湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民终852号上诉人（原审原告）：覃晴，女，1984年9月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：卫樊，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司。法定代表人：殷义芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁永乐，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司。主要负责人：沈鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。上诉人覃晴因与上诉人湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司（以下简称兴鸿翔人力公司）、上诉人中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司（以下简称襄阳移动分公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院〔2015〕鄂襄城民一初字第00957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人覃晴及其委托诉讼代理人卫樊、上诉人兴鸿翔人力公司的委托诉讼代理人丁永乐、上诉人襄阳移动分公司的委托诉讼代理人熊良俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃晴上诉请求：1.依法撤销原审法院判决第二项，改判兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司共同另向覃晴支付解除劳动合同经济补偿金39804.48元或将本案发回重审；2.本案上诉费由兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司承担。事实和理由：1.原审法院在认定事实方面存在如下错误。（1）覃晴自2003年12月起即在襄阳移动分公司工作，同时，覃晴在庭审前也提供了襄阳市社保局出具的社保缴费证明，证实自2004年起，兴鸿翔人力公司在为覃晴交纳社保，兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司均未就上述证据提供任何相反证据予以反驳，但原审法院仍仅认定覃晴与被上诉人自2006年与兴鸿翔人力公司存在劳动合同，系认定事实错误。（2）原审法院未依法认定二被上诉人在上诉人怀孕7个月以上的情况下及哺乳期内存在延长劳动时间，系认定事实错误。上诉人在原审庭审过程中已经当庭提交了兴鸿翔人力公司提交的上诉人工资表，该工资发放明细中明确载明2014年5、6月份发放的工资明细中存在加班费，而当时覃晴已经怀孕达8个月，足以证实被上诉人存在违反有关行政法规规定，在上诉人怀孕已超过7个月后仍然违法延长其劳动时间的事实。且上诉人在原审庭审过程中也提交了所在营业厅经理宋琳霞发送的工作安排短信及自己拍摄的移动襄城营业厅工作安排表。宋琳霞所发送的短信是通过移动集团内部飞信平台所发，短信内容显示，与覃晴共同在移动襄城营业厅工作的，还有王月、余鹏、李洁、叶鑫、何舜等员工，覃晴曾被安排到营业厅流动2岗工作。被上诉人当庭出示的上诉人填写的《调／离职人员工作移交表》及上诉人手机拍摄的自己填写的《襄阳分公司劳务工辞职（退）申请表》中均有宋琳霞作为部门负责人的签字。上述证据能够相互印证，形成证据链，足以证实上诉人所拍摄的移动襄城营业厅工作安排表内容的真实性。在该份证据中，明确显示上诉人在哺乳期所从事的流动2岗的每天工作时间长达9小时20分，足以证实被上诉人在上诉人哺乳期违法延长劳动时间的事实。原审法院未对上述事实进行认定，系事实认定错误。2.原审法院以上诉人解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定的情形为由，驳回上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求系适用法律错误，其事实和理由如下：（1）被上诉人存在未及时足额向上诉人支付劳动报酬的情况。按照《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2款之规定，上诉人解除与被上诉人劳动合同后，被上诉人应按照《中华人民共和国劳动合同法》第46条之规定向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。（2）按照《中华人民共和国劳动法》第61条及《女职工劳动保护特别规定》第6条、第9条之规定，对怀孕7个月以上及哺乳期的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。该规定系法律、行政法规强制性规定。上诉人在原审庭审过程中，已有充分证据证实被上诉人违反上述规定，存在违法延长上诉人劳动时间的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第18条第10款之规定，用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。上诉人据此解除与被上诉人签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第38条第6款之规定，被上诉人应当向上诉人依法支付解除劳动合同经济补偿金。（3）原审判决书所引用的判决依据中列明判决依据系《中华人民共和国劳动合同法》第38条及第46条，说明上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合上述法律规定，但又未支持上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的要求，在适用法律规定与判决结果之间存在明显矛盾。