四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终298号上诉人（原审原告）：李建均，男，1971年5月21日出生，汉族，四川省蓬溪县人，初中文化，现住四川省蓬溪县天福镇。委托诉讼代理人：吕海春，四川诚中成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川和琨投资有限公司，住所地遂宁市船山区渠河路。法定代表人：严勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜智勇，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。上诉人李建均因与上诉人四川和琨投资有限公司（下称和琨投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭，并于2017年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人李建均的委托诉讼代理人吕海春、上诉人和琨投资公司的委托诉讼代理人杜智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李建均上诉请求:撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人支付工程款2744519.10元及利息，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及主要理由如下：2013年3月19日，李建均与和琨投资公司签订了《土石方工程内部协作合同》，合同约定工程款在开工90天才开始支付，而记账凭证上记载的预付账款948200元都是在2013年2月28日前发生的，2013年2月28日，李建均还没有与和琨投资公司签订合同，哪来工程预付款。因此，和琨投资公司根本不可能在2013年2月28日前预付工程款。记账凭证记载的是“四川尧顺建筑工程有限公司”的工程款，不是涉案工程的工程款，上诉人承包的广元道路工程、安居道路工程，施工借支工程款时都出具有借据，记载有借款金额、用途、时间等内容，和琨投资公司仅凭记账凭证，完全不能证明该款项的真实情况，和琨投资公司拿安居道路工程款来冲抵涉案工程款，纯属无理取闹。被上诉人和琨投资公司辩称，被答辩人在一审中承认已收到答辩人预付的工程款948200元，应当计入答辩人的付款总额中，一审判决对这一事实的认定和判决是正确的，应予维持。至于被答辩人提出的是支付另一工程的工程款，被答辩人并没有提供任何证据予以印证。同时，本案不应审理另一工程的履行和付款情况，如被答辩人确有异议，应当另案处理。上诉人和琨投资公司上诉请求：1、依法扣减上诉人为被上诉人修复公路垫付的材料费、人工费共计人民币1034362.00元；2、一审判决确认的工程款有误，请求二审法院查明事实予以改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及主要理由如下：1、上诉人提供了工程质量有问题的照片、修复施工的工程量结算单相关证据，但一审判决未采纳。实情是业主方发现路基出现开裂，就通知上诉人的法定代表人严勇前往现场处理，又邀请高速公路专家现场指挥，研究确定整改方案，并积极组织修复施工，业主方、交通局领导可以作证。2、上诉人与被上诉人双方签订的《土石方工程内部协作合同》虽无效，但依照法律规定，应参照双方约定结算工程款项。合同约定合同金额为“按甲方与业主的最终审计款的85%支付”，单价也约定“按广元市利州区财政投资评审中心对该项目的土石方财评单价下浮15%（税在85%以内）计价”。一审判决的工程款没有参照约定下浮，严重损害了上诉人的合法权益，同时上诉人与业主方的审计结果未出来，暂不能确定准确的工程价款。上诉人与被上诉人的结算存在严重问题，双方的结算中未扣出被上诉人在施工期间应当自行承担的机械费用、施工的柴油费及其调平增量的费用，共计521265.50元，在这样的情况下确认被上诉人的工程款的金额是不符合法律规定的。3、上诉人的项目负责人钟小平向被上诉人出具的水稳统计表上面，明确写明需要上诉人的法定代表人严勇审核实价，因该部分工程款未在合同中约定，无法核实被上诉人该部分工程的价款。在本案判决前上诉人与被上诉人之间没有最终结算，被上诉人也未向一审法院申请对该部分工程款进行审计鉴定，一审判决上诉人支付该部分工程款属认定事实不清，证据不足，导致实体判决错误。4、项目经理出具的欠条超出其授权范围，该欠条载明的机械费，系上诉人租赁机械设备的租赁费用，其法律关系为租赁合同关系，被上诉人要求该部分费用在本案中一并主张的要求不应当得到支持，一审法院应告知另案起诉。