广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂03民终103号上诉人（原审原告）：阳朔县农业生产资料公司，住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇龙岳路1号。法定代表人：刘广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃景全，广西诚瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢正华，男，1981年10月2日生，汉族，居民，户籍地广西壮族自治区阳朔县，现住广西壮族自治区阳朔县。第三人：阳朔县旺鸿房地产开发有限公司（原名阳朔县旺顺房地产开发有限公司），住所地广西壮族自治区阳朔县阳朔镇抗战路12号。法定代表人:李旺满，该公司董事长。委托诉讼代理人:廖小欣，该公司员工。上诉人阳朔县农业生产资料公司（以下称农资公司）因与被上诉人卢正华、第三人阳朔县旺鸿房地产开发有限公司（以下称旺鸿公司）物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院(2016)桂0321民初434号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农资公司法定代表人刘广明、委托诉讼代理人覃景全，被上诉人卢正华，第三人旺鸿公司法定代表人李旺满、委托诉讼代理人廖小欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。农资公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、判令卢正华停止侵权，立即停止对阳朔镇石马路金鑫小区（二期工程)F栋第二层房屋的装修行为，并恢复房屋原状，将该房屋移交农资公司管理；2、判令卢正华拆除擅自安装在该栋房屋第二层的防盗窗及门锁；3、诉讼费用由卢正华承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致裁判结果错误，显失司法公平，二审法院应该予以纠正。二、一审判决优先保护被上诉人卢正华并不合法有效的债权，而没有充分保护上诉人农资公司合法合理的物权，这是上诉人无法接受的。1、被上诉人的预约排号单充其量仅仅是预约合同。2、认定被上诉人的预约合同为商品房买卖合同，并产生债权转移及物权转移的效力，同样是错误的。因为旺鸿公司既没有取得该套房屋的物权，也没有取得出卖该套房屋的预售许可证，无权将已经确认给上诉人的分成房屋出卖给他人。3、认定被上诉人强行锁门、占房装修、擅自居住等行为属于有权占有是错误的；4、被上诉人并不能取得涉案房屋的所有权。上诉人对该套房屋享有法定物权，而非债权（即使法院要认定为债权，也应该予以优先保护)。5、上诉人对于被上诉人预购该套房屋确实不知情，属于善意的当事人，6、上诉人系联合开发建房的原始权利人，也是房屋规划建设审批的权利人，还是包括该栋房屋在内的土地的使用权利人，有得到应有的分成房屋；三、旺鸿公司违反诚信原则，将分配给上诉人的房屋出售给被上诉人;被上诉人未签订商品房买卖合同仅仅支付部分款项就可以先后通过暗地里或公然强行锁门、占房装修、擅自入住等不当方式得到预约的房屋，对上诉人来讲哪里还有公平正义可言？四、第三人旺鸿公司的陈述意见虚假，上诉人在增建中的利益几乎将丧失殆尽.请求二审法院依诉讼法及实体法的规定，改判支持上诉人的一审诉请，维护上诉人的合法权益。被上诉人卢正华辩称，一、农资公司不具备本案的诉讼主体资格。二、农资公司之诉请早己超过诉讼时效。三、农资公司将卢正华列为本案被告，诉讼主体错误。四、农资公司诉称未知道卢正华购买了讼争房屋，纯属虚构事实。自2015年开始，被上诉人卢正华已经在管理使用该房屋，不存在任何侵权之举，请依法驳回农资公司的诉讼请求。第三人旺鸿公司诉称，我公司与农资公司于2011年6月1日签定《公章移交管理声明》规定，所有加盖公章事项都是按程序才能批盖。因此，五套房销售实情，上诉人方领导单位阳朔县供销合作社领导徐东志、法人刘广明全部知情。2012年11月及2015年6月2日，广西阳朔农村合作银行与旺鸿公司、农资公司签定《商品房预售款监管协议》规定：旺鸿公司销售涉案项目商品预售款必须全部存入农资公司在该银行开立的账户中。所售房款存入上诉人账户，并由上诉人的财务开具了收款收据。请依法维持原判。上诉人农资公司向一审法院起诉请求：1、判令卢正华停止侵权，立即停止对阳朔镇石马路金鑫小区（二期工程)F栋第二层房屋的装修行为，并恢复房屋原状，将该房屋移交原告管理；2、判令卢正华拆除擅自安装在该栋房屋第二层的防盗窗及门锁；3、诉讼费用由卢正华承担。