广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1268号上诉人（原审被告、反诉原告）：金烨建设有限公司(原广东蜀粤建设有限公司)，住所地广州市广州高新技术产业开发区。法定代表人：周荣，该司经理。委托代理人：卢健军、郭伟钊，广东信德盛律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州东荣轴承设备有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：倪永平，该司总经理。委托代理人：罗建欣、黄才铨，广东广信君达律师事务所律师、实习律师。上诉人金烨建设有限公司（以下简称金烨公司）因与被上诉人广州东荣轴承设备有限公司（以下简称东荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2014)穗南法民三初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金烨公司上诉请求：1、撤销原审判决第三、四、六项；2、改判东荣公司向金烨公司支付终止合同违约金113700元；3、改判东荣公司向金烨公司支付本案律师费10000元。事实与理��：一、诉讼双方订立了两个合同，为主体工程合同与消防工程合同，两份合同尽管订立的主体均为金烨公司和东荣公司，但是没有从属关系，均为独立的工程承包合同。即使一方在主体工程合同中违约，不等同该一方在消防工程合同中也违约。二、原审法院认定消防工程合同无法履行而解除的责任在金烨公司一方不正确。金烨公司在未收到消防工程开工通知的情况下，不进场实施消防工程的施工，既是其权利，也是作为工程承包人遵从承包合同约定的合理行为，金烨公司没有过错，故不存在金烨公司施工人员撤场导致金烨公司承担责任之说。由于未收到消防工程的开工通知，施工人员尚未进场，不存在撤场的问题。金烨公司履行消防合同的责任尚未开始，不存在违反消防合同的事实和可能。况且，东荣公司没有按照合同约定，将盖有东荣公司印章的施工图纸交给金烨公司，导致金烨公司无法施工。三、消防工程合同订立后，金烨公司没有任何违约行为，在此情况下，东荣公司解除消防工程合同没有理由，属于违约，应按照合同约定支付解除合同的违约金。东荣公司违约解除合同，则应判决东荣公司败诉、涉及的律师费由东荣公司承担。退一步而言，即使法院支持了东荣公司的部分诉讼请求，也应按照法院支持部分诉讼请求与东荣公司全部诉讼请求的相应比例，判决金烨公司承担部分律师费、而非全部律师费。四、本案结果应以（2014)穗南法民三初字第1453号案结果为依据，而该案目前尚未判决，法院不宜在本案中先行认定违约责任，且金烨公司在该案中也不存在任何违约责任。被上诉人东荣公司答辩称：同意原审判决，请求驳回金烨公司的上诉请求。事实与理由：1、金烨公司违反双方签订的消防排水施工合同的规定，一直没有履约完成合同。2、金烨公司因为拒不依法结算民工工资以及分包方的工程款，以及施工质量存在严重问题，导致涉案工程停工及工人闹事。本案所涉及的楼盘烂尾至今，因此，金烨公司应当依法承担退还多余的工程款以及承担相关违约责任。东荣公司向原审法院起诉请求：1、金烨公司支付违约金1047745元；2、金烨公司承担本案律师费50000元；3、本案诉讼费用由金烨公司承担。案件审理过程中，东荣公司根据鉴定结论变更诉讼请求为：1、解除双方在2014年4月2日签订的《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水消防工程施工合同》；2、金烨公司向东荣公司支付工程违约金1161445元；3、金烨公司承担案件律师费50000元；4、金烨公司向东荣公司返还预付工程款164349.97元；五、案件诉讼费用由金烨公司负担。金烨公司向原审法院反诉请求：1、东荣公司向金烨公司支付延迟支付的工程款56850元；2、东荣公司向金烨公司支付自2014年4月12日起至清偿之日止的延迟付款违约金，以56850元为基数，按每天万分之五的标准计算；3、东荣公司向金烨公司支付终止合同违约金113700元；4、东荣公司向金烨公司支付本案律师费10000元；五、案件诉讼费用由东荣公司负担。