福建省厦门市思明区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）闽0203行初58号 原告厦门市龙得经济发展有限公司，住所地厦门市思明区体育路88号六楼A区。 法定代表人王裕鹏，执行董事。 委托代理人庄景芬、陈水湖，福建懿茂律师事务所律师。 被告厦门市城市管理行政执法局，住所地厦门市思明区湖明路86号。 法定代表人许国华，局长。 出庭行政机关负责人陈水，副局长。 委托代理人杨永辉，福建大道之行律师事务所律师。 委托代理人王振烈，福建力衡律师事务所律师。 第三人厦门市体育中心，住所地厦门市思明区体育路2号。 法定代表人李培勇，副主任。 委托代理人陈月辉、王钟，福建首嘉律师事务所律师。 原告厦门市龙得经济发展有限公司不服被告厦门市城市管理行政执法局城市管理行政强制行为，向本院提起行政诉讼。本院受理后，因厦门市体育中心与本案被诉行政行为存在利害关系，依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人庄景芬、陈水湖，被告副局长陈水及委托代理人杨永辉、王振烈，第三人委托代理人王钟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2016年8月23日，被告作出厦城执强执【2016】3号行政强制执行决定书，主要内容为：根据厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定书所确定的内容，经过催告等程序，决定自决定书送达之日起七日后强制拆除厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定所责令拆除的违法建筑。原告不服上述强制决定，诉至本院。 原告厦门市龙得经济发展有限公司诉称，一、被告在事实不清、证据不足的情况下，作出案涉行政强制执行决定，违反法定程序。（一）原告接到催告书后，积极向被告提出陈述和申辩，表示若强制拆除奥林匹亚俱乐部综合楼的扩建部分，将破坏大楼的稳定结构、造成重大的安全隐患，并且将引发诸多动荡，造成社会不安定因素。 （二）被告在原告提出陈述和申辩后，委托“厦门市工程检测中心”（以下简称“检测中心”）对拟拆除违建工程进行全面安全性鉴定，但未告知相关鉴定结果。为此，原告向被告申请政府信息公开，要求被告公开相关《鉴定报告》，但被告以《鉴定报告》属于相关定秘案件附属材料拒绝公开。另外，被告对原告提出陈述和申辩的五份书面材料，仅作程序性的记录，没有针对原告提出的“拆除将引发安全问题”进行核实和查证的记录，只字未提其是否委托“检测中心”对拟拆除违建工程进行全面安全性鉴定，也没有说明安全性鉴定的结果，更没有针对原告的陈述和申辩理由做出进一步的分析和反馈。 （三）原告提出的申辩理由成立。 2015年10月，原告向被告提供第三方“筑道建筑设计厦门有限公司”的《关于奥林匹亚俱乐部综合楼扩建部分的鉴定意见》明确指出不宜进行拆除的结论。奥林匹亚俱乐部综合楼出租给商户时，就是依照扩建后的建筑结构进行装修的，若采取拆除手段，商户将无法继续正常经营，势必引发重大的社会安定隐患。 二、被告作出案涉强制执行决定，属于明显不当的具体行政行为。理由如下： （一）如上所述，案涉扩建部分若强行拆改，将不可逆的破坏大楼结构，形成结构安全和防水的重大隐患，同时可能引发企业倒闭、拖欠工资、员工群体性上访等社会不稳定因素，造成不良社会效果。 （二）案涉扩建部分并非原告建造，是由“奥永广场”的租赁户厦门东妮娅实业股份有限公司搭建。而在“奥永广场”权利义务转移给厦门东妮娅实业股份有限公司之前，原告已取得其相关许可，并竣工验收合格，属合规建筑。 （三）原告一直积极配合相关部门，寻求用其他方法解决历史遗留的“奥永广场”扩建问题。 在行政执法中，行政机关应当严格遵循比例原则，即要求适当性、必要性、相当性。行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的的实现。在多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益损害最小者。 2016年4月8日，原告曾发函给被告，提出以其他方式，变更违建造成的处罚措施，希望以更合理的方式解决历史遗留问题。而被告未能提供涉案违法建设是否属可拆除的相关证据，而直接作出拆除的行政决定，违反上述规定。被告的强拆决定不仅会造成安全隐患，更是已经引起了不良的社会效果，损害相对人的利益。