杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0106行初284号原告刘宝俤，男，1950年12月22日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人刘晓勤，系原告之子，1973年12月27日出生，汉族，住址同上。委托代理人林淑军，浙江君秦律师事务所律师。被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处，住所地杭州市西湖区马塍路7号。法定代表人缪全法，主任。委托代理人陈杭又，该单位工作人员。委托代理人周伟锋，浙江金道律师事务所律师。原告刘宝俤（以下称原告）不服被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（以下称被告）房屋行政强制及行政赔偿一案，于2016年10月12日向本院起诉，本院于2016年10月17日受理后，于2016年10月19日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2016年11月15日、2016年12月30日、2017年3月16日三次公开开庭进行了审理。原告刘宝俤及其委托代理人林淑军、被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处的委托代理人陈杭又和周伟锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年9月29日，被告拆除了文二路78号店面上方门头处外扩的构筑物及下方东西两侧墙体、文二路80号店面上方门头处外扩的构筑物及下方西侧墙体。原告诉称，原告系杭州市西湖区文二路14号8幢2单元103室（现为文二路78号）（以下称103室）房屋业主。2016年9月27日，杭州市西溪街道石灰桥社区居民委员会（下称石灰桥社区）告知原告，其经被告要求上门送达《通知》，载明：原告房屋存在乱搭乱建现象，要求原告次日自行拆除，否则将在2016年9月29日集中拆除。原告向石灰桥社区书记提供了房屋产权证等资料，并说明原告的房屋建筑状况已有20年历史，且经合法规划审批建造，门店招牌等是G20峰会期间由市政府统一制作，非原告乱搭乱建。9月29日，在无行政处罚决定，也未给予原告陈述申辩的情况下，被告即委托石灰桥社区拆除了103室阳台部位的建筑及原告租赁的104室（现为文二路80号）（以下称104室）阳台部位建筑。因被告强制拆除了相关门面（豪世华邦、榕城果品）等建筑（恢复原状需人民币10万元左右），导致两家门店停业15日，损失119323元。因无广告牌及强拆所带来的负面影响，两家门店至今无法正常营业，每日经济损失2206元。被告的强制拆除行为程序上违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，且拆除的系合法建筑，故被告的拆除行为违法，所造成的损失由被告承担。诉请判令：1、确认被告于2016年9月29日拆除原告位于文二路78号阳台部位东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体、两店铺门头处外扩的构筑物的行为违法；2、被告将文二路78号东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体、两店铺门头处的构筑物恢复原状；3、被告赔偿因违法拆除造成的原告停业损失，其中截至2016年10月13日止共计15天停业经济损失人民币119323元，此后的非正常营业损失按每日2206元支付至判决之日止。4、诉讼费由被告承担。原告为支持其主张提供证据如下：1、《通知》。证明被告未向原告送达行政处罚决定，石灰桥社区受被告委托实施行政行为。2、录像光盘1张、录音光盘1张及录音笔录。证明2016年9月29日103室阳台部分建筑被强制拆除；拆除人员及石灰桥社区均承认受被告指示实施；拆除人员无执法权；拆除过程造成了原告之子身体轻微受伤，并造成门店招牌等及物品毁损，影响了水果店及房屋中介公司正常营业。3、103室房屋所有权证、国有土地使用证、《证明》、规划图。证明103室两证所附平面图中标有阳台，为合法占用土地所建；被告拆除的是红线规划范围外所建，并未违反城市规划。4、1999年7月18日报告、税收通用完税证。证明原告在此营业已有20年；1999年以来，原告阳台部分的建筑一直被认定为合法，被告从未提出异议；被告在1999年认定原告已拆除全部违章；营业用房缴纳房产税。