广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终872号上诉人（原审原告）：杨兆平，男，1968年8月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：埃尔凯电器（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区金海大道南。法定代表人：TANLEESIANG，任公司董事长。委托诉讼代理人：邓华锋，广东明门律师事务所律师。上诉人杨兆平因与被上诉人埃尔凯电器（珠海）有限公司（以下简称埃尔凯公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2016）粤0404民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨兆平上诉请求：1.判令撤销一审判决第三项，改判除维持第一、二项判决外，埃尔凯公司另需支付杨兆平经济补偿金64068元及另需支付未休年休假的差额1781.41元。2.本案由埃尔凯公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一审判决在杨兆平系因埃尔凯公司存在未及时支付工资及未购买社保等过错而导致被迫提出离职的事实认定上错误，导致适用法律错误；在计算杨兆平月工资标准时认定错误，导致判决错误。一、杨兆平于2016年6月27日以埃尔凯公司未及时支付工资、从2016年2月开始未购买社保为由，通过邮寄解除劳动关系通知书的方式提出与埃尔凯公司解除劳动合同时，当日社保缴费记录显示，截止至2016年6月27日，埃尔凯公司未购买从2016年2月至2016年6月的社保；二、埃尔凯公司虽然在2016年6月23日为杨兆平补缴了社保，支付了部分拖欠的工资，但该违法事实已经存在，并不因补缴行为而消除；三、虽然埃尔凯公司认为其已经在杨兆平离职前补足了工资及补缴纳社保，但埃尔凯公司从2015年开始就长期不及时发放工资以及从2016年2月开始不缴纳社保，足以导致杨兆平对埃尔卡公司的信赖度降低从而提出离职，且杨兆平提出离职当天社保缴费记录还显示处于欠缴费状态；四、即使埃尔凯公司在杨兆平离职前有补发工资及补缴社保的行为，但违法事实已存在，仍然属于未及时支付工资及未依法按月缴纳社保，符合《劳动合同法》第三十八条第二、三款规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。补发工资及补缴行为并不能否定埃尔凯公司已违反了法律强制性规定的事实。一审以埃尔凯公司已于2016年6月23日支付了拖欠工资并补齐了社保，拖欠事实已不存在为由，而认定杨兆平要求埃尔凯公司支付经济补偿金的诉求缺乏依据，明显是事实认定有误，适用法律错误。五、杨兆平离职前的月平均工资为3372元，未休年休假工资应以月工资3372元为标准进行计算，一审认定为2228.28元有误,2015年未休年休假工资差额应为3100元,2016年未休年休假天数应为5天,未休年休假工资差额应为1550元,合计应支付未休年休假工资4650元,一审仅支持了2868.59元,属事实认定错误。综上所述，一审法院在部分事实认定、法律适用上错误，请求二审法院支持杨兆平的诉求，在查明事实的基础上予以纠正，依法改判。二审中，杨兆平就其上诉状补充称，杨兆平在埃尔凯公司工作20年，任劳任怨，付出一生的心血，曾被公司评为优秀员工。杨兆平为公司总经理开车，几乎是24小时待命，经常被要求超速、闯红灯，还不停催骂，杨兆平头脑神经长期保持紧张状态，老板应酬多，杨兆平长期加班熬夜，经常通宵，身体一天比一天差，长期医治也不见好转。公司从2012年-2016年长期拖欠杨兆平工资、社保，两千多元的微薄工资，还要供养父母、孩子上大学，省吃俭用都不够用，也无钱治病，2013年老婆也失去联系，下落不明。埃尔凯公司因经营不善，为了精减人员，强迫员工自己走人，等于变相辞退，不想给员工任何补偿。埃尔凯公司答辩称：第一，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持；第二，本案中，杨兆平与埃尔凯公司解除劳动合同关系之前，埃尔凯公司已经付清杨兆平的工资及社保费用，不存在拖欠的事实，根据我国法律规定，埃尔凯公司并不存在违法情形，因此，杨兆平的上诉请求没有依据，应予驳回。杨兆平向一审法院起诉请求：1.埃尔凯公司支付杨兆平经济补偿金64,068元（离职前12个月平均工资3372元/月×19年）；2.埃尔凯公司支付杨兆平2014至2016年未休带薪年休假的工资7982元（2014年年休假为10天，3372元/月÷21.75天×10天×3倍－3372元/月÷21.75天×10天＝3100元；2015年年休假为10天，3372元/月÷21.75天×10天×3倍－3372元/月÷21.75天×10天＝3100元；2016年休假为5.75天，3372元/月÷21.75天×5.75天×3倍－3372元/月÷21.75天×5.75天＝1782元）；3.埃尔凯公司支付杨兆平2016年6月份工资差额610元。以上共计人民币72,660元。一审法院查明事实如下：杨兆平于1997年入职埃尔凯公司工作，任司机一职，双方签订了劳动合同，2010年10月29日，杨兆平、埃尔凯公司双方签订了无固定期限劳动合同，2013年3月6日双方在原劳动合同的基础上重新约定了工资发放时间为每月的二十五日。埃尔凯公司于2016年6月23日补缴2016年2月至6月的社保费用，于2016年6月21日支付杨兆平2016年3月的工资，于2016年6月23日支付杨兆平2016年4月、5月份工资，于2016年7月20日支付杨兆平2016年6月份工资，其中6月份工资因车辆违章被扣款200元未支付。另查，杨兆平的工资构成为基本工资+加班工资，其中基本工资为2228.28元。2016年6月27日杨兆平以埃尔凯公司未缴纳社保、未及时支付工资为由提出解除劳动合同，并将解除劳动合同的通知于当日用邮寄的方式寄给埃尔凯公司，埃尔凯公司于2016年6月28日签收。