重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终528号上诉人（原审被告）：重庆坤飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市北碚区。法定代表人：谢明，总经理。委托诉讼代理人：杰强，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杨，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市开县绿盾小额贷款股份有限公司，住所地重庆市开州区。法定代表人：梁金忠，董事长。委托诉讼代理人：况文军，北京必浩得（重庆）律师事务所律师。原审被告：陈银，男，汉族，生于1978年5月17日，住重庆市开州区。上诉人重庆坤飞建设（集团）有限公司（以下简称坤飞建司）因与被上诉人重庆市开县绿盾小额贷款股份有限公司（以下简称绿盾小贷公司）、原审被告陈银民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2015）开法民初字第05313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。坤飞建司上诉请求：一、一审判决认定的部分事实不清，请求撤销重庆市开州区人民法院(2015)开法民初字第05313号民事判决中的第二项判决；二、一、二审诉讼费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审被告陈银的行为不符合表见代理的构成要件，该行为产生的法律后果不应当由上诉人承担。本案中，被上诉人绿盾公司所出具的质押担保借款合同和质押担保承诺书上“重庆坤飞建设(集团)有限公司”以及法人“谢明”的印章均为陈银伪造，并经过原审过程中司法鉴定，并非上诉人真实印章。上诉人对陈银伪造公章以及法定代表人印章向绿盾公司出具质押担保借款合同和质押担保承诺书的行为毫不知情，上诉人事先没有进行授权，事后没有进行追认，绿盾公司在整个借款过程中也没有向上诉人询问或者主张权利。上诉人作为甲方与陈银作为乙方于2013年7月12日签订的内部承包合同中第六条第6款也明确约定:“未经甲方书面授权且履行必要的手续，乙方不得擅自雕刻、涂改项目印章，否则甲方有权对乙方按违约处理，并由乙方承担一切经济及法律责任。”因此，绿盾公司在签订与陈银的借款合同时，审查陈银代理上诉人出具质押担保借款合同和质押担保承诺书是否具有代理权时负有重大过错，不符合表见代理的构成要件，其法律后果不应由上诉人承担。二、陈银伪造公章所出具的质押担保借款合同和质押担保承诺书的行为涉嫌违法、犯罪，属无效民事行为。上诉人对原审被告陈银伪造公章签订借款合同的违法、犯罪行为已经向重庆市公安局开州区公安分局申请立案，现重庆市开州区公安分局已经受理。根据《民法通则》与《合同法》相关的规定，陈银出具的质押担保借款合同和质押担保承诺书自始无效，因此不构成表见代理。三、一审判决认定质押担保的合同成立是错误的。双方用保证金收据作为质押的方式，不符合质押担保的法定构成要件，保证金收据不属于动产的质押，也不属于权利的质押。绿盾小贷公司二审答辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人没有过错。虽然陈银所持有的坤飞公司印章经鉴定与坤飞公司出具的印章不一致，但是在借款时，陈银出具的东西是真实的，并且也得到了上诉人的认可。因此被上诉人在签订合同的过程中已经履行了善意的谨慎注意义务。上诉人在内部合同中约定乙方不得擅自雕刻印章，说明上诉人对出现这种可能性有预见性，但是在签订合同的过程中没有加以防范，反而还将保证金原件交给了陈银。导致被上诉人有理由相信陈银有代理权的重要参考。陈银涉嫌违法犯罪的行为，至今没有公安机关对陈银进行侦查的依据。并且无论陈银是否构成犯罪，也不影响表见代理的构成。2、以保证金出质的方式符合担保法75条、担保法司法解释85条的规定。陈银二审陈述称：公安机关没有对我采取强制措施，没有询问过我，做工程私刻公章都是默认的规则，公司很多时候也是睁只眼闭只眼，因为我们有很多资料是需要盖章的，包括工程报建，报给业主、建委，保险公司投保；向业主交的570万元保证金我是委托我的合伙人把钱转交给坤飞公司，由坤飞公司交给开乾投资公司，保证金收据我在持有，现在收据在绿盾公司，把这个收据交绿盾公司质押；对一审判决没有意见。绿盾小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陈银归还借款本金5000000元及其相应利息，利息从2013年9月29日至2014年9月28日按月利率1.2%计算，从2014年9月29日起按月利率2.04%计算至付清本金之日止。2、被告坤飞建司承担连带清偿责任，原告绿盾小贷公司对被告坤飞建司在重庆开县开乾投资（集团）有限公司处的保证金5710000元享有优先受偿权。