山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2196号上诉人（原审原告）：烟台银行股份有限公司，住所地：烟台市芝罘区海港路25号。法定代表人：叶文君，董事长。委托诉讼代理人：于涛，北京市中瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台经济技术开发区支公司，住所地：烟台经济技术开发区泰山路18号。负责人：尹凯，经理。委托诉讼代理人：吕勇，山东扬衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩新，山东扬衡律师事务所律师。上诉人烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台经济技术开发区支公司（以下简称人保开发区支公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。烟台银行一审诉称：一、我行与烟台开发区万利达经济发展公司（以下简称万利达公司）、山东烟台油漆厂借款保证合同纠纷案件诉讼情况。1993年2月9日，万利达公司与烟台市北海城市信用合作社（以下简称北海信用社）签订借款合同，申请借款人民币50万元，借款期限3个月，具体借款期限为1993年2月9日至1993年5月9日。山东烟台油漆厂承担连带保证责任。合同签订后，北海信用社依约贷出款项，万利达公司未依约还款，烟台油漆厂亦未代为清偿借款。1994年8月24日，北海信用社向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼。庭审过程中，北海信用社和万利达公司、山东烟台油漆厂经法院调解达成协议，烟台经济技术开发区人民法院作出（1994）开经初字第166号民事调解书，确认万利达公司和山东烟台油漆厂偿还北海信用社借款本息、案件受理费和诉讼保全申请费。调解书生效后，人保开发区支公司未履行给付义务，1995年3月21日，北海信用社向烟台经济技术开发区人民法院申请执行。在本案执行过程中，已执行216903.51元，因被执行人无财产可供执行，烟台经济技术开发区人民法院作出（1995）开执字第64号民事裁定书，裁定终结执行，并向申请执行人发放（2002）开执证字第113号债权凭证。二、万利达公司的主管部门和实际控制人。1992年6月28日，人保开发区支公司向工商行政管理局申请设立烟台开发区万隆达经济发展公司（以下简称万隆达公司），根据万隆达公司的企业章程，万隆达公司注册资金888万元，主管部门是人保开发区支公司。万隆达公司因未参加年检，已于1997年10月12日被吊销营业执照，现下落不明。1992年11月3日，万隆达公司向工商行政管理局申请设立万利达公司，根据工商存档的万利达公司的企业法人申请开业登记注册书和法定代表人证明书，万利达公司的主管部门为人保开发区支公司。人保开发区支公司不仅是万利达公司的主管部门，同时是万利达公司实际控制人。根据万利达公司的公司章程第十三条和第十五条，公司制定的基本制度需要报送人保开发区支公司批准，本章程的修改，需经人保开发区支公司同意。根据公司法规定，股东会行使修改公司章程的职权，万利达公司的公司章程实际赋予人保开发区支公司股东会的职权。人保开发区支公司虽不是公司的股东，但通过公司章程的约束，能够支配万利达公司行为的人，符合公司法对实际控制人的定义。三、万利达公司的出资情况和设立情况以及不具有法人资格的问题。㈠万利达公司的出资情况。根据万利达公司的企业开业登记注册资金验证报告书，万利达公司注册资本总额为80万元，验证的资金来源是自筹资金80万元，并没有指出具体的资金来源（即由谁出资），通过贷款方式筹集或者投入企业现有盈余资金都可理解为自筹资金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定㈢》（法释〔2011〕3号）第二十条的规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，烟台银行提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。据此，基于注册资金来源的不确定性，人保开发区支公司作为万利达公司主管部门和实际控制人，应当举证证明万利达公司不存在出资不实的情形。如果无法举证证明，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条第二款和《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]４号）第一条第三款的规定，承担民事责任（即万利达公司虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，应当认定万利达公司不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的人保开发区支公司承担）。