广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终83号上诉人(原审被告)：珠海泽冠科技有限公司。住所地：广东省珠海市。法定代表人：郭海根，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华广，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：扶阳，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市普贴科技有限公司。住所地：广东省深圳市。法定代表人：杨雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文勇，广东赋诚律师事务所律师。原审被告：黄烨，女，1982年5月4日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人珠海泽冠科技有限公司（以下简称泽冠公司）因与被上诉人深圳市普贴科技有限公司（以下简称普贴公司）、原审被告黄烨侵害商标权纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院作出的（2016）粤0112民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院依法查明如下事实：双方无争议的事实普贴公司在16类商品上向我国工商总局商标局申请注册了“普贴”商标，核定使用商品为纸、不干胶纸、文具或家用胶、家具除外的办公必需品等，商标注册有效期限自2010年4月21日至2020年4月20日。2015年3月31日，普贴公司向广州市工商行政管理局增城分局举报淘宝网店“百佳办公直销总店”、“名优办公标签直销总店”和“灵创办公标签直销总店”，称这三店的店主即黄烨存在仿冒普贴公司特有包装和注册商标等不正当竞争行为。4月7日，广州市工商行政管理局增城分局对黄烨的经营地址进行现场检查，发现黄烨正在登陆的网店为万佳办公总店，经营场所内存放有标注“普贴乐”的标签色带共2420个。该局经向浙江淘宝网络有限公司查明，普贴公司所举报的三家网店的店主名称均为他人，非黄烨。2015年8月3日，广州市工商行政管理局增城分局作出穗工商增分处字[2015]86号《行政处罚决定书》，载明：黄烨利用其父黄运泉的身份证在淘宝网开设了“万佳办公总店”销售标签机色带。2015年4月7日，应普贴公司的投诉，工商执法人员现场扣押了标有“普贴乐”标识的标签色带2420个。广州市工商行政管理局增城分局认定“普贴乐”标识完整地使用了“普贴”注册商标，仅多出“乐”字，且使用在同一类商品上，构成商标近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，因黄烨无法提供合法进货发票，其提供的《销售证明》未得到供货单位即珠海泽冠科技有限公司的认可，不能证明被查处色带属合法取得，决定没收标有“普贴乐”标识的标签色带2420个，并对黄烨罚款5000元。黄烨已于2015年8月4日缴纳罚款。黄烨向泽冠公司处取得的标有“普贴乐”标识的标签色带共2800个，已销售380个。黄烨在庭审中陈述销售价格约为每个15元。普贴公司陈述“普贴”标签色带在天猫商城上的销售价格为每个27.9元。二、双方有争议的事实（一）关于普贴公司使用“普贴”商标及该商标知名度的事实普贴公司提供了以下证据：1.《授权书》及“PUTY盈标专卖店”网页，证明普贴公司于2014年11月5日授权广州市盈标电子科技有限公司于2015年1月2日至2018年1月2日在天猫开设“PUTY”品牌专卖店，并承诺在上述期间内不在天猫开设也不再授权其他公司在天猫开设“PUTY”、“普贴”品牌专卖店和旗舰店。在“PUTY盈标专卖店”有普贴公司的产品出售；2.普贴公司的标签色带产品获得ROSHR认证，证明普贴公司的标签色带产品获得相关认证，有较高的质量，具备市场影响力和知名度的基础；3.2014年、2015年中国（珠海）国际打印耗材展览会参展合同及展览费发票、展览照片，证明普贴公司积极参与国内有影响力的展会及宣传活动，具有市场知名度；4.普实科技有限公司与深圳市日山红塑料包装制品有限公司签订的供销合同、生产工单、送货单等，证明普贴公司早已使用自身的特有包装；5.