中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初39265号原告：菲律宾苏比克谷物公司(SUBICBAYFREEPORTGRAINTERMINALSERVICES，INC.)。住所地：菲律宾共和国马尼拉都会区曼达卢永市先锋高地林前麦迪逊街全球电信广场1号719单元。代表人：CARLOEDUARDOD.ALINO。委托诉讼代理人：杨征东，上海申同律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨林兵，上海申同律师事务所律师。被告：上海海曲港口设备工程有限公司。住所地：中华人民共和国上海市浦东新区沪南路XXX号。法定代表人：严晓，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：应建设，上海市中原律师事务所律师。原告菲律宾苏比克谷物公司与被告上海海曲港口设备工程有限公司定作合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨征东、杨林兵，被告委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告菲律宾苏比克谷物公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》；2、判令被告向原告返还货款人民币XXXXXXX元；3、判令被告向原告支付违约金人民币235000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年8月，原、被告签订供应协议，约定被告向原告供应起重机，合同总价款为人民币XXXXXXX元。原告于2012年8月28日支付第一笔货款人民币XXXXXXX元，2013年7月31日支付第二笔货款人民币XXXXXXX元，总计人民币XXXXXXX元。但被告至今仍未向原告交付起重机，原告通过各种方式向被告催交，被告却置之不理。被告上海海曲港口设备工程有限公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，被告在合同签订后依约进行了生产并已经完成生产，且准备办理托运，被告向原告发出邀请函要求原告到被告处检查验收并支付第二笔款项，但原告一直没有依约进行检查验收，也没有按照合同约定付款，原告系违约方，被告要求继续履行合同。经审理查明，2012年8月9日，原、被告签订《MQ16t-27m起重机买卖合同》一份。双方约定：原告向被告购买MQ1627起重机一台，原告承担设备进港所发生的费用等；被告作为设备的主承销商，有责任确保及时完成设备的制造以及安装，在设备制造期间，被告将与原告及设备生产商全力配合设备的设计、制造、运输、安装、交付和服务，被告承担设备运输的所有手续，被告对设备的设计、制造、运输、安装和维修负责；起重机的运输方式是远洋货轮运输；交货日期：合同签订之日起120天后制造商准备运送，设备绑扎30天，卸船后安装、调试45天；合同价格：设备款人民币XXXXXXX元，上海到菲律宾的运输费用为人民币400000元，工地上的安装和调试费用为人民币300000元，总计人民币XXXXXXX元，工地服务费用(电力工程师180天和机械工程师90天)为人民币400000元；合同签订后，原告支付人民币XXXXXXX元的50%即人民币XXXXXXX元，当起重机的制作全部完成并准备运输出境后，原告进行检查(2013年1月截止)，原告接受起重机和接收相应的销售发票后10日内支付人民币XXXXXXX元的40%即人民币XXXXXXX元，起重机将在此付款完成后才装船，当起重机的安装和调试完成且原告也接受的情况下，原告支付剩余人民币477500元，验收合格后，原告应向被告支付工地服务费人民币400000元；合同价格为实际人民币价格；如被告延期交货，每延误一周，应支付罚款人民币23500元，但总罚款金额不得超过人民币XXXXXXX元的5%即人民币235000元；如原告延期付款，每延误一周，应支付罚款人民币23500元，但总罚款金额不得超过人民币XXXXXXX元的5%即人民币235000元等。该合同后附设计图纸。2012年8月28日，原告向被告汇款376628.13美元。2013年7月31日，原告向被告汇款242835美元。2013年7月25日，被告向原告开具商业发票一份，发票金额为人民币XXXXXXX元，发票上记载运货方式为船运，装货日为2013年9月10日，付款内容为部分进度款。另查，原告曾于2015年10月22日就本案向本院提起诉讼，案号为(2015)浦民二(商)初字第S4437号，被告在该案中提出管辖权异议，本院于2016年1月20日作出民事裁定，裁定驳回原告起诉。原告就此提起上诉后，上海市第一中级人民法院裁定撤销原裁定，指令本院继续审理。审理中，被告确认于2012年8月28日、2013年7月31日分别收到原告付款人民币XXXXXXX元、人民币XXXXXXX元，计人民币XXXXXXX元。被告认为，其在2013年1月已经完成起重机的制作工作，因原告怠于履行检验义务，且未按照合同约定付清第二笔款项即人民币XXXXXXX元，故被告未予以发货。原告则认为，被告并未按约在2013年1月完成制作义务，故其才未付清第二笔款项。因双方对被告在2013年上半年是否已经按图纸及技术规范生产完毕起重机，起重机是否已具备交货条件存在争议，故被告申请就此进行鉴定。本院依法委托上海市特种设备监督检验技术研究院对涉案起重机进行质量鉴定。该研究院于2017年1月25日回复称，起重机械在设计、制造过程中各部件的通用性较强，仅以零部件与图纸对照的方式，无法绝对判断零部件是否为涉案合同制造，且无法验证零部件的制造日期，故不受理该委托。