河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫17刑终645号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小强，又名李强，男，1962年9月18日出生，汉族，大专文化，原驻马店市驿城区橡林街道办事处橡林社区居委会主任、橡林东组组长，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，因犯故意伤害罪于2015年4月30日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑二年，2015年7月31日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年7月31日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。辩护人王伟，河南胜蓝律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控被告人李小强犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2017年3月31日作出（2016）豫1702刑初308号刑事判决。宣判后，被告人李小强提出上诉。本院于2017年8月25日作出（2017）豫17刑终181号刑事裁定，撤销原判，发回重审。驻马店市驿城区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2018年9月7日作出（2017）豫1702刑初780号刑事判决，宣判后，李小强提出上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）豫17刑终514号刑事裁定，撤销原判，发回重审。驻马店市驿城区人民法院于2019年10月17日作出（2019）豫1702刑初11号刑事判决，宣判后，李小强提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员任希望出庭履行职务，上诉人李小强及其辩护人王伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定，职务侵占事实：（一）1987年4月份，原驻马店市橡林乡王楼行政村橡林村民东组、西组（以下简称橡林东组、西组）共同研究决定，向因公死亡的被告人李小强三姐李翠兰家属补偿东西长18.75米、南北长22.5米宅基地一处。李小强家将补偿宅基地确定在现驻马店市驿城区文明路与中华路交叉口西北角（即中国石油化工股份有限公司河南驻马店第十三加油站，下称中石化驻马店第十三加油站）位置，当年李小强在此建筑房屋。1996年12月，橡林东组申请投资建设“怡心园（苑）”宾馆及附属设施，后被批准在橡林乡政府西侧、文明路东侧兴建宾馆主楼，在宾馆主楼对面文明路西侧建设宾馆调度中心。1999年，中国石油化工股份有限公司河南省石油总公司驻马店分公司（下称中石化驻马店分公司）拟在驻马店市驿城区文明路与中华路交叉口北侧路西建设一座加油站（现中石化驻马店第十三加油站），该公司原负责人杨建平与时任橡林东组组长的李小强商议租赁该块土地事宜，李小强除将自家宅基地租赁给加油站外，又强令村民拆除周边集体土地上设施。李小强在与中石化驻马店分公司协商租赁过程中，指使他人于1999年12月13日申请办理“怡心苑”宾馆调度中心土地使用证，用途为商业用地，占地面积475.98平方米。次日土地证颁发，当日李小强又以橡林东组的名义出具土地使用证明，将该宗土地分配给其父李某3使用，并变更使用权人为李某3。同年12月15日，李小强以其父李某3的名义与中石化驻马店分公司签订该宗土地的租赁合同，租赁期限15年，每年租金11万元。自2000年至2011年，共计收取该宗土地租金121万元。2011年之后，因李小强与第十三加油站产生纠纷，第十三加油站未再支付租赁费，后李小强因租赁合同纠纷对中石化驻马店分公司提起诉讼。据驻马店市征地事务所勘测，中石化驻马店第十三加油站实际占地面积为852.42平方米。