广东省汕头市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2016）粤05民终1051号	上诉人（原审被告）：姚松添。	委托诉讼代理人：郑涌锷，广东广成律师事务所律师。	委托诉讼代理人：郑晓霞，广东广成律师事务所律师。	被上诉人（原审原告）：李海伦。	委托诉讼代理人：王书庆，广东粤鑫律师事务所律师。	原审被告：王雄彬。	上诉人姚松添因与被上诉人李海伦及原审被告王雄彬民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民二初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚松添及其委托诉讼代理人郑涌鄂、郑晓霞、被上诉人李海伦的委托诉讼代理人王书庆到庭参加诉讼。原审被告王雄彬经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	姚松添上诉请求：1、撤销一审判决并发回重审或改判驳回李海伦的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由李海伦承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，未向姚松添送达应诉、开庭通知而缺席判决，损害姚松添的诉讼权利。在案件审理过程中，姚松添一直在汕头居住，手机等通讯工具也正常使用，但从没有接到一审法院的应诉通知、开庭通知和判决通知，姚松添是在2016年8月初因为朋友看到报纸的判决公告才知道有本案诉讼一事。姚松添认为，在能够联系、通知到本人的情况下，法院没有先联系、通知，而是直接在报纸上公告，不符合法律法规的程序规定。因此，一审判决称姚松添“拒不到庭参加诉讼”是错误的。二、一审判决认定事实错误，案件的实际借款人不是姚松添，而是王雄彬，并且王雄彬已基本还清借款。姚松添并没有经营过棉花生意，更没有因经营棉花生意向李海伦借款，姚松添并不是案件的实际借款人，王雄彬才是实际借款人，他也为借款提供了1亩多的土地使用权及地上建筑物的出租、收租和使用等权利作为质押担保。对此，李海伦是清楚的，他也同意由实际借款人王雄彬负责还钱。并且，王雄彬现已基本还清了一审判决中所说的借款，而判决对此都没有扣减和认定。综上，姚松添认为，正是由于一审法院违反法定程序导致姚松添无法到庭说清事实，以致一审判决认定事实错误，故该判决应被撤销。	二审庭审中，姚松添对上诉的事实和理由补充陈述如下：案涉5500000元借款不是姚松添本人所借。2014年中秋前后，王雄彬向姚松添借款4000000元，姚松添出于朋友关系帮助他，没有收取利息。而本案借款是王雄彬让姚松添帮忙贷款，并将其中的4000000元作为归还前述王雄彬向姚松添所借款项。王雄彬提供了红派夜总会作为抵押，并通过律师见证，李海伦估价后承诺借8000000元，实际借取的是5500000元，除了还姚松添的4000000元外，剩下的姚松添已转还王雄彬。每天7000元的利息都是姚松添替王雄彬还的。王雄彬承认这笔钱是他借的，李海伦也知道是王雄彬借的，但我要求把借款人改为王雄彬，李海伦就是不肯。后来李海伦同意王雄彬延缓两个月还款，之后的一个星期内王雄彬打了2000000元给李海伦，李海伦收到款项后发信息给姚松添说他收到了2000000元。姚松添本人没有提供抵押物，却查封了他的房产和汽车。为什么王雄彬直接向李海伦还款，不用经过姚松添？因为实际借款人是王雄彬，不是姚松添。姚松添本人不在国内，亦没有收到法院通知，李海伦起诉、案件开庭以及蔡树好提供担保后又撤回对蔡树好的起诉，这些姚松添都不知情。	李海伦辩称：姚松添的上诉没有事实依据。一、一审法院已履行了全部的送达义务。二、借款条和收款收据都是姚松添签名的，收款账户也是姚松添本人。三、姚松添当庭陈述对借款的事实毫无异议，只是要求变更借款人为王雄彬，但李海伦并不同意，故借款人还是姚松添。	王雄彬未陈述意见。	李海伦向一审法院起诉请求：一、判令姚松添立即偿还李海伦借款2900000元，以及该款自2015年3月15日起至还款之日止的逾期还款利息（暂计至2015年9月14日的利息为435000元，按月息2.5%计算）；二、判令姚松添付还李海伦已付律师代理费30000元；三、判决王雄彬对上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用全部由姚松添、王雄彬承担。	一审法院认定事实：2014年10月14日，姚松添向李海伦出具《借款条》，载明因经营棉花生意短时欠缺资金周转，向李海伦借款8000000元，可分为多期借出，以实际出借金额、汇款日期为计算借款本息的标准，每期借款期限为两个月，月息为2.5%，如到期无法按时归还，除上述借款本、息金额外，超过时间按未还金额每日以0.5%的标准支付违约金；上述借款由王雄彬提供担保，承担不可撤销的连带清偿责任保证；借款人及担保人所承担的偿还范围为上述借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于法院保全费、诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、执行费等）。