江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终440号上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏国斌，男，1970年9月14日生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审原告）：刘晓琴，女，1970年3月8日生，汉族，住江苏省南京市六合区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人苏国斌、刘晓琴房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判按照1.02元/平方米/日支付；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定：甲方自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方自营或者对外租赁经营。第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到利益最大化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为0.62元／平方米／天。上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为扣减××委托费用后的金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。苏国斌、刘晓琴辩称，1、一审法院认定我方与上诉人签订的商铺房屋委托经营合同书属于房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确；2、双方系平等民事合同主体，应诚实守信地依法履行涉案合同，上诉人享受了合同权利，自然应承担合同义务，不得反悔和违约；3、涉案合同对回报进行了约定，但上诉人并未按该约定给予我方回报，理应承担违约责任；4、根据合同法的自愿原则，上诉人依法承担违约金责任是合法合理的。涉案合同系上诉人提供的格式条款，双方发生争议，理应作出不利于上诉人的解释。本案系金钱给付义务，不存在给付不能的情况，上诉人存在主观故意。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。苏国斌、刘晓琴向一审法院起诉请求：判令图腾置业公司立即向苏国斌、刘晓琴支付合同价款86630.5元（自2016年1月30日起至2016年7月29日止）及违约金（均以43315.25元为基数每日按万分之三计算，自2016年3月15日起至实际付清之日止，自2016年6月15日起至实际付清之日止）。一审法院认定事实：坐落江苏省南京市鼓楼区××室房屋（建筑面积为75.79平方米）登记的所有权人为苏国斌、刘晓琴。2010年3月4日，苏国斌、刘晓琴（甲方）与图腾置业公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，合同约定：甲方将涉案商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为2149597元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为45679元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金。合同签订后，图腾置业公司开始经营管理涉案商铺。图腾置业公司已将租赁回报支付至2016年1月29日，此后未支付租赁回报。一审审理中，双方确认每季度扣除税费后的租赁回报为43315.25元。一审法院认为，双方之间签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于案由的问题，图腾置业公司辩称本案应为委托经营合同纠纷，而不应当是房屋租赁合同纠纷。对此，一审法院认为，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。根据合同内容，本案应为房屋租赁合同纠纷，故图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。关于租赁回报的问题。图腾置业公司辩称应当按照实际租赁收益支付租赁回报，但苏国斌、刘晓琴不予认可。对此，一审法院认为，合同中约定的租赁回报率是双方的真实意思表示，经营环境的变化属于正常的经营风险，故图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院亦不予采信。因此，图腾置业公司应当按照合同约定继续支付欠付的租赁回报，苏国斌、刘晓琴的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于违约金的问题。图腾置业公司辩称违约金标准过高以及违约金应计算至判决生效之日，但苏国斌、刘晓琴认为图腾置业公司应当支付违约金，且违约金标准不应当进行调整，违约金应当计算至实际付清之日。对此，一审法院认为，图腾置业公司逾期支付租赁回报，应当按照合同约定支付违约金，苏国斌、刘晓琴自愿从逾期后30日开始起算违约金，并不违反合同约定，一审法院予以确认。图腾置业公司辩称违约金标准过高无事实和法律依据，一审法院不予采信。图腾置业公司逾期支付租赁回报，违约金应当计算至违约行为终止之日，判决生效之日并不是其违约行为的终止之日，而实际付清之日才是违约行为的终止之日，故苏国斌、刘晓琴以实际付清之日作为违约金计算的截止时间并无不当，一审法院予以支持。综上所述，图腾置业公司应向苏国斌、刘晓琴支付自2016年1月30日起至2016年7月29日止的租赁回报86630.5元，并支付相应违约金。判决：南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付苏国斌、刘晓琴租赁回报86630.5元和违约金（均以43315.25元为基数，按每日万分之三计算，分别自2016年3月15日起计算至实际付清之日止，自2016年6月15日起计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1995元，减半收取计998元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款苏国斌、刘晓琴已预付，南京图腾置业发展有限公司在给付上述款项时直接给付苏国斌、刘晓琴）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：一、图腾公司是否应按约支付租赁回报；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。关于第一个争议焦点即图腾公司是否应按约支付租赁回报的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，双方合同中约定的租赁回报是双方真实意思表示，合同中明确约定了租赁回报的金额及支付时间，当事人均应按约履行。上诉人上诉主张将其实际取得的租赁回报扣减委托费用后再向被上诉人支付，并不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金，不应予以支持。综上所述，图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1995元，由南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一七年四月十四日书 记 员  孙雪松