内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终294号上诉人（一审被告）：赤峰市资源型城市经济转型开发试验区管理委员会。法定代表人：尚文，主任。委托诉讼代理人：董亮，内蒙古吉拓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司元宝山支行。负责人：戴飞，行长。委托诉讼代理人：张金龙，内蒙古大川律师事务所律师。一审被告：赤峰九联煤化有限责任公司。法定代表人：于继成，董事长。一审第三人：赤峰市元宝山区元宝山镇玉皇村民委员会。法定代表人：马永军，村委会主任。上诉人赤峰市资源型城市经济转型开发实验区管理委员会（以下简称管委会）因与被上诉人赤峰元宝山农村商业银行股份有限公司元宝山支行（以下简称元宝山支行）、一审被告赤峰九联煤化有限责任公司（以下简称九联公司）及一审第三人赤峰市元宝山区元宝山镇玉皇村民委员会（以下简称玉皇村委会）执行异议之诉一案,不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2015）赤民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人管委会的委托诉讼代理人董亮，被上诉人元宝山支行的委托诉讼代理人张金龙到庭参加诉讼，一审被告九联公司及一审第三人玉皇村委员会经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。管委会上诉请求：依法撤销一审判决，驳回元宝山支行的诉讼请求。事实与理由：2006年3月4日，管委会与玉皇村委会签订《土地使用权入股合同》，2006年3月15日，双方补充签订《土地使用权入股补充合同》。约定：玉皇村委会以土地使用权入股的方式向管委会出资，管委会向玉皇村委会支付红利。玉皇村委会随即向管委会移交了相关土地，管委会一直合法占有相关地块至今。元宝山支行请求拍卖执行的（2011）022428号林权证内454亩林地、（2011）022429号林权证内224亩林地均包含其中。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定："金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记"。本案诉争的林地，管委会已经合法占有10年，管委会依法具有能够排除元宝山支行执行的权利。另外，诉争林地不是玉皇村委会所有，是玉皇村委会村民共同所有，诉争林地不应作为本案相关执行标的。综上，一审判决适用法律错误，存在应予撤销的情形，请求二审法院支持管委会的上诉请求。元宝山支行辩称，（一）管委会以签订入股合同方式，将集体农用地吸收为建设用地，系以租代征，产生不了合法权益。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，除乡镇企业、村民住宅、农村集体公益设施以外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。本案中，管委会接受玉皇村委会以土地入股，将集体农用地作为建设用地占有使用，系以租代征，为法律不许，更谈不上合法占有。（二）涉案林地没有经过征收，依内政土发【2007】380号《关于元宝山区建设用地置换的批复》置换为国有建设用地的720.72公顷土地系元宝山林场的国有农用地，与涉案林地无关；该批复中"开发实验区内850.28公顷集体土地的置换，需要履行征求村民意见、签署协议并依法办理争议土地审批手续等程序后，方可对等实施置换"的内容，是对元宝山所报土地置换方案的答复，不是土地征收批复。答复后，元宝山政府没有履行土地征收手续，该850.28公顷集体农用地仍归玉皇村委会所有。玉皇村委会以入股以及涉案土地林权证的存在，都说明涉案土地没有经过征收。（三）以租代征，不能排除执行。管委会依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，其已经合法占有涉案林地，并具有排除执行的权利。但实际上该法条不适用于本案。首先，管委会与玉皇村委会所签不是买卖合同，也无买卖取得土地所有权的意思；其次，管委会以租代征，不是合法占有；再次，入股分红并非买卖合同价款，管委会不存在交付全部价款之事，最后，土地未过户是因为不办征收，未过户的原因在于管委会。（四）即使是合法租赁，也不能排除执行。玉皇村委会的入股，不发生物权转移的效果，以租代征实质是租，而租赁不能排除执行，租赁合法，维持租赁，但可执行，即执行不破租赁；租赁不合法，除去租赁，交付执行。另外，入股合同签订主体为元宝山工业园区管委会办公室，管委会未提供其与该办公室存在继承关系的证据，且管委会也没有证据证明涉案土地包含在入股土地范围之内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。元宝山支行向一审法院起诉请求：判令依法准许执行拍卖（2011）第022428号林权证内454亩林地以及（2011）第022429号林权证内224亩林地使用权及地上林木。