江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5576号上诉人(原审被告)：黄后洋。委托代理人：梁成民，江苏彭城律师事务所律师。委托代理人：杨伟，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺广辉。授权委托人：崔丙立，徐州市铜山区张集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：惠平。上诉人黄后洋因与被上诉人贺广辉、惠平建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人黄后洋及其委托诉讼代理人杨伟，被上诉人贺广辉及其委托诉讼代理人崔丙立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄后洋上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：1、被上诉人贺广辉提供的合作开发协议属系伪造，其在复印该证据过程中故意将惠平的合伙人葛刚去掉，致使本应承担责任的葛刚不需承担责任。2、被上诉人提供的证人杨某不是项目的工作人员，无权代表惠平出具结算手续。3、被上诉人的请求即便有事实依据，根据合同相对性，也应当向合同相对人惠平和葛刚主张权利，上诉人不应承担责任。4、上诉人与惠平存在合作关系，但没有形成合伙关系。5、根据降水施工合同看，合同相对人是江苏达峰建设工程有限公司，一审法院按照惠平个人作为发包人进行处理与事实不符。被上诉人贺广辉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告惠平未到庭亦未发表答辩意见。贺广辉向一审法院起诉请求：黄后洋、惠平给付其工程款80880元并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月8日，黄后洋作为甲方，惠平作为乙方，双方签订怡美家园二期项目合作开发协议书，合作内容为：怡美家园二期。合作方式为：甲方提供拆迁后的土地使用权，房屋的拆迁问题以及协调各级政府的问题。乙方提供项目后续建设所需的土地开发、建筑管理、营销等。全部资金预计投入资金为人民币3500万元，乙方享有怡美家园二期项目的开发经营管理权。利润分配：1、经甲、乙双方共同协商同意，怡美家园二期全部竣工后乙方赔偿被拆住宅户的房子、地下室、车库和李永的房屋后，乙方将给甲方十套房子作为该项目的最终利润分成。2、甲方协调外围关系的一切费用，需经乙方认可后应随时报账。五、1、乙方在正常施工中如因政府或拆迁户以及社会闲杂人员滋事造成项目工程延期，甲方全权负责。2、如因乙方资金或者其他问题造成该项目的停工延误由乙方全权负责。3、乙方因缺乏资金无能力开发造成停工20天，造成不良影响，甲方有权对乙方无条件作出清场处理，并应按照违约所涉及的标的额（3500万元）20%向守约方承担违约责任处理。4、销售的所有房款需经甲、乙方双方签字后方可动用，任何单独动用售房资金都要作出严格处理。5、甲方委托刘友林负责监督施工现场质量、进度及工程文明施工，售房款由刘友林监督工程专用。6、如乙方在施工过程中出现一切工伤事故，由乙方全部负责，甲方不承担任何责任。六、本协议签订后7日内，甲乙双方委派人员应到位并正式成立合作开发项目部。本协议自双方签字之日起即生效，本协议壹式贰份，由甲乙双方各执一份，同具法律效力。补充条款：1单元701、703、902、904、603。3单元901、902、903、904、702。同年4月8日，惠平以江苏达峰建设工程有限公司（以下简称达峰公司）的名义与贺广辉签订降水施工合同，该合同对双方之间的权利义务关系进行了约定。该合同的落款处加盖的为江苏达峰建设怡美家园二期项目章及惠平签字。2014年6月10日，惠平的技术人员杨某向贺广辉出具了怡美家园二期轻型井点降水2014年4-5月份工程量证实应付价款为51040元，2014年6月30日，惠平的技术人员杨某向贺广辉出具了怡美家园二期轻型井点降水2014年6月份工程量证实应付价款为27840元。2014年6月30日，杨某和贺广辉共同出具确认书，具体内容为：怡美家园二期降水班组，两电梯井降水时，因当时工程的需要和甲方的安排，共有20根降水立管被埋在地下，经甲乙双方协商，甲方同意赔偿乙方每根100元，计贰仟元整。因此纠纷双方协商不成，贺广辉于2015年5月27日向本院起诉，要求黄后洋、惠平给付工程款80880元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，该项工程款应由黄后洋、惠平共同承担，理由如下：2014年4月8日，黄后洋作为甲方，惠平作为乙方，双方签订怡美家园二期项目合作开发协议书，从整体上讲，黄后洋、惠平之间构成合伙关系，该协议书约定了双方的权利义务关系：1、黄后洋负责外围关系的协调，惠平负责投资建设；2、协调外围关系的一切费用，需经被告惠平认可后应随时报账；3、销售的所有房款需经黄后洋、惠平签字后方可动用；4、黄后洋委托刘友林负责监督施工现场质量、进度及工程文明施工，售房款由刘友林监督工程专用；5、怡美家园二期全部竣工后惠平赔偿被拆住宅户的房子、地下室、车库和李永的房屋后，将给黄后洋十套房子作为该项目的最终利润分成。