山东省鄄城县人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1726民初3109号原告:曹长华，男，1969年8月8日出生，汉族，农民，住鄄城县，委托诉讼代理人：王景亮（特别授权代理）,鄄城诚诺法律服务所法律工作者。被告：刘海虎，男，1976年2月16日，汉族，农民，住鄄城县。被告：孟祥超，男，1974年2月28日，汉族，农民，住鄄城县。原告曹长华诉被告刘海虎、孟祥超提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告曹长华及其委托诉讼代理人王景亮，被告刘海虎、孟祥超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹长华向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费和伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等5万元（以鉴定结论为准）；2、判令两被告承担连带清偿责任；3、诉讼费等由被告承担。在庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告赔偿医疗费9458元、住院伙食补助费300元、误工费13590元、护理费5247元、伤残赔偿金27000元、后续治疗费8000元、鉴定费4000元，合计67000元。事实和理由：被告孟祥超有私人建筑施工队，原告是雇员。被告刘海虎是被告孟祥超私人建筑施工队承包的三层楼房建筑施工的发包方。2016年10月13日下午四时许，原告在三楼楼顶操作被告孟祥超提供的小吊车时，吊的建筑建材突然向原告身上撞去，眼看就把原告撞出去，原告在向外倒的同时，急中生智，顺势一把抓住吊车的钢丝绳才没有被撞到楼外，没有受到更大的伤害，但原告的右胳膊却被卷进吊车的卷轮，原告大声喊叫停电。楼下的工友安大西、曹继存及时关闭吊车电源吊车停止转动，原告才没有受到更大的伤害。随后，工友曹存彬、曹广臣、曹保进等把原告送到鄄城县人民医院抢救，听报告的被告孟祥超赶到医院垫付了医疗费8500元。经诊断原告右臂撕裂伤、右手三个手指骨折、一个手指皮肤撕裂伤，并做手术，共支付医疗费等约1万余元，住院四天后未治愈出院继续治疗。后经三方协商未果，为维护自己的合法权益，原告提起诉讼。被告刘海虎辩称，一、我盖房子只提供原料，其他的一概不管；二、原告不是给我干活，他受雇于谁，我不清楚，不承认原告与被告孟祥超之间是雇佣关系；三、被告孟祥超提供的东西，是原告施工队的人自己安装、自己操作，原告自己操作不当导致的这个结果，他们应当承担主要责任，我们应当承担次要责任，应当承担监督监管不严的责任；四、原告没有找我调解，听说被告孟祥超也参与调解了，给原告钱了；五、农村的房子都没有建筑许可证，国家也没有规定，政府无要求。被告孟祥超辩称，我接到刘海虎的建筑活后，把抹皮子的活，包给了原告他们一班的人，我不认识原告。不知道发生了这事，当时我不在现场，得知后，我就拿钱进行抢救原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交鄄城县陈王街道办事处西曹庄村委会出具的证明一份，拟分别证明原告的职业和收入情况。二被告均对其真实性提出异议。本院认为，该份证明无制作人的签名，被告提出了异议，出具该证明的制作人应当出庭作证而未到庭作证，且该证明系孤证，本案无其他证据予以佐证，故本院不予采信。2、原告提交鄄城县华升工艺品有限公司出具的证明一份，拟证明原告护理人员范玉春的工资和因护理误工情况，提交鄄城县鑫发发制品有限公司出具的证明一份，拟证明原告护理人员曹丽娅收入的工资和因护理误工情况。二被告均对其真实性提出异议。本院认为，对于该两份证明，被告提出了异议，出具该证明的制作人应当出庭作证而未到庭作证，且该证明系孤证，本案无其他证据予以佐证，故本院不予采信。根据以上经质证认定的证据认定如下事实认为：被告刘海虎与被告孟祥超于2016年10月，达成口头协议，由被告刘海虎被告孟祥超为建筑二层半楼房，包工不包料。后被告孟祥超联系曹广进欲将该楼房墙体抹灰的工程分包给案外人曹广进，案外人曹广进又联系了曹建华、曹新银商议是否承接该工程，后经协商，曹广进、曹建华、曹新银同意承接该工程，并与被告孟祥超达成口头协议，约定由被告孟祥超搭架并提供吊车，工程款按面积计算。曹广进联系了原告曹长华等人到上述工地施工，并约定由曹广臣对参加施工的人员进行计分，根据工程款和计分情况平均分配劳动报酬。2016年10月13日，原告在操作吊车过程中，右胳膊被卷进吊车的卷轮致其受伤，并于当日，入住鄄城县人民医院治疗，诊断：指骨骨折。原告于2016年10月16日出院，实际住院3天。经菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所鉴定，原告曹长华右手损伤为十级伤残，误工时间为90日，护理时间为30日，3日为2人护理，27日为1人护理，后续治疗费用约为人民币8000元。在庭审中，被告孟祥超自认在原告住院治疗期间，垫付医药8500元，但在其后的工程款结算时，又将该垫付款予以扣除。