浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6230号上诉人（原审原告、反诉被告）：东方建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路***号。法定代表人：斯友锋。委托诉讼代理人：顾荣德，浙江永鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州三洋泵业有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区鸬鸟镇前庄村。法定代表人：赵炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨彬明、陈生有，浙江康城律师事务所律师。上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因与上诉人杭州三洋泵业有限公司（以下简称三洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1、依法对余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第446号《民事判决书》第四项判决进行改判，判决三洋公司支付东方公司逾期付款利息718565.29元（893920.7元*18%*4年=643622.90元；893920.7元*18%*170/365天=74942.39元，合计718565.29元）；2、由三洋公司承担本案鉴定费用9520.00元；3、由三洋公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案工程于2010年1月1日通过竣工验收，2010年5月30日，三洋公司签收由东方公司提交的《工程结算书》。2010年12月7日，东方公司按照合同约定为三洋公司办理完成房屋产权登记。但是，三洋公司却在合同规定的时间内，既不对东方公司提交的结算报告和结算资料进行核实，给予确认或者提出修改意见，又拒不按合同约定向东方公司支付剩余工程款。在东方公司多次催告下，2012年1月22日，双方协商后达成一致意见，由三洋公司向东方公司出具了《共识书》，双方确定“所有决算均在承包合同、商务标、图纸会审纪要、工程联系单、图纸内。结算后���多还少补，按每年18%利息补给对方。（自2010年1月1日工程验收合格日起计算）。”显然，此约定是东方公司与三洋公司对原审判决所依据的《建设工程施工合同》通用条款第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”内容的变更。但是，原审判决却忽略了上述变更的客观事实，以所谓逾期利息计算标准过高为由，确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，即年利率6.22%为标准计算的认定，违背了合同双方当事人意思自治的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004第14号）第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。东方公司与三洋公司在工程竣工验收达二年以后所达成的《共识书》，已对欠付款的逾期利息的计付标准作出了明确的约定，所以，并不存在“没有约定”的问题。《共识书》所约定的逾期利息计付标准是双向的，对双方都是公平、合理、合法的。《共识书》所约定的逾期利息计付标准的变更，虽然高于通用条款所约定的“按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”。但是，按通用条款的约定，除按银行贷款利率支付利息以外，还规定“并承担违约责任”。而《共识书》中，虽提高了逾期付款的利息标准为年利率18%，但同时取消了“并承担违约责任”的约定。东方公司施工所需的款项，除三洋公司支付的部分工程进度款以外，均是通过民间借贷的方式筹集，而民间借贷的利率远高于18%的年利率。且东方公司已深深感受到三洋公司的诚信不高。三洋公司辩称认为逾期利息计算标准过高是在法院再三提示下，单方面所作出的一个并非自愿的表示。