贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终548号上诉人（原审原告）：余洪俊，男，1966年9月30日出生，蒙古族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：姬泓宇，贵州同徽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴赛勤，女，1962年7月5日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：田华，贵州毕节经济律师事务所律师。上诉人余洪俊与上诉人吴赛勤民间借贷纠纷一案，均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4945号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人余洪俊提出上诉请求：1、撤销原判并依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误，被上诉人分6次向上诉人借款180万元，上诉人已通过银行转款180万元，被上诉人一审庭审中已自认借款为180万元，但原判只认定110万元错误；对于未认定的70万元，银行流水及被上诉人偿还利息给上诉人已证明借款属实，而原判以转款人姬某与被上诉人存在其他经济往来而不认定不当；2、原判将被上诉人所还利息从上诉人诉请中抵扣错误，故请求二审查明事实，依法支持其诉请。上诉人吴赛勤提出上诉请求：1、撤销原判并依法驳回上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定上诉人向被上诉人借款本金60万元及月息2%错误，证据不足。被上诉人一审起诉的金额为130万元，是根据上诉人出具的两张借条，证实此130万元借款，如借条真实可证明借款属实，反之应予以驳回，上诉人在一审中申请鉴定，一审未支持属于程序违法。2014年11月，因被上诉人急用钱上诉人便归还了50万元并收回了2张借条；2015年10月，经与��外人姬某核算，上诉人通过银行偿还了借款180.6万元，其中包含姬某的借款，实际双方已确认所有借款已偿还完毕。另50万元的借条是上诉人将借款归还完毕后被上诉人才将借条归还上诉人。2、利息原判按月息2%计算错误。上诉人之妹吴亚勤与被上诉人关系密切，上诉人经济困难向被上诉人借款是给予帮助，并不存在利息之约定。2013年9月3日的10.3万元，被上诉人在诉状上并未提及，其所提2013年6月至12月的总额180万元并未涉及此款，说明此款已归还，借条已收回，故请求二审查明事实改判驳回被上诉人诉讼请求。上诉人余洪俊一审提出诉讼请求：1、请求判令被上诉人吴赛勤偿还借款本金130万元及利息至本息还清为止（月息2%计算截止2016年10月31日的利息31.2万元），共计161.2万元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担一审法院认定事实：原告分别于2013年6月15、9月12日、10月17日、12月5日、12月8日通过银行向被告账户转入40万元、10万元、40万元、10万元、10万元共计110万元。被告收到借款后于2014年11月9日通过吴亚勤的账户汇入原告账户借款本金40万元、2014年11月11日通过自己的账户汇入原告账户借款本金10万元。2014年4月前被告按约定月息2.5%支付原告利息，2014年4月后按月息2%支付原告利息至2015年3月18日，被告共计支付原告利息58.5万元。一审法院认为，关于原、被告之间的借款本金是多少的问题。原告提交了银行打款凭条，被告对原告账户转入其账户上的110万元无异议，原告与被告之间设立借贷关系并实际履行的事实客观存在，原、被告之间的借款本金应认定为110万元。关于涉案借款是否口头约定有利息的问题。根据原、被告提交的工商银行账���流水清单可以看出被告收到借款后有规律的按月支付原告款项，2014年4月之前每月支付的款项金额系相应借款金额的2.5%，之后按月支付的款项金额系相应借款金额的2%，原、被告之间不是亲属关系，根据当地的交易方式、交易习惯，该证据能认定原、被告借款时口头约定月息为2.5%后变更为2%且已实际履行支付利息58.5万元的事实。