湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0103民初6216号原告：张开松，男，1968年11月22日出生，汉族，住址武汉市武昌区。委托诉讼代理人：晏周生，湖北谦顺律师事务所律师。被告：湖北九阳交通设施工程有限公司，住所地武汉市江汉区贺家墩村万科城第H栋2单元29层01号房。法定代表人：吕超兵，总经理。委托诉讼代理人：李远平，北京市铭泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕季超，系该公司法规室员工。原告张开松与被告湖北九阳交通设施工程有限公司（以下简称九阳公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张开松及其委托诉讼代理人晏周生、被告九阳公司的法定代表人吕超兵及其委托诉讼代理人李远平、吕季超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张开松向本院提出诉讼请求：1、判令被告九阳公司立即向原告张开松支付提成、垫资款共计2900000元；2、本案诉讼费由被告九阳公司承担。事实与理由：原告张开松曾任被告九阳公司的业务经理，2012年离开被告九阳公司。2011年7月5日，原、被告对账确认，被告九阳公司欠原告张开松3696603元。2012年7月7日，确认被告九阳公司欠原告张开松290万元，该公司副总朱成蓉在对账单上进行了签名确认。时至今日，被告九阳公司以各种理由拒付上述款项。原告张开松为维护其合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告九阳公司辩称，1、原告张开松混淆了应付款、欠款与内部对账单的概念，其提交的对账单仅是企业内部进行清算的单据，不能以此证明双方的债权债务关系；2、朱成蓉一直系被告九阳公司的办公室主任，并非原告张开松诉称的为副总和实际负责人。原告张开松自公司成立至2012年一直是被告九阳公司的副总经理，相当于被告九阳公司的实际负责人，并非仅为被告九阳公司的业务经理，其与朱成蓉是上下级关系，本案纠纷系原告张开松在被告九阳公司任职期间引发，不属于合同法等民事法律的调整范围；3、原告张开松在被告九阳公司任职期间和离开被告九阳公司后三年内又在外开办与被告九阳公司性质相同或相近企业的行为，违反了相关法律法规和被告九阳公司的规章制度；4、朱成蓉在对账单上的签名行为不构成表见代理。经审理查明，朱成蓉系被告九阳公司办公室主任。2011年7月5日，朱成蓉应原告张开松的要求打印《张总对账单》，该对账单上载明：一、1、2011年应付银森公司材料款1390900元；2、应付张总2009年业务费1700000元；3、应付张总2010年业务费3406864元；4、张总垫资750000元。二、已付款：1、2011年2月已付张总3000000元；2、张总收现金551161元，共计已付款3551161元。三、截止到2011年7月5日对账应付3696603元。原告张开松和朱成蓉在对账单上签名。2012年7月7日，朱成蓉应原告张开松的要求以手记方式书写《张总对账明细》，该明细载明：1、截止2011年7月5日应付款3696603元；2、截止2012年2月22日对账已付403340元，2012年7月7日已付363105元。截止至2012年7月7日应付2900000元。原告张开松和朱成蓉分别在对账明细下方签名。前述金额经本院遂一核实，原告张开松诉请应由被告九阳公司支付的提成、垫资款共计2900000元由四笔款项组成：即1、原告张开松已垫付的2011年应付银森公司材料款1390900元；2、2009年1-12月的业务提成费1700000元；3、2010年1-12月的业务提成费3406864元；4、原告张开松为被告九阳公司购买树脂等材料的垫付款750000元。前述四项合计7247764元，扣除原告张开松自行收取的款项后，原告张开松仅主张2900000元。2014年10月12日，原告张开松曾向吕超兵在短信中称，“你看我与朱成蓉对的九阳公司欠我2900000元及我借给你办石场的500000元，还有这两年我代九阳收回的款，是不是重新再与朱成蓉核对下，是什么意思有个说法吧！”