广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终5782号上诉人（原审被告）：广州启航数码科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区人民北路**蓝宝石大厦第****。法定代表人：吴壮壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴壁，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智鑫，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市海华商住区建造有限公司，住所地，住所地：广东省东莞市东城区岗贝星河传说新天地****iv>法定代表人：廖伟波，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁庆欢，女，1985年10月28日出生，汉族，住广东省东莞市，系该公司员工。上诉人广州启航数码科技有限公司（以下简称为启航公司）因与被上诉人东莞市海华商住区建造有限公司（以下简称为海华公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。海华公司因本案于2016年3月2日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、确认案涉合同于2015年12月10日解除；二、启航公司向海华公司返还156000元及支付利息（以156000元为基数，按每日万分之五的利率，自2015年12月13日起计算至清偿之日止）；三、启航公司向海华公司支付违约金128216元。原审期间，海华公司主张第三项诉讼请求存在笔误，主张违约金数额应为138216元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认海华公司与启航公司于2013年5月签订的编号为QH1305001A的《合同协议书》已于2015年12月10日解除；二、启航公司应于判决生效之日起十日内向海华公司返还合同价款156000元；三、启航公司应于判决生效之日起十日内向海华公司支付违约金128216元；四、启航公司应于判决生效之日起十日内向海华公司支付逾期利息（以156000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年12月11日起计算至清偿之日止）；五、驳回海华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2781.62元，由启航公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4679号民事判决书。启航公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定对合同履行期限及合同已解除的事实错误。（一）案涉合同没有出现任何“54个工作日”的表述，合同第一条约定履行期限是在脚本确定后45个工作日内完成本项目的制作，但海华公司一直没有向启航公司提交其确认的脚本，才使合同一直没有完成履行。原审根据合同第二条或第三条的内容去计算54个工作日，是明显违背合同意思自治原则。（二）合同第二条第2项约定“甲方应在自合同签订之后2个工作日内向乙方提供本项目制作所需资料”。海华公司声称一直是李飞艳通过公司邮箱收发文件，但却没有提供任何李飞艳邮件的材料，也没有任何证据证明其在合同签订之后的2个工作日内向启航公司提供项目制作所需的资料。事实上，启航公司每次到海华公司开会，因海华公司不同领导对项目的要求不同，几乎每次都会提供新的资料，直至2015年10月14日，海华公司仍在向启航公司发送宣传片的样品。最关键的是，项目的继续实施必须以海华公司确定脚本为前提，但海华公司一直没有向启航公司提供其确认的脚本，才导致项目一直没有完成。（三）双方均确认合同在2013年5月签订，但不能确定具体日期，原审认为履行期限应计算至2013年8月1日止是无稽之谈。（四）双方的证据足以证明双方在2015年10月之后以及在2014年8月之前，仍就案涉合同约定的脚本进行协商，即海华公司仍未向启航公司提交其确定的脚本，合同仍在继续履行之中。原审认可启航公司提交的电子邮件及QQ聊天记录，根据启航公司提交的邮件截图证明海华公司在2015年10月14日向启航公司发送宣传片的样品，启航公司随后让员工到海华公司进行协商，继续履行合同，海华公司在2015年12月7日发出《解除合同告知函》，有“就最近一次工作会议上要求贵司提供专业的团队名单也拖延了一个月至今未提交”的表述，能与前述邮件截图相互印证，足以证明在2015年10月，双方仍在继续履行合同，就脚本问题进行协商。启航公司提交的往来邮件截图，也能证明双方在2014年4月至2014年8月之间仍在继续履行合同，就脚本问题进行协商。（五）即使按原审认定，海华公司在2013年8月10日之后就有解除合同的权利，但海华公司直到2015年12月10日才通知启航公司解除合同，间隔了两年四个月，明显不符合合同法第九十五条关于在合理期限内行使解除权的规定。（六）原审庭审时，海华公司承认双方在2016年1月协商过解除合同的事宜，虽然后来因海华公司反悔没有签订解除协议，但双方在2016年1月进行协商解除的事实，足以证明案涉合同不是在2015年12月10日解除。二、原审认为“从双方的沟通内容及传输的文件名称可见，原、被告主要就‘员工祝福短片’、‘20分钟短片’、‘42秒广告片’等项目进行磋商，与案涉项目的关联性不大”，该事实认定错误。启航公司在2013年9月17日已交付两个影片，可以认定双方在2013年9月17日后的所有关于项目的协商均与案涉项目相关。且从其他证据也可以看出双方在2014年仍就案涉项目进行协商。三、原审认定“即使被告的陈述属实，原告的公司管理层人员变动，被告仍应严格执行案涉《合同协议书》的项目实施条款向指定的授权代表征询制作脚本及制作策划该案的修改意见”属事实认定错误。海华公司声称李飞艳在跟进项目，也承认向启航公司提供了相关的视频与照片素材，还陈述李飞艳仍在职，但无法提供相关证据。从启航公司的证据反映，李飞艳是知道并认可她的同事跟进涉案项目。四、原审认定“被告亦未能提供任何证据证明原告单方中止案涉项目的实施”属事实认定错误。