江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终821号上诉人（原审原告、反诉被告）：港闸区圣鹏铝材销售中心，住所地南通市港闸区。经营者：杨成成，男，汉族，1989年1月14日生，住南通市通州区。委托诉讼代理人：仇春焱，江苏瑞慈律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：华盛建筑装饰工程（南通）有限公司，住所地海门市。法定代表人：曹美萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伟，江苏高仁律师事务所律师。上诉人港闸区圣鹏铝材销售中心（以下简称圣鹏中心）、华盛建筑装饰工程（南通）有限公司（以下简称华盛公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圣鹏中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；华盛公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、我中心未与华盛公司达成总货款150万元的口头协议。1.南通市政府投资项目建设中心倪勇兵在笔录中未涉及工程结算，也未涉及确定的货款总额。仅凭工程监理瞿美娟的陈述，以及倪勇兵的陈述与瞿美娟相同而认定双方口头达成总货款150万元的协议依据不足。倪勇兵、瞿美娟均应当出庭作证。2.我中心经营者杨成成在倪勇兵组织的调解中出具的承诺书载明，华盛公司支付货款打到150万元后，我中心将最后一车货发货。可见工程货款不止150万元。3.因双方未达成调解协议，货款应当按照合同计算的货款总额1911638元结算。二、华盛公司未签收第五车货物，而不是我中心未发货。我中心在2015年3月15日发出第五车货物，但华盛公司拒绝在收货单上签字确认，导致第五车货物滞留。华盛公司负责人在一审中承认该事实。我中心并未违约，华盛公司违约后另行购买型材产生的损失应由其自行承担。三、华盛公司未按合同约定的进度支付货款构成违约，应支付违约金。合同约定付清前一车货物的款项后，我中心才发后一车货。但实际履行过程中华盛公司未按期付款，应按月息3%支付自合同签订之日起至实际支付之日止的利息作为违约金。华盛公司辩称，1.一审在充分调查的基础上，认定双方已达成总货款150万元的口头协议正确。2.圣鹏中心未发货，构成违约，应承担违约责任。3.一审依职权与倪勇兵、瞿美娟形成谈话笔录，也组织我司与圣鹏中心对谈话笔录进行质证，且与本案中其他证据相互印证，可以采信。华盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判圣鹏中心向我司支付逾期交货违约金27万元（自合同签订之日起至合同解除之日止按月息3%计算）；圣鹏中心承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误。2015年11月5日，我司与圣鹏中心签订案涉合同，因圣鹏中心未带公章，我司盖章后将四份合同原件交给圣鹏中心，但圣鹏中心盖章后未返还两份合同原件，且擅自在合同上添加“喷涂面积占材料展开面积不足80%要按80%计算，超过80%的按实际的面积计算”。事实上圣鹏中心计算的货款也超过按照该条计算的货款。一审向倪勇兵进行调查时，倪勇兵陈述的是3月14日在其办公室协调过程中刘俊出示案涉合同，但该合同为我司法定代表人曹美萍在倪勇兵组织第一次协调时（2016年1月8日）对杨成成出示的合同原件拍照后形成的复印件，我司始终未取得合同原件。倪勇兵应就我司未取得合同原件出庭作证。2.我司不存在违约行为，不应承担违约责任。圣鹏中心未发货构成违约，应按合同向我司支付相应的违约金。圣鹏中心辩称，1.一审认定双方均持有合同原件正确。2.合同约定华盛公司给付前车货款后我中心再发后车货物，华盛公司未能按照该条款付款，应承担违约责任。3.倪勇兵应当就双方未达成总货款150万元的口头协议出庭作证。4.我中心未发货系因华盛公司拒绝在收货单上签字。圣鹏中心向一审法院起诉请求：华盛公司给付货款561638元，并支付自合同签订之日起至实际支付之日止按月3%计算的利息。华盛公司向一审法院反诉请求：判令解除双方签订的合同；返还超额收取的货款311306.08元并支付从起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息及自合同签订之日起至实际支付之日止按月3%计算的违约金；圣鹏中心提供江西雄鹰铝业股份有限公司（以下简称雄鹰公司）开具的增值税专用发票。一审法院认定事实：华盛公司承接了南通中心血站迁建外装饰工程。