四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2571号上诉人（原审被告）：周义德，男，生于1963年7月2日，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：周天光，四川擎剑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杜德成，男，生于1967年3月11日，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：王树波，四川博思律师事务所律师。上诉人周义德因与上诉人杜德成提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服四川省三台县人民法院（2015）三民初字第3595号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法由审判员李川华担任审判长，与审判员廖小军、代理审判员刘颖组成合议庭，于2017年3月1日进行了审理。上诉人周义德及其委托诉讼代理人周天光、上诉人杜德成及其委托诉讼代理人王树波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周义德的上诉请求：请求撤销原判，查清事实重新审核并进行重新鉴定；依法将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信证据程序违法，故意偏袒被上诉人。上诉人提出重新鉴定申请后，一审法院技术室法官只同意送四川求实司法鉴定所，最终在周义德不同意的情况下，选择了四川求实司法鉴定所。在指定四川求实司法鉴定所后，上诉人周义德一直在等待通知缴纳重新鉴定费，但始终未收到重新鉴定缴费书面通知而未缴费。在未进行重新鉴定的情况下，直接认定被上诉人杜德成自己单方委托鉴定意见而做出判决，明显程序违法。被上诉人原来鉴定的伤残等级明显存在瑕疵，应当对杜德成的伤残等级进行重新鉴定。二、从法院认定的事实看，杜德成应当承担大部分责任，而不是百分之三十的责任。杜德成答辩称：第二次选定鉴定机构是双方一致同意，共同选定的求实鉴定所，之所以未完成鉴定，完全是因周义德未按期缴纳鉴定费造成的；我们的第一次鉴定结论，民生鉴定所是依据我当事人的身体情况并依据相关标准，结论客观真实有效；请二审法院结合一审相关案件事实的认定，维持第一次鉴定的结果。上诉人杜德成的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决中关于上诉人承担30%责任的认定，依法改判由被上诉人向上诉人增加赔偿26075元；请求二审法院依法改判被上诉人增加赔偿上诉人残疾赔偿金3521.2元（8803元/年×20年×0.02=3521.2元）、精神损害抚慰金2000元、住院营养费1000元（25元/天×40天=1000元）合计6521.2元；本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本次事故的发生系由被上诉人未为上诉人提供有效的安全保障条件的过错行为所致，上诉人自身无责任，一审判决认定事实错误；上诉人系在从事雇佣活动中受伤，故依法应由作为雇主的被上诉人承担无过错的赔偿责任，一审判决适用法律错误。二、一审判决计算上诉人的残疾赔偿金和精神损害抚慰金错误，不支持上诉人的住院营养费与本地司法审判实际和有关会议纪要精神不符，应予纠正。首先，根据四川民生司法鉴定所出具的鉴定意见，上诉人身体所受损伤评定为一处九级伤残和一处十级伤残，根据本地司法审判实际及有关会议纪要的精神，上诉人的残疾赔偿金应按22%的伤残比例系数计算，而一审法院以20%的伤残比例系数计算明显不当。其次，根据上诉人的伤残情况，被上诉人依法应赔偿上诉人精神损害抚慰金4000元，一审仅判令赔付2000元，与本地司法审判实际和有关会议纪要精神不符。再次，上诉人身体严重受损，住院期间必然需要增加部分营养，以有利于身体的尽快恢复，住院营养费应得到支持。周义德答辩称：答辩意见与上诉意见一致。