广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0203民初55号原告：柳州市和佳房地产开发有限公司，住所地：柳州市龙潭路22号大美天第4#商业综合楼。法定代表人蒋友军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张敏，广西弘邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张园，广西弘邦律师事务所律师助理。被告：伍镜霖，男，1986年9月25日生，汉族，广西柳州市人，上海浦东发展银行股份有限公司柳州分公司职工，住广西柳州市鱼峰区，原告柳州市和佳房地产开发有限公司（以下简称和佳公司）与被告伍镜霖商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。原告柳州市和佳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张敏，被告伍镜霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和佳公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金43406元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年1月7日，原、被告签订《商品房买卖合同》（以下简称“买房合同”），约定被告向原告购买位于柳州市××路××号“大美•天第”53栋4单元3-4号房屋（以下简称“该房屋”），建筑面积90.43平方米，房屋总价款434060元。买房合同附件四《补充协议》第4条第（1）款约定，出卖人（指原告，下同）在《柳州日报》、《柳州晚报》或《南国今报》发布公告、通知等，视为发出本合同和相关补充协议所指的公告、通知或书面通知；第4条第（2）款约定，买受人（指被告，下同）应在出卖人交房公告发布之日起的10日内与出卖人办理房屋交接手续，逾期出卖人交付义务免除；第4条第（3）款约定，超过公告发布之日起90天仍未与出卖人办理房屋交接手续的，买受人按合同总房款的百分之十向出卖人支付违约金。2014年9月26日，原告在《柳州日报》刊登《交付公告》告知柳州市××路××号大美•天第52栋、53栋、55栋、56栋楼工程竣工并将交付使用，业主应于2014年9月26日至2014年9月30日期间到“大美•天第”客服部或物业服务中心办理交付手续，并载明相关注意事项。然被告未能依约办理交房手续。于是原告又通过电话通知被告，但被告迟迟未到原告处办理交房手续。为此，原告于2016年4月27日邮寄《收房催告函》给被告，催告被告于2016年5月8日前到原告处办理交房手续。被告收函后于2016年5月4日到原告处办理了交房手续。至此，被告自公告发布之日起220天才与原告办理房屋交接手续。原告认为，被告逾期办理房屋交接手续，其行为已违约，按照双方签订的买房合同附件四《补充协议》第4条第（3）款之约定，被告应承担违约责任，按合同总房款的百分之十向原告支付违约金。原告与被告协商未果，故诉至本院，提出前述诉讼请求。被告伍镜霖辩称，（一）原、被告签订的《商品房买卖合同》中附件四《补充协议》第4条第（1）款属于格式条款，应为无效条款。理由是：第一，原告应首先采取书面送达的通知方式进行通知，现却以格式条款的方式约定公告通知，是明显的免除其责任且加重对方责任。第二，买房合同附件四第4条第（1）款是明显加重对方责任的条款，未明确注明刊登日期和刊登报纸及版面，不合理地加重了被告的注意义务和责任。第三，原告未能在合同约定的2014年5月30日前交付房屋，违约逾期交房在先，本应采用更积极主动的书面方式通知被告前来收房，却采用了公告通知的方式，明显是免除其通知责任。（二）在签订合同时，原告作为格式条款制定方，并未对其中限制或加重被告责任的条款采取诸如特殊字体、特别声明、加下划线等合理的方式提请被告注意。（三）《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第4条第（2）款约定“逾期出卖人交付义务免除”以及第（3）款“由出卖人决定是否继续交付”条款明显违反商品房预售备案登记规定，该（2）、（3）条款应被认定无效。（四）《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第四条第（3）款违约金条款明显违反法律规定。首先，违约金应当是补偿性的而不是惩罚性的，而《补充协议》第4条第（3）款约定明显并不是为了补偿原告的损失。其次，在收到书面交房通知后，买受人逾期收房已经对房屋毁损、灭失承担风险，出卖人并不会因买受人延期收房而承担风险进而出现损失。如果要判令被告承担违约责任，被告请求调整违约金为一元。（五）《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第4条第（1）款相关规定是显失公平的合同条款，被告请求人民法院予以撤销。（六）原告起诉状中所述“原告于2014年9月26日依约在《柳州日报》刊登《交付公告》”不符合事实，合同中并未约定原告将于2014年9月26日在《柳州日报》刊登《交付公告》。事实上，被告在接到原告邮寄的《收房催告函》后于2016年5月4日立即办理完了收房手续，由此就可以看出正是原告没有切实履行好应尽的交付通知义务才导致被告不能如期收房，由此产生的损失应由原告自行承担。