贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终228号 上诉人（原审原告）：幸某1，男，1951年6月26日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：陆某，女，1956年2月3日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。 二上诉人共同委托诉讼代理人（一般授权）：王静，系贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：幸某2，男，1966年3月3日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。 被上诉人（原审被告）：翟某，女，1966年3月28日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：汪应红、梁松，系毕节市七星关区中心法律服务所法律服务工作者。 上诉人幸某1、陆某因与被上诉人幸某2、翟某遗嘱继承纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（简称“七星关法院”）于2016年10月12日作出的（2016）黔0502民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 幸某1、陆某上诉请求：1.撤销七星关法院（2016）0502民初3330号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求，即判决原被告父母幸章林、秦天飞遗留给原告继承享有的木瓦房、宅基地、牛圈、厕所、煤棚、房前屋后场坝、自留地、门前竹林、树木等全部遗产归原告所有。3.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审以无法核实遗嘱的真实性为由判决驳回上诉人的一审诉讼请求没有事实依据。上诉人提供的1998年5月9日下午16点录音载体和当时形成的纸质《请村组两级领导证明我家庭事实》相互印证。后者是对录音遗嘱的佐证。上诉人申请法院调取的派出所对遗嘱在场人詹某等人所作调查笔录均证实录音遗嘱的真实性，具备两个以上无利害关系人在场的法律要件，录音遗嘱真实、合法有效。一审法院依职权调查的黄先明、幸付榜笔录，二人表示1998年5月9日没有参与或是事后听录音。但是，录音中可以清楚听到村支书詹某询问在场亲友时就有黄先明、幸付榜二人；且在一审判决后，两位老人听过录音后，又回忆起了上诉人父母录音录遗嘱的情况。两位老人均是八九十岁的老人，人民法院应当考虑其高龄、时间久远等情况，结合其他证据认定录音遗嘱的真实性。二、一审错误认定本案的遗嘱形式，导致适用法律错误。1.一审判决错误将录音遗嘱混淆为代书遗嘱。2.一审认定上诉人在第一次质证时表示“代书遗嘱系担心录音损坏的情况下写的”，与第二次质证时陈述“录音遗嘱与纸质《请村组两级领导证明我家庭事实》的材料系同步形成”相矛盾是错误的。两次意见并无实质矛盾，上诉人没有否该录音也没有放弃相关权利；录音遗嘱的真实性、合法性是其本身具备，不因他人所说改变。3.一审法官非中立的立场明显。三、一审法院认为遗嘱无效，本案即应按法定继承办理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院应当向上诉人释明。 被上诉人幸某2、翟某辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，判决结果公平公正，应予维持。上诉人提供的所谓“录音遗嘱”和“代书遗嘱”均不符合证据三性，不具备继承法规定该遗嘱应当具有的形式要件和实质要件，如代书遗嘱没有代书人签名，录音遗嘱没有立遗嘱人的声音，两份遗嘱产生的时间相隔三年以上，上诉人却称是同步代书和录音，证人证言有与这两份遗嘱相互矛盾，特别是录音遗嘱有剪接拼凑之嫌，故一审不予采信正确。上诉人提出的上诉理由不能成立。 原审原告向一审法院起诉请求：判决原、被告父母幸章林、秦天飞遗留给原告继承的木瓦房、宅基地、牛圈、厕所、煤棚、房前房后厂坝、自留地、门前竹林、树木等全部遗产归原告所有。 一审法院认定事实：幸章林、秦天飞系原、被告父母，幸章林、秦天飞除生育原告幸某1、被告幸某2外，还生育幸富书、幸富飞，共兄弟姊妹四人。