一审法院将租赁机械费用认定为工程款，适用建设施工合同纠纷相关法律规定在本案中进行审理，并判决上诉人以工程款的形式支付，属于适用法律错误，导致判决显失公平。被上诉人李建均辩称，和琨投资公司提出的工程质量、修复问题，李建均并不知情，是否修复，怎样修复及费用李建均不知道，和琨投资公司让李建均支付修复费没有事实依据。本案的合同认定无效，就不能按合同约定对工程款下浮15%。水稳层是李建均施工完成的，施工结束后是和琨投资公司的项目负责人进行的结算，和琨投资公司应当支付。机械费的欠条上写明20号道路的工程机械费在结算工程款时一并结算。综上，和琨投资公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉请求。李建均向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款2724058.10元及利息，并请求工程款优先受偿支付；被告返还保证金300000.00元。一审法院认定事实，2013年1月29日，被告和琨投资与四川万能建筑工程有限公司（以下简称万能建筑）作为投资人联合体与招商人广元市利州区利元国有投资有限公司签订了《广元市万源新区20号道路一段工程项目BT招商协议》一份，约定被告和琨投资与万能建筑作为投资人联合体采用BT（建设-移交）承担广元市万源新区20号道路一段项目的投资和施工，工程建设费用回购期限为三年，第一年40%，第二年30%，第三年30%，总回购价115698700.00元。2013年3月19日，被告和琨投资与原告签订《土石方工程内部协作合同》一份，约定被告将广元市万源新区20号道路一段工程红线内的路基工程土石方挖运、填、压（取土、石方、弃方、路基平整、边坡平整、路面临时排水沟挖、填、软土换填施工，挡墙等结构物基础土方开挖及台背回填，进场便道土石方挖平整、碾压、料场、搅拌站等开挖整平碾压等所有标段内的土石方作业）承包给原告施工；原告进场施工90天开始付款，被告每月25日计量，第100天开始拨第一个月工程款50%，之后每月按顺月工程量拨款50%，剩余款项待工程完工验收合格后10日内付清工程量总额85%，其余余款100天内付清；原告须向被告缴纳保证金300000.00元，在工程进行中逐月返还原告；被告未在100天内未付清余款，则从第四个月第一天开始计息，按邮政储蓄贷款同期利率四倍计息支付给原告。合同签订后，原告于当日向被告和琨投资交纳保证金300000.00元，被告和琨投资亦于当日出具了盖有被告印章的收到保证金300000.00元的No0046565号收据。原告随后进场施工。2013年11月19日，被告和琨投资该项目负责人钟小平代被告和琨投资法定代表人严勇向原告书写了盖有被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部印章的欠条一份，证明：“今欠到李建军（广元二十号道路）机械费114430.00元，大写（壹拾壹万肆仟元正），该款直接由四川和琨投资公司支付。欠款人：严勇，钟小平（代签），2013.11.19”。2015年6月5日，被告和琨投资该项目负责人钟小平向原告出具了盖有被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部印章及钟小平签署：“根据口头协定，价为50元／m³，16680.8×50元＝83.4万元(捌拾叁万肆仟元整)，请严总审核实价，2015-6-5”的广元市万源新区20号道路一段BT工程项目水稳级配工程量统计一份，该统计注明：“水稳级配累计工程量16880.80m³”。2015年9月7日，被告和琨投资该项目负责人钟小平向原告出具了盖有被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部印章及钟小平签署：“上述金额按合同及项目资料属实一致，2015-9-7”的广元市万源新区20号道路一段路基结算清单一份，该清单注明：“路床清表及软土75040m³，单价10.10元，金额757944.00元；挖运路床石方110413m³，单价22.31元，金额2463314.00元；路基土石方回填76894m³，单价5.33元，金额409845.00元；路基填土方0m³，单价12.57元，金额0元；路基填砂砾石63317m³，单价15.43元，金额337479.00元；合计金额：3968582.00元”。同日，被告和琨投资该项目负责人钟小平向原告出具了盖有被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部印章及钟小平签字的广元市万源新区20号道路一段签证结算单一份，注明：涵洞挖方6814.3m³，单价12.42元，金额84633.61.