四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终2579号上诉人（原审原告）：林福寿，男，汉族，生于1973年4月27日，住四川省三台县北坝镇。委托诉讼代理人：赵清国，四川规则律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省兴鑫房地产有限公司三台分公司，住所地：四川省三台县北坝镇明台路。负责人：谢书杰。委托诉讼代理人：ＸＸ轩，四川星源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省兴鑫房地产有限公司，住所地：四川省大竹县竹阳镇一环路西段149号一单元1号。法定代表人：张丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ轩，四川星源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三台县市政工程公司，住所地：三台县北坝镇北泉路19号。法定代表人：吕荣辉，该公司经理。委托诉讼代理人：曾均城，三台县潼川法律服务所法律工作者。林福寿因与四川省兴鑫房地产有限公司三台分公司（简称兴鑫房产三台分公司）、四川省兴鑫房地产有限公司（简称兴鑫房产公司）、三台县市政工程公司（简称三台市政公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2016）川0722民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林福寿及其委托诉讼代理人赵清国，被上诉人兴鑫房产三台分公司及兴鑫房产公司的共同委托诉讼代理人ＸＸ轩，被上诉人三台市政公司的委托诉讼代理人曾均城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林福寿上诉请求：1、依法撤销（2016）川0722民初404号民事判决，改判三被上诉人连带赔偿上诉人各项损失1135784元；2、一、二审案件受理费由三被上诉人承担。其上诉主要理由是：一审判决认定事实不公，导致判决结果错误。1、上诉人的房屋在被上诉人整治刘家壕之前经历多年特大暴雨都没有垮塌，甚至2008年地震都没问题，说明上诉人的房屋基础是牢固的，唯独被上诉人整治刘家壕时出现了垮塌，而且垮塌部位就是被上诉人挖掘的部位，故存在关联性。2、上诉人已经举出当时拍摄的照片，完全能够证明当时被上诉人挖掘刘家壕的现状，现场表明已经将上诉人房屋的基础掏空，且没有采取任何防范措施，再加上暴雨冲刷，直接导致了上诉人房屋垮塌，因果关系是明显的。3、被上诉人兴鑫房产三台分公司在向三台县工业园区管委会出具的报告中已经提到开挖的涵基北面民房垮塌，且对损失进行了操测登记和拍摄，初步评估损失价值75万元左右。各方当事人对川梓鉴[2016]第72号司法会计鉴定意见书都没有意见，也没有申请重新鉴定，一审法院不予采信有违公正。被上诉人兴鑫房产公司、兴鑫房产三台分公司答辩称：一审判决认定林福寿不能证明房屋垮塌的原因与三台市政公司施工的关联性是符合客观事实的，林福寿应承担举证不能的后果。房屋垮塌的直接原因是强降雨。兴鑫房产公司、兴鑫房产三台分公司不是施工主体，不是本案的侵权人，不应承担责任。林福寿的房屋是老房子，年久失修，经过多次地质灾害仍然没有维护，所以造成事故发生。林福寿提供的鉴定报告不具有证据效力，一审法院没有采信正确；鉴定时间和房屋垮塌相隔5年，没有任何可以鉴定的材料，是根据林福寿自报的损失进行的评估，所以该评估报告不具有效力。被上诉人三台市政公司答辩称：一审查明的事实清楚，认定准确，判决客观公正，应予以维持。三台市政公司是依据发包方提供的图纸施工，该行为后果应该由发包方承担，而不是由施工单位来承担。原审原告林福寿在一审起诉请求：1.