山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终222号上诉人（原审原告）：徐亚静，女，1974年10月25日出生，汉族，居民，现住日照市岚山区。委托诉讼代理人：谷田，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照凯航置业有限公司，住所地日照市岚山区玉泉二路东侧凯航大厦，统一社会信用代码。法定代表人：唐秀俊，总经理。委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。上诉人徐亚静因与被上诉人日照凯航置业有限公司（以下简称凯航置业公司）劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2016)鲁1103民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐亚静上诉请求：改判被上诉人支付拖欠工资、经济补偿金、双倍工资等共计103797元或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清。一审中上诉人提供的与马立伟签订的营销合同以及马立伟本人所做的证言，与事实情况不相符。凯航置业公司辩称，第一，上诉人提交的证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。第二，被上诉人于一审中提交与案外人马立伟签订的凯航起点项目全程营销代理合同，同时一审对马立伟作出调查，能够证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。徐亚静向一审法院起诉请求：请求判令凯航置业公司向徐亚静支付拖欠的工资、经济补偿金、双倍工资等共计103797元。一审法院认定事实：2016年3月21日，徐亚静提起仲裁申请，主张于2014年10月10日应聘到日照摆渡人营销策划有限公司工作，被安排至凯航置业公司从事商品房销售工作，2016年1月底日照摆渡人营销策划有限公司以徐亚静年龄太大为由口头通知解除劳动关系，请求裁决日照摆渡人营销策划有限公司支付赔偿金、加班费、精神损失费、过节费、提成等共计98654元。2016年4月28日，日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会作出岚劳人仲案字[2016]第034号仲裁裁决书，以证据不足为由驳回了徐亚静的仲裁请求。徐亚静不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院于2016年6月17日作出（2016）鲁1103民初1162号民事判决，驳回徐亚静的诉讼请求。随后，徐亚静再次提起仲裁申请，主张与凯航置业公司存在劳动关系，要求裁决凯航置业公司支付其工资、经济补偿金、双倍工资等共计103797元。2016年8月20日，日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会作出岚劳人仲案字[2016]第074号仲裁裁决书，以证据不足为由驳回徐亚静的仲裁请求。徐亚静不服该裁决，起诉至一审法院，形成本纠纷。徐亚静为证实与凯航置业公司之间存在劳动关系，向一审法院提交如下证据：1.徐亚静的工作名片一张，显示有“起点”字样，记载徐亚静职务为置业顾问。2.徐亚静在凯航起点售楼处成交客户明细单，该明细单系徐亚静单方制作，无其他方签字或盖章。3.商品房买卖合同两份，内容为案外人张跃文、刘宇购买凯航置业公司开发的凯航起点项目房屋时签订的合同。4.2016年6月30日至2016年10月20日期间的《港城快讯》八份，该报纸第四版登载凯航置业公司开发的凯航起点楼盘销售的广告，广告右下方载明房产开发商为凯航置业，全案代理摆渡人；证明内容为：广告中显示的全案代理人为日照摆渡人营销策划有限公司，而非凯航置业公司在本案中所主张的案外人马立伟。5.日照摆渡人营销策划有限公司的企业信息，显示马立伟系该公司的股东发起人之一，另一位股东为王建军，系公司法定代表人，且据徐亚静了解，王建军与马立伟系夫妻关系。6.张跃文及刘宇的证人证言，两人均系凯航起点小区业主，两位证人均述称徐亚静在凯航起点售楼处上班，证人均系通过徐亚静购买了凯航起点小区的房子，买房子的相关手续都是徐亚静帮忙办理的，证人认为徐亚静在凯航置业公司销售房屋，故认为徐亚静系凯航置业公司的职工。对徐亚静提交的上述证据，凯航置业公司发表质证意见如下：1.工作名片完全可以单方制作，无法证明与凯航置业公司存在劳动关系。2.客户成交明细单上仅罗列了部分人名及联系方式，系徐亚静一方形成，且没有凯航置业公司的签字盖章，与本案无关联性，无法证实徐亚静的主张。3.对两份商品房买卖合同的真实性没有异议，但与本案没有关联性。4.对《港城快讯》的真实性无异议，对证明内容有异议，徐亚静在本案中主张劳动关系建立的时间系2014年10月至2016年1月，而《港城快讯》记载的时间则为2016年6月30至2016年10月20日，因此该证据对徐亚静的主张没有证明力，且凯航置业公司只是凯航起点项目的开发商，楼盘的销售代理委托给案外人马立伟。5.徐亚静提供的日照摆渡人营销策划有限公司企业信息与本案无关。6.两位证人不能证明系通过徐亚静购买的房屋，对徐亚静是否系凯航置业公司职工并不清楚，不能证明徐亚静与凯航置业公司存在劳动关系。为证实涉案凯航起点小区的楼房销售代理情况，凯航置业公司向一审法院提交其与案外人马立伟签订的《凯航·起点项目全程营销代理合同》一份，载明其委托马立伟代理该项目全部可销售的住宅、地下室、车库的营销及招商、广告设计，合同有效期内在马立伟按期完成销售任务的条件下不再委托第三方代理营销该项目。合同期限自2013年9月1日至项目可售物业销售率达到95%止。该合同由凯航置业公司加盖公章、马立伟加盖个人私章。