5、照片4张、装修预算单、经营费用明细。证明如恢复原状需10万元左右；因拆除门店停业15天，损失119323元；继续经营后也处于非正常营业状态，每日损失2206元。6、杭政办函[2014]156号。7、关于印发《西溪街道“无违建”长效管理考核办法》的通知、西溪街道“防违控违”工作考核奖励情况通报、杭政函[2014]139号、浙政办发[2013]69号。8、录像光盘。证明被告在诉讼期间实施了违法行为。9、水果店2016年8月-9月份进货单。证明原告每日营业利润在3千元左右。10、1999年11月3日《装修验收合格证》。证明1999年11月3日案涉房屋的装修经杭州市西湖区房地产监察大队审批通过，准予投入使用。11、1997年3月10日《杭州市临时建设工程规划许可证》、1998年11月30日杭州市西湖区规划局延长使用规划许可、1999年7月18日报告；104室业主出具的《情况说明》及身份证复印件、104室房屋所有权证。证明：1997年至1999年7月期间，原告经规划许可建造了18平方米的经营门店；1999年7月20日，原告拆除18平方米院子里临时建筑后，经被告同意并确认原告已拆除全部违章建筑后，将门店退回到住宅（含阳台部位）继续开店营业；104室自1999年开始租赁给原告使用，阳台是原告统一装修；原告的报告中，被告同意原告可连同104室房屋阳台进行统一门面装修后开店营业。12、103室及104室房屋立面图及平面图（1980年）、1999年10月22日《杭州市城镇国有土地使用权改变用途申报表》、1999年10月9日《装修许可证》、1999年11月3日《装修验收合格证》。证明：1，103室、104室阳台属于业主所有。2,1999年10月24日，原告经杭州市土地管理局审批同意，原告住宅用地中南面的26平方米改变成了商业用地，因不涉及扩建，住宅改为门面房属于装修，不需规划审批。3，原告取得装修许可证后，破除103室和104室阳台南面及阳台北面的门墙，并将阳台南面改为门店的门头招牌和门，但未变动103室阳台两侧及104室阳台西侧的实体墙。4，1999年11月3日，原告整体装修完成后经验收合格。13、房屋租赁合同、情况说明。证明103室的一部分于2016年6月出租给杭州华邦地产代理有限公司，原阳台部位的门头下方墙体是原告按照1999年10月取得的装修许可审批建设，所有权归原告。被告辩称，一、被告强制拆除文二路78号店面上方门头处的构筑物（包括下方墙体）的行为，事实认定清楚，法律依据合法充分。依据杭州市西湖区城市管理行政执法局出具的西城法（西）联字[2016]第000047号《工作联系函》及杭州市城市建设档案馆出具的《文二街粮站及住宅平面、立面图》，文二路78号店面上方门头处的构筑物（包括下方墙体）系违法建筑，符合《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《杭州市市区违法建筑处置办法》第二条对违法建筑的规定。被告依据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《杭州市市区违法建筑处置办法》第七条的规定，有权对案涉构筑物进行强制拆除。二、案涉构筑物系违法建筑，被告予以强制拆除，无需承担恢复原状、赔偿停业损失的法律责任。请求驳回原告诉讼请求。被告在法定期限内向本院提供证据如下：1、工作联系函。2、文二街粮站及住宅平面、立面图。证据1-2，证明文二路78号店面上方门头处的构筑物未在杭州市规划局办理过规划许可手续，店面下方的墙体也未依法取得规划许可。依据：《浙江省违法建筑处置规定》、《杭州市市区违法建筑处置办法的通知》（杭政函[2014]139号）、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函[2014]156号）、杭西规函[2016]1号。庭审中，双方以被告实施强制拆除文二路78号店面上方门头处外扩的构筑物及下方东西两侧墙体、文二路80号店面上方门头处外扩的构筑物及下方西侧墙体的行为是否合法；被告是否需要承担相应的赔偿责任为争议焦点展开质证和辩论。原告对被告提供的证据发表如下意见：证据1，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，工作联系函于9月26日出具，被告于9月29日实施拆除，但答复是9月30号，被告未查清案涉建筑是否违章即进行强制拆除；涉案建筑并非建造于2002年，而是1999年装修时形成的状况。