山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2178号上诉人（原审被告）：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：高志俭，董事长。委托诉讼代理人：张振华，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海峰，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹连印，男，1975年11月14日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。原审被告：贾继建，男，1973年11月26日出生，汉族，住济南市。上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称河南地矿公司）因与被上诉人曹连印、原审被告贾继建建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。河南地矿公司上诉请求：1.依法撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1308号民事判决第三项、第四项，依法驳回曹连印要求河南地矿公司承担连带责任的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由曹连印承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决在贾继建未到庭的情况下，即认定了曹连印提交的合同、结算及贾继建签字的真实性，不符合证据的认定标准。二、即使曹连印实际施工并且所主张的数额无误，曹连印主张工程款也已经超过诉讼时效。曹连印的陈述并不能作为一审法院认定诉讼时效中断的理由，一审判决仅以第三个工程结算日期计算诉讼时效期间，显然是不符合规定的。事实上，每一个工程系独立的债权债务关系，且第三个工程与河南地矿公司无任何关系，不应因第三个工程的原因剥夺河南地矿公司前两个工程的诉讼时效抗辩。即使根据曹连印提交的证据，前两个工程也已经过了诉讼时效。曹连印辩称，一、曹连印提交的合同及工程款结算能够证明双方之间关于涉案工程的权利义务及工程款的结算方式，工程量清单可以充分证实曹连印施工的工程量及贾继建应当支付的工程款。如果河南地矿公司对贾继建的签名有异议，应当提交相应证据，但河南地矿公司在一审时并未提交。二、曹连印的诉讼请求并未超出诉讼时效，曹连印自2012年12月7日不间断地为贾继建危桥改造工程进行施工，在此期间也一直向贾继建索要工程款，直到找不到他后，曹连印还多次到其家中与其妻子索要。更何况涉案工程款中很大部分是工人工资，曹连印得支付工人工资，从这方面考虑曹连印不可能不向贾继建索要。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回河南地矿公司的上诉请求。原审被告贾继建未陈述意见。曹连印向一审法院起诉请求：1.判决贾继建、河南地矿公司共同偿还曹连印工程款138123.5元，并赔偿损失13812.35元，共计151935.85元；2.诉讼费、保全费由河南地矿公司承担。诉讼过程中，曹连印将上述第一项诉讼请求变更为：判决贾继建偿还曹连印工程款114410元及相应损失；判决河南地矿公司对工程款78252元及相应损失承担连带清偿责任。一审法院认定事实：曹连印所诉涉案工程款涉及三个工程：双泉郝庄桥工程、张夏茶棚桥工程、马山镇南苾桥工程。该三个工程具体情况为：一、2012年5月21日，河南地矿公司以157.97万元中标济南市长清区双泉镇郝庄桥改造工程。2012年5月25日，河南地矿公司作为承包人与济南市长清区双泉镇人民政府作为发包人签订《济南市长清区双泉镇郝庄桥改造工程合同协议书》。2012年7月21日，由曹连印作为乙方与贾继建作为甲方签订《钻孔桩工程施工分包合同书》一份，约定：1.工程名称为长清区双泉镇郝庄桥；2.工程地点为济南市长清区双泉镇东郝庄村；3.工程概况：此工程系河南地矿公司单位承揽的工程，共有12根桩，单根孔深19米。后又载明“按实际工程量计算字样”；4.