陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终3561号上诉人（原审被告）：西安市建筑工程总公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园D座11-13层。法定代表人：买亚锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王清，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：舒发财，男，汉族，1962年7月25日出生，个体工商户，住西安市未央区。委托诉讼代理人：王婷，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超生，陕西稼轩律师事务所律师。原审被告陈小龙，男，汉族，1957年7月18日出生，西安建工集团乐居场A2项目部分包人，住西安市碑林区。上诉人西安市建筑工程总公司（以下简称西安建筑总公司）因与被上诉人舒发财及原审被告陈小龙建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初6688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安建筑总公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回舒发财对西安建筑总公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由舒发财承担。事实和理由：原审判决认定舒发财所建的活动板房属于西安建筑总公司的工程承包范围，属事实认定不清、证据不足。西安建筑总公司在原审中提交的西安市城市建设开发总公司乐居场项目部出具的声明，声明舒发财所建设的的活动板房不属于西安建筑总公司的总承包施工范围。这份甲方的自认声明明确指出了甲方将活动板房委托给其他相关单位施工，而非西安建筑总公司施工，但原审法院不予认可，实属认定事实不清。原审判决仅根据陈小龙是乐居场项目A2标段负责人，就认定陈小龙代表西安建筑总公司签订的活动板房合同书，西安建筑总公司属于违法分包，并将举证责任倒推给西安建筑总公司，属于认定事实不清、证据不足。原审判决认定西安建筑总公司承担连带责任没有法律依据。涉诉工程的施工地点是在甲方的办公区，并非在A2标段，不属于西安建筑总公司施工范围，并且是甲方发包给陈小龙的。就本案所涉工程，西安建筑总公司与陈小龙之间不存在分包关系，也就不存在法定的承担连带责任。舒发财答辩：首先，工程施工总承包人为发包人提供办公和生活设施这是行业惯例。西安建筑总公司作为施工总承包人，为发包人西安市城市建设开发总公司提供办公和生活的房屋及设施（活动板房），是西安建筑总公司的义务。在发包人向总承包人支付的安全防护、文明施工措施费中包含临时设施费，因此，案涉活动板房必然属于西安建筑总公司的承包范围。其次，西安建筑总公司提供的证据从形式要件、真实性及关联性上均不能证明其主张。西安市城市建设开发总公司与西安建筑总公司是兄弟单位，均是西安建工集团有限公司的全资子公司，两者存在关联关系。案涉合同是以西安建筑总公司项目部的名义与舒发财签订的。虽然案涉合同抬头与签字人不一致，但从合同目的、形式、内容及履行情况来看，案涉合同的甲方应当是西安建筑总公司的项目部，而非陈小龙个人。陈小龙以西安建筑总公司A2标段项目部的名义承建工程。陈小龙是因为承包了西安建筑总公司的项目才需要替总承包人建设活动板房作为甲方办公区。不应当认定合同是陈小龙个人与舒发财签订。案涉板房建设完成后，虽然是由陈小龙直接向舒发财付款，但是因为案涉工程是西安建筑总公司分包给陈小龙个人的，陈小龙在一审中也承认，只要总包方给他结算工程款，他就能支付工程款。况且在陈小龙出具确认欠付工程款的证明中，加盖了西安建筑总公司A2标段项目资料章，对此，舒发财完全有理由相信陈小龙是有代理权的，陈小龙以项目部的名义与舒发财签订合同，陈小龙应对欠款承担连带责任。