文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16312号上诉人（原审被告）：广东兆能供电有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道布澜路33号宝福珠宝文化产业园一号厂区厂房（一）B区二楼208-211。法定代表人：李梅。委托诉讼代理人：苏婷婷，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚冰，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州卓易能源有限公司，住所地广州市番禺区市桥街西城路6街1号2梯503号。法定代表人：李南海。委托诉讼代理人：李理活，广东德磊律师事务所律师。上诉人广东兆能供电有限公司（以下简称兆能公司）因与被上诉人广州卓易能源有限公司（以下简称卓易公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人兆能公司委托诉讼代理人苏婷婷、梁楚冰，被上诉人卓易公司委托诉讼代理人李理活到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卓易公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2.改判由卓易公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决证据不足，认定事实和适用法律错误。1.一审法院违背了以事实为根据的办案基本原则。兆能公司补充调查以及广东惠州平海发电厂（以下简称平海电厂）出具否定声明后，一审法院也未尽查明之责，既不调查上述证据的真实性也不开庭质证核实，而是凭主观分析和臆断，草率下判。2.一审法院曲解合同规定和性质，主观先入为主，偏袒卓易公司。按照《管理服务合同》第一条的约定，合同清晰和明确地要求卓易公司必须按照管理服务合同的性质、行业要求和惯例为解决有关问题制定风险控制措施和解决问题的具体方案，以便兆能公司知晓和监督，同时也是兆能公司履行付款义务的必要前提。但自始至终，卓易公司从未向兆能公司提供过任何书面甚至口头上的风险控制措施及解决方案。一审判决无视兆能公司提交的驳斥卓易公司的大量证据，将兆能公司亲力亲为与平海电厂对接人谈判（甚至通过聘请律师打官司等大量工作）从而规避6094万赔偿金的结果全部归功于卓易公司，有失公允，属认定事实不清。一审法院认为合同没有明确要求必须提供书面方案更是与《管理服务合同》的定性、内容和常理不符，属于明显的定性错误（管理服务合同并非加工承揽合同）。制定风险控制措施和解决方案，是《管理服务合同》明确约定的卓易公司应尽的基本责任和义务，更是兆能公司支付管理服务费的基本前提条件。一审法院完全没有按照双方签署的《管理服务合同》的要求和规定去查证上述事实。3.卓易公司在一审庭审中搞证据突袭，当庭提交三份新证据，一审采信上述证据存在真实性和有效性缺陷。首先，卓易公司与案外人朱从和于2016年12月29日的邀请函属于卓易公司法定代表人和高管与直系亲属朱从和之间的事宜，由于存在巨大利害关系和证据冲突，兆能公司明确表示不予认可。法庭对朱从和庭后所作的询问笔录，也与卓易公司在庭审中的陈述如出一辙，只是故事性、片面地陈述，缺乏细节，更与平海电厂加盖公章的《声明函》相冲突。其次，由兆能公司提交给朱从和的授权委托书时间和目的存疑，兆能公司与卓易公司于2016年12月29日签署《管理服务合同》，于2017年3月6日与平海电厂签署《补充协议三》，于2017年4月19日出具《法定授权委托证明书》。从时间分析，兆能公司与平海电厂已经经过多方谈判达成了补充协议1-3。一个半月之后朱从和才出现并据此主张是他代表卓易公司实现了合同目的。对于这些疑点一审法院只字未提，更未依法查证朱从和证词和授权书的真实性和有效性。4.一审在朱从和关键证人证言的查证程序上不当，发生争议后缺乏当庭质证查证程序。而基于正常的管理服务合同的理解及商业惯例，要通过提供管理服务，帮助兆能公司完全规避6094万元的违约金需要投入大量的人力、物力、成本，以及制定必要的、完整的解决方案、风险控制措施等才有实现双方合同目的的可能。一审法院未要求朱从和对管理服务合同实质性问题予以回应，当兆能公司提出书面质疑尤其是平海电厂出具声明后，也不再次开庭予以核实。一审认定朱从和是代表卓易公司并由其代为履行合同的认定与事实不符，缺乏足够和有效证据支持，实属认定案件事实不清。（二）一审片面误引用法庭审理笔录，有失法院的公平、公正性。首先是庭审中关于案外人朱从和作用的主观认定。一审判决利用法庭记录的只言片语，断章取义、肆意曲解，认定兆能公司出尔反尔。兆能公司原意是因案外人朱从和突然介入诉讼，兆能公司无法核实也不能确认朱从和在本案中是否起有一定作用，即便有一定作用，也不能归功于他，因为兆能公司、平海电厂、广东中矩律所等都起到了相应的作用。