广东省吴川市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0883民初273号原告：周菊成，女，1988年6月13日出生，汉族，住吴川市，委托代理人：林广博，海南祥瑞律师事务所律师。被告：吴川市森茂房地产开发有限公司（以下简称森茂公司），住所地：吴川市海港大道海岸·万和城营销中心首层。法定代表人：骆泉霖。委托代理人：谭世杰，男，1972年10月22日出生，汉族，住广东省吴川市，原告周菊成诉被告森茂公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周菊成的委托代理人林广博，被告森茂公司的委托代理人谭世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周菊成向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2014年11月1日至2016年02月13日逾期交房的违约金127370元(违约金以总购房款541069元为基数，按每日万分之五比例，从2014年9月11日起计算到2016年2月13日止)；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年8月8日，原告周菊成与被告森茂公司签订二份《商品房买卖合同》[合同编号：吴森2014（0292）、吴森2014（0294）]，合同约定原告向被告购买其开发的“海岸·万和城”小区中7栋2单元401房和7栋2单元402房，二房建筑面积分别为68.39平方米和57.25平方米，共计125.64平方米，二房的价款分别为294522元和246547元。合同第八条约定：被告应于2014年10月31日前通过验收合格，并把上述的房屋交付给原告使用。但被告一直无法通过法定的验收合格，延长到2015年2月16日才向原告发出收楼通知书，该通知书要求原告于2015年3月11日办理交房手续，原告收到该通知书后，原告到“海岸·万和城”的小区和401、402房查看后，发现还有多处不符合交房的条件及401、402房多处存在质量问题，在原告书面要求被告对上述房屋质量存在的问题进行整改和提供法定验收合格备案的材料时，被告均没有进行整改和提供验收合格备案的材料。原告在没有办法的情况下，于2016年2月14到被告处办理了收房手续。综上，原告认为，原告与被告签订《商品房买卖合同》后，原告依约向被告支付了首笔房款和办理了按揭手续。但被告无法通过法定验收合格的房屋交付给原告安全使用，被告延迟交房的行为已经构成违约，且经原告书面提出整改意见未果，现为维护原告的合法权益，特诉至贵院，恳请判如所请。被告森茂公司辩称，一、被答辩人诉称答辩人延迟交房构成合同违约，不是事实。1.双方签订的《广东省商品房买卖合同》（下称合同）第八条约定“出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：4.该商品房验收合格”，该合同事由广东省建设厅、广东省工商行政管理局制作并负责解释的示范文本，对“商品房主体验收合格”的交付条件是双方约定的，是真实意思表示。但该约定不符合商品房交付的法定条件，因为商品房最起码应该经验收合格而非主体验收合格才能交付，所以，该约定条款不符合法律规定，是无效的。虽然约定了于上述期限前将涉案的商品房主体验收合格并交付，但却不符合交付的法定条件。2.合同第十四条同时约定“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.供水、供电、排污、临时道路于交楼时达到使用条件……”。众所周知，商品房主体验收合格后，才进行供水、供电、排污及临时道路建设的，因此，在合同约定的期限前商品房主体验收合格后交付商品房，是不可能做到供水、供电、排污及临时道路达到使用条件的。故双方关于涉案商品房交付的约定：“如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期二个月后开始计算”，以及双方补充协议第六条第2项“买卖合同第八条所指的‘特殊原因’第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收厌恶等及社会异常事件。（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致的工期延误。（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政府配套设施的批准与安装的延误。（4）施工期间发生停水、停电。（5）施工期间大规模流行病爆发或广东地区受到其他地区爆发流行病的影响。（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整、（7）高考、中考前期和期间停止施工”，如果出现了双方合同及补充协议所约定的特殊原因时，答辩人依约可以据实予以延期交付涉案商品房，且延误期是以正常交付期二个月后开始计算的。3.答辩人所购买的第1号楼商品房，尽管出现了合同第八条、第十四条及补充协议第六条第2项（1）、（2）、（4）、（7）点所约定的特殊原因，受强对流天气、台风、强降雨、停电、停水、高考、中考、市政府借用场地等原因的影响，造成工期延误105天（有吴川市气象局出具的气象资料、吴川市人民政府出具的公告和有关部门出具的借用场地函及施工单位出具的资料为证），仍然在2014年3月20日主体验收合格（见答辩人证据1和证据2），已符合双方合同第八条“在2014年5月31日前商品房主体验收合格”的约定。但由于答辩人再2013年3月14日已全部缴清应交的城市基础设施配套费共36600745.19元后，多次向吴川市政府有关部门申请将万和城小区排污、排水管网等接驳市政排污、入水口，吴川市政府却在2014年12月4日才做出复函（见答辩人证据5），由吴川市环境保护局建设的排污工程直至2015年5月12日才通过竣工验收，以致涉案商品房无法按照合同第十四条约定交付给被答辩人使用。这一情况属于双方补充协议第六条第2项第3点所约定的特殊原因，答辩人依合同第十四条第2款第1、2点的约定，完全可以据实予以延期交房，且延误期以正常交付期第二个月后开始计算。违约的时间应从2015年7月11日起计算。但答辩人已于2015年2月14日通知原告于2015年3月11日来我避开办理物管办理交房手续给被答辩人，故答辩人不存在逾期交房的事实。二、退一步说，即使存在答辩人违约延迟交房的情形，合同约定的违约金也过高，且被答辩人主张的逾期交付违约金从合同约定的交房日起计算也是于法无据的，理由：1.根据《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和第114条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，及最高人民法院《合同法解释（二）》第29条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，由于被答辩人未能提供证据证实其实际损失，故应按当地同类同地段同面积房屋的租金或其已付购房款的银行同期同类利息计算其实际损失，而按双方约定的已交付房价款每日万分之五计算违约金远超过其实际损失的30%。