江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5430号上诉人(原审原告）：冯正平，男，1950年9月28日生，汉族，农民，住沛县。上诉人(原审被告）：李祥洪，男，1952年3月11日生，汉族，农民，住沛县张寨镇胡洼29号（邮寄送达地址沛县城投御园7号楼11城1105室张浩收转）。委托诉讼代理人：张浩，江苏金维律师事务所律师。上诉人冯正平与上诉人李祥洪不当得利纠纷一案，不服沛县人民法院(2015)沛魏民初字第00632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯正平，上诉人李祥洪及委托代理人张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯正平的上诉请求为：请求依法撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人1号机组款132130元。其理由为：一、在原审中，李祥洪承认将1号机组132130元款项转入沛县防腐保温工程总公司账户。根据谁主张、谁举证的原则，李祥洪应当提供转入沛县防腐保温工程总公司账户132130元的证据。根据庭审记载，李祥洪没有完成举证义务，应承担不利后果。也即l号机组132130元款项被李祥洪非法占有，应当予以返还。关于涉案132130元款项是否转入沛县防腐保温工程公司账户，上诉人在原审中也提出对该事实进行调查取证，但原审法院未予答复。二、关于质量保证金51717.4元，1996年6月27日后，李祥洪将冯正平施工的1号机组质保金51717.4元领取，应当予以返还。终上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李祥洪针对冯正平的上诉答辩称，一、1号机组款132130元并不能证明是李祥洪占为已有。1996年1月31日领取的是转账支票，并不是现金。转账支票是应当转账给收款人沛县防腐保温公司施工处的，持有人不可任意提取款项。冯正平在一审陈述及证人证言足以证明，到银行取款必须带公章与冯正平的私章，而公章与私章均由冯正平保存，冯正平在一审陈述直到1996年6月27日后，公章才由李祥洪持有，私章仍由其保存，没有必须的公章与私章，李祥洪无法取款，更不可能将该款占为已有。二、双方就1号机组施工是合伙关系。冯正平在一审时提供的证人证实，双方在承包1号机组时是合伙关系，双方向挂靠单位交纳管理费也能证明双方是合伙关系。沛县防腐保温公司也出具了证明，证实双方为合伙关系。三、冯正平在1996年12月28日结算时就已知道李祥洪签名领取转账支票的事实，其起诉已超过2年的诉讼时效。四、李祥洪也没有领取过质保金，冯正平也没有证据证明该款由李祥洪领走。综上，请求二审法院改判驳回冯正平的诉讼请求。上诉人李祥洪的上诉请求为：请求依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回冯正平的诉讼请求。其理由为：一、一审法院依据证据“2号组保温工程修补结算表”认定3513.6元应返还给冯正平是错误的。l、根据该证据的名称“2号机组保温工程修补结算表”也足以说明在2号机组修补结算表名下的款项就应当属于做2号机组施工的李祥洪所有。既然该笔款项列在2号机组结算表内，就应当是归施工2号机组的李祥洪所有。2、在一审中，双方都承认l号机组的所有工程并不是冯正平单独施工完毕的，如果按照一审判决，所有是l号机组的款项不论是谁施工的，都应当归冯正平所有，显然是错误的逻辑。3、在证据“2号机组保温工程修补结算表”中的备注栏中载明“1996年电厂委托”，这也足以说明是电厂单独委托李祥洪施工的事实。二、冯正平主张显然已经超过诉讼时效。在第二次庭审笔录第6页，冯正平明确承认在1996年12月28日就知道该笔款让李祥洪领走了，因此，很显然已经超过2年的诉讼时效，而且从1995年开始合伙在蒲城电厂施工至冯正平起诉近20年之久。三、根据一审中双方提供的沛县防腐公司的证明、缴纳管理费的票据、证人鹿守义的证言等证据应当能够认定为双方在施工1号机组时是合伙关系。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。冯正平针对李祥洪的上诉答辩称，一、关于时效，李祥洪当会计没有账，也不进入工地，李祥洪不交账，到现在都没有账，并没有超过诉讼时效。二、双方不是合伙关系，有投资才有股份，而李祥洪自己单干工地，1996年就走了。三、李祥洪不是法人，没有资格结账，3513.6元不应给归李祥洪。