重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1017号上诉人(原审原告):李建行，男，汉族，1996年5月3日出生，住河南省浚县。委托诉讼代理人:周永国，重庆永登律师事务所律师。委托诉讼代理人:谢奇静，重庆永登律师事务所律师。被上诉人(原审被告):中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号，统一社会信用代码91420000615569922K。法定代表人:马经红，该公司董事长。上诉人李建行与被上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称“葛洲坝第五公司”）确认劳动关系纠纷一案，上诉人李建��不服重庆市綦江区人民法院（2016)渝0110民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李建行委托代理人周永国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建行上诉请求:一、撤销重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初6447号民事判决书，改判确认原上诉人与被上诉人从2014年11月1日至今存在劳动关系；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年10月，李建行进入葛洲坝第五公司承建的重庆三环高速公路江津至綦江段（施工总承包3A分部）项目部工作，因混凝土搅拌车撞倒受伤。向法院主张事实劳动关系，一审法院未予支持。现向二审法院主张依法改判。葛洲坝第五公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。李建行向一审法院诉讼请求：判决确认���建行与葛洲坝第五公司从2014年11月1日至今存在事实劳动关系。事实与理由：2014年10月，原告进入被告承建的重庆三环高速公路江津至綦江段（施工总承包3A分部）项目部工作，工作地点位于綦江区古南街道北渡南山境内1号隧道，从事工二衬工种，月工资为4000元。2015年1月9日上午11时许，原告在该工地作业时，因混凝土拌合站的混凝土搅拌车撞倒原告背部、臀部受伤，后被送往綦江区人民医院住院治疗至2015年1月11日，因病情较重转入重庆医科大学附属第一医院治疗至2015年2月7日出院，诊断为：1、浮耻（双侧耻骨上下支骨折）；2、骶骨左侧块骨折；3、骶神经根损伤。2015年11月16日，原告向綦江区人力资源和社会保障局申报工伤；同日，该局出具《工伤认定补正材料通知书》，要求原告提供有权机构确认劳动关系裁决文书，原告多次与被告协商未果，向綦江区劳动人���争议仲裁委员会申请仲裁，但该委未根据事实和法律裁决。一审法院经审理查明：2015年1月9日，李建行到綦江区人民医院住院治疗，住院志上现病史处记录：“据患者及其工友诉，1+小时前患者在工地上班时被水泥罐车倒车车轮压伤其腰背部、臀部，当即致腰部、臀部疼痛伴下肢活动受限。”2015年4月20日，李建行姨父王志刚与案外人王士玉发生纠纷，经綦江区公安局古南派出所调解并出具现场治安调解协议书，协议书主要事实处载明：“2015年1月9日上午11时许，李建行在葛洲坝第五工程有限公司北渡南山隧道工地工作时，被王士玉的混凝土搅合站的搅拌车倒车时撞伤，导致李建航多处骨折住院。李建行2015年4月15日经重庆市綦江区司法鉴定所鉴定为9级伤残。2015年4月20日下午16时至18时李建行及其父母和李建行姨父王志刚与王士玉商谈李建行伤残赔偿问���时发生纠纷，王士玉打了王志刚左脸一拳。”2016年6月21日，李建行以本案诉求向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年8月2日驳回李建行的仲裁请求，李建行不服，遂在法定期限内向法院提起诉讼。审理中，李建行申请的证人孙志明出庭作证时陈述，我是一个叫郑浩的介绍的，说綦江这边有一个五公司的活叫我过来，郑浩叫我过去后找杨坤，我2014年3月份去干到2014年年底，我是在南山一号隧道打混凝土，工资是年底付，平时给的是零花钱，是在杨坤那里拿，干活都是杨坤安排，杨坤就是管二衬这一块的，我问杨坤缺不缺人，杨坤说带一两个也可以，我就带李建行去了，我是2014年9月份叫李建行过来的，我们都是干二衬的活，他负责修补抹灰，我们来的时候外面挂的都是葛洲坝第五公司的牌子，所以我们以为是给葛洲坝第五公司干活，洞口的标语都是葛洲坝第五公司公司，李建行受伤是元旦之后，他受伤的时候我不在现场，我去的时候他已经躺地上了，是其他工友叫我过去的，说我带的老乡出事了，当时说李建行被车撞了一下，工友说是水泥罐车撞的，当时我问李建行，他说他腰的位置疼，我去的时候罐车还在，当时是翁总送李建行去的人民医院，我去了，杨坤也一起去了。李建行申请的证人王志刚出庭作证时陈述，李建行是我老婆妹妹家的儿子，李建行的妈妈告诉我李建行是在高速公路的二衬工作，李建行是2015年元月9日受伤的，受伤当天晚上我接到的通知，出事后的第二天我就去了李建行工作的现场，孙志明和杨坤带我去了受伤的现场，并简单介绍了受伤的情况，事故发生后，是我主持签的协议，签协议的时候有一个自称葛洲坝项目部的姓翁的，当时王士玉没有到场，是他老婆签的协议，还有项目部的一个姓翁的主持，治疗期间项目部说和王士玉签协议就行了，签订后出院后就见不到人了。当时隧道工程要结束了，李建行的妈妈爸爸来项目部协商，项目部姓翁的就叫我找王士玉，后来就发生了纠纷，王士玉打了我一拳，我就报警了，派出所到了后对现场情况进行调查，当时项目部也有人到了派出所。李建行申请的证人刘志莲出庭作证时陈述，我在聚会上认识的李建行的姨父，后来受王志刚的委托去看望李建行，王志刚把地址告诉我，说李建行在这个地方打工，我就根据他说的地址给李建行送钱，我就带了200元钱去北渡小学后面的隧道，我去问隧道的人有没有叫李建行的在这里打工，那个人就帮我把李建行叫出来了，我就把钱给李建行了，王志刚后来来綦江和我联系了，说李建行受伤了，王志刚来綦江后问我人民医院在哪。葛洲坝第五公司当庭陈述我司是三环高速公路江津至綦江段的总承包方，但是该工程的所有劳务我司都已经分包出去，我司不认可李建行在南山1号隧道工作的事实。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。若用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，亦形成事实上的劳动关系。本案中，因李建行、葛洲坝第五公司未签订劳动合同，双方劳动关系是否成立应根据劳动关系的法律特征予以认定。李建行申请的证人孙志明陈述李建行系由案外人直接招入，由案外人发放劳动报酬，李建行无证据证明与葛洲坝第五公司形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之���不具备劳动关系的一般特征。因此，李建行诉请确认其与葛洲坝第五公司存在劳动关系的主张不成立，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回李建行的诉讼请求。案件受理费10元，由李建行承担（已纳）。二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据劳社发﹝2005﹞12号，《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据本案一、二审查明的事实，上诉人李建行是由案外人杨坤聘请并发放工资，李建行也无证据证明与葛洲坝第五公司形成工作上的隶属和管理关系。故上诉人上诉请求确认与葛洲坝第五公司存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李建行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李建行负担，法院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年四月十一日书 记 员  许翠玲