重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终868号上诉人(原审被告）:重庆札达贸易发展有限公司,住所地重庆市渝中区八一路27号27-1，统一社会信用代码91500103559032521P。法定代表人：郑松勇，总经理。委托诉讼代理人:简娇娇,重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆盛明商业管理有限公司,住所地重庆市南岸区南坪街道南坪北路8号帝景摩尔一楼，统一社会信用代码91500108554087566F。法定代表人：施伟斌，总经理。委托诉讼代理人:崔婧,重庆能海律师事务所律师。上诉人重庆札达贸易发展有限公司（以下简称札达公司）因与被上诉人重庆盛明商业管理有限公司（以下称盛明公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第05820号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。札达公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判。事实和理由：一审适用简易程序审理本案，超过法定审理期限，属于严重的程序违法。札达公司从2013年8月8日租赁专柜，至停业仅两个多月，没有享受过商场提供的策划宣传，盛明公司也未举证证明其提供了策划宣传，札达公司不应承担所谓策划宣传费。一审判决认定双方租赁合同于2013年12月16日解除，又判决札达公司还要支付之后的商场策划费，自相矛盾。主合同解除后，合同项下的权利义务应当相应终止。双方签订的租赁合同约定暂停营业违约金为日租金的3倍即1000元/日，而租金按上诉人销售额的20%收取。对该格式条款的理解发生争议，应作出不利于提供格式条款一方即被上诉人的解释，应理解为日租金的3倍而不是1000元。因上诉人从2013年10月24日起一直暂停营业，该期间销售额为零，日租金也为零。一审判决按1000元/天÷3计算日租金并以此作为上诉人支付暂停营业违约金的标准明显错误。双方约定场地占用费为日租金的3倍，上诉人暂停营业期间销售额为零，按约定租金也为零，故场地占用费应为零，一审判决想当然的将场地占用费认定为1000元/日是认定事实错误。上诉人承担违约责任应以被上诉人的损失为限，被上诉人在本案中同时主张暂停营业违约金、场地占用费及没收保证金，明显过分高于其实际损失。并且上诉人不是无故拖欠租金，而是经过南坪商圈管委会协调，被上诉人同意对无意继续经营的商户免除租金、物管费，被上诉人要求没收上诉人交纳的保证金没有法律依据。被上诉人代理律师将8起不同案件签订在一份案件代理合同中，律师费票据只有一张，违反律师执业的相关规定，该合同不具有合法性，无法证明与本案的关联性，本案不应主张律师费3000元。盛明公司辩称，本案一审审理期限的问题没有影响上诉人的实体权利，不属于严重的程序违法。双方合同明确约定商场策划宣传费用由上诉人承担，其收取是按照上诉人实际占有使用的时间和建筑面积计算，只要未撤场，就应当缴纳。合同设置暂停营业违约金的目的是要求商铺不得随意暂停营业，如按上诉人说法，租金按销售额的20%计算，暂停营业违约金按日租金3倍计算，一旦上诉人停止营业，就没有租金，也没有暂停营业违约金，则合同中关于暂停营业违约金的约定形同虚设。所以合同对于暂停营业违约金明确约定为1000元/日，一审对此认定并作出调整正确。上诉人在合同解除后未及时撤场，理应支付场地占用费。租赁合同中关于没收保证金的约定是惯用的俗称，符合交易习惯，也是双方真实意思。本案律师费是按照合同约定及案件标的比例如实支出的费用，应当得到支持。一审判决正确，要求维持。盛明公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告自2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天）期间产生的物业管理费98488元、水电费1718.20元、商场策划推广费25526元，共计125732.20元；2.被告支付原告自2013年10月24日起至2013年12月11日累计49天暂停营业违约金49000元；3.被告支付原告自2013年12月17日起至2015年1月13日共计393天的租赁场地占用费（按照2013年11月日租金标准×3倍即1000元/日）为393000元；4.判令没收被告保证金10000元归原告所有；5.判令被告承担律师费28000元以及本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月27日，原告盛明公司与东莞市梓迪服装有限公司（以下简称“梓迪公司”）签署《专柜合同》一份，约定原告为梓迪公司提供位于南岸区南坪北路8号盛汇广场店L1层建筑面积为258㎡（实测面积255.26平方米）的专柜经营场地作为梓迪公司用作商业经营。