安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终1399号上诉人（原审原告）：许某。委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥骏诚设备安装工程有限公司。法定代表人：王某，经理。委托诉讼代理人：程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某。委托诉讼代理人：杨帆，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。上诉人许某、合肥骏诚设备安装工程有限公司（以下简称：骏诚公司）、刘某，均因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判由骏诚公司向许某赔付各项损失共计486110元（438109.9元+精神抚慰金48000元）；2、本案一审、二审诉讼费及财产保全费由骏诚公司负担。事实与理由：一、本案中许某与骏诚公司是直接劳务关系，许某在接受骏诚公司的指示从事劳务过程中受伤，依法应当由骏诚公司承担全部赔偿责任。原审判决骏诚公司承担35%的责任，属于认定事实错误，适用法律错误。1、原审已经认定案涉项目庐江县三中安置房由骏诚公司承建，2015年9月17日，许某在为上述项目安装电梯过程中受伤。原审庭审中证人祁某出具书面证明“本人祁某与许某自2015年8月份一起在骏诚公司工作，在庐江三中安置房项目工地从事电梯安装工作。2015年9月17日，许某在电梯安装时被电梯上方掉下的重物砸伤，被急救车带到医院急救，情况属实，特此证明”。由此可见许某与骏诚公司是直接劳务关系，许某是受骏诚公司的指示从事劳务活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。2、骏诚公司提交的《电梯安装工程项目合同》与本案没有关联，对许某不具有拘束力，骏诚公司以此推卸自己应尽的赔偿责任，没有法律依据。从时间上看，该合同为事故发生后骏诚公司与刘某形成的，骏诚公司在事故发生前不可能知道该合同的内容，根据合同相对性，该合同不能约束许某，更不能否定许某一直是在为骏诚公司提供劳务的客观事实。从合同内容来看，刘某系骏诚公司指定的项目负责人，因此刘某在工作中的行为是代表骏诚公司的职务行为，不存在许某与刘某直接产生劳务关系的情况。二、本案中许某不存在过错，原审判决许某自行承担30%的损失，属于认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。许某是按照骏诚公司的指示提供劳务，在工作过程中一直兢兢业业，不存在违反操作规范的情形，本次事故是因为电梯井上方高空重物坠落导致，电梯井口狭小，许某根本无法防范。因此，许某是纯粹的受害人，不存在任何过错。客观上看，电梯安装的资质要求是对电梯维修安装企业的要求，本案中许某仅仅是电梯安装中提供最基本劳务（力气活）的工作者不涉及维修、护理等相对专业的工作，安装过程、安装办法都是在骏诚公司的现场管理的指导下进行的。我国法律法规并未对此类劳动者的资质作出任何强制性规定。因此原审判决以许某缺乏安装电梯的操作资质为由，判决许某自身承担30%的损失，无异于在上诉人的伤口上撒盐，如此判决难以令人信服。退一万步说，即使许某存在过错，原判认定许某自担30%的损失，比例明显过高，请二审法院在查清事实的基础上予以改判。三、原判支持的精神抚慰金过低，请求二审法院依法改判。此次事故导致许某身体严重受伤，右上肢毁损性离断，头部外伤。经双方共同确认许某的伤残等级为五级。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条第三款的规定，许某一审提起48000元精神抚慰金的诉求并未超出法律规定且数额合理。事故发生后，骏诚公司一直拒绝赔付，在情感上也已经给许某造成了二次伤害。许某为了维护自己的合法权益不得已才通过诉讼手段维护自己的权利，请二审法院予以综合考量，支持许某的上诉请求。骏诚公司针对许某的上诉二审辩称：同骏诚公司的上诉意见。刘某针对许某的上诉二审辩称：同刘某的上诉意见。骏诚公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原判对三方之间的法律关系认定不当。