呼和浩特市中级人民法院民事判决书(2015)呼民再字第00018号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张素英，住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人：白宏，北京大成(内蒙古)律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古医科大学附属医院。 法定代表人：孟兴凯，该院院长。 委托诉讼代理人：孙行广，内蒙古辩证律师事务所律师。再审申请人张素英因与被申请人内蒙古医科大学附属医院（原内蒙古医学院附属医院）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）呼民二终字第95号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2014年8月20日作出（2014）内民申字第472号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张素英及其委托诉讼代理人白宏、被申请人内蒙古医科大学附属医院的委托诉讼代理人孙行广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人张素英申请再审称，二审判决概念不清，逻辑混乱，认定事实不实，适用法律错误，判处决定不当。请求撤销呼和浩特中级人民法院（2013）呼民二终字第95号民事判决书，依法予以再审，维护法律的尊严和申请再审人的合法权益。其理由如下：一、二审判决认定2011年以前都超仲裁时效，对申请再审人要求内蒙医学院附院赔偿其因无法缴纳社会保险费而给其造成2011年以前的损失的诉请不予支持，这种认定完全属于概念不清，不仅歪曲了申请再审人的诉讼请求，而且也是违背法律的规定，纯属主观臆断的认定，极力偏袒被申请人，作出超越申请再审人诉讼请求的判决，缺乏事实根据和法律依据；二、二审判决被申请人支付申请再审人未能上社保赔偿金6666.24元，这样的判决，缺乏事实根据和法律依据。被申请人内蒙古医学院附属医院辩称，原二审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张素英向一审法院起诉请求：被告退还原告押金300元和办理工作证费30元；判令被告支付原告经济补偿金14400元和额外经济补偿金7200元；判令被告为原告补办养老保险和医疗保险。如若经办机构不能补办社会保险手续，被告必须赔偿损失，赔偿数额参照相近工龄职工退休现享受的待遇，到人口平均寿命时应享受的待遇综合经计算为294942元。一审法院经审理查明，1986年12月，原告接受被告聘用，在被告单位口腔科从事医疗器械消毒工作，2011年8月，被告单方解除与原告之间劳动合同关系，2011年9月起被告停发原告工资，原告在被告处工作期间，虽然多次向被告申请办理社会保险手续，但被告始终没有为原告办理社会保险。另查明，原告在被告处工作期间，2010年8月至2010年12月期间每月工资为880元（包括基本工资680元，保健费200元），2011年1月工资为1200元（包括基本工资900元，保健费200元，补贴100元），2011年2月工资为1200元，2011年3月工资为1200元，2011年4月工资为1195元，2011年5月工资为1195元，2011年6月工资为1195元，2011年7月工资为1195元，2011年8月工资为1195元，原告与被告解除劳动合同前十二个月的平均工资为1090.8元。再查明，被告于2002年9月6日向原告收取临时工押金300元。呼和浩特市回民区人民法院判决：一、被告于本判决生效后十日内一次性返还原告临时工押金300元；二、被告于本判决生效后十日内一次性支付原告解除劳动合同经济补偿金14400元；三、被告自2012年3月1日起每月支付原告1050元损失赔偿款（等同于呼市地区最低工资标准，同时随呼市地区一类最低工资标准变化而变化）至原告去世时止；四、原告自本判决生效后所产生的，符合相关医疗保险规定的，应由医疗保险机构报销的费用，被告予以承担上述费用的60%；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元本院减半收取，由被告负担5元。张素英及内蒙附院均不服,向本院提出上诉。