内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终386号上诉人(原审原告):刘风英，女，1975年2月14日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：康永清，达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭利琴，内蒙古永晟律师事务所律师。上诉人(原审被告):石三旦，男，1960年9月16日出生，汉族，干部，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人刘风英因与上诉人石三旦农村土地承包合同纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达法民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘风英的委托诉讼代理人康永清，上诉人石三旦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘风英上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判石三旦赔偿刘风英玉米损失74664元。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、双方签订的《土地承包协议》约定，石三旦移交给刘风英该宗土地上的设施（喷灌及配套、机井及配套、供电设备），刘风英承包期满后归还石三旦。签订合同后，石三旦向刘风英移交两台卷帘式大型喷灌机，后该两台卷帘式大型喷灌机被村民拉走。一审判决错误认定双方在合同中对喷灌及配套的具体名称、规格、数量约定不明。二、在损害发生时，刘风英尽到了合理的止损义务。石三旦交付给刘风英的两台卷帘式喷灌设备被社员取起后，刘风英一直尽力灌溉、施肥、除草，一审判决错误认定刘风英存在田间管理问题、经营不善造成减产损失。综上，石三旦明知自己转包的土地上的两台卷帘式喷灌机并非自己所有，无处分权而承诺刘风英并向其交付该两台灌溉设施。卷帘式喷灌机被所有权人取走后，石三旦没有积极向刘风英履行提供基本灌溉设施的义务，导致刘风英承包经营的土地减产，石三旦违约并对损害的发生具有绝对过错。刘风英在损害发生时积极救济和止损，已经尽到了完全的合同义务和止损义务没有过错，石三旦应当赔偿刘风英的损失。石三旦上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘风英一审诉讼请求，并归还承包期移交的一切财产。事实和理由：一审判决认定事实错误。刘风英承包土地减产是其经营不善导致的，并非刘三旦所造成。刘风英耕地时缺乏最基本农具，购买最便宜的种子，施肥数量不足，没有按时除杂草，且正是浇地时节，刘风英被其前夫殴打住院，庄稼未能及时灌溉，最终导致其土地减产。合同约定石三旦交付的喷灌及配套是指土地上的喷灌管头，并非卷帘式喷灌。卷帘式喷灌机并非石三旦个人所有，不可能约定给刘风英使用，且卷帘式喷灌机需要大型50型拖拉机拉动才能使用，刘风英并无配套的拖拉机，其不具备使用条件。一审依据的评估报告内容前后矛盾，结论错误，不应作为定案依据。刘风英违反合同约定，未付清承包费、未付清浇灌的电费。且刘风英使用的水带、直杆喷头、大喷头至今未归还，刘风英还损坏一眼机井、一个简易种地房、两支铁床，应当由刘风英照价赔偿。刘风英答辩称，关于电费的事情已经另案调解解决了，其他财产损失其在一审中并未提出，二审不应当进行审理。关于减产的原因，刘风英已经进行大力补救，减产的原因不是刘风英造成的。石三旦答辩意见与其上诉意见一致。刘风英向一审法院起诉请求：请求判决被告按其过错程度赔偿原告种植的180亩玉米因无法灌溉造成的经济损失74664元。一审法院认定事实：2014年3月28日，原告刘风英与被告石三旦签订了《土地承包协议》，约定了承包土地位置、面积、承包期限、承包费用及付款方式，并约定了被告石三旦移交给原告刘风英该宗土地上的设施（喷灌及配套、机井及配套、供电设施，如损坏，照价赔偿），刘风英在承包期满后，归还石三旦。刘风英承包了该宗土地后，种植了180亩玉米，20亩西瓜。双方在签订承包合同时，所承包的两块土地上各放着一台卷帘式喷灌机，种植前期，刘风英使用该喷灌机浇水。2014年6月份，展旦召苏木沙湾子嘎查东社、中社分别委派村民将属于村民集体所有的卷帘式喷灌拉回使用。之后，刘风英不能用卷帘式喷灌机浇水，要求石三旦解决浇水问题，石三旦给刘风英提供了两套直杆式喷枪，刘风英利用喷枪倒着（移动）浇水，至玉米收获。2014年7月23日，原告刘风英诉于该院，要求被告石三旦赔偿承包地因无法灌溉造成的损失。并申请对所承包土地因不能正常浇水导致其种植的玉米受旱所造成的减产损失进行鉴定。2015年5月2日，鄂尔多斯市东审资产评估有限责任公司作出鄂东审评报字（2014）267号刘风英资产评估报告。其评估结论为：刘风英承包经营的位于达拉特旗展旦召苏木沙湾子嘎查沙湾子中社180亩玉米每亩减产损失（20亩西瓜由于申请人采摘过，所以每亩减产损失无法评估），评估值为415元。2015年2月26日，被告石三旦不服该评估报告申请重新鉴定，期间因申请人提出撤销鉴定申请，鄂尔多斯市中级人民法院司法辅助办于2016年1月29日作出退卷函，将此案退回。现原告诉讼请求由被告石三旦赔偿原告180亩玉米损失74664元，放弃20亩西瓜的损失的诉求，并要求石三旦承担本案的诉讼费、鉴定费、公证费。一审法院认为，原、被告之间签订的《土地承包协议》是双方当事人的真实意思表示，双方应按约履行各自义务，本案争议焦点是原告与被告所签订的土承包协议中所约定的喷灌及配套是否就是两台卷帘式喷灌，原告对承包的土地经营不善是否也是造成玉米减产的一个原因。