江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终4182号上诉人（原审被告）：武心成，男，1964年12月11日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李想，男，1973年12月5日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。原审被告：江苏长江机械化基础工程公司。法定代表人：施立虎，董事长。原审被告：江苏金科地产投资有限公司。法定代表人：傅伟军，董事长。原审被告：江苏长江机械化基础工程公司连云港分公司。负责人：施立虎，总经理。委托诉讼代理人：袁明，该公司员工。上诉人武心成因与被上诉人李想、原审被告江苏长江机械化基础工程公司（以下简称长江公司）、江苏金科地产投资有限公司（以下简称金科公司）、江苏长江机械化基础工程公司连云港分公司（以下简称长江连云港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武心成上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定李想所回填的工程是武心成挂靠长江连云港分公司承接金科公司回填工程，武心成又将工程分包给李想，该认定错误。武心成在一审提供2015年2月3日结算单以及2015年6月16日结算单，可以证实双方约定的山石爆破工程已经结算完毕，武心成与李想对涉案工程已经结算完毕。虽然双方于2010年6月1日签订的合同中涉及低坐标点回填，但这只是爆破工程的一个子项，双方对爆破工程已经结算完毕，从而推断李想所涉及的回填项目并不是武心成签订合同所涉及的项目。长江连云港分公司在一审答辩时称涉案工程转包给李想是事实，涉案回填工程是李想借用长江连云港分公司名义为金科公司施工。一审庭审时，李想也承认曾借用长江连云港分公司名义进行施工，虽然没有签订借用资质合同，但结合上述证据足以证实李想只是借用长江连云港分公司名义从金科公司承接回填工程，一审法院对此认定错误。2、一审判决认定工程款为519472元错误。回填工程按照石料的立方数乘以固定的立方数额计算，根据李想与武心成签订的《施工分包协议书》约定，爆破石料由李想自行处理的话，按照16元/立方米冲抵工程款，而李想将该石料用于其与金科公司的回填工程项目，故工程签订单上确定回填土方量就是其自行处理的石料，而非李想所称的机械费用。一审法院认定李想爆破的石方中的18514.26立方米用于回填工程，而没有另行出售获利，该认定错误。根据原、被告确定的工程结算单中，已经明确回填土的方量及计算标准按20元/立方米，后经审计价格为16元/立方米，其中就包含石料款，故应认定李想将该石料获利。二、李想的诉讼请求已过诉讼时效，应判决驳回其诉讼请求。双方结算清单并没有对回填工程款的约定，视为李想放弃权利，李想即未向长江连云港分公司主张过权利，又未向长江公司主张过权利。被上诉人李想辩称：一、一审法院认定事实正确。1、2015年2月3日结算单仅结算爆破工程量，因为当时武心成称金科公司没有全部支付爆破款项，所以没有结算回填款项，2015年6月16日的结算清单主要是结算其他工程款，不是涉案工程款。2、涉案工程所有款项是金科公司直接打款给武心成，武心成又把部分工程款给付李想，长江连云港分公司从未给付过李想工程款，足以证明挂靠人是武心成。3、长江连云港分公司与金科公司的施工合同内容包含了回填部分，李想从未与金科公司签订施工合同，回填是武心成让李想回填的。4、武心成与李想的施工分包协议书明确约定，工程爆破综合单价18元每立方米，石料由李想自行处理，按16元每立方米计算，现石料被武心成使用，当然应当按16元每立方米计算。二、本案没有超过诉讼时效。涉案工程款一直是武心成给付李想，2015年2月3日进行了部分结算，2015年春节前（约2月18日左右），武心成在平山花园给付李想5万元，2015年4月武心成给付李想3万元，并且录音能够证明李想一直在主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告长江连云港分公司对武心成的上诉没有意见。原审被告长江公司、金科公司未作答辩。