山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁05民终238号 上诉人（原审被告）：山东润盛达实业有限公司，住所地山东省利津县利七路**，统一社会信用代码913705005804004726。 法定代表人：佟向明，经理。 委托诉讼代理人：袁磊，山东崇诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市洪恩电器销售有限责任公司，住，住所地东营市东营区东二路以西河路以北，统一社会信用代码913705007986717346。 法定代表人：赵吉合，经理。 委托诉讼代理人：王端九，山东齐征律师事务所律师。 上诉人山东润盛达实业有限公司（以下简称润盛达公司）因与被上诉人东营市洪恩电器销售有限责任公司（以下简称洪恩电器公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2016）鲁0522民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润盛达公司上诉请求：撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、洪恩电器公司在合同履行过程中存在逾期交货及逾期完工的违约情形，一审法院未予认定，属于认定事实错误。根据合同约定，洪恩电器公司应在合同定金支付后40个工作日内交货，润盛达公司支付定金的时间为2011年12月19日，因此洪恩电器公司应在2012年2月13日前交货。根据山东鑫瑞建设项目管理有限公司（以下简称鑫瑞管理公司）出具的《证明》可以证明洪恩电器公司的实际交货日期为2012年6月中旬，洪恩电器公司逾期交货，明显违约；同时，根据合同约定打井及地埋工程的工期为50天，实际完工日期为2012年6月，逾期达3个多月；第二份合同洪恩电器公司应在2013年5月10日前交货，交货后30天竣工，而洪恩电器公司实际竣工时间是2013年11月，逾期达5个多月。2、一审法院关于违约金的认定是错误的，酌情确定30万元违约金无事实和法律依据。润盛达公司按合同约定支付了首付款和进度款，润盛达公司不存在违约行为；洪恩电器公司仅主张2011年所签合同的违约金，并未主张2013年所签合同的违约金，因此违约金的计算基数应以2011年合同约定的价款为准；合同中约定的违约金计算方式明显过高，且洪恩电器公司也未提供证据证明其实际损失情况，洪恩电器公司主张的违约金无法律依据。 洪恩电器公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当维持。1、润盛达公司的进度款大多都迟延支付，合同明确约定交货进度应按照付款情况确定。洪恩电器公司在一审中提交的使用验收记录，是使用一个年度后没有质量问题应按照约定支付质保金的时间，不是交工时间。2、上诉人欠款53万元中有第二份合同中的欠款，第二份合同的违约金比第一份合同的违约金高。洪恩电器公司在一审中放弃了施工期间的违约金并低于约定的违约金进行主张，是对自己权利的放弃，而一审判决最终调整为30万元，符合合同法司法解释的规定。 洪恩电器公司向一审法院起诉请求：1、判令润盛达公司向洪恩电器公司支付欠款53万元并支付违约金809161.5元；2、判令润盛达公司支付自2016年12月1日起至付清欠款之日止以53万元为基数按日利率千分之一计算的违约金；3、诉讼费用由润盛达公司承担。 一审法院认为，润盛达公司购买洪恩电器公司的空调设备，洪恩电器公司与润盛达公司形成买卖合同关系，润盛达公司应当按照合同约定及时支付货款，润盛达公司未按约定支付货款，构成违约，应承担支付货款并支付违约金的违约责任。洪恩电器公司要求润盛达公司支付货款53万元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。关于违约金，洪恩电器公司主张的违约金数额过高，一审法院依法予以适当调整，将洪恩电器公司主张的违约金调整为30万元。润盛达公司的部分主张无事实依据，不予支持。 综上所述，洪恩电器公司的诉讼请求部分符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：山东润盛达实业有限公司于判决生效之日起十日内支付东营市洪恩电器销售有限责任公司货款53万元并支付违约金30万元。案件受理费16852元，减半收取8426元，由东营市洪恩电器销售有限责任公司负担2376元，山东润盛达实业有限公司负担6050元，财产保全申请费4520元，由山东润盛达实业有限公司负担。 本院二审期间，润盛达公司向本院提交以下证据： 证据1，2017年3月20日，鑫瑞管理公司出具的《证明》一份、润盛达公司与鑫瑞管理公司签订的《建设工程委托监理合同》一份、打井队负责人王连林出具的《证明》一份。证明：涉案工程由鑫瑞管理公司提供监理服务，该监理公司出具的证明内容真实有效，打井队负责人出具的证明内容与该监理公司出具的证明内容能够相互印证，进一步证实监理公司证明的真实性。