陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终3186号上诉人（原审原告）：张孟茹，女，1961年5月12日出生，汉族，西安市长安区村民，住。委托诉讼代理人：赵世刚，男，陕西省礼泉县村民，住。委托诉讼代理人：钱固民，男，陕西省咸阳市秦都区村民，住。被上诉人（原审被告）：吴红斌（吴三明），男，1970年12月30日出生，汉族，国营东方机械厂下岗工人，住西安市新城区。上诉人张孟茹因与被上诉人吴红斌农村建房施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张孟茹及其委托诉讼代理人赵世刚、钱固民，被上诉人吴红斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张孟茹上诉请求：1、撤销原判；2、改判吴红斌拆除不合格地基、恢复原状，并承担给张孟茹造成的损失35000元；3、承担诉讼费。事实和理由：在处理地基时，吴红斌故意偷工减料、不按操作规程施工，砖不压茬，底圈梁互相分开，不能相互依靠，不防水、不防震，给其全家造成了终生恐惧。地基工程14道砖基础及五道后补圈梁不符合国家建筑标准，鉴定为不合格。圈梁下面14道砖基础就无法修补，五道圈梁修补只能加快房屋的毁灭。吴红斌经常承包建房，造成地基圈梁不合格的原因是其故意偷工减料而非无资质。因而要求吴红斌恢复原状，赔偿损失。原判判令支付修补费共1万元于法无据，与本案无关。吴红斌辩称，张孟茹认为施工不合格当时就应提出，不应在其干完后提出。民房不可能按照国家标准。鉴定结论按照国家标准判断也是局部拆除。张孟茹的上诉请求不成立。张孟茹向一审法院起诉请求判令吴红斌：1、赔偿工钱及材料款3万元；2、将已使用的废弃材料清除，恢复原状；3、承担本案诉讼费。一审法院审理查明，张孟茹系西安市长安区大兆街办三益村三组村民，2015年9月，张孟茹、吴红斌就张孟茹家建房工程达成口头协议，双方约定包工不包料，每平米200元，房屋结构为一楼框架、水泥地面，前后沿外粉、不贴瓷砖，二楼砖混、部分贴瓷。合同约定后，吴红斌于2015年9月18日开始施工，施工至基础阶段时，因张孟茹提出吴红斌所建工程存在质量问题，吴红斌于2015年9月31日停工。后经张孟茹所在村组工作人员调解，张孟茹同意后补五道圈梁的建议，吴红斌亦按照张孟茹要求，后补了五道圈梁。另查明，施工过程中，张孟茹曾给付吴红斌人工费1万元。本院受理后，张孟茹提交了相关质量问题鉴定申请，2016年8月31日，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2016）-JGS-16-25建筑工程司法鉴定报告书，鉴定意见为：“1、有14道砖基础在交接处为直槎，不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011第5.2.3条（强制性条文）及5.2.4条规定，判定为不合格，需要局部拆除按规范要求进行处理；2、5道后补圈梁钢筋植入原混凝土圈梁内锚固长度不足，不符合国家建筑标准设计图《建筑物抗震构造详图集11G329-2》中设计总说明4.5.1条要求，判定为不合格，需要局部拆除并按规范要求进行处理；3、涉案工程局部拆除费用为：贰仟零柒拾叁元伍角壹分（2375.95元），涉案工程局部拆除部分材料费为：玖仟肆佰肆拾陆元陆角三分（8590.24元）。2016年10月25日，陕西兵器建设监理咨询有限公司又出具了补充证明材料，将上述鉴定意见中第三条改为：3、涉案工程局部拆除费用为：贰仟叁佰柒拾伍元玖角伍分（2375.95元）；涉案工程局部拆除部分材料费为：捌仟伍佰玖拾元贰角四分（8590.24元）。庭审中，张孟茹坚持其诉讼请求并提交了：1、收款收据及记账单共14张，证明张孟茹在建房过程中支出材料款的情况；2、照片两张，证明施工现场情况；3、鉴定报告及鉴定费票据，证明工程存在质量问题及鉴定费花费情况。吴红斌对证据1不予质证，表示与其无关；对证据2真实性无异议，对证据3认可无异议。吴红斌坚持其答辩意见，未提交相关证据。本案在审理过程中，经法院释明，张孟茹坚持其第二项诉求，要求吴红斌拆除重做，不同意采取经济赔偿的方式解决纠纷。一审法院认为，张孟茹、吴红斌之间口头达成的建房施工合同，是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同。现张孟茹房屋地基工程中有14道砖基础及5道后补圈梁不符合国家建筑标准，判定为不合格，需要局部拆除并按规范要求进行处理，故吴红斌作为建设工程施工方，对工程质量负有不可推卸的责任，应承担相应的赔偿责任。但张孟茹将建房工程发包给吴红斌时，未严格审核吴红斌是否具有相应的专业资质，且其在施工过程中，作为建房工程的监理方，自认经村组调解后提出要求吴红斌重新增补五道圈梁的事实，其对现场地基工程现存的质量问题，亦存在一定过错，故可酌情减轻吴红斌的赔偿责任。现根据鉴定结论，对现场存在的质量问题，可通过修补方式进行处理，故张孟茹请求将已建工程整体拆除、恢复原状的诉求，无事实及法律依据，依法应予驳回。