四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终405号上诉人（原审原告）：四川省尚善堂制药有限公司。住所地：四川省井研县石家桥工业开发区。法定代表人：王丞相，执行董事。委托诉讼代理人：杨丹，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：文伯宣，男，1958年12月11日出生，住四川省井研县。委托诉讼代理人：余瑶,井研县法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：夏汝勋,井���县法律援助中心指派律师。上诉人四川省尚善堂制药有限公司（以下简称尚善堂公司）因与被上诉人文伯宣劳动合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院(2016)川1124民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人尚善堂公司的委托诉讼代理人杨丹，被上诉人文伯宣的委托诉讼代理人余瑶、夏汝勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚善堂公司上诉请求：撤销原判并依法改判其不支付经济补偿金。主要理由为其与被上诉人文伯宣已经解除了双方的劳动合同，双方的权利义务因劳动合同的解除而终止，故尚善堂公司无义务再支付经济补偿金。被上诉人文伯宣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚善堂公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。尚善堂公司向一审法院起诉，请求判令：1.尚善堂公司不支付文伯宣解除劳动关系额外支付的工资2200.00元；2.尚善堂公司不支付文伯宣加班费23432.00元；3.尚善堂公司不支付文伯宣经济补偿金20000.00元；4.文伯宣承担本案诉讼费。一审法院认定事实：四川省虹宇制药有限公司于1998年9月30日依法成立，2007年8月23日更名为尚善堂公司。文伯宣于2011年6月3日进入尚善堂公司工作，实际工作至2015年12月30日，从事安保工作，工资为标准工时制，工资按月支付。2013年4月1日，尚善堂公司与文伯宣签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2013年4月1日至2014年2月28日。劳动合同期限届满后，双方于2014年3月20日再次续签了劳动合同，约定劳动合同期限为2014年3月20日至2017年3月19日。尚善堂公司为文伯宣办理了工伤保险和生育保险手续，未办理基本养老保险、基本医疗保险和失业保险手续，仅在每月工资中支付了文伯宣个人的社会保险补贴费用200.00元。尚善堂公司在每月工资中支付了文伯宣餐费补贴100.00元。尚善堂公司的人事行政部于2010年12月31日发出通知，载明“公司全体保安人员：由于我公司保安人员少，厂区面积大，守护困难等特点，公司行政部决定从2011年1月1日起实行三班制。节假日、双休日照常上班。特此通知！”，三班制为早班8:00-16:00，中班16:00-24:00，晚班24:00-8:00，尚善堂公司已支付文伯宣法定节假日加班工资。在劳动合同履行过程中，尚善堂公司因经营困难于2014年12月31日部分停产，2015年10月1日整体停产。2015年10月31日尚善堂公司的药品GMP证书到期。尚善堂公司于2015年12月30日发出《通知》，载明“尚善堂公司全体员工，因生产许可证到期，集团公司暂时无法安排资金进行技改，接科创控股集团通知：从二〇一六年一月一日起尚善堂公司全体员工不再上班，请相互转告。特此通知”。嗣后，文伯宣自2015年12月31日起未上班，期间尚善堂公司欠发文伯宣2015年1月工资1872.00元、2月工资2217.00元、9月工资2044.00元、10月工资2216.00元、11月工资1700.00元、12月工资1700.00元，合计11749.00元。2016年1月11日，文伯宣向井研县仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.解除文伯宣、尚善堂公司之间的劳动关系；2.尚善堂公司支付其欠发文伯宣的2015年1月、2月、9月、10月、11月、12月六个月的工资及额外支付一个月的工资共计15400.00元；3.尚善堂公司支付文伯宣加班工资48076.00元；4.尚善堂公司支付文伯宣经济补偿金11000.00元。井研县仲裁委于2016年1月14日立案受理文伯宣的仲裁申请。2016年4月26日，井研县仲裁委缺席裁决作出井劳人仲案字（2016）第3-31号《裁决书》，裁决“一、���被申请人向申请人一次性支付拖欠的工资13200.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。二、由被申请人向申请人一次性支付解除劳动关系额外支付的工资2200.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。三、由被申请人一次性支付申请人加班费23432.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。四、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金11000.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。五、终止双方劳动关系。”。因尚善堂公司未参与裁决，所以井研县仲裁委于2016年5月10日在《中国劳动保障报》上向尚善堂公司公告送达《裁决书》，公告时间为60日。尚善堂公司在公告期满后，因不服该仲裁裁决，于2016年7月25日向该院提起诉讼。另查明：文伯宣2014年10月-2015年9月应得工资（工资表中“薪酬应发总额���）每月均为1400.00元。在诉讼过程中，尚善堂公司与文伯宣就欠发文伯宣2015年1月工资1872.00元、2月工资2217.00元、9月工资2044.00元、10月工资2216.00元、11月工资1700.00元、12月工资1700.00元，共计11749.00元达成和解协议，并已实际履行。一审法院认为，一、关于尚善堂公司、文伯宣之间签订的劳动合同是否解除的问题。