北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）京行终1573号 上诉人（原审原告）北京德元国际科技有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人甄士龙，总经理。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人北京六一生物科技有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人王晓平，总经理。 委托代理人唐宝国，北京市柯杰律师事务所律师。 上诉人北京德元国际科技有限公司（简称德元公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人北京六一生物科技有限公司（简称六一公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1073号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：一、本案程序问题的审理应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题的审理应适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。二、基于各方提交的证据及本案查明的事实可知，第227619号“六一牌LY及图”商标（简称引证商标一）由六一公司于1984年注册，第4636298号“LIUYILY及图”商标（简称引证商标二）由六一公司于2005年注册，两商标使用至今，在商标核定使用商品领域具有较高的市场知名度。两商标的“LY”结合图形部分（LY及图）进行了艺术化设计，体现了独创性，应当属于受著作权法保护的作品。各方当事人对此不持异议。德元公司针对商评字［2014］第115594号《关于第10432894号“LIUYLY及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）认定六一公司享有在先著作权提起诉讼，其所提交的在先创作完成作品的证据中，孙朝阳和王某均没有出庭作证接受质询，且王某没有提交身份证明，故对相应证人证言不予采信。结合六一公司提交的著作权登记证书及1996年、1997年在杂志上的广告宣传图样，以及甄士龙曾在六一公司任职情况，被诉裁定认定六一公司对涉案作品享有在先著作权并无不妥，且已为在先生效判决所认定。德元公司还提出六一公司在2013年才进行作品著作权登记，晚于争议商标申请注册日,因此六一公司并不享有在先著作权。对此，北京知识产权法院认为，根据著作权法的相关规定，作品自创作完成后即产生著作权，并非以作品进行著作权登记为前提要件。根据六一公司提交的商标注册和使用证据，可以认定六一公司系涉案作品的著作权人，作品形成时间和使用时间均远远早于第10432894号“LIUYILY及图”商标（简称争议商标）申请注册日。德元公司的主张均不能成立。争议商标注册和使用损害了六一公司相应的作品在先著作权，应当予以宣告无效。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回德元公司的诉讼请求。 德元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判。其主要上诉理由为：争议商标的注册和使用未损害六一公司的在先著作权，六一公司在涉案作品上并不享有在先著作权。六一公司无任何其他辅助证明，仅通过在先商标加在后著作权登记证，不能证明其拥有在先著作权。 商标评审委员会、六一公司服从原审判决。 经审理查明： 争议商标（图样见附件）由德元公司于2012年1月17日申请注册，2013年6月14日获准注册，核定使用在计算机；精密天平；量具；摄像机；照相机（摄影）；测量仪器；显微镜；稳压电源；变压器；非人工呼吸用呼吸面具等商品上。专用期限至2023年6月13日。 引证商标一（图样见附件）由六一公司于1984年10月10日申请注册，1985年6月15日获准注册，核定使用在第9类理化试验用仪器上。经续展，专用期限至2025年6月14日。 引证商标二（图样见附件）由六一公司于2005年4月30日申请注册，2009年4月7日获准注册，核定使用在第9类化学仪器和器具；计量仪表；教学仪器；理化试验和成分分析用仪器和量器；光密度计；实验室用烘箱；物理学设备和仪器等商品上。专用期限至2019年4月6日。 六一公司于2013年11月1日向商标评审委员会提出撤销争议申请，其主要理由是：一、六一公司是生物化学与分子生物学检验分析仪器行业的龙头企业，在行业内具有极高知名度。