四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4511号上诉人（原审被告）：严玉辉，男，1944年5月27日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：蒋云，都江堰市高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：洪银，男，1977年10月13日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：杨长春，四川华敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李平海，男，1973年5月22日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）：杨瑞英，女，1979年8月29日出生，汉族，住四川省都江堰市科技开发区。上诉人严玉辉因与被上诉人洪银、李平海、杨瑞英居间服务合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第11111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人严玉辉委托诉讼代理人蒋云，被上诉人洪银的委托诉讼代理人杨长春、被上诉人杨瑞英到庭参加诉讼，被上诉人李平海经过本院的合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。严玉辉上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回洪银的起诉，将本案移送公安机关处理或发回重审。主要理由是：1、一审认定事实的依据是2014年2月24日洪银与严玉辉签订的《居间合同》，但事实上双方在2014年8月28日重新签订了一份《居间合同》，新合同在内容和形式上均已取代了旧合同；2、严玉辉收到的居间服务费均已转交给了李平海，李平海以虚假的加盖中国水利水电第十工程局有限公司第三分局（以下简称水电三分局）公章的内部文件诈骗严玉辉，使其误以为李平海手中有工程项目资源，从而与洪银签居间合同，李平海目前已被都江堰市公安局立案侦查，严玉辉对诈骗事实均不知情，本案应当中止审理；3、杨瑞英自始至终参与本案的全过程，应当承担责任；4、洪银知道居间合同的真实情况及李平海涉嫌犯罪的情况。被上诉人洪银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。具体理由：1、都江堰市公安局从未向一审法院或中院提出移送案件的任何申请，本案的居间合同纠纷是民事案件，应当继续审理；2、对一审法院关于杨瑞英部分的判决没有异议；3、洪银不知道李平海的涉嫌诈骗犯罪的情况。被上诉人杨瑞英辩称，虽然自己与严玉辉是邻居，但平时很少往来，李平海与严玉辉之间的事情自己并不清楚，2016年4月已与李平海离婚。洪银向一审法院起诉，请求判令：1.严玉辉向洪银退还居间费22万元及支付利息（以22万元为基数，按年利率24%的标准，从2014年4月30日计算至实际还清之日止）；2.李平海就严玉辉在第一项诉请中的债务向洪银承担连带保证责任；3.李平海向洪银退还居间费5万元及赔偿损失（以5万元为基数，按年利率24%的标准，从起诉之日计算至实际还清之日止）；4.杨瑞英就李平海欠付洪银的全部债务承担共同偿还责任；5.本案全部诉讼费用、公告费、鉴定费、诉讼保全责任保险费由被告承担。一审法院经审理查明，2014年2月24日，洪银作为委托人与作为居间方的严玉辉签订《居间合同》，主要约定：居间方受委托方委托，就中国水电十局第三分局从乐山市区到沙湾区项目（总价款暂时大约8000万元，最后以实际工程结算造价为准）向委托方提供居间服务；居间方应积极认真的把委托方介绍给中国水电十局三分局并及时沟通情况，促成项目成功签约；委托方承认，一旦就本项目委托方与中国水电十局第三分局签订合同后，委托方按2%向居间方支付居间报酬；居间报酬的支付方式为委托方与水电十局三分局合同签完生效之后拿到进场通知书时，委托方就支付居间方60万元，余下的以工程在6个月之内分两次结清。委托方落款处有“洪银”签名字样，居间方落款处有“严玉辉”签名字样。