宁夏回族自治区高级人民法院民事裁定书（2019）宁民终79号上诉人（原审原告、案外人）：宁夏光辉实业集团有限公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄某、王某1，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王某2，住宁夏银川市。被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。上诉人宁夏光辉实业集团有限公司（以下简称光辉公司）因与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某2、徐某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光辉公司的委托诉讼代理人黄某，被上诉人中信信托公司的委托诉讼代理人牛某、李某，隆湖公司、王某2、徐某的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光辉公司上诉请求：1.请求贵院撤销一审判决，发回重审或改判支持光辉公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审法院程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人即银川市兴庆区人民政府，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。在中信信托公司与隆湖公司的执行案件中，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）却将涉案房产处置给第三方银川市兴庆区人民政府，故银川市兴庆区人民政府属必须参加诉讼的当事人，一审法院应追加银川市兴庆区人民政府作为案件当事人。2.中信信托公司并未办理24、25号楼的在建工程抵押手续，并未对该房产享有优先受偿权。本案中信信托公司仅对涉案房产所在的土地办理了土地使用权抵押登记，并未对涉案房产办理在建工程抵押手续，所以不能适用物权法182条之规定。3.上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）在调解书中确认了上诉人与隆湖公司于2011年4月18日签订的《购房协议》及《商品房预定合同》合法有效，且中信信托公司是于2012年5月才向银川中院申请查封涉案房产。上诉人已经将全部购房款1.1亿元全部交清，且隆湖公司也出具了收款收据。涉案房产未能办理过户登记并非上诉人自身原因，而是隆湖公司导致。中信信托公司答辩称：1.中信信托公司享有涉案营业房所在土地使用权的抵押权。2010年4月8日隆湖公司与中信信托公司签订贷款合同、抵押合同，约定中信信托公司向隆湖公司提供贷款2.5亿元，隆湖公司以“尚东帝景花园项目”土地使用权及56697.8平方米在建工程提供抵押，双方于2010年6月21日办妥土地使用权的抵押登记。中信信托公司已依约发放贷款，对涉案房屋所分摊的土地使用权享有抵押权，一审判决认定无误。2.涉案营业房系隆湖公司抵债光辉公司，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据光辉公司提交的证据及从隆湖公司、公安了解的情况，涉案房屋实为隆湖公司抵债光辉公司。以物抵债仅是债权履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿，否则将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案不适用物权期待权的规定。（2012）宁民初字第8号调解书系2012年7月31日作出，2012年6月27日银川中院已查封标的营业房。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议复议规定”）第二十六条，金钱债权执行中，案外人依照执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效的文书提出排除执行的，应不予支持。况且，光辉实业公司主张权利所依据的民事调解书亦载明，光辉公司所享有的权利不得对抗标的不动产所享有的法定优先受偿权，故光辉实业公司不能以此为依据排除执行。3.调解书作出时，23、24、25号楼1-2层营业房尚未取得预售证，《购房协议》、《商品房预定合同》均无效，法院也未严格审查11000万元的支付情况，最终调解书也未确定光辉公司享有所有权。且光辉实业公司未占有涉案房屋，故光辉实业公司不符合物权期待权的规定，其适用《执行异议复议规定》第二十八条排除执行的主张不成立。因此，一审判决认定光辉公司不享有足以排除法院强制执行的民事权益无误。另外，2012年11月20日，隆湖公司与光辉公司又签订了《商品房置换协议》，将25楼1-2层营业房置换为20号1-2层营业房，当时，20号楼已被查封且未取得预售证，《商品房置换协议》也是无效的。4.中信信托公司认为涉案营业房不应处置于兴庆区政府。兴庆区政府或被拆迁人未向法院提出过排除执行的异议，中信信托公司认为尚未存在具体依据证明标的营业房已用于兴庆区政府安置，且根据中信信托公司了解的情况，所谓的安置并未确定具体的安置位置，故无优先取得权。法院未进行审查、判断兴庆区政府、被拆迁人是否权利人、权利是否真实、合法、有效且是否能排除执行，即将营业房纳入不可处置的范围，严重损害了中信信托公司的合法权益。但是否处置于兴庆区政府非本案审查的内容，本案仅应审查光辉公司的权利是否排除执行，兴庆区政府非必须参加诉讼的当事人。隆湖公司、王某2、徐某述称：请求法院依法判决。光辉公司向一审法院起诉请求：1.停止对银川市兴庆区“尚东帝景花园”24、25号楼1-2层营业房的执行；2.