河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终1830号上诉人（原审原告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市新石南路59号，统一社会信用代码：91130100104400105F。法定代表人：宋臣龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洁，河北天捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曼伊，河北天捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北中拓房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区西三庄街145号和谐家园2号，统一社会信用代码：91130100665271411Q。法定代表人：王振杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙伟平，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振英，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人石家庄三建建业集团有限公司（以下简称石家庄三建集团）因与被上诉人河北中拓房地产开发有限公司(以下简称河北中拓公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石家庄三建集团的委托诉讼代理人陈洁，被上诉人河北中拓公司的委托诉讼代理人孙伟平、李振英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石家庄三建集团的上诉请求：1、请求依法撤销新华区人民法院（2016）冀0105民初1359号民事判决书；2、请求依法查明本案事实，依法改判被上诉人支付上诉人工程款、配合施工费、停工损失及违约损失等共计14820003.08元及利息；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人尚欠工程款498.8179万元存在重大瑕疵，且将个人借款与工程款混同，明显依据不足，应予纠正。二、一审法院对李志荣的询问违反民事诉讼法的规定，程序违法。三、一审判决依据上诉人所属八分公司的承诺书推定“被上诉人向李志荣支付工程款或者李志荣向被上诉人的借款本息可以充抵被上诉人应支付上诉人工程款”存在严重逻辑错误，依据不足，以此为由草率的将实际施工人李志荣的借款本息全部抵扣严重损害上诉人的利益，有失公平。四、一审中上诉人主张的配合费177200.97元具有合同依据，且符合施工行业惯例，应予支持。五、上诉人一审主张的停工损失106650元有充足的证据可以佐证，应予支持。六、被上诉人应承担违约损失。河北中拓公司辩称：原审判决事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。石家庄三建集团向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款12810179元及利息（自2012年4月11日起按人民银行同期贷款利率计算）；2、被告支付原告配合施工费177200.97元；3、被告赔付原告停工损失106650元；4、被告赔付原告违约损失300736.9元（后变更为：被告赔付原告违约损失1725973元）；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、2009年1月22日原告三建公司（乙方）与被告中拓公司（甲方）签订《建筑工程项目施工合同》约定，1、工程名称：和谐家园1#、3#、5#高层住宅楼及裙房；工程地点：西三庄街145号；工程结构：剪力墙结构。2、承包范围及标准：承包范围为土建、给排水、水电安装等施工图所含内容；工程质量等级为合格。3、承包方式：本工程以包工包料方式承包，不得转包。4、施工工期。5、付款及结算办法：按一次性包干1260元/平方米，总价为5544万元；超出合同的以0.3定额，一级二类收费。变更，由监理公司签字外还必须由甲方工程部签字方可有效。垫资施工到主体十层付完成工程量的75%，主体竣工后，付到已完工成总造价的70%，工程具备竣工条件付到工程总价的90%，工程竣工备案验收完毕付至总造价的95%，留5%保修金，期满二年无息付3%，期满五年付2%，主体为设计使用期内终身保修。其他略。2009年3月25日原被告双方又签订《河北省建设工程施工合同》，同日双方又签订《补充协议》约定，2009年1月22日的协议为最终协议，一切事务皆按照该协议执行，正式合同文本仅作为工程招标使用，不作为工程结算依据。