福建省福州市台江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0103刑初341号 公诉机关福州市台江区人民检察院。 被告人刘叶旺，男，1981年1月7日出生于福建省尤溪县，汉族，大学专科文化，原福州智多网路科技有限公司股东，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月31日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2015年8月21日因发现新证据被解除取保候审并于同日转刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人刘德和、黄榕城，福建知信衡律师事务所律师。 被告人冯鑫，男，1983年4月3日出生于福建省南平市，汉族，大学专科文化，原福州智多网路科技有限公司股东，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月31日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2015年8月21日因发现新证据被解除取保候审并于同日转刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈一能，福建闽润律师事务所律师。 被告人孔永华，男，1988年9月7日出生于福州市，汉族，高中文化，原福州智多网路科技有限公司彩票部主管，户籍地福州市晋安区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月31日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2015年8月21日因发现新证据被解除取保候审并于同日转刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林克塔，福建天恩律师事务所律师。 被告人殷平华，男，1984年1月1日出生于江西省星子县，汉族，大学专科文化，原福州智多网路科技有限公司彩票部主管，户籍地江西省星子县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月31日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月5日被取保候审，2015年8月21日因发现新证据被解除取保候审并于同日转刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人唐辉、黄素贞，福建辉扬律师事务所律师。 福州市台江区人民检察院以台检公诉刑诉[2016]311号起诉书指控被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华犯开设赌场罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市台江区人民检察院指派代理检察员邓世钦出庭支持公诉,被告人刘叶旺及辩护人黄榕城、被告人冯鑫及辩护人陈一能、被告人孔永华及辩护人林克塔、被告人殷平华及辩护人黄素贞到庭参加诉讼。其间，本案依法延期审理二次，现已审理终结。 福州市台江区人民检察院指控，2013年10月被告人刘叶旺、冯鑫和甘某合伙在福州市台江区开办福州智多网络科技有限公司，工商登记的股东仅为被告人冯鑫和甘某，被告人冯鑫系法定代表人。后被告人刘叶旺以福州智多网络科技有限公司的名义与湖南长沙的一个科技团队负责人为“潘可”（另案处理）取得联系，并共同成立了“易中彩票网”（网址为××）。随后被告人冯鑫、孔永华、殷平华申请多个ＱＱ号，并将自己包装成女性身份到各大彩票ＱＱ群里面发展客户，待时机成熟后引诱对方进入“易中彩票网”，将投注金额存入福建智多网络科技有限公司的支付宝账户（897×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）后进行“时时彩”的博彩赌博活动。 截止至2014年7月30日，被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华共接受客户投注3383325.39元人民币（币种，下同）。其中，被告人孔永华2014年4月至6月共接受投注981843.42元，获利19977.45元；被告人殷平华2014年4月至6月共接受投注845995.04元，获利18710.98元。 就上述指控，公诉机关向本院当庭宣读并出示相应的证据材料，据此，公诉机关认为被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华等人设立赌博网站，并接受投注，其中被告人刘叶旺、冯鑫系公司股东，应对公司接受投注总额3383325.39元负责，被告人孔永华接受投注金额达981843.42元，被告人殷平华接受投注金额达845995.04元，四被告人均已构成开设赌场罪，且属情节严重。综上，提请本院依法追究四被告人的刑事责任。 被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华对公诉机关指控的罪名不持异议，均提出网站充值时有3%-10%的返利，所以认定投注金额应予以抵扣。 被告人刘叶旺的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出：1、应当以支付宝账户查询到的2014年6月12日至同年7月30日的收入款即1298498.38元来认定为本案的总投注金额；2、彩票网站系湖南长沙的“潘可”一手操作，且经手所有的资金，故被告人刘叶旺系从犯，且赌场经营时间短，被告人刘叶旺认罪态度好。综上，建议对其从轻处罚。 