黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）伊商初字第52号原告：王会香，女，1970年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省铁力市。原告：霍瑞卿，男，1989年7月9日出生，汉族，无职业，住黑龙江省铁力市。二原告的共同委托诉讼代理人：夏庆军，黑龙江泽瑞律师事务所律师。被告：哈尔滨金鑫建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区建文街1号。法定代表人：阚洪庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：白华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邹亮，男，该公司工作人员。被告：黑龙江省战友影视制作有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经济技术开发区南岗集中区长江路368号1508室。法定代表人：***，该公司经理。委托诉讼代理人：侍育文，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：澎湃，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。原告王会香、霍瑞卿与被告哈尔滨金鑫建筑工程有限公司（以下简称金鑫公司）、黑龙江省战友影视制作有限公司（以下简称战友公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王会香、霍瑞卿的共同委托诉讼代理人夏庆军，被告金鑫公司的委托诉讼代理人白华、邹亮，战友公司的委托诉讼代理人侍育文、澎湃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王会香、霍瑞卿向本院提出诉讼请求：1、判令金鑫公司给付工程款共计1759498.00元，并判令二被告互负连带给付责任；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月初，战友公司将带岭区朝阳影视工程包给金鑫公司，金鑫公司又将该工程实际包给原告亲人霍某，双方约定人工费和材料费包给霍某，每平方米1250元，并及时拨款。霍某于2012年8月初开始施工，建宾馆两个，其中新建面积1151.9平方米，费用为1439875.00元，改建面积420平方米，费用为336000.00元；平房一个，面积43平方米，费用为53750.00元；马葫芦三个，费用为10000.00元；化粪池一个，费用为6000.00元；暖气地沟一条，费用为20000.00元；临时雇工费用53873.00元。以上合计为1919498.00元。施工期间给付工程款160000.00元，尚有1759498.00元没有给付，现实际施工人霍某已去世，原告依法参与诉讼并主张权利。霍某施工到当年10月末，因金鑫公司不及时支付费用导致工程停工。2013年7月21日，战友公司与霍某签订补充协议，要求霍某继续施工，但依旧没有实际履行。战友公司没有依法招标又与原告签订了补充协议，应当承担连带给付责任。被告金鑫公司辩称：原告所述金鑫公司将该工程实际包给了霍某与事实不符，金鑫公司到目前为止对霍某一无所知，既没有同霍某签订书面的施工合同，也没有同霍某做任何口头约定，因此原告对金鑫公司的诉讼缺少证据证实，请求依法驳回原告对金鑫公司的诉讼请求。被告战友公司辩称：一、此案与我方无关，战友公司不是本案适格主体，本案实为金鑫公司拖欠原告实际工程款。2012年6月13日，战友公司与金鑫公司签订施工承包合同，发包方为战友公司，将伊春市××区朝阳影视城承包给金鑫公司施工，本案原告所诉的工程款实为与金鑫公司之间的建设合同纠纷，其合同双方并未包含战友公司，所以我公司不是适格主体，不应承担任何责任；二、战友公司不应承担连带给付责任，战友公司作为发包方已将全部工程款交给金鑫公司，并且全部结算，《中华人民共和国合同法》规定条款中并没有规定发包方与承包方需要承担连带责任，并且战友公司作为发包方已经履行了自己的义务，不应承担任何责任。综上，原告请求战友公司给付工程款没有事实和依据，请求予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王会香、霍瑞卿为证明其主张，向本院提交证据如下：证据一、合同书复印件一份。意在证明战友公司将工程承包给金鑫公司。