江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终157号上诉人（原审原告）：张小松，男，汉族，1960年7月15日生，住靖江市。委托诉讼代理人：张浩（系张小松之子），男，汉族，1989年5月7日生，住靖江市。上诉人（原审被告）：靖江市广厦建设有限公司，统一社会信用代码913212827628101147，住所地靖江市江平路91号。法定代表人：张洪福，董事长。委托诉讼代理人：陆剑，靖江市马洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴炳松，男，1951年3月14日生，住靖江市。被上诉人（原审被告）：吴文娟，女，1983年12月18日生，住靖江市。委托诉讼代理人：吴炳松（系吴文娟之父，常规同上吴炳松）。上诉人张小松、上诉人靖江市广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人吴炳松、吴文娟财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院于2016年12月20日作出(2016)苏1282民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张小松上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失672890.65元。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。被上诉人伪造证据，虚假诉讼、恶意诉讼，属于变相拒不执行判决、裁定，保全上诉人180万元财产，其主观上存在恶意。（一）广厦公司虚假诉讼、恶意起诉张小松，并保全张小松应得的执行款180万元一案，已经一、二审判决败诉。2015年4月16日，靖江市人民法院作出（2015）泰靖民初字第669-1号裁定，冻结张小松银行存款180万元，该诉讼经一审（[2015]泰靖民初字第669号）、二审（[2015]泰中民终字第01082号）判决，广厦公司均败诉，上述一、二审判决认定广厦公司提交的证据前后矛盾，疑点重重。在该案的一、二审诉讼中，张小松多次强烈申请对广厦公司提交的几份伪造证据进行鉴定。一审法院答复，广厦公司提交的证据一眼就看出是虚假的，不需要进行鉴定。广厦公司在一审败诉后不服，恶意提起上诉，并向法院出具承诺书表示愿意承担赔偿损失的后果。泰州中院初查并告知广厦会被驳回。（二）广厦公司为达到拒不执行判决、裁定的目的，适用各种无耻手段阻止执行。张小松与广厦公司之间因建设工程合同纠纷进行了长达5年地诉讼，张小松依据约定完成工程，广厦公司一直拖欠上诉人工程款。为此，张小松背负巨额债务，承受巨大精神压力。2014年12月31日，江苏省高级人民法院作出最终判决，判令广厦公司支付张小松拖欠工程款4988804.25元及相应的利息（江苏省高级人民法院[2014]苏民再提字第0095号民事判决）。然而，广厦公司为达到拒不执行判决、裁定的目的，精心策划一系列的阴谋。在执行过程中，广厦公司使用无耻手段使其阴谋得逞的脉络十分清楚：手段一：吴炳松私刻广厦公司公章恶意转移广厦公司应收工程款—导致公司账面没有财产可供执行；手段二：通过虚假诉讼保全本人的应得被执行款——致使张小松无法按照与刘银海之间的和解协议履行还款义务——故意向刘银海低价购买债权——非法牟利32万余元——少付张小松被执行款32万余元（靖江市法院已经查明广厦公司主动购买债权非法牟利32万余元的事实）；手段三：彻底反悔其之前出具的，并由靖江市人民法院作出裁定的支付张小松260万元被执行款的和解协议—向法院提出执行异议——致使靖江市人民法院错误地少计算被执行款高达30万元——导致执行至今没有到位—玩弄、蒙骗了法律——债权人（××）蒙受巨大损失——债务人（失信能被执行人）阴谋得逞。（三）广厦公司欠付张小松巨额工程款7年，经历5年漫长、艰辛的诉讼历程，终审判决广厦公司欠付上诉人近500万元工程款本金，广厦公司又在执行阶段变相拒不执行。依据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，法院应当以自诉案件对广厦公司及张洪福、吴炳松涉嫌拒不执行判决、裁定进行立案审理。二、因广厦公司错误保全，导致上诉人财产被限制情况。（一）上诉人张小松申请执行情况。2014年12月31日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民再提字第0095号民事判决，判令广厦公司支付张小松工程款4988804.25元及相应利息。2015年1月6日，张小松向靖江市法院申请强制执行，靖江市法院于2015年1月19日立案执行。2015年2月2日，广厦公司出具担保书承诺按期支付张小松260万元工程款。（二）、广厦公司起诉张小松并保全张小松财产情况。2015年4月8日，广厦公司以张小松欠其公司管理费291.316万元为诉求，起诉张小松并且提出财产保全申请。