云南省玉溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云04刑终192号抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。原审被告人魏土淋，曾用名：魏仕林，男，1984年1月21日生，汉族，大专文化，云南省曲靖市人，住玉溪市红塔区。曾因犯盗窃罪于2002年6月4日被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑二年，2003年10月30日刑满释放。因本案于2015年12月4日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年1月8日被逮捕。2017年1月3日，经云南省玉溪市红塔区人民法院决定，被取保候审。原审被告人赖汝俊，男，1978年6月8日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2015年12月9日被玉溪市公安局直属分局刑事拘留，同年1月8日被逮捕。2017年1月8日，经云南省玉溪市红塔区人民法院决定，被取保候审。辩护人赵春云，云南法瑞律师事务所律师。原审被告人施永亮，男，1978年8月23日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2015年12月10日被玉溪市公安局直属分局取保候审。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人魏土淋、赖汝俊犯非法控制计算机信息系统罪，原审被告人施永亮犯组织考试作弊罪一案，于2016年11月23日作出（2016）云04刑初430号刑事判决。宣判后，玉溪市红塔区人民检察院以一审判决适用法律错误，对原审被告人魏土淋、赖汝俊认定罪名错误，导致量刑不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员陈瑞出庭支持抗诉，原审被告人魏土淋、赖汝俊、施永亮及辩护人赵春云到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年6、7月间，被告人魏土淋、赖汝俊合谋通过控制玉溪市机动车驾驶人考试中心考场计算机，为参加机动车驾驶员理论考试的学员作弊牟利。被告人魏土淋利用自己在安通机动车驾驶人考试服务公司负责计算机信息系统维护工作的便利，控制了机动车驾驶员考试中心科目一考场内的计算机，并教会被告人赖汝俊通过无线网络远程控制考场内42台计算机的方法。同年10月，被告人赖汝俊邀约被告人施永亮参与考试作弊牟利，由被告人施永亮负责联系需要作弊的学员，按科目一人民币4000元、科目三人民币3000元的价格向需要作弊的学员收取费用，所得钱款由被告人魏土淋、赖汝俊、施永亮三人平分。2015年9月至11月20日，被告人赖汝俊多次在玉溪市机动车驾驶人考试中心院内停车场，使用笔记本电脑、平板电脑远程控制考场内的计算机，三人先后为12名学员作弊代考（其中9名学员作弊代考时间为2015年11月1日之后，均为被告人施永亮联系介绍），共非法获利人民币46000余元。原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据在案证实：1、被告人魏土淋的供述，证实其是玉溪市安通机动车驾驶人考试服务有限公司的职工，2015年5月份进入玉溪交警支队车管所北城考试中心工作。2015年6月份的一天，赖汝俊问其是否可以帮人代考理论考试，还叫其研究一下，如果可以操作的话，帮别人代考得到的钱一起平分，其就同意了。后来其想到了可以使用电力猫将考场网络拓展出来，这样就可以通过远程控制软件控制考场里的计算机。之后其将远程控制软件安装到考试中心科目一考场内的40台机器上，并教赖汝俊使用远程控制软件控制考场内电脑的方法。9月份的一天，赖汝俊约其到北苑的红树林酒吧，赖汝俊还喊着施永亮和张某一起，当天谈好由张某介绍学员，科目一收4000元，科目四收3500元。从10月底开始，其记得总的也就是代考了10个人左右，每次代考的情况都是赖汝俊打电话或发短信告诉其，然后将分的钱转给其，基本上每次都是分得1000元钱。2、被告人赖汝俊的供述，证实2015年10月之前，魏土淋邀约其帮人代考机动车理论考试，其没有回话。10月份初，魏土淋再次找到其商量，其也就答应了，其还找了施永亮一起帮人代考。魏土淋在其的笔记本电脑上装了一个远程控制软件，并教其使用。之后其和施永亮有空的时候就开车到北城的考试中心去，看到有教练就告诉他们可以帮人代考理论考试，科目一收4000元、科目四收3000元。并与教练互相留下电话。2015年10月中旬的一天，其帮一名学员进行代考。代考得到的钱是施永亮拿给其的，其再给魏土淋。另证实钱都是三人平分，科目一每人1300元，科目四每人1000元。总的共帮30个左右的学员在理论考试中作过弊，总的获利应该有9万元以上。3、被告人施永亮的供述，证实2015年10月下旬，其和赖汝俊、魏土淋帮一个江川小伙子代考，收了1000元钱，三人每人分了300元，剩下的100元被赖汝俊拿去加油了。后面一直到被发现，还联系帮5个人考过，有些是收3000元，有些是收2500元，钱都是平分的。最后一次代考的那个考生就是警察发现作弊的那个男的。另证实魏土淋是考试中心的工作人员，在这件事中做什么其不清楚，其负责联系需要代考的人，赖汝俊负责在车上答题，考过之后就收取费用，再进行平均分配。4、证人刘某的证言，证实2015年11月20日早上，其在对考科目一的考生进行巡查时，发现坐于16号考试机的考生冯某利用远程控制软件作弊的情况。