四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终310号上诉人（原审被告）：刘某，男，1963年05月05日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：钟玉菊，女，汉族，1968年10月5日出生，住四川省邻水县，系刘某之妻。委托诉讼代理人：林光成，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：甘某，女，1961年9月23日出生，汉族，住四川省邻水县。上诉人刘某因与被上诉人甘某离婚后财产纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2015）邻水民初字第1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人林光成、钟玉菊、被上诉人甘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、撤销邻水县人民法院（2015）邻水民初字第1877号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已按照离婚协议约定向被上诉人支付人民币40,000元，上诉人不应再向被上诉人支付40,000元。其中，10,000元通过邻水县法院执行转交，另30,000元由李菊兰交给被上诉人。2、邻水县丰禾镇华福街136号房屋不是上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间的共同财产，不能分割。该房屋建设土地及地基是上诉人与前妻文静在婚姻存续期间购买的。上诉人与文静离婚后，将该财产留给了婚生女刘玲所有。上诉人与被上诉人婚后添附的部分，应当视为被上诉人赠予刘玲的，不能由上诉人与被上诉人作为共同财产分割。3、上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间无共同债权可供分割。双方的离婚协议明确载明无债权债务。被上诉人提供的债权证据未经债务人到庭质证，不能认定这些债权证据真实可靠。综上，原判认定事实不清，判决不当，请二审依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。甘某辩称，1、上诉人至今未按照离婚协议的约定向被上诉人支付40,000元。2、邻水县丰禾镇华福街136号房屋���上诉人与被上诉人共同修建，属于夫妻共同财产，依法应予分割。3、上诉人称无债权分割不属实，上诉人在一审是承认了大部分的。4、请求二审法院依法分割459,106元债权；分割在林兵处的投资款44,000元；分割邻水县丰隆铺林场八耳工区30亩荒山经营权。甘某向一审法院起诉请求：由刘某按照双方约定支付甘某人民币40,000元；依法分割甘某与刘某离婚协议中尚未分割的夫妻共同财产：1.共同修建的位于丰禾镇华福街136号的三楼一底房屋，2.甘某、刘某夫妻关系存续期间对外存在的459,106元共同债权，3.甘某、刘某婚姻存续期间以刘某名义在林兵处的投资44,000元；4.夫妻关系存续期间共同承包的邻水县丰隆铺林场八耳工区30亩荒山承包经营权。在庭审后，甘某的代理人向一审法院提交代理意见：请求在分割上述共同财产及共同债权时，将丰禾镇华福街136号房屋��权判归甘某，同时将共同债权判决部分归甘某，其余共同财产判归刘某。一审法院认定事实：2001年9月2日，甘某与刘某相识恋爱，2001年9月25日二人在邻水县丰禾镇登记结婚，2001年国庆节期间二人按农村风俗举行婚礼。两人相识恋爱之前刘某开始在邻水县丰禾镇华福街136号地基上修建三楼一底的房屋，恋爱期间甘某也参与了该房屋的修建。2009年10月21日甘某、刘某达成离婚协议：“……3、婚姻存续期间无债权债务。4、男方在社保处为女方交纳的社保费由男方一次性付清，男方一次性支付女方现金人民币肆万元整。”当日，甘某、刘某办理了离婚登记。二人离婚时邀约中间人李菊兰居间调解、转付现金。2001年3月19日，刘某与前妻文静离婚，邻水县人民法院作出（2001）邻水民初宇第267号民事调解书，其中第三项有如下记述：“……两间房地基和535矿股权属��玲所有。……。”2002年11月，刘某起诉与甘某离婚，邻水县人民法院作出（2002）邻水民初字第866号民事判决书，判决不准刘某与甘某离婚，其中事实的认定有如下表述：……婚后夫妻关系尚好，共同修建刘某婚前尚未完工的新房……。