成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初378号原告：杜林，男，1969年5月2日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，委托诉讼代理人：罗以权，四川蜀都金丰律师事务所律师，一般授权代理。被告：四川星空广播电视基地公司，住所地成都市新都区宝光大道126号，统一社会信用代码91510114202599170。法定代表人：申振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺鹏程，系该公司员工，男，1979年10月18日出生，汉族，住四川省开江县，一般授权代理。委托诉讼代理人：马琳，系该公司员工，女，1991年11月6日出生，汉族，住陕西省韩城市，一般授权代理。原告杜林与被告四川星空广播电视基地公司（以下简称星空广电公司）劳动争议纠纷一案,本院于2017年1月10日受理后，依法由审判员陈永珑独任审判，于2017年2月22日、2017年3月14日公开开庭进行了审理。原告杜林，被告星空广电公司及其委托诉讼代理人贺鹏程、马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜林诉讼请求为：1、被告立即支付原告违法解除劳动合同赔偿金2565元/月×15.5年×2=82336元；2、被告立即支付劳动合同存续期间，被告单方违反劳动合同约定造成原告从2015年1月至2016年7月31日工资收入减少部分：2500元/月（基本工资）+300元（工龄工资）-已发980元（基本生活费）×20月=36400元；3、被告立即支付原告劳动关系存续期间从2001年7月至2013年12月的超时加班费：2500元/月÷[167小时/月×（328小时/月-167小时/月）×1.5]×179月=431390元。事实与理由：原告杜林于2001年7月13日进入被告单位工作，并与被告签订了书面无固定期限劳动合同，合同约定原告任客房部主管一职。2013年12月至2014年6月被告单位全面停业升级改造，停业期间原告与被告保留劳动关系，被告每月10日委托银行向保留劳动关系员工发放基本生活费。被告于2014年12月改造完工后，重新开始试营业，并以电话通知的形式通知原保留劳动关系的员工上岗，并恢复劳动合同。但原告声称并没有接到被告的任何通知。直至2015年5月13日原告接到被告办公室电话，通知原告回被告处填写员工信息卡，才得知被告已经恢复营业，且新招聘的人员已经取代了原告的工作岗位。因此，原告在2015年5月13日起至2016年7月29日多次找到被告，要求恢复劳动合同，但被告每次都以人事变动为由加以推诿。2016年6月29日被告的人力资源部杨峻以短信形式通知原告到单位参加竞聘，原告于6月30日到被告处填写员工岗位竞聘书，而被告没有以任何形式告知原告结果，但在此后被告多次以短信的形式于2016年7月5日，7月13日，7月21日，7月25日通知原告参加员工大会，原告均准时到会。2016年7月28日，人力资源部的杨峻又以短信的形式通知原告在7月29日到行政后勤部报到，在与行政后勤部总监贺鹏程协商未果的情况下，被总经理申振华叫去总经理办公室协商。原告要求被告恢复劳动合同未果后被要求写一份辞职报告，随后被告出具了解除劳动合同通知书。原告不同意以此种方式解除劳动关系，故被告单方面以原告从2015年7月至2016年7月31日期间连续旷工超过15日违反了《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反单位规章制度，不服从单位工作安排”为由，出具了一份解除劳动合同通知书。被告的行为违反了《劳动法》和《劳动合同法》，严重侵害了原告的合法权益。另外，新都区仲裁委在支付违法解除劳动合同赔偿、支付违反劳动合同约定造成原告工资收入减少以及支付原告加班费三个问题上，事实认定不清，适用法律错误。综上所述，为保护劳动者的合法权益，请求法院依法支持原告的诉求。被告星空广电公司辩称，劳动仲裁认定的事实清楚，请求人民法院依法判决。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.身份信息，证明本人；2.劳动合同，证明双方存在无固定期限劳动关系；3.解除劳动合同通知书，证明被告系非法解除劳动关系；4.