骏诚公司将案涉的电梯安装工程交由刘某承揽，刘某在完成承揽合同的过程中，雇佣了许某，即骏诚公司与刘某之间系承揽关系，许某与刘某之间系雇佣关系。原审认定骏诚公司与刘某之间是承包与分包的关系，与事实不符。二、原审将许某参保的人身意外伤害保险赔偿款排除在本案处理之外，理由不能成立。1、人身意外伤害保险不同于人寿保险合同，人寿意外伤害保险实行的是损失补偿原则，该保险的赔偿款应从损失中扣除。2、本案中许某在施工中因意外事故造成伤害，不存在负有责任的第三者，没有第三者对许某实施了侵权行为。根据保险法的相关规定，原审将该保险赔偿款排除在外，显属错误。三、原判认定骏诚公司对许某的损失负有责任，骏诚公司不认可也不接受。1、刘某向骏诚公司提交了许某在其他电梯安装公司参加保险的保险单，足以使骏诚公司相信许某是其他同行业公司的职工，具有电梯安装资质。2、骏诚公司与刘某签订了《施工过程安全责任协议书》，约定“刘某需确保现场作业人员必须持证上岗，否则相关责任由刘某承担”。四、即使按照原审认定的归责原则，原审认定骏诚公司与刘某承担相同的过错责任，显失公平，因为雇佣许某的是刘某，不是骏诚公司，如果说刘某雇佣许某施工存在过错的话，刘某的过错成分显然较大，其应承担的责任应高于骏诚公司。综上，原审认定事实不清，归责不妥，骏诚公司认为自己不应当承担责任。许某针对骏诚公司的上诉二审辩称：同许某的上诉意见。刘某针对骏诚公司的上诉二审辩称：同刘某的上诉意见。刘某上诉请求：1、请求二审撤销原判第二项，改判由骏诚公司承担169338.47元的赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费及财产保全费由骏诚公司负担。事实与理由：在事故发生前，许某和骏诚公司之间是雇佣关系，许某是按照骏诚公司的指示从事劳务活动。一审判决许某系由刘某组织并管理的劳务人员系认定事实错误，据此判令刘某承担35%的赔偿责任，系适用法律错误。1、原审已经认定案涉的庐江县三中安置房项目由合肥骏诚公司承建，2015年9月17日，许某在为上述项目安装电梯过程中受伤。从证人祁某的书面证明可见许某与骏诚公司是直接劳务关系，许某是受骏诚公司的指示从事劳务活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。2、骏诚公司提交的《电梯安装工程项目合同》与本案没有关联，对许某不具有拘束力，合肥骏诚公司以此推卸自己应尽的赔偿责任，没有法律依据。该合同是事故发生后，合肥骏诚公司以结算工程款为由要求刘某签订的，许某并不知情。虽然刘某与骏诚公司在事故发生后签订了《电梯安装工程项目合同》，但是刘某认为该合同并不具备法定溯及力，不是对事故责任承担的约定。因为许某系骏诚公司的雇员，依照法律规定应由事故发生时许某的雇主骏诚公司承担全部赔偿责任。刘某仅仅对事故发生后的人员工作进行管理和指导，而且刘某身份是骏诚公司的项目负责人，履行的行为也是代表骏诚公司的职务行为，刘某不应对合同签订前的事故承担赔偿责任。3、许某系骏诚公司自行雇用并进行管理，和刘某之间不存在劳务关系，许某的工资也均是由骏诚公司发放,刘某不存在选任不当的过错，不应承担任何赔偿责任。许某针对刘某的上诉二审辩称：同许某的上诉意见。骏诚公司针对刘某的上诉二审辩称：同骏诚公司的上诉意见。许某向一审法院起诉请求：1.判令骏诚公司赔偿医药费32279.3元、住院伙食补助费360元、交通费600元、鉴定费4030元、残疾辅助器具费40848元、精神损害抚慰金48000元、残疾赔偿金323232元、营养费2700元、护理费10440元、误工费24444元，各项损失共计486933.3元；2、案件诉讼费由骏诚公司承担。一审法院认定事实：2015年8月起，骏诚公司（施工单位）开始为湖南万力建设集团安徽建设工程有限公司（以下简称：万力公司，使用单位）承建的庐江县三中安置房项目（地点位于安徽省庐江县周瑜大道与军二路交口）安装乘客电梯。2015年9月17日，许某在为上述项目安装电梯的过程中受伤。事发当日，许某被送往庐江县人民医院急救，诊断为“右上肢离断伤”，许某支付医疗费2379.1元。因许某伤势过重，庐江县人民医院建议“转入上级医院进一步治疗”，当日，许某即被送往中国人民解放军第一Ｏ五医院住院治疗，入院诊断为“右上肢毁损性离断、头外伤”，医院紧急为其在臂丛麻醉下行清创+残端修整+皮瓣修复术。