西安建筑总公司关于案涉活动板房不属于其承包范围的观点，无事实及法律依据。陈小龙称述：西安建筑总公司的上诉理由不能成立，其应当承担责任。因为以往给舒发财支付的工程款有时是陈小龙个人付，有时是建设方将款支付给西安建筑总公司，西安建筑总公司直接将款支付给舒发财。所以西安建筑总公司应当承担连带责任。舒发财向原审法院起诉请求：西安建工集团公司支付舒发财工程款49215.35元，并按年利率24%支付自2012年1月1日至实际全部返还之日的违约金，诉讼费由西安建工集团公司、西安建筑总公司、陈小龙承担。西安建筑总公司、陈小龙对上述债务承担连带责任。原审法院认定事实，2011年6月28日，陈小龙代表西安市建工集团A2项目部（甲方）与西安市雁塔区东跃轻钢房屋加工厂（乙方）签订《活动板房合同书》。合同约定甲方向乙方订购活动板房，并约定了具体的规格及面积。合同第二条合同金额约定，1、3K×10K活动板房单价为275元/平方米，本单价不包括土建、吊顶及水电安装项目的费用，2、3K×5K活动板房单价为244元/平方米，本单价不包括土建、吊顶及水电安装项目的费用。3、其它，旧房拆除3K×12K（3p）单价为28元/平方米。4、合同总金额为99215.35元。合同第三条付款方式4、活动板房安装完，验收后甲方应向乙方支付合同金额约100%的进度款，计99215.35元。第四条安装地点及工期1、安装地点：乐居场甲方办公区。第六条甲方责任，4、应按合同第二、第三条规定的时间和方法将款项付给乙方，如甲方未按期向乙方付款，甲方须付给应付款项的每天千分之三的滞纳金，因此造成停工，同时承担乙方误工费每天每人30元。合同后甲方陈小龙签字，乙方西安市雁塔区东跃轻钢房屋加工厂盖章，舒发财签字。另查，西安市雁塔区东跃轻钢房屋加工厂性质为个体工商户，舒发财为该加工厂经营者。2013年4月10日，西安市雁塔区东跃轻钢房屋加工厂因地址改迁而注销。2016年1月20日，经双方结算，陈小龙向舒发财出具乐居场临建活动房结算单，结算单上对房屋规格3K×10K×6P，3K×5K×6P，3K×12K×3P金额均进行了列明，合计金额为99215.35元。结算单上陈小龙手写有：结算总价99215.35元。11年已付现金5万元整，现下欠活动房款肆玖仟贰佰壹拾伍元三角伍。（49215.35）元。陈小龙签字并加盖西安建筑总公司乐居场项目A1A2区标段资料专用章，陈小龙对此均予以认可。再查，乐居场A1、A2项目系西安建筑总公司建设施工的项目，A2项目系该项目的一个标段，西安建筑总公司将A2标段的1号住宅楼分包给陈小龙，双方未签订书面合同。陈小龙系A2标段的负责人。西安建筑总公司称其将A2标段分包给陈小龙属实，但从未任命陈小龙为项目部经理,陈小龙也并非其单位职工。西安建筑总公司向法院出具一份西安市城市建设开发总公司乐居场项目经理部出具的“声明”，称舒发财所称由其建设的活动板房所在区域不属于西安建筑总公司总承包施工范围内，与西安建筑总公司无任何关系，系其委托相关单位进行建设。庭审中，舒发财申请撤回对西安建工集团公司的起诉，将诉请变更为要求西安建筑总公司支付工程款及违约金，陈小龙承担连带责任。原审法院认为，舒发财与陈小龙签订的《活动板房合同书》是在平等、自愿的基础上签订，应为合法有效合同。陈小龙并非西安建筑总公司员工,也未提供西安建筑总公司授权文件证明其代表西安建筑总公司与舒发财签订合同,且舒发财与陈小龙均认可双方之前进行过合作，陈小龙向舒发财支付过工程款，故该合同应系舒发财与陈小龙签订。陈小龙应当知道资料专用章不具有对外签订合同的效力，仍向舒发财出具的结算单上加盖西安建筑总公司乐居场项目A1A2区标段资料专用章，应对自己的行为承担相应的法律后果。现舒发财已按约完成了陈小龙指定的活动板房的建设并已交付使用，陈小龙应当支付舒发财工程款。西安建筑总公司将乐居场项目A2标段违法分包给没有施工资质的陈小龙个人，具有过错。