广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1281号上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司四会支行（以下简称工行四会支行），住所地广东省四会市城中区拱桥直街一号。负责人：吴永勤，该支行行长。委托诉讼代理人：谢永权，男，1962年出生，该行员工。委托诉讼代理人：黄泽星，男，1987年出生，该行员工。被上诉人（一审被告）：曾炽辉，男，1991年4月24日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（一审被告）：四会市恒强房产开发有限公司（以下简称四会恒强公司），住所地四会市东城街道观海路凯旋豪庭S1座22号。法定代表人：曾镇强。上诉人工行四会支行因与被上诉人曾炽辉、四会恒强公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民二初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭依民事诉讼法的规定审理了本案。现已审理终结。一审原告工行四会支行向一审法院提起本案诉讼，工行四会支行起诉请求：1、曾炽辉向工行四会支行偿还借款本息8248386.50元，包括本金8121738.86元、利息126647.64元[利息截至2015年10月20日，此后利息（包括罚息、复利）按中国人民银行相关规定和《个人购房借款/担保合同》的约定计算至借款本息还清���另计]；2、工行四会支行对曾炽辉提供的作为借款抵押物的位于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺和位于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号商铺的房地产享有优先受偿权；3、四会恒强公司对上述债务承担连带清偿责任。4、被告承担本案全部诉讼费用及实现债权的费用。一审法院认定事实：2013年3月12日，曾炽辉、四会恒强公司和工行四会支行签订《个人购房借款/担保合同》（编号为住房贷字肇庆分行四会支行2013年115号），约定曾炽辉向工行四会支行借款850万元，用于购买坐落于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号的商铺，借款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准;借款利率以借款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，贷款期限在一年以上的，自每次基���利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）上浮10%执行新的利率；借款人授权工行四会支行将借款一次性划入四会恒强公司的账户；还款方式为按月等额还款（按月计息）；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的借款，工行四会支行有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为借款利率的基础上加收40%；四会恒强公司提供阶段性连带责任保证，保证范围包括合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、借款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，保证人对在正式抵押登记手续办理完毕且原收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权��书之日后到期的债务免除保证责任；曾炽辉提供所购的位于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺作为抵押担保，抵押担保范围包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行四会支行有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用以及解除合同等内容。2013年5月1日，工行四会支行按约定把借款850万元支付至被告四会恒强公司的账户，曾炽辉向工行四会支行出具《借款凭证》，约定借款到期日为2023年5月1日。2013年3月12日，曾炽辉、四会恒强公司和工行四会支行签订《个人购房借款/担保合同》（编号为住房贷字肇庆分行四会支行2013年116号），约定曾炽辉向工行四会支行借款118万元，用于购买坐落于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号的商铺，借款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准;借款利率以借款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）上浮10%执行新的利率；借款人授权工行四会支行将借款一次性划入四会恒强公司的账户；还款方式是按月等额还款（按月计息）；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的借款，工行四会支行有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，���罚息利率计收复利，罚息利率为借款利率的基础上加收40%；四会恒强公司提供阶段性连带责任保证，保证范围包括合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、借款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，保证人对在正式抵押登记手续办理完毕且工行四会支行收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的债务免除保证责任；曾炽辉提供所购的位于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号商铺作为抵押担保，抵押担保范围包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行四会支行有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求���款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用以及解除合同等内容。2013年5月1日，工行四会支行按约定把借款118万元支付至被告四会恒强公司的账户，曾炽辉向工行四会支行出具《借款凭证》，约定借款到期日为2023年5月1日。2013年3月20日，四会市住房和城乡规划建设局向工行四会支行核发了涉案两笔借款抵押物即115号合同项下的四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺及116号合同项下的四会市东城街道凯旋豪庭5座5号商铺的《房屋抵押预告登记证明》。