广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1226民初84号 原告蓝严钧，男，1957年6月24日出生，瑶族，居民，住广西罗城仫佬族自治县。 原告杨振，男，1977年10月25日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市南明区。 两原告特别授权委托代理人兰宪杰，广西国桂律师事务所律师。 被告吴得永，男，1960年8月12日出生，苗族，居民，住贵州省天柱县。 委托代理人周怀正，广西天任律师事务所律师。 第三人李显荣，男，1962年9月21日出生，汉族，居民，住广西融水苗族自治县。 原告蓝严钧、杨振与被告吴得永及第三人李显荣合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月18日受理后，依法组成由审判员欧力锐担任审判长，与审判员蒙继秋、人民陪审员葛克厚组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。书记员蔡诚诚担任法庭记录。原告蓝严钧、杨振的特别授权委托代理人兰宪杰,被告吴得永及其委托代理人周怀正到庭参加诉讼，第三人李显荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告蓝严钧、杨振提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告吴得永将环江永盛木业加工厂的《木材经营（加工）许可证》（桂河环林木许证字第79号）负责人由被告吴得永变更为原告蓝严钧；2、判决被告吴得永在履行第一项诉请义务后，协助原告蓝严钧注销环江永盛木业加工厂的《营业执照》；3、判决被告吴得永向原告蓝严钧、杨振承担逾期履行第一项、第二项诉请义务的违约金（违约金从2016年2月1日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止按照500元/日计算，暂计至2017年1月17日为176000元）。事实和理由：环江永盛木业加工厂（以下简称永盛木业厂）原为被告吴得永于2002年11月4日设立的个体工商户。被告吴得永于2013年3月邀请原告蓝严钧、杨振合伙经营永盛木业厂。2013年3月12日，被告吴得永与原告杨振、蓝严钧三人开始合伙经营永盛木业厂，同时约定合伙期间由被告吴得永负责永盛木业厂的经营管理工作，由于其管理不善并多次挪用永盛木业厂巨额货款等多种原因，永盛木业厂在2015年出现严重亏损，虽经原告杨振、蓝严钧与被告吴得永三位合伙人多次协调，永盛木业厂仍然不能摆脱严重亏损状态。2015年12月31日，原告蓝严钧、杨振与被告吴得永三人经过平等协商，签订了名为《散伙协议书》，实质上为被告吴得永退出永盛木业厂并由原告蓝严钧、杨振继续合伙经营永盛木业厂的“退伙协议”。该《散伙协议书》的主要内容为：1、确认被告吴得永与原告蓝严钧、杨振三人从2013年3月12日开始合伙经营永盛木业厂，三人每人出资35万元，三人均出资完毕，三人分别占有永盛木业厂三分之一的合伙份额；2、确认永盛木业厂名义上虽然登记为被告吴得永个人经营的个体工商户，但实际上是被告吴得永、原告蓝严钧、杨振分别占有三分之一合伙份额的合伙企业；3、被告吴得永、原告蓝严钧、杨振经共同核算确认永盛木业厂截止2015年12月31日的债权债务情况为：①对外负债本息为1791876元；②应收货款情况为：尚有货款260262元未收回；③尚有被被告吴得永挪用的货款407727元和相应利息未收回（其中，被告吴得永挪用永盛木业厂售给环江佳和木业有限公司单板款157727元，被告吴得永挪用该157727元货款截止2015年12月31日的利息为37558元；被告吴得永挪用永盛木业厂销售给环江友林木业有限公司单板款250000元，被告吴得永挪用该250000元货款截止2015年12月31日的利息为46675元；被告吴得永挪用永盛木业厂前述两项合计为407727元货款并从2016年1月1日起至其将所挪用407727元款项归还给永盛木业厂之日止的利息按照月息2%计付）；4、从协议生效之日起，被告吴得永退出永盛木业厂，永盛木业厂从该日起属于原告蓝严钧和杨振合伙投资的企业，与被告吴得永无关；5、关于被告吴得永退出合伙前原永盛木业厂相关债权债务的处理：①永盛木业厂所欠潘祥军100万元借款及相应利息的承担：首先以永盛木业厂应收回的货款260262元和被告吴得永应交回的挪用永盛木业厂的货款本金407727元用于偿还所欠潘祥军借款100万元的借款本息，不足部分由被告吴得永、原告蓝严钧、杨振三人承担三分之一的债务（即三人分别承担潘祥军的110670元借款本金和相应利息）。