以上事实，由原告提供的《MQ16t-27m起重机买卖合同》、发票、付款凭证，及原、被告的当庭陈述等为证。经审查，本院对原告证据的真实性予以确认。原告另提供了书面通话记录一组及电信费账单一份，旨在证明原告方人员在2014年2月至2015年上半年多次打电话联系被告原法定代表人严浩，催促被告交货，但被告一直拖延履行义务或不接电话。因被告对此不予确认，而原告未能提供原始录音材料，故本院对原告该组证据不予确认。被告提供了2008年9月到2013年的发票、付款凭证、照片、邀请函、快递凭证、电子邮件、2013年6月18日产品合格证，旨在证明被告按照合同约定采购各种材料，完成了起重机的制作，一直在等待原告检查并依据合同约定付款，但原告却违约，不进行检查和付款，被告曾在2013年6月发邀请函要求原告到被告处检查，但原告没有来，被告在2014年2月还联系了原告，发送了准备发运的清单及告知运费如何计算，但原告仍未付款。原告对被告的证据均不予确认。因被告提交的邀请函、快递凭证、电子邮件仅系打印件，无法证明原告收到上述材料，发票及付款凭证系被告与案外人之间形成，时间跨度大，且有的形成时间是2008年及2013年9月份，无法证明是为了履行涉案合同而产生，更无法证明被告在2013年1月底已经完成制作义务，而产品合格证系被告单方出具，照片无拍摄时间，仅凭照片上的零散部件，也无法证明被告已完成制作义务，故本院对被告提供的证据的证明效力均不予确认。本院认为，本案系涉外买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案当事人在审理中一致选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告之间签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且于法不悖，双方均应按约行使权利和履行义务。《MQ16t-27m起重机买卖合同》中约定被告按照设计图纸及技术资料等生产起重机设备，原告对设备有特殊规格要求，该合同名为买卖合同，实为定作合同。合同双方的权利、义务应根据所订立的合同内容确定。从涉案合同条款看，双方对交货期限及付款期限均作出约定，作为合同当事人应遵照履行。原、被告在合同中约定起重机在合同签订之日(2012年8月9日)起120天后准备出运，双方又约定当起重机制作全部完成并准备运输出境后，由原告检验的截止日期为2013年1月。根据前述约定，可以确定被告最迟应在原告检验前即2013年1月底完成全部制作义务。再根据有关付款条款的约定，原告付清第二笔款项即人民币XXXXXXX元的时间是在起重机制作完毕之后，故被告作为先履行一方应履行完毕制作义务。如被告制作完毕，但原告怠于检验并拒绝受领工作成果，则违约责任在于原告，而如被告未能在2013年1月底前完成制作义务，则系被告违约在先，原告当然有权拒付剩余款项。故本案争议焦点在于被告在2013年1月底前是否已经完成制作义务，此时起重机是否具备交货条件。对此，本院认为，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。本案中，原告进行验收并支付第二笔款项的前提条件是被告完成了定作工作。被告作为先履行义务一方，对其完成定作工作负有举证证明责任，对此如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。被告在本案中提供的照片、与案外人之间形成的发票及付款凭证等均不足以证明其在2013年1月底前已经完成定作工作。此外，也无证据显示被告曾经提示过原告进行检验，但原告拒绝检验。被告作为先履行一方未履行其制作义务的，原告作为后履行一方有权拒绝其付款要求。至于原告在2013年7月支付部分款项的行为，并不能推定被告此时已完成了定作工作，也不表明原告放弃追究被告违约责任的权利。涉案合同签订距今三年多时间，原告已支付了绝大部分加工款，被告未能按照合同约定完成制作义务，显属违约，原告以合同目的无法实现为由，要求解除合同并由被告返还已付款人民币XXXXXXX元，有相应的事实及法律依据，本院予以支持。原告主张被告偿付违约金人民币235000元，符合合同约定，金额尚属合理，本院亦予以支持。综上，本院对原告的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告菲律宾苏比克谷物公司与被告上海海曲港口设备工程有限公司于2012年8月9日签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》；二、被告上海海曲港口设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告菲律宾苏比克谷物公司加工款人民币XXXXXXX元；三、被告上海海曲港口设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告菲律宾苏比克谷物公司违约金人民币235000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币39780元，由被告上海海曲港口设备工程有限公司负担。如不服本判决，原告菲律宾苏比克谷物公司可以在判决书送达之日起三十日内，被告上海海曲港口设备工程有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  曹克睿审 判 员  蔡婷婷人民陪审员  赵传伟二〇一七年四月五日书 记 员  陈 曦附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。