内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终833号上诉人（原审被告）：刘某1，男，1969年4月1日出生，汉族，润德熙苑项目部经理，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：富某，内蒙古源生律师事务所律师。上诉人(原审被告)：内蒙古润得建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区松山物流园区蒙东农机市场内8号楼02021。法定代表人：王某1，总经理。委托诉讼代理人：刘某2，男，1973年3月16日出生，蒙古族，内蒙古润得建设集团有限公司副总经理，住内蒙古自治区赤峰市松山区新城河畔骏景小区1号楼2单元1702室。委托诉讼代理人：张某，内蒙古义德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李某，男，1958年10月26日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王某2，喀喇沁旗王爷府镇法律服务所法律工作者。上诉人刘某1、内蒙古润得建设集团有限公司(以下简称润得集团)因与被上诉人李某债务转移合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2016）内0428民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人富某、上诉人润得集团的委托诉讼代理人张某、刘某2、被上诉人李某及其委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人李某的全部诉讼请求，或将本案发回重审，由被上诉人李某承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误。李某与唐雪松之间没有真实的借贷关系，上诉人没有承诺替唐雪松偿还78万元债务，上诉人与李某之间不存在债务转移关系。李某提交的2015年6月14日署名唐雪松的证明不真实，证明内容虚假，证明的内容不是唐雪松本人书写，李某根本没有将78万元出借给唐雪松，一审庭审时李某承认其与唐雪松之间存在钢材买卖关系，唐雪松欠李某钢管、钢材款，所以应认定唐雪松与李某之间不存在民间借贷关系和借款合同关系。《合同法》第210条规定”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。李某不能提供证据证明将78万元的现金出借给唐雪松，即不能提供证据证明李某与唐雪松的借款合同成立。在借款合同不成立的情况下，根本不存在唐雪松转移债务的情况。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。李某与唐雪松之间的借款合同是否成立并生效，李某对此负有法定的举证责任，李某没有证据证明78万元借款合同成立并生效，应承担对借贷关系举证不能的败诉后果。二、上诉人与李某没有直接的合同关系，也没有达成债务转移的书面协议，将本案案由定为债务转移合同纠纷是完全错误的。李某谎称与唐雪松有78万元的民间借贷，根据合同的相对性原则，李某要求偿还借款应该起诉唐雪松，无权起诉上诉人，故李某主体不适格，应驳回李某的诉讼请求。三、在李某提交的2015年6月14日署名为唐雪松的虚假证明上，上诉人于2015年6月15日书写的文字，根本没有上诉人同意唐雪松把债务转移给上诉人的意思表示，上诉人也没有承诺替唐雪松偿还78万元的意思表示。上诉人的真实意思是”如果唐雪松在上诉人处有顶账房，可以转顶给李某，用唐雪松的顶账房偿还唐雪松的欠款”，这段话属于附生效条件的单方说明，生效的前提条件有三：1、根据上诉人与唐雪松最终的工程款结算确定唐雪松能够取得几套房屋；2、李某与唐雪松的往来后续账由李某与唐雪松单独结算清楚之后；3、唐雪松用于顶账的楼房房号没有确定；这三个条件都没有成就，每一个条件的成就都需要上诉人与唐雪松之间达成以房顶账协议后才能实现，截止目前因唐雪松没有完成施工任务，上诉人没有确定把哪些楼房给唐雪松顶账，所以上诉人在2015年6月15日书写的说明内容目前还没有生效。四、一个案件不能同时处理两个法律关系，李某请求偿还20万元借款的诉讼请求应予驳回。