山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3410号上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司青岛分行。法定代表人：杨新军，行长。委托诉讼代理人：王立红，北京市京师（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜林，北京市京师（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东万桥律师事务所。法定代表人：李勇，主任。委托诉讼代理人：韩梅，山东万桥律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称青岛民生银行）因与被上诉人山东万桥律师事务所（以下简称万桥律师所）法律服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6602号民事判决，于2017年1月20日向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员李欣、代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人青岛民生银行上诉请求：撤销原审判决并将本案发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认为被上诉人在一审第二次庭审中提交的两份代理协议并未写明代理方式为风险代理，但广东万事达水产案协议最后部分已写明双方采用的就是风险代理方式。即使双方代理协议中未写明具体的代理方式，风险代理区别于一般代理的主要特点是，其是一种附条件支付费用的代理，即上诉人根据被上诉人在具体案件代理过程中工作开展情况进行阶段性付费，而非无条件的支付代理费，原审法院仅凭文字表述否认银行机构与律师事务所之间长期以来的代理模式，有失公允。二、上诉人在一审庭审过程中从未否认被上诉人出具两份函件的效力，原审法院不能替代上诉人否认被上诉人提交证据的效力。此组证据中《关于青岛贸利元实业有限公司案的汇报与请示》倒数第二页倒数第六行已经表明双方之前合作采取的是风险代理方式。此份函件实质上是被上诉人变更代理方式的要约。被上诉人提交此份证据完全可证明本案双方一开始的合作模式就是风险代理，而原审法院凭借上诉人“不认可”此份证据的效力，就忽略了此份函件反映出双方代理的真实情况，在事实认定上有失偏颇。三、原审判决依据的《山东省律师服务收费管理实施办法》已经于2016年5月27日被《山东省司法厅关于公布和被上诉人万桥律师所答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。万桥律师所在一审中诉称：2014年7月，青岛民生银行因与青岛贸立元实业有限公司（以下简称贸立元公司）、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷，委托万桥律师所为其提供民事诉讼法律服务。因当时情况紧急，故双方未订立书面委托代理合同，但双方口头约定，律师费按照《山东省律师服务收费标准》（鲁价费法【2014】84号），以案件标的额4,400万元计算收取。接受委托后，万桥律师所按青岛民生银行要求第一时间整理案件证据材料，及时完成立案、财产保全、追加被告及法院组织的听证等相关工作。后因青岛民生银行认为上述诉讼案件涉及到刑事犯罪，要求万桥律师所于2014年11月25日向法院递交撤诉申请书撤回起诉。上述案件（案号：【2014】青金商初字第519号）结案后，万桥律师所多次要求青岛民生银行按约定支付律师费，但青岛民生银行一拖再拖，至今未向万桥律师所支付任何费用。请求判决青岛民生银行向万桥律师所支付律师费601,500元及相关利息（自立案之日起计算）。青岛民生银行在一审中答辩称：万桥律师所所诉无事实与法律依据，青岛民生银行不应支付万桥律师所律师费用。原审查明，2014年7月9日，青岛民生银行向万桥律师所李勇及李永波律师出具了《授权委托书》一份，委托万桥律师所代理青岛民生银行与贸利元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案，该案青岛民生银行主张贸利元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾偿还借款4,400万元。万桥律师所代理该案后申请青岛市中级人民法院采取了保全措施。2014年11月21日，青岛民生银行申请撤诉，青岛市中级人民法院出具了（2014）青金商初字第519-2号民事裁定书准予青岛民生银行撤诉。万桥律师所在代理该案时未与青岛民生银行签订书面委托代理协议，其称因当时情况紧急，所以与青岛民生银行口头约定代理费按照标的额以山东省律师服务收费标准为依据收费，保全完后支付律师费补签合同。青岛民生银行称其对山东万桥律师事务所的说法不予认可，双方应按交易习惯按照风险代理的标准支付律师费。青岛民生银行提交了其与万桥律师所签订的代理协议五份，上述案件代理方式为风险代理。万桥律师所提交了其与青岛民生银行的代理协议两份，该两份代理协议中未写明代理方式为风险代理。根据《山东省律师收费服务收费标准》规定，涉及财产关系的：每件基础服务费1,000—2,000元。争议财产标的额超过1万元的，按比例分段累进计算。