四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终415号上诉人（原审原告）：四川省尚善堂制药有限公司,住所地：四川省井研县石家桥工业开发区。法定代表人：王丞相，执行董事。委托诉讼代理人：杨丹，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：许炳才，男，1957年10月5日出生，住四川省井研县。委托诉讼代理人：余瑶,井研县法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：夏汝勋,井研县法律援助中心指派律师。上诉人四川省尚善堂制药有限公司（以下简称尚善堂公司）因与被上诉人许炳才劳动合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2016）川1124民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人尚善堂公司的委托诉讼代理人杨丹，被上诉人许炳才的委托诉讼代理人余瑶、夏汝勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚善堂公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金15200.00元。事实和理由：上诉人认为其与被上诉人于2015年12月30日已解除了双方的劳动合同，双方的权利义务因合同的解除而终止，上诉人没有义务再支付被上诉人经济补偿金了，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是错误的，请依法裁决。被上诉人许炳才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚善堂公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚善堂公司向一审法院起诉请求：1.判决尚善堂公司不支付许炳才解除劳动关系额外支付的工资2500.00元；2.判决尚善堂公司不支付许炳才加班费26680.00元；3.判决尚善堂公司不支付许炳才经济补偿金20000.00元；4.判决许炳才承担本案诉讼费。一审法院认定事实：四川省虹宇制药有限公司于1998年9月30日依法成立，2007年8月23日更名为尚善堂公司。许炳才于2008年2月17日进入尚善堂公司工作，实际工作至2015年12月30日，先后从事安保（2007年8月23日-2014年5月、2015年10-12月）和行政后勤（2014年6月-2015年9月）工作，工资为标准工时制，工资按月支付。2013年2月1日，尚善堂公司与许炳才签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2013年2月1日至2015年1月31日。劳动合同期限届满后，双方于2015年2月1日再次续签了劳动合同，约定劳动合同期限为2015年2月1日至2017年10月5日。尚善堂公司为许炳才办理了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险手续。尚善堂公司在每月工资中支付了许炳才餐费补贴100.00元。尚善堂公司的人事行政部于2010年12月31日发出通知，载明“公司全体保安人员：由于我尚善堂制药有限公司保安人员少，厂区面积大，守护困难等特点，公司行政部决定从2011年1月1日起实行三班制。节假日、双休日照常上班。特此通知！”，三班制为早班8:00-16:00，中班16:00-24:00，晚班24:00-8:00，尚善堂公司已支付许炳才法定节假日加班工资。在劳动合同履行过程中，尚善堂公司因经营困难于2014年12月31日部分停产，2015年10月1日整体停产。2015年10月31日尚善堂公司的药品GMP证书到期。尚善堂公司于2015年12月30日发出《通知》，载明“四川省尚善堂制药有限公司全体员工，因生产许可证到期，集团公司暂时无法安排资金进行技改，接科创控股集团通知：从二〇一六年一月一日起四川省尚善堂制药有限公司全体员工不再上班，请相互转告。特此通知。”嗣后，许炳才自2015年12月31日起未上班，期间尚善堂公司欠发许炳才2015年1月工资1873.00元、2月工资1901.00元、9月工资1945.00元、10月工资2462.00元、11月工资1945.00元、12月工资1945.00元，合计12071.00元。2016年1月11日，许炳才向井研县仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.解除许炳才、尚善堂公司之间的劳动关系；2.尚善堂公司支付其欠发许炳才的2015年1月、2月、9月、10月、11月、12月六个月的工资及额外支付一个月的工资共计17500.00元；3.尚善堂公司支付许炳才加班工资94645.00元；4.尚善堂公司支付许炳才经济补偿金18600.00元。井研县仲裁委于2016年1月14日立案受理许炳才的仲裁申请。2016年4月26日，井研县仲裁委缺席裁决作出井劳人仲案字（2016）第3-36号《裁决书》，裁决“一、由被申请人向申请人一次性支付拖欠的工资15000.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。二、由被申请人向申请人一次性支付解除劳动关系额外支付的工资2500.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。三、由被申请人一次性支付申请人加班费26680.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。四、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金20000.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。五、终止双方劳动关系。”。因尚善堂公司未参与裁决，所以井研县仲裁委于2016年5月10日在《中国劳动保障报》上向尚善堂公司公告送达《裁决书》，公告时间为60日。尚善堂公司在公告期满后，因不服该仲裁裁决，于2016年7月25日向一审法院提起诉讼。在一审诉讼过程中，尚善堂公司与许炳才就尚善堂公司欠发许炳才2015年1月工资1873.00元、2月工资1901.00元、9月工资1945.00元、10月工资2462.00元、11月工资1945.00元、12月工资1945.00元，共计12071.00元达成和解协议，并已实际履行完毕。另查明：许炳才2014年10月-2015年9月应得工资（工资表中“薪酬应发总额”）每月均为1800.00元。一审法院认为，一、关于尚善堂公司、许炳才之间签订的劳动合同是否解除的问题。