原审原告杜德成向一审法院起诉请求：1、请求调解或者判决被告赔偿原告各项经济损失合计84582.23元（医药费9538.53元，护理费3200元，住院伙食补助费1000元，营养费1000元，误工费22500元、鉴定费700元，残疾赔偿金38733.20元，被抚养人生活费3910.50元，精神抚慰金3000元，交通费1000元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：周义德于2015年4月6日与何维举（三台县东塔镇东江村十二组人）签订了《建房合同》，约定何维举将第二层砖木琉璃瓦结构房屋修建承包给周义德承建，实行人工单包，每平方米200元。2015年6月，周义德安排杜德成、荣小红等人在何维举建房工地做工，每天给付工资150元。2015年6月11日上午，杜德成、荣小红在何维举家建房工地站在木架板上贴外墙瓷砖，当日12时左右，杜德成贴完瓷砖，站在木架板上拿出香烟准备吸烟时，从约1.7米高的木架板上摔下受伤，后被送至三台县人民医院住院治疗，被诊断为：1、左侧颞叶脑挫裂伤；2、左侧顶叶脑挫伤；3、左侧额颞顶部硬膜下血肿；4、右侧颞顶部硬膜外血肿；5、外伤性蛛网膜下腔出血；6、颅底骨折伴脑脊液右侧耳漏；7、右侧颞骨骨折并累及右侧乳突；8、双侧额部硬膜下积液。《住院病人出院病情证明书》出院医嘱及建议载明：1、门诊随访，休息一个月；2、如有不适立即就诊；3、定期复查头部及右侧肩关节CT；4、逐渐右侧肩关节功能锻炼；5、行高压氧治疗。住院治疗至2015年6月30日出院，用去住院医药费16813.13元。2015年7月3日，杜德成再次到三台县人民医院住院治疗，被诊断为：左侧颞叶脑挫裂伤吸收期，右侧颞顶部硬膜外血肿吸收期，左侧颞枕部硬膜下积液，右侧颞骨骨折。《住院病人出院病情证明书》出院医嘱及建议载明：1、门诊随访，休息一个月；如有不适立即就诊。住院至2015年7月24日，用去医药费7383.33元。2015年11月，杜德成在绵阳市中心医院门诊治疗，用去医疗费998.20元。2015年8月26日在三台县人民医院门诊检查，用去医疗费240元，复印病历资料用去费用20元，《病情证明书》处理意见载明：1、门诊随访，休息壹周；2、如有不适，立即就诊；3、勿行重体力劳动。2015年9月3日杜德成在三台县人民医院门诊治疗，《病情证明书》处理意见载明：1、门诊随访，休息壹周；2、如有不适，立即就诊。2015年11月，杜德成在绵阳市第三人民医院门诊治疗，用去医疗费195元。2015年11月6日，杜德成委托四川民生法医学司法鉴定所对其损伤程度进行鉴定，四川民生法医学司法鉴定所于2015年11月11日作出川民司（2015）临鉴字第1361号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杜德成所受损伤评定为一处Ⅸ（九）级伤残；一处Ⅹ（十）级伤残。用去鉴定费700元。杜德成受伤后，周义德向杜德成支付了杜德成第一次住院的医疗费16200元，另向杜德成支付了现金3000元。本案在一审开庭审理中，证人荣小红出庭作证证实：何维举建房是由周义德承包；证人和杜德成均在何维举家工地做工，由周义德按每天向证人和杜德成支付工资150元；周义德向工地购买有安全绳，周义德每天向做工人员要求戴安全帽和系安全绳；事发当天，证人和杜德成均在架板上贴瓷砖，贴瓷砖时证人和杜德成均未系安全绳；事发当日临近中午，何维举及其家人叫证人和杜德成吃午饭，证人先下架板，证人下架板时，杜德成还有一块瓷砖未贴，证人不知道杜德成怎么就从约1.7米高的架板上摔下。何维举家建房系一楼一底。证人何维举出庭作证证实：建房系承包给周义德修建，事发当日中午11点50左右，我在建房工地处，我看见杜德成一个人站在架板上摸出一支香烟，香烟还没点着就摔下来了；我看到工地上有安全绳和安全帽，不知道是谁提供的；事发当日上午，我妻子看到杜德成在架板上走来走去，就喊杜德成注意安全。一审另查明，杜德成之父杜长玖（男，生于1931年4月28日，住四川省三台县三元镇芦桥华新村二组），先后生育长子杜德明、次子杜德成。本案在一审审理过程中，周义德申请对杜德成损伤进行重新鉴定，双方选定四川求实司法鉴定所进行重新鉴定后，周义德未按四川求实司法鉴定所缴费通知要求缴纳鉴定费。