四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3407号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行。住所地：成都高新区科技商务广场。负责人：江宇东，行长。委托诉讼代理人：李丽、张兴华，四川及第律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾寒飞，男，汉族，1981年10月22日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：潘明敏，重庆百君（成都）律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行（以下简称农行高新支行）因与被上诉人曾寒飞借记卡纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人农行高新支行的委托诉讼代理人李丽，被上诉人曾寒飞的委托诉讼代理人潘明敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行高新支行上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人赔偿被上诉人损失42581.04元。主要理由是：1、引发被上诉人借记卡被盗刷的根本原因是其泄露密码所致，被上诉人本身存在过错，故上诉人仅应对损失承担同等责任；2、被上诉人未在被盗刷后第一时间挂失银行卡导致损失扩大，故应由被上诉人自行承担扩大部分损失。被上诉人曾寒飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曾寒飞向一审法院起诉，请求判令农行高新支行赔偿曾寒飞存款损失91185.73元，并按中国人民银行同期活期存款利率标准支付自2016年7月29日起至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2016年1月28日，曾寒飞在农行高新支行处开立了一张卡号为62×××73的金穗借记卡。曾寒飞办卡时签署了客户承诺：本人保证所提供的个人资料信息真实、有效，并已详细了解相关业务章程、业务协议、功能说明及责任条款、业务收费标准，同意接受相关业务章程和协议的约束，如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》、《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定，如申请个人网上银行、手机银行（WAP）服务，同意遵守《中国农业银行电子银行个人客户服务协议》及相关协议规定，对信息失真或因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。上述《金穗借记卡章程》第一条规定：“中国农业银行金穗借记卡是中国农业银行发行的金融支付工具，具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，不提供透支服务。金穗借记卡在中华人民共和国境内及其他指定的国家和地区使用。”第七条规定：“申领金穗借记卡必须设定密码。持卡人应设定安全性较高的密码，避免使用简单密码或容易被他人猜到的密码，否则应承担由此引发的不利后果。凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。电子现金不设置密码，支付时无需凭密码。”第八条规定：“持卡人用卡时，应尽到合理的注意义务，在安全的技术和商户环境下使用，通过正确的网址、号码进行交易。持卡人应妥善保管金穗借记卡卡片及密码。金穗借记卡由合法持卡人本人使用，不得出租、出借和转卖。持卡人委托他人代为办理业务的，须按照发卡行代办要求办理手续。凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和转卖等情形造成的后果由持卡人本人承担。持卡人与商户或其他第三方之间发生的交易纠纷，均应由双方协商解决。”第九条第一款规定：“持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行认可的特约商户消费，并可在指定的受理网点或通过自助设备、电话银行、网上银行等电子渠道办理业务。”第二十三条规定：“金穗借记卡账户存款按照中国农业银行公布的存款利率和计息办法计付利息，个人卡账户存款按照国家规定的税率由发卡行代扣代缴储蓄存款利息所得个人所得税。电子现金资金不计付利息。”2016年7月29日13时37分，曾寒飞开卡时预留的手机号码158××××5320接到95××9发来的1条短信，内容是其案涉借记卡完成一笔金额为85162.08元的消费交易，余额6738.23元。随后在13时59分至14时3分，曾寒飞又连续收到95××9发来的10条短信，告知其案涉借记卡在13时59分、14时（2笔）、14时1分、14时3分发生了4笔金额均为1447.76元、另1笔金额为113.55元的现支交易，以及在13时59分、14时（2笔）、14时1分、14时3分发生了4笔金额均为26.48元、另1笔金额为13.14元的手续费交易，该借记卡在上述交易发生后的余额为710.58元。