四川省达州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）川17刑终52号原公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵清苗，女，1986年9月18日出生于四川省达州市通川区，汉族，户籍地达州市通川区。因本案于2016年6月21日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年7月8日由达州市公安局通川区分局决定取保候审，同年11月15日经达州市通川区人民法院决定取保候审。原审被告人李正琼，女，1975年1月21日出生于四川省宣汉县，汉族，户籍地达州市通川区。因本案于2016年6月21日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年7月19日由达州市公安局通川区分局决定取保候审，同年11月15日经达州市通川区人民法院决定取保候审。原审被告人李晓平，女，1969年1月1日出生于四川省达州市达川区，汉族，户籍地达州市通川区。因本案于2016年6月23日被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年7月22日由达州市公安局通川区分局决定取保候审，同年11月15日经达州市通川区人民法院决定取保候审。四川省达州市通川区人民法院审理四川省达州市通川区人民检察院指控原审被告人李正琼、赵清苗、李晓平犯开设赌场罪罪一案，于2016年12月22日作出（2016）川1702刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人赵清苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派检察员王巧容出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赵清苗到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年5月初，被告人李正琼、赵清苗、李晓平同费德明（另案处理）租用达州市通川区西外镇金龙大道棕榈岛小区5栋1楼0104号的家庭茶馆作为赌博场地，组织他人以赌注为20或50元不等的成都麻将、“斗牛牛”等方式进行赌博，从中抽头渔利，以200元每天的报酬安排徐某某等人按照5%的比例从“斗牛牛”的赌桌上抽成，并免费为参赌人员提供饭、水果等。2016年6月20日21时许，达州市公安局通川区分局治安大队民警在该茶馆内检查时，当场查获尹某某、徐某某等参赌人员，扣押了赌资10200元、筹码卡片541张、扑克牌11副、挎包一个、铁皮箱一个、黑色银联POS机一部、白色“华为”手机一部、白色“苹果”牌手机二部。随后，民警从被告人李正琼、赵清苗、李晓平与费德明建立的“三个女人一台戏”微信群内发现2016年5月15日至同年6月19日以来，该茶馆赌博经营收入记账拍摄后发到群内的账单，计29天共收入468434元，除去开支后非法获利421659.5元，由李正琼、赵清苗、李晓平、费德明平分。案发后，李正琼、李晓平分别退清了非法获利105415元，赵清苗退缴了部分非法获利20000元。同时查明，2016年11月2日，经达州市妇幼保健院检查，被告人赵清苗已怀孕。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，扣押清单及照片，扣押赌资票据，退缴账款票据，非税收入一般缴款书；账单及照片，手机信息照片，微信群成员信息照片，微信群账单记录照片，赌场现场照片；行政处罚决定书；证人尹某某、徐某某等人的证言，辨认笔录及照片；被告人李正琼、赵清苗、李晓的供述，达州市妇幼保健院对赵清苗检验报告单等。原判认为，被告人李正琼、赵清苗、李晓平伙同他人为赌博提供场所、提供赌局，并从中抽头渔利，非法获利421659.50元，其行为均构成开设赌场罪。李正琼、赵清苗、李晓平如实供述罪行，可以从轻处罚。李正琼、李晓平退清其非法所得，可酌定从轻处罚。李正琼、李清苗、李晓平系初犯，可以从轻处罚。据此判决：被告人赵清苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；被告人李正琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；被告人李晓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；对扣押在案的赌资10200元、赌博工具筹码卡片541张、扑克牌11副、挎包一个、铁皮箱一个、黑色银联POS机一部、白色“华为”牌手机一部、白色“苹果”牌手机二部及已追缴的非法获利230830元予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）赵清苗提出的上诉理由是，原判认定其涉案非法获利金额的事实不清；自己如实供述罪行，且已怀孕，并愿意退清违法所得，请求改判缓刑。并向本院提交了下列证据：1、结婚证及常住人口登记卡复印件；2、四川省政府非税收入一般缴款书（收据）；3、达州华西妇科医院彩色多普勒超声报告单（检查时间2017.3.15）；4、达州市通川区东岳镇坵林村村民委员会证明及达州市公安局通川区分局东岳派出所证明。出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审结合上诉人提交的新证据综合评判。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）赵清苗、原审被告人李正琼、李晓平犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。同时查明，赵清苗在一审期间已退缴部分非法获利20000元，本院二审审理期间，赵清苗能如实供述罪行，且委托其亲属李某于2017年4月1日代为退缴其非法获利85415元，其非法获利105415元已全部退清。另查明，赵清苗之前无违法犯罪记录，且家庭生活困难。认定上诉事实的证据除原审经举证质证后依法采纳作为定案的证据外，还有二审庭审时上诉人（原审被告人）赵清苗提交的下列证据：1、结婚证及常住人口登记卡复印件证实，赵清苗家庭构成情况；2、四川省政府非税收入一般缴款书（收据）证实，李某于2017年4月1日代赵清苗缴纳其非法获利85415元；3、达州华西妇科医院彩色多普勒超声报告单证实，赵清苗2017年3月15日经检查，诊断为宫内晚孕，单活胎，胎儿脐带绕颈两周；4、达州市通川区东岳镇坵林村村民委员会及达州市公安局通川区分局东岳派出所证明证实，赵清苗之前无违法犯罪记录，且目前家庭生活困难。上列各项证据材料，均经庭审举证、质证，其来源合法，客观真实，本院予以采信，作为定案的依据。本院认为，上诉人（原审被告人）赵清苗及原审被告人李在琼、李晓平以营利为目的，开设赌场聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚处罚。赵清苗提出原审认定其非法获利金额事实不清的上诉理由，经查，原审对其非法获利金额的认定，有赵清苗及同案被告人的供述、账单及照片、微信群账单记录照片等证据证实，并能相互印证，故该上诉理由不成立，本院不予采纳；提出其如实供述罪行，且已怀孕，并愿意退清违法所得，请求改判缓刑的理由，经查，赵清苗确已怀孕，庭审中认罪态度较好，且在二审期间退清了全部赃款，结合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法可对其适用缓刑，故该上诉理由成立，本院予以采纳。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款；第六十七条第三款；第七十二条第一款、第三款；第七十三条第二款、第三款；第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702刑初274号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即被告人李正琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；被告人李晓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；对扣押在案的赌资10200元、赌博工具筹码卡片541张、扑克牌11副、挎包一个、铁皮箱一个、黑色银联POS机一部、白色“华为”牌手机一部、白色“苹果”牌手机二部及已追缴的非法获利230830元予以没收，由扣押机关依法处理；二、撤销四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702刑初274号刑事判决的第一项，即被告人赵清苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；三、上诉人（原审被告人）赵清苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王继跃审 判 员  徐 瑛代理审判员  胡独开二〇一七年四月五日书 记 员  黄硕林