湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民再4号再审申请人（一审原告、二审上诉人暨被上诉人）潘世杰。委托诉讼代理人刘太平、张云，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般授权。被申请人（一审被告、二审上诉人暨被上诉人）舒思文。再审申请人潘世杰因与被申请人舒思文合伙协议纠纷一案，不服本院[2015]鄂黄石中民二终字第00240号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2016年12月13日作出[2016]鄂民申2216号民事裁定书，裁定本案由本院再审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，再审申请人潘世杰及其委托代理人刘太平、被申请人舒思文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘世杰申请再审称：1、请求依法撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民二终字第00240号民事判决书；2、请求依法改判舒思文支付潘世杰退伙分割的财产293223.66元；3、请求判令舒思文承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）二审判决书认定其与舒思文合伙期间平导洞的施工里程合计为647米，实况结算工程款为1269226元明显错误，该部分里程应为706米，工程款金额应为1479085元。（二）二人合伙期间，潘世杰个人出资32万元用于工程项目启动资金，舒思文分文未出。本案整个发展过程中，舒思文从未主张过收回32万元投资款，也未以此为由进行抗辩，仅在二审庭审结束后由舒思文的律师向二审法院出具了一份所谓的情况说明，该情况说明并非舒思文所写且也未作为证据由双方进行质证，不能作为定案的依据，二审法院在没有任何事实和证据的基础上推定舒思文的投资额也应为32万元且应当返还，明显与事实不符，且超出了当事人的诉求，有违不告不理原则。（三）二审判决认定一审判决在认定二人合伙期间收入时遗漏了决算表中的其他费用、误工费、批复报告费用、办公用品会收费等项目，并予以认定，但该部分事实认定中也存在认定错误及计算错误的情形，应当全部计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内的项目应当包括：其他费用中的2013年9月开挖奖励26976元和2013年10月开挖奖励36298元；误工费中2013年7月至10月的误工费132600元；批复报告费用中2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元；补8名工人4个月工资144000元，共计369874元。二审判决认定的无法区分发生时间的项目收入中的其他费用，包括24#横通道湿喷机维修费1200元、风管加工4925元、水管加工4925元、台架加工13787元，误工费中零星用工7200元，批复报告费用中车辆接送工人上下班费用补偿70000元、车辆运送火工品费用补偿70000元、补8名工人4个月工资144000元、出口平导及横通道进出场路费补贴50000元、台车修复费用5000元、拉材料车辆费用20000元、避车洞费用补贴12000元，办公用品回收费用13630元，以上费用总计应为416667元，二审判决计算为346667元明显错误。另外其中的“补8名工人4个月工资144000元”应当全部计入合伙期间的收入，因此无法区分发生时间的项目数额共计应为272667元。二审判决简单地依据工程款数额对“无法区分时间”项目按照53%的比例计算二人合伙期间的收入，显属不当。（四）二审判决认定“潘世杰主张的未报费用28800元。舒思文并没有表示认可，故本院不予计算”明显有误，其中22200元应该计入合伙开销并返还给潘世杰。潘世杰庭审中举证村委会证明及结算清单、总表各一份，证实潘世杰与舒思文在村委会的主持和见证下进行总支出结算时双方认可平导洞施工里程为706米，总支出为1603965元。舒思文再审答辩称：1、根据施工记录显示二人合伙期间平导洞的施工里程就是647米而非706米，二人在对工程总支出结算时并未认真核算施工里程，手写一份施工里程706米并未经舒思文认可签字；潘世杰事实上并未参与25#横洞工程建设。2、二审判决认定舒思文投资额32万元，事实上远不止这么多，其因该工程亏损严重。3、关于一些项目报批的补偿款项，有些是潘世杰退伙后舒思文争取而来的，与潘世杰无关，原二审判决对此未经仔细审核，将部分与潘世杰无关的费用认定为二人合伙期间的收入事项不符合客观事实。庭审中提交大独山隧道出口平导洞开挖支护工班完成工程量表两份（时间分别为2013年10月18日和2014年1月18日），拟证明25#横洞工程建设施工及完工时间在潘世杰退伙之后。舒思文对潘世杰提交的上述证据质证指出：村委会证明的出具具有一定的复杂原因，不能客观上证明平导洞施工里程为706米；25#横洞工程建设与潘世杰无关，相关工程的结算协议并不能真实反映客观事实。