元；涵洞填方5230.9m³，单价15.43元，金额80712.79元；项目部用机械279241.70元；涵洞用机械13590.00元；管网用机械48828.00元；合计金额：507006.10元”。在施工过程中，被告和琨投资通过银行转账、现金支付、出借现金等方式累计向原告支付工程款26次合计2679539.00元，另向原告预付款项948200.00元。一审法院认为，被告和琨投资签订了《广元市万源新区20号道路一段工程项目BT招商协议》后，将投资的广元市万源新区20号道路一段工程红线内的路基工程土石方挖运、填、压承包给原告施工，因原告不具有实施工程的相关资质，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而没有进行招标的”。由此，被告和琨投资与原告之间的建设施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，原告所施工程已经验收并投入使用，故原告要求被告和琨投资支付工程款并退还保证金符合法律规定。被告和琨投资指派钟小平为被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部负责人，钟小平在履行职务过程中向原告出具了盖有被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部印章广元市万源新区20号道路一段BT工程项目水稳级配工程量统计、广元市万源新区20号道路一段路基结算清单、广元市万源新区20号道路一段签证结算单及代被告和琨投资法定代表人严勇向原告书写的盖有被告和琨投资广元市万源新区20号道路一段项目部印章的欠条均系职务行为，由此，被告和琨投资应向原告支付的工程款总计为5424058.10元。被告和琨投资辩称已向原告支付了工程款3688315.00元，但被告和琨投资提交的证据显示其通过银行转账、现金支付、出借现金等方式累计向原告支付工程款26次合计2679539.00元，被告和琨投资另提交的2013年2月28日的记账凭证注明预付原告款项948200.00元用于证明被告和琨投资向原告支付工程款948200.00元，原告承认被告和琨投资的确预付工程款948200.00元，称系其承建的另一工程的工程款，应当在本案工程款中扣减，因原告没有否认该款未支付，仅认为系另一工程的工程款，但未提出证据证明其他工程事宜，该款应系本案工程款项，故被告和琨投资已累计向原告支付工程款3627739.00元；被告和琨投资另辩称原告施工的20号道路一标段出现了严重的质量问题，被告和琨投资代为修复并支付了维修费1034362.00元，同时提交了照片4张及与杜建华施工班组的工程量结算单予以证明，但被告和琨投资未提交建设质量管理部门提出的原告施工的20号道路一标段出现质量问题的相关依据，照片和工程结算单不能证明原告施工路段有质量问题并经过维修，故被告辩称本院不予采纳。原告要求被告和琨投资按邮政银行贷款利率4倍支付逾期付款利息，虽然双方约定逾期支付工程款按邮政银行贷款利率4倍计付利息，由于原被告之间的合同无效，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告和琨投资应当从2015年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付逾期工程款及保证金的计息。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、限被告四川和琨投资有限公司在本判决生效后十日内向原告李建军支付工程款1796319.10元及利息（从2015年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、限被告四川和琨投资有限公司在本判决生效后十日内向原告李建军返还保证金300000.00元及利息（从2015年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至保证金还清时止）；三、驳回原告李建军的其他诉讼请求。本案诉讼费30992.00元，由原告负担10000.00元，被告和琨投资负担20992.00元。本院二审期间，上诉人李建均围绕上诉请求向本院提供了一组证据：1、土石方工程内部协作合同；2、四标路基施工队九月工作计划和通知二份；3、安居至遂资高速连接线项目部工程量结算单三份；4、记账凭证。主要证明：严勇个人挂靠或借用四川尧顺建筑公司资质承建的安居至遂资高速公路连接线公路工程，记账凭证记录李建均所领款项948200元是安居至遂资高速公路连接线公路土石方工程款，领款时，和琨投资公司还未成立，记账凭证记录的领款人和款项都不是本案的工程款项。被上诉人和琨投资公司质证认为：前三份证据与本案无关，那是另一个工程合同履行的情况。