广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2016）粤7101行初2773号原告：广州倍享生物科技有限公司，住所地广州市番禺区石壁街石壁一村谢石公路自编**之一201。法定代表人：黄贝。委托代理人：吴美玉，该公司员工。委托代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。被告：广州市天河区食品药品监督管理局，，住所地广州市天河区长兴路天鹅花苑****组织机构代码73491914-7。法定代表人：苏曦，该局局长。单位负责人：王雷，该局副调研员。委托代理人：张文斌，该局工作人员。委托代理人：张华，广东格林律师事务所律师。第三人：广州美漾尔贸易有限公司，住所，住所地广州市天河区茅岗村坑田大街**鱼珠智谷创意园**05div>法定代表人：李才亮。原告广州倍享生物科技有限公司（以下简称倍享公司）不服被告广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河食药监局）对第三人广州美漾尔贸易有限公司（以下简称美漾尔公司）行政处罚,于2016年11月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。原告倍享公司的委托代理人吴美玉、洪绍武，被告天河食药监局的单位负责人王雷，委托代理人张文斌、张华到庭参加诉讼。第三人美漾尔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告倍享公司诉称：原告与被告作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》有利害关系，原告对该处罚决定不服，因此原告根据《行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，特向法院提起诉讼。原告认为被告的行为违反了《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误”的规定，理由如下:一、原告是擅自改变许可事项，不是“未取得食品生产许可”。1、原告因生产胶原蛋白粉在2015年10月27日被广州市番禺区食品药品监督管理局作出（穗番）食药监食罚[2015]150004号《行政处罚决定书》，该决定书认为：根据《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”及第五十四条第一款“违法本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给与警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”之规定，认定原告为“擅自改变许可事项”。2、《食品生产许可管理办法》第五十条规定“未取得食品生产许可从事食品生产活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给与处罚。”3、原告为食品生产者，根据上述1、2点中的《食品生产许可管理办法》的法条规定及广州市番禺区食品药品监督管理局对其作出的行政处罚决定，可以说明“未取得食品生产许可”与“食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的”并不是同一行为，原告的行为不是未取得食品生产许可。二、被告依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项、第五十五条第一款的规定对第三人进行行政处罚是错误的。1、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项规定“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，但对《食品生产许可管理办法》中规定的“食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的”情况未作规定，也说明该条例未将“食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的”的行为视为其规范调整的对象。2、原告作为生产商，被广州市番禺区食品药品监督管理局依据《食品生产许可管理办法》认定为擅自改变行政许可事项，没有被依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》认定是“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，那么即证明原告的行为不是“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”。3、第三人是原告生产产品的销售者，在原告的行为不是“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”情况下，被告却对第三人的行为认定为“未依法取得许可或者假冒许可证编号的”，被告的法律依据是什么？三、被告对第三人应当、只能适用《食品安全法》（2009版），第三人已经尽到了食品经营者的查验义务，被告不应对第三人进行行政处罚。1、根据《食品安全法》（2009版）第三十九条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件”的规定。原告具有合法有效的《全国工业品生产许可证》、《广东省食品安全企业标准》(原Q/BXSW0009S-2013，现Q/BXSW0009S-2015),原告在食品出厂时也已经出示了检验合格证明报告文件，第三人就已经尽到了查验义务，至于是由于原告的原因未向第三人说明生产涉案产品需要增项到生产许可证品种明细副页之中，这个责任应当由原告承担，第三人不应当承担该责任。2、在《食品安全法》（2009版）中未对在食品经营者尽了查验义务的情况下如何处理进行规定，那么在此种情况下，原告认为就不应当对第三人进行行政处罚。