同时，人保开发区支公司向工商行政管理局出具的注册资金证明书，证明万利达公司拥有资金总额为80万元，人保开发区支公司作为万利达公司主管部门和实际控制人，应当举证证明万利达公司不存在出资不实的情形，否则应当根据注册资金证明书，对万利达公司在注册资金额度内负连带责任。㈡万利达公司的设立情况。《国家工商行政管理局关于银行、保险、铁路企业分支机构登记注册有关问题的通知》（工商企字〔1997〕第316号）第二条规定：保险、铁路企业法人及其分支机构开办的多种经营企业（公司），经保险、铁路企业法人授权，可由开办单位申请登记注册。本案中，人保开发区支公司不具有法人资格，其民事行为能力是有限的，未经所属的企业法人授权，不能设立具有法人资格的企业。万隆达公司的企业法人申请开业登记注册书中审批机关一栏，并没有人保开发区支公司所隶属企业法人的授权或者批准。万利达公司的企业法人申请开业登记注册书中审批机关一栏，亦没有人保开发区支公司所隶属企业法人的授权或者批准。工商行政管理部门保存的万隆达公司和万利达公司工商登记材料里，也没有人保开发区支公司所隶属企业法人的授权或者批准。基于上述事实，根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条、《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]４号）第一条第三款和《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（法（办）发[1988]６号）第一百零七条的规定，人保开发区支公司应当首先承担民事责任（即万利达公司虽然领取了企业法人营业执照，但不具备企业法人依法成立的条件，应当认定万利达公司不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的人保开发区支公司承担）。四、万利达公司的主管部门和实际控制人怠于履行清算责任并造成损失和万利达公司无法清算的问题。㈠万利达公司的主管部门和实际控制人怠于履行清算义务。根据烟开工商企处字[1997]第1333号烟台开发区工商行政管理局行政处罚决定书和烟开工商企告字[97]第1333号行政处罚告知书，1997年10月12日，烟台开发区工商行政管理局吊销了万利达公司营业执照。人保开发区支公司在长达十七年的时间里未依法对万利达公司进行清算，我行于2014年12月19日向烟台经济技术开发区人民法院递交对万利达公司进行强制清算的申请，烟台经济技术开发区人民法院于2015年4月16日举行听证会，人保开发区支公司表示对万利达公司下落、人员和财产状况不清楚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十七条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第59条，企业法人解散，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。参照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条的规定，万利达公司被烟台开发区工商行政管理局于1997年10月12日核准吊销营业执照，万利达公司的主管单位本应自被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，开始清算，但万利达公司的主管单位在此期间并没有成立清算组进行清算，并拖延履行清算义务长达十七年，构成怠于履行义务。㈡万利达公司资产流失。《最高人民法院关于适用若干问题的规定㈡》（以下简称公司法解释二）第十八条第一款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司法解释二第十八条第三款规定：上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，万利达公司主管部门未在法定期限内成立清算组开始清算，造成万利达公司的注册资本80万元加上借款形成的资产不知所踪，构成公司财产流失。人保开发区支公司应当对万利达公司财产流失承担赔偿责任。㈢万利达公司无法清算。根据公司法解释二第十八条第一款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司法解释二第十八条第三款规定：上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。企业法人解散，企业法人主管机关有义务组织清算小组对其进行清算。