广东省东莞市第三人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2017）粤1973刑初20号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。刑事附带民事诉讼原告人牛某1，男，1988年5月7日出生，汉族，户籍地为河南省准阳县，系本案被害人。代理人郑跃锋，广东商达（东莞）律师事务所律师。被告人徐彬（曾用名徐志伟），男，1984年11月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省淮阳县，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人黄伟军，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被告人李恩永（别名李丰收），男，1987年5月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为安徽省阜南县，2009年12月11日因犯故意伤害罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年9月17日释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人蒋府，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2016]2516号起诉书指控被告人徐彬、李恩永犯故意伤害罪，于2016年12月27日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人牛某1向本院提起了刑事附带民事诉讼。东莞市第三市区人民检察院指派检察员张冰出庭支持公诉；被告人徐彬、李恩永及辩护人黄伟军、蒋府，附带民事诉讼原告人的代理人郑跃锋到庭参加诉讼。原告人当庭申请撤回残疾赔偿金、伤残鉴定费、被抚养人生活费三项诉讼请求。在审理过程中，本院向东莞市中级人民法院申请延长审限，东莞市中级人民法院予以同意。现本案已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，2016年4月14日23时许，被告人徐彬等人与被害人牛某1等人在东莞市黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒。喝完酒离开酒吧时，双方在酒吧门口发生冲突，并拉扯扭打在一起。后双方被劝停。这时，被告人李恩永等人来到卡门酒吧，徐彬便叫李帮忙殴打牛某1等人。李恩永上前一拳打在牛某1的脸上，将牛打倒在地。牛某1倒地后，李恩永继续用脚踢牛某1的头部和身体，致牛脑挫裂伤、颅内出血。经鉴定，被害人牛某1的损伤为重伤二级。为支持上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，法医学人体损伤程度鉴定书，被害人牛某1的陈述，王某1等证人的证言，户籍证明等书证，现场监控录像，被告人徐彬、李恩永的供述与辩解等证据；并据此认为被告人徐彬、李恩永无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。刑事附带民事诉讼原告人牛某1诉称，在本次事故中，被告人给原告人身体造成重大伤害，经鉴定，其伤残等级为九级伤残。为此，原告人牛某1要求被告人徐彬、李恩永赔偿：医疗费72598.35元、残疾赔偿金53440元、伤残鉴定费1800元、被抚养人生活费26112.32元，伙食补助费3100元、护理费3596元、交通费1000元、误工费15700.5元，以上合计177347.17元。附带民事诉讼原告人向法庭提交出院小结、诊断证明书、医疗发票户口簿复印件、伤残鉴定书、鉴定发票等证据证实。在法庭上，被告人徐彬对公诉机关指控的事实有异议，提出其本人未打被害人，亦未叫人打被害人，及愿意按法律规定赔偿原告人等辩解意见。被告人李恩永对公诉机关指控的事实、罪名并无异议，提出愿意按法律规定赔偿原告人。被告人徐彬的辩护人提出以下主要的辩护意见：1.被告人徐彬没有伤害的主观故意；2.