二、后原告进场施工，施工完工后，竣工验收结论为：本工程已经按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求，验收组一致同意本工程符合国家质量标准，同意使用。并由建设单位即被告中拓公司在石家庄市建设工程竣工验收报告上签章。2014年3月20日原、被告双方对原告施工的工程进行了结算，原告完成的工程实际总造价为47960503元。三、2016年5月18日经原、被告双方核对，原告认可被告已支付工程款的数额分别为2009年9月800万元、2009年10月100万元、2009年10月300万元、2009年10月3078324元、2009年11月260万元、2010年1月100万元、2010年2月200万元、2010年4月50万元、2010年7月100万元、2010年7月112万元、2010年7月150万元、2011年5月388万元、2011年5月1096320元、2011年5月80840元、2011年6月371840元、2011年7月95万元、2011年7月5万元、2011年8月200万元、2012年1月1万元、2012年1月4.7万元、2013年8月5万元、2013年9月45万元、2014年6月10万元、2014年6月20万元、2015年1月40万元、2015年6月10万元、2015年8月5万元、2015年12月19.6万元、2016年3月2万元，以上共计3515.0324万元。四、被告中拓公司提供的李志荣于2010年1月22日出具的借条载明：借中拓房地产开发有限公司现款500万元正，四个月利息100万元正同意从工程款上扣除；于2010年1月22日出具的借据载明：今收到中拓公司现金50万元正（工程款）。五、原告三建公司认可李志荣系本案诉争和谐家园1#、3#、5#楼工程的包工头（实际施工人），负责组织实际施工。经本院向李志荣询问，李志荣认可和谐家园1#、3#、5#楼工程系由其组织人员进行实际施工，其按工程款的1%向三建公司交纳管理费；认可被告提供的借款时间为2010年1月22日，内容为“借中拓房地产开发有限公司现款500万元，四个月利息100万元同意从工程款上扣除”的借条及借款时间为2010年1月22日，内容为“今收到中拓公司现金50万元正（工程款）”的借条，均是其本人所写，同时认可其向中拓公司借款500万元及50万元均是事实，其中，借款500万元是通过银行转账由王振杰的账户转至其个人存折，该借款已抵顶工程款，另50万元借款是临时借的没有利息。六、石家庄汇融农村合作银行联盟路支行出具的查询证明证实，2010年1月25日河北中拓房地产开发有限公司以转账支票的方式向原告三建公司付款350万元，后三建公司将票据背书转让给了石家庄华骏建筑劳务有限公司。七、被告提供的2011年5月19日借款协议载明：我公司所建和谐家园1#、3#、5#楼房即将竣工，因总工程款结算了80%，还有1000万元工程款需要结算。因所建3栋楼房需安装户型门和防盗门需要大量资金。特向中拓房地产公司借款70万元，利息按月息5%计算，借款时间3个月，到期连本带息一次性结清。该协议落款为石家庄三建建业集团有限公司李志荣，并注明收款账号为62×××35。被告提供的2011年7月11日借款协议载明：我公司因付施工队工程款需要决定向河北中拓房地产开发有限公司借款100万元，借款时间两个月，按月息5%计算，到期连本带息一次性结清。该协议落款为石家庄三建建业集团有限公司李志荣。被告提供的中国工商银行转款凭证显示，2011年7月11日王振杰账户（账号62×××43）向李志荣账户（62×××95）转款100万元。八、原告三建公司所属第八分公司出具承诺书（复印件）载明，和谐家园1#、3#、5#楼房工程由李志荣承建，向李志荣拨付工程款时优先保证还足张双亚壹佰玖拾万元借款后再支付给李志荣剩余工程款。九、经被告中拓公司申请，本院向中国建设银行石家庄中华北大街支行调取王振杰的个人活期明细查询单显示，2011年5月20日被告中拓公司法定代表人王振杰以银行转账方式向李志荣账户（账号62×××35）转款70万元；本院向石家庄汇融农村合作银行联盟路支行调取的储蓄取款凭条显示，2010年1月22日王振杰在该支行取款600万元。一审法院认为，关于原告施工的和谐家园1#、3#、5#楼房工程，经原、被告双方进行结算，并于2014年3月20日共同确认原告实际完成的工程总造价为47960503元，双方均无异议，本院予以确认。关于被告中拓公司尚欠原告工程款的数额问题。原告认可已收到工程款3515.0324万元，本院予以确认。根据本案查明的事实，可以证实李志荣系本案和谐家园1#、3#、5#楼工程的实际施工人，结合原告三建公司所属第八分公司出具承诺书“向李志荣拨付工程款时优先保证还足张双亚壹佰玖拾万元借款后再支付给李志荣剩余工程款”的内容，可以认定被告中拓公司向李志荣支付工程款或者李志荣向中拓公司的借款本息可以冲抵被告中拓公司应支付原告三建公司的工程款。