2015年4月16日，靖江市法院作出（2015）泰靖民初字第669-1号民事裁定书，查封、冻结张小松银行存款180万元或同等价值其他财产。2015年4月16日，冻结张小松农商行银行存款50.76元。2015年4月17日，冻结张小松农商行存款700050.76元。案外人刘柯自愿以登记在其名下的位于上海市徐汇区田林十四村44号房屋为张小松提供担保，靖江市法院作出（2015）泰靖民初字第669-2号民事裁定书裁定：解除对被上诉人张小松的银行存款130万元或同等价值其他财产的查封、冻结。2015年4月30日，法院解冻张小松20万元被冻结款，还有500050.76元继续冻结。2015年5月13日，因法院查明刘柯名下的位于上海市徐汇区田林十四村44号房屋已经设定抵押，抵押债权数额为67万元，靖江市法院作出（2015）泰靖民初字第669-4号民事裁定书裁定：查封、冻结上诉人银行存款67万元或同等价值其他财产（担保数额为70万元）。2015年7月16日，靖江市法院扣划江苏恒元房地产发展有限公司872976.63元执行款，2015年7月23日，有三张江苏省非税收入一般缴纳书（靖江市）（收据）载明：江苏恒元房地产发展有限公司分别有611000元、209688.63元、52288元，共计872976.63元属于张小松的执行款进入靖江市法院执行账户。因广厦公司诉讼保全导致靖江市法院长期冻结此款。张小松不断向法院申请解冻执行款，法院答复，因广厦公司诉讼保全180万元，因张小松提供价值70万元担保后，法院解冻20万元，继续冻结50万元，还需要冻结张小松110万元，故该872976.63元属于张小松的执行款也因广厦公司的保全被靖江市法院限制。2016年1月15日，靖江市人民法院《解除冻结存款通知书（回执）》载明，解决冻结的张小松存款110万元，2016年1月28日，靖江市人民法院将江苏恒元房地产发展有限公司872976.63元执行款剩余部分，即547740.90元汇入张小松账户。2016年3月16日，解除刘柯位于上海市徐汇区田林十四村44号房屋的查封。2016年2月6日，靖江市人民法院执行结案通知书证实，（2015）泰靖执字第0437号案件执行完毕。三、因为广厦公司错误保全，造成上诉人实际损失672890.65元，该损失与错误保全有因果关系且在合理预见范围。（一）广厦公司提起虚假和恶意诉讼并错误保全180万元执行款，导致上诉人损失215156元。张小松与刘海银借款纠纷一案，双方达成和解协议。该协议约定，张小松在5月30日前支付41.2885万元。张小松与刘海银签订该协议时，有理由相信是可以履行的。因为张小松应得的执行180万元已经进入法院执行账户，2015年4月16日，由于广厦公司提起虚假、恶意诉讼并错误保全该180万元执行款，导致张小松无法依约定支付给刘海银。广厦公司主动以45万元向刘海银购买债权77.8041万元，造成张小松直接损失21.5156万元（如果按约定还需要支付56.2885万元，即41.2885万元加上15万元）。（二）张小松向刘某民间借贷40万元用于发放农民工工资及支付材料商欠款。期限从2015年4月16日至2016年1月13日，导致张小松利息损失18万元。（三）张小松向常某借款75万元用于发放农民工工资及材料商欠款。2015年4月16日至2016年1月，导致张小松利息损失共27万元。（四）张小松借用刘柯房产提供反担保，与出借人约定按借款70万元价值每月支付其利息1.5万元，期限自2015年4月15日至2016年3月18日，导致张小松利息损失16.5万元。（五）因广厦公司虚假诉讼、恶意诉讼，张小松应诉支付律师费共计10万元。其中，一审支付律师费6万元，二审支付律师费4万元。张小松认为，确定损害赔偿范围的合理区间，应遵循基本原则是当事人合理预计原则。广厦公司对张小松上述损害的范围是在合理预见范围内，有以下几点理由：第一，广厦公司起诉张小松无事实和法律依据，属于恶意、虚假诉讼。因广厦公司的原因，导致双方之间产生工程款纠纷长达8年之久，广厦公司明智张小松拖欠巨额工程款（高达500万元本金），仍然无休止地进行诉讼，即经过三级四次审理终审。在执行阶段，广厦公司仍不甘心，再次重复诉讼，并提出执行异议。应该说广厦公司对拖欠张小松巨额工程款的事实是清楚的、明白的。然而，广厦公司恶意诉讼，并向法院提供虚假证据，主张较大数额的标的，即291.36万元，均被一、二审法院驳回，并认定广厦公司重复起诉。因此，主观上对张小松的损害故意十分明显。第二，诉讼数额大，即291.316万元，均没有获得支持。第三，保全张小松财产数额大，即180万元。因为一、二审法院全部驳回广厦公司的诉讼主张，故保全完全错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决，改判广厦公司赔偿张小松损失672890.65元，由广厦公司承担本人诉讼费用。上诉人广厦公司上诉请求称：1.请求撤销一审判决，改判驳回张小松的全部诉讼请求。2.一、二审费用均由张小松负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。