成都市金牛区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0106民初2587号原告：金牛区东鹏建材经营部。住所地：成都剑龙钢材汽摩配物流港三交易区。经营者：吴志鹏，男，汉族，19796月18日出生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：夏欢，四川拓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张东，四川拓泰律师事务所律师。被告：四川省东鑫建筑工程有限公司。住所地：成都市青白江区工业集中发展区。法定代表人：胡水华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱欢，四川致顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王弘宇，四川致顺律师事务所律师。被告：成都东晟置业有限公司。住所地：成都市青白江区。法定代表人：王宜飞。第三人：冯某某，男，汉族，1961年5月24日出生，住成都市新都区。第三人：陈某1，男，汉族，1952年06月12日出生，住成都市龙泉驿区。第三人：陈某2，男，汉族，1974年07月28日出生，住成都市龙泉驿区万。第三人：钟某某，男，汉族，1954年01月17日出生，住成都市青白江区。原告金牛区东鹏建材经营部（以下简称东鹏经营部）与被告四川省东鑫建筑工程有限公司（以下简称东鑫公司）、被告成都东晟置业有限公司（以下简称东晟公司）及第三人冯某某、陈某1、陈某2、钟某某买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东鹏经营部的委托诉讼代理人夏欢、张东，被告东鑫公司的委托诉讼代理人邱欢、王弘宇，第三人冯某某、陈某1、陈某2均到庭参加了诉讼，被告东晟公司、第三人钟某某经本院合法传唤，无正当理拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。东鹏经营部向本院提出诉讼请求：1、判令被告东鑫公司向原告支付货款3538878元及违约金530832元；2、判令被告东鑫公司支付自起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率支付资金占用利息；3、被告东晟公司对上述义务承担连带责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告东鑫公司与原告于2014年3月10日就原告向东鑫公司青白江龙王镇江河商业街项目供应钢材事宜签订钢材供需合同，被告东晟公司分别于2014年3月11日及2014年5月8日向原告出具两份担保承诺书，向原告提供担保。后原告依约履行了供货义务，但被告东鑫公司未按约足额支付货款。2015年12月31日经双方结算，东鑫公司尚欠原告货款3538878元，经原告多次催收未果，故向法院提起诉讼。被告东鑫公司辩称，首先，东鑫公司从未自行或授权冯某某与原告签订合同或与合同相关的其他文件，原告与冯某某之间订立的合同对东鑫公司不产生任何约束力。其次，东鑫公司从未刻制或授权刻制过东鑫公司第三项目部资料专用章，冯某某在庭审中叶自认其签约行为不代表东鑫公司。第三，冯某某的系列行为不构成表见代理。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。被告东晟公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。第三人冯某某述称，案涉工程是通过朋友介绍由四个第三人一起做的，当时东鑫公司系二级资质，答应让我们挂靠，6月份升成了一级资质，就不同意挂靠了，国家的相关文件规定也不能挂靠。第三人陈某1述称，我和陈某2是后期去的，具体的问题我们都不清楚，我与钟某某是朋友，他让我入股，现场的事情归我管，钢材是我来了之后才陆陆续续购买的钢材，收货的规定是必须两个人签字，收款和其他事项我不是很清楚，第三人陈某2述称，货款由业主方东晟公司在付，具体东晟公司付了多少我们不清楚，我是最后进来的，收材料我们都没有参与，具体材料款不清楚。第三人钟某某未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。本院经审理认定事实如下：2014年3月10日，冯某某以东鑫公司的名义与东鹏经营部签订《钢材供需合同》，约定东鹏经营部向青白江龙王镇江河商业街项目供应钢材，双方对钢材单价、结算方式、垫资时间及数量、利息计算、付款方式、违约责任等均有约定。冯某某以东鑫公司负责人名义在上述合同上签名，并加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”。