被告人在现场只是劝架，未殴打被害人；3.本案证据不足，应认定被告人徐彬无罪。被告人李恩永的辩护人提出以下主要的辩护意见：1.被告人所在一方均属于共犯，不应当免除其他人的刑事责任；2.被告人李恩永系从犯；3.有坦白情节；4.被害人有过错；5.鉴定报告有瑕疵；6.伙食补助费没有法律依据。经审理查明，2016年4月14日23时许，被告人徐彬等人与被害人牛某1等人在东莞市黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒。喝完酒离开酒吧时，双方在酒吧门口发生冲突，并拉扯扭打在一起。后双方被劝停。这时，被告人李恩永等人来到卡门酒吧，徐彬便叫李帮忙殴打牛某1等人。李恩永上前一拳打在牛某1的脸上，将牛打倒在地。牛某1倒地后，李恩永继续用脚踢牛某1的头部和身体，致牛脑挫裂伤、颅内出血。经鉴定，被害人牛某1的损伤已达重伤二级。上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）证人证言1.徐某1华：证实2016年4月14日22时许，其到了卡门KTV，当时，徐彬、阎某、段某和牛某1、牛某1的老婆等人都在喝酒。现场很吵，其和他们也不是坐在一张桌子上。后其看到他们都出去了，其也跟着出去了。出去后，其和牛某1在聊天。这时，阎某和牛某1带过来的两名男子开始打起来，其就过去劝架，但不知道被谁打了一拳。后他们人都走了，阎某报了警。发生打架时，其在场，但其没有参与打架，其只是在那里劝架，其就看到阎某一个人动手。其这边一共有四个人，分别是其、老表阎某、同学段某、弟弟徐彬，对方有六个人，其就认识牛某1和牛某1的老婆。其不知道对方是否受伤，其的左眼被打了一拳受伤了。对方有两名男子动手了，其不认识那两个人。其没有参与打架，没有打牛某1。其不太清楚因为什么具体原因打起来，一开始是阎某和“牛冯”拉扯起来，可能是大家都喝了酒，后来就演变成好几个人一起拉扯了，而其是后来过去劝架的。其不清楚牛某1是被何人打了，也不清楚牛某1当时是否有受伤。发生冲突时，在场的人有其、徐彬、阎某、段某、“牛冯”、牛某2、牛某1和另外两名不认识的男子，其不清楚当时有谁动手打人。（2）其没有动手，其只是在劝架。2016年4月14日，其和徐彬、阎某以及被害人等人在黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒，期间，阎某与对方发生矛盾打了起来，其和徐彬上前劝架，徐彬被对方一名男子勒住脖子放倒在地，劝架没劝住，双方打了起来。打了两、三分钟，其就听到李某（李恩永）喊了一声：“走！”，后人就散了。其当时未看到李恩永、“广西”（梁某林）和孙某领在场，过了两、三天，其听阎某说当时李恩永、梁某林和孙某领也在现场。指认监控截图：经指认，无法指认出监控截图上的人是谁。2.梁某林：（1）第一份笔录：证实其外号叫“广西”。2016年4月14日22时许，其当时跟女朋友陶美雪在一起，接到了“丰收”（李恩永）和“老孙”（孙某领）的电话，李恩永和孙某领叫其去黄江镇巴某酒店喝酒，其就开车跟女朋友一起过去巴某酒店喝酒。其等人在巴某酒店喝酒喝到23时许，就离开了。当时，其等人一起走出酒店，出来后，其就没有跟李恩永和孙某领一起走，而是自己开着车跟女朋友一起离开。李恩永和孙某领在梁某林的后面，其不知道李恩永和孙某领要去哪里。从巴某酒店离开后，其就开着车跟女朋友在路上逛，后就逛到了黄江镇板湖村卡门酒吧旁边的小店那里。其开车进去时，看见有很多人在卡门酒吧门口旁边那里。其开车到了那里后，就跟女朋友下车在那里聊天，聊了有两三分钟，女朋友就跟其说好像听见了其朋友的声音。其于是就叫女朋友在车旁边等，其就走到卡门酒吧旁边的中国银行那里查看。其去到中国银行那边，看到有一些男女在那里拉架，但没有看见认识的朋友，于是就返回停车的地方，跟女朋友一起开车离开了。其去到卡门酒吧门前路段时，没有看见李恩永和孙某领在那里。其那天在卡门酒吧门前路段待了有六分钟左右的时间。（2）第四份笔录：当时，其和其女朋友都在场，一名小辫子男子撞了其一下，其没有打他们。其和李恩永、孙某领喝酒，后面去了卡门，看到其他们打架。其没有参与打架，其看过打架的现场照片，但是认不出谁是谁。（3）审查起诉阶段笔录：其没有参与打架。