非公司企业法人的主管部门有义务对非公司企业法人进行清算，清算的前提是有会计凭证、会计账簿和财务会计报告等会计资料，会计资料记录公司的财产和债权债务的具体情况，没有上述会计资料，无法对企业法人进行清算。万利达公司主管部门对万利达公司的财产状况不清楚，说明万利达公司主管部门没有万利达公司的会计资料，企业正常经营，企业的主管部门是不需要持有企业的会计资料，但企业被吊销，企业主管部门有义务进行清算，此时企业主管部门必须获得或者能获得会计资料，万利达公司主管部门不清楚企业及企业人员的下落，不能获得会计资料，使万利达公司的主管部门处于无法对万利达公司进行清算的处境，法律规定万利达主管部门有义务对万利达公司进行清算，而万利达公司清算不能，构成无法清算，这种清算不能是因为万利达主管部门在长达十七年的时间里不履行法定义务造成的。清算是实现债权人债权的法定途径，通过清算，可以查明万利达公司的开办单位是否出资，是否有出资瑕疵的情形存在，是否具备法人资格，因万利达公司无法清算，债权人丧失通过清算获得清偿的权利，造成债权无法清偿的结果。烟台经济技术开发区人民法院于2015年4月16日举行听证会，经过人民法院释明，人保开发区支公司对万利达公司下落、人员和财产状况不清楚的事实已经确认，请求贵院判令人保开发区支公司对万利达公司前述债务承担连带清偿责任。上述责任不仅在公司法中有相关规定，《最高人民法院印发的通知》（法发〔2009〕52号）第三十九条规定，鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发[2009]36号）第十六条规定：人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号）规定：债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。五、烟台银行的名称变更情况。根据1997年10月24日中国人民银行文件《关于烟台城市合作银行开业的批复》（银复[1997]413号），同意烟台城市合作银行开业。烟台市原十二家城市信用合作社按协议自动解散、成为该行的分支机构；城市信用合作社的债权债务转为烟台城市合作银行的债权债务。根据1998年3月13日中国人民银行和国家工商管理局文件《关于城市合作银行变更名称有关问题的通知》（银发[1998]94号）和1998年4月23日中国人民银行山东省分行文件《关于同意烟台城市合作银行变更名称有关问题的批复》（鲁银复（1998）64号），烟台市城市合作银行变更为烟台市商业银行股份有限公司。根据1998年11月18日中国人民银行山东省分行《关于同意设立烟台市商业银行芝罘支行等12家机构的批复》（鲁银复（1998）256号），中国人民银行山东省分行根据银复[1997]413号的要求，作出撤销烟台市北海城市信用合作社等十二家信用合作社的批复，并作出同意设立烟台市商业银行开发支行等十二家支行，并规定十二家支行为不具有法人资格的金融企业。根据山东省工商行政管理局出具的《企业变更情况》，2009年2月12日，烟台市商业银行股份有限公司变更为烟台银行股份有限公司。六、人保开发区支公司的名称变更情况。1997年7月1日，人保开发区支公司的名称变更为中保财产保险有限公司烟台经济技术开发区支公司。1998年10月9日，中保财产保险有限公司烟台经济技术开发区支公司的名称变更为中国人民保险公司烟台经济技术开发区支公司。根据中国保险监督管理委员会《关于中国人民保险公司分支机构名称变更的批复》（保监复[2003]117号），中国人民保险公司分支机构的名称由中国人民保险公司╳╳分支公司统一变更为中国人民财产保险股份有限公司╳╳分支公司。根据中国人民财产保险股份有限公司山东省分公司文件《关于郭欢海同志任职的通知》（鲁人保财险干[2003]32号），中国人民保险公司烟台市经济技术开发区支公司变更为中国人民财产保险股份有限公司烟台市经济技术开发区支公司。综上，请求法院判决人保开发区支公司给付烟台银行借款保证合同纠纷案件执行款1392085.48元，其中包括借款保证合同纠纷案件借款本金人民币404532.49元，借款保证合同纠纷案件受理费10010元、保全费3,020元、执行费人民币2600元，以及借款保证合同纠纷案件截至2015年5月31日的利息和迟延履行金971922.99元。本案的诉讼费用由人保开发区支公司承担。人保开发区支公司一审辩称：一、起诉主体错误，人保开发区支公司既非万利达股东也不是万利达的实际控制人不应当承担清算赔偿责任。股东是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人。在与公司的关系上，股东作为出资者按其出资数额（股东另有约定的除外），享有分享收益、重大决策和选择管理者等权利。股东的基本权利主要是五个方面：与获得信息有关的知情权；在知情之后向公司进行提案的权利；对涉及自己利益的有关提案进行表决的权利；与公司收益和财产相关的获益权；当以上权利受到侵犯的时候，对有关利益主体进行诉讼的权利。