冯正平向一审法院起诉的请求为：1、要求李祥洪返还1号机组款132130元；2、返还1号机组追加款136025.26元；3、1号机组款132130的利息自1996年1月31日起计算至实际还清为止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4、1号机组的质保金51717.4元；5、1号机组纸箱返回款4万元。一审法院认定事实：1995年3月16日，原沛县防腐保温工程总公司与西北电建一公司的分支机构蒲城分公司签订一份施工合同，蒲城分公司将蒲电工程1号机组项目保温工程委托原沛县防腐保温公司施工。沛县防腐保温公司的施工负责人为冯正平。后双方进行了结算，结算价款为517174元，其中1995年12月29日结算金额为16668元，1996年12月28日结算金额为424105元，1997年4月4日结算金额为76401元。1997年7月23日，原沛县防腐保温公司又与蒲城分公司签订了关于2号机组保温工程的施工合同，工程价款结算办法同上。原沛县防腐保温公司有三个工队进行施工，其中冯正平带一个工队。工程竣工后，双方进行了结算，结算价款为811875.75元，其中1998年3月13日结算金额为200386.8元，1998年11月11日结算金额为506077.81元，1998年11月14日结算金额为105393.14元。另查明，2015年7月24日，沛县防腐保温工程总公司（原沛县防腐保温工程公司）声明，其与陕西省西北电力建设第一工程公司蒲城分公司于1995年3月16日、1997年7月23日分别签订的施工合同，上述两合同的权利转移为冯正平享有、义务由其承担。声明出具后，凡涉及上述两合同的诉讼、执行均以冯正平名义进行，诉讼、执行的一切法律后果由冯正平享有和承担，沛县防腐保温工程总公司不再享有任何权利和承担任何义务。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定。一、关于1号机组款132130元的认定及返还问题。在庭审中，冯正平陈述如去银行支取进度工程款必须持有财务章与冯正平的私章，而财务章至1996年6月27日才让李祥洪保管，且私章始终由冯正平本人保管，但是涉案价值132130元的转账支票签发时间为1996年1月31日，与冯正平陈诉的上述转账支票金额系李祥洪私自领取自相矛盾。同时，李祥洪也不认可，冯正平亦未举充足的证据加以证明，故对冯正平要求李祥洪返还1号机组款132130元的主张，不予支持。二、关于追加款136025.26元（包含1号机组启动蒸汽保温工程款、保温及外装板修补款、零星用工及工程追加费）及质保金、纸箱返回款的认定及返还问题。根据已查明的事实，结合（2013）临民初字第00110号民事判决书、沛县防腐保温工程总公司（原沛县防腐保温工程公司）声明，可以认定蒲城分公司将蒲电工程一号机组项目保温工程委托原沛县防腐保温公司施工，实际施工人为冯正平，而李祥洪于1998年11月11日对蒲电2号机组部分保温工程结算时将1号机组启动蒸汽保温工程款3513.6元一并结算，且在结算后也未将该款返还给冯正平，故对冯正平要求李祥洪返还1号机组启动蒸汽保温工程款3513.6元的诉讼请求，予以支持。对冯正平要求返还保温及外装板修补124721.66元，零星用工及工程追加费7800元，质保金、纸箱返回款，因冯正平未提交充足证据证实，且李祥洪也不认可，故对冯正平要求李祥洪返还上述除1号机组启动蒸汽保温工程款之外的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李祥洪在本判决生效后十日内返还冯正平3513.6元。二、驳回冯正平其余的诉讼请求。本院二审期间，冯正平围绕上诉请求依法提交以下证据：证据1，1997年11月12日建设银行汇票委托书复印件一份，上面加盖的现金付讫章，以证明李祥洪领取的是现金；证据2,施工队长冯正深、鹿守义写的情况说明及现场照片，以证明李祥洪把5475元的工程款领走。证据3，2号机组保温工程修补工程量结算表复印件一份，2号机组的A侧斜烟道应该是李祥洪的项目，但被冯正平施工，该工程款5475元却被李祥洪领走了，与证据2相互印证。李祥洪质证意见为：对证据1的真实性、合法性和证明对象均有异议，在电建公司领取的均是转账支票，没领取过现金。对于证据2，证人应出庭作证，对该组证据的真实性及证明对象均有异议。对于证据3，该证据是复印件，且“A侧斜烟道”是手写体自行添增加，对该证据的真实性、证明对象均有异议。本院认为，证据1系建设银行汇票委托书，其中记有收款人沛县防腐保温工程公司及收款账号，仅能证据收取的是汇票而不能证据收取的系现金；对于证据2系证人证言，证人应出庭接受质询；证据3结算表为打印件，其中第5项、第6项之间的空白部分为“A侧斜烟道”系手写体，并未加盖结算单位的印章，且相应的款项并未计入该结算表的款项合计中，故对上述证据不予采信。