山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终572号上诉人（原审被告）：盛宝精密机械（烟台）有限公司，住所地山东省烟台市福山区高新技术产业园区金凤路41号。法定代表人：朴起永，董事长。委托诉讼代理人：徐强，山东邦典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福山区福来商店，住所地烟台市福山区城里村。经营者：张所勇。委托诉讼代理人：王辉，山东鼎然律师事务所律师。上诉人盛宝精密机械（烟台）有限公司因与被上诉人福山区福来商店建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛宝精密机械（烟台）有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人工程款52640元。事实与理由：一、一判决认定事实错误。1.一审判决认定2016年7月23日的录音显示涉案工程已完工与事实不符，一审判决以上诉人工作人员经常到施工现场检查施工情况为由“推定”涉案工程完工交付使用与事实不符。上诉人在一审提供6月30日至8月22日的录音证明了被上诉人一直在施工、一直在找质量不合格的原因，8月6日找到了有效的施工方法，7月30日的2段录音证明了被上诉人承认质量不合格的原因是其没有查明漏水位置就进行施工的过错所造成的，7月16日、7月23日、7月28日、8月2日的录音证明了被上诉人始终向上诉人承诺能做好涉案工程，8月6日的录音证明了被上诉人找到了有效的施工方法，决定先小面积实验效果后再应用到全部工程，8月16日的录音证明了被上诉人自述涉案工程系7月底或8月初完工，一审法院认定涉案工程已完工且己交付且无严重质量问题，均有明显错误。一审中上诉人提交录音材料11份证明涉案工程未完工、未验收、未交付，支付工程款项系因被上诉人没有支付其工人工资而不能安排工人施工造成工期拖延，上诉人被迫同意其先支付部分工程款项帮其支付工资。证明涉案工程不合格的原因系被上诉人在未查明漏雨位置的情况下就盲目施工而造成。该录音证明被上诉人自述完工的时间是2016年7月底或8月初，与被上诉人在庭审中主张的7月2日或7月3日完工验收合格矛盾，且与本案事实不符，认定涉案工程于7月初完工错误，认定本案工程无需经验收合格，完工及认定已经交付错误。二、一审判决适用合同法第六十一条、第一百零七条之规定错误。1、上诉人与被上诉人签订的涉案防水施工合同第三条约定施工完成合格后支付90%工程款。上诉人与被上诉人对工程付款条件及质量约定非常明确：“在施工完成且合格后支付”。2、涉案工程为防水工程，被上诉人施工后漏雨严重，下雨时上诉人须用大桶、工具车等接雨水，满了还要向外运输；机器设备须用塑料布等遮盖，厂房内因漏雨潮湿，机器也多有生锈，防水质量完全不能达到工程合格之要求，且未完工交付，这与完工交付后发生质量问题是截然不同的。三、对涉案工程关键证据未组织鉴定。就涉案工程是否合格、符合合同约定等事项，上诉人已向一审法院递交了鉴定申请，并按法院要求交纳了1万元的鉴定费，但一审法院没有安排鉴定。被上诉人福山区福来商店辩称，1、关于本案基本事实：被上诉人依约履行了合同义务，维修工程自2016年6月初开始至7月初完工。上诉人于2016年7月29日支付了部分工程款，尚欠52640元，且已将工程投入使用。合同中没有约定质量标准和验收标准，但约定了完工合格后才能支付工程款，而上诉人的确是在完工后间隔一段时间后才开始支付工程款。上述事实足以证明：工程已完工且经上诉人验收合格。上诉人仅凭录音，断章取义，主张没有完工、没有验收合格，实属无理狡辩，罔顾客观事实。2、关于上诉人主张的质量问题：上诉人没有证据证明维修工程质量不合格，虽然经司法鉴定，但也没有得出质量不合格的结论，因此应认定质量合格。退一步讲，即便质量存在问题，合同中约定了5年的质量保修期，上诉人完全可以主张质量保修，一审判决也认定上诉人享有司法救济途径。3、关于上诉人主张的漏雨问题：即便存在漏雨，但因被上诉人维修的范围仅系屋顶面积的一小部分，并非全部，在漏雨原因不明的情况下，没有证据证明漏雨与被上诉人维修行为之间存在因果关系以及漏雨的位置属于被上诉人维修的范围。