宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终125号上诉人（原审原告）：银川市新城区长城水泥制品有限公司。法定代表人：王某1。诉讼委托代理人：王某2，北京市中银（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王某3，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。上诉人银川市新城区长城水泥制品有限公司（以下简称长城水泥公司）因与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某3、徐某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，认为本案当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。长城水泥公司上诉请求：1、撤销（2018）宁01民初730号民事判决书，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.本案执行依据违法，应当终止执行。涉案公证书系中信公司向非不动产所在地的北京方圆公证处申请公证，违反《公证法》的相关规定，原审法院未对涉案公证书展开全面审查，不应以不合法的公证作为强制执行的依据。2.以物抵债的行为法律并未禁止，属合法有效的民事法律行为，原审法院认定当事人以房抵债的行为无效徜有法律依据，长城水泥公司对涉案房屋并不是没有交付房款，只是以实际产生的工程款抵顶了房款。且涉案在建工程办理抵押登记应当履行公告义务，导致上诉人承担不利风险。长城水泥公司未实际占有、使用涉案房屋及未签订《商品房买卖合同》有客观原因，非其原因所致。中信信托公司答辩意见：1.涉案房屋系以物抵债关系，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据长城水泥公司在案外人执行异议、本案一审中的陈述，涉案房屋实际是万兴隆公司在中信信托公司抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司未占有涉案房屋，且以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。以房抵债仅是履行债务的变通方式，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，长城水泥公司只享有债权请求权，而非物权。长城水泥公司未实际支付全部房款、未占有涉案房屋，不符合物权期待权的规定，不能排除抵押权的执行。另外，以房抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿。若一般债权通过以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定。故，一审判决认定长城水泥公司不享有排除执行的权利并无错误。2.方圆公证处办理公证不违反法律规定，且公证书不存在瑕疵。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。长城水泥公司提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符。被上诉人隆湖公司、王某3、徐某未提交书面答辩意见。长城水泥公司向一审法院起诉请求：终止对银川市兴庆区尚东帝景花园31-1-401室的执行措施，并确认银川市兴庆区尚东帝景花园31-1-401室为王某2所有；二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给被告中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某3；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某3的全部个人财产。2012年3月2日，中信信托公司依据《执行证书》向本院申请强制执行，本院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，该院于当日立案执行。在执行过程中，该院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐某、王某3银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，本院查封了隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权、隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京××路”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到长城水泥公司提出异议的房屋。一审法院另查明，2011年5月27日，隆湖公司出具收据：今收到隆湖檀溪交来31-1-401房款968388元。2012年3月19日，万兴隆出具承诺书，将隆湖公司于2012年3月20日抵顶给万兴隆尚东帝景商品房31-1-401室买受人名称变更为长城水泥公司。2012年4月2日，长城水泥公司给隆湖公司出具银西长城（2012）08号房屋转让函，将涉案房屋卖给王某2，请隆湖公司协助办理。长城水泥公司提交的尚东帝景项目购房登记申请书中载明，长城水泥公司于2013年9月填写该申请。一审法院还查明，在一审法院执行中信公司与隆湖公司、徐某、王某3公证债权文书一案中，长城水泥公司对一审法院拍卖行为不服，向一审法院提出书面异议。该院进行审查后作出执行异议裁定书，裁定驳回长城水泥公司的异议申请。一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给被告中信信托公司，中信信托公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。本案争议焦点为：在中信信托公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，长城水泥公司是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及长城水泥公司主张确认其对涉案房屋享有所有权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。因长城水泥公司诉称是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，且长城水泥公司称涉案房屋是由隆湖公司抵顶给万兴隆后再抵顶给长城水泥公司，而抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖，且长城水泥公司未能提交证据证实实际占有房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件，对长城水泥公司要求终止对银川市兴庆区尚东帝景花园31-1-401室的执行措施，并确认银川市兴庆区尚东帝景花园31-1-401室为王某2所有的诉讼请求不能予以支持。长城水泥公司还主张本案执行依据法律文书不合法，但执行依据法律文书的合法性不在本案审查范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回长城水泥公司的诉讼请求。案件受理费100元，由长城水泥公司负担。二审中各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.长城水泥公司对涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。2.涉案公证书是否违反相关法律规定，能够作为法院强制执行的依据。经查，涉案房屋系隆湖公司抵顶给案外人银川市万兴隆建筑工程有限公司的工程款，案外人银川市万兴隆建筑工程有限公司又将该房屋抵顶转让给长城水泥公司。长城水泥公司对涉案房屋并非作为消费者为生活之需所购买仅系基于以物抵债关系而享有的普通债权。此种情形下，长城水泥公司对涉案房屋所享有的权益不具有优先性，不能排除人民法院对涉案房屋的强制执行。涉案房屋的土地使用权于2010年6月抵押，涉案房屋于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，法院于2012年5月对涉案房屋查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，长城水泥公司欲排除法院的强制执行措施，需同时满足以下四个情形（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，长城水泥公司未与隆湖公司签订涉案房屋的购房合同，长城水泥公司提交的证据不足以证明其实际向隆湖公司交纳了购房款，且长城水泥公司并未实际占有涉案房屋。故其不符合上述法律规定的全部四个情形。长城水泥公司对涉案房屋不享有足以排除法院强制执行的民事权益，其上诉理由不能成立。关于长城水泥公司上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及涉案执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故长城水泥公司的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。综上所述，长城水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由银川市新城区长城水泥制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年九月二十七日书记员 牟 荣