福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民终340号上诉人（原审被告）：翁兆雄，男，1956年3月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：周训松，北京市盈科（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈小云，男，1965年2月24日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万国强，男，1950年9月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:莫明乐，男，1955年10月13日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。原审第三人：福建八建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市西环北路418号。法定代表人：翁兆雄。委托诉讼代理人：陈华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。上诉人翁兆雄因与被上诉人陈小云、万国强、莫明乐，原审第三人福建八方建筑工程有限公司（以下简称八建公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人翁兆雄及其委托诉讼代理人周训松，被上诉人陈小云、万国强、莫明乐的委托诉讼代理人陈少涌、张盛海，原审第三人八建公司的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁兆雄上诉请求：1.依法撤销福建省福州市中级人民法院作出的（2015）榕民初字第926号民事判决书，改判驳回陈小云、万国强、莫明乐的一审诉讼请求；2.判令由陈小云、万国强、莫明乐承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:1.一审法院程序违法。翁兆雄在一审诉讼期间，对于陈小云、万国强、莫明乐提交的证据《关于工程项目管理费及税费收取的规定》提出质疑，该证据仅从肉眼上就可看出属于先盖章而后套打的虚假证据。翁兆雄依法申请一审法院对陈小云、万国强、莫明乐提供的《关于工程项目管理费及税费收取的规定》证据的公章、文字形成时间以及是否属于先盖章后打印的情形进行司法鉴定，一审法院以其他两个司法鉴定机构无法做出鉴定为由，不予委托司法鉴定，程序违法。2.一审法院认定“2008年11月10日，八建公司出台《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，确定公司管理费收取标准：1、市政工程收取管理费为工程总造价的3.5％。2、公路工程收取管理费为工程总造价的3％。3、房建工程收取管理费为工程总造价的1.5％……，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费”系错误。八建公司从未出台过上述文件，该份文件系伪造的，不符合八建公司出台正式文件的形式要件。八建公司出台的正式文件，均由公司正式文件编号，而该项规定并没有任何文号。《关于工程项目管理费及税费收取的规定》的公章盖章，属于先盖章而后打印“八建公司”。八建公司董事会从未开会研究过。陈小云、万国强、莫明乐辩称，1.一审法院程序合法。《关于工程项目及税费收取的规定》从肉眼上看很明显公章盖于文字之上，就连所盖公章的位置也符合规范。翁兆雄所述与事实不符。一审法院在翁兆雄对该证据提出质疑情况下，根据翁兆雄的申请，依法相继委托了福建中闽司法鉴定所、福建警察学院司法鉴定中心对八建公司《用印登记簿》第l0页中“关于工程及税费收取的规定”与“福州城门项目管桩结算清单”是否于同一时间形成进行鉴定，上述两机构均称无法鉴定，不予受理本项的委托鉴定，整个过程合法，不存在任何违反程序行为。另一案件的《用印登记簿》之所以能作出鉴定，与本案不具有可比性，系认为所鉴定的内容不是同一枝笔同一时间连续书写，在该前提下方才作出鉴定结论，而本案翁兆雄所要求鉴定的事项，并非属于上述的可鉴定范围，因其很明显为同一枝笔同一时间所写。其对自己亲手签署的相关文件予以否认无异于作伪证，想借助申请鉴定来拖延审理时间。2.一审认定事实清楚。《关于工程项目管理费及税费收取的规定》出台后，公司都按该文件的规定向承包人员收取项目管理费，翁兆雄以该文件没有文号为由，认为该文件不符合八建公司的一贯形式，但无任何证据证明。八建公司提供的《发文登记簿》陈小云、万国强、莫明乐从未见过，系翁兆雄或八建公司为了本案诉讼而伪造。八建公司所出具的大量文件中，也并非必定附上公司文号。该文件的效力在2010年2月5日《董事会会议纪要》即决定对福州海峡会展中心项目收取3．5％的管理费中可以得到相应的印证。陈小云、万国强、莫明乐作为公司高管，无须采取先盖章后打字的方式取得公司盖章。在八建公司的日常公章管理中，存在很多情况由翁兆雄直接授权陈小云、万国强、莫明乐三人签字批准而盖章。