.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终462号上诉人（原审被告）：山西鸿路钢结构工程有限公司，住所地山西省清徐县王答乡赵家堡村工业园区东环路北二号。法定代表人：马凤田，经理。委托诉讼代理人：贺秀兰，山西元升律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟亚军，山西元升律师事务所律师。上诉人(原审原告）：朱慎壮，男，1992年2月2日出生，山西鸿路钢结构工程有限公司职工，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：马珽，山西杏梅律师事务所律师。上诉人山西鸿路钢结构工程有限公司、朱慎壮劳动争议纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2016）晋0121民初1672号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西鸿路钢结构工程有限公司的委托代理人贺秀兰、朱慎壮，上诉人朱慎壮的委托代理人马珽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西鸿路钢结构工程有限公司上诉请求：1、发回重审或撤销一审判决二、三、八、九项，改判为支付住院伙食补助费1380元，驳回要求支付停工留薪的工资的诉讼请求，驳回要求支付陪护费的诉讼请求，驳回支付医疗费4244元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院错误地认定上诉人与被上诉人朱慎壮存在劳动关系。朱慎壮根本不是上诉人的员工。案外人朱慎文承包了上诉人的一个生产车间后，根据上诉人与外界的合同约定进行钢构件的加工。随后朱慎文将自己的亲朋好友带到朱慎壮处，开放进行劳动。被上诉人朱慎壮是朱慎文的堂弟。每月员工的工资计划全部由朱慎文编制，上诉人根据与外的业务回款情况结合朱慎文提供的考勤表和工资标代朱慎文向其招募的员工进行工资发放。朱慎文通过上诉人给其员工投保。不存在劳动关系，也就不存在解除的情形。所谓被上诉人朱慎壮与上诉人之间的劳动合同是为从保险合同领取雇主责任险理赔金而编制的，这点从合同上加盖上诉人的合同专用章即可证明。2013年6月28日起，朱慎壮陆续多次住院，都是由朱慎文从上诉人处办理借款，而且住院结束后也没有进行核销，借款钱数远远高于实际花消。从事发当日到2014年1月28日，被上诉人朱慎壮因治疗共借走227230元，实际治疗花费197464.21元，多领走了29765.79元，这笔钱应该予以退还上诉人。二、导致本次诉讼的原因。2014年4月，上诉人根据案外人朱慎文提供的考勤和工资表与加工量进行核实，确认应发放2014年2月份109000元，朱慎文要求由其直接支付给工人，熟料朱慎文得到钱后潜逃，朱慎文带来的工人向清徐县人力资源和社会保障局电话举报，声称上诉人拖欠工人工资。清徐县人力资源和社会保障局不问事由，要求上诉人向工人发放拖欠的二个月的工资，上诉人于2014年5月3日前向工人发放了足额工资，这些员工离开企业。由于，朱慎文称将该笔109000元给付朱慎壮，未能妥善处理，上诉人要求朱慎壮将朱慎文找来，查明原来住院的借款及是否该笔款项给予朱慎壮。到朱慎壮拒绝配合，径直认定工伤。并随同朱慎文到他处生活工作。三、一审法院判决中的错项及上诉人的理由：1、仲裁裁决书：上诉人支付被上诉人住院伙食补助费1380元（20＊69=1380），法院判决支持1725元没有陈述理由。因此是错误的一项判决。2、驳回被上诉人索要停工留薪期工资的理由。因案外人朱慎文将朱慎壮拟发放的2014年2月份的工资109000元予以窝藏，导致被上诉人当天没有领取到工资，但之前的工资被上诉人全部领取，停工留薪期为2013年6月28日-2013年12月27日，因此被上诉人已经领取了工资就不能再有停工留薪工资，否则为重复领取。后来朱慎文讲自己将窝藏的109000元支付给了朱慎壮，因此朱慎壮应该将这笔钱予以退还。一审法院认定停工留薪期应领取的薪金为20626元，被上诉人在2013年6月28日-2013年12月27日实际领取了28100元，并非仅领取了16250，实际多领取了7454元。法院应责令被上诉人退回多领取的8454元，而不是让上诉人再行支付4396元。3、驳回被上诉人住院期间陪侍费的理由。被上诉人住院期间，全部由上诉人处当时管理的×××东南牌轿车全程陪同，另外由上诉人指派的员工陪护，不存在朱慎壮母亲陪护的情形。即使认为存在陪护时，由于被上诉人为七级伤残，所以不存在全程陪护的情形，因此仲裁委裁决：上诉人支付被上诉人住院期间陪侍费5168.1元（3745＊60%/30＊69=5168.1），这里的60%就是根据伤残状况进行支付。而一审法院判决为8613.5元（3745/30＊69=8613.5），显然是违背法条的，因而也是错误的一项判决。4、上诉人不予承担医疗费4243.81元的理由：2014年7月22日，被上诉人已经进行了停工留薪的鉴定，治疗已经结束。2014年5月被上诉人及其他所有朱慎文带来的人员全部离开企业，劳动合同关系早已不存在。