当天14时29分，曾寒飞通过其号码为185××××1022的手机向95××9拨打了两个电话，第一个通话时长为43秒，第二个通话时长为3分21秒。一审法院当庭播放了根据当事人申请向中国农业银行四川省分行调取的上述通话录音，主要内容为：曾寒飞称怀疑其银行卡被盗、卡内的九万一千余元现金被刷走了；95××9接线员询问曾寒飞是否是户主本人并告知可告知卡号后做临时口头挂失；曾寒飞立即告知了其案涉借记卡的卡号，并询问是否挂失后不能查询；接线员告知其挂失后可由户主本人持身份证原件及卡片到开户行进行详细核实，电话查不了；曾寒飞遂同意挂失；最后接线员告知曾寒飞已口头挂失成功。随后，曾寒飞前往农行高新支行营业点打印了案涉借记卡的《中国农业银行银行卡交易明细清单》，该清单显示打印时间为当天14时43分13秒，其记载的案涉借记卡的交易情况与曾寒飞收到的短信提示内容一致，但还增加了一笔金额为4元的查询费；其显示的“交易地点/对方账号和户名”除第一笔消费85162.08元的为“724060880783227”、4元查询费为“229999”、其他均为“229999-05147001”。随后，曾寒飞前往成都市公安局高新区分局三瓦窑派出所报案。该派出所制作的《询问笔录》显示时间为当天15时25分至15时59分，主要内容为曾寒飞向警官陈述其借记卡被盗刷的经过：“我是今天13时37份左右，在时代晶科名苑11栋1002号家中突然收到中国农业银行给我发来的短信，说我的卡被刷卡消费85162.08元，我就觉得不对，因为我是卡在我身上我也没有消费过，跟着手机又连续收到了10条短信，都是银行发的说我的卡的消费记录，我就马上给银行打电话把卡挂失了，然后就报警了。”曾寒飞还陈述了其借记卡的卡号，以及被盗刷6笔款项的具体金额、其去银行查询卡消费地点被告知要次日才能查到、被盗刷的卡一直放在自己的卡包里没有借给别人使用也没有遗失、补办或开通过网银等情况。随后，曾寒飞又来到农行高新支行营业点附近，用手机拍摄了一张曾寒飞手持自己身份证及案涉借记卡的照片，背景为“高新国际广场”。曾寒飞手机显示拍照时间为当天17点18分。一审法院根据中国农业银行四川省分行调取的案涉借记卡的异常交易明细。农行高新支行当庭确认，上述交易全部发生在菲律宾，第1笔是POS机刷卡消费，商户名称/地址为SOLAIRERESTORTPARANAQEPHL，后面5笔均是在名为BANCNET的银行ATM机上取现交易，但无法获取更多信息。曾寒飞在一审出示了其案涉借记卡，农行高新支行确认系其发给曾寒飞的借记卡。曾寒飞当庭陈述，“2016年7月29日中午，其在成都高新区时代晶科名苑11栋1002号家中午休，我有两个手机，在手机（158××××5320）收到第一条交易短信时没有注意，后来又连续听到多次短信提示音，但另一个手机（185××××1022）有来电，故在接听了一个较长时间的来电后，才发现其借记卡被盗刷，并立即拨打了95××9进行电话挂失；随后就带了身份证及案涉借记卡前往距离最近的被告营业点查询了解情况，并在该营业点拨打了电话报警，随后亲自前往成都市公安局高新分局三瓦窑派出所报警，并向警官出示了该借记卡”。案涉借记卡是曾寒飞的工资卡，一直放在卡包里保管。案涉事件发生后，曾寒飞在解除挂失后取出了剩余的几百元钱并换了一张工资卡，就没有再使用该卡。上述事实，有当事人的当庭陈述，曾寒飞提供的案涉借记卡、《借记卡产品资料查询》、《农业银行银行卡交易明细清单》、成都市公安局高新区分局三瓦窑派出所刑警中队出具的《情况说明》、及《询问笔录》、手机短信、本人持卡照片、电话号码185××××1022的通话记录详单，农行高新支行提供的曾寒飞开卡资料、《金穗借记卡章程》，一审法院依法调取的曾寒飞拨打95××9挂失的通话录音、案涉异常交易详单等证据予以证明。一审法院审查后认为，上述证据能够相互印证，具有真实性、合法性、关联性，证明本案待证事实，故一审法院予以采信。一审法院认为，曾寒飞在农行高新支行处申领了卡号为62×××73的金穗借记卡并存入款项，双方形成了储蓄合同关系。根据农行高新支行的《金穗借记卡章程》，曾寒飞本人持该借记卡并凭借密码，可办理约定的业务，包括要求农行高新支行向其支付相应的款项（以卡内存款为限）。本案中，曾寒飞的上述借记卡在2016年7月29日发生了6笔在菲律宾进行的消费及取现交易，曾寒飞认为上述交易并非其本人持卡及密码进行，农行高新支行应对伪卡交易对其造成的91185.73元资金及其利息损失承担赔偿责任。本案的争议焦点主要包括：1、案涉6笔异常交易是否是伪卡交易；2、农行高新支行是否应当承担伪卡交易造成的损失及其具体比例及金额。就第一个问题。一审法院认为，曾寒飞陈述的事情经过及其举出的证据能够相互印证，证明案涉6笔异常交易发生时曾寒飞的借记卡由其本人持有，其中让一审法院产生该确信的具体细节包括：曾寒飞在收到第一条交易短信后的一小时内就拨打了农行高新支行的95××9电话挂失并陈述了银行卡号，接线员告知卡挂失后须本人持银行卡及身份证至营业点才能查询时，曾寒飞即刻应允并随后来到被告营业点打印了交易查询记录，曾寒飞在报警时向警官陈述了其银行卡号，并在当天下午手持银行卡及身份证拍摄了照片。