河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终464号上诉人（原审被告）：信阳市浉河区三友园林机具行。住所地：信阳市浉河区。负责人：李红晓，该公司经理。上诉人（原审被告）：李红晓，男，汉族，1970年2月23日生，住信阳市平桥区。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：王守伦，河南冠南律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河南华林市政园林工程有限公司(原信阳市天成园林绿化公司)。住所地：信阳市。法定代表人：晏波，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘必铎，信阳市法律服务所法律工作者。原审第三人：信阳市中林实业集团有限公司（原信阳市上林园林工程有限公司）。上诉人信阳市浉河区三友园林机具行（以下简称三友机具行）、李红晓因与上诉人河南华林市政园林工程有限公司（以下简称华林公司）、原审第三人信阳市中林实业集团有限公司（以下简称中林公司）合伙协议纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三友机具行、李红晓的委托诉讼代理人王守伦、被上诉人华林公司的委托诉讼代理人潘必铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华林公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、在判决被上诉人三友园林机具行履行一审判决第一项基础上，另判被上诉人三友园林机具行因违约赔偿上诉人自2008年元月至2016年6月30日本金340282元的利息；3、本案上诉费用由被上诉人三友园林机具行承担。事实与理由：一、一审判决只维护了称我公司部分权益。2006年11月，铁路线要建绿化通道，信阳至长台关××标段，东双河至信阳××标段。我公司与三友园林机具行于2007年元月30日签订《工程合作协议书》。第二标段为升我公司单方垫支、单独组织施工，信阳火车站依据合同直接把工程款打在上林公司帐上，被上诉人三友园林机具行从上林公司把工程款498844元取走据为己有。我公司垫付第二标段苗木款93656元，垫付植树工程款88065元。被上诉人把工程款截留，给我公司造成了实际损失即违约金。二、一审还应当依据《工程合作协议书》，判令被上诉人承担2008年元至2016年6月30日本金340282元的利息。1、我公司在一审诉请的是要求被上诉人自2008年元月至2016年6月30日，按月息2分支付本金340282元的利息，而不是利息340282元。2、我公司诉请被上诉人园林机具行支付工程款的利息属于合同纠纷的合同之债，而不是借款纠纷的给付之债，我公司诉请被上诉人园林机具行支付利息有事实和法律依据。三友公司、李红晓辩称：一、李红晓个人、三友机具行均没有与河南华林在该争议的第二标段信阳至东双河的绿化工程中合作或合伙过，谈不上违约赔偿。二、一审法院针对三友机具行的判决存在错误，导致华林公司再次恶意诉讼。1、2017年1月30日华林公司与三友机具行签订的《工程合作协议》，已经省高院判决查明认定工程合作范围和决算款额，同一份合同纠纷下级法院不能推翻上级法院已生效判决对事实的认定。2、华林公司在一审提供的虚假苗木证据，不能证明双方之间有合作或合伙关系，还明显存在欺诈行为。3、华林公司提交的苗木收条、有关强军等施工的证据混淆了诉讼主体。一审不采纳三友机具行的庭审质证意见，明显偏袒华林公司。上诉人三友机具行、李红晓上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人华林公司的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人华林公司承担。事实与理由：一、被上诉人华林公司就同一事实恶意、重复诉讼。浉河区法院、信阳中院、省高院多次审理裁判，可证明华林公司就同一事实存在恶意、多次重复诉讼的事实。二、双方产生纠纷的工程概述：2006年12月底，信阳火车站就长台关至东双河段铁路绿化划分成两个标段，第三人中林公司和被上诉人为中标施工单位。第三人承担信阳至东××标段的施工，上诉人挂靠第三人参与施工种植及经营事项。被上诉人承担长台关至信阳××标段的施工。上诉人和被上诉人另行签订协议就被上诉人承接的长台关至信阳进行合作施工。上诉人挂靠第三人的标段与被上诉人不存在合作合伙，一审判决上诉人付给被上诉人利润是错误的。