新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终744号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市犁铧街10号。 法定代表人：郑彩霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘琪，新疆国通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国外运新疆公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市卫星南路138号。 法定代表人：王智，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡国刚，新疆引法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋泽锋，新疆引法律师事务所律师。 上诉人乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司（以下简称正泰房产公司）因与被上诉人中国外运新疆公司（以下简称外运新疆公司)债权转让合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正泰房产公司的委托代理人刘琪、被上诉人外运新疆公司的法定代表人王智、委托代理人胡国刚、宋泽锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 正泰房产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、四项并予以改判；2.本案一、二审诉讼费由外运新疆公司负担。事实与理由：欠款数额应为545.5万元，而非522.5万元。因为依据外运新疆公司与湖北（中国）重型汽车特约销售中心（以下简称湖北重汽）签订的汽车销售协议书中约定，还余545.5万元至今未付，而一审法院却以武汉市洪山区人民法院（2000）执字第394号执行通知书确定的数额认定欠款数额为522.5万元，属认定事实错误；一审驳回正泰房产公司要求违约金诉讼请求是错误的。外运新疆公司与湖北重汽在签订汽车购销合同时明确约定了如外运新疆公司违约除应承担未付车款部分的利息及罚息外，还应承担逾期10天按未付金额1%的违约金。这一约定符合意思自治原则，故法院应当尊重当事人约定，支持我方要求支付违约金的诉讼请求。对于外运新疆公司的违约行为，一审法院未考虑我方可得利益，仅仅以欠款利息和罚息作为违约的赔偿，不足以弥补我公司的损失。 外运新疆公司辩称，请求二审法院依法驳回正泰房产公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由:2000年9月19日武汉市洪山区人民法院作出的洪发（2000）执字第394号执行通知书中的内容，可明确本案欠款本金是522.5万元。该执行通知书是依据湖北重汽的强制执行申请而作出的，具有法律效力。正泰房产公司受让湖北重汽的债权，故应对湖北重汽上述行为承担责任；一审认定的利息及罚息足以弥补正泰房产公司受让债权中的相应的损失。因为2000年湖北重汽向洪山区法院申请执行至2015年5月洪山区法院撤销执行行为，这期间所造成的损失，包括给湖北重汽和正泰房产公司带来的损失，均不是我公司造成的，相应责任与我公司无关；正泰房产公司陈述受让债权是为了房产开发为获得可得利益的说法不正确，正泰房产公司与湖北重汽签订的转让文书所涉及的我方的土地性质属于国有划拨的，不可能直接由正泰房产公司直接获得。正泰房产公司所谓的可得利益不存在。 正泰房产公司向乌鲁木齐市中级人民法院起诉请求：1.判令外运新疆公司偿还欠款545.5万元；2.判令外运新疆公司偿付欠款利息及罚息8387147元；3.判令外运新疆公司偿付违约金33558975元。事实与理由：1997年10月29日，外运新疆公司与湖北重汽签订《协议书》。外运新疆公司未按该协议约定完全履行付款义务，尚欠车款545.5万元。在催讨无果的情况下，湖北重汽于2000年9月1日依据（97）洪证内字第1198号具有强制执行效力的公证书向武汉市洪山区人民法院申请强制执行。执行期间，正泰房产公司与湖北重汽于2008年3月26日签订《债权转让协议书》，约定湖北重汽将对外运新疆公司的全部债权以3300万元的价格转让给正泰房产公司。双方于2008年4月1日向武汉市洪山区人民法院申请变更申请执行人。