上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初52799号原告：黄志平，男，1954年10月3日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王乾恩，上海市沪一律师事务所律师。被告：华宝证券有限责任公司，住所地上海市自由贸易试验区。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：陈永昌，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：严韵辉，男。原告黄志平与被告华宝证券有限责任公司(以下简称华宝证券)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年7月20日受理后，依法适用普通程序，于2016年10月14日、2016年12月22日公开开庭进行了审理。原告黄志平及其委托诉讼代理人王乾恩，被告华宝证券的委托诉讼代理人陈永昌、严韵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄志平向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告投资款人民币(以下币种相同)500万元；2、赔偿原告投资款利息损失895,934元(以500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率(1年期)计算自2013年4月13日至2016年7月30日止)。原告的事实和理由如下：2013年4月原告通过被告的业务二部总经理刘永盛在被告的经营场所购买了由被告代销的年回报率为10%的理财产品，原告认购了500万元并签订了上海悠涟投资管理中心的有限合伙份额认购书和相关的认购合同。2013年10月20日，刘永盛及其销售团队因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月26日刘永盛被依法逮捕；2015年5月7日，浦东新区人民法院对刘永盛案作出了一审判决。原告认为，被告作为获得代销金融产品业务资质的专业证券经纪公司，对于其代销的金融产品应承担审慎的审查义务，而其工作人员在其工作场所、工作时间的销售行为，系可归责于被告的职务行为，故应由被告承担责任。现该理财产品经刑事判决认定为非法，被告没有严格落实其内部的风控规范，对刘永盛的代销行为存有重大过失。原告购买的理财产品价值500万元并存在利息损失，上述损失至今未得到偿还。原告的上述损失与被告放任刘永盛犯罪行为有因果关系，被告应当对原告的全部损失承担赔偿责任。被告华宝公司辩称，被告没有授权刘永盛销售有限合伙份额，上海证监局的回复函等证据均表明刘永盛所在的机构业务部不具有代销职能，被告从来没有销售过涉案的有限合伙份额，刑事判决书也认定刘永盛代销合伙份额并未取得被告授权。证券机构销售产品需要在专门场所，本案中并没有证据证明原告是在被告的经营场所购买有限合伙份额。故刘永盛向原告销售有限合伙份额的行为是其个人行为，并非职务行为。这一点已被生效刑事判决和上海证监局的行政调查结论所确认，故原告主张由被告承担相应责任的理由不能成立。从生效刑事判决认定的事实来看，原告是刘永盛的老客户，是出于对刘永盛的信任而购买其销售的有限合伙份额。原告作为投资者，应当基于对其签订合同所投资项目本身的期待利益，而做出是否投资决定并承担投资风险。就本案而言，原告可以通过刑事追缴途径维权，也可以向有限合伙人、负有回购义务的合伙人、担保人、刑事案件被告人追究民事责任，而不应追究与刑事案件无关的被告的责任。原告签署的《投资人声明》明确被告不需对原告承担任何责任和风险。原告没有证据证明被告明知有限合伙的目的行为和刘永盛的犯罪行为，也没有证据证明被告存在明知情况下放任或希望违法犯罪结果发生的主观故意。原告没有向投资对象进行相应诉讼追索，故其相关投资损失不能确定。原告主张的被告行为与原告损失之间不存在任何因果关系，因此原告诉求的侵权不能成立。综上，请求驳回原告诉请。原告为证明其诉请，提供以下证据：证据1、上海悠涟投资管理中心认购书，证明原告与案外人上海悠涟投资管理中心合同关系及付款事实。证据2、海南博鳌医疗基金(国家级项目)(C款-1年期项目)合同，证明原告与案外人上海悠涟投资管理中心的合同关系及咨询服务关系。证据3、(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书，证明刘永盛系被告员工，代销行为在被告经营场所内展开，该代销行为属于职务行为。证据4、叶生明、徐方亮的询问笔录，证明刘永盛团队所有活动几乎都是在被告的管理下实施，刘永盛团队的录用手续、团队业务开展模式、经营场所全部是在被告授意、明知情况下进行。