江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初10767号原告：昆山合锦泰精密模具有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇水秀路1415号9号房，统一社会信用代码913205835753999133。法定代表人：陈祺，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡秋爽，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。被告：施海云，男，1967年3月23日生，汉族，住江苏省通州市。被告：南通合锦泰精密模具有限公司，住所地江苏省海安县海安镇西园大道109号，统一社会信用代码913206213464780799。法定代表人：孙刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，江苏锦润律师事务所律师。原告昆山合锦泰精密模具有限公司与被告施海云、南通合锦泰精密模具有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案受理，后依法转为普通程序并组成合议庭进行审理。本院于2016年7月26日、2016年11月15日公开开庭审理，原告昆山合锦泰精密模具有限公司委托诉讼代理人王晓义、蔡秋爽、被告施海云、被告南通合锦泰精密模具有限公司委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆山合锦泰精密模具有限公司（以下简称昆山合锦泰公司）向本院提出诉讼请求：1.判决原告和被告施海云之间不存在劳动关系，不支付被告施海云20**年4月、5月工资；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年8月，原告代理人王兵同案外人江苏铁锚玻璃股份有限公司签订合作协议，双方约定合作成立新公司即被告南通合锦泰精密模具有限公司，由王兵担任被告南通合锦泰精密模具有限公司总经理职务。《协议书》约定原告自2015年8月1日起停止开展新业务，原有业务由被告南通合锦泰精密模具有限公司承接，相关营业资料交接给被告南通合锦泰精密模具有限公司。后王兵以被告南通合锦泰精密模具有限公司总经理的身份与被告施海云签订了劳动合同书，并由被告南通合锦泰精密模具有限公司向被告施海云支付了劳动报酬。2015年8月后，原告已经停止经营，与所有员工已经解除劳动合同关系，被告南通合锦泰精密模具有限公司入驻经营，被告南通合锦泰精密模具有限公司已实际发放了2015年8月以后至2016年1月的工资。从2015年8月至今，原告没有任何发放工资的记录，也没有员工个税申报记录。合作以后，原告公司已停止经营，所有的采购、员工管理、工资支付、发票进项等均系被告南通合锦泰精密模具有限公司负责，综上，仲裁裁决无事实和法律依据，请求支持诉请。被告施海云辩称，要求法院帮我要回四五月份工资，原告和被告南通合锦泰精密模具有限公司的争议和我没有关系，我一直在昆山地区工作，公司在4月20日之后改为南通合锦泰精密模具有限公司。被告南通合锦泰精密模具有限公司（以下简称南通合锦泰公司）辩称，一.原告和被告施海云之间存在劳动合同关系，已由仲裁裁决认定；二.被告施海云由原告招聘、管理、指挥，工作场所也在原告公司，发放工资义务由原告承担；三.被告施海云在2016年4月-5月的劳动内容为给青岛中科昊新材料科技有限公司以及江阴模具公司提供劳务，该工作内容为原告独立经营部分；四.合作协议非企业间的并购协议，不针对企业职工，合作协议约定条款并未实际履行，设备未搬迁至南通合锦泰公司所在地，南通合锦泰公司没有设备，也未实际招聘过员工，未开展经营；现江苏铁锚玻璃股份有限公司已就合作协议纠纷起诉至江苏省海安县人民法院，王兵已于2016年3月辞去总经理职务，并进行公示，不得对外以南通合锦泰公司总经理身份签署、承诺、说明任何文件。