因此2015年2月4日-2月12日的住院和上诉人没有任何关系，因此应予以驳回。四、被上诉人在接受四次医院治疗时多借了29765.79元应予以退还，一审法院认定停工留薪期应领取的薪金为20646元，被上诉人领取了28100元，并非仅领取了16250，实际多领取了7454元。再加上被上诉人已经实际领走的109000元，共计146349.79元。上诉人认为被上诉人可以得到项目及金额为：住院伙食补助费1380元；一次性伤残补助金44733元；一次性医疗补助金82584元；一次性就业补助金51615元；鉴定费400元，合计18712元。上述相互抵顶，180712-146349.79=34362.21元。故上诉人向被上诉人再行支付的金额为34362.21元。综上，上诉人认为一审法院的判决缺乏事实和法律依据，请二审法院予以纠正，支持上诉人确认向被上诉人支付34362.21元的金额。朱慎壮辩称，答辩理由同上诉理由。按照事故发生之日起12个月，劳动者收到用人单位实际支付的平均工资，应当按照2013年6月份发生工伤起12个月的，劳动者实际收到的工资4141元计算，而一审判决是人为的扣减了700元保险费，我们认为没有事实和法律依据，明显违反社会保险法若干问题的规定，保险费如果有这一项应当交给社会基金，不应当交给劳动者。朱慎壮上诉请求：1、请求按照每月工资4141元为标准依法改判原判决第三项为支付停工留薪期工资8596元；2、请求按照每月工资为4141元为标准依法改判原判决第四项为支付一次性伤残补助金53833元；3、请求按照每月工资为4141元为标准依法改判原判决第五项为一次性就业医疗补助金99384元；4、请求按照每月工资为4141元为标准依法改判原判决第三项为一次性就业补助金62115元；5、请求依法改判支付朱慎壮交通费用2000元；6、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在计算受伤职工平均月工资时，在朱慎壮实领工资4141元基础上错误地扣除700元的保险费，偏颇地采信了被上诉人在工伤发生后编造的工资表。1、按照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定”劳动法中的”工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。”《工伤保险条例》第64条第2款规定”本人工资”是指工伤职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本案中，依据上诉人的银行流动，发生伤前123月，被上诉人实际打给上诉人的平均工资为4141元，确确实实的数字，一审法院却无视该证据。且银行流动为银行出具的，具有客观性。2、在工伤赔偿之前的劳动关系确认中，被上诉人一直主张被上诉人与上诉人的组长为来料加工承揽合同关系，被上诉人一直否认双方是劳动关系，双方就是否存在劳动关系专门进行民事诉讼一审、二审，既然否认是劳动关系，又何来的工资表，工资表是用人单位一方制作的，且该工资表是为明显工伤赔偿诉讼而编制的，在此前的诉讼中并没有出现。且没有其他证据可以佐证它的真实性。3、依据《社会保险法》第60条规定”职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人如果上诉人为被上诉人缴纳保险的话，也应直接交给社会保险经办机构，被上诉人从来没有为上诉人登记过社会保险，也没有告知过本人缴纳保险的情况，所以发放到劳动者手中的4141元就是上诉人的月工资。二、一审法院严重超过审理期限，也是存在偏袒被上诉人的情形。民事诉讼法149条规定一审普通程序期限为6个月，有特殊情况，可以经本院批准，可以延长6个月，本案在2016年12月14日立案，到2017年11月29日才作出判决，判决书上没有见到经本院院长批准的表述，明显违反审限规定，也迎合了被上诉人以各种拖延赔偿上诉人的目的。三、违法将本应并案审理的一个案件，立为两个案件，分别为（2016）晋0121民初1672号，（2016）晋0121民初1670号，没有并案审理，致于案件迟迟不能宣判，使受伤职工的权益不能得到及时救济，从程序上明显偏袒用人单位。2006年10月1日最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第11条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。《人民法院组织法》第16条规定下级法院的审判工作受上级人民法院监督，请求二审法院发挥监督作用，提出纠正一审法院的违法行为。四、交通费票据，由于时间久远，当事人没有及时保存，但依一般生活经验，看病住院，交通费必然要花销的，故请法院酌定2000元。综上，恳请二审法院维护上诉人的权利，支持上诉请求。山西鸿路钢结构工程有限公司辩称，朱慎壮说驳回，没有具体的内容，我们到现在没有领到判决书。一审法院已经认定了工资是3441元，不存在再按照4141元的基数来进行计算，一审的时候驳回请求，二审维持判决，既然驳回了，仲裁委的判决是生效了，应当认定仲裁委的判决书。