交的新的证据不足以证明其观点，本院对其证明力不予确认。另两份证据材料均系黄元军单方制作并提供，同样缺乏证明力，亦不予采纳。二审中，金秀明陈述，其是先认识黄元军，通过黄云军认识的红阳公司老总，后来知道黄元军是红阳公司直属四分公司的经理。二审法院确认一审法院查明的事实。本院二审认为，二审中的主要争议焦点在于黄元军在本案中应否承担相应的付款和赔偿责任。红阳公司与黄元军签订于2007年5月6日的《经营目标利润风险责任考核合同》已经由生效判决认定为有效合同。结合该份企业内部承包合同以及红阳公司与润利公司签订的《沭阳中央广场工程施工合作协议书》和《建设工程施工合同》后，红阳公司与黄元军签订的《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》、黄元军与金秀明分别以红阳建设集团有限公司直属四分公司和红阳建设集团有限公司沭阳分公司的名义订立的《经营目标、风险责任考核协议》、黄元军作为红阳公司代表在上述合同上签名等客观事实来看，黄元军应为沭阳工程项目的企业内部承包责任主体，而金秀明则为实际施工人的身份。如果仅是金秀明与红阳公司之间直接发生的借用资质挂靠合同，则黄元军无需与红阳公司就沭阳广场项目签订内部项目责任承包合同，更无需另行与金秀明签订《经营目标、风险责任考核协议》，并单独约定金秀明每年应交黄元军40万元的利润和建造师注册费用。况且，在黄元军与红阳公司签订的沭阳广场项目承包合同中，明确约定了红阳公司将沭阳中央广场项目委托给黄元军组织施工、合同所涉工程项目实行全额包干，由黄元军自负盈亏，并以其个人全部财产担保等内容，说明黄元军对自身内部项目承包人的身份是明白无误的。黄元军虽称沭阳广场项目是应红阳公司要求挂靠在其直属四分公司名下进行考核，金秀明也称其与黄元军签订的考核协议未实际履行，但二人陈述和提供的证据均不足以证明其主张。此外，金秀明停止施工后，系由黄元军代表红阳公司与润利公司签订《备忘录》，更能够印证黄元军明确知晓自己是作为沭阳广场项目企业内部承包人而应当出面处理施工后续问题的身份地位。因此，二审认为，虽然江苏高院的生效判决认定因金秀明作为实际施工人以红阳公司名义所签订的合作协议及施工合同均为无效合同，本案一审法院对《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》及黄元军与金秀明分别以两个分公司名义订立的《经营目标、风险责任考核协议》系违法行为的延续而同样无效的认定无误，但并不能免除黄元军基于系争沭阳广场项目所产生的企业内部承包合同责任，黄元军为《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》的合同相对人，其应当据此承担相应责任，黄元军和实际施工人金秀明应当基于无效合同所产生的损失共同承担责任。一审法院判决认为红阳公司要求黄元军承担责任缺乏事实和法律依据有所不当，应予改判。关于红阳公司上诉主张的建造师注册费，二审认同一审法院观点，红阳公司不应从无效的民事行为获取违法出借资质的利益，故对其该项诉请不予支持。关于红阳公司另主张的差旅费、垫付款项损失违约金、财产保全损失，一审法院在判决金秀明承担相应责任时已经考量了各方的过错程度、责任大小等多方面因素后，综合酌定判令金秀明承担各项损失共计270万元，并无不当，黄元军应当作为企业内部承包人对沭阳中央广场项目所产生的损失一并承担赔偿责任。关于信誉赔偿金，虽然红阳公司与黄元军有合同约定，但红阳公司在自身作为资质出借方存在明显主观过错的情况下，不应再按照无效合同约定支持其该项诉讼请求。关于红阳公司诉请主张的14个案件垫付款问题，经逐一审查后认为，一审法院判决已经详细载明了每个案件的判决和执行情况，结合案件事实，根据过错原则，对每件案件的责任承担作出认定，并附表说明。一审法院认定均合法有据，故在二审判决书事实查明部分和判决理由部分不再重复列明和表述。黄元军同样应当基于本院前述认定就共计24,803,093.87元案件垫付款损失向红阳公司承担赔偿责任。二审判决：维持上海市普陀区人民法院(2013)普民二(商)初字第1032号民事判决第四、六项；撤销上海市普陀区人民法院(2013)普民二(商)初字第1032号民事判决第一、二、三、五项；黄元军、金秀明应于判决生效之日起十日内共同赔偿红阳公司企业所得税支出损失25万元；黄元军、金秀明应于判决生效之日起十日内共同赔偿红阳公司案件垫付款项支出损失24,803,093.87元；黄元军、金秀明应于判决生效之日起十日内共同赔偿红阳公司其他损失270万元；对红阳公司的其余诉讼请求不予支持。本院再审中，黄元军提供原红阳公司副总陈鹏飞的律师谈话笔录，以证明沭阳中央广场项目并不是黄元军主动参加善后工作，而是红阳公司要求黄元军帮助作沭阳中央广场项目的善后工作。红阳公司认为陈鹏飞和黄元军私交甚好，陈鹏飞和红阳公司有纠纷，且陈鹏飞于2011年4月已经退休，沭阳中央广场项目出现问题都是在陈鹏飞退休之后，故不认可该证据。金秀明对该证据予以认可。本院再审认为沭阳中央广场项目善后工作与本案处理没有直接关系，该证据对本案事实没有证明作用。本院再审对一、二审认定的事实予以确认。本院再审认为，本案系因借用资质签订的建设工程施工合同被确认无效后所产生的内部责任追偿纠纷。再审中本案主要争议的问题就是黄元军在纠纷中是否应当承担责任。对黄元军责任的考量，应注意审查其在金秀明借用红阳公司施工资质事件中所处的真实法律地位、所起的作用、所获取的利益等，根据其过错大小，对其是否应承担责任及责任层次、责任范围作出认定。从整个案情来看，红阳公司与润利公司签订《沭阳中央广场工程施工合作协议书》和《建设工程施工合同》，随后红阳公司与黄元军签订《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》、黄元军与金秀明分别以红阳建设集团有限公司直属四分公司和红阳建设集团有限公司沭阳分公司的名义订立《经营目标、风险责任考核协议》，因此，黄元军对红阳公司出借资质给金秀明是明知并参与。但本案实际施工人为金秀明，二审判决黄元军与金秀明共同承担所有款项的支付责任，对黄元军的责任认定过重，黄元军应承担金秀明不能清偿部分的补充赔偿责任，对此，本院再审予以纠正。对于原审的其他裁判事项，本院再审予以认同，在此不再赘述。综上，本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销本院(2016)沪02民终4985号民事判决；二、维持上海市普陀区人民法院(2013)普民二(商)初字第1032号民事判决；三、黄元军对上海市普陀区人民法院(2013)普民二(商)初字第1032号民事判决范围内金秀明不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审本诉案件受理费316,209元，财产保全费5,000元，合计321,209元，由红阳建工集团有限公司负担161,209元，金秀明、黄元军共同负担160,000元；一审反诉案件受理费4,400元，由金秀明负担；鉴定费210,000元，由红阳建工集团有限公司负担105,000元，金秀明负担105,000元。二审案件受理费320,609元，由红阳建工集团有限公司负担100,000元，黄元军负担220,609元。本判决为终审判决。审判长  顾文怡审判员  王怡红审判员  王疆中二〇一七年四月二十八日书记员  张婷婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。