山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终20号上诉人（原审被告）：聊城市大中肥料有限公司，住所地：聊城市经济开发区黑龙江路。法定代表人：李在元，董事长。委托诉讼代理人：黄焕成，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨吉勇，男，1974年9月20日出生，汉族，无业，住高唐县。委托诉讼代理人：郭延宽，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人聊城市大中肥料有限公司（简称大中公司）因与被上诉人杨吉勇劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人大中公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第1项关于经济补偿金的内容，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金，或发回重审;2、依法撤销一审判决第3项关于差旅费的内容，改判上诉人向被上诉人支付2727.78元，或发回重审;3、依法撤销一审判决第4项关于加班工资及未休带薪年休假工资的内容，依法改判上诉人不向被上诉人支付加班工资及未休带薪年休假工资，或发回重审；4、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误，应依法改判或发回重审。一、原审法院认定上诉人向被上诉人支付经济补偿金错误，被上诉人向上诉人主张经济补偿金无法律依据。1、原审法院依据上诉人调整被上诉人岗位，被上诉人未经办理相关手续擅自离职，认定为“原、被告的行为表达了解除原劳动合同的合意”，适用《劳动合同法》第46条之规定而判决上诉人应支付经济补偿金错误。根据原审庭审，被上诉人提交的证据证实双方解除劳动合同是由被上诉人无端找理由单方提出的，上诉人基于被上诉人在职期间的表现，与其协商一致同意解除劳动合同，另双方劳动合同关系存续期间，上诉人依法为其缴纳了社会保险，不存在拖欠工资及加班工资等情形，因此依法不属于《劳动合同法》第46条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。2、上诉人之所以同意与被上诉人解除劳动合同关系，最主要的原因在于被上诉人在上诉人处任职期间，严重违反公司规章制度，存在严重失职、营私舞弊等行为，其侵占公司车辆及电脑等财产，被上诉人酒后驾驶其侵占的公司车辆造成他人受伤致残的交通事故，导致上诉人在高唐县人民法院被起诉，同时因被上诉人私自定制公司产品包装被云南省执法部门处罚，并引发云南三七种植户多起产品责任诉讼，被上诉人还涉嫌与其他非公司人员以中农集团控股股份有限公司名义诈骗上诉人产品1806吨等犯罪行为，给上诉人带来名誉及经济的严重损失，鉴于被上诉人的种种严重失职行为，上诉人依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同的，被上诉人无事实及法律依据向上诉人主张经济补偿金。因此原审法院支持其该项主张是错误的，应依法改判或发回重审。二、原审法院认定上诉人向被上诉人支付6178元差旅费用错误。原审庭审中，上诉人己充分举证证实被上诉人在任职期间，被上诉人尚欠上诉人借款3450.22元，被上诉人主张的报销费用应当予以折抵，原审法院不予以折抵，直接认定上诉人应支付被上诉人6178元错误。三、关于被上诉人主张的加班工资及未休带薪年休假工资问题，无事实及法律依据，依法不应支持。1、被上诉人原审中未提交充分证据证实其存在加班的事实，原审法院根据“销售人员出差时间为25天”的制度规定而推定被上诉人存在加班情形，酌定被上诉人每月加班时间为3天，无证据及事实支持。2、被上诉人在上诉人处任职销售部长职位，根据双方签订的劳动合同约定其工作地点为全国市场，鉴于其工作性质，实行的是底薪加业务提成的薪资制度，工作时间相对自由且具有不定时性，被上诉人的业绩考核依据是其业务量，其工作具体时间均是由其自行安排。另，上诉人为被上诉人的实际发放的工资中包含了各项节假日相关费用。3、关于带薪年休假问题，因被上诉人在上诉人处任销售岗位，属于市场业务人员，其休假及工作时间均由其自行安排，上诉人已根据被上诉人的请求给予其休假权利，不存在上诉人剥夺其带薪年休假的事实。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨吉勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨吉勇向一审法院起诉请求：判决双方的劳动关系自2014年10月23日解除；判决被告支付原告拖欠的2013、2014年度工资和差旅报销费用，双休日的加班工资，带薪年休假工资，解除劳动合同补偿金等共计244818.8元；支付原告2014年销售提成2245元。