贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017)黔05民终114号 上诉人（原审原告）李加明，男，1967年6月4日出生，汉族，住织金县。 被上诉人（原审被告）织金县众康医院，住所地：织金县双堰街道办南笔路**，组织机构代码：L1287239-4。 法定代表人曾虹源，该院院长。 上诉人李加明因与被上诉人织金县众康医院（以下简称：众康医院）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告李加明起诉请求判决：1、被告众康医院按80%的过错责任赔偿各项损失共计638852元（其中医疗费3014元、误工费185645.60元、护理费71056元、交通费5870.50元、住院伙食补助费8000元、营养费73000元、残疾赔偿金245796.40元、残疾用具费6440元、鉴定费8710元、住宿费1320元、精神损害抚慰金30000元）；2、本案受理费由被告负担。事实和理由：2013年3月19日，我在驾驶车辆运行的过程中发生翻车事故受伤。同年4月14日，我到被告众康医院住院治疗，住院中，由于医院未按规定对我的伤情进行处理，导致我左股骨头坏死，经毕节医学会鉴定为医疗事故，医方承担主要责任。我提起诉讼后，贵州省织金县人民法院于2014年9月4日以（2014）黔织民初字第141号民事判决书判决被告赔偿我的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计37710.29元，判决生效后，该款已经实际履行。由于我的病情加重，我分别于2014年4月17日至18日在贵阳医学院附属医院、同年11月10日在中国人民解放军第59中心医院、同年11月18日在水矿公司总医院、同年12月22日到贵州省骨科医院检查治疗，经确诊，我的左股骨头已经坏死，该损害后果系被告的医疗过错行为造成，应由其承担侵权赔偿责任。 原审被告众康医院辩称：对原告在我院按受医疗中，我方的医疗过错问题，已经有司法鉴定意见书和生效判决书予以确认，我院接受本次诉讼中的鉴定意见。对于原告的医疗费，应以医疗发票的金额计算，对营养费等费用，应按相关行业标准并参照鉴定意见计算，同时原告按（2014）黔织民初字第141号民事判决书获得的赔偿款37710.29元，在本案中应作相应扣减。 原审经审理查明：2013年3月19日，原告李加明在驾驶车辆运行的过程中翻车受伤。同年4月14日原告李加明到被告众康医院治疗，4月20日，原告被诊断为：左髋臼粉碎性陈旧骨折，髋关节脱位。4月22日，被告对原告行“左髋臼粉碎性陈旧性骨折切开复位内固定术”。原告李加明在被告医院住院诊疗79天，但手术中被告未处理原告的左股骨头脱位。同年6月19日，毕节市医学会以毕节医鉴[2013]25号医疗事故技术鉴定书评定众康医院对李加明的本次医疗病例属三级丁等医疗事故，医方承担主要责任。于是，原告李加明提起侵权赔偿诉讼，织金县人民法院于2014年9月4日作出（2014）黔织民初字第141号民事判决“一、被告织金县众康医院于判决生效后十日内一次性赔偿原告李加明医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计37710.29元（含已支付的20000元）。二、驳回原告李加明的其他诉讼请求。”该判决生效后，被告众康医院已将赔偿款支付给原告李加明。2014年4月17日，原告李加明在贵医附院诊疗，产生检查费235元；2014年11月11日至12日，原告李加明在解放军第五十九中心医院检查，产生检查费91.2元；2014年11月17日至18日，原告李加明在水矿公司总医院检查，产生检查费348.5元；2014年12月22日，原告李加明在贵州省骨科医院检查，产生检查费90.8元。经前述医院诊断，李加明的伤情为：左髋臼骨折内固定术后，左股骨头坏死。2015年5月14日，原告李加明再次提起诉讼。同年6月29日，李加明申请对自己左股骨头坏死是否与众康的医疗过错存在因果关系，众康医院的过错参与度以及伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。经原、被告选定的鉴定机构为遵义医学院附属医院司法法医学鉴定中心，该鉴定中心接受法院委托后，2016年3月23日召开了鉴定听证会。同年5月23日，以遵医司鉴[2016]司鉴字第004号《司法鉴定意见书》分析认定“织金县众康医院在予李加明诊疗过程中存在医疗过错，该过错与患者左侧股骨头坏死间存在因果关系，建议参与度为20%-40%。”