江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣1127刑初19号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人叶修行,男,1962年9月1日出生,汉族,高中文化,无业，户籍所在地江西省上饶市广丰县,住江西省上饶市广丰县。因涉嫌合同诈骗罪,于2015年5月13日被吉林省长春市公安机关抓获，2015年5月23日被余干县公安局刑事拘留，2015年6月30日经余干县人民检察院批准逮捕,同日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人罗贤东，江西金乘律师事务所律师。江西省余干县人民检察院以余检公诉刑诉[2016]10号起诉书指控被告人叶修行犯合同诈骗罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院于2016年5月17日作出判决，后被告人不服，向上饶市中级人民法院提出上诉，二审法院以原审判决违反法律规定的程序为由于2016年11月10日作出裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。余干县人民检察院指派检察员胡君彦出庭支持公诉，被告人叶修行及其辩护人罗贤东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省余干县人民检察院指控，2013年1月23日，江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称赣东北公司）与江西诺曼特织造有限公司（以下简称诺曼特公司）签订建设工程施工合同（以下简称总承包合同），合同规定，工程承包范围为施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化工程，工程履约保证金为1,500万元。同日赣东北公司与被告人叶修行签订项目承包目标责任协议书，该协议书约定诺曼特公司土石方工程由叶修行负责承包施工管理，赣东北公司提供的项目部公章只限于工程计量、变更鉴证方面使用，用于其他范围无效。赣东北公司出具了一份法人授权委托书，该授权委托书明确叶修行的权限是办理诺曼特公司厂房建设项目工程的投标、开标、合同谈判、工程计价结算。2013年2月27日至3月4日期间，被告人叶修行未经赣东北公司同意，用其私刻的一枚“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，以赣东北公司的名义与张某、许某、潘某三人签订工程分包协议。张某等三人共交履约保证金1,180万元均汇入了诺曼特公司的账户。2013年3月15日、4月14日，叶修行在既未得到赣东北公司同意，又未得到诺曼特公司同意的情况下，又使用其私刻的“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，将道路硬化及总承包合同外的绿化、亮化工程、消防配电安装工程分别分包给朱某、罗某、吴某及赵东京，收取朱某、罗某、吴某三个合伙人的工程履约保证金260万元，收取赵东京工程履约保证金50万元。叶修行未将这310万元工程履约保证金汇入诺曼特公司账户，而是将大部分保证金用于挥霍和偿还个人债务。案发后至今，叶修行仅归还赵东京9万元。公诉机关认为，被告人叶修行的行为构合同诈骗罪，提请本院对被告人在有期徒刑十一至十三年内处刑。同时经余干县人民检察院调查，除其院指控叶修行涉嫌犯罪外，没有其他犯罪。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：1、人口全项查询；2、归案情况说明；3、江西赣东北集团企业资料；4、法人授权委托书；5、建设工程施工合同、项目承包管理目标责任协议书；6、《证明》；7、补充协议书两份、协议书一份；8、总包与分包协议书（2P94-95）、消防及配电安装等工程协议书；9、银行卡明细清单；10、销售合同；11、承诺书两份；12、诺曼特公司的借条；13、叶修行的欠条和借条；14、证人毛某等人的证言；15、被害人朱某等人的陈述；16、被告人叶修行的供述。