中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申968号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东滨州宝地房地产开发有限公司。住所地：山东省滨州市渤海八路**。法定代表人：姜玉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪飞，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳春，北京市天同律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中启胶建集团有限公司。住。住所地：山东省青岛市胶州市福州南路**/div>法定代表人：徐奎学，该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀玲，该公司职工。委托诉讼代理人：王怀干，该公司职工。再审申请人山东滨州宝地房地产开发有限公司(以下简称宝地公司）因与被申请人中启胶建集团有限公司（以下简称胶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1337号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宝地公司申请再审称：（一）二审判决认定案涉工程全部施工合同均为无效合同，显系法律适用错误。宝地公司认为，对于案涉工程中的非住宅用途的单体建筑（如银联商城及锦绣城一、二期中的商业、地下、地下车库），不属于依法必须招标选择施工承包人的范围。特别是银联商城工程全部为商业建筑，具备独立的规划许可文件和施工许可文件，施工合同也单独签订，此外一期合同的工程内容仅为地下车库。依据现行法律及司法实践,如本案所涉通过自有资金投资的商业项目，非属由国有资金投资管理提供公共服务、关系社会公共利益及公共安全的项目，不属于依法必须强制招标的工程范围。故二审判决认定案涉工程所有施工合同均因未依法招投标而无效，显系以偏概全的适用招标投标法律错误。（二）二审判决宝地公司欠付胶建公司工程款，显系错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二条规定。（三）二审判决罔顾宝地公司实际超额付款的事实，罔顾宝地公司提交的大量损失证据，无端判定“双方均无有效证据证实各自的经济损失数额及其损失系因相对方过错而引起”，该认定与事实不符。二审判决已认定工程总造价鉴定数额267454683.31元，宝地公司实际已付款总金额为234251746.13元。由此简单计算，即可明确宝地公司已拨付工程款占工程总造价的87.59%，大于合同约定的工程初验完成后付至85%的应付款比例，宝地公司已超额付款。胶建公司所称宝地公司拖欠款项的理由不能成立，胶建公司恶意停工构成明显过错。宝地公司在一审中，提交了因胶建公司责任导致宝地公司损失的大量证据，截止一审起诉之日（2014年6月5日），宝地公司共签订二期工程《期房认购协议》1029份，房款总额约485540387元，根据协议约定，宝地公司如不能按期交房，将按购房款的2%承担违约责任。据此，因胶建公司延期完工的过错，导致宝地公司将确定地发生对购房人的违约损失9710807.74元。二审判决认定“经一、二审审查、双方均未提交充分有效的证据证实实际损失金额以及该损失是因对方过错造成，故对双方主张的迟延竣工及停工损失均不请求。”该认定与事实不符。宝地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。胶建公司答辩称：（一）二审判决认定《建设工程施工合同》无效，并无不当。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条在规定了必须进行招标的项目后，又明确规定“前款所列项目的具体范围和投资规模，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准；法律或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。”由此可见，必须进行招标的项目范围，是由行政部门来确定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：1.供水、供电、供气、供热等市政工程项目；2.科技、教育、文化等项目；3.体育、旅游等项目；4.卫生、社会福利等项目；5.商品住宅，包括经济适用房等。因案涉锦绣城项目属于关系社会公共利益、公共安全的商品房住宅项目，合同价款超过两亿元，属于依法必须招投标的工程，但由于宝地公司并未就案涉项目进行招投标程序，故二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定案涉合同无效，并无不当。（二）关于合同无效后，双方的损失处理与责任划分问题。本案双方纠纷根本原因是由宝地公司拖欠胶建公司工程款引起。