内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书(2015)牙民初字第1157号原告：张华，男，1964年9月18日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。被告：牙克石市诺海房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人：张学勇，总经理。委托诉讼代理人：刘寒，内蒙古敖森律师事务所律师。原告张华与被告牙克石市诺海房地产开发有限公司（以下简称诺海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月29日立案后，依法适用普通程序于2015年8月17日、2016年10月28日公开开庭进行了审理。原告张华及其委托代理人马宝山，被告诺海公司的委托代理人刘寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张华向本院提出诉讼请求：1.被告退还保证金25万元及利息；2.被告给付原告施工前期投入的费用1，671，306元及利息。事实和理由：2013年4月5日被告诺海公司与牙克石市兴安新城管理委员会签订《内蒙古牙克石市兴安新城项目投资建设协议书》约定，被告开发建设牙克石市兴安新城棚户区改造建设项目。2013年4月10日被告与河南城建建设集团有限公司（以下简称河南城建公司）签订《建设工程施工意向性协议》约定，被告将上述建设项目发包给河南城建公司，河南城建公司将该建设项目交由原告实际施工。2013年4月15日原告组织人员进入现场施工，并向被告交纳了50万元民工工资保证金。进入施工现场后，原告进行了施工前的各项准备工作，包括租赁设备并进行安装、修路、打井、建围栏等临建工程。但由于被告的桩基础工程没能按期完成等因素，施工不能按约定的日期开工。原告因此多次向被告发出书面工作联系函。直到2013年8月1日，被告才接通施工现场临时用电，2013年8月29日被告通知原告已具备施工条件，要求原告施工。经原告查看，发现唯一的一栋楼的桩基础，基体混凝土已浇筑完毕，但没有破桩头，更没有按照《建筑桩基检测技术规范》对桩身质量进行检查和进行低应变动载检测等，不具备开工的实质条件。原告于2013年9月15日向被告发出了工作联系单，要求被告检测合格后，方可施工。但被告并没有向原告提供检测报告，导致原告不能施工。原告于2013年10月底撤出工地。2014年4月13日，原告开始组织施工，但被告于2014年4月14日向原告发出《律师函》，要求原告停止施工并撤出工地，原告无奈，只好停工。因被告对原告施工前期投入大量费用拒绝支付，故提起诉讼。被告诺海公司辩称，一、原告张华作为本案原告主体不适格。本案是建设工程施工合同纠纷，根据《建筑法》的相关规定，建设工程施工合同的主体只能是单位，不可能是自然人。被告曾经于2013年5月7日与河南城建公司草签了一份《建设工程施工意向性协议》，签订合同的主体和履行合同的主体均为被告和河南城建公司。张华作为河南城建公司曾经的项目经理，不能成为建设工程施工合同的主体，也不能成为本案的诉讼主体，更无权向被告主张权利。二、被告与河南城建公司签订的是意向协议，最终施工协议的权利义务的效力，应需要按照《招投标法》的规定和当事人的约定签订建设工程施工合同，才具有法律效力。本案原告有借用建筑施工企业名义的情况，且施工协议存在无效的情形，如果原告有非法所得，依法应予以收缴。三、被告与河南城建公司签订的《建设工程施工意向性协议》未实际履行，根据协议约定，开工时间以发包方现场代表签证的开工时间为准，此协议并没有发包方现场代表签证，所以并没有实际履行，施工处于预备和准备阶段。原告虽然进行了一些零星施工，并没有产生原告所主张的相应工程量。四、原告于2014年4月1日与孙鹏等三人签订了一份《建设工程转让协议书》，原告已经将自己在工程上的权益转让给了孙鹏等三人。其后孙鹏等作为河南宝鼎建设工程有限公司项目部的负责人进行了该工程建设施工事宜。并且被告通过合法的招投标程序与河南宝鼎建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》。因此该工程施工与原告无关。五、原告主张的1，671，306元的施工费用，没有施工的相关证据支持。原告自己提出的所谓用工费用是其内部管理发生的费用，与被告无关。六、原告主张的保证金的交纳主体也是河南城建公司与原告无关。综上所诉，请人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的五份《工作联系单》。