江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏08刑终298号原公诉机关涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1964年8月20日出生，汉族，大专文化，中共党员，原涟水县文化广电新闻出版局副局长，住涟水县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年12月5日被刑事拘留，同月16日转逮捕。同日，变更为取保候审。2016年11月17日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人张沛生，江苏知缘律师事务所律师。涟水县人民法院审理涟水县人民检察院指控原审被告人王某犯贪污罪一案，于2016年11月17日作出（2015）涟刑初字第249号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员韩冬出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人张沛生到庭参加诉讼。现已审理终结。原审审理查明：（一）主体部分被告人王某自2000年8月开始，任涟水县文化局党委委员、副局长。认定上述事实的证据有，公务员登记表、国家行政机关工作人员年度考核登记表、机关工作人员两年一次晋档审批表、中国共产党涟水县委员会有关人员职务任免通知、中共涟水县文化局委员会、中共涟水县文化广电新闻出版局委员会文件、被告人王某供述等。（二）贪污2007年春节前至2014年春节前，被告人王某在任涟水县文化广电新闻出版局副局长并分管电影放映工作期间，与时任涟水县文化市场管理委员会办公室副主任、书记、主任、文化市场稽查队队长、涟水县文化广电新闻出版局文化行政综合执法大队大队长兼影视科科长的张某（已判刑），共同利用职务之便，采用涂改账目、报假发票等手段，侵吞电影放映补贴资金共计人民币15万元，其个人实得人民币7.5万元。具体事实分述如下：1、2007年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；2、2007年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；3、2008年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；4、2008年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；5、2009年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；6、2009年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；7、2010年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；8、2010年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；9、2011年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；10、2011年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；11、2012年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；12、2012年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；13、2013年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；14、2013年中秋节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某；15、2014年春节前一天，被告人王某与张某共同侵吞电影放映补助资金计人民币1万元，由张某将其中的5千元交给被告人王某。另查明，2014年11月22日，被告人王某向县纪委退违法所得3万元；在审理阶段，王某退出违法所得4.5万元。认定上述事实的证据有：1、书证（1）江苏省财政厅、文化厅《关于开展“送电影”下乡活动实施意见》，证实开展该项活动给予场次放映补贴的依据。（2）江苏省财政厅、文化厅下达送电影下乡场次补助经费的通知，证实自2007年开始，省财政厅、文化厅每年向全省各有关市、县财政局、文化局下达送电影下乡场次补助经费分配数额时，均强调不得截留、克扣该补贴资金。（3）国家财政部、广电总局制定的《农村电影公益放映场次补贴专项资金管理办法》，证实电影放映场次补贴资金的性质、支出范围和管理标准、补贴资金的来源及如何监督管理等。（4）国家广电总局制定的《农村电影公益放映场次补贴管理实施细则》，证实电影放映场次补贴资金的性质、享受主体、申领程序、发放时间、发放数额、补贴资金用途、监督管理部门等。