工程单价按每米440元结算，无虚桩；工程结算按合同要求及现场施工记录，甲、乙双方确认为准；工程完工后，2天内甲方需支付乙方工程总造价100%的工程款；5、工程期限为2012年8月6日截止。对于该工程，曹连印提交工程量记录单一份，其中载明“合计227米邵恩军2012.8.20双泉郝庄桥实际200米贾继建2013.10.9日”，用于证实该工程工程量为200米，单价为440元/米，工程款总计为88000元（200米×440元/米）；二、2013年10月9日，由曹连印作为乙方与贾继建作为甲方签订《桩基础工程施工分包合同书》一份，约定：1.工程名称为长清区张夏镇茶棚桥危桥改造工程；2.工程地点为济南市长清区张夏镇青北村；3.工程概况：此工程系河南地矿公司单位承揽的工程，共有12根桩；4.工程单价按每米450元结算，无虚桩，每孔在护筒标高基础去1.5米；工程结算按合同要求及现场施工记录，甲、乙双方确认为准；工程完工后，经交通检验部门检测合格后2天内甲方需支付乙方工程总造价100%的工程款；对于该工程，曹连印提交工程量明细表两份，其中载明“0-114.10-214.11-114.61-214.62-115.42-214.83-115.63-215.14-116.14-216.1以上10颗桩合计150.5米，减10×1.5=15米135.5米贾继建2013.12.12证明人卢光全邵恩军”、“茶棚桥桩孔深度5-117米（第十一颗）5-217.8米（第十二颗）合计34.8米减去1.5×2=3米共计31.8米截止2013年11月25号全部完成桩基础工程。证明人：邵恩军卢光全2013.11.26号贾继建2013.12.12”，用于证实该工程工程量为167.3米（135.5米+31.8米），单价为450元/米，工程款总计为75285元（167.3米×450元/米）；三、2014年6月16日，由曹连印作为乙方与贾继建作为甲方签订《桩基础工程钻机租赁合同》一份，约定：1.工程名称为长清区南桥苾改造工程；2.工程地点为马山镇南苾桥；3.工程概况：桥台桩4颗，墩台桩8颗共计12颗，此工程系山东国和建设工程有限公司承揽的工程，共有12根桩；4.钻机租赁结算按每米450元结算，钻机租赁结算按合同要求及现场施工记录，甲、乙双方确认为准；计量按护筒标高去1.5米计算；进场后甲方付给乙方20000元施工预付款，完工后甲方付给乙方80%的工程款，剩余款项2014年底付清；对于该工程，1.曹连印提交工程量明细表一宗，其中载明“南苾村桥工地钻机于2014年6月15日上午进场，第一棵桩0-2,7月13日下午就位，14日正式开钻，最后一棵桩3-2,9月12浇筑，共计255.4米。（另加处理桩一棵18.1米，共计273.5米，减去每棵1.5米虚桩，实际为254米）贾记峰邵恩军计款254×450元/米=114300元2014.9.13”；2.曹连印提交贾记峰、邵恩军签名确认的回填工程量单据三份，用于证实曹连印就该工程回填48.5米;3.曹连印另提交说明一份，载明：“济南市长清区南苾桥改造工程，由国和建设集团有限公司承建现场负责人：贾记峰现场计量员：邵恩军2014.10.11”；曹连印提交上述证据用于证实该工程量为302.5米（254米+48.5米），单价为450元/米，工程款总计为136125元（302.5米×450元/米）。一审诉讼中，河南地矿公司主张，1.双泉镇郝庄桥改造工程及张夏镇茶棚桥危桥改造工程，系河南地矿公司承包后分包给贾继建，双方之间未签订分包合同；2.该两工程的工程款，河南地矿公司已全部支付给贾继建，但因贾继建下落不明导致没有竣工验收，对该陈述河南地矿公司未提交相应证据予以证实。对河南地矿公司上述陈述，曹连印称，郝庄桥工程款，河南地矿公司已全部支付给贾继建，茶棚桥工程款，河南地矿公司仅向贾继建支付160万元左右，尚有30万元左右未支付。曹连印对其上述主张，未提供证据予以证实。另，曹连印主张，1.涉案三个工程中，郝庄桥工程总工程款为88000元，贾继建已支付52000元，下欠36000元；茶棚桥工程总工程款为75285元，贾继建已支付33000元，下欠42285元；南苾桥工程总工程款为136125元，贾继建已支付10万元，下欠36125元；2.曹连印起诉的欠款均没有超出诉讼时效，曹连印于2012年7月21日承建郝庄桥，2013年10月9日贾继建签字确定工程量；2013年10月9日承建茶棚桥，2013年12月12日贾继建签字确认工程量；2014年6月17日承建南苾桥。