西安建筑总公司辩称舒发财所建的活动板房不属于其承包的范围，但未提供相关合同证明其承包的范围，故对其辩称，不予采信，其应对陈小龙因该项目欠付的工程款承担连带责任。西安建筑总公司提交的西安市城市建设开发总公司出具的声明，无法证明其真实性，法院不予认可。庭审中，舒发财申请撤回对西安建工集团有限责任公司的起诉，不违反法律规定，予以准许。舒发财要求陈小龙与西安建筑总公司连带支付其工程款49215.35元，法院予以支持，但应由陈小龙承担付款义务，西安建筑总公司承担连带责任。陈小龙承认舒发财所建活动板房已于2011年底竣工验收，故舒发财要求被告自2012年1月1日起支付违约金有事实及法律依据，因合同约定违约金过高，舒发财自行将违约金调整为自2012年1月1日起按照年利率24%支付违约金至实际付款之日，不违反法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、陈小龙于本判决生效之日起三十日内支付舒发财工程款49215.35元，并自2012年1月1日起按照年利率24%支付逾期付款违约金至款项实际付清之日；二、西安市建筑工程总公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2362元，减半收取1181元，由陈小龙、西安市建筑工程总公司负担。（舒发财已交纳，陈小龙、西安市建筑工程总公司在支付上述款项时一并支付舒发财）。本院经审理查明，原审法院认定事实属实。二审中西安建筑总公司提交一份2017年1月20日西安市城市建设开发总公司的“声明”，该声明除落款单位名称、日期不同外，其余均同一审中西安建筑总公司提交的西安市城市建设开发总公司乐居场项目经理部出具的“声明”，西安建筑总公司以期证明舒发财所建的活动板房不在西安建筑总公司的承包范围内，不应由西安建筑总公司承担连带责任。经质证，舒发财认为该证据不属于二审新证据，这是在一审判决之后重新形成的。形式不符合最高院民诉法司法解释中第115条所规定的单位出具证明材料的形式要件，没有制作人及单位法定代表人的签名或盖章。出具人与西安建筑总公司都是西安建工集团的全资子公司，存在关联关系。根据民事诉讼证据若干规定第69条，与一方当事人有利害关系的人的证人证言不能作为单独认定案件事实的依据。陈小龙认为，西安市城市建设开发总公司是涉案工程的建设方，活动板房是为乐居场项目所建的临建设施，使用方就是西安市城市建设开发总公司和西安建筑总公司。涉案工程活动板房是西安市城市建设开发总公司让其建的，至今该设施还由其双方使用。本案争议的焦点问题是，西安建筑总公司是否应当承担给付舒发财工程款49215.35元及违约金的连带责任。本院认为，原审法院认定《活动板房合同书》系舒发财与陈小龙签订，判决由陈小龙支付舒发财工程款及违约金正确。虽然西安市城市建设开发总公司出具“声明”,称舒发财所建的活动板房不在西安建筑总公司的承包范围内，不应由西安建筑总公司承担连带责任。但是，由于西安建筑总公司与西安市城市建设开发总公司系关联公司，双方之间可能存在利害关系，并且“声明”不符合法律规定的证明形式要件，故对该证据本院不予认定。乐居场A1、A2项目系西安建筑总公司承包建设的项目。西安建筑总公司将A2标段的1号住宅楼分包给陈小龙，陈小龙任A2标段的负责人。乐居场涉案活动板房系为建设项目搭建的临时设施，为承包方施工的辅助设施，该设施至今由西安建筑总公司和甲方共同使用，况且2016年1月20日陈小龙向舒发财出具的乐居场临建活动房结算单上加盖有西安建筑总公司乐居场项目A1A2区标段资料专用章，故原审法院判决西安建筑总公司对陈小龙的债务承担连带责任并无不当。综上，西安建筑总公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费1050元,由上诉人西安建筑总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一七年四月十四日书 记 员  李 娟