同年5月24日，以遵医司鉴[2016]临鉴字第1108号《法医临床鉴定意见书》评定“1.李加明左股骨头坏死评定为工伤残疾七级。2.李加明左股骨头坏死，误工期评定为730日，护理期评定为730日，营养期评定为730日。3.李加明需行左侧髋臼内固定取出及左侧髋关节置换手术治疗，需后续治疗费用60000-70000元。”接到前述鉴定意见书后，李加明于6月13日提出申请，要求鉴定人出庭作证，经依法告知，李加明拒绝预交鉴定人出庭作证差旅等费用。随后，李加明以前述鉴定意见评定的伤残等级、三期期限和后续治疗费过低，提出补充鉴定申请。6月30日，法院函告遵义医学院附属医院司法法医学鉴定中心，该中心于6月29日作出《关于李加明鉴定的补充说明》，该说明的内容为：“1.误工期、护理期、营养期评定。我中心参照‘中华人民共和国公共安全行业标准’《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》（GA/T1193-2014）进行评定，其附录A.6条规定误工期、护理期、营养期原则上不得超过24个月。李加明2013年左髋臼骨折（伴股骨头后脱位）并继发左股骨头坏死，其损伤及恢复时间较长，所以按照上述条款，其误工期、护理期、营养期均评定为24个月（730天），包含其住院时间。2.后续医疗费用的评估。人工关节置换所需费用是按照‘国产普通型’人工关节计算，其使用时限为15年左右，并根据国内人均寿命计算至75岁。李加明现年49岁，其左股骨头坏死行人工髋关节置换，常规需更换一次，但考虑到第一次关节置换尚未进行，所以我们在本次鉴定中未予评定期再次翻修或置换手术的医疗费用”。因鉴定，原告李加明支付鉴定费6800元。本案在审理中，原告李加明对后续治疗费要求待实际发生后再主张权利，本案中不要求给予判决明确。经核实，原告李加明可获赔偿的费用为：医疗费765元、护理费50719元[28437元/年÷365天×（730-79）天]、误工费59909元[33590元/年÷365天×（730-79）天]、营养费73000元（730天×100元/天）、残疾赔偿金29547元（7386.87元/年×20年×20%）、鉴定费6800元、交通费1872元、住宿费1320元、精神损害抚慰金5000元，共计228932元。 原审认为：原告李加明的左髋臼骨折、左侧髋关节脱位，是李加明自己驾驶车辆发生交通事故的过程中造成。对原告李加明要求补充鉴定的问题。遵义医学附属医院司法医学鉴定中心对本次医疗过错鉴定及对原告李加明的伤残等级等鉴定：一方面鉴定是基于原告李加明的申请和人民法院审理医疗损害案件的需要进行；另一方面鉴定机构的选定是经征求原、被告的意见后，按原、被告选定的鉴定机构确定的，委托和鉴定程序合法；再一方面鉴定机构具有司法法医学鉴定资质，鉴定人不存在依法回避的情形，鉴定意见具有科学性。因此，原告李加明认为三期评定过短、伤残等级和后续治疗费评定过低的理由于法无据，依法不采纳。对本次医疗过错的责任划分问题。根据遵医司鉴[2016]司鉴字第004号《司法鉴定意见书》对本次医疗过错的鉴定分析：1、众康医院在对李加明行左髋臼粉碎性陈旧性骨折切开复位内固定术时，李加明的伤情具有手术治疗的特征，但众康医院在对李加明诊疗的过程中，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”众康医院提供的住院病历中，病人入院须知中有病人签字及法定代理人签字；手术知情同意书、术前麻醉协议书中无患者签字，有家属签名；输血治疗同意书中无家属签名。众康医院虽已履行告知义务，但有不足。2、众康医院手术知情同意书中载明的手术名称是切开髋臼上缘骨折复位内固定术，但手术中“考虑该处解剖复杂，加之陈旧性骨折，已有骨痂生长纤维链接，复位难度大，成功率低，会影响病患生命安全，决定不予复位。”众康医院提供的鉴定材料中未见将手术变更（未行复位）情况告知家属的书面记载。该事实与李加明的股骨头坏死无直接因果关系。3、髋臼骨折的最佳手术时机是伤后5-7天。对于有脱位、开放性骨折、血管及神经损伤时，应该急诊手术，超过12小时产生股骨头坏死的可能性提高。李加明伤后20余天就诊于众康医院，已错过了最佳手术时机，是造成其股骨头坏死的主要原因。髋臼骨折是全身最大负重关节的关节面损伤，治疗上应尽可能达到解剖复位，牢固固定及早期的关节功能锻炼。髋臼骨折伴后脱位应尽快将脱位股骨关闭合复位，迟复位则有可能增加股骨头坏死的发生率。众康医院的医生在手术中未将股骨头复位，存在过错，该过错可能增加了股骨头坏死的发生率，是造成李加明股骨头坏死的次要原因。