四川省荥经县人民法院民 事 判 决 书（2016）川1822民初349号原告荥经县水利工程质量监督站。住所地，荥经县荥兴路西二段**号。法定代表人张国良，该站站长。委托代理人洪定国，四川三龙律师事务所律师。委托代理人徐洪，该站监督大队大队长。被告四川腾升建设工程项目管理有限公司。住所地，德阳市凯江路**号*号楼*幢**层******号。法定代表人黄敬，该公司董事长。委托代理人黄建勋，该公司总经理。委托代理人周治洪，四川天与律师事务所律师。原告荥经县水利工程质量监督站（以下简称荥经水利监督站）诉被告四川腾升建设工程项目管理有限公司（以下简称腾升公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荥经水利监督站的法定代表人张国良、委托代理人洪定国和徐洪，被告腾升公司的法定代表人黄敬、委托代理人黄建勋、周治洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告系四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程的业主，通过招投标程序，2013年12月24日分别确定四川寅河建设有限公司为施工方，腾升公司为监理方。2014年1月3日，原告与被告签订《四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理监理合同》（以下简称监理合同）。合同约定工程招标控制价为2722万元。实际施工单位中标价为2177.60万元，计划工期270天。监理服务期限为监理合同签订之日起至质保期结束。监理服务酬金为51.4281万元。暂定价最终以工程施工的施工审计价为监理服务费计费额，并按投标报价计算方式进行计算。其后工程开工时间调整为2014年2月18日，且因多种原因施工工期延长。2016年3月，被告致函原告，提出因工期延长要求增加监理服务费。原告于2016年5月23日书面回函，认为监理服务期合同中明确为施工期、保修期，监理服务期限未到，不涉及增加监理服务费问题。于此，被告便于2016年5月31日提出终止监理合同。2016年6月1日撤走了施工现场的监理人员。2016年7月4日又函告原告，告知原告终止合同时间为2016年7月4日。被告对《监理合同》进行错误的理解和解释，未和原告协商一致的情况下，即终止了《监理合同》。原告认为被告存在明显违约。此外，在《监理合同》履行期间，原告已陆续支付被告监理服务费281856.20元。现原告起诉要求：一、依法终止原告与被告签订的《四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同》；二、被告所缴纳的履约保证金51400元不予退还，同时要求被告返还原告已支付的监理费的281856.20元的一半；三、被告承担诉讼费用。被告腾升公司辩称：一、荥经县水利质量监督站与被告不存在有监理合同关系。2013年8月，荥经县水利工程管理站就荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理向社会公开招标，被告通过投标、竞标后依法中标，并同荥经县水利工程管理站于2014年1月3日签订《监理合同》，后被告依法向荥经县水利工程管理站履行合同义务。荥经县水利工程管理站和荥经县水利工程质量监督站系两家不同单位，被告与荥经县水利质量监督站没有建立监理合同关系或其他法律关系，因此荥经县水利工程质量监督站无权诉求被告。二、被告依约履行合同，不存有违约行为。监督合同生效后，被告根据监督工程师的执业要求，依法根据监理合同约定全面、完整和认真履行合同义务，承担合同职责，没有违反合同行为。在合作期间，荥经县水利工程管理站数次延期支付监理费，但答辩人仍然本着负责精神全面、诚信和认真履行监理合同。三、水利工程因业主荥经县水利工程管理站征地补偿问题和施工方组织及管理等问题，导致工程进展缓慢，严重超过监理合同约定施工时间，造成施工监理工作延期，施工监理工作量明显增加。招标文件和监理合同均明确案涉工程施工时间为270日历天，即施工监理时间同样270日历天，被告基于该施工时间予以针对投标。但截止本日，工程建设仍然没有完工。四、被告因非监理原因造成监理服务时间延长和工作量增加的，依法依约有权向业主主张监理附加服务酬金。根据业主招标文件要求，被告按照《建设工程监理与相关服务收费管理规定》[发改委、建设部（2007）670号]测算施工监理费用后并予投标，在履行合同过程中，因业主征地补偿问题和施工单位自身组织管理等问题造成被告延期超过500余日历天，所以被告依据《监理合同》通用条款第33条约定主张监理附加服务酬金合法有据。五、被告依据合同约定主张监理服务酬金遭到业主荥经县水利工程管理站明确拒绝后，依法在先行使单方解除合同权利系正当合法地自我保护行为。综上所述，鉴于原告荥经县水利工程质量监督站同被告没有建立监理合同关系，故应当依法驳回原告诉讼请求。即便原告有充足证据证明其有权承续荥经县水利工程管理站的合同权利义务，但鉴于被告有充足理由依法单方解除合同，故原告诉求不予退还履行保证缺乏合法依据。其次被告依约先于荥经县水利工程管理站行使合同解除权，故原告诉求1不能成立，再依照《监理合同》专用合同条款第42条第1款约定，原告无权主张被告退还已支付监理费的50%。请求依法驳回原告诉请。原告为证明自己的主张，提供了以下证据：第一部分：一、2014年7月18日中共荥经县委机构编制委员会文件（荥编发【2014】6号）；二、原告组织机构代码证。证明原告的主体资格，将荥经县水利工程管理站更名为水利工程质量监督站；三、四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理招标文件；四、2013年12月24日《中标通知书》；五、2014年1月3日《四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同》。