广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8423号上诉人（原审原告）：刘锦坤，男，1970年11月20日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：黄凯君，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章德钊，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈焕佳，男，1954年4月9日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：肖广林，广东彭代强律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦洪超，广东彭代强律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：谢葵弟，女，汉族，1955年4月15日出生，住广东省东莞市，上诉人刘锦坤因与被上诉人陈焕佳、谢葵弟民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘锦坤因本案于2016年5月31日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1．陈焕佳向刘锦坤归还借款本金1567100元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算）；2．陈焕佳向刘锦坤支付律师费80000元、担保费13323元、保全费5000元；3．谢葵弟对以上债务承担连带责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决驳回刘锦坤的诉讼请求。原审案件受理费9894.4元、财产保全费5000元，共计14894.4元，由刘锦坤负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12478号民事判决书。刘锦坤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，不应单凭陈焕佳、谢葵弟录制的录音认定案涉借款为赌债而推翻刘锦坤提交的借条及银行流水。1．原审错误认为起诉状中陈述的借款日期与庭审陈述的借款日期不一致，系事实认定不清。刘锦坤依据两张借据，在起诉状中陈述于2012年1月20日及2012年2月15日向陈焕佳出借合计1800000元，在庭审时，刘锦坤陈述了借款过程及产生缘由：陈焕佳于2009年1月12日向刘锦坤借款300000元，立下借据，刘锦坤从家中保险柜取出100000元，并从银行账户取现200000元交给陈焕佳；2009年10月19日，陈焕佳又向刘锦坤借款500000元，立下借据，刘锦坤于当日从银行账户中取现500000元交予陈焕佳；2010年10月15日，陈焕佳向刘锦坤借款1000000元，刘锦坤从银行取款借给陈焕佳，当时写了1000000元的借据。2012年1月20日，刘锦坤要求陈焕佳归还借款，但陈焕佳表示暂无力归还，刘锦坤考虑诉讼时效问题，故要求陈焕佳重新出具一张签署日期为2012年1月20日的一百万借据。2月15日，刘锦坤带上两张合计八十万的借据，陈焕佳重新出具了一张日期为2012年2月15日的八十万借据。关于借款日期，刘锦坤在庭审陈述已非常清楚，并不存在矛盾之处，且立案时已经提交借据和银行流水作为证据，不存在故意隐瞒之嫌。2．刘锦坤在第二次庭审时主张陈焕佳每月准时支付利息，而第一次庭审时自认陈焕佳从2013年期间才开始归还借款，其陈述并不存在矛盾。因陈焕佳每月准时支付利息，故刘锦坤多次继续借款给陈焕佳，这与刘锦坤第一次庭审时自认陈焕佳从2013年期间才开始归还借款是没有任何矛盾。2012年期间，在陈焕佳重新出具两张新的借据之后，陈焕佳表示资金周转有问题，无力继续支付利息，便要求停息付本，故从2013年开始，陈焕佳陆续归还本金，合计归还本金232900元。刘锦坤认为这两部分事实并不矛盾。3．案涉三张原始借据至今已超过七年且已归还陈焕佳，陈焕佳已经重新出具两张新的借据，刘锦坤忘记原始三笔借款的归还期限亦属合理。4．原审错误认定刘锦坤从长安取现带到茶山交付给陈焕佳违反常理。刘锦坤取现交付是基于陈焕佳的要求，因陈焕佳表示急用，若转账支付，陈焕佳无法当日大额取现，需要提前预约。刘锦坤作为银行贵宾客户，经常大额取现，取款相对较为便利。另从银行取出的现金均是十万一捆，以刘锦坤与陈焕佳的交情，陈焕佳均是粗略点数即予收款，且刘锦坤均是取款后立即开车将款项送给陈焕佳，并不存在资金的安全性隐患。刘锦坤已经提供银行流水证明取现的真实性，故原审认为刘锦坤的陈述违反常理而无视刘锦坤已经提供的确凿证据，是错误的。5．原审单凭无原件的录音资料以及与陈焕佳有利害关系的证人证言便认定案涉借款为赌债，属事实认定错误。陈焕佳提交的录音证据根本无法确认为原始证据，也无法显示通话录音的电话号码属于刘锦坤，更无法认定通话录音的谈话人是刘锦坤，且谈话内容一直都是陈焕佳在陈述赌钱等字眼，谈话中对方并未承认，且也说“不要说这些了”来表明对方对赌债的否认。关于出庭作证的证人游某在庭审中前后矛盾的陈述，其自认是刘锦坤的朋友，却陈述与刘锦坤仅见过两三次面，又陈述其在陈焕佳处下注赌钱，因拖欠陈焕佳赌债去找陈焕佳出具借据的时候看到陈焕佳向刘锦坤出具借据，这明显违反常理。另外，证人在庭审时明确表示其至今仍拖欠陈焕佳欠款几十万，可见证人与陈焕佳之间存在利害关系的，其陈述的内容不足以采信。二、原审适用法律错误，刘锦坤已经提供充分的证据证明案涉借款的真实存在，而陈焕佳提供的录音及证人证言存疑应当排除，不应当作为定案依据。刘锦坤已经完成举证责任，且上述借据无论从形式上还是从内容上看都没有任何瑕疵。陈焕佳对借据及银行流水是完全确认的，并无异议，法院应当确认其证明力，采纳上述证据。反观陈焕佳提供的证据，只有两份录音和一个证人证言，该两份录音，陈焕佳在原审时未能提供录音的原始载体，通话号码不清楚，通话双方身份不明，通话时间亦不确定，故两份录音不能采纳作为认定案件事实的依据。