安徽省合肥市庐阳区人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖0103刑初28号公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。被告人杨会盛，男，1959年8月22日出生，汉族，安徽省合肥市人，高中文化程度，，户籍住址：安徽省合肥市庐阳区。2016年3月16日因涉嫌犯受贿罪、行贿罪经合肥市人民检察院决定被指定居所监视居住，同年3月21日经合肥市瑶海区人民检察院决定被刑事拘留，同年4月7日经合肥市人民检察院决定被逮捕，现羁押于合肥市看守所。辩护人杨群，安徽瀛鼎律师事务所律师。安徽省合肥市庐阳区人民检察院以庐阳检刑诉[2017]28号起诉书指控被告人杨会盛犯受贿罪、贪污罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省合肥市庐阳区人民检察院指派检察员何小刚出庭支持公诉，被告人杨会盛及其辩护人杨群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省合肥市庐阳区人民检察院指控，一、受贿犯罪事实：1、2003年，时任合肥市百货公司劳动服务公司钢铁百货商店（以下简称钢铁百货商店）经理的被告人杨会盛，在进行土地开发期间，收受安徽大有房地产开发公司（以下简称大有公司）法定代表人杜某（另处）现金人民币10万元，为大有公司在承接钢铁百货商店土地承包开发项目上提供帮助。2、2004年下半年的一天，被告人杨会盛收受原亳州路街道副主任王某现金人民币4万元，为王某等人能购买到钢铁百货商店土地上开发的房产天庆大厦门面房提供帮助。3、2007年，在钢铁百货商店土地开发安置过程中，为职工安置问题，大有公司承担了原约定由钢铁百货商店承担的安置费用228532.5元，并从应付给钢铁百货商店的补偿费中予以扣除，杨会盛此后以不同意由钢铁百货商店承担该款为由，私下找到杜某要求将该款以现金形式给自己。2007年11月底的一天，杨会盛到杜某办公室领取了22.85325万元，用于自己使用。二、贪污犯罪事实：2002年至2005年期间，被告人杨会盛与时任合肥市庐阳区商务局局长叶某（另案处理）合谋，将钢铁百货商店与大有公司原订立的开发协议书中的恢复安置面积1224平方米修改为980平方米，从而套取244平方米的恢复安置面积用于私自出售后予以私分侵吞。为证实上述指控，公诉人当庭出示、宣读了被告人杨会盛的主体身份证明材料、叶某、杜某的讯问及询问笔录、证人张某、贾某、解某、房某、詹用伦等的证言、合肥市庐阳区商务局文件、合肥市钢铁百货公司文件、安徽大有房地产开发有限责任公司账目、记账凭证、银行交易记录、被告人杨会盛的供述与辩解、户籍信息、归案经过等证据。公诉机关认为，被告人杨会盛在担任原合肥市钢铁百货商店经理、合肥市庐阳商业控股有限公司百货分公司经理期间，利用职务上的便利，收受他人贿赂数额巨大，为他人谋取利益；伙同他人私自出售国有资产予以侵吞，数额巨大，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任，杨会盛一人犯数罪，应当数罪并罚，提请本院依法判处。被告人杨会盛申辩：1、于2003年下半年未收受杜某的贿赂款10万元；2、于2007年11月底收受杜某的贿赂款数额应为20万元；3、其并未伙同叶某私自出售国有资产予以侵吞，故自己不构成贪污犯罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人杨会盛犯受贿罪不持异议，但并非起诉书认定的受贿数额36.85325万元，应为合计24万元；2、对公诉机关指控被告人杨会盛犯贪污罪的事实不清、证据不足；3、被告人杨会盛系初犯，归案后如实供述，属坦白，建议从轻处罚。经审理查明：被告人杨会盛自1996年10月30日起担任合肥市钢铁百货商店经理。