江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终436号上诉人（原审被告）：张启清，男，1981年11月7日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：张欣、吴丽华，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜广明，男，1952年9月2日生，汉族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：张学兵，男，1962年12月19日生，汉族，住南通市通州区。原审被告：南通沐景装饰工程有限公司，住所地南通高新区。法定代表人：俞鹏飞，总经理。原审被告：南通市通州区恒晟农村小额贷款股份有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：蒋根宝。上诉人张启清因与被上诉人姜广明、张学兵、原审被告南通沐景装饰工程有限公司（以下简称沐景公司）、南通市通州区恒晟农村小额贷款股份有限公司（以下简称恒晟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张启清上诉请求，改判其不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由：一审法院认定张学兵与姜广明是临时性人身依附关系错误，姜广明庭审均陈述其在张学兵处做工十余年，本次施工也是受张学兵指派到工地做工；姜广明一直认为张学兵是雇主，他们之间已经形成稳定公开的习惯；张学兵常年雇请姜广明做工，而不是一审法院所认定系临时性的人身依附关系。一审法院认为，姜广明是根据张启清的指示施工，该认定错误。姜广明等工人都是受张学兵的指派去事发工地从事钢结构施工；从脚手架搭建到工作分配，均是由张学兵手下的带班班长吴某安排，施工中的工具也是由张学兵提供；到工地工作的人员也不是每天固定，而是由吴某根据当天的工作量来具体安排；包括姜广明在内的所有人员都没有接受张启清在现场工作方面的指示。没有证据证明姜广明等是根据张启清的指示施工。一审法院认定张学兵没有直接参与结算，没有获利，所以张学兵并非实际雇主，也是错误的。首先，吴某陈述报酬的结算是根据工程量进行的，工程完工并交付给张启清后，张启清一次性向带班班长吴某出具报酬，这是吴某履行职务的行为；其次，张学兵作为一个常年分包工程的人，不收取任何报酬，与常理不符，张学兵是否获利也与本案没有关联性，以张学兵没有获利而否定姜广明与张学兵之间的雇佣关系是错误的。张学兵和张启清之间是承揽关系，张启清将工程分包给张学兵，没有过错，姜广明所受损失应当由其雇主张学兵赔偿。张学兵辩称，张启清与张学兵没有分包关系。张启清曾想让张学兵做这个工程，但因为该工程较小，张学兵不想承接，经过张启清的数次要求，张学兵同意借几个工人给张启清，张学兵不收取任何费用，但工人的安全需要张启清负责。姜广明等就是借给张启清的工人、为张启清承包的案涉工程提供劳务、张启清直接向工人发放工资。同时，导致事故发生的钻头，也是张启清安排购买，因钻头规格不适合进行施工引发案涉事故。事发后，张启清支付了医药费，姜广明在事发第二天才通知张学兵，在姜广明告知张启清不肯再支付医药费的情况下，因为张学兵和姜广明之间还有部分之前的工资未结，所以张学兵垫付了2万元。对于本案事故的处理，张学兵、张启清和姜广明的儿子曾经一起协商，张学兵提出如果该工程转给张学兵做，则姜广明的损失由张启清和张学兵各半负担；如果工程仍由张启清继续完工，则张学兵不承担姜广明的任何损失，张启清没有同意该方案，所以工程是张启清做的，张学兵从未参与该工程的施工结算，仅是介绍几个工人给张启清施工，工资也是张启清和工人直接结算。在本案工程中，姜广明不是张学兵的雇员，而是张启清的雇员，应当由张启清承担赔偿责任，请求维持原判。姜广明一审诉讼请求：判令张启清、张学兵、沐景公司、恒晟公司赔偿损失330323元。