证实原告作为实际施工人与被告积极履行建设工程意向协议，系被告原因导致2013年度无法施工。被告虽提出异议，但没有提出反驳证据，经审查本院认为，该组证据中有三份有被告单位工程部印章，有两份有被告单位具体负责人张勇的签名，故本院对该组证据予以确认。2.原告提交的《建筑机械租购协议》、《机械设备租赁合同》及收据三份。证明原告为施工承租设备损失445，600元。被告对此提出异议认为，原告没有用这些设备施工，对收据不予认可，原告是与第三方往来。经审查本院认为，原告依信赖利益租用设备进行施工，符合施工习惯，原告租用设备的协议与收据能够相互印证，故本院对该组证据予以采信，但对原告车辆罚款600元本院不予确认。3.原告提交购买柴油款、支出的临建设施款项票据。本院经审查认为，对原告支出上述项目发生费用的事实予以确认，但对具体数额及是否全部用于临建工程，缺乏其他证据佐证，故不予确认。4.原告提交的2013年4月至10月的工资表、考勤簿、劳动合同书、2014年5月2日支付的更夫费2万元。被告虽提出异议，但该组证据之间能够相互印证原告支付的管理人员工资的情况，且根据相关人员的证人证言能够证实原告支付工资的情况，但支付工资的平均数额偏高，本院依法予以调整。5.原告提交的2013年3月6日与范明城、许主有签订的《建设工程施工清包合同书》、2013年7月28日与李晓芳签订的《建设工程施工清包合同书》、2013年11月26日许主有为原告出具的收据25万元、2014年7月14日原告为李晓芳出具的欠据24万元。证明原告已经支付民工补偿款25万元，欠付民工补偿款24万元。被告对该组证据不予认可，建设工程施工清包合同是商丘国基安装有限公司牙克石项目部与范明城、许主有签订的，与本案争议的工程无关；本院经审查认为，该组证据真实性无法核实，故不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2013年4月5日牙克石市兴安新城管理委员会与被告诺海公司签订《内蒙古牙克石市兴安新城项目投资建设协议书》约定：将牙克石市兴安新城H-23号地块的棚改项目交由被告开发，约定竣工日期为2013年12月30日。2013年4月10日被告诺海公司与河南城建公司签订《建设工程施工意向性协议》约定：被告将H-23号地块部分工程意向发包给河南城建公司，承包范围为八栋楼、建筑面积33，443.31平方米，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年9月30日。原告张华借用河南城建建设集团有限公司资质实际组织施工事宜，并于2013年4月17日、5月31日分别向被告交纳了保证金40万元和10万元，合计50万元。原告组织工人于2014年4月13日进入施工现场，进行了施工前的人员和物质准备。并于2013年6月4日租用工程机械（塔吊等设备），支付租赁费445，000元。因被告未达到施工的技术条件，导致原告仅完成施工的临建工程，始终未能正式施工，造成原告窝工。至2014年4月1日，原告将该工程转让给于海军、吴东明、孙鹏并将原告投入的设施包括保证金、临建板房、修路及为施工准备工作购置的材料作价为350万元。2014年5月17日被告与河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称河南宝鼎公司）签订《建设工程施工合同》，于海军、吴东明、孙鹏借用河南宝鼎公司资质进行实际施工。本院认为，本案的争议焦点：1.2013年4月10日被告诺海公司与河南城建公司签订的《建设工程施工意向性协议》的性质；2.原告挂靠诺海公司履行《建设工程施工意向性协议》的效力；3.原告未能正式施工发生的为施工前期发生的费用如何负担；4.原告向被告交纳的保证金被告是否应予返还。本院认为，被告诺海公司与河南城建公司签订的《建设工程施工意向性协议》名为”施工意向”，根据其内容约定的权利义务关系，完全符合建设工程施工合同的特征，且双方按该协议已经着手履行。但因该协议系原告挂靠河南城建公司与被告签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原告挂靠河南城建公司与被告诺海公司《建设工程施工意向性协议》无效。因原告仅进行了正式施工前的临建工程，其建设的工程已经转让给他人，故原告进行临建工程支出的物质费用及人工费用，已经转让给他人，故对该部分请求，本院不予支持。原告因信赖利益未能进行正式施工期间产生的合理费用，根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，本院予以支持。