广厦公司诉张小松建设工程合同纠纷一案并非恶意诉讼。广厦公司在扬子家园工程中，自行施工了临时道路设施、地下隐蔽工程及一层，张小松才接手继续施工，后张小松在诉恒元房产及我公司的案件中，以实际施工人身份对全部工程主张权利，经三级法院审理、执行，张小松得到了包括广厦公司自行施工工程的工程款，并未按约定向广厦公司缴纳管理费，还由广厦公司垫付税金。为此，广厦公司提起诉讼，要求张小松支付广厦公司先行施工工程的工程款、管理费及税金，有事实和法律依据。虽然经靖江市人民法院及贵院审理，以广厦公司证据不足为由判广厦公司败诉，但不能证明广厦公司诉张小松是恶意诉讼。广厦公司为此已经向江苏省高级人民法院提出申诉，并立案受理，为此申请二审法院中止本案的审理。2、一审认定广厦公司在诉张小松建设工程合同纠纷一案中错误申请财产保全，无事实和法律依据。申请财产保全是民事诉讼法所赋予广厦公司的合法的诉讼权利，广厦公司为了维护自身合法权利，依法提出财产保全申请，且经法院审核后依法作出裁定。广厦公司申请财产保全有合法的诉讼前提，虽然有关诉请未获支持，但广厦公司申请财产保全不存在过错，因此一审认定广厦公司错误申请财产保全没有事实和法律依据。对财产保全错误的认定应由国家赔偿确认程序来确认，一审法官在判决中直接认定财产保全错误，显属主观臆断。3、张小松与刘某、常某之间的借贷关系不成立。（1）、一审中，张小松明确表示其拥有价值不菲的房屋等财产，故其无须向刘某、常某借高利贷来支付工人工资。（2）、一审中，张小松未提供支付工人工资的证据，所谓借贷事由纯属编造。（3）、张小松与刘某、常某之间所谓的借、还款证据伪造痕迹明显，一审庭审中已经查明，常某的签名并非其本人签字。所谓的借款既不符合正常的交易规则，也不符合法定要件。刘某、常某作为证人，并未到庭作证，更未经双方当庭质证。因此，在张小松举证明显不足时，一审草率认定“被上诉人向刘某、常某等人借款并支付利息的事实成立”，严重违反证据采信规则，显示公正。4、查封未给张小松造成损失。在广厦公司诉张小松的诉讼中法院实际冻结的金额只有50万元，在二审判决下达后，法院依法发还给张小松50万元本金及利息，因此，张小松实际并未遭受损失。而张小松这次挑起的诉讼恰恰是恶意诉讼。二、一审判决认定法律错误，导致判决结果错误。如上述所，广厦公司诉张小松的诉讼是有事实和法律依据的，在诉讼中提出财产保全申请是民事诉讼法赋予广厦公司的权利，经一审、二审虽未获得支持，但并非恶意诉讼，也不存在错误申请财产保全，一审竟然采纳张小松捏造的证据，判决广厦公司承担赔偿责任，属于适用法律错误。一审张小松向一审法院提出诉讼请求：判令一、广厦公司、吴炳松赔偿我损失共计672890.65元[具体如下：1、存款受冻结的损失为90993.65元（本金700050.76元按年利率24%计算13天为5984元，本金500050.76元按年利率24%计算8.5月为85009.65元），2、执行款872976.63元未及时发还的损失为111741元（按年利率24%计算6.4月），3、刘珂房屋受查封的损失为155000元，4、（2015）泰靖民初字第669号案件（以下简称669号案件）及其上诉案件的律师费损失100000元，5、广厦公司受让刘海银对我的债权给我造成的损失215156元]，二、吴文娟对财产保全所致损失即上述前三项损失共计357734.65元承担连带保证责任。事实与理由：2007年11月广厦公司中标承建江苏恒元房地产发展有限公司（以下简称恒元公司）扬子家园B2标段工程后整体转包给我施工。该工程于2007年11月开工，于2008年5月30日竣工，因恒元公司、广厦公司拖欠我工程款，我于2010年8月提起诉讼，该案件经靖江法院、泰州市中级法院、江苏省高级法院四次审理，最终判令广厦公司支付我工程款4988804.25元及利息，恒元公司在欠付工程款范围内承担责任。后我于2015年1月向靖江法院申请执行，案号为（2015）泰靖执字第0437号（以下简称437号执行案件）。该案执行过程中，广厦公司于2015年2月2日出具承诺，同意支付我工程款260万元，吴炳松于2015年4月14日向靖江法院提出申请，请求解除对广厦公司在靖江农商行新桥支行账户的冻结，以便用该账户办理贷款来支付执行款，同时承诺如款项到账后公司不能及时支付，由其本人承担连带清偿责任。后靖江法院解除了对广厦公司靖江农商行新桥支行账户的冻结，然事实上广厦公司并没有办理银行贷款，而是其有一笔应收账款要进账，对方为江苏中泰桥梁钢构股份有限公司，该款进账后广厦公司并未按承诺全额支付工程款260万元，仅由吴炳松个人于4月17日通过银行向我在靖江农商行木兰支行尾号为7015的账户汇款70万元。不过广厦公司早有预谋，为了阻止我顺利取得该款，其在此前的4月8日即以我欠其各种费用291万元向靖江法院恶意起诉并申请财产保全，吴文娟为财产保全提供担保，即669号案件。之所以说广厦公司是恶意诉讼，是因为其在数年前曾起诉要求我返还代垫材料款及人工费等共计615554.84元，我提起反诉，靖江法院审理后作出（2014）泰靖民初字第0026号民事判决（以下简称26号案件），驳回了广厦公司的诉讼请求，支持了我要求其支付工程款509126.29元的反诉请求，广厦公司不服提起上诉，泰州中院于2014年11月26日作出（2014）泰中民终字第00772号民事判决，维持原判，双方之间的纠纷已经解决。