深圳市罗湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0303民初17204号 原告：许存云，男，汉族，1961月2日1日出生，户籍地址四川省射洪县， 委托诉讼代理人：杨书彬，广东华埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李焱君，广东华埠律师事务所实习律师。 被告：深圳市华晖物业管理有限公司，住所地广东深圳市罗湖区东门街道童乐路**东悦名轩**502。 法定代表人：林桂南，系公司总经理。 委托诉讼代理人：李映芬，系公司员工。 委托诉讼代理人：孙志君，广东深金牛律师事务所律师。 原告许存云诉被告深圳市华晖物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许存云及委托诉讼代理人杨书彬、李焱君，被告深圳市华晖物业管理有限公司委托诉讼代理人李映芬、孙志君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案相关情况 双方有争议的事项为第二项、第四项至第七项，其他事项双方无争议。 一、劳动合同签订情况：原、被告双方于2014年12月31日签订了起始日期自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同，其中约定原告的工作内容为保安员。 二、入职时间：2010年10月。 原告主张其于2010年10月入职被告的关联公司深圳市康乐物业管理有限公司（以下简称康乐公司）。原告提交了被告、康乐公司及其他关联公司的工商登记资料和相关事项变更情况以及原告的社保缴纳清单证明其主张。原告提交的社保清单显示，2011年1月至2014年4月原告的社保由康乐公司缴纳，2014年5月至2015年2月由被告公司缴纳，2015年3月至2015年9月由康乐公司缴纳，2015年10月至2015年6月由被告公司缴纳。另根据原告提交的工商登记资料和事项变更情况，被告公司的企业名称及股东持股情况于2014年5月30日发生变更，其中变更前的企业名称为深圳市深中物业管理有限公司，变更后为被告现使用名称，变更前股东为深圳市深中集团有限公司及渔阳房地产开发（深圳）有限公司，变更后股东为深圳市华晖集团有限公司及渔阳房地产开发（深圳）有限公司；康乐公司的股东持股情况于2015年7月10日发生变更，其变更前股东为深圳市深中集团有限公司及深圳市翡翔实业有限公司；渔阳房地产开发（深圳）有限公司的股东持股情况于2014年10月24日发生变更，其变更前股东为深圳市深中集团有限公司及深圳市翡翔实业有限公司，变更后股东为深圳市华晖集团有限公司及深圳市翡翔实业有限公司；深圳市华晖集团有限公司的企业名称于2014年3月19日发生变更，其变更前企业名称为深圳市深中集团有限公司，变更后企业名称为深圳市华晖集团有限公司。被告对原告提交的社保清单予以确认，对工商登记资料及相关公司事项变更情况不予确认。本院认为，原告提交的工商登记资料及相关公司事项变更情况均为深圳市市场监督管理局网上公开信息，且其提交资料与网上公开信息记载情况一致，故本院均予以确认。根据上述企业名称及股东持股变更情况，本院认定，被告与康乐公司系关联公司。对原告的入职时间，被告主张原告于2015年1月1日入职，但未提供证据予以证明，本院不予采信。本院认为，被告作为用人单位，对原告的入职时间负有举证责任，被告未能提供证据证明原告的入职时间，应承担举证不能的不利后果，结合原告的社保缴纳记录，本院采信原告主张，认定原告于2010年10月入职被告的关联公司康乐公司。 三、最后工作日：2016年7月7日。 四、月平均工资：4006.9元/月。 被告主张原告的月平均工资为3800元，被告未提供证据予以证明。原告主张其月平均工资为4006.9元，并提供了银行交易明细及社保缴纳清单证明其主张，被告对上述证据的真实性均予以确认。本院认为，被告作为用人单位，对原告的工资情况负有举证责任，被告未提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。原告的月平均工资根据原告提交的银行交易明细记载的原告每月实发工资及社保缴纳清单中个人缴纳部分予以计算。经核算，2015年10月至2016年6月原告的月平均工资为4228元（具体金额详见附表）。原告主张其月平均工资为4006.9元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。 五、劳动合同解除情况：原告主张，2016年7月初被告向原告口头提出解除劳动关系，并愿意支付赔偿金8000元，但是需要原告向其提交表明系本人自动离职的辞职申请书，原告未同意。2016年7月7日，被告向原告出示《内部员工调动表》，通知原告调往“华晖云门”担任保洁员，报到时间为2016年7月8日，该调动表的备注栏注明：员工必须按照规定时间到岗，否则视自动离职处理。原告表示不同意被告的调岗行为，在与被告协商未果的情况下，未按通知要求于2016年7月8日至新岗位报到，而是于该日前往深圳市罗湖区劳动关系矛盾调解中心申请调解，并向被告邮寄“通知”一份，该通知载明被告存在以下违法行为：1、签订劳动合同后，全部扣留；2、无故提出解除劳动合同，不按劳动合同法等相关规定给予赔偿金，协商不成，将原告工作职务由保安员调为保洁员。被告的行为属于变相违法解除劳动合同，要求依法给予相应赔偿。在本案中，原告认为被告在与原告就解除劳动合同未能达成一致意见的情况下，擅自调整原告工作岗位，系单方变更劳动合同，且具有明显的针对性、惩罚性及侮辱性，原、被告之间的劳动关系因原告于2016年7月12日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁而解除，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。原告向法庭提交了劳动合同、内部员工调动表、深圳市罗湖区劳动关系矛盾调解中心告知书、深圳市罗湖区劳动关系矛盾调解中心调解函、通知、快递单等证据证明其主张，被告对上述证据的真实性均予以确认。 被告主张，被告对原告的调岗属于合法行使企业用工自主权，被告系因工作需要临时调整原告工作岗位，也没有降低原告的工资待遇。原告自2016年7月8日起再未至被告处上班，属旷工行为，因其旷工近两月，被告于2016年9月2日向原告出具《关于解除劳动合同的通知》，与原告解除双方劳动关系。被告提交了呈报表、紧急补充岗位请示、考勤记录表等证据证明其主张。原告对考勤记录表的真实性予以确认；对呈报表、紧急补充岗位请示不予确认，原告认为该两份证据系被告针对本案诉讼单方制作。 本院认为，本案被告对原告的岗位调整是否符合法律规定，应从以下三个方面予以考量：首先，根据相关法律规定，用人单位调整劳动者工作岗位，必须与劳动者共同协商一致，并经劳动者同意后才可做出变更，且变更后的劳动合同应采用书面形式予以确立。