2006年7月10日，合肥市钢铁百货商店、合肥市双岗百货商店、合肥市劳动防护用品公司、合肥市三八百货商店合并成立为合肥市庐阳商业控股有限公司百货分公司，被告人杨会盛任该公司负责人至2011年5月。期间，被告人杨会盛在钢铁百货商店土地开发安置过程中，利用上述职务上的便利，采取骗取及伙同他人私自出售国有资产予以侵吞的手段，共计贪污财物价值人民币2118532.5元，具体事实如下：一、2002年8月9日，被告人杨会盛代表钢铁百货商店与大有公司签订开发协议书，约定由大有公司无偿为钢铁百货商店恢复安置营业建筑面积1224平方米。2003年7月31日，时任合肥市庐阳区商务局局长叶某（另处）与被告人杨会盛合谋后，由被告人杨会盛代表钢铁百货商店和大有公司重新签订协议，将原约定的恢复安置营业建筑面积1224平方米变更为980平方米，从而套取244平方米的恢复安置营业建筑面积私自出售，用于私分。2005年，被告人杨会盛将套取的该部分面积通过大有公司对外出售后，将叶某提供的收款账户交给大有公司，大有公司将售房款中的189万元转入该账户及钢铁百货商店账户提取现金后，均交给叶某。叶某从该189万元中拿出30万元以改制奖励的名义分给被告人杨会盛等人，其中被告人杨会盛分得人民币10万元，剩余款项被叶某占有。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、有关亳州路钢铁百货大楼拆迁改造有关问题的备忘录、协议书、关于营业网点拆迁补偿的协议、协议等证据证实，2002年8月9日协议约定大有公司无偿为钢铁百货商店恢复安置营业建筑面积1224平方米，2003年7月31日重新签订协议，将面积变更为980平方米的事实。2、回购协议、合肥喜胜建筑装饰工程公司（以下简称喜胜公司）银行账户交易明细单、进账单、现金支票、收据等证据证实，大有公司将房屋销售款180万元转入喜胜公司账户，喜胜公司继而将该款转出，大有公司还将房屋销售款10万元转入钢铁百货商店账户，大有公司为应对上述财务账目与喜胜公司签订回购协议，该协议中甲方签字为被告人杨会盛所签的事实。3、同案犯叶某的供述笔录证实，其任合肥市庐阳区商务局局长时，大概在2004年或者2005年左右，被告人杨会盛称有人欲购买大有公司补偿给钢铁百货商店的一部分门面房，其考虑卖房款可以给商务局下属改制企业发放奖励，于是表示同意出售，但其考虑到售房款不方便进入商务局或者钢铁百货商店账户，在与被告人杨会盛商议后，决定由被告人杨会盛具体操作，被告人杨会盛将大有公司与钢铁百货商店签订的拆迁补偿协议，将原补偿面积减少了244平方米，由大有公司向钢铁百货商店回购该244平方米门面房，以大有公司名义出售得款190万元，大有公司随后将售房款180万元转至其朋友林豪全的喜胜公司账户提取现金，10万元转至钢铁百货商店账户由被告人杨会盛提取现金，均交付给其，其将其中的30万元作为改制奖励款发放给被告人杨会盛等三人，被告人杨会盛得款10万元，剩余款项均被其占有的事实。4、证人杜某的证言笔录证实，其为大有公司的法定代表人，被告人杨会盛通过修改拆迁补偿协议减少的补偿面积244平方米，实际仍为钢铁百货商店的房产，其按被告人杨会盛的要求将该244平方米门面房出售给王某、詹用伦，具体售房价格是由被告人杨会盛与购房人谈好，最终获得售房款190万元，其按照被告人杨会盛给的收款账户，将180万元购房款支付至指定的喜胜公司账户，其虽觉该行为不妥，但被告人杨会盛告知其卖房和向喜胜公司转账一事均已征得商务局局长叶某同意的事实。5、证人王某、詹用伦的证言笔录、商品房买卖合同及补充协议、房屋所有权登记转让审核表等证据证实，其二人均通过杜某介绍购买了天庆大厦的门面房，二人合计支付购房款195万元的事实。6、证人贾某、解某的证言笔录证实，大概在2004年或者2005年左右，叶某向其贾某、解某以及被告人杨会盛三人各发放企业改制奖励10万元，其二人均不知该款来源，叶某、被告人杨会盛亦未告知该款来源的事实。