西藏自治区那曲地区中级人民法院   民事判决书   （2017）藏24民终4号   上诉人（原审被告）：西藏智黎工程建设有限公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区。统一社会信用代码：915404004332089078。   法定代表人：唐国忠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘善勇，该公司办公室主任。   委托诉讼代理人：陈林，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：席朝峰，男，1978年9月23日生，汉族，住河南省禹州市。   委托诉讼代理人：索朗益西，西藏源尚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：周士云，男，1974年3月2日生，汉族，住四川省大邑县。   委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。   上诉人西藏智黎工程建设有限公司（以下简称智黎公司）因与被上诉人席朝峰、被上诉人周士云劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区索县人民法院（2016）藏2427民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智黎公司的委托诉讼代理人刘善勇、陈林，被上诉人席朝峰的委托诉讼代理人索朗益西，被上诉人周士云的委托诉讼代理人蒙兵营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   智黎公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判；二、由被上诉人席朝峰承担全部诉讼费用。其事实和理由为：一审判决认定事实不清。第一，被上诉人席朝峰在一审起诉书中明确表示与被上诉人周士云达成口头协议，但并未表述协议的具体内容，而一审判决时表述为口头协议约定了费用支付主体为智黎公司、周士云。在无证据证实的情况下，在审理查明的事实部分将被上诉人席朝峰主张的“智黎公司、周士云支付费用”改为“由智黎公司支付费用”。另，一审作出的被上诉人周士云以上诉人智黎公司的名义向被上诉人席朝峰出具了工程《结算清单》之案件事实的认定，与事实、证据不符。《结算清单》上显示的结算主体是西藏智黎工程建设有限公司项目部，这与智黎公司是两个不同的主体，且上诉人智黎公司也并未成立过任何项目部，此项目部是一个不存在的、不合法的主体。第二，案件《结算清单》系孤证，因证人所作的证词之证明内容和目的欠缺，加之本案中无其他证据可与《结算清单》相互印证，故该份《结算清单》依法不能作为定案证据。第三，原判认定被上诉人周士云构成表见代理的证据不足。上诉人智黎公司从未委托被上诉人周士云，现有证据不能证明被上诉人周士云系上诉人智黎公司的工作人员、代理人或者工程管理人员，故被上诉人席朝峰根本没有理由相信被上诉人周士云系上诉人智黎公司的代理人。第四，原审判决未查明被上诉人周士云与上诉人智黎公司之间的关系、被上诉人席朝峰在案涉工程中实际完成的工程量以及项目部是否真实存在等问题，对上述问题，被上诉人席朝峰应当承担举证不能的责任。第五，案件定性不准确，本案应定性为机械租赁合同纠纷，而非劳务合同纠纷。   周士云辩称，1.上诉人智黎公司的上诉请求不明确，其诉请应在予以改判或者发回重审中择一而不能模棱两可。2.项目部印章在案涉工程中以及相关合同中多次出现过，是真实的，也是一直在使用的，因此被上诉人席朝峰提交的《结算清单》也是真实的；3.对于本案中的调查取证问题。法律明确规定原告有权申请调查取证。人民法院认为案件事实尚未查清的，也可以依职权调查取证。因此，原审法院依职权调查取证属程序合法。综上，被上诉人周士云请求维持原判，依法驳回上诉人智黎公司的上诉请求。   席朝峰辩称，1.上诉人智黎公司的上诉请求不明确。2.原审判决事实清楚、程序正当。3.被上诉人周士云与被上诉人席朝峰达成有一份口头协议，因该协议系被上诉人周士云代表上诉人智黎公司达成，因此结算主体是案涉工程承包方即上诉人智黎公司。4.关于加盖的项目章。此为交易习惯，且被上诉人席朝峰完全有理由相信此印章足以代表上诉人智黎公司。5.关于法庭调查问题。法律明确规定原告有权申请调查取证。人民法院认为案件事实尚未查清的，也可以依职权调查取证。因此，原审法院依职权调查取证属程序合法。综上，被上诉人席朝峰请求依法维持原判，驳回上诉人智黎公司的上诉请求。   席朝峰向原审法院起诉请求：判令由智黎公司和周士云共同偿还席朝峰机械费、人工费1,100,000.00元。   一审法院认定事实：2013年至2014年间，智黎公司承建了索县幼儿园、索县西昌乡小学综合教学楼及索县江达乡中心小学项目附属等工程。施工期间，周士云与席朝峰达成口头协议，约定由席朝峰组织工人、机械在上述三个工程项目工地施工，由智黎公司支付费用。在进行工程结算时，周士云以智黎公司的名义向席朝峰出具了工程量《结算清单》，其中载明智黎公司欠席朝峰机械费、人工费共计110,000.00元。在该份《结算清单》上盖有西藏智黎工程建设有限公司索县工程项目部印章，周士云以证明人身份签名。另查明，智黎公司的名称曾发生变更，原名为西藏智力工程建设有限公司。一审法院认为，本案争议焦点为周士云与席朝峰口头达成租赁合同和劳务合同的行为以及周士云以智黎公司的名义向席朝峰出具工程量《结算清单》的行为对智黎公司是否构成表见代理。结合各方的诉辩意见及本案证据，一审法院分析如下：表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。