四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民初151号原告（反诉被告）：中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司，住所地：辽宁省鞍山市千山区通海大道431号。法定代表人：谢建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王靖文，该公司职员。委托诉讼代理人：刘大为，北京市博圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：攀钢集团工程技术有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区江南二路。法定代表人：王术军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖金洋，四川东荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕，四川东荣律师事务所律师。原告中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司（以下简称鞍山冶金设计院公司）诉被告攀钢集团工程技术有限公司（以下简称攀钢工程公司），被告攀钢工程公司提起反诉的建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王靖文、刘大为，被告的委托诉讼代理人林燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山冶金设计院公司向本院提出诉讼请求：1.解除鞍山冶金设计院公司与攀钢工程公司于2015年12月20日签订的《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》；2.攀钢工程公司向鞍山冶金设计院公司返还履约保证金1200万元及资金占用费1044000元；3.攀钢工程公司向鞍山冶金设计院公司给付设计费、可行性研究、土建、设备招投标代理费7383764.8元及迟延付款违约金133830.73元（诉讼中原告要求增加机械设备采购合同违约金683300元）；4.诉讼费由攀钢工程公司承担。事实及理由：2015年8月12日，原、被告就“万营装备制造产业园”建设工程施工签订了《战略合作协议书》、《合作框架协议书》，达成由原告负责万营装备制造产业园施工的初步意向。为了履行原告与被告的上述协议，2015年10月30日，原告与中国三冶金集团建设有限公司签订了《万营装备制造产业园建设工程施工合同》。合同约定：中国三冶金集团建设有限公司负责万营装备制造产业园内1#办公楼及12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#厂房的土建、设备采购、设备安装调试、外网、绿化、道路施工。依据原告与被告的约定，原告应于2015年11月2日向被告支付履约保证金1200万元。原告委托中国三冶金集团建设有限公司向被告支付了1200万元保证金。2015年11月，中国三冶金集团建设有限公司派人到现场审核蓝图。中国三冶金集团建设有限公司发现与被告所承诺的1.5亿实际工程量不符，中国三冶金集团建设有限公司决定不干这个工程。经过原告及被告确认，工程量确实不符。2015年11月19日，原告与中国三冶金集团建设有限公司签订《终止合同协议书》，协议书约定解除原告和中国三冶金集团建设有限公司签订的《万营装备制造产业园建设工程施工合同》，原告在解除协议书签订后2个月内，向中国三冶金集团建设有限公司返还1200万元的保证金。原告与中国三冶金集团建设有限公司的施工合同解除后，原告决定自己组织本工程的施工。2015年12月20日，原被告双方正式签订了《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》。合同约定，原告负责业主为四川万营实业有限公司的“万营装备制造产业园”厂房及办公大楼约10万平方米的施工。具体包括万营装备制造产业园内1#办公楼及12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#厂房的土建、设备采购、设备安装调试、外网、绿化、道路。原告于2015年11月与被告签订了《万营装备制造产业园建设工程设计》建设工程设计合作协议。