河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫14民终948号上诉人（原审原告）：商丘华商农村商业银行股份有限公司。法定代表人：李文斌，董事长。委托诉讼代理人：刘迎军、李攀飞，河南君盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省亿恒置业有限公司。法定代表人：杨奇，经理。委托诉讼代理人：万继先，河南华豫律师事务所律师。原审被告：商丘市东方之星酒店管理有限公司。法定代表人：张洪梅，经理。委托诉讼代理人：孟伟，男，汉族，1970年9月15日出生，住所地：河南省商丘市睢阳区。原审被告：张洪梅，女，汉族，1971年3月3日出生，住所地：河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：孟伟，男，汉族，1970年9月15日出生，住所地：河南省商丘市睢阳区。原审被告：孟伟，男，汉族，1970年9月15日出生，住所地：河南省商丘市睢阳区。上诉人商丘华商农村商业银行股份有限公司（以下简称华商银行）因与被上诉人河南省亿恒置业有限公司（以下简称亿恒公司）、原审被告商丘市东方之星酒店管理有限公司（以下简称东方之星公司）、孟伟、张洪梅金融借款合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初6962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人华商银行的委托诉讼代理人刘迎军、李攀飞，被上诉人亿恒公司的委托诉讼代理人万继先，原审被告孟伟并代理原审被告东方之星公司、张洪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华商银行上诉请求：改判原审判决第四项，判令上诉人在借款900万元本金及利息、罚息等全部债权范围内对亿恒公司名下的商丘市房权证2011字第××号抵押房地产拍卖、变卖、折价处置所得价款享有优先受偿权。事实和理由：1.侯明杰与孟伟签订协议时未经上诉人授权，协议内容不能达到法院解除查封的法律后果，睢阳区新城办事处在未解除查封的情况下向孟伟支付拆迁补偿款系违法行为，原审认定上诉人对孟伟提兑600万元有过错不当；2.物权法第一百七十九条规定了债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿；而担保法解释第二十四条规定的是保证人在一般保证方式下的免责情形，一审判决参照该解释免除亿恒公司600万元的抵押担保责任错误。亿恒公司辩称，侯明杰系涉案借款的经办人，亦为上诉人下属分理处的负责人，其行为完全可以代表上诉人，上诉人对此存在过错，且该行为增加了被上诉人的担保责任，一审参照物权法、担保法解释“债权人放弃向债务人主张权利的，担保人应当在同等范围内免除担保责任”的规定，判令被上诉人在被提兑范围内免除担保责任合理合法；上诉人在本案中系行使合同解除权，被上诉人的担保范围仅限于借款本金和利息，不应包括其他部分。东方之星公司、孟伟、张洪梅辩称，政府还拖欠土地补偿款，现正积极催要，领取该款后及时偿还。华商银行向一审法院起诉请求：1.判令解除与东方之星公司2016年7月6日签订的借款合同，并判令东方之星公司偿还贷款900万元及利息、罚息（利息自2016年9月22日至本息还清之日止，按月利率9.021‰计算；罚息自提起诉讼之日起至本息全部偿清之日止，按月利率4.5105‰计算）及律师代理费等实现债权的费用；2.判令对亿恒公司名下的商丘市房权证2011字第××号抵押房地产，拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；3.判令孟伟、张洪梅承担连带清偿责任；4.诉讼费用由东方之星公司、亿恒公司、张洪梅、孟伟承担。一审法院认定事实：2016年7月6日，贷款人华商银行与借款人东方之星公司签订《商丘华商农村商业银行股份有限公司流动资金借款合同》，主要约定：借款金额900万元，借款用途装修，还款来源经营收入，借款期限自2016年7月6日起至2018年7月6日共24个月，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准；贷款利率为月利率9.021‰，每月的第20日按月结息，逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%。合同第十条约定了违约责任及发生危及贷款人债权情形的补救措施，发生下列情形之一（借款人重大资产转让、停业、歇业）可能危及本合同项下债权安全的，贷款人可以宣布贷款立即到期，并要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用，解除借款合同。