潘世杰对舒思文提交的上述证据质证指出：工程量表一般是在工程完工以后记载，工程量表上的记载时间不等同于工程施工完工时间。潘世杰向原一审法院起诉称：2013年7月,中铁二十局集团有限公司沪昆客专9标项目部将大独山隧道出口PDIK861+500段开挖支护工程的劳务承包给刘艳，刘艳取得该项目劳务承包权后承包给舒思文、潘世杰合伙经营。合伙事项完结后就二人合伙部分进行了清算。舒思文应当分给潘世杰利润款534504.5元，但是舒思文无正当理由拒不支付。请求判决舒思文分给潘世杰利润款534504.5元，并承担诉讼费用。原一审判决认定：2013年7月,舒思文将案外人刘艳劳务承包的中铁二十局集团有限公司沪昆客专9标项目部大独山隧道开挖支护等工程的部分进行分包，舒思文邀约潘世杰参与合伙施工，口头约定潘世杰出资320000元施工投资款，利润均享、亏损均摊，财务收、支由舒思文主管。按照约定，双方同时对该隧道里程PDIK863+299作为施工起点安排人员施工，潘世杰亦于同年7月30日和同年9月1日先后向舒思文交纳了250000元和70000元合伙出资。同年10月下旬，因双方在合伙施工期间产生矛盾，同年11月1日双方约定舒思文将潘世杰的320000元投资本金予以返还，但未对合伙期间的盈亏进行结算，亦未约定是否进行事后结算，潘世杰离开施工现场返回。2015年3月20日，因双方就合伙事宜再次发生冲突，经所在村委会相关负责人主持对舒思文经手的合伙支出部分进行了结算，结果为1603965元（含火工材料457774元），同时注明潘世杰未报费用28800元，但未对合伙期间施工收入进行结算。尔后，潘世杰以合伙清算后舒思文应当分配其利润534504.5元，但舒思文拒付为由起诉至法院，请求依法判决舒思文给付合伙劳务的利润款534504.5元，并承担诉讼费用。双方合伙期间施工起点为PDIK863+299、终点为PDIK862+652，合计里程647米，实况结算工程款为1269226元。原一审判决认为：潘世杰与舒思文之间系个人合伙分包铁路隧道施工工程，虽然未签订书面合伙协议，但应当按照双方口头约定的利益均享、亏损均担的内容，在潘世杰退出后及时进行结算分割。本案中，舒思文只对潘世杰投入的合伙本金320000元予以返还，而对合伙期间是否盈、亏均未进行结算，亦无书面约定双方对潘世杰收回本金后盈、亏均予放弃，故潘世杰要求舒思文给付其合伙劳务分包利润款534504.5元的诉讼请求，本院据实结算双方合伙期间施工隧道647米的工程款收入为1269226元；支出1603965元中应当剔除总承包单位已经扣减的火工材料457774元，即1146191元，以及增加潘世杰未报支出28800元，合计支出为1174991元。收、支相抵，利润为94235元，故潘世杰应分得利润47117.5元及代垫的28800元未报费用，合计75917.5元。依照《最高人民法院关于贯彻执行若于问题的意见（试行）》第54条之规定，判决：1、舒思文在判决生效之日起十日内支付潘世杰退伙分割的财产75917.5元；2、驳回潘世杰的其他诉讼请求。宣判后，潘世杰不服原一审判决，提出上诉称：1、在原审审理过程中，其出具了舒思文亲笔书写结算清单一份，该结算单明确写明双方合伙期间平导洞施工里程为706米，舒思文对此未予以否认，而原审判决仅凭部分施工日志就认定双方合伙期间平导洞施工里程为647米，明显错误。706米的工程金额应为1479085元；2、原审判决仅计算了双方合伙期间平导洞施工收入，遗漏了双方合伙期间横通道施工收入138955元；3、因其参与施工的工程里程约为全部工程的三分之二，故根据《决算表》和《隧道十五工班会议纪要》统计，原审判决在计算双方合伙期间收入时还遗漏了2013年7月-10月间的误工费132600元、零星用工7200元、其他费用中的88111元、2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元的三分之二、车辆接送工人上下班费用补偿70000元的三分之二、车辆运送火工品费用补偿70000元的三分之二、补贴工人路费50000元的三分之二、工伤费用补贴55356元的三分之二、台车修复费用5000元的三分之二、拉材料车辆费用20000元的三分之二、避车洞费用补贴12000元的三分之二、办公用品回收13630元的三分之二的统计。综上，总收入2217276元，扣除原审判决认定的支付1603965元，合伙期间的利润应为613311元，舒思文应给付其的款项为306655.5元。舒思文亦不服原一审判决，亦提出上诉称：1、经原审法院调查取证，截止到双方散伙时的火工材料支出金额为500584.5元，原审判决将该笔火工材料款在合伙支出中剔除明显错误；2、28800元未报费用中的6600元是与本案无关的香烟买卖费用，其他的22000元，双方在结算中并未认可，原审判决将该笔28800元认定为合伙支出明显错误。本院二审判决查明：除原一审判决对合伙期间收入认定有所偏差外，其他事实基本属实。另查明：中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目经理部提供的大独山隧道十五工班的施工日志显示截止到2013年11月1日平导已施工至PDIK862+652处。