曹连印连续为贾继建承建危桥改造工程的部分工程进行施工，经曹连印多次催要三个工程的工程款，贾继建分多次向曹连印支付工程款，即曹连印期间多次向贾继建催要工程款，故本案工程款未超出诉讼时效；3.要求河南地矿公司对郝庄桥及茶棚桥尚未支付工程款78285元承担连带清偿责任。一审法院认为，贾继建经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其答辩和质证等诉讼权利的放弃。根据曹连印陈述及河南地矿公司答辩，本案争议焦点为：1.本案当事人之间的关系；2.曹连印要求贾继建向其支付三个工程的工程款114410元及相应损失是否符合法律规定；3.曹连印要求河南地矿公司对郝庄桥、茶棚桥两工程款项78285元承担连带清偿责任是否符合法律规定。关于争议焦点一，本案当事人之间的关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，1.河南地矿公司主张，其公司承包双泉镇郝庄桥改造工程及张夏镇茶棚桥危桥改造工程后分包给贾继建。虽双方之间未签订分包合同，但双方之间存在事实分包合同关系。但河南地矿公司作为承包人将工程分包给贾继建的行为系违法行为，双方之间的合同关系无效。2.曹连印提交的三份施工合同可证实曹连印与贾继建之间存在建设工程施工合同关系。但贾继建将其分包的工程再分包给曹连印不符合法律规定，双方之间签订的合同系无效合同。关于争议焦点二，曹连印要求贾继建向其支付三个工程的工程款114410元及相应损失是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，曹连印承包涉案三工程后作为实际施工人进行了实际施工，且均已施工完毕，并交付使用。对于工程量，双方也进行了实际结算，对此曹连印提交合同及结算单可以证实。故对于曹连印要求贾继建向其支付相应工程款的请求符合法律规定，应予支持。1.郝庄桥施工合同约定“工程完工后，2天内甲方需支付乙方工程总造价100%工程款”、茶棚桥施工合同约定“工程完工后，经交通检验部门检测合格后2天内甲方需支付给乙方总造价的100%工程款”、南苾桥施工合同约定“完工后甲方付给乙方80%的工程款。剩余款项2014年底付清”。综上，郝庄桥、南苾桥均已具备付款条件。关于茶棚桥，曹连印主张该工程已完工且投入使用，虽曹连印未提交相应证据证实，但因贾继建未到庭参加诉讼，且该工程已经完工两年有余，故可以推定具备付款条件。2.曹连印提交的三份合同及工程量计算单据可以证实涉案三个工程中，郝庄桥工程款项为88000元、茶棚桥工程款项为75285元、南苾桥工程款项为136125元，总工程量款项为299410元。庭审中，曹连印自认贾继建已向其支付185000元，尚有114410元未支付。3.关于诉讼时效问题，涉案三份工程均由曹连印先后承包，期间贾继建已向曹连印支付部分工程款，且最后一个工程结算日期为2014年9月13日，曹连印亦主张期间不间断的向贾继建催要工程款，截止第三个工程完工后贾继建下落不明，故可认定涉案三个工程的工程款均未超出诉讼时效。综上，对于曹连印要求贾继建向其支付工程款114410元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于曹连印主张的损失，即要求贾继建自最后结算之日（2014年9月13日）起，按照中国人民银行同期贷款利率为计算标准向其支付损失的诉讼请求，因双方未约定款项支付期限及逾期支付利息，故一审法院调整为由贾继建自起诉之日（2016年3月7日）起至判决生效之日止，以欠款114410元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准向曹连印支付相应损失。关于争议焦点三，曹连印要求河南地矿公司对郝庄桥、茶棚桥两工程未付款项78285元（郝庄桥36000元、茶棚桥42285元）及相应损失承担连带清偿责任是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，河南地矿公司将涉案工程中的郝庄桥及茶棚桥违法分包给贾继建，存在过错，故应当对涉案工程款承担连带清偿责任。另，河南地矿公司主张涉案工程款已超诉讼时效于法无据，一审法院不予支持。