广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤0881刑初607号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人黄进托，男，1973年7月3日出生，广西百色市人，汉族，小学文化，经商，捕前住广西百色市德保县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年6月7日被羁押，同年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人马开庆，广西民族律师事务所律师。辩护人黄巨新，广西民族律师事务所律师。廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉﹝2016﹞379号起诉书，指控被告人黄进托犯合同诈骗罪，于2016年10月21日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人黄进托及其辩护人马开庆、黄巨新到庭参加了诉讼，现已审理终结。廉江市人民检察院指控：2013年2月至2014年7月间，被告人黄进托分别与被害人廖某、罗某1、吴某1口头达成销售生猪的协议后，由廖某、罗某1、吴某1分别收购生猪运送到广西百色生猪批发市场，交由被告人黄进托销售，被告人黄进托取得货款后，除了将部分货款汇款给廖某、罗某1、吴某1，将廖某人民币49000元，罗某1人民币250340元，吴某1人民币280000元的货款私自截留并挥霍一空。被告人黄进托在廖某、罗某1、吴某1多次追讨货款的情况下，以各种理由拒不将上述货款归还，并在更换电话号码后逃匿。2016年6月7日，公安民警在广西百色将被告人黄进托抓获。针对起诉书指控，公诉机关廉江市人民检察向本院提交相关的证据，并据以上事实及提交的证据，指控被告人黄进托的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人黄进托对起诉书指控有异议，辩称其与廖某、罗某1、吴某1是正常生意往来，只是拖欠了三名被害人的生猪款未还，并没有诈骗他们钱财的故意，其行为不构成犯罪。辩护人马开庆、黄巨新共同提出如下辩护意见：一、本案认定的事实不清，证据不足，只存在经济纠纷，不能认定黄进托犯有合同诈骗。1、被告人黄进托与廖某的生猪交易，被告人只是想赚取中介费，并没有非法侵占的主观故意，不应认定为合同诈骗。2、被告人帮助罗某1销售生猪只是赚取中介费，因罗某1私自交易没有给中介费后，被告人在2013年便提出合伙销售生猪，罗某1也同意了。3、被告人黄进托帮助吴某1做中介将生猪交由陆某1和韦某1出卖，黄进托从中收取中介费用，部分中介费是给陆某1和韦某1二人的。综上，被告人黄进托与三名被害人之间是正常的市场交易，是民事法律行为，被告人作为中介人从中收取佣金，而其仅因家人治病、生意亏本才挪用部分生猪款，在受害人的多次追偿时，被告人并不否认，也告知实情，暂时无力偿还，甚至出具欠条，主观上并没有非法占有的目的，因此，不应用刑事的手段插足正常的交易行为。二、从本案证据来看，对被告人黄进托的行为不应定性为刑事犯罪。根据我国刑法对合同诈骗罪的解释，被告人黄进托在主观意图没有非法占有他人财物的故意，客观上也没有占有他人财物的行为，其本人从中挪用小部分销售款项使用也是合理。三、本案的侦查机关对于被告人黄进托没有犯罪事实的证据置若罔闻，盲目干涉民事纠纷，违反法律规定的程序。