河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民二初字第504号原告（反诉被告）：新乡市创基置业有限公司，住所地新乡市劳动路与化工路东北角。法定代表人：崔中沈，该公司总经理。委托诉讼代理人：万卫强，河南国豪（郑州）律师事务所律师，一般代理。被告：新乡市第三建筑工程有限公司，住所地新乡市平原路**。法定代表人：郭连海，该公司总经理。委托诉讼代理人：海乐勋，男，该公司员工，特别授权。被告（反诉原告）：刘长海，男，1964年1月16日出生，汉族，住河南省。被告：常新河，男，1964年9月2日出生，汉族，住河南省。原告新乡市创基置业有限公司（以下简称创基公司）与被告新乡市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、刘长海、常新河建筑工程施工合同纠纷一案，创基公司于2014年1月6日向本院提起诉讼，本院于2015年1月19日作出（2014）红民二初字第14号民事判决，创基公司不服判决提起上诉。2015年11月5日，新乡市中级人民法院作出（2015）新中民五终字第326号民事裁定，撤销一审判决，发回本院重审。本院于2015年12月2日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创基公司法定代表人崔中沈、委托诉讼代理人万卫强，被告刘长海、常新河到庭参加了诉讼，被告三建公司委托诉讼代理人海乐勋原审及本案第一次庭审到庭参加了诉讼，之后的庭审经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告创基公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告和三被告所签订的建筑工程施工合同。2、请求法院鉴定确认三被告的施工工程的工程量及工程造价。3、判令三被告立即将其施工建筑工具搬走，腾出场地。4、判令三被告向原告支付违约金、经济损失费20万元。5、本案的诉讼费用三被告承担。本次审理创基公司增加诉讼请求：请求法院鉴定工程质量。创基公司在庭审中明确其诉求的违约金为18万元，经济损失为2万元，违约金系根据合同关于逾期竣工条款所主张。事实和理由：原告和三被告于2012年9月18日签订了一份建筑工程施工合同，合同签订后，三被告开始施工，原告也如期如数向三被告支付了工程款，可是到了2013年春节前三被告突然无故停工，原告要求三被告继续施工，三被告无理拒绝，要求其搬出场地，三被告也拒绝腾清场地，现在已停工5个多月了，工程款早已如期支付了210.5万元，三被告的非法行为给原告造成了巨大的经济损失，故诉至法院。被告三建公司原审和本案第一次庭审辩称：刘长海、常新河是挂靠我公司资质，是原告找的人，他们双方发生的争执我们不知道，三建只在收取管理费范围内承担责任。被告刘长海原审辩称：1、原告与我方的施工合同是真实有效的。2、中间我们签了四份协议，最后一次协议是4月18日签订的，经双方达成的协议是工程决算由刘长海委托有资质的中介机构进行决算，费用由创基公司承担，我认为没有必要搞鉴定。本次审理辩称：原告多次违约，我们去找原告法定代表人要钱，原告法定代表人称要钱没钱。被告常新河原审辩称：1、我们是2012年9月18日签订的合同，签订合同后我们开始施工，四层封顶付工程量的80%，六层封顶付工程量的80%。2012年11月26日我们四层封顶，分文未付；2012年12月21日六层封顶，2012年12月27日付给我们30万元，我们不是无故停工，是因为原告没有付工程款。2、对于鉴定，我们在2014年4月18日和乡政府、创基公司达成协议书。本次审理辩称：四层封顶一分钱也没给我，我去找了，原告说没钱给，六层封顶也没给钱。原告没有按合同的施工进度付款。我们没有违约，是原告违约。被告刘长海在本次审理中向本院提出反诉请求：1、判令创基公司支付刘长海工程款973976.99元，支付利息338400.94元与看场费20000元，承担本案全部诉讼费用。2、依法驳回创基公司的诉讼请求。