朱慎壮向一审法院起诉请求：1、请求依法裁决被告支付原告交通费用2000元；2、请求依法裁决被告支付原告住院伙食补助1725元；3、请求依法裁决被告支付原告停工留薪期工资8596元（27000元扣除已支付的16250元）；4、请求依法裁决被告支付原告一次性伤残补助金53833元；5、请求依法裁决被告支付原告医疗补助金99384元；6、请求依法裁决被告支付原告伤残就业补助金62115元；7、请求依法裁决被告支付原告劳动能力鉴定费400元；8、请求依法裁决被告支付原告陪护费计3个月9000元；9、请求依法裁决被告支付原告2015年2月4日到2015年2月12日在山西大医院发生医疗费7233元；10、请求依法裁决被告支付原告缴纳2012年至今的失业、医疗、养老保险，以上小计244286元。一审法院审理查明，2012年1月，朱慎壮到山西鸿路钢结构有限公司处从事下料、组立、埋弧工工作。2013年6月28日，朱慎壮工作时被钩子碰伤右眼，在山西大医院诊断为：”眼钝伤、眼球破裂伤等”曾住院五次，分别行眼球破裂伤缝合，玻璃体切除术，硅油填充等术。2014年5月26日清徐县人力资源与社会保障局作出（编号2014-028）工伤认定决定书认定原告受伤为工伤。2014年7月22日，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为部分丧失劳动能力，伤残七级。2014年5月16日被告不服《工伤认定书》，向太原市人力资源和社会保障局提出行政复议，2014年8月22日太原市人力资源和社会保障局作出行政复议决定书，维持原决定，被告又向清徐县人民法院提起行政诉讼，诉讼期间2015年4月2日被告又对双方是否存在劳动关系提起民事诉讼，2014年11月17日清徐县人民法院作出（2014）清行初字第52号行政裁定书中止行政诉讼，清徐县人民法院2015年3月31日作出（2014）清民初字第1070号民事判决书确认双方存在劳动关系，被告不服又上诉到太原市中级人民法院，太原市中级人民法院2015并民终字第1168号民事判决书维持原判确认双方存在劳动关系。清徐县人民法院恢复行政审判，作出（2014）清行初字第5号行政判决书确认为工伤，后被告又不服，上诉到太原市中级人民法院，太原市中级人民法院作出行政判决维持原判决。后原告向清徐县劳动仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，仲裁委员会于2016年11月29日作出清劳仲裁字（2016）第80号仲裁裁决书，裁决内容为：双方解除劳动关系，由被告支付原告医疗费4243.81元、住院伙食补助费1380元、住院期间陪侍费5168.1元、停工留薪期工资20646元、一次性伤残补助金44733元、一次性医疗补助金82584元、一次性就业补助金51615元、伤残鉴定费400元。原、被告双方均不服，向本院提起诉讼。庭审中，朱慎壮陈述各项诉讼请求的依据是：1、交通费2000元，没有票据，请法庭酌情认定。2、住院伙食补助费为住院期间69天，每天25元。3、停工留薪期工资按月工资标准4141元，计算了6个月，扣除被告已经支付的16250元，为8596元。4、一次性伤残补助金按每月4141元计算13个月为53833元。5、医疗补助金按每月4141元计算24个月为99384元。6、就业补助金按每月4141元计算了15个月为62115元。7、鉴定费400元有票据。8、陪侍费按照2013年山西省年平均工资44943元计算69天为8614元，原告主张9000元。9、医疗费票据7233元，按照票据累计相加。10、要求被告给原告缴纳2012年至今的失业、医疗、养老保险费用按照法定标准补交。被告称原告的工资里包括保险补助700元，让员工自己缴纳，应予扣除，实际工资为3441元，对其中的4、5、6项均认可清徐县劳动争议仲裁委员会的裁决标准分别为44733元、82584元、51615元，共178932元，原告在认定工伤之前曾四次住院，住院期间由被告公司的车辆接送，并由被告公司员工护理，不认可交通费和陪侍费，原告第五次住院时劳动能力已经确定，不再承担费用。原告住院期间的医疗费由朱慎文向被告领取并支付，其中多领取了29765.79元。被告提供了网银转账凭证，证明其已于2014年4月28日通过网银支付到朱慎文账户上109130元用于支付原告工伤赔款，由于被告与朱慎文产生矛盾，朱慎文要求把员工全部工资打给他，被告就将20多个人的2014年2月份的工资全部打给了朱慎文，在明细上写成2月份加工费，但朱慎文收到钱后就消失了，被告报了案，朱慎文在派出所讲述这笔前交付给了原告朱慎壮。原告对被告提供的网银付款凭证认可，但其并没有收到109130元，2014年2月份的工资也没有收到。一审法院认为，原告朱慎壮与被告山西鸿路钢结构工程有限公司之间经过工伤认定、行政复议、行政诉讼、伤残等级鉴定、劳动关系纠纷民事诉讼等程序，确定双方之间存在劳动关系，朱慎壮构成工伤，部分丧失劳动能力，伤残等级为七级伤残。