江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终392号上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州市维扬区双伟木制品厂，住所地扬州市江都区真武镇杨庄张套村。经营者：张伟，该公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ，男，1962年11月3日出生，汉族，住扬州市江都区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：沈志军，江苏君奥律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈海霞，江苏君奥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州金桂源建筑钢结构工程有限公司，住所地高邮市经济开发区兴业路81号。法定代表人：李正光，该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠，该公司员工。上诉人扬州市维扬区双伟木制品厂（以下简称双伟木制品厂）、ＸＸ��与被上诉人扬州金桂源建筑钢结构工程有限公司（以下简称金桂源公司）建设工程合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第02477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金桂源公司一审提出诉讼请求：1.被告偿还原告工程款459042.9元；2.被告赔偿原告误工工资22500元；3.被告向原告支付利息损失481542.9元*10%=48154元；4.被告向原告支付违约金50000元；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告于2014年7月3日签订协议书一份，原告为被告的真武镇扬庄村张套组厂房进行施工，工程总价款846000元，签订协议后付定金250000元，梁柱进场付150000元，屋面瓦结束付150000元，工程结束付至90%，余款一年内付清。但被告在工程结束至今仅支付700000元，尚有146000元未付。工程施工过程中，因增加两栋厂房、增加房屋的高度等，增加的工程造价合计313042.9元，合计459042.9元。另外，因被告原因导致工程开工日期延误，造成原告方的误工损失22500元。上述欠款及利息损失经原告多次催要，被告均未支付，故原告诉至法院，要求被告支付工程款并赔偿相关损失。双伟木制品厂、ＸＸ原审共同辩称：原告施工的厂房质量存在严重问题，且未经验收，根本没有实质完工。被告仅使用了48.48m*48.48m厂房，另外两栋厂房仅用来堆放了东西，并未实质使用。在施工的三栋厂房中，48.48m*48.48m厂房约定了固定总价846000元，支付700000元，尚欠146000元。12m*30m的厂房结算为53800元。18m*35m的厂房未约定造价，双方亦未结算。但上述三栋厂房被告均予以垫资，12m*30m的厂房及18m*35m的厂房是包清工形式，材料系被告提供，在结算价格中应当扣减被告材料款。48.48m*48.48m厂房虽然是合同约定的固定总价，但被告亦有购买材料，应当在尚欠款项中扣减。上述三栋厂房被告共计垫付265546元，其中48.48m*48.48m的厂房为79330元。综上，原告主张的工程款及损失与事实不符，故请求法院驳回原告的诉讼请求。双伟木制品厂、ＸＸ一审提出反诉请求：1.反诉被告对案涉工程质量缺陷返工重作；2.反诉被告给付反诉原告租金损失130000元；3.反诉被告交付案涉工程的所有竣工验收资料；4.反诉被告承担诉讼费用。事实及理由：根据双方签订的协议书，工程工期为70个工作日，竣工日期应为2014年9月底，但反诉被告至今未能竣工。因反诉被告的过错，致使工程无法竣工验收，给反诉原告造成租金及其他损失，故要求反诉被告承担未能完全履行合同的违约责任。金桂源公司原审辩称：反诉原告未提供任何案涉工程存在质量问题的证��，且已经使用了厂房，双方约定的包修期限已经届满。双方协议签订日期为2014年7月3日，但因反诉原告的原因，实际进场施工日期为2014年9月20日，加之后来增加了两栋厂房，最终交工日期为2014年12月17日，反诉被告并未延迟交付。反诉原告主张的租金损失系2013年9月20日至2014年9月19日，在协议尚未签订前已经租房，租金与反诉被告无关。案涉工程之所以无法验收是因为反诉原告没有取得工程建设批文，所以工程无法报检，责任在于反诉原告。综上，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。