广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0115民初5533号原告：赵代宽，男，1972年11月18日出生，汉族，住湖北省潜江市委托代理人：聂志强，潜江市王场法律服务所法律工作者。被告：广州东宸除尘设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区民生农场蔡新路386-1号A101，统一社会信用代码91440115683299397Y。法定代表人：王伟世。委托代理人：张贤么、周雅雯，广东金本色律师事务所律师。原告赵代宽诉被告广州东宸除尘设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案受理后，依法由审判员李嘉亮适用简易程序于同年12月30日公开开庭审理。原告赵代宽及其委托代理人聂志强，被告委托代理人张贤么、周雅雯到庭参加诉讼。本案当事人申请延期举证及补充举证期间不计入办案期限，现已审理终结。原告诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程安装款313084.28元及计付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告承担原告往返的交通费5241.5元；3.本案诉讼费用由被告承担。原告诉称事实和理由：2016年7月21日，原、被告协商一致签订了《承包协议书》，原告按照合同约定组织安装人员一行13人前往泰国东方金属连铸有限公司（下称泰国东方公司）进行安装施工，并按被告提供的图纸及施工规范进行操作。原告在工程完成100吨重量钢构安装时，向被告提供了相关照片及业主方的相关证明，被告拒不按合同约定给付安装款项，原告函告被告催收工程安装款，为不影响工程安装施工进程，原告方继续施工，当原告在钢构安装工程完成200吨左右时，被告仍未支付工程安装款，且泰国东方公司函告被告，催促被告支付工程安装款，被告拒不履行给付义务，因此导致合同无法继续履行，原告一行13人返回国内，此后原告一行13人多次催收，被告拒不给付，遂具状诉至法院请求救济。被告辩称：原、被告签订了《承包协议书》，约定原告到泰国进行施工安装，但是原告没有按照合同约定进行安装，没有达到合同要求，合同约定完成100吨的钢构安装支付15万元，但是实际原告没有安装到100吨即要求我方支付15万元。在被告未同意的情况下撤场回国。因为工程尚未完工，所以被告组织新的人员到泰国进行后续工程的安装，扩大了我方的损失，至少有往返机票、办理护照、工程延期对方要求索赔的损失。我方在合同签署后向原告支付了2万元的工程款，因为原告要到泰国安装，我方代为垫付了购买人身意外保险的费用24700元的费用，该笔费用原本应当原告承担，因此实际我方向原告支付了44700元的费用。原告并无证据证明其完成了合同第5条的约定，完成了100吨的钢构，未达到向我方要求支付15万元的条件。原告应当举证其完成钢构的吨数，以此为依据进行结算。关于追偿损失，在本案仅作为抗辩意见，并非提出反诉。如果原告完成了100吨钢构的工作量，我方应支付工程款15万元，但如果原告违约自行撤场，则只应根据合同第14条约定从进场到退场按照150元/人/天计付工程款，故请求法院查明认定原告是否存在中途无故退场的情形。经审理查明：2015年5月21日，案外人丰顺县东方金属连铸有限公司（发包方、甲方）（下称东方公司）与被告（承包方、乙方）签订《电炉烟气除尘系统工程安装承包合同》一式二份，主要约定东方公司将2*30吨电弧炉除尘系统交由被告承包安装。合同落款有双方盖章及负责人签名，其中东方公司签名者为徐木森。