其次是《管理服务合同》涉及的违约金。兆能公司在被问及对合同规定的违约金计算有没有异议时，兆能公司原意是，合同违约金条款是双方当事人自愿达成的，对于双方的条款约定没有争议，现因兆能公司不认可卓易公司的本金请求，违约金自然谈不上，即便涉及违约金，也应由法院依法裁判。但一审并未对卓易公司主张的明显过高甚至大大超出法律保护范围的违约金进行调整，而完全支持卓易公司请求，导致违约金裁决明显过高，判决有失公允。退一万步讲，就算经过审理法院认定兆能公司败诉，当事人签署的《管理服务合同》存在的争议也才得以解决，违约金也应从判决确认之日起计算。最后，关于案外人朱从和的身份认定。一审轻易采信卓易公司的主张，认定该委托书是卓易公司与朱从和之间为了履约所需。但案外人朱从和身为国家企、事业单位领导，利用兆能公司的书面委托，为自己及亲属公司获取非法利益的行为，尚且不说该行为已侵犯了委托人及兆能公司的利益，个中缘由以及该行为是否触犯法律，法庭也未尽查实之责。当庭补充的上诉意见如下：（一）兆能公司与卓易公司签订的《深圳市兆能供电服务有限公司与卓易公司管理服务合同》为无效合同，一审法院未审查朱从和的身份关系及合同效力，导致错判误判。1.朱从和的身份关系对于查明案涉合同效力具有关键影响，但一审法院故意遗漏审查。2.朱从和利用其自身影响力，通过其胞妹及妹夫所控制的卓易公司与兆能公司签订案涉合同，以合法形式掩盖非法目的，因此案涉合同无效。（二）卓易公司未举证证明已提供案涉合同约定的服务，在兆能公司提供反驳证据的情况下，一审法院未组织再次开庭，却笼统认定卓易公司已履行合同义务，属于认定基本事实不清、适用法律程序不当。1.兆能公司于一审庭审后向法院补充提交的《声明函》，足以认定卓易公司未提供案涉合同约定的管理服务。合同签订后，卓易公司并未就兆能公司与平海公司的纠纷提供实质有效的服务内容，卓易公司提供的证据仅能证明兆能公司与平海公司就2016年12月7日《购售电合同》达成和解，但并非证明系卓易公司或朱从和的原因而促成和解。2.兆能公司从不认为卓易公司或朱从和在兆能公司与平海公司的纠纷中起到任何作用，不存在重新作出否认陈述，不能就此豁免卓易公司关于履行案渉合同义务的举证责任。（三）案涉合同是在双方地位极不对等的情况下签订，即使有效，案涉合同所约定及卓易公司主张的违约金均明显过高，应当予以调整。1.一审法院未依法对违约金过高问题进行释明，未依法主动酌减违约金，造成判决不公。2.无论是合同约定的违约金标准，还是卓易公司在本案主张的违约金标准，均“过分高于造成的损失”，应当予以减少。卓易公司在本案主张违约金300万元，系服务费用300万元的百分之一百，明显属于“过分高于造成的损失”，兆能公司特请求贵院依法酌减违约金。卓易公司辩称，1.兆能公司完全背离《管理服务合同》签订的背景和目的，企图以此达到其不用支付服务费的目的。首先，在《管理服务合同》中，兆能公司是在得知卓易公司是专业的综合电力服务商，具有良好的电力市场专业技术资源，才邀请卓易公司利用平台及其资源优势为兆能公司提供优质的电力交易服务；其次，从《管理服务合同》签订背景来看，兆能公司因在2016年12月25日按政策要求的截止日期无法履行平海电厂购售电合同，面临巨额赔偿的情况下，才不惜花费重金向外聘请相关知识的人为其避免经济损失，才不得不于2016年12月29日与卓易公司签订《管理服务合同》；再次，从《管理服务合同》的第一条服务范围来看，兆能公司与卓易公司签订合同的目的，是为兆能公司签订的10.692亿千瓦时长协电量降低赔偿违约金，为违约赔偿金6094万元提出风险控制措施以减少赔偿金。最后，兆能公司签订《管理服务合同》的目的已实现，却否定卓易公司的作用，以达到其不用承担支付服务费的义务。2.兆能公司否定《补充协议3》是卓易公司促成合同成立的证据不足，依法应当予以驳回。首先，《补充协议3》是针对剩余电量10.692亿千瓦时的补充交易协议，与《管理服务合同》第一条服务范围的内容一致；其次，从《补充协议3》具体条款来看，是卓易公司促成兆能公司原交易合同在政策截止日无法履行的情况下，创新并协调实现将原合同年度交易方式调整为月度交易方式，是卓易公司提供的管理服务有效措施之一，为避免兆能公司降低10.692亿千瓦时的6094万元赔偿违约金奠定重要基础，并且在月度交易中卓易公司分析并指导兆能公司分解月度电量、申报交易电量和电价，是卓易公司提供的管理服务的又一有效措施，最终不仅仅实现兆能公司完全规避了6094万元赔偿违约金，而且还为兆能公司带来正收益，证明卓易公司履行了管理服务合同的约定义务。再次，从合同的签署时间来看，《管理服务合同》是在2016年12月29日签订，而《补充协议3》是在2017年3月6日签订，且在2017年4月19日，兆能公司授权委托卓易公司的邀请专家朱从和“关于履行平海电厂2017年度购销电业务及相关签署等事宜”即执行《补充协议3》，委托可直接与平海电厂有限公司对接并履行协议，更加证明了是卓易公司促成兆能公司与平海电厂有限公司签订的《补充协议3》并去落实相关内容，并且，卓易公司是在管理服务合同约定的期间提供的服务，按《管理服务合同》第二条约定的服务期限履行了管理服务合同的约定义务。