山东省莱芜市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁12刑终4号原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李涛，男，1977年5月27日出生，汉族，大学文化，中共党员，莱芜市莱城区人，捕前住莱芜市。2009年12月至2012年5月任莱芜市地税局钢城分局计划财务科科长。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年8月23日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人邢振军，山东棋山律师事务所律师。莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院提起公诉的被告人李涛犯贪污罪一案，于2016年12月19日作出(2015)钢城刑初字第132号刑事判决，宣判后原审被告人李涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，依法讯问了上诉人李涛，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李涛在任莱芜市地方税务局钢城分局计划财务科科长时从前任计财科长手中接管了农信社、建行、农行三个单位银行账户，之后经局长徐某同意又开设了邮储银行账户。被告人李涛利用保管、管理单位账户资金的职务便利，于2010年4月21日、12月16日、12月30日，先后三次从单位建设银行账户（37×××89）内挪用资金340000元、838500元、360000元，共计1538500元，用于个人购买股票。2012年2月，被告人李涛在调离计划财务科科长职务前，从其保管的单位在邮政储蓄银行的账户（10×××99）内转账150万元至建设银行账户，用于掩盖其挪用153万余元的事实，之后其调任人事科科长，将其手中保管的四个银行账号及账户余额与新任计财科长邹某进行了交接。2014年3月21日，该邮储银行账户注销。2015年6月，李涛将其在齐鲁证券账户内的股票1000万余元陆续转出，一直未将单位资金退还。检察机关在侦查徐某涉嫌受贿一案时发现钢城地税分局账户中的资金经李涛的银行账户转至其股票账户，可能涉嫌挪用公款，于2015年8月22日电话联系李涛，次日李涛接受徐某涉嫌受贿一案询问时如实供述了自己挪用公款的犯罪事实。2015年8月28日、11月4日，李涛之妻林某1将1538500元交至钢城区人民检察院。上述事实有证人徐某、吕某1、邹某、吕某2、王某1、刘某、李某、林某2、林某1等人的证言，中共莱芜市地方税务局钢城分局党组文件、干部履历表、公务员登记表、年度考核登记表、全省地税系统县（市、区）局（分局）机关内设机构及职责规定、莱芜市钢城区财政局文件（钢城财预[2011]3号）关于进一步规范莱芜市地方税务局钢城分局税收征管经费的通知、莱芜市地税局钢城分局关于改变税收经费拨付方式的建议、中国建设银行进账单三份、从钢城区里辛街道办事处、辛庄镇政府、颜庄镇政府调取的记账凭证、收款收据、付款凭证、转账支票存根，钢城地税分局在建设银行的账户（37×××89）、钢城地税分局在邮储银行的账户（10×××99）、李涛账户（22×××15、62×××58）、吕某1账户（22×××84）、王某2账户（62×××46）交易明细及电汇凭证、吕某1存折及进账单、2012年2月23日财务交接明细表、取款凭证、莱芜市地税局钢城分局现金出纳刘某提供的里辛、颜庄、辛庄上交经费后的记账凭证、现金缴款单、被告人李涛购买股票证券的相关资料、林某1出具的一份说明及相关材料、扣押财物清单、银行凭证等书证，以及被告人李涛的供述与辩解等证据予以证实。本案综合证据：立案决定书、户籍证明、莱芜市钢城区人民检察院反贪污贿赂局出具的工作说明等。第二辩护人王庆峰提交：莱芜市钢城区人民检察院询问通知书、2015年8月23日李涛书写的信件等证据。原审法院认为，被告人李涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人在侦查阶段如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人系初犯，积极退缴全部赃款，悔罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，以被告人李涛犯贪污罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人李涛违法所得1538500元予以追缴，上缴国库。上诉人李涛的上诉理由是：证人徐某和邹某的证言均是错误的，不可采信；其行为应当视为自动投案，构成自首。原审法院认定事实和适用法律错误，请求依法改判。辩护人邢振军的辩护意见是：1、李涛主观上没有侵吞公款的故意，应以挪用公款罪对其定罪量刑，不应认定为贪污罪；2、李涛在检察机关电话通知其到检察院接受询问时，主动交代了其挪用公款的行为，应认定为自首。二审审理期间，莱芜市人民检察院进行了阅卷并出具审查意见，认为：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。二审审理期间，莱芜市人民检察院向本院提交了证人邹某、徐某、尚某的证言：1、邹某证言证实，其在李涛案发前并不知道李涛挪用公款的事实，也从未收取李涛一万元购物卡，市地税局没有对钢城区地税分局审计，省地税局审计时，曾经按照上级的要求，到人民银行开具证明，是李涛一起去开的，具体内容记不清。2、徐某证言证实，对李涛挪用公款的事实在李涛案发前不知道，李涛从没汇报过，上级检查的具体工作由财务部门负责，具体情况不清楚。3、尚某证言证实，市地税局在2012年对钢城地税分局年度财务检查时，只检查了常规账目，没有检查建设银行账户使用情况，因为其知道该账户是基建账户，而那几年钢城地税分局并没有基建项目，所以其认为没有检查的必要。省地税局审计时，一般是让被审计单位自己提供单位账户，钢城地税分局没有提供建设银行账户，原因不清楚。对以上证人证言进行了质证，本院予以确认。经二审审理查明的事实和其他证据与一审相同。关于上诉人李涛及其辩护人所提“原审法院认定事实和适用法律错误，李涛不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。经查，涉案账户交易明细、李涛供述等证据证实，李涛于2010年4月、12月先后三次从单位建行账户内挪用资金共计1538500元，用于个人购买股票；2012年2月，李涛在调离计划财务科前，从其保管的单位邮储银行账户内转账150万元至建设银行账户；2015年3月至6月,李涛将其股票卖出转入银行账户后，多次取现合计1100余万元。李涛供述及徐某、邹某证言及财务交接明细表证实，邮储账户系单位小金库，具体收支情况只有李涛掌握，李涛在使用邮储银行账户转账填补建行账户资金缺口150万元后，将邮储账户的钱款全部转出，意图将邮储账户进行销户，在与邹某交接工作时，仅对四个账户的余额进行了核对交接，徐某及邹某均不知道李涛挪用公款的事实；同时李涛供述在徐某问邮储账户为何短少钱时，其未明确告知钱款去向。综合全案证据，李涛用转款意图销户、调任时不交接的方式掩盖其挪用153万余元的事实，隐瞒公款的去向，并且挪用建行资金后至案发时间长达五年之久，在股票账户资金足以归还其挪用的公款情况下而拒不归还，可以认定李涛对涉案款项具有非法占有的主观故意。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”，“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚”的规定，原审法院认定李涛构成贪污罪正确，认定的贪污犯罪事实清楚。故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李涛及其辩护人所提“李涛构成自首”的上诉理由和辩护意见。经查，莱芜市钢城区人民检察院反贪污贿赂局出具的工作说明证实，该局在侦查徐某涉嫌受贿一案时发现莱芜市地税局钢城分局账户中的资金经李涛的银行账户转至其股票账户，李涛可能涉嫌挪用公款，2015年8月22日电话联系李涛协助调查，次日李涛到案，如实供述挪用公款的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”规定，李涛的行为不构成自首。故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于李涛如实供述自己的罪行，积极退缴全部赃款，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李淑芹审 判 员  孟庆孝代理审判员  尹金亮二〇一七年四月××日书 记 员  刘 青