河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终138号上诉人（原审被告）：北辰正方建设集团有限公司。住所地：北京市顺义区马坡镇龙马街**号院*幢*层101。法定代表人：顾平圻，职务董事长。委托诉讼代理人：曹晓冰，辽宁精远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾尚勤，男，汉族，1953年11月25日出生，现住：河北省邯郸市广平县。委托诉讼代理人：朱海强，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娇娇，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金桂良，男，汉族，1970年3月26日出生，现住：河北省邯郸市广平县。被上诉人（原审被告）：贾宝江，男，汉族，1972年6月30日出生，现住：河北省邯郸市广平县。上诉人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰正方）与被上诉人贾尚勤、被上诉人金桂良、被上诉人贾宝江建设工程施工合同纠纷一案，北辰正方不服河北省广平县人民法院（2015）广民初1096号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人北辰正方委托诉讼代理人曹晓冰、被上诉人贾尚勤及其委托诉讼代理人朱海强、刘娇娇到庭参加了诉讼，被上诉人金桂良、被上诉人贾宝江经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。北辰正方的上诉请求：撤销原判并依法改判驳回贾尚勤对北辰正方的起诉。其事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序违法。一、原审判决认定北辰正方将所承包工程转包给金桂良、贾宝江，此二人又将其所承包的工程承包给实际施工人贾尚勤，事实不清，证据不足。1、贾尚勤起诉依据是2010年11月19日的协议，该协议签字人为金桂良、贾宝江，而北辰正方接手该工程的时间是2011年5月4日，故北辰正方不可能在上述时间将工程转包。2、金桂良、贾宝江与北辰正方之间没有书面的转包合同，也没有资金往来，不能证据北辰正方将所承包的工程转包给了金桂良、贾宝江。3、贾尚勤依据2015年6月1日的《欠款证明》，此时北辰正方没有相关机构，金桂良、贾宝江不能代表北辰正方。4、派出所的询问笔录不能作为直接证据使用。5、北辰正方从未向贾尚勤支付过款项。二、原审判决适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定“故对原告贾尚勤作为实际施工人要求金桂良、贾宝江与转包人被告北辰正方对欠付工程款承担共同清偿责任符合法律规定，本院予以支持。该案涉及部分工程的实际施工人是贾尚勤，根据相关法律规定，被告北辰正方的转包行为是违法的，转包分包各方之间的事实合同关系是违法的无效的，故对被告北辰正方的辩称的原告与被告北辰正方没有签订合同，根据合同相对性原则，不承担责任的抗辩理由本院不予认可。”是认定事实和适用法律错误。1、贾尚勤诉讼请求及提供的证据均表明，其请求的是工程劳务款，并不是工程款。贾尚勤也不是案涉工程的承包人，因此，原审法院适用法律错误。2、连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。北辰正方与金桂良、贾宝江没有连带关系。因此，北辰正方不应承担连带责任。三、原审判决违反合同相对性原则，北辰正方并不是案涉合同一方当事人。四、原审判决程序违法，判决内容与其诉讼请求不符，违反不告不理原则，应予撤销。贾尚勤请求的是支付工程劳务款，但原审判决的却是支付工程款，与贾尚勤的诉讼请求不符。另外，本案涉及虚假诉讼。1、贾尚勤起诉依据的协议中工程总价为85万元，但欠款证明却是112.4338万元，贾尚勤并未提交完成其他工程量的相关证据。2、甲方支付的工程款北辰正方已支付给实际施工人张燕卫，金桂良从未提出异议。3、庭审中金桂良作为被告却偏向原告说话，金桂良是投石问路。4、贾宝江始终未出庭，其与贾尚勤可能是亲属。贾尚勤辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。