依法调解或判决兴鑫房产三台分公司、兴鑫房产公司支付原告财产损失赔偿款1135784元[住宅两楼一底房屋损失536544元(596.16㎡×900元/㎡)、房基堡坎138240元（576m³×240元/m³）、砖木厂房垮塌180000元（366㎡×500元/㎡）、厂房加固维修费50000元、附属设施搬迁、损毁（变压器、养猪场设施等）45000元、原有租房户被迫搬迁损失36000元、年度应收房租损失80000元（2011年5月21日至2012年5月21日止）、租赁厂房的费用70000元]；2.本案诉讼费由兴鑫房产三台分公司、兴鑫房产公司承担。林福寿起诉的事实和理由是：2011年5月初兴鑫房产三台分公司开始实施土地整理项目的刘家壕一级支流整治工程。在施工过程中，2011年5月20日由于兴鑫房产三台分公司施工开挖涵基过深，加之兴鑫房产三台分公司对施工相邻房屋没有采取任何预防及保护措施，导致相邻的原告所有的房屋于2011年5月21日发生危险，造成原告所有的共三层的砖木结构住房及一层厂房共计962.16平方米的房屋倾斜后直接垮塌，以及2000余平方米的厂房成危房。后原告多次找到兴鑫房产三台分公司协商，被告兴鑫房产三台分公司声称在找相关部门解决补偿，但迟迟不给原告任何补偿。事后兴鑫房产三台分公司为稳定原告索赔的急切心态，便与原告达成租赁厂房及场地堆放材料，支付原告每年35000元租金。2013年6月28日，兴鑫房产三台分公司与原告补签了《出租协议》，约定租赁期限至2014年1月31日，租期也支付至2014年1月31日。租赁期满后，原告多次找被告要求赔偿损失及继续支付租金，但被告总是推诿及拒绝。兴鑫房产三台分公司系兴鑫房产公司出资开设，兴鑫房产三台分公司系企业非法人。在一审过程中，林福寿申请追加三台市政公司为本案共同被告承担连带责任，并增加诉讼请求赔偿1万元鉴定费。一审法院通知三台市政公司作为本案被告参加了诉讼。一审法院认定的案件事实：2009年11月，林福寿以280万元的价格从严金平（已病故）之女严桂花处转让获得一宗严桂花继承其父的工业用地的使用权（包括建筑物和构筑物、空中或地下的管线），该地面积3698.79平方米，位于北坝镇樟树路与会仙路交汇处,与刘家壕一级支流相邻。2010年6月20日，兴鑫房产三台分公司向赵某县长写信，内容为“我公司于2007年11月8日通过竞拍获得了北坝镇樟树路宗地的使用权，刘家壕一级支流将该宗地分为南北两块。北边地块施工在即，…刘家壕支流作为市政基础设施建设的整治问题迟迟没有落实，导致开发周期延长，请赵县长帮助解决”。赵某县长于6月22日在该信上批示“请某某同志调研处理”。2010年7月13日，杨某某副县长向赵某县长汇报“关于兴鑫房产公司土地问题的情况报告和处理建议意见”，主要内容涉及三台县刘家壕一级支流的整治问题，建议由兴鑫房产三台分公司委托有资质的单位设计整治方案，报县水务局批准后实施，工程建设资金以县财政评审中心审定为准，20%由兴鑫房产三台分公司承担，80%由县财政从信用联社缴纳的土地出让金中作为土地整理成本支付县国土资源局，待工程完工后，由县国土资源局支付给兴鑫房产三台分公司。赵某县长于同年7月15日在该“情况报告和处理建议意见”上签署“同意”。2011年4月29日，兴鑫房产三台分公司（甲方）与三台市政公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定将刘家壕整治工程承包给三台市政公司施工；工程规模为“本工程总长361.84m,起点K0+000接梓州干道幸福家园背后原刘家壕一级支流的涵洞出水口水系，止点K0+361.84接樟树路一级支流涵洞”,工程内容为：“河道基础清理及开挖（清理和开挖的废料及泥土由乙方运出甲方场地，自行找地方堆放）、围堰与排水、暗涵修筑施工、暗涵面板及暗涵两侧泥土回填等本工程从开始至全面结束的所有工序，具体施工工艺按设计要求和国家相关规范进行”，合同价款为348万元，合同及清单以外增加、减少的工程量及费用经相关部门认可县政府批准后另签补充协议。付款方式为：“本项目资金来源由政府出资80%，由县财政从信用联社缴纳的土地出让金中作为土地整理成本支付，兴鑫房产三台分公司出资20%。合同签订后5日内由甲方拨付20%给乙方，其余款项先由乙方垫资修建（垫支款不计算利息），根据乙方工程进度甲方分阶段向政府打报告，乙方负责协议，待政府拨款后，甲方及时支付给乙方。