湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂01刑终1403号原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡兵，男，1998年6月12日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地江西省南昌市南昌县，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月17日自动投案，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。辩护人王盟盟、冯家启，湖北九通盛律师事务所律师。湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人胡兵犯故意伤害罪一案，于2019年9月11日作出（2019）鄂0192刑初450号刑事判决。原审被告人胡兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员贾红梅、王丹出庭履行职务，原审被告人胡兵及其辩护人王盟盟、冯家启均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，李某2（已判决）与被害人张某1（1999年12月31日出生）案发时系武汉市仪表电子学校同学。2016年10月20日，二人因琐事产生矛盾。次日，李某2欲对被害人张某1实施殴打，同日被告人胡兵与付某、肖某1、赵某、朱某至上述学校找李某2玩耍，后跟随其至该校宿舍楼4栋6楼603寝室等候被害人张某1返回。当日18时许，待被害人张某1进入该寝室后，李某2伙同被告人胡兵共同持木棒殴打被害人张某1身体，导致被害人张某1受伤，期间被告人胡兵持木棍击打了被害人张某1腿部。经法医鉴定，被害人张某1的主要损伤为腹部闭合性损伤，脾破裂（已切除）多处软组织损伤，其损伤程度为重伤二级，已构成六级伤残。2019年4月17日，被告人胡兵经公安机关电话通知后，自动投案，但到案后未能如实供述自己的罪行。另查明，被害人张某1就本案经济损失已于2017年7月11日提起民事诉讼【案号（2017）鄂0192民初3345号】，在该民事案件审理过程中，被告人胡兵的亲属代为向被害人张某1赔偿经济损失人民币60000元，被害人张某1对被告人胡兵的行为书面表示谅解。原审认定上述事实的证据有，公安机关出具的到案、破案经过，被害人的报案材料及陈述，证人证言，辨认笔录，武平安法〔2016〕临鉴字第1828、2322号鉴定意见书，病历材料，（2017）鄂0192刑初96号刑事判决书、（2017）鄂01刑终508号刑事裁定书，（2017）鄂0192民初3345号立案登记表、起诉状、调查笔录、收条及谅解书，被害人张某1基本身份信息材料，被告人胡兵的供述及其基本身份信息等。原审认为，被告人胡兵的行为已构成故意伤害罪，根据被告人胡兵自愿认罪认罚，其亲属代为赔偿被害人部分经济损失并取得谅解等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款的规定，判处被告人胡兵有期徒刑三年。上诉人胡兵的上诉理由：原审量刑过重。其辩护人提出：1、胡兵自动投案，在公安侦查阶段已经如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；2、胡兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；3、其家属积极赔偿受害人经济损失并取得被害人谅解，且胡兵系初犯、偶犯。请求判处被告人胡兵三年以下有期徒刑或者缓刑。武汉市人民检察院意见，本案原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，原审判决并无不当，上诉人胡兵的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，李某2（已判决）与被害人张某1（1999年12月31日出生）案发时系武汉市仪表电子学校同学。