按三洋公司提交的所谓“工程造价咨询报告书”的审计，最终造价为5892299元，而三洋公司已支付的工程进度款为6033713元，则东方公司还需退还三洋公司141414元。显然有失公允。针对东方公司的上诉，三洋公司辩称：一、东方公司主张的利息是基于错误的计算基数而得出的。因为双方在2012年3月14日达成承诺书之后，约定共同委托、共同送审、各出资料，但对于审计机构没有达成共同的一致意见，虽然三洋公司委托了诚华公司进行审计，但是东方公司未予认可，故双方对于承诺书上约定的审计机构没有达成一致意见，三洋公司在30日内未送审计，即按照送审价计算工程款，并据此计算利息，是错误的。二、东方公司以共识书作为主张利息依据缺乏依据。首先，该共识书没有原件；其次，签署共识书的人无权代表三洋公司，双方在2012年3月14日达成新的承诺书，对于工程款结算做出新的约定，故该共识书作为依据也不能成立。三洋公司上诉请求：1、依法撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第446号民事判决，改判驳回东方公司一审诉讼请求，支持三洋公司的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实和理由：一、一审判决将前置条件尚未成就的《承诺书》作为判决的主要依据系认定事实错误。一审判决认为“双方于2012年3月14日达成《承诺书》一份，约定双方共同委托相关权责部门，共同将工程项目相关内容送审计，双方各自出具详细资料，并于三十日内送审；相关工程款以审计结果为准，照实结算，若三十日内甲方未送审计，则以乙方决算书为准结算。”又以三洋公司提交诚华公司审计系单方委托且超过30日送审时效，审计例会记录的郑力山签字无证据证实系东方公司人员为由，按《承诺书》约定的决算价计算工程款，存在明显错误，具体如下：（1）、《承诺书》约定30日内送审的基本前提是“双方共同委托权责部门，共同将工程项目相关内容送审计，双方各自出具详细资料，并于三十日内送审。”根本前提是“共同委托、共同送审、各出资料、三十日内送审”。事实上，三洋公司在签订《承诺书》后积极将材料送交诚华公司审计，该公司出具审计价款为5892299元，审计过程有东方公司委派的公司人员郑力山参与且签字，一审中东方公司全盘否认，认为系单方委托且郑力山非其公司人员。既然东方公司全盘否认上述事实，那么按《承诺书》约定首先要解决的就是应该共同委托哪一家审计机构，其次才���共同送审义务。在东方公司否认三洋公司委托诚华公司审计的情况下，而共同委托哪家审计机构又未解决的情况下，三洋公司在30日内又应当送往哪家审计机构进行审计。况且《承诺书》约定的“共同送审、各出资料”都是双方行为与义务，并非仅仅是三洋公司一家的义务，在三洋公司已然委托送审的情况下，那么东方公司有没有履行送审义务，又是往哪家审计机构履行送审义务。由此可见，在共同委托审计机构问题未解决的情况下，《承诺书》约定的以决算书作为结算依据的前提条件根本就不具备。三洋公司依约在30日期限内送审，并未超期送审。一审中三洋公司申请诚华公司审计人员王小平出庭作证，其证实三洋公司于2012年4月初即将相关审计资料交给诚华公司进行审计，审计单位受理后于2012年4月16日签订正式审计合同，于2012年4月24日出具初审报告。从送审时间来看，2013年3月14签订《承诺书》至2012年4月初提交审计资料，并未超过30日送审期限，先送审计资料后签订正式合同这在行业内是常态，一审法院以签订审计合同时间为送审时间显然认定事实错误。二、一审法院未依法启动工程造价鉴定程序，却判决三洋公司未交纳工程造价鉴定费用导致鉴定工作未能进行，进而违法认定以东方公司决算价作为工程造价。一审诉讼中，三洋公司依法申请对工程造价鉴定、工程质量及工程缺陷维修费用鉴定，共计两项鉴定申请。但一审法院仅启动工程质量及工程缺陷维修费用鉴定一项鉴定程序，对工程造价鉴定申请根本没有启动，更未指定鉴定机构。然而在一审判决书却声称“三洋公司申请对案涉工程造价申请鉴定，本院同意进行鉴定后，三洋公司未预交鉴定费用，致使鉴定工作未能进行。”这显然是严重违反法定程序的行为，并��接导致错误判决。