事实与理由：2012年9月18日，刘长海与创基公司签订了牧野中心社区A16﹟楼建设施工合同。刘长海开始施工，当施工至2012年12月21日，因创基公司未按合同约定支付工程款，引发矛盾。后经多次协商，创基公司仍未按约定支付工程款。2014年1月6日，创基公司向新乡市红旗区人民法院提起诉讼。在诉讼期间，于2014年4月18日经新乡市牧野区牧野镇政府主持协调，双方达成协议。刘长海按照协议约定依法向河南华泽工程管理有限公司提供了双方认可的施工材料，经河南华泽工程管理有限公司对涉案工程进行决算，刘长海施工工程款为3023976.99元。经牧野区信访局与牧野镇政府多次协调，创基公司共向刘长海支付工程款2050000元，现创基公司仍欠刘长海工程款973976.99元，利息至2014年5月8日为338400.94元。后因创基公司在决算结果做出后仍不履行双方的协议，导致刘长海到处反映，给刘长海造成巨大的经济损失，故提起反诉。原告创基公司对反诉辩称：反诉人的主体不适格，合同的主体是三建公司，工程款的拨付也是由创基公司拨付给三建公司，应该由三建提起反诉；刘长海、常新河是必要的共同诉讼人，刘长海提起反诉，而常新河不提起反诉，刘长海不能代替常新河行使相应的权利，也就是说刘长海不能单独提起反诉。反诉人的诉请缺乏事实依据，反诉的97万余元及利息的根据是华泽公司单方所做的报告，这个报告所做的是预算，而不是决算。报告所依据的材料仅仅是反诉原告自己单方提供，而没有通过创基公司双方提供，咨询报告的出具单位不具备相关的法定资质，根据民事诉讼法第76条以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的法律的规定，人民法院应当委托鉴定机构对相关问题进行鉴定。咨询报告不能作为本案认定事实的依据。根据双方签订的合同第8项第7款，节点付款需经过建设单位及监理单位验收后，才能支付工程款，本案原告已经支付了被告工程款2105000元，不符合双方签合同的约定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的法律的规定的18条，利息我们不应当支付，看场费20000元也不应当支付，被告得有证人证明你看场行为的事实存在，没有任何证据证明你看场的情况下，不应该支付。涉案工程没有经过验收，并且没有实际完工，创基支付的2105000元的工程款已足以折抵被告所干的实际工程量，应当驳回被告的反诉请求。新乡市定额管理站下发的通知，华泽公司不具备在新乡市从业的资质。被告三建公司庭审中经本院对是否反诉依法释明后，称：不提起反诉。对于刘长海反诉未陈述意见。被告常新河庭审中经本院对是否反诉依法释明后，称：不单独提起反诉，刘长海反诉就代表我反诉。又称和刘长海一并提起反诉，但未递交相应书面反诉状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于创基公司提交的建设工程施工合同，刘长海虽称内容有改动，但未说明具体改动内容，亦无证据证明，对其异议不予采信，对证明效力予以确认。2、对于创基公司提交的2013年4月27日、2013年6月20日协议书，2013年8月9日常新河的保证书，刘长海提交的2014年4月18日协议，因当事人对真实性未持异议，对证据的真实性予以确认。3、对于创基公司提交的11份收到条，因在原审庭审时组织原、被告进行对账，已确定刘长海收到204万元，三建公司账上有1万元，常新河收到5万元，本次审理期间创基公司提交收条证明诉讼期间又支付14万元，本院对创基公司已支付224万元工程款予以确认；对双方争议的李巧军所打0.5万元收条，因被告未予确认，而该条所附常新河所打立焊证明并未注明价格，且李巧军所打收款条与常新河所打证明时间相差7个多月，时间上不具有一致性，故对该收条的证明效力不予确认，对其它10张收条证明效力予以确认。