因此，被告对原告作出案涉行政强制执行决定违反行政比例原则，违反了最小损害原则，在处罚的方式上明显不当，依法应予以撤销。 综上所述，被告作出案涉行政行为，缺乏事实和证据，程序违法，且存在明显不当，依法应当予以撤销。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 1.厦城执法（2015）61号责令拆除违法建设决定书； 2.厦城执强执【2016】3号行政强制执行决定书； 证据1-2证明：被告决定拆除奥永广场扩建建筑。 3.关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告； 4.关于奥林匹亚俱乐部综合楼扩建部分的鉴定意见； 5.厦城执强执【2016】3号行政强制执行决定书； 证据3-5证明：原告经被告催告后，提交书面材料责令拆除违法建设决定进行陈述申辩。 6.政府信息公开申请书； 7.被告关于龙得经济发展有限公司所申请事项的复函; 证据6-7证明：原告申请公开奥永广场大楼拆除的安全性鉴定报告，却遭到拒绝。 8.厦规承办函【2014】136号关于奥永大厦扩建问题的函； 9.关于奥林匹亚俱乐部综合楼扩建部分的鉴定意见； 证据8-9证明：奥永广场大楼是否拆除要着重考虑安全问题，经鉴定不宜强拆。 10.联名上访信； 11.筼筜街道办事处关于奥永广场商户上访相关事宜的函； 证据10-11证明：奥永广场大楼历史遗留的扩建部分处理可能造成社会不良效果。 12.厦门土地房屋权证； 证据12证明：奥永广场是合规建筑，获得了相应的产权证。 13.（2017）厦鹭证内字第10520号公证书； 14.关于奥永广场8楼游泳馆屋面漏水问题的函； 证据13-14证明：拆除奥永大楼九楼扩建部分，已经出现了严重漏水等问题，造成工程结构上的严重安全隐患。 15.七楼漏水的照片； 证据15证明：拆除奥永大楼九楼扩建部分，导致七楼也出现了严重漏水等问题，拆除造成的安全问题越发严重。 16.建设工程规划许可审核图纸； 证据16证明：奥永广场西侧门厅已经获得建设工程规划许可。 被告厦门市城市管理行政执法局辩称，一、被告作出强制执行决定书的行政基础决定即厦城执法[2015]61号责令拆除违法建设决定书己过复议、诉讼期限，属生效并合法有效的法律文书，依法应当执行。本案应仅就行政强制执行决定书进行审理，而不应对行政强制执行决定书依据的基础决定进行审查。 二、被告作出的行政强制执行决定书依据充分、程序合法、内容正确。 （1）事实充分。被告作出的行政强制执行决定书是依据已经合法生效的责令拆除违法建设决定书这一基础决定所作出的，责令拆除的内容与基础决定的内容完全一致，事实依据充分、合法。 （2）程序合法。被告作出的行政强制执行决定并送达原告及第三人，但原告及第三人没有在限定的期限内履行拆除违法建筑义务。随后，被告向原告及第三人送达行政强制执行催告，敦促履行拆除违法建筑义务，但原告及第三人还是没有履行拆除违法建筑义务。被告还进行了公告并将《行政强制执行公告》送达、张贴，进一步督促履行。期间，被告给予原告及其他行政相对人充分的陈述及申辩的权利。收到原告五份陈述、申辩的书面材料，经现场核查、书面审查后，被告在强制执行决定中告知采纳情况。且被告在实施强执施工前，会充分论证，拟定预案及安全保障措施，研究可行、安全的执行方案。因此，被告作出行政强制执行决定书程序完全合法。 三、被告作出案涉行政强制执行决定，并未加重或扩大原告于基础决定所应担负的法律责任及后果，而且现也尚未实际执行，未对当事人的合法权益产生实际影响。原告起诉不符合行政诉讼法的相关规定，应当裁定驳回原告的起诉。 综上，请求依法驳回原告的诉讼请求或者起诉。 被告向本院提交下列证据： 1.厦城执法〔2015〕61号责令拆除违法建设决定书； 证据1证明：被告依法作出责令拆除违法建设决定书。 2.送达回证； 证据2证明：原告及第三人在法定期限内未就责令拆除违法建设决定书提起行政复议或行政诉讼，也未在限定的期限内履行前述拆除义务。 3.厦城执催告〔2015〕6号行政强制执行催告书、送达回证； 证据3证明：被告作出《行政强制执行催告书》送达原告及第三人，催促限期履行行政决定义务，但相对人仍未履行。 4.厦城执强公〔2015〕第4号行政强制执行公告、送达回证； 证据4证明：被告作出行政强制执行公告，并送达。 5.现场勘验笔录、现场勘验照片； 证据5证明：原告仅对违建做了部分整改，没有全部拆除违法建设。 6.