本案中，席朝峰先依照与周士云的约定在智黎公司承建的索县幼儿园、索县西昌乡小学综合教学楼及索县江达乡中心小学项目附属等工程的工地上组织工人、机械进行了施工。后，在对工程进行结算时，获得了由周士云出具的加盖有智黎公司索县工程项目部印章的工程量《结算清单》。结合《结算清单》系以智黎公司名义出具，且其上加盖有智黎公司索县工程项目部的印章以及席朝峰组织工人、机械在智黎公司承建的工程项目上施工的事实，一审法院认为，席朝峰尽到了合理的注意义务，周士云的行为对智黎公司构成表见代理，智黎公司应当对周士云与席朝峰之间的债权债务关系承担责任。因智黎公司对周士云管理其所承建的索县幼儿园、索县西昌乡小学综合教学楼及索县江达乡中心小学项目附属等工程的行为（含：办理工程拨款、办理结算手续等），未采取措施进行有效制止，故对智黎公司以未对周士云授权、周士云私刻印章为由作出的答辩不予认可。综上，一审法院判决：智黎公司于判决生效后三十日内一次性付清席朝峰人工费、机械费110,000.00元；案件受理费2,950.00元，由智黎公司负担。   本院二审期间，上诉人智黎公司针对上诉请求提交了以下证据：   原审庭审笔录一份。拟证明被上诉人席朝峰在一审中曾表示欠其工程款项的是被上诉人周士云，且其知道《结算清单》上的印章与之前的印章不一致，从而证明项目部之章子是私刻的以及欠款行为属于被上诉人周士云的个人行为，与上诉人智黎公司无关。因此，被上诉人周士云与上诉人智黎公司不构成表见代理。被上诉人周士云对该证据的真实性不持异议，但对合法性提出异议，称原审庭审笔录不能作为二审的证据，且在一审中被上诉人席朝峰已说明欠款者为被上诉人周士云，而承担支付责任者上诉人为智黎公司。被上诉人席朝峰对该证据提出异议，称债务人是上诉人智黎公司和被上诉人周士云。因该证据并不能证明被上诉人周士云的欠款行为与上诉人智黎公司无关，也不能证明项目部之章子属于私刻，故本院对其证明目的不予认可。   被上诉人席朝峰针对上诉请求提交了以下证据：   1.《2013年索县西昌乡小学附属工程补充协议合同书》一份。拟证明被上诉人周士云系上诉人智黎公司的代理人，代上诉人智黎公司与索县教体局签订合同。上诉人智黎公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该协议是复印件，印章不能识别，不应加盖索县教体局财务章，且被上诉人周士云本人也否认其上的署名为本人所签。被上诉人周士云认为该合同上的签名虽非其本人所签，但对其内容的真实性不持异议。本院认为，索县教体局财务部门在该份复印协议书上予以加盖印章的行为，应当视为对此协议书真实性的审核和确认，对外具有法律效力，故本院对该份证据的真实性、合法性和关联性予以确认。   2.《2013年索县幼儿园附属增加工程补充协议合同书》一份。拟证明被上诉人周士云系上诉人智黎公司的代理人，代表上诉人智黎公司与索县教体局签订合同。上诉人智黎公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为索县教体局财务的章子对外没有效力。被上诉人周士云对该证据的真实性表示无异议，称该合同确系周士云所签。本院认为，索县教体局财务的章子，对外同样具有效力，且在该合同中被上诉人周士云的签名处加盖有上诉人智黎公司项目部印章，故本院对被上诉人周士云代上诉人智黎公司进行签约的事实予以确认，并认定被上诉人周士云的行为构成表见代理。   二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人周士云与上诉人智黎公司之间是否构成表见代理的认定；二、被上诉人周士云与被上诉人席朝峰之间的合同效力认定；三、智黎公司索县工程项目部印章的认定。现逐一分析如下：   一、被上诉人周士云与上诉人智黎公司之间是否构成表见代理的认定。   本案中，索县幼儿园、西昌乡小学综合教学楼、江达乡中心小学项目附属等工程的承包方为上诉人智黎公司。而与发包方索县教体局签订案涉工程相关附属合同的相对方均为上诉人智黎公司，其不仅在合同上加盖了公司的印章，还签有被上诉人周士云的名字，这一案件事实足以使第三人相信被上诉人周士云就案涉工程有权代表上诉人智黎公司对外签署合同并予履行和结算，故本院认定被上诉人周士云与上诉人智黎公司之间构成表见代理法律关系。   二、被上诉人周士云与被上诉人席朝峰之间的合同效力认定。   本案中，对于被上诉人周士云就案涉工程以上诉人智黎公司的名义与被上诉人席朝峰有无口头协议之案件事实，因双方均予认可，并且签订《结算清单》予以证实。因该协议属于双方真实意思表示，且协议内容未违反法律强制性规定，属合法有效，故对此事实，本院予以认定将据双方履约后最终形成的《结算清单》对各方的权利义务进行评判。对于本案案由，不论是定性为劳务合同纠纷还是机械租赁合同纠纷，因并不影响本案的实体裁判，故一审法院将本案定性为劳务合同纠纷并无不当。   三、智黎公司索县工程项目部印章的认定。   该项目部印章多次出现于案涉工程的相关合同中，上诉人智黎公司作为案涉工程的承包方，虽在庭审中辩称未成立过项目部，该印章属私刻，但其并未向法庭提供充分的证据证明其抗辩成立。本院认为，当事人对自己主张成立或存在的案件事实依法负有举证证明的责任。就此，经本院庭审问询后上诉人智黎公司明确表示不予对案涉印章的真伪进行鉴定，此应视为上诉人智黎公司对其享有的诉讼权利的放弃和处分。因此，上诉人智黎公司对此应承担举证不能的法律后果。   综上所述，上诉人西藏智黎工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,500.00元，由上诉人西藏智黎工程建设有限公司负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审 判 长 尼  琼   审 判 员 洛桑措姆   审 判 员 次仁永西   二〇一七年四月十七日   书 记 员 薛 智 武          1