证据2，对证明目的有异议，平面图显示103室阳台东西两侧有实体墙，南面是半高的墙体和通道，原告住房改营业房后南面墙体拆除；该平面图针对的是住宅未改变用途时的房屋状况，不能反映现状；1999年原告取得装修许可证后破墙，原东西两侧墙体保留，贴了大理石，而被告拆掉了东西两侧墙体。被告对原告提供的证据发表如下质证辩论意见：证据1，真实性无异议，看不出石灰桥社区是受被告委托实施拆除。证据2，不能证明是被告的人员进行强制拆除。证据3-4，真实性、合法性无异议，但与本案无关。证据5，合法性、关联性、证明目的有异议；其中装修预算、经营费用明细由第三方出具，不予认可。证据6、7，证明目的有异议。证据8，真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，无法证明被告再次实施拆除行为。证据9，真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，水果进货单据为手写和打印，无法证明水果店的每日营业利润。证据10，真实性、合法性无异议，证明目的有异议，无法证明原告的房屋包括阳台装修完毕投入使用。证据11,对1997年3月10日《杭州临时建设工程规划许可证》、1998年11月30日杭州市西湖区规划局延长使用规划许可的关联性均有异议，该许可有效期已过；99年统一拆除18平方米违建时拆到住宅的外墙，包括了阳台的位置。对1999年7月18日报告的关联性有异议，不能证明现被拆除的是合法建筑；对104室业主《情况说明》、身份证复印件、104室房屋产权证的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，情况说明系104室业主出具，属于证人证言，证人应出庭。证据12，对1980年103室、104室房屋立面图及平面图纸中有关104室的相关内容不认可；《杭州市城镇国有土地使用权改变用途申报表》上没有杭州市土地管理局的审批意见，无法确认该局是否准予改变住宅用途；对《装修许可证》、《装修验收合格证》关联性有异议，只能证明原告对103室进行装修。证据13，系原告之子与华邦签订的合同及说明，应由华邦人员出庭作证。经审查，本院对原告提供的上述证据作出如下认证：原告提供的证据。证据1，本院对真实性予以采信，被告已认可拆除行为由其实施；该拆除行为是否合法，本院将结合其他证据进行审查认定。证据2，录像光盘具有真实性，本院对真实性予以采信；录音光盘及笔录与被诉行政行为无关联，不予采信。证据3，具有真实性，本院予以采信。证据4、8-10，不具有证明力或与本案无关联，不予采信。证据5，两张照片可以反映拆除前后状况，真实性予以采信；其他与本案无关联，不予采信。证据6、7，为规范性文件，无须认证。证据11，《报告》系证据4所包含的内容，前已作认证；《杭州市临时建设工程规划许可证》、杭州市西湖区规划局延长使用规划许可、104室《情况说明》及身份证复印件、104室房屋所有权证，具有真实性，本院予以采信。证据12，103室及104室房屋立面图及平面图（1980年）具有真实性，本院予以采信；《装修验收合格证》系证据10的内容，前已作认证；《杭州市城镇国有土地使用权改变用途申报表》、《装修许可证》、与本案被诉行政行为无关联，本院不予采信。被告提供的证据1，工作联系函的答复系在案涉行政行为实施后次日作出，无证明力，不予采信。证据2，由杭州市建筑城建档案馆出具，具有真实性，本院予以采信。经审理查明：原告为103室房屋（门牌××）业主，其于2000年12月1日取得的房屋所有权证载明的房屋设计用途为住宅，建筑面积64.09平方米。原告将该房屋东侧租给案外人开设豪世华邦店铺，其余用于开设榕城果品店铺；原告向案外人林佳碧租用104室房屋（门牌××）用于开设榕城果品店铺。104室房屋所有权证载明的房屋设计用途为住宅，建筑面积64.09平方米。前述两店铺门头处构筑物均外凸0.4米。文二路78号东西两侧、文二路80号西侧共三处墙体均外凸1.3米。原告自述其对上述墙体进行过改建并建造门头。2016年9月27日，石灰桥社区向原告送达《通知》，载明：“文二路64-2-101（即103室）住户：因辖区内环境整治，近期将对你户乱搭乱建现象进行集中整治。请在2016年9月28日日前自行拆除。逾期没有拆除，将在2016年9月29日8：30组织相关单位对你处进行集中拆除。届时请妥善安排好自己的物品并给予支持配合。”9月29日，被告拆除了前述两店铺门头处外扩的构筑物及其下方三处墙体。原告不服，诉至本院。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告在拆除文二路78号、80号店面上方门头处外扩的构筑物及其下方外凸的三处墙体前，未进行催告和公告，也没有证据证明其保障了原告的陈述权和申辩权，故其强制拆除行为违反法定程序。