广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终28号 上诉人（原审原告）：胡剑容，女，汉族，1971年6月17日出生，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：左玉征，南宁经纬法律事务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专卖店，住所地：南宁市江南区白沙大道19号金湾花城7号楼9号，组织机构代码：56155692-2。 法定代表人：许敏玲，总经理。 委托诉讼代理人：李谋金，广西宁泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建鸿，广西宁泽律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：南宁市新希望教育用品有限责任公司，住所地：南宁市江南区白沙大道南四里8号，组织机构代码：19831487-2。 法定代表人：劳豪，总经理。 委托诉讼代理人：李谋金，广西宁泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建鸿，广西宁泽律师事务所实习律师。 上诉人胡剑容因与上诉人南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专卖店（以下简称新希望江南专卖店）、上诉人南宁市新希望教育用品有限责任公司（以下简称新希望公司）劳动争议纠纷一案，均不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人胡剑容上诉请求：1、撤销原审判决书中第五项，改判新希望江南专卖店和新希望公司支付二倍工资差额39600元；2、本案一、二审受理费由新希望江南专卖店和新希望公司承担。事实和理由：原审查明事实正确，但适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款认定胡剑容申请二倍工资差额的仲裁时效超过法律保护时效错误。胡剑容与新希望江南专卖店发生劳动争议的时间是2015年2月23日，其于2015年3月16日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定未超过一年时效。综上，原判决适用法律错误，请二审法院依法支持胡剑容的诉请。 上诉人新希望江南专卖店和新希望公司均上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、维持原审判决其他项；3、本案全部诉讼费用由胡剑容承担。事实及理由：1、原审法院以胡剑容提交新希望江南专卖店对外张贴的营业告知照片认定8:00-18:00为胡剑容的上班时间，每天延长工作时间2小时属于偷换概念。8:00-18:00之间的10小时是指营业时间，不等同于在职员工的工作时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，胡剑容应对其存在加班事实的主张承担举证责任，原审法院以新希望江南专卖店未能提供证据证明工作时间为两班倒为由，认定胡剑容主张在职期间工作日延长2小时的工作时间没有法律依据。2、新希望江南专卖店采取两班倒模式，早班为8:00-15:00，午班为11:00-18:00，如此安排是符合现实常理。上诉人主要经营南宁市中小学生校服，一般客流较大的时间为学生中午放学后，故两班之间有交叉，便于经营。另外，胡剑容在仲裁及原审中提交的证据1江南专卖店职工名册显示，与胡剑容同期入职的员工有5人，且全部为全日制员工，因此，胡剑容称江南专卖店每天只有其一人上班不真实、不客观。综上，原审判决第二项与事实不符且适用法律错误，请求撤销原审判决第二项。 上诉人胡剑容向一审法院起诉请求：1、确认胡剑容与新希望江南专卖店自2010年10月11日至2015年2月23日存在劳动关系；2、新希望江南专卖店支付胡剑容解除劳动关系经济补偿金3600元；3、新希望江南专卖店支付胡剑容2010年10月11日至2015年2月23日的延长工作时间加班费38108.86元；4、新希望江南专卖店支付胡剑容2011年1月1日至2015年2月23日的法定节假日加班费6999.20元；5、新希望江南专卖店支付胡剑容2010年10月11日至2011年9月未签订劳动合同二倍工资差额39600元；6、新希望江南专卖店赔偿胡剑容失业金损失795元；7、新希望江南专卖店支付胡剑容2015年2月1日至2015年2月23日的工资1075.86元；8、新希望公司与新希望江南专卖店对上述赔偿承担连带责任；9、本案受理费由新希望公司与新希望江南专卖店承担。 一审法院认为：2010年10月11日，胡剑容到新希望江南专卖店处工作，担任店长。2015年2月18日，胡剑容以个人身体健康原因为由，通过短信向新希望江南专卖店的经理提出辞职，双方的劳动关系自该日终止，法院确认胡剑容与新希望江南专卖店之间的劳动关系存续间为2010年10月11日至2015年2月18日。 胡剑容以个人身体健康原因为由，主动与新希望江南专卖店解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，用人单位应当支付经济补偿的情形，亦不符合赔偿失业金的情形；胡剑容主张由新希望江南专卖店支付解除劳动合同经济补偿金3300元及赔偿失业金损失795元的诉请，无事实和法律依据，法院不予支持。 