上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0110民初17208号原告：南京天南地北劳务服务有限公司，住所地南京市。法定代表人：陶红梅，总经理。委托诉讼代理人：王松永，上海安硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚楠，上海安硕律师事务所律师。被告：上海森信建设集团有限公司(原上海森信建设工程有限公司)，住所地上海市。法定代表人：王文其，董事长。委托诉讼代理人：谷丹丹。委托诉讼代理人：杨振裕，上海市诚建成律师事务所律师。原告南京天南地北劳务服务有限公司(以下简称南京劳务公司)诉被告上海森信建设集团有限公司(以下简称森信公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案受理后，依法适用简易程序审理。2017年1月18日，因案情复杂，本案依法转为适用普通程序审理，依法组成合议庭后于2017年4月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王松永，被告森信公司委托诉讼代理人谷丹丹、杨振裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京劳务公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方间的施工合同，被告支付工程款23,620元；2、被告赔偿因其违约而给原告造成的损失6,670,000元(包括窝工损失3,540,000元、工具补偿费400,000元、管理费730,000元、可得利益损失1,600万元，现原告仅主张其中的6,670,000元)。事实和理由：被告系上海市杨浦区闸殷路XXX号赣商国际广场项目工程的总承包方，2014年9月，被告将工程主体结构的劳务施工发包给原告，并发送《主体结构劳务施工草拟合同》一份，双方依据该合同实际履行。被告于2014年9月5日通知原告进场，原告组织劳务工人，购买机械设备于次日进场开工。同年9月25日，被告无故要求暂停施工且未告知停工期限，致使原告方劳务工人停工滞留，原告多次向被告征询开工时间，被告未能给予明确答复。2014年12月1日，原告特向被告发函询问，被告也未给予回复。由于停工时间未确定，原告未敢遣散相关人员和机械设备，直到2015年2月，原告得知被告已经退出该项目，原告认为，由于被告违约，导致原告窝工、机械闲置，损失巨大，多次向被告提出赔偿请求未果，故作如上诉请。被告森信公司辩称，不同意原告第一项诉讼请求，双方没有签订过施工合同，双方已对完成工程量进行了核对，认可原告实际施工总价383,456元，被告已经超付了工程款。现原告第一项诉请主张的工程款23,620元是贴瓷砖、抽水、井点排水等，但原告施工的是基坑支撑，根本无需原告施工上述工程，故不同意支付。2014年9月25日停工通知到达原告处，双方就结束了口头施工合同。对窝工损失，从2014年9月25日停工通知到达原告工人，工人就离开了现场，从几次庭审来看，原告工人已经撤离了现场。工人是按照工种分阶段入场的，不可能118个人同时在场，如法院认为存在停工损失，被告已经超额支付了工程款，对原告进行了酌情补偿。2016年1月29日，原告下属的木工班组，三个组长和工人在杨浦劳动监察大队江湾派出所达成的承诺，工程款共计9万元，不存在354万元的窝工损失，工人也没有拿到任何窝工补偿，根据承诺书，原告连工人的基本工资都未发放，不可能垫付354万元的窝工损失。关于工具补偿费40万元，根据原告提供的清单有手推车、搅拌机，但原告施工的工程根本不需要混凝土搅拌机，如果是大型设施设备，双方会另行签订合同，小型工具应当包含在工程款中，不应单独计算。关于管理费损失73万元，原告整个工程共计38万元，原告提供的施工合同未经被告盖章，38万元已经包括了管理费。因双方未签订施工合同，也不存在可得利益。经审理查明，2013年，案外人上海赣商置业有限公司(以下简称赣商公司)将包括系争项目在内的杨浦区334街坊商办楼项目(赣商国际广场项目)发包给被告。2014年9月5日，被告向原告发出《进场施工通知书》一份，要求原告于2014年9月6日进入赣商国际广场工程项目部，按总包及合同要求开展相应施工活动，分包工程明细为“主体结构”。诉讼中，被告提供一份发包工程明细为“支撑系统”的《进场施工通知书》，认为原告出具的《进场施工通知书》中的“主体结构”系笔误。原告与劳务班组签订了劳务合同，安排人员进场施工。赣商国际广场项目现场施工人员实名制台账显示，原告共有118名工人身份信息向被告进行了报备。