金烨公司曾在案件审理过程中要求确认《广州市东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程施工合同》已于2014年11月28日解除，但在案件后续审理过程中撤回了该项请求，并且认为合同尚未解除，要求继续履行。原审法院查明的事实：2014年4月2日，东荣公司（甲方、委托人）与广东蜀粤建设有限公司（现金烨公司、乙方、承包人）签订《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防��程施工合同》（合同编号：GDSY20140401），约定：“工程名称为广州东荣轴承设备有限公司厂房2项目消防工程。工程地点在广州市番禺区东涌镇小乌村东兴荣机械园。承包范围为完成广州市番禺区设计院设计的广州东荣轴承设备有限公司厂房2项目给排水、消防、消防弱电范围内容所有内容，包括但不限于以下内容：1、给排水系统，包含室内外给排水系统；2、消火栓系统，包含消火栓系统泵房内所有内容；3、火灾自动报警系统；4、消防控制中心安装（不含火灾报警控制主机的采购），消防接线箱到火灾报警控制主机之间的连接线按实计算；5、给排水、消防管路预埋套管及自动报警系统中所有预埋管等与消防工程相关的全部工作；6、以上消防工程的报建、消防检查、材料设备采购、施工、调试、验收、移交、售后服务。工程范围各部分均包括设备与设备控制柜之间���电线、电缆（包括控制电缆）、桥架等。工程范围内各部分中均包括工程涉及到的土建预留（甲方提供材料、乙方预埋，乙方须提前一天告知甲方预埋件的规格、数量）、预埋管道、线路、孔洞、管道、消火栓箱安装需要的穿墙、板的孔洞、管槽开凿。本合同总工期为150个日历天。乙方在确定该工期时已经考虑到了与建设项目总承包人等其他有关施工作业班组交叉作业可能发生的效率降低和时间耗费，以及对工程材料进行检查、检验、清点、仓储搬运等可能发生的效力降低和时间耗损。开工日期以甲方书面通知时间为准；竣工日期为2014年8月30日（也是乙方完成的消防工程经政府公安消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）；以上日期如有变化，以甲方或监理单位的书面通知为准。乙方应保证于2014年6月30日前完成全部预留、预埋工作；于2014年7月15日前��成施工、调试、内部验收工作；于2014年8月30日前通过政府公安消防部门的正式竣工验收并取得消防验收合格证。如遇到下列情况，经甲方或监理单位签证后，工期相应顺延：因发生不可抗力而被迫停工者；因甲方提出变更计划或变更施工图而不能继续施工的；在施工中，如因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水.停电3天以上（每次连续4小时以上），影响正常施工者；经甲方同意工期顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后5日内，以书面形式向甲方和监理方提出书面报告，经批准后方可顺延工期，逾期报告或不报告视为乙方放弃顺延权利。因甲方未按合同约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期应顺延。非因乙方的原因，甲方未按合同约定支付工程款，影响正常施工的，工期应顺延。因乙方责任不能按期完工，工期不顺延。因乙方原因造成工程质量存在的问题而返工的，工期不顺延。承包方式为乙方包工、包料、包质量、包安全文明生产、包工期、包验收合格。工程总价1137000元，本工程采用固定总价，上述价格已含乙方为完成工程所需支出的所有费用及相应利润（除特别说明之外）。如因不可抗力、政府行为或甲方要求停工而终止合同，则依据双方确认的完工合格工程量，按本合同约定的报价结算工程款。本工程实行总价包干，除甲方书面要求工程变更且书面确认《变更签证单》的以及按照本合同其他约定可以调整的之外，对包干总价均不作任何调整。本合同预付款15%，合同签订10天内支付（不提供工程履约保证金）。乙方完成全部预留、预埋工作后10个工作日内，甲方向乙方支付进度工程款至总价的5%。全部预留、预埋工作完成后，每月支付一期进度款。