4、对于创基公司提交的施工图纸、施工招标文件、开标评标汇总资料、投标文件、中标通知书、工程土建变更通知单、水电变更通知单、基坑开挖尺寸单、整改通知单、施工情况及造价说明、工程造价决算书1份，刘长海提交的建设工程造价咨询报告书，常新河提交的建设工程造价咨询合同，因本次审理中，本院已根据创基公司申请，委托河南巨中元司法鉴定中心对涉案工程工程量及工程价款进行司法鉴定，各方当事人虽对鉴定意见提出异议，但未对鉴定机构、人员资质及鉴定程序提出异议，故涉案工程工程量、工程价款以豫巨司鉴中心（2017）建鉴字第02号司法鉴定意见书为准，对上述证据不再单独分析认定。5、对于创基公司提交的新乡市恒晟建设工程监理有限公司情况说明，因原审期间创基公司法定代表人崔中沈于2014年8月19日与刘长海、常新河接受本院询问时称“主体算完工了，但没有验收。但可以按主体全部完工决算，决算时可能会出现没有施工的部分，计算到决算范围内了”，还称“现在如果法院搞鉴定，我同意按主体全部完工进行决算”，创基公司、刘长海、常新河在2014年8月21日本院组织对现场勘验时也对施工情况进行了确认，故施工量应以当事人作出的意思表示为准，对该情况说明的证明效力不予确认。6、对于常新河提交的证明，未显示出具人的身份，不能证明其主张的内容，对证明效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2012年9月18日，创基公司（发包方、甲方）与市三建公司（承包方、乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，主要约定工程为牧野中心社区A16﹟楼地下一层、地、地上**5706㎡，承包范围为施工图所示的土建工程全部内容;承包方式为包工包料，包工期、包质量、包维修；开工日期为2012年9月18日，竣工日期为2013年6月6日；合同价款暂定313万元，水电暖工程价款暂定37万元，均以实际竣工决算造价为准；四层主体封顶后，达到合同规定质量标准，甲方向乙方付已完成工程量的80%；六层主体应在2013年1月30日前封顶，达到合同规定质量标准，甲方向乙方付已完成工程量的80%；工程竣工验收后甲方向乙方支付合同价款的85%；甲乙双方对工程决算完成后，甲方向乙方支付决算造价的95%，剩余5%作为保修金；水电暖安装工程随土建相应拨付工程款；节点付款经甲方及监理验收合格后，填写付款申请并在一月内支付合同约定工程款，如在一月内不能支付约定金额（或者支付部分金额），剩余工程款甲方按同期银行利率支付剩余工程款及利息；乙方保证达到合同约定质量标准，若未达到该标准，则乙方向甲方支付工程总价款的5%质量违约金；乙方未按合同约定工期完成施工，每延误一天乙方向甲方支付合同价0.5%工期违约金，如延误超过10天（包括10天），每延误一天，乙方向甲方支付合同价1%工期违约金；土建工程保修期为一年，若工程交验满一年且无质量问题，甲方向乙方退还全部保修金，水电暖安装工程保修期为二年，满1年后且无质量问题，甲方向乙方退还保修金的60%，满二年且无质量问题，甲方向乙方退还剩余保修金，保修金为无息退还；合同尾部承包人处除加盖三建公司印章外，还分别有刘长海、常新河签字。签订合同后，刘长海、常新河作为实际施工人组织对涉案工程进行了施工。2013年1月5日涉案工程主体封顶，2013年春节前涉案工程停工。另查明之一，2013年4月27日，创基公司法定代表人崔中沈与刘长海、常新河达成书面共识，协定刘长海、常新河不再继续参与16号楼项目建设，结算以预算员预决算为基础，工程全部决算计划在2013年6月17日前完成，在5月7日前创基公司支付刘长海、常新河工程款20万元，剩余款项待结算清后30日内一次性付清，付清3天内刘长海、常新河负责撤离全部物资，如超过3天，剩余物资全部归创基公司。2013年6月20日，创基公司李文平（甲方代表）与刘长海（乙方代表）达成书面协议，主要约定：1、甲方于2013年6月20日首先预付16﹟楼工程款30万元，有关税票乙方在2013年6月28日前提供完毕，待决算完多退少补。2、拟定于2013年6月21日上午8:30在牧野乡政府四楼小会议室开始连续对账。3、决算完毕后甲方将剩余款项在20日内一次性付清，逾期一天甲方向乙方交纳每天1000元罚金，工程款付清后乙方在20日内腾清场地并将施工工程移交甲方，逾期不腾视为放弃，甲方有权处置，乙方不得干涉。