山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁05民终111号 上诉人（原审被告）：王新同，男，1955年9月18日出生，汉族，东营市东营区村民，住。 委托诉讼代理人：王先荣，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘忠，山东钧钰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市东营区文汇街道办事处北王屋村民委员会，住所地东营市东营区文汇街道办事处北王屋村。 法定代表人：张国栋，主任。 委托诉讼代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 原审第三人：徐东刚，男，1972年3月2日出生，汉族，山东石大胜华炼油厂采购部经理，住该厂。 上诉人王新同因与被上诉人东营市东营区文汇街道办事处北王屋村民委员会（以下简称北王屋村委会）、原审第三人徐东刚合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人王新同的委托诉讼代理人王先荣、刘忠，被上诉人北王屋村委会的委托诉讼代理人郭英祥到庭参加诉讼。原审第三人徐东刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王新同上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、2005年，北王屋村委会与王新同、王树厂、于洪泉签订委托协议，委托三人分别代持投资山东石大胜华化工集团股份有限公司（以下简称石大胜华公司）的股票，每人60万元，王新同只是顶名，一切手续都在北王屋村委会。2010年，石大胜华公司为了上市需要，要求小股东将股票退出，但小股东不同意，所以石大胜华公司决定退出30%，但要把股票代持在他人名下，并按照石大胜华公司需要签署转让手续。石大胜华公司将30%的股票款打入了各小股东账户，即打到王新同等三人的账户，剩余的70%即280余万元一直在石大胜华公司，也不存在再投资的问题。2、2013年，东营市东营区文汇街道办事处（以下简称文汇街道办）委托其下属的审计所对北王屋村委会的账目进行审计。2013年9月29日出具的审计报告认为，王新同等三人代持的石大胜华公司的股票全部转让，但入账金额只有30%，其余70%的286.5729万元没有入账。尽管王新同等三人一再解释申明，但文汇街道办限期要求王新同等三人把余款交上。文汇街道办和北王屋村委会给王新同出具的收款收据中明确写着“收王新同名下石大入股款955243元”和“收王新同名下银行卡内余款906.72元”。王新同交上款后，北王屋村委会就将其保存的委托协议、与石大胜华公司交易的银行卡、与石大胜华公司签订的增资募股协议书及补充协议、石大胜华公司收取投资款60万元的收据等一切证件交给了王新同,该行为表明北王屋村委会将徐东刚、任飓、王凤竹代持的石大胜华公司的股权分别转让给了王新同、王树厂、于洪泉。3、2014年6月9日，石大胜华公司在各大媒体发布招股说明书，运作上市。因此，同年8月，文汇街道办和北王屋村委会就找王新同等三人，要把股票收回去，并许以年息20%，因王新同不同意，10月文汇街道办出具了对2013年审计报告的更正说明。该更正说明不影响北王屋村委会要求王新同交付股权款即转让股权的意思表示，若北王屋村委会是因审计报告而作出错误的意思表示，则其应在2014年知道错误事由之日起一年内提起撤销之诉。4、一审判决将审计报告和北王屋村委会的决策混为一谈，且不顾事实的将收据中载明的“入股款”理解为“股权转让差价款”。北王屋村委会把投资款按照当时市场价全部收回，则委托协议解除，一审认定委托协议未解除错误。5、一审违反不告不理原则。北王屋村委会起诉要求判决徐东刚名下的石大胜华公司股权归其所有，而一审判令股权权益归北王屋村委会所有，超出了北王屋村委会的诉讼请求；且涉案股权已被转让，北王屋村委会的诉讼请求没有事实依据，应予以驳回。6、本案是买卖合同纠纷，一审定为委托合同纠纷不合适，进而错误的适用有关法律。 北王屋村委会辩称，1、王新同缴纳955243元的依据及性质。根据2013年9月18日文汇街道办审计所出具的审计报告，北王屋村委会对石大胜华公司180万元的投资已于2010年1月23日以4065729元的价格转让给了青岛中石大控股有限公司，而入账金额仅120万元，而审计单位未找到差额部分再投资的证明，基于此，审计报告建议王新同等三人将股权转让差额上交文汇街道办会计核算中心。2、对账目进行审计是文汇街道办进行的，北王屋村委会没有要求王新同等三人交纳款项，更没有将股权卖给王新同。