上述两笔借款，曾炽辉自2015年8月起没有向工行四会支行归还借款本息，计至2015年10月20日止，在115号合同项下，仍欠借款本金7131691.97元（其中包括到期本金174203.97元和未到期的本金6957488元）、利息109496.55元未归还；在116号合同项下，仍欠借款本金990046.89元（其中包括到期本金24183.92元和未到期的本金965862.97元）、利息17151.09元未归还，二笔借款共欠借款本金8121738.86元（其中包括到期本金198387.89元和未到期本金7923350.97元）、利息126647.64元，工行四会支行因向被告催收未果，遂诉至一审法院。庭审中，工行四会支行明确诉求1为包含解除原、被告双方签订的《个人购房借款/担保合同》的意思表示。上述事实，有工行四会支行提供的《历史明细列表》、《借款凭证》二份、《个人购房借款/担保合同》二份、《房屋抵押预告登记证明》二份、《逾期贷款催收通知书》二份、EMS快递单二份、曾炽辉的《身份证》、《户口簿》、《流动人口婚育证明》、《企业机读档案登记资料》等证据以及庭审笔录证实。另外，一审法院根据工行四会支行的申请，依法作出民事裁定，查封曾炽辉所有的位于四××市××街��××海路凯旋豪庭7座02号的商铺一间、位于四××市××街道××海路××商铺一间。一审法院认为：曾炽辉因购买房产缺乏资金与工行四会支行签订两份《个人购房借款/担保合同》，分别向工行四会支行借款850万元和118万元，双方的借贷关系合法有效，受法律保护。曾炽辉自2015年8月份起没有按约定的时间支付借款本息，计至2015年10月20日，二笔借款累欠到期借款本金198387.89元（包括115号合同项下的174203.97元和116合同项下的24183.92元）及利息126647.64元（包括115号合同项下的109496.55元和116号合同项下的17151.09元）未还，已构成违约，应承担违约责任。根据《个人购房借款/担保合同》的约定，曾炽辉连续三个月或累计六次未按时足额偿还借款本息，工行四会支行有权要求解除合同和要求曾炽辉一次性清偿全部借款本金及利息、罚息及其他费用，计至工行四会支行起���之日止，曾炽辉已连续5个月没有归还借款本息，工行四会支行根据合同约定要求解除两份《个人购房借款/担保合同》和要求曾炽辉归还全部借款本金8121738.86元及利息（含罚息、复利）的诉求，理据充分，一审法院予以支持。曾炽辉提供自己位于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号及位于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号的商铺作为借款抵押并办理了预购商品房抵押预告登记手续，虽然根据《物权法》第二十条不动产预告登记制度的规定，不动产预告登记具有一定的物权性质，但是该预告登记并未使工行四会支行获得现实的抵押权，预告登记权利人享有的是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，在涉案商铺未办理抵押权设立登记之前，工行四会支行享有的是当抵押登记条件成就时对涉案商铺办理抵押权登记的请求权，并可���他性地对抗他人针对涉案商铺的处分，但并非对涉案商铺享有现实抵押权，故工行四会支行要求对涉案商铺享有优先受偿权的诉求，一审法院不予支持，可待抵押登记条件成就时另行主张权利。四会恒强公司作为曾炽辉的借款保证人，双方约定的保证担保范围是曾炽辉从贷款发放之日起至办妥正式抵押登记手续且房屋他项权利证书交由工行四会支行收执之日期间所欠的借款本息、违约金等，由于曾炽辉抵押的商铺至今未能办理正式的抵押登记手续，因此四会恒强公司应对曾炽辉在本案中的债务承担连带清偿责任。两被告经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零八条、第二百零六条、第二百零���条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、解除原告工行四会支行与被告曾炽辉、四会恒强公司于2013年3月12日签订的《个人购房借款/担保合同》（房贷字肇庆分行四会支行2013年115号）和《个人购房借款/担保合同》（房贷字肇庆分行四会支行2013年116号）。二、被告曾炽辉应于该判决生效之日起十日内归还《个人购房借款/担保合同》（房贷字肇庆分行四会支行2013年115号）项下的借款本金7131691.97元、利息109496.55元及《个人购房借款/担保合同》（房贷字肇庆分行四会支行2013年116号）项下的借款本金990046.89元、利息17151.09元，[利息均暂计至2015年10月20���，之后利息（包括罚息、复利）按《个人购房借款/担保合同》的约定计至借款本息还清之日止]给原告工行四会支行。三、被告四会恒强公司对被告曾炽辉上述第二判项的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告工行四会支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费69539元，财产保全费5000元，公告费1550元，合共76089元，由曾炽辉、四会恒强公司负担。上诉人工行四会支行不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人工行四会支行上诉请求：1、维持一审判决第一、第二、第三项；2、撤销一审判决中第四项，改判工行四会支行对曾炽辉提供的作为借款抵押物的位于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺和位于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号商铺的房地产享有优先受偿权；3、判令被上诉人承担一审及本案全部诉讼费用及实现债权的费用。事实和理由：一、涉案房产已依法办理了抵押权预告登记，已经被赋予了对抗第三人的物权排他效力，且不存在预告登记失效的情形，工行四会支行依法享有抵押权。（一）《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”从条文上看，预告登记与不动产登记有所区别，但是预告登记的相关条文规定在《物权法》第二章第一节“不动产登记”之中，显然预告登记也属于不动产登记范畴。预告登记的目的，是为保护和实现预告登记权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，其作用是赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，经过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。（二）《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”可见，法律并不要求债务人或者第三人对抵押财产享有完全的所有权，而仅以其享有处分权为要件。基于所有权的处分权可依据所有人的意志而分离的法律原理，即使抵押预告登记抵押人不实际享有抵押物所有权，只要根据所有人意志享有处分权，即可设立抵押权。