广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤19刑终91号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗建福（外号“阿福”），男，1980年12月6日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市增城区仙村镇十字滘村西基大围路34号（以上身份情况均）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人袁祖坚（外号“坚叔”、“大只广”），男，1964年2月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人罗建福犯贩卖毒品罪，原审被告人袁祖坚犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月13日作出（2016）粤1971刑初2337号刑事判决。原审被告人罗建福对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，1、2016年5月26日19时许,吸毒人员李某（另案处理）打电话找人预订东莞市桥头镇华萃酒店KTV306房准备与朋友到该处玩乐，随后李某打电话给被告人袁祖坚，要求袁祖坚送2包K粉及2包“开心粉”到华萃酒店KTV306房。袁祖坚同意后从其所住的东莞市中堂镇袁家涌南汴新村八巷1号的家中拿了2包“开心粉”及2包“K粉”，驾驶车牌为闽Ｄ×××××的凌志小车前往华萃酒店。当晚21时4O分许，袁祖坚来到华萃酒店KTV306房，将2包“开心粉”和2包“K粉”交给李某。李某支付现金人民币2400元给袁祖坚。交易完成后袁祖坚离开，李某和朋友则在KTV房内吸食“K粉”，后被桥头镇公安民警抓获，公安机关从李某身上缴获向袁祖坚购买的2包“开心粉”（分别净重2.1克、19.2克，经检验净重2.1克的粉末检验出氯胺酮成分）和2包“K粉”（分别净重5.4克、9.7克，经检验均检验出氯胺酮成分）。2、2016年5月29日21时许，吸毒人员翟某向朋友唐某等人提议到被告人袁祖坚所住的东莞市中堂镇袁家涌南汴新村八巷l号住宅吸毒，后由司机黄某驾驶一辆小车搭载翟某、唐某、刘某、张某、吴某一起前往袁祖坚的住宅。当晚23时许，翟某等六人来到袁祖坚住宅，袁祖坚将翟某等人带到该住宅的三楼娱乐休闲室内喝酒，并拿出“开心粉”、“K粉”放在室内的茶几上供翟某等人吸食。随后袁祖坚又打电话叫来陈某、丘小梅。林某与王某随后也来到袁祖坚的住宅内。期间袁祖坚用“开心粉”调制勾兑“开心水”，后将“开心水”放在房间内的茶几上提供给其他人饮用。袁祖坚后到二楼休息，大约15分钟后回到三楼与翟某等人一起喝“开心水”及吸食“K粉”。袁祖坚喝了“开心水”及吸食“K粉”后觉得没有什么感觉便打电话给“大家姐”（另案处理）称其之前留下的“开心粉”是假的，喝完没有什么反应，“大家姐”在电话内称叫人送50包“开心粉”给袁祖坚再试一下，袁祖坚同意。5月30日凌晨1时许，被告人罗建福接到“大家姐”的电话要求其送“开心粉”给袁祖坚，“大家姐”答应支付罗建福人民币200元报酬。随后罗建福驾驶一辆车牌为粤Ｓ×××××的银色飞度小车去到广州市增城市仙村拿到“大家姐”交给其的“开心粉”后前往袁祖坚住宅。到达袁祖坚住宅后，罗建福将“开心粉”交给袁祖坚，并到袁祖坚住宅三楼房间内喝“开心水”及吸食“K粉”。袁祖坚从罗建福给他的黑色塑料袋内拿出部分“开心粉”放在三楼房间的桌子上，并将剩余“开心粉”拿到二楼的主人房放进一个凳子的储物箱内。5月30曰3时许，公安机关对袁祖坚的中堂镇袁家涌南新村八巷l号住宅突击检查，将正在该住宅三楼房间内吸食毒品“K粉”和“开心水”的袁祖坚、罗建福、翟某、林某、刘某、张某、陈某、王某、唐某、丘小梅、吴某抓获。在该住宅二楼、三楼共缴获白色晶体4包、咖啡色粉末41包。上述晶体和粉末共净重107.58克，均检验出氯胺酮成分。另缴获袁祖坚音箱4个、台式电脑1台（包括主机及显示器）、车牌为闽Ｄ×××××的小车1辆（所有人为许秀琴）、苹果6手机1部，缴获罗建福车牌为粤Ｓ×××××飞度小车l辆、苹果牌5S手机1部。以上事实有经当庭举证、质证的证据予以证实。关于二被告人及辩护人在法庭上提出的意见，做综合评析如下：1、关于被告人袁祖坚贩卖毒品的危害性的认定，经查，被告人袁祖坚贩卖毒品的行为扰乱社会治安，影响社会安定，社会危害性较大。2、关于从被告人袁祖坚住处缴获的107.58克氯胺酮的认定，经查，在本案中，被告人袁祖坚虽曾贩卖毒品，但从其住处中所缴获的毒品系为了吸食而购买。对袁祖坚购买100余克氯胺酮并容留他人在其住处吸食的的行为应当以容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪数罪并罚。3、关于被告人罗建福贩卖毒品的犯罪事实的认定，经查，被告人罗建福在公安机关的多份笔录证实，帮“大家姐”送毒品时已经知道所送物品系毒品“开心粉”。被告人罗建福协助他人运送用于贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪。二被告人及辩护人在法庭上提出的意见，合理部分，原审予以采纳，不合理部分，原审法院不予采纳。原审法院认为，被告人袁祖坚无视国法，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人袁祖坚无视国法，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人袁祖坚违反国家毒品管理法规，非法持有毒品氯胺酮100克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。