江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终164号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称“人民财保萍乡公司”），住所地：萍乡市跃进北路28号。统一社会信用代码：91360300705637415Y。负责人：李卫，任公司总经理。委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贺三清，男，1965年8月8日出生，汉族，个体工商户，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：王迪，江西和园律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈文权，男，1973年5月6日出生，汉族，莲花县疾控中心职工，住江西省莲花县。上诉人人民财保萍乡公司因与被上诉人贺三清、陈文权机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初502号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人民财保萍乡公司的委托诉讼代理人朱绍建，被上诉人贺三清及其委托诉讼代理人王迪，被上诉人陈文权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财保萍乡公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第二项；二、请求核减被上诉人贺三清误工费14327.12，核减护理费11816.40元，核除鉴定费1200元，上诉人要求改判赔偿金额为27343.52元。事实与理由：一、一审法院按照2015年城镇非私营单位就业人员年平均工资（52137元/年）计算被上诉人贺三清的误工费错误。被上诉人贺三清在本次交通事故发生之前一直在莲花县城农贸市场经营豆制品，在被上诉人贺三清未提供证据证明其在城镇非私营单位经营豆制品的前提下，一审法院应按照29100元/年计算误工费。二、一审法院按照2015年城镇非私营单位中居民服务业年平均工资（44868元/年）和252天的护理天数计算护理费是错误的，应当按照27975元/年计算250天。三、一审法院判决上诉人承担1200元的鉴定费是错误的。贺三清辩称，关于误工费、护理费，一审法院认定事实清楚，标准并不过高，比较公平合理。关于鉴定费的承担一审法院认定客观公正。请求维持原判，陈文权辩称，此次事故造成伤者所产生的费用应由保险公司承担，伤者所作伤残鉴定产生的费用同本案有密切的关联性，理应由保险公司承担。对于保险公司提出的其它异议费用，法院有自己的判定依据，由法庭酌情处理。一审法院认定事实：2016年3月7日上午7时23分许，陈文权驾驶赣Ｊ×××××小车从莲花县广场北路非机动车道左转弯进入机动车道时，与直行的由贺三清驾驶的赣Ｊ×××××（该号牌已注销）二轮摩托车发生碰撞，造成贺三清受伤及二车受损的交通事故。莲花县公安局交警大队在勘验现场后，于2016年3月14日作出莲公交认字【2016】第0038号道路交通事故认定书，认定陈文权驾驶车辆进出道路时，未让在道路上正常行驶的车辆先行，其行为违反了《江西省实施办法》第四十五条第一款之规定，是造成此次事故发生的根本原因，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，陈文权应负此次事故的全部责任。事故发生后，贺三清即被送入莲花县人民医院救治，花费医疗费用1401.90元，由陈文权垫付，因伤势严重，于当日即转入萍乡市人民医院救治，因转院花费救护车费540元，由陈文权垫付。萍乡市人民医院入院诊断为：1、颈髓损伤并双上肢不全瘫；2、齿状突基底部骨折；3、颈7右侧横突骨折；4、右胫骨下段粉碎性骨折；5、右肱骨远端骨折；6、双肺挫伤。于2016年3月16日在全麻下行前入路颈5椎体次全切除椎间植骨融合内固定术+右胫骨骨折闭合复位钢板螺钉内固定术。住院治疗至2016年10月2日出院，共住院治疗209天，花费医疗费用129044.52元，加上门诊医疗费用1235.52元，合计130280.04元，其中由陈文权垫付89000元，贺三清自行垫付41280.04元。2016年3月15日，因伤势严重，病情复杂，曾请院外专家会诊治疗（手术），花费专家会诊、劳务费5500元，由贺三清支付。综上，贺三清受伤住院共花费医疗费用为1401.90元＋130280.04元＋5500元＝137181.94元，其中，陈文权垫付1401.90元＋89000元＝90401.9元，贺三清自行垫付46786.04元，加上垫付的救护车费540元，陈文权总共为贺三清垫付医疗费等费用为90401.90元＋540元＝90941.90元。萍乡市人民医院出院诊断：1、颈部脊髓损伤；2、颈椎横突骨折；3、胫骨骨折；4、肘关节创作性关节炎；5、肩周炎；6、肺挫伤；7、牙列缺损；8、牙列不齐；9、高血压Ⅱ；10、睑裂斑；11、面神经炎。出院医嘱：1、继续行双上肢、右下肢康复锻炼；2、监测血压；3、术后1-1.5年后待胫骨骨折愈合后取内固定装置（费用约1.5万元）；4、继续服药；5、定期复查，随诊。2016年5月6日，萍乡市人民医院脊柱外科出具证明，证明贺三清于2016年3月8日至2016年4月20日在重症监护室住院，因存在颈髓损伤并双上肢不全瘫情况，需护理人员2名，从2016年4月21日至2016年5月6日需陪护人员1名。