深圳市普实科技有限公司制作的PUTY系列标签色带标准，证明普贴公司起草了色带标签产品的企业标准，在行业内具有一定影响力。对于普贴公司提交的上述证据，泽冠公司发表如下质证意见：1.对于证据1的真实性、合法性和关联性有异议，即使该证据被法院认可，也可看出“PUTY盈标专卖店”网页上的绝大部分产品介绍，都没有“普贴”字样，只是标注如“国产覆膜TZ2-231四代TZ兄弟标签机色带12MM白底黑字TZe-231”等，说明普贴只是普通国产货，像其他大部分国产货一样，宣称可以替代兄弟标签机色带来吸引消费者购买，而非靠自身市场影响力和知名度来影响消费者购买；2.对于证据2的真实性、合法性和关联性有异议，ROSH环保认证属于花钱就可以做的认证，无法证明其自身市场影响力和知名度；3.对于证据3的真实性没有异议，但关联性不予认可，普贴公司的注册商标已有6年，但也是近两年才使用和推广，没有市场的影响力和知名度，而且其推广使用突出的是“PUTY”，而非“普贴”，“普贴”只是作为企业名称使用，“普贴乐”在类似商品上突出使用，不会使相关公众产生误认的；4.对于证据4的真实性、合法性和关联性有异议，除非该特有包装和装潢已经作为商标予以注册，否则不应列入商标近似比对对象，造成法律适用的混乱；5.对于证据5的真实性、合法性和关联性有异议，企业自定标准不能证明在行业内有影响力。对于普贴公司提交的上述证据，黄烨基本同意泽冠公司的质证意见，并作如下补充：证据4和证据5所标注的公司名称均为普实科技公司，与本案无关。（二）关于普贴公司的产品与本案的被诉产品的比对事实经向广州市工商行政管理局增城分局调查，一审法院提取了黄烨被扣押的产品实物，并与普贴公司的产品进行了比对。普贴公司发表比对意见认为:被诉产品实物与普贴公司的产品基本相同，两者的包装胶袋均采用蓝白色调，正面图案中除了中英文不一样，其他相同，被诉产品上的“白底黑字”只是普贴公司产品的英文翻译。两者背面的图案完全相同，被诉侵权产品标有泽冠公司的生产标签，该标签是可拆卸的，而从黄烨的“万佳办公总店”的截图来看，被诉产品是没有生产标签，也没有标明生产商的，广州市工商行政管理局增城分局对黄烨、泽冠公司所作的询问笔录清楚地反映该标签是后期加贴的。黄烨发表比对意见认为：从实物比较，两个产品大小、规格不同，广州市工商行政管理局增城分局查获的产品相对于普贴公司的实物大。虽然包装胶袋颜色都是蓝白，但该外包装很普通，没有独特标识证明是普贴公司独有的包装，没有识别性。从产品正面的标签来看，普贴公司没有标注自己的商标，只有英文LAMINATED，而这不是普贴公司的商标。在普贴公司没有贴商标的情况下，消费者不会混淆。虽然被诉产品上有“普贴乐”，但是黄烨的网站上没有标注“普贴乐”的商标，只是写了国产色带，没有侵权意图和搭普贴公司便车行为。从产品背面来看，两者标注的英文都是使用说明，不构成普贴公司特有的外包装。泽冠公司发表比对意见认为：普贴公司产品外包装是行业公用包装，并没有外观专利，其产品也没有专利，任何人生产该产品都不会侵权。普贴公司产品的包装胶袋没有生产厂家、没有电话、没有商标，没有商标的使用。（三）关于黄烨和泽冠公司之间的关系黄烨提供了《销售证明》一份以证明与泽冠公司之间是买卖关系。该销售证明由泽冠公司于2015年4月9日出具，内容为：“我司共向黄烨销售普贴乐标签色带2800卷，单价4元/卷，合计货款11200元（人民币大写壹万壹仟贰佰元整）。泽冠公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为穗工商增分处字[2015]86号《行政处罚决定书》已载明泽冠公司不予认可该销售证明的事实。普贴公司向一审法院提起本案诉讼，认为：普贴公司于2009年向国家商标总局注册“普贴”商标，于2010年4月21日被商标总局核准通过，核定商标使用权期限为2010年4月21日至2020年4月20日，核定使用商品包括纸、不干胶纸、家具除外的办公必需品、粘贴物等。2015年前后，普贴公司发现泽冠公司负责生产，黄烨负责在电脑平台淘宝网上的网店“百佳办公直销总店”销售大量仿冒普贴公司的标签色带产品，仿冒品的外包装和普贴公司公司产品的外包装基本相同。故请求：1.确认黄烨、泽冠公司侵犯普贴公司第6858130号注册商标专用权；2.判令黄烨、泽冠公司立即停止侵权，立即停止生产、制造、销售相关侵权产品；3.