山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9512号上诉人（原审被告）：康安刚。委托诉讼代理人：王向东，山东北峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于瑞江。委托诉讼代理人：李文江，山东平都律师事务所律师。上诉人康安刚因与被上诉人于瑞江装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人康安刚的委托诉讼代理人王向东、被上诉人于瑞江及其委托诉讼代理人李文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康安刚上诉请求：1.依法撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2134号民事判决，改判康安刚支付于瑞江工程款2万元；2.上诉费用由于瑞江负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。双方合同系一次性包死价结算，工程全部合格的情况下才可以支付剩余工程款。一审判决根据青岛主信工程造价咨询事务所进行鉴定，而盲目判决超出原合同所约定的工程款，缺乏有力的法律依据。2.一审法院程序错误，康安刚申请对未完工对价值及使用对建材是否符合约定以及造成对损失进行鉴定，但一审没有通知康安刚鉴定就下发了判决书，程序违法。于瑞江辩称，康安刚上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。于瑞江向一审法院起诉请求：1.判令康安刚支付剩余装修工程款90263.20元；2.判令康安刚支付自2014年1月16日至偿付完毕时止的逾期付款利息（计算暂时截止到2014年6月3日为3036.29元）；3.诉讼费用由康安刚负担。一审法院认定事实：2013年11月24日，于瑞江(乙方)与康安刚（甲方)签订装饰装修工程施工合同，康安刚将位于平度市红旗路19号（即青岛拾味鲜餐饮有限公司）的临街商业用房装修工程发包给于瑞江，合同第一条第1.3款约定:装修施工内容和工艺详见装修装饰工程报价单；第1.4款约定:承包方法:包工包料；第1.5款约定:工程造价:本工程总价款16万元；第1.6款约定:工程期限35天，开工日期2013年11月25日(首期工程款到位后的第三天为开工期)，竣工日期2014年1月1日。第四条约定:为确保甲方工程质量、工期及保修服务，合同签订后，在施工过程中如甲方提出设计修改意见、增减工程项目或变更施工方式时，须提前与乙方联系，经双方协商后签订《家庭居室装饰装修工程变更单》后，方能进行该项目的施工。同时调整相关工程费用及工期。增减项目内容及增减项目工程变更单为准，口头协议无效。第五条约定：由以下原因引起的工程延误，经甲方确认（书面确认），工期应顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方未按合同规定按时缴纳工程阶段工期款造成的工期延误，由甲方负责，并赔偿乙方因此造成的停工损失；（4）增加工程量局部小调整不影响工程竣工时间，如因工程变动较大，双方协商后，乙方书面提出延长工程。下列情况工期不顺延：（1）因乙方原因造成工程延误的，延误一天赔偿甲方1000元，工程延误超过15天以上的，甲方有权解除本合同，乙方赔偿相应损失。第八条约定：一楼东墙硅藻泥，按施工实际面积，到时在追加预算当中。合同签订后，于瑞江按时进行了施工，施工过程中，增加了部分工程，但于瑞江、康安刚双方没有签订工程变更单。于瑞江称于2014年1月15日工程完工并交付给康安刚，康安刚否认，并称工程至今没有竣工验收，但康安刚承认其经营的饭店于2014年1月19日试营业。康安刚共付给于瑞江工程款14万元(包括2万元饭卡)。一审庭审中，于瑞江申请对增加的工程量及造价进行鉴定。根据于瑞江、康安刚的选择，一审法院委托青岛立信工程造价咨询事务所进行鉴定。2014年12月28日，该所作出鉴定意见:工程造价为179250.17元，其中包括合同内工程造价16万元，双方没有异议的增加工程造价19250.17元；双方对由谁施工存在异议的增加部分工程造价为21614.21元。于瑞江支付鉴定费5000元。一审诉讼期间，康安刚提起反诉，要求于瑞江赔偿工程延迟交工的损失2万元，但未交纳案件受理费。康安刚申请对未完成的工程的价值及于瑞江使用的建材是否符合约定的标准及造成的损失进行鉴定，但在限定期限内未交纳鉴定费用。一审法院认为，于瑞江、康安刚签订的装饰装修工程施工合同除工程变更部分内容外符合法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。青岛立信工程造价咨询事务所所作的报告书的证明力，一审法院予以确认。根据鉴定报告，于瑞江、康安刚双方没有异议的增加工程造价19250.17元，双方对由谁施工存在异议的增加部分工程造价为21614.21元。按照常理，工程施工过程中，如果项目需要变更或者增减，一般是工程发包人提出要求，施工人才进行施工，且工程的增加往往导致工程造价的增加，如果增加的工程造价由施工人承担显失公平。本案康安刚以合同约定增减项目内容以增减项目工程变更为准，口头协议无效的抗辩理由，一审法院不予采纳，因此，对于增加的工程造价（无争议）19250.17元应由康安刚偿付；对于增加的工程造价为21614.21元的工程由谁施工发生争议，一审法院认为，对此应由康安刚承担举证责任，因其没有证据证明系其另找他人进行的施工，故应认定系于瑞江进行的施工，因此，该增加的工程造价21614.21元亦应由康安刚偿付。综上，一审法院确认工程总造价为200864.38元，兑除康安刚已付款140000元，康安刚尚欠工程款60864.38元。于瑞江主张的工程款利息自2014年1月19日起，计算至判决生效之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。于瑞江已交纳的鉴定费5000元，由于瑞江自行承担1800元，由康安刚承担3200元。康安刚反诉要求于瑞江于瑞江赔偿工程延迟交工的损失20000元，因未交纳案件受理费，一审法院不予审理，康安刚可以另行起诉主张权利。康安刚申请对于瑞江使用的建材是否符合约定的标准及造成的损失进行鉴定，因在限定期限内未交纳鉴定费用，一审法院亦不予审理，康安刚亦可以另行起诉主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：康安刚付给于瑞江工程款60864.38元及利息（利息的计算自2014年1月19日起，至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；康安刚付给于瑞江鉴定费3200元；上述一至二项，共计64064.38元，康安刚于判决生效后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回于瑞江的其它诉讼请求；案件受理费2132元，邮寄费60元，共计2192元，由于瑞江负担731元，由康安刚负担1461元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，关于增加工程量的工程款问题，康安刚主张双方系包死价结算，增加工程不应另行计取工程款。但根据双方签订的装饰装修工程施工合同，增减工程项目或变更施工方式同时调整相关工程费用及工期。因双方施工过程中没有签订工程变更单，康安刚对于瑞江主张的工程量又不予认可，故一审法院委托司法鉴定机构依据合同和现场勘查记录、预算书、签证等对涉案工程进行评估并无不当，对增加的工程造价予以支持符合合同约定和客观事实，本院对此予以维持。康安刚抗辩主张双方未签订工程量变更单的增加部分无效，相应工程款不应当支付，但是其无证据证明其在施工过程中不同意对该增加部分进行施工，在接受并使用工程后，又主张不支付相应工程款，违背常理和公平原则，本院对此不予支持。关于本案相关程序问题，康安刚主张其曾在一审中提出鉴定申请但未予进行，因康安刚未交纳鉴定费，一审法院对此不予处理，并无不当。综上，康安刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由上诉人康安刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 琦代理审判员 孙 付代理审判员 甘玉军二〇一七年四月二十日书 记 员 孔 怡书 记 员 魏 巍