张素英上诉请求：二审法院撤销原判，判令内蒙附院退还我押金300元和办理工作证的30元、支付我经济补偿金14400元和额外经济补偿金7200元；判令内蒙附院为我补办养老保险和医疗保险，如不能补办，内蒙附院应一次性赔偿我养老保险294942元。内蒙附院上诉请求：原审法院认定事实错误，适用法律错误。关于张素英诉请的经济补偿金以及额外经济补偿金，张素英没有事实根据和法律依据，张素英是因违反单位规章制度，因此被除名，内蒙附院不应当支付经济补偿金和额外经济补偿金。关于张素英诉请补缴社会保险费办理社会保险的内容，我方不同意如无法办理社会保险，则赔偿损失的诉讼请求。请求二审法院驳回撤销原判，依法改判。本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2011年内蒙附院应当为张素英承担的社保费（即养老保险、医疗保险、失业保险三费）为6666.24元。本院二审认为，本案争议焦点是:一、上诉人张素英要求上诉人内蒙附院支付办理工作证30元的请求，应否支持；二、张素英要求内蒙附院支付其经济补偿金14400元和额外经济补偿金7200元的请求，应否支持；三、张素英要求内蒙附院为其补办养老保险和医疗保险的请求，以及如不能补办，内蒙附院应一次性赔偿其社保金294942元的请求，应否支持。针对第一个争议焦点，因张素英所举30元收据为空白收据，没有内蒙附院的任何公章，内蒙附院也不认可，所以张素英要求内蒙附院支付办理工作证30元的请求，因证据不足，不予支持。针对第二个争议焦点，1986年12月，张素英与内蒙附院形成事实上的劳动关系，有内蒙附院口腔科佐证。张素英与内蒙附院于2002年签订有书面劳动合同，2011年8月，内蒙附院以张素英违反单位规章制度，单方解除与张素英之间的劳动关系，但内蒙附院未能举证证明张素英违反单位规章制度的事实，因此内蒙附院应当根据张素英的工作年限，向张素英支付解除劳动合同经济补偿金，张素英要求内蒙附院支付其经济补偿金14400元的诉请，因未超出法律规定范围，应予支持；关于张素英要求内蒙附院支付其额外经济补偿金7200元的诉请，因符合劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，应予支持；针对第三个争议焦点，用人单位应当为劳动者上社保。张素英要求内蒙附院赔偿其因无法交纳社会保险费而给其造成损失的诉请，应酌情予以支持；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，“劳动争议申请的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，内蒙附院一直不给张素英上保险，张素英应当知道其权利被侵害，2011年9月内蒙附院停发张素英工资，张素英才为此于2012年1月10日提起劳动仲裁，因此，对张素英要求内蒙附院赔偿其因无法交纳社会保险费而给其造成损失的诉请，依法应当支持张素英2011年一年的社保损失，该损失只限定到内蒙附院2011年应当为张素英承担的部分即6666.24元。至于张素英要求内蒙附院赔偿其因无法交纳社会保险费而给其造成2011年以前的损失的诉请，因超过仲裁时效，不予支持。综上，张素英的上诉理由部分成立，其请求部分予以支持。内蒙附院的上诉理由部分成立，其请求部分予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2012）回民二初字第50号民事判决第一、二项，即内蒙古医学院附属医院于本判决生效后十日内一次性返还张素英临时工押金300元；内蒙古医学院附属医院于本判决生效后十日内一次性支付张素英解除劳动合同经济补偿金14400元；二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2012）回民二初字第50号民事判决第三、四项，即内蒙古医学院附属医院自2012年3月1日起每月支付张素英1050元损失赔偿款（等同于呼市地区最低工资标准，同时随呼市地区一类最低工资标准变化而变化）至张素英去世时止；张素英自本判决生效后所产生的，符合相关医疗保险规定的，应由医疗保险机构报销的费用，内蒙古医学院附属医院予以承担上述费用的60﹪；三、由内蒙古医学院附属医院支付张素英额外经济补偿金7200元；四、由内蒙古医学院附属医院支付张素英未能上社保赔偿金6666.24元；五、驳回张素英的其他诉讼请求；六、驳回内蒙古医学院附属医院的其他诉讼请求。一、二审案件受理费30元，由内蒙古医学院附属医院负担15元，张素英负担15元。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。