最后，在签订《管理服务合同》后，一是兆能公司如果认为卓易公司没有履行合同，没有促进签订《补充协议3》和协助执行协议，且在牵涉300万元的服务费情况下，但兆能公司自始至终从未提出过解除《管理服务合同》；二是卓易公司向兆能公司催促支付服务费用、发出结算函、催款函以及律师函等一系列要求兆能公司支付服务费用过程中，兆能公司亦未提出异议、从未否认。3.兆能公司故意曲解《管理服务合同》的约定，故意曲解《管理服务合同》的性质，依法应当予以驳回。4.兆能公司对其一审委托诉讼代理人的说法进行否定，显然是没有法律依据的，依法应当予以驳回。5.卓易公司显然是在法庭规定的时间内提出举证，不存在兆能公司称的“搞证据突袭”。更何况，兆能公司委托诉讼代理人在收取证据后，明确表示不需要延长答辩时间，并在一审对《证据清单（补充）》所提供的证据进行了质证。因此，一审法院不存在程序违法的事实。6.对违约金认为过高请求减少的，是以当事人首先请求减少为前提条件。针对《管理服务合同》第六条第2点，即违约金的约定和计算方式，一审法院反反复复对兆能公司进行询问，而兆能公司也明确表示没有异议，并明确表示合同是有效的，相关约定和计算方式是当事人的真实意思表示，没有请求对违约金作适当减少。7.一审法院认定的事实清楚，证据充分，卓易公司没有意见。针对兆能公司的补充上诉意见，辩称：1.兆能公司认为涉案合同属于无效合同是没有事实依据和法律依据的。首先，卓易公司是经登记合法经营的企业，作为提供相应的支持和咨询等服务是合法经营的范围，涉案合同是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律和法规的强制性规定，是有效合同。兆能公司一审委托诉讼代理人对合同是确认有效的。兆能公司上诉请求合同无效，没有法律依据，与其一审确认的事实相违背。2.兆能公司认为一审认定事实不清，适用法律不当缺乏事实和法律依据，兆能公司提出的声明函是在一审结束后出具的，即一审要求提供证据之外的，故一审对此不予认可没有违反法定的程序。3.兆能公司认为卓易公司主张的违约金过高是没有事实依据和法律依据的。卓易公司向一审法院起诉请求：1.判令兆能公司立即支付服务费300万元、逾期付款的违约金300万元，合计600万元；2.本案受理费全部由兆能公司承担。一审法院认定事实：兆能公司原名称为深圳市兆能供电服务有限公司。2016年时，兆能公司与平海电厂有限公司（以下简称平海公司）签订了一份购售电合同，约定由兆能公司为平海公司售卖2017年度的长协电量。但至2016年12月25日，兆能公司还有10.692亿千瓦时的长协电量未能售卖出去。按照兆能公司与平海公司的购售电合同的约定，兆能公司面临高达6094万元的违约赔偿。为解决该问题，降低违约赔偿金并产生收益，兆能公司与卓易公司于2016年12月29日签订了《深圳市兆能供电服务有限公司与广州卓易能源有限公司管理服务合同》（以下简称《管理服务合同》）。《管理服务合同》第一条“服务范围”约定，甲方（即兆能公司）聘请乙方（即卓易公司）开展管理服务，为甲方签订的10.692亿千瓦时长协电量的降低赔偿违约金、产生效益提出一揽子解决方案：1、甲方的2017年度长协电量的违约赔偿金为6094万元事宜，乙方制定风险控制措施减少甲方的赔偿金；2、为甲方2017年长协电量产生收益制定解决方案。第二条“服务期限”约定管理服务期间自2016年12月至2018年1月底止。第三条“服务费用标准及支付方式”约定：1、甲方2017年长协电量违约赔偿金的减少金额双方共享，甲方签订完解决方案之补充协议后5个工作日内向乙方一次性支付服务费用150万元，剩余服务费用150万元在7月底前一次性支付完毕。2、甲方2017年长协电量产生收益优先弥补甲方与平海电厂补充协议的差额电费803.89万元，剩余部分收益金额双方共享，共享比例为甲方占65%，乙方占35%，甲方支付乙方费用按季度执行。第四条第（二）款“乙方的权利义务”第1点约定，为甲方提供解决方案，维护甲方的最大利益。第六条“违约责任”第2点约定，甲方逾期付款，应向乙方支付每日千分之二点五的违约金。2017年3月8日，兆能公司和平海公司签订《平海电厂有限公司购售电合同补充协议3》（以下简称《补充协议3》），约定由平海公司按照兆能公司提供的交易建议出售原购售电合同在2016年度未能出售完的106919.25万千瓦时电量。若按照兆能公司的提供的交易建议，每月卖出的电量出清价差（负值）小于-0.057元/千瓦时，兆能公司赔付给平海公司差额（含税）；若每月卖出的电量出清价差（负值）大于-0.057元/千瓦时，平海公司返还兆能公司差额（含税）；若平海公司未能全部卖出该剩余电量的，则由兆能公司按照剩余每千瓦时电量赔付0.259元的方式向平海公司支付违约赔偿款。