四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终181号上诉人（原审原告）：何德兰（申请执行人），住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：张琼，四川壮思律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗涛，四川壮思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李萍（案外人），女，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审被告）：四川浙粤置业有限公司（被执行人），住所地四川省资阳市雁江区娇子大道659号广电大楼15楼。法定代表人：余伟光，总经理。上诉人何德兰因与被上诉人李萍、被上诉人四川浙粤置业有限公司（以下简称四川浙粤公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何德兰的委托诉讼代理人张琼、被上诉人李萍到庭参加诉讼。被上诉人四川浙粤公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人何德兰上诉请求：1、依法撤销（2016）川2002民初3067号民事判决；2、依法改判对资阳国际商贸城（4B-8-9）、4B（F）4-8C的房屋进行执行。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称规定）第二十八条系适用法律错误。一审法院以是否具有消费者的身份，作为适用《规定》第二十八条或第二十九条界限是错误的。上诉人认为：《规定》第二十八条、第二十九条的适用范围应当根据“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”进行区别。第二十九条的适用范围为“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”，而二十八条的适用范围为“登记在房地产开发企业以外的其他企业或个人名下的商品房”。《规定》第二十九条从正面规定了登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房不予执行必须具备的条件，即满足二十九条的条件之一必须是消费者。本案中，上诉人申请查封、执行的房屋系登记在四川浙粤公司名下的商品房，而四川浙粤公司系房地产开发企业，故本案应当适用《规定》第二十九条。根据《规定》第二十九条，涉案房屋系经营用房，李萍不是消费者，故对李萍要求停止执行不应支持。2、被上诉人李萍与四川浙粤置业公司签订的《房屋买卖协议》是以物抵债的实践性合同，尚未生效，不符合《规定》第二十九条（一）款：“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一法定条件。综上，被上诉人李萍要求停止对涉案房屋执行的请求不符合《规定》第二十九条规定，一审适用《规定》第二十八条属适用法律错误，请求二审法院依据法律结合案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李萍未提供书面答辩意见，庭审中答辩称，我是2015年8月20日签订的购房合同，合同真实有效，到12月付清了全部款项，该房是我的。没有办网签是因为浙粤公司的原因，一切过错不在于我。被上诉人四川浙粤置业有限公司未做答辩。原审原告何德兰向一审法院起诉请求：1、依法判决准予在（2016）川2002执1168号案对资阳国际商贸城（4B-8-9）-4B（F）4-8C的房屋进行执行；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告四川浙粤公司房屋买卖合同纠纷一案，原告于2016年3月7日依法向雁江区法院申请对登记于被告四川浙粤公司的涉案房屋一套进行财产保全，同年8月1日向法院申请强制执行。同年8月4日，被告李萍向雁江区法院提出书面异议要求中止对涉案房屋的执行。同年8月17日，雁江区法院作出（2016）川2002执异22号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。原告认为，原告已经雁江区法院申请对涉案房屋的财产保全并有法院的生效法律文书，被告李萍对房屋的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。