海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   (2017)琼0271民初413号   原告：吴益明，男，1979年8月6日出生（公民身份号码：×××），住海南省乐东县。   被告：三亚百越民族文化村有限公司，住所地:三亚市吉阳区三公村委会。   法定代表人：周志华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：许著货，海南中海律师事务所律师。   被告：王成健，男，1969年3月13日出生（公民身份号码：×××），汉族，住重庆市巫山县。   委托诉讼代理人：潘语眉，海南信容慈律师事务所律师。   原告吴益明与被告三亚百越民族文化村有限公司（以下简称百越公司）、王成健建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员邢丽霞独任审判。审理过程中，发现王成健与本案处理结果有法律上的利害关系，追加王成健为被告参加本案诉讼。本案分别于2017年2月27日和2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告吴益明、被告百越公司的委托诉讼代理人许著货、王成健的委托诉讼代理人潘语眉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吴益明向本院提出诉讼请求：一、判令百越公司和王成健共同退还吴益明工程保证金30万元，二者承担连带偿还责任；二、判令百越公司支付吴益明工程款269000元。事实和理由：2015年8月10日，吴益明与百越公司签订《建筑工程承包合同书》，约定百越公司将其百越民族文化村的两栋宿舍楼和职工食堂大楼交给吴益明承建，同时还就承包范围、工期、质量要求、双方责任及工程款支付方式进行了约定。同年8月11日，百越公司的法定代表人周志华又与吴益明签订了《补充协议》，约定双方严格按照《建筑工程承包合同书》第九条付款方式执行，吴益明在进工地前须交纳30万元工程保证金，如因百越公司资金不到位造成10天停工，百越公司须赔偿吴益明5万元经济损失。《补充协议》签订后，吴益明按协议交纳工程保证金30万元给百越公司的法定代表人周志华，同时组织施工队进场进行施工。施工过程中周志华又向吴益明提出借款30万元，吴益明当时考虑到需要继续承包工程遂同意借款。之后周志华不能按时还款，吴益明发现工程未办理报建手续，遂向百越公司提出终止《建筑工程承包合同书》的要求，百越公司表示同意。2015年9月27日，吴益明和百越公司对工程量进行核算后一致确认吴益明所完成的工程量为269000元。同日，百越公司的法定代表人周志华向吴益明出具《欠条》，该《欠条》除确定周志华所借30万元外，还确定了百越公司拖欠吴益明工程保证金30万元和工程款269000元。另一名被告王成健于2016年3月14日出具保证书，为百越公司所欠30万元工程保证金提供保证。《欠条》约定的还款期限届满后，百越公司无正当理由拒不偿还工程保证金和工程款，特诉至法院。   被告百越公司辩称，一、吴益明违约在先，百越公司不应当返还保证金；二、双方工程款未进行结算，且单据未加盖百越公司公章，269000元只是估算数且包含了钢材，而吴益明已经取走了钢材；三、2016年吴益明从王成健手中拿走7万元和一枚黄金戒指，相应的款项应予扣除。   被告王成健辩称，一、名为"见证人"的保证书在吴益明胁迫且王成健存在重大误解的情形下签署，并非王成健真实意思表示，不具有法律效力；二、名为"见证人"的保证书属《建筑工程承包合同书》的从合同，《建筑工程承包合同书》属无效合同，从合同也归于无效；三、王成健与吴益明约定的保证期限是2016年6月25日，保证期间已过，应免除王成健的保证责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据和事实，本院认定如下：一、关于吴益明与百越公司之间的建设工程合同关系和履行情况。吴益明向本院提交了《建设工程承包合同书》及《补充协议》、《欠条》一份，以证明百越公司将百越民族文化村宿舍楼、食堂交由吴益明承建，吴益明进场前按《补充协议》向百越公司缴纳30万元工程保证金，另双方就吴益明已完成的一部分基础工程量结算后百越公司法定代表人周志华向吴益明出具269000元工程款欠条的事实。百越公司对《建设工程承包合同书》及《补充协议》、《欠条》真实性无异议，但认为吴益明违约在先且已取走包含在工程款中的钢材，保证金不应退还，工程款应扣减已取走的钢材对应价值及吴益明从王成健处领走的7万元现金和一枚戒指的价值。王成健对《建设工程承包合同书》真实性无异议，对《补充协议》、《欠条》有异议。本院认为，《建设工程承包合同书》、《补充协议》、《欠条》的真实性经吴益明和百越公司认可，本院予以采纳。根据当事人陈述和该组证据，可以证明：经王成健介绍，承包方吴益明与发包方百越公司于2015年8月10日签订《建设工程承包合同》，由百越公司将百越民族文化村宿舍楼、食堂交由吴益明承包，2015年8月11日吴益明与百越公司的法定代表人周志华签订《补充协议》，约定吴益明在进场前缴纳30万元的工程保证金，完成封顶后退还保证金，如因吴益明资金原因造成停工10天的，百越公司有权解除合同且不退还保证金。根据吴益明陈述该30万元保证金系在王成健面前通过现金直接支付给百越公司，百越公司当庭表示无法确认收到该款，本院认为，结合《补充协议》约定和《欠条》内容，可以印证30万元工程保证金已交付百越公司的事实。