广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终1012号上诉人（原审原告）：潘朝光，男，汉族，1964年2月9日出生，居民身份证住址为广东省信宜市，。委托代理人：潘伦建，男，汉族，1948年11月25日出生，居民身份证住址为广东省珠海市斗门区，。被上诉人（原审被告）：东莞市丽虹彩涂料有限公司。住所地：广东省东莞市道滘镇永庆第二工业区。法定代表人：梁东升，总经理。委托代理人：冯小丹，女，壮族，1979年10月9日出生，居民身份证住址为广东省东莞市，。上诉人潘朝光因与被上诉人东莞市丽虹彩涂料有限公司（以下简称丽虹彩公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初15675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告潘朝光向一审法院提出诉讼，诉讼请求为：1.丽虹彩公司支付潘朝光2013年11月至2015年12月被扣的请假工资2522元；2.丽虹彩公司支付潘朝光2015年5月至2015年12月的基本工资差额1463元；3.丽虹彩公司支付潘朝光2013年11月至2015年12月的加班费26327元；4.丽虹彩公司支付潘朝光违法解除劳动合同的赔偿金66840元；5.丽虹彩公司支付潘朝光2011年12月5日至2012年11月5日未签订劳动合同的二倍工资差额49016元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回潘朝光的全部诉讼请求。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初15675号民事判决。原审原告潘朝光不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院认定潘朝光入职丽虹彩公司的时间为2011年11月5日错误，潘朝光于2008年8月5日入职丽虹彩公司，同年9月接受从事道路危险货物运输押运工作的培训，并于2009年3月26日领取从业资格证，网上关于该从业资格证领取情况表载明从业资格人为潘朝光，服务单位为东莞市道滘镇永庆村委会丽虹彩涂料有限公司，由此证明潘朝光是丽虹彩公司员工，其领取从业资格证是为服务丽虹彩公司，以上事实足以说明潘朝光至少从2009年3月29日起是丽虹彩公司员工，而丽虹彩公司提供的员工入职表是2011年11月5日丽虹彩公司为签订合同一并交给潘朝光签名的，该表并不能证明潘朝光从2009年3月26日领到从业资格证后至2011年11月4日不在丽虹彩公司工作的事实；2.原审法院认定潘朝光自行解除与丽虹彩公司的劳动关系是错误的，潘朝光辞职系因其被调离原岗位又投诉无门而为之，从潘朝光在离职前递出的上访投诉书可以看出，潘朝光投诉的目的是“我现要求公司调（我）回原岗位”，由于永庆村人民调解委员会不予受理，而道滘劳动信访局又要求“先由劳动站调解”，故潘朝光的投诉没有收到任何答复，辞职事由是在丽虹彩公司“填写申请书才支付工作”的要求下写的；3.原审法院将丽虹彩公司提供的没有劳动报酬等条款的合同确认为书面劳动合同，不符合《劳动合同法》第十七条第一款的规定。另外，丽虹彩公司在2013年1月4日已经自认了该份固定期限为2011年11月5日至2014年11月4日的合同不是劳动合同，并重新与潘朝光签订了一份期限为2013年1月2日至2018年12月3日的劳动合同，而丽虹彩公司提供的第二份劳动合同并没有潘朝光签名，且没有在劳动部门备案，是虚假的劳动合同，据此，法院不能确认丽虹彩公司与潘朝光之间签订了书面劳动合同；4.原审法院根据2013年11月、12月模糊不清的考勤卡确认潘朝光每天的上班时间大约为8小时30分钟，却不对2015年10月（依法应上班天数为19天）、11月考勤明细清楚记载的潘朝光分别上班22天、22.5天、分别请假2天、2.5天及每天上班9小时的事实予以确认，关于丽虹彩公司对潘朝光调休请假2天扣款200元的违法行为，原审法院也只字未提；5.潘朝光的月工资为3050元，据此日工资为3050÷21.75天=140元，而丽虹彩公司给潘朝光2015年12月的外宿补贴为50÷21.75×8天=18元。6.丽虹彩公司未提供2013年11月至2015年12月期间的全部考勤明细记录，该记录对其不利，应依法承担不利后果。二、原审法院适用法律不当。1.原审法院在没有证据推翻潘朝光自2009年3月26日领取从业资格证即入职的事实的情况下，认定潘朝光的入职时间为2011年11月5日是错误的；2.原审法院忽视《劳动争议调解仲裁法》第6条关于用人单位掌握与争议事项有关证据的规定，以潘朝光辞职申请书中的辞职事由和调解申请书不能证明丽虹彩公司存在不合理变更员工工作岗位为由，认定潘朝光自行解除了与丽虹彩公司的劳动关系，不予支持潘朝光关于赔偿金的请求，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定相违背；3.