河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0191民初11845号原告河南华安安装工程有限公司，住所地河南省郑州市经三路66号2号楼15层1501号。法定代表人朱宪法，总经理。委托代理人充建涛，河南国基律师事务所律师。委托代理人韩洋，河南国基律师事务所律师。被告河南宏盛建筑有限公司，住所地河南省郑州市中牟县九龙镇新安路北。法定代表人李锦，总经理。委托代理人胡国庆，女，1954年10月1日出生，汉族，住郑州市中原区，该公司员工。委托代理人张东，河南仟问（长垣）律师事务所律师。被告严东，男，1959年12月11日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托代理人张新平，女，1969年12月27日出生，住河南省洛阳市西工区。原告河南华安安装工程有限公司与被告河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）、严东建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人充建涛，被告宏盛公司委托代理人胡国庆、张东，被告严东委托代理人张新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年10月12日，原告与被告宏盛公司签订偃师市城关镇齐庄旭日华庭项目8、9、10、11#楼水电暖安装、消防工程合同书。2011年11月13日，原告依约向被告交纳了50万元保证金。2012年9月1日，原告已垫资至四层封顶，到进度款付款节点，经原告多次催要，被告未付款。至10月初，原告工程量完成9#楼至7层，11号楼至5层。因被告超过一个月不能支付工程款，原告提出终止合同。2012年10月14日，原告代表充沛与被告宏盛公司代表严东签订合同终止协议书，约定了已完成工程量的决算方式和保证金退还的违约责任。后原告依约履行了义务，但被告仅退还20万元保证金，工程款仍未付。原告依照被告出具的已完成工程量核算单，交正规的咨询公司做出预算书提交被告，被告共应支付工程款885422.48元，且应当按照约定支付违约金300000元，并支付原告可得利益损失241068.71元。故原告诉至法院，请求判令被告支付工程款885422.48元、利息100000元（暂计至2013年1月30日，从应付款之日第一次付款节点2012年9月1日起至实际付款之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；返还保证金300000元；支付违约金300000元；支付可得利益损失241068.71元，以上共计1826491.19元。被告宏盛公司答辩称，原告第一项诉请工程款金额过高，应当以鉴定的金额为准，另按照合同约定应在鉴定结果基础上再下浮19%。关于利息主张，不能成立，因为双方就支付多少工程款存在争议，付款条件尚不具备，不存在逾期付款、支付利息的事实依据。被告宏盛公司代替原告向其工人支付工资9.1万元，应当从应付工程款中扣除。因为原告方的破坏行为给被告宏盛公司造成的实际损失也应当从应付工程款中扣除。关于第二项诉请，保证金是由被告严东个人收取，而且已经退还的20万元保证金也是由被告严东退还的，因此保证金问题是充沛和严东之间的法律关系，与本案原告和被告宏盛公司没有关联性，原告提出此项主张不能成立。第三项违约金诉请，被告宏盛公司不存在任何违约事项，原告此项主张缺乏事实根据以及合同法律依据。第四项诉请由于被告宏盛公司不存在任何违约事项，而且剩余应付工程款中已经包含施工行为的可得利益，因此此项主张也缺乏相关依据。被告严东答辩称，认可2011年10月12日与原告签订的合同有效，自始自终认可尚欠原告款项，但还款要履行相关手续。在2012年9月27日旭日华庭项目部王荣森向被告严东所在的公司提交工程进度汇报单以前，被告严东没有收到原告提供的已完成工程量清单，即使至2012年10月14日被告严东与充沛第二次签订协议，原告应向被告严东提供已完工程的全部资料，原告没有提交相关资料，也没有质量合格证明，质量保证金没退还完在情理之中，被告严东没有违约。被告严东未收到原告提供的结算书，没有付款依据。另经代理人与被告严东本人沟通，被告严东承认50万元保证金由其收取未交付公司。请求驳回原告诉讼请求。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据1、协议书，证明原告承包旭日华庭项目水电暖安装、消防工程合同内容。证据2、收条，证明交付保证金50万元。证据3、工程进度汇报单，证明工程量已完成至付款节点，报请付款。证据4、水电施工完成工程量，证明被告认同原告工作量。证据5、协议书，证明协议终止及账务清算约定。证据6、安装工程预算书，证明已完成工程量应付款额。证据7、建筑工程预算书，证明合同按约定履行可得利益损失。被告宏盛公司对原告提交的上述证据发表如下质证意见：证据1有异议，该合同并未显示被告宏盛公司的签字和公章。