证据二、霍某与战友公司于2013年7月21日签订的补充协议一份。意在证明涉案工程由霍某实际施工。证据三、建筑简图一张。意在证明新建宾馆两个是霍某施工的，新建面积为1164平方米，原建面积为416.4平方米。证据四、建房草图、朝阳影视建筑沉降池施建工程竣工图、朝阳影视城教堂锅炉供暖地沟盖板工程竣工图各一张。意在证明面积为44.05平方米的平房一间、化粪池一个、马葫芦三个、暖气地沟一条均是霍某实际施工的。证据五、费用清单18份。意在证明实际施工人霍某为战友公司施工发生的费用，清单中有战友公司法定代表人李凤江签字。证据六、董万成、藏艳君证言各一份。意在证明霍某是实际施工人。证据七、证人徐某出庭作证。意在证明霍某是实际施工人及施工工程量、欠付工程款数额。金鑫公司质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但后期因纠纷该合同已解除；证据二是霍某与战友公司签订的，与我方无关；对证据三、证据四的真实性有异议，因李凤江没有出庭作证无法核实，且李凤江不是金鑫公司员工，图中亦没有标明实际施工人是霍某；证据五中签证人是李凤江，不是金鑫公司员工，与我公司没有关联，该证据不能证明霍某是该工程的实际施工人；证据六中的董万成、藏艳君没有出庭作证，不符合规定不予质证；对证据七意在证实霍某是实际施工人的问题无异议，但霍某不是该工程唯一施工人，且其证实不清霍某受雇于哪个公司，亦没有证实霍某与金鑫公司有关系，故霍某的工程款问题与金鑫公司无关。战友公司质证意见如下：对证据一的真实性无异议，只是无法与原件核对；对证据二的真实性无异议，对证明问题有异议，因工程问题战友公司与金鑫公司合同陷入僵局，在此期间霍某自称作为金鑫公司代表与战友公司谈判，在与其沟通过程中签订补充协议，与其达成工程余款的给付方式，如果霍某不是金鑫公司代表，那么协议的题头就不会是补充协议，后来我方了解到霍某不能代表金鑫公司，我方找到金鑫公司于2013年7月29日签订了合同终止书，将工程剩余尾款交给金鑫公司。对该证据的合法性也有异议，工程合同的主体要求合同双方都应具有资质，而此份补充协议，乙方为霍某个人，所以霍某的身份不符合签订主体的要求，依法应认定为无效合同。关联性有异议，霍某不是本案的决算主体，我公司已与金鑫公司签订了合同终止书，履行了作为发包方的义务。对证据三、证据四的质证意见与金鑫公司相同，且认为李凤江虽是我方法人的弟弟，但不是战友公司员工，战友公司将工程包给金鑫公司，至于实际施工人是谁与我公司无关，根据合同相对性原则我方只对金鑫公司有法律关系；证据五、六的质证意见同金鑫公司一致；对证据七的真实性有异议，徐某是霍某雇佣的员工，其出具的账单是根据霍某的指示算出的，账单制作过程中没有金鑫公司与战友公司的工作人员在场。其陈述是听霍某说找李凤江核对过，但账单中并无李凤江本人签字，其陈述霍某说找人对过账，但与谁对账并不清楚，无法证明霍某是否找人对过账。因徐某所出具的对账单中无金鑫公司及战友公司负责人的签字或公章，并且是其单方制作的，故对此份证据的合法性也有异议。本院认证意见如下：对证据一的真实性二被告均无异议，故本院予以采信；证据二是霍某与战友公司签订的，因战友公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认可；金鑫公司与战友公司虽对证据三、四、五提出异议，但二被告在庭审中均认可霍某进行了实际施工，故本院对此予以确认。上述证据中显示有甲方李凤江签字，经审查李凤江为战友公司法定代表人李峰海的弟弟，虽战友公司认为李凤江不是其公司员工，但未提交证据证实，经法庭释明战友公司陈述无法联系李凤江本人核实或出庭作证。但战友公司认可的施工量及临时雇佣费用与该证据显示数额一致，原告亦提交了证据予以佐证。且战友公司作为发包人应具有案涉工程图纸，但经法院释明未提交，并同意按上述图纸进行鉴定，故对于此份证据本院予以采信；证据六中证人无正当理由未出庭作证，故不能单独作为认定案件事实的依据，但因二被告均认可霍某进行了实际施工，且原告提交了其他证据予以佐证，故对于待证事实本院予以确认；证据七中证人与霍某是雇佣关系，且证人陈述事实不是亲身参与，故对于该证言本院不予采信。被告金鑫公司未向本院提交证据。被告战友公司为证明其主张，向本院提交证据如下：证据一、合同终止书一份。意在证明战友公司与金鑫公司于2013年7月29日签订合同终止书，决算书中标明现金和轿车两台，并且战友公司已经全部履行了义务，双方合同终止。证据二、支付票据十三份。意在证明战友公司与金鑫公司于2013年7月29日签订的合同终止书中约定的支付义务已经全部履行完毕，按照双方协议约定，原告主张拖欠的工程款应向金鑫公司主张。