广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终5182号上诉人（原审原告）：张先于，男，汉族，1970年8月21日出生，住四川省万源市，委托代理人：李小兴，广东说文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞瞿成鞋业有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇岭厦村。法定代表人：林秀育。委托代理人：何斌，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：蓝进友，广东大洲律师事务所辅助人员。上诉人张先于与上诉人东莞瞿成鞋业有限公司（以下简称瞿成公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认张先于与瞿成公司的劳动关系已解除；二、瞿成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张先于支付一次性伤残补助金差额56568元、一次性伤残就业补助金211920元、一次性工伤医疗补助金差额24375.36元；三、瞿成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张先于支付2014年5月29日至2015年6月19日停工留薪期工资差额27143.74元；四、瞿成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张先于支付2015年6月20日至2015年10月期间的工资差额6745.84元；五、张先于应于判决发生法律效力之日起三日内向瞿成公司返还医疗费198458.13元；六、上述判项一、二、三、四相抵后，瞿成公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张先于支付128294.81元；七、驳回张先于的其他诉讼请求；八、驳回瞿成公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由张先于承担5元，瞿成公司承担5元。张先于、瞿成公司均不服原审判决，向本院提起上诉，其中张先于上诉请求：1.判决因瞿成公司未足额支付工资待遇解除双方劳动关系；2.判决瞿成公司支付张先于被迫解除劳动关系经济补偿金40300元；3.判决瞿成公司补足张先于工伤期间工资待遇63600元（2014年5月至2015年10月）；4.判决瞿成公司支付张先于一次性伤残补助金差额71000元；5.判决瞿成公司支付张先于一次性工伤医疗补助金49600元；6.判决瞿成公司支付张先于一次性伤残就业补助金248000元；7.判决瞿成公司支付张先于住院伙食费补助费6020元；8.判决张先于无需向瞿成公司返还医疗费198458.13元；9.本案诉讼费用由瞿成公司承担。事实与理由：一、2009年7月11日，张先于应聘到瞿成公司，担任面部组长工作，2012年3月份，瞿成公司将张先于调到湖北工作，担任QC工作，张先于伤前的平均工资是6200元。2014年5月29日因工受伤，住院118天，劳动能力鉴定为6级。二、瞿成公司没有按张先于的实际工资待遇购买工伤保险，导致张先于发生工伤时无法享受应有的工伤保险待遇。瞿成公司在张先于发生工伤后没有足额发放工资待遇，张先于多次要求足额发放，瞿成公司都未改正其违法行为。三、原审判决驳回张先于的其他诉讼请求是错误的。1.张先于在瞿成公司处担任技术与管理工作，张先于的妻子也在瞿成鞋业工作，张先于在湖北工作几年时间，一是瞿成公司的挽留，二是瞿成公司在原来工资的基础上额外补助张先于1000到1500元的工资待遇，如果拿的工资一样，张先于是不可能去湖北工作的，虽然张先于没有证据，但是请法院可以人性的去看待这个问题。2.瞿成公司拖欠了张先于的工资，原审法院也对此予以了认定，但是却以拖欠合理来对抗法律的规定。瞿成公司确实存在未足额发放工资的行为，拖欠时间从发生到现在已经有1年多了，张先于基于法律的明文规定解除合同，然后要求支付经济补偿金，完全符合法律的规定，张先于受伤后的工资待遇不存在任何的争议，张先于只要求瞿成鞋业按法律规定支付。四、原审法院判决支持瞿成公司的主张是错误的。张先于与瞿成公司是劳动合同关系，不是雇佣关系，瞿成公司是购买工伤保险的主体，瞿成公司是否购买工伤保险都不影响张先于工作受伤的求偿权。发生工伤后是不分责任的，工伤赔偿也不是按比例来确定赔偿标准的，只要张先于受伤被认定为工伤，那么就应该由瞿成鞋业承担全部责任。瞿成公司因为购买了工伤保险就可以将工伤的部分风险转移，但是这是瞿成公司与社保部门的法律关系，与张先于没有任何关系。企业未按规定购买工伤保险，差额部门应该由企业来承担，同理，企业因为工伤医疗的费用未足额报销的，也应该由企业来承担，这才符合工伤保险的立法本意。原审法院在认定医疗费用由谁承担时适用法律错误，将应该适用的《工伤保险条例》、《劳动合同法》改成了《侵权责任法》。医疗费是否报销，能否报销是瞿成公司与社保部门基于工伤保险关系产生的，社保部门报销不了，瞿成公司可以通过法律手段解决，不能将社保部门报销不了的责任推到张先于的头上，张先于在交通事故中承担主要责任，但是在工伤事故中没有任何责任的，工伤事故也不是按责任来处理的，原审法院判决要求张先于承担责任的没有依据。张先于在原审时提交的证据也显示瞿成鞋业在支付医疗费方面是明确不需要张先于承担的，现在因为社保部门不同意全额报销了，又来反悔。当然，即使瞿成公司不承诺免除张先于的责任，张先于在法律上也是没有责任承担医疗费的。瞿成公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回张先于的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由张先于承担。事实和理由：一、瞿成公司无需支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。张先于无证驾驶摩托车发生交通事故，不属于上下班途中发生的非本人主要责任交通事故，《道路交通事故认定书》认定的是双方同等责任。张先于长期在外地工作，也不属于因公外出期间，不应当认定工伤，不能享受工伤待遇。即使张先于被东莞市社会保障局认定为工伤，张先于在职期间，瞿成公司已经按照规定为张先于购买社保，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由东莞市社会保障局基金管理中心支付，与瞿成公司无关。