为此，司法鉴定机构所作出的“被告织金县众康医院在予原告李加明诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与原告李加明左侧股骨头坏死间存在因果关系，建议参与度以20%-40%为宜”的鉴定意见具有科学性，依法予以确认。因此，原告李加明应自行承担责任的70%，被告众康医院应承担责任的30%。对原告李加明主张的残疾赔偿金等的计算标准问题。原告李加明虽然持有爆破作业人员《许可证》，并提交了《内部分包合同协议书》，但《许可证》只能证明李加明在一定期限内可以从事的职业工种，并不能证明李加明的用人单位；而《内部分包合同协议书》的性质已经人民法院生效判决认定为劳务承揽关系，排除了李加明主张的劳动关系，说明原告李加明所供的劳务是临时性的。因此，不能以原告李加明提供的前述证据认定其具体职业，且（2014）黔织民初字第141号民事判决已对原告李加明的残疾赔偿金按农村居民年消费标准给予计算，故本案中李加明的残疾赔偿金只能按照农村居民的年消费标准予以计算，原告李加明要求按城镇居民年消费标准计算的主张，无事实和法律依据，依法不予采纳。因在（2014）黔织民初字第141号民事判决中，原告李加明9级伤残的赔偿金已经获得赔偿，本次诉讼获赔的残疾赔偿金应扣减9级的部分，故本次判决的残疾赔偿金只按20%予以计算。本次诉讼中，因本次鉴定评估原告李加明的误工期、护理期含有（2014）黔织民初字第141号民事判决明确的李加明住院79天的时间，且该损失原告已经实际获得赔偿，故本次诉讼判决的误工期、护理期相应扣减79天。由于原告李加明在前次诉讼中并未主张营养费，故该项费用应按鉴定评定的730天计算。原告李加明在本次诉讼中对后续治疗费不主张赔偿权利，并声明待实际发生后再行主张，此系原告李加明对自己权利的处分，且不损害被告的合法权益，故对后续治疗费依法不予判决明确，但本次鉴定评估的误工期、护理期、营养期已经包含原告李加明需要后续治疗的期限在内，本次判决已对后续治疗的三期费用予以明确，故今后原告李加明不得再次对三期费用主张权利。原告李加明主张30000元的精神损害抚慰金过高，根据李加明的伤残等级，并结合本次医疗活动中原、被告的过错大小，应由被告众康医院赔偿5000元。原告李加明主张的交通费，只能按李加明到贵医附院等医院检查和鉴定实际发生的交通费计算，并且只能支持一人的交通费用，本项费用为1872元。原告李加明主张的残疾辅助器具费，因原告李加明未提供证据证明，依法不予采纳。原告李加明主张的住院生活补助费已经诉讼判决获得赔偿，故该项请求系重复诉讼，依法不予采纳。综上，原告李加明可获赔偿费用为：医疗费765元、护理费50719元、误工费59909元、营养费73000元、残疾赔偿金29547元、鉴定费6800元、交通费1872元、住宿费1320元、精神损害抚慰金5000元，共计228932元。除精神损害抚慰金5000元由被告众康医院全额赔偿外，其余医疗费等223932元，由被告众康医院赔偿30%即为67179元，即被告众康医院应赔偿原告李加明的损失总额为72179元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条的规定，原审判决：一、由被告织金县众康医院在本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿原告李加明的医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计72179元。二、驳回原告李加明的其他诉讼请求。案件受理费10188元，由原告李加明负担9037元，被告织金县众康医院负担1151元。 宣判后，李加明不服，向本院提起上诉称：遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心出具的鉴定意见不客观、不全面，原审对上诉人提出的补充鉴定请求未予支持，仅要求鉴定机构出具补充说明意见，该鉴定意见及补充说明意见均不能作为本案定案依据；根据相关法律规定，本案各项损失应按照贵州省2015年相关统计数据确定，原审按照2014年度统计数据计算错误；上诉人的误工费应根据《内部分包合同协议书》结算，原审按农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费错误；残疾赔偿金亦不能按照农村居民标准计算；原审判决被上诉人承担的交通费、医疗费低于上诉人实际支出的交通费、医疗费，依法应予纠正。