上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0105民初2040号原告：上海智联易才人力资源顾问有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：陈赞，董事。委托诉讼代理人：张磊，男。被告：倪炯，男，1965年6月21日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。被告：上海翰声文化传播有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：张清，总经理。委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。原告上海智联易才人力资源顾问有限公司(以下简称智联易才)与被告倪炯、被告上海翰声文化传播有限公司(以下简称翰声公司)劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告智联易才的委托诉讼代理人张磊，被告倪炯，被告翰声公司的法定代表人张清及其委托诉讼代理人刘俭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告智联易才向本院提出诉讼请求：判令智联易才不支付倪炯违法解除劳动关系赔偿金84500元。智联易才诉称：智联易才根据翰声公司的退回通知，再三与翰声公司确认后，与倪炯解除劳动合同，解除行为合法。即便被确认为违法解除也应由翰声公司承担责任。请求法院支持智联易才的诉讼请求。原告智联易才为证明其所陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、裁决书，证明智联易才起诉前已经过仲裁前置程序。2、派遣员工劳动合同书，证明智联易才与倪炯签订劳动合同，派遣其至翰声公司工作，月工资2020元。3、(人才)劳务派遣协议和关联公司证明，证明协议约定如因翰声公司原因造成需支付赔偿金，由翰声公司承担责任。4、往来邮件打印件和减员表，证明根据翰声公司要求，智联易才与倪炯解除劳动合同。5、解除劳动合同通知和快递回执，证明智联易才受翰声公司委托，与倪炯解除劳动合同。6、银行交易记录，证明倪炯月工资情况。被告倪炯对证据4认为并不知情，对证据5认为于2016年9月20日收到；对证据6认为还有其他现金发放。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告翰声公司对证据4的真实性和关联性持有异议；对证据5认为并非翰声公司要求解除劳动合同。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告倪炯辩称：倪炯除未能完成团队业绩指标外，并不存在所谓违纪行为。2016年8月15日，智联易才违法解除劳动合同，应承担法律责任。现倪炯认可仲裁裁决，请求法院驳回智联易才的诉讼请求。被告倪炯为证明其所陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、劳动合同，证明倪炯先与翰声公司签订劳动合同，后重新与智联易才签订劳动合同被派遣至翰声公司。2、翰声文化薪资标准，证明仲裁时翰声公司自认倪炯月保底工资数额为8000元。3、薪资统计表，证明翰声公司仲裁时自认的平均工资。4、银行交易记录，证明倪炯的实际月平均工资数额。5、考勤记录、签约统计表、告知函、退工通知，证明翰声公司仲裁时提供的证据能够反映倪炯已完成个人业绩指标；倪炯一直周一至周四上班打卡，外勤后下班不打卡，翰声公司对此无异议。原告智联易才对证据2、3、4认为并不知情；认可证据5中退工通知为翰声公司发出，其他不知情。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告翰声公司对证据2认为因倪炯不服从管理，后再次降薪；对证据4认为其中法定代表人支付款项并非工资；对证据5中告知函真实性持有异议。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。被告翰声公司辩称：翰声公司与倪炯不存在劳动关系。因倪炯不胜任工作且存在违纪行为，翰声公司仅将其退回智联易才，并未通知解除劳动合同。被告翰声公司未向本院提供证据材料。本院对原、被告无异议的证据予以认定，对双方持有异议的证据，本院将结合其他证据综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：倪炯曾与翰声公司签订劳动合同，约定期限自2010年3月1日至2013年2月28日。