证据5、北京一江投资管理有限公司(以下简称一江公司)与华宝证券签订的咨询服务协议，证明被告对刘永盛团队的销售活动是知情的。证据6、中国证券会上海监管局监管谈话笔录，证明上海证监局约谈被告总裁助理、机构业务部高管徐方亮，徐方亮自认错误进入华宝后，其只想如何赚钱，对风控、掌控方面学习少，也没有相关的制度。这些证明被告业务部就是做介绍业务，帮助需要资金的企业找投资人，收取所谓的咨询费牟利。证据7、华宝证券整改报告，证明被告在刘永盛事件事发后，才开始着手建立最基本的合规风控机制，被告一直借咨询之名行代销之职。证券承销业务其包括投资基金，被告承认承销业务包括代销业务。证据8、华宝证券关于刘永盛事件的自查及整改报告，证明被告内部管理失控，用人失察，直接导致原告投资遭受损失。证据9、证监会同意华宝代销资格的审批决定，证明要求负责代销的人员必须具备证券人员执业资格。被告一直借咨询之名行代销之实。证据10、其他证券公司官网的公证及公证书总结表，证明证券公司的机构业务部门销售理财产品是非常常见的普遍现象。证据11、其他证券公司招聘机构业务部人员的公证及公证书的总结表，证明销售理财产品是机构业务部的主要职能。证据12、被告官网关于公司架构图的公证(6508号)、被告招聘机构业务部副总经理的网页公证(6511号)、被告机构业务部职能PPT的公证(6512号)，证明被告提交的《公司组织架构和业务部门调整方案》与被告实际情况不符，至少被告对外公示情况和内部管理情况不符，有意欺骗消费者，原告从被告官网中也没有找到机构不能代销业务的宣传。证据13、刘永盛刑事询问笔录，证明刘永盛自2004年进入华宝工作之前就在各大银行从事销售理财产品业务，且因盗窃罪受到刑事处罚，有刑事犯罪记录，被告用人失察。证据14、李杰的“十佳销售经理”网页公证(6513号)，证明李杰此前一直在相关金融机构从事销售理财产品的工作。被告招聘刘永盛和李杰的主要原因就是他们的销售能力和客户资源。证据15、劳动合同、保密协议、刘永盛团队薪金发放情况，证明刘永盛团队人员均系被告的正式员工，因此被告认可刘永盛团队的工作就是代销金融产品的。证据16、关于刘永盛事件相关情况的补充说明报告，证明第一页第三段第四行该《咨询服务协议》针对的是海南博鳌项目，被告将该项目交由机构业务部负责，说明机构业务部有代销金融产品之职，被告对刘永盛团队代销理财产品业务是知晓的。证据17、《中国证监会上海监管局谈话笔录》，证明咨询服务协议涉及具体项目，理应做尽职调查。证监会明确批评被告应作调查未调查且涉及具体项目，说明被告内部监管很有问题，刘永盛在提交给被告的工作报告中有提及相关项目，被告并非不知情。证据18、关于刘永盛事件有关情况的说明，证明鑫泰和大新华雅秀项目协议沿用格式条款，与涉案的《咨询服务协议》内容一致。被告一直借咨询之名行代销之职。刘永盛团队代销理财产品是得到被告授权的，被告明知刘永盛代销违规理财财产，但基于对刘永盛团队以往的信任，不惜铤而走险。证据19、应泓的起诉意见书附件部分材料中涉及的华宝证券对100万定性的审计报告，证明被告收取的100万元费用的性质属于“募集资金业务费”。证据20、《上海证监局谈话记录》，证明被告盲目相信刘永盛之前的业绩，说明被告招用刘永盛基于其的销售经验及客户资源，而客户资源就是为了销售金融理财产品；承认未对项目内容进行实质审核、未对项目风险进行论证，且事后也未对项目后续运作情况进行跟踪。证据21、寄件单，证明刘永盛团队在代销服务中均以被告名义正常与客户沟通。经质证，被告华宝证券表示，对原告提供的证据1-2的真实性无法确认，且认购合同约定有限合伙份额由上海千博投资管理有限公司与上海千博资产管理有限公司向投资者直接募集，原告应知该合伙份额是向普通合伙人和合伙体直接购买，说明原告投资基于合同约定，并向合同对方支付款项，原告应向合同对方主张债权，而不应牵涉他人；作为合伙协议签约主体的全体合伙人实际并不存在，入伙协议中的签约方和合同约定的不一致；回购协议中有回购义务的主体和三个担保人均未签章；认购合同中的投资期限、金额均是空白，说明原告签署协议时存在重大过失。对证据3、真实性无异议。对证据4、叶生明的询问笔录显示被告的机构业务部提供的是融资咨询和研究咨询，对外不具有对投资人发行和推销产品的职责，其服务对象为机构，不涉及自然人；叶生明也提及被告自行发售产品有严格内部审核程序，且正常销售的产品需要公示并在证监会备案，并由专门销售人员对外销售，但本案的有限合伙份额与正常销售流程不符，故该行为系刘永盛个人行为；对徐方亮的询问笔录真实性无异议，其招用刘永盛基于刘永盛此前的工作经历而非之前从事的项目，招用目的是为机构客户提供咨询服务；其招募时也明确告知刘永盛机构业务部没有销售职责，故被告对刘永盛擅自销售不知情；公司招聘刘永盛已经尽到合理审查义务；刘永盛的工作范围包括签订咨询服务协议，该内容符合正常业务。