证据2与被告宏盛公司无关。证据3系复印件，对内容不予认可。证据4不予认可。证据5没有被告宏盛公司信息，不予认可。证据6、7不予认可，该预算书是原告单方出具的。被告严东对原告提交的上述证据发表如下质证意见：证据1合同内容无异议，但被告严东在合同上没有加盖原告的印章。证据2无异议。证据3、4真实性有异议，王荣森系被告宏盛公司方的项目经理，该证据系被告宏盛公司的内部汇报单，对该证据的来源有异议。证据5庭下落实后再质证。证据6、7不认可，系原告单方制作，与实际情况相差很大。经审查，本院认为，原告提交的证据1-5真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。证据6、7真实、合法，与本案具有关联性，但与司法鉴定意见书显示的工程造价不完全相符，故本院根据案件实际情况综合认证。被告宏盛公司未提交证据。被告严东为支持其答辩意见向本院提交如下证据：证据1、旭日华庭9号、11号楼工程甲方预算书（决算），证明原告预算书虚构工程量计算错误。证据2、严东、充沛两人订立的工程合同（复印件），证明原、被告双方的权利义务。证据3、原告施工队工人方正证人证言（证人出具与充沛签订的水电分包合同一份），证明原告完成的工程量。证据4、原告施工队工人方正证人证言，证明被告代原告发了工人工资。证据5、原告破坏施工现场，妨碍施工导致110出警的证明、现场人员证明，证明纠纷产生原因之一。原告对被告严东提交的上述证据发表如下质证意见，证据1不予认可，该工程预算书是造价员制作，不符合双方约定的交正规公司制作，应当是造价师制作；该预算书依据的工程量，不是被告向原告出具的完成工程量认定单中载明的工程量，因此该结果是不正确的；双方约定是原告交正规公司做预算，而不是被告制作。证据2无异议。证据3、4证人方正在被告处干活，因此证言存疑，其只是提供劳务，对材料的总量和价格不知情，于此有关的证言不可信，被告的项目经理是王荣森，其亲笔签名的工程量单，证人所说的工程量不能推翻该工程量单。证据5原告在工程施工到付款节点时，被告未按时支付进度款和返还保证金，原告在继续垫资施工一段时间后，被告仍然不支付款项，原告迫不得已停工待款，并与被告交涉。且该工程是原告全资垫款，被告未支付款项，原告破坏的预埋管是原告的，并未损害被告的财物，且扔掉的是剩下的边角料。损失证明中签字人的真实性不予认可，没有证据证明原告对被告造成了具体的损失。被告宏盛公司对被告严东提交的上述证据均无异议。经审查，本院认为，证据1系被告宏盛公司出具，而根据补充协议约定，决算书应当由原告根据工程量核算单交正规的咨询公司出具，故本院不予采信。证据3、4证人所述无其他证据佐证且与被告严东具有利害关系，本院不予采信。证据5真实、合法，但与本案不具有关联性，本院不予采信。证据2真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明：2011年10月12日，原告与被告严东签订协议书一份，约定甲方为被告宏盛公司，乙方为原告；工程名称为旭日华庭项目8、9、10、11#楼水电暖安装、消防工程，工程地点为偃师市城关镇齐庄；承包方式为包工包料；承包范围为建筑图纸中水电暖安装、消防；建筑面积为约10万平方米（以图纸为准）；本工程采用2008水电安装清单报价定额预算，取费按国家定额预算标准执行，材料价格按当地造价处发布时下信息指导价进行决算，总优惠按2008定额下浮19%，本优惠价已含税、含甲方土建配合费、工地用水用电费、管理费等；乙方向甲方缴纳50万元质量保证金，合同生效，工程四层封顶退还25万元保证金、工程主体封顶退还剩余保证金25万元，以先开楼号为准；乙方垫资四层封顶，甲方应付给乙方已完成工程量75%进度款，以后每月25日报工程进度清单，付已完成工程的75%，工程全部完成达到验收条件，付至总造价的85%，工程竣工验收合格，决算三个月内完成，付至总造价的95%，留5%为保修金，待一年保修期满无息返还；由于建设方或甲方原因造成进度款不能及时支付到位，甲方应积极协调资金到位，超过一个月不能支付，乙方有权停工或中断协议，甲方应赔付乙方履约保证金。2011年11月13日，被告严东向原告出具收条载明“今收到充沛现金伍拾万元整（即偃师旭日华庭项目水电工程保证金）”。2012年9月27日，被告宏盛公司旭日华庭项目部王荣森向其公司领导提交旭日华庭9#、11#楼水电工程进度汇报单，显示9#楼水电预埋管已进行到地上六层（9月1日四层封顶），11#楼已进行到地上三层，根据双方所签协议，乙方垫资四层、9#楼已到付款节点，按协议规定，应将9#楼四层以内工程量予以预算并按75%转付。