二审查明，1995年3月16日与1997年7月23日，原沛县防腐保温公司与西北电建一公司的分支机构蒲城分公司签订的施工合同，乙方均是以负责人冯正平的名义签订。依据一审、二审提交的证据，陕西建设银行存根显示，李祥洪1996年在相关支票上签字。2号机组保温工程修补工程量结算表显示李祥洪也是2号机组保温工程修补工程其中的施工责任人。本院对一审查明的其他事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、l号机组132130元款项应否由李祥洪予以返还；2、1号机组质量保证金51717.4元是否由李祥洪非法占有；3、2号机组保温工程修补结算表中的3513.6元应否返还给冯正平；4、本案是否超过诉讼时效；本院认为，一、关于l号机组132130元款项应否由李祥洪予以返还问题。冯正平主张，l号机组132130元款项被李祥洪非法占有，应当予以返还。其提供的证据是1996年1月31日号码为3654342的陕西建设银行转账支票存根，金额为132130元，其中李祥洪在该支票存根上签字。但是，首先，该支票为转账支票，即使签字也不能当即直接领取现金，冯正平关于李祥洪拿该支票到银行就能取出钱款的主张与该种支票的银行操作流程相悖；其次，冯正平在一审中也陈述如到银行支取进度工程款必须持有财务章与冯正平的私章，而财务章至1996年6月27日才由李祥洪持有，但是涉案价值132130元的转账支票签发时间为1996年1月31日。冯正平主张上述转账支票金额系李祥洪私自领取在时间上也相互矛盾。冯正平关于l号机组132130元款项由李祥洪非法占有应予返还的主张证据不足。二、关于1号机组质量保证金51717.4元是否由李祥洪非法占有问题。冯正平在庭审中陈述，1996年6月27日之后李祥洪用施工处的章领取一个8.5万元、一个4万元，其中就包含质量保证金51717.4元。但是，其提供的支票复印件领款用途栏中，大多记载为：工程款、工程进度款、工人工资、生活费等，并无质量保证金的相关记载，也无51717.4元这一款项数额的记载。因此，冯正平的该项主张也缺乏证据支持。三、关于2号机组保温工程修补结算表的3513.6元应否返还给冯正平问题。李祥洪主张，既然3513.6元这一款项列在2号机组结算表内，就应当归施工2号机组的李祥洪所有。尽管涉案结算表为2号机组保温工程修补结算表，但是3513.6元这一款项对应的项目名称却为“1号机组启动蒸汽保温”，而一号机组项目保温工程的实际施工人为冯正平，而李祥洪2号机组部分保温工程结算时将1号机组这一工程款3513.6元一并结算，且在结算后也未将该款返还给冯正平。李祥洪庭审中主张，这部分是1号机组的工程，但是系在2号机组时干的，但仅是其单方陈述也未提供相应证据。李祥洪的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳，原审法院的该项认定应予维持。三、关于本案起诉已超过诉讼时效问题。李祥洪还主张本案已超过诉讼时效。本院认为，沛县防腐保温工程总公司在陕西渭南市临渭区人民法院提起诉讼，该院于2013年3月15日作出（2013）临民初安第00110号民事判决，沛县防腐保温工程总公司不服提起上诉，陕西渭南市中级人民法院维持了原判决。该公司不服又提起再审申请，陕西省高级人民法院于2014年12月24日作出（2014）陕审民申字第00873号民事裁定，驳回了该公司的再审申请。2015年7月24日，沛县防腐保温工程总公司（原沛县防腐保温工程公司）声明，其于1995年3月16日、1997年7月23日分别签订的施工合同和相关权利转移为冯正平享有、义务由其承担。因此，李祥洪关于冯正平本案起诉已超过诉讼时效的主张不能成立。此外，李祥洪还主张其与冯正平之间系合伙关系，但是在庭审中对于其投资了多少钱及如何合伙的等问题，其回答是记不清了，其提交的证据不足以证明双方系合伙关系。李祥洪的该项上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，冯正平、李祥洪的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。冯正平预交的二审案件受理费3900元，由冯正平负担；李祥洪预交的二审案件受理费50元，由李祥洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  黄传宝代理审判员  周东海二〇一七年四月十七日书 记 员  薛淑淑