2016年7月4日杨兆平以拖欠工资、未休年假、经济补偿金等事宜提请珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员仲裁，该委于2016年9月6日作出珠金劳人仲案字［2016］342号仲裁裁决，裁决：1.埃尔凯公司于裁决生效之日起七日内支付杨兆平未休年假工资2048.99元；2.埃尔凯公司于裁决生效之日起七日内支付杨兆平2016年6月份工资差额200元；3.驳回杨兆平的其他仲裁请求。杨兆平对仲裁结果不服，遂向法院提起诉讼,请求如上诉之所求。再查明，埃尔凯公司由于受“金融海啸”等国际大环境的影响，经营一直处于不理想状态，经常无法及时发放工人工资，是金湾区的欠薪维稳问题的重点监控单位。一审法院认为，杨兆平于1997年到埃尔凯公司工作，双方签订了劳动合同，存在合法的劳动合同关系，无违反法律和相关法规的规定，应予认可，双方均应遵守劳动合同的约定。关于经济补偿金问题，一审法院认为杨兆平于2016年6月27日以埃尔凯公司未及时支付工资报酬以及未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，但埃尔凯公司已于2016年6月23日支付了拖欠工资并补齐了社保，拖欠事实已不存在，因此杨兆平以此为由要求埃尔凯公司支付经济补偿金的诉求缺乏依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题，杨兆平诉请埃尔凯公司支付2014年至2016年的未休年休假工资，因年休假工资并非实质劳动报酬，属于职工的福利待遇，应受普通劳动争议的诉讼时效的约束，因此杨兆平诉请的2014年的未休年休假工资已过诉讼时效，一审法院不予支持；2015年埃尔凯公司应当安排杨兆平休年休假，因未安排，埃尔凯公司需向杨兆平支付未休年休假工资，杨兆平诉请以3372元作为标准计算未休年休假工资，根据《企业带薪年休假实施办法》第十一条第2款规定：“前款月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”因杨兆平的工资构成为基本工资+加班工资，其中基本工资为2228.28元，故一审法院认为未休年休假工资应以2228.28元为标准进行计算，一审法院对杨兆平诉请超出的部分不予支持，埃尔凯公司需向杨兆平支付2015年未休年休假工资差额为：2228.28元÷21.75天×10天×200%＝2048.99元。关于2016年的年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工修满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应付未休年休假工资报酬”，因此杨兆平应休年休假天数为：181天÷365天×10天＝4.95天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款的规定，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，埃尔凯公司需向杨兆平支付2016年未休年休假工资差额为：2228.28元÷21.75天×4天×200%＝819.60元。埃尔凯公司需要支付杨兆平未休年休假工资合计为2868.59元。关于2016年6月份工资差额部分，埃尔凯公司支付给了杨兆平6月份工资共2383.39元，扣除了“车辆违章罚款200元”，一审法院认为埃尔凯公司扣除车辆违章罚款无事实及法律依据，应予返还，因此埃尔凯公司应补齐杨兆平6月份工资差额200元，对杨兆平诉求合理部分，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职业带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，一审法院作出如下判决：一、埃尔凯公司于判决生效之日起七日内支付杨兆平未休年休假工资差额人民币2868.59元；二、埃尔凯公司于判决生效之日起七日内支付杨兆平6月份工资差额人民币200元；三、驳回杨兆平其他的诉讼请求。一审诉讼费用5元由杨兆平承担。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，虽然埃凯尔公司有拖欠杨兆平工资报酬、社会保险费用的情况，但考虑到埃凯尔公司受到外部经济环境影响，经营状态不理想，导致杨兆平工资报酬、社保费用被部分拖欠，拖欠时间不长，主观上恶意不明显，客观上事出有因。而且，在杨兆平解除劳动关系前，埃凯尔公司已经全部支付了拖欠的工资报酬并补缴了社保费用，拖欠事实已经不存在。杨兆平作为埃凯尔公司的老员工，为公司的发展作出了自己的贡献，在公司生产经营困难时，也应当对公司多些理解和支持。因此，在埃凯尔公司拖欠工资报酬、社保费用情况已不存在的情况下，杨兆平再以此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。杨兆平的工资构成为基本工资+加班工资，其中基本工资为2228.28元。根据《企业带薪年休假实施办法》第十一条第二款，计算未休年休假的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。杨兆平主张以3372元为标准计算年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。杨兆平2016年未休年休假天数为4.95天，不足一整天部分不支付未休年休假工资，故一审法院确定应付未休年休假工资天数为4天并无不当，本院予以维持。综上，杨兆平的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨兆平负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年四月十二日书记员  黄瑞绮