姚松添在《借款条》落款“借款人”处签名，王雄彬在《借款条》落款“担保人”处签名。上述《借款条》附有“每次收款收据附栏”，姚松添于2014年10月14日在该附栏签名，载明收到李海伦转账及现金共3500000元；同月16日，姚松添在该附栏签名，载明收到李海伦转账及现金共2000000元。根据李海伦提交的交通银行网银转账回单，李海伦于2014年10月15日向姚松添转账3244000元，于同月16日向姚松添转账1948000元。	诉讼期间，李海伦表示，姚松添于2014年10月14日向李海伦借款3500000元，李海伦当天将手头现金256000元交付姚松添，并由其出具收款收据，因工作原因，李海伦次日才通过光大银行转账3244000元给姚松添；姚松添于当月16日再次向李海伦借款2000000元，李海伦当天将手头现金52000元交付姚松添，同时通过光大银行转账1948000元给姚松添。	姚松添已付还上述借款中借款2000000元的本息，以及借款3500000元中的600000元和部分利息；在李海伦本案起诉前，姚松添尚欠借款本金2900000元及自2015年3月15日起的利息没有付还。	2015年6月8日，王雄彬及另一担保人蔡树好向李海伦出具《担保书》，载明姚松添向李海伦借款两笔计5500000元，该借款到2015年5月30日止尚欠本金2900000元，王雄彬及蔡树好愿意承担不可撤销的连带清偿责任保证，期限直至还清所有本金、利息之日止。	庭审期间，李海伦表示在其起诉后，王雄彬让蔡树好于2015年11月15日拿700000元现金付还李海伦，李海伦愿意将该700000元视为本金。	另查明，李海伦本案中原一并起诉蔡树好，庭审后，李海伦申请撤回对蔡树好的起诉，一审法院已裁定同意李海伦上述申请。	又查明，李海伦于2015年10月12日与广东潮润律师事务所签订委托代理合同，约定了李海伦因诉姚松添、王雄彬、蔡树好民间借贷纠纷一案，委托该所为诉讼代理人，该所指派詹学东律师为李海伦的代理人，李海伦应向该所支付代理费30000元，等等。李海伦随后向该所支付30000元。	一审法院认为，李海伦表示以现金交付及银行转账方式借给姚松添5500000元，有收款收据及网银转账回单为证，姚松添、王雄彬也放弃抗辩，一审法院对李海伦上述陈述予以采信；李海伦表示姚松添已付还部分本金及利息，系李海伦自认其权利已部分得到实现，一审法院予以认可。姚松添应承担继续偿还借款、支付逾期利息的法律责任。“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，因此姚松添应支付的逾期利息、违约金及李海伦律师费，总计不应超过年利率24%。故姚松添应向李海伦支付借款本金2900000元自2015年3月15日至同年11月15日期间按年利率24%计算的利息464000元，以及偿还借款本金2200000元并支付该款自2015年11月16日起按年利率24%计算的利息。李海伦超过年利率24%部分的利息及律师费主张，一审法院不予支持。	王雄彬及另一担保人蔡树好均就上述债务向李海伦提供连带责任保证，且未约定保证份额，李海伦可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此，李海伦请求王雄彬对姚松添上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。	综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十二条第一款、第三十二条第二款、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、姚松添应于判决发生法律效力之日起五日内向李海伦偿还借款本金2200000元及支付利息464000元，并支付借款本金2200000元自2015年11月16日起至判决确定的还款之日止按年利率24%计算的利息；二、王雄彬应对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；王雄彬承担连带清偿责任后，可向姚松添追偿；三、驳回李海伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33720元，财产保全申请费5000元及公告费1200元由姚松添负担，王雄彬对此应承担连带给付责任。	