3、法律服务费80000元由被告方承担。4、诉讼费用由被告方承担。一审法院审理查明：2013年7月10日被告坤飞建司作为承包人、开县汉丰湖开发有限公司作为发包人就开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程施工签订《开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程施工合同》一份，合同载明合同工期730天，合同价57074985.9元，履约保证金为工程中标价的10%。2013年7月12日被告坤飞建司作为发包方、被告陈银作为承包方签订《重庆坤飞建设（集团）有限公司建设工程内部承包合同》一份，将开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程施工承包给被告陈银，合同工期730天，承包总金额57074985.9元。合同第五条（二）约定“为保证本合同的切实履行，乙方愿意在签署本合同之日起2日内向甲方支付工程造价10%作为履约保证金。若本人违反本合同约定，甲方有权从履约保证金中抵扣。履约保证金不足以抵扣的款项，乙方仍需承担。”2013年6月7日被告陈银（借款人）与重庆市开县创品小额贷款有限责任公司（贷款人）签订《额度借款合同》一份，由陈银向重庆市开县创品小额贷款有限责任公司借款5710000元。同日，贷款人从重庆农村商业银行向被告重庆坤飞建设（集团）有限公司0705010120010xxxx账户内转款支付5710000元，汇款凭证上借款用途备注为保证金。2013年6月8日重庆开县开乾投资（集团）有限公司向被告坤飞建司出具收据一份，收据载明“交款单位重庆坤飞建设（集团）有限公司收款方式：转账人民币：伍佰柒拾壹万元整收款事由：开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程保证金”，并加盖了重庆开县开乾投资（集团）有限公司财务专用章。2013年7月12日被告坤飞建司向被告陈银出具授权委托书一份，内容为“本人谢明（姓名）系重庆市坤飞建设（集团）有限公司（单位名称）的法定代表人，现委托陈银（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义前往贵单位办理开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程工程款相关事宜。委托期限：直至工程竣工验收结束。代理人无转委托权。附法定代表人身份证明。投标人：重庆坤飞建设（集团）有限公司法定代表人：谢明身份证号码，委托代理人陈银身份证号码。2013年7月12日”。2013年9月29日被告陈银（甲方）作为借款人、坤飞建司（丙方）作为质押人与原告绿盾小贷公司（乙方）签订质押担保借款合同一份，合同主要内容为“甲方向乙方申请贷款，乙方同意向甲方提供贷款，丙方为借款提供质押担保，三方协商一致，订立本合同，共同遵守。第一条借款金额5000000元（大写：伍佰万元正），借款期限自2013年9月29日至2014年9月28日止，借款利率为月利率1.2%。……第四条借款人应该按时归还借款，借款人提前归还贷款，应征得贷款人同意。借款人需要展期的，应征得贷款人同意并签订展期协议。借款人未按时归还借款的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在约定利率基础上再上浮70%计收罚息，直至本息清偿完毕为止。第五条出质人担保借款人履行合同约定和法律法规规定义务，质押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费、差旅费等贷款人事先债权的一切费用。第六条出质人同意以开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程保证金出质（有质押清单的，作为本合同组成部分，具有同等效力），暂作价5710000元（大写伍佰柒拾壹万元正），其最终价值以质权实现时实际处理质押物所得价款为准。……借款人：陈银出质人：重庆坤飞建设（集团）有限公司谢明贷款人：重庆市绿盾小额贷款股份有限公司梁金忠2013年9月29日”。2013年9月28日，重庆坤飞建设（集团）有限公司向原告绿盾小贷公司出具质押担保承诺书一份，“致：重庆市开县小额贷款股份有限公司陈银向你公司申请贷款伍佰万元整，用于补充有关承包购工程建筑材料的流动资金，我公司自愿用缴纳在开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程保证金571万元作质押担保。如陈银未能按约定的时间归还你公司贷款本息，我公司自愿在571万元内（保证金）承担还款责任。或者你公司有权凭我公司缴纳的保证金收据和本承诺书到重庆开县开乾投资（集团）领取571万元的保证金归还你公司贷款本息。