山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋02民终491号上诉人（原审被告）：大同市华唐房地产开发有限公司，住所地大同市开发区湖东公寓F-1-14号。法定代表人：武菊花，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽婷，山西星瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建广，山西星瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西冠言律师事务所，住所地大同市御河西路御滨园商铺*层。法定代表人：李晓君，系该所主任。上诉人大同市华唐房地产开发有限公司（以下简称华唐房地产公司）因与被上诉人山西冠言律师事务所服务合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2016）晋0202民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同市华唐房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘丽婷、李建广，被上诉人山西冠言律师事务所的法定代表人李晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西冠言律师事务所一审中提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付代理费434000元，并承担逾期违约金150000元，共计584000元。2、判令被告承担诉讼费。事实和理由：2014年5月8日，原被告签订“委托代理合同”，合同约定，被告与案外人湖北鼎新建设集团公司合同纠纷一案，委托原告代理诉讼，代理权限为代为出庭、应诉、取证（一审），代理费50万元，在合同订立时一次性支付，同时原告向被告出具了发票。原告依约履行了合同所有义务，且案件现已一审终结。时至今日，原告多次向被告催要代理费，但被告仍有434000元未能支付。故诉至贵院，请���依法判如所请。被告华唐房地产公司一审答辩称：1、原告在合同履行中已构成违约，无权要求答辩人支付代理费。2、原告没有完成答辩人与湖北鼎新建设集团公司合同纠纷一案代理工作，构成违约。3、关于违约金，答辩人未构成违约，因此不应承担违约金。4、答辩人已向原告支付了律师代理费140000元。一审法院认定：关于双方争议的委托代理合同，原告出示委托代理合同一份，称合同只是约定代理被告方案件的一审，被告认为原告代理应到案件的终结，且合同中的甲方委托乙方代理权限中的“一审”系原告后添加的，该院认为，合同中明确约定代理权限为一审，被告所辩合同中“一审”两字系原告后来自己添加的，但未提供相应的证据予以证实，所以对其所辩意见不予采信。关于被告已付代理费的争议，原告称被告已付代理费116000元，尚欠384000元，被告辩称已付原告现金50000元，原告从城区法院执行局领取大同市自强文化传播有限公司向被告支付的执行款190000元，但只交给被告90000元，其90000元作为律师费扣留，原告对支付的现金50000元无异议，对90000元作为律师费扣留不予认可，被告也未提交相应的证据，对此该院不予认可，对被告已付的代理费应以原告认可的116000元为准。一审法院认为，原被告签订的委托代理合同系双方真实意思表示，双方应全面履行合同，现被告尚欠原告代理费384000元未付，显系不当，原告要求被告支付尚欠的代理费384000元的诉讼请求，该院予以支持。原告要求被告支付2015年5月4日到2016年5月4日为止，按合同约定日1%违约金，共计140.16万元，但原告只主张150000元，该院认为原告的该诉求符合法律规定，予以确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条规定，判决：被告大同市华唐房地产开发有限公司在判决生效后十日内给付山西冠言律师事务所代理费384000元及违约金150000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9640元，由被告大同市华唐房地产开发有限公司负担（在判决生效后十日内给付原告）。判后，华唐房地产公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初1837号民事判决；2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：一、一审法院事实认定不清，证据采信错误，致使判决结果错误。1、一审法院认定上诉人无证据证明《代理合同》中“一审”两字系被上诉人自己添加���误。首先，上诉人已经提供了证据证实被上诉人私自篡改合同，私自在合同中添加“一审”二字行为。其次，被上诉人提供的《代理合同》中也已经明确约定了该代理费是整个案件全部结束、终结的代理费，而非一审代理费。2、被上诉人在代理上诉人的案件中已经构成了违约，无权要求继续支付剩余代理费。首先，如前所述，上诉人与被上诉人签订的《代理合同》约定的整个案件的代理合同，但是在一审判决后，被上诉人没有继续代理上诉人的案件，并且是拒绝代理案件、拒绝出庭参加诉讼，该事实由被上诉人提供的短信完全可以证实。二审法院确定的开庭日期临近，被上诉人仍然拒绝代理案件，二审开庭时，上诉只能临时另行委托其他律师参加诉讼。被上诉人在案件未终结的情况下、未完全履行合同义务的情况下拒绝代理案件，拒绝履行双方签订的《代理合同���义务行为，违反了合同的约定，构成了根本性违约，同时被上诉人的违约行为给上诉人造成了重大损失，在被上诉人违约情况下，在上诉人已支付了被上诉人14万元的代理费的情况下，在被上诉人未完全履行合同义务的情况下无权要求上诉人继续支付代理费。其次，根据双方签订的《代理合同》第一条的约定，上诉人是委托的两位代理人李晓君、陈杰代理本案，但是在开庭时代理本案的只有一位律师出庭参加诉讼，陈杰并未出庭参加诉讼，该事实由上诉人提供的代理案件的判决可以证实。因此被上诉人未按照合同约定指派律师出庭的行为构成了违约。3、一审法院认定上诉人支付被上诉人代理费为11.6万元错误。