之后，创基公司法定代表人崔中沈与刘长海、常新河在新乡市牧野区牧野镇政府工作人员见证下还曾签订协议书一份，主要约定：1、创基公司向牧野镇政府预交工程款100万元，待有资质的中介机构决算结果产生后，据实拨付给16号楼项目部刘长海、常新河。2、工程决算由刘长海负责委托有资质的中介机构进行决算，费用由创基公司承担。3、此期间，刘长海、常新河保证不再向有关部门反映牧野社区的任何问题。4、创基公司按照合同约定承担未付工程款部分利息，标准为一分五厘。5、创基公司负责支付16号楼项目部看场工资2万元。6、龙门架租赁费由创基公司给16号楼项目部一套龙门架（与现使用龙门架同型号）折抵。7、工程决算按主体完工标准执行。签订该协议后，创基公司法定代表人崔中沈支付刘长海15000元鉴定费。2014年5月9日，河南华泽工程管理有限公司对涉案工程出具豫华泽咨字（2014）第0509号《建设工程造价咨询报告书》，审定涉案工程建筑安装总造价3023976.99元，按付款节点自2012年11月26日至2014年5月8日利息按日万分之五计取金额为338400.94元。2014年5月19日，创基公司出具书面异议，对经牧野镇政府见证的协议书不予认可，以刘长海、常新河不是签协议的适格主体为由认为协议是无效协议，并以鉴定书程序违法、河南华泽工程管理有限公司无资格鉴定、未收到监理及甲方验收合格证明和乙方所提交的付款申请书、应按实际完成量计算等为由，主张鉴定属无效鉴定、利息事项于法无据、华泽公司鉴定的工作量是错误的。2014年8月18日、19日，创基公司法定代表人崔中沈在接受本院询问时，对其签订经牧野镇政府见证的协议书一事予以确认，并称“主体算完工了，但没有验收。但可以按主体全部完工决算，决算时可能会出现没有施工的部分，计算到决算范围内了。认为被告应该把算进去那部分他们没有施工的材料给我”，“现在如果法院搞鉴定，我同意按主体全部完工进行决算”。2014年8月21日，创基公司法定代表人崔中沈、经理王士莲及刘长海、常新河等人在本院组织下对涉案工程进行现场勘验，崔中沈对刘长海、常新河所称“16号楼的3个底层梯间门斗、阳台栏杆下的素混凝土基础共3个单元6个阳台，地，地下室外墙水泥沙浆找平层、地下室外墙的保温板、地下室外回填土填土部分双方协商好挖土系数按定额走）、室内回填土、5公分的室内地面压光一遍、5公分的细石混凝土、地、地下室下台阶3个单元外6个阳台台阶、以上为外围，屋面一道水泥沙浆（15㎜）找平层、细石混凝土（厚度按图纸）、珍珠岩（按图纸），以上鉴定均算在主体全部完工之内”无异议；该次勘验还记载“室内电器预埋管接线盒1-6层全部做完，阁楼上有少部分未完工，地，地下室外墙钢性套管电暗埋管、弱电暗埋管、烟道、上面统计均是已完工部分，详细以图纸为准”，对该记载内容，崔中沈、王士莲称“烟道是群体工程、有指定厂家、指定价格，只算人工费，不计材料费”，刘长海、常新河随后称“其余没有异议，只是烟道部分不同意，其余按图纸算”。另查明之二，本案审理中，本院根据创基公司申请委托河南巨中元司法鉴定中心对涉案工程工程量及工程价款进行司法鉴定，该中心作出豫巨司鉴中心（2017）建鉴字第02号司法鉴定意见书载明A-16号楼实际完工工程量的工程造价为2643282.62元，按主体工程完工的工程造价为2677645.61元（土建2476774.73元、卷材防水配合费726.78元，塔吊场外运输和安拆3104.31元，看场工资20695.4元，电气工程155885.56元，给水排水工程20458.83元）。因刘长海、常新河在鉴定中于2017年1月4日提出书面异议，鉴定机构在意见书中对异议陈述：1、垂直运输机械费是按12-247及12-253计算的总工程垂直运输机械费为96481.55元，8-1是扣除后期工程垂直运输机械费为-22702.83元，两者相加为主体完工垂直运输机械费为-73778.72元。2、脚手架是按12-207及12-218按建筑面积计算的总工程项目的脚手架费用为106769.74元，8-X5是扣除后期工程脚手架费用为-18712.17元，两者相加为88057.57元，为主体完工脚手架费用元。