原告提交的管理人员的工资表，系原告单方制作，被告不予认可，经本院审查，该工资表支出的工资明显偏高，因原告支付工资的事实确已发生，故本院参照2014年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第八条中”自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”为：”（五）房地产业：40，326元；”，计算原告因延迟工期的损失。关于临建工程所需要的时间，本院结合证人证言及建筑施工行业的一般经验，原告完成临建工程的时间本院确定应为一个月，故根据原告提交的工资表及其他证据对相关人员的工资支出应从2013年6月起（扣除4月份约定开工日前及5月应分摊给临建工程的工资）至2013年10月止应为241，956元【计算：（15人/月＋15人/月＋16人/月＋13人/月＋13人/月）×（40，326元/年·人÷12月）】，原告聘用的更夫工资计算标准同前，时间应为2013年11月末原告的管理人员全部撤离工地后至2014年4月1日原告将工程项目转让给于海军等人为止为4个月即13，442元（计算：4个月×40，326元/年·人÷12个月），故原告因延误工期支付的人员工资合计为255，398元。关于塔吊等设备租金问题，原告因信赖利益租用的塔吊工程设备，因被告过错造成设备闲置支出的费用445，000元，应由被告负担。关于原告支出的材料费、燃油费等为临建工程支出的物质费用及人工费用，因原告已经有偿转让给他人，故对该项请求，本院不予支持。关于原告交纳的保证金，因原告转让给于海军等人的项目中有保证金75万元，且原告未提交证据证明该项保证金未包含其中，故对该请求，本院不予支持。关于原告请求被告给付民工工资49万元的诉讼请求，本院认为，原告已经进行了临建施工，原告并未提出证据证明临建工程应支付的民工工资及因窝工应支付的民工工资数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告的该项请求，证据不足，本院不予支持。本院认为，被告作为具有开发资质的建设单位，无视建设工程法律法规，将工程项目通过形式上的合法性，名义上发包给具有建筑施工资质的单位，实际上（借用施工单位资质）发包给自然人，由自然人垫资施工。虽然原告与被告签订的《建设工程施工意向性协议》属于无效协议，原告以河南城建公司项目部的名义施工并完成临建工程。因被告原因未能正式施工，被告并非不允许原告进行施工，而是由于施工的条件不具备，最终迫使原告将工程转让给于海军等人，然后由于海军等人寻找具有施工资质的河南宝鼎公司进行挂靠施工，由被告与河南宝鼎公司签订施工合同。因此，造成原告为履行与被告之间的建筑施工协议，因信赖利益发生的损失，应由被告赔偿。被告提出原告已将工程转让给他人，不承担原告损失的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，原告请求被告给付施工前期投入的费用1，671，306元及利息的事实请求，本院支持被告给付原告支出的管理人员工资255，398元、设备租金445，000元，合计700，398元。利息的起算时间按原告起诉之日起至被告给付之日止，利率适用5.25%/年。综上所述，原告与被告签订的《建设工程施工意向性协议》名为”意向协议”实为施工合同，但因该协议违反法律强制性规定而无效；原告因信赖利益支付的租赁费、管理人员工资被告应承担赔偿责任；原告请求中包含其已转让给第三方的临建工程等支出的费用，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告牙克石市诺海房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告张华支出的管理人员工资255，398元、设备租赁费445，000元，合计700，398元；二、被告牙克石市诺海房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告张华自2015年6月29日起至700，398元款项给付之日止，按年利率5.25%计算的利息；三、驳回原告张华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，092元,由原告张华负担14，039元，由被告牙克石市诺海房地产开发有限公司负担8，053元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  姜晓文人民陪审员  李海红人民陪审员  许志刚二〇一七年四月二十五日书 记 员  吴珊珊