浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2015)绍越商初字第5165号原告：绍兴茂盛混凝土有限公司。住所地：绍兴市陶堰镇张家岙村，组织机构代码66173471-4。法定代表人：周玉英。委托代理人（特别授权）：陶冬生，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。被告：浙ＸＸ纳建设有限公司。住所地：绍兴市胜利东路17号13楼，组织机构代码78290834-6。法定代表人：陈永林。委托代理人（特别授权）：陈斌，浙江对越律师事务所律师。被告：谢德荣，男，1963年1月19日出生，汉族，住绍兴市越城区，原告绍兴茂盛混凝土有限公司诉被告浙ＸＸ纳建设有限公司（下称华纳公司）、谢德荣买卖合同纠纷一案，原告于2015年10月29日向本院起诉。本院于同日受理后，被告华纳公司于2015年12月7日提出管辖权异议，对本院于2015年12月25日作出的驳回管辖权异议民事裁定未予上诉。因被告谢德荣下落不明，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2016年9月13日、2017年4月11日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陶冬生及被告华纳公司委托代理人陈斌到庭参加两次庭审。被告谢德荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加两次庭审，本院依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告诉称，2012年9月9日，原告与被告华纳公司就商品砼交易签订建设工程商品混凝土销售合同一份，约定：原告销售给被告华纳公司商品砼，交货地点为绍兴市西城广场，由原告垫资400万元，货款每月结算一次，次月15日前付垫资款外砼款的80%；被告华纳公司未按期付款的，原告有权停止供货，并解除合同，且被告华纳公司应按日万分之五支付逾期付款违约金。被告谢德荣作为被告华纳公司委托代理人自愿就合同项下的货款承担付款义务，因履行合同发生纠纷，由原告所在地人民法院管辖，合同还就其他条款作了明确约定。截止2015年1月，原告共计向被告华纳公司交付价值人民币15607691.68元的商品砼，被告华纳公司已支付6991200元，尚欠8616491.68元。因两被告拒绝支付，遂成讼。原告诉至本院，请求依法判令：一、依法解除原告与被告华纳公司于2012年9月9日签订的建设工程商品混凝土销售合同；二、两被告共同支付原告货款人民币8616491.68元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算的违约金，暂计算至2015年12月29日为83万元；三、本案诉讼费由被告华纳公司负担。被告华纳公司答辩称，一、2013年3月底至2015年1月29日，对原告送给被告的商品砼数量、规格均无异议，但价格应按照合同约定的信息价下浮20%，但原告未跟被告华纳公司有口头、书面约定的情形下，提升了6个百分点；二、被告华纳公司已付原告8591200元，较原告诉称多付了160万元；三、被告华纳公司承建的是双子楼，其中一幢已主体结顶，另一幢未结顶，根据合同约定，主体结顶15天内付已供商品的80%，该条款未成就，原告无解除合同依据。被告谢德荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩权利。为证明其主张，原告向本院提供：证据1、建设工程商品混凝土销售合同1份，拟证明2012年9月9日，原告与被告华纳公司就商品砼买卖交易签订合同，就结算方式、解除合同条款、违约金条款、被告谢德荣系被告华纳公司委托代理人等内容进行了约定。被告华纳公司质证认为，对证据“三性”无异议，合同第6.6条约定，被告华纳公司授权应小文或项目负责人谢德荣负责项目结算等事宜，但是原告每次送的结算单应根据合同第2条约定的信息价下浮20%确定，未经被告华纳公司盖章不同意任何调价的行为。证据2、商品砼结算清单1份、对账单32份，拟证明截止2015年1月，原告共向被告华纳公司交付了15607691.68元的商品砼，被告华纳公司已支付6991200元，尚欠8616491.68元。被告华纳公司质证认为，对于结算清单属于款项的结算单，根据所供数量以及合同约定这个价款增加了6%，对于增加的款项不予认可，且被告谢德荣签字的行为与合同约定不符；32份对账单的真实性予以认可，对于签收的数量予以认可，但是对于应小文签字的单价不予认可。证据3、收款收据13份，拟证明被告华纳公司仅向原告支付了6991200元，被告华纳公司所述8591200元中有120万元是谢德荣向原告支付的阳明华都项目商品砼款。被告华纳公司质证认为，未收到或看到过这些收款收据，收款收据系原告单方制作，不能证明其证明目的。证据4、销售、收款明细及付款承诺1份、加工承揽合同1份，拟证明截止2011年9月阳明华都工程由被告谢德荣负责施工、结算，共欠原告3682780.5元，被告华纳公司所述已支付的8591200元，由被告谢德荣指定支付给本案的西城广场工程或者案外的阳明华都工程中的商品砼款。