3、主体未施工项目：施工洞、阳台挡水沿、门斗，基础外围回填土，已按人民法院的联系函要求分别做出鉴定意见，即主体完工，不扣除以上未施工项目，实际完工扣除以上未施工项目。4、基础土方的挖运依据检材不能确定唯一的方案，鉴定人是按合理的施工组织设计，正常的施工条件做出的计算，若能进一步的确定施工事实，可依据事实进行调整。5、主体工程的划分，鉴定人是依据GB50300-2013附录B进行的（国标附后），被告要求把整个屋面包括找平层，珍珠岩，钢筋砼保护层等进行计算同规范相冲突，该部分屋面工程造价为128687.94元，鉴定人认为不应计入主体工程造价。6、地、地下室坡道，地下室外墙找平，地下室地面垫层，30厚聚苯乙烯泡沫板保护层凝土通风道，按规范GB50300-2013附录B不属于主体工程范围，对以上项目进行造价计算如下：地：地下室坡道为7921元，地，地下室外墙找平为60770元，地，地下室地面垫层为144001元，30厚聚苯乙烯泡沫板保护层为5457.30元，混凝土通风道为7923.70元。7、质证检材中平整场地已注明是原告完成，被告要求计算，此项费用为5349.50元。8、材料试验费按定额费用组成已包含在材料价格内不应重复计取。9、检材及图纸中没有要求对垫层加浆一次抹光，该项造价为6780.26元。10、检查井及盖板主体工程已按变更全部计算，检材中注明未施工，实际完成工程造价已扣除。11、满堂基础的后交带模板增加费，已经计算在内，检材中注明未施工，实际完成工程造价已扣除。12、关于机械停滞费的几点意见：机械停滞费的承担方为违约责任方，机械停滞费计费标准为卷扬机带塔1台每天停滞费25.09元，双锥反转出料混凝土搅拌机（电动）2台每天停滞费29.36元，钢筋调直机2台每天停滞费31.98元，钢筋切断机1台每天停滞费8.26元，钢筋弯曲机2台每天停滞费12元，电焊机4台每天停滞费16元，停滞费合计每天122.69元，可按确定天数计算，但不得超过净值（提供的检材无法确定天数及设备净值）。该意见书注明机械停滞费依据新建工程字（2004）18号文件。另查明之三，对于涉案工程的工程款，创基公司2012年12月27日支付30万元，2013年2月7日支付44万元，2013年2月7日支付60万元，2013年4月3日支付20万元，2013年5月10日支付20万元，2013年6月20日支付30万元，2016年5月17日支付9万元，以上款项刘长海均确认收到；三建公司账面现另有创基公司支付的1万元；2013年8月10日、2017年3月9日，创基公司分别支付常新河5万元，合计10万元。另查明之四，庭审中，刘长海确认其个人并无施工资质，常新河提交证件显示其为助理工程师、安全员，并未提交具有建造师资质的证件。本院认为，（一）关于涉案合同效力问题。根据庭审中三建公司的答辩意见和刘长海、常新河的陈述，涉案合同应系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案合同应为无效合同。因合同无效，自始无效，无须经人民法院依法审理确认解除，故本院对创基公司第一项诉求不予支持。（二）关于创基公司要求鉴定确认三被告的施工工程的工程量及工程造价、工程质量的诉求问题。在本案的审理中，在创基公司与刘长海、常新河对河南华泽工程管理有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书》效力不能达成一致意见的情况下，为查明涉案工程的实际工程量和工程价款，本院也已根据创基公司的申请委托进行了相应的司法鉴定，可见创基公司该两项诉求应属查明案件事实的手段，并不属于独立的诉讼请求，不应作为诉讼请求予以支持。同时，对于创基公司提出的质量鉴定，因涉案工程停工已四年多，自创基公司提起诉讼也已三年多，期间创基公司与刘长海、常新河多次协商均围绕着工程款的给付进行，并未提出质量异议，且创基公司其它诉求亦无对质量问题提出的相应主张，对于刘长海、常新河反诉进行抗辩时亦未提出涉案工程存在质量问题，故为减少当事人的诉讼成本和时间，减轻诉累，对创基公司质量鉴定申请不予准许，创基公司如认为涉案工程存在质量问题，可在明确诉求后另案主张。