浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终8260号上诉人（原审原告）：朱翔，男，1976年12月22日出生，汉族，住杭州市滨江区。被上诉人（原审被告）：浙江大地装饰工程有限公司，住所地：杭州市江干区秋涛北路76号3010室。法定代表人：王迪，总经理。委托诉讼代理人：杨兴国，浙江凯鼎律师事务所律师。上诉人朱翔因与被上诉人浙江大地装饰工程有限公司（以下简称大地公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年12月25日，大地公司作为投标人向案外人德意电器股份有限公司出具《投标函》一份，言明：“如果我方中标，将派出谢某（项目经理名称）作为本工程的项目经理，朱翔为项目经济负责人”。同日，大地公司法定代表人王迪出具《投标授权签署授权委托书》一份，称王迪委托朱翔为大地公司签署工程已递交的投标文件的法定代表人的授权委托代理人，代理人全权代表王迪所签署的本工程已递交的投标文件内容王迪均承认。另查明，朱翔与大地公司之间未再签订过任何合同。朱翔自2015年1月至2016年3月期间的社保金均由浙江圣大建设集团有限公司缴纳。再查明，朱翔曾以大地公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、大地公司支付拖欠的工资3万元；2、大地公司支付季度工资49995元；3、大地公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分124995元；4、大地公司支付交通费补贴26250元；5、大地公司支付违法解除劳动关系赔偿金16666元。2016年5月27日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第161号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的仲裁申请。嗣后，朱翔不服上述裁决书遂起诉至原审法院，请求：1、大地公司支付拖欠的工资3万元；2、大地公司支付季度工资49995元；3、大地公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分124995元；4、大地公司支付交通费补贴26250元；5、大地公司支付违法解除劳动关系赔偿金16666元。原审法院认为：朱翔主张大地公司支付相应工资款项，系以双方存在劳动关系并签订劳动合同为前提，而确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，朱翔主张其为大地公司副总经理，主要负责公司项目投标与管理；大地公司辩称双方为业务合作及挂靠关系，根据朱翔提交的《投标函》及授权委托书，尚不足以证明双方存在劳动关系，结合朱翔陈述从未经大地公司考勤及大地公司提交的2015年8月至2016年3月期间朱翔的社保金均由浙江圣大建设集团有限公司缴纳的相关凭证，原审法院认为朱翔主张朱翔与大地公司之间存在劳动关系证据不足，其提出要求大地公司支付工资、双倍工资差额、交通补贴、赔偿金的诉讼请求，均缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2016年10月31日判决：驳回朱翔的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由朱翔负担。宣判后，朱翔不服，向本院提起上诉称：一审认为《投标函》以及《授权委托书》，尚不足以证明双方存在劳动关系，结合大地公司提交社保缴费记录，认定双方不存在劳动关系与事实不符。本案中朱翔提交的录音材料以及短消息，证明大地公司处存有向朱翔发放工资的凭据，为朱翔每次收到工资时进行签收的，工资发放清单为大地公司财务、行政、管理人员合并的签收表格，大地公司在仲裁时辩称是报销支付，当朱翔要求大地公司拿出报销单时，大地公司又找其他理由搪塞，此项与事实不符；其次，大地公司给朱翔安排副总办公室以及在《投标函》中的指派行为都系大地公司的管理行为；《授权委托书》中有朱翔的姓名、年龄、身份证号、公司公章、法定代表人的签章，足以证明朱翔在公司的真实雇佣关系；朱翔从事工程投标行为，属于大地公司工作组成的一部分；上述事实都说明朱翔和大地公司之间存在实际的事实劳动关系。最后，朱翔的原单位在2015年7月已经停止工资发放，且无事实上的劳动关系，仅凭社保缴纳记录不能否认朱翔与大地公司的事实劳动关系；通过《投标函》、《授权委托书》、录音和短信等相关证据材料结合可以看出大地公司在之前都实际在发放工资和不否认相关的费用要求，且存在事实的劳动关系，但基于其一贯无视企业诚信的作风和行业中养成的不规范经营行为，有意修改事实内容，故意不出示工资凭证，存在做假账嫌疑，拒绝支付朱翔在职期间的工资和相关的工作费用开支。综上，为维护朱翔的合法权益，请求：1、撤销原审判决，判决支持朱翔的原审诉讼请求；2、判决大地公司承担一审、二审的诉讼费用。