江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)赣刑终251号原公诉机关江西省赣州市人民检察院。原审被告人刘福爱，化名张洋洋，男，汉族，1990年8月29日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，户籍所在地江西省上犹县，住赣州市章贡区。2013年9月3日因吸食毒品被行政拘留十日；2014年12月14日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。指定辩护人冯树敏，江西朗秋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗小林，女，汉族，1996年6月13日出生于江西省上犹县，初中文化，无业，户籍所在地江西省上犹县，住赣州市章贡区。2015年10月21日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月30日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。委托辩护人方军，江西腾龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖庆文，男，汉族，1989年10月27日出生于黑龙江省双城市，初中文化，务工，户籍所在地黑龙江省双城市，住黑龙江省哈尔滨市双城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月31日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。江西省赣州市中级人民法院审理赣州市人民检察院指控原审被告人刘福爱、罗小林犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人肖庆文犯贩卖毒品罪一案于2016年8月29日作出（2016）赣07刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人罗小林、肖庆文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员蔡迎春、谢晓伟出庭履行职务，原审被告人刘福爱及其辩护人冯树敏、上诉人罗小林及其辩护人方军、上诉人肖庆文到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年3月至10月，被告人刘福爱先后多次从曾某1、冯某（均另案处理）处购买甲基苯丙胺（冰毒）。2015年6月和9月，被告人刘福爱和罗小林两次租车到广州，从冯某处共购买甲基苯丙胺350克。2015年3月至10月，刘福爱从曾某1、冯某处购得甲基苯丙胺后，通过直接贩卖、网络贩卖等方式将甲基苯丙胺贩卖至全国多个地区。期间，罗小林有时帮助刘福爱打包、邮寄甲基苯丙胺；被告人肖庆文通过QQ群帮助刘福爱发布毒品信息，为刘福爱联系招揽顾客。具体事实如下：（一）刘福爱在上犹县贩卖甲基苯丙胺的事实。刘福爱在上犹县向王某、曾某2、万某等人贩卖甲基苯丙胺，共计38克。其中：1、2015年3月至7月，刘福爱在上犹县城及东山镇贩卖给王某甲基苯丙胺30多次，每克150至200元不等，共计30克。2、2015年5月至6月，刘福爱在上犹县城贩卖给曾某2甲基苯丙胺4次，每克200元，每次1克，共计4克。3、2015年8月至10月，刘福爱在上犹县城贩卖给万某甲基苯丙胺4次，每克300元，每次1克，共计4克。（二）刘福爱、罗小林、肖庆文通过网络贩卖甲基苯丙胺的事实。刘福爱在淘宝上开设了“小林电子商务”（绑定支付宝“永恒是什么？？”）、“三鑫国际”（绑定支付宝“鸭公头”）、“鸭鸭电子铺”（绑定支付宝“小人物”）三家淘宝商铺。另有“那年冬天”、“西西里”、“清风”“欧某1”四个支付宝。