贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）黔05刑终105号原公诉机关贵州省赫章县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭行，男，1992年8月22日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，无业，住赫章县，曾因犯盗窃罪被赫章县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年01月15日刑满释放。现因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于赫章县看守所。上诉人（原审被告人）陈军杰，曾用名陈军吉，陈凯，男，1983年01月12日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，无业，住赫章县，曾因犯故意伤害罪被赫章县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内又因犯故意伤害罪被赫章县人民法院撤销缓刑后判处有期徒刑一年六个月，合并前罪三年有期徒刑刑期，执行有期徒刑四年，2015年4月7日刑满释放。现因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于赫章县看守所。上诉人（原审被告人）安大军，曾用名安印军，男，1972年4月5日出生于贵州省赫章县，彝族，小学文化，无业，住赫章县。因本案于2015年7月14日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于赫章县看守所。辩护人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。辩护人舒立，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐伟，男，1987年10月3日出生于贵州省赫章县，汉族，小学文化，无业，住赫章县，因本案于2015年8月8日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于赫章县看守所。原审被告人刘静，女，1991年10月05日出生于贵州省赫章县，汉族，初中文化，无业，住赫章县，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年08月18日被赫章县公安局刑事拘留，同年09月24日被执行逮捕。2017年01月17日经赫章县人民法院决定，由赫章县公安局执行取保候审。贵州省赫章县人民法院审理贵州省赫章县人民检察院指控原审被告人郭行、陈军杰、安大军、徐伟犯抢劫罪，刘静犯开设赌场罪一案，于2017年1月26日作出（2016）黔0527刑初33号刑事判决。原审被告人郭行、陈军杰、安大军、徐伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员黄伦出庭履行职务，上诉人郭行、陈军杰、徐伟、安大军及辩护人陈胜华、舒立到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人刘静与他人共谋后，于2015年05月31日、06月01日在赫章县罗州乡龙科村江某一农户家开设赌场，纠集人员以“筒子二八”的方式进行赌博，从中抽头渔利，刘静在赌场上负责“抽水”以及纠集人员参与赌博，每次参赌人数累计达到20人以上。2015年06月01日晚，毕节的罗某1、吴某、陈某1、李某、陈某2等人驾驶车牌号为贵Ｆ×××××的奥迪Q5带了10万余元的赌资来到赌场上赌钱，赌到当晚23时30分许散场。散场后被害人罗某1等人驾车回毕节，途经赫章县城关镇后河三岔路水泥厂门前时，被被告人安大军、郭行、陈军杰、徐伟等人拦截，由徐伟驾驶安大军的车牌号为贵Ｂ×××××横停在马路中间，堵住过往车辆，安大军、徐伟、郭行、陈军杰四人下车寻找到罗某1等人驾驶车辆之后，以赌博所用的麻将有假为由，辱骂威胁罗某1等人，郭行、陈军杰持刀将罗某1、陈某2押上安大军的车上，并将罗某1等人装钱的两个黑色手提包提到安大军的车上，由徐伟驾车驶往赫章县白果镇，陈军杰清点包内有人民币25万余元。之后由郭行、陈军杰两人将现金转移，安大军、徐伟将罗某1、陈某2带上车后行驶至水塘街上时，由徐伟换乘一辆无牌照的红色丰田轿车来将罗某1和陈熙转移至水塘高速公路收费站后将两人丢在此处。案发后，被告人安大军于2015年07月14日到白果派出所投案，被告人刘静于2015年08月18日到白果派出所投案。2015年08月03日，被告人郭行、徐伟、陈军杰三人被公安民警抓获，追回赃款人民币94,000元。原审根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第二款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条及第五十三条之规定，判决如下：一、被告人郭行犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈军杰犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；三、被告人安大军犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人徐伟犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人刘静犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。