即使参照《食品安全法》（2015版）第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”之规定，被告也只是没收第三人销售的产品。综上，请求法院判决撤销被告作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》。被告天河食药监局辩称:一、原告与具体行政行为没有法律上的利害关系，无原告诉讼主体资格。（一）原告不是（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》具体行政行为的相对人。（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》具体行政行为是被告在调查、取证的基础上，根据《食品药品行政处罚程序规定》和《中华人民共和国食品安全法》、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的规定，针对李才亮（美漾尔公司）依法作出行政处罚的具体行政行为，因此，该具体行政行为的相对人是针对李才亮（美漾尔公司），而非原告。（二）原告与被诉具体行政行为之间没有法律上的利害关系。被告作出（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》的具体行政行为未对原告作出行政处理，未对原告的权利义务作出设定、变更、撤销或者处罚的决定，被告作出行政处罚的具体行政行为对原告实际权利义务不产生影响，因此，原告与该行政处罚行为之间不存在法律上的利害关系。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，原告与具体行政行为没有法律上的利害关系，无原告诉讼主体资格。二、被告具有作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》具体行政行为的法定职责。根据《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第六条第一款的规定，县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制；根据《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款的规定，县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。因此，被告具有作出（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》具体行政行为的法定职责。三、被告依法作出（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》具体行政行为，程序合法、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。（一）被告作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》程序合法。2016年4月26日，被告接到举报人吕芝培根据穗食药监行复[2016]39号要求对被投诉举报的美漾尔公司经营不合格产品“郑多燕胶原蛋白粉”一案重新作出具体行政行为的实名举报材料，并根据举报制作（穗天）食药监食案源[2016]W2号《案件来源登记表》。2016年5月5日被告对位于广州市天河区大灵山路18号7栋Y513房的广州美漾尔贸易有限公司现场检查与调查询问。2016年4月28日立案。2016年5月11日，被告向被投诉产品生产企业所在地的广州市番禺区食品药品监督管理局发出《关于商请协查广州倍享生物科技有限公司生产许可等情况的函》（穗天食药监函[2016]401号）。2016年6月7日被告收到广州市番禺区食品药品监督管理局《关于协查广州倍享生物科技有限公司生产许可等情况的复函》（番食药监信函[2016]289号）。2016年6月20日，被投诉人美漾尔有限公司提交《情况说明书》、《送货单》等材料。2016年6月20日，被告作出《案件调查终结报告》、（穗天）食药监食罚告[2016]W2号《行政处罚事先告知书》、（穗天）食药监食罚告[2016]W2号《听证告知书》，并于当日送达行政处罚相对人。2016年6月23日，被告作出（穗天）食药监食罚告[2016]W2号《行政处罚决定书》，并于2016年6月24日当面送达行政处罚相对人。综上，被告作出（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》程序合法。（二）被告作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿。2016年4月26日，被告接到举报后，于2016年5月5日至6月20日期间对位于广州市天河区大灵山路18号7栋Y513房的广州美漾尔贸易有限公司现场检查、调查询问、发函协助调查等。被告经检查、调查认定事实如下：倍享公司在2015年3月擅自改变许可事项违法生产经营胶原蛋白粉的行为被广州市番禺区食品药品监督管理局给予了警告行政处罚。倍享公司将上述胶原蛋白粉产品销售给美漾尔公司用于生产经营。亦即美漾尔公司经营了未经许可生产的胶原蛋白粉产品。根据询问调查笔录和美漾尔公司提供的送货单、销售说明可知，该公司共购进115盒，购进价是10元/盒，销售价是98元/盒，共获利10120元。美漾尔公司的行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009）第三十九条的规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格证明文件，和《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第三项的规定：未依法取得许可证或者假冒许可证编号的。