山西省翼城县人民法院民 事 判 决 书(2016)晋1022民初176号原告：山西华地基础工程有限公司一分公司。住所地：山西省侯马市呈王路**号。负责人：王某某，该分公司经理。委托代理人：郭某某，山西光普律师事务所律师。委托代理人：薛某某，该分公司员工。被告：中外园林建设有限公司。住所地：北京市石景山区玉泉路**号院*号楼中煤资源大厦*层。法定代表人：徐某某，该公司执行董事。委托代理人：彭某某，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托代理人：伊某某，该公司员工。原告山西华地基础工程有限公司一分公司（以下简称华地公司）与被告中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）合同纠纷一案，本院于2016年2月29日立案受理后，被告中外园林公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，申请将本案移送至北京市西城区人民法院审理，2016年3月24日本院以（2016）晋1022民初176号民事裁定书驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服上诉后，临汾市中级人民法院于2016年5月18日以（2016）晋10民辖终41号民事裁定书裁定驳回上诉维持原裁定。开庭前被告提出书面申请，要求追加翼城县住房保障和城乡建设管理局（以下简称翼城住建局）为本案被告参加诉讼，本院于2016年6月30日以（2016）晋1022民初176号之一民事裁定书驳回被告的申请。后本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告华地公司负责人王某某、委托代理人郭某某、薛某某，被告北京中外园林公司委托代理人彭某某、伊某某到庭参加了诉讼，历经三次庭审，本案现已审理终结。原告华地公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付工程款4172431.62元、支付拖欠工程款利息834486.32元，二项共计5006917.94元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年10月，被告中外园林公司与翼城住建局签定了建设工程施工合同，被告负责承建翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程。在该项目的桩基工程施工中，被告因无相应资质，经与翼城住建局协商，口头约定原告为其叔虞阁工地打桩，未签订书面合同。2012年10月初至12月中旬，原告在叔虞阁桩基工程中打桩共计143根（其中原设计123根，设计变更后增加了20根），工程总造价为6591897.42元，经验收，桩基工程全部合格。在催要工程款过程中，被告曾陆续支付原告工程款1280000元，除去应由被告直接支付给供应商的商砼款1139465.80元，被告至今尚欠原告工程款4172431.62元，经原告多次催要，被告久拖不付。被告中外园林公司辩称：1、我公司与原告之间不存在合同关系，也未达成过口头施工合同，是翼城住建局组织原告施工的，原告应向该局索要工程款。2、我公司参与山西省翼城县唐霸生态文化园叔虞阁工程项目的招投标活动中标后，于2012年11月20日与翼城住建局签订了建设工程施工合同，合同签订时，原告的桩基工程已经施工完毕。3、我公司对原告提供的桩基工程预算书不认可，原告的桩基工程预算书报价虚高，其报价远高于我公司的商务标书报价。4、桩基工程未经竣工验收，未进行过决算，故无法确定原告桩基工程的总价款，不存在支付工程款的问题。5、翼城住建局委托的桩基工程质量检测，因无四方代表签字，检测报告不能认定桩基质量合格。6、我公司因先前的商砼款诉讼代替原告支付了桩基工程商砼款1139465.80元，同时还额外支付了利息41327.20元、诉讼费10325元、保全费5000元，共计56652.20元。此56652.20元应从原告的起诉金额中扣除。