其中争议标的额在1,000万元—5,000万元部分按照1%到2%计费比率收取。万桥律师所主张青岛民生银行支付代理费601,500元（4,400万元*1%+161,500元）。原审法院认为，本案双方虽未签订关于青岛民生银行与贸利元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案的书面委托代理协议，但青岛民生银行给万桥律师所李勇及李永波律师出具了书面授权委托书，因此，原审法院认定本案双方存在委托代理关系。万桥律师所的律师在履行合同过程中履行了其律师职责且无过错，青岛民生银行理应向其支付律师费用。本案双方之前签订的委托代理协议并非全部都是风险代理，青岛民生银行主张按风险代理的标准支付律师费用不符合双方的交易习惯。根据《山东省律师服务收费管理实施办法》第十五条规定，律师事务所与委托人就律师收费达成协议，未签订书面合同或合同约定不完整、不明确，又没有其他书面凭据，致使收费标准、数额或者比例等难以确定的，参照办理同类或者相近法律事务的政府指导价执行。因此本案应参照适用山东省物价局、山东司法厅关于重新公布《山东省律师服务收费标准》的通知（鲁价费发[2011]95号）中的律师服务收费标准计算律师费用。依据上述通知中的律师服务收费标准，涉及财产关系的：每件基础服务费1,000—2,000元。争议财产标的额超过1万元的，按比例分段累进计算；其中争议标的额在1,000万元—5,000万元部分按照1%到2%计费比率收取。综合代理案件的标的数额、难易程度等因素，原审法院认为应适用1%累进比率计算收费较为适宜，万桥律师所诉请青岛民生银行支付律师费601,500元（4,400万元*1%+161,500元）未超过上述收费标准，原审法院予以支持。利息方面，青岛民生银行应支付万桥律师所自2016年10月10日至判决生效之日止的利息，以601,500元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条之规定，原审法院判决：一、中国民生银行股份有限公司青岛分行于判决生效之日十日内支付山东万桥律师事务所律师费601,500元；二、中国民生银行股份有限公司青岛分行于判决生效之日十日内支付山东万桥律师事务所上述律师费的利息，自2016年10月10日至判决生效之日止，以601,500元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率计算。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,815元，由中国民生银行股份有限公司青岛分行负担。上诉人青岛民生银行在二审中提交其与被上诉人曾签订的代理合同6份，其中4份为风险代理，2份为一般结合风险代理方式，证明本案双方委托代理案件多为风险代理，且证明本案诉争的代理案件也为风险代理。被上诉人万桥律师所质证称：对此6份代理合同的真实性无异议，但对其证明事项有异议。上诉人提交的上述证据与其在一审中提交的证据基本类似，在这些合同中都是约定了参照山东省律师收费标准确定律师费总额，分阶段支付，按照其证据目录可看出这几份代理合同约定律师费的支付方式都是设定条件后分批次支付，并不是寻常意义的风险代理。所谓的风险代理实际上是俗称的打赢官司再支付费用，是指委托代理人与当事人之间是一种特殊的委托代理，委托人并不先支付代理费，而是案件执行完毕后按照到位债权的一定比例给付代理人作为报酬支付律师费，如果代理人代理案件败诉或执行不能，律师得不到任何回报，而执行到位后律师得到的律师费将高于正常代理收取的律师费。纵观上诉人提交的证据，没有一份代理合同符合风险代理特征。这种分阶段支付律师费的方式完全是正常代理的模式，而非上诉人认为的风险代理。因被上诉人对上诉人所举上述证据的真实性均予认可，故本院对上述6份代理合同均予采信。本院经审理查明，被上诉人在一审中提交的其代理上诉人诉长岛县大钦岛海洋科技有限公司、门延波、赵琳金融借款合同纠纷一案的代理协议约定律师费总额为最高33万元，并约定律师费支付方式为：1、法院受理案件并采取财产保全措施后10日内支付首笔代理费4万元；2、收到生效结案法律文书（包括胜诉判决书、民事调解书、撤诉裁定书）后10日内支付第二笔代理费4万元；3、通过强制执行程序实现债权的，在收到案款10日内按实际收回案款的2.5%支付第三笔代理费；4、在任一诉讼阶段通过调解或和解方式实现债权的，除支付前二阶段的8万元代理费外，再按债务人通过调解或和解实际偿付款项的1%支付后续代理费；5、若民生银行自行通过贷款重组、资产转让等方式收回债权的，不再支付第三笔律师费；6、通过以物抵债实现债权部分，按抵债数额的70%作为计算基数依照上述约定支付代理费。被上诉人在一审中提交的其代理上诉人诉广东万事达水产股份有限公司金融借款合同纠纷一案的代理协议约定律师费总额为最高441万元，并约定律师费支付方式为：1、法院受理案件并采取财产保全措施后10日内支付首笔代理费50万元；2、收到生效结案法律文书（包括胜诉判决书、民事调解书、撤诉裁定书）后10日内支付第二笔代理费40万元；3、通过强制执行程序实现债权的，在收到案款10日内按实际收回案款的1.35%支付第三笔代理费；4、在任一诉讼阶段民生银行直接收回借款或债权得到充分保障并与借款人以和解方式达成解决方案的，除支付前两笔共计90万元代理费外，应再支付诉请数额的1%作为后续代理费。