原判认定上述事实所依据的证据如下：被告人李小强供述，证人张某某、张某1、张某2等人的证言，驻马店市征地事务所关于橡林东组相关地块勘测定界图及情况说明，现场勘查笔录及现场照片，国有土地使用证及地籍档案，“关于处理橡林东西队对李翠兰公伤事故意见”，关于兴建“怡心园”宾馆使用集体土地的申请、相关批复等文件，驻马店市国土资源局城区分局橡林国土所出具的情况说明，中石化第十三加油站营业执照、可行性报告、施工、消防许可证等文件，租赁合同、保证书、公证书及银行转账凭证等证据。（二）1995年11月1日，橡林东组与原驻马店地区驿税股份有限公司（下称驿税公司）签订土地租赁合同，橡林东组将位于驿城区文明路与中华路交叉口东北角土地，以每年3450元的价格租赁给驿税公司使用，租赁期限20年，驿税公司在该土地上建设一座钢结构大棚经营“家美家私”家俱城。2003年8月份左右，驻马店市喜盈门公司经理刘红军等人找时任橡林东组组长的被告人李小强协商欲租用该大棚建超市，李小强遂安排会计张某某与丁某某协商提前解除与驿税公司的租赁合同，并同意支付驿税公司修建大棚费用20万元。同年10月15日，橡林东组向驿税公司支付20万元，双方解除租赁合同，橡林东组收回了该块土地及大棚。后李小强代表橡林东组与王某签订协议，约定将该大棚以20万元卖给王某，王某每年另向橡林东组缴纳土地租金5万元。后王某缴纳5万元土地租赁费，但并未向橡林东组支付20万元购买大棚款。王某对大棚进行整修时，李小强借故与王某发生纠纷，阻挠王某经营该大棚，王某被迫退出，并收回已缴纳的5万元租赁费。此后，橡林东组出纳李某2向李小强表示想接租该大棚，李小强提出与李某2合伙经营，后李小强委托其兄李某某，李某2委托其弟李某1共同负责对大棚整修施工。其间，李小强出资购买大棚顶瓦，并安排人员拆除大棚南面近临的村组集体所有的十余间租赁合同尚未到期的沿街门面房，退还原承租户租金，李某某等将大棚向南扩建至所拆门面房位置，使大棚面积由原来与驿税公司协议的1520平方米扩大到2044.72平方米。2003年10月22日，橡林东组收到以王某名义交纳的购买大棚款20万元。2003年12月18日，在李小强指使下，李某某、李某1将扩建后的橡林东组集体的大棚以其二人名义租赁给德裕量贩（协议显示面积为1980平方米），租期10年，每年租金38万元。2004年1月15日，李小强安排李某某、李某1并委托李某某代表村组与王某到驿城区公证处对李小强代表橡林东组与王某签订的已经解除的租赁合同进行公证。李某某、李某1每年收取德裕量贩租金38万元后，继续以王某名义每年上交橡林东组租赁费5万元。另查明，2004年至2013年，李某1、李某某共计收到德裕量贩租金380万元，除上交橡林东组土地租赁费50万元外，余款330万元由李某某占有。还查明，案发后，公安机关依法冻结被告人李小强中国银行股份有限公司驻马店新世纪支行账户存款250万元、中国农业银行股份有限公司驻马店新华分理处账户存款103.3863万元和中原银行股份有限公司驻马店广场支行账户存款70万元，以上共计423.3863万元。原判认定上述事实所依据的证据如下：证人王某、李某1、李某2等人的证言，大棚顶部南侧、北侧照片，购买镀锌板和加油票据，土地租赁合同及协议书、收条、记账凭证、公证书，大棚租赁合同，大棚产权证明，橡林办事处橡林东组德裕量贩勘测定界图，驻马店市驿城区地方税务局完税证明，橡林东组村民大会记录等证据。挪用资金事实：2003年，被告人李小强任原驻马店市驿城区橡林居委会主任期间，金雀电表厂为解决占地工问题，补偿橡林东、西两队及刘庄20万元，该款由橡林东组会计李某1保管，后李小强擅自将10万元借给橡林居委会副主任陈某某个人使用。两三年后，陈某某将10万元陆续归还橡林村委。原判认定上述事实所依据的证据如下：被告人李小强的供述，证人陈某某、李某1、张某3等人的证言，协议书及付款凭证。原审法院认为，被告人李小强以非法占有为目的，利用其担任原驻马店市驿城区橡林居委会橡林东组组长的职务之便，单独或者伙同他人非法占用集体土地、资产对外出租，非法收益共计391.1153万元，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。同时，被告人李小强还利用其集体单位负责人的职务之便，挪用本单位资金10万元出借给个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为还构成挪用资金罪，对其依法应数罪并罚追究刑事责任。李小强于2015年4月因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑二年，在其刑罚执行完毕之前，发现其在判决宣告以前还有本案漏罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，与其前罪实行数罪并罚。