合同约定经营期限自2012年5月1日起至2015年4月30日止为期3年；同时合同还对专柜使用费、物管费、商业推广费和保证金的结算交纳，经营管理方式、合同解除、违约责任和诉讼管辖均作出了约定。合同第四条中对于保证金的约定：“本合同签订后三日内乙方向甲方支付合同保证金10000元，并以转账方式支付至甲方以下银行账户，相应银行手续费由乙方承担。”第四条对费用结算条件、方式、时间的约定：“双方一致同意采取下列第（2）种方式结算：…（2）乙方每月按含税销售额的20%向甲方缴纳使用费；第二年乙方每月按含税销售额的21%向甲方缴纳使用费；第三年乙方每月按含税额的22%向甲方缴纳使用费…以上使用费，如由甲方同意收银的，则每月使用费由甲方直接从乙方当月货款中扣除，如由乙方自行收银的，则每月使用费由乙方在当/次月前用现金缴纳，乙方未按上述约定缴纳使用费的，每逾期一日，应向甲方支付欠总额1‰的违约金”。合同第四条第2对于其他费用的约定：物业管理费为25元/平米·月，按建筑面积计算，合计为6450元/月，乙方应于每月10日前向甲方或甲方指定的物管公司缴纳当月费用…商场策划推广费5元/月，按建筑面积计算，合计为1290元/月该费用从乙方当月货款中扣除。第六条对专柜经营场地的装修、装饰及维修、维护规定“甲方对乙方在经甲方同意的装修期内专柜使用费用予以免除，但水、电、供气等公共事业费用按照合同约定支付。盛汇广场首次开业前商户入驻的情况下，乙方的装修期不包含在合同租赁期内；合同租赁期从商场正式开业时计算，商场正式开业时尚不具备营业条件的商户，经甲方确认能正常营业时开始计算；合同之前约定的租赁期起止时间相应顺延。”。合同第十条对于乙方权利义务的约定：“5、乙方应保持连续经营，全年不间断。乙方根据经营情况需要延长、缩短营业时间或暂停营业的，必须提前向甲方说明并获得同意。”合同第十条对于甲方违约行为及责任的约定：“5、甲方行为为唯一因素并直接导致乙方经营停业……甲方违反上述第5条的约定，乙方有权要求甲方免除对应停业期间的费用…。”“合同第十条对于乙方违约行为及责任的约定：3.乙方迟延支付有关专柜场地使用费的，应当逾期之日起按照应付未付额日千分之一的标准像甲方支付逾期付款滞纳金。逾期支付超过十日，乙方除应承担继续支付费用、滞纳金等责任外，甲方直接没收乙方所支付的合同保证金，同时甲方还有权选择解除合同；若甲方没有解除合同，乙方应当按照本合同约定的时间和金额补足保证金。”“10.乙方中途停业或没有按照甲方规定的时间营业（包括但不限于延长、缩短营业时间或暂停营业等）或未按本约定时间开业的且未向甲方说明并获得同意，由乙方按照上月已付每日场地使用费3倍（日场地使用费=上月已付场地使用费总额÷30天）向甲方每日支付违约金即1000元/日，一个月内累计停业、不按规定时间营业三天或一年内累计停业五天（含五天）以上的，甲方有权单方面解除合同。”“14.在合同期限内，乙方违反约定提前终止合同的，应向甲方支付违约金，违约金为合同解除前上月实际缴付场地使用费的三倍，同时甲方有权没收其保证金。”合同第十条对于其他违约责任的约定：“乙方在合同期限届满或合同提前解除后三日内，应当办理相关营业执照等相关证照注销事宜。若逾期没有办理，乙方所支付的保证金甲方有权予以没收。若造成甲方或第三方损失的乙方应当另行赔偿。”“甲方或乙方行为构成合同违约的除按照本合同约定或法律规定承担对应的违约责任外，还应当承担对方行使赔偿权利所支付的诉讼费、执行费、律师代理费、评估鉴定费、差旅费等全部费用。”合同第十三条约定：“乙方没有在合同解除或终止后清理、结算并在三日内向甲方交还场地或交还的场地不符合上述条件的，乙方遗留在场地内的所有物品乙方承诺自愿归甲方所有，甲方有权自行处置，同时，甲方有权请第三方代为清理现场，相应费用全部由乙方承担，（包括但不限于清理人员人工费、遗留物品评估费、处置费等费用），乙方还应当承担场地占用期间甲方的租金损失，每占用一日按照上月平均每日交纳的场地使用费的3倍计算。（日费用＝月交纳费用总额÷30日）”合同第十四条约定：“甲方向乙方的通知送达方式可以为邮寄、店面直送、场内公开公告等方式，甲方采取上述店面直送、场内公开公告的送达方式自甲方或其工作人员送达、张贴后即发生效力，不因乙方是否签收而导致效力丧失。甲方采取邮寄送达方式的，若邮寄对象为重庆市（含区县）的，邮寄的第二日即视为送达，若邮寄的对象为重庆市外的，邮寄的第三日即视为送达。”2013年8月8日，原告授权重庆帝景摩尔商业管理有限公司与梓迪公司以及被告签署《变更协议》，约定将原梓迪公司在专柜合同项下的权利义务转让给被告。被告进场经营后，于2013年10月24日开始停业，原告于2013年11月11日、11月22日向被告函告恢复营业，被告未营业。原告于2013年12月11日向被告发出《解除合同通知函》，该通知于2013年12月16日投递并由被告签收。2014年4月15日，原告向被告发出《交还场地通知函》，要求被告于2014年4月25日前办理撤场手续，并将场地腾空交还原告。2011年，重庆帝景摩尔房地产开发有限公司与百胜餐饮（重庆）有限公司、北京艾斯特阿尔西制冷与太阳能技术有限公司、四川麦当劳餐厅食品有限公司签订了《租赁意向性协议书》。