上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初76176号原告(反诉被告)宋木祥，男，1963年12月18日生，汉族，住安徽省。委托代理人张立新，上海普若律师事务所律师。被告(反诉原告)朱国兴，男，1960年7月13日生，汉族，住上海市浦东新区。被告(反诉原告)施卫东，男，1968年7月18日生，汉族，住上海市浦东新区。以上两被告的委托代理人厉明，上海高达律师事务所律师。原告(反诉被告，以下简称原告)宋木祥诉被告(反诉原告，以下简称被告)朱国兴、施卫东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理后，依法适用简易程序，后被告朱国兴与施卫东提起反诉，本院于同年12月15日、2017年4月5日公开开庭进行了审理，原告宋木祥及其委托代理人张立新，两被告的委托代理人厉明均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宋木祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2,188,136元；2、判令被告支付以2,188,136元为基础，自2016年11月1日至判决生效日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算的利息。事实与理由：2012年上半年，两被告要求原告为其在川南奉公路XXX号南地块30亩土地上建造6,000平方米二幢厂房，由于厂房基础建在河浜上在保证基础质量前提下，故需投入大量材料和人力，2013年基础完工后，建造了二幢钢结构厂房，一幢厂房建到封顶，一幢厂房建到上梁，由于该建筑为违章建筑被要求停工，停工后原告要求结算工程款，但两被告总是推诿。2015年8月，原告与两被告进行了结算，由于双方对工程量存在争议，双方最终结算不成。在施工过程中，被告实际支付75万元，原告按实际施工量计算总价为2,938,136元，尚欠2,188,136元未付。审理中，原告还称，双方达成了口头施工合同，约定结算方式为材料进场后被告支付材料费，在施工完成后予以结算。工程实际开工时间在2012年9月，其根据原告提交的厂房施工图纸施工，就第一栋建筑至建筑大梁已经全部完工，没有进行封顶，建筑面积为3,000平方米；第二栋建筑基础工程已经完工，准备安装钢结构时，被行政部门勒令停工，故其于2013年上半年实际停工。在2015年9月时，被告确实欲与原告结算，但因结算价远远低于成本价，故原告不予认可。2013年被告要求原告拆除已施工完成的违章建筑，并向原告支付了5万元(包含在75万元中)作为拆除费，在此情况下，原告拆除了地面上的违章建筑，只留下了地面基础，拆除后遗留的材料均拉到了被告处。被告朱国兴、施卫东辩称：两被告曾委托原告建造两排钢结构厂房，当时为了应付拆迁，故当时在指定的空地上要求被告建筑最经济的厂房，双方并未签订书面合同，也未向被告提交过施工图纸，没有约定建筑面积。工程开工的时间为2012年9月，被告进场后进行了打桩施工，因所建建筑为违法建筑，在完成了房屋的基础工程、钢结构部分，且材料也已经进场，但还未正式施工时被要求停工，原告实际停工的时间为2012年10月。此后，双方曾协商结算，但被告拒绝在结算清单上签字。至今被告已经向原告支付工程款75万元，并垫付了材料款15万元(被告当时也自行购置了价值约15万元的材料，并放在工地上，后被原告拿走了，就该笔材料款，被告并不在本案中进行主张)，其中于2012年12月向原告支付的最后一笔费用5万元并非是拆除违章建筑的费用。2013年被告确实要求原告进行拆除，拆除后的材料均被原告拉走了。经被告单方清算，原告实际的结算费用为53万元，被告向原告多支付了工程款，故被告要求驳回原告的全部诉讼请求，并提起反诉，要求原告返还被告多支付的工程款22万元。审理中，被告认为根据鉴定报告，原告实际施工的工程量仅为201,327.54元，因此变更反诉请求为，要求原告返还被告多支付的工程款548,672.46元。经审理查明，原告与两被告有口头施工合同关系，由两被告委托原告在浦东新区江镇川南奉公路XXX号内空地上建造厂房。2012年9月，原告开始进行施工，自2012年10月10日至同年12月13日，被告共向原告支付工程款75万元。