福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽06民终2154号上诉人（原审原告）：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县民主街（三特超市二楼）；统一社会信用代码913504307549604465。法定代表人：游作星，董事长。委托诉讼代理人：林秋红，福建闽台律师事务所律师。委托诉讼代理人：林慕清，福建闽台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝诺（福建）电子有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金峰经济开发区埔尾片区；组织机构代码79839588-0。法定代表人：柯少纯，董事长。委托诉讼代理人：程鸿，男，1968年3月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区；公司总经理。上诉人星华昌源集团有限公司（以下简称“星华昌源公司”）因与被上诉人宝诺（福建）电子有限公司（以下简称“宝诺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第10546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月28日召开庭前会议；分别于2016年10月31日、2017年3月28日两次公开开庭审理。星华昌源公司的委托诉讼代理人林秋红、林慕清，宝诺公司的委托诉讼代理人程鸿到庭参加第一次庭审；星华昌源公司的委托诉讼代理人林慕清、宝诺公司的委托诉讼代理人程鸿到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。星华昌源公司上诉请求：判令撤销（2015）芗民初字第10546号民事判决，依法改判支持星华昌源公司的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由宝诺公司负担。事实和理由：1、本案是根据（2014）漳民初字第486号生效判决书提起的诉讼。在该案诉讼过程中，双方对合同内3210万元工程固定价所欠600万元工程款无异议，并已判决生效；对本案即合同外增加的工程量进行核对并确认无异议，宝诺公司提供的证据1《结算总价》和证据7《建设工程工程量计算书》亦再次确认合同外增加的工程量；宝诺公司只是对合同外增加的工程造价的核算金额6，723，580元有争议。因此，不存在一审判决“对增加或减少工程量无法通过现有证据进行确认”的情形。2、本案是（2014）漳民初字第486号判决派生出来的另一个案件，两个案件在施工内容和范围上既有一定关联和重叠，又有明显的界限和区别；宝诺公司对合同外工程量的造价部分有争议，只能对有异议的合同外工程量的造价部分进行鉴定；且根据“谁主张谁举证”的证据规则，应由宝诺公司就本案合同外工程造价的争议部分申请鉴定，一审判决以星华昌源公司“不同意对总工程造价进行鉴定”为由驳回诉讼请求错误；3、本案讼争工程竣工时间为2014年7月15日，星华昌源公司已于2014年11月16日就本案讼争工程工程款起诉，主张的利息和优先权均符合法律规定和合同约定，应当支持。宝诺公司辩称：星华昌源公司要求撤销一审判决和要求宝诺公司承担诉讼费、律师费，没有事实和法律依据，应依法驳回。本案合同内的工程款已经有（2014）漳民初字第486号民事判决书明确固定，对于合同外新增的工程星华昌源公司应当提出具体的事实和理由。本案星华昌源公司对合同外增加部分的工程造价提出诉讼，其所提出的证据除了第三组第二、三项外，其他都不是新证据。（2014）漳民初字第486号民事判决书写明，双方的合同为固定价格合同，没有证据证明施工发生了需要调价的情形，因此不存在另行造价的情形。关于工程价款优先受偿权问题由法院依法认定。星华昌源公司向一审法院起诉请求：1、宝诺公司立即支付拖欠的工程款人民币6，723，580元；2、宝诺公司承担逾期支付工程款的同期银行贷款利息，以6，723，580元为标准，按中国人民银行同期贷款利率标准年利率6%，计付自2014年7月15日起至实际付款日止（暂计至起诉日为5，36，541.68元）；3、星华昌源公司对上述工程欠款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案的律师费及诉讼费由宝诺公司承担。一审法院认定事实：2011年9月19日，星华昌源公司（乙方）、宝诺公司（甲方）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：星华昌源公司垫资承建宝诺公司的宝诺电子工业园，（1）前期余留车间1#、员工宿舍楼1#、2#楼，综合办公楼及部分市政工程、土建及水电安装；（2）车间2#钢结构厂房、围墙、新增市政道路及地下管网的土建和水电安装；（3）1#、2#员工宿舍门及1#、2#员工宿舍、车间1#、综合办公楼卫生洁具；以“包工包料、固定价格＋工程量增减调整”的方式计算工程价款，并规定本案工程合同内固定总造价32，100，000元；对合同固定价以外的工程量增减项目的合同外造价按实进行调整；如果宝诺公司逾期支付工程款，应承担逾期付款的同期银行贷款利息等。