山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1003民初2222号原告:烟台广安达装饰有限责任公司，住所地烟台市莱山区初家街道办事处东马家都村。法定代表人:王得钢，总经理。委托诉讼代理人：杨雯博，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘增伟，山东西政律师事务所律师。被告：烟台博泰装饰工程有限公司，住所地烟台市莱山区莱山经济开发区金都路**。法定代表人：董次光，总经理。委托诉讼代理人：刘响莲，山东昊言律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文学，山东昊言律师事务所律师。烟台广安达装饰有限责任公司（以下简称烟台广安达）与烟台博泰装饰工程有限公司（以下简称烟台博泰）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年06月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烟台广安达的法定代表人王得钢、委托诉讼代理人杨雯博、刘增伟、被告烟台博泰的法定代表人董次光、委托诉讼代理人刘响莲、韩文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告烟台广安达诉称：原、被告于2009年7月6日签订合同书一份，约定根据2009年6月29日威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊温泉）与被告签订的铝合金门窗幕墙制安合同，原、被告联手共同完成汤泊温泉度假区的铝合金门窗、幕墙的制作安装任务。原告依约履行合同。但被告不履行还款义务。请求判令：被告向原告支付欠款656639.8元及违约金945561.3元（按年利率24%，自2010年3月31日至2016年3月3日）。被告烟台博泰辩称，工程款系发包人汤泊温泉违约拖欠，还款责任在汤泊温泉，被告仅仅代表双方履行结算工程款义务，待汤泊温泉明确拖欠工程款数额后再按原、被告的联合承包合同进行内部结算，同时，原告所诉的数额不正确。经审理查明，2009年6月29日，汤泊温泉与被告签订铝合金门窗幕墙制安合同，由被告承揽汤泊温泉度假区宾馆门窗、幕墙的制作安装，工期为2009年6月29日至2009年8月28日。2009年7月6日，原、被告签订铝合金门窗幕墙制安合同，约定双方共同完成汤泊温泉度假区的铝合金门窗、幕墙的制作安装任务，被告负责度假区内1区、3区、6区所有门窗的制作安装，原告负责2区、4区、5区门窗的制作安装，宾馆幕墙工程由原告筹款，原、被告共同制作安装；合同约定被告方负责工程进度、工程协调、负责签证、结算工程价款和竣工结算，按时与建设方办理拨款手续并办理工程施工与验收工作；合同约定了工程造价（平方数和单价）；合同还约定了原告的门窗、幕墙工程每平方米需付给被告30元的责任费，以保证原告的正常施工；工期为合同签订之日起具备施工条件时60天完工；结算方式为门窗框进入工地现场开始安装时付工程总价的30%，门窗框安装完毕时付工程总价的40%，玻璃到达工地现场时付至总价款的50%，工程完工之日起一年后的十日内，被告付至总工程款的95%，并支付该部分工程款（总工程款的45%）同期银行贷款利息，余5%作为质量保证金，质保期为工程完工之日起两年；保修期满十五日内一次性付清质量保证金；双方须认真履行合同，如有违约，须向守约方支付百分之三的违约金。原告主张合同签订后原告依约履行合同，但被告不履行付款义务，现原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告提交文登汤泊温泉度假区铝合金门窗、幕墙工程决算（已审核部分）表一份，写明：一区一层隔断门、隔断窗价值25800.1元、二区门窗价值319568.4元、四区门窗价值543019.1元、五区门窗价值536679.7元，以上铝合金门窗合计1425067.3元。幕墙工程一、二、四区共价值2584543.80元。该决算表右下方注明烟台博泰装饰工程有限公司，2010-9-27。原告主张该决算表系被告制作并给付原告，但被告认为该决算表没有被告的公章，不予认可。原告提交了山东恒达建设咨询有限公司于2010年11月22日出具的文登汤泊温泉度假区铝合金门窗等工程的审计报告（但未加盖该公司公章），其中有审定后文登汤泊温泉度假区一、二、四区铝合金幕墙工程应付款为2584543.80元。经本院到山东恒达建设咨询有限公司询问，该公司认可该审计报告确由该公司出具，但需由汤泊温泉及施工方（被告）均加盖公章后该公司再加盖公章。被告认可原告主张的幕墙工程支出为1255815元。原告也认可被告维修玻璃幕墙共花费46007元。双方认可工程款税收比例为5.42%。