三、一审中针对工程质量及工程缺陷维修费用鉴定交费延期系事出有因，且一审法院也未按程序发出预先缴费通知书，存在程序不当之处。一审中三洋公司针对工程质量问题提出鉴定申请，法院指定鉴定机构为杭州康平建设咨询有限公司，双方因为先交费用还是先开具发票问题发生误解，导致交费延期。为此，杭州康平建设咨询有限公司于2016年5月19日出具情况说明，并将误解的原因说明。一审中三洋公司也与法院沟通并消除误解后愿意将鉴定费用交纳，但一审法院置之未理。请求二审法院依法启动工程造价鉴定程序，同时对工程质量进行鉴定，在查明本案事实的基础上，依法支持三洋公司的上诉请求。针对三洋公司的上诉，东方公司辩称：一、关于所谓“一审判决将前置条件尚未成就的《承诺书》作为判决的主要依据系认定事实错误的问题”。2010年1月1日，涉案工程通过竣工验收合格。2010年5月30日，三洋公司签收由东方公司送交的“杭州三洋泵业有限公司1#、2#厂房工程结算书”。2010年12月7日，三洋公司取得案涉工程所涉及厂房的房产证。根据双方签订的《建设工程施工合同》的规定：“工程款在基础工程正负00完工后支付20%，第一层现浇完成后支付20%，主体结顶后支付20%，项目竣工验收合格支付20%，竣工验收合格满一年且承包方代办房屋产权登记完成并取得产权证后支付15%。余款作为质量保修金，在竣工验收合格五年后支付。”三洋公司至2010年1月2日应支付东方公司95%的工程款。但是，在整个工程中，三洋公司既未在工程施工进行中，按合同规定支付工程进度款，工程竣工后，又不按合同规定支付剩余工程款，而是采取“人为局部遮挡”的方法，在其反诉提交的所谓证据《建筑工程拖欠款证明》中，妄图以此证明三洋公司并未拖欠工程进度款。在三洋公司未按合同规定支付剩余工程款的情况下，按照《建设工程施工合同》第33.4条的规定，“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但是，东方公司鉴于双方的合作关系，不愿采取法律措施，经多次催告，2012年1月22日双方最终经协商达成了由三洋公司起草的《共识书》，双方约定就三洋公司将出具的《工程结算应扣明细表》或东方公司提供的《工程结算书》，送“双方共同认可”的审计公司审计。但是，三洋公司既未提供《工程结算应扣明细表》，也未送至双方共同认可的审计公司审计。在双方已达成共识，但仍然未履行的情况下，2012年3月14日，双方又签订了《承诺书》，约定“甲���双方共同委托相关权责部门，共同将工程项目内容送审计。”“若三十日内甲方未送审计，则以乙方结算书为准结算。”但是，三洋公司仍然毫无诚意，在既未提供《工程结算应扣明细表》，也未在三十日内送审计的情况下，在庭审中，由三洋公司向法庭提交了一份所谓“建设项目审计核减造价处理约定书，”以此证明三洋公司单方委托的审计，是经三洋公司和东方公司协商约定的。但是，这显然是一份假证。东方公司从未在2012年3月14日在双方签订《承诺书》的当天，又与三洋公司签订了这一份所谓的《约定书》。《承诺书》的签订是由东方公司的代理人谷可民、黄玉庆和三洋公司法定代表人赵炜，代理人李一鸣签字确认，而《约定书》上盖的除三洋公司的公章外，加盖的是东方公司在施工过程中遗失的，在工程竣工后早已废弃不用的技术专用章。在这枚技术专���章上，明确注明有“借贷、担保、采购、洽谈无效”的字样。所以，三洋公司提出的所谓审计问题，其实质并不是共同委托哪一家审计机构审计的问题，而是三洋公司有没有意愿履行“共识书”和“承诺书”的约定，双方对东方公司已出具的结算书进行审计的问题。如果三洋公司有审计的意愿，就不会在法庭同意鉴定申请后，又因拒交鉴定费而造成鉴定不能。二、关于“一审法院有否启动工程造价鉴定程序”的问题。在一审庭审中，法庭同意就东方公司提出的是否“同名印文”的鉴定申请和三洋公司提出的“工程造价、工程质量、修复费用”等的鉴定申请后，由余杭区法院通过摇号方式随机抽取并确定了鉴定机构。东方公司按照规定缴纳了鉴定费以后，最终由鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，而三洋公司却在法庭上以所谓“是先开发票，还是先缴纳费用”这��一个理由，将因三洋公司拒不缴纳鉴定费用，而造成鉴定不能的原因，归咎于法院，这是令人无法接受的。