2016年4月14日晚上，其和李恩永、孙某领三群人在KTV玩，后来有人提议去黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒，其和李恩永、孙某领就每人开着一辆车载着朋友过去了。去到后，其把车停在卡门酒吧正门口对面的马路边，其没有马上去卡门酒吧，而是在停车的地方和朋友聊了一会天。后来，其的朋友说看到李恩永好像在卡门酒吧门口和人争吵，其就走过去卡门酒吧门口查看。去到后，其看到李恩永和一名女子在拉扯，该女子说李恩永打了她老公，不让李恩永走，还看到孙某领在和两名男子拉扯。其没有去参与打架，也没有去劝架就离开现场了。指认监控截图：经指认，无法指认出监控截图上的人是谁。3.孙某领：（1）第一份笔录：证实2016年4月14日20时30分许，其当时和朋友“广西”（梁某林）、“老魏”（魏某晓）、“丰收”（李恩永）一起在东莞市黄江镇巴某KTV唱歌喝酒。喝到22时30分许，梁某林、魏某晓和李恩永就开车过去黄某门酒吧喝酒，过了几分钟，其也跟着过去黄某门酒吧喝酒。其来到卡门酒吧旁边的中国银行门口的时候，看见朋友牛某1、徐彬、李恩永在那里打起来，其于是就过去劝架。在劝架时，徐彬叫其帮忙打牛某1，但孙某领没有理会，继续劝架。接着，其看见牛某1倒在地上，后牛某1的妻子和李恩永拉扯起来。其过去将他们拉开，后来就都散开了。过了几分钟，旁边有一名男子在那里骂人说粗口，其不知道该男子在骂谁，接着，其就过去踢了该男子两脚，后就离开了。其当时看见牛某1的头部受了伤，不知道其他人是否有受伤，不清楚牛某1的伤势如何。（2）第二份笔录：2016年4月14日20时30分许，其当时和梁某林、魏某晓、李恩永一起在黄江镇巴某KTV唱歌喝酒。后魏某晓、梁某林、李恩永一起先走，其在后面一起过去黄某门酒吧喝酒。其来到卡门酒吧旁边的中国银行门口时，看见李恩永跟牛某1、徐彬在拉扯。其下车过去劝架，想拉开牛某1，但没有拉开。李恩永用手把牛某1推开，这时，徐彬就说：“文甫你装什么逼！亲家（指李恩永），给我打”，李恩永就一拳把牛某1打倒在地上，牛某1的老婆就上去打李恩永，撕李恩永的衣服和扯李恩永的项链。其上去把他们拉开，没看清楚徐彬等人在做什么，拉开李恩永和牛某1的老婆后，人就都散开了。过了几分钟，旁边一名扎小辫的男子开始说粗话，其就和梁某林过去追该男子，踢了两脚，该男子就逃过马路跑掉了。后其就打车离开了。当时在场的人有其、梁某林、魏某晓、徐彬、李恩永、牛某1、牛某1的老婆，其他人其不认识。魏某晓没有参与打架，梁某林没有打牛某1，其没有看到徐彬打牛某1。（3）第三份笔录：当时在场的还有徐彬的老表阎某、徐彬的哥哥徐某1华，其没看到阎某和徐某1华有打牛某1。（4）审查起诉阶段笔录：2016年4月14日晚上，其和李恩永、梁某林在KTV玩，后来有人提议去黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒，李恩永和梁某林就开车先去了，其开车后来去了。其去到卡门酒吧门口的时候，看到徐彬、徐某1华在那里，李恩永也在那里。徐彬在那里骂被害人牛某1，叫李恩永打牛某1。其在那里和牛某1拉扯。其上前去劝架，但是没有劝住，李恩永一拳把牛某1打倒在地。这时，牛某1的老婆上前拉扯李恩永，其又去劝架，这次劝开了。后其听到对方有一名男子在骂骂咧咧，就上前踢了该男子两脚，这时，其看见梁某林也在现场，但没看清楚梁某林在做什么。第二天，其听说梁某林也踢了对方一名男子两脚。辨认笔录：经辨认，同案人孙某领辨认出被告人李恩永就是“丰收”；辨认出被告人徐彬就是徐彬；辨认出同案人梁某林就是“广西”；辨认出被害人牛某1就是牛某1。指认监控截图：经指认，无法指认出监控截图上的人是谁。4.王某1：第一份笔录：2016年4月14日17时许，“大鹏”在大朗镇的一个小食摊开业，请王某1、牛某1等人过去吃饭，当时在场的有“大鹏”、徐某2（徐彬）、徐某2的哥哥（徐某1华）、“阿某1”、“阿某2”等二十多个老乡。大约吃到20时许，徐彬提议到黄某门会所玩，其等人就一起过去了。喝酒的时候，徐彬和“阿某1”因为敬酒的问题吵了起来，但后来他们两个没事了，又搂着去洗手间。牛某1怕他们打起来，就去洗手间看他们，过了一会，他们又回来了。接着，一对夫妻中的女子叫她老公回家。这时，一名男子就跟那名女子说：“我都离婚三、四次了，那么早叫你老公回去干嘛？”