辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民再453号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：沈阳昌恒市政建设工程有限公司。法定代表人：樊雅梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇斌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司。法定代表人：何树连，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵艳哲，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周剑英，辽宁成功金盟律师事务所律师。申诉人沈阳昌恒市政建设工程有限公司（以下简称昌恒公司）因与被申诉人辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司（以下简称亿瀛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院［2014］沈中审民终再字第102号民事判决，向沈阳市人民检察院申请监督，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2015]21000000337号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）辽民抗82号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员张崇利、王晓东出庭，申诉人昌恒公司的委托诉讼代理人仇斌、王莉，被申诉人亿瀛公司的委托诉讼代理人赵艳哲、周剑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，本案终审判决认定亿瀛公司向昌恒公司支付沥青混凝土款的基本事实与辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论相互矛盾，导致法院认定当事人双方工程结算款数额存在差异。经审查，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具的隆造字[2012]4107号工程造价咨询报告所附明细表记载：对工程总造价的计算方法为，税前工程造价合计+规费+税金-下浮5%-扣沥青混凝土预付款，也就是说在鉴定结论中对于昌恒公司工程款总造价的计算，是将亿瀛公司与昌恒公司诉争的沥青混凝土预付款66966.4元进行扣除，而终审判决对亿瀛公司向昌恒公司支付66966.4元沥青混凝土款的事实未予确认。因此，终审判决认定亿瀛公司向昌恒公司支付沥青混凝土款的事实与鉴定结论相悖，终审判决认定双方工程结算数额有误，应予纠正。昌恒公司称，（一）案涉工程的实际施工人是王凯，与昌恒公司是挂靠关系，原判决遗漏案件当事人，属于认定事实错误、程序违法。（二）昌恒公司并非案涉施工合同纠纷的实际施工人及收款人，其在该工程中从未收取任何工程款，因此不存在向亿瀛公司返还已收工程款的责任。（三）王凯签名的借款单4855元，应属王凯的个人债务，不属于亿瀛公司支付的工程款。（四）原判决认定亿瀛公司已经支付昌恒公司400380元工程款是错误的，以房抵账的事实不能成立。即使如亿瀛公司所述，工程款已实际进行结算并以房屋抵顶的方式支付完毕，那么本案的鉴定结论就不应得到适用。（五）亿瀛公司提供的66966.40元的沥青混凝土发票与事实不符，其从未收到上述沥青混凝土材料。而该笔款项在鉴定结论中被扣除，但原审法院却未确认该证据的效力，因此，原判决认定的事实与其判决返还的数额相互矛盾。（六）案涉鉴定报告存在诸多矛盾，鉴定结论错误，不能作为认定案件事实的依据。亿瀛公司辩称，（一）原判决认定借款单上的款项是亿瀛公司支付的工程款是正确的。（二）原判决认定亿瀛公司用以房抵账的方式已经实际支付昌恒公司400380元工程款是正确的。