重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终686号上诉人（一审被告）：重庆宏源建设实业有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道35-3号，统一社会信用代码91500113203420865B。法定代表人：刘恩光，董事长。委托代理人：王荣，重庆格林威律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：戴德全，男，1973年10月14日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托代理人：赵延肖、左云帆，重庆康实律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）：戴洪波，男，1963年10月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托代理人：蒲正春，重庆平正律师事务所律师，一般代理。上诉人重庆宏源建设实业有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人戴德全、戴洪波建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第06499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：1、请求依法撤销重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第06499号民事判决，驳回第一被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由第一被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人戴德全不是本案的适格主体。2013年5月18日，上诉人与重庆欧能房地产开发有限公司签订《重庆市建设工程施工合同》，约定：“发包人将重庆欧能壹号项目工程发包给承包人，承包内容：土建工程、安装及预留预埋工程、水电安装工程、室外排水管网工程，建筑面积39051.7平方米，合同价（暂估）4765万元，以实际结算审定金额为准，合同工期420日历天。缺陷责任期、保修期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期、保修期的起算日期相应提前”。2013年7月5日，上诉人与被上诉人戴洪波签订《工程内部承包合同》，约定：“甲方（即上诉人）将2013年5月18日与欧能公司签订的欧能壹号项目工程施工合同，工程规模39051.7平方米，合同暂定价4765万元，内部承包乙方施工，乙方具体负责对欧能壹号项目工程全面管理，履行施工合同的各项内容，实行项目经理负责制、单项（栋号）工程经济承包（包工包料），盈亏包干，乙方向甲方交纳承包管理费并承担各种税及应缴费用”。上诉人从未与被上诉人戴德全签订任何合同，也从未将诉争工程的任何项目交由戴德全施工，更不欠戴德全任何工程款项。第二、上诉人不应当支付戴德全任何款项。上诉人在2015年8月18日向重庆欧能房地产开发有限公司出具《委托书》一份，该《委托书》收件单位是重庆欧能房地产开发有限公司而非戴德全。上诉人出具该委托书的目的只是以虚假的欠戴德全费用的名义替戴洪波向重庆欧能房地产开发有限公司索要工程款项，该委托书并非上诉人的真实意思表示，因此，上诉人不应当支付戴德全任何款项。被上诉人戴德全辩称，原审法院判决正确，应予以维持。被上诉人戴洪波答辩，结算书及委托书实际上是为了去欧能要工程款，结算书、委托书都是虚假的，与实际工程量是不吻合的。其与戴德全应当按实际的施工量据实结算。一审认定事实错误。结算时间点应从2015年9月16日竣工之次日起计算利息。原告戴德全向一审法院起诉请求宏源公司、戴洪波支付工程款及材料费共计3348847元及以3348847元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2015年6月20日至款项付清之日止的利息。一审法院认定事实：2013年5月18日，宏源公司与欧能公司签订《重庆市建设工程施工合同》约定“发包人（欧能公司）将重庆欧能壹号项目工程发包承包人（宏源公司），承包内容：土建工程、安装及预留预埋工程、水电安装工程、室外排水管网工程，建筑面积39051.7平方米，合同价（暂估）4765万元，以实际结算审定金额为准。承包人履行总包职责，合同工期420日历天。缺陷责任期、保修期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期、保修期的起算日期相应提前。质量保证金按重庆市有关保修期限规定和质量保修书约定执行。保修期满（2年）无任何质量问题后七个工作日内支付质量保证金的70%，待防水保修期满（5年），无任何质量问题后再支付余款。（质量保证金不计利息）”。宏源公司与欧能公司签章确认，并由戴洪波作为宏源公司委托代理人于合同中签字。同年7月5日，宏源公司与戴洪波签订工程内部承包合同，约定“甲方（宏源公司）将2013年5月18日与欧能公司签订的欧能壹号项目工程施工合同，工程规模39051.7平方米，合同暂定价4765万元，内部承包乙方（戴洪波）施工，乙方具体负责对欧能壹号项目工程全面管理，履行施工合同的各项内容，实行项目经理负责制、单项（栋号）工程经济承包（包工包料），盈亏包干，乙方向甲方交纳承包管理费并承担各种税及应缴费用。项目负责人戴洪波。”宏源公司与担保人戈洲商贸公司签章及戴洪波签字确认。