广厦公司再次起诉明显是重复诉讼、主观上具有恶意。我因该案起诉及财产保全遭受如下损失：一、我本人银行存款受限，靖江法院作出了669-1号裁定，裁定冻结我存款180万元，于4月16日冻结了我的农商行账户，当时我账户上仅有50.76元，但第二天即4月17日进账了上述执行款70万元。为了能够及时支取该款，我请我儿媳妇刘珂以登记在其名下的位于上海市徐汇区田林十四村44号的房屋提供担保，靖江法院作出669-2、669-3号裁定，于2015年4月30日解除了对我银行存款130万元的冻结，当日，我在该账户上支取了20万元，靖江法院于2015年5月8日对刘珂的房屋进行了查封，因刘珂的房屋上设定过抵押，债权金额67万元，靖江法院又作出669-4号裁定，于2015年5月15日再次续冻我农商行账户存款60万元。该账户上的500050.76元直到2016年1月15日才解冻。二、恒元公司应付我的执行款，在437号执行案件中，靖江法院于2015年7月16日扣划了恒元公司执行款872976.63元，该款理应及时发还我，然广厦公司向靖江法院书面申请强烈要求暂缓发放，执行局领导批示暂缓发放，该款直到2016年1月28日才转入我农商行账户内。因上述两笔款项无法使用，为了能够及时支付拖欠已久的农民工工资及材料款，我只能向刘某、常某等多人高息借款，向刘某共借款40万元，月利率5%，向常某共借款75万元，月利率4%，利息均已逐月付清。三、我请刘珂以房担保，与其签订了借房抵押担保协议书，约定借款期间我每月支付其费用15000元，因为刘珂自己不使用该房屋，经法院查封后，该房屋不能出租，与我约定的费用标准是参照房屋租金计算的，此款我也是逐月支付的。四、我原向刘海银借款纠纷经靖江法院调解，于2013年7月29日作出（2013）泰靖民初字第0953号民事调解书，后我未能还款，刘海银申请执行，在执行过程中，于2014年12月25日签订了执行和解协议，约定若我能于2014年12月26日前付12万元、2015年5月30日前付40万元及诉讼费和保全费12885元、2015年12月31日前付15万元，则余款刘海银放弃，否则按原民事调解书执行。由于张小松提起669号案件诉讼并申请保全，致使我第二笔款未能按时支付，后来广厦公司还与刘海银签订债权转让协议，受让对我享有的上述债权，最终使我多支出215156元。五、为参加669号案件及其上诉案件的诉讼，我与江苏骥江律师事务所签订了委托合同，委托祁麟律师参加诉讼，应支付代理费为10万元，因我经济困难，至今尚未支付，但该损失已经产生。2015年9月20日，靖江法院作出（2015）泰靖民初字第669号民事判决，驳回了广厦公司的诉讼请求，广厦公司不服提起上诉，泰州市中级法院于2016年1月8日作出（2015）泰中民终字第01082号民事判决，驳回上诉，维持原判。广厦公司登记的法定代表人是张洪福，但实际控制人为吴炳松，请求法院支持我的诉讼请求。一审广厦公司辩称：对于张小松所述其于2010年8月就欠付工程款一事起诉恒元公司和我公司，经三级法院四次审理结案，后张小松申请执行；我公司提起26号案件诉讼，要求张小松返还代垫款，张小松提起反诉，该案件经靖江法院和泰州市中级法院两审终审结案，驳回我公司的诉讼请求，支持了张小松的部分反诉请求；我公司于2015年4月8日提起669号案件诉讼，该案经两审终审驳回我公司的诉讼请求等事实无异议，但是669号案件与26号案件并不构成重复起诉，对此669号判决书已经作出认定。因此，张小松主张的669号案件及其上诉案件律师费损失没有事实依据。我公司申请财产保全是基于合法的诉讼，主观上不具有过错。对于张小松农商行账户被冻结无异议，但是产生的孳息仍在其账户内，其没有损失。张小松告的872976.63元执行款暂缓发放，是因为其对于靖江法院于2015年8月17日作出的（2015）泰靖执字第0437号告知书不服申请复议，靖江法院作出的（2015）泰靖执异字第00025号执行裁定书，其仍不服向泰州市中级法院申请复议，泰州市中级法院直到2015年11月27日才作出终局裁定，因此该执行款延迟发还与我公司提起的669案件诉讼及财产保全无关，我公司未向法院提出书面申请要求暂缓发还。刘珂作为张小松家庭成员以明显高于市场租房价格来借房抵押是严重违背常理的，房屋被查封并不影响使用，该损失明显不能成立。在本案中原告因财产保全受限的仅是存款500050.76元，其称向刘某、常某等人的借款金额与此不符，另外，张小松称其每月及时支付利息和刘珂的费用，证明其有稳定的现金支付能力，与其所称资金困难相矛盾，我公司申请对张小松提供的常某2015年5月2日的收据和刘某2015年5月30日的收据的形成时间进行司法鉴定，以确定实际形成时间与收据所载时间是否一致。张小松与刘海银之间借贷案件的执行以及我公司受让刘海银债权与669号案件的诉讼及保全无关。因此，我公司不认可张小松的诉讼请求。