湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终146号上诉人（原审被告）：何忠，男，汉族，1967年8月1日出生，户籍所在地湖南省汨罗市。被上诉人（原审原告）：姚军良，男，汉族，1977年11月19日出生，现住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人张婷：湖南云端律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张光辉，男，汉族，1962年5月9日出生，户籍所在地湖南省汉寿县。委托诉讼代理人谭硕：湖南晟和律师事务所律师。委托诉讼代理人钟雅晴：湖南晟和律师事务所律师。上诉人何忠因与被上诉人张光辉、姚军良民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，因上诉人何忠未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，不开庭审理本案。本案现已审理终结。何忠上诉请求：一、请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院2016年10月15日作出的（2015）岳民初字第07932号《民事判决书》；二、请求依法指定有管辖法院审理或者改判；三、一、二审诉讼费用由姚军良承担。事实与理由：1、岳麓区人民法院既不是何忠住所地也不是合同履行地，对本案无管辖权。2、岳麓区人民法院程序违法，没有依法传票传唤何忠，作出了缺席审判。3、岳麓区人民法院事实认定不清，何忠已向姚军良支付129000元，并且双方所做的工程存在亏损，何忠不存在向姚军良支付210000元的欠款，双方应先结算后清账。姚军良辩称，1、何忠在一审答辩期间没有提出管辖权，并参与庭审，视为对管辖权无异议，二审应当驳回。2、第二次开庭经过了电话通知，以及邮寄送达传票，程序合法。3、何忠与姚军良合伙的工程，姚军良已经按照合伙的约定支付了21万元，因为工程目前无法实际履行，何忠应该将21万元返还，何忠所说的亏损与本案的合伙工程没有关联。张光辉辩称，1、关于管辖权的问题，一审阶段何忠没有提出管辖权异议。2、关于何忠与姚军良的合伙纠纷，与张光辉没有关系，张光辉没有参加合伙事宜。姚军良向一审法院请求：1、判令何忠、张光辉共同偿还欠款21万元及利息178920元（利息从2012年5月12日起按月息两分暂计至起诉之日，以后另计算至实际还款日）；2、本案诉讼费用由何忠、张光辉承担。后姚军良变更诉讼请求为：1、判令解除姚军良与何忠、张光辉的合伙协议；2、判令何忠、张光辉向姚军良返回投资款210000元；3、判令何忠、张光辉赔偿原告利息损失178920元（利息从2012年5月12日起按照月息2分计算至起诉之日，以后另计算至实际还款日）。一审法院认定事实：2012年5月12日，何忠向姚军良出具了一份《收条》，内容如下：“今何忠收到姚军良贰拾壹万元整（210000），用于承接湘泉酒店改附二医院装修工程的押金。本人承诺如下：1、张总（张光辉）接下工程后以包工包料的方式承包于何忠姚军良。张总收取15%的费用，（公司管理费，税金，利润，前期开支等费用）。2、何忠与姚军良共同做好工程，二人平分利润，各50%的利润。3、张总的所有工程二人共同来做，利润平分。”何忠在落款处签名。2012年5月30日，姚军良向户名为何忠的湖南农村合作银行存款4万元；同日，向户名为张光辉的农村合作银行账户中存款了10万元。2012年6月7日，姚军良向张光辉的农村合作银行账户中存款4万元。2012年7月8日，姚军良向何忠的账户中存款1万元。另查明：1、何忠在庭审过程中认可其曾经收到过姚军良支付的现金2万元；2、姚军良是听从何忠的指示向被告张光辉的账户中转账14万元；3、何忠称其与姚军良还共同合伙做了沅江和金霞两地的工程，由于这两个工程都有亏损，因此何忠把收到的21万元用于了这两个工程；4、姚军良及何忠、张光辉均认可2012年5月12日《收条》中所称的“湘泉酒店改附二医院装修工程”并未实际履行且现在已无法履行。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，何忠于2012年5月12日出具的《收条》中对姚军良与何忠之间就湘泉酒店改附二医院装修工程的出资、管理、利润分配等内容做了简单的约定，该约定系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，故姚军良与何忠之间成立合伙关系。该合伙关系系姚军良与何忠之间的约定，张光辉既未在收条上签名亦未在事后对此予以追认，虽然姚军良曾经向张光辉的账户中支付了14万元出资款，但何忠认可姚军良的共计21万元出资是由其实际使用到了其他工地上，故张光辉不是湘泉酒店改附二医院装修工程的合伙人。现姚军良、何忠、张光辉均认可湘泉酒店改附二医院装修工程并未实际履行，且目前已无法履行，双方的合同目的无法实现，姚军良要求解除与何忠之间就该项目的合伙关系，并要求何忠返还因合伙出资而取得的21万元出资款的诉讼请求，该院依法予以支持。关于姚军良要求何忠按照月利息2%的标准从付款之日起支付21万元出资款的利息的诉讼请求，既没有合同约定，也没有法律依据，故该院不予支持。对姚军良要求张光辉共同偿还投资款及利息的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起解除原告姚军良与被告何忠之间关于湘泉酒店改附二医院装修工程的合伙关系；二、被告何忠自判决生效之日起十日内返还原告姚军良出资款21万元；三、驳回原告姚军良的其他诉讼请求。本案案件受理费7134元，由被告何忠负担。（此款已由姚军良垫付，故由被告何忠在给付上述款项时一并给付原告。）本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、关于管辖权的问题；2、关于一审法院送达程序是否违法；3、关于何忠上诉称其已向姚军良支付129000元的事实认定问题。关于管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案一审答辩期间何忠没有提出管辖异议，并参与庭审，视为对其管辖权无异议。关于一审法院送达程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”本案一审法院在电话无法联系到何忠的情况下，邮寄送达开庭传票，符合法律规定。关于何忠上诉称其已向姚军良支付129000元的事实认定问题。何忠认可姚军良的共计21万元出资是由其实际使用到了其他工地上，现何忠与姚军均认可湘泉酒店改附二医院装修工程并未实际履行，且目前已无法履行，双方的合同目的无法实现，一审法院判决解除姚军良与何忠之间就该项目的合伙关系，由何忠返还姚军良因合伙出资而取得的21万元出资款并无不妥。何忠上诉称其已向姚军良支付129000元，双方所做工程存在亏损，应先结算后清账，但未提交相关证据予以证实，对其上诉意见，本院不予采纳。综上所述，何忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4450元，由上诉人何忠承担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳宁审 判 员  唐亚飞代理审判员  邓 安二〇一七年四月六日书 记 员  吴雅萍附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。