后那名女子就跟那名男子吵了起来，吵着吵着他们就出去吵了，王某1等一群人都跟着出去了。当时，大家都喝多了，在那里推来推去，情况很混乱。牛某1去劝架，在劝架的过程中又跟徐彬打了起来。打了一会儿，徐彬停下来去打电话叫人过来。过了十分钟，李某（李恩永）和五、六名男子过来了，他们最先打了“阿某1”，还打了两名男子。接着，牛某1就说：“都是自己人，有什么好打！”李恩永过去就一拳打在牛某1的下颚，牛某1就倒在地上了。后李恩永过去踹了牛某1的头部三、四下，其过去拦住李恩永，李恩永就扯住王某1的头发。这时，不知道是谁过去拦李恩永，说李恩永连女人都打，李恩永就停了下来。接着，李恩永等人就走了。这时，其看到牛某1晕倒在地上，就和“海燕”（王某2）等老乡把牛某1扶到车上。然后，其打电话给“大鹏”说这边出事。过了半个小时，“大鹏”从大朗镇赶了过来，后把牛某1送到了大朗医院。其于2016年4月18日向公安机关报了案，当时没有及时报案是因为双方都是认识的，以为看一下病就算了，但没想到牛某1现在伤势这么严重，随时有生命危险，所以就报案了。当时，徐彬在打电话之前与牛某1扭打在一起，拳打脚踢，具体没什么伤。后来，李恩永打牛某1时，其他人没有动手，只有李恩永一个人动手。其没听到徐彬打电话说了什么，但李恩永等人过来后，徐彬就叫李恩永等人打人了。在大朗医院住院时，牛某1是用一名叫吴子坤的男子的身份进行登记的。因为当时医生说要身份证登记，牛某1没有带身份证，也记不住身份证号码，那时刚好有一名叫吴子坤的朋友在现场，就用了他的身份证。2015年过年的时候，牛某1在老家把一名男子打成轻伤，后来调解不成功，牛某1就没有理了，后就过来东莞了。第二份笔录：其称案发当晚看见有三名男子打牛某1，分别是李恩永、徐彬、徐某3（徐某1华）。徐某1华在牛某1身后踢了牛某1两脚，但其没有看见具体踢到什么部位。当时，牛某1看见徐彬跟一起喝酒的其他人在拉扯，怕他们打架，就过去劝架。在劝架时，徐彬和牛某1打了起来。打了一会之后，徐彬就停手了。徐彬停手后，徐某1华就走到牛某1的身后踢了牛某1身后部位两脚。徐某1华踢了牛某1后就跑了，牛某1就想去追，但被其拉住了。李恩永来到现场后，其听见徐某1华问李恩永是否有带东西来，李恩永说没有带。辨认笔录：经辨认，证人王某1辨认出被告人徐彬就是徐某2；辨认出同案人徐某1华就是徐某3；辨认出被告人李恩永就是李某。5.王某2：2016年4月14日晚上，其跟牛某1、牛某1的老婆（王某1）以及其他老乡到东莞市大朗镇吃饭。当晚21时许，其等人在大朗镇吃完饭后，就来到黄某门酒吧一楼大厅那里喝酒。在喝酒的时候，有两个人因为喝酒的事心里不爽，然后是双方的眼神不对了，接着，一起喝酒的人都出去酒吧外面了。当时，其和王某1是最后出去外面的。其和王某1出去时，那某在那里争吵了。后来，在争吵的过程中，就有两名男子在那里相互推搡。这时，牛某1看见后就过去劝架，并抱住其中一名男子说：“不要打了，要打就打我吧。”接着，那名男子（徐彬）就打了牛某1，两人就在那里拉扯，但过了一会就停下来了。牛某1和徐彬在打架的时候，其就听见有人打电话叫人过来说要劝架。过了几分钟，一辆小车过来了，三名男子从车上下来。这时，其看见一名身材偏胖的男子（李恩永）走过来。李恩永走过来后，其就听见有人喊了一声“打”。这时，李恩永就一拳打在牛某1的头部，牛某1就被打倒在地了。牛某1被打倒在地后，李恩永又踢了牛某1的头部几脚。踢完之后，李恩永等人就走了，其看到地上有很多血。其当时看到应该是有五、六名男子打牛某1，但其只看清了其中两名男子的特征，其他几个人就没有看清。其不知道具体是谁打电话叫人的，但当时是听到有人打电话说叫人过来劝架。当时，其也没有听到具体是谁叫“打”的，王某2当时只是听到有人在叫“打”。辨认笔录：经辨认，证人王某2辨认出被告人徐彬就是当晚与被害人牛某1抱打在一起的男子；辨认出被告人李恩永就是当晚用拳头打被害人牛某1头部并用脚踢牛某1头部的男子。6.陈某：2016年4月14日22时许，其在卡门KTV外面的一间便利店喝东西玩手机，看到徐彬、徐彬的哥哥（徐某1华）与几名男子在卡门KTV门前路段吵架，然后就互相打起来，双方大概有八、九个人在打。其走出去查看怎么回事，看到徐彬、徐某1华、徐彬的老表（阎某）和对方几个人在打架。