上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第25693号原告：蔡丽云，女，1959年3月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：郭波，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖委，上海众华律师事务所律师。被告：华宝证券有限责任公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道100号上海环球中心57层。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：严韵辉，男。委托诉讼代理人：陈永昌，北京市金杜律师事务所上海分所律师。原告蔡丽云与被告华宝证券有限责任公司(以下简称“华宝证券”)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年7月14日受理后，依法适用简易程序。因本案需以另案的审理结果为依据，故本案于2015年7月16日中止诉讼，并于2016年9月19日恢复审理。之后，本院依法组成合议庭，于2016年10月14日、2016年12月29日公开开庭进行了审理。原告蔡丽云及其委托诉讼代理人郭波、廖委，被告华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、陈永昌到庭参加了诉讼。本院延长审理期限两个月，本案现已审理终结。原告蔡丽云向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告投资损失人民币210万元(以210万元为基数，按照年利率10%计算，自2013年6月28日至2014年6月27日止，按照中国人民银行同期存款利率(3年期)计算自2014年6月28日至实际履行之日止)。原告的事实和理由如下：2013年6月28日，原告在位于上海市浦东新区世纪大道100号上海环球金融中心57楼，被告工作场所，购买了被告销售的“上海市闵行区动迁安置房项目三期B款”有限合伙理财产品，约定年收益9%，原告购买金额为210万元。2014年初，原告获悉被告负责销售此款产品的销售主管业务二部总经理刘永盛被公安机关依法拘留，并于2015年5月7日在本院一审判决追究其刑事责任，但原告的款项至今无果。据此原告依法提起诉讼请求如前，请求依法予以支持。被告华宝证券辩称，原告诉称的刘永盛违法行为系其个人行为，并非职务行为。被告没有授权刘永盛销售有限合伙份额，中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称“上海证监局”)的回复函等证据均表明刘永盛所在的机构业务部不具有代销职能，被告从来没有销售过涉案的有限合伙份额，刑事判决书也认定刘永盛代销合伙份额并未取得被告授权。证券机构销售产品需要在专门场所，本案中并没有证据证明原告是在被告的经营场所购买有限合伙份额。故刘永盛向原告销售有限合伙份额的行为是其个人行为，并非职务行为。这一点已被生效刑事判决和上海证监局的行政调查结论所确认，故原告主张由被告承担相应责任的理由不能成立。从生效刑事判决认定的事实来看，原告是刘永盛的老客户，是出于对刘永盛的信任而购买其销售的有限合伙份额。原告作为投资者，应当基于对其签订合同所投资项目本身的期待利益，而做出是否投资决定并承担投资风险。就本案而言，原告可以通过刑事追缴途径维权，也可以向有限合伙人、负有回购义务的合伙人、担保人、刑事案件被告人追究民事责任，而不应追究与刑事案件无关的被告的责任。原告没有证据证明被告明知有限合伙的目的行为和刘永盛的犯罪行为，也没有证据证明被告存在明知情况下放任或希望违法犯罪结果发生的主观故意。原告没有向投资对象进行相应诉讼追索，故其相关投资损失不能确定。原告主张的被告行为与原告损失之间不存在任何因果关系，因此原告诉求的侵权不能成立。综上，请求驳回原告诉请。原告围绕诉讼请求向本院依法提交了证据，本院经质证，对其提供的本院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书、上海市闵行区动迁安置房项目三期B款认购合同、有限合伙份额认购书、华宝证券企业法人营业执照、华宝证券经营证券业务许可证、上海银行特种转账借方凭证、李杰的名片、上海证监局监管谈话笔录、徐方亮的公安询问笔录、华宝证券整改报告、华宝证券关于刘永盛事件的自查及整改报告、证监会同意华宝证券代销资格的审批决定、其他证券公司官网的公证及公证书总结表、其他证券公司招聘机构业务部人员的公证及公证书的总结表、被告官网关于公司架构图的公证(6508号)、被告招聘机构业务部副总经理的网页公证(6511号)、被告机构业务部职能PPT的公证(6512号)、刘永盛刑事询问笔录、李杰的“十佳销售经理”网页公证(6513号)、劳动合同、保密协议、刘永盛团队薪金发放情况、关于刘永盛事件相关情况的补充说明报告、2015年3月17日上海证监局谈话笔录、关于刘永盛事件有关情况的说明、应泓的起诉意见书附件部分材料中涉及的华宝证券对100万定性的审计报告、2013年11月28日上海证监局谈话记录、寄件单证据予以确认并在案佐证。被告华宝证券围绕其诉讼主张向本院依法提交了证据，本院经质证，对其提供的2013年公司组织架构和业务部门职能调整方案、2013年6月3日北京一江投资管理有限公司(以下简称“北京一江”)向被告支付100万元的电子回单、2013年7月3日被告向北京一江开具100万元咨询服务费的发票、2013年10月23日北京一江向被告出具的解除合同通知书、2013年10月28日被告向北京一江返还100万元的电子回单、承诺书、会议纪要、销售流程、代销金融产品业务流程、关于做好证券公司代销金融产品监管的通知、(2016)沪长证字第5608号《公证书》等证据予以确认并在案佐证。根据原、被告的举证、质证以及庭审笔录，本院确认如下法律事实：刘永盛系华宝证券机构业务二部总经理。经刘永盛推荐，2013年6月28日，原告在被告营业时间至被告工作场所签订了《上海市闵行区动迁安置房项目三期B款认购合同》，该合同包括投资推介书、合伙协议、回购协议、有限合伙份额认购书。上述认购合同载明，浙江正达置业股份有限公司作为普通合伙人和执行事务合伙人，与原告共同发起设立上海悠涟投资管理中心(有限合伙)，投资期限为一年，资金投向用于闵行区吴泾镇211号地块09A、10A地块动迁安置房项目的开发建设；原告作为有限合伙人的认购金额为210万元；有限合伙份额成立时间为2013年6月28日；合伙存续期为1年；溢价回购年利率9%；原告与上海悠涟投资管理中心(有限合伙)签订的《回购协议》中还约定一年投资期满后，由上海悠涟投资管理中心(有限合伙)回购原告所持有的合伙份额。2013年6月28日，原告将210万元转账至上海悠涟投资管理中心(有限合伙)账户。另查明，工商登记“上海悠涟投资管理中心(有限合伙)”的执行事务合伙人为北京一江，股东为北京一江和应泓，应泓为北京一江的控制股东。