安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终339号上诉人（一审原告）：肖琳，女，汉族，1990年1月10日出生，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：马辉能，安徽有为律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐豪，安徽有为律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：无为县妇幼保健计划生育服务中心，住所地安徽省无为县无城镇西门外巢无路。法定代表人：缪鹤年，该中心主任。委托诉讼代理人：何江平，安徽维晨律师事务所律师。上诉人肖琳因与被上诉人无为县妇幼保健计划生育服务中心（以下简称无为妇幼保健中心）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院作出的(2016)皖0225民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖琳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人的误工费标准与事实不符。一审中上诉人提交了原工作单位出具的证明，并加盖了单位公章，一审法院不予认可与事实不符。2、一审按照农村居民标准计算残疾赔偿金与事实不符。上诉人在医疗事故发生之前一直在城镇工作生活，且持续时间已经超过一年，应按照2015年安徽城镇标准计算残疾赔偿金。3、一审法院不支持被扶养人生活费于事实不符。一审中，上诉人提交了其母亲罹患胃癌并做胃切除手术的相关证据，居委会也出具了其丧失劳动能力无其他生活来源的证明，一审应支持被扶养人生活费。4、一审在计算后续治疗费时，计算标准适用错误。医保待遇是患者长期缴纳医疗保险所取得的权益，与医疗侵权属于不同法律关系，医保待遇应由患者本人享有，不应当成为减轻侵权人赔偿责任的事由，后续医疗费应以近3个月相关医疗费推算确定，并非是以近3个月自费的医疗药费来计算。5、一审法院酌定的精神损害抚慰金6万元过低。6、一审法院未支持上诉人做丧失劳动能力鉴定的700元鉴定费错误，且医疗过错鉴定中认定医方存在过错，一审判决上诉人承担85%的鉴定费依据不足。无为妇幼保健中心答辩称：1、上诉人认为其误工费标准应为3800元/月，但其没有提供工资卡银行流水，也没有提供工资单，无法证明其实际收入情况。依据《中华人民共和国个人所得税法》第六条规定，月收入超过3500元即应该缴纳个人所得税，但是上诉人没有提交任何缴税证明。因此上诉人认为其误工费计算标准为3800元/月没有事实和法律依据。2、上诉人户籍为农村户籍，并且未能提供其已经在城市居住、工作满一年的证据，伤残赔偿金按照农村人均消费性支出计算正确。3、上诉人提供的证据无法证明其母亲已经丧失了劳动能力并且没有其他生活来源，因此一审不支持被扶养人生活费并无不当。4、本案中鉴定报告对后续治疗费表述为“建议按近三个月相关医疗费推算”，并没有表述为必然发生的后续治疗费，因此上诉人应当待实际发生后续治疗费后再另行提起诉讼。对于医疗费用是否需要扣除医保报销数额，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，明确规定了基本医疗保险基金享有追偿权，而并非上诉人享有。如果判决被上诉人承担医保报销部分，就存在上诉人享受双重赔偿而被上诉人承担双重赔偿的可能。5、本案中被上诉人的过错是非常小的，上诉人的伤情主要是由于其自身没有尽到注意义务，因此一审判决60000元精神抚慰金并无不当。6、对于上诉人诉请的鉴定费，一审法院判决并无不当。肖琳向一审法院起诉请求：1.判决无为妇幼保健中心赔偿各项损失费用193545.91元；2.本案诉讼费由无为妇幼保健中心承担。一审法院认为：本案争议焦点：1、肖琳现在的损害后果和无为妇幼保健中心的检查有无因果关系，因果关系有多大；2、肖琳的赔偿数额具体为多少。关于焦点1，无为妇幼保健中心接受肖琳为其作婚前检查，虽未收取费用，但双方仍形成医疗关系，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，不能因是免费而免除其法律责任。