一审法院认定以下事实：恒晟公司与沐景公司2015年6月25日签订“装饰工程施工合同”一份，约定由沐景公司承包恒晟公司营业部装修工程，“装饰工程施工合同”中载明“承包人：项目经理：张启清”。后该装饰工程实际由张启清承包施工。2015年6月30日，姜广明及案外人吴某、姜某、瞿某、瞿某2至案涉工地进行室内钢结构施工。姜广明与姜某两人站在1.8米的活动脚手架上共同手持一把电锤往柱子上打孔，打孔过程中钻头反转，姜广明受钻头反转力冲击失去平衡，从脚手架上摔落受伤。同日，姜广明被送至南通市通州区人民医院救治，经拍片检查显示左胫腓骨下端粉碎性骨折，花费医疗费用11元，当日转至南通大学附属医院（以下简称通大附院）入院治疗，入院诊断左胫腓骨开放性骨折，行“左胫腓骨开放性骨折清创缝合切开复位内固定+外固定支架外固定+VSD覆盖”手术，2015年7月7日行“扩创术”，于2015年7月22日好转出院，住院22天，住院期间花费医疗费用104288.11元。出院当日，姜广明转入南通市通州区第二人民医院（以下简称通州二院）治疗，入院诊断左胫腓骨开放性骨折术后，于2015年8月21日好转出院，住院30天，住院期间花费医疗费用3877.15元。2015年10月6日，姜广明在通州二院就诊花费医疗费用70元，其中新农合补偿20元，实际支付50元。2015年10月26日，姜广明在通大附院就诊花费医疗费用48.50元。2015年11月1日，姜广明在通州二院就诊花费医疗费用288.82元,其中新农合补偿20元，实际支付268.82元。2015年11月20日，姜广明在通州人民医院就诊花费医疗费用21元。2016年4月4日，姜广明在通州二院就诊花费医疗费用164.50元,其中新农合补偿20元，实际支付144.50元。2016年5月19日，姜广明在通州二院就诊花费医疗费用72元,其中新农合补偿20元，实际支付52元。2016年5月23日，姜广明至通州二院住院治疗，于2016年5月24日行外固定支架去除术，于2016年5月27日出院，住院4天，住院期间花费医疗费用1261.67元。2016年8月18日，姜广明至通州二院就诊检查，检查所见：左胫腓骨下段骨折后，骨痂部分形成，断端对位对线可，关节在位。2016年8月18日，江苏维业律师事务所委托南通三院司法鉴定所对姜广明伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、取内固定费用等事项鉴定。姜广明支付鉴定费2280元。2016年8月25日，南通三院司法鉴定所出具鉴定意见：1、姜广明外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折、左内外踝骨折、多发软组织损伤，其左踝关节功能障碍、左足趾功能障碍最终评定为人损八级伤残。2、姜广明二次手术费用约需8000元。3、姜广明误工期限为375日；护理期限为105日（2人护理30日，1人护理75日）；营养期限为120日。取内固定误工期限为45日；需1人护理15日，营养期限15日。姜广明受伤后，张启清已向其垫付款项92800元，张学兵向其垫付款项2万元。案外人吴某于2015年8月18日向张启清出具收条，载明“今收到张启清人民币壹万叁仟叁佰元整（13300）”。一审法院认为，姜广明在提供劳务过程中受到损害，应由接受劳务一方承担侵权责任。姜广明对损害的发生也有过错的，可减轻侵权人责任。根据各方诉辩意见，本案争议焦点为：1、劳务关系主体及侵权人如何认定；2、姜广明是否存在过错及各方责任的承担；3、姜广明的损失范围。关于劳务关系主体及侵权人的认定。姜广明认为，张学兵系其实际雇主，应承担赔偿责任，沐景公司未能提供证据证明其有相应装修工程施工资质，恒晟公司将工程发包给沐景公司，沐景公司将工程转包给无资质的张启清个人，张启清又将工程交给无资质的个人张学兵施工，故恒晟公司、沐景公司及张启清均应承担连带赔偿责任。张启清及沐景公司认为，其与姜广明之间并不存在劳务关系，张启清将案涉工程钢结构部分交给张学兵施工，按工作量结算，张学兵为姜广明的实际雇主，其不存在过错，故其不应承担连带赔偿责任，即使有过错也只承担按份责任。