安徽省颍上县人民法院民 事 判 决 书(2015)颍民二初字第02443号原告（反诉被告）：冷振成，男,1976年7月9日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：张家涛，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被告：李永发，男，1956年6月25日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：韩光存，安徽慧民律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽安厦建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河西路9号大地建设公司商住楼8幢，统一社会信用代码9134120074309524XC(3-3)。法定代表人：聂广贤,该公司董事长。委托诉讼代理人：李永发，男，1956年6月25日出生，汉族，居民，住安徽省阜南县，该公司职工。原告冷振成与被告李永发、安徽安厦建设工程有限公司（以下简称安厦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月5日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年5月3日、2017年3月14日公开开庭进行了审理。原告冷振成及其委托诉讼代理人张家涛、被告李永发及其委托诉讼代理人韩光存、被告安厦公司的委托诉讼代理人李永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）冷振成向本院提出诉讼请求：1、要求被告李永发、安厦公司共同支付工程款542903元、违约金10000元，合计552903元，诉讼中变更诉请为342771.68元并放弃违约金；2、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年4月14日，安厦公司的项目经理李永发与原告冷振成签订《木工承包合同书》，主要内容为，原告承包颍上县苏州庄园小区22＃楼所有模板工程，付款方式为单价按照建筑面积计算114元/㎡，竣工按照审计面积决算，所有七层浇顶后7日内付款33万元、12层浇顶后7日内付款23万元、全部封顶后付23万元、二次结构和阳台栏板全部完成后付23万元，余款待竣工验收备案合格后1个月内付清。2015年1月14日颍上县苏州庄园小区22＃楼工程项目竣工并组织验收备案，被告仅给付原告1056000元，下欠342771.68元尚未支付。冷振成围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、身份证，证明其身份；2、《木工施工承包合同书》，证明被告安厦公司的项目经理李永发与原告冷振成签订合同，双方存在建设工程施工合同法律关系；3、工作汇报，证明苏州庄园小区22＃楼施工在2014年7月11日开始组织整改竣工验收；4、苏州庄园小区22＃楼结果平面图和工程计算明细，证明原告木模板工程根据图纸共计施工14025.47㎡；5、苏州庄园小区施工标牌照片和22＃楼整体照片，证明苏州庄园小区的施工方为安厦公司，李永发系项目经理，22＃楼整体施工完毕，具备入住条件；6、验收单，证明苏州庄园小区22＃楼已综合验收完毕，合格，具备支付工程款的条件；7、苏州庄园小区22＃楼建筑面积鉴定报告书（两份），应依据中信工鉴字（2016）第012号为准，证明涉案苏州庄园小区22＃楼建筑面积为12269.927㎡，按规定工程款1398711.68元，尚欠工程款342771.68元。被告李永发与安厦公司辩称：1、李永发不是适格的被告，只是安厦公司涉案工程的项目经理，对外代表公司，其与冷振成签订合同是履行职务行为，应由安厦公司承担责任；2、22＃楼木工工程存在质量问题，原告应予以修复，并承担由此产生的费用20000元；3、涉案工程没有竣工验收备案，原告诉请主张属于未到期债权；4、图纸面积为11088.16㎡，应扣除图纸上未做的部分；5、我不存在违约，不应当承担违约责任；6、即便给付工程款，原告应当预留5%的质保金；7、由于原告的过错造成的质量问题，致使工期延误，其应当承担安厦公司的工期损失。综上所述，原告起诉债权未到期，应驳回原告起诉。李永发为证明其主张，向本院提交如下证据：1、身份证，证明其身份；2、苏州庄园小区22＃楼初验问题汇总、竣工验收整改通知书，证明2015年9月11日、9月20日、至2015年10月22日仍然没有完工；3、颍上县徽盛房地产开发有限公司证明材料，证明涉案工程未申请验收、竣工备案，未到付款节点；4、会议记录，证明未用模板面积为783.71㎡；5、颍上县徽盛房地产开发有限公司散水坡工程变更通知、22＃楼散水坡（水沟）照片，证明散水坡未做混凝土、模板，改为砖结构；6、李永发与王某所签协议书、付款收据、银行转账凭证、照片、颍上县徽盛房地产开发有限公司飘窗顶部变更通知书，证明22＃楼一至十九层窗下包板子、窗上面东西梁冷振成未做，是由王某做的，应从冷振成工程款中扣除。