2016年7月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《承包协议书》一式三份，主要约定:因被告工程需要，将设备发包原告安装，施工地点为泰国；施工内容为2*30吨电弧炉除尘系统包括钢构总重量300吨；工程价款为57万元（工程款包含了从武汉出发的国内差旅费、护照办理费、国内国外人身意外险，可由被告代办，从工程款中扣除），因图纸变更产生5吨重量以上，超出部分每吨按1700元计算；工程量按吨计量；结算方式为到达施工现场后一周内，被告预支原告2万元作日常用品开支用，工程完成100吨时，被告应向原告应付15万元，工程完成至200吨时，被告应向原告再付15万元（需有照片和客户方证明），验收完工回国前预支90%款项，工程结算提交审核完毕后1个月内付清尾款；如原告中途无故退出，所有差旅费用均由乙方自负，甲方只按150元/人/天支付乙方，同时合同终止，如造成甲方损失的，乙方应赔偿。合同落款有被告盖章及原告签名。《承包协议书》签订后，原告作为包工头，组织了丁元新、潘尚武、张为强、张元生、周春梅、刘千祥、何珍虎、何正平、吴华平、何建平、彭兴云、方燕等12人（含原告共13人，下称原告等13人），于2016年8月25日飞抵泰国开展安装工程。办理护照费用200元/人，从潜江到汉口火车票39.5元/人，由原告等13人自行支付，从武汉转广州到泰国曼谷的CZ356、CZ363航班的机票由被告支付。2016年9月7日，被告向原告支付了首期2万元工程款。2016年10月3日至16日间，原告通过微信方式向被告代表张国成催收第二期工程款，即完成100吨工作量15万元。催款过程中，原告将已完成的工作量现场清偿拍照通过微信方式告知张国成，原告认为已达160至170吨。因未收到第二期工程款且协商不成，原告于10月10日开始罢工，张国成先后表示过三种支付方案：一、10月11日至12日间，张国成提出分两期支付，先支付7万元，余款8万元约一周后支付，原告不同意分期支付，被告并未实际支付任何款项；二、10月14日至15日间，张国成提出先支付8万元，原告回复“按照合同来”，但同时把收款账号发给张国成，但被告并未实际支付任何款项；三、10月16日，张国成提出支付10万元，原告发出通知函，称因被告拖欠工程款，原告提出终止合同。2016年10月16日，东方公司组织原、被告进行三方协调，其中东方公司代表为徐木森，被告代表为张国成，产生《工程责任书》，原告、徐木森、张国成均在落款签名。东方公司在责任书中提出待工程竣工验收后，原告等13人的工程款由东方公司垫付，如协商不成的则原告等13人回国而被告应另行安排新工程队复工。此次协调的结果是原告不同意工程款由东方公司在工程竣工验收后垫付的方案，原告等13人遂于10月18日回国。另查明：一、合同签订后，被告为原告等13人购买了2016年8月25日从武汉转广州到泰国曼谷的CZ356、CZ363航班的机票并预购从曼谷回国的返程机票，合共支出30979元；二、2016年9月20日，被告为原告等13人向史带财产保险股份有限公司广东分公司投保代办人身意外险，保费共24700元，保单为《海外派遣团体人身意外伤害保险（2015-02版）保险单》，被告为此举出保单、缴纳保费的银行电子回单、发票等在案佐证。原告等13人归国后，遂提起本案诉讼。经审理，原、被告对于以下事实不持异议：一、被告同意可按实际工程量向原告支付工程款；二、原告确认已收到首期工程款2万元；三、被告已经代办人身意外险24700元，并依原告要求提交了发票，与保单、银行回单相互印证。庭审中，双方主要争议在于实际完成的工程量方面：原告提交《泰国除尘器安装》一份，是原告书写给被告的函件，正文简约地列出的已完成项目的工程量，超100吨，落款有徐木森签名。原告又举出张国成录音两份，张国成对于原告已完成100吨不持异议。被告则反驳称张国成因处理罢工事宜才到泰国，对工程量未必清楚，且协商过程中作出的息事宁人陈述，不能迳行视为确认。