2015年12月18日，东方公司在鉴定机构受理的当天，向该鉴定机构财务部门缴纳文书司法鉴定费9520元，并由该机构出具浙江增值税普通发票。所以并不存在所谓的“是先开发票，还是先缴纳费用”的问题。东方公司向一审法院起诉请求：1、判令三洋公司支付东方公司拖欠的建设工程款1392246元并支付逾期支付的利息损失670016元（按总工程款7292246元的95%扣除已经支付部分590万元即1027633.70元，从2010年12月7日办出房产证之日开始暂计算至2015年5月27日，按年利率18%计算，此后至实际履行之日另计），合计2062262元；2、由三洋公司承担本案诉讼费。三洋公司向一审法院反诉请求：1、判令东方公司支付逾期完工违约金60万元；2、判令东方公司支付约定审计费8万元；3、判令东方公司开具工程款发票；4、判令东方公司承担工程维修义务或赔偿损失60万元（以鉴定为准）；5、本案反诉诉讼费由东方公司承担。一审法院认定事实：2008年4月14日，东方公司向三洋公司投送《施工投标文件》一份，载明三洋公司传达室、配电房、1#、2#厂房工程投标总报价为6868860元。2008年4月20日，东方公司、三洋公司达成《承诺书》一份，确定三洋公司的厂房工程由东方公司承建，承建厂房工程图纸范围内除钢梁、厂区大门外，全包括在标书内，总报价最终价格确认为666万元，如遇图纸变更或增加工程量按03定额计税按实际结算。2008年4月25日，东方公司与三洋公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同主要约定：由东方公司承包建造三洋公司杭州市余杭区鸬鸟镇前庄村的1#、2#厂房、传达室、配电房工程，工程内容为土建、水电安装，合同工期200天，自2008年5月15日起至2008年12月1日止，合同价款（固定价）600万元，同时约定因设计及施工变更引起的工程量增减，需经监理工程师核准、发包人现场代表确认，新增工程量结算时按施工图实物工程量计算，以2003版建筑、安装工程预算定额中直接费计算规则计算，并参照承包人报价书与实际成交价格相同比例下浮后的优惠价格待工程竣工时一并结算，工程所用钢材价格系以2008年3月份杭州市场信息价为基准，施工期间实际购买的价格如果超过上述信息价8%（不含此数），超出部分按实由发包人补差，如跌幅超过8%以上时（不含此数），超出部分也应按实扣减承包款；工程款在基础工程正负00完工后支付20％，第一层现浇完成后支付20％，主体结顶支付20％，项目竣工验收合格支付20％，竣工验收合格满一年且承包方代办房屋产权登记完成并取得��权证后支付15％，余款作为质量保修金，在竣工验收合格五年后支付；每延误工期一天扣2000元的工程款；合同通用条款约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知银行支付工程结算价款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同补充条款约定，由于设计变更，设计图纸中行车钢梁的制作安装，配电房和传达室需缓建，本合同价款未包含以上内容，承包人在2008年12月1日前竣工验收合格的，发包人予以奖励10万元，本合同价未包含税金，待结算时按照3.513%费率由发包人在竣工验收合格时另行支付；另外双方对有关的合同权利义务等作了约定。同���，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》作为附件3，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防漏为5年等，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。在《建设工程施工合同》发包人落款处李一鸣作为三洋公司的委托代理人签字，在承包人落款处谷可民作为东方公司的委托代理人签字。合同签订后，由于三洋公司未能与工程所在地村民协调好关系，案涉工程于2008年8月8日正式开工。