一审法院认定的事实：2012年5月27日，原告杨吉勇到被告大中公司工作。2014年1月1日，大中公司与杨吉勇签订书面劳动合同书，约定劳动合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，杨吉勇从事销售部长职位，工作区域或工作地点为全国市场，如需调整工作内容，应协商一致，按变更合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书为合同的附件。原告任销售部长期间的工资包括基本工资、销售提成、年度考核奖金，其中2013年的基本工资为5000元、2014年的基本工资为6000元。2014年8月11日，大中公司单方将原告的职务调整为OEM销售担当，调整后的工资包括基本工资2000元、保险、电话费用200元、交通补助60元。2014年8月20日，杨吉勇离开大中公司，不再提供劳动。大中公司以杨吉勇自动离职为由停发其工资。2014年10月23日，原告杨吉勇以被告大中公司无故拖欠其工资、加班工资、及带薪年休假工资为由，向被告大中公司邮寄解除劳动合同通知书，大中公司收到该通知书后未予以答复。2014年11月杨吉勇向聊城经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求大中公司支付拖欠工资、加班工资、带薪年休假工资、奖金、差旅费报销费用、解除劳动合同经济补偿金等共计242573.8元。2014年12月4日，该委作出聊开劳人仲案字[2014]第26号裁决书，裁决大中公司支付杨吉勇工资、报销费用、年休假工资、加班费、奖金、经济补偿金等共计34065.48元。另查明，杨吉勇离职前的平均工资为7311元。一审法院认为:本案争议的焦点问题是：一、被告大中公司是否应支付原告杨吉勇解除劳动合同经济补偿金？二、被告大中公司是否拖欠原告杨吉勇奖金（销售提成）、差旅报销费、工资？三、被告大中公司是否应支付原告杨吉勇双休日加班工资、带薪年休假工资？如应支付，具体金额为多少？对于问题一：劳动合同中的“工作岗位”条款是劳动合同的核心条款，它决定了劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作岗位。结合本案原被告签订的劳动合同来分析，合同明确约定“甲方（大中公司）因生产经营需要调整乙方（杨吉勇）的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理……”，被告大中公司于2014年8月11日未经协商一致，单方调整了杨吉勇的工作岗位，原被告之间的劳动合同发生了重大变化,该调整行为应视为对劳动合同约定内容的变更。2014年8月20日，原告杨吉勇离开大中公司，不再提供劳动，以其行为表示不同意与被告大中公司就变更合同达成协议，也不再履行原协议，大中公司在杨吉勇离开公司后即停发其工资，原、被告的行为表达了解除原劳动合同的合意，双方的劳动合同于2014年8月20日已经解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；本案中，被告大中公司未经协商一致，单方变更劳动合同，应视为解除劳动合同动议的提出在被告大中公司，所以被告大中公司应向原告杨吉勇支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告杨吉勇在被告大中公司工作年限为二年三个月，其平均工资为7311元，所以被告大中公司应向原告杨吉勇支付经济补偿金18277.5元。关于问题二，对于2013年、2014的销售提成，原告杨吉勇提交2013年、2014提成计算方法表、提成结算表各一份，拟证明被告大中公司应支付2013年销售提成3万元,2014年销售提成65314.4元。被告大中公司认为该组证据系复印件，对真实性不予认可，并提交齐鲁银行网上银行电子回单一份，证明大中公司已于2014年1月24日支付给杨吉勇奖金（提成）31052元；根据2014年原告离职前的销量计算，应支付原告2014年度考核奖金2488元。本院认为，原告杨吉勇将复印件作为证据，未提交其他证据予以佐证，被告大中公司对此不予认可，原告证据不足，本院无法支持。根据大中公司的质证意见，大中公司应支付杨吉勇2014年度考核奖金2488元。对于差旅报销费，原告杨吉勇提交费用报销单据七张，证明被告大中公司拖欠差旅费6178元，被告大中公司对该组证据真实性无异议，但认为杨吉勇尚欠公司借款3450.22元，并提交明细分类账一份予以佐证。