上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初4295号原告：何晓沛，男，1957年7月30日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：董伟宝，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被告：上海闸北出租汽车服务公司，注册地上海市静安区，经营地上海市浦东新区。法定代表人：葛伟鸣，董事长。委托诉讼代理人：黄炯。委托诉讼代理人：李正滨。原告何晓沛与被告上海闸北出租汽车服务公司(以下简称“闸北出租汽车公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月14日公开开庭进行了审理。原告何晓沛的委托诉讼代理人董伟宝，被告闸北出租汽车公司的委托诉讼代理人黄炯、李正滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何晓沛向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金249,438元；二、请求判令被告退还保证金5,000元。事实和理由：原告本是上海群益无线电厂非合同制工人，1995年4月下岗。1995年4月24日，原告入职被告处担任出租车驾驶员，双方建立特殊劳动合同关系。1996年12月29日，原告与上海群益无线电厂签订《停薪留职协议书》，1998年8月31日，原告与上海群益无线电厂、上海仪电控股(集团)公司再就业服务中心签订了协商保留劳动关系的三方协议。2011年曾签订过《聘用下岗、协保人员协议书》，2015年2月9日，原被告续签了期限为2015年2月9日至2017年8月1日的《聘用下岗、协保人员协议书》。2016年9月27日，被告无理由单方解除劳动合同，严重侵犯原告合法权益。现原告不服仲裁裁决诉至法院，请求依法支持原告诉请。被告闸北出租汽车公司辩称，原被告之间系特殊劳动关系，2011年3月及2015年2月签订过《聘用下岗、协保人员协议书》。由于原告表示因病无法继续从事出租汽车驾驶员一职，故被告不支付违法解除劳动合同赔偿金。另外，被告愿意退还5,000元保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，原告于1979年1月入职上海群益无线电厂，1996年12月29日，原告与上海群益无线电厂签订《停薪留职协议书》，停薪留职期限为1997年1月1日至1997年6月30日。后又续签《停薪留职协议书》，延长停薪留职期至1999年12月31日。1998年8月4日，上海群益无线电厂、上海仪电控股(集团)公司再就业服务中心与原告签订《保留劳动关系协议书》，约定协议保留劳动关系期间为1998年8月4日至原告退休之日。原告于1995年4月下岗，1995年4月24日以下岗员工身份入职被告处，1997年起以停薪留职身份继续在被告处工作。1998年8月4日起，原告以协保人员身份一直在被告处工作，双方末份《聘用下岗、协保人员协议书》期限为2015年2月9日至2017年8月1日。2016年9月27日，被告向原告发送《通知》：“……何晓沛自2015年10月21日开始请病假……他明确表示无法履行小客车承包合同……因何晓沛个人身体原因无法继续从事出租车营运，决定终止与你签订的小客车承包经营合同以及聘用下岗、协保人员协议书。”原告提交的末份病假单期限至2016年10月4日，被告支付原告工资至2016年10月3日。2016年12月15日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：一、支付违法解除劳动关系赔偿金249,438元；二、退还保证金5,000元；三、支付违法解除《承包经营合同》的违约金5,000元。该仲裁委于2017年1月24日作出静劳人仲(2016)办字第2377号裁决，对原告的请求一不予支持，对请求二、三不予处理。原告不服该裁决，遂起诉来院。以上事实，有静劳人仲(2016)办字第2377号裁决书、原告提供的劳动手册、停薪留职协议书、保留劳动关系协议、聘用下岗协保人员协议书、解除通知及当事人庭审陈述等为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被告是否应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。被告认为，原告系协议保留劳动关系人员，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定的四类人员，根据相关规定，双方为特殊劳动关系，在《聘用下岗、协保人员协议书》未约定解除应支付赔偿金的情况下，被告不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。原告则认为协议保留劳动关系人员适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条，应按劳动关系处理，被告解除劳动关系缺乏依据，应支付赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。亦即，上述人员在与原用人单位保留劳动关系的基础上，可以到新的用人单位工作，且与新用人单位之间形成的用工关系也应当认定为劳动关系。协议保留社会保险关系人员作为特定历史条件下的产物，原用人单位仅为其缴纳社会保险费，并不提供工作岗位，也不发放劳动报酬；而反观其与新用人单位之间的关系，系由新用人单位提供工作岗位并对劳动者进行管理，劳动者付出劳动并获取报酬，双方之间形成的用工关系符合劳动关系的基本特征。根据上述司法解释的精神，协议保留社会保险关系人员与新用人单位之间形成的用工关系亦应认定为劳动关系，双方之间关于劳动关系的解除等相关权利义务应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。本案中，原告1995年4月24日入职被告处，2010年9月14日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》施行后，双方于2011年3月签署了《聘用下岗、协保人员协议书》，依据法不溯及既往的原则，本院确定1995年4月24日至2011年2月28日期间系特殊劳动关系，自2011年3月1日起双方形成劳动关系。关于被告的单方解除行为是否构成违法解除，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。结合本案，首先，被告称2016年9月去原告家中慰问时，原告明确表示无法继续履行《上海市出租汽车行业小客车承包经营合同》，且2016年9月27日被告约原告到公司，原告再次明确表示根据身体状况，再也无法继续从事出租汽车驾驶员一职；原告则称原告尚处于医疗期，被告不能解除劳动合同。本院认为，被告虽称系原告明确表示无法继续工作，但并未对此举证证明，应承担举证不能的不利后果，故被告单方解除与原告的劳动关系缺乏事实依据。其次，被告自认公司有工会组织，但并未将解除与原告劳动关系的事宜通知工会。综上，被告的单方解除行为不符合法律规定，构成违法解除。关于被告离职前12个月平均工资的计算，因被告于2016年9月27日向原告发出解除通知，工资支付至2016年10月3日，故计算期间为2015年10月至2016年9月。因原告于2015年10月21日起请病假，实发病假工资低于上海市最低工资标准，故本院按照离职时上海市最低工资2,190元标准计算。结合上述本院认定自2011年3月1日起双方建立劳动关系的情况，本院确定被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金26,280元(2,190元×6个月×2倍)。同时，被告同意退还保证金5,000元，于法不悖，本院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定，判决如下：一、被告上海闸北出租汽车服务公司应于本判决生效之日起十日内支付原告何晓沛违法解除劳动合同赔偿金26,280元；二、被告上海闸北出租汽车服务公司应于本判决生效之日起十日内退还原告何晓沛保证金5,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海闸北出租汽车服务公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴晓祥二〇一七年四月五日书记员  周 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。