呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终668号上诉人（原审被告）：内蒙古医科大学附属医院。法定代表人：孟兴凯，该院院长。委托诉讼代理人：孙行广，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于明英，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：田红梅，现住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：田红梅，现住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：田红霞，现住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：田广平，现住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：田广兴，现住呼和浩特市。原审被告：刘志东，北京市胸科医院医生，现住北京市通州区。委托诉讼代理人：孙行广，内蒙古辩证律师事务所律师。上诉人内蒙古医科大学附属医院因与被上诉人于明英、田红梅、田红霞、田广平、田广兴及原审被告刘志东医疗损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古医科大学附属医院的委托诉讼代理人孙行广、被上诉人于明英的委托诉讼代理人田红梅、被上诉人田红梅、田红霞、田广平、田广兴及原审被告刘志东的委托诉讼代理人孙行广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古医科大学附属医院上诉请求：对上诉人支付被上诉人170027.20元不服，请求二审法院依法撤销呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00048号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由如下：一审法院判决中："上诉人在为患者田云峰进行胸腔镜下手术时，尚未取得开展此类手术的资质"无法律依据、认定事实错误。1、2014年3月6日，内蒙古自治区卫生计生委下发了《转发国家卫生计生委办公厅关于印发内镜诊疗基数临床应用管理暂行规定和普通外科等10个专业内镜诊疗技术管理规范的通知》对内蒙古自治区××区内镜诊疗技术实行准入管理，而本案中患者入院时间及手术时间均在此通知之前，上诉人在为患者进行胸腔镜下手术时根据当时的法律规定是不需要取得此类手术的资质；2、根据《内蒙古自治区卫生计生委关于公布普通外科等13项内镜诊疗技术临床应用能力审核结果的通知》，上诉人在通过胸外科内镜诊疗技术临床应用能力审核的医院所列名单之中。当时正在等待自治区医师协会核发《医疗技术临床应用能力审核报告书》，由此可以认定上诉人已经具备了胸外科内镜诊疗技术临床应用的条件及能力。综上所述，一审法院判决存在无法律依据、认定事实错误，不应支持被上诉人的诉讼请求，请求二审法院依法改判。于明英、田红梅、田红霞、田广平、田广兴辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分予以维持。2014年2月16日患者田云峰在内蒙古医科大学附属医院，做胸腔镜下肺叶切除术后死亡，该手术为内镜诊疗技术，是2013年l2月27日国家卫生和计划生育委员会发布《内镜诊疗技术临床应用管理规定》的第二类、四级胸外科内镜诊疗技术目录：一、胸腔镜诊疗技术（一）肺手术：1、胸腔镜下肺叶切除术。2010年《卫生部办公厅关于进一步规范管理内镜诊疗技术临床应用管理有关问题的通知》（卫办医政发[2010]72号），按照《医疗技术临床应用管理办法》的有关规定，内镜诊疗技术统一纳入医疗技术临床应用准入和管理体系进行管理；今后各专业内镜诊疗技术管理规范由卫生部统一制定。2013年12月27日，国家卫生和计划生育委员会发布《内镜诊疗技术临床应用暂行规定》对于内镜诊疗技术进行了规范管理，该规定第七条规定："按照《医疗机构手术分级管理办法（试行）》，根据风险性和难易程度不同，内镜诊疗技术分四级管理。三、四级内镜诊疗技术按照第二类医疗技术由省级卫生计划生行政部门进行管理"。第十二条规定："各省级卫生计生行政部门应当按照《医疗技术临床应用管理办法》和相关内镜诊疗技术管理规范要求，对本行政区域内开展相关三、四级内镜诊疗技术的医疗机构和相关人员实施准入管理。"第三十九规定："医疗机构不得擅自开展卫生计生行政部门废除或者禁止开展的内镜诊疗技术，以及应当经卫生计生行政部门批准方能开展的内镜诊疗技术。对于擅自开展的医疗机构，卫生行政部门应当立即责令其改正；造成严重后果的，依法追究医疗机构主要负责人和直接责任人责任。第四十一条规定本规定自印发之日起施行（2014年01月08日印发）。"对于第二类医疗技术，《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知》第九条规定："医疗机构按照《医疗技术临床应用管理办法》规定，获得第二类、第三类医疗技术临床应用资格后，方可开展相应手术。"