德元公司的法定代表人甄士龙在2004-2008年间为六一公司企业员工，其明知“六一牌及图”标识为六一公司独创的商标，仍未经同意而申请注册与六一公司在先商标相同的争议商标，其行为违反2001年商标法第十五条的规定。二、六一公司的“六一牌LY及图”、“LIUYILY及图”系列商标在行业内具有极高影响力，获得“北京市著名商标”诸多荣誉。德元公司在其与六一公司处于同地域同行业且其法定代表人为六一公司前员工的情况下，申请注册争议商标，构成2001年商标法第三十一条恶意抢注他人商标之情形。三、争议商标与六一公司的引证商标一、引证商标二核定使用商品关联程度高，构成类似商品上的相同商标，易引起相关公众的混淆。四、争议商标的注册侵犯六一公司在先商号权与在先著作权。五、德元公司注册争议商标的行为具有明显恶意，损害六一公司的权益，造成不良社会影响，违反2001年商标法第十条第一款第（八）项之规定。综上，请求撤销争议商标的注册。 六一公司向商标评审委员会提交了相应证据，其中包括：证据5、六一公司商标注册情况以及被认定为北京市著名商标证据；证据7、六一公司广告宣传合同及发票、报刊杂志宣传证据；证据9、六一公司作品登记证书。 德元公司进行了答辩，并提交了其进行商业推广、宣传以及产品宣传单、商业发票等证据。除产品宣传单外，其他证据没有显示争议商标的使用情况。产品宣传单使用的商标为“六一牌LY及图”，与六一公司注册并使用的商标相似。宣传单没有显示印制时间。德元公司没有提出争议商标标志系他人接受六一公司委托创作以及德元公司法定代表人也自行创作相应作品的抗辩理由，也未提交相应证据。 商标评审委员会于2014年12月30日作出被诉裁定，该裁定认为： 争议商标核定使用在精密天平、量具等商品上与引证商标一核定使用的理化实验用仪器商品、引证商标二核定使用的化学仪器和器具等商品在功能、用途、销售渠道等方面存在差异，不构成类似商品，争议商标的注册未构成2001年商标法第二十八条所指情形。六一公司提交的产品宣传与销售证据多体现其“六一牌LY及图”、“LIUYILY及图”商标在电泳仪器等商品上的使用情况，在案证据不足以证明在争议商标申请日之前，六一公司在争议商标核定的精密天平、量具等商品上，在先使用与争议商标相近似的商标并具有一定影响，故难以认定争议商标已构成2001年商标法第三十一条所指的抢注情形。虽然六一公司提交的劳动合同、医疗保险、社会保险、工资证明、辞职申请等证据材料显示甄士龙在2004-2008年为六一公司企业员工，但鉴于争议商标核定使用的精密天平、量具等商品与六一公司经营销售的电泳装置、教学仪器等商品在功能用途、销售渠道等方面存在差异，二者各自所属不同行业，未构成类似商品，故难以认定争议商标的注册违反2001年商标法第十五条的规定。争议商标“六一牌LY及图”与六一公司商号“六一”整体有所差异，未构成高度近似，且六一公司证据不足以证明其“六一”商号在先已在争议商标核定使用的精密天平、量具等商品所在行业进行了使用并有一定知名度，故不能认定争议商标的申请注册会使消费者将之与六一公司商号相联系，从而损害六一公司的商号权。六一公司证据9中的“六一牌”作品登记证书（登记号：国作登子-2013-F-00109382）表明该作品创作完成时间为1983年3月5日，首次发表时间为1984年10月10日。六一公司提交的证据5中的引证商标一信息可以证明六一公司于1984年10月10日将上述“六一牌”作品作为商标标识进行申请注册，六一公司证据7中的1996年第6期《种子》杂志、1997年第3期《种子世界》杂志刊登了六一公司为“LY及图”、“六一牌及图”商标进行的广告宣传。上述证据可以证明，早在争议商标申请日前，六一公司享有著作权的“六一牌”作品标识已经创作完成，并已公开发表。且，六一公司于1984年已申请注册了“六一牌及图”商标，德元公司在答辩理由中承认其法定代表人曾是六一公司的员工，故德元公司具有接触到该标识的可能性，德元公司亦无其他证据证明争议商标是由其独立创作完成。争议商标的“LY”图形部分与六一公司享有著作权的“六一牌”作品的“LY”图形部分在构图要素、设计手法、整体外观上十分接近，构成实质性相似。争议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定所述情形。综上所述，争议商标的注册申请已经构成对六一公司在先图形标识著作权的侵犯，违反了2001年商标法第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上所述，六一公司的撤销理由部分成立，商标评审委员会作出被诉裁定：争议商标予以无效宣告。 