陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终789号上诉人（原审被告）：西安大唐西市商业管理有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区劳动南路118号大唐西市三格一、二层。法定代表人：吕建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘贤平，男，1985年9月1日出生，汉族，该公司法务部员工，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：上海田浦雕塑艺术工程有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇宣新路8号。法定代表人：段墨林，该公司总经理。委托诉讼代理人：何艳，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小杰，陕西伟天律师事务所律师。上诉人西安大唐西市商业管理有限公司（以下简称：大唐西市公司）因与被上诉人上海田浦雕塑艺术工程有限公司（以下简称：田浦雕塑公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初字3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人大唐西市公司委托诉讼代理人刘贤平，被上诉人田浦雕塑公司委托诉讼代理人何艳、李小杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐西市公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回田浦雕塑公司的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由田浦雕塑公司承担。事实与理由：1、本案所涉合同为买卖合同，一审法院认定本案为承揽合同纠纷，事实认定错误。本案中，田浦雕塑公司向大唐西市公司给付卡通猴雕塑，大唐西市公司支付货款，属于买卖合同，并且双方在签订采购合同时，已确认该合同为买卖合同，并从该合同内容、条款等皆显示该合同为买卖合同。定价单、卡通猴图案等皆由被上诉人提供给上诉人，上诉人只是买入被上诉人根据样品生产的卡通猴雕塑，故本案所涉及合同为买卖合同，并非一审法院所说的承揽合同；2、本案证据欠缺真实性，不足以作为判决的依据。詹定强通过微信向被上诉人发送多张与报价单中卡通猴雕塑相似的图片不能证明詹定强为上诉人公司员工，微信记录也未显示詹定强是与被上诉人商谈关于上诉人的订购事宜，不能证明詹定强是代表上诉人或受上诉人委托与其商谈买卖事宜。刘瑞宏、刘思思确为上诉人公司员工无误，但该微信证据并不能证明其确为刘瑞宏、刘思思本人所发，也不能证明其微信账号为刘瑞宏、刘思思所有；3、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间为买卖合同关系。一审法院以该合同为承揽合同为据而进行的审理判决，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定；4、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，作出上诉人支付违约金等判决显然是判决错误。田浦雕塑公司辩称，1、本案所涉及的合同为承揽合同，被上诉人提供的猴子造型的图案是按照上诉人的要求依样加工的，其公司性质是面向社会招揽加工业务的；2、电子证据不是孤证，是合法有效的证据；3、本案承揽合同导致上诉人对他人造成的违约行为与被上诉人无关，应由上诉人自行承担。本案应驳回上诉人的上诉请求。田浦雕塑公司向一审起诉请求：1、大唐西市公司向田浦雕塑公司支付货款70708元及运费22000元；2、大唐西市公司向田浦雕塑公司支付违约金27812.4元（违约金暂计算至2016年5月3日，具体违约金的计算时间以大唐西市公司实际履行之日为准）；3、诉讼费由大唐西市公司承担。一审法院认定事实：2016年1月14日，田浦雕塑公司、大唐西市公司订立采购合同，约定：田浦雕塑公司向大唐西市公司提供玻璃钢彩绘，高度1700mm嘻多猴46个、高度1200mm10个，产品总价128560元，合同总价中已包括产品金额、包装（汽泡膜）、运输费等一切费用。田浦雕塑公司负责将产品运输至大唐西市公司指定地点并承担运费，并约定样式见附件，以报价单上图案为准进行验收。结算方式约定：合同签订预付40%，货到后大唐西市公司验收合格后再付合同价的55%，留5%的质保金，待质保期满无质量问题免息支付剩余质保金。若田浦雕塑公司迟延供货或大唐西市公司迟延付款，每延期一日向对方支付合同总价款千分之五的违约金。田浦雕塑公司收到预付款第二天开始计算工期，工期30天。合同附件为上海艺娟景观装饰工程有限公司报价单，报价单中载有三种卡通猴雕塑图片及每种造型雕塑的规格、数量和单价，价款合计120560元。并备注：专车运输价格为8000元，2天到达。如需转物流，价格另算，时间为7天。关于报价单中的卡通猴雕塑图片是由谁提供双方各执一词，田浦雕塑公司主张该图片系大唐西市公司提供，其依样加工。大唐西市公司主张该图片系田浦雕塑公司提供，并由田浦雕塑公司根据该图案加工卡通猴雕塑向其出售。对此争议事实，田浦雕塑公司提供证据：1、采购合同订立前后詹定强与田浦雕塑公司王潇的微信往来记录。