幸章林、秦天飞已经过世。 一审法院认为，原告诉至法院时诉请为两项，经该院审查，原告诉请两项分别为确权之诉与侵权之诉，经一审法院释明，原告在本案中选择确权之诉。原告以遗嘱继承纠纷诉至法院，原告陈述“纸质《请村组两级领导证明我的家庭事实》系幸章林、秦天飞口述，由代书人代书形成，且系与录音遗嘱同步形成，该纸质《请村组两级领导证明我的家庭事实》代书人名为翟思远，现已过世，因代书人翟思远不了解情况所以没有签字。”经庭审查明，该纸质《请村组两级领导证明我的家庭事实》应属于代书遗嘱。庭审后，该院为查明案件事实，向该份代书遗嘱上现场见证人詹某、兰某1、孙某进行调查，三人均表示代书遗嘱内容真实；一审法院后又向家族亲友黄先明、幸付榜进行调查，黄先明、幸付榜均表示录音及书写该遗嘱时并不在场，均为事后补签名字，也不知晓幸章林对其遗产所做分配。依照《中华人民共和国继承法》第十七条：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”该份代书遗嘱并无代书人签名，且该代书人现已过世，无法核实该遗嘱是否系其代书。代书遗嘱应为立遗嘱人叙述代书人当场书写，并由立遗嘱人与代书人、在场人当场签字，该份代书遗嘱形式上缺乏代书人签字，虽有两个以上见证人在场见证，见证人詹某、兰某1、孙某证实遗嘱真实，家族在场人黄先明、幸付榜证实不知道代书遗嘱及录音遗嘱，法院无法核实该份代书遗嘱的真实性，故不予采信；原告提交的录音遗嘱，原告在该院组织第二次庭后质证中表示“代书遗嘱系担心录音损坏情况下写的，应以录音作为遗嘱，录音遗嘱真实有效”与原告在庭后第一次质证笔录中陈述“录音遗嘱与纸质《请村组两级领导证明我的家庭事实》的材料系同步形成”相互矛盾，原告主张录音遗嘱形成时黄先明、幸付榜均在场，但其二人均表示不在录音现场，也不知道幸章林、秦天飞对其财产的分配情况，原告所举证据材料中相关证人对代书遗嘱及录音遗嘱是否真实存在均无一致证明，法院无法查明录音遗嘱及代书遗嘱的真实性。原告主张涉案房屋系幸章林、秦天飞遗产，被告主张涉案房屋已经办理登记在被告幸某2名下，双方对房屋产权有争议，原、被告双方均表示涉案房屋办有产权证明，产权证明在对方处，但原、被告双方均未向本院提交涉案房屋的产权证明。据此，对原告诉请判决原、被告父母幸章林、秦天飞遗留给原告继承的木瓦房、宅基地、牛圈、厕所、煤棚、房前房后厂坝、自留地、门前竹林、树木等全部遗产归原告所有的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告幸某1、陆某的诉讼请求。案件受理费1050.00元，减半收取525.00元，由原告承担。 二审中，当事人未提供新证据。根据原审经举证质证的证据认定如下事实：上诉人在原审中提交的《请村组两级领导证明我家庭事实》尾部载明的签名时间为1995年5月9日，备注录音时间为1998年5月9日。其余事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点为录音遗嘱真实性能否确认。经查，上诉人提交至法院的录音文件不清晰，虽有证人詹某、兰某2证明书面遗嘱与录音同步产生，但上诉人主张的立遗嘱时在场亲属黄先明、幸付榜均表示，录音时不在现场，也不知道被继承人立遗嘱的事，同时证明了其在上诉人据以佐证录音遗嘱真实性的书面遗嘱上的签字也不是在立遗嘱现场签字，且该书面遗嘱尾部载明的签名年份1995年与备注录音年份1998年相互矛盾。因此，录音遗嘱的真实性存有重大疑问，书面遗嘱不足以佐证录音遗嘱的真实性，原审对录音遗嘱的真实性未予确认并无不当。对上诉人请求确认录音遗嘱真实性的主张不予支持。 关于上诉人提出一审应当向上诉人释明变更诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，一审法院以遗嘱真实性不能确认等为由驳回上诉人在一审中的诉讼请求，是当事人主张的事实不被采信的结果，不属于当事人主张的法律关系与法院认定不一致的情形，故一审法院未告知上诉人变更诉讼请求并无不当。上诉人幸某1可另行主张法定继承权益。 综上，幸某1、陆某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人幸某1、陆某共同承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 艳 审判员 王明会 审判员 李中付 二〇一七年四月十七日 书记员 主宏亮