平导施工至PDIK862+652处的里程为647米，实况结算工程款为1269226元。中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目部2014年2月28日提供的大独山（隧道十五工班）2014年2月队决算表显示：一、平导及横通道总计金额为3512777元，其中（一）平导1887362元，（二）横通道138955元，（三）横通道转正洞630478元，（四）其他费用135396元（其中1、24#横通道湿喷机维修费1200元；2、风管加工4925元；3、水管加工4925元；4、台架加工13787元；5、2013年9月开挖奖励26976元；6、2013年10月开挖奖励36298元；7、2013年11月开挖奖励25792元；8、2013年12月开挖奖励21493元），（五）误工费180600元，（六）批复报告费用526356元（1、车辆接送工人上下班费用补偿70000元；2、车辆运送火工品费用补偿70000元；3、补8名工人4个月工资144000元；4、2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元；5、出口平导、横通道进出场路费补贴50000元；6、工伤费用补贴55356元（补贴给石强2013年12月28日发生的工伤）；7、台车修复费用5000元；8、补贴后期留守人员工资50000元、留守人员路费20000元；9、拉材料车辆费用20000元；10、避车洞费用补贴12000元），（七）办公用品回收13630元。二、材料回收125007元。三、火工品扣款985603元。四、小型材料扣款53781元。五、应付决算金额2598400元。还查明：舒思文向潘世杰出具了24#、25#横洞两人共施工（时间控制在两人合伙时间内）的条据。舒思文与潘世杰于2015年3月20日帐目结算总表上注明：利润各占50%。本院二审判决认为：潘世杰与舒思文合伙期间为2013年7月30日至2013年11月1日，根据中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目经理部提供的大独山隧道十五工班的施工日志显示截止到2013年11月1日平导已施工至PDIK862+652处。平导施工至PDIK862+652处的里程数为647米，实况结算工程款为1269226元，可以认定潘世杰与舒思文合伙期间施工的大独山隧道平导洞金额应为1269226元。因舒思文已向潘世杰出具了24#、25#横洞为两人共施工的条据，说明是潘世杰与舒思文共同施工完成了金额为138955元的大独山隧道24#、25#横通道项目。原审判决在认定潘世杰与舒思文合伙期间收入时遗漏了决算表中的其他费用、误工费、批复报告费用、办公用品回收费用等项目。因该结算表是对舒思文所在的隧道十五工班的总决算，既包含了潘世杰与舒思文合伙施工的项目，又包含了潘世杰离开之后，舒思文单独施工的项目。所以，在确定如下费用是否列入合伙收入时，遵循如下原则：（1）结算表中列明了施工时间是两人合伙期间发生的项目，这些项目的收入应全部计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内。故其他费用中的2013年9月开挖奖励26976元和2013年10月开挖奖励36298元；误工费用中2013年7月至10月的误工费132600元，共计195874元。（2）无法区分发生时间的项目，因潘世杰合伙参与施工工程量占全部工程量的53%[（1269226元﹢138955元）÷（1887362元﹢138955元﹢630478元）]，为了公平起见，这些无法区分发生时间项目收入的53%也应该计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内。故其他费用中的24#横通道湿喷机维修费1200元、风管加工4925元、水管加工4925元、台架加工13787元；误工费中零星用工7200元；批复报告费用中车辆接送工人上下班费用补偿70000元、车辆运送火工品费用补偿70000元、补8名工人4个月工资144000元、出口平导及横通道进出场路费补贴50000元、台车修复费用5000元、拉材料车辆费用20000元、避车洞费用补贴12000元；办公用品回收费用13630元，共计346667元的53%为183733.51元。（3）可以认定是两人合伙期间外发生的项目，这些项目收入不应该计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内，如其他费用中的2013年11月开挖奖励25792元和2013年12月开挖奖励21493元；误工费用中2013年7月至10月之外的误工费40800元；批复报告费用中2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元；工伤费用补贴55356元（补贴给石强2013年12月28日发生的工伤）；补贴后期留守人员工资50000元、留守人员路费20000元；共计243441元。