综上，原审法院判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司共同辩称，1.覃晴在上班期间每次请假都得到了批准，从未告知答辩人怀孕具体周数，答辩人也不清楚覃晴怀孕的具体时间，并未故意安排其在怀孕七个月加班。例如：2014年1月1日至2014年1月31日，覃晴请病假1个月；2014年2月1日至2014年3月1日，覃晴请病假1个月；2014年6月26日至2014年10月2日，覃晴请产假128天；2014年10月3日至2014年10月17日，覃晴请产假15天；2014年10月21日至2014年10月27日，覃晴请病假7天；2014年10月31日实际未上班，11月1日申请辞职。可见，覃晴2014年1月到2月请假，2014年6月26日上班到2014年11月1日辞职只上了6天班。在请假期间均按国家规定发放了工资。2.覃晴领取休产假期间的生育津贴9842.01元为答辩人发放的工资，其工资已远高于襄阳市最低工资标准。覃明以未足额支付劳动报酬为由请求支付解除劳动合同经济补偿金的理由不能成立。3.5、6月份的工资实为4、5月份的工作发放的工资。4.覃晴产假上班后被安排到了库房工作，襄阳移动分公司并没有延长劳动时间，覃晴亦无证据证明产假上班后答辩人延长了工作时间。覃晴称襄阳移动分公司延长劳动时间，请求解除劳动合同支付经济补偿金的理由不能成立。（1）覃晴2014年6月26日起到2014年11月1日止共上班6天，覃晴无证据证明产假上班6天内襄阳移动分公司有安排其加班的行为，对此覃晴负有举证责任。（2）覃晴无证据证明产假上班6天内襄阳移动分公司安排加班，假设出现偶尔短暂加班，也不能成为劳动者辞职解除劳动合同并要求支付经济补偿金的理由。只有在违反劳动保护和劳动条件的规定，给劳动者造成损害有充分证据且得到劳动行政部门确认的情况下，劳动者才可以单方解除劳动合同。比如，如果女职工今天加班了5分钟也要解除合同，支付经济补偿金是不是合理合法？（3）覃晴自己申请辞职，原因是小孩刚出生且婆婆生病无人照顾孩子，故其请求支付经济补偿金不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回覃晴的上诉。兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回覃晴的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决未认定覃晴领取了休产假期间的生育津贴9842.01元是错误的。2.生育保险费系上诉人缴纳，生育保险发放的生育津贴就是其产假期间的工资。只有对单位未参加生育保险的，才由用人单位支付工资。覃晴领取了生育津贴，一审法院又判决上诉人支付产假期间的工资，显然是错误的。《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定，职工应当参加生育保险，由用单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。第五十六条规定，职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；生育津贴按照职工所在单位上年度职工月平均工资计发。国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。《湖北省职工生育保险办法》第二十一条规定，符合国家和省计划生育政策规定的女职工，在生育或终止妊娠的产假、休假期间，由发放工资变更为享受生育津贴。《襄樊市生育保险暂行办法》规定，生育津贴为女职工产假期间的工资。3.社会保险的个人缴费部分应当计入工资总额，因此，一审判决支付最低工资的差额132.7元是错误的。一审法院认定，国家统计局《关于工资总额组成的规定》不计入工资总额的内容包括有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。该规定中劳动保险的费用并不包括职工个人应承担的社会保险费用。全国总工会财务部转发国家统计局《劳动统计指标解释》中有关职工和职工工资总额及构成的规定的通知工财字[1995]11号附件二中（2）有关劳动保险和职工福利方面的费用，具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费等。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。第二十三条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十三条规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。因此，社会保险的个人缴费部分应当计入工资总额。综上，请求驳回覃晴的诉讼请求。覃晴辩称，兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司的上诉请求无任何事实与法律依据，请求驳回。没有任何法律规定，劳动者在享受津贴后不能发放工资。襄阳移动分公司在其休假管理办法中规定，女职工产假中工资照发，不进行业绩考核，同时，襄阳移动分公司向其他享受生育津贴的人员同样发放了工资。襄阳移动分公司明确规定，员工因病请假一个月的，如果发放工资低于最低工资标准的80%，按80%发放，该规定也是法律规定。2014年3月，襄阳移动分公司向覃晴发放的工资数额低于最低工资标准的80%，明显违反法律、法规的规定以及其相关规章制度的规定，一审判决补发是正确的。兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司称，覃晴因家中两个小孩照顾不过来申请辞职，没有事实依据，覃晴要求解除与用人单位的劳动合同的原因是用人单位非法延长劳动时间。覃晴向一审法院起诉请求：1.判令兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司补发扣除的工资4662.7元；2.