舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0902民初2896号原告：舟山市中小企业担保有限责任公司，住所地浙江省舟山市新城海天大道681号行政中心1号楼，统一社会信用代码91330900742907082Y。法定代表人:梁江晨，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何易，北京大成（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琨，北京大成（舟山）律师事务所律师。被告：岱山县腾华水产有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇沿港西路418号，统一社会信用代码913309217046595400。法定代表人：叶金珠，系该公司总经理。被告：舟山市民富水产有限公司，住所地浙江省岱山县高亭镇滨港路521号，统一社会信用代码913309217046602934。法定代表人：李代红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡维朗，浙江三港律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛周，浙江三港律师事务所律师。被告：舟山市骏皓港口工程有限公司，住所地浙江省岱山县岱东镇兴中路15号，统一社会信用代码91330921680728045K。法定代表人：叶金珠，系该公司执行董事。被告：方盛华，男，1971年5月2日出生，汉族，职业不详，住浙江省岱山县。原告舟山市中小企业担保有限责任公司（以下简称“市担保公司”）与被告岱山县腾华水产有限公司（以下简称“腾华公司”）、舟山市民富水产有限公司（以下简称“民富公司”）、舟山市骏皓港口工程有限公司（以下简称“骏皓公司”）、方盛华追偿权纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案审理中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，遂于2016年11月18日转为普通程序审理。2017年3月30日，本院组成合议庭对本案进行了第二次公开开庭审理。原告市担保公司的委托诉讼代理人何易，被告民富公司的委托诉讼代理人胡维朗、盛周到庭参加了诉讼。被告腾华公司、方盛华经本院公告传唤，被告骏皓公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告市担保公司向本院提出诉讼请求：1.被告腾华公司向原告清偿代偿款320万元及自2016年2月20日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算的利息。2.被告腾华公司赔偿原告律师费44800元。3.被告民富公司、骏皓公司、方盛华就上述第1项和第2项诉请的款项向原告承担连带支付责任。事实和理由：2011年6月13日，被告腾华公司因向案外人中国农业发展银行舟山分行（以下简称“农发行舟山分行”）借款所需，委托原告为其提供连带责任保证担保，双方于2011年6月13日签署了编号为（2011）第31号《委托担保合同》，约定了双方的权利义务、反担保措施等。其中第九条第（二）项约定，如腾华公司未按时还本付息，造成原告代偿，除应归还全部代偿款外，还应按代偿金额的20%支付违约金，另按代偿金额日千分之二支付代偿利息，并承担诉讼费、律师费等实现债权的费用。2011年12月9日，腾华公司与农发行舟山分行签订了编号为33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》，约定借款本金2500万元整，借期60个月，自2011年12月9日至2016年12月8日止，双方对利息、分期还款计划、担保方式等进行了约定。2011年12月9日，原告与农发行舟山分行签订了编号“33093100-2011年岱山（保）字0007号”《保证合同》，约定由原告为腾华公司的前述借款中的本金800万元承担连带责任保证担保。为保障原告对腾华公司的追偿债权，腾华公司向原告支付保证金80万元。被告民富公司、骏皓公司分别与原告签订了编号“2011年26号”、“2011年27号”《信用反担保保证合同》，同意为原告的前述保证责任提供连带责任保证反担保，反担保范围包括本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等原告实现债权的费用。被告方盛华向原告出具了《个人承诺书》，承诺为前述债权提供担保。2015年6月起，因腾华公司在前述《固定资产借款合同》下债务本金1700万元及利息发生逾期，农发行舟山分行多次要求原告履行担保责任。2015年12月，农发行舟山分行通知原告其已将前述《固定资产借款合同》下债权转让给了岱山县信用担保有限公司。2016年2月19日，原告向岱山县信用担保公司履行了保证责任400万元。