张学兵认为，姜广明在案涉工程施工中系由张启清雇佣，其只是经张启清要求将姜广明等人介绍给张启清并免费借用工具，其并未从中受益，故其不应承担赔偿责任。法院认为，首先，根据各方庭审陈述及证人姜某、吴某的证言，虽能反映出姜广明及证人等平时经常受雇于张学兵从事劳务，受雇过程中工资每年由张学兵支付，但期间亦会有间隔或帮其他人干活的情况，即姜广明等人与张学兵之间并不具有固定的持续性的人身依附关系，而是针对特定的劳务形成的临时性的关系。其次，案涉装饰工程由张启清实际承接施工，张启清辩称其与张学兵达成口头约定，将其中的钢结构部分交给张学兵施工，但对于两者事先具体如何约定张启清未能提供充分证据加以证明。同时，姜广明等人施工时所用工具及脚手架等虽系张学兵所有由姜广明等人带至施工场所，根据证人吴某的陈述本来应该是张启清提供的，因工人那边有就让姜广明等人自己带了，与张学兵所辩称的其系免费借用工具能够印证，且张学兵将工人送至施工场所后，并未参与施工的现场指挥管理，姜广明等人系根据张启清的指示进行施工。第三，在案涉工程钢结构部分施工结束后，张启清与案外人吴某进行结算由吴某出具收条。虽根据张启清的陈述最终系按工作量结算人工费，与吴某的陈述一致，但张学兵并未直接参与结算，根据吴某的陈述，其从张启清处领取的13300元已根据各工人的工作天数由其进行分配，张学兵并未从中获取收益，张启清对此未能提供反驳证据。据此，法院认为，本案劳务关系的主体应为张启清与姜广明，张学兵在案涉工程中并非姜广明的实际雇主或实际施工人。张学兵为张启清介绍工人施工，并未收取报酬或从中获益，对姜广明在提供劳务过程所受损害亦不存在故意或重大过失，故其对姜广明损害不应承担责任。张启清作为接受劳务一方，应对姜广明的损害承担赔偿责任。沐景公司未有证据证明其具有承接装修工程的相关等级资质，且其在承接案涉工程后又转包给无施工资质的张启清个人，存在过错，应与张启清承担连带责任。恒晟公司对沐景公司有无施工资质未进行审查即将工程发包给无施工资质的沐景公司，亦存在过失，应承担连带责任。关于姜广明是否存在过错及各方责任的承担，姜广明在提供劳务过程中虽系接受张启清指示进行施工，但其对自身安全亦应尽到合理的注意义务。其本身具有多年施工经验，对于施工过程中安全操作规范等应为明知，且根据姜广明庭审陈述及证人证言，其与姜某系两人共同手持一把电锤时发生事故，其在操作电锤前亦明知所用的钻头过长，不适于打孔，存在安全隐患，但其仍继续操作导致损害发生，故其本身对损害的发生存在一定的过错，可减轻侵权人的责任。结合其过错程度及本案实际情况，法院认为其对其损害应承担30%的责任，其余70%的责任由侵权人承担。关于姜广明的损失范围，姜广明提交了病历、出院记录、用药清单、医疗费发票、鉴定意见等证据加以证明。张启清对鉴定意见提出异议，认为姜广明受伤部位仍存在内固定在位，对其关节功能有影响，不符合鉴定条件。法院经审查认为，姜广明所提供的鉴定意见系其单方委托，其内固定物在左踝关节处，内固定物本身对左踝关节功能有影响，现张启清对鉴定意见所提出的异议具有合理性，故法院对该鉴定意见暂不予采纳。对于其主张的损失范围中将与鉴定结论有关的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及二次手术费、鉴定费等，本案中暂不处理，可待姜广明伤情恢复至符合鉴定条件并进行鉴定后，由其另行主张。结合双方举证、质证意见，法院就目前确定的姜广明已实际发生的损失认定如下：1、医疗费，2016年3月16日及3月20日两张德仁堂药店手工发票无相应医嘱，不予认定，其余医疗费发票真实性双方无争议，予以认定，剔除其中新农合已补偿部分80元，医疗费损失合计110022元。2、误工费，参照江苏省建筑业在岗职工平均工资标准52823元认定其误工标准，目前其住院时间合计56天，住院期间误工费损失8104元。3、营养费，按10元/天，住院期间营养费损失为560元。4、交通费酌定300元。