北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2015）西民初字第27825号原告（被告）汝双荣，男，1979年7月2日出生，住甘肃省平凉市崆峒区。委托代理人宋通，北京颂通律师事务所律师。委托代理人栾星慧，北京颂通律师事务所律师。被告（原告）北京振远护卫中心，住所地北京市西城区义达里**。法定代表人高卫国，总经理。委托代理人孙小宝，男，被告公司职员，联系地址该单位。委托代理人杨森，男，被告公司人事劳资部职员，联系地址该单位。原告（被告）汝双荣与被告（原告）北京振远护卫中心劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）汝双荣的委托代理人宋通，栾星慧，被告（原告）北京振远护卫中心委托代理人孙小宝、杨森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）汝双荣诉称：原告于1998年7月8日入职被告处工作，2008年12月被正式任命为护卫队副队长，代理队长。2010年7月正式任命为队长，在此期间被告未向原告足额支付工资。2011年10月，原告休假受伤，2012年1月因工作需要，原告在休假期未满的情况下返回被告处继续工作，原告在病假期间被告未向其支付足额工资。2008年7月8日至2013年12月12日，被告未向其支付加班费、及带薪休假工作。且从2005年开始至今，被告未给原告缴纳社会保险及住房公积金。原告于2014年就诉讼请求中相关争议事项向西城区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，后西城区劳动人事仲裁委员会出具京西劳人仲字[2014]第479号裁决书，原告于2015年8月14日收到裁决书。原告认为，裁决书认定事实不清，适用法律错误，没有维护原告的合法权益，现原告依法向贵院提起诉讼。诉讼请求：1、确认双方劳动关系于2013年12月12日解除；2、判令被告向原告退还2010年4月至2010年6月奖励基金本金和奖金720元；3、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金56400元；4、判令被告向原告支付2008年7月8日签订协议中的一次性补偿款150000元；5、判令被告向原告支付2011年10月1日至2013年12月12日期间拖欠的工资28727.2元及25%经济补偿金7181.8元；6、判令被告向原告支付2008年12月1日至2010年7月31日期间拖欠的工资20900元及25%经济补偿金5225元；7、判令被告向原告支付2009年奖金11000元及25%经济补偿金2750元；8、判令被告向原告支付2008年7月8日至2012年8月15日平时延时加班工资231870.25元及25%经济补偿金57967.56元；9、判令被告向原告支付2008年7月8日至2012年8月15日法定休息日加班工资106814.56元及25%经济补偿金26703.64元；10、判令被告向原告支付2008年7月8日至2013年12月12日期间未休带薪年休假工资25500元；11、按实际工资补缴社会保险和住房公积金；12、被告承担诉讼费。不同意被告提出的反诉请求，具体答辩意见同起诉书。被告（原告）北京振远护卫中心辩称：不同意原告的诉讼请求，并提出反诉称：京西劳人仲字[2014]第479号裁决书与事实不符，没有法律依据，被告不应承担相应的赔偿责任，请求贵院予以支持。诉讼请求：1、请求法院判令被告不支付原告病假工资2703.45元；2、请求贵院判令被告不支付原告解除劳动合同经济补偿27718.88元；3、请求判令原告支付被告鉴定费12000元；4、诉讼费由原告承担。经审理查明：原告于1998年7月8日入职被告处工作。2008年7月8日，被告与原告签订了无固定期限的《劳动合同书》，该《劳动合同书》中约定原告担任基地文书岗位，工资标准未在劳动合同书中明确约定，第八条约定如甲方（被告）的工资制度发生调整或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准执行。原告称其自2008年12月起被任命为护卫队副队长，并代理护卫队队长工作，直至2010年7月后才被任命为护卫队队长，2008年12月1日至2010年7月31日期间虽然为副队长，但代行的是队长的职责，而队长和副队长职务间的工资差额为每月1100元，其认为被告应将其2008年12月1日至2010年7月31日代行队长职务期间按队长的职务工资标准补发每月1100元的差额。被告对于原告的上述主张不予认可，称其2008年12月1日至2010年7月31日期间职务确实为副队长，且仅从事副队长职务的工作，被告从未要求原告履行队长的职责，也没任命其代理队长职务。原告亦未能就2008年12月1日至2010年7月31日期间被告要求其履行队长的职责或任命其代理队长职务的事实提交证据。原告称2009年被告支付了护卫队队长奖金11000元，其作为代行队长职务的副队长也应享受该奖金，而被告未向其支付。被告对此不予认可，并否认被告存在原告所主张的2009年向护卫队队长支付的奖金。原告也未能就主张的上述奖金提交证据。原告称2007年4月开始，被告实行每月从工资中收取200元作为奖励基金的制度，至2010年3月，3年的奖励基金都按照规定发放本金和利息。