湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂2801民初4336号原告：谭小平，男，生于1966年12月5日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：刘宾，恩施市清江法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被告：唐湧，男，生于1970年1月20日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。被告：欧阳旭，男，生于1975年4月3日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。被告：欧阳西，女，生于1982年1月30日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。被告：刘国成，男，生于1963年9月24日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：谭文，恩施土家族苗族自治州明理法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。原告谭小平与被告唐湧、欧阳旭、欧阳西、刘国成民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭小平的委托诉讼代理人刘宾到庭参加诉讼，被告唐湧、欧阳旭、欧阳西、刘国成经本院公告送达民事起诉状副本、举证通知书、应诉通知书及开庭传票传唤未到庭参加诉讼传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、判令被告唐湧偿还原告借款人民币100万元，并支付按月利率2%计算的自2015年11月30日起至借款还清之日止的利息；2、判令被告欧阳旭、欧阳西、刘国成对上述债务承担连带清偿责任；3、判令四被告共同承担全部诉讼费用。事实及理由：被告唐湧因做生意缺乏资金向原告借款100万元，经协商原告同意被告欧阳旭、欧阳西、刘国成为其借款及利息提供担保，其中被告欧阳旭、欧阳西以其共有的坐落于恩施市××办事处××号房屋提供担保。为此，在2015年10月30日，原告与被告唐湧签订《借款协议》，借款期限为一个月，口头约定月利率按6%计算，同时被告欧阳旭、欧阳西与被告签订了《房屋抵押合同》，被告刘国成也为原告出具了《担保承诺书》。此后，原告通过银行转账方式将100万元汇至被告唐湧账户，当日被告唐湧将一个月利息6万元汇给原告。借款期限届满后，被告不能按期偿还借款，原告曾多次催收无果，为了维护自己的合法权益，现诉至法院，请求判准前述诉请。被告唐湧、欧阳旭、欧阳西未答辩。被告刘国成在庭后向本院提交了书面《答辩状》辩称：虽然刘国成在担保承诺书上签名，但并不清楚双方是否发生了债贷事实，更不清楚被告是否还款。而且原告在该承诺书明确约定：“若逾期，则房屋他项由谭小平转至刘国成，刘国成负责现金还款。”该承诺书的意思是，由于借款人将房屋作抵押，如果到期不还，该房产抵给原告，在原告将该房屋过户给刘国成后，刘国成给予原告现金。另：恩施市人民法院（2016）鄂2801民初4336号民事裁定书中已明确债权人谭小平将位于恩施市和平街23号房屋（产权证号：2013101547、201310547-1）已经查封，而该房屋的价值足以抵偿债权人的债权。根据《物权法》第176条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，但从本案查封担保物的情况来看，原告系选择物的保证。综上，刘国成仅就原告实现债权即在执行房屋后，可以将房屋以现金方式予以支付给原告，这是承诺书中明确约定的事项。因此，刘国成不应该在本案中承担责任，请求法院依法驳回原告对刘国成的诉讼请求或判令原告在执行查封房产后将房屋过户给刘国成，由刘国成支付现金。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：《借款协议》《承诺书》《担保承诺书》原件各一份，《银行卡客户交易查询单》打印件一份，《公证书》复印件一份。原告的证据来源合法，内容客观真实，与待证事实相关联，且被告未提出抗辩，本院予以采信并作为认定本案事实的依据。被告未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月30日，被告唐湧（甲方）因经营发展需要向原告（乙方）借款100万元，并于当日与原告签订《借款协议》，内容为：“甲方因经营发展需要向乙方借款，特签订以下协议望双方共同遵守：一、借款总额为人民币壹佰万元，借款期限为（自2015年10月30日起至2015年11月29日止）。借款利息放款时计付。二、在本协议价款期限内，若甲乙双方因特殊情况需提前还款，则需提前一月向对方告知，甲乙双方均应相互理解、相互支持，同时满足对方需求。若系甲方提出提前还款，则利息按本协议约定的利率计付。三、本协议到期后，甲乙双方若没有还款要求或者其他异议，则本协议自动延期。四、借款人用欧阳旭、欧阳西的房屋和土地使用权作抵押（房产土地位于恩施××办事处××）。五、本协议须经本公司法人代表本人签字方可有效。本协议一式叁份，甲乙双方各执一份，抵押登记方一份。”双方口头约定按照月利率6%计付利息。同日，被告欧阳旭、欧阳西向原告出具了内容为“本人：欧阳旭、欧阳西自愿为债务人唐湧所欠债权人谭小平的借款用本人所持房地产（房权证号：恩施市201310547201310547-1土地证号：（2014）第0201**号）作抵押担保，担保至债务人还清债权人全部本息为止，担保范围包括但不限于借款本息及追索而产生的一切费用。