本案为债务转移合同纠纷，上诉人是润德熙苑3、4、5号楼的实际开发人，借用润得集团的资质施工，20万元的借据上没有公司公章，属于个人借款，与润得集团无关。唐雪松与李某的所谓的78万元债务纠纷与润得集团没有任何关系。五、本案一审程序违法，遗漏了必要参加诉讼的当事人唐雪松，且一审法院曾向唐雪松调查核实证明内容，但是却没有将核实笔录交由原、被告双方质证，明显违反法律规定。请求人民法院查明事实，依法公正判决。润得集团上诉请求：依法撤销原审判决，改判润得集团不承担连带责任，并由李某承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实不清。李某没有证据证明78万元债权是如何形成的，既没有借款的借条，又没有欠材料款的手续，78万元欠款中有多少是借款，多少是材料款，这些事实均不清楚。原审认定78万元是借款及赊欠的材料款无证据证实。二、唐雪松的78万元欠款是个人债务，和润得集团无关，故润得集团不应该承担连带责任。三、本案既不是施工合同纠纷，也不是担保合同纠纷，也不是合伙和侵权纠纷，连带责任是法定的，原审判决润得集团对李某的78万元债权承担连带给付责任无法律依据，因为合同具有相对性。债权的转让是李某、唐雪松、刘某1三人形成的协议，对协议之外的润得集团没有约束力。虽然润得集团与刘某1签订的施工合同无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人唐雪松追索工程款，润得集团作为发包人只在欠付工程款范围内担责，事实上润得集团不欠刘某1的工程款，所以不担责。但对实际施工人唐雪松的对外债务，让润得集团承担连带责任没有法律依据。四、李某、唐雪松、刘某1三人达成的是以物抵债协议，以物抵债协议是实践性合同，在物权转移之前，当事人主张物归其所有的，法律不应该支持，因此原审法院支持李某的三套楼房，一个车库归其所有是错误的。五、本案遗漏了案件当事人，根据合同法司法解释一第28条规定的内容，应列唐雪松为第三人。六、涉案证明是效力待定的，房号待定，标的物还没有协商确定，一审法院违反意思自治原则，判决给付房子错误。庭审时，润得集团称，通过一审法院对唐雪松的调查笔录，唐雪松已经有了明确的意见，而且根据司法解释的规定，是可以追加而不是应当追加，且唐雪松目前是被羁押状态，故不应追加唐雪松为本案当事人。针对刘某1的上诉请求，李某辩称：刘某1的上诉理由不能成立。刘某1称对唐雪松和李某的欠款有异议，但我方在一审法院提交的证明已经证实78万元欠款成立，而且出具证明的时候李某已经把唐雪松给出具的欠款单据和材料款单据收回，收回以后出具的证明予以认可，所以我们只能提交这一份。刘某1提出唐雪松服刑与本案无关，请求驳回刘某1的上诉请求。针对润得集团的上诉请求，李某辩称：一、原判认定事实清楚，被上诉人与唐雪松及刘某1三方经协商达成协议，唐雪松将对被上诉人所负债务转移给刘某1，刘某1承担的债务是在欠唐雪松债务范围内承担，而且唐雪松、刘某1分别出具书面承诺，承诺的内容意思明确，三方债务转移合同成立，承诺中同意以楼房抵顶，该债务履行不违反法律规定，故刘某1应向被上诉人履行偿还债务。二、原判程序合法，适用法律正确。刘某1所承建的楼房是润得集团的，润得集团是受益人，润得集团应对刘某1承包的工程所负债务承担连带责任，原审依据法律相关规定，判决润得集团承担连带责任是正确的。综上，请求驳回润得集团的上诉理由。李某向一审法院起诉请求：1、要求二被告偿还欠款98万元，利息5万元，合计103万元。一审法院认定事实：2013年，被告润得集团将其承建的润德熙苑3、4、5号住宅楼工程承包给刘某1施工。2014年8月，刘某1将上述工程中的内外强涂料、外墙保温等工程转包给唐雪松（2015年7月29日因涉嫌犯罪被刑事拘留，现入狱服刑），刘某1与唐雪松商定工程款全部以楼房抵顶。施工期间，唐雪松先后向原告借款及赊欠材料欠款合计78万元。几经索要后，2015年6月14日，唐雪松向原告出具《证明》一份，内容为”刘总，我叫唐雪松，因我欠李某人民币柒拾捌万元整，我愿意将在你工地润德熙苑3、4、5号楼施工费所顶给我的楼房转顶给李某，作为还给李某的欠款780000.00元，后续细帐由李某和唐雪松另算。为了解决当前困难，请刘总全力协助。唐雪松。”次日，原告持《证明》找到刘某1，刘某1在该《证明》的下方标注：”同意将唐雪松在3、4、5号楼施工的工程款所顶的房款转顶李某作为唐雪松偿还李某的欠款柒拾捌万，后续帐由李某和唐雪松另算，房号再定，三户楼房一个车库。