本案中，侦查机关对被告人的供述作选择性记录，而对被告人很多无罪供述不作记录，也未作认真调查，且本案认定被告人犯罪的证据均是言词证据，并非本案的直接证据，因此不能作为本案的依据，本案的证据只能证明被告人黄进托与被害人有正常的民事交易，不能证明黄进托具人犯罪行为，因此被告人不应受到刑事处罚。经审理查明：2013年2月至2014年7月间，被告人黄进托分别与被害人廖某、罗某1、吴某1口头达成生猪销售协议后，由廖某、罗某1、吴某1收购生猪运送到广西百色市四塘生猪屠宰场和百色市田林县生猪批发市场，再交由被告人黄进托代为销售，被告人黄进托取得货款后，除了将部分生猪款汇给廖某、罗某1、吴某1外，后将应给廖某的生猪款人民币49000元，应给罗某1的生猪款人民币250340元，应给吴某1的生猪款人民币280000元私自截留，用于赌博和个人挥霍一空。后被告人黄进托在廖某、罗某1、吴某1多次追讨拖欠的货款的情况下，以各种理由推托拒不支付拖欠的生猪款给三名被害人，并在更换电话号码后逃匿。2016年6月7日，公安民警在广西百色将被告人黄进托抓获。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证和认证的如下证据证实：1、受案登记表，证明被害人廖某、吴某1、罗某1因被被告人黄进托利用生猪交易诈骗钱财而向公安机关报案的事实。2、被害人廖某的陈述，主要内容：2013年2月3日，我与黄进托在廉江市红湖农场太平圩煌林狗羊充电器食饭，我们聊起生猪生意，黄进托说春节将到，广西百色的生猪市场需求量在，叫我收购农户生猪交他批发，他从中收取差价，运输生猪的车辆由我联系，车费由他支付，生猪运到黄进托指定的生猪市场第二天，黄进托通过农村信用社将农户的生猪款汇到我的账户，双方没有订立书面协议。2013年2月6日，我在红湖农场收购农户生猪100头，我支付了生猪款，然后刘某驾车亲生猪送到广西百色生猪批发市场给黄进托批发，生猪批发后的第二天，黄进托没有汇款给我。2013年2月7日，我在红湖农场收购生猪100头，我支付了生猪款，然后由吴伟强驾车运到广西百色生猪批发市场给黄进托批发，生猪批发后的第二天，黄进托也没有汇款给我。2013年2月8日，我在红湖农场收购了90头生猪，我支付了生猪款后，由廖锦声驾驶货车运到百色生猪批发市场给黄进托批发，同样第二天黄进托没有将生猪款汇给我，到了2013年春节后的几天（具体时间忘记了）黄进托汇给我部分生猪款，尚欠我生猪款49000元，我追黄进托偿还欠我49000元，黄进托就说赌博输了没钱给我。3、被害人罗某1的陈述，主要内容：2013年11月8日，黄进托来到廉江市红湖农场二队找到我，叫我帮他农户收购生猪，我表示同意，当晚我与黄进托在红湖农场一队的春满园饭店达成口头协议，我帮助黄进托联系农户的生猪，收购价格由黄进托定，黄进托每收购一户生猪，给我10元的中介费，收购农户的生猪款及运输生猪至生猪转运场的费用由我先付，从生猪转运场到黄进托指定的市场的运费由黄进托支付，运输生猪到黄进托指定的市场车辆我帮他联系，生猪运到给黄进托的第二天，黄进托通过农村信用社将农户的生猪款及运输费用汇到我账户，因黄进托到红湖农场收购生猪的时间较长，我与他较熟，双方没有订立书面协议。2013年11月9日，黄过托叫我在红湖农场收购农户的生猪109头，重量21371市斤，每市斤的价格为7.05元，值款150665元，运输农户的生猪至生猪转运场的车费及中介费1735元，以上合计152400元，黄过托汇给我101400元，欠我51000元。2013年11月11日，黄进托叫我在红湖农场收购农户生猪，重量21414市斤，每斤价格7.1元，款152039元，运输车费及中介费1741元，共计153780元，我已支付生猪款及运输到转运场费用，黄进托汇给我90780元，欠我63000元。