江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣11刑终55号原公诉机关余干县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵子贵,男,1964年7月5日出生于余干县,汉族,初中文化，系余干县九龙镇民安村委会会计，户籍所在地余干县；因涉嫌犯诈骗罪,于2016年5月13日被余干县公安局刑事拘留，同月27日经余干县人民检察院批准逮捕,同日由余干县公安局执行逮捕；现羁押于弋阳县看守所。余干县人民法院审理余干县人民检察院指控原审被告人赵子贵犯诈骗罪一案，于2017年1月11日作出（2016）赣1127刑初161号刑事判决。原审被告人赵子贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人赵子贵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、被告人赵子贵因经常在被害人万某经营的彩票店买彩票而与万某相识。2016年1月，赵子贵向万某虚构余干县九龙乡民安村的狮子山在对外发包，想邀请万某参股，并向万某夸大承包后的获利情况，使得万某信以为真。2016年1月20日，万某的妻子章某向赵子贵转款40万元用于承包狮子山。赵子贵于当天将40万元全部用于归还旧债。次日，赵子贵伪造了一份《林地承包经营协议》，利用其担任民安村委会会计的便利，擅自加盖了民安村委会的公章，并虚构了另一名合伙人李某，后交由万某签名保管。2016年4月，因万某急需用钱，遂向赵子贵提出退股。经万某、章某夫妻多次催促，赵子贵又谎称狮子山已转包给吉林佬，吉林佬先付了70万元，其先给万某、章某夫妻35万元，并于2016年5月7日、8日将骗取的另一被害人陈某1的35万元转给了章某。2、2016年3月，被告人赵子贵通过微信认识了被害人陈某1，并以余干县政府领导吴一峰的虚假身份与陈某1交往。交往过程中，赵子贵通过谎称可以帮陈某1家乡争取修路指标，以及虚构县法院的朱庭长，可以帮助陈某1进行民事诉讼等方式，逐步骗得陈某1的信任。2016年4月份，赵子贵谎称其承包了余干县棚户区改造的部分工程项目，并以“借钱”的名义向陈某1要钱。为打消陈某1顾虑，赵子贵谎称如该工程项目赢利则与陈某1对半分红，若亏损则由其一人承担，陈某1投入的资金则当作是向陈某1的借款，每月利息2分，陈某1表示同意。2016年4月11日，陈某1向赵子贵的农业银行卡转入10万，赵子贵以吴一峰的名义出具一张借条并支付1500元利息。2016年4月23日，陈某1交给赵子贵5万元现金，并再次向赵子贵的农业银行卡转入18万元；赵子贵又以吴一峰的名义出具一张借条并支付3300元利息。2016年5月初，赵子贵又以投资其他工程的名义向陈某1要钱。2016年5月7日，陈某1将其筹集到的20万元钱转入赵子贵的银行卡。当赵子贵继续让陈某1筹集资金时，被陈某1识破其真实身份。2016年5月13日，陈某1假装帮赵子贵筹到20万元，将前来拿钱的赵子贵抓获并扭送至公安机关。被告人赵子贵诈骗所得的赃款大部分被用于清偿债务、购买彩票、吃喝玩乐等消费。后公安机关追赃，将赵子贵还到章某银行账户上的35万元进行了冻结。原审判决认为，被告人赵子贵以非法占有为目的,虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物575200元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赵子贵犯诈骗罪，事实清楚,证据确实充分。被告人赵子贵在案发前用诈骗被害人陈某1的钱偿还被害人万某、章某夫妻35万元，该35万元不宜认定为犯罪数额；公诉机关认为该35万元为犯罪数额的意见不予采纳，但可在量刑时作为酌情从重处罚的情节考虑。被告人赵子贵关于其没有虚构事实，隐瞒真相骗取陈某1的款项的辩解意见，与事实不符，不予采纳。经查，被告人骗取的钱除部分用于还账外，其余的被其用于购买彩票和吃喝玩乐，被告人赵子贵明显具有非法占有的故意。因此，被告人及辩护人关于被告人是借钱，没有非法占有故意的辩解意见，不予采纳。被告人否认虚构事实、隐瞒真相骗取陈某1款项的事实；辩护人关于被告人具有坦白情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人赵子贵诈骗二次，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定被告人赵子贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元;在案的赵子贵的存款余额37733.78元，予以追缴，发还给被害人陈某1。