2008年4月7日，武汉市洪山区人民法院作出（2000）洪法执字第394-9号民事裁定书，裁定变更申请执行人为正泰房产公司。在长达七年的执行过程中，经武汉市洪山区人民法院多次组织双方进行协商、沟通，外运新疆公司至今尚欠车款及利息、罚息、违约金共计47401122元。2015年5月7日，武汉市洪山区人民法院作出(2000)洪法执字第394-28号执行裁定书，认为武汉市洪山区公证处(97)洪证内字第1198号公证书不具有强制执行效力，裁定不予执行。根据上述事实，正泰房产公司提起本案诉讼，请求判如所请。 一审被告外运新疆公司辩称，请求受诉法院查明事实，公正裁判。事实与理由：1.本案的主体问题。本案系债权转让合同纠纷，湖北重汽于2008年3月将涉案债权转让给新疆颁诺投资开发有限公司（以下简称颁诺公司），颁诺公司之后又将该债权转让给正泰房产公司。在此过程中，湖北重汽、颁诺公司均未向外运新疆公司履行法律规定的通知义务，正泰房产公司向外运新疆公司主张权利应当出具相关证据证明其诉讼主体合法。2.关于本案的时效问题。武汉市洪山区公证处（97）洪证内字第1198号公证书已被武汉市洪山区人民法院裁定不予执行，正泰房产公司在未履行通知义务的前提下受让债权，其实体权利的诉讼时效已超过法律规定。3.若正泰房产公司的诉讼主体符合法律规定，武汉市洪山区人民法院对（97）洪证内字第1198号公证书裁定不予执行，是对正泰房产公司实体权利的裁判，其现以同一事实、同一诉讼标的和请求提起诉讼，违反"一事不二理"的原则，属重复起诉。4.关于正泰房产公司的诉讼请求。外运新疆公司与湖北重汽签订《协议书》约定车款为522.5万元，并非545.5万元。此外，正泰房产公司应对其所主张的利息、罚息及违约金承担举证责任。 乌鲁木齐市中级人民法院一审认定事实：1997年10月29日，湖北重汽（甲方）与外运新疆公司(乙方）签订《协议书》，约定甲方供乙方中国重型汽车集团生产的斯太尔1291.280/S354×225辆及经乙方考察同意认定的湖北汽车挂车厂生产的挂车25辆；主车部分每辆228000元，挂车部分每辆115000元，合计车价为每辆343000元，货款总计8575000元；付款方式为合同签订时，乙方即付甲方50万元，1997年11月10日前支付100万元，1997年12月10日前支付162万元，其余545.5万元按12个月平均支付，每月支付46万元，首期付款时间为1998年1月20日，之后每月20日付款,在1998年12月20日前连本带息全部付清；乙方在每月20日前未按约定履行付款义务或支付不足，每逾期10日按未付金额的1%支付违约金，并承担银行利息及罚息；乙方愿以所购车辆作付款担保，若到期不能付款，甲方有权收回并处分车辆，申请强制执行。1997年11月11日，武汉市洪山区公证处就该协议出具（97)洪证内字第1198号具有强制执行效力的公证书。 由于外运新疆公司未履行（97）洪证内字第1198号公证书确定的付款义务，湖北重汽于2000年9月1日向武汉市洪山区人民法院申请强制执行。武汉市洪山区人民法院于2000年9月19日作出洪法执字第394号执行通知书，责令外运新疆公司偿还欠款522.5万元及利息、违约金。 2008年3月26日，正泰房产公司（甲方)与湖北重汽(乙方)签订《债权转让协议书》，约定乙方对外运新疆公司的全部债权现以协议方式等额转让给甲方，甲方自愿以3300万元受让。2008年3月30日，湖北重汽向外运新疆公司送达债权转让通知，外运新疆公司值班人员沈逢金签收该通知，乌鲁木齐市公证处对该行为出具(2008)新乌证内字第002080号公证书。 2008年4月1日，湖北重汽、正泰房产公司共同向武汉市洪山区人民法院申请变更申请执行人。武汉市洪山区人民法院于2008年4月7日作出(2000)洪法执字第394-9号民事裁定书，变更该案的申请执行人为正泰房产公司。 2015年5月7日，武汉市洪山区人民法院作出（2000）洪法执字第394-28号执行裁定书，认为湖北重汽与外运新疆公司签订的《协议书》不符合公证机关赋予强制执行效力债文书应当具备的法定条件,不属于公证机关赋予强制执行效力债权文书的范围，裁定对武汉市洪山区公证处(97)洪证内字第1198号公证书不予执行。 乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 关于湖北重汽与正泰房产公司之间的债权转让行为是否发生效力的问题。湖北重汽将其基于本案所涉《协议书》对外运新疆公司享有的债权转让与正泰房产公司，符合法律规定。