刘福爱以高额的价格在“小林电子商务”、“三鑫国际”、“鸭鸭电子铺”商铺上架LED灯、小音箱等物品，并在QQ上宣传贩卖毒品信息引导买家至其淘宝店铺拍LED灯、小音箱等物。刘福爱在网络上联系肖庆文，以每卖出一克提成50元的方式让肖庆文在QQ上帮其宣传，肖庆文共获利15566元。接获订单后，刘福爱化名张洋洋将毒品隐藏在LED灯、小音箱内，通过快递的方式寄给买家。期间，罗小林会帮助刘福爱拧开LED灯、小音箱的螺丝，待装完毒品后又将螺丝拧回，还会帮助刘福爱填写快递单，并在刘福爱不在家时帮其邮寄快递。刘福爱通过此方式共计贩卖甲基苯丙胺558克。其中：1、2015年7月至10月，刘福爱通过淘宝账号“小林电子商务”卖给淘宝买家“越某”甲基苯丙胺2克、“gt58886”甲基苯丙胺5克、“wymtyw人间蒸发”甲基苯丙胺5克、“影魔挂到”甲基苯丙胺20克、“小胖子8065”甲基苯丙胺5克、“玩具6666”甲基苯丙胺5克、“tangxiaofei66”甲基苯丙胺5克、钱某淼”甲基苯丙胺5克、“q31×××888”甲基苯丙胺5克、“tb126683”甲基苯丙胺2克，共计59克。2、2015年7月至8月，刘福爱通过淘宝账号“鸭鸭电子铺”卖给淘宝买家“齐闹闹”甲基苯丙胺5克、“wymtyw人间蒸发”甲基苯丙胺5克李某梓纯0502”甲基苯丙胺10克、“有恃无恐1995”甲基苯丙胺10克、“188××××182020”甲基苯丙胺2克、“sun3330360”甲基苯丙胺30克、“丶夜丶”甲基苯丙胺25克、“树荫下风情”甲基苯丙胺15克、“我可爱你到永久”甲基苯丙胺5克、“q177444”甲基苯丙胺20克、“小小龙卷风1”甲基苯丙胺2克、“sunhaoyang2005”甲基苯丙胺5克、“hanjinsheng55”甲基苯丙胺25克、“酷搏时尚店”甲基苯丙胺6克、“时尚化妆师315”甲基苯丙胺5克，共计170克。3、2015年9月至10月，刘福爱通过淘宝账号“三鑫国际”卖给淘宝买家“齐闹闹”甲基苯丙胺2克、“wymtyw人间蒸发”甲基苯丙胺5克、“淘气美美哒”甲基苯丙胺5克、“12791126”甲基苯丙胺5克、“梦幻西游松花江收币”甲基苯丙胺25克、“sun3330360”甲基苯丙胺140克、“么么么64877338”甲基苯丙胺5克、“qqq95××××616”甲基苯丙胺20克、“树荫下风情”甲基苯丙胺20克、“d136××××236161”甲基苯丙胺5克、“q177444”甲基苯丙胺20克、“强820404”甲基苯丙胺10克、“sunhaoyang2005”甲基苯丙胺5克、“wangbin22200”甲基苯丙胺2克伊某伊人为谁憔悴13”甲基苯丙胺20克、“hanjinsheng55”甲基苯丙胺30克、“shuanggege518”甲基苯丙胺5克、“大古一”甲基苯丙胺5克，共计329克。（三）刘福爱通过快递贩卖甲基苯丙胺给陈玉莹的事实。2015年9月的一天，陈玉莹与刘福爱在QQ取得联系，商定购买甲基苯丙胺，陈玉莹转账6500元到刘福爱昵称为“那年冬天”的支付宝上，商定货到后支付尾款。刘福爱通过快递方式邮寄给陈玉莹100克甲基苯丙胺。2015年10月20日，侦查机关在上犹县东山镇滨江路中通快递营业部查获了刘福冯某志贤购买的毒品965克。经鉴定，被查获的毒品含有甲基苯丙胺成份，含量为76.4%。2015年10月20日，被告人刘福爱、罗小林被抓获归案，2015年10月31日被告人肖庆文被抓获归案。刘福爱归案后向公安机关提冯某志贤、肖庆文的电话号码，并协助公安机冯某志贤、肖庆文抓获归案。综上，被告人刘福爱共贩卖甲基苯丙胺1661克，运输甲基苯丙胺350克；被告人罗小林贩卖、运输甲基苯丙胺350克，同时在刘福爱通过网络贩卖甲基苯丙胺的行为中有帮助行为；被告人肖庆文在QQ上帮助刘福爱宣传，每卖出1克甲基苯丙胺得提成50元，共获利15566元，肖庆文共贩卖甲基苯丙胺约307克。