（三）原判决认定亿瀛公司实际多支付126831.22元工程款是正确的。（四）涉案鉴定报告是经法定程序由专业的工程造价鉴定机构出具，不存在任何错误。（五）辽宁省人民检察院的抗诉理由不能成立。综上，应依法驳回抗诉，维持原判。亿瀛公司向一审法院起诉请求：判令昌恒公司返还多支付的工程款183235元及违约金54000元，由昌恒公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月28日，亿瀛公司、昌恒公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由昌恒公司为亿瀛公司的府兴雅园小区道路、绿化、保卫室、大门进行施工。承包范围为包工包料。开工时间为2009年5月25日，竣工时间为2009年7月10日，工程款暂定50万元（以实际决算为准）。同日，双方就该合同又签订了附加条款，约定“……工程竣工验收合格后予以工程结算在扣除工程保修金后余额全部以房屋顶账方式付款（房款多退少补）。顶账房地址是：沈阳市铁西区北一西路25号（康居苑小区），单价：按销售价格执行。（房号：25-34-7-1、25-24-1-1）……”2009年5月27日，昌恒公司开具法人委托书，委托其单位王凯为府兴雅园道路、绿化及相关配套工程项目中的合法代理人。2010年5月15日，王凯在一张借款单上签字，该借款单借款部门为“绿化”，借款金额为“4855元”，单位领导批示为“何总付款”，审核意见为“等工程结算时扣回”。2010年9月2日，沈阳道庆筑路材料有限公司为亿瀛公司开具发票，货物名称沥青混凝土，金额66966.40元。2010年10月28日，昌恒公司为亿瀛公司开具收款收据，收款事由为工程款，金额为400380元。在庭审中，亿瀛公司承认抵顶给昌恒公司价值400380元工程款的房屋是双方约定的25-2号411。其开具的66966.40元的发票系因为昌恒公司在施工中资金不足，由亿瀛公司垫资购买沥青混凝土，故发票是由沈阳道庆筑路材料有限公司为亿瀛公司开具发票。昌恒公司于2009年8月撤出，工地已无人施工。昌恒公司在庭审中承认其已经全部施工完毕，虽然给亿瀛公司开具了400380元工程款的收据，但其并未收到过这笔款项，同时也没有收到过亿瀛公司的顶账房。从2010年至今，昌恒公司没有向亿瀛公司主张过工程款。对于昌恒公司完成的工程的造价，亿瀛公司申请了鉴定，经辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司鉴定，该工程造价为278403.78元。此后，昌恒公司就该鉴定报告鉴定人员主体资格不合法、鉴定程序违法、工程数量认定错误、单价认定错误等方面提出了复议申请。经复议，维持了原鉴定金额。另查明，1999年12月22日，辽宁省益宁房地产开发总公司与王英权就位于铁西区房屋签订《商品房销售协议书》，约定王英权以173498元的价格购买该房屋。同日，该公司为王英权开具了结算金额为173498元的辽宁省商品房销售专用发票及准住通知单。2011年11月2日，王英权以付学慧为委托代理人，与李威就位于铁西区房屋签订存量房买卖合同，约定李威以58万元的价格购买该房屋。现该房屋所有权人为李威。一审法院判决：驳回亿瀛公司的诉讼请求。亿瀛公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，依法判令昌恒公司返还多支付的工程款194831.22元及违约金54000元，昌恒公司承担诉讼费用。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，亿瀛公司与昌恒公司之间签订的《建设工程施工合同》及《附加条款》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。昌恒公司依约为亿瀛公司施工后，亿瀛公司应当给付昌恒公司实际完成的工程款。关于亿瀛公司主张已付给昌恒公司工程款473235元（其中400380元系将位于铁西区房屋顶账给昌恒公司）实际工程造价278403.78元，昌恒公司应返还多付工程款194831.22元问题。