湖北重汽与正泰房产公司签订《债权转让协议书》后，已于2008年3月30日以公证方式向债务人外运新疆公司送达债权转让通知，根据《中华人民共和国合同法》第八十条有关"债权人转让权利的，应当通知债务人"的规定，涉案债权转让行为已发生效力。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第三十九条规定：当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。本案中，外运新疆公司认为经乌鲁木齐市公证处公证向其送达的债权转让通知中签收人沈逢金的签名不真实,但未向乌鲁木齐市公证处申请复查，其所提供的对沈逢金的调查笔录亦不足以推翻乌鲁木齐市公证处对湖北重汽向外运新疆公司送达债权转让通知事项的公证，故外运新疆公司有关涉案债权转让行为未生效、正泰房产公司不具备原告主体资格的答辩意见不能成立，不予支持。 关于正泰房产公司的主张是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第三款规定：公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。根据上述法律规定，武汉市洪山区公证处（97）洪证内字第1198号公证书被武汉市洪山区人民法院裁定不予执行后，正泰房产公司作为债权人就涉案债权提起诉讼，不属于重复起诉。外运新疆公司的该项答辩意见缺乏法律依据，不予支持。 关于正泰房产公司的主张是否超过诉讼时效的问题。根据本案已查证事实，湖北重汽与外运新疆公司所签《协议书》约定的付款期限至1998年12月20日，由于外运新疆公司未按期足额履行付款义务，湖北重汽于2000年9月1日向武汉市洪山区人民法院申请强制执行。武汉市洪山区人民法院2015年5月7日作出洪法执字第394-28号执行裁定书，裁定对武汉市洪山区公证处（97）洪证内字第1198号公证书不予执行。正泰房产公司于2015年6月1日提起本案诉讼，其主张并未超逾法定时效。 湖北重汽依据武汉市洪山区公证处（97）洪证内字第1198号公证书向武汉市洪山区人民法院申请强制执行，武汉市洪山区人民法院根据其申请于2000年9月19日向外运新疆公司发出洪法执字第394号执行通知书，责令外运新疆公司偿还欠款522.5万元及利息、违约金。正泰房产公司在本案中所主张欠款本金数额与湖北重汽申请执行欠款本金数额不符，故依据洪法执字第394号执行通知书确定欠款本金数额为522.5万元。外运新疆公司未按约定期限足额给付货款，其违约事实成立，应当承担相应的违约责任。正泰房产公司根据涉案《协议书》的约定，要求外运新疆公司按照银行同期贷款利率偿付未付车款的利息及罚息8387147元，同时主张外运新疆公司按照每逾期10日1%比例承担未付车款的违约金33558975元，外运新疆公司认为正泰房产公司所主张违约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。本案中，正泰房产公司并未举证证明由于外运新疆公司迟延履行付款义务所遭受的实际损失与其主张的利息、罚息及违约金相当，其以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为依据并按中国人民银行有关上浮50%计算罚息的规定，要求外运新疆公司偿付未付车款的利息及罚息，已足以弥补因外运新疆公司的违约行为所遭受实际损失，故对正泰房产公司要求外运新疆公司未付车款的利息及罚息的诉讼请求予以支持，对其要求外运新疆公司承担违约金33558975元的诉讼请求不予支持。 正泰房产公司向一审法院申请诉前财产保全，并已交纳申请费5000元，其主张外运新疆公司赔偿该申请费损失，应予支持。乌鲁木齐市中级人民法院于2016年10月8日作出（2015）乌中民二初字第180号民事判决：一、中国外运新疆公司于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司支付欠款522.5万元；二、中国外运新疆公司于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司偿付欠款利息5264603.75元和罚息2632301.88元(欠款利息5264603.75元×50%）；三、中国外运新疆公司于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司赔偿保全申请费5000元;四、驳回乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，正泰房产公司为证明因外运新疆公司未偿还欠款致使其可得利益遭受损失，提交了由新疆兆新房产土地评估公司于2016年12月5日作出的兆新评字2016-TS-4号《房地产估价报告书》一份，该报告结论：若外运新疆公司的38套房产在2008年得以执行，至今可得利益为47671581元。