确认光辉公司为上述涉案房屋的所有人；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米地土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了《抵押合同》；该等《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐某、王某2分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某2于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐某、王某2分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方内经证字第09484号、09485号公证书。截止到2011年1月17日，隆湖公司已偿还《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐某、王某2同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐某、王某2分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐某、王某2向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐某、王某2未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐某、王某2发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐某、王某2于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。一审法院另查明，截止到2012年2月28日，隆湖公司、徐某、王某2未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐某、王某2的强制执行，要求隆湖公司、徐某、王某2向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某2；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息[计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款]；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某2的全部个人财产。一审法院还查明，2010年6月22日，中信信托公司将隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第18431号]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区北京××路、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。一审法院还查明，2012年3月2日，中信信托公司依据《执行证书》向宁夏高院申请强制执行，宁夏高院于2012年4月24日指定该案由银川中院执行，银川中院于当日立案执行。在执行过程中，银川中院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐某、王某2银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，银川中院于2012年5月28日查封了隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权，于2012年5月22日查封了隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，银川中院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京××路”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受本院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及光辉公司提出异议的“尚东帝景花园”24、25号楼1-2层营业房。一审法院还查明，2011年4月18日，光辉公司与隆湖公司签订《购房协议》，约定光辉公司购买“尚东帝景花园”23号楼整栋、24、25号楼1-2层营业房，面积6200平方米左右，共计11000万元。后双方又签订上述房屋的《商品房预定合同》（未注明签约日期）。2012年4月18日，隆湖公司向光辉公司出具收到23号楼，24、25号楼1-2层营业房房款的收据三张，总计11000万元。2012年4月26日，宁夏高院作出（2012）宁民保字第8号民事裁定书，裁定查封“尚东帝景花园”23号楼整栋、24、25号楼地上1-2层营业房，并制作查封公告。2012年7月31日，宁夏高院就光辉公司与隆湖公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2012）宁民初字第8号民事调解书，确认经宁夏高院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、光辉公司与隆湖公司确认2011年4月18日签订的《购房协议》和《商品房预定合同》是双方当事人真实意思表示；二、隆湖公司承诺保证待上述《购房协议》和《商品房预定合同》所涉“尚东帝景花园”23号楼整栋、24、25号楼地上1-2层部分营业房（建筑面积约6200平方米）取得商品房预售许可证时，即负责给光辉公司办理该商品房的房屋产权备案登记手续；待该商品房竣工验收，具备交房条件时，即向光辉公司移交全部商品房；待该商品房具备办理房屋所有权证书时，即负责给光辉公司提供相关全部手续并办理商品房产权证书；三、上述商品房如出现无法建成或不能交付等情形，光辉公司对该商品房的在建工程（建筑面积约6200㎡）享有优先受偿权，但该优先受偿权不得对抗涉案房产所涉及的法定优先受偿权。