河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民终1785号上诉人（原审原告）：杨东军，男，1971年7月17日生，汉族，住保定市竞秀区。委托诉讼代理人：孙旭，河北心缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢云，河北满星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张福林，男，1965年3月13日生，汉族，住保定市竞秀区。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司，住所地保定市高开区向阳北大街1169号。负责人：韩清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佳，河北陈丽萍律师事务所律师。上诉人杨东军因与被上诉人张福林、中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨东军上诉请求：1、请求依法撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初1454号民事判决书，依法发回重审或改判；2、本案的受理费、上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人因交通事故受伤导致的出租车营运损失应予支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，停运损失与上诉人的误工收入并不重叠，且上诉人在一审中提交了出租车的租赁合同及支付租金的凭证，足以证实上诉人在住院期间除误工损失还向出租车所有人支付了相应租金，该损失应由二被上诉人依法予以赔偿。二、一审法院认定上诉人的误工期、护理期及营养期所依据的司法鉴定结论与事实相悖，该鉴定结论不能作为定案依据。北京明正司法鉴定中心在未对上诉人进行新的CT诊断的情况下，仅依据上诉人的住院病历、诊断证明及住院期间的CT图像，做出推翻原诊断证明的司法鉴定结论，该鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为定案的依据，上诉人主张的误工期、护理期、营养期应得到支持。张福林辩称，认可一审判决。中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、上诉人是以出租车为职业，其主张的出租车停运损失与误工损失属于重复主张。二、一审判决认定的误工期、护理期、营养期是依据法院依法委托所作的鉴定结论，该鉴定结论真实有效可以作为定案的依据。杨东军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告张福林赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、出租车停运损失、交通费合计104457.77元；2、请求依法判令被告中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司在保险责任范围内依法承担保险赔偿责任；3、本案的受理费由二被告承担。一审法院认定事实：原、被告对下列事实没有争议：被告张福林在被告保险公司投保交强险、30万元的商业第三者责任险，保险期间为2015年11月21日至2016年11月20日。原告拥有A2驾驶证、出租车从业资格证书，张福林拥有驾驶证、行车本正常年检，保定市公安局警察支队第五大队第201601091543号事故认定书（简易程序）认定“张福林负事故的全部责任，杨东军无责任”，事故发生后，原告被送往保定市第一医院治疗，医疗费26412.77元。原、被告存有争议：被告保险公司认为1.原告虽然拥有道路运输资格证书，但不能证明正在从事交通运输业，对误工费按照道路运输业年收入53159元，被告不予认可。2.认为原告的病情较轻，其住院101天有挂床嫌疑。被告保险公司对误工期、护理期、营养期，以及合理住院期限提出异议，并申请对四项内容进行鉴定。经原被告摇号，本院委托北京明正司法鉴定中心对被告保险公司提出四期进行鉴定。该中心2016年11月2日出具了司法鉴定意见书“误工期评定为50日，护理期评定为50日，营养期评定为7日”。对合理住院期限，2016年8月9日该中心出具“合理住院天数的委托要求，超出我中心鉴定技术能力，无法完成贵院委托，不予受理”的通知。经质证，原告认为误工期50天的鉴定意见不合理，原告实际住院101天。对合理住院天数不受理，没异议，鉴定费4000元应由被告负担。被告保险公司对鉴定结论真实性没有异议，但该鉴定意见对误工、护理、营养费的结论仍时间过长，原告主张的伙食补助110天，不应超过误工天数。原告主张的误工费与停运损失重叠，不应重复主张，根据鉴定结果明确原告的挂床行为。一审法院认为，被告张福林与被告保险公司的保险合同，是双方在平等、自愿的基础上签订的，该保险合同不违反国家法律规定，合法有效。被告张福林因交通事故造成原告身体受到侵害，应承担相应的赔偿责任，因被告张福林在被告保险公司投保第三者责任险，在保险范围内，被告保险公司应承担责任。原告主张医疗费26412.77元，由保定市第一医院票据予以证实，本院对该主张予以支持。原告与被告张福林发生交通事故时，原告正在开出租车，应认定原告的行为为从事道路交通运输活动，原告请求按照河北省道路交通事故2015年交通运输业年平均工资53159元具有事实和法律依据。原告主张的误工费、护理费、营养费天数，由司法鉴定机构鉴定结论予以证明，原、被告没有新的证据证明该司法鉴定意见书存有重大瑕疵，原告辩解鉴定结论期限过短、被告辩解过长的理由均不能成立。本院依据该结论支持原告的误工费、护理费、营养费，即误工费53159元÷365天×50天=7282.05元，原告提供了其爱人连国荣所在单位的误工证明、事发前3个月的工资，原告请求按月工资3450元计算具有事实依据，但是误工期仅为50天，原告请求按照住院期间计算证据不足，本院依据误工期计算护理费为3450元÷30天×50天=5750元。营养期为7天，本院酌情支持原告350元的营养费。伙食补助费参照误工时间50天的标准，参照河北省一般公务人员出差伙食补助标准100元，本院对5000元伙食补助费予以支持。本院参考原告误工期、家庭住址与住院医院的距离，本院酌情支持原告500元的交通费。原告鉴定费4000元系查明上述误工费、护理费、营养费必然支出，应由被告负担。出租车停运损失和误工费存在一定重合，原告请求了误工损失，就不应再要求停运损失，因而原告请求的出租车停运损失，本院不予支持。综上所述，原告的医疗费26412.77元、误工费7282.05元、护理费5750元、营养费350元、交通费500元、伙食补助费5000元，合计45294.82元在保险范围内，被告保险公司应承担责任。鉴定费4000元，已经由被告支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国保险法》第四条、第十条、第二十三条、第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告杨东军误工费、护理费、交通费合计13532.05元、在医疗费用赔偿限额项下赔偿原告杨东军10000元；合计23532.05元于本判决生效后七日内给付。二、被告中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效后七日内在商业第三者责任险项下赔偿原告杨东军21762.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2390元，减半收取计1195元，原告杨东军负担688元，被告中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司负担507元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨东军提交了一份保定市第一中心医院CT影像检查报告书，证实上诉人寰椎确实存在骨折现象，北京明正司法鉴定中心鉴定其为颈部软组织损伤，其无权推翻三甲医院作出的诊断。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司对上诉人提交的上述证据的质证意见为，不认可该检查报告书，该检查报告的时间为2017年1月4日，此时距事故发生及相关鉴定已过了半年之久，无法证明上诉人的受伤部位与本次交通事故有关，北京明正司法鉴定中心所出具的鉴定意见书是结合上诉人的现场体检及保定市第一医院的住院病历等所作出的，符合客观实际，应作为定案依据。被上诉人张福林对上诉人提交的上述证据的质证意见与中国平安财产保险股份有限公司保定中心支公司的质证意见一致。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人主张的停运损失，上诉人并未提供证据证实其所驾驶的出租车因本案交通事故停运的事实及停运的具体时间，其提供的其他证据亦不能充分地证实其停运损失的具体数额，上诉人该主张理据不足，本院不予支持。关于北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书问题，该司法鉴定意见是由一审法院依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构所作出的，且鉴定机构是根据上诉人的影像材料，结合对上诉人的体格检查，并与相关专家会诊后作出的鉴定意见，上诉人虽不认可该鉴定意见，但其并未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故一审法院据此认定上诉人的误工期、护理期及营养期并无不妥。综上所述，杨东军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由上诉人杨东军负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 娟代理审判员  陈绍文代理审判员  康 然二〇一七年四月二十四日书 记 员  沈 飞