因此，尽管农行高新支行辩称曾寒飞无需提交银行卡即可查询交易记录、曾寒飞报警时所作询问笔录并未明确记载其出示了银行卡，但在农行高新支行未能举出充分反驳证据的情况下，一审法院对农行高新支行关于曾寒飞在异常交易发生时并不持有银行卡的主张不予支持。同时，由于曾寒飞于事发当天人在成都、其银行卡由本人持有，故在农行高新支行未提供充分证据的情况下，一审法院认定案涉6笔发生在菲律宾的交易系他人持伪卡进行交易。就第二个问题。一审法院认为，曾寒飞申领农行高新支行发放的金穗借记卡并使用其提供的储蓄存款、消费等服务，在曾寒飞正常用卡、即使用农行高新支行开通的卡片功能的情况下，农行高新支行应尽到保障曾寒飞用卡及资金安全的基本义务。如前所述，一审法院已认定案涉异常交易系他人持伪卡进行，其并非由于曾寒飞的借记卡遗失、被盗等情形而导致的真卡交易，农行高新支行也未证明曾寒飞对其卡片、密码保管不善、使用不当或存在出租、出借、转卖卡片等情形，即证明曾寒飞对此存在过错；在此情况下，农行高新支行应对其发放的卡片可被伪造、且未能识别出伪卡交易而造成的损失承担责任。农行高新支行还认为曾寒飞在收到第1条交易短信后未及时采取止损措施，故应自行承担后面5笔异常交易造成的损失。然而，案涉第1笔交易及随后5笔交易仅间隔半小时不到，结合交易发生时间判断，曾寒飞对其正在午休未能及时发现交易短信的陈述并未脱离社会常理；曾寒飞在交易发生后一小时内进行电话挂失，在两小时内来到农行高新支行营业场所现场核实并前往派出所报案，其已经履行了普通持卡人的注意义务并进行了合理的止损行为，可让农行高新支行及有关行政机关在第一时间了解情况以便采取追查措施，故在农行高新支行未能进一步举证的情况下，无权要求曾寒飞对伪卡交易造成的损失承担责任。由于案涉异常交易发生后，曾寒飞无法凭借其借记卡及密码从农行高新支行处支取已被消费、取走的款项，也无法获取其存款利益，故农行高新支行应对曾寒飞的上述损失予以赔偿。对于农行高新支行称本案应待相关刑事案件审结以后再行处理的意见。本案系曾寒飞基于与农行高新支行之间的储蓄合同提起的民事纠纷，虽然相关损失后果可能系犯罪行为导致，但并不影响合同一方向对方主张违约责任，损失承担方可在先行赔付后再向实际侵权人或犯罪人追偿，本案的审理并非必须等待刑事案件的处理结果，故一审法院对农行高新支行该意见不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：中国农业银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行应在判决生效之日起十日内向曾寒飞支付91185.73元及该款自2016年7月29日起至付清之日止按照中国农业银行公布的活期存款利率计算的利息。本案案件受理费1040元，由中国农业银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，农行高新支行与曾寒飞之间建立了合法有效的储蓄合同，双方均应履行各自的合同义务。而案涉借记卡合同系格式合同，其格式条款的效力应依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十条的规定来认定。发卡行应对其是否履行了法律规定的合理提示和说明义务承担举证责任。故，本院认为农行高新支行与曾寒飞签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》中“凡输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易”的合同条款无效。关于本案是否属于伪卡交易的问题。本院认为，在无法确认银行卡交易行为性质的情况下，持卡人应当对其合理使用、妥善保管银行卡及密码以及因伪卡交易导致其账户内资金减少或者透支款数额增加的事实承担举证责任。在本案中，曾寒飞提供了足够的证据证明银行卡交易当时，其本人身在四川成都，发卡行发放的银行卡在自己的掌控之中，而交易行为发生在境外的菲律宾，足以证明其完全尽到合理保管义务。发卡行负有按约给付存款本息并保障持卡人用卡安全的义务。在本案中，农行高新支行作为发卡行，在合同履行过程中获取利益，理应为储户曾寒飞提供安全可靠的交易环境，现有充分证据证明在菲律宾进行交易的借记卡并非农行高新支行向曾寒飞发放的卡片，即犯罪分子利用的伪造借记卡侵犯了银行的安全交易系统，系服务提供方农行高新支行的安全系统存在漏洞，故农行高新支行应当承担违约责任。另外，上诉人农行高新支行在上诉理由中提出，因储户曾寒飞自身存在管理不当，导致借记卡被盗刷，故农行高新支行仅应对首笔被盗刷款项承担共同责任。双方在储蓄合同中并没有共同责任的约定，且本案实际上是由于犯罪分子侵犯了银行业管理安全法益的侵权行为，受害人是上诉人农行高新支行，故不存在共同责任之说，本院对农行高新支行的该项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人农行高新支行的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1015元，由上诉人农行高新支行负担。本判决为终审判决。审判长  任文磊审判员  龙小丽审判员  王晓川二〇一七年四月十四日书记员  周芋莲