2010年4月至6月，被告依然按照原规定每月收取200元基金，但在2010年7月被告将该规定废除而未退还收取的2010年4月至6月本金和利息共计720元。被告对原告上述主张不予认可，否认被告存在原告所主张的基金，并否认向原告收取过基金费用。原告就所主张的被告收取其基金费用一节未能提交相关证据予以证明。原告称其在被告工作期间存在平日延时加班工作和休息日加班工作而被告未向其支付加班工资的情况，被告对此不予认可，否认被告存在原告加班未支付加班工资的事实，原告就所主张的加班事实除仅提交了其个人书写并有证明人签字的《困难补助金申请材料》外，未能提交其他证据。被告对原告提交《困难补助金申请材料》真实性、合法性和关联性均不认可，在该《困难补助金申请材料》上证明人处签字的证明人亦均未出庭。被告称2011年10月原告休假期间受伤，之后开始休病假至2012年1月才回到公司工作，其正常劳动至2012年8月14日，2012年8月15日原告按照双方约定补休其在被告工作期间此前所有未休假共计六个月零五天，休止至2013年2月20日。2013年2月20日原告补休假满后由于其就之前受伤进行二次手术，原告继续请休病假6个月至2013年9月20日，2013年9月20日病假期满前，原告又提交了3个月的病休证明，继续休病假，直至2013年12月12日原告书面提出解除劳动合同。被告就上述主张提交了原告书写并签字内容包含“我自1998年（含）到2013年（含）期间确有六个月零五天的假未休，中心给予补休，补休时间为2012年8月15日到2013年2月20日；补休期间，我享受护卫队队长工资待遇（不含加班工资）”的《北京振远护卫中心休假审批表》，以证实经原告确认，其2012年8月15日至2013年2月20日补休了包含带薪年休假在内的所有未休假。原告对被告上述其休假的事实均予以认可，但称2012年8月15日到2013年2月20日期间的休假并非本人自愿，而是被告强迫其休的，被告提交的《北京振远护卫中心休假审批表》也是在被告的强迫下按照公司要求抄写的。被告对原告所称的逼迫事实不予认可，原告也未能就其被强迫和逼迫的主张提交证据予以证明。原告称2011年10月1日至2013年12月12日期间被告存在拖欠其工资的情况，被告对此不予认可，并提交了原告2011年11月至2013年9月的工资单，该工资单显示被告2011年11月至2013年9月期间按照原告的实际出勤、补休和病休情况支付了原告2011年11月至2013年9月的出勤工资、补休工资和病休工资，且均未低于双方约定和法定的标准。自2013年1月起被告即将原告的工资按教员3岗位核发，原告虽然对被告所提交的2011年11月至2013年9月的工资单真实性不予认可，但其仅就2011年10月1日至2013年12月12日工资发放情况提交了2008年7月23日至2013年4月7日兴业银行北京分行账户交易明细，该交易明细中实发工资金额与被告提交的2011年11月至2013年9月的工资单实发金额并无明显矛盾。原告提交的兴业银行北京分行账户交易明细亦不能直接体现被告拖欠原告2011年10月至2013年9月的工资的事实。被告未能在本院规定的举证期限内提交向原告支付2011年10月1日至2013年12月12日工资的证据。2013年12月12日原告向被告邮寄了《解除劳动合同关系的通知》，以单位为足额支付工资、加班费，未依法足额缴纳社会保险和住房公积金为由提出解除。原告未能就2013年4月7日后其工资账户的交易明细提交证据。另查：原告称2008年7月8日被告作为甲方与其签订了一份《协议》约定甲方同意一次性补偿乙方人民币15万元，该费用在乙方离职时支付，乙方收到上述款项后，不得向甲方主张1998年7月8日至2008年7月7日的加班工资、未签劳动合同及其他经济补偿。而在2013年12月12日劳动合同解除后，被告没有按照该协议约定支付15万。原告就上述主张提交了盖有被告印章签订日期为2008年7月8日的《协议》。被告对原告上述主张不予认可，称其公司从未与原告签订过原告所称的《协议》，对原告提交的《协议》真实性、合法性均不予认可，并明确指出2008年7月8日当天其公司仅与原告签订了《劳动合同书》，未与原告签订过《协议》，在仲裁程序中提出要求对原告提交的《协议》上乙方处“汝双荣”手写签名字迹形成时间是否一致进行司法鉴定。被告提出司法鉴定申请后，原告表示同意进行司法鉴定。北京市西城区劳动争议仲裁委员会经与原告和被告确认同意后，委托北京长城司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，北京长城司法鉴定所作出长城司鉴[2015]文鉴字第5号《文书检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材签订日期2008年7月8日的《协议》上的“汝双荣”签名字迹晚于样本签订日期2008年7月8日《劳动合同书》第5页上的“汝双荣”签名字迹，检材与样本形成时间不一致。鉴定费用12000元由被告垫付。再查，被告于2007年1月为原告缴纳社会保险，因原告不符合补缴政策，不能办理补缴，只能按照《北京市农民工养老保险暂行办法》之规定由单位进行补偿，补偿期限自1999年6月至2006年12月。