广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0114民初3329号原告：杨刚，住贵州省沿河土家族自治县。委托代理人：王元威，广东尚宽（广州）律师事务所律师。被告：华锦建设集团股份有限公司广东分公司（以下简称华锦建设集团广东分公司）。住所地广州市花都区。负责人：宋祖益。委托代理人：ＸＸ，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：谭志平，住湖南省安仁县。被告：张小年，住湖南省安仁县。被告：谭秋华，住湖南省安仁县。谭志平、张小年、谭秋华共同的委托代理人：罗鸿兵，北京市大成（深圳）律师事务所律师。被告：何荣，住湖南省郴州市安仁县。被告：余开民，住安徽省金寨县。被告：段正华，住湖南省安仁县。委托代理人：詹锦敏，广东腾锐律师事务所律师。被告：段小明，住湖南省安仁县。为便于与第三人段小明相区分，以下简称被告段小明（）。委托代理人：段新群，住湖南省安仁县。第三人：段小明，男，1984年2月8日出生，汉族，住湖南省安仁县羊脑乡梅弯村石比组**号。公民身份号码：4310281984********。为便于与被告段小明相区分，以下简称第三人段小明（1984年2月8日出生）。第三人：段有志，住湖南省郴州市安仁县。原告杨刚诉被告华锦建设集团广东分公司、谭志平、张小年、谭秋华、何荣、余开民、段正华、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。原告杨刚及其委托代理人王元威，被告华锦建设集团广东分公司的委托代理人ＸＸ、被告谭志平，被告谭志平、张小年、谭秋华共同的委托代理人罗鸿兵，被告余开民，被告段正华的委托代理人詹锦敏，第三人段小明（1984年2月8日出生）到庭参加诉讼。本案又于2017年1月23日公开开庭进行了审理，原告杨刚的委托代理人王元威，被告华锦建设集团广东分公司的委托代理人ＸＸ，被告谭志平、张小年、谭秋华共同的委托代理人罗鸿兵，被告段小明（1972年1月24日出生）的委托代理人段新群，被告段正华的委托代理人詹锦敏到庭参加诉讼。被告何荣、第三人段有志未到庭。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2015年10月入职被告华某建设集团广东分公司位于广州市增城市永宁街道“合景某国际”工地从事外墙脚手架搭设工作，工资每天300元。2015年11月2日上午，原告在工地上班时，由于其岳父与工地木工班组的工人因使用钢管而发生争吵，原告前去劝解不成，木工班组依仗人多势众，六七人集体使用钢管将原告的头部打伤昏迷，原告被送至广东省水电医院住院治疗，至今仍存在语言表达不清楚，手部活动不灵敏、头痛等后遗症。原告起诉至法院请求判令：1、各被告及第三人向原告赔偿损失共计377073.7元；2、案件受理费由被告及第三人承担。被告华某建设集团广东分公司答辩称：请求法院驳回原告对我司的诉讼请求，理由如下：一、我司与原告及涉案其他被告、第三人不存在劳动合同关系，也并非涉案人员的雇主，原告无权向我司主张人身损害赔偿。原告的雇主是余开民，谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1984年2月8日出生）、段小明（1972年1月24日出生）、段有志的雇主均为被告段正华。如原告主张雇主赔偿，其应当向余开民、段正华主张，不应向我司主张。原告与被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣等斗殴的建筑工地，建设单位（发包人）为广州市礼和置业发展有限公司，建筑施工企业（施工总承包人）为我方，我方将涉脚手架分项工程分包给被告余开民，工程已结算，尚有工程款人民币246600元未付给被告余开民，原告系由被告余开民聘用；我司将木工（模板）分项工程分包给被告段正华，工程已结算、尚有工程款人民币356307.93元未付给被告段正华，谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1984年2月8日出生）、段小明（1972年1月24日出生）、段有志系由被告段正华所聘用。