2013年11月12日，黄进托叫我收购生猪110头，重量22361市斤，每斤价格7.1元，款158763元，运输费用及中介费1737元，母猪在三头，值款4360元，我已支付收购生猪及运输生猪费用，以上合计164860元，黄进托汇给我142000元，欠我22860元。2013年11月14日，黄进托叫我在红湖农场收购生猪116头，重量23203市斤，价格每市斤7.1元，款164741元，运输生猪的车费及中介费1809元，收购农户的母狗4头，款7080元，我已支付生猪款及运输费用。以上合计173630元，黄进托汇给我124550元，欠我49080元，以上合计，黄进托汇给我猪款185940元。以上四车生猪分别由何某、甘某的货车运输到广西百色市四塘生猪屠宰场，但具体是哪一天谁的车运输的，记不清了。黄进托欠我的生猪款后。在2013年11月18日，我到百色找过黄进托，但没有找到，我打电话给黄进托，黄进托说过几天汇给我，但至今都没有汇给我，我又打电话给黄进托，黄进托说欠我的生猪款一部分给他妻子做生意，一部分他赌博输了，后我多次打电话追讨，黄进托叫我放心，欠我的钱少不了。2014年7月4日，黄进托通过手机联系我，说现在广西百色田林县生猪批发市场价格好，叫我发一车生猪给他，由他帮我代卖，他每头收取20元的中介费，卖出生猪第三天就将钱汇给我，并说将原来欠我的钱（185940元）一起还给清，我表示同意，2014年7月5日，我在红湖农场收购53头生猪，值款67060元，我支付运输200元费用，由李力的货车运到广西百色田林县的生猪批发市场，交由黄进托代卖，黄进托将生猪卖出后所得的68400元，也没有汇款给我，黄进托的手机从2014年7月6日后处于关机状态，无法联系。4、证人吴某1的陈述，主要内容：黄进托于2011年开始在廉江市红湖农场收购生猪时，我与他见面打招呼而认识。2014年3月份的一天（具体时间忘记），我与黄进托在廉江平记饭店一起吃饭时，我问起现在的生猪行情如何，黄进托说广西百色生猪市场和廉江生猪市场的价格较好，如果从廉江运输生猪到百色市田林县市场批发有钱赚，见到生猪市场有利可图，我与黄进托达成口头协议，我从廉江收购生猪运到广西百色田林县生猪市场交由黄进托找档口批发，价格由他决定，每头生猪黄进托收取20元的中介费，亏本或赚钱与黄进托无关，我将生猪运到田林县生猪市场销售完后，黄进托将生猪款从农村信用社汇到我的帐户，黄进托表示同意，因黄进托在红湖农场收购生猪的时间较长，我与他比较熟，所以没有签订书面合同。2014年3月25日到2014年5月25日，黄过托拖欠我未结的生猪款1万元，我觉得生意有欠款很正常，所以也没有向他追讨。从2014年5月至26日至2014年6月25日，黄进托支付一部分生猪款后，共拖欠我的生猪款169455元未结清；2014年3月25日至2014年6月25日，黄进托又支付一部分生猪款，尚欠1万元生猪款未结清给我。从2014年3月25日至2014年6月25日，我与黄进托交易交易期间，生猪款他总是支付一部分拖欠部分，一共拖欠我189455元。2014年6月26日我见黄进托拖欠生猪款没结清，就到百色田林县生猪市场找他追讨，黄进托就说田林县生猪市场批发档的老板韦某1还拖欠其生猪款未结清，所以他没有钱支付给我，当时黄进托还口头保证他一拿到生猪款结清给我，我相信他所讲，当时就没有找韦某1询问情况。2014年6月27日，我再次从廉江红湖农场收购了50头生猪，共值款86250元，运到田林县生猪市场交由黄进托批发，第二天，黄进托汇给我生猪款5万元，还欠款35000元，我就问黄进托为何不结清欠款，黄进托说韦某1还未将所有生猪款给他，同时他叫我再发一车生猪给他，然后再将欠款结清给我。