杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0105民初5924号原告龚利平，女，1978年10月21日出生，住杭州市拱墅区。委托代理人（特别授权代理）徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。被告浙江金观诚财富管理有限公司，住所地杭州市拱墅。法定代表人徐黎云。委托代理人（特别授权代理）郑怡、何丽君，浙江泽厚律师事务所律师。原告龚利平（以下简称原告）与被告浙江金观诚财富管理有限公司（以下简称被告）财产损害赔偿纠纷一案，于2016年8月26日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员楼妙娥独任审判，于2016年11月3日公开开庭审理，原告及委托代理人徐超、被告委托代理人郑怡到庭参加诉讼。后，本案组成合议庭，于2016年12月29日再次公开开庭进行审理。原告及委托代理人徐超、被告委托代理人郑怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年，任职于被告处的赵中海推荐了被告所代销的清水源26号E基金（以下简称清水源），但被告在没有要求原告书面确认符合合格投资者标准、没有对原告的风险识别能力和承受能力做任何评估的情况下，向原告推荐高风险清水源基金。在介绍中，该工作人员只竭力强调清水源是高回报、绝对收益，对该基金的高风险避而不谈。与此同时，该工作人员还刻意制造认购名额紧张的氛围，诱使原告尽快支付认购基金的款项及认购费。在被告工作人员的多次催促下，原告于2015年4月29日认购了金额为100万元的清水源。截止2016年7月1日，该基金净值为0.5720元。此后，被告利用原告急于挽回损失的心态，向原告推荐了另一款西格玛七号基金（以下简称西格玛），原告于2015年8月12日购买了该基金金额为150万元。但在打款后，原告发现被告隐瞒了该基金是高风险基金，且该基金的净值一直下跌，与被告声称的收益率存在天壤之别。且被告在原告购买基金后，并未向原告出示风险提示，相关风险提示文件上的签名全系被告处职员签署。截止至2016年7月1日，该基金净值为0.6883元。原告认为，被告应当因其未尽法定义务及其虚假诱导行为承担对原告损失的赔偿责任。原告特向法院起诉，请求判令：1、被告向原告赔偿损失895550元；2、被告向原告支付认购费10000元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求，要求被告赔偿损失1019721.14元。为证明其主张，原告向本院提交以下证据：1、电邮，证明被告职工赵中海向原告推荐基金产品。2、基金合同（清水源）、汇款凭证（清水源）、征询意见、公告，证明原告购买清水源，并转账101万元，2015年7月，清水源低于止损线进行强平。3、汇款水单（西格玛）、基金合同（西格玛），证明原告打款150万元购买西格玛，但被告提供的合同却是100万元。4、证监会答复，证明被告违反了《证券投资基金法》等规定。5、银行流水，证明原告于2016年8月4日收到清水源赎回款项577800元，西格玛清盘款874226.94元和28251.92元。6、公证书，证明被告职员向原告介绍西格玛的宣传内容，大部分内容是稳健型和高额收益。7、录音资料，证明西格玛存在先打款后签署合同的情形。8、邮件记录，证明清水源的合同的落款时间是晚于打款时间的。被告辩称：原告起诉的事实与事实不符。首先被告作为基金代销公司，在推荐的时候没有进行虚假诱导，对基金的风险进行了说明。其次，原告提供的基金合同、风险提示书等都是由原告自己签署，被告并没有伪造。最后，被告的推荐基金行为与基金损失之间无因果关系，原告的认购费是打到基金托管人账户，和被告无关。两只基金到目前还没有清算完毕，原告的基金损失不明。被告没有向本院提交证据。对上述证据，本院认证如下：对原告提交的证据1-6，被告对其真实性无异议，但对证明对象有异议。对原告提交的证据7、8，被告对三性有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：赵中海系被告工作人员。原告通过赵中海的介绍，作为基金投资者于2015年4月28日与基金管理人深圳清水源投资管理有限公司、基金托管人招商证券股份有限公司签订一份《清水源26号E基金基金合同》，该份合同有重要提示、风险揭示书、投资者告知书及相关内容。原告在基金投资者处签字。本基金的存续期限为不定期，基金投资者可在本基金开放日申购、赎回本基金，但基金管理人根据法律法规、中国证监会的要求或本合同的规定发布暂停申购、赎回通知时除外。本基金开放日为每月最后一个工作日。本基金自成立日起6个月（含）内开放日不允许进行赎回，只允许申购：自成立日起6个月（不含）后开放日内既可以赎回又可以申购。若基金份额持有时间少于6个月，不可以赎回，基金份额持有时间大于等于6个月且小于12个月，赎回费率3%，若基金份额持有时间大于等于12个月，赎回费率0。2015年4月29日，原告通过银行向招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户汇出人民币101万元用于购买清水源（其中1万元为申购费）。2016年8月4日，原告赎回该基金，收入金额为577800元，亏损422200元。原告作为资产委托人与资产管理人东方汇智资产有限公司、资产托管人中国工商银行股份有限公司江西省分行签订一份《东方汇智一西格玛7号资产管理计划资产管理合同》，该份合同有承诺函、风险提示函、投资风险揭示函及相关内容。原告在资产委托人处签字。资产管理计划的运作方式为本计划存续期内封闭运作，不设开放日。