北京市第二中级人民法院			民事判决书			（2017）京02民终2118号			上诉人（原审被告）：张伟兵，男，1978年10月6日出生。			委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。			委托诉讼代理人：黄旭飞，浙江冠森律师事务所律师。			被上诉人（原审原告）：李红甜，女，1991年1月9日出生。			被上诉人（原审原告）：李金鹏，男，1994年3月30日出生。			被上诉人（原审原告）：霍唐，男，1942年4月13日出生。			被上诉人（原审原告）：史平，女，1943年6月20日出生。			李金鹏、霍唐、史平的共同委托诉讼代理人：李钢，男，无业。			被上诉人（原审原告）：李钢，男，1966年9月25日出生。			委托诉讼代理人：刘安艺，北京市易行律师事务所律师。			原审被告：周新香，女，1960年3月17日出生。			委托诉讼代理人：赵艳平，河北信正律师事务所律师。			上诉人张伟兵因与被上诉人李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平，原审被告周新香合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初15696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。			张伟兵上诉请求：撤销（2016）京0111民初15696号民事判决，并依法予以改判驳回对张伟兵的诉讼请求。			事实和理由：一、霍秀娟、周新香与张伟兵签订的《内部承包协议》及《内部承包协议>补充协议》（以下简称补充协议）违反法律规定，应属无效协议，李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平依据该无效协议主张承包费的，不应得到支持。			2013年11月公司登记成立前，霍秀娟、周新香、张伟兵之间系个人合伙关系，按照《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合同终止等事项，订立书面协议。根据上述规定，个人合伙必须是共同出资、共同劳动、共负盈亏，三方签订《内部承包协议》约定霍秀娟收取承包费实际上是固定收益、固定分红的一种，这违反了个人合伙共同劳动、共负盈亏的法律原则及法律规定，该两份协议应属无效协议。			2013年9月10日，三方签署公司章程，2013年11月6日办理北京市北市商务宾馆有限公司注册登记。章程第八条等内容明确显示，股东共同决定公司的经营方针和投资计划，共同审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等内容，一方面可以从公司章程约定的内容来看，霍秀娟作为公司股东，也应按照公司法规定的公司经营模式参与公司经营，享受公司法规定的股东权利，承担公司法规定的股东义务，而三方签订的《内部承包协议》及补充协议为其排除了公司经营存在的风险，霍秀娟不但无须承担正常经营风险，而且还能获得固定收益。这与公司股东之间共担风险、共享收益的基本原理相违背。另一方面霍秀娟获得的收益脱离了公司的经营业绩，实际上侵犯了公司利益，给公司债权人获得清偿不公平地增加了风险，这种约定损害了公司的利益和债权人的利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，股东不得滥用股东权利损害公司和公司债权人的利益，因此涉案协议应属无效协议。			二、一审法院认定张伟兵转让股权未经霍秀娟同意，该股权转让对霍秀娟不产生效力，张伟兵仍应支付剩余承包款，没有事实和法律依据。			1.一审判决认定：在张伟兵转让股权后，仍以个人名义与周新香、霍秀娟签订补充协议，即先转让股权，再签订补充协议，这明显与事实不符。2013年8月2日中午，张伟兵与霍秀娟、周新香签订补充协议，于8月2日下午，张伟兵与吴寿贵才签订了《合伙股份转让协议》，张伟兵转让股权给案外人吴寿贵，事先已告知霍秀娟，并取得了霍秀娟的同意，上述事实，有证人王某可以证明。			2.在2013年4月30日三方签订《内部承包协议》后，霍秀娟和其丈夫在宾馆门口开了一个送水站，霍秀娟时常进出宾馆，作为宾馆的合伙人，其对宾馆经营等方面的事情是相当了解，张伟兵转让股权前，张伟兵多次带案外人吴寿贵参观宾馆、了解经营情况，对于张伟兵转让股权给案外人吴寿贵的事情，霍秀娟不可能不知情。			张伟兵转让股权给案外人吴寿贵，霍秀娟是知情并认可的，张伟兵自2013年8月2日将宾馆股权转让给案外人吴寿贵后，就再未参与宾馆经营，也未获取任何经营收益，向霍秀娟支付承包费的义务也只能由实际股权受让人吴寿贵承担。			三、霍秀娟去世后，李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平作为霍秀娟遗产继承人，继承了其北市商务宾馆的股权及权益，李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平对张伟兵已将股权转让的事实以及张伟兵已非股东及实际经营者的事实是明知并认可的，而且以实际行为接受了上述事实。			