上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初24182号原告：周桂学，男，1981年1月3日生，汉族，户籍所在地河南省，现住上海市闵行区。被告：上海豪大同人家园餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：阚勇林，上海豪大同人家园餐饮管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：王寅翼，上海市海上律师事务所律师。原告周桂学诉被告上海豪大同人家园餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周桂学、被告上海豪大同人家园餐饮管理有限公司之委托代理人王寅翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周桂学向本院提出诉讼请求：要求被告支付①经济补偿金人民币14,100元(以下均为人民币);②未休年假工资8,920.11元；③2013年5月－2016年1月期间法定假日加班工资1,281.84元；④高温补贴2,400元；⑤2015年8月妻子生产的陪护产假补贴2,136.40元。原告的事实与理由：其于2013年4月21日入职被告处，任后厨冷菜工，月薪4,700元。2016年1月，被告宣布关门歇业，双方解除了劳动关系。被告上海豪大同人家园餐饮管理有限公司辩称：公司早在2010年底即将整个饭店承包给了自然人蒋雨康，公司没有任何一个在职员工。原告系由蒋雨康个人招聘，原告的工作受蒋雨康管理，且由蒋雨康支付报酬。原告与公司无关，双方没有劳动关系。不同意原告的诉讼请求。本院经审理查明本案事实如下：2011年1月，被告(甲方)与蒋雨康(乙方，案外人)签署《承包经营协议》，约定：甲方将餐饮店给乙方承包，乙方对餐馆享有独立的经营权和受益权，甲方享有乙方月营业额2％的提成(超60万元以上的部分)；乙方以甲方的相关证照开展经营活动，每年审照、年检均由甲方负责。乙方承包期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工、自主分配、自行加金。承包期限自2010年12月1日－2015年12月31日止。甲方对乙方的经营活动具有监事权。甲方为乙方提供单独的银行账户、银联POS机，供乙方经营使用……。为保证履行本合同，乙方同意在合同结束前做好债权债务清理工作(包括员工工资、供货商货款。其他应付、应收款)；同时甲方有权监督乙方实施清理工作；若乙方违反，除需承担相应的法律责任、经济责任外，甲方有权扣除抵押金，如有不足可要求乙方补缴……。2013年4月，原告经人介绍，经餐馆负责人面试后，入职由蒋雨康向被告承包经营的至珍坊餐馆任后厨冷菜工。蒋雨康每月现金支付原告报酬4,700元。2016年1月底，餐馆经理周伟红以承包期届满为由，通知原告不用再来上班了，原告遂离职。审理中，被告提供户名为被告公司的招商银行账户明细和建设银行账户明细，称：蒋雨康承包餐馆后，被告以公司名义为蒋雨康申请POS机、开设招商银行账户。蒋雨康按约定，通过招商银行的账户向被告的建设银行账户支付承包费等，同时蒋雨康通过该招商银行账户为自己及周伟红缴纳社会保险费，其中周伟红的社会保险费是以被告的名义缴纳的，但未为原告缴纳社保费。蒋雨康承包餐馆后，被告以公司名义为蒋雨康申请POS机、开设招商银行账户。蒋雨康按约定，通过招商银行的账户向被告的建设银行账户支付承包费等。另查，被告曾为原告出具《证明》，记载：我司员工周桂学任我司后厨冷菜职务，月收入4,500元。审理中，原告确认自己受餐馆经理周伟红、厨师长等人的管理，并称，始终认为蒋雨康、周伟红都是被告的员工，蒋雨康还曾负责发放工资，认为他是公司财务。原告同时称，妻子生产期间，曾回家陪护，被告有扣工资，但究竟扣多少金额，并不知晓，但认为自己应该享有陪护假期。周桂学(申请人)于2016年2月14日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求上海豪大同人家园餐饮管理有限公司(被申请人)支付①3个月工资的经济补偿金人民币14,100元;②未休年假工资8,920.11元；③2013年5月－2016年1月期间法定假日加班工资1,281.84元；④高温补贴2,400元；⑤2015年8月妻子生产的陪护产假补贴2,136.40元。该委于2016年3月28日裁决[黄劳人仲(2016)办字第350号]：不支持申请人的所有请求。原告不服裁决，于同年4月1日诉至本院。本院于同年6月3日作出一审判决[(2016)沪0101民初8271号]：原告周桂学的诉讼请求不予支持。原告不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2016年8月31日作出裁定[(2016)沪02民终5294号]：撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初8271号民事判决；本案发回上海市黄浦区人民法院重审。本院认为，本案的争议就在于被告作为一个企业，将餐馆给某自然人承包，该自然人在外招聘工作人员在餐馆工作，该工作人员与被告是否建立有劳动关系？从被告与蒋雨康签署的“承包协议”可见，蒋雨康对外的一切活动都是以被告的名义开展的，它同样也包括蒋雨康在外招聘厨房的工作人员。在此，被告没有证据证实蒋雨康在招聘原告时已向原告明示是蒋雨康个人招聘原告打工，所以，被告应当知道蒋雨康以被告的名义招聘了后厨冷菜工的原告，且原告自身也一直以为自己受被告的录用。尽管说，被告与原告没有签署任何合同，且被告与蒋雨康存在餐馆承包是事实，原告由蒋雨康招聘也是事实,但是，确定劳动关系的行为，并不一定要求应由用人单位直接出面。如果承包人是以用人单位名义招用劳动者的，而用人单位对此知晓且不持反对的，即应视为用人单位已对此作出承诺。劳动用工本身也是一种交易行为，根据表见代理的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定劳动者与用人单位形成了劳动关系。被告以个人承包的方式，让个人招用员工，从而否认与招聘者的劳动关系，以此逃避用人单位的法定义务，此举不可取。本案中的一份承包协议，不能免去被告作为用人单位的法定义务。原告主张与被告存在劳动关系，本院对此予以确认。既然确定原、被告双方存在劳动关系，那么，解约应当于法有据。原告主张的因解约引起的补偿金额，在合理的范围之内，本院对原告的此项请求予以支持。原告主张的年假折算工资，对于2013年的年假工资，该期间原告工作尚未满一年，故该年度原告不享有年假；2014年度的年假折算工资，年假通常在当年度使用，原告于2016年2月申请仲裁，对于2014年度的年假，已超过申请的期限，故在此亦不予支持。对于2015年度年假，从2015年2月20日起算，该年度原告可享有4天年假。被告应向原告支付该年度4天的年假折算工资。关于节假日加班工资，原告对此应提供相应的证据，在原告未提供具体证据的情形下，本院对原告此项诉请不予支持。关于原告主张的高温费，高温费是针对每年6月－9月在露天从事工作的劳动者，用人单位应当向劳动者支付高温费。而原告并非从事露天作业，且原告工作的厨房有一定的降温设备，故原告的这一主张，本院不予支持。关于产假陪护补贴费，原告的这一主张没有法律依据，且原告并不能陈述扣款的事实，故本院对原告的此项诉请，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，本院判决如下：一、上海豪大同人家园餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付周桂学解除合同补偿金人民币14,100元；二、上海豪大同人家园餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付周桂学2015年度未休年假折算工资人民币1,728.74元；三、驳回原告周桂学的其它诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元由被告上海豪大同人家园餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长  潘峻青审判员  施慧萍审判员  邹靖宇二〇一七年四月二十五日书记员  黄 凯附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。