重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)渝05民终1056号上诉人(原审原告)：江洪，男，1984年8月12日生，汉族，住重庆市綦江县。委托代理人：杨秋，重庆东和律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：荣昌区昌州街道欢乐多娱乐城，住所地荣昌区昌元街道富安北路31号、昌龙大道*号，注册号500226609052727。经营者：张大利，男，1964年4月29日生，汉族，住重庆市江北区。委托代理人：杨晓莉，重庆川伟律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：林思容，女，1973年9月19日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托代理人：徐海，重庆川伟律师事务所律师。委托代理人：陈运，重庆川伟律师事务所律师。上诉人江洪因与被上诉人荣昌区昌州街道欢乐多娱乐城（以下简称“欢乐多娱乐城”）、林思容建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2016)渝0153民初5883号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江洪上诉请求：撤销原判，改判由欢乐多娱乐城与林思容连带支付江洪货款99287元。一、二审诉讼费用由欢乐多娱乐城与林思容承担。主要事实以及理由：1.一审法院违背法定程序，导致事实认定错误，适用法律错误。根据林思容向江洪转款282100元，以及微信截图中关于合同定金2000元的相关内容。转款以及发送微信的林思容就是本案的林思容。而一审法院却怠于调取相关证据，以江洪举证不能驳回其诉请。另，一审法院并未给足江洪15日的举证期限，也未依照江洪的申请去调取证据。上述情形均属于程序违法。2.一审法院既然已经确认林思容系欢乐多娱乐城的出纳，就应该责令林思容与欢乐多娱乐城提供证据证明林思容担任出纳的具体时间。而林思容与欢乐多娱乐城并未举示相关证据，应承担举证不能的法律后果。欢乐多娱乐城辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江洪的上诉请求，维持原判。林思容辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江洪的上诉请求，维持原判。江洪向一审法院起诉请求：林思容、欢乐多娱乐城向江洪连带支付货款99287元，诉讼费由林思容、欢乐多娱乐城承担。2015年10月25日，欢乐多娱乐城的工作人员兼合伙人郭忠孝与江洪签订《工程维修、安装协议》，合同中约定欢乐多娱乐城将一项目交由江洪施工，施工完成后，欢乐多娱乐城向江洪结款。2016年3月28日，欢乐多娱乐城的合伙人兼财务人员林思容与江洪对账，对账内容为：加2000元合同定金，共付你：284100元，余款：99287元。结账后，江洪多次要求欢乐多娱乐城支付货款，欢乐多娱乐城均拒绝支付。一审法院认定事实：2015年10月25日，星光欢乐迪荣昌店作为甲方与江洪作为乙方签订《工程维修、安装协议》。约定“甲方将所有包厢地台石材项目交由乙方维修。结算方式：包料：工程价款120元/㎡，付进度款方式：预付：2000元，货到现场按实际面积收方（注：600-800宽，140元/㎡）”。合同甲方处加盖有欢乐迪荣昌店项目部印章，乙方处有江洪签名。审理中，江洪称《工程维修、安装协议》签订后，江洪于2015年11月进场施工，施工地点位于荣昌缤果主题KTV，即现欢乐多娱乐城的经营地，2016年年初工程完工。江洪与欢乐多娱乐城的财务林思容进行了结算，工程由欢乐多娱乐城的店长唐江进行了验收。林思容、欢乐多娱乐城对此不予认可。江洪为证明其已经按照合同履行了相应义务，提交订货单两份、送货单13份。其中两份订货单中“订货人”载明为荣昌欢乐迪，“订货方审核签名”处无签名。13份送货单中的11份“订货人”载明为荣昌欢乐迪，“订货方审核签名”处无签名，另两份送货单未载明订货人，“订货方审核签名”处无签名。林思容、欢乐多娱乐城对上述订货单、送货单均不予认可。江洪另举示微信截图一份、录像光盘一张及《中国移动通信集团重庆有限公司明细账单》一份、重庆增值税普通发票一张、中国建设银行个人活期明细结果6份，拟证明林思容、欢乐多娱乐城尚欠江洪工程款99287元。其中微信截图及录像光盘显示“林姐”发出微信“江总：你好！