四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终513号上诉人（原审被告）：江油市群英房地产开发有限公司，住所地江油市。法定代表人：任智慧，系公司董事长。委托诉讼代理人：周游，四川鼎天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂勇，男，汉族，生于1966年4月9日，住江油市太平。委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省江油市新华建筑工程有限公司，住所地江油市。法定代表人：王德刚，系公司董事长。委托诉讼代理人：王友，男，汉族，生于1973年2月27日，住四川省江油市太平镇，系公司职工。上诉人江油市群英房地产开发有限公司（以下简称群英公司）因与被上诉人涂勇、四川省江油市新华建筑工程有限公司（以下简称新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，群英公司不服四川省江油市人民法院（2016）川0781民初3743号民事判决书，向本院提起上诉，本院立案后公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人周游、被上诉人涂勇及其委托诉讼代理人潘鹏洪、被上诉人新华公司委托诉讼代理人王友出庭参加了诉讼，本院经组织调解未果，本案现已审理终结。群英公司上诉请求：1.请求二审法院撤销江油市人民法院作出的（2016）川0781民初3743号民事判决第二项；2.依法改判上诉人对判决第一项涉及的2065757.19元工程款项及利息不承担支付责任；3.上诉人不予承担本案的一二审诉讼费。事实及理由：1、本案所涉工程未经发包人群英公司和承包人新华公司结算，就对工程价款进行了确定，无事实依据，且对新华公司承包工程量减少部分价款的认定错误；2、因工程未进行结算，上诉人无法确认所欠工程价款，在确认工程量减少价款时，因由新华公司和涂勇承担举证责任，但一审法院适用法律错误，却将举证责任分配给了未施工的群英公司，使群英公司因举证不能，故申请本院撤销一审判决，依法改判。被上诉人涂勇辩称：请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人新华公司辩称：请求二审改判只由群英公司承担工程款及利息支付义务。涂勇在一审中诉称：请求判令二被告群英公司、新华公司支付原告工程款2576044元并承担从2016年4月22日起计算拖欠工程款的利息。如二被告在判决生效后十日内不还清欠款，则按照《建设工程施工补充合同》合同中约定的以该工程商业门面每平方米单价已销售的60%折抵拖欠的工程款和利息。一审法院经审理查明：2015年3月15日，群英公司和新华公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为向阳华府，工程承包范围“主要承包设计施工图室外散水以内的土建、装饰、塑钢门窗安装工程、水、电安装工程（凡施工图纸设计范围以内的）。签约合同价为：人民币6029450.00元。承包人项目经理钱希贵，监理人：四川三三一工程项目管理部有限公司，发包人接受文件的地点施工现场发包人办公室，发包人指定接收人唐元林，承包人指定接收人涂勇，监理人指定的接收人王西。总价包含的风险范围：固定总价包括1、完成向阳华府工程施工图所示全部内容；2、施工期间的材料价格风险；3、施工机械使用费市场波动风险；4、施工期政策性文件调整等。风险费用包括在固定总价内。风险范围以外合同价格的调整方法：在施工期间，(1)基础变化不调整；（2）、设计变更应调。其调整方法如下：1、承包人依据2008《工程量清单计价规范》、2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件等，计算出综合单价（材料价格按施工期的信息市场价格计算），经发包人确认后执行，并作相应调整合同价款。扣留5%作为质保金（工程竣工结算时一次性扣留）。2015年3月17日二被告签订建设施工补充合同，约定：现场安全文明施工由承包方项目负责人负责，施工中一切安全责任由承包方项目负责人承担。本合同包干价1070元每平方米，不含建安营业税、个人所得税，由发包方承担，但承包人应向发包人支付300000元作为个人所得税的一部分，本包干价包含文明施工以及临时施工道路和施工所需的临时配套设施。采取包工包料按建筑面积固定包干价每平方米1070元每平方米计算，建筑面积根据设计施工图，《按四川省2015定额建筑面积计算规则》执行（建筑面积约为5635平方米）。剩余尾款（预留总造价5%的质量保证金除外）在工程竣工验收合格后三个月内结清所有余款。1楼基础设计待修改后工程造价另订。如因设计变更，现场签证、其他用工、基础变更等因素《按四川省2015定额》计算执行。本补充合同和示范文本合同有抵制的条款，均以本合同为准。合同还对其他事项作了相关约定，涂勇作为新华公司的项目负责人在该补充合同上签字。同月18日，新华公司与涂勇签订工程内部责任承包协议，约定工程概况、承包范围、工期、质量标准、付款方式及其它条款按照甲方和发包方签订的《建设工程施工合同》与《建设施工补充合同》的内容为准。管理费收取按工程总造价2%收取企业管理费。协议还对管理原则、履约担保金交纳与退还等作了约定。实际施工中，1#楼基础变更，被告的现场施工代表熊仁军在变更后的图纸上签有“同意按图纸施工”。2015年4月1日经二被告、绵阳市城市规划设计院有限公司、监理公司、江油市质量安全监督站一同对“向阳华府商住楼工程”进行图纸会审，对2#、3#楼设计进行部分更改（详见图纸会审记录）。2015年3月20日，原告即组织人员进场施工。2016年1月22日，经被告群英公司组织施工、设计、监理等单位项目负责人进行单位工程验收。验收结论为：本工程按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成。本工程质量验收合格。