甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终184号上诉人（原审被告）：吉林未名种业有限公司，住所地吉林省长春市净月高新技术产业开发环球贸易中心1号楼2605室。法定代表人：杨光伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张佳伟，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中林集团张掖金象种业公司，住所地甘肃省张掖市甘州区西大街213号金象大厦。法定代表人：李斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人吉林未名种业有限公司（以下简称未名种业公司）因与被上诉人中林集团张掖金象种业公司(以下简称金象种业公司)保证合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2016）甘07民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人未名种业公司委托诉讼代理人张佳伟，被上诉人金象种业公司委托诉讼代理人胡学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。未名种业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判未名种业公司不承担保证责任；二、一审、二审诉讼费由金象种业公司负担。事实和理由：一、未名种业公司出具的《担保函》明确记载了保证方式为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此规定，未名种业公司作为一般保证人依法享有先诉抗辩权；二、金象种业公司作为债权人，已经分别取得了对两位债务人的执行裁定书，债务人松原市利民种业有限责任公司拥有固定资产且持有未名种业公司的部分股权，具备强制执行的客观条件。一审法院以金象种业公司申请强制执行的案件被终结执行就推定债务人没有可供执行的财产，明显缺乏证据。因此，在金象种业公司未能穷尽一切债务追偿手段的前提下，未名种业公司有权依法拒绝承担保证责任。金象种业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，未名种业公司的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、未名种业公司的先诉抗辩权因金象种业公司对债务人永昌金田种业有限责任公司及连带责任保证人松原市利民种业有限责任公司提起诉讼而丧失；二、金象种业公司依据张掖市中级人民法院作出的（2015）张中民初字第85号民事判决申请强制执行，由于被执行人无可供执行的财产，张掖市中级人民法院作出（2015）张中执字第67-4号执行裁定书，终结本次执行。在债务人经法院强制执行仍不能履行债务的情况下，未名种业公司应当承担保证责任。金象种业公司向一审法院起诉请求：一、判令未名种业公司承担保证责任，并支付种子款本金及利息13217565.84元；二、判令未名种业公司承担自2015年7月13日至种子款支付完毕前的利息，利随本清；三、本案诉讼费由未名种业公司负担。一审法院认定事实：金象种业公司原企业名称为中储粮张掖金象种业公司，2014年9月依法更名为中林集团张掖金象种业公司。2013年4月5日，金象种业公司与案外人永昌金田种业有限责任公司订立《玉米杂交种子委托生产合同》，永昌金田种业有限责任公司委托金象种业公司生产玉米杂交种子2400000公斤。2014年7月1日，金象种业公司与永昌金田种业有限责任公司形成对账单一份，该对账单反映：永昌金田种业有限责任公司共收到金象种业公司发运的“利民33”种子2065800公斤，单价每公斤6.4元，货款金额13221120元，其中2033700公斤通过铁路发运，垫付铁路运费716538.2元，发至临泽32100公斤，垫付短途运费1123.5元，扣除已付货款1500000元及亲本款335391元，应收种子款12103390.7元，按年利率6%计算2014年1月1日至2014年6月30日期间利息363101.721元，应收种子款及利息合计12466492.42元。2015年1月30日，金象种业公司与永昌金田种业有限责任公司就结算协议的履行再次对账，最终确认永昌金田种业有限责任公司应付金象种业公司种子款及利息合计12891271.69元。同日，案外人松原市利民种业有限责任公司向金象种业公司出具担保函，承诺对永昌金田种业有限责任公司所欠金象种业公司货款承担连带责任保证，未名种业公司也向金象种业公司出具担保函，承诺为永昌金田种业有限责任公司与金象种业公司的《玉米杂交种子生产合同》所发生的业务往来所应支付的尚欠款项之付款义务提供一般保证，保证期限为12个月（2015年1月30日至2016年1月31日）。2015年5月21日，金象种业公司以种植回收合同纠纷案由，将永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司诉至一审法院。