原审查明：双伟木制品厂系个体工商户，登记的经营者为张伟，实际经营者为张伟之父ＸＸ。2014年7月3日，原告与双伟木制品厂签订协议书一份，原告为被告位于扬庄张套村48.48m*48.48m厂房进行施工，安装工期为70个工作日，总价款为846000元（不含税价；含土建部分210000元，钢��构部分636000元），签订协议后付定金250000元，梁柱进场付150000元，屋面瓦结束付150000元，工程结束付至90%，余款一年内付清，工程保修期为一年。原告为被告另外两幢12m*30m、18m*35m的钢结构厂房进行施工，双方未签订合同，在上述协议书中约定该两幢厂房经双方核定材料用量后按48.48m*48.48m的工程预算中的单价及各种提成计算工程材料及计算各种费用、利润（或按包清工结算）。2014年9月20日，原告进场施工，2014年12月17日上述工程完工并于次日交付被告，被告对上述厂房予以使用。双方对12m*30m厂房进行结算，该厂房系包清工，ＸＸ在结算清单中注明主材自购，实结伍万叁仟捌佰元。18m*35m的工程预算表中，被告ＸＸ在主钢架材料费单价3650修改为3550，并在此处签字。施工过程中，被告还为48.48m*48.48m、18m*35m厂房购买部分材料。目前，被告共向原告支付工��款700000元。原审另查明：上述工程未领取相关审批手续，亦未竣工验收。48.48m*48.48m厂房土建负责人为徐乃卫，另外两幢厂房工程不含土建。案涉工程的门系他方制作安装。原审法院认为，原、被告双方签订的协议涉及的案涉工程未领取相关审批手续，违反法律强制性规定，应为无效。现该工程已完工并交付，原告主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于案涉工程造价，48.48m*48.48m的厂房在合同中约定了固定总价为846000元，12m*30m的厂房有被告ＸＸ书写的“实结：伍万叁仟捌佰元”结算字样，故该厂房双方结算价款为53800元。原被告双方一致认可12m*30m的厂房是包清工形式，双方主要争议在于18m*35m的厂房。根据原告提供的该厂房预算表，预算工程造价为241255.8元，虽然被告ＸＸ仅在第一项的单价上修改签字，但该表系整体，被告未对其他项��予以修改，视为对该预算的认可，原审法院认为18m*35m的厂房造价可按照预算价格241255.8元扣除被告方提供材料款予以最终确定。现双方对支付的700000元一致认可，被告认为其垫付材料款共计265546元，并提供了相关凭证。经审查对48.48m*48.48m的厂房土建负责人徐乃卫出具的34600元材料款收据、原告认可的1680元、27708元、18711元的建材送货单、他方制作安装的21400元门的收据、注明工程名称为双伟木制品厂的19520元混凝土收款收据予以认可，其余凭证无法证明系用于案涉工程，且无原告方的签字确认，故不予认可。对于原告认可的建材送货单，原告主张是用于12m*30m的厂房，已经在结算价格中予以扣除，与ＸＸ在结算单中书写的“主材自购”相印证，故该部分款项不应在尚欠工程款中扣除，应当扣除的被告垫资共计75520元。关于48.48m*48.48m的厂房变更部分，因被告未能提供充��证据证明变更的具体原因、内容，协议中亦未作明确约定，故对此无法认定。综上，案涉工程价款共计846000元+53800元+241255.8元=1140055.8元，扣减已支付的款项及被告垫资，尚欠364535.8元。关于原告主张的误工费，仅提供证人证言，无其他证据，不予支持。关于原告主张的违约及利息损失，超过了实际损失，酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算，对工程款的10%即114005.58元，自工程结束一年计算利息，其余的250530.22元，自工程结束的次日计算利息损失。被告ＸＸ系被告双伟木制品厂的实际经营者，应当对该厂债务承担连带清偿责任。关于反诉原告的反诉请求，案涉工程未取得相关审批手续，未能竣工验收的责任不在于反诉被告。现反诉原告已经使用，其又以质量问题主张权利，不予支持。反诉原告主张因反诉被告工期延误导致租赁损失与事实不符，其并无证据证明案涉工程开工的延误系反诉被告原因，且案涉工程已于2014年12月17日完工并交付，未有延误。综上，对反诉原告的反诉请求，均不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条等规定，判决如下：一、双伟木制品厂、ＸＸ于本判决生效之日起十日内给付金桂公司364535.8元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，本金250530.22元，自2014年12月18日计算至至判决确定的履行期限届满之日；本金114005.58元，自2015年12月18日计算至判决确定的履行期限届满之日）；二、驳回金桂源公司的其他诉讼请求；三、驳回双伟木制品厂、ＸＸ的全部反诉请求。