辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民再8号原审原告：关杰。委托诉讼代理人：王学勇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：杜晓彤，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原审被告：辽宁恒基房地产开发有限公司。法定代表人：牛晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵路，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：石冲，辽宁同方律师事务所律师。原审原告关杰与原审被告辽宁恒基房地产开发有限公司（简称恒基公司）以房抵债合同纠纷一案，本院于2011年8月15日作出[2011]沈中民二初字第63号民事调解书。调解书发生法律效力后，本院于2013年11月1日作出[2013]沈中立民监字第51号民事裁定，再审本案，中止原调解书执行。本院再审后于2015年5月15日作出[2014]沈中审民初再字第2号民事判决。宣判后，关杰不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2015年12月23日作出（2015）辽审三民再终字第9号民事裁定，撤销本院[2014]沈中审民初再字第2号民事判决，将本案发回重审。本院重审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告关杰及其委托诉讼代理人王学勇，原审被告恒基公司的委托诉讼代理人赵路、石冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。关杰于2011年6月21日诉至本院称，2004年11月15日，关杰与恒基公司签订一份《协议书》，约定：恒基公司（甲方）将关杰（乙方）为其施工的位于铁西区光明苑住宅小区共计3195.16平方米，以3000元/平方米总计960万元抵给乙方。同时恒基公司出具《承诺书》一份，承诺工程竣工后为关杰办理产权等相关手续。2010年9月14日，关杰与恒基公司再次签订《顶账协议》，再次确认了以上事实，同时约定自合同签订之日起一个月内无条件为关杰办理产权过户手续。现关杰多次请求恒基公司履行合同约定为关杰办理房屋产权证，但至今恒基公司没有为关杰办理。诉讼请求：请求确认2004年11月15日关杰与恒基公司签订的《协议书》及2010年9月14日关杰与恒基公司再次签订的《顶账协议》合法有效；请求判令恒基公司将其开发的位于铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，在符合入住条件后一个月内将该房屋交付给关杰；请求判令恒基公司将其开发的位于铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，在符合办证条件后一个月内协助关杰办理房屋产权证备案以及过户登记手续；本案诉讼费用由恒基公司承担。本院于2011年8月15日作出[2011]沈中民二初字第63号民事调解书，确认关杰、恒基公司自行达成如下协议：1、双方一致确认：2004年11月15日，关杰、恒基公司签订的《协议书》及2010年9月14日，关杰、恒基公司再次签订的《顶账协议》合法有效，恒基公司同意按照该两份合同履行，自愿将自己开发的位于沈阳市铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，归关杰所有（房屋位置见附件2:1A非住宅，3195.16平方米）；2、恒基公司自愿将自己开发的位于沈阳市铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，在符合入住条件后一个月内将该房屋交付给关杰；3、恒基公司自愿将自己开发的位于沈阳市铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，在符合办理备案或过户登记手续后一个月内，为关杰办理房屋产权证备案以及过户登记手续。附件1：商品房预售许可证；附件2：沈阳市商品房销售面积（预测）审核通知书；附件3：商品房买卖合同附图。案件受理费79000元，减半收取39500元，由关杰负担。调解书发生法律效力后，本院于2013年11月1日作出[2013]沈中立民监字第51号民事裁定，再审本案，中止原调解书执行。本院于2015年5月15日作出[2014]沈中审民初再字第2号民事判决，判决：一、撤销本院[2011]沈中民二初字第63号民事调解书；二、驳回关杰的诉讼请求。