山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终265号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市秦皇岛路北、银川路西（日照物流中心），组织机构代码X1359170-0。诉讼代表人：孔杰，总经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔玉芹，女，1962年3月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘丽丽，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟玉国，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兵，男，1983年10月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：张俊刚，男，1987年11月25日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安财险日照公司）因与被上诉人崔玉芹、刘兵、张俊刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初5868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险日照公司上诉请求：请求撤销一审判决，对崔玉芹的伤残等级进行重新鉴定并按照新鉴定意见计算崔玉芹的残疾赔偿金；改判上诉人赔偿崔玉芹误工费12099.45元（31545元/年÷365天×140天）；改判上诉人不承担崔玉芹鉴定费、非医保用药；上诉费由崔玉芹承担。事实和理由：一、崔玉芹的出院记录记载其因涉案交通事故致L1椎体压缩性骨折，经切开复位内固定术后恢复良好，而从崔玉芹的住院病历可以看出，其自身腰椎退行性变、椎间盘突出、颈椎退行性变，××均与涉案交通事故没有关联性，山东金盾司法鉴定所出具的鉴定意见明显错误，请求重新鉴定。二、从崔玉芹受伤至伤残评定前一日，其误工时间不超过140天，一审法院根据山东金盾司法鉴定所出具的鉴定意见认定崔玉芹的误工期为180日错误。三、上诉人与张俊刚签订的保险合同中，约定非医保用药、鉴定费不属于赔偿范围，上诉人对该约定条款加黑加粗，并就该免责条款的概念、内容、法律后果等对张俊刚进行了明确告知，且上诉人非侵权责任人，而系商业保险合同的相对人，一审判决上诉人承担非医保用药、鉴定费，违反了合同约定，容易滋长被保险人保险万能的思想，引发道德风险。崔玉芹辩称，平安财险日照公司的上诉理由没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，应驳回上诉，维持原判。刘兵、张俊刚未答辩。崔玉芹向一审法院起诉请求：判令刘兵、张俊刚、平安财险日照公司赔偿崔玉芹各项损失共计224042.50元，并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年3月23日14时30分许，刘兵驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车行驶至日照市东港区福海路与利华商业街交汇处时，与崔玉芹骑行的电动自行车相撞，造成崔玉芹受伤，两车受损，造成伤人道路交通事故。日照市公安局交通警察支队东港大队认定，刘兵负事故全部责任。刘兵驾驶的鲁Ｌ×××××号牌轿车登记车主系张俊刚，刘兵具有驾驶资格。鲁Ｌ×××××号牌轿车在平安财险日照公司投保交强险一份,投保商业三者险50万并投保不计免赔险，事发时在保险期间。崔玉芹事发后即到日照市人民医院住院治疗32天，经诊断为腰椎骨折、骨盆骨折、颈部外伤、软组织损伤、头部外伤等。2016年8月，一审法院依崔玉芹申请委托山东金盾司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：崔玉芹2016年3月23日遭车祸，致L1椎体压缩性骨折等，上述损伤的后遗症已构成道路交通事故九级伤残；其L1椎体压缩性骨折术后内固定物取出的医疗费约人民币10000元，其误工期为180日，护理期90日、营养期90日。刘兵垫付5000元。对于此次事故，崔玉芹主张了以下损失：1、医疗费60173.90元；2、后续治疗费10000元；3、误工费15556.40元（31545元/年÷365天×180天）；4、护理费7778.20元（31545元/年÷365天×90天）；4、营养费2700元（30元/天×90天）；5、住院伙食补助费1140元（30元/天×38天）；6、残疾赔偿金126180元（31545元/年×20年×20%）；7、交通费500元；8、鉴定费3000元；9、精神损害抚慰金2000元，要求在交强险限额内优先支付；10、复印费14元，以上共计229042.50元。