本院经审理认定事实如下：2013年1月7日，和佳公司与伍镜霖签订《商品房买卖合同》，主要约定：买受人购买的商品房房屋坐落：龙潭路22号大美·天第53栋4单元3-4号，该商品房的用途为住宅，套内建筑面积78.62平方米，按套内建筑面积计算，该商品房单价为5521.04元，总金额（人民币）肆拾叁万肆仟零陆拾肆元整。出卖人应当在2014年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第6种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：6、该商品房经建设、设计、施工、监理、勘察五方验收合格。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅时，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：见附件四。该合同的《附件四：合同补充协议》第3条约定：“买受人认可出卖人委托的物业管理公司进行前期物业管理服务，承诺遵守该物业管理公司出具的《业主临时公约》及《前期物业服务合同》中的相关约定。上述协议第4条第（1）至（3）款约定：“（1）出卖人在《柳州日报》、《柳州晚报》或《南国今报》发布公告、通知等，视为发出本合同和相关补充协议所指的公告、通知或书面通知。（2）买受人应在出卖人交房公告发布之日起10日内与出卖人办理房屋交接手续，逾期出卖人交付义务免除。（3）如果买受人在出卖人发布公告之日起超过60天尚未与出卖人办理房屋交接手续的，由出卖人决定是否继续交付。若出卖人决定交付，则该房屋的权利、义务及风险也随即转移给买受人，但出卖人有权以自己名义将房屋出租，视为代买受人出租，买受人未与出卖人实际办理交接手续前出卖人收到的出租收益归出卖人所有；出卖人决定不交付的，出卖人有权解除合同，将房屋另行出售。买受人已交款中扣除违约金后的余款退回买受人。在上述情况下，买受人应同时承担违约金责任。买受人按合同总房款的百分之一向出卖人支付违约金；超过公告发布之日起90天仍未与出卖人办理房屋交接手续的，买受人按合同总房款的百分之十向出卖人支付违约金。”该合同附件《大美·天第物业服务收费等级标准》的“说明”第1条约定：“物业服务费收取时间从公告交房之日起全额收取。”2014年9月17日，和佳公司的大美·天第高尚小区53#楼工程，经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格，于2014年9月24日经柳州市房屋建筑工程和市政设施工程竣工验收同意备案。2014年9月26日，和佳公司在《柳州日报》上刊登《交房公告》，通知龙潭路22号大美·天第52#、53#、55#、56#楼的业主于2014年9月26日（星期五）起办理交付使用手续，交房时间：2014年9月26日至2014年9月30日（上午9:00-12:00；下午2:30-5:00）。2016年4月25日，和佳公司向伍镜霖邮寄《收房催告函》，通知其于2016年5月8日前到该公司办理房屋交付手续。伍镜霖收到该函，并于2016年5月4日与案外人柳州市泓福物业服务有限责任公司签订了《房屋交接书》。因和佳公司与伍镜霖就逾期办理房屋交接手续的违约责任发生争议，遂引起诉讼。另查明，伍镜霖曾因其与和佳公司商品房预售合同纠纷一案诉至本院，本院于2016年6月27日立案受理，并于2016年9月18日作出（2016）桂0203民初2183号民事判决书，在该判决书“本院认为”部分载明：“原告未尽注意义务且怠于办理交房手续，对于《交房公告》刊登10日之后，即2014年10月7日之后因迟延交房造成的损失应自行承担”，并据此判决和佳公司支付伍镜霖逾期交房违约金5382.34元。该判决已发生法律效力。庭审中，和佳公司与伍镜霖均认可涉诉房屋在法律意义上的交付日期是2014年10月6日，在实物意义上办理房屋交接手续的日期是2016年5月4日。伍镜霖陈述2014年10月6日至2016年5月4日期间的物业管理费用已经缴纳。本院认为，本案争议焦点为：1、《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款是否属于格式条款？2、该条款的效力如何认定？关于争议焦点1，本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款系和佳公司为重复使用而预先拟定，且没有证据证明双方在订立合同时可以协商变更，而伍镜霖亦不认可曾与和佳公司协商过该条款，故该条款属于格式条款。关于争议焦点2，本院认为，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。若《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款同时符合上述规定的两种情形，则该条款无效。第一，根据合同法第三十九条第一款的规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。本案中，从《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款的内容来看，该条款对出卖人的交付义务进行了限制。