成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初1174号原告：陈可，女，1981年12月6日出生，汉族，住成都市新都区。被告：四川创博通信设备有限公司，住所地成都市新都区工业东区白云路789号，统一社会信用代码91510114553482222P。法定代表人：田贞平，该公司董事长。委托诉讼代理人：解代学，四川金锐律师事务所律师，特别授权代理。原告陈可诉被告四川创博通信设备有限公司（以下简称创博通信公司）劳动争议一案，本院于2017年2月16日立案受理后，依法由审判员蒋园园适用简易程序于2017年3月29日在第十法庭公开开庭进行了审理。原告陈可到庭参加诉讼；被告创博通信公司法定代表人田贞平因故未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人解代学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈可向本院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告双方劳动关系并由被告支付经济补偿15000元。2、判令被告支付原告未休年休假工资10344.82元3、判令被告向原告支付2016年10月1日-2016年10月24日的扣发工资2400元。4、判令被告支付原告2013年12月1日至2014年10月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额33000元。事实与理由：原告于2016年10月25日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2016年12月27日作出新都劳人仲案字（2016）第0750号仲裁裁决，原告不服，诉至法院。2011年10月份，原告到被告处工作，约定工作岗位：人事行政，约定工资为3000元/月。2016年10月17日，被告单方面调整原告工作岗位，让原告接手商务与成品工作，由于该工作岗位与原告原工作岗位工作差别太大，原告不同意。2016年10月18日，被告再次强行要求原告接受商务及成品管理工作，原告仍不同意，于是，被告当月便强行停止支付原告工资并不缴纳社会保险，强迫原告离职，被告已严重违反了《劳动合同法》，事实上已经构成解除劳动关系。但在仲裁裁决书中，并未提及原告提供的被告单方面强制变更工作岗位的证据，以及单方面停发工资、社保的事实。原告到被告处工作已连续工作超过一年，根据《劳动法》第四十五条的规定，原告每年依法享有5天带薪年休假，但从2011年10月进入被告处，被告一直拒绝安排原告休假。被告单方面变更劳动合同、停止履行劳动合同义务以及长期拒绝安排原告休假的行为，严重违反了国家法律，也损害了原告的权益，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，被告应支付经济补偿金15000元。同时，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，被告应当支付原告2011年至2016年未休年休假工资3000元/月÷21.75天/月×5天×300%×5年=10344.82元；根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，休假工资报酬是国家规定的工资，使用仲裁时效为争议发生之日起一年。关于2016年10月工资问题，2016年10月1日至2016年10月24日期间，被告没有证据证明原告旷工，且被告的《考勤制度》因包含经济处罚内容而违反了国家规定，不能作为判断本案的依据。原告与被告2011年11月1日至2012年10月1日签订第一次固定期限劳动合同，于2012年11月1日至2013年10月31日签订第二次固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条的规定，被告应于2013年12月1日起与原告签订无固定期限劳动合同，但被告一直未签订，故被告应支付原告双倍工资3000元/月×11个月=33000元。综上，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告创博通信公司辩称，1、被告没有作出调整原告工作岗位的决定、没有变更《劳动合同》，原告已经连续旷工数日，属于自动离职。原告称依据《劳动合同法》第三十八条第四款行使单方解除权，即（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”，但原告并没有指出被告哪一个制度违反了法律规定。综上，被告不应支付原告经济补偿金15000元；2、原告主张年休假工资10344.82元已经超过仲裁时效，且2016年未结束时原告就自动离职，原告也未向被告提出年休假的申请，原告主张年休假工资的计算方式也错误，没有扣除已领的工资；3、原告主张2016年10月1日至10月24日的工资2400元，应依法扣除旷工处罚827.59元；4、原告主张没有签订无固定期限劳动合同双倍工资差额已超过仲裁时效，且未签订合同的责任在原告，原告作为被告处人事主管，具有负责被告处劳动合同签订的责任，原告未签订劳动合同，属于原告的工作失误，故原告的该项主张没有法律和事实依据。5、原告工作失误，给原告造成275000元经济损失，被告保留依法追究原告法律责任的权利。经审理查明，原告于2011年10月1日到被告处工作，双方签订了若干固定期限的劳动合同。双方于2016年6月1日签订的《劳动合同书》约定合同期限为2016年6月1日至2017年5月31日，原告的工种为人资管理。2016年10月17日前夕，被告商务和产品岗位员工离职，被告要求原告接手该工作，原告不同意，双方为此发生纠纷。原告认为被告的行为系违反劳动合同约定违规调岗，被告认为只是要求原告临时代理该工作且并未作出正式调岗决定。2016年10月25日，原告以被告未按照国家的规定安排其享受带薪年休假以及被告单方面强行变更劳动合同侵犯了原告的合法利益为由，向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除原、被告之间劳动合同关系，并支付原告经济补偿金15000元；2、被告支付原告未修年休假工资10344.83元；3、被告支付原告2016年10月1日至10月24日工资2400元。