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证，对于各方当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证：1.仲裁裁决书；2.劳动争议调解申请书。对于当事人存有争议的证据，本院认定如下：1.原告举证的《合作协议书》，旨在证明原告和案外人江苏铁锚玻璃股份有限公司合作成立了被告南通合锦泰公司，原告已经停止经营。被告施海云对该证据表示不知情，被告南通合锦泰公司对《合作协议书》真实性无异议，但认为原告原有员工系继续留在原址工作，设备也没有搬迁至被告南通合锦泰公司。本院对该证据真实性予以采信；2.原告举证的邮件记录，旨在证明厂区从2015年9月开始都是被告南通合锦泰公司在经营，由被告南通合锦泰公司发放工资支付房租并管理控制厂区。被告施海云对该证据表示不知情，被告南通合锦泰公司对该证据不予认可。该邮件记录载明案外人王兵行使管理权之事实，本院对此事实予以确认；3.原告举证的发票一组，旨在证明签订《合作协议书》之后，系由被告南通合锦泰公司负责昆山厂区的经营管理和生产。被告施海云对该证据表示不清楚，被告南通合锦泰公司认为该证据与本案并无关联。本院对该证据真实性予以采信；4.原告举证的照片，旨在证明昆山厂区系由被告南通合锦泰公司实际经营。被告施海云表示2016年4月20日以后厂名改为南通合锦泰公司，被告南通合锦泰公司表示照片反映内容系原告擅自变更，已向昆山市场监督部门进行了举报。本院对照片真实性予以采信；5.被告施海云举证的工作内容陈述，旨在证明其2016年2月到5月期间的工作内容。原告对该工作内容陈述无法确认，被告南通合锦泰公司认为该工作内容系被告施海云为原告所作。本院对被告施海云工作之事实予以确认；6.被告施海云举证的通知，旨在证明案外人王兵承诺欠付工资。原告认为该证据系王兵代表被告南通合锦泰公司所做，被告南通合锦泰公司认为王兵已于2016年3月份辞去南通公司总经理职务，其作出的承诺与被告南通合锦泰公司无关。本院对被告施海云未获2016年4月、5月工资之事实予以确认，对于支付主体则在本院认为部分作出认定；7.被告施海云举证的考勤记录、门禁卡、打卡记录，旨在证明其出勤情况。原告对上述证据表示不清楚，被告南通合锦泰公司认为上述证据可证明被告施海云系与原告之间存在劳动关系。用人单位应就劳动者的出勤记录负举证责任，现原告、被告南通合锦泰公司均未就被告施海云的出勤进行举证，本院采信被告施海云提交的上述证据；8.被告施海云举证的劳动合同，旨在证明劳动关系。原告对该证据真实性予以认可，被告南通合锦泰公司对该证据真实性不予认可，认为该份合同形成时间应在2016年4月份之后。本院对被告施海云在昆山厂区工作之事实予以确认，对于用人单位主体则在本院认为部分进行论述；9.被告南通合锦泰公司举证的营业执照，旨在证明被告南通合锦泰公司实际经营地位于江苏省海安县，并未实际经营。原告认为该证据不能否认案外人王兵在变更之前是被告南通合锦泰公司的总经理，被告施海云则对此表示不清楚。本院对营业执照真实性予以采信；10.被告南通合锦泰公司举证的昆劳人仲案字（2016）第1240号仲裁裁决书，旨在证明被告施海云等劳动者系与原告建立劳动关系。原告对该证据真实性并无异议，被告施海云对昆劳人仲案字（2016）第1240号仲裁裁决书表示不清楚。本院对仲裁裁决书真实性予以采信；11.被告南通合锦泰公司举证的经营合同、收款证明、业务产品明细表，旨在证明原告依法独立开展对外业务。原告对此表示公司公章已经交给被告南通合锦泰公司，上述行为系被告南通合锦泰公司所为，被告施海云对该证据表示不清楚。本院对上述证据真实性予以采信，但对经营行为由谁作出则另作认定；12.被告南通合锦泰公司举证的原告企业信用信息、社会保险参保证明、材料业务发票、对账单、薪资证明，旨在证明案外人薛春彬作为原告的业务经理对外开展业务活动，受原告的指挥管理。