此承诺书为开县绿盾借字第（2013）号合同的从合同重庆坤飞建设（集团）有限公司谢明2013年9月28日”。2013年9月29日被告陈银向原告绿盾小贷公司出具委托书两份，委托将借款伍佰万元划入其6229663764XXX账户内。原告绿盾小贷公司于同日将借款本金5000000元划入至约定账户内。借款发生后，被告陈银的出纳于2013年9月29日向原告支付一个月利息200000元，按月利率4%支付，除此外，被告陈银、坤飞建司未再向原告绿盾小贷公司支付其他款项。一审法院审理认为，原告绿盾小贷公司主张被告陈银向其归还借款本金5000000元有借款合同、转款凭证等证据予以佐证，双方债权债务关系明确、合法。原告绿盾小贷公司认可借款发生后被告陈银于2013年9月29日转款支付利息200000元，质押担保借款合同签订时间为2013年9月29日。原告绿盾小贷公司于2013年9月29日向被告陈银支付借款本金5000000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，该笔200000元应当予以抵扣借款本金，故本院确认双方借款发生时借款本金为4800000元。按照双方所签订的质押担保借款合同中的约定，借款期限已经届满，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，被告陈银作为借款人应当向原告绿盾小贷公司归还借款本金4800000元。对原告主张的利息，质押担保借款合同中约定借款期限从2013年9月29日至2014年10月29日止，月利率为1.2%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方约定的月利率符合法律规定，该院予以确认。从2013年9月29日至2014年9月28日止的利息应当以月利率1.2%计算。因该合同第四条中约定了“借款人未按时归还借款的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在约定利率基础上再上浮70%计收罚息”。但在原基础月利率1.2%的基础上上浮70%后为月利率2.04%，已经超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中的规定，故从2014年9月29日起的利息应当以尚欠本金4800000元为基数按照月利率2%（年利率24%）计算至付清本金之日止。对原告绿盾小贷公司要求被告坤飞建司对本案借款承担连带清偿责任并对该保证金主张优先受偿权的问题。原告认为被告陈银的行为构成表见代理，被告坤飞建司则持否定意见。从本案借款角度而言，虽坤飞建司表示对以保证金出质事宜不知情，也未赋予陈银相关授权委托，也未追认过合同效力，但其对被告陈银是开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程的内部承包人的身份予以明确并认可。被告陈银在借款时持有被告坤飞建司与开县汉丰湖开发有限公司签订的该施工合同、坤飞建司出具的授权委托书及陈银和坤飞公司签订的该项目建设工程内部承包合同，并持有印有“重庆坤飞建设（集团）有限公司”和“谢明”字样的印章，自此被告陈银具有存在代理权的表象，其行为与坤飞建司具有关联性。被告陈银另向原告绿盾小贷公司交付了应当由被告坤飞建司持有的由重庆开县开乾投资（集团）有限公司向被告坤飞建司出具的5710000元保证金收据，原告绿盾小贷公司与被告陈银借款而签订的质押担保借款合同即是以该份收据上的坤飞建司缴纳的保证金5710000元做出质约定。基于此，原告绿盾小贷公司按借款协议约定履行了借款支付义务。虽借款时被告陈银持有的“重庆坤飞建设（集团）有限公司”和“谢明”字样的印章经鉴定与被告坤飞建司出示的印章不一致，但借款时原告绿盾小贷公司作为合同相对人并无过错。在被告陈银提供上述建设项目合同、内部承包合同、保证金收据、授权委托书等资料的情况下，原告绿盾小贷公司有理由相信被告陈银有权代表被告坤飞建司与其签订质押担保借款合同、承诺书而进行出质担保相关约定，原告绿盾小贷公司尽到了善意、谨慎的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，被告陈银的行为符合表见代理构成要件，构成表见代理，因该代理行为产生的法律后果，依法应由被代理人即被告坤飞建司承担。质押担保借款合同及质押担保承诺书中均明确了被告坤飞建司作为出质人以其在开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程保证金5710000元作为出质标的，但并未约定对借款人陈银所欠原告绿盾小贷公司所有本息承担连带清偿责任，按照该合同、承诺书的约定，被告坤飞建司应当在该保证金5710000元范围内承担清偿责任。