乙方应在每期的次月上报该期完成的工程量和工程进��并提报工程进度款支付申请，甲方在10个工作日内审核完结，对乙方提报的完成工程量和进度初步确认的，则支付至完成工程量对应价款的80%。工程通过消防检查验收部门的验收并取得验收合格证后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至包干总价的90%。完成工程竣工结算审计后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至结算总价的95%。剩余结算总价5%的尾款作为本工程保修金。每次付款前，乙方均需提交付款申请、付款证明文件、正规发票等相关文件，因未及时提交以上文件而导致付款延迟的，其责任由乙方承担。本工程结算总价=合同包干总价+/-经甲方审核认可的变更签证单费用-乙方未支付的违约金、罚款、扣款。甲方在合同签订3天内负责提供施工设计图纸3套。甲方负责为乙方协调施工用水、用电，由乙方承担费用。甲方按合同规定和工程进度��时向乙方支付合同款，因乙方未及时提供有效付款证明文件导致的付款延迟，甲方不负担责任。甲乙双方协商一致，可以解除合同。因不可抗力至使用合同无法履行的，甲乙双方可以解除合同。本工程不允许进行再分包。乙方未经甲方书面同意，擅自将工程再分包的，甲方有权解除本合同，并追究甲方合同解除的违约责任。甲方根据市场需要，工程停建或工程设计修改后相应承包工程项目不存在时，甲方有权单方面提出解除合同且不视为违约。一方依照本合同约定提出要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除合同的通知；任何一方解除合同有争议的，可以依本合同有关的约定处理。无论任何原因导致本合同的解除和终止，乙方均应在收到合同解除或终止的通知后或者在知道合同解除或终止的事由发生后10日内按甲方要求完全撤离施工场地并将现场清理完毕。乙方应保证文明、有序、合理地撤离施工场地，不得有暴力打、砸、抢行为和恶意浪费损毁行为，否则应加倍赔偿甲方因此遭受的实际损失。合同解除后，乙方应妥善做好已完成工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方的要求将自有的机械设备和人员撤出施工场地，乙方未完善移交手续擅自撤场或未按甲方要求的时间或方式撤场的，应该赔偿由此给甲方造成的一切损失。甲方应为乙方的撤出提供必要条件，已完工程价款在乙方根据甲方要求完全撤出施工场地并办理结算手续，对无争议的部分款项甲方应在双方确认后三日内清付。对有争议的部分双方可按照本合同约定和法律规定处理。乙方保证按照工程进度进行施工，如有进度延迟则乙方应自进度工期迟延之日起按照每迟延一天支付人民币5000元的标准向甲方支付违约金，直至进度赶上为止。如果乙方工程迟延竣工则属违约，乙方应自迟延竣工之日起，以合同总价款为基数并按照每迟延一天支付千分之五的标准向甲方支付违约金；如果竣工迟延超过15日，则甲方有权单方解除本合同并有权要求乙方按照本合同有关条款的约定承担违约责任。如果甲方迟延支付工程款，则甲方应自迟延付款之日起，以拖欠工程款的金额为基数并按每迟延一天万分之五的标准向乙方支付违约金，直至付清之日止；如果甲方拖欠工程款金额达到合同工程款总额的40%或者拖欠时间达到90日，则乙方有权解除本合同并要求甲方按照本合同工程款总额的10%向乙方支付违约金。如果本合同因为任何乙方的原因被解除或者终止，则乙方应退还甲方已支付的工程款，并按照本合同工程款总额的10%向甲方支付违约金；如果该违约金不足以弥补甲方的经济损失（包括但不限于甲方需要向第三方支付的赔偿和违约金等一切直接损失和间接损失），则对于不足以弥补的部分乙方应额外予以赔偿；合同解除或者终止前乙方应当支付的违约金在合同解除后仍然应当另行支付。本合同下的违约金除非有特别约定，均属惩罚性违约金。双方一致确认：双方在确定各项违约金时，充分考虑到了一方违约时可能给对方造成的投入成本、交易机会、声誉、期待利益、逾期可得收益、需要支付的赔偿和补偿等各方面的损失，因而斟酌确定各项违约金。双方一致同意：将来任何一方均不以本合同约定的违约金明显过高为由而要求减少或者降低违约金。