该资产管理计划的存续期限为自资产管理合同生效之日起12个月零15天，经资产委托人、管理人及托管人协商一致后，可展期。本资产管理计划自成立之日起至本计划结束的存续期内均为封闭期。本计划存续期间不开放参与和退出，亦不接受违约退出。本合同自资产委托人的认购申请被注册登记机构确认成功，且资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证监会书面确认之日起生效。2015年8月12日，原告通过银行向东方汇智资产管理有限公司汇出人民币150万元用于购买西格7号。2016年9月7日和9月21日，该资产管理期限到期，原告账户金额为874226.94元和28251.92元，亏损597521.14元。原告与被告赵海中曾经通过电话，内容是：原告说有个事情要确认一下，我买的两份都是先打款后签合同，被告赵中海回复西格玛是先打款后签合同，清水源要去核实一下。原告曾向浙江证监局举报被告，2016年7月12日，该局答复如下：一、你反映公司在销售私募基金前，未要求你书面确认符合合格投资者标准，未要求你填写风险识别能力和承受能力调查问卷，个别销售人员在未取得基金从业资格前推介私募基金，公司员工向投资单只私募基金金额不足100万元的不合格投资者募集资金等行为，经我局核查属实。上述行为违反了《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，我局已对公司采取责令改正监管措施，对相关责任人员采取出具警示函监管措施。二、你反映的公司要求投资者先汇款后签订合同，现行法律法规未明确规范要求。你反映的合同金额与汇款金额不一致问题属合同纠纷，建议通过司法途径解决。三、你反映的公司片面强调投资收益、未有效揭示风险及向不特定对象宣传销售等问题，根据现有证据资料尚无法有效核实，如你有进一步证据，请向我局提供。庭审中，原告表示被告工作人员赵中海在推介销售基金时，未取得资格证书。同时被告在没有对原告的风险识别能力和风险承担能力进行评估的情况下，向原告推介高风险金融产品，诱使原告购买了与自身风险承担能力不匹配的金融产品，被告未履行评估及适当推介义务，存在过错，现根据《侵权责任法》相关法律规定及相关行业规定，被告应当承担赔偿责任。对此，被告承认赵中海于2016年3月取得资格证书。同时认为被告已尽到风险提示义务，在二份合同中均有《重要提示》、《风险揭示书》、《风险提示函》等，原告作为基金投资者和资产委托代理人均签字确认。同时认为原告作为一个完全民事行为能力人，在投资时对其投资行为应有风险自担意识，且被告的推介基金的行为与原告购买基金的净值下降无因果关系，基金受证券市场、基金管理人等多方面联系，不同意承担赔偿责任。本院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案中，案涉基金的管理人系深圳清水源投资管理有限公司，案涉资产的管理人系东方汇智资产管理有限公司，被告系代理销售机构，其向投资者提供的更多是对基金和资产产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务。故原、被告之间构成的是金融服务法律关系，被告在该种法律关系下应履行何种义务，虽双方未签订书面合同，故应依照相关规范确定被告的义务。《证券投资基金销售管理办法》第五十九条，《证券投资基金法》第九十九条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第四章，上述部门规章的规定亦系民法及合同法中诚实信用原则的具体体现，应认定为被告作为专业理财机构的权利义务范围，故其在理财服务过程中负有依照对客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。根据本院查明的事实，被告在销售产品过程中，其工作人员未取得基金从业资格证，且未要求原告填写风险识别能力和承受能力调查问卷，存在过错，被告对此应承担相应赔偿责任。原告作为一个完全民事行为能力的成年人，其对自身的风险承受能力应有一个正确的判断和相应的认识能力，其未依照自身状况进行合理投资，且其已在购买基金等理财产品时，已对被告提供的二份合同在《风险提示函》等内容上均签署确认，应视为其对合同文本的内容进行阅读并知晓，且在长时间内未提出任何异议，应当能够预判基金等产品的风险程度，故原告对其自身损失的发生亦具有相当过错。本案中，原告对涉案基金已赎回，损失已实际发生，实际损失为1029721.14元（包含10000元申购费）。本院结合双方的意见，根据过错程度并兼顾公平合理原则，同时也考虑到投资基金行为受证券市场、基金管理人等多方面因素影响，还考虑到被告的上述违规行为并不存在意于促使原告投资发生损失的主观恶意，从而酌情确定双方的责任。原告对自身损失应承担90%的责任，被告承担10%的责任即赔偿102972.11元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告浙江金观诚财富管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告龚利平赔偿损失102972.11元。二、驳回原告龚利平其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14067.5元，由原告龚利平负担12660.7元，被告浙江金观诚财富管理有限公司负担1406.8元。原告龚利平于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江金观诚财富管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  楼妙娥人民陪审员  杨建华人民陪审员  王敏华二〇一七年四月五日代书 记员  包婷婷