重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终747号上诉人（原审原告）：何绍伦，男，1969年10月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘小平，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国勇，男，1976年4月17日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人何绍伦因与被上诉人杨国勇合伙协议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于同年3月30日进行了调查审理。上诉人何绍伦及其委托诉讼代理人刘小平、被上诉人杨国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何绍伦上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.由杨国勇承担本案全部诉讼费。事实和理由：虽然杨国勇向秦健华打款32万元，但合同约定是60万元，该32万元应该是杨国勇与秦健华之间的私人债务往来，实际上杨国勇并未将其出资的30万元投入到合伙事务中去，合伙的目的即入股也没有实现，因此杨国勇应当退还其交付的30万元并支付违约金4.8万元。杨国勇辩称，何绍伦投入的合伙款已经全额打入第三方账户，后来三方协议合作协议作废并签字认可，同时口头约定何绍伦与秦健华共同经营三亚膳尊餐饮管理有限公司（以下简称膳尊公司），所以秦健华至今仍未将32万元退还，其自然不应当退还何绍伦的30万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。何绍伦向一审法院起诉请求：1.判令杨国勇立即退还30万元，并从2014年12月15日起、按中国人民银行同期贷款利率的三倍支付资金占用利息至付清时止；2.判令本案诉讼费由杨国勇负担。审理中，何绍伦将资金占用利息部分诉讼请求变更为以30万元为基数，从2014年12月15日起计算至2016年8月14日止，按年息8%计算，金额为4.8万元。一审法院认定事实：2014年12月12日，杨国勇为甲方，何绍伦为乙方，签订《合作协议书》，载明：“甲乙双方经友好协商，就合作收购膳尊公司股权事宜达成以下协议。一、合作方式：由甲方出资600000元作为收购膳尊公司股权资金，以乙方名义负责膳尊公司在甲方名下50%股权；甲乙双方按出资比例各占膳尊公司25%股权份额。二、资金使用、支付方式：1、乙方提供的资金除用于注资膳尊公司外不得挪作它用，否则乙方有权主张甲方退还出资资金；2、本合同签订之日起三天内，乙方将该注资300000元汇入甲方指定银行账户，便于甲方支付股权价款使用。三、股权结构：乙方按前述出资资金在甲方在确认收购完成获得膳尊公司股东身份后，乙方享有按出资比例同甲方共同分享该公司收益。四、双方权利义务：1、乙方保证按合同约定提供全部出资资金；2、乙方有权对甲方使用资金进行监督；3、乙方有权获得按出资比例同甲方共同分享该公司收益；4、甲方保证负责以其名义收购膳尊公司50%股份份额并登记变更至甲方名下；5、甲方保证按合同约定使用全部合作资金；五、违约责任：1、任何一方未按协议规定全面履行义务，应当依法向守约方承担违约赔偿责任。2、如乙方不能按期提供合作资金，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分款项的万分之五十的违约金。如因乙方违约给甲方造成损失，乙方应承担违约造成甲方的实际损失。3、如因甲方原因，致使乙方不能如期获得甲方收益或分红，应向乙方支付按照约定收益或红利款项万分之二十违约金。如因甲方违约给乙方造成损失，甲方应承担造成乙方的实际损失。”协议签订后，何绍伦分别于2014年12月15日及2014年12月23日向杨国勇共计转款八笔，金额共计30万元。审理中，双方一致认可《合作协议书》第一条约定的“由甲方出资60万元作为收购膳尊公司股权资金”实为双方各出资30万元，总共60万元，再以甲方名义出资收购。该协议书中约定受让的股份是受让膳尊公司法定代表人陈鉴添的50%的股份。审理中，杨国勇表示其已将上述投资款按照约定打入了膳尊公司法定代表人陈鉴添指定的其妻秦健华的个人账户作为收购股份支付的价款，并举示了重庆农村商业银行个人汇款凭证三份，时间及金额分别为2014年12月15日16万元、2014年12月23日10万元、2015年1月19日6万元，共计32万元，上述汇款凭证载明的汇款人均为杨国勇，收款人均为秦健华，用途均为合作投资款。同时称上述汇出的32万元中，有30万元是何绍伦的投资款，有2万元是杨国勇自己的投资款。审理中，杨国勇举示了2014年12月12日其与陈鉴添签订的《股权转让合同》复印件一份，转让方（甲方）为陈鉴添，受让方（乙方）为杨国勇，主要内容为膳尊公司注册资本为50万元，甲方持有该公司50%的股权，经甲乙双方协商，决定将甲方持有该公司50%的股权转让给乙方，转让总价款50万元；2014年12月14日前支付50%的转让款，剩余部分转让款于2014年12月30日前付清。如乙方未能按前述约定时间向甲方支付股权转让价款的，甲方有权单方解除合同等事项。