福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）闽05民终544号上诉人（原审被告）：施重庆，男，1955年1月5日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人（原审被告）：林子朴，男，1963年12月14日出生，汉族，住福建省晋江市。上列二上诉人施重庆、林子朴共同委托诉讼代理人：叶水波，福建臻晟律师事务所律师。上列二上诉人施重庆、林子朴共同委托诉讼代理人：黄银银，福建臻晟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈其星，男，1962年11月30日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。委托诉讼代理人：尤延辉，福建尚民律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贵峰，福建尚民律师事务所律师。原审被告：曾焕从，男，1953年4月27日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：黄天平，男，1960年9月20日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：陈银铭，男，1970年12月8日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人施重庆、林子朴因与被上诉人陈其星及原审被告曾焕从、黄天平、陈银铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施重庆、林子朴上诉请求：撤销原判,发回重审或改判驳回陈其星对施重庆、林子朴的诉讼请求。事实和理由：一、一审对施重庆、林子朴关于追加郑民华、朱振发为本案第三人的申请不予准许违反了法定程序。一审未认定郑民华系雇主错误。一审对本案事故发生原因未查清，导致遗漏直接侵权人朱振发。二、一审本案承揽合同关系误认定为雇佣劳动合同关系，适用法律错误。退一步说，即便本案系雇佣劳动关系，陈其星自身罔顾安全而导致被石头压伤，其对受伤有重大过错，但一审仅认定陈其星承担10%的责任而石场方承担90%的赔偿责任明显不公。三、一审对部分赔偿项目的金额认定过高。一审认定误工时间892天，超出陈其星仅主张594天误工时间的诉讼请求，是错误的。陈其星拖延了一年多才去作伤残鉴定，故误工时间不宜参照计算至定残日前一天认定。陈其星无提供证据证明护理费有实际发生，也没有提供护理依赖和护理必要性的鉴定，故对护理费不应予以支持，且陈其星年龄已高，一审认定护理期限10年过长。一审认定精神损害抚慰金6万元过高。一审按2级伤残计算残疾赔偿金错误，应按3级伤残计算残疾赔偿金。陈其星辨称，一审认定事实清楚，证据充分，施重庆、林子朴的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。曾焕从、黄天平、陈银铭未作陈述。陈其星向一审法院起诉请求：五被告连带赔偿原告残疾赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、护理费等合计920342.62元。一审法院认定事实：五被告合伙在台商投资区××山村开办采石场，原告受其雇佣。2012年12月6日，原告在石场操作过程中，因石头侧翻压伤双腿，被送到泉州180医院住院治疗。2013年4月8日，原告就其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、住院期间误工费等损失向本院提起诉讼要求五被告先行赔偿。该案审理中，依被告的申请，一审法院依法追加朱振发、郑民华作为第三人参加诉讼并作出（2013）惠民初字第2177号民事判决（该案号系笔误，后裁定补正为2117号），判决由本案五被告对原告的损失承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%的损失。被告施重庆等人不服判决提起上诉，泉州市中级法院作出（2014）泉民终字第2213-2号判决，维持一审判决。本案审理中，被告施重庆向泉州市中级法院申请再审，泉州市中级法院审查后作出（2015）泉民审字第113号民事裁定，驳回被告施重庆的再审申请。原告自行委托东南医院协和司法鉴定所鉴定其伤残等级为一级伤残后，再次向一审法院起诉要求五被告赔偿其误工费、护理费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金。一审诉讼中，一审法院依据被告施重庆、林子朴的申请，委托福建天行司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定所于2015年7月7日作出鉴定，结论为原告构成二级伤残。一审法院认为，一审审理过程中，被告施重庆、林子朴再次申请追加朱振发和郑民华为共同被告参加诉讼，并对当事人之间责任分担问题提出与原判决不同的意见。考虑到关于责任主体与责任分担问题已经一审法院判决并经泉州市中级法院予以维持，故一审法院告知当事人对此问题不服应当通过其他程序另行提出，本案不宜重复审理。原告提供的证据泉东南司鉴（2014）临鉴字第177号鉴定意见书系原告自行委托泉州东南医院协和司法鉴定所作出的鉴定结论，该所比照平安保险公司《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》作出鉴定，鉴定机构适用该鉴定标准不妥。原告的伤残等级应以一审法院委托的福建天行司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准所于2015年7月7日作出的闽天行司鉴所（2015）临鉴字第407号司法鉴定意见为准，原告构成二级伤残。被告施重庆、林子朴主张原告构成三级伤残，没有提供相应的证据证明，不予采纳。原告主张的各项赔偿要求应以其构成二级伤残为基础、按原告自愿请求适用的2014年度的赔偿标准来确定。1.护理费，原告受伤导致膝关节以上双下肢缺失，其行动不便，将长期需要护理，护理费除了此前判决确定的数额外，可再确定10年的护理费为323755元（88.7元/天*365天/年*10年），10年期满后原告可视具体情况另行主张。2.