三、原告与谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1984年2月8日出生）、段小明（1972年1月24日出生）、段有志在斗殴过程中遭受人身损害，非因工受伤，无权向我方主张工伤赔偿。原告并非从事雇佣活动中遭受人身损害，不适用也不应主张雇主人身损害赔偿。四、如果原告认为其系因工遭受本案人身损害，原告要么对被告华某建设集团广东分公司及被告余开民、段正华申请劳动仲裁，提起劳动争议之诉，主张工伤赔偿，要么对谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、段小明（1984年2月8日出生）、段有志提起侵权诉讼，主张人身损害赔偿。原告对人身损害赔偿纠纷及劳动争议纠纷只能选择其一进行起诉，本案中原告立案的案由系人身损害赔偿案件，不应将我司列为被告，我司不是适格的主体。四、我方对原告主张的各项损失的意见如下：1、误工费，实际上其误工费应计算为26400元。原告头部损伤，依照《人身损害受伤人员误工日评定准则（GA/T521-2004）》4.5.2.2（颅盖骨凹陷/多发粉碎骨折需手术整复者），误工损失日120天合四个月，原告月平均工资为6600元，误工费应为26400元（6600元/月×4个月），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，误工时间至多计算至定残前一天（定残日后的损失由残疾赔偿金覆盖）。原告主张的误工时间13个月17天（住院期间48天加医嘱出院后全休一年），没有法律依据。2、交通费，没有正式票据为凭，应当酌减认定。3、住宿费不应支持。本案不存在到外地治疗、因客观原因不能住院的事实。并且医疗费内含床位费。4、残疾赔偿金及被扶养人生活费应当以农村标准计算。五、原告对所受损害的发生有重大过错，可以减轻侵权人的责任。六、原告当时伤情危殆，出于人道，我方垫付医疗费171467.44元，我方要求原告返还给我方，为避免讼累，请求法院在本案中一并处理。被告余开民答辩称：事发时我雇请了杨刚在工地干活，但我并不清楚杨刚的事情。被告段正华答辩称：一、段正华不是原告的雇主，也不是本案的适格被告，请求法院驳回原告对段正华的诉讼请求。二、被告张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志对原告实施的侵权行为不属于履行职务。首先，原告没有证据证明上述六人的雇主授权他们对原告实施侵权行为，或者雇主在事后对六人的行为给予追认；其次，六人所实施的故意伤害行为并非是一名木工工人所应正常实施的工作行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性。再者上述六人对原告所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所雇佣事务的主观努力或客观需要。而且与雇主雇佣其利益期待缺乏必要的客观联系。最后，六人所实施的侵害行为已超过了雇主自身的风险控制能力范围，因此，我方认为原告所受之损害虽然是上述六人所为，但并非是履行职务或从事雇主指派的雇佣活动所致，原告要求雇主承担其雇员致人损害的连带责任，依法不能成立。请求法院予以驳回。三、对原告的部分诉讼请求我方有意见：1、误工费，原告没有提供工资单、社保证明、纳税证明等证据证明其收入水平，对其主张的每月工资6600元应不予确认。原告也无法证明在事故发生前一年其实际平均收入以及发生事故后的误工损失，依法应按广州市最低工资标准计算。其次，误工时间依法应当计算至定残前一日。2、护理费，没有证据证明有实际的护理费损失产生。3、交通费，没有提交交通费票据，原告的诉讼请求也过高。4、住宿费，原告没有产生转院治疗的事实，其主张住宿费没有事实依据。5、伤残赔偿金，首先，原告没有提供证据证实其在事发前一年在城镇居住满一年而且有固定收入的事实，其标准应当以农村标准计算；其次，其伤残系数应当为21%。6、被扶养人生活费，首先，应当按农村标准计算；其次，其伤残系数应当为21%。再者，承担扶养义务的人数不只一人，请法院依法予以核实。7、精神损害抚慰金，我方认为原告主张金额过高。四、被告张小年、被告谭秋华、被告何荣、被告段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志与原告之间发生的斗殴行为，原告本人也有过错，根据侵权责任法，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。