兆能公司与平海公司因《补充协议3》的签订和履行，兆能公司不仅避免了6094万元违约金的赔付，而且按照《补充协议3》的约定平海公司还应向兆能公司支付300多万元售电盈利。后由于平海公司未按约定的时间支付300万元的售电盈利，兆能公司向广东省惠东县人民法院起诉平海公司，要求平海公司支付该售电盈利。双方于2019年1月14日达成和解。2019年8月30日，卓易公司向兆能公司发出《合同结算催款函》，要求兆能公司支付《管理服务合同》约定的300万元服务费。兆能公司未予支持。卓易公司和兆能公司争议的问题主要为：卓易公司是否为解决兆能公司因未能出售完与平海公司之间签订的购售电合同约定的年度电量而面临支付6094万元巨额违约赔偿的问题提供了合同约定的服务？卓易公司主张，其公司在签订《管理服务合同》后，邀请了朱从和帮助，在朱从和的主导和带领下提出了解决问题的方案，并促成平海公司与兆能公司签订了上述《补充协议3》，不仅让兆能公司避免了6094万元的违约赔偿，还让兆能公司获得了300多万元的收益。兆能公司在庭审时确认因朱从和在电力系统工作，掌握电力系统相关技能，故在解决兆能公司与平海公司上述问题方面起了很大的作用，但兆能公司主张朱从和是受兆能公司委派去与平海公司洽谈解决问题，而非代表卓易公司，所以兆能公司与平海公司之间购售电合同履约问题的解决与卓易公司无关，卓易公司并未为解决该问题提供应有的服务。另外，兆能公司认为：1、卓易公司并未提出降低兆能公司违约赔偿金的书面解决方案，签订《补充协议3》不等同于提供了《管理服务合同》约定的解决方案；2、《管理服务合同》第三条“服务费用标准及支付方式”第1点约定“甲方（即兆能公司）2017年长协电量违约赔偿金的减少金额双方共享，甲方签订完解决方案之补充协议后5个工作日内向乙方（即卓易公司）一次性支付服务费用50%即150万元，剩余50%部分即150万元在7月底前一次性支付完毕”，即卓易公司须与兆能公司之间签订有关解决方案的补充协议，对卓易公司提出的解决思路、流程步骤等作出细致、详尽的规划，签订了该补充协议后才有权请求支付服务费。该补充协议不是指兆能公司与平海公司之间签订的补充协议，现卓易公司并未与兆能公司签订有关解决方案的补充协议，故卓易公司无权请求支付服务费。3、兆能公司虽与平海公司签订了《补充协议3》，但平海公司并未按照《补充协议3》的约定支付300多万元售电收益，直到兆能公司起诉，双方才通过和解解决。故卓易公司并未真正解决问题。诉讼中，一审法院就朱从和系代表何公司参与解决兆能公司与平海公司间购售电合同违约纠纷问题一事询问了朱从和。朱从和陈述：其以前在电力系统工作，熟悉电力系统相关技术操作和电量买卖相关政策，因卓易公司法定代表人是其妹夫，监事是其妹妹，所以卓易公司在与兆能公司签订《管理服务合同》后，就邀请其帮忙解决兆能公司与平海公司间购售电合同履行问题，其便带领卓易公司的团队与平海公司洽谈解决问题的方案，最后促成平海公司与兆能公司签订了购售电合同《补充协议3》，最终使得兆能公司不仅无需支付6094万元的违约赔偿款，还收益了300多万元。所以，他是代表卓易公司去帮兆能公司解决问题。但因解决的是兆能公司与平海公司之间的合同纠纷问题，平海公司需要与兆能公司委派的人洽谈，所以就由兆能公司出具了一份《法定授权委托证明书》授权其代表兆能公司与平海公司洽谈解决上述购售电合同问题。兆能公司不认可朱从和的陈述，并改口否认朱从和在解决其司与平海公司的合同纠纷中所起的作用。另，兆能公司对合同约定的违约金计算方式无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为卓易公司是否提供了《管理服务合同》约定的管理服务，是否有权收取约定的管理费？兆能公司与卓易公司签订《管理服务合同》的背景是兆能公司没能在约定的截止时间前出售完与平海公司签订的购售电合同约定的电量，面临高达6094万元的违约赔偿问题，所以兆能公司与卓易公司签订《管理服务合同》的目的是希望卓易公司能提供解决该问题的方案，达到降低违约赔偿金的目的。双方均确认，兆能公司通过在2017年3月8日与平海公司签订《补充协议3》的方式，有效避免了6094万元的违约赔偿，还另外获得了300多万元的售电收益。卓易公司主张《补充协议3》的签订是其司邀请朱从和带领团队促成的。兆能公司在庭审时亦确认朱从和在促成兆能公司与平海公司间合同违约问题的解决上起了很大的作用，只是抗辩朱从和并非代表卓易公司，而是直接代表兆能公司。在一审法院询问朱从和后，兆能公司又改口否认朱从和所起的作用。一审法院认为，兆能公司是因为发现朱从和的陈述于其司不利，故重新作出的否认陈述，故一审法院对兆能公司重新作出的否认陈述不予采信。朱从和自述是代表卓易公司履行《管理服务合同》约定的义务，帮助兆能公司解决与平海公司的合同违约赔偿问题。