甘肃省庆阳市西峰区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘1002民初4019号原告：白清顺。委托代理人：左文盼。被告:庄端兵。委托代理人：闫琳。被告：宁夏栋源建筑劳务有限公司。法定代表人：李彦强。被告：庆阳汇隆房地产开发公司。法定代表人：郑琪。原告白清顺与被告庄端兵、宁夏栋源建筑劳务有限公司（以下简称栋源公司)、庆阳汇隆房地产开发公司（以下简称汇隆公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告白清顺及其委托代理人左文盼，被告庄端兵的委托代理人闫琳均到庭参加了诉讼，被告栋源公司及汇隆公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告白清顺向本院提出诉讼请求：1、判令被告清偿31.3万元劳务费；2、被告支付临工工资1.2万元（开庭时增加）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月10日，原告与被告栋源建筑劳务有限公司代理人被告庄端兵就东方丽晶综合体幕墙安装工程达成劳务协议，约定由原告组织工人进行施工。至2016年1月2日原告完成17200平方米的幕墙安装工程和5000平方米的满焊工作。2016年春节过后，原告一直在等候被告通知开工，但经了解，被告已将剩余工作交由他人施工。在施工中，被告共计向原告支付劳务费775000元，还欠原告劳务费313000元未付。原告多次要求被告进行清算并结清剩余劳务费，但被告至今未付。被告庄端兵挂靠的是被告栋源公司，因此栋源公司是付款主体，被告庄端兵应负连带责任；被告汇隆公司是建设单位，应当在欠付被告栋源公司的工程款范围内承担责任。被告庄端兵辩称：原告的诉讼请求不能成立，法院应予驳回。理由是：1、被告不欠原告的劳务费，被告已经按照实际施工量支付了劳务费；2、因原告未按照图纸进行施工，违约在先，被告更换工队属于履行抗辩权的行为；3、原告的诉讼请求无事实依据；4、原告增加的诉讼请求，劳务协议未约定，应予以驳回。被告栋源公司、汇隆公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩。在审理中，原告白清顺提交以下证据：《协议书》一份，证明原告白清顺与被告庄端兵约定由白清顺承包东方丽晶城市综合体幕墙安装工程。中标通知书一份，证明中建六局第三建筑工程有限公司通过招投标方式，中标东方丽晶城市综合体工程建设（含幕墙装饰工程在内）。2016年8月23日本院的开庭笔录一份，该笔录系原告白清顺在第一次提起诉讼时本院的开庭笔录。可以证明原、被告双方的陈述和辩解。工地照片6张，证明原告白清顺的施工情况。关于东方丽晶城市综合体幕墙安装工程通讯录的照片1张，上有“施工队长：白清顺”字样，证明原告白清顺在施工工程中的身份。原告白清顺给其施工工人用于考勤的考勤表，证明原告施工的事实。单项工程完成量统计表（计件统计表），系原告白清顺单方统计，证明原告白清顺施工的事实。照片2张，证明原告白清顺及其工人向被告索要劳务费的事实。原告白清顺自行统计的结算清单，系原告单方制作。兰州银行进账单，内容为栋源公司给案外人王健支付款额227472元，原告白清顺称可以证明栋源公司通过工人王健向原告支付过劳务费。杂工记工单，由原告方记载，原告白清顺称证明其为被告额外提供的40个工时的劳务。经本院主持，对原告白清顺提交的上述证据进行了质证。被告庄端兵对证据1、2、3、4、6、8的真实性无异议，本院予以采信；对证据5的证明目的有异议，对证据7的真实性及数量统计均有异议，对证据9的证明目的有异议，对证据10认为不能证明王健是该工地工人，对证据11有异议，认为该证据上的签名无从考证。本院经审查，对于证据5作为载体所反映的原告白清顺系施工队长的事实，结合全案其他证据，可以采信；对于证据7、证据9，均系原告白清顺单方自行统计，被告不予认可，工程量的统计和工程结算属发包方和承包方双方的共同行为，故对证据7、证据9本院不予采信；对于证据10，结合原告白清顺提交的被告无异议的考勤表可知，王健确属原告白清顺施工工人，故对该证据本院予以确认；对证据11，系原告白清顺单方统计，被告不予认可，且双方在协议中未曾约定，又无其他证据印证，故该证据不予采信。在审理中，被告庄端兵提交如下证据：证据1、劳务安装合同。证明沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙分公司将其承建的东方丽晶城市综合幕墙工程（总包单位为中建六局第三建筑工程有限公司）发包给被告栋源公司，被告白清顺称其与被告栋源公司系挂靠关系，被告栋源公司出具声明称被告庄端兵系其员工。