青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)青01民终328号上诉人（原审原告）：西宁伟业混凝土有限公司，住所地:青海省西宁市城中区香格里拉路。法定代表人：王伟明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敏，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司，住所地：浙江省湖州市长兴县明珠北路9号。法定代表人：陈加祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：马加宁，该公司职员。被上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路26号。主要负责人：金国洪，该分公司经理。委托诉讼代理人：芦林俊、张文龙，该公司法务部职员。上诉人西宁伟业混凝土有限公司（以下简称西宁伟业公司）因与被上诉人长广工程建设有限责任公司（以下简称长广工程公司）、长广工程建设有限责任公司青海分公司（以下简称长广工程青海分公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西宁伟业公司的委托诉讼代理人杨敏，被上诉人长广工程公司的委托诉讼代理人马加宁，长广工程青海分公司的委托诉讼代理人芦林俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西宁伟业公司上诉请求：1.维持一审判决中对货款的判决；2.改判对违约金的判决，支持一审诉求；3.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人逾期付款的违约期限是客观存在的，一审判决认定违约期限错误适用自由裁量权，损害了上诉人的利益。上诉人最后一次供货时间为2015年11月7日，无论何种情形被上诉人都应在2016年1月7日前付清全部货款，因此逾期付款的违约期限应从2016年1月7日起算至上诉人主张的2017年1月7日，共计12个月。一审判决将违约金等同于银行利息，不符合法律规定。按合同约定，12个月的违约金为2796793.38元，上诉人已主动核减为500000元，一审判决无视合同约定将违约金等同于银行利息，违约金的赔偿性和惩罚性均未得到体现，因此请求二审对违约金予以纠正。长广工程公司、长广工程青海分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。双方签订合同时对所有货款总额是未知的，对于货款支付至85%的时间有明确约定，实际上上诉人最后供货时间超过合同约定付清85%货款的时间，最终结算时间即2015年11月26日为双方债权债务确认时间，之后还支付了两笔货款，因此对于一审判决认定被上诉人违约的事实及时间没有异议。合同约定的违约金明显过高，在一审中已提出核减，一审判决以银行利息认定符合法律规定。西宁伟业公司向一审法院起诉请求：判令长广工程公司、长广工程青海分公司支付货款2589623.50元、违约金500000元，并负担案件受理费。一审法院认定事实：2013年7月10日，西宁伟业公司与长广工程青海分公司签订了一份《商品混凝土购销合同》，合同约定由西宁伟业公司为长广工程青海分公司施工的青海省地矿综合写字楼国土资源博物馆工程供应混凝土，供货时间自2013年7月1日至2014年6月30日，其中混凝土等级为C30的，单价为每立方米335元，数量约26000立方米，金额约8710000元，混凝土等级为C45P6纤维的，单价为每立方米454元，数量约3000立方米，金额约1362000元。合同的结算及付款方式条款约定，西宁伟业公司为长广工程青海分公司供应商砼，主体垫资到正负零平口时支付前面所供全部商品砼款的85%，以后每月25日结算一次，次月10日前付到前面所供商砼款的85%，以此类推直至工程全部结束，剩余货款的15%主体封顶后1个月内支付全部商砼款，在2013年12月31日之前付全部商砼款的85%。在违约责任条款中约定，若长广工程青海分公司未按本合同约定及时向西宁伟业公司结算、付款，每逾期一日，长广工程青海分公司按逾期付款总额每日千分之三向西宁伟业公司支付逾期付款违约金。在合同的解决争议方式条款中约定，因本合同执行中产生纠纷，双方友好协商解决，协商不成向西宁伟业公司所在地人民法院起诉。合同签订后，西宁伟业公司自2013年4月19日至2015年11月7日陆续给长广工程青海分公司供应商品混凝土，此期间长广工程青海分公司陆续给西宁伟业公司支付货款，截止到2015年10月24日之后，尚欠西宁伟业公司货款2989623.50元，2016年1月27日、8月30日，长广工程青海分公司又支付货款400000元，剩余货款2589623.50元经西宁伟业公司索要未果，向一审法院提起诉讼。在审理过程中，长广工程青海分公司、长广工程公司提出西宁伟业公司并未按照合同约定的时间履行供货义务，双方实际上对合同的相关条款进行了变更，其不存在违约行为，并认为双方在合同中约定的违约金比例过高，请求予以降低。另在庭审前，西宁伟业公司将起诉时主张的违约金1122170元降低为500000元。