德元公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 德元公司在原审诉讼中提交了《著作权转让合同》、证人证言、作品登记证书等证据用以证明争议商标图形系他人接受六一公司委托创作的作品，六一公司对此不享有在先著作权，争议商标经过商业使用已经具有一定市场知名度。德元公司提交的上述证据显示,案外人孙朝阳与德元公司法定代表人甄士龙于2014年12月4日签订《著作权转让合同》，双方约定孙朝阳将其创作的“六一牌LY及图”、“LIUYILY及图”以及“LY及图”三幅作品著作权转让给甄士龙。孙朝阳称，上述作品是1983年六一公司当时的王某厂长委托其创作，双方没有约定著作权归属问题。王某提交的证人证言称，王某于1980年任当时的北京市六一仪器厂副厂长，1983年1月委托孙朝阳设计商标，1984年北京市六一仪器厂选取了孙朝阳设计的“六一牌LY及图”进行了商标注册并使用至今，委托设计商标没有约定权属问题。证言落款签字人为王某（王启夫）。上述证人没有出庭作证，证人王某没有提交身份证明。作品登记证书载明甄士龙经孙朝阳转让，于1983年2月18日取得了美术作品《六一LiuYi》的著作权，登记日期为2015年1月20日。 六一公司在商标评审阶段以及原审诉讼中提交的证据显示：该公司前身是北京市六一仪器厂，创办于1970年，系制造生物化学分析仪器的大型企业。该公司注册并持续使用的引证商标一先后于2007年和2010年获得北京市著名商标。德元公司法定代表人甄士龙于2004年至2008年间系该企业员工，2008年5月甄士龙辞职。 另查：北京知识产权法院于2015年3月20日作出（2014）京知行初字第103号判决，北京市高级人民法院于2015年6月17日作出（2015）高行（知）终字第1540号判决，上述判决认定：六一公司对涉案作品（即引证商标一中的图形）享有著作权。涉案作品至少在1996年即作为六一公司的商标标识出现在《种子》杂志上，引证商标一在德元公司成立前的2007年即被认定为北京市著名商标，再结合德元公司法定代表人甄士龙曾在六一公司供职的事实，可以认定德元公司有接触到涉案作品的可能。上述判决已生效，该案中认定六一公司享有著作权的作品为本案中所涉及的作品。 上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、撤销申请书、各方当事人在商标评审阶段以及原审诉讼中提交的证据、北京知识产权法院作出的（2014）京知行初字第103号判决、本院作出的（2015）高行（知）终字第1540号判决、当事人陈述等在案佐证。 本院认为： 基于当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：争议商标的注册是否损害六一公司享有的在先著作权。 根据2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的在先权利包括在先著作权等。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等可以作为认定著作权归属的初步证据，有相反证据的除外。 本案中，六一公司主张争议商标的注册损害其享有的在先著作权，其提交的《作品登记证书》记载涉案作品的著作权归六一公司所有，虽然该证书的登记时间晚于争议商标申请时间，但结合六一公司提交的引证商标一宣传使用证据，可以认定涉案作品在争议商标申请日前已经创作完成并公开发表，该证书可以作为认定涉案作品著作权归属于六一公司的初步证据。而德元公司提交的《作品登记证书》没有证据佐证其记载的创作完成时间，也没有证据证明其公开发表的时间早于六一公司发表涉案作品的时间，相关证人证言的出具人亦未到庭，上述证据不足以推翻六一公司对涉案作品享有著作权的认定，根据证据优势原则，被诉裁定认定六一公司对涉案作品享有著作权并无不妥，且相关事实已为生效判决所认定。争议商标中的图形与六一公司享有在先著作权的涉案作品图形相同。涉案作品至少在1996年即作为六一公司的商标标识出现在《种子》杂志上，结合引证商标一的宣传使用证据及德元公司法定代表人甄士龙曾在六一公司供职的事实，可以认定德元公司有接触到涉案作品的可能。因此，被诉裁定认定争议商标的注册损害六一公司在涉案作品上享有的在先著作权并无不当，原审判决具有事实和法律依据。德元公司认为争议商标的注册未损害六一公司在先著作权的上诉理由缺乏根据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。德元公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京德元国际科技有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 辉 审 判 员  刘庆辉 代理审判员  毛天鹏 二〇一七年四月二十八日 书 记 员  王 瑜