证明双方签订监理合同的依据；六、2015年12月4日《关于申请〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程〉监理延期费用的报告》。证明被告认为超过合同约定施工期要增加监理费；七、2016年5月23日《荥经县水利工程管理站关于对四川腾升建设工程项目管理有限公司申请〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程〉监理延期费用报告的回函》。证明我们按照合同的约定逾期监理费不存在，依法不予增加；八、2016年5月31日《四川腾升建设工程项目管理有限公司关于四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程终止合同的告知函》和2016年7月4日《四川腾升建设工程项目管理有限公司关于正式终止四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同的告知书》。证明原告提出不增加监理费用，被告正式提出终止监理合同的时间是2016年7月4日；九、2016年7月11日四川中新房绿色智能建筑工程有限公司荥经河防洪治理工程项目部《证明》。证明被告在2016年6月6日就离开现场，没有在现场监理，和被告提出终止合同的时间也是基本一致的；十、监理费支付情况。证明共计已支付四笔监理费281856.20元；十一、2015年10月12日四川中新房绿色智能建筑工程有限公司（中新房绿建司（2015）字第1001号）《关于四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程项目部专用章变更的函》、公司名称变更通知函、企业名称变更核准通知书和准予变更登记通知书。第二部分：一、2015年5月19日《荥经县水利工程管理站关于四川腾升建设工程项目管理有限公司未切实履行监理合同的函》。证明原告告知被告没有按照文件要求履约，要求被告按照合同约定履职；二、2015年5月21日腾升[2015]司01号《“荥经县水利工程管理站关于四川腾升建设工程项目管理有限公司未切实履行监理合同的函”的回复函》和2015年6月5日腾升（2015）司02号《关于更换〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程项目监理部人员〉的函》、《关于对“四川荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程项目监理部”的处罚及整改通知》。证明被告没有按照监理合同的约定履行监理职责，并要求整改。三、德阳市社会保障局出示的《说明》和养老保险实缴信息。证明被告当初参加投标人员9人除了2人是他们的公司人员外，其他的不是他们公司的员工，被告投标时造假和没有履约，所以我们请求解除合同，履约保证金不退换。被告腾升公司质证认为：对第一部分证据一真实性、合法性、关联性无异议，但是这个批复显示在2014年7月份就更名，但是在往来函中都是以水利工程管理站的名义发出的，对证明目的有异议。对证据二至八项三性无异议，但对原告证明目的有异议。对证据九《证明》真实性有异议，同时载明是2016年6月6日，我们已经单方行使解除合同，与本案没有关联，不能达到证明目的。对于支付监理费的总金额没有异议。对建筑公司的变更与本案没有关联性。对于第二部分的证据三性无异议，但是对于证明目的有异议。对于处罚通知和2015年5月13日整改通知，我们是以电子文件发的，我们第一次发的他们不收，是原告要求我们这样写的，不然他们不收，这个不是我们的真实意思表示。对于社保局出具的证明的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，不能实现证明目的。被告为证明自己的主张，提供了以下证据：第一组：1、被告公司营业执照，2、法定代表人身份证明及身份证，3、监理资质证书。证明被告系具有水利工程监理资质的合法在册企业法人；第二组：4、四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理招标文件，5、四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同。证明被告通过招投标程序中标并与荥经县水利工程管理站建立了水利工程施工监理合同关系;第三组：6、被告的四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理发文本，7、2014年的1期《监理月报》，8、2014年的9期《监理月报》，9、《“荥经县水利工程管理站关于四川腾升建设工程项目管理有限公司未切实履行监理合同的函”的回复函》，10、2015年5月22日《关于请示四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程暂停施工致荥经县水利工程管理站的函》，11、2015年6月1日《关于再次请示暂停施工致荥经县水利工程管理站的函》及《荥经县水利工程管理站关于荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程暂停施工的复函》。证明被告按约竭尽所能履行监理合同义务、承担合同职责，没有违反监理合同约定的行为。第四组：12、历次监理拨付申请及回款情况汇总表，13、三、四期被告关于申请监理费用的报告，14、第三、四期监理计费支付审核表，15、监理费发票，16、四期德阳银行转账回单。证明被告在荥经县水利管理站数次延期支付监理费的情况下仍然认真、诚信、全面履行监理合同，没有追究原告延期给付监理费用的违约责任。