其中约定的设计规模为年产10万吨冶炼-连铸-快缎生产线及12#、13#、14#、15#厂房设计。设计阶段为方案设计、可行性研究报告、初步设计、施工图设计。现设计已经全部完成并发给了被告。设计费用共计4861800元。原告按合同约定推荐辽宁中矿工程技术有限公司与被告于2016年1月签订了万营装备制造产业园的《机械设备采购合同》，之后辽宁中矿工程技术有限公司组织完成了该项目的设备技术文件的起草、设备商务文件的起草，并组织原告、被告方及业主共同对设备进行招投标并确定的中标单位。辽宁中矿工程技术有限公司于2016年1月28日经被告同意向中标单位发出了预中标通知书，因此该机械设备采购合同的前期工作已经结束。由于该项目非原告原因终止，该设备招投标代理费共计680000元。合同签订后，原告积极组织工程施工，2015年12月进入施工现场。首先搭建了临时设施，并进行了道路和场地的平整，并组织主办公楼土建工程。但2016年1月，因施工现场大门、道路及施工用电等问题，施工所需材料无法正常进场，导致停工。2016年5月30日，原告、被告及业主四川万营实业有限公司就合同履行及履约保证金问题进行协商，并达成会议纪要如下：1.四川万营实业有限公司承诺2016年6月3日前退还履约保证金100万元；2.四川万营实业有限公司协调1标段阻止进场施工事宜，并变更业主代表，四川万营实业有限公司2016年6月3日前协调好，之后被告在2016年6月10日前进场；3.设备订货合同可以签署，付款时间待四川万营实业有限公司通知；4.四川万营实业有限公司承诺2016年6月30日前融资到位，若四川万营实业有限公司资金未能按时到位，则四川万营实业有限公司承担相应费用。原告在2016年6月30日前将图纸设计完成。会议纪要达成后，2016年6月10日原告又进入施工现场。继续进行土建工程。因为被告没有履行会议纪要的约定，并且工程款一直不到位，2016年6月30日，原告再次被迫全面停工。2016年6月23日，被告与辽宁鞍矿建设总公司签订了《钢结构采购合同》、与兴安盟万和劳务派遣有限公司签订了《劳务分包合同》、与鞍山市晨枫物资经贸有限公司签订了《工矿产品订货合同》、与鞍山鸿达机械设备制造有限公司签订了《建筑施工机械租赁合同》，未经原告同意擅自将12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#厂房的土建、设备采购、设备安装调试、外网、绿化、道路施工承包给这些公司。2016年8月8日，被告又给原告发函，称万营仍未完成融资。如万营融资资金于2016年9月15日之前未能到位，被告将通过诉讼方式解决与万营的纠纷。2016年9月10日，被告对原告已完成的工程进行确认，包括土建及设计等工程共计工程款19,383,746.81元。原告多次要求被告支付工程款，被告均以各种理由予以拖延。攀钢工程公司辩称，双方建立了联营合作合同关系。鞍山冶金设计院公司所主张的解除事由不成立。返还履约保证金条件不成就，主张履约保证金占用费不符合双方合同约定。鞍山冶金设计院公司在一个案件中主张了四个法律关系，不符合法律规定。攀钢工程公司向本院提出反诉请求：判令鞍山冶金设计院公司向攀钢工程公司赔偿损失1000万元并承担诉讼费。事实及理由：鞍山冶金设计院公司与攀钢工程公司先后签订了《战略合作协议书》、《合作框架协议书》，明确约定了鞍山冶金设计院公司的出资义务以及合作项目结算收益前鞍山冶金设计院公司无权要求进行分配或撤资。现鞍山冶金设计院公司违约擅自撤资并诉诸法院，已构成根本违约。鞍山冶金设计院公司辩称，攀钢工程公司未按照合同约定履行其义务，我公司起诉有充分的事实和法律依据。请求驳回攀钢工程公司的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：原告鞍山冶金设计院公司与被告攀钢工程公司双方均具有建筑工程设计施工资质，双方签订了《战略合作协议书》约定在2015年8月10日至2020年8月10日期间进行合作，合作内容为：“1.3.1合作方一（攀钢工程公司）所承揽的项目，合作方二(鞍山冶金设计院公司)应积极配合并应基于合作方二具备相应的施工能力，良好的工程管理与实施的基础上，在同等条件下优先考虑由合作方二承接。1.3.2合作方二所承揽的项目，合作方一应积极配合并提供相应的技术支持和服务。在同等条件下，合作方二所承揽的设计、技术服务等项目优先考虑由合作方一承接。1.3.3双方各自的渠道所获知并接触的大型项目洽谈、投标，双方均应发挥各自的优势予以配合，共同努力完成项目的整个过程，一旦与客户签订合同，甲乙双方内协商各自承担的业务范围。”