原告杨吉勇认为该明细分类账系原告单方作出，对该抗辩理由不予认可。本院认为，被告大中公司提供的单方作出的明细分类账不足以证明原告杨吉勇欠大中公司借款，对该抗辩理由，本院不予采纳，大中公司应支付杨吉勇差旅费6178元。对于工资，原被告间的劳动合同于2014年8月20日解除，原告杨吉勇的工资发放至2004年8月份，杨吉勇主张2014年8月份发的是7月份的工资，未提交相应的证据加以证明，本院无法支持。关于问题三，原告提交考勤表复印件一份，证明原告在被告处工作期间长期加班，未享受带薪年休假，被告留有原告的考勤记录。被告对此不予认可，认为该证据系复印件，杨吉勇系销售人员，实施底薪加业务提成制度，公司不对其考勤。本院认为，被告大中公司应提交员工考勤记录以支持其抗辩理由，但未在规定的时间内提交考勤表等证据，且其公司业务管理制度明确规定“销售人员出差时间为25天”，据此可知，原告在被告处工作期间存在加班情形，故被告大中公司应支付原告杨吉勇加班工资23687.64元（杨吉勇每日平均工资为292.44元，7311元/月÷25天；其在大中公司共计工作27个月，酌定每月加班时间为3天，共计81天；计算方式为292.44元/天×81天）；应支付原告杨吉勇未休带薪年休假工资5848.8元(292.44元/天×5天×2年×2倍)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十六条，第四十六条之规定，判决：一、限被告聊城市大中肥料有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨吉勇经济补偿金18277.5元。二、限被告聊城市大中肥料有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨吉勇2014年度销售提成（考核奖金）2488元。三、限被告聊城市大中肥料有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨吉勇差旅费6178元。四、限被告聊城市大中肥料有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨吉勇加班工资23687.64元，未休带薪年休假工资5848.8元。五、驳回原告杨吉勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告聊城市大中肥料有限公司承担。本院二审中，上诉人大中公司提交证据1、被上诉人侵占公司车辆和电脑的证明一份，该证据是由聊城市公安局经济开发区分局刑事侦查大队出具的。证明上诉人曾经就被上诉人的侵占的行为向公安机关报案，公司下一步考虑进行民事诉讼。被上诉人杨吉勇对证据的真实性无异议，但称该证据仅证明上诉人向公安机关报过案，相反公安机关对上诉人的报案没立案侦查也能说明上诉人的报案内容不属实。2014年8月20日上诉人单方调整被上诉人的工作岗位后，被上诉人向公司提出异议后，公司找到被上诉人要求协商解除双方劳动合同，但双方在补偿问题上没有达成一致意见。上诉人提交证据2、公司财务出具的被上诉人向公司借款的单据21张，证明借款总数额。被上诉人质证称，单据记载的数额与上诉人在一审主张数额不一致，对该证据不予认可。其中5张借据并非杨吉勇本人签字，不能证明是杨吉勇个人借款；其中4张转账凭证及记账凭证仅显示大中公司向杨吉勇转账交易情况，但转账内容是工资还是借款也无法证明，上述证据不能证明上诉人的主张。本院认为，双方在劳动合同中明确约定上诉人大中公司因生产经营需要调整被上诉人杨吉勇的工作内容，应协商一致，按变更合同办理。但上诉人后未经协商，单方调整了被上诉人岗位，并存在欠发劳动报酬等情况，被上诉人提出解除劳动合同，上诉人亦表示同意，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。上诉人主张被上诉人侵占公司车辆和电脑并存在其他违法行为，但其所举证据不足以证明其主张，本院不予采纳。关于上诉人主张的被上诉人借款问题，被上诉人不予认可，上诉人所举证据不足，且该问题涉及上诉人内部财务管理问题，不应在本案中处理，其要求应予折抵差旅费的主张，不予支持。对于被上诉人加班工资及未休带薪年休假工资问题，一审根据提交的证据，并结合被上诉人工作性质及工作情况，酌定被上诉人应当享有的加班工资及未休带薪年休假工资，并无不当。综上所述，上诉人大中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聊城市大中肥料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  孙久强审判员  郭召勇二〇一七年四月一日书记员  赵书青