公司短信通知记录复印件，证明原告与被告之间系劳动关系存续期间；5.工作情况证明，证明原告加班事实；6.仲裁申请书和仲裁裁决书（新都劳人仲案字（2016）第0672号），证明双方经过前置程序；7.银行清单，证明被告向原告发放工资的情况。被告星空广电公司对证据1、2、3无异议；对证据4有异议，发送短信的杨峻当时的确为公司员工，但不是人力资源部员工，公司并不没有人力资源部门；对证据5不认可，不能证明原告的工作情况；对证据6无异议；对证据7有异议，对2014年至2015年的工资发放金额有异议。被告提交证据：1.考勤表（2015年6月-2016年8月）、通知上班录音（光盘+相应文字资料）、原告所在饭店照片及原告身穿厨师服在饭店门口照片、竞聘报名资格审查登记表，证明原告因忙于其他事务未到岗上班，系旷工，且在未竞聘上经营总监的情况下拒绝返回原劳动合同约定的岗位上班，系违反公司规定；2.公司管理制度（即员工手册）、工会意见函、组织员工进行制度学习照片、会议纪要、张贴公告照片、劳动合同解除通知书及送达视频、工会告知函（劳动合同解除）、工会法人证明、新都劳人仲案字（2016）第0672号仲裁裁决书，证明原告因旷工而违反公司规章制度，故被告系合法解除双方劳动关系，不需要支付原告经济补偿金；3.工资表、新都劳人仲案字（2014）第0238号仲裁裁决书，证明由于公司改造完毕后，原告未到公司上班但被告仍向其发放了待岗工资，因此原告不存在加班的情形，被告无需支付加班费。另外，原告请求的事项已经在两年前的仲裁中被驳回，被告已经依照生效仲裁裁决向原告支付了工资。原告对证据1的三性不予认可，双方的争议焦点在于被告在公司完成改造后未按照约定通知原告返回原岗位工作，同岗位同薪酬的工作也未安排妥当，导致原告无班可上，而非原告旷工，且考勤表是被告单方制作，原告不认可；对证据2中的录音三性不认可，该录音不符合录音证据的证据规则，并且只有几句话，是在被告故意激怒原告之后说出的，不能反映原告对处理此事的真实态度；对饭店照片的真实性予以认可，但与案件不具有关联性，原告只是在此帮工；对证据竞聘报名表的真实性予以认可，但不能达到被告的证明目的，原告是按照被告的要求参加竞聘，竞聘的岗位也是同级别的岗位，能反应原告当时的真实情况，且原告与被告签订的是无固定期限合同；对证据管理手册的三性不予认可，原告未参加此会议，也没有见过此手册，是被告事后补办的，没有制作时间和学习时间，也没有向员工公布日期，对原告不具有约束力；对证据劳动合同解除通知书的真实性予以认可，但不符合法律规定；对证据工资表、仲裁裁决书的三性予以认可。经审理查明，原告于2001年7月13日进入被告单位，担任客房部主管一职，并且双方于2012年1月4日签订无固定期限劳动合同，合同约定原告接受被告安排到客房部担任主管一职。2013年12月至2014年6月，被告全面停业升级改造，停业期间原告与被告保留劳动关系，每月10日由被告向原告发放基本生活费。2014年12月，被告改造完工，开始试营业，并通知员工回到工作岗位上班。原告声称并未接到被告恢复原岗位的通知，直到2015年5月13日才接到被告的电话，通知其到被告处填写员工信息卡，并且自己的岗位已经被其他人取代。因此，原告于2015年5月13日起一直与被告协商，要求恢复原劳动合同，但双方并未达成一致意见。原告于2016年6月29日，接到了公司员工杨峻发送的参加岗位竞聘的短信通知，6月30日，原告到被告处填写了员工岗位竞聘书，但是未收到回复。此后，被告分别于2016年7月5日，7月13日，7月21日，7月25日通知原告参加员工大会，原告均准时参加。2016年7月28日，原告收到杨峻的短信，通知其于2016年7月29日到行政后勤部报到。原告对被告擅自改变自己的工作内容不服，多次协商未果。此后，被告以原告违反《劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，指出原告不服从被告安排，从2015年7月至2016年7月31日连续旷工，严重违反单位规章制度，并以此为由出具了一份解除劳动合同通知书，解除了与原告之间的劳动关系，解除时间为2016年7月31日。另查明，在被告解除与原告之间的劳动关系之前，被告一直向原告发放待岗工资，每月980元，因此不存在原告工资减少的情形；原告提出的超时加班费的诉讼请求无相应的证据证明。