一审法院认定事实:农资公司与旺鸿公司（当时名为阳朔县旺顺房地产开发有限公司）于2006年8月8日签订《联合开发合同书》一份，约定：双方联合开发农资公司位于阳朔镇石马路26号的水岩门仓库所属范围的土地，将其开发成具有商住综合功能的金鑫小区；农资公司以水岩门仓库约8700平方米的土地、2441平方米的仓库建筑面积作为开发投入，旺鸿公司负责提供项目运营资金及办理相关审批手续，并以此作为其开发投入；农资公司在项目合作中的责任为“协助旺鸿公司办理该项目的相关手续”、“负责烟花爆竹厂的搬迁工作”及“负责与农资公司有关的协调工作”等三项，项目其他的事项及有关费用则全部由旺鸿公司负责；建成的沿阳普公路的商铺由农资公司和旺鸿公司各分得50%，住宅楼的实际建筑面积由农资公司分得32%、旺鸿公司分得68%，农资公司分得的住宅楼应为商铺以上的楼层，不足部分在靠近商铺的第二排和第三排楼房中补足；合同还对开发金鑫小区的其他事宜进行了约定，但却未就如何对项目整体的盈利或亏损的分配或分担方式进行约定。合同签订后，农资公司即与旺鸿公司即着手从事金鑫小区的开发事宜，但后由于旺鸿公司资金缺口较大，致使金鑫小区二期工程难以继续运营，已交购房预约金的97户购房户因未能如期取得房屋，要求政府给予解决该项目中存在的实际困难。阳朔县人民政府为此组织召开了关于金鑫小区二期工程建设有关建设事宜的协调会，会议决定金鑫小区二期工程继续按一期工程的开发模式运作，即“该项目以农资公司的名义办理立项报建手续，在完成项目八栋房屋主体建设三层后再将旺鸿公司分成房屋所占土地面积的使用权过户至旺鸿公司名下，并同时变更立项及建设手续”；会议还决定同意农资公司“以阳朔镇石马路26号水岩门仓库宗地作抵押向银行贷款400万元作为项目运行资金。县供销社要加强对资金监管，确保资金专项用于此项目建设”。协调会召开后，金鑫小区二期工程得以恢复运营，为解决按原规划建设住宅楼无法满足97户预约购房户购房需求的问题，经有关部门批准，该项目增建了两栋楼房，此即金鑫小区的G栋楼房及涉案的F栋楼房。2011年6月1日，为保障金鑫小区工程顺利进行，旺鸿公司将其公章移交给作为农资公司主管部门的阳朔县供销合作社负责管理。2012年1月31日，卢正华与旺鸿公司就讼争房屋的购销事宜达成合意。同日，卢正华按旺鸿公司的指示将购房预付款7万元存入农资公司在阳朔农村合作银行开立的账号为37×××13的银行账户，并凭银行交易凭证到阳朔县供销社换取了《收据》，在该份收据上，有旺鸿公司的盖章及阳朔县供销合作社财务总监兼农资公司会计刘月林、农资公司兼职出纳吴莲玉二人的签字。卢正华随后再持该《收据》到旺鸿公司办公地点与旺鸿公司签订《预约排号单》，书面约定由卢正华以464688元的价款向旺鸿公司购买金鑫小区F栋二单元二楼的房屋一套，《预约排号单》首、尾部的乙方落款处均有卢正华的签字、捺印，甲方落款处则均有旺鸿公司的盖章。2013年10月26日，农资公司与旺鸿公司就金鑫小区二期工程新增的G栋、F栋楼的分成方式达成一致意见，并签订《联合开发合同补充协议》一份，约定原告“按G、F栋总的实际建筑面积1275.56m2的32%计算分成得408.18m2的建筑面积，即F栋的二至五层归甲方（原告）所有（多出部分以现金方式补偿给乙方）”。2014年4月8日，农资公司与旺鸿公司签订《关于金鑫小区二期建筑面积分成清算结果的协议》一份，约定金鑫小区A2栋、B栋、E栋的62套房及8间门面归原告所有，并重申金鑫小区F栋二至五楼的四套房屋系归原告所有。2014年11月5日，阳朔县人民政府向农资公司颁发朔国用(2014）第792号国有土地使用权证，确认原告对涉案项目用地红线范围内扣除金鑫小区A1栋、C1栋、C2栋、C3栋、D栋、G栋、F栋所占土地使用权面积后剩余的5803.55平方米的土地使用权享有权利。同月24日，阳朔县发展和改革局下发朔发改投字[2014]128号文件，同意金鑫小区二期C3、D、G、F栋建设项目核准，并确认“F栋6层，建筑面积646.62平方米，F栋2-5层按合作开发协议归阳朔县农业生产资料公司所有，1层及6层归旺鸿房地产开发公司所有。”2015年5月7日、8日，阳朔县住房和城乡建设局分别向农资公司及旺鸿公司重新核发了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》。2015年以后，卢正华及唐博承等人陆续开始对涉案房屋进行装修，农资公司为此分别于2015年11月23日及2016年1月4日到涉案房屋处张贴名为《关于要求侵权人停止装修施工的通知书》的文件，要求卢正华、李锦芳、黄敏及唐博承、覃丽华等人停止对金鑫小区F栋房屋第二、三、四、五层“安装防盗网和装修行为以及其他的类似侵权行为，并尽快恢复原状”。后双方当事人对相关事宜进行了协商，但未能达成一致意见，2016年4月21日，农资公司向该院提起本次诉讼，并提出前述诉讼请求。一审法院认为，一、本案大量的证据均表明农资公司与本案的讼争房屋存在着直接的利害关系，卢正华仅以农资公司对讼争房屋不享有物权为由主张农资公司不具备本案诉讼主体资格的意见于法不符，该院不予采纳。