黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民再260号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:北安市三江房地产开发有限公司。法定代表人:姜增恩，该公司经理。委托诉讼代理人：商允朋，男，1962年5月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：段恩利，黑龙江光明律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:海伦市翔惠建筑工程有限责任公司。法定代表人：孙莽，该公司经理。委托诉讼代理人：邢波，男，1969年2月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵建光，黑龙江朗清律师事务所律师。再审申请人北安市三江房地产开发有限公司（以下简称三江公司）因与被申请人海伦市翔惠建筑工程有限责任公司（以下简称翔惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民终字第157号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月11日作出（2016）黑民申1786号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三江公司的委托诉讼代理人商允朋、苟学志、被申请人翔惠公司的委托诉讼代理人赵建光、邢波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三江公司申请再审称，请求1、撤销海伦市人民法院（2013）海商初字第15号民事判决书；撤销绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民终字第157号民事判决书；2、驳回翔惠公司的一审诉讼请求；3、由翔惠公司负担本案的诉讼费用及保全费。理由为：有新的证据证明原审认定的事实有误。第一份证据是邢波于2013年1月1日补签的1100000元人民币的收条。第二份证据是翔惠公司于2012年1月12日欠三江公司400000元的欠条。一审判决错误地支持了翔惠公司当庭增加的工程款150000元和地沟材料款及人工费4981.50元，共计154981.50元的诉讼请求。此笔款项是在双方结算前三江公司的现场施工员宋英奎为翔惠公司出的，这笔款项已经在双方结算前统一进行了结算，原审判决属重复计算。翔惠公司辩称，三江公司提交的两份新证据在原审时并未提出，该证据不真实。三江公司在原审庭审时已经对154981.50元工程款和地沟材料款认可，其该项申请理由不成立。翔惠公司向一审法院起诉请求：其与三江公司于2011年3月23日签订盛龙花园小区建设工程施工承包合同，约定三江公司将盛龙花园小区1号楼A、B楼及厢房楼共12071平方米承包给翔惠公司建设施工，工程每平方米承包价格860元，工程款合计为10380000元，翔惠公司按照合同约定保质保量完成了工作量，并经三江公司验收，现已交接完毕。双方于2012年1月12日对工程款进行结算，三江公司欠翔惠公司工程款1100000元，由三江公司出具欠据一张，此款于2012年1月28日给付，在诉讼过程中，翔惠公司于2014年5月20日增加诉讼请求，要求三江公司给付欠付工程款150000元，地沟材料及人工费4981.50元，以上总计1254981.50元，自2012年1月28日起按日万分之二点一给付违约金，诉讼费用由三江公司承担。一审法院判决认定事实：翔惠公司与三江公司于2011年3月23日签订盛龙花园小区建设工程承包合同，承包范围为盛龙花园小区1号A、B楼面积10241平方米，厢房面积1830平方米，合计12071平方米，按每平方米价格860元，承包价款10380000元，工程款拨付方式为三江公司用新建盛龙花园小区楼房顶账给翔惠公司65%的工程款，折合人民币6747000元。剩余35%工程款给付现金。合同签订后翔惠公司在施工中三江公司于2011年7月15日拨工程款500000元，同年8月1日拨工程款700000元，8月18日拨工程款400000元，9月5日拨工程款500000元，10月6日拨工程款100000元，10月14日拨工程款50000元，10月28日拨工程款50000元，以上由三江公司给翔惠公司工程款为2300000元。此款是三江公司按双方签订建设工程施工承包合同中第五项的约定给付的工程款，即按翔惠公司施工进度分期拨付工程款的35%现金。2012年1月12日翔惠公司、三江公司对工程款进行了结算，由三江公司给翔惠公司出具欠工程款1100000元欠据一张。翔惠公司增加诉讼请求即2011年5月25日欠据150000元，地沟材料及人工费4981.50元，三江公司承认所欠。