贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终458号上诉人（原审被告）：龙某，男，1964年8月14日生，汉族，原住四川省广安市广安区，现住贵州省盘县，委托诉讼代理人：王友杏，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202201210238034。被上诉人（原审原告）：邓某，女，1967年9月2日生，汉族，原住四川省广安市广安区，现住贵州省盘县，委托诉讼代理人：马勇，系盘县中心法律事务所法律工作者，证号：324091322056。上诉人龙某因与被上诉人邓某离婚纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院(2016)黔0222民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙某及其委托诉讼代理人王友杏，被上诉人邓某及委托的诉讼代理人马勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙某上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的第2-3项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被诉人签订的婚前财产协议中关于双方各自的婚前财产，应在财产分割中予以析出，但一审判决对上述明确约定的事项未予以认定，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人在结婚前，在平等、自愿的基础上签订的婚前财产协议，符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款之规定，因此，关于婚前财产协议第一条和第二条约定的事项，依法予以保护。上诉人与被上诉人在婚前财产协议中，己经明确地分别列明了各自的财产类别、数量和数额，依法应予认定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十九条“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”的规定，在本案中，由上诉人所有的现金、存款和债权等婚前财产，即便基于婚姻关系存续期间的共同投资或消费，但也不能以此否认上诉人在婚姻关系解除时婚前财产不能依法予以认定。根据物权法理论，对于现金的所有权转让方式应适用“占有即所有”的规则，此举必然导致上诉人的资金作为财产进行投资后，其个人财产和夫妻财产的混同。综上，一审判决仍硬性的要求上诉人提供证据证明上诉人的前述财产是否存在，属于认定事实错误和适用法律错误。2、上诉人与龙志军共同购买的房屋（位于贵州省××兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号商铺），龙志军作为共同共有人，不能作为夫妻共同财产予以分割，但一审判决对该事实认定错误。针对上述财产，上诉人在一审时提供了《商品房买卖合同》己经得以证实，该份证据原始证实和直接证据，依法应当作为认定本案事实的依据。在该份证据中，虽然《商品房买卖合同》在“买受人”处有涂改，但从证据的形式上来说，应当首先推定为龙志军所有，一审判决在被上诉人并无任何证据进行反驳的情况下，对该证据的证明力不予采信，从而导致认定事实错误。虽然被上诉人提供了治安协议调解书等证据，但该证据是在调解过程中而形成的意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其他司法解释，均不能作为最终认定案件事实的依据是。因此，一审判决认定本案事实违反了法律的规定，从而导致认定事实错误。3、上诉人虽将共同经营的百货以19万元的价款转让给龙志洪（上诉人之女），但所得价款用于偿还位于贵州省××兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区11栋128号商铺的购房款，但一审判决对上述事实未予认定，属于认定事实不清。4、一审判决查明上诉人与被上诉人因感情不和，双方于2015年6月起己开始分居，之后，上诉人将夫妻关系存续期间共同经营的盘县红果镇丹霞北路77号门面百货以19万转给其女经营。一审判决据此即作出对有关事实进行认定。但是，在上诉人将获得上述19万元的货款后，于2015年7月1日即将所得款项用于偿还位于贵州省××兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区11栋128号商铺的购房款，因此，一审判决对该事实应予认定而未认定，遂将上诉人即时占有的19万元款项，以夫妻共同财产予以认定，显然属于认定事实错误。5、上诉人作为从事生产经营的个体，必然会在生产经营活动中产生收入和支出，对于部分存在短暂性经济积累，就不能直接认定为所谓的家庭共同财产。并且，被上诉人在位于盘县××镇××、××号门面经营两个门市，专营日用百货，其价值约50万元左右。因此，对于家庭财产的认定，必须结合双方在婚姻关系存续期间产生全部财产和全部债权债务予以确定。但是，一审判决仅以“被告将其夫妻关系存续期间共同经营的盘县红果镇丹霞北路77号门面百货以19万元转给其女经营。”为由，即认定夫妻共同债务为19万元，显然属于认定事实错误。5、被上诉人长期使用暴力对上诉人进行殴打，是导致双方夫妻感情破裂的主要原因，应当认定被上诉人具有重大过错，但一审判决应予认定而未认定，以及未按过错责任大小对共同财产进行处理，属于认定事实不清，适用法律错误。