湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1231号上诉人（原审被告）：通山县通隆房地产开发有限责任公司，住所地湖北省通山县通羊镇古塔社区富民小区。法定代表人：谭道干，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：明文钊，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通山长丰建筑有限公司，住所地湖北省通山县通羊镇新城社区兴洋小区。法定代表人：王杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：全细喜，湖北自成律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文钦，男，该公司工作人员。上诉人通山县通隆房地产开发有限责任公司（以下简称“通隆公司”）与被上诉人通山长丰建筑有限公司（以下简称“长丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。通隆公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项。事实和理由：1.一审认定事实错误。根据双方签订的《施工承包合同》约定，被工商部门罚款的后果应由长丰公司负担。因长丰公司在开发“世纪星城”过程中使用了无生产许可证的材料，导致工商行政处罚200000元，该罚款后果应由长丰公司负担。2.一审认定通隆公司支付工程款金额错误。一审遗漏2011年10月18日通隆公司支付给长丰公司的30000元款项，从2010年2月4日起通隆公司支付给长丰公司16笔工程款，一审认定共支付15笔工程款共计1795380元属认定事实错误。二审审理过程中，通隆公司撤回了第一条上诉请求。长丰公司辩称，1.通隆公司上诉主张一审遗漏2011年10月18日通隆公司支付给长丰公司的3万元与事实不符，该笔款项系通隆公司代收长丰公司以房抵付长丰公司工程款的卖房款余款，不是支付所欠的工程款。2.通隆公司应按合同的约定支付长丰公司涉案工程延期付款的利息。涉案工程是由陈从成、陈云刚等多人集资和贷款共同投资承建的，通隆公司不按合同约定期限支付工程款，直接导致实际投资人的利息损失，加上价格亏损、原材料涨价和延期付款产生的利息，长丰公司共计亏损110多万元，这些损失应由过错方和通隆公司承担。通隆公司应按照2010年2月4日双方签订的《关于AB栋工程支付补充协议》的合同约定和一审法院委托鉴定机构的鉴定报告，向长丰公司支付逾期付款的利率。长丰公司向一审法院起诉请求：1.判令通隆公司支付长丰公司工程款30万元及其利息；2.诉讼费用由通隆公司负担。一审法院认定事实：2008年3月30日，长丰公司（乙方）与通隆公司（甲方）签订一份《施工承包合同》，双方约定，甲方将世纪星城商业步行街A、B、C、D栋交由乙方承包施工，承包方式为包工包料，建筑结构为一至七层全框架；开工时间为2008年4月8日，竣工时间为2008年11月8日，如雨雪天连续超过三天，工期顺延，如未按期完成则按每天壹仟元罚款；本工程实行包干价发包，一至七层框架结构，按建筑面积计算，每平方米为580元，材料涨跌均由乙方负责，基础部分按图纸设计，由乙方承担，基础改为砖复壁，超深部分按每立方米520元包干计算，回填土由乙方负责；付款方式为，基础超深部分经基础验收后，到工程第二层封顶付清，工程从基础至三层由乙方垫资承建，三层封顶付20万元，以上每层封顶付15万元，主体工程封顶付至总造价的40%，竣工验收合格付至工程总造价的90%，余下10%作为工程质量保证金，如无质量问题一年以内付清。合同签订后，陈从成作为乙方的项目经理对合同约定的A、B栋进行施工；程鹏作为乙方的项目经理对合同约定的C、D栋进行施工。2008年7月22日，通隆公司与陈从成签订一份《补充协议》，双方约定，由于合同存在不完善部分及市场钢材涨价等因素，甲乙双方达成补充协议：基础部分乙方承担1.8米，超深部分甲方负责，基础砖护壁工程量由甲方与承包商协商解决；工期按原合同日期延期一个月；质量保修金甲方超期未付款按月息2%计算；钢材涨价乙方两个工程（其中A、B栋一个，C、D栋一个）各补钢材及其它建材涨价补贴款壹拾万元整，以后任何材料涨价甲方概不负责；乙方若中途擅自连续停工三天，甲方有权终止合同另请他人施工，并停付工程款，扣留违约金作为赔偿损失。2009年1月10日，通隆公司又与程鹏、陈从成签订一份《补充协议》，双方约定，外墙涂料改为钢砖，钢砖由甲方购买，乙方负责一至顶层和一至二楼人行道的装贴及其他装贴材料，甲方不再补钱；乙方必须在2009年4月15日前交房验收完毕，如果没有完工交房每天罚款壹万元整，且甲方与其他客户所签合同违约责任及损失由乙方全部承担；等等。