广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0113民初8600、9164号原告：杨银玉〔（2016）粤0113民初9164号案被告〕，女，1977年12月18日出生，土家族，身份证住址：湖南省龙山县。委托代理人：陈剑，系广东历维永盛律师事务所律师。被告广州绿航农业科技有限公司〔（2016）粤0113民初9164号案原告〕，住所地：广州市番禺区法定代表人：程德成，职务：董事长。委托代理人：冯靖灵，系广东港宏律师事务所律师。（2016）粤0113民初9164号案被告：成都新大瀚人力资源管理有限公司，住所地：成都市高新区。法定代表人：康兵，职务：总裁。委托代理人：赵小梅，女，1986年10月9日，身份证住址：成都市锦江区，系该公司员工。杨银玉与广州绿航农业科技有限公司（以下简称绿航公司）、成都新大瀚人力资源管理有限公司（以下简称新大瀚公司）劳动争议纠纷两案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。杨银玉的委托代理人陈剑、广州绿航农业科技有限公司的委托代理人冯靖灵以及成都新大瀚人力资源管理有限公司的委托代理人赵小梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第一、十、十一、十二、十三、十五、十六项，其他事项双方无争议。入职及劳动关系建立的情况：杨银玉主张其于2015年3月底入职绿航公司，杨银玉并就其该主张向本院提交了个人所得税纳税明细信息和完税证明，上述证据反映了绿航公司在2015年3月之后向杨银玉支付工资。绿航公司主张杨银玉于2014年5月入职，但杨银玉系新大瀚公司派遣至其公司工作的，其与杨银玉只是用工关系，不存在劳动关系。新大瀚公司主张其与绿航公司签订的劳务派遣协议于2015年3月31日期满后没有续签，从2015年4月起由绿航公司向杨银玉发放工资，杨银玉于2015年6月发生的工伤与其无关。新大瀚公司并就其上述主张向本院提交了银行账户交易流水、代发代扣工资回单、个人参保情况表、应缴实缴情况表及电子邮件截图等证据。另，各方当事人对仲裁委员会查明的以下事实不持异议：2014年4月21日，绿航公司（甲方）与新大瀚公司（乙方）签订了一份《派遣服务协议》，该协议约定的期限为2014年4月1日至2015年3月31日止，服务内容为用工服务、退工服务、工资发放、社保缴纳、商业保险、政策咨询等。后绿航公司（甲方）、新大瀚公司（乙方）与成都新大瀚人力资源管理有限公司上海分公司（丙方）签订了一份《合同主体变更协议书》，约定新大瀚公司将原《派遣服务协议》项下乙方的各项权利义务转由丙方享有和承担。该份《派遣服务协议》到期后，三方再也没有续签协议。本案庭审中，绿航公司主张其与新大瀚公司在《派遣服务协议》到期后，以缴纳社保、纳税等实际行为继续履行原协议。新大瀚公司主张因其为预收社保费，即2015年4月17日绿航公司向其支付杨银玉等人2015年4、5月的社保费用，故其为杨银玉缴纳社保至2015年5月，但工资自2015年4月起即为绿航公司发放。绿航公司确认其自2015年4月起向杨银玉发放工资，并解释因财务做账比较麻烦故由其直接发放工资。本院认为，绿航公司与新大瀚公司签订的《派遣服务协议》于2015年3月31日到期后，双方没有再续签协议，此后绿航公司对杨银玉继续用工，绿航公司亦从2015年4月起开始向杨银玉发放工资，综合上述事实，本院对杨银玉关于2015年3月底入职绿航公司的主张予以采信，双方自此建立了事实劳动关系。绿航公司提出了其与新大瀚公司以实际行为继续履行原《派遣服务协议》的抗辩意见，但未能就该主张提供充分有效的依据，且新大瀚公司亦向本院提交了银行账户交易流水、代发代扣工资回单、个人参保情况表、应缴实缴情况表及电子邮件截图等证据，以主张其于该协议到期后已了结双方约定的相关权利义务，同时双方在订立《派遣服务协议》后一年的履行期内均由新大瀚公司向杨银玉支付工资，故绿航公司关于因财务做账麻烦自2015年4月起开始由其支付工资的解释明显不符合常理，因此本院对绿航公司的上述相关抗辩意见均不予采纳。二、签订书面劳动合同情况：杨银玉入职后，绿航公司未与其签订书面劳动合同。三、劳动者工作岗位：插花员。四、工资核发方式：计件工资，没有底薪，按照插花数量计算。五、工伤保险办理情况：未参加社会工伤保险。六、发生工伤时间：2015年6月17日。七、住院起止时间：杨银玉主张其受伤后自2015年6月17日入院，2016年5月5日办理出院，共计住院323天。杨银玉并就该主张向本院提交了病历、疾病证明、入院记录、出院记录等证据。绿航公司因杨银玉住院时间过长且没有住院小结为由，对上述证据的真实性不予确认。绿航公司并认为杨银玉住院323天不符合常理，杨银玉在2015年12月22日申请劳动能力鉴定，其当时伤情已经稳定，没有继续住院的必要。本案庭审中，杨银玉陈述：在2016年春节前后医院已对其进行保守治疗，且据医生口头告知，其已符合出院条件，其也要求出院，但因绿航公司未为其结清医疗费用，医院不给办理出院手续。后通过代理律师就本案案情向医院提交了证明，医院才办理了出院手续，故绿航公司应承担直至出院前的医疗费。八、工伤认定时间：2015年11月5日。