湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）雨民初字第02810号 原告：唐琪，男，1971年2月20日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：刘银龙，湖南揽胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雨霞，湖南揽胜律师事务所律师。 被告：张跃红，男，1973年12月29日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。 委托诉讼代理人：张明智，湖南国风德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张焕，女，1969年11月27日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。 第三人：湖南常德路桥建设集团有限公司,住所地湖南省常德市武陵区三岔路办事处临江路社区汽修巷**。 法定代表人：顾晓，董事长。 委托诉讼代理人：杨开炎，湖南劲鸣律师事务所律师。 第三人：湖南中和有限责任会计师事务所，住所地湖南省长沙市开福区东风路**。 法定代表人：李小平，主任。 委托诉讼代理人：邱建雄，湖南弘天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童洪志，男，1989年3月24日出生，汉族，住湖南省，系单位员工。 原告唐琪（以下简称原告）与被告张跃红（以下简称被告）、第三人湖南常德路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）、第三人湖南中和有限责任会计师事务所（以下简称中和事务所）合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘银龙，被告的委托诉讼代理人张明智、张焕，路桥公司的委托诉讼代理人杨开炎，中和事务所的委托诉讼代理人邱建雄、童洪志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程利润2884218元；2、被告支付违约金2024747.6元；3、被告支付原告资金占用费1106786元；4、被告支付原告补偿金500000元；5、原告律师费130000元由被告承担；6、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2009年初，原告应被告之邀，为其挂靠路桥公司承包新溆高速第四合同段出资280万元，占合伙股份28%，但被告一直未与原告签订合同。在原告要求下，2012年2月1日，原告与被告及案外人陈静签订《关于新溆高速第四合同段管理承包协议》，约定三人共同管理承包路桥公司中标新溆第四合同段，所得利润按被告49%、原告27%、陈静24%的比例分配，任何一方在经营过程中私自转移资金，将被处以转移资金量5倍的罚款。律师费、诉讼费由败诉方承担。工程开工后，三方商定被告负责会计，原告负责出纳，陈静不参与管理。项目通车后，共同委托中和事务所管理工程账目。但实际操作中被告违反约定独自一人掌握了U盾，会计出纳一把抓，并利用职务便利私自通过其妻子邓晓丹转移项目资金，截至2015年2月共转走资金10121738元。2011年1月，第一次分配利润时，原告应分2970000元，被告只支付2650000元，原告少分配320000元；目前新溆高速第四合同段已竣工验收，新溆高速公路已通车，民事合伙事务业已完成。被告现拒绝按照其本人委托编制的会计财务报表向原告分配应得利润2564218元。被告私自转移项目资金，导致项目运转不畅，停工、误工，损失巨大。依合同约定，应按转移资金的五倍承担违约责任，原告依法请求法院判决被告承担转移资金20%的违约金2024747.6元。2013年底，由于项目管理混乱，亏损严重，被告及其妻子邓晓丹请求原告放弃非洲建设工程业务，回国管理第四合同段工程建设，原告因为放弃非洲项目，设备废弃损失1500000元，利润损失1000000元，被告承诺补偿原告500000元。现被告拒绝支付以上各款项，原告特诉至法院。 被告辩称，1、被告承认合伙是真实存在的，但项目的财务报表并没有做出来，被告对原告提供的财务报表和利润分配表的真实性不予认可，原告要求被告支付工程款2884218元没有事实和法律依据。2、被告没有私自转移项目资金，且原告主张的违约金过高。3、原告要求被告支付资金占用费1106786元没有事实和法律依据。4、被告从来没有承诺过补偿被答辩人500000元，原告要求被告支付其补偿金500000元没有事实和法律依据。5、原告没有提供其与湖南揽胜律师事务所的委托代理合同，以及转账凭证，仅凭3张发票并不能证明被答辩人已支付律师费130000元。6、原、被告双方在2017年1月23日签订了新的《协议》，双方应按《协议》内容履行，而该《协议》第四点明确是原告申请解冻后二个月内支付1140000元。 经审理查明，2012年2月1日，原、被告及案外人陈静签订《关于新溆高速第四合同段管理承包协议》，约定由原、被告及案外人陈静三人共同承包路桥公司中标新溆高速第四合同段，项目的利润分配及风险承担比例为：被告49%，陈静24%，原告27%。