一审法院认定事实：元宝山支行与玉皇村委会借款合同纠纷一案，经一审法院于2012年10月23日作出（2012）赤商初字第28号民事判决。因玉皇村委会未能履行该判决确定的法定义务，2014年10月26日，元宝山支行向一审法院申请执行。2014年11月27日，一审法院作出（2014）赤执字第76号执行裁定，经玉皇村委会自有的99004号林权证内756亩林地予以查封。2014年12月2日，一审法院执行人员针对元宝山区林业局分管林政副局长任天忠制作执行笔录，任天忠称"本院查封的99004号林权证内的林地756亩，因2011年国家林改，该林权证已变更为元林证字（2011）第XXXX号，面积经再次测量确定为534亩"并将76号协助执行通知向元宝山区林业局予以送达。玉皇村委会另有林权，林权证为元林证字（2011）第XXXX号，证内面积840亩（因政府征占，剩余约600亩）。2014年12月4日，一审法院作出（2014）赤执字第76-1号执行裁定，查封被执行人玉皇村委会自有的元林证字（2011）第022428号林权证内的534亩林地以及（2011）第022429号林权证内的840亩林地（现剩余约600亩）。该裁定于2014年12月4日向元宝山区林业局予以送达。2015年3月13日，一审法院作出（2014）赤执字第76-2号执行裁定，将查封的（2011）第022428号林权证内的454亩林地及（2011）第022429号林权证内的224亩林地使用权及地上林木予以执行拍卖。九联公司在以上执行过程中向一审法院提出执行异议，称2010年12月8日经内蒙古自治区人民政府批准，征收为国有土地，作为元宝山人民政府实施规划2010年第六批次建设用地，2013年九联公司以出让方式取得该土地使用权。法院强制执行的土地使用权，并非归属玉皇村委会，应属于九联公司。管委会在以上执行过程中向一审法院提出执行异议，称2006年3月4日玉皇村委会与管委会签订了《土地使用权入股合同》，玉皇村委会以土地使用权入股方式出资。合同签订后，玉皇村委会向管委会移交了相关地块，一直在管委会使用、支配下，玉皇村委会作为股权人获得经营利润。法院强制执行的土地使用权，管委会是实际权利人，不属于玉皇村委会所有。在执行异议过程中，异议申请人九联公司提供了元国用2012第181号国有土地使用证，用以证明涉案022429号林权证中的部分林地属于九联公司，并办理了产权证明。管委会在执行异议过程中提交了2006年3月4日签订的《土地使用权入股合同》，合同的甲方是玉皇村委会，乙方是元宝山工业园区管委会办公室，约定甲方以土地3356亩，其中林地1794亩，旱地686亩，水浇地876亩入股投入乙方项目建设，不参与经营但获取分红收益。2006年3月15日，双方签订补充合同，又将35.9亩土地入股。关于元宝山区建设用地置换的请示，内蒙古自治区人民政府于2007年7月3日作出内政土发（2007）380号批复，同意将元宝山发电厂排灰场和排土场复垦后的土地与开发实验区的同种类、面积的土地置换，开发试验区原农用地变为建设用地，新置换土地及时进行变更登记。2010年12月8日，关于元宝山区2010年第六批次城镇建设用地的请示，内蒙古自治区人民政府作出内政土发（2010）587号批复，同意元宝山区国土资源局出具证明，证明位于赤峰市资源型经济转型开发实验区九联公司东侧，原元宝山区林场国有林地，2007年经自治区批准置换为国有建设用地，并附宗地界址坐标图。一审法院依据以上证据于2015年6月16日作出（2015）赤执异字第16号执行裁定，裁定：管委会、九联公司的异议理由成立。裁定送达后，元宝山支行不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉，请求判令依法准许执行拍卖玉皇村委会所有的（2011）第022428号林权证内454亩林地以及（2011）第022429号林权证内224亩林地使用权及地上林木。另查明，一审法院执行人员于2015年8月11日在元宝山区国土资源局给相关人员作的执行笔录能够证明九联公司提执行异议时所主张的地和本案现在执行的地不是一块地。还查明，管委会称其是法院强制执行的土地使用权的实际权利人，该土地使用权不属于玉皇村委会所有，但其不能提供相关变更登记的相应证据。关于2014年4月17日元宝山区国土资源局出具的证明，经一审法院去函核实是否执行局要执行的涉案林地（按存于执行局卷内赤正合评字（2015）第13号资产评估报告内"元宝山玉皇村评估小班调查现状图"）包含在2015年4月17日元宝山区国土资源局出具的证明范围内，经元宝山区国土资源局于2016年8月16日复函，结果是不包含，不交叉或不重叠。一审法院认为，根据本案双方诉辨意见，本案争议焦点是涉案林权及林地使用权是否实际为玉皇村委会所有，是否应对该涉案林权及林地使用权许可执行，即元宝山支行申请对玉皇村委会所有的2011-022428号454亩及2011-022429号224亩林地使用权及地上林地继续执行是否有事实及法律依据。关于涉案林权及林地使用权是否实际为玉皇村委会所有。我国不动产登记制度虽然实行登记生效主义原则，但在不动产物权变动过程中，由于各种原因也会出现登记物权与实际物权不相吻合的情况。