本院认为，一、责任的认定：被告刘海虎将建设两层半楼房的工程以包工不包料的形式发包给被告孟祥超，双方形成承揽关系。被告孟祥超将其承揽工程中的抹灰工程又以每平方米11元的价格分包给原告曹长华和案外人曹广臣等人，被告孟祥超与原告曹长华等人之间形成承揽关系。原告诉称，原告与被告孟祥超之间系雇佣关系，并申请了证人曹广进等人出庭佐证。经审查，案外人曹广进、曹建华、曹新银代表原告等人与被告孟祥超洽谈工程价款等事宜，被告孟祥超并没有参与指挥、管理、组织、安排施工，而是由案外人曹广臣和原告曹长华等人内部协商组织安排施工，并根据工程款和计分情况平均分配报酬。故对于原告的与被告孟祥超是雇佣关系的主张不予支持。被告刘海虎自建房屋为两层半楼房，应当依法发包给有相应资质的单位施工，其明知被告孟祥超不具有相应资质而发包，因其选任不当，存有过错应承担10%的责任。被告孟祥超作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成定作人的工作，但其又将承揽工程中的抹灰工程分包给没有资质的原告等人完成，且被告孟祥超是原告曹长华是吊车的所有人，其未对施工工具尽到安全检查义务，被告孟祥超应当对其提供的生产工具的安全进行监管，因监管不力，造成原告的损害，故应承担30%的赔偿责任。被告曹长华作为建筑施工工人，在高处操作作业而未采取防护措施，安全注意义务不够，其自身对于该损害后果存在一定的过错，应当承担60%的责任。二、赔偿数额的认定：（一）对于医疗费用的确定。医疗费根据医疗机构出具的住院收费票据，结合住院病历予以确定，住院期间花费医疗费9458.96元。（二）护理费根据护理人员的收入、护理人数和护理期限确定。根据司法鉴定意见书的鉴定意见，护理时间为30日，3日为2人护理，27日为1人护理。因原告的护理人员未提供固定收入的有效证据予以证明，故应以2015年度农、林、牧、渔业职工年平均工资为53758元计算。护理期限即为住院天数。计为53758元÷365天×3天×2人+53758元÷365天×27天×1人=4860.3元。（三）住院伙食补助费参照山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，县内为每天30元，住院3天，计为30元×3天=90元。（四）误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据司法鉴定意见确定，原告误工时间认定为90天。因原告没有提交固定收入的有效证据，故应以2015年度农、林、牧、渔业职工年平均工资为53758元计算，计为53758元÷365天×90天=13255.40元。（五）伤残赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据司法鉴定意见书确定的原告伤残等级为十级，故应以2015年度农村居民人均纯收入12930元计算，计为12930元×20年×10%=25860元。（六）交通费应是因就医实际发生的费用，应当以正式票据为凭，且应与就医地点、实际、次数等相符合。原告提供的交通费单据，二被告均提出异议，经审查，原告提供的交通费单据均是出租车定额发票,原告提交的车票并不显示时间和地点，且发票号码均为连号，与常理不符，但考虑原告住院、出院以及到菏泽市牡丹区医院做司法鉴定、来往返程，交通费酌情支持200元。（七）后续治疗费，原告曹长华因继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，被告应当予以赔偿。根据司法鉴定，后续治疗费用为人民币8000元。（八）鉴定费，由鉴定费票据证实，数额为4000元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告的损失合计65724.66元，由于原告自身存在过错，其自己应当承担60%的民事责任。被告刘海虎应当承担10%的民事责任，被告孟祥超应当承担30%的民事责任。对于原告有效证据予以佐证的合理的诉讼请求予以支持。其他缺乏有效证据佐证、不合理的诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、十六条、二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告曹长华的医疗费9458.96元、护理费4860.3元、误工费13255.40元、住院伙食补助费90元、伤残赔偿金25860元、后续治疗费8000元、交通费200元、鉴定费4000元，合计65724.66元，由被告刘海虎承担6572.47元，被告孟祥超承担19717.40元，并于本判决生效后十日内履行完毕；二、对于原告曹长华的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告曹长华负担630元，被告刘海虎负担105元，被告孟祥超负担315元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  车文起人民陪审员  李肃东人民陪审员  李勋芳二〇一七年四月十二日书 记 员  杜玉品