李想向一审法院起诉，请求判令：1、判令长江连云港分公司、长江公司、武心成连带给付李想工程款519472元及利息（利息自2011年8月1日起至给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、金科公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2010年5月25日，金科公司（甲方）与长江连云港分公司（乙方）签订《施工承包协议书》，协议约定甲方将连云港市金源金凤凰城小项目山体石方爆破施工承包给乙方，协议主要条款如下：一、工程名称，金源金凤凰城小项目山体石方爆破。二、承包内容：石方爆破。三、价格及计量方法，1、计算方法：山体的石方爆破以综合单价计算，工程量由甲乙双方按时签证；2、工程单价，石方爆破综合单价按31元/m³。四、工程量及工程质量验收办法，1、甲方现场人员、监理人员、跟踪审计单位人员负责验收和签证工程量，乙方须服从甲方统一安排，按甲方要求合理组织施工，安排进度计划。2、工程完工需经有关部门组织验收，爆破施工（包括但不限于基坑爆破、开挖清理、低坐标点处回填等）必须符合土建单位的基础施工要求。如有不符合要求，由乙方负全部责任。……六、爆破施工结束并经验收合格，6个月内付工程结算总价的50%（结算7日内完成），余款在工程结束一年后一次付清。……。金科公司在合同的甲方处签字盖章，长江连云港分公司在合同的乙方处盖章并有武心成的签字。一审法院另查明，长江连云港分公司又将上述工程转包给李想，长江连云港分公司（甲方）与李想（乙方）于2010年6月1日签订《施工分包协议书》，协议约定甲方将连云港市金源金凤凰城小项目山体石方爆破施工承包给乙方，协议主要条款如下：一、工程名称，金源金凤凰城小项目山体石方爆破。二、承包内容：石方爆破。三、价格及计量方法，1、计算方法：山体的石方爆破以综合单价计算，工程量由甲乙双方按实签证；2工程单价，石方爆破综合单价按18元/m³。四、工程量及工程质量验收办法，1、甲方现场人员、监理人员、跟踪审计单位人员负责验收和签证工程量，乙方须服从甲方统一安排，按甲方要求合理组织施工，安排进度计划。2、工程完工需经有关部门组织验收，爆破施工（包括但不限于基坑爆破、开挖清理、低坐标点处回填等）必须符合土建单位的基础施工要求。如有不符合要求，由乙方负责全部责任。……六、爆破施工结束并经验收合格，6个月内付工程结算总价的50%（结算7日内完成），余款在工程结束一年后一次付清。……。长江连云港分公司在合同的甲方处盖章并由武心成签字，李想在合同的乙方处签字。一审法院再查明，李想在签订上述合同后进行山体石方爆破施工，石方爆破工程量总计为73852m³，武心成已给付李想2元/m³的工程款，合计147704元，剩余16元/m³的爆破工程款尚未给付。《金源金凤凰24-02项目山体石方爆破工程结算书》中载明：一、山体石方爆破（开发区测量事务所测量报告）73852m³*31元/m³=2289412元；二、9号楼南侧运石料793吨*10元/吨=7930元；三、11号楼东南水塘回填6110吨*10元/吨=61100元；四、10号楼回填（3204.08+360.71）m³*16元/m³=57036.64；五、1号楼东侧下水挖机台班1.5小时*220元=330元；六、大门西侧水塘回填1803.98m³*16元/m³=28863.68元；七、9号楼西侧水塘回填（300+343.5）m³*16元/m³=10296元；八、9号楼北侧道路、1号楼、9号楼南侧及水塘回填7913.2m³*16元/m³=126611.2元；九、1号楼、9号楼石料回填4028*16元/m³=64448元。……。该份工程结算书最后一页的编制说明第2条还载明“爆破单价按合同执行，回填单价按16元/m³计”。被告武心成认可第二项至第九项的回填工程系李想施工。上述结算书第一项中的73852m³正是李想山体石方爆破的工程量。第五项挖机台班费系武心成借用李想的挖机产生的费用，李想放弃该项费用，在本案中不予主张。第二、三、四、六、七、八、九项系李想与案外人顾银生实施回填工程的工程款（即李想所主张的机械费），共计356615.52元，其中顾银生回填了8000m³后撤出施工场地，然后由李想接手继续回填。顾银生回填的8000m³石料有4500m³来源于李想爆破的山体石方，另外3500m³石料来源于其他山场。另外，长江连云港分公司称金科公司尚欠其工程款大约100万元。