新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终459号上诉人(原审原告)：乌鲁木齐黄河商场有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区五一路***号。法定代表人：张轶，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司执行董事。委托诉讼代理人：祁万忠，新疆昌年律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王志龙，男，1983年2月6日出生，汉族，新疆尊茂鸿福酒店有限公司职工，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人乌鲁木齐黄河商场有限责任公司因与上诉人王志龙劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。乌鲁木齐黄河商场有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判：1、不支付王志龙未签订劳动合同的二倍工资45798.85元；2、不支付王志龙2015年年5月于2016年1月双休日加班工资5241.38元；3、维持对王志龙作出的处理决定。事实与理由：王志龙在我公司担任营销部经理工作，属于管理岗位，我公司给其出具了聘书，一审法院判决我公司支付其未签订劳动合同的二倍工资与事实不符；我公司在一审中提供了证据证明王志龙不存在加班事实，一审法院仅依据加班申请表即认定王志龙加班12天依据不足；王志龙擅自离岗到新疆尊茂鸿福酒店工作，严重违反法律规定及规章制度，我公司对其作出除名决定正确。王志龙答辩称，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司没有给我出具过聘书，我提供的加班记录和时间的记录足以证明加班事实，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应当支付我未签订劳动合同的二倍工资及加班工资。另乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对我作出的处理决定无事实依据，应当撤销。王志龙上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实与理由：我提交的银行帐户明细中明确显示我的工资每月分两笔进帐，一笔为工资，数额在4000多元，即5000元标准的基础上扣除社保及个税；另一笔为5000元整，项目为货款、洗涤、工资等。因此我的月工资应为10000元，一审认定5000元没有依据。一审法院认定乌鲁木齐黄河商场有限责任公司除名决定违法且无事实依据，但却在撤销除名决定的同时驳回了我要求违法解除劳动合同的赔偿金的请求属适用法律错误。乌鲁木齐黄河商场有限责任公司答辩称，王志龙上诉主张其工资由两笔组成不能成立，王志龙月工资为5000元，项目为货款、洗涤的系采购物品的报销款，并非每月都有；我公司的除名决定是合法的，2016年3月14日王志龙收到该决定，双方也做了工作交接，因此不存在违法解除劳动合同的事实，也没有支付赔偿金的义务。乌鲁木齐黄河商场有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、不支付王志龙2015年6月1日至2016年1月6日未签订书面劳动合同二倍工资34189.66元；2、维持我公司对王志龙作出的处理决定；3、由王志龙承担诉讼费、邮寄送达费。王志龙向一审法院提出诉讼请求：1、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付2015年5月至2016年1月双休日加班工资12874元；2、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付未签订书面劳动合同二倍工资95000元；3、同意撤销乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对我作出的处理决定；4、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付我违法解除劳动合同赔偿金20000元。一审法院认定事实：2015年5月1日王志龙到乌鲁木齐黄河商场有限责任公司从事销售营销部经理工作，双方未签订书面劳动合同。王志龙工作期间工资标准为5000元/月（其中2015年5月、6月实习期工资为3500元/月）。2016年3月14日乌鲁木齐黄河商场有限责任公司以王志龙“在没有与乌鲁木齐黄河商场有限责任公司解除劳动关系的情形下，擅自与其他单位建立劳动关系，违反劳动法相关规定和乌鲁木齐黄河商场有限责任公司的规章制度”为由，对王志龙作出除名并扣发2016年2月工资的处理决定。同日王志龙办理了员工离岗会签表后离开乌鲁木齐黄河商场有限责任公司，后王志龙再未给乌鲁木齐黄河商场有限责任公司提供劳动。2016年7月12日王志龙向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求原告：补缴2015年5月至8月的社会保险费；支付拖欠2016年2月至2016年3月工资225000元；支付2015年5月至2016年1月法定节假日加班工资4137.93元；支付2015年6月至2016年1月双休日加班工资19310.35元；支付未签订书面劳动合同二倍工资150000元；撤销王志龙作出的处理决定；支付违法解除劳动合同经济赔偿金30000元。2016年8月11日该仲裁委以（2016）乌劳人仲裁字第1335-1号仲裁裁决书裁决：1、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴王志龙2015年5月至2015年8月的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐黄河商场有限责任公司承担；2、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙2016年2月工资1500元；3、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙2016年1月1日法定节假日加班工资689.66元。