广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终137号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地：广州市。代表人：叶健明，该公司总经理。委托诉讼代理人：余水荣，广东颐和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志佳，男，1968年9月8日出生，汉族，住肇庆市高要区。委托诉讼代理人：梁少芳，广东余黎张律师事务所律师。原审被告：冯剑承，男，1984年8月5日出生，汉族，住广东省。原审被告：李雅仔，男，1965年12月8日出生，汉族，住肇庆市高要区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州分公司）因与被上诉人陈志佳、原审被告冯剑承、李雅仔机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。人保广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判人保广州分公司在商业第三者险内赔偿陈志佳412995.78元；2.一、二审诉讼费由陈志佳承担。事实和理由：（一）陈志佳并未提交任何相关证据，一审判决按照国有同行业在岗职工年平均工资65628元/年认定陈志佳的误工费没有事实依据，也不符合法律规定。误工损失应当以陈志佳收入实际减少的部分计算，陈志佳仅提交截至2016年9月的银行流水，并没有证据证明陈志佳在事故发生后即9月以后的工资发放情况，陈志佳也没有提交其所在工作单位在陈志佳事故发生后未发放工资的相关证明。因此，误工费应不予支持。（二）一审法院直接采纳广州优邦假肢矫形器有限公司的证明计算残疾辅助器具费缺乏依据。1、该公司出具的证明不符合法律规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定，陈志佳提交的证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，证据形式上存在瑕疵。2、广州优邦假肢矫形器有限公司与陈志佳之间存在买卖和服务的关系，故该公司出具的证明与本案存在利害关系，为了留住陈志佳这一客户，广州优邦假肢矫形器有限公司会出具对陈志佳有利的证明。3、根据广东省司法鉴定协会粤鉴协[2014]12号文附表《必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准》列明上臂假肢费用为26000-30000元，假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，18-49岁每七年更换一次。该文件从证明效力上远远高于广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证明，更换假肢费用及年限未经鉴定，应参照该文件的规定。因此，陈志佳假肢费用每次按照26000元计算为宜，陈志佳定残时已满47周岁，假肢每七年更换一次。根据《广东省高级人民法院审理劳动人事争议案件座谈会纪要》粤高法〔2012〕284号之规定，辅助器具更换至70周岁止，陈志佳需更换假肢约为3.28次，故其残疾辅助器具费计算应为26000×3.28=85280元；且该规定说明中显示，残疾辅助器具费应包含被安装费和维修费。（三）一审法院按照国有同行业在岗职工年平均工资65628元/年计算出院的护理费没有事实依据。本案陈志佳被评定为部分依赖护理，但未能举证确定陈志佳今后的实际护理人，应当按照审判实践中一般护理标准80元/天计算其护理费，即为80元/天×365天×5年×30%=43800元。陈志佳辩称，（一）关于误工费，陈志佳是从事教师职业，具有教师资格证，而且提供银行流水，因此，一审判决依照国有同行业标准计算误工费符合法律规定。（二）广州优邦假肢矫形器有限公司是具有假肢配置资质的机构，其出具的意见确定的残疾辅助器具费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。（三）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，陈志佳身体健康，正当壮年，在本案事故中，左手上肢被截肢，其护理期限应定为20年。赔偿义务人是人保广州分公司，有能力一次性赔付护理费，但一审法院仅仅只是支持5年的护理费，与本案实际情况不符。但一审法院也支持在需要时可另行起诉，陈志佳保留另行起诉的权利。冯剑承、李雅仔未作陈述。陈志佳向一审法院起诉请求：1.冯剑承赔偿陈志佳的人身损害损失共计702362元，李雅仔负连带赔偿责任，人保广州分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2.诉讼费用由冯剑承、李雅仔、人保广州分公司承担。一审法院认定事实：2015年9月22日17时10分，冯剑承驾驶车主为李雅仔的粤Ｈ×××××号重型自卸货车由高要区河台镇往禄步镇方向行驶，至高要区G321线与S264线交汇处时与同向前方由陈志佳驾驶的粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成陈志佳受伤及摩托车损坏的交通事故。2015年10月21日，肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出要公认字【2015】第4412833C025号道路交通事故认定书，认定冯剑承驾驶机动车没有与同车道行驶的前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，是导致此事故发生的主要过错，陈志佳驾驶达到报废标准的机动车道路上行驶及未按照操作规范安全、文明驾驶，是导致此事故发生的次要过错。确认冯剑承承担此事故主要责任，陈志佳承担此事故的次要责任。事故发生后，陈志佳即日被送往肇庆市××区禄步中心卫生院门诊治疗，支出医疗费752.11元；同日又转往肇庆市第一人民医院住院治疗，至2015年9月23日出院，共住院1天，前后支出医疗费共26063.78元，出院医嘱上级医院进一步诊治；2015年9月23日至2015年11月4日，陈志佳转至佛山市中医院住院治疗，共住院42天，支出医疗费54594.2元，该医院出具的《住院证明书》中主要载明：“住院期间留陪人一人，出院后全休2月”等内容。以上支出医疗费合共81410.09元。根据陈志佳的委托，广东至诚法医临床司法鉴定所对其伤残等级及人身损害护理依赖程度进行鉴定，并于2016年1月11日出具了粤至诚司鉴所[2016]临鉴字第01005号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陈志佳因交通事故致左上肢损伤行左上臂中上1/3段截肢缺失，评定为五级伤残；其护理依赖程度评定为部分护理依赖。陈志佳为此支出鉴定费2800元。