贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终967号上诉人（原审原告）：吴维，男，1965年3月24日出生，汉族，。委托诉讼代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳东方骨科医院，住所地贵州省贵阳市乌当区新添寨顺海村新添大道**号*幢*层*号。负责人：刘向阳，该医院执行事务合伙人。委托诉讼代理人：林志嵩，男，1979年10月10日出生，系该医院职工。上诉人吴维因与上诉人贵阳东方骨科医院（以下简称东方骨科医院）劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴维上诉请求：1、撤销原判、依法改判支持吴维的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由东方骨科医院承担。事实和理由：《聘用协议》不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的必备条款，《聘用协议》不符合规定的形式和实质要件，不能认定双方签订了书面劳动合同，一审判决以《应聘表》注意事项中第一条至第六条的内容推定吴维知道《聘用协议》即为劳动合同不当，双方并未签订书面劳动合同，东方骨科医院应承担支付双倍工资的责任；二、吴维提供了东方骨科医院前总监游俊杰的证人证言和工资凭条，主张自己在东方骨科医院月工资为每月15000元，根据相关法律规定，劳动者仅需要提供存在劳动关系的证明，用人单位保管的书面劳动合同、工资表、签到册等证据应由用人单位承担举证责任，一审判决将工资标准的举证责任归责于吴维于法无据，吴维对东方骨科医院单方制作的欲证实吴维月工资仅为两千元的工资表不予认可，该工资表上没有吴维的领款签字，不符合财务管理规定；三、一审庭审中，被上诉人并未提供七个月的应发工资表，如果是庭审后再提供的，一审法院又未组织双方举证质证，未经过质证的证据不能作为定案依据，一审判决属于程序违法。故一审认定事实不清、适用法律错误，应予撤销并予以改判。东方骨科医院辩称，该医院与吴维签订的《聘用协议书》表明双方之间的劳动关系，明确了吴维的岗位及薪酬待遇，吴维签署的《员工承诺书》表明东方骨科医院已对吴维进行了岗前培训，吴维知悉医院的规章制度并表示自愿遵守，且东方骨科医院的规章制度中明确了吴维作为一个劳动者应当享有的权利，一审判决认定东方骨科医院实质上已与吴维签订了劳动合同，未支持吴维双倍工资的诉请正确，同时，针对吴维有关加班费及支付克扣工资的诉请，因吴维未举证证明自己的主张，一审判决未予支持正确，但吴维在一审程序中增加的经济赔偿金的请求未经过劳动争议仲裁的前置程序，一审判决支持吴维经济赔偿金的诉请程序违法，二审应当予以纠正。东方骨科医院上诉请求：1、撤销原判第一项；2、依法驳回吴维的全部诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费由吴维承担。事实和理由：吴维主动向东方骨科医院提出辞职申请，双方解除劳动关系，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，也不符合该法第四十六条第一款规定的支付经济赔偿金的情形，一审判决认定东方骨科医院需支付吴维经济赔偿金3717.14元系认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。吴维辩称，因为东方骨科医院扣发工资才辞职的，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，东方骨科医院应支付经济补偿金，吴维工资标准应按每月15000元计算。吴维向一审法院起诉请求：1、判令东方骨科医院支付吴维双倍工资95000元；2、判令东方骨科医院支付吴维加班工资18620元；3、判令东方骨科医院支付吴维法定节假日加班的三倍工资68275.86元，并补齐克扣部分工资；4、判令东方骨科医院支付吴维经济补偿金15000元；5、本案的诉讼费用由东方骨科医院承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，吴维受聘担任东方骨科医院骨科副主任，双方签订了《应聘表》、《聘用协议》、《员工承诺》等。2015年3月22日，吴维向贵阳市乌当区劳动人事争议委员会申请仲裁，请求东方骨科医院给付双倍工资、年休假工资、加班工资、所克扣的工资。2015年3月26日，吴维向东方骨科医院提交员工辞职报告书。