庭审中翔惠公司自愿承担海伦市水政资源管理委员会办公室收地下水资源费20000元，海伦市建设局罚款15000元，海伦市城市供水公司收基建水费25000元，海伦市建律工程质量检测有限公司收20000元，维挡板20000元，保护层检测费3000元，以上核款为103000元，现翔惠公司要求三江公司给付翔惠公司工程款为1151981.5元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，翔惠公司全面履行了工程建设义务，三江公司应当按照合同规定支付给翔惠公司工程价款，翔惠公司提供的证据足以证实所请求的事实，予以支持；但翔惠公司要求三江公司按万分之二点一计算利息，没有法律依据，依照法律规定予以调整。三江公司所辩，2011年7月15日由翔惠公司出具500000元，2011年9月5日出具500000元为1000000元，系工程进度拨款，已经结算完毕，不应抵欠2012年1月12日最后工程结算的欠款。三江公司主张用该工程款1000000元抵账的主张，显系无理，不予支持；三江公司提交2011年8月20日收据伍拾万元1号工地工程拨款，2011年9月11日借据伍拾万元拨1号楼工程款二张借据均为复印件，三江公司称翔惠公司出具时就是复印件，没有原件，翔惠公司不承认两笔借据，三江公司没有其他材料可以认证复印件与原件一致的线索证据，翔惠公司又不承认，所以不能作为认定事实的依据，显系无理，不予支持；三江公司用1号楼东大山、西大山50墙改为37墙，原材料及人工费抵消翔惠公司增加诉讼请求部分欠款，翔惠公司否认，三江公司又没有证据证实，三江公司主张无理无据，不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：三江公司于本判决生效后十日内给付翔惠公司工程款为1151981.50元（1254981.50-103000元），自2012年1月28日按照银行的同期同类贷款利息计算，至履行完毕之日止。案件受理费16577元,由翔惠公司承担1381元，三江公司承担15196元，诉前财产保全费5000元，由三江公司承担。三江公司不服一审判决，上诉请求：1、原审判决翔惠公司承建的工程总面积及工程价款认定有误。1号楼东、西区面积10164.43平方米，厢房面积1221.96平方米，合计11386.39平方米。按每平方米860元计算总价款9792295.40元。按照合同约定工程款35%拨付现金应当拨款3427303.39元;2、原审认定已拨付工程款2300000元有误，实际已经拨付工程款2320000元。分别是2011年8月1日拨700000元、2011年8月18日拨400000元、2011年10月6日拨100000元、2011年10月14日拨50000元、2011年10月17日拨620000元、2011年10月28日拨50000元、2012年4月12日拨400000元;3、翔惠公司尚欠三江公司借款本金1000000元利息410000元、原材料和消防罚款50000元加上原审少认定的20000元，翔惠公司共计欠三江公司1480000元。扣除三江公司主张的1151981.50元，尚欠三江公司328018.50元。二审法院认定事实：三江公司于2011年3月23日，与翔惠公司签订盛龙花园小区建设工程承包合同。合同约定承包范围为盛龙花园小区1号A、B楼面积10241平方米，厢房面积1830平方米，合计12071平方米，每平方米价格860元。工程款拨付方式为三江公司用新建盛龙花园小区楼房顶账给翔惠公司65%的工程款、35%给付现金。合同签订后，翔惠公司按照合同约定组织施工，工程于2011年11月30日竣工。按照三江公司在一审自认的实际施工面积11401.3平方米计算工程总价款9805118元。双方当事人对已经拨付65%的楼房均无异议，剩余按35%拨付现金，应拨款3431791元。在翔惠公司施工过程中，三江公司分七次给翔惠公司拨付工程款2300000元。2012年1月12日，双方对工程款进行了结算，由三江公司给翔惠公司出具欠工程款1100000元欠据一张。另有三江公司认可的其他欠款及材料费、人工费154981.50元。扣除庭审中翔惠公司自愿承担的水资源费、水费、罚款、质量检测费等共计103000元，三江公司拖欠翔惠公司工程款为1151981.5元。另查明，结算当天，三江公司给付翔惠公司400000元。借据由双方当事人签名盖章。二审诉讼中，双方当事人一致确认，该400000元与1000000元工程款没有关系。除上述事实，二审确认前述一审法院判决认定的事实。二审法院判决认为：（一）关于工程已经拨付工程款数额问题。三江公司在原审答辩状中自认“开发商（三江公司）已拨付工程款2300000元有收据，欠建筑商（翔惠公司）1131791元，经双方协商于2012年1月12日出具1100000元的欠据”。对于已拨付工程款2300000元三江公司在原审法院几次庭审中均有自述，可以认定。三江公司在原审提供由翔惠公司财务人员出具的9张欠据、借据、收据，合计3300000元。因其提交的2011年8月20日收款500000元、2011年9月11日借款500000元票据是扫描件，翔惠公司提出是从另外7张据上扫描形成的，三江公司不否认这一事实。