.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书(2017)青01民终1842号上诉人（原审被告）：青海华灏农牧科技发展有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市大通县塔尔镇河州庄村。法定代表人：者文灏，经理。委托代理人：者姣灏，公司职工。被上诉人（原审原告）：青海鸿鼎劳务有限公司,统一社会信用代码×××(1-1)，住所地西宁市城中区七一路344号5号楼1单元121室。法定代表人：李贵山，总经理。上诉人青海华灏农牧科技发展有限公司(以下简称华灏公司)因与被上诉人青海鸿鼎劳务有限公司(以下简称鸿鼎公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华灏公司委托代理人者姣灏到庭参加诉讼。被上诉人鸿鼎公司因下落不明，经本院公告送达，现公告期限届满，仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。华灏公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回鸿鼎公司的起诉。事实与理由：鸿鼎公司诉讼主体不当。华灏公司与北京中海建设工程有限公司青海分公司签订了《建设工程施工合同》，鸿鼎公司法定代表人李贵山是北京中海建设工程有限公司青海分公司的委托代理人，实际施工人为贾维兵。该事实在青海省大通回族土族自治县人民法院（2016）青0121民初1517号民事判决书中得到确认。该判决书认定”2015年5月22日鸿鼎公司将其承包的危棚改造工程转包给贾维兵并签订建设工程施工合同。”鸿鼎公司答辩状中非常清楚的表明”本案危棚改造工程发包方是华灏公司、承包方是鸿鼎公司、实际施工人为贾维兵。”在已发生法律效力的判决书中认定的事实一审法院并未采纳。华灏公司与贾维兵进行了结算，并由贾维兵在结算单上签字，双方核实了工程量。工程款也是通过劳动监察大队支付给贾维兵，所以鸿鼎公司不是实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。因此将鸿鼎公司作为实际施工人，让华灏公司承担付款责任明显错误。2015年11月5日，该项目工程虽然验收合格，但工程质量出现问题，给华灏公司造成了很大的经济损失，华灏公司提供的照片、现场可佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十一条规定，因承包人的过错，造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鸿鼎公司未参加诉讼，也未提交书面答辩意见。鸿鼎公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令华灏公司支付工程款600590.56元、返还保证金150000元，合计750590.56元；2、赔偿因华灏公司违约造成的损失49199元；3、本案诉讼费用由华灏公司承担。一审法院认定事实：2015年，华灏公司将其位于大通县河州庄村园区的危棚改造及联栋温棚工程以包工、包料方式承包给鸿鼎公司实施。工程总量3145立方米，每立方单价为430元。2015年5月22日，鸿鼎公司将其承包的危棚改造工程转包给贾维兵施工。2015年8月20日鸿鼎公司挂靠北京中海建设工程有限公司青海分公司的建筑施工资质与华灏公司补签订《建设工程施工合同》。本案的危棚改造工程是青海省农牧厅2015年日光节能温室建设项目工程，下达给大通县旧棚改造任务为700栋，大通县农牧局下达给华灏公司旧棚改造指标为250栋（18750㎡）。资金来源：项目财政补助125万元，企业自筹62.5万元。该项目由华灏公司与大通县农牧局蔬菜技术推广中心于2015年9月30日签订《协议书》，协议约定付款方式：按照工程进度进行验收，验收合格后分期付款......。2015年11月5日，项目工程验收合格。2015年11月11日、15日，大通县农牧局蔬菜技术推广中心以转账方式向华灏公司支付了危棚改造工程项目补助款125万元。鸿鼎公司实施的危棚改造工程包含在上述工程项目之中。2015年12月2日华灏公司支付鸿鼎公司民工工资880670元（由大通县劳动局监督发放）。现鸿鼎公司诉至法院要求华灏公司支付工程款600590.56元、返还保证金150000元、赔偿因违约造成的损失49199元，并承担本案诉讼费。一审法院认为，本案争议的焦点是鸿鼎公司诉讼主体及工程的质量问题，本院围绕争议焦点评述如下：本案中实际施工人的界定问题，即鸿鼎公司是否是实际施工人。鸿鼎公司是实际承包人，且华灏公司发放民工工资时收款人为鸿鼎公司，故实际施工人应是鸿鼎公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，华灏公司作为发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。