陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终4132号上诉人（原审原告）陕西凯泽自动化设备有限公司，住所地西安市未央区北二环太华路立交大明宫中央广场B座2504室。法定代表人张宏侠，总经理。委托代理人张烨旸，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告）白军平，男,1978年7月7日出生，汉族，住所地西安市未央区。委托代理人白博，陕西宣齐律师事务所律师。上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司与上诉人白军平劳动争议一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，被告白军平于2013年5月6日入职原告凯泽公司担任销售总监，双方签订了《劳动用工协议》，期限至2014年5月7日。被告工资正常发放至2015年3月止。此前12个月的平均工资为5554.31元。2015年6月18日，被告申请劳动仲裁，请求裁决原告：1、支付20l5年4月1日至6月18日期间的工资1.5万元，业务提成102710.53元；2、支付2015年4月1日至2015年6月18日期间的车、房补8000元；3、补缴2013年5月6日至2015年6月18日期间的社会保险；4、支付解除劳动关系的经济补偿金2.1万元、2014年5月6日至2015年6月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额7.8万元。原告在仲裁中提出反请求，请求裁决被告支付违约金30095.24元，并继续履行《劳动用工协议》关于竞业禁止条款的规定。2015年9月29日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字(2015)388号裁决书，裁决：1、原告为被告补缴2013年5月6日至2015年6月18日期间的社会保险；2、原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金18826.08元、2015年4月1日至2015年6月18日期间的工资1.5万元、业务提成102710.53元；3、驳回被告其余请求；4、驳回原告反请求。原告不服该裁决，提起诉讼，诉请如前。另查明，被告在职期间，曾签订神木祥云国际大酒店、神木华夏首府住宅小区，西安市唐英商务酒店、榆林新闻大厦、神木新村恒源小区、长安国际大酒店、705研究所、城固铭都酒店八个项目的销售合同。2014年5月30日，原告公司出具《个人项目提成证明》，同意长安国际大酒店、神木祥云国际大酒店、神木恒源大酒店(恒源小区)项目按照原始合同额的5％为被告计算提成，同意神木华夏首府项目按照原始合同额的3％为被告计算提成。原告认为该证明中的公章系被告私自盖取，对该证据不予认可。庭审调解，因双方分歧较大未果。原审上述事实，有《劳动用工协议》、银行流水、《个人项目提成证明》、合同、未劳人仲裁字(2015)388号裁决书及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为，工资应当按月支付，用人单位不得无故拖欠劳动者工资。本案中，原告称被告自2015年3月23日自行离职，但被告提交的合同、工程验收单等可以证明此后其还在工作，且原告称已将被告的考勤记录删除，导致无法确定被告的具体上班情况。现结合被告2015年6月18日申请劳动仲裁的事实，原审法院认定被告上班至2015年6月17日。因原告自2015年4月1日再未向被告支付工资，故被告主张2015年4月1日至6月17日期间的工资，应予支持。参照此前12个月平均工资，原告共计应支付被告该期间工资14428.44元(5554．31元×2月+5554.31元÷21.75天×13天工作日)。被告主张2015年6月18日的工资，无法律依据，不予支持。用人单位拖欠劳动者工资或未缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。原告自2015年4月开始拖欠工资，且未给被告缴纳过社会保险，故应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金13885.78元(5554.31元×2.5月)。关于被告主张的八份合同的提成，分别认定如下：1、神木祥云国际大酒店项目，合同金额为44.8万元。原告虽对被告提交的《个人项目提成证明》不予认可，但未提交反证，故该证据原审法院予以采信。按照该证据，就神木祥云国际大酒店项目被告应按照合同额的5％提成2.24万元；2，神木华夏首府住宅小区项目，合同总金额为40万元，按照《个人项目提成证明》，应按照合同额提成。提成比例以被告主张的2.5％应为1万元；3、西安市唐英商务酒店项目，被告未提交回款额的证据，现回款额以原告自认的7.28万元为准。回款额虽未达到合同额的95％，但鉴于双方劳动关系已经解除的实际，由原告以实际回款额7.28万元的5％向被告支付提成3640元；4，榆林新闻大厦项目，鉴于双方劳动关系已经解除的实际，由原告按照原审庭审中自认回款额123269元的5％向被告支付提成6163.45元；5、神木新村恒源小区项目，按照《个人项目提成证明》，应以合同总价计算。现根据被告提供的合同额570922元的5％计算提成为28546.1元；6、长安国际大酒店项目，按照《个人项目提成证明》，应以合同总价计算。现根据被告提供的合同额3l.75万元的5％为15875元；7、705研究所项目，鉴于双方劳动关系解除，以原告自认的实际回款151250元的5％计算提成为7562.5元；8、城固铭都酒店项目，鉴于双方劳动关系解除，以原告自认的实际回款11.4万元的5％计算提成为5700元。以上，原告共计应支付被告业务提成99887.05元，现已实际支付55742.5元，原告还应再支付44144.55元。劳动者与用人单位因补办补缴社会保险发生的争议，依法不属于人民法院受案范围，双方该争议本案不予处理。原告对仲裁裁决驳回其关于违约金及要求被告继续履行《劳动用工协议》中关于竞业禁止条款的主张，被告对于车补、房补以及未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，在法定期限内均未提起诉讼，庭审中亦表示对该项裁决结果均无异议，应予确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、原告陕西凯泽自动化设备有限公司于本判决生效后十日内支付被告白军平2015年4月1日至6月17日期间工资14428.44元、解除劳动合同的经济补偿金13885.78元、业务提成44144.55元；二、驳回原告陕西凯泽自动化设备有限公司其余请求；三、驳回被告白军平其余请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，现由原告承担。宣判后，陕西凯泽自动化设备有限公司不服一审判决上诉称，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。