原告对此表示原告已经停止经营，上述活动均系被告南通合锦泰公司开展，员工劳动关系也是与被告南通合锦泰公司建立，被告施海云对此表示不清楚。本院对上述证据真实性予以采信；13.被告南通合锦泰公司举证的照片，旨在证明原告的经营地址。原告认为照片系反映2015年9月份之前的状况，此后已由被告南通合锦泰公司经营，被告施海云对此表示不清楚。本院对照片所载明的经营地址予以确认，但对实际经营主体则另作论述；14.被告南通合锦泰公司举证的合作协议、起诉状、海安县人民法院出具的民事裁定书，旨在证明合作协议的主要条款并未履行，被告南通合锦泰公司没有设备，也未实际招聘过员工。原告对证据真实性并无异议，但认为原告在合作后未再经营，被告施海云对此表示不清楚。本院对上述证据真实性予以采信；15.被告南通合锦泰公司举证的案外人王兵签署的离职申请书、解除劳动合同、公告、公告栏照片、推荐函，旨在证明被告南通合锦泰公司已经于2016年3月解除王兵的总经理职务。原告对该证据不予认可，认为王兵的实际辞职时间应以工商登记为准，被告施海云对此表示不清楚。对该组证据真实性，本院综合其他证据予以认定；16.被告南通合锦泰公司举证的录音，旨在证明原告与江阴的客户之间的模具未入账、未开票，而该部分的工作内容与被告施海云20**年4月至5月工作内容相符。原告对此证据真实性无法确认，被告施海云对此表示不清楚。因录音双方均系本案案外人，对故录音内容的真实性，本院综合本案其他证据再予以认定；17.被告南通合锦泰公司举证的2015年7月至2016年5月期间原告公司的个人所得税代扣代缴证明以及原告公司的年终福利表，旨在证明2015年7月至2016年5月期间，原告公司人员的社保、所得税缴纳没有任何变化，故原告实际系独立经营，合作协议并未实际履行，且案外人薛春彬等人系原告公司管理人员，社保缴纳以及个人所得税扣缴记录均在原告公司名下。原告对该组证据真实性予以认可，但认为由于被告南通合锦泰公司不方便为员工缴纳社保，故由原告代缴，被告施海云对证据真实性予以认可。本院对证据真实性予以确认，但对于本案用人单位主体综合其他证据再作认定；18.被告南通合锦泰公司举证的海安县市场监督管理局出具的证明、厂房租赁合同、原告公司外部照片、昆山市市场监督管理局出具的受理通知书，旨在证明原告公司所在地、被告南通合锦泰公司对外未设立任何分公司、子公司、被告南通合锦泰公司未实际经营、被告南通合锦泰公司已就原告违法行为向昆山市市场监督管理局进行举报等内容。原告对海安县市场监督管理局出具的证明真实性予以认可，但认为不能说明被告南通合锦泰公司对外未实际开展经营，对于该组其他证据不予认可，被告施海云对上述证据真实性予以认可。本院对上述证据真实性予以确认，但对被告南通合锦泰公司的证明目的是否确认则另作认定；19.被告南通合锦泰公司举证的原告工商信息变更材料，旨在证明案外人王兵于2016年8月、9月将其所持有的原告公司股权转让给案外人陈祺，另证明原告方实际持有公司公章，可以独立对外经营。原告认为该证据与本案无关，系被告南通合锦泰公司违约在先，故原告补办了公章。被告施海云对此证据表示认可。本院对上述证据真实性予以确认。根据已确认的证据、当事人陈述，本院认定事实如下：原告成立于2011年5月23日，成立时公司股东为案外人王兵、肖小飞、薛春彬，时任法定代表人为王兵的配偶夏小丽，2016年8月15日，原告公司股东变更为王兵、王惠，2016年9月2日，原告公司股东变更为陈祺、王惠，同时法定代表人变更为陈祺。成立后，原告租赁位于昆山市××镇××号的厂房进行经营。2015年8月8日，王兵与江苏铁锚玻璃股份有限公司签订《合作协议书》，约定由双方合资设立新公司，即被告南通合锦泰公司，设立后由江苏铁锚玻璃股份有限公司法定代表人吴贲华担任被告南通合锦泰公司董事长，由王兵担任被告南通合锦泰公司总经理，协议书另约定王兵将其实际控制的原告公司部分有效资产出让给江苏铁锚玻璃股份有限公司，且原告自2015年8月1日起，除继续未了业务外不得开展任何新的生产经营业务，相关生产经营业务由新公司承接，包括但不限于合同签订、发票开具接收、相应权利义务。