广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终4239号上诉人（原审被告）：路军虎，男，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：万征宇，广东知明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈保成，男，汉族，住广东省汕头市。委托诉讼代理人：黄晓林，广东文厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建军，广东文厚律师事务所律师。原审第三人：张红平，女，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：万征宇，广东知明律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司东莞市分行。营业场所：广东省东莞市。负责人：范题。原审第三人：东莞市万正房地产投资顾问有限公司。经营场所：广东省东莞市。法定代表人：黄泽林。原审第三人：陶胜勇，男，汉族，住湖北省天门市，。上诉人路军虎因与被上诉人陈保成、原审第三人张红平、中国建设银行股份有限公司东莞市分行（以下简称建行东莞分行）、东莞市万正房地产投资顾问有限公司（以下简称万正公司）、陶胜勇房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈保成因本案于2015年7月9日向原审法院提起诉讼，请求判令:1.路军虎继续履行《二手房买卖合同》及《补充协议》，并将东莞市凤岗镇××名流印象花园××号房的产权变更登记至陈保成名下。2.路军虎承担本案陈保成律师费50000元。3.路军虎承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，位于东莞市凤岗镇××名流印象花园××号的案涉房屋，产权人登记为路军虎，房产证号为粤房地权证莞字第××号。案涉房屋现抵押于建行东莞分行，抵押金额为790000元，抵押期间为2013年1月10日至2033年1月10日，房地产他项权证号为2300360745。张红平系路军虎的配偶，两人于2008年4月15日登记结婚，案涉房屋系在张红平、路军虎两人结婚后购买。2015年4月18日，路军虎作为卖方，陈保成作为买方，万正公司作为经纪方，三方共同签订了一份《二手房买卖合同》。该《二手房买卖合同》主要约定：一、卖方将案涉房屋转让给买方，转让价为1210000元；二、签订合同当日支付定金50000元，合同生效之日起3日内再支付定金50000元；三、买方须于2015年5月7日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，卖方需配合；买方须于2015年5月18日之前将首期房款（不含定金）260000元为第二部分楼款存入银行、担保公司或经纪方指定的账号；第三部分楼款850000元买方向银行申请银行按揭贷款支付给卖方；四、案涉房屋处于银行抵押状态，由买方出资请担保公司融资赎楼，买卖双方须在买方的银行贷款审批下来之后7日内出具全权委托公证书给担保公司和经纪方指定人员；五、案涉房屋过户所产生的税费，其中的营业税、城市建设维护税、教育附加费、个人所得税、因提前还贷卖方按揭银行征收的罚息及相关费用、维修基金，由卖方负担，其他的税费由买方负担；六、本合同签订后，买方中途悔约，应书面通知卖方，卖方应在5日内将买方的已付楼款返还给买方，但购房定金归卖方所有；卖方中途悔约，应书面通知买方，并自悔约之日起的5日内将双倍定金及已付楼款返还给买方；如逾期则买方有权要求卖方以转让成交价为基数按每日万分之五的违约金赔偿给买方；等等。上述《二手房买卖合同》签订当天即2015年4月18日，陈保成向路军虎支付了定金50000元。2015年4月20日，陈保成向路军虎支付了另一笔定金50000元。2015年5月22日，路军虎、陈保成、万正公司及路军虎的担保人王超共同签订了一份《补充协议》，主要约定：一、将原《二手房买卖合同》中第三条第2点第1项变更为：买方须于2015年6月2日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，卖方需配合；买方须于本补充协议签署当天向卖方再支付定金120000元；买方须于2015年6月15日之前将首期房款（不含定金）140000元为第二部分楼款存入银行、担保公司或经纪方指定的账号；二、任一方违约除承担约定的违约责任外，还需承担守约方为实现权利支付的律师费、差旅费等费用；等等。上述《补充协议》签订当天即2015年5月22日，陈保成又向路军虎支付了定金120000元。2015年5月25日，陈保成向担保公司东莞市润通房地产按揭服务有限公司支付了担保费等费用合计38445元。2015年5月27日，路军虎、张红平共同到广东省深圳市宝安公证处办理了转让案涉房屋的相应委托公证事项。2015年5月29日，陈保成及案外人吴晓真到广东省东莞市东部公证处办理了转让案涉房屋的相应委托公证事项。2015年6月19日，中国银行股份有限公司东莞横沥支行通过了陈保成的个人住房贷款申请。