贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔民终630号 上诉人(原审原告）：贵阳市建筑安装工程股份有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区西湖路30号。 法定代表人：顾苏林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明杉，贵州驰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州利尔房地产开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市小河区珠江路66号。 法定代表人：李修平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟俊杰，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：贵州花溪农村商业银行股份有限公司。住所地：贵州省贵阳市花溪区清溪路209号。 法定代表人：吴勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张海，男，1980年7月8日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：方嘉奇，男，1985年11月9日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市花溪区。 上诉人贵阳市建筑安装工程股份有限公司（以下简称“贵阳建筑安装公司”）因与被上诉人贵州利尔房地产开发有限公司（以下简称“贵州利尔房开公司”)、贵州花溪农村商业银行股份有限公司(以下简称“花溪农商行”)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 贵阳建筑安装公司上诉请求：1、撤销（2015）筑民一初字第66号民事判决书第二项判决，依法改判上诉人对承建的“小河《月半湾》1-5号商住楼”工程享有建设工程价款优先受偿权；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定《施工单位具结保证书》是上诉人对建设工程价款优先受偿权的放弃，系事实认定错误。首先，《施工单位具结保证书》的内容没有放弃建设工程价款优先受偿权的意思表示；其次，一审判决关于放弃建设工程价款优先受偿权的推论与日常经验法则不符；再次，放弃建设工程价款优先受偿权属于重大决策事项，以《建设单位具结保证书》上加盖上诉人公章就推论上诉人作出了“放弃建设工程价款优先受偿权”的真实意思表示，不符合法律规定。2、一审认为“建设工程价款优先受偿权是一种民事权利，当事人可以根据意思自治的原则放弃”，系适用法律错误。首先，当事人意思自治不是无限制的，当事人放弃自己的民事权利不得违反法律，损害公共利益；其次，建设工程价款优先受偿权之目的不是为了保护施工单位“私”的利益，而是为了保障社会公共利益，不得放弃；再次，建设工程优先受偿权不得被预先放弃，预先放弃行为是无效民事行为。3、《施工单位具结保证书》是附条件的民事法律行为，但所附条件尚未成就，该行为不发生法律效力。 针对贵阳建筑安装公司的上诉理由，花溪农商行答辩称：1、被上诉人认为一审法院认定事实及适用法律正确，经过西南政法大学鉴定施工单位鉴定明确了放弃优先受偿权的意思表示；2、一审判决关于放弃建设工程优先受偿权的推论是否与经验不符，其都是上诉人的真实意思表示，不能以经验法则作出不合理的推论；3、公司公章具有确认民事法律行为，证明行为主体及区别主体的作用，公司是组织体，自身不能实施签字行为。公司公章可以区别于民事法律主体，在适用法律上优先受偿权并没有绝对的排他性，根据《物权法》第一百七十七条第三款的规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（三）债权人放弃担保物权；”，既然担保物权可以因债权人的放弃归于消灭，则优先受偿权因建设施工企业的放弃并无不妥，并未放弃自身债权。 贵州利尔房开公司未进行答辩。 贵阳建筑安装公司向一审法院起诉请求：1、判决贵州利尔房开公司立即向贵阳建筑安装公司支付“小河月半湾1-5号商住楼”工程尚未结清的工程款2600万元；2、判决确认贵阳建筑安装公司对承建的工程“小河月半湾1-5号商住楼”工程享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费用由贵州利尔房开公司承担。 一审法院认定事实：原告贵阳建筑安装公司与被告贵州利尔房开公司于2010年10月12日签订《工程承包协议》、于2012年5月18日签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于贵阳市小河区××村××“小河月××—××号商住楼”工程发包给原告进行施工，合同还对工期、工程质量标准、工程款的支付及结算、违约责任等内容进行了约定，其中《建设工程施工合同》对工程工期约定为“计划开工日期：2012年7月25日计划竣工日期：2014年9月13日工期总日历天数780天”。