本合同对同一违约行为的同种性质的违约金规定了不同标准的，守约方有权要求选择最高标准适用。如果甲、乙双方在合同履行和清算过程中对有关工程量和价款发生争议，则双方可以各自或者共同或者由司法机关委托第三方专业机构进���评估鉴定，但是第三方专业机构在根据工程量计算工程价格时，如果这些工程量在乙方提交的工程量清单和单价表中有取费标准，则应按照乙方提交的工程量清单和单价执行，不按政府有关部门和机构发布的定额标准执行；如果这些工程量在乙方提交的工程量清单和单价表中没有取费标准，则应参照乙方提交的工程量清单和单价表中最相近的工程量价格标准执行。该条约定即使在本合同被宣告无效或者被撤销的情况下仍具有独立的法律效力。甲、乙双方因签订和履行本合同而产生的一切争议如果协商和调解不成，任何一方均可依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。败诉方应当承担对方因处理该争议而支出的所有合理费用（包括但不限于：诉讼以前为处理争议而支出的以及在司法或行政处理程序中支出的调查取证费、交通食宿费、误工损失费、律师费、公证费��鉴定费、评估费、法院诉讼费、行政事业性收费等等合理与必要的费用），并且这些费用不得以违约金补偿或冲抵。本合同由本合同文本和以下合同附件组成：经甲方盖章确认的广州市番禺建筑设计院有限公司设计的广州东荣轴承设备有限公司厂房2项目给排水、消防、消防弱电图纸；甲、乙双方盖章确认的设备材料明细表；由乙方提供并经甲方盖章确认的工程清单报价。”合同签订后，东荣公司向金烨公司提供了由广州市番禺建筑设计院有限公司设计的工程图纸，东荣公司并未在图纸上加盖公章。2014年4月3日，东荣公司向金烨公司预付了170000元工程款。金烨公司称涉案工程于2013年11月已进场施工，但以施工日志丢失为由，无法提供证据证明其主张。东荣公司确认没有向金烨公司发出过书面开工通知。2014年7月14日，东荣公司申报了广州东荣轴承设备有限公司厂房2的消防设计备案，南沙区消防大队于当日依法核发备案凭证。金烨公司主张其已于2014年4月1日完成了涉案工程的全部预留、预埋工作，并提供八张完成预留预埋消防排水管道的照片以及《广东省建材产品质量检验中心检验报告》予以佐证。金烨公司提供的八张照片均显示施工现场局部状况，《广东省建材产品质量检验中心检验报告》反映的工程名称为“广州东荣轴承设备有限公司厂房2工程”，样品名称为“混凝土抗压试件”。东荣公司对上述证据的真实性没有异议，但认为照片仅能证明金烨公司进行了预留、预埋工作，而《广东省建材产品质量检验中心检验报告》均是针对厂房主体工程，上述证据均不能证明金烨公司已完成涉案工程的全部预留、预埋工作。为证明涉案工程的完成情形，根据金烨公司的申请，原审法院委托广东诚安信工程造��咨询有限公司（以下简称诚安信公司）对位于广州市南沙区东涌镇小乌村的广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程已完成工程量占合同工程总量的比例进行评估鉴定，金烨公司提供施工合同、施工图纸作为鉴定材料，东荣公司对金烨公司提供施工合同、图纸作为鉴定材料没有异议。诚安信公司于2015年12月25日出具《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程已完成工程量工程造价鉴定报告（初稿1）》（业务编号：粤诚价字[2015]98号，后附2015年11月13日《现场查勘取证表》），鉴定造价的工程量按完成比例，评定鉴定造价为：18984.43元。2016年1月9日，东荣公司针对上述初稿提出如下质证意见：“我司认为该鉴定报告中的鉴定造价18984.43元应调整为8438.12元，理由如下：1、分部分项工程计价表序号1，项目名称开孔，该工程不存在开孔，是将套管直接预��，因此，该项工程量不应是641.34元，应为0元。2、分部分项工程计价表序号2，项目名称刚性套管制作安装，该工程的套管制作是由我司制作，金烨公司仅负责安装，因此，费用应计算一半为合适，即7682.43元。3、相关的措施费、税费相应调整后，总造价为8438.12元。”金烨公司未在法院指定期限内对上述初稿提出异议。