新疆生产建设兵团第八师中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）兵08行终7号上诉人（原审原告）：石河子市天河水利工程有限责任公司，住所地：石河子市13小区西环路111-13号。法定代表人：李兰花，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：石河子工商行政管理局，住所地：石河子市西环路305号。法定代表人：李晟，该局局长。上诉人石河子市天河水利工程有限责任公司（以下简称天河水利公司）因与被上诉人石河子工商行政管理局（以下简称石河子工商局）不履行法定职责一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001行初53号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审法院认为，关于李兰花能否以天河水利公司进行诉讼的问题。《企业法人法定代表人登记管理制度》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职务，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”李兰花提交的2014年10月23日董事会决议证明经天河水利公司董事会选举，李兰花被推选为董事长，同时担任法定代表人。李兰花有权以公司名义提起诉讼。关于原告起诉被告不作为是否符合起诉条件的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释[2000]8号）第二十七条第（二）项规定：“原告在起诉被告不作为的案件中，应当对其提出请求的事实承担举证责任。”第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，应当提供其符合其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”上述规定明确了当事人起诉行政机关不作为案件，应当履行一定的证明责任，证明其起诉符合法定条件。起诉时原告需要提交证明其提出申请的事实，提供其起诉是在向行政机关提出申请或者提出请求60日后提起诉讼的证明材料。原告不服被告2014年11月10日作出的石工商撤字[2014]第002号撤销登记决定书，提起诉讼又撤回起诉，该撤销登记决定书已发生法律效力。原告申请办理公司营业执照法定代表人变更申请，应当重新申请，但原告未再向被告提出过公司法定代表人变更登记的申请。虽然原告曾向上级工商行政管理部门提出信访事由，但并未依法向被告递交相关申请变更登记的材料。因此，原告起诉被告不作为，不符合法定受理条件。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（二）项、第三十九条第一款，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（十）项之规定，裁定：驳回原告石河子市天河水利工程有限公司的起诉。案件受理费50元，送达费90元，合计140元由原告负担（已交纳）。石河子市天河水利工程有限责任公司上诉请求：1、请求撤销石河子市人民法院（2016）兵9001行初53号行政裁定，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费和送达费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审裁定认定事实不清。在一审庭审过程中，上诉人提供证据证明2014年12月1日向被上诉人申请继续对法定代表人变更的事实，且被上诉人承认该事实。2、一审裁定适用法律错误。上诉人的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，一审裁定明显适用法律错误，请求二审法院予以纠正。经审理查明，原石河子市天河水利工程处改制成为石河子市天河水利工程有限责任公司，于2004年11月22日在石河子工商行政管理部门登记注册，营业执照上载明王雪玲为公司法定代表人。公司股东5人，为廖关凤、李兰花、马海波、李琳、王雪玲。全体股东协商一致选举王雪玲、廖关凤、李兰花为公司董事会成员。经董事会成员协商一致，选举王雪玲为公司董事长、法定代表人；在公司经营过程中，股东廖关凤、李兰花、马海波、李琳一直未实际参与经营管理，直到2014年3月，公司一直盈利，每年股东均有红利分配。后公司任命廖关凤为总经理，负责财务工作。王雪玲一度委托其兄王春明行使对公司的经营管理权。因王雪玲与廖关凤在经营理念等方面发生分歧，产生矛盾，经王春明或王雪玲认可的支付凭证，廖关凤不予支付。2014年10月23日，廖关凤主持召开董事会，王雪玲委托王莉参会，经董事会成员表决，形成决议：免去王雪玲公司董事长职务；解聘廖关凤公司总经理职务；选举李兰花担任公司董事长（法定代表人）聘任王军民担任公司总经理。王雪玲对此决议不认可，王莉未在该董事会决议上签字。李兰花于2014年10月24日持此决议到石河子工商局申请办理了天河水利公司营业执照法定代表人(董事长)变更手续。