借款合同签订当日，债权人华商银行与保证人孟伟签订《商丘华商农村商业银行股份有限公司人民币贷款保证合同》，保证合同主要约定：担保主债权900万元，保证范围主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。2016年6月6日，担保人孟伟及其妻张洪梅向华商银行出具《担保人及配偶同意担保承诺书》一份，承诺内容为“本人孟伟及配偶张洪梅同意为东方之星公司在贵行申请的流动资金贷款900万元承担连带担保责任，并承诺：如借款人到期不能偿还所欠贵行贷款本息，本人及配偶自愿以我们名下的全部共有财产代借款人偿还此笔贷款，并承担因不能履行借款担保合同条款而负有的完全法律责任”。2016年7月6日，抵押权人华商银行与抵押人亿恒公司签订《商丘华商农村商业银行股份有限公司人民币贷款抵押合同》，合同主要约定：为确保东方之星公司与抵押权人签订的借款合同切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人作为债务人的抵押人，自愿对本人有权处分的财产商丘市房权证2011字第××号房屋作为抵押物，经评估后价值1822.81万元，抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押担保，特订立本合同。担保主债权数额为900万元，抵押担保范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，抵押担保期间为主债务履行期届满之日后两年止；抵押权人在本合同项下的权利和利益，不因抵押权人给予债务人任何宽限、任何延期还款、抵押权人与债务人对主合同的任何条款进行修改、变更或替换等情形而受任何影响，如发生上述情形，视为已征得抵押人的事先同意，抵押人的担保责任不因此而免除。上述合同签订后，华商银行于2016年7月8日放贷900万元给东方之星公司。2016年10月15日，亿恒公司向华商银行递交《敦促华商银行立即采取诉前财产保全措施确保贷款资金安全，维护抵押人财产权益的函告》一份，主要内容为“鉴于我公司与贵行之间存在因贷款抵押合同而产生的法律上的利害关系。现因情况万分紧急，而我公司作为抵押人又无法以自己名义提起诉讼，强烈要求贵行立即对东方之星酒店采取诉前财产保全措施，将900万元贷款本金及利息从其应得的拆迁补偿款中予以查封、冻结。否则，如因贵行怠于诉讼，时过境迁而错过查封、冻结拆迁补偿款的有利时机，最终导致东方之星酒店丧失履行还款能力，其法律风险、后果和一切责任均由贵行承担，我公司的担保责任将依法予以免除”。华商银行接此函告后，于2016年10月19日提起诉前财产保全申请，要求冻结被申请人东方之星公司、亿恒公司、孟伟、张洪梅的银行存款1000万元，或查封同等价值的财产，并提供了该行出具的担保函作为担保。同日，一审法院作出（2016）豫1402民保字第454号民事裁定书，并送达商丘市睢阳区新城办事处，要求协助执行冻结张洪梅名下东方之星酒店拆迁补偿款1000万元。2016年11月28日，孟伟、东方之星公司（甲方）、中原银行商丘分行（乙方）、华商银行（丙方）三方签订《补充协议书》一份，协议约定“根据梁园区人民法院（2016）豫1402民保字第454号民事裁定书，达成以下协议：张洪梅（孟伟之妻）个人名下房产由睢阳区新城办事处负责拆迁，拆迁补偿款由新城办事处发放。乙方、丙方同意拆迁款先转到孟伟在中信银行商丘分行开立的个人帐户，再由孟伟在中信银行的个人帐户分别转账偿还两家银行贷款。甲方、乙方、丙方一同去中信银行办理转帐业务”。上述协议签订后，新城办事处于2016年11月30日将拆迁补偿款14064381元通过银行转帐转到孟伟在中信银行商丘分行开立的个人帐户，当日，孟伟将其中的620万转帐至宋慧然个人帐户用于偿还中原银行商丘分行贷款；600万元转帐至孟保磊个人帐户被提兑，没有归还华商银行贷款。一审法院认为，华商银行与东方之星公司签订的《商丘华商农村商业银行股份有限公司流动资金借款合同》、与孟伟签订的《商丘华商农村商业银行股份有限公司人民币贷款保证合同》、与亿恒公司签订的《商丘华商农村商业银行股份有限公司人民币贷款抵押合同》、担保人孟伟及其妻张洪梅向华商银行出具《担保人及配偶同意担保承诺书》，均是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。在合同履行过程中，由于借款人东方之星公司经营的东方之星酒店被政府拆迁而停止经营，华商银行要求解除与东方之星公司签订的《商丘华商农村商业银行股份有限公司流动资金借款合同》并归还贷款本金900万元及利息、罚息，符合合同约定，予以支持。利息计算方法为自2016年9月22日起按本金900万元、月利率9.021‰计算至实际付清日止；罚息计算方法为自提起诉讼之日2016年11月4日起按本金900万元、月利率4.5105‰计算至实际付清日止。原告要求被告支付律师代理费用，因未提交代理费的具体数额，不予支持。华商银行要求孟伟、张洪梅承担连带清偿责任，符合合同约定，予以支持。