（三）关于涉案工程应付工程款金额问题。本案经委托鉴定机构对工程价款已作出司法鉴定意见，当事人虽提出异议，但刘长海、常新河确认参与了鉴定机构的现场勘验，并在鉴定程序中行使了提出异议的权利，鉴定机构也对其异议在鉴定意见书中予以详细的回复，故该鉴定意见应作为确定工程价款的依据。因创基公司法定代表人崔中沈已明确作出同意按主体全部完工进行决算的意思表示，故应采信鉴定机构按主体工程完工计算工程造价2677645.61元的意见，但该意见中包含看场工资20695.4元，而刘长海、常新河反诉诉请的看场费为20000元，对超出部分应视为二被告对自己合法权利的处置，应自鉴定意见中扣除，即按主体工程完工计算工程造价为2676950.21元。同时，因创基公司法定代表人崔中沈在本院组织现场勘验时，对按规范GB50300-2013附录B不属于主体工程范围的工程明确表示同意计算在主体完工之内或确认完工，故应将鉴定意见中屋面工程造价128687.94元、地、地下室坡道7921元、地、地下室外墙找平60770元、地、地下室地面垫层144001元、30厚聚苯乙烯泡沫板保护层5457.30元、垫层加浆一次抹光6780.26元计算至应付工程款之内；烟道（即鉴定意见中的混凝土通风道），创基公司虽在勘验时认为仅应计算人工费，但认可系已完工程，故其对应价款7923.70元也应计算至应付工程价款之内；平整场地5349.50元，因在原审刘长海提交的证据中显示系创基公司施工，不应计入应付工程价款之内；停滞费，鉴定意见中虽载明了每天122.69元的计费标准，但也载明“可按确定天数计算，但不得超过净值”，刘长海、常新河不能明确具体的停工日期，亦未向本院提交相关机械净值的证据，应承担举证不能责任，本案不计入应付价款之内，刘长海、常新河可补充证据后另行向创基公司主张；结合以上几点，涉案工程应付价款为2847069.83元。（四）关于搬走建筑工具，腾出场地问题。因涉案工程自2013年春节前已停工，2013年4月27日创基公司法定代表人崔中沈与刘长海、常新河协定二被告不再继续参与16号楼项目建设，并于2013年6月20日约定“工程款付清后乙方在20日内腾清场地并将施工工程移交甲方，逾期不腾视为放弃，甲方有权处置，乙方不得干涉”，故三建公司、刘长海、常新河应在创基公司付清本院确认的剩余工程款后20日内搬走建筑工具、腾清场地并将施工工程及工地剩余材料移交创基公司，逾期未搬走、腾清，应视为三建公司、刘长海、常新河对剩余物品的放弃，创基公司可自行处置。（五）关于创基公司主张的违约金、经济损失问题。因创基公司主张的违约金系逾期竣工违约金，而从付款时间看，涉案工程停工的原因主要应在于创基公司未按合同约定的付款节点违约付款所致，逾期竣工的责任不应归结于实际施工人刘长海、常新河。创基公司亦未提交其经济损失的相关证据，即使涉案工程存在需要进行修复的部分，也因未实际发生而产生费用，如在本案中进行相应鉴定，则存在因施工材料、人工等随经济波动产生价格偏差，故本院对创基公司该项诉求不予支持，其可在损失实际发生后补充证据另行主张。（六）关于反诉问题。常新河在本院释明后虽未提交书面反诉状，但当庭作出与刘长海一并提起反诉的意思表示，刘长海、创基公司对此亦未持异议，结合涉案工程刘长海、常新河均在合同的乙方处签名并实际组织了施工，二人也均接收了创基公司给付工程款，故应认定刘长海、常新河为适格的反诉原告。涉案工程包含看场工资在内的应付价款为2847069.83元，创基公司已付刘长海、常新河2230000元，二人予以确认，三建公司收到的10000元，因刘长海、常新河对三建公司并无诉求，而涉案合同系创基公司与三建公司、刘长海、常新河签订，创基公司支付三建公司并无不当，应视为创基公司支付涉案工程的款项，扣减后涉案工程尚有607069.83元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，结合创基公司已就工程款的支付与刘长海、常新河达成约定同意支付，本院对刘长海、常新河反诉的工程款和看场费予以部分支持。