崔玉芹提供证据如下：住院票据、住院病历两份、诊断证明书两份、用药明细两份、复印费票据两张、鉴定费票据、法医鉴定书、护理人员孙传杰（崔玉芹丈夫）身份证复印件一份。对崔玉芹的主张及提交的证据，平安财险日照公司发表如下质证意见：对医疗费有异议，崔玉芹病历2016年3月24日检查报告单记载崔玉芹腰椎退行性病变，多处椎间盘突出，××变，崔玉芹医疗费是否与本次交通事故之间存在关联性无法确认。同样，因上述原因，对于崔玉芹的残疾赔偿金有异议，崔玉芹的伤残评定是依据颈部或腰部活动度的丧失程度，因此认为崔玉芹本身存在××，故对于崔玉芹伤残等级程度不予认可，对于活动度的丧失是否与本次事故直接相关无法确认；对于误工费有异议，崔玉芹应当提供实际误工的相关证明，且误工天数过长；对于护理费有异议，应当按照日照市一般护工标准进行计算，护理时间应当以崔玉芹实际住院天数为准；对营养费有异议，不应支持崔玉芹的该项主张；对住院伙食补助费有异议，应当按照20元/天计算；交通费过高，请求法庭酌情判决；鉴定费不属于保险公司赔偿范围；精神损害抚慰金过高，且不属于保险公司赔偿范围；对于崔玉芹主张的其他费用，不予认可。一审认定上述事实的证据有当事人陈述、事故认定书、住院票据、住院病历、诊断证明书、用药明细、复印费票据、鉴定费票据、法医鉴定书、身份证复印件等。一审法院认为：刘兵驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车与骑行电动车的崔玉芹相撞，致崔玉芹受伤，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门认定，刘兵承担事故全部责任，对该事故认定书的效力应予采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内首先予以赔偿。崔玉芹的损失，平安财险日照公司应首先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由平安财险日照公司在商业三者险限额内赔偿。对于崔玉芹的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费60173.90元，有住院病历、医疗费单据为证，予以确认；2、后续治疗费10000元，有鉴定意见书在卷作证，予以确认；3、误工费15556.40元，崔玉芹系城镇居民，崔玉芹误工费可参照山东省2015年城镇居民人均可支配收入31545元计算，崔玉芹误工期限经鉴定为180天，故崔玉芹误工费为15556.40元（31545元/年÷365天×180天）；4、护理费7778.20元，崔玉芹伤情经鉴定需要护理时间为90天，结合日照市护工工资标准，崔玉芹要求参照山东省2015年城镇居民人均可支配收入31545元计算护理费，予以支持，崔玉芹护理费为7778.20元（31545元/年÷365天×90天）；4、营养费2700元，崔玉芹伤情经鉴定需要营养期90天，崔玉芹要求营养费2700元，符合法律规定，予以准许；5、住院伙食补助费1140元，符合法律规定，予以支持；6、残疾赔偿金126180元，崔玉芹伤情经一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定构成九级伤残，平安财险日照公司有异议，但未提供证据证明鉴定存在程序或实体瑕疵，对鉴定结果予以采信，鉴定意见书载明崔玉芹因交通事故致L1椎体压缩性骨折，上述损伤的后遗症构成九级伤残，认定崔玉芹九级伤残系交通事故造成，参照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入31545元计算，崔玉芹残疾赔偿金为126180元（31545元/年×20年×20%）；7、交通费500元，符合法律规定，予以支持；8、鉴定费3000元，有鉴定费单据为证，予以确认；9、精神损害抚慰金2000元，崔玉芹构成九级伤残，要求精神损害抚慰金2000元，予以支持，崔玉芹要求在交强险限额内优先支付，予以准许；10、复印费14元，有复印费单据为证，予以确认。以上崔玉芹合理损失共计229042.50元。对以上损失，首先由平安财险日照公司在交强险责任限额内赔偿崔玉芹医疗费10000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，以上共计120000元。对超出交强险限额的崔玉芹医疗费50173.90元、后续治疗费10000元、误工费15556.40元、护理费7778.20元、营养费2700元、住院伙食补助费1140元、交通费500元、复印费14元、残疾赔偿金18180元、鉴定费3000元，以上共计109042.50元，由刘兵赔偿。刘兵的赔偿义务，由平安财险日照公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。