据此可以确认2010年1月22日李志荣向中拓公司的借款50万元、2010年1月22日李志荣向中拓公司借款500万元的利息100万元，以及2010年1月25日中拓公司以转账支票的方式由李志荣办理向原告三建公司支付的350万元，合计500万元应从被告中拓公司应支付原告的工程款中扣减。李志荣于2011年5月19日及2011年7月11日分别向被告中拓公司借款70万元和100万元的借款本息应从被告中拓公司应支付原告的工程款中扣减；根据民间借贷相关法律规定及本案实际情况，该两笔借款的利息应自借款日始至工程款结算日2014年3月20日止以月利率2%计算较为公平合理；据此计算，借款70万元的利息为47.6万元（70万元×2%×34个月）、借款100万元的利息为64.6万元（100万元×2%×32个月+100万元×2%÷30天×9天），该两笔借款本息合计282.2万元应予以扣减。依据上述本院认定的事实计算，被告中拓公司尚欠原告工程款498.8179万元（4796.0503万元-3515.0324万元-500万元-282.2万元）。关于原告主张的被告尚欠工程款的利息问题，根据本案查明的事实，在双方结算后被告应支付所欠工程款，逾期应支付利息损失。因此，被告应向原告支付自双方工程款结算日即2014年3月20日起至原告主张的起诉之日即2016年3月21日止，按银行同期贷款利率计算的利息。原告主张其认可已收到工程款3515.0324万元中2010年7月的112万元及2011年5月的388万元，合计500万元就是被告通过转账支票支付的350万元与李志荣支取50万元借款及李志荣借款500万元产生的利息100万元三项合计的500万元，被告再次主张属于重复计算。而被告述称原告认可的已收到工程款3515.0324万元中2010年7月的112万元及2011年5月的388万元，合计500万元即是抵顶的李志荣的借款500万元，被告主张通过转账支票支付的350万元与李志荣支取50万元借款及李志荣借款500万元产生的利息100万元三项合计500万元并不是一笔款项，不存在重复计算问题。根据本案查明的事实，因原告对其主张的事实未提供有效证据予以证明，故本院不予认定；而被告陈述的事实更符合客观实际，本院予以采信。关于原告主张的配合施工费的问题，因原告提供的证据不能有效证明配合施工费应由被告向其支付，故对原告的该项诉求，因证据不足，本院不予支持。关于原告主张的停工损失问题，原告依据李志荣与邓小成签字的补充协议要求被告支付停工损失，但被告对原告所称邓小成系代表被告方签字的身份不认可，而原告未提供有效证据予以证明邓小成系有权代表被告方签字的身份关系，故对原告的该项诉求，因证据不足，本院不予支持。关于原告主张的违约损失问题，原告提交的证据未能直接证实其损失系由被告造成，且被告未参与原告与他人的诉讼，原告与他人诉讼的法律关系与本案也不是同一法律关系，故对原告的该项诉求，因理据不足，本院不予支持。关于被告主张以对原告的罚款抵顶工程款的问题，被告提交的罚款证据为复印件，且证据中并无原告签章，原告对此不予认可，因证据不足，本院不予采信。关于被告主张以代扣款抵顶工程款的问题，被告提供的证据为复印件，也没有其他证据印证，原告不予认可，因证据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河北中拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日支付原告工程款498.8179万元，并支付自2014年3月20日起至2016年3月21日之日止，以欠款额按银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告石家庄三建建业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费110720元，由原告石家庄三建建业集团有限公司负担64015元，被告河北中拓房地产开发有限公司负担46705元。本案二审中，上诉人提交以下证据：证据1、上诉人石家庄三建集团向被上诉人中拓公司开具的发票（复印件，共18页），证明被上诉人实际付款是在发票数目之内，一审认定的已付款是错误的。证据2、《工程进度款支付申请表》两张（复印件，共2页），证明被上诉人向上诉人的付款流程是由上诉人提出申请被上诉人进行审核，之后由上诉人开具发票被上诉人再向上诉人付款。证据3、《现金收据》3张（共1页），都是扣款利息，证明对于100万元利息，被上诉人已从工程款中扣除。被上诉人质证认为，证据1、证据2原审时已提交过，且被上诉人原审时也提交过该18张票据的第二联。因此，不属于新证据，质证意见同原审。证据3中第一张2010年1月21日100万元利息与被上诉人主张抵扣的500万元现金借款的100万元利息不是同一笔。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对上诉人实际完成的工程总造价为4796.0503万元以及上诉人已收到工程款3515.0324万元均无异议，本院予确认。