对被告人袁祖坚的犯罪行为依法应予惩处，并应数罪并罚。被告人罗建福无视国法，贩卖毒品氯胺酮100克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗建福为牟利帮助他人运送用于贩卖的毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人袁祖坚归案后如实供述贩卖毒品及容留他人吸毒的犯罪事实，依法可就该二宗犯罪事实对其从轻处罚。关于罗建福的身份问题，根据罗建福归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未能核实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项的有关规定，依法对罗建福以其自报身份予以判决。暂扣在东莞市公安局中堂分局的闵7M81小轿车，待罗建福缴纳罚金后，由暂扣机关发还给罗建福。D916N5小车并非袁祖坚所有，本院在本案中不作处理，由暂扣机关依法处理。暂扣在东莞市公安局中堂分局的粤SA视被告人袁祖坚、罗建福的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：一、被告人袁祖坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期三年九个月，并处罚金人民币4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元。二、被告人罗建福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。三、随案移送的二部手机，予以没收，上缴国库。四、暂扣在东莞市公安局中堂分局的四个音箱，一台台式电脑，由暂扣机关予以没收，上缴国库。上诉人罗建福提出原审法院认定其贩卖毒品的数量有误，其贩卖毒品的数量应当是公安机关在袁祖坚家中起获的毒品数量减去袁祖坚家原有的毒品数量即为77.48克。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人罗建福提出原审法院认定其贩卖毒品数量有误的上诉理由，经查，原审被告人袁祖坚在侦查、审查起诉阶段供述2016年5月25日“大家姐”在其家中玩时，留下了一些“开心粉”和“k粉”，5月30日凌晨，袁祖坚打电话给“大家姐”让其送一些“开心粉”到其家里，后罗建福开车将一包用黑色塑料袋装的毒品送到了袁祖坚的家里，袁祖坚从中拿出4包，将剩余的“开心粉”放到二楼的主人房放进一个储物凳内。上诉人罗建福亦供述，5月30日凌晨，其接到“大家姐”的电话，为赚取200元而开车将一包用黑色塑料袋装的“开心粉”毒品送到袁祖坚家后，袁祖坚从袋里拿出4包毒品后，就将剩余的毒品拿到楼上的房间去了，两人的供述能相互印证罗建福送“开心粉”给袁祖坚，袁祖坚从中拿出4包的事实。现场勘查记录、照片及称量记录载明，袁祖坚家查获的毒品有两种，即咖啡色粉末的“开心粉”和白色晶体的“k粉”，分别是从二楼储物凳内查获有一袋用黑色塑料袋装的36小包咖啡色粉末状毒品“开心粉”，净重71.25克，还有一袋用透明密封袋装的3小包白色晶体状毒品“k粉”，总净重20.94克，以及在三楼的茶几台面上有一包白色晶体状毒品“k粉”，净重5.16克，在三楼娱乐室的地面上有5包咖啡色粉末状毒品“开心粉”，净重10.23克。因此，在认定上诉人罗建福送“开心粉”毒品数量时，不应把查获的“K粉”数量计算在内，故罗建福贩卖毒品的数量应为黑色塑料袋36小包重量为71.25克的咖啡色粉末状毒品“开心粉”，加上袁祖坚从中拿出的4包8.18克“开心粉”，合计约79.43克。上诉人罗建福提出的原审法院认定其贩卖毒品数量有误的上诉理由能够成立，本院予以采信。本院认为，上诉人罗建福无视国法，为牟利帮助他人运送用于贩卖的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人袁祖坚无视国法，明知是毒品而向他人贩卖，容留他人吸食毒品，还非法持有数量较大的毒品氯胺酮，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，应数罪并罚。上诉人罗建福在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。原审判决认定上诉人罗建福、原审被告人袁祖坚犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人袁祖坚的量刑适当，唯有对认定上诉人罗建福贩卖毒品数量计算有误，导致量刑过重，本院予以纠正。结合上诉人罗建福的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初2337号刑事判决第一、三、四项对原审被告人袁祖坚的定罪量刑、赃物处理，及第二项对上诉人罗建福的定罪部分。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初2337号刑事判决第二项对上诉人罗建福的量刑部分。三、上诉人罗建福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2017年8月29日止。罚金从本判决生效后一个月内一次性向东莞市第一人民法院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杜新春审判员  黄泽思审判员  黎梓材二〇一七年四月十九日书记员  黄浩峰