综上，被告作出（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿。（三）被告作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》适用法律正确。被告根据查明的事实和提取的证据，根据《中华人民共和国食品安全法》（2009）第八十七条第五项、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条第一款的规定，根据《食品药品行政处罚程序规定》的之规定，作出（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》，被告选择适用法律正确。综上所述，原告与具体行政行为没有法律上的利害关系，无原告诉讼主体资格，请人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（二）项之规定，裁定驳回原告的起诉：被告作出的（穗天）食药监食罚[2016]W2号《行政处罚决定书》程序合法、认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，是正确有效的，请法院依据《华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明:2016年4月28日，被告天河食药监局根据广州市食品药品监督管理局作出的穗食药监行复[2016]39号《行政复议决定书》的决定，对投诉人吕芝培投诉所称美漾尔公司存在销售未经许可生产的产品的行为予以立案调查。2016年5月5日被告对美漾尔有限公司进行现场检查与调查询问。美漾尔公司未能向被告提供被投诉产品“郑多燕胶原蛋白粉”生产厂家（倍享公司）的《生产许可证》副页。2016年5月11日，被告向被投诉产品生产企业所在地的广州市番禺区食品药品监督管理局发出《关于商请协查广州倍享生物科技有限公司生产许可等情况的函》。2016年6月7日被告收到广州市番禺区食品药品监督管理局《关于协查广州倍享生物科技有限公司生产许可等情况的复函》。2016年6月20日，美漾尔公司向被告提交《送货单》，证明其于2015年3月从倍享公司购入胶原蛋白粉115盒。被告向美漾尔公司作出并送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》。2016年6月23日，被告作出（穗天）食药监食罚告[2016]W2号《行政处罚决定书》，并于2016年6月24日送达美漾尔公司。原告倍享公司认为上述处罚决定适用法律错误，遂诉至本院。另查明，原告倍享公司于2015年7月9日正式通过胶原蛋白粉的生产许可申请并载明副页，但在申请变更许可项目之前已经生产了胶原蛋白粉产品并销售给了第三人美漾尔公司用于经营。以上事实有被告天河食药监局提供的案件来源登记表、立案审批表、现场检查笔录、送货单、协查函、复函、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、（穗天）食药监食罚告[2016]W2《行政处罚决定书》、送达回证，原告提供的（穗番）食药监食罚[2015]150004号《行政处罚决定书》、食品生产许可证副页等证据证实。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，被告在对第三人美漾尔公司所做的行政处罚决定中认定原告倍享公司有擅自改变许可事项违法生产胶原蛋白粉的行为，倍享公司与该处罚决定有利害关系，因此，原告有权提起本案诉讼。《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”被告天河食药监局为县级以上食品药品监督管理部门，依法具有调查处理本行政区域的食品安全监督管理工作的职权。《中华人民共和国食品安全法》（2009修订）第三十九条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。……”第八十七条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（五）进货时未查验许可证和相关证明文件；……”依据上述法律规定，美漾尔公司在向倍享公司采购胶原蛋白粉时，具有查验倍享公司生产胶原蛋白粉的许可证明文件的义务。食品生产许可证副页记载了生产企业符合食品生产许可条件的食品品种明细，美漾尔公司在被告进行调查时无法出具其销售的胶原蛋白粉的生产厂家（倍享公司）的生产许可证副页，说明其并未尽到查验义务。《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：……（三）未依法取得许可或者假冒许可证编号的；……”第五十五条第一款规定：“生产、销售本条例第十条第一、二、三、四、五、六项所列商品的，责令停止生产、销售，没收销售收入和违法生产、销售的商品，并处以该批违法商品货值金额等值以上三倍以下罚款。”本案中，美漾尔公司从倍享公司购入用于销售的胶原蛋白粉是倍享公司在变更食品生产许可项目之前生产的，也就是说倍享公司生产该批胶原蛋白粉时是不具备胶原蛋白粉生产许可条件的，因此美漾尔公司所售胶原蛋白粉属于上述法律规定中所述未依法取得许可的商品。被告天河食药监局对第三人美漾尔公司违反上述法律规定的行为予以行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告以被告对第三人作出的行政处罚决定适用法律错误为由要求予以撤销的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广州倍享生物科技有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告广州倍享生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  林穗菁审 判 员  熊晓风代理审判员  谭 翌二０一七年四月二十一日书 记 员  黄静纯