根据被告人李小强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第七十条、第八十九条第一、二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李小强犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。加上其前罪判决有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十年。二、对冻结在案的被告人李小强违法所得391.1153万元，依法予以追缴，发还驻马店市驿城区橡林居委会橡林东组。上诉人李小强及其辩护人的意见为：原判认定事实不清，证据不足，事实与理由：1．职务侵占的第一起（加油站的事实）事实不清，原判将人行道、滴水、李某某购买大坑面积计算在内错误；2．职务侵占的第二起（德裕量贩的事实），李小强不构成职务侵占罪；3．原判认定李小强挪用资金的事实不清，证据不足。二审经审理查明：原判认定本案加油站实际占地面积为852.42平方米，包括：（1）补偿给李小强父亲的宅基地面积；（2）加油站西部便利店位置及其以南、刘某2家房北部分面积（李某某购买大坑部分）；（3）加油站东边与文明路相邻的西侧人行道面积；（4）南部茶楼北、加油站南0.5米滴水面积。1997年刘某某从橡林东组“购买”涉案大坑土地，在办理土地证时因超面积，故以焦某、刘某3的名义办理了两个国有土地证，后将该大坑及相关手续有偿转让给李某某，李某某把涉案大坑的一部分给李某3使用。涉案土地性质于1999年7月20日变更为国家所有，集体土地所有权已注销，集体经济组织及其成员享有国有土地使用权。原判在认定事实否认852.42平方米包含滴水和人行道面积依据的是驻马店市征地事务所出具的情况说明，但该情况说明的证据形式不合法，且与2018年6月20日一审法院与控辩双方及侦查机关现场勘查的结果相矛盾，对该情况说明，本院不予采信。关于李某某购买大坑的部分面积是否应当计算在李小强职务侵占村组土地面积内的问题，经查，刘某某“购买”橡林村委涉案大坑土地后，转手“卖给”李某某，李某某又将该大坑土地一部分（大坑东部为加油站所占）给其父亲李某3使用，虽然不符合土地管理法的有关规定，但行政违法不等同于刑事违法，上述行为实质上是橡林东组从刘某某那获得该块土地使用权的“对价”后，同意刘某某有偿使用该块土地，李某某、李某3均是间接有偿使用橡林东组该块土地或该块土地的一部分，均没有违背橡林东组的意志，橡林东组获得的“对价”是橡林东组有效利用该块废弃土地获得的收益，橡林东组不仅没有因此受到损失而且获得利益，刘某某及后续的李某某、李某3既没有违背橡林东组意志，又没有侵占村组利益，只是有偿使用村组土地，李小强受其父亲委托把该大坑土地的一部分和其父亲的宅基地一起出租给他人，是间接有偿使用村组土地，且该行为和李小强的职权无关，其不构成职务侵占罪，故涉案大坑部分土地面积应当依法予以扣除。关于认定加油站的面积是否应当包含人行道面积和滴水面积的问题，经查，加油站并未占用人行道，人行道属于公共交通道路，虽然李小强侵占的村组土地和该人行道相邻，两块土地也只是民法意义上的相邻关系，故相邻的人行道面积不能计入李小强职务侵占的土地面积；茶楼北加油站南的滴水部分土地面积加油站并没有实际占用，茶楼的所有权人对该滴水部分面积拥有使用权，该部分面积应当予以扣除。综上，原判认定加油站面积包括加油站并未实际占用的人行道面积、南部茶楼北加油站南0.5米滴水面积和李某某购买大坑部分面积没有事实和法律依据，且所占涉案大坑部分面积没有查清，故现有证据不足以认定李小强侵占了村组土地。认定上述事实所依据的证据有：（1）河南省测绘局第一测绘队1987年6月、2001年地区电表厂航测图，证明刘某2家房屋北边是当年大坑东部。（2）驻马店市征地事务所2015年6月绘制的橡林办事处橡林东组相关地块勘测定界图及现场勘查笔录，证明现加油站西部便利店所在位置及其以南、刘某2家房屋以北部分，对应1987年6月航拍图的大坑东部位置。（3）刘某某1、高某某、李某1、刘某某、李某某的证言，证明刘某2家80年代建房，房屋位置至今未变，房屋北边是个大坑，1997年刘某某从橡林东组“购买”涉案大坑土地，在办理土地证时因超面积，故以焦某、刘某3的名义办理了两个国有土地证，后将该大坑及相关手续有偿转让给李某某，李某某把涉案大坑的一部分给李某3使用。