加2000元合同定金，共付你：284100元，余款：99287元”，“林姐”对应电话号码为1363785****；《中国移动通信集团重庆有限公司明细账单》载明“户名：林思容，手机号码1363785****……收款单位：（盖章有效）”，该“收款单位”处未加盖印章；重庆增值税普通发票载明“购买方：重庆春荣园林景观设计工程有限公司，销售方名称：荣昌区昌州街道欢乐多娱乐城，收款人：林思容”；《中国建设银行个人活期明细结果》载明江洪分别于2015年10月31日收到林思容转款19700元，于2015年11月15日收到林思容转款13200元，于2015年12月3日收到林思容转款10000元，于2015年12月11日收到林思容转款8000元、43000元，于2015年12月27日收到林思容转款27700元，于2015年12月30日收到林思容转款47000元，于2016年1月5日收到林思容转款30000元，于2016年1月7日收到林思容转款53500元，于2016年1月8日收到林思容转款10000元，于2016年1月13日收到林思容转款20000元。欢乐多娱乐城对上述微信截图、录像光盘、《中国移动通信集团重庆有限公司明细账单》及重庆增值税普通发票均不予认可，对《中国建设银行个人活期明细结果》真实性予以认可，但称不能达到江洪的证明目的。林思容对上述证据均不予认可。庭审中，林思容、欢乐多娱乐城称林思容系欢乐多娱乐城的出纳人员，对于林思容何时担任欢乐多娱乐城出纳的时间，林思容、欢乐多娱乐城表示不清楚。另查明：欢乐多娱乐城注册于2015年6月23日，于2015年9月2日取得个体工商户营业执照。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。江洪要求林思容、欢乐多娱乐城承担支付工程款的连带责任，但其举示的《工程维修、安装协议》合同相对方并非林思容、欢乐多娱乐城，同时也未举示充分证据证明江洪与林思容、欢乐多娱乐城之间存在合同关系，综上，该院对江洪的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回江洪的诉讼请求。本案案件受理费减半预收1141元，实收1141元，由江洪负担。二审中，根据江洪举示的新证据，中国移动通信集团重庆有限公司出具的《重庆市国家税务局通用机打发票》载明的内容，本院认定手机号码“1363785****”的使用人为本案的被上诉人林思容。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、江洪与欢乐多娱乐城是否就涉案工程建立了建设工程施工合同关系；二、双方是否就涉案工程进行了结算。关于江洪与欢乐多娱乐城之间是否建立建设工程施工合同关系的问题。根据江洪举示的《中国建设银行个人活期明细结果》载明的内容，欢乐多娱乐城的出纳林思容通过银行累计向江洪转款284100元。林思容认可转款行为系职务行为，虽其辩称代表的是星光欢乐迪荣昌店，但其并未举示证据证明该转款行为与星光欢乐迪荣昌店存在关联性。结合林思容系欢乐多娱乐城出纳的事实，可以认定林思容转款给江洪的款项，系林思容代表欢乐多娱乐城支付给江洪的工程款。欢乐多娱乐城辩称其并未将欢乐多娱乐城的维修、安装工程发包给江洪，而是将安装、维修工程发包给其他人施工，对此欢乐多娱乐城并未举示任何证据予以证明。综上，本院认定江洪与欢乐多娱乐城之间建立了建设工程施工合同关系。关于欢乐多娱乐城与江洪是否就涉案工程进行了结算的问题。江洪根据其与林思容之间的微信对话，主张欢乐多娱乐城欠付其工程款99287元。因该内容中涉及工程款的结算金额，而林思容仅为欢乐多娱乐城的出纳，其并无权限代表欢乐多娱乐城与江洪就涉案工程进行结算，故双方之间并未结算。江洪仅凭微信截图的内容主张工程款的理由不能成立，本院不予采纳。而二审中欢乐多娱乐城不同意江洪申请对涉案工程进行鉴定，导致涉案工程的工程量以及工程价款等事实无法认定。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。但因二审出现新证据，本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项裁定如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初5883号民事判决；二、本案发回重庆市荣昌区人民法院重审。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年四月二十日书 记 员  徐一佳