四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终201号上诉人（原审原告）：余贤进，男，1977年8月6日出生，住四川省攀枝花市东区。上诉人（原审被告）：四川机电职业技术学院。住所地：四川省攀枝花市炳草岗临江路新田村。统一社会信用代码：12510300738321548W。法定代表人：许志军，该院院长。委托诉讼代理人：李奎林，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104201410752783。上诉人余贤进因与上诉人四川机电职业技术学院（以下简称机电学院）合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人余贤进，上诉人机电学院的委托诉讼代理人李奎林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余贤进上诉请求：依法改判机电学院返还余贤进履约保证金40000元。事实和理由：2016年3月13日，余贤进才发现机电学院擅自将余贤进与机电学院签订的《承包经营合同》中约定的4500元/月的档口使用费改为4500元/月/个。此段文字没有修改前可以理解为两层意思：一是不管余贤进销售多少，都必须按照4500元/月提成；二是余贤进销售多少就按实际销售的15%提成，如果余贤进每月销售超过60000元就按10%提成，故文字表达不清楚，余贤进不愿意按照机电学院的方法扣除提成，只能以4500元/月扣除档口使用费。同时双方约定余贤进在第8号、9号档口经营，由于机电学院未清楚标注门牌和统一编号，致使余贤进以为在距离大门最近的两个档口经营，后才知道经营的两个档口是最差的位置，导致经营不良严重亏损。机电学院强迫余贤进租赁8号、9号档口的厨房设备。机电学院辩称：机电学院没有篡改合同，仅为补正。余贤进的其他上诉理由与本案无关，不认可其上诉请求。机电学院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余贤进的全部诉讼请求。事实和理由：《承包经营合同》中的4500元/月系笔误，机电学院就此问题与余贤进进行沟通并经其同意后才进行了补正，故一审法院认定机电学院擅自补充合同与事实不符。余贤进在承包经营期间销售食品的总价款、产生的水费、电费、煤气费、员工房租及水电费到目前为止都还未与机电学院进行结算，余贤进也没有提交相关证据，故一审法院认定相关数据错误。没有证据证明机电学院有停电行为，一审法院认定该事实错误。一审判决对有利于机电学院的材料和光盘未提及。机电学院在履行合同期间无任何违约行为，相反，余贤进多次出现超范围经营、私自收银、私自停业等违约行为，故在机电学院不解除合同的情况下，余贤进不享有合同解除权。一审判决在未按余贤进的要求解除合同的情况下，却判决机电学院返还其履约保证金30000元，逻辑混乱，适用法律错误。余贤进辩称：一审判决对合同是变更还是补正认定非常清楚，一审时余贤进提交了视频资料，可充分说明是机电学院私自恶意篡改合同。一审判决认定机电学院违约的事实清楚，有照片可以证明机电学院管理不善，导致商家互相超出经营范围。余贤进享有合同解除权。余贤进向一审法院起诉请求：1.判令机电学院对《承包经营合同》修改部分作废，机电学院应按4500元/月扣除余贤进的档口使用费，截止2016年3月14日应退还余贤进6569.67元；2.请求判决解除《承包经营合同》，机电学院退还余贤进履约合同保证金40000元；3.判令机电学院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月，余贤进得知机电学院学苑南亭招商后多次去考察了解情况，同月22日，余贤进向机电学院学苑南亭出具《机电学院学苑南亭美食排档商铺租赁意向预约表》，该表中载明余贤进作为承租方意向确定同意缴纳3000元为租赁租金的定金。在备注处明确：意向承租方接到通知后7天签署《租赁合同》，所缴纳的意向定金自动转为履约合同金。