华商银行要求对亿恒公司名下的商丘市房权证2011字第××号抵押房屋拍卖、变卖或折价处置所得价款享有优先受偿权，因借款人东方之星公司经营的东方之星酒店被政府拆迁而停止经营，出现可能危及贷款安全，从而加重抵押担保人担保财产安全的情形，抵押担保人致函贷款人华商银行，要求该行立即对东方之星酒店采取诉前财产保全措施，将900万元贷款本金及利息从其应得的拆迁补偿款中予以查封、冻结，此后，华商银行提起诉前财产保全申请，法院依法作出财产保全裁定书，并送达睢阳区新城办事处，要求协助执行冻结张洪梅名下东方之星酒店拆迁补偿款1000万元。在诉讼期间，华商银行王楼分理处负责人侯明杰（涉案贷款经办人），未经抵押担保人亿恒公司同意，与东方之星公司法定代表人张洪梅的丈夫孟伟、中原银行商丘分行签订《补充协议书》，同意将法院冻结的拆迁补偿款转帐至孟伟在中信银行商丘分行开立的个人帐户，致使被法院冻结的拆迁补偿款600万元被孟伟提兑，华商银行存在过错。结合本案诉前财产保全是应抵押担保人亿恒公司要求，华商银行才知道借款人经营状况发生了变化，提起诉前财产保全措施。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，该拆迁补偿款600万元被孟伟取走，应免除抵押担保人亿恒公司的担保责任。除此款之外的债务，亿恒公司名下的商丘市房权证2011字第××号抵押房屋拍卖、变卖或折价处置所得价款，华商银行享有优先受偿权。华商银行辩称“该补充协议既没有华商银行的盖章，也没有华商银行的授权委托书，是侯明杰个人行为，与华商银行无关，不能免除抵押担保人的担保责任”理由，因与事实不符，不予确认。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条之规定，判决：一、解除华商银行与东方之星公司于2016年7月6日签订的《商丘华商农村商业银行股份有限公司流动资金借款合同》；二、东方之星公司偿还华商银行贷款本金900万元及利息、罚息（利息计算方法为自2016年9月22日起按本金900万元、月利率9.021‰计算至实际付清日止；罚息计算方法为自提起诉讼之日2016年11月4日起按本金900万元、月利率4.5105‰计算至实际付清日止）；三、孟伟、张洪梅对第二项判决内容承担连带清偿责任；四、华商银行对亿恒公司名下的商丘市房权证2011字第××号抵押房地产拍卖、变卖或折价处置所得价款，免除600万元后享有优先受偿权；五、驳回华商银行其他诉讼请求。上述二、三、四项判决内容，于本判决生效之日起五日内履行完毕。案件受理费74800元，由东方之星公司承担，孟伟、张洪梅、亿恒公司承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，二审审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：涉案借款人东方之星公司系由张洪梅一人开办的独资有限责任公司。本院认为，上诉人下属分理处负责人侯明杰，系涉案900万元担保借款的经办人，因侯明杰代表华商银行与本案借款的保证人孟伟以及东方之星公司的另一债权人中原银行股份有限公司商丘分行2016年11月28日签订了《补充协议》，导致孟伟将法院查封在睢阳区新城办事处的拆迁补偿款提兑，原审认定华商银行对可用于偿还其600万元的借款被提兑存在过错并无不当。涉案拆迁补偿款的受补偿人系张洪梅，涉案900万元的借款人系东方之星公司，而东方之星公司系由张洪梅一人设立的独资有限责任公司，张洪梅并无证据证明东方之星公司的财产独立于其自己的财产，根据我国公司法的相关规定，张洪梅对东方之星公司的债务应依法承担连带清偿责任。涉案同一债权上，既有被上诉人亿恒公司提供的房产担保，又有孟伟、张洪梅连带责任保证担保，该双重担保处于同一地位，上诉人作为债权人对双重担保权利的行使享有选择权。物权法第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该规定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，同时示明提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，亿恒公司承担本案抵押担保责任后有权向张洪梅追偿。但由于上诉人的过错导致张洪梅被查封的拆迁补偿款被转移，可能导致亿恒公司追偿不能的后果，亿恒公司的权利因此受到侵害，上诉人对此亦应承担过错责任，原审判令免除亿恒公司600万元的担保责任的并无不当。综上所述，华商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由商丘华商农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王保中代理审判员  张月梅代理审判员  孙昊培二〇一七年四月二十日书 记 员  张 帅