4、关于上诉人主张的司法鉴定问题：一审法院已对上诉人的鉴定申请委托了司法鉴定，且进行了现场勘验，上诉人认为一审法院未组织鉴定，违背客观事实。上诉人在二审庭审中主张支付的部分工程款项系工资，被上诉人不认可。上诉人的陈述自相矛盾，上诉人在一审庭审中曾主张支付的工程款系材料费，而二审陈述其支付的是人工费，自相矛盾。不论支付的是材料费或人工费，均属于工程款范围。综上，按照民事诉讼证据规则，当事人对自己的主张有责任提供证据，举证不能应承担对其不利的法律后果。本案中，被上诉人已提供充足证据证实诉讼请求的事实依据和法律依据，上诉人没有按照合同约定足额支付工程款明显构成违约。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。福山区福来商店向一审法院起诉请求：1、判令上诉人支付拖欠的工程款52640元；2、依法判令上诉人支付利息，自2016年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算，其中，自2016年8月8日至2016年8月23日期间的利息为100.3元；3、本案诉讼费用由上诉人承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人为证明其诉讼主张，向一审法院提交了以下证据：1、上诉人、被上诉人签订的防水施工合同、报价单、施工图，证明双方存在工程维修施工合同关系，合同价款为91600元，合同中约定施工完成合格后10日内支付90%的工程款。2、中信银行进账单一份，证明上诉人于2016年7月29日向被上诉人经营者张所勇的妻子王春丽支付工程款29800元，说明该工程已经上诉人验收合格。3、张所勇与王春丽的户籍登记卡各一份，证明张所勇与王春丽系夫妻关系。4、孙春全、董怀义、栾谨松的证人证言三份，证明涉案工程于2016年6月7日开始施工，于2016年7月2日或3日完工，施工过程中上诉人单位经常派人检查工程进展情况。5、现场照片三张，证明上诉人单位厂房屋顶的彩钢瓦有大面积生锈、破损现象，厂房本身存在质量问题。上诉人针对被上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：1、对被上诉人提交的防水施工合同、报价单、施工图的真实性无异议，但认为合同中约定涉案工程验收合格后10日内支付90%的工程款，但上诉人并未验收。2、对被上诉人提交的中信银行进账单的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为该笔款项系被上诉人向上诉人申请的材料款，当时工程并未完工，并不能证明涉案工程已完工合格。3、对被上诉人提交的张所勇与王春丽的户籍登记卡无异议。4、对孙春全、董怀义、栾谨松的三份证人证言有异议，内容有矛盾，不能证明被上诉人主张的2016年7月2日或3日已完工的事实。5、对被上诉人提交的现场照片的真实性有异议。上诉人为证明其答辩主张，向一审法院提交了以下证据：1、打印的现场照片9张，证明被上诉人施工工程漏水严重，工程未合格。2、录音材料11份，证明被上诉人施工工程存在质量问题，且被上诉人在录音中承认工程是在2016年7月底才完工的与被上诉人庭审中主张的2016年7月2日或3日完工不符。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表以下质证意见：1、对上诉人提交的照片真实性无异议，但对证明内容有异议，认为照片无拍摄时间，无法证明与涉案工程有关，亦不能反映出存在漏雨现象，既使存在漏雨现象，也不能证明系被上诉人施工工程不合格。2、对录音材料有异议，大部分录音均无开头，形式不完整，且在录音中被上诉人与上诉人针对漏雨的责任问题存在分歧，因此并不能证明上诉人认为涉案工程未完工、未验收、未合格的主张。对被上诉人提交的防水施工合同、报价单、施工图，中信银行进账单，张所勇与王春丽的户籍登记卡，上诉人提交的照片的真实性及双方签订防水施工合同的事实双方均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对被上诉人提交的孙春全、董怀义、栾谨松的三份证人证言，上诉人有异议。