2015年8月12日，鞍山冶金设计院公司与攀钢工程公司就四川万营实业有限公司开发的万营装备制造产业园建设工程签订《合作框架协议书》。该协议第一条“各方职责”中约定：“1.双方共同参与本工程投（议）标，获取本工程的项目承揽权。2.合作方（一）负责与四川万营实业有限公司签订建设工程项目合同，组建项目部，并对本工程安全、质量、进度方面进行管理。3.合作方(二)负责组织项目实施，协助合作方（一）办理工程结算及工程款清收，承担交纳本工程的各种保证金及施工过程中的垫资费用，协调项目经营中的各种关系……”。该协议第二条“各方合作内容”中约定:1.设备材料供货商、施工机具租赁商及价格由原、被告双方共同确定，由鞍山冶金设计院公司推荐指定供货商、租赁商并承担相应责任，由攀钢工程公司签订供货、租赁合同；2.攀钢工程公司收取工程结算值3%的管理费，鞍山冶金设计院公司承担工程全部税金以及攀钢工程公司派驻项目部人员的工资；3.双方另签订施工合作协议，鞍山冶金设计院公司在实施项目过程中接受攀钢工程公司全程管控；4.需向业主缴纳的1200万元履约保证金由鞍山冶金设计院公司承担。攀钢工程公司未收到业主退还的履约保证金前，鞍山冶金设计院公司不得以任何理由要求攀钢工程公司退还履约保证金。攀钢工程公司收到业主退还履约保证金后，10个工作日内无息退还给鞍山冶金设计院公司。……6.按照与业主签订合同中约定的工程价款结算及支付方式，攀钢工程公司在收到业主支付的工程款后按时对鞍山冶金设计院公司结算支付……。2015年10月15日，四川万营实业有限公司作为发包人，攀钢工程公司作为承包人，就万营装备制造产业园建设工程签订了《建设工程施工合同》，合同中约定承包人缴纳履约保证金1200万元等。2015年11月5日，四川万营实业有限公司、攀钢工程公司、江油市向红不锈钢制品有限公司共同签署《履约保证金担保协议》，约定江油市向红不锈钢制品有限公司就1200万元履约保证金及未按期退还所产生的财务费用承担保证责任。鞍山冶金设计院公司在该协议上加注“同意本履约保证金担保协议内容约定”并加盖印章。2015年11月13日，四川万营实业有限公司与攀钢工程公司签署《万营装备制造产业园建设工程补充合同（一）》，对工程承包范围、履约保证金退还方式、付款周期等进行了补充约定。鞍山冶金设计院公司在该协议上加注“同意本补充合同（一）条款”并加盖印章。2015年10月30日，鞍山冶金设计院公司与中国三冶集团有限公司签订《万营装备制造产业园建设工程施工合同》，并委托中国三冶集团有限公司向攀钢工程公司成都分公司支付了1200万元履约保证金。攀钢工程公司成都分公司收到后将1200万元履约保证金全部支付给四川万营实业有限公司。2015年11月19日，鞍山冶金设计院公司与中国三冶集团有限公司约定终止前述《万营装备制造产业园建设工程施工合同》，鞍山冶金设计院公司负责向中国三冶集团有限公司返还履约保证金。本案诉讼中，中国三冶集团有限公司向本院出具情况说明，认可其与鞍山冶金设计院公司之间的履约保证金退还问题由双方另行解决。2015年12月20日，鞍山冶金设计院公司与攀钢工程公司签订《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》，其中第三条约定“计划开工日期2015年10月25日计划竣工日期2016年10月24日”；第六条“主要材料、辅助材料、机械设备供应”中约定：“合作方(一)供主材”，并约定各种材料的损耗计算等；第八条“工程价款的支付”中约定：“2.在合作方（一）未收到业主付款时，合作方（二）承诺不要求合作方（一）支付工程款，并承诺放弃迟延支付期间的利息”；第十四条约定：“1.合作方（二）应承担合作方（一）与业主签订合同的相应权利与义务，同时承担相关责任”。鞍山冶金设计院公司与攀钢工程公司另就该工程签订了《建设工程设计合作协议》（合同中未记载签订日期），约定攀钢工程公司委托鞍山冶金设计院公司承担万营装备制造产业园建设工程的12#、13#、14#、15#厂房与生产线设计项目工艺设计工作。此后，攀钢工程公司成都分公司组建了“江油万营项目部”，鞍山冶金设计院公司组织施工队伍进场进行了工程。后因业主未能完成融资等原因，该工程停工至今。2016年5月30日，四川万营实业有限公司与攀钢工程公司、鞍山冶金设计院公司共同签署会议纪要，四川万营实业有限公司承诺2016年6月3日前退还履约保证金100万元，2016年6月30日前融资到位等。