许某于2015年9月28日出院，其共计住院11天，支付医疗费29900.2元。2015年9月29日，骏诚公司（甲方）与安装小组（乙方）签订《电梯安装工程项目合同》，约定甲方同意乙方负责完成万力公司（庐江三中安置房）电梯安装工程，型号规格为HGP-825-C090，工程价款66600元，合同附件含安装班组所有人员身份证复印件、电梯操作证复印件……《工程施工安全责任协议书》。该份协议书约定“所有因乙方管理导致的安全责任由乙方承担，与甲方无关；乙方且承诺为每位施工人员提供人身意外险保障，保费由乙方承担，由于乙方的工具设备和施工不符合安全规定或违反操作规程造成的事故而造成甲方或乙方或第三方人员的伤亡的，其一切损失及责任一律由乙方负责，乙方需确保现场作业人员必须持证上岗，否则相关责任由乙方承担。”合同中记载乙方负责人为刘某、祁某。随后，刘某向骏诚公司提供了一份由安徽通达电梯工程有限公司为许某等人投保团体意外伤害险的清单。2015年9月24日至2015年12月4日，刘某共计领取工程款64600元。许某之子许张飞于2013年4月7日与安徽九华房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于合肥市瑶海区裕溪路1060号华裕家园16幢1102室房屋，该房屋于2014年5月31日交付使用，许张飞于2015年9月2日办理了该房屋产权登记手续。和平路街道裕溪路社区居民委员会出具证明，证实许某自2014年8月起与其子许张飞居住在华裕家园16幢1102室。一审期间，许某申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、残疾辅助器具费进行鉴定。鉴定前，许某、骏诚公司、刘某协商一致确定许某的伤情构成五级伤残。一审法院委托的安徽新莱蒂克司法鉴定中心针对鉴定事项（误工期、护理期、营养期）出具皖新莱司鉴[2016]法临鉴字第514号鉴定意见书，综合评定误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。一审法院委托的安徽华安假肢矫形器司法鉴定所出具皖华安司鉴[2016]假矫鉴字第40号鉴定意见书，意见为“许某安装国产普通适用型肩离断电动肘关节两自由度肌电手假肢一具，需27600元，假肢使用年限为三年，假肢每个使用周期的维修费用为其价格的16%……赔偿安装年限，由人民法院按照相关的法规确定，一般为从定残之月起，到安徽省人口平均预期寿命（75岁）止”。许某共计支付鉴定费4030元。一审另查明：许某提供的由祁某出具的书面证明中记载“本人祁某与许某自2015年8月份一起在骏诚公司工作，在庐江三中安置房项目中从事电梯安装工作…”。2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为30元/人/天。2015年度安徽省建筑业年平均工资为48895元，2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为41690元，2015年度城镇常住居民人均可支配收入为26936元。一审认为：依据骏诚公司提交的电梯安装工程项目合同可知，其与刘某间存在分包合同关系，虽然刘某辩称该安装合同系在案涉事故发生后签订的，但许某提供的由祁某出具的书面证明记载两人自2015年8月开始在案涉工地从事电梯安装工作，而祁某系案涉电梯安装工程项目合同中约定的负责人之一，故认定在该份安装合同签订之前，刘某已实际承包了案涉电梯安装工程。本案中，许某提供的证据不足以证明其系骏诚公司直接雇佣的劳务人员，而结合刘某依约向骏诚公司提供有关许某投保清单的行为以及祁某出具的证明内容，认定骏诚公司将案涉电梯安装工程分包给刘某带领的安装小组，刘某再依据合同约定自行组织施工人员进行安装，许某系由刘某组织并受其管理的劳务人员。本案中，骏诚公司将电梯安装工程分包给刘某时未依据合同约定审核对方所带领的安装小组成员是否均具有相应的安装资质（合同约定合同附件含安装班组所有人员的电梯操作证复印件），又因许某在向刘某提供劳务的过程中受伤，且刘某在组织人员施工时未审查许某是否具有相应操作资质，故上述两方均应对案涉事故造成的损失承担相应的赔偿责任。