本案的争议焦点为：一、李想与武心成、长江连云港分公司在涉案工程中系何种法律关系。李想称武心成与长江连云港分公司系工程挂靠经营关系，武心成系实际施工人，武心成又将山体石方爆破及回填工程分包给了李想。武心成则称其与长江连云港分公司不是挂靠关系，只是工程分包关系。李想在一审庭审提交的金科公司与长江连云港分公司签订的《施工承包协议书》（以下简称协议书一）以及长江连云港分公司与李想签订的《施工分包协议书》（以下简称协议书二），武心成对两份协议书的真实性均予以认可，其中协议书一的乙方落款处除了加盖长江连云港分公司的印章，还有武心成的签字，协议书二的甲方落款处除了加盖长江连云港分公司的印章，也有武心成的签字。因此，两份协议书上的长江连云港分公司处均有武心成的签字，这也证明武心成借用长江连云港分公司的资质并以该公司的名义与金科公司签订合同，然后又以长江连云港分公司的名义将工程分包给李想，即武心成是挂靠在长江连云港分公司名下实际经营涉案工程，武心成在庭审陈述中回答一审法院询问“金科公司把回填部分的工程款挂在被告1（长江连云港分公司）的账上，你当时为什么没有提异议”时，是这样回答的“因为我也是挂靠在被告1的名下”。综上，武心成与长江连云港分公司系挂靠经营的关系，武心成又将工程分包给李想。二、李想所实施的回填工程是李想挂靠在长江连云港分公司的名下从金科公司处直接承接的还是从武心成处分包的。武心成称李想挂靠在长江连云港分公司的名下从金科公司直接承接的回填工程，武心成称李想在其他工程上曾经借用过长江连云港分公司的资质，武心成据此而认为李想在本案的回填工程上也是借用长江连云港分公司的资质。武心成为证明其没有将回填工程分包给李想，还提供了落款日期为2015年2月3日的结算单，证明目的为：山体石方爆破工程已经结算完毕，武心成已给付李想每2元/m³的费用，合计147704元；武心成还提供了2015年6月16日的结算清单，证明目的为李想、武心成就2010年至2015年期间李想从武心成处分包的所有工程进行了总的结算，其中不包含李想主张的回填工程款。李想对结算单及结算清单的质证意见为：李想多次向武心成主张回填工程款，但武心成称其与金科公司还没有对账结算，因为金科公司的财务账册被法院查封，直到2016年春节前武心成才把金科公司的结算书给李想，李想与顾银生一起去找武心成对账，因此，在签订两份结算单时才没有将回填工程款计入。一审法院认为即便李想在其他工程上借用过长江连云港分公司的资质，也不能证明在本案的回填工程上李想借用了长江连云港分公司的资质。另外，金科公司因涉及经济纠纷，其财务账册被查封过，武心成以此而不与李想就回填工程款进行决算，这也是李想可以接受的不与其结算的理由，双方没有就回填工程款进行一并决算也是合乎情理的，且结算时对某些项目有遗漏也是正常的，回填工程款没有进行过结算并不能证明武心成不欠李想该款。武心成在回答一审法院询问“在金源金源金凤凰城工程中，除了你挂靠在被告1名下，还有无其他人挂靠在被告1的名下对外签订合同实施工程”时武心成称“我不知道”，武心成的回答与其称李想借用长江连云港分公司的资质直接从金科公司承接回填工程相矛盾，其陈述不属实。长江连云港分公司及长江公司在答辩时也称其从未将涉案工程转包给李想。另外，两份协议书的第四条第2款均约定了“……爆破施工（包括但不限于基坑爆破、开挖清理、低坐标处回填等）……”，因此协议约定的施工范围包含了回填工程，该约定直接证明了武心成以长江连云港分公司的名义从金科公司承接了回填工程，在其后的施工过程中又将回填工程分包给了李想。三、回填工程中使用李想山体石方爆破的石料方量以及李想实施回填的工程量。工程结算书第二项的回填方量为793吨，第三项回填方量为6110吨，依据李想、顾银生与武心成的谈话录音内容并参照一立方石料与一吨石料的换算标准，可以认定1.7个立方石料=1吨石料，793吨÷1.7=466.47m³，6110吨÷1.7=3594.12m³，那么回填工程量共计为466.47m³+3594.12m³+3564.79m³+1803.98m³+643.5m³+7913.2m³+4028m³=22014.06m³。因顾银生回填的8000m³石料中只有4500m³来源于李想爆破的石料，其余3500m³来源于其他山场，因此，回填的总方量22014.06m³减3500m³剩余的18514.06m³石料全部由李想提供。