吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终601号上诉人（原审被告、原告）：翟玉民，男，1960年1月28日出生，汉族，住吉林省梨树县。上诉人（原审原告、被告）：吉林省天意水泥集团有限责任公司。法定代表人：孙国辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周红权，该公司职工。上诉人翟玉民因与上诉人吉林省天意水泥集团有限责任公司（以下简称天意公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322民初1433、1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人翟玉民、上诉人天意公司的委托诉讼代理人周红权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翟玉民上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付加班费189880元、违法解除劳动合同赔偿金128180元。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：1、一审法院认定上诉人2012年1月至2015年3月与被上诉人建立劳动关系时间错误。上诉人早在1999年3月25日就与被上诉人天意公司建立劳动关系且连续工作至2015年3月被违法解除劳动关系，已达16年之久。非原审判决认定的3年零2个月。企业法定代表人更换时未发生企业的注销、清算、或重新设立，天意公司的用工主体地位没有变化，职工工资报酬属于职工债务，不管孙国辉与前手如何约定，对外不发生约束力，现企业应负责清偿。即应从1999年3月25日计算至2015年3月。2、一审法院认定上诉人不定时工作制错误、判决不补偿加班费适用法律错误。上诉人非不定时工作制或综合工作制，而是三班倒工作制，每班工作八小时。以往超过工作和节假日、法定休息日正常上班应属加班。3、原审判决给付2012年1月至2015年3月解除劳动合同赔偿金错误。天意公司辩称：一审天意公司要求鉴定工资条，法院没有允许，有异议。1、工作年限有异议，复印的工资条证明不了真实性。2、加班费问题认定错误，水泥行业不是连续生产是事实，没有任何员工每天工作，理论性不符合逻辑。3、要求1999年至2015年的工作关系没有证据证明，工作环境和工作条件。天意公司上诉请求：撤销原审判决，予以改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：1、原审判决程序违法。上诉人在一审中两次提出对被上诉人提供的工资条复印件进行司法鉴定，原审法院没有进行鉴定，认定了2012年以后的全部工资条复印件，被上诉人应提供原件，进行司法鉴定。2、上诉人与被上诉人是劳务关系，不具备劳动关系的主体。上诉人是水泥生产企业，其生产特点决定了为季节性用工，临时用工性质，无法固定用工名额和具体人员，无法实行合同制度。3、被上诉人在仲裁时已经说明了2015年3月，上诉人与被上诉人解除劳动是因为上诉人依据生产经营条件进行的减员行为，是上诉人依照法律规定进行的减员增效的企业行为。然而现在被上诉人却要上诉人无故做出赔偿无理。4、《中华人民共和国劳动合同法》中没有明确规定用人单位在合理裁员时对被裁员的劳动者给予赔偿。被上诉人所称的情况属于上诉人依据客观情况合理裁员性质，不构成违法解除。被上诉人称在上诉人处工作16年，因企业多次更换经营者，被上诉人把他人经营的所谓的拖欠各项报酬交由现经营者没有道理。5、从被上诉人提供的证据显示，工资主体部分为计件工资性质，现有上诉人单位2013年职工代表大会、工会讨论通过的工资方案来进一步佐证工资的性质。上诉人与被上诉人的过去关系是以被上诉人完成一定的工作量而拿到的劳动报酬的特征。上诉人在2015年3月和被上诉人不再有实际劳动关系，不予赔偿。翟玉民辩称：天意公司上诉请求不符合事实，明显不对，五点理由都违背事实，企业一直是连续生产，我有证据支持。翟玉民向一审法院起诉请求：1、确认翟玉民与天意公司存在无固定期限的劳动关系。2、判令天意公司支付给翟玉民因未与翟玉民签订书面无固定期限劳动合同的赔偿金27326.20元。3、判令天意公司支付给翟玉民（1999年至2014年11月12日间）因节假日及双休日未休息的劳动报酬人民币189880元。