在施工过程中，因上述厂房属于违章建筑，被相关部门要求拆除。2013年，被告要求原告就已建违章建筑予以拆除，遂原告进行了拆除，仅留存了地基。期间，原告向被告出具收据，言明：2012年10月10日收到施卫东10万元；2012年10月25日收到施卫东20万元；2012年11月22日收到施卫东20万元(以上共计50万元)；2012年11月26日收到施卫东10万元；2012年12月6日收到施卫东10万元(以上共计70万元)；2012年12月13日收到施卫东5万元。2015年8月21日，两被告出具结算单，注明：原告已拿资金75万元，原告已花成本48万元，另加原告5万元人工费，75万元-53万元=22万元，原告应退两被告22万元。但原告并未在该结算单上签字确认。2016年3月2日，案外人吴某某和被告朱国兴的妻子夏桂芳的通话录音中，夏桂芳说：“……对呀，欠肯定欠(即原告)的，就是江镇的(即本案工程)……”。2016年7月，原告曾起诉两被告，要求两被告支付工程款3,039,228元，并要求两被告承担银行贷款利息，在《起诉状》中，针对本案系争工程，原告称：“……在施工过程中被告支付75万元、垫付混凝土款9万元、水泥桩6万元，原告按实际施工量计算总价2,938,136元，除已付75万元，垫付15万元，尚欠2,038,136元”。庭审中，原告认为上述15万元包含在75万元中，当时混凝土款9万元和水泥桩款6万元由被告直接支付给了原告的供应商，在2012年10月25日原告出具的收据20万元中，当时原告仅收到被告5万元，另15万元就是被告代付的上述费用，故已经包含在75万元中；被告则认为15万元并未包含在75万元，由于打桩是由被告自行委托施工，混凝土也是由被告采购，故被告向案外人支付了上述两项费用。证明上述事实的证据有：原告出具的收据、两被告于2015年8月21日出具的结算单、庭审笔录为证。2017年4月5日的庭审中，原告申请了证人余某某、高某某、王某某出庭作证。余某某陈述称，其于2012年9月28日至10月5日期间向原告出借了一台挖掘机，用于本案系争工程的场地平整、挖下水道、打水泥桩和挖基础工作，共施工了7个台班，双方并未签订书面合同，其仅自行手写了上述记录。高某某陈述，其系原告雇佣的人员，自2005年至2016年期间只要原告接到工程就帮原告工作，双方并无书面劳动合同，主要负责泥水匠工作，自2012年9月至该年年底在系争工地上工作，做了打桩、挖下水道、倒混凝土等工作。王传顶陈述，与原告是老乡关系，其系原告聘用人员，2012年9月开始在系争工地上进行挖基础、打桩、垫层、扎钢筋、浇混凝土、砌墙、挖下水道的工作。朱占洪陈述，其经王国荣介绍到原告所承包的系争工地上工作，负责电焊工作，他下面又负责15、16人的工作安排，自2012年10月起共工作了2、3个月，其中第一栋钢结构厂房除了瓦片未盖之外，其他均已施工完成。第二栋厂房的钢结构也已经完成，但未进行吊装时被迫停工。当时房屋结构中的大梁和三角架都是用H钢做的，其当时也从原告处拿到了工资，并出具了工资收条。经质证，原告对上述4证人的身份和证言均无异议，被告对证人的身份和证言的内容不予认可，并认为即使高某某和王传顶的证言属实，工程量也已经包含在司法鉴定报告中。审理中，原告申请对浦东新区江镇川南奉公路现存的基础工程量的造价进行鉴定。本院遂依法委托上海正弘建设工程顾问有限公司对上述内容进行鉴定。该公司于2017年2月22日作出的沪高法(2016)委工审第900号司法鉴定意见书“三、分析说明”载明：被告提出：1、基础内打桩工程由被告另行派人施工，不属于原告施工内容；2、基础所用混凝土由被告提供应扣除；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窖井3个为被告派人施工；4、对于原告提出现场直径300的下水管道150米及20个砖砌窖井，被告只认可完成50米，窖井未施工。原告提出：1、基础内打桩工程由原告自行完成；2、基础所有混凝土由原告自行购买；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窖井3个位原告自行施工；4、由于场地重新施工过，原已完成的直径300的下水管道150米及20个砖砌窖井已被损坏及掩埋，现场无法看到。