2015年12月25日，诚安信公司出具《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程已完成工程量工程造价鉴定报告》（业务编号：粤诚价字[2015]98号），鉴定造价的工程量按完成比例，评定鉴定造价：5650.03元。东荣公司对鉴定报告没有异议。金烨公司在2016年7月20日的庭询中提出如下意见：“1、鉴定报告以没有消防备案和业主同意的图纸进行鉴定，不成立。2、根据合同的编制说明，已经明确注明预留预埋的材料部分是由原告负责，被告配合预留预埋工作，合同本意预留预埋由原告提供大部分材料，并由其实际进行工作安排。实践过程中，我方根据主体工程进度及双方在现场中原告的指导予以施工，在原告指示下我方已经作了相关预留预埋工作，此工程量应当以实际预留预埋工程量作为计付价款，但鉴定报告脱离了施工实际和现场。3、该鉴定报告缺乏相应的现场勘验笔录和照片、鉴定过程等，仅仅是所谓的费用计算，并没有具体预留预埋数量、位置等记载，因此该鉴定报告不单脱离实际也没有支撑起施工现场的证据支持。故该鉴定报告不能作为认定被告施工价款的依据。”针对金烨公司的意见，诚安信公司于2016年7月22日回复如下：“1、图纸是由法院转交我司的，其合法性及关联性由法院裁定，在2015年11月13日第一次进行现场勘查时，原告、被告均派相关人员参见，并签名确认，同意按施工图纸及签证内容计算��程，并出具初稿，再由原告、被告提出意见后再由鉴定单位确定，在双方对初稿提出质证意见，在2016年4月12日第二次进行现场勘查时，原告、被告均派相关人员参加，并签名确认，根据初稿提出质证意见，再次现场实测复核，而且在双方对初稿提出质证意见中并没有提到上述问题。鉴定报告的工程量的数据来源符合现场的实际情况。是否成立的问题，由法院裁定。2、由法院把鉴定报告初稿交给原告、被告发表质证意见，双方对工程量并没有异议，而且，在初稿质证意见提出后，在2016年4月12日第二次进行现场查勘复核，原告、被告均派相关人员参加，并签名确认，当时对工程量也没有异议。因此，初稿的工程量符合实际和现场情况。本次鉴定的是实际完成项目的工程造价，报告中的工程量是汇总的数量，而且现场已再次确认其汇总数量是正确的，都是现场实际存在的，我司所采用的鉴定方法是基于施工现场的实际情况，工程量与现场实际相符，其照片、位置的记载等只是一种鉴定手段，但并不是唯一。”双方未就诚安信公司的上述回复提出意见。另查明，2015年7月22日，诚安信公司就工程造价咨询服务收费发出《收费函》，确定涉案工程造价咨询服务费为23500元，金烨公司曾以收费过高为由提出异议，诚安信公司认为本次收费合理有据。2015年10月22日，金烨公司明确同意先缴纳一半的鉴定费用，并表示另一半鉴定费，待报告出具后，法院依据报告作出判决另一半鉴定费由其承担，则主动向鉴定公司缴纳。2015年11月12日，金烨公司预缴鉴定费11750元。关于合同的履行情况，东荣公司认为金烨公司从未进场施工，合同实际没有履行，而涉案工程所在的厂房主体工程因金烨公司拖欠��人工资产生纠纷，在2014年11月19日工人罢工撤场后就没有再施工，从而影响到涉案给排水、消防工程的施工。金烨公司认为涉案给排水、消防工程的部分隐蔽工程在厂房主体工程施工过程中顺带施工，但由于东荣公司一直没有发出开工令，且没有提供盖章图纸以及出示消防备案文件，涉案工程实际还没有施工，而双方因厂房主体工程产生纠纷，东荣公司拒绝金烨公司工人进场施工，导致涉案给排水、消防工程无法施工。现金烨公司的施工人员已全部撤场。2013年9月28日，东荣公司与金烨公司就广州东荣轴承设备有限公司厂房2主体工程签订《广州市建设工程施工合同》，约定了工程名称、地点以及合同工期总日历天数230天，拟从2013年10月12日开始施工（临时施工），至2014年6月2日竣工完成等内容。金烨公司为证明因东荣公司于2014年11月20日对厂房主体工程现场采取停电措施，并从21日起禁止施工和管理人员进入工地，导致工程无法施工，金烨公司申请证人王某甲、王某乙、韦某乙出庭作证。