河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终1411号上诉人（原审被告、原告）:平顶山市鸿业建筑安装工程公司，住所地：河南省平顶山市沁园小区2号路南段。统一社会信用代码：91410400171808995H。法定代表人邢红昌，经理。委托诉讼代理人：刘树林，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：何耀福，男，1975年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人宁书鑫，河南金年华律师事务所律师。委托诉讼代理人付永超，河南金年华律师事务所实习律师。上诉人平顶山市鸿业建筑安装工程公司（以下简称鸿业建筑公司）因与被上诉人何耀福劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿业建筑公司的委托诉讼代理人刘树林，被上诉人何耀福的委托诉讼代理人宁书鑫、付永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿业建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果有误。1、认定何耀福工作日错误。何耀福的工作日，2015天、22天、20天、15天，共计124天，折合月份4.13个月。一审认定工作日5个月，与客观事实不符。2、认定何耀福工资标准错误。何耀福的工资标准每月4000元，一审认定10000元没有事实根据。3、合理结果。（1）、工作期间的工资4000×4.13=16520元;（2）、双倍工资4000×3.13=12520元;（3）、经济补偿金4000÷2=2000元，以上共计31040元，扣除已支付18000元，还应支付13040元。何耀福答辩认为，1、一审判决认定何耀福上班时间5个月正确。何耀福于2015年12月14日到鸿业建筑公司工作，2016年5月15日离开，实际工作时间124天，其余时间是因为公司安排放假休息,所以没有上班，鸿业建筑公司也认可何耀福工作5个月，应当支付何耀福5个月工资。2、一审判决认定何耀福月工资10000元合法合理。何耀福上班时与鸿业建筑公司口头约定月工资12000元，但上班期间鸿业建筑公司一直没有支付何耀福工资，何耀福三次分别向鸿业公司借支10000元、5000元、3000元，且借支不能超过本人的工资标准，因此一审判决认定何耀福的工资标准为10000元合法合理。3、鸿业建筑公司还应支付何耀福77000元。何耀福向一审法院起诉请求:1、判令鸿业建筑公司支付何耀福拖欠工资共计60000元；2、判令鸿业建筑公司支付何耀福一个月工资12000元；3、判令鸿业建筑公司支付何耀福未签订书面劳动合同的双倍工资50000元；4、判令鸿业建筑公司支付何耀福经济补偿金12000元；5、判令鸿业建筑公司支付何耀福经济赔偿金24000元；6、诉讼费用由鸿业建筑公司承担。一审庭审中，何耀福变更诉讼请求为：诉求第一项拖欠的工资改成42000元；诉求第三项双倍工资变更为48000元；诉求第四项经济补偿金改为6000元；诉求第五项经济赔偿金自愿放弃。鸿业建筑公司向一审法院起诉请求:依法驳回何耀福要求补发工资及补发双倍工资的请求。一审法院认定事实：2015年12月，何耀福通过网上投放简历的方式应聘鸿业建筑公司的项目经理或生产经理，并于2015年12月14日被该公司录用。双方没有签订书面的劳动合同，也未就薪酬标准达成书面的约定。2015年12月22日，何耀福被调至鸿业建筑公司在平顶山市的工地，一直工作至2016年5月15日，共计工作5个月，并于2016年5月21日将其所管理的现场生产上的所有工作移交给金立旺管理，何耀福将其手中的11张开工单、现场水泵等现场管理生产工作、工地上的施工管理移交完成。在此期间，鸿业建筑公司并未向何耀福发放工资，2016年2月4日、3月22日、5月4日，何耀福分别从鸿业建筑公司借支10000元、5000元、3000元，共计18000元。双方均认可借支的标准不超过工资标准。关于何耀福离开鸿业建筑公司的原因。何耀福陈述其离开的主要原因是因为工资发放不及时，加上与公司领导合不来，后来公司领导提出把自己给辞退了。鸿业建筑公司则提交2015年12月至2016年5月的考勤表，以证实何耀福不遵守劳动纪律，经常迟到、早退、旷工，而且当时双方约定的试用期是六个月，经试用，何耀福缺乏管理能力，不符合录用条件，才在2016年5月13日将其辞退。考勤表中显示，何耀福2015年12月工作17天，2016年1月至5月分别工作31天、19天、22天、20天、15天。关于何耀福工资标准问题。2016年5月22日，鸿业建筑公司锦绣花园31#、32#楼项目部出具的个人收入证明显示，何耀福已在该公司工作半年，目前在该公司担任项目经理职务，月收入（税后）为12000元。但何耀福认可自己开具个人收入证明的目的是为了办理信用卡，该证明的内容是自己填写的，鸿业建筑公司看后自己找全工（具体名字记不清了）盖的项目部的章（盖章时全工未与鸿业建筑公司沟通，因为都是同事，拿过去全工就会加盖项目部的章）。何耀福还表示自己应聘的是项目经理，后来该项目由省公司直接任命王瑞阁为项目经理，自己就被任为生产经理。但王瑞阁什么也不管，一直由其负责整个项目现场的安全生产、施工质量、进度、材料及人员的进场、出场等，并管理各分包老板及所有工人。鸿业建筑公司则出具《关于锦绣花园31#、32#楼项目部岗位工资标准的规定》、2016年1-12月项目部工资表等证据，以证实何耀福属于施工员、管理员，其每月的基本工资为4000元。后何耀福作为申请人，以鸿业建筑公司为被申请人向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决鸿业建筑公司向其支付：1、工资共计84000元；2、未签订书面劳动合同的双倍工资60000元；3、经济补偿金12000元；4、赔偿金24000元。