2014年7月的一天，我从廉江红湖农场收购了35头生猪，值款55545元，运送到广西百色市田林市场交给黄进托批发，黄进托将生猪销售后并没有汇钱给我。当时黄进托共拖欠我生猪款280000元，我再打电话向黄进托追讨生猪款时，黄进托还是说韦某1拖欠生猪款，后来几天我一直打电话向黄进托追讨欠款，黄进托就一直以没有收到韦某1的生猪款为由推托。2014年7月7日我至田林县生猪市场找韦某1没有找到，但找到一个叫陆某1的老板，他说百色市田林县生猪批发市场经营的档口，是他与韦某1合股经营的，我将黄进托欠我28万元生猪款的事告诉了他，陆某1说韦某1与黄进托的关系较好，两人经营一起吃饭、赌博，陆某1说他不知道黄进托欠我那么多钱，他说每次收购黄进托送过来的生猪，他们第二天就将生猪款结清给黄进托，他们没有欠黄进托的生猪款，听了陆某1这么一说，我才知道被黄进托骗了。接着我电话联系黄进托到当地一家饭店，向他追讨拖欠的28万元生猪款，黄进托还是推托没有收到韦某1所欠的生猪款。我对黄进托说陆某1、韦某1的档口并没有拖欠我的生猪款，黄进托被问得无话可说，最后承认欠我的28万元，一部分给他妻子做生意，一部分他拿去赌博输掉了，他在没有钱支付生猪款给我的情况下，叫我写了张欠条交给他签名。说欠到我28万元的生猪款，并约定分期还款的数额和时间，但后来黄进托一分钱也没有还给我，我拨打他手机他也不接，到后来手机干脆关机，我也没办法找到他。通过相片辨认，其从混杂相片中辨认出被告人黄进托。5、证人陆某1的证言及辨认笔录，主要内容：2014年3月份，我与黄进托达成口头协议，由他从廉江拉生猪给我和韦某1代销，每销售出一头猪从购买生猪的散客中得到10元钱的利润，黄进托把生猪拉到田林市场交给我们后，我们当天把给屠宰猪销售给散客，然后把生猪款付给黄进托，有时候等到第二天才卖完，我才与黄进托结数，生猪什么时候卖完就什么时候支付猪款，最迟都没有超过三天的。从2014年3月份开始到2014年8月份，我大概收了黄进托30多车生猪，总款约200多万，生猪销售完后，我们按黄进托的要求通过农村信用社汇到广东廉江吴某1的帐户，另有几笔卖猪款直接汇到黄进托的银行帐户，另有部分是现金支付，已全部支付给黄进托了。黄进托只是在2014年3月至8月间在田林生猪市场做生意，2014年10月后，他没就有在田林市场做生意，也没有拉猪过来给我们代销，电话也关机联系不上。广东廉江红湖农场的吴某1老板经常过来找他要钱，黄进托找我们代销的大部分生猪就是从吴某1那里拉过来的，他没有付清生猪款给吴某1，骗了吴某1的生猪款。听说骗有28万元，后来我合伙人韦某1打电话问黄进托是否有这事，黄进托说赌博输掉没有钱还了，听屠宰生猪的散客说黄进托经常赌博，还有经常有人来田林市场找黄进托，说他骗生猪款，问我们才能怎样找到他，后来黄进托关机了，我们也找不到他。通过相片辨认，其辨认出向其供应生猪的是被告人黄进托。6、证人韦某1的证言及辨认笔录，主要内容：我与陆某1二人在广西百色市田林市场附近开了一间收购生猪档。2014年3月(具体时间忘记)，黄进托来到我档口，问我们是否愿意销售他从广东廉江市红湖农场收购的生猪，并说我们需要多少就供应多少，我们就答应了，双方当时还口头达成协议，由黄进托从广东省廉江市红湖农场收购生猪运到广西田林县市场交由我们销售，我与陆某1按每头生猪的价格收取购买生猪的散户的10元钱作为回报，卖给屠宰散户的生猪价格根据市场价格由黄进托定价，赚钱与亏本与我无关，生猪的运输费等其它费用都由黄进托负责，达成协议后，黄进托从2014年3月份起就开始接生猪给我们销售给屠宰散户。第一次黄进托供应生猪给我们后，都是卖完生猪当天就当天与他结清帐，并将所有的生猪款付给黄进托，有时是转账支付，有时是现金支付，我们没有拖欠黄进托的一分钱生猪款。