其中，证人王某甲陈述：2014年11月20日王某乙告诉他工地现场停电，他当天没有去工地；2014年11月21日，王某甲前往东荣厂房门口要工资，甲方（东荣公司）不让进场，但对于为什么不让进场不清楚，厂房门口挂了一个木牌，上面有涉案工程主体厂房照片和停工通告，但记不清公告内容，就说从21日开始不让施工。证人王某甲另陈述在2014年下半年以及2014年10月分别发生过两次罢工。证人王某乙陈述：2014年11月21日，工地保安说工地有质量问题，不让其进场，从该日工地开始停工。关于工地罢工情况，王某乙陈述有的时候工资没有发下来，就去工地上闹事，罢工过二三次。证人韦某乙陈述：2014年11月20日保安说明天不用上班了，21日去现场看了，保安说不让进场。不知道20日是否停电。为证明东荣公司在2014年11月28日拒绝金烨公司现场管理人员马光学进入施工现场，金烨公司申请调取该日的出警记录。根据上述申请，原审法院依职权向广州市公安局南沙区分局鱼窝头派出所调取了2014年11月27日马光学涉嫌殴打他人案件的档案材料。根据2014年11月28日的《行政处罚告知笔录》，2014年11月17日21时许，马光学在广州市南沙区东涌镇小乌村第二工业区东荣轴承公司内，殴打被害人何某甲、冯某甲，后被查获。《鱼窝头派出所办案场所使用情况登记表》上记载马光学人身检查情况“自述晚饭时有饮酒”。马光学在询问笔录中陈述：“我不是该厂的员工，但我是在该厂工地的施工单位人员，我从2013年9月29日就一直住在该厂的工地内。该厂的工地现在属于停工阶段。是因为建筑的质量问题，厂方要求我们停工，于是我们就停工了。2014年11月21日该工地就停工了，11月23日还对该工地停电。停工后，只有一名叫周某的仓库管理人员在里面居住，其余建筑工人都离开了。周某到11月24日白天也离开了工地。因我没钱住旅馆，所以我就想进去居住。我昨晚进入该厂后，就马上给该厂的李某打电话，过了一会儿，就有治安队员和保安过来将我强行抬出该厂。”东荣公司保安员余某在询问中陈述：“因为该工地出现了质量问题，所以我公司和区建设局就勒令施工方停工了，而之前的工程进度款我公司已经支付给了施工方，但有个别工人还没有从施工方处领取工资，所以这些工人这几天就一直到公司闹事，镇里的劳动所也已经介入处理了。余某在对事情经过进行陈述时说：“我看到该男子喝得醉醺醺的，身上还有一股很浓的酒味，我说：‘工地现在停工了，里面的工人也全部离开了，你如果要进去的话必须征得我们公司的李某同意才能进去的。’……。我就对该两名治安员说：‘该男子原来是在里面的工地工作，现在工地质量问题停工了，他现在喝醉了，在里面发生意外更麻烦。’”东涌镇小乌村治保会工作人员冯某乙在询问中陈述：“之后我和何某乙就马上赶到东荣轴承厂，去到后我们发现有一个年约48岁的男子在厂区内，手舞足蹈。该厂值班的保安说：‘该男子是在大门外爬进来的，我拦不住，他说要去里面的工地处，但工地已经停工了，里面也没有其他建筑工人，他又喝醉了，进去发生意外就麻烦了，你们帮忙把他劝出去就行了。’”为证明工地停工是由于金烨公司施工质量原因导致，东荣公司提交广州市南沙区建设局于2014年11月18日就广州东荣轴承设备有限公司厂房2工程出具的《工程质量安全整改意见书》，该意见书记载：“1、施工过程未严格按照相关技术规范要求施工，四层六层七层个别柱存在严重缺陷。……。4、对混凝土存在缺陷部分应有专项修补方案，未修补整改完成之前不得隐蔽。责令限11月28日前整改完毕，并经参建单位检查确认后，书面报南沙区建设工程质量安全监督站”。东荣公司另提供七份监理日志，其中2014年11月12日监理日志记载：“由于施工单位发函催告业主进度款并上访到东涌镇政府。下午镇劳动局及建设办视察现场存在的质量问题，并协调业主与施工单位进度款事宜，相关人员认为质量问题较为严重，建议先整改质量问题，施工单位黄总监认为必须先支付工程款，质量问题以后再说，业主坚持按合同执行”。2014年11月17日的监理日志记载：“巡视发现A区斜屋面处施工单位已开始外抹灰。由于斜屋面存在较多��窝、孔洞未处理而擅自进行隐蔽，签发监理工程师通知及暂时停工令，要求施工单位整改并责令停止全部施工”。2014年11月18日的监理日志记载：“南沙区建设局到现场检查，并发出工程质量、安全整改通知书，要求对混凝土存在缺陷部分未整改完成之前不得隐蔽”。