广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2017)粤行终97号上诉人（原审原告）：杜亚，男，1964年5月7日生，汉族，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审被告）：中国证券监督管理委员会广东监管局。住所地：广东省广州市天河区临江大道*号发展中心**楼。法定代表人：方良平，局长。委托代理人：刘杰、王祥俊，均为该局工作人员。上诉人杜亚因诉被上诉人中国证券监督管理委员会广东监管局证券监督管理纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院作出的(2016)粤71行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：杜亚于2016年1月21日向证监会广东局递交申请，请求证监会广东局、中国证券监督管理委员会：1.立即对威华公司在与赣州稀土集团有限公司重组中的虚假陈述行为进行立案调查，并依法处理；2.立即公布2013年12月对威华公司涉嫌内幕交易案的调查及处理结果；3.对威华公司在与赣州稀土集团有限公司重组中高管人员高位减持股份的行为是否涉嫌内幕交易进行立案查处。证监会广东局于2016年2月22日作出广东证监信函[2016]24号复函，答复杜亚称：“一、关于威华股份信息披露存在虚假陈述问题。经核查，未发现威华股份重组相关信息披露存在违法问题。二、关于2013年威华股份内幕交易核查结果。据了解，该案由证监会有关部门办理，目前已经调查完毕，正在审理当中。三、关于威华股份实际控制人李建华、李晓奇和其他高管涉嫌内幕交易问题。该事项由证监会有关部门进行核查。经了解，核查未发现威华股份实际控制人李建华、李晓奇和其他高管存在内幕交易问题。”杜亚对该复函不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，中国证券监督管理委员会曾于2015年3月2日向威华公司发出粤证检查通字14187号《监督检查通知书》，通知威华公司“我会决定对你公司调取相关资料，了解相关情况”，威华公司2015年3月3日签收该通知书。威华公司于2015年3月10日提交了“2013年11月4日以来公司所有的公告列表”共189条公告信息，其中包括《2013年重组报告书》、《2014年重组报告书》等材料。《2013年重组报告书》的公告时间为2013年11月4日，《2014年重组报告书》的公告时间为2014年5月31日。《2013年重组报告书》中第13、14页“取得全部采矿权证时间不确定性风险”提示“赣州稀土全部44宗矿权均已通过国土部储量核实评审备案，其中参与整合的19宗正在申请办理新的采矿权证。……由于上述矿权价款目前尚未全部缴交完毕以及二期环评尚未完成，赣州稀土取得全部采矿权证的时间仍然存在不确定性”，该内容在《2013年重组报告书》第326、327页和《2014年重组报告书》第12页也进行了提示。《2013年重组报告书》第16页“稀土行业准入时间不确定风险”提示“赣州稀土虽然已经向工信主管部门报送了稀土行业准入申请文件，但仍然存在稀土行业准入时间不确定的风险”，该内容在《2013年重组报告书》第329、330页和《2014年重组报告书》第16、384、385页也进行了提示。《2013年重组报告书》第323、324页“拟出售资产承接方履约能力以及实施完毕后存在关联方资金占用的风险”提示“本次重组独立财务顾问招商证券和西南证券认为，虽然在本次交易后存在关联方对上市公司资金占用情况，但威华铜箔及其关联方具备较强的履约能力，且具备权属清晰、价值充分的担保措施，能够充分保障上市公司的利益，对本次重组不构成实质性障碍”，该内容在《2013年重组报告书》第332页也进行了提示；《2014年重组报告书》第389页进一步提示“本次重组独立财务顾问招商证券和西南证券认为，资金占用问题已进行整改，相关影响已经消除，上述事项不构成本次重组的实质性障碍。本次交易完成后，除正常业务往来外，本公司也将不存在资金或资产被实际控制人或其他关联人占用的情况，亦不存在本公司为实际控制人及其关联人提供担保之情形。”2015年2月27日，证监会广东局向担任威华公司与赣州稀土集团有限公司重大资产重组事项的财务顾问招商证券股份有限公司、西南证券股份有限公司发出了广东证监函[2015]169号《关于调阅威华股份重大资产重组事项财务顾问工作档案和工作底稿的函》，要求其向证监会广东局提供相关工作档案和工作底稿；2015年3月3日、9日分别向威华公司的实际控制人李建华、李晓奇送达《调查通知书》，决定对李建华、李晓奇了解相关情况，要求其予以配合。