案涉工程经东方公司施工后，于2010年1月1日竣工验收合格，同日，由李一鸣代表三洋公司，与代表东方公司的谷可民达成协议，主要约定开工后因三洋公司与当地百姓未达成协议，造成当地老百姓多次来工地吵闹，致使工程拖延到2008年8月8日正式开工（期间因工程遇到春节，致停工停产一个多月，且甲方赔偿了由此产生的部分钢管与支模费用。2009年3月至2009年6月，因甲方资金问题，未施工）今竣工验收，经甲乙双方协商所有工期事宜不再作具体追究，当地百姓阻碍施工造成施工方的损失按当时的联系单照实结算。2010年5月30日，由李一鸣签收东方公司送交的“杭州三洋泵业有限公司1#、2#厂房工程结算书”，工程结算总造价为7292246元。2010年12月7日，三洋公司取得案涉工程所涉及厂房的房产证。2012年1月22日，李一鸣出具书面“共识书”一份，主要载明，乙方工程决算金额为729万元，甲方代表决算金额为627万元（双方金额均未包含挖机费用），双方决算金额相差约100万元整，现就争议事项达成以下共识，方案1甲方出具《工程结算应扣明细表》双方共同协商，或送至甲乙双方共同认可的审计公司审计，协商不成或对审计结果仍有争议，有争议方，可提起诉讼，方案2就乙方提供的《工程决算书》直接送审，以审计结果为最终依据双方结算；所有决算均在承包合同、商务标、图纸会审纪要、工程联系单、图纸，按03定额加费用照实结算，结算后多退少补，按每年18%的利息补给对方（自2010年1月1日起工程验收合格日起算）。2012年3月14日，由李一鸣及三洋公司法定代表人赵炜作为甲方代表，与谷可民、吴玉庆为代表的乙方，达成《承诺书》一份，主要约定，甲乙双方共同委托相关权责部门，共同将工程项目相关内容送审计，甲乙双方各自出具详细资料，并于即日起三十日内送审；相关工程款以审计结果为准，照实结算，若三十日内甲方未送审计，则以乙方决算书为准结算。同日，形成《建设项目审计核减造价处理约定书》，主要约定审核费用按照《政府性投资项目委托咨询业务费计费标准》，由建设单位支付给协审单位，其中审计核减造价超过施工单位送审结算造价的5%以上及核增部分，���核费用由施工单位承担，由建设单位从应付的工程款中扣除，在该约定书中，建设单位落款处加盖了三洋公司的公章，在施工单位落款处加盖了东方公司“杭州三洋泵业有限公司厂房工程技术专用章”在该技术章备注有“借贷、担保、采购、洽谈无效”。2012年4月16日，三洋公司委托诚华公司对案涉工程造价进行审计，并与诚华公司签订《审计合同》一份，2012年4月24日，诚华公司出具《工程造价咨询报告书》一份，确定案涉工程初步审计结果金额为5587953元，2012年11月5日诚华公司再次出具《工程造价咨询报告书》一份，确定案涉工程经审计后最终审计结果金额为5892299元，上述两份《工程造价咨询报告书》中的工程结算审核定单中，建设单位、施工单位、咨询企业均未盖章。截止2011年1月20日三洋公司支付东方公司案涉工程的工程款共计为6033713元，其中最后一笔款项133713元系由东方公司在案涉工程项目部的工作人员吴玉庆领取。一审庭审中，三洋公司申请对案涉工程造价、工程质量及工程缺陷维修费用申请鉴定，一审法院同意进行鉴定后，三洋公司未预交鉴定费用，致使鉴定工作未能进行。一审法院认为：案涉工程经东方公司承建竣工，并通过竣工验收为合格，三洋公司也投入了使用，故双方均应按约定确定工程价款。一、关于对东方公司完成案涉工程的工程价款如何确认的问题。双方在除《建设工程施工合同》通用条款中对工程款结算进行了约定外，在东方公司向三洋公司递交案涉工程的《工程结算书》后，双方于2012年3月14日达成《承诺书》一份，约定甲乙双方共同委托相关权责部门，共同将工程项目相关内容送审计，甲乙双方各自出具详细资料，并于即日起三十日内送审；相关工程款以审计结果为准，照实结算，若三十���内甲方未送审计，则以乙方决算书为准结算。东方公司诉称，该约定明确表明三洋公司需在30日内送审，三洋公司约定期限送审则应按东方公司递交的《工程决算书》为依据确定案涉工程的工程价款为7292246元。三洋公司辩称，其已经按约送审，案涉工程经审计确定的工程价款为5892299元，并提交其与诚华公司签订的《审计合同》、诚华公司出具的两份《工程造价咨询报告书》、审计例会会议记录、对账记录等证据欲证实其辩称主张的事实。东方公司对上述证据均不予认可。