2013年10月9日霍秀娟去世，霍秀娟去世后其对北市商务宾馆所享有的股权及权益由继承人李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平继受，而张伟兵将宾馆股权转让给案外人吴寿贵后，宾馆实际由周新香和案外人吴寿贵承包经营，霍秀娟的承包款实际由周新香和案外人吴寿贵支付。从一审判决书中能明确，自2013年10月31日至2016年8月28日期间，周新香以现金和转账方式向李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平分十三次支付了37.5万元的承包费，李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平向周新香出具了收据和收条。因此李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平实际已认可了周新香和案外人吴寿贵承包经营的事实。李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平自2013年10月9日霍秀娟去世至2016年8月28日长达三年左右时间，实际交易对象、实际收取承包费的对象是周新香和吴寿贵，是以实际行为确认并接受了张伟兵股权转让给吴寿贵及周新香、吴寿贵是实际经营者的事实。			一审中李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平列张伟兵为被告，却未将吴寿贵列为当事人，程序明显错误。			四、霍秀娟在北市商务宾馆所享有的股权的合法性值得质疑。			北市商务宾馆由个体工商户转型变更为有限公司，工商登记注册时间为2013年11月6日，而霍秀娟于2013年10月9日去世，因此办理工商登记的时候霍秀娟已不在世，霍秀娟不能够成为公司股东，不能享受公司股权。如霍秀娟不能合法享有公司的股权，则李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平作为霍秀娟遗产继承人，不能继受行使霍秀娟的股东权益。			五、张伟兵将股权转让给案外人吴寿贵，虽未办理工商变更登记，但不影响股权转让的效力，股权也实际转移，张伟兵的股权转让对霍秀娟也具有法律效力。			《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，涉案股份转让，受让人吴寿贵是股东周新香安排的，转让手续是周新香经手办理的，股权转让已经其他股东过半数同意，而且前面也陈述，股权转让霍秀娟及李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平是知情、认可并接受的，并且股权转让的生效与否不以办理工商变更登记为对抗要件，张伟兵已将其持有的北京市商务宾馆1/3（33.33％）的股份全部转让给案外人吴寿贵，吴寿贵也已实际占有、并控制了相应股权，成为了公司股东，变更登记有否办理不影响股权已实际移转的事实。既然张伟兵已将涉案股权转让，李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平要求张伟兵继续支付承包费就没有事实和法律基础。			综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，为此，上诉人恳请贵院依法撤销一审判决并予以改判驳回李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平的诉讼请求。			李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平辩称，不同意张伟兵的上诉请求和理由，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。从《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、公司章程的规定，法律不干涉合伙人之间对盈余分配的书面协议。本案中的《内部承包协议》有效，一审法院认定张伟兵、周新香应该交纳承包款正确。张伟兵提交的证据不能证明霍秀娟知道张伟兵将股权转让给案外人吴寿贵的事实。霍秀娟去世不影响股东资格，其股东资格已经得到生效判决的确认，霍秀娟作为公司股东即李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平继承该股权合法。			周新香述称，同意张伟兵的上诉请求，二审法院应撤销一审法院判决，驳回李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平的诉讼请求。同意张伟兵的上诉理由的第一条，该内容也是周新香在一审中的答辩意见。另外，本案三方签订的《内部承包协议》的时间是2013年4月30日，签订补充协议的时间是2013年8月2日，此期间三方属于合伙状态，根据相应法律规定，三方应共享盈利、共担风险，而《内部承包协议》约定了给给霍秀娟固定收益，该约定无效。2013年9月10日，三方再次签订公司章程，由合伙经营转为有限公司，即三方关于经营方针、投资计划、利润分配、弥补亏损方案重新达成约定，《内部承包协议》及补充协议在前，公司章程在后，应以新签订的公司章程为准，且公司章程在工商管理部门登记备案，其法律效力高于其他协议，因此三方签订的《内部承包协议》及补充协议无效，一审法院依据无效协议的约定作出的判决是错误的。