何况北王屋村委会是个村集体，若转让股权应经全体村民会议或村民代表会议通过。3、因为双方之间不存在买卖合同关系，也就不存在王新同称的撤销权问题，错误的是审计收款行为，而该行为已经通过审计更正的方式进行了纠正，至于上诉人方拒绝收取款项，是上诉人自己的权利处分。4、股权与股权权益是同一性质，一审法院的认定没有问题，不存在违反不告不理原则的问题。 北王屋村委会向一审法院起诉请求：1、徐东刚名下石大胜华公司293705.88股股权归北王屋村委会所有；2、王新同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年1月22日，北王屋村委会与王新同及案外人王树厂、于洪泉分别签订《委托投资协议》，为了加快村集体经济的发展，经村民代表大会通过，同意将资金投资石大科技集团，确保集体资产不流失，符合有关的法律法规和公司章程，现甲方（即北王屋村委会）委托乙方（即王新同）以个人名义进行投资，资金来源：村集体委托给乙方投资的资金必须来源合法，委托投资金额为60万元；委托方的权利和义务：1、及时将资金移交给乙方进行投资。2、有获得分红及利息的权利。3、有权对资金使用情况进行监督。4、承担投资风险；受托方的权利和义务：1、按时将委托方的资金按指定用途进行投资。2、投资分红后十日内将分得的红利及利息交给委托方。3、不享受任何利益报酬。4、不承担任何投资风险；违约责任：1、甲方应按时将资金交付乙方投资，如因资金交付不及时造成的损失由甲方承担。2、乙方不按时将分红款及利息交给甲方，应承担违约金，违约金按每日0.3‰计。上述协议由北王屋村委会加盖公章、王新同签字，并由文汇街道办司法所盖章见证。 2013年9月29日，文汇街道办审计所对王新同2011年1月1日至2013年3月31日任书记期间经济责任进行了审计，并出具东区文街审责报〔2013〕1号审计报告。经审计发现：北王屋村委会委托王新同及案外人王树厂、于洪泉三个自然人将资金以个人名义投资到石大科技集团，原始投资额每人60万元，共180万元。投资凭证账面于2010年2月1日凭证记录转让了原始投资额的30%，即180×30%＝54万元，转让价款120万，产生转让收入120－54＝66万元，转让后北王屋村委会对石大胜华公司的股权投资账面余额是126万元（180万元－54万元）；北王屋村委会对石大胜华公司的180万元投资，已于2010年1月23日以406.5729万元的价款全部转让给青岛中石大控股有限公司，而入账金额120万元，合同金额与入账金额不符，差额286.5729万元。审计建议：2010年1月23日，转让石大胜华公司未入账的股权转让款286.5729万元，要求王新同及案外人王树厂、于洪泉于2013年10月15日前将其上缴街道办事处会计核算中心，每人缴回股权转让款286.5729÷3＝95.5243万元，逾期不缴回移交司法部门处理。在这种情况下，王新同于2013年10月12日向文汇街道办会计核算中心交纳95.5243万元，文汇街道办会计核算中心出具结算票据，注明“收王新同名下石大入股款”。 2014年8月5日，北王屋村委会与案外人王树厂、于洪泉关于2010年1月23日北王屋村委会委托案外人以个人名义对石大胜华公司原始投资额的70%，合计作价948670.00元，重新入股石大胜华公司事宜达成协议，关于街道审计所在2013年的审计结果中，作出的收回王树厂、于洪泉全部股权转让款的审计决定，现根据获得的最新证据证明，审计结论与客观事实不符。北王屋村委会将收回的股权转让款中用于再投资部分及多交回的利息，退还王树厂、于洪泉，并按年息20%的标准计算自收回上述款项之日起至退还之日止的资金使用费。北王屋村委会作为实际出资人，也是此项投资的实际所有人，享有与该项股权投资有关的一切权利。 北王屋村委会根据与案外人王树厂、于洪泉达成的协议，已将收取的股权转让款差额予以返还。北王屋村委会未与王新同达成一致意见，王新同交纳的款项并没有返还。 2014年10月11日，文汇街道办审计所出具关于对北王屋村委会【东营文街审责报〔2013〕1号审计报告】的更正说明，“北王屋村对石大胜华公司的180万元投资，已于2010年1月23日以406.5729万元的价款全部转让给青岛中石大控股有限公司”，更正为“北王屋村对石大胜华公司的180万元投资，已于2010年1月23日以406.5729万元的价款全部转让给青岛中石大控股有限公司和上海普润股权投资企业”。新增审计内容：2010年1月23日，北王屋村将2005年1月22日委托王新同、王树厂、于洪泉以个人名义对石大胜华公司的180万元初始投资，以406.5729万元的价款全部转让给石大胜华公司的大股东青岛中石大控股有限公司和上海普润股权投资企业，其中转让款的70%，即284.601万元，通过分别下挂个人股东徐东刚、王凤竹、任飓名下的形式重新增资石大胜华公司，每股增资价格3.23元，共增资88.11176万股，即2010年石大胜华公司增资后，北王屋村委会通过徐东刚、王凤竹、任飓持有石大胜华公司88.11176万股股份。