该裁决书为终局裁决，送达后王志龙不服，诉至一审法院，已另案审理。同日该仲裁委以（2016）乌劳人仲裁字第1335-2号仲裁裁决书裁决：1、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙2015年6月1日至2016年1月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资34189.66元；2、撤销乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对王志龙作出的处理决定；3、驳回王志龙其他申请请求。该裁决书送达后，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司、王志龙均不服裁决，分别诉至一审法院。另查明，2015年12月31日由乌鲁木齐黄河商场有限责任公司陶卫东签名确认王志龙2015年5月至12月期间双休日加班12天。一审法院认为，一、关于王志龙离职时间。乌鲁木齐黄河商场有限责任公司提供的刷卡记录在2016年2月、3月虽然没有王志龙刷卡记录，但诉讼中王志龙提交的外出办事登记本及相应工作联系短信、微信，及乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对王志龙作出扣发2月工资等相应证据，可映证王志龙在2016年2月、3月提供劳动的事实存在，2016年3月14日乌鲁木齐黄河商场有限责任公司、王志龙办理了员工离岗会签表，因此一审法院院确认王志龙在乌鲁木齐黄河商场有限责任公司工作时间为2015年5月1日至2016年3月14日。二、关于王志龙工资标准。王志龙提供的证据不足以证实其月工资10000元的事实存在，因此根据乌鲁木齐黄河商场有限责任公司提供的工资表及王志龙提供的银行明细单，一审法院确认王志龙工作期间工资标准为5000元/月（其中2015年5月、6月实习期工资为3500元/月）。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资。乌鲁木齐黄河商场有限责任公司、王志龙劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应当向王志龙支付未签订书面劳动合同二倍工资。故对乌鲁木齐黄河商场有限责任公司主张不支付王志龙未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持。王志龙二倍工资的计算时间应当为2015年6月1日至2016年3月14日，数额为45798.85元（3500元/月+5000元/月×8个月+5000元/月÷21.75天×10天）。四、关于处理决定。诉讼中乌鲁木齐黄河商场有限责任公司未提供证据证明王志龙与其他用人单位建立劳动关系事实，其对王志龙作出除名并扣发2016年2月工资的决定无事实和法律依据，故对乌鲁木齐黄河商场有限责任公司主张要求维持其对王志龙作出的处理决定的诉讼请求，也不予支持。五、关于双休日加班工资。王志龙提交的加班申请单，虽然是复印件，但结合乌鲁木齐黄河商场有限责任公司提交的值班表可确认，王志龙工作期间双休日加班12天事实存在。因此对王志龙主张要求乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付双休日14天加班工资的诉讼请求，一审法院支持由乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙双休日12天加班工资。具体数额为5241.38元〔（3500元/月÷21.75×2天（2015年5月2日、3日）﹢5000元/月÷21.75天×10天）×200%〕。六、关于违法解除劳动关系赔偿金。2016年3月14日王志龙交接了工作，提交了员工离岗会签表后离开乌鲁木齐黄河商场有限责任公司，不存在违法解除劳动关系事宜，故对王志龙主张要求乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙未签订书面劳动合同二倍工资45798.85元（3500元/月+5000元/月×8个月+5000元/月÷21.75天×10天，2015年6月1日至2016年3月14日）;二、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙2015年5月至2016年1月双休日加班工资5241.38元〔（3500元/月÷21.75×2天（2015年5月2日、3日）﹢5000元/月÷21.75天×10天）×200%〕；三、撤销乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对王志龙作出的处理决定；四、驳回王志龙要求乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付违法解除劳动关系赔偿金20000元的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。经本院审查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案涉及以下争议焦点：一、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司是否应支付王志龙未签订劳动合同的二倍工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”乌鲁木齐黄河商场有限责任公司主张王志龙于2016年1月6日离职，其提交的2016年2月、3月考勤表虽无王志龙刷卡记录，但王志龙提交外出办事登记本、值班表、短信记录、微信记录等证据可以证实王志龙2016年2、3月仍为乌鲁木齐黄河商场有限责任公司提供劳动的事实，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司提交的证据不足以反驳王志龙提交的证据，一审法院据此认定双方2015年5月1日至2016年3月14日存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。