徐彬看到了其，对其喊了一句：“追上去，把那个人放倒”，其当时没有理徐彬，只看到徐彬和徐某1华追着一名男子来到中国银行门口那里继续打。其在便利店门口一直看着，后来，李恩永、魏某晓、“广西”（梁某林）、孙某领开车过来了。李恩永下车后本来想去喝酒的，这时，听到徐彬对他喊了一句：“亲家，把他放倒”，李恩永就跑过去帮忙了，梁某林和孙某领也过去帮忙了。李恩永过去时，一名穿白色衣服的男子已经躺在地上被一名女子抱住了。李恩永、梁某林和孙某领过去打的是另一名穿白色衣服的男子。其就上前去拉住李恩永让他别打，其把李恩永拉了出来，后来，大家见有一个人倒下了，双方就停止了打架。其把李恩永拉出来后就回去便利店里了，李恩永和魏某晓、梁某林、孙某领就一起离开了，徐彬他们也跑走了。案发当晚，徐彬对其说过一句：“追上去，把那个人放倒”，对李恩永、梁某林、孙某领说：“亲家，把他放倒”，还喊了好几次：“打打打”。其不清楚案发当晚有多少人受伤，就看到一名身穿白色衣服、约20岁、长头发的男子躺在地上，一名女子抱着该男子。其只看到徐某1华用脚踢该男子，没有看清楚具体还有谁把该男子打倒。辨认笔录：经辨认，证人陈某辨认出被告人徐彬就是徐彬；辨认出同案人孙某领就是孙某领；辨认出同案人梁某林就是“广西”；辨认出同案人徐某1华就是徐彬的哥哥；辨认出被告人李恩永就是李恩永。7.魏某晓：2016年4月14日晚上，其和李某（李恩永）、孙某领、“广西”（梁某林）一起在黄江镇巴某酒店喝酒，一直喝到15日零时许，四个人就一起开车准备到黄某门酒吧喝酒。当时，其开着一辆车载着李恩永，而孙某领和梁某林就一人开一辆车。其等人开车来到黄江镇黄江大道天天酒店路口的时候，看到志伟（徐彬）、志伟的哥哥（徐某1华）、志伟的老表（阎某）在路中间跟两名男子拉拉扯扯。李恩永要下车查看，其就在路中间停车给李恩永下车了，后其就去停车了。这时，孙某领和梁某林也过来了。其停了车后就过去查看怎么回事，但还没走到他们那里，其就听到徐彬在那里叫了一声：“亲家，把他们放倒”，徐彬说了之后，徐彬和徐某1华、阎某就一起去追赶那两名男子。在追的时候，徐某1华要用脚踢对方一名扎辫子的男子，但是没有踢到，对方男子自己摔了一跤。这时，徐彬又在那里叫：“打！打！”接着，李恩永、孙某领、梁某林以及一名男子也一起去追，追到黄江大道绿化带那边去了，其就没有看见他们在那里具体怎么打。接着，其就看见对方一名身材偏胖的男子跑到了中国银行前面，倒在了地上，然后，一名女子就在那里搂着该男子。这个身材偏胖的男子倒地后，徐彬和徐某1华还过去用脚踢该男子的身体。这时，其就叫李恩永收手不要打架，李恩永就说他没有打架，是在劝架。当时，李恩永说他的项链断了，其就在地上帮李恩永将项链捡了回来。接着，其就开车载着李某走了，孙某领他们是什么时候走的，其就不知道了。辨认笔录：经辨认，辨认出被告人徐彬就是当晚参与打架并用脚踢倒在地上的男子的志伟；辨认出同案人徐某1华就是当晚参与打架并用脚踢倒在地上的男子的志伟的哥哥；辨认出被告人李恩永就是当晚参与打架的李某；辨认出同案人梁某林就是当晚参与打架的“广西”；辨认出同案人孙某领就是当晚参与打架的孙某领；辨认出同案人阎某就是当晚参与打架的志伟的老表。（二）勘验笔录现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实本案的案发现场位于东莞市黄江镇玉堂围村卡门会所大厅门口、东莞市黄江镇板湖村板湖南二街路段及现场情况。（三）鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书：证实被害人牛某1外伤致脑挫裂伤并伴发神经系统症状和体征，颅内出血伴发脑受压症状和体征，已达重伤二级标准。待伤情稳定后，再予以补充鉴定。（四）书证1.受案登记表、到案经过：证实被告人徐彬、李恩永、同案人徐某1华、梁某林系被动归案，同案人孙某领系主动到案。2.常住人口基本信息、户籍证明：证实徐彬等被告人的身份情况。3.通话清单：证实2016年4月14日23时50分，被告人李恩永（137××××****）打电话给被告人徐彬（159××××****），通话36秒；2016年4月15日13时35分，李恩永打电话给徐彬，通话192秒。4.