7、证人张某的证言笔录证实，大概在2004年或者2005年左右，其任合肥市庐阳区商务局财务科长时，经领导同意向市商业建筑公司和长江百货大楼的领导班子每人发放2万元奖励，且在财务账目上有记录，但不知道叶某向被告人杨会盛等三人发放改制奖励之事，财务账目上也无相关记录，更未经手过单独出卖钢铁百货商店的商铺而获得售房款的事实。8、证人房某的证言笔录证实，喜胜公司老板为林豪全，该公司经常给别人过账，2005年1月至4月期间喜胜公司通过现金支票取款共计179万元，该款项均交给林豪全的事实。9、证人陈某、李某、郑某的证言笔录证实，其三人均曾为庐阳区商务局领导班子成员，均不知道钢铁百货商店因拆迁补偿获得的门面房被账外出售的事情，也不知道该售房款以企业改制奖励款的名义被叶某发放给被告人杨会盛、解某等人的事实。10、被告人杨会盛的供述笔录证实，大概在2004年底，王某向其提出购买天庆大厦商铺的要求，其本就有意将天庆打算一楼西面的244平方米门面房出售，遂向时任庐阳区商务局局长的叶某请示，叶某表示同意，并商定由大有公司回收该244平方米门面房，并以大有公司名义对外出售，之后其代表钢铁百货商店与大有公司修改了拆迁补偿协议，将原拆迁补偿面积减少了244平方米，其与王某商定好每平方米8000元的价格后，王某等人将购房款支付给大有公司，大有公司获得售房款190万元后准备转账，但其不愿意将该款转至钢铁百货商店账户，又向叶某请示，其按照叶某的安排让大有公司将购房款转至喜胜公司账户，为方便大有公司作账，其根据叶某提供的协议书以喜胜公司名义与大有公司签订了一份回购协议，之后，大有公司将售房款中的180万元转至喜胜公司后交付给叶某，剩余10万元转至钢铁百货商店账户，其向会计谎称该款系代其他公司过账，之后由其取现后交付给叶某，叶某在该售房款中拿出30万元以改制奖励的名义发放给其与解某、贾某三人，对于剩余款项，此后因拆迁补助较多，其未再向叶某索要过的事实。二、2007年，在钢铁百货商店土地开发安置过程中，为职工安置问题，大有公司承担了原约定由钢铁百货商店承担的安置费用228532.5元，并从应付给钢铁公司的补偿费中予以扣除。后被告人杨会盛以不同意由钢铁百货商店承担该款为由，持加盖有钢铁百货商店印章的收据要求杜某返还该款项。2007年11月底的一天，被告人杨会盛到杜某办公室领取了现金人民币22.85325万元，私自占有，用于偿还自己的房屋贷款，予以侵吞。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、有关亳州路钢铁百货大楼拆迁改造有关问题的备忘录、协议书、关于营业网点拆迁补偿的协议、协议等证据证实，大有公司承建了钢铁百货商店土地开发安置项目的事实。2、协议（大有公司与钢铁百货商店）、协议（大有公司与吴正明）、拆迁补偿费领条、收条、记账凭证、财务账目、收据、被告人杨会盛银行卡交易明细等证据证实，大有公司与钢铁百货商店于2007年7月10日就住户吴正明的拆迁安置事宜达成协议，约定“钢铁百货商店委托大有公司对吴正明进行补偿安置，钢铁百货商店承担吴正明购房款及过渡补助费228532.5元，从应付钢铁百货商店的过渡费中扣除”，大有公司按约于2007年11月23日向吴正明支付补偿费合计357840元；大有公司账目显示钢铁百货商店“从大有公司领现金228532元”，并注明“07年7月10日协议：委托吴正明户拆迁安置款228532元未从补偿费中扣除”；钢铁百货商店向大有公司出具收据显示收到大有公司支付的拆迁补偿款308532.5元；大有公司在2007年11月30日的记账凭证中记录有“付钢铁商店拆迁补偿费308532.5元，钢铁商店归还借款80000元，向杜某借款8532.5元付钢铁商店”；被告人杨会盛于2007年12月向其房贷卡内存款33万余元，用于偿还其购买的天庆大厦房屋贷款的事实。