乌鲁木齐黄河商场有限责任公司与王志龙在劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司以向王志龙出具聘书为由抗辩，因该聘书并不具备劳动合同法规定的劳动合同的必备条款，不能视为双方已签劳动合同，故乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应当依照法律规定支付王志龙未签订劳动合同的二倍工资，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司上诉主张不支付的理由不能成立，本院不予支持。二、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司是否支付王志龙2015年5月至2016年1月双休日加班工资。王志龙提交的员工加班申请单已经乌鲁木齐黄河商场有限责任公司总经理审批，现乌鲁木齐黄河商场有限责任公司予以否认未提交相应证据，故对乌鲁木齐黄河商场有限责任公司上诉主张王志龙不存在加班事实，不应支付其双休日加班工资的请求，本院不予支持。三、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应否支付王志龙违反解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用单位提出，拒不改正的；……本案中，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司未提交证据证实王志龙与其他用人单位建立劳动关系，并对完成本单位的工作任务造成了严重影响，且亦未举证证实所依据的单位规章制度系王志龙明晰并予以公示的规章制度，其以王志龙“在没有与乌鲁木齐黄河商场有限责任公司解除劳动关系的情形下，擅自与其他单位建立劳动关系，违反劳动法相关规定和单位规章制度“为由，对王志龙作出除名决定不符合依法可以解除的情形，即乌鲁木齐黄河商场有限责任公司与王志龙解除劳动关系的处理决定违法。因用人单位违法解除劳动合同，违法解除、终止劳动合同的决定被依法撤销后，产生双方劳动合同继续履行的法律后果；而劳动者主张违法解除劳动关系赔偿金系以解除劳动关系为前提，即劳动者的申请撤销权与主张违法解除劳动关系赔偿金分属不同法律情形下产生的不同法律后果。本案中，王志龙既要求撤销除名决定，又要求乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求相互矛盾，二审中，经本院释明，双方均无继续履行劳动合同的意愿，王志龙亦明确表示其要求撤销处理决定是为了主张违法解除劳动关系赔偿金,如果只能择一，王志龙选择主张违法解除劳动关系赔偿金。故一审法院判决撤销乌鲁木齐黄河商场有限责任公司的处理决定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应向王志龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。王志龙自2015年5月1日入职乌鲁木齐黄河商场有限责任公司至2016年3月14日被乌鲁木齐黄河商场有限责任公司除名，应按1个月工资标准的二倍计算赔偿金，王志龙主张其月工资为10000元，其提交的工资表及银行账户明细清单不足以证实其主张，一审法院据此确认王志龙的月工资为5000元并无不妥，本院予以维持。因此，乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应支付王志龙违法解除劳动关系赔偿金5000元，一审法院驳回王志龙该项请求有误，本院应予纠正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区（2016）新0103民初6688号民事判决第一、二项即乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙未签订书面劳动合同二倍工资45798.85元（3500元/月+5000元/月×8个月+5000元/月÷21.75天×10天，2015年6月1日至2016年3月14日）;乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙2015年5月至2016年1月双休日加班工资5241.38元〔（3500元/月÷21.75×2天（2015年5月2日、3日）﹢5000元/月÷21.75天×10天）×200%〕。二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区（2016）新0103民初6688号民事判决第三、四项即撤销乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对王志龙作出的处理决定；驳回王志龙要求乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付违法解除劳动关系赔偿金20000元的诉讼请求。三、维持乌鲁木齐黄河商场有限责任公司对王志龙作出的处理决定。四、乌鲁木齐黄河商场有限责任公司支付王志龙违法解除劳动关系赔偿金5000元.上述乌鲁木齐黄河商场有限责任公司应给付王志龙款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（乌鲁木齐黄河商场有限责任公司已交），减半收取5元，由乌鲁木齐黄河商场有限责任公司负担，余款5元由一审法院退还乌鲁木齐黄河商场有限责任公司；二审案件受理费（乌鲁木齐黄河商场有限责任公司、王志龙各预交10元），由乌鲁木齐黄河商场有限责任公司负担，王志龙所交10元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年四月六日书记员 帕米拉