判令兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付解除劳动合同经济补偿金40726.48元；3.本案诉讼费由兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司承担。一审庭审后，覃晴将其第二项诉讼请求的数额变更为39805.48元。一审法院认定事实：2006年7月，覃晴与兴鸿翔人力公司签订书面劳动合同，合同约定将覃晴派遣至襄阳移动分公司处工作，之后覃晴与兴鸿翔人力公司双方数次续订劳动合同。2013年11月30日，覃晴与兴鸿翔人力公司签订为期两年的合同，即2013年12月1日起至2015年11月30日止，合同履行期间，覃晴被派遣至襄阳移动分公司下辖的襄城东街营业厅工作。2014年1月1日至3月1日，覃晴连续请病假59天。2014年3月，覃晴实际收到的工资数额为683.3元（襄阳移动分公司当月工资明细表上覃晴“实发薪酬”项数额为712.51元，误餐福利29.51元，但覃晴未收到误餐福利29.51元）。同年6月26日至10月2日，请产假128天。10月3日至10月17日，顺延剖腹产假15天。10月21日至27日，其再次请病假7天。2014年10月17日，覃晴产假结束。之后2014年10月间，覃晴上班7天。2014年11月1日，覃晴向襄阳移动分公司提出辞职，当天即办理交接工作，离职，未再上班。2014年11月4日，兴鸿翔人力公司向覃晴出具解除劳动合同通知书，覃晴未在通知书上签字。2015年7月，覃晴向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付覃晴因解除劳动合同经济补偿金39620元；补发覃晴2013年9月1日起至2014年6月的工资468元；补缴2003年12月至2005年6月之间欠缴的医疗、生育、失业、工伤保险费。2015年9月，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回覃晴上述全部仲裁请求。覃晴不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2013年9月至2014年6月，覃晴工资分别为5761.33元、7574元、12675元、3562.88元、2105.79元、3205元、4679.09元、3951.22元、3335.38元。其中2014年1月、2月，覃晴休病假。2014年9月、10月，襄阳移动分公司向覃晴发放2014年8月、9月工资时，以“奖金扣款”名义分别扣发2290元和2240元，共计4530元。2014年3月，襄阳市最低工资标准为每月1020元。一审法院认为，关于覃晴请求判令兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司补发扣发产假期间（2014年8月、9月）的工资（奖金）4530元和2014年3月与最低工资差额工资132.7元的问题。覃晴在劳动仲裁中并未提出该项请求，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，该请求事项与本案讼争的劳动争议具有不可分性，且兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司在庭审中也未就此项请求是否也应该先行劳动仲裁的程序性事项提出异议，故一审法院依法合并审理。对此项请求，一审法院认为，2014年9月、10月襄阳移动分公司向覃晴发放2014年8月、9月工资时，以“奖金扣款”名义分别扣发2290元和2240元，共计4530元，该扣款行为与襄阳移动分公司执行的《中国移动通信集团湖北有限公司休假管理办法（修订版）》第五条第（八）项之规定“……女职工产假期间基本工资照发；原则上，保证女职工产假期间的收入不低于当地的最低工资标准。实行国家计划生育的，晚育、产假期间绩效奖照发；……”不相符合，因覃晴在2014年8、9月尚在休产假期间，依照上述规定，扣发2014年8月、9月工资不当，覃晴请求补发，符合襄阳移动分公司执行的《中国移动通信集团湖北有限公司休假管理办法（修订版）》的规定，也于法有据，应予以支持。关于覃晴请求判令兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司补发2014年3月与最低工资差额工资132.7元的问题。经查，2014年3月，襄阳移动分公司实发覃晴薪酬683.3元。而覃晴与兴鸿翔人力公司签订劳动合同约定，每月工资为1500元，按照兴鸿翔人力公司在庭审中提供的工资明细，在包含覃晴个人应承担的各项社会保险费用在内，兴鸿翔人力公司当月仅向覃晴支付工资1184.21元，低于双方劳动合同的约定。在扣除覃晴个人应承担的社会保险应缴纳部分后，当月覃晴工资仅有683.3元，低于《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条及《中国移动通信集团湖北有限公司休假管理办法（修订版）》第二条第（六）项之规定，即：在员工病假期间，所发工资不得低于当地最低工资的80%。依照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第二款之规定：“下列各项不计入工资总额的范围……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用……。”兴鸿翔人力公司和襄阳移动分公司辩称当月覃晴个人应承担的社会保险费471.7元应计入工资发放总额的辩称意见与上述规定不符，不予以采纳。覃晴请求判令补发2014年3月与最低工资差额工资132.7元，依法予以支持。关于覃晴请求支付解除劳动合同经济补偿金39805.48的问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，只有符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形的才予支持经济补偿金，而劳动者单方辞职且又不符合法定情形的，不予支持经济补偿金。