2016年1月9日，陈志佳在广州优邦假肢矫形器有限公司装配国产普通适用型左上臂假肢一具，支付费用48780元。公司建议每四年更换一次，每年应适时到公司进行调整、维护，每年调整、维护费用为8%，初次装配训练期为25天，以后到公司调整、维护期为10天，住宿费为每人每天100元，伙食费为每人每天80元，另需1人陪护，赔偿期限参考“受诉法院所在地的人均寿命”计算。另查明，李雅仔为粤Ｈ×××××号重型自卸货车分别在中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司投保了交强险和在人保广州分公司投保了商业三者险，其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；商业三者险保险金额100万元且不计免赔。本事故发生在上述保险期限内。事故发生后，中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已在交强险死亡伤残及医疗费用赔偿限额范围内向陈志佳支付了120000元，李雅仔垫付陈志佳39400元。事故发生前，陈志佳属城镇户口，职业为教师。其受伤住院期间均由妻子甘奕霞护理，甘奕霞是肇庆市××区南岸广新幼儿园的员工，月薪3050元，护理期间的工资停发。事故发生时，冯剑承受雇于李雅仔，且正在从事雇佣活动中。一审法院认为，本次事故发生后，经公安交通管理部门处理并出具道路交通事故认定书，确定冯剑承承担此事故主要责任，陈志佳承担此事故的次要责任，该认定事实清楚，程序合法，一审法院依法予以采信。本案属机动车之间发生的交通事故，主次责任按七三分责。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。雇员冯剑承在从事雇佣活动中致陈志佳损害，雇主李雅仔应当承担赔偿责任，雇员存在重大过失，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，陈志佳的各项损失认定计算如下：一、医疗费：根据陈志佳提供的医疗费发票，结合医院病历诊断证明确定，支出医疗费合计81410.09元；二、住院伙食补助费：陈志佳第一次住院1天，第二次住院42天，共住院43天，以每天100元计算为4300元；三、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，由于陈志佳妻子护理期间工资停发，以月薪3050元按住院43天计算为4371.66元；四、误工费：陈志佳职业为教师，但未提供收入证明，参照国有同行业在岗职工年平均工资中教育65628元/年按住院43日加出院后全休两个月即60日共103日计算为18519.68元；五、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：陈志佳构成五级伤残，按2014年全省城镇居民人均可支配收入一般地区30192.9元/年以20年的60%计算为362314.8元；其母亲石用娣（1929年11月12日出生，现由五子女共同赡养）的被扶养人生活费，以2014年全省城镇居民人均消费性支出一般地区22171.9元/年以5年的60%其占1/5计算为13303.14元；两项合计375617.94元；六、残疾辅助器具费：受害人要求一次性支付残疾辅助器具费，可以支持，但最长不超过二十年，故其残疾辅助器具费为48780元/次×5次+48780元×8%×20次+（100+80）×25天+（100+80）×10天×19次=360648元；七、定残后的护理费：陈志佳属部分护理依赖，定残后的护理费以国有同行业在岗职工年平均工资中教育65628元/年的30%从其出院之日（2015年11月4日）起先计算5年为98442元，以后确需继续后续护理的，可另行起诉；八、鉴定费：陈志佳鉴定费支出2800元有相应票据证实，一审法院予以认定；九、精神损害抚慰金：陈志佳构成五级伤残，对其身心造成极大损害，对其要求48000元精神损害抚慰金的要求，一审法院予以支持；十、营养费：陈志佳未提供相关医疗机构确需加强营养的意见，一审法院不予认定；十一、交通费：结合陈志佳伤情及转院事实，交通费实际应有支出，酌情按其主张的1000元认定合理。以上陈志佳损失合共995109.37元，其中的医疗费、住院伙食补助费损失共85710.09元，除中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿的10000元外，不足部分75710.09元，应由人保广州分公司在商业三者险范围内赔偿70%即52997.06元，余下30%损失由陈志佳自行承担；其中的护理费、定残后的护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金损失共906599.28元，除中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿的110000元（包含精神损害抚慰金48000元）外，不足部分796599.28元，应由人保广州分公司在商业三者险范围内赔偿70%即557619.49元，余下30%损失由陈志佳自行承担；其中的鉴定费损失2800元，不属于交强险的赔偿范围，应由人保广州分公司在商业三者险范围内赔偿70%即1960元，余下30%损失由陈志佳自行承担。以上人保广州分公司共应赔偿陈志佳612576.55元，扣除李雅仔垫付的39400元，尚应赔偿573176.55元。由于保险公司足以赔偿，故冯剑承、李雅仔无须再承担本案本次诉讼中的赔偿责任。至于李雅仔与保险公司之间的关系，可另行主张解决。上述陈志佳诉请合法有据部分，一审法院予以支持，超出部分因理据不足，予以驳回。一审判决：一、确认陈志佳因本案交通事故所造成的损失合共995109.37元（包括医疗费81410.09元、住院伙食补助费4300元、护理费4371.66元、误工费18519.68元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）375617.94元、残疾辅助器具费360648元、定残后的护理费98442元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金48000元、交通费1000元）；二、人保广州分公司应侯该判决发生法律效力之日起十日内赔偿612576.55元给陈志佳，扣除李雅仔垫付的39400元，尚需赔偿573176.55元；三、驳回陈志佳的其他诉讼请求。本院二审期间，陈志佳提交了教师证及肇庆市××区禄步镇初级中学出具的证明，冯剑承、李雅仔、人保广州分公司均没有提交新证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：本院对陈志佳提交的教师证及肇庆市××区禄步镇初级中学初级的证明的真实性、合法性予以确认，对其关联性在本院认为部分陈述。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：（一）陈志佳提交的肇庆市××区禄步镇初级中学于2016年10月15日出具的证明载明，陈志佳于1990年9月入职肇庆市××区禄步镇初级中学，是该校在职教师，一直在该校任教。