②永盛木业厂所欠原告蓝严钧和杨振的借款本息和永盛木业厂日常经营债务共792105元债务由原告蓝严钧和杨振共同承担；6、被告吴得永须在本协议生效之日起立即向原告蓝严钧移交永盛木业厂的加工证照、工商执照、税务证照、租用场地协议等证照原件和协议原件，立即与原告蓝严钧办理永盛木业厂相关证照的变更手续。被告吴得永在2016年1月30日前未与原告蓝严钧办理前述永盛木业厂相关证照变更手续的，每逾期一日应向原告蓝严钧支付违约金500元。该《散伙协议书》签订后，被告吴得永退出了永盛木业厂，并向原告蓝严钧移交了永盛木业厂的《木材经营（加工）许可证》、《营业执照》、税务证照、租用场地协议，原告蓝严钧、杨振从2016年1月1日起合伙经营永盛木业厂。而针对被告吴得永退出合伙前永盛木业厂欠潘祥军100万元借款本息的归还事宜，原告蓝严钧、杨振、被告吴得永与潘祥军四人于2016年1月19日以《会议纪录》的形式达成《借款协议书》的补充协议约定：被告吴得永占用（永盛木业厂）58万多元资金，由被告吴得永向潘祥军偿还58万元借款本金和相应利息，潘祥军要求被告吴得永2016年1月30日前最少归还潘祥军20万元，2016年2月后分期还清余下欠款，被告吴得永承诺2016年春节前归还潘祥军20万元，2016年春节后一定分期归还潘祥军余下欠款本息；原告杨振负责归还潘祥军借款12万元和相应利息；原告蓝严钧负责归还潘祥军借款30万元和相应利息，该会议纪要签订后，被告吴得永至今未向潘祥军履行还本付息义务。根据《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定，因此个体工商户变更经营者的程序依法应先由原经营者（本案被告吴得永）办理永盛木业厂的注销登记手续，再由新的经营者（本案原告蓝严钧）重新申请办理注册登记。而本案永盛木业厂所经营的木材加工经营属于前置审批项目，因此被告吴得永应当先将永盛木业厂的《木材经营（加工）许可证》负责人由被告吴得永变更为原告蓝严钧，再协助原告蓝严钧办理永盛木业厂的注销登记手续。但协议签订至今，虽经原告蓝严钧和杨振多次催促，被告吴得永拒不履行办理永盛木业厂前述证照变更的协议义务。综上，被告吴得永退出合伙后拒不履行协议义务的行为严重损害了原告的合法权益。 被告吴得永辩称，1、“环江永盛木业加工厂”由答辩人夫妇投资并一手创办，合伙经营协议也没有关于将“环江永盛木业加工厂”作变更登记的约定，而我国法律对合伙解散只要求注销登记而无变更登记的法律义务，且本案所涉及的合伙也没有做过任何登记，两原告的诉讼请求无任何事实和法律依据；2、合伙经营陷入困境的原因是两原告及其所委派的管理人管理不善，最终造成该厂严重亏损，同时，两原告在合伙经营期间擅自抽走合伙资金，并最终导致厂里营运资金严重短缺，但如今两原告却要把一切责任推卸给答辩人，并企图以此侵吞答辩人夫妇的工厂，这是不公平的，同时也是非法的；3、本案《散伙协议书》是两原告以合法形式掩盖非法目的并恶意串通给答辩人所设的圈套，是两原告乘人之危并以欺诈、胁迫的手段签订，在合伙经营未经依法清算的情况下，逼迫答辩人违背自己真实意思签字，故该协议是非法无效的，两原告在本案中所提交的其他与此相关的材料也都是非法无效的。 第三人李显荣未向法庭提交书面陈述意见，也未向法庭提供证据。 本院经审理认定法律事实如下：位于环江县的环江永盛木业加工厂（以下简称永盛木业厂）系被告吴得永于2002年11月4日注册成立，该厂的经营者登记为被告吴得永，经营范围为旋切单板、木片、锯材加工销售。2012年9月17日，原告杨振与被告吴得永签订《合伙经营协议》，约定：由被告吴得永以现金+厂房资产方式出资（即厂房作价230000元，另出现金200800元，合计430800元）持有该厂50%股份；原告杨振以现金430800元出资，持有该厂50%股份。