二、即使瞿成公司需要支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤补助金差额，张先于的工资应当以5200计算，而不是5298元。从张先于提交的《账户历史交易明细》来看，张先于的工资5150元，而从工资表上显示，张先于的工资表受伤前12个月的工资均是5200元。原审法院根据应发工资数额计算工资实属错误，应以实际执行的工资标准作为计算基数，因此，张先于受伤前12个月的平均工资应为5200元。三、瞿成公司无需支付工资差额，张先于受伤后并未实际出工，瞿成公司无需足额支付其工资。四、张先于应当支付瞿成公司为其垫付的死亡赔偿金30000元。2014年5月29日张先于在下班途中发生交通事故，造成对方死亡，张先于重伤住院，瞿成公司为张先于垫付了医疗费295015.61元，并且在2014年7月21日与死者家属达成赔偿协议由瞿成公司先为张先于支付死亡赔偿金30000元，以上医疗费和死亡赔偿金应当由张先于自己承担。张先于、瞿成公司均未在法定期限内就对方的上诉提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，张先于提交了三份借条，拟证明张先于在湖北因工受伤，湖北公司的负责人写借条时已经确认瞿成公司出的医药费不要劳动者承担。瞿成公司对该三份借条的真实性不予确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕张先于、瞿成鞋业的上诉，本案的争议焦点为：一、张先于受伤前的月平均工资为多少；二、瞿成公司应否向张先于支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，如需支付为多少；三、瞿成公司应否支付张先于2014年5月至2015年10月期间的工资差额，如需支付为多少；四、瞿成公司应否向张先于支付解除劳动关系经济补偿金；五、瞿成公司应否向张先于支付住院伙食补助费差额；六、张先于应否支付瞿成公司为其垫付的医疗费；七、张先于应否支付瞿成公司支付的赔偿金。焦点一。张先于主张其受伤前的月平均工资为6200元/月，但未能提供证据证明。瞿成公司则主张张先于受伤前的月平均工资应为5200元/月。本院认为，原审根据双方确认的工资表上显示的应发工资数额计算得出张先于受伤前的月平均工资为5298元，并无不当，本院予以维持。焦点二。虽然瞿成公司对于张先于发生工伤的事实持有异议，但并未就东莞市社会保障局的工伤认定向相关部门申请行政复议或提起行政诉讼，因此本院对于张先于在2014年5月29日的受伤属于工伤予以确认。承前所述，张先于受伤前的月平均工资为5298元，瞿成公司未足额为张先于缴纳工伤保险，因此张先于的工伤保险待遇差额部分应由瞿成公司补足。由于张先于的工伤被鉴定为伤残六级，东莞市社会保险基金管理中心已支付张先于一次性伤残补助金28200元、一次性工伤医疗补助金18008.64元，因此原审计算得出瞿成公司应向张先于支付一次性伤残补助金差额56568元、一次性伤残就业补助金5211920元及一次性工伤医疗补助金差额24375.36元，并无不当，本院予以维持。焦点三。张先于于2014年5月29日受伤并住院治疗，2015年6月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，原审认定张先于的停工留薪期应自2014年5月29日至2015年6月19日，并无不当。并根据张先于受伤前的月平均工资及瞿成公司已支付的停工留薪期工资，计算得出瞿成公司应向张先于支付2014年5月29日至2015年6月19日期间工资差额为27143.74元，亦无不当，本院予以维持。至于张先于主张2015年6月20日至2015年10月期间的工资差额，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的百分之六十。现瞿成公司每月仅按照1610元标准发放款项，因此瞿成公司仍应向张先于补足2015年6月20日至2015年10月期间的工资差额为6745.84元。原审对此处理正确，本院予以维持。焦点四。张先于主张由于瞿成公司没有足额支付张先于受伤后的工资而被迫解除劳动关系，因此要求瞿成公司支付解除劳动关系的经济补偿金。由于双方对受伤后的工资计算标准存在合理争议，瞿成公司并非恶意拖欠，并不足以构成被迫解除劳动关系的程度，因此张先于以此为由要求瞿成公司支付解除劳动关系经济补偿金，理据不足，原审对此处理正确，本院予以维持。焦点五。本案中，瞿成公司已为张先于参加社会工伤保险，且张先于已从东莞市社会保险基金管理中心领取了住院伙食补助2240元，其再主张瞿成公司支付住院伙食补助费差额没有依据，原审对此处理正确，本院予以维持。焦点六。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行”的规定，瞿成公司已为张先于参加了社会保险，双方均确认瞿成公司为张先于垫付的医疗费用295015.61元，经社保部门按照国家规定的标准已报销了其中部分医疗费用96557.48元，对张先于要求无法报销的医疗费用由瞿成公司承担责任，于法无据，本院不予支持。至于张先于二审期间提供的借条，瞿成公司对此予以否认，张先于亦无法证明作出承诺的冷艳招系代表瞿成公司，因此对于张先于提供的借条不予采纳。张先于应返还瞿成公司垫付的医疗费用295015.61元-96557.48元=198458.13元。原审对此处理正确，本院予以维持。焦点七。瞿成公司主张其为张先于垫付了交通事故赔偿金30000元，要求张先于返还。因该请求不属于本案劳动争议审查范围，原审对此不予审查正确，本院予以维持。另，原审判决第六项：“上述判项一、二、三、四相抵后，东莞瞿成鞋业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向张先于支付128294.81元。”应为：“上述判项二、三、四、五相抵后，东莞瞿成鞋业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向张先于支付128294.81元。”本院予以指正。综上所述，张先予、瞿成公司的上诉理据均不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费20元，由张先于、东莞瞿成鞋业有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一七年四月十四日书记员  陈永钏施淑女