陈志佳陈述，其是事业编制的教师，至今由其妻子甘奕霞护理。（二）广州优邦假肢矫形器有限公司经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）一审判决支持陈志佳误工费是否正确。（二）一审判决按广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证明计算残疾辅助器具费是否正确。（三）一审判决按国有同行业在岗职工年平均工资中教育65628元/年标准计算陈志佳定残后的护理费是否正确。关于一审判决支持陈志佳误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈志佳是肇庆市××区禄步镇初级中学在职事业编制教师，陈志佳在一审期间提交的2015年3月6日至2015年9月30日的银行流水，二审期间提交的教师证及肇庆市××区禄步镇初级中学出具的证明均未能证实2015年9月22日发生本次交通事故后，造成陈志佳收入减少。一审判决按国有同行业在岗职工年平均工资中教育65628元/年计算陈志佳误工费为18519.68元不当，本院予以纠正。人保广州分公司认为不应支持陈志佳误工费的主张理据充分，本院予以支持。关于一审判决按广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证据计算残疾辅助器具费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。广州优邦假肢矫形器有限公司经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格。一审判决按广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证明、发票等证据按国产普通适用型假肢计算陈志佳残疾辅助器具费为48780元/次×5次+48780元×8%×20次+（100+80）×25天+（100+80）×10天×19次=360648元并无不当，本院予以维持。人保广州分公司认为一审判决按广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证据计算残疾辅助器具费有误的主张理据不足，本院不予支持。关于一审判决按国有同行业在岗职工年平均工资中教育65628元/年标准计算陈志佳定残后的护理费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。陈志佳陈述，至今由其妻子甘奕霞护理。陈志佳在一审期间提交的证据证实其妻子甘奕霞是肇庆市××区南岸广新幼儿园的员工，月薪3050元。故陈志佳定残后的护理费应按3050元/月×30%从其出院之日起计算5年为54900元（3050元/月×30%×12个月×5年），以后确需继续后续护理的，陈志佳可另行起诉。一审判决按国有同行业在岗职工年平均工资中教育65628元/年标准计算陈志佳定残后的护理费不当，本院予以纠正。综上，陈志佳的各项损失为：医疗费81410.09元、住院伙食补助费4300元、护理费4371.66元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）375617.94元、残疾辅助器具费360648元、定残后的护理费54900元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金48000元、交通费1000元，合计933047.69元。其中的医疗费、住院伙食补助费损失共85710.09元，除中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿的10000元外，不足部分75710.09元，应由人保广州分公司在商业三者险范围内赔偿70%即52997.06元，余下30%损失由陈志佳自行承担；其中的护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金损失共844537.6元，除中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿的110000元（包含精神损害抚慰金48000元）外，不足部分734537.6元，应由人保广州分公司在商业三者险范围内赔偿70%即514176.32元，余下30%损失由陈志佳自行承担；其中的鉴定费损失2800元，不属于交强险的赔偿范围，应由人保广州分公司在商业三者险限额内赔偿70%即1960元，余下30%损失由陈志佳自行承担。以上人保广州分公司共应赔偿陈志佳569133.38元，扣减李雅仔垫付的39400元，尚应赔偿529733.38元。李雅仔垫付的39400元，由其另寻其他法律途径解决。综上所述，人保广州分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初466号民事判决第三项；二、变更肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初466号民事判决第一项为：确认陈志佳因本案交通事故所造成的损失合共933047.69元[医疗费81410.09元、住院伙食补助费4300元、护理费4371.66元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）375617.94元、残疾辅助器具费360648元、定残后的护理费54900元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金48000元、交通费1000元]；三、变更肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初466号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险赔偿限额内赔偿529733.38元给陈志佳；四、驳回陈志佳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10824元（陈志佳已预交），由陈志佳负担，2660元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担8164元。二审案件受理费3503.62元（中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司已预交），由陈志佳负担950.23元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担2553.39元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长  吴国红审 判 员  梁新敏代理审判员  黄春歌二〇一七年四月十八日书 记 员  陈智君