被告华纳公司质证认为，对证据真实性无法确认，对照加工承揽合同中约定的内容，付款承诺中的金额不相对应，不能采信。被告华纳公司向本院提供：证据5、证明1份，拟证明被告华纳公司承建的西城广场工程中的双子楼主体尚未完工。原告质证认为，该证据不符合证据规则，加盖印章系技术章，且作为证人证言应当由证人出庭作证，出具证明的单位是西城广场工程施工过程中的监理单位，仅能就工程的质量进行证明，不能对施工的过程进行证明，是否结顶应当由业主单位绍兴市市政工程有限公司证明。但是原告及被告华纳公司均认可该工程已经于2015年停工。证据6、宋文峰签名的承兑汇票、支票复印件16份、周某英签收金额为90万元的本票1张、网上银行转账凭证复印件2份，拟证明被告华纳公司已向原告支付8591200元。原告质证认为，对其中6991200元无异议，但是以下票据对应的160万元款项被告谢德荣支付给了阳明华都项目：票据号24391403、金额为50万元，票据号27187375、金额为50万元，票据号20280247、金额为20万元的汇票；票号为23187746、金额为90万元的本票中，原告实际收到50万元，其余40万元谢德荣指令支付阳明华都项目。被告华纳公司提供的上述160万元对应票据单独无相应会计凭证，不符合做帐规律，不能证明160万元款项用于支付本案西城广场项目商品砼款。被告谢德荣经本院合法传唤，未到庭质证，亦未向本院提供证据。本院对原告及被告华纳公司提供的证据分析质证认为，原告提供的证据1，本院对真实性予以认可，合同约定了以下内容:商品砼价格以绍兴市商品混凝土信息价下浮20%，以被告华纳公司或委托方人签收的发货单数量计量，原告开具的结算单为货款支付依据。每月结算一次，次月15日前付铺地款外砼款的80%；主体结顶后15天内付到已供商品砼（包括铺底款）的80%，被告华纳公司未按约支付货款又未与原告达成延期协议的，原告有权停止供货并解除合同。被告华纳公司每日支付万分之五违约金，延期超过30天，原告有权停止供货并解除合同。自解除合同之日起，由于被告华纳公司原因造成工程停工一个月以上的，则从实际停工天数满一个月后算起，被告华纳公司在十日内付清已供混凝土货款。被告华纳公司授权应小文或项目负责人负责商品混凝土的结账等事宜，被告谢德荣作为被告华纳公司委托代理人系本工程项目的实际施工负责人，愿为货款支付承担责任，直至货款付清。证据2当中商品砼交易的数量、品类原告及被告华纳公司均予认可，本院予以确认，被告谢德荣在《商品砼结算清单》中对原告与被告华纳公司之间自2012年11月至2015年1月发生的商品砼款的销售款、支付款项及尚欠金额进行了对账，所载的每月销售金额与应小文签收的《商品砼对账单》的金额对应，对账单中并载明了原告所送商品砼的方量及单价、金额。证据5被告拟证明原告送货的工程尚未结顶，未达到付款条件，但原告与被告华纳公司均确认该工程已于2015年初停工的事实，本院予以认定。关于被告华纳公司已支付原告商品砼款的金额问题。被告谢德荣在证据1中已向原告对账确认就本案西城广场项目支付了6991200元，结合证据4及被告华纳公司的自认，证实谢德荣与原告间的商品砼交易，不仅有被告华纳公司与原告签订合同、谢德荣为项目实际负责人的案涉西城广场工程，还有阳明华都项目工程。对于争议的另外160万元款项支付对象：一是金额为90万元、票号为23187746的本票，双方确认50万元支付2013年12月砼款，对另外40万元款项分配有异议。该本票中付款方为被告华纳公司，收款方为原告，因原告及被告华纳公司确认双方无其他交易往来，原告虽于2013年12月26日开具了号码为0001456的收款收据，第三联记账联中另行用黑色笔迹备注“谢总（阳明华都与西城广场同一项目经理，其中40万元入在阳明华都工地）”，但该款项分配未得到被告华纳公司认可，故该90万元应计入被告华纳公司支付给原告的商品砼款。二是票据号24391403、金额为50万元的汇票中，出票人及收款人分别为浙江环球光伏科技有限公司、绍兴市裕瑞进出口有限公司；票据号27187375、金额为50万元的汇票中，出票人及收款人分别为江苏陆地方舟新能源电动汽车有限公司、广东陆地方舟新能源汽车电驱动系统有限公司；票据号20280247、金额为20万元的汇票中，出票人及收款人分别为浙江正凯化纤有限公司、浙江正凯集团有限公司，上述三张汇票中未有原告或者被告华纳公司的背书，被告华纳公司并未说明汇票来源且不在被告谢德荣与原告核对账目中，是否支付西城广场工程款项不具有唯一性，另原告出具会计凭证认为属于阳明华都工程商品砼款，故本院采信该120万元并非支付本案货款。综上，本院认定截止2015年1月被告华纳公司已支付原告商品砼款7391200元。经审理查明，2012年9月9日，被告华纳公司就西城广场工程混凝土供应，与原告签订《建设工程商品混凝土销售合同》一份，约定价格以绍兴市商品混凝土信息价下浮20%，原告每月5日提交上月完成商品混凝土的结算单并作为货款支付依据。每月结算一次，次月15日前付400万铺地款外砼款的80%，主体结顶后15天内付到已供商品砼（包括铺底款）的80%，被告华纳公司未按约支付货款又未与原告达成延期协议的，原告有权停止供货并解除合同。被告华纳公司须按延迟天数支付日万分之五的违约金，延期超过30天，原告有权停止供货并解除合同。自解除合同之日起，由于被告华纳公司原因造成工程停工一个月以上的，则从实际停工天数满一个月后算起，被告华纳公司在十日内付清已供混凝土货款。