在此情形下，权利人虽对物的支配没有通过不动产登记形式表现出来，但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属，也应当对权利人进行保护。该规定已在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定中得以体现，且在《中华人民共和国物权法》实施后仍被保留。故基于我国的现实国情，有关物权取得应以物权登记生效的规定为原则，以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定为例外。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地）。本案所涉土地用途若系已变更为工业用地，依法应通过申请使用国有土地方式实现。本案中，元宝山支行提供的证据已形成证据链条，能够证明涉案林地登记在玉皇村委会名下，并实际为玉皇村委会所有的客观事实，管委会虽有异议，但不能提供反证反驳以上证据，且其虽主张涉案林地已变更为工业用地，但其不能提供相关变更登记的相应证据来证明其是法院强制执行的土地使用权的实际权利人，故一审法院认为对元宝山支行主张应予以支持。关于是否应对涉案林权及林地使用权许可执行。经审查，一审法院于2015年6月16日作出（2015）赤执异字第16号执行裁定，裁定：管委会、九联公司的异议理由成立。据此该案中的申请执行人即元宝山支行才以许可执行起诉的本案，因现已能够确认涉案林地登记在玉皇村委会名下，并实际为玉皇村委会所有的客观事实，管委会虽有异议，但不能提供反证反驳以上证据，且其虽主张涉案林地已变更为工业用地，但其不能提供相关变更登记的相应证据来证明其是法院强制执行的土地使用权的实际权利人。而该院执行人员于2015年8月11日在元宝山区国土资源局给相关人员作的执行笔录能够证明九联公司提执行异议时所主张的地和本案执行的地不是一块地。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性和真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；......，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认可的执行标的的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。依据上述相关法律规定，管委会就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，本案应对该涉案林权及林地使用权许可执行。故管委会主张应驳回元宝山支行的诉讼请求于法无据，该院对其抗辩理由不予支持。综上，元宝山支行的诉讼请求成立，应予以支持，依据上述法律规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，一审法院判决：对玉皇村委会名下所有的（2011）第022428号林权证内454亩林地以及（2011）第022429号林权证内224亩林地使用权及地上林木许可执行。一审案件受理费100元，邮寄送达费100元，计200元，由管委会承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审查明一致，依法予以确认。本院认为，根据诉辩各方的主张，经各方当事人同意确定本案争议焦点为管委会对涉案林地使用权及地上林木是否享有阻却执行的民事权益。管委会上诉主张依据其与玉皇村委会于2006年3月签订的《土地使用权入股合同》及补充合同，已合法占有涉案林地，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，管委会具有能够排除元宝山支行执行的权利。《土地使用权入股合同》约定玉皇村委会以土地使用权入股方式向管委会出资，管委会向玉皇村委会支付红利，依据该合同的内容，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，除乡镇企业、村民住宅、农村集体公益设施以外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。现涉案林地仍登记在玉皇村委会名下，管委会虽主张涉案林地已变更为工业用地，但未能提供相关证据证明变更登记事宜及其是林地的实际权利人。故管委会对涉案林地使用权及地上林木不享有足以阻却元宝山支行执行的民事权益，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，管委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由赤峰市资源型城市经济转型开发试验区管理委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵代理审判员  陈玉霞代理审判员  刘 杨二〇一七年四月六日书 记 员  胡成侠