第五组：17、荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程第一次—第十四次工地例会会议纪要；18、被告2016年3月3日《要求“四川中新房绿色智能建筑工程有限公司对四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程进行复工及安全生产”的通知》；19、荥经县水利工程管理站2016年3月9日《荥经县水利工程管理站关于要求尽快启动荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程堤防建设的通知》。证明工程非因监理原因即以下原因造成工期延长和被告监理工作服务时间延长：1、业主占地征地赔偿工作未全面完成；2、施工单位自身内部组织管理不力、机械投入不足等。这两个原因与监理都没有关系；第六组：20、2015年12月4日《关于申请〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程〉监理延期费用的报告》，21、2016年5月23日《关于对四川腾升建设工程项目管理有限公司申请〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程〉监理延期费用报告的回函》。证明被告与原告就被告申请监理附加服务酬金协商未果；第七组：22、2016年5月31日《四川腾升建设工程项目管理有限公司关于四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程终止合同的告知函》和送达证明。证明被告依合同约定单方提出解除监理合同。第八组：23、2016年7月4日《四川腾升建设工程项目管理有限公司关于正式终止四川省烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同的告知书》及送达证明。证明被告与业主的合同于2016年7月4日终止；在被告提出单方解除，双方合同终止之后，原告才提出终止合同的诉求已经没有意义了。第八组：24、建设工程监理与相关服务收费管理规定，25、梓潼县防洪工程《监理合同》部分，26、广安市城区《监理合同》部分，27、南溪区水库加固《监理合同》部分。证明:1、监理合同约定监理费系施工监理费。2、被告因非监理原因造成工期延误主张监理附加服务酬金合乎行业惯例和相关法律规定。原告质证认为：对于第17的会议纪要，会议是开了，但是对于监理人员数量的到场是有异议的，是一个人到场，把其他人的名字签了。对于第25、26、27与本案不具有关联性。其余证据无异议。经审理查明：荥经县水利工程管理站于2014年7月18日更名为荥经县水利工程质量监督站。2013年8月，荥经县水利工程管理站作为招标人对原告在四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程施工及监理进行招标，被告腾升公司通过投标于2013年12月24日对该工程监理中标，双方于2014年1月3日签订了《四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同》。该监理合同由三部分组成。第一部分“水利工程施工监理合同书”中约定：工程总投资2722万元，工期270日历天；监理阶段：施工期、保修期；监理服务内容：按专用合同条款约定；监理服务期限：自合同签订之日起至质保期结束；监理服务酬金为：51.4281万元，由委托人按专用合同条款约定的方式、时间向监理人支付。最终以工程施工的竣工审计价为监理服务费计费额，并按投标下浮比例进行计算。第二部分“通用合同条款”第一条对“服务”约定，是指监理人根据监理合同约定所承担的各项工作，包括正常服务和附加服务。“正常服务”指监理人按照合同约定的监理范围、内容和期限所提供的服务。“附加服务”指监理人为委托人提供正常服务以外的服务。“服务酬金”指本合同中监理人完成“正常服务”、“附加服务”应得到的正常服务酬金和附加服务酬金。第三十二条“监理正常服务酬金的支付时间和支付方式在专用合同条款中约定”。第三十三条“除不可抗力外，有下列情形之一且由此引起监理工作量增加或服务期限延长，均应视为监理机构的附加服务，监理人应得到监理附加服务酬金：一、由于委托人、第三方责任、设计变更及不良地质条件等非监理人原因致使正常的监理服务受到阻碍或延误；二、在本合同履行过程中，委托人要求监理机构完成监理合同约定范围和内容以外的服务；三、由于非监理人原因暂停或终止监理业务时，其善后工作或恢复执行监理业务的工作。监理人完成附加服务应得到的酬金，按专用合同条款约定的方法或监理补充协议计取和支付”。第三十七条“当发生法律或本合同约定的解除合同的情形时，有权解除合同的一方要求解除合同的，应书面通知对方；若通知送达后28天内未收到对方的答复，可发生终止监理合同的通知，本合同即行终止。因解除合同遭受损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方赔偿损失。”第三部分“专用合同条款”第七条“五、当监理人发生下列违约情形时，委托人有权解除合同”中第3项“监理人承诺的总监理工程师、监理员不能如数到位，或聘用不具备相应资质的人员提供监理服务，在委托人要求改正后，7天内未改正或反复出现此类情况的；”…。第三十二条约定监理正常服务酬金支付方法，并约定退还监理单位的履约保证金是在监理工程经竣工验收合格并经审计后三个月内。第四十二条“监理人违约，应支付给委托人违约金或赔偿，除专用合同条款中其他条文已有规定外，按以下规定办理：1、委托人单方面行使合同解除权的，监理人必须按照委托人要求期限退场，并完整向委托人交付其监理期间的所有工程档案资料，对其监理期间完成的工程质量依法承担责任。当委托人单方面行使合同解除权时，对已支付的监理酬金，委托人有权要求其返还50%，未付酬金不再支付。”合同签订后，该工程于2014年2月18日开始施工。施工过程中，由于工程建设占地征地等问题致使工程至今未完工。