本案中，万利达公司的组建单位为万隆达公，其注册资金80万元来源为自筹，并且经验证报告证实。因此，人保开发区支公司不是万利达公司的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。烟台银行仅根据万利达公司章程第十三条和第十五条就主张人保开发区支公司是万利达的实际控制人是荒谬的。首先，万利达公司公司具备独立法人资格；其次，万利达公司的公司章程规定其公司性质为独立核算、自负盈亏、具有法人资格的集体所有制企业。因此，人保开发区支公司不是万利达公司的实际控制人。二、本案起诉已过诉讼时效。债权人追究股东清算赔偿责任应当适用诉讼时效。股东怠于履行清算义务所产生的损害赔偿属于侵权性质，诉讼时效的起算点应当从债权人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起算。2002年6月11日，因万利达公司无可供执行的财产，山东省烟台经济技术开发区人民法院裁定（1995）开执字第64号执行案件执行程序终结。根据烟台开发区工商行政管理局于1997年9月27日出具行政处罚告知书吊销万利达公司营业执照以及北海信用社在申请强制执行时已了解到万利达的财产状况，其应当知晓万利达已被吊销营业执照并且未按照规定期限成立清算组，可能导致公司财产的贬损、灭失或无法清算，也应当知晓如果万利达公司的股东怠于履行义务，可能导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。万利达被吊销营业执照属于公开信息，债权人可以通过公开渠道调查得知，在被吊销营业执照之日起十五日内未成立清算组进行清算的，债权人亦可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。2008年5月颁布实施的公司法解释二对于清算赔偿责任作出了明确规定，债权人在该时即应知道其可以要求股东承担清算赔偿责任，因此，烟台银行要求万利达公司股东承担清算赔偿责任已超过诉讼时效。三、无法清算与债权受损之间不存在因果关系，本案不符合股东承担清算责任的构成要件。股东只有在未及时组织清算而导致公司资产减损、灭失的情况下，负有清算义务的股东才承担赔偿责任。北海信用社执行山东烟台油漆厂、万利达公司案，法院已经执行回216903.51元，在法院确认被执行人已查无财产可供执行，申请执行人也不能举证证明有财产可供执行的情况下，法院出具了终结执行的民事裁定书。清算事由发生前，公司已丧失偿债能力，未清算与公司不能清偿债务无关。债权人不能提供证据证明股东怠于履行清算义务而导致万利达公司财产减损的后果，不符合股东承担清算责任的构成要件。四、万利达公司出资到位，具有独立法人资格，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。烟台银行要求人保开发区支公司举证证明万利达公司不存在出资不实的情形，首先，山东烟台会计师事务所开发区分所是依法成立具有合法资质的会计师事务所，其出具的验证报告书是经过合法程序依法出具的；其次，烟台银行并没有提交任何对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据。因此，万利达公司出资到位不存在出资不实的情形。烟台银行主张根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款的规定：“３．企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”人保开发区支公司应当首先承担民事责任，是不正确的。首先，烟台银行没有任何证据证实万利达公司实际没有投入自有资金，或者资金达不到有关规定的数额，烟台银行提交验资报告却恰恰证实了万利达公司出资到位，应当认定其具备法人资格；其次，万利达公司的组建单位为万隆达公司，也就是说开办万利达公司的企业法人是万隆达公司，即使承担相应民事责任也应当由万隆达公司承担。以现有证据来看，万利达公司的情况恰恰符合该批复第一条第一款的规定：“１．企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。”并且根据公司法规定，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。因此，万利达公司具有法人资格，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。综上，请求法院依法驳回烟台银行的起诉。一审法院经审理确认以下事实：一、万利达公司的相关情况。1992年6月28日，人保开发区支公司向工商行政管理局申请设立了万隆达公司，工商登记材料载明，万隆达公司注册资金888万元，人保开发区支公司是其主管部门。