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原告诉请被告按月息2%支付借款利息，符合前述法律及司法解释的规定，本院予以支持。关于被告是否已清偿完毕债务的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，前已详述，被告收到原告借款本金110万元，后被告汇入原告账户的金额108.5万元中归还的本金为50万元、利息为58.5万元。对于2015年3月18日之前被告向原告支付的58.5万元应先抵冲利息，再抵充本金。按照原告诉称的借款时口头约定月利率为2%，2013年6月15日的借款本金40万元计算至2014年11月的利息为13.6万元（40万元×2%×17个月），2013年9月12日的借款本金10万元计算至2014年11月的利息为2.8万元（10万元×2%×14个月），2013年10月17日的借款本金40万元计算至2014年11月的利息为10.4万元（40万元×2%×13个月），2013年12月的两笔借款本金共计20万元计算至2014年11月的利息为4.8万元（20万元×2%×12个月），2014年11月之前原告110万元的借款本金应得利息为31.6万元。2014年11月被告偿还了原告借款本金50万元，尚欠借款本金60万元。被告支付原告的利息26.9万元(58.5万元-31.6万元)从2014年11月起按月息2%可计算22.4个月[26.9万元÷（60万元×2%）]即被告按约定支付利息至2016年9月。经计算，被告尚欠原告的本金数额为60万元。故被告辩称其已偿还完涉案债务，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催���借款人在合理期限内返还。”被告应及时返还原告借款本金60万元。综上所述，被告应返还原告借款本金60万元，并按年利率24%计付原告2016年10月至债务清偿完毕之日止的利息。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴赛勤于本判决生效之日起十日内一次性返还原告余洪俊借款本金600,000.00元，并以该本金为基数，按年利率24%计付原告2016年10月至判决履行完毕之日止的利息；二、驳回原告余洪俊的其他诉讼请求。案件受理费19,308.00元，减半收取计9,654.00元，保全费5,000.00元，合计14,654.00元由原告余洪俊负担8,000.00元、被告吴赛勤负担6,654.00元。二审审理中，上诉人余洪俊申请证人姬某出庭作证，姬某证言：向法庭提供的两份情况说明是真实的，2016年12月16日出具的一份，证明其与吴赛勤有经济往来，其中2015年7月17日吴赛勤通过吴亚勤转款的20万元是还2013年7月17日给其借的20万元，此款不是偿还余洪俊借款，与余洪俊无关。2017年3月13日出具的一份已是真实的，2013年10月31日余洪俊委托她转款70万元到吴赛勤账户，此70万元属于吴赛勤给余洪俊的借款。另外，吴赛勤转给她的其他款项40万元左右，是她帮余洪俊代收的事实。余洪俊对此证言不持异议，吴赛勤质证2013年7月17日收到姬某转款20万元是事实，但此款几天后收房租就用现金偿还了，2015年7月17日的20万元应系归还余洪俊借款。对于2015年7月17日的20万元是归还余洪俊借款还是姬某借款问题，本院认为，姬某对收到的此20万元抗辩是吴赛勤归还2013年7月17日向她本人的借款，与余洪俊无关，其提供了2013年7月17日向吴赛勤转款20万元的银行凭据，吴赛勤认可收到此款，但抗辩几天后用现金归还，姬某不认可，提交吴赛勤对此20万元一直支付利息的银行流水，吴赛勤又抗辩支付的不是利息是还本金，吴赛勤的两次抗辩均自相矛盾，不能自圆其说，故此20万元可以认定为吴赛勤偿还姬某的个人债务，与本案无关。上诉人吴赛勤二审未提供新的证据。本院经二审审理查明：上诉人余洪俊向上诉人吴赛勤出借款项为180万元，其中70万元是通过姬某账户转款，借款后，吴赛勤通过银行账户共向余洪俊和姬某账户支付款项181.6万元，其中2015年7月17日支付到姬某账户的20万元与本案余洪俊借款无关。