2016年10月21日萍乡市人民医院康复科出具证明，证明贺三清从2016年5月6日至2016年10月2日在康复科住院期间需要陪护人员1名。2016年10月27日，受莲花县交警大队委托，江西吴楚司法鉴定中心对贺三清的伤残程度和后续治疗费及“三期”作出鉴定，结论为：贺三清构成九级伤残；后续治疗费10000元；护理期209天，误工期为自受伤之日至伤残鉴定前一天；营养期为90天。因鉴定花费鉴定费1200元。贺三清受伤住院期间，陪护人员往返莲花、萍乡花费交通费907.7元。贺三清驾驶的摩托车被撞受损后，由人民财保萍乡公司指定于莲花县飞飞摩托车修理店修理，花费修理费1500元。肇事车辆赣Ｊ×××××小车登记车主陈文权，陈文权持有准驾车型为C1D的机动车驾驶证，初次领证日期为2006年11月14日，驾驶证有效期自2012年11月14日至2022年11月14日。陈文权于2015年10月23日为肇事车辆赣Ｊ×××××小车在人民财保萍乡公司处投保了交强险和商业三者险，保险期间均自2015年12月18日至2016年12月17日。商业三者险的责任限额为500000元，并购买了不计免赔率特约险种。交强险的责任限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额为10000元，负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额为110000元，负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金；财产损失赔偿限额为2000元。交强险保险条款第十条第（四）项，商业三者险保险条款第七条第（七）项均约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险公司不予赔偿。贺三清系莲花县××××村人，属农业家庭户口，自1989年开始经营豆制品，2008年12月19日莲花县工商部门为其核发了营业执照，注册号为360321600021444，登记字号为莲花县三清豆产品经销部，经营场所为莲花县商品大世界（现更名为莲花县农贸市场）。庭审中，陈文权与人民财保萍乡公司当庭达成一致调解意见，贺三清所花费的医疗费用137181.94元按12%的比率核减医保外用药费用即137181.94元×12%＝16461.83元，该费用由陈文权承担。一审法院认为，陈文权驾驶车辆从非机动车道进入机动车道，未让机动车道上正常行驶的车辆先行，与其碰撞发生交通事故，其行为违反了《江西省实施办法》第四十五条第一款之规定，是造成此次事故发生的根本原因，应负此次事故的全部责任。莲花县交警部门在勘验现场后，作出由陈文权负事故全部责任的责任认定书是正确的，予以认定，并以此作为承担民事赔偿责任的依据。人民财保萍乡公司辩称贺三清是交通事故参与人，负有规避风险的义务，请求予以重新划分民事责任的辩论意见，不予采纳。贺三清主张残疾赔偿金按城镇户口标准计算，即26500元/年×20年×20%＝106000元，人民财保萍乡公司认为贺三清户口簿上显示农业家庭户口，应按农业户口标准计算残疾赔偿金。虽然其户口簿上显示系农业家庭户口，但户籍地莲花县××××村属于莲花县城城区，且贺三清一直在县城农贸市场经营豆制品，其残疾赔偿金应按城镇户口标准计算。贺三清主张误工费损失32915元，人民财保萍乡公司辩称误工费计算标准太高，误工时间太长，并应提供误工损失的证明，否则不能成立。根据相关法律规定，持续误工的误工时间从受伤之日起计算至定残前一日，贺三清自2016年3月7日受伤后住院治疗至2016年10月2日出院，出院后于2016年10月27日定残，可认定为持续误工，误工时间计算至定残前一日符合有关法律规定，予以认定。至于误工费计算标准，因贺三清系个体工商户，无法举证证明其近三年来的平均收入状况，以江西省上年度在岗职工年平均工资计算其误工费，即52317元/年÷365天×227天＝32424.93元。贺三清主张护理费30996元，人民财保萍乡公司辩称在重症监护室住院期间不应计算误工费，护理费计算标准太高且应有医疗部门出具需要护理的证明。萍乡市人民医院脊柱外科和康复科已分别出具需要护理的证明，其中脊柱外科出具的证明注明贺三清在重症监护室住院期间因颈髓损伤并不全瘫需要二名护理人员护理，因此，护理期限应为43天＋209天＝252天。以江西省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资计算护理费损失，即44868元/年÷365天×252天＝30977.36元。贺三清主张住院期间伙食补助按50元/天计算，符合当地的生活标准和相关法律规定，予以认定。贺三清主张住院期间营养费4180元，人民财保萍乡公司辩称应提供医疗机构需加强营养的证明，否则不能成立。贺三清因车祸致颈髓损伤并不全瘫，多处骨折并已行手术内固定，住院期间加强营养是必须的，但营养期经司法鉴定为90天，以90天计算营养费损失，即90天×20元/天＝1800元。贺三清主张交通费3000元，但审核庭审中提供的交通费票据为907.7元，认定交通费为907.7元。贺三清因车祸受伤构成九级伤残，对其精神造成一定的损害，贺三清主张的精神损害抚慰金8000元于法有据，予以支持。贺三清主张赔付后续治疗费10000元，人民财保萍乡公司辩称该费用过高且没有实际发生，并非贺三清实际损失，不予认定。