2012年10月14日，充沛与被告严东签订协议书，约定甲方严东、乙方充沛；1、因甲方到达付款节点未能按时支付，乙方要求终止水电暖、消防工程合同；2、乙方必须保证从即日起完成9#楼7层预埋管即11#5层预埋管，保证工程顺利浇筑混凝土，同时乙方交给甲方所完成工程的全部工程资料，然后甲方给乙方出具该项目已经完成的工程量核算单，乙方根据工程量核算单交正规的咨询公司做决算书并提交给甲方，甲方7日内审核完毕，10日内扣除已完工程5%的质保金外全部支付给乙方；3、甲方保证三日内退还乙方缴纳的保证金人民币伍拾万元整，超出一天乙方支付甲方人民币10000元整；4、未尽事宜，双方随时协商解决。2012年10月20日，被告宏盛公司旭日华庭项目部王荣森出具水电工程队（充沛）完成工程量单，载明：一、9#楼①地下室一层、②地上七层、③基础；二、11#楼①基础、②地下室一层、③地上五层；说明：工程内容①前期的预埋PVC管、铁管、接线盒、②接地（防雷）钢筋属甲方、③9#楼10月15日浇筑七层、④11#楼10月18日浇筑五层，算账前把图纸、进账单、合格证交给甲方。严东方在庭审时自认其收取保证金并未交付被告宏盛公司。被告宏盛公司自认被告严东是其项目施工人员。案件审理过程中，被告宏盛公司申请对涉案旭日华庭9#、11#楼水电安装、消防工程的预埋已施工工程进行工程造价鉴定，本院依法委托河南华审工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2015年5月29日，该所出具豫华审司鉴［2015］建价鉴字第0501号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：偃师市旭日华庭项目9#、11#楼安装预埋已施工工程造价为373768.06元。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告严东于2011年10月12日所签订的偃师市城关镇齐庄旭日华庭项目8、9、10、11#楼水电暖安装、消防工程合同，被告严东是被告宏盛公司的项目施工人员，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，被告严东在合同上签名及收取保证金的行为均系其职务行为，应当由被告宏盛公司承担责任，鉴于严东自认收取保证金后未交付被告宏盛公司，视为其对保证金债务的加入，故严东对保证金返还承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，因被告宏盛公司未按约按时支付工程款，原、被告双方协商一致解除合同，且承诺3日内退还原告保证金，原告自认被告严东已退还20万元保证金，故原告诉请退还保证金30万元，于法有据，本院予以支持。对工程款，经鉴定原告已施工工程造价为373768.06元，因双方合同约定总优惠按2008定额下浮19%，故应当支付工程款302752元，对原告诉请被告宏盛公司支付工程款885422.48元，本院在未超出302752元的范围内予以支持。对利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程为交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告宏盛公司旭日华庭项目部王荣森于2012年10月20日出具水电工程队（充沛）完成工程量单,故被告宏盛公司付款之日应为2012年10月20日，原告诉请利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，经审查并无不当，本院予以认可，故被告宏盛公司应自2012年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息至实际付款之日止。对违约金，被告宏盛公司未在应付工程款之日支付工程款，构成违约，应当承担相应的违约责任，根据本案中被告宏盛公司的违约时间、情节，且本院已支持其相应逾期付款利息的基础上，违约金酌定支持5万元。对可得利益损失，原告未提交相关证据证明，本院不予支持。被告宏盛公司辩称代原告支付过9.1万元的员工工资，但其并未提交相关证据予以证明，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告河南宏盛建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南华安安装工程有限公司工程款302752元及利息（自2012年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）、违约金50000元并退还保证金300000元；二、被告严东对本判决第一项退还保证金300000元承担连带责任；三、驳回原告河南华安安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21238元,由原告河南华安安装工程有限公司负担10911元，被告河南宏盛建筑有限公司负担10327元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  胡向楠审 判 员  刘红丽代理审判员  常美林二〇一七年四月二十六日书 记 员  张景梅