兆能公司抗辩朱从和是受其公司委派，代表其公司与平海公司洽谈解决双方合同问题，与卓易公司无关的陈述，与朱从和的陈述不一致，而兆能公司未提供有效的反驳证据，一审法院对兆能公司的抗辩主张不予采纳。至于兆能公司提出卓易公司应提交解决问题的书面解决方案才算完成管理服务的抗辩。首先，《管理服务合同》并未约定卓易公司必须提供书面的解决方案。其次，兆能公司签订《管理服务合同》的目的并非只是需要一个书面的解决方案而已，而是要实际解决与平海公司的违约赔偿问题。故对兆能公司的该抗辩，一审法院不予采纳。关于兆能公司提出的卓易公司必须按照《管理服务合同》的约定与兆能公司签订解决方案之补充协议后才有权请求服务费的抗辩。《管理服务合同》第三条“服务费用标准及支付方式”第1点约定的“甲方（即兆能公司）2017年长协电量违约赔偿金的减少金额双方共享，甲方签订完解决方案之补充协议后5个工作日内向乙方（即卓易公司）一次性支付服务费用50%即150万元，剩余50%部分即150万元在7月底前一次性支付完毕”，无论从合同条款的文意上理解，还是从卓易公司、兆能公司双方之间《管理服务合同》的签订目的和履行方面理解，该条款中的“补充协议”均应理解为系兆能公司与平海公司之间的补充协议。兆能公司将该条款中的“补充协议”解释为系兆能公司与卓易公司须签订补充协议，显属曲解。至于兆能公司提出的平海公司未按约支付在《补充协议3》履行后产生的300多万元售电收益，直到其公司提起诉讼和财产保全，才促使平海公司与兆能公司和解解决的抗辩。首先，《管理服务合同》约定只要卓易公司帮助解决了6094万元的违约赔偿问题，兆能公司就应当支付300万元服务费；其次，正是由于《补充协议3》的签订和履行，才会有300多万元的售电收益，否则兆能公司300多万元的支付请求则为无源之水、无本之木。综上所述，卓易公司主张其已按照《管理服务合同》的约定完成了管理服务，一审法院予以确认。兆能公司亦因卓易公司提供的服务避免了6094万元的违约赔偿，并获得300多万元的售电收益，所以，兆能公司应按照《管理服务合同》的约定支付约定的管理费300万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此，卓易公司请求兆能公司支付服务费300万元及违约金的请求，合法有据，一审法院予以支持。《管理服务合同》第六条“违约责任”第2点约定，甲方逾期付款，应向乙方支付每日千分之二点五的违约金。按照《管理服务合同》第三条约定的支付时间，兆能公司应在与平海公司签订完《补充协议3》后5个工作日内支付150万元，《补充协议3》的签订时间为2017年3月8日，即兆能公司应在2017年3月15日前支付150万元服务费，剩余150万元在2017年7月31日前支付。根据约定的违约金计算方式，截止2020年3月31日，兆能公司应向卓易公司支付的违约金达625万多，现卓易公司自动降低为300万元，兆能公司对卓易公司主张的违约金计算标准和计算方式无异议，一审法院予以支持。故兆能公司应向卓易公司支付服务费300万元和违约金300万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年4月28日判决：兆能公司应于判决生效之日起五日内向卓易公司支付服务费300万元和违约金300万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由兆能公司负担。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，兆能公司向本院提交下列证据：证据1.《声明函》，证明：兆能公司与平海公司于2017年3月6日签署的《补充协议书3》是由兆能公司、平海公司友好协商共同达成，签署前后均没有其他任何第三方公司及个人的介入与促成，并非由卓易公司促成签署；卓易公司未提供案涉合同约定的管理服务。证据2.卓易公司企业工商信息，证明：卓易公司法定代表人及唯一股东李南海是朱从和妹夫，监事朱从笑是朱从和的妹妹，朱从和与卓易公司存在利害关系，其陈述不能单独作为认定案件事实的根据。证据3.珠海智慧新能源投资有限公司企业工商信息，证据4.珠海城建智慧能源有限公司企业工商信息，证据3-4共同证明：朱从和现任珠海智慧新能源投资有限公司法定代表人和执行董事，在珠海城建智慧能源有限公司担任总经理，而该两家公司的经营范围均与电力销售、批发及投资有关，且均为珠海市人民政府国有资产监督管理委员会下属企业的全资子公司。根据有关法律规定，朱从和应认定为国家工作人员。卓易公司质证认为：对证据1的合法性、真实性、关联性均不认可，《声明函》完全不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条的规定。该《声明函》作出的主体是兆能公司，而平海公司是以证明人的身份加盖印章确认。《声明函》对所谓达成《补充协议3》的形成过程与客观事实严重不符，并且与兆能公司在一审法庭调查所确认的事实严重不符，依法不能作为本案认定事实的依据。