2016年8月8日，攀钢工程公司向鞍山冶金设计院公司出具《关于万营产业园1200万履约保证金的情况说明》，主要内容为：1.根据与业主四川万营实业有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定，因业主没有按期完成项目贷款融资合同的签订工作，攀钢工程公司已经具备解除施工合同的条件。如到2016年9月15日仍未完成融资工作，并且不能通过协商达成一致，攀钢工程公司将提起诉讼。同时，攀钢工程公司将与业主进行已完成工作量的结算工作。2.业主承诺自2016年6月30日前退还100万元履约保证金，但未履行。3.如2016年9月15日前未能完成融资，可能性最大的解决方案是通过诉讼解除与业主的《建设工程施工合同》及补充协议。攀钢工程公司正在收集证据，为可能启动的诉讼工作做好准备。2016年11月21日，攀钢工程公司对四川万营实业有限公司、江油市向红不锈钢制品有限公司及四川万营实业有限公司股东史勇、史有向提起诉讼，并将鞍山冶金设计院公司列为诉讼第三人，请求解除前述《建设工程施工合同》，四川万营实业有限公司、江油市向红不锈钢制品有限公司、史勇、史有向返还履约保证金本息，支付工程款，赔偿损失等。另查明，涉案工程建设过程中，攀钢工程公司分别与辽宁中矿工程技术有限公司、鞍山鸿达机械设备制造有限公司、辽宁鞍矿建筑总公司、兴安盟万和劳务派遣有限公司（位于辽宁省鞍山市铁东区）签订了《机械设备采购合同》、《建筑施工机械租赁合同》、《钢结构采购合同》及《劳务分包合同》。2016年11月1日，辽宁中矿工程技术有限公司与鞍山冶金设计院公司签署《协议书》，主要内容为：由于攀钢工程公司未履行《机械设备采购合同》义务，鞍山冶金设计院公司向辽宁中矿工程技术有限公司支付该合同“履行期间的费用”680,000元，辽宁中矿工程技术有限公司将《机械设备采购合同》的相关权利义务转让给鞍山冶金设计院公司，鞍山冶金设计院公司可以“最终就该合同的收益（含违约赔偿）由乙方收取。”本案诉讼中，鞍山冶金设计院公司要求攀钢工程公司按照《机械设备采购合同》总价款的10%支付违约金683,300元。本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间相关合同的效力，以及在业主未付款的情况下被告是否有义务向原告返还保证金并支付工程款。关于本案《战略合作协议书》、《合作框架协议书》、《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》效力问题。首先，原告鞍山冶金设计院公司与被告攀钢工程公司双方均具有相应的建筑工程设计施工资质，双方之间的合作关系不存在无资质或资质不足企业借用资质的问题。第二，根据原、被告双方的合同约定，攀钢工程公司对涉案工程承担安全、质量、进度方面的管理责任，并未规避其作为工程承建单位所需要承担的法律责任。更重要的是，攀钢工程公司在涉案工程中设立了项目部，并派驻施工管理人员，履行了管理职责。因此，原告鞍山冶金设计院公司与被告攀钢工程公司之间的合作关系不属于违法的工程转包，双方所签订的《战略合作协议书》、《合作框架协议书》、《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》合法有效。《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》属于攀钢工程公司与业主所签订的《建设工程施工合同》的从合同，其中约定鞍山冶金设计院公司承担攀钢工程公司“与业主签订合同的相应权利与义务”。现业主方未按约定完成融资导致攀钢工程公司无法履行协议，涉案工程已经长时间停工，协议所约定的工期早已届满，至本案一审法庭辩论终结前仍不具备复工条件。且攀钢工程公司已对《建设工程施工合同》行使解除权。故鞍山冶金设计院公司解除2015年12月20日《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》的行为合法有效，本院予以确认。关于在业主未付款的情况下被告是否有义务向原告返还保证金并支付工程款问题。如前所述，原、被告双方所签订的《战略合作协议书》、《合作框架协议书》、《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》合法有效。关于保证金的返还及工程款的支付问题，双方在协议中明确约定：需向业主缴纳的1200万元履约保证金由鞍山冶金设计院公司承担。