上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初10274号原告：杨梅，女，1972年3月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。被告：上海申美饮料食品有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区桂桥路XXX号。法定代表人：JOHANWILLEMMAARTENJANSEN，董事长。委托诉讼代理人：焦秦鹏，男。原告杨梅与被告上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷一案，原告杨梅、被告上海申美饮料食品有限公司均不服劳动争议仲裁裁决而分别提起起诉，本院于2017年2月3日立案受理后，以杨梅为原告，以上海申美饮料食品有限公司为被告，予以合并处理。本案依法适用简易程序，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。原告杨梅，被告的委托诉讼代理人焦秦鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨梅向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额人民币82,090.64元。事实和理由：原告于2008年4月30日进入被告处工作，2010年3月1日，双方签订了劳动合同，最后续签劳动合同期限至2016年3月31日。2016年1月11日起原告开始请病假，之后未再上班。2016年3月8日，被告发出通知，告知原告综合原告在被告处的工作年限，依法给予原告8个月的医疗期。2016年9月26日，被告再次发出通知，告知原告双方劳动合同于2016年9月27日终止。原告认为，根据原告在被告处的工作年限，被告解除双方劳动合同时原告仍处于医疗期内，故被告的解除行为属违法解除。为此，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，经仲裁裁决，原告不服，故向法院提出起诉。被告上海申美饮料食品有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额67,909.91元。事实和理由：原告于2010年3月31日进入被告处工作，双方最后续签劳动合同期限至2016年3月31日。2016年1月11日起原告开始请病假，之后未再上班。根据原告在被告处的工作年限，被告依法给予原告8个月医疗期，双方劳动合同顺延至2016年9月10日止。2016年9月26日，被告以原告医疗期满为由于2016年9月27日终止双方劳动合同，并依法向原告实际支付终止劳动合同经济补偿金40，299元。被告认为，原告曾于2008年4月30日与案外人签订劳动合同，并被派遣至被告处工作，担任助销员岗位，而与被告签订劳动合同后，担任业务代表岗位，因此，原告前后两家岗位是不同的。同时，被告与原告原用人单位系两家独立的单位，原告在被告处的工作年限折算为医疗期为8个月，故被告在原告医疗期满后于2016年9月27日终止双方的劳动合同并不违反法律规定。因被告不服上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故向法院提出上述请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方提交的证据及涉及的事实没有争议的，本院予以确认并在卷佐证。并查原告与案外人上海华业人力资源服务有限公司签订了期限从2008年4月30日至2010年6月30日止的《劳动合同》，合同约定原告被派遣至被告处从事助销员工作。2010年3月1日，原、被告签订了劳动合同，最后续签劳动合同至2016年3月31日。原告从2016年1月11日起开始向被告请病假，之后未再上班。2016年3月8日，被告向原告发出《通知》，明确双方签署的劳动合同将于2016年3月31日到期，被告决定不与原告续签劳动合同。但目前原告尚在医疗期内，根据上海市人民政府自2015年5月1日开始执行的沪府发(2015)40号文《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，综合原告在被告的工作年限，依法可以享有8个月医疗期，目前还剩余7个月。基于以上特殊情况，合同终止日将顺延至法定情形结束。2016年9月26日，被告再次向原告发出《通知》，明确原告与被告签署的劳动合同于2016年9月27日到期，公司决定不与原告续签劳动合同，并将根据劳动合同法的相关规定支付原告经济赔偿金。被告于2016年10月27日支付原告经济补偿42,914.55元。为此，原告于2016年10月17日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额82,090.64元。经仲裁，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额67,909.91元。原、被告不服，均向本院提出起诉。双方当事人争议的事实如下：原告对被告提供的2015年9月至2016年8月原告工资明细表，认为系被告单方制作，不予认可；因原告的异议成立，本院对该证据不予确认。同时，原告认为双方解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资即2015年9月至2016年8月期间为6,130.65元，但应将该期间被告经转账支付的饭贴1,170元计算在月平均工资内，故原告上述月平均工资应为6,228.15元。另原告确认已收到被告支付的经济补偿40,299元；2、被告则对原告提供的2015年9月至2016年8月原告的工资明细表，认为系原告单方制作，不予认可；因被告的异议成立，本院对该证据不予确认。同时，被告认为双方解除劳动合同前十二个月即2015年9月至2016年8月期间原告的月平均工资为6,130.65元，被告经转账确实支付了原告上述期间饭贴1,170元，但该饭贴在以前系通过报销支付的，近年来被告直接通过转账支付员工，而且按员工实际出勤天数计算的，该补贴不属于劳动报酬范畴，不应计算在月平均工资内。另被告实际支付原告的经济补偿为40,299元。另查明，原告自2008年4月起工作地点一直为上海市浦东新区金桥出口加工区桂桥路XXX号，即被告经营地址。本院认为，本案争议焦点在于：原告在被告处的工作年限应自何时起算？根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条则规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。原告于2008年4月起，一直在被告公司处工作，其原用人单位虽为上海华业人力资源服务有限公司，后自2010年3月1日起变更为被告公司，但2008年4月至2010年3月期间，原告的工作场所并无变化，故依照上述法律及司法解释之规定，本院确认，原告在被告处的工作年限应自2008年4月30日起计算。参照《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第一条、第二条之规定：医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限；医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。据此，至2016年1月10日，原告在被告处的工作年限已满7年，可享受的医疗期为9个月。原、被告双方签订的劳动合同虽约定届满期限为2016年3月31日，但应顺延至2016年10月10日原告医疗期满方可终止。因此，本院确认，被告于2016年9月27日在原告医疗期未满的情况下通知终止双方劳动合同的行为系属违法，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算基数双方存在争议，对此，本院认为，除原告主张的饭贴外原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资为6,130.65元双方均无异议，由于被告并未提供证据证明员工的饭贴须经报销才予以发放，故本院确认该饭贴亦应计算为原告的收入，因此，本院确认原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资应为6,228.15元。根据本院上述确认的原告工作年限及解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金105,878.55元，扣除被告已支付原告的经济补偿40,299元，被告还应支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额65,579.55元。对原告过高的诉讼请求，本院不予支持。对被告要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第(三)项、第四十四条第一款第(一)项、第四十五条、八十七条的规定，判决如下：被告上海申美饮料食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额65,579.55元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蔡瑜二〇一七年四月二十一日书记员  孙成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。