贺三清受伤后多处骨折，已行手术内固定，内固定物系异物，必须取出，后续治疗费必然发生，该费用经鉴定机构鉴定为10000元，予以支持。贺三清主张赔付摩托车修理费1500元，已提供修理费票据予以证明，人民财保萍乡公司辩称贺三清未提供定损依据，不予认可。贺三清的摩托车损坏后经保险公司指定，已由莲花县飞飞摩托车修理店修复，花费1500元修理费，未定损责任不在贺三清，对摩托车修理费1500元予以认定。人民财保萍乡公司辩称不承担诉讼费和鉴定费，交强险保险条款第十条（四）项、商业三者险保险条款第七条第（七）项均约定不承担诉讼费，人民财保萍乡公司不承担诉讼费的辩论意见，予以采纳，但鉴定费系确定保险标的损害程度和确定受害人经济损失所必须发生的费用，并不属于诉讼费范畴，根据保险法第六十四条的规定，鉴定费应由保险公司承担。庭审中，陈文权与人民财保萍乡公司当庭达成一致协议，贺三清所花费的医疗费用按12%比率核减医保外用药费用，即：137181.94×12%＝16461.83元，该费用由陈文权承担，系双方当事人的真实意思表示，依法予以支持。综上，对贺三清因交通事故受伤致残所造成的各项经济损失认定如下：一、医疗费：137181.94元；二、误工费：32424.93元；三、护理费：30977.36元；四、住院期间伙食补助10450元；五、营养费：1800元；六、交通费：907.7元；七、精神损害抚慰金8000元；八、后续治疗费：10000元；九、鉴定费：1200元；十、摩托车修理费：1500元；十一、救护车费：540元；十二、残疾赔偿金：106000元，合计340981.93元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条规定，贺三清的损失340981.93元应先由人民财保萍乡公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分根据保险合同在商业三者险责任限额内予以赔偿，仍有不足的，则由陈文权予以赔偿。贺三清因交通事故受伤致残所造成的各项经济损失340981.93元，由人民财保萍乡公司和陈文权予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，第六十四条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第三十五条，《最高人民法院》第八条规定，判决：一、由中国人民财产保险股分有限公司萍乡市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付贺三清各项经济损失121500元，剩余部分340981.93元－121500元＝219481.93元，在商业三者险责任限额内予以赔偿。两项合计340981.93元，除去非医保用药费用16461.83元，尚应赔付340981.93元－16461.83元＝324520.10元，限判决生效后七日内付清。二、由陈文权赔偿贺三清非医保用药费用16461.83元，已赔付90941.90元，多赔部分90941.90元－16461.83元＝74480.07元，由贺三清在获得的上述理赔款中予以退回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7199元，由陈文权负担。二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点有三个，焦点一为被上诉人贺三清的误工费计算标准，焦点二为被上诉人贺三清护理费的计算标准以及计算天数，焦点三为鉴定费是否应当由上诉人承担的问题。关于焦点一，根据被上诉人贺三清提供的营业执照和村委会证明，被上诉人贺三清在事故发生前系经营个体工商户，主要经营豆制品零售、批发，上诉人人民财保萍乡公司并未否认被上诉人贺三清从事的职业。虽然被上诉人贺三清未举证证明其实际减少的收入，但结合个体工商户收入不固定的实际情况，考虑到被上诉人贺三清从事的零售、批发工作的职业性质，一审判决按照52137元/年计算并无不妥。上诉人人民财保萍乡公司要求核减误工费的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，一审判决根据护理证明以及司法鉴定意见书计算护理天数为252天合法、正确，虽然被上诉人贺三清未提供护理人员的收入证明，但考虑到护理工作的劳动强度以及工作时间，一审判决按照44868元/年计算252天护理费亦无不当。上诉人人民财保萍乡公司要求核减护理费的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于焦点三，根据机动车第三者责任保险条款约定的内容，并未明确将鉴定费作为保险人免责的范围，属于约定不明。同时，上诉人人民财保萍乡公司主张鉴定费不应由其承担，但上诉人人民财保萍乡公司并未提供证据证明其就鉴定费是否属于免责范围向投保人作出提示或明确说明。所以，上诉人人财保萍乡公司要求核减鉴定费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人人民财保萍乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费484元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司承担。本判决为终审判决。?审 判 长  杨发良审 判 员  黄 薇代理审判员  邓 寒二〇一七年四月二十一日书 记 员  易丽娟