为证明自己主张的案件事实，原告向本院提供了以下证据：第一组证据：原告工商营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明、被告工商登记信息，证明原告具备诉讼主体资格，被告无基础工程施工资质。第二组证据：被告与翼城住建局所签的叔虞阁建设工程施工合同1份、工程预算书2份、申请书1份，证明原告为被告实施叔虞阁桩基工程，确定了工程预算价，被告为原告申请借款，原、被告已形成事实上的合同关系。第三组证据：被告项目经理部负责人伊某某的授权委托书和被告经理陈雪梅的身份证明，证明伊某某是中外园林公司的委托代理人，其在工程预算书上的签字行为系职务行为，陈雪梅以个人名义向原告支付工程款的行为系职务行为。第四组证据：1、基桩高应变法检测报告2、叔虞阁钻孔灌注桩低应变动态检测报告3、叔虞阁钻孔灌注桩静载荷检测报告，证明被告与翼城住建局联合委托科宇公司对叔虞阁桩基工程进行了检测，检测结果143根桩全都合格。第五组证据：原告收到被告部分工程款的银行记录、入账凭证及证人证言，证明被告已付原告工程款1280000元，尚欠原告工程款4172431.62元。第六组证据：原告历次向被告催要工程款的证明，包括委托付款函、翼城住建局关于督促中外园林建设有限公司给付工程款的函、北京6次催款差旅费报销票据、科宇公司证明、翼城住建局督促决算函，证明被告无故拖延、长期不进行工程决算，被告在桩基工程之上又实施了土方工程、基础垫层工程，原告持续向被告催要拖欠的工程款。第七组证据：翼城县人民法院（2014）翼民初字第1077号民事判决书、临汾市中级人民法院（2015）临民终字第01097号民事判决书，证明已生效的法律文书对原告在叔虞阁桩基工程中施工行为的确认、对桩基工程所用商砼价格的认定、对原告催款事实的确认、对被告代理人伊某某、陈雪梅身份的确认。被告对原告证据的质证意见是：对第一组证据中原告的工商营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明的真实性无异议，对原告提供的被告工商登记信息不认可，认为应以其提交的工商营业执照为准。第二组证据中，对原告提交的两份《建筑安装工程预算书》首页“施工单位名称（公章）”处加盖的“山西临汾翼城县唐霸文化生态园项目经理部”印章的真实性认可；对原告提交的两份《建筑安装工程预算书》首页“负责人”处“伊某某”签字的真实性不认可；对“申请”的真实性认可。第三组证据中，对伊某某的身份认可；对中外园林建设有限公司网站中关于“中外园林项目部”截屏的真实性认可。第四组证据中，对三份桩基质量检测报告不认可，被告否认与翼城住建局联合委托过山西科宇公司对桩基进行质量检测。第五组证据中，被告承认已付原告桩基工程款1280000元。第六组证据中，对《委托付款函》的落款处加盖的“山西临汾翼城县唐霸文化生态园项目经理部”印章的真实性认可；对《翼城县住建局关于督促中外园林建设有限公司给付工程款的函》不认可，认为原告所提供的复印件与原件公章加盖位置不同，有补做嫌疑；对北京6次催款差旅费报销票据的真实性认可，但认为与本案无关；对科宇公司证明的真实性不认可；对《翼城住建局督促决算函》的真实性不认可，认为原告未能提供原件。被告对第七组证据的真实性认可。被告向本院提交了如下证据：1、被告投标翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程的商务标书；2、翼城住建局发给被告的中标通知书；3、被告与翼城住建局签定的建设工程施工合同书；4、对原告山西华地基础工程有限公司一分公司递交的部分证据的核实说明函。原告对上述证据的质证意见为：认可证据1、2、3的真实性，但该证据不能否认原、被告之间的施工合同关系,亦不能证明原告与翼城住建局之间存在施工合同关系；对证据4，原告认为伊某某作为被告叔虞阁工程的项目经理，对项目部的印章负有管理、使用的职责，对外代表中外园林，行为后果由中外园林承担，其在原告两份《建筑安装工程预算书》上盖章的行为系职务行为。伊某某在庭审中亦承认其已将上述预算书送交翼城住建局备案，因此这两份预算书已正式生效，并不会因伊某某不承认自己的签名而影响其效力。