合同签订后，原告即进场进行施工，并于2013年6月基本完成土建施工，后因涉案工程的土地征收、房屋拆迁、工程款拖欠等问题导致工程项目停工，为了该工程早日交付使用，原、被告于2014年11月24日签订《补充协议》，对工程复工时间、工程进度款拨付、春节民工工资及后续资金保障、施工工期、工程结算核对等进行了约定，其中对施工工期约定为“乙方承包范围内的项目，应在2015年春节前完工，与其他配合的首位工程，随其他专业项目一并完工验收合格”。原告分别于2013年10月10日、2015年6月25日向被告出具了共计六份建设工程造价预（结）算书，该预（结）算书上均盖有原、被告公章，原告提交的2015年6月25日《施工进度款报审表》，该报审表上盖有原、被告公章，其中建设单位即本案被告贵州利尔房开公司的批准意见载明“同意施工单位承建的半月湾项目在竣工验收完成后结算价初步审查暂按9500万元（玖仟伍佰万元整）计取，最终以建设单位委托的第三方造价咨询机构或人员审计为准……”，该工程的住宅部分已于2015年9月25日交付完毕。原告认为被告未按合同约定支付工程款项，故诉至本院，提出诉请如前。庭审中，被告对原告诉请的2600万元工程款无异议，但认为其在原告起诉后支付了200万元，原告对该事实予以认可。 另查明，被告已将涉案工程的住宅部分出售给案外人并已交付，商铺和车库抵押给第三人花溪农村商业银行，并办理了抵押登记，对此第三人予以认可，并主张原告贵阳建筑安装公司已经书面放弃建设工程价款优先受偿权。针对该项主张，第三人向本院提交原告贵阳建筑安装公司于2015年2月13日出具的《施工单位具结保证书》一份，该《施工单位具结保证书》载明“兹有（借款人）贵州利尔房地产开发有限公司向贵行申请借款用于‘月半湾’项目建设，本单位与其签订了编号为《建设施工合同》……在该公司贷款存续期间，如该公司未能按要求及时、足额支付本单位工程款项，本单位保证及时向贵行提出书面告知书并提供相应依据。如（借款人）贵州利尔房地产开发有限公司不能按要求及时归还贵行贷款本息，需要处置本单位承建项目或其他资产用于实现贵行债权时，本单位不得以工程款未及时支付为由，阻碍贵行债权的实现。本单位承诺上述保证内容真实、有效，如因保证内容虚假或不及时履行告知义务造成贵行债权损失，本单位愿承担连带担保责任。特此保证。”，《施工单位具结保证书》末尾盖有印章“贵阳市建筑安装工程股份有限公司”，落款时间为2015年2月13日。原告对该《施工单位具结保证书》的真实性提出异议，并向本院申请对该《施工单位具结保证书》中原告公章的真实性、印文内容与字迹内容形成先后顺序进行司法鉴定，根据原告的申请，本院外委办委托西南政法大学司法鉴定中心针对原告的申请事项进行鉴定。该中心于2016年5月27日作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0976号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、标称日期为‘2015年2月13日’的《施工单位具结保证书》原件上的‘贵阳市建筑安装工程股份有限公司’印文与送检同名样本印文是同一枚盖印形成。2、标称日期为‘2015年2月13日’的《施工单位具结保证书》原件上‘贵阳市建筑安装工程股份有限公司’印文形成于同部位打印字迹之后。3、不能确定标称日期为‘2015年2月13日’的《施工单位具结保证书》原件上‘贵阳市建筑安装工程股份有限公司’印文与手写字迹的先后顺序。”，对于该《司法鉴定意见书》，原告的质证意见为：1、对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性予以认可；2、建设工程价款优先受偿权是法定权利，不得被放弃；3、建设工程价款优先受偿权不得被预先放弃，预先放弃行为是无效民事行为，《施工单位具结保证书》出具时建设工程价款优先权尚未产生；4、《施工单位具结保证书》内容没有放弃建设工程价款有限受偿权的意思表示；5、若认定《保证书》放弃了建设工程价款优先受偿权，则不符合日常经验法则，急于索要工程款的原告不可能放弃该权利。被告对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性据无异议。第三人对该《司法鉴定意见书》无意见。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面地履行自己的义务。原告根据双方签订的合同履行了建设工程的施工义务，被告应当按照合同约定支付相应的工程款项，被告在庭审中对原告诉请的2600万元剩余工程款项不持异议，但认为其在原告起诉后向原告支付了200万元工程款，对该笔款项应当予以扣除，原告亦认可其在起诉后收到被告支付的200万元工程款，故对该部分工程款项应当在原告诉请的工程款项内予以扣减即对原告请求判令被告支付剩余工程款2400万元的诉讼请求，本院依法予以支持，对超出部分不予支持。 关于原告对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，一审法院综合庭审中查明的事实认定如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，原告作为工程承包人，有权请求对建设工程价款优先受偿，但建设工程价款优先受偿权并非没有限制，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，本案中原、被告均认可涉案工程的住宅部分已经全部出售并向购房者交付，故对该住宅部分原告不享有工程价款优先受偿权。