启航公司在原审的证据证明启航公司在2014年4月12日、2014年7月3日和2014年8月11日均向海华公司发送案涉合同的相关材料，但海华公司没有给予书面答复，只是口头告知启航公司项目暂停。然后，海华公司在2015年10月14日向启航公司发送宣传片的样品，其《解除合同告知函》反映双方在2015年10月仍在继续履行合同，上述证据足以证明在2014年9月至2015年10月，是海华公司单方中止案涉项目的实施。五、原审适用合同法第九十三条、第九十六条和第九十七条进行判决，属适用法律错误。综上，双方在2013年5月签订案涉合同，海华公司并没有按照合同约定的期限向启航公司提供项目制作所需的材料，也没有确认海华公司提交的脚本方案，导致项目一直没有完成。因海华公司的原因，案涉项目中止一年多，后来海华公司在2015年10月14日通过向启航公司发送样品及电话沟通的方式重启项目制作，启航公司继续配合海华公司到其公司处进行协商，但海华公司随后通过发函及发律师函的方式想解除合同，启航公司没有同意，双方在2016年1月本来已经就解除合同达成一致，又因海华公司的反悔而没有签订解除协议。原审认定事实存在错误，尤其是在合同履行期限方面，错误地遗漏“脚本确定”这一关键前提，在合同签订日期不明确及海华公司没有按合同约定提供材料的情况下，对履行期限进行计算，属适用法律错误。故启航公司请求本院判令撤销原审判决，驳回海华公司的所有诉讼请求。海华公司答辩称：原审认定事实正确，海华公司请求维持原判。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，海华公司在原审庭审期间主张启航公司没有向其提交脚本和方案，但又同时表示启航公司向其发送的脚本和初步方案均不符合海华公司的要求。二审期间，海华公司确认其收到启航公司的脚本，但不清楚具体数量，并同时表示启航公司提交的是零碎的脚本方案。再查明，二审期间，启航公司向本院申请调查海华公司员工李飞艳的公司邮箱，及调查海华公司参与案涉合同员工的电话情况，以核实启航公司在2016年9月17日后有无到海华公司处开会商讨案涉项目的工作。启航公司另要求海华公司的员工李飞艳到庭接受调查，并要求对其原审提交的两份成本交付单（传真件）上的签名是否为李飞艳本人签名进行笔迹鉴定。海华公司在二审期间主张李飞艳已离职，本院要求海华公司通知李飞艳在指定时间到庭接受调查，但海华公司未能通知李飞艳到庭接受调查。本院认为，本案为承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对启航公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点在于启航公司在履行合同过程中是否存在违约情形。海华公司与启航公司签订的《合同协议书》属承揽合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，海华公司作为定作人可以随时解除承揽合同。海华公司于2015年12月10日向启航公司发出《解除合同告知函》，以启航公司缺乏专业技术人员、双方就脚本文案的沟通近二年多仍无法定稿、最近一次工作会议上未按要求提供专业团队名单导致合作项目停滞不前、合同实际无法履行为由解除合同，至此，双方的承揽合同关系解除。针对海华公司提出解除合同的理由，结合双方的举证及陈述，本院认为，首先，根据《合同协议书》的约定，启航公司应当在脚本确定后45个工作日内完成项目的制作。对于脚本的确定问题，根据《合同协议书》第二条第3款的规定，启航公司应当在收到海华公司提供的全部资料后5个工作日内提交制作脚本和制作策划方案，但海华公司应在2日内提出修改意见，对于最终脚本的确定，需要海华公司的授权代表签字确认。其次，直至海华公司提出解除合同之日止，双方均没有确定最终脚本。根据启航公司提交的光碟、聊天记录等证据反映，启航公司有向海华公司提交了制作脚本和策划方案，尽管海华公司不予确认启航公司提交的证据，但结合海华公司的陈述及其《解除合同告知函》的内容可知，启航公司已向海华公司提交了案涉项目的脚本方案，只是其内容不符合海华公司的要求。最后，尽管启航公司未能举证证明其是否已按约定的时间向海华公司提交制作脚本和制作策划方案，但海华公司并未主张启航公司延迟提交制作脚本构成违约。从海华公司其与启航公司协商的事实反映，海华公司是认可启航公司提交脚本的事实，但因脚本内容而未予确认。综上论述，本院认为，启航公司已按合同约定向海华公司提交了脚本和策划方案，但海华公司与启航公司并未最终一致确认制作脚本。由于案涉承揽合同的内容涉及创意创作，且双方在《合同协议书》中没有对脚本或策划方案等作细化约定，启航公司与海华公司就脚本内容协商的两年多时间中，双方仍未能确认制作脚本，其原因不能归责于双方当事人。至于，海华公司在《解除合同告知函》中提出的其他理由，均不在案涉《合同协议书》中有所约定，其不能作为启航公司违约的理由。由于案涉合同从签订之日起至解除之日止时间已长达两年多，本院认为海华公司的合同目的已不能实现，海华公司提出解除合同，其合同解除的原因不应归责于双方，启航公司应当向海华公司返还收取的费用156000元。如启航公司认为海华公司解除合同导致其产生其他损失的，可另寻法律途径解决。至于海华公司诉请的违约金及利息，依据不足，本院不予支持。另外，启航公司在二审期间申请调查取证的内容属于当事人举证的范围，本院对其调查取证申请不予准许。至于启航公司提出的笔迹鉴定申请，其申请已超出举证期限，且其要求鉴定的检材并无原件，不具备鉴定的条件，本院亦不予准许。综上，启航公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定事实有误，导致适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4679号民事判决第一项、第二项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4679号民事判决第三项、第四项、第五项。三、驳回东莞市海华商住区建造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2781.62元，由东莞市海华商住区建造有限公司承担1390元，广州启航数码科技有限公司承担1391.62元；二审案件受理费5563.24元，由东莞市海华商住区建造有限公司承担2781.62元，广州启航数码科技有限公司承担2781.62元。本判决为终审判决。审 判 长  陈天宇审 判 员  刘冬虹代理审判员  陈锦波二○一七二○一七年四月十四日书记员李俊峰