一审法院组织双方当事人对证人进行了询问，证人对双方的询问逐一进行了答复，三位证人的证言互相印证，故对三份证人证言的真实性予以认定。2、对被上诉人提交的现场照片三张，上诉人有异议，被上诉人亦无其他证据予以佐证，无法查清事实，故对该组证据的真实性不予认定。3、对上诉人提交的录音材料，被上诉人不予认可，认为证据不完整，但该证据确属双方解决纠纷过程中形成，且能反映本案的部分事实，故对该证据的真实性予以认定。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2016年6月7日被上诉人福山区福来商店与上诉人盛宝精密机械（烟台）有限公司签订防水施工合同，由被上诉人为上诉人的厂房进行部分防水施工。合同针对工程款支付方式约定为：施工完成合格后10日内支付90%工程款，6个月后余款10%支付。同时，合同中约定涉案工程的保修期为五年。合同附件盛宝精密机械房顶防水维修报价及施工图明确了工程范围及工程总价款为91600元。合同签订后，被上诉人依约进行了施工。2016年7月29日，上诉人支付被上诉人工程款29800元，后因工程质量和工程款支付问题双方发生纠纷，诉到一审法院。案件审理过程中，上诉人申请对被上诉人施工范围内的漏水点、漏水点面积及数量；屋面防水、落水管防水、天沟维修、排气口旁边防水能否达到正常使用五年的标准进行司法鉴定。一审法院组织双方当事人及鉴定机构工作人员勘验了现场后，鉴定机构口头回复：考虑到现场建筑物原本情况及其工程范围，对上诉人的申请事项无法进行鉴定。另查明，张所勇与王春丽系夫妻关系。一审法院认为，上诉人、被上诉人签订的防水施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为涉案工程是否已经完工且验收合格。被上诉人主张涉案工程于2016年7月2日或3日完工，已交付上诉人使用，且上诉人已支付了部分工程款，之后出现的质量问题责任范围不明确，并非被上诉人的责任，即使是被上诉人的责任也属于质量保修的范围，因此上诉人应当支付拖欠的工程款。上诉人主张涉案工程未完工、未验收、且存在严重的质量问题，已支付的工程款属于提前预支部分，并不是完工后履行合同约定的行为，因此，付款条件并未成就，不应当支付工程款。一审法院认为，双方签订的合同对工程质量、验收标准、交付方式均无明确约定，但双方可以协议补充，双方如不能达成补充协议，则应按照合同有关条款或者交易习惯确定。一审法院认为，孙春全、董怀义、栾谨松三位证人的证言均能证明涉案工程已于2016年7月初已完工，且上诉人提交的2016年7月23日的录音材料中也显示，被上诉人主张工程已完工并要求上诉人工作人员支付工程款，故一审法院认为涉案工程已经完工。同时，涉案工程系为上诉人已有厂房进行防水施工，施工图显示施工范围仅系屋顶面积的一部分，系附着性工程，且证据显示上诉人方工作人员经常到现场检查施工情况，故一审法院认为涉案工程在完工之后即已交付上诉人使用。上诉人主张涉案工程未经未完工、未交付，事实不足，不予支持。双方对工程质量在合同中无明确约定，上诉人亦未提交有效证据证明涉案工程存在严重质量问题，同时，上诉人亦可以依据保修条款的约定要求被上诉人履行保修义务或要求赔偿，上诉人的权利仍然具有救济途径，故对上诉人的质量存在严重问题、未验收合格的答辩主张不予支持。被上诉人要求上诉人支付迟延履行期间的利息，因双方在合同中并有明确约定逾期付款的责任，故对被上诉人的该主张不予支持。综上所述，福山区福来商店要求盛宝精密机械（烟台）有限公司支付工程款52640元，计算准确，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，一审法院于2016年11月30日判决：一、盛宝精密机械（烟台）有限公司于本判决生效之日起十日内支付福山区福来商店工程款52640元；二、驳回福山区福来商店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1119元，减半收取计559元，由盛宝精密机械（烟台）有限公司负担。二审中，上诉人申请其单位后勤工作人员邹迎基出庭作证，该证人陈述被上诉人给其单位施工工程未完成，没有按照维修施工合同完成。证人现场监督工程进度、完成的效果。证人偶尔上现场去监督。被上诉人包工包料包质量，质量没有问题，就不需要监督。