安厦公司（反诉原告）反诉称：1、依法判令被反诉人（本案原告）赔偿反诉人（本诉被告）工期延误损失263775.39元，被反诉人承担反诉费用及其他费用；2、应扣除未用模板面积783.71㎡。事实和理由：2014年4月14日，反诉人与被反诉人签订《木工承包合同》，将颍上县苏州庄园小区22＃楼木模板工程交由被反诉人完成，所涉工程建筑面积为11595.951㎡，扣除未用模板面积783.71㎡，模板建筑面积为10812.241㎡。2014年11月11日，反诉人的项目经理李永发与被反诉人达成协议，约定22＃楼所有室内各层周边外围固定模板的铁丝和固定铁钉拆掉，二次结构和多余砼、涨模及板皮整体木工工程到2014年11月30日前必须全部完工。否则超时每天罚款2万元。至2015年12月30日房屋交付时间，被反诉人仍然没有全部完工，工期延误一年多，按约定被反诉人应赔偿工期延误损失720万元。安厦公司（反诉原告）围绕反诉请求向本院提交如下证据：1、营业执照、组织机构代码、法人身份证明，证明其诉讼主体资格；2、《木工承包合同书》，证明其与冷振成存在合同关系；3、协议书，证明其与冷振成达成协议，约定到2014年11月30日前必须完工，否则超时每天罚款2万元；4、检查问题汇总，证明2015年9月11日、9月20日两次检查，被反诉人所做木工没有全部完工；5、颍上县徽盛房地产开发有限公司证明材料，证明涉案工程正申请组织验收，按购房合同约定，2015年12月30日交房，酌定被反诉人工期延误时间至2015年12月30日；6、证人胡某的出庭证言，要点是：我是涉案工程的技术总监，按开发商通知，22＃楼每间飘窗上面的大梁改成木工板，每一层13个卧室，共18层，加上一层的散水坡改为砖结构，共计是783.71㎡未做；证人吴某的出庭证言，要点是：我是颍上县徽盛房地产开发有限公司的工程师，飘窗上面的大梁、散水坡的变更是公司的决定，下发的有通知；证人王某的出庭证言，要点是：苏州庄园小区22＃楼飘窗下木工吊顶是我做的，工程款76160元也已结清。冷振成（反诉被告）辩称，1、反诉情况不属实，反诉请求依法不能成立；2、合同未约定工期，冷振成按被告的要求按时完工，反诉人没有证据证明工期延误就是冷振成造成的；3、超时每天罚款20000元显失公平，系加重冷振成责任，应视为无效；4、应驳回安厦公司反诉请求。被告李永发辩称，1、双方签订的协议有效；2、延误工期系冷振成造成的。李永发对冷振成提供的证据，质证意见为：对身份证、《木工施工承包合同书》、中信工鉴字（2016）第013号鉴定报告无异议。对工作汇报有异议，认为工程未完工，验收是政府部门验收；对苏州庄园小区22＃楼结构平面图和工程计算明细有异议，认为结算单价系单方计算，且无施工、发包人签字；对苏州庄园小区施工标牌照片和22＃楼整体照片有异议，不能认为此次交付就认定工程已全部验收；对单位（子单位）工程质量竣工验收记录有异议，认为①双方木工承包合同第六条明确约定建筑面积按审计面积计算，22＃楼并未进行审计，未到付款时间节点，②该工程验收为小区综合验收，备案为向政府相关部门备案，③竣工验收记录形成时间为2015年7月30日与实际不符，22＃楼一直在整改中，未到付款时间节点。安厦公司对冷振成提供的证据，质证意见为：6号证据是开发商为了做手续验收而作，不真实；其他证据的质证意见同李永发一致。冷振成对李永发提供的证据，质证意见为：对身份证无异议。22＃楼初验问题汇总、竣工验收整改通知书不具有客观性、真实性、合法性，不能作证据使用；其他证据与本案不具有关联性。安厦公司对李永发提供的证据无异议。冷振成对安厦公司提供的证据，质证意见为：营业执照、组织机构代码、木工承包合同书无异议。对协议书有异议，李永发无权对冷振成罚款；对检查问题汇总有异议；对颍上县徽盛房地产开发有限公司证明材料有异议，不能证明延误工期是冷振成造成的；胡某证言与本案无关联性；吴某证言有异议，施工变更不是冷振成作出的，也未偷工减料，不影响按建筑面积计算；王某证言不能证明没有浇灌。李永发对安厦公司提供的证据没有异议。本院认证意见是：对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。冷振成提供的苏州庄园小区施工标牌照片和22＃楼整体照片、单位（子单位）工程质量竣工验收记录及皖中信工鉴字（2016）第013号鉴定报告和李永发提供的颍上县徽盛房地产开发有限公司散水坡工程变更通知及安厦公司提供的协议书，与本案具有真实性、合法性、关联性，本院对上述证据的证明效力予以确认。冷振成提供的工作汇报、工程计算明细和李永发提供的22＃楼初验问题汇总、竣工验收整改通知书、颍上县徽盛房地产开发有限公司证明材料、会议记录中关于未用模板面积783.71㎡及安厦公司提供的检查问题汇总，客观性有瑕疵，本院对其证明效力不予认定；安厦公司提供的颍上县徽盛房地产开发有限公司证明材料、证人证言不能达到其证明目的，本院不以该证据作为认定本案事实的依据。