原审法院认为，被告人刘福爱以营利为目的，贩卖甲基苯丙胺共计1661克、运输甲基苯丙胺350克，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人罗小林伙同刘福爱贩卖、运输甲基苯丙胺350克，数量大，同时在刘福爱网络贩卖甲基苯丙胺中有帮助行为，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人肖庆文明知刘福爱在网络上贩卖毒品，仍帮助刘福爱贩卖甲基苯丙胺307克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘福爱起主要作用，系主犯；被告人罗小林、肖庆文起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘福爱具有重大立功表现，综合考虑其犯罪事实、犯罪后果、社会危害性等，对其从轻处罚。被告人刘福爱如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：（一）被告人刘福爱犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元。（二）被告人罗小林犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元。（三）被告人肖庆文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元。（四）随案移送的银行卡6张、手机4部、音箱1个、空快递盒、空白快递单、自制吸毒工具5个、吸毒工具壶嘴9个、恒强照明灯104欧某2德威灯21个、现金8700元予以没收。刘福爱的辩护人提出刘福爱认罪态度好、具有坦白和重大立功情节，希望二审法院充分考虑并在量刑上对其从轻处理。罗小林上诉提出她第一次同刘福爱去广州之前对于购买毒品及刘福爱贩卖毒品之事均不知情；其没有出资购买毒品，没有从毒品交易中获得利润，也没有帮助刘福爱联系过毒品买卖事宜；其在本案中系从犯，且系初犯、主观故意不深、社会危害不大，且认罪态度较好，综合以上情节，一审对其量刑明显畸重，请求二审依法从轻予以改判。罗小林的辩护人提出罗小林系从犯，其认罪态度好，社会危害性不大，建议二审法院对其在十年以下量刑。肖庆文上诉提出一审认定其帮助刘福爱贩卖毒品数量有误，有些买家并非直接通过他发送的链接找到刘福爱购买毒品并不能计入他的犯罪数量，所以其通过网上贩卖毒品的数量应该认定为212克；其利用网络帮助刘福爱宣传毒品的行为应该定性为非法利用网络信息罪而非贩卖毒品罪；系初犯，家庭经济情况差，一审对其量刑和罚金刑过重，请求二审法院予以改判。江西省人民检察院出庭意见认为，1、一审法院认定原审被告人刘福爱、上诉人罗小林构成贩卖、运输毒品罪，肖庆文构成贩卖毒品罪事实清楚、证据确实充分，应当依法追究其刑事责任。2、上诉人罗小林、肖庆文提出的上诉理由与事实、证据不符，均不能成立。现有证据可以认定罗小林第一次去广州对于购买毒品之事主观上是明知的，其对于刘福爱长期从事贩卖毒品一事也是明知的。肖庆文提出的上诉理由亦不能成立，从本案的事实和证据来看，一审认定其贩卖毒品的提成标准和贩卖数量并无不当；根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定，实施了利用信息网络贩卖毒品的行为，同时构成贩卖毒品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，一审以贩卖毒品罪定性准确。综上，一审法院适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审基本一致，认定该事实的证据，有查获的毒品、身份证、银行卡、吸毒工具等物证；银行转账记录、通话记录、汇款凭证、物流单据、淘宝店铺交易记录、支付宝转账截图、租车合同、车辆高速截图等书证；王某志万某水刘某刘孙某宝周某嘉宁等人的证言及辨认笔录；毒品鉴定意见；现场搜查笔录及照片、称重笔录及照片；归案情况说明；原审被告人刘福爱及上诉人罗小林、肖庆文亦供认。足以认定。