合伙双方各自以股份比例分享红利和承担经营风险，同时还对合伙人的其他权利义务、入伙、退伙、股份转让等有关合伙事宜进行了具体约定。2012年10月15日，永盛木业厂取得《木材经营（加工）许可证》，该证负责人登记为被告吴得永。2013年3月12日，以被告吴得永、原告杨振为合作甲方与以原告蓝严钧、第三人李显荣为合作乙方签订《合伙加工协议书》，约定：甲方因资金短缺多次邀请乙方合伙经营永盛木业厂，甲方以原有的厂棚、房屋、场地、晒场、旋切机械、变压器电力设备、经营证照作价82万元，另外补投现金18万元共计100万元，占50%股份，乙方投入现金100万元，占50%股份，合计人民币200万元作股本金额；在生产加工经营过程中扣除成本后，产生的利润或者亏损由甲乙双方各占50%；甲方负责如实建立投资股份账，月度收、支明细流水账供乙方核查确实；在合作中，甲方负责本企业的日常生产经营和财务管理工作，代表本企业对内对外处理业务；本协议签订之前甲方在本厂经营过程中遗留下来的一切债权债务由甲方承担，乙方一概不负责。2014年2月17日，原告蓝严钧、杨振与被告吴得永共同参加的股东会议纪要载明：李显荣提出退出股份不入股，参会股东同意李显荣的要求同意退出；经与会股东对入股账务核算得出各位股东出资的股本结果如下：蓝严钧股份本金750000元，吴得永股份本金350000元，杨振股份本金480000元，永盛木业加工厂股本金合计为1580000元；2013年3月12日《合股协议书》（即《合伙加工协议书》）的股本金出资方案作废，今后以本出资金额为各种分配依据。原告蓝严钧、杨振与被告吴得永均在与会股东栏处签名确认上述会议决议。2014年5月6日，股东蓝严钧、杨振、吴得永又召开股东会议并形成一致会议纪要：李显荣提出退出股份不入股，参会股东同意李显荣的要求同意退出；2014年5月6日经三股东协商调整股份出资额如下：蓝严钧股本金750000元，调整为350000元，余下的400000元列为借款并按月息1%计息，吴得永股本金350000元，杨振股本金480000元，调整为350000元，余下的130000元列为借款并按月息1%计息,从2014年5月6日起永盛木业厂股本金合计为1050000元，从合股之日起以本出资金额为各种分配的依据；2013年3月12日《合股协议书》（即《合伙加工协议书》）的股本金出资方案作废。原告蓝严钧、杨振与被告吴得永均在与会股东落款处签名确认上述会议决议，作为该厂的财务蓝严才也在落款处签名确认。 2015年12月31日，以被告吴得永为甲方与以原告蓝严钧为乙方及以原告杨振为丙方签订《散伙协议书》，协议约定：一、甲、乙、丙三方决定解散合伙组织永盛厂（即永盛木业厂）；二、合伙组织永盛厂解散前的债务情况：截止2015年12月28日，合伙组织永盛厂对外负债本息总额为1791876元（其中包括永盛厂尚欠潘祥军借款本金100万元、永盛厂欠乙方借款本金40万元及利息155476元、永盛厂欠丙方借款本金13万元及利息40529元）；三、合伙组织永盛厂解散前的应收货款情况：截止2015年12月28日，永盛厂尚有对外应收货款260262元和被甲方吴得永挪用未交回的货款金额407727元，即应收货款共计667989元；五、合伙组织永盛厂解散后甲、乙、丙三方对所欠借款的处理：（一）对合伙组织所欠潘祥军借款本金100万元和相应利息的承担：三方同意首先以永盛厂应收回的货款260262元和甲方（即被告吴得永）应向永盛厂交回的挪用货款本金407727元用于偿还，不足部分由甲、乙、丙三方各向潘祥军承担三分之一的债务（根据应收应付统计表结果即各方均承担118365元债务）；六、合伙组织永盛厂解散后三方对所欠乙方借款、丙方借款以及永盛厂日常经营债务共792105元的处理：1、甲、乙、丙三方同意在永盛厂散伙之日，乙方和丙方承担合伙组织永盛厂在本条的前述792105元债务的对价是三方均同意由乙方和丙方继续享有和经营永盛厂，永盛厂的财产包括其房屋、晒场、机械设备、办公设备、家俱、税票机、银行支票等归乙丙方所用。2、甲方须在本协议生效之日起立即向乙方移交永盛厂的加工证照、工商执照、税务证照，租用场地协议等证照原件和协议原件，立即与乙方办理永盛厂投资人变更为乙方的工商变更登记手续。