为催讨诉请款项，原告张开松于2016年7月委托本案的诉讼代理人到被告九阳公司催款无果，朱成蓉告知其应找财务核查。另查明，被告九阳公司于2007年2月9日成立，原告张开松先后在被告九阳公司任监事、法定代表人，2012年3-4月间离开被告九阳公司。被告九阳公司的法定代表人于2009年10月21日变更为吕超兵，2009年10月21日前原告张开松在被告九阳公司分管财务和业务工作，此后系被告九阳公司的业务经理，分管业务工作，其分管的业务工作范围前后一致。武汉山水交通设施有限公司（以下简称山水公司）于2008年3月27日成立，原告张开松曾在该公司任经理，吕超兵任执行董事，朱成蓉任监事。武汉开创宏公司交通设施有限公司（以下简称开创宏公司）于2009年4月30日成立，公司法定人为原告张开松。2010年9月16日，被告九阳公司与开创宏公司签订《标线施工劳务合同》，原告张开松作为甲方（指被告九阳公司）代表的身份在合同尾部签名。2010年4月19日和2011年，原告张开松作为被告九阳公司的代表先后与其他公司签订《汉宜高速公路标线施工劳务协议》和《汉宜高速公路热熔标线施工分包协议书》。还查明，朱成蓉在原告张开松举证的2010年《广州银森往来账》尾页上有签名。2011年3月11日，原告张开松分两次以转账方式向朱成蓉支付750000元。山水公司分别于2010年10月14日、10月27日和2011年1月10日、2月1日先后四次向广州银森有限公司（以下简称银森公司）支付货款4655165元。2017年1月7日，银森公司向原告张开松出具《情况说明》一份，该说明载明：“从2008年7月起至2011年1月，按张开松要求，我公司将树脂、钛白等原材料分多次托运至湖北九阳交通设施有限公司，上述货物、货款、发票均已清算完毕。”上述事实，有原、被告的陈述及原告张开松提交的《张总对账单》、《张总对账明细》、《广州银森往来账》、企业信息资询报告、短信、发汉孝高速涂料对账单、张开松日记、银行流水及被告九阳公司提交的公司员工职责、业务管理制度、《汉宜高速公路标线施工劳务协议》、《汉宜高速公路热熔标线施工分包协议书》、银行转账凭证等证据予以证明，以上证据均经庭审认证属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，双方当事人对以下问题存在较大分岐：一、原、被告间的合同关系。原告张开松认为，2009年10月21日前，原告曾是被告九阳公司的股东，也曾担任过被告九阳公司的法定代表人，双方的关系受劳动合同法调整。之后，原告张开松虽以被告九阳公司名义从事业务并领取提成报酬，但原告张开松是挂靠被告九阳公司，双方系平等的合作关系，受合同法调整。被告九阳公司则认为，被告九阳公司与原告张开松间的法律关系是公司与职工间的劳动合同关系。原告张开松在诉状中称“原告张开松曾任被告九阳公司的业务经理，2012年离开被告九阳公司”和原告张开松举证的证据一、二中自认的事实足以证明双方系劳动合同关系。根据《民诉法》解释第92条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被告九阳公司无需对此举证证明。经本院核查：被告九阳公司自2007年2月9日成立时，原告张开松系被告九阳公司的股东，后担任被告九阳公司的法定代表人，至2009年10月21日原告张开松主管财务和业务；至2012年3-4月离开被告九阳公司期间，一直主管业务，担任被告九阳公司的业务经理，且主管业务范围前后相同。另原告张开松于2010年4月19日和2011年分别作为被告九阳公司的代表与其他公司签订《汉宜高速公路标线施工劳务协议》和《汉宜高速公路热熔标线施工分包协议书》，尽管原告张开松与被告九阳公司未签订书面劳动合同，但本院查明的前述事实与原告张开松在诉状和庭审中自认的事实一致，均能证明原告张开松与被告九阳公司之间属劳动合同关系。庭审中，原告张开松还称其与被告九阳公司之间属挂靠关系，因未举证证实，本院不予采信。二、关于债权转让的问题。原告张开松认为，其主张的“2011年应付银森公司材料款1390900元”系因被告九阳公司业务需要，原告张开松从2008年起至2011年间多次从银森公司购买树脂等原材料形成的货款，该货款经过原告张开松协调已经付清，现原告张开松已取得债权1390900元。被告九阳公司则认为，原告张开松举证的由银森公司出具《情况说明》的真实性无法核实，没有货物签收和付款的原始凭证佐证，不能达到原告张开松的证明目的。