2016年10月20日，二人因琐事产生矛盾。次日，李某2欲对被害人张某1实施殴打，同日上诉人胡兵与付某、肖某1、赵某、朱某至上述学校找李某2玩耍，后跟随其至该校宿舍楼4栋6楼603寝室等候被害人张某1返回。当日18时许，待被害人张某1进入该寝室后，李某2首先用手对被害人张某1进行殴打，接着上诉人胡兵持木棍击打了被害人张某1腿部一下，尔后李某2又用拳头、木棒殴打被害人张某1身体，导致被害人张某1受伤。经法医鉴定，被害人张某1的主要损伤为腹部闭合性损伤，脾破裂（已切除）多处软组织损伤，其损伤程度为重伤二级，已构成六级伤残。2019年4月17日，上诉人胡兵经公安机关电话通知后，自动投案，但到案后未能如实供述自己的罪行。另查明，被害人张某1就本案经济损失于2017年7月11日向武汉东湖新技术开发区人民法院提起民事诉讼，在该民事案件审理过程中，上诉人胡兵的亲属代为向被害人张某1赔偿经济损失人民币70000元，被害人张某1对上诉人胡兵的行为书面表示谅解。在本院二审期间，上诉人胡兵的亲属又代为向被害人张某1赔偿经济损失人民币30000元，被害人张某1对上诉人胡兵的行为再次书面表示谅解。认定上述事实的证据有：1、书证（1）公安机关出具的到案及破案经过，证明：2019年4月17日，公安机关电话通知胡兵到派出所配合调查后，被告人胡兵主动向公安机关投案。（2）病历材料，证明：被害人就医治疗情况。（3）扣押清单、扣押决定书、扣押笔录及照片，证明：公安机关依法扣押了作案工具木棍1根。公安机关对上述扣押物品进行了拍照取证，被告人胡兵对照片进行了确认并签字捺印。（4）（2017）鄂0192刑初96号刑事判决书、（2017）鄂01刑终508号刑事裁定书，证明：同案被告人李某2的判刑情况。（5）被告人胡兵的身份信息材料，证明：被告人胡兵的身份情况。（6）（2017）鄂0192民初3345号立案登记表、起诉状、调查笔录、转账记录、收条及谅解书，证明：上诉人胡兵的亲属已经代为赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解的情况。2、被害人张某1的陈述，证实：2016年10月19日下午课间休息时，李某2对我说：“你胯子麻了”，我感觉他在羞辱我，我对他说：“我一脚把你踢三米远”，然后，他说：“你这周五不回去吧，周五的时候，我让你在操场上鬼见愁”。接着，我们发生了争吵，但没有打架。2016年10月21日上午，黄某说李某2要打我，我对黄某说：“他要叫人的话，我也叫人”。黄某劝我不要叫人打架，他会和我一起处理，我答应了。中午下课时，黄某估计没有什么事发生，他就回家了，我就去帮王峥老师做事了。在做事的过程中，李某2给我打电话，要我和他谈谈，我挂断电话后就给黄某打电话，黄某说会和李某2沟通一下。过了一会儿，黄某给我回话，说李某2不会打我，要我过去谈谈，不会有什么事发生，我就答应了。15时52分，一个号码为189××××9062的电话发来短信称“不接老子电话？烫条了？”之后还有一个号码为138××××4592的电话也打来，我猜打电话的应该是李某2的朋友。过了一会儿，黄某给我打电话“你过去谈，没什么事，买两包烟就算了”，我拒绝买烟。17时许，我回到宿舍楼，上到6楼时，发现有大概5个人站在楼梯口处，他们说李某2在603宿舍里，我走进603宿舍，这几个人也跟了进来。我看到李某2坐在床铺上，我开始和李某2谈事情怎么解决，李某2的一个朋友插话说：“老子天天胯子麻呢”，李某2的另一个瘦高个朋友在宿舍阳台处拿了一根棍子，朝我右脚的脚踝处打了一下，接着，李某2的一个戴耳环、梳中分发型的朋友朝我的左眉骨处踢了一脚，又朝我的脑袋踢过来，我用手挡了一下，他就踢到了我的手腕和头部了。随后，李某2的朋友们就开始威胁我，李某2在一旁说：“你想和解就和我的朋友谈”，这时，刚才那个用棍子打我的瘦高个说：“没什么和你谈的”。突然，李某2就将我的头抱住，并用膝盖击打我的头，再用脚踢我的头，其他在场的人就一起对我拳打脚踢，我抱着头坐在地上。期间，那个瘦高个用拳脚打我，他还用拳头打我的左腹部肋骨下面和背部，李某2用拳脚和膝盖打我，我被打懵了，无法分辨他们是否用棍子打了我。