刘某1。2015年6月15日”。2015年6月19日，刘某1以给工地人员发放工资为由，又向原告借款20万元，未约定借款期限和利息。诉讼过程中，刘某1对原告提交的署名唐雪松的《证明》提出异议，认为《证明》内容和唐雪松签名非其本人书写，并申请司法鉴定。经法院向唐雪松调查核实，唐雪松确认《证明》内容和签名是自己书写，据此法院对刘某1的鉴定申请未予准许。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定”当事人协商一致，可以变更合同”，第七十九条规定，”债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，第八十四条规定”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，原告与唐雪松及刘某1经协商达成协议，唐雪松将对原告所负债务转移给刘某1承担，唐雪松、刘某1分别出具书面承诺，承诺内容意思明确，表明三方债务转移合同成立，成立后的债务转移合同对当事人具有法律约束力，被告刘某1应向原告履行偿还债务义务。刘某1在承诺中同意以楼房抵顶，该债务履行方式不违法法律规定，法院予以确认。由于抵顶楼房房号、面积及价格未明确，故应以刘某1与唐雪松最初商定的基价为准。被告润得集团将建筑工程承包给无施工资质的刘某1施工，违反法律规定，承包合同无效，被告润得集团应对刘某1承包建设上述工程所负债务承担连带责任。关于被告刘某1向原告借款20万元，虽与债务转移基础法律关系不同，但就债务性质及权利义务关系相对性而言，原告主张刘某1一并偿还并无不当。综上，原告主张被告偿还债务符合法律规定，法院予以支持，原告要求被告承担利息无证据证明，法院不予支持。被告刘某1关于自己的承诺只是附条件的单方说明的辩解，与事实相悖，法院不予采纳。被告润得集团关于刘某1的债务与自己无关的辩解无事实和法律依据，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十九条、第八十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告刘某1用其抵顶工程款的润德熙苑3、4、5号楼楼房三套、车库一个偿付原告李某（债务转移）欠款，价款以78万元为限，差额部分由原告李某与唐雪松另行结算；二、被告润得集团对以上债务承担连带责任；三、被告刘某1偿还原告李某借款20万元；以上一、三项于本判决生效后即付；四、驳回原告李某的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。另查明，2016年11月16日，唐雪松在原审法院对其所作的调查笔中称：”我承包了润德熙苑3、4、5号楼的内墙和外墙涂料及保温、外跨护栏工程，工期跨度一年，大约完成了百分之七、八十。工程款都以房抵债，大约是220万左右，给我楼房处理一部分给工人开支和进原材料了，大概都处理了。我向李某借款60多万，不到70万，投入到外墙保温和材料一部分和我经营的厂子上了。我将欠李某的债务转让给刘某1有转让协议，是我写的，也是我签字，我同意用刘某1欠我的工程款还给李某。当时李某的妻子逼着我签订的协议，我是被迫签的，我确实欠他钱，没好意思报案。当时在刘某1那还有给我顶账的楼房没处理。”二审庭审过程中，李某对唐雪松在调查笔录的陈述无异议，刘某1、润得集团虽对唐雪松在调查笔录的陈述有异议，认为不能证明是否真实发生了78万元的债务且78万元是如何给付的，但唐雪松认可欠李某借款及材料款78万元，其二人未能举证相反证据推翻唐雪松的自认，故本院对唐雪松的在调查笔录中陈述的欠李某78万元款项的事实予以确认。二审庭审时，李某认可唐雪松的78万元债务中，有一部分用于唐雪松经营的保温板厂了，同时，唐雪松于2015年6月14日出具的证明中亦载明”因我欠李某人民币柒拾捌万元正(厂子生产用资金)......”。又查明，李某称因刘某1同意用欠唐雪松的房屋给李某，所以李某才同意借给刘某120万元，刘某1亦认可因为要借李某20万元，所以才在证明下方书写内容。还查明，李某一审时的诉讼请求是要求二被告偿还欠款及利息103万元。