1992年11月3日，万隆达公司向工商行政管理局申请设立万利达公司，万隆达公司为申请设立万利达公司向工商行政管理部门提交的企业法人申请开业登记注册书载明，万利达公司注册资金80万元，经济性质为集体所有制，主管部门为人保开发区支公司；万隆达公司向工商机关出具的法定代表人证明书载明，车丕广被任命为万利达公司总经理，万隆达公司作为组建单位、人保开发区支公司作为主管部门在该证明书上盖章。人保开发区支公司向工商行政管理部门出具注册资金证明书，证明万利达公司拥有资金总额80万元，其中固定资金30万元，流动资金50万元，该证明书注有“提供注册资金证明单位对被证明单位在注册资金额度内负连带责任”的内容。万利达公司章程第十三条规定，公司根据经营管理的需要，制定劳动工资制度、财务、管理制度、奖惩制度等有关制度。并报批中国人民保险公司开发区支公司。第十五条规定，本章程的修改，需经中国人民保险公司开发区支公司的同意。会计师事务所出具的万利达公司的验资报告显示，该公司注册资金80万元，为自筹，其中固定资产30万元（包括轿车一辆、电话1部、办公自动化设备1套）、流动资金50万元。1997年10月12日，万利达公司因未按规定参加年检，被工商行政管理部门给予吊销营业执照的处罚。二、北海信用社对万利达公司享有债权情况。1993年2月9日，烟台市北海城市信用社与万利达公司签订借款合同，根据该合同北海信用社向万利达公司出借资金50万元，由山东烟台油漆厂提供担保。借款到期后，万利达公司和山东烟台油漆厂未偿还本息，北海信用社向一审法院起诉，经该院主持调解，北海信用社与万利达公司、山东烟台油漆厂达成调解协议，约定万利达公司、山东烟台油漆厂于1994年12月30日前偿还北海信用社20万元、1995年1月30日前偿还20万元、余款10万元、利息105806.64元于1995年2月28日前还清，案件受理费10020元、诉讼保全申请费3020元，由万利达公司和山东烟台油漆厂承担。该院据此出具（1994）开经初字第166号民事调解书。因万利达公司、山东烟台油漆厂未履行该调解书约定的义务，北海信用社向申请强制执行，在执行过程中，执行216903.51元，余款被执行人万利达公司、山东烟台油漆厂无财产可供执行，北海信用社也不能举证证明有财产可供执行，该院于2002年6月21日出具（1995）开执字第64号民事裁定书，裁定（1995）开执字第64号执行案件执行程序终结。同日，该院向北海信用社发放了债权凭证，载明北海信用社依据（1994）开经初字第166号民事调解书对万利达公司和山东烟台油漆厂享有未受偿债权404532.49（未计延期履行利息），北海信用社如发现万利达公司、山东烟台油漆厂有可供执行的、可凭此证申请执行。此后，北海信用社再未申请执行。2015年1月4日，烟台银行向该院提交清算申请，以万利达公司被吊销执照为由，申请对万利达公司进行强制清算。2015年4月20日，烟台银行申请撤回了清算申请，该院裁定准许。该案件举行的听证中，人保开发区支公司称对万利达公司的人员、财产状况及资产下落不清楚。三、北海信用社名称变更情况。1997年10月24日，银监会下发银复（1997）413号文件，同意成立烟台市城市合作银行，该行开业的同时，烟台市原12家城市信用合作社自动解散，成为该行的分支机构，城市信用合作社及城市信用联合社的债权债务转为该行的债权债务。1998年，银监会、国家工商行政管理局下发银发（1998）94号文件，鉴于城市合作银行是股份制商业银行，不具有“合作”性质，经国务院同意，将“××城市合作银行”名称变更为“××市商业银行股份有限公司”。1998年4月23日，中国人民银行山东省分行下发鲁银复（1998）64号文件，根据中国人民银行、国家工商行政管理局文件精神，批复同意烟台城市合作银行更名为烟台市商业银行。11月18日，中国人民银行山东省分行下发鲁银复（1998）256号文件，同意撤销包括北海信用社在内的12家机构，设立包括烟台市商业银行开发支行在内的12家机构。2009年2月12日，烟台市商业银行股份有限公司名称变更为烟台银行股份有限公司。四、人保开发区支公司名称变更情况。1997年7月1日，人保开发区支公司名称变更为中保财产保险有限公司烟台经济技术开发区支公司，1998年10月9日，又变更为中国人民保险公司烟台经济技术开发区支公司，2004年6月，又变更为中国人民财产股份有限公司烟台经济技术开发区支公司。一审法院认为：北海信用社依据（1994）开经初字第166号民事调解书对万利达公司、山东烟台油漆厂享有债权之事实清楚，烟台银行系北海信用社变更而来，故北海信用社系上述债权的债权人。人保开发区支公司系中保开发区支公司变更而来，对于中保开发区支公司的债务，人保开发区支公司应当承担清偿责任。万利达公司系万隆达公司于1992年开办的集体所有制企业，其主管部门为人保开发区支公司，万利达公司于1997年10月被吊销营业执照。