根据上诉人在一审中提供的证据，在上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人支付了被上诉人代理费5万元，后在被上诉人代理上诉人与大同市自强文化传播有限公司的执行案件中，被上诉人向大同市城区人民法院领取了上诉人的执行款19万元，但实际被上诉人只向上诉人支付了10万元，剩余9万元被上诉人予以扣留未支付给上诉人。因此，目前上诉人已支付被上诉人费用共计14万元，而并非是11.6万元。4、一审判决判令上诉人支付违约金150000元错误。首先，被上诉人未完全履行合同，其行为构成了违约。其无权主张违约金。其次，虽然合同约定，一次性支付代理费，但是当时双方约定的是分批分期支付代理费，所以上诉人并不构成违约。另外，即使当时存在上诉人未按时支付代理费的情形，但上诉人只是迟延支付代理费，只是一般性违约，而在此情况下，被上诉人却拒绝履行合同，被上诉人的行为却构成了根本性违约，其违约程度、性质要比上诉人严重，在此情况下，根据《合同法》规定，被上诉人自然无权向上诉人主张违���金。5、一审法院诉讼费的承担判决错误。一审判决属于被上诉人部分胜诉、部分败诉的情况。判令上诉人负担全部诉讼费用9640元，显然违反了《人民法院诉讼收费办法》的规定。冠言律师事务所服从一审法院民事判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：1、上诉人混淆了代理费和违约责任的区别，双方所签代理合同明确约定“代理费在合同签订时一次性支付。”上诉人应该在双方签订合同时就向律师所支付代理费，这是双方合同的先履行义务。而上诉人抗辩律师所违约属违约责任范畴，承担违约责任的形式是继续履行、采取补救措施、赔偿损失，并没有规定可以不支付合同价款或者抵消合同价款。2、答辩人并未私自篡改合同，“一审”的字样只是律师所便于管理进行的标注，这一标注不可能产生合同之外的目的。而且即便答辩人不标注“一审”，也不��得出上诉人主张的“代理合同包括二审”的结论。双方签订代理合同时，解决的只是一审的问题，不可能涵盖二审。《山西省律师收费标准》规定，律师收费按阶段收取，即一审一个阶段收取费用。按照交易习惯，律师所与当事人订立的代理合同都是诉讼的一个阶段，除非有特别约定及二审的授权委托书，否则不可能包括二审。关于双方代理合同中约定的“合同有效期至签订之日起本案办理终结止”，意指代理阶段的案件终结，并不能曲解为整个案件全部诉讼程序的终结。关于代理人出庭人数的问题，根据民诉法58条的规定，代理人只能1-2人，可上诉人当时出庭的人员派出了总经理武孝忠，故我所只能派1名律师出庭，否则违反法律规定，况且律师的代理工作不仅是出庭，还包括庭前准备、取证等系列工作。我们不存在违约情形。3、上诉人称答辩人拒绝代理二审阶��，只能另请律师。答辩人对此认为，上诉人所称的短信记录时间为2015年9月8日，这是一审开庭前两天的时间，与二审无关。因为上诉人欠答辩人代理费，所以一审开庭前两天答辩人给上诉人发的催款短信，希望利用开庭倒逼一下上诉人尽快交费。但上诉人并没有交，答辩人依然履行了出庭义务。另上诉人二审自行选择其他律师代理案件的事实也说明双方签订的“代理合同”不包括二审，否则，上诉人怎么会重复付费，另请其他律师代理案件呢？4、关于违约金问题。答辩人认为，双方并未约定过分期分批支付代理费，根据合同约定，代理费为50万元，在合同订立时一次性支付，否则支付未付款每日百分之一的违约金。5、关于诉讼费承担的问题，答辩人在一审阶段已经变更诉讼请求为534000元。因此，原审对诉讼费负担判决正确。关于上诉人给付答辩人代理费到底是14万元还是11.6万元，上诉人无任何证据证实给答辩人支付过14万元，答辩人只收到过11.6万元。综上，从2014年5月8日签订合同之日起至今，已经3年，我所在垫付税款的前提下，多次向上诉人请求支付费用，上诉人不但久拖不付，还恶语相向，我所被逼无奈，只能诉诸法律，恳请二审驳回上诉，维持原判。本案双方当事人主要争议的焦点问题为：被上诉人收取代理费是按诉讼的一个阶段收取还是包含全部诉讼阶段？关于本案代理费的收取是否包含二审诉讼阶段的问题。本院认为，双方所签《委托代理合同》约定：代理费收费标准按照《山西律师服务收费》标准收费。根据《山西律师服务收费标准》的规定，代理费采用计件收费、计时收费等方法，且是办理诉讼案件一个审级（阶段）的收费标准。因此，双方约定的“本合同有效期限应自签订之日起至本���办理终结”，应指的诉讼的一个阶段，不包含二审阶段。关于上诉人所称已支付被上诉人代理费14万元的意见，因其针对该主张未能提供有效证据予以证实，故应以被上诉人自认的11.6万元确认已付代理费数额。关于上诉人所称被上诉人拒绝代理二审阶段诉讼，构成违约的意见。本院认为，上诉人并未提供委托冠言律师事务所代理二审案件的授权手续，且其提供的短信记录是一审开庭前双方就上诉人拖欠代理费进行的对话，上诉人该项陈述意见与事实不符，故对上诉人该项意见不予采纳。关于上诉人所称代理律师只有一人出庭的意见，因代理行为并不必然包括出庭行为，也包括其他代理工作，因此上诉人以此抗辩被上诉人违约不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间所签委托代理合同真实、合法、有效，双��均应依约履行。合同中约定代理费50万元，合同订立时一次性支付，现上诉人尚欠被上诉人代理费384000元，理应给付被上诉人。关于被上诉人主张的违约金15万元，符合法律规定及双方约定，应予支持。原审判决认定基本事实清楚，但对诉讼费用负担判定不当，应予纠正。故依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初1837号民事判决；二、上诉人大同市华唐房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人山西冠言律师事务所代理费384000元及违约金150000元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9640元，由上诉人大同市华唐房地产开发有限公司负担8815元，被上诉人山西冠言律师事务所负担825元；二审案件受理费9140元，由上诉人大同市华唐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 郑      翔审判员 张   丽   娟二〇一七年四月六日书记员 常      佳