何绍伦、杨国勇以及案外人秦健华于2015年4月10日签署《证明》一份，内容为：“兹证明：经三方共同协商达成杨国勇与三亚膳尊餐饮管理有限公司陈鉴添在2014年12月12日签订合同作废。兹证明：杨国勇在2014年12月12日与何绍伦所签订合作协议作废。”秦健华签名注明为“秦健华代陈鉴添”。审理中，双方一致认可上述《证明》中载明的“杨国勇与三亚膳尊餐饮管理有限公司陈鉴添在2014年12月12日签订合同作废”的合同是指本案《股权转让合同》。杨国勇称股权转让合同解除后，支付的股权转让款32万元对方未返还。审理中，双方均一致表示从2014年12月12日签订《合作协议书》起至2015年4月10日解除合作协议止，除支付给秦健华的32万元外，无其他收益、支出或者债务。一审法院认为，双方签订的《合作协议书》明确载明双方就合作收购膳尊公司达成协议，并约定了各自的出资额、股权结构以及收益的分配等事项，该协议系典型的合伙协议，双方应为合伙关系而非委托关系。合伙关系中，合伙人一经出资，该出资即转化为合伙财产。合伙关系解除后，合伙人可以要求分割合伙财产。由于合伙经营过程中，既会产生必要的合伙支出，也可能存在经营风险导致合伙财产的减损，因此何绍伦目前能要求杨国勇个人直接向其支付的合伙财产限于扣除合伙支出后、由杨国勇实际掌控的合伙财产。由此，本案的焦点在于杨国勇向秦健华转帐支付的款项能否认定为履行合伙事务支出即收购股权转让价款的支出。该院认为，杨国勇系与陈鉴添个人签订股权转让合同，收购陈鉴添名下所持公司股份，故股权转让款应向陈鉴添个人支付而非所持股份的膳尊公司；关于秦健华的身份问题，虽无直接证据证明其收款系受陈鉴添的委托，但2015年4月10日《证明》系双方以及秦健华共同签署，秦健华签名时直接注明为“秦健华代陈鉴添”，表明何绍伦明知并认可秦健华在代替陈鉴添处理股权收购相关事宜，结合个人汇款凭证上载明的用途均为合作投资款，因此能认定杨国勇向秦健华转帐支付的款项32万元系履行合伙事务即收购股权转让价款的支出。现无证据证明上述支出的32万元已经收回，且双方在合伙过程中无其他收益及债务，故扣除上述支出后，由杨国勇直接掌控的剩余合伙财产为28万元，按出资比例各50%进行分割后，杨国勇目前应向何绍伦支付的金额为14万元。关于资金占用利息，该院认为，合伙关系解除后，掌控合伙财产的一方应当及时清算并向其他合伙人及时分配由其直接掌控的合伙财产，现杨国勇至今未向何绍伦分配由其直接掌控的合伙财产，已构成违约，应承担相应的违约责任，对资金占用利息诉请，应予支持，但计算基数应以可分得的合伙财产14万元为基数，起算时间应为解除合伙关系次日即2015年4月11日，计算标准双方无约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。此外，关于杨国勇认为应当追加秦健华为被告的意见，该院认为，秦健华与双方之间并无合伙关系，故追加秦健华为本案被告于法无据，该院予以驳回。遂判决：一、杨国勇于本判决生效后五日内向何绍伦支付14万元，并以此为基数，从2015年4月11日起至2016年8月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用利息；二、驳回何绍伦的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，杨国勇陈述，其未向秦健华或者陈鉴添催讨已交付的股权转让款32万元，也尚未向人民法院起诉该二人。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：杨国勇是否应当返还何绍伦合伙投资款30万元。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。本案中，根据《合作协议书》的约定和杨国勇在一审中举示的《股权转让合同》，可以认定杨国勇系合伙事务执行人。杨国勇收到何绍伦交付的合伙款30万元后向第三方支付了32万元，但因故未能达成收购股权的合伙目的，双方应当对合伙期间的债权债务包括亏损进行清算。由于杨国勇系合伙事务执行人，且由其与第三人签署的协议，故其负有向第三方追讨并证明合伙期间存在该32万元亏损的义务。审理中，杨国勇陈述尚未收到第三方退还的32万元，在何绍伦对此不予认可的情况下，又未能举示其曾积极催讨的任何证据，且杨国勇既未收到退款又不催讨、不起诉，显与常理不符。另外，从期待可能性的角度讲，双方合作期间始终都是杨国勇与第三方联系、沟通，即便第三方已将款项退回给杨国勇，何绍伦也无法知晓。据此，因杨国勇未能举证证明双方合伙期间存在亏损，本院依法认定杨国勇应当返还何绍伦合伙投资款30万元。综上所述，何绍伦的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初4734号民事判决；二、被上诉人杨国勇于收到本判决后十日内支付上诉人何绍伦合伙投资款30万元，并支付资金占用损失（以30万元为基数，从2015年4月11日起至2016年8月14日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回上诉人何绍伦的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，二审案件受理费3500元，均由被上诉人杨国勇负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 毅二〇一七年四月二十七日书记员  李明霞