河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终712号上诉人（原审原告、反诉被告）：固始振蓼实业有限公司。法定代表人：孙超，该公司经理。住所地：固始县沙河铺乡黄土供销社院内。委托诉讼代理人：郭伟，河南文开律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：付红亮，男，1978年10月15日出生，汉族，市民，住固始县。委托诉讼代理人：陈睿，河南恪法律师事务所律师，特别授权。上诉人固始振蓼实业有限公司（下称振蓼公司）因与上诉人付红亮承包合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案，依法组成合议庭，于2017年3月9日对本案进行了公开开庭审理。上诉人振蓼公司的委托诉讼代理人郭伟，上诉人付红亮的委托诉讼代理人陈睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人振蓼公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判被上诉人付红亮支付上诉人20万元的违约金，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定双方是承包合同关系正确，应适用租赁合同关系的法律规定。双方承包合同第三条的约定实际上是附条件、附期限的支付承包费用，被上诉人为了不支付承包费用，阻止上诉人对被上诉人的账目审核，有意阻止所附条件的成就，即阻止上诉人对被上诉人的账目审核，不进行对账，在双方因为要账问题发生争议，将工厂的电闸拉下，厂长将电闸推上后，被上诉人又拉下电闸，致工厂停工一星期，应按照合同法的规定，视为条件已经成就，且被上诉人从2012年2月9日签订合同至2014年6月搬走，说明承包有利润，故一审法院认定被上诉人没有违约错误。上诉人付红亮上诉称，撤销原判，依法改判驳回被上诉人振蓼公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案的立案程序严重违法，被上诉人没有按照规定缴纳案件受理费或者申请费，并且没有提出司法救助申请，应按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理，无可纠正的程序。二、虽然双方签订的协议名为承包协议，但是根据权利义务的内容看，实为合作经营协议，一审法院认定双方为承包协议错误。三、被上诉人没有将营业执照提供给上诉人，阻挠上诉人的经营活动，存在严重的违约行为，上诉人的反诉请求应得到支持。振蓼公司、付红亮对对方上诉的答辩意见与其本人的上诉理由基本相同。振蓼公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《关于承包振蓼实业有限公司的协议》；2、请求被告支付垫付的款项146480元；3、请求被告支付违约金200000元；4、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。付红亮向一审法院反诉请求：要求原告支付违约金200000元，并承担案件受理费。一审法院查明：2010年8月10日，张祥科和孙义龙合股注册成立固始振蓼实业公司，公司法定代表人为张祥科，经营范围为塑料产品生产、加工，公司业务由孙义龙负责。2012年6月18日，张祥科将其股份转让给孙义龙之子孙超，公司变更的法律手续于2012年6月21日办理，变更后法定代表人为孙超，公司的相关业务仍由孙义龙负责。2012年2月9日被告承包该公司的业务，并与原告委托的代理人孙义龙签订《关于承包振蓼实业有限公司的协议》1份。协议载明：“甲方：付红亮（以下简称甲方）乙方：孙义龙（以下简称乙方）关于甲方承包乙方的经营权及经营工具的协议，经双方协议如下：一、乙方主动将所属生产工具及经营执照提供给甲方（生产工具及经营执照附后）。二、乙方以前的所有债务由乙方承担，不得干涉甲方承包后生产，若影响乙方经营应承担相应赔偿。三、甲方按经营净利润40%作为承包乙方的费用，具体账务由甲乙双方签字后方可入账。月结年底总算。四、乙方在三年内不得更改此协议。五、甲乙双方不得违约，若一方违约按相应责任支付违约金贰拾万元。六、此协议一式三份，双方各执一份，财务备存一份。甲方：付红亮乙方：孙义龙2012年2月9日”。诉讼过程中，双方均明确，协议第四条的意思为合同的履行期限为三年；财务是指付红亮的妻子陈娜。协议签订后，原告将场地及生产工具交付被告使用，但未将营业执照交给被告。被告付红亮生产经营初期，仅生产大号编织袋，但因产品存在质量问题，一直没有销售。2012年农历四月份，即2012年5月份，被告改为生产小号编织袋，销售情况良好。2012年3月16日和5月4日，双方按合同约定在两张生产经营支出凭证上签名，共计支出款项909453元。此后，孙义龙认为被告不将销售凭证交其签字确认，并可能存在虚列支出的情况，便拒绝再在支出凭证上签字，也没有再到厂里去，工厂由被告经营至2013年5月份；此后被告撤走，原告亦于2014年下半年将机器移走。协议期满后，双方未继订新的协议，亦未按原协议继续履行。在生产经营过程中，原告为被告提供了部分原材料、垫付了部分费用，并形成料款清单1份，被告于2012年7月24日在料款清单上签字确认。因清单上仅记载了原材料的数量，未写明原材料的单价，原告于原一审过程中单方委托固始县价格认证中心对原材料的价格进行鉴定，固始县价格认证中心于2013年3月5日出具固价鉴字（2013）96号《关于固始县振蓼实业有限公司原材料价格鉴定结论书》。被告对该价格鉴定结论书不服，并申请重新鉴定。诉讼中，双方就料款清单上的原材料的价格达成一致意见，明确：黑料为4300元每吨、吨包料为5800元每吨、口杯料为8500元每吨、煤球为0.6元每块。被告不再申请重新鉴定。料款清单上所涉项目按上述价格计算出的金额为118584.9元，扣除被告已付11400元，被告仍有107184.9元未付。除上述料款外，原告另为被告垫付电费36753.54元，被告于2012年8月14日向孙义龙出具欠条1张，载明：“欠条今欠到孙义龙借黄诚2012年4月30日电费款叁万陆仟柒佰伍拾叁元伍角肆分（￥36753.54）付红亮2012.8.14”。