被告人叶修行及其辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均提出异议。辩称，被告人叶修行挂靠赣东北公司，与发包人诺曼特公司签订总承包合同。该合同约定的工程内容是：施工图纸范围内的建筑及安装工程。因而可以确定，诺曼特公司的消防及配电安装工程包含在总承包合同之中。通常情况下理解，绿化、亮化工程也应当包含在“建筑及安装工程”的基本建设之中，因此，叶修行将诺曼特公司的绿化亮化、消防及配电安装工程进行分包，没有超出总承包合同规定的工程范围。叶修行将诺曼特公司的绿化、亮化工程分包给朱某三人，诺曼特公司的员工蔡某在分包合同上签了“证明”“蔡某”字样，且后来诺曼特公司还支付了朱某三人部分工程款。这充分证明诺曼特公司是同意被告人叶修行将绿化、亮化工程进行分包的。被告人叶修行签订总承包合同和分包合同时均没有采用虚构事实，隐瞒真相的手段,也没有非法占有的目的。被告人叶修行与诺曼特公司解除总承包合同时，分包承接人张某、许某、潘某已建成了约3,000万的工程，按约定，分包承接人均应按造价的8%向叶修行交纳管理费，叶修行可收取约240万元的管理费。叶修行从银行将潘某的280万元履约保证金转给诺曼特公司时，打了300万元，多交的20万元，解除总承包合同时，诺曼特公司应当退还。叶修行有能力返还朱某三人的260万元履约保证金。诺曼特公司可以直接从工程款中为叶修行代扣管理费。后经商量，诺曼特公司已承诺代叶修行返还朱某三人的履约保证金。叶修行已返还赵东京履约保证金9万元，剩余41万元，已与赵东京协商好了返还时间。被告人叶修行所留下的部分分包承接人交纳的履约保证金，都已用于工程的正常开支，如支付其项目部员工的工资、购买办公用品和交通工具等。被告人叶修行没有挥霍和恶意逃债的行为。请求法院宣告被告人叶修行无罪。被告人及其辩护人向法院提供了如下证据：江西省抚州市中级人民法院（2014）抚民一初字第26号民事判决书和江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第307号民事判决书证明，①工程未进行下去是因为诺曼特公司不能按时拨付工程款造成的；②江西省高级人民法院认为，无法律规定项目部印章必须向公安机关备案，叶修行雕刻项目部印章的行为，不属于伪造印章的行为。2、余干进行重大项目开工仪式的新闻报道1份，证明人人相信诺曼特项目，叶修行也是被骗的受害人，无诈骗故意。3、陈某1笔录3份，证明收了叶修行保证金；蔡某是公司员工，职责是负责公司发包业务，印有名片，可以代表公司从事业务；4、不起诉决定书，证明陈某1的行为比叶修行严重，却不认为是犯罪；5、朱某笔录3份，证明承包合同在诺曼特公司签订；蔡某副总见证；诺曼特公司知道且同意分包行为；6、陈某1笔录2份，证明陈某1没有资金，需要通过分包收取保证金运作项目，同意分包；7、饶仕琪笔录1份，证明蔡某是公司副总，见证分包合同；8、王某笔录1份，证明蔡某是副总，见证分包合同；9、江某笔录1份，证明蔡某是项目经理，见证分包合同。10、公司登记资料7份；证明2013年3月15日蔡某为诺曼特公司总经理身份，成为公司的法定代表人直至2013年4月22日止；蔡某在2013年3月15日成为法人代表当天见证了叶修行和朱某（罗某、吴某）的分包合同，证明诺曼特公司同意分包，叶修行不存在诈骗故意；11、余干县公安局补充侦查报告书，证明赵东京已谅解，放弃追究叶修行的责任，后面笔录也没要求追究责任；12、2014年4月10日陈某1笔录，证明陈某1没有禁止分包。经审理查明，2013年1月23日，赣东北公司与诺曼特公司签订工程总承包合同。合同规定，工程承包范围是：施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化工程。工程内容是：施工图纸范围内的建筑及安装工程。工程履约保证金为1,500万元。