庭审中，原告陆续向本院提出了如下申请：1、申请翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程建设方代表张某某出庭作证；2、申请对桩基工程造价进行鉴定；3、申请本院对证人张某某提交的被告2012年度叔虞阁工程进度款申请资料及审批文件的复印件进行调查核实，以确认其真实性、合法性。本院准许原告提出的第1、2项申请，对于第3项申请，因庭审中被告对该申请资料及审批文件的真实性无异议，承认已收到叔虞阁工程2012年进度款5000000元，故本院不再对该审批资料调查核实。证人张某某出庭作证证明：1、唐霸文化生态园叔虞阁工程停工后，受翼城住建局委托，督促中外园林公司进行已干工程结算、与桩基施工单位进行结算；2、翼城住建局已付被告叔虞阁工程2012年进度款5000000元；3、张某某本人多次电话沟通并去北京要求中外园林公司支付桩基工程施工单位工程款，其间，其分公司经理陈雪梅安排工作人员累计支付桩基施工款1280000元，张某某将此款已全部付给原告华地公司；4、翼城住建局委托山西科宇公司对叔虞阁桩基工程进行了检测，桩基质量合格。只有检测合格，才能进行下一步工序。证人张某某向法庭出示了桩基工程预算书二份（原件）、桩基施工图纸一份（原件）、桩基工程质量检测报告三份（原件）、被告提交给翼城住建局的工程进度款申请资料及审批文件（复印件）：（1）、中外园林公司编制的《山西省翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程2012年进度款》明细；（2）、《翼城县唐霸文化生态园工程12月7日前工程量及资金核实情况评审会签表》；（3）、翼城县财政局投资评审中心出具的《翼城县唐霸文化生态园12月7日工程量及资金核实情况评审报告（翼财评核字【2012】第9号）》。本院在提请临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心委托桩基工程造价鉴定过程中，因原、被告双方不能协商确定鉴定机构，经中院司法技术鉴定中心委托，山西家豪工程造价咨询有限公司对案涉桩基工程的造价进行了鉴定。2017年1月18日，山西家豪工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告，确定翼城县唐霸文化生态观光园叔虞阁桩基工程造价为5943675.66元。该鉴定报告已由本院送达原、被告双方。原告表示接受该报告。被告提出需对鉴定过程中原告提交给鉴定机构的补充鉴定材料进行核对，之后才能确定是否接受该报告。本院要求被告在十五个工作日内核对完毕并书面确定是否接受该报告。在指定期限内，被告未进行核对，也未向本院提出推翻该报告的证据或理由。经审理查明：被告在翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程招标项目中中标后，于2012年10月22日收到翼城住建局发来的中标通知书，同时进场准备施工。2012年11月20日，被告中外园林公司与翼城住建局签定了建设工程施工合同，被告负责承建翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程，约定合同工期为360天，合同价款为27077200元。在该项目的桩基工程施工中，被告因无相应资质，口头约定原告华地公司为其叔虞阁工地实施桩基工程并安排原告提前施工，未签订书面合同。华地公司是经工商登记管理机关批准成立的可承担工程造价1000万元以下的各类地基与基础工程施工的国有控股公司，翼城住建局同意桩基工程由华地公司施工。2012年8月，华地公司根据中外园林公司安排提前开始施工,华地公司将桩基工程预算书和设计变更后追加的预算书提交中外园林公司后，伊某某代表中外园林公司在预算书上签字、盖章并报翼城住建局备案，工程预算价为6591897.42元。2012年10月30日，中外园林公司向翼城住建局发出申请函，主要内容为：“我中外园林公司非常荣幸的中标并能参与到翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程建设中，目前我公司已经完成了一期基础桩及整体场地的土方施工工作，为了响应领导在冬季到来之前加快施工进度的精神，我公司将组织二期基础桩的施工任务。