一审法院认定事实明确，上诉人非法分包或者出借资质给金桂良、贾宝江施工，后来又违法分包给贾尚勤，至今上诉人也未提交具体施工的相关证据，所涉工程是由贾尚勤建设完成后投入使用的，北辰正方应承担清偿责任。本案涉及的欠款事实和数额清楚明确。对上诉人所谓的虚假诉讼，是对方的猜测和臆断贾尚勤保留追究北辰正方责任的权利。本工程早已交工使用，作为总承包人始终不支付工程款，造成众多农民工得不到工资。上诉人提到的张燕卫与本案没有任何关系。金桂良、贾宝江在本院的询问中共同辩称，上诉人的上诉理由不成立。金桂良与中国航空港建设总公司之间有协议，金桂良、贾宝江并非中国航空港建设总公司的人员，金桂良是借用资质进行的施工，要交2%的管理费，北辰正方与涉案工程项目部有资金往来。与贾尚勤所签协议及出具的证明及是真实的。因北辰正方未将部分款项给项目部，所以欠贾尚勤的钱。贾尚勤向一审法院的诉讼请求为：1、被告共同向原告支付所欠工程款70.4338万元；2、判令被告从2015年6月1日起至工程劳务款实际还清之日，按中国人民银行同期贷款利率支付所工程劳务款的利息；3、判令被告承担本案的诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：2008年9月发包方广平住房和城乡规划建设局和承包方中国航空港建设总公司签订了《河北省建设工程施工合同》，工程名称：广平金广源路A标段道路工程，工程内容：广平金广源道路给水、雨污水等工程。2010年11月19日贾尚勤与中国航空港建设总公司河北省广平金广源路A标段项目部签订了《金广源路A标段管道铺设施工协议》，该协议约定工程总造价是85万元和甲乙双方的其他权利义务，甲方签字人是金桂良和贾宝江，乙方签字人是贾尚勤，后贾尚勤又为该工程的其他附属工程进行了承建施工，其他附属工程款为274338元（其中包括误工损失28350元）。贾尚勤按约定履行了合同义务，该工程经验收合格后现已经投入使用，金桂良和贾宝江于2015年6月1日向贾尚勤出具了欠款证明一张，该欠款证明内容是“在广平金广源路A标段地下工程及其他附属工程的施工中贾尚勤为我方提供了总额为112.4338万元的工程劳务，其中广平金广源路A标段地下管道工程劳务款为85.00万元，其他附属工程劳务款为27.4338万元。上述工程经验收合格并已投入使用，双方就工程质量及施工质量无任何争议。止于2015年5月底，我方已支付贾尚勤工程劳务款偿还42.00万元，尚欠其工程劳务款70.4338万（大写人民币：柒拾萬零肆仟叁佰叁拾捌圆整）。中国航空港建设总公司（北辰正方建设集团有限公司）驻广平项目部，金桂良、贾宝江，二〇一五年六月一日”。2011年上半年中国航空港建设总公司由于国有企业重组并入中国中铁股份有限公司，其中第五工程分公司并入北京市北辰正方建设集团有限公司，该第五工程分公司在广平内施工的“金广源路A标段”和“人民路东延”所设的项目部均划入北辰正方建设集团有限公司，北辰正方建设集团有限公司认可该事实。另查明，贾尚勤、金桂良、贾宝江均不具有建筑企业施工资质。北辰正方未提供案外人张燕卫是实际施工人的书面合同。后因为剩余工程款支付事由发生纠纷，致使贾尚勤诉至法院。一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。北辰正方作为该案的承包方将其所承包广平金广源道路给水、雨污水等工程施工承包合同转包给金桂良、贾宝江进行实际施工。金桂良、贾宝江又将承包的工程（部分工程）实际分包给贾尚勤，因金桂良、贾宝江和贾尚勤均不具有建筑企业施工资质，其建设施工行为违反法律规定，因此，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对贾尚勤作为实际施工人要求金桂良、贾宝江与转包人北辰正方对欠付工程款承担共同清偿责任符合法律规定，予以支持。该案涉及部分工程的实际施工人是贾尚勤，根据相关法律规定，北辰正方的转包行为是违法的，转包分包各方之间的事实合同关系是违法的无效的，故对北辰正方的辩称的贾尚勤与北辰正方没有签订合同，根据合同相对性原则，不承担责任的抗辩理由不予认可。北辰正方未提供证据证明案外人张燕卫是实际施工人或是委托人的书面证明，故其辩称的已对实际施工人偿清工程劳务款的事实不予认可。对贾宝江既未提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼，应视为对自己的抗辩及质证等权利的放弃。