现存的公章使用登记本中将多份文件登记于同一框内的不在少数，没有文号使用公章的也是很多。经由翁兆雄同意但没有经过翁兆雄签字批准而盖出公章也并非个案，因此，在八建公章的管理并非规范情况下，翁兆雄以该文件没有文号而否认其真实性不应得到支持。八建公司述称，八建公司从未就《关于工程项目及税费收取的规定》召开过公司董事会，所以这个规定是伪造的。八建公司的用章混乱，陈小云、万国强、莫明乐是有机会接触到公章的。陈小云、万国强、莫明乐向一审法院起诉请求：1.判令翁兆雄赔偿八建公司损失合计3007万元（具体金额以审计报告为准）及利息（自起诉之日起，按银行同期同类贷款利率计算至翁兆雄付清赔偿款之日止）；2.由翁兆雄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：八建公司成立于2007年11月19日，公司现股东为翁兆雄(持股51%)、陈小云(持股20%)、莫明乐(持股9%)、万国强(持股20%)。翁兆雄系八建公司董事长兼法定代表人，陈小云、万国强任八建公司董事。八建公司另设监事一名，由案外人林国春担任。2011年10月11日，案外人宁德市城市建设投资开发有限公司将宁德市学院路东段一期工程项目对外进行招投标，八建公司中标该工程，中标价为32315177元。2012年1月，八建公司承建山东省成武县万福城片区棚户改造项目，陈小云、万国强、莫明乐主张合同价为6000万元。2012年6月，八建公司与南平市城高建设投资公司签订施工合同，由八建公司承建南平市朱熹路四期道路改线工程，合同价款为8221万元。2012年7月，八建公司与中铁一局集团第五工程有限公司签订承包合同，由八建公司承建青岛至兰州公路（宁夏境）东山坡至毛家沟段高速公路六盘山隧道A3合同段工程，合同价为407599669元。2013年12月，八建公司中标湖北省郧县解放南路D20地块棚户区安置小区工程，中标价为27899.89万元。翁兆雄确认上述五项工程的施工合同均系由其代表八建公司对外签订。另查：一、2008年11月10日，八建公司出台《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，确定公司管理费收取标准为：1、市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%。2、公路工程收取管理费为工程总造价的3%。3、房建工程收取管理费为工程总造价的1.5%。同时规定各项目部（含公司股东自行承诺施工的项目工程）如有经公司或董事会批准的收费标准，按批准的执行收取，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费。二、2010年1月25日，陈小云、万国强及翁兆雄召开董事会，同意由翁兆雄承包广东市场的经营，并派其亲属进驻广东开发市场。承包期三年，承包费用按照四川分公司的标准执行，并参考四川分公司的承包条款结合广东省实际情况签订内部承包协议。2010年3月4日八建公司与翁昕签订《分公司承包管理协议书》，约定八建公司同意翁昕设立广东分公司，负责广东地区的工程项目，承包期限三年，合同期满后翁昕有优先承包权；管理费按年度计算，第一年交30万元，第二年交33万元，第三年交36万元等内容。三、陈小云、万国强、莫明乐以翁兆雄未向八建公司缴交本案所涉讼争工程管理费、损害八建公司利益为由，向八建公司监事林国春发函要求其对翁兆雄提起诉讼，监事林国春于2015年2月10日收到该书面函。陈小云、万国强、莫明乐于2015年5月4日提起本案诉讼。除本案纠纷外，陈小云、万国强、莫明乐还曾就其它工程项目对翁兆雄、八建公司提起了损害公司利益责任纠纷诉讼，案号为：（2015）榕民初字第2062号。在该案中，福建省福州市中级人民法院根据翁兆雄的申请，依法相继委托福建中闽司法鉴定所、福建警察学院司法鉴定中心对八建公司《用印登记簿》第10页中“关于工程管理费及税费收取的规定”与“福州城门项目管桩结算清单”是否于同一时间形成进行鉴定，上述两鉴定机构均回复称无法鉴定，不予受理本项委托鉴定。此外，陈小云、万国强、莫明乐在该案中提交的证据16八建公司2010年2月5日《董事会会议纪要》第二点载明：“福州海峡会展中心项目由股东翁兆雄会同其同学莫明乐共同出资组织如今投标，根据股东内部收费的初步规约并考虑其花费较大，公司在向该项目收取3.5%的总费用中，按公司2%，该项目组织者1.5%的分配比例实施”。陈小云、万国强、莫明乐认为海峡会展中心项目收取3.5%的管理费，与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中“市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%”的规定一致，该“初步规约”即指《关于工程项目管理费及税费收取的规定》。而翁兆雄认为“初步规约”是指各股东此前对管理费所达成的口头约定，即市政工程按1.2%收取管理费，其它工程按1%收取。由于海峡会展中心项目系由翁兆雄与外部人员莫明乐承包，因此管理费收取比例提高到3.5%。一审法院认为，根据八建公司《内资企业登记情况表》的记载，林国春至今仍担任八建公司监事一职。