河南省宝丰县人民法院行 政 判 决 书(2016)豫0421行初字48号原告：河南大鹰广告有限公司。住所地：平顶山市新华区中兴路中段路***号中兴商厦后院。组织机构代码：78054267-8。法定代表人：周宗涛，该公司总经理。委托代理人：李耀杰，河南首位律师事务所律师。被告：平顶山市工商行政管理局新华分局，住所地：平顶山市新华区光明路中段132号。组织机构代码：00545312-1。法定代表人：段聚良，该局局长。委托代理人：王延武，男，1973年11月20日生，汉族，系平顶山市新华区工商分局工作人员，住平顶山市新华区。委托代理人：王胜利，男，1972年8月15日生，汉族，系平顶山市新华区工商分局工作人员，住平顶山市新华区。被告：平顶山市人民政府。住所地：平顶山市新城区市委市政府大楼。法定代表人：张国伟，市长。委托代理人：王琨，男，1982年6月21日生，汉族，系平顶山市人民政府工作人员，住平顶山市湛河区。原告河南大鹰广告有限公司（以下简称大鹰广告公司）诉被告平顶山市工商行政管理局新华分局（以下简称新华区工商局）、平顶山市人民政府行政处罚纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告大鹰广告公司的法定代表人周宗涛及其委托代理人李耀杰、被告新华区工商局法定代表人的委托代理人王延武、王胜利，被告平顶山市人民政府法定代表人的委托代理人王琨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：2016年5月23日，被告新华区工商局作出平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书,依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、五十八条等相关规定，对原告大鹰广告公司作出处罚：一、责令停止发布上述内容的违法广告；二、没收广告费用四百三十元；三、罚款二十万元，上缴国库。原告大鹰广告公司诉称:2016年5月23日，原告大鹰广告公司收到平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书，该决定书认定，大鹰广告公司违法发布广告，对其作出20万元大额罚款。原告认为：被告新华区工商局作出行政处罚程序错误。被告在调查公司涉嫌违法广告时，是一名执法人员，不符合两人以上调查的规定；送达文书时未按照有关程序规定进行；再者，被告下发的相关询问通知书上注明的办案单位迎宾路工商所，已被撤并，不具执法资格。被告新华区工商局作出的行政处罚，认定事实错误，适用法律错误。原告对该处罚决定不服向被告平顶山市人民政府提出复议，平顶山市人民政府作出平复决[2016]43行政复议决定书，维持了该处罚决定。原告大鹰广告公司诉讼请求：依法判令撤销被告新华区工商局作出的平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书和被告平顶山市人民政府作出的平政复决[2016]43行政复议决定书。原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1、大鹰广告公司营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件各一份；2、新华区工商局作出的平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书及平顶山市人民政府作出的平政复决[2016]43行政复议决定书复印件各一份；3、被告新华区工商局对原告作出的（2016）5011号、5013号询问通知书复印件各一份；4、举报人耿长海的收条、谅解书复印件各一份；5、在原告处工作的部分大学生和××人的名单及证件复印件一组。被告新华区工商局辩称：新华区工商局作出平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书,事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告提出的诉求和理由依法不能成立。一、原告认为被告新华区工商局行政执法程序错误，其理由不成立，执法程序无违规之处。其次送达执法文书时是否着制服工商执法程序上未作要求。《询问通知书》中的名称、落款、印章均为平顶山市工商行政管理局新华分局，原告把办案地点和办案单位相混淆，属于认知错误；二、原告认为被告新华区工商局认定事实错误之理由不成立。首先《河南大鹰广告》中发布的“刷卡代还”实质上是一种变相的信用卡套现行为，是一种违背国家信用卡管理的禁止性行为。“借款”是属于以牟利为目的的经营性质的金融活动。“京城婚姻调查110”“老兵私家侦探”是属于私家侦探性质的民间调查机构，是禁止开设的。其次，“扑克麻将”广告是归属于传授赌博技巧类的广告。同时发布的“旭日会计培训”“三二一会计培训”含有“会计证包过”内容，属于对教育培训效果作保证性承诺之广告，发布的医疗广告中有“一次治愈，永不复发”属于发布含有效果保证的违法医疗广告。三、被告依法作出处罚决定，符合《行政处罚法》的相关要求，且符合关于行政处罚裁量权的要求。请求：依法驳回原告大鹰广告公司的诉讼请求，维持被告新华区工商局处罚决定。