被告反驳称徐木森在上述函件中签名仅证明已收到该文件，不代表确认工程量，又提交徐木森书写的《情况说明》作为反驳证据，记载徐木森称《泰国除尘器安装》记载工程量为原告的估算值，用作向被告申请工程款，工厂为新建工厂，不具备标准计量的条件。同时，被告又举出《东方连铸-泰国工程总施工明细表》，落款有徐木森签名，该表下方空白处记载被告提供的清单重量不详，徐木森认为完成工作量仅为10%，称原告予以确认，但该表并未见原告签名。原告反驳称此为徐木森单方面制作，不予确认。再查明：原、被告及东方公司在纠纷发生的过程中使用“工资”、“劳资纠纷”等用语，实指由《承包协议书》所约定的工程款及产生的纠纷。本院认为：本案为承揽合同纠纷。被告通过《电炉烟气除尘系统工程安装承包合同》向案外人东方公司承包2*30吨电弧炉除尘系统的安装工程，然后通过《承包协议书》向原告发包，原告承包后自行召集含原告在内的13人对工程实施安装，本案讼争部分为《承包协议书》的履行情况，原、被告是《承包协议书》的签订主体，故本院原、被告双方的诉讼主体适格。双方的讼争焦点为：一、原告是否存在被告所抗辩的违约在先自行撤场的情形？假如存在，则原告行为构成《承包协议书》所约定的中途无故退出情形，依照约定，所有差旅费用均应由原告自负，被告仅按150元/人/天的标准向原告计付工程款（从原告等13人入境泰国之日计至停工之日止）；假如不存在，则被告同意按实际工程量向原告给付工程款。二、关于实际工程量该如何认定？三、原、被告已支付的各项开支是否应在工程款中扣减？关于第一项争议焦点。本院认为不存在原告违约在先、自行撤场的情形，理由为：综合本案各项证据，原告的在2016年10月3日至16日间的主张可归纳为三点：一是其认为完成工作量已超100吨，二是被告应按合同约定支付工程款15万元，三是原告不同意被告分期付款或低于15万元付款。被告的代表张国成在协商中均未明确提出工作量不足的问题，仅针对付款细节进行协商。综上，原告自始与被告主张权利并进行有关协商，虽其后协商不成而解除合同归国，但不能因此反推认定原告无故自行撤场。从而，原告不存在违约在先的行为，被告应在合同解除后按实际工作量向原告支付工程款。关于第二项争议焦点。经过庭审，可得知原告诉称的“远超100吨将近200吨”的工作量仅为原告陈述，没有其他有效证据予以印证，本院不予采信。换言之，通过庭审双方已经把讼争范围缩小至原告是否曾完成约100吨的工作量，讼争标的约15万元。鉴于案涉工程地点在境外，不具备直接查勘现场的办案条件，假如要求泰国司法协助取证或鉴定，则未知能否完满实现，假使可以，必将花费巨大的诉讼成本及时间成本，预期诉讼支出与案件讼争标的不相匹配，故基于公平原则，本院决定结合现有证据对工作量作出酌情认定，为此，本院已经两次延长举证期，本院认为双方当事人已有充分时间进行举证。首先，关于原告举出《泰国除尘器安装》并附上完成情况的多张附图，其主张已完成工作量超100吨，该证据是原告自行书写制作，缺乏精确，但仍具备一定证明力，理由为：该证据是原告为了向被告请求支付第二期15万元工程款而制作，有东方公司代表徐木森签名，张国成作为被告代表，其与原告协商（包括微信及谈话）的过程中，自始没有针对完成量明确作出否定的意思表示。关于被告辩称徐木森签名仅表示其收到该函，并不表示确认。本院不予采信，理由为徐木森作为东方公司代表，既清楚原告制作该函是用于向被告申请付款，故其理应清楚签名就产生了为原告证明工作量的法律后果。故被告该项抗辩理由，本院不予采信。虽然被告举出徐木森另行制作的《情况说明》及《东方连铸-泰国工程总施工明细表》主张原告完成量只有10%，但根据电话录音，原、被告在协商过程中反映东方公司与被告间可能存在付款方面的争议，被告代表张国成认为徐木森制作产生该两份文件对抗了被告向东方公司的付款请求，故质问原告为何产生该两份材料，原告已经明确解释是徐木森自行制作，原告并不确认，事实上原告也没有在该两份材料上签名，而张国成在协商过程中自始对原告的完成工程量没有提出异议。