九、伤残等级鉴定情况：2016年3月8日，广州市劳动能力鉴定委员会评定杨银玉为劳动功能障碍程度九级、生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年6月17日起至2015年12月16日止。十、受伤前的本人工资：杨银玉主张仲裁委员会系根据其2015年4月至6月期间的实发工资核算出受伤前平均工资6299.84元，其认为应当以其税前的应发工资计算，其在绿航公司工作期间4月税前工资收入为6132.8元，5月为7179.78元，6月（1日至17日）为7036.89元，三个月平均工资为8139.79元。杨银玉并就其该主张向本院提交了个人所得税纳税明细信息和完税证明等证据，其中完税证明显示杨银玉在2015年4月至6月期间的实缴税款分别为158.28元、262.98元、248.69元。绿航公司对上述证据真实性予以确认，但主张新大瀚公司为原告缴交税金至2015年6月30日，故原告系与新大瀚公司存在劳动关系。绿航公司主张杨银玉受伤前的平均工资为5200元，统计时间为2014年7月至2015年5月。本院认为，前文已查明杨银玉与绿航公司自2015年4月起建立了劳动关系，故本院对绿航公司关于应以杨银玉2014年7月至2015年5月期间的工资核算平均工资的主张不予采纳。杨银玉关于应以其税前的应发工资计算受伤前平均工资的主张合法有据，本院予以支持，但因其适用无底薪计件工资的计薪方式，并非采用计时工资的计薪方式，故杨银玉关于2015年6月的税前工资数额应视为17天的工资来计算当月工资的主张缺乏合理性，本院不予采纳。因此，本院对杨银玉受伤前平均工资以其2015年4月至5月期间的税前工资为依据统计，绿航公司未能提供证据证明杨银玉的工资结构和税前工资情况，本院以杨银玉的实发工资加上该期间内的实缴税款进行统计，其受伤前的本人月平均工资为（5674.52＋158.28＋6606.8＋262.98）÷2＝6351.29元/月。十一、已支付的工伤保险待遇种类及金额：绿航公司主张其已向杨银玉预付了33339.07元，并就该主张向本院提交了费用报销单、医疗费票据、资金往来结算票据及借款审批单等证据，上述证据的内容反映：绿航公司在2015年6月18日至6月23日期间，以住院押金、医疗费的用途为杨银玉支付了23339.07元的款项；绿航公司在2015年6月17日至9月1日期间，以生活费的用途向杨银玉支付了8000元的款项。杨银玉确认其丈夫已从绿航公司领取了6000元的生活费，其对日期显示为2015年9月1日、金额为2000元的借款审批单不予确认，主张借款人并非杨银玉本人签名，但杨银玉未申请笔迹鉴定或提供证据予以反驳。十二、拖欠医疗费的数额：杨银玉主张绿航公司拖欠了医疗费123078.41元，并就该主张向本院提交了医疗费票据以及住院费用清单等证据。杨银玉并陈述因未与医院结清医疗费用，医院不同意出具医疗费发票，仅向其出具了住院费用清单。本院认为，杨银玉主张的医疗费并未实际结算，亦未提供医疗费结算发票经工伤保险机构对已产生的医疗费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准进行核定，故本案中对杨银玉关于医疗费的诉求暂不予处理。另，因绿航公司除向杨银玉支付生活费以外，还以住院押金和医疗费的用途为其支付了23339.07元的款项，该款项是否应予抵扣应在对上述医疗费问题进行处理时一并审查，故本院不在本案中绿航公司应予承担的费用里对上述23339.07元的款项予以抵扣。十三、解除劳动关系的时间和原因：杨银玉主张双方解除劳动关系的时间为2016年5月23日，即其就本案争议申请仲裁之时。绿航公司认为其与杨银玉不存在劳动关系，且杨银玉受伤后从未向其提出任何解除劳动关系的请求，也没有与其联系。本院认为，杨银玉受伤后直至停工留薪期满都没有再回绿航公司上班，绿航公司亦未向杨银玉支付工资，没有证据显示双方曾作出继续劳动关系的意思表示，故双方之间的劳动关系可视为经绿航公司提出且经双方协商一致，于杨银玉的停工留薪期满之日起实际解除。十四、解除劳动关系的经济补偿金：双方视为协商一致解除劳动关系，结合前文查明的杨银玉的平均工资情况，对杨银玉要求绿航公司向其支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，本院在6351.29元的范围内予以支持。十五、未签订劳动合同的二倍工资：绿航公司未与杨银玉签订书面劳动合同，应自杨银玉入职的次月起向其支付未签订劳动合同的二倍工资；杨银玉就未签订劳动合同的二倍工资问题，最早于2016年5月23日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的相关规定，本院对其所主张的2015年5月24日起的二倍工资诉求予以审查。经核算，在2015年5月24日至12月16日期间，绿航公司应向杨银玉支付未签订劳动合同二倍工资差额43024.87元。十六、用人单位需支付的工伤待遇名称及数额：根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，绿航公司未依法为杨银玉参加工伤保险，杨银玉可享受的工伤保险待遇应由绿航公司支付。