我也曾按黄进托提供的吴某1的银行账户，汇过钱给吴某1，但我不认识廖某和罗某1，不知黄进托是否从他们那里拉运过生猪，但我听说黄进托经常赌博输了很多钱，听说他骗了好几个人的生猪款，时不时有人来田林市场找黄进托。我曾打电话问黄进托是否欠了吴某1的生猪款，他说欠了28万多元，但没能钱还。通过相片辨认，其辨认供应生猪给其代销的人就是被告人黄进托。7、证人罗某2的证言，主要内容：我认识的吴某1，他是廉江市红湖农场人，经营收购生猪的生意，我从2014年1月份开始，我每年所养的生猪都是卖给吴某1，但出卖生猪的时间、头数及价格我没有亡记录，听吴某1说他收购的生猪都是运到广西销售。8、证人罗某3的证言，主要内容：吴某1是廉江市红湖农场人，经营收购生猪的生意，因与他是同一农场，从2014年1月份开始，我每年所养的生猪都是卖给吴某1拉到广西销售。吴某1以现金方式支付货款。9、证人吴某2、吴某3、罗某4、吴某4的证言，证实吴某1有向其四人收购过生猪运送到广西百色市田林县生猪市场销售，收购生猪的经过情况与证人罗某2、罗某3所述的经过基本一致。10、证人罗某5的证言，主要内容：我认识吴某1，他是经营收购生猪生意的，曾多次雇佣我驾车帮他运送生猪到广西百色市田林县市场生猪批发市场交给一名叫黄进托的男子。我从2013年3月至今，一直帮吴某1运送生猪，只要吴某1打电话给我，我车有空都会帮他运。每次运送生猪，都是吴某1从红湖农场收购生猪并称出重量后，叫我开车送到广西百色田林市生猪市场再联系黄进托，我每次都是按照吴某1的安排将生猪运送到田林生猪市场交给黄进托销售，每车运费是3100元，车辆运费用时是吴某1支付，有时是黄进托支付，至于生猪如何销售我不清楚。11、证人罗某6的证言，主要内容：2013年4月份至今，吴某1一直雇佣我驾车帮他运生猪，吴某1是廉江红湖农场人，从事生猪收购生意。他在红湖农场收购生猪并称重后叫我将生猪装车，然后将黄进托的联系电话交给我，我将生猪送到广西百色田林生猪市场后再联系黄进托，将生猪交由黄进托销售，运费由吴某1或黄进托支付，至于销售情况我不清楚。12、证人刘某的证言，主要内容：2013年2月6廖某在廉江市红湖农场收购到100头生猪称重后，雇用我驾车运送到广西百色田林县生猪市场交由黄进托销售。车辆运费3400元黄进托已支付，我只知道黄进托是广西百色市德保县人，其它情况不清楚。13、被告人黄进托的户籍资料，证实被告人黄进托犯罪时已年满十八周岁。14、到案经过，证实被告人黄进托是被公安机关抓获归案。15、被害人廖某、罗某1、吴某1三人及证人韦某2的银行账户交易明细，证明被害人与证人韦某2利用银行账户进行汇款的事实。15、被告人黄进手的供述及辩解，其与廖某经营生猪生意的经过，主要内容：我因在廉江市河唇镇红湖农场收购生猪而结识廖某，2013年2月份的一天（具体时间忘记），廖某找到我，我们二人在一起吃饭时，达成口头协议，由廖某负责在红湖农场收购生猪交由我销售，生猪的价格按当时的市场价格定，廖某收购的生猪运送到百色市交给我联系好的老板销售，运费由百色老板支付，百色老板收到生猪款后将款直接汇到我的银行账户，我收到货款的第二天必须将生猪款转付给廖某，廖某只需按每车生猪支付500元钱的中介费给我，交易亏本或赚钱与我无关。我们达成协议后，我按照协议提前与百色市场联系好一名邓姓老板收购生猪，廖某负责在红湖农场收购生猪。2013年2月6日至8日三天，廖某都收购一车生猪运到百色市，每车生猪运送前都是由廖某先进行称重，再由我报给百色市邓老板计算出总金额。报完价后由廖某雇车将生猪运送邓老板所指定的市场。邓老板收到生猪后将生猪款汇到我农村信用社的账户内，在整个交易过程我只收到邓老板支付给廖某的第一车生猪款，大约16万元，具体金额不记得了。