1、一审判决认定上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司应支付上诉人白军平4月1日—6月17日工资并支付解除劳动合同补偿金的理由与事实不符。因为上诉人白军平任职期间经常旷工导致销售业绩大幅度下滑，遂上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司于2015年3月23日下达通知，撤销上诉人白军平岗位，改为普通销售人员。上诉人白军平接到通知后便没有再来上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司上班，可以视为旷工，因此上诉人陕西凯泽设备自动化有限公司不应支付上诉人白军平工资及经济补偿金;2、一审在认定上诉人白军平参加与签订的八分合同提成认定与事实不符。上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司和上诉人白军平约定提成的方式为每笔合同实际回款数额达95%时予以支付，而一审法院忽略上述重要事实导致对八分合同的认定出现严重错误。（1）神木祥云国际大酒店项目。首先上诉人白军平私自盖取公司印章，其次该份合同的回款数额仅达到80%，该部提成不应支付;（2）第二份神木华夏首府住宅小区项目。首先上诉人白军平同样属于私自盖取公司印章，其次该份合同的回款数额为30%，未达到约定的95%，因此该部提成不应支付;（3）第三份西安市唐英商务酒店项目回款数额同样没有达到95%，不应支付该项目的提成;（4）第四份榆林新闻大厦项目因为上诉人白军平一直违法持有该份合同的原件，不返还上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司，因此合同总款数额不明，无法计算提成;（5）神木新村恒源小区项目合同总款为570933元，一审认为《个人项目提成证明》载明提成为28546.1元是错误的，除了回款数额同样未达到95%以外，还有就是早在2014年8月由上诉人白军平签字，上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司已经支付，该份合同已经履行完毕;（6）第六份长安国际大酒店项目同第五份神木新村恒源小区项目情况相同;（7）第七份705所项目与第八份城固铭都项目均是因符合双方的提成约定，上诉人白军平提出申请，上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司支付完毕。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定了计件工资，第6条第3项载明是按营业提成或利润提成办法支付给个人的工资，营业额必须是营业收入，利润更不待言。只签署了业务合同，合同上约定的合同总额并不是实际的营业收入，一审判决直接以合同约定款项计算现在应该实际支付的提成明显是不符合规定的。本案中，上诉人白军平没有完成使相应收入入账的工作内容，所以该部分提成不应支付。以此上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司提出上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项改判上诉人陕西凯泽自动化设备有限责任公司不支付上诉人白军平工资、解除劳动合同经济补偿金、业务提成。二、一、二审诉讼费用由上诉人白军平承担。上诉人白军平辩称，首先，自己并不存在旷工的情况。其次，提成是根据提成证明提成的，符合证据情况。上诉人白军平不服一审判决提起上诉称，一审判决事实认定不清，没有对本案关键性证据进行查证。上诉人白军平于2013年5月6日到上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司就职，担任销售总监一职，基础工资6000元，车、油补2000元/月，以合同标的额5%作为业务提成。签订为期一年的劳动合同，工作至2015年6月18日。首先，一审中上诉人白军平提交了2013年5月15日上诉人陕西凯泽自动化设备有限责任公司为上诉人白军平出具的《入职任命及个人工资待遇证明》，可以证明上诉人白军平工资标准。其次，上诉人白军平在一审中提交了2014年5月30日上诉人陕西凯泽自动化设备有限责任公司作出的个人提成证明一份，证据表明了2014年5月30日前的四个项目均以原始合同为准，以合同额的5%提成，一审对此四个项目也以此判决。综上所述，上诉人白军平提出上诉请求：一、请求撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6600号判决；二、判令上诉人陕西凯泽自动化设备有限责任公司支付拖欠上诉人白军平于2015年4月1日至2015年6月18日期间的工资15000元，车、油补800元，判令上诉人陕西凯泽自动化设备有限责任公司支付拖欠上诉人白军平业务提成合计102710.53元。上诉人陕西凯泽自动化设备有限责任公司辩称，1、上诉人白军平的基本工资为6000元，没有车补和房补。2、根据上诉人白军平提供的证据，上诉人白军平作为管理人员，认可提成的发放程序。诉讼形成后，上诉人白军平不但没有履行催收尾款的行为。且合同原件一直不给我们。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者有及时足额获得劳动报酬的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，陕西凯泽自动化设备有限公司拖欠白军平2015年4月1日至6月17日期间的工资及提成款事实清楚，白军平据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金于法有据。对于提成款一项，原审法院依据陕西凯泽自动化设备有限公司出具的“个人项目提成证明”以及其他项目的实际回款额分别作出处理事实依据充分。综上，原审判决认定事实清楚，判决基本正确，惟对陕西凯泽自动化设备有限公司认可的“入职任命及个人工资待遇证明”中白军平的基础工资为6000元，但却按离职前12个月的平均工资为5554.31元计算不妥，应予更正。至于白军平称工资标准应包含车补、燃油费及个人住房补助等应为9200元于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6600号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6600号民事判决第一项为：陕西凯泽自动化设备有限公司于本判决生效后十日内支付白军平2015年4月1日至6月17日期间工资16689.66元、解除劳动合同的经济补偿金15000元、业务提成44144.55元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一、二审合计30元，由上诉人陕西凯泽自动化设备有限公司承担20元，白军平承担10元。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 刘志愿审判员 牟凤燕二〇一七年四月十七日书记员 封 倩