贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终2126号上诉人（一审原告、并案被告）：李道兵，男，1971年12月30日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托代理人：梁宏，系贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、并案原告）：四川盐业地质钻井大队。法定代表人：郑勇。委托代理人：黄建雄，系桐梓县燎原法律服务所法律工作者。上诉人李道兵因与被上诉人四川盐业地质钻井大队（以下简称钻井大队）劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理，现已审理终结。李道兵上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判停工留薪期工资为77848元；三、改判一次性伤残补助金87579元；四、改判钻井大队支付李道兵未签订书面劳动合同工资58386元。事实和理由：李道兵的月平均工资为9731元，工资均是李道兵签字按手印领取现金，工资档案由钻井大队保管。钻井大队在仲裁时也认可工资表一事，其在一审中提供了李道兵2014年10月的工资为10224元，李道兵对此认可，但一审法院最终认定钻井大队主张的6436元为李道兵的平均工资于法无据，属于错误使用自由裁量权。钻井大队在二审中未作书面答辩。李道兵向一审法院起诉请求：一、解除李道兵和钻井大队的劳动关系；二、钻井大队赔偿李道兵停工留薪期工资77848元（8个月×本人工资9731元/月）、鉴定费520元、一次性伤残补助金87579元（九级9个月×本人工资9731元/月）、一次性工伤医疗补助金31888.8元（九级6个月×统筹地区职工平均工资5314.8元/月）、一次性伤残就业补助金31888.8元（九级6个月×统筹地区职工上年度平均工资5314.8元/月）、双倍工资58386元（6个月×本人工资9731元/月）、经济赔偿金19462元（本人工资9731元/月×1月×2）共计307572.6元。庭审中，经法院释明，李道兵表示对经济赔偿金另行处理。事实和理由：李道兵于2014年7月21日到钻井大队驻松南煤矿项目部从事井下采煤工作。2015年1月21日，李道兵在该矿井下作业时，因塌方，导致李道兵右脚踝、上嘴唇受伤，同时门牙被砸掉一颗，后经认定为工伤、伤残九级。李道兵受伤前的月平均工资为9731元，钻井大队没有为李道兵缴纳工伤保险。李道兵向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现李道兵对该委裁决不服，特以前述请求向法院提起诉讼。钻井大队向一审法院起诉请求：一、判决钻井大队无须支付李道兵未签订书面劳动合同双倍工资48655元；二、案件受理费由钻井大队承担。事实和理由：双方之间签有书面劳动合同，不存在支付双倍工资的情形。停工留薪期过长，应为6个月。停工留薪期工资过高，李道兵的基本工资为3180元，故停工留薪期待遇为19080元（3180元×6个月）。桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，缺乏事实和法律依据。钻井大队不同意与李道兵解除劳动关系，根据李道兵的第二项诉讼请求，停工留薪期工资钻井大队认可6个月，李道兵的本人工资为6436元；鉴定费520元无异议；一次性伤残补助金计算标准为9个月，李道兵的基本工资为3180元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，钻井大队认可仲裁裁决结果；双倍工资钻井大队不予认可；对李道兵受伤、治疗、评残等事实钻井大队认可。一审法院认定事实：李道兵于2014年7月21日到钻井大队驻松南煤矿项目部从事井下采煤工作。2015年1月21日，李道兵在该矿井下作业时，被工作面顶板滑落的石块砸伤，经医院诊断为：1、右内踝骨折；2、右上一颗牙齿缺失。后经认定为工伤，鉴定为伤残九级、同意安装义齿。钻井大队没有为李道兵缴纳工伤等社会保险。2015年10月19日，李道兵向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除李道兵与钻井大队之间的劳动关系；2、钻井大队向李道兵支付一次性伤残补助金87579元、一次性工伤医疗补助金24109.5元、一次性伤残就业补助金24109.5元、停工留薪期工资77848元、鉴定费520元；3、钻井大队向李道兵支付未签订劳动合同二倍工资58386元，共计272552元。该委裁决：1、李道兵于2016年3月17日解除与钻井大队之间的劳动关系合法；2、钻井大队支付李道兵停工留薪期工资差额77848元、一次性伤残补助金31952.25元、一次性工伤医疗补助金23733元、一次性伤残就业补助金23733元、鉴定费520元；3、钻井大队支付李道兵未签订劳动合同二倍工资48655元，共计204441.25元。现双方均不服仲裁裁决，以前述请求分别诉至法院。一审法院认为：双方对李道兵参加工作时间、李道兵之伤系工伤、伤残等级无异议，对李道兵月平均工资、工伤保险待遇赔偿标准有争议。钻井大队提交的工资表，不能完整体现李道兵平均工资的实际情况，不予采用；李道兵受伤后未对钻井大队提供劳动，根据当前煤矿行业关、停状态，即使正常工作的劳动者也无法享受原工资待遇，当地目前同类行业工资标准没有达到李道兵请求的9731元/月，应以钻井大队认可的6436元/月计算李道兵工资为宜。