湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终第889号上诉人（原审被告）：武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部。住所地：武汉市洪山区白沙洲大市场冷链4区**号。经营者：鲁和辉，男，1969年8月15日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：蔡小祥，湖北清风源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，湖北清风源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玉清，男，1974年2月8日出生，汉族，湖北省潜江市人，自由职业，原住湖北省潜江市，现住湖北。上诉人武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部因与被上诉人赵玉清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院作出（2016）鄂0111民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员白瑞、张海鹏参加的合议庭审理本案，法官助理刘政益担任记录。上诉人武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部的委托诉讼代理人王莉，被上诉人赵玉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部不承担任何赔偿责任，并判令赵玉清承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。赵玉清及其家属对武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部经营者鲁和辉及其家属进行的录音是在鲁和辉及其家属不知情的情况下录制的，该证据系非法取得，不能作为证据使用。且该证据也不能证明被上诉人是在雇佣活动中受伤，同时，导致赵玉清受伤的沈维本也不是武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部的工作人员。武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部在事后支付赵玉清3000元完全是因为赵玉清多次在武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部无理取闹，武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部迫于无奈才支付赵玉清一个月工资，并与其解除雇佣关系。其次，对于赵玉清在一审中提出的夏正云的证人证言的真实性也有怀疑。最后，赵玉清提交的病历相关资料显示其就诊时间在2015年11月6日以后，但赵玉清受伤时间是2015年11月2日，相隔4天，无法证实其受伤的真实性。赵玉清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。赵玉清向一审法院起诉请求：武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部赔偿赵玉清人身损害产生的损失共计51173.3元，并要求诉讼费用由武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部承担。一审法院认定事实：2015年11月2日，赵玉清在武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部从事货物搬运工作期间，在大市场电梯内因搬运货物所用的手推车与市场内其他工作人员的手推车发生碰撞导致其左手碰到电梯中放置的座椅上受伤。受伤当天，赵玉清以为并无大碍，没有进行治疗，后因手部肿胀于2015年11月6日，到武汉科技大学医院检查，影像检查结论为左手第5掌骨中远段骨折。2015年11月7日，赵玉清到湖北省人民医院治疗，住院治疗10天，接受了掌骨骨折切开复位内固定术，赵玉清为此支付住院医疗费20858.6元。出院后，赵玉清还两次到湖北中医药大学黄家湖医院进行门诊治疗，共花费医疗费494.7元。2015年12月17日，湖北明鉴法医司法鉴定所对赵玉清伤情进行了鉴定，鉴定结论为赵玉清的伤残程度不构成人体损伤，误工日期为90日，护理期为30日，后期治疗费10000元或据实赔付。一审法院认为：赵玉清于2015年11月2日在武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部从事雇佣活动过程中因搬运货物所用的手推车与市场内其他工作人员的手推车发生碰撞导致其左手碰到电梯中放置的坐椅上受伤属实。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，赵玉清在雇佣活动中受伤，武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部作为雇主应当依法承担赔偿责任，但因赵玉清在搬运货物过程中对自身安全没有尽到足够的注意义务，有一定的过错，也应承担一定的责任。法院酌情认定武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部对赵玉清受伤承担60％的赔偿责任，赵玉清自行承担40%的损失。经庭审查明的事实及依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，可确认赵玉清此次受伤产生的经济损失如下：医疗费21353.3元、住院伙食补助费150元（15元/天×10天=150元）、营养费酌情认定150元、后续治疗费10000元（根据法医鉴定结论）、护理费2559元（31138元/年÷365天×30天=2559元）、误工费9000元（3000元/月×3个月=9000元，按赵玉清实际收入计算）、交通费酌情认定200元、法医鉴定费1500元等经济损失共计44912.3元。赵玉清主张的误工费、交通费等有部分要求过高，依法应予以酌减；因赵玉清所受损伤不够成伤残，法院对赵玉清主张的精神损害抚慰金依法不予支持。综上，对赵玉清要求武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部赔偿其经济损失51173.3元的诉讼请求，法院依法据实部分予以支持。根据双方责任比例，武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部应承担的赔偿责任数额为26947.38元（44912.3元×60%=26947.38）元。武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部关于赵玉清受伤与雇佣活动无关的辩称意见与事实不符，法院依法不予采纳，如武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部有证据证明赵玉清在雇佣活动中受伤是因受第三人侵权所致，在承担赔偿责任后可向第三人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部于判决生效之日起十日内赔偿赵玉清医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等经济损失共计26947.38元；二、驳回赵玉清的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取156元，由武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定如下：对一审法院查明事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部未能向本院提交足以证实赵玉清受伤后果与雇佣活动无关，或其伤情系从事雇佣活动之外的劳动造成的证据，赵玉清以夏正云的证言及赵玉清及其家属与武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部经营者鲁和辉及其妻子的录音为证据相互印证，形成证据链，可以证明赵玉清在工作期间受伤，双方也曾就受伤后的费用承担问题进行过协商，故武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部应当承担举证不能的法律后果，对武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部不承担赔偿责任的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156元，由上诉人武汉市洪山区白沙洲大市场一手冷链食品经营部负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 白 瑞审判员 张海鹏二○二○一七年四月二十七日书记员 刘政益