本案中，工行四会支行与曾炽辉签订的《个人购房借款／担保合同》成立并生效，曾炽辉名下的抵押房产（位于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺和位于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号商铺）已依法办理了房产抵押权预告登记，且不存在预告登记失效的情形，工行四会支行依法享有抵押权。二、《物权法》中并没有“抵押权设立登记”概念，预告登记属于抵押登记，预告登记抵押权应具有优先效力。一审判决中采取了“抵押权设立登记”表述，但是《物权法》中并没有这一概念，《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，该条款规定的是“抵押登记”、“抵押权自登记时设立”。由此可见，抵押登记并不区分“设立登记”和其他登记，抵押权设立是抵押登记的法律效果而非单独的登记程序。抵押登记是属于狭义不动产登记还是预告登记，还是两者皆可，均未明确规定。而《物权法》第20条明确区分了预告登记与不动产登记，但在第187条中所列四项抵押物均属于不动产范畴，却没有规定“抵押自不动产登记时设立”。一审法院将预告登记排除在抵押登记之外，从法律上和现实上，都是不合理的，登记形式并不是预告登记抵押权具有优先效力的阻碍。三、最高人民法院、行政主管部门均认可了在实践中被广泛采用的以预购商品房设定抵押物权的担保方式及预购商品房办理抵押登记的法律效力。1、《物权法》第180条规定“正在建造的建筑物可以抵押”，《担保法》司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。法律允���正在建造的建筑物抵押，除了在建工程之外，期房或者预购商品房也属于正在建造的建筑物，在建工程和预售商品房在物理上没有本质的区别，从抵押物上看，在建工程抵押登记与抵押预告登记没有区别，都是尚不能够进行不动产登记的在建房屋。因此预售商品房抵押也是一种正式、有效的抵押，至于本案中登记机关办理抵押登记的名称与登记机关的理解有关，但不影响抵押的法律效力。2、建设部《城市房地产抵押管理办法》(2001年8月修正）第3条明确规定了预购商品房贷款抵押方式，并在第27条、第34条规定了抵押登记的程序，“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同”，“以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”由此可见，行政主管部门也认可预购商品房抵押这种担保方式，并已经在实践中被广泛采用。四、该案判决具有重大的示范效应及社会效果，否定预购商品房抵押预告登记的物权法律效力，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展。商品房按揭贷款是重要的房地产金融产品，需要合法有效的抵押品予以保障，而买受人所购商品房，无疑是最佳选择。若如一审判决，则在现有登记制度下，预售商品房无法设立抵押权，按揭贷款仅能依靠开发商的阶段性担保，这无疑将打击银行和金融机构开展按揭贷款业务的积极性，将影响整个银行业按揭贷款的安全以及现有房地产行业的发展，不利于金融市场的稳定和社会经济的发展。另外，买受人通过申请按揭贷款，由银行直接向开发商发放预售商品房购房��，开发商则将该等购房款投入到作为抵押物的预售商品房的建设之中，使抵押物价值得以提升。由此可见，银行所发放的贷款，是抵押物增值的最主要因素，银行就抵押物享有优先受偿权也无可厚非。五、预购商品房未能办理房地产权证及房地产他项权证，工行四会支行对此并无过错。由于四会恒强公司资金紧缺，工程进度缓慢，未能向曾炽辉及时交付房产，同时涉案房产也一直未能办理房地产权证及房地产他项权证，工行四会支行对此并无过错。综上所述，工行四会支行对涉案房产依法享有抵押权，请求二审法院撤销一审判决中第四项判决，改判工行四会支行对曾炽辉提供的作为借款抵押物的位于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺和位于四××市××街道××海路凯旋豪庭5座5号商铺的房地产享有优先受偿权。被上诉人曾炽辉���四会恒强公司均没有到庭参加诉讼，也没有提出书面意见。一审法院查明的事实无误，工行四会支行对此没有意见，本院予以确认。本院除了认定一审法院所查明的事实外，另查明，二审中，工行四会支行出示曾炽辉提供给工行四会支行作抵押的5号和2号商铺（由曾炽辉和四会恒强公司签订）的购房合同。但是，没有办理房地产权属证书。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。曾炽辉作为借款人和抵押人、四会恒强公司作为保证人于2013年3月12日与工行四会支行签订两份《个人购房借款/担保合同》，分别购买坐落于四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号的商铺和5座5号的商铺，两合同是各方当事人的真实意思表示，内容未损害国家利益、社会公共利益、恶意串通损害第三方利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。合同签订后，工行四会支行依约发放了850万元和118万元给曾炽辉，并向四会市住房和城乡规划建设局申请核发了涉案两笔借款抵押物即115号合同项下的四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺及116号合同项下的四会市东城街道凯旋豪庭5座5号商铺的《房屋抵押预告登记证明》。本案争议焦点是抵押预告登记的效力问题。合同约定曾炽辉借款850万元和118分别用于购买四××市××街道××海路凯旋豪庭7座02号商铺和5座5号商铺，并以该商铺作贷款抵押，办理了抵押权预告登记手续。在讼争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后��未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行四会支行作为讼争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对讼争房屋的处分，但并非对讼争房屋享有现实抵押权。且根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”的规定，预购商品房贷款抵押不是正式的抵押登记，要取得抵押权，需要抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，工行四会支行就讼争房屋没有办理抵押登记，上诉主张对该房屋处分享有优先受偿权的法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定工行四会支行对本案讼争房屋不享有优先受偿权正确，本院予以维持。对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。综上所述，工行四会支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由工行四会支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张日红审 判 员  任喜跃代理审判员  梁达明二〇一七年四月六日法官 助理  李结琼书 记 员  张艺斌