浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1051号上诉人（原审原告）：温州交通建设集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路56号。法定代表人：朱如安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中宏路桥建设有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区新海阳北路29号。法定代表人：李颖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：斯金辉，浙江司正律师事务所律师。上诉人温州交通建设集团有限公司因与被上诉人山东中宏路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。温州交通建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审完全驳回上诉人诉请，不符合事实。上诉人自2006年10月至2007年7月下旬，投入大量精力，在涉案公司完成了若干工程，被上诉人为逃避债务拒绝确认，主张双方之间不存在债务，但其无法提供证据。一审判决驳回上诉人诉请，则意味着纵容被上诉人的赖账行为。二、一审法院举证责任分配错误，上诉人已经尽到基本的举证义务，被上诉人对此有异议，应当由被上诉人证明。1.从职责上看，被上诉人是项目部的实际控制人，款项的支付是经上诉人审批和划拨，上诉人在一审时提供的发票清单等证据，证明款项由被上诉人签字确认，相关款项方拨付给相关人员，同时款项内容基本为劳务费、备用金、材料款等，该款项属于必然用于工程的费用；2.从时间上看，上诉人领取的款项是多次，贯穿全年的，如果款项没有用到工程上去，而被上诉人却一再支付款项，也不符合客观事实；3.关于上诉人使用自有资金问题，被上诉人承认双方共同承建工程的客观事实，上诉人已经提供了详细的明细账，并将工程款支出的发票凭证按时提交给了被上诉人，被上诉人却对上诉人提出的明细账不予认同，在此情况下，被上诉人应当提出相反的证据予以证明。被上诉人山东中宏路桥建设有限公司辩称：双方签订的《招标合作协议》已经生效判决认定无效，双方发生的费用问题已由生效判决确定并已经履行完毕。上诉人在2010年9月28日的起诉状中也明确认可了双方于2006年签订的合作协议无法履行，事实上，本案的工程上诉人没有实际施工。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审原告温州交通建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付全部垫付工程款4529779.26元；二、被告支付自2007年8月1日起至款实际付清日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、本案诉讼费由被告负担。一审判决认定事实：2006年5月16日，原、被告签订《投标合作协议书》，约定：原、被告合作参加诸永高速公路诸暨、盘安、东阳段LM-2合同段路面工程项目的工程投标，本工程如由被告的名义中标，被告同意中标后全部中标合同工程量交由原告组织实施完成；原告按其工程合同总价的2%计算并支付给被告管理费，原告所承建工程的税金及地方税费由被告代扣代交纳；双方共同组建项目经理部，被告委托项目经理、总工程师，其余人员由原告配备；原告派出人员的工资由项目部负责支付，工程中标后，按照本协议的约定及被告与业主所承包合同的具体要求，原、被告双方另行签订施工合同。该协议签订后，原告派出工作人员两名，其中舒震东担任诸永高速LM-2项目部的副经理，诸葛文斌担任财务部出纳；项目部经理史大孔、项目总工张少虎、副总工冯保苏系被告派出的工作人员。后被告中标该工程。原告向被告转入工程款项5300000元。2006年10月份左右，原告开始进场，2007年7月下旬，原告开始退场，并在7月底、8月初撤离完毕。在该期间内，原告派驻涉案工程项目部的出纳诸葛文斌从被告处共领取了3608000元，项目部副经理舒震东亦签字确认，在付款凭证和支票存根上多数记载“备用金”、“劳务费”或“材料款”、“租金”等。原告曾向芝罘法院起诉，要求判令：（一）确认原、被告于2006年5月16日签订的《投标合作协议》无效；（二）被告退还工程保证金及预付工程款5300000元及自2010年11月23日起诉之日起至实际履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。该院经审理作出如下判决：一、确认原告温州交通建设集团有限公司与被告山东中宏路桥建设有限公司在2006年5月16日签订的《投标合作协议》无效；二、限被告山东中宏路桥建设有限公司于本判决生效之日起10日内退还原告温州交通建设集团有限公司工程款966207.99元，并自2010年11月23日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率向原告计付利息损失；三、驳回原告温州交通建设集团有限公司的其他诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉。烟台中院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案原告主张的款项4529779.26元，分成两部分组成，第一部分为4333792.01元，第二部分为195987.25元。该院围绕两部分款项，分别作如下分析：第一部分款项4333792.01元，包含在原告投入的5300000元中，业经芝罘法院和烟台中院查明认定，且当事人也无异议，该5300000元中的966207.99元已由芝罘法院作出判决，要求被告予以退还给原告，剩余的4333792.01元，芝罘法院认为原、被告未对涉案工程进行结算，被告亦对原告关于该款已物化为涉案工程或相关建设处理的主张不予认可，故在该案中不予处理。但在本案中，原告仍未提供证据证明双方对涉案工程进行了结算，也没有提供证据证明该款项最终系用于涉案工程，故原告现起诉要求被告退还该款及支付相应利息损失，依据不足，该院不予支持。第二部分款项195987.25元，原告认为除了4333792.01元外，其为了涉案工程又使用了自有资金195987.25元，但被告未予认可，且原告也未提交充分有效的证据加以证实，故其要求被告退还该款及支付相应利息损失，依据不足，该院亦不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：驳回原告温州交通建设集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费59521元，减半收取29760.5元，财产保全费5000元，合计诉讼费34760.5元，由原告温州交通建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉请请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人诉请被上诉人返还其垫付的工程款4529779.26元及相应利息，其应举证证明该款项确系系用于涉案工程，或其已完工工程结算造价为4529779.26元。然本案事实表明，双方对涉案工程并未结算，且被上诉人认为上诉人并未实际施工，故上诉人所主张的已完工工程造价并不能确定，且上诉人提供的证据也不能证明该4529779.26元款项最终确系用于涉案工程，故其应承担举证不能的不利诉讼后果。其现要求被上诉人返还该款项并支付相应利息，缺乏相应的事实依据，原审据此驳回其诉请并无不当。综上所述，上诉人温州交通建设集团有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59521元，由上诉人温州交通建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵启龙代理审判员  张百元代理审判员  章 明二〇一七年四月二十一日书 记 员  孙心怡