5、证人韩某（玉溪市安通机动车驾驶考试服务有限公司副总经理）的证言，证实魏土淋是该公司技术部的工作人员，负责系统的日常维护。6、证人张某的证言，证实2015年10月的一天，施永亮跟其说，如果有机动车理论考试考不过的学员，科目一收4500元，安全文明驾驶收3500元，要代考就介绍给他，他们可以帮学员通过考试，每介绍一个学员，他给其介绍费。后其介绍了来练车的两个要代考的学员给赖汝俊，当天那两人就打了9000元到其卡上，其拿了1000元，剩下的就取现金给赖汝俊了。后来其还介绍过一个学员给赖汝俊，收了5000元。7、证人史某的证言，证实通过以前认识的一个叫张某的教练，知道他们有办法可以帮忙让学员中理论考不过的学员通过考试，还叫帮他们介绍学员，科目一要5000元，科目四要4000元，介绍一个可以有500元的好处费。后来在2015年6、7月份时，介绍过一个叫钱某1的男的给他们，后来就由他们带着学员去考试，具体怎么考就不知道了。9月份还介绍过一个叫宋某的考生给他们通过了科目一的考试，给了5000元。8、证人罗某的证言，证实2015年10月底的一天，施永亮打电话来说如果有理论考试考不过的考生可以介绍给他，出点钱就可以帮他们考过。11月初，其将冯某介绍给施永亮，在考试中冯某被考官发现带走了。另证实，帮人代考的人除了施永亮外，还有一个戴眼镜的男子，姓赖。9、证人冯某的证言，证实2015年11月，其用5000元找人代考科目一时被监考人员发现的情况。10、证人陈某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年9月，其通过张某知道驾照理论考试可以作弊通过，科目一4500元，科目四3500元。之后其介绍了2个学员给张某，10个学员给姓施的男子。其收了学员的钱后，拿了40000元给施永亮、9000元给张某。经陈某辨认，代考人中的一人是被告人施永亮。11、证人宋某、钱某1、龚某、王某、李某2、任某、蒋某、丁某、高某、李某1、范某的证言，证实施永亮、赖汝俊帮其代考的情况。12、查获经过，证实民警于2015年11月20在玉溪市机动车驾驶人考试中心北城中心考场巡视监督考试过程中，发现考生冯某识字不多，但考试电脑上的题目能自动应答，后通过对其询问，冯某称是出钱请别人代考科目一的理论考试，民警随即将其带出考场，进行调查。13、抓获经过、归案经过，证实被告人魏土淋于2015年12月3日15时10分在玉溪市交警支队北城考试中心业务楼一楼被抓获；被告人赖汝俊于2015年12月8日9时30分在红塔区玉溪二小区5幢3单元1401室被抓获；被告人施永亮经民警电话传唤后，于2015年12月10日9时50分到玉溪市公安局执法办案中心接受讯问。14、现场辨认笔录及照片，证实被告人魏土淋、赖汝俊对作案现场进行了辨认。15、搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实对被告人魏土淋身上和住处进行搜查，扣押了白色电力猫2个、计算机主机箱1台、无线路由器1个、手机2部、银行卡3张、U盘1个。16、扣押笔录、扣押、发还物品清单，证实对被告人赖汝俊随身携带的IPHONE手机一部、工行银行卡一张、对赖汝俊妻子钱某2交来的笔记本电脑、平板电脑、绿色U盘进行了扣押。后将手机、电脑主机箱、银行卡发还给赖汝俊家属。17、电子数据检查笔录，证实对车管所考试中心的部分电脑及三被告人所使用的相关手机、电脑进行检查，发现安装有供作弊用的控制软件及相关内容。18、云南省劳动合同书，证实被告人魏土淋与玉溪市安通机动车驾驶人考试服务有限公司签订劳动合同，期限自2015年8月7日到2016年8月6日，在技术部工作，工作地点为北城考试中心。19、机动车驾驶人考试场租赁协议书，证实玉溪市公安局交通警察支队以租赁的方式购买玉溪安通机动车驾驶人考试服务有限公司的机动车驾驶人考试配套服务。20、玉溪市公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实考试中心计算机内电力猫擦拭物检出的DNA为魏土淋所留的可能性为99.99999999%。全案另有物证照片，刑事判决书、释放证明，现场勘验检查工作记录，银行交易明细，户口证明等证据证实。原判认为，被告人魏土淋、赖汝俊、施永亮在法律规定的国家考试中，组织作弊，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一的规定，构成组织考试作弊罪，因被告人魏土淋、赖汝俊非法控制计算机信息系统的目的是组织考试作弊，谋取非法利益，其行为应构成组织考试作弊罪，故公诉机关指控二被告人犯非法控制计算机信息系统罪，不予支持。被告人魏土淋、赖汝俊、施永亮归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人魏土淋、赖汝俊起主要作用，系主犯，被告人施永亮起次要作用，系从犯，对施永亮应当从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏土淋犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人赖汝俊犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人施永亮犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；四、随案移送的手机一部、U盘二个、光盘一片、无线路由器一台、电力猫二台、平板电脑一台、笔记本电脑一台、计算机箱一台，予以没收。抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出，1、原审被告人魏土淋、赖汝俊实施非法控制计算机信息系统的目的是为了组织考试作弊，属于犯罪手段与犯罪目的分别触犯刑法不同条文的规定的情形，应当择一重罪处罚；2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，本案原审被告人魏土淋、赖汝俊非法控制计算机信息系统，情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，而组织考试作弊罪并未认定情节严重，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据法律规定，非法控制计算机信息系统罪属重罪，应认定此罪；3、原判以组织考试作弊罪判处原审被告人魏土淋、赖汝俊有期徒刑一年零一个月，并处罚金一万元，属适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为，原审被告人魏土淋、赖汝俊组织考试作弊是目的，非法控制计算机信息系统是手段，犯罪手段与犯罪目的分别触犯不同罪名，应属牵连犯，根据牵连犯择一重罪处罚的基本原则，二原审被告人应以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚，一审判决违背了牵连犯的处断原则，属适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。原审被告人魏土淋、赖汝俊、施永亮均提出，其三人行为不构成非法控制计算机信息系统罪。原审被告人赖汝俊的辩护人提出，1、赖汝俊没有实施过安装控制计算机的行为，其行为对象所起作用是进行考试作弊本身；2、根据法律规定，非法控制计算机20台以上才属情节严重，而赖汝俊每次仅能在一台计算机上考试，对其以非法控制计算机信息系统罪处罚，无事实和法律依据；3、赖汝俊的动机及目的仅是利用之前他人已创造的计算机替考条件进行考试作弊；4、本案非法所得46000元属于组织考试作弊所得，不能据此认定为非法控制计算机信息系统情节特别严重；5、本案涉及考试不属于严格意义上的国家考试，社会危害性较小。一审法院综合三涉案人的犯罪事实、情节及社会危害性，所作判处定性准确，量刑适当，检察机关的抗诉事实及理由不能成立，请求二审驳回抗诉，维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人魏土淋、赖汝俊违反国家规定，非法控制计算机信息系统，在法律规定的国家考试中，组织作弊，违法所得46000元，二人的行为已触犯刑法第二百八十四条之一组织考试作弊罪和第二百八十五条第二款非法控制计算机信息系统罪，二人通过控制计算机信息系统实施组织考试作弊的行为，系犯罪手段与犯罪目的分别触犯不同罪名，依法应择一重罪判处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案属非法控制计算机信息系统情节特别严重，对原审被告人魏土淋、赖汝俊应以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚；原审被告人施永亮受邀参与在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为构成组织考试作弊罪。三人归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中原审被告人魏土淋、赖汝俊起主要作用，系主犯，原审被告人施永亮起次要作用，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判结合本案事实及原审被告人施永亮具有的量刑情节，对其所作判处符合法律规定。原审被告人赖汝俊的辩护人所提辩护意见不影响赖汝俊明知是魏土淋非法控制的计算机信息系统，根据事先约定对该计算机信息系统的控制权加以利用，组织考试作弊并获利46000元事实的认定及依法对原审被告人魏土淋、赖汝俊的定罪处罚。故其辩护意见本院不予采纳；检察机关所提原判适用法律错误致量刑不当，应予纠正的意见有理，本院予以支持。综上，原判审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，导致罪名认定错误、量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，第二百八十五条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初430号刑事判决第三项、第四项，即三、被告人施永亮犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；四、随案移送的手机一部、U盘二个、光盘一片、无线路由器一台、电力猫二台、平板电脑一台、笔记本电脑一台、计算机箱一台，予以没收；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402刑初430号刑事判决第一项、第二项，即一、被告人魏土淋犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人赖汝俊犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元；三、原审被告人魏土淋犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；四、原审被告人赖汝俊犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  倪海燕审判员  马艳归审判员  崔智鹏二〇一七年四月二十五日书记员  梁 娇