湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1484号上诉人（原审原告）：李向东，男，1963年12月30日出生，汉族，中国石化催化剂有限公司长岭分公司职工，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人刘光格，湖南湘北律师事务所律师。委托诉讼代理人蒋灵雪，湖南湘北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈树松，男，1980年8月24日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审第三人）：刘朝阳，男，1971年12月17日出生，汉族，临湘市人，住岳阳市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄红霞，女，1980年7月1日出生，汉族，住岳阳县。被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住所地岳阳市金鄂东路18号鑫汇大厦三楼。主要负责人：潘金奇，总经理。委托诉讼代理人：彭浩，男，该公司员工。上诉人李向东为与被上诉人陈树松、刘朝阳、渤海财产保险股份有限公司岳阳中心支公司支公司（以下简称渤海财险岳阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李向东的委托诉讼代理人蒋灵雪，陈树松、刘朝阳的共同委托诉讼代理人黄红霞，被上诉人渤海财险岳阳中心支公司的委托代理人彭浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李向东上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈树松赔偿上诉人残疾赔偿金、误工费等费用共计136356元，被上诉人渤海财险岳阳中心支公司在保险责任范围内承担连带责任。事实和理由：1、上诉人的误工费38378元应予支持，上诉人每月的税后工资为9594.5元，上诉人因本案交通事故受伤住院后，自行与公司商量用年休假、周末双休日等假期加班来抵扣住院期间的误工，上诉人只是用节假日加班的方式转换了损失的性质，但一审法院据此以上诉人无实际误工损失为由不支持上诉人的误工费明显错误，且后续手术治疗一个月也应当计入误工时间；2、护理费计算错误，上诉人受伤住院期间由其妻子杨喜莲护理，杨喜莲的月收入为4688.23元，一审以证据不足为由按同行业平均工资计算护理费明显不当，且对护理时间认定错误，后续手术治疗一个月也需要护理人员护理；3、住院伙食补助费应当按100元每天计算。被上诉人陈树松、刘朝阳口头答辩称，本案事故车辆已购买了保险，损失应由保险公司承担。被上诉人渤海财险岳阳中心支公司口头答辩称，一审判决公正公平，请求二审法院驳回上诉。李向东向一审法院起诉请求：由陈树松赔偿残疾赔偿金、误工费、后期医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计131745.92元；由渤海财险岳阳中心支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2015年2月13日20时30分许，刘朝阳驾驶湘Ｆ×××××重型自卸货车送货，车行驶至巴陵××路体育路段左转弯时，将骑自行车的李向东撞伤。岳阳市交警支队白石岭大队出具道路交通事故认定书，认定刘朝阳负此次事故全部责任，李向东无责任。李向东受伤后即被送至岳阳市一医院住院治疗，2月25日出院，共计12天。诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折，左腕舟骨骨折，左三角骨骨折，不排除肋骨骨折等；出院建议为：继续住院手术治疗。李向东住院费5847.96元、门诊费873.2元由陈树松垫付。同年2月26日至3月8日、4月13日李向东到浏阳市骨伤科医院住院治疗10天，门诊治疗一次。李向东住院费12070.6元、门诊费703.9元由陈树松垫付。同年4月20日，李向东再次到岳阳市一医院住院治疗，5月11日出院，共计21天，住院费1924.68元由陈树松垫付。陈树松垫付李向东上述医药费共计21420.34元，可自行向保险公司理赔。李向东住院时间共计43天，由其妻子杨喜连护理。2015年5月14日，岳阳市平安司法鉴定所受交警部门委托，对李向东伤情进行鉴定，李向东损伤被评定为十级伤残，预计后期取内固定医疗费用6000元左右，并休息30天、陪护一人。鉴定费1300元由陈树松垫付。另查明：1、陈树松为肇事车辆在渤海财险岳阳中心支公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险，未投保不计免赔特约险，事故发生在有效保险期内。交强险医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元、财产损失赔偿限额为2000元。商业保险条款第七条约定，其他不属于保险责任范围的损失和费用，保险人不负责赔偿；第十三条约定，驾驶人负事故全责任的，事故免赔率为20%。2、第三人刘朝阳系陈树松雇佣的货车驾驶员，陈树松具有合法驾驶资格。3、李向东的母亲李密英系城镇居民，出生于1939年1月8日，被扶养年限为5年，育有李向东、李向阳、李向明三子女。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康造成损害的，应承担赔偿责任。第三人刘朝阳驾驶机动车过程中将李向东撞伤，交警部门认定刘朝阳负事故全部责任，又因刘朝阳系陈树松雇佣的驾驶员，二人之间形成劳务关系，依据侵权责任法第三十五条之规定，劳务提供者因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故李向东因交通事故所遭受的全部损失应由陈树松赔偿，其垫付的费用可折抵应赔偿的数额。渤海财险岳阳中心支公司为肇事车辆交强险、商业三者险的承保人，现被保险车辆在保险期间内发生交通事故致李向东损害，其应当在保险赔偿限额内承担保险责任。李向东请求渤海财险岳阳中心支公司向其直接支付保险金，符合《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，予以支持。应当赔偿的款项，优先在交强险限额内支付；超出交强险赔偿限额的部分，在商业三者险限额内支付；商业三者险未投保不计免赔，依保险条款之约定，保险公司商业三者险免赔率为20%；不属于保险赔偿范围的部分，由陈树松赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，李向东可获得赔偿的范围和标准如下：1、医疗费。后期取内固定医疗费6000元，予以认可。