贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终636号上诉人（原审原告）：龙远洋，男，1967年5月18日出生，汉族，贵州省黄平县人,本科文化，教师，住黄平县。被上诉人（原审被告）：冯贤恩，男，1942年5月12日出生，汉族，贵州省黄平县人，小学文化，农民，住黄平县。系冯云英父亲。原审被告：冯云英，女，1966年10月3日出生，汉族，贵州省黄平县人，黄平县人民法院职工，住黄平县。上诉人龙远洋因与被上诉人冯贤恩及原审被告冯云英民间借贷纠纷一案，不服镇远县人民法院作出的（2016）黔2625民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。龙远洋上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人冯贤恩与原审被告冯云英承担连带担保责任；一、二审案件受理费，由被上诉人共同承担。事实及理由：1.原审法院认定抵押物不明、抵押合同关系不成立、否定上诉人与被上诉人约定用被上诉人全部财产作为永久性担保的合意等属认定事实错误，本案《借款协议》第5条约定“乙方亲生父母愿用他们自己在一碗水乡的房屋、土地、山林等资产作为永久性担保”，同时冯贤恩签字的身份为“乙方担保人”，根据该两点，足以认定冯贤恩愿意用其全部财产作为担保，冯贤恩在本案中属于保证人，不是原审判决认定的抵押人，即使按照原审法院认定的“抵押”来处理，本案的抵押财产也为被上诉人的全部财产，并非抵押不明，且抵押合同关系不成立与抵押权不成立是两个不同的概念；2.因原审法院认定事实错误，导致适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条规定，被上诉人对借款应承担连带保证责任；3.被上诉人作为一名村干部，其在被咨询时承认担保条款看过并理解后签字，原审法院免除被上诉人的连带偿还责任与《中华人民共和国合同法》第六条明确的诚实信用原则立法精神相悖。被上诉人冯贤恩及原审被告冯云英二审中未提交书面答辩意见。龙远洋向原审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告冯云英于2015年10月6日签订的《借款协议》；2.被告冯云英一次性偿还借款本金91500元；3.被告冯贤恩与被告冯云英承担连带担保责任。原审法院认定事实：2015年10月6日，原告龙远洋作为甲方、被告冯云英作为乙方签订一份《借款协议》，协议约定：由原告借款103500元给被告冯云英，被告冯云英每月25日之前支付原告本金3000元，利息1000元；在支付本金至5万元以后，每月支付本金3500元，利息500元，直到全部本息还完止。若被告冯云英违反协议，则相应的本金、利息按照国家规定最高年利率36%进行计算。其中协议第5条约定：“乙方亲生父母愿用他们自己在一碗水乡的房屋、土地、山林等资产作为永久性担保。”2015年10月7日，被告冯云英又出具了一份借条给原告，借条载明：“今借到龙远洋人民币壹万叁仟伍佰元正（103500.00元）。”经核实，借条上的大写金额系笔误。《借款协议》上载明的借款本金是两次借款的总额，实际借款本金为10万元，另外的3500元系2015年6月24日至2015年10月6日的利息。原告已将借款本金支付给被告冯云英，冯云英按照约定偿还了3期借款本金及利息共计12000元，原告明确表示该12000元作为被告冯云英偿还借款本金的数额，对于借款利息原告不再主张。对于提供担保的财产，双方并未进行抵押登记。在审理过程中，依法对被告冯贤恩进行了询问，被告冯贤恩表示《借款协议》上担保人“冯贤恩”的名字系被告冯贤恩本人所签，涉及的担保条款已看过，但认为其并不清楚被告冯云英实际的借款数额和借款用途。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据上述规定，原告与被告冯云英之间存在借款合同关系。原告已将借款本金支付给被告冯云英，双方的借款合同成立并生效，双方均应按照约定履行自己的义务。原告已经按照约定将借款支付给被告冯云英，被告冯云英应按照约定履行还款义务。至原告起诉时止，被告冯云英仅偿还了3期借款，从2016年1月起就未按期偿还，已构成违约。现原告请求解除双方之间签订的借款协议，符合法律规定，予以支持。关于借款的本金数额，原告陈述实际借款本金为10万元，另外的3500元系该10万元本金从2015年6月24日到2015年10月6日的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的借款可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持。”根据该规定，原告与被告冯云英将前期借款利息计入后期借款本金后出具了新的债权凭证，计算出来的利息不超过年利率24%，予以支持。因此，被告冯云英应偿还的借款本金为103500元，扣除已经偿还的12000元，还应当偿还91500元。故对原告要求被告冯云英偿还借款本金91500元的诉讼请求，予以支持。关于被告冯贤恩是否应当承担担保责任的问题。本案中，《借款协议》第5条载明被告冯云英的父母用他们在一碗水乡的房屋、土地、山林等资产作为担保，被告冯贤恩在该《借款协议》中以担保人名义签字，当事人之间确有以被告冯贤恩的财产为被告冯云英向原告龙远洋的债务提供抵押担保的合意。抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，即以作为履行债务的担保。