再查明，上诉人在一审中提交的被上诉人代理其诉纪辉群等金融借款合同纠纷一案、被上诉人代理其诉张衍贞等金融借款合同纠纷一案、被上诉人代理其诉金刚等金融借款合同纠纷一案的代理协议约定的律师费总额分别为人民币151,885元、人民币151,885元、人民币32,783元,且均约定参照《山东省律师服务收费标准》，并约定律师费支付方式为：1、保全有效资产后，按诉状所载贷款本息合计的1%支付费用；2、收回本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的费用和所有其他合理费用后支付剩余费用。上诉人在一审中提交的被上诉人代理其诉金勇仁等金融借款合同纠纷一案的代理协议约定律师费总额为人民币152,737元（参照《山东省律师服务收费标准》），并约定律师费支付方式为：收回本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的费用和所有其他合理费用后支付。又查明，上诉人在二审中提交的被上诉人代理其诉青岛雪驰有限公司纠纷一案的代理协议约定采取风险代理方式，并约定该案律师费最高额不超过人民币44.8万元，且约定律师费支付方式为：以现金收回为基数，按收回时段及对应费率计算支付律师费。于2016年12月31日前收回的贷款本息，按照3.5%的比例支付律师费；于2016年12月31日后收回的贷款本息，按3%的比例支付律师费。案件诉讼、执行过程中，通过以物抵债方式收回的，支付5万元律师费；如抵债后变现，扣除抵债时已支付律师费，按变现当期费率计算支付剩余律师费；民生银行通过债权转让收回的，按当期处置抵押物费率的80%计算律师费；通过重组方式收回的，根据重组金额按当期处置抵押物费率的30%计算律师费。上诉人在二审中提交的被上诉人代理其诉胶南市远大化工有限公司纠纷一案的代理协议约定采取风险代理方式，并约定该案律师费最高额不超过人民币60万元，且约定律师费支付方式为：以现金收回为基数，按收回时段及对应费率计算支付律师费。于2016年12月31日前收回的贷款本息，按照4%的比例支付律师费；于2016年12月31日后收回的贷款本息，按3%的比例支付律师费。案件诉讼、执行过程中，通过以物抵债方式收回的，支付5万元律师费；如抵债后变现，扣除抵债时已支付律师费，按变现当期费率计算支付剩余律师费；民生银行通过债权转让收回的，按当期费率的50%计算律师费；通过重组方式收回的，根据重组金额按当期费率的30%计算律师费。上诉人在二审中提交的被上诉人代理其诉青岛华澳船舶制造有限公司纠纷一案的代理协议约定采取风险代理方式，并约定该案律师费最高额不超过人民币100万元，且约定律师费支付方式为：以现金收回为基数，按收回时段及对应费率计算支付律师费。于2016年12月31日前收回的贷款本息，按照5%的比例支付律师费；于2016年12月31日后收回的贷款本息，按4%的比例支付律师费。案件诉讼、执行过程中，通过以物抵债方式收回的，支付5万元律师费；如抵债后变现，扣除抵债时已支付律师费，按变现当期费率计算支付剩余律师费；民生银行通过债权转让收回的，按当期处置抵押物费率的40%计算律师费；通过重组方式收回的，根据重组金额按当期处置抵押物费率的20%计算律师费。还查明，本院就上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案于2014年11月25日下发（2014）青金商初字第519-2号民事裁定书。被上诉人的工作人员李永波律师作为上诉人的代理人于2014年12月25日签收了上述（2014）青金商初字第519-2号民事裁定书。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，首先，上诉人虽主张其委托被上诉人代理其诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案，双方系约定此案的代理方式为风险代理，但被上诉人对此予以否认，而上诉人仅以其单方陈述为凭，却未提交切实充分的证据证明其确曾与被上诉人约定该案的代理方式为风险代理；被上诉人在本案一审中提交的《关于青岛贸利元实业有限公司案的汇报与请示》亦不能充分证明本案双方此前就上诉人委托被上诉人代理其诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案约定的代理方式为风险代理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果。而从本案双方所提交其二者之间的以往代理协议看，本案双方的交易习惯亦非通常采用风险代理方式，且即使约定风险代理方式的代理协议绝大多数亦约定分段支付并根据标的额和被诉主体的不同而约定不同的付费比率，因此，上诉人关于其委托被上诉人代理其诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案系约定风险代理的抗辩主张并不成立，本院不予采纳。其次，被上诉人虽主张其曾与上诉人口头约定其代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案的律师费按《山东省律师服务收费标准》（鲁价费法【2014】84号）采取普通代理方式计收，但上诉人对此予以否认，而被上诉人也仅以其单方陈述为凭，同样未提交切实充分的证据证明其确曾与上诉人约定该案的代理方式为普通代理，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条和第二条之规定，被上诉人亦应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果。