该电费款系孙义龙向黄启臣所借。2012年9月16日，被告向黄启臣偿还电费款22000元，黄启成向被告出具收条1张，载明：“收条今收到付红亮还电费60%款贰万贰仟元正（￥22000.00）收款人：黄启成2012.9.16”。剩余电费款至今未偿还。2012年8月15日，孙义龙到工厂将电闸拉下，付红亮报警。固始县公安局沙河铺乡派出所出具的接处警登记表“处警情况”栏记载，“接警后即去了现场，进行现场处置。孙义龙138××××4517在黄土村供销社开一编织袋厂，后转租给付红亮，付红亮生产期间欠黄其成电费，黄其成现在找孙义龙要电费，孙义龙即找到付红亮要电费，后孙义龙把机器电停了，付红亮即报警。告知通过正规途径解决，不能有违反治安管理行为”，处理意见为“自行和解”。时任工厂厂长的黄启臣于次日将电闸推上，遭被告阻止，黄启成又将电闸拉下，致工厂停产约一周。一审法院认为，原、被告间的协议系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，当属有效。双方均应依约全面、适当履行各自的合同义务。关于原告主体资格问题，现有证据已经证明原告实际上并未办理注销登记手续，亦不存在法定的其它应予注销的情形。两次查询企业状态不一致的原因是固始县工商行政管理局内部业务系统升级造成。故原告具备诉讼主体资格。关于双方间法律关系问题，双方所签协议的名称为《关于承包振蓼实业有限公司的协议》，其内容亦为双方承包企业的权利、义务；该协议并未约定经营成本及风险应由原告分担。被告辩称，双方另外口头约定经营风险由双方按40%：60%的比例分担，并提交电费收条为证。原告不认可双方存在该口头约定；被告提交的收条也只能证明其已清偿部分电费的事实，而不能据此推翻协议。双方间的法律关系不符合合伙关系的法律特征，故双方应属承包合同关系，而非合伙关系。关于原告为被告提供原材料的价款及垫付的款项的问题。因双方就料款清单上的原材料的价格已达成一致意见，按双方均认可的单价计算，可以确认被告仍有107184.9元未付；现原告主张返还，被告应予以返还。原告另为被告垫付电费36753.54元，现查明，该电费款系孙义龙向黄启臣所借，被告已向黄启臣偿还电费款22000元，原告现主张返还全部电费36753.54元已无事实依据，但对剩余未付14753.54元电费，应由被告偿还原告。关于违约责任及合同解除问题。原告以被告存在不告知产品销售收入账的严重违约行为致合同目的不能实现为由，起诉要求解除合同、由被告支付违约金。一审法院认为，原告的合同目的应是按经营净利润的40%收取承包费，双方共同确认账目只是计算经营净利润的方式。因双方对账目确认及经营净利润的计算方式并未有明确具体约定，在合同履行过程中双方发生争议并引起本案诉讼，现原告所举证据不足以证明当时被告存在销售账目及经营净利润；故原告诉请解除合同并要求被告承担违约责任的理由不能成立。被告以原告未交付营业执照及干扰被告生产经营构成违约为由，反诉要求原告支付违约金。一审法院认为，被告并未因原告未交付营业执照影响工厂的生产经营。原告的代理人孙义龙将被告工厂的电闸拉下当即由公安机关予以处理，被告本可于孙义龙离去的当时将电闸推上，其不但不及时恢复通电，反而阻止其厂长黄启臣恢复通电。被告据此主张原告违约并要求原告支付违约金的理由不能成立。故一审法院认为，双方均不构成违约，其要求对方支付违约金的诉请，均不予支持。合同虽未解除，但合同约定的履行期限已届满，且双方未续订合同，亦未按原协议继续履行，故双方的协议已经终止，原告要求解除合同的诉请已丧失基础，不具实际意义，不予支持。关于程序违法问题，本案审理的是振蓼公司与付红亮之间的承包合同纠纷，本案经过一审、二审，并经河南省高级人民法院再审，现一、二审判决均被撤销，发回本院重审，回到了诉讼的原点；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，此前审理程序上的瑕疵已通过发回重审的方式得到纠正。被告辩称，本案程序违法、应按原告自动撤诉的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第六十条、第九十一条第（七）项、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告付红亮于本判决生效之日起十日内偿还原告固始振蓼实业有限公司垫付款121938.44元（含未付电费款14753.54元）。二、驳回原告固始振蓼实业有限公司的其它诉讼请求。三、驳回被告付红亮的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6490元，由原告固始振蓼实业有限公司承担4206元，被告付红亮承担2284元。反诉案件受理费2150元，由被告付红亮承担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。二审查明的事实与一审相同。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、双方是承包合同关系还是合伙经营关系；3、双方是否存在违约行为，是否应向对方承担违约责任。关于程序问题，本案审理合同纠纷的双方当事人是振蓼公司与付红亮，经过了一审、二审、再审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，本案在被河南省高级人民法院撤销一、二审判决、发回重审后，恢复到了诉讼发生时的状态，此前审理程序上的瑕疵已得到纠正。关于双方法律关系的认定，经庭审查明，2012年2月9日，争议双方签订了《关于承包振蓼实业有限公司的协议》，付红亮按照经营净利润的40%给付承包费用，未约定经营成本及风险的分担，双方不符合合伙关系的法律特征，应认定为承包合同关系。关于违约责任，双方所举出的证据均不足以认定对方存在违约行为，要求对方承担违约责任没有依据，一审法院的处理并无不当。综上所述，上诉人振蓼公司、付红亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8640元，由上诉人固始振蓼实业有限公司承担负担4300元，付红亮承担4340元。本判决为终审判决。审 判 长 吴 斌代理审判员 李 彬代理审判员 王道新二〇一七年四月十二日书 记 员 段凤娇