2014年4月18日，中国证监会网站发布《证监会通报昌九生化、威华股份有关案件调查情况》称“‘威华股份’内幕交易案已完成调查，目前我会正在审理中。”再查明，杜亚持有的股东编号A130296111、证券账户号01×××14，在2014年1月至2015年2月期间，有买入、卖出威华公司股票。原审法院认为，《中华人民共和国证券法》第七条第二款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”中国证券监督管理委员会第118号令《中国证监会派出机构监管职责规定》第二条规定：“派出机构受中国证券监督管理委员会垂直领导，依法以自己的名义履行监管职责。”根据上述规定，原告认为上市公司威华公司在与赣州稀土集团有限公司重组过程中存在虚假陈述的违规行为要求被告证监会广东局予以查处，被告证监会广东局依法行使监督管理职责。经原审法院行使释明权，因无证据显示，中国证券监督管理委员会与被告证监会广东局存在行政复议和共同行政行为的情形，故原告杜亚在本案中起诉中国证券监督管理委员会不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，原审法院依法通知中国证券监督管理委员会退出本案诉讼。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；……”针对原告杜亚认为威华公司在与赣州稀土集团有限公司重组过程中，故意隐瞒赣州稀土集团有限公司没有行业许可证、隐瞒其上市重组资格的虚假陈述的问题。结合已查明事实，威华公司于2013年11月4日公告的《2013年重组报告书》第13、14页“取得全部采矿权证时间不确定性风险”，提示“赣州稀土全部44宗矿权均已通过国土部储量核实评审备案，其中参与整合的19宗正在申请办理新的采矿权证。……由于上述矿权价款目前尚未全部缴交完毕以及二期环评尚未完成，赣州稀土取得全部采矿权证的时间仍然存在不确定性”，该内容在《2013年重组报告书》第326、327页，以及2014年5月31日公告的《2014年重组报告书》第12页也进行了提示。《2013年重组报告书》第16页“稀土行业准入时间不确定风险”提示“赣州稀土虽然已经向工信主管部门报送了稀土行业准入申请文件，但仍然存在稀土行业准入时间不确定的风险”，该内容在《2013年重组报告书》第329、330页和《2014年重组报告书》第16、384、385页也进行了提示。因此，被告证监会广东局根据以往调查结果，复函称未发现威华公司重组相关信息披露存在违法问题并无不当。原告杜亚请求撤销被告证监会广东局作出的复函，责令证监会广东局对威华公司的虚假陈述进行立案审查理据不足，不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告杜亚的诉讼请求。上诉人杜亚不服原审判决，向本院上诉称：一、本案审理程序严重违法。一审过程中通知中国证券监督管理委员会退出诉讼严重违法。上诉人起诉了两名被告，立案后，中国证券监督管理委员会已经作为被告进行了应诉答辩，一审法院又通知其退出诉讼，法院无权通知当事人退出诉讼。一审法院又违法擅自改变了上诉人的诉讼请求。一审认为上诉人提出的属于多项诉讼请求，要求减少进行分案处理。上诉人按照法院的指引变更了诉讼请求，但上诉人并未放弃对中国证券监督管理委员会的诉求。一审判决载明上诉人仅对中国证券监督管理委员会广东监管局提出了诉讼请求属于擅自改变上诉人的一审诉讼请求，构成严重违法。中国证券监督管理委员会广东监管局、中国证券监督管理委员会的官网中都表明前者只是后者的派出机构，派出机构和被派出机构应当属于委托关系，均具有可诉性，何况在威华股份股东在中国证券监督管理委员会广东监管局维权时，该局领导表示已经将投资者的意见呈报给中国证监会，也证明二者本身是一体的。而且中国证券监督管理委员会在答辩中只是请求驳回上诉人的诉讼请求，并未请求退出诉讼。二、威华股份公司的虚假陈述非常明显，工信部的部长信箱答复直接证明该公司虚假陈述的事实，一审未予认定错误。威华股份公司重组被否定的真实原因是拟购买的部分资产未取得环保设施验收以及行业准入批准，但该公司没有在任何一份公告中提高该情况，故意隐瞒重组的真实情况，存在虚假陈述。该公司在收到证监会的第一次反馈意见时，提交了延期回复，只字未提证监会要求提供的材料内容。从该公司与投资者的互动平台记录看，该公司一直回复投资者，证监会只是要求提供财务报告，并强调重组正在进行。依据工信部部长信箱回复内容显示，该公司拟收购的赣州稀土矿业公司达不到稀土行业准入条件，已要求其不报材料。但威华股份公司对此内容均予以隐瞒未公告。