一审吴炳松辩称，我仅是广厦公司的员工及诉讼代理人，不是广厦公司的实际控制人，张小松要求我在本案中承担责任没有事实和法律依据。一审吴文娟辩称，对于张小松所述广厦公司提起669号案件诉讼并申请财产保全，由我提供担保的事实没有异议，其他意见同广厦公司。如法院最终认定广厦公司需要承担责任，则我同意在财产保全所涉范围内承担连带保证责任。一审审理过程中，一审法院根据广厦公司的申请，委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，以确定常某2015年5月2日的收据（检材一），刘某2015年5月30日的收据的形成时间（检材二），并向该司法鉴定所提供了两份样本，2016年9月1日，南京金陵司法鉴定所致函一审法院，称受两份样本条件的限制，无法对检材一、二的形成时间与落款时间是否一致出具鉴定意见。经征询广厦公司意见，是否另行提供新的样本继续鉴定或者委托其他鉴定机构鉴定，广厦公司明确表示不再要求鉴定。一审审理查明：2007年11月，广厦公司中标承建恒元公司扬子家园B2标段工程，然后整体转包给张小松施工。该工程自2007年11月开工，至2008年5月30日竣工。因恒元公司、广厦公司拖欠张小松工程款，张小松于2010年8月向原审法院提起诉讼，案号为（2010）靖园民初字第0919号，一审判决后，恒元公司不服，提起上诉，泰州市中级法院作出（2012）泰中民终字第0305号民事判决，维持原判，恒元公司不服向江苏省高级法院申请再审，江苏省高院指令泰州市中级法院再审，泰州市中级法院经审理作出（2013）泰中民再终字第0021号民事判决，维持了（2012）泰中民终字第0305号民事判决，恒元公司不服，向检察机关申诉，江苏省检察院向江苏省高级法院提出抗诉，江苏省高级法院裁定提审，该院于2014年12月31日作出（2014）苏民再提字第0095号民事判决，判令广厦公司支付张小松工程款4988804.25元及利息（自2009年11月1日起以4168706.58元为本金计算至2010年6月13日，自2010年6月14日起以4988804.25元为本金计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），恒元公司在欠付工程款范围内承担责任。后张小松于2015年1月向一审法院申请执行，即437号执行案件。在上述案件审理期间，广厦公司于2012年4月25日向一审法院起诉要求张小松返还代垫材料款及人工费等共计615554.84元，张小松提起反诉，要求广厦公司支付工程款1797911.5元，一审法院于2013年11月18日作出（2013）泰靖孤民初字第0184号民事判决，双方均不服提起上诉，泰州市中级法院裁定撤销上述判决，发回重审，一审法院于2013年12月23日重新立案后，另行组成合议庭进行审理，于2014年6月23日作出（2014）泰靖民初字第0026号民事判决，驳回了广厦公司要求张小松返还615554.84元的诉讼请求，判令广厦公司支付张小松工程款509126.29元。广厦公司不服提起上诉，泰州市中级法院于2014年11月26日作出（2014）泰中民终字第00772号民事判决，维持原判。2015年4月8日，广厦公司再次向一审法院提起诉讼要求张小松支付管理费及利息，营业税税金、基础部分工程款及利息，钢材调差价共计2913160元，同时申请财产保全，要求冻结张小松银行存款180万元，吴文娟为财产保全提供担保，案号为（2015）泰靖民初字第669号。一审法院于2015年4月16日作出669-1号裁定，裁定冻结张小松银行存款180万元，冻结了张小松农商行账户，时该账户上仅有50.76元。次日，靖江市泰源建设有限公司代广厦公司支付437号执行案件执行款，将70万元汇入该账户，在张小松的儿媳妇刘珂自愿以登记在其名下的位于上海市徐汇区田林十四村44号的房屋提供担保后，张小松申请解除对其银行存款130万元的冻结，一审法院于2015年4月30日作出669-2号裁定，解除对张小松上述账户存款130万元的冻结。当日，张小松从该账户中支取了现金20万元。一审法院于2015年5月7日作出669-3号裁定，于次日至上海市徐汇区房地产登记处查封刘珂的房屋。因刘珂的房屋上设定过抵押，债权金额67万元，一审法院于2015年5月13日作出669-4号裁定，于同月15日再次续冻张小松农商行账户存款60万元。张小松在该案审理过程中辩称广厦公司诉讼请求的事项在26号案件中已经审理，双方之间的结算事宜已由法院认定和判决，广厦公司起诉违反“一事不再理”原则，构成重复起诉。一审法院审理后认为，广厦公司的诉讼请求及诉讼标的与26号案件并不相同，张小松构成重复起诉的辩称意见不予采信。广厦公司提出的营业税税金、基础工程款、管理费、钢材调差价等主张，因未能举证或举证不充分、缺乏法律依据等原因未予支持，一审法院于2015年9月30日作出判决，驳回了广厦公司的诉讼请求。