原判认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，对于本案借款本金，上诉人余洪俊提出是180万元，其提供了相应的借条和转款凭证，上诉人吴赛勤不持异议，故原判认定为110万元错误，上诉人余洪俊向吴赛勤出借的借款本金应认定为180万元。本案的争议焦点为：1、本案借款是否约定利息：2、本案借款已还多少，还剩多少。对于本案借款是否约定利息问题。经查，上诉人余洪俊提出借款时双方口头约定月息为2.5%或2%，且上诉人吴赛勤已根据所借款项按月支付利息，��此吴赛勤不认可，否认双方约定有借款利息，提出所支付款项全部系归还本金的抗辩，但经对双方提交的银行流水清单进行逐一核对，可以看出吴赛勤收到借款后有规律的按月支付余洪俊利息，2014年4月之前每月支付的款项金额系相应借款金额的2.5%，之后按月支付的款项金额系相应借款金额的2%，与余洪俊诉称借款时对利息的约定情况相吻合；另双方之间并不属亲属等特殊关系，涉及款项较大，时间较长，根据当地的交易方式、交易习惯，双方在借款时口头约定月息为2.5%后变更为2%且已实际履行的事实应该存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事��为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，虽然上诉人吴赛勤辩称借款时未约定利息，但结合本案借款金额、每月款项的支付情况、交易习惯和双方当事人的关系，双方口头约定借款月息为2%存在高度可能性，本院应予认定。对于利息支付截至时间，从双方提供的银行流水看，2015年10月9日以后吴赛勤便没有支付利息，故本案剩余借款应从2015年10月10日起按月息2%支付。对于本案借款已还多少，还剩多少问题。从上诉人吴赛勤提供的已归还借款181.6万元的银行流水看，此款是汇入余洪俊和姬某账户，除对汇入姬某账户的20万元及利息余洪俊不认可外，对于其他款项均认可系还本付息，并提出本金已归还70万元，还剩下110万元未归还；经查，对于涉及姬某的20万元，姬某提供了2013年7月17日转款20万元到吴赛勤账户的银行流水，吴赛勤认可收到但辩称几天后便用现金归还完毕，对此姬某不认可并提供了吴赛勤对此20万元按月归还利息的证据，而吴赛勤不能提供已还款证据，且所辩解与姬某提供的证据相矛盾，故此20万元应认定为系吴赛勤归还给姬某的借款，其所提是还余洪俊借款的理由不能成立。对于2013年9月3日转款10.3万元是否是归还余洪俊涉案180万元借款问题，余洪俊提出是归还其2012年8月30日出借给吴赛勤的10万元，吴赛勤不认可，但余洪俊提供了2012年8月30日转款10万元到吴赛勤账户的银行流水，吴赛勤已不能提供对此10万元已归还的证据，故此10.3万元与本案借款180万元无关联，不应认定为本案还款。对于归还本金多少问题，除以上两笔款项不予认定为还款外，从银行流水看吴赛勤本人及通过吴亚勤、陈政转款到余洪俊、姬某账户10万元以上款项为4笔共70万元，其余款项均为2万元以下，每笔款的支付时间和金额均与吴赛勤向余洪俊借款时约定利息的支付情况一致，且根据借款数额计算均未超出月息2.5%，应认定为吴赛勤按约归还的利息，此事实与余洪俊认可归还本金70万元数额一致，故本案借款180万元扣除70万元，还剩本金110万元未归还。综上所述，上诉人余洪俊所提上诉请求成立，本院应予支持；上诉人吴赛勤所提上诉请求，经查与客观事实不符，本院不予支持，应予驳回。原判认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4945号民事判决���二、由上诉人吴赛勤在本判决生效后十五日内偿还上诉人余洪俊借款本金人民币110万元，并以该本金为基数，按年利率24%计付2015年10月10日起至本息履行完毕之日止的利息；三、驳回上诉人吴赛勤的上诉请求；四、驳回上诉人余洪俊的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9654元，保全费5000元，共计14654元，由上诉人吴赛勤负担10000元，由上诉人余洪俊负担4654元；二审案件受理费用38616元，由上诉人吴赛勤负担33616元，由上诉人余洪俊负担5000元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 李厚军审判员 张 伟二〇一七年四月二十五日书记员 孙晓文