胶建公司为宝地公司开发的案涉项目投入了大量人力、物力、财力，但宝地公司并未按照合同约定支付工程款，而是拖欠大量工程款，导致胶建公司无力继续垫资施工，根据合同约定和合同法的相关规定，胶建公司不仅有权停工，还有权向宝地公司主张停工损失，且工期可以顺延。至于宝地公司因延期交房给购房者造成的损失，与胶建公司无直接的因果关系，亦非胶建公司所致。宝地公司作为开发商延期交房存在诸多因素，与胶建公司无关。即使存在工期延期导致宝地公司逾期交房的情形存在，那也是宝地公司拖欠工程款导致，宝地公司过错在先，由此造成的损失亦应由宝地公司自己承担。二审判决驳回宝地公司要求胶建公司赔偿损失的诉请，并无不当。（三）本案发生的工程款纠纷是阶段性已完工程，本案工程款相当于工程进度款。虽然有些工程经阶段性验收合格，有些没有经过验收，但是在本案审结时，胶建公司并未立即撤场，而是在相关部门的协调及宝地公司同意下，又继续进行施工，保质保量地完成了案涉项目全部工程。目前，整个案涉工程已于2015年元月竣工验收合格并交付使用，双方就案涉工程于2016年2月进行了结算，宝地公司也按约支付了相应款项，并保留5%质保金未付。综上，宝地公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院认为，本案再审审查的重点问题是：1.二审判决认定宝地公司与胶建公司签订的案涉工程合同无效是否适用法律错误；2.二审判决驳回宝地公司要求胶建公司赔偿迟延竣工损失9710807.74元的诉讼请求是否有据。（一）关于二审判决认定宝地公司与胶建公司签订的案涉工程合同无效是否适用法律错误的问题。根据一审、二审查明的事实，本案宝地公司与胶建公司签订的案涉工程合同涉及锦绣城一期车库、二期住宅和商城工程项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：…（五）道路、桥梁、地铁、地铁和轻轨交通排放及处理、垃圾处理、地下、地下管道停车场等城市设施项目…及第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。案涉锦绣城工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目，合同价款超过两亿元，依法属于必须招投标的工程。宝地公司与胶建公司签订的案涉工程合同未经招投标程序，违反了法律法规的强制性规定，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定宝地公司与胶建公司签订的案涉合同无效，适用法律并无不当。（二）关于二审判决驳回宝地公司要求胶建公司赔偿迟延竣工损失9710807.74元的诉讼请求是否有据的问题。根据宝地公司2014年6月5日向一审法院起诉要求胶建公司赔偿迟延竣工损失9710807.74元的理由看，该损失主要针对的是锦绣城二期住宅楼工程的损失。经查，在本案诉讼过程中，经当地政府有关部门协调，锦绣城二期工程仍由胶建公司施工，而本案涉及的工程造价仅是截止到胶建公司2014年7月3日提起反诉时已完成工程造价，包括了锦绣城一期车库、银联商城项目在内的已完工程造价。本案一审、二审审理的工程款，实际是阶段性工程款。根据宝地公司与胶建公司2013年5月4日、2013年5月13日签订的《锦绣城二期停工费用确定协议》《补充协议》约定，2012年10月18日至2013年4月30日的停工系宝地公司原因，为此经建设、施工双方及监管小组领导共同协商确定，锦绣城二期停工期间费用177万元由宝地公司一次性补偿给胶建公司，并约定于2013年5月6日前一次性支付给胶建公司，此款与工程款无关。在此之后，因宝地公司未按照《补充协议》约定支付工程进度款等问题，胶建公司向宝地公司多次发送《停工通知》《工作联系单》，且在案涉工程施工中，滨州市建设局也多次对案涉工程进度款的支付问题进行协调处理，锦绣城二期工程迟延竣工主要是宝地公司逾期支付工程进度款所致。宝地公司申请再审主张锦绣城二期工程迟延竣工系胶建公司恶意停工导致与事实不符。虽然宝地公司在一审、二审中提交了其存在损失的证据，但鉴于锦绣城二期工程还存在宝地公司分包项目，且宝地公司于2015年11月9日取得滨州市住房和城乡建设局颁发的《商品房预售许可证》，故二审判决驳回宝地公司要求胶建公司赔偿迟延竣工损失9710807.74元的诉讼请求，并无不当。另，本案一审、二审判决时，案涉工程均已竣工并交付宝地公司使用，故二审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二条规定，判令宝地公司给付胶建公司工程款及利息，适用法律并无不当。综上，宝地公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山东滨州宝地房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  张 华审 判 员  肖宝英代理审判员  朱 婧二〇一七年四月二十七日书 记 员  齐 欣