四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终429号上诉人（原审原告）：邓康荣，男，汉族，1970年8月27日生，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：邓安铭（邓康荣之父），男，汉族，1942年1月18日生，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：蒲东，执业证号：15104200610658348，四川森焱���师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈微，女，汉族，1972年9月8日生，住四川省攀枝花市东区。被上诉人（原审被告）：刘春英，女，汉族，1973年2月11日生，住四川省攀枝花市东区。上诉人邓康荣因与被上诉人陈微、刘春英合伙协议纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人邓康荣及其委托诉讼代理人邓安铭、蒲东、被上诉人陈微到庭参加诉讼。被上诉人刘春英经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邓康荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人对合伙财产进行清理，返还上诉人投入的设备：电脑桌1张、钢架床4套、不锈��椅子2把、饮水机1套、镀锌铁皮柜1个、藤椅1个、床单6张、枕头4个、床套4个、毛巾6条、塑料桶1个、花盆4个，全是新的，价值共9100元左右；二、判决被上诉人陈微赔偿上诉人的合伙损失7000元。二审庭审中，邓康荣当庭变更第二项上诉请求为：判决被上诉人陈微返还其投资款7000元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在一审中已经提出了合伙的设备、物件及价值，一审法院应对上诉人的诉讼请求进行审理，查明事实并加以认定，一审法院没有进行审理，属于漏审。二、上诉人与被上诉人合伙经营的温灸养生店开张后的第二个月（2015年9月），因陈微未上班，未获得收入，因此陈微采取换锁的方式，终止了温灸养生店的经营，导致合伙失败，应当承担赔偿责任。一审判决没有对上诉人在一审中提出的赔偿请求进行审理，并判决陈微承担赔偿责任，属于漏判。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、认定不准、漏审漏判严重，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。陈微辩称，邓康荣是我聘请的员工，我与邓康荣并不是合伙关系。我是从2014年10月开始经营久昌世家温灸养身馆，并一直处于持续经营中，并不需要邓康荣的设备，邓康荣所陈述的其投入的设备情况是不真实的。邓康荣从2015年8月开始到我经营的久昌世家温灸养身馆打工，由于邓康荣的原因导致顾客流失，致使久昌世家温灸养身馆无法经营。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，邓康荣的上诉请求不成立。被上诉人刘春英经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。邓康荣向一审法院起诉请求：一、判令邓康荣与陈微、刘春英解除合伙关系；二、判令陈微、刘春英连带返还邓康荣投入��合伙财产现金7000元，以及邓康荣投入的所有设备（电脑桌1张300元、钢架床4套3200元、不锈钢椅子2把400元、藤椅1个180元、床单6张210元、枕头4个100元、床套4个1000元、毛巾6条108元、塑料桶1个25元、花盆4个12元、饮水机1套3500元、镀锌铁皮柜1个160元，合计9159元），或将设备折合成现金9159元返还给邓康荣；三、判令陈微、刘春英连带赔偿邓康荣损失6000元；四、由陈微、刘春英连带承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月前，陈微开办一家温灸养生店，聘请了刘春英打工。2015年6月前，陈微与刘春英合伙新开了一家温灸养生店，聘请邓康荣到店内打工。2015年7月7日，邓康荣通过其父邓安铭将5000元现金交给刘春英，刘春英当日向邓康荣出具了一份收条，收条载明的内容为：“今收到邓康荣人民币5000元（伍仟元），陈微，2015.7.7。”此后，刘春英将5000元转交给陈微。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”邓康荣仅提供了一个证人到庭作证，证人证明听邓康荣说其与陈微、刘春英合伙做生意；邓康荣提供的收条，仅能证明其支付了5000元现金给陈微；邓康荣申请一审法院调取的公安机关的报警记录的内容也不能证明邓康荣与陈微、刘春英之间存在合伙关系���综上，邓康荣主张的其与陈微、刘春英为合伙关系，自己为合伙投入了资金、物品、劳动等事实，证据不足。