同日，宏源公司与戴洪波签订宏源公司工程项目安全承包合同。2014年8月21日，宏源公司与欧能公司签订补充协议，约定宏源公司承建欧能项目的防水工程，该协议经宏源公司与欧能公司签章及戴洪波于乙方处签字确认。2014年3月，戴德全与戴洪波口头协商后，即组织人员进场对欧能项目中的防水、内墙漆和通道吊顶工程进行施工。2015年6月19日，戴德全与戴洪波签订欧能一号项目分包结算书（以下简称结算书），载明“重庆宏源建设有限责任公司承包欧能一号项目工程，经甲方（宏源公司）项目承包人戴洪波与戴德全协商，将防水工程、内墙漆和通道吊顶工程承包给乙方戴德全施工（包工包料），同时甲方向乙方（戴德全）购买部分钢材款和部分工程材料，乙方所承包的工程已竣工，现双方对工程量结算如下：一、甲方应付乙方防水工程款1842350元、二、甲方应付乙方通道吊顶及内墙漆工程工程款722497元、三、甲方应付钢材款及其他材料将784000元，截止2015年6月19日，甲方欠付乙方工程款3348847元”。戴德全催款无果，遂诉请宏源公司与欧能公司向戴德全支付工程款3348847元及自2015年6月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止的利息。一审审理中，宏源公司于2015年8月18日向欧能公司出具委托书，载明“重庆欧能房地产开发有限公司：我司承建的欧能壹号项目,现工程进入竣工验收阶段,由于我司欠戴德全防水及内墙漆、过道吊顶和钢材款零星材料费3348847元，本次委托支付2348847万元，开票税费223140元，总计2571987元，其中开票税费223140元由戴德全支付。我司暂无资金支付该笔款项,为了能顺利完成验收交房工作,避免其施工单位聚众闹事,恳请重庆欧能房地产开发有限公司代为我司支付该笔材料款,后从我司竣工验收完成后的工程结算款中扣除,由我司开具发票于贵司支付该笔费用,望贵司予以支持!”2015年9月15日，欧能壹号项目于竣工验收，同年9月18日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。嗣后，戴德全撤销对欧能公司诉请并追加戴洪波为被告，变更诉请为要求宏源公司、戴洪波支付工程款及材料费共计3348847元；以3348847元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2015年6月20日至款付清之日止的利息。一审庭审中,戴德全对宏源公司举示的2013年—2015年记帐凭证中已支付工程款即2014年33万元（9月15日7万元、11月20日25000元、12月31日235000元），2015年284800元（1月31日21万元、2月28日4万元、3月18日34800元），共计614800元予以确认。一审另查明：2014年4月-2015年7月期间，戴德全尾号2077的重庆农村商业银行信用卡由戴洪波使用。一审法院认为，1、戴德全的身份，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，戴德全举示的结算书及结算资料、2015年8月18日委托书等证据均由戴洪波、宏源公司签字、签章确认，宏源公司对其关联性有异议，但未提供相反证据予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”规定，结合戴洪波的陈述，上述证据具有完全证明力，该院予以采信即确认戴德全系涉案防水工程、内墙漆和通道吊顶工程实际施工人的身份及宏源公司已追认戴洪波与戴德全的结算行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”“禁止总承包单位将工程发包给不具备相应资质条件的单位”，戴德全系自然人，不具备建设工程施工企业资质，据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，戴德全与戴洪波对涉案工程的口头约定无效。欧能壹号项目于2015年9月15日竣工验收系客观事实，一审法院确认戴德全施工工程最迟于该日验收合格。据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，宏源公司应当支付戴德全工程款。对其提出非适格被告及戴德全非实际施工人的抗辩，一审法院不予以支持。戴洪波未举示戴德全于2013年7月进场施工相关证据，结合宏源公司2013年7月5日与戴洪波签订工程内部承包合同、2014年8月21日与欧能公司签订关于防水工程的补充协议及戴德全系防水及内墙漆、过道吊顶工程实际施工人的客观事实，对戴德全自述于2014年3月进场施工，该院予以确认；2、宏源公司的欠付工程款，宏源公司举示于2014年向其支付工程款32591元（10月13日2591元、10月23日3万元）的记帐凭证等相关证据，戴德全有异议，该院认为此款项有戴德全签字确认的防水工程款领款申请单及银行回单印证，该部分证据客观真实应予采信，即确认除戴德全自认已收工程款614800元外，戴德全于2014年收款32591元亦应作为工程款予抵扣。戴德全对涉案工程的承包方式是包工包料，戴德全未举示钢材及其他材料款78万系其施工工程所用的相关证据，该款项与本案争议工程款非同一法律关系，不能纳入戴德全施工的工程造价范围，其可凭相关证据另行起诉主张权利。