江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终5号上诉人(原审原告)：崔彭城,男,1968年11月22日出生,汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：曹磊，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张子明,男,1948年7月18日出生,汉族，住江苏省如皋市。被上诉人(原审被告)：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇雪岸居委会红旗路8号。法定代表人：季健，该公司董事长。委托诉讼代理人：许波华，江苏奔月律师事务所律师。委托诉讼代理人：高大军，江苏奔月律师事务所律师。上诉人崔彭城因与被上诉人张子明、被上诉人江苏昌盛建设集团有限公司(以下简称昌盛公司)民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院作出(2014)徐民初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔彭城及其委托诉讼代理人曹磊，被上诉人张子明，被上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人许波华、高大军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。崔彭城上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、张子明因工地施工需要向崔彭城借款是事实，张子明也认可借款的事实及用途，张子明作为昌盛公司徐州分公司副总经理，其借款行为是职务行为，即便不是职务行为，也已获得了昌盛公司的授权。退一步说，即便张子明的借款行为不是职务行为，也未取得授权，亦足以构成表见代理。2、一审法院不应将涉案借款用途的举证分配给崔彭城，昌盛公司作为建设集团，应当财务账簿齐全规范，故应由昌盛公司就此承担举证。一审法院以无证据证明借款的具体用途及去向为由驳回崔彭城要求昌盛公司承担还款责任的诉讼请求是错误的。被上诉人张子明辩称：其代表昌盛公司签订施工合同，并负责本案工程的施工。本案工程是垫资工程，其当时没有资金，除向昌盛公司借了150万元，及自己对外借了600万元外，还欠了材料款。张子明受昌盛公司委托向崔彭城借款110.8万元是事实。张子明借款不是职务行为。工程的总价款是1.04亿元，昌盛公司已与发包人进行了结算领取了工程款，但只给付了张子明7613万元。本案的110.8万元应由昌盛公司来还。被上诉人昌盛公司辩称：１、其对崔彭城与张子明之间存在借贷关系不持异议。２、张子明与崔彭城并非相识于本案借贷发生时，早在2007年之前张子明就在徐州承揽工程，在此之前二人就认识，二人之间存在合伙承揽工程的情形。3、昌盛公司从未授权张子明在本案工程施工过程中对外借款，也从不知晓崔彭城向张子明出借资金，崔彭城未告知过昌盛公司，更没有将出借资金交付给昌盛公司，且崔彭城直至2014年第一次向一审法院起诉前，从未向昌盛公司主张任何权利。而崔彭城2014年11月20日再次向一审法院起诉时，其起诉的被告仅为张子明个人，并没有昌盛公司。崔彭城提供的数份借条还均存在变造的情形，其上原本仅有张子明签名，事后才在签名前添加了泉山森林海第二项目部字迹内容。以上事实均说明，张子明个人借款不是职务行为，客观上亦不具有表见代理的表象，崔彭城主观过错明显。综上，请求驳回崔彭城的上诉，维持原判。崔彭城向一审起诉请求：1、张子明、昌盛公司偿还欠款110.8万元，并支付各期本金分别自借款次日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率四倍计算的利息(扣除已偿还利息49万元)。2、诉讼费用由张子明、昌盛公司负担。一审法院认定事实，2007年7月18日，昌盛公司原法定代表人冒昌德向张子明出具授权委托书一份，内容为：“南通市昌盛建筑安装工程有限公司徐州分公司副经理、项目经理张子明为受托人，负责签订关于中住、佳展地产（徐州）有限公司和南通市昌盛建筑安装工程有限公司关于工程总承包施工合同及泉山森林海一期二标段工程建设全面管理工作，受托人在上述委托范围内所作出的行为和签署的文件我均予承认并承担法律责任。”冒昌德在委托人处盖章，该授权委托书下方亦加盖了南通市昌盛建筑安装工程有限公司的印章。之后，张子明以昌盛公司徐州分公司副经理、项目经理的身份，负责泉山森林海一期二标段工程相关施工及管理工作。一审另查明，张子明以泉山森林海工程建设需要为由，于2007年12月8日至2008年7月12日先后以经借人名义六次向崔彭城借款共计110.8万元，并出具相应六张借条。张子明又于2013年10月23日在上述六笔借款对应的借条上书写“对债务的真实性认可”，并签名确认。崔彭城与张子明又于2013年10月23日签署《协议》一份，主要内容为：“关于甲方（张子明）拖欠乙方（崔彭城）款项本金共计110.8万元（约定利率3%）一事，双方达成如下协议：乙方借给甲方六万元，用于甲方起诉江苏昌盛建设集团公司工程款纠纷一案（徐州市中级人民法院审理）。乙方有权从该款的执行款中优先获得款项，包含110.82万元本金及利息，和乙方按照本协议出借的六万元。本协议签字生效。同时甲方为乙方出具代收款项委托书。”又查明，崔彭城曾于2011年7月4日以昌盛公司为被告、张子明为第三人诉至本院，请求判令昌盛公司、张子明偿还上述款项。后崔彭城撤回上诉。一审法院认为，关于双方之间是否存在真实的借贷关系，以及如果存在，则昌盛公司、张子明应如何承担还款责任的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，崔彭城本人到庭对款项来源、款项交付过程进行了陈述，并提供张子明以经借人名义出具的借条、张子明在借条上的签字确认以及当庭认可涉案借款发生的陈述等证据，能够证明张子明以经借人名义向崔彭城先后六次借款共计110.8万元，即应认定双方之间存在民间借贷关系。