该证据能够证明被上诉人打井工程逾期完工，交货时间延误。 证据2，2012年6月14日，山东格力中央空调工程有限公司（以下简称格力空调公司）出具的《致歉函》一份。证明：2012年6月20日，山东格力中央空调工程有限公司将该《致歉函》送交上诉人公司，解释交货延误的具体原因，该公司于2012年6月21日将空调设备运送至上诉人公司处。证实被上诉人交货延误，构成违约。 证据3，2012年8月24日，涉案项目施工单位江苏中顺建设集团有限公司东营分公司出具的《工作联系单》一份。证明：被上诉人负责施工的地源热泵管道未全部连接到位，致使后续工程无法施工，影响了整个涉案项目工程进度。 洪恩电器公司质证认为，所有证据不符合证据形式要件，不属于新证据，二审中该证据不能作为证据使用。证据1的出具人鑫瑞管理公司与润盛达公司是利害关系方，双方签订合同的时间为2012年3月20日，而《证明》的内容为洪恩电器公司2011年12月份进厂，洪恩电器公司与润盛达公司之间签订合同、履行合同都在鑫瑞管理公司介入之前，该证据没有证据效力。王连林出具的《证明》不具备证人证言的形式要件，不具有证据效力，并且该证据的书写时间有明显的改动，具有造假之嫌。证据2没有单位公章以及经办人的签字，也不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。证据3，双方是利害关系单位，并且也没有明确证明洪恩电器公司逾期完工，仅表述地源热泵可能有未接的管道。即使洪恩电器公司有逾期，也是因润盛达公司不及时付款以及天气原因所致，双方签订第二份合同也认可了第一份合同的履行情况。 本院认为，证据1中的《建设工程委托监理合同》签订于2012年3月20日，而鑫瑞管理公司出具的《证明》载明的打井及地埋时间为2011年12月，该时间发生于监理合同形成之前，与常理不符；王连林作为证人应出庭作证，其身份及出具的《证明》的真实性无法核实。证据2的《致歉函》没有加盖出具人的公章，亦无经手人的签名，其形式不符合证据要求。证据3《工作联系单》中载明“地;地源热泵可能有未接的管道&rdquo即是否有未接管道并不确定，不能明确证明洪恩电器公司有违约行为。综上，对润盛达公司提交的上述证据本院均不予采信。 二审庭审中，润盛达公司确认其欠付的53万元，包括第一份合同的部分质保金和第二份合同的全部质保金。 润盛达公司主张其一直按约定时间付款，本院要求其提交付款的详细流水，庭后其向本院提交了前两笔付款的银行流水，本院结合一审中双方当事人提交的证据，确认以下事实： 2011年12月12日，润盛达公司与洪恩电器公司、格力空调公司签订《格力中央空调销售安装合同》，约定合同总价款为526万元，该价款包括空调机房中央空调主机、机房附属设备供应和安装费用；包含地埋管侧管材供应及打井、埋管、回填费用；包括应由洪恩电器公司承担的税费、包装费、运输费，不包括设备基础及土建工程。合同约定，润盛达公司应在合同签订后十日内向洪恩电器公司支付合同总额的10%作为定金；打井设备主要材料进场十日内向洪恩电器公司支付合同总额的20%；机房设备发货前十日内，润盛达公司向洪恩电器公司支付合同总额的10%；机房设备进场后十日内，润盛达公司向洪恩电器公司支付合同款总额的10%；待整体末端工程安装完成，经调试合格后十日内，润盛达公司向洪恩电器公司支付合同款总额的20%；留合同总额的10%作为质保金，质保期为一个采暖期、一个制冷季，质保期满后经检验无质量问题，十日内付清质保金。第二年、第三年由洪恩电器公司免费保修。合同中主机应在合同签订定金支付后40个工作日内交付，交货地点为润盛达公司所在地施工现场。货物灭失、损毁风险自安装完毕调试合格后转至润盛达公司。货物运抵润盛达公司指定地点后，润盛达公司应于两个工作日内对货物进行验收（检查外观及随机器设备资料），验收合格双方签署验收合格证明，验收不合格应立即以书面形式提出异议，未提出书面异议或逾期不验收的，视为验收合格。安装及施工过程中，格力空调公司将定期派驻工程监理监督工程施工情况，机房安装由格力空调公司负责。打井及地埋工程为50天，机房安装为50天，如遇天气等其他特殊情况自动顺延。润盛达公司未按时支付款项或未按时参加阶段验收而造成的停工，洪恩电器公司不承担责任，工期相应顺延。自验收之日起，中央空调设备整机保修期为3年。润盛达公司迟延付款，每迟延一天付总欠款的1‰的违约金，但违约金总额不超合同总价款的20%。 2013年3月13日，润盛达公司与洪恩电器公司、广东欧科空调制冷有限公司签订《润盛达公司2#车间空调设备买卖及安装合同》。约定合同总价款为878315元，合同签订后十日内润盛达公司向洪恩电器公司预付20%定金；主设备提货3日前，润盛达公司向洪恩电器公司预付至合同总价款的50%；主设备进场后，润盛达公司向洪恩电器公司预付至合同总价款的70%；所用钢管及辅材进场后3日内，润盛达公司向洪恩电器公司付至合同总价款的85%；设备调试完毕后，经双方验收合格后付至合同总价款的95%，余5%作为质保金，在设备运行一年后（采暖、制冷）无质量问题润盛达公司一次性付清。