江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终196号上诉人（原审被告）：江西省海外旅游总公司。住所地：南昌市东湖区福州路***号。统一社会信用代码：91360000158266853J。法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：裘辉、杨雪元，江西江佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建华，女，1960年8月11日生，汉族，住南昌市西湖区。上诉人江西省海外旅游总公司因与被上诉人李建华旅游合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西省海外旅游总公司委托诉讼代理人杨雪元、被上诉人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省海外旅游总公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或依法将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人严格遵守《中华人民共和国旅游法》的规定，主动为被上诉人及其他游客购买意外和责任险已尽到了上诉作为旅游经营者的相关义务，也是为降低上诉人作为旅游经营者的商业风险。一审判决适用法律错误。根据被上诉人的陈述及证据可知，被上诉人已经于2010年办理了退休，依法领取退休工资，其有固定收入。一审判决认定护理费的护理期限和护理费计算时间有误。根据被上诉人的伤情并结合鉴定报告，认定护理期限为60天，明显适用法律错误。因此，本案的护理期限不应当计算60天，而应当按上诉人的实际住院天数计算。李建华辩称：没有将保险公司列为被告是因为法院认为保险公司与旅行社签订合同，我是退休了办了一家蔬菜配送中心，不需要办理收入纳税证明。因为我受伤构成伤残十级，仅靠住院期间的护理是不够的，出院后的恢复期需要工人护理。希望驳回上诉人请求，维持原判决。李建华向一审法院起诉请求：2016年1月29日，旅游代表王琴、胡伊娜与江西省海外旅游总公司签订了一份于2016年3月13日包括李建华在内共计29人赴台湾地区旅游合同一份，旅游费每人2880元，并购买了海外意外险。2016年3月14日即到台湾的第二天下午5点30分左右到达日月潭游玩，当时天色已经灰暗，导游说环岛游艇老板本来要下班的，为了这个团特意在等。上船后不久，因游艇开得很快，又急转弯时将李建华摔倒在甲板上。李建华当时脚就疼痛难忍，无法站立，当时即去台中医院就诊，诊断为右腓骨下端闭锁性骨折，建议立即手术，但导游和本人考虑到整个团队的行程及种种原因，最后决定做石膏定位待回大陆后再做手术。当晚李建华要求旅行社办理本人回国事宜，但旅行社回答说是不允许单独回去的，要同整个团一起回去。无奈李建华只有购买了一辆轮椅跟着团队后面6天的行程。期间遇到的困难和遭受的痛苦是常人难以想象的，给李建华的身心都带来了巨大的伤害。经江西求实司法鉴定中心鉴定，李建华伤残等级十级，自受伤之日起护理期、营养期均为90日。现因赔偿未能达到一致，李建华诉至法院，请求：1、判令江西省海外旅游总公司赔偿李建华医疗费21788.82元、营养费300元、住院伙食补助费1000元、后续治疗费17000元、残疾赔偿金53000元、护理费9000元、误工费10054元、鉴定费2402元、轮椅费640元、精神抚慰金3000元、旅游费2880元、交通费500元。合计人民币121564.82元；2、本案诉讼费由江西省海外旅游总公司承担。一审法院审理查明，包括李建华在内的29人与江西省海外旅游总公司于2016年1月29日签订大陆居民赴台湾地区旅游合同一份，旅游代表胡伊娜、王琴在合同上签字。合同约定旅游出发时间为2016年3月13日，结束时间为2016年3月20日，旅游费每人2880元。江西省海外旅游总公司为李建华参与的上述旅游团在中国人民财产保险股份有限公司购买了人身险。2016年3月13日，李建华按照合同约定跟团前往台湾旅游，第二日下午5点30分左右，李建华跟团到达日月潭游玩，在乘坐游艇时摔伤。李建华当晚在导游胡丽娜的陪同下前往台中医院就诊，诊断为右腓骨下端闭锁性骨折，花费医疗费2418台币。第二日购买轮椅花费3200台币，因江西省海外旅游总公司要求团进团出，故李建华在后面的行程中坐在轮椅上跟团出行直至行程结束，并于2016年3月20日跟团返回南昌。回南昌后的第二天，李建华即前往南昌大学第一附属医院治疗，门诊花费244元人民币，住院10天，花费医疗费21061.22元。出院诊断为：外踝骨折（右），内踝骨折（右），后踝骨折（右），高血压病。出院医嘱全休叁个月，加强患肢锻炼。2016年7月5日，李建华委托江西求实司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定。江西求实司法鉴定中心于2016年7月11日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李建华右踝损伤伤残等级评定为十级。2、被鉴定人李建华后续治疗费（含三处钢板内固定及螺钉取出费用）评定为壹万柒仟元（17000元）。3、被鉴定人李建华右踝损伤自损伤之日起护理期评定为60日。李建华为此支付鉴定费2402元。另查明，李建华为非农业家庭户口，其在50岁时即已办理退休手续，并于2013年注册开办了蔬菜配送中心。上述事实，有李建华提供的证据及庭审笔录在卷证实。一审法院认为：李建华与江西省海外旅游总公司成立旅游合同关系，江西省海外旅游总公司应当在李建华旅游期间恪尽注意，以保证其人身和财产的安全，以实现其旅游目的。现李建华在参加江西省海外旅游总公司组织项目时受伤，江西省海外旅游总公司对此应承担赔偿义务。李建华因此次摔伤造成的具体损失本院确认如下：1、医疗费：应凭证计算，李建华花费医疗费为2418台币+21305.22元，李建华按照银行同期汇率按1元人民币兑5台币的比例折算成人民币21788.82元，符合法律规定，该院予以确认。2、营养费：李建华主张300元（10天×30元／天），该院支持200元（10天×20元／天）。