重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1841号上诉人（原审原告）：范绍祥。委托诉讼代理人：范立力。被上诉人（原审被告）：重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号，统一社会信用代码91500113203400629Q。法定代表人：杨建清，执行董事。委托诉讼代理人：杨建国，重庆泽耀律师事务所律师。原审第三人：重庆宝狮置业有限公司，住所地重庆市忠县复兴镇水坪社区居委会二楼，注册号500233000009865。法定代表人：程功忠，董事。上诉人范绍祥因与上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称巴洲建司）、原审第三人重庆宝狮置业有限公司（以下简称宝狮公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初11363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范绍祥上诉请求：撤销一审判决并依法改判巴洲建司支付范绍祥未休年休假工资11586元（18000元÷21.75天×200%×7天）。主要事实和理由：1、巴洲建司以暴力、威胁、扣押证件、限制人身自由的手段强迫我劳动，应按法律上限处罚，巴洲建司殴打我的事实一审法院不予采信。2、巴洲建司提供的2014年10月5日的劳动合同和我提供的2015年1月1日的劳动合同（我于2016年7月中旬收集到）的均是巴洲建司伪造的，这两份合同无效。我在一审中申请对这两份劳动合同的笔迹、公章进行鉴定，申请鉴定人员出庭作证，一审法院均未允许。3、我入职工资为20000元/月，税后工资为18000元/月，一审法院认定我的工资数额错误，未休年休假天数应当为7天。巴洲建司辩称：其与范绍祥签订的劳动合同中约定范绍祥月工资为3500元。因范绍祥擅自离开公司，巴洲建司无法安排年休假，巴洲建司不应当支付范绍祥未休年休假工资。原审第三人宝狮公司辩称：范绍祥是巴洲建司派到第三人处开发忠县新加坡生态城工程的技术负责人，与第三人没有劳动合同关系。第三人未与范绍祥约定工资，其根据巴洲建司与范绍祥签订的劳动合同约定，代发范绍祥月工资3500元。第三人单方向范绍祥在代巴洲建司发放月工资3500元外，另以绩效工资的名义向其增发工资，增发部分与巴洲建司无关。自2014年10月5日至2016年5月5日，范绍祥共计旷工39天，不应当享受年休假。巴洲建司上诉请求：一、撤销一审判决第一项并依法驳回范绍祥的诉讼请求。主要事实及理由：1、2014年10月5日其与范绍祥签订劳动合同，约定由巴洲建司安排范绍祥到忠县新加坡生态坡项目部担任技术负责人，月工资为3500元。合同签订后，范绍祥到岗工作，工资由第三人宝狮公司代为发放。2016年5月5日至5月10日，范绍祥连续旷工五日以上，且拒绝再到我司上班，我司以范绍祥严重违反公司规章制度为由解除了与范绍祥的劳动合同关系。2、根据《职工带薪年休假条例》第三天的规定，范绍祥自2015年10月起有权享受年休假5天。2016年5月10日我司解除与范绍祥的劳动关系，在范绍祥工作期间，其共计旷工39天，无权享受年休假待遇。3、由于范绍祥于2016年5月5日自行离开公司，我司无法为其安排年休假，故我不应当支付范绍祥未休年休假工资2942.86元。范绍祥辩称：巴洲建司违法不安排其休年休假，应当支付其未休年休假工资。原审第三人宝狮公司辩称：巴州公司不应当支付范绍祥未休年休假工资2942.86元。一审法院认定事实：范绍祥与巴洲建司签订《劳动合同书》约定：劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止，担任技术负责人岗位；工作地点为忠县项目部；月工资3500元/月。第三人宝狮公司系忠县新加坡生态城项目的工程开发企业，巴洲建司系该项目总承包方。2014年10月5日，巴洲建司将范绍祥派至忠县新加坡生态城项目部从事技术负责人工作，工资由第三人宝狮公司代发。2016年5月10日，范绍祥与巴洲建司解除劳动关系。2016年5月11日，范绍祥向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁：要求巴洲建司支付范绍祥未休年休假工资124143元。该委作出442号裁决，裁决巴洲建司支付范绍祥未休年休假工资2705元。范绍祥与巴洲建司均对裁决不服，遂诉请如上。一审另查明，在仲裁审理过程中，范绍祥对其与巴洲建司于2014年10月5日签订的《劳动合同书》中的签名持有异议，巴南仲裁委委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，载明：2014年10月5日签订的《劳动合同书》中范绍祥署名字迹与供检的范绍祥签名样本字迹是同一个人书写。另，第三人宝狮公司在2015年1月至同年10月期间分别向范绍祥代发工资20540元、15766.33元、15915.39元、15915.39元、15915.39元、15915.39元、15690.55元、15883.27元、14683.9元、13792元。2015年范绍祥的月平均工资为16001.76元。巴洲建司未支付范绍祥2015年11月至2016年5月10日期间的工资，范绍祥已另案起诉。以上事实有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定：范绍祥提交：《劳动合同书》（劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止）、司法鉴定意见书、仲裁庭审笔录、442号裁决、仲裁申请书、《建设工程施工合同》、《重庆忠县新加坡生态城一期平基土石方、挡墙及附属工程施工合同书》、银行流水；巴洲建司提交：《劳动合同书》（劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止）、司法鉴定意见书、《关于解除与范绍祥劳动合同关系的决定》、《关于范绍祥同志解除劳动合同关系通知》。一审法院认为：劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。