被告华纳公司授权应小文或项目负责人负责商品混凝土的结账等事宜，被告谢德荣作为被告华纳公司委托代理人在合同中签字，约定被告谢德荣系工程的实际施工负责人，愿为货款支付承担责任，直至货款付清为止。被告华纳公司自2012年11月4日至2015年1月29日向接收了原告所送的商品砼，截止2015年1月支付给原告7391200元货款，被告谢德荣向原告出具了《商品砼结算清单》，载明原告共向被告华纳公司就西城广场工程供应了价值15607691.68元的商品砼。另查明，绍兴县茂盛建材有限公司于2014年1月27日经工商登记变更名称为绍兴茂盛混凝土有限公司。被告华纳公司于2015年11月18日签收本院送达的包含民事起诉状在内的本案诉讼文书本院认为，原告与被告华纳公司之间的商品砼买卖合同关系，依法成立并在合同解除前有效。本案争议焦点有二：一是合同解除问题。首先合同可以协议解除。2015年2月3日，宋文峰为原告向被告华纳公司提供了2015年1月商品砼结算单，按照合同约定被告华纳公司应在2日内核实或在1日内提出异议，并于2015年2月15日前付款。被告华纳公司未履行该付款义务，又未与原告达成延期协议，原告有权解除合同。其次是合同解除的时间。原告解除合同应当通知被告华纳公司，因原告未举证证明被告华纳公司已收到该通知，故该合同解除的时间确定为2015年11月18日被告华纳公司签收原告提交的民事起诉状之日。再次是违约金的计算。合同权利义务中止后，不影响合同中的结算及违约条款适用，被告华纳公司应履行未付商品砼货款，并支付未付货款自2015年2月16日起按合同约定的日万分之五的违约金。二是合同总价款问题。被告华纳公司认为总价款应按合同约定的信息价下浮20%为14610204.94元，被告谢德荣确认的总价款15607691.68元按信息价计算仅下浮14%，谢德荣无权代表被告华纳公司作出该调价行为，原告自认合同实际履行时提价了6个百分点。本院认为应当以15607691.68元确认合同总价，理由如下：首先，被告华纳公司授权应小文或被告谢德荣负责结账等事宜，该两人至少有一人能代表被告华纳公司与原告结算。应小文在长达2年的时间内以对账单形式确认了接收商品砼的强度等级、方量、泵送方式、具体单价等。对账单作为一个月的砼款结算，并非为即时送货单仅核对数量，被告华纳公司认为合同履行中价款调整有异议，应在合理期限内提出，但合同自第一次履行起均持续以信息价下浮14%计算单价。其次，被告谢德荣作为西城广场工程的实际施工负责人，对属于公开信息的商品砼信息价一概不知，可能性较小，且其作为被告华纳公司委托代理人对据信息价下浮14%的砼款总价进行了确认，总价系应小文确认的累计款项。被告华纳公司的两位被授权人均确认了发生了变更的合同价款总计15607691.68元。再次，被告谢德荣承诺对货款支付承担责任，对于债务履行负有责任，故意增加总价款去损害被告华纳公司利益不符合日常生活经验，被告华纳公司亦无证据证明。综上，原告与被告华纳公司在合同实际履行中，变更价款为信息价下浮14%确定，故总价款应为15607691.68元。综上，原告与被告华纳公司于2012年9月9日签订的《建设工程商品混凝土销售合同》于2015年11月18日解除，原告请求解除合同的诉请，本院予以支持。因被告谢德荣承诺对被告华纳公司欠原告货款的支付承担责任直至付清，属于债的加入，应与被告华纳公司共同支付尚欠原告货款8216491.68元（15607691.68元减去7391200元），故原告要求两被告支付货款8616491.68元及自2015年2月16日起至本判决确定的履行日止按日万分之五支付违约金的诉请，本院对其中8216491.68元及相应违约金予以支持，其余部分不予支持。被告谢德荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告绍兴茂盛混凝土有限公司与被告浙ＸＸ纳公司于2012年9月9日签订的《建设工程商品混凝土销售合同》于2015年11月18日解除；被告浙ＸＸ纳建设有限公司、谢德荣共同支付给原告绍兴茂盛混凝土有限公司货款人民币8216491.68元，并支付违约金（自2015年2月16日起至本判决确定的履行日止按日万分之五计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告绍兴茂盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费77995元、财产保全费5000元，合计人民币82995元，由被告浙ＸＸ纳建设有限公司、谢德荣共同负担79142元，原告绍兴茂盛混凝土有限公司负担3853元，均于本判决生效之日起七日内向本院交纳；公告费400元，由被告谢德荣负担，于本判决生效之日起七日内支付给原告绍兴茂盛混凝土有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  马浩轩人民陪审员  潘阿法人民陪审员  沈忠仙二〇一七年四月二十七日书 记 员  徐 惠附页：一、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。二、《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。