广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终3855号上诉人（原审被告）：李述落，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：王月甜、何泳欣，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁承华，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：唐云祺、陈晓涛，分别为广东佰仕杰律师事务所律师、实习律师。上诉人李述落因与被上诉人梁承华建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人李述落上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梁承华的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由梁承华承担。事实和理由：一审法院认定基本事实和适用法律错误。1.一审法院将交付使用视为竣工验收合格，明显属于认定事实错误。李述落及其家人由于没地方居住才搬入了涉案房屋，入住并不能等同于验收合格。而且梁承华未按约定完成电梯井，且涉案工程存在严重的质量问题。在梁承华未按约定对存在质量问题的部分进行修复前，李述落没有支付工程款的义务。2.一审法院认定因涉案房屋已交付使用，无证据证明涉案房屋质量存在无法使用的情况，属于认定事实错误。依据广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司出具的《混凝土强度及楼板裂缝检测鉴定报告》可知涉案房屋存在多处质量问题。且一审法院对涉案房屋的安全性问题曾咨询评估机构，从评估机构回复所引用的规定“当混凝土结构施工质量不符合要求……”可见评估机构也认为涉案房屋的施工质量不符合要求。上述证据可以得出涉案房屋存在质量问题。一审法院以李述落因经济困难而未能缴纳后续的鉴定费，进而推断出无证据证明涉案房屋质量存在无法使用的情况，明显属于认定事实错误。房屋一旦存在质量问题，这样的居住环境连最基本的生命安全也不能保障，且修复将带来巨大的经济损失。3.一审法院在错误认定建设工程经竣工验收合格的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决李述落向梁承华支付工程款，属于适用法律错误。本案涉案房屋的建设工程尚未竣工且验收不合格，应当适用上述司法解释第三条第二款的规定。被上诉人梁承华二审辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李述落构成根本违约，一审法院判令其支付拖欠的第一、二年的工程款不合理，不存在按期支付的情况，请二审法院予以改判其一次性支付完毕。2.涉案房屋已经交付使用，李述落已将该房屋出租给第三人使用，一审法院认定涉案房屋已经交付使用的事实清楚。本案属于农民的自建房屋，不应该按照相关的建筑法和其他的相关行政法规处理，且按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款的规定，梁承华已经交付了房屋。梁承华清楚涉案房屋存在瑕疵，但不影响居住安全，是李述落不愿向梁承华支付工程款。2015年1月5日，梁承华向一审法院起诉请求：1.李述落支付所欠合同款1256480元；2.李述落承担本案诉讼费。事实和理由：梁承华与李述落在2013年5月4日签订建房合同，约定梁承华为李述落承建房屋一栋，现在房屋已经建造完毕，并交付李述落使用，但李述落却百般拖延，不愿支付剩余的合同尾款1256480元，为维护梁承华的合法权利，特提起诉讼。一审法院经审理查明：2013年5月4日，梁承华（乙方）与李述落（甲方）签订《建房合同》，约定甲方将位于广州市花都区XX镇XXX村XX队XX巷一栋七层的出租房发包给乙方待资包工包料建造，双方达成如下协议：一、建筑要求：……二、用料要求：水泥用325英马牌水泥，红砖用一级红砖。三、工程造价：甲方承包给乙方包工包料待资建造和内外装修，乙方不包水电材料和安装；不包防盗网，七层甲方自住房、门、地板砖、墙砖等高档装修材料由甲方负责。造价按投影面积计算，每平方1200元。四、付款方式：甲方自付300000元，开工动土付给乙方100000元，捣好二层楼面付100000元，主体封顶付100000元，在建房时间如有租房的老板租房，租金要给乙方，楼房做好后每年租金要交给乙方，甲方五年内付给乙方建房款，如没有付清，按1分5厘利息付给乙方。五、其他：乙方负责施工期间用水用电，建好后余泥乙方负责处理，楼房建好后乙方给甲方保修一年。合同签订后，梁承华对涉案房屋进行施工。第一次庭审时梁承华陈述涉案房屋在2014年9月竣工交付李述落使用，之后李述落一家人以及租户居住在涉案房屋。李述落认为工程在2014年12月中旬才完工，没有验收，因其一家人无房居住，就在2014年10月搬入了涉案房屋第七层，其他房间空置未出租。第三次庭审时，梁承华陈述房屋是在2014年6月交付使用，李述落陈述其在2014年9月上旬搬入居住。