中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申2762号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国化学工程第七建设有限公司。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高守民律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯立勇，四川致高守民律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆市亚龙防腐保温工程有限公司。法定代表人：王代华，该公司董事长。一审第三人：武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司。法定代表人：王素琳，该公司总经理。再审申请人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）因与被申请人重庆市亚龙防腐保温工程有限公司（以下简称亚龙公司）及一审第三人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂城钢铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终830号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中化七建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求：依法撤销（2016）鄂民终830号民事判决，改判驳回亚龙公司的诉讼请求；亚龙公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》即使被认定为无效合同，双方也负有诚信履行的注意义务，且合同约定事项也应被认定为双方履约的合理预期，中化七建公司并不负有超出合同约定的履行义务。1、《建设工程施工专业分包合同》即使无效，也不代表所有约束亚龙公司的条款均不产生效力，二审判决将该合同中所有约束亚龙公司的条款认定为无效，但有利于亚龙公司的条款却予以支持，有违中立公正的立场。2、一审判决仅认定了《建设工程施工专业分包合同》无效，并未认定《武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司新2#高炉技改工程（煤粉喷吹制备、综合管网建安部分工程）建设工程施工合同专业分包合同补充条款（一）》（以下简称《补充条款（一）》）无效，二审判决认定《补充条款（一）》无效，且并未说明理由。（二）二审判决认定涉案工程的造价为65854116.87元错误。1、中化七建公司对二审法院采信的湖北中天工程造价咨询事务有限公司作出的《工程鉴定书》不予认可。2、二审判决混淆了工程造价结算的主体。本案系亚龙公司向中化七建公司主张工程价款，那么法院所认定的工程造价应该是中化七建公司与亚龙公司之间的工程造价，并非是第三人与中化七建公司之间的工程造价，更不是第三人与亚龙公司之间的工程造价。（三）二审判决对剩余工程款的事实认定错误。1、二审判决对代垫款8726626.41元的计算有误，将双方已经对账无争议的部分扣减错误。2、二审判决对中化七建公司提出的应由亚龙公司承担的人员工资社保费、球罐安装费、诉讼费、律师费、差旅费等不予支持，事实认定错误。（四）二审判决判令中化七建公司向亚龙公司返还管理费646878.09元没有事实和法律依据。（五）二审判决认定停工损失为2602064.49元，依据亚龙公司的单方陈述，没有事实依据。且判令中化七建公司按照90%的比例承担损失，显失公平。（六）二审判决判令中化七建公司向亚龙公司支付资金利息958113元，没有事实和法律依据。亚龙公司提交意见称，（一）二审判决认定事实清楚。1、针对中化七建公司提出的异议，鉴定机构逐一进行了答复，鉴定意见应当得到支持。2、本案审理的是欠付的工程款，而不是工程造价。一审法院以第三人审定的工程造价加上鉴定造价为基础，扣减已付工程款和代付材料款后作为欠付工程款正确。3、二审法院认定《补充条款（一）》无效，但对中化七建公司自己编制的委派人员工资社保费、差旅费、邮寄费、贴息费、检测费等，全部判令亚龙公司承担；二审判决将委托人员工资在分包合同无效后作为工程成本损失并按责任比例予以承担，并无不妥；工期延误费用的计算均由中化七建公司提供依据，中化七建公司现又否定自己举证的材料，没有依据。关于中化七建公司称代垫工程款9412252.41元给其带来的损失问题。只有8726626.41元由亚龙公司标段实际发生，剩余款属干法除尘标段费用，与亚龙公司无关。且亚龙公司承担的款项中，本金只有7631600元，其余均因中化七建公司违约产生的利息、违约金等，该部分损失亚龙公司已承担，并未给中化七建公司造成损失。（二）二审判决适用法律正确。1、中化七建公司将其从第三人承包的工程下浮2%（不含甲供主材）以分包形式整体转包给亚龙公司的行为已经违反了法律的强制性规定，本案专业分包合同应为无效合同。2、本案诉争工程已投产使用，且一直正常运行，根据司法解释的规定，亚龙公司有权请求参照《建设工程施工专业分包合同》的约定，向中化七建公司主张工程款。3、中化七建公司主张本案工程下浮2%（不含甲供主材）为工程款，不属于管理费，不应返还没有法律依据。4、案涉工程已投产使用，在分包合同无效的情况下，中化七建公司自案涉工程使用之日就负有支付工程款的义务，并承担相应的利息。综上，一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回中化七建公司的再审申请。本院认为，本案应重点审查以下问题：（一）关于案涉分包合同的效力问题一审法院审理查明，2011年6月13日，鄂城钢铁公司（发包人）与中化七建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将鄂城钢铁公司的新2#高炉技改工程中煤粉喷吹制备、综合管网建安部分工程发包给中化七建公司施工。2011年6月22日，中化七建公司（承包方）与亚龙公司（分包方）签订《建设工程施工专业分包合同》和《补充条款（一）》，约定将中化七建公司承建的新2#高炉技改工程分包给亚龙公司施工。上述两份施工合同的内容，除分包合同及《补充条款（一）》约定最终结算价下浮2%以外，其他内容基本一致，表明中化七建公司将其从鄂城钢铁公司承接的工程以分包的名义整体转包给亚龙公司施工。