关于证人证言，证人在原审时陈述拖欠陈焕佳赌债几十万元，因证人与陈焕佳有利害关系，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。而且，根据证人的陈述，证人是个赌鬼，刘锦坤有理由怀疑其品行不端，结合证人庭审时的陈述矛盾重重，其证言不具有可信性。据此，刘锦坤提供的证据形式、来源合法，具有足够证明力，可以证明陈焕佳拖欠刘锦坤欠款的事实。陈焕佳提供的录音是复印件，来源不明，且无原件可供核对，是存在疑点的视听资料，不能采纳作为认定案件事实的依据；证人证言不能单独采信作为认定案件事实的依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，刘锦坤已经提供充分的证据证明案涉事实的真实存在，故刘锦坤请求本院判令撤销原审判决，改判支持刘锦坤的一审诉讼请求。陈焕佳答辩称：一、刘锦坤陈述借条的由来、资金的交付、利息及还款期限等问题上存在前后陈述不一致，以及不符合常理的情形。陈述不一致的情形具体有：①起诉状中陈述于2012年1月20日、2012年2月15日分别二次借款1000000元、800000元，但在庭审中又称是2009年1月12日、2009年10月19日、2010年10月15日分别三次借款300000元、500000元、1000000元，存在借款时间、次数不一致的陈述。②关于300000元借款，其第一次庭审中陈述从家中保险柜取现200000元，但第二次庭审中陈述其从长安支行取现200000元，还有加上家里保险柜取现100000元，两次陈述不一致。③第一次庭审中称无约定了利息及还款期限，但第二次庭审中又称无约定利息，有还款期限但不记得期限。④第一次庭审时陈述偿还了232900元本金，但第二次庭审时陈述陈焕佳每月准时归还利息才借款给陈焕佳，关于是否支付过利息的陈述不一致。陈述不符合常理的情形具体有：①刘锦坤提供的银行流水存在多笔大额交易，其试图拿其中的几笔来主张借款交易，大额交易一般都是采取转账方式，但刘锦坤称从长安取现拿到茶山交给陈焕佳，与常理不符。②刘锦坤称先后三次借款300000元、500000元、1000000元，在前一笔借款未还的情况下数额逐次增加，且无约定利息及还款期限，与常理不符。③刘锦坤称三次借款均从长安支付取现后送到茶山，这种行为存在资金安全及清点风险，一般情况下是借款人主动上门取钱交易，但刘锦坤却主动借钱出去。另外，长安镇与茶山镇同属一个地区，取款手续完全一样，为何刘锦坤不在茶山取款？④刘锦坤称无约定利息及还款期限，为何会担心诉讼时效问题，要求陈焕佳重新出具借据？⑤刘锦坤称找陈焕佳换借据时，是将之前的借据先撕掉，再重新出具借据，但一般人做法是先出具新借据，在撕掉旧借据。二、陈焕佳提供的两段录音、手机短信，结合证人证言，足以证明案涉债务非借款而是赌债，尤其是刘锦坤起诉之前2012年11月8日的录音与2016年7月8日的录音相互吻合，从录音中清晰表达了赌债的事实，与陈焕佳的陈述完全一致。综上，本案不存在借贷事实，原审认定事实清楚，判决正确，应驳回刘锦坤的上诉请求。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，陈焕佳在二审期间主张其原审的两份录音均为电话通话录音，其中2016年7月8日的录音是陈焕佳拨打刘锦坤的13794997788号码后形成通话录音的。为此主张，陈焕佳向本院提交一份中国移动通信电话清单，显示陈焕佳于2016年7月8日拨打上述号码，通话时长08分07秒。经质证，刘锦坤对陈焕佳提交的中国移动通信电话清单的真实性、合法性、关联性不予确认，也不确认上述电话号码系刘锦坤的手机号码。本院认为，本案为民间借贷纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对刘锦坤上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本院分析如下：借贷合同的生效应当具备两个法律要件：一、双方当事人存在借贷的合意，二、已出借相应的款项；对于上述两个法律要件，刘锦坤应当承担相应的举证责任。刘锦坤提交的两份借据虽能反映陈焕佳确认向刘锦坤借款1000000元、800000元，但按刘锦坤的陈述，刘锦坤并非在陈焕佳出具借条当天向其出具借款。由于上述借款金额较大，本院认为刘锦坤应当进一步举证证明其交付借款的情况。刘锦坤主张其分别于2009年1月12日、2009年10月19日、2010年10月15日通过现金方式向陈焕佳交付300000元、500000元、1000000元，并提交取款凭证予以佐证，但上述取款凭证不能直接证明刘锦坤已向陈焕佳交付上述款项。虽然刘锦坤对借款过程的陈述并无明显不妥之处，但刘锦坤没有其他证据可印证其主张的借款过程。综合刘锦坤提交的证据，本院认为刘锦坤提交的证据证明力较弱。另一方面，陈焕佳对刘锦坤的主张予以否认，并提交两份通话录音、游镜锟的证人证言作为反证。虽然陈焕佳提交的上述证据不能直接反映案涉借据的款项系赌债，但陈焕佳在通话录音中极力主张存在一笔一百多万的“赌债”的情况下，对话方并没有进行反驳。尽管刘锦坤对录音中谈话人员的身份不予确认，但其经法院释明后并未申请进行鉴定，无法推翻录音的真实性，也无法证实录音内容存在伪造、变造等情形。至于游镜锟的证人证言，也能证实陈焕佳有参与赌博的行为。有鉴于此，本院认为陈焕佳的证据已动摇刘锦坤的证据的证明力。综上考虑，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，本院认为刘锦坤的证据的证明力不足，本院对刘锦坤的诉讼请求不予支持。综上，刘锦坤的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19788.8元，由刘锦坤承担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈天宇审 判 员  刘冬虹代理审判员  陈锦波二〇一七年四月二十一日书 记 员  李俊峰