2014年11月19日的监理日志记载：“抹灰施工班组罢工威胁要堵业主方大门要求解决工资问题”。2014年11月20日的监理日志记载：“1、抹灰施工班组继续堵业主厂大门，2、下午工地停电”。2014年11月25日的监理日志记载：“由于抹灰施工班组连日堵塞业主厂大门，施工单位也向政府部门递交上访函，25日下午由南沙区建设局连同镇建设办及劳监部门在镇劳动局办公室协调施工单位与业主工程款事宜。建设局的代表经现场开会调查认为，工程质量存在严重问题，按合同及建筑相关规定在工程质量问题未验收合格之前业主可以不支持工程款。”另查明，广东蜀粤建设有限公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质。2015年2月5日，该公司的名称变更为金烨建设有限公司。此外，东荣公司委托广东广某君达律师事务所委派律师在本案中担任委托代理人，并支付律师费50000元。金烨公司委托广东经纶律师事务所委派律师在本案中担任委托代理人，并支付律师及相关法律服务费10000元。金烨公司于2016年7月18日变更委托广东信德律师事务所指派律师作为案件诉讼代理人，但没有另行提交律师费支付证明。原审法院认为：金烨公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质，其与东荣公司于2014年4月2日签订的编号为GDSY20140401《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程施工合同》是双方的真实意思表示，���容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定开工日期以东荣公司书面通知时间为准，东荣公司没有向金烨公司发出过书面开工通知，也没有提供证据证明其已通知金烨公司对涉案工程进行施工，故东荣公司以金烨公司延误工程进度及延期竣工为由，要求其支付迟延履行违约金的主张依据不足，原审法院不予支持。鉴于施工人员已实际撤场，涉案合同已无法继续履行，东荣公司要求解除合同合理，原审法院予以支持。涉案工程无法继续履行，主要是由涉案工程所在的广州东荣轴承设备有限公司厂房2主体工程停工、工人撤场所致，根据广州市南沙区建设局出具的《工程质量安全整改意见书》以及监理日志的记载，厂房主体工程存在诸多质量问题，金烨公司被要求整改并责令停止全部施工，由此可知，主体工程停工责任并不在东荣公司一方，从公安部门调取的马光学及保安余某的询问笔录也佐证了主体工程是因工程质量问题停工。证人王某甲、王某乙、韦某乙表示2014年11月21日东荣公司不让工人进场，但根据2014年11月25日的监理日志，各方在该日仍就工程款、工程质量问题进行协调，在金烨公司无法提供其他证据佐证的情况下，上述三名证人的证言不能单独作为认定东荣公司拒绝金烨公司继续施工的依据。综上所述，原审法院认为，涉案的给排水、消防工程因无法继续履行而解除的责任在金烨公司一方，东荣公司要求金烨公司支付合同工程款总额的10%的违约金113700元，符合约定，原审法院予以支持。金烨公司以东荣公司拒绝其施工人员进场，导致工程无法竣工的理由，依据不足，原审法院不予采纳。同理，其要求东荣公司向其支付终止合同违约金113700元的主张，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，依据诚安信公司出具的粤诚价字[2015]98号《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程已完成工程量工程造价鉴定报告》，金烨公司实际施工造价为5650.03元，东荣公司已支付工程款170000元，现东荣公司要求金烨公司返还164349.97元，于法有据，原审法院予以支持。鉴定报告依据的施工合同及图纸均由金烨公司提供，其未提供相反证据证明鉴定报告评定的价格不合理，原审法院对其就鉴定报告提出的异议不予采纳。金烨公司提供的证据不足以证明其已完成涉案工程的全部预留、预埋工作，故原审法院对其要求东荣公司支付工程进度款56850元以及支���延迟付款违约金的请求不予支持。东荣公司要求金烨公司支付50000元律师费，符合合同约定，原审法院予以支持。