对此，一审法院认为，《审计合同》系由三洋公司与诚华公司签订系单方委托审计，签订时间为2012年4月16日已经超过东方公司与三洋公司约定的30日送审的时限，审计例会会议记录无东方公司人员签字、对账记录中虽有郑力山的签字，但三洋公司未提供证据证明郑力山系东方公司的人员，且诚华公���出具的两份《工程造价咨询报告书》中的工程结算审核定单中建设单位、施工单位、咨询企业均未盖章，故三洋公司提供证据尚不足以证明东方公司同意案涉工程由诚华公司进行审计并认可诚华公司出具的工程价款为5892299元的审计结果。一审庭审中，三洋公司申请对案涉工程造价申请鉴定，一审法院同意进行鉴定后，三洋公司未预交鉴定费用，致使鉴定工作未能进行。综上，东方公司要求根据双方于2012年3月14日达成《承诺书》的约定按照竣工结算文件结算工程价款的请求，予以支持，确认案涉工程价款为7292246元，三洋公司已经支付的工程款为6033713元，剩余工程款为1258533元，现案涉工程竣工验收已满5年，故东方公司要求支付该部分剩余工程款的诉讼请求予以支持。二、东方公司要求三洋公司支付逾期付款利息的问题。根据双方“工程款在基础工程正负00完工后支付20％，第一层现浇完成后支付20％，主体结顶支付20％，项目竣工验收合格支付20％，竣工验收合格满一年且承包方代办房屋产权登记完成并取得产权证后支付15％，余款作为质量保修金，在竣工验收合格五年后支付”的约定，本案工程竣工验收时间为2010年1月1日，结合东方公司主张逾期付款利息的计算方式，按工程总价款7292246元的95%扣除三洋公司已经支付的6033713元（即893920.70元），从竣工验收满一年后即2011年1月2日开始计算。东方公司主张按年利率18%计算逾期利息，三洋公司辩称认为逾期利息计算标准过高，对此辩称予以采纳，并确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率即年利率6.22%为标准计算，对东方公司所主张的逾期付款利息酌情予以支持。三、关于三洋公司反诉要求东方公司支付逾期完工违约金的问题。2010年1月1日，由李一鸣代表三洋公司��与代表东方公司的谷可民达成协议，主要约定，开工后因三洋公司与当地百姓未达成协议，造成当地老百姓多次来工地吵闹，致使工程拖延到2008年8月8日正式开工（期间因工程遇到春节，致停工停产一个多月，且甲方赔偿了由此产生的部分钢管与支模费用。2009年3月至2009年6月，因甲方资金问题，未施工）今竣工验收，经甲乙双方协商所有工期事宜不再作具体追究，当地百姓阻碍施工造成施工方的损失按当时的联系单照实结算。李一鸣作为三洋公司在案涉工程中的委托代理人，其与东方公司达成的上述协议对三洋公司有约束力，上述协议已经明确载明“所有工期事宜不再作具体追究”，故三洋公司现要求东方公司支付逾期完工的违约金的请求与上述约定相违背，不予支持。四、关于三洋公司要求东方公司支付审计费8万元的问题。三洋公司未提供证据证明东方公司同意案涉工程由诚华公司进行审计并认可诚华公司出具的工程价款为5892299元的审计结果，故三洋公司要求东方公司支付审计费8万元的反诉请求缺乏依据，不予支持。五、三洋公司反诉要求东方公司承担工程维修义务或赔偿损失的问题。案涉工程竣工验收已经双方约定的保修期5年。在一审庭审中，三洋公司申请对案涉工程质量及工程缺陷维修费用申请鉴定，一审法院同意进行鉴定后，三洋公司未预交鉴定费用，致使鉴定工作未能进行。三洋公司也未提供证据证明案涉工程现存在的破损漏水等问题系因东方公司施工质量瑕疵导致，故对三洋公司的该项反诉请求不予支持。六、三洋公司反诉要求东方公司开具工程款发票的问题。东方公司未提供证据证明其已经向三洋公司开具过工程款发票，且在庭审中，东方公司也表示如确定其未向三洋公司开具工程款发票，则同意向三���公司开具相应发票，故对三洋公司要求东方公司开具相应工程款发票的请求予以支持。东方公司的本诉诉请中要求三洋公司支付尚余工程款及逾期付款利息的合理部分，予以支持。三洋公司要求东方公司开具工程款发票的反诉请求，理由成立，予以支持。