针对朱翔的上诉，大地公司答辩认为：一、朱翔系浙江圣大集团有限公司员工，与大地公司不存在劳动关系：1、从朱翔的社保缴费清单看，2005年1月至2016年3月，朱翔是浙江圣大集团有限公司员工，一审中朱翔也自认至今尚未与该公司解除劳动关系，故朱翔不可能与大地公司建立劳动关系，事实上，朱翔是利用职务便利为大地公司介绍业务，收取居间费用，或者挂靠大地公司资质做工程项目，朱翔提供的投标函和委托书，是大地公司为何配合朱翔项目投标出具的，是建筑行业固有的特性。2、大地公司提供的圣大集团发放的工资来看，朱翔月工资是3000元，不可能存在20万元年薪一说；3、考勤表没有朱翔的考勤记录，工资表没有朱翔的发放记录，也没有朱翔社会保险缴费记录，足以说明朱翔与大地公司之间不存在劳动关系。二、朱翔主张的事实没有依据：1、大地公司没有为朱翔发放过工资，朱翔没有考勤，又拿每年20万元的工资不符合常理；2、朱翔根据与吕某、王某所谓的通话录音、短信记录为由主张其工资为每月16666元，实属荒谬，从前述证据看，无论短信或录音内容，均是朱翔自圆其说，从记录中根本没有提到朱翔月薪是16666元每月，形式上看朱翔没有证据证明其录音记录、短信记录是王某所发所说，即便确系王某、吕某等人与其联系，也不能代表是大地公司做出的意思表示；3、朱翔所称报销记录、报销凭证系大地公司刻意回避，也没有相应记录予以证明。综上所述，朱翔与大地公司不存在劳动关系和事实劳动关系，朱翔主张的事实无任何依据，请求法院依法驳回朱翔的上诉请求，维持原判。二审举证期限内，大地公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。朱翔向本院提交如下证据材料：一、录音光盘和文字整理稿，拟证明大地公司向朱翔支付工资且存在事实劳动关系的事实；二、《授权委托书》；三、工作名片；四、《回执》，证据二、三、四拟共同证明大地公司对朱翔进行实际管理的事实；五、《情况说明》，拟证明第三方人员对朱翔和大地公司的实际情况说明；六、聘用（合作）协议，拟证明朱翔和大地公司前期拟定的意向，后期未签订的事实；七、办公室实景照片项目工地实地照片，拟证明朱翔在大地公司办公室和项目实地的实际情况。上述证据材料经出示，大地公司发表意见称：1、证据一，对录音1的证据三性均有异议，不能确定录音系周英所讲，不能确定录音有没有增减，且该录音中自始至终没有提到劳动关系，相反录音1第一页第14行提到的是“我们能不能换一个合作模式”，强调的是合作，而不是劳动关系；对录音4、7的证据三性均有异议，不能确定录音系王迪所讲，不能确定该录音有没有增减，且该录音中自始至终没有提到劳动关系，相反录音4第一页第20行中朱翔自述“这个合作方案和原来有所不同，原来的合作方案是，打个比方：管理费，一个公司里面是不打投标保证金，由项目经理打进来，对不对？”提到还是合作，而不是劳动关系；对录音5、10的证据三性均由异议，不能确定录音系王某所讲，不能确定该录音有没有增减，即便是王某所讲，也不能代表大地公司的意思表示。2、证据二、证据三和证据四真实性、合法性均无异议，但不能证明待证事实，该证据是朱翔对外承揽业务，需要借用大地公司资质，由大地公司配合朱翔出具的对外文件，不能证明双方存在劳动关系。3、证据五形式真实性无异议，实质真实性、合法性和关联性均有异议，对出具情况说明的人存有异议，陈恩言与大地公司董事长就本案事实进行了通话，陈恩言对出具该证据予以否定。4、证据六形式真实性无异议，实质真实性、合法性和关联性均有异议，大地公司与朱翔未签订协议。5、证据七，形式真实性无异议，实质真实性有异议，即便该证据存在，也不能证明双方存在劳动关系。本院经审核认为，证据一不能达到朱翔的证明目的，对其不予认可；大地公司对证据二、三、四的真实性和合法性无异议，本院予以认可，但该证据亦不能达到朱翔的证明目的，对其关联性不予认可；证据五应属证人证言，不符合证据的形式要求，对该证据不予确认；证据六、七不能达到朱翔的证明目的，对其不予认可。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，朱翔的诉讼请求建立在其与大地公司之间存在劳动关系的基础上，而其提供的证据尚不足以证明其与大地公司之间存在劳动关系，且在2015年8月至2016年3月间，朱翔的社保金均由浙江圣大建设集团有限公司缴纳，朱翔在一审中亦自认其与浙江圣大建设集团有限公司的劳动合同并未解除，故难以认定朱翔与大地公司之间存在劳动公司，朱翔要求大地公司支付拖欠的工资、季度工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分工资、交通费补贴及解除劳动合同赔偿金原审法院不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱翔负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年四月二十四日书 记 员  徐森燕