2015年11月5日，华盛公司与圣鹏中心签订《铝型材定制合同（A）》，约定由华盛公司向圣鹏中心定制基材（素材）、氟碳喷门窗型材、氟碳喷涂幕墙型材，加工费单价为4600元，氟碳喷涂幕墙型材（GM18001、MQB14006）加工费单价为5100元，隔热条双米9.2元，氟碳喷涂每平方78元。铝定价为：产品价格=铝锭价+加工费（指理论加工费）。货物签收人为薛平。结算依据为根据乙方提货的出库单的实际重量为准，磅差不得超过正负千分之五（如过磅）。乙方予以一车货（不超过）的资金支持，但总额不超过20万元人民币，每批次货物货款必须在下一车货，发货之前内全部足额付清，才可以发第二车货。最后一车货须在总货款全部付清之后给予发货（定金在最后一车货款中扣除）。无圣鹏中心原因，上述货款到期不能足额到达圣鹏中心账户，则华盛公司按该货款全额计以月利息3%补偿圣鹏中心；如圣鹏中心逾期交货或交货的产品质量不合格，则圣鹏中心按该货款全额计以月利息3%补偿华盛公司（计息日自合同签订之日起，至足额到华盛公司账户日止）。合同还约定开票帐号雄鹰公司，开户行中国农业银行安义县支行，账号14×××18。2015年12月2日，华盛公司员工顾军在客户确认单上签字，该确认单上载明了型材的型号、名称、壁厚、表面颜色、长度、支数。华盛公司于2015年11月6日、12月16日、21日共汇款130万元。圣鹏中心向华盛公司发货，素材总重量为47090.074公斤，素材价值为728788.31元，隔热条价值104054.844元，合计832843.154元。后双方因价款计算问题产生矛盾，南通市政府投资项目建设中心倪勇兵、南通中心血站迁建外装饰工程监理瞿美娟组织双方多次进行协调。2016年3月14日，杨成成向南通市政府投资项目建设中心出具保证书，载明“今保证海门华盛建筑在血站工程打到150万元货款后，血站铝材全部送货到位，按订单发完”。华盛公司出具承诺书“关于铝型材，我司于3月15日上午支付15万元给杨成成，另5万元先打到监理公司账上”。2016年3月15日，华盛公司根据杨成成提供的杨六香账号向杨六香、瞿美娟分别汇款15万元、5万元。同年3月16日瞿美娟通过支付宝转给杨六香5万元。但圣鹏中心至今未将第五车货（素材及加工费合计104288.61元）交付给华盛公司。一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方合同中有无关于“喷涂面积占材料展开面积不足80%要按80%计算，超过80%的按实际的面积计算”的约定；2.双方是否达成总货款为150万元的口头协议；3.案涉合同应否予以解除；4.双方均违约的情况下，违约金如何计算？关于争议焦点一。华盛公司称其未取得案涉合同，且该手写部分未加盖章，不予认可。首先，合同是商事行为权利义务行使的依据，案涉合同载明了型材的名称及加工费的单价，合同暂定金额为100万元，而履行过程中，华盛公司已支付给圣鹏中心前四车货款130万元（含定金10万元），如华盛公司不持有合同，其凭何依据向圣鹏中心支付上述数额；其次，案涉合同载明一式四份，如华盛公司未取得合同，其自合同签订后、圣鹏中心交付货物其支付货款，甚至双方发生纠纷要求第三方进行协调期间均未提及未取得案涉合同，也有违常理；再者，根据政府项目建设中心倪勇兵的陈述，其在协调双方纠纷过程中，刘俊出示了涉案的合同，仅提及并未注意手写部分，且其未加盖公章。综上，法院认定合同中有“喷涂面积占材料展开面积不足80%要按80%计算，超过80%的按实际的面积计算”的约定。关于争议焦点二。首先，根据倪勇兵、瞿美娟两位参与协调人的陈述，圣鹏中心与华盛公司就案涉合同货款进行多次协商，最终双方达成总货款150万元，两位参与协调的人反映的情况基本能够印证。如果150万元不是总货款额，华盛公司无须将20万元分成两部分，其中15万元直接支付给圣鹏中心指定的杨六香账户，另5万元打给瞿美娟。圣鹏中心也无须出具承诺书，故圣鹏中心与华盛公司曾达成货款总额为150万元的口头协议。关于争议焦点三。华盛公司支付了20万元货款，但圣鹏中心未能交付第五车货，华盛公司为了工程能够按时竣工，向其他供货商购买了型材，因圣鹏中心违约致华盛公司合同目的无法实现，故对合同中未履行的部分予以解除。解除后，圣鹏中心应返还华盛公司部分货款，该返还数额以150万元，扣去前四车面积价加总素材价1704456元乘以1500000元与五车面积价加总素材价1911638元的比（1500000-1704456*1500000/1911638）为162568.96元。关于争议焦点四：根据合同约定，圣鹏中心在华盛公司给付前车货款后，才发后面一车的货，但在实际履行过程中，华盛公司未能按合同约定的进度支付相应的货款，其行为构成违约。