2009年10月10日，长丰公司承建的通山县世纪星城A、B栋工程经竣工验收备案。在工程施工过程中，通隆公司已向长丰公司支付了部分工程款（其中，至双方约定的交房日（2009年4月15日）止，已支付152万元）。2010年1月26日，双方对长丰公司承建的通山县世纪星城A、B栋工程的工程款进行了结算，结算单载明：应付工程款4785291.84元（含合同价款4358897.2元、基础超深款264538.68元、材料补价100000元、变更补价46842.22元、围墙款7506.87元，扣除未完成工程款34714.53元）；乙方应交税款175355.42元（不含已交的75000元）；预留税后款4575221.89元10%的保证金457522.18元；已付工程款1989000元；已以3套房抵款2460983.15元（含乙方应承担的水费3000元）；减B栋未完成工程款32322.31元；以上共计下欠工程款1624394.25元；年前支付500000元，余款用门面抵账支付。2010年1月27日，通隆公司向长丰公司项目经理陈从成支付200000元。2010年2月4日，通隆公司与长丰公司A、B栋管理人员陈运刚、陈从成签订一份《关于A、B栋工程支付补充协议（世纪星城“摩尔港”）》，双方约定：一、工程款已结算清楚，双方确认共计结余（欠）2081916.43元，预留10%保证金457522.18元，下余（欠）1624394.25元；二、留保证（金）10%按原补充协议执行；三、年前（公历2010年2月13日前）付伍拾万元（含已付贰拾万元整）；四、下欠1124394.25元在2010年7月（公历2010年9月7日前）付伍拾万元，其余在2010年12月（公历2011年2月2日前）付清；五、甲方如没有按期付款，超过时间按月息1.5%计息。该协议盖有“通山县通隆房地产开发有限责任公司世纪星城合同专用章”印鉴，并由陈运刚、陈从成签名。此后，通隆公司先后向长丰公司支付15笔工程款共计1795380元。其中，2010年2月4日支付300000元；2010年11月9日支付30000元；2011年1月18日支付100000元（质保金）；2011年1月29日支付250000元（质保金）；2011年6月21日支付100000元（质保金）；2012年1月10日支付400000元；2012年6月18日支付650元；2012年6月25日支付630元；2012年8月19日支付600元；2013年2月4日支付300000元；2013年6月25日支付300元；2013年12月26日支付2400元；2013年12月26日支付800元；2014年1月24日支付280000元；2016年2月5日支付30000元。同时查明，通隆公司在开发“世纪星城”过程中，未对长丰公司施工的该工程中建筑外窗材料进行查验，导致该工程的建筑外窗材料使用了无生产许可证的材料，通山县工商行政管理局向通隆公司下达了通工商处字[2009]88号行政处罚决定书，并于2010年8月9日申请人民法院执行，通山县人民法院作出（2010）通执字第249号执行通知书，要求被执行人缴纳罚款10万元、加处罚款10万元，合计20万元，通隆公司收到该执行通知书后即通知了长丰公司，并由A、B栋施工方管理人员陈从成签收。一审法院认为，双方于2010年2月完工，并经双方当事人结算后所签订的补充协议，该补充协议系双方当事人的真实意思表示，为有效协议，通隆公司应按该协议约定的期限支付下欠款项。结合长丰公司的诉讼请求及通隆公司的答辩，本案争议的焦点问题为：1.通隆公司下欠长丰公司款项的数额问题；2.通隆公司对下欠款项如何承担违约责任的问题。（一）关于通隆公司下欠长丰公司款项的数额问题。双方系于2010年1月26日经结算后确定所欠工程款数额为1624394.25元，所欠质保金数额为457522.18元，该数额与双方于2010年2月4日签订的补充协议确定的数额相一致，且补充协议中已明确载明“年前付伍拾万元（含已付贰拾万元整）”，能进一步证明通隆公司在双方结算后到签订协议前还支付了一笔工程款20万元的事实。为此，通隆公司于2010年1月27日给付的金额为20万元的款项应属双方结算后所付的工程款，对长丰公司在诉讼过程中陈述的该20万元属双方结算前所付款项的事实，与一审法院查明的事实不一致，一审法院不予认定。为此，通隆公司先后共已向长丰公司支付了款项1995380元（200000元+1795380元），其中，载明系收到10%以内工程款（质保金）的有3笔，共计450000元；支付的其他款项1545380元，因长丰公司在每次收到款项后出具的收据均载明收到的款项为工程款，故均应视为已收到工程款1545380元。