2013年5月10日前交货，交货后30天竣工。如润盛达公司不按合同约定条款付款，除交货期限相应顺延外，每逾期一日按合同总价款的万分之三向洪恩电器公司支付违约金。 润盛达公司于2011年12月29日向洪恩电器公司支付第一份合同52.6万元的定金，于2012年1月11日支付货款55.2万元，同年2月24日支付货款50万元。对后期付款情况，润盛达公司认可洪恩电器公司在一审中提交的付款进度表记载内容（详见一审卷宗第64页）。该进度表显示，润盛达公司于2013年3月支付第二份合同款项175663元，至2013年6月支付合同的第二、三笔款项，2013年8月支付合同的第四笔款，2014年1月支付至合同总价款的95%。润盛达公司主张该付款进度表中有一笔7万元的付款未记录，该笔款项是支付第一份合同的货款。 洪恩电器公司在一审中提交的付款进度表中显示，润盛达公司尚欠第一份合同货款556084元，欠第二份合同货款43916元，洪恩电器公司认可润盛达公司支付的最后一笔货款未列入该表。洪恩电器公司认可53万元的欠款中含有第二份合同的款项，故本院确认润盛达公司最后一笔7万元货款支付的是第一份合同的款项。故两份合同，润盛达公司欠付第一份合同486084元，欠付第二份合同43916元。 2014年11月20日，润盛达公司与洪恩电器公司对第一份合同所涉的地源热泵工程进行年度使用验收，结论为运转一年合格。 另查明，涉案两个工程的监理公司均由润盛达公司聘请，但润盛达公司未提交监理日志。 涉案两份合同设备进场均无交接记录。 洪恩电器公司在一审庭审中对违约金计算方式表述为：第一份合同违约金计算至2016年7月22日，之后扣除以43916元为基数计算的违约金，同时增加第二份合同自2014年11月20日起以878315元为基数，按日万分之三计算违约金至2016年11月30日。洪恩电器公司并未放弃对第二份合同违约金的主张。 本院认为，润盛达公司的上诉理由不能成立。理由如下： 一、关于洪恩电器公司是否存在迟延施工的问题。第一，两份合同有关设备进场双方均未制作交接记录，无法确定设备进场的具体时间；第二，涉案工程的监理单位鑫瑞管理公司由润盛达公司聘请，其出具的《证明》中存在明显违背常理的内容，而润盛达公司未能在本院指定的期间内提交双方签字确认的监理日志，以证明涉案工程的施工进度情况；第三，两份合同的履行情况。1、根据第一份《格力中央空调销售安装合同》的约定，润盛达公司未能按照约定支付定金和有关进度货款。该合同签订于2011年12月12日，润盛达公司应在合同签订后十日内，即12月23日前支付52.6万元定金，而润盛达公司实际支付该款的时间为12月29日。合同第二笔进度款应于2011年12月打井设备进场十日内支付，而润盛达公司实际于2012年1月11日和2月24日分两次支付该款。2、根据第二份《润盛达公司2#车间空调设备买卖及安装合同》的约定，2013年5月10日前交货，交货后30天竣工。而交货3日前润盛达公司应向洪恩电器公司付至合同总价款的50%，30天的工期内润盛达公司应付至合同总价款的85%。从润盛达公司认可的付款进度表中，可以看出润盛达公司发货前的款项直至2013年6月才支付，期间的进度款直至2013年8月才支付，且支付数额低于约定数额。从两份合同的付款情况看，润盛达公司始终未能按期履行付款义务，而两份合同中均明确约定，若润盛达公司未按时支付款项则工期相应顺延；现润盛达公司既未提交证据证明洪恩电器公司顺延工期的行为不是因其迟延付款所致，亦无证据证明洪恩电器公司超过实际顺延时间施工，故其主张洪恩电器公司逾期施工证据不足，不能成立，本院不予采信。 二、关于违约金的数额问题。涉案两份合同均明确约定了违约金的计算方式，根据合同约定，第一份合同的质保金应于2014年11月22日质保期满十日内付清，否则应按欠付款的日1‰计算违约金；从付款情况看，第二份合同2014年1月调试完毕，则2015年1月质保期满后应付清质保金，否则按合同总价款的日万分之三支付违约金。虽然上述第一份合同违约金计算标准超出了法定标准，但一审判决支付的违约金数额低于洪恩电器公司主张的数额，亦低于按照法定标准计算的数额，符合法律规定，本院予以维持。 润盛达公司主张洪恩电器公司并未提交证据证明其损失情况，不应支持该违约金。本院认为，润盛达公司迟延付款的行为给洪恩电器公司造成了利息损失，该损失是客观存在的，无需洪恩电器公司提交证据证明。同时，因合同约定的违约金过高，一审判决已根据合同约定和洪恩电器公司的主张情况，对违约金进行了调减，符合法律规定。 综上所述，润盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16852元，由上诉人山东润盛达实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乔良艳 审 判 员  姜福先 代理审判员  郭 娜 二〇一七年四月十四日 书 记 员  白 雪