二、原告主张对涉案工程的商铺及车库行使优先受偿权，对此第三人花溪农村商业银行主张原告已以书面形式放弃了其优先受偿权，并向本院提交了2015年2月13日原告出具给第三人的《施工单位具结保证书》，原告对该《施工单位具结保证书》的真实性提出异议并申请对印章的真实性及印文内容与字迹内容形成先后顺序进行司法鉴定，后本院外委办委托西南政法大学司法鉴定中心针对原告的申请事项进行了鉴定，该中心于2016年5月27日作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0976号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、标称日期为‘2015年2月13日’的《施工单位具结保证书》原件上的‘贵阳市建筑安装工程股份有限公司’印文与送检同名样本印文是同一枚盖印形成。2、标称日期为‘2015年2月13日’的《施工单位具结保证书》原件上‘贵阳市建筑安装工程股份有限公司’印文形成于同部位打印字迹之后。3、不能确定标称日期为‘2015年2月13日’的《施工单位具结保证书》原件上‘贵阳市建筑安装工程股份有限公司’印文与手写字迹的先后顺序。”，各方对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性均无异议，但原告主张即便《施工单位具结保证书》是真实的，也不代表原告放弃了建设工程价款的优先受偿权，因该权利是法定权利，且《施工单位具结保证书》内容没有放弃建设工程价款有限受偿权的意思表示。对2015年2月13日原告出具的《施工单位具结保证书》，虽然原告对其真实性提出异议，但从西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见来看，该《施工单位具结保证书》上所盖的原告公章与原告提供的样本系同一枚盖印，本院对该《施工单位具结保证书》的真实性予以认定，《施工单位具结保证书》由原告向第三人作出，并载明“如（借款人）贵州利尔房地产开发有限公司不能按要求及时归还贵行贷款本息，需要处置本单位承建项目或其他资产用于实现贵行债权时，本单位不得以工程款未及时支付为由，阻碍贵行债权的实现。”，从该保证书内容来看，原告向第三人承诺在需要处置涉案工程实现第三人债权时，原告不予阻碍，而原告在本案中主张行使建设工程价款优先受偿权必然会影响第三人债权的实现，这与原告对第三人作出的承诺相违背，故原告以承诺的形式表示对第三人债权的实现不予阻碍，实际上是对其作为承包人的建设工程价款优先受偿权的放弃。原告主张该项权利系法定权利不得放弃，但优先受偿权是一种民事权利，当事人可以根据意思自治的原则放弃其民事权利，这并不违反法律规定，原告在本案中放弃其建设工程价款优先受偿权系其对自身权利的自由处分，符合意思自治原则，若否定承包人的放弃行为，信赖该权利已经放弃的交易相对人以及其他权利人的交易安全将无法得到保护，不利于保护市场的交易行为，并造成市场交易的诚信缺失。综上，对原告请求对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。 一审判决：1、被告贵州利尔房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告贵阳市建筑安装工程股份有限公司支付剩余工程款24000000元；2、驳回原告贵阳市建筑安装工程股份有限公司的其余诉讼请求。 根据诉辩双方主张，归纳本案二审争议焦点：贵阳建筑安装公司对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 本院认为，贵阳建筑安装公司出具的《施工单位具结保证书》载明“如（借款人）贵州利尔房地产开发有限公司不能按要求及时归还贵行贷款本息，需要处置本单位承建项目或其他资产用于实现贵行债权时，本单位不得以工程款未及时支付为由，阻碍贵行债权的实现。”，从该保证书的内容来看，贵阳建筑安装公司并未明确表示放弃建设工程价款优先受偿权，因建设工程价款优先受偿权直接影响工人工资的发放和材料款的支付，故该权利属于重大权利事项，对重大权利的放弃不能进行推断，因此放弃建设工程价款优先受偿权必须进行明确表示。同时，建设工程价款优先受偿权有利于承包人，作为市场主体在正常的情况下也是不会做出放弃该权利行为的。故贵阳建筑安装公司认为并未放弃建设工程价款优先受偿权的主张，本院予以支持。 综上所述，贵阳市建筑安装工程股份有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销（2015）筑民一初字第66号民事判决书第二项判决； 二、贵阳市建筑安装工程股份有限公司对承建的“小河《月半湾》1-5号商住楼”工程享有建设工程价款优先受偿权。 二审案件受理费171807.50元，由贵州花溪农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  伍静 审 判 员  罗二 代理审判员  田宇 二〇一七年四月十四日 书 记 员  徐阳