2016年1月14日，余贤进与机电学机电学院大学生科技创业孵化园院大学生科技创业孵化园签订《机电学院学苑南亭承包经营合同》，该合同的主要内容为：经营铺位为机电学院学苑南亭美食排档第8#、9#，面积54平方米；余贤进经营范围：羊肉米线、面条、鱼系列、煲仔饭，原则上经营期间不得变更范围，确因经营需要变更的，应取得机电学院的同意；合同有效期为两年，2016年3月1日至2018年3月1日；结算方式：余贤进不可撤销地授权机电学院统一收取营业款，机电学院开设收银窗口，委派专职收银人员或余贤进自行刷卡收银。余贤进不得漏缴、少缴营业款，亦不得私自向顾客收取任何款项，否则余贤进除补缴漏、少缴的营业款外，处以10000元/次的罚款、双方按自然月进行结算，机电学院应在次月5日前与余贤进就上月营业款进行结算，在扣除余贤进应支付给机电学院的费用且双方确认后3天内（如遇节假日顺延）支付给余贤进，余贤进应向机电学院支付以下费用，由机电学院在每月营业款中扣除：“（1）、月保底营业款（2个）共6万，按15%的提成，（即4500元/月）,超过保底营业款部分,按10%的提成档口使用费、（2）、档口经营面积每平方20元管理费、（3）、水、电、燃气费，…….”；余贤进于本合同签订后当日内按每个档口向机电学院缴纳档口履约保证金肆万元整，履约保证金在余贤进经营期限届满且无违约事项的情况下30日内无息返还；余贤进已阅读并确认机电学院制定的《机电学院学苑南亭档口经营户管理制度》和校区后勤管理的其它管理制度，完全自觉自愿遵守；机电学院根据合同的变更解除第（一）款约定解除合同及余贤进要求解除合同的，余贤进按本协议约定向机电学院支付的履约保证金不予退还。合同还对双方的权责、退场和争议处理的方式等进行了约定。当日，余贤进收到机电学院交付的《机电学院学苑南亭档口经营户管理制度》并签字予以确认。因合同有效期从2016年3月1日起，故双方在合同落款处签订时间写为2016年3月1日。同日余贤进按照双方约定应缴纳机电学院学苑南亭两个档口的履约保证金80000元（每个档口为40000元），但余贤进只缴纳20000元。后经双方协商确定余贤进于2016年2月25日再次缴纳履约保证金20000元。余贤进两次共计缴纳履约保证金40000元。2016年2月下旬，余贤进购买了原8号档口经营者的部分设备，并租用了原9号档口经营者的设备，为经营活动前期作准备工作，从2月25日起从事经营活动。之后机电学院学苑南亭工作人员将余贤进持有的《机电学院学苑南亭承包经营合同》收回，对合同中“（1）、月保底营业款（2个）共6万，按15%的提成，（即4500元/月）,超过保底营业款部分,按10%的提成档口使用费”的内容更改为：“（1）、月保底营业款（2个）共6万，按15%的提成，（即4500元/月/个）,超过保底营业款部分,按10%的提成档口使用费”，上述更改的内容中“（2个）共6万、15、4500、/个和10”均为手写，余贤进在合同中的“（即4500元/月/个）、履约保证金肆万元整的金额上加盖了自己的指印。之后将更改的合同交付给余贤进。余贤进在机电学院学苑南亭经营过程中未严格履行《机电学院学苑南亭承包经营合同》的约定和《机电学院学苑南亭档口经营户管理制度》规定，其经营行为包括超出经营范围、私自收取现金，机电学院学苑南亭也存在停电行为，造成余贤进经营活动受到影响。2016年3月12日，机电学院大学生科技创业孵化园在余贤进经营的“中国好鱼馆”（8#、9#档口）的门上、招牌下方的外墙上张贴“整改通知”，其主要内容为：机电学院学苑南亭美食堂内中国好鱼馆（8号、9号档口）违反合同约定的经营范围，合同约定的经营范围为羊肉米线、面条、鱼系列、煲仔饭。而现在该档口经营为凉菜、卤菜、炒菜等中餐品类。现对中国好鱼馆的经营者余贤进下达如下通知：限期将违反经营范围的经营品类更改回合同约定的经营范围、不得阻碍其它商家的正常经营、经营位置不得超越档口的正常范围、不能违反卖场管理制度约定内容。若继续违反签订的卖场管理制度相关规定，卖场将对经营商铺进行停水、停电等处罚措施。