故原审法院认定已经拨付工程款2300000元正确。三江公司上诉主张拨付工程款2320000元不能提供证据证明，且与其在原审多次自认相互矛盾，三江公司又不能合理解释，其主张不予支持。（二）关于1100000元欠据是否真实、欠款是否已经偿还问题。2012年1月12日，双方当事人对工程款进行结算，由三江公司单位的法定代表人路荣给翔惠公司出具“欠1号工地工程款1100000元”欠据一张，并加盖了三江公司单位公章。三江公司在原审法院审理此案时当庭表述“欠翔惠公司1100000元出过欠条我没意见，其中包含质保金400000元和我为翔惠公司垫付的259000元。因翔惠公司违约不同意支付剩余工程款”。原审法院第二次庭审时当庭表述1100000元欠据“属实，不争议”。只是提出1100000元欠款用翔惠公司向其借款1000000元抵消。而其主张抵销的两笔借款分别是2011年7月15日借款500000元、2011年9月5日借款500000元，借据日期均在2012年1月12日三江公司给翔惠公司出具1100000元借据之前。三江公司主张抵销证据不足。且三江公司因与翔惠公司建设工程施工合同纠纷一案已经向本院提起诉讼，另案主张。（三）2012年1月12日借据400000元如何认定问题。双方当事人各执一词。三江公司主张应当从1100000元欠款中扣减；翔惠公司主张与2300000元已经拨付工程款和1100000元欠款无关，是因耽误工期三江公司给付翔惠公司的补偿款。从借据内容看，该借据加盖三江公司单位公章及法定代表人路荣名章并由翔惠公司委托代理人邢波签字。这与借据应当由借款人签字的财务制度及双方当事人之间其他借款（拨款）出具票据的交易习惯不符。从借据出具的时间看，与三江公司出具1100000元欠据是同一天时间。三江公司一方面主张400000元是双方结算工程款之后从银行汇款给付的，应当从1100000元欠款中扣减；一方面又主张“400000元与1100000元的确没有关系，是属于2320000元已拨付工程款中的”，其主张自相矛盾。如果该400000元是拨付的工程款，三江公司同意且有能力在结算当天拨付此400000元，在出具欠据时应当予以减除。从借据出具的形式看，该据是复写纸复写的上下两联，上联在翔惠公司处、三江公司手中保存的是复写件。翔惠公司不否认收到此400000元。主张这400000元是耽误工期的补偿款，称补偿已经给付完毕，虽然不能提供补偿协议，但是其提供盛龙花园小区另一承包人的补偿合同佐证补偿事实的存在。综上，上诉人主张应从1100000元欠款中扣减400000元缺乏证据，不予支持。关于翔惠公司施工的盛龙花园小区1号A、B楼及厢房面积无论是合同约定的12071平方米还是三江公司在原审主张的11401.3平方米，不能提供施工面积的准确数据。因双方结算时欠工程款113万余元，双方协商按照1100000元出具欠据。面积出入不影响欠款1100000元的事实。且三江公司在二审明确表示放弃此上诉请求。关于质保金利息计算起止时间的问题。该工程2011年11月30日竣工。双方当事人约定质量保证金400000元在此楼竣工验收合格起一年后返还，该约定不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行。原审法院判决将400000元保证金利息起算时间与欠工程款利息起算时间相同不当，应当调整质保金400000元利息自2012年11月30日起计算。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，责任划分正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持原审判决中“三江公司于本判决生效后十日内给付翔惠公司工程款为1151981.50元（1254981.50-103000元）”；变更利息为“其中700000元自2012年1月28日按照银行的同期同类贷款利息计算利息至履行完毕之日止；400000元自2012年11月30日起按照银行的同期同类贷款利息计算利息至履行完毕之日止”。案件受理费15167元由三江公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：三江公司在本院审理期间又提交了两份证据：一是“工程决算说明”一份，欲证明邢波欠三江公司500000元；二是录音一份，欲证明1100000元工程款已经给付邢波。邢波质证认为，该份证据不真实，证明不了已经给付1100000元工程的事实。并请求对2013年1月1日补签的1100000元人民币的收条和“工程决算说明”进行鉴定。经省法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，给本院出具了一份“西南政法大学司法鉴定中心不予受理情况说明”，结论为：1、收条中手写字迹的落款时间及怀疑时间距今已超过3年，不具备本中心目前采用的手写字迹形成时间理化检验的鉴定条件；2、“工程决算说明”中两部分手写字迹的笔墨种类不同，且检材纸张经做旧处理，故也不具备本中心目前采用的手写字迹形成时间理化检验的鉴定条件。