刑事判决书：证实被告人李恩永于2009年12月11日因犯故意伤害罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2010年9月17日释放。5.情况说明：证实公安机关无法找到案发时在场的牛某2、张某、段某制作询问笔录和辨认笔录。证实被害人牛某1因涉嫌故意伤害罪于2015年9月15日被河南省淮阳县公安局豆门派出所网上追逃。证实在报案时，被害人牛某1因病情不稳定，无法制作询问笔录和辨认笔录。后公安机关多次联系牛某1及其家属，其拒绝前往派出所制作询问笔录和辨认笔录。后公安机关联系牛某1及其家属到派出所制作笔录及补充伤情鉴定，其推脱家中有事、行动不便没有时间配合。后公安机关与牛某1及其家属失去联系。后公安机关联系牛某1的代理律师，让律师通知牛某1前来验伤及制作笔录，律师回复称牛某1回了河南老家没有回来，牛某1通过律师向公安机关提交了一份陈述。证实公安机关无法联系到证人王某1补充询问相关案情。证实公安机关联系图像鉴定机构对案发现场监控录像进行图像比对鉴定，鉴定机构回复称录像中人物面部特征无法恢复，其形态特征可以对照样本作模拟实验鉴定，但辨认出被告人的具体行为工作不确定，因此，公安机关没有委托鉴定。（五）视听资料现场监控录像：证实2016年4月14日23时23分，三名男子相互抱着肩在卡门酒吧门前说话，并来回走动；23时26分，一些人陆续走出卡门酒吧门口，三名男子也走回卡门酒吧门口，一群人在卡门酒吧门口站着说话；23时30分，人群中发生推搡，有人在劝阻；23时32分，劝阻无效，人群中有人打了起来，期间，仍有人在劝阻；23时34分，一名白衣男子被一名女子劝拉开，两名男子走上去与白衣男子发生打斗，白衣男子往马路边跑，两名男子在后面追，后又有六名男子往那个方向追；23时39分，陆续有人回到卡门酒吧门口或卡门酒吧隔壁的中国银行门口；23时44分，人群陆续离开现场。（七）被告人供述与辩解1.徐彬：（1）供述2016年4月14日21时许，其、徐某1华和阎某跟牛某1、牛某1的老婆、张某、牛某2、段某、段某的老婆等人从大朗镇回来。牛某1叫其请喝酒，其等人就一起来到黄某门酒吧喝酒。其等人一直喝到23时许，在卡门酒吧门口准备离开时，段某的老婆不知道跟谁吵起来了，后就打了起来。其看到张某和其他几名男子把阎某打倒在地上，其就过去劝架。当时很乱，其被人殴打并勒住脖子，接着被几个人打倒在地上，手臂等部位的皮肤都摔破了。后其起身去追殴打其的人，但没有追上，也不知道当时是谁打其的，后就回家了。第二天，“丰收”（李恩永）打电话给徐彬，问其有没有事，其说没事。后又过了几天，牛某1的老婆打电话给其，说牛某1那晚打架被打伤了要住院做手术，叫其拿些钱给牛某1做手术。徐彬想那晚李恩永可能把牛某1打伤了。其不知道牛某1是怎样受伤的，其没有跟牛某1打架，不知道牛某1当时有没有跟人打架，不知道有没有人打牛某1。当晚，李恩永没有跟其一起喝酒。李恩永当时在场，但其不清楚李恩永有没有参与打架。其没有叫李恩永去打架，不知道当时李恩永为什么在场，不知道是谁叫李恩永去的，不知道李恩永带了几个人去打架。（2）供述其没有打牛某1，牛某1是被李恩永打伤的。其没有看到李恩永如何打牛某1，打架后第二天，李恩永打电话问徐彬对方情况、伤情的时候，告诉其他打了牛某1。李恩永在电话里问其李恩永打的那个人有没有事，当时对方就牛某1受伤较重，所以其就觉得李恩永打的是牛某1。其有打架，其就打了张某。当时场面很混乱，其老板阎某被打，其就过去拉架，后张某从后面勒住其脖子，其就和张某打起来了。其不清楚张某是否有受伤，但其被张某打伤了。打架时，其、徐某1华、阎某、李恩永、孙某领、“广西”（梁某林）、段某在场，对方是牛某1、牛某2、张某。当时场面很混乱，其等人都是认识的，都互相有拉扯，徐彬没有看清楚其他人是如何打的。（3）审查起诉阶段：供述其没有动手打人。2016年4月的一天晚上，其和徐某1华、阎某以及被害人等人在黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒，期间，阎某和对方争吵起来，其去劝架，但被对方一名男子从后面勒住脖子放倒在地。其就去追那名男子，这时，李恩永、梁某林、孙某领等人过来卡门酒吧喝酒，看到了其等人和被害人等人在争吵，李恩永就问其怎么回事，其就把情况告诉了李恩永。李恩永上前劝架，但不知怎么的，后来李恩永就和被害人打起来了。