本案中，没有确切证据证明覃晴的辞职是基于襄阳移动分公司存在违反劳动法的相关规定导致覃晴被迫辞职。覃晴是自行辞职，且其辞职行为不符合法律规定的应由兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付经济补偿金的情形，覃晴要求兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付经济补偿金的诉讼请求主张不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第二款之规定，判决：一、被告中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司自本判决生效之日起10日内补发扣发原告产假期间（2014年8月、9月）的工资（奖金）4530元和2014年3月与最低工资差额工资132.7元，合计4632.7元。被告湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司承担连带责任。二、驳回原告覃晴其它诉讼请求。案件受理费10元，由襄阳移动分公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：自2003年12月起至覃晴2014年11月辞职，覃晴一直在襄阳移动分公司下属营业厅工作。襄阳市襄城社会保险办事处于2015年11月19日出具的社会保险参保缴费证明载明，覃晴参加养老保险的缴费时间为2003年12月至2014年11月，覃晴参加医疗保险的缴费时间为2005年6月至2014年11月，并备注“湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司”。覃晴系以兴鸿翔人力公司的职工身份参加社会保险。2013年9月至2014年11月，覃晴的应发工资分别为5152.19元（实发工资为4645.08元）、5821.33元（实发工资为5269.89元）、7633.8元（实发工资为7151.53元）、12675元（实发工资为11837.2元+3000元）、3622.88元（实发工资为3151.18元）、2165.79元（实发工资为1694.09元）、1155元（扣除五险一金个人部分471.7元后，实发工资为683.3元）、3265元（实发工资为2793.3元）、4739.03元（实发工资为4195.81元）、4011.22元（实发工资为3538.33元）、3445.38元（实发工资为2544.38元）、1606元（实发工资为755元）、3658元（扣除考核扣款2290元、五险一金个人部分851元后，实发工资为517元）、4199元（扣除考核扣款2240元、五险一金个人部分851元后，实发工资为1108元）、1406元（实发工资为455元）。2014年5月、2014年6月的工资中均含有加班费。上述月份的工资实际上分别是上一月份的工资。襄阳移动分公司执行的《中国移动通信集团湖北有限公司休假管理办法（修订版）》第二条第（六）项规定，病假期内，员工工资如低于当地最低工资标准的80%，按当地最低工资标准的80%发放。第五条第（八）项规定，“……女职工产假期间基本工资照发；原则上，保证女职工产假期间的收入不低于当地的最低工资标准。实行国家计划生育的，晚育产假期间绩效奖照发；……。”生育保险基金向覃晴支付了90天的产假津贴7115.01元、生育医疗费用2727元，共计9842.01元。覃晴以哺乳期间加班为由申请辞职。原襄阳市兴鸿翔人力资源开发有限公司于2004年11月18日成立，该公司的名称于2014年5月22日经工商管理部门核准变更登记为湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，按照《中华人民共和国社会保险法》、《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。覃晴参加了生育保险，兴鸿翔人力公司已经缴纳了生育保险费，按照上述规定，覃晴的生育津贴应当由生育保险基金支付，兴鸿翔人力公司无需向覃晴支付生育津贴或者产假期间的工资。但上述规定并不禁止用人单位向已经参加生育保险的女职工支付产假期间的工资。覃晴的用工单位襄阳移动分公司执行的《中国移动通信集团湖北有限公司休假管理办法（修订版）》第五条第（八）项规定，女职工产假期间基本工资照发、绩效奖照发，该规定合法有效。按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项、第六十三条第一款的规定，用工单位襄阳移动分公司应当向被派遣劳动者覃晴支付绩效奖金，覃晴作为被派遣劳动者享有与用工单位襄阳移动分公司的劳动者同工同酬的权利。故襄阳移动分公司应当发放覃晴产假期间的基本工资、绩效奖。襄阳移动分公司发放覃晴产假期间的2014年9月、2014年10月的工资时，以考核扣款的名义分别扣除了奖金2290元、2240元，违反了其规章制度的上述规定，覃晴请求判令兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司补发上述被扣除的工资共计4530元，符合法律规定。一审判决襄阳移动分公司补发扣发覃晴产假期间工资（奖金）4530元，兴鸿翔人力公司承担连带责任，符合法律规定。兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司上诉提出，覃晴领取了生育津贴，一审法院又判决兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付产假期间的工资错误，该上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。按照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第四十四条、第六十条第一款的规定，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。