另查明，张素英于1958年5月出生，1986年12月参加工作，2011年9月内蒙古医科大学附属医院解除与张素英的终止劳动关系，此时张素英年龄为53.33岁，已达到退休年龄；工作年限已超过15年，内蒙古医科大学附属医院未给张素英办理社会保险手续也未交纳社会保险费用，社保部门无法补办社会保险手续。再查明，内蒙古医科大学附属医院为事业单位，其聘用制人员属呼和浩特市地区统筹；内蒙古自治区呼和浩特市2010年度在岗职工月平均工资为3140元；2010年张素英月平均工资880元。本院再审认为，本案是一起因履行劳动合同而引发的劳动争议案件，本案的争议焦点是：1、张素英请求内蒙古医科大学附属医院赔偿未为其办理社保手续而造成损失的仲裁申请是否超过仲裁时效；2、内蒙古医科大学附属医院应否赔偿未给张素英交纳社保费用而造成的养老保险和医疗保险待遇损失。针对第一个争议焦点，根据庭审查明的事实，张素英于1986年12月受聘于内蒙古医科大学附属医院，从事口腔科医疗器械消毒工作，内蒙古医科大学附属医院于2011年9月单方解除与张素英的劳动合同关系，且其未给张素英办理社会保险，并于2011年9月起停发张素英的工资， 张素英于2012年1月10日提起劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，本案中，张素英的仲裁申请未超过劳动仲裁时效,对张素英的该项再审请求，本院予以支持。 针对第二个争议焦点，根据庭审查明的事实，内蒙古医科大学附属医院未给张素英办理社会保险手续，且社保部门已经无法补办，张素英主张由内蒙古医科大学赔偿其无法享受相应的养老保险和医疗保险待遇损失的请求，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，本院予以支持。社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等。用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，造成的损失是劳动者在退出劳动岗位后不能享受基本养老保险金，张素英已达到退休年龄，无法享受养老保险待遇的事实清楚，对张素英要求给付养老保险待遇损失的请求应予支持，并应根据公平原则,参考呼和浩特市退休职工养老保险金的计算方式进行确定。用人单位未给劳动者缴纳基本医疗保险的损失是劳动者患病时不能享受医疗费用等保险待遇，对该损失张素英未提供证据证明，本院不予支持。关于张素英养老保险金损失的具体计算问题，根据《中华人民共和国社会保险法》、《内蒙古自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的实施意见》及内蒙古自治区劳动和社会保障厅、内蒙古自治区财政厅《关于改革企业职工基本养老金计发办法有关问题的意见》的规定，基本养老金的计算具体包括基础养老金、个人账户养老金、过渡性养老金、过渡性调节金等项目，各项目的计算与劳动者参加工作时间、缴费工资数额、缴费年限相关。其中，个人账户养老金属于应由个人缴纳部分，在劳动者未实际缴纳个人应缴部分的情况下，计算基本养老金赔偿数额时，个人账户养老金部分不予计算。过渡性养老金及过渡性调节金项目的设立目的是平衡统账结合制度实施前参加工作、实施后退休且缴费满15年的退休人员待遇水平，结合实际就业情况，上述两项待遇是否计算，在用人单位通过人事机构正式招录人员与未履行正式招工手续建立事实劳动关系人员之间应有所区别。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》精神及内蒙古自治区不同系统、不同企业事业单位建立职工个人养老保险账户时间的实际差别，实行统账结合制度的时间统一确定为1998年1月1日，对在此之后与用人单位形成劳动关系的人员以及1998年1月1日前与用人单位形成劳动关系但未履行正式招工手续的人员不予计算过渡性养老金及过渡性调节金损失。张素英的养老保险金损失仅支持基础养老金损失一项。基础养老金＝月基础养老金×12个月×可领取养老金年限；月基础养老金＝（劳动者解除劳动关系时当地上年度在岗职工月平均工资＋本人指数化月平均缴费工资）÷2×缴费年限×1%；本人指数化月平均缴费工资＝劳动者解除劳动关系时当地上年度在岗职工月平均工资×平均缴费工资指数。以上计算公式中涉及三个数据，即：可领取养老金年限、缴费年限和平均缴费工资指数。达到退休年龄的劳动者，可领取养老保险金的年限应为人均寿命与解除劳动关系时劳动者实际年龄之差，参考养老保险金计算办法中个人账户养老金计算的最长年限及政府部门公布的我国公民平均寿命，对养老金补偿纠纷中的人均寿命均按74.5岁确定。