对证据2的合法性、真实性、关联性均不存在异议，但对兆能公司提出证明事实存在异议。从该证据证明，卓易公司是经登记的合法经营的企业，从该企业的经营范围来看：能源技术研究、技术开发服务；能源技术咨询服务；能源管理服务。也证明卓易公司与兆能公司签订《管理服务合同》是在其经营范围内的合法行为。虽然朱从和与该公司股东、监事存在亲属关系，但并不影响其在法庭询查时反映的事实。对证据3-4的合法性、真实性不存在异议，但与本案无关联。首先，虽然朱从和与该公司股东、监事存在亲属关系，但卓易公司为了履行《管理服务合同》时，向朱从和咨询相关知识，请教其对10.692亿千瓦时电量提出解决一揽子服务、降低赔偿的思路与办法，这并不违反法律的规定；其次，朱从和从来没有利用其身份进行为卓易公司进行工作，更没有从卓易公司手中收取任何利益，这与其是否属于国家工作人员身份无关；再次，卓易公司是合法经营的企业，为了减少兆能公司的损失，向具有相关这方面的技术和知识的人士咨询，这与其是否属于国家工作人员身份应该没有关联，也没有损害国家利益。二审查明以下事实：2017年4月16日，兆能公司出具一份《声明函》，内容为：我司（广东兆能供电有限公司）于2016年2月7日在惠州与广东惠州平海发电厂有限公司签署《购售电合同》，2016年12月25日签署合同《补充协议一》、《补充协议二》，2017年3月6日签署合同《补充协议三》。以上合同即补充协议的签订均由我司与广东惠州平海发电厂有限公司经双方友好协商、共同达成，签署前后均没有其他任何第三方公司及个人的介入与促成。在该声明函下方，广东惠州平海发电厂有限公司作为证明人加盖了公章。全文内容均为打印字体。卓易公司为一人公司，股东及法定代表人为李南海。卓易公司确认李南海的妻子朱从笑是朱从和的妹妹。朱从和为珠海智慧新能源投资有限公司、珠海城建智慧能源有限公司法定代表人及总经理。兆能公司认为，该两家公司均为国有控股公司，故朱从和具有国家工作人员身份，并认为其利用其自身影响力，通过其胞妹及妹夫所控制的卓易公司与兆能公司签订案涉合同，以合法形式掩盖非法目的，因此案涉合同无效。二审中，本院通知朱从和到庭并对其进行询问，形成了询问笔录。其确认自己是珠海智慧新能源投资有限公司、珠海城建智慧能源有限公司法定代表人及总经理，但并非国家工作人员。此前一直在广东国华粤电泰山发电有限公司工作，该公司自2016年起就作为电力改革的试点单位，故其比较了解电力行业的有关政策和专业知识。在卓易公司与兆能公司签订合同后，卓易公司出具了一份邀请函，邀请朱从和代表卓易公司向兆能公司提供服务，朱从和根据其多年的经验为兆能公司提出的解决方案是：将年度交易模式变更为月度交易，并且通过每月向兆能公司提供当月出清价的建议，以达到解决无需赔付违约金甚至还有正收益的效果。但这个方案类似炒股，需要对价格趋势进行判断，将年度期货转为月度期货，所以风险比较大。兆能公司接受该方案后，朱从和又代表兆能公司开始实施方案，与平海公司进行洽谈，主要是从政策和现实收益层面来解释该方案的可行性，最终平海公司接受了月度交易的模式，才与兆能公司签订了《补充协议3》。此后，朱从和每个月还需要向兆能公司提供当月交易量和交易价格，负责涉案业务的对接人是杨桦。在其向杨桦催款时，兆能公司从未否认过其提供的服务，也没有提出终止合同。但由于其手机更换，无法调取微信聊天记录原件予以核实，在卓易公司提交的与杨华的微信对话截图中，显示对话另一方使用的头像为一张“和为贵”图片。朱从和称卓易公司并没有承诺向其支付报酬。双方对上述询问笔录进行质证。兆能公司称，对询问笔录真实性、合法性予以确认，但不认可朱从和陈述内容，坚持认为朱从和就是国家工作人员身份，朱从和是卓易公司的实际控制人，借用其妹妹、妹夫的名义开办卓易公司，收受款项，否认卓易公司、朱从和为其提供过任何解决方案和有关服务。卓易公司对询问笔录的真实性、合法性、关联性均予以确认，认可朱从和所述属实。另，2016年12月29日，卓易公司出具一份《邀请函》，内容为：卓易公司要求朱从和协助执行兆能公司与卓易公司管理服务合同。2017年4月19日，兆能公司出具一份《法定授权委托证明书》，授权朱从和为其执行有关平海电厂合同及办理其他事务代表人，权限是：关于履行平海电厂2017年度购售电业务及相关签署等事宜。有效期2017年12月31日。此外，卓易公司提交一组朱从和与兆能公司杨桦[昵称为Xifu、微信号为×××、备注微信名为杨华（深兆能）]微信截图；部分内容摘抄如下：            时间              杨华              朱从和                  2017年4月24日                            出清4.5，本月正收益225万元                                收到谢谢                                2017年5月8日              朱总，你那边广州公司能开发票吗              能的，可以开“咨询服务费技术咨询服务费、咨询费”                                你看什么时候开发票？