同日赣东北公司与被告人叶修行签订项目承包目标责任协议书，该协议书约定诺曼特公司土石方工程由叶修行负责承包施工管理，赣东北公司提供的项目部公章只限于工程计量、变更鉴证方面使用，用于其他范围无效。赣东北公司出具了一份法人授权委托书，该授权委托书明确叶修行的权限是办理诺曼特公司厂房建设项目工程的投标、开标、合同谈判、工程计价结算。2013年2月27日至3月4日期间，被告人叶修行未经赣东北公司同意，用其私刻的一枚“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，以赣东北公司的名义与张某、许某、潘某三人签订工程分包协议。张某等三人共交履约保证金1,180万元，均汇入了诺曼特公司的账户。2013年3月15日、4月14日，叶修行在既未得到赣东北公司同意，又未得到诺曼特公司同意的情况下，又使用其私刻的“江西赣东北建设集团公司诺曼特织造公司工程项目部”印章，与朱某、罗某、吴某签订了一份总包与分包协议书，将诺曼特公司厂区的绿化、亮化及部分道路硬化工程分包给朱某三人，约定工程量不低于3,000万元。与河南协力消防实业有限公司江西分公司签订了一份协议书，将诺曼特公司的消防及配电安装等工程分包给河南协力消防实业有限公司江西分公司。向朱某三人和河南协力消防实业有限公司江西分公司的代表人赵东京分别收取履约保证金260万元和50万元。蔡某在朱某三人的那份协议书上签了“证明”“蔡某”字样。叶修行未将这310万元工程履约保证金汇入诺曼特公司账户，而是将大部分保证金用于挥霍和偿还个人债务。案发后至今，叶修行仅归还赵东京9万元。以上事实，有以下证据证明：1、人口全项查询证明，被告人叶修行是1962年9月1日出生的。2、归案情况说明证明，被告人叶修行因本案，于2015年5月13日被吉林省长春市公安机关抓获。3、赣东北公司企业资料证明，赣东北公司是2005年依法设立的，法人代表为毛某，经营范围为公路路面工程，房屋建筑工程，园林绿化仿古建筑工程，建筑装修装饰工程、土石方工程施工等。4、法人授权委托书证明，赣东北公司委托叶修行到诺曼特公司办理诺曼特公司厂房建设项目工程的投标、开标、合同谈判、工程计价和结算事宜，代理人叶修行无权转委托。涉及诺曼特公司厂房建设项目签订的所有合同和相关资料必须加盖其公司的合同专用章并经法人代表签字后才有效。授权时间2013年1月23日至2015年1月23日。5、建设工程施工合同（总承包合同）、项目承包管理目标责任协议书证明，2013年1月23日，叶修行挂靠赣东北公司，与诺曼特公司签订了一份建设总承包合同，承包诺曼特公司在余干县黄金埠工业园区投资的厂房建设项目。该合同规定，工程总造价约2.8亿元。工程内容是：施工图纸范围内的建筑及安装工程。工程范围是：施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化。非经发包人同意，承包人不得将承包的工程分包。承包人应交纳履约保证金1,500万元。叶修行作为赣东北公司的委托代理人在合同上签名，并加盖赣东北公司合同专用章。项目承包管理目标责任协议书规定，叶修行在挂靠赣东北公司承包诺曼特公司工程期间，独立核算，自负保证金、违约金，按与诺曼特公司合同总结算款的百分之六向赣东北公司交纳管理费。项目部公章只限于工程计量、变更鉴证使用，用于其它范围无效。6、广丰县公安局出具的《证明》证明，广丰县公安局证明其局于2013年5月22日受理赣东北公司申请雕刻“江西省赣东北建设集团有限公司江西诺曼特织造工程项目部业务专用章”一枚，其局未受理过“江西赣东北建设集团有限公司诺曼特织造公司工程项目部”的印章。7、补充协议书两份、协议书一份证明，2013年2月27日、2013年3月1日、2013年3月4日，叶修行以赣东北公司的名义，使用其私自雕刻的“江西省赣东北建设集团有限公司诺曼特织造公司工程项目部”公章，分别与张某、许某签订了一份补充协议书，与潘某签订了一份协议书，将承包的工程予以分包。协议规定，张某、许某、潘某应分别交纳履约保证金300万元、600万元、280万元，并按工程造价的8%上交赣东北公司管理费。