被告主张威海汤泊温泉度假有限公司于2010年2月8日从幕墙工程款中扣除100000元给文登经济开发区管委用于支付农民工工资，对此原告主张应按原告施工的幕墙面积2970.74平方米，每平方米20元计算扣除的工资（原告部分），应为59414.8元。原告提交原告法定代表人王得钢与被告法定代表人董次光及其子董峰睿的电话录音各一份，证实被告承认铝合金门窗合计140多万元，幕墙总价为2584543.8元，被告认可原告对幕墙维修的费用（比被告维修的低），但没有认可维修的具体数额。在录音中，被告对原告主张的幕墙工程款中扣除不足60000元用于支付农民工工资等没有提出异议。该录音经质证，被告认为被告工作人员只是与原告谈论过工程款的结算，并未进行对账，该录音不能作为对账的证据。原告主张自己对幕墙维修的费用为23424元。原告又提交被告法定代表人之子董峰睿书写对账单及用铅笔书写的对账单各一份，证实原告施工的工程量及扣款的明细，数额与原告主张的基本一致，但被告主张上述对账单没有书写人的签字认可，不能证实系董峰睿书写，不具有证据效力。原告提交迟安植（原告法定代表人的妻子）与董峰睿于2010年4月1日共同签字的对账单一份，确认截止到该日收被告工程款为512225元，其中包括原告安装文经学院7144元；原告又提交原告法定代表人王得钢与被告法定代表人董次光于2013年1月14日共同签字的对账单一份，确认截止到该日被告支付给原告工程款1005555元；原告又提交原、被告法定代表人于2016年1月30日共同签字的对账单一份，证实截止到2016年1月30日，被告共支付给原告工程款1136555元。原告计算其应得款为：幕墙工程应付款为2584543.80元，幕墙面积2970.74平米，博泰提成款2970.74平米×30元＝89122.2元，税款（2584543.8元-89122.2元）×0.0542＝135251.85元，工程成本1255815元，维修费用（博泰）46007元，维修费用（广安达）23424元，管委扣除工资2970.74平方米×20元＝59414.8元，幕墙利润计算2584543.8元-89122.2元-135251.85元-1255815元-46007元-59414.8元+23424元＝1022356.95元，广安达应得利润1022356.95元÷2＝511178.48元；门窗工程总款1425067.3元，门窗面积2319.46平米，博泰提成款30元×2319.46平方米＝69583.8元，税款1425067.3元-69583.8元＝1355483.5元，按税率5.42%税款为73467.2元，故广安达门窗应收款1425067.3元-69583.8元-73467.2元＝1282016.3元。总应收款为幕墙利润511178.48元+门窗应收1282016.3元＝1793194.8元，扣减已收工程款1136555元＝656639.8元，本工程广安达应收总款656639.8元（陆拾伍万陆仟陆佰叁拾玖元捌角正）。原告另主张2009年撤离现场时被告拉回228支幕墙扣盖、一车料头，最小按3吨废料算，当时的废铝市场价12000元1吨，12000元×3吨＝36000元÷2＝18000元。原告在本案中未对该损失提出明确请求。原告主张违约金自2010年3月31日起到2016年3月31日止按年利率24%计算违约金为945561.3元（依合同约定，但过高参照民间借贷利率计算）。被告对此不予认可。原告又主张工程完工于2009年10月26日。为证明自己的主张成立，原告提交了三份关于2009年威海文登温泉节于10月26日在，证实自己按照合同约定的时间完成了施工，威海汤泊温泉度假有限公司开始使用涉案工程。被告主张工程款系发包人汤泊温泉违约拖欠，还款责任在汤泊温泉，被告仅仅代表双方履行结算工程款义务，待汤泊温泉明确拖欠工程款数额后再按原、被告的联合承包合同进行内部结算。故被告申请追加汤泊温泉为被告参加诉讼，原告不予同意。本院口头裁定驳回了被告的该请求。上述事实，有双方当事人陈述、合同书、鲁恒达审字[2010]032号审计报告、工程决算表、对账单、通话录音、付款记录等证据证实。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告签订的合同书系双方真实的意思表示，双方应当恪守履行。合同书系由原、被告签订（尤其是在合同中明确约定由被告给付原告工程款项），汤泊温泉非合同当事人，被告主张汤泊温泉承担付款责任，而不由被告承担给付责任的抗辩意见，本院不予采纳，被告应当按合同约定支付原告剩余工程款。被告对原告主张的提成款、税款、幕墙工程支出为1255815元无异议，原告也认可被告维修玻璃幕墙共花费46007元，双方认可税收比例为5.42%，本院对上述事实予以确认。对原告主张的维修费用23424元，被告对此事认可，但对该数额没有相反证据推翻，本院对此予以认定。