为维护原告的合法权益，原告依法向雁江区法院提起诉讼，请求判决如诉请。一审法院认定的事实：被告李萍与被告四川浙粤公司于2015年8月20日在资阳市国际商贸城营销中心签订《商品房买卖合同》，约定被告李萍购买被告四川浙粤公司资阳国际商贸城一期及地下室（4B-8-9)-4B(F)4-8C的房屋一套，预测面积364.55平方米，单价5278.51元/平方米，总价1924281元，采用分期付款方式支付购房款，被告四川浙粤公司于2016年12月31日前在被告李萍结清购房款项后交付商品房。同日，被告李萍向被告四川浙粤公司支付定金20000元（由李伟更名收款）、房款732828元（由李伟更名收款）。2015年12月2日，被告李萍向被告四川浙粤公司支付购房款1171453元（由曦曦装饰工程款抵房款现金收款）。被告李萍系四川省曦曦装饰有限公司的法定代表人李伟之姐。四川省曦曦装饰有限公司与被告四川浙粤公司分别于2014年1月、2014年9月、2015年4月签订了装饰工程承包合同。被告李萍向被告四川浙粤公司支付的涉案房屋购房款均系由四川省曦曦装饰有限公司对被告四川浙粤公司享有的装修工程款抵扣支付。被告李萍与被告四川浙粤公司就涉案房屋未在房屋管理部门办理商品房买卖合同网签备案手续。2015年12月18日，被告四川浙粤公司将资阳国际商贸城一期及地下室（4B-8-9)-4B(F)4-8C房屋移交给被告李萍。2016年5月12日，被告李萍就涉案房屋缴纳四川省住宅专项维修资金18227.5元。另查明，2014年12月4日，被告四川浙粤公司与案外人李伟签订《“资阳国际商贸城”认购书》，约定由李伟认购被告四川浙粤公司“资阳国际商贸城”4B栋4层8号商铺，预测建筑面积1264.17平方米，优惠前房款总价13524091元。同日，案外人李伟支付房号(4B、8、9)-4B（F）4-8定金20000元（换票收款）、房款3322935元（现金2542935元，换票780000元）。2015年9月11日，被告李萍与四川浙粤公司签订《商品房买卖合同》，房屋编号（4B、8、9)-4B（F）4-8D，营业用房，建筑面积161.08平方米，单价5278.51元/平方米，总价850262元。同日，案外人李伟与四川浙粤公司签订《商品房买卖合同》，房屋编号（4B、8、9)-4B（F）4-8A，营业用房，建筑面积325.82平方米，单价5278.51元/平方米，总价1719844元。2015年12月28日，案外人李伟与四川浙粤公司签订《商品房买卖合同》，房屋编号（4B、8、9)-4B（F）4-8B，营业用房，建筑面积412.72平方米，单价5278.51元/平方米，总价2178547元。上述（4B、8、9)-4B（F）4-8D号、（4B、8、9)-4B（F）4-8A号、（4B、8、9)-4B（F）4-8B号房屋，被告李萍、案外人李伟均与四川浙粤公司在房屋管理部门办理了商品房买卖合同的网签备案手续，均未办理房屋过户登记手续。上述（4B、8、9)-4B（F）4-8A号、（4B、8、9)-4B（F）4-8B号、（4B、8、9)-4B（F）4-8D号房屋与涉案房屋（4B、8、9)-4B（F）4-8C号构成“资阳国际商贸城”4B栋4层8号商铺，共约1264.17平方米。截止2016年11月22日，被告李萍已开始对（4B、8、9)-4B（F）4-8A号、（4B、8、9)-4B（F）4-8B号、（4B、8、9)-4B（F）4-8D号与涉案房屋（4B、8、9)-4B（F）4-8C号进行整体装修。原告何德兰因与被告四川浙粤公司房屋买卖合同纠纷一案，于2016年3月7日向本院申请对被告四川浙粤公司所有的资阳国际商贸城（4B-8-9)-4B(F)4-8C的房屋进行财产保全。2016年4月12日，本院依据（2016）川2002民初318号民事裁定书查封了被告四川浙粤公司所有的资阳国际商贸城一期及地下室（4B-8-9)-4B(F)4-8C的房屋。2016年8月1日，原告向本院申请强制执行。2016年8月4日，被告李萍向本院提出书面执行异议要求中止对涉案房屋的执行。2016年8月17日，本院作出（2016）川2002执异22号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。原告为维护自己的合法权益于2016年8月30日向本院提起申请执行人执行异议之诉，请求判决如诉请。再查明，被告四川浙粤公司系房地产开发企业，营业范围房地产开发经营、新建房屋买卖代理。