第二车和第三车的生猪款都是由邓老板直接汇到廖某的农村信用社的账户。我收到廖某的第一车生猪款后，第三四天我已通过农村信用社的账户支付了一小部分生猪款给廖某，具体多少不记得了。剩下49000元生猪款，因为我妻子生病急需用钱治疗，在没有得到廖某的同意下，私自用来帮我妻子治病了。邓老板是广西百色市人，他的真实姓名及住址都不清楚，因我手机丢失也无法找到邓老板的联系电话。被告人与被害人罗某1合作营生猪生意的经过的供述，主要内容：我作为中介帮廖某联系百色市邓老板销售完第三车生猪后，邓老板反映说一直亏本，要求停止购销为廖某的生猪，另找客户收购生猪。后来我们停止购销廖某的生猪。直至2013年2月份，罗某1找到我，叫我帮他联系老板销售生猪，还说廖某给我多少好处，他就同样给多少。接着我们达成口头协议，由罗某1负责在红湖农场收购生猪，我负责到百色市联系老板销售，生猪价格是百色市老板按照当时市场价格决定。罗某1收购到生猪后雇车运送到百色市交给我早已联系好的老板销售，运费由百色市老板支付。百色市老板收到生猪后将生猪款汇到罗某1的账户，罗某1只需支付每车生猪500元的中介费给我，交易亏本或赚钱与我无关。从2013年2月份开始，邓老板需要生猪时，都会提前一天通知我，再由我通知罗某1去收购生猪，每车生猪都是由罗某1称重后，由我报给邓老板计算出总额。报完价后由罗某1雇车将生猪运送到百色邓老板所指定的市场，邓老板收到生猪后将生猪直接汇到罗某1的账户。从2013年2月份开始至2013年12月份，我与罗某1及邓老板的交易过程中，我没有拿到邓老板一分钱，罗某1没有支付过中介费给出我。我见没有钱赚，就打电话给罗某1向他提出我们两人合伙经营生猪，我们在电话中达成口头协议，由罗某1在廉江收购生猪雇车运送到百色市田林县交给我销售，购买生猪的费用和车费由罗某1先垫付，待生猪销售完后，购买生猪的费用和车费一起汇给罗某1。生猪赚钱或亏本都由我们二人一起承担，生猪价格按当时的市场价格定,罗某1同意后第二天就运生猪到百色市场交给我销售。2013年12月份至2014年7月份，我与罗某1合伙经营的生猪过程中，我销售每车生猪后，都是先付一部分生猪款给罗某1，留下部分生猪款我用于经营购销斗鸡。我在没有得到罗某1同意的情况下，私自动用了罗某1共计250340元生猪款向越南一名韦姓男子购销斗鸡，因经营斗鸡生意失败，以及越南男子欠我15万元未还，所以至今也没有钱退还给罗某1。被告人黄进托的供述及辩解，其与吴某1经营生猪生意的经过，主要内容：2014年3月份的一天（具体时间忘记），我与罗某1还在经营生猪生意时，吴某1请我到廉江市平记饭店一起吃饭。吴某1叫我不要与罗某1做生意，叫我帮他找人销售他的生猪，并答应每销售一头生猪给我10元钱的中介费，我见有钱赚就与吴某1达成口头协议，由吴某1从廉江市红湖农场收购生猪运到广西百色市田林县市场交给我联系档口批发，每销售一头生猪吴某1给我10元钱的中介费，生猪价格由吴某1决定，交易亏本或赚钱与我无关，购买生猪的费用和运费由吴某1负责。达成口头协议后，从2014年3月份开始至2014年7月初（具体时间忘记），我帮吴某1在百色市田林市场联系韦某1、陆某1销售，销售过程中，有时我叫韦某1现金支付生猪给我或汇到我农村信用社的账房里，或直接将生猪款汇到吴某1的的农村信用社账户。从2014年3月份开始至2014年7月初，我在未征得吴某1同意的情况下，前后共拿了28万元生猪款去经营木地板生意，结果亏本了，当每次吴某1向我追讨生猪款时，我都以韦某1还没有支付生猪款为由推托了。直至2014年7月7日，吴某1到田林市场找到我，要求我支付拖欠的28万元给他，我因为没有钱给他，就由吴某1写了一张我欠到他28万元的欠条给我签名。