诺曼特公司在张某、许某的补充协议书上盖了公章，并由其法人代表陈某1签了名。8、总包与分包协议、消防及配电安装等工程协议书证明，2013年3月15日、2013年4月14日，叶修行以赣东北公司的名义，使用其私自雕刻的“江西省赣东北建设集团有限公司诺曼特织造公司工程项目部”公章，与朱某、罗某、吴某签订了一份总包与分包协议书，将诺曼特公司厂区的绿化、亮化及部分道路硬化工程分包给朱某三人，工程量不低于3,000万元。与河南协力消防实业有限公司江西分公司签订了一份协议书，将诺曼特公司的消防及配电安装等工程分包给河南协力消防实业有限公司江西分公司。向朱某三人和河南协力消防实业有限公司江西分公司的代表人赵东京分别收取履约保证金260万元和50万元。蔡某在朱某三人的那份协议书上签了“证明”“蔡某”字样。9、银行卡明细清单证明，潘某于2013年3月4日通过转账将280万元履约保证金转给了叶修行。叶修行于2013年3月4日、2013年3月5日通过两次转账，共转了200万元给诺曼特公司。并在朱某三人通过两次转账，将260万元履约保证金全部转到其账上后，于2013年3月22日通过转账，将其中的100万元转给了诺曼特公司，50万元转给了麻丽珍（诺曼特公司公司员工蔡某的妻子）。于2013年4月16日，支付了余干县干越电力实业公司9.6万元。于2013年4月28日支付了江西赣东北电力设计公司设计费0.4万元，于2013年5月15日支付了余干供电公司4万元。10、销售合同证明，2013年3月23日，叶修行在广丰县华盛汽车贸易公司购买了一辆价值47.5万元的雷克萨斯RX270汽车。11、承诺书两份证明，陈某1于2013年8月7日承诺于2013年9月10前将潘某的履约保证金280万元一次性还清。叶修行2014年3月11日承诺于2014年12月30日前，将赵东京的履约保证金50万元还清。12、诺曼特公司的借条证明，诺曼特公司2014年5月13日出具了一张借条给罗某。借条的内容：今借罗某人民币叁佰叁拾柒万元整，双方协商此款在2014年6月30日前支付，若违约按4300元/天计算。借款人处加盖了诺曼特公司的印章，并由陈某1签了名。13、叶修行的欠条和借条证明,叶修行欠江某建活动板房的工程款18.2288万元。叶修行到余干县承包工程前欠倪某、纪某、周某、汪某的款项超过300万元。14、证人证言（1）毛某的证言证明，其是赣东北公司的法人代表。2013年1月23日，叶修行挂靠其公司，与诺曼特公司签订了一份总承包合同，承包诺曼特公司在余干县黄金埠工业园区投资的厂房建设项目。该合同规定，工程承包范围为施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化。涉及诺曼特公司建设工程签订的所有合同和相关资料必须加盖其公司合同专用章并经法人代表亲笔签字后才有效。其公司曾向广丰县公安局申请雕刻了一枚“江西省赣东北建设集团有限公司江西诺曼特公司厂房建设项目业务专用章”，没有授权叶修行雕刻公章。叶修行使用的“江西省赣东北建设集团有限公司诺曼特织造公司工程项目部”的公章不是其公司提供的。(2)陈某1的证言证明，其是诺曼特公司的法人代表。2013年1月23日，叶修行挂靠赣东北公司，与其公司签订了一份总承包合同，合同规定，其公司发包的厂房建设项目为施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化。非经其同意，承包人不得将承包的工程分包，承包人应交纳履约保证金1,500万元。后叶修行经其同意以赣东北公司的名义将部分工程分包给张某、许某、潘某。叶修行向张某、许某、潘某三人共收取履约保证金1,180万元，加上其自己的20万元，共1,200万元，交给其公司冲抵赣东北公司的履约保证金。其公司没有发包其厂区的绿化、亮化工程。叶修行以赣东北公司的名义将其厂区的绿化、亮化和消防及配电安装工程分包给朱某三人和河南协力消防实业有限公司江西分公司，其均不知情。蔡某在绿化、亮化分包协议上签名的行为，是与叶修行合谋的合同诈骗行为。