倪炯于2010年4月1日与智联易才签订劳动合同，被派遣至翰声公司工作，担任开发部总监，双方最后一份劳动合同期限自2015年4月1日至2017年3月31日，约定月工资2020元。倪炯最后工作至2016年8月9日。2016年8月15日，双方劳动关系解除。智联易才支付倪炯2015年12月前工资。翰声公司自认2016年1月起因被上海四鼎文化传媒有限公司并购，由该公司直接支付倪炯此后的工资。关于月工资数额，倪炯主张2015年、2016年分别为5000元、8000元；平时下月发放上月工资，法定代表人亦代替翰声公司支付了部分工资2000元。为此倪炯提供了：1、《翰声文化薪资标准》复印件，载明倪炯工资10000元，其中保底基本工资8000元，绩效工资2000元，发出时间为2016年1月12日，加盖上海四鼎文化传媒有限公司章。2、银行对账单，显示2015年5月至2016年1月实发工资均为4498.52元，2016年2月至8月实发上月工资为7231.46元、7231.46元、5431.46元、5403.83元、5403.83元、5360.97元、3993.25元，另外2016年4月至6月期间，每月被告法定代表人个人在工资支付相近日期汇入2000元。3、仲裁时韩声公司提供的倪炯平均薪资统计表，其中统计倪炯2015年8月至2016年7月平均薪资为5307.68元。智联易才表示2015年的工资由其支付，确认为5000元。2016年后工资由翰声公司支付，其并不知情。翰声公司认可下月发放上月工资。对于薪资标准的真实性无异议，但认为因倪炯不服从管理，已在2个月后再次通知其降薪为5000元；法定代表人的个人汇款并非工资，而系倪炯开拓业务的报销费用。翰声公司未提供法定代表人支付款项系业务报销费用的相应证据，亦未提供倪炯的工资清单。倪炯自认自2016年7月起翰声公司将其薪资调整为5000元。智联易才主张收到翰声公司的退工通知，其中载明理由为倪炯开发业绩不达标、团队建设不达标、不经审批擅自外出、周报拖拉质量低。智联易才在与翰声公司通过邮件确认其要求解除劳动关系后，以上述理由于2016年9月20日书面通知倪炯在2016年8月15日解除劳动合同。倪炯认可于9月20日收到解除通知，主张除未能完成团队业绩指标外，已完成个人业绩指标且不存在违纪行为，且翰声公司从未就其工作业绩以及履行考勤情况提出异议并进行管理。智联易才解除劳动合同，违反法律规定。为此倪炯提供了：1、《翰声文化薪资标准》一份，其中载明绩效工资标准为开发部门每人每月100台电梯开发指标，开发完成即发放绩效工资等。2、签约统计表，显示倪炯2016年1月、2月完成指标数为0，2016年3月至7月完成指标数分别为175部、179部、100部、140部、7部。3、考勤记录，显示倪炯2016年6月1日至12日期间无考勤记录，其后周一至周四下班均未打卡。4、退工通知，显示2016年9月1日，翰声公司书面通知于2016年8月15日将倪炯退回智联易才。倪炯认为证据2至4系仲裁时翰声公司提供。对于证据2反而证明3月至6月其均已完成指标，7月系关闭门店无法完成；对于证据3认为其从事销售工作，经常外勤，双方约定倪炯周一至周四上班打卡，外勤后无需返回下班打卡，周五正常考勤，且一直以此执行，2016年6月1日至12日因办公场所变动未进行考勤，翰声公司从未提出异议并扣罚工资。翰声公司表示因倪炯在职期间未完成业绩指标、不经审批擅自外出、延迟提交周报，以及与总经理不和、存在徇私舞弊、在外散布不利于公司的言论等原因，故以不胜任工作及存在违纪行为为由将其退回智联易才，但未要求智联易才解除劳动合同。诉讼中，翰声公司法定代表人对于倪炯陈述的工作状态表述为“应该是这样的”。翰声公司未提供倪炯延迟提交周报和曾对其不经审批擅自外出进行管理的相应证据，亦未提供有关绩效考核不达标、不经审批擅自外出、延迟提交周报相应的规章制度。双方确认未对倪炯进行培训或者调整工作岗位。2016年10月8日，倪炯向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决智联易才支付违法解除劳动合同赔偿金84500元。2016年12月24日，该委裁决：智联易才应自本裁决生效之日起七日内支付倪炯违法解除劳动合同赔偿金84500元。智联易才、翰声公司不服裁决，于法定期限内起诉法院。后翰声公司撤回起诉。诉讼中，智联易才认为根据翰声公司之前发送的“减员表”中“倪炯……合同被动解除”以及翰声公司于2016年9月20日的回复邮件“员工倪炯解除时间为2016年8月15日，减员表已做修改，请查收并操作”的内容，翰声公司已明确要求解除与倪炯的劳动关系，据此智联易才向倪炯发出书面解除通知。