根据《中华人民共和国民法通则》第四十七条“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”以及《企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”之规定，人保开发区支公司作为万利达公司的主管部门，对万利达公司应承担法定的清算义务。但，烟台银行主张人保开发区支公司应承担对万利达公司未及时清算给其造成的损失，不应得到支持，理由有二：其一，本案不应适用公司法解释二关于有限责任公司股东怠于履行清算义务产生损失赔偿的相关规定。有限责任公司和股份有限公司清算义务人制度以及未清算承担责任的制度，其理论基础是《中华人民共和国公司法》第二十条规定的法人人格否认制度，是对股东有限责任的突破，这种突破是基于“规范公司的退出机制，保护债权人合法权益不受侵害”的价值考量，通过增加清算义务人不作为的成本迫使其选择行为，以2008年出台的公司法解释二规范十几年前并非按照公司法成立的企业和主管部门，缺乏相应的法律依据。故公司法解释二有关公司清算义务人承担赔偿责任的规定，仅应适用于公司制企业，烟台银行以公司法解释二的相关规定为依据，主张人保开发区支公司应承担对万利达公司未及时清算的民事责任，本院不予支持。其二，烟台银行的该请求超过诉讼时效，丧失胜诉权。万利达公司已经于1997年10月12日被吊销营业执照，主管部门或开办单位应及时成立清算组进行清算。主管部门或开办单位怠于履行清算义务所产生的损害赔偿属于侵权性质，应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于两年诉讼时效限制，诉讼时效的起算点应当从债权人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起算。早在（1995）开执字第64号案件执行程序中已经查明万利达公司已无任何财产可供执行，并于2002年6月21日裁定执行程序终结，并向债权人北海信用社发放了债权凭证，故北海信用社应当充分关注掌握执行终结后万利达公司资本状况以及经营状况，而在万利达公司被吊销营业执照长达十几年的时间内并未及时行使权利，现其提起本案诉讼要求人保开发区支公司承担未及时清算的民事责任已经超过诉讼时效，不应受法律保护。烟台银行要求中保开发区支公司对万利达公司的债务承担清偿责任，不应得到支持，理由如下：（1）尽管人保开发区支公司作为万利达公司主管部门在万利达公司企业法人申请开业登记注册书和法定代表人证明书上盖章，但企业系以自己的财产独立承担民事责任，烟台银行以人保开发区支公司为万利达公司的主管部门为由主张人保开发区支公司对万利达公司的债务承担责任，无法律依据。（2）根据工商登记材料，万利达公司的开办单位为万隆达公司，万利达公司的注册资金来源于自筹，该自筹应理解为开办单位筹措，故万利达公司注册资金的出资义务人为万隆达公司而非人保开发区支公司，烟台银行要求人保开发区支公司承担万利达公司出资不到位的民事责任，于法无据。人保开发区支公司向工商部门出具了万利达公司注册资金证明书，仅系对万利达公司注册资金足额缴纳的担保，人保开发区支公司不是出资义务人，烟台银行认为人保开发区支公司对万利达公司注册资金到位负有证明责任，于法无据，本院不予认定。烟台银行主张万利达公司的注册资金不到位，应承担举证责任，但其未提供相应证据。根据工商登记材料，万利达公司注册资金80万元中，30万元为固定资产，50万元为流动资金，而验资报告反映上述注册资金到位，故烟台银行主张万利达公司注册资金不到位，无证据证明，不予认定。其基于万隆达公司对万利达公司出资不实而要求人保开发区支公司承担相应的民事责任，亦无法律依据。（3）根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条之规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，万利达公司经由工商行政管理部门批准成立，具有法人资格。否定企业的法人资格，须有法定事由，人保开发区支公司申请成立万隆达公司、万隆达公司申请成立万利达公司时，未向工商行政管理部门提交中国人民保险公司的授权，并不构成否定万隆达公司法人资格的法定事由，更不会导致万隆达公司申请开办的万利达公司不具有法人资格。烟台银行以万隆达公司和万利达公司成立时未向工商行政管理部门提交中国人民保险公司的授权或批准文件为由，主张万利达公司不具备法人资格，于法无据，本院不予认定。综上所述，烟台银行的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回烟台银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费8665元，由烟台银行烟台银行股份有限公司负担。烟台银行不服原审判决，向本院提出上诉称，一、关于万利达公司没有自有资金不具备法人资格问题。