宣判后，关杰不服，上诉至辽宁省高级人民法院。该院于2015年12月23日作出（2015）辽审三民再终字第9号民事裁定，撤销本院[2014]沈中审民初再字第2号民事判决，将本案发回重审。关杰重审诉称，2004年11月15日，关杰与恒基公司签订一份《协议书》，约定：恒基公司将关杰为其施工的位于沈阳市铁西区光明苑住宅小区共计3195.16平方米，以3000元/平方米，总计960万元抵给关杰。同时恒基公司出具《承诺书》一份，承诺工程竣工后为关杰办理产权等相关手续，如果未能办理负责赔偿。恒基公司和曾励承担连带责任。2010年9月14日关杰、恒基公司签订《顶账协议》，再次确认了以上事实，同时约定自合同签订之日起一个月内无条件为关杰办理产权过户手续，此后关杰多次请求恒基公司履行合同约定办理涉案房屋产权证，但至今恒基公司没有为关杰办理房屋产权证。如果恒基公司不能交付上述房屋，则关杰保留再次诉讼恒基公司支付960万元房屋价款，恒基公司和曾励对前述款项承担连带给付责任的诉讼权利。综上，关杰请求：1、确认2004年11月15日关杰与恒基公司签订的《协议书》以及2010年9月14日关杰与恒基公司再次签订的《顶账协议》合法有效；2、请求判令恒基公司开发的位于铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，在符合入住条件后一个月内将该房屋交付给关杰；3、判令恒基公司开发的位于铁西区北一东路，非住宅面积3195.16平方米房屋，在符合办证条件后一个月内协助关杰办理房屋产权证备案以及过户登记手续；4、本案的诉讼费用由恒基公司承担。关杰多次请求恒基公司履行合同为关杰办理涉案房屋的产权证，但至今恒基公司没有为关杰办理房屋产权证。如果恒基公司不能交付涉案房屋，则关杰保留再次诉讼恒基公司支付960万元房屋价款，恒基公司与曾励对前述款项承担连带责任的诉讼权利。重审期间，关杰表示其坚持要求恒基公司给其办理涉案房屋更名过户手续的诉讼请求。恒基公司辩称，1、关杰虽然主张恒基公司欠付其960万元工程款，却未就该工程项目的施工时间、地点、内容提供任何证据，该债权的真实性存在明显瑕疵，关杰应就举证不能承担不利后果。因关杰未证明其与恒基公司之间债务的真实性，案涉《以房抵债协议》不能体现双方的真实意思表示；2、签订案涉《协议书》、《承诺书》、《顶账协议》时，曾励既不是恒基公司股东，又不是恒基公司的法定代表人。由于只有工商登记的法定代表人对外具有公示效力，关杰并无充分理由认为曾励是恒基公司的实际控制人，更没有理由认为曾励有权以恒基公司资产偿还其个人债务，故曾励的行为不能构成表见代理，也不能代表恒基公司的真实意思表示；3、关杰提交的《以房抵债协议》项下的3195.16平方米房屋性质为非住宅，并未取得商品房预（销）售许可证。依照相关法律规定，案涉房屋无预（销）售许可证不得转让，另案涉房屋于2007年8月6日被沈阳市中级人民法院先行查封，依法不得转让，故《以房抵债协议》违反法律的强制性规定，是无效协议；4、本案原审中，自然人裴玉发向法院所提交的授权委托书代理恒基公司诉讼，恒基公司从未委托过裴玉发代理参加诉讼。关杰代理人与裴玉发向法院所提交的授权委托书，除委托人、受托人姓名、名称不同外，其他在格式和内容上完全一致。恒基公司授权委托书上牛晓东的签字是伪造的，牛晓东从未委托裴玉发代表恒基公司应诉。因此，裴玉发授权委托不明，在原审中裴玉发所有应诉行为均不能代表恒基公司的真实意思表示。综上，关杰全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，应驳回关杰的诉讼请求。本院重审查明，关杰与恒基公司于2004年11月15日签订一份《协议书》，约定：一、将乙方（关杰）为甲方（恒基公司）施工的铁西区光明苑住宅小区共计3195.16平方米，以3000元/平方米，总计人民币960万元抵给乙方（关杰）。二、甲方（恒基公司）为乙方（关杰）开具大发票。三、甲方（恒基公司）承诺乙方（关杰）办理产权手续。本协议签订后双方工程款结清。有关违约条款以甲方（恒基公司）为乙方（关杰）出具的承诺书为准。该协议加盖“恒基公司”印章，并有关杰、曾励的签字。同日，恒基公司又向关杰出具一份《承诺书》，该承诺书内容为，我公司在铁西区开发建设的光明苑住宅小区的高层住宅，规划为会所的一层及二层的框架建筑，总面积为3195.16平方米，以抵工程款的方式抵给关杰先生。在工程竣工后，我公司承诺为关杰先生办理产权等相关手续。如果未能办理上述手续给关杰先生造成一切损失由我公司负责赔偿，辽宁恒基实业集团有限公司和曾励本人承担连带责任。