甲方在2016年1月30日前未与乙方办理前述永盛厂投资人的工商变更登记手续的，每逾期一日应向乙方支付违约金500元。三、三方确认去办理将永盛厂投资人由甲方变更为乙方而签订的个人独资企业转让协议仅仅是为了办理工商变更所用，三方合伙经营永盛厂所产生的权利义务以本协议为准。4、从本协议生效之日起，永盛木业厂属于乙方和丙方合伙投资的企业，与甲方无关。同时三方还就其他权利义务进行了具体约定。2016年1月7日，被告吴得永将散伙协议书约定的永盛厂的相关证照移交给原告蓝严钧。2016年1月19日，原告蓝严钧、杨振与被告吴得永以及案外人潘祥军就永盛厂尚欠潘祥军100万元借款的归还事宜重新达成一致意见：吴得永总占用58万元（包含吴得永挪用407727元及其自2016年1月1日按月息2%计付的利息和其个人承担潘祥军借款部分118365元），杨振欠12万元，吴得永限于2016年1月30日前最少归还20万元，2016年2月后分期还清余下欠款。散伙协议书签订后，原告蓝严钧、杨振已按约定清偿该厂的日常经营债务792105元，且该厂一直由两原告共同合伙经营至今。 本院认为，结合本案争议焦点：1、本案当事人之间签订的《合伙加工协议书》及《散伙协议书》是否合法有效？2、原告提出的各项诉讼请求是否有事实和法律依据？关于本案当事人之间签订的《合伙加工协议书》及《散伙协议书》是否合法有效问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议约定各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、赢利共享、亏损共担。本案中，原告蓝严钧、杨振与被告吴得永以及第三人李显荣于2013年3月12日签订《合伙加工协议书》约定各自提供资金、实物合伙经营涉案永盛木业厂并按出资比例分配该厂的利润和亏损，因此本案符合个人合伙的法律特征。之后，由于第三人李显荣因未实际出资而提出退伙请求，其退伙请求经其他合伙人召开股东会议获得一致同意，因此其退伙属有效退伙。合伙经营之后，该厂因管理不善而出现严重亏损，为此，原告蓝严钧、杨振与被告吴得永经充分协商，对合伙期间的债权、债务以及合伙资产即永盛木业厂的资产进行了具体的结算和处置并共同签订《散伙协议书》，故本案的《合伙加工协议书》及《散伙协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，亦无导致协议无效的其他情形，均认定为有效协议，应受法律保护，协议各方均应诚信履约。 关于原告提出的各项诉讼请求是否有事实和法律依据问题。1、两原告请求被告吴得永将永盛木业厂的《木材经营（加工）许可证》负责人变更为原告蓝严钧是否应予支持问题。本案《散伙协议书》名为散伙协议，实为退伙协议，其实质内容是关于被告吴得永退出永盛木业厂的有关约定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”及第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”的规定，本案原告蓝严钧、杨振与被告吴得永就被告吴得永退伙事宜而签订的《散伙协议书》约定：对永盛木业厂所欠潘祥军的100万元借款及其利息，先由该厂应收回的货款260262元和被告吴得永挪用该厂货款本金407727元用于偿还，不足部分由原告蓝严钧、杨振和被告吴得永各承担三分之一的债务，同时还约定由原告蓝严钧、杨振共同承担永盛木业厂所欠两原告的借款（其中原告蓝严钧借款40万元、原告杨振借款13万元）及其利息以及该厂日常经营债务共792105元，两原告承担上述债务的对价是由两原告继续享有和经营永盛厂（包括该厂的房屋、晒场、机械设备、办公设备等有关资产和证照），同时被告吴得永应在2016年1月30日前将永盛木业厂的经营者及该厂相关的证照变更为原告蓝严钧，如逾期则按每逾期一日应向原告蓝严钧支付违约金500元。因此，可以认定本案被告吴得永退伙时，该厂的三位合伙人已对合伙期间该厂的债权、债务及合伙资产（即永盛木业厂）进行了具体的清算及处置，其退伙符合法定的要求，因上述《散伙协议书》为有效协议，故被告吴得永应按协议约定履行永盛木业厂的有关工商变更登记手续。