重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1865号上诉人（原审原告）：胡宗英。委托诉讼代理人：陈岚，重庆市九龙坡区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：重庆华博公司有限公司。住所地：重庆市九龙坡区九龙园区剑龙路1号，统一社会信用代码91500107798032019M。法定代表人：王朝阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡龙，该公司工作人员。上诉人胡宗英因与被上诉人重庆华博公司有限公司（以下简称华博公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初17324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡宗英上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。主要事实和理由：胡宗英在华博公司工作时受伤，工伤鉴定结论为伤残捌级，无生活护理依赖。1、一审认定护理期间49天错误，护理期应为140天。出院医嘱载明胡宗英出院后3月内不负重，则出院后的护理期为91天，护理费计算标准应为其丈夫月工资标准，故护理费总金额应为23380元。2、医疗费已由工伤保险基金支付给华博公司，华博公司尚未支付给胡宗英。3、华博公司尚欠胡宗英付伤残补助金9261元。在二审中，胡宗英确认在一审判决后收到华博公司支付的医疗费和一次性伤残补助金共计18936.24元，当庭撤回第二、三项上诉请求。华博公司辩称：胡宗英未提供其出院需要护理的依据，华博公司于一审判决后通过银行转账方式支付胡宗英两笔款项，一笔为一次性伤残补助金差额9260.68元，一笔金额为9675.56元，共计18936.24元。华博公司已超额支付除工伤保险经办部门审核支付外的其他所有工伤保险待遇费用，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡宗英向一审法院起诉请求：判决华博公司一次性支付胡宗英工伤保险待遇159777.88元，其中一次性伤残补助金差额9261元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、停工留薪期待遇20746.88元、病假期工资7261元、住院伙食补助费3920元、交通费800元、医疗费1259元、护理费23380元。一审法院认定事实：胡宗英于2014年6月9日到华博公司从事投递员工作，双方签订了劳动合同，华博公司为胡宗英参加了各项社会保险。2015年3月17日，胡宗英工作中受伤，经重庆市第七人民医院诊断为闭合性胫骨平台骨折、股骨下端骨折，两次住院治疗共计49天，住院期间由胡宗英家属护理，胡宗英受伤后未再到华博公司公司上班，受伤前工资已发放完毕。2015年3月31日，重庆北部新区管理委员会认定胡宗英受伤为工伤。2015年9月7日，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论为伤残捌级，无生活护理依赖。2015年12月22日，华博公司向胡宗英出具《通知书》一份，载明“你的停工留薪期为6个月。本应于2015年9月17日返岗，但考虑你身体原因，公司准许你的病假申请。……医疗期最长不超过3个月，至今年12月17日，你的医疗期已全部休满”。胡宗英与华博公司一致确认劳动关系于2016年1月29日解除。关于胡宗英受伤前的月平均工资，胡宗英主张其应发工资包括基本工资、奖金、提成、工龄工资及绩效工资，华博公司扣除了电话费及过帐费等，平均工资为3457.77元/月。华博公司认为胡宗英的应发工资就是实发工资加上代扣的社会保险个人缴纳部分，平均工资为2426.63元/月，但胡宗英的工资中并没有扣除其他费用，只是单位为了避税将胡宗英的应发工资写高，经一审法院释明后，华博公司未向一审法院提交胡宗英应发工资的原始会计凭证。华博公司举示了付款明细表，明细表载明的支付项目包括：“伤残补助金28774.79元、停工留薪期工资13610.56元、一次性就业补助金、停工留薪期工资补差及一次手术护理费49485.02元、2015年借款5000元、2016年春节借款3000元、医疗期工资借款1809.60元、2015年4月14日胡宗英借款30843.33元、2015年6月10日ＸＸ借款2000元、2015年8月14日ＸＸ借款3000元、3-9月生活补助金3169元、10-12月医疗期工资3769.20元、后续医疗费13000元，拟证明华博公司向胡宗英支付了157461.50元，不应再向胡宗英支付任何费用，胡宗英对证据真实性无异议，但认为一次性伤残补助金28774.79元是工伤保险基金支付的，医疗费30843.33元及13000元是华博公司直接支付给医院的，并未支付给胡宗英，上述三笔费用不应当抵扣，认可收到了明细表上的其他款项。2016年3月2日，胡宗英向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决华博公司支付胡宗英各项工伤保险待遇136459.68元。2016年7月26日，该委作出渝九劳人仲案字[2016]第761号仲裁裁决书，裁决驳回胡宗英的仲裁请求，胡宗英不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。一审法院认为：胡宗英在工作中受伤，经认定属于工伤，伤残等级为捌级，应当享受捌级伤残的工伤保险待遇。双方确认劳动关系于2016年1月29日解除，一审法院予以确认。