新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新43民终455号上诉人（原审原告）：刘燕，女，1984年10月17日出生,住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘萍（刘燕姐姐），住新疆阿勒泰市。被上诉人（原审被告）：新疆方正房地产开发有限公司，住所地新疆阿勒泰市解放路四区3-1栋。法定代表人：王树新，该公司经理。委托诉讼代理人：欧瑜，新疆欧域律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人刘燕因与被上诉人新疆方正房地产开发有限公司（以下简称方正公司）商品房预售合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2016）新4301民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘燕的委托诉讼代理人刘萍，被上诉人方正公司的委托诉讼代理人欧瑜、马文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘燕上诉请求，1、撤销一审判决；2、改判方正公司承担违约责任，支付逾期办证违约金65,023.7元（按已付购房款557,346元，自2013年3月10日至2016年2月10日按中国人民银行2014年11月22日三年定期存款利率4%计算）；3、方正公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一审认定事实错误：1、锦华家苑2012年8月10日验收，政府亮化工程从2013年8月开始，第一阶段亮化工程不包括锦华家苑；2、一审认为政府亮化工程属于不可抗力，是对法律概念的曲解。根据合同法规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人还可约定不可抗力的范围，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且在合理期限内提供有关机构出具的证明。根据方正公司出具的亮化工程合同书，亮化工期为10天，工程款十余万元，如果是不可抗力，方正公司也未通知当事人；3、住建局的证明具有虚假性，锦华家苑2012年8月已经验收，即使存在亮化工程的强制性文件，对已经验收的工程不会产生影响。方正公司答辩称，1、锦华家苑2012年8月经五方验收，已向阿勒泰市建设局沟通办理权属登记备案事宜，但建设局告知方正公司为响应2012年4月7日地区四套班子联席会议精神，要求方正公司须完成外墙亮化工程，并将亮化工程作为竣工验收条件，该事实已经阿勒泰市建设局证实，并出具证明；2、一审认为应政府要求进行亮化工程属于不可抗力正确，双方签订的商品房买卖合同中明确约定政府政策和法律法规改变等政府行为属于本合同所指的不可抗力；另，亮化工程不在双方签订的合同及设计范围内，是政府基于城市市政建设需要而强加给方正公司，对方正公司而言是无法预见、不能避免、也无法克服的，方正公司无过错，不存在违约行为；3、建设局出具的证明效力高于一般书证，可以反应锦华家苑的亮化工程早在2012年8月已经设计，这与一审法院认定相符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘燕向一审法院起诉请求：1、方正公司承担违约责任，支付逾期办证违约金65,023.7元；2、方正公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月11日，刘燕与方正公司签订《商品房买卖合同》，约定刘燕购买方正公司开发的锦华家苑住宅，按预测面积计算该商品房总金额为557,346元整。出卖人应于2012年9月30日前将经验收合格的商品房交付买受人，同时约定本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件及政府政策和法律、法规的改变等政府行为。出卖方应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人应当按买受人累计已付房款的银行同期存款利率由出卖人支付违约金，合同继续履行。至2012年6月19日刘燕向方正公司支付购房款557,346元。锦华家苑楼房的竣工验收备案表载明备案日期为2015年5月5日，2015年5月21日方正公司办理（取得）锦华家苑房屋所有权证（大证），2016年12月2日刘燕取得《房屋所有权证》。另查明，（一）2012年4月7日，地区四套班子联席会议要求阿勒泰市尽快制定出台城市建成区改造提升方案，2013年7月16日、2015年4月28日阿勒泰市人民政府发文要求进行老城区节能暖房及街景美化工程的实施。（二）2014年阿勒泰市解放路街景改统计表中没有锦华家苑外墙亮化的内容。（三）2012年8月，阿勒泰市建设局与方正公司协商锦华家苑的外墙亮化事宜，要求费用由方正公司承担，未完成亮化工程不予办理竣工验收手续，2015年2月方正公司对锦华家苑的外墙进行亮化并承担了施工费用。（四）锦华家苑的原工程设计范围内无外墙亮化工程，该项工程系双方签订商品房买卖合同和方正公司对锦华家苑进行开发之后当地政府为响应上级号召而向建设方提出的要求。一审法院认为，城市土地上商品房的开发和建设及竣工验收和销售需经严格的审批，在这些过程中政府起着决定性的作用。