被告坤飞建司认可开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程保证金5710000元已经缴纳，原告绿盾小贷公司亦对该保证金缴纳来源及系向重庆开县开乾投资（集团）有限公司所缴纳举示了证据予以证明。被告陈银在借款之时即已经将5710000元保证金收据原件交付给原告绿盾小贷公司，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，至此出质行为已经成立并有效。原告绿盾小贷公司对被告陈银尚欠的本金及利息的范围内对被告坤飞建司在重庆开县开乾投资（集团）有限公司处的保证金5710000元享有优先受偿权。对原告绿盾小贷公司主张的律师费80000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本案借款年利率该院已经按24%支持，故对原告的该部分诉讼请求该院不予支持。判决：一、由被告陈银于本判决生效后十日内向原告重庆市开县绿盾小额贷款股份有限公司偿还尚欠借款本金4800000元及利息（从2013年9月29日起以4800000元为基数按年利率14.4%计算至2014年9月28日止，从2014年9月29日起以4800000元为基数按年利率24%计算至付清本金之日止）；二、若被告陈银未能在本判决规定的期限内履行上述一项义务，原告重庆市开县绿盾小额贷款股份有限公司对被告重庆市坤飞建设（集团）有限公司出质的在重庆开县开乾投资（集团）有限公司处的保证金5710000元享有优先受偿权；三、驳回原告重庆市开县绿盾小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，共计51800元，由被告陈银、重庆坤飞建设（集团）有限公司共同负担（直付原告）。坤飞建司二审中向本院提交以下证据：1、受案回执（开公汉丰受案字20162614号），证明陈银伪造公章的行为涉嫌违法犯罪；2、司法鉴定费缴纳回单。证明上诉人在一审中缴纳了5万元的司法鉴定费用，我们认为诉讼费用及鉴定费用应当由被上诉人承担。绿盾小贷公司质证认为：针对第1份证据：不能证明公安机关已经立案侦查。如果立案侦查应当有相应的公安机关出具的通知书。并且就算是立案侦查也不影响本案表见代理的案件的审理。针对第2份证据：鉴定费用应当由败诉方承担。上诉人举示的证据没有法律依据可以达到上诉人的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，坤飞建司是开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程的承包人，坤飞建司与陈银签订了《重庆坤飞建设（集团）有限公司建设工程内部承包合同》，并向被告陈银出具授权委托书，授权陈银“以我方名义前往贵单位办理开县东部新区城镇基础设施综合建设项目—拆迁安置统建还房工程工程款相关事宜”，因此，应当认定陈银是坤飞建司法定代表人谢明的委托代理人。陈银为履行上述内部承包合同，自己作为借款人，坤飞建司作为出质人与绿盾小贷公司签订《质押担保借款合同》，根据本案查明的事实，用于借款质押的571万元保证金，是陈银向重庆市开县创品小额贷款有限责任公司借贷后以坤飞建司的名义向重庆开县开乾投资（集团）有限公司交纳的，陈银持有保证金收据，是该笔保证金的权利人，但囿于陈银是以坤飞建司的名义交纳的保证金，因此，在《质押担保借款合同》中，坤飞建司作为了出质人。本案诉讼中，经坤飞建司申请，一审法院委托鉴定，确认加盖在《质押担保借款合同》上的坤飞建司公章和谢明的私章与送检样本不同一，陈银亦认可该两枚印章是其个人雕刻，但陈述其行为得到了坤飞建司的默认。本院认为，虽然存在陈银私刻印章行为，但陈银系真实的坤飞建司法定代表人谢明的委托代理人，陈银私刻印章的不利后果应由坤飞建司承担，绿盾小贷公司向陈银出借借款纯属善意，对合同上加盖的印章仅负形式审查义务，一审法院认定构成表见代理并无不当。坤飞建司虽然对陈银私刻印章行为向公安机关报案，但公安机关目前并未对陈银的行为是否涉嫌违法犯罪作出结论，坤飞建司上诉主张《质押担保借款合同》和《质押担保承诺书》无效本院不予采纳。陈银是以坤飞建司的名义向重庆开县开乾投资（集团）有限公司交纳的保证金571万元，属交付第三方封存的资金并特定化，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，认定绿盾小贷公司对以坤飞建司名义在重庆开县开乾投资（集团）有限公司交纳的保证金571万元享有优先受偿权是正确的。综上所述，重庆坤飞建设（集团）有限公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51770元，由上诉人重庆坤飞建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年四月二十五日书 记 员  陈俊颖