之后，双方解除了聘用关系。贵阳市乌当区劳动人事争议委员会经过仲裁，于2016年5月16日作出乌劳人仲案字【2016】第8—1号裁决书，驳回了吴维的全部仲裁请求。吴维不服，遂起诉。一审法院认为，吴维关于双倍工资的请求，是建立在用人单位未与劳动者签订劳动合同的前提下，而本案中双方虽未签订标准格式的劳动合同，但从《应聘表》、《聘用协议》、《员工承诺》，特别是《应聘表》中注意事项中第一条及第六条的内容来看，吴维已明知前述文件就是劳动合同，因此该项诉讼请求无事实依据，故不予支持；对吴维的第二、第三项诉讼请求，因没有证据证明吴维加班的事实和东方骨科医院克扣吴维工资的事实，亦不予支持；对第四项诉讼请求，即请求东方骨科医院支付15000元的经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，吴维在东方骨科医院工作了七个月，可以支持其一个月工资标准的经济补偿金。但因吴维所提出的月工资为15000元无证据支撑，故按东方骨科医院提供的的七个月应发工资表计算出吴维的月平均工资为3717.14元。东方骨科医院关于吴维新增的此项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序应予驳回的抗辩，因该项诉讼请求与本案有关联性，为减少当事人讼累一并处理为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告贵阳东方骨科医院在判决生效后十日内支付给原告吴维3717.14元经济补偿金；二、驳回原告吴维的其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴维、被告贵阳东方骨科医院各承担5元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，吴维向本院提交以下证据：1、有东方骨科医院单位负责人“刘向阳”3月10日、营运部“林玉宇”3月10日的签名及领款人吴维签名的工资条复印件一张，欲证明吴维在东方骨科医院现金领取工资时需要领款人签字的，东方骨科医院提交的工资表不真实，吴维的工资并非东方骨科医院提交的工资表上载明的月工资3000元；2、有东方骨科医院营运部“林玉宇”4月1日、单位负责人“刘向阳”4月1日的签名，无领款人吴维签名的工资条复印件一张及有东方骨科医院营运部“林玉宇”4月24日、单位负责人“刘向阳”4月25日的签名，无领款人吴维签名的工资条复印件一张，欲证明吴维认为因自己没有按照东方骨科医院套餐收费，医院扣发自己工资，吴维称入职时与东方骨科约定其试用期工资为15000元/月、转正后工资为20000元/月，同时认可2015年2月份领取了基本工资3000元，并称2015年3月份基本工资和绩效工资都未领取；3、东方骨科医院套餐收费标准复印件一份，欲证明因吴维未按照东方骨科医院套餐收费，东方骨科医院扣发吴维的工资，吴维才辞职的。东方骨科医院的质证意见为：吴维提交的第1、2组证据均系复印件，没有东方骨科医院的盖章，对真实性均不予认可，不能达到吴维的证明目的；不认可第3组证据的关联性。同时，东方骨科医院向本院提交以下证据：2015年1月、2月、3月、4月份工资表财务作账凭证，欲证明该医院提交的工资表系真实的，吴维的质证意见为：现金领取工资时没有吴维签字，工资表数据出错到现在才发现，且工资表上作为主任医师的吴维的工资没有住院医师工资高均不符合常理，对工资表的真实性不予认可。二审审理中，本院依职权向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会调取了以下证据：1、仲裁庭审笔录一份，该笔录第3页载明，吴维在仲裁庭审时称，东方骨科医院2014年11月之后将吴维的工资分为基本工资和绩效工资发放，吴维认可领取了2014年11月的工资及2015年2月的基本工资，因为医院计算的2015年2月绩效工资太少没有领取，2015年3月份的工资并未领取，且在东方骨科医院现金领取工资都要签字的，同时，东方骨科医院在仲裁庭审时称，吴维的工资为保底工资3000元加绩效，绩效是做手术的业务提成，2015年2月、3月因吴维没有做手术的业务，就没有绩效工资，但是吴维领取了基本工资的；2、由东方骨科医院仲裁时提交的有吴维领取现金签字的2015年1月份应发保底工资3000元的工资条复印件一张，该工资条“应发保底工资明细处”第6列写明“法定补贴、加班补贴50元”。经质证，吴维及东方骨科医院均认可本院依职权调取的以上证据。