因许某作为完全民事行为能力人，其应当知晓电梯安装工程存在的风险，且其未举证证明自己具有安装电梯的操作资质，自身存在一定过错。综上，根据案情酌定许某自行承担30%的损失，刘某、骏诚公司分别承担35%的赔偿责任。骏诚公司辩称因许某投保了意外伤害保险，且案涉事故发生在保险期限内，故许某的损失应减去保险赔偿数额。人身保险的目的不在于减轻或者免除加害人的责任，而是在于将受害人遭受的损失分散于社会，其次，人身保险与人身损害赔偿产生的基础、法律性质均不同，前者是合同之债，后者是侵权之债，不应适用损益相抵的原则。同时，依据《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定“被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”，故人身损害的受害人取得人身损害赔偿保险金后并不影响其向致害人另行主张损害赔偿的请求权，因此骏诚公司的该项辩称理由，不予采纳。许某主张的各项费用损失中合理部分确认如下：1、医药费，许某受伤后其共计支付医药费32279.3元，因其提供了相应的医药费票据，且骏诚公司、刘某均无异议，故予以确认；2、住院伙食补助费，许某伤后实际住院11天，依照2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定的标准，计算住院伙食补助费为330元（11天×30元/天）；3、营养费，经鉴定许某的营养期为90天，依照2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定的标准，计算营养费为2700元（90日×30元/天）；4、护理费，经鉴定许某的护理期为90天，依照2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资作为计算依据，计算护理费为10278元（41690元/年÷365天×90天）；5、误工费，经鉴定许某的误工期为180天，对此，予以确认。由于许某受伤前从事电梯安装工作，参照2015年度安徽省建筑业年平均工资计算误工费为24112.6元（48895元/年÷365天×180天）；6、交通费，结合许某就医的地点、人数、次数，酌定为300元；7、鉴定费，许某为确定其因案涉事故造成的损害情况而支付了4030元鉴定费，系事故产生的损失，予以认定；8、残疾赔偿金，因许某、骏诚公司、刘某共同确认许某的伤残等级为五级，对此，予以确认。依据查明的事实，许某在事发前已在合肥市居住生活，故参照2015年度城镇常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为323232元（26936元/年×20年×60%）；9、残疾辅助器具费，许某主张40848元残疾辅助器具费，骏诚公司、刘某均认可，故该项诉请，予以确认。上述损失合计为438109.9元。由于许某自身存在过错，酌定精神损害抚慰金32000元。综上，依据确定的责任比例，骏诚公司、刘某分别赔偿许某各项损失169338.47元[(438109.9元×35%)+(32000元×50%)]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、合肥骏诚设备安装工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿许某各项损失169338.47元；二、刘某应于判决生效之日起十日内赔偿许某各项损失169338.47元；三、驳回许某的其他诉讼请求。案件受理费8616元，减半收取4308元，财产保全费2939元，合计7247元，由许某负担1247元，由合肥骏诚设备安装工程有限公司、刘某分别负担3000元。二审期间，双方均未提供新证据。二审查明：骏诚公司的经营范围为：中央空调、电梯、电缆销售；电梯安装、维修;楼宇设备安装；室内外装饰工程。另，许某与刘某系翁婿关系。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：关于当事人之间的法律关系。首先，骏诚公司与刘某签订《电梯安装工程项目合同》约定，骏诚公司将自己承建的庐江县三中安置房项目中电梯安装工程包给刘某带领的“安装小组”完成，且刘某在工程结束后实际领取了工程款。