双方签订涉案施工合同后，星华昌源公司即组织人力、物力、设备和资金进场施工，在五个主要建筑物施工过程中和交付使用前后，宝诺公司根据其企业经营的需要，对工程设计变更增加或减少零星工程的施工项目。由于宝诺公司拖欠星华昌源公司部分工程款，星华昌源公司向漳州市中级人民法院起诉；2015年9月21日漳州市中级人民法院以（2014）漳民初字第486号民事判决书作出判决：准予星华昌源公司撤回对合同外增加工程款部分的诉求，对合同外增加工程量的该部分工程价款另案处理，合同内的工程价款为3，210万元，已付工程款2，610万元，宝诺公司尚欠星华公司工程款600万元，扣除保修金后，宝诺公司应支付尚欠工程款567.9万元及逾期付款违约金。判决生效后，2015年10月6日星华昌源公司为实现本案增加工程款部分的诉求，与福建闽台律师事务所签订《委托代理合同》1份，约定：先支付5，000元作为前期代理费用，胜诉并生效后再支付胜诉部分10%律师费（在收取执行款后分期支付）等。2015年12月7日，星华昌源公司提起本案民事诉讼。由于本案星华昌源公司、宝诺公司双方对实际工程造价有异议，2016年2月2日在庭审过程中，向星华昌源公司进行释明：对增加或减少工程量无法通过现有证据进行确认，只能对总工程造价进行鉴定，扣除生效判决的工程款，就能得出新增工程量的工程造价，故需要星华昌源公司对整个施工合同实际工程造价申请鉴定，星华昌源公司当庭表示不申请鉴定。一审法院认为：星华昌源公司与宝诺公司之间的建设工程施工合同纠纷，经漳州市中级人民法院以（2014）漳民初字第486号作出判决并已生效，该判决对合同外增加工程量的该部分工程价款同意星华昌源公司申请撤回起诉，另案处理。由于本案双方对实际工程造价有异议，对增加或减少工程量无法通过现有证据进行确认，在庭审过程中向星华昌源公司进行释明：需要星华昌源公司对总工程造价申请鉴定，扣除生效判决的工程款，就能得出新增工程量的工程款，但星华昌源公司明确表示不申请鉴定，导致讼争案件事实处于真伪不明状态，应由星华昌源公司承担举证不能的后果，故星华昌源公司的诉讼请求证据不足，应予驳回。判决：驳回星华昌源集团有限公司诉讼请求。案件受理费67，699元，由星华昌源集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人二审中均无提交新的证据。星华昌源公司将一审提交的证据梳理分为土建部分8组证据、水电部分1组证据，宝诺公司质证对第1组证据的真实性认为无法确认，对第2、6组证据的真实性认为不能确认，对第3、4、5、7、8、9组证据的真实性不予确认，且认为上述证据除证据5食堂门卫与证据9的第5项食堂门卫是属于合同新增项目工程外，其余证据内容均属于合同内的项目施工或配套工程内容。星华昌源公司申请对合同外新增工程量进行工程造价鉴定，宝诺公司提出对合同工程减少部分一并鉴定；双方协商一致同意对合同工程的增减工程量进行造价鉴定。本院组织双方对星华昌源公司提交鉴定的2组证据及宝诺公司提交鉴定的4组证据进行质证，并确定鉴定的合同增减工程量后，委托福建天泽司法鉴定所（以下简称“天泽鉴定所”）对合同增减工程量进行造价鉴定。天泽鉴定所于2016年12月21日出具《司法鉴定意见书征求意见稿》，星华昌源公司提交了《司法鉴定意见书回复》，宝诺公司提交了《宝诺工业园土建工程存在问题》及《更改（补充）通知书》，同时要求对争议的合同增减工程量进行现场勘验。2017年2月28日，天泽鉴定所组织双方到宝诺公司对争议的工程量进行现场勘验。双方还一致同意《司法鉴定意见书征求意见稿》中的单列项目工程造价－1，429，190元可合并鉴定，无需单列。星华昌源公司同时补充提交了《土方工程挖、填方量计算报告》及14页的现场签证单，要求一并鉴定；宝诺公司提交了《关于星华昌源公司提交补充工程量签证单材料的回复》，同意对其中两份编号442、444的签证单确认漏算补充鉴定。2017年3月15日，天泽鉴定所出具《星华昌源公司工程造价鉴定司法鉴定意见书》（以下简称：《鉴定意见书》），鉴定意见为：星华昌源集团有限公司工程量增减部分工程造价为人民币2，435，020元。本院组织双方对《鉴定意见书》进行了质证。经质证，双方对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性及鉴定意见均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据双方无异议的《鉴定意见书》，双方合同工程量增减部分工程的工程款为2，435，020元。