本院再审认为，本院审理期间,三江公司提交了四份证据。第一份是2012年1月12日由邢波出具的400000元借据一份。三江公司欲证明在1100000元欠据形成之后，翔惠公司又借其400000元。翔惠公司质证认为，该证据在一审庭审时已经举示，不能作为新证据使用。本院经审查，该证据在一审庭审中已经举示，翔惠公司也进行了质证，因此，不属于新的证据。第二份证据是2013年1月1日，由邢波出具的1100000元收条。欲证明翔惠公司已经收到三江公司欠付的工程款。翔惠公司质证认为：对该证据的真实性有异议，除收条上的签字是其所写，其余的字均不是其书写，请求对此收条进行鉴定。经西南政法大学鉴定，认为该份证据不具备鉴定条件，故该份证据无法认定。第三份证据是“工程决算说明”，三江公司欲证明邢波尚欠其工程款500000元。根据邢波的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，结论为“‘工程决算说明’中两部分手写字迹的笔墨种类不同，且检材纸张经做旧处理，故也不具备本中心目前采用的手写字迹形成时间理化检验的鉴定条件”。故本院对该份证据不予采信。第四份证据是一份通话录音，三江公司欲证明1100000元工程款已经给付邢波。邢波质证认为，该份证据证明不了三江公司已经给付邢波1100000元工程的事实。本院经审查认为，该份证据是三江公司收到传票后形成的，其在原审中能够提交但并未提交，故不属于再审新证据。关于该400000元是否包含在1100000元内问题。双方在本案涉案工程竣工后经过决算，三江公司还欠付翔惠公司工程款1100000元。对此，双方均无异议。本院审查过程中，三江公司主张该400000元是在出具1100000元欠条之前给付的，属于重复计算。这与其在原审中主张的“这个400000元不在1100000元之内”相矛盾。同时，如果该400000元是在出具1100000元欠条之前给付，那么三江公司经过决算后再出具1100000元的欠据亦不符合常理。故三江公司的该项申请理由不予支持。二、关于1100000元工程款是否给付翔惠公司问题。双方最后决算是三江公司欠翔惠公司1100000元，该笔欠款三江公司在原审时并未主张已经偿还翔惠公司，亦未对再审时提供的邢波的收条和通话录音提出任何主张，只是抗辩称用1000000元抵消了。一审中（卷宗173页）三江公司还自认欠翔惠公司1000000元，但主张用票据核销了，然而并未举示在1000000元欠条形成之后核销的票据。退一步讲，如果是用欠条形成之前的票据核销，那么与其又出具1100000元欠条的行为相悖，且二审中三江公司还自认同意给付翔惠公司1000000元。虽三江公司现提供证据，证明该笔欠款翔惠公司已经收到，但这与其在原一、二审的主张和自认完全相反，翔惠公司对收条上的内容和录音又不认可，故该份证据不足以推翻原审判决认定的此节事实。其该项申请理由亦不能成立。三、关于150000元工程款和材料费4981.50元如何认定问题。翔惠公司主张的150000元工程款，该欠条形成的时间是2011年5月25日，材料款4981.50元的清单形成的时间是2011年8月27日。以上两笔款项均发生在2012年1月12日双方1100000元工程款决算之前，三江公司在原一审时亦主张，在此之前的欠款均已结清，在这个日期前的欠条一律作废。并主张该笔款项已经用墙体改造的工程量抵顶了。因此，原审法院再认定三江公司给付邢波该笔款项不当，应予纠正。至于三江公司提出的邢波尚欠其50万元工程款问题。因三江公司提供的工程决算说明经西南政法大学司法鉴定中心确认，给予了“存在做旧和字迹的笔墨种类不同”的认定，故其此项主张因证据不足不予支持。待其有新的证据证明后可另诉解决。综上所述，原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更绥化市中级人民法院（2015）绥中法民一民终字第157号民事判决主文为“被告北安市三江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告海伦市翔惠建筑工程有限责任公司工程款为997000元；变更利息为“其中597000元自2012年1月28日按照银行的同期同类贷款利息计算利息至履行完毕之日止；400000元自2012年11月30日起按照银行的同期同类贷款利息计算利息至履行完毕之日止”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费16577元，由北安市三江房地产开发有限公司负担13169元、海伦市翔惠建筑工程有限责任公司负担3408元，诉前财产保全费5000元，由北安市三江房地产开发有限公司负担；二审案件受理费15167元，由北安市三江房地产开发有限公司负担13126元，海伦市翔惠建筑工程有限责任公司负担2041元。本判决为终审判决。审 判 长 王永生审 判 员 吴滨生审 判 员 张燕明二〇一七年四月二十四日法官助理 苏安娜书 记 员 李龙杰