根据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，一审法院认为巴洲建司提交的《劳动合同书》真实有效，予以采信，范绍祥与巴洲建司于2014年10月5日起建立劳动关系。巴洲建司及第三人宝狮公司辩称第三人宝狮公司每月向范绍祥代发的工资中3500元为巴洲建司发放的月工资，超出部分系第三人宝狮公司单方发放的绩效工资，巴洲建司及第三人宝狮公司未举示证据证明该辩称，一审法院不予采信，一审法院认定第三人宝狮公司每月向范绍祥代发的工资金额为巴洲建司应向范绍祥支付的月工资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，巴洲建司未对其安排范绍祥休年休假或支付范绍祥未休年休假工资举示证据，应承担举证不能的后果，一审法院对范绍祥诉请巴洲建司支付未休年休假工资予以支持。范绍祥于2014年10月5日入职巴洲建司，于2016年5月10日与巴洲建司解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，根据《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称实施办法）第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，范绍祥离职前应享受的年休假天数为：2015年为1天（87天÷365天×5天）,2016年为1天（131天÷365天×5天）。根据实施办法第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入”的规定，巴洲建司应支付范绍祥2015年未休年休假工资1471.43元（16001.76元/月÷21.75天×1天×200%）；因巴洲建司拖欠范绍祥2016年工资，故本院参照范绍祥2015年月平均工资计算其2016年未休年休假工资为1471.43元（16001.76元/月÷21.75天×1天×200%），共计2942.86元。鉴于范绍祥已另行起诉巴洲建司支付其拖欠工资，一审法院在计算范绍祥未休年休假工资时不再计算其正常工作期间的工资收入。范绍祥及巴洲建司所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，一审法院未予采信。第三人宝狮公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依法判决。为此，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，判决：一、重庆巴洲建设（集团）有限公司支付范绍祥2015年、2016年未休年休假工资2942.86元；二、驳回范绍祥的其他诉讼请求；三、驳回重庆巴洲建设（集团）有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院减半收取5元，由范绍祥负担，一审法院决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、巴洲建司是否安排范绍祥休年休假或支付范绍祥未休年休假工资。2、范绍祥月平均工资基数。3、范绍祥应当享受休年休假的天数及未休年休假工资待遇的金额。1、关于巴洲建司是否安排范绍祥休假年休假或支付范绍祥未休年休假工资的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，巴洲建司上诉称范绍祥于2015年和2016年共计旷工39天，不应当享受带休年休假待遇，但并未举示相关证据予以证明，亦未对其安排范绍祥休年休假或支付范绍祥未休年休假工资举示证据，应承担举证不能的后果。故一审法院的认定巴洲建司应当支付范绍祥未休年休假工资符合法律规定，巴洲建司的上诉理由不成立，本院不予采信。2、关于范绍祥月平均工资基数的问题。《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）、计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《工资支付暂行规定》第二条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”本案中，巴洲建司及第三人宝狮公司称宝狮公司每月向范绍祥代发工资中3500元为巴洲建司发放的工资，超出部分系宝狮公司单方发放的绩效工资，但巴洲建司及宝狮公司均未举示证据予以证明，应当承担举证不能的责任。范绍祥陈述其月工资为18000元亦未举示相应证据予以证明，亦应当承担举证不能的后果。故一审法院根据第三人宝狮公司给范绍祥代发工资的银行流水认定2015年范绍祥的月平均工资为16001.76元符合法律规定。因巴洲建司拖欠范绍祥2016年工资，范绍祥已另案起诉，故一审法院参照范绍祥2015年月平均工资计算2016年未休年休假工资并无不当。范绍祥与巴洲建司的上诉理由均不成立，本院均不予采信。3、范绍祥应当享受休年休假的天数及未休年休假工资待遇的金额。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、由雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称实施办法）第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入。”本案中，一审依据上述法律规定认定范绍祥离职前应享受的年休假天数为：2015年为1天,2016年为1天，巴洲建司应支付范绍祥2015年未休年休假工资1471.43元，并参照范绍祥2015年月平均工资计算其2016年未休年休假工资为1471.43元，以上金额共计2942.86元符合法律规定，范绍祥与巴洲建司的上诉理由均不成立，本院均不予采信。综上所述，范绍祥、重庆巴洲建设（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范绍祥负担。二审案件受理费10元，由上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年四月二十五日书 记 员 王晓静