东方公司其余部分诉请及三洋公司的其余反诉诉请，依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年8月15日判决：一、三洋公司支付东方公司工程款1258533元，于判决生效后十日内付清；二、东方公司向三洋公司在判决生效后十日内向三洋公司开具金额为6033713元的建筑业统一发票；三、三洋公司支付上述第一项工程款的同时，由东方公司向三洋公司开具尚余工程款1258533元的建筑业统一发票；四、三洋公司支付东方公司逾期付款利息248046元（按893920.70元年利率6.22%，从2011年1月2日暂计算至2015年5月27日，此后至生效判决确定支付之日止的利息按上述标准另计），于判决生效后十日内付清；五、驳回东方公司的其他诉讼请求；六、驳回三洋公司的其他反诉诉讼请求。如三洋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23298元，由三洋公司负担17020元，东方公司负担6278元；反诉案件受理费8160元，由三洋公司负担8120元，由东方公司负担40元。本院二审期间，三洋公司提交《司法鉴定工作延���说明》复印件一份，证明三洋公司对于工程质量鉴定费用交纳延期是因误解造成。该证据材料经本院出示，东方公司认为本案有两个鉴定，分别是工程造价鉴定和工程质量、修复费用的鉴定，鉴定机构还专门召集双方到工程现场查勘过，并不存在所谓的是先交费还是先开发票误解的问题。本院对该证据的真实性予以确认，但该说明上鉴定机构已经明确说明其已向三洋公司表明需先收费后开发票，故三洋公司认为其因存在误解而未交费的理由不充分，本院不予采信。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，一审中，根据东方公司的申请，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对《建设项目审计核减造价处理约定书》、《建筑工程款拖欠证明》中“东方建设集团有限公司杭州三洋泵业���限公司厂房工程技术专用章”的真实性进行鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2015年11月26日作出杭州明皓（2015）文鉴字第231号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、落款日期为“2012年3月14日”的《建设项目审计核减造价处理约定书》中“东方建设集团有限公司杭州三洋泵业有限公司厂房工程技术专用章（借贷、担保、采购、洽谈无效）”印文，与样本1-4中同名印文，系同一枚印章盖印形成；与样本5-8中同名印文，不是同一枚印章盖印形成。2、落款时间为“2009年5月8日”的《建筑工程款拖欠证明》中“东方建设集团有限公司杭州三洋泵业有限公司厂房工程技术专用章”印文，与样本5-8中“东方建设集团有限公司杭州三洋泵业有限公司厂房工程技术专用章（借贷、担保、采购、洽谈无效）”印文，系同一枚印章盖印形成；与样本1-4中“东方建设集团有限公司杭州三��泵业有限公司厂房工程技术专用章（借贷、担保、采购、洽谈无效）”印文，不是同一枚印章盖印形成。本院认为，二审主要争议焦点在于涉案工程的工程款结算问题。关于李一鸣的身份问题，在2008年4月25日东方公司与三洋公司签订的《建设工程施工合同》上，李一鸣系作为三洋公司的委托代理人签字，在之后工程施工过程中，代表三洋公司工作人员出席例会，在工程款结算事宜上，作为三洋公司代表签署《承诺书》等，可见李一鸣系涉案工程中三洋公司的委托代理人，其在该工程施工过程中作出的意见系代表三洋公司，对三洋公司具有拘束力。2012年3月14日，东方公司与三洋公司签署《承诺书》，约定双方共同委托相关权责部门，将工程项目相关内容送审，双方各自出具详细资料，并于即日起三十日内送审。根据三洋公司申请的审计单位杭州诚华建筑��程咨询有限公司的审计经办人王小平的证言，三洋公司在2012年4月初即将涉案工程的审计资料交给审计单位进行审计，对此本院予以确认，按此时间计算，三洋公司送审未超过《承诺书》约定的30日。对于东方公司主张的三洋公司超过30日送审，按《承诺书》约定，应以其提交的决算书作为双方结算依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。