对证据5、被告与一江公司的咨询服务协议并不涉及具体产品和具体项目，且实际该协议未履行，被告也已经向一江公司退还咨询费。对证据6、原告认为在第二页中徐方亮自认从事介绍业务，介绍业务属于代销业务这与事实和法律不符，根据证券公司代销金融产品管理规定第二条本规定所称的代销产品是指接受金融发行人委托，为其销售金融产品或者介绍金融产品的行为，代销的前提是接受金融发行人委托，并不是自认就可以的，在上海证监局2015.7.16行政答辩状中根据证监局对华宝证监的核查华宝证券业务部不属于代销业务部。根据证券公司代销金融产品管理规定第四条规定如果认定是金融产品必须经过国家批准为代销金融产品。第二页本案关键点在于行政机关和法院刑庭已经认定刘永盛擅自代销理财产品，和被告无关。对证据7、证券承销资质和证券代销资质是不一样的，从整改报告看不出原告的证明内容，提及的是“相关咨询业务”和“咨询项目”。对证据8、第八页暂停此类相关业务不能证明暂停代销业务，原告的理解是扩大解释。第七页第一段记载说明华宝证监对刘永盛的行为不知情的，职务侵权和管理侵权是不一样的，根据侵权行为法，如果职务侵权的话，被告是100%的赔偿的，如果机构没有履行管理职责，被告是承担补充赔偿责任的，鉴于被告对刘永盛的行为完全不知情，本被告既不应承担雇主责任，也不应承担监管失职。对证据9、证监会同意华宝代销资格的审批决定，原告将时间刻意进行牵连，根本不能从时间上进行挂钩。录用刘永盛与取得代销资质之间的关系，系原告揣测，实际上本案涉及的有限合伙份额不纳入代销范围。对证据10-11、认为其他证券公司官网的公证及公证书总结表，原告选用网站内容，公司实际情况无法看清。对证据12、被告官网关于公司架构图的公证(6508号)和被告招聘机构业务部副总经理的网页公证(6511号)真实性无异议、被告机构业务部职能PPT的公证(6512号)真实性有异议，不认可，被告官网关于公司架构图的公证(6508号)与我司实际公司组织架构不一致的，因为我司官网更新有些滞后，并不是被告有意欺骗消费者，我方承认消费者有权利从官网中了解公司的业务销售情况。被告招聘机构业务部副总经理的网页公证(6511号)该网站并不是我公司正式发布的，任何人都可以刊登，招聘是一个系统，公司内部管理又是另一个系统。对证据13、刘永盛刑事询问笔录里没有销售的字样，不能推断出刘永盛做的是销售的业务，即使刘永盛很有销售才能，这跟我司招聘刘永盛无因果关系。对证据14、李杰的“十佳销售经理”网页公证(6513号)无法看出与本案的李杰有关联。对证据15、劳动合同、保密协议、刘永盛团队薪金发放情况真实性均无异议，但不认可原告的证明目的。对证据16、该报告写明“据刘永盛汇报，该咨询协议内容准备推荐海南博鳌项目”说明该项目准备推荐，但因融资人得到银行贷款故未实际实施；关于原告所述被告明知咨询项目针对海南博鳌与事实不符；审核针对经过公司批准的项目，北京一江的咨询服务协议不涉及具体项目；有关情况说明是归类为经济业务，与事实不符，只是说提供咨询服务符合经济业务的相关规定。对证据17-18、其上记载“框架协议涉及具体项目应做尽职调查”，但根据上下文内容说明是如果涉及框架协议设计具体项目需要尽职调查，但与北京一江的咨询协议不涉及具体项目。对证据19、应泓个人所述，并未得到生效判决应证。对证据20、招聘刘永盛时明确不进行销售的职能，其销售业绩有助于招聘时录用的职位。对证据21、认为与本案无关。被告华宝证券提供了以下证据：证据1、《2013年公司组织架构和业务部门职能调整方案》，证明在本案原告购买有限合伙份额期间，被告的机构业务部没有销售金融产品和销售有限合伙份额的职能，印证刘永盛涉案的销售行为不是其在被告单位的职务行为。证据2、2013年6月3日一江公司向被告支付100万元的电子回单。证据3、2013年7月3日被告向一江公司开具的100万元咨询服务费的发票。证据4、2013年10月23日一江公司向被告所出具的《解除合同通知书》。证据5、2013年10月28日被告向一江公司返还100万元的电子回单。上列证据2-5共同证明：因被告未向一江公司提供任何咨询服务，故一江公司通知被告解除《咨询服务协议》，被告已经将一江公司预付的咨询服务费返还。证据6、《承诺书》。证据7、《会议纪要》。上列证据6-7共同证明：该两份证据系实际用款人向出资人做出的还款承诺，说明出资人明知其有权主张赔偿的对象应泓、贺学忠等实际用款人，而非被告，故出资人要求应泓、贺学忠等实际用款人出具承诺；也证明鉴于案外人应泓及贺学忠已向出资人做出还款承诺，原告应向该二人主张返还投资款，而非向被告主张损害赔偿。证据8、《华宝证券有限责任公司金融产品销售业务客户开户流程》，证明原告并未在被告处办理开户流程，原告并非被告客户。