翰声公司表示其与倪炯本无劳动关系，但2016年9月19日智联易才在发送的邮件“附件通知中退回我司的时间是8月15日，减员表中的离职时间是8月9日，因为涉及到员工的社保等福利问题，还请贵司明确告知该员工的最终解除日期，盼复”中故意询问最终解除日期，而翰声公司的员工不清楚“退回”和“解除”的区别，故根据其询问进行答复，翰声公司并无要求解除意思表示。倪炯表示对此往来邮件并不知情。另查明：翰声公司与上海智联易才人才咨询有限公司签订(人才)劳务派遣协议，后者因与上海智联易才人力资源顾问有限公司系关联企业，委托本案原告为翰声公司派遣的员工提供上海地区的社会保险代理缴纳服务等。翰声公司对此表示无异议。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。智联易才以倪炯开发业绩不达标、团队建设不达标、不经审批擅自外出、周报拖拉质量低为由书面通知于2016年8月15日解除劳动合同。倪炯除认可未能完成团队业绩指标外，认为已完成个人业绩指标且不存在违纪行为。根据签约统计表记录，倪炯确于2016年1月、2月、7月未完成个人指标，但翰声公司、智联易才未能提供证据证明已对不胜任工作的标准进行量化并告知倪炯；且即便倪炯不胜任原工作，翰声公司、智联易才也未能根据法律规定对其进行培训或者调整工作岗位，故智联易才以倪炯开发业绩不达标、团队建设不达标为由解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。双方对于倪炯是否存在周报拖拉质量低存在争议，翰声公司、智联易才对此除其自述外未向本院提供其他确凿证据予以佐证，故本院对于智联易才以此为由解除劳动合同，亦不予支持。翰声公司、智联易才还主张倪炯不经审批擅自外出，倪炯抗辩因其工作性质，双方约定其周一至周四上班打卡，外勤后无需返回进行下班打卡。因翰声公司从未对于倪炯的上述缺少考勤的工作状态提出异议、进行管理，且庭审中翰声公司法定代表人对于倪炯主张的工作状态予以确认，本院对于倪炯的主张予以采信。故智联易才以此为由解除劳动合同，也缺乏依据，本院不予支持。翰声公司还认为倪炯存在与总经理不和、存在徇私舞弊、在外散布不利于公司言论等行为，翰声公司既未对此提供相应的证据，也未将上述理由载入退工通知，本院对其主张不予采信。综上，智联易才作为用人单位解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，同时其抗辩要求翰声公司承担违法解除劳动合同的法律责任，缺乏依据，本院对其主张，不予支持。关于倪炯离职前12个月平均工资，双方存在争议。2015年8月至12月期间，由智联易才发放倪炯工资，双方认可该期间月工资为5000元，亦与倪炯的银行交易记录显示的税费后工资基本对应，本院予以确认。2016年1月至7月期间，根据倪炯提供的翰声文化薪资标准的内容，其中明确倪炯保底基本工资为8000元。翰声公司对此真实性无异议，但认为在2个月后再次通知其降薪为5000元，法定代表人汇款并非工资，而系倪炯开拓业务的报销费用。倪炯予以否认，仅认可自2016年7月起薪资调整为5000元。根据银行交易记录显示2016年1月至6月实发倪炯的月工资数额，加上2016年4月至6月被告法定代表人每月汇入2000元，与上述薪资标准约定的保底工资基本相符；相反翰声公司对其调整薪资以及法定代表人支付款项系业务报销费用的主张，未能提供相应的证据予以佐证，亦未提供倪炯的工资清单，应当承担不利后果。故本院对于倪炯关于法定代表人支付部分亦系工资的主张，予以采信。综上，本院确认倪炯离职前12个月平均工资为6333元。智联公司应以此标准根据倪炯工作年限计算支付其违法解除劳动合同的赔偿金82329元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回原告上海智联易才人力资源顾问有限公司的诉讼请求；二、原告上海智联易才人力资源顾问有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告倪炯违法解除劳动合同赔偿金82329元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由原告上海智联易才人力资源顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一七年四月十九日书记员  陆 萍附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。