其次，张子明应当承担涉案借款的还款责任。其一、张子明向崔彭城的借款行为并未得到昌盛公司授权，不构成职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”张子明并非昌盛公司法定代表人，其受昌盛公司委托负责“签订关于中住、佳展地产（徐州）有限公司和南通市昌盛建筑安装工程有限公司关于工程总承包施工合同及泉山森林海一期二标段工程建设全面管理工作”，其从事的与涉案工程项目管理相关行为才能视为职务行为，对外借款与工程项目施工中的设备租赁、材料购置、工程管理等行为存在明显区分，在昌盛公司未授权其对外借款，亦未在涉案借条上加盖公章的情况下，其借款行为不能对昌盛公司产生效力。其二、张子明的借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。首先，崔彭城在借款时并未提供其有权代表昌盛公司对外借款的授权委托材料，在客观上没有形成其具有对外借款的代理权表象。其次，崔彭城根据授权委托书知悉或应当知悉昌盛公司公司对张子明的授权范围不包括对外借款的情况下，张子明对外借款是否属于其职责范围，崔彭城在出借款项时对此理应尽到审查义务，以确认涉案借款的借款主体，但崔彭城未提供证据证明其已尽到审查义务且有理由相信张子明有权代表昌盛公司借款。其三、现有证据无法证明涉案借款的具体用途及去向。崔彭城陈述涉案借款均是以现金形式交付给了张子明的会计，张子明在（2011）徐商初字第61号案的谈话笔录（2011年9月6日）中明确表示“昌盛公司有会计，我自己也有一个会计，两个会计有对账过，我的会计有账，对方没有”，即张子明认可涉案借款实际发生，且由其自己的会计收取，自己亦持有相关账目。由于张子明未能向法庭提供相应账目，无法核实涉案借款的具体用途及去向。以上事实表明，张子明不具备代理昌盛公司对外借款的表象，崔彭城在判断张子明是否有代理权的问题上，未尽到合理注意义务，存在疏忽，亦不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。最后，关于涉案借款本金及已还款项问题。崔彭城、张子明均确认涉案借款本金为110.8万元，利率为月息三分，张子明已经偿还49万元利息，一审法院予以确认。关于崔彭城请求利息问题，对2007年12月8日的借款，应以5万元为本金，自2007年12月9日起算；对2007年12月20日的借款，应以30万元为本金，自2007年12月21日起算；对2008年1月2日的借款，应以10万元为本金，自2008年1月3日起算；对2008年1月29日的价款，应以10万元为本金，自2008年1月30日起算；对2008年6月1日的借款，应以30万元为本金，自2008年6月2日起算；对2008年7月12日的借款，应以25.8万元为本金，自2008年7月13日起算。张子明自认已经偿还利息49万元，但未能就49万元的具体支付时间、还款指向做出明确说明，且张子明自认该49万元均系偿还利息，不涉及110.8万元本金，故该49万元应在上述利息总和基础上予以扣减。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张子明于判决生效后十日内一次性偿还崔彭城借款本金110.8万元及相应利息（以5万元为本金，自2007年12月9日起算；以30万元为本金，自2007年12月21日起算；以10万元为本金，自2008年1月3日起算；以10万元为本金，自2008年1月30日起算；以30万元为本金，自2008年6月2日起算；以25.8万元为本金，自2008年7月13日起算；以上利息均按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算至实际给付之日止，且利息总和扣减49万元。）。二、驳回崔彭城的其他诉讼请求。一审案件件受理费31167元，由张子明负担。对于一审法院查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：崔彭城主张昌盛公司承担还款责任，应举证证明张子明向其借款系履行昌盛公司职务的行为，或系昌盛公司授权，或构成表见代理。但崔彭城所举证证据并不能证明其主张。首先，张子明向崔彭城借款并非是作为昌盛公司工作人员的职务行为。崔彭城与张子明均认可，张子明系因徐州泉山森林海工程建设资金紧张而向崔彭城借款，而张子明并非昌盛公司的法定代表人，其与昌盛公司就本案所涉工程存在工程款纠纷。崔彭城提交的2013年10月23日与张子明的《协议》中亦载明“崔彭城借给张子明六万元，用于张子明起诉昌盛公司工程款纠纷一案”，故以上事实表明张子明并非以昌盛公司工作人员的身份对涉案工程进行施工和管理，其因资金紧张而借款，亦非职务行为。其次，张子明借款超出昌盛公司的授权范围。昌盛公司授权委托书载明的委托事项为：“签订关于中住、佳展地产（徐州）有限公司和南通市昌盛建筑安装工程有限公司关于工程总承包施工合同及泉山森林海一期二标段工程建设全面管理工作”，故昌盛公司的授权范围仅为施工的管理，而不包括对外借款，即便因施工的需要而对外借款，亦不属于授权范围之内。第三，张子明以昌盛公司名义借款的行为对崔彭城而言不构成表见代理。在张子明借款并非履行职务，亦非受昌盛公司委托的情况下，崔彭城并未要求张子明在借条上加盖昌盛公司的印章，亦未向昌盛公司进行核实。张子明借款时不具有代理权的表象，崔彭城在出借时未尽审查义务，并非善意无过失，以上均不符合表见代理的构成要件。且崔彭城认可上一次起诉系因张子明提出庭外调解而撤回对昌盛公司的起诉。本次起诉时，崔彭城并未将昌盛公司列为被告，其系在张子明的要求下，才申请追加昌盛公司为被告。故崔彭城的上述诉讼行为亦表明其认可偿还借款的责任人系张子明，而非昌盛公司。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。崔彭城的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31167元，由崔彭城负担。本判决为终审判决。审判长 王 芬审判员 高 洪审判员 秦岸东二〇一七年四月十日书记员 万丹丹