2015年6月23日，路军虎向陈保成发出一份《声明书》，主要内容为：“由于本人原因中止上述房产的交易，同时对东莞市润通房地产按揭服务有限公司的委托亦即时撤销”、“现本人声明：对上述房产中止交易及撤销委托所产生一切的责任均由本人承担”。该《声明书》未涉及任何陈保成违约的内容。因协商不成，2015年7月9日，陈保成提起本案诉讼，并为本案诉讼委托了广东文厚律师事务所代理，签订的《委托代理合同》约定代理费为50000元，其中20000元签合同当日支付，原审程序终结后5日内支付剩余律师费30000元。2015年7月9日，陈保成向广东文厚律师事务所支付了律师费20000元，有发票为证，剩余的律师费30000元截止本案一审辩论终结前尚未实际支付。另，在本案审理过程中，据原审法院查询案涉房屋的房产登记信息，得知案涉房屋目前除了因本案陈保成申请财产保全被司法查封外，还因原审法院（2015）东三法民一初字第1917号案件的陶胜勇申请财产保全被原审法院司法查封，查封期间自2015年11月2日至2018年11月1日。（2015）东三法民一初字第1917号案件的诉讼标的约为72000元，案由为民间借贷纠纷，该案目前处于原审管辖权异议阶段，尚未审理终结。据上述信息，原审法院依法追加了陶胜勇作为第三人参加本案诉讼。2016年4月11日，陶胜勇向原审法院提交了一份申请书，同意解除因（2015）东三法民一初字第1917号案件对案涉房屋的司法查封。另，本案于2016年3月4日开庭审理终结。2016年3月15日，路军虎向原审法院提交资料，显示路军虎撤销了对广东潇水律师事务所熊世松律师及辅助人员张小娟的委托代理授权，路军虎并强调了依据合同约定其具有单方解除权。再查，本案庭审中，陈保成明确表示愿意代路军虎向建行东莞分行支付赎楼款及办理案涉房屋的赎楼手续及注销抵押登记手续，明确表示愿意按照《二手房买卖合同》的约定承担案涉房屋的相应过户税费，明确表示愿意一次性支付案涉房屋除了已付定金外的剩余房款。原审法院认定上述事实的证据有：《二手房买卖合同》、《收款收据》、《补充协议》、《声明书》、《委托代理合同》、律师费发票、公证委托书、房地产权证、结婚证、房产登记信息查询结果、个人住房贷款意向书等及原审庭审笔录。原审法院认为，建行东莞分行、陶胜勇、万正公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担由此产生的不利后果。案涉的《二手房买卖合同》及《补充协议》，系陈保成、路军虎、万正公司三方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应依约履行。上述协议签订后至路军虎发出《声明书》前，陈保成依约履行了支付定金、担保费用、申请银行按揭贷款、办理委托公证等合同义务，路军虎也依约履行了办理委托公证的合同义务，双方均未存在违约。在此情况下，路军虎于2015年6月23日单方发出《声明书》解除合同，并在《声明书》中确认是因路军虎个人原因解除合同，并声明由此产生的一切责任由路军虎个人承担，且该《声明书》未涉及任何陈保成违约的内容。该《声明书》可证实，系路军虎单方解除合同导致案涉房屋买卖无法继续进行，路军虎的行为已经构成了严重违约，依约应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，陈保成作为守约方，依法依约有权选择要求违约方路军虎继续履行合同。但案涉的《二手房买卖合同》及《补充协议》能否继续履行，原审法院依法仍需审核是否存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的法律上和事实上的障碍。首先，案涉房屋的房地产权证记载的权属人虽只为路军虎，但案涉房屋系在路军虎与其配偶张红平婚后所购买，张红平系案涉房屋的共有权人。从2015年5月27日路军虎、张红平共同到广东省深圳市宝安公证处办理转让案涉房屋的相应委托公证事项的行为来看，张红平对案涉房屋的交易是知情并参与的，故案涉房屋的买卖并不损害张红平作为共有权人的合法权益。其次，案涉房屋现仍抵押于建行东莞分行，案涉房屋的转让应先清偿所欠建行东莞分行的全部债务，注销该抵押权。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”的规定，可见买受人可以通过代替出卖人清偿债务的方式，使抵押权消灭，排除合同履行的障碍。因此，陈保成可代替路军虎清偿所欠建行东莞分行的债务，使建行东莞分行对案涉房屋的抵押权消灭。因清偿所支出的款项，在陈保成应支付给路军虎的剩余购房款中予以抵扣。建行东莞分行应予以协助。再次，《二手房买卖合同》约定办理案涉房屋过户所需税费，其中的营业税、城市建设维护税、教育附加费、个人所得税、因提前还贷卖方按揭银行征收的罚息及相关费用、维修基金，由卖方路军虎负担，其他的税费由买方陈保成负担，税费分担清晰。另，陶胜勇作为另案财产保全的申请人，已申请对案涉房屋解除因（2015）东三法民一初字第1917号案件的司法查封，故案涉房屋的过户不存在法律上的障碍。最后，《二手房买卖合同》约定案涉房屋的转让总价为1210000元，扣除了陈保成已支付给路军虎的定金220000元后，还剩余990000元。