金烨公司要求东荣公司支付10000元律师费的主张，依据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、一百零七条的规定，于2016年10月14日作出判决：一、解除广州东荣轴承设备有限公司与金烨建设有限公司于2014年4月2日签订的编号为GDSY20140401《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程施工合同》。二、金烨建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州东荣轴承设备有限公司返还工程款164349.97元。三、金烨建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州东荣轴承设备有限公司支付违约金113700元。四、金烨建设有限公司于判决发生法律��力之日起十日内向广州东荣轴承设备有限公司支付律师费50000元。五、驳回广州东荣轴承设备有限公司的其他诉讼请求。六、驳回金烨建设有限公司的反诉请求。案件本诉受理费17182元，由广州东荣轴承设备有限公司负担13085元，由金烨建设有限公司负担4097元；反诉受理费2021元，由金烨建设有限公司承担；鉴定费23500元，由金烨建设有限公司承担。经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，东荣公司、金烨公司双方就《广州市建设工程施工合同》所涉主体工程纠纷已在原审法院另案提起诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对金烨公司的上诉，本院分析如下：东荣公司、金烨公司双方就同一项目的主体工程和给排水、消防工程分别签订了《广州市建设工程施工合同》和《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程施工合同》，双方是基于后一个合同提起的本案诉讼。一方面，根据《广州东荣轴承设备有限公司厂房2给排水、消防工程施工合同》约定，涉案工程开工日期以东荣公司书面通知时间为准，没有证据显示东荣公司有向金烨公司发出过书面开工通知或以其他方式通知金烨公司对涉案工程进行施工，因此涉案工程尚未达到合同约定的开工条件，东荣公司认为金烨公司延误工程进度及延期竣工存在违约依据不足，原审法院不予支持并无不当。另一方面，东荣公司、金烨公司双方在涉案工程的主体工程施工过程中已产生纠纷，施工人员已撤场，本案工程显然已不���备继续履行的基础，东荣公司请求解除合同合乎情理，但东荣公司据此要求金烨公司承担解约的违约责任及金烨公司认为东荣公司解除合同违约要求东荣公司承担终止合同违约金和律师费均依据不足，本院不予支持。至于东荣公司、金烨公司双方在涉案工程的主体工程施工过程中的责任问题，双方已另案提起诉讼，根据合同的相对性，本案不作认定。综上所述，上诉人金烨公司的上诉主张部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一条、第二条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民三初字第1456号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；二、撤销广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民三初字第1456号民事判决第三项、第四项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17182元，由广州东荣轴承设备有限公司负担15129元，由金烨建设有限公司负担2053元；反诉受理费2021元，由金烨建设有限公司承担；鉴定费23500元，由金烨建设有限公司承担。二审案件受理费5611元，由广州东荣轴承设备有限公司负担3196元，由金烨建设有限公司负担2415元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一七年四月十八日书记员  吴 桐