4、判令天意公司支付给翟玉民因违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金人民币128180元。天意公司向一审法院起诉请求：1、撤销梨劳人仲[2016]字第8号裁决书；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：1999年3月25日，翟玉民到天意公司前身镇办企业十家堡水泥厂配电室从事电工工作，后该企业经过转制、更换股东、法人等多次改变经营形式。2015年3月，天意公司解除了与翟玉民的劳动关系，翟玉民于2015年4月向梨树县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年4月11日，梨树县劳动人事争议仲裁委员会作出梨劳人仲字[2016]第8号裁决书，裁决结果为：一、申请人翟玉民与被申请人吉林省天意水泥集团有限责任公司具有事实劳动关系，连续工龄为9个月；二、由被申请人吉林省天意水泥集团有限责任公司支付申请人翟玉民经济补偿金2249元；三、申请人的其他仲裁请求不予支持。双方均不服该裁决，分别提起诉讼。一审法院认为，翟玉民提供了2010年9月、2011年1至12月的工资表，以上工资表均为复印件，除2010年9月的工资表有其他人签字外，在2011年1-12月份的工资表中只有1、2、3月有翟玉民本人签字，无其他领取工资人签字，在3、5、8、9、10月工资表右下角有赵忠签字，也无其他领取人签字，翟玉民称是在每次领取工资时自己复印的，天意公司对翟玉民提供2009年至2011年工资表的生成时间申请鉴定，但翟玉民并未提供2009年的工资表，天意公司称在2012年1月份才接收公司的股份，并且提供了四平市国家税务局稽查局对原天意水泥集团有限责任公司的税务行政处罚决定书，该决定书认定“天意水泥集团有限责任公司2009年度至2011年度账簿、凭证因火灾烧毁。”据此无法对2009年至2011年天意公司财会账簿进行核对，所以天意公司的鉴定要求也因无原件核对无法鉴定。同时2011年的工资表复印件既无原件可以核对，也不同于2012年后的工资表有其他领取人员的签字，存有疑点的复制件其真实性本院无法确认，据此翟玉民在2011年是否持续为天意公司提供劳动无法认定。天意公司自认在2012年1月接收了天意公司的股权，并实际进行管理，庭审中天意公司陈述，在2012年以后的工资表我公司应当有留存，但与翟玉民提供的工资表不一致。但在本院指定期限内未能提供从2012年开始的翟玉民工资表原件进行核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”的规定，天意公司不提供2012年翟玉民的工资表原件核对，应推定翟玉民提供的2012年、2013年、2014年工资表属实，故本院予以采信。故此2012年后翟玉民为天意公司提供劳动的事实可以认定。由于天意公司前身为国有企业，其存在转制过程，翟玉民与天意公司始终未签订劳动合同，无法确认双方形成劳动关系的具体时间，也无法认定翟玉民持续为天意公司提供劳动，应从2012年天意公司认可翟玉民为其公司提供劳动，天意公司给发放工资来确认双方存在劳动关系的起始时间。由于天意公司与翟玉民双方均符合劳动法的用工主体，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的文件规定，天意公司与翟玉民之间自2012年开始形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定。天意公司现有股东在2012年1月9日全面接收原天意公司股份后，翟玉民自2012年1月9日开始为天意公司提供劳动，直至2013年1月9日仍未与翟玉民订立劳动合同，违反了法律规定，应视为自2013年1月9日起双方已形成无固定期限劳动关系，天意公司应向翟玉民支付11个月双倍工资，2012年2月至2012年12月的11个月工资为31521.91元，因当月工资已实际发放，天意公司还应支付翟玉民11个月工资31521.91元，由于翟玉民在诉状中对未签订劳动合同的赔偿金请求为27326.20元，系其处分权利的行使，应按照其请求保护翟玉民权利。