上述事实有原审法院对唐雪松作的调查笔录、李某一审的起诉状及双方当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：一、李某、刘某1、唐雪松是否存在债务转移合同关系；二、本案能否直接判决将没有写明房号的三套楼房和一套车库抵顶给李某；三、润得集团应否对涉案78万元债务承担连带给付责任；四、李某主张的借款20万元能否在本案中一并处理；五、本案应否追加唐雪松为第三人参加诉讼。关于争议焦点一，李某、刘某1、唐雪松是否存在债务转移合同关系问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，”债务转移是指债务人将自己承担的债务全部或部分转移给第三人承担的行为，债务转移以债权人的明确同意为要件。本案中，从2015年6月15日刘某1在证明下方书写的内容、唐雪松的陈述及李某的自认看，唐雪松对欠李某借款及材料款78万元的事实无异议，刘某1、润得集团虽予否认但未举出相反证据推翻。而刘某1同意将唐雪松在3、4、5号楼施工的工程款所顶的房款转顶李某作为唐雪松偿还李某的欠款，故三方的债务转移合同已经成立。刘某1关于三方债务转移合同关系不能成立的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案能否判决给付房屋的问题。首先，从原告李某的诉讼请求看，其诉请的是要求刘某1、润得集团给付欠款及利息103万元，并未要求给付房屋，一审判决给付房屋超出了原告李某的诉讼请求范围。其次，刘某1上诉主张其在证明中书写的关于以房顶账的条件并未成就，从刘某1出具的构成债务转移的证明内容看，关于用三套房屋和一个车库抵顶欠款的房屋及车库的约定并不具体明确，房号再定，故在抵账的房屋和车库并不确定的情况下，原审判决刘某1直接给付李某三套房屋及一个车库欠妥，二审应予纠正。因三方债务转移合同关系成立，刘某1明确同意以唐雪松施工的工程款所顶的房款转顶李某作为唐雪松偿还李某的欠款，故刘某1应承担给付李某欠款78万元的责任。关于争议焦点三、润得集团应否承担连带给付责任问题。唐雪松出具的证明中明确载明欠李某78万元系厂子生产用资金，而李某亦认可唐雪松欠其的78万元有一部分用于唐雪松经营的保温板厂了。涉案债务转移的基础原因是李某与唐雪松之间业已形成欠款的债权债务关系，该欠款与润得集团无关。同时，本案系债务转移合同纠纷，原审判决润得集团对债务转移情形下的债务承担连带给付责任无事实及法律依据，二审予以纠正。润得集团关于其不应承担连带给付责任的上诉请求成立，本院予以支持。关于争议焦点四，李某主张的借款20万元能否在本案中一并处理问题。刘某1对欠李某借款20万元的事实无异议，在这种情况下，一审判决刘某1偿还该欠款，二审予以维持。关于争议焦点五，本案应否追加唐雪松为第三人问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第二十八条规定：”经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人”，本案中，一审法院对唐雪松所作调查笔录并由各方当事人对笔录进行了质证，唐雪松在笔录中明确了本案纠纷的原因及经过，而上述法律规定的系”可以”而非”应当”，同时润得集团也不同意追加唐雪松为本案第三人，故唐雪松不是本案必要参加诉讼的当事人，刘某1关于本案程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律欠当，刘某1的上诉理由不能成立，润得集团的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院(2016)内0428民初2514号民事判决第三项，即刘某1于本判决生效后立即偿还李某借款20万元；二、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院(2016)内0428民初2514号民事判决第一项、第二项、第四项；三、刘某1于判决生效后立即给付李某欠款78万元；四、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7035元，保全费5000元，二审案件受理费28140元，合计40175元，由刘某1负担25050元，李某负担15125元。邮寄送达费60元，由刘某1、李某、内蒙古润得建设集团有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长 丛 杰审判员 张伟波审判员 其其格二〇一七年四月十四日书记员 刘雨杭