云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)云刑终128号原公诉机关云南省昭通市人民检察院。上诉人（原审被告人）王必卫，女，汉族，1979年11月1日生，云南省镇雄县人，小学文化，农民，住镇雄县。因本案于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人贾成刚，云南滇东北（镇雄）律师事务所律师。原审被告人刘恩信，男，汉族，1973年12月25日生，云南省镇雄县人，小学文化，农民，住镇雄县。因本案于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。云南省昭通市中级人民法院审理昭通市人民检察院指控原审被告人刘恩信、王必卫犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十月二十四日作出（2016）云06刑初94号刑事判决。刘恩信服判，王必卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王必卫及原审被告人刘恩信，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，吸毒人员张某1之前曾向被告人刘恩信购买过毒品海洛因零包。2015年12月16日，张某1向贵州警方表示愿意配合抓获刘恩信，当日张某1找到被告人刘恩信商定以370元每克的价格向刘恩信购买250克毒品海洛因，并约定次日交易。后刘恩信联系被告人王必卫以330元每克的价格向王必卫购买250克毒品海洛因。12月17日，被告人刘恩信、王必卫与张某1带来的毒品买家商定在刘恩信家进行毒品交易。当日14时许，刘恩信、王必卫与毒品买家在刘恩信家交易毒品时，刘恩信被当场抓获，王必卫携带毒品逃至刘恩信家背后的菜地，将毒品扔在菜地内，后民警抓获王必卫并在菜地内查获毒品海洛因一包，经称量净重为247.69克。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人刘恩信犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；认定被告人王必卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；查获的毒品海洛因247.69克依法没收。宣判后，原审被告人王必卫上诉，称其未参与犯罪，请求宣告无罪。辩护人提出贵州省毕节市公安局七星关公安分局对本案无管辖权，有犯意引诱，因张某2是公安机关工作人员、张某1是公安机关的特情人员，故二人的证言不应采信，认定王必卫犯贩卖毒品罪证据不足，建议宣告王必卫无罪的辩护意见。经审理查明，原判认定公安机关在张某1的配合下，于2015年12月17日，将正与他人交易247.69克毒品海洛因的上诉人王必卫、原审被告人刘恩信在刘恩信家人赃俱获的事实清楚，有以下证据证实：1.公安机关出具的抓获经过材料，证实公安机关在吸毒人员张某1的检举和配合下，于2015年12月17日，在原审被告人刘恩信家将正在与他人交易毒品的刘恩信和上诉人王必卫抓获。2.公安机关出具的毒品提取笔录及提取现场照片，证实2015年12月17日15时许，公安民警在原审被告人刘恩信家菜地提取被上诉人王必卫丢弃的可疑物1包。3.公安机关出具的毒品称量告知笔录及称量照片、物证检验意见书，证实本案查获的可疑物系毒品海洛因，净重247.69克。4.公安机关出具的扣押物品清单及照片，证实从上诉人王必卫处提取号码为151××××9960的Kliton牌手机1部，银色电子秤1个；从原审被告人刘恩信处提取号码为189××××9216的Vivo牌手机1部。5.公安机关出具的通话清单，证实原审被告人刘恩信所使用的电话号码与上诉人王必卫所使用的电话号码在2015年12月17日有频繁通话；证人张某1所使用的电话号码与证人王某2所使用的电话号码在2015年12月15日至17日有频繁通话。6.证人张某1的证言，证实张某1是吸毒人员，曾到刘恩信家买过海洛因零包吸食。2015年12月16日，张某1找到刘恩信商定以每克370元的价格购买250克海洛因，并定好12月17日交易。12月17日早，刘恩信电话告知毒品已备好。在刘恩信家，刘恩信说去拿毒品，返回时让张某2把购毒款给他看。之后，张某1和刘恩信去看毒品，王必卫在刘恩信家附近的竹林旁拿出毒品给张某1看。返回刘恩信家后，刘恩信让张某2带钱去上山交易，张某2不同意。接着，刘恩信把王必卫叫来，王必卫又将张某2带到旁边。王必卫来到刘恩信家后，拿出1包海洛因。刘恩信和王必卫随后被抓获。7.