3、证人杜某的证言笔录证实，2007年7月大有公司与钢铁百货商店就住户吴正明拆迁安置事宜签订了协议，约定由钢铁百货商店补偿吴正明228532.5元，在大有公司全额补偿吴正明后，从大有公司应付给钢铁百货商店的过渡费中扣除该228532.5元；协议签订后，被告人杨会盛私下找其要钱，称钢铁百货商店没有钱补偿吴正明，领导也不同意由钢铁百货商店补偿吴正明，其他职工的补偿款也是由大有公司承担的，若补偿途径不一，怕其他拆迁户闹事，所以还是要求大有公司全额承担吴正明的补偿款，其听被告人杨会盛说了前述理由后表示同意，于是在2007年11月23日大有公司与吴正明签订补偿协议，并在当日向吴正明支付补偿款357840元，吴正明出具了收条；根据大有公司的账目，财务记账中已经从大有公司应付给钢铁百货商店的过渡费中扣除了该228532.5元，被告人杨会盛就又找其要钱，称既然大有公司已经全额负担了吴正明的补偿款，现在大有公司要把这228532.5元还给他，杨会盛就拿着收据（2007年10月9日，金额为308532.5元，包括偿还大有公司借款80000元）找其要钱，其按照被告人杨会盛的要求让财务准备好现金，在2007年11月底在办公室，财务人员准备好一个手提袋装有22万元现金，但被告人杨会盛要求按照协议和收据上的数字支付，其从自己的包里拿钱补齐了228532.5元，财务还向其出具了收据；其不清楚被告人杨会盛拿到钱后是否入了钢铁百货商店财务账目的事实。4、证人叶某的证言笔录证实，其只记得被告人杨会盛在瑶海区一套房子被拆迁了，但是如何补偿以及是否受损均不清楚，未同意被告人杨会盛因瑶海房屋拆迁受损由庐阳区商务局给予补偿，也不知道被告人杨会盛从大有公司拿回228532.5元的事实。5、证人陈某、李某、郑某的证言笔录证实，其三人均不知道叶某是否讲过由庐阳区商务局对被告人杨会盛被拆迁房屋予以补偿的事情，也不知道被告人杨会盛从大有公司拿回228532.5元的事实。6、被告人杨会盛的供述笔录证实，其因自己的房屋被拆迁受到损失，向领导叶某汇报后，叶某口头表示同意单位给其解决，由其自己解决，之后钢铁百货商店在拆迁过程中，有一住户吴正明因拆迁补偿事宜与大有公司、钢铁百货商店达成协议，由钢铁百货商店承担20万元，具体数字记不清楚了，其知道后就不同意由钢铁百货商店承担，后来大有公司就独自负担了支付给吴正明的补偿款，但大有公司从应付给钢铁百货商店的款项中扣除了20万元，其就将这20万元留下来了，在2007年下半年到大有公司法人代表杜某的办公室，财务人员那里一个手提袋装有现金，看到杜某向财务人员出具了一张类似协议的条子，之后其将一袋钱拿走，用于偿还自己购买的天庆大厦1514室房屋的按揭贷款的事实。2016年3月15日，被告人杨会盛在家中被合肥市瑶海区人民检察院办案人员带回调查。在本案审理期间，被告人杨会盛亲属代其退缴部分违法所得人民币240000元。另查明：被告人杨会盛因本案于2016年3月16日被指定居所监视居住，于2016年3月21日被刑事拘留，指定居所监视居住计5日，折抵刑期2日。本案综合证据如下：1、杨会盛的户籍信息、任职证明及文件、合肥市庐阳商业控股有限公司及百货分公司的营业执照、登记注册材料、同案犯叶某的干部履历表及任职文件等证据证实，杨会盛自1996年10月30日起担任合肥市钢铁百货商店经理，2006年7月10日起担任合肥市庐阳商业控股有限公司百货分公司负责人至2011年5月；叶某自2003年1月20日起担任合肥市庐阳区商务局局长至2006年，并自2002年7月至2006年3月期间担任庐阳商业控股有限公司董事长；合肥市庐阳商业控股有限公司的经营范围系在区政府授权范围内对国有资产的投资、经营与管理的事实。2、指定管辖决定书、立案决定书等证据证实，本案系由合肥市人民检察院指定合肥市瑶海区人民检察院侦办的事实。3、指定居所监视居住决定书、拘留证、逮捕证、搜查证、查封扣押财物/文件清单及退还扣押财物/文件清单、归案经过、本院暂存款收据等证据证实，被告人杨会盛因本案被采取强制措施的时间、种类及其归案情况的事实。