三、原审过分重视被上诉人提交的证据，判决书只字未提上诉人提交的证据，尤其是上诉人提供的被上诉人出示的强军施工证明，明显存在偏袒被上诉人。被上诉人竞把自己所种植的树种都搞错或漏项，明显在欺骗法院！原审认可并由此计算出利润和被上诉人的投资，与事实严重不符。四、原审把强军参与施工的费用在本案中解决，混淆了诉讼主体。被上诉人自己出具证明，与强军签订的施工合同系晏波个人的行为，与公司无关。既然是个人行为又用公司名义起诉要求上诉人支付该费用明显属诉讼主体错误！华林公司辩称：一、我公司诉请被上诉人三友园林机具行、李红晓结算工程款并返还利润一案，是为了维护公司自身的合法权益，不存在所谓的恶意、重复诉讼。被上诉人上诉的依据是三份判决书，而该三份判决书没有任何证据意义，何来恶意、重复诉讼？我公司与被上诉人合作施工第一标段为信阳一长台关，第二标段为信阳至东双河，双方的合作是两个标段的合作，有双方签订的《工程合作协议》为证。二、被上诉人所谓的“双方产生纠纷的工程概述”纯粹是混淆是非。被上诉人以第三人上林公司的资质及名义与信阳火车站签订承包信阳至东双河标段的绿化施工，然后双方在此基础上签订《工程合作协议》，被上诉答辩人连自己亲自签订的合作协议都能否认。第二标段是由我公司独立施工，且在双方合作期间。三、被上诉人上诉称一审偏袒我公司完全是信口开河。我公司在一审举证施工所栽种的苗木种类及数量均有证据可查。四、被上诉人上诉称我公司诉讼主体错误纯粹是无理取闹。我公司与被上诉人签订《工程合作协议》时是以公司的名义，独立组织信阳至东双河标段的绿化施工，把工程承包给强军具体施工以及本次提起诉讼，自始至终都是以公司名义，何来诉讼主体错误？上诉人华林公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告信阳至东双河标段铁路绿化工程购苗木款93656元；垫付植树工程款88065元，返还利润158561.5元；判令第三人承担连带支付责任，判令被告承担自2008年元月起至2016年6月30日按月息2分支付340282元的利息；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年12月24日，案外人武汉铁路局信阳车站（甲方）与信阳天成园林工程有限公司（乙方）签订京广绿化协议书，协议约定甲方招标确定乙方为中标施工单位，工程名称为京广线绿化工程，工程地点为信阳至长台关间（k957+300——986）上下行，合同对其他事项进行了约定。2006年12月24日，案外人武汉铁路局信阳车站（甲方）与第三人上林公司（乙方）签订京广绿化协议书，协议约定甲方招标确定乙方为中标施工单位，工程名称为京广线绿化工程，工程地点为东双河至信阳间（k986——991+600）上下行，约定种植2米以上花灌木木槿、女贞7355株单价15元共110325元、米径4-6厘米大叶女贞3693株单价50元共184650元、米径4-6厘米以上三杉1496株单价46共68816元、米径4-6厘米以上垂柳795株单价36元共28620元合计392411元。工期2006年12月25日至2007年1月31日,合同对其他事项进行了约定。2006年12月30日，第三人上林公司（甲方）与被告三友机具行（乙方）签订授权经营协议书，约定为支持乙方承担武汉铁路局信阳车站绿化工程，甲方愿意将营业执照、资质证书、法人代表证、机构代码证、税务登记证五个证件授权乙方使用，乙方愿意承担前期一切费用，协议还对其他事项进行了约定。2007年1月30日，信阳市天成园林绿化公司即原告华林公司（甲方）与被告三友机具行（乙方）签订工程合作协议，约定经甲乙双方协商，现就信阳天成公司承接的武铁局信阳车站京广绿色通道长台关至东双河间的绿化工程，协议合作如下：双方等额出资，盈亏由双方同等收益或承担相应风险。工程合同签订或开工后，双方各拿出10-20万元启动资金，存入指定账户交给甲乙双方管理，不足部分由甲乙双方等额筹款。工程重大事项需由甲乙双方共同决定，所有支出双方签字认可后方能走账，任何一方单方决定无效。建设单位拨付款项由甲方结转，交一方账务管理人员，甲方不得截留。本工程收入优先用于苗木、工费、及业务开支等项目，其他支出需双方意见统一后再支配。双方任何一方违约按合同决算价的20%另赔付对方违约金。上述几分协议签订后，案外人武汉铁路局将长台关间至信阳（k957+300——986）上下行绿化项目交给原告施工，原告依据和被告三友机具行签订的合作协议共同完成了对该项目的施工，第一标段的工程款结算为1439521元，原被告双方已通过诉讼方式结算完毕。