二、旺鸿公司于2011年6月1日将其公章移送给农资公司的主管单位阳朔县供销社管理，卢正华在2012年1月31日与旺鸿公司达成预约购房合意后即于当日按旺鸿公司的指示将购房预付款存入农资公司在阳朔农村合作银行开立的账户，并凭银行交易凭证到阳朔县供销社换取了有旺鸿公司盖章及农资公司会计、出纳签字的《收据》，随即再持该《收据》到旺鸿公司办公地点与旺鸿公司签订《预约排号单》。旺鸿公司并无必要向农资公司隐瞒涉案房屋已被出售的事实，旺鸿公司在庭审过程中所作的关于其在与农资公司对金鑫小区G、F栋房屋进行分成时曾多次向农资公司的关联方阳朔县供销社提及F栋房屋已出售的陈述并无悖离日常生活经验之处，依法可予采信。即使农资公司在卢正华预约购买讼争房屋时尚未知悉房屋已被出售的事实，其最迟也应于涉案房屋分成之前清楚、明晰地知道讼争房屋已为旺鸿公司出售给卢正华的事实。三、卢正华与旺鸿公司之间的《预约排号单》应为合法有效的商品房买卖合同。四、是否应排除卢正华对讼争房屋的占用，将讼争房屋移交农资公司管理使用。1、该院认为涉案《联合开发合同》的行为不宜认定为合作开发房地产行为，而应属农资公司投入国有土地使用权以换取建成商品房的非货币性资产交换行为，即合同法第一百七十五条规定的互易合同。农资公司依据该合同及补充协议所享有的权利仍应为债权而非物权。《建设工程规划许可证》及《建设用地规划许可证》不属于不动产登记簿，其登记并不具有不动产登记簿公示不动产物权的功能，也不具有推定讼争房屋为农资公司与旺鸿公司合作开发的效力。综上，该院认为农资公司对讼争房屋享有的权利应为债权。4、卢正华依据《预约排号单》对讼争房屋享有的权利同样亦属于债权。综合全案证据，该院认为卢正华对讼争房屋享有的权利更值得法律的优先保护。综上，该院认为农资公司对讼争房屋享有的权利为债权，农资公司不属于不知情的善意第三人，其该项债权不足以对抗卢正华对讼争房屋所享有的债权，其请求排除卢正华对讼争房屋占有、将房屋移交其保管的诉讼请求于法无据，该院不予支持。由于原告的该项请求权并未成立，无所谓请求权是否已过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百七十五条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第二百四十一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合合同纠纷案件适用法律问题的解释》弟十四条、第十九条、第二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第六条第一款、第十条的规定，判决：驳回原告阳朔县农业生产资料公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告阳朔县农业生产资料公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、阳朔县人民政府朔国用(2014)第788号国有土地使用证，证明旺鸿公司对争议F栋房屋分摊的土地面积为33.5平方米，是按房屋面积来分摊的；2、（2016）年桂03**民初626民事判决书及该案借款合同、新增借款及还款报告、借款申请，证明与旺鸿公司系借款而非合伙关系3、旺鸿公司出具的情况说明，证明旺鸿公司阻止卢正华等人进行装修。经庭审质证，被上诉人及第三人对上述证据的真实性没有异议，本院予以认定。被上诉人及第三人未提交证据。各方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人对讼争房屋是否享有物权并得以物权保护。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《不动产登记暂行条例》第二条规定：“不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”上诉人提交的国有土地使用证并不属于不动产登记簿，依法不产生物权公示的法律效力。行使返还原物、排除妨碍、停止侵权、恢复原状等请求权，须以物权归属为前提。因此，上诉人行使物权请求权和侵权请求权没有依据，不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”上诉人虽与第三人就联合开发事宜签订了一系列的协议，但在双方因联合开发合同讼争的房屋分配归属及交付存在争议尚未提起诉讼以及卢正华未就其所订购的房屋主张权利的情况下，对《联合开发合同》和《预约排号单》的效力及何方予以优先保护作出认定超出本案审理范围，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律稍有瑕疵外，裁判结果正确，故对上诉人农资公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人阳朔县农业生产资料公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁春弟审判员  陈 放审判员  关玉霞二〇一七年四月八日书记员  伍解红