亿瀛公司将位于铁西区房屋顶账给昌恒公司，应当将房屋的所有权转移至昌恒公司或昌恒公司指定人名下，以房抵工程款完成。现房屋的所有权人为李威，亿瀛公司未提供证据证明李威是昌恒公司指定的房屋所有权登记人，亦不能提供证据证明李威将购房款支付给了昌恒公司。亿瀛公司主张已将位于铁西区房屋顶账给昌恒公司工程款400380元证据不足，法院不予采信。现亿瀛公司主张给付工程款超过实际工程造价，昌恒公司应予返还，因证据不足，法院不予支持。关于亿瀛公司主张昌恒公司没有按照工期完工，中途撤场，昌恒公司应支付上诉人违约金54000元问题。亿瀛公司未提供证据证明昌恒公司应完成的工程量及未完成的工程量，亦未提供合同关于昌恒公司中途撤场的违约金条款以及54000元的计算依据。亿瀛公司的该项主张，因证据不足，法院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。亿瀛公司不服二审判决，再审请求：撤销原审判决，依法判令昌恒公司返还多支付的工程款193797.62元及违约金54000元，昌恒公司承担诉讼费用。二审法院再审查明的事实与原审认定的事实一致。二审法院再审认为，根据亿瀛公司申请再审主张以及昌恒公司的答辩意见，本案争议焦点为：亿瀛公司主张昌恒公司返还多支付的工程款183235元及违约金的诉讼请求是否成立。现亿瀛公司主张向恒昌公司支付了三笔款项用于支付工程款，并提供了相关证据予以证明，现就亿瀛公司提供的证据分析认证如下：关于王凯签名的借款单应否认定为亿瀛公司支付的工程款证据问题。出具于2010年5月15日的借款单明确记载借款金额为4855元，并写明“等工程结算时扣回”，该借款单还有签有“王凯”的字样。再审庭审中，昌恒公司自认该“王凯”签名为王凯本人所签，但否认该借款是亿瀛公司支付的工程款。因此，王凯作为昌恒公司的委托代理人，在该份借款单上签名，并且该借款单还明确该借款在工程结算时扣回，该借款单证据能够证明亿瀛公司提供的款项是用于支付工程款。昌恒公司虽否认该款项是工程款，但不能提供反驳证据证明该款项与工程款无关，对于昌恒公司的抗辩主张不予支持。关于亿瀛公司主张曾代昌恒公司支付66966.4元沥青混凝土款项问题。亿瀛公司为证明该主张提供了沈阳道庆筑路材料有限公司开具的发票以及中国建设银行转账支票存根。昌恒公司否认实际发生该笔费用。根据沈阳道庆筑路材料有限公司开具的发票记载，购货单位为亿瀛公司，金额为66966.4元，开具时间为2010年9月2日，通过该发票记载的内容，无法确认购货单位是昌恒公司，也无法确认该购货行为是昌恒公司行为。中国建设银行转账支票存根记载了出票时间为2010年8月7日，金额为66966.4元，该存根上虽签有“王凯”字样，但在再审庭审中，亿瀛公司承认该“王凯”签名并非是王凯本人所签。因此，该支票存根证据也无法证明是王凯领取了该笔款项，也不能证明该支票的领取与昌恒公司有关。综上，亿瀛公司提供的该两份证据均不能证明亿瀛公司曾代昌恒公司支付66966.4元沥青混凝土款项，亿瀛公司该主张不能成立。关于亿瀛公司主张曾用房屋抵顶400380元工程款问题。根据亿瀛公司与昌恒公司签订的《附加条款》的约定，双方的工程款的结算方式是全部以房屋顶账方式付款，并且明确约定了顶账房的地址是沈阳市铁西区北一西路25号，其中一处为25-2号411。亿瀛公司主张已经将该处房屋抵顶了工程款。另根据该房屋登记档案记载，该房屋是王英权于1999年12月22日从辽宁省益宁房地产开发总公司购得，2011年11月2日王英权委托付学慧与李威签订《存量房买卖合同》，将该房屋出卖予李威，付学慧在《存量房买卖合同》以及《房屋所有权转移登记申请书》委托代理人处签名。亿瀛公司主张该处房屋原所有权人并非是王英权，而是亿瀛公司法定代表人何树连，并提供了何树连与王英权签订的《借用身份证协议》和沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民二初字第2998号民事判决书。何树连与王英权签订的《借用身份证协议》明确约定：何树连需要办理房证和契税证，向王英权借用身份证，王英权保证在何树连办理房屋交易过户时，无条件提供身份证以及一切相关手续，房屋产权归何树连所有，本案涉案房屋是其中一处。