本院认为，原告张开松举证的由银森公司出具《情况说明》中载明：“从2008年7月起至2011年1月，按张开松要求，我公司将树脂、钛白等原材料分多次托运至湖北九阳交通设施有限公司，上述货物、货款、发票均已清算完毕。”该说明中，银森公司表明货物、货款、发票均已清算完毕，但并未表明货款已由张开松以个人的名义结清，且原告张开松未对银森公司将此债权转让给原告张开松的事实举证，也未举证证明银森公司向被告九阳公司履行了债权转让的法定通知义务，故原告张开松要求被告九阳公司向其支付应付银森公司材料款1390900元的主张，因证据不足，本院不予支持。三、关于垫资款的问题。原告张开松认为，其转账给朱成蓉750000元系给被告九阳公司的垫资款，被告九阳公司应予返还。被告九阳公司则认为，该款项是原告张开松作为被告九阳公司的管理人员，收取相应工程款之后的正常入账，并非原告张开松替被告九阳公司做工程的垫资款，如果是垫资款，则应该是直接打给收款单位而非被告九阳公司账户。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，原告张开松通过朱成蓉的账户向被告九阳公司支付750000元及被告九阳公司收到750000元的事实，双方均无异议。但原告张开松并未对750000元属垫资性质举证，故本院对此不予支持。四、关于业务费的问题。原告张开松认为，朱成蓉在《张总对账单》和《张总对账明细》中对应付原告张开松2009年业务费1700000元和2010年业务费3406864元予以确认的事实，能够证明原、被告间债权债务的成立，被告九阳公司应向原告张开松支付扣减原告张开松自行收取货款冲抵后的业务费余额。另假设原、被告间确实存在劳动关系，原告张开松依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理的规定，有权直接向人民法院提起诉讼。被告九阳公司则认为，1、朱成蓉作为被告九阳公司的办公室主任，无权确认财务事宜；2、朱成蓉是应原告张开松的要求在《张总对账单》和《张总对账明细》上签名，朱成蓉当时作为原告张开松的下属，不得不签，其签名不是朱成蓉的真实真思表示；3、尽管朱成蓉已在《张总对账单》和《张总对账明细》上签名，但这只是企业内部的一种对账形式，原告张开松没有完成后续的财务报销流程，故《张总对账单》和《张总对账明细》不能作为债权债务的形成依据。本院认为，前述已经分析原告张开松与被告九阳公司之间属劳动合同关系。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，即中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）……；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；第五条规定，即发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告张开松向被告九阳公司主张2009年-2010年两年间的业务费实际是原告张开松在被告九阳公司工作期间的劳动报酬，双方的争议应属劳动争议范畴。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。即原告张开松针对业务费的主张未经“仲裁前置”程序，不属人民法院直接受理民事诉讼的范围，且依据原告张开松提交的短信内容“你看我与朱成蓉对的九阳公司欠我2900000元及我借给你办石场500000元，还有这两年我代九阳收回的款，是不是重新再与朱成蓉核对下……”可知，原告张开松主张的业务费数据并不确定，尚需进一步核对，其举证的《张总对账单》和《张总对账明细》并不是被告九阳公司出具的双方无争议的工资欠条，故对原告张开松关于业务费的主张，本案不应处理。原告张开松可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告张开松的诉讼请求。案件受理费30000元，由原告张开松负担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  魏永香人民陪审员  张定林人民陪审员  袁春姣二〇一七年四月五日书 记 员  郑 妍