证据2、东方丽晶裙楼工程量结算单，证明原告白清顺实际完成的施工量为17200平方米的幕墙安装，未进行质量验收；5000平方米的满焊，未除渣除锈刷漆，没有验收检查。证据3、处罚单及照片复印件9张，记载被告白清顺施工不符合图纸要求、质量不合格，被沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙分公司罚款25000元。经被告庄端兵申请，证人孙明军、郑跃丰、陈垒垒出庭作证。孙明军证明原告白清顺没有按照图纸要求施工，工程没有竣工验收；郑跃丰、陈垒垒证明该幕墙工程施工人原来是原告白清顺，现已经变更。经本院主持，对被告庄端兵提交的上述证据进行了质证。原告白清顺对证据1、证据2的真实性无异议，本院予以采信；对证据3的的真实性、合法性、证明目的均有异议，经审查：该证据无原告白清顺签名、未说明处罚依据，双方之间的协议亦未约定处罚方式及金额，故该证据不予采信；原告白清顺对三位证人证言有异议，经本院审查，三位证人证言仅证明原告白清顺未完成施工，中途施工人发生变更，该证言与原、被告双方的陈述和辩解相印证，故证人证言予以采信。被告栋源公司、汇隆公司未提交证据。据原告白清顺及被告庄端兵提交的上述证据及双方当事人的陈述、辩解，本院认定的事实如下：被告汇隆公司于2014年9月30日将其开发建设的东方丽晶城市综合体工程建设（含幕墙装饰工程在内）通过公开招标，发包给中建六局第三建筑工程有限公司承建。中建六局第三建筑工程有限公司以总包单位的身份，将该工程中关于幕墙安装施工工程转包给沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙公司建设。沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙公司又于2015年9月1日与被告栋源公司签订《安装劳务合同》，约定：工程名称：东方丽晶城市综合体幕墙工程，幕墙总面积：56706平方米，包括幕墙施工图纸所含内容制作、安装及部分辅材，劳务合同总价8487705.24元；开工、竣工日期：2015年9月1日至2016年5月30日。在该合同签订时被告栋源公司给沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙公司出具声明一份，声明被告庄端兵系栋源公司正式员工，系公司的代理人，有权代表公司进行合同谈判、履行合同等。被告庄端兵在本案审理中自称其挂靠于被告栋源公司进行施工。2015年9月1日，原告白清顺进入该工地开始幕墙施工，同年9月10日原告白清顺（乙方）与被告庄端兵（甲方）补订《协议书》，主要内容为：乙方承包甲方东方丽晶幕墙安装工程，以展开面积120元/㎡作为劳务费，其中包括工具费用、工人食宿、现场材料加工、材料搬运及附框粘接；价格分项为：1、放线3元/㎡；2、打理板（打埋件）3元/㎡；3、铝框加工7元/㎡；4、安装铝框40元/㎡；5、满焊4元/㎡；6、封修3元/㎡、7、安装玻璃（包括粘附框）36元/㎡；8、打胶6元/㎡；9、机具2元/㎡；10、生活费3元/㎡；11、利润13元/㎡；付款方式：每月支付工作量的75%作为劳务费，龙骨满焊完成付款总面积的50%×75%，完工后付85%，验收后付95%，剩余5%作为保修金，保修期2年。原告白清顺施工至2016年1月5日因进入冬季而停工。同年1月9日经清点，原告白清顺完成放线、打埋件、安装龙骨施工17200平方米，完成满焊5000平方米。其中安装的龙骨和满焊没有验收检查、除渣、除锈刷漆；完成的龙骨中没有穿皮条、封修、岩棉、满焊、一层3米1处40方管没装。在审理中，原告白清顺与被告庄端兵均认可完成放线、打埋件、铝框加工、安装铝框各17200平方米，已付给原告白清顺775000元。2016年春季开工后，被告庄端兵以原告白清顺未按要求施工、质量不合格为由，将涉案工程交由他人继续施工。审理中原告白清顺增加诉讼请求，要求被告支付临工工资1.2万元，经本院释明后，原告白清顺未补缴案件受理费。本院认为：本案涉及的工程系幕墙装饰工程，原告白清顺作为施工人向被告交付的是劳动成果，合同的标的是幕墙装饰工程；但劳务合同中的施工人仅提供劳动力，劳务合同的标的是劳务提供人的劳动。因此，本案双方当事人的法律关系从施工内容、施工方式、争议的标的来看，均符合装饰装修合同的构成要件，故本案案由应定为装饰装修合同纠纷。由于无效合同违反法律和社会公共利益，因此国家对无效合同予以主动干预，以其维护国家正常的交易秩序。