2016年3月14日，余贤进向机电学院学苑南亭提交书面申请，以“无法继续经营下去，特申请退租”。次日，余贤进停止经营活动，之后，余贤进撤除机电学院学苑南亭的经营场地。双方协商解决合同解除的相关事宜无果，余贤进起诉至一审法院，请求判令其诉讼请求。余贤进在机电学院学苑南亭从事经营活动期间，销售食品价款总额为11774.9元，应付支付8号、9号档口的水费88.5元、电费1635.48元、煤气费375.10元，员工租用机电学院的宿舍产生的租金、水费和电费共计501.83元，以上应付机电学院的费用总额为2600.91元。一审法院认为：余贤进与机电学院大学生科技创业孵化园签订的《机电学院学苑南亭承包经营合同》是双方真实意思的表示，理应根据诚实信用的原则，严格按照合同约定全面履行自己的义务，但双方在合同履行过程中均有一定的违约行为。余贤进未按照约定缴纳履约保证金80000元，只缴纳40000元，且存在超出经营范围、私自收取现金的情形；机电学院大学生科技创业孵化园存在更改《机电学院学苑南亭承包经营合同》的内容、且有停电的行为，故原被告双方都有违反合同确定的义务的行为，应当各自承担相应责任。结合本案查明的事实，余贤进应承担次要责任，机电学院大学生科技创业孵化园应承担主要责任。余贤进经营活动无法继续下去向机电学院大学生科技创业孵化园提交书面申请退租，应视为解除双方签订的《机电学院学苑南亭承包经营合同》，机电学院大学生科技创业孵化园的工作人员接收余贤进的申请，且机电学院大学生科技创业孵化园变更《机电学院学苑南亭承包经营合同》行为，应视为当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，余贤进有权解除合同，故双方签订的《机电学院学苑南亭承包经营合同》已经解除。余贤进在《机电学院学苑南亭承包经营合同》中“（即4500元/月/个）”的金额上捺印，“（即4500元/月/个）”的“/个”字为机电学院大学生科技创业孵化园工作人员增加，其增加后合同约定的内容发生重大变更。机电学院大学生科技创业孵化园若认为合同中约定存在“重大误解订立的、在订立合同时显失公平的”情形，应当与余贤进进行协商或者依法请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销，而不应该擅自变更。故余贤进在机电学院学苑南亭经营过程中的应向机电学院大学生科技创业孵化园缴纳的保底营业额的提成应认定为4500元/月。综上，余贤进经营的机电学院学苑南亭8号、9号档口从2016年3月1至3月14日共计14天，其应承担的档口提成金额为4500元/月÷30天/月×14天=2100元；管理费用为54平方米×20元/平方米÷30天/月×14天=504元，加上应承担的8号、9号档口经营期间产生的水费、电费、煤气费、员工租用机电学院的宿舍产生的租金、水费和电费总额为2600.91元，以上余贤进应向机电学院大学生科技创业孵化园支付的各种费用为5204.91元。余贤进经营档口的销售食品价款总额为11774.9元，扣除上述5204.91元，应由机电学院支付余贤进6569.67元。对于余贤进诉讼请求第一项，一审法院依法予以支持。余贤进请求判令的第二项诉讼请求，因余贤进在履行合同过程也有违约行为，一审法院已认定其承担次要责任，故机电学院应部分返还履约保证金，结合本案双方违约情形，综合考虑认为返还30000元履约保证金较为合理。余贤进请求判令的第三项诉讼请求，根据双方在合同履行过程中违约责任予以确定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条､第九十三条、第九十四条第一款（四）项、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决：一、机电学院于判决生效之日起十五日内支付给余贤进营业款6569.67元；二、机电学院于判决生效之日起十五日内返还给余贤进履约保证金30000元；三、驳回余贤进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费971元，由余贤进负担300元，机电学院负担671元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于余贤进上诉主张机电学院返还其履约保证金40000元的上诉请求，由于余贤进存在未按照合同约定缴纳履约保证金、超出经营范围、私自收取现金的违约情形，因此其主张全额退还履约保证金不符合合同约定，本院不予支持。