（5）江苏省财政厅、省广播电影电视局2011年下发的《省级农村电影放映工程专项补助资金管理办法（试行）》，证实有关江苏省农村电影放映场次补助资金的来源、补贴资金的用途、监督管理部门及相关禁止性规定。（6）淮安市财政局、文化局通知，证实对全市电影放映场次补贴资金使用的具体要求。（7）有关记账凭证，证实账目被涂改、虚假票据报销及财务批核等情况。（8）被告人王某写给县纪委的说明及现金存款凭证，证实被告人王某退赃情况。（9）发破案经过，证实检察院在查处张某涉嫌贪污犯罪中，发现被告人王某涉嫌贪污，后被告人王某被带至检察院询问。2、证人证言（1）陈某证言，证实2006年，江苏省实施“21世纪每月每村放映一场电影”工程，即“2131”工程。根据规定，放映补贴资金应足额发给放映员，但实际操作中，只将其中一半发给放映员，另一半被截留下来用于发留用人员工资及支付吃喝招待等。2012年，放映机安装GPS后，张某要求从补助资金中每场扣30元作管理费。自2007年春节前开始，每年春节、中秋节前，张某都从截留的补贴资金中支取10000元，并讲是王某同意的。共支取15次，共计150000元。其按张某要求，采用报假发票或在放映员签领的费用前增加数字等方法，将账做平。（2）颜某、胡某等人证言，证实其代表局对全县电影放映工作行使管理职能，全县电影队开会时，王某代表局里参加。（3）朱某、刘某等人证言，证实张某一直负责农村电影放映工作，局分管领导是王某。根据规定，省电影场次补贴资金，任何个人和单位不得克扣、截留。（4）范某、刘某甲等人证言，证实每场少补贴30元。（5）郑某、鲍某等人证言，证实根据张某要求每放一场电影带回两张回执，但只按一张回执与其结算补贴；相关凭证上的名字有的非其本人所签，有的虽系本人所签，但实际未领到表上所载数额。（6）朱某、顾某等人证言，证实相关凭证中的相关人员名字系陈某叫其代签。（7）朱某、戚某等人证言，证实相关凭证中的发票系陈某请其代开，实际未发生业务。3、同案关系人张某供述，证实2006年，省实施“2131”农村电影放映工程，由其具体负责，副局长王某挂帅。其向王某汇报工作时说，其让放映员每放两场电影，只按一场结算补贴费用，截留的一场放映补助费，除去留守人员工资、杂支外，还会有剩余。王某提出其工作比较辛苦，每年可从截留的资金中解决1万元。其也提出很多事情还要他协调，也帮他解决1万元。王某表示同意，并叫其和陈某商量，把财务账处理好。后其要求陈某每次发放映人员补助时，也给其和王某每人发5千元，并讲是和王某商量好的。自2007年春节前开始，此后每年春节、中秋节前发放电影放映补助经费时，其都从陈某跟拿1万元钱，并将其中5千元分给王某，还告诉他是电影补助钱，他都收下了。其一共从陈某跟拿过15次共计15万元钱，其将其中7.5万元分给了王某。2012年左右，放映设备上加装了GPS定位系统，其扣每场电影补贴资金30元作为管理费。其和王某各分得的7.5万元钱，主要是采用在放映人员领取的补助费清单前面加数字、报假发票或编造假的工资单等方式变通处理。4、被告人王某供述，证实其自2000年到2013年分管全县电影放映工作。2006年下半年，省里实施“2131”工程，期间，张某对其讲，他可让放映员每次放两场电影，但按一场与放映员结算场次补贴费用，截留的资金作为日常开支及发留守人员工资，其表示同意。2012年，放映机安装GPS定位，张某向其提出，从每场电影放映中扣30元。2006年底的一天，张某向其汇报，截留的补贴除去杂支及发放留守人员工资外，还有结余，其和张某商量，两人平时都比较辛苦，每人每年从这部分剩余的补贴款中各拿10000元钱，具体财务账由张某和陈某负责处理，其未过问。2007年春节前的一天，张某给其5千元钱，并向其告知是省里电影补助钱。此后，每年春节、中秋节前，张某都给其5千元钱，其知道张某每次给其5千元钱，均是二人之前商量好的5千元钱。2014年11月，其得知张某被审查后到县纪委退款3万元。后其被检察院工作人员带到检察院接受询问。原审法院认为，被告人王某身为国家机关工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人王某与他人共同实施贪污犯罪行为，系共同犯罪。被告人王某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王某已退清违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人王某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元；被告人王某在县纪委所退违法所得3万元、在涟水县人民法院所退违法所得4.5万元，依法予以追缴，发还被害单位。上诉人王某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、上诉人王某没有与张某共谋贪污，没有共同贪污的故意，主观上认为是下级给上级的过节福利。其也没有共同实施贪污行为，不应认定为贪污罪；2、上诉人王某应当构成自首。