原告主张的费用如下：1.物业管理费98488元，从2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天），25元×255.26平方米×（15月+13天）。被告认为不应支付该项费用。2.水电费1718.20元，2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天）。被告认可24元，其余不认可。3.商场策划推广费25526元，2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天），被告不认可该项费用。4.暂停营业违约金49000元。2013年10月24日起至2013年12月11日累计49天，1000元/天×49天，被告不认可该项费用。5.租赁场地占用费393000元。2013年12月17日起至2015年1月13日共计393天（按照2013年11月日租金标准×3倍即1000元/日），被告不认可该项费用。6.保证金10000元，被告认为原告并非行政权力机关，不具有没收他人财产的权力，不予认可。7.律师费28000元，被告不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人双方具有法律约束力。原告盛明公司与梓迪公司签订的《专柜合同》、与被告札达公司签订的《变更协议》均系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认其合法有效，双方均应依约履行。被告作为具有完全民事行为能力的投资人，应当对于商业风险进行防范，对于商场的招商引资条件进行评估，被告所租赁场地所在商场不具备经营条件不能成为不按《租赁合同书》约定履行义务的抗辩理由。对于被告提供的据称为商圈主任、其他相关人员答应商户免除租金及相关费用的视听资料，该院认为并不能达到被告的证明目的，且视频中相关人员所表述内容为商户提交书面撤场申请后，经过撤场流程，方可免交相关费用，即为合同双方共同协议解除合同。被告在停止经营后并未向原告提出书面撤场申请，故对于被告的辩解该院不予认可。针对本案争议焦点，一审法院具体评述如下：一、对于合同的解除。在《租赁合同书》第九条中约定，承租方逾期支付租金、未按规定时间营业等等情形，出租方享有合同的单方解除权。在本案中，被告札达公司从从2013年10月24日开始停止营业，违反了合同的约定，原告享有对《租赁合同书》的单方解除权。《租赁合同书》第九条中约定，出租方采取邮寄送达方式的，若邮寄对象为重庆市（含区县）的，邮寄的第二日即视为送达。原告于2013年12月11日向被告邮寄《解除合同通知函》，12月16日被告签收，原告行使了合同的解除权，原、被告签订的《租赁合同书》于2013年12月16日解除。二、关于物业管理费98488元，从2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天），25元×255.26平方米×（15月+13天）。被告认为不应支付该项费用。原告并未举证证明其与被告之间存在物业服务关系，也未举证证明其为被告代交了物业费用，故一审法院不予认可。三、水电费1718.20元，2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天）。被告认可产生费用24元，其余不认可。原告的证据不足以证明已代缴，一审法院不予支持。四、商场策划推广费25526元，2013年10月1日起至2015年1月13日（共计15个月零13天），被告不认可该项费用。合同约定商场策划推广费5元/月，按建筑面积计算，该项费用一审法院予以支持。五、暂停营业违约金49000元。2013年10月24日起至2013年12月11日累计49天，1000元/天×49天，被告不认可该项费用。《专柜合同》约定乙方中途停业或没有按照甲方规定的时间营业（包括但不限于延长、缩短营业时间或暂停营业等）或未按本约定时间开业的且未向甲方说明并获得同意，由乙方按照上月已付每日场地使用费3倍（日场地使用费=上月已付场地使用费总额÷30天）向甲方每日支付违约金即1000元/日，一个月内累计停业、不按规定时间营业三天或一年内累计停业五天（含五天）以上的，甲方有权单方面解除合同。一审法院认为该项约定过高，调整为按照场地使用费1倍计算，故该项费用为1000元/天×49天÷3=16333元。六、租赁场地占用费393000元。2013年12月17日起至2015年1月13日共计393天（按照2013年11月日租金标准×3倍即1000元/日），被告不认可该项费用。乙方中途停业或没有按照甲方规定的时间营业（包括但不限于延长、缩短营业时间或暂停营业等）或未按本约定时间开业的且未向甲方说明并获得同意，由乙方按照上月已付每日场地使用费3倍（日场地使用费=上月已付场地使用费总额÷30天）向甲方每日支付违约金即1000元/日，一个月内累计停业、不按规定时间营业三天或一年内累计停业五天（含五天）以上的，甲方有权单方面解除合同；合同第十三条约定：“乙方没有在合同解除或终止后清理、结算并在三日内向甲方交还场地或交还的场地不符合上述条件的，乙方遗留在场地内的所有物品乙方承诺自愿归甲方所有，甲方有权自行处置。