一审法院认为，被告李萍与被告四川浙粤公司签订的《商品房买卖合同》应系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，对双方应具有法律约束力。该《商品房买卖合同》既是以房屋抵装修工程款的抵债协议，也是买卖协议。被告李萍既是以物抵债的不动产受让人，也是商品房买卖合同的买受人；结合被告李萍之弟李伟于2014年12月4日与被告四川浙粤公司签订的《“资阳国际商贸城”认购书》、四川浙粤公司收款收据、商品房买卖合同、资阳市房产档案馆房屋登记及网上签约信息查询证明等证据足以证明二被告不存在恶意倒签涉案房屋《商品房买卖合同》的时间以排除被告四川浙粤公司的其他债权人。根据法律规定，我国不动产物权变动以债权形式主义为主、登记生效为原则。被告李萍依据合同约定对涉案标的物享有登记请求权和交付请求权，涉案标的物所有权仍为被告四川浙粤公司享有。被告李萍购买房屋的性质为营业用房，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，其不是消费者，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中关于房屋消费者物权期待权的保护条件的第二十九条。本案中，在人民法院查封前，被告李萍与被告四川浙粤公司于2015年8月20日签订了书面的《商品房买卖合同》，应系二被告之间达成的真实合意，属于合法有效的书面买卖合同；被告四川浙粤公司于2015年12月18日将涉案房屋交付给被告李萍，可以认定被告李萍在人民法院查封之前已合法占有涉案标的物；二被告提交的证据证明四川省曦曦装饰有限公司与被告四川浙粤公司之间存在真实的债权债务关系，以房抵债也是双方的真实意思表示。虽然被告李萍与被告四川浙粤公司之间不是债权债务关系，但从被告李萍提交的证据证明，被告李萍为抵债不动产的受让人。截止2015年12月2日，被告李萍以装修工程款抵清了涉案房屋的全部价款；2016年5月12日，被告李萍在缴清涉案房屋的专项维修资金后要求被告四川浙粤公司办理商品房买卖合同网签备案手续时发现涉案房屋被人民法院查封而不能办理。故应认定被告李萍积极要求办理涉案房屋的网签备案手续，未怠于行使自己的权利。涉案房屋的网签及过户登记手续不能办理非因被告李萍的原因。综上所述，被告李萍对涉案房屋应享有物权期待权，具有排除原告何德兰申请的强制执行的效力。故原告的诉请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告何德兰德诉讼请求。案件受理费100元，由原告何德兰负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认并采信。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人李萍与被上诉人四川浙粤公司于2015年8月20日签订的《商品房买卖合同》的性质和效力？2、一审法院适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称规定）第二十八条是否错误？本案是否应适用规定第二十九条？1、关于被上诉人李萍与被上诉人四川浙粤公司于2015年8月20日签订的《商品房买卖合同》的性质和效力的问题。被上诉人四川浙粤公司、被上诉人李萍在一审提交的证据：四川省曦曦装饰有限公司与四川浙粤公司签订的三份装饰施工工程合同复印件以及《“资阳国际商贸城”认购书》复印件和商品房买卖合同复印件、四川浙粤公司收款收据复印件，证明被上诉人四川浙粤公司与四川省曦曦装饰有限公司（其法定代表人李伟系被上诉人李萍之弟）先后于2014年1月28日、2014年9月1日、2015年4月10日签订了资阳国际商贸城售楼部装饰工程、国际商贸城5号楼、9号楼公共部分装饰施工工程合同三份，合同价款共计1711.22599万元。2014年12月4日，李伟作为乙方（买受人）与被上诉人四川浙粤公司（甲方）签订资阳国际商贸城认购书，认购了资阳国际商贸城4B栋4层8号商铺，并约定该协议在双方签字、盖章并在乙方实际支付定金后生效以及购买该商品房所需签订的《商品房买卖合同》等。同日，李伟按照约定向四川浙粤公司交纳了房号（4B、8、9）-4B（F）4-8的定金和部分房款。