原告朱慎壮主张的交通费2000元，原告并未提供相关证据，不予支持；住院伙食补助费1725元，符合法律规定，予以支持；停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，应当依据原告的工资数额来确定，根据双方庭审陈述，原告的工资4141元中包括保险补助700元，根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见的第三款第53条”劳动法中的'工资'是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入不属于工资范畴。”社会保险700元不属工资范畴，原告每月工资应扣除700元社会保险费用，原告的工资应认定为3441元，故原告的停工留薪期工资为月工资3441元×6个月计20646元，扣除被告已支付的16250元，被告还应付原告停工留薪期工资4396元，一次性伤残补助金为月工资3441元×13个月计44733元，一次性医疗补助金为为月工资3441元×24个月计82584元，一次性就业补助金为为月工资3441元×15个月计51615元；鉴定费400元，符合法律规定，予以支持；陪护费，山西省实施《工伤保险条例》办法第二十一条第三款规定”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”，应为3745元÷30天×69天计8613.5元；原告主张的2015年2月4日至2015年2月12日在山西大医院发生的医疗费7233元，其中2989元不符合标准，应认定4244元；原告主张的要求被告支付2012年至今的失业、医疗、养老保险费244286元，根据《中华人民共和国劳动法》和《社会保障费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，原告要求被告补缴社会保险的请求，不属于人民法院受理民事案件的范围，原告可以向社会保险行政部门申请处理。对于被告山西鸿路钢结构有限公司辩解的已将109130元付给朱慎文用于支付原告此次事故相关费用，因被告仅提供了网银付款凭证，收款人为朱慎文，用于”2月份加工费”，原告亦否认收到该费用，被告未提供用于证明其主张的有效证据，故对于被告的主张不予支持。综上，依原告请求，原、被告之间的劳动关系应予解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保障费征缴暂行条例》第二十六条、参照《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：一、朱慎壮与山西鸿路钢结构工程有限公司解除劳动关系；二、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮住院伙食补助费1725元；三、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮停工留薪期工资4396元；四、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮一次性伤残补助金44733元；五、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮一次性医疗补助金82584元；六、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮一次性就业补助金51615元；七、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮鉴定费400元；八、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮陪护费8613.5元；九、由山西鸿路钢结构工程有限公司支付朱慎壮医疗费4244元；十、驳回朱慎壮的其他诉讼请求。二审中，山西鸿路钢结构工程有限公司提供朱慎文带来的员工XXX的一张收条，以证明其在之前不存在欠发工资的情形。朱慎壮质证意见：同样的证据在另一个法官那儿出示过，上诉人所举证不是新证据，我方不认可。本院认为，人民法院生效判决已确认山西鸿路钢结构工程有限公司与朱慎壮之间存在劳动关系，朱慎壮在该公司因工受伤也已被人民法院生效判决书所认定。双方当事人在诉讼中陈述实际支付朱慎壮4141元劳动报酬中包含700元的保险补助费，故原判认定朱慎壮月工资为3441元并无不当。原判以此为依据依法计算朱慎壮的停工留薪工资、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金于法有据。朱慎壮关于交通费的主张，因其未提供相应票据，原判不予支持并无不当。关于朱慎壮的护理费，山西鸿路钢结构工程有限公司虽在朱慎壮受伤住院期间曾派员护理，但其家人护理至为必要，故应予支付相应护理费。朱慎壮的医疗费4244元，确系其治疗所支出，应予支持。山西鸿路钢结构工程有限公司不能举证证明其所付朱慎文之款，已付朱慎壮。关于西鸿路钢结构工程有限公司在二审中提交的XXX的收条，不足以证明已付清朱慎壮工资。综上所述，山西鸿路钢结构工程有限公司、朱慎壮的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人山西鸿路钢结构工程有限公司负担20元，由朱慎壮负担20元。本判决为终审判决。审判长梁锡文审判员刘补年审判员郝文晋二O一七年四月十六日代理书记员张秀清