广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂民再12号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西地大建设工程有限公司。住所地：南宁市西乡塘区衡阳东路衡秀里**。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李小英，女，汉族，1980年6月26日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：向宝成，男，汉族，1957年5月29日出生，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：韦乜志，女，壮族，1957年7月28日出生，住东兰县，系韦周伦之妻。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：韦家志，男，壮族，1980年2月8日出生，住东兰县，系韦周伦之长子。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：韦家界，男，壮族，1982年1月20日出生，住东兰县，系韦周伦之次子。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：韦美宇，女，壮族，1985年12月1日出生，住巴马瑶族自治县，系韦周伦之长女。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：韦彩良，女，壮族，1987年1月17日生，住东兰县，系韦周伦之次女。 以上五位被申请人的共同委托诉讼代理人：华盛富，广西兰盛律师事务所律师。 以上五位被申请人的共同委托诉讼代理人：韦涵方，男，壮族，1976年6月4日出生，住东兰县。系韦周伦之胞弟。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：刘顺高，男，汉族，1966年7月8日出生，住东兰县。 委托诉讼代理人：黎海峰，广西元胜律师事务所律师。 一审第三人：韦铭政，男，壮族，1960年2月16日出生，住东兰县。 委托诉讼代理人：覃世相，男，壮族，1981年8月18日出生，住东兰县。 一审第三人：孙深平，男，壮族，1977年3月12日出生，住东兰县。 委托诉讼代理人：罗庆峰，广西庆锋律师事务所律师。 再审申请人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被申请人韦乜志、韦家志、韦家界、韦彩良、韦美宇（以下简称韦乜志等五人）、刘顺高以及一审第三人韦铭政、孙深平确认劳动关系纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2015）河市民四终字第128号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月14日作出（2016）桂民申773号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人地大公司的委托诉讼代理人李小英、向宝成,被申请人韦乜志、韦家志、韦彩良及韦乜志等五人的共同委托诉讼代理人华盛富、韦涵方，被申请人刘顺高的委托诉讼代理人黎海峰，一审第三人韦铭政及委托诉讼代理人覃世相，孙深平及委托诉讼代理人罗庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地大公司申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。1.认定刘顺高代表地大公司对韦周伦作出工作安排和管理错误。。地大公司与业主签订施工合同后没有支付履约保证金，合同没有发生法律效力，，地大公司不是施工单位没有任何证据证明公司与刘顺高存在挂靠关系；2.地大公司没有与韦周伦签订劳动合同，也未曾授权个人或组织代理雇佣韦周伦。。地大公司与业主签订的施工合同第十条约定&ldquo本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托人签署并加盖单位章后生效”，但地大公司并没有支付履约保证金，该合同实际没有发生法律效力。（二）二审判决适用法律错误，韦周伦未受地大公司的劳动管理，也没有发放工资薪酬，双方不存在经济隶属性，二审适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定地大公司与韦周伦之间存在劳动关系错误。请求撤销河池市中级人民法院（2015）河市民四终字第128号民事判决，改判地大公司与韦周伦不存在劳动关系，本案诉讼费由被申请人负担。 被申请人韦乜志等五人答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分。刘顺高系挂靠地大公司进行施工。韦周伦受刘顺高的雇请到涉案工地施工，接受刘顺高的工作安排和管理，从事有报酬的劳动。应根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定地大公司与韦周伦存在劳动关系。。地大公司的再审理由不成立请求驳回其的再审请求。 被申请人刘顺高答辩称，孙深平与韦周伦之间是雇佣关系，孙深平系压路机主、韦周伦系司机，韦周伦的劳动报酬由孙深平支付。韦铭政与孙深平之间为第一层承揽关系，韦铭政与刘顺高之间是第二层承揽关系。韦铭政、孙深平与韦周伦之间并不存在雇佣或劳动关系。韦周伦在从事雇佣活动中遭受人身损害，其继承人可主张雇主承担赔偿责任，而不是请求确认劳动关系。请求法院依法判决。 一审第三人韦铭政述称，（一）原审判决认定“韦铭政与刘顺高协商合租压路机”错误，应为“协商相继租用压路机”。