邓康荣的诉讼请求，不符合有关法律规定，依法难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回邓康荣的诉讼请求。本院二审期间，上诉人邓康荣围绕上诉请求依法申请了两位证人出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人吴艳春到庭作证，证言的主要内容为：我听邓康荣、陈微、刘春英三人说，他们三人是合作关系，合作做按摩，有一天（大概时间也记不清楚了）我与陈微在做饭的时候，陈微说他们是合作关系，他们怎么合作的我不清楚，他们合作的店名记不清楚了。我只知道有4张按摩床是邓康荣拉去的，其他的情况不清楚。证人李建到庭作证，证言的主要内容为：1.我曾帮邓康荣搬家，具体时间记不清了（后又陈述是2015年7月16日或17日），从二街坊的一个单元搬到另一个单元，搬了3-4张床（我搬的是睡床）、凳子，两三个布袋子，但不知道里面装的是什么东西。听邓康荣说是和别人合伙开店，听说是个老师，见过这个老师，还一起吃过饭，但现在见面也不认识了。2.在新店时，我坐在沙发上，邓康荣刮痧出来后在客厅给了一个老师2000元，我听到邓康荣让老师数一下是不是2000元，我没有看到老师给邓康荣打条子。邓康荣申请两位证人出庭作证，认为证人证言真实，拟证明：邓康荣与被上诉人是合作关系，邓康荣投入了设备及2000元。被上诉人陈微质证认为，证人吴艳春是听说邓康荣与陈微、刘春英是合作关系，但对如何合作并不清楚。证人李建只能证明设备从老店搬到了新店，无法证明邓康荣所投入的设备；证人李建看到收钱，但说不清楚交给谁，也不认识陈微。对上述证据，本院认定如下：证人吴艳春、李建均系听说邓康荣、陈微、刘春英三人是合伙关系，但二人对于合作事务的具体内容、细节等情况并不清楚。证人李建证明其看到邓康荣给了一个老师现金，听邓康荣说是2000元，其并不清楚给付现金的性质。故，证人证言的真实性不能确认，不能充分证明邓康荣与陈微、刘春英是合伙关系，及邓康荣的投入情况，不能作为认定案件事实的依据，依法不予采信。被上诉人陈微、刘春英均没有提交新证据。经本院二审审理查明的案件事实与一审判决查明基本一致，邓康荣对一审查明的“……聘请邓康荣到店内打工。”有异议，并认为一审判决对其投入的合伙设备、支付的2000元的事实��有认定，除此之外，双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。另查明，二审庭审中，邓康荣当庭撤回其提出的一审判决属于漏审、漏判的上诉理由。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案有以下争议焦点：一审判决审判程序是否违法的问题。邓康荣上诉提出，一审判决对其提出的合伙设备、物件及价值没有进行审理，属于漏审；对其提出的赔偿请求没有进行审理，并判决陈微承担赔偿责任，属于漏判。二审庭审中，邓康荣当庭撤回其提出的一审判决属于漏审、漏判的上诉理由。本院认为，邓康荣当庭撤回上述上诉理由，属于其对自己享有的民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，依法予以准许。且，经审查，一审判决审判程序合法，本院依法予以确认。邓康荣、陈微���刘春英是否存在合伙关系，陈微、刘春英是否应返还邓康荣相应设备及陈微是否应返还邓康荣投资款7000元的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，邓康荣为证明其与陈微、刘春英系合伙关系，一审中申请了证人彭攀出庭作证，二审中申请了吴艳春、李建出庭作证，但证人对于邓康荣、陈微、刘春英三人的是否存在合伙关系事宜，均系听说，对于合作事���的具体内容、细节等情况并不清楚；邓康荣提交的收条，只能证明其支付了陈微5000元，但对于5000元款项的性质因双方当事人存有争议，现有证据不能认定该5000元为合伙资金；证人李建证明其看到邓康荣给了一个老师现金，听邓康荣说是2000元，因陈微对此不予认可，故现有证据无法认定该款项是否支付及是否为合伙资金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，邓康荣提供的证据不足以证明其与陈微、刘春英系合伙关系及投入的设备、资金等情况，应当承担举证不���的法律后果，其提出与陈微、刘春英系合伙关系，要求陈微、刘春英对合伙财产进行清理并返还投入的设备，及要求陈微返还投资款7000元的上诉主张不能成立，依法不予支持。综上所述，邓康荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘春英经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203元，由上诉人邓康荣负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  张渝婕审判员  黄 雷二〇一七年四月十四日书记员  李志强