攀钢工程公司未收到业主退还的履约保证金前，鞍山冶金设计院公司不得以任何理由要求攀钢工程公司退还履约保证金；攀钢工程公司在收到业主支付的工程款后按时对鞍山冶金设计院公司结算支付；在攀钢工程公司未收到业主付款时，鞍山冶金设计院公司承诺不要求攀钢工程公司支付工程款，并承诺放弃迟延支付期间的利息。以上协议是当事人的真实意思表示，表明双方对于业主不按期退还保证金及不按期支付工程款的风险负担已经作出了约定，豁免了攀钢工程公司因以上业主原因导致其无法履行协议的违约责任，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《合同法》第九十八条的规定，即便合同解除，也不影响合同中结算和清理条款的效力。同时，攀钢工程公司已经提起诉讼，不存在怠于向业主主张权利的情况。因此，鞍山冶金设计院公司要求攀钢工程公司返还保证金并支付包括设计费在内的各项工程垫资款项的条件尚不成就，相关诉讼请求本院不予支持。根据《合作框架协议书》的约定，原告鞍山冶金设计院公司负责承担施工过程中的所有垫资费用，且供货商、租赁商由原告推荐指定并承担相应责任，但由被告攀钢工程公司签订供货、租赁合同。由此可以看出，《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》中约定“合作方（一）供主材”只是针对对外签订的采购合同关系而言。故鞍山冶金设计院公司主张攀钢工程公司未向其供应主材构成违约的理由不成立。与攀钢工程公司签订《建筑施工机械租赁合同》、《钢结构采购合同》及《劳务分包合同》的鞍山鸿达机械设备制造有限公司、辽宁鞍矿建筑总公司、兴安盟万和劳务派遣有限公司均系位于鞍山市的企业，鞍山冶金设计院公司也持有并向本院举证以上合同，这些企业由鞍山冶金设计院公司向攀钢工程公司推荐指定具有较高的盖然性。并且，以上合同若未取得鞍山冶金设计院公司的认可，则不可能在案涉工程施工中得到履行，更不可能给鞍山冶金设计院公司造成实际损失。故鞍山冶金设计院公司主张攀钢工程公司未经其同意擅自对外签订《建筑施工机械租赁合同》、《钢结构采购合同》及《劳务分包合同》构成违约本院不予采信。根据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，合同权利义务的概括转让需经对方当事人同意。辽宁中矿工程技术有限公司与鞍山冶金设计院公司签署的《协议书》中，辽宁中矿工程技术有限公司将《机械设备采购合同》相关权利义务全部转让给鞍山冶金设计院公司的约定未经攀钢工程公司同意，对攀钢工程公司不具有约束力。该《协议书》还约定鞍山冶金设计院公司享有主张《机械设备采购合同》违约赔偿的权利，即便将该约定理解为单纯的债权转让，鞍山冶金设计院公司也并不具备在本案中直接主张的条件。因为合同双方并未对攀钢工程公司是否应当承担《机械设备采购合同》的违约责任，违约损失的具体大小等问题协商一致，需要对《机械设备采购合同》的履行情况进行审理才能确定。而《机械设备采购合同》与本案所处理的建设工程合同法律性质完全不同，合同相对方辽宁中矿工程技术有限公司也未参与本案诉讼，故本院在本案中不予审查，相应部分的诉讼费予以退还。通过诉讼方式解决争议是当事人的合法权利，无论鞍山冶金设计院公司的诉讼请求最终能否得到生效判决的支持，其提起诉讼的行为都不属于违约行为。因攀钢工程公司在本案诉讼中未举证证明鞍山冶金设计院公司违约并对其造成实际损失，故本院对攀钢工程公司主张鞍山冶金设计院公司违约并据此要求赔偿损失1000万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第九十四条第三项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司与攀钢集团工程技术有限公司于2015年12月20日签订的《万营装备制造产业园建设工程施工合作协议》；二、驳回中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回攀钢集团工程技术有限公司的反诉请求。本案本诉受理费144608元，保全费5000元，由中国冶金矿业鞍山冶金设计研究院有限责任公司负担149558元，攀钢集团工程技术有限公司负担50元；反诉案件受理费40900元，由攀钢集团工程技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长  冯安石审判员  罗 琴审判员  严 炎二〇一七年四月七日书记员  陈建容