另依据京人社养发（2011）49号文及国办发（2009）66号《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》的规定，根据原告的情况，应将原告基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地，有户籍所在地按规定办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。诉讼中，原告向本院提供北京市社会保险个人权益记录，该记录记载原告养老保险及失业保险缴费起止期限为2007年1月至2015年7月。上述事实，有原、被告陈述、庭审笔录、《劳动合同书》、北京长城司法鉴定所作出长城司鉴[2015]文鉴字第5号《文书检验司法鉴定意见书》等证据材料在案作证。本院认为：依据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告未能就所称2008年12月1日至2010年7月31日其任副队长期间被告要求其履行队长的职责或任命其代理队长职务的主张提交证据，也未能就2009年被告支付了护卫队队长奖金11000元及存在该项奖金的事实提交证据，故原告应就上述主张承担举证不能的法律后果，本院对原告上述主张均不予采信，故原告要求被告按照护卫队队长支付2008年12月1日至2010年7月31日期间拖欠的工资20900元及25%经济补偿金5225元的诉讼请求及要求被告支付2009年奖金11000元及25%经济补偿金2750元的诉讼请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告退还2010年4月至2010年6月奖励基金本金和奖金720元的诉讼请求，由于被告否认其公司存在原告所称的奖励基金，且原告也未能就所主张的被告收取其2010年4月至2010年6月基金费用一节提交相关证据予以证明，原告应对此承担举证不能的法律后果，故原告该项请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2011年10月1日至2013年12月12日期间拖欠的工资28727.2元及25%经济补偿金7181.8元的诉讼请求，被告就2011年11月至2013年9月发放原告工资的情况提交了原告2011年11月至2013年9月的工资单，该工资单显示被告2011年11月至2013年9月期间按照原告的实际出勤、补休和病休情况支付了原告2011年11月日至2013年9月的出勤工资、补休工资和病休工资，且均未低于双方约定和法定的标准。自2013年1月起被告即将原告的工资按教员3岗位核发，原告未能就该项变更向被告提出异议提交证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，本院对2013年1月将原告的工资按教员3岗位核发，工资标准变更的有效性予以确认。并鉴于原告所提交的2008年7月23日至2013年4月7日兴业银行北京分行账户交易明细中实发工资金额与被告提交的2011年11月至2013年9月的工资单实发金额并无明显矛盾，该兴业银行北京分行账户交易明细亦不能直接体现被告拖欠原告2011年10月至2013年9月的工资的事实，故原告要求支付2011年10月1日至2013年9月30日期间拖欠的工资及25%经济补偿金的请求均缺乏事实依据，本院不予支持。2013年10月1日至2013年12月12日原告提出解除劳动合同期间，原告因病休假，此期间被告应向原告支付病假工资，由于被告未能在本院规定的举证期限内提交向原告支付2011年10月1日至2013年12月12日工资的证据，其应对此承担举证不能的法律后果，本院对被告答辩所称已向原告支付2011年10月1日至2013年12月12日工资的主张难以采信，故被告应向原告支付2013年10月1日至2013年12月12日的病假工资。由于原告要求25%经济补偿金的请求缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，由于被告未能在本院规定的举证期限内提交向原告支付2011年10月1日至2013年12月12日工资的证据，其应对此承担举证不能的法律后果，据此，原告2013年12月12日向被告邮寄了《解除劳动合同关系的通知》，以单位为足额支付工资、加班费，未依法足额缴纳社会保险和住房公积金为由提出解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，故被告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定支付原告解除劳动合同的经济补偿。由于原告未能提交2013年4月7日后其工资账户的交易明细，就原告解除前十二个月平均工资标准，本院以被告提交的2011年11月至2013年9月的工资所示金额和本院判决被告应向原告支付的2013年10月和11月工资金额为标准进行核算。