3、住院伙食补助费，李建华主张1000元（10天×100元／天），该院予以确认。4、后续治疗费，李建华主张17000元，依据为鉴定意见，该院予以认可。5、残疾赔偿金：李建华主张26500元/年×20年×10%＝53000，符合法律规定，该院予以确认。6、护理费：李建华主张9000元（60天×150元／天），标准过高，应根据李建华的伤情并结合鉴定报告，认定护理期限为60天，标准按照上一年度本地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算，即27975元/年÷12个月÷30天/月×60天，即护理费为4662.5元。7、误工费。李建华虽已办理退休手续，但根据其提交的证据，李建华在退休后开办了蔬菜配送中心，其受伤必然影响其工作及收入。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费由误工期和误工费标准二个因素确定。李建华的出院医嘱上载明全休叁个月，故该院认定李建华的误工期为100天。因李建华未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，故本院参照本市相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费为：27975元/年÷12个月÷30天/月×100=7664.4元。8、鉴定费，应凭票计算，该院认定2402元。9、轮椅费，应凭票计算，李建华主张3200台币=640元，该院予以认可。10、精神抚慰金，因李建华选择了本案为合同纠纷，故对该项请求该院不予支持。11、旅游费，李建华要求江西省海外旅游总公司返还全部旅游费2880元，考虑到李建华在行程中途受伤，必然会影响后续旅游项目的游玩，同时李建华亦跟随江西省海外旅游总公司完成了全部行程，故李建华要求江西省海外旅游总公司将旅游费用全额退还显失公平。综上，该院酌定江西省海外旅游总公司退还李建华旅游费1000元。12、交通费：李建华主张500元，但未提供相应票据予以佐证，本院酌定为200元。综上，李建华此次摔伤导致的各项损失共计人民币109557.72元。江西省海外旅游总公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、江西省海外旅游总公司于本判决生效之日起七日内赔偿李建华各项损失共计人民币107155.72元（除鉴定费）；二、驳回李建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由李建华预交的案件受理费2730元，由其自行承担239元，由江西省海外旅游总公司承担2491元；由李建华预交的鉴定费2402元，由江西省海外旅游总公司承担。本院二审期间，上诉人提供保单二份，一份2016年3月4日中国人民财产保险公司南昌公司签订旅游意外保险单，保险金额62.5万元，其中被保险人包括被上诉人。另一份是2015年12月31日与中国太平洋财产保险公司江西分公司签订旅行社责任保险，保险金额60万元。上述证据证明，本案的赔偿责任应由保险公司来承担。被上诉人质证称，对上诉人提供的二份证据真实性、合法性、关联性均无异议。但对证明目的有异议，被上诉人与上诉人签订的旅游合同，上诉人与保险公司签订保险合同是另外的法律关系。本院认为，2016年1月29日，李建华和29人与江西省海外旅游总公司签订大陆居民赴台湾地区旅游合同系真实的意思表示，该合同合法有效。现李建华在旅游途中发生意外造成损伤，作为旅行社江西省海外旅游总公司应当承担损害赔偿责任。经查，被上诉检李建华和29人是与江西省海外旅游总公司签订大陆居民赴台湾地区旅游合同，而江西省海外旅游总公司分别向中国人民财产保险公司南昌公司、中国太平洋财产保险公司江西分公司进行了投保，形成保险合同关系。现被上诉人李建华依据旅游合同向江西省海外旅游总公司主张权利，与保险合同关系虽有事实上联系，但属于不同性质的法律关系。江西省海外旅游总公司可另行向所投保的保险公司主张权利。故上诉人要求追加上述保险公司参加本案的上诉请求，于法无据，不予支持。关于被上诉人李建华的误工费7664.4元的认定。其于2013年注册开办了蔬菜配送中心，原审判决按其受伤必然影响其工作及收入。根据最高人民法院相关司法解释的规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费由误工期和误工费标准二个因素确定。李建华的出院医嘱上载明全休叁个月，住院10天。故原审判决认定李建华的误工期为100天，并无不当。关于被上诉人李建华的护理费4662.5元的认定。由于李建华住院仅为10天，从出院记录没有明确载明需请护工进行护理，李建华的护理费用依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，其护理费用10天为妥。即27975元/年÷12个月÷30天/月×10天，即护理费为777.08元。故对江西省海外旅游总公司该项诉求，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，实体处理欠妥。本院予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2994号民事判决第一项；二、变更南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2994号民事判决第二项为：江西省海外旅游总公司于本判决生效之日起七日内赔偿李建华各项损失共计人民币103270.03元（除鉴定费）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费5460元，由上诉人江西省海外旅游总公司负担4960元，被上诉人李建华负担500元。被上诉人李建华预交的鉴定费2402元，由江西省海外旅游总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华审 判 员  喻声忠代理审判员  骆 扬二〇一七年四月二十八日书 记 员  杨 兰