鉴于拆除行为不具有可撤销内容，故被告实施的强制拆除行为应予确认违法。对于原告提出的赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，公民、法人或其他组织存在合法权益受到损害的事实，是其取得国家赔偿的条件之一。本案原告的赔偿请求有两项：一是要求被告将拆除的文二路78号东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体和两店铺门头处的构筑物恢复原状；二是赔偿原告因此造成的停业损失。关于第一项赔偿请求。本院认为，根据原《杭州市城市规划管理条例》第二十六条规定，在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须向市规划局申领建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证、杂项建设工程规划许可证，方可申请开工。该条例第四十四条规定，沿主要道路的外廊式住宅和阳台改建，须经市规划局批准。虽然原告于1999年7月18日向市规划局、西湖区规划处、西溪街道提出申请，请求准许其“拆除天井建筑后门面退进住房继续开店营业，并与周围邻近门面统一装修”，但规划部门并未在该报告上签署许可意见。原《杭州市违法建设处理办法》第三条第（五）项规定，未取得《杂项建设工程规划许可证》擅自进行新建、改建大门、围墙、画廊、售货亭、广告牌、岗亭、霓虹灯、路灯以及街道两旁装修店面、改变建筑立面、搭建棚盖等杂项工程建设的是违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设的，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。该条例第五十九条第一款、第二款第（四）项规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。根据查明的事实，103室房屋所有权证载明的设计用途为住宅。但从现状看，该103室已改变用途为经营用房，原告所主张的阳台已不存在。103室（文二路78号）位于文二路北侧，属于重要街道临街建筑，对城乡规划有一定影响，故应取得建设工程规划许可证方可进行建设。但本案中显然没有证据显示原告已经为其建设行为办理相应的规划行政许可手续且有权机关同意其补办相关规划许可手续，故位于文二路78号店铺门头处外扩的构筑物及其下方东西两侧外凸墙体，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑。关于文二路80号店铺门头处构筑物及其下方西侧外凸墙体，原告主张其承租了104室房屋开设水果店即榕城果品，并由案外人出具情况说明，证明该门头处构筑物及墙体由原告所建。但原告亦未提供证据证明其已取得规划许可手续且有权机关同意其补办相关规划手续。故位于文二路80号店铺门头处外扩的构筑物及其下方西侧外凸墙体亦属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑。前述建筑物（构筑物）依法均应拆除。因前述建筑物（构筑物）搭建不合法且应予拆除，故其不属于法律保护的合法权益，原告就此提出的赔偿请求即恢复原状请求，本院亦不予支持。关于原告的第二项赔偿请求，即停业损失问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告提出因被告的强制拆除行为导致其经营水果店的停业损失等经济损失，不属于直接损失，该项赔偿请求，于法不符，本院不予支持；关于原告主张其承租人的停业损失，其非适格主体，且亦不属于直接损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2016年9月29日对文二路78号店面上方门头处外扩的构筑物及下方东西两侧墙体、文二路80号店面上方门头处外扩的构筑物及下方西侧墙体实施强制拆除的行为违法。二、驳回刘宝俤的赔偿请求。案件受理费50元由杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处负担。原告刘宝俤于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  王呈虹人民陪审员  王 伟人民陪审员  狄建华二〇一七年四月十二日书 记 员  龚慧颖