后石河子工商局又以天河水利公司变更登记存在“未收缴原营业执照正副本的情况下核发了新版营业执照”，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十九条、《企业登记程序规定》第十六条第一款及国家工商总局《企业登记提交材料规范》的规定为由，于2014年11月10日作出石工商撤字[2014]第002号撤销登记决定书，撤销了变更登记，并要求天河水利公司自收到决定书之日起三日内缴回新核发的营业执照。2014年11月14日，李兰花代表天河水利公司向石河子市人民法院提起行政诉讼，又于2014年12月1日撤诉。石河子工商局于2014年11月21日在石河子日报公告：“其于2014年10月24日核发的石河子市天河水利工程有限责任公司注册号为659001050000398（法定代表人为李兰花）的营业执照正本一份、副本三份声明作废。”2016年8月24日，李兰花、廖关凤以信访的形式向自治区工商局递交《关于要求变更营业执照的情况反映》，提出要求变更公司法定代表人的信访事项。自治区工商局于2016年8月25日向石河子工商局下发新工商督办[2016]19号《新疆维吾尔自治区工商行政管理局办公室督办通知》。石河子工商局收到后进行了核查，并于2016年10月10日向李兰花、廖关凤出具《关于石河子市天河水利工程有限公司廖关凤、李兰花两位同志反映情况的回复》，主要内容为：天河水利公司于2014年10月23日召开公司董事会，并对法定代表人进行更换(原法定代表人王雪玲更换为李兰花)。由于公司在申请办理变更营业执照的过程中一直没有提供公司营业执照副本，不符合《公司变更登记提交材料规范》中“需提交公司营业执照副本”及《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”的规定，公司不能办理营业执照法定代表人的变更登记事项。另查：廖关凤作为原告以公司股东及管理人员之间产生分歧导致公司不能正常经营管理为由，于2015年1月8日向石河子市人民法院起诉，要求解散天河水利公司（被告）。李兰花、马海波、李琳、王雪玲均作为第三人参加诉讼。石河子市人民法院审理认为：自天河水利公司成立以来至2014年3月一直正常经营且盈利，给股东带来丰厚的红利。不能因为股东之间经营理念的分歧产生矛盾，就以解散公司为代价，既不符合公司法的立法本意，也会对股东权益、债权人保障、员工福利、社会经济产生负效应。两害相权取其轻，两利相权取其重，遂判决驳回了廖关凤要求解散天河水利公司的诉讼请求。廖关凤不服提出上诉，本院于2015年8月27日作出（2015）兵八民二终字第196号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，李兰花持2014年10月23日的“经天河水利公司董事会选举，李兰花被推选为董事长，同时担任法定代表人”的董事会决议，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条第二款“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”李兰花有权代表上诉人提起行政诉讼。根据查明的事实，上诉人在2014年10月24日向被上诉人申请办理公司法定代表人变更登记，被上诉人予以受理并办理了变更登记。2014年11月10日被上诉人认为其办理的变更登记违反规定又作出决定，撤销了上诉人申请的变更登记。上诉人不服该撤销决定提起行政诉讼，后又撤诉。被上诉人作出的撤销变更登记的决定即生效，视为上诉人接受公司法定代表人不予变更登记的事实。时隔两年后，上诉人再次主张被上诉人在受理其申请法定代表人变更登记后不作为，不履行变更登记的法定职责。那么，上诉人应提供证据证明其在被上诉人作出的撤销登记决定书生效后，又重新向被上诉人申请法定代表人变更登记的事实。上诉人的诉讼代理人在一审庭审时称：“被告撤销变更登记，不能撤销我提交的资料，我们提交的资料已经在2014年全部提交了。”也就是说，上诉人再次主张申请法定代表人变更登记的事实，还是基于2014年10月向被上诉人提出的申请。而上诉人2014年提出的申请已经被上诉人作出的《撤销变更登记决定书》予以处理，且通过上诉人提起行政诉讼后的撤诉行为发生法律效力。那么，上诉人需要办理法定代表人变更登记，应当重新向被上诉人提出申请。因上诉人未能举证证明其重新向被上诉人申请办理法定代表人变更登记的事实存在，上诉人主张被上诉人不作为所提起的行政诉讼没有事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的受理条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项：“不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。”综上，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘丽美审 判 员  孙国军代理审判员  杜 丹二〇一七年三月二十七日书 记 员  曹 英1