二审期间，上诉人姚松添围绕上诉请求提交了如下证据：	1、李海伦与蔡树好之间的短信往来记录，用以证明李海伦分次确认收到王雄彬的还款，2016年11月17日结欠1600000元，2016年12月12日结欠1450000元，2017年1月12日结欠1300000元；	2、王雄彬与姚松添的短信往来记录，用以证明王雄彬是姚松添的债务人，本案的实际借款人为王雄彬；	3、姚松添的《个人活期明细信息》，用以证明姚松添收到李海伦借款后汇给王雄彬的财务唐玉珠，本案款项的实际借款人是王雄彬。	被上诉人李海伦提交了姚松添于2014年9月23日出具的《收款收据》，用以证明2014年10月15日姚松添划给李海伦的772500元和10000元是用于归还其向李海伦所借的另外2000000元欠款，与本案无关。	本院组织当事人进行了证据交换和质证。	被上诉人李海伦对上诉人姚松添提交的证据发表如下质证意见：证据1、2均不具备真实性、合法性、关联性。证据1无法证明是李海伦和蔡树好之间的短信往来记录，蔡树好也不是本案当事人，该材料不能作为证据使用；证据2无法证明是何人的手机和王雄彬之间的通话短信记录，材料上显示“外砂雄斌”无法证明这是和李海伦之间的短信记录；证据3如果仅仅是证明姚松添汇款给王雄彬的财务唐玉珠的话，则无异议，但与本案无关。	上诉人姚松添对被上诉人李海伦提交的证据发表如下质证意见：2014年10月15日姚松添划给李海伦的772500元和10000元并非用于归还李海伦所主张的2000000元借款，而是因为李海伦当时手头的资金不够3500000元，让姚松添先汇给李海伦补齐凑够3500000元，再由李海伦转给姚松添。	本院认为，姚松添提交的证据1虽为复印件，且李海伦对其真实性未予确认，但李海伦遂后自认本案现结欠借款本金仅为1300000元，与证据1短信记录中确认的一致，姚松添主张还款时间即短信确认还款的时间，李海伦亦未有异议，故本院依法将该份证据作为认定案件事实的根据；证据2、3仅为复印件，李海伦不予确认，且无法体现其与本案借款的关联性，本院依法不予采信。对李海伦提交的证据，因姚松添汇给其772500元的摘要显示为还款，与该份《收款收据》相互印证，故李海伦主张2014年10月15日姚松添划给其772500元和10000元与本案无关，本院予以采信。姚松添主张该两笔款项与本案借款相关联缺乏依据，理由不成立，本院不予采信。	本院对一审查明的事实予以确认。	本院另查明，一审期间，一审法院以法院专递方式向姚松添的住所地邮寄送达起诉状、传票等应诉材料，因逾期被退回原处，姚松添自认其有接到邮政部门的电话通知领取邮件，但因不清楚邮件内容没有去领取；此外，姚松添自认其一审期间有时在国外，有时居住在汕头市新嘉雅园4栋101房，而该套房产在一审期间已依李海伦的申请被一审法院采取保全措施，并被张贴封条以作公示。	本院再查明，姚松添、李海伦双方认可本案借款于2016年11月17日结欠本金1600000元，于2016年12月12日结欠本金1450000元，于2017年1月12日结欠本金1300000元。	本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点有：（一）姚松添是否是本案的实际借款人；（二）本案尚欠借款本息金额应如何认定；（三）一审审理程序是否存在应予发回重审的法定情形。	（一）姚松添是否是本案借款的实际借款人。	姚松添向李海伦借款5500000元，有姚松添在借款人处签章的《借款条》及同期转账记录为证，双方除对8000000元借款额度达成合意外，姚松添还在《借款条》上的收款收据附栏中签章确认收到李海伦转账及现金合共5500000元。姚松添上诉否认其是实际借款人，并主张实际借款人是王雄彬，该5500000元部分视为归还王雄彬此前结欠姚松添的债务，部分其已划转给王雄彬的财务人员唐玉珠供王雄彬使用，但在李海伦不予确认及王雄彬未到庭明确其三人之间的债权债务关系的情况下，姚松添所提供的资金往来凭据无法证明李海伦出借给姚松添的款项最终流向王雄彬；作为本案借款的保证人，王雄彬向李海伦还款的行为亦不足以认定其为实际借款人。借条等债权凭证是民间借贷法律关系的基本证据，是证明双方当事人是否存在借贷关系的直接证据，且本案双方当事人对该证据的真实性并无异议，故应当对双方当事人的借贷关系予以认定。姚松添作为一个完全民事行为能力人，应对其所作出的意思表示及民事行为承担相应的民事责任，其未能提供相应的证据推翻其在借款凭证上三次具名并收取借款的法律效力，应依法承担举证不能的不利后果。一审判决认定姚松添为本案借款人，王雄彬为保证人并无不当，本院予以确认。	（二）本案尚欠借款本息金额应如何认定。	二审期间，姚松添主张王雄彬在一审判决后有继续向李海伦归还本案借款本金，于2016年11月17日结欠本金1600000元，于2016年12月12日结欠本金1450000元，于2017年1月12日结欠本金1300000元。李海伦对本案现结欠本金为1300000元予以确认，对上述还款时间亦未予否认。故本案现应归还的借款本金应为1300000元。