寄过去哪？                  抱歉，家里事情差不多这两天可以回公司，抓紧时间给你处理资金                                我先办好支付审批，让财务联系你开票                                              知道你……这段时间还在协调，争取后续好价格                  好的，继续往下是最好的                                2017年5月23日                            向对方发送标题为关于明确2017年集中竞争交易有关事项的通知的文件                  2017年5月24日                            市场出清范围“-1毛5到-5分”，兆能面临-1500万到+200万的可能，我们团队极力想办法，争取好结果，每个月一次蹦极一样的感受。                  2017年5月25日                            向对方发送标题为2017年6月份集中竞争交易建议书的文件                                好的。我叫公司新任的营销总监陈翰龙把包含和报价单明天一早送过去，妥否？                                                            可以，盖章后，为不耽误，拍照先发过去                  2017年5月26日                            成交概况：总成交电缆为248057.0614万千瓦时。供应方边际成交申报价差-51.3厘/千瓦时，需求方边际成交申报价差-45.0厘/千瓦时，统一出清价差为-48.15厘/千瓦时。发电已经往下压到5.1分，还是被售电公司顶到4.5分，笔上月3分还狠。                                平海本月全中标：正收益118万已经执行4.23亿（40%），正收益110万。松一口气                  辛苦                                2017年6月26日                            发送一份标题为平海电厂7月份竞价建议书，请审核                  好的没问题，我叫程总盖章                                2017年7月24日              朱总，明天的报价单确认后发给我，我交代人盖好章送去平海，谢谢              明报价，明天发布数据后报你                                              明天周二发布，周三竞价                  2017年7月25日                            发送一份标题为平海电厂8月份竞价建议书，杨总：报价单，请审核                  2017年7月26日                            杨总：累计完成电量5.7亿千瓦时，剩余4.97亿千瓦时，8月份正收益152万元，合计-214+152=-62万元（赔偿平海62万），与直接赔偿相比减亏3200万元，下一步争取电量和好的价格                                收到                    一审中，兆能公司对卓易公司提交的上述微信证据均不予确认。二审中，兆能公司杨桦到庭表示：1.其在2017年3月23日前担任了兆能公司法定代表人和总经理，此后成为公司普通董事，2018年任公司监事。2.案涉合同是杨桦经手的，且是通过工作手机137××××6111与朱从和联系的；不排除使用过公司的工作微信与朱从和对接过，现已不记得公司的工作微信号；3.经法庭向其出示卓易公司提交的上述微信内容后，杨桦确认该微信确实是其使用过的微信，微信头像也是杨桦使用的头像，但离开公司后就将手机交回公司。4.2017年4月以后的微信聊天记录，因为杨桦已经不担任公司法定代表人和总经理，很可能是公司其他人员通过工作微信号与对方接洽，故对回复的内容没有印象了。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉合同效力；2.卓易公司是否向兆能公司提供了服务，实现了兆能公司的合同目的；3.违约金是否过高的问题。对此，本院逐一认定如下：关于第一个争议焦点问题。兆能公司主张朱从和具有国家工作人员身份，且利用其自身影响力，通过其胞妹及妹夫所控制的卓易公司与兆能公司签订案涉合同，以合法形式掩盖非法目的，因此案涉合同无效。