该仲裁委员会于2016年8月4日作出平劳人仲案字[2016]第68号仲裁裁决书，裁决如下：1、鸿业建筑公司应补发拖欠何耀福2015年12月至2016年5月的工资共计34211元；2、鸿业建筑公司应补发何耀福2016年元月至2016年5月的双倍工资共计40211元（52211-12000）；3、鸿业建筑公司应支付何耀福解除劳动关系经济补偿金6000元（12000元/月×0.5个月）；4、驳回何耀福的其他仲裁请求。双方对该仲裁结果均不服，先后提起诉讼，遂引发本案诉讼。一审法院认为，何耀福与鸿业建筑公司虽未签订书面劳动合同，但鸿业建筑公司认可何耀福在该公司工作5个月，可以认定双方之间存在事实劳动关系，何耀福作为劳动者享有的各项权利受法律保护。根据相关法律规定，鸿业建筑公司应当自用工之日起一个月内与何耀福订立书面劳动合同，同时按时足额支付劳动报酬，否则应承担相应的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…(二)未及时足额支付劳动报酬的…”。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故鸿业建筑公司应向何耀福补足2015年12月14日至2016年12月15日的工资，向何耀福补足未签订书面劳动合同次月起的双倍工资（为4个月的工资），解除劳动合同经济补偿金（为0.5个月的工资）。本院对鸿业建筑公司要求驳回何耀福要求补发工资及补发双倍工资的诉讼请求不予支持。至于何耀福主张鸿业建筑公司向其支付一个月的工资12000元，由于何耀福在仲裁时未提出该项请求，该诉请没有经过仲裁处理，且该请求没有法律依据，故本院对何耀福的此项诉讼请求不予支持。庭审中何耀福自愿放弃经济赔偿金24000元这一诉讼请求，对于其处分自身诉讼权利的行为，本院予以确认。关于何耀福的工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。就本案而言，鸿业建筑公司未提供相应的集体合同，根据何耀福提供的现场水泵交接管理、工作移交书及鸿业建筑公司提供的工资表等证据，也无法证明何耀福的工作职责及职务，无法确定何耀福应参照的工资标准。而何耀福提供的个人收入证明，因项目部不具备证明员工工资的主体资格，故本院对该个人收入证明中的工资标准亦不予认可。但结合何耀福预支的工资数额以及双方对预支工资标准不能超过工资标准的陈述，本院认为对何耀福的工资标准应按每月10000元计算为宜，对未签订书面劳动合同双倍工资及解除经济合同补偿金的计算也应参照该工资标准计算。何耀福在鸿业建筑公司工作5个月，扣除已预支的18000元工资，鸿业建筑公司应向何耀福支付拖欠的工资32000元，另行支付4个月的工资40000元，解除劳动合同补偿金5000元，以上共计77000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十一条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、平顶山市鸿业建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性向何耀福支付拖欠的工资32000元、补足未签订书面劳动合同双倍工资40000元、经济补偿金5000元，以上共计77000元；二、驳回何耀福的其他诉讼请求及平顶山市鸿业建筑安装工程公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平顶山市鸿业建筑安装工程公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案何耀福与鸿业建筑公司虽未签订书面劳动合同，但鸿业建筑公司认可何耀福在该公司工作5个月，可以认定双方之间存在事实劳动关系，何耀福享有获得劳动报酬等各项劳动者的合法权利。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同…”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…(二)未及时足额支付劳动报酬的…”。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，一审法院确认鸿业建筑公司应向何耀福补足2015年12月14日至2016年12月15日的工资，向何耀福补足未签订书面劳动合同次月起的双倍工资（为4个月的工资），解除劳动合同经济补偿金（为0.5个月的工资）适当。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。本案关于何耀福的工资标准，鸿业建筑公司未提供相应的集体合同，何耀福提供的证据也无法证明其工作职责及职务，无法确定何耀福应参照的工资标准。一审法院根据何耀福预支的工资数额和双方对预支工资标准不能超过工资标准的陈述及本案相关事实情况，确认何耀福的工资标准应按每月10000元计算，何耀福在鸿业建筑公司工作5个月，扣除已预支的18000元工资，鸿业建筑公司应向何耀福支付拖欠的工资32000元，另行支付4个月的工资40000元，解除劳动合同补偿金5000元，以上共计77000元适当。综上所述，鸿业建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平顶山市鸿业建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈亚超审 判 员  尚少辉代理审判员  高媛媛二〇一七年四月二十七日书 记 员  张占雷附:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。