被告谭志平、张小年、谭秋华共同答辩称：一、杨刚所受伤残不是被告张小年、谭秋华、谭志平造成的，所以不应由我方承担责任。理由是：根据杨刚的司法鉴定意见书可以证实，原告受重伤、能构成伤残的部位位于头部，其他部位受到的是轻微伤、不构成伤残，而头部伤痕“左顶部见一约5.0CM头皮挫裂伤口，深达颅骨”，足以证实杨刚头部受伤只有一处。二、被告华某建设集团广东分公司、余开民应向杨刚承担连带责任，因被告华某建设集团广东分公司将建筑工程分包给无资质的个人余开民，而杨刚是余开民雇佣的工人，所以被告余开民应当对杨刚受到的伤害承担赔偿责任，而被告华某建设集团广东分公司应承担连带赔偿责任。三、杨刚自身有过错，应减轻侵权人赔偿责任。杨刚事先抽起钢管，而被告段小明（1972年1月24日出生）为了自卫才顺手抽起钢管将杨刚打倒，原告杨刚在此事故中存在故意，应当减轻赔偿义务人的侵权责任。四、原告要求的误工费过高，原告于2015年11月2日受伤，于2016年4月7日进行了伤残鉴定，根据相关司法解释的规定，原告方的误工时间应当计算至定残前一日共计4个月5天；原告主张以月工资6600元/月的标准计算，但并未提供相应的证据予以证实，且与被告华锦建设集团广东分公司提供的证据《景誉山国际一区七期5#—8#号楼外墙脚手架工程劳务合同》第三条第一款第（三）项约定日工资260元、《景某华某五部木工班（段正华）模板工程量》点工日工资250元相矛盾，因为该约定证实华某建设集团股份有限公司广东分公司给到被告余开民的日工资是260元，原告的日工资应低于260元/天，月工资应低于5655元，原告的误工费应当以广东省2015年度人身损害赔偿计算标准相近行业房屋建筑行业收入47654元计算误工费。五、伤残赔偿金、被扶养人生活费计算错误，原告杨刚提交的证据不能证明其于事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，故应按其户籍地标准计算。原告系农业户口，户籍地是贵州省铜仁市沿河土家族自治县，伤残赔偿金、被扶养人生活费应当以铜仁市2014年农村居民可支配收入是6233元/年、农村居民人均消费性支出是5376元/年计算。六、住宿费、交通费、住院伙食补助费，原告一直在广东省水电医院住院治疗，医疗费已经包括了床位费，并没有证据证明因在外省治疗支付了额外的住宿费，所以原告要求赔偿住宿费缺乏事实和法律依据。原告也没有提供因本次受伤治疗产生的交通费票据，法院应按实际情况酌情考虑。综上所述，请求法院驳回杨刚对我方的全部诉讼请求。被告段小明（1972年1月24日出生）答辩称：我并未参与殴打原告杨刚，对原告杨刚的伤害没有过错，我方不应当承担赔偿责任。事发当时，我方只是抱住原告杨刚的岳父，并未参与殴打杨刚。第三人段小明（1984年2月8日出生）答辩称：我认为我们是在工作过程中发生的纠纷，我没有直接与原告进行身体接触或语言接触，不存在说我对其造成的人身伤害。我们在工地上工作从未接受过安全教育，我们帮被告华某建设集团广东分公司的工地干活，但未签订劳动合同，被告华某建设集团广东分公司未对我们进行安全教育。被告何荣、第三人段有志既未到庭应诉，也未提交书面答辩。经审理查明：广州礼和置业发展有限公司是项目名称为商业、办公楼（誉山国际一区交易展销区SS-5#-8#、5#-8#、公某D2-PT、DX-1#-1b）（以下简称案涉工地）的建设单位，其将该案涉工程发包给被告华某建设集团广东分公司。被告华某建设集团广东分公司将案涉工程的外墙脚手架工程分包给被告余开民，双方于2014年11月19日签订了劳务合同，约定项目部零星点工按实260元/每工日计算，被告余开民雇请了杨刚、杨刚的岳父冉某、罗某。被告华某建设集团广东分公司将涉案工程的木工工程分包给被告段正华，被告段正华雇请了被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志。2015年11月2日上午，原告在案涉工地上班时，其所在的脚手架班组的工人与木工班组的工人因使用钢管的问题发生争吵，原告被打受伤，被送至广东省水电医院住院治疗78天（住院期间自2015年11月2日至2016年1月19日），出院诊断为：1、右侧额颞顶部硬膜下、硬膜外血肿；2、左侧颞顶部硬膜下、硬膜外血肿；3、左颞顶部粉碎性凹陷性开放性骨折、气颅；4、脑疝；5、右侧额颞顶部、左侧颞顶部颅骨缺损钛板修补成形术术后。