欠条上写明在两个月内分两次还清28万元的欠款，但至今我一分钱也没有还上。被告人黄进托在侦查阶段的供述中辩称并没有诈骗罗某1、廖某、吴某1三人生猪款的故意，其只是未征得三人的同意私自截留部分生猪款用于个人使用，其更换手机没有告知三名被害人，是因为罗某1、廖某、吴某1三人经常打电话向他催要生猪款，而自己没有钱给他们，为了逃避追讨生猪款，所以没有告知他们。以上证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。关于被告人辩解及其辩护人意见，本院评判如下：1、关于被告人黄进托辩解其与罗某1、吴某1、廖某代销生猪是正常生意来往，其只是拖欠他们部分货款，并没有诈骗本案三名被害人货款的故意及行为。经查，本案中被告人黄进托通过与被害从罗某1、吴某1、廖某三人口头协议的方式，达成生猪代销协议，被告人黄进托在收到三名被害人运送生猪后，将销售所得的全部货款，采取支付部分及拖欠部分的方式，将生猪销售所得绝大部分货款用于赌博和个人生活花销肆意挥霍一空，在被害人迫于无奈多次追讨的情况下，采用隐瞒生猪款尚未收取及更换手机号码逃匿的手段，恶意逃避自己应当履行的付款义务，从其客观行为反映没有履行合同的诚意,主观上具有非法占有被害人生猪销售款的故意。实际是借合同之名，行诈骗之实，故对被告人辩称其与被害人是生意往来，没能骗取被害人货款故意，其行为不构成犯罪的辩解，本院不予采纳。2、两名辩护人提出公诉机关指控被告人黄进托犯诈骗罪的事实不清，证据不足。被告人黄进托与三名被害人只是正常生意交易，其私自挪用被害人生猪款使用未还的行为是民事纠纷的意见。经查，被告人黄进托与本案三名被害人口头达成协议，并借用他人销售渠道销售三名被害人提供的生猪，从中赚取中介费用，被告人黄进托在收取生猪货款后，未按照与三名被害人的约定，将收取的生猪款及时足额支付给被害人，而是在未取得被害人同意的情况下，擅自将部分生猪款挪作他用或从事非法活动，任意挥霍，在被害人多次追讨欠款情况下，编造借口多次推托及更换手机号码逃匿。从中可以推断被告人主观上只是想占有生猪款，并没有履行合同的诚意，其只是借用合同之名骗取被害人拖欠的生猪款。其行为与合同诈骗罪的犯罪构成相符，辩护人提出被告人行为是民事纠纷的辩解，本院不予采纳。本院认为，被告人黄进托以非法占有为目的，在履行合同的过程中，以隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人黄进托的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。公诉机关建议对被告人在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑恰当，本院予以采纳。根据被告人黄进托的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄进托犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2021年6月6日止。罚金限于本判决生效后的第二日起十日内缴纳。）二、被告人黄进托的违法所得的535240元人民币，依法追缴返还给被害人廖顺喜、罗卓生、吴清亮。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈文佳代理审判员  梁成虎人民陪审员  黄晓云二〇一七年四月六日书 记 员  刘 诗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。