请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人众康医院答二审未作答辩。 经审理查明：二审认定的事实与原审认定的无异。 本院认为：经李加明申请，原审法院委托具备司法鉴定资质的机构就众康医院医疗行为的过错参与度以及李加明伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，在李加明对司法鉴定意见提出异议的情况下，经原审法院函告，鉴定机构已出具《关于李加明鉴定的补充说明》就评定意见予以说明。李加明上诉虽仍对司法鉴定机构作出的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，但李加明未能举证证明本次鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”所列举的重新鉴定情形，其主张重新鉴定无事实和法律依据，不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，残疾赔偿金按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李加明所举《内部分包合同协议书》不能直接体现其职业及最近三年收入状况，原审结合李加明系农村居民的实际，按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，参照农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费并无不妥；对于李加明主张的医疗费、交通费，原审据其提交的正式票据并结合异地就医的实际，已根据其往返次数酌情予以支持。李加明所称原审判决的交通费、医疗费低于其实际支出金额无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，本案所涉损失的赔偿应以一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2015年度统计数据为准，即农、林、牧、渔业平均工资48077元/年，居民服务业平均工资35528元/年，原审分别按农、林、牧、渔业平均工资33590元/年、居民服务业平均工资28437元/年计算误工费、护理费不当，本院予以纠正。经计算，本案误工费为85748.29元（48077元/年÷365天×651天），护理费为63366.38元（35528元/年÷365天×651天）。据此，李加明因案涉纠纷产生的损失为：1、医疗费765元，2、误工费85748.29元。3、护理费63366.38元，4、鉴定费6800元，5、残疾赔偿金29547元，6、交通费1872元，7、住宿费1320元，8、精神损害抚慰金5000元，9、营养费73000元。以上各项合计267418.67元。根据众康医院所负医疗过错对损害后果的参与度，由众康医院承担30%的赔偿责任，即为80225.60元。由李加明自负70%的责任，即为187193.07元。 综上，上诉人李加明的上诉理由部分成立，对相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实正确，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第985号民事判决第二项，即：驳回原告李加明的其他诉讼请求。 二、撤销贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第985号民事判决第一项，即：由被告织金县众康医院在本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿原告李加明的医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计72179元。 三、由被上诉人织金县众康医院于本判决生效之日起十日内，一次性赔偿上诉人李加明各项损失共计80225.60元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10188元，由上诉人李加明负担9037元，由被上诉人织金县众康医院负担1151元；二审案件受理费9300元，由上诉人李加明负担2300元，由被上诉人织金县众康医院负担7000元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一七年四月七日 书记员  何婷婷