厦城执强执〔2016〕3号行政强制执行决定书、送达回证； 证据6证明：被告被告作出案涉行政强制执行决定书依据充分、事实清楚、程序合法。 7.情况说明、关于奥林匹亚俱乐部综合楼扩建部分的鉴定意见、关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告（2015年11月6日）、奥林匹亚俱乐部综合楼东西二侧门厅整改后对比说明、关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告（2016年4月8日）； 证据7证明：被告收到原告的多次陈述及申辩。 8.重大案件评议会议纪要、局党组会议纪要； 证据8证明：被告充分听取了原告的陈述、申辩，认真审查，作出强执决定前，己充分论证评估，强制执行决定经重大案件评议会议讨论。 9.厦门市规划委员会直属规划分局关于奥林匹亚俱乐部综合楼项目的工作联系单（厦规直函〔2016〕34号）； 证据9证明：规划部门亦认为奥林匹亚俱乐部综合楼的违法建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，建议被告加强后续执法工作。 10.拆除整改进度的报告、现场照片； 证据10证明：原告自行拆除了部分违建，不存在拆除违建会影响安全。 11.厦门市体育中心关于奥林匹亚综合楼有关行政强制执行决定书的情况反馈函及被告复函等； 证据11证明：相关判决亦要求原告须拆除超红线建筑及将占用土地使用权退还市体育中心。 12.厦城执法告〔2015〕34号告知书、送达回证； 证据12证明：被告依法履行告知程序。 13.关于市执法局〔2015〕34号告知书陈述报告、情况说明、关于奥林匹亚俱乐部门厅及八层游泳馆扩建面积的说明、厦龙字〔2014〕第15号文件等； 证据13证明：原告已经在此前行政程序中就安全问题提出质疑，被告作出责令拆除违法建设决定后，原告并未复议或者救济，应当视同原告已承认上述决定的合法性。 14.厦府【2008】257号《厦门市政府对违法建设采取强制措施的批复》； 证据14证明，被告已经获得市政府的相关行政强制行为的实施授权。 15.关于提供土地出让审计项目整改情况的函； 证据15证明，本案属于国家审计署督办案件，被告已经依法将本案定秘。 第三人述称，案涉大楼虽然系第三人与原告合作兴建，但第三人并未实施违法扩建行为，亦曾多次函告原告，要求按照政府批准的用途及红线使用。案涉违法扩建行为的法律后果应由原告承担。关于原告占用第三人红线范围内的土地使用权的问题，第三人也已经起诉至法院，亦获得支持。综上，第三人同意被告作出的案涉行政强制执行决定，并无异议。 第三人提交下列证据： 1.（2016）闽02民终4411号民事判决书； 证据1证明：对于原告占用第三人红线范围的土地使用权纠纷，第三人已经起诉至法院。 经庭审质证，各方发表意见如下： 对于被告提交的所有证据，原告对其真实性没有异议，但认为：证据1-4不能证明原告怠于行使复议或诉讼权利，而是为了采集更加充分的证据支持自身主张；证据5、7、10说明原告在不影响大楼主体结构安全的情况下积极配合整改，同时提交了关于案涉扩建部分不宜拆除的鉴定结论及情况说明，但被告未予以处理；证据8-9、12-13说明被告未依法对原告的陈述、申辩进行审查、核实；补充证据2形成时间晚于案涉行为作出时间，与本案审理没有关联。第三人对于被告的所有证据没有异议。 对于原告提交的证据，被告对其证据1-12真实性没有异议，但认为：证据4的鉴定意见并非案涉行为作出的必要程序，且合法性存疑，更不能改变案涉违法建设的定性；证据10-12，与被告作出案涉行为没有关联。对于补充证据，被告认为漏水图片与案涉行为没有关联性。第三人对于证据6-7不予质证，其他证据同意被告质证意见。 对于第三人提交的证据，被告没有异议，但原告认为该民事判决书尚未生效，且与本案无关。 原告还申请调取被告在行政程序中曾就案涉大楼扩建部分强制拆除的安全性问题作出的鉴定报告，用于证明案涉行政强制执行决定缺乏事实依据。经本院调取，被告拒绝提供，理由为案涉鉴定报告已经依法定密，且与本案并无直接关联，但厦门市工程检测中心有限公司向本院提供了相关鉴定报告及说明函。鉴于该材料确实已经由被告定秘，故不进行公开质证。原告认为该鉴定报告足以证明其此前提出的申辩意见依据充分，被告作出的案涉行为程序违法，且不具合理性。被告则认为该鉴定报告更能说明被告已经过审慎考虑，反复评估。 结合上述质证意见，本院对于在案证据的表面真实性均予以确认。 