该990000元在扣除了代替路军虎清偿所欠建行东莞分行的债务后的金额，即为陈保成还应支付给路军虎的购房款，此款陈保成表示愿意且有能力一次性支付给路军虎，有利于合同的履行，原审法院予以准许。综上，对陈保成要求继续履行《二手房买卖合同》、《补充协议》及要求路军虎办理案涉房屋过户手续的诉讼请求，原审法院予以支持。另，陈保成为本案诉讼聘请律师并实际支出律师费20000元，有《委托代理合同》及律师费发票为证，原审法院予以确认。对于《委托代理合同》所涉的其余30000元律师费，因尚未实际发生，故原审法院不予支持，陈保成可待该费用实际产生后另行主张。按照《补充协议》的约定，路军虎作为违约方，应承担守约方陈保成追究其违约责任而发生的费用，故路军虎应支付陈保成已实际支出的律师费20000元。为了履行的方便，该律师费20000元应在陈保成应支付给路军虎的剩余房款中予以抵扣。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条的规定，于2016年4月12日作出（2015）东三法民一初字第1107号民事判决：一、陈保成与路军虎继续履行双方签订的关于买卖位于东莞市凤岗镇××名流印象花园××号房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）的《二手房买卖合同》及《补充协议》；二、陈保成应于判决发生法律效力之日起三日内代路军虎向中国建设银行股份有限公司东莞市分行清偿位于东莞市凤岗镇××名流印象花园××号房屋（房地产他项权证号为2300360745）的贷款债务、注销房产抵押登记手续，中国建设银行股份有限公司东莞市分行予以协助配合；三、路军虎应于东莞市凤岗镇××名流印象花园××号房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）注销抵押登记之日起三日内将上述房屋过户至陈保成名下，相应的过户税费除了营业税、城市建设维护税、教育附加费、个人所得税、因提前还贷卖方按揭银行征收的罚息及相关费用、维修基金由路军虎负担外，其他的税费由陈保成负担；四、路军虎应于判决发生法律效力之日起三日内支付陈保成律师费20000元；五、陈保成应于上述房屋办理过户登记当天向路军虎支付转让余款（计算方式：总楼款1210000元-已付定金220000元-判决第二项所涉代为向中国建设银行股份有限公司东莞市分行清偿的债务金额-判决第四项所涉律师费20000元）；六、驳回陈保成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16140元，陈保成已预交，由陈保成负担550元，路军虎负担15590元；保全费5000元，陈保成已预交，由路军虎负担。路军虎不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.案涉《二手房买卖合同》的第十一条第1款明确约定了单方悔约权。买卖双方在签订合同后均有权单方解除，第十一条约定的卖方解除权并不要求守约方（买方）同意为前提，仅要求悔约方向守约方进行赔偿即可。此外，该合同并未约定陈保成（守约方）有选择解除合同或者继续履行合同的权利。原审法院错误引述《中华人民共和国合同法》第一百零七条，认为应当适用法律规定替代合同约定，其违背了合同意思自治的原则，显然是属于适用法律错误。2.按照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，本案双方在合同中明确约定解除权，对解除权成就的条件作出了明确的约定（即书面通知，并进行赔偿）。按照原审判决认定的事实可知，路军虎2015年6月23日向陈保成发出一份《声明书》明确要求中止交易，行使解除权。同时，表示愿意承担全部赔偿责任，即退还已收购房款及双倍定金。但陈保成表示不同意解除，拒绝收回已付款项和路军虎提供的赔偿定金，并且在2015年7月9日向原审法院起诉。可见，路军虎并未构成违约，而是依约行使合同约定的解除权，反而是陈保成拒不配合，导致路军虎无法行使约定的权利，陈保成才是不遵守合同约定的一方。原审法院在未认真审核合同的情况下，草率认定路军虎“构成严重违约”，显然属于认定事实不清。（二）原审判决有误，陈保成主张的律师费20000元并无法律依据。鉴于原审判决认定路军虎“构成严重违约”是错误判断，路军虎不属于违约方，故陈保成主张按照《补充协议》中第二条约定实现权利支付的费用，其主张并无任何根据，路军虎的行为均是按照《二手房买卖合同》第十一条做出的有效的约定解除，因此不应该承担其律师费用20000元。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，路军虎请求本院：1.撤销原审判决，并依法改判驳回陈保成的全部诉讼请求。2.案件一、二审诉讼费用由陈保成承担。陈保成答辩称：（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，赋予守约方在违约方违约时的选择权。陈保成与路军虎签订的《二手房买卖合同》第十一条约定的是违约方应承担的违约责任，不能把约定了违约责任就视为赋予路军虎单方毁约权。（二）要求违约方继续履行是法律赋予守约方的权利，守约方放弃要求违约方继续履行的权利，须有守约方明确意思表示。