事后看来该公司此次重组失败的原因就在于未实施环评及未取得行业准入批准，但在互动平台上该公司辩称行业准入批准文件不是其办理，仍未公告重组项目缺乏环评的实际情况。该公司长期隐瞒重组项目缺乏环评材料，对投资者的询问虚假陈述，公司高管在高位减持获利。在重组失败后，该公司在网上说明会仍未披露重组被否的原因，均属于虚假陈述。一审判决保护该公司的违法行为错误。三、一审判决适用法律错误。本案被上诉人明显不履行法定职责，一审法院通知一方当事人退出诉讼没有法律依据。上诉人欲起诉威华股份公司证券欺诈民事赔偿，要求行政处罚前置程序没有法律依据。综上所述，上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人中国证券监督管理委员会广东监管局答辩称：一、上诉人向被上诉人提交了《申请》，并未向中国证券监督管理委员会提交《申请》，被上诉人虽然是中国证券监督管理委员会的派出机构，但两者各自独立，涉案《复函》系由被上诉人独立作出，中国证券监督管理委员会不应当作为本案被告。上诉人认为两者是一体的缺乏事实依据。二、从上诉人提交的证据材料看，威华股份股份未公告其拟购买的部分资产未取得环保设施竣工验收和行业准入批准，并非工信部部长信箱的答复内容。被上诉人经核查，威华股份在重组过程中，已经就重组的对象资产尚未取得环评和行业准入的风险进行了披露和提示，该内容在其发布的《2013年重组报告书》、《2014年重组报告书》中均有提示，上诉人认为该公司虚假陈述的情况不属实。三、上诉人上诉认为威华股份重组期间未披露其本次交易完成形成关联方资金占用的情况存在虚假陈述。被上诉人经核查，威华股份在《2013年重组报告书》、《2014年重组报告书》均提示了关联方资金占用的风险，不存在未披露的事实。综上所述，被上诉人对上诉人反映的问题已经依法核查，并及时将核查情况回复了上诉人，依法履行了法定职责，上诉人上诉理由不成立，请求全部予以驳回。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张原审判决通知中国证券监督管理委员会退出本案诉讼程序违法的问题。《中华人民共和国证券法》第七条第二款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”中国证券监督管理委员会第118号令《中国证监会派出机构监管职责规定》第二条规定：“派出机构受中国证券监督管理委员会垂直领导，依法以自己的名义履行监管职责。”依据上述规定，中国证券监督管理委员会广东监管局作为中国证券监督管理委员会的派出机构，有权以自己的名义履行职责。本案中上诉人向中国证券监督管理委员会广东监管局提出了《申请》，请求其查处威华股份公司存在虚假陈述、内幕交易等违法行为，上诉人在一审诉讼中又将中国证券监督管理委员会和中国证券监督管理委员会广东监管局列为共同被告起诉，缺乏事实依据，原审法院确认中国证券监督管理委员会广东监管局为本案适格被告，并通知中国证券监督管理委员会退出本案诉讼并无不当。关于被上诉人针对上诉人提交的《申请》作出涉案复函是否合法的问题。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；……。”本案中上诉人以威华股份公司在重组过程中对拟收购的对象资产存在未获得环保设施验收、未获得行业准入批准等信息存在虚假陈述，威华股份公司部分高管存在内幕交易等问题为由，向被上诉人提出申请，请求被上诉人对威华股份公司存在的上述问题进行查处。被上诉人经对威华股份公司的信息披露监督检查，认为该公司在重组报告书等材料中，对重组过程中拟收购对象资产存在的上述问题的风险均有提示，据此对上诉人作出涉案复函，认定威华股份公司不存在重组过程中信息披露不实的问题。对上诉人投诉的威华股份公司部分高管是否存在内幕交易的问题，被上诉人在复函中亦依据调查情况作了回复。因被上诉人对上诉人投诉的问题经调查核实并均已回应，故上诉人提起本案诉讼主张被上诉人存在行政不作为的理由不能成立，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人上诉主张，被上诉人未履行法定职责，工信部部长信箱答复内容证明威华股份存在信息披露不实，一审判决程序违法，认定事实错误等，请求撤销原判，支持其一审诉讼请求，因理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持；上诉人上诉请求撤销的理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人杜亚负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一七年四月十五日书记员  刘 丹