本案应该追加案外人吴寿贵为第三人，或另案解决案外人吴寿贵是否合法受让股权后再进行本案审理。如果三方签订的《内部承包协议》及补充协议有效，周新香仅作为担保人签字，也不应当以北市商务宾馆的实际管理人的身份承担法律责任。			李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平向一审法院起诉请求： 1.依法判决张伟兵继续履行《内部承包协议》约定向李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平支付2014年度剩余承包费12.7万元，2015年度承包费40万元、2016年度承包费25万元；2.依法判决周新香对上述给付义务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由张伟兵、周新香承担。			一审法院认定事实：李钢与霍秀娟（已病故）系夫妻关系，李红甜、李金鹏系李钢、霍秀娟之子女，霍唐、史平系霍秀娟之父母。霍秀娟于2013年10月9日因病去世。周新香与张伟兵系表姐弟关系。			2013年4月30日，周新香、霍秀娟（甲方）与张伟兵（乙方）签订《内部承包协议》，内容为甲乙三方于2012年10月20日签订了合伙协议，三方共同出资经营北市商务宾馆，现因客观原因，便于经营，三方经友好协商，将共同出资经营的北市商务宾馆以内部承包的形式给乙方个人经营，为明确三方权利义务关系，达成如下协议。承包期限：自2013年5月1日至2017年10月30日。承包费用及缴纳方式：第一年承包费每人二十万元；第二年每人三十万元；第三年每人四十万元；第四年每人五十万元；第五年每人五十万元。每年的下半年缴纳上半年的承包费，一年交两次承包费用。乙方承包期限内属独立经营，自负盈亏。经营期间甲方二人不得干涉乙方的个人经营权，乙方经营期间直接向房产所有人缴纳租金，缴纳的租金与甲方二人无关。乙方如不按期向房产所有人交纳租金，或逾期三日仍不交纳内部承包费视为乙方违约，不按期交纳租金造成违约由乙方承担由此产生的法律后果与甲方二人无关，如有上述情形中的一种情形出现，视为乙方违约，三方签订的合伙协议、《内部承包协议》自行终止。所欠房租、内部承包费冲抵乙方所持股份，用乙方的先期投资股份予以扣除，原股份自动无偿转让甲方二人。乙方在经营期间产生的一切费用与甲方二人无关，乙方自行承担债权债务。未尽事宜，可另定补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。			2013年5月6日，张伟兵、周新香收取霍秀娟投资款160万元，并为霍秀娟出具一分内容为“今收到霍秀娟投资北市商务宾馆投资款壹佰陆拾万元整（1 600 000元），入股资金到位”的证明。			2013年8月2日，张伟兵与案外人吴寿贵签订一份内容为《合伙股份转让协议》，约定张伟兵将其享有的北市商务宾馆1/3（33.33％）的合伙份额全部转让给吴寿贵，转让价款为193万元，吴寿贵享有张伟兵在北市商务宾馆1/3（33.33％）的股份等内容。同日，周新香、霍秀娟与张伟兵三方签订补充协议，约定：北市商务宾馆由个体营业执照升级为有限公司营业执照，在升级过程中，所需要的《公司章程》需三人共同签字。北市商务宾馆原法人张伟兵变更为周新香为法人。法人变更之后，原定为给霍秀娟第一年20万元，第二年30万元，第三年40万元，第四年50万元，第五年50万元不变，周新香为此做担保。此补充协议和《内部承包协议》具有同等法律效力。			2013年9月10日，张伟兵、周新香、霍秀娟签订了北京北市商务宾馆有限公司章程。2013年10月9日，霍秀娟病故。2013年11月6日，北京北市商务宾馆变更登记为北京北市商务宾馆有限公司。			自2013年10月31日至2016年8月28日间，周新香分十三次陆续给付李钢和李金鹏承包费37.3万元。			一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。根据查明的事实，周新香、霍秀娟与张伟兵签订《内部承包协议》及补充协议，系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方应按约定履行各自义务；协议虽然约定了逾期三日仍不交纳内部承包费视为乙方违约，三方签订的合伙协议、《内部承包协议》自行终止的内容，但因双方并未严格按该约定履行，张伟兵、周新香一直在陆续给付李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平承包费，应视为双方对给付承包费时间进行了变更；张伟兵虽然将其合伙股份转让给案外人吴寿贵，但因其转让债务并未经霍秀娟同意，在其转让后仍以其个人名义与周新香、霍秀娟签订补充协议，现霍秀娟病故，李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平作为霍秀娟的第一顺序法定继承人要求张伟兵、周新香承担继续履行《内部承包协议》及补充协议，不违反法律规定，该院予以支持；对张伟兵、周新香已支付的承包费应予扣减。张伟兵所辩已将合伙股份转让给案外人，对李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平不具有约束力，其以此为由拒绝承担责任不符合双方约定；周新香所辩三方签订的《内部承包协议》及补充协议无效以及三方签订的《内部承包协议》也早已自行终止等辩解意见不能成立。			