基础养老金计算公式中的缴费年限为实行个人缴费制度至职工退休时单位和个人实际缴纳养老保险费的年限，实行个人缴费制度之前按规定可计算的连续工龄可以视同缴费年限。参照《呼和浩特市城镇职工社会养老保险制度改革实施办法》（呼政发[1996]82号）第十一条第二款（五）项的规定，从保护劳动者利益的角度出发，对缴费年限统一按以下原则确定：对于1996年1月1日前与用人单位形成劳动关系但未履行正式招工手续的劳动者，缴费年限从该用人单位建立养老保险个人帐户的实际时间起算；用人单位不能证明建立养老保险个人帐户的具体时间的，缴费年限从1996年1月1日起算。有正式招工手续或正式编制的人员，以实际工作年限计算缴费年限。不足整年的部分，按整月数除以12，计算至小数点后两位。基础养老金计算公式中，平均缴费工资指数＝（职工退休当年的年缴费工资基数／当年当地在岗职工年平均工资＋前一年＋前二年＋……n－1年）／缴费年限n，n即实行个人缴费制度至职工退休前的缴费年限，不足整年的，按缴费月数除以12计算；平均缴费工资指数最低按0.6计算，劳动者月工资高于当地职工月平均工资的3倍的，月平均缴费工资指数按3计算。在养老保险金赔偿纠纷中，劳动者与用人单位多为事实劳动关系，常常不能提供各年度工资数据，且因双方并未实际缴费，此参数可按照劳动者解除劳动关系上年度工资总额与该年度当地在岗职工年平均工资的比值确定。根据上述计算方法，张素英可领取养老金年限为74.5岁一53.33岁＝21.17年；缴费年限为2011年9月－1996年1月＝15.66年；内蒙古医科大学附属医院解除与张素英的劳动关系时间是2011年9月，解除劳动关系上年度（2010年）张素英的月平均工资为880元， 2010年度内蒙古自治区呼和浩特市在岗职工月平均工资3140元， 2010年度张素英个人工资总额与该年度呼和浩特市在岗职工年平均工资的比值低于0.6，故张素英的平均缴费工资指数按0.6计算。综上，张素英的养老保险损失为：月基础养老金393.38元×12个月×可领取保险金年限21.17年＝99934元（月基础养老金＝终止劳动关系当地上年度在岗职工月平均工资3140元×（1＋平均缴费工资指数0.6）／2×缴费年限15.66年×1%＝393.38元），对张素英的该项再审请求中超过计算值部分不予支持。关于张素英要求内蒙古医科大学附属医院支付其解除劳动合同经济补偿金14400元的诉请，因内蒙古医科大学附属医院单方解除与张素英之间的劳动关系，且未能举证证明张素英违反单位规章制度的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，其应当根据张素英的工作年限，向张素英支付解除劳动合同经济补偿金，对张素英的该项诉请，因未超出法律规定范围，且双方当事人均未提异议，本院应予支持。关于张素英要求内蒙古医科大学附属医院支付其额外经济补偿金7200元的诉请，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，应予支持；对于张素英要求内蒙古医科大学附属医院返还临时工押金300元的诉请，双方当事人均予认可，本院予以确认。对于张素英请求内蒙古医科大学附属医院返还办理工作证30元的诉请，因张素英提供的证据不能证明其请求成立，本院不予支持。 综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律不当。再审申请人的再审请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）呼民二终字第95号民事判决及呼和浩特市回民区人民法院（2012）回民二初字第50号民事判决；二、内蒙古医科大学附属医院于本判决生效后十日内一次性返还张素英临时工押金300元；三、内蒙古医科大学附属医院于本判决生效后十日内一次性支付张素英解除劳动合同经济补偿金14400元及额外经济补偿金7200元；四、内蒙古医科大学附属医院于本判决生效后十日内一次性支付张素英养老金损失99934元；五、驳回张素英的其他诉讼请求。一、二审案件受理费30元（张素英预交20元，内蒙古医科大学附属医院预交10元），由内蒙古医科大学附属医院负担20元，由张素英负担10元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长赵瑞辰审 判 员杨利民代理审判员 姜 怡 二〇一七年四月五日 书 记员 宋晓瑾