判决后，双伟木制品厂、ＸＸ不服，向本院提出上诉称：1、一审认定工程交付时间为12月18日依据不足；2、上诉人垫资265546元，但一审只支持了部分垫资款项明显错误；3、一审对12m*30m和18m*35m厂房造价认定错误；4、涉案工程存在质量问题，应当对工程质量进行鉴定；5、48m*48m厂房于2015年11月30日才开始使用，12m*30m和18m*35m厂房至今未使用，后来只是放了一些物品，故被上诉人应当赔偿租金损失；6、上诉人要求被上诉人提交所有竣工验收资料应当得到支持。综上，请求二审法院依法改判。二审期间，上诉人向本院提交了照片一组，证明涉案工程主体结构基础部分存在严重质量问题，且其他部分也存在材料的质量问题。经质证，被上诉人认为照片上并非涉案工程，上诉人已经使用厂房，照片上所显示出来的也不是工程主体质量问题。被上诉人未向本院提交新的证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间争议焦点：1、涉案工程造价应如何认定；2、上诉人垫付的款项应如何认定；3、上诉人主张的质量问题的损失应否支持；4、被上诉人是否存在工期延误，如果存在，上诉人主张的相应损失应如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，由于涉案工程未领取相关审批手续，违反了法律强制性规定，故涉案建设工程施工合同依法应当认定为无效。但由于涉案工程已经完工并交付使用，故被上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款：1、关于48m*48m厂房，合同约定了固定价846000元，双方对此并无争议，本院予以确认；2、关于12m*30m的厂房，ＸＸ已经在被上诉人提交的结算单上签署了“实结53800元”，表示其对该厂房造价的认可，故本院依法认定该厂房造价为53800元；3、关于18m*35m厂房的造价，上诉人ＸＸ在被上诉人提交的钢结构工程预算单上对主钢架材料费单价做了调整后签署了姓名，���合同时期双方对其他厂房造价的约定，可以依照18m*35m厂房预算单认定相应造价240143.8元。上述三厂房合计造价1139943.8元。关于第二个争议焦点，经本院组织双方核对，ＸＸ就其所主张的十项垫付款（详见一审判决书第5-6页载明的款项），其中第3项被上诉人承认上诉人垫付了四套门的款项，合计12600元，第4项19520元和第5项中34600元也为被上诉人认可，同时被上诉人认可了上诉人垫付电费1078元。其余垫付款项上诉人或未能举出充分证据，或已经明确表示不再主张，故本院依法认定上诉人垫付款金额为67798元。关于第三和第四个争议焦点，本院认为虽然涉案工程未通过竣工验收，但上诉人已经实际使用，故其再以质量问题为由主张权利，本院依法不予支持；但同时需要指出的是，被上诉人作为实际施工人，应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基���工程和主体结构质量承担民事责任。换句话说，如果今后上诉人有证据证明涉案工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构出现了质量问题，可以另行向被上诉人主张。根据参与现场施工人员孙有奇、高林春等人证言都明确指明涉案工程交付日期为2014年12月17日；此外，上诉人与案外人签订的租赁合同到期日是2014年10月9日，上诉人在一审庭审时也自述“我原来在扬州的厂房是租的，到期后我就把材料一起运到了讼争的房屋内……”，上述证据可以相互印证，证实涉案工程并不存在工期延误的问题，上诉人在涉案工程交付后也及时投入使用，故其向被上诉人主张工期延误的损失缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，涉案工程总造价1139943.8元，上诉人已支付700000元，垫付67798元，尚须支付372145.8元。鉴于被上诉人金桂源公司明确表示认可一审判决，��请求本院维持原判，故其未主张工程价款的差额系对自身权利的处分，本院对一审所判决的金额不予调整。双伟木制品厂和ＸＸ的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11045元，由上诉人双伟木制品厂和ＸＸ共同负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  柏 鸣审 判 员  韩 冰代理审判员  陈建志二〇一七年四月二十七日书 记 员  余 韵