二审还查明：双方签订的《建设工程施工合同》工程竣工后，宝诺公司将合同新增工程交由星华昌源公司施工。双方对合同新增工程没有约定竣工及验收日期，也没有约定新增工程工程款支付日期，合同新增工程没有进行竣工验收。宝诺公司已对合同主体的新增工程以及新增工程的食堂、门卫、路灯等进行使用。诉讼中，双方当事人协商一致同意上述工程款2，435，020元的利息自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付款之日止。本院认为：星华昌源公司与宝诺公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同工程竣工后，宝诺公司另将新增工程交由星华昌源公司施工。双方对合同新增工程价款未进行约定，经双方委托天泽鉴定所对合同工程量增减部分工程造价进行鉴定，该工程造价为2，435，020元；双方对该鉴定造价均无异议，宝诺公司应支付星华昌源公司工程款2，435，020元。双方对合同新增工程未约定付款时间；诉讼中，双方协商同意工程款的利息自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付款之日止，宝诺公司应依约履行。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方当事人对合同新增工程未约定竣工日期，星华昌源公司主张新增工程于2014年7月15日竣工，但无充分证据证明该事实；宝诺公司主张新增工程至2015年底才陆续全部完工，也无相关证据佐证。宝诺公司已擅自使用部分新增工程，双方对新增工程的移交时间也未能举证证明。根据查明的案件事实及鉴定情况，至第二次庭审辩论终结前，双方尚未对合同新增工程进行竣工验收结算，故星华昌源公司于2015年12月7日向一审法院起诉主张对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，应视为未超过行使优先权期限，星华昌源公司在宝诺公司上述应付的工程款2，435，020元范围内对合同新增工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。星华昌源公司为本案诉讼支出的律师费虽有《委托代理合同》及付费发票为依据，但系星华昌源公司履行诉讼义务的直接结果，主张由宝诺公司承担律师费无合同依据，不予支持。关于鉴定费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据上述规定，本案星华昌源公司申请对合同工程新增工程量的造价进行鉴定，宝诺公司要求对合同工程减少的工程量造价一并进行鉴定，双方均应负担相应的鉴定费；星华昌源公司已支付鉴定费给天泽鉴定所，宝诺公司负担的鉴定费应直接支付给星华昌源公司。综上所述，上诉人星华昌源公司请求宝诺公司支付拖欠的工程款经鉴定为2，435，020元，予以支持；请求的其余工程款无事实依据不予支持；请求支付工程款的利息，双方协商同意自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际还款之日止，予以支持；请求就工程欠款对合同新增工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权于法有据，予以支持；请求本案律师费由宝诺公司负担无合同依据，不予支持。一审法院未对有争议的合同增减工程量进行造价鉴定，一审判决应依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第10546号民事判决；二、宝诺（福建）电子有限公司应于本判决生效后十日内支付星华昌源集团有限公司工程款2，435，020元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年1月1日起至实际付款之日止的利息；三、星华昌源集团有限公司在宝诺（福建）电子有限公司上述应付工程款2，435，020元范围内对合同新增工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回星华昌源集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67，699元，由星华昌源集团有限公司负担41，419元，宝诺（福建）电子有限公司负担26，280元；二审案件受理费67，699元，由星华昌源集团有限公司负担41，419元，宝诺（福建）电子有限公司负担26，280元。鉴定费38，256元，由星华昌源集团有限公司负担26，256元，宝诺（福建）电子有限公司负担12，000元（直接支付给星华昌源集团有限公司）。本判决为终审判决。审判长  王清芬审判员  姚若贤审判员  卢津津二〇一七年四月十八日书记员  陈洁平申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。