关于原告要求被告支付2008年7月8日至2012年8月15日平时延时加班工资231870.25元及25%经济补偿金57967.56元和要求被告支付2008年7月8日至2012年8月15日休息日加班工资106814.56元及25%经济补偿金26703.64元的诉讼请求，由于原告提交的《困难补助金申请材料》为其单方书写，且在该《困难补助金申请材料》上证明人处签字的证明人亦均未出庭因此该证据不能作为认定原告所主张加班事实的有效证据，鉴于原告也未能根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释[2010]12号第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，就其主张的加班事实提交其他证据，其应对此承担举证不力的法律后果，故其该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2008年7月8日至2013（2012）年12月12日期间未休带薪年休假工资25500元的请求，根据被告提交的原告本人书写并签字的《北京振远护卫中心休假审批表》证实，经原告确认其2012年8月15日至2013年2月20日补休了包含带薪年休假在内的所有未休假。由于原告未能就其所称《北京振远护卫中心休假审批表》是在被告的逼迫下按照公司要求抄写的主张提交证据，也未能就所称2012年8月15日到2013年2月20日期间的休假并非本人自愿，而是被告强迫其休的主张提交证据，本院对原告上述主张不予采信，对原告就《北京振远护卫中心休假审批表》所提出的异议不予认可，鉴于《北京振远护卫中心休假审批表》确为原告本人书写签字，且据此原告享受的带薪休假时间亦远高于原告依法应享受的2008年7月8日至2013年12月12日期间带薪年休假的天数，原告在与被告就未休年休假期进行统一补休达成一致，并确已实际享受该带薪补假的情况下，再提出要求被告支付2008年7月8日至2013年12月12日期间未休带薪年休假工资25500元的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求支付2008年7月8日签订协议中的一次性补偿款150000元的请求，原告所提交的2008年7月8日被告与其签订的《协议》的证明效力是该项请求双方争议的焦点，原告基于此证明被告与其在解除劳动合同时向其支付一次性补偿150000元达成一致签订《协议》。因原告在仲裁庭审中明确表示该《协议》是在2008年7月8日被告与其签订，该协议签订时间与双方签订无固定期限《劳动合同》的时间相一致，但原告该陈述却与长城司鉴[2015]文鉴字第5号《文书检验司法鉴定意见书》中“检材签订日期2008年7月8日的《协议》上的“汝双荣”签名字迹晚于样本签订日期2008年7月8日《劳动合同书》第5页上的“汝双荣”签名字迹，检材与样本形成时间不一致”的鉴定结论不符，且根据该协议的内容约定，被告支付原告一次性补偿150000元是基于1998年7月8日至2008年7月7日期间双方没有签订劳动合同、未支付法定节假日及休息日加班费，但根据2008年1月1日起施行劳动合同法规定，自劳动合同法施行后才要求劳动者与用人单位签订书面劳动合同，也就是在2008年1月1日劳动合同法施行前并没有强制要求用人单位与劳动者签订劳动合同，原告主张的1998年7月8日至2008年7月7日期间法定节假日及休息日加班费未有相应证据予以证明，基于上述原因，本院认定该《协议》存在重大瑕疵，不能作为认定事实的依据，本院对原告所称2008年7月8日被告与其在解除劳动合同时向其支付一次性补偿150000元达成一致的陈述不予采信，对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求确认双方劳动关系于2013年12月12日解除的诉讼请求，被告收到原告发出解除劳动合同通知书，同意解除双方之间的劳动合同关系，故本院对原告主张的确认双方劳动关系于2013年12月12日解除的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告按实际工资补缴社会保险和住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围，故本院对此不予处理，综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十八条、四十六条、四十七条之规定，判决如下：一、原告（被告）汝双荣与被告（原告）北京振远护卫中心劳动关系于二零一三年十二月十二日解除。二、本判决书生效之日起七日内，被告（原告）北京振远护卫中心支付原告（被告）汝双荣二〇一三年十月一日至二〇一三年十二月十二日的病假工资二千六百八十八元。三、本判决书生效之日起七日内，被告（原告）北京振远护卫中心支付原告（被告）汝双荣解除劳动合同经济补偿金二万七千七百一十八元八角八分。四、本判决书生效之日起七日内，原告（被告）汝双荣支付被告（原告）北京振远护卫中心鉴定费一万两千元。五、驳回原告（被告）汝双荣的其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）北京振远护卫中心的其他诉讼请求。如被告（原告）北京振远护卫中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二十元，由原告（被告）汝双荣负担十元（已交纳），由被告（原告）北京振远护卫中心负担十元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内仍未交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周 涛人民陪审员  南亚唯人民陪审员  戴培英二〇一七年四月二十八日书 记 员  李 杏