东方公司还认为杭州诚华建筑工程咨询有限公司并非是双方共同委托的审计单位，《承诺书》上约定是双方共同委托，故其不认可杭州诚华建筑工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》。本院认为，审计人员王小平证言中陈述东方公司在审计过程中参与了对账，但就此所提供的2012年9月12日“1#2#厂房结算审计会议”记录上无东方公司人员签字，“建设项目审计对账记录”上施工单位栏所有“郑力山”的签名，但东方公司否认���人员是其公司的，而王小平亦陈述“郑力山”参与对账并未持有东方公司的授权委托书，“工程结算审核定单”上建设单位、施工单位、委托单位、咨询单位处均为空白，故从现有证据看，所谓共同委托，仅有审计人员王小平的证言证实，并无其他有效证据相印证，故该审计系三洋公司单方委托审计，且东方公司对审计结果又有异议，本院认为该审计不符合双方在《承诺书》中约定的共同委托。但是，东方公司在否认三洋公司单方委托审计的同时，其没有在30日内提供资料送交审计，本身也违反了双方约定，东方公司要求按《承诺书》载明的“若三十日内甲方（三洋公司）未送审计，则以乙方（东方公司）决算书为准结算”的约定，进行工程款结算缺乏依据，本院不予支持。东方公司作为主张工程款一方，其负有对工程造价进行举证的义务，在一审中，原审法院询问了东方公司是否进行工程造价审计，但东方公司不同意审计。虽然之后三洋公司申请进行造价鉴定，因未交纳鉴定费而未鉴定，但举证责任并不因此转移至三洋公司，东方公司仍应对其举证不能承担不利后果。原审法院在工程造价鉴定举证责任分配上存在错误，应予纠正。在二审中，本院告知东方公司对于本案工程造价的举证责任在于其，征询其是否申请造价鉴定，但东方公司仍表示不进行鉴定。因东方公司未尽举证义务，东方公司的本诉诉讼请求均不成立，本院均不予支持。东方公司在上诉中提出要求三洋公司承担鉴定费9520元，因东方公司并未在一审中作为独立的诉讼请求提出，故该请求不属于二审审理范围，本院不作审查处理。关于三洋公司主张的反诉请求，因李一鸣代表三洋公司与东方公司在2010年1月1日签订了一份协议，约定了对于工期事宜不再具体追究，故三洋公司要求东方公司支付逾期完工违约金60万元不予支持。对于审计费8万元，也因审计并未被采纳而不予支持。对原审判决的三洋公司要求东方公司开具已付工程款6033713元发票属于合理，予以确认。同时判决的要求开具1258533元工程款发票应予改判。三洋公司主张的要求东方公司承担工程维修义务或赔偿损失60万元，因三洋公司对此未能举证证明，原审予以驳回该项诉讼请求并无不当。三洋公司上诉理由部分成立，予以采纳；东方公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第446号民事判决第二项；二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第446号民事判决第一、三、四、五、六项及诉讼费负担部分；三、驳回东方建设集团有限公司的全部诉讼请求；四、驳回杭州三洋泵业有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费23298元，由东方建设集团有限公司负担。反诉案件受理费8160元，由杭州三洋泵业有限公司负担7000元，由东方建设集团有限公司负担1160元；二审案件受理费37594元，由东方建设集团有限公司负担26860元，由杭州三洋泵业有限公司负担10734元（东方建设集团有限公司已向本院预缴上诉案件受理费11081元，东方建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内将预缴与应负担的差额部分15779元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68；杭州三洋泵业有限公司已向本院预缴上诉案件受理费31458元，杭州三洋泵业有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院���诉讼费20724元）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年四月十四日书 记 员 袁其伟