叶修行向朱某三人和河南协力消防实业有限公司江西分公司代表人赵东京分别收取履约保证金260万元和50万元，归自己所有。其后来知道后，就与叶修行解除了承包关系。朱某承包了其公司的偏路，其已付了朱某工程款14万元，还欠一些。朱某三人后来找不到叶修行，就到其公司找其，并在其公司打砸，其就被迫按朱某、罗某、吴某三个合伙人的意思，以其公司的名义打了一张借罗某260万元，算上利息77万元，共计337万元的借条。（3）倪某、纪某的证言证明，叶修行到余干县黄金埠承包工程前的经济状况很差。欠其两人及他人的款项超过300万元。（4）刘某的证言证明，其是叶修行的妻子，其和叶修行只是在老家有一栋叶修行父母留下来的老房子。没有其他价值较大的固定资产。（5）蔡某的证言证明，其是诺曼特公司的员工。朱某和叶修行就诺曼特公司厂区绿化、亮化工程签订分包协议时，要求其以中间人的身份确认该工程的真实性，其在征得诺曼特公司的法人代表陈某1的同意后，在合同上签了“证明”字样，并签了自己的名字。其帮叶修行介绍工程，叶修行给了其52万元介绍费，其中50万元是汇到其妻子麻丽珍的账户上，2万元是用现金付给其的。（6）陈某2的证言证明，其是诺曼特公司副总兼办公室主任，其认识朱某。朱某及其合伙人多次找陈某1谈退还保证金的事，陈某1说其公司与叶修行签订的总承包合同中不包括绿化、亮化工程，叶修行没有将他们的保证金转交给其公司。对朱某不予理睬。后来双方发生争吵。过了好多天，陈某1和朱某就找来了叶修行，三方在一起讲好了由陈某1还叶修行向朱某及其合伙人收取的260万元保证金。（7）江某的证言证明，2013年正月诺曼特公司的两处工程要举行开工典礼仪式，叶修行均叫其为诺曼特公司搭建活动板房。有一次的搭建工程款是18.2288万元，叶修行打了一张欠条给其，至现在分文未付。另一次，其是和一个姓李的朋友一起搭建的，搭建工程款是3.8万元，叶修行付了2万元给其姓李的朋友，欠其1.8万元，欠条也没打，至现在也未付钱。15、被害人陈述（1）朱某的陈述证明，其和罗某、吴某三人与叶修行签订诺曼特公司厂区的绿化、亮化工程分包合同时，不清楚陈某1是否知道。其三人多次去诺曼特公司考察，蔡某均以该公司副总的身份出现。因此，其三人要求诺曼特公司的蔡某在分包合同上签名。其三人认为，蔡某在分包合同上签了名，这既可以证明该工程的真实性，又可以证明业主诺曼特公司同意叶修行将该工程分包给其三人。其三人在诺曼特公司做了临时便道。工程造价尚未结算，大约80万元，诺曼特公司付了14万元工程款。其三人曾为找叶修行到过广丰县五都镇修文街，还到过广丰县五都派出所，但都没找到叶修行，叶修行在电话里也不讲他在哪里。其三人的履约保证金是交给叶修行的，不清楚叶修行是否将该款转交陈某1。后其三人找到叶修行一起到陈某1的办公室和陈某1三方商谈时，陈某1承诺其260万元保证金由他负责退还。在这次商谈过程中，其拍了桌子，砸了杯子。（2）赵东京的陈述证明，其是河南协力消防实业有限公司江西分公司的代表人。2013年4月14日叶修行与其签订诺曼特公司消防及配电安装工程分包合同，陈某1并不知情。合同签订后，其交给叶修行履约保证金50万元。后工程没有开工，其要求叶修行退回保证金，叶修行同意了，但一拖再拖，直到现在只退还了9万元。16、被告人叶修行的供述证明，其挂靠赣东北公司，与诺曼特公司签订了一份总承包合同，取得诺曼特公司厂房建设项目的总承包资格。其将承包的部分工程分包给张某、许某、潘某时，向该三个分包承接人共收取履约保证金1,180万元，其共向诺曼特公司交了1,200万元，冲抵赣东北公司的履约保证金。与诺曼特公司解除总承包合同时，诺曼特公司应退还其20万元保证金。其将诺曼特公司的绿化、亮化及部分道路硬化工程分包给朱某三人，收取朱某三人的履约保证金260万元，将消防安装及配电工程分包给河南协力消防实业有限公司江西分公司，收取河南协力消防实业有限公司江西分公司代表人赵东京的履约保证金50万元，是事实。其与朱某三人签分包协议时，是应朱某三人的要求打电话叫蔡某在协议上签名的。其2007年、2008年的时候，因上饶的几个项目欠下了百多万元的高利贷。这些年，利息越滚越多，其就经常拆东墙补西墙。