故一审认定骏诚公司与刘某之间形成分包合同关系，并无不当。至于合同的开始时间，《电梯安装工程项目合同》虽然签订于2015年9月29日，但从当事人的陈述及证人祁某的书面证言可见，案涉工程实际开始于2015年8月；从刘某按照《电梯安装工程项目合同》中“…乙方承诺为每一位施工人员提供人身意外保险…”的约定，向骏诚公司提供的《保险合同变动清单》载明被保险人有许某、祁某等人的事实，说明许某、祁某均是属于“安装小组”中施工人员，而此时许某已身受重伤，正处于治疗状态，若非之前已经存在的法律关系，刘某不会将其纳入施工人员之内，骏诚公司亦不会接受。故骏诚公司主张的其与刘某之间的合同关系始于2015年8月，先是口头合同，后补签书面合同，符合证据呈现的客观事实，本院予以采纳。其次，根据《电梯安装工程项目合同》及《保险合同变动清单》载明内容反映，刘某系“安装小组”的负责人,许某、祁某系“安装小组”施工人员，许某亦称“刘某、祁某让其到工地上干活”。故刘某与许某之间属于个人之间形成的劳务关系。因此，许某、刘某主张刘某是骏诚公司的雇员及“刘某让许某来干活”系代表骏诚公司的职务行为等，与上述事实不符，本院均不予采信。另，刘某是许某的女婿，许某应当知道刘某并非骏诚公司的员工。关于三方应当承担的责任问题。首先，电梯安装工程属于特种设备作业范畴，需要专业技能，且具有危险性。骏诚公司的经营范围包括电梯安装，其应当具备相关的安全生产条件，但其将承建的案涉电梯安装工程分包给明显不具备安全生产条件的刘某，而许某正是因为施工时没有充分的安全保障才导致受伤。故一审认定骏诚公司在本案中承担35%的责任，有失偏颇，本院对此调整为50%。其次，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，即刘某、许某应当按照各自的过错分担余下的50%的责任。刘某长期从事电梯作业，明知案涉工程具有危险性，且自己不具备安全生产条件，亦明知许某不具备相关电梯安装知识、技能，仍然指派许某从事案涉工程，存在较大过错；许某明知自己不具备电梯安装技能，却从事案涉电梯安装工程，自身存在一定过错。故一审认定刘某承担35%的责任，略低，本院对此调整为40%，许某自担10%的责任。关于案涉的精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”之规定，一审结合案件事实及考量相关因素，确认案涉精神抚慰金为32000元，属于裁量权范围，并无不当。至于许某投保的意外伤害保险，骏诚公司主张从损失中扣除保险赔偿，但未提供充分证据证明其主张，本院对此不予采纳。综上，骏诚公司应赔偿许某239854.95元[(438109.9元×50%)+(32000元×65%)]；刘某应赔偿许某186443.96元[(438109.9元×40%)+(32000元×35%)]。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1206号民事判决第三项；二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1206号民事判决第一项为：合肥骏诚设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿许某239854.95元；三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1206号民事判决第二项为：刘某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿许某186443.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8616元，减半收取4308元，财产保全费2939元，合计7247元，由合肥骏诚设备安装工程有限公司负担3624元，刘某负担3623元。二审案件受理费11934元，由许某负担4560元，合肥骏诚设备安装工程有限公司负担3687元，刘某负担3687元。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年四月七日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。