所以，合同约定的违约金已过分高于造成的损失，依法应予减少。综上所述，由于答辩人与被答辩人双方对商品房交付条件及时间的约定出现矛盾，存在约定不明确的情况，且不存在答辩人违约延迟交付涉案商品房的事实，同时合同约定的违约金过分高于实际损失，清法院根据事实法律依法作出公正的判决，维护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案的事实如下：2014年8月8日，原告周菊成与被告森茂公司签订二份《商品房买卖合同》[合同编号：吴森2014（0292）、吴森2014（0294）]，约定原告向被告购买“海岸·万和城”小区中7栋2单元401房和7栋2单元402房，二房建筑面积分别为68.39平方米和57.25平方米，共计125.64平方米，二房的价款分别为294522元和246547元，合计541069元。原告已约定向被告支付房价款。合同第八条约定于2014年10月31日前交楼。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：按逾期时间，分别处理。(1)逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。合同第十四条约定“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.供水、供电、排污、临时道路于交楼时达到使用条件……。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1、如遇特殊原因出卖人可据实予以延期；2、延误期以正常交付期二个月后开始计算。《商品房买卖合同》补充协议第六条第2项约定：买卖合同第八条所指的‘特殊原因’第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因包括但不限于：（1）因政府行为导致竣工验收厌恶等及社会异常事件。（2）施工中遇到异常困难或重大技术问题而不能及时解决，或遇有强风，大雨以上天气导致的工期延误。（3）受国家、广东省及吴川市政府新颁布的法律法规政策影响而导致延误，市政府配套设施的批准与安装的延误。（4）施工期间发生停水、停电。（5）施工期间大规模流行病爆发或广东地区受到其他地区爆发流行病的影响。（6）非出卖人原因导致的规划设计变更调整、（7）高考、中考前期和期间停止施工。被告于2015年2月16日向原告发出收楼通知书，要求原告于2015年3月11日办理交房手续。原告收到通知后，认为“海岸·万和城”小区不符合交房条件及401、402房存在质量问题，不予收楼，原告直至于2016年2月14日才到被告处办理收楼手续。本院认为，本案的主要争议焦点：一是双方签订《广东省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议是否有效；二是否存在不符合收楼条件或质量问题及如何确定被告迟延交楼的时间；三是双方约定的违约金是否过高。关于第一个争议焦点。被告主张双方签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定交付期限中的第4项“该商品房主体验收合格”不符合商品房交付的法定条件，该约定条款不符合法律规定，是无效的，从而认为双方约定2014年10月31日前交楼亦无效。本院认为，本合同是被告方提供的格式化合同，该条款约定交楼的条件要求商品房验收合格及主体验收合格，完全符合住房的基本要求，更无损害他人的利益和社会公共利益，被告据此主张无效，本院不予采纳。合同的第八条约定了交楼的时间为2014年10月31日，是双方的真实意思表示，应为有效的约定。《商品房买卖合同》补充协议第六条第2项约定：买卖合同第八条所指的‘特殊原因’第一项的‘遭遇不可抗力’外，出卖人与买受人约定因遭遇以下非出卖人所能控制的客观原因包括但不限于：因政府行为导致竣工验收恶劣等及社会异常事件；……。该格式化条款的约定违反公平原则，免除其责任，并未履行提示、说明义务。除非存在不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，作为房地产开发商提供如此的格式条款，本院应认定为无效条款。被告以此作为迟延交楼的理由，本院不予采纳。部分条款无效，不影响其他条款的法律效力。关于第二个争议焦点。双方约定2014年10月31日前交房，被告于2015年2月16日向原告发出收房通知，通知原告于2015年3月11日办理交房手续。原告收到通知后，认为“海岸·万和城”小区不符合交房条件及401、402房存在质量问题。原告向法庭提供其向被告发出《房屋整改意见书》的证据，被告表示未收到，原告也未能提供被告收到《房屋整改意见书》的依据。被告表示不存在质量问题，并提供了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。从现有的证据，不能确认案涉的房屋存在质量问题，原告应承担举证不能的法律后果。原告于2016年2月14日才办理收房手续，不能归责于被告。至于属于不可抗力的事件，法律规定免除责任。合同第八条约定遭遇不可抗力且出卖人在发生之日起30日告知买受人的，出卖人可据实予以延期。但本案被告未能举证如发生台风等不可抗力后依约告知原告，故原告以不可抗力发生应予扣减违约天数，本院不予采纳。至于其他不属于不可抗力的事由，作为开发商在签订合同时应有一定的预见性，要求扣减迟延交楼的天数，本院亦不应支持。原告认可被告已通知于2015年3月11日交房，故本院认定迟延交房的时间系从2014年11月1日起算至2015年3月10日，即迟延130天。关于第三个争议焦点。违约方要求调整违约金，应当由违约方举证。被告认为按当地同类同地段同面积房屋的租金计算其实际损失，是合理的，但被告未能提供同类同地段房屋租金的证据。被告主张按购房款的银行同期同类利率计算其实际损失，但约定按日万分之五日计算折合年利率仅为18.25%，比民间借贷法律保护上限年利率24%尚少。被告未能就违约金过分高于损失进行举证，故其认为违约金过高要求调整，本院不予支持。违约金计算为：541069元×O.O005×130天=35169元。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告吴川市森茂房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告周菊成违约金35169元；二、驳回原告周菊成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费2847元，由原告周菊成负担2168元，被告吴川市森茂房产开发有限公司负担679元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  陈土福审 判 员  麦郁龄人民陪审员  杨柳清二〇一七年四月十日书 记 员  颜云英附相关的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。