丽虹彩公司与潘朝光签订的第一份合同因不符合《劳动合同法》第十七条第一款的规定，应被认定为未订立书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，丽虹彩公司应向潘朝光支付从2011年11月5日（潘朝光入职表的签名时间）至2012年11月5日期间每个月两倍的工资差额；4.原审法院支持丽虹彩公司扣除潘朝光请假期间工资是违法的，潘朝光请假并非占用法定工作时间，而是对法定休息时间的调休，丽虹彩公司以此扣款100元/天属于克扣工资。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判丽虹彩公司向潘朝光支付2013年11月至2015年10月被扣的请假工资2050元；3.改判丽虹彩公司向潘朝光支付2015年2月和2015年12月基本工资差额914元；4.改判丽虹彩公司向潘朝光支付2013年11月至2015年12月加班费26327元；5.改判丽虹彩公司向潘朝光支付违法解除劳动合同的赔偿金66150元；6.改判丽虹彩公司向潘朝光支付2011年12月5日至2012年11月5日未订立书面劳动合同的二倍工资差额48510元;7.本案一审、二审诉讼费由丽虹彩公司承担。丽虹彩公司向本院答辩称：因日期太久远，丽虹彩公司未保存全部考勤明细记录。二审期间，潘朝光提交了调解申请书、信访案件登记表复印件；主张从当地劳动部门的信访部门复印，一审期间已提交复印件，一审判决后再去要求盖章，信访部门不肯盖章，由工作人员在复印件上签名；拟证明潘朝光向劳动部门申请调解，但工作人员不予处理，故信访案件登记表没有协商内容、没有处理人员签名，潘朝光确实因违法变更岗位被迫解除劳动关系。丽虹彩公司质证认为，潘朝光申请调解的日期是2015年12月11日，当天潘朝光已经自动辞职，且双方已经就劳动合同解除达成的结算协议，劳动关系已经解除。潘朝光在调解申请书上主张，在2008年8月5日正式到丽虹彩公司上班，在2011年9月5日离开，2011年11月5日回丽虹彩公司工作。丽虹彩公司确认调解申请书上潘朝光的工作经历。本院经审理对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。潘朝光诉请2011年12月5日至2012年11月5日未订立书面劳动合同的二倍工资差额，但并未就该主张申请劳动仲裁，本院对此不予处理。双方于2013年1月4日签订的劳动合同，约定工作时间为“每日工作8小时、每周工作6天”，“初始工资额为2000元/月”。但双方确认的工资单显示潘朝光的工资为“3000元/30天”并以此计算工资，即双方在实际履行中并未执行劳动合同约定的工资标准，潘朝光并无证据曾就丽虹彩公司实际执行的工资标准提出异议，应视为双方在合同履行过程中一致同意变更工资标准。丽虹彩公司的工资标准是否合法，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。双方对于丽虹彩公司的工作时间各执一词，但均未提供证据予以证实；潘朝光主张上午7点30分、下午13点30分上班，但从考勤明细来看，潘朝光经常迟于上述时间打卡上班，故本院对其主张不予采信；而即使按照潘朝光所主张的打卡时间全部为工作时间，折算丽虹彩公司当月所支付的工资亦高于东莞市同期最低工资标准；综上，潘朝光关于基本工资差额及加班费的诉请缺乏依据，本院不予支持。潘朝光又主张请假工资，称该请假为“调休”，丽虹彩公司不应扣工资。丽虹彩公司则主张为潘朝光请假。首先，我国现行的劳动法律法规并无规定用人单位应对劳动者“调休”支付工资；其次，丽虹彩公司在工资单中对请假扣款有明确的记载，潘朝光亦签名确认；结合考勤卡、考勤统计表等，原审法院认定该请假为事假是合理的。《广东省工资支付条例》第二十五条规定“劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。”潘朝光该主张缺乏依据，本院不予支持。潘朝光主张丽虹彩公司不合理调动工作岗位，后于2015年12月12日被迫解除与丽虹彩公司的劳动关系。丽虹彩公司提供辞职申请书，主张潘朝光于2015年12月11日申请离职，离职理由为“回家”。潘朝光二审期间提供的调解申请书、信访案件登记表，但内容中的岗位调动均为潘朝光单方的陈述，且未有处理结果；即使两证据真实，也并不能证实潘朝光因丽虹彩公司不合理调动工作岗位而被迫解除与丽虹彩公司的劳动关系的主张。故，原审法院对潘朝光关于解除劳动关系的经济补偿的诉请不予支持是有事实依据的。综上，潘朝光的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由潘朝光承担。本判决为终审判决。审 判 长  张善华审 判 员  叶志超代理审判员  钟 雯二〇一七年四月二十五日书 记 员  梁艳菲