江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）赣07行终4号上诉人（原审原告）曾昭沅，男，1951年2月24日出生，汉族，户籍地址：兴国县。被上诉人（原审被告）兴国县人力资源和社会保障局，住所地：兴国县潋江镇兴国大道185号。法定代表人刘和亲，局长。委托代理人李建新，兴国县城郊法律服务所法律工作者。原审第三人兴国县将军中学，住所地：兴国县潋江镇将军大道***号。法定代表人陈远奎，董事长。委托代理人刘金明、钟秀琴，江西南芳（兴国）律师事务所律师。委托代理人，江西南芳（兴国）律师事务所律师。上诉人曾昭沅因社会保障行政行政确认一案，不服江西省兴国县人民法院（2016）赣0732行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，原告曾昭沅出生于1951年2月24日。1971年开始在原画眉坳钨矿的小集体企业初选阶段被动厂工作。2011年10月退休。2011年12月6日，原告根据国家政策规定向兴国县社会保险事业管理局一次性补缴1997年1月至2011年12月共180个月养老保险费共计37677.6元，以未参保城镇小集体企业职工参加城镇企业职工基本养老保险。2011年12月开始，原告领取基本养老金600元/月。2012年10月开始，原告受聘在第三人将军中学的食堂工作。2014年10月17日下午，因做健康检查需要，原告驾驶摩托车搭载将军中学食堂同事林五秀、林招娣、林升香从学校出发前往兴国县烈士陵园的照相馆照相。照完相后，14∶40时许，原告驾车返回学校行驶至兴国县××镇××大道与××路交叉路口路段时，遇陈荣华驾驶赣Ｂ×××××中型自卸货车由平阳街沿五福路往潋江大桥方向行驶，由于原告未取得机动车驾驶证驾驶尚未登记且未取得临时通行牌证的机动车上道路行驶，机动车载人超过核定人数，驾车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时未停车瞭望，且未让右方道路来车先行；陈荣华驾车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时未停车瞭望，遇情况未按照操作规范安全驾驶；致使摩托车与自卸货车接触后往左侧翻，造成原告同车四人受伤及两车损坏的道路交通事故。事故发生后，原告被送至兴国县中医院住院治疗，诊断为：1.左尺骨远端骨折；2.脑震荡；3.左手伸肌腱断裂；4.全身多处软组织损伤。2014年11月6日，交警大队作出2014第631号认定书，认定：原告与陈荣华承担交通事故的同等责任。2015年5月6日，原告以陈荣华、兴国人寿财保公司为被告，向兴国法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。2016年1月28日，兴国法院作出（2015）兴民一初字第518号《民事判决书》，判决兴国人寿财保公司及陈荣华赔偿原告的相关经济损失。该案判决书已发生法律效力并执行完毕。2015年10月15日，原告向被告人社局提出工伤认定申请。被告审查后作出[2015]第3号通知书，决定：不予受理原告的工伤认定申请。通知书于同日送达原告。原告对被告作出的[2015]第3号通知书不服，于2016年4月7日向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的[2015]第3号通知书，判令被告在法定期限内作出予以认定工伤的决定。同年6月2日，本院作出（2016）赣0732行初6号《行政判决书》，判决：1.撤销被告2015年10月15日作出的[2015]第3号通知书；2.责令被告在本判决生效之日起三个月内重新作出行政行为。（2016）赣0732行初6号《行政判决书》生效后，2016年8月27日，被告作出[2016]第57号决定书，认为原告与第三人属于劳务关系，未形成劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条第一款之规定，决定：不同意认定原告工伤或视同工伤。决定书于9月6日送达原告和第三人。原告对被告作出的[2016]第57号决定书不服，诉至兴国法院，要求判决：1.撤销被告作出的[2016]第57号决定书，判令被告在法定期限内作出予以认定工伤的决定书；2.被告赔偿精神损失费。原审法院认为，劳动争议案件解释（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”除法律、法规、司法解释以及相关规范性文件规定的特殊情形外，根据《工伤保险条例》的规定，认定工伤的前提必须是职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）。本案中，原告曾昭沅出生于1951年2月24日，2011年10月退休，2011年12月开始，原告根据国家政策规定参加城镇企业职工基本养老保险后，按月领取基本养老金。2012年10月开始，原告受聘为第三人将军中学的食堂工作人员。2014年10月17日，原告因工作需要在驾车送同事外出照相行驶途中发生道路交通事故，导致身体受到伤害。原告作为用人单位第三人招用的人员，在交通事故发生之时，已超过法定退休年龄，并享受养老保险待遇，按照上述司法解释的规定，原告与第三人之间属于劳务关系，而不是劳动关系。被告人社局根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，作出对原告不予认定工伤或者不视同工伤的决定，事实清楚，证据确凿，适用法规正确，程序合法。原告提出要求撤销被告作出的[2016]第57号决定书的诉讼请求，没有法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权、财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案被告的行政行为合法，原告要求被告赔偿精神损失费的诉讼请求，没有事实根据和法律根据，依法应予驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告曾昭沅的诉讼请求。案件受理费50元，原告曾昭沅已预交，由原告负担。上诉人曾昭沅提出上诉，请求：1、依法撤销被上诉人作出的兴人社伤认字[2016]第57号不予认定工伤决定书，判令被上诉人在法定期限内作出予以认定工伤的决定书。2、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人于2012年10月起2014年10月18日在兴国县将军中学食堂工作，主要从事食堂的锅炉工。2014年10月17日，学校食堂组织工作人员做身体健康检查，上诉人受学校管理人员委派，送食堂工作人员去疾控中心做健康检查。午饭后，上诉人用自己的三轮摩托车送三个食堂工作人员前往疾控中心体检，途中发生交通事故。被上诉人以上诉人已享受养老待遇为由作出了不予认定工伤决定书。上诉人认为，自己的养老保险是自己一次性在退休前几年向社保局缴交的，上诉人从2012年开始就一直在将军中学食堂工作，连续几年未间断，工作期间全部接受将军中学的工作作息时间安排，服从其管理，领取固定工资，存在劳动关系，为维护上诉人的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被上诉人兴国县人力资源和社会保障局辩称，根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定，上诉人年满60周岁，且已经享受养老保险待遇，故其与原审第三人形成劳务关系，不成立劳动关系。故此，我局依法作出不予认定工伤的决定书。上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院维持原判。原审第三人述称，我校与上诉人是一种劳务关系，上诉人要求我校承担赔偿责任没有事实和法律依据。二审法院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷，可以证实。本院认为，认定工伤的前提必须是职工与用人单位存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，上诉人曾昭沅出生于1951年2月24日，2011年10月退休，2011年12月开始，上诉人根据国家政策规定参加城镇企业职工基本养老保险，并按月领取了基本养老金。2012年10月开始，上诉人受聘为原审第三人将军中学的食堂工作人员，此时其已经超过法定退休年龄，并依法享受了养老保险待遇，按照上述司法解释的规定，上诉人与原审第三人之间属于劳务关系，而不是劳动关系。由于上诉人与原审第三人并不成立劳动关系，故上诉人在驾车送同事外出照相途中发生道路交通事故，导致身体受到的事故伤害依法不应认定为工伤。综上，被上诉人作出的兴人社伤认字[2016]第57号《不予认定工伤决定书》符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曾昭沅负担。本判决为终审判决。审 判 长  王丽琼代理审判员  高 霞代理审判员  张小光二〇一七年四月五日书 记 员  谢贤龙代理书记员  童子风