本案原告在被告处担任保安员一职，被告在未与原告协商一致的情况下，单方做出调岗决定，将原告岗位调整为保洁员，并要求原告限期到新岗位报到，否则就按自动离职处理，属于单方变更劳动合同；其二，被告将原告的岗位由保安员调整为保洁员，调整后的岗位在劳动条件、劳动强度等方面均有较大差异，故被告的调岗行为显失公平；其三，关于岗位调整的原因，被告在仲裁庭审与本案的审理过程中作出不同的解释。在仲裁庭审中，被告主张调整原告岗位的原因系因原告年龄大，不能胜任原岗位工作，故欲通过调整岗位给予适当的工作安排；在本案的审理中，被告主张调整原告工作岗位系因工作需要紧急调配，被告系行使企业用工自主权。对此本院认为，被告在本案审理中针对原告调岗原因所提交的证据（呈报表、紧急补充岗位请示），原告均不予确认，且被告在仲裁庭审中已经自认调整原告工作岗位的原因是因为原告不能胜任原岗位的工作，而被告并未提交证据证明原告不能符合工作要求且达到一定的严重程度，故被告关于调整原告工作岗位系行使企业用工自主权及原告不能胜任原岗位的主张，本院均不予采信。综上，本院认为，被告在未与原告协商一致的情况下调整原告的工作岗位，属单方变更劳动合同，岗位调整后，被告未能按照劳动合同的约定向原告提供劳动条件，原告因此提出解除劳动合同，并要求被告向其支付相应的经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。关于劳动合同解除时间，原告主张，在双方就调岗未达成一致意见的情况下，原告通过向仲裁委员会申请仲裁的方式提出解除双方劳动关系，本院予以确认。故本院认定，双方劳动合同解除时间为2016年7月12日。 六、解除劳动合同经济补偿金：根据本院前述认定，原告于2010年10月入职被告的关联公司康乐公司，其工龄应自2010年10月起算。被告主张原告于2015年3月至9月曾经离职7个月，根据社保清单，原告该期间社保系由被告的关联公司康乐公司缴纳，故被告该主张，本院不予采信。结合原告的离职时间，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金24041.4元（4006.9元/月×6个月）。 七、律师费：原告提交了《委托代理合同》及发票证明其因本案支出律师费5000元。根据原告的胜诉比例，被告应承担本案律师费5000元。 八、仲裁情况：原告于2016年7月12日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认与被告之间劳动合同关系于2016年7月12日解除，被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48082.8元；2、律师费5000元。仲裁委员会于2016年8月22日作出深罗劳人仲案（2016）1204号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的各项仲裁请求。原告不服仲裁裁决，依法向本院提起诉讼,要求判如所请。被告在法定期限内未向人民法院提起诉讼。 九、原告的诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48082.8元（4006.9×6×2）；2、被告承担原告的律师费用人民币5000元。诉讼过程中，原告申请变更诉讼请求，将诉讼请求第1项“被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48082.8元”变更为“被告支付原告解除劳动合同经济补偿金24041.4元。” 判决结果 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下： 被告深圳市华晖物业管理有限公司应当在本判决生效 之日起十日内向原告许存云支付解除劳动合同经济补偿金人民币24041.4元； 被告深圳市华晖物业管理有限公司应当在本判决生效 之日起十日内向原告许存云支付律师费人民币5000元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长  曾莉萍 人民陪审员  颜敬民 人民陪审员  徐之望 二〇一七年四月二十八日 书 记 员  张 倩 附表：                            年月                       工资（元）                       社保个人缴交部分（元）                       合计（元）                       月平均工资（元）                               2015年10月                       3826.4                       188.75                       4015.15                       4228                               2015年11月                       3869.4                       188.75                       4058.15                               2015年12月                       3619.17                       178.6                       3797.77                               2016年1月                       3616.87                       178.6                       3795.47                               2016年2月                       5586.97                       178.6                       5765.57                               2016年3月                       4486.87                       178.6                       4665.47                               2016年4月                       3613.87                       178.6                       3792.47                               2016年5月                       3899.87                       178.6                       4078.47                               2016年6月                       3902.87                       178.6                       4081.47