综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、张伟兵于本判决生效后七日内给付李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平二〇一四年度承包费十二万七千元、二〇一五年度承包费四十万元、二〇一六年五月一日至十月三十日承包费二十五万元，共计七十七万七千元；二、周新香对本判决第一项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。			本院二审期间，张伟兵提交以下证据：			1.张伟兵申请证人王某出庭作证，证明霍秀娟知悉张伟兵转让股权事宜，并同意其转让股权。李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平对王某证言的真实性不予认可，认为王某没有参与转让过程，也没有看到转让协议上是否有霍秀娟的签名，所以王某无法证明转让事实。周新香认为，本案证人王某没有证据证明其身份，且其证言前后矛盾，对王某的证言的真实性不予认可。王某出庭作证所证明的内容不明确，对其证言本院不予采信。			2.照片1张，证明霍秀娟及其丈夫在北市商务宾馆门口开了一个送水站，霍秀娟时常出入北市商务宾馆，作为北市商务宾馆的合伙人，其对北市商务宾馆经营等方面的事情相当了解，对张伟兵要转让股权的事情，霍秀娟不可能不知情。李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为该证据不能证明霍秀娟夫妇知道张伟兵将股权转让给吴寿贵的事实。周新香对该证据的真实性予以认可，对证明目的不发表意见。因李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平、周新香对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。			3.2016年10月26日张伟兵与李红甜的电话录音，证明霍秀娟及其继承人李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平都知道北市商务宾馆的实际经营者为周新香，承包费应由周新香支付。李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可。周新香认为该电话录音是张伟兵与李红甜之间的通话录音，周新香不清楚。因李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。			4.松阳县人民法院（2014）丽松商初字第840号民事判决书、浙江省丽水市中级人民法院（2014）浙丽商终字第390号民事判决书，证明周新香同意张伟兵将股权转让给吴寿贵的事实。李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平、周新香对该证据的真实性均无异议，对证明目的不予认可。因李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平、周新香对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。			对一审查明的事实本院予以确认。			本院认为，霍秀娟、周新香、张伟兵签订的《内部承包协议》及补充协议，是合伙企业或有限公司的股东对企业具体经营方式的一种安排，不影响合伙人或有限责任公司的股东依法对外应承担的责任，协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，且系各方的真实意思表示，为有效合同，签约各方应按合同约定享受权利、承担义务。			关于张伟兵将其股权转让给吴寿贵的问题，张伟兵提交了其与吴寿贵签订的《合伙股份转让协议》，霍秀娟、周新香不是该协议的当事人；在签订《合伙股份转让协议》的同时，张伟兵与霍秀娟、周新香签订了补充协议，补充协议约定将北市商务宾馆的营业执照升级为有限公司，《内部承包协议》中约定的原定给霍秀娟的钱不变，在补充协议中并未约定变更为有限公司后的股东为吴寿贵，也未将《内部承包协议》及其补充协议中交纳承包费的主体变更为吴寿贵；《合伙股份转让协议》、补充协议签订之后，张伟兵也没有要求将《内部承包协议》及补充协议的义务主体由张伟兵变更为吴寿贵；2013年11月6日北市商务宾馆变更为有限公司后，股东仍然是张伟兵。张伟兵作为《内部承包协议》及其补充协议的主体，应按照协议约定履行义务，故一审法院判决张伟兵按照《内部承包协议》及补充协议的约定向霍秀娟的继承人李红甜、李钢、李金鹏、霍唐、史平支付承包费，并无不当，本院予以确认。			综上所述，张伟兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：			驳回上诉，维持原判。			二审案件受理费11 570元，由张伟兵负担（已交纳）。			本判决为终审判决。			审  判  长   陈红建		审  判  员   李 丽		审  判  员   郭 菁			二〇一七年四月十九日			法 官 助 理   付双成		书  记  员   宋卫平