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院查明的事实是：2014年4月14日，安厦公司委托李永发与冷振成签订《木工承包合同书》，将安厦公司承建的颍上县苏州庄园小区22＃楼木模板工程交由冷振成完成，双方约定，承包方式为“包工包料、一次性包死”；承包范围为“苏州庄园小区22＃楼图纸中所含的一切全部内容，木模板和室内钢架等工程（含铁丝、大小钉、施工机械等等）”；工期执行项目部安排工期；付款方式为“单价按建筑面积计算，114元/㎡，暂定11000㎡，竣工按审计面积决算；所有七层浇顶后7日内付叁拾叁万元、十二层浇顶后7日内付贰拾叁万元、全部封顶后付贰拾叁万元、二次结构和阳台栏板全部完成后付贰拾壹万元，余款待竣工验收备案合格后1个月付清。”施工过程中，李永发与冷振成于2014年11月11日又签订一份“协议书”，约定22＃楼所有室内各层周边外围固定模板的铁丝和固定铁钉拆掉、二次结构和多余砼涨模及板皮整体木工工程量到2014年11月30日前必须全部完工，否则超时损失费从工程款中扣除，每天罚人民币贰万元，以此类推。2015年7月30日，苏州庄园小区22＃楼通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的联合验收。自冷振成施工至该工程验收合格，安厦公司共支付冷振成工程款1056000元，双方为下欠工程款发生纠纷，冷振成起诉来院。诉讼中，根据原告申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程建筑面积进行鉴定，该公司于2016年3月17日出具了皖中信工鉴字（2016）第012号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，结论为“颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积经鉴定为12269.927平方米”。对于该鉴定结论，李永发提出异议，安徽中信工程咨询有限责任公司组织鉴定人员重新查阅资料、核实计算后于2016年4月12日重新出具了皖中信工鉴字（2016）第013号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，结论为“颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积经鉴定为11595.951平方米”，原告冷振成对该鉴定书内容不予认可。本院通知安徽中信工程咨询有限责任公司派员出庭进行答疑，答疑意见为：第一次鉴定报告将保温层的厚度看错了，两次鉴定报告的计算标准是一样的；同时，安徽中信工程咨询有限责任公司又书面作出了“关于庭审中有关问题的汇总说明”，要点是：①皖中信工鉴字（2016）第012号确实计算有误，应予以修正；②按图纸计算建筑面积由非勘察人员进行,不影响报告结论；③从事司法鉴定资质必须取得相关资格证书5年以上也另有规定；④用安徽省建设厅发布的计算规则的依据；⑤公司出具的报告有公司、签字的造价师和造价员负责。本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。关于涉案合同效力问题原告冷振成与被告安厦公司系平等主体间的合同关系，冷振成自安厦公司处分包建筑颍上县苏州庄园小区22＃楼木模板工程，根据当事人陈述和《木工承包合同书》约定的内容，该合同关系性质是建设工程施工合同关系。法律规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。原告冷振成系自然人，其也当庭承认自己没有建筑施工资质，安厦公司作为颍上县苏州庄园小区22＃楼的承包方，其将22＃楼部分工程分包给不具有相应资质条件的冷振成进行施工，该情形违反法律的强制性规定，双方所签订的《木工承包合同书》、协议书应认定为无效。关于涉案工程款计算依据问题诉讼中，根据当事人申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积进行鉴定，虽然安徽中信工程咨询有限责任公司做出了皖中信工鉴字（2016）第012号鉴定报告，但因计算有误，该公司随即组织鉴定人员重新鉴定，并作出皖中信工鉴字（2016）第013号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，结论为“颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积经鉴定为11595.951平方米”。冷振成虽然持有异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据，其要求按皖中信工鉴字（2016）第012号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告计算工程款的请求，没有事实依据。