安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0123民初68号 原告：孙自标，男，汉族，1963年4月14日生，住肥西县。 原告：张兵，男，汉族，1964年11月2日生，住肥西县。 共同委托代理人：李法明，安徽人杰律师事务所律师。 被告：孙海飞，男，汉族，1974年6月15日生，住肥西县。 委托代理人：唐玉芹，安徽大森律师事务所律师。 原告孙自标、张兵诉被告孙海飞合伙协议纠纷一案，本院经合肥市中级人民法院发回重审后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，案件当事人均到庭参加诉讼，本已审理终结。 原告孙自标提出以下诉讼请求：1.判令被告立即支付两原告应得的合伙经营利润约计70万元，并自起诉日起按照银行同期贷款利率承担利息至款清日止；2.由被告承担本案的诉讼费、其他诉讼费。事实与理由：原被告自2006年起，共同合伙以肥西县大柳塘建筑安装工程公司染坊分公司（该分公公司系合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司的分支机构）的名义，承包了美的、飞宇公司的建设工程。所有工程均已结算。被告收取了工程款后，拒绝在合伙经营的帐上签名认可。根据工程的收入和支出，俩原告应得利润约70万元（其中孙自标应得约35万元，张兵应得约35万元），被告拒绝给付。为此，特状求如请。 被告孙海飞辩称，被告与原告在本案所涉工程中不存在合伙关系，原告要求被告支付70万元的经营利润无法律和事实依据。原、被告双方未就本案所涉工程合伙签订书面合伙协议或达成口头合伙协议。第一，原告诉称双方自2006年起，共同合伙以肥西县大柳塘建筑安装工程有限公司染坊分公司（以下称“染坊分公司”）的名义承包工程，但染坊分公司早已于2005年9月22日被吊销营业执照，丧失经营资格，被告不可能再以该公司名义对外承包到业务，且原告也未提供任何证据证明存在此事实，故原告诉称并不属实；第二，原告虽提供一份《股东协议》，但该协议已经明确约定双方仅在安徽金中大钢结构工程项目上进行合伙，且当时的合伙并未实际履行，原告未出资，一份未能实际履行的就某一个项目的协议不能依此证明原被告双方在本案所涉工程中也存在合伙关系；第三，原告提供的所谓书面证明，一方面已经超过了举证期限，不应当作为定案判决的依据，另一方面，该证明仅仅能够证明出具证明的人员拿到了工程款，而并不能本案的争议焦点，各方是否存在合伙关系。出具证明材料的证明人并没有参与、见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资，投资比例，如何经营，如何分配利润等也均不知情，无法证明原被告就本案所涉工程合伙达成了口头合伙协议。就案涉工程，原被告之间并未存在任何书面或者口头的约定，原告也并未有任何履行合伙义务的行为，原告仅仅是在被告承包的具体工程项目上提供劳务。《民法通则》第三十条规定：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，合伙关系成立的条件之一是所有合伙人需共同出资或提供实物、技术。在本案中，原告并未举证证明就案涉工程双方存在书面或者口头的合伙协议；此外，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系，本案中，原告没有证据证明就案涉工程存在书面协议，也不能证明存在任何口头的约定，即便按照原告提交的《股东协议》，其并未履行相应的出资义务以及其他合伙权利义务；事实上，原告与被告不存在合伙关系，原告二人仅仅是在被告承包的工程项目上提供劳务。根据“谁主张谁举证”的基本规则，原告对其主张的事实应当有证据加以证明。原告应当就合伙关系的成立，合伙关系内各方义务的履行承担举证责任，否则承担败诉的后果。第三、本案所涉工程均由被告个人以大柳塘公司名义承接，被告个人负责经营管理及承担风险，工程所获收益属于被告个人所有。根据被告提供的与美的、飞宇公司的合同以及大柳塘公司出具的授权委托书等证据材料可知，本案所涉工程涉及的投标、合同签订及实际施工（被告为工程的项目经理）等事项均由被告负责，所有工程款也均是由被告向大柳塘公司缴纳管理费后从大柳塘公司领取，所以工程开支也均由被告个人承担，工程相应的收益和亏损也当然归被告个人享有和承担。原告系被告雇佣人员，仅协助被告完成项目，其中原告孙自标负责项目现场管理，原告张兵负责管理财务，原告处理与项目有关的材料配送、款项收支及对账。 经过庭审及原被告举证质证情况，本院认定如下事实：2002年5月22日，肥西县大柳塘建筑安装工程染坊公公司（以下简称染坊分公司）成立，负责人是孙海飞，2005年9月22日被吊销营业执照。2011年5月31日，安徽飞宇建筑安装工程有限公司（后变更为安徽飞宇时代建设有限公司，以下简称飞宇公司）就美的中央空调合肥基地项目（以下简称美的项目）围墙及门卫室工程与合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司（以下简称大柳塘公司）签订《建筑工程分包合同》，孙海飞作为乙方（大柳塘公司）授权人签字，合同中约定“乙方（大柳塘公司）任命孙海飞为项目经理”，合同附《授权委托书》，载明“…现授权委托合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司的孙海飞为我公司的合法代理人，就美的中央空调合肥基地项目围墙及门卫室工程的投标、施工、竣工和保修，以本公司的名义签署投标书，解释投标文件，进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。”