襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0602民初32号原告严腊平，男，1965年1月8日出生，汉族，个体包工头，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人刘欣，湖北武当律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告常伟华，男，1971年10月26日出生，汉族，建筑公司负责人，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人何襄漳，湖北三顾律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区广阳道20号。法定代表人邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人邵华，湖北成和诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人十堰市人民医院，住所地：十堰市朝阳中路23号。法定代表人钟森，该院院长。委托诉讼代理人夏翔，湖北延兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告严腊平诉被告常伟华、中太建设集团股份有限公司、第三人十堰市人民医院执行异议之诉一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成由审判员杨春辉担任审判长、代理审判员马莉、人民陪审员张德民参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告严腊平的委托代理人刘欣、被告常伟华及委托代理人何襄漳、中太建设集团股份有限公司的委托代理人邵华、第三人十堰市人民医院的委托代理人夏翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告严腊平向本院提出诉讼请求：1.确认“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程”等三个项目实际施工人为原告严腊平；该项目工程款及相关权益归原告严腊平享有，原告对该工程款享有优先受偿权；2.就被冻结、扣留、提取的“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程”等三个项目的工程款1021776元停止执行；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月20日，原告(案外人)收到襄阳市襄城区人民法院送达的（2016）鄂0602执异43号《执行裁定书》。原告认为贵院驳回原告提出的执行异议，缺乏事实和法律依据。被告常伟华所申请执行的财产归原告所有，而非归被告中太集团股份有限公司所有，具体事实和理由如下：十堰市人民医院作为发包方，在2012年至2013年间对其十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程、十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程等三个项目进行了公开招投标。被告中太建设集团股份有限公司中标后，十堰市人民医院与被告中太建设集团股份有限公司先后签订了三份《建设工程施工合同》。现上述三个工程项目均已施工完毕，十堰市人民医院尚欠部分工程款，因《决算审计报告》未出具而未结算。2016年7月18日，中太建设集团股份有限公司向发包方十堰市人民医院披露上述工程实际是由原告垫资并组织施工，要求十堰市人民医院将所欠工程款直接支付给原告。原告认为，原告作为上述工程的实际施工人，垫资并对工程进行施工，现上述三个工程均已竣工，工程质量经验收合格，且已交付使用两年多。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，原告作为工程的实际施工人与十堰市人民医院已经全面实际履行了发包人（十堰市人民医院）与承包人（中太建设集团股份有限公司）之间的建设工程施工合同并形成了事实上的权利义务关系，被告并未实际履行合同，其对十堰市人民医院享有的合同债权（工程款）因实际施工人的存在而归于消灭，原告垫资施工并交付经竣工验收合格的工程，其工程款应支付给作为实际施工人的原告。因此，涉诉被执行的工程款应当归原告所有，而非中太建设集团股份有限公司所有。综上所述，原告作为实际施工人，涉诉财产实际归原告所有，执行裁定书驳回了原告作为案外人的执行异议缺乏事实和法律依据。原告至今尚千数百名农民工工资及数十家材料供应商工程材料款未付，为避免引起更大的纠纷和社会矛盾，特依法具状起诉，请人民法院判如所请。被告常伟华辩称：关于原告严腊平诉请确认十堰市人民医院工程款其享有优先权及停止执行冻结、扣留、提取工程款的诉求，答辩人认为严腊平不具有诉讼主体地位，且案外人异议之诉已经超过诉讼时效，应当予以驳回。理由如下：一、十堰市人民医院的工程系经过正规的招投标程序，由中太集团中标，该工程的承包人无疑是中太建设集团股份有限公司，且实际施工人的概念是在建设工程施工合同无效的情况下才可能出现的法律概念，在本案中没有任何证据表明主合同无效，实际施工人的身份不可能出现，故原告以实际施工人的身份起诉，主体地位适用错误，滥用了实际施工人的概念恶意进行诉讼；二、即便严腊平是该工程的施工人，其也仅仅系劳务分包，其本人并不是以公司的形式参与施工，没有任何符合法律规定的资质能力，个人仅仅可以参与劳务分包，但是从本质上讲，十堰市人民医院工程合同的相对方仍然是中太建设集团股份有限公司，与严腊平个人没有关系，严腊平与中太建设集团股份有限公司之间可能存在劳务关系，未经核算或决算，不具有分配请求权；三、严腊平收到异议裁定文书的时间为2016年12月20日，提起诉讼的时间（诉状上载明为同日），这不符合客观情况，请法院依法审查，若超过了案外人异议之诉的合法起诉期限，应当驳回原告的诉讼请求；四、建设工程优先受偿权是承包人就建设成果直接支配其交换价值而优于发包人的其他债权人受偿其债权的权利。