除了李某2，另外五个人，我都不认识，但我在李某2的QQ空间里面找出了打我的其中4个男子的照片。3、证人证言（1）证人张某2（系被害人张某1的父亲）的证言，证实：2016年10月21日22时许，我接到了张某1的班主任邓老师的电话，他说张某1被人打伤了，目前正在医院抢救。我赶到医院后就报警了，警察来医院时，张某1的手术也做完了，我听邓老师说带头打人的是张某1的一名同学。（2）证人金某（系被害人张某1的同学）的证言，证实：2016年10月21日19时许，我在学校宿舍接到张某1的电话，他说被人打了，要我去603宿舍。我到了603宿舍后，看见张某1的脸已经被人打肿了，他告诉我是李某2打的。我要他去医院，他说怕人看见就不去。到了晚上10点左右他到我的宿舍找我，说他的左腹部很疼，已经快不能呼吸了，我就赶快跟学校的老师联系，一起将他送到医院救治，结果腹部里面流血严重要做手术。（3）证人赵某（系李某2初中同学）的证言，证实：2016年10月21日13时许，我到武汉仪表电子学校找李某2玩，李某2说等肖某1、付某来了就一起吃饭，我和李某2在闲聊的过程中，李某2告诉我，他和张某1有矛盾，他想要张某1向他道歉。随后，李某2就给张某1打电话，约张某1到宿舍来谈一下，但张某1没有来。后来，付某来了，李某2分别用我和付某的电话给张某1打电话、发短信，短信内容是“不接老子电话？烫条了？”。之后，我们三人去吃饭了，在校门口碰到了胡兵和朱某，我们五个人就返回了李某2的宿舍，等了一会儿，肖某1就到了。李某2带着我们五个人去了张某1在六楼的宿舍，在那等张某1回来。18时许，我和肖某1在6楼的楼梯口看见了张某1，他问李某2在哪里，我们就指了一下603宿舍，张某1就进了603宿舍，我和肖某1也跟着进去了。宿舍内，张某1翘着二郎腿坐在李某2旁边，他们开始谈事情怎么解决，李某2说：“要么打一架，要么和解”，张某1想了一会儿说：“我们和解”。突然，李某2就用拳头打了张某1的肩膀一拳，胡兵从地上捡了一根拖把木棍朝张某1的脚踝打了一下，张某1不说话，我和肖某1出了宿舍门，在楼道里面走了几圈后又返回603宿舍，这时，我看到张某1坐在地上，鼻子在流血，付某、胡兵、朱某围着张某1。随后，我们六个人就离开了。我没有打张某1，肖某1也没有打张某1。（4）证人付某（系李某2初中同学）的证言，证实：2016年10月21日中午，我到武汉仪表电子学校找李某2，我和李某2、赵某在李某2的宿舍等其他朋友过来，我们准备出去吃饭。后来，胡兵和朱某也来了，我们五个就去学校的食堂吃了点东西。期间，李某2告诉我们，他的同学张某1骂他，他想要张某1道歉。于是，李某2电话联系张某1，但没人接，李某2就用我和赵某的手机联系张某1，也没人接。之后，肖某1也来找李某2玩，李某2带着我们五个人去了张某1住的603宿舍。我们等到17时许，张某1就回来了，我们六个人都在603宿舍。张某1和李某2开始谈，李某2要张某1道歉，张某1说：“我没有叫到人”，我就在一旁玩手机，看到肖某1和赵某出了宿舍，去楼道处了。过了一会儿，李某2朝张某1的鼻子和胸口分别打了一拳，又朝张某1的脸上打了两耳光。我和胡兵拉着李某2说：“算了，算了”，张某1蜷缩着靠在床边，接着，李某2又拿起一边的拖把棍子朝张某1的臀部、大腿附近等处打了几棍子。肖某1、赵某听到声音就从宿舍外面进来了。之后，我和赵某、肖某1就上前拉开了李某2和张某1，我们六个人就离开了。李某2和张某1谈的时候，胡兵站在李某2的边上，有人朝张某1的脚打了一棍子，这一棍子是谁打的，我没看清楚。我和赵某、肖某1、朱某肯定没有打张某1。（5）证人黄某（系李某2和被害人张某1的同学）的证言，证实：2016年10月20日，李某2和张某1因琐事吵起来了，张某1喜欢喊李某2的外号“三米”，李某2长期感到不舒服。当晚，李某2对我说，他想打张某1，我劝他最好别闹事，他说已经叫人来了，我还是劝他不要动手打人。21日早上，我在上车间实训课的时候碰到张某1，我对他说：“李某2今天估计要叫人过来找你，你到时过去跟李某2见一面，李某2向我保证了不打人，如果上午来找你的，我就和你一起过去，免得他动手”，张某1答应了。中午，我没看到李某2来找张某1，就准备回家了。