广厦公司不服提起上诉，泰州市中级法院于2016年1月8日作出（2015）泰中民终字第01082号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院于2016年1月15日作出669-5、669-6、669-7号三份裁定，分别解除对张小松银行存款50万元、60万元的冻结，于2016年3月18日至上海市徐汇区房地产登记处解除了对刘珂名下位于上海市徐汇区田林十四村44号501室房屋的查封。一审另查明，2015年3月30日，张小松向刘某出具承诺书，请求刘某续借40万元，月利率按5%计算，后张小松每月支付利息20000元直至2016年1月。同年4月1日，张小松与常某签订借贷补充协议，约定续借75万元，待江苏省高级法院判决执行款到位立即归还，月利率按4%计算。后张小松每月支付利息30000元直至2016年1月。张小松农商行账号上的存款自2015年4月16日至2016年1月15日产生的活期利息为1467.02元。一审认定上述事实有双方的庭审陈述及张小松提供的（2014）苏民再提字第0095号民事判决书，2015年7月16日（2015）泰靖执字第437号协助扣划执行通知书，（2015）泰靖执异字第0025号执行裁定书，（2015）泰中执复字第00034号执行裁定书，（2014）泰靖民初字第0026号民事判决书，（2014）泰中民终字第00772号民事判决书，（2015）泰靖民初字第669号民事判决书，（2015）泰中民终字第01082号民事判决书，（2015）泰靖民初字第669-1、669-2、669-3、669-4、669-5、669-6、669-7号民事裁定书，靖江农村商业银行木兰支行协助冻结存款回执2份，一审法院查封刘珂房屋的协助执行通知书及上海市徐汇区房地产登记处的送达回证，一审法院对刘珂房屋解除查封协助执行通知书及上海市徐汇区房地产登记处的送达回证，张小松与刘海银的执行和解协议等证据复印件；张小松农商行账户明细表，张小松向刘某出具的借条、借贷承诺书及刘某的收条，张小松向常某出具的借条、借贷补充协议书及常某出具的收据、收条，江苏骥江律师事务所与张小松的委托代理合同等证据原件证实。一审法院认为：一、生效判决确认广厦公司提起669号案件诉讼并不构成重复起诉，我国亦未在民事诉讼中建立律师强制代理制度，根据我国民事诉讼相关法律、司法解释的规定，当事人可以根据自身的法律水平、经济条件等情况决定是否委托代理人，若委托，可以委托近亲属或所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，也可以委托律师或法律服务工作者。因此，不论张小松目前是否已经支付669号案件及其上诉案件的律师代理费，其要求被告承担均没有事实和法律依据，该诉讼请求不予支持。二、为了维护当事人的合法权益，保障法院生效判决能顺利执行，我国法律规定了保全制度，即法院依一方当事人申请或在必要时依职权裁定采取查封、扣押、冻结等限制另一方当事人处分其财产的临时强制措施的一种制度。对另一方当事人的财产权进行相应的规制，既可使相关权利人的合法权益得到有力的维护，也有利于提高司法权威，增强社会公众对司法的信任程度。但法律在保护一方当事人利益的同时，也不允许其滥用权利。我国民事诉讼法第一百零五条规定“保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，由此可见，申请人赔偿被申请人因保全所遭受的损失，以申请保全有错误为先决条件，如果申请人恶意申请财产保全，或者没有尽到合理的注意义务错误申请了财产保全，导致被申请人受到损害的，应当承担赔偿责任。广厦公司在669号案件申请保全标的额高达180万元，而生效判决驳回了其诉讼请求，虽不能认定其主观上有恶意，至少说明其没有尽到合理的注意义务，错误地申请了财产保全，其对张小松因财产保全遭受的合理损失应予赔偿。三、张小松因财产保全所受损失范围。张小松承建恒元公司的建设工程，于2008年5月即已竣工，但剩余的工程款4988804.25元及利息直到2014年12月31日才经江苏省高级法院判决确定，因拖欠金额十分巨大，拖欠时间长达六、七年之久，在此情况下，张小松向他人借款有其合理性和必要性，本案中张小松提供了向刘某、常某等人借款及支付利息的证据，广厦公司提出异议并申请司法鉴定，然此后又明确表示不再要求鉴定，故一审法院认定张小松向刘某、常某等人借款并支付利息的事实成立。张小松主张银行存款无法使用期间的利息损失90992.63元（按年利率24%计算）有事实和法律依据，但其取得的活期利息应予扣减。关于张小松主张刘珂房屋被查封的损失，首先，在669号案件中，原先是冻结了张小松的存款，张小松为了及时解除冻结，才由刘珂以房屋担保解冻，其目的是为了减少损失，而张小松称其每月支付刘珂的费用达15000元，反而高于冻结银行存款产生的损失。其次，刘珂是张小松的儿媳妇，是同一家庭的成员，双方签订借房抵押协议并收取费用明显不合常理。再次，一审法院对刘珂房屋采取的是在房产行政管理部门查封的保全措施，仅起到限制转让和设定抵押的作用，并不影响房屋的正常使用，张小松称房屋查封后不能出租没有依据。其也未能提供证据证明该房屋确因查封而未能使用的事实。因此，张小松主张该损失155000元，一审法院不予支持。