江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终560号上诉人（原审被告）：常州市迪泰机械制造有限公司，住所地江苏省常州市新北区罗溪镇空港工业园民营二路16号。法定代表人：周小斌，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：苏州雄润新能源科技有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇沪太新路400号。法定代表人：刘雄发，该公��总经理。委托诉讼代理人：季敏晖，上海叶诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈剑波，上海叶诚律师事务所律师。上诉人常州市迪泰机械制造有限公司（以下简称常州迪泰公司）因与被上诉人苏州雄润新能源科技有限公司（以下简称苏州雄润公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1日17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常州迪泰公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实和理由：根据苏州雄润公司提供的与案外人之间的销售合同，所购原材料根本不是为履行本案定作合同而准备，因两份合同所涉卷钢展开宽度完全不同。因此不存在损失15万元定金以及合同总价20%违约金之说。苏州雄润公司辩称，服从一审法院判决，请求二审予以维持。苏州雄润公司向一审法院起诉请求：1、双方签订的《光伏支架订货合同》于2015年11月27日解除；2、常州迪泰公司向苏州雄润公司支付违约金325000元；3、常州迪泰公司赔偿苏州雄润公司损失168205元；4、本案诉讼费由常州迪泰公司承担。一审法法院认定事实：苏州雄润公司（作为卖方）与常州迪泰公司（作为买方）于2015年11月13日就位于山东德州的光伏发电建设工程项目签订编号为SZXRXNY-20151113的《光伏支架订货合同》一份，合同载明：经双方协商一致，解除双方于2015年11月3日签订的订货合同，重新签订本合同。合同约定：买方依据卖方提供的设计图纸加工5MW光伏发电项目的地面固定式光伏支架35套，合同含税总金额为1627500元（不含样品、不含五金紧固件）；产品质量按照国家范围标准生产，买��同意货物材质不低于Q195的标准，在行业公差范围内（容许负公差）；交货期为合同生效后，预付款到账7个工作日后根据买方的交货进度，分批发货，全部交货周期30天（以买方实际进度通知为准）；货款支付方式为合同签章生效后5个工作日内，买方支付30万作为总合同预付款，卖方在收到预付款后7个工作日开始供货，预付款充抵最后一批货款；每7组货到现场后3个工作日内支付前7组的货款325500元，以此类推，全部到货后7个工作日内付清合同总金额。卖方未按时交货，买方有权随时解除合同；买方未按时付款，卖方有权随时解除合同、停止供货并有权追究违约责任，违约金为本合同总金额的20%。如解除合同，买方需承担卖方已备好原料的购置款项。双方另约定样品总价100000元，提货前付清。在此前，双方于2015年11月3日为同一建设项目签订了《光伏支���订货合同》，合同约定数量为140套，合同总价6440000元，产品质量同样按照国家范围标准生产，卖方保证所供设备为合格产品，产品符合满足设计图纸要求（必须在行业公差范围内）。合同同时为此将支架图纸和材料清单作为附件由双方盖章确认，在此套图纸中，对单套支架主要构件材料均标注了明确的指标（例如：前立柱规格为冷弯薄壁空心方钢100*100*2.5*2.5，材质Q235B等）。2015年11月11日，苏州雄润公司分别与昆山智信达五金有限公司、昆山市陆家镇优华精密五金加工厂分别签署委托加工协议一份，委托上述公司进行开模，合同约定价款分别为7205元、11000元。为此，苏州雄润公司于同日分别向其支付了合同约定的预付款2882元、3300元。之后苏州雄润公司于2016年1月21日向上述两公司支付了模具尾款。在此期间，常州迪泰公司已经于2015年11月10日、11月12日等通过转账或直接支付现金方式向苏州雄润公司支付了上述2015年11月13日光伏支架订货合同约定的样品款100000元。苏州雄润公司为此于2015年11月13日向常州迪泰公司交付了相应的样品，其出库单显示苏州雄润公司交付的产品部分指标未达到图纸标注要求（例如：前立柱规格尺寸为100*100*2.3*4751）。