广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤19民终7450号上诉人（原审原告）：苏上兵，男，1975年12月18日出生，汉族，住湖北省石首市，委托代理人：刘筱华，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞农村商业银行股份有限公司松山湖科技支行。住所地：广东省东莞市松山湖科技产业园区礼宾路*号松科苑**号楼。负责人：黎利玉，副行长。委托代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托代理人：曹家盛，广东众达律师事务所律师辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市太平洋计算机科技有限公司。住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区总部二路**号。法定代表人：朱伦宏。被上诉人（原审被告）：东莞市东华建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区鳌峙塘东堤中路*号*楼03。法定代表人：徐建平。上诉人苏上兵因与被上诉人东莞农村商业银行股份有限公司松山湖科技支行（以下简称东莞农商行松山湖支行）、东莞市太平洋计算机科技有限公司（以下简称太平洋公司）、东莞市东华建筑工程有限公司（以下简称东华公司）执行分配方案异议之诉一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏上兵上诉请求：1.撤销一审判决，判令苏上兵工程款436618元按建设工程款优先权顺序优先受偿；2.一审、二审诉讼费用由东莞农商行松山湖支行、太平洋公司、东华公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清楚。太平洋公司是工程发包人，东华公司是总包人，建设工程款之优先权应当由东华公司行使。由于太平洋公司、东华公司对工程至今未结算，苏上兵有理由认为太平洋公司、东华公司互相串通，损害了苏上兵作为分包人的利益。建设工程款优先权，考虑的是工程款中含有物化劳动，即工人工资，东莞农商行松山湖支行的贷款抵押物，本身包含苏上兵物化的劳动。而6个月的请求期限应理解为只有在总包人和建设单位竣工结算后6个月内行使。由于双方至今未结算，不存在已过6个月期限的问题。一审判决以已过6个月期限为由驳回苏上兵的诉讼请求，系属于适用法律错误。东莞农商行松山湖支行辩称，苏上兵不属于合同法第二百八十六条规定的主体资格，无权主张优先受偿权，且苏上兵主张的权利也过了6个月的期限。此外，苏上兵主张的生效时间晚于原执行法院的指定时间，故请求法院驳回苏上兵的上诉请求。太平洋公司、东华公司二审期间没有向本院提交书面答辩意见。苏上兵向一审法院起诉请求：一、对太平洋公司之建筑物拍卖（折价）所得款项，按建设工程款优先受偿顺序，偿付苏上兵工程款436618元及利息91708.06元（暂计至申请执行之日2016年2月4日，具体应计至清偿之日）；二、诉讼费由东莞农商行松山湖支行、太平洋公司、东华公司承担。一审法院认定的事实：苏上兵就其与东华公司、太平洋公司产生的工程款纠纷向一审法院提起了诉讼，诉讼过程中，苏上兵称案涉工程于2011年12月30日全部完工并验收，一审法院根据该案的案情依法采信了苏上兵主张的竣工验收时间，并于2015年3月3日做出了（2014）东一法民二初字第443号民事判决书，判令：“一、被告东莞市东华建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告苏上兵支付工程款436618元及利息……二、驳回原告苏上兵其他的诉讼请求。”苏上兵不服，提起了上诉，二审法院于2015年10月13日做出了（2015）东中法民一终字第1654号民事判决书认为原审法院认定事实清楚，适用法律错误予以纠正，并判令：“一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第443号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第443号民事判决第二项。三、东莞市太平洋计算机科技有限公司对上述第一项判决中东莞市东华建筑工程有限公司拖欠苏上兵的工程款436618元及利息承担连带赔偿责任。四、驳回苏上兵的其它诉讼请求。”该二审判决于2015年12月25日生效。2015年12月2日，苏上兵向一审法院提交了一份《债权申报参与分配申请书》，请求对太平洋公司的执行财产参与分配，并在申请书中注明“因该二审判决书东莞市东华建筑工程有限公司未签收，已公告，需至2015年12月25日生效，且因该债权属工程款，应享受建筑工程款优先权，故申请参与分配并申请预留”。2015年12月10日，一审法院就拍卖太平洋公司名下房产及土地使用权所得款项进行分配，并制作了太平洋公司《拍卖款分配方案》，该分配方案备注处记载“（2015）东中法民一终字第1654号案件因还未生效，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条的规定，不能参与本次分配。”2016年1月4日，苏上兵根据上述生效的民事判决书向一审法院申请了执行，一审法院依法予以受理。2016年1月5日，苏上兵因不服上述分配方案，向一审法院提出了执行异议，要求对太平洋公司之建筑物拍卖（折价）所得款项，优先偿付苏上兵一、二审诉讼费16340.87元，工程款436618元，利息88957.32元。同月11日，东莞农商行松山湖支行对苏上兵的执行异议进行了回复，回复如下：一、其不同意苏上兵的异议意见，认为分配方案合法有效，二、生效的民事判决书未确定苏上兵的债权具有优先性，苏上兵主张优先受偿无事实和法律依据。同月19日，一审法院通知苏上兵在收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向一审法院提起诉讼，逾期未提起诉讼，一审法院将按照原分配方案进行分配。同月28日，苏上兵向一审法院提起本案诉讼。原审庭审中，苏上兵表示东华公司作为承包人才有权申请建设工程款的优先受偿权，但东华公司怠于行使其权利，苏上兵即可以此为由请求建设工程款优先受偿权。案涉合同中没有约定优先受偿权的期限，其起诉案涉工程款一审时已经竣工了，但案涉工程具体的竣工时间需要回去核实。苏上兵并表示其取得建设工程款优先受偿权的法律依据以及案涉工程具体竣工时间的核实情况在庭后五个工作日内提交法庭，逾期视为放弃相关的权利。后苏上兵提供了一份防水工程竣工时间说明，称案涉工程于2012年4月前完工。但截止2016年6月8日，苏上兵未向一审法院提交其他书面意见。一审法院认为，太平洋公司、东华公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面意见，视为自愿放弃质证和抗辩的权利。结合本案案情，一审法院认为苏上兵不享有案涉工程建设工程款优先受偿权，理由如下：一、依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，只有总承包方才具备请求优先受偿权的资格，本案苏上兵为分包人，并非总承包人，无权主张建设工程款的优先受偿权。二、根据已生效判决一审法院采信案涉工程已于2011年12月30日竣工，截至本案起诉之日2016年1月28日已经有四年多之久，远远超过了行使优先受偿权6个月期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条:“建设工程价款行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，即使苏上兵享有工程款优先受偿权，但因其没有在法定的6个月期限内行使优先受偿权，故其请求不应得到支持。综上，苏上兵请求工程款优先受偿权没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据上述法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回苏上兵全部诉讼请求。本案一审受理费100元，由苏上兵承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅针对苏上兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：苏上兵是否享有案涉建设工程款的优先受偿权。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，苏上兵主张太平洋公司与东华公司串通损害其利益，但并未予以举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，苏上兵据此请求建设工程款的优先受偿权缺乏理据。又，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，并非以工程结算之日起算，苏上兵据此主张不存在已过六个月期限问题，于法无据，本院不予支持。综上所述，苏上兵的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人苏上兵负担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  殷莉利二〇一七年四月十四日书记员  袁云清附相关法律条文：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。