关于安厦公司要求冷振成赔偿颍上县苏州庄园小区22＃楼工期延误损失问题原告冷振成与被告安厦公司签订的《木工承包合同书》、协议书系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力；同时，单位（子单位）工程质量竣工验收记录表明，“综合验收结论为质量验收符合规范规定”，系建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位于2015年7月30日联合做出，其证明效力明显高于安厦公司提供的“2015年9月11日、9月20日检查问题汇总”和颍上县徽盛房地产开发有限公司出具的证明材料。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安厦公司提供的证据不足以证明工期延误系冷振成所造成，其应承担不利的法律后果。关于安厦公司要求扣除颍上县苏州庄园小区22＃楼未用模板面积783.71㎡问题安厦公司委托李永发与冷振成签订《木工承包合同书》前，颍上县徽盛房地产开发有限公司分别于2013年12月20日、2014年3月10日已经书面通知安厦公司将涉案工程图纸设计所有楼层卧室飘窗顶部取消改为吊顶、散水坡由砼改为砖砌。2014年4月14日，安厦公司与冷振成签订《木工承包合同书》仍将冷振成承包范围为约定“苏州庄园小区22＃楼图纸中所含的一切全部内容，木模板和室内钢架等工程（含铁丝、大小钉、施工机械等等），且包工包料、一次性包死。单价按建筑面积计算114元/㎡”。在冷振成施工过程中，安厦公司将飘窗吊顶承包给案外人王某，并约定22＃楼所有各层各卧室一至十九层窗下口包板子、吊顶工资238个，每个工320元，合计76160元。综合分析该两份合同，其一，在安厦公司收到关于更改图纸原设计通知月余后，才与冷振成签订《木工承包合同书》，并未就图纸更改部分作出明确约定；其二，两份合同计价方式完全不同，冷振成合同中的“一切全部内容，木模板和室内钢架等工程，单价按建筑面积计算114元/㎡”应该将王某合同中“窗下口包板子、吊顶工资238个，每个工320元”排除在外；其三，而散水坡属于室外工程、其本身就不属于鉴定报告中的内容。因此，安厦公司诉求扣除颍上县苏州庄园小区22＃楼未用模板面积783.71㎡，证据不足。综上所述，李永发系安厦公司项目经理，其受安厦公司委托与冷振成签订《木工承包合同书》、协议书，其后果也依法由被代理人安厦公司承担，因此，原告冷振成要求李永发支付工程款的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持；安厦公司与冷振成签订的《木工承包合同书》、协议书虽然无效。但鉴于颍上县苏州庄园小区22＃楼已经交付且经相关单位验收合格，原告冷振成要求安厦公司支付下欠工程款342771.68元的诉讼请求，理由正当，合理部分，本院予以支持。根据皖中信工鉴字（2016）第013号颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积鉴定报告，颍上县苏州庄园小区22＃楼工程建筑面积为11595.951㎡，按双方约定的114元/㎡计算，安厦公司应支付给冷振成工程款1321938.414元（11595.951㎡×114元/㎡），扣除已支付的1056000元，安厦公司还应支付给冷振成工程款265938.41元。安厦公司要求冷振成赔偿工期延误损失263775.39元、扣除未用模板面积为783.71㎡的反诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）安徽安厦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）冷振成工程款265938.41元;二、驳回原告（反诉被告）冷振成的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）安徽安厦建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9330元，由原告冷振成负担5000元、由被告安厦公司负担4330元；反诉费2630元，由被告安厦公司负担；鉴定费10000元，由被告安厦公司负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  何 涛审 判 员  陈 霞人民陪审员  李先坤二〇一七年四月十八日书 记 员  余晓辉附：法律条文《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情行之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认为无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。