对于反诉的利息，因涉案工程系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条所确定的立法本意，不应得到支持。综上所述，本院对创基公司的诉讼请求予以部分支持，对刘长海、常新河的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、新乡市创基置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘长海、常新河工程款587069.83元，看场费20000元。二、新乡市第三建筑工程有限公司、刘长海、常新河应自本判决第一项款项支付之日的次日起20日内，自牧野中心社区A16﹟楼工地搬出设备、腾清场地，逾期应视为对剩余物品的放弃，新乡市创基置业有限公司可自行处置。三、驳回新乡市创基置业有限公司的其它诉讼请求。四、驳回刘长海、常新河的其它反诉请求。如果新乡市创基置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果新乡市第三建筑工程有限公司、刘长海、常新河未按本判决指定期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费4600元，由新乡市创基置业有限公司承担4000元，由新乡市第三建筑工程有限公司、刘长海、常新河承担600元。反诉费8396元，由新乡市创基置业有限公司承担3825元，由刘长海、常新河承担4571元。鉴定费26000元，由新乡市创基置业有限公司承担11845元，由刘长海、常新河承担14155元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  李艳利人民陪审员  李 静二〇一七年四月十二日书 记 员  谢 莹附：本案证据目录一、原告创基公司提交证据和证明目的如下：1、2012年9月8日建设工程施工合同1份，证明双方的权利义务、工程合同价暂定313万元，而且双方约定了违约责任，合同约定有付款节点、方法、金额，付款时完成工程量的80%，已经工程在验收合格后由三建公司书面申请，创基公司在一个月内支付。2、2013年4月27日创基公司与刘长海、常新河签订的协议1份，2013年8月9日常新河的保证书1份，证明三建公司、刘长海、常新河同意不再参与涉案楼盘的建设，2013年5月7日，创基公司支付工程款20万元，刘长海、常新河在约定的50日内未与创基公司进行预决算。3、2013年6月20日协议书1份，证明三建公司、刘长海、常新河又要求再支付20万元工程款，在创基公司支付后，刘长海、常新河未出具相关税票，又一次违约。4、收到条11份，证明创基公司总计支付工程款2245000元。5、施工图纸1套，共计42张，证明涉案工程按照图纸建造。6、施工招标文件1套、开标评标汇总资料1套、投标文件1套、中标通知书1份，证明涉案工程招标投标中标程序合法。7、工程土建变更通知单9份、水电变更通知单1份、基坑开挖尺寸单1份、整改通知单2份，证明涉案工程在合同之外进行了变更。8、工程造价决算书1份，证明涉案工程的造价决算数额。9、施工情况及造价说明1份，证明三建公司、刘长海、常新河施工情况及造价说明。10、工程项目的监理单位新乡市恒晟建设工程监理有限公司对该项目进行监理后汇同建设单位出具的情况说明，证明被告承包的A-16号楼项目工程的施工量。被告实际在原合同中施工内容减少了。A-16号楼被告并没有完全的竣工，并且没有经过验收，原告不应支付相应的工程款。二、被告刘长海提交证据和证明目的如下：建设工程造价咨询报告书1份、2014年4月18日协议书1份，证明咨询报告书是创基公司同意的，咨询报告的所有资料、图纸都是创基公司提供的，咨询报告的费用是原告出的，而且分两次出的。三、被告常新河提交证据和证明目的如下：1、建设工程造价咨询合同一份，证明是由三建公司盖章后做的咨询报告。2、证明一份，证明监理公司是不成立的，我村村民为监理。四、被告三建公司未向本院提交证据。五、本院根据创基公司申请，委托河南巨中元司法鉴定中心对涉案工程工程量及工程价款进行司法鉴定，该中心作出豫巨司鉴中心（2017）建鉴字第02号司法鉴定意见书。