经审理查明： 2015年3月27日，被告根据此前对厦门市体育路88号奥林匹亚俱乐部大楼的违法建设的查处情况，作出厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定，决定责令原告及第三人在三十日内自行拆除下列建筑：案涉大楼综合楼东、西两侧扩建的建筑物和第八层部分改建的建筑；原建筑物内的挑空部位（第二层、第五层、设备层）变更的房间；建筑物西侧增设的室外楼梯；第四层增加的夹层；综合楼西侧扩建的建筑物及室外楼梯局部超出用地红线部分。该决定末尾载明相对人不服上述决定可以享有的诉权及起诉期限。2015年3月30日，被告将上述文书送达第三人。2015年4月1日，被告将上述文书送达原告。原告及第三人在法定的期限内对上述决定未提起行政诉讼或复议，亦未履行相应的违建拆除义务。 2015年5月7日，被告作出厦城执催告【2015】6号行政强制执行催告书，认为原告及第三人未在限定期限内履行厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定所确定的义务，故予以催告，要求自收到催告书之日起十五日内自行拆除相关违法建筑。同时，被告亦在催告书内告知原告及第三人享有的陈述、申辩权利。次日，被告将上述催告书分别送达原告及第三人。随后，原告与第三人仍未履行拆除义务。 2015年10月10日，被告作出厦城执强公【2015】第4号行政强制执行公告，要求原告及第三人于2015年10月31日前按照厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定的要求履行拆除义务。2015年10月12日，被告将上述公告分别送达原告及第三人，并现场张贴。原告与第三人仍未履行拆除义务。 2016年8月23日，被告作出厦城执强执【2016】3号行政强制执行决定书，主要内容为：根据厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定书确定的内容，经过催告等程序，决定自决定书送达之日起七日后强制拆除厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定所责令拆除的违法建筑。随后，被告分别向原告及第三人送达上述行政决定。 2016年8月中旬至10月下旬，原告自行将案涉大楼九楼的违法建筑基本拆除，但对于剩余扩建部分，尚未进行整改。 另查明，2016年4月11日，厦门市规划委员会直属规划分局根据被告来函请求，出具厦规直函【2016】34号关于奥林匹亚俱乐部综合楼项目的工作联系单，其中建议按照《厦门市城乡规划条例》第六十二条规定执行。对于案涉大楼其中未经审批的改扩建行为，属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”，被告亦发出厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定，建议加强后续执法工作。 2016年7月1日，被告内部针对案涉违建的拆除方案召开会议，并形成会议纪要，针对大楼八、九楼的改扩建的整改和拆除方案，要求在确保安全的情况下，做到依法强制拆除。 2016年8月15日，被告内部再次召开会议讨论案涉大楼违法建设的强制拆除事项。 还查明，2016年1月26日，厦门市工程检测中心有限公司接受被告的委托，对案涉大楼拟拆除违建工程出具安全性鉴定报告。2016年8月2日，该公司再次对上述鉴定报告出具补充说明。 还查明，2015年9月9日，原告向被告提交情况说明，用于说明配合整改情况以及整改建议。2015年10月，原告向被告提交筑道院建筑设计厦门有限公司出具的《关于奥林匹亚俱乐部综合楼扩建部分的鉴定意见》，用于说明案涉大楼扩建部分不宜进行强行拆除。2015年11月6日，原告向被告提交关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告，对于扩建部分强制拆除决定提出异议。2016年4月5日，原告向被告提交筑道院建筑设计厦门有限公司出具的《奥林匹亚俱乐部综合楼东西两侧门厅整改后对比说明》，用于说明东西两侧门厅整改情况。2016年4月8日，原告向被告提交《关于奥永广场历史遗留的扩建问题的报告》，请求考虑大楼扩建的形成原因以及目前现状，妥善处理扩建问题。 