案外人武汉铁路局又将信阳至东双河间（k986——991+600）上下行的铁路绿化项目交给第三人中林公司，三友机具行称按照其与三友机具行签订的授权经营协议书该标段全部由三友机具行进行施工，该标段的结算工程款498844元，已有第三人上林公司领取后转交给三友机具行。原告则称该标段的工程实为其与被告按合同约定合作施工。2006年12月29日，天成公司与案外人强军签订京广线长台至东双河段绿化施工协议书，约定天成公司为完成信阳火车站的绿化施工任务，将此项载植任务交给强军施工，施工地点：信阳浉河桥至东双河（京广线986-991+600）。2007年6月7日，天成公司技术员徐宏升、强军、和李红晓的侄子李朋共同签订证明，该证明载明，平桥至东双河区间绿化情况明细表其中大叶女贞合计4721棵，小叶女贞7888株，柳树147株，广玉兰117株，水杉340株。2008年2月28日，案外人甘爱民给原告的法人晏波出具收条，证实收到晏波购大叶女贞款共10200元，其中4公分大叶女贞600株*13元/株计7800元，小叶女贞1200株*2元/株计2400元。2009年12月27日，甘爱民出具证言证实其给晏波供应的树苗中有360株大叶女贞和小苗1200株栽到京广线东双河车站北。即甘爱民所供树苗有7080元种植在京广线东双河车站北。2008年4月案外人胡恩喜给晏波出具收条，载明今收到晏波大叶女贞2600株*14元/株计款36400元，并注明东双河用。2008年3月20日，案外人家住光山的肖定义出具收条，今收到晏波付我东双河火车站栽的大叶冬青36**株单价14元/株计款50400元，原告称其中有2334棵种植在京广线东双河站，其余部分已在长台关至信阳的过程中结算完毕。2007年2月11日，案外人黄某给晏波出具收条，证实收到绿嵩女贞1000株，单价2.5元/株，计款2500元。同时黄元华还出具了购树苗价款1150元，合计3650元。2007年1月23日，案外人曾某给晏波出具收条，证实收到晏波付小叶女贞6000株，每株2.5元共计款15000元。用于京广线东双河段。2007年8月24日，强军出具收条，证实收到天成公司付来平桥至东双河京广线k985至k992绿化植树人工工资款29000元。2007年3月23日，强军给晏波出具收条，证实收到晏波付来菜地赔偿款6265元。2007年2月1日，强军出具收条证实收到信阳市天成公司支付东双河至平桥区间苗木栽植款46000元。2007年12月29日，案外人胡圣涛给晏波出具收条证实收到晏波支付京广铁路线绿化费6800元，其中大叶女贞400棵*8元/棵，小女贞1200棵*3元/棵。结合原告提交的上述证据查实：一、原告购大叶女贞5294棵，其中甘爱民360棵*13元/棵计款4680元，胡恩喜2600棵*14元/棵计款36400元，肖定义2334棵*14元/棵计款32676元，胡圣涛400棵*8元/棵计款3200元。上述款项合计76956元，共验收成活的大叶女贞4721棵。二、原告购买小叶女贞8200棵，其中甘爱民1200棵*2元/棵计款2400元，黄元华1000棵*2.5元/棵计款2500元，曾翱6000棵*2.5元/棵计款15000元，胡圣涛1200棵*3元/棵计款3600元上述款项合计23500元，验收成活的小叶女贞7888棵。三、共付给强军施工费75000元及菜地补偿款6265元。上述一、二、三项合计款项为181721元。另查明，晏文鑫即原告公司的法定代表人晏波。一审法院认为，原告华林公司与被告三友机具行于2007年1月30日签订的工程合作协议书是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。本案的争议焦点是原被告双方就武汉铁路局信阳至东双河间（k986——991+600）上下行的铁路绿化项目是否进行合作施工。原审认为，原告提交了双方签订的合作协议，该协议明确约定对信阳天成公司承接的武铁局信阳车站京广绿色通道长台关至东双河间的绿化工程进行合作。原告提交了其和强军签订京广线长台至东双河段绿化施工协议书，约定天成公司为完成信阳火车站的绿化施工任务，将此项载植任务交给强军施工，施工地点：信阳浉河桥至东双河（京广线986-991+600）。2007年6月7日，天成公司技术员徐宏升、强军、和李红晓的侄子李朋共同签订证明，该证明载明，平桥至东双河区间绿化情况明细表其中大叶女贞合计4721棵，小叶女贞7888株，柳树147株，广玉兰117株，水杉340株。该证明和原告提交的甘爱民、肖定义等出具证明证实提供的苗木数量基本相符。上述几组证据与案件事实具有高度的关联性且几组证据相互印证。根据民事诉讼活动举证规则，原告已经履行了举证责任，可以认定原告与被告三友机具行之间就信阳至东双河间的绿化工程存在合伙关系。被告三友机具行称该段工程由其单独施工完成，但没提供任何证据证明，应承担举证不能的责任，原审对被告三友机具行的抗辩不予采信。