授权委托书有大柳塘公司公章和法定代表人黄友春签名，2011年10月16日，合肥美的暖通设备有限公司（以下简称暖通公司）就美的项目回收区土建工程与大柳塘公司签订《建设工程施工合同》,乙方（大柳塘公司）项目经理未作约定。2011年12月份，暖通公司就美的项目挡土墙及临时围墙工程与大柳塘公司签订《美的中央空调合肥基地项目工程承包专用合同》，合同中乙方（大柳塘公司）任命孙海飞为项目代表。另外，暖通公司就2012年技改零星基建工程与大柳塘公司签订《零星工程施工合同》，孙海飞作为大柳塘公司委托代表签字。另外大柳塘公司于2013年7月15日出具授权委托书，就2013.7.15-2013.7.20日期间承兑汇票办理业务授权孙海全权处理与之有关的各项事务；大柳塘公司向暖通公司出具授权书，就孙海飞在该贵公司开展相关业务均予以承认,并载明“受托人无转委托权”。 2013年3月10日，大柳塘公司向暖通公司出具授权委托书，委托孙自标在该公司进行的一切事务，载明“受托人无转委托权”。2011年4月1日，染坊分公司与飞宇公司签订《合同》，对厂房基础土方开挖、厂房平整、土方内部挖运进行约定，乙方（大柳塘染坊分公司）驻工地代表为孙自标，合同由孙自标签字。2011年4月20日，染坊分公司与安徽国信建设集团有限公司签订《合同》，就厂房基础土方开挖、厂房平整、土方内部挖运约定，乙方驻工地代表为孙自标，合同由孙自标签字。2011年2月24日，染坊分公司与湖南建工集团美的合肥项目经理部签订《合同》，乙方派孙自标，孙自标签字。2012年10月，大柳塘公司出具《投标文件签署授权委托书》，授权孙自标为该公司签署本次投标文件的法定代表人授权委托代理。2012年10月24日，大柳塘与暖通公司签订《美的中央空调合肥基地项目回收区土建增加工程补充协议》，乙方（大柳塘公司）由孙自标签字。 另查明，孙自标、张兵、孙海飞从染坊分公司设立时起开始合伙，先后从事劳务工程、金中大钢工程、柏科技园墓地、桃花镇墓地等，自染坊分公司吊销后，孙海飞挂靠大柳塘公司承接工程。 美的工程由挡土墙及临时围墙工程、回收区土建工程、围墙及门卫室工程及2012年技改零星基建工程。 2016年1月8日，大柳塘公司出具《证明》，载明“兹证明孙海飞、孙自标、张兵三人合伙在美的暖通公司，承建回收区土建工程和挡土墙及临时围墙。回收区及临时围墙增补工程等下欠的工人工资及材料款，已有我公司从以上工程尾款中支付给岳文华及陈斌两人”。2015年11月26日，孙自标、张兵、孙海飞签名出具承诺，载明“美的项目负责人：孙海飞、孙自标、张兵关于欠陈斌、岳文华材料款23242元及人工费61000元。由我方与陈斌、岳文华内部协商，自愿达成协议，所欠款项等美的工程款转到大柳塘建安公司，由大柳塘建安公司直接付给陈斌、岳文华”。2016年元月9日，岳文华收到工人工资68000元，2016年1月10日，陈斌收到材料款23000元。 本院认为，孙海飞与孙自标、张兵在美的项目中的四个工程（挡土墙及临时围墙工程、回收区土建工程、围墙及门卫室工程及2012年技改零星基建工程）项目中是否是合伙人是本案的争议焦点。对于美的项目以前三人合伙关系，孙海飞予以认可。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条之规定，判决如下： 驳回原告孙自标、张兵的诉讼请求。 案件受理费10800元减半收取5400元，由原告孙自标、张兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  曾凡玲 人民陪审员  葛新伦 人民陪审员  沈爱辉 二〇一七年四月十七日 书 记 员  汪清源 附1：原被告提供的证据 原告孙自标、张兵为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、原告身份证原件、被告身份证原件，证明本案原被告主体信息； 2、合肥市大柳塘建筑安装工程有限公司证明原件，证明（1）原被告为大柳塘公司承包的美的暖通公司等工程的合伙实际承包人；2、承包的工程项目； 3、承诺书原件一份、收条原件两份（陈斌、岳文华），证明（1）原被告共同承诺为岳文华、陈斌材料款、人工费的债务人；（2）所欠款项为合伙承包工程的材料费、人工工资、（3）原被告为合伙人； 4、墓地项目利润分配表原件（原件在原审卷宗中），证明（1）墓地工程为合伙承包工程；（2）原告应得的利润额； 5、授权委托书原件两份（2012年10月、2013年3月10日）、补充协议原件一份、孙自标以实际承包人的名义与国信公司、飞宇公司签订的合同原件两份、与湖南建工的合同复印件一份，证明原被告为合伙人、实际承包人； 6、孙海飞的报销发票原件十五份，证明被告向原告报销单据，报销单据涉及的工程项目； 7、承包的工程预决算表（其中原件六份、复印件十份，证明工程收入支出和利润）、项目结算表原件三份（关于收入）、挖机收入复印件一份（关于收入，墓地利润分配表也属于收入部分），证明合伙承包的工程收入、支出、利润。 8、股东协议，证明原被告三人很早就开始合伙，一直到现在都是以合伙承包工程。 申请证人陈斌出庭，证明原被告是合伙关系。 被告为支持其辩解意见，向本院提交如下证据： 1、国家企业信用信息公示系统截图打印件，证明肥西县大柳塘建筑安装工程公司染坊分公司已于2005年9月22日被工商局吊销了营业执照的事实，原告诉称与事实不符； 2、与美的公司、飞宇公司签订的建设工程合同原件四份、授权委托书原件两份，证明美的、飞宇公司的建设工程系以合肥市大柳塘建筑安装工程有限责任公司名义签订，孙海飞为项目的负责人的事实； 3、陈斌的证明，证明陈斌不能证明原告与被告系合伙关系。 申请证人岳文华出庭作证。是孙自标叫我去干活的。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》 第50条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。