后原告与被告因利润分配问题发生纠纷，原告诉至法院，请求依法裁决。庭审过程中，原告提交了财务报表及利润分配表，据以证实其应得前期利润为2884218元，均被被告支走。但被告辩称财务报表还没有做出来，原告提供的证据系其单方出具，真实性存疑。 本案在诉讼过程中，2016年7月21日，原、被告就工程前期利润分配问题进行了结算，形成《唐琪应提取利润计算》的结算材料，主要内容为：一、张跃红往来款及其他未入账收入（张已提取利润计算）张跃红往来款合计12271738元；二、唐琪本期应分配：唐琪本期应分配利润金额3206719元，扣除唐琪欠张跃红账款198651元，唐琪本期应分配利润3008068元，减去190万保证金暂扣除金额513000元，扣减2016年2月6日新溆4标银行转款至唐琪1150000元，唐琪本期实际应分配金额1345068元。次日，原、被告双方又达成一份《补充协议》，约定被告另补偿原告800000元整，作为资金占用费及国外损失，且所有款项由被告在农历春节（即2017年1月28日）前付清。 2017年1月23日，原、被告双方申请本院进行调解，被告方提交一份《协议》，主要内容为：一、被告应分配给原告2145068元（1345068元+800000元）；二、原告还应分配的513000元待路桥公司返还押金后再分配；三、被告承诺其在路桥公司的所有工程款优先支付给原告；四、被告承诺“在法院解冻其在常德路桥资金后2个月内支付给原告利润1145068元；另1000000元被告承诺委托常德路桥代为支付，原告配合但不负责，此款最终支付期限为资金解冻后8个月，最后期限为2017年8月15日。被告要求按该协议的内容达成调解书。本院在调解中，原告主张先达成还款协议再申请解除财产保全，被告主张先解除财产保全再履行给付义务，双方存在明显分歧，未能达成调解协议。 本案在第二次庭审过程中，被告提交了原、被告于2017年1月23日签订的《协议》作为新的证据，拟证明原、被告达成了新的协议，应以新的协议为准。原告发表质证意见称，该协议是为法院做调解书准备的，本案调解不成，协议已没有意义，协议涉及资金解冻问题，双方并没有就解冻问题达成协议，且向法院申请解冻应当是被告的义务，因被告未能履行义务，导致不能解除财产保全，被告应当按原协议履行。 另查明，新溆高速第四合同段已于2014年建成通车，但至今未完成最后结算。 以上事实，有《关于新溆高速第四合同段管理承包协议》、《唐琪应提取利润计算》、《补充协议》、《协议》、当事人陈述及调解笔录、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告及案外人陈静签订的《关于新溆高速第四合同段管理承包协议》是原告与被告及案外人陈静的真实意思表示，原、被告之间的合伙关系真实存在，双方应当按照承包协议和相关法律规定行使权利、承担义务。本案中，原告要求被告向原告支付工程利润2884218元，根据原、被告双方2017年7月21日的结算，被告应当支付原告的前期利润1345068元，对于原告诉讼请求超额部分，本院不予支持。原告要求被告支付原告资金占用费1106786元，补偿金500000元，鉴于双方于2016年7月22日达成补充协议，一致同意由被告补偿原告资金占有费和国外损失补偿费共计800000元，故本院支持800000元，对于原告诉讼请求超额部分，本院不予支持。3、原告要求被告向其支付违约金2024747.6元和律师费130000元，但没有提供足够的证据予以佐证，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称双方已于2017年1月23日达成新的协议，应当按新的协议履行。本院认为，原、被告2017年1月23日所达成的协议是为了在本院调解结案，并期望调解协议的条款能够成为民事调解书的内容，后因双方产生分歧，无法达成最终调解协议，该协议已无法履行。且该协议涉及解除财产保全的内容。财产保全是指人民法院在当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议标的物，采取限制当事人处分的强制措施。本案中，除非被告先行履行给付义务或提供足额担保，或者原告主动提出解除财产保全的申请，人民法院不得解除财产保全措施，故协议中约定的履行期限和条件不可能成就。综上，本院对被告的这一抗辩不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张跃红于本判决生效后7日内支付原告唐琪前期利润1355068元，补偿金及资金占用费800000元，共计2145068元； 二、驳回原告唐琪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费58320元，保全费5000元，共计63320元，由被告张跃红负担25000元，原告唐琪负担38320元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  申遇友 人民陪审员  周 辉 人民陪审员  涂 娟 二〇一七年四月一日 书 记 员  杜 江 附： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。