2014年9月25日，被告向原告发出暂停施工通知。2014年10月14日，被告支付原告方负责人王兆金工程款40万元。2014年12月1日函件，原告发函被告，认为停工已逾两月，称有118人在工地处于待工状态，要求被告指示是继续施工还是继续等待，并要求被告补偿停工期间的损失。原告未能提供相应的送达凭证，被告认为没有收到过该份函件。2015年2月14日，被告方工作人员与原告方王兆金在《杨浦334项目赣商国际广场已完工程量核对表》下方签字，确认钢筋等工程量及金额383,456元。当日，被告支付原告方王兆金工程款10万元。2015年11月18日，被告与赣商公司达成调解，双方签订的施工合同解除，赣商公司支付被告工程款(按备案合同的司法审定价)97,100,405元及项目纠纷和解所发生的各类补偿费共计1.3亿元，被告于2015年11月18日起移交场地并于2015年11月24日前搬离系争场地，被告在赣商公司完成相关拆除报批手续后，接到赣商公司通知后7日内搬离场地内的3台塔吊……。2016年1月29日，原告班组长陈永兵、周小华、杨光久，班组成员彭光明、邓道红、许卫东、朱世会、张幼航向被告出具《承诺书》一份，载明：“我们系杨浦区334街坊商办楼正负0.00以下工程基坑钢筋混凝土支撑施工公司的南京天南地北劳务服务有限公司民工承包班组，经与天南地北公司及委托人王兆金商定签订了工程基坑钢筋混凝土支撑施工的民工劳务施工协议，2014年9月6日后，结王兆金通知，我们班组连续安排人员进场进行民工作业施工，至同年9月25日停止施工，至今班组任何一人未收到天南地北公司及王兆金支付的任何工程款。期间我们多次向南京天南地北劳务服务有限公司及王兆金讨要工程款，王兆金说未收到总包支付的工程款，让我们向总承包施工单位森信公司讨要。期间，我们多次向主管部门及森信公司反映，森信公司说我们完成的工程款已全额支付给了南京天南地北劳务服务有限公司并提供了支付单据及劳务公司工作量确认凭证。同时森信公司也积极配合联系南京天南地北公司及王兆金，后我们联系王兆金，他一直不接我们电话，天南地北公司也联系不上，森信公司多次联系天南地北公司也无法联系上，通过杨浦区劳动监察大队、建委主管部门、江苏省驻沪办建管处联系后，天南地北公司及王兆金还是不出面处理，至今一年之久，现我们恳请森信公司考虑农民工的疾苦，从大局出发，是否能代为垫付我们班组到场农民工的工资等，森信公司考虑大局，在天南地北公司及王兆金一直不出面处理的情况下，在杨浦区劳动监察及江湾派出所民警见证下，同意先垫付，再向天南地北及王兆金主张垫付的款项，对此我们表示衷心的感谢，并承诺，1、我们班组总共施工及小型材料投入小计6万元，所有点工、进出场费用、停工损失、民工工资补贴等所有费用小计3万元，合计9万元。2、我们班组共25人陆续在现场施工，包括三个承包组长在内今日共有8人到场，我们今日共领取55,000元(根据工日等综合因素考虑，许卫东15,000，周小华10,000、陈永兵7,000、邓道红4,500元、张幼航4,500元、彭光明5,000、朱世会5,000、杨光久4,000元)，以上包含了我们八人的工资、进出场费、个人贴补及我们班组的所有损失，剩余35,000元包括其他17名工人所有的工资、进出场费及个人贴补，待年后过了正月我们与森信公司协商确定好时间，所有工人全部到齐后，最少由我们三位班组长中一人代领他们凭身份证原件到森信公司领取，款项领取后，如我们班组25名工人还以任何原因向森信公司主张任何权益，我们三位班组长承诺将承担所有责任；3、我们承诺拿到上述工程款后，我们积极配合贵司向天南地北公司主张垫付款项的权益；我们承诺，上述所述内容与事实相符、如与事实不符，愿意承担所有经济及法律责任。”总包单位代表王强签字，杨浦劳动监察江浦派出所作为见证方。2016年6月23日，钢筋班组王国绪起诉南京劳务公司、森信公司及赣商公司，要求支付工程款169,448.05元，并赔偿窝工损失523,000元、设备、积压材料损失126,289.50元。一审法院判决南京劳务公司支付王国绪工程款169,448.05元、窝工损失3万元，王国绪其余诉请不予支持。二审法院改判南京劳务公司支付王国绪窝工损失12万元并维持其余判决主文。该案中，王国绪向法院申请证人钟某某、陈某某出庭作证。证人钟某某向法院陈述，其为钢筋工，工人在工地上一直等到2014年10月20号左右，后自行离开。因为担心机械设备搬走之后更拿不到钱，其本人带的设备还留在工地上。证人陈某某向法院陈述，其为钢筋工，2014年9月26日被通知暂时停工，一直在工地上等到2014年10月20日，因为等不起，之后就自行离开了。