按照《住房公积金管理条例》第十九条第一款的规定，职工个人缴存的住房公积金，由所在单位每月从其工资中代扣代缴。覃晴2014年3月的应发工资为1155元，扣除五险一金个人负担部分471.7元后，实发工资为683.3元。该月的工资属于覃晴病假期间的工资，应发工资高于同期当地最低工资标准1020元的80%，符合原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定。用工单位襄阳移动分公司向覃晴发放工资时代扣五险一金个人负担部分后交由用人单位兴鸿翔人力公司代缴，符合《中华人民共和国社会保险法》、《住房公积金管理条例》的上述规定。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第二项规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围，该规定所指的有关劳动保险和职工福利方面的各项费用是指用人单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，并不包括五险一金个人负担部分。覃晴以实发工资低于最低工资标准的80%为由，请求补发实发工资与最低工资标准的80%的差额132.7元，不符合上述规定。一审判决襄阳移动分公司补发覃晴2014年3月实发工资与最低工资差额工资132.7元，适用法律错误。兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司上诉提出，社会保险的个人缴费部分应当计入工资总额，一审判决支付最低工资的差额132.7元错误，该上诉理由成立，本院予以采纳。覃晴提供的宋琳霞向其发送的工作安排短信显示覃晴曾被安排到营业厅流动2岗工作，覃晴提供的其拍摄的移动襄城营业厅工作安排表显示流动2岗每天的工作时间长达9小时20分，但覃晴不能证明该工作安排表的真实性，故覃晴提供的证据不足以证明移动襄阳分公司安排覃晴在哺乳期延长劳动时间。覃晴以哺乳期间加班为由申请辞职，但其提供的证据不足以证明襄阳移动分公司在哺乳期间安排其加班，故其上诉请求判令兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第六项、第四十六条第一项的规定，本院不予支持。一审判决驳回覃晴要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定。覃晴上诉提出，一审法院未依法认定兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司在覃晴哺乳期内存在延长劳动时间，系认定事实错误，一审法院以覃晴解除与兴鸿翔人力公司的劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形为由，驳回覃晴要求兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，系适用法律错误，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽然覃晴自2003年12月起即在襄阳移动分公司工作，自2003年12月起，兴鸿翔人力公司开始为覃晴缴纳基本养老保险费，但兴鸿翔人力公司系于2004年11月18日成立的公司，且覃晴未提供证据证明其与兴鸿翔人力公司在2006年7月以前签订有劳动合同，故一审判决认定覃晴与兴鸿人力公司于2006年7月签订书面劳动合同并无不当。覃晴上诉提出，一审判决认定覃晴自2006年与兴鸿人力公司存在劳动合同系认定事实错误，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。襄阳移动分公司向覃晴发放的2014年5月、2014年6月的工资中含有加班费，足以证实襄阳移动分公司在覃晴怀孕超过7个月后违法延长覃晴劳动时间的事实，覃晴的该上诉理由成立，本院予以采纳。虽然襄阳移动分公司扣发覃晴的工资共计4530元、襄阳移动分公司在覃晴怀孕超过7个月后延长覃晴劳动时间违反了法律、行政法规的强制性规定，但覃晴并未以此为由申请辞职、提出解除劳动合同，故覃晴以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。生育保险基金向覃晴支付了90天的产假津贴7115.01元、生育医疗费用2727元，共计9842.01元，一审判决未认定该事实。兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司上诉提出，一审判决未认定覃晴领取了休产假期间的生育津贴9842.01元错误，该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。综上所述，覃晴的上诉请求不能成立，应予驳回；兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第六项、第四十六条第一项、第六十二条第三项、第六十三条第一款、第九十二条第二款、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院〔2015〕鄂襄城民一初字第00957号民事判决；二、中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司向覃晴补发2014年8月、2014年9月的工资共计4530元，于本判决生效后10日内履行；湖北省兴鸿翔人力资源开发有限公司对中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司的上述债务承担连带责任；三、驳回覃晴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司负担。二审案件受理费20元，由覃晴负担10元，兴鸿翔人力公司、襄阳移动分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  焦静平审判员  刘媛媛二〇一七年四月六日书记员  焦喆兆