江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1596号上诉人（原审被告）：常熟市辛庄镇爱国建材经营部，住所地江苏省常熟市辛庄镇（杨园）南湖大道19号。经营者：孙爱国，男，1970年12月5日出生，汉族，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：任泽斌，男，1961年10月27日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人常熟市辛庄镇爱国建材经营部（以下简称经营部）因与被上诉人任泽斌工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初3292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或改判按月工资3070.8元核算相关赔偿项目。事实和理由：工资的举证责任在任泽斌。任泽斌月薪不可能达到苏州市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准，上诉人的员工也不应适用非私营单位在岗职工平均工资标准。上诉人未提起诉讼，不能作为判决的理由和依据。一审适用每月5579.67元支持工伤待遇对上诉人不公平。任泽斌向一审法院起诉请求：请求依法判决经营部支付因工伤事故造成的各项损失（住院伙食补助费660元、生活护理费6401.62元、停工留薪期工资33478.02元、一次性伤残补助金117173.07元、伤残津贴305486.93元、鉴定费400元、交通费1000元、后期护理费535680元、假肢器具费286133.33元）共计1286412.97元。一审法院经审理查明：任泽斌于2014年初进入经营部从事建筑废料粉碎工作。经营部未与任泽斌签订书面劳动合同，亦未为任泽斌办理工伤保险参保手续。2014年9月28日下午16时左右，任泽斌在经营部场地上操作石料粉碎机时，右臂不慎被机器皮带绞到，导致右臂外伤。任泽斌于受伤当日即被送至解放军第一零零医院住院治疗，被诊断为失血性休克、右上肢离断伤、右肩胛骨粉碎性骨折、右侧胸腔少许积液、左侧胸膜增厚，于2014年10月31日出院，住院共计33天。任泽斌的医疗费用均由经营部支付。任泽斌受伤后，未再至经营部工作。一审另查明：2015年6月5日，常熟市人力资源和社会保障局出具常工伤认字（2015）1676号工伤认定决定书，认定任泽斌2014年9月28日的受伤为工伤。2015年10月15日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认任泽斌的伤残等级为肆级，同意安装上臂假肢。鉴定费400元，由任泽斌垫付。经营部不服常熟市人力资源和社会保障局作出的常工伤认字（2015）1676号工伤认定决定书，于2016年2月18日向江苏省张家港市人民法院提起行政诉讼[（2016）苏0582行初35号案件]，该院审理后于2016年4月8日判决驳回经营部的诉讼请求。经营部不服该行政判决，向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉[（2016）苏05行终247号案件]，该院审理后于2016年8月18日判决驳回上诉，维持原判。一审又查明：2015年11月，任泽斌向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决解除任泽斌与经营部之间的劳动合同，并由经营部支付住院伙食补助费1650元、营养费18250元、护理费811105.44元、停工留薪期工资72000元、一次性伤残补助金126000元、伤残津贴432000元、交通费2000元、安装配置假肢费用419980元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年2月17日作出常劳人仲案字［2015］第1073号仲裁裁决，裁决认定的项目及金额为：停工留薪期工资，认定停工留薪期6个月，标准为5579.67元/月（66956元/年÷12个月），停工留薪期工资为33478.02元；伤残津贴305486.93元[（3+5×12+10）×5579.67元/月×75%]；一次性伤残补助金为117173.07元（5579.67元/月×21个月）；劳动能力鉴定费400元；住院伙食补助费660元（20元/天×33天）；生活护理费6401.62元（33天×50631元/年÷12个月÷21.75天）。