出院医嘱建议：加强营养；全休一年；住院期间陪护一人；定期复查头颅CT；在家或外出活动时需人陪伴。原告产生的门诊医疗费3444元及住院医疗费111733.3元，均由被告华某建设集团广东分公司支付。被告华某建设集团广东分公司提出其另外垫付了原告医疗费1506.44元和其他费用37500元，并提交了持卡人存根、转账单、现金收据为证。原告自行委托广东衡正法医临床司法鉴定所进行评残，该所于2016年4月29日出具鉴定意见书，评定如下：1、原告杨刚已行双侧硬膜外血肿开颅清除去骨瓣减压术，鉴定为九级伤残；2、原告杨刚已行双侧硬膜外血肿开颅清除去骨瓣减压术及颅骨缺损钛板修补成形术，鉴定为十级伤残。原告支付鉴定费1200元。原告杨刚为农村户口，但提出其于事故发生前在城镇居住一年以上且在案涉工地从事脚手架搭建，因此主张残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入34757元、赔偿系数22%计算20年，误工费按300元/天计算住院48天加上医嘱建议全休一年，为此，原告提交了以下证据：1、由广州市番禺区石壁街流动人员和出租屋管理服务中心出具的流动人员居住登记信息查询表1份，载明原告在该区的居住登记情况为自2011年5月10日至2011年11月10日、2015年2月2日至2016年2月2日、2016年4月2日至2017年4月2日在该区石壁街都那村居住；2、房屋租赁合同及房屋租赁登记备案证明各1份，证明原告于2016年5月18日签订了房屋租赁合同，期限自2011年5月10日至2021年5月9日，于2016年5月18日在广州市番禺区住房和建设局办理了登记备案。被告余开民在庭审中陈述，原告杨刚的工资为280元/天，工作一天算一天工资，仅工作了2天。原告杨刚需要扶养长子杨某甲（于2011年8月8日出生）、次子杨某乙（于2013年12月24日出生）、女儿杨某丙（于2015年7月19日出生），原告主张被扶养人生活费按广东省2014年度城镇居民人均消费性支出22171.9元/年、赔偿系数22%计算。本院根据当事人的申请，向广州市公安局增城区分局调取了卷宗材料，广州市公安局增城区分局调查情况如下：2015年11月2日9时许，木工谭秋华工人与架子工冉茂柏在增城区誉山国际华景五部工地一在建楼房因争建筑材料问题发生争吵，继而引发木工与架子工打斗，架子工杨刚在打斗中被对方木工人员持工具殴打致使头部受伤，经法医鉴定杨刚的伤情达重伤二级。木工谭秋华、何荣、段有志、谭志平、张小年、段小明（1984年2月8日出生）事发时均在打斗现场并涉嫌参与打伤杨刚，并认为，段小明（1972年1月24日出生）有重大作案嫌疑，于2015年11月17日发出在逃说明，广州市公安局增城区分局提请广州市增城区人民检察院批准逮捕。广州市增城区人民检察院认为：犯罪嫌疑人谭秋华、何荣、段有志、谭志平、张小年、段小明（1984年2月8日出生）归案后都承认有参与打斗，但均辩解没有与被打成重伤的被害人杨刚接触过，本案其中另外两名被害人冉某、罗某均为轻微伤，而两被害人的陈述及证人证言均只能证实上述人员都参与了打斗，但具体是由谁直接或共同导致另一被害人杨刚头部受重伤无法证实。故而，对于谭秋华、何荣、段有志、谭志平、张小年、段小明（1984年2月8日出生）作出不批准逮捕决定。原告在庭审中明确，不以雇主责任追究被告余开民的责任。本院认为：本案的争议焦点在于被告及第三人是否承担责任以及承担什么责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任，在本案中，木工班工人被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志与架子班工人杨刚、杨刚的岳父冉某、罗某因建筑材料发生打斗，原告杨刚被殴打致伤，被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志均实施了打斗行为，由于不能确定具体的侵权人，应当由被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志承担连带责任。