金鑫公司项目承包人是田玉波，与战友公司发生多笔结算也是田玉波，而非本案中的霍某。王会香、霍瑞卿的质证意见：证据一与原告无关，二被告应承担连带给付责任。证据二不属于新证据，不应该认定，该证据与本案无关，与之前的庭审陈述相矛盾，实际施工人是霍某，战友公司是认可的，结算时和霍某结算，假设这些票据存在也是二被告恶意串通损害原告的合法权益，不应当予以认定。金鑫公司的质证意见：对证据一的真实性没有异议，但与本案无关。证据二未发表质证意见。本院的认证意见：证据一是金鑫公司与战友公司签订的，签订时间在战友公司与霍某签订的补充协议之后。经审查，金鑫公司也承建了战友公司发包的伊春市××区朝阳影城部分工程，合同终止书中未明确写明涉及霍某实际施工工程，无霍某本人签字，亦未告知霍某，战友公司也未主张过撤销其与霍某之间签订的补充协议。本院认为，战友公司与霍某签订补充协议后，已明确自己在合同中享有的权利和应履行的义务，其在补充协议之后与金鑫公司签订合同终止书的行为，无论其是否实际履行，均不能免除其与霍某签订补充协议所应承担的合同义务。且原告王会香、霍瑞卿及被告金鑫公司均认为该合同终止书与本案无关联性，战友公司亦未提交证据证实该合同终止书中的项目与本案原告所诉工程为同一工程，故本院对于此份证据不予采信。证据二的票据时间均发生在战友公司与霍某于签订补充协议及与金鑫公司签订合同终止书之前，且所有收条、欠条、借条均是由案外人田玉波、隋广勋、于喜林出具的、付款银行回单亦是支付给田玉波，三人均未出庭作证，亦未提交证据证实上述三人的具体身份，故本院对于其真实性无法核实。且票据中未标注具体工程项目、部分未标注付款用途，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。经原告申请本院依法组织鉴定，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司（以下简称远大鉴定公司）于2016年11月26日作出黑远大技鉴字（2016）第0174号鉴定意见书，鉴定意见如下：霍某承建的伊春市××区朝阳影视城项目平房一个面积44.05㎡、马葫芦三个、化粪池一个、暖气地沟一条工程造价为58716.28元。原告王会香、霍瑞卿与被告金鑫公司均未提出异议。被告战友公司对该鉴定意见书提出异议，远大鉴定公司于2017年1月17日以函的方式对其异议进行答复，但战友公司仍有异议，认为该函第一条表述为“如果你公司没有安排相关授权人员参与鉴定，则视为放弃参与现场鉴定权利”，该表述与黑远大技鉴字（2016）第0174号鉴定意见书的表述“在法官的组织下，与申请人和被申请人共同对……进行现场勘验”相悖，鉴定机构明知被申请人无授权人参与鉴定，却作出了虚假的表述，违反了《司法鉴定通则》第三条之规定，应当仍定无效，请求重新鉴定、重新质证。本院的认证意见：该鉴定意见书是经原告申请，经法定程序选取的有资质的机构依法作出的，虽战友公司提出异议，但经审查远大鉴定公司已经出具答复函，并对异议内容予以说明，认可现场勘验是由法官、申请人及被申请人战友公司接待人员唐某某共同参与，故鉴定意见书该处表述应属书写不当。因战友公司对鉴定结论未提出明确异议内容，亦未提交证据证实该鉴定意见书存在《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形之一，不符合重新鉴定条件，故对于战友公司要求认定该鉴定意见书无效，请求重新鉴定、重新质证的请求本院不予支持，对于黑远大技鉴字（2016）第0174号鉴定意见书本院予以采信。经审理查明：2012年，战友公司开发了伊春市××区朝阳影城项目。2012年6月13日，发包方战友公司与承包方金鑫公司签订合同，约定施工地点为伊春市××区朝阳影城，工程名称为：1、教堂装修及部分土建工程，面积约1000平方米；2、日式别墅装修工程2栋，约500平方米；3、中东铁路车辆段机修房，建筑面积约200平方米；4、锅炉房约50平方米，并负责安装部分设备；5、深井一口；6、以上工程量以实际发生的甲方出具的工程量确认书为准。开竣工日期：2012年6月10日至2012年8月10日。同时约定了决算方式、付款方式、违约责任等相关条款。后金鑫公司对合同约定的部分工程进行了施工。同年，霍某也在伊春市××区朝阳影城对部分工程项目进行了实际施工，共承建宾馆两个，新建面积为1164平方米。又承建一个面积为44.05平方米平房、三个马葫芦、一个化粪池、一条暖气地沟，经鉴定该部分工程款总计58716.28元。原告与战友公司认可施工过程中产生临时雇工费用53873.00元。