华博公司已为胡宗英参加了工伤保险，医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费及劳动能力鉴定（确认）费属于工伤保险基金支付的项目，一审法院不予处理，胡宗英可向社会保险经办部门申请解决。关于胡宗英受伤前的月平均工资，双方对实发工资金额无异议，华博公司认为公司只是为了避税将胡宗英的应发工资写高，但未提供相应依据，经一审法院释明后，华博公司未提交计算胡宗英工资的会计凭证，应承担举证不能的相应后果，一审法院对胡宗英主张的工资标准予以采纳，认定胡宗英受伤前的月平均工资标准为3457.77元/月。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及分类目录S82.2的规定，胡宗英的停工留薪期为6个月，故华博公司应向胡宗英支付停工留薪期工资20746.62元（3457.77元/月×6个月）。关于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，胡宗英的一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发，因双方劳动关系于2016年解除，其计发基数应以重庆2015年的职工月平均工资62091元/年为标准，华博公司应支付胡宗英一次性伤残就业补助金62091元（62091元÷12个月×12个月）。关于病假期工资，胡宗英的医疗期为3个月，其连续工龄不满10年，其病假工资按照本人工资的70%发放，因此华博公司应向胡宗英支付病假期工资7261.32元（3457.77元/月×70%×3个月）。关于护理费，胡宗英住院49天，华博公司未派人护理，本院参照重庆市护工工资标准80元/天计算，华博公司应当支付胡宗英住院护理费3920元（80元/天×49天）。胡宗英主张出院之后的护理费，但未提供其出院后需要护理的依据，一审法院未予采纳，对出院之后的护理费，一审法院未予支持。关于交通费，胡宗英为治疗工伤、复查以及劳动能力鉴定，必然产生相应交通费用，一审法院酌情予以主张500元。关于一次性伤残补助金差额，华博公司已为胡宗英参加了工伤保险，因社保业务部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，应由社保业务部门先行处理，一审法院不宜对用人单位是否存在欠缴或少缴进行认定。胡宗英未提供社会保险经办机构出具的用人单位存在欠缴或少缴情形并由此导致其待遇损失的依据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。因华博公司为胡宗英参加了工伤保险，胡宗英产生的医疗费用可向社会保险经办部门申报，由工伤保险基金支付，故华博公司要求抵扣垫付的医药费符合法律规定，一审法院予以支持。一次性伤残补助金是由工伤保险基金支付的，不应当在胡宗英的工伤保险待遇中予以抵扣。因此华博公司已支付的费用共计128686.71元（停工留薪期工资13610.56元、一次性就业补助金、停工留薪期工资补差及一次手术护理费49485.02元、2015年借款5000元、2016年春节借款3000元、医疗期工资借款1809.60元、2015年4月14日胡宗英借款30843.33元、2015年6月10日ＸＸ借款2000元、2015年8月14日ＸＸ借款3000元、3-9月生活补助金3169元、10-12月医疗期工资3769.20元、后续医疗费13000元），如上所述，华博公司应支付的费用共计94518.94元，因此，胡宗英要求华博公司支付工伤保险待遇等各项费用的请求，一审法院未予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡宗英的诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审期间，上诉人华博公司举示新证据二份：1、2016年12月2日中国银行重庆市分行业务回单一份，转款人为重庆华博传媒有限公司，收款人为胡宗英，转账金额为9675.56元。2、2016年12月12日中国建设银行股份有限公司重庆北碚水土支行业务回单一份，转款人为重庆华博传媒有限公司，收款人为胡宗英，转账金额为9260.68元。华博公司举示以上2份新证据拟证明在一审判决后，华博公司通过银行转账方式支付胡宗英两笔款项，一笔为借款，金额为9675.56元；一笔为一次性伤残补助金差额，金额为9260.68元，共计18936.24元。胡宗英当庭确认在一审判决后收到华博公司支付的上述两笔款项共计18936.24元。二审查明的其它事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：胡宗英护理期限是否为140天，护理费总金额是否为23380元。胡宗英陈述出院医嘱上载明“患肢三月内不负重”，出院后91天应当算入护理期内，加上住院49天，护理期共140天，此期间均由其丈夫ＸＸ护理，应当按照ＸＸ月工资5000元/月的标准计算护工工资标准，即5000元/月/30天×140天=23380元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，出院医嘱载明的内容仅能证明患者出院后三个月内患肢不能负重，不能证明患者本人需要护理。故胡宗英上诉认为其出院后仍需护理并要求主张其出院后的护理费，无事实依据，对其此项请求予以驳回。综上所述，胡宗英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡宗英负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年四月一日书 记 员 王晓静