为此，通隆公司仍下欠长丰公司工程款79014.25元（1624394.25元-1545380元），下欠质保金7522.18元（457522.18元-450000元）。（二）通隆公司对下欠款项如何承担违约责任的问题。1、对于下欠的工程款的违约责任。因补充协议约定在2011年2月2日前付清余款624394.25元，而通隆公司至今仍下欠长丰公司工程款79014.25元，故通隆公司对下欠工程款79014.25元，应承担继续履行的违约责任，并对所欠款应从2011年2月3日起，按约定月利率1.5%计算利息，计算至2019年8月3日至为120891.8元，后期利息应继续计算。对通隆公司前期所付款逾期付款期间的利息，长丰公司委托诉讼代理人在庭审时虽增加了此项请求，但其并无长丰公司增加、变更诉讼请求的特别授权，且长丰公司事后一直未书面提起此请求，在一审法院向其送达此项诉求的补交诉讼费用通知书后亦未按期补交案件受理费，故应视为长丰公司在本案中未增加此请求，为此，一审法院在本案中不予处理。2、对下欠质保金的违约责任。因补充协议约定预留的质保金按原补充协议执行，原合同及补充协议对质量保证金约定为“如无质量问题一年以内付清”、“质量保修金：超期未付款按月息2%计算”。其一，长丰公司在“世纪星城”施工过程中使用了无生产许可证的材料，导致双方在对工程款进行结算后，通隆公司作为开发商仍被有关行政管理部门进行了处罚，为此，因质量问题，双方对质保金一年内支付的约定不再适用，而双方对工程若存在质量问题时如何支付质保金及其支付的期限并未另行约定，故长丰公司对所欠的质保金虽可随时主张权利，但对其要求计算利息的请求，一审法院不予支持。其二，长丰公司虽然在施工时使用了无生产许可证标志和编号的建筑外窗，导致工程质量存在问题，但工商行政管理部门对通隆公司的处罚，系对通隆公司未履行查验建筑材料义务，且在下达《责令改正通知书》后十五日内仍未拆除的行为所进行的处罚，该罚款并非工程质量存在问题而必然产生的损失，应由通隆公司自行承担；且通隆公司亦未提交证据证明其已交纳了10万元罚款。故通隆公司提出，工商部门对其罚款10万元应扣减长丰公司工程款的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。为此，因通隆公司未提交证据证明因长丰公司使用存在问题的建筑外窗造成工程修复的损失额，亦未提交证据证明应扣除质保金的其他事实，故通隆公司应返还仍下欠长丰公司的质保金7522.18元。综上所述，通隆公司应偿付下欠长丰公司的工程款79014.25元，且应对该欠款按约定支付逾期付款利息；同时，通隆公司应向长丰公司支付所欠的质保金7522.18元。对长丰公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由通山县通隆房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，向通山长丰建筑有限公司支付所欠的工程款79014.25元及其利息（其中，计算至2019年8月3日止为120891.8元；从2019年8月4日起至本判决确定履行期间届满之日止的利息，按月利率1.5%继续计算）。二、由通山县通隆房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，向通山长丰建筑有限公司支付下欠的工程质量保证金7522.18元。三、驳回通山长丰建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由通山长丰建筑有限公司负担4127元，通山县通隆房地产开发有限责任公司负担1673元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通隆公司提交了二份证据，证据一为一张2011年10月18日开具的长丰公司工作人员陈从成、陈运刚签名的领款单，领款单上明确标注了金额为30000元，用途为“工程款”，拟证明一审法院遗漏了一笔通隆公司已实际支付了30000元的工程款。证据二为两张长丰公司工作人员陈从成作为领款人、借支人签名的单据，分别为2010年2月5日出具的领款单，领款事由注明“工程款（A栋602房款）”、2010年2月4日出具的借支单，借支事由注明“工程款（A栋601房款）”，拟证明长丰公司每次在通隆公司领取房款都会备注“房款”字样，没有备注“房款”字样的领款单领取的均为工程款。长丰公司对通隆公司提交的两份证据的真实性无异议，但认为该款项在以房抵款中已经进行计算，不应重复计算。