关于被告辩称张国成本人并不清楚实际完成量以及其陈述是基于息事宁人而并非基于真实意思表示。经审查，本院对于被告该抗辩理由不予采信，理由为张国成与原告进行了多天协商而并非突发性的、一次性的协商（原告保留并提交了部分微信记录及录音），假使张国成在协商的前阶段不清楚实际完成工作量尚算合理，倘若其一直不清楚实际完成量则显然不符合常理的。被告辩称张国成的陈述是基于息事宁人而并非基于真实意思表示，也不符合常理，即便现场如徐木森所述并不具备精确计量的评估条件，但倘若原告的完成量仅有10%，这是十分明显的，目测即可判断远低于预期，因此被告根本不可能以息事宁人的态度向原告多次提议分期付款，被告仅需迳行提出原告完成量不足即可。而实际的协商的过程恰恰相反。综上，徐木森作为工程的实际使用人东方公司的代表，已在原告制作的《泰国除尘器安装》上签名，即起到证明工作量作用，则被告应按《承包协议书》的约定支付第二期即15万元的工程款。根据合同相对性原则，被告与东方公司之间如何处分相互间的权利义务，均不影响原、被告之间履行《承包协议书》的权利、义务。关于徐木森其后对工作量转而表述为10%，仅为徐木森自行制作，原告并未确认，被告也并未参与，且徐木森本身不具备精确评估的条件。被告代表在与原告多次协商自始没有对原告所称的工作量提出异议，却在庭审中援引徐木森的后一陈述用于反驳原告，显然存疑。对比原、被告的证据，原告的证据《泰国除尘器安装》产生于请求付款时，而《情况说明》及《东方连铸-泰国工程总施工明细表》产生在原、被告发生纠纷后，以及被告与东方公司发生纠纷之后，原告所举证据可靠程度、证明力显然高于被告所举反驳证据，因此，在关于工程量方面，原告具有证据优势，被告证据疑点较大，本院采纳原告证据，酌情认定原告已完成约100吨工作量，即被告应按合同支付15万元工程款。又因被告怠于依照合同按时支付15万元工程款，即便在协商过程中提议先予支付部分也并非实际履行，导致原告等13人在境外缺乏经济来源，故原告行使解除权合法。关于第三项争议焦点。根据公平原则，原告行使解除权后，关于工程款以外的各类费用，譬如差旅费、保险金等的分担问题仍应参照原合同执行。参照《承包协议书》的约定，工程款包含了从武汉出发的国内差旅费、护照办理费、国内国外人身意外险，可由被告代办，从工程款中扣除。据此，原告等13人的往返泰国的航班机票费用，应由被告负担，故往返机票款不得从工程款中扣减。关于人身意外险24700元，是被告为原告代办，应予扣除。而原告诉请的往返交通费，经审查，属国内差旅费，应包含在工程款中。因此，在扣减被告为原告代办的保险后，被告仍应向原告支付125300元（15万元-24700元）。最后，关于原告诉请利息的起算日，应从原、被告协商不成次日（2016年10月17日），即原告行使合同解除权次日起算较为适宜。综上所述，原告诉请中有事实依据和法律依据的部分，本院予以支持，对于原告诉请中没有事实依据及缺乏法律依据的部分，本院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告广州东宸除尘设备有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告赵代宽支付拖欠的工程款125300元；及利息（以尚未支付的工程款为基数，适用中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年10月17日计至实际清偿之日止）；二、驳回原告赵代宽的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3037元，由原告赵代宽负担1634元，被告广州东宸除尘设备有限公司负担1403元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  李嘉亮二〇一七年四月五日书记员  任瑞雪