在检察机关介入之前，其已经到涟水县纪委说明问题并缴出赃款；3、上诉人王某能够认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，请求对其适用缓刑。二审出庭检察人员认为一审判决认定上诉人王某构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人王某自首情节成立，建议二审法院对一审判决量刑部分予以改判。经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明效力，本院依法予以确认。二审庭审中，检察人员出示了中共涟水县纪律检查委员会监察局第二工作室出具的情况说明一份，主要内容是：涟水县纪委第二工作室办理张某案件期间，王某于2014年11月22日到该工作室退了3万元，并于同月24日递交一份交代材料，说明该3万元系张某在2010至2013年期间所送福利费。除此之外，没有交代其他任何问题，也没有形成谈话笔录。另外，检察人员还出示了现金存款凭证复印件一张，证明王某退出上述3万元的情况。上述证据经二审庭审举证质证，本院予以确认。对于上诉人王某及其辩护人所提王某没有贪污的故意和行为，其主观上只认为是下级给上级的过节福利，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，上诉人王某在侦查阶段多次供述，证明张某向其汇报过要截留一部分补助资金，用于日常开支及发放人员工资等。后来，张某向其提出从该笔截留款中，每人各拿1万元，其“当时就同意了”。后来，张某按照两人商定的情况给其钱时，其虽然供述“张某告诉我这是过节福利”，但是，同时供述“我看到信封里有5000元钱，就知道这是我们之前商量好的每次给我的5000元钱”。其次，同案犯张某多次供述，亦证明王某对其截留补助资金是知情的。并且，当其提出截留资金有剩余时，王某同意让其变通处理一万元。其提出也为王某处理一万元，王某默许，并提出“安排财务上把账处理好”。另外，张某及会计陈某均证明，除本案认定的数额外，从2011年开始，每次逢年过节会送给王某1000元作为过节福利，可见，“过节福利”与贪污款项是被分别处理的。综上，从王某、张某二人的供述看，两人对截留款系公款的性质是明知的，并且共谋一致，每年从截留款中各自支取一万元，故双方有贪污的共谋，王某的行为构成贪污罪。上诉人王某及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实依据，不能成立。本院认为，上诉人王某身为国家机关工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人王某与他人共同实施贪污犯罪行为，系共同犯罪。上诉人王某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人王某已退清违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于上诉人王某、其辩护人以及二审出庭检察人员所提王某构成自首的上诉理由和意见，经查，现有证据虽然能够证明，上诉人王某主动到涟水县纪委退款。但是，其只是退款3万元，当时递交自书材料称该3万元是张某2010年至2013年所送的过节福利费。除此之外，其并未供述更多问题，也未形成谈话笔录等。从上述行为看，上诉人王某虽然主动投案，但其仅交代自己收受3万元福利费，不仅在数额上尚未达到认定“主要犯罪事实”的标准，而且，其还在财物性质上做了隐瞒，未如实供述其与张某合谋贪污电影补助资金的事实，故其不具备“如实供述”情节，不宜认定为自首。在检察院阶段，上诉人王某是被办案人员带至办案点，没有自动投案情节，亦不构成自首。故对上诉人王某及其辩护人和检察人员所提其具备自首情节的上诉理由和意见，不予采纳。对于上诉人王某及其辩护人所提“上诉人王某能够认罪、悔罪，对其适用缓刑不致危害社会，请求对其适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王某共同犯罪数额虽然达到15万元，但个人实得数额为7.5万元。在共同犯罪中，并未直接实施贪污行为，作用相对较轻。上诉人王某具有坦白、退赃等法定、酌定量刑情节，具有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故可对其适用缓刑，对上诉人王某及其辩护人所提意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持涟水县人民法院（2015）涟刑初字第249号刑事判决第二项及第一项定罪部分，撤销第一项量刑部分。二、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 徐 燕审判员 汪 青审判员 王广田二〇一七年四月二十六日书记员 邱广胜附：相关法律条文及司法解释一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一、二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。