判令黄烨、泽冠公司连带赔偿普贴公司经济损失及合理费用合计8万元；4.判令黄烨、泽冠公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为：本案的争议焦点有三，第一，黄烨、泽冠公司是否侵害了普贴公司的注册商标专用权？第二，黄烨、泽冠公司之间的法律关系？第三，若黄烨、泽冠公司构成侵权，应承担何种赔偿责任？一、关于黄烨、泽冠公司是否侵犯普贴公司商标专用权的问题普贴公司系“普贴”的注册商标权利人，享有上述商标的专用权，依法受法律保护。黄烨、泽冠公司未经普贴公司的许可，在同一种商品上使用的“普贴乐”商标，是否属于容易导致混淆的近似商标，可从以下两方面分析：1.从商标的主要部分比对，被诉商标“普贴乐”只是比普贴公司的商标“普贴”多一个“乐”字，主体部分相同。虽然黄烨、泽冠公司抗辩“普贴乐”是作为一个商标整体使用，但对于购买同一种商品的消费者而言，“普贴”仍然能够独立发挥识别功能，有可能导致消费者认为“普贴乐”指向的商品来自于普贴公司，造成混淆的可能；2.从商标的整体隔离比对，被诉商标使用在与普贴公司的包装装潢基本一致的蓝白相间的塑料包装袋上，尽管黄烨、泽冠公司抗辩普贴公司的包装上未使用“普贴”商标，但普通消费者往往会将商标及装潢视为一个整体，看到相似包装上的相似商标，导致混淆的可能性很大。综上所述，黄烨、泽冠公司在同一种商品上使用与普贴公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了普贴公司的注册商标专用权。黄烨、泽冠公司抗辩普贴公司在产品上只突出使用了英文商标“PUTY”，没有突出使用“普贴”，不构成对普贴公司的商标侵权，然而普贴公司并非没有使用“普贴”商标，且普贴公司的注册商标如何使用与判断商标是否侵权没有关系，故对黄烨、泽冠公司的抗辩，一审法院不予采信。此外，普贴公司在起诉状和证据提交中都称黄烨经营的网店为“百佳办公直销总店”，事实上黄烨经营的网店为“万佳办公总店”，黄烨、泽冠公司因此而抗辩普贴公司的起诉主体错误，一审法院认为普贴公司的这种诉讼错漏行为当予以纠正，但黄烨、泽冠公司的侵权事实清楚，普贴公司所提诉讼请求亦是基于广州市工商行政管理局增城分局查明的事实确定，故其对黄烨、泽冠公司的起诉未违反法律规定，对于黄烨、泽冠公司的该项抗辩，一审法院不予采信。二、黄烨、泽冠公司之间的法律关系泽冠公司称是接受黄烨的委托生产了相关侵权产品，但无证据证实，其虽对黄烨提交的《销售证明》有异议，可亦无相反证据推翻，故一审法院认定黄烨是向泽冠公司购买了相关侵权产品。三、关于黄烨、泽冠公司的赔偿责任问题根据《民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵犯的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”和《侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，普贴公司有权要求黄烨、泽冠公司停止侵害并赔偿损失。《商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，应结合以下因素确定被告的赔偿额：1.黄烨、泽冠公司经营与普贴公司相同的商品，并在与普贴公司商品包装装潢基本一致的情况下使用与普贴公司的注册商标近似的商标，具有明显的侵权故意。虽然一审法院认定黄烨是向泽冠公司购买的侵权产品，但黄烨并未有证据证明其不知道是侵犯普贴公司的注册商标专用权的商品，不能免除其赔偿责任，应与泽冠公司共同承担向普贴公司的赔偿责任；2.黄烨在向泽冠公司处取得2800个侵权产品后，虽然只售出380个，其余2420个被工商局查处而未继续流入市场，但这并非基于在发现侵权后主动停止，而是迫于行政机关的有效执法所致，不能因此减轻侵权责任；3.普贴公司没有提供证据证明其实际支付的维权费用，但该项费用会实际发生。综上所述，一审法院酌情确定黄烨、泽冠公司的侵权赔偿数额40000元（含合理费用）。