至于李海伦的利息请求，计息结算日可照准借贷双方认可的上列还款时间。按年利率24%折算，具体利息数额如下表所示：																											计息本金																							计息周期																							可收利息																															2900000元																							2015年3月15日至2015年11月14日																							464000元																															2200000元																							2015年11月15日至2016年11月16日																							530933.33元																															1600000元																							2016年11月17日至2016年12月11日																							26666.67元																															1450000元																							2016年12月12日至2017年1月11日																							29000元																															合计																							1050600元																															1300000元																							2017年1月12日起																							年利率24%																即姚松添应付还李海伦借款本金1300000元，利息1050600元及1300000元本金自2017年1月12日起至还款之日止按年利率24%计算的利息。另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，不包括借款人按照合同约定应当承担的律师费、诉讼费等出借人为实现债权而应支出的合理费用，故一审判决关于李海伦诉请的律师费属上述规定中的“其他费用”，与逾期利率请求合计不得超过年利率24%的认定有误，但因李海伦未就此提起上诉，视为服判，本院对此不予审查。	（三）一审审理程序是否存在应予发回重审的法定情形。	姚松添上诉以一审法院未向其送达应诉材料，违反法定程序为由请求发回重审。首先，一审法院对姚松添采用的送达程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第九十二条第一款的规定，程序合法；其次，姚松添自认其接到邮政部门电话通知领取邮件但未予领取，客观上造成其未能在诉讼伊始获知案件情况；再者，姚松添自认其一审期间曾居住于涉讼被查封房产处，该房产已被张贴封条予以公示，故姚松添在一审期间应当知道其涉讼的事实。其该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。	王雄彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。	综上所述，一审判决适用法律基本正确，因二审出现新的证据，姚松添的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：	一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民二初字第106号民事判决；	二、上诉人姚松添应于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人李海伦偿还借款本金1300000元及支付利息1050600元，并支付借款本金1300000元自2017年1月12日起至还款之日止按年利率24%计算的利息；	三、原审被告王雄彬应对上述第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；原审被告王雄彬承担连带清偿责任后，可向上诉人姚松添追偿；	四、驳回被上诉人李海伦的其他诉讼请求。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	一审案件受理费33720元，由姚松添负担33170元，由李海伦负担550元，一审财产保全申请费5000元及公告费1200元，由姚松添负担。二审案件受理费33720元及公告费1200元，由上诉人姚松添负担24120元，由被上诉人李海伦负担10800元。原审被告王雄彬应对上诉人姚松添负担的诉讼费用承担连带给付责任。	本判决为终审判决。	审判长  黄小洋	审判员  黄孝钿	审判员  林 喆	二〇一七年四月一日	书记员  郑晓华