肖琳现在的损害后果与无为妇幼保健中心的过错是否形成因果关系，经安徽同德司法鉴定所司法鉴定，认为肖琳××恶化和肾功能衰竭的后果既有医方过失方面的因素，××风险和患方过失等因素，自身因素表现在：1、医方孕前优生健康检查告知中并无近期适合怀孕内容，相反有近期不宜怀孕的内容，完成告知内容需要一段时间，在此期间不宜怀孕；2、患方未重视医方告知，自认为能够怀孕，且在医方检查后约23天内受孕，此时即使已经及时接种乙肝疫苗，也未能获得足够免疫力，仍属于不宜怀孕，而患方仍坚持怀孕；3、2013年4月2日刘渡卫生院产检已发现肖琳血压高等病症，告知“立即转上级医院救治”，患方未及时就诊治疗，并继续妊娠，如果患方遵照医嘱立即住院就治，××病情控制的可能，又过了2个月，××病情危重时才入住弋矶山医院诊治，病情延误；4、××，××存在逐渐加重并导致肾衰的趋势和风险，××病情迅速恶化的重要原因。分析到无为妇幼保健中心的过失，鉴定机构认为如果医方不存在过失，肖琳存在及时到医院就诊并得到较早规范治疗的可能，××病情稳定的可能；推迟受孕或发现受孕而及时终止妊娠，从而避免因妊娠加重××病情的可能，故评定医方过失与肖琳××恶化风险增加的后果之间存在因果关系，参与度约为15%。关于焦点2，肖琳的赔偿范围：肖琳参加了无为××保险，自2013年6月至2016年8月向医保机构报销了21万余元的医药费，现主张的医疗费均是保险机构结算后由个人承担的部分，该院经核算医药费为75263.37元；肖琳为农村户籍，误工标准应按照2015年安徽省农、林、牧、渔业平均工资31084元即每天85.2元计算，故其误工费为24个月×30天×85.2元/天=61344元；肖琳住院时间经核查实际为119天，故肖琳伙食补助费119天×30元/天=3570元；护理费114.22元/天×24月×30天=82238.4元；营养费30天×24×30元/天=21600元；肖琳被评定为二级伤残，故其伤残赔偿金20年×10821元/年×90%=194778元；交通费根据肖琳就医的次数酌定为5000元；根据鉴定报告，计算肖琳后续治疗费建议按近3个月相关医疗费推算确定，治疗期以2年确定一次为宜，故肖琳主张后续治疗费为2016年9月5日至2018年9月5日计170222.4元，该院认为该数额是肖琳实际治疗的费用，应以个人承担部分为其主张赔偿费用，即25533.36元；因肖琳未能提供其父母丧失劳动能力的相关证据，故该院对其要求被扶养人生活费不予支持;鉴定费支持7000元,对于鉴定其丧失劳动能力而支出的鉴定费700元不予支持；精神抚慰金酌定为6万元，以上费用合计536327.13元。综上所述，肖琳的赔偿损失合计536327.13元，无为妇幼保健中心应赔偿其15%款项，即80449元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、无为县妇幼保健计划生育服务中心于判决生效后十日内赔偿给肖琳80449元；二、驳回肖琳的其他诉讼请求。二审期间，肖琳提交了安徽正邦司法鉴定所司法鉴定意见书，证明肖琳母亲因胃癌行胃大部分切除，经鉴定为大部分丧失劳动能力；无为妇幼保健中心发表质证意见为该份证据是肖琳单方提供，且未证明其母亲完全丧失劳动能力，不符合最高院关于被扶养人系丧失劳动能力且无其他生活来源的规定。肖琳申请证人张某出庭作证，证明肖琳从2009年到2013年一直在单位上班，主要收入来源于城镇，也是工资性的收入，因此误工费标准应当按照月工资3800元计算，伤残赔偿金标准应按照城镇标准计算。无为妇幼保健中心发表质证意见为证人证言不足以采信，因为肖琳没有提供劳动合同，证人无法提供肖琳的工资表，工资流水等，也没有提供任何公司为肖琳缴纳社保的相关凭证，依据肖琳所说其月工资已经超过3800元，但是却没有提供个税缴纳证明，因此证言不足以证明其工作情况。本院质证：关于鉴定意见书，根据安徽省司法厅颁发的司法鉴定许可证上记载安徽正邦司法鉴定所鉴定业务范围为“法医临床鉴定、××理鉴定”，法医临床鉴定资质即包含劳动能力鉴定的资质，故本院对该鉴定所出具的鉴定意见依法予以采纳。关于证人证言，证人陈述肖琳自2009年起至2013年6月在其公司从事行政档案管理工作，双方并未签订劳动合同，每月工资3800元均为现金发放，公司未制作工资表，肖琳领取工资亦未签字，本院认为在长达4年的时间里作为劳动者在公司领取劳动报酬时从未向公司出具任何书面手续实与常理不符，亦与公司正常经营行为不符，本院对证人证言实难以采信，肖琳主张的证明目的本院不予认可。