（4）2018年6月20日一审法院与控辩双方及侦查机关共同制作的现场勘查图和2018年6月29日一审法院作的追记笔录，证明驻马店市征地事务所测量的加油站面积852.42平方米包含了人行道和滴水面积。（5）驻马店市人民政府于1999年7月20日印发的《关于驻马店市城市建设区内农民转为城镇居民后原有土地所有权权属确认的通知》（驻市政土［1999］24号文件），证实涉案集体土地所有权已注销，集体经济组织及其成员享有国有土地使用权。二、1995年11月份，驿税公司以每年3450元的价格租用橡林东组位于驿城区文明路与中华路交叉口东北角土地1520平方米，租赁期限20年，驿税公司在该块土地建设一座钢结构大棚，后在此处经营“家美家私”家俱城，由于经营不善停止营业。李小强安排会计张某某与丁某某协商提前解除与驿税公司的租赁合同，并答应橡林东组支付驿税公司修建大棚费用20万元。2003年10月15日，橡林东组支付20万元后，与驿税公司解除租赁合同，橡林东组收回该块土地及大棚。随后李小强代表橡林东组与王某签订协议将该块土地租给王某，大棚以20万元卖给王某，王某另向橡林东组每年缴纳土地租金5万元。王某在缴纳5万元土地租赁费后，并未向橡林东组支付20万元购买大棚款。王某述称对大棚进行改造时，因李小强说噪音影响他休息而与王某发生争吵，王某找他姑父李某2说不想再干了，李某2得知该情况后接租该大棚，仍沿用王某的合同。李某2按合同要求以王某的名义向橡林东组出资20万元购买旧大棚，并缴纳土地租金5万元。后李某2委托其弟李某1、李某某对大棚整修施工。2003年12月18日，李某某、李某1将整修后的大棚以二人名义租赁给德裕量贩（协议上显示面积为1980平方米），租期10年，年租金38万元。2004年1月15日，李某某代表村组与王某到驿城区公证处对橡林东组与王某签订的租赁合同进行了公证。李某某、李某1每年收取德裕量贩租金后，继续以王某名义每年上交橡林东组租赁费5万元。德裕量贩的实际占地面积为2044.72平方米。2004年至2013年，李某1、李某某共计收到德裕量贩租金380万元，除上交橡林东组土地租赁费50万元和交纳税费1207745.48元外，投资大棚建设德裕量贩大棚价值498209.82元，余款1594044.7元由李某某持有。原判认定李小强借故与王某发生纠纷，阻挠王某经营大棚的事实不清，王某说其在整修大棚过程中，因噪音影响李小强休息和其发生争吵，找其姑父李某2说不想干了。因王某没有按照合同约定缴纳20万元的大棚款，李小强若不想让王某干，完全可以以王某不履行合同为由解除合同，没有必要“借故”，因此，原判认定上述事实缺少证据支持，也不符合常理。关于原判认定的李小强利用职务之便拆除集体门面房扩建大棚的事实，赵某某、徐某某、陈某某、周某某等人证言，证明2003年中华路与文明路交叉口临街门面房在政府搞创建时部分被拆除；王某、李某2等人在侦查阶段的证言证实整修大棚以前门面房有南墙，没有后墙和屋顶了，故上述证据与原判认定上述事实及所依据的证据存在矛盾。关于原判认定李小强出资购买大棚顶瓦的事实，原判主要依据的是李某1等人证言的部分内容，但李某1等人证明的李小强出资购买彩瓦并用于大棚建设的事实，没有实际承租人李某2证言的印证，与现场勘查的情况（德裕量贩大棚瓦系白铁皮瓦）相矛盾，李小强对此亦予以否认，故原判认定上述事实证据不足。原判认定李小强与李某2合伙经营依据的证据是李某2的证言，没有书面合伙协议，其证言也没有说明具体怎么合租、合租人各出资多少、利润如何分配、风险如何承担等，且没有其他相关证据予以证明，从已查明的事实看，最初的土地租金5万元及购买旧大棚20万元均是李某2以王某的名义出资的。李某2、李某1均证明李某1是受李某2委托出面办理改造大棚和出租事宜，李某某证明其受李某2委托与李某1一起出面办理改造大棚和出租事宜，李小强对合租一事予以否认，李某2的证言和其他证据相矛盾且和已查明的事实不符，故原判认定李小强与李某2合伙经营证据不足。关于原判认定余款330万元由李某某持有的事实，经查，李某1、李某某共计收到德裕量贩租金380万元，除上交橡林东组土地租赁费50万元、缴纳税费1207745.48元和投资建德裕量贩大棚钱498209.82元外，李某某实际持有余款1594044.7元，故原判认定上述事实证据不足。