工程验收合格后，双方争取政府拨付总工程款的60%。政府承担的80%工程款在未拨付给甲方时，乙方不得要求甲方拨付和承担。本合同价款，甲方只负有直接向乙方拨付20%工程款的支付义务”。合同工期自2011年5月5日180个工作日至2011年11月4日。2011年5月20日，林福寿享有使用权的土地上临近刘家壕的厂房垮塌。同年5月24日，兴鑫房产三台分公司向三台县工业园区管委会报告“我公司负责实施的土地整理项目于2011年5月5日正式开工，该项目中的刘家壕一级支流（兴鑫房产公司段）整治工程5月20日前涵基开挖达100米左右，涵基深2.5米。5月21日凌晨由于强降雨致涵基北面民房基下条石堡坎塌方，相邻民房垮塌……同时我们对灾害造成的损失进行了操测登记并拍摄了影像资料。具体损失情况是：民用住房小二层垮塌约500平米，民用房基下条石堡坎垮塌约800立方，砖木结构厂房垮塌约200平米，2000平米厂房已成危房，初步估计直接经济损失约75万元……”。事发后，林福寿曾多次指派李凯到兴鑫房产三台分公司找廖某某解决此事未果。2016年1月，林福寿起诉来院，要求兴鑫房产公司及兴鑫房产三台分公司赔偿原告财产损失共计1135784元，并在审理过程中追加三台市政公司为被告参加诉讼。林福寿、杨燕与兴鑫房产三台分公司于2013年6月28日签订出租协议一份，约定自2012年1月底至2014年1月底将樟树路北城凤凰栖北面场地租给兴鑫房产三台分公司堆放材料使用。2016年5月11日，林福寿委托四川梓州司法鉴定所对“2011年5月21日兴鑫房产三台分公司在刘家壕施工过程中导致房屋垮塌的损失”进行司法鉴定，该所以委托人送鉴的“委托人购买标的物相关资料、委托人申报损失相关资料、与本次鉴定相关的其他资料”作出川梓鉴[2016]第72号司法会计鉴定意见书。该意见书认为“林福寿申报2011年5月21日兴鑫房产公司在刘家壕施工过程中导致委托人建筑物、构筑物垮塌，给其造成的损失总额为793296.35元，其中：建筑物、构筑物损失618054.55元，2009年购进建筑物、构筑物后进行维修改造损失55138.80元，2011年建筑物、构筑物受损后维修加固损失120103元”。案经审理过程中调解，双方当事人未能达成一致协议。上述事实，有双方当事人陈述、土地使用证复印件、现场照片、紧急报告、情况报告和处理意见、施工合同等证据在卷佐证。一审法院认为，原告林福寿起诉被告要求支付租赁厂房费用的请求已另案起诉，本院对该部分请求在本案中不予支持。兴鑫房产三台分公司将刘家壕一级支流整治工程承包给有资质的三台市政公司，由三台市政公司实施该工程，兴鑫房产三台分公司及兴鑫房产公司不应承担责任。三台市政公司虽辩称未实际施工，但未举证证明非本公司施工，所以对该辩称本院不予采信。三台市政公司在施工过程中，林福寿所有的房屋部分垮塌是实，从兴鑫房产三台分公司向三台县工业园区管委会出具的报告可知当日有强降雨因素在内。原告林福寿不能举证证明房屋垮塌的原因及与三台市政公司施工行为的关联性；且原告所举的川梓鉴[2016]第72号司法会计鉴定意见书系2016年所作，该份鉴定意见书是一份时隔五年之后会计报告，且无现场勘验记录仅以原告提供的转让合同、申报损失的资料等进行的司法会计鉴定，对该份意见书本院不予采信。故此，原告应该承担举证不能的责任。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告林福寿的诉讼请求。案件受理费15022元，由原告林福寿负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院认定案件事实与一审法院认定案件事实一致。本院认为，根据双方当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点是：一、兴鑫房产三台分公司、兴鑫房产公司、三台市政公司对林福寿的案涉房屋垮塌产生的损失是否应承担赔偿责任；二、对川梓鉴[2016]第72号《司法会计鉴定意见书》是否应予以采信。