李道兵之伤已经法定部门认定为工伤，鉴定为伤残九级，依法应当有享受工伤保险待遇的权利；由于钻井大队没有为李道兵办理受伤期间的工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条关于“…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。…”的规定，李道兵的工伤保险待遇项目和标准由钻井大队承担相应费用。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，李道兵可以提出解除劳动合同，并由钻井大队支付其以下费用：1、停工留薪期工资：根据李道兵的伤情，并对照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定为38616元（6436元/月×6个月）；2、鉴定费：双方认可520元，予以确认；3、一次性伤残补助金：确定为57924元（6436元/月×9个月）；4、一次性工伤医疗补助金：对照黔人社厅发[2011]27号文件第七条规定，确定为23733元（47466元/年÷12月×6月）；5、一次性伤残就业补助金：对照黔人社厅发[2011]27号文件第七条规定，确定为23733元（47466元/年÷12月×6月）；6、未签订书面劳动合同工资：依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，《鉴定意见书》确认钻井大队提供的劳动合同书不是李道兵签名和捺印，证明双方未签订书面劳动合同，故应按李道兵请求的6个月，由钻井大队支付未签订书面劳动合同的二倍工资，扣除平时已支付的一倍工资，还应支付38616元（6436元/月×6个月）。以上经法院确认钻井大队支付李道兵的费用共计183142元。综上判决：一、解除李道兵与钻井大队之间的劳动关系；二、钻井大队于本判决生效后五日内向李道兵支付停工留薪期工资38616元、鉴定费520元、一次性伤残补助金57924元、一次性工伤医疗补助金23733元、一次性伤残就业补助金23733元、未签订书面劳动合同工资38616元，合计183142元；三、驳回李道兵的其他诉讼请求；四、驳回钻井大队的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由钻井大队负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。一审法院认定事实证据充分，依法应予确认。本院另查明：一审中，李道兵提交了一份工资表原件，该表显示其2014年10月的工资为10224元。钻井大队提交了一份工资表复印件，该复印件显示李道兵2014年11月的工资为9950元。双方对两份证据的真实性未提出异议，因该两份证据来源合法，内容真实，依法应予采纳。二审中，本院要求钻井大队提供李道兵在受伤前一年的工资清单，其当庭表示不能提供。以上事实有工资清单和接待笔录为证，足以认定。本院认为：因李道兵与钻井大队对一审解除双方的劳动关系、认定钻井大队支付李道兵鉴定费520元、一次性工伤医疗补助金23733元、一次性伤残就业补助金23733元以及钻井大队应支付李道兵6个月的未签订书面劳动合同之工资无异议，依法应予确认。关于李道兵认为一审计算其停工留薪期工资、一次性残疾补助金和未签订书面劳动合同工资所依据的工资标准错误、其平均工资应为9731元的问题，根据《工资支付暂行规定》第六条关于“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，钻井大队主张李道兵的月平均工资为6436元，应当提交李道兵受伤前12个月的工资表证明，但其称工资表未保存无法提交，其应当承担举证不能的后果。因现有证据证明李道兵在2014年10月、2014年11月的工资分别为10224元、9950元,该两月的平均工资为10087元【（10224元+9950元）÷2】，故应认定李道兵受伤前的月平均工资为9731元。李道兵的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审根据李道兵的伤情和《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》认定李道兵的停工留薪期为6个月正确，对李道兵认为停工留薪期应为8个月上诉理由，不应采纳。李道兵的停工留薪期工资应为58386元（9731元／月×6个月）、一次性伤残补助金应为87579元（9731元／月×9个月）、未签订书面劳动合同工资为58386元（9731元／月×6个月）。由此，钻井大队应支付李道兵各项费用共计252337元（58386元+520元+87579元+23733元+23733元+58386元）。一审认定为183142元错误，应予改正。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2532号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2532号民事判决主文第二项；三、钻井大队于本判决生效后五日内向李道兵支付停工留薪期工资58386元、鉴定费520元、一次性伤残补助金87579元、一次性工伤医疗补助金23733元、一次性伤残就业补助金23733元、未签订书面劳动合同工资58386元，合计252337元；四、驳回李道兵的其余诉讼请求；五、驳回四川盐业地质钻井大队的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），二审案件受理费10元，共计15元，由李道兵承担5元，由四川盐业地质钻井大队承担10元。本判决为终审判决。审 判 长 易 大 刚审 判 员 令狐荣强代理审判员 陈 文 玉二〇一七年四月二十四日书 记 员 张 宁 馨