湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终276号上诉人（原审原告）：何友权，男，汉族，1980年10月14日出生，住汨罗市。上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司汨罗支公司，住所地汨罗市建设路9号。主要负责人：陈方勇，公司经理。委托诉讼代理人：许汀，湖南惠风律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蹈，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴胜凯，男，汉族，1964年10月11日出生，住汨罗市。上诉人何友权、中国人民财产保险股份有限公司汨罗支公司（以下简称人保财险汨罗支公司）因与被上诉人吴胜凯健康权纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人何友权、人保财险汨罗支公司的委托诉讼代理人许汀、张蹈到庭参加诉讼，吴胜凯经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何友权上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：1、一审法院采信湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见错误，应当采信湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见。何友权是在为广告公司安装广告牌时因工伤受残，应当适用《工伤与职业病致残等级》认定伤残，而不应当适用《交通事故伤残评定标准》。2、一审法院认定何友权承担百分之二十的责任错误，应当认定何友权不承担责任。上诉人在工作时没有任何过错，完全是因为吴胜凯操作不当和吊钩质量不好所致。人保财险汨罗支公司辩称：工伤的标准具有明显的社会福利性质，侵权责任赔偿和社会福利是两种完全不一样的救助形式，所以本案应当适用道交标准。人保财险汨罗中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担39433.8元。事实与理由：一审法院未查明被保险车辆的驾驶人员是否持有合法的机动车驾驶证、特种设备操作证、从业资格证。根据保险合同的约定，如果驾驶员没有相应的资质保险公司不负责赔偿。何友权辩称：保险公司的上诉理由是保险公司与吴胜凯之间的事情。吴胜凯未对两上诉人的上诉发表答辩意见。何友权向一审法院起诉请求：1、请求法院判令吴胜凯、人保财险汨罗支公司赔偿何友权各项损失141265元；2、诉讼费由吴胜凯、人保财险汨罗支公司承担。一审查明的事实：何友权为案外人抱一广告公司的广告牌进行安装，雇请吴胜凯的吊车吊装广告牌，2013年11月28日吴胜凯雇佣吊车司机钟勇开动车号为湘Ｆ×××××号吊车，在新××××附近吊装广告牌。在作业过程中，吊车吊钢管柱子，何友权站在钢管一头挂钩，吴胜凯的员工周先宏站在另一头捆绑，吊车吊起时，因周先宏那边的捆绑处发生断裂，钢管倒下致何友权受伤。后何友权在汨罗市人民医院、中南大学湘雅医院进行治疗。经何友权申请湖南省司法鉴定中心司法鉴定为拾级伤残、误工期三个月、护理期一个月，后人保财险汨罗支公司申请重新鉴定，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定未构成道路交通事故伤残等级。另查明，父亲何稳求，系四级残疾，1953年12月出生，共有两子。一审法院认为，何友权请吴胜凯的吊车进行吊装作业，由吴胜凯安排吊车、司机、提供设备并负责安装，工作管理及安排由吴胜凯负责，何友权与吴胜凯之间成立承揽关系；吴胜凯为其吊车湘Ｆ×××××在人保财险汨罗支公司购买了机动车强制保险、机动车损失保险、第三者责任保险等险种，其中第三者责任保险保额100万元。吴胜凯在进行吊装作业时，未安排足够的专业工作人员在现场指示、进行安全管理，其应当对何友权的损失负主要责任，酌情认定其承担80%的赔偿责任；何友权自身作为非专业吊装人员，进入吊装现场做部分辅助工作，其自身未尽到安全注意义务应当对其承担部分责任，酌情认定其承担20%的责任；因该事故发生在作业过程中，故人保财险汨罗支公司应当在第三者责任保险范围内承担保险责任，保险条款约定负主要责任免赔率为15%，故人保财险汨罗支公司应当对吴胜凯赔偿责任的85%承担保险责任。因何友权一直就该伤进行必要的治疗，且最近一次治疗在2016年2月2日，至起诉时止并未超过诉讼时效。关于追加吊车驾驶员为当事人的问题，一审法院认为吊车驾驶员作为吴胜凯雇请的员工，其非因故意或重大过失造成的侵权损害应当由雇主吴胜凯负责，故不予追加。至于司法鉴定意见，依相关司法实践对湖南省人民医院司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定的何友权未致残的鉴定意见予以认定，对于湖南省湘雅司法鉴定中心出具的误工期三个月、护理期一个月的鉴定意见予以认定。对于何友权的损失本院作如下认定：1、医疗费用依正式票据认定为38847.4元；2、误工费10623.5元（42494元/360天×90天）；3、护理费3541.2元。4、住院伙食补助费2220元（60元/天×37天）；5、长沙治疗检查7次期间误工费680元，因已核算误工费对此不予认定；6、长沙检查期间护理费1400元，不予认定；7、生活费2800元，依其表述应为去长沙治疗的伙食费及住宿费用，酌情予以认定；8、伤残赔偿金21996元不予认定；9、被扶养人生活费15480元不予认定；10、精神抚慰金5000元不予认定。上述合计57990.9元，吴胜凯应赔偿何友权46392.7元（57990.9元×80%），人保财险汨罗支公司对该损失的85%即39433.8元（46392.7×85%）承担保险责任。综上,人保财险汨罗支公司应赔偿何友权39433.8元，吴胜凯应赔偿何友权6958.9元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定判决：一、限吴胜凯于判决生效之日起十日内赔偿何友权6958.9元；二、由人保财险汨罗支公司于判决生效之日起十日内赔偿何友权39433.8元；三、驳回何友权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由何友权承担300元，吴胜凯承担1200元。二审过程中，上诉人人保财险汨罗中心支公司向本院提交了保险条款一份，对其真实性、合法性予以认可，其证明目的应综合其他证据认定。一审认定的事实，本院予以认可。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、湖南省人民医院司法鉴定中心的司法鉴定书能否作为本案定案依据。2、本次事故责任划分是否正确。3、保险公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。关于焦点1、湖南省人民医院司法鉴定中心的司法鉴定书能否作为本案定案依据。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的省人医司法鉴定中心【2016】临鉴字第738号系一审人民法院委托，由合法的鉴定机构，有资质的鉴定人员作出的鉴定结论，程序合法、内容客观公正，参照标准正确，可以作为本案的定案依据。因此一审法院据此认定何友权不构成伤残正确。关于焦点2、本次事故责任划分是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案受害人何友权作为非专业人员协助从事广告牌安装工作，在安装过程中未尽到注意义务，对本次事故的发生存在一定的过错。因此，一审法院认定何友权自行承担20%的责任正确。关于焦点3、保险公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”人保财险汨罗支公司称依据保险合同的约定驾驶员未持有合法的机动车驾驶证、特种设备操作证、从业资格证的，保险公司免赔。但人保财险汨罗支公司并未提供证据证明涉案车辆的驾驶员钟勇系无证驾驶，故对人保财险汨罗支公司的主张本院不予支持。综上，上诉人何友权、人保财险汨罗支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1734元，由中国人民财产保险股份有限公司汨罗中心支公司负担786元，何友权负担948元。本判决为终审判决。审 判 长  李 芬审 判 员  朱作平代理审判员  苏 洁二〇一七年四月二十日书 记 员  李汛通