一、关于被上诉人向李志荣提供的借款是否真实发生及个人借款与工程款是否混同的问题。（一）关于500万元借款，双方均认可2010年1月22日李志荣亲笔书写的借条中载明：“借中拓房地产开发有限公司现款伍佰万元正肆个月利息壹佰万元正同意从工程款中扣出。”因该借条中明确载明是现款，结合原审法院向石家庄汇融农村合作银行联盟路支行调取的2010年1月22日被上诉人的法定代表人王振杰在该支行取款600万元的储蓄取款凭条，及证人张某的证言，相互印证，能够证实借款500万元真实发生的事实。而上诉人认为此500万元借款应为双方认可的2010年1月22日李志荣亲笔书写的收到条中载明其收到的工程款50万元与被上诉人2010年1月25日通过转帐支票支付给上诉人的工程款350万元及李志荣借款500万元约定的利息100万元三项合计500万元，但因其未提供相关证据证明为同一笔款项，故本院不予采信。至于上诉人已收到工程款3515.0324万元中2010年7月的112万元及2011年5月的388万元，合计500万元抵扣的是李志荣的借款500万元，还是被上诉人通过转帐支票支付的350万元与李志荣收到现金50万元及李志荣借款500万元约定的利息100万元，合计500万元的问题。因2010年1月22日李志荣出具的收到条中收到的现金50万元及被上诉人通过转帐支票支付给上诉人的350万元均载明为工程款，与500万元借条中的借款内容明显不符，结合上诉人提供的《工程进度款支付申请表》及《工程款拨付申请表》中显示被上诉人的董事长王振杰注明“将老李500万元贷款扣除后再结”及“于财务对帐扣除500万元后再给”的相关证据，原审认定上诉人已收到工程款3515.0324万元中抵顶的是李志荣的借款500万元，更符合客观实际，且不属于重复计算，并认定从被上诉人应支付上诉人的工程款中再扣减500万元，并无不当。（二）关于李志荣2011年5月19日借款70万元、2011年7月11日借款100万元的问题，被上诉人在原审提交的其与李志荣2011年5月19日、2011年7月11日分别签订的借款70万元和借款100万元的两份协议及通过银行向李志荣转帐70万元和王振杰向李志荣汇款100万元的银行记录，足以证实该两笔借款的实际发生，且上诉人不能证明该两笔借款本息已从工程款中抵扣，故原审认定该两笔借款本息应从被上诉人应支付上诉人的工程款中予以扣减，亦无不当。（三）关于上诉人称原审将个人借款与工程款混同的问题，因上诉人未提供李志荣的借款与涉案工程无关的相关证据，且李志荣在500万元现款的借条中明确载明同意从工程款中扣出，而在70万元和100万元的两份借款协议中亦均有与工程相关的表述，结合上诉人所属的第八分公司出具的承诺书“……我石家庄三建八分公司承诺：向李志荣拨付工程款时优先保证还足张双亚壹佰玖拾万元贷款后再支付给李志荣剩余工程款。”及李志荣为实际施工人、王振杰为被上诉人法定代表人的身份，原审认定被上诉人向李志荣支付工程款或李志荣向被上诉人的借款本息可以冲抵被上诉人应支付上诉人工程款，并无不当。上诉人诉称一审判决认定被上诉人尚欠工程款498.8179万元存在重大瑕疵，且将个人借款与工程款混同，以及原审存在严重逻辑错误，明显依据不足之主张，因理据不足，本院不予支持。二、关于上诉人诉称一审法院对李志荣的询问违反民事诉讼法的规定，程序违法之主张，因李志荣作为涉案工程的实际施工人，了解本案的相关情况，在双方当事人均未申请其作为证人出庭作证的情况下，原审法院为查明案件事实对李志荣进行询问并制作笔录，在庭审时出示并经过双方当事人质证，且原审亦未单独以该询问笔录作为定案依据，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，故上诉人的此项上述理由不成立，本院不予支持。三、关于上诉人所主张的配合费问题。上诉人诉称被上诉人将其施工合同承包范围内的项目另外承包给第三方施工，应向上诉人支付配合费，但因双方当事人2010年8月12日签订的《工程变更协议》中约定由施工方向上诉人缴纳3%的配合费，且其未提供证据证明该配合费已由被上诉人收取或从第三方工程款中扣除，故上诉人向被上诉人主张施工配合费，理据不足，本院不予支持。四、关于停工损失、违约损失问题。上诉人诉称因被上诉人的原因导致工期延误，施工成本增加且工程款拨付不及时，导致产生停工损失与违约损失，被上诉人理应承担之主张，其虽在原审提交了李志荣与邓小成签字的《补充协议》，但因其未提供有效证据证明邓小成有权代表被上诉人签订协议，且被上诉人不认可，同时上诉人提交的施工日志、监理会议记录亦不足以证明因被上诉人违约而给其造成损失，故上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110720元，由上诉人石家庄三建建业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝东霞审 判 员  薛金来代理审判员  李 莉二〇一七年四月二十六日书 记 员  ＸＸ蒙