一审法院另查明，亚龙公司不具备承建涉案工程的施工资质。故《建设工程施工专业分包合同》违反了《合同法》第二百七十二条关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，《建设工程施工专业分包合同》应属无效合同。《补充条款（一）》是对《建设工程施工专业分包合同》内容的补充，是中化七建公司以分包的名义整体转包涉案工程合同的组成部分，因此《建设工程施工专业分包合同》无效，作为其补充的《补充条款（一）》亦无效，二审判决对合同效力的认定具有事实和法律依据，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然《建设工程施工专业分包合同》及《补充条款（一）》属无效合同，但是亚龙公司已将涉案工程施工完毕，且鄂城钢铁公司新2#高炉技改工程已于2013年4月8日竣工投产，因此亚龙公司有权参照《建设工程施工专业分包合同》及《补充条款（一）》向中化七建公司主张工程款，一二审法院据此作出的认定和判决，具有事实和法律依据。中化七建公司关于“二审判决将该合同中所有约束亚龙公司的条款认定为无效，但有利于亚龙公司的条款却予以支持，有违中立公正的立场”的申请事由，缺乏事实和法律依据。（二）关于二审法院认定中化七建公司应向亚龙公司支付的各项款项是否正确的问题关于案涉工程的造价。《建设工程施工专业分包合同》对合同价款约定采用执行总包合同方式确定，即依据中化七建公司与鄂城钢铁公司签订的《建设工程施工合同》的约定确定涉案工程的造价，因此一二审法院参照亚龙公司与中化七建公司在《建设工程施工专业分包合同》中的约定，将中化七建公司与鄂城钢铁公司按照《建设工程施工合同》约定的合同造价作为确定亚龙公司与中化七建公司结算的依据，并无不当。中化七建公司关于“二审判决混淆了结算主体，对工程价款的认定错误”的申请事由不能成立。涉案工程总造价包括两个部分，一是除设计变更及签证部分、综合管网—沉沙井、排水沟及路灯基础部分、部分电气仪表部分外的工程造价。对于该部分的具体数额，中化七建公司制作并报送给鄂城钢铁公司的《工程预结算汇总表》中确定具体金额为59327459元（甲供材25907520元），鄂城钢铁公司财务部经过审核确定该部分工程造价为57439594元（甲供材24996386元），在亚龙公司对鄂城钢铁公司财务部审核确定的数额予以认可的情况下，一审法院基于涉案工程全部由亚龙公司施工完成的事实，确定亚龙公司施工完成的该部分工程造价为57439594元（甲供材24996386元），并且该数额比中化七建公司自行确定的数额低，对中化七建公司有利，因此中化七建公司对该部分数额的异议不能成立。二是涉案工程设计变更及签证部分、综合管网—沉沙井、排水沟及路灯基础部分、部分电气仪表部分的工程造价，一审法院根据亚龙公司的申请委托湖北中天工程造价咨询事务有限公司进行鉴定并作出的《工程鉴定书》，确定工程造价为8414522.87元（甲供材1197203.52元）。湖北中天工程造价咨询事务有限公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论已经中化七建公司、亚龙公司和鄂城钢铁公司质证，在中化七建公司对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定后，一审法院要求中化七建公司对有异议的部分到现场进行实物核对，并对中化七建公司的异议逐一进行了答复后驳回了其重新鉴定的申请，故鉴定结论应作为确定该部分工程价款的依据，中化七建公司对鉴定结论的异议不能成立。关于剩余的工程款。一审法院认定中化七建公司代垫款8726626.41元，二审时中化七建公司仅对被扣减的中化七建公司诉鄂城钢铁公司案诉讼费59000元、新2#高炉干法除尘项目标段的民工工资446183元有异议。由于一审法院认定的诉讼费扣减方式对中化七建公司有利，被扣减的新2#高炉干法除尘项目标段的民工工资，系依据湖北省鄂州市农民工工资清欠部门联席会议办公室核查结果确定的数额，中化七建公司对该部分数额的异议未能提交证据予以支持，因此二审法院对被扣减的诉讼费和民工工资不作变更，并不不当。关于中化七建公司二审和申请再审时均提出的应由亚龙公司承担的人员工资社保费、球罐安装费、诉讼费、律师费、差旅费等，由于一审法院对中化七建公司主张的合理的人员工资、诉讼费、差旅费已判令亚龙公司承担，中化七建公司并未提交证据证明其主张的球罐安装费属于应由亚龙公司承担的费用，故中化七建公司的该项申请再审事由亦不能成立。关于应返还的管理费。中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。由于中化七建公司和亚龙公司对账确认中化七建公司已收取管理费518188.65元，而鉴定结论中已扣除了管理费128699.44元，故一审法院判令中化七建公司返还亚龙公司管理费646878.09元并无不当。关于停工损失。涉案工程实际施工工期为684天，比《建设工程施工专业分包合同》约定的工期220天延长了464天，一审法院依据中化七建公司提供的各项单据已查明工期延长给亚龙公司造成的损失为2602064.45元，中化七建公司二审时对损失数额提出异议，但并未提交证据予以证明。工程停工的原因既有亚龙公司不具有相应的施工资质的因素，也有鄂城钢铁公司要求案涉工程暂缓施工、设计图纸变更，中化七建公司延期支付工程款等因素，一审法院基于本案的实际情况，依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考虑中化七建公司和亚龙公司对工期延长的过错大小，行使自由裁量权酌定停工损失的承担比例，并无不当。关于资金利息。因《建设工程施工专业分包合同》无效，故其中关于中化七建公司以收到鄂城钢铁公司支付的工程款作为中化七建公司向亚龙公司支付工程款的支付条件的约定亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。由于涉案工程已于2013年4月8日竣工投产，中化七建公司应自案涉工程使用之日负有支付工程款的义务，并应承担相应利息。故一审法院判决中化七建公司从鄂城钢铁公司实际使用涉案工程的次日开始向亚龙公司支付尚欠工程款的利息，具有事实和法律依据。综上，中国化学工程第七建设有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中国化学工程第七建设有限公司的再审申请。审 判 长  付少军代理审判员  谢爱梅代理审判员  赵风暴二〇一七年四月二十八日书 记 员  李 帅