陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终4号上诉人（原审原告）：铜川市一鸣工贸有限责任公司，住所地铜川市耀州区文营西路谭家巷3号。法定代表人：赵锋，经理。委托诉讼代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，陕西制衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。法定代表人：王声扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫俊峰，该公司员工。委托诉讼代理人：杨顺，该公司员工。上诉人铜川市一鸣工贸有限责任公司因与被上诉人中铁二局第一工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初165号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铜川市一鸣工贸有限责任公司的法定代表人赵锋、委托诉讼代理人张建功与被上诉人中铁二局第一工程有限公司的委托诉讼代理人闫俊峰、杨顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铜川市一鸣工贸有限责任公司上诉请求：1、变更原审判决第一项，改判中铁二局第一工程有限公司支付铜川市一鸣工贸有限责任公司水泥款503008元及利息1675928.5元；2、撤销原审判决第二项，改判中铁二局第一工程有限公司负担铜川市一鸣工贸有限责任公司律师代理费75590.24元；3、由中铁二局第一工程有限公司负担全部诉讼费用。理由是：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、原审判决认定双方实际未按《关于保障物资供应的紧急通知》履行合同的事实错误，该通知第四条明确告知上诉人方，本通知作为双方合同的补充条款，在上诉人方收到后立即生效，被上诉人方就应当按照该通知内容支付利息。2、原审关于利息的判决与法相悖，逾期付款的违约责任应按《关于保障物资供应的紧急通知》约定计算。3、律师代理费符合约定且低于收费标准，被上诉人应当负担。中铁二局第一工程有限公司辩称，《关于保障物资供应的紧急通知》只是中铁二局第一工程有限公司项目部的单方要约，铜川市一鸣工贸有限责任公司没有承诺，该通知未生效，也未实际履行。铜川市一鸣工贸有限责任公司以该通知主张权利没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。铜川市一鸣工贸有限责任公司向原审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告的货款503008元并支付从2012年5月5日至2016年5月31日的利息1675928.5元及按照人民银行三年期贷款利率的四倍支付从2016年6月1日起至给付之日止的利息；2、判令被告承担原告已支付的律师费用75590.24元；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2011年1月，铜川市一鸣工贸有限责任公司与中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部签订了《工程材料购销合同》，双方对产品名称、规格型号及固定单价、交货地点等进行了约定。合同第四条第2项约定“价格调整：如市场价格发生变动，乙方应及时以书面形式通知甲方，并提供相关证明依据，经甲方确认后再由双方协商解决价格调整幅度并签订补充合同。”原告向被告供应水泥，被告向原告陆续支付货款。2012年12月26日，铜川市一鸣工贸有限责任公司与中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部签订了《水泥采购补充协议》，对水泥价格进行了调整，每吨水泥上调30元。双方按照该补充协议对2012年11月1日之后供应的水泥价格进行了调整。从《工程材料购销合同》签订到2013年12月13日，原告每月向被告供应水泥，被告陆续向原告给付货款。截止2013年12月13日，被告下欠原告货款2153008元。之后，被告向原告支付部分水泥款。2015年11月24日被告向原告最后一次支付水泥款，被告现下欠原告503008元水泥款。另查明，原告庭审中提交2012年4月1日被告向其发出的《关于保障物资供应的紧急通知》一份，该通知载明“···一、自即日起，你公司必须在接我方书面通知后四日内将所需水泥运抵施工现场。逾期，按供货总量的百分之二十处以罚款，并负担因工期延误给我公司造成的迟延竣工损失及为解决迟延竣工问题而发生的律师收费最高限额允许收取的律师费等各种损失；二、自即日起，每吨水泥价格上调20元整，你公司当月所供水泥，我公司在次月5日前全部结算并付清货款。逾期，按人民银行同期三年期银行贷款利率的四倍支付利息（含已经付款，但超过约定付款期限部分），并按允许律师收费的最高上限承担你公司的律师费及其他催账费用损失。···”。原告提交该通知证明被告逾期付款，应按照该通知载明的利息计算方法计算逾期付款的利息及本案诉讼代理费应由被告承担。被告对该份证据不予认可。被告认为该通知真实性无法确认，合法性不予认可，双方没有按照该通知对水泥价格进行调整，即使该通知有效，约定的违约金也过高，请法院进行调整。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否应向原告支付从2012年5月5日至2016年5月31日的利息1675928.5元及从2016年6月1日起至给付之日的利息；2、被告是否应承担原告律师费用75590.24元。本案中，原告与被告之间形成买卖合同关系，被告承认下欠原告503008元水泥款未支付，原告请求被告支付下欠的水泥款，有事实及法律依据，予以支持。针对本案争议焦点，铜川市一鸣工贸有限责任公司与中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部签订了《工程材料购销合同》，该合同对水泥的单价、供应、结算等进行了约定。从合同签订之日至2013年12月，基本上每月原告都向被告供应水泥，被告也向原告支付了部分水泥款。2012年4月1日的《关于保障物资供应的紧急通知》上载明“···自即日起，每吨水泥价格上调20元整，你公司当月所供水泥，我公司在次月5日前全部结算并付清货款。逾期，按人民银行同期三年期银行贷款利率的四倍支付利息···”。该通知上的履行方式是分期履行。合同履行过程中，双方对水泥价格的调整是根据2012年12月26日铜川市一鸣工贸有限责任公司与中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部签订的《水泥采购补充协议》进行了调整，没有根据2012年4月1日的《关于保障物资供应的紧急通知》进行调整。而且原告在当月所供的水泥，被告未在次月5日前付清货款，而是在次月5日后付款的，双方对迟延付款的利息并未按照2012年4月1日的《关于保障物资供应的紧急通知》上载明的计算方法进行计算确认，原告按照《工程材料购销合同》及《水泥采购补充协议》向被告供货并计算货款，在此期间，并未要求被告出具利息结算等凭据。