这种干预主要表现在：合同纠纷诉至法院后，法院不以当事人请求为限，可依职权主动审查合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告白清顺与被告庄端兵签订的《协议书》及沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙公司与被告栋源公司签订《安装劳务合同》，原告白清顺、被告庄端兵、栋源公司均未提交相应资质，加之被告庄端兵自称其挂靠被告栋源公司施工，因此，原告白清顺与被告庄端兵签订的《协议书》及沈阳远大铝业工程有限公司新能源幕墙公司与被告栋源公司签订《安装劳务合同》，均系无效合同。在审理中原告白清顺与被告庄端兵对已付工程款775000元均予认可，予以确认。现双方争议的焦点是：欠付原告白清顺的工程款数额是多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告白清顺在完成部分工程量后，未经竣工验收，被告即单方终止与原告白清顺的合同，另行将尚未完成的工程交付于他人，在原告白清顺已完成工程的基础上继续施工，应视为被告对原告白清顺工程质量合格的认可。根据前述司法解释的规定，被告庄端兵提出原告白清顺完成的工程中部分质量不合格的理由，不能成立，本院不予支持。被告应按照原告白清顺的实际施工量支付工程款。根据双方《协议书》的内容，原告白清顺的工程款总额包括两部分。第一部分：《协议书》中的1—4项施工内容，分别为：放线、打理板（打埋件）、铝框加工、安装铝框各17200平方米，工程款为：（3+3+7+40）元/㎡×17200㎡=911600元，满焊5000平方米×4元/㎡=20000元。因上述所完成的工程中存在未完成部分，如除渣、除锈、封修、岩棉等，故应对未完成部分的工程款予以扣减。鉴于原、被告双方均未举证证明未完成部分的工程量价值，亦未申请工程价格鉴定，为了减少诉累，本院从举证责任分配、双方约定5%的保修金比例、已完成工程量占总工程量的比重（约50%）及已付工程款等情节综合考虑，认为从工程款911600元+20000元=931600元中扣减10%后，剩余的931600元×90%=838440元作为应付给原告白清顺已完成工程量的工程款，较为适宜。第二部分：《协议书》中的9—11项内容。分别为：机具、生活费、利润。依照《协议书》的约定，经计算，原告白清顺应完成1——8工程量款项总额为3元/㎡+3元/㎡+7元/㎡+40元/㎡+4元/㎡+3元/㎡+36元/㎡+6元/㎡=102元/㎡，其实际完成量占应完成量的比率为：（3元/㎡+3元/㎡+7元/㎡+40元/㎡）×90%÷102元/㎡=46.8%，因此，原告白清顺请求的机具、生活费、利润均应按照46.8%的比例给付，即为：（2元/㎡+3元/㎡+13元/㎡）×17200㎡×46.8%=144893元。原告白清顺请求按照52%的标准支付，不能成立。据上，原告白清顺应得工程款总额为838440元+144893元=983333元，被告已经支付775000元，还应支付983333元-775000元=208333元。被告栋源公司自认被告庄端兵系其员工，因此应由栋源公司向原告承担支付工程款的主体责任，被告庄端兵自称其挂靠被告栋源公司施工，故其应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告汇隆公司作为发包人，应在欠付被告栋源公司、庄端兵的工程款范围内，对原告白清顺承担付款责任。原告白清顺要求被告支付其临工工资12000元，其提交的证据不足以证明临工费数额，且该项诉请系增加的诉讼请求，原告白清顺未按照法律规定补缴案件受理费，故原告白清顺的该项请求，本院不予支持。被告庄端兵要求原告白清顺承担罚款25000元，没有法律依据；在审理中被告庄端兵未就约定的保修金行使抗辩权，视为其对该项权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告宁夏栋源建筑劳务有限公司支付拖欠原告白清顺的工程款208333元，被告庄端兵负连带责任，被告庆阳汇隆房地产开发公司在欠付被告宁夏栋源建筑劳务有限公司、庄端兵的工程款范围内，承担向原告白清顺支付工程款的责任；二、驳回原告白清顺的其他诉讼请求。上述所判第一项，限判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元，原告白清顺负担2005元，被告宁夏栋源建筑劳务有限公司与被告庄端兵共同负担3990元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审 判 长  赵坚毅代理审判员  喻海妮人民陪审员  沈彦雄二〇一七年四月四日书 记 员  王丹赟附：本案引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。