被告新华区工商局在法定期限内向本院提交了以下证据：1、平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书复印件一份；2、行政处罚听证告知书及送达回证复印件各一份；3、询问通知书复印件一份；4、12315消费者举报记录单复印件一份；5、河南大鹰广告公司营业执照复印件一份；6、原告负责人身份证复印件一份；7、原告关于广告内容被投诉一事的情况说明复印件一份；8、广告档案资料复印件一份；9、询问调查笔录复印件一份；10、举报人身份证复印件一份；11、投诉举报材料复印件一份；12、见证人身份证复印件一份；13、案件调查终结报告复印件一份；14、行政复议申请书复印件一份；15、执法记录仪视频资料(光盘)一份。被告平顶山市人民政府辩称：原告不服平顶山市工商行政管理局新华分局作出的平新工商处字[2016]第070号《行政处罚决定书》，向被告平顶山市人民政府申请行政复议。被告平顶山市人民政府依法立案受理后，根据相关法律规定，于2016年9月18日作出平政复决[2016]43号行政复议决定书，维持了该处罚决定。被告平顶山市人民政府的行政复议程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告平顶山市人民政府在法定期限内向本院提交了以下证据：1、行政复议申请书复印件一份；2、大鹰广告公司营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证复印件各一份；3、关于对“新华区工商分局对河南大鹰广告公司行政处罚”申请复议材料的补充复印件一份；4、关于新华区工商分局对河南大鹰广告公司行政处罚的法律意见复印件一份；5、关于《河南大鹰广告》被举报广告违法的情况说明复印件一份；6、谅解书、收条复印件各一份；7、新华分局询问通知书、行政处罚信息摘要、行政处罚信息公示告知单复印件各一份；8、平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书复印件一份；9、行政复议答辩书、新华工商分局组织机构代码、法人身份证、授权委托书复印件各一份；10、平政复决[2016]43号行政复议决定书、送达地址确认书复印件各一份；11、送达回证复印件4份。根据法庭审查和证据质证，可以确认以下案件事实:2016年4月4日，被告新华区工商局接举报人耿某电话称河南大鹰广告公司发布的《河南大鹰广告》进行虚假广告宣传。举报人耿某向被告新华区工商局提供了原告河南大鹰广告公司发布的河南大鹰报刊复印件，该报刊广告中含有“刷卡带还”、“借款”、“扑克麻将”、“京城婚姻调解110”、“三二一会计培训常年招生”等广告。2016年4月5日，被告新华区工商局于对原告河南大鹰广告公司立案调查。2016年4月7日、4月19日、4月29日，被告分别作出平新工商询字[2016]5010号、[2016]5011号、[2016]5013号《询问通知书》并送达原告大鹰广告公司，2016年4月11日，被告对原告大鹰广告公司进行了询问调查，2016年5月17日，被告作出平新工商听告字[2016]071号《行政处罚听证告知书》送达原告。2016年5月23日，被告新华区工商局作出平新工商处字[2016]第70号行政处罚决定书，该决定书认定：原告大鹰广告公司2016年3月15日13版及2016年3月25日2版发布有“刷卡代还”、“借款”内容的广告；2016年3月25日4版发布有“京城婚姻调解110”、“扑克麻将”、“老兵私家侦探”、“旭日会计培训”内容的广告；2016年3月25日3版发布有“三二一会计培训”内容的广告；2016年4月15日4版报刊广告中发布有“平顶山飞行医院静脉曲张治疗中心”和“老兵私家侦探”广告，其中“平顶山飞行医院静脉曲张治疗中心”的广告中使用了“一次治愈，永不复发”的广告用语。其中“刷卡代还”内容的广告违反了《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》第二款第（二）项“收单机构要规范商户签约行为，在有关收单协议中至少应明确规定以下内容：2、特约商户不得协助持卡人进行信用卡套现、交易分单等违法经营行为。”之规定。“京城婚姻调查110”、“老兵私家侦探”内容的广告违反了公安部《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》“一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事物调查所”“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。”之规定。“借款”内容的广告违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资。”之规定。“刷卡代还”、“京城婚姻调查110”、“老兵私家侦探”、“借款”等广告内容属于法律、行政法规规定禁止提供的服务，违反了《中华人民共和国广告法》第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。”之规定。“扑克麻将”的内容为“麻将绝技----一打三纯手法之鬼手实战绝技，任意和牌。扑克绝技----洗牌秘笈、控牌绝技、套牌公式、认牌、变牌等。适合：炸金花、斗地主、牌九、推饼等。”，该广告有明显的赌博内容，其行为违法了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；”之规定。