一审法院作出（2015）张中民初字第85号民事判决，判决内容为：一、永昌金田种业有限责任公司偿付金象种业公司种子款12103390.70元，并承担利息1114175.14元，合计13217565.84元，限于判决生效后十日内付清；二、松原市利民种业有限责任公司对上述种子款及利息承担连带偿付责任；三、驳回金象种业公司要求永昌金田种业有限责任公司承担违约金2420678.14元的诉讼请求。宣判后，各方当事人均未提起上诉，判决生效后，金象种业公司向一审法院申请强制执行。2015年12月3日，一审法院依据当事人申请，一份查封了永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司名下价值13396281.41元财产及松原市利民种业有限责任公司在未名种业公司处享有的股权。2016年4月6日，一审法院作出（2015）张中执字第67-4号民事裁定，中止对（2015）张中执字第67号案件的执行，并对执行情况进行说明。2016年5月18日，一审法院执行人员前往松原市利民种业有限责任公司送达诉讼文书，拍摄了该公司现状。2016年8月24日，一审法院执行人员到永昌金田种业有限责任公司调查未果，拍摄了该公司现状。2016年9月29日，一审法院以“永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司在银行、国土、房产、车管等部门均无财产登记信息，申请人亦不能提供有效执行线索”为由，作出（2015）张中执字第67-5号民事裁定，终结对（2015）张中执字第67号案件的本次执行。另查明，2015年1月21日，案外人甘肃省敦煌种业股份有限公司酒泉市玉米原种场在诉讼前，申请酒泉市中级人民法院保全了永昌金田种业有限责任公司的银行存款800万元或相同价值的机器设备、土地使用权及种子。2015年5月28日，酒泉市中级人民法院依法作出（2015）酒民二初字第9号民事判决，判处永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司给付甘肃省敦煌种业股份有限公司酒泉市玉米原种场种子款及利息8271041.78元，诉讼费及保全费74104元。判决生效后，甘肃省敦煌种业股份有限公司酒泉市玉米原种场申请强制执行，酒泉市中级人民法院依法作出（2015）酒执字第41-1号、（2015）酒执字第41-2号、（2015）酒执字第41-3号民事裁定，依法冻结永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司在未名种业公司的股权，并依法查封永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司价值850万元的厂房、设备、种子等财产。2016年6月3日，甘肃省敦煌种业股份有限公司酒泉市玉米原种场与永昌金田种业有限责任公司达成执行和解协议，对查封的1000吨左右不合格玉米种子及70吨左右精选玉米小籽进行处理，甘肃省敦煌种业股份有限公司酒泉市玉米原种场领取款项650136元。还查明，2014年5月21日，永昌金田种业有限责任公司以房产及土地使用权抵押向中国工商银行股份有限公司金昌分行贷款700万元，未能按期清偿借款，中国工商银行股份有限公司金昌分行向金昌市中级人民法院提起诉讼。2016年7月29日，金昌市中级人民法院作出（2016）甘03民初11号民事判决，判令永昌金田种业有限责任公司向中国工商银行股份有限公司金昌分行偿还借款本息6361137.56元，中国工商银行股份有限公司金昌分行对永昌金田种业有限责任公司提供的抵押财产享有优先受偿权，该判决现已生效。又查明，松原市利民种业有限责任公司的土地为租赁土地。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”现金象种业公司已将主债务人永昌金田种业有限责任公司与连带责任保证人松原市利民种业有限责任公司起诉且判决已生效，并经法院强制执行，但其二人无可供执行的财产，执行法院已作出终结执行裁定，且酒泉市中级人民法院对主债务人永昌金田种业有限责任公司与连带责任保证人松原市利民种业有限责任公司的财产已先行进行了保全，但酒泉市中级人民法院（2015）酒民二初字第9号民事判决所涉债权并未完全实现，金昌市中级人民法院作出的（2016）甘03民初11号民事判决已生效，该判决认定中国工商银行股份有限公司金昌分行对永昌金田种业有限责任公司享有债权6361137.56元，并享有对抵押财产的优先受偿权，因此，永昌金田种业有限责任公司已无可供执行财产。一审法院及酒泉市中级人民法院虽对松原市利民种业有限责任公司对外享有的股权进行保全，但该股权归属于未名种业公司，即便法院执行，义务承担者仍为未名种业公司。因此，主债务人永昌金田种业有限责任公司与连带责任保证人松原市利民种业有限责任公司已处于无可供执行的财产的状况，未名种业公司作为一般保证人，应在以上情形出现的情况下承担保证责任。又因未名种业公司承诺对金象种业公司与永昌金田种业有限责任公司所发生的业务往来所应支付的尚欠款项提供一般保证，因此，其应对永昌金田种业有限责任公司所负的欠款本息13217565.84元承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条、第三十一条规定，判决：未名种业公司于判决生效后十日内给付金象种业公司欠款本息13217565.84元，未名种业公司承担保证责任后，有权向债务人永昌金田种业有限责任公司及连带责任保证人松原市利民种业有限责任公司追偿。