江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终122号上诉人（原审被告）：欧志勇，男，1971年10月15日出生，汉族，家住定南县。被上诉人（原审原告）：谢志成，男，1985年10月30日出生，汉族，家住定南县。委托诉讼代理人：任少华，定南县天平法律服务所法律工作者。上诉人欧志勇因与被上诉人谢志成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2016）赣0728民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧志勇上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，谢志成是为谁提供劳务的事实没有查清。上诉人提供给安定高速B1标云南阳光道桥公司高速路段工地的车辆，该公司允许接受。被上诉人既然有驾驶证照也应拒绝驾驶无牌无证车辆，事故的原因也是因被上诉人驾驶车辆时玩手机入迷，不按操作规程，在卸土时车辆未停放平稳，在倾斜的状态下起斗卸土，是导致车辆侧翻的根本原因。事故责任与牌照没有任何的关联性，有无牌照是另外一种法律关系。二、一审程序不当。上诉人在一审中明确提出书面申请追加安定高速B1标云南阳光道桥公司等相关主体为被告，但一审未加释明也未作裁定。上诉人与项目部是劳务关系，项目部让上诉人找司机为其提供劳务，上诉人不是受益人也不是接受劳务者。被上诉人基于何种法律关系起诉未明确，如基于劳动关系，应当先进行劳动仲裁。三、被上诉人支出的医疗费是因其拒绝配合治疗造成的，应自行承担。四、被上诉人的各项损失应按农村居民标准计算。被上诉人系农村居民，长期居住在定××××号，其未提交充分证据证明是城镇居民，一审按城镇居民标准计算错误。五、被上诉人违规操作导致车辆损坏，应当赔偿。被上诉人谢志成答辩称，一、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法作出了公正的判决。二、一审查明本案事实后，对责任进行了划分，答辩人对责任划分虽不服，也未上诉，但答辩人尊重法院的判决。三、被上诉人虽不同意手术治疗，但未扩大损失，反而减少损失。谢志成向一审法院起诉请求：1.判令被告欧志勇赔偿原告治疗费、残疾赔偿金53000元、护理费3614.27元、误工费18943.76元、抚养费23424.8元（谢妙然10875.8元、谢霆锋12549元）、住院伙食补助费870元、营养费870元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元;2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告欧志勇所有的一辆斯太尔王后八轮自卸货车租赁为安定高速公路B1标云南阳光道桥股份有限公司项目部运输土方。云南阳光道桥股份有限公司塘唇项目部与被告欧志勇以其运输的土方工程量、车数进行结算。2016年6月，被告欧志勇通过他人介绍电话联系原告谢志成为其驾驶车辆运输土方。6月7日，原告谢志成应被告欧志勇的要求上班，当天下午5时左右，原告谢志成在驾驶自卸车运输土方卸车时发生侧翻，造成原告受伤。原告受伤后，被送至定南县第二人民医院住院治疗29天，用去医疗费10520.98元，原告在定南县第二人民医院诊断为：1．第2颈椎椎体骨折、错位伴不全瘫；2．右侧第2．3肋骨骨折伴右侧气胸；3．左侧肩胛骨粉碎性骨折；4．双足跟部皮肤挫裂伤；5．左颞部皮肤擦伤。原告在治疗过程中不配合行颈托外固定，签字拒绝颅骨牵引、手术等治疗后自动出院。2016年7月7日，原告在定南南方医院门诊治疗，用去治疗费70元。2016年7月22日在广东省佛山市中医院门诊治疗，用去治疗费45元。在本案审理过程中，应原告的申请，依法委托定南正泰司法鉴定中心对原告的伤残等级进行司法鉴定。经鉴定，原告谢志成的第2颈椎椎体骨折可评定为十级伤残。经查，被告所有的斯太尔王后八轮自卸货车无牌照，被告亦未提供车辆行驶证及登记信息。另查，原告谢志成（农业家庭户口）与妻子朱冬妃生育有谢妙然、谢霆锋两个子女。谢妙然出生于2011年7月21日，农业家庭户口；谢霆锋出生于2013年8月16日，农业家庭户口。原告一家租住在县城建设东路63号二单元201室。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告受被告的雇请为被告驾驶自卸车运输土方，原、被告之间形成了劳务关系。对于被告提出原告的诉讼主体不符的辩解，经查，被告以其自有的自卸车承揽安定高速B1标的土方运输。原告是受被告的电话通知为被告驾驶自卸车，被告是直接的受益人，故被告提出原告诉讼主体不符的辩解，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。经查明的事实，被告作为接受劳务者，提供无牌报废的无证车辆交原告驾驶，被告违反了道路交通安全法的相关规定，对本案的发生应承担主要责任。原告作为司机，在驾驶车辆过程中，未尽到安全注意义务，亦存在过错，依法应减轻侵权人的责任。综合本案案情，将本案的责任划分为：被告欧志勇对原告的损伤承担60％的责任；原告自身承担40％的责任。