根据最新审计结论处理意见如下：北王屋村委会通过徐东刚、王凤竹、任飓对石大胜华公司的284.601万元增资在账面应确认为北王屋村委会的股权。文汇街道办审计所在2013年的审计报告中，作出的收回全部股权转让款的审计建议，现根据获得的最新审计证据证明，审计结论与客观事实不符。文汇街道办应将收回的股权转让款中用于再投资的284.601万元（王新同、王树厂、于洪泉三人每人94.867万元）及多交回的利息0.348804万元（王新同661.00元、王树厂1361.00元、于洪泉1466.04元），以上共计284.949804万元，分别退还给王新同及王树厂、于洪泉。 2014年10月14日，徐东刚出具说明：“本人徐东刚，现名下持有2010年1月23日名为王新同存入的投资款948670元，该款项用于再投资于石大胜华公司，每股价格为3.23元”。 北王屋村委会主张的2937058.88股股权，是根据王新同出具的证明，用于再投资的款项是94.8670万元，每股3.23元，两者相除计算得出。 2013年10月12日，王新同向北王屋村委会交纳95.5243万元时，双方并没有解除2005年1月22日签订的《委托投资协议》。 一审法院认为，本案争议的焦点是王新同所交纳的95.5243万元性质是属于股权权益买卖款还是补交的股权权益转让款差额？ 北王屋村委会根据2013年9月29日出具的文汇街道办审计所东区文街审责报〔2013〕1号审计报告，出入账不符，存在差额286.5729万元，认为王新同等三人涉嫌侵占，王新同等三人分别向北王屋村委会交纳了95.5243万元。2014年10月11日，文汇街道办审计所出具关于对北王屋村委会【东营文街审责报〔2013〕1号审计报告】的更正说明，能够证实王新同等三人向北王屋村委会交纳286.5729万元，是当时因为审计材料不全，出入账明细不符，账面资金不平，从而显示资金短缺，导致得出以上审计结果。为了弥补短缺的资金，王新同等三人迫于压力，每人交纳了95.5243万元。 2013年10月12日，东营市东营区文汇街道会计核算中心虽然在结算票据中标明向王新同收取的款项为“入股款”，但王新同交纳的该款项应理解为股权转让款差额，退一步讲，王新同所交纳的款项是因为对账单与入账金额不符，在此情况下，需要王新同等人补足差额，王新同等人才交纳了此款，北王屋村委会与王新同之间不存在股权买卖的合意，并不能推定北王屋村委会将股权转让、买卖给了王新同等人。同时，王新同在交纳95.5243万元时，也并没有与北王屋村委会解除2005年1月22日签订的《委托投资协议》，因此，王新同据此认为涉案股权已转让或买卖的抗辩理由不能成立。如果北王屋村委会出卖涉案股权，北王屋村委会与王新同可对该部分股权直接签订相关转让或买卖协议，无须借用街道办事处审计所进行财务审计来确定北王屋村委会与王新同之间形成股权转让或买卖。徐东刚出具的证明足以认定涉案股权徐东刚仅仅是代持人，北王屋村委会作为徐东刚代持股权的实际所有人，主张涉案股权权益归其所有，一审法院予以支持。另外，北王屋村委会在诉讼中放弃了将股权登记至北王屋村委会名下的诉讼请求，系对权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。徐东刚经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：徐东刚持有的山东石大胜华公司集团股份有限公司293705.88股股权权益归文汇街道办北王屋村民委员会所有。案件受理费81800元，由王新同负担。 本院二审期间，王新同向本院提交以下证据： 证据1、信托受益权转让协议1份、信托受益权过户证明1份、东营银行股份有限公司石油大学支行储蓄与对公历史交易明细对应表1份。证明：1、2010年1月23日，上诉人名下代被上诉人持有的60万份信托单位受益权转让给了上海普润股权投资企业，并且于当日在上诉人名下的银行卡收到信托受益权转让价款1355243元。并且该银行卡在被上诉人处保存，至此双方之间于2005年1月22日签订的委托投资协议约定的事项履行完毕，合同解除。2、在被上诉人保存的上诉人名下东营银行的银行卡于当日支出948670元，重新投入石大胜华公司，由本案第三人徐东刚代被上诉人持有。3、被上诉人由于财务状况紧张，于2013年借上诉人离任进行责任审计之机，将涉案的代持股转让给了本案上诉人。从实际行为上，表明了双方进行股权转让的合意，结合一审上诉人上交股权转让款95万余元和被上诉人退还代持资料的行为表明，双方之间已经完成了股权转让行为。 