重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2096号上诉人(原审原告)：重庆臻芝味餐饮管理有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号附16号17号楼，注册号500903000065144。法定代表人：尹旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐博，重庆依斯特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐富珍，女，1967年12月21日出生，汉族，住重庆市巴南区，委托诉讼代理人：宋达，重庆盛世文辉律师事务所律师。上诉人重庆臻芝味餐饮管理有限公司（以下简称臻芝味公司）与上诉人徐富珍劳动争议一案，双方均不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初19433号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人臻芝味公司的委托代理人唐博，上诉人徐富珍及其委托代理人宋达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。臻芝味公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判臻芝味公司不需支付违法解除劳动关系赔偿金18875元、未休年休假工资2573元，本案诉讼费用由徐富珍承担。主要事实及理由：一、臻芝味公司因生产经营困难裁员无需支付经济补偿金。二、臻芝味公司每年在春节前后已让所有员工放假8天，而春节法定节假日为3天，故徐富珍已休完所有年休假，无需支付年休假的工资。徐富珍辩称，臻芝味公司不符合经济性裁员的规定，是违法解除劳动合同，徐富珍也从未休过年假；请求驳回臻芝味公司的上诉请求，支持徐富珍的请求。徐富珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由臻芝味公司承担。主要事实和理由：根据证人郑某的证言，以及考勤表可以证明公司的全部员工都是一个月休假四天，没有周末，法定节假日也没有休假。另外，臻芝味公司在劳动仲裁时以及一审中都承认支付了加班工资，也可以证明徐富珍存在加班事实。上述证据能够相互印证，应该采信，请求二审法院予以改判。臻芝味公司辩称，徐富珍应对加班事实承担举证责任，其没有提供证据证明存在加班事实，不应该支付加班工资，应驳回徐富珍的上诉请求。臻芝味公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付违法解除劳动关系赔偿金18875元；2.判决原告不向被告支付2014年8月7日至2016年8月6日法定节假日加班工资6175元；3.判决原告不向被告支付2014年8月7日至2016年8月6日带薪年休假工资2573元。一审法院认定事实：2013年4月16日，原被告签订了《用工合同书》，主要约定合同期限为2013年4月16日至2014年4月15日止，岗位性质为大厅服务工作，徐富珍工资为1050元。2016年8月9日，臻芝味公司（甲方）向徐富珍（乙方）出具了《解聘书》，载明：乙方自2013年4月至2016年8月于甲方担任大厅服务职务，现因公司裁员原因，甲方与乙方解除劳动聘用关系，签订本解聘协议书，自2016年8月6日起生效。2016年8月11日，徐富珍以臻芝味公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求臻芝味公司：1.支付违法解除劳动关系的赔偿金18875元；2.支付2014年4月至2016年8月未依法签订劳动合同的双倍工资差额59321元；3.补交2013年4月至2013年7月的社会保险；4.协助办理失业保险的领取；5.2013年至2016年法定节假日的加班费8034元；6.2013年至2016年带薪年休假工资4635元；7.2016年8月工资2750元。2016年10月11日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人支付申请人下列费用：1.违法解除劳动关系赔偿金18875元；2.2014年8月7日至2016年8月6日，法定节假日加班工资6175元；3.2014年8月7日至2016年8月6日的带薪年休假工资2573元；4.2016年8月工作5天工资643元。二、被申请人协助申请人领取失业保险待遇。三、驳回申请人其他仲裁请求。另查明，臻芝味公司在徐富珍工作期间为其购买了包括失业保险在内的社会保险，双方之间的劳动关系于2016年8月6日解除，徐富珍在2016年8月工作了5天，臻芝味公司没有支付8月工资。庭审中，双方对徐富珍平均工资为2798元/月没有异议，但臻芝味公司主张除1500元系工资外，其他部分是加班工资。另就年休假，臻芝味公司陈述每年徐富珍在春节期间休了8天，除了3天法定节假日外其余五天休的是年休假；徐富珍陈述从未休过年休假，每年春节休6天，除3天法定节假日，另两天为休息日，一天为调休。一审法院认为，原被告对双方之间存在劳动关系并无异议，故一审法院认为双方之间建立合法有效的劳动关系，应按照相关法律法规的规定及劳动合同的约定享受权利履行义务，以及解除劳动关系。关于臻芝味公司是否违法解除了双方间的劳动关系。