甘某、刘某婚姻关系存续期间，刘某借给何德昌7,000元、刘火清7,000元、王桂芳5,000元、刘宏10,000元，共计29,000元。2000年12月26目，邻水县煤炭行业关井压产领导小组发布邻煤关井办（2000）12号文件《关于下达邻水县2000年关井压产方案的通知》，响水凼煤矿为关闭矿。2005年至2007年期间，刘某以个人名义在甘延毛处投资响水凼煤矿股金共计430,106元，用以办理采矿的相关许可证照。2010年8月28日，响水凼煤矿以150万元的价格转让给邻水县复盛关门石煤矿，甘延毛作为响水凼煤矿原始股民分得55万元。以上事实，各方均无异议，予以确认。双方争议的事实有：1.甘某、刘某离婚协议中约定的“刘某一次性支付甘某现金人民币肆万元整”是否已经支付。2.坐落于邻水县丰禾镇华福街136号房屋是否应作为共同财产进行分割。3.邻水县丰隆铺林场八耳工区30亩荒山承包经营权是否存在，是否应作为甘某、刘某共同权属予以分割。4.以刘某个人名义在林兵处的投资款系44,000元还是20,000元。5.刘某以个人名义在甘延毛处投资响水凼煤矿及向阳煤矿股金计430,106元，该笔款项性质系投资款还是共同债权，是否还存在。根据甘某、刘某的举证，在一审庭审中的陈述，以及相关法律规定，对双方争议的事实一审法院认定如下：1.关于甘某、刘某离婚协议中约定的“刘某一次性支付甘某现金人民币肆万元整”是否已经支付的问题。甘某、刘某在协议离婚时明确约定：“由刘某一次性支付甘某现金人民币肆万��整”。刘某称其中1万元已经通过抵扣甘某兄弟甘杰向刘某借款的方式，由一名叫钱伟的人付给甘某；其余款项均交由李菊兰（中间人）转给了甘某。李菊兰也承认刘某前后付给她5.5万元，她共付给甘某5.5万元钱，其中包含2.5万元的社保费以及先期约定一次性支付的3万元。刘某提供了李菊兰的证言和钱伟出具的说明拟证实其主张，但没有其他证据佐证甘某收到了该笔款项，且甘某对此亦不予认可。故刘某应承担举证不利的责任，对刘某的该辩解意见不予采纳，刘某应履行给付义务。2.关于坐落于邻水县丰禾镇华福街136号房屋的是否应作为共同财产进行分割的问题。本案中甘某、刘某对甘某出资出力参与房屋修建的事实无异议，均认可该房屋修建共花费6万多元。甘某主张其出资3、4万元，该房屋系共同修建，应作为共同财产予以分割；刘某称甘某仅出资3、4千元，该房屋地基系其女儿刘玲所有，且系甘某、刘某婚前修建，故不是甘某、刘某共同财产。针对该争议事实，甘某提供了证人刘凤三等人出具的证实材料、照片、支付款项记账本等证据；刘某提供了一审法院（2001）邻水民初字第267号民事调解书和证人刘凤三等出具的证实材料。经审查甘某、刘某所提交的证人证实材料相互矛盾，且均未到庭接受质询，不能作为本案定案依据；照片无其他证据佐证；支付款项记账本为甘某自行书写，且不能证实资金来源。因该房屋至今未办理相关产权登记，无法进行分割，根据本案实际情况，参考该房建造成本及增值空间，一审法院认为由刘某给付甘某4万元房屋补偿款为宜。3.邻水县丰隆铺林场八耳工区30亩荒山承包经营权是否存在，是否应作为甘某、刘某共同权属予以分割的问题。甘某主张刘某与邻水县丰隆铺林场签订了一份土地经营合���,约定八耳工区岩上近30亩荒山给刘某开发经营,时间为30年(2001年-2031年)。该承包经营权应作为甘某、刘某共同权属予以分割，并提交了土地经营合同一份予以证实。刘某则辩称其未承包荒山，同时提交了邻水县丰隆铺林场出具的证明予以证实，另证人游军仕亦出庭证实。经查，甘某所提交的经营合同无刘某签字，且刘某对此亦不予认可，刘某所提供的证据与其辩解意见能相互印证，予以采信。甘某所提供的证据不能证实甘某、刘某有邻水县丰隆铺林场八耳工区荒山承包经营权，故不能作为甘某、刘某共同权属予以分割。4.以刘某个人名义在林兵处的投资款系44,000元还是20,000元的问题。2005年5月1日，刘某向林兵投资的20,000元系双方的共同债权，甘某、刘某双方均无异议，予以确认。对于林兵2001年元月6日出具收条的24,000元投资，甘某主张是2003年投资而不是2001年元月6日投资，系甘某、刘某共同债权，仅提供了自已在林兵收条背面备注的“2003年投资”，无其他证据证实，且刘某对甘某的备注不子认可。故甘某的该主张不成立，刘某以个人名义在林兵处的投资款系20,000元。5.刘某以个人名义在甘延毛处投资响水凼煤矿及向阳煤矿股金计430,106元，该笔款项性质系投资款还是共同债权，是否还存在的问题。甘某、刘某对投资的事实及金额均无异议。甘某主张根据李晓飞（帮忙办证的人）出具给甘延毛的借条，未办理相关许可证照，所收取的款项应全额退还。