另查明，二审庭审中，吴维认可一审庭审对东方骨科医院提供的工资表进行了质证的，当庭撤回吴维2016年11月14日书写的上诉状第三部分有关“一审庭审中，被上诉人并未提供七个月的应发工资表”的上诉理由。吴维二审中主张其辞职的主要原因是东方骨科医院扣发其工资，认可仲裁时吴维所提出的要求补发被扣的工资34000元为估算金额，同时认可仲裁时吴维未提出东方骨科医院向其支付经济补偿金的仲裁请求，并称如果不写成个人原因辞职，东方骨科医院不会及时同意其辞职。吴维2015年3月26日向东方骨科医院提出辞职申请，该《辞职申请》主要内容为“本人考虑再三，决意就此辞去，根据医院员工手册，今提出辞呈，期与准许”。吴维2015年4月22日辞职报告书中写明“工作变动（个人原因、要求离职）”。同时查明，吴维到东方骨科医院应聘时，其在《应聘表》中填写了自己基本情况、工作经历，吴维入职东方骨科医院后，东方骨科医院作为甲方、吴维作为乙方签订了具有7条主要内容的《聘用协议》，该协议正文第一段载明“甲方根据工作需要，特聘吴维于我院骨科住院部科室担任副主任职，聘用协议期为2014年9月至2015年9月”，《聘用协议》的主要内容为：第1条“乙方试用期为1个月”、第2条“经甲方友好协商约定，如乙方在聘用协议期内需要提前解除聘用关系，应提前一个月以书面告知甲方（试用期员工须提前15天告知），方可解除聘用关系，甲方按乙方的时间上班时间给予结算工资报酬；反之，如果甲方在未书面通知甲方的情况下，单方面违约解除聘用关系，应承担违约责任，并支付甲方经济补偿金，未按正常手续办理离职的员工，扣除15天的工资报酬”、第3条“甲方可以根据工作要求，结合乙方的能力，调整乙方的工作岗位，乙方需积极服从上级主管的工作调动，以达到人和岗位合理配置与利用。甲方安排加班加点的，乙方应全力配合，按时完成甲方指派的工作任务”、第4条“乙方应遵守甲方指定的各项规章制度（公司规章制度、贵阳东方骨科医院规章制度和本科室规章制度）”、第5条“乙方所接触的各种文件，资料等信息，均属甲方商业经营秘密，乙方有义务对其保密，不对外扩散。不得以个人名义在甲方以外的任何单位任要职或兼职，或从事与甲方利益有冲突的业务”、第6条“自签订协议之日起，乙方享受科室的一切福利待遇，双方应认真履行期协议的相关内容，若出现不可更改的原因将由双方共同协商解决”、第7条“请遵守薪酬保密原则”，《聘用协议》下面双方均未填写日期。东方骨科医院于2014年8月20日下发《关于执行新考勤制度的通知》，在该通知上明确“新规定自制定公布之日起执行，原考勤规定同时废止”，该通知第二章内容为“出勤”、第三章为“休假”、第四章为“扣款”、第五章为“加班、值班管理规定”、第六章为“监督管理”。还查明，东方骨科医院2015年1月份工资表显示吴维当月扣款合计“3200”，实发基本工资为“200”；2015年2月份工资表显示吴维当月扣款合计“3000”，实发基本工资为“0”。对此，东方骨科医院辩称为该医院财务制表失误，2015年1月份、2月份工资表吴维的实发保底（基本）工资均为3000元，且主张吴维已领取2015年1月份、2月份的基本工资。同时，本案二审审理中，东方骨科医院向本院提交了申请，表明为了减轻当事人讼累，特申请撤回关于经济补偿金未经劳动争议仲裁前置程序的抗辩，请求本院在本案中一并就吴维经济补偿金的诉讼请求作出实体处理。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于吴维主张东方骨科医院支付其未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求应否得以支持的问题。本案中，吴维到东方骨科医院应聘时，在《应聘表》中填写了自己基本情况、工作经历。吴维入职东方骨科医院时，双方共同签订了以东方骨科医院作为甲方、吴维作为乙方的《聘用协议》，该协议主要内容共7条，正文第一段载明“甲方根据工作需要，特聘吴维于我院骨科住院部科室担任副主任职，聘用协议期为2014年9月至2015年9月”，《聘用协议》第1条约定吴维试用期为1个月，第2条对解除聘用关系相关内容进行约定，第3条约定调岗和服从安排的内容，第4条约定吴维应遵守东方骨科医院指定的各项规定制度，第5条、第7条约定吴维应遵守工作秘密和薪酬保密义务，第6条约定吴维享受东方骨科医院相关科室的一切福利待遇。二审审理中，吴维称与东方骨科医院对其工资口头进行了约定，同时，东方骨科医院于2014年8月20日下发《关于执行新考勤制度的通知》，在该通知上载明“新规定自制定公布之日起执行，原考勤规定同时废止”，该考勤制度包含出勤、休假、扣款、加班、值班等管理规定，故综合以上内容，东方骨科医院与吴维签订的协议名称虽为《聘用协议》，但该《聘用协议》应认定为劳动合同。