河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终1405号上诉人(原审被告)：泰兴市天安建筑安装工程有限公司。住所地:泰兴市河失镇城黄西路。组织机构代码证：913212837532359718.法定代表人：赵纪和，董事长。委托诉讼代理人：常海山，江苏唯是律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘传奇，江苏唯是律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕华山，男，汉族，生于1987年11月26日，住商水县。委托诉讼代理人：周文海，河南晟恺律师事务所律师。原审被告：何连川，男，汉族，生于1972年1月10日，住商水县。原审被告：姚仁保，男，汉族，生于1968年9月10日，住河南省固始县。上诉人泰兴市天安建筑安装工程有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人吕华山、原审被告何连川、姚仁保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商水县人民法院(2016)豫1623民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安公司委托诉讼代理人常海山、潘传奇、被上诉人吕华山委托诉讼代理人周文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：依法撤销商水县人民法院(2016)豫1623民初1351号民事判决，依法改判。事实与理由：1、吕华山受雇于姚仁保，在姚仁保承包的工地上工作时从三楼跌落。而姚仁保无用工主体资格，其所承包的工程由上诉人合法分包给镇江苏宁建工有限公司后，镇江苏宁建工有限公司违法分包给姚仁保。吕华山与上诉人之间不存在雇佣关系或劳动关系，姚仁保与上诉人之间亦不存在雇佣、劳动关系、承包关系。2、根据《河南省工伤保险条例》第二十二条第一款“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受××的，由用人单位承担工伤保险责任”的规定，一审法院认定上诉人与镇江苏宁建工有限公司所签订的协议对吕华山不具备法律约束力。上诉人承担的责任应当是工伤保险责任，而不是一般人身损害民事赔偿责任。3、吕华山在工作中受伤，自身存在过错。吕华山辩称，1、吕华山与姚仁保、何连川和建筑公司之间存在雇佣关系，邗江区人民法院的生效判决已经认定该事实。2、邗江区人民法院的生效判决认定吕华山受伤的责任应由姚仁保和天安公司全部承担。请求依法维持一审判决。吕华山向一审法院起诉请求：1、请求判令姚仁保、天安公司赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等2万元。审理中增加诉讼请求为315642元；2、诉讼费由姚仁保、天安公司负担。一审法院认定事实：天安公司承接了扬州市邗江区运河北路与秋实路交叉口工地的工程后，并将承包的部分工程转包给姚仁保。吕华山经安排至该工程从事工作。2014年5月3日下午3时左右，吕华山从作业的楼房三楼跌落受伤。后在武警江苏省总队医院治疗，入院诊断：胸12、腰3椎体压缩性骨折，腰3右侧横突骨折，右耻骨上下支骨折，全身多次软组织伤，住院时间24天。出院医嘱：休息4个月，定期门诊复诊，何时拔出内固定物，则视复查情况而定，复查费及二次手术费约需万元，出院带药，随诊。2015年8月29日，吕华山在周口同济医院治疗7天，花医疗费4442.16元，后在新农合报销2400元。2015年4月30日，河南江河源律师事务所律师委托周口三川法医临床司法鉴定所对吕华山的伤情进行伤残等级鉴定，鉴定意见：吕华山的伤残等级为八级。同时查明：吕华山兄妹四人。母亲胡素琴，生于1949年2月4日，父亲吕中原，生于1945年4月4日。2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元，城镇居民人均生活消费性支出23476元。另查明：吕华山因本次伤害于2014年7月28日向江苏省扬州市邗江区人民法院提起民事诉讼，要求姚仁保、天安公司赔偿交通费、住宿费、误工费等损失。江苏省扬州市邗江区人民法院参照2013年度江苏省建筑行业在岗职工平均工资标准50681元/年判决姚仁保赔偿吕华山误工费（24天）3332.45元，天安公司承担连带责任。一审法院认为，关于伤残鉴定结论意见书是否违反法定程序问题。该鉴定意见书系吕华山委托代理人自行委托，就自行委托鉴定结论，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。庭审中天安公司虽然对该鉴定结论提出异议，但未申请对该证据重新鉴定，也未向提供相反的证据予以反驳，天安公司的异议不成立。对鉴定结论依法予以采信。关于本案赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”等按照政府统计部门公布的上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度的规定。