无为妇幼保健中心未提交新的证据材料。经审理查明，2013年1月21日肖琳与丈夫王学泉在无为妇幼保健中心做免费孕前优生健康检查，检查医师为吴健。无为妇幼保健中心出具的《无为县计划生育服务站孕前优生健康检查及评估建议告知书》第3项记载：“在已接受的检查项目中，发现对怀孕不利的风险因素，建议进一步咨询及查治。具体发现及建议：1、女方乙肝五项呈阴，应注射乙肝疫苗；2、男方转氨酶104.U/L，提示肝细胞损伤，建议去肝内专科诊治，同时绝对禁止饮酒。”肖琳在收到上述告知书后，认为身体情况允许怀孕，便与丈夫计划怀孕，并于2013年2月成功怀孕。2013年6月8日，肖琳身体出现严重不适，于当天送至无为县医院检查，并于当日转入皖南医学院弋矶山医院治疗，2013年6月18日出院，出院诊断：1、孕19+3周流产，G1P0；2、重度子痫前期（早发型）；3、急性肾损伤。安徽同德司法鉴定所鉴定意见为：1、肖琳因患××等致双肾功能缺失而行透析替代治疗，属二级伤残；2、肖琳后续医疗费建议按近3个月相关医疗费推算确定，治疗期以每两年确定一次为宜；3、误工期、护理期、营养期均为24个月；4、无为妇幼保健中心对肖琳的医疗行为存在孕前优生健康检查遗漏分析尿常规异常的过失，其过失与肖琳××恶化和肾功能衰竭的后果之间存在部分因果关系，参与度约为15%。另查明，肖荣贵系肖琳父亲，孙宏香系肖琳母亲，肖莉莉系肖琳姐姐，肖尚宾系肖琳弟弟，肖琳户口显示其为农业家庭户。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，一审法院根据鉴定意见确定的参与度15%认定无为妇幼保健中心承担15%的赔偿责任符合案情，应予支持。当事人应当对自己提出的主张提供充分有力的证据予以证明。肖琳在审理过程中主张按照3800元/月计算误工费、应按照城镇标准计算残疾赔偿金，但其提供的证据均不足以佐证上述诉请，本院对肖琳的上述诉请均不予支持。因肖琳母亲孙宏香经鉴定系大部分丧失劳动能力，肖琳为农村户籍，故被扶养人生活费应以农村标准计算，即为47866元（8975元/年÷3人*20年*80%）。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，该条规定将医疗费用追偿权赋予基本医疗保险基金，即表明应由第三人承担的医疗费用，第三人（××）应为最终赔付义务人，受害人所支付的医疗费用无论从基本医疗保险基金获得先行赔付还是从侵权人处获得直接赔付，医疗费用赔付总额应以实际发生的医疗费用为准，不应获得双重赔付。肖琳认可一审核算认定的其应自付医疗费数额，本院对肖琳关于后续医疗费应获得医疗保险与无为妇幼保健中心双重给付的上诉主张不予支持。一审经审核全案证据材料后酌定精神损害抚慰金6万元符合案情，于法有据。综上，结合一审核实的其他赔偿项目，肖琳的赔偿损失为：1、医药费75263.37元；2、误工费61344元；3、伙食补助费3570元；4、护理费82238.4元；5、营养费21600元；6、伤残赔偿金194778元；7、交通费5000元；8、后续治疗费25533.36元；9、被扶养人生活费47866元;10、鉴定费7700元；11、精神抚慰金6万元；肖琳的赔偿损失合计584893.13元，无为妇幼保健中心应承担15%的赔偿责任，即87734元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省无为县人民法院(2016)皖0225民初1307号民事判决第二项，即驳回肖琳的其他诉讼请求；二、变更安徽省无为县人民法院(2016)皖0225民初1307号民事判决第一项为：被上诉人无为县妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效后十日内赔偿给上诉人肖琳87734元。二审案件受理费2500元，由上诉人肖琳负担2000元，由被上诉人无为县妇幼保健计划生育服务中心负担500元。本判决为终审判决。审 判 长  王利民代理审判员  吴媛媛代理审判员  史李寅二〇一七年四月十日书 记 员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。