李恩永等人不是其叫过来的，其没有看清楚梁某林、孙某领在做什么，徐某1华没有动过手。辨认笔录：经辨认，被告人徐彬辨认出被告人徐某1华就是徐某1华；辨认出被告人李恩永就是“丰收”。指认监控截图：经指认，无法指认出监控截图上的人是谁。2.李恩永：（1）侦查阶段第一份笔录：供述其的别名叫李某，2008年8月，其在黄江镇犯故意伤害罪，被判刑一年多。2016年4月中旬的一天零时左右，其从黄江镇巴某酒店坐车来到黄某门酒吧附近路段，看到徐彬、徐彬的哥哥（徐某1华）、徐彬的老表（阎某）跟对方三名男子打架。于是，其和同行的朋友“广西”（梁某林）、孙某领就下车劝架。后徐彬叫其等人帮忙打架，李恩永等人就帮徐彬打对方。双方互相拳打脚踢，其打了对方几拳后就独自离开了。其离开时，徐彬等人和对方都还在现场。当时，其只看到阎某脸上有流血，不清楚其他人有没有受伤。梁某林和孙某领应该有参与打架。（2）侦查阶段第二份笔录：供述当时徐彬说：“亲家，给我打，先把人打倒”，其、梁某林和孙某领就一起动手打了。徐彬叫“亲家”就是叫其、梁某林和孙某领，其、梁某林和孙某领都是徐彬的亲家。2016年4月14日晚上，孙某领打电话给徐彬，叫徐彬一起到巴某喝酒，徐彬说他有朋友过来在卡门喝，不方便过巴某，后其就跟孙某领、梁某林等人在巴某喝酒了。到了23时30分许，其等人一起过去卡门喝酒，刚到卡门门口的那条路，就见到徐彬跟人在打架。其跟梁某林、孙某领就下车去想劝架，下车后，其看到徐彬、徐某1华和阎某在打对方的三名男子，他们都在用拳头往对方三名男子的头上打。其叫不要打了，并问徐彬怎么回事。徐彬说请对方喝酒，完了对方还把阎某打了。接着，徐彬就说：“亲家，给我打，把人打倒了再说！”然后，其跟梁某林、孙某领和徐彬、徐某1华、阎某就围着对方的三名男子打。其等人都是用拳头打，用脚踢，打的过程中，对方的一名较胖的男子倒在地上了。该男子倒在地上后，其等人都还有继续用脚踢该男子。每人踢了几脚后，其等人就去追对方的另外两名男子打了。其等人追了约十米，差不多在黄江大道的边上追到了。当时，对方的一名扎小辫的男子在路边摔倒了，其等人就上去用脚踢该男子。当时，其和孙某领有打该名扎小辫的男子，其不知道其他人有没有打。其不知道谁在打另外一名男子，反正对方的三名男子就是其等六人打的，其当时喝了酒，记不得那么清楚了。其打完人后就回家了，不知道其他人是怎么走的。打完架第二天（4月15日），其睡醒约13时许了，就打电话给徐彬，问徐彬怎么回事。徐彬说当时因为说一名女人离婚离了四次，然后说着就打起来了。其还问徐彬有没有去看被打的那三名男子，徐彬说该三名男子全都在大朗医院检查。其叫徐彬去看该三名男子，徐彬说不用，并说其衣服打架时撕烂了，等下带其去重新买一件，其说不用。徐彬又问其打架时弄断的项链找到没有，李恩永说找到了。4月15日晚上，徐彬叫了其和梁某林一起吃饭，当时有李恩永、梁某林、徐彬、阎某在，还有几个没有参与打架的朋友在。后面几天，其和徐彬一直没有联系。4月18日，徐彬打电话给其说有人到卡门去调监控录像。4月19日，徐彬又打电话给其说派出所叫了卡门的员工去做笔录了。4月20日，徐彬又打电话给其，叫其把微信删了，但没有说为什么。在微信上删除的内容是，14日晚上，其打架时脸部被刮伤了，其把这事发到了微信朋友圈。（3）审查起诉阶段笔录：供述其外号叫李某，2008年，李恩永因犯故意伤害罪被东莞的法院判刑一年三个月，2009年9月释放。2016年4月14日23时许，其和梁某林、孙某领来到黄江镇板湖村卡门酒吧喝酒。在卡门酒吧门口，其看到徐彬、徐某1华、阎某和被害人在打架，其过去劝架，但没有劝住。后来，徐彬叫其帮忙打被害人，其和梁某林、孙某领就上去帮忙和徐彬三人一起打被害人了。其就上去踢了两脚，后其打完人就离开现场了，只剩下被害人那某在现场。辨认笔录：经辨认，被告人李恩永辨认出被告人徐彬；辨认出徐某1华就是徐彬的哥哥；辨认出阎某就是徐彬的老表；辨认出被告人梁某林就是“广西”；辨认出孙某领。指认监控截图：经指认，被告人李恩永指认出监控截图中的其本人、被告人徐彬、徐某1华、孙某领、阎某、被害人牛某1。另查明，被害人牛某12016年4月15日被送到东莞市大朗医院，于4月18日送到东莞市人民医院进行继续治疗，于5月16日出院；共花费医疗费72598.35元。