1.是否已经解除：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”之规定，尚善堂公司、许炳才之间签订了固定期限劳动合同，尚善堂公司因经营困难停产并通知许炳才于2016年1月1日起在家待工，在许炳才向井研县仲裁委申请劳动仲裁前一直拖欠其2015年1月、2月、9月、10月、11月、12月工资，许炳才向井研县仲裁委提出仲裁申请主张解除双方劳动合同的理由成立。其次，双方在庭审中均认可劳动合同已经解除，因此一审法院确认尚善堂公司、许炳才之间的劳动合同已经解除。2.解除时间：尚善堂公司、许炳才在庭审中均同意劳动合同自2015年12月30日起解除，系双方的真实意思表示且双方协商一致，因此一审法院确认尚善堂公司、许炳才之间的劳动合同自2015年12月30日起解除。二、关于解除劳动关系额外支付1个月工资的问题。许炳才主张尚善堂公司于2015年12月30日发出的通知告知全体员工从2016年1月1日起不再上班，应当视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之情形，属于尚善堂公司单方提出解除劳动合同，应当额外支付许炳才1个月工资。一审法院认为，首先，解除劳动合同必须有明确的解除意思表示，而该《通知》中只是通知全体员工从2016年1月1日起不再上班，没有解除劳动合同的意思表示，所以该通知不能视为尚善堂公司单方提出解除劳动合同；其次，尚善堂公司、许炳才均认可没有就变更劳动合同进行过协商，所以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项中要求双方就变更劳动合同无法达成协议的前提条件；再次，许炳才依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，以尚善堂公司长期拖欠劳动报酬且不能提供工作岗位，致使劳动合同无法继续履行为由申请劳动仲裁，仲裁请求中明确要求裁决解除与尚善堂公司之间的劳动合同，这说明许炳才在申请劳动仲裁时认为劳动合同尚未解除。因此，一审法院认为尚善堂公司不应当支付许炳才解除劳动关系额外支付一个月工资。三、关于加班费的问题。首先，从工作时间上来看，许炳才在尚善堂公司从事安保工作，尚善堂公司于2011年1月1日起实行安保人员上班时间三班制（早班8:00-16:00，中班16:00-24:00，晚班24:00-8:00），许炳才每天工作一班，每班工作8小时，每周工作56小时，许炳才认为其工作时间超过法律规定工作时间标准，因此尚善堂公司应当支付其双休日上班期间的加班工资。一审法院认为，虽然许炳才举证证明了其在2013年8月、2014年5月、2014年8月-12月，2015年1月-2月期间的双休日上班天数有100天，但保安工作相对其他工种而言是比较特殊的工种，具体工作主要是监控上、下班公司内情况，劳动强度明显较小，保安工作也具有一定的值班性质，其工作时间不宜按标准工作制计算，应当做合理折算。结合保安的工作性质、工作强度和工作内容，一审法院认为，经折算后许炳才工作的时间并未超过法律规定的标准。其次，从加班费的支付情况来看，虽然许炳才只认可尚善堂公司向其支付了法定节假日的加班工资，但一审法院认为法定节假日加班工资也是加班补贴的一种形式，尚善堂公司已对许炳才加班进行合理补助。综上，一审法院认为尚善堂公司不应当支付许炳才加班费。四、关于经济补偿金的问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”之规定，一审法院已确认尚善堂公司与许炳才的劳动合同基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定自2015年12月30日起解除，因此尚善堂公司应当支付许炳才经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，许炳才2008年2月17日入职至2015年12月30日解除劳动合同，工作年限为7年10个月11天，许炳才在解除劳动合同前12个月每月应得工资均为1800.00元，但尚善堂公司每月支付给许炳才的餐费补贴100.00元属于补贴，应当计入月平均工资，因此一审法院按照月平均工资1900.00元（应得工资1800.00元+餐费补贴100.00元）计算经济补偿金，故尚善堂公司应支付许炳才经济补偿金：1900.00元×8个月=15200.00元。综上所述，一审法院确认尚善堂公司、许炳才的劳动合同自2015年12月30日起解除，尚善堂公司应支付许炳才经济补偿金15200.00元，不支付解除劳动关系额外支付1个月的工资和加班费。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告四川省尚善堂制药有限公司与被告许炳才的劳动合同自2015年12月30日起解除；二、原告四川省尚善堂制药有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告许炳才经济补偿金15200.00元；三、原告四川省尚善堂制药有限公司不支付被告许炳才解除劳动关系额外支付一个月的工资；四、原告四川省尚善堂制药有限公司不支付被告许炳才加班费。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告四川省尚善堂制药有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人尚善堂公司是否应向被上诉人许炳才支付解除劳动合同经济补偿金？根据本案查明的事实，上诉人尚善堂公司拖欠了被上诉人许炳才在其处工作期间所应获得的劳动报酬，被上诉人许炳才因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定单方请求解除与上诉人尚善堂公司的劳动合同，而非如上诉人尚善堂公司所主张的双方劳动合同系基于协商一致解除，因此上诉人尚善堂公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，向被上诉人许炳才支付解除劳动合同经济补偿金。一审所作出的确认当事人双方解除劳动合同，上诉人尚善堂公司应向被上诉人许炳才支付经济补偿金的判决符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人尚善堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人四川省尚善堂制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 谭媛媛审 判 员 王 进二〇一七年四月二十日法官助理 唐燕群书 记 员 黄学勤附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。