原告主张应按原告施工的幕墙面积2970.74平方米，每平方米20元计算扣除的工资（原告部分），该计算方式合理且符合实际情况，本院予以认定。原告为证实自己完成的工程量和工程价款，提交工程决算表一份，该决算表虽无被告的签字和盖章，但在该表的右下方表明制作人系被告公司（应排除原告方自己制作的可能）；另原告提交原告的法定代表人与被告法定代表人及其儿子的谈话录音、被告法定代表人之子书写的工程价款数额（被告否认系其书写）以及山东恒达建设咨询公司出具的工程结算审核报告等，这些证据虽非直接证据，但都与决算表中工程款的数额基本吻合，故上述间接证据能互相印证，互相对应，形成了证据链条，同时，被告对原告完成的工程量及工程价款未能举出足够的证据予以推翻，故本院对原告主张的工程量和工程价款予以认定（但在2010年4月1日的对账单中原告收被告工程款为512225元中包括原告安装文经学院7144元，该给付款应予扣除）。原告依据上述工程量和工程价款，结合合同的约定及税率，计算出被告应给付原告工程款656639.8元，基本正确，但也应扣减7144元。故原告请求被告给付原告工程款应为649495.8元。原告另主张2009年撤离现场时被告拉回228支幕墙扣盖、一车料头，最小按3吨废料算。由于原告在本案中未对该损失提出明确请求，本案对此不予审理。原告提交的三份关于2009年威海文登温泉节于10月26日在，证实自己按照合同约定的时间完成了施工，威海汤泊温泉度假有限公司开始使用涉案工程。依据该报道能够证实原告于2009年10月26日完成了自己的施工。原告主张违约金自2010年3月31日起到2016年3月31日止按年利率24%计算违约金为945561.3元，于法无据，本院不予支持。但被告应按合同约定，给付原告延期付款的利息，即使没有合同约定，被告也应按中国人民银行的同期贷款利率给付原告延期付款的利息。被告未按约定给付原告工程款的利息自2009年10月26日开始计算并计算至2016年3月1日原告提起诉讼之前日（利息的计算方式和数额见附页），原告提起诉讼后的利息另行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、被告烟台博泰装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台广安达装饰有限责任公司工程款649495.80元，并给付以该款为基数自2016年3月2日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告烟台博泰装饰工程有限公司给付原告烟台广安达装饰有限责任公司至2016年3月1日的利息392021.93元（计算方式见附页）；三、驳回原告烟台广安达装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9610元，由原告负担3363元，由被告负担6247元；保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  许文昌二〇一七年四月二十日书记员  丛 源附页：利息计算表1、09.10.26-10.11.5共375天（该部分是1年零10天，按合同约定数额为总工程款45%部分的利息）总工程款：2584543.8元÷2+1425067.3元=2717339.2元利息：2717339.2元×0.45×0.054÷360天×375天=68783元2、10.11.6-11.10.26共355天（质保期为两年，但第一年按照总工程款的45%部分计算的利息，故该部分计算的是第二年期间不包含质保期5%的利息）截止到10.11.6日欠款总额为：幕墙应付款511178.48元+门窗应收1282016.3元-已还工程款512225.2元-文经学院工程款7144元=1273825.6元质保期内拖欠的工程款：1273825.6元-2717339.2元×5%=1137959元利息：1137959元×0.0556÷360天×355天=62391.76元3、11.10.27-13.1.14共444天（该部分是过了质保期后到第一次对账期间的利息）欠款额：1793194.8元-512225.2元-7144元=1273825.6元利息：1273825.6元×0.0665÷360天×444天=104474.93元4、13.1.15-16.1.30共1110天（该部分是第一次对账后至第二次对账期间的利息）欠款额：1793194.8元-1005555元-7144元=780495.8元利息：780495.8元×0.064÷360天×1110天=154017.82元5、16.1.31-16.3.130天（该部分是第二次对账到起诉之日的利息）欠款额：1793194.8元-1136555元-7144元=649495.8元利息：649495.8元×0.0435÷360天×30天=2354.42元以上利息合计：392021.93元