根据一审查明的案件事实，被上诉人曾多次使用暴力对上诉人进行殴打，上诉人遭受轻伤和轻微伤等严重的后果，且上述事实己经得到人民法院依法作出的生效判决予以确认，足以认定被上诉人具有严重的家庭暴力倾向，故应当认定因被上诉人的家庭暴力行为而导致夫妻感情破裂。因此，根据《婚姻法》的相关规定，依法应当认定被上诉人具有重大过错，故对有关财产进行分割时，应当对其少分或者不分，但一审判决显然违反了上述法律规定。6、即便位于贵州省××兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区11栋116号和11栋128号的商铺买卖合同成立并成效，但由于该房屋尚未取得所有权登记手续，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条第一款“离婚时双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，由于上述两个商铺，在一审判决作出之日，均未取得房屋所有权证书，其买卖合同虽然成立并生效，但仍未取得房屋所有权，因此，一审判决径直对房屋所有权进行分割，并明确房屋的归属，显然与上述司法解释相背，属于适用法律错误。邓某辩称，根据《中华人民共和国婚姻法》及相关解释的规定，夫妻双方共同财产是指夫妻在共同生活期间共同创造、共同所得的共同财产，一审法院根据上诉人与被上诉人提供的证据结合庭审调查及相关卷宗可以证实位于兴义市的116号和128号商铺是上诉人与被上诉人的共同财产。（2016）黔0222民初2196号健康权纠纷庭审过程中，法庭在调查过程中向上诉人询问可以证实该门面是双方共同财产，当时上诉人是予以认可的。2015年8月24日，上诉人与被上诉人因财产纠纷发生抓打，后经辖区派出所进行现场调解，经调解对争议的两个门面进行了约定，从调解书中可看出，上诉人与被上诉人均认可购买两个门面的事实，并想要将两个门面赠与各自的儿子龙志军和杜立业，调解书中有上诉人被上诉人杜立业、龙志军及办案民警的签字，调解书真实合法，一审以其作为定案依据符合法律规定。经一审调查，上诉人称116号门面是上诉人交付房款后龙志军分两次向上诉人支付房款，但没有任何证据体现龙志军向上诉人支付资金，上诉人陈述前后矛盾，根据现有的证据分析，完全可以得出116号和118号门面属于上诉人与被上诉人的共同财产。被上诉人在一审中要求平均分割的货款为2266300元，上诉人在（2016）黔0222民初2196号庭审过程中认可货款为19万元，对此一审中认定该货款为19万元符合法律规定，被上诉人无异议。根据上诉人与被上诉人签署的婚前协议可以看出共同开的门市是在办理结婚证及签订婚前协议之前，门市是于2009年12月19日租房随后开业，营业执照登记时间为2010年5月28日，婚前协议签订时间为××××年××月××日，根据时间顺序可看，婚前协议并未说明该门面是由上诉人出资。根据常理及事实可推断该门面属于上诉人与被上诉人共同投资，且上诉人在婚前协议中明确记载了自己有12万元是存在其老家中国农业银行，有8万元债权出借给熊梅的。并未当作投资款来使用。据此，一审判决事实清楚，法律适用准确，应当维持原判。邓某向一审法院起诉请求1、判决原告与被告离婚；2、平均分割原被告夫妻存续期间的共同财产位于黔西南州“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号一二层连体商铺价值人民币497071元及B区11栋128号一二层连体商铺价值人民币390000元；3、平均分割原被告夫妻存续期间的共同财产盘县红果镇霞北路77号门面内货款约人民币266300元；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原被告于××××年××月××日登记结婚，结婚登记证号为J511602-2010-008308号，双方均是再婚，婚后未共同生育子女。原被告共同生活期间双方在盘县红果镇丹霞北路77号门面共同经营百货，收益丰富，后于2013年10月在贵州省××兴义市购买了“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号一二层连体商铺（价值497071元）及B区11栋128号一二层连体商铺(价值390000元)。2015年6月，双方因感情纠纷而分居。2015年6月，被告将其夫妻关系存续期间共同经营的盘县红果镇丹霞北路77号门面百货以19万元转给其女经营。后双方及家人因房产等问题发生吵打，双方均有不同程度损伤，为此被告以健康权纠纷将原告诉至法院，从而导致双方夫妻感情已经完全破裂。一审法院认为，本案的争议焦点是原被告有哪些共同财产，应如何分割。婚姻关系的存续应当以夫妻感情为基础，本案原被告均认可夫妻感情已经破裂，应当准予原被告离婚，故原告主张与被告离婚的诉讼请求予以支持。关于原被告双方有哪些共同财产，应当如何分割的问题：1、被告主张贵州省××兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号商铺是被告与其子龙治军共同购买并各占50%的产权，但被告陈述该房屋是被告全额交付房款后，龙治军又分两次向被告支付的房款，但被告未向提交龙治军提供资金及资金用途的证据予以证实，且被告提交的《商品房买卖合同》有被告涂改的痕迹，而原告提供的治安协议调解书及被告在（2016）黔0222民初2196号案件中的陈述证实B区4栋116号商铺是原被告的夫妻共同财产，并与B区4栋128号商铺疫病作出了分割处置，故认定B区4栋116号一二层连体商铺及B区11栋128号一二层连体商铺均为夫妻共同财产，并尊重双方对此共同财产的约定，即B区4栋116号归被告所有，B区4栋128号商铺归原告所有。