因压路机车主孙深平表示租用压路机的时间必须不少于一个月，每月1.5万元（含司机工资），否则按日计算费用。刘顺高、韦铭政为节约压路机租用费用，商议相继租用孙深平的压路机，司机由孙深平提供，压路费按压路机在各自工地的实际使用天数分担1.5万元租金。（二）刘顺高挂靠地大公司组织施工，其对韦周伦作出的工作安排和管理，代表地大公司。原审判决认定地大公司与韦周伦存在劳动关系，符合法律规定。请求再审更正原审认定事实的错误，判决地大公司与韦周伦存在劳动关系。 一审第三人孙深平述称，刘顺高与地大公司之间存在挂靠关系，，地大公司与东兰县农村公路工程建设办公室之间的问题不属于本案审理的范围。地大公司与韦周伦之间是否签订有劳动合同不影响双方之间劳动关系的成立，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原审认定地大公司与韦周伦存在劳动关系正确。。地大公司的再审请求不成立 地大公司向一审法院起诉请求：确认其与韦周伦不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2013年4月25日，，地大公司参加东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程项目施工的招投标并中标2013年5月20日，，地大公司与发包人东兰县农村公路工程建设办公室下称农村建设办）签订建设该工程的《合同协议书》及《补充协议书》。双方签订协议后，，地大公司未组织人员进场施工而是将该工程转包给刘顺高，由刘顺高投资并组织施工。刘顺高在组织施工的过程中，因工程需要压路机进行压实作业，遂与承建另一路段的韦铭政协商，由韦铭政叫压路机来给其施工路面进行压实作业，全部路面压实作业完毕后，由其支付6000元给韦铭政。双方协商之后，压路机驾驶员韦周伦在刘顺高的带领下来到施工路段进行压实作业。2013年8月31日，韦周伦在进行路面压实作业时连人带车翻下路基，造成机毁人亡的事故。另查明，涉案压路机车主系孙深平。韦乜志系韦周伦之配偶，韦家志、韦美宇、韦彩良、韦家界系韦周伦的子女。 一审法院判决：：地大公司与韦周伦不存在劳动关系 韦乜志等五人不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，确认地大公司与韦周伦劳动关系成立。 二审法院认定事实：2013年4月25日，，地大公司参加东兰县花香乡道班至干来通村公路工程项目施工的招标投标并中标2013年5月20日，，地大公司与发包人农村建设办签订承建该工程的《合同协议书》及《补充协议书》双方签订协议后，，地大公司未组织人员进场施工而是由刘顺高挂靠地大公司进行投资和组织施工。2013年6月，案外人谭银凡挂靠广西天厦建筑工程有限公司对东兰县坡峨至乐延通村水泥公路工程项目进行施工。第三人韦铭政是谭银凡的丈夫，在谭银凡对该通村公路施工的过程中，韦铭政作为谭银凡的代理人，负责联系压路机为谭银凡挂靠施工的路面进行压实作业。2013年8月初，韦铭政与刘顺高协商合租压路机对各自施工工程的路基进行压实作业，双方口头约定：双方按各自使用压路机的时间支付压路机的租金和机手的劳动报酬。2013年8月12日，韦周伦在刘顺高的带领下，开着压路机到刘顺高挂靠施工的（花香乡道班至干来通村水泥公路工程）工地；第二天，韦周伦根据刘顺高的工作安排和指挥开始施工。2013年8月31日，韦周伦在路基压实作业时连人带机翻下路基，造成机毁人亡的事故。事故发生后，，地大公司不再同意刘顺高继续挂靠该公司施工2013年12月3日，农村建设办为保证工程项目按时完工，以传真方式要求地大公司派人到施工现场组织管理，但地大公司不予答复。 另查明：2013年10月18日，韦乜志等五人向东兰县劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，请求确认韦周伦与地大公司存在劳动关系。2013年11月30日，仲裁委作出兰劳人仲裁字（2013）第14号仲裁裁决书，裁决：死者韦周伦与地大公司的劳动关系成立。。地大公司不服该裁决在规定的时间内向一审法院提起诉讼，请求确认死者韦周伦与地大公司不存在劳动关系。 二审法院认为，一、关于刘顺高是否挂靠地大公司对东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程施工的问题。从农村建设办出具的《合同协议书》、《补充协议书》、《证明》及本案的相关证据看：2013年5月20日，农村建设办与地大公司自愿签订《合同协议书》、《补充协议书》，根据合同约定，，地大公司是东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程的招投标中标人该工程由地大公司负责承建。在合同签订后，该招投标中标工程已实际开工建设，，地大公司从未向农村建设办发出过解除或终止该工程的书面通知或声明由此表明：从参加东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程招投标中标至今，，地大公司一直是负责该工程的承建单位从本案的事实看：从地大公司参加东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程招投标中标后，该招投标中标工程的投资和组织施工者是自然人刘顺高。对于地大公司招投标工程中标工程却由刘顺高负责投资和组织施工，其正常情况有两种：①地大公司已将招投标中标的工程转包给刘顺高，由刘顺高投资承建和组织施工；②地大公司同意由刘顺高挂靠该公司，并以该公司名义对招投标中标的工程投资和组织施工。针对前一种情况：：地大公司和刘顺高均不认可双方转包了该招投标中标工程本案也没有证据证明地大公司与刘顺高之间存在转包工程的事实。据此，一审认定地大公司将其招投标中标的工程转包给刘顺高没有依据，二审法院予以纠正。