李想回填的方量为总方量22014.06m³减去顾银生回填的8000m³=14014.06m³。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，武心成以长江连云港分公司的名义与金科公司签订施工承包合同，又以长江连云港分公司的名义将山体石方爆破工程及回填工程分包给李想。李想与长江连云港分公司、武心成之间的分包合同因违法分包及施工人不具备资质而无效，但合同签订后，李想按照约定进行了施工，现工程已经完工并交付使用，因此，李想能够参照合同约定主张工程款。关于李想主张的石料费：按照分包协议的约定，石方爆破综合单价按18元/m³，被告按2元/m³支付给李想（石料由李想自行处理，按16元/m³充抵李想工程款），武心成已按2元/m³支付了李想73852m³的工程款147704元，但李想爆破的石方中有18514.06m³被用于回填工程，即李想并没有将18514.06m³的石方另行出售获利，那么武心成就应当按照合同的约定将剩余的16元/m³支付给李想，即武心成还应支付李想石料款18514.06m³×16元/m³=296224.96元，李想主张的数额为296224.8元不超过上述数额，一审法院依法予以确认。关于李想主张的机械费（即回填工程款）：因回填工程的工程款合计为356615.52元，回填的工程量共计为22014.06m³，其中李想回填14014.06m³，顾银生回填8000m³，那么按照比例计算，李想应得机械费（工程款）为14014/22014×356615.52元=227019.62元，李想主张的数额为223248元，不超过上述标准，一审法院依法予以确认。关于李想主张的利息：武心成应支付李想的石方爆破工程款及回填工程款共计为296224.8元+223248元=519472.8元，李想最终主张519472元，一审法院依法予以确认。关于涉案工程的竣工验收时间，武心成称在2012年，但其不清楚具体时间，武心成又称有一个测算报告，但武心成在规定的举证期限内又未提供测算报告，一审法院认为武心成、长江公司、长江连云港分公司、金科公司应当持有工程的竣工验收资料以证明工程竣工及交付时间，但未提供，对此应承担举证责任。李想称最后一份签证单的日期为2011年4月9日，工程交付的时间为2011年5月1日。工程结算书上落款日期为2011年5月26日，最后一张签证单的日期为2011年4月9日，即全部涉案工程在2011年4月9日应该已经完工，一审法院认为应以工程结算书的落款日期2011年5月26日作为竣工验收的日期较为合理，对双方也较公平。依据合同约定武心成应在施工结算并经验收合格的6个月内支付工程结算总价的50%，余款在工程结束一年内一次付清，那么武心成应于2011年11月26日前支付李想工程款519472×50%=259736元，余款259736元于2012年5月26日前支付，相应的利息计算方法为：按本金259736元自2011年11月27日起至2012年5月26日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；按本金519472元自2012年5月27日起至被告给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。长江连云港分公司将其资质借给武心成使用，作为被挂靠单位，长江连云港分公司应对上述工程款及利息承担连带给付责任。长江连云港分公司作为长江公司的分支机构，不能独立承担民事责任，因此，长江公司应与长江连云港分公司承担连带给付工程款及利息的责任。金科公司作为发包方，其与长江连云港分公司的工程款尚有100万元左右未结清，金科公司应当在欠付长江连云港分公司的工程款范围内承担连带给付责任。因武心成一直未与李想就回填的工程款进行结算，直到2016年春节前才对工程款进行了口头的协商，因此，李想主张权利未超过诉讼时效，一审法院对长江公司、长江连云港分公司辩称李想的权利超过诉讼时效依法不予采信。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、武心成于判决发生法律效力之日起十日内给付李想工程款519472元及利息（按本金259736元自2011年11月27日起至2012年5月26日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；按本金519472元自2012年5月27日起至给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、长江连云港分公司、长江公司对上述第一项付款义务承担连带责任。