案件受理费101105元，由未名种业公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2015年1月30日，未名种业公司向金象公司出具的《担保函》是其真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，未名种业公司应当按照其在《担保函》中所承诺的内容，就永昌金田种业有限责任公司拖欠金象种业公司的款项承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案中，金象种业公司已经就主合同纠纷对债务人永昌金田种业有限责任公司及连带责任保证人松原市利民种业有限责任公司提起诉讼，一审法院经审理后作出（2015）张中民初字第85号民事判决，判令永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司向金象种业公司履行债务。该判决生效后，金象种业公司向一审法院申请强制执行。2016年8月24日，一审法院作出（2015）张中民执字第67-5号民事裁定，以被执行人永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司无财产登记信息，申请人金象种业公司亦不能提供有效执行线索为由裁定终结本次执行。在金象种业公司已经就主合同纠纷依法提起诉讼，人民法院就该案所作出的判决已发生法律效力且已裁定终结执行，永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司仍不能履行债务的情况下，金象种业公司要求未名种业公司承担保证责任的诉讼请求有事实和法律依据。未名种业公司上诉称，金象种业公司已经取得了对永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司的执行裁定，松原市利民种业有限责任公司拥有固定资产且持有未名种业公司的部分财产，具备强制执行的条件，未名种业公司有权依法拒绝承担保证责任。本院认为，一审法院所作终结本次执行的民事裁定已发生法律效力，金象种业公司客观上不具备通过法院强制执行获得清偿的条件。另外，未名种业公司所提永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司仍有可供执行财产的主张，不属于本案审理范围。金象种业公司要求未名种业公司承担保证责任的条件已经成就，未名种业公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，未名种业公司对永昌金田种业有限责任公司拖欠金象种业公司的债务仅负一般保证责任，应当在欠款本息13217565.84元的范围内，就永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司的财产采取强制执行措施后仍不能清偿的债务承担保证责任。一审判决判令未名种业公司于判决生效之日起十日内向金象种业公司支付欠款本息13217565.84元，未能体现出未名种业公司作为一般保证人仅承担保证责任。另外，金象种业公司虽未获得永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司的清偿，但一审法院在执行（2015）张中民初字第85号民事判决过程中，已经对永昌金田种业有限责任公司和松原市利民种业有限责任公司的部分财产进行了查封，上述财产查封行为虽属于轮候查封，但不能排除金象种业公司以被查封财产拍卖、变卖价款获得清偿的可能性，直接判令未名种业公司向金象种业公司支付欠款本息13217565.84元的做法，可能造成同一债务被重复执行。一审判决主文表述不当，应当予以纠正。综上，一审判决对未名种业公司应当就永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司欠付金象种业公司的欠款本息承担一般保证责任的认定并无不当，未名种业公司主张其不承担保证责任的上诉请求不能成立，但一审判决主文对未名种业公司所应承担保证责任的表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销张掖市中级人民法院（2016）甘07民初3号民事判决主文；二、吉林未名种业有限公司于本判决生效后十日内在13217565.84元的范围内，就中林集团张掖金象种业公司在张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第85号案件中经执行仍不能受偿部分承担保证责任。吉林未名种业有限公司承担保证责任后，有权向永昌金田种业有限责任公司、松原市利民种业有限责任公司追偿。二审案件受理费101105元，由吉林未名种业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔 军代理审判员 杨 波代理审判员 张 妍二〇一七年四月二十八日书 记 员 杨薪玉