有出院小结、医疗发票、诊断证明书等证据证实。另查明，被告人徐彬已垫付医疗费30000元。本院认为，被告人徐彬、李恩永故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人徐彬、李恩永犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李恩永归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人徐彬赔偿被害人部分医疗费，可酌情从轻处罚。被告人徐彬的辩解意见及其辩护人所提的辩护意见，经查，本案多名证人虽证言有些矛盾，但均指出被告人徐彬有指使被告人李恩永殴打被害人的行为，该证人包括被告人一方、被害人一方及魏某晓等第三方证人，故现有证据足以认定被告人徐彬指使他人殴打被害人，该点意见不成立，本院不予采纳。被告人李恩永的辩护人提出第1、2、4、5、6点意见，经查，根据现有证据，公诉机关认定被告人徐彬、李恩永参与殴打被害人的行为，未对其他人提出刑事检控；被告人李恩永直接参与打斗并造成被害人受伤，不宜认定为从犯；现有证据无法证实被害人有过错；鉴定报告经过合法程序产生，本院予以采纳；伙食补助费有相关法律依据；综上，辩护人所提该几点辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人李恩永的辩护人所提其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。被告人徐彬、李恩永的行为造成了附带民事诉讼原告人牛某1的经济损失，故被告人徐彬、李恩永在承担刑事责任同时亦应承担相应的民事赔偿责任。刑事附带民事诉讼原告人申请撤回残疾赔偿金、伤残鉴定费、被抚养人生活费三项诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。刑事附带民事诉讼原告人牛某1诉赔医疗费等费用有理有据，本院予以支持；但诉赔款项标准应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算。1.医疗费：按实际有效票据计算为72598.35元。2.住院伙食补助费：原告人住院31天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费为100元/天×31天=3100元。3.交通费：原告人未提供相关票据；但根据原告人的受伤情况及住院情况，其诉请的1000元合理，本院予以支持。4．护理费：原告人住院31天，其未提供护理人员的误工证明，故该护理费参照东莞地区护工现有劳动报酬每天50元的标准计算，故该费用计算为50元/天×31天=1550元。5．误工费:原告人住院31天，因本案不审理残疾赔偿金的诉求，不支持休息时间至定残日前一日，医院未注明休息时间，本院酌情支持休息一个月；原告人未举证工作收入情况，故酌情按照东莞市最低工资标准1510元/月计算，其误工费应计算为1510元/月×（31天+30天）÷30天/月=3070.3元。以上费用共计81318.65元。扣除被告人徐彬垫付3万元，故被告人徐彬、李恩永应赔偿给附带民事诉讼原告人牛某151318.65元。对于原告人超出上述计算标准的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告人徐彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月21日起至2020年3月20日止）。二、被告人李恩永犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月21日起至2019年12月20日止）。三、限被告人徐彬、李恩永在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿附带民事诉讼原告人牛某1人民币51318.65元。四、驳回附带民事诉讼原告人牛某1的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余志球审 判 员  邝著云人民陪审员  罗伟良二〇一七年四月二十五日书 记 员  杨 蕾胡伟兴