且从本案双方所提交其二者之间的以往代理协议，尤其是被上诉人在本案中所提交两份代理协议看，上诉人与被上诉人以往所签订委托代理协议大多约定律师费的支付方式为“普通结合风险”的代理方式，却无一份代理协议系约定普通代理方式。正如被上诉人在其二审中所述，本案双方系参照山东省律师收费标准确定律师费总额分阶段支付，即按被上诉人阶段性工作成果支付约定金额或约定比例的服务报酬，此亦由被上诉人在一审中所提交两份代理协议相印证。因此，被上诉人关于其曾与上诉人约定其代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案系采用普通代理方式的诉请主张也缺乏证据支持，且与其陈述和所举证据也不相吻合，本院对其此项诉请主张也不予采纳。再次，在本案双方均不能举证证明其各自的诉请或抗辩主张的情形下，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容未约定或约定不明确的，可协议补充；不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定”，本案讼争的律师费支付方式应按本案双方的交易习惯确定。因本案双方以往所签委托代理协议大多约定律师费的支付方式为“普通结合风险”，即参照山东省律师收费标准确定律师费总额，按被上诉人阶段性工作成果支付约定金额或约定比例的服务报酬，故被上诉人代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案的律师费支付方式宜应遵循此交易习惯予以确定。因被上诉人在其代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案中仅完成代为立案、代为申请诉讼保全、代为撤诉的阶段性工作，其按本案双方交易习惯只应收取上述阶段的律师费。因按本案双方交易习惯，被上诉人完成上述阶段工作收取的费用比例在20.41%～24.24%之间，鉴于被上诉人在代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案中勤勉尽职、工作优异，本院认为宜按本案双方曾约定的至收到生效结案法律文书时计收的最高比例即24.24%确定被上诉人应在该案中收取的律师费，故基于被上诉人按涉案代理业务发生时有效施行适用的《山东省律师服务收费标准》所计算的律师费总额601,500元，被上诉人代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案应向上诉人收取的律师费金额为145,803.60元（601,500*24.24%）。被上诉人诉请的利息，应以人民币145,803.60元为计息基数，按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率，自2016年10月10日计算至本判决生效之日。最后，因被上诉人的工作人员李永波律师作为上诉人的代理人于2014年12月25日签收（2014）青金商初字第519-2号民事裁定书，此证明被上诉人代理上诉人诉贸立元公司、江峰、郑勇、朱秋蕾金融借款合同纠纷一案的全部事务于2014年12月25日方告结束。而依据本案双方的交易习惯，上诉人应于被上诉人完成代理事务10日内向被上诉人支付代理费，故上诉人向被上诉人支付本院（2014）青金商初字第519号案代理费的期限应截止于2015年1月4日。现被上诉人于2016年10月10日向上诉人诉请该案律师费，并未超过两年的法定诉讼时效期间。因此，上诉人关于被上诉人在本案中的起诉已超过法定诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人青岛民生银行的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6602号民事判决。二、上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行于本判决生效之日起10日内向被上诉人山东万桥律师事务所支付律师费人民币145,803.60元并计付利息（以人民币145,803.60元为计息本金，按中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率，自2016年10月10日计算至本判决生效之日）。三、驳回被上诉人山东万桥律师事务所的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9,815元，由上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行负担2,379元，由被上诉人山东万桥律师事务所负担7,436元；本案二审案件受理费9,815元，由上诉人中国民生银行股份有限公司青岛分行负担2,379元，由被上诉人山东万桥律师事务所负担7,436元。本判决为终审判决。审 判 长 曲 波代理审判员 李 欣代理审判员 刘歆鑫二〇一七年四月二十八日书 记 员 王云逸书 记 员 姚 莉