2014年3月2日，洪银向严玉辉转账支付20万元，严玉辉出具《收条》一张，载明：今收到洪银提前支付给严玉辉的居间费20万元（严玉辉介绍乐山市区到沙湾市区之间的公路改扩建工程给洪银），特别说明在2014年4月30日之前，无论什么原因导致中国水电十局三分局没有与洪银本人签成本收条中本路段的承建施工合同，则严玉辉在2014年4月30日之前无条件全额退还洪银本人22万元（因以前洪银已支付给严玉辉2万元），如果严玉辉把此钱花了无法全额退还给洪银，则严玉辉及严玉辉妻子同意洪银诉讼到成都市青羊区人民法院并同意成都市青羊区人民法院拍卖严玉辉在都江堰××××号基地的房产来全额一次性退还，并且严玉辉承担洪银因此而产生的律师费、诉讼费、拍卖费等一切费用，且严玉辉承诺洪银是此收条中房产的第一债权人。《收条》主文下方另有一段手写批注“若施工合同没签成，从借款之日算，严玉辉另必须付洪银利息每月百分之五，利息直算到还清，以此累计叠加。中水十局下基地3栋1单元2号107㎡。”批注下方收款人处有“严玉辉”签名字样。落款时间2014年3月2日。收款人落款下方有手写“担保人”字样，后有“李平海”签名字样，落款时间2015年10月6日。一审另查明，李平海与杨瑞英于2013年4月23日登记结婚，于2016年4月26日登记离婚，双方签署的离婚协议约定婚姻关系存续期间没有任何共同债权和债务，如对外负有债务，则由负债方自行承担。上述事实，有当事人身份信息、《居间合同》、《收条》、结婚证、离婚证、保险费发票、《离婚协议》二份、当事人陈述等证据在案为证。一审法院认为，洪银与严玉辉签订的《居间合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，各方当事人均应按合同约定履行其义务。合同签订后，洪银向严玉辉支付了22万元居间服务费，严玉辉承诺2014年4月30之前，洪银未与中国水电十局第三分局签订约定路段的承建施工合同，则严玉辉在2014年4月30日之前向洪银退还22万元居间费，现洪银主张其未与中国水电十局第三分局签订严玉辉承诺的施工合同，严玉辉应退还22万元，该主张符合严玉辉的承诺约定，一审法院予以支持。至于利息，严玉辉承诺若未签订合同，则从借款之日起，按照月利率5%的标准计算利息至还清之日止，一审法院认为，严玉辉迟延退款的行为对洪银造成的损失主要为利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，严玉辉承诺支付的违约金显然过分高于给洪银造成的资金占用利息损失，且杨瑞英作出了根本性抗辩，故一审法院对洪银主张严玉辉以22万元为基数，按年利率24%的标准，从2014年4月30日起计算至实际还清之日止的诉请，予以部分支持。考虑其违约情节、持续时间、以及造成的资金占用利息损失等因素酌情调整为以22万元为基数，按年利率10%的标准，从2014年4月30日计算至实际付清之日止。关于李平海的担保责任。就李平海在严玉辉出具的《收条》上“担保人”处签字的行为，杨瑞英认为无法确认“担保人”三字系在李平海签字之前还是签字之后添加上去，故不能确认李平海的签字行为系以担保人身份签署，但一审法院认为李平海本人并未到庭对此提出异议，杨瑞英也未对李平海在该《收条》上签字的原因或是否系以其他身份进行签名确认作出合理解释，故一审法院对李平海以担保人身份在《收条》上签名的事实予以认定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，李平海在《收条》上“担保人”处签名的行为系作出连带保证的意思表示，保证合同成立并生效，故李平海应对严玉辉在《收条》上所负债务对洪银承担连带清偿责任，洪银该项诉请于法有据，一审法院予以支持。关于洪银主张李平海应向其退还5万元居间费的主张。案涉《居间合同》系洪银与严玉辉签订，且洪银并无其他证据证明李平海系案涉居间服务合同关系的相对人，洪银与李平海之间的其他权利义务关系不宜在本案中审查认定，洪银应另案起诉。关于洪银要求杨瑞英对李平海欠付债务承担共同偿还责任的主张。根据前述认定，李平海应对严玉辉基于《收条》所负债务对洪银承担担保责任，但《收条》上担保人处只有李平海签字，杨瑞英并未签字同意为严玉辉提供担保，洪银也未举证证明杨瑞英知晓并同意李平海的担保行为，且李平海的担保行为并未产生收益以用于夫妻共同生活或家庭生产经营，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理……”及《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。”