证据9、《代销金融产品业务流程》，证明被告代销金融产品有严格内部流程，原告认购涉案产品不符合被告的代销流程。证据10、《关于做好证券公司代销金融产品监管的通知》，证明监管部门明确涉案产品不属于证券公司代销的产品范围。对被告提供的上述证据，原告质证意见如下：对证据1的真实性不予确认，认为该证据系华宝证券内部文件，无法确认是否有效执行，也无法证明刘永盛销售行为并非职务行为，反而说明被告有重大过失。实际刘永盛销售金融产品时间长达一年，涉案金额巨大，涉及投资人众多，销售地点在被告工作营业场所，如果上述证据确实存在，则说明被告有重大过失。证据2-5、系被告为撇清其与刘永盛的关系而让一江公司发出解除合同通知并退还了服务费，不能证明被告不知情，也不能说明咨询服务协议没有履行。证据6-7，与本案无关，即使原告可向第三方主张，也不代表原告不能向被告主张，被告与第三方系连带责任。证据8-10、如果被告内部存在严格的流程与规范文件，却仍然出现刘永盛事件，说明被告有重大过失。根据原告、被告的举证、质证以及庭审笔录，本院确认如下法律事实：刘永盛系华宝证券机构业务二部总经理。经刘永盛推荐，原告作为有限合伙人与上海悠涟投资管理中心签订了《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙认购合同》，该合同包括投资推介书、合伙协议、入伙协议、回购协议、管理中心份额认购书、投资人声明书。上述认购合同载明，原告认购上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额，投资期限为一年，资金投向用于海南省博鳌医疗养老示范区(国家级)项目；原告作为有限合伙人的认购金额为500万元；有限合伙份额成立时间为2013年3月15日；合伙存续期为1年；溢价回购年利率10%；原告与上海悠涟投资管理中心签订的《回购协议》中还约定一年投资期满后，由上海千博投资管理有限公司回购原告所持有的合伙份额。原告在上述认购合同中声明已经阅读《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)投资推介书》、《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》及其他备查文件的所列之各项协议、文件及资料，理解并接受全部内容，自愿认购上海悠涟投资管理中心的有限合伙份额等；后，原告将500万元汇入上海悠涟投资管理中心所在账户。经刑事判决认定，前述《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙认购合同》均为刘永盛等人非法伪造所为。上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书查明：2012年5月至2013年10月期间，刘永盛伙同李杰、张伟为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人(合并一人多投情况)签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应泓、甘永德(均另行处理)等个人及企业非法募集本金576,850,000元；其中，2013年3月，刘永盛与江苏中盟能源集团有限公司实际控制人、内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司董事长应泓约定，由刘永盛为内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司募集资金，应泓承诺按募集资金额的15.5%支付刘永盛财务顾问费；2013年4月起，刘永盛以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及李杰、张伟等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金(国家级项目)B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号(B款)认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期(B/C款)认购合同》，认购上海悠涟投资管理中心(有限合伙)(以下简称“悠涟”)份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入上海悠涟投资管理中心开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应泓转至多家公司账户，由其支配使用，至刑事案件案发时尚未开展兑付。