其中，因恩施市国土局暂不对个人办理他项权登记，本人承诺该土地证随房屋所办他项自动抵押给债权人。本人在担保期间不享受处置变更权，证件随房屋他项权证等一并交存于债权人处”的《承诺书》一份，且被告刘国成亦向原告出具了内容为“承诺人刘国成自愿为债务人唐湧所欠债权人谭小平的借款本金壹佰万元及其利息承担连带保证责任，担保至债务人唐湧偿还完毕所欠债权人谭小平的全部借款本息为止。担保范围包括但不限于借款本息，追索而产生的差旅费、律师费、诉讼费等。若逾期，则房屋他项由谭小平转至刘国成，刘国成负责现金还款”的《担保承诺书》一份。是日，原告通过银行转账的方式向被告唐湧出借支付了100万元借款,被告唐湧以同样的方式即时向原告支付了6万元的利息，此后再未向原告偿还借款本息。另查明，2015年7月3日，被告欧阳西向被告欧阳旭出具一份《委托书》，内容为：“我与受托人共同拥有位于湖北恩施××办事处××幢的房产（房屋所有权证号码：恩施房权证恩施市字第××号），现委托欧阳旭为我的代理人，办理如下事宜：1、代为办理上述房产的银行抵押贷款、按揭、抵押登记手续；签署抵押贷款合同、按揭合同、借据及其他文件。代理期限：从2015年7月3日起至2016年7月2日止。代理人在其权限内签署的有关文件，我均予以承认。委托人知悉委托的法律意义和法律后果。”2015年7月3日，被告欧阳西对上述《委托书》在广东省宝安公证处申请公证，该公证处于2015年7月6日出具了（2015）深宝证字第13377号《公证书》。但是，被告欧阳旭、欧阳西用于为被告唐湧向原告借款100万元提供担保的位于湖北省××市××办事处××号房屋（房屋所有权证号为：201310547、201310547-1）至今仍未办理抵押登记。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提交的证据足以证明其与被告之间的债权债务关系的成立，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，原告在将100万元转账支付给被告唐湧的当日，被告唐湧便向其返还了6万元作为利息，应当认定为系原告从本金扣除了6万元的利息，所以借款的本金应按94万元计算，故对原告要求被告唐湧偿还本金94万元的诉讼请求，本院予以支持；超过部分，本院不予支持。因原告与被告唐湧约定借款的月利率为6%，该利率已超出法律规定的月最高（逾期）利率2%，其超出部分本院不予支持，故利息应按照月利率2%计算。对于逾期利息，双方未约定逾期利率，现原告要求被告唐湧支付逾期利息即资金占用期间利息，时间为2015年11月30日起至借款清偿之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率，支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告的该请求符合法律规定，本院予以支持。被告唐湧应按月利率2%计付资金占用利息至借款清偿之日止。关于原告要求被告欧阳旭、欧阳旭对案涉借款本息承担连带清偿责任的问题。因被告欧阳旭、欧阳旭在其2015年10月30日出具的《承诺书》中表示系以湖北省××市××办事处××号房屋（房屋所有权证号为：201310547、201310547-1）为案涉借款提供抵押担保，但该房屋至今仍未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及第十二条“办理抵押物登记的部门如下：（一）……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业才厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”之规定，该《承诺书》未生效，原告对该地域房屋不享有优先受偿权。故，原告要求被告欧阳旭、欧阳西对案涉借款承担连带清偿责任无事实与法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告刘国成对案涉借款本息承担连带清偿责任的问题。因被告刘国成于2015年10月30日向原告出具的《担保承诺书》明确约定其对案涉借款本息承担的是连带保证责任，故对原告要求被告刘国成对上述借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。被告刘国成在承担保证责任后，其可以依法向债务人即被告唐湧追偿。被告唐湧、欧阳旭、欧阳西、刘国成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃抗辩权利，不影响本院在查明事实的基础上依法缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十九条，《中国人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告唐湧于本判决生效后十五日内偿还原告谭小平借款本金94万元，并按年利率24%支付自2015年11月30日起至借款还清之日止的利息。二、被告刘国成对上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回原告谭小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费13800元，公告费（两次）600元，共计14400元，由被告唐湧、刘国成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈勇军审 判 员  区海玲代理审判员  申 宝二〇一七年四月十日书 记 员  罗 毅