被告人冯鑫的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出：1、应当以支付宝账户实际到账金额即1298498.38元来认定为本案的总投注金额；2、被告人冯鑫受被告人刘叶旺指示进行相关操作，主观恶性小，地位低于刘叶旺，故应当认定为从犯，依法对其从轻处罚；3、被告人冯鑫认罪态度好。综上，建议对被告人从轻处罚。 被告人孔永华的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出：1、公诉机关指控的投注金额偏高；2、被告人孔永华系从犯，依法可减轻处罚；3、被告人孔永华系初犯，且到案后如实供述所犯罪行，且积极退赃，依法可从轻处罚。 被告人殷平华的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出：1、被告人殷平华系从犯，依法可减轻处罚；2、被告人殷平华系初犯，且到案后如实供述所犯罪行，且积极退赃，依法可从轻处罚。 经审理查明，2013年10月，被告人刘叶旺、冯鑫和甘某合伙在福州市台江区开办福州智多网络科技有限公司，工商登记的股东仅为被告人冯鑫和甘某，被告人冯鑫系法定代表人。因公司经营白银现货产品未有赢利，故被告人刘叶旺与被告人冯鑫共谋成立彩票部，被告人刘叶旺于2013年底与湖南长沙的一个科技团队负责人为“潘可”（另案处理）取得联系，由“潘可”制作“易中彩票网”（网址为××）的赌博网站。2014年3月起开始网上招聘业务员，后招聘到被告人孔永华、殷平华等人加入赌博网站。2014年4月份起，被告人冯鑫、孔永华、殷平华等人每人申请多个ＱＱ号，并将自己包装成女性身份到各大彩票ＱＱ群里面发展客户，待时机成熟后引诱对方进入“易中彩票网”，将投注金额存入福建智多网络科技有限公司的支付宝账户（897×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）后进行“时时彩”的博彩赌博活动。截止至2014年7月30日，被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华共接受客户投注3383325.39元。其中，被告人孔永华2014年4月至6月共接受投注981843.42元，获利19977.45元；被告人殷平华2014年4月至6月共接受投注845995.04元，获利18710.98元。 另查明，截止至2017年7月6日，被告人刘叶旺、冯鑫共收到“潘可”团队返利336949元，其中扣除分给代理利润合计约78085.65元，实际获利约为258863.35元。 审理中，被告人孔永华的家属代为退出被告人孔永华的违法所得19977.45元，被告人殷平华的家属代为退出被告人殷平华的违法所得18710.98元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭审理举证质证的被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华在侦查阶段的供述、证人甘某、姚某、邵某、黄某、陈某、李某、田某、叶某、周某、梁某、徐某、郑某、黎某等人的证言、辨认笔录、到案经过、情况说明、查某、扣押材料、支付宝账单、银行交易明细、ＱＱ聊天记录、情况说明、电话记录、工资报表、检验报告、照片等证据证实，足以认定。 关于被告人及辩护人提出投注金额认定有误一节。经查，根据证人梁某、刘鹏等人的证言可以证实赌博网站充值是按照1：1的比例进行的，即使有赠送积分也是非常低的，仅有1%。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博（?ｈｔｔｐ:?／??／?205.0.0.29:8080?／?ｃｌａｗ?／?ＡｐｉＳｅａｒｃｈ.ｄｌｌＳｈｏｗＲｅｃｏｒｄＴｅｘｔＤｂ＝ｃｈｌ＆Ｉｄ＝28＆Ｇｉｄ＝58262＆ＳｈｏｗＬｉｎｋ＝ｆａｌｓｅ＆ＰｒｅＳｅｌｅｃｔＩｄ＝834482184＆Ｐａｇｅ＝1＆ＰａｇｅＳｉｚｅ＝20＆ｏｒｄｅｒｂｙ＝0＆ＳｕｂＳｅｌｅｃｔＩＤ＝ｕｎｄｅｆｉｎｅｄ＂ｌ＂ｍ_ｆｏｎｔ_2＃ｍ_ｆｏｎｔ_2?）刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的“赌博（?ｈｔｔｐ:?／??／?205.0.0.29:8080?／?ｃｌａｗ?／?ＡｐｉＳｅａｒｃｈ.ｄｌｌＳｈｏｗＲｅｃｏｒｄＴｅｘｔＤｂ＝ｃｈｌ＆Ｉｄ＝28＆Ｇｉｄ＝58262＆ＳｈｏｗＬｉｎｋ＝ｆａｌｓｅ＆ＰｒｅＳｅｌｅｃｔＩｄ＝834482184＆Ｐａｇｅ＝1＆ＰａｇｅＳｉｚｅ＝20＆ｏｒｄｅｒｂｙ＝0＆ＳｕｂＳｅｌｅｃｔＩＤ＝ｕｎｄｅｆｉｎｅｄ＂ｌ＂ｍ_ｆｏｎｔ_22＃ｍ_ｆｏｎｔ_22?）犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博（?ｈｔｔｐ:?／??／?205.0.0.29:8080?／?ｃｌａｗ?／?ＡｐｉＳｅａｒｃｈ.ｄｌｌＳｈｏｗＲｅｃｏｒｄＴｅｘｔＤｂ＝ｃｈｌ＆Ｉｄ＝28＆Ｇｉｄ＝58262＆ＳｈｏｗＬｉｎｋ＝ｆａｌｓｅ＆ＰｒｅＳｅｌｅｃｔＩｄ＝834482184＆Ｐａｇｅ＝1＆ＰａｇｅＳｉｚｅ＝20＆ｏｒｄｅｒｂｙ＝0＆ＳｕｂＳｅｌｅｃｔＩＤ＝ｕｎｄｅｆｉｎｅｄ＂ｌ＂ｍ_ｆｏｎｔ_23＃ｍ_ｆｏｎｔ_23?）赢取的款物属于赌资。”被告人及辩护人提出网站充值会有3%-10%的返利以及中奖之后会有高额返利，要求在认定投注金额予以抵扣与事实不符，不予采纳。 关于被告人刘叶旺、冯鑫是否系从犯一节。