三、金科公司在欠付长江连云港分公司工程款的范围内对上述第一项付款义务承担连带责任。案件受理费9994元，由武心成、长江公司及长江连云港分公司连带承担（李想已预交，武心成、长江公司及长江连云港分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付李想）。本院二审期间经审理查明：一审法院查明的1立方石料与1吨石料的换算标准为1.7个立方石料=1吨石料，该部分有误，应为1立方石料=1.7吨石料。一审法院查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的主要争议焦点为：1、涉案的回填工程是武心成挂靠长江连云港分公司承包后又分包给李想施工，还是由李想挂靠长江连云港分公司直接从金科公司承包？2、上诉人主张回填工程款包含石料款是否成立？3、本案是否已经过诉讼时效？本院认为：金科公司与长江连云港分公司签订的《施工承包协议书》以及长江连云港分公司与李想签订的《施工分包协议》均由武心成在长江连云港分公司落款处签名，武心成提供的标注日期为2011年5月26日、工程总造价为4193450.08元的工程结算书中既包含涉案回填工程部分，也包含武心成与金科公司合同约定的按31元每立方米结算的爆破工程部分，武心成主张涉案回填工程由李想挂靠长江连云港分公司为金科公司施工，但前述两笔工程款项均出现在武心成提交的同一份结算书中，武心成对此亦未能作出合理解释。从武心成与李想的录音内容表明，前述结算书是由武心成与金科公司结算。一审法院综合当事人庭审陈述事实，确认涉案回填工程系武心成挂靠长江连云港分公司承包，后分包给李想和顾银生施工，该认定并无不当，本院对此予以确认，武心成的该项上诉主张不能成立，本院对此不予采纳。关于第二个争议焦点问题，本院认为，长江连云港分公司、武心成与金科公司之间的爆破工程合同对爆破石料的处置未作约定。而长江连云港分公司、武心成与李想的合同中约定石方爆破综合单价按18元/m³，武心成按2元/m³支付给李想（石料由李想自行处理，按16元/m³充抵李想工程款），由此可见，在该合同中武心成对爆破石料进行了处置。武心成在录音中多次陈述金科公司回填的料子从山上拉，碎料子要无偿给金科公司回填，其余的料子归武心成。从录音内容判断，爆破石料由金科公司回填使用，多余的石料武心成才有权处置。那么，武心成仅按2元/m³支付了李想73852m³的工程款147704元，但李想爆破的石方中有18514.06m³被用于金科公司回填工程，即李想并没有将18514.06m³的石方另行出售获利以充抵工程款，按合同约定该部分应按18元/m³结算，一审判决认定武心成应就该部分按照合同的约定将剩余的16元/m³支付给李想，并无不当，本院对此予以确认。录音内容表明爆破石料先由金科公司回填使用，其余才可由武心成处置，因此，金科公司并不需要支付回填工程所用石料款，仅需支付回填机械费用等，武心成主张工程结算中的回填工程款包含石料款，该主张与事实不符，本院对此不予支持。另，2015年2月3日结算单以及2015年6月16日结算单均未涉及本案的回填工程款，不能证明涉案回填工程款已经结算完毕。关于第三个争议焦点，本院认为，武心成与李想对涉案回填工程一直未予结算，从录音内容判断，武心成与李想、顾银生就回填工程经多次协商结算，未能达成一致意见，表明李想一直在主张权利，武心成在录音中亦确认涉案回填机械费用归李想，李想主张权利未超过诉讼时效，且武心成在一审期间未就诉讼时效问题进行抗辩，故本院对武心成的该项上诉主张不予支持。综上所述，武心成的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理9994元（武心成已预交），由上诉人武心成负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 乙 斌审判员 王学明审判员 万子榕二〇一七年四月十日书记员 武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。