证据2、东营市中级人民法院（2014）东商终字第126号民事判决书1份、东营区人民法院（2014）东商初字第465号民事判决书1份、东营市中级人民法院（2015）东民申字第25号民事裁定书1份。证明：一审判决适用法律错误，本案属于买卖合同纠纷，股权应归上诉人所有。 北王屋村委会对证据1的真实性无异议，但该证据不能证明双方之间委托合同在2010年1月23日已经解除，更不能证明被上诉人与上诉人之间存在买卖合同关系；证据2与本案没有关系，案情也与本案不存在相似情况，不能证明上诉人的证明目的。 本院认为，北王屋村委会对2份证据的真实性无异议，本院依法确认该2份证据的真实性，其证明力将结合全案进行认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，不论涉案股权是否曾转让给青岛中石大控股有限公司和上海普润股权投资企业，双方当事人均确认2010年1月23日之后，北王屋村委会以徐东刚、王凤竹、任飓的名义持有石大胜华公司的股权，出资额变为948670元×3人=2846010元。即自2010年1月23日起，因北王屋村委会变更代持股的受托人，故其与王新同等三人的《委托投资协议》合同因此终止，委托持股关系的双方变为北王屋村委会和徐东刚、王凤竹、任飓三人。一审判决对北王屋村委会与王新同签订的《委托投资协议》的终止时间认定有误，本院予以纠正，但该认定未影响本案的处理结果。因此，本案争议的焦点不是涉案《委托投资协议》是否已终止，而是2013年10月12日王新同按照文汇街道办审计所要求交纳的95.5243万元的性质。 王新同主张审计所通知其补交该款，并称交上余款，股权就是个人的了。本院认为，即使王新同该陈述属实，亦不能证实北王屋村委会与其达成转让股权的合意。1、从审计行为主体看。审计的主体是文汇街道办委下属审计所，而非北王屋村委会，二者是完全独立的法律主体，审计所无权处分北王屋村委会实际出资的涉案股权。2、从审计行为性质看。审计是一种行政行为，行政行为不能代替、变更民事行为，因此审计所要求王新同等三人补交款项的行为不能认定为是北王屋村委会的意思表示；北王屋村委会执行审计结果、接收款项的行为，亦不能认定为北王屋村委会同意转让涉案股权。综上，北王屋村委会作为涉案股权所有人，没有证据证明其曾作出变更股权所有人的意思表示，亦没有证据证明其与王新同达成买卖股权的合意。 关于王新同辩称其交纳的95.5243万元由北王屋村委会实际收取的问题。本院认为，因文汇街道办审计的对象是北王屋村委会的经济账目，该账目出现借贷不平衡的情况，则有关责任人员应承担责任。原审计报告在仅有王新同等三人陈述，缺少书面证据的情况下，作出由王新同等三名责任人员补齐账目缺口的决定。因该缺口在北王屋村委会的账目中，因此王新同等三人交纳的款项最终进入北王屋村委会的账户内，而不是进入审计单位的账户。北王屋村委会接收王新同等三人交纳的款项，是执行审计报告的决定，不能因此认为是北王屋村委会要求王新同等三人交纳的款项，更不能认为北王屋村委会作出了转让股权的意思表示。 关于一审是否超诉请审理的问题。本院认为，北王屋村委会作为实际出资人，因其并未被记载于石大胜华公司的股东名册中，其实际直接享有的仅是股权收益，其他有关股权均由名义股东代其行使。因北王屋村委会在一审中撤回了关于变更股权登记的诉讼请求，故一审判决的表述也随之变化，仅确认其享有出资股权的收益，该表述符合北王屋村委会诉讼请求的真实意思表示和法律规定。王新同主张一审判决超出诉请违反不告不理原则不能成立，本院不予支持。 关于涉案股权是否已被名义股东徐东刚处分的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条的规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”该问题不属于本案的审理范围，若存在争议，应另案解决。 关于本案案由。北王屋村委会主张其与王新同之间是委托合同关系，王新同主张该委托合同已终结，二者存在争议的是买卖合同关系。一审法院根据双方的主张，结合全案情况，采用上一级案由，将本案定为合同纠纷并无不妥。 原审第三人徐东刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。 综上所述，王新同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人王新同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乔良艳 审 判 员  郭芳芳 代理审判员  郭 娜 二〇一七年四月十四日 书 记 员  于 燕