故潘世杰与舒思文合伙期间总收入为1787788.51元（1269226元﹢138955元﹢195874元﹢183733.51元）。舒思文与潘世杰于2015年3月20日帐目结算总表上注明两人合伙期间支出为1603965元。但这部分支付不包含投资款的返还，潘世杰与舒思文虽未签订书面的合伙协议，但按照双方口头约定利益均享、亏损均担的意思表示以及双方2015年3月20日帐目结算总表上注明利润各占50%的内容，应推定潘世杰与舒思文的合伙期间投资额是相同的，潘世杰的投资额为320000元，舒思文的投资额也应为320000元，因潘世杰的投资额为320000元已经返还，舒思文的投资额320000元也应返还。潘世杰主张的未报费用28800元，舒思文并没有表示认可，故本院不予计算。综上潘世杰与舒思文合伙期间的总利润应为-136176.49元（1787788.51元-1603965元-320000元）。既然潘世杰与舒思文合伙期间是亏损的，则不存在舒思文还需要向潘世杰支付利润，潘世杰要求舒思文支付利润的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阳新县人民法院[2015]鄂阳新民三初字第00108号民事判决；二、驳回潘世杰的诉讼请求。本院经再审审理，对本院二审判决认定的事实，除关于“舒思文的投资额也应为320000元，……也应返还”的认定无事实依据以外，其他事实经再审核实，依法予以确认。本院再审认为：关于再审申请人潘世杰提出平导洞施工里程应为706米等的再审理由。鉴于中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目经理部提供的大独山隧道十五工班的施工日志显示截止到2013年11月1日平导已施工至PDIK862+652处。平导施工至PDIK862+652处的里程数为647米，实况结算工程款为1269226元，而潘世杰提供的结算协议清单、村委会证明等尚不足以证明其主张的平导洞施工里程为706米经舒思文签字或其他方式的认可，故其该项再审请求本院不予支持。关于再审申请人潘世杰提出原二审判决认定舒思文初始投资320000元无事实和法律依据等再审理由。本院认为，原二审判决认定舒思文初始投资320000元依据于双方口头约定利益均享、亏损均担的意思表示及双方2015年3月20日账目结算总表上注明利润各占50%的内容，推定舒思文的投资额亦为320000元，该推定缺乏其他证据佐证，事实依据不足，依法应予纠正。关于再审申请人潘世杰提出原二审判决在认定二人合伙期间收入时部分事实认定中存在认定错误及计算错误的情形，潘世杰与舒思文合伙期间收入内的项目共计应为369874元；且原二审判决对无法区分发生时间的项目收入中的其他费用认定计算为346667元明显错误，在将“补8名工人4个月工资144000元”全部计入合伙期间的收入后，无法区分发生时间的项目数额共计应为272667元的再审理由。本院经查，原二审判决对相关项目的认定和计算均严格依据于中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目经理部提供的大独山隧道十五工班的施工日志、结算表，以及舒思文向潘世杰出具的24#、25#横洞两人共施工的条据、二人于2015年3月20日帐目结算总表（注明：利润各占50%），从公平原则出发，依法全面核算，相关项目费用的认定并无不当，除对无法区分发生时间的项目收入中的其他费用认定计算为346667元，出现计算错误少计算7万元以外，其他项目费用的计算准确，潘世杰提出应将“补8名工人4个月工资144000元”全部计入合伙期间的收入并无充分的事实依据，本院核定该部分费用416667元的53%为220833.51元。故潘世杰与舒思文合伙期间总收入为1824888.51元（1269226元+138955元+195874元+220833.51元），潘世杰与舒思文合伙期间总支出为1603965元。关于再审申请人潘世杰提出未报费用28800元，鉴于舒思文对此不予认可，潘世杰亦无其他证据证实该诉求，故本院不予认定。综上，潘世杰与舒思文合伙期间总利润为220923.51元（1824888.51元-1603965元），潘世杰应分得利润110461.76元（220923.51元÷2）。故再审申请人潘世杰的再审理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖北省阳新县人民法院[2015]鄂阳新民三初字第00108号民事判决和本院[2015]鄂黄石中民二终字第00240号民事判决；二、舒思文于本判决生效之日起十日内支付潘世杰退伙分割的利润110461.76元；三、驳回潘世杰的其他诉讼请求。如未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4273元，由潘世杰负担1700元，舒思文负担2573元。二审案件受理费6036元，由潘世杰负担3000元，舒思文负担3036元。本判决为终审判决。审判长  习少婷审判员  詹 军审判员  童 威二〇一七年四月十日书记员  万 莹