2015年12月4日，被告向原告发出因工程延期，要求增加监理服务期限延长费用的通知。2016年5月23日，原告向被告回函，表示监理服务期限是施工期270天加上保修期730天，即监理服务期限截止时间为2016年10月3日止，不应增加监理费用。2016年5月31日,被告向原告发出告知函，提出终止合同,2016年6月又到原告处洽谈未果，被告方离开施工现场，于2016年7月4日再次发出终止合同的告知书。但双方在关于附加服务产生矛盾后，并未签订补充协议。原告诉来本院，本院于2016年8月1日立案。另查明，2015年5月，原告向被告发生监理履职不到位的函件，被告回函更换了监理人员等。原告向被告分别于2014年7月14日支付了监理费102856.20元，2014年12月25日支付了93000元，2016年3月10日支付了41000元和45000元,共计281856.20元。以上事实的证据有：2014年7月18日中共荥经县委机构编制委员会文件、原告组织机构代码证、被告公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证、监理资质证书、四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理招标文件、《中标通知书》、《四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同》、2015年12月4日《关于申请〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程〉监理延期费用的报告》、2016年5月23日《荥经县水利工程管理站关于对四川腾升建设工程项目管理有限公司申请〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程〉监理延期费用报告的回函》、2016年7月11日四川中新房绿色智能建筑工程有限公司荥经河防洪治理工程项目部《证明》、2015年5月19日荥经县水利工程管理站《关于四川腾升建设工程项目管理有限公司未切实履行监理合同的函》、2015年5月21日腾升[2015]司01号《“荥经县水利工程管理站关于四川腾升建设工程项目管理有限公司未切实履行监理合同的函”的回复函》、2015年6月5日腾升（2015）司02号《关于更换〈四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程项目监理部人员〉的函》、《关于对“四川荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程项目监理部”的处罚及整改通知》、被告的四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理发文本、《监理月报》、被告2015年5月22日《关于请示四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程暂停施工致荥经县水利工程管理站的函》、2015年6月1日《关于再次请示暂停施工致荥经县水利工程管理站的函》、《荥经县水利工程管理站关于荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程暂停施工的复函》、监理费发票、四期德阳银行转账回单、荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程第一至十四次工地例会会议纪要、2016年5月31日《四川腾升建设工程项目管理有限公司关于四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程终止合同的告知函》、2016年7月4日《四川腾升建设工程项目管理有限公司关于正式终止四川省烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同的告知书》，以及原、被告的陈述，足以认定。本院认为：建设工程委托监理合同指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利义务的协议。原、被告之间所签订监理合同符合合同成立的法定要件，应为有效合同。原被告双方均应按合同约定全面履行各自义务。关于原告要求终止与被告的监理合同的诉求，因被告于2016年5月31日和2016年7月4日以增加监理费为由，向原告分别发出终止合同的函。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，原告收到被告终止合同的通知后在异议期内提起了诉讼，并非确认解除合同的效力而是要求终止合同，说明原告也愿意终止该合同。故双方解除合同的时间为2016年7月4日。关于原告认为被告监理人员未到位，要求不予退还履约保证金的主张，因合同中并未约定因监理人员不到位而不予退还保证金，故原告的该诉讼请求本院不予支持。对被告要求原告返还已支付的监理费的一半的主张，因合同约定退还监理费的理由系委托人单方行使合同解除权。而监理人违约，按合同约定给付委托人违约金或赔偿。故本案的监理费被告不应当返还。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告荥经县水利工程质量监督站与被告四川腾升建设工程项目管理有限公司签订的《四川省荥经县烈太乡荥经河防洪治理工程监理合同》于2016年7月4日终止。二、驳回原告荥经县水利工程质量监督站的其他诉讼请求。案件受理费4145元(原告已预交)，由原告荥经县水利工程质量监督站承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  兰燕秋审 判 员  易泽能人民陪审员  汪承强二〇一七年四月六日书 记 员  曹嫚丽