裁决内容为：一、确认任泽斌与经营部于2015年11月9日解除劳动合同。二、经营部支付任泽斌停工留薪期工资33478.02元、伤残津贴305486.93元、一次性伤残补助金117173.07元、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费660元、生活护理费6401.62元，上述工伤保险待遇共计463599.64元。三、驳回任泽斌的其他仲裁请求。任泽斌不服该仲裁裁决，在法定期限内提起民事诉讼。一审再查明：2014年苏州市城镇非私营单位在岗职工平均工资66956元。2014年江苏省城镇居民服务业在岗职工平均工资50631元。一审审理中，任泽斌和爱国建材经营部一致确认双方于2015年11月9日解除劳动合同关系。关于任泽斌的护理期限和护理人数，双方存在争议。为此，向法医进行了咨询，法医意见为：根据案卷中现有病历资料所记载的任泽斌的伤情，结合其就诊治疗情况，并对照相关评定标准，分析认为任泽斌在其伤后90日内可予一人护理。上述事实，有仲裁裁决书、仲裁案件卷宗、一审法院调取的（2016）苏0582行初35号行政判决书、（2016）苏05行终247号行政判决书、法医咨询笔录、一审中的谈话笔录及当事人庭审陈述等在卷佐证。一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。任泽斌在经营部工作中受到伤害，已被劳动行政部门依法认定为工伤，其依法享受工伤保险待遇的权利应予保护。依据江苏省劳动保障厅《关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的处理意见》第二十四条之规定：“在尚未参加工伤保险待遇的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系…”可见，用人单位未参加工伤保险的，工伤职工可以提出解除或者终止劳动关系。一审审理中，双方一致确认劳动关系于2015年11月9日解除，予以确认。经营部未依法为任泽斌办理工伤保险，应承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。关于任泽斌的工资标准，任泽斌认为其受伤前平均工资为6000元/月，经营部认为任泽斌每月工资为2000多元。经营部作为用人单位，未提交任泽斌的工资发放记录等证据，应承担举证不能的不利后果。考虑到任泽斌的岗位，并结合经营部未对仲裁裁决提起诉讼的实际情况，现任泽斌主张以仲裁裁决认定的2014年苏州市城镇非私营单位在岗职工平均工资5579.67元/月（66956÷12）作为其受伤前的工资标准，不违反法律规定，予以支持，并在核算任泽斌停工留薪期工资、伤残津贴、一次性伤残补助金时均以5579.67元/月为计算标准。关于任泽斌主张的各项费用及金额，核算如下：1、停工留薪期工资，任泽斌主张其停工留薪期工资为33478.02元（5579.67元/月×6个月）。经营部未对任泽斌主张的停工留薪期6个月提出异议，予以认定。综上，任泽斌主张停工留薪期工资33478.02元，不违反法律规定，予以准许。2、伤残津贴，任泽斌于2015年10月15日被鉴定为劳动功能障碍伤残等级肆级，经营部没有为任泽斌缴纳工伤保险费，任泽斌为农民工。现双方一致确认双方的劳动关系已于2015年11月9日解除。故经营部应当一次性支付任泽斌的伤残津贴。任泽斌主张伤残津贴为305486.93元[（3+5×12+10）×5579.67×75%]。任泽斌主张的伤残津贴的计算方式符合法律规定，且经营部未对此提出异议，予以认定。综上，任泽斌主张伤残津贴305486.93元，符合法律规定，予以认定。3、一次性伤残补助金，任泽斌为肆级伤残，任泽斌主张一次性伤残补助金117173.07元（5579.67元/月×21个月），符合法律规定，予以认定。4、鉴定费，任泽斌主张劳动能力鉴定400元，经营部对金额无异议，予以认定。5、住院伙食补助费，任泽斌主张住院33天，每天20元，共计660元。经营部认为其已支付任泽斌住院伙食补助费3000元，但未提交相应证据，且任泽斌对此不予认可，不予采信。任泽斌主张的住院伙食补助费660元，符合法律规定，予以认定。6、护理费，任泽斌原主张生活护理费6401.62元（33天×50631元/年÷12个月÷21.75天）和后期护理费535680元（2232元/月×12个月×20年），后任泽斌对于生活护理费又主张按每天120元计算90天，共计10800元，爱国建材经营部对任泽斌主张的生活护理费10800元无异议，予以认定。