首先，原告刘风英与被告石三旦在签订合同时，虽然约定给原告移交该宗土地上喷灌及配套，但没有明确喷灌及配套的具体名称、规格、数量。卷帘式喷灌也不属于该宗土地上的财产，属于约定不明确；被告所述提供喷灌及设备是50根水带，19个小喷头杆。原告不承认有19个小喷头杆，被告又无证据证明，说明被告给原告移交的喷灌及配套并不配套。而协议中只是移交设施（喷灌及配套、机井及配套、供电设施，如损坏，照价赔偿），并未保证所移交的喷灌及配套满足供应原告浇水。两台卷帘式喷灌机被拉走后，被告给原告购买了两台直杆式大喷头，只是缓解原告玉米浇水避免受旱的补救措施。设备不足原告应极积采取措施。故合同双方均有过错，原告刘风英、被告石三旦均应承担玉米减产损失的责任。其次，原告的玉米地长有成片菅草、芦草和庄稼混杂的情形，势必影响玉米的正常生长，也是造成减产的另一原因，其田间管理存在问题，属于经营不善，其责任由原告自负。根据鄂尔多斯市东审资产评估公司刘风英资产评估报告，刘风英承包地玉米总损失74664元，被告石三旦酌情赔偿30000元，剩余损失由原告刘风英自负，鉴定费原告未向法庭提供，一审法院不予考虑。原告提供的公证书是为作出鉴定报告所需材料证据，故公证费7000元，应按损失赔偿额比例承担。原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条之规定，判决：被告石三旦于本判决生效后十五日内赔偿原告刘风英玉米损失30000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1667元，公证费7000元，由原告刘风英负担5200元，由被告石三旦负担3467元。本院二审期间，石三旦围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组，《土地承包协议》，拟证明协议中约定的喷灌设施并未明确要求是卷帘式喷灌。刘风英质证称，对证据的真实性认可，但是认为卷帘式喷灌在签订合同时就在所承包的土地内。本院对该组证据予以采信。第二组，储存照片光盘一张，贾建军、蔺二兵的书面证人证言，拟证明承包土地时地里的设施并没有卷帘式喷灌。刘风英对照片光盘真实性不认可，不能证明系当时的照片；对证人证言不认可，属于未到庭接受质询的证人证言。该组证据形式不合法，故本院不予采信。第三组，达拉特旗人民法院（2015）达民初字第1975号民事判决书、农电局供电所证明、石二旦的证人证言、两个社员的证人证言，拟证明刘风英在承包期内不交电费，供电所停电，是导致其减产损失的原因之一。刘风英质证称,该组证据均与本案无关，均不认可，证人证言属于未到庭接受质询的证人证言。该组证据中的判决书、证明形式合法，内容真实，能够证明刘风英在经营土地期间欠缴电费而导致供电部门断电的事实，故本院予以采信；无正当理由未到庭接受质询的证人证言不符合证据形式，本院不予采信。第四组，资产评估报告、重新鉴定申请、退卷函，拟证明资产评估报告内容不真实，石三旦在一审中提出重新鉴定申请，并未撤销过。刘风英质证称，鉴定报告真实客观，应当予以采纳，石三旦提出重新鉴定的时间晚于判决作出时间，一审法院未予采纳符合常理，退卷函并非本案的材料。本院经审查，该组证据与本案待证事实并无关联性，本院不予采信。二审查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人刘风英与上诉人石三旦签订的《土地承包协议》中约定了石三旦移交给刘风英该宗土地上的喷灌及配套设施，并未明确约定喷灌设施的类型。涉案土地中配套安装有大型转式喷灌机（中心支轴式喷灌机）、直管喷灌，均能正常使用。卷帘式喷灌机属于大型行走式喷灌设施，作业时需要用大型拖拉机牵拉移动使用。本院认为，本案的争议点是石三旦是否存在违约行为。上诉人刘风英与上诉人石三旦签订的《土地承包协议》中约定了石三旦移交给刘风英该宗土地上的喷灌及配套设施，但是并未明确约定喷灌设施的类型。刘风英虽然在种植玉米初期使用卷帘式喷灌设施进行灌溉，但不能推定双方约定的喷灌设施就一定是卷帘式喷灌。卷帘式喷灌设施并非石三旦个人所有，而属于村民集体所有，村民均享有使用权。卷帘式喷灌机属于大型行走式喷灌设施，作业时需要用大型拖拉机牵拉移动使用，适用于大型草坪、农作物耕种期的灌溉使用。刘风英在耕种初期、青苗并未长成之时使用该喷灌设施进行灌溉，符合该机械的适用范转、使用特征，以及符合村民共同使用的普通习惯，刘风英不能以此来主张卷帘式喷灌机械就是合同中约定的"喷灌设施"。同时，在涉案土地中石三旦提供了大型中心支轴式喷灌设施和直管喷灌设施，均能正常使用，完全能够满足农作物的灌溉需求。因此，石三旦按照约定提供了自己享有所有权的喷灌设施，符合合同约定及交易习惯，不存在违约行为。影响农作物的产量因素是多方面的，上诉人刘风英以缺少卷帘式喷灌机而造成减产损失，并要求石三旦赔偿违约损失的诉讼和上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于石三旦的返还原物及赔偿损失的上诉请求，与本案非同一法律关系，属于二审新请求，经二审调解未果，应当另案主张，本院在本案中不予调整。综上所述，石三旦的上诉请求部分成立，予以支持。刘风英的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、撤销达拉特旗人民法院（2014）达法民初字第02177号民事判决；二、驳回上诉人刘风英的一审诉讼请求。一审案件受理费1667元、公证费费7000元、二审案件受理费3334元，由刘风英负担。本判决为终审判决。审 判 长  边晓燕代理审判员  张 静代理审判员  张 雯二〇一七年四月二十六日书 记 员  张煜雪