针对本案各上诉人和辩护人提出的上诉请求及辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评析如下：关于刘福爱的辩护人提出刘福爱认罪态度好、有坦白和重大立功情节，请求二审从轻处罚的辩护意见。经查，一审对于上述情节已做认定，二审不宜再对其从轻处罚，故该辩护理由不予采纳。关于罗小林提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见：1、关于罗小林提出其2015年6月第一次陪同刘福爱去广州时对于购买毒品以及刘福爱从事贩卖毒品之事均不知情的上诉理由。经查，首先刘福爱和罗小林自己都曾在侦查机关作过关于罗小林第一次陪刘福爱去广州明知是去购买毒品的供述，其次自2014年起罗小林就和刘福爱同居生活，两人均无业，其共同生活的唯一来源就是刘福爱的贩毒利润，另外有王某志鹏的证言证实找刘福爱购毒时罗小林在场，加上罗小林自身系吸毒人员，综合以上情节，足以推定罗小林对于此行购买毒品以及刘福爱一直从事贩卖毒品之事主观上系明知，该上诉理由不能成立。2、关于罗小林提出的其在毒品交易中没有出资、分成，也没有具体联系过毒品买卖事宜的上诉理由。经查，现有证据虽无法证实罗小林有出资行为和帮助联系毒品交易行为，但这并非构成犯罪的必要条件。另外，现有证据可以证实罗小林和刘福爱共同生活来源均来自于毒品交易的利润，对于这一点罗小林自己也不持异议，故该上诉理由与法律规定和事实不符，不能成立。3、关于罗小林系从犯、认罪态度较好、一贯表现良好，请求二审法院予以改判的请求。经查，罗小林系从犯的情节一审已经予以了认定，鉴于罗小林一再否认其知晓第一次和刘福爱前往广州购毒和刘福爱从事贩卖毒品的情况，且多次在刘福爱的网络贩卖毒品行为中提供帮助，本身也系长期吸毒人员，难以认定其认罪态度和社会表现良好，不足以再从轻处罚。关于肖庆文提出的上诉理由：1、关于肖庆文提出的一审认定其帮助刘福爱贩卖毒品数量认定有误。经查，有支付宝流水记录、刘福爱和肖庆文的供述能够证实刘福爱前后共支付人民币15566元给肖庆文作为提成费用。关于提成的具体计算方法，两人均认可大部分是50元每克，有个别交易会超出50元，但均无法提供高于50元的准确次数。在现有证据基础上，一审对于肖庆文帮助贩卖毒品的数量计算方法和结果并无不当。2、关于肖庆文提出的一审对其定性错误，应该定非法利用网络信息罪。经查，肖庆文利用网络发布信息只是手段，目的是帮助他人卖出毒品进而获取提成，完全符合贩卖毒品罪的犯罪构成。根据相关的法律规定，有非法利用网络信息行为贩卖毒品同时构成贩卖毒品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，一审以贩卖毒品罪定性准确。3、关于肖庆文提出系初犯、从犯、未实际接触过毒品，一审对其量刑和罚金过重的上诉理由。经查，关于肖庆文系从犯的情节一审已作认定，关于其系初犯、从未接触毒品确属实，但法律没有规定构成贩卖毒品罪须以接触毒品为必要条件，反观肖庆文的犯罪手段，其利用网络大肆发布贩卖毒品信息，犯罪行为具备传播快、受众多、涉及地域广、社会影响大的特点，与现实生活中有所顾忌的隐蔽式毒品交易相比，其危害有过之而无不及，虽系初犯不足以从轻处罚，一审量刑适当。罚金的数额是根据犯罪情节而非上诉人的经济状况确定的，一审判处罚金金额合理。故其上诉理由与事实和法律不符，均不能成立。本院认为，原审被告人刘福爱在赣州上犹县和淘宝网上设立店铺多次贩卖甲基苯丙胺共计1661克，并与上诉人罗小林两次前往广州购买甲基苯丙胺350克运回赣州，罗小林在毒品网络销售过程中有帮助行为，两人均构成贩卖、运输毒品罪。肖庆文在互联网上发布贩毒信息并帮助刘福爱卖出甲基苯丙胺约300克，收取人民币15566元作为销售提成费用，亦构成贩卖毒品罪。上诉人罗小林和肖庆文的上诉理由、刘福爱和罗小林的辩护人提出的辩护意见均与已查明的事实和法律不符，不予采纳。江西省人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓扬茂代理审判员  章 华代理审判员  岑丽琼二〇一七年四月十四日代书 记员  邹 琴