双方签订的合同于2013年12月16日解除，原告2013年12月19日即可处置涉案房屋的物品，自行处理租赁场地，由于原告怠于行使该项权利，导致损失的扩大，故一审法院认为场地占用费从2013年12月17日计算至2013年12月19日，按日租金计算，确认为1000元/日×3日÷3=1000元。七、保证金10000元，被告认为原告并非行政权力机关，不具有没收他人财产的权力，不予认可。根据合同第四条的约定，被告未在约定期限内履行终止协议约定的义务，故原告有权按原合同追究被告的违约责任。被告无故拖欠原告租金等相关费用已构成违约，原告有权没收被告的保证金，该院予以确认。八、律师费28000元，被告不予认可。根据合同第十条违约责任的约定，违约方在承担违约责任的同时也应承担对方行使赔偿权利所支付的律师代理费。对于原告诉请的律师费一审法院予以确认，但原告请求的律师费过高，该院酌情调整为3000元。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定之规定，判决：“一、被告重庆札达贸易发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆盛明商业管理有限公司所欠商场策划推广费25526元、暂停营业违约金16333元、场地占用费1000元、律师费3000元，共计46859元；二、被告重庆札达贸易发展有限公司所交纳的保证金10000元不予退还；三、驳回原告重庆盛明摩尔商业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取4929元，由原告重庆盛明商业管理有限公司承担4107元，由被告重庆札达贸易发展有限公司承担822元（原告已缴纳，被告在给付上述款项时一并支付给原告）。”经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，双方合同中明确约定札达公司应当支付商场策划推广费，札达公司以盛明公司未举证证明提供了策划推广为由拒绝支付该费用的理由不能成立，但双方租赁合同于2013年12月16日解除，一审判决将该策划推广费持续计算至2015年1月13日明显于法无据，本院予以纠正，札达公司应当支付2013年10月1日至2013年12月16日的策划推广费金额应为3225元。札达公司主张双方合同中关于暂停营业违约金和场地占用费的约定为格式条款，没有充分事实依据，本院不予采纳。上述两笔款项的计算均与“场地使用费”相关，而双方约定场地使用费按札达公司销售额的比例计算，札达公司提出因其暂停营业期间销售额为零，故不须支付暂停营业违约金和场地占用费，不符合双方合同约定的本意，一审根据双方合同中“乙方按照上月已付每日场地使用费3倍（日场地使用费=上月已付场地使用费总额÷30天）向甲方每日支付违约金即1000元/日”的约定确定“日场地使用费的3倍”为1000元符合双方合同本意，本院予以采纳，一审据此认定的暂停营业违约金和场地占用费正确。因札达公司违约导致盛明公司提起诉讼，根据双方合同约定，盛明公司因此支付的律师费应由札达公司承担，一审判决确定律师费3000元的依据充分，本院予以确认。因札达公司违约，一审判决确定盛明公司不予退还其保证金10000元符合双方合同约定。综上所述，札达公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。原审判决认定事实不清，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第05820号民事判决第二项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第05820号民事判决第一项为“被告重庆札达贸易发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆盛明商业管理有限公司所欠商场策划推广费3225元、暂停营业违约金16333元、场地占用费1000元、律师费3000元，共计23558元”；三、驳回重庆盛明商业管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4929元，由重庆盛明商业管理有限公司负担4610元，重庆札达贸易发展有限公司负担319元；二审案件受理费1221元由重庆盛明商业管理有限公司负担583元，重庆札达贸易发展有限公司负担638元。(一审受理费4929元由重庆盛明商业管理有限公司预交，二审受理费1221元由重庆札达贸易发展有限公司预交，相互充抵后应由重庆盛明商业管理有限公司径付重庆札达贸易发展有限公司264元。）本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 周海燕审判员 秦 敏二〇一七年四月十九日书记员 余文韬