四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终533号上诉人（原审原告）：何天富，男，1976年9月10日出生，汉族，住四川省郫县。被上诉人（原审被告）：吕正东，男，1976年10月15日出生，汉族，住四川省双流县。上诉人何天富因与被上诉人吕正东合伙协议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何天富上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判吕正东向何天富返还30000元；2、一、二审诉讼费由吕正东负担。主要的事实和理由是：2012年7月15日，何天富与吕正东签订《合作协议》，投入的原始资金30000元作为股本没有得到回报，又在2014年8月28日汇入30000元流动资金，在当事人不知情的情况下，吕正东当天就取走了30000元流动资金，导致项目无法进行，理应返还30000元的流动资金，不是返还原始资金的股本30000元。吕正东称何天富是借合伙款项30000元和天锐公司差合伙款项几十万，均是吕正东一面之词，没有证据证明，天锐公司与何天富是不同的主体，不能等同。综上，请求支持何天富的上诉请求。吕正东辩称，吕正东没有收到30000元原始资金，除2013年8月2日中国银行的150000元外，其余的都是何天富以其家属名义汇入的，其汇入资金都是项目资金，用于支付货款，属于项目合作资金，不应当返还。何天富向一审法院起诉请求：1、判决解除合伙协议；2、判决吕正东返还何天富30000元；3、案件诉讼费全部由吕正东承担。一审法院认定事实：吕正东与案外人张少（绍）勇签订了关于合作经营四川天锐金刚石工具有限责任公司（以下简称四川天锐公司）项目，该项目启动资金为100000元，吕正东占股52%，张少（绍）勇占股48%。2012年7月15日，何天富与吕正东签订《合作协议》，协议约定：1、关于共同经营的项目是四川天锐公司的合作协议（即吕正东和张少勇签订的四川天锐公司项目），该项目启动资金是100000元。按照共同占股比例出资的原则，需要启动资金52000元，由吕正东出资启动资金22000元，何天富出资启动资金30000元；2、股份52%，其中吕正东占股22%，何天富占股30%；3、本合同协议中的双方不得以任何的借口和事实损坏对方的利益，双方不得以个人名义或与别的个人、单位生产相同或近似的产品。协议签订后，合伙经营过程中，何天富、吕正东及案外人张绍勇并未实际成立公司，而是将生产的木工设备，挂靠在成都天锐金刚石工具有限责任公司（以下简称成都天锐公司）名下由其进行销售，所得货款由成都天锐公司付给合伙人后，经核算利润后，再将利润的20%从成都天锐公司下一次应付货款中进行抵扣。吕正东主张合伙的三人均有收取成都天锐公司货款，何天富主张货款仅打入案外人张绍勇账户，但双方均未举出证据予以证明。在合伙过程中，部分货款成都天锐公司付至了合伙人张绍勇农业银行52×××13的账户，该账户卡当时由吕正东持有保管。2014年11月2日，何天富与案外人张绍勇另行签订《合作协议》，该协议约定：因之前有关张绍勇、何天富、吕正东三人投资的设备公司，因吕正东之前管理公司现金，现金额度有34437.3元在吕正东。经股东张绍勇、何天富一致商定，限吕正东7日交出公司现金，如不交出，将吕正东的股本抵扣公司现金，同时吕正东退出公司，由何天富与张绍勇清理之前公司的债权债务，如清算出后吕正东的股本不够抵扣，将继续向吕正东追讨。清算后，剩余资产做为现有公司的资产，双方确认何天富与张绍勇的持股比例均为50%。何天富与案外人张绍勇于2015年4月26日又约定该协议作废。一审另查明，何天富、吕正东并未办理退伙的结算手续，与成都天锐公司的应收货款也未进行最终的结算。一审法院认为，何天富与吕正东出于共同盈利目的，约定双方共同出资，以吕正东的名义，向吕正东与案外人张绍勇所经营的合伙项目进行出资，分享经营产生的收益。双方合伙关系依法有效，一审法院予以认可。本案争议焦点为：1、何天富与吕正东的《合作协议》是否应当解除。一审法院认为，个人合伙是基于高度信任产生的合作关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，现何天富起诉要求解除与吕正东的合伙关系，根据上述法律规定，一审法院予以支持。虽然吕正东不同意解除协议，但合伙的人合性决定了合伙人可自由退出合伙体，当不同意解散合伙的合伙人只有一人时，合伙的目的已无法实现，且案涉合伙项目因何天富与吕正东出现纠纷，已不具有继续合伙的可能性。故吕正东不同意解除合伙协议于法无据，一审法院不予支持。2、何天富诉请吕正东返还30000元是否成立。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”之规定，何天富投入合伙账户中的30000元，在无其他证据予以证明系何天富个人财产情况下，应当属于合伙人共有。即使吕正东支取了该30000元，也不能认定该款系何天富的个人财产。其次，依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，个人合伙事项终止的，应当进行清算。清算完毕后，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产，合伙财产应当优先用于清偿合伙债务。合伙财产不足以清偿合伙债务的，合伙人对外承担连带责任。从本案证据来看，合伙期间何天富与吕正东的投入、应收的债权及对外的债务均处于不明确状态，且合伙人从未对合伙期间产生的债权债务进行清算，合伙财产不明，双方应当分配的利润也属于待定状态。在未清算的前提下，何天富直接要求吕正东返还支取的合伙款项实属不当。同时，何天富不能提供充分证据证明吕正东侵占其个人资金，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，何天富应当承担举证不能的法律后果，故对何天富要求吕正东返还侵占资金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》五十二条、五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除何天富与吕正东于2012年7月15日签订的合作协议；二、驳回何天富的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计275元，由何天富负担200元，吕正东负担75元。二审中，何天富、吕正东均未提交新证据，双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，账号户名为“6228480461908483013张绍勇”的中国农业银行卡为双方合伙的唯一账户。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：吕正东是否应返还何天富于2014年8月28日转入的30000元。本院综合分析评判如下：首先，何天富于2014年8月28日向账号户名为“6228480461908483013张绍勇”的中国农业银行卡转入30000元，该账户为双方当事人唯一的合伙账户，且何天富亦承认其向合伙账户转入案涉30000元系为了将双方合伙项目继续经营下去，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”之规定，在何天富并未提供证据证明其向合伙账户转入案涉30000元系其私人款项的情况下，则何天富于2014年8月28日转入的30000元应为合伙人共有的合伙财产，故何天富关于其转入的30000元系其私人款项的主张不能成立，本院不予支持。其次，根据审理查明的事实，双方均认可吕正东负责双方合伙期间的资金和账务管理以及持有合伙银行卡账户，同时，在双方签订的《合作协议》中并无吕正东提取合伙账户中的款项须经何天富同意的约定，因此，吕正东提取案涉30000元合伙款项并不违反双方的约定，故何天富关于吕正东私自提取案涉30000元，侵占何天富个人资金的主张不能成立，本院不予支持。第三、何天富与吕正东均同意解除双方签订的《合作协议》，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，何天富与吕正东同意解除合伙关系，因此，双方应对合伙期间的投入、支出、债权债务以及收益进行清算，但双方至今未进行清算，则双方合伙期间的合伙财产及双方应分配的利润并不明确，故何天富关于要求吕正东返还其于2014年8月28日转入的案涉30000元款项无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，何天富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由何天富负担。本判决为终审判决。审判长 胡 茜审判员 王 嫘审判员 苏 展二〇一七年四月一日书记员 罗晓都