上诉人郭行上诉称：其行为涉嫌非法拘禁罪，并不构成抢劫罪；系从犯；认罪、悔罪态度好，有立功表现，受害人有重大过错。请求予以改判。上诉人陈军杰上诉称：主观上没有抢劫他人财物的故意，不构成抢劫罪，只构成非法拘禁罪；系从犯。请求予以改判。上诉人安大军上诉称：不构成抢劫罪，只构成赌博罪；安大军主动归案，供述了主要犯罪事实，对案件性质的辩解不影响构成自首情节。安大军的辩护人以相同理由发表了辩护意见，请求予以改判。上诉人徐伟上诉称：其行为系追回自己的钱，不构成抢劫罪；系从犯。请求予以改判。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人郭行、陈军杰、安大军、徐伟犯抢劫罪，刘静犯开设赌场罪一案的事实清楚。有原审被告人郭行、陈军杰、安大军、徐伟及刘静的供述，被害人罗某1、吴某、陈某1等人的陈述，证人罗某2、赵某等人的证人证言，抓获经过、辨认笔录及照片等证据证实。据以认定的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人郭行、陈军杰、安大军、徐伟及安大军的辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。六、需要说明的问题1、本案存在的问题。（1）抢劫金额互相矛盾。经阅卷，被害人一方陈述被抢33万元，上诉人一方供述只得25万，一审判决采纳上诉人一方的供述，认定抢得25万，破案后追回9万4千元，可以肯定的是当天被害人一方是携带了十万以上的赌资参与赌博。（2）起因不清。上诉人一方称对方用假麻将赌博，发现被骗后才去抢回来，而麻将未提取鉴定，现在也找不到麻将，被害人一方称麻将没有假。（3）公诉机关指控时称四上诉人共输5万元，一审没有明确，只认定抢得25万元，认定抢劫数额巨大，未明确具体犯罪金额，是否需要扣除被害人所输赌资亦不明确。（4）上诉人一方事后退钱的行为只有上诉人一方的供述，被害人一方对此没有陈述。承办人认为，虽存在以上问题，但已没有补查的必要，一是查不清，二是不影响本案的定罪，因在量刑方面已是起点刑期，没有减轻处罚的情节。2、关于本案的定性、量刑。本案上诉人及辩护人均以主张不构成抢劫罪，理由是根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。承办人认为，本案中上诉人一方抢劫的钱财已超出自己所输的赌资，包括了其他人的所输赌资，甚至还有被害人带去的赌本，仅仅被害人的赌本就达十万余元，远超过数额巨大的范围，依法应科以十年以上刑罚。在量刑方面，原审均认定四上诉人积极主动，作用相当，除郭行、陈军杰有累犯情节被判处十一年外，其他二人均判处十年。经查，当时安大军系提议组织，徐伟驾车拦截，郭行、陈军杰持刀，四人均参与具体抢劫行为，当时尚有多名参赌人员驾车赶来，徐伟、郭行、陈军杰事后携款潜逃，安大军投案，但对抢劫一事予以否认，只承认参与赌博。承办人认为四人均共同参与了抢劫行为，均系主犯，没有减轻处罚抢劫，在十年以上量刑适当。3、对安大军行为的定性。安大军案发后归案，只供述参与赌博，未供述参与抢劫，一审时也予以否认，但从其他上诉人的供述及证人证言可以证实安大军系提起者，在犯罪时起安排指挥的作用，虽然其没有参与其他三人携款潜逃，但不影响其犯罪的性质和在共同犯罪中的地位作用。七、处理意见和理由对于上诉人郭行、陈军杰、安大军、徐伟及安大军的辩护人所提“上诉人为抢回所输的钱，没有非法占有他人财物的主观意图，不构成抢劫罪”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”的规定，行为人只有在仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象时才不以抢劫罪定罪处罚，而本案中，四上诉人将被害人罗某1等人所携带的两包现金全部抢走，明显不限于自己所输的钱，还包括罗某1等人携带的赌本十万余元及其他人所输的钱，应当以抢劫罪定罪处罚，因此上述理由和意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人安大军及其辩护人所提“安大军主动归案，供述了主要犯罪事实，对案件性质的辩解不影响构成自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，安大军虽主动归案，但在一审庭审前均对参与抢劫的行为避重就轻，否认提议、组织和参与抢劫行为，与查明的安大军犯抢劫罪的主要事实不符，不构成自首，该理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人郭行、陈军杰、徐伟所提“系从犯”的上诉理由，经查，四上诉人均积极主动共同实施了抢劫行为，作用相当，均系主犯，该理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人郭行所提“认罪、悔罪态度好，有立功表现，受害人有重大过错”的上诉理由，经查，一审已经认定郭行自愿认罪，郭行检举他人的犯罪行为尚未查实，不构成立功，而双方因赌博的违法行为引发本案，双方均有过错，该理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人郭行、陈军杰、安大军、徐伟与被害人罗某1等人赌博结束后，驾车追赶拦截罗某1等人，持械将罗某1等人携带的两包现金抢走，除郭行、陈军杰、徐伟所输赌资外，还包括罗某1等人携带的十万余元赌本及其他参赌人员所输赌资，抢劫数额巨大，已经构成抢劫罪；原审被告人刘静开设赌场牟取非法利益，构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 梅审判员 张 腾审判员 郭少华二〇一七年四月二十日书记员 彭子健