鉴于永盛木业厂所经营的木材加工经营属于前置审批项目，其应将该厂持有的《木材经营（加工）许可证》的负责人变更为原告蓝严钧，故两原告请求被告吴得永将永盛木业厂的《木材经营（加工）许可证》的负责人变更为原告蓝严钧有事实和法律依据，本院依法予以支持。2、关于两原告请求被告协助其办理注销永盛木业厂的《营业执照》是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记……”，故涉案的永盛木业厂的经营者由被告吴得永变更为原告蓝严钧，其前提是被告吴得永应先协助原告蓝严钧办理永盛厂的注销登记，故两原告请求被告协助其办理注销永盛木业厂的《营业执照》的诉请也有事实根据和法律依据，本院也依法予以支持。3、关于两原告请求被告支付逾期履行永盛厂的工商变更登记的违约金176000元应否支持的问题。因本案《散伙协议书》明确约定被告应在2016年1月30日前履行永盛木业厂的有关工商变更登记，如逾期则按每日500元向原告蓝严钧支付违约金。而至今被告吴得永仍未履行该厂的有关工商变更登记义务，其行为已构成违约，其应依约向原告蓝严钧支付相应的违约金，但因双方约定的违约金过高，经本院释明后，被告请求本院对违约金予以适当减少，同时因两原告未能举证证明因被告的违约行为而造成其实际损失的具体数额。本院将约定的每日500元违约金酌情调整为每日100元违约金。虽然《散伙协议书》约定被告吴得永如逾期办理永盛木业厂的有关工商变更登记则需向原告蓝严钧支付违约金，但因原告蓝严钧、杨振现仍共同合伙经营该厂，因此，被告吴得永应向原告蓝严钧、杨振支付相应的违约金（违约金计算方式：从2016年2月1日起至其实际履行永盛木业厂的有关工商变更登记之日止按每日100元计付）。 基于上述理由，被告吴得永提出的本案合伙经营协议未作工商变更登记的约定以及我国法律对合伙组织解散也无工商变更登记的法定义务的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。被告吴得永同时提出两原告企图侵吞永盛厂的非法目的以及涉案《散伙协议书》上其个人的签字行为系受欺诈和胁迫所致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告未能举证证明其在《散伙协议书》上的签字系受两原告胁迫及本案存在乘人之危及欺诈的法定情形，故其应承担举证不能的不利后果，故本院对其上述抗辩意见不予采纳。 综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、第54条，〈中华人民共和国合同法〉第六条、第八条，《中华人民共和国个体工商户条例》第十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吴得永应于本判决生效之日起十五日内将环江永盛木业加工厂的《木材经营（加工）许可证（桂河环林木许证字第79号）的负责人变更为原告蓝严钧；二、被告吴得永应于本判决生效之日起十五日内协助原告蓝严钧办理注销环江永盛木业加工厂的《营业执照》； 三、被告吴得永应于本判决生效之日起十五日内支付原告蓝严钧、杨振相应的违约金（违约金计算方式：从2016年2月1日起至被告吴得永实际履行上述义务之日止按每日100元计付）； 四、驳回原告蓝严钧、杨振的其他诉讼请求。 案件受理费3820元，由被告吴得永负担。 上述义务，义务人应于本案判决规定的履行期限内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  欧力锐 审 判 员  蒙继秋 人民陪审员  葛克厚 二〇一七年四月七日 书 记 员  蔡诚诚 本判决所适用法律： 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国个体工商户条例》 第十条个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。 个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。