但目前我公司已经垫付了大量资金，已影响到基础桩的施工进度，故我公司特向贵方申请借支贰拾万圆以保证基础桩的正常施工。”2012年8月至11月，华地公司在叔虞阁桩基工程中打桩共计143根。2012年12月，翼城住建局委托山西科宇工程勘察检测有限公司对桩基工程质量进行检测，中外园林公司亦派人参加。经检测，华地公司施工的143根桩基质量合格。桩基工程完工并检测后，在桩基工程之上，中外园林公司又安排其他工程队先后实施了土方工程（破桩头）和基础垫层工程。2012年11月，翼城县政府要求唐霸文化生态园工程项目各标段将工程进度款汇总上报。2012年11月21日，中外园林公司将已施工完毕的挖基础土方工程、桩基工程、挖桩间土方工程（破桩头）、桩承台基础工程的工程量、工程价款编制造册报翼城住建局，申报金额为13970000元。翼城县政府审定中外园林公司工程进度款为8135000元，批准翼城住建局向中外园林公司支付工程进度款5000000元，被告中外园林公司确认已收到工程进度款5000000元。华地公司在桩基工程完工后，先后六次派人去中外园林公司催要工程款。2013年10月31日，翼城住建局向中外园林公司发出了督促决算函，督促被告“将已施工的桩基工程、基础垫层、土方工程一并进行决算，报我局审核。”同日，又发出关于督促中外园林公司给付工程款的函：“贵公司于2012年10月在我县唐霸文化生态园建设项目中承揽了叔虞阁工程，经我局和贵公司项目负责人同意桩基工程由山西省华地基础工程有限公司施工，2012年底华地公司完成了桩基工程，桩基工程除商砼外，其余人工、材料、机械等费用均由华地公司垫支或赊欠，华地公司预计费用为400余万元，我局按合同支付贵公司工程款500万元。……望贵公司以社会安定为重，付给华地公司工程款，同时，因我县政府资金紧张，该工程暂缓建设，望贵公司尽快将所完工程量进行决算，报我局审核。”2013年11月8日，被告中外园林公司向翼城住建局回复了委托付款函：“2012年10月我公司承接了贵县唐霸文化生态园叔虞阁工程，其中该工程的桩基工程由山西华地基础工程有限公司负责施工，于2012年11月2日完工并检测。预计费用约为400万元。由于多方因素，至今未付山西华地基础工程有限公司款项。为能更好的履行承诺，委托贵局从我公司工程款中直接拨付200万元支付给山西华地基础工程有限公司，以解其燃眉之急，是荷！”在催款过程中，中外园林公司第六分公司的经理陈雪梅安排其工作人员以个人名义陆续支付华地公司桩基工程款1280000元。庭审中，被告承认于2016年11月14日向本院另案起诉翼城住建局索要剩余的叔虞阁工程款，其中包括桩基工程款。被告在起诉状中确认：1、收到翼城住建局支付的山西省翼城县唐霸文化生态园叔虞阁工程2012年进度款5000000元；2、收到了《翼城住建局督促决算函》。上述事实有中外园林的代理人伊某某的授权委托书、经伊某某签字盖章确认的二份桩基工程预算书、桩基施工图纸、中外园林公司致翼城住建局的借款申请、委托付款函、山西科宇工程勘察检测有限公司对桩基工程所作的三份检测报告、翼城住建局致中外园林公司的督促决算函、督促付款函、证人张某某的证人证言、已付工程款入账凭证、2012年叔虞阁工程进度款评审报告、已生效的翼城县人民法院（2014）翼民初字第1077号民事判决书、临汾市中级人民法院（2015）临民终字第01097号民事判决书及本案庭审笔录、叔虞阁桩基工程造价鉴定报告、叔虞阁项目商务标书、中标通知书、建设工程施工合同书、“对原告山西华地基础工程有限公司一分公司递交的部分证据的核实说明”函、被告起诉翼城住建局的诉状等证据在卷佐证。本案双方当事人争议的焦点是：一、原、被告之间是否存在桩基施工合同关系；二、原告的桩基工程款如何结算及应否支付利息。关于焦点一，本院认为，合同的成立方式既可是书面形式，也可是口头形式。建设工程分包的，承包人必须具备相应资质且需经建设单位同意。建筑工程质量合格的，发包人理应支付工程款。