陈小云、万国强、莫明乐以翁兆雄未按规定缴交讼争工程管理费、损害公司利益为由，已先行发函要求监事林国春对翁兆雄提起诉讼，并在监事林国春收到陈小云、万国强、莫明乐书面函起三十日内未提起诉讼的情形下，陈小云、万国强、莫明乐径行以自己名义提起本案诉讼，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款关于“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定，故陈小云、万国强、莫明乐提起本案诉讼程序合法。翁兆雄确认讼争五项工程系由其代表八建公司对外签订合同，翁兆雄辩称山东万福城项目、南平朱熹路项目、宁德学院路一期项目是由广东分公司实际承接，湖北郧县项目是由湖北分公司实际承接，宁夏公路工程系由宁夏分公司承接且未实际履行，但其未提交任何证据予以证明，故对其该辩解不予采信。由于八建公司未实际组织施工，翁兆雄亦无证据证明系由其它分公司实际承接，故对陈小云、万国强、莫明乐关于上述五项工程系由翁兆雄个人承包的主张予以支持。陈小云、万国强、莫明乐另主张宁德学院路二期项目亦由翁兆雄以八建公司名义承接，但其未提交证据证明该工程系由八建公司中标，故对其该主张不予支持。关于八建公司是否出台过《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，双方对此产生了争议。对此问题，首先，陈小云、万国强、莫明乐提交的《用印登记簿》表明《关于工程项目管理费及税费收取的规定》上的八建公司印章系征得公司法定代表人翁兆雄的同意而加盖。虽然《用印登记簿》中《关于工程项目管理费及税费收取的规定》与《福州城门项目管桩结算清单》记载于同一框内，且无经办人签字，但综观整个《用印登记簿》，将多份文件登记于同一框内且无经办人签字的并非仅此一例，因此不能仅以两份文件登记于同一框内就推定《关于工程项目管理费及税费收取的规定》系陈小云、万国强、莫明乐事后添加，故对翁兆雄关于《用印登记簿》系由陈小云、万国强、莫明乐变造、伪造的抗辩不予采信。其次，八建公司出台相关规定收取管理费，符合建筑行业的通行做法。再次，从八建公司2010年2月5日《董事会会议纪要》第二点关于“福州海峡会展中心项目由股东翁兆雄会同其同学莫明乐共同出资组织如今投标，根据股东内部收费的初步规约并考虑其花费较大，公司在向该项目收取3.5%的总费用中，按公司2%，该项目组织者1.5%的分配比例实施”的记载可见，八建公司各股东已就管理费的收取达成了规约，且该海峡会展中心项目3.5%的收费标准与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中关于“市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%”的规定一致，故该《董事会会议纪要》可进一步印证八建公司曾出台过《关于工程项目管理费及税费收取的规定》。综上所述，一审法院对翁兆雄关于八建公司未出台过该规定的抗辩不予采信。根据《关于工程项目管理费及税费收取的规定》第三条第1款关于“各项目部（含公司股东自行承诺施工的项目工程）如有经公司或董事会批准的收费标准，按批准的执行收取，未经公司或董事会批准的一律按公司规定收取管理费及税费”的规定，由翁兆雄个人承包的讼争五项工程，未见有经公司或董事会另行批准的收费标准，故翁兆雄应按公司规定依法向八建公司缴交该五项工程管理费。工程管理费的数额取决于讼争工程实际造价，而翁兆雄对讼争五项工程的施工情况以及工程实际造价负有举证责任，在翁兆雄及八建公司未举证证明的情形下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院对陈小云、万国强、莫明乐关于山东万福城棚户区改造工程造价为6000万元、南平朱熹路四期道路工程造价为8221万元、宁德学院路东段一期工程造价为32315177元、湖北郧县棚户区安置小区工程造价为27899.89万元、宁夏隧道工程造价为407599669元的主张予以支持。讼争工程经实际结算后，若存在管理费多收取的情形，翁兆雄可另行向八建公司主张返还。综上，翁兆雄应向八建公司缴交的管理费具体为：宁德学院路东段一期工程、南平朱熹路四期道路工程为市政工程，应按3.5%的标准收取管理费，故上述两项工程的管理费分别为1131031.2元（32315177元×3.5%）和2877350元（82210000元×3.5%）；宁夏隧道工程属于公路工程，应按3%的标准计取管理费，故该工程的管理费为407599669元×3%=12227990.1元；山东万福城棚户区改造工程湖北郧县棚户区安置小区均属于房建工程，应按1.5%的标准计取管理费，故上述两工程的管理费分别为900000元和4184983.5元。前述五项工程管理费总计为21321354.8元。陈小云、万国强、莫明乐主张的逾期利息，因无合同约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、翁兆雄应于判决生效之日起十日内向八建公司缴交工程管理费21321354.8元；二、驳回陈小云、万国强、莫明乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192150元，由陈小云、万国强、莫明乐负担55905元，翁兆雄负担136245元。