至于木工班的承包人段正华是否承担责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本院认为，被告段正华雇请的被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志参与的打斗行为，并非从事雇佣活动，也与履行职务没有内在联系，故原告诉请段正华承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。至于被告华某建设集团广东分公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担责任。在本案中，原告杨刚系被木工组工人殴打致伤，并非因安全生产事故遭受人身损害，故原告主张被告华某建设集团广东分公司承担责任没有依据，本院不予支持。关于原告对损害的发生是否有过错，本院认为，未有证据证明原告对自身损害的发生存在过错，故被告主张减轻侵权人的责任没有依据，本院不予采信。原告已经向本院明示不以雇主责任追究其雇主余开民的责任，故本院对原告主张被告余开民承担责任没有依据，本院不予支持。原告的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、误工费，本院认定按广东省上一年度国有房屋建筑业在岗职工年平均工资54205元计算；误工时间为住院48天加上医嘱建议全休一年；误工费共计61432.33元。2、护理费按本地区医疗机构专职护工的薪酬标准80元/天计算住院48天共计3840元。3、住院伙食补助费按100元/天计算住院48天共计4800元。4、交通费，根据原告的伤情和治疗的经过，本院酌定交通费为1500元。5、住宿费，原告未提交证据证明其家属因为陪护产生住宿费，故本院对该项目不予支持。6、残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但提交了居住证明等证据，能够证明其于事故发生前在城镇居住一年以上且有固定收入，因此，本院对原告诉请残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民可支配收入34757元/年计算予以支持；原告构成一处九级伤残，一处十级伤残，赔偿系数为22%；残疾赔偿金计算20年共计152930.8元。7、被扶养人生活费，原告的长子、次子、女儿至事发时分别年满4周岁3个月、1周岁10个月、3个月，原告主张其三个子女的扶养年限共计34年符合规定，本院予以支持；被扶养人生活费按原告诉请的广东省上一年度城镇居民人均消费性支出22171.9元/年、赔偿系数22%计算，理由同于残疾赔偿金；原告对其子女负担1/2的扶养义务；被扶养人生活费共计82922.9元。8、精神损害抚慰金，事故导致原告一处九级伤残、一处十级伤残，确实给原告带来了一定的精神痛苦，因此，本院对原告诉请精神损害抚慰金20000元予以支持。9、鉴定费凭据共计1200元。原告的上述损失共计328626.03元，由被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志连带赔偿。关于被告华某建设集团广东分公司提出要求原告返还其垫付的费用的问题，被告华某建设集团广东分公司未提起反诉，根据不告不理的原则，本院不予处理，被告华某建设集团广东分公司可以另循法律途径。被告何荣、第三人段有志经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反法律规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志连带赔偿原告杨刚328626.03元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回原告杨刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6974元（原告预交1362元，原告申请缓交5612元，本院予以准许），由原告负担896元，由被告谭志平、张小年、谭秋华、何荣、段小明（1972年1月24日出生）、第三人段小明（1984年2月8日出生）、段有志负担6078元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  俞 颖人民陪审员  黄结仪人民陪审员  高 媛二〇一七年四月十七日书 记 员  邝 俊