一、关于兴鑫房产三台分公司、兴鑫房产公司、三台市政公司对林福寿的案涉房屋垮塌产生的损失是否应承担赔偿责任的问题，林福寿提供的紧急报告、照片等证据能够证明案涉房屋在2011年5月21日发生了地基部分塌陷和房屋部分倾斜垮塌的事实；林福寿认为其房屋倾斜垮塌是因为兴鑫房产三台分公司、三台市政公司在对刘家濠整治工程施工时开挖涵基过深，没有采取任何预防和保护措施所造成。兴鑫房产三台分公司、鑫兴公司辩称已将案涉刘家濠整治工程承包给有资质的三台市政公司进行施工，不存在过错，故不应承担责任。三台市政公司辩称虽然其与兴鑫房产三台分公司签订了施工合同，但并未实际履行；如果施工了也是按照兴鑫房产三台分公司提供的图纸进行的施工，要承担责任也应由兴鑫房产三台分公司承担。案涉《紧急报告》中载明“涵基深2.5米，5月21日凌晨由于强降雨致涵基北面民房基下条石堡坎塌方，相邻民房垮塌”；三台市政公司未提供证据证明施工时所开挖的涵基深度符合设计规范，林福寿提供的事发现场照片中显示所开挖的涵基紧邻其房屋基础；综合相关证据，应认定由于施工和强降雨等多种因素造成了林福寿案涉房屋垮塌。三台市政公司签订案涉《施工合同》对刘家濠整治工程进行承包施工，作为施工方对造成林福寿案涉房屋垮塌存在一定过错；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，三台市政公司应承担侵权责任，根据事发现场照片中显示所开挖的涵基紧邻房屋基础的事实，应认定开挖不当是造成该损害后果的主要原因，本院酌定三台市政公司对此承担70%的赔偿责任。兴鑫房产三台分公司、鑫兴公司将案涉刘家濠整治工程承包给有资质的三台市政公司进行施工，没有过错；三台市政公司也未提供证据证明兴鑫房产三台分公司、鑫兴公司提供的施工图纸存在错误，故兴鑫房产三台分公司、鑫兴公司对林福寿的案涉房屋垮塌产生的损失不应承担赔偿责任。二、关于对川梓鉴[2016]第72号《司法会计鉴定意见书》是否应予以采信的问题，林福寿诉讼请求主张的损失金额为1135784元【住宅三层房屋损失536544元、房基堡坎138240元、砖木厂房垮塌180000元、厂房加固维修费50000元、附属设施搬迁、损毁45000元、原有租房户被迫搬迁损失36000元、年度应收房租损失80000元、租赁厂房的费用70000元】。兴鑫房产三台分公司于2011年5月出具的《紧急报告》载明“具体损失情况是：住房小二层垮塌约500平方米、房基下条石堡坎垮塌约800立方米、砖木结构厂房垮塌约200平方米、2000平方米厂房已成危房，初步估计直接经济损失约75万元”。虽然林福寿向鉴定机构提供的《情况说明》和《赔偿清单计价》载明的受损办公楼和厂房的面积并不一致，四川梓州司法鉴定所也无法对林福寿申报损失所涉及除部分砖木结构厂房外的标的物实施现场勘验，但是四川梓州司法鉴定所根据林福寿提供的“厂区平面布置图”、“赔偿清单计价”、并结合现场勘验而确认的损失有依据，且确认的损失金额【办公楼408628.26元、厂房119281.01元、条石堡坎137261.55元】也未超过林福寿主张的每项损失金额，故对该鉴定意见应予以采信。根据本院确定责任比例，三台市政公司应向李福寿赔偿555308元（793296.35元×70%）。综上，林福寿所提上诉理由部分成立。原判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第二款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省三台县人民法院（2016）川0722民初404号民事判决；二、三台县市政工程公司在本判决生效后15日内向林福寿赔付人民币555308元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回林福寿的其他诉讼请求。一审案件受理15022元，由林福寿负担5669元，由三台县市政工程公司负担9353元；二审案件受理费15022元，由林福寿负担5669元，由三台县市政工程公司负担9353元。本判决为终审判决。审判长 陈 谦审判员 陈 江审判员 吴莹迪二〇一七年四月十八日书记员 蒋思琪