一审法院认为，双方当事人签订的《商品混凝土购销合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的规定，合法有效，应受法律保护，该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应以合同约定承担义务、享受权利。合同签订后，西宁伟业公司虽未按照合同所约定的时间履行给长广工程青海分公司供应商品混凝土的义务，但长广工程青海分公司在收货时并未提出异议，之后双方也未重新签订购销合同，且在双方供货明细结算单中载明的合同编号与双方所签订的《商品混凝土购销合同》的编号一致，故双方履行的合同仍为2013年7月10日签订的《商品混凝土购销合同》。西宁伟业公司供货后，长广工程青海分公司虽支付了大部分货款，但仍拖欠部分货款未能支付，长广工程青海分公司拖欠西宁伟业公司部分货款未予支付是引起本案纠纷的主要原因，其行为构成违约，故应当承担给付拖欠西宁伟业公司剩余货款并支付违约金的民事责任。西宁伟业公司主张支付剩余货款并支付违约金的诉讼请求成立，予以支持。长广工程公司、长广工程青海分公司所持西宁伟业公司未按合同约定的供货时间履行供货义务，双方实际上已对供货时间及结算方式等进行了变更，在支付货款上其无违约行为，不应承担违约责任的抗辩理由不能成立，不予支持。关于长广工程公司、长广工程青海分公司应承担的违约金的数额，长广工程公司、长广工程青海分公司在庭审中提出双方约定的违约金过高请求予以降低，对此一审法院认为，长广工程青海分公司分期向西宁伟业公司支付货款，西宁伟业公司并未对其付款的时间及金额提出异议，也未主张过违约金，西宁伟业公司现主张的违约金数额虽未超过其主张的货款本金的30%，但该数额过分高于其受到的实际损失，对此以双方最后结算时至本案庭审当月时止的同期银行贷款利率计算利息为宜。因长广工程青海分公司无法人资格，不能对外独立承担民事责任，故所欠货款及违约金应当由长广工程公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决：长广工程公司于本判决发生法律效力后十五日内给付西宁伟业公司货款2589623.50元，支付违约金（银行利息）37549.56元（2589623.50元×4.35%=112648.62元÷12个月=9387.39元×4个月=37549.56元（2016年8月31日至2016年12月31日）。案件受理费31517元，减半收取15758.50元，由西宁伟业公司承担4728元，长广工程公司承担26789元（该款西宁伟业公司已预交36474元，由长广工程公司承担的费用由该公司随上述款项一并支付给西宁伟业公司，多收取的4957元由一审法院退还给西宁伟业公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，依法予以确认。本院认为：本案争议焦点为违约金数额如何确定的问题。根据双方当事人的合同约定，供货时间为2013年7月1日至2014年6月30日，而在合同实际履行过程中，最后的供货时间为2015年11月7日，双方对供货数量及货款最后确认时间为2015年11月26日。对于2014年6月30日之后的供货，虽然没有签订新的合同，但双方对于供货的事实均没有异议，同时长广工程公司、长广工程青海分公司对最后确认欠付货款的时间不持异议，因此长广工程公司、长广工程青海分公司应当在货款确认后及时付款，故西宁伟业公司主张自2016年1月7日起计算逾期付款的违约金，合法有据，应予支持。因对于2014年6月30日之后的供货没有约定逾期付款的违约责任，所以对于截止2015年11月26日欠付的货款，应依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定来确定逾期付款的违约金。自2016年1月7日至2017年1月7日的违约金应为169102.41元（2589623.50元×6.53%罚息利率×1年）。故上诉人西宁伟业公司的部分上诉理由成立，应予支持，一审判决对此节的认定不当，应予纠正。长广工程青海分公司不能举证证明其有独立承担民事责任的能力，因此应当与长广工程公司共同承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：变更青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初2365号民事判决为：长广工程建设有限责任公司、长广工程建设有限责任公司青海分公司于本判决生效后十五日内支付西宁伟业混凝土有限公司货款2589623.50元、违约金169102.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31517元，减半收取15758.50元，由长广工程建设有限责任公司、长广工程建设有限责任公司青海分公司共同负担14071元，西宁伟业混凝土有限公司负担1687.50元，余15758.50元退还西宁伟业混凝土有限公司。二审案件受理费8800元，由长广工程建设有限责任公司、长广工程建设有限责任公司青海分公司共同负担2976元，西宁伟业混凝土有限公司负担5824元。本判决为终审判决。审判长 郭 鑫审判员 山有梅审判员 高海霞二〇一七年四月二十一日书记员 马瑞婷附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”