我司认为：1、基础打桩由谁完成，我司无法确认，依据被告陈述计算，扣除打桩费用为296,513元；2、基础混凝土材料费用，依据被告陈述计算，扣除费用为46,417元；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窖井3个，依据被告陈述计算，扣除费用41,229元；4、对于直径300的下水管道150米及20个砖砌窖井，现场确实未看到，依据被告只认可完成直径300的下水管道50米及窖井未施工计算，扣除费用19,079元，以上如何取舍，由法院裁决。征询过程中，原告提出：1、实际施工700×700砖砌窖井应为8个，并不是只有3个窖井，另5个窖井已填埋看不到了；2、中间独立柱下边有200厚碎石垫层；被告提出：对原告提出实际施工8个窖井，另5个窖井已被填埋不认可，我司对此事无法确认，依据原告陈述计算，增加5个窖井费用为3,005元；2、原告提出厂房中间独立柱下边有200厚碎石垫层，我司察看现场时未看到，依据原告陈述计算增加费用7,015元，以上如何取舍，由法院裁决。本案鉴定费34,800元，已由原告垫付。“四、鉴定结论”载明，为对该厂房基础及室外下水道目前完成工程量总造价为604,566元。“五、其他说明”载明，依据被告陈述应在总价中扣除：1、基础打桩由被告完成扣除造价费用296,513.46元；2、基础混凝土由被告提供扣除造价费用46,417元；3、现场直径600的下水道管91.9米及700×700砖砌窖井3个由被告完成扣除造价费用41,228.51元；4、直径300的下水管道100米及20个砖砌窖井未施工扣除造价费用19,079.49元。依据原告在征询过程中陈述计算，另加费用10,020元，其中：1、另增加5个窖井增加费用为3,005元；2、厂房中间独立柱下边有200厚碎石垫层增加费用7,015元。以上费用如何取舍，由法院裁决。本院认为，原告接受被告的委托建造厂房，后因建筑物系违法建筑致施工停止，双方的合同实际已经解除，被告理应与原告结算工程款并支付相应的费用。但就已经施工完成的工程量和造价，原告应当就此进行举证。现原告提交了厂房施工图纸，以证明当时原告找设计单位为被告的厂房进行制作，并经被告认可，但被告对此不予认可，且该图纸并未经双方确认，本院对该证据难以采信。原告提交的由其自行罗列的工程结算表、费用表等，以证明其已经完工的工程量，对该证据，因并无被告的确认，且审理中被告对此也不予认可，本院难以采信。原告提交的被告朱国兴的妻子夏桂芳与案外人吴某某的电话录音，虽夏桂芳在录音中确认就本案工程“欠款肯定欠的”，但并未明确结欠的数额。原告提交的李强出具的证明，被告对内容不予认可，且该证人的证言并无其他证据相印证，该内容中也没有体现本案工程所结欠的款项，故本院对该证明的内容不予采信。对于原告提交的王国荣的证明，因被告对其身份和证明内容不予认可，且该证据所陈述的事实并无其他证据相印证，本院难以采信，且即使如王国荣所述原告在系争工程上采购了价值52万余元的钢材，也不能证明这些钢材实际已经进行了施工，以及施工后被拆除后钢材的去向，故对于原告据此还认为建了厂房等事实，本院不予采信。原告提交的朱占洪的证明、收条以及其证人证言，被告对其身份和证言内容均不予认可，该证言内容也无其他证据相印证，加之，朱占洪自称系原告聘用人员，与原告有一定的利害关系，故其证言内容本院难以采信。原告提供的石昌明的证明，被告对其身份和证言内容也不予认可，且按其说法，系对基础工程的施工，基础工程已经在审理中予以审价，故应以审价为准。原告提交的李强的证明，仅证明其陪原告向被告朱国兴进行催款，并未明确催要的款项与本案的关联性，故本院对该证明的内容不予认定。原告提交的上海施发事业有限公司出具的证明和收据，被告经质证认为收据不具备规范性，不能确认该证据的真实性和证明内容的真实性，但在鉴定机构现存工程的司法鉴定中确认现场存在下水道管的施工，故本院确认原告对下水道管施工的事实，但施工量和造价应以鉴定报告确认为准。原告提交的余某某的证明、流水单和证人证言，虽被告对该证据不认可，但鉴定报告中亦确认了基础打桩的事实，且鉴定报告中明确基础打桩的造价费用为296,513.46元，而被告在审理中确认就打桩费对外支付了6万元，被告提交的金少瑜出具的证明也只能说明其施工的费用在5万多元，故本院不排除基础打桩在被告委托他人完成部分后，尚有部分系原告施工的事实。