而在本案中，2014年3月6日，内蒙古自治区卫生计生委下发了《转发国家卫生计生委办公厅关于印发内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定和普通外科等10个专业内镜诊疗技术管理规范的通知》对内蒙古自治区××区内镜诊疗技术实行准入管理。......根据《内蒙古自治区卫生计生委关于公布普通外科等13项内镜诊疗技术临床应用能力审核结果的通知》，附属医院在通过胸外科内镜诊疗技术临床应用能力审核的医院所列名单之中。目前正在等待自治区医师协会核发《医疗机构临床应用能力审核报告书》"。因此，内蒙古医科大学附属医院在为患者田云峰行胸腔镜下肺叶切除手术时，内蒙古医科大学附属医院尚未取得开展此类手术的资质；二、卫生部关于印发《医疗技术临床应用管理办法》的通知（卫医政发[2009]18号)，《医疗技术临床应用管理办法》第十五条规定："第二类医疗技术和第三类医疗技术临床应用前实行第三方技术审核制度"。第三十四条规定："医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术，经相应的卫生行政部门审定后30日内到核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记。经登记后医疗机构方可临床应用相应的医疗技术。"根据《内蒙古自治区卫生计生委关于公布普通外科等13项内镜诊疗技术临床应用能办审核结果的通知》，附属医院在通过胸外科内镜诊疗技术临床应用能力审核的医院所列名单之中。目前正在等待自治区医师协会核发《医疗技术临床应用能力审核报告书》。在患者手术期间，内蒙古医科大学还未经第三方技术审核，也未通过临床应用能力技术审核。所以内蒙古医科大学根本不具备胸外科内镜诊疗技术临床应用的条件及能力。基于以上事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故上诉人的上诉理由不成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。刘志东的答辩意见与内蒙古医科大学附属医院的上诉意见一致。原告向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔付原告死亡赔偿金、精神抚慰金、医疗费、丧葬费、护理费共计人民币244656元。一审法院经审理查明，死者田云峰于2014年2月6日前往内蒙古医科大学附属医院就诊，经内蒙古医科大学附属医院胸外科检查诊断为"右肺下叶占位，癌不除外。"并于2014年2月16日行胸腔镜下"右肺下叶切除、淋巴清扫术。"术后患者出现气短、血氧降低，给予无创呼吸机辅助呼吸，因呼吸困难进行性加重，于2014年2月18日转入ICU病房，因感染性休克，病情加重，经抢救无效于2014年2月27日死亡。根据内蒙古医科大学附属医院手术记录记载，手术日期为2014年2月16日，术前诊断右肺下叶占位，术后诊断右肺下叶占位，术名VATS右肺下叶切除，淋巴结清扫术，手术医师：刘志东、高旭东，第一助手：康世荣，第二助手：李春林，麻醉医师陶利军，手术所见、步骤、术中术后情况、出血量："今日上午8点在手术室，全麻双腔气管插管满意后，左侧卧位，固定消毒铺单，取右侧腋中线第7肋间作胸腔镜探察切口，长约1.5cm，逐层切开入胸，深入胸腔镜探查见：闭锁胸腔，于腋线前第4肋间切开约4cm、腋后线与肩胛下角线间第6肋间分别操作切口。超声刀逐步分离粘连，肺斜裂发育差。电钩松解肺门周围胸膜，游离下叶肺静脉，用ATG45强生血管切割缝合器切断下叶静脉，继续游离下叶支气管，用ATG45强生血管切割缝合器切断基地段动脉。用爱惜龙强生60切割缝合器3次切开右肺斜裂及水平裂。切除的右肺下叶用袋装后取出。用超声刀及电钩清扫肿大的淋巴结。胸腔内彻底止血。嘱麻醉师吸痰，开右肺，冲洗检查余肺部分漏气，给予修补后部分针眼漏气，胸腔内无活动性出血。查器械纱布对数，放置上下胸管，关胸。手术顺利，术毕安返病房，监护。手术标本给家属观看后送病理化验。"内蒙古医科大学附属医院死亡记录记载："死亡时间2014年2月27日，住院天数21日。诊疗经过：完善相关检查后于2014年2月16日在全麻下行胸腔镜下右肺下叶切除淋巴结清扫术，术后患者出现气短，血氧低，给予无创呼吸机辅助呼吸，但呼吸困难仍进行性加重，由胸外科转入我科。......18：33宣告临床死亡。"根据《内蒙古医科大学附属医院胸腔镜肺叶切除知情同意书》记载，患者田云峰目前诊断右肺下叶占位需要在全身麻醉下进行LATS右肺下叶切除术，手术潜在风险和对策："医生告知我如下胸腔镜肺楔形切除或肺大疱切除术可能发生的一些风险......"。该手术知情同意书并没有医生签名。另，内蒙古医科大学附属医院《麻醉前麻醉诊视记录单》"陶利军"与《内蒙古医科大学附属医院麻醉记录》、《拟行麻醉计划》中"陶利军"签字不一致。2014年2月14日，田红梅向内蒙古医科大学附属医院申请院外专家会诊，申请专家为刘志东，会诊手术费为15000元，2014年2月14日，内蒙古医科大学附属医院向北京胸科医院发出院外专家邀请函，申请刘志东来院手术。