经刑事判决认定，前述《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙企业》、《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)认购合同》、《回购协议》均为刘永盛等人非法伪造所为。本院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书查明，2012年5月至2013年10月期间，刘永盛伙同李杰、张伟为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人(合并一人多投情况)签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应泓、甘永德(均另行处理)等个人及企业非法募集本金576,850,000元。其中，2013年3月，被告刘永盛与江苏中盟能源集团有限公司实际控制人、内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司董事长应泓双方约定，由刘永盛为内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司募集资金，应泓承诺按募集资金额的15.5%支付刘永盛财务顾问费；2013年4月起，刘永盛以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及李杰、张伟等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金(国家级项目)B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号(B款)认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期(B/C款)认购合同》，认购上海悠涟投资管理中心(有限合伙)份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入上海悠涟投资管理中心(有限合伙)开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应泓转至多家公司账户，由其支配使用，至刘永盛、李杰、张伟犯非法吸收公众存款罪案件案发时尚未开展兑付。2015年5月7日，刘永盛、李杰、张伟被本院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。应泓被判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。上述刑事判决还判处应查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘永盛、李杰、张伟继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。2013年5月24日，经刘永盛引进，被告华宝证券与北京一江签订《咨询服务协议》，约定被告华宝证券为北京一江的投资管理业务提供咨询服务，咨询服务费为300万元。2013年6月3日，被告华宝证券收到北京一江支付的100万元咨询费。2013年10月28日，北京一江向华宝证券发出《解除合同通知书》，称：因华宝证券未能提供《咨询服务协议》约定的咨询服务及北京一江实际投资管理项目发生变化，故决定解除《咨询服务协议》，并要求华宝证券退还预付款100万元。同日，被告华宝证券向北京一江退还了100万元。侦查中的司法鉴定报告中显示该100万元为募集资金业务费。2015年3月10日，上海证监局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定华宝证券存在如下管理问题：对协议(即上述《咨询服务协议》)咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，在咨询服务业务的管控上严重缺失；对刘永盛团队开展的工作失控，刘永盛团队在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但华宝证券时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见华宝证券对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。本院认为，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”刑事判决认定刘永盛等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了原告的实际损失，足以认定刘永盛等人在民事上侵害了原告的财产权益。刘永盛等人对外以华宝证券的名义、在华宝证券工作场所进行案涉违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。针对华宝证券辩称其对刘永盛等人的违法犯罪行为不知情，由于华宝证券与北京一江签订了咨询服务协议，收取了北京一江的咨询服务费，加上华宝证券任命刘永盛机构业务部总经理的职位，即使刘永盛等人的行为超越职务范围，但在外观上足以认定属于执行工作任务，故刘永盛等人的侵权行为应视为华宝证券对原告的侵权行为，因此应由华宝证券承担侵权责任。原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从原告交易的过程来看，首先原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。原告主张是基于对华宝证券的信赖而进行理财，但在有关交易的所有材料中并没有华宝证券的签章，原告自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。综上，华宝证券应对原告未获返还的本金损失的80%，即168万元承担赔偿责任，对原告的利息损失不予支持。如本判决生效后，原告在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在被告的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告华宝证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告蔡丽云本金168万元；二、驳回原告蔡丽云的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,600元(原告已预付)，由原告蔡丽云负担3,680元，被告华宝证券有限责任公司负担19,920元，被告负担部分应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆 琴审 判 员  黄鼎锋人民陪审员  许培林二〇一七年四月二十八日书 记 员  宋丽敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。