沈阳市铁西区人民法院（2011）沈铁西民二初字第2998号民事判决书确认上述《借用身份证协议》真实有效，即该《借用身份证协议》已经被生效判决所确认，该证据应该被采信。该《借用身份证协议》能够证明本案涉案房屋真正所有权人为何树连，并且王英权应按照约定在何树连办理房屋交易过户时，提供身份证等相关手续。由于何树连为亿瀛公司法定代表人，何树连亦主张转让涉案房产行为就是为了抵顶本案工程款，因此，王英权委托付学慧将涉案房屋出卖行为应当视为亿瀛公司用涉案房屋抵顶了工程款。另外，根据王凯与付学慧“人口基本信息”记载，二人系夫妻关系，王凯又系昌恒公司委托代理人，因此，昌恒公司在没有反驳的证据证明付学慧将卖房款交付给了王英权或何树连的情况下，亿瀛公司主张该房屋实际用于抵顶本案争议工程款的主张成立。况且，昌恒公司还为亿瀛公司出具了收到400380元工程款的“收款收据”，该“收款收据”可以作为昌恒公司收到相关款项的凭证，如昌恒公司予以否认，应承担举证责任，现昌恒公司虽否认收到抵账房屋，但对该收款收据出具的原因未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，根据双方关于工程款结算方式的约定、“收款收据”记载内容以及涉案房屋转让过程可以证明亿瀛公司已经实际支付昌恒公司该400380元工程款。通过对上述证据的分析，二审法院再审认定亿瀛公司已经实际支付昌恒公司工程款共计405235元（400380元+4855元），昌恒公司实际完成的工程价款为278403.78元，亿瀛公司实际多支付126831.22元。对于亿瀛公司该部分诉讼请求予以支持。关于亿瀛公司主张的违约金问题，合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可见，违约金属于双方当事人在合同中约定的违约责任承担形式，本案中，双方当事人在合同中并未约定违约金条款，对于亿瀛公司主张的违约金无法予以支持。二审法院再审判决：一、撤销本院[2013]沈中民二终字第2152号民事判决和沈阳市铁西区人民法院[2011]沈铁西民二初字第3073号民事判决；二、昌恒公司于本案判决发生法律效力十五日内返还亿瀛公司工程款126831.22元；三、驳回亿瀛公司其他诉讼请求。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，关于本次庭审昌恒公司主张案涉工程的实际施工人是王凯，与昌恒公司是挂靠关系，原判决遗漏案件当事人，属于认定事实错误、程序违法的问题。在原一审诉讼时，亿瀛公司提供了昌恒公司出具的《法人委托书》，其上载明昌恒公司授权王凯为案涉工程的合法代理人，以昌恒公司的名义并代表其单位全权处理工程项目事务及相关事宜。对于该份证据，一审质证时昌恒公司表示没有异议，其仅提出没有委托王凯收款或者代表公司进行结算的抗辩理由。原二审法院再审审理时，其对授权委托书亦无异议，虽然在陈述与王凯之间的关系时，提出王凯是挂靠在昌恒公司，但没有提供证据证明，亦未提出追加当事人的申请。本院再审时，昌恒公司没有提供新的证据，因此，对于本次审理昌恒公司提出的王凯与其仅为挂靠关系，原判决遗漏案件当事人，系认定事实错误、程序违法的主张，本院不予支持。关于王凯签名的借款单是王凯个人借款还是亿瀛公司支付的工程款的问题。首先，在涉案工程中，王凯的身份是昌恒公司的委托代理人，根据授权，王凯有权代表昌恒公司处理工程项目事务及相关事宜。其次，借款单上明确载明该借款在工程结算时扣回，借款单亦出具在工程结算之前。最后，昌恒公司主张该款项是王凯个人借款，但没有提供其他反驳证据予以证明。因此，原判决认定该笔款项为亿瀛公司支付的工程款，并无不当。关于是否存在以房抵账的事实，亿瀛公司是否已经支付昌恒公司400380元工程款的问题。亿瀛公司与昌恒公司在《附加条款》中约定工程款的结算方式是以房屋顶账方式付款，并约定了顶账房屋之一是沈阳市铁西区。本案现有证据能够认定涉案房屋出售给案外人李威之前，真正所有权人是何树连，在何树连办理房屋交易过户时，王英权应当按照约定提供身份证等相关手续。