苏州雄润公司认为交付未违反质量约定，即使厚度为2.3，该部分误差系允许合理范围。常州迪泰公司为此陈述其曾于2015年11月18日向苏州雄润公司发出采购合同终止函，称：“……采购的德州光伏支架两组样品，成品原材料不符合我司提供的生产蓝图标准，样品主材有焊接拼接，不符合光伏支架的力学条件，交货严重超期。……故终止和你公司5KW的光伏支架采购合同……”，但对此，常州迪泰公司未能提供已向苏州雄润公司进行告知的证据予以佐证。2015年11月19日，苏州雄润公司与案外人苏州鲲腾钢铁贸易有限公司（以下简称苏州鲲腾公司）签订销售合同一份，由苏州雄润公司向其采购型号Q235B的普卷钢材，合同价款共计505155元，约定付款方式为：双方签订合同后，需方将定金15万元整汇入供方账户，定金到账后供方安排发货，货到后付余款。为此，苏州雄润公司于2015年11月27日向该公司支付了15万元。在此期间，苏州雄润公司因未能收到常州迪泰公司支付的预付款于2015年11月24日向常州迪泰公司发出催款函一份，要求常州迪泰公司按约支付预付款30万。2015年11月27日，苏州鲲腾公司向苏州雄润公司发出告知函，宣布取消合同订单并没收定金15万。一审法院认为，双方签订的订货合同合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现双方均认可合同所涉建设工程项目已经取消，客观上已无法继续履行，合同目的已无法实现。苏州雄润公司起诉前未明确表明其要求解除的意思表示，现通过诉讼要求解除合同，常州迪泰公司也明确表示同意解除合同，应认为双方对解除合同取得一致，因此对苏州雄润公司要求解除的诉讼请求予以支持。关于常州迪泰公司是否因此需要向苏州雄润公司赔偿相应的违约金及损失，则需根据合同履行过程中是否存在违约而确定。对此，一审法院认为双方在合同履行中均存在违约行为，理由如下：首先，常州迪泰公司负有按期支付预付款30万的义务，该种付款约定双方未约定附条件，故其未能按约向苏州雄润公司支付预付款存在违约，对此应承担相应的违约责任；其次，合同同时约定了常州迪泰公司支付10万向苏州雄润公司购买样品，常州迪泰公司为此支付了相应的款项，但苏州雄润公司向常州迪泰公司提供的���品明确表明至少在规格厚度上并没有达到双方约定的设计及交付标准，即使该种厚度误差并非必然构成质量问题，也不能成为其降低交付标准的充足理由，苏州雄润公司此种交付属于不完全履行，因此苏州雄润公司对此亦存在违约。再次，常州迪泰公司之后单方主张要求解除合同，合同对此未约定常州迪泰公司享有此种单方解除权，亦无证据显示苏州雄润公司存在符合法律规定的根本违约行为，即使苏州雄润公司所供物品存在质量瑕疵亦并不会使常州迪泰公司当然获得解除权，故常州迪泰公司没有确切证据而中止履行合同，亦应承担违约责任。双方此后未能达成补充协议，最终致合同未能继续履行，双方均有过错，应各自承担相应的责任。鉴于本案的情况，双方应对合同解除的后果各半承担责任，基于公平原则，对于违约金双方无需相互支付。合同解除后，当事人有权要求赔偿相应的损失。对于损失的范围，应以合理范围为限，双方均应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取相应措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿。本案中，苏州雄润公司为履行合同对外签订了两份委托加工协议并支付了（7205元+11000元），同时签订了关于钢卷的销售合同并支付了合同价款约30%的定金计150000元。对此，常州迪泰公司虽然质疑苏州雄润公司可能提供虚假证据，但其未提供相应的证据，本院基于现有证据对此不予采信。对于该部分损失的合理性，在签订11月3日的订货合同之后，苏州雄润公司即签订相应的模具加工协议为履行其合同义务做准备系正常合理的商业行为，本案合同解除后，该部分定作物实际也无价值，故该部分支付定作款的损失18205元，本院确认为合理损失。对于买卖钢材的定金15万元，所定钢材系一般种类物，且钢材市价公开透明，交易频繁，苏州雄润公司在双方对订货合同履行出现争议时，相对于直接选择违约导致占合同价款接近30%的“定金”损失的方式，如积极主张其权利或履行其义务从而相对避免损失扩大应更为合理，例如协商解除或选择继续履行取得钢材后再行转卖等。基于公平原则，酌情调整至该合同总价20%即101031元确认为合理损失。综上，本院认为因合同解除导致苏州雄润公司主张部分的合理损失应为119236元，常州迪泰公司应依据前述承担比例承担相应的赔偿责任。