该承诺书上加盖恒基公司、辽宁恒基实业集团有限公司的公章，并曾励本人的签字。2010年9月14日，关杰与恒基公司、辽宁恒基实业集团有限公司、曾励签订了一份《顶账协议》，该协议的内容为：一、2004年11月15日甲方（恒基公司）与乙方（关杰）签订的《协议书》继续有效。甲方（恒基公司）同意以每平方米3000元的价格将铁西区光明苑住宅小区共计3195.16平方米，总计人民币960万元顶账卖给乙方（关杰）。二、2004年11月15日甲方（恒基公司）、丙方（辽宁恒基实业集团有限公司）、丁方（曾励）对甲方（恒基公司）欠乙方（关杰）的欠款债务承担连带责任。三、甲方（恒基公司）要乙方（关杰）开具大发票，一个月内无条件办理产权过户手续。该协议加盖恒基公司、辽宁恒基实业集团有限公司的公章，并曾励的个人名章、关杰的签字。另查明，2002年11月25日，恒基公司的股东由辽宁恒基实业集团有限公司、曾辉、林军宏变更为曾励、曾昭祥，恒基公司的法定代表人仍为曾励。2004年7月15日，恒基公司的股东由曾励、李蓉变更为曾昭祥、韩荣光，法定代表人变更为刘炜。2005年3月23日，恒基公司的股东由曾昭祥、韩荣光变更为牛晓东、孟远，法定代表人变更为牛晓东。牛晓东目前仍为该公司的法定代表人，自2006年至今其在监狱服刑。曾励因犯合同诈骗、诈骗、脱逃罪被本院（2012）沈刑二初字第44号刑事判决判处无期徒刑，在监狱服刑。还查明，本案争议房屋座落于铁西区光明苑住宅小区，面积为3195.16平方米，开发建设单位为恒基公司。再查明，2010年9月14日关杰给曾励中国工商银行账户转入260万元，同日黄珊珊给曾励中国银行账户汇款200万元，同日黄珊珊给曾励招商银行账户两次转账汇款，金额分别为40万元、100万元。关杰与黄珊珊系夫妻关系。本案再审期间，关杰于2014年11月11日提出对案涉恒基公司印鉴一致性对比的鉴定申请，具体如下：一、对2010年9月14日《顶账协议》、裴玉发授权委托书与辽宁省工商局工商登记档案中的恒基公司椭圆型印鉴一致性的鉴定；二、对2010年11月15日《协议书》、《承诺书》与辽宁省工商局工商登记档案中的恒基公司圆型印鉴一致性的鉴定。本院委托辽宁仁和司法鉴定中心对案涉恒基公司的印鉴一致性进行鉴定。该鉴定中心于2014年12月31日出具《辽宁仁和司法鉴定中心[2014]文鉴字第1208号文检司法鉴定意见书》，鉴定结论为：2004年11月15日的《协议书》中甲方处、《承诺书》中单位名称处恒基公司的圆形印章印文与2004年7月15日《辽宁恒基房地产开发有限公司股东大会决议》中的恒基公司圆形印章印文均为同一枚印章所盖印。2010年9月14日《顶账协议》中甲方处、2011年6月24日《授权委托书》中落款日期处恒基公司椭圆形印章印文与2003年6月3日《辽宁恒基房地产开发有限公司股东大会决议》中的恒基公司椭圆形印章印文均为同一枚印章所盖印。本院于2016年12月6日向沈阳市不动产登记中心送达协助查询函，请该单位协助查询如下事项：“1、涉案争议房屋的全部书式档案资料及规划审批的相关手续；2、涉案争议房屋的登记状态及被行政限制的理由；3、涉案争议房屋是否具备办理房屋产权登记的条件”。该单位于2016年12月23日向我院复函，内容为：“你院先后于2011年4月向我局送达（2008）执字第581号，2012年4月送达（2008）执字第581号，2012年4月送达（2012）沈法执字第102号，2015年4月送达（2014）沈中审民初再字第2号执行法律文书，要求我局协助预查封位于铁西区北一东路的房屋。当时，因该房屋无商品房预售许可证，根据法发（2004）5号文的相关规定，该房屋暂不具备办理预查封的条件。工作人员当时将该情况告知法官后，法官在原部分执行法律文书中将协助事项调整为预查封查询，要求查询期间停止办理一切手续，并留置送达，因此我局对上述房屋进行了预查封查询标注，而非行政限制。另开发建设单位辽宁恒基房地产开发有限公司至今未申请办理上述地址的房屋所有权初始登记，故未形成房屋登记档案，在我部门也无规划审批相关手续留存。因此，根据《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例》等相关规定，该房屋暂不具备办理相关产权登记的条件。特此复函”。上述事实，有2004年11月15日的协议书、2004年11月15日的承诺书、2010年9月14日的顶账协议、本院对曾励的询问笔录、招商银行转账汇款回单、中国工商银行个人业务凭证、境内汇款申请书、《辽宁仁和司法鉴定中心[2014]文鉴字第1208号文检司法鉴定意见书》、沈阳市不动产登记中心复函及当事人当庭陈述在卷佐证，经庭审质证及本院审查予以确认。