万利达公司注册资金80万元，包括50万元流动资金和30万元固定资金。万利达公司注册资金由谁投入不明确，工商档案没有具体指出自筹资金是来源于主管单位人保开发区支公司，还是组建单位万隆达公司。万利达公司50万元流动资金可能即是向北海信用社的借款50万元；固定资金没有依法进行评估。验资报告没有附流动资金进账单，固定资金没有产权转移证明。因此，不能凭万利达公司的验资报告认定注册资金到位。一审判决认为万利达公司的开办单位为万隆达公司，注册资金来源于自筹，该自筹应理解为开办单位自筹，故万利达公司注册资金的出资义务人为万隆达公司而非人保开发区支公司，于法无据。二、万利达公司注册资金不到位或不具有法人资格的民事责任由谁承担问题。从万利达公司成立的历史背景看，万隆达公司和万利达公司属金融机构内部职工集资建立的企业，人保开发区支公司是万利达公司的主管部门，是实际主导和支配万利达公司的人。万利达公司的组建单位为万隆达公司，并非开办单位为万隆达公司。组建单位和开办单位的定义不同。司法解释和法律规定，开办单位负有清算义务；主管机关组织清算小组进行清算。《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发〔1990〕68号）规定，公司虽经工商登记注册，但实际没有自有资金，由批准开办公司的主管部门或开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。对注册资金担保的，在担保资金范围内承担连带责任。因此，万利达公司的开办单位应包括主管部门，其注册资金不到位或不具有法人资格的民事责任，应由其主管部门人保开发区支公司承担。三、万利达公司的组建单位万隆达公司，已于1997年10月12日被吊销，人保开发区支公司是万隆达公司的组建单位和主管单位。万隆达公司下落不明，万利达公司的出资主体不明确，应由主管部门承担证明责任。四、人保开发区支公司是不具有法人资格的分支机构，不具有设立企业法人的民事行为能力，其设立企业法人需获得企业法人授权。因此，万利达公司没有依法设立而不具有法人资格。五、人保开发区支公司作为万利达公司清算义务人，未尽清算义务造成企业法人财产损失，应承担损害赔偿责任。2015年1月4日烟台银行向一审法院申请对万利达公司进行强制清算，法院于2015年4月16日举行听证中，人保开发区支公司称对万利达公司人员、财务状况及资产下落不清楚，烟台银行据此认为人保开发区支公司侵害了自己的合法权益，遂提起民事诉讼，因此烟台银行的请求未过诉讼时效。请求撤销一审判决，发回重审或改判支持烟台银行的诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，1994年3月30日，《最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》〔法复（1994）4号〕第一条规定，企业开办的企业被撤销或者歇业后其债务承担问题应根据下列不同情况分别处理：1.1条，企业具备法人资格的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；1.2条，企业已经领取了企业法人营业执照，但是其实际投入的资金与注册资金不符，开办企业在其实际投入的资金与注册资金不实的差额范围内承担责任；1.3条，企业不具备法人资格，由其开办单位承担民事责任。具体到本案中，从万利达公司的工商登记材料记载显示情况看，万利达公司系1992年11月申请设立，该公司的开办单位系万隆达公司，人保开发区支公司并非万利达公司的开办单位，故烟台银行请求人保开发区支公司对万利达公司出资不到位承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四十七条规定，“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”本案中，万利达公司于1997年10月12日因未参加年检被工商行政管理部门吊销营业执照。烟台市北海城市信用社与万利达公司的借款合同纠纷案调解结案后，经一审法院强制执行于2002年6月21日出具(1995)开执字第64号民事裁定书，裁定案件执行程序终结。至此，烟台银行作为万利达公司债权人，应知万利达公司自身已无法偿还债务，其应及时采取救济手段，保障其权益。烟台银行现提起本案诉讼，已过法定诉讼时效期间。据此，在此情况下，烟台银行追究人保开发区支公司对未偿债权的连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，烟台银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8665元，由上诉人烟台银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一七年四月十九日书记员 孙小倩