臻芝味公司主张公司经营困难，于2016年8月9日向徐富珍出具了《解聘书》，载明因“公司裁员”，与其解除聘用关系，但臻芝味公司并未举证证明公司经营发生严重困难，也未举证该解除劳动关系的决定经过了民主程序后作出，应承担举证不力的后果，一审法院认为臻芝味公司构成违法解除。双方于2013年4月16日签订劳动合同，臻芝味公司出具的《解聘书》也载明“乙方自2013年4月至2016年8月于甲方担任大厅服务职务”，一审法院确认徐富珍的入职时间为2013年4月16日。另，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。臻芝味公司主张徐富珍每月2798元/月工资中均有部分为加班工资，但并未举示相应证据证明工资数额组成中包括了加班工资，故一审法院不予采信，根据徐富珍的主张确认其工资为2798元/月。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定，臻芝味公司应支付徐富珍违法解除劳动关系的赔偿金19586元（2798元/月×3.5个月×2），因徐富珍要求臻芝味公司按照仲裁裁决结果支付相应款项，而仲裁裁决的赔偿金为18875元，一审法院以其主张的金额为限予以支持。关于法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，徐富珍并未就其存在法定节假日加班的事实举示有效证据，应承担举证责任，在庭审中就春节放假徐富珍还陈述每年都休了3天法定节假日，因此就徐富珍主张在法定节假日加班并要求公司支付加班工资的主张，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，故徐富珍从2014年4月16日起可以享受带薪年休假。臻芝味公司主张徐富珍每年春节期间均已休年休假5天，徐富珍不予认可，公司也并未举示相应的考勤记录、请假审批单等予以证明，故一审法院不予采信，徐富珍主张臻芝味公司支付其2014年8月7日至2016年8月6日期间的带薪年休假工资，一审法院予以支持。根据前述实施办法第五条的规定，徐富珍在2014年应享受的年休假天数为2天（147天÷365天×5天），2016年应享受的年休假天数为3天(219天÷365天×5天)，综上，臻芝味公司应当支付徐富珍2014年8月7日至2016年8月6日期间的未休年休假工资2573元[2798元/月÷21.75天×（2天+5天+3天）×200%，取整数]。仲裁裁决臻芝味公司应支付徐富珍2016年8月工作5天的工资643元，徐富珍请求一审法院按照裁决结果判决公司支付相应款项。徐富珍在2016年8月工作了5天，但臻芝味公司没有支付2016年8月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，臻芝味公司应支付徐富珍2016年8月工资643元（2798元/月÷21.75天×5天）。徐富珍请求一审法院按照仲裁裁决结果判决臻芝味公司协助徐富珍领取失业保险，因为臻芝味公司为徐富珍购买了社会保险，要求公司协助办理领取失业保险符合失业保险条例的相关规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆臻芝味餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐富珍违法解除劳动关系的赔偿金18875元；二、原告重庆臻芝味餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐富珍2014年8月7日至2016年8月6日期间的未休年休假工资2573元；三、原告重庆臻芝味餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告徐富珍2016年8月工资643元；四、原告重庆臻芝味餐饮管理有限公司协助被告徐富珍领取失业保险待遇；五、驳回原告重庆臻芝味餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告徐富珍的其他请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆臻芝味餐饮管理有限公司负担。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，臻芝味公司未举证证明其经营发生了严重困难，也未举证证明该解除劳动关系的决定经过了民主程序后作出，应承担不利的法律后果，即臻芝味公司构成违法解除，故臻芝味公司应支付徐富珍违法解除劳动关系的赔偿金。同时，臻芝味公司没有提供证据证明徐富珍已休其年休假，故臻芝味公司应支付徐富珍相应的未休年休假工资。另外，徐富珍应当就加班事实的存在承担举证责任，但其提供的证据不足以证明其存在法定节假日加班的事实，故对徐富珍要求臻芝味公司支付加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，臻芝味公司和徐富珍的上诉请求均不能成立，都应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆臻芝味餐饮管理有限公司承担5元，由徐富珍负担5元。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年四月六日书记员  程译莹