根据上述规定本案可按照河南省2015年统计部门公布的标准计算，但是，由于本案侵权行为发生地为江苏省扬州市，且吕华山已就同一案件事实于2014年向江苏省邗江区人民法院提起诉讼，江苏省邗江区人民法院经审理查明并按照江苏省建筑行业标准进行判决，天安公司对该判决书认定事实及依据的赔偿标准未提出异议，且该判决书已经发生法律效力。综合上述事实，本案与（2014）杨邗民初字第2568号民事判决书认定的事实相一致，本案赔偿标准亦应当按照侵权行为发生地江苏省2015年度统计部门公布的标准进行处理。综上，根据吕华山起诉主张事实及主张的赔偿适用标准，其损失包括医疗费2042.16元（已扣除在新农合报销部分）、护理费2588元（吕华山主张按照2015年河南省标准进行计算标准低于江苏即30482元/年÷365天×31天）、误工费48737元（吕华山主张按照江苏省2013年建筑行业标准计算即50681元/年÷365天×（368-24＋7）、残疾赔偿金223038元（江苏省2015年城镇居民人均可支配收入37173元/年×20年×30%）、住院伙食补助费930元(31天×30元/日)、营养费930元(31天×30元/日)、被抚养人生活费13013.54元（吕华山主张被抚养人生活费按照河南省2015年人均生活消费支出7887元/年计算.该标准低于2015年江苏标准即7887元×13年÷4人×30%=7689.82元。其父亲的被抚养生活费7887元×9年÷4人×30%=5323.72元）、鉴定费1150元。因本次伤害致吕华山身体构成伤残，根据吕华山伤残等级程度，精神抚慰金酌定15000元，以上共计307428.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中天安公司系涉案项目总承包方，姚仁保系涉案项目的分包方，天安公司违法将工程分包给不具备施工资质的姚仁保，故天安公司应当对吕华山受伤造成的损失承担连带赔偿责任。因未提供证据证明何连川在本案中应当承担责任，因此何连川对吕华山的损失不承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：1、姚仁保于判决生效后10日内赔偿吕华山各项损失307428.7元；2、泰兴市天安建筑安装工程有限公司对姚仁保的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；3、驳回吕华山对何连川的诉讼请求；4、驳回吕华山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，姚仁保、泰兴市天安建筑安装工程有限公司承担1800元，吕华山负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于天安公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。吕华山已就同一案件事实于2014年向江苏省邗江区人民法院提起诉讼，江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗民初字第2568号生效判决认定：“天安公司承接了扬州邗江区运河北路与秋实路交叉口工地的工程后，将其承包的部分工程转包给姚仁保。吕华山经安排至该工程从事工作”。上述判决判令姚仁保赔偿吕华山损失3932.45元，天安公司对姚仁保的赔偿义务承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中天安公司系涉案项目总承包方，姚仁保系涉案项目的分包方，天安公司违法将工程分包给不具备施工资质的姚仁保，故天安公司应当对吕华山受伤造成的损失承担连带赔偿责任。故天安公司称其不应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。关于吕华山赔偿认定依据标准及数额问题。天安公司上诉称应当按照《河南省工伤保险条例》的有关规定确定赔偿标准和赔偿数额。工伤赔偿的责任主体是用人单位，包括企业和个体经济组织以及与受害人有劳动关系的机关、事业和民办非企业单位。经查，天安公司与吕华山之间并未签订劳动合同，双方不存在劳动关系，不存在适用工伤保险赔偿的情形。天安公司承担责任系因其违法将工程分包给不具备施工资质的姚仁保，且该责任系天安公司对吕华山损失承担的连带赔偿责任。天安公司要求按照工伤保险标准赔偿的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于吕华山是否存在过错问题。天安公司上诉称吕华山存在过错，应当承担相应责任，但未能提供任何证据证明吕华山在工作操作过程中存在故意或重大过失，故上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人天安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人泰兴市天安建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  许向朋审判员  李玉杰二〇一七年四月二十一日书记员  位小燚