在锦华家苑的竣工验收过程中，外墙亮化工程不是原设计审批的内容，而是在双方签订买卖合同之后和方正公司对该项目进行开工建设之后由政府要求进行的内容。对方正公司而言，如不接受则面临着开发建设工程不能通过验收、不能销售、不能办理产权证书的境地，是无法预见、不能避免、无法克服的。这符合法律上不可抗力的规定。方正公司向刘燕交房后未能在180日内将办理权属登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，显然已构成违约。但该违约系因不可抗力造成，依法不承担违约责任。对刘燕请求判令方正公司承担因逾期办证构成违约支付违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告刘燕的诉讼请求。本案案件受理费1426元，减半收取713元，由原告刘燕负担。二审中，方正公司未提交新证据，刘燕提供如下证据：1、2015年1月15日阿勒泰市城乡建设规划局《关于解放南路商业、住宅不符合竣工验收的通知》。证明：锦华家苑不能竣工验收的主要原因是规划局还未进行验收，与亮化工程无关；2、补充说明。证明：办大证是由于验收未通过，与亮化工程无关。方正公司质证意见，证据1不属于二审中新证据。该证据是在复印件上加盖公章，真实性无法确认；证据2真实性认可，证明目的不认可。该证据是对2016年3月证明的补充说明，证明内容没有否定前证明，仅对前证明未涉及的部分给予具体说明，前证明中2012年8月建设局与方正公司商议外墙亮化事宜，是落实2012年4月7日地区四套班子联系会议纪要精神而做的前期工作，补充说明中第一项，2013年7月成立亮化办公室，二者并不矛盾。本院认证意见，证据1为复印件加盖出具单位印章，与原件一致，予以确认；证据2为阿勒泰市住房和城乡建设局对2016年3月出具证明的说明，予以确认。本院对一审查明的事实除阿勒泰市建设局与方正公司协商锦华家苑的外墙亮化事宜的时间不予确认外，其他事实予以确认。另查明，2012年9月10日方正公司向刘燕交付房屋。2015年1月15日阿勒泰市城乡建设规划局作出《关于解放南路（原安全处）商业、住宅楼不符合竣工验收条件的通知》内容：2014年12月2日收到方正公司竣工验收申请单后进行初验，发现存在以下问题：1、地下车库不符合原审批的规划许可范围；2、擅自改变物业用房、地下车库使用性质；3、擅自在消防水池上增加建设物业用房，此房屋已超出用地规划范围；4、绿地率未达规划审判批的不小于30%的要求。2015年2月5日锦华家苑1#商住楼取得《建设工程竣工规划认可书》。本案争议的焦点，方正公司应否承担违约责任,违约金如何计算。本院认为：方正公司将正在建设中的楼房预先销售给刘燕，刘燕向方正公司支付相应对价，双方之间形成商品房预售合同关系，均应依约履行。1、方正公司应否承担违约责任。《商品房预售合同》约定,方正公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，如因方正公司的责任使刘燕不能在规定期限内取得房地产权属证书的，方正公司应当承担违约责任。本案中，方正公司未按合同约定的期限将办理权属登记的资料报产权登记机关备案,导致刘燕不能在规定期限内取得房地产权属证书，已构成违约。方正公司认为逾期备案是政府要求对锦华家苑进行外墙亮化的原因造成，属不可抗力，应当免除其违约责任。合同法上的不可抗力是订立合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，外墙亮化工程虽然是合同外工程，但属于当事人通过主观努力可以克服的情况，实际上方正公司已经完成外墙亮化工程施工，不构成不可抗力，方正公司不能因此而免责。再者，建设工程竣工规划许可、消防验收、环保验收等均为办理权属登记所必需的资料，应当由方正公司向产权登记机关提供，本案中，方正公司2015年2月才取得竣工规划许可，从阿勒泰市城乡建设规划局作出的《关于解放南路（原安全处）商业、住宅楼不符合竣工验收条件的通知》内容可以反映方正公司逾期取得该许可是其自身原因造成，可见外墙亮化工程并非方正公司逾期备案的唯一原因，故，方正公司的违约行为不存在免责事由，应当承担违约责任；2、关于违约金的计算。方正公司向刘燕交付房屋时间为2012年9月10日，应当于2013年3月10日前备案，实际备案时间为2015年5月5日，方正公司逾期备案775天，刘燕主张违约金计算至2016年2月10日的意见不予采纳。合同约定按已付购房款的银行同期存款利率计算违约金,刘燕已付购房款557,346元，中国人民银行2014年11月22日两年期存款年利率为3.35%,方正公司应付违约金为40,195元（557,346元*3.35%/360天*775天）。综上，刘燕的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阿勒泰市人民法院（2016）新4301民初750号民事判决；二、被上诉人新疆方正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人刘燕违约金40,195元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费713元，二审案件受理费1425.59元，合计2138.59元，由上诉人刘燕负担817.59元，被上诉人新疆方正房地产开发有限公司负担1321元。本判决为终审判决。审 判 长 郝  建  军审 判 员 胥  彩  霞代理审判员 黄  清  明二〇一八年四月十八日书 记 员 加尔仙朱马胡勒