原判对东方骨科医院关于双方实质已订立了劳动合同的主张予以采纳，未支持吴维关于支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于吴维主张东方骨科医院支付其双休日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求应否得以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，吴维主张其每周休息日加班一天、法定节假日加班，在诉讼中未能提供证据加以证明，吴维对于东方骨科医院提交的考勤记录真实性不予认可，但诉讼中未能提交其他反驳证据，且在吴维认可有其领款签字的2015年1月份工资条中载明有加班补贴，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，原判以吴维没有证据证明加班的事实，未支持吴维有关加班的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于吴维主张东方骨科医院支付其被扣发工资的诉讼请求应否得以支持的问题。吴维要求东方骨科医院补发其被扣的工资，但诉讼中并未举证直接证明，且二审庭审中，吴维认可其仲裁时主张的补发被扣工资34000元为估算的金额，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原判未予支持吴维要求东方骨科医院支付被扣工资的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于吴维主张东方骨科医院支付其经济补偿金的诉讼请求应否得以支持的问题。吴维2014年8月入职东方骨科医院，2015年3月26日向东方骨科医院提出辞职申请，吴维2015年3月22日向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，未提出有关支付其经济补偿金的请求，对此，东方骨科医院提出吴维新增的此项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，吴维自动提出辞职申请不应支付经济补偿金的抗辩。本案中，关于经济补偿金的诉讼请求，吴维在仲裁中并未主张，现吴维在一审中主张，因吴维的经济补偿金的诉讼请求与吴维在本案中的其他诉讼请求并不具有不可分性，对吴维关于经济补偿金的诉讼请求应予驳回，原判认为吴维有关支付经济补偿金的诉讼请求与本案有关联性，据此认定为减少当事人讼累一并处理不当，但鉴于东方骨科医院在诉讼中表示放弃对经济补偿金应先进行劳动仲裁的抗辩并同意在本案中进行实体处理，本院从其自愿，本院对吴维关于经济补偿金的诉讼请求进行审理。二审审理中，吴维主张其辞职的主要原因是东方骨科医院扣发其工资，并称如果不写成个人原因辞职，东方骨科医院不会及时同意其辞职，但是，吴维2015年3月22日即书面申请劳动争议仲裁，2015年3月26日吴维才向东方骨科医院书面提出主要内容为“本人考虑再三，决意就此辞去，根据医院员工手册，今提出辞呈，期与准许”的《辞职申请》，吴维2015年4月22日《辞职报告书》中亦写明“工作变动（个人原因、要求离职）”，诉讼中吴维亦未提交直接证据证明其主张，故吴维以个人原因申请辞职的情形与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的支付经济补偿金的情形不相符合，不应支持吴维该项诉讼请求，原判支持吴维经济补偿金不当，本院予以纠正。关于吴维在东方骨科医院任职时工资基数的认定问题。该问题的认定前提在于应否支持吴维的诉讼请求，因本案中吴维关于二倍工资、支付加班工资、补发被扣工资及支付经济补偿金的诉讼请求，均未支持，本院对吴维在东方骨科医院任职期间工资基数进行认定已无实际意义，且吴维的诉讼请求中并未明确要求对吴维在东方骨科医院任职时工资基数进行确认，故本院对吴维在东方骨科医院任职时的工资基数不予认定。综上所述，东方骨科医院的上诉请求成立，应予支持；吴维的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初936号民事判决；二、驳回吴维的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由吴维负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年四月五日书记员  熊仕美