本案中，对于具体抵押财产，仅在《借款协议》中记载为“房屋、土地、山林”，未明确山林和房屋的具体位置、权属登记、数量、面积等，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条之规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”现抵押物约定不明，无法查实抵押物的具体范围，抵押合同关系不成立。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押得的除外；……”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（一）建筑物和其他土地附着物；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”被告冯贤恩提供担保的财产中的山林、土地不能作为担保财产，而对于房屋也未进行抵押登记。原告对于所约定的抵押物均不享有抵押权，故对原告要求被告冯贤恩承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、解除原告龙远洋与被告冯云英于2015年10月6日签订的《借款协议》；二、限被告冯云英于本判决生效之日起十日内一次性向原告龙远洋偿还借款本金91500元；三、驳回原告龙远洋对被告冯贤恩的诉讼请求。本院二审期间，龙远洋向本院提交一份转款凭证，拟证明在冯云英不能履行借款合同的还款金额时，冯贤恩的妻子、冯云英的母亲刘祥碧代冯云英还款700元，证明冯贤恩夫妇已履行担保责任，且自愿为冯云英的借款作担保。经过举证、质证，冯云英称该笔700元是自己用母亲卡偿还的，并非母亲代替其偿还，而冯贤恩质证认为该笔700元是冯云英骗其母亲的卡自取的。本院认为，转款凭证客观真实，予以采信。本院二审查明事实与原审查明一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。对于龙远洋称借款于冯云英的事实，有借条为证，且冯云英并未否认，双方之间的借款真实存在，冯云英理应归还借款。而因本案冯贤恩在《借款协议》上签字，冯贤恩是否应承担连带担保责任成为本案争议的焦点。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿……”，第一百八十五条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括下列条款：……（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属……”的规定以及结合《中华人民共和国物权法》关于抵押权的其他条款内容来看，抵押作为一种物的担保方式，是指债务人或者第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权的设立应当在抵押财产即抵押物上，抵押物即是指抵押人为担保债务的履行和债权的实现而提供的，用于设定抵押权的特定财产，在抵押权实现之时，抵押物必须是特定的、现存的，以确定其价值，用以实现抵押权的特定性。而本案中，《借款协议》第5条虽然约定“乙方亲生父母愿用他们自己在一碗水乡的房物、土地、山林等资产作为永久性担保”，在形式上似乎以冯贤恩夫妻资产为冯云英的债务设立了抵押担保，但是从约定的具体内容看并未对抵押资产名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属个人等情况进行具体明确，所以双方约定的抵押资产不具有特定性，资产时刻也处于动态变化中，且当事人亦未就抵押物特定化予以补正，故《借款协议》中的担保条款并未形成设立抵押担保之意思表示。相反，根据冯贤恩自愿在《借款协议》以“乙方担保人”身份签字，并从冯云英、冯远洋对于《借款协议》签订的过程及内容进行的一致描述来看（冯云英、冯远洋均称签订《借款协议》过程是因冯云英欠冯远洋款项，冯云英还不起了，冯远洋要起诉冯云英，所以冯云英回到老家找到父母，冯云英母亲基于同情自家女儿，便叫冯远洋来到一碗水，冯云英、冯远洋、冯云英父母一起到场共同协商签订了《借款协议》），以及协议中约定“用他们自己在一碗水乡的房物、土地、山林等资产作为永久性担保”可以认定冯贤恩对于《借款协议》签订的内容是了解的，其以担保人身份签字，用不特定财产作永久性担保其实质即是自愿用信誉和能力为自己女儿提供担保，其行为更符合《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条等条款中关于保证的定义，虽然双方并未明确保证的方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故冯贤恩提供的应是连带保证，其应就冯云英欠付冯远洋的借款承担连带担保责任。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销镇远县人民法院（2016）黔2625民初551号民事判决第二、三项，维持第一项;二、限冯云英于本判决生效之日起十日内一次性向龙远洋偿还借款本金91500元；三、冯贤恩对前项判决确定的冯云英的债务承担连带清偿责任；四、驳回龙远洋的其它诉讼请求。一审已案件受理费2287.00元，二审案件受理费2870.00元，共计5157元，由冯云英负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年四月十四日法官助理 杨 露书 记 员 罗朝丽