但《二手房买卖合同》中并没有陈保成放弃要求路军虎承担继续履行合同责任的意思表示。从合同履行过程可见，陈保成在路军虎遇到经济困难时，增加给付款项，并与其签订《补充协议》，可见陈保成是坚持要求继续履行合同的，并为实现合同目的，积极与其协商。只是路军虎在房价快速上涨后，违背诚实信用原则，单方违反合同约定解除合同。（三）本案也不适用《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，该规定是当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，可以解除合同。路军虎偷换概念把解除权与解除条件混为一谈。本案中，路军虎是以“由于本人原因终止上述房产交易”，明确表明是路军虎违约解除合同，而不是满足了约定的解除条件。（四）双方签订的《补充协议》约定了违约方在承担守约方实现权利支出律师费等费用。路军虎出具的《声明书》明确表示是其违约不履行合同，陈保成为此支付的律师费应由路军虎承担。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回路军虎的上诉请求。张红平口头答辩称：同意路军虎的上诉请求。建行东莞分行、万正公司、陶胜勇均未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明：陈保成在二审法庭调查中提交存折及复印件一份，显示其本人在中国农业银行的账号44×××87在2016年8月12日的余额为1050020元，以证明其具有一次性支付购房款的能力。路军虎则认为陈保成的个人存款数额与本案没有关联性。另查，路军虎提交案涉房产在2016年8月24日的房产登记信息查询结果，其中查封情况显示案涉房产除因本案被查封外，于2016年7月22日因（2016）粤1973民初8625号案件被原审法院查封，申请执行人是文静。陈保成质证认为对查询结果真实性无异议，如案外人文静与路军虎之间纠纷真实且债务能确定，陈保成愿意协商处理。陈保成希望与路军虎之间房屋买卖合同正常履行，并取得房屋所有权。又查，案涉《二手房买卖合同》第十一条、违约责任：1）本合同签订后，买方中途悔约，应书面通知卖方，卖方应在五日内将买方的已付楼款返还给买方，但购房定金归卖方所有。卖方中途悔约，应书面通知买方，并自悔约之日起的五日内将双倍定金及已付楼款返还给买方。如逾期则买方有权要求卖方以转让成交价为基数按每日万分之五的违约金赔偿给买方。2）如买方已如约履行本合同条款的前提下卖方不能按期向买方交付房屋，如逾期则买方有权要求卖方以转让成交价为基数按每日万分之五的违约金赔偿给买方。原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对路军虎上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是案涉《二手房买卖合同》及《补充协议》应否继续履行，关键在于对《二手房买卖合同》第十一条关于违约责任的理解。案涉《二手房买卖合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。陈保成与路军虎于2015年4月18日签订案涉《二手房买卖合同》，后陈保成向路军虎共计支付了220000元定金，路军虎、陈保成分别办理了转让案涉房产的相应公证事项。路军虎于2016年6月23日向陈保成发出《声明书》，明确表示因其本人原因中止案涉房产的交易，并表示因中止交易及撤销委托所产生的一切责任均由其本人承担。路军虎在交易过程中明确表示不继续履行合同属于中途悔约的情形，路军虎在诉讼中陈述其上述行为是依据《二手房买卖合同》第十一条的约定履行单方解除权，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，守约方依法有权要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，《二手房买卖合同》第十一条的约定并未明确排除守约方选择要求违约方继续履行合同的权利，因此，本案中，陈保成作为守约方，依法有权要求路军虎继续履行合同。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。原审判决第三项“路军虎应于东莞市凤岗镇××名流印象花园××号房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）注销抵押登记之日起三日内将上述房屋过户至陈保成名下”指的是注销抵押登记之日起三日内办理过户手续。另外，根据《补充协议》的约定，违约方除承担约定的违约责任外，还需要承担守约方为实现权利支付的律师费等费用，故原审判决路军虎应支付陈保成已实际支出的律师费20000元并无不当，本院予以维持。综上所述，路军虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由路军虎负担（路军虎已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  冯婉娥审判员  廖志明二〇一七年四月一日书记员  李淑仪