13时许，我已经坐车到了光谷地铁站附近，张某1给我打电话，说李某2在找他，我说：“你直接过去，李某2向我保证了不会动手”。过了一会儿，李某2打电话问我，张某1在哪里，还要我把张某1的电话号码给他，我就将电话号码给了李某2，而且我还劝李某2别打人。18时，李某2给我打电话：“张某1还没过来，和我一起的人等了五六个小时了，你别怪我不给你面子，我今天是要打他的”，然后就挂了电话。我赶紧给张某1打电话说：“你在不在宿舍？你要是在宿舍的话，别在寝室待着，李某2要来打你”，张某1说好，接着就挂了电话。（6）证人李某1（系李某2的父亲）的证言，证实：公安机关寻找李某2故意伤害案的证人胡兵、朱某、肖某2的情况。（7）证人肖某1（系李某2的同学）的证言，证实：我上去的时候看到付某、赵某、朱某、胡兵、李某2几个人都在宿舍玩，胡兵拿着一个木棍在敲地板，李某2和张某1坐在一张床上在谈话，突然李某2用手打张某1，具体打了哪些地方我不记得了。付某和胡兵就赶紧上去拉李某2，这个时候我和赵某出宿舍门在走廊里面逛去了，我们逛了几圈回来后，就看到张某1坐在地上了，地上有血。胡兵拉李某2的时候，手上没有棍子。（8）证人朱某（系李某2的同学）的证言，证实：当天中午的时候，李某2给我打电话要我到学校一起吃饭，刚好胡兵在我家玩我就要胡兵一起去了。在吃饭的过程中，李某2跟我们说有人和他起了争执，等会他要去和别人和解。吃完饭后我们一起去了六楼一个没人的宿舍，李某2和张某1就坐在床上谈话，我在另一个靠近里面的床上坐着，付某在我对面玩手机，胡兵蹲在地上拿着一个拖把棍在地上敲。李某2和张某1谈了一会，突然李某2用手打张某1，边打边喊。胡兵将棍子丢在地上后，赶紧和付某就去拉李某2，说“算了算了”，李某2就松手没打了。李某2冷静了一会，突然将地上的棍子捡起来打张某4的腿部、腰部、头部等多处，用棍子打的过程中，张某4就抱着头蹲在地上，眼睛有点肿，鼻子也流血了。胡兵和付某他俩没有打张某1，我看到他俩拉了李某2的，还要李某2算了，就是要李某2不要打张某1了。（9）同案被告人李某2的供述综述：2016年10月20日14时许，我和同学张某1上课时，张某1骂我，我没理他，但我心里觉得很不舒服。我对张某1的朋友黄某说：“你和张某1谈一下，我希望他能向我道歉”，但张某1没有向我道歉。晚上，我又找到黄某：“你帮我约一下张某1，明天中午好好谈一下”。黄某就去找张某1去了，过了一会儿，黄某说已经帮我约好了，张某1答应明天中午到我宿舍来谈一下。2016年10月21日中午，我在武汉市仪表电子学校宿舍4栋3楼314室等张某1来，在等的过程中，我的朋友付某、肖某1、赵某、胡兵、朱某来找我玩，我就和他们去学校食堂吃饭了。15时许，我和他们一起去了6楼的603宿舍等张某1，我们一直等到17时30分许，张某1才回来，我要张某1到了603宿舍。我和张某1在谈的时候，胡兵在地上捡了一根木棍（就是你们扣押的那根棍子）打了张某1的大腿处，当时张某1是翘着二郎腿坐在床上，在我看到的范围内，只看到胡兵打了这一棍子，后面就是我用拳头、木棍打张某1。我用棍子打了张某1的臀部、腰、脚等部位打了八下左右，我打了有一分多钟，张某1始终弯着腰蜷缩着。我把棍子丢掉了，要张某1道歉，他就道歉了，当时张某1的脸肿了，流了鼻血。然后，我们一起的六个人就走了。我们没有群殴张某1，付某、肖某1还劝阻我。我没想着要我的五个朋友帮我打架。先是我用手打了张某1，接着我俩谈话，谈话的过程中，胡兵用棍子打了张某1脚一下，之后我又用拳头、棍子打了张某1。4、对案笔录及指认照片，证实：被告人胡兵带领公安人员指认了作案地点。公安人员对上述指认过程进行了拍照取证，被告人胡兵对照片进行了确认并签字捺印。5、辨认笔录，证实：经被害人张某1辨认被告人胡兵就是当时持木棍打他的人。6、武汉平安法医司法鉴定所出具的武平安法[2016]临鉴字第1828号、2322号法医临床学鉴定意见书、CT检查报告、彩色超声报告单、手术安全核查表、住院病案首页、出院记录、手术科室住院志、麻醉记录单、手术记录、临时医嘱、长期医嘱、住院证及鉴定意见通知书，证明：经鉴定，被害人张某1的主要损伤为腹部闭合性损伤，脾破裂（已切除），多处软组织损伤，其损伤程度为重伤二级，已构成六级伤残。