针对后一种情况：刘顺高施工的工程是地大公司招投标中标的工程，发包人农村建设办也确认一直由地大公司承建，且刘顺高也自认自己是挂靠地大公司投资和组织施工。据此，在本案已排除地大公司存在工程转包的情况下，应当认定刘顺高是挂靠地大公司对招投标中标的工程进行投资和组织施工。。地大公司称在东兰县花香乡道班至干来通村水泥公路工程招投标中标后该公司即没有对该招投标中标工程进行投资和组织施工，也没有将招投标中标工程给刘顺高挂靠施工。该主张即不符合事实，也不符合常理，二审法院不予采信。 二、关于韦周伦生前与地大公司是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部于2005年5月25日作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，，地大公司与韦周伦双方均符合法律法规规定的主体资格，韦周伦在刘顺高挂靠的工地上施工作业，其所提供的劳动亦与地大公司的工作业务内容相符，双方对此均没有提出异议，二审法院予以确认。至于韦周伦是否接受地大公司的劳动管理，是否地大公司安排的有报酬的劳动的问题。2013年5月20日，刘顺高挂靠地大公司对招投标中标的工程进行投资和组织施工，2013年8月12日，韦周伦在刘顺高的带领下，开着压路机到挂靠地大公司的施工工地进行路基压实作业。进入工地的第二天，刘顺高就在工地上负责安排韦周伦的具体工作和指挥韦周伦进行施工；2013年8月31日，韦周伦驾驶压路机进行路基压实作业时发生事故并当场死亡。上述事实表明：从2013年8月12日至2013年8月31日期间，韦周伦接受刘顺高的工作安排，从事有报酬的劳动。由于刘顺高是挂靠地大公司对韦周伦进行工作安排和管理，据此，刘顺高对韦周伦作出的工作安排和管理就是代表地大公司对韦周伦作出的工作安排和管理，本案应当认定韦周伦与地大公司之间存在劳动关系。。地大公司称该公司没有直接安排韦周伦工作也没有直接支付给韦周伦劳动报酬，并据此认为该公司与韦周伦之间不存在劳动关系的理由不能成立，二审法院不予支持。 二审法院判决：一、撤销东兰县人民法院（2014）东民初字第505号民事判决；二、从2013年8月12日起至2013年8月31日止，，地大公司与韦周伦存在劳动关系 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： （一）关于刘顺高与地大公司之间的关系。因本案为地大公司诉请确认其与韦周伦之间不存在劳动关系而产生的纠纷，刘顺高与地大公司之间是否存在挂靠关系不属于本案的基本事实，不属于本案审理范围。原审判决在本案中对刘顺高与地大公司之间的关系作出认定不当。 （二）关于刘顺高、韦铭政是否合租孙深平的压路机、支付的费用是否包括“机手”（司机）的劳动报酬。原审查明“2013年8月初，韦铭政与刘顺高协商合租压路机对各自施工工程的路基进行压实作业，双方口头约定：双方按各自使用压路机的时间支付压路机的租金和机手的劳动报酬”。韦铭政主张不应认定为“合租压路机”，而是“相续租压路机”。刘顺高主张约定支付的费用仅指租金，不包括“机手”的劳动报酬。对此本院认为，从刘顺高、孙深平、韦铭政的陈述看，租用孙深平的压路机须一个月以上，月租金为1.5万元，如未满一个月，则按天数计算；刘顺高、韦铭政为节约压路费用商议相继租用孙深平的压路机，按实际使用分担1.5万元租金。原审认定韦铭政与刘顺高合租压路机的表述并无不当，且原审已认定韦铭政、刘顺高约定双方按各自使用压路机的时间支付费用。韦铭政主张原审认定合租压路机错误的理由不成立。因本案现有证据未能证明由韦铭政或刘顺高直接向韦周伦支付报酬，韦乜志等五人也表示不清楚由谁支付报酬给韦周伦。原审认定“双方按各自使用压路机的时间支付压路机的租金和机手的劳动报酬”不准确，应认定为“双方按各自使用压路机的时间支付压路机的租金”。 原审判决除在本案中认定刘顺高与地大公司之间存在挂靠关系，以及认定“双方按各自使用压路机的时间支付压路机的租金和机手的劳动报酬”不当之外，认定的其余事实与再审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案争议的焦点是地大公司与韦周伦之间是否存在劳动关系。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。韦乜志等五人主张地大公司与韦周伦之间存在劳动关系，对其提出的主张，有责任提供证据，但韦乜志等五人未就此提交充分证据。根据本案中各方当事人的陈述，韦周伦系孙深平压路机的“机手”（司机），因韦铭政、刘顺高需要租用压路机，韦周伦便驾驶孙深平的压路机先后到韦铭政、刘顺高施工工地对路基进行压实作业。本案中并无证据证明地大公司或者刘顺高以地大公司的名义招用韦周伦。即地大公司与韦周伦之间既没有建立劳动关系的合意，也不具有劳动关系的实质和外观，不属于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，且该《通知》第四条规定的用工主体责任，并非确认劳动关系的依据。对韦乜志等五人的主张，本院难以支持。 综上所述，，地大公司的再审理由成立本院依法采纳。一审判决认定双方不存在劳动关系正确，本院予以维持。二审判决认定双方存在劳动关系不当，属于适用法律错误，应依法予以撤销。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销河池市中级人民法院（2015）河市民四终字第128号民事判决； 二、维持东兰县人民法院（2014）东民初字第505号民事判决。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被申请人韦乜志、韦家志、韦家界、韦彩良、韦美宇负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 辉 审判员 麦 青 审判员 熊 梅 二〇一七年四月七日 书记员 赵小柳