至于张孟茹要求吴红斌按照鉴定结论修补一节，因考虑到吴红斌不具备专业的建房资质，不具备重修的技术基础，不宜再行施工及有利矛盾的经济、及时解决，故依法不予支持。综上，结合张孟茹的实际损失及参照鉴定机构出具的局部拆除费用标准，对于张孟茹的损失，应由吴红斌酌情进行经济赔偿为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决：一、本判决生效后三十日内吴红斌给付张孟茹房屋地基局部拆除费用及材料款共计1万元；二、驳回张孟茹其余诉讼请求。本案受理费550元，鉴定费8000元，合计8550元，张孟茹已预交，由吴红斌承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审中，张孟茹明确其第一项诉请3万元包括已付人工费1万元和购买材料的全部价款。二审庭审中，张孟茹称其第2项上诉请求中“拆除不合格地堪”属于其一审第二项诉请，对应恢复原状；“恢复原状”的诉请针对打地基。张孟茹称，在地基施工过程中其发现施工质量有问题，当时就要求吴红斌纠正，但吴红斌称就是那样施工；其没有让吴红斌当时停工，因为吴红斌向其承诺要保证工程质量。吴红斌称，张孟茹当时没有提出质量问题，如果提出其也不会继续干，在其打完底梁要工程款时让停工的；其现在已没有施工人员，无法进行地基拆除了。关于涉案工程质量问题处理方式，陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定人员到庭称，根据验收规范，对于经检验不合格的，可以通过返修或者更换器具、设备以消除质量缺陷，经返工、返修后重新进行验收；涉案工程属于施工工艺或工序不合格造成的，通过返工修补后经验收能够达到合格标准的，工程就是合格的，但修补后能否达到合格需要重新验收来判断。二审庭审中，法庭向张孟茹释明，其一审诉请要求赔偿的工钱和材料款共计3万元，二审中不存在变更、增加诉讼请求的问题。本院认为，本案的争议焦点是：1、吴红斌应否拆除其施工的涉案地基、恢复原状；2、吴红斌应否向张孟茹承担损失赔偿责任，如应承担，具体数额多少。一、关于吴红斌应否拆除其施工的涉案地基、恢复原状的问题。本案中，吴红斌实际施工的工程经鉴定有14道砖基础及5道后补圈梁不符合国家建筑标准，质量不合格，需要局部拆除并按规范要求进行处理。因吴红斌作为施工方对其施工的工程负有质量责任，对于质量不合格部分本应由吴红斌拆除，但考虑到吴红斌明确表示其已不具备拆除能力，没有自行拆除的意愿，且双方存在重大争议，为确保拆除的顺利进行，通过由吴红斌承担相应拆除费用及拆除部分的材料费的替代履行方式承担其质量责任，符合本案实际情况，亦利于纠纷的解决。至于吴红斌应承担的拆除费用及拆除部分的材料费金额，因张孟茹对于吴红斌的施工能力存在失察，发现问题后未立即要求吴红斌停工，且要求吴红斌以重新增补五道圈梁的方式解决已发现的问题，因此，其对出现的工程质量问题亦存在一定过错，在鉴定所得局部拆除费用和局部拆除部分材料费总额10966.19元的基础上，酌情确定吴红斌承担1万元合理，故对原判第一项予以维持。张孟茹上诉称，圈梁下面14道砖基础就无法修补，五道圈梁修补只能加快房屋的毁灭。因鉴定结论为工程部分质量不合格，需要局部拆除并按规范要求进行处理，鉴定机构称根据验收规范，对于经检验不合格的，可以通过返修或者更换器具、设备以消除质量缺陷，经返工、返修后重新进行验收；涉案工程属于施工工艺或工序不合格造成的，通过返工修补后经验收能够达到合格标准的，工程就是合格的，因此，张孟茹该上诉理由依据不足，不予支持。张孟茹上诉称，原判判令支付修补费共1万元于法无据，与本案无关，如前所述，原判第一项的处理方式源于张孟茹的诉请，符合本案实际情况，且不等同于修补费用，故对其该项上诉理由不予支持。二、关于吴红斌应否向张孟茹承担损失赔偿责任、具体数额问题。张孟茹主张已付人工费损失1万元，考虑到拆除费用区别于建设施工费用、不等同于已付人工费损失，而吴红斌施工的工程部分不合格需要拆除，客观上会造成需要拆除部分所涉人工费的损失，但张孟茹对于工程质量问题亦负有一定责任，因此，对于其已付人工费的损失酌情确定由吴红斌承担4000元。至于张孟茹主张的材料款损失，因其主张的因施工质量不合格造成的材料款损失数额依据不足，且该部分已在处理其有关拆除不合格地基、恢复原状的诉请中所涉局部拆除部分材料费中考量，故对其该部分诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第5007号民事判决第一项；二、撤销西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第5007号民事判决第二项；三、本判决生效后三十日内吴红斌赔偿张孟茹损失4000元；四、驳回张孟茹其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费550元、鉴定费8000元，二审诉讼费550元，共计9100元（张孟茹已预交），由张孟茹负担500元、吴红斌负担8600元。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年四月二十五日书 记 员  姚 楠