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，于2016年11月10日作出如下判决：一、黄烨和泽冠公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产和销售侵犯普贴公司商标专用权的“普贴”商标；二、黄烨和泽冠公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿普贴公司40000元（包括经济损失及合理费用）,并互负连带赔偿责任；三、驳回普贴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由普贴公司负担900元，由黄烨、泽冠公司负担900元。判后，泽冠公司不服，向本院提起上诉称：第一，“普贴”不是驰名商标，使用时间很短，且普贴公司突出使用的商标是“PUTY”，在“普贴”商标注册前后，也有与其称谓近似的如：爱贴普、普贴趣、贴普乐在同一国际分类号16的商标出现，所以对普贴乐的使用难以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与普贴公司注册商标（普贴）的商品有特定的联系。第二，商品的特有包装和装潢属于《反不正当竞争法》的范畴，一审法院将不属于商标法范畴的包装、装潢一并列入比对对象，造成法律适用混乱。第三，一审法院认定泽冠公司有明显的侵权故意与事实不符。故请求二审撤销原审判决，依法改判，一、二审案件受理费由普贴公司承担。普贴公司答辩称：1.对一审法院认定事实和适用法律并无异议，泽冠公司在同一类商品上使用了与我方注册商标近似的商标，不涉及到驰名商标的评判问题；2.商品包装属于商标的整体对比范畴；3.泽冠公司具有明显侵权故意，在没有委托生产的情况下，生产了市面上并不存在的“普贴乐”商标的产品；4.泽冠公司生产的产品包装上采用了和我方使用多年且一直没有变更的线缆图案，外包装袋的包装采用了蓝白风格，和我方完全相同，在泽冠公司和黄烨的交易中，没有合同、收货单、发票、对账单，仅仅采用电话这种无痕记录，甚至连自身生产商的标签都是另外提供，这些细节特征明显看出泽冠公司不具备善意生产的特征。原审被告黄烨经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，其提交书面答辩意见认为：1.黄烨向泽冠公司购买涉案被诉侵权产品，涉案被诉侵权产品有合法来源，且黄烨主观上不知道涉案产品涉嫌侵权，依法可免责。2.黄烨因为销售涉案被诉侵权产品已经受到工商部门的处罚，不应再承担民事赔偿责任，且黄烨被工商部门罚款后已停止销售被诉侵权产品，因此，普贴公司的第二项诉请已经没有实际意义。3.黄烨销售的被诉侵权产品客观上并未对普贴公司的涉案商标造成实质性损害。4.涉案商标并非著名商标，作为商标价值和被公众熟知的程度低，且普贴公司没有在商品上使用普贴商标。5.涉案商标是普贴，被诉侵权产品包装上使用的是普贴乐，两者有本质区别。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为商标侵权纠纷。普贴公司在16类商品上向国家工商行政管理总局商标局申请注册“普贴”商标，并依法取得“普贴”的商标专用权，核定使用商品为纸、不干胶纸、文具或家用胶、家具除外的办公必需品等，商标注册有效期限自2010年4月21日至2020年4月20日止。在上述期限内，他人未经普贴公司的许可，不得侵犯普贴公司上述商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。使用了被诉侵权商标的产品为标签色带，与普贴公司享有商标专用权的第6858130号注册商标核定使用的第16类商品类别相同。其次，使用了被诉侵权商标的产品使用了“普贴乐”字样的标识，完整地使用了“普贴”注册商标，两者的字形、读音相似，且“普贴”为臆造词，属于字典中没有的独创性词汇，并非惯常使用的词语，被诉侵权产品使用“普贴乐”的标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与普贴公司涉案注册商标的商品有特定联系，故一审认定被诉侵权产品所使用的商标与普贴公司的涉案商标构成商标近似并无不当，本院予以维持。至于被诉侵权产品的包装装潢与使用涉案注册商标的产品的包装装潢是否近似不属于商标侵权案件审查的范围，泽冠公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。至于泽冠公司和黄烨所实施的侵权行为的性质问题。