扣除腾华公司已缴纳的80万元保证金，原告代偿的320万元未获得被告腾华公司的清偿。各保证人也未履行担保责任。综上，在催告各被告履行债务不能的情况下，原告为维护自身合法权益向法院提起诉讼，望判如所请。被告腾华公司书面辩称，对本司向农发行舟山分行借款2500万元的事实没有异议。该笔借款以本司固定资产提供抵押担保，原告、被告方盛华、案外人岱山县中小企业贷款担保促进会提供了保证担保。目前本司已经归还了800万元借款及利息，故原告对该笔借款的担保责任已经免除。被告民富公司辩称，1.《固定资产借款合同》项下的2500万元借款发生后，该合同项下的债权转让给了案外人岱山县信用担保有限公司。2016年1月20日，岱山县信用担保有限公司、腾华公司和原告签订了一份《协议书》，约定原告只对其800万元担保责任中的400万元承担责任。故本司认为岱山县信用担保有限公司与本案有利害关系，本案应追加其为第三人。2.原告在本案中所主张的追偿权系基于2016年1月20日签订的《协议书》，并非基于其与农发行舟山分行所签订的《保证合同》。3.案涉2500万元借款发生后，已经归还了800万元，该800万元是否属于原告原担保的范围，应予查明。4.《固定资产借款合同》项下的债权转让给岱山县信用担保有限公司后，该公司既是该笔债务的债权人又是保证人，此情形下会发生债务混同，因此，岱山县信用担保有限公司应当先就自己的担保进行清偿。5.剩余的1700万元债权设有多重担保，其中就包含腾华公司以其名下财产提供的抵押担保，故本案剩余的1700万元债权应先就物的担保实现债权。如果岱山县信用担保有限公司放弃其担保权利，本案反担保人的责任应当予以免除。被告骏皓公司书面辩称，1.本司确实为原告为腾华公司代偿债务时的还款责任提供了反保证，但该反担保责任承担的前提条件是原告向农发行舟山分行代偿了借款，现原告并未替腾华公司向农发行舟山分行代偿借款，故不存在本司向原告承担反担保责任的问题。2.原告为腾华公司提供担保的800万元债务腾华公司已经予以清偿，故不存在原告的担保责任问题，也就不存在本司的反担保责任问题。综上，本司请求法院驳回原告对本司的诉讼请求。被告方盛华未出庭参加诉讼，也未向本院提供书面答辩状和证据材料，本院视为其放弃答辩和举、质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于本案事实本院认定如下：2011年6月13日，原告与被告腾华公司签订了一份《委托担保合同》，约定：原告为腾华公司向农发行舟山分行的800万元借款提供担保，腾华公司承诺以民富公司、骏皓公司和方盛华的保证为原告此次担保提供反担保，如腾华公司未按时归还贷款，造成原告代偿的，腾华公司除归还原告代偿款外，还应按代偿款的20%向原告支付违约金，另按代偿金额每日千分之二向原告支付代偿金利息，并承担原告实现债权的相关费用，包括但不限于律师费等。同日，被告方盛华向原告出具了一份《个人承诺书》，承诺对原告为腾华公司提供的上述保证提供反担保。2011年12月9日，腾华公司与农发行舟山分行签订了编号为33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》，约定借款本金2500万元整，借期60个月。同日，腾华公司以其名下坐落于岱山县的13处房产为上述2500万元借款中的1300万元提供了抵押担保，原告为该2500万元借款中的800万元提供了保证担保，案外人岱山县信用担保有限公司为该2500万元借款中的400万元提供了保证担保，方盛华为全部2500万元债务提供了保证担保。农发行舟山分行与上述各担保人约定：上述担保的担保范围均为债权本金、利息、违约金等，当腾华公司未履行债务时，无论农发行舟山分行对主债权是否拥有其他担保，均有权直接要求保证人承担担保责任。同日，农发行舟山分行向腾华公司发放了1700万元贷款，后又于2012年1月6日发放了800万元贷款。《固定资产借款合同》签订当日，民富公司和骏皓公司分别与原告签订了《信用反担保保证合同》，同意对原告为腾华公司在33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》项下的2500万元借款中的800万元所提供的保证提供反担保。反担保范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及律师费等。同日，腾华公司向原告交付了80万元现金作为债务履行的保证金。2014年4月25日，农发行舟山分行与岱山县中小企业贷款担保促进会签订了一份《动产质押合同》，约定后者为33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》项下的2500万元贷款提供40万元的保证金。该笔保证金未实际履行。33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》项下的2500万元贷款发放后，腾华公司先后于2013年6月归还了150万元，于2013年12月10日归还了150万元，于2014年6月10日归还了250万元，于2014年12月10日归还了250万元。