2015年5月7日，刘永盛、李杰、张伟被浦东法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。应泓被判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。上述刑事判决还判处应查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘永盛、李杰、张伟继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。另查明，2013年5月24日，经刘永盛引进，被告华宝证券与北京一江签订《咨询服务协议》，约定被告华宝证券为北京一江的投资管理业务提供咨询服务，咨询服务费为300万元。2013年6月3日，被告华宝证券收到北京一江支付的100万元咨询费。2013年10月28日，北京一江向华宝证券发出《解除合同通知书》，称：因华宝证券未能提供《咨询服务协议》约定的咨询服务及北京一江实际投资管理项目发生变化，故决定解除《咨询服务协议》，并要求华宝证券退还预付款100万元。同日，被告华宝证券向北京一江退还了100万元。刑事案件侦查阶段的司法鉴定报告显示该100万元为募集资金业务费。再查明，2015年3月10日，上海证监局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定华宝证券存在如下管理问题：对《咨询服务协议》中咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，在咨询服务业务的管控上严重缺失；对刘永盛团队开展的工作失控，刘永盛团队在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但华宝证券时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见华宝证券对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。生效的刑事判决认定，刘永盛等人虚构材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了原告的实际损失，足以认定刘永盛等人侵害了原告的财产权益。刘永盛等人对外以华宝证券的名义、在华宝证券的工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。针对华宝证券辩称其对刘永盛等人的违法犯罪行为不知情，由于华宝证券与北京一江签订了咨询服务协议，收取了北京一江的咨询服务费，加上华宝证券任命刘永盛担任机构业务部总经理的职务，即使刘永盛等人的行为超越职务范围，但在外观上足以认定属于执行工作任务，故刘永盛等人的侵权行为应视为华宝证券对原告的侵权行为，应由华宝证券承担侵权责任。原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从原告交易的过程来看，原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，其自身欠缺风险意识是导致其损失的重要因素。原告主张是基于对被告华宝证券的信赖而进行投资理财，但在所有的交易材料中并无被告华宝证券的盖章。因此，原告自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，应当自行承担一定的损失。综上，华宝证券应对原告的本金损失承担80%的赔偿责任，对原告的利息损失不予支持。如本判决生效后，原告在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在本判决的执行过程中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告华宝证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告黄志平本金400万元；二、驳回原告黄志平的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,071元(原告已预付)，由原告黄志平负担14,271元，被告华宝证券有限责任公司负担38,800元，被告负担部分应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  赵 怡人民陪审员  陈海鸥人民陪审员  朱 萍二〇一七年四月二十八日书 记 员  周 钰附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。