1.是否已经解除：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”之规定，尚善堂公司、文伯宣之间签订了固定期限劳动合同，尚善堂公司因经营困难停产并通知文伯宣于2016年1月1日起在家待工，在文伯宣向井研县仲裁委申请劳动仲裁前一直拖欠其2015年1月、2月、9月、10月、11月��12月工资，也未为文伯宣办理基本养老保险、基本医疗保险和失业保险手续，文伯宣向井研县仲裁委提出仲裁申请主张解除双方劳动合同的理由成立。其次，双方在庭审中均认可劳动合同已经解除，因此该院确认尚善堂公司、文伯宣之间的劳动合同已经解除。2.解除时间：尚善堂公司、文伯宣在庭审中均同意劳动合同自2015年12月30日起解除，系双方的真实意思表示且双方协商一致，因此该院确认尚善堂公司、文伯宣之间的劳动合同自2015年12月30日起解除。二、关于解除劳动关系额外支付1个月工资的问题。文伯宣主张尚善堂公司于2015年12月30日发出的通知告知全体员工从2016年1月1日起不再上班，应当视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解��劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之情形，属于尚善堂公司单方提出解除劳动合同，应当额外支付文伯宣1个月工资。该院认为，首先，解除劳动合同必须有明确的解除意思表示，而该《通知》中只是通知全体员工从2016年1月1日起不再上班，没有解除劳动合同的意思表示，所以该通知不能视为尚善堂公司单方提出解除劳动合同；其次，尚善堂公司、文伯宣均认可没有就变更劳动合同进行过协商，所以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项中要求双方就变更劳动合同无法达成协议的前提条件；再次，文伯宣依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，以尚善堂公司长期拖欠劳动报酬且不能提供工作岗位，致��劳动合同无法继续履行为由申请劳动仲裁，仲裁请求中明确要求裁决解除与尚善堂公司之间的劳动合同，这说明文伯宣在申请劳动仲裁时认为劳动合同尚未解除。因此，该院认为尚善堂公司不应当支付文伯宣解除劳动关系额外支付一个月工资。三、关于加班费的问题。首先，从工作时间上来看，文伯宣在尚善堂公司从事安保工作，尚善堂公司于2011年1月1日起实行安保人员上班时间三班制，文伯宣每天工作一班，每班工作8小时，每周工作56小时，文伯宣认为其工作时间超过法律规定工作时间标准，因此尚善堂公司应当支付其双休日上班期间的加班工资。该院认为，虽然文伯宣举证证明了其在2013年8月、2014年5月、2014年8月-12月，2015年1月-2月期间的双休日上班天数有231天，但保安工作相对其他工种而言是比较特殊的工种，具体工作主要是监控上、下班公司内情况，劳动强度明显较小，保安工作也具有一定的值班性质，其工作时间不宜按标准工作制计算，应当做合理折算。结合保安的工作性质、工作强度和工作内容，该院认为，经折算后文伯宣工作的时间并未超过法律规定的标准。其次，从加班费的支付情况来看，虽然文伯宣只认可尚善堂公司向其支付了法定节假日的加班工资，但该院认为法定节假日加班工资也是加班补贴的一种形式，尚善堂公司已对文伯宣加班进行合理补助。综上，该院认为尚善堂公司不应当支付文伯宣加班费。四、关于经济补偿金的问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”之规定，该院已确认尚善堂公司与文伯宣的劳动合同基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定自2015年12月30日起解除，因此尚善堂公司应当支付文伯宣经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，文伯宣2011年6月3日入职至2015年12月30日解除劳动合同，工作年限为4年6个月27天，文伯宣在解除劳动合同前12个月每月应得工资均为1400.00元，但尚善堂公司每月支付给文伯宣的餐费补贴100.00元属于补贴，应当计入月平均工资，因此该院按照月平均工资1500.00元（应得工资1400.00元+餐费补贴100.00元）计算经济补偿金，故尚善堂公司应支付文伯宣经济补偿金：1500.00元×5个月=7500.00元。综上所述，该院确认尚善堂公司、文伯宣的劳动合同自2015年12月30日起解除，尚善堂公司应支付文伯宣经济补偿金7500.00元，不支付解除劳��关系额外支付1个月的工资和加班费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告尚善堂公司与被告文伯宣的劳动合同自2015年12月30日起解除；二、原告尚善堂公司在本判决生效之日起十日内支付被告文伯宣经济补偿金7500.00元；三、原告尚善堂公司不支付文伯宣解除劳动关系额外支付一个月的工资；四、原告尚善堂公司不支付被告文伯宣加班费。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告尚善堂公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人尚善堂公司是否应向被上诉人文伯宣支付解除劳动合同经济补偿金？《中华���民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，本案中，文伯宣与尚善堂公司的劳动合同系文伯宣根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方解除，因文伯宣在尚善堂公司上班期间，尚善堂公司未及时足额支付其劳动报酬及缴纳社会保险费，一审判决认定文伯宣单方解除劳动合同符合法律规定，故尚善堂公司应当向文伯宣支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，上诉人尚善堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人四川省尚善堂制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 谭媛媛审 判 员 王 进二〇一七年四月二十日法官助理 唐燕群书 记 员 黄学勤