2012年11月20日，光辉公司与隆湖公司签订了《商品房置换协议》，将“尚东帝景花园”25号楼地上1-2层部分营业房变更为20号楼地上1-2屋营业房，待相关条件具备时，双方就20号营业房再行签订书面协议。涉案房屋因尚未竣工验收，24、25号楼1-2层营业房至今未取得预售许可证。一审法院再查明，在银川中院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某2公证债权文书一案中，光辉公司对银川中院委托拍卖北京××路整栋、24、25号楼1-2层营业房的执行行为不服，向银川中院提出书面异议。该院进行审查后作出（2018）宁01执异105号执行裁定书，裁定驳回了光辉公司的异议请求。一审法院认为，本案争议焦点为：在中信信托公司对涉案土地使用权拥有抵押权的前提下，光辉公司是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及光辉公司主张确认其对涉案“尚东帝景花园”24、25号楼1-2层营业房享有所有权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，隆湖公司以“尚东帝景花园”项目土地使用权及部分在建工程向中信信托公司提供抵押担保，双方于2010年6月21日办理了土地使用权抵押登记。中信信托公司在隆湖公司不能清偿债务时对涉案房屋所涉土地依法享有优先受偿权。光辉公司主张其与隆湖公司之间的房屋买卖关系已经（2012）宁民初字第8号民事调解书确认，经查，光辉公司与隆湖公司签订《购房协议》、《商品房预定合同》在中信公司抵押登记之后，该调解书中隆湖公司承诺保证待《购房协议》和《商品房预定合同》所涉“尚东帝景花园”24、25号楼地上1-2层部分营业房取得商品房预售许可证时，即负责给光辉公司办理该商品房的房屋产权备案登记手续。现涉案营业房至今未取得预售许可证，亦未竣工交付，光辉公司至今未合法占有涉案房屋。且调解书还确认上述商品房如出现无法建成或不能交付等情形，光辉公司对该商品房的在建工程（建筑面积约6200㎡）享有优先受偿权，但该优先受偿权不得对抗涉案房产所涉及的法定优先受偿权。综上，光辉公司对涉案营业房不享有足以排除法院强制执行的民事权益。对光辉公司要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，不予支持。对光辉公司要求确认涉案房屋归其所有，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回光辉公司的诉讼请求。案件受理费100元，由光辉公司负担。二审中双方除坚持一审时的举、质证意见外，光辉公司提交证据二组。证据1.查询情况说明，欲证明：中信信托公司并未对24、25号楼地上1-2层在建工程办理抵押手续。证据2.施工组织设计（方案）报审表2张及施工方案4张。欲证明：2011年8月起尚东帝景花园施工方才提交24号楼、25号楼报审施工方案，监理公司同意该方案后，施工公司才陆续施工建设24、25号楼，故中信信托公司在办理土地抵押登记时，尚未存在24、25号楼建筑物，其不能依据物权法第182条对争议建筑物享有抵押权。隆湖公司、王某2、徐某质证认为，对证据的真实性认可，对证明目的请求法院依法判断。中信信托公司质证认为，对二组证据的真实性均不予认可，中信信托公司于土地使用权抵押时对涉案房屋所分摊的土地使用权享有抵押权，上述证据并不能推翻该事实。本院经审查认为，该二组证据来源客观真实，能够证明涉案24、25号楼1-2层营业房建筑物在中信信托公司办理土地抵押登记时，尚未进行施工建设，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：光辉公司对涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。其中涉及：1.中信信托公司对隆湖公司在借款及抵押合同中设立的抵押权效力是否及于24号、25号楼1-2层营业房。2.执行法院发布的拍卖公告中对24号、25号楼1-2层营业房将处置于兴庆区政府是否有法律依据。《中华人民共和国物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。本案中，中信信托公司与隆湖公司于2010年6月21日办理了涉案土地使用权抵押登记，光辉公司提交的证据能够证明涉案土地使用权抵押时，涉案24号、25号楼1-2层营业房尚未开工建设，属新增的地上建筑物。一审法院对中信信托公司是否对涉案房屋享有优先受偿权的事实未予查清。案外人执行异议之诉的目的是为了排除对特定执行标的的强制执行，阻却执行的进行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。光辉公司并未实际占有涉案房屋，其不符合上述法律规定的全部四个情形，且结合《中华人民共和国物权法》第二百条房地一并处分的相关规定，光辉公司对涉案房屋不能排除人民法院对涉案房屋的强制执行。但一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百八十二条调整本案系适用法律不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初891号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审。宁夏光辉实业集团有限公司预缴的二审案件受理费100元，予以退回。审判长 孙泽诚审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年十一月十九日书记员 牟 荣