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月27日作出新都劳人仲案字（2016）第0750号仲裁裁决书，裁决:1、由被告支付原告2016年10月工资1342.11元；2、被告支付原告未休年休假工资2069元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。另查，原告自2016年10月25日起未到被告处上班。被告为原告缴纳了2012年1月至2016年10月的社会保险，原告自述社会保险的缴纳是当月15日前缴纳当月的社保。原告从2011年10月1日到被告处工作至2016年10月25日未休带薪年休假，也未调休。关于原告的月工资问题，原告主张为3000元，被告在仲裁后未起诉视为无异议，本院予以确认。原告自述工资的发放模式是下个月15日发放上个月的工资。被告未发放原告2016年10月1日至2016年10月24日的工资，原、被告双方均同意在应支付原告的2016年10月份工资里面扣减被告为原告代缴社保个人缴纳部分的金额230元。原告举出的形成于2016年10月24日的其与被告公司易总QQ聊天记录显示，原告向该易总说明其不愿意调岗的意愿，易总希望原告能好好考虑并端正工作态度，同时表示第二天双方再好好谈谈。以上事实，有当事人主体信息、当事人陈述、仲裁裁决及送达证明、缴纳养老保险缴费信息、劳动合同、考勤表、员工手册、QQ聊天记录截屏、庭审笔录等在卷予以佐证。本院认为，原告以被告符合《劳动合同法》第三十八条的情形而提出解除合同并要求被告支付经济补偿，故本案的争议焦点是被告是否存在《劳动合同法》第三十八条所列举的情形。原告主张被告单方面调岗，单方面变更劳动合同，仅举出其与被告易总的QQ聊天记录为证。该聊天记录形成于2016年10月24日，也即原告提出劳动仲裁申请的前一天，此时被告公司易总仍提出愿意第二天双方好好谈谈，由此可以看出，直至原告提出劳动仲裁的前一日，双方仍然处于对岗位调整的协商阶段。原告从2016年10月17日被要求调岗至其提出仲裁申请仅一周左右时间，原告所举证据不能充分认定调岗已成事实。另外，原告主张被告当月停发了其工资并停止为其缴纳社保，但原告自述工资是下月发放本月工资，社保是当月15日前缴纳当月社保，因被告已为原告缴纳2016年10月份的社保，故原告申请仲裁之日还没有到被告应发原告10月份工资以及缴纳2016年11月份社保的最后期限，并不能认定被告要停发原告的工资以及停止为原告缴纳社保。故，原告关于被告存在违反合同约定调岗、停发工资、停缴社保等违法行为的主张均不成立。至于原告主张要依据《劳动合同法》第三十八条第四款的规定解除双方劳动合同，但也未明确被告的哪一规章制度违反了法律规定，本院对此主张不予支持。另外，原告主张被告未支付其未休年休假工资，被告未支付原告未休年休假工资是事实，但原告据此要求解除合同并无法律依据。综上，原告依据《劳动合同法》第三十八条之规定要求解除与被告劳动关系并无事实依据，本院对原告主张由被告支付经济补偿的诉讼请求不予支持。原告于2016年10月25日提出仲裁申请要求解除原、被告双方劳动关系，因原告的该解除行为为事实行为，故即使被告不存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，原、被告之间的劳动关系也于原告提出劳动仲裁申请之日即2016年10月25日已解除，本院对此予以确认。关于原告主张未休年休假工资的问题。虽然原告主张其从2011年10月1日到被告处工作至2016年10月25日从未休带薪年休假是事实，但根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定，原告主张未休年休假工资应受一年仲裁时效的限制，原告于2016年10月25日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其主张2011年10月至2014年12月未休年休假公司已超过一年的诉讼时效，被告应支付原告2015年1月至2015年12月的未休年休假5天的工资。但对于被告是否需支付原告2016年1月至10月未休年休假工资的问题，由于原告在2016年度未满的情况下，单方行使解除权解除了与被告之间的劳动关系，被告失去了本年度或因生产、工作特点确有必要跨年安排原告休年休假机会，故被告无需再支付原告2016年度未休年休假的工资报酬，被告只应支付原告2015年度未休年休假工资，由于被告已经支付了原告2015年1月至2015年12月工资，故还应再支付3000元/月÷21.75天/月×200%×5天=1379元，又因被告在仲裁后未起诉，视为认可仲裁裁决，故被告仍应按照仲裁裁决的2069元向原告支付未休年休假工资。关于2016年10月1日至2016年10月24日工资的问题。虽然被告对欠该工资的事实无异议，但要求根据《员工手册》及对原告的考勤记录扣除其旷工应扣发的工资827.59元，但被告并未向本院举出充分证据证明原告旷工的事实，故对被告的该项主张，本院不予支持，被告应支付原告2016年10月1日至2016年10月24日工资3000元/月÷30天×24天=2400元，因双方一致同意在应付的10月份工资里面扣减被告为原告代缴的社保个人应缴纳部分230元，故被告还应支付原告2016年10月工资2170元。关于原告主张未签2013年12月1日至2014年10月31日无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，原告的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，属于新增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院对此不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第七条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确定原告陈可与被告四川创博通信设备有限公司之间劳动关系已于2016年10月25日解除；二、被告四川创博通信设备有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告陈可未休年休假工资2069元、2016年10月1日至2016年10月24日工资2170元，合计4239元；三、驳回原告陈可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由被告四川创博通信设备有限公司负担（此款原告陈可已垫付，执行时一并执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  蒋园园二〇一七年四月二十四日书记员  魏丹婷