2015年12月31日，冯某某、钟某某、陈某1以东鑫公司名义与东鹏经营部签订《金牛区东鹏建材经营部与四川东鑫建筑工程有限公司关于钢材购销结算书》，确认截止2015年12月31日，东鹏经营部向东鑫公司供应钢材总计1007.53吨，东鑫公司尚欠东鹏经营部钢材款3538878元。东鹏经营部经营者吴志鹏，第三人冯某某、钟某某、陈某1在上述结算书上签名确认，并加盖“四川省东鑫建筑工程有限公司第三项目部资料专用章”。2014年3月11日，东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，承诺在120万元范围内对东鑫公司不履行《钢材购销合同》中约定的支付义务时，承担连带保证责任。2014年5月8日，东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，承诺在320万元范围内对东鑫公司不履行《钢材购销合同》中约定的支付义务时，承担连带保证责任。2014年4月2日，冯某某与陈某2签订《合作协定书》，约定由冯某某管理案涉青白江龙王镇西江河商业区工程项目的全面施工，陈某2管理该工程项目的所有材料的合理使用；冯某某投资90万元，陈某2投资100万元，冯某某与陈某2各占利润的50%。钟某某、陈某1作为证明人在上述《合作协定书》上签名。庭审中，冯某某、陈某1、陈某2均确认案涉青白江龙王镇西江河商业区工程项目由四个第三人承建，四人各占25%的股份。本院认为，原告东鹏经营部主张被告东鑫公司支付货款，需证明其与被告东鑫公司之间存在买卖合同关系且已履行合同义务。本案诉争合同系原告东鹏经营部与第三人冯某某所签订，合同签约人冯某某是否有权代理被告东鑫公司签订买卖合同，冯某某、钟某某、陈某1在结算书上签名确认欠款的行为，是否系职务行为或构成表见代理系本案争议焦点。一、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。庭审中，原告东鹏经营部提供《钢材供需合同》、《建设工程施工合同》复印件、《项目工程施工内部承包合同书》复印件、成都市建设领域市场主体及从业人员信用管理系统网页截图、建设材料报审表、建设工程隐蔽检验记录、施工组织设计（方案）报（复）审表、工程开工报审表、工程建设监理工程月报、冯某某身份证复印件等证据，证明东鑫公司是涉案工程的施工单位，东鑫公司第三项目部是东鑫公司为涉案工程设立的，冯某某是该项目部负责人，东鑫公司第三项目部资料专用章是涉案工程项目部保有的印章，东鹏经营部与东鑫公司之间钢材买卖合同关系真实合法有效。因《建设工程施工合同》、《项目工程施工内部承包合同书》及加盖有东鑫公司印章的冯某某身份证均系复印件，东鑫公司对此亦予以否认，其他证据虽系原件，但均未加盖东鑫公司印章，该组证据不能证明冯某某系东鑫公司设立的项目部负责人身份。原告东鹏经营部没有证据证明冯某某取得被告东鑫公司授权，现被告东鑫公司对冯某某的行为亦不予追认，冯某某系无权代理行为，其以被告东鑫公司名义向原告东鹏经营部购买材料不构成代表公司履行职务行为。二、冯某某的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。第三人冯某某作为案涉项目工地的实际施工人员，持有东鑫公司项目部资料专用章，并在合同等文件上加盖资料专用章，虽可认定符合行为人以被代理人名义订立合同的要件，但此种类型印章只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，理性的普通人不应相信其能用作缔约，相对人接受此类印章作为合同缔结证明的，不能认定相对人善意无过失。原告东鹏经营部未严格审查冯某某是否有权代表被告东鑫公司，在明知冯某某欲代表东鑫公司对外采购材料，需书面申请东鑫公司负责人同意，不得擅自刻制与工程相关的印章的情况下，未尽注意义务，存在明显过错，冯某某的行为不构成表见代理。原告东鹏经营部所举证据，从形式要件而言都存在瑕疵，尚不能证明与被告东鑫公司存在买卖合同关系，对此，原告东鹏经营部应承担举证不能的法律后果。三、原告东鹏经营部未向法庭提交合法有效的证据，证明第三人钟某某、陈某1在结算书上签名确认欠款的行为系职务行为或构成表见代理。四、东晟公司向东鹏经营部出具《担保承诺书》，系对东鑫公司的债务承担连带担保责任。综上所述，由于原告东鹏经营部明确表示不要求第三人冯某某、钟某某、陈某1、陈某2承担民事责任，故其要求被告东鑫公司支付货款3538878元及违约金、资金占用利息，要求被告东晟公司对上述义务承担连带担保责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告金牛区东鹏建材经营部的诉讼请求。案件受理费39358元，财产保全费5000元，共计44358元，由金牛区东鹏建材经营部负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 陈 平人民陪审员 钟 莉人民陪审员 林仲荣二〇一七年四月六日书 记 员 李 健