在诺曼特公司承包工程期间，其也用收到的履约保证金偿还过其到诺曼特公司承包工程之前的高利贷，但具体还了哪些人，还了多少，因其债务多，记不清了。其还用收到的履约保证金支付了工程介绍人蔡某介绍费52万元，支付了40多万元购买了一辆雷克萨斯越野车，支付9.6万元安装变压器款和2万元电费。上述证据取证程序合法，客观真实，证据之间相互印证，形成证据链。本院对上述证据予以确认和采信。对被告人及其辩护人提交的证据，本院认为，被告人的证据1、2、4、10的真实性、合法性予以确认，但与本案无关联；被告人的证据3、5、6、12的真实性、合法性、关联性予以确认，但不能证明诺曼特公司同意被告人分包行为；被告人的证据7、8、9的真实性、合法性、关联性予以确认，蔡某为诺曼特公司副总，见证了合同分包，蔡某从中得了52万元的好处费，有利害关系，不能证明是诺曼特公司同意被告人分包行为；被告人的证据11，被告人没有提供赵东京与其家属达成协议的证据，赵东京也没有提供对叶修行表示谅解的书面材料，不予采信。本院对下列问题的认定意见（1）关于诺曼特公司的绿化、亮化、消防及配电安装工程是否在总承包合同规定范围内的认定意见。叶修行挂靠赣东北公司，与诺曼特公司签订的总承包合同规定，诺曼特公司发包其厂房建设项目，工程范围是：施工图纸范围内的围墙、建筑、道路硬化。虽然工程内容是：施工图纸范围内的建筑及安装工程。但诺曼特公司发包的厂房建设项目的工程应以承包合同约定的范围为准，可以认定，消防配电工程和绿化、亮化工程均不包含在总承包合同范围之中。（2）关于叶修行在朱某三人的260万元保证金到账后，转出100万元至诺曼特公司，该100万元是否以朱某三人作为分包承接人的身份向诺曼特公司交纳保证金的认定意见。陈某1证明，叶修行向张某、许某、潘某三个分包人共收取履约保证金1,180万元，加上其自己的20万元，共1,200万元，交给其公司冲抵赣东北公司的履约保证金。叶修行的银行卡反映，叶修行在朱某三人的260万元保证金到账后，虽转了100万元至诺曼特公司，但该100万元中的80万元是用于弥补其使用潘某保证金的亏空，另20万元根据叶修行在公安机关的供述，诺曼特公司与其解除总承包合同，应退还其20万元。因此，可以认定该20万元是其作为自己的出资，以赣东北公司的名义交纳的保证金。叶修行转出的该100万元不是以朱某三人作为分包承接人向诺曼特公司交纳保证金。（3）关于被告人叶修行与朱某三人签订道路硬化、绿化、亮化分包合同，与河南协力消防实业有限公司江西分公司签订消防及配电安装工程分包合同，诺曼特公司的法人代表陈某1是否知情问题的认定意见。朱某三人与叶修行签订的道路硬化、绿化亮化工程分包合同规定的工程量约3,000万元，履约保证金是260万元，而朱某三人后来在诺曼特公司只是施工建了一条临时便道，虽然尚未对该工程进行结算，但按朱某的陈述进行认定，工程量也只有约80万元。据此，可以认定，叶修行与朱某三人签订分包合同的主要工程是绿化、亮化工程。虽然蔡某证明，其在叶修行与朱某的分包协议上签上“证明”“蔡某”字样，征得了陈某1的同意。但叶修行给了蔡某工程介绍费52万元，蔡某与叶修行是利害关系人，其证言的真实性难于确认，不予采信。朱某陈述，其与叶修行签订诺曼特公司道路硬化、绿化、亮化工程分包合同，不清楚陈某1是否知道。叶修行也没有以朱某三人为分包承接人向诺曼特公司转交保证金。陈某1证明，绿化、亮化工程不包含在总承包合同之中，叶修行与朱某三人签订道路硬化、绿化、亮化分包合同，其不知情。因此，可以认定，叶修行与朱某三人签订道路硬化、绿化、亮化分包合同，陈某1并不知情。朱某三人在诺曼特公司范围内施工建临时便道，陈某1没有提出异议，后来还支付了朱某三人建造临时便道的部分工程款14万元。这虽然可以证明诺曼特公司认可朱某三人承接其公司的临时便道工程，但并不能证明诺曼特公司知道并同意叶修行与朱某三人签订道路硬化、绿化、亮化工程等分包合同。河南协力消防实业有限公司江西分公司的代表人赵东京陈述，叶修行与其签订消防及配电安装工程分包合同，陈某1并不知情。叶修行也没有以河南协力消防实业有限公司江西分公司为分包承接人向诺曼特公司转交保证金。