此后，在双方达成总货款为150万元，并且在华盛公司给付剩余的20万元后，圣鹏中心应交付剩余的货物，但圣鹏中心一直未能交付，其行为也构成违约，在双方均存在违约的情况下，法院依据双方在履行合同过程中的过错大小，并根据过错相抵原则，酌情考虑由华盛公司支付给圣鹏中心违约金12000元。综上，圣鹏中心与华盛公司间的买卖合同依法成立，合法有效。双方均应按合同履行各自的义务。本案中，因华盛公司违约导致双方产生纠纷，后经第三方协调，双方达成货款总额为150万元的口头协议，故圣鹏中心再要求华盛公司按原合同履行义务，已无事实和法律依据，不予支持。因华盛公司在合同先期履行过程中存在违约行为，但此后华盛公司按达成的口头协议履行义务后，圣鹏中心未能将第五车货交付给华盛公司，其行为亦构成违约。根据双方的过错大小，两者相抵，由华盛公司支付给圣鹏中心违约金12000元。华盛公司为工程能按时竣工，采购了其他材料商的产品，故圣鹏中心再行交付第五车货物，已无意义，故华盛公司要求解除合同的诉讼请求，应予支持，但已履行的货物及相应的价款，双方不再返还，圣鹏中心仅需返还华盛公司货款162568.96元，并支付该款起诉之日起按银行同期贷款利率支付的利息。华盛公司要求返还货款311306.08元，予以部分支持。华盛公司要求圣鹏中心提供雄鹰公司开具的增值税专用发票，违反我国税法的相关规定，不予支持。据此，一审判决：一、解除圣鹏中心与华盛公司于2015年11月5日签订的合同中未履行部分；二、华盛公司支付圣鹏中心违约金12000元；三、圣鹏中心返还华盛公司货款162568.96元，并支付该款自2016年4月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；上述二、三项于判决发生法律效力后十日内履行；四、驳回华盛公司要求圣鹏中心提供雄鹰公司开具的增值税发票的诉讼请求；五、驳回圣鹏中心其他诉讼请求；六、驳回华盛公司其他诉讼请求等。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，倪勇兵在调查笔录中陈述：“……后来双方都做了妥协，由华盛公司再打给圣鹏中心20万元，圣鹏中心将剩余的货发给华盛公司。因为双方互不信任，所以约定将5万元保证金打给瞿美娟……后来瞿美娟确认收到5万元……圣鹏中心又反悔了……”。本院认为，圣鹏中心与华盛公司在多次协调过程中已达成总货款为150万元的口头协议。华盛公司在第一至第四车货物发送过程中，未能按约及时付款，圣鹏中心未能按保证书发送第五车货物，均构成违约，应当各自承担违约责任。一审审理过程中，圣鹏中心与华盛公司均请求法院调整违约金标准，一审法院综合全案情况判定违约金数额并无不当。具体分述如下：一、关于双方是否达成总货款150万元的口头协议。一审中，法院向多次组织双方调解的倪勇兵、瞿美娟了解情况。瞿美娟明确陈述双方达成了总货款150万元的口头协议。倪勇兵虽未直接陈述双方就总货款达成协议，但华盛公司此前已付款130万元，结合倪勇兵陈述的“再打20万元给圣鹏中心、圣鹏中心将剩余的货发给华盛公司”，再结合圣鹏中心负责人杨成成出具保证书载明“保证华盛公司在血站工程打到150万货款后……全部送货到位，按订单发完”、华盛公司出具承诺书载明“支付15万元给杨成成、另5万元打到监理公司账上”，均可互相印证双方就总货款为150万元达成一致意见。圣鹏中心认为应按照原合同价款进行结算的上诉理由缺乏依据，不能成立。二、关于双方在合同履行过程中是否存在违约行为及违约责任的承担。依照合同约定，每批次货物货款必须在下一车货物发货之前足额付清。但在实际履行过程中，华盛公司并未严格按约付款，构成违约。后双方在倪勇兵、瞿美娟的协调下达成总货款150万元的口头协议，圣鹏中心亦保证在华盛公司付款达150万元时即交付剩余货物，但华盛公司足额付款后，圣鹏中心至今未交付第五车货物，亦构成违约。合同虽约定违约金的计算标准为“货款全额计月利息3%补偿”，但双方在一审中均主张该违约金标准约定过高，请求法院依法调整。一审法院以实际损失为基础，结合合同履行情况、双方过错程度，互相抵销后认定华盛公司向圣鹏中心支付违约金12000元并无不当。华盛公司另主张圣鹏中心擅自在合同中添加手写部分内容、货款总额应按130余万元计算，但未能提供充分证据证实，对其该项上诉理由不予支持。综上，圣鹏中心、华盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17341元，由港闸区圣鹏铝材销售中心负担8670.5元、华盛建筑装饰工程（南通）有限公司负担8670.5元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  蒋ＸＸ代理审判员  胡 皓二〇一七年四月二十一日书 记 员  沈媛媛