各方当事人对一审查明的事实，翁兆雄认为合同价款不是8221万元而是6500万元。五个工程都不是翁兆雄实际承包施工的。八建公司认为遗漏重要的事实即合同价为407599669元的合同没有实际履行，不存在管理费。翁兆雄是作为法定代表人对外签合同，是履行法定代表人职责并非个人行为。八建公司并没有出台《关于工程项目及税费收取的规定》。除了上述异议外，对其他事实各方均无异议。故本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。二审期间，翁兆雄围绕其上诉请求提交证据即闽澄司（2016）文鉴字021号文书司法鉴定意见书。陈小云、万国强、莫明乐提交证据即证据1公章使用登记本（2013.1.5）、证据2敦促信守承诺尽快支付工程款的函、证据3公章使用登记本（2013.10.31）、证据4关于至黄梅县公安局刑事侦查大队反映情况的报告、证据5关于召开公司临时股东会议的通知。本院组织当事人进行了证据交换与质证。陈小云、万国强、莫明乐对翁兆雄提交证据的真实性予以认可。翁兆雄对陈小云、万国强、莫明乐提交的证据，只对证据5的真实性予以认可。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其他证据，本院结合争议焦点进行分析认定。本案二审的争议焦点是：1.《关于工程项目管理费及税费收取的规定》是否合法有效，能否作为本案定案依据。2.一审法院程序是否合法。对此，本院作如下分析认定：一、关于《关于工程项目管理费及税费收取的规定》是否合法有效，能否作为本案定案依据的问题翁兆雄主张一审法院认定“2008年11月10日，八建公司出台《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，确定公司管理费收取标准”错误。八建公司从未出台过上述文件，该份文件系伪造的。本院认为，《关于工程项目管理费及税费收取的规定》合法有效，可以作为定案依据，理由如下：首先，《关于工程项目管理费及税费收取的规定》加盖了八建公司的公章，落款时间体现为2008年11月10日。对该公章的真实性，各方并无异议。争议在于该公章的使用是否经过批准。依据2008年9月4日《公章使用登记本》的记载，11月10日存在《关于工程项目管理费及税费收取的规定》与《福州城门项目管桩结算清单》的公章使用登记，两份文函记载于同一框内，八建公司法定代表人翁兆雄在批准人处签字。翁兆雄对其签字的真实性并无异议。上述事实表明，《关于工程项目管理费及税费收取的规定》上八建公司公章使用系经批准同意后加盖的。其次，翁兆雄称《公章使用登记本》中的《关于工程项目管理费及税费收取的规定》系事后在同一框内添加的，但其对添加的事实未提交证据证明。相反，纵观整个《公章使用登记本》，存在多份文件登记于同一框内的现象。再次，翁兆雄主张《关于工程项目管理费及税费收取的规定》没有公司文号。《公章使用登记本》所体现的八建公司用印的大量文件中，并非均是有文号的文件。第四，2010年2月5日八建公司的《董事会会议纪要》所载的海峡会展中心项目3.5%的收费标准与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中关于“市政工程收取管理费为工程总造价的3.5%”的规定一致，进一步印证了八建公司曾出台过《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，且已照此办理。第五，翁兆雄主张《关于工程项目管理费及税费收取的规定》存在先盖章而后套打的现象。二审期间，陈小云、万国强、莫明乐提交证据《关于召开公司临时股东会议的通知》，翁兆雄对该证据真实性予以认可。该通知尾部，八建公司公章与公司名称、日期等打印字体之间叠加的样式，与《关于工程项目管理费及税费收取的规定》尾部所呈现的样式一致。说明八建公司存在过翁兆雄所称的公章和字体的打印形式，且对此翁兆雄曾经是认可的。综上，翁兆雄的上述主张缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。二、关于一审法院程序是否合法的问题本院认为，翁兆雄主张一审法院未对《关于工程项目管理费及税费收取的规定》中公章和文字形成时间以及是否属于先盖章后打印的情形进行司法鉴定，程序违法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。如前所述，《关于工程项目管理费及税费收取的规定》，可以作为本案定案的依据，申请鉴定的事项对证明待证事实并无意义。故一审法院对上述鉴定申请不予准许，并无不当。综上所述，翁兆雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192150元，由翁兆雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 林 毅代理审判员 黄 曦代理审判员 黄 艳二〇一七年四月二十八日书 记 员 陈汉文