在原告与被告南通合锦泰公司于2015年8月13日签订的营业资料交接清单中，载明原告将包括公章、发票专用章、法人专用章等资料移交给了被告南通合锦泰公司。2016年3月1日，王兵与被告施海云签订劳动合同，约定合同期限为2016年2月15日至2017年3月1日止，合同落款处甲方一栏注明了被告南通合锦泰公司，但是未盖公章，仅有王兵签名。被告施海云实际工作地点位于昆山市××镇××号的厂房，最后工作至2016年5月26日。另外，王兵签署有员工工资单，工资数额为被告施海云申请仲裁的金额。2016年6月7日，被告施海云向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告南通合锦泰公司支付其2016年2月、3月、4月、5月工资，因其2016年2月、3月工资已在另案中进行处理，该委于2016年7月4日作出裁决，裁决被告施海云系与原告建立劳动关系，并由原告支付被告施海云20**年4月、5月工资共计13000元。该裁决非终局裁决，原告不服，诉至本院。本院认为，王兵与江苏铁锚玻璃股份有限公司签订了合作协议后，原告按照合作协议的约定移交了公章等经营材料，双方也依法设立了被告南通合锦泰公司，并由王兵担任该公司法定代表人，应视为协议双方已经履行了部分约定事项。在合作协议中，关于业务事项的约定为“除继续未了业务外不得开展任何新的生产经营业务，相关生产经营业务由新公司承接……”，结合此后经营活动所开具发票的公司抬头均为被告南通合锦泰公司的事实，应当认定被告南通合锦泰公司在成立以后，其已实际接管了原告公司的经营管理权，而具体事务则由总经理王兵对外开展。现被告南通合锦泰公司并未提供证据证明其已将原告公司的公章等经营资料予以交还，因此即使王兵存在使用原告公司公章等行为，亦应认定为王兵是在被告南通合锦泰公司与原告业务整合时期行使了经营管理权，根据合作协议的约定，该经营管理权所对应的权利义务应由被告南通合锦泰公司予以承受。审理中，原告和被告南通合锦泰公司对于被告施海兵工作的事实并无异议，因此，王兵与被告施海云签订的劳动合同也符合客观事实，而非臆造，故被告南通合锦泰公司所提出的劳动合同形成时间之论与本案所作认定并无关联，根据前述论理，应当认定王兵与被告施海云签订劳动合同的行为系王兵作为被告南通合锦泰公司总经理所作的职务行为，故被告施海云系与被告南通合锦泰公司建立劳动关系，应由被告南通合锦泰公司承担相应的用工责任。现被告南通合锦泰公司作为用人单位未提供证据证明被告施海云的工资证据，本院结合被告施海云的主张和另案[（2016）苏0583民初10444号案件]事实认定，认定仲裁裁决的工资数额无误，被告南通合锦泰公司应当支付被告施海云20**年4月、5月工资13000元。此外，虽然本院认定被告南通合锦泰公司在合作协议签订以后已经接管原告的实际经营管理权，但是双方合作协议所约定的事项并没有完全履行完毕，业务的实际经营地址也仍然位于原告原先经营地址，应当认定被告南通合锦泰公司存在借用昆山公司营业执照开展经营活动的行为，按照相关司法解释之规定，出借人原告应当对借用人也即被告南通合锦泰公司的支付义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条的规定，判决如下：一.被告南通合锦泰精密模具有限公司于判决生效后十日内支付被告施海云20**年4月、5月工资共计13000元。二.原告昆山合锦泰精密模具有限公司对被告南通合锦泰精密模具有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。案件受理费10元，由被告南通合锦泰精密模具有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行:中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  吕 彬人民陪审员  马爱辉人民陪审员  李培建二〇一七年四月二十八日书 记 员  袁晓霞