上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初2599号原告：马振东，男，1971年12月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱姣林，上海申之春律师事务所律师。被告：上海穆色摄影有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人周伯莹。委托诉讼代理人：谢明珊，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。原告马振东与被告上海穆色摄影有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月5日受理后，依法适用简易程序，由审判员陈秀兰独任审判，并于2017年2月16日公开开庭进行了审理，原告马振东及其委托诉讼代理人朱姣林，被告上海穆色摄影有限公司的委托诉讼代理人谢明珊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马振东向本院提出诉讼请求：要求法院判决被告1、支付原告2014年12月28日至2016年8月15日期间休息日加班工资人民币19780元(以下币种均为人民币)；2、支付原告2014年12月28日至2016年8月15日期间法定节假日加班工资3450元；3、支付原告2016年1月1日至2016年8月15日期间应休未休年休假工资9135元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年12月28日进入被告处工作，职位为门市顾问组长，月基本工资为2500元，另有业绩提成。在职期间，被告安排原告周末与法定节假日加班，但从未向原告支付加班费，也从未为原告缴纳社保和公积金，原告于2016年8月15日离职。2016年10月20日原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求被告支付加班费、年休假折薪工资等诉求，虽仲裁委认为被告应向原告支付加班费，但认为被告已支付的部分业绩提成应从加班费中扣除，仲裁委对原告的部分请求不予支持，原告不服裁决，故向法院起诉。被告上海穆色摄影有限公司辩称：被告是特殊服务行业，双休日都是上班的，不存在双休日的加班工资，原告的基本工资在2200-2500元之间，但原告的月收入平均在20000元左右，原告收入的90％以上是双休日和法定节假日的订单提成，高额提成中已经包含了原告的加班费。根据考勤表记录，原告于2016年6月27日至7月5日休了年休假，且原告自行辞职，不存在应休未休年休假的工资，不同意原告的诉讼请求。经审理查明，2015年1月6日，原、被告签订了第一份固定期限《劳动合同》，合同约定：工作期限自2015年3月1日至2016年2月29日；工作内容为门市部；工资一栏未填写。2015年12月20日，原、被告签订了第二份固定期限《劳动合同》，合同约定：工作期限自2015年12月20日至2016年12月19日；工作内容为门市顾问组长；工资一栏未填写。两份合同均约定，被告安排原告延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的，应依法安排原告补休或支付相应工资报酬等内容。原告于2016年8月15日离职。2016年10月20日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人(被告)支付申请人(原告)1、2015年2月1日至2015年12月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额143528元；2、2014年12月28日至2016年8月15日期间休息日加班工资19780元；3、2014年12月28日至2016年8月15日期间法定节假日加班工资3450元；4、2016年度应休未休年休假3天折算工资9135元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月22日，依法作出静劳人仲(2016)办字第2053号裁决书，裁决一、被申请人(被告)应支付申请人(原告)2014年12月28日至2016年8月15日期间法定节假日加班工资差额798.66元；二、申请人(原告)的其余请求不予支持。原告对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。审理中，原告称，劳动合同中对于原告的工资没有书面约定，双方口头约定，原告月基本工资2500元加提成。原告又称，原告在被告处工作期间每周做六休一，每周的周六、周日都上班，平时调休一天，故每周加班一天，工作期间86周，则加班86天，原告基本工资2500元，计算方式是2500÷21.75×86×2＝19780元；2014年12月28日至2016年8月15日期间原告有10天法定节假日加班，计算方式是2500÷21.75×10×3＝3450元；原告在被告处工作满一年，2016年应享有年休假5天，2016年1月1日至2016年8月15日共228天，228÷365×5＝3.12天，原告按3天计算，主张3天年休假工资，原告离职前12个月即2015年8月15日至2016年8月15日工资总额264812元，这12个月的平均月工资22068元，年休假工资的计算方式为22068÷21.75×3×3＝9135元。被告称，不认可原告对加班工资的计算方式，对仲裁的计算结果也不认可。原告的工资已经超出合同约定的工资，超出部分是提成及加班费，其中有其个人的提成还有其担任组长的提成，也包括了周末跟单的提成，这些提成已经超过了应支付给原告的周末加班费和法定节假日加班费。被告是同意原告休年休假的，且原告在被告处工作前2年的年休假也都是休息的，原告在8月自动辞职，不存在被告补偿原告应休未休年休假工资。以上事实，由原告提供的静劳人仲(2016)办字第2053号裁决书、2015年12月20日签订的劳动合同、办公系统刊登的奖励公告截图、原告名下工商银行账户明细、考勤卡，被告提供的2016年9月上海市静安区人力资源和社会保障局出具的准予企业实行其他工作时间制度决定书复印件、2015年1月6日签订的劳动合同、原告的工资表等证据及原、被告的当庭陈述予以佐证。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位安排加班的，应当向劳动者支付加班工资。根据原、被告确认的每周做六休一及法定节假日需要上班的事实，被告应当支付原告休息日加班工资及法定节假日加班工资。原告根据被告的安排在休息日及法定节假日上班，期间已经获取了约定工资以外的提成，该提成应当包含在原告的加班工资之内，原告以其工资由约定的2500元加提成组成，但原告并未向本院提供合法有效的证据予以佐证原告在职期间所获取提成的具体数额，因此本院不予采信。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁结果符合双方的合同约定及原告实际收入的分配状况，现原告要求被告支付休息日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，有悖于合同约定，本院难以采信。原告于2016年8月15日向被告提出辞职，因此对于原告主张的2016年度应休未休年休假工资的请求，本院不予支持。被告未在法定期限内向本院提起诉讼，应视被告服从裁决结果。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十一条之规定，判决如下：一、被告上海穆色摄影有限公司应自本判决生效之日起七日内支付原告马振东2014年12月28日至2016年8月15日期间法定节假日加班工资差额798.66元；二、原告马振东的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海穆色摄影有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陈秀兰二〇一七年四月十日书记员  俞晓岚附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。