陈某1证明，叶修行与河南协力消防实业有限公司江西分公司签订消防及配电安装工程分包合同，其不知情。因此，可以认定，叶修行与河南协力消防实业有限公司江西分公司签订消防及配电安装工程分包合同，陈某1不知情。（4）关于被告人叶修行通过收取管理费是否有能力返还被害人保证金问题的认定意见。虽然被告人叶修行与分包承接人张某等人的分包合同规定，叶修行按分包承接人完成工程量的8%收取管理费，但叶修行挂靠赣东北公司同时也应按该工程总量的6%向赣东北公司交纳管理费，且其承包工程，成立项目部进行运作，还有一定的开支，仅其出具欠条，欠江某建活动板房的工程款就有18.2288万元。即使其他分包人张某、许某、潘某在叶修行与诺曼特公司解除总承包合同时，已完成了3,000万元的工程量，被告人实际具有的偿还能力与现在仍未追回的保证金数额相比，也会有巨大的差额。（5）关于诺曼特公司的法人代表陈某1以出具借条的形式承诺为叶修行返还朱某三人的履约保证金，是否其真实意思表示的认定意见。陈某2证明，朱某及其合伙人多次找陈某1谈退还保证金的事，陈某1说叶修行没有将他们的保证金转交给其公司，对朱某不予理睬。后来双方发生争吵。过了好多天，陈某1和朱某就找来了叶修行，三方在一起讲好了由陈某1还叶修行向朱某及其合伙人收取的260万元保证金。陈某1证明，叶修行向朱某三人和河南协力消防实业有限公司江西分公司代表人赵东京收取的履约保证金，归自己所有。其后来知道了，就与叶修行解除了总承包关系。朱某三人后来找不到叶修行，就到其公司找其，要其退还叶修行收的履约保证金，并在其公司打砸，其就被迫按朱某、罗某、吴某三个合伙人的意思，以其公司的名义打了一张借罗某260万元，算上利息77万元，共计337万元的借条。朱某陈述，其三人的履约保证金是交给叶修行的，不清楚叶修行是否将该款转交陈某1。其三人曾有一段时间找不到叶修行，后其三人找到叶修行后，与叶修行一起到陈某1的办公室和陈某1三方商谈时，陈某1承诺260万元保证金由其负责退还。在这次商谈过程中，其拍了桌子，砸了杯子。综合上述情况，可以认定，诺曼特公司的法人代表陈某1以出具借条的形式承诺为叶修行返还朱某三人的履约保证金，并不是其真实意思表示，而是受胁迫，所作的违心承诺。本院认为，被告人叶修行以非法占有为目的，采取欺骗手段与他人签订分包合同，骗取他人财物310万元，数额特别巨大，其行为触犯刑法，已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。按照总承包合同的规定，非经发包人同意，承包人不得将承包的工程进行分包。叶修行隐瞒这一事实，与他人签订分包合同，且将总承包工程范围之外的水电安装和绿化、亮化工程进行分包。可以认定，被告人叶修行采取欺骗手段，与他人签订分包合同。辩护人关于被告人叶修行没有采用虚构事实，隐瞒事实的手段签订合同的辩护意见，与事不符，不予采纳；被告人叶修行无偿还能力，收取他人310万元履约保证金后，购买价值约50万元的越野汽车，偿还以前的债务等，只有少部分用于工程正常开支。除返还赵东京9万元外，剩余的履约保证金仍未追回。可以认定，被告人具有非法占有被害人履约保证金的目的。辩护人关于被告人叶修行没有非法占有被害人财物目的的辩护意见，与事不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人叶修行犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月13日至2028年5月12日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）继续追缴被告人违法所得人民币301万元，返还260万元给被害人朱恩典、罗跃生、吴海林三个合伙人，返还41万元给被害人河南协力消防实业有限公司江西分公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余水发审 判 员  周 静人民陪审员  涂向华二〇一七年四月二十七日代书 记员  吴亚虹