关于机电学院在《机电学院学苑南亭承包经营合同》上添加内容的行为应当如何定性的问题。由于变更前的合同与变更后的合同中均存在“月保底营业额（2个）共6万，按15%的提成”的内容，按上述标准计算出的金额应为9000元/月，因此机电学院在“4500元/月”的后面添加“/个”的内容系对合同前述内容的细化，应当视为对合同内容的补正。关于机电学院上诉主张一审法院认定余贤进在承包经营期间销售食品的总价款、产生的水费、电费、煤气费、员工房租及水电费数据错误的上诉理由，由于余贤进在一审中出示了《学苑南亭2016年2月-3月销售统计表（余贤进自助鱼）》和《公司名称-报表中心-消费机汇总表》以证明相关数据金额，机电学院对上述证据认可是事实，因此一审法院认定上述数据是正确的，本院对机电学院的该项上诉主张不予支持。关于机电学院上诉主张一审法院认定其有停电行为的事实错误的上诉理由，由于机电学院在一审庭审中认可停电事实，因此一审法院认定该事实并无不当，本院对机电学院的该项上诉主张不予支持。关于机电学院上诉主张一审判决对有利于机电学院的材料和光盘未提及的上诉理由，由于证据是否采纳应当结合证据的真实性、合法性、关联性进行综合认定，一审法院在一审判决中虽未明确提及相关证据的名称，但一审法院已根据证据的证明力大小对相关事实进行了相应认定，因此机电学院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于机电学院上诉主张其在履行合同期间无任何违约行为，余贤进不享有合同解除权的上诉理由。如前所述，机电学院存在停电的违约行为，机电学院主张其没有违约行为与本院查明的事实不符，本院不予支持。2016年3月14日，余贤进向机电学院学苑南亭提交书面退租申请，机电学院收到该申请后未在合理期限内提出异议，双方当事人亦在上述日期之后未实际履行合同，因此应当视为双方以实际行为在2016年3月14日解除合同。综上，余贤进应当承担的档口提成金额为4200元（9000元/月÷30天/月×14天）；管理费用为504元（54平方米×20元/平方米÷30天/月×14天），加上应承担的8号、9号档口经营期间产生的水费、电费、煤气费、员工租用机电学院的宿舍产生的租金、水费和电费总额为2600.91元，上述费用金额共计7304.91元。机电学院应当返还余贤进的营业款应为4469.99元（11774.9元-7304.91元）。由于双方均存在违反合同约定的情形，故一审法院结合合同的履行情况、双方的过错程度等因素综合考量，认定机电学院应当返还余贤进履约保证金30000元并无不当，本院予以维持。综上，机电学院的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初1898号民事判决第二项、第三项，即“二、四川机电职业技术学院于本判决生效之日起十五日内返还给余贤进履约保证金30000元；三、驳回余贤进的其他诉讼请求”；变更四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初1898号民事判决第一项为“一、四川机电职业技术学院于本判决生效之日起十五日内支付给余贤进营业款4469.99元”。一审案件受理费971元，由余贤进负担309元，四川机电职业技术学院负担662元；二审案件受理费1021元，由余贤进负担359元，四川机电职业技术学院负担662元。本判决为终审判决。审判长  顾玉审判员  董敏审判员  熊疆二〇一七年四月五日书记员  刘英