2、住院伙食补助费，按60元/天的标准和住院时间43天计算，即2580元（60元/天×43天）。3、营养费，因无相关医嘱，不予支持。4、护理费。结合李向东伤情及诊疗情况，护理期间可计算至出院日（2015年5月11日）止，共计98天；护理人员工资参照居民服务业平均工资40520元/年计算，即10879.34元（40520元/年÷365天×98天）。5、误工费，因李向东提交的证据不能证明其因伤误工导致收入减少，不予支持。6、交通费、住宿费，结合李向东在岳阳市及外地（浏阳市）就医情况，酌情认定2000元。7、残疾赔偿金，按城镇居民标准及十级伤残计算20年，即57676元（28838元/年×20年×10%）。8、被抚养人生活费，参照城镇居民标准及十级伤残计算被扶养年限5年，即3250.17元（19501元/年×5年×10%÷3）。9、精神损害抚慰金，酌情认定5000元。10、鉴定费1300元，予以认可。上述李向东损失共计88685.51元。第1、2项合计8580元，应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付，第4至9项合计78805.51元，应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付，第10项应在商业三者险内赔付80%，即1040元（1300元×80%），上述理赔金额共计88425.51元。不属于保险理赔部分260元（1300元×20%），应由陈树松赔偿，与其垫付的1300元折抵后，应由李向东返还1040元。即可由渤海财险岳阳中心支公司赔付李向东保险金87385.51元，赔付陈树松保险金1040元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、渤海财险岳阳中心支公司赔付李向东保险金87385.51元。二、渤海财险岳阳中心支公司赔付陈树松保险金1040元。上述应当支付的款项，限当事人在判决书生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李向东的其他诉讼请求。案件受理费2935元，由陈树松负担。本院二审期间，上诉人李向东围绕上诉请求新提供了1份中国石化催化剂有限公司长岭分公司人力资源部提供的李向东2014年1月至2016年12月的个人年收入台账和1份李向东手伤后实际收入损失情况证明。其他当事人未提供新的证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李向东二审新提供的证据可以证实其收入情况，但对于其证明目的应结合其他证据综合认定。本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：原判对李向东的误工费、护理费、住院伙食补助费认定是否正确。⑴关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案受害人李向东因交通事故致十级伤残，其用工单位中国石化催化剂有限公司长岭分公司出具的工资明细表、个人年收入台账可以证实李向东月平均工资为5626元，李向东虽然在伤休期间收入当时没有减少，但该单位出具的证明可以证实李向东的住院时间用其个人休假时间来抵扣，即李向东用节假日加班来填补因受伤导致误工的时间，之后李向东利用年休假时间加班未另发加班工资，李向东加班未发的工资实际为因伤休减少的收入。故本案应当依法计算李向东的误工费。李向东因伤致残持续误工，其受伤至定残日前一天为91天，本案误工费应认定为17065元(5626元/月÷30天×91天)。上诉人李向东上诉称应计算其误工费的上诉理由成立，对其合理部分，本院予以采纳。⑵关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、三款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，受害人李向东受伤后由其妻子杨喜莲护理，根据受害人所提供证据不能证实杨喜莲的月收入为4688.23元，一审法院根据李向东的伤情及诊疗情况，按受诉法院所在地居民服务行业标准计算护理费并无不当。上诉人上诉称一审认定护理费错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。⑶关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院参照湖南省省直机关一般工作人员出差伙食补助标准，根据本地经济发展水平，酌情按60元/天的标准计算刘望发的住院伙食补助费并无不当。综上所述，上诉人李向东的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。李向东因本案交通事故造成的损失应为：1、医疗费。后期取内固定医疗费6000元；2、住院伙食补助费2580元（60元/天×43天）；3、误工费17065元(5626元/月÷30天×91天)；4、护理费10879.34元（40520元/年÷365天×98天）；5、交通费、住宿费酌情认定2000元；6、残疾赔偿金57676元（28838元/年×20年×10%）；7、被抚养人生活费，3250.17元（19501元/年×5年×10%÷3）；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费1300元。上述李向东损失共计105750.51元。第1、2项合计8580元，应在交强险医疗费用赔偿限额内赔付，第4至8项合计95870.51元，应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付，第9项应在商业三者险内赔付80%，即1040元（1300元×80%），上述理赔金额共计105490.51元。不属于保险理赔部分260元（1300元×20%），应由陈树松赔偿，与其垫付的1300元折抵后，应由李向东返还1040元。即可由渤海财险岳阳中心支公司赔付李向东保险金104450.51元，赔付陈树松保险金1040元。综上所述，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初858号民事判决第二项；撤销该判决第一项、第三项；二、由渤海财产保险股份有限公司岳阳中心支公司赔偿李向东损失104450.51元；上述款项，限各赔偿义务人在判决生效后十日内付清；驳回李向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2935元，由陈树松负担；二审案件受理费1024元，由李向东负担612元，渤海财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担412元。本判决为终审判决。审 判 长  李 芬审 判 员  朱作平代理审判员  苏 洁二〇一七年四月一日书 记 员  李汛通