综上，原判认定上述事实的证据和证据之间、证据和案件事实之间的矛盾均没有得到合理排除，故原判认定上述事实不清，证据不足。认定上述事实所依据的证据除和一审法院相同外，还有现场勘查笔录、评估报告和李某某、李某1缴纳税费票据。关于此起事实中李小强的行为是否构成职务侵占罪的问题。经查，王某在履行合同过程中，找李某2说不想干了，但并没有和橡林东组解除合同，李某2遂接手并沿用王某与橡林东组签订的租赁合同，且以王某的名义实际承租该块土地，并委托其弟李某1、堂弟李某某组织拆除旧大棚，投资数十万元建设新大棚，然后出租给德裕量贩并收取租金。无论李小强是否与李某2合租经营大棚，只要李某2等人没有超出合同面积建设大棚并出租，橡林东组的利益就没有受到损失，李小强就没有利用职务之便侵占集体利益。故李小强及其辩护人关于该部分事实其行为不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。李小强代表橡林东组与驿税公司解除合同后，与王某签订租赁合同，该合同没有约定租赁土地面积，王某的证言没有提及要扩展合同面积，结合当时的背景，王某签订的合同面积应当与驿税公司签订的合同约定面积一致，即1520平方米。李小强行为的刑事违法之处在于李某2等人把大棚面积1520平方米扩展至2044.72平方米，李小强对此应当明知，但仍放任他人超出合同面积524.72平方米建设大棚并出租，李小强放任李某2等人利用其职务之便占用橡林东组享有使用权的土地524.72平方米获得非法收益，村组因此受到损失，其行为已构成职务侵占罪。李小强职务侵占的数额就是橡林东组的损失，即该524.72平方米每年大棚的收益，10年共计975163.35元（380万元÷2044.72平方米×524.72平方米）。上诉人李小强及其辩护人认为该部分事实其行为不构成职务侵占罪的意见不能成立，本院不予采纳。二审经审理查明的其他事实、证据和一审一致，且证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。三、二审查明的李小强挪用资金的事实和证据与一审查明的一致，关于上诉人李小强及其辩护人提出原判认定李小强的行为不构成挪用资金罪的意见，经查，李小强供述因公开支借给陈某某10万元，但无因公开支的证据，陈某某证实是因私借款，钱确实被私用，且借款在两三年内还清，足以证实李小强利用其职务之便，挪用单位资金10万元给个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，李小强及其辩护人的该项意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定李小强犯职务侵占罪的第一起事实不清，证据不足；原判认定李小强犯职务侵占罪的第二起事实，李小强利用职务之便使他人获利975163.35元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，原判认定李小强职务侵占的数额为330万元错误，本院予以纠正；挪用资金的事实，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。李小强所犯故意伤害罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其有漏罪，应数罪并罚。经本院审判委员会研究决定，根据李小强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第八十九条、第九十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、第二百三十六条之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702刑初11号刑事判决。二、上诉人李小强犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，与前故意伤害罪所判处有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月1日起至2021年1月31日止。）三、对上诉人李小强违法所得975163.35元，依法予以追缴，返还驻马店市驿城区橡林居委会橡林东组。本判决为终审判决。审判长  崔小虎审判员  程自强审判员  刘 辉二〇二〇年一月七日书记员  李 娜