本院认为，案涉合同是双方真实意思表示，内容合法，卓易公司邀请案外人朱从和为其向兆能公司提供服务的合同义务，并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，兆能公司主张合同无效，理据不足，本院不予采纳。至于朱从和是否存在违反国家有关工作纪律的认定，并非本案审理范围。关于第二个争议焦点问题。卓易公司主张其聘请了朱从和依照合同约定为兆能公司提供了服务并实现了合同约定的效果，故付款条件已经成就。首先，其提供了向朱从和出具的邀请函，朱从和也认可其是代表卓易公司，故对朱从和的行为法律后果可归于卓易公司；其次，从卓易公司与兆能公司2016年12月29日签订的服务合同内容清晰可见，因兆能公司未能按照其与平海公司的协议完成出售2017年度长协电量的义务，面临高达6094万元的违约赔偿，为解决该问题，降低违约金并产生收益，才委托卓易公司开展管理服务。签订该合同后不到三个月，兆能公司就与平海公司签订了《补充协议3》，对此前双方交易模式作出了变更。尽管该协议中未有文字体现是卓易公司提供的服务内容，但是结合《补充协议3》签订后一个月左右，兆能公司就授权朱从和作为其司代表履行平海电厂2017年度购售电业务及相关签署等事宜，可以推断其授权朱从和的行为正是源自此前双方的管理服务合同；再次，卓易公司还提供了朱从和与兆能公司杨桦的微信聊天记录，杨桦在二审中到庭，尽管其称对微信中的回复内容没有印象了，但是其确认该微信聊天中的头像是自己使用的，案涉服务管理合同也是其经手的，朱从和也是其直接对接的，且从微信内容中也可见双方互相成为“朱总”“杨总”的称呼，故对其真实性，本院予以确认。该微信内容时间跨度为2017年4月至7月，从其内容可知朱从和在此期间每月都会向兆能公司提供交易电量、出清价建议；最后，兆能公司因与平海公司签订《补充协议3》最终获得正收益，后因平海公司未如约支付300万元的售电盈利还起诉至广东省惠东县人民法院。由此可见，兆能公司委托卓易公司开展管理服务，已经达到了降低违约赔偿金并产生收益的预期目标。综合以上，卓易公司的证据已经形成完整的证据链，足以充分证实其主张，故一审认定卓易公司履行合同义务，付款条件成就并无不妥。反观兆能公司在诉讼中多处陈述意见不稳定，有违诚信诉讼原则，应承担不利的法律后果。其在二审中提交的《声明》属于其单方陈述，即便平海公司作为证明人，加盖公章确认《声明》内容，也只能说明《补充协议3》的内容属于双方真实意思表示，并非他人强加意志。至于兆能公司在《声明》中表示无人从中促成，与其向朱从和出具的授权书以及其在一审中自认朱从和确实起到了作用等内容均存在矛盾之处。因此，兆能公司提供的《声明》并不足以证实其反驳主张，对其上诉主张，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。尽管兆能公司在一审庭审中并未抗辩违约金过高，但是在上诉中已经提出该违约金300万元明显过高，在卓易公司未有举证其实际损失的情况下，综合考虑双方合同履行情况、根据公平原则，本院酌情将违约金标准调整为：按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍。故兆能公司应向卓易公司支付违约金，应各以150万元为基数，依照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准分别从2017年3月16日、2017年8月1日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍标准自2019年8月20日起计至款项清偿之日止。综上所述，兆能公司的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1607号民事判决；二、广东兆能供电有限公司应于本判决生效之日起五日内向广州卓易能源有限公司支付服务费300万元；三、广东兆能供电有限公司应于本判决生效之日起五日内向广州卓易能源有限公司支付违约金（违约金各以150万元为基数，依照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准分别从2017年3月16日、2017年8月1日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍标准自2019年8月20日起计至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由广州卓易能源有限公司负担12736元，广东兆能供电有限公司负担41064元；二审案件受理费53800元，由广州卓易能源有限公司负担12736元，广东兆能供电有限公司负担41064元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十月二十三日书记员 尤志华李玉婷