关于施工人（承包人）的优先权，施工人不包括转包、违法分包合同的施工人。《合同法解释》中的实际施工人和《合同法》中的施工人不是同一概念。目前较为统一的观点是，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。在只有建设工程施工合同无效的情况下才可能出现实际施工人这一概念，承包人与“施工人”签订劳务协议、内部管理合同或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时的“施工人”不能定性为“实际施工人”，不能适用第二十六条；五、实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人是在建设工程施工合同无效的条件下才会出现，而建设工程优先受偿权是在施工合同有效的情况下承包人才能享有。二者出现在不同的要件中，不能同时存在。综上，原告严腊平利用案外人执行异议之诉的权利进行恶意诉讼，意在阻却合法执行程序，在其本身尚不完全具备对中太建设集团股份有限公司的报酬请求权的情况下，与中太建设集团股份有限公司串通进行所谓的披露，该行为没有法律上的效力，故请求法院严格审查，在查明事实的情况下，驳回原告的诉求。被告中太建设集团股份有限公司辩称：原告所述的三个工程项目确实是其公司签约实施的，其公司实际上只是作为一个名义上的承包商，此项目均由原告组织施工，具体行为其公司并未参与，都是由原告在操作；工程款走向双方有一个内部承包协议，所付工程款扣除部分管理费外，都返到原告的项目部了；至于实际施工人的问题由法院来认定，对于诉争的内容，我们认为是挂靠关系，实际工程我们并未参与，是由严腊平挂靠其公司进行施工；原告的诉请是有理由的，其作为实际施工老板，对于验收合格后的工程，原告有权享有工程款。第三人十堰市人民医院辩称：该案涉案工程是公开招投标的，严腊平是以中太建设集团股份有限公司的名义与其医院发生业务往来的，对于中太建设集团股份有限公司将涉案工程转包给原告，其医院并不知情；中太建设集团股份有限公司项目部的现场负责人是罗国民，一直是该人对工程项目与其院在接洽；涉案工程2014年8月已验收合格并投入使用，尚有部分工程款、质保金未支付；其医院对于原告的诉求不持反对意见，是不是实际施工人由法庭判定，工程款医院要么付给实际施工人，要么付给中太建设集团股份有限公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院于2014年5月27日立案受理了常伟华与中太建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年9月17日作出[2014]鄂襄城民二初字第00390号民事判决书，判决“被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付给原告常伟华劳务价款1355507.2元并赔偿利息损失（自2013年1月10日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期三年期流动资金贷款基准利率计算）”。该判决生效后，中太建设集团股份有限公司未自动履行生效法律文书确定的义务，常伟华遂于2015年11月26日向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2016年3月29日向第三人十堰市人民医院送达了[2015]鄂襄城执字第00677-4号执行裁定书和履行债务通知书，要求十堰市人民医院在收到该通知书之日起十五日内，直接将应付给中太建设集团股份有限公司的到期债权1021776元转至本院执行款账户，第三人十堰市人民医院在指定期限内对全部到期债务没提出异议，并未自动履行，本院又于2016年4月20日作出[2015]鄂襄城执字第00677-6号执行裁定书，裁定对被执行人中太建设集团股份有限公司在第三人十堰市人民医院到期债权中的1021776元予以强制执行。案外人严腊平知道上述情况后于2016年8月8日向本院提出执行异议申请，请求本院立即中止执行，撤销上述裁定。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2016年12月9日作出[2016]鄂0602执异43号执行裁定书，裁定驳回了案外人严腊平的异议请求。严腊平于2016年12月20日收到该裁定书后即于当日又向本院提起了执行异议之诉。另查明，被告中太建设集团股份有限公司于2012年4月26日、2012年8月14日、2013年7月16日分别与第三人十堰市人民医院签订了三份《湖北省建设工程施工合同》，约定由中太建设集团股份有限公司承包十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程以及十堰市人民医院医技住院大楼工程。后被告中太建设集团股份有限公司于2012年8月10日与原告严腊平签订《建设工程经营目标责任协议》，协议主要约定中太建设集团股份有限公司将十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程承包给原告严腊平，由严腊平以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包竣工验收等方式承包，协议还约定了工程款的支付和结算、双方责任、竣工验收与结算等事项。