对于原告的各项损失，经审查，医疗费，根据定南县第二人民医院的住院医疗票据、定南县南方医院的门诊收费票据及广东省佛山市中医院的门诊收费票据，原告的医疗费合计为10635.98元；误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。经查，原告未向法庭提供其固定收入的证明，亦未提供其最近三年的平均收入证明，故参照江西省2015年度城镇分行业就业人员（服务业）年平均工资为44868元的标准计算。原告未向法庭提交其持续误工的证据，且医疗机构未出具证明确定原告的误工时间，故原告的误工时间应按照其住院天数及门诊天数计算（29天＋2天），原告的误工费应为3810.7元（44868元／年÷365天×31天）。护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人。经查，原告未提交护理人员的收入状况证明，故参照误工费的标准计算，原告的护理费应为3810.7元（44868元／年÷365天×31天）。被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁。经查，原告的子女谢妙然、谢霆锋系未成年人，且生活、学习在县城，其被扶养人生活费应按城镇标准计算。谢妙然的被扶养人生活费为10875.8元;谢霆锋的被扶养人生活费为12549元。住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。经查，原告的住院时间为29天，一审法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助为20元／天，故原告的住院伙食补助费为580元。营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告的伤残等级，原告主张的营养费870元，符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金，经查，原告一家生活居住于县城，其残疾赔偿金应按城镇标准计算。故原告主张的残疾赔偿金53000元，符合法律规定，予以支持。原告主张的鉴定费1000元，有鉴定票据为证，且实际发生，符合法律规定，予以支持。原告主张的精神抚慰金5000元，因原告自身对事故的发生存在过错，故不予支持。综上，原告的各项损失合计97132.18元。根据责任划分，被告欧志勇应赔偿原告58279.31元，扣除被告已支付的医疗费7000元，被告欧志勇仍应赔偿原告51279.31元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、被告欧志勇应于判决生效之日起一个月内赔偿原告谢志成51279.31元。二、驳回原告谢志成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告欧志勇负担315元，原告谢志成负担210元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人欧志勇自认其提供的车辆没有合格证，也不清楚该车辆的出厂时间。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人欧志勇以其自有车辆承接安定高速B1标的土方运输，其与高速公路施工方按运输的车数、土方方量计算运输报酬，被上诉人谢志成系上诉人欧志勇为完成该运输任务而雇请的司机，因此，被上诉人谢志成系为上诉人欧志勇提供劳务。上诉人欧志勇关于被上诉人谢志成不是为其提供劳务的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人欧志勇不能证明其提供的车辆符合安全性能要求，明知运输环境存在安全风险也未对被上诉人谢志成进行安全教育，与谢志成在完成运输工作中发生车辆侧翻存在因果关系，上诉人欧志勇应当承担过错责任。被上诉人谢志成在驾驶车辆的过程中自身未尽安全注意义务，存在明显过错，与车辆侧翻导致受伤之间也存在因果关系，依法应当自行承担相应责任。一审判决据此确定的责任比例并无不妥，本院予以维持。上诉人欧志勇主张被上诉人谢志成存在驾驶过程中玩手机等违规行为，因未提交有效证据证明，对该主张不予采信。其据此要求改判被上诉人谢志成自行承担主要责任，本院不予支持。被上诉人谢志成在一审中已经提交村委会和街道办共同出具的证明、租房合同、未成年子女在历市镇中心幼儿园就读的奖状等证据，可以证明被上诉人谢志成在事发前一年在城镇居住，结合其从事的职业，一审判决按城镇居民标准计算各项损失符合法律和司法解释的规定。上诉人欧志勇要求改判按农村居民标准计算各项损失，本院不予支持。上诉人欧志勇并未提交证据证明云南阳光道桥公司是被上诉人谢志成的雇主或对本案事故的发生存在过错，一审中未追加该公司为被告并无不当；被上诉人谢志成在一审中提出侵权赔偿诉求而非依据劳动关系提出工伤保险待遇请求，故不存在需要劳动仲裁前置的问题。因此，上诉人关于一审审理程序不当的理由不能成立。综上，上诉人欧志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人欧志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一七年四月二十七日代理书记员  刘 琪书 记 员  叶海琳