5、住院伙食补助费，根据其实际住院天数56天，按18元/天，为1008元。以上损失金额合计119994元。其中70%即83995.80元由张启清赔偿，沐景公司、恒晟公司承担连带责任。其余损失由姜广明自行承担，对姜广明主张的超出部分诉讼请求，法院不予支持。张启清先行支付92800元，已超出目前其需承担的赔偿金额，故本案中其无需再履行给付义务。因姜广明仍有其余损失需待重新鉴定后再行确定，故对差额部分暂不作处理。张学兵在本案中不承担责任，其与姜广明之间尚有劳务工资未结清，故其垫付的2万元在本案中不作处理，可由其另行主张。恒晟公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，系对其自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张启清于判决生效之日起十日内赔偿姜广明损失83995.80元（张启清已垫付92800元）；二、南通沐景装饰工程有限公司、南通市通州区恒晟农村小额贷款股份有限公司对上述第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回姜广明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2052元，由姜广明负担1530元，张启清、沐景公司、恒晟公司负担522元。本院认为，根据张启清的陈述及提供的施工合同，张启清是案涉工程的实际施工人，张启清称将工程的室内部分工程分包给张学兵，但没有证据证明，张学兵也不予认可，故张启清所称的分包关系不能认定。姜广明在施工过程中受伤，可直接向雇主主张赔偿。姜广明虽长期受雇于张学兵，两人之间有相对稳定的雇员、雇主关系，但该雇佣关系以具体的雇佣活动为基础，即“有活干”的时候姜广明为张学兵提供劳务、张学兵支付报酬，形成雇佣关系；“没有活干”的时候姜广明对张学兵没有人身依附关系，张学兵对姜广明也没有管理权限和支付报酬的义务，姜广明可自行决定是否受雇于其他人。故张学兵与姜广明之间存在较为稳定、长期的雇佣关系，并不导致张学兵应当对姜广明所从事的任何施工活动产生的损害承担赔偿责任，还是应当根据姜广明所从事的具体施工工作是为谁提供劳务而确定。本案中，姜广明是经张学兵介绍为张启清所承包的工程提供劳务，张启清是姜广明等提供的该劳务活动的直接受益人，虽然是张学兵将工人带到工地，但仅是介绍的作用，张启清接受姜广明等工人在其承包的工地上劳务并支付工资，是该起施工活动中姜广明等的雇主。姜广明称张学兵是“老板”所指的是双方之间的一般关系，并非特指本案中的“雇主”；与姜广明一起在张启清案涉工程工地施工的工人在作证中也称“老板张学兵让带班的吴某带我们去干活，我们也不知道为谁干的”，说明其并不确定案涉工程的施工张学兵是雇主。且姜广明一审中首先起诉的是张启清承担雇主责任，一审判决后姜广明也并未上诉，亦说明其认可张启清为其案涉施工活动的雇主。具体施工活动虽由吴某指挥和安排，但本起施工活动中吴某和其他工人一样，均是经张学兵介绍到张启清工地为张启清工作，没有证据证明张学兵分包了案涉工程，其并不是姜广明等施工工作的受益人，也未向姜广明等支付报酬，不能认定本次施工中张学兵是姜广明的雇主。至于劳动工具，可以由工人自带或借用，并不能以劳动工具的提供证明分包或雇佣关系。吴某出具的收条及庭审中的证言，没有陈述其代表张学兵施工或与张启清进行工程量的结算，从收条内容和庭审作证内容看，仅能证明其代表姜广明等工人从张启清处收取劳动报酬。故原审法院认定张启清是案涉施工活动中姜广明等人的雇主、判令张启清承担赔偿责任正确。张启清关于其将工程分包给张学兵、张学兵雇佣姜广明在案涉工程中施工的上诉理由不能成立。原审法院查明基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2052元，由上诉人张启清负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一七年四月十二日书记员 王 婧