2014年7月17日，内蒙古医科大学附属医院康世荣大夫出具证明："北京市胸科医院刘志东主任于2014年2月16日受邀来院为田云峰手术：刘志东主任来去具体航班信息如下：2月16日ca1103/T3乘机7：05北京-8：20呼市，2月16日CA9544/T3降落20：55呼市-21：55北京。"田红梅于2014年10月22日向呼和浩特市卫生和计划生育委员会提交《对内蒙古医科大学附属医院相关资质进行核实的申请》，2014年11月28日呼和浩特市卫生和计划生育委员会回复田红梅："经调查核实，死者田云峰于2014年2月6日到附属医院就诊，2月16日进行手术。2014年3月6日，内蒙古自治区卫生计生委下发了《转发国家卫生计生委办公厅关于印发内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定和普通外科等10个专业内镜诊疗技术管理规范的通知》对内蒙古自治区××区内镜诊疗技术实行准入管理。......根据《内蒙古自治区卫生计生委关于公布普通外科等13项内镜诊疗技术临床应用能力审核结果的通知》，附属医院在通过胸外科内镜诊疗技术临床应用能力审核的医院所列名单之中。目前正在等待自治区医师协会核发《医疗技术临床应用能力审核报告书》"。2014年9月19日，呼和浩特市医学会作出呼和浩特市医鉴[2014]037号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认为："本病历不属于医疗事故。"医方存在的不足：1.病历中，医疗和护理文字记录不符，2.术中发现"闭锁胸腔应与家属进一步沟通，3.外请专家虽已了解术前患者的病情，但未与家属术前沟通。本案在审理过程中，本院向北京胸科医院发出调查取证的函，要求北京胸科医院对于刘志东医生来呼市会诊的情况进行说明，北京胸科医院回复如下："一、我院于1998年就已开展胸腔镜手术，胸腔镜手术属于一类医疗技术，由医院自行审批即可。胸腔镜手术属于四级手术，刘志东于2009年就已经取得主任医师资格，具备四级手术资格；二、我院收到内蒙古医科大学附属医院发出的会诊邀请函（2013年2月14日发出）；三、内蒙古医科大学附属医院为当地三级甲等医院，具备开展胸外科手术的条件，收到其会诊邀请函后，我院同意刘志东主任前往内蒙古医科大学附属医院对患者田云峰进行手术。"一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，争议的焦点为：原告的诉讼请求有无事实及法律依据，能否得到支持。本案涉及手术为内镜诊疗技术，关于内镜诊疗技术，2013年12月27日，国家卫生和计划生育委员会发布《内镜诊疗技术临床应用管理条例》对于内镜诊疗技术进行了规范管理，该规定第七条规定："按照《医疗机构手术分级管理办法（试行）》，根据风险性和难易程度不同，内镜诊疗技术分四级管理。三、四级内镜诊疗技术按照第二类医疗技术由省级卫生计生行政部门进行管理。"第十二条规定："各省级卫生计生行政部门应当按照《医疗技术临床应用管理办法》和相关内镜诊疗技术管理规范要求，对本行政区域内开展相关三、四级内镜诊疗技术的医疗机构和相关人员实施准入管理。"对于第二类医疗技术，《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知》第九条规定："医疗机构按照《医疗技术临床应用管理办法》规定，获得第二类、第三类医疗技术临床应用资格后，方可开展相应手术。"而在本案中，2014年3月6日，内蒙古自治区卫生计生委下发了《转发国家卫生计生委办公厅关于印发内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定和普通外科等10个专业内镜诊疗技术管理规范的通知》对内蒙古自治区××区内镜诊疗技术实行准入管理。......根据《内蒙古自治区卫生计生委关于公布普通外科等13项内镜诊疗技术临床应用能力审核结果的通知》，附属医院在通过胸外科内镜诊疗技术临床应用能力审核的医院所列名单之中。目前正在等待自治区医师协会核发《医疗技术临床应用能力审核报告书》"。因此，本院认定，在为患者田云峰行胸腔镜下手术时，被告内蒙古医科大学附属医院尚未取得开展此类手术的资质。同时，本案为北京专家来呼和浩特市进行诊治，因此，对于诊疗行为应该遵守《医师外出会诊管理暂行规定》，该规定第二条："本规定所称医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。医生未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。"本案中，刘志东医生经过其所在北京胸科医院批准来呼和浩特市会诊符合上述规定。该规定第十条："医生接受会诊任务后，应当详细了解患者病情，亲自诊查患者，完成相应的会诊工作，并按照规定。"本案中，按照刘志东医生到达呼和浩特市的时间以及医疗事故鉴定报告中载明："外请专家虽已了解术前患者的病情，但未与家属术前沟通。"本院认定，刘志东医生并未亲自诊查患者，违反了上述规定。对于此种情形，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定："患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；"故此，本院认定，因刘志东医生未亲自诊查患者，违反了《医师外出会诊管理暂行规定》，推定内蒙古医科大学附属医院在对于死者田云峰的诊疗行为中存在过错。