贾尚勤无建筑企业施工资质而承建该部分工程，有一定的过错，故对其在该工程中导致的误工损失28350元不予支持。贾尚勤在一审法院规定的期限内未缴纳逾期利息的诉讼费，视为其对利息的放弃。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金桂良、贾宝江于本判决生效之日起十日内向贾尚勤支付工程款675988元。二、北辰正方建设集团有限公司与金桂良、贾宝江承担连带清偿责任。三、驳回贾尚勤的其他诉讼请求。案件受理费10843元、保全费4270元，共计15113元，由贾尚勤承担500元，由金桂良、贾宝江和北辰正方共同承担14613元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人各方均无新的证据提交。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案的主要争议焦点为：1、金桂良的身份及贾尚勤是否为实际施工人；2、北辰正方承担责任问题；3、本案是否涉及虚假诉讼。本院认为，关于金桂良身份及贾尚勤是否为实际施工人的问题。首先，根据上诉人认可的广平住房和城乡规划建设局与中国航空港建设总公司签订的《建设工程施工合同》能够证明涉案工程是由中国航空港建设总公司所承包。再根据中国航空港建设总公司和北辰正方分别于2011年4月23日和2011年5月4日向广平住房和城乡规划建设局出具的函，能够证明因国有企业重组由中国航空港建设总公司第五工程分公司施工的涉案工程项目部划入北辰正方管理，以此能够认定北辰正方为涉案工程的承包方。其次，根据一审法院调取的派出所对相关人员的询问笔录和银行交易明细能够证明金桂良是涉案工程项目部人员，金桂良负责具体施工，北辰正方在广平设立有建设银行账户。第三，根据贾尚勤提交的《施工协议》、《欠款证明》及金桂良在施工过程中出具的追加工程报告、证明、及误工等材料，结合金桂良陈述等能够证明贾尚勤为涉案工程的实际施工人。关于北辰正方是否应承担责任的问题，因贾尚勤及金桂良、贾宝江均无施工资质，其于2010年11月19日签订的《施工协议》违反法律的禁止性规定，应属无效合同。但因涉案工程竣工并使用，金桂良和上诉人均认可工程验收合格，故贾尚勤请求金桂良、贾宝江给付工程款符合法律规定。本案中，金桂良认可是借用资质进行施工，北辰正方公司对此并不予认可。北辰正方作为实际承包人，应谨慎履行其合同义务，北辰正方没有证据证明其进行了实际施工，故北辰正方存在非法转包行为。根据一审法院调取的银行明细、派出所对相关人员的询问、贾尚勤提交的相关证据并结合金桂良个人陈述，能够证明北辰正方将其承包的工程转包给金桂良、贾宝江进行施工的事实。无论是金桂良认可的借为资质问题还是北辰正方将工程非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故北辰正方向金桂良非法转包工程的行为无效。且其作为专业的建筑企业对应负有较大过错。况且北辰正方作为总承包人既是贾尚勤施工行为的受益方更是涉案工程债权的享有者，现北辰正方以合同的相对性作为抗辩理由不应予以支持。参照《河北省农民工权益保障条例》第二十七条、第五十六条的相关规定，本院认为，一审判决认定北辰正方对金桂良、贾宝江所欠工程款负连带清偿责任并无不当。至于北辰正方称，张燕卫是实际施工人，其已向张燕卫实际支付了工程款的问题，因北辰正方并未能提交张燕卫是实际施工人的相关证据，其辩驳意见不足以反驳贾尚勤提交的相关证据和本案查明的事实，故对其称张燕卫是实际施工人的意见不予采信。因张燕卫是北辰正方承包工程项目部人员，北辰正方让张燕卫支取相关款项与是否拖欠贾尚勤工程款并无关联性，况且，北辰正方在广平设立的建设银行专用账户弃而不用，管理上也存在漏洞。故对其该辩称意见亦不予采纳。至于北辰正方称，贾尚勤诉请劳务款一审判决工程款的问题，因工程劳务款是工程款的一部分，一审判决并无不妥。关于北辰正方称本案涉及虚假诉讼的问题，根据本案查明的事实可知，贾尚勤的起诉有事实和法律依据，北辰正方关于虚假诉讼的意见没有证据支持，本院不予采信。综上所述，北辰正方的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10560元，由北辰正方建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉剑审判员  聂亚磊审判员  孙 佳二〇一七年四月一日书记员  张利峰