胡剑容与新希望江南专卖店之间的劳动关系于2010年10月11日建立，双方未订立书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，新希望江南专卖店应当向胡剑容支付2010年11月11日至2011年10月10日未订立书面劳动合同二倍工资差额。胡剑容于2015年3月16日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效为一年，胡剑容的请求已经超过仲裁时效，南宁市劳动人事争议仲裁委员会依法驳回了胡剑容的仲裁请求。新希望江南专卖店对胡剑容的诉请亦提出诉讼时效抗辩，经法院审查，胡剑容不存在时效中断、中止情形；胡剑容主张新希望江南专卖店支付2010年10月11日至2011年9月在职期间未签订劳动合同二倍工资差额39600元的诉请，已超过法律保护的时效，法院不予支持。 关于是否存在加班事实的问题。胡剑容提交新希望江南专卖店对外张贴的营业告示照片，证明新希望江南专卖店对外营业为8：00-18:00，共10小时，每天延长工作时间2小时；对营业时间新希望江南专卖店予以认可，但辩称工作时间安排两班倒，新希望江南专卖店未能提交任何证据证明其辩论主张，法院不予采信；对胡剑容主张在职期间工作日每天延长2小时工作时间的事实法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。胡剑容在职期间2010年10月11日至2015年2月18日，共计1091个工作日，经核算，新希望江南专卖店应当支付的加班工资为33858.6（1800/21.75/8×2×150%×1091）元。 胡剑容主张，在职期间双休日新希望江南专卖店安排其加班，但未就加班事实提交任何证据，法院不予确认，胡剑容主张新希望江南专卖店支付双休日加班工资的诉请，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 关于2015年2月份工资的诉请，双方当事人均认可仲裁裁决结果，法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认胡剑容与南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专卖店于2010年10月11日至2015年2月18日存在劳动关系；二、南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专卖店向胡剑容支付工作日期间延长工作时间加班费33858.6元；三、南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专卖店向胡剑容支付2015年2月1日至2月18日工资1075.86元；四、本判决确认的第二、三项赔偿义务由南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专门店以其财产承担赔偿责任，不足部分由南宁市新希望教育用品有限责任公司承担补充赔偿责任；五、驳回胡剑容的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新希望教育用品有限责任公司江南专卖店负担。 本院二审期间，胡剑容当庭提交一份2015年9月9日的短信聊天记录，用于证明其工作日延长加班。新希望江南专卖店和新希望公司认为胡剑容逾期提交证据，且该证据不是新证据，其不予质证。新希望江南专卖店和新希望公司均未提交新证据。因胡剑容提交的短信聊天记录并非直接来源于手机短信，无法核实该聊天记录的真实性，故本院不予采信。 本院认为，胡剑容与新希望江南专卖店、新希望公司均未就一审判决的第一项和第三项提起上诉，视为双方均认可该两项判决内容，本院予以确认。关于未签订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效的问题，胡剑容对一审法院认定其未签订立书面劳动合同二倍工资差额的诉请超过仲裁时效有异议。新希望江南专卖店、上诉人新希望公司在仲裁和一、二审阶段均提出时效抗辩。本院认为，因二倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。本案中，胡剑容自2010年10月11日起即在新希望江南专卖店上班，期间双方一直未签订书面劳动合同直至2015年2月18日胡剑容离职。故胡剑容可请求新希望江南专卖店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2010年11月11日至2011年10月10日，但最迟应于2012年10月10日前提出。而胡剑容提出仲裁的时间是2015年3月16日，且不存在时效中断、中止情形，已超过了仲裁时效。故一审法院认定胡剑容诉请未签订书面合同二倍工资差额超过诉讼时效适用法律正确，胡剑容的上诉人理由不能成立，本院不予支持。 关于是否存在加班事实的问题。胡剑容与新希望江南专卖店、新希望公司均认可营业时间为8:00-18:00，新希望江南专卖店称营业时间安排两班倒，但未能提交证据予以证实，一审判决认定胡剑容工作日加班2小时并无不当。新希望江南专卖店、新希望公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，胡剑容、新希望江南专卖店、新希望公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由胡剑容、南宁市新希望教育用品有限责任公司江南专卖店各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 代理审判员  沈刚德 代理审判员  青 晴 二〇一七年四月十二日 书 记 员  吴 湘