该工程建筑面积为5637.49平方米。审理中，涂勇与新华公司对1#楼及设计变更部分的工程进行签字确认为总的包干工程价款中扣除后，工程价款为5867970元。群英公司对1#楼的变更图纸及图纸会审记录无异议，但对涂勇与新华公司之间的结算汇总情况以其未签字确认而不予以认可。征询其意见是否对设计变更部分申请鉴定，其当庭表示庭后征求意见后答复，至今被告群英公司未申请鉴定。截止2016年9月群英公司向新华公司支付工程款3640000元。原告已代被告垫支税款177552元。上述事实有涂勇、群英公司、新华公司的陈述、涂勇身份证复印件、群英公司、新华公司的工商营业执照、备案建设工程施工合同、建设施工补充合同、内部承包协议书、开工记录、信息、向阳华府商住楼工程竣工验收报告、房屋测绘报告、1#楼变更图纸、图纸会审记录、结算报告、转款凭证、税务发票、唐某某、王某、熊某某证人证言等证据在卷佐证。一审法院认为：二群英公司、新华公司之间签订的建设工程施工合同不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方均应严格按合同约定履行各自的合同义务；被告新华公司承包“向阳华府”工程后将该工程内部承包给涂勇，该工程已经验收合格，新华公司与涂勇之间已经进行了结算，理应按合同约定向原告支付工程价款；综合该案证据及各方当事人的诉辩意见，虽然涂勇与新华公司之间签订的内部承包合同，但涂勇实际是案涉“向阳华府”的实际施工人。群英公司与涂勇之间没有直接签订合同，但其与新华公司之间的补充合同明确约定在工程竣工验收合格后三个月内结清所有余款。案涉工程于2016年1月22日经验收合格，群英公司理应在2016年4月23日前结清剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，群英公司应当在其尚欠新华公司工程款范围内对实际施工人承担责任。群英公司抗辩的涂勇与其没有法律关系的理由不能成立；群英公司、新华公司之间虽未结算，但双方补充合同约定工程款采取包工包料按建筑面积固定包干价每平方米1070元每平方米计算，且群英公司、新华公司对图纸会审及变更工程签证单均无异议，对变更工程的价款提出异议，其未提交申请对变更部分予以鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，且群英公司未按合同约定期限履行结清工程余款义务，实际施工人主张权利后，仍然拖延，有违诚信原则。工程竣工验收合格后，进行工程款结算是被告的合同义务，依据群英公司、新华公司约定，工程价款为5637.49平方米×1070元＝6032114.3元，扣除变更部分181372元，总工程价款为5850742.3元，总价款5%的质保金292537.11元，扣除群英公司已经支付的工程款3640000元，另扣减个人税30000元，加上原告垫支的税款177552元，群英公司尚欠新华公司工程款2358294.3元。涂勇请求群英公司、新华公司按合同中约定的以该工程商业门面每平方建筑面积抵押单价已销售的60%折抵拖欠的工程款和利息无依据，该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、四川省江油市新华建筑工程有限公司判决生效后十日内支付涂勇工程款2065757.19元及利息（利息从2016年4月23日起至款付清时止，按同期中国人民银行贷款基准利率一年期计算）；二、江油市群英房地产开发有限公司在欠四川省江油市新华建筑工程有限公司工程款2065757.19元及利息（利息从2016年4月23日起至款付清时止，按同期中国人民银行贷款基准利率一年期计算）的范围内向涂勇支付工程款，于该判决生效后十日内支付；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件减半收案件受理费13704元、保全费5000元，由二群英公司、新华公司承担。二审期间，双当事人未提交新的证据，二审查明的事实和一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：一审法院认为上诉人群英公司和被上诉人新华公司之间签订的建设工程施工合同合法有效于法有据，双方均应按合同约定履行各自的合同义务；被上诉人新华公司承包“向阳华府”工程后将该工程内部承包给涂勇，该工程已经验收合格，新华公司与涂勇之间已经进行了结算，理应按合同约定向涂勇支付工程价款；根据本案相关证据可证明，涂勇实际是案涉“向阳华府”的实际施工人。群英公司与涂勇之间没有直接签订合同，但其与新华公司之间的补充合同明确约定在工程竣工验收合格后三个月内结清所有余款。案涉工程于2016年1月22日经验收合格，群英公司理应在2016年4月23日前结清剩余工程款。依照法律规定，群英公司应当在其尚欠新华公司工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人群英公司抗辩的被上诉人涂勇与其没有法律关系的理由不能成立；群英公司、新华公司之间虽未结算，但双方补充合同约定工程款采取包工包料按建筑面积固定包干价每平方米1070元每平方米计算，且群英公司、新华公司对图纸会审及变更工程签证单均无异议，上诉人群英公司在一审中对变更工程的价款虽提出了异议，但其未提交申请对变更部分予以鉴定，一审法院认为其应当承担举证不能的法律后果合法，且群英公司应按合同约定期限履行结清工程余款义务。本案涂勇诉请的工程款数额未超过群英公司拖欠新华公司工程款的数额，故，一审法院判决群英公司在下欠新华公司工程款的数额内向实际施工人涂勇承担民事责任并无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费23326.00元，由上诉人江油市群英房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李又平审 判 员  马红科代理审判员  胡大利二〇一七年四月二十七日书 记 员  张 薇