广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤04刑终121号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁建明，男，1963年3月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，因犯盗窃罪于2008年3月12日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元，2012年3月13日刑满释放。因本案于2016年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，2016年4月8日被监视居住。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人梁建明犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月10日作出（2016）粤0402刑初1445号刑事判决。原审被告人梁建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人梁建明，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判决认定，2016年3月20日12时许，购毒人员叶某店（另案处理）通过电话联系被告人梁建明，要求购买毒品海洛因。被告人梁建明随即电话联系罗某（另案处理），并谈妥每克人民币300元的价格，后再次电话联系叶某店并告知其价格。叶某店同意后，被告人梁建明前往罗某处取得一包海洛因，并驾车赶至珠海市香洲区夏湾八汇花园小区，随后被告人梁建明携带毒品下车，准备与叶某店进行交易时，被民警当场人赃并获。经鉴定，民警从被告人梁建明身上查获的白色块状物质检出海洛因成份，净重19.87克。2016年3月21日，被告人梁建明被刑事拘留；2016年4月8日，被告人梁建明在其住处珠海市斗门区白蕉镇白藤头湖景街文华小区12栋2单元301房被监视居住。另查明，被告人梁建明被抓获后，协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人罗某，民警当场从罗某身上查获海洛因351.65克。上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的下列证据予以证实：1.证人叶某店的证言及辨认笔录；2.证人罗某的证言；3.抓获经过；4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；5.理化检验报告书；6.通话清单；7.情况说明；8.立案决定书、起诉意见书；9.刑事判决书、刑满释放证明书；10.人口信息查询资料；11.赃物及现场照片；12.被告人梁建明在公安机关的供述及亲笔供词。根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人梁建明违反国家对毒品的管理制度，贩卖海洛因19.87克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁建明归案后，协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。被告人梁建明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁建明归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁建明已经携带毒品进入约定的交易地点，其贩卖毒品行为即构成既遂。根据被告人梁建明的犯罪事实、情节和悔罪态度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七千元；二、随案移送的作案工具手机一部，予以没收，上缴国库。针对以上判决，原审被告人梁建明提出上诉称，1.其是在叶某店与罗某之间传递信息，准备进行毒品交易的是叶某店和罗某，其没有贩卖毒品的意思，仅是非法持有毒品；2.叶某店是在警察控制下参与交易，本案毒品交易是虚构的，其仅起促成作用，其被抓获的现场没有毒资，毒品也没有流入社会，因此，即便其行为构成贩卖毒品罪，也属于犯罪未遂，且系共同犯罪中的从犯；3.其有重大立功表现及多项从轻处罚的情节，原判决量刑过重。请求本院对其减轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人梁建明所提上诉理由，经查，首先，上诉人梁建明接到证人叶某店购买毒品的要求后，分别与证人罗某和叶某店联系，确定交易数量和价格，随后又从证人罗某处取得毒品，并携带毒品进入约定的交易地点，可见，上诉人梁建明并非简单地为贩毒者和购毒人员提供毒品数量、价格等交易信息，而是积极参与交易，不但在毒品买卖的双方之间进行犯意联络与传递，为双方协调交易数量和价格，而且携带毒品前往约定地点进行交易，据此，应当认定上诉人梁建明具有贩卖毒品的故意，且在交易过程中发挥重要作用，并非从犯，原审法院认定其行为构成贩卖毒品罪并无不当，上诉人梁建明上诉主张其系非法持有毒品而非贩卖毒品理由不成立，其所提其系贩卖毒品罪的从犯的理由亦不能成立，本院均不予采纳。其次，上诉人梁建明携带毒品到达约定的交易地点，已经进入了交易核心环节，应当认定其犯罪行为构成既遂，其上诉主张其属于犯罪未遂理由不成立，本院不予采纳。再次，原判决在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内对上诉人梁建明量刑，已是充分考虑到其有重大立功表现而决定对其在七年以上十五年以下有期徒刑的法定量刑幅度以下减轻处罚。上诉人梁建明虽然还具有归案后如实供述自己罪行这一可以从轻处罚的情节，但其系累犯，依法应当从重处罚，在综合考虑其各种量刑情节的基础上，原判决判处其有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七千元，该量刑适当，综上，对上诉人梁建明所提减轻处罚的上诉请求，本院不予支持。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓琦审判员  曾若凡审判员  侯静晶二〇一七年四月十四日书记员  巫仕林附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定具有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。