对于公诉机关关于被告人杨会盛于2003年下半年收取杜某贿赂款10万元、于2004年下半年收取王某贿赂款4万元，已构成受贿罪的指控，经查，该两起事实虽然存在，但因其系法定最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪，故已超过五年的追诉时效，不再追诉。本院认为：被告人杨会盛在担任原合肥市钢铁百货商店经理、合肥市庐阳商业控股有限公司百货分公司经理期间，利用职务上的便利，采取骗取及伙同他人私自出售国有资产予以侵吞的手段，共计贪污财物价值人民币2118532.5元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。案发后，被告人杨会盛亲属代其退缴部分赃款，可酌情从宽处罚。公诉机关关于被告人杨会盛收取杜某款项228532.5元构成受贿罪的指控，经查，1、根据大有公司与钢铁百货商店的协议，大有公司代钢铁百货商店向被拆迁人支付拆迁安置款228532.5元，且大有公司在应付钢铁百货商店的过渡费中已扣除该款，在此期间，杨会盛作为钢铁百货商店经理以单位不同意承担该费用等理由向大有公司法定代表人杜某索回该款，该部分款项在性质上属于钢铁百货商店经手、管理的公共财物；2、结合杨会盛的供述和杜某的证言来看，杨会盛作为钢铁百货商店经理以本单位及上级单位领导不同意承担相关拆迁安置费用为由，且持有加盖钢铁百货商店印章的收据向杜某索要款项，系采取欺骗手段，使他人产生认识错误，进而取得公共财物，故该犯罪行为不符合索取贿赂的行为特征以及受贿犯罪权钱交易的本质；3、被告人杨会盛骗得该笔款项后，不予入账，私自占有，符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪定罪量刑，综上，公诉机关对此定性不当，本院予以纠正。公诉机关关于被告人杨会盛伙同他人私自出售国有资产予以侵吞构成贪污罪的指控，主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于起诉书指控被告人杨会盛于2007年下半年收取杜某的款项数额应为20万元及指控被告人杨会盛犯贪污罪的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，杨会盛供述该款系原本由大有公司代钢铁百货商店垫付的被拆迁人吴正明的拆迁安置款20万元，但具体数额记不清，而证人杜某的证言与该供述基本吻合，结合大有公司与钢铁百货商店的协议、大有公司的财务账目、记账凭证、收条、收据等证据，证据内容之间相互印证，已经形成证据锁链，能够证实被告人杨会盛从杜某处收取的款项数额为228532.5元；同时，公诉机关指控被告人杨会盛犯贪污罪的事实不仅有书证、证人证言予以证实，且与被告人杨会盛的供述相互印证，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第九十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨会盛犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2023年3月18日止，已扣除指定居所监视居住折抵刑期2日。罚金于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）二、对于被告人杨会盛向本院退缴的违法所得人民币240000元予以没收，上缴国库；对于尚未退赔的违法所得，责令被告人杨会盛予以退赔，待退赔后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  陶 霞审 判 员  彭 举人民陪审员  李长应二〇一七年四月十日书 记 员  孙 娴附相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。