新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终214号上诉人（原审原告）：石河子开发区庆凯门窗厂。住所地：石河子市开发区东桥村***号。主要负责人：孟庆，厂长。委托诉讼代理人：李建新，男，该厂工作人员。委托诉讼代理人：孟宪根，男，该厂工作人员。上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子北泉镇6小区153栋。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚卫锋，男，1978年11月27日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。上诉人石河子开发区庆凯门窗厂（以下简称庆凯门窗厂）、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）因与被上诉人姚卫锋承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆凯门窗厂的委托诉讼代理人李建新、孟宪根、上诉人北泉建安公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人姚卫锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庆凯门窗厂上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人北泉建安公司给付上诉人庆凯门窗厂违约金92774元；二、上诉人北泉建安公司与被上诉人承担案件受理费。事实和理由：两上诉人签订的合同约定明确，上诉人北泉建安公司构成违约，一审判决上诉人北泉建安公司承担未付款10%的违约金无事实和法律依据。上诉人北泉建安公司应按总价款承担10%的违约金。北泉建安公司辩称：上诉人庆凯门窗厂提出的增加违约金的请求，上诉人北泉建安公司对一审的计算方式及计算依据也提出了上诉，上诉人庆凯门窗厂要求增加违约金的请求不符合事实及法律规定。姚卫锋辩称：被上诉人只是工程项目的管理人员，对两上诉人的上诉不发表意见，请求法院依法裁决。北泉建安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回上诉人庆凯门窗厂要求上诉人北泉建安公司承担责任的一审诉讼请求或将本案发回重审。二、上诉人庆凯门窗厂与被上诉人承担案件受理费。事实和理由：一、一审漏列当事人。本案争议项目工程系陈清孝签订管理承包责任书进行建设施工，如该项目拖欠款项，项目承包人应列为案件当事人参与诉讼，以便于查明案件事实并确认责任主体。二、原审判决违约金不当。1、上诉人庆凯门窗厂未提供上诉人北泉建安公司认可的定做门窗的数量，其一审申请鉴定确定门窗数量，门窗数量未确定的情况下，认定违约显然不能成立。2、依据建筑市场的现状，按照10％核算违约金明显过高。3、本案合同价款的数额为711480元，已付款550000元，违约金也仅应按照余款项进行计付。综上，一审判决漏列当事人，且支持违约金与案件事实及建筑行业现状不符，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。庆凯门窗厂辩称：一、本案工程通过招标取得，施工过程中都是被上诉人给上诉人庆凯门窗厂出具单据，上诉人北泉建安公司付款，本案未遗漏当事人。二、两上诉人签订的合同约定了每一期的付款期限及付款比例，上诉人北泉建安公司未按约支付进度款，构成违约，上诉人庆凯门窗厂要求上诉人北泉建安公司支付违约金是合理的。上诉人北泉建安公司给上诉人庆凯门窗厂造成利息损失64946元，故违约方应按约承担违约金。另外，上诉人庆凯门窗厂提交一个案例，该案是按总价款10%支付的违约金，请求法院查明事实依法对违约金进行改判。姚卫锋辩称：被上诉人不是该工程的项目经理，上诉人庆凯门窗厂是上诉人北泉建安公司统一招投标的，被上诉人未参与付款，本案款项应由上诉人北泉建安公司支付。庆凯门窗厂向一审法院起诉请求：一、被告给付原告塑钢窗、隔断价款390998元；二、被告支付原告违约金94009元；三、案件受理费及送达费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月，被告北泉建安公司承建位于石河子市石河子镇大庙村26#、27#、32#、35#和36#住宅楼工程。2012年l0月，原告与被告北泉建安公司签订一份工业产品购销合同。双方约定：被告购买原告面积为2156平方米的65型塑钢窗，单价为330元/平方米，价款合计为711480元；隔断的单价为235元/平方米；窗框安装完毕支付总价款的50％，玻璃安装完毕支付总价款的30％，交工验收支付总价款的15％。按总价款5％的比例预留质保金，期满后无质量问题付清；质保期为两年；如有违约，违约方承担10％的违约金。双方还对其他事项作出约定。合同订立后，原告即组织人员开始制作、安装塑钢窗。期间，被告北泉建安公司增加住宅楼隔断项目，交由原告完成。20l3年9月，石河子市石河子镇大庙村26#、27#、32#、35#和36#住宅楼工程通过竣工验收。2014年7月9日，被告北泉建安公司项目部施工人员任明给原告出具一份证明。该证明的内容为：”大庙村的二期26#、27#、32#、35#和36#楼平窗面积共计2250、48平方米，隔断面积共计844平方米。”本案诉讼过程中，原告申请对石河子市石河子镇大庙村26#、27#、32#、35#和36#住宅楼工程使用的塑钢窗、隔断的面积进行评估鉴定。2016年9月5日，新疆四房弘益房地产评估测绘有限公司出具一份测绘鉴定报告。该鉴定机构测绘结果为：石河子市石河子镇清泉新村（大庙村）26#、27#、32#、35#和36#住宅楼所有塑钢窗面积为2232.24平方米，隔断面积为813.23平方米。为此，原告支付鉴定费用5000元。经质证，原、报告双方对上述测绘结果均无异议。