吴益明入场施工一部分基础工程量后，发现百越公司未对涉案工程办理报建手续，遂终止施工并与百越公司商谈已完成部分的工程款结算问题，百越公司的法定代表人周志华于2015年9月27日向吴益明出具《欠条》，《欠条》中除第一条载明周志华个人所借吴益明借款30万元外（经询问该笔30万元与工程保证金属于不同款项，该借贷关系已在另案中处理），第二条载明工程保证金30万元另加材料费、工程款全部费用26.9万元共计56.9万元定于2015年11月30日前付清。本院认为，周志华作为百越公司的法定代表人，其就宿舍楼、食堂工程向承包人吴益明出具《欠条》的行为属于职务行为，对百越公司产生约束力，且《欠条》中已明确了百越公司拖欠的材料费和工程款数额，应视为双方就吴益明已完工部分的工程款结算达成了合意。百越公司提出吴益明已搬走部分钢材和从王成健处取走7万元现金、戒指的事实主张，在吴益明否认的情况下，未提供相应证据佐证，且据王成健陈述，吴益明取走的7万元现金和戒指与涉案工程无关联，故百越公司提出工程款应扣减相应部分的事实主张，不予认可。在吴益明停止施工后，百越公司将工程交由他方继续承建，但房屋由于报建手续不齐全于2016年初被吉阳区城市管理局拆除。（二）关于王成健就工程保证金30万元向吴益明提供保证的事实。吴益明提供王成健于2016年3月14日出具的《见证人》，以证明王成健就工程保证金30万元向吴益明提供保证的事实。根据王成健出具的《见证人》载明"三亚百越民族文化村建设职工宿舍楼吴益明付款30万元作为工程保证金，周志华如不能按时还清此款，由王成健担保支付吴益明工程保证金定于2016年6月25日还清此款"的内容，足以证明王成健担保支付吴益明工程保证金的事实。根据该保证内容，王成健保证方式为一般保证，且约定了2016年6月25日的保证期间，该保证虽将"周志华"列为债务人，但王成健作为工程介绍人并见证了保证金的支付过程，应当知晓该工程保证金系因百越公司工程建设所设，作为法定代表人的周志华代表百越公司收取了该工程保证金的事实。吴益明起诉之日为2017年1月6日，确已超出保证期间。   本院认为，发包方百越公司与承包人吴益明签订的《建设工程承包合同》及《补充协议》，吴益明作为个人不具备建设工程施工企业资质，该合同及补充协议违反法律、行政法规强制性规定，应属无效合同。合同无效后，承包人吴益明可以参照合同约定向百越公司主张工程款。吴益明入场后已施工部分基础工程量，因知晓百越公司未按法律规定办理报建手续后停止施工，时任百越公司的法定代表人周志华向吴益明出具《欠条》，载明了工程保证金30万元、材料费和工程款26.9万元于2015年11月30日前付清，周志华出具《欠条》的行为应视为职务行为，对百越公司产生约束力。该《欠条》明确了保证金应否退还以及百越公司已支付吴益明已完工部分工程款数额，应视为双方进行了结算，故百越公司应按照《欠条》约定内容退还保证金和支付工程款，故吴益明提出百越公司退还工程保证金30万元和材料费、工程款26.9万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。百越公司抗辩吴益明违约在先且存在已取走部分钢材、从王成健处取走现金、戒指的工程保证金不予退还、工程款扣减理由，但未提供相应证据予以佐证，在吴益明对此予以否认以及与王成健陈述存在冲突的情况下，本院对其抗辩理由不予采纳。关于王成健应否承担保证责任的问题，本院认为，工程保证金依据的《补充协议》虽归于无效，但鉴于建筑工程领域的特殊性，承包人和发包人仍可参照合同约定协商工程款给付问题，亦包括工程保证金的收取、退还问题，本案中工程保证金的设立属当事人意思自治内容，在不违反法律、行政法规禁止性规定情况下，对当事人产生约束力。王成健出具"见证人"保证的债权系基于百越公司向吴益明出具的《欠条》而非《补充协议》，该保证也不是《补充协议》的从合同，提供保证的时间发生在百越公司和吴益明结算之后，故百越公司和吴益明之间的建设工程合同无效不必然导致王成健和吴益明的保证合同无效。同时，从保证人王成健和债权人吴益明之间的保证合同来看，保证方式为一般保证，且约定了2016年6月25日的保证期间，吴益明起诉之日已超出保证期间，故王成健的保证责任存在免除事由，王成健抗辩不承担保证责任的抗辩，本院予以采纳。   综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《中华人民共和国担保法》第二十五之规定，判决如下：   一、被告三亚百越民族文化村有限公司应自本判决生效之日起十日内返还原告吴益明工程保证金300000元；   二、被告三亚百越民族文化村有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告吴益明工程款269000元；   三、驳回原告吴益明的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4745元（已减半收取，原告吴益明预交），由被告三亚百越民族文化村有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审 判 员 邢丽霞     二〇一七年四月十日   法官助理 陈鸿哲   书 记 员 冼琳韵   附相关法律条文：   《中华人民共和国民法通则》   第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《最高人民法院关于审理   建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   《中华人民共和国担保法》   第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间