根据杨银玉的工伤伤残等级以及受伤前的工资标准，绿航公司应向杨银玉支付：一次性伤残补助金即9个月本人工资、一次性工伤医疗补助金即2个月本人工资、一次性伤残就业补助金即8个月本人工资，合共为6351.29×（9＋2＋8）＝120674.51元。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、六十六条的规定，劳动者在停工留薪期内原工资福利待遇不变，应由用人单位按月支付，杨银玉经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期从2015年6月17日至2015年12月16日，绿航公司应向杨银玉支付停工留薪期工资6351.29×6＝38107.74元。但因绿航公司提供证据证实其已向杨银玉支付了生活费8000元，该款项应在绿航公司应予支付的停工留薪期工资中予以扣除，故绿航公司还应向杨银玉支付停工留薪期工资差额30107.74元。杨银玉主张其仅收到了生活费6000元，但未申请对其不确认签名的借款审批单进行笔迹鉴定，应就其该主张承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信。杨银玉确认其在2016年春节前后已开始保守治疗，医院并已告知其符合出院条件，但因医疗费用未结清故无法办理出院手续。因此，杨银玉并非因为实际治疗工伤的需要住院至2016年5月5日，其要求绿航公司向其支付受伤后直至出院期间的住院伙食补助费缺乏合理性，本院根据杨银玉的停工留薪期至2015年12月16日届满的事实，并结合其关于2016年初已符合出院条件的陈述，对其关于2015年6月17日至12月16日期间的住院伙食补助费予以支持，经核算，绿航公司应向杨银玉支付的住院伙食补助费为70×183＝12810元。杨银玉提供的出院记录显示有“住院期间陪护1人”的内容，结合疾病证明书、工伤认定书等证据反映的杨银玉的具体伤情，其要求绿航公司向其支付住院护理费的诉求合法有据，依据前述理由，本院对杨银玉关于2015年6月17日至12月16日期间的住院护理费予以支持，经核算，绿航公司应向杨银玉支付的住院护理费为50×183＝9150元。杨银玉提供发票以证明其向广州市劳动能力鉴定中心申请劳动能力鉴定产生了鉴定费390元，本院对杨银玉要求绿航公司承担上述鉴定费的诉求予以支持。十八、申请仲裁时间：2015年5月23日。十九、仲裁请求：1、裁决解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿金8139.79元；2、未签订劳动合同双倍工资差额91544.68元；3、停工留薪期工资65118.32元、一次性伤残补助金73258.11元、一次性伤残就业补助金65118.32元、一次性工伤医疗补助金16279.58元、医疗费123078.41元、住院伙食补助费32300元、护理费25840元、劳动能力鉴定费390元。二十、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2016〕第2944号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1、二倍工资差额64835.56元；2、各项工伤保险待遇合共147229.34元；3、驳回其他仲裁请求。二十一、诉讼请求：（2016）粤0113民初8600号案杨银玉的诉讼请求：同仲裁请求。（2016）粤0113民初9164号案绿航公司的诉讼请求：1、无须支付二倍工资差额64835.56元；2、无须支付各项工伤保险待遇共计119696.96元；3、无须支付住院伙食补助费22610元；4、无须支付停工留薪期工资37871.45元；5、无须支付鉴定费390元；6、诉讼费由杨银玉承担。裁判理由与结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：一、被告广州绿航农业科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告杨银玉支付解除劳动关系的经济补偿金6351.29元。二、被告广州绿航农业科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告杨银玉支付未签订劳动合同的二倍工资差额43024.87元。三、被告广州绿航农业科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告杨银玉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金共计120674.51元，停工留薪期工资差额30107.74元，住院伙食补助费12810元，住院护理费9150元，鉴定费390元，以上合共为173132.25元。四、驳回原告杨银玉的其它诉讼请求。五、驳回被告广州绿航农业科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由原告杨银玉和被告广州绿航农业科技有限公司各自负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  蒋 起人民陪审员  彭莹莹人民陪审员  何蕴华二〇一七年四月八日书 记 员  郭敏婷