后响水凼煤矿未能办理相关证照，故该笔款项甘延毛应予返还。在返还之前，该款项已经由前期投资款转变为了收款人甘延毛欠被告刘某的债务，而该款项的投入发生于甘某、刘某夫妻关系存在期间，故应当依法认定为甘某、刘某双方的共同债权。刘某则辩解投资款已在办理采矿相关许可证照的过程中耗尽，现已不存在；案外人甘延毛亦认可投资款已在办理相关许可证照的过程中耗尽，现已不存在。甘某为证实其主张，向一审法院提交了甘延毛出具给刘某的收条复印件（2005年-2007年间）、李晓飞出具给甘延毛的借条复印件、证人张卫平调查笔录、煤矿转让协议及相关凭据。其中借条载明：“今借到甘延毛人民币贰拾万元正，用于办理采矿许可证，如在2006年5月30日内未能办理相关入围通知或相关文件，将在2006年6月15日由李晓飞退还此笔借款，如办理了入围文件或相关通知，该笔借款转作为甘延毛应付李晓飞的业务费”，但该借条不能证实甘延毛与刘某之间亦有此约定，且刘某、案外人甘延毛对此亦不予认可。一审诉讼中，甘某向一审法院申请调取响水凼煤矿股东及其出资比例情况，一审法院未调取到相关资料。甘某现有证据不足以支持其主��，且若在本案中对投资款进行处理，可能损害第三人合法权益。故对于刘某以个人名义在甘延毛处投资响水凼煤矿及向阳煤矿股金计430,106元，本案不作处理。一审法院认为，离婚后,确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，应当予以分割。甘某在与刘某协议离婚后，以离婚后财产纠纷为由诉至法院请求分割甘某、刘某离婚时尚未分割的共同财产并要求刘某支付离婚协议中约定的款项，符合法律规定，予以支持。根据证据规则，“谁主张谁举证”，甘某、刘某对其主张均有责任进行举证，否则应承担举证不利的责任。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告刘某按甘某、刘某离婚协议约定支付原告甘某人民币40,000元;二、由被告刘某给付原告甘某房屋补偿款40,000元；三、原告甘某与被告刘某婚姻关系存续期间的夫妻共同债权：借给何德昌7,000元、刘火清7,000元、王桂芳5,000元、刘宏10,000元，在林兵处的投资款20,000元,共计4,9000元，原告甘某、被告刘某各享有245,000元；四、驳回原告甘某的其他诉讼请求。案件受理费8,800元,由甘某、刘某各负担4,400元。上述债务，限义务人于本判决生效后二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人刘某提供了邻水县人民法院出具的“四川省行政事业单位资金往来结算票据0031931820”收款项目：（2013）邻水执字第327号刘某付甘某兑现款10,150元。证实已经向甘某支付10,000元。甘某质证后认为，收到法院转交的刘某付甘某兑现款属实。本院认为，双方对已经支付的10,000元无异议，应予认定。本院经二审审理，对一审法院查明的其他案件事实均予以认定。本院认为，刘某按离婚协议约定应支付甘某40,000元，其中10,000元通过一审法院执行转交，甘某认可已收到，应予扣减。对其余30,000元，一审法院认定刘某未履行，二审期间刘某未提供新的证据证实，本院不予支持。对位于邻水县丰禾镇华福街136号房屋，刘某、甘某均认可双方有投资系共同修建，虽地基属刘玲，但亦有婚姻存续期间的共同财产应当分割，一审法院认为不便分割实物，由刘某补偿甘某40,000元，并无不当。刘某上诉称甘某对房屋修建进行的投入应���为甘某对刘玲的赠予没有事实和法律依据，本院不予支持。对于婚姻存续期间的共同债权，一审法院对有证据证实的和双方认可的部分予以认定，亦无不当。刘某上诉没有提供证据否认一审法院认定的共同债权，其上诉请求本院不予支持。对于被上诉人甘某在二审中的请求，因甘某没有提出上诉，本院不予审查。综上所述，因刘某在本院二审期间提供了新的证据，致其部分上诉理由成立而变更原判，但一审法院判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省邻水县人民法院（2015）邻水民初字第1877号民事判决第二、三、四项；二、变更四川省邻水县人民法院（2015）邻水民初字第1877号民事判决第一项为：“由上诉人刘某按刘某与甘某离婚协议约定支付被上���人甘某人民币30,000元。”二审案件受理费2,390元由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长  成代军审 判 员  成 琪代理审判员  杨红梅二〇一七年四月十八日书 记 员  王 茜