在案的牌号为赣E2F21**的大众朗逸牌轿车经法定程序拍卖或变卖后，所得款项发还给被害人陈某1。对被告人赵子贵剩余的违法所得，继续追缴，发还给被害人陈某1和万某、章某。被告人赵子贵上诉提出：1、一审法院以上诉人借钱的目的是用于偿还旧债，吃喝玩乐和购买彩票，因此认定上诉人具有非法占有的目的，无事实和法律依据。2、本案没有足够的证据能证明上诉人以非法占有的目的，骗取被害人万某、陈某1的钱财；该案所有证据材料只能证明上诉人有借款行为，且提交的证据材料部分存在瑕疵，即本案证据不足。3、一审法院判决并未区分民事欺诈与诈骗罪的本质区别；上诉人积极履行借款义务，按照约定支付利息返还本金，上诉人的行为属于民事欺诈行为。请求二审法院公正裁决，依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人赵子贵伪造协议、虚构与他人合伙承包山林获利的事实，骗取被害人万某人民币40万元，用于归还他人旧债；以及伪造身份材料和个人信息、虚构承包工程项目，骗取被害人陈某1人民币53万元，用于归还万某35万元，余款用于购买彩票、吃喝玩乐等消费的事实，有上诉人赵子贵在公安机关侦查时所作的供述和被害人万某、陈某1的陈述证明，并有证人陈某2、陈某3均、陈某4、陈某7的陈述、搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片、移送清单、扣押决定书、物证OPPO手机（136××××8859）和ETON手机（139××××8605、159××××2815）、吴一峰驾驶证一本、周国华身份证一张、尾号为6470的农业银行卡一张、、银行交易明细、收条、借条、林地承包经营协议书、移动公司客户信息、手机短信截图、辨认笔录、被辨认人身份信息及照片等证据佐证。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人赵子贵以非法占有为目的,虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物575200元,其行为构成诈骗罪，且属数额特别巨大。上诉人赵子贵没有明确正当的投资和经营项目，采取虚构事实，隐瞒真相的方法向他人“借款”；在他人追讨而其又没有偿还能力的情况下，又以同样的手段借新债来偿还旧债，同时将取得的部分款项用于购买彩票和个人消费；其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了对所谓“借款”的占有。因此，被告人赵子贵提出“一审法院以上诉人借钱的目的是用于偿还旧债，吃喝玩乐和购买彩票，因此认定上诉人具有非法占有的目的，无事实和法律依据；本案没有足够的证据能证明上诉人以非法占有的目的，骗取被害人万某、陈某1的钱财。”的上诉意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人赵子贵使用虚构事实，隐瞒真相的方法向他人“借款”，而后采取支付少量利息的手段，进一步骗取他人的钱财；虽然借条上还款的期限尚未届满，但是借款是在被害人被欺骗，不了解真相的情况下出借给赵子贵；在被害人得知被骗后，立即采取措施将赵子贵抓获并扭送公安机关；且赵子贵归案后也没有积极归还所谓的“借款”。因此，被告人赵子贵提出“其积极履行借款义务，按照约定支付利息返还本金，其行为属于民事欺诈行为，一审法院判决并未区分民事欺诈与诈骗罪的本质区别。”的上诉意见，与查明的事实和证据不符，本院也不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人赵子贵犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。原审判决对被告人赵子贵的犯罪所得予以追缴，但是遗漏适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，在此裁定予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林上庆审判员  周 艳审判员  韩 欢二〇一七年四月十八日书记员  刘海利