2014年9月3日，腾华公司再次与农发行舟山分行签订了一份《流动资金借款合同》，约定腾华公司向农发行舟山分行借款1500万元，借期1年。同日，腾华公司以其名下坐落于岱山县的两处房产为该1500万元借款中的900万元提供了抵押担保，方盛华为该1500万元借款提供了保证担保，案外人岱山县信用担保有限公司为该1500万元借款中的600万元提供了保证担保。农发行舟山分行与上述各担保人约定：上述担保的担保范围均为债权本金、利息、违约金等，当腾华公司未履行债务时，无论农发行舟山分行对主债权是否拥有其他担保，均有权直接要求保证人承担担保责任。2014年9月5日，农发行舟山分行向腾华公司发放了1500万元贷款。2015年1月23日，腾华公司与农发行舟山分行又签订了一份《最高额抵押合同》，约定腾华公司以其名下坐落于岱山县的两处房产为其在2015年1月23日至12月31日向农发行舟山分行形成的债务在最高额2150万元内提供抵押担保，抵押担保范围包括债权本金、利息、违约金等，上述已发生的1500万元借款合同纳入本次抵押担保范围。2015年12月，农发行舟山分行与岱山县信用担保有限公司签订了一份《债权转让协议》，农发行舟山分行将上述两份主债权合同项下的所有债权及其相应权利一并转让给了岱山县信用担保有限公司，同时向农发行舟山分行的各债务人履行了通知义务。2016年1月20日，岱山县信用担保有限公司与原告、被告腾华公司签订了一份《协议书》，约定岱山县信用担保有限公司同意原告在承担400万元的担保责任后，免除其另外400万元的担保责任。2016年2月19日，原告为腾华公司向岱山县信用担保有限公司代偿了400万元债务。原告为实现本案债权支付了律师代理费44800元。本院认为，原告与腾华公司签订的《委托担保合同》合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。本案中原告为腾华公司在33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》项下2500万元借款中的800万元提供了保证担保。腾华公司在归还800万元款项时未与农发行舟山分行明确约定该还款是否系针对原告提供担保的800万元借款，故不能据此认定原告提供担保的800万元借款已获清偿。在上述800万元款项归还后，33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》项下的剩余借款为1700万元，该借款余额即使扣除岱山县信用担保有限公司应当承担的400万元担保责任，其余额仍有1300万元，即原告就33093100-2011年（岱山）字第0011号《固定资产借款合同》项下的借款仍应承担大于400万元的担保责任，因此，原告代偿400万元并未超出其担保责任范围。扣除腾华公司先前支付的80万元保证金，原告实际代偿的金额应为320万元，该笔款项原告有权向腾华公司进行追偿。《委托担保合同》约定的违约金和利息之和明显过高，原告要求对上述320万元追偿款按日万分之五计算自2016年2月20日起至判决确定的履行之日止的利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告支出的44800元律师代理费属于其为实现本案债权而支付的合理费用，该笔费用应由被告腾华公司承担。被告民富公司、骏皓公司、方盛华为上述代偿款本息及律师费提供了连带责任反担保，应当对上述债务本息及律师代理费承担连带清偿责任。岱山县信用担保有限公司虽与本案具有一定关联，但其与本案纠纷并无直接利害关系，故本案无需追加岱山县信用担保有限公司为第三人。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告岱山县腾华水产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告舟山市中小企业担保有限责任公司担保代偿款320万元，并支付该款自2016年2月20日起至本判决确定的履行之日止按日万分之五计算的利息。二、被告岱山县腾华水产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告舟山市中小企业担保有限责任公司律师代理费44800元。三、被告舟山市民富水产有限公司、舟山市骏皓港口工程有限公司、方盛华对被告岱山县腾华水产有限公司的上列第一项和第二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32758元，由被告岱山县腾华水产有限公司负担，被告舟山市民富水产有限公司、舟山市骏皓港口工程有限公司、方盛华连带负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长 郑 杰代理审判员 张 杨人民陪审员 王追波二〇一七年四月二十一日书 记 员 郑涵文?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?