原告为此向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月21日成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳仲案字（2016）第0672号仲裁裁决。原告杜林的仲裁请求为：1、被告立即支付原告违法解除劳动合同赔偿金82336元；2、被告立即支付劳动合同存续期间，被告单方违反劳动合同约定造成原告从2015年1月至2016年7月31日工资收入减少部分：2500元/月（基本工资）+300元（工龄工资）-已发980元（基本生活费）×20月=36400元；3、被告立即支付原告劳动关系存续期间从2001年7月至2013年12月的超时加班费431390元。仲裁结果为：一、星空广电公司支付杜林2015年7月1日至2016年7月31日待岗工资不足部分910元；二、驳回杜林的其他仲裁请求。以上事实有劳动合同、工资表、新都劳人仲案字（2014）第0238号仲裁裁决书、学习照片、录音材料以及庭审笔录，在卷予以佐证。本院认为，由于杜林自2013年12月1日起就处于待岗状态，根据《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行”的规定，2015年7月以前其待岗工资应为每月1400×70%=980元，2015年7月1日至2016年7月31日以后其待岗工资应为每月1500元×70%=1050元，被告一直按每月980元发放，则2015年7月1日至2016年7月31日应补发杜林待岗工资（1050元-980元）×13个月=910元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述法条可见，对于劳资双方解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。同时，双方签订的劳动合同中，对劳动者的工作岗位约定明确，用人单位如需变更劳动者的工作岗位，应当与劳动者协商一致，未经协商，或者协商不成，单方面作出变更行为是对劳动合同的违约。原被告双方已建立了无固定期限劳动关系，虽然在被告升级整改原告期间处于待岗状态，但是在整改完毕之后被告应当及时通知原告返回原岗位工作。被告没有证据证明其通知原告回原岗位继续工作，而是提出了重新进行岗位竞聘的程序，这是其单方作出了变更原告工作岗位的邀约。但原告按时参加岗位竞聘之后，被告并未作出任何的回复，后来又多次向原告发送短信，通知其参加公司的会议，原告均按时参加。但被告后来通知原告其岗位为行政部后勤，与原告竞聘的岗位不同。此后来原告与被告之间一直处于协商的状态，因为对被告改变工作内容不满而未到公司上班，说明双方仍未就工作岗位变更事宜达成一致。且在这期间被告一直向原告发放待岗工资的行为，也表明被告认可原告处于待岗期间，但该行为又与被告以原告旷工为由解除双方劳动合同的行为自相矛盾，故本院对于被告提供的考勤表不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方即时解除劳动合同”的规定，被告可以在原告严重违反规章制度的情况下单方解除劳动合同，但是原告并没有旷工，因此并不存在严重违反规章制度的情形，被告单方面解除劳动合同的理由也就不存在。故本院认为，被告系违法解除与原告之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金32550元（1050元/月×15.5月×2）。对于原告提出的工资减少和超时加班费的诉讼请求，原告并未提供相应的证据证明，故本院不予认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，第四十七条第一款、第三款，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告四川星空广播电视基地公司于本判决生效后十日内，向原告杜林支付违法解除劳动合同赔偿金32550元；二、被告四川星空广播电视基地公司于本判决生效后十日内，向原告杜林支付2015年7月1日至2016年7月31日待岗工资不足部分910元；三、驳回原告杜林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告四川星空广播电视基地公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  陈永珑二〇一七年四月十一日书记员  毛 敏