原告提交的钢结构报价单，因被告并未签字确认，本院不予确认。原告提供的高某某和王传顶的证人证言，被告经质证对其身份不予认可，且该两人陈述系原告聘用人员，除该工程外，还帮原告做其他工程，故与原告具有一定的利害关系，本院对其证言的真实性难以采信。关于被告提交的商品混凝土供应月度确认签证单和发货单，以证明混凝土由被告提供，因在另案的民事起诉状中，原告也认可被告对外支付了混凝土款9万元，故对于被告主张的该事实，本院予以确认。如上所述，结合由上海正弘建设工程顾问有限公司出具的司法鉴定意见书：1、就基础内打桩工程由谁施工的问题，原、被告各执一词，现鉴定报告确定打桩费用为296,513元，而原告在另案民事起诉状中确认被告对外已支付的水泥桩费为6万元，其余打桩应当确认由原告施工，故296,513元-6万元=236,513元打桩费被告应当结算给原告。2、就基础混凝土材料费用，经鉴定部门确定为46,417元，现原告已经在另案民事起诉状中确认被告对外垫付混凝土款9万元，原告并不能充分举证证明除此之外其还采购混凝土的事实，故基础混凝土材料费用不应再结算给原告。3、就直径为600的下水道管道的窨井，原告认为实际施工8个，但鉴定部门至现场仅确认3个，本院以鉴定部门确定为准，且被告并无证据证明系其施工，故本院确认该费用41,229元应当计算在结算价中。对于直径300的下水管道，原告认为存在150米及20个砖砌窨井，但鉴定部门在现场未看到，现被告仅认可完成50米，并认为窨井未施工，本院只能确认被告的陈述意见，故直径为300的下水管道100米及20个砖砌窨井费用19,079.49元应从604,566元中予以扣除。原告还提出厂房中间独立柱下边有200厚碎石垫层，因鉴定部门至现场未能看到，故本院难以采信。综上，就系争工程现存的基础工程造价中应当结算给原告的费用为604,566元-6万元-46,417元-19,079.49元=479,069.51元。除此之外，原告还主张其钢结构厂房的施工，但对此并未提供充分证据加以证明，且在双方并未结算一致的情况下，原告又自行拆除了已施工的钢结构，此举证不能的法律后果只能由原告自行承担。但被告在审理中认可原告施工了部分钢结构，并结合两被告于2015年8月21日自行出具的结算单也确认原告已花成本48万元、人工费5万元，并明确原告应退还其22万元，故本院确认在上述认定现存的基础工程造价479,069.51元的基础上，最终以原、被告自行确认的结算金额为准，由此，原告还主张要求被告支付工程款和利息的诉请无事实依据，本院难以支持。被告反诉要求原告返还多支付的工程款的主张，能够成立，但本院确认返还的金额为22万元。此外，原告认为被告于2012年12月13日支付的5万元为要求拆除建筑物的费用，被告对此不予认可，且原告也无其他证据证明上述款项的性质，故本院对于原告的意见不予采信。原告还认为被告支付的75万元中包含了被告对外垫付的混凝土款9万元和水泥桩6万元，并认为2012年10月25日收条中的20万元中包含了上述15万元，该收条中的款项实际仅收到5万元，被告对该说法不予认可，且从原告在另案中的民事起诉状内容看，被告垫付的15万元并未包含在75万元中，故本院对原告的上述意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)宋木祥的全部本诉请求；二、原告(反诉被告)宋木祥于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)朱国兴、施卫东工程款22万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24,305元，减半收取12,152.50元由原告(反诉被告)宋木祥负担。反诉受理费4,643.36元，原告(反诉被告)宋木祥负担2,300元，被告(反诉原告)朱国兴、施卫东负担2,343.36元。鉴定费34,800元,由被告(反诉原告)朱国兴、施卫东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员胡铁红二〇一七年四月二十日书记员 蒋 炜审判员 胡铁红二〇一七年四月二十日书记员 蒋 炜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。