7、被告人胡兵的供述，李某2开始和张某1谈的时候，他俩的嗓门就变高了，李某2就是用拳头开始打张某1，我就赶紧从阳台那里拿着那半截拖把棍子走过来，准备劝李某2的，我看到张某1翘着二郎腿瞪着李某2，感觉他很不服气，我就用棍子朝他的脚踝敲了一下（我这一棍子敲得很轻），这时李某2继续用拳头打张某1，我看到李某2打张某1打的比较凶，我就赶紧把拖把棍子丢在地上后，用手去拉李某2，这时李某2就停手了。接着李某2继续和张某1谈，谈了一会，李某2突然把我丢在地上的拖把棍子捡起来朝张某1身上多处击打，打了一会，李某2把张某1从床上打到坐在地上靠着墙流着鼻血，这时我就和朱某赶紧去拉李某2，李某2就停手了。上述证据均经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，本院予以确认。关于胡兵的辩护人提出胡兵自动投案，在公安侦查阶段已经如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人胡兵虽然接到公安机关电话通知后即主动到派出所投案，其归案前后，公安机关先后于2018年6月17日以证人身份找胡兵做个一次询问笔录、2019年4月18日1时15分至2时14分、14时10分至18分、23时17分至29分、4月30日11时10分至18分、2019年6月16日10时21分至59分共对其进行了五次讯问，但除2019年6月16日10时21分至59分这一次胡兵交待用棍子打了张某1外，其他均未交待该事实。因此，其辩护人提出胡兵系自动投案，在公安侦查阶段已经如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚的辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。关于胡兵的辩护人提出胡兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚的辩护意见，经查，在故意伤害的共同犯罪中，上诉人胡兵不仅参与，而且还持木棍对被害人进行击打，积极实施了犯罪行为，其在共同犯罪中的作用虽然小于同案被告人李某2，但不宜认定为从犯。因此，上诉人胡兵的辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。关于胡兵的辩护人提出胡兵的家属积极赔偿受害人经济损失并取得被害人谅解，且胡兵系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，上诉人胡兵伙同他人持械故意伤害他人身体，并致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审定罪准确，审判程序合法，但对部分事实认定有误，本院已予纠正。二审审理期间，湖北省武汉市武昌区司法局出具了审前调查报告，表示愿意接受上诉人胡兵并对其进行帮教和监管。鉴于上诉人胡兵犯罪时刚满十八周岁，在共同犯罪过程中情节较轻，且自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，又系初犯、偶犯，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192刑初450号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡兵的定罪部分即被告人胡兵犯故意伤害罪；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192刑初450号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡兵的量刑部分即判处被告人胡兵有期徒刑三年；三、判处上诉人（原审被告人）胡兵有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即从2020年1月10日起至2023年1月9日止）本判决为终审判决。审判长  吴政喜审判员  黄毅平审判员  胡祥新二〇二〇年一月十日法官助理姜复书记员谢云露