泽冠公司在向一审法院提交的答辩状中确认被诉侵权产品由其生产，且被诉侵权产品标识上的生产厂家亦为泽冠公司，生产地址与泽冠公司的工商登记地址一致，足以认定被诉侵权产品由泽冠公司制造。虽然现有证据不足以直接证明泽冠公司销售了被诉侵权产品，但涉案产品是泽冠公司生产的，从其生产目的来看，其生产的目的是为了获得利益；从其是否实际实施了销售行为来看，在淘宝网上已经有商家对外销售泽冠公司生产的涉案产品，因此，有理由相信泽冠公司有销售被诉侵权产品的行为。普贴公司认为泽冠公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的理由成立，本院予以支持。黄烨对其销售了被诉侵权产品的行为不予否认，因此，普贴公司认为黄烨实施了销售被诉侵权产品的行为的理由充分，本院予以支持。普贴公司认为黄烨实施了制造被诉侵权产品的行为的证据不足，本院依法不予支持。泽冠公司未经商标权人许可，在其生产、销售的商品上使用“普贴乐”标识的行为以及黄烨未经商标权人许可，销售使用“普贴乐”标识的产品的行为均侵犯了普贴公司的注册商标专用权，普贴公司请求依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定判令两者承担停止侵害及赔偿损失的民事责任依法有据，一审法院予以支持无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。鉴于黄烨只是被诉侵权产品的销售商，普贴公司没有提交直接证据证明黄烨与泽冠公司实施的制造、销售被诉侵权产品的行为有共同的侵权故意，并共同实施了侵权行为，故普贴公司要求黄烨与泽冠公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。泽冠公司与黄烨应当就其各自实施的侵权行为分别承担相应的法律责任。一审法院对此认定及处理不当，本院予以纠正。关于赔偿数额的问题，因普贴公司没有提交证据证明普贴公司的实际损失以及黄烨、泽冠公司因侵权行为而实际获利数额，故综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格及普贴公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌情确定黄烨应承担的侵权赔偿数额为5000元（含合理开支），泽冠公司应承担的侵权赔偿数额为35000元（含合理开支）。综上所述，一审判决查明事实清楚，但适用法律和实体处理略有不当，本院予以调整。泽冠公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳，但该项上诉理由并不影响本案侵权事实和侵权责任的认定；其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初937号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初937号民事判决第一项为：原审被告黄烨于本判决发生法律效力之日起停止销售侵犯被上诉人深圳市普贴科技有限公司第6858130号注册商标的产品的行为；上诉人珠海泽冠科技有限公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵犯被上诉人深圳市普贴科技有限公司第6858130号注册商标的产品的行为；三、原审被告黄烨于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人深圳市普贴科技有限公司5000元（包括经济损失及合理费用）；四、上诉人珠海泽冠科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人深圳市普贴科技有限公司35000元（包括经济损失及合理费用）；五、驳回被上诉人深圳市普贴科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由被上诉人深圳市普贴科技有限公司负担900元，由上诉人珠海泽冠科技有限公司负担800元，由原审被告黄烨负担100元；二审案件受理费800元由上诉人珠海泽冠科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭卫东审判员  郭小玲审判员  陈东生二〇一七年四月五日法官助理谢保明书记员夏梦婷书记员宋思南