徐亚静认为该证据中马立伟仅加盖私章未签字，真实性存疑，且马立伟作为个人不具有楼盘销售或房产中介服务资质，其与凯航置业公司签订的房产销售代理合同违反法律规定，合同依法不能成立。本案审理过程中，一审法院向案外人马立伟进行调查，马立伟称其与凯航置业公司签订了一份《凯航·起点项目全程营销代理合同》，由她个人负责涉案房产营销，她的销售经理联系徐亚静去销售房屋，徐亚静工作时间不长，走的时候还多付了两个月工资。徐亚静质证称，徐亚静与马立伟从未签订过用工合同，马立伟也没有证据证明与徐亚静存在发放工资、工作管理等事实用工关系。凯航置业公司对马立伟的陈述无异议。庭审中，徐亚静主张其于2014年10月10日到凯航置业公司工作，从事凯航起点商品房销售工作，2016年1月下旬凯航置业公司以徐亚静年纪大为由口头将其解雇，期间凯航置业公司未与徐亚静签订过劳动合同、未为徐亚静缴纳社会保险。徐亚静每月底薪1800元，按房款的1.2‰提成，每月下旬发放上月工资，工资是通过会计张念雪的个人账户发放的，徐亚静之前认为系凯航置业公司发放工资，但后来证实凯航置业公司未向徐亚静发放过工资，因此徐亚静在本案中主张工作期间欠付的全部工资。关于月平均工资，徐亚静主张按山东省统计局公布的2015年相关行业收入标准51317元的标准计算，每月收入4276元，要求凯航置业公司支付欠付的16个月工资，未签订劳动合同应支付的11个月的双倍工资，1.5个月工资标准的经济补偿金，共计121866元，但徐亚静仅主张103797元。一审法院认为，当事人对于劳动关系存在争议的情况下，劳动者对自己与用人单位是否建立劳动关系负有举证责任。本案中，徐亚静提交的工作名片、《港城快讯》、客户成交明细、商品房认购协议书等证据，并申请张跃文、刘宇两位证人出庭作证，仅能够证实徐亚静在凯航置业公司开发的楼盘处销售过房产，而徐亚静曾认可工作中非凯航置业公司为其发放工资，且凯航置业公司提供的《凯航·起点项目全程营销代理合同》也证实了涉案凯航起点楼盘系通过委托代理销售的方式对外出售，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，徐亚静提供的证据不符合上述第（二）、（三）项的规定，不足以证实其与凯航置业公司之间存在劳动关系，依法应承担举证不能的不利后果，故徐亚静要求凯航置业公司支付拖欠工资、双倍工资、经济补偿金的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐亚静的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐亚静负担。本院二审期间，上诉人徐亚静提交如下证据：证据一日照市岚山区人民政府于2016年12月26日对上诉人网上投诉的回复（网上打印件），主要载明：“处理结果：凯航置业公司为房地产开发三级（暂定）资质，可自行销售商品房。同时凯航置业公司提供了其与日照大谦营销策划有限公司签订的书面委托合同。马立伟为该项目商品房销售委托合同中凯航置业公司的委托代理人”；证据二日照市岚山区人民政府于2017年1月11日对上诉人投诉进行的第二次处理结果的网上回复（网上打印件），主要载明：“岚山区住建局在2016年5月27日对凯航起点项目销售例行检查时，发现马立伟以个人名义与凯航置业公司签订《凯航起点项目全程营销代理合同》。经查，马立伟系日照摆渡人营销策划有限公司和日照大谦营销策划有限公司股东。住建局根据《商品房销售管理办法》第42条规定，现场对凯航置业公司进行了责令限期改正，下发了限期整改书。凯航置业公司于2016年6月1日完成整改，并提交了与日照大谦营销策划有限公司签订的营销代理合同。”上诉人主张上述两份证据能证实被上诉人具备房地产开发三级资质，具备销售自建商品房的资质，能够以自己名义进行销售；一审中被上诉人提供的与马立伟签订的营销合同以及马立伟的证言与事实不符。被上诉人凯航置业公司经质证后认为，因上诉人提供的上述两份证据均是网上打印件，对真实性有异议；被上诉人能否自行销售商品房，或委托他人销售以及在委托他人销售过程中是否存在违规情形，与被上诉人是否存在劳动关系没有直接关联；被上诉人与马立伟签订代理合同时间是2013年9月1日，上诉人主张的时间是2016年1月底，上诉人以被上诉人于2016年6月1日完成整改并与日照大谦营销策划公司重新签订营销代理合同来推定被上诉人与马立伟的营销代理合同为虚假，没有事实依据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据以上劳动关系的特征，劳动关系中用人单位与劳动者之间应当具有形成固定稳定的用工关系的合意，劳动合同双方主体间除存在财产关系外，即劳动者提供劳动、用人单位支付报酬之外，还存在人身隶属关系，即劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。本案中，徐亚静提交的工作名片、商品房认购协议书等证据，能够证实徐亚静在凯航置业公司开发的楼盘处销售过房产，但其提交的证据并不能充分证明其受凯航置业公司聘用，为公司提供固定的劳动；也不能有效证明其受凯航置业公司规章制度的约束，与凯航置业公司之间存在管理与被管理的关系。徐亚静于二审中提交的日照市岚山区人民政府的网上回复，并不能证明涉案凯航起点楼盘系凯航置业公司自行对外销售，以及其系受凯航置业公司聘用从事商品房销售工作。故一审对徐亚静要求凯航置业公司支付拖欠工资、经济补偿金等的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，徐亚静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐亚静负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年四月十七日书 记 员  王建秀