原告也未提交其在2012年4月至一审诉讼期间，向被告主张利息的证据。综上，双方实际未按照《关于保障物资供应的紧急通知》履行。庭审中，原告提交的证据不能证明被告迟延付款给其造成的实际损失情况。因此，原告请求按照《关于保障物资供应的紧急通知》上的约定由被告支付其利息及诉讼代理费，不予支持。但被告迟延支付货款，显属不当，且双方对违约责任的约定不明确，被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息较为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中铁二局第一工程有限公司支付铜川市一鸣工贸有限责任公司503008元水泥款并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2015年12月25日至实际给付之日止的利息；二、驳回铜川市一鸣工贸有限责任公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24033元（铜川市一鸣工贸有限责任公司已预交），由铜川市一鸣工贸有限责任公司负担14901元，中铁二局第一工程有限公司负担9132元（直接支付铜川市一鸣工贸有限责任公司）。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。在原审庭审中，中铁二局第一工程有限公司认为，2012年4月1日，中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部给铜川市一鸣工贸公司发送的《关于保障物资供应的紧急通知》的真实性无法确认，合法性不予认可，即使是真实的，也只是一个要约，对方未承诺，双方没有按照该通知对水泥价格进行调整；即使该通知有效，约定的违约金也过高，而且2012年12月26日双方的《水泥采购补充协议》也对该通知进行了否定。本院二审中，中铁二局第一工程有限公司认为，《关于保障物资供应的紧急通知》属于单方要约，未实际履行，权利义务不对等，应为无效。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，故对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2011年1月，铜川市一鸣工贸有限责任公司与中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部签订的《工程材料购销合同》中内容还载明，“七、3、甲方应提前向乙方提交供货计划，如工程急需用量，甲方需提前2天通知乙方”。2012年4月1日，中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部给铜川市一鸣工贸公司发送的《关于保障物资供应的紧急通知》内容还载明，“四、本通知作为双方合同的补充条款，你公司收件后立即生效”。双方在此后的结算中并未按照该通知内容进行结算。本院认为，本案争议的焦点是，中铁二局第一工程有限公司铜黄高速公路TH-c04合同段项目经理部2012年4月1日给铜川市一鸣工贸公司发送的《关于保障物资供应的紧急通知》是否有效。根据中铁二局第一工程有限公司在一审及二审中对于《关于保障物资供应的紧急通知》的质证意见，可以认定《关于保障物资供应的紧急通知》是中铁二局第一工程有限公司发出的，但该《紧急通知》是在原《工程材料购销合同》履行过程中发出的变更合同的要约，虽然其中第四条有对方收到该通知即生效的内容，但“对方收到即生效”的内容违反平等自愿原则，违反合同法第二十五条承诺生效时合同成立的规定，铜川市一鸣工贸公司未作出承诺的意思表示，该《紧急通知》并不是变更原合同的协议。《关于保障物资供应的紧急通知》中要求乙方必须在接甲方通知后4日内将所需水泥运抵施工现场及逾期责任，与原《工程材料购销合同》约定的甲方需提前2天通知乙方的内容并无实质不同。《紧急通知》第二条内容为每吨水泥价格上调20元整，但双方均认可未按照每吨水泥价格上调20元进行过结算，该条款内容实质未履行，即不能以双方的履行行为推定合同已变更。因此，《关于保障物资供应的紧急通知》并不构成对《工程材料购销合同》的补充和变更。原审认为双方实际未按照《关于保障物资供应的紧急通知》履行的意见并无不当。铜川市一鸣工贸公司选择性适用《紧急通知》中对其有利的利息及律师费承担的内容违反公平原则，亦无事实依据，请求按照该《紧急通知》内容判决中铁二局第一工程有限公司支付欠款利息及律师代理费的意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。双方合同签订后，铜川市一鸣工贸公司供货，中铁二局第一工程有限公司未及时支付货款的事实存在，但合同未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2015年11月24日，被上诉人向上诉人最后一次支付水泥款，下欠503008元水泥款。上诉人主张逾期付款损失的，可以根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%的规定，根据本案具体情况，逾期付款损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6.15%水平上加收50%即9.225%计算。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金与上述司法解释规定不符，应予纠正。诉讼费用由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。综上，上诉人铜川市一鸣工贸公司的上诉理由部分成立，予以支持，其它上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，唯违约损失计算标准适用不当，应予纠正。原审判决驳回原告其他诉讼请求的具体内容与二审驳回诉讼请求的内容不同，应当另行判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初165号民事判决主文第二项；二、变更铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初165号民事判决主文第一项为：中铁二局第一工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付铜川市一鸣工贸有限责任公司水泥款503008元，并支付按照9.225%利率，自2015年12月25日起计算至实际给付之日止的利息。三、驳回铜川市一鸣工贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费24033元，由铜川市一鸣工贸有限责任公司负担14901元，中铁二局第一工程有限公司负担9132元。二审案件受理费20564元，由铜川市一鸣工贸公司负担12340元，由中铁二局第一工程有限公司负担8224元。本判决为终审判决。审判员  贺晓华审判员  梁兴旗审判员  汪 涛二〇一七年四月七日书记员  海 鹰