误工费，原告二级伤残，行动不便，无法继续劳动，应认定持续误工，误工费应从住院之日起计算至福建天行司法鉴定所作出鉴定结论前一天，扣除此前判决确定的50天，尚误工892天，共计79120.4元（88.7元/天*892天）。3.残疾赔偿金，原告构成二级伤残，现未满60周岁，按2014年度农村居民人均纯收入标准计算，残疾赔偿金为201312元（11184元/年*20年*90%）。4.精神损害抚慰金，原告遭受损害双腿高位截肢致二级伤残，肢体的残损和工作生活不便将使他终身遭受精神折磨，原告请求被告支付精神损害抚慰金，应予支持，但其请求100000元数额过高，可酌情调整为60000元为宜。综上，原告请求的护理费、误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金损失共计664187.4元,五被告应承担90%的赔偿责任即应再共同赔偿原告597768.7元。综上，一审法院认为，原告作为本案五被告合伙经营的石场的雇员，在从事雇佣活动中受伤，五被告作为接受劳务的雇主，依法应共同承担赔偿责任。原告除了于（2013）惠民初字第2117号民事判决中主张的赔偿项目外，于本案另行主张被告应赔偿其护理费、误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金等，于法有据，应予支持，但护理费可先予支持10年，10年期满后可视个体情况另行主张。故原告于本案中主张的护理费、误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金共计664187.4元,五被告应共同承担90%的赔偿责任即应再赔偿原告597768.7元。原告诉讼请求的合理部分应予支持，不合理的部分应予驳回。被告曾焕从、黄天平、陈银铭经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭应于本判决生效之日起一个月内再共同赔偿原告陈其星护理费、误工费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金等经济损失共计597768.7元；二、驳回原告陈其星的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：1.一审未准许追加郑民华、朱振发为本案第三人是否正确；2.一审认定本案系提供劳务者受害责任纠纷且对本案责任人及相应责任的认定是否正确；3.一审对误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金的认定是否正确。经审理查明，对一审法院认定的事实，除施重庆、林子朴在上诉状提出异议的部分外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本院于2014年9月1日对原审原告陈其星与原审被告曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭、原审第三人郑民华、朱振发提供劳务者受害责任纠纷一案作出的已发生法律效力的（2014）泉民终字第2213-2号的民事判决中确认，曾焕从代表石场雇佣陈其星提供劳务，陈其星因劳务受伤，曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭作为石场的合伙人应共同承担陈其星损失90%的赔偿责任，陈其星应自行承担10%的责任。施重庆、林子朴对上述生效判决确认的事实虽提出异议，但未能提供相反证据足以反驳，故一审对上述生效判决确认的事实予以采信，进而认定本案属提供劳务者受害责任纠纷，曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭作为石场的合伙人应共同承担其雇员陈其星损失90%的赔偿责任，陈其星应自行承担10%的责任，并对施重庆、林子朴关于追加郑民华、朱振发为本案第三人的申请未予准许，并无不当。陈其星经鉴定构成二级伤残，其误工时间依法可从本案事故发生之日起计算至福建天行司法鉴定所作出鉴定结论前一天，扣除第一次生效判决确定的50天，尚误工892天，陈其星一审仅主张误工594天，系对其权利的自行处分，予以照准。故误工费应为88.7元/天×594天＝52687元。一审认定误工时间892天，超出陈其星诉讼请求，应予纠正。一审按10年的护理期限计算本案护理费，符合陈其星的年龄、伤情及治疗情况，并无不当。陈其星因本案事故遭受双腿高位截肢致二级伤残，必给其造成极其严重的精神损害，一审认定精神损害抚慰金6万元，符合本案实际情况，并无不当。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”规定，施重庆、林子朴对一审法院委托福建天行司法鉴定所作出的鉴定意见虽提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故一审对该鉴定意见的证明力予以确认，进而按二级伤残的标准计算残疾赔偿金，是正确的。综上，陈其星的损失确定为：护理费323755元、误工费52687元、残疾赔偿金201312元、精神损害抚慰金60000元，共计637754元，曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭应承担90%的赔偿责任，即应赔偿陈其星573979元。综上所述，施重庆、林子朴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省惠安县人民法院（2015）惠民初字第1806号民事判决；二、曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭应于本判决生效之日起一个月内支付陈其星赔偿款573979元；三、驳回陈其星一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13004元，由曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭负担9540元；一审鉴定费660元，由曾焕从、黄天平、施重庆、林子朴、陈银铭负担。二审案件受理费9540元元，由施重庆、林子朴各负担4770元。本判决为终审判决。审 判 长  傅家顶审 判 员  邱旭锋代理审判员  吴一凡二〇一七年四月二十八日书 记 员  薛 波速 录 员  刘永坤附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。