上述规定符合合伙关系的构成要件，即共同投资、共同经营、共享利润。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故对涉案债务，两被告应承担连带责任。对于工程款数额，贺广辉持有惠平的技术人员向其出具的相关凭证，结合贺广辉与惠平签订的降水施工合同，确认工程款的数额为78880元，应赔偿原告下埋的降水管2000元，总额为80880元。黄后洋、惠平经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己民事诉讼权利的放弃，但不影响对案件事实的认定。因黄后洋、惠平缺席，遂判决：被告惠平、黄后洋于本判决生效后十五日内给付原告贺广辉工程款80880元，两被告互负连带责任。二审期间上诉人黄后洋提供涉案工程项目合作开发协议书一份，用于证明上诉人与惠平、葛刚签订的项目合作协议，协议中明确约定了双方的权利义务，上诉人已经完成相应的劳务作为合作内容，由惠平、葛刚支付相应的利润报酬，这份协议中没有任何风险共担、利益共享的约定，不具备合伙关系的法律特征。实质就是上诉人以劳务换取报酬，不应承担合伙人的权利和义务。另外，协议中惠平本人签名对照被上诉人提交的降水施工合同，其中签名明显不同，因此降水施工合同中惠平的签名是否真实是存疑的。被上诉人贺广辉质证认为，对该证据内容无异议。一审中被上诉人通过其他方式取得了合同复印件，被上诉人不清楚葛刚是否是合伙人。如果合同体现了葛刚，被上诉人也不会漏掉被告主体。被上诉人贺广辉二审期间提交了如下证据：1、陈介荣出具的证明材料一份，用于证明被上诉人工程量是由杨某做的，杨某是施工负责人，有权确认工程量。2、发票复印件一份。来源于宿迁公司，能够证明杨某身份。上诉人质证认为，对证据1真实性无法确认。该证据形成于2016年6月16日，属于证人证言，证人应当到庭接受质询，并且陈介荣是以什么身份做见证也不清楚。见证内容上，表述的开发商是葛刚，工程承包人是惠平，显然与上诉人无关。不能凭此证据证明杨某的身份。对证据2真实性也无法确认。该证据如果真实，能够证明杨某无权代表达峰公司或者惠平对被上诉人工程量进行签字确认。该证据表明杨某是江苏宏威建筑工程有限公司收货人员，非一审判决认定的工程负责人。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人应否承担责任的问题。上诉人主张被上诉人是与达峰公司签订的《降水施工合同》，一审法院将惠平作为发包人不正确。2014年4月8日的《降水施工合同》甲方处由惠平签字，加盖的“江苏达峰怡美家园而起项目章”，乙方为被上诉人贺广辉，该合同上没有达峰公司的公司印章或合同专用章，并且一审期间上诉人曾到庭，其向一审法院陈述事实时称签订协议的时候以公司名义签订的，等惠平跑了之后发现这些章都是假的，该公司根本不承认有涉案项目。说明达峰公司并非涉案工程的项目发包人，一审法院认定惠平作为发包人承担责任并无不当。上诉人又主张其与惠平、葛刚签订怡美家园二期项目合作开发协议书，与惠平等人仅是合作关系，没有形成合伙关系，其不应承担责任。根据怡美家园二期项目合作开发协议书，协议内容约定了上诉人以劳务出资，享有利润分配，并且有权监督工程的质量、进度及售房款，上诉人与惠平等人之间形成合伙关系，被上诉人贺广辉要求上诉人承担连带责任，并无不当。其次，关于一审法院是否遗漏必要诉讼当事人的问题。上诉人认为合作开发协议甲方为惠平、葛刚，贺广辉遗漏了葛刚，属于遗漏必要诉讼当事人，应当发回重审。根据《民法通则》第三十五条第二款的规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。根据该规定，合伙人就合伙债务对外承担连带责任，被上诉人贺广辉起诉惠平、上诉人，要求其承担连带责任，应予支持，葛刚并非案件必要诉讼当事人，不属于法定发回重审的情形。第三，关于涉案工程款如何确定的问题。上诉人主张杨某无权代表惠平确认涉案工程量、工程款，不应依据杨某出具的材料认定贺广辉的工程款。上诉人在一审期间也陈述认识杨某，杨某平时都在现场，说明上诉人也认可杨某系工地现场的工作人员。至于杨某是否有权代表惠平确认工程款的问题，根据降水施工合同，贺广辉的工程款是依据降水天数计算的。贺广辉提供的送货单，反映出杨某不仅仅是普通施工人员，而是能够负责收货，对现场具有一定管理权限，结合上诉人认可杨某平时都在现场的陈述，说明杨某应当清楚降水天数，因此其出具的确认单可以作为认定工程量、工程款的证据予以采信。综上，上诉人黄后洋的上诉人请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人黄后洋负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年四月十三日书记员 许 丽