经质证，外运新疆公司认为鉴定报告制作是正泰房产公司单方面行为，正泰房产公司诉讼请求中未主张可得利益，对该份证据的真实性、合法性、关联性、证明问题均不认可。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。另查，本案一审庭审中，外运新疆公司为证明欠款本金522.5万元，提供了以下证据：1.2000年9月19日，武汉市洪山区人民法院洪法（2000）执字394号执行通知书一份，内容载明："外运集团新疆公司：关于你公司与湖北重汽因债务纠纷......，现湖北重汽申请执行，偿还欠款522.5万元及利息、违约金。"2.2014年8月14日，武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中执监字第3号执行裁定书一份，该文书查明事实中载明："2000年9月1日，重汽销售中心以外运新疆公司仅付款335万元，尚欠货款522.5万元和利息、罚息、违约金600万元向洪山区人民法院申请执行，该院于2000年9月4日立案执行。"经质证，正泰房产公司对上述两份证据的真实性、关联性无异议。 本院认为，关于欠款本金数额的认定问题。湖北重汽与外运新疆公司于1997年10月29日签订的《汽车购销协议书》中虽约定了欠付剩余货款545.5万元，但在协议签订之后实际履行过程中，湖北重汽作为外运新疆公司的债权人于2000年9月1日向人民法院申请强制执行时主张的欠付货款为522.5万元。表明在该时间，湖北重汽认可的其对外运新疆公司的债权为522.5万元。故在2008年3月26日正泰房产公司与湖北重汽签订《债权转让协议书》时，其作为债权受让人受让的应当是湖北重汽于2000年9月1日向法院申请执行时的主张的全部债权。正泰房产公司仅以《汽车购销协议书》的约定，不足以证明其受让的债权本金数额为545.5万元。故一审法院认定本案欠款本金数额522.5万元正确，本院予以维持。正泰房产公司依据湖北重汽与外运新疆公司最初签订的协议书的约定，上诉主张欠款本金数额545.5万元的理由与湖北重汽在实际履行过程中对欠款数额重新作出确认的事实不符，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 结合已查明事实，外运新疆公司未按约定期限足额支付货款，其行为已构成违约，其应当承担相应的违约责任。正泰房产公司为证明因外运新疆公司迟延支付货款的违约行为致使其实际损失与利息、罚息、违约金相当，提供了湖北重汽与外运新疆公司签订的《汽车购销协议书》，其中约定了"外运新疆公司未按合同规定履行还款义务或支付不足，每逾期十天按未付金额的1%支付违约金，并承担银行利息及罚息，还应承担要求外运新疆公司支付违约金。"外运新疆公司抗辩认为正泰房产公司所主张违约金数额过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定："当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。"外运新疆公司的该项抗辩理由符合法律规定。正泰房产公司虽提供了《汽车购销协议书》，但该份证据不足以证明其实际损失范围与利息、罚息、违约金范围相当的主张成立。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定外运新疆公司支付正泰房产公司未付车款的利息、罚息足以弥补正泰房产公司因外运新疆公司的违约行为造成的损失并无不妥，应予以维持。正泰房产公司上诉主张违约金诉讼请求应得到支持的理由证据不足，本院不予支持。 综上所述，正泰房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费213196.08元，由乌鲁木齐正泰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴 昀 杞 审 判 员 孙  祎 代理审判员 古丽比亚 二〇一七年四月二十六日 法官 助理 马 忠 雄 书 记 员 李 玥 璇