詹定强通过微信向田浦雕塑公司发送多张与报价单中卡通猴雕塑相似的图片、新年工程明细单，问询田浦雕塑公司能否制作并让田浦雕塑公司和吕总（电话号码180××××8639）联系及随后田浦雕塑公司催要款项的情况；2、田浦雕塑公司王潇与“大唐西市王经理”、“大唐西市刘瑞宏”、“大唐西市刘思思”的微信往来记录，上述三人多次指示田浦雕塑公司对卡通猴雕塑的颜色、表情、样式等进行修改，其中还有让田浦雕塑公司“仔细再看看我发的效果图”的内容。田浦雕塑公司以上述证据证明报价单中卡通猴雕塑图片背景是大唐西市，田浦雕塑公司按大唐西市公司提供的图片和要求制作并最终向大唐西市公司交付卡通猴雕塑，双方实为来样加工的承揽合同关系。庭审中大唐西市公司认可刘瑞宏、刘思思、王莎系其公司员工。2016年1月20日，大唐西市公司支付51424元，此后再未付款。2016年2月2日，大唐西市公司收到56个卡通猴雕塑，将其陈列在大唐西市。2016年3月15日，河南华冠文化科技有限公司将大唐西市公司诉至西安市中级人民法院，认为其公司于2015年6月15日创作完成“嘻多猴”卡通动漫形象美术作品，并于2015年11月26日在中华人民共和国国家版权局注册登记并取得作品登记证书，大唐西市公司在未经授权许可的前提下，以营利为目的，擅自使用“嘻多猴”卡通动漫形象美术作品用于其经营的西市城购物中心的商业宣传，给其造成损失，认为大唐西市公司构成侵权，请求判令大唐西市公司停止侵权并赔偿损失。一审法院认为，承揽合同最基本的特点是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并将工作成果交付给定作人。田浦雕塑公司、大唐西市公司订立采购合同时，标的物并不是现存之物，而是由田浦雕塑公司根据报价单中的效果图进行制作以满足大唐西市公司的特定要求。庭审中田浦雕塑公司提供的微信记录有让田浦雕塑公司“仔细再看看我发的效果图”的内容，田浦雕塑公司在制作过程中，大唐西市公司工作人员也多次指示对卡通猴颜色、造型进行修改，上述合同履行情况均符合承揽合同的特点，也可以证明报价单中的卡通猴效果图非田浦雕塑公司提供，田浦雕塑公司是依据大唐西市公司提供的效果图按大唐西市公司要求的卡通猴样式、颜色、表情依样制作，并最终向大唐西市公司交付成品的事实。故对田浦雕塑公司主张的其与大唐西市公司之间的关系系来样加工的承揽合同关系予以确认。大唐西市公司在使用工作成果中产生的纠纷，与田浦雕塑公司无关，大唐西市公司以此拒付加工费的理由不能成立。依合同约定，大唐西市公司应向田浦雕塑公司支付除质保金外的95%的费用计122132元，大唐西市公司已支付51424元，尚需支付70708元。关于运费，合同明确约定总价中已包括8000元运费，田浦雕塑公司无证据证明双方对运费重新达成合意，故田浦雕塑公司主张增加的运费22000元无依据，不予支持。关于违约金，田浦雕塑公司主张自2016年3月3日计算，符合合同约定，但计算标准过高，应调整为按同期中国人民银行贷款利率予以计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十三条之规定，判决：一、大唐西市公司西安大唐西市商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付田浦雕塑公司上海田浦雕塑艺术工程有限公司加工费70708元，并按同期中国人民银行贷款利率支付该款自2016年3月3日至判决确定给付之日的利息；二、驳回田浦雕塑公司上海田浦雕塑艺术工程有限公司要求大唐西市公司西安大唐西市商业管理有限公司支付运费22000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2710元，由上海田浦雕塑艺术工程有限公司负担1080元，西安大唐西市商业管理有限公司负担1630元。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，原审判决查明事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，田浦雕塑公司与大唐西市公司订立采购合同，双方均不持异议，田浦雕塑公司依据合同约定向大唐西市公司主张剩余的货款，符合合同约定。经查田浦雕塑公司与大唐西市公司签订的合同，约定合同总价为128560元，田浦雕塑公司已经将合同约定的卡通猴雕塑交付给大唐西市公司，大唐西市公司应按照约定支付货款。大唐西市公司应向田浦雕塑公司支付除质保金外的95%的费用计122132元，大唐西市公司已支付51424元，余款70708元未支付，一审判决大唐西市公司向田浦雕塑公司支付加工费70708元并无不当。依照合同约定，大唐西市公司迟延付款，每延期一日向田浦雕塑公司支付合同总价款千分之五的违约金。经查大唐西市公司已于2016年2月2日收到货物，但并未按期付款，故一审判决由大唐西市公司按同期中国人民银行贷款利率向田浦雕塑公司支付利息，符合合同约定。关于大唐西市公司上诉主张本案中田浦雕塑公司交付的卡通猴雕塑侵犯了合同以外第三方的著作权，致使大唐西市公司利益受损的问题，因本案中大唐西市公司对此并未提起反诉，本案不予处理，大唐西市公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由上诉人西安大唐西市商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  郝海辉审判员  张 鹏二○二○一七年四月七日书记员  张释文