由于双方未订立劳动合同，在制定的工资表中有计件工资的计算方式，翟玉民从事的是电工工种，并非全日均在岗提供劳动，故此应认定天意公司在为翟玉民确定个人工资标准时已经考虑了工作的特殊性，翟玉民本人也都按时领取了工资，几年内对此未提出任何异议，应视为翟玉民本人对天意公司制定的劳动报酬标准予以认可，再提出节假日、休息日加班费请求本院不予支持。在2014年12月份之后，天意公司一直处于停止生产状态，翟玉民未提供劳动，此时劳动关系中断，2015年3月，双方解除了劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2012年1月至2015年3月，翟玉民的工作期间应为3年零2个月，天意公司应支付3个半月经济补偿金，翟玉民2014年领取11个月工资，月平均工资2135.88元，按此标准3个半月为7475.58元。依照《劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第八十二条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条的规定，遂判决：一、2013年1月9日原告（暨被告）吉林省天意水泥集团有限责任公司与被告（暨原告）翟玉民双方形成无固定期限劳动关系。二、原告（暨被告）吉林省天意水泥集团有限责任公司赔偿被告（暨原告）翟玉民因未订立劳动合同的11个月工资27326.20元。三、原告（暨被告）吉林省天意水泥集团有限责任公司支付被告（暨原告）翟玉民解除合同经济补偿7475.58元。四、驳回原告（暨被告）吉林省天意水泥集团有限责任公司与被告（暨原告）翟玉民的其他诉讼请求。本院二审期间，翟玉民向法庭提供了2010年的部分交接班日记、2005年末配电大修项目计划复印件、2010年全公司电机数量统计复印件、2006年至2008年、2010年、2012年和2013年的部分检修情况记载。1995年至2015年部分工资表汇总、加班情况表复印件。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对翟玉民提出的，其与天意公司于1999年3月25日起建立劳动关系，其解除劳动合同补偿金应计算为16年的问题，一审法院根据翟玉民提供工资表复印件真实性无法确认、天意公司2012年1月份接收公司股份的事实和四平市国家税务局稽查局对原天意公司的税务行政处罚决定书等证据，无法确认双方形成劳动关系的具体时间，也无法认定翟玉民持续为天意公司提供劳动，应根据现有证据认定翟玉民提供的2012年、2013年、2014年工资表属实，认定2012年后翟玉民与天意公司存在劳动关系适当，应予维持。对翟玉民提出的天意公司应支付其加班费的上诉请求，因翟玉民与天意公司未订立书面劳动合同，未对劳动报酬支付作出约定，翟玉民提供的工资表复印件中有计件工资的计算方式，其在双方劳动关系存续期间亦未提出异议，应视为翟玉民对天意公司制定的劳动报酬支付标准予以认可，对翟玉民提出的节假日、休息日加班费的请求依据不足，本院不予支持。对天意公司提出的一审中要求对工资条鉴定的上诉请求，一审法院以“天意公司的部分帐薄因火灾销毁，无法对2009年至2011年天意公司财会账簿进行核对，所以天意公司的鉴定要求也因无原件核对无法鉴定。”的评判理由并无不当。对天意公司的该项上诉请求本院不予支持。对天意公司提出的，其与翟玉民之间为劳务关系的上诉请求，因翟玉民在天意公司工作期间，向天意公司提供劳动、接受天意公司的管理和安排、双方之间的权利义务关系遵循劳动法律规范的调整，双方之间已成立劳动法律关系，对天意公司的该项上诉请求本院不予支持。对天意公司提出的不应赔偿翟玉民经济补偿金的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员……”第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定予以经济补偿。”一审判决天意公司在裁减人员，与之解除劳动合同时，向翟玉民支付经济补偿金并无不当，应予支持。综上所述,上诉人翟玉民和上诉人天意公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20，由上诉人天意公司负担10元，由上诉人翟玉民负担10元。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  孙 鹏审判员  毕 莹二〇一七年四月五日书记员  张 帅