虽然宏源公司于2015年8月18日委托书中确认了欠付戴德全工程款的金额，按照诚实信用原则及庭审查明事实，该院认为应确认：戴德全涉案工程造价2564847元（防水工程款1842350元+通道吊顶及内墙漆工程工程款722497元）、抵扣宏源公司已支付647391元（614800元+32591元），宏源公司尚欠戴德全工程款1917456元（2564847元-647391元）；3、关于利息，解释第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付”，戴德全与宏源公司于2015年6月19日结算，双方未约定欠付工程款利息，其利息损失应当自结算之日起予以保护即宏源公司应向戴德全以支付工程欠款1917456元为基数自2015年6月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止的工程款利息；4、2013年期间戴德全的领款申请单及银行回单已载明用途系报销费用并非涉案工程款，戴洪波当庭陈述对此予以印证，结合戴德全于2014年3月进场施工的事实，宏源公司举示2013年-2014年1月31日期间支付工程款的记帐凭证等证据，缺乏关联性，该院不予采信；宏源公司举示的证据不能证明2014年—2015年期间收款方系重庆国翰物资有限公司、王红飞、鲁子朝、张余华、吴勇、渝北区盛友租赁站、郭作恒的款项与戴德全的关联性，对上述款项的证据，该院不予采信；如前所述，戴德全可据戴洪波78万欠条，另行起诉，同理，戴德全向戴洪波借款亦可另案处理，故对宏源公司举示戴德全向戴洪波的借款证据，与本案缺乏关联性，该院不予采信；宏源公司举示2014年5月4日银行转款14万元，戴洪波已确认系其借用戴德全信用卡期间本人自用，该证据缺乏关联性，该院不予采信。宏源公司举示的证据，除上文已列举证据外的其他证据，不足以证明本案的待证事实或与本案缺乏关联性，该院不予采信。综上所述，一审法院认定涉案工程总造价2564847元，宏源公司尚欠工程款1917456元，应支付戴德全工程款1917456元及利息，戴洪波非本案适格被告，戴德全的其他诉请，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、重庆宏源建设实业有限公司支付戴德全工程款1917456元；二、重庆宏源建设实业有限公司支付戴德全以1917456元为基数自2015年5月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息，利随本清；三、驳回戴德全的其他诉讼请求。二审审理查明，戴德全一审诉讼请求宏源公司、戴洪波支付工程款及材料费共计3348847元及以3348847元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2015年6月20日至款项付清之日止的利息。戴德全在二审审理中明确表示：“戴德全是与戴洪波口头协商之后，戴德全就组织人员进场施工。戴洪波与宏源公司是内部承包关系，也是宏源公司的委托代理人。宏源公司从欧能承包了工程项目，然后分包给了戴德全。戴洪波与宏源公司是内部承包关系”。二审另查明，戴洪波与宏源公司没有劳动合同关系。考虑到民工工资问题，二审期间，宏源公司支付戴德全91万元。本院二审审理查明的其它事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据戴德全的解释，其诉讼请求的法律逻辑为：宏源公司与戴德全是合同相对方，戴洪波是职务行为，戴德全基于与宏源公司的合同关系主张工程款。宏源公司认为，戴洪波不是宏源公司员工，戴洪波与戴德全签订了防水工程等工程分包合同，戴洪波与戴德全是合同相对方。因此，本案的争议焦点在于戴德全与戴洪波还是宏源公司存在合同关系，戴德全的合同相对方是谁？该争议焦点属于对案件事实的分歧，应根据双方的举证情况进行判断。本案一审中，宏源公司举示了重庆市建设工程施工合同和工程内部承包合同，证明其从欧能公司总包欧能壹号项目工程后将该工程转包给戴洪波。戴德全在二审中并没有举示与宏源公司的书面合同，同时承认是从戴洪波那里获得防水工程分包业务的。戴洪波也表示，其内部承包该项目后，考虑到戴德全系亲戚，就将防水等部分工程拿给戴德全做了，双方并没有签订书面合同。综合上诉当事人陈述，可以认定戴德全与戴洪波建立了施工合同关系，不能直接证明戴德全与宏源公司建立了施工合同关系。关于戴德全举示2015年8月18日委托书确认戴德全系涉案工程实际施工人及宏源公司欠付戴德全工程款，鉴于该委托书系宏源公司向欧能公司发出，内容系根据2015年6月19日戴德全与戴洪波结算清单载明的欠付工程款3348847元请求欧能公司代为支付，且欧能公司实际并未代为支付，综合本案双方举示的证据及前述分析，该委托书并不产生变更各方权利义务内容的法律效力，也不构成变更戴德全合同相对方戴洪波为宏源公司的法律后果。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”根据本案查明的事实，即便防水工程等分包合同系戴洪波以重庆宏源建设实业有限公司欧能壹号项目部名义名义与戴德全达成口头协议，戴德全未能对宏源公司与戴洪波之隐名委托关系予以充分举证，其主张前述合同法律后果由宏源公司承担于法无据，本院不予支持。综上，戴德全基于宏源公司与其是合同相对方以及戴洪波是职务行为的诉讼请求与法院根据双方举证查明的事实不符，戴德全在本案的诉讼请求缺乏事实依据，应当予以驳回，戴德全可根据其与戴洪波的合同关系另案主张应得的工程款。宏源公司的上诉意见成立，本院予以采纳。本院基于新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第06499号民事判决；二、驳回戴德全的诉讼请求。一审案件受理费38590元，由重庆宏源建设实业有限公司负担；二审案件受理费33590元，由戴德全负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝来新审 判 员  申 威代理审判员  岳 林二〇一七年四月十日书 记 员  向 奇