诉讼中，梁承华提交一份手写的工程结算单，拟证明经双方结算，工程款总价为1335.4平方米×1200元/平方=1602480元，扣除李述落已付300000元以及垫付的水电费46000元，李述落尚欠1602480元-300000元-46000元=1256480元。李述落对结算单中的结算面积1335.4平方米以及每平方米1200元的计价方式确认无异议，但认为上述结算单是梁承华的自行结算，且工程质量存在问题，不应按上述价格计算。关于付款的时间，双方确认依据合同的约定，从动土到封顶付300000元，剩余款项由李述落5年内付清。李述落认为涉案房屋存在严重质量问题，申请一审法院依法委托评估机构对涉案房屋的地基基础、主体结构以及楼板的工程质量进行鉴定。依据广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司出具的《混凝土强度及楼板裂缝检测鉴定报告》鉴定意见：（一）根据批量抽样检测结果，混凝土强度鉴定结论如下：1.首层至七层框架柱：（1）抽检首层至七层框架柱的混凝土强度平均值为m=19.0MPa,标准差为s=5.7MPa，混凝土抗压强度推定上限值fcu,el(11.7MPa)与下限值fcu,el2(5.4MPa)差值为6.3Mpa，大于5.0Mpa和0.10fcu,cor,m(0.9MPa)两者的较大值，属于混凝土的离散性较大，故房屋首层至七层柱混凝土强度不能按一个检测批准推定混凝土强度等级，只能按单个试件评定混凝土强度。（2）在抽检的21个柱混凝土强度当中，有4个试件（19.0%）强度满足C25，有6个试件（28.6%）强度在20Mpa-24.9Mpa之间，有5个试件（23.8%）强度在15Mpa-19.9Mpa之间，6个试件（28.6%）强度在10Mpa-14.9Mpa之间。2.三层至六层梁、板：（1）抽检三层至六层梁、板的混凝土强度平均值为m=26.1Mpa，标准差为s=5.7Mpa，混凝土抗压强度推定上限值fcu,el(18.7MPa)与下限值fcu,el2(13.0MPa)差值为5.7Mpa，大于5.0Mpa和0.10fcu,cor,m(1.6MPa)两者的较大值，属于混凝土的离散型较大，故房屋三层至六层梁、板混凝土强度不能按一个检测批推定混凝土强度等级，只能按单个试件评定混凝土强度。（2）在抽检的24个梁、板混凝土强度当中，有21个试件（87.5%）强度满足C20，有3个试件（12.5%）强度在15Mpa-19.9Mpa之间。3.二层、七层、屋面混凝土梁、板：在抽检的15个梁、板混凝土强度当中，有12个试件（80.0%）强度在20Mpa以上，有3个试件（20.0%）强度在15Mpa-19.9Mpa之间。（二）楼板裂缝原因分析：经现场检查，楼板裂缝主要分布在楼板板面的水泥砂浆面层，呈不规则的龟裂现象，楼面及屋面裂缝产生主要原因是由于温度收缩所导致，其中屋面未设置保温隔热措施也是造成龟裂原因之一；该裂缝非结构受力裂缝，不影响房屋的主体安全性。梁承华对该鉴定报告的三性有异议，认为涉案房屋是农民自建房，属于承揽行为，其已将房屋交付李述落使用入住。上述鉴定是依据李述落提供的施工图进行的，没有设计单位签字盖章。且造成房屋混凝土强度不够的原因在于李述落浇水时间和强度不够，夹层裂缝的主要原因在于李述落要求建夹层之后不满意又重建，政府部门规定房屋不能建七层，第七层被城管拆掉后又重建了第七层。另外，房屋虽然有瑕疵，但不影响房屋的主体安全性。李述落对上述鉴定报告的三性没有异议，认为其申请对三个方面进行鉴定，其中有害物质氯离子含量的鉴定，因工程是由梁承华包工包料，故氯离子检测需要的一手材料是梁承华持有，由于梁承华的原因没有提供材料导致该项无法检测，应由梁承华承担举证不能的责任。其次，对于主体结构构件混凝土强度，依据报告的抽检情况，工程存在严重质量问题，应由梁承华承担责任。李述落为此支付鉴定费54000元。对于上述鉴定报告结论得出的涉案房屋的混凝土强度等级是否影响房屋的地基基础或主体结构安全性问题，一审法院咨询评估机构，评估机构回复：依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》第10.2.3点规定：“当混凝土结构施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：……3.经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算并确认仍可满足结构安全和使用功能的检验批，可予验收；……”进行处理。涉案房屋没有正规设计图纸和正规施工单位，对混凝土强度等级是否影响涉案房屋的地基基础或主体结构安全性问题，也可参照国家验收标准的规定，委托有资质的设计单位进行复核验收明确影响程度，如经复核验收满足结构安全及使用功能的，应予验收；如经复核验算后不满足的，再委托有资质的设计单位或加固公司做出加固方案。之后，李述落申请一审法院委托评估机构对涉案房屋首层至七层柱混凝土的修复方案进行鉴定，一审法院依法委托广州市科技咨询中心进行鉴定，李述落向评估机构支出现场勘验费5000元，之后因逾期未缴纳后续的鉴定费，本案的鉴定作退案处理。