张小松主张其有872976.63元执行款在一审法院执行局，因广厦公司书面申请而暂缓发放，然广厦公司否认，张小松又未能提供证据证明，其主张该部分利息损失111741元缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于刘海银对张小松享有的债权，张小松理应按双方签订的执行和解协议履行，不能按约履行则应承担违约责任，无论其最终对此是否多支出，均是其自己决定及处理的结果，应由其自行承担，与669号案件没有关联。四、广厦公司是有限责任公司，股东及法定代表人均为张洪福，张小松称吴炳松是该公司的实际控制人，应与广厦公司承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于张小松在本案中主张要求吴文娟对财产保全所致损失承担连带保证责任，吴文娟表示同意，予以照准。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、靖江市广厦建设有限公司于判决生效后十日内支付张小松损失89525.61元。二、吴文娟对上述债务承担连带保证责任。三、驳回张小松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10530元，减半收取5265元，财产保全费5000元，合计10265元，由张小松负担8765元，广厦公司负担1500元（广厦公司负担部分张小松已交纳，广厦公司于履行判决时一并给付张小松）。二审中，张小松申请向靖江市法院调取广厦公司恶意上访后有相关批复、会议记录的行政文件，并提供张小松2015年7月2日向靖江市法院邮寄的情况反映及上访证明，证明广厦公司阻挠执行、恶意保全，张小松在87万执行款到法院后多次催要。张小松还提交了地税局已经开出的罚单，说明广厦公司恶意举报借款给张小松的人。本院认为，张小松反映在其催要工程款的诉讼和执行中，双方采用的举证和信访行为，非法律所禁止，相关行政部门会议纪要等的处理建议为案件审理和执行的参考，最终当以生效裁判和执行终结意见为结案依据。故对张小松调取行政文件的申请，不予应准。张小松提交的地税局罚单复印件，无本案当事人姓名，与本案无直接关联。二审中，上诉人广厦公司提交证据：一，靖江市地税局第四分局2017年元月20日对常某、刘某所做的询问调查笔录，证明张小松并没有向常某支付有关借款利息，且常某在地税局的陈述与一审时向法庭所作的陈述，自相矛盾。二，2016年12月25日张小松与常某、2016年12月21日张小松与刘某签订的补充借款协议书，证明张小松并没有向常某、刘某支付有关借款利息。上述证据由广厦公司依法申请法院调查取得复印于靖江市地税局第四分局。张小松质证认为，调查笔录之前没有看到过，什么情况下形成的不清楚，但是其跟常某、刘某的协议是真实的。广厦公司到税务局举报他们，税务局也到一审法院查明，一审法院也解释了，这个协议是真实的，但是本金没有给付。后来借贷双方达成了给付本金协议，但现在仍未偿还。一审中关于借条的问题是证人常某和刘某到庭作证的，而且申请了司法鉴定的。广厦公司提交的这些证据不能证明其观点。吴炳松质证并答辩称：对广厦公司提交的证据真实性没有异议。两份税务局调查笔录与常某、刘某在一审法院做的笔录相互矛盾。在法庭做的笔录说已经收取了利息，在税务局做的笔录说没有收取利息，说明是弄虚作假。张小松出具的借条、借据都是自编自演，抵押担保的房子是儿媳的，刘某是张小松的亲家母，双方之间约定的高额利息不符合常情、常理。张小松所说的法院判决我们给付张小松51万元的案件中，张小松反诉申请财产保全，冻结了广厦公司200万元财产。多查封了我们公司149万元，现在我们也准备继续上诉。第二，关于省高院的0095号在2017年2月已经全部结案，有结案通知书。第三，省高院的0095号案件执行中，广厦公司没有出具任何手续要求查封这个87万元。关于常某借款，一审中我们已经提出常某签名不是本人所签，是他人代签。我们再三要求借款人常某、刘某到庭质证，一审没有查清事实草率认定借款是事实。要求二审法院追究常某、刘某做假证的责任。经质证，对广厦公司提交的靖江市地税局第四分局调查笔录，结合张小松提交的地税局罚单，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张小松提起本起损失赔偿诉讼涉及四起案件的审理执行，本案的争议焦点是，本案应当处理广厦公司造成张小松损失的哪些行为及损失如何计算？就相关涉案，现分析如下：一、因广厦公司将中标承建恒元公司工程转包给张小松施工后拖欠工程款，张小松于2010年8月提起诉讼，该案至2014年12月31日江苏省高级人民法院作出（2014）苏民再提字第0095号民事判决方审理终结。在该案的审理过程中，双方信访申诉或向法院主张权利，江苏省高级人民法院对一、二审判决进行了部分改判，因此双方在该案审理过程中依法主张权利的行为，非法律所禁止，并非《中华人民共和国侵权责任法》所规定的侵权行为。对该案张小松于2015年1月向一审法院申请执行，即437号执行案件。