证人张某2的证言除与张某1一致外，还证实刘恩信带张某2找到王必卫后，王必卫拿出毒品，并要求换地方交易，被张某2拒绝。王必卫带毒品到刘恩信家后，刘恩信拿出电子秤，王必卫拿出海洛因称了约有250克。公安民警抓捕时，王必卫拿着毒品从后门跑，张某2追出去看见王必卫将毒品丢在菜地里，后民警抓获王必卫并找到毒品。8.证人王某2的证言，证实2015年9月底，王某2发现丈夫刘恩信帮王必卫介绍人买毒品以赚取差价。2015年12月16日晚，曾有一年轻男子来找刘恩信。12月17日中午，刘恩信称王必卫要带人到家里称毒品，刘恩信在中间赚取差价。当天下午，一年轻男子带着一年龄稍大的男子到家里谈海洛因的事情，来买海洛因的人要在其家里交易，但王必卫要先拿到钱才能给海洛因。9.上诉人王必卫的供述与辩解：王必卫在侦查阶段供称其曾从他人处以每克280元的价格购得250克海洛因。2015年12月16日，刘恩信称17日有人要来买海洛因，便以每克330元的价格向自己购买250克。17日中午，刘恩信打电话说买毒品的人到他家了，让送毒品过去。刘恩信曾两次带不同的男子和王必卫见面看海洛因，并定在刘恩信家交易。王必卫把电子秤拿给刘恩信，带毒品到刘恩信家刚称量好，民警就冲进来，王必卫拿着毒品跑到刘恩信家后面的菜地将毒品扔掉，后被抓获并查获毒品。一审庭审时，王必卫辩称其案发当天没有带任何东西去刘恩信家。10.原审被告人刘恩信的供述：刘恩信供称其从王必卫处购买毒品贩卖零包，张某1曾到自己家买过零包。2015年12月16日，张某1打王某2的电话联系上刘恩信，并于当晚来家里找到自己，谈好以每克370元的价格购买250克海洛因，次日在自己家交易。当晚，刘恩信找到王必卫，谈好以每克330元的价格向王必卫购入毒品。17日中午，张某1带着张某2等两个人来到家里，其间刘恩信单独出去找过王必卫，返回家中看了购毒款后，又带张某1去找王必卫看毒品，王必卫出示毒品后要求换地方交易，张某1说要找张某2商量，但张某2不同意，刘恩信又带张某2找王必卫谈，王必卫把毒品给张某2看后，确定在刘恩信家交易，王必卫将一把电子秤拿给刘恩信，王必卫带毒品到刘恩信家里称量时被抓获。上述证据均经一审庭审质证、认证，取证程序合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人王必卫、原审被告人刘恩信无视国法，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。犯罪过程中，王必卫持毒出售，刘恩信加价贩卖，二人属毒品交易上下家关系，应各自对所犯罪行承担责任。本案系在公安机关控制下交付，行为人的犯罪目的客观上难以实现，故应认定为犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人王必卫所提其未参与犯罪，请求宣告无罪的上诉理由，经审查，王必卫在侦查阶段明确供认向刘恩信出售毒品海洛因，并对涉案毒品的数量、价格及案发当天的交易过程有详细供述，供述内容与其他在案证据相互印证，王必卫在一审庭审中翻供，其辩解与全案证据矛盾，故本院依法采信王必卫的有罪供述，该上诉理由不成立，不予采纳。关于辩护人所提贵州省毕节市公安局七星关公安分局无本案管辖权，该局所收集的材料不能作为定案依据的辩护意见，经审查，本案是七星关公安分局获得毒品犯罪线索后立案开展侦查并破获案件，该局于2016年3月1日将本案依法移送云南省昭通市镇雄县公安局办理，公安机关的侦查活动符合法律规定，侦查过程中收集到的能够证明案件事实的材料均有证据资格，故此辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人所提证人张某2、张某1的证言不应被采信的辩护意见，根据法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证义务，上述二人均亲历本案，故应承担作证义务，依法拥有本案证人资格，二证人的证言收集程序符合法律规定，且证言之间以及证言与其他证据之间能相互印证，故上述证言经庭审质证后本院依法采信，对辩护人的该组辩护意见，不予采纳。关于辩护人所提存在犯意引诱的辩护意见，经审查，王必卫持毒待售，刘恩信加价倒卖且曾零星贩毒，故公安机关采取特情贴靠、接洽破获本案不存在犯意引诱，此辩护意见不成立，不予采纳。关于辩护人所提认定王必卫犯罪证据不足的辩护意见，经审查，本案证据与待证犯罪事实之间关联紧密，证据之间相互印证，足以定案，故此辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  席占涛审判员  丁万虎审判员  梵丽英二〇一七年四月六日书记员  李 霞