综上，对苏州雄润公司合理的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十三条、第一百六十一条、《最高人民法院���于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除苏州雄润新能源科技有限公司与常州市迪泰机械制造有限公司于2015年11月13日签订的《光伏支架订货合同》。二、常州市迪泰机械制造有限公司于本判决生效之日起10日向苏州雄润新能源科技有限公司赔偿损失59618元。三、驳回苏州雄润新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8706元，由苏州雄润公司负担7336元，常州迪泰公司负担1370元。此款苏州雄润公司已预交，法院不再退回，常州迪泰公司应负担部分在本判决生效之日起十日内直接给付苏州雄润公司。二审中，当事人没有��交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。二审另查明，苏州雄润公司一审中提供的与苏州鲲腾公司销售合同约定，合同订立后，需方将定金15万元汇入供方账户，定金到账后供方安排发货，货到后需方将余款汇入供方账户。若需方不能按期付款，每延迟一天按未付款的3‰赔偿违约金，延迟付款期限累计不得超过7天，超过7天后如需方仍未付款，供方有权单方面取消合同，并保留追究需方法律责任的权利。合同载明的签订时间为2015年11月19日。苏州雄润公司于2015年11月23日向苏州鲲腾公司支付定金15万元。2015年11月27日，苏州鲲腾公司向苏州雄润公司发送书面告知函，内容是：经我公司多次催款，贵公司未按合同支付购买钢材款，现郑重通知，取消该合同订单并没收定金15万元，保留追究违约责任的权利。苏州雄润公司的起诉书副本于2016年1月16日送达常州迪泰公司。本院认为，双方当事人于2015年11月13日签订的《光付支架订货合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。根据合同约定的履行顺序，常州迪泰公司应当在合同签订后5个工作日内向苏州雄润公司支付30万元预付款，常州迪泰公司未能按期履行该付款义务已构成违约。在苏州雄润公司于2015年11月24日催告常州迪泰公司履行上述付款义务后，常州迪泰公司仍未履行，常州迪泰公司已构成根本违约。根据双方合同的约定以及法律规定，苏州雄润公司均有权单方解除合同并主张常州迪泰公司的违约责任，故上述合同应于苏州雄润公司的起诉书副本于2016年1月16日送达常州迪泰公司时解除。但是在该合同签订之前，常州迪泰公司已经向苏州雄润公司支付样品货款10万元，而苏州雄润公司所交付的样品确实存在不符合双方约定的情形，因此苏州雄润公司亦构成违约，双方当事人应根据各自的违约情形承担相应的违约责任。但是因苏州雄润公司对一审不支付违约金的判决未提起上诉，故二审不予调整。但是，常州迪泰公司因其违约行为导致苏州雄润公司的实际损失，应承担赔偿责任。其中苏州雄润公司支付的模具费18205元，常州迪泰公司二审中不持异议，本院予以确认。对于苏州雄润公司向苏州鲲腾公司支付的15万元定金，苏州鲲腾公司以苏州雄润公司未按期履行付款义务为由予以没收，苏州鲲腾公司解除合同的理由以及适用定金罚则的主张是否符合法律和合同约定，苏州雄润公司并未以积极的方式行使权利，亦未采取相应的法律途径进行救济，故苏州雄润公司在该合同项下的损失并不确定，无权要求常州迪泰公司承担。综上，常州迪泰公司的上诉请��成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初260号民事判决；二、苏州雄润新能源科技有限公司与常州市迪泰机械制造有限公司于2015年11月13日签订的《光伏支架订货合同》于2016年1月16日解除；三、常州市迪泰机械制造有限公司赔偿向苏州雄润新能源科技有限公司损失18205元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行；四、驳回苏州雄润新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的���务利息。一审案件受理费8706元，由苏州雄润公司负担8000元，常州迪泰公司负担706元。二审案件受理费1290元，由苏州雄润公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  管 丰审判员  丁 兵二〇一七年四月十日书记员  姚 懿