综上，河南地矿公司应当对贾继建尚欠曹连印的关于郝庄桥及茶棚桥工程款78285元及相应损失承担连带清偿责任。因贾继建未到庭参加诉讼，致使本案无法调解。判决：一、由贾继建于判决生效之日起十日内向曹连印支付工程款114410元；二、由贾继建于判决生效之日起十日内，以欠款本金114410元为基数，自起诉之日（2016年3月7日）起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准向曹连印支付相应损失；三、由河南省地矿建设工程（集团）有限公司对判决第一项在78285元范围内承担连带还款责任；四、由河南省地矿建设工程（集团）有限公司对判决第二项内容，在以欠款本金78285元为基数范围内计算的相应损失（以欠款本金78285元为基数，自2016年3月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准）承担连带还款责任；五、驳回曹连印的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3338元，诉讼保全费1270元，由曹连印负担708元，由贾继建负担3000元，由河南地矿建设工程（集团）有限公司负担900元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点为：1.本案曹连印主张工程款是否超过诉讼时效；2.河南地矿公司是否应对贾继建所欠曹连印的郝庄桥及茶棚桥工程款78285元及相应损失承担责任。关于焦点一，由于涉案三工程均是曹连印与贾继建签订的合同，每一个工程完工后，贾继建都支付给曹连印部分工程款。在没有结清工程款的情况下，双方又协商第二个工程，至2014年9月13日，双方对最后一个工程进行了结算。曹连印主张在此期间不间断的向贾继建催要工程款，在找不到贾继建后，又多次到其家中向其妻子索要，符合情理，一审法院认定涉案三个工程的工程款均未超出诉讼时效，并无不妥。关于焦点二，曹连印在一审中提交了河南地矿公司与济南市长清区双泉镇人民政府签订的《济南市长清区双泉镇郝庄桥改造工程合同协议书》，以及曹连印与贾继建分别就双泉镇郝庄桥工程、张夏镇茶棚桥工程、马山镇南苾桥工程签订的三个施工合同，并未提交其与河南地矿公司之间的相关施工合同，并无证据证明其与河南地矿公司之间存在合同上的权利义务关系。根据合同相对性原则，贾继建欠付曹连印的工程款，应当由贾继建支付。一审法院以河南地矿公司将涉案工程中的郝庄桥及茶棚桥工程违法分包给贾继建存在过错为由，判决其对该涉案工程款78285元及相应损失承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。综上所述，河南地矿公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1308号民事判决第一、二、五项，即“一、由贾继建于判决生效之日起十日内向曹连印支付工程款114410元；二、由贾继建于判决生效之日起十日内，以欠款本金114410元为基数，自起诉之日（2016年3月7日）起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准向曹连印支付相应损失；五、驳回曹连印的其他诉讼请求。”二、撤销济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初1308号民事判决第三、四项，即“三、由河南省地矿建设工程（集团）有限公司对判决第一项在78285元范围内承担连带还款责任；四、由河南省地矿建设工程（集团）有限公司对判决第二项内容，在以欠款本金78285元为基数范围内计算的相应损失（以欠款本金78285元为基数，自2016年3月7日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率为计算标准）承担连带还款责任。”一审案件受理费3338元，诉讼保全费1270元，由曹连印负担750元，由贾继建负担3858元。二审案件受理费1758元，由曹连印负担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  刘晓菲审判员  贺强谟二〇一七年四月十九日书记员  孙 娜