本院认为，本案存在如下争议焦点： 一、关于案涉行政强制执行决定的可诉性问题 从《中华人民共和国行政强制法》（下称行政强制法）第三十七条规定看，对于行政强制执行决定，法律赋予相对人诉讼或复议权利，亦能说明行政强制执行决定对于相对人的权利义务应当具有影响，可以纳入司法审查。被告认为案涉行政强制执行决定对原告合法权益未产生影响，本院不予支持。 二、关于案涉行政强制执行决定的合法性问题 《行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。被告作出厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定后，原告与第三人均未在法定期限内提出复议或诉讼，故该决定已经具备执行效力。被告作为《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》授权的行政机关，有权依照《行政强制法》等法律、法规规定实施行政强制执行。 从案涉行政强制执行决定的内容看，系在责令拆除违法建设决定基础上作出的，所依据事实认定及决定内容与该责令拆除违法建设决定所确定的事实及义务范围并无二致，没有为原告及第三人增设新的实体权利义务。基于此，对于案涉行政强制执行决定所依据的事实方面及相关认定，本院予以认可。或如被告所主张，在这种情况下，案涉行政强制执行决定更类似具体实施前的督促执行的程序性行为。 《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。在厦城执法【2015】61号责令拆除违法建设决定确定的期限内，因相对人未履行确定的拆除义务，被告遂按照上述规定进行了书面催告并送达原告及第三人。催告文书亦符合上述规定要求。 《行政强制法》第三十六条还规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，原告在案涉行政程序中多次提出书面陈述、申辩意见，被告亦确认收悉。从被告提交的多次局会议纪要以及与市规划委直属分局的联系单等材料看出，被告对原告所提出的意见确有进行慎重的考量。被告最终在案涉决定中明确不予采纳的意见，但在理由部分阐述不够充分和全面，存在瑕疵，应当予以指出。 《行政强制法》第三十七条第一款及第二款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。被告作出催告书后，在原告及第三人仍未及时履行的情况下，作出强制执行决定，执行内容亦与案涉责令拆除违法建设决定确定内容一致，并无超过后者确定的义务范围，符合规定，并无不当。 三、关于相关鉴定报告对案涉行政强制执行决定的合法性影响 从在案证据看，被告确实曾就案涉大楼扩建部分拆除的问题委托鉴定，并形成鉴定报告。本院分析认为，无论是原告提供的设计单位意见，还是被告进行的鉴定结论，可以作为案涉大楼违法扩建部分实施具体拆除时的可操作性参考，但不能改变案涉违法扩建部分的定性，亦不当然成为案涉行政强制拆除决定具体实施前的程序性事项之法律障碍。 四、关于案涉行政强制执行决定的合理性问题 一般来说，行政行为的司法审查以合法性审查为主，辅之以有限的合理性审查。出于对行政裁量权权的尊重，仅在明显不当的情况下，才构成行政行为的违法，引起司法裁判的介入。就本案而言，案涉行政强制执行决定不存在明显不合理的情形。原告所质疑的问题，本质上仍然属于执行具体实施阶段的操作性问题。事实上，被告依法实施违建拆除行为，与确保合法建筑部分的结构安全要求并不相悖，甚至应是高度一致，这从被告的多次会议纪要内容亦能得到印证。被告作为城市管理执法部门，亦当在依法履责，具体实施拆除违建过程中，多方考量，充分论证，确保公众安全，不留安全隐患。 综上所述，被告作出厦城执强执【2016】3号行政强制执行决定，事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当。原告主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告厦门市龙得经济发展有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告厦门市龙得经济发展有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  简振环 人民陪审员  邓小露 人民陪审员  黄筱芸 二〇一七年四月二十八日 书 记 员  罗小艺 附件：本案所适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。