上诉人提供的证据与和琨投资公司无关，证明不了上诉人的观点，其上诉请求应当驳回。本院认证：上诉人李建均提供的证据虽不是涉案工程的证据，但该组证据能够证明李建均与严勇在2012年3月20日签订了《土石方工程内部协作合同》，而本案《土石方工程内部协作合同》是李建均与和琨投资公司在2013年3月19日签订的，按照该合同约定，李建均进场施工90天后开始付款，但记账凭证记录的付款时间是2013年2月28日，与本案合同约定的付款时间矛盾。记账凭证明显显示是四川尧顺建筑工程有限公司的台账，说明948200元工程款应是严勇支付给李建均在安居至遂资高速公路连接线公路土石方工程款，不是本案的工程款。故，对该组证据证明目的，本院予以采信。上诉人和琨投资公司围绕上诉请求向本院提供了二组证据：第一组证据：1、四川华宇工程监理咨询有限公司情况证明；2、广元市利州区交通运输局证明；3、现场照片；4、广利交质监函（2016）05号函。主要证明；涉案工程质量有问题。第二组证据：结算单以及转款凭证。主要证明：公司对路面进行了整改修复以及支付给桂建华劳务费与水泥费。被上诉人李建均质证认为：监理公司以及交通局不是专业的鉴定机构，其不能证明李建均施工工程存在质量问题。一审的时候，和琨投资公司也提交了桂建华这份资料，不能证明李建均施工的工程存在质量问题，对此产生的费用李建均不应承担。照片是施工的时候照的，不能证明是因李建均施工路基出现问题而出现的施工。结算单及银行转款记录，这是和琨投资公司与其他施工人的关系，与李建均无关。广利交质监函（2016）05号函，同样不能证明李建均施工的工程存在质量问题。本院认证：第一组证据只能证明工程质量有问题，是谁施工的工程质量有问题，应由专业机构鉴定认定，该组证据并不能证明李建均施工的工程质量有问题，本院不予采信。第二组证据只能证明桂建华在涉案工程中进行施工，和琨投资公司给其支付工程款，并不能证明桂建华的施工与李建均施工的工程质量有关联。因此，该组证据证明的目的，本院不予采信。二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，李建均与和琨投资公司签订的《土石方工程内部协作合同》，因李建均不具备实施工程的施工资质，该合同无效。但李建均作为承包人按照合同约定组织人员对涉案工程进行了施工，和琨投资公司所设立的工程项目部与李建均对已施工的项目进行了结算，该结算对和琨投资公司具有约束力。综合上诉人的上诉请求及事实和理由，本案争议的焦点为：一、2013年2月28日，和琨投资公司提交的记账凭证载明的支付给李建均预付款948200.00元，是否是支付的涉案工程款问题。首先，李建均与和琨投资公司是在2013年3月19日签订的《土石方工程内部协作合同》，该合同约定李建均进场施工90天后开始付款，而记账凭证上载明的时间是2013年2月28日；其次，2012年3月20日，和琨投资公司的法定代表人严勇以自然人的身份与李建均签订了安居至遂资高速公路连接线公路工程四标段《土石方工程内部协作合同》，和琨投资公司在二审庭审中自认是挂靠四川尧顺建筑工程有限公司承包的安居至遂资高速公路连接线公路工程四标段工程，记账凭证上载明的是四川尧顺建筑工程有限公司；第三，2013年2月28日，李建均与和琨投资公司还未签订涉案合同，工程未开工，何来预付款，且预付款的时间早于涉案合同签订的时间，有悖常理；第四，结合涉案工程付款情况来看，和琨投资公司支付给李建均工程款时，李建均会出具收条、借条或领条等相关条据，而记账凭证上所支付的预付款948200.00元，李建均没出具任何书面凭据。通过上述事实足以证明，2013年2月28日，和琨投资公司提供的记账凭证载明的支付给李建均预付款948200.00元，不是涉案工程款。故李建均的上诉请求成立，应予支持。二、李建均对工程款是否享有优先受偿权问题。李建均未在上诉期限内提出其享有优先受偿权，而是在2017年3月20日才向本院申请享有优先受偿权，其申请早已超过上诉期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，李建均申请对工程款享有优先受偿权的请求不在上诉请求范围内，本院不予审理。三、李建均所完成的工程是否存在质量问题以及发生的修复费1034362.00元由谁承担问题。李建均所施工的路基工程完工后，和琨投资公司就直接在上面继续施工路面工程，工程出现质量问题，是否与李建均所施工的路基工程有因果关系，和琨投资公司提供的证据不能证明，和琨投资公司应承担举证不利的后果。和琨投资公司认为李建均所施工的部分工程出现质量问题，垫付了维修费1034362.00元，应当在工程款中扣减。经查和琨投资公司所提交的照片、修复施工工程量的结算单以及监理公司和交通局的证明，意在证明李建均施工的工程存在质量问题，产生的修复费用1034362.00元应由李建均承担。