双方约定利益平均分配，因结算款已被被告领走，原、被告双方虽未就合伙事宜进行结算，但绿化工程款498844元应为合伙人共有财产，扣除原告垫付工程支出的181721元则原告应分得合伙利润158561.50元。因工程支出181721元属原告垫付，则此款项被告三友机具行应从工程结算款中予以返还。因此对原告要求被告三友机具行应按协议约定分得其中的利润158561.50万元和垫付的工程支出181721元的诉讼请求予以支持。原告另要求被告三友机具行承担自2008年元月起至2016年6月30日按月息2分支付340282元的利息，因双方没有约定不予支持。原告另要求被告李红晓和第三人对上述款项承担连带支付责任，原审认为，因原告与第三人之间不存在合同关系，原告要求第三人承担连带支付责任没有事实和法律依据，不予支持，李红晓系履行职务行为，其代表所在单位履行相关职责所产生的民事责任应由其所在单位承担，因此对原告要求被告连带支付责任的诉讼请求不予支持。综上，据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条之规定判决：一、被告信阳市浉河区三友园林机具行于本判决生效后十日内支付原告河南华林市政园林工程有限公司(原信阳市天成园林绿化公司)合伙利润158561.50元及垫付的工程款181721元。二、驳回原告河南华林市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7901元，由被告信阳市浉河区三友园林机具行承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2006年12月19日，天成公司与强军签订了一份《京广线长台至东双河段绿化施工协议书》，约定该区间由天成公司提供苗木，栽植任务交给强军负责施工。2006年12月30日上诉人三友机具行与原审第三人上林公司签订了一份《授权经营协议书》，约定上林公司愿意将营业执照、资质证书、法人代表证、机构代码证、税务登记证五个证件授权三友机具行使用。2007年1月30日，上诉人华林公司与上诉人三友机具行签订了一份《工程合作协议》，约定双方对天成公司承接的武铁局信阳车站京广绿色通道长台关至东双河间的绿化工程进行合作，利益平均分配。该标段的结算工程款498844元，由原审第三人上林公司领取后转交给上诉人三友机具行。原审认定华林公司与三友机具行之间就信阳至东双河间的绿化工程存在合伙关系，绿化工程款498844元为合伙人共有财产，扣除华林公司垫付工程支出的181721元，华林公司应分得合伙利润158561.50元，判决三友园林机具行支付华林公司合伙利润158561.50元及垫付的工程款181721元。原审判决并无不当，本院予以支持。关于上诉人华林公司要求上诉人三友机具行承担自2008年元月起至2016年6月30日按月息2分支付340282元利息的问题。三友机具行对于华林公司应得的合伙利润158561.50元及垫付的工程款181721元合计340282元，本应及时支付，却长期占有，造成华林公司损失，故依法应支付华林公司340282元的利息（自2008年元月起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。关于上诉人三友机具行称涉案工程由其单独施工完成的问题。因其没提供任何证据证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人华林公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人三友机具行、李红晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1886号民事判决第二项；二、变更信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初1886号民事判决第一项为；一、上诉人信阳市浉河区三友园林机具行于本判决生效后十日内支付上诉人河南华林市政园林工程有限公司(原信阳市天成园林绿化公司)合伙利润158561.50元及垫付的工程款181721元，合计34340282元及利息（自2008年元月起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二审案件受理费7901元，由上诉人信阳市浉河区三友园林机具行负担3951元，上诉人河南华林市政园林工程有限公司负担3950元。本判决为终审判决。审判长  任钢审判员  吴斌审判员  陈钢二〇一七年四月六日书记员  杨帆