本院重审认为，关于原审调解协议的效力问题。裴玉发作为恒基公司的委托诉讼代理人参加原审诉讼，而时任恒基公司法定代表人的牛晓东否认曾委托裴玉发参加原审诉讼，并陈述原审卷中的法定代表人牛晓东的签名不是其本人所签。裴玉发亦自认其不认识牛晓东，是恒基公司董事长曾励委托其代理恒基公司参加诉讼，而曾励对此予以否认，故裴玉发未能说明其持有的恒基公司的授权委托书的合法来源，该委托亦非恒基公司的真实意思表示，其代理恒基公司与关杰签订的调解协议违反当事人自愿原则，应予撤销。关于2004年11月15日的《协议书》及2010年9月14日的《顶账协议》是否有效的问题。首先，从两份协议书的形式上看。2004年11月15日的《协议书》加盖的恒基公司的公章为圆形印章，2010年9月14日的《顶账协议》加盖的恒基公司的公章为椭圆形印章，两份协议书加盖的公章虽然不一致，但经过辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，两份协议书上加盖的公章分别与恒基公司2004年7月15日及2003年6月3日的股东大会决议中的恒基公司的印章相一致，故两份协议书加盖的恒基公司的公章均是真实的。恒基公司虽提出两份协议书不是该公司的真实意思表示，但未提供证据证明。其次，从两份协议书约定的内容上看。两份协议内容基本一致，均记载恒基公司将涉案房屋以960万元抵顶给关杰，协议签订后双方工程款结清。协议内容未损害国家、集体或者第三人和社会公共利益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，且恒基公司亦未提供证据证明该协议存在欺诈、胁迫的情形。从本院2015年3月20日对曾励的询问可知，尽管恒基公司的法定代表人在2004年发生了变更，但该公司一直由曾励实际控制。且两份协议书的签订过程中，关杰也是与曾励进行的协商，故曾励在2004年11月15日签订协议书时虽然不是恒基公司的法定代表人，不具有代表恒基公司意志的资格，但关杰确有理由相信曾励的行为系代表恒基公司的行为，即构成表见代理。再次，从恒基公司与关杰是否存在真实的债权债务关系上看。关杰在本院2016年11月15日询问时陈述，2004年恒基公司建设涉案房屋时，关杰的弟弟关侠给恒基公司提供的沙石料，沙石料款大约三百六七十万。曾励在本院2015年3月20日询问时陈述，其与关杰的弟弟关侠之间存在供应材料的经济往来。由此可知，关杰与曾励的陈述相互印证，可以认定恒基公司与关杰存在建筑材料的经济往来的事实。虽然关杰现无法提供其与恒基公司的供应沙石合同及相关交易凭证，但关杰主张的在签订顶账协议后已将沙石款凭证交给恒基公司的陈述符合交易习惯。另根据关杰再审提交的银行转账凭证，可以证明其在2010年分别通过关杰和黄珊珊的账户将600万元款项转入曾励的账户，曾励对其收到关杰转入的600万元款项亦认可。据此可以认定，关杰提出的其对恒基公司享有960万至970万的债权与2004年11月15日《协议书》约定的将涉案房屋以960万元抵顶给关杰的内容相吻合，且有2004年11月15日的《协议书》及2010年9月14日的《顶账协议》加以确认，故可以认定恒基公司与关杰之间存在真实的债权债务关系，双方在此基础上于2004年11月15日签订的《协议书》及2010年9月14日签订的《顶账协议》应为有效。关于恒基公司应否按协议履行交付房屋及协助关杰办理房屋过户手续的问题。根据沈阳市不动产登记中心给我院的复函可知，恒基公司至今未申请办理涉案房屋所有权的初始登记，也无规划审批手续，房屋暂不具备办理相关产权登记的条件。故因涉案房屋不具备办理产权登记的条件，以房抵债协议实际无法履行。经本院释明，关杰又不同意变更诉讼请求，故应驳回关杰提出的恒基公司应按顶账协议履行交付房屋及协助其办理房屋过户手续的诉讼请求。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决如下：一、撤销本院[2011]沈中民二初字第63号民事调解书；二、确认辽宁恒基房地产开发有限公司与关杰于2004年11月15日签订的《协议书》及于2010年9月14日签订的《顶账协议》有效；三、驳回关杰的其他诉讼请求。案件受理费79000元，关杰、恒基公司各负担39500元。鉴定费80000元，由恒基公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王曌鋆审 判 员  戈利利代理审判员  方立达二〇一七年四月十七日书 记 员  黄 卓本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。