在施工过程中，甲方战友公司与乙方霍某于2013年7月21日签订补充协议约定：一、甲方同意乙方在甲方远东驿站项目施工，费用由乙方直接与甲方进行工程结算；二、结算方法：1250元/平方米（不包括内部装修），面积按实际发生结算。大约1200平方米。（新建）、（原有400平方米）；三、2013年8月1日前甲方支付给乙方现金壹拾万元，已完成的工程款要待甲方支付乙方80%以后，乙方立即开工完成剩余工程；四、未尽事宜双方另议。此协议一式肆份各执两份，具有同等法律效力；五、待乙方完成剩余工程开工后，甲方再按进度拨款。工程完成后甲方要在10日内验收，20日内一次性结清剩余工程款，因甲方拨款不及时造成停工，后果由甲方负责，并包赔乙方一切经济损失。补充协议签订后，战友公司未按约定支付工程款，霍某未再进行施工。按照上述协议，霍某实际新建宾馆工程款总计1455000.00元（1164㎡×1250元/㎡=1455000.00元）。另查明，案涉工程已经交付使用，施工期间霍某共收到工程款160000.00元。霍某提起诉讼后，于2015年1月2日去世，其法定继承人王会香、霍瑞卿作为原告参加诉讼主张权利。本院认为，本案的争议焦点问题如下：（一）关于支付工程款责任承担主体的问题。经审查，原告陈述霍某与金鑫公司代表案外人田玉波口头约定承建案涉工程，但金鑫公司对该事实予以否认。虽金鑫公司认可田玉波与其为挂靠关系，但未提交证据证实，且其陈述霍某实际施工工程不包含在其与战友公司签订的合同书承包范围内，因原告未提交证据证实其与金鑫公司之间存在合同关系，其施工项目名称与金鑫公司承包项目名称不一致，原告所述开工时间与金鑫公司承包工程合同书中约定的时间亦不相符，仅凭案涉合同书无法认定金鑫公司系对伊春市××区朝阳影城工程整体承包及霍某与金鑫公司之间存在合同关系，故原告主张霍某与金鑫公司之间存在合同关系证据不足，其要求金鑫公司支付工程款的主张本院不予支持。本案中战友公司与霍某于2013年7月21日签订补充协议，认可霍某进行实际施工，并约定工程款由战友公司直接向霍某进行支付，应视为战友公司认可将工程直接发包给霍某，并由双方进行直接结算，故其应作为支付工程款的责任主体。经审查，霍某作为个人不具备案涉工程施工资质，故其与战友公司于2013年7月21日签订的补充协议依法应认定为无效。但该工程已经交付战友公司实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告请求参照补充协议约定支付工程价款，本院应予支持，故战友公司应依法承担支付工程款的责任。（二）关于案涉工程量及欠付工程款数额问题。经审查，霍某新建宾馆面积为1164平方米，因补充协议中约定新建面积结算方法为1250/平方米，故新建宾馆工程款总计1455000.00元。因原告诉状中仅主张新建宾馆面积1151.9平方米的费用1439875.00元，该数额小于本院认定数额，应视为原告对部分权利的放弃，本院予以支持。原告主张改建宾馆面积为416.4平方米，按每平方米800元进行计算，但对于单价未提交充分的证据证实，经现场勘验亦无法正确指认改建工程项目，无法进行鉴定，故本院对于此项主张不予支持。但因战友公司认可存在改建面积，考虑到实际施工人霍某已经去世，其法定继承人未参与现场施工，无法进行现场指认符合常理，故待原告有充分证据证实改建部分工程款数额时，可以另行主张权利。霍某实际施工平房、马葫芦、化粪池、暖气地沟费用共计58716.28元，临时雇工费用53873.00元，故案涉总工程款为：1439875.00+58716.28+53873.00=1552464.28元。因原告认可已付工程款为160000.00元，战友公司未提交支付工程款的充分证据，故尚欠工程款为1552464.28-160000.00=1392464.28元。战友公司应依法履行支付剩余1392464.28元工程款的义务。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：一、被告黑龙江省战友影视制作有限公司于判决生效后十日内支付原告王会香、霍瑞卿工程款1392464.28元；二、驳回原告王会香、霍瑞卿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20635.00元，由原告王会香、霍瑞卿负担4304.50元，由被告黑龙江省战友影视制作有限公司负担16330.50元；鉴定费11500.00元，由被告黑龙江省战友影视制作有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  代红光审 判 员  张秋妍代理审判员  杨 洋二〇一七年四月二十四日书 记 员  李晨希