长丰公司提交了一份证据，该证据为一份手写的单据，长丰公司提出该单据系通隆公司的会计朱卫光写下的户主和房号数据，再由通隆公司的经理王定昭书写的结算房款，拟证明2011年10月18日开具的长丰公司工作人员陈从成、陈运刚签名的领款单虽系领取工程款的单据，但因开具领款单时通隆公司尚欠其房款34553元，故该工程款领款单据实际系以房抵债的款项。通隆公司对该证据的真实性、关联性均提出异议，认为该单据无法体现34553元系通隆公司尚欠长丰公司的房款金额，且无法体现该笔款项系如何计算得出的。本院认为通隆公司提交的证据一能够达到证明目的，证据二不能达到证明目的。长丰公司提交的单据未注明34553元的性质，无法认定该款项系通隆公司尚欠长丰公司的房款，且无通隆公司工作人员的签名，通隆公司对此也予以否认，故长丰公司提交的该证据不能达到证明目的。经二审审理查明，2011年10月18日长丰公司工作人员陈从成、陈运刚在领款单上签名并领取了工程款30000元，该款亦应作为通隆公司向长丰公司支付的工程价款。一审认定的其他事实双方均无异议，本院继续予以认定。本案的争议焦点为：2011年10月18日通隆公司支付的30000元款项能否作为其向长丰公司支付的工程价款。本院认为，通隆公司与长丰公司所签订的《施工承包合同》、《补充协议》均已履行完毕，双方对于合同效力未提出异议，只是对于工程款项的结算及逾期支付工程款的违约金等提出了异议，故一审判决确认涉案的《施工承包合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同未违反法律法规的规定，合同有效对双方当事人均具有法律上的约束力，本院继续予以认定。对于工程的支付，在施工过程中诉讼之前，通隆公司应当支付的工程价款及长丰公司已经收取的工程款项，双方已于2010年1月26日进行了结算，结算单载明：“应付工程款4785291.84元（含合同价款4358897.2元、基础超深款264538.68元、材料补价100000元、变更补价46842.22元、围墙款7506.87元，扣除未完成工程款34714.53元）；乙方应交税款175355.42元（不含已交的75000元）；预留税后款4575221.89元10%的保证金457522.18元；已付工程款1989000元；已以3套房抵款2460983.15元（含乙方应承担的水费3000元）；减B栋未完成工程款32322.31元；以上共计下欠工程款1624394.25元。”故长丰公司确认2010年1月26日止通隆公司仍欠其工程价款为1624394.25元。2010年1月26日即为本案的时间节点，通隆公司此后向长丰公司支付的款项，即应抵消其债务。一审诉讼过程中，通隆公司举证其此后共计向长丰公司支付了15笔款项，一审均予以了确认。二审审理过程中，通隆公司再行提交其于2011年10月18日支付的30000元款项凭证，该付款凭证既有长丰公司项目经理的签名，还载明了领款事由为工程款，该款与其他15笔款项并非重复支付的款项，通隆公司还提供了其已经实际支付的凭据。因此，通隆公司提出该款也应扣减其应付的工程价款，理由充分，本院予以支持。长丰公司提出该款已经包含于以房抵款款项中，但长丰公司未提交证据证明二笔款项之间存在牵连，故本院对于长丰公司上述抗辩，不予采信。因本案系通隆公司提交新证据所引起，依照《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，本案的二审案件受理费由通隆公司负担。综上所述，通隆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初396号民事判决第二项、第三项；二、变更湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初396号民事判决第一项为：由通山县通隆房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，向通山长丰建筑有限公司支付所欠的工程款49014.25元及其利息（其中，计算至2019年8月3日止为74991.80元；从2019年8月4日起至本判决确定履行期间届满之日止的利息，按月利率1.5%继续计算）。如果未按二审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费550元，由通山县通隆房地产开发有限责任公司负担,退回通山县通隆房地产开发有限责任公司案件受理费4987元。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 余 杰审判员 田志刚二〇二〇年一月六日书记员 洪 瑞