一审法院认为：根据当事人双方在开庭审理中举证质证及当庭陈述，结合证人荣小红、何维举出庭作证的证言，对本案被告周义德承包修建何维举家房屋，后周义德雇佣杜德成等人在承包的工地做工的事实，应予认定，周义德与杜德成之间构成雇佣关系；原告杜德成在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告周义德作为雇主，对杜德成所受损害应承担相应的赔偿责任；原告杜德成在从事雇佣活动中，雇主周义德为其准备有安全绳等安全设施，且周义德常强调安全事项、房主也曾经提醒杜德成注意安全，杜德成在架板上从事高空作业，未系安全绳，严重忽视自身安全，对所受损害存在重大过错，应自行承担部分责任以减轻周义德的赔偿责任。被告周义德认为本案系合伙承包、其仅仅为带班人的辩解，与审理查明的事实不符，其辩解理由不能成立；其认为应追加被告的辩解，因当事人双方均未明确申请追加对象，且周义德对与杜德成之间的雇佣与被雇佣关系能够认定，本案不存在遗漏当事人的情形。对原告杜德成伤残等级四川民生法医学司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杜德成所受损伤评定为一处Ⅸ（九）级伤残；一处Ⅹ（十）级伤残，应按最高等级（九）级计算残疾赔偿金；被告周义德申请对原告伤残等级重新鉴定，在双方选定鉴定机构后，不按要求缴纳鉴定费，也未能提供证据证实四川民生法医学司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》存在应当进行重新鉴定的情形，其再要求重新鉴定的要求视为自行放弃。对杜德成起诉主张的赔偿项目中，对其主张的营养费，未提供救治医疗机构对是否应当加强营养的书面意见，其要求赔偿营养费的诉讼请求，不予支持；对其主张的误工费，应根据住院天数和救治医疗机构出具的病情证明载明的休息时间计算务工天数；对其主张的精神抚慰金和交通费，酌情予以认定。杜德成因受伤的经济损失认定如下：1、医疗费25649.66元；2、护理费3200元（40天×80元／天）；3、住院伙食补助费1000元（40天×25元／天）；4、误工费17100元（114天×150元／天）；4、鉴定费700元；5、残疾赔偿金35212元（8803元／年×20年×20%）；6、被扶养人生活费3555元（7110元／年×5年×20%÷2人）；7、交通费500元。合计86916.66元。结合本案原、被告各自应承担的责任，由被告周义德向原告杜德成承担70%的赔偿责任，由杜德成自行承担30%的责任。对周义德已向杜德成支付部分费用，应在周义德应赔偿的赔偿款中扣除。综上所述，原告杜德成要求被告周义德承担赔偿责任的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条之规定，判决如下：一、由周义德赔偿杜德成因受伤的经济损失人民币60841.66元（86916.66元×70%），除已支付19200元外，由周义德再给付杜德成41642.66元。此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清。二、由周义德赔偿杜德成精神抚慰金2000元。此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回杜德成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费957元，由杜德成负担287元、周义德负担670元。二审中双方未提交新证据，鉴于双方对一审中未进行重新鉴定的原因有争议，本院依职权到三台县人民法院调取了民商案件鉴定协商机构表、四川求实司法鉴定所案件不予受理/退案说明书、四川求实司法鉴定所向三台县人民法院出具的函。在鉴定协商机构表协商意见一栏载明“双方协商一致到四川求实司法鉴定所鉴定”，下方原被告处分别由杜德成、周义德签名；四川求实司法鉴定所向三台县人民法院出具的函载明“贵院委托我所对原告杜德成一案进行司法鉴定，委托项目为1.伤残等级；2.误工天数。我所于2016年1月25日书面告知申请方周义德缴纳鉴定费用，但至今周义德未交费。故将该案做退案处理，现将相关资料退回贵院”。对上述证据周义德质证称：当时在选择鉴定机构的办公室，我们抽签，我说去华西或者绵阳去都可以，当时法官要求我送到求实去，我不愿意，所以签了字没有去，签字也是法官强迫我签字的。杜德成质证称：我们对签字没有异议，对方说是胁迫签字没有拿出证据来证明。