现何树连作为亿瀛公司的法定代表人主张转让涉案房屋是为了抵顶本案工程款，王英权委托王凯之妻付学慧出售涉案房屋给李威应当视为亿瀛公司用涉案房屋抵顶了工程款。而且昌恒公司还为亿瀛公司开具收款收据一份，该收据载明收款事由为工程款。一般而言，收款收据可以作为证明出具方收到相关款项的凭证，现昌恒公司否认，其应承担举证责任。另，昌恒公司出具收款收据的时间是2010年10月28日，与王英权及其妻子给付学慧出具售房委托书的时间为同一天，这与亿瀛公司陈述的“由于税费问题想进行公证，王英权夫妻和王凯夫妻一起到公证处进行公证，做完公证的同时，昌恒公司将收据交给亿赢公司”相互印证。开出收款收据之日，案涉房屋已经委托付学慧出售、收款并办理更名、过户，可以视为亿瀛公司对案涉房产进行了转让，昌恒公司提出房屋售出时间晚于其开出收款收据一年，并以此抗辩不存在以房抵账的事实，理由不能成立。综上，原判决认定存在以房顶账的事实，亿瀛公司已经实际支付昌恒公司400380元工程款，并无不当。关于昌恒公司主张从未收到66966.40元的沥青混凝土材料，但该笔款项却在鉴定结论中予以扣除，原判决认定的事实与其判决返还的数额相互矛盾以及案涉工程造价鉴定报告不能作为认定本案工程价款的依据的问题。鉴定意见是鉴定人利某专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证、判断后作出的书面意见，是查明案件事实的证据之一，人民法院可以根据案件全部证据，进行综合审查判断，从而确定鉴定意见的证据资格以及对待证事实的证明力大小。本案中，根据亿瀛公司提供的沈阳道庆筑路材料有限公司开具的发票及中国建设银行转账支票存根两份证据不足以证明亿瀛公司曾代昌恒公司支付过66966.4元沥青混凝土款项，因此，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司在出具鉴定意见时将该笔款项作为沥青混凝土预付款在工程总造价中予以扣除缺乏事实依据，原审法院据此认定昌恒公司实际完成的工程的价款为278403.78元，显系不当。昌恒公司实际完成的工程的价款是345370.18元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案鉴定意见除了上述缺陷外，对于其他部分昌恒公司虽然提出异议，但没有足以反驳的证据和理由，该鉴定报告在纠正缺陷问题后，能够作为认定本案事实的证据使用。依前所述，昌恒公司实际完成的工程的价款是345370.18元，亿瀛公司已经支付昌恒公司工程款共计405235元（400380元+4855元），亿瀛公司多支付的工程款应为59864.82元。综上所述，昌恒公司的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院［2014］沈中审民终再字第102号民事判决第一项，即“撤销本院[2013]沈中民二终字第2152号民事判决和沈阳市铁西区人民法院[2011]沈铁西民二初字第3073号民事判决”和第三项，即“驳回辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司其他诉讼请求”；二、变更沈阳市中级人民法院［2014］沈中审民终再字第102号民事判决第二项，即“沈阳昌恒市政建设工程公司于本案判决发生法律效力十五日内返还辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司工程款126831.22元”为“沈阳昌恒市政建设工程公司于本案判决发生法律效力十五日内返还辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司工程款59864.82元”。一、二审案件受理费总计9718元，由辽宁建设实业集团亿瀛房地产开发有限责任公司承担4859元，由沈阳昌恒市政建设工程公司承担4859元；鉴定费5840元，由沈阳昌恒市政建设工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  米继东代理审判员  王 双代理审判员  蒋华明二〇一七年四月二十六日书 记 员  张 靖