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条第二款“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”之规定，和佳公司就该条应当采用足以引起伍镜霖注意的文字、符号、字体等特别标识或说明，现其未能提供证据证明已采用合理方式提请伍镜霖注意，而伍镜霖亦不认可和佳公司曾进行特别提示或说明，故和佳公司对此应承担举证不能的证明责任。第二，根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，首先，《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款排除了买受人主要权利。按照《附件四：合同补充协议》第4条第（2）款约定，“买受人应在出卖人交房公告发布之日起10日内与出卖人办理房屋交接手续，逾期出卖人交付义务免除”，庭审中和佳公司陈述该款含义是指出卖人依约发布交房公告之日起10日内买受人应与该公司办理房屋交接手续，逾期则视为涉诉房屋的毁损、灭失风险转移给买受人承担，以及庭审中双方当事人均认可涉诉房屋于2014年10月6日交付，即自该日起使买受人获得占有、使用、收益的权能，同时承担房屋毁损、灭失的风险。然而按照《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款的约定，“如果买受人在出卖人发布公告之日起超过60天尚未与出卖人办理房屋交接手续的，由出卖人决定是否继续交付。若出卖人决定交付，则该房屋的权利、义务及风险也随即转移给买受人，但出卖人有权以自己名义将房屋出租，视为代买受人出租，买受人未与出卖人实际办理交接手续前出卖人收到的出租收益归出卖人所有；出卖人决定不交付的，出卖人有权解除合同，将房屋另行出售”，该约定排除了买受方对自己购买的已交付的房屋享有占有、使用、收益的权能，却依然约定由买受人承担房屋毁损、灭失的风险，有违公平。其次，《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款关于逾期收房违约金的约定不存在对价，明显加重买受人责任。按照该条第（3）款约定，“如果买受人在出卖人发布公告之日起超过60天尚未与出卖人办理房屋交接手续的”，“买受人按合同总房款的百分之一向出卖人支付违约金”；“超过公告发布之日起90天仍未与出卖人办理房屋交接手续的，买受人按合同总房款的百分之十向出卖人支付违约金”。在买受人逾期收房情况下，房屋自出卖人刊登公告之日起10日内视为交付，相关风险自交付之日由买受人承担，办理房屋交接手续仅是房屋的实物交接，出卖人并没有因买受人逾期收房行为承担风险或产生损失，约定逾期办理房屋交接手续违约金不存在相应对价，显然加重了买受人责任。本案中，和佳公司已将涉诉房屋的物业管理委托给案外人柳州市泓福物业服务有限责任公司进行，伍镜霖对此无异议并自述已承担逾期收房期间的物业服务费。和佳公司未能提供证据证明伍镜霖逾期办理房屋交接手续给其造成了实际损失，其对逾期收房违约金约定明显加重了伍镜霖的责任。综上，和佳公司作为格式条款的提供方，未就《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款采取合理的方式向伍镜霖提示或说明，同时该条款加重了伍镜霖的责任、排除伍镜霖的主要权利，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十条的规定，本院认定《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款无效。和佳公司据此主张伍镜霖支付违约金的诉请，本院不予支持；关于伍镜霖认为《附件四：合同补充协议》第4条第（3）款无效的辩解意见，本院予以采纳。关于伍镜霖认为附件四《补充协议》第4条第（1）、（2）款为无效条款，并请求法院撤销附件四《补充协议》第4条第（1）款的辩解意见，本院认为，庭审中伍镜霖已认可涉诉房屋的交付日期是2014年10月6日，该日即为按照附件四《补充协议》第4条第（1）款、（2）款约定、和佳公司在2014年9月26日《柳州日报》上刊登《交房公告》的第10日，且伍镜霖对（2016）桂0203民初2183号民事判决书判决的逾期交房违约金并未提出上诉，该判决已发生法律效力，伍镜霖的上述行为表明其已认可附件四《补充协议》第4条第（1）款、（2）款约定，现其反悔但未能提供相反证据推翻上述事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，本院对伍镜霖的此项辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条的规定，判决如下：驳回原告柳州市和佳房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费885元（原告已本院预交），减半收取442.5元，由原告柳州市和佳房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区柳州市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本两份，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。审判员 李 旎二〇一七年四月十三日书记员 佘艳琴附：本案适用的法律：《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。