被上诉人维修尺寸和油漆不合格。铁瓦铺设、落水管防水油漆都没有达到合同上约定的要求，而维修质量要符合合同法和建筑法的规定。被上诉人一直未施工完，证人多次催促。漏雨的地方打电话给被上诉人方王春丽，要求履行合同，赶紧维修好。被上诉人没有完成，不可能通知我方验收。被上诉人7月底打电话说开不了工资，需要给他们一部分钱，才能维修。7月29日证人打电话让被上诉人来拿的钱。最早是7月初时向我方申请钱买材料，没有同意给。因为总是出现问题（下雨天，我打电话让被上诉人过来修），被上诉人称没有办法安排工人干活，所以单位支付了部分钱。下雨天，打电话让被上诉人过来修，被上诉人不来，我们自己找人过来修。下雨后漏水严重，我方用小车和抽水泵往外排水。厂房屋顶只有一部分需要维修，当时双方明确了需要维修的范围。被上诉人施工后漏水情况比之前还重。厂房时间长了会漏雨。维修后漏雨的原因不清楚。漏雨的范围已经统计了具体位置。上诉人对证人陈述无异议，漏雨是事实。证人证言真实可靠应予采信。被上诉人认为，1、证人证言中提到该证人曾现场监督，所谓的监督当然指的是监督工程质量和进度，该部分陈述与一审被上诉人三证人证言内容一致，且该证人明确陈述没有证据证明被上诉人施工的质量不合格。2、被上诉人施工的工程属于附着性的工程，在不破坏原厂房的结构材料下进行加固。因此维修的结果只会越来越好，不会出现维修后漏水比以前严重。该证人证言此内容陈述虚假。3、关于漏雨的原因证人陈述是因为厂房时间长，该厂房据被上诉人了解已经使用了10几年，整个厂房屋顶采用的是彩钢瓦材料，由于时间过长，屋顶材料破坏严重，被上诉人曾在一审中提交了整个屋顶的材料损耗毁坏的照片。因此，在被上诉人仅维修很小一部分面积前提下，不能认定出现质量问题或漏雨就是被上诉人的施工范围且与被上诉人的施工行为存在因果关系。4、证人陈述的关于合同起草、工程未完工等内容均不属实，该证人系上诉人单位员工，明显有利害关系。且该证人有能力有条件在一审中出庭作证，但没有出庭作证。在二审中出庭，被上诉人认为不属于新证据不应采信。庭审中，上诉人提交视频资料，拟证实合同约定的屋面防水铁瓦被上诉人只施工了不足2.2米，没有完成合同约定的3.5米。落水管防水只做了120米，未完成合同约定的240米。被上诉人有异议，该视频资料无法证实被上诉人施工未完成及存在质量问题。视频资料可以看出被上诉人施工的范围仅占厂房屋顶很小的部分。二审中，上诉人对其一审时申请鉴定事项已得到法庭批准但最终没有合法理由而未予鉴定为由，再次申请鉴定。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案中，从双方所签订的防水施工合同可以看出被上诉人只是为上诉人整体厂房屋顶的一部分进行防水施工，双方对工程质量、验收标准及交付方式等均无明确约定。根据上诉人申请，一审法院曾组织双方当事人及鉴定机构对现场进行勘验，因考虑现场建筑物原本情况及其工程范围，鉴定机构对上诉人申请鉴定事项无法作出鉴定结论。但综合双方当事人提交的证据、证人证言及当庭陈述，可以证实被上诉人在防水施工过程中上诉人单位工作人员经常到现场对施工情况进行检查和监督，涉案工程已经完工并交付上诉人使用，并且上诉人已经支付部分工程款的事实清楚。上诉人主张工程未完工、未交付，与事实不符。根据双方合同约定，被上诉人对其施工的防水工程负有5年保修义务，因此，如在保修期内涉案防水工程存在质量问题，上诉人可依据保修条款的约定，要求被上诉人履行保修义务或要求对维修费用予以赔偿。在涉案防水工程完工并交付使用且上诉人已经支付部分工程款的情况下，上诉人拒付合同约定的工程款余额，于约不合，于法无据，一审判决对上诉人的抗辩主张不予采信并无不当。上诉人在一审期间申请对相关事项进行鉴定，鉴定机构答复无法鉴定，二审期间再次要求鉴定，本院不予支持。上诉人的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，盛宝精密机械（烟台）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1118元，由上诉人盛宝精密机械（烟台）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一七年四月十二日书记员  林重霄