双方均认可工程量为3145立方米，单价每立方米为430元。故鸿鼎公司要求支付工程合理部分应予支持。华灏公司应支付实际工程款3145x430元=1352350元，已付民工工资880670元，尚欠工程款471680元。关于150000元的保证金青海省大通回族土族自治县人民法院（2016）青0121民初1517号民事判决书已作出判决，所以鸿鼎公司不应再次诉讼，故鸿鼎公司要求返还保证金150000元诉求不予支持。鸿鼎公司要求华灏公司赔偿损失49199元诉求无法律依据，不予支持。华灏公司提出工程质量存在问题，因该工程已验收，其抗辩理由不予采信。判决：一、青海华灏农牧科技发展有限公司于本判决生效之日起三十日内给付青海鸿鼎劳务公司工程款471680元；二、驳回青海鸿鼎劳务公司要求赔偿因青海华灏农牧科技发展有限公司违约造成的损失49199元和返还保证金150000元的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本案二审期间，华灏公司除对鸿鼎公司是实际施工人的事实不予认可外，对原审法院认定的其他事实无异议。对当事人无异议的事实本院予以确认。本院认为，涉案工程是鸿鼎公司借用北京中海建设工程有限公司青海分公司的施工企业资质与华灏公司签订的建设工程施工合同，该事实由已生效的青海省大通回族土族自治县人民法院（2016）青0121民初1517号民事判决书所确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，鸿鼎公司无建筑施工企业资质，其借用北京中海建设工程有限公司青海分公司的施工企业资质与华灏公司签订的建设工程施工合同，应依法认定无效。鸿鼎公司又将涉案工程非法转包给贾维兵实际施工，也应属无效。故此，本案诉争应纳入无效合同基础法理加以裁判。结合鸿鼎公司的请求权基础及华灏公司的抗辩意见，鸿鼎公司工程款请求审查的核心争议在于实际施工人身份的认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。可见，转包、违法分包导致建设工程施工合同无效情形下，对于建设工程施工成果经竣工验收合格的，完成实际施工的承包人享有参照合同约定主张工程价款的权利。一审法院认为，鸿鼎公司是实际承包人，且华灏公司发放民工工资时收款人为鸿鼎公司，故鸿鼎公司是实际施工人。该认定与已生效的（2016）青0121民初1517号民事判决书认定的事实不一致。该判决书认定鸿鼎公司无建筑施工资质，与华灏公司签订建筑施工合同时挂靠具有相关资质的施工企业北京中海公司青海分公司的名义签订《建设工程施工合同》，后鸿鼎公司作为工程承包人又将其工程转包给无建筑施工资质的自然人贾维兵实施。涉案工程是鸿鼎公司借用资质非法转包和贾维兵是实际施工人的事实已被生效的法律文书所确认，且华灏公司也亦认可。对鸿鼎公司是否是涉案工程的实际施工人,司法认定的逻辑基点在于其承包、实施相关工程建设的地位及作用，具体应考量鸿鼎公司在工程组织建设中是否履行了管理义务与垫资义务两方面要素。但本案中鸿鼎公司对贾维兵在实际施工中是否履行了管理职责并未提供相应的证据证实，虽然鸿鼎公司代贾维兵收取了华灏公司支付的民工工资，但该款也是通过大通县劳动局监督发放给民工，与鸿鼎公司履行管理职责无关联。至于鸿鼎公司是否对案涉工程建设履行出资、垫资的经济义务，在现有证据中均无法证明其投入及物化为工程标的的事实，但鸿鼎公司借用北京中海公司青海分公司的施工资质,以承包人的身份参照合同约定请求支付工程款符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故华灏公司以鸿鼎公司不是案涉工程实际施工人，无权主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于因鸿鼎公司非法将案涉工程转包给无施工资质的实际施工人贾维兵，贾维兵的利益能否得到保障与华灏公司没有关系，在华灏公司履行了合同义务后，实际施工人再无权向华灏公司主张权利。关于华灏公司认为工程存在严重的质量问题，应由承包人承担责任的上诉理由，因华灏公司未就工程质量问题提起反诉，本院不予支持，华灏公司应另循其他渠道解决。综上，一审判决认定基本事实清楚，但认定鸿鼎公司是实际承包人，又是实际施工人的依据不足，应予纠正。华灏公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11800元由青海华灏农牧科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长付元泰审判员柳香芳审判员马秀芬二○一八年四月十二日书记员李申年