2、被告虽主张夫妻共同经营的百货已处置用于家庭生活开支，但未提供证据证明，而被告在（2016）黔0222民初2196号案件中陈述货款为19万元，但已经用于家庭生活，被告在本案中对货款金额为19万元的陈述也予以认可，故原被告经营红果镇丹霞北路77号门市所剩的货款认定为19万元，由于原告提交的笔记本中记载的266300元没有任何人的签名，指向也不明确，不予认可。由于原被告自2015年6月就开始分居生活，被告也提供租房合同予以证实，故被告辩解19万元货款已经用于家庭生活的理由不能成立，不予支持。19万元货款应作为夫妻共同财产予以分割，由于上述款项由被告管理和控制，应当由被告补偿其中的一半即9.5万元给原告。3、被告辩解夫妻共同经营的红日餐具百货门市系其个人先投资26万元经营，并在经营过程中投入22万元作为流动资金，在分割财产时应予以扣除的问题，认为，由于被告提交的《婚前财产协议》中已经对原被告的婚前个人财产进行了明确，本案中进行分割的财产并不包含《婚前财产协议》中约定的财产，被告也不能提供证据证实其还有其他婚前个人财产，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条、第11条的规定，被告不能提供证据证明投资门市的资金为其婚前个人财产，应按夫妻共同财产处理；被告主张的婚前个人的现金、存款、债权若在婚后共同生活中自然消耗，离婚时也不能要求以夫妻共同财产抵偿，故被告辩解应当扣除上述费用的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条、第11条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决如下：一、准予原告邓某与被告龙某离婚。二、夫妻共同房产即贵州省××兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号商铺产权归被告龙某所有，B区11栋128号商铺产权归原告邓某所有。三、夫妻共同货款190000元，原被告均分，由被告龙某于本判决发生法律效力后十五日内支付原告邓某95000元。案件受理费4967元，因适用简易程序审理减半收取2483.5元，原告承担1000元，被告承担1483.5元。二审中双方均未提交新证据。本院除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明：位于黔西南州“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号一二层连体商铺及B区11栋128号一二层连体商铺购房款己全部付清，其中B区11栋128号一二层连体商铺购房按揭款于2015年7月1日提前全部付清。本院认为，根据规定，人民法院审理二审民事案件应围绕上诉人的上诉请求进行，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩称，本案二审争议的焦点为：1、案涉房屋及19万元货款是否属于夫妻关系存续期间的共同财产，应否进行分割及明确归属；2、被上诉人是否应当少分或不分。关于案涉房屋及19万元货款是否系夫妻关系存续期间共同财产的问题，通过一、二审查明的事实、当事人所列举的证据以及对涉案房屋购买的目的可以认定案涉房屋及所争议的19万元货款系夫妻关系存续期间的共同财产，据此，一审根据法律规定对房屋的分割并判决房屋所有权的归属并无不当。通过二审审理查明，本案所争议的19万元货款系2015年6月上诉人将盘县红果镇丹霞北路77号门面百货转给其女经营所得，而案涉的“中国金州目贾批发物流城”B区11栋128号铺面按揭贷款于2015年7月1日提前偿付完毕，可以认定该19万元货款己用于夫妻共同生活，由于被上诉人未提交充分有力的证据证明案涉“中国金州目贾批发物流城”B区11栋128号铺面已提前偿付完毕的按揭贷款系上诉人用其他款项支付，故该19万元不应再进行分割，一审将该19万元作为共同财产予以分割属于认定事实不清，应予纠正。关于被上诉人对夫妻关系存续期间的共同财产应否少分或不分的问题，上诉人与被上诉人在夫妻关系存续期间虽因家庭琐事发生争吵，但上诉人所列举的证据不能证明被上诉人存在对夫妻共同财产少分或不分的法定情形，故上诉人请求被上诉人对共同财产少分或不分的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人龙某的上诉请求部份成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5584号民事判决第一项、第二项，即“一、准予原告邓某与被告龙某离婚。二、夫妻共同房产即贵州省黔西南州兴义市“中国金州目贾批发物流城”B区4栋116号商铺产权归被告龙某所有，B区11栋128号商铺产权归原告邓某所有”；二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5584号民事判决第三项，即“三、夫妻共同货款190000元，原被告均分，由被告龙某于判决发生法律效力后十五日内支付原告邓某95000元”；三、驳回被上诉人邓某的其他诉讼请求。一审案件受理费2483.5元、二审案件受理费4967元，合计7450.5元，由上诉人龙某承担5000元，被上诉人邓某负担2450.5元。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  高良萍审判员  谭茶芬二〇一七年四月十八日书记员  李炳兰