一审法院认为，被告北泉建安公司承建石河子市石河子镇大庙村26#、27#、32#、35#和36#住宅楼工程项目后，将住宅楼使用的塑钢窗、隔断交由原告制作、安装，双方之间形成承揽合同关系。原告完成塑钢窗、隔断的制作、安装工作后，被告北泉建安公司应安装合同约定向原告支付相应的价款。因原告与被告北泉建安公司对住宅楼塑钢窗、隔断的面积未进行实地测量，且被告北泉建安公司对任明出具的证明不予认可，故原告实际安装塑钢窗、隔断的面积应以鉴定机构的测量结果为准。庭审中，原、被告双方对鉴定机构的测绘结果均无异议，故该院对新疆四房弘益房地产评估测绘有限公司出具的测绘鉴定报告予以采信。据此，原告制作、安装塑钢窗、隔断的总价款应为927748.25元（塑钢窗面积2232.24平方米×单价330元/平方米+隔断面积813.23平方米×单价235元/平方米）。被告北泉建安公司给付原告款项550000元之后，未将剩余款项377748.25元给付原告，构成违约，应当承担相应的民事责任。因被告姚卫锋与原告之间不存在合同关系，故对于原告要求被告姚卫锋在本案中承担责任的请求，该院不予支持。综上所述，原告要求被告北泉建安公司给付门窗款以及付违约金的请求符合法律规定和合同约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告石河子开发区庆凯门窗厂塑钢窗、隔断价款377748.25元；二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司支付原告石河子开发区庆凯门窗厂违约金37774.83元（计算公式：377748.25元×10%）；以上款项合计415523.08元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于该判决生效之日起三日内给付原告石河子开发区庆凯门窗厂。3、驳回原告石河子开发区庆凯门窗厂要求被告姚卫锋在本案中承担责任的诉讼请求；4、驳回原告石河子开发区庆凯门窗厂的其他诉讼请求。案件受理费8575元，送达90元，鉴定费5000元，合计13665元(原告已预交)，由被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担，与上述款项一并给付原告石河子开发区庆凯门窗厂。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。两上诉人与被上诉人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，上诉人庆凯门窗厂二审提交其与新疆新伟建筑工程有限公司签订的工业产品购销合同及石河子市人民法院（2015）石民初字第5142号庆凯门窗厂与新疆新伟建筑工程有限公司、饶和龙的民事判决书，用以证实其主张的违约金应按总价款的10%计算。上诉人北泉建安公司与被上诉人对此不予认可。上诉人庆凯门窗厂陈述，工矿产品购销合同是上诉人庆凯门窗厂提供的统一的格式文本，与其发生业务用的都是该文本合同。本院认为，根据两上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏必须参加诉讼的主体（即本案程序是否违法）；二、上诉人北泉建安公司是否应当给付上诉人庆凯门窗厂塑钢窗、隔段款377748.25元及违约金92774元。关于焦点一，本案工业产品购销合同的签订主体是两上诉人，被上诉人姚卫锋在合同委托代理人处签字，本案承揽合同的主体是两上诉人，上诉人庆凯门窗厂以合同相对方上诉人北泉建安公司及委托代理人姚卫锋为被告提起诉讼并无不当，上诉人北泉建安公司主张本案遗漏必须参加诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”上诉人庆凯门窗厂已按约向上诉人北泉建安公司交付了工作成果，上诉人北泉建安公司应向上诉人庆凯公司支付剩余承揽款377748.25元。上诉人北泉建安公司主张其不应向上诉人庆凯门窗厂给付剩余承揽费的上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人姚卫锋系上诉人北泉建安公司委托代理人，其在工业产品购销合同签字系履行职务行为，产生的民事责任由上诉人北泉建安公司承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第三十九条第二款规定：”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定：”对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”上诉人北泉建安公司未按约履行付款义务，构成违约，其应按约承担相应的违约责任。上诉人庆凯门窗厂提供的工业产品购销合同系其预先拟定并反复使用的格式合同。该合同违约责任约定如有违约，违约方承担10%的违约金。该违约条款产生了两种解释，即违约方承担未付款10%的违约金或总价款10%的违约金，对该条款应作出不利于上诉人庆凯门窗厂的解释，即违约方承担未付款10%的违约金。一审判决上诉人北泉建安公司按未付款的10%承担违约责任并无不当，且约定的违约金足以弥补上诉人庆凯门窗厂的损失，上诉人庆凯门窗厂主张按承揽总价款的10%计算违约金的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人北泉建安公司、庆凯门窗厂的上诉请求均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9652元（上诉人庆凯门窗厂预交2119元、上诉人北泉建安公司预交7533元），由上诉人石河子开发区庆凯门窗厂负担2119元，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担7533元。本判决为终审判决。审 判 长  孙铭徽审 判 员  杨书钢代理审判员  赵春华二〇一七年三月二十九日书 记 员  杨 欢