关于任泽斌主张的后期护理费，爱国建材经营部不予认可。由于劳动能力鉴定委员会未确认任泽斌需要生活护理，故对任泽斌主张的劳动能力鉴定以后的生活护理费即后期护理费，不予支持。综上，认定任泽斌护理费为10800元。7、交通费，任泽斌主张交通费1000元，经营部不予认可。考虑到任泽斌的伤情、就诊等实际情况，酌定交通费为500元。8、辅助器具费（上臂假肢），任泽斌主张按安装上臂假肢费用每次35000元（每3年更换一次）按照苏州市平均寿命82.16岁主张计算20年，首次安装需承担因生理萎缩而更换接受腔的费用3800元，每年维修费为安装价格的7%，任泽斌主张辅助器具费共计286133.33元。一审审理中，任泽斌提供了《上海精博假肢矫形器有限公司与客户定制假肢协议》及发票、上海精博假肢矫形器有限公司营业执照、资格认定证书、上海精博假肢矫形器有限公司出具的证明以佐证其已通过上海精博假肢矫形器有限公司安装了价值35000元、使用寿命约4年的国产普通适用型上臂假肢。经一审质证，经营部确认任泽斌已安装假肢，并对上述证据的真实性亦予确认。根据任泽斌提供的《上海精博假肢矫形器有限公司与客户定制假肢协议》及发票、上海精博假肢矫形器有限公司出具的证明等，认定任泽斌为安装普通型上臂假肢已实际支出辅助器具费35000元，该费用具有合理性，予以认定。但对于后续辅助器具费由于尚未实际发生，不予理涉。9、安装假肢的住宿费和伙食费，为证明其在安装假肢期间的住宿费和伙食费，任泽斌提供了上海精博假肢矫形器有限公司出具的《任泽斌住宿及餐费证明》为证。该证明载明任泽斌于2016年11月4日前往上海精博假肢矫形器有限公司安装假肢至同年11月9日；期间有一人陪护，共产生餐费288元、住宿费360元，合计648元。经一审质证，经营部对该证明的真实性予以认可，但要求任泽斌补充提交发票才予认可上述费用。任泽斌在工作中受伤并致右上肢离断伤，可安装上臂假肢，故任泽斌在安装假肢期间产生的伙食费及住宿费亦应由经营部承担。因任泽斌安装假肢期间必然产生伙食费和住宿费用，且任泽斌主张的该两项费用数额合理，故对安装假肢的住宿费和伙食费共计648元予以认定。综上，经营部应支付任泽斌停工留薪期工资33478.02元、伤残津贴305486.93元、一次性伤残补助金117173.07元、鉴定费400元、住院伙食补助费660元、护理费10800元、交通费500元、辅助器具费35000元、安装假肢的住宿费和伙食费648元，合计504146.02元。一审法院遂依照《工伤保险条例》第三十五条第一款、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、《江苏省劳动保障厅关于实施若干问题的处理意见》第二十四条规定判决：1、被告常熟市辛庄镇爱国建材经营部于判决生效之日起十日内支付原告任泽斌停工留薪期工资33478.02元、伤残津贴305486.93元、一次性伤残补助金117173.07元、鉴定费400元、住院伙食补助费660元、护理费10800元、交通费500元、辅助器具费35000元、安装假肢的住宿费和伙食费648元，合计504146.02元；2、驳回原告任泽斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费2270元，合计2280元，由被告常熟市辛庄镇爱国建材经营部负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方确认解除劳动合同，一审法院支持任泽斌依据工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书享受工伤保险待遇的请求正确。因经营部未为任泽斌缴纳工伤保险，经营部应依法支付任泽斌工伤保险待遇。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。对任泽斌的月工资数额经营部、任泽斌的陈述不一致，且虽然经营部对仲裁裁决确认的任泽斌月平均工资数额有异议，但未提起诉讼，一审以2014年苏州市城镇非私营单位在岗职工平均工资5579.67元/月作为计算任泽斌应享受的工伤待遇的月工资标准并无不当。故上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常熟市辛庄镇爱国建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年四月十八日书记员 孙丹丹