对张小松主张的工程款及相关利益及损失的计算，在该案的执行过程中，张小松对该案应执行标的的数额提出异议，靖江法院作出的（2015）泰靖执异字第00025号执行裁定，张小松仍不服向泰州市中级法院申请复议，泰州市中级法院2015年11月27日才作出2015泰中执复字第00034号执行裁定。其中关于执行款872976.63元已经作出认定，故对张小松主张的损失第2点，非本案审查的范围。二、在上述案件审理期间，广厦公司于2012年4月25日向一审法院起诉要求张小松返还代垫材料款及人工费的诉讼，张小松反诉要求广厦公司支付工程款，本院于2014年11月26日作出（2014）泰中民终字第00772号终审判决，维持一审法院作出的（2014）泰靖民初字第0026号民事判决：驳回广厦公司要求张小松返还615554.84元的诉讼请求，判令广厦公司支付张小松工程款509126.29元。对该案的执行终结与否，双方陈述不一，相关权益亦当在该案执行终结前一并主张，非本案审查范围。三、（2015）泰靖民初字第669号源于2015年4月8日，广厦公司再次向一审法院提起诉讼要求张小松支付管理费及利息，营业税税金、基础部分工程款及利息，钢材调差价共计2913160元，同时申请财产保全，要求冻结张小松银行存款180万元，一审法院于2015年4月16日裁定冻结张小松银行存款180万元，时该账户上仅有50.76元。次日，广厦公司将437号执行案件执行款70万元，靖江市泰源建设有限公司代汇入该账户，至此，该账户有700050.76元被冻结，在张小松的儿媳妇刘珂自愿以登记在其名下的位于上海市徐汇区田林十四村44号的房屋提供担保后，一审法院于2015年4月30日解除该账户冻结130万元。当日，张小松从该账户中支取了现金20万元。一审法院查封刘珂的房屋时因刘珂的房屋上设定过债权金额67万元抵押，又于2015年5月15日再次续冻张小松农商行账户存款60万元。至2016年1月15日一审法院分别解除对张小松银行存款50万元、60万元的冻结。该案审理一审法院驳回广厦公司的诉讼请求，本院于2016年1月8日作出（2015）泰中民终字第01082号终审民事判决，判决认为，广厦公司提出的营业税税金、基础工程款、管理费的主张因合同依据、诉讼证据不足，不予支持，对钢材调差价的主张已经生效裁判确认，再行主张缺乏事实和法律依据，不予支持。驳回广厦公司的上诉。该判决已经发生法律效力。广厦公司以其提出再审申请要求本院中止对本案的审理，法律依据尚不充分，故对其中止审理的申请本院不予应准。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由此可见，广厦公司提起（2015）泰靖民初字第669号案件诉讼，虽重复诉讼比例较小，但基础工程款部分占比较重，而证据明显不足，其申请申请保全从诉讼结果看是存在错误的，故财产保全申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。而张小松要求第669号案件败诉方承担己方第669号案件律师代理费，即未提供合同依据，又无法律依据，故对其损失要求第4点，本院认为该请求不能成立。在（2015）泰靖民初字第669号案审理期间，张小松2015年3月30日向刘某续借40万元2015年4月1日，常某续借75万元。广厦公司认为借款事实虚假，其提交的靖江市地税局第四分局调查笔录中，刘某、常某对借款事实均予以确认，存在矛盾的仅仅为利息的支付，并不影响借贷事实的认定，张小松在帐户存款被冻结的情况下，借贷还款亦符合常理。所以，一审参照借贷案件可以合法保护的利率，以张小松实际被冻结存款的金额及冻结的期间计算其利息损失并已扣除其存款在帐户的活期利息并无不当，应予维持。同时，在本案审理期间，张小松主张其儿媳刘珂以房屋担保解冻，而张小松每月支付刘珂的费用达15000元存在损失155000元。尚不论张小松与刘珂系同一家庭成员可能存在的共同利益关系，仅就法院对房屋采取保全措施，目的通过房产行政管理部门限制查封房屋的转让和设定抵押等，并不影响房屋所有权及正常居住使用等用益物权，该查封行为对房屋不产生损失。故对张小松主张的损失第3点不予支持。四、关于刘海银与张小松于2013年7月29日达成（2013）泰靖民初字第0953号民事调解书的执行，张小松认为广厦公司受让刘海银对其的债权给其造成损失215156元，为此张小松已经在靖江市人民法院对该案执行过程中，提出异议，靖江市人民法院（2015）泰靖执异字第00021号、本院(2015)泰中执复字第00040号执行裁定已经处理。故对张小松主张损失第5点，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人张小松、上诉人广厦公司所提出的上诉事实和理由不成立，对上诉人的上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10530元，由上诉人张小松、上诉人广厦公司各负担5265元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  丁万志代理审判员  刘 旭二〇一七年四月十二日书 记 员  袁高亮