其本人没有带设备。王国绪和森信公司确认，2015年11月底，赣商公司和森信公司就工程款达成和解时森信公司已经通知王国绪将设备、材料等拿走，王国绪未予取回。诉讼中，原告还向本院提交以下证据：1、《主体结构劳务施工草拟合同》一份，载明被告将赣商国际广场地下建筑面积60,918平方米的工程发包给原告，包清工、包工期、包质量、包安全文明施工、包辅材、小型工具及小型机械。施工内容，从基础开始，人工配合机械挖土、清理围护桩型钢之间水泥土、清土修边、基坑砼支撑的挖土配合及施工；施工现场内的明暗水的排水；破桩头及破桩后的垃圾清运至基坑外；运土车、砼车等车辆的冲洗、大门外300米以内的保洁；浇筑混凝土垫层；支撑系统所有的钢筋制作、绑扎、钢筋对焊、电焊及螺纹套连接；模板制作安装……；项目综合单价支撑系统砼33元/立方；模板36元/立方；钢筋570元/吨；破桩180元/根(此综合单价为闭口固定单价，结算时不得调整)、配合费100,000、文明施工100,000元、管理费及利润300,000元，辅材130,000元，保险费100,000元)此单价中已综合包含了乙方为完成该项目所需的每平方所需的费用、人工费、管理费、利润、往返车旅费、高温津贴工期奖、个人所得税等一切费用，包含除塔吊、人货电梯或井架、混凝土搅拌机以外的所有小型机械……合同暂定为4,155,040元，工程所需主要材料设备均由甲方负责采购，部分辅助材料由乙方自购。该份合同双方均未盖章。被告对此亦不予认可真实性。2、送货单及发票，原告欲证明其采购了建筑机械。3、工资表，原告认为其已将向100多名工人支付了2014年9月至2015年1月按照每人每月6,000元标准计算的工资。以上事实，由原告提供的《进场施工通知书》、台账、发票、工资表、身份证、劳务合同、调解笔录，被告提供的进场施工通知书、授权委托书、承诺书、收据、支票存根、谈话笔录、庭审笔录、民事判决书等证据予以佐证，并经庭审质证，本院对当事人真实性无异议证据的证据效力予以确认。本院认为，原、被告虽未签订施工合同，但根据《进场施工通知书》及双方的陈述，原被告之间就赣商国际广场项目确实存在劳务分包的情况，现被告已与发包方解除了建设工程施工合同，系争工程已无履行的可能，故原被告事实上的劳务分包合同关系予以解除，原告已完成的工程可按实结算。原、被告于2015年2月14日对已完成的工程量进行了结算，现原告主张结算之后又实际施工了明沟排水等其他项目共计23,620元，无证据证明，本院不予支持。关于窝工损失，根据现有的证据及双方当事人的实际履约情况，确实存在窝工损失，本院对此予以酌定283,200元。关于原告主张的工具补偿费40万元，原告虽提供了发票，但未提供相应的支付凭证，签收单上亦无人签收。即便根据原告提供的草拟合同，结算单价也为固定单价，原告在被告通知取回工具时亦未予取回，故本院对该项诉请不予支持。鉴于管理费、可得利益损失无合同和法律依据，本院不予支持。关于被告已付款，双方确认被告已付工程款为50万元。被告垫付的工人工资5.5万元，本院认为，作为合同相对方，原告理应向工人支付相应的劳务费，原告在收到工程款的情况下仍未支付工人劳务费，并在长达一年时间里拒不出面协调解决纠纷，被告在劳动监察江浦派出所的见证下，为保障农民工工资、维护社会稳定垫付了部分工程款，可作为被告已付工程款予以扣除。综上，被告已付款55.5万元，原告应得工程款383,456元及窝工损失283,200元，被告还应支付原告窝工损失111,656元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、解除原告南京天南地北劳务服务有限公司与被告上海森信建设集团有限公司就赣商国际广场形成的事实上的劳务分包合同关系；二、被告上海森信建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南京天南地北劳务服务有限公司剩余窝工损失111,656元；三、原告南京天南地北劳务服务有限公司其余诉讼请求，不予支持；如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58,655.34元，由原告南京天南地北劳务服务有限公司负担57,677.34元，由被告上海森信建设集团有限公司负担978元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  龚立琼人民陪审员  瞿国富人民陪审员  陈铭浩二〇一七年四月二十四日书 记 员  史晨璐附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。