对上述双方有争议的事实，本院认定如下:周义德辩称受强迫才在鉴定协商结构表上签字，但并未提交相应证据证明，对其该项辩称本院不予采信。对一审中双方已经协商一致选定了鉴定机构但周义德未按程序交费的事实，本院予以认可。一审认定的其他事实，有建房合同、医疗费发票、病情证明书、司法鉴定意见书等证据予以佐证，本院予以认定。本院认为，根据周义德、杜德成的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：是否同意周义德对杜德成的伤残等级进行重新鉴定的申请；一审划分的责任比例是否适当以及一审判决认定的各项赔偿金额是否有误。一审中周义德已经申请过对杜德成伤残等级重新鉴定，在双方协商一致选定鉴定机构后，周义德未按要求缴纳鉴定费，视为其自愿放弃重新鉴定。周义德也未提供证据证明四川民生法医学司法鉴定所出具《法医学鉴定意见书》存在应当进行重新鉴定的情形，故本院对其在二审中要求进行重新鉴定的申请不予准许。关于本案的责任比例划分，杜德成在从事雇佣活动中遭受人身损害，周义德作为雇主，对杜德成所受损害应承担相应的赔偿责任；周义德为杜德成准备有安全绳等安全设施，且周义德常强调安全事项、房主也曾经提醒杜德成注意安全，但杜德成在架板上从事高空作业，未系安全绳，严重忽视自身安全，其对自身所受的损害存在重大过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审法院酌定由周义德承担70%的责任，杜德成自己承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。关于具体赔偿金额的计算，依据四川民生司法鉴定所出具的法医学鉴定意见书，杜德成所受损伤评定为一处Ⅸ（九）级伤残、一处Ⅹ（十）级伤残，因其具有多处伤残，应以其中最重损害后果的伤残等级Ⅸ（九）级为基数增加赔偿指数，故对于杜德成要求增加赔偿残疾赔偿金3521.2元（8803元/年×20年×0.02=3521.2元）的上诉请求本院予以支持。关于营养费，根据杜德成的伤残情况，考虑其在住院治疗期间必然需要加强营养，本院对其住院期间的营养费800元（20元/天×40天=800元）酌情予以支持。综上杜德成因受伤的总损失应为91237.86元（86916.66元+3521.2元+800元）。关于精神抚慰金，鉴于杜德成在一审起诉时主张赔偿精神抚慰金3000元，结合杜德成的伤残情况，本院对精神抚慰金3000元予以支持。综上，上诉人周义德的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人杜德成的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但部分赔偿项目认定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销三台县人民法院（2015）三民初字第3595号民事判决第一项“由周义德赔偿杜德成因受伤的经济损失人民币60841.66元（86916.66元×70%），除已支付19200元外，由周义德再给付杜德成41642.66元。此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清”、第二项“由周义德赔偿杜德成精神抚慰金2000元。此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清”；二、维持三台县人民法院（2015）三民初字第3595号民事判决第三项“驳回杜德成的其他诉讼请求”；三、由周义德赔偿杜德成因受伤的经济损失人民币63866.5元（91237.86元×70%），除已支付19200元外，由周义德再给付杜德成44666.5元。此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清；四、由周义德赔偿杜德成精神抚慰金3000元。此款限本判决书发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费957元，由杜德成负担287元，由周义德负担670元；二审案件受理费3027元，由杜德成负担1400元，由周义德负担1627元。本判决为终审判决。审 判 长  李川华审 判 员  廖小军代理审判员  刘 颖二〇一七年四月六日书 记 员  郧咏宏