随后中太建设集团股份有限公司又于2012年9月10日与原告严腊平签订《建设工程内部承包协议》，协议主要约定中太建设集团股份有限公司将十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程承包给原告严腊平，协议中明确约定了工程规模、工程承包范围、工期、合同价款、工程质量标准、工程款支付及结算、承包方式及双方的权利义务等，并约定由严腊平按照审计后的工程结算总价的0.8%上缴管理费。上缴管理费不含由中太建设集团股份有限公司代扣的税金和各种规费。之后原告严腊平便以被告中太建设集团股份有限公司的名义实际垫资购买建筑材料并组织人员对涉诉工程进行施工，并派驻专人罗国民在项目部建筑工地现场负责施工、管理，并就工程施工相关事宜与第三人十堰市人民医院具体接洽，施工期间组成了工程项目部负责工程运行，也形成了系统的会计账目。期间工程款结算方式为：十堰市人民医院将工程款汇入中太建设集团股份有限公司账户中，中太建设集团股份有限公司扣除部分管理费及税金、手续费后再汇入严腊平或者其项目聘请的会计账户中。后十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程以及十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程于2014年8月经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位进行验收，施工质量符合设计及施工质量验收规范要求，工程竣工并验收合格，现已投入使用。因该工程尚未出具最终决算审计报告，故十堰市人民医院还有部分工程款尚未支付，未进行最终结算。本院认为，中太建设集团股份有限公司通过招投标的方式与十堰市人民医院签订的建设工程施工合同，名义上承包了十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程、十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程以及十堰市人民医院医技住院大楼工程，但未实际进行施工，实际上是由无建设工程施工资质的原告严腊平借用有资质的中太建设集团股份有限公司名义挂靠其公司对十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程以及十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程实际进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案涉诉的工程即是由原告严腊平借用被告中太建设集团股份有限公司的名义而实际进行的施工，中太建设集团股份有限公司虽然与十堰市人民医院签订了《建设工程施工合同》，但并未实际进行施工，亦未实际履行合同的相关义务，只是借用给严腊平资质由严腊平具体施工并收取管理费，并因严腊平的实际施工建设而与十堰市人民医院形成了事实上的权利义务关系，故中太建设集团股份有限公司与十堰市人民医院签订的建设工程施工合同应依法认定为无效。根据庭审查明的事实，原告严腊平以被告中太建设集团股份有限公司的名义实际垫资购买建筑材料并组织人员对涉诉工程进行施工，并派驻专人罗国民在建筑工地现场负责施工、管理，并就工程施工相关事宜与第三人十堰市人民医院具体接洽，施工期间组成了工程项目部负责工程施工、运行，也形成了系统的会计账目。这些庭审查明的事实和证据能够证明原告严腊平实际上是借用被告中太建设集团股份有限公司的资质并以其公司的名义完成了十堰市人民医院的三个工程项目，系该工程项目的实际施工人（承包人）。且以后十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程以及十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程、十堰市人民医院医技住院大楼工程于2014年8月经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位进行验收，施工质量符合设计及施工质量验收规范要求，工程竣工并验收合格，并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告严腊平在中太建设集团股份有限公司与十堰市人民医院签订的《建设工程施工合同》依法认定为无效的情况下作为实际施工人即承包人对涉案的工程价款具有请求权，即原告严腊平对本院[2015]鄂襄城执字第00677-4号、第00677-6号执行裁定书的执行标的享有足以排除强制执行的权利，依法享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（一）项、第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、原告严腊平为“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程”以及“十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程”三个项目实际施工人（承包人）并对该工程项目工程款享有优先受偿权；二、对被冻结、扣留、提取的“十堰市人民医院医技住院大楼工程”、“十堰市人民医院医技住院大楼、内科楼调整（门诊楼）工程”以及“十堰市人民医院医技住院大楼地下室深基坑支护工程”三个项目的工程款1021776元停止执行；三、驳回原告严腊平的其他诉讼请求。案件受理费13996元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  杨春辉代理审判员  马 莉人民陪审员  张德民二〇一七年四月二十四日书 记 员  胥陈程