本案中，中外园林公司在与翼城住建局签订书面的建设工程施工合同之前，就已安排华地公司提前开始桩基施工。2012年10月22日被告中标进场时，桩基工程正在进行中，被告对原告的全部施工成果予以确认、接收，并陆续支付了工程款1280000元。因被告承认原告所提供的预算书上项目部印章的真实性，本院认定被告已接收该预算书。中外园林公司陆续向翼城住建局发出借款申请、委托付款函，中外园林公司又将桩基在内的全部已干工程编制造册申报进度款，均系其真实意思表示。虽然被告提出了督促付款函复印件与原件加盖公章位置不同、不是当时制发的观点，但庭审中证人张某某反驳了被告的此种观点，从被告发出的委托付款函来看，这两份文书具有逻辑顺序，本院认定督促付款函的真实性。在翼城县恒谊混凝土有限公司诉中外园林公司、华地公司合同纠纷案的生效判决中，确认中外园林公司与华地公司之间存在商砼款债务转移的事实，即中外园林公司同意代替原告支付桩基工程的商砼款。因此无论从被告接收预算书、发出函件，还是从被告代付商砼款、申报进度款的行为来看，均反映出中外园林公司与华地公司之间有订立合同的意愿且已实际履行，双方虽未签订书面的施工合同，但原、被告之间的桩基施工合同关系已经成立。关于焦点二，本院认为，在华地公司组织施工、催要工程款到中外园林向翼城住建局发出借款申请、委托付款函的过程中，中外园林公司对华地公司143根桩基的工程量、工程质量均无异议，且被告在桩基之上又陆续实施了其他工程。庭审中被告虽然对三份桩基质量检测报告提出检测程序上的瑕疵，但不足以否定该报告的科学性及证明效力。结合案件查明的事实及原、被告提交的证据，本院认定三份桩基质量检测报告有效，加之被告已占有、使用该桩基工程，因此桩基工程应视为已经竣工验收，被告应向原告支付桩基工程款。关于鉴定机构出具的桩基工程造价鉴定报告，因被告未能向本院提出足以推翻该报告的证据或理由，本院视为被告已经接受该报告。本案鉴定报告在委托、鉴定环节程序符合法律规定，内容基本客观，鉴定报告应为合法有效，可以作为定案证据。因此，桩基工程造价应确定为5943675.66元，以此为基准，扣除被告已付的工程款1280000元、商砼款1139465.80元，被告尚欠原告工程款3524209.86元。原告诉讼请求第一项的工程款金额过高，应予核减。关于利息问题，被告中外园林公司在桩基工程之上的后续施工行为表明其已将桩基工程占有、使用，依法应认定此时桩基工程已经竣工验收，也即此时华地公司将工程实际交付给了中外园林公司，这从被告2012年11月21日出具的叔虞阁工程进度款申请资料中可得到印证。结合本案案情，被告拖欠工程款利息的给付时间标准从原告起诉之日即2016年2月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付为宜。被告主张先前商砼款诉讼中为原告垫付的保全费、执行费、利息等费用应从原告诉讼请求的金额中核减，因原被告之间就商砼款存在债务转移的事实，由此而产生的各种费用及利息理应由债务受让人中外园林公司负担，故对被告的该项主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、被告中外园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西华地基础工程有限公司一分公司工程款3524209.86元，并自2016年2月29日起至本判决确定的履行期限之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息。二、驳回原告山西华地基础工程有限公司一分公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46848元，由原告山西华地基础工程有限公司一分公司负担7496元，被告中外园林建设有限公司负担39352元；鉴定费100000元，由被告中外园林建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  吕吉霞人民陪审员  高香萍人民陪审员  郭家科二〇一七年四月二十日书 记 员  刘壮壮