广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1757号上诉人（原审原告）:罗国灿，男，1987年11月26日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：黎润芬，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘秀香，广东金石行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周辉华，男，1976年7月9日出生，汉族，住湖南省洞口县。上诉人罗国灿因与被上诉人周辉华民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5415号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。罗国灿向一审法院起诉请求：l.判令周辉华立即向罗国灿偿还借款本金20万元以及违约金90400元(违约金按照月利率2％计算，以20万元为本金自2014年7月7日起计至清偿日止，暂计至2016年5月25日，违约金为90400元)。2.本案的诉讼费用由周辉华承担。一审法院认定事实：2014年6月6日，周辉华写下《借条》一张，内容是：今借到人民币贰拾万元整，以支票进账还款，支票号码402××××4430。如不能进账以千分之五每日违约金支付。该农村信用合作社支票显示，出票日期是2014年7月7日，出票人佛山市邦衡陶瓷材料有限公司，收款人空白，用途空白。2014年6月6日，罗国灿经营的个体工商户万载县聚财贸易部向宜丰县同华选明陶瓷原料经营部转账184000元，同日，后者向佛山市邦衡陶瓷材料有限公司（股东周辉华、王志兵，周辉华为法定代表人）转账184000元。一审法院认为,本案为自然人之间的民间借贷纠纷。涉及借款是否实际交付。鉴于民间借贷市场操作不规范，对于数额较大的借款否实际交付应从严审查。本案罗国灿主张的借款20万元，数额较大，是否实际交付是该案的关键。罗国灿提供的《借条》没有写明出借人，涉及金额较大，仅凭《借条》不能证实借款己实际交付，应有转账等证据印证。罗国灿提供的184000元银行转账记录，其数额与《借条》上的20万元不相符，收款人是佛山市邦衡陶瓷材料有限公司而不是周辉华，亦无证据证实该款是由周辉华指定转账给公司,证据链条中断。综上，罗国灿现有的证据不足以证实其所主张的借款己实际交付给周辉华，罗国灿对此的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回罗国灿的诉讼请求。一审案件受理费5656元（罗国灿已预交），由罗国灿负担。罗国灿上诉请求：1.撤销一审判决，改判周辉华向罗国灿偿还借款本金20万元及违约金（违约金按照月利率的2%计算，以20万元为本金自2014年7月7日起，计至清偿日止）；2.本案的一、二审全部诉讼费用均由周辉华承担。事实和理由：一、一审判决在确定借款是否实际支付时未核查清楚支票存根，就直接以证据不足驳回罗国灿的诉请，属于认定事实不清。1.罗国灿与周辉华存在借贷关系，借款已实际支付。根据周辉华的要求，罗国灿把收款人处留空的支票交给周辉华，周辉华收到支票后，补填佛山市邦衡陶瓷材料有限公司作为收款人入账，本案借款的实际收款人是佛山市邦衡陶瓷材料有限公司。因周辉华未出席庭审，未将上述情况交待清楚，因此法院应调取罗国灿交付的支票入账存根以查明事实。上诉期间，罗国灿也会主动去调取支票的入账存根记录。2.因为罗国灿借款当时支付了16000元现金，所以银行转账记录的数额与《借条》上记载的金额不符合。借款时罗国灿经营的万载县聚财贸易部账户余额不足19万元，16000元是现场现金支付的。一审法院以转账的金额与《借条》不一致认定款项未实际交付，显然是认定事实错误。二、罗国灿经朋友冼桂柱的介绍认识周辉华的，2014年5月底，冼桂柱跟罗国灿说周辉华的公司资金紧张需要借钱周转，罗国灿觉得借一个月没有什么风险就同意了。罗国灿、万载县聚财贸易部、宜丰县同华选明陶瓷原料经营部与佛山市邦衡陶瓷材料有限公司均没有任何交易往来。如果不是罗国灿借款给周辉华，佛山市邦衡陶瓷材料有限公司在2014年6月6日就不会收到184000元的款项，罗国灿也不会持有周辉华名下的几张支票。三、一审法院基于以上错误事实的认定，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定驳回罗国灿的诉讼请求，显然适用法律错误。周辉华在二审期间未作答辩。本院二审期间，罗国灿围绕上诉请求提交了短信截图1页、微信聊天截图13页作为证据，同时申请冼桂柱作为证人出庭作证。经审查上述证据，本院认证认为：1.罗国灿提交的短信截图不能证实其发送短信的电话号码由周辉华持有使用，本院不予采信；2.周辉华向罗国灿借款当时冼桂柱确认不在现场，冼桂柱所作的陈述以及其与罗国灿的微信聊天记录均不能客观反映本案借款当时的实际情况，本院对此亦不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，民间借贷关系的成立有两个要素，一是双方当事人达成借贷的合意，二是款项实际支付。本案中，罗国灿提交的《借条》及编号为402××××4430的支票已证实罗国灿与周辉华之间达成借款的合意。对于借款是否已实际支付，本院作以下分析：首先，罗国灿是个体工商户万载县聚财贸易部的法定代表人，其有权支配万载县聚财贸易部银行账户的款项，故罗国灿称通过万载县聚财贸易部的银行账户支付本案的借款合乎常理。其次，周辉华虽以个人名义借款，却以其时任法定代表人的佛山市邦衡陶瓷材料有限公司出具的支票作为还款的质押凭证，故罗国灿陈述根据周辉华的指示将借款汇入佛山市邦衡陶瓷材料有限公司的账户可信程度较高，本院予以采信。而且，款项的转账时间与借条的出具时间均为同一天。再次，罗国灿确认除本案借款外，万载县聚财贸易部、宜丰县同安选明陶瓷原料经营部与佛山市邦衡陶瓷材料有限公司没有其他经济往来，周辉华在本案中对此亦未提出异议。根据以上三点，本院认为罗国灿通过万载县聚财贸易部转账支付的款项即为本案的借款，罗国灿与周辉华之间的借贷关系成立。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。然而，罗国灿与周辉华之间虽达成20万元的借贷合意，但罗国灿仅能证实其向周辉华交付了184000元的款项。对于其余的16000元，罗国灿陈述为现金出借且在出借当天作为手续费已取回，据此可知，罗国灿实际向周辉华出借的款项为184000元，周辉华只需就184000元的借款本金承担清偿责任。双方在借款期内未约定需支付利息，仅约定逾期还款需支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。罗国灿在本案中诉请逾期还款违约金按月利率2%标准计算，未违反上述司法解释的规定，本院予以支持。综上所述，罗国灿上诉请求合理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5415号民事判决；二、周辉华应于本判决发生法律效力之日起十日内向罗国灿偿还借款本金184000元及违约金（违约金按照月利率2%计算，以184000元为本金从2017年7月7日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回罗国灿的其他诉讼请求。如果周辉华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5656元，由周辉华负担5203.52元，罗国灿负担452.48元；二审案件受理费5656元（罗国灿已预交），罗国灿同意自愿负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二〇一七年四月十一日书 记 员  车 驰