李建均质证认为照片是施工时照的，不能证明是路基出现问题而发生的施工，结算单是和琨投资公司与其他施工人的结算关系，与本案无关。本院认为，和琨投资公司所提交的证据不能证明所发生的修复费1034362.00元，与李建均已完工程存在因果关系。因此，和琨投资公司主张李建均承担工程修复费1034362.00元的上诉请求不能成立，不予支持。四、和琨投资公司项目经理钟小平向李建均出具的水稳级配工程量统计表是否能作为结算的依据问题。钟小平系和琨投资公司派驻涉案工程的项目负责人，全权负责该工程的一切事务。本案中，钟小平作为涉案工程的项目负责人，对李建均所完成的水稳级配工程量进行结算是履职行为，事后，和琨投资公司对钟小平向李建均出具的水稳级配工程量统计表也未提出异议。故项目经理钟小平向李建均出具的水稳级配工程量统计表，对和琨投资公司具有约束力，应作为水稳级配工程结算的依据。五、涉案工程结算单价是否应按双方合同约定下浮15%的结算方式结算工程款以及结算工程款中是否扣除李建均应承担的机械费、柴油费和调平增量的费用问题。李建均与和琨投资公司对工程价款在双方签订的合同中明确约定按广元市利州区财政投资评审中心对该项目的土石方财评单价下浮15%（税在85%内）计价。本案中，李建均与和琨投资公司结算时，对工程单价未按合同约定下浮15%，违背了双方合同约定的对工程款结算的计算标准。虽双方签订的合同无效，但不能因合同无效让一方取得更大的利益。因此，本案的工程价款应按双方合同约定的下浮15%标准结算工程款。本案中，水稳级配工程是合同外的工程，其工程价款不受合同约定的下浮15%的约束，工程价款应以双方结算的金额为准。本案实际应下浮的工程款为广元市万源新区20号道路一段路基结算清单所涉及的工程款3968582.00元和广元市万源新区20号道路一段签证结算单所涉及的工程款165346.40元，即应下浮的工程款为620089.26元【（3968582.00元﹢165346.40元）×15%】，下浮后，和琨投资公司还应支付给李建均的工程款（包括机械费）为4803968.84元【5424058.10元（工程总款）－620089.26元（下浮工程款）】，扣减和琨投资公司已支付的工程款2679539.00元，尚欠李建均工程款2124429.84元。和琨投资公司主张工程款应按合同约定下浮15%的上诉请求成立，应予支持。机械费是和琨投资公司项目负责人钟小平与李建均结算的，承认机械费应由和琨投资公司支付给李建均。柴油费以及调平增量费用是否该李建均承担，和琨投资公司未能提供充分的证据。根据“谁主张，谁举证”的原则，和琨投资公司应承担举证不能的不利后果。故和琨投资公司主张机械费、柴油费和调平增量的费用应在工程款中扣减的上诉请求不成立，不予支持。综上，一审法院认定的已付款的事实发生变化以及应下浮的工程款未下浮，本院作部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、维持四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3672号民事判决第二项，即限被告四川和琨投资有限公司在本判决生效后十日内向原告李建军返还保证金300000.00元及利息（从2015年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至保证金还清时止）；二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3672号民事判决第一项，即限被告四川和琨投资有限公司在本判决生效后十日内向原告李建军支付工程款1796319.10元及利息（从2015年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；第三项，即驳回原告李建军的其他诉讼请求；三、变更四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初3672号民事判决第一项为被告四川和琨投资有限公司在本判决生效后十日内向原告李建军支付工程款2124429.84元及利息（从2015年9月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；四、驳回原审原告李建均的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的收取标准不变。二审案件受理费27186.00元，由上诉人李建均负担7186.00元，被上诉人四川和琨投资有限公司负担20000.00元。本判决为终审判决。审判长  陈明义审判员  李开彦审判员  王振茂二〇一七年四月二十六日书记员  曾梦佳