一审诉讼中，经一审法院现场勘查，涉案房屋的二层、四层、五层、七层的房间均有人居住，其他空置的房间放置了不锈钢床铺和床板，部分房间的门已上锁。一审法院认为：因梁承华不具有涉案工程的施工资质，梁承华与李述落签订的《建房合同》为无效合同。合同无效，但依据双方的陈述以及一审法院现场勘查，涉案房屋已经交付使用，梁承华要求李述落参照合同约定支付工程款应予支持。李述落抗辩的工程质量问题，因涉案房屋已交付使用，现亦无证据证明涉案房屋质量存在无法使用的情况，其以此拒绝支付工程款理据不足，一审法院不予采纳。关于工程款金额，李述落虽对梁承华提交的结算单不予确认，但其对结算单中的结算面积1335.4平方米以及每平方米1200元的计价方式确认无异议，故一审法院对梁承华陈述的工程结算价1335.4平方米×1200元/平方米=1602480元予以采纳,扣除李述落已付300000元以及垫付的水电费46000元，李述落尚欠1602480元-300000元-46000元=1256480元。参照合同约定以及双方的陈述，剩余工程款1256480元应于房屋交付使用后5年内付清。关于房屋交付使用的时间，第一次庭审时，梁承华陈述是2014年9月，李述落陈述是2014年10月入住，第三次庭审时，梁承华陈述是在2014年6月，李述落陈述是2014年9月，故一审法院采纳双方均确认的2014年9月交付使用的意见，工程款1256480元应于2019年9月前付清。因双方对于分期支付的工程款金额未作约定，一审法院认定五年等额支付，每年应支付251296元。截至本案第三次庭审时，李述落未支付款项，已构成违约，梁承华要求李述落支付拖欠的第一年、第二年的工程款共502592元合理合法，予以支持，因第三年、第四年、第五年应付的工程款尚未到期，到期前的事实尚未固定，梁承华要求一次性支付理据不足，梁承华可待支付期限届满和拖欠事实实际发生后另行主张。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，于2017年1月4日作出如下判决：一、李述落于该判决发生法律效力之日起十日内向梁承华支付拖欠的工程款的第一期和第二期共502592元；二、驳回梁承华的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16108元，由梁承华负担9665元，李述落负担6443元；鉴定费共59000元，由李述落负担。本院经二审审查，一审法院查明的事实有相应证据佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审审理过程中，李述落向本院当庭提交了两组涉案房屋的照片作为新证据，拟证明梁承华所承建的涉案房屋存在严重的施工质量问题，涉案房屋有多处存在裂缝，而且墙体已经脱落。梁承华当庭质证称：对该证据的真实性有异议，照片显示的内容不能证明是涉案房屋；对关联性有异议，梁承华在一审中对鉴定报告已经持有异议；因此对该证据的三性都不予认可。二审中，李述落述称涉案房屋是否竣工验收合格，不需要也没有办法由第三方认定，但最起码应由其出具书面说明，证明涉案房屋质量没有问题。李述落确认涉案《建房合同》没有约定梁承华需要做电梯井，其仍在涉案房屋居住。李述落同时主张其收房后，口头要求梁承华对房屋裂缝进行修复。梁承华不确认李述落曾口头要求其对房屋裂缝进行修复一事。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅对李述落的上诉请求进行审查。梁承华仅在二审答辩时提出一审判令支付剩余工程款的时间和方式不对，要求改判，但对此并未提出上诉，故本院梁承华该抗辩理由不予审查。梁承华和李述落签订《建房合同》后，梁承华已于2014年将涉案房屋施工建成并交付李述落使用，李述落一直在涉案房屋居住至今。虽涉案房屋有裂缝等质量瑕疵，但经一审委托的广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司出具的鉴定意见可知，上述质量瑕疵并不影响涉案房屋的主体安全性，且李述落已经实际接收使用涉案房屋，故一审法院判令李述落向梁承华支付相应工程款，并无不当，本院予以维持。李述落在二审中也自认涉案房屋并不需要第三人认定是否竣工验收合格，只是要其出具书面说明，证明涉案房屋质量没有问题就可以。李述落虽没有出具书面说明确认涉案房屋质量没有问题，但其接收并入住涉案房屋的行为，足以说明其对涉案房屋质量的认可，再者，李述落在一审中也没有缴纳鉴定费，对涉案房屋质量瑕疵该如何修复进行鉴定，在此情况下，李述落主张涉案房屋存在严重质量问题，并以此为由主张其有权拒付剩余工程款，理据不足，本院不予支持。因双方签订的《建房合同》并未约定梁承华需要完成电梯井，李述落以梁承华未作电梯井为由拒付工程款，亦缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人李述落的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8826元，由上诉人李述落负担。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 蔡培娟审判员 谭红玉二〇一七年四月二十日书记员 马婷婷