2015年8月20日、9月11日、12月28日，被上诉人李萍和李伟先后与被上诉人四川浙粤公司签订了四份商品房买卖合同，购买（4B、8、9）-4B（F）4-8C、4-8D（李萍）、（4B、8、9）-4B（F）4-8A、4-8B（李伟）四个营业用房，并通过抵扣曦曦装饰公司装修工程款等方式交清了全部房款，其中李萍的（4B、8、9）-4B（F）4-8D、李伟的（4B、8、9）-4B（F）4-8A、4-8B营业用房均已在房管部门进行了网签备案登记，表明该三个营业用房的买卖行为是真实的，而案涉的（4B、8、9）-4B（F）4-8C营业用房与上述李萍、李伟购买的三个营业用房的面积之和与李伟在2014年12月4日认购的营业用房面积一致，且当时的认购书也约定了需签订商品房买卖合同，由此可知，李萍、李伟在2015年8月20日至12月与四川浙粤公司签订四份商品房买卖合同，实际是在履行李伟认购资阳国际商贸城商铺时的约定办理购买商铺的手续。因此，足以认定李萍与四川浙粤公司在2015年8月20日签订购买（4B、8、9）-4B（F）4-8C营业用房合同这一事实的真实性，可以排除被上诉人李萍、被上诉人四川浙粤公司恶意倒签购房合同时间以排除四川浙粤公司的其他债权人的合理怀疑。综上，被上诉人李萍与被上诉人四川浙粤公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，二被上诉人签订的商品房买卖合同自成立时生效。虽然被上诉人李萍尚未能对该案涉房屋进行备案登记、办理过户登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，不影响合同效力。因此，被上诉人李萍依据合同约定对涉案标的物享有登记权和交付请求权。上诉人何德兰提出二被上诉人签订的商品房买卖合同是以物抵债的实践性合同，尚未生效的上诉理由，经查，虽然被上诉人李萍在购买案涉营业用房时是以曦曦装饰公司的装修工程款抵扣其购房款，但以债权抵扣购房款只是一种付款方式，其实质仍是商品房买卖合同。故上诉人的相应上诉理由不能成立，不予采纳。2、关于一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称规定）第二十八条是否错误？本案是否应适用规定第二十九条的问题。规定的第二十八条为：金钱执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价值按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从上述规定的第二十八条、二十九条可看出：第二十八条的适用范围比第二十九条的范围更广、适用条件要求更高。第二十八条中的“被执行人”，既包含了第二十九条中的“房地产开发企业”，又包含其他企业和个人；第二十八条中的“不动产”，既包括房地产开发企业的房屋，又包括其他的房屋、土地等。根据第二十九条规定的适用情形可知该条适用于登记在被执行人房地产开发企业名下的商品房住房，而本案中案涉房屋虽然也是商品房但系营业用房，故不应适用规定的第二十九条，故上诉人相应的本案应适用规定的第二十九条的上诉理由不能成立，不予采纳。本案中，被上诉人李萍在人民法院查封案涉房屋之前，已与被上诉人四川浙粤公司签订了书面的《商品房买卖合同》，该合同不违反法律法规禁止性规定，属于合法有效的书面买卖合同；被上诉人李萍提交的国际商贸城房屋交接单，证明被上诉人四川浙粤公司于2015年12月18日将案涉房屋交付给李萍，上诉人在一审庭审中对该房屋交接单的真实性也无异议，因此可以认定被上诉人李萍在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋；被上诉人四川浙粤公司、被上诉人李萍提交的证据证明，被上诉人李萍以曦曦装饰公司装修工程款抵清了案涉房屋的全部价款；2016年5月12日，被上诉人李萍在缴清案涉房屋的专项维修资金后要求被上诉人四川浙粤公司办理商品房买卖合同网签备案手续时发现案涉房屋被人民法院查封而不能办理，故应认定被上诉人李萍积极要求办理案涉房屋的网签备案手续，未怠于行使自己的权利，案涉房屋的网签及过户登记手续不能办理非因被上诉人李萍的原因。综上，被上诉人李萍要求停止执行案涉标的物符合规定第二十八条的规定，应予支持。被上诉人李萍对案涉房屋应享有物权期待权，具有排除上诉人何德兰申请的强制执行的效力。综上所述，上诉人何德兰的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何德兰负担。本判决为终审判决。审判长 柯 劲审判员 彭 敏审判员 苏振宇二〇一七年四月二十日书记员 官晓丹