“旭日会计培训”、“三二一会计培训”的广告中有“会计证包过”的内容。该广告用语对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条“教育、培训广告不得含有下列内容：（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；”之规定。“平顶山飞行医院静脉曲张治疗中心”的广告中使用了“一次治愈，永不复发”的广告用语，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；”之规定。被告新华区工商局以原告大鹰广告公司提供材料计算其涉案广告费为430元。被告新华区工商局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条，并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准（2012年修订）》的规定作出：“1、责令停止发布上述内容的违法广告；2、没收广告费四百三十元；3、罚款二十万，上缴国库。”处罚。该处罚决定于2016年5月24日送达原告，原告对该决定不服，向被告平顶山市人民政府提出复议，2016年9月18日，平顶山市人民政府作出平政复决[2016]43号行政复议决定书，该决定维持新华区工商局作出的处罚决定。原告大鹰广告公司对此不服，遂向本院提起本案行政诉讼。另查明，被告新华区工商局在作出处罚决定前，原告大鹰广告公司向举报投诉人耿某支付赔偿款2000元，耿某向原告出具收条及谅解书，表示不再追究原告大鹰广告公司的责任。本院认为，一、被告新华区工商局作出的平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书，存在事实不清，证据不足，具体表现：1、在认定原告大鹰广告公司发行《河南大鹰广告》中“借款”内容广告，认为“借款”广告内容违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资。”之规定。借款是公民、法人或其他组织以自己的需要对其权利的处分、支配。泛指借入的资金。《中华人民共和国民法通则》相关规定：合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告仅凭“借款”广告内容，就直接将其定性为非法开展发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资等金融机构专属业务违法，忽略“借款”中包含的合法民间借贷，显属定性不准。2、该处罚决定书中认定“扑克麻将”的技法广告内容违法，认为该广告有明显的赌博内容。扑克麻将本身是一种消遣娱乐工具，其自身并不具有赌博内容，购买者是否将其用于赌博，是另外一种情况。且“赌博”是用有价值财物作注以一定的方式争输赢的游戏，是一种娱乐方式。要达到违法程度，需要具备严格的主客观等条件（主观方面，要以营利为目的，客观方面实施了该行为且达到了违法的程度等。）。换言之，在没有被权力机关定性为赌博之前，直接将本案中传授扑克、麻将技法认定为“含有明显赌博内容”，缺乏更全面的证据佐证。二、被告新华区工商局对其适用的法律法规中：《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准（2012年修订）》，针对本案行政处罚所适用的自由裁量部分，在决定书和其提供的其他证据材料中均未作具体说明，且《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准（2012年修订）》中，有关涉《广告法》内容中未见到与本案行政处罚内容相对应的规定。被告新华区工商局在作出处罚前，原告和涉案投诉举报人已达成谅解协议并作出赔偿，新华区工商局在作出处罚时，对该部分事实是否影响处罚幅度未作出说明，故本院认为被告新华区工商局不能证明其作出的处罚幅度合理适当。综上，被告新华区工商局作出的处罚决定主要证据不足，因该处罚决定系被告新华区工商局合并作出，具有不可分性，故对被告新华区工商局作出的平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书依法予以撤销，被告平顶山市人民政府作出的平政复决[2016]43号行政复议决定书因主要证据不足，本院依法亦予以撤销。对原告主张撤销被告新华区工商局作出的平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定书及被告平顶山市人民政府作出的平政复决[2016]43号行政复议决定书的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告平顶山市工商行政管理局新华分局作出的平新工商处字[2016]第070号行政处罚决定。撤销被告平顶山市人民政府作出的平政复决[2016]43号行政复议决定书。本案诉讼费50元，由被告平顶山市工商行政管理局新华分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  李应敏审 判 员  周炳炎人民陪审员  武建召二〇一七年四月七日书 记 员  李要娟附法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。