之规定，杨瑞英不应对李平海的前述担保行为承担共同偿还责任。关于诉讼保全责任保险费。《收条》上载明严玉辉承担律师费、诉讼费、拍卖费等一切费用，并未明确约定严玉辉承担因诉讼保全而产生的诉讼保全责任保险费，且一审法院已认定洪银应支付迟延退还款项而产生的资金占有利息，故对洪银该项诉请，一审法院不予支持。综上，洪银的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《中华人民共和国担保法》第十九条及参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、严玉辉于判决发生法律效力之日起十日内向洪银退还居间费22万元，并支付利息（以22万元为基数，按照年利率10%的标准，从2014年4月30日计算至实际付清之日止）；二、李平海对严玉辉所负的上述第一项债务向洪银承担连带清偿责任；三、驳回洪银其余诉讼请求。案件受理费6652元、减半收取3326元，保全费2370元，共计5696元，由洪银负担736元，严玉辉、李平海负担4960元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2014年8月28日，洪银与严玉辉签订《居间合同》，合同约定居间方受委托方委托，就中国水利水电第十工程局第一分局（以下简称水电一分局）乐山项目提供居间服务，合同总价款以实际结算为准，居间报酬为如工程结算总价在1亿以下，居间费为160万元（含已经支付的22万元），如工程结算总价在1亿以上，居间费为180万元，其他合同条款与2014年2月24日双方签订的合同内容一致；2、都江堰市公安局2016年4月26日决定对李平海涉嫌诈骗一案立案侦查，目前该案仍在侦查中；3、水电三分局没有本案居间服务对象清江项目或乐山项目，亦没有清江项目部，李平海不是水电三分局的工作人员，也不是清江项目的负责人；4、严玉辉提交了其与李平海之间的《借条》以及向都江堰市公安局的报案材料及情况说明等证据，经质证，因不具有真实性、与本案的关联性，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审中各当事人的争议焦点问题有三，一是本案是否应当移送公安机关处理或中止审理，二是严玉辉是否应当承担退还洪银居间费的责任，三是杨瑞英是否应当承担共同还款责任。本院分别评析如下：关于本案是否应当移送公安机关处理或中止审理的问题。本院认为，虽然李平海因涉嫌诈骗被都江堰市公安局立案侦查，但该刑事案件并不必然导致本案中止审理或移送。首先，本案审理的是洪银与严玉辉之间的居间合同纠纷，李平海并不是合同相对人，即使李平海的犯罪事实成立，洪银与严玉辉之间的合同仍然有效，双方仍应履行各自的合同义务；其次，洪银并没有向公安机关报案，公安机关目前认定的刑事犯罪受害人是严玉辉而非洪银，即李平海诈骗的对象是严玉辉，本案民事判决的结果亦将是确定李平海涉嫌诈骗犯罪金额的重要证据，因此本案没有中止审理的事由。关于严玉辉是否应当承担退还洪银居间费的问题。根据合同相对性，无论洪银与严玉辉履行的是2014年2月24日的居间合同还是2014年8月28日的居间合同，其合同相对主体均为洪银与严玉辉，且两份合同约定的居间服务均未达成，严玉辉作为居间服务人应当承担违约责任，洪银诉请严玉辉退还居间费于法有据，本院予以支持。关于杨瑞英是否应当承担共同还款责任的问题。鉴于李平海承担责任的依据是其在收条上以担保人的名义签字，承担的是担保责任，夫妻一方以自己的名义单独对外提供无偿担保的，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的夫妻共同债务，故一审法院判决驳回洪银对杨瑞英的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，严玉辉的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6652元，由上诉人严玉辉负担。本判决为终审判决。审判长  任文磊审判员  龙小丽审判员  王晓川二〇一七年四月二十六日书记员  周芋莲