根据医方存在的不足：1.病历中，医疗和护理文字记录不符，2.术中发现"闭锁胸腔应与家属进一步沟通，3.外请专家虽已了解术前患者的病情，但未与家属术前沟通。因此，本院认定，被告内蒙古医科大学附属医院在对患者田云峰诊疗过程中存在过错。本院认定，被告内蒙古医科大学附属医院对于患者田云峰的死亡存在过错，应承担主要的赔付责任。对于被告刘志东，其在呼和浩特市会诊期间对外的诊疗行为应该归属于内蒙古医科大学附属医院，因此，应由内蒙古医科大学附属医院承担赔付责任。对于原告主张的赔偿数额，对于死亡赔偿金152982元，精神抚慰金5万元，医疗费1.2万元，护理费2222元，丧葬费25692元，本院予以确认，上述金额共计242896元，被告内蒙古医科大学附属医院承担70%的赔付责任，共计170027.20元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、十九条、二十一条、二十三条、二十四条、二十九条、三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告内蒙古医科大学附属医院于本判决生效后十日内一次性支付原告于明英、田红梅、田红霞、田广平、田广兴赔偿费用共计170027.20元；二、驳回原告于明英、田红梅、田红霞、田广平、田广兴的其他诉讼请求。案件受理费4970元，由原告承担1491元，被告承担3479元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案是一起医疗损害赔偿责任纠纷，本案的争议焦点是内蒙古医科大学附属医院在为田云峰做手术时是否存在过错，应否承担赔偿责任。根据国家卫生和计划生育委员会颁发的《胸外科内镜诊疗技术管理规范》（2013版）及《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》，结合庭审查明的事实，2014年2月16日内蒙古医科大学附属医院为田云峰行胸腔镜下肺叶切除术，该手术为四级胸外科内镜诊疗技术。《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》第七条规定："按照《医疗机构手术分级管理办法（试行）》，根据风险性和难易程度不同，内镜诊疗技术分四级管理。三、四级内镜诊疗技术按照第二类医疗技术由省级卫生行政部门进行管理"。第十二条规定："各省级卫生计生行政部门应当按照《医疗技术临床应用管理办法》和相关内镜诊疗技术管理规范要求，对本行政区域内开展相关三、四级内镜诊疗技术的医疗机构和相关人员实施准入管理。"对于第二类医疗技术，《卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知》第九条规定："医疗机构按照《医疗技术临床应用管理办法》规定，获得第二类、第三类医疗技术临床应用资格后，方可开展相应手术。"内蒙古自治区卫生计生委虽然于2014年3月6日下发了《转发国家卫生计生委办公厅关于印发内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定和普通外科等10个专业内镜诊疗技术管理规范的通知》对内蒙古自治区××区内镜诊疗技术实行准入管理。......根据《内蒙古自治区卫生计生委关于公布普通外科等13项内镜诊疗技术临床应用能力审核结果的通知》，附属医院在通过胸外科内镜诊疗技术临床应用能力审核的医院所列名单之中。目前正在等待自治区医师协会核发《医疗技术临床应用能力审核报告书》"。但《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》明确要求本规定自印发之日（2014年1月8日印发）施行。而本案中，内蒙古医科大学附属医院为田云峰做手术是在2014年2月16日，发生在《内镜诊疗技术临床应用管理暂行规定》印发施行之后。因此，一审法院认定内蒙古医科大学附属医院为田云峰做手术时尚未取得开展此类手术的资质并无不当。且依据呼和浩特市医学会于2014年9月19日作出的呼和浩特市医鉴[2014]037号医疗事故技术鉴定书中分析意见认为，本案中，内蒙古医科大学附属医院虽然不构成医疗事故，但医方存在不足：1.病历中，医疗和护理文字记录不符，2.术中发现"闭锁胸腔应与家属进一步沟通，3.外请专家虽已了解术前患者的病情，但未与家属术前沟通。因此，一审法院认定内蒙古医科大学附属医院在手术过程中存在过错，应承担主要的赔付责任，并无不当。故对内蒙古医科大学附属医院认为手术过程中无责任的上诉理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，内蒙古医科大学附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由内蒙古医科大学附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵瑞辰审 判 员 戴玉英审 判 员 杨利民二0一七年四月二十一日书 记 员 徐佳妮