法医鉴定费系确定崔玉芹损失所支出的必要、合理的费用，亦应当由平安财险日照公司在商业三者险范围内予以赔偿。复印费系间接损失，由刘兵负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、平安财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿崔玉芹医疗费10000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元，以上共计120000元，于判决生效后十日内付清；二、平安财险日照公司在商业三者险限额内赔偿崔玉芹医疗费50173.90元、后续治疗费10000元、误工费15556.40元、护理费7778.20元、营养费2700元、住院伙食补助费1140元、交通费500元、残疾赔偿金18180元、鉴定费3000元，以上共计109028.50元，于判决生效后十日内付清；三、刘兵赔偿崔玉芹复印费14元；四、驳回崔玉芹本案其他诉讼请求；五、刘兵已付崔玉芹的5000元，自保险公司的理赔款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4661元，减半收取2330元，由刘兵负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人刘兵驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车与骑行电动车的崔玉芹相撞，致被上诉人崔玉芹受伤，经公安交通管理部门认定，刘兵负事故全部责任。以上事实清楚，本院予以确认。关于崔玉芹的伤残等级问题：崔玉芹因本次事故所致伤情为腰椎骨折、骨盆骨折、颈部外伤等。受一审法院委托，山东金盾司法鉴定所对崔玉芹的伤情进行了鉴定，根据崔玉芹的病史影像学报告资料、住院病历，结合法医检验所见，认定崔玉芹的伤情构成九级伤残。上诉人平安财险日照公司在一审时对该鉴定意见提出异议，认为崔玉芹本身存在××对其伤残等级的确定产生了一定影响，对崔玉芹的伤残等级不予认可。但上诉人未在一审法院指定期限内提交证据证明崔玉芹系因既往病史导致其腰部活动受限，应承担举证不能的不利后果，一审采信该鉴定意见认定崔玉芹的伤残等级并无不当。上诉人关于崔玉芹的伤残等级与伤情不符的上诉理由不能成立，对其重新鉴定的申请，本院不予支持。关于崔玉芹的误工时间问题：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。崔玉芹于2016年3月23日因交通事故致L1椎体压缩性骨折等，并行内固定术治疗，愈合周期较长，在定残前存在持续误工情形，其误工时间应计算至定残前一日，即自2016年3月23日计算至2016年8月21日共147天，定残后的误工损失已包含在残疾赔偿金中，一审法院按照鉴定意见中的误工时间180天计算崔玉芹的误工损失不当，崔玉芹的误工损失应为12704.42元（31545元/年÷365天×147天），本院予以纠正。关于崔玉芹的非医保用药、鉴定费问题：根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，上诉人虽然在保险合同条款中对责任免除部分做出了加黑加粗的提示，但还应就责任免除条款的内容向投保人作出明确说明，上诉人未能进一步举证说明其于何时何地以何种形式向投保人作出了明确说明，应承担举证不能的不利后果，该免责条款不产生效力。上诉人关于不承担非医保用药、鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人关于崔玉芹的误工时间认定不当的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但对崔玉芹的误工费计算错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初5868号民事判决第一、三、四、五项及诉讼费负担部分；二、变更日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初5868号民事判决第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司在商业三者险限额内赔偿被上诉人崔玉芹医疗费50173.90元、后续治疗费10000元、误工费12704.42元、护理费7778.20元、营养费2700元、住院伙食补助费1140元、交通费500元、残疾赔偿金18180元、鉴定费3000元，以上共计106176.52元，于判决生效后十日内付清；二审案件受理费3073元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担3010元，由被上诉人崔玉芹负担63元。本判决为终审判决。审 判 长  卜雪雁审 判 员  杨荣国代理审判员  徐笑梅二〇一七年四月十九日书 记 员  吴俊霞