经查，被告人刘叶旺、冯鑫的供述与证人证言可以相互印证，两人系赌博网站的股东，年底再进行利润分红，虽然赌场尚未进行分红，但是不影响二人系赌场股东的身份，故辩护人提出刘叶旺、冯鑫系从犯的辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，被告人刘叶旺、冯鑫伙同他人以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，金额达3383325.39元，获利258863.35元，被告人孔永华、殷平华明知是赌博网站，仍受雇加入赌博网站，吸引赌客接受投注并参与赌博网站利润分配，其中被告人孔永华接受投注981843.42元，获利19977.45元，被告人殷平华接受投注845995.04元，获利18710.98元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，且均属于情节严重。公诉机关指控被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华犯开设赌场罪的罪名成立。被告人刘叶旺、冯鑫系赌博网站的股东，在共同犯罪中其主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人孔永华、殷平华受纠集加入赌博网站，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘叶旺、冯鑫、孔永华、殷平华到案后即能如实供述所犯罪行，庭审中亦认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人孔永华、殷平华已退出全部非法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。辩护人提出的相关从轻或减轻的辩护意见，予以采纳。四被告人羁押期间被取保候审的，刑期的终止日予以顺延。现依据四被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_2#m_font_2?)刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决如下： 一、被告人刘叶旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间予以顺延。即自2014年7月31日起至2019年1月14日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人冯鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间予以顺延。即自2014年7月31日起至2019年1月14日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、被告人孔永华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间予以顺延。即自2014年7月31日起至2017年5月14日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 四、被告人殷平华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间予以顺延。即自2014年7月31日起至2017年5月14日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 五、责令被告人刘叶旺、冯鑫自判决生效后十日内退出违法所得人民币258863.35元予以没收，上缴国库；扣押在案的供犯罪使用的电脑主机及笔记本电脑均予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  徐 琦 人民陪审员  江秀平 人民陪审员  刘文先 二〇一七年四月一日 书 记 员  林铭伟 附本案所引用法律条文、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子非法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_2#m_font_2?)刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_10#m_font_10?)网站，或者为赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_11#m_font_11?)网站担任代理，接受投注的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“开设赌场”。 第八条赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_22#m_font_22?)犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_23#m_font_23?)赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_24#m_font_24?)犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_25#m_font_25?)用具、赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_26#m_font_26?)非法所得以及赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_27#m_font_27?)犯罪分子所有的专门用于赌博(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=28&Gid=58262&ShowLink=false&PreSelectId=834482184&Page=1&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_28#m_font_28?)的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。