海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终288号上诉人（原审原告）：钟家仲。委托诉讼代理人：王本生，海南林源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洋浦荣辉物流有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区吉浦路凯丰城市广场1号综合楼西单元602号房。法定代表人：孙长智，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超，海南嘉法律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯大伟，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：洋浦长祥物流有限公司，住所地海南省洋浦吉浦路凯丰城市广场1#综合楼西单元6楼602-(A)、602-(B)号房。法定代表人：孙长智，该公司董事长。上诉人钟家仲因与被上诉人洋浦荣辉物流有限公司（以下简称荣辉公司）、洋浦长祥物流有限公司（以下简称长祥公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人钟家仲上诉请求：撤销原判，支持其在一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人与荣辉公司协议解除劳动合同，属于认定事实错误。（一）上诉人第一次知道荣辉公司以公司困难裁员时间为2016年9月29日，并且命令2016年10月1日终止双方未到期的劳动合同，剥夺了上诉人的申辩权，与劳动合同法第四十一条规定不符。（二）荣辉公司于2016年8月30日向劳动行政部门作出裁员的说明，但没有行政部门盖章回执，仅有2016年9月23日行政部门工作人员签收，可是未向上诉人送达，说明荣辉公司主观臆断裁员，并没有向行政部门报告裁员的情况，为了应诉而补充假材料，非法解除其与上诉人的劳动关系。根据法律规定，既然2016年9月23日劳动行政部门签收到裁员报告材料，那么2016年9月30日终止劳动合同也不符合法律规定。（三）长祥公司和荣辉公司为了能竞标到业务，相同的股东互相成立两个公司，上诉人都是在长祥公司劳动多年才转到荣辉公司。（四）荣辉公司裁员45人，劳动合同法第四十一条规定用人单位要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员的方案经过劳动行政部门报告，才可以裁减人员。退一步说，用人单位完全履行上述法律规定，才可以裁减人员，并没有规定应该可以裁减人员，可是荣辉公司未履行上述法律规定，一次性裁减45人，一审还认定合法解除，明显认定事实错误。二、一审未认定上诉人在长祥公司工作年限合并计算到荣辉公司属于认定事实不清、适用法律错误。（一）本案法律关系复杂，应该使用普通程序审理，一审使用简易程序审理，很难查清本案事实。（二）长祥公司和荣辉公司为了能竞标到业务，相同的股东互相成立两个公司，法定代表人相同，在劳动者心目中，同一个公司上班没有区别，上诉人从长祥到荣辉公司上班工种相同，上班地点相同，工作服一样、公司管理人员、会计、出纳相同，同时上诉人从长祥公司到荣辉公司上班保持原来工龄的工资。（三）一审以被上诉人提交两个公司不同社保号等证据，就认定不混同，与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定不符。（四）上诉人在长祥公司上班没有违反该公司规章制度，年年发放安全生产奖，如果年度中有违反规章制度，公司会有书面处罚通知，否则没有任何理由扣除安全奖金。上诉人到荣辉公司上班也继续履行该规章制度，不受安全处罚，都发安全奖，与公司效益好坏无关，两公司实际利润共享，可是一审驳回上诉人解聘应得总工龄的经济补偿金，侵犯上诉人多年劳动付出。（五）一审把上诉人在长祥公司的劳动关系作为另外一个劳动争议，未考虑到荣辉公司刚刚成立时，把上诉人分流到荣辉上班，为公司节省不少劳动成本（不用培训劳动者，发招聘广告等成本）。至今告知劳动者诉讼长祥公司诉讼时效已过。上诉人也认为两家公司哪家解聘劳动者，都有义务支付全部工龄的经济补偿金。三、一审未支持上诉人安全年终奖属于认定事实错误。（一）该奖金与公司效益无关，可是一审法院适用劳动合同法第四十七条规定，不符合该事实。劳动者劳动过程中，违反工作纪律处罚劳动者当年无安全奖。那么至今劳动者没有违反纪律，又拒绝发放年安全奖，则权利义务对等原则无法执行，法律也没有规定应当庇护用人单位，一审适用该法条法律不对。（二）当年的年度安全奖要到第二年度发放，既然劳动者都工作9个月被解聘，已经和用人单位无关，可是一审中用人单位未举证劳动者违反工作纪律，为何不支持安全年终奖。（三）荣辉公司已经答辩称，如果发放年安全奖也应该发9个月，可是应该知道用人单位违法解除劳动合同，所以上诉人主张一年的安全奖也合情合法。四、未支持由于荣辉公司过错造成上诉人失业损失是认定事实错误。（一）上诉人未跟荣辉公司签订终止劳动关系协议，立刻拒绝办理失业证明，让上诉人无法领到失业保险，本案中部分劳动者跟荣辉公司签订终止劳动合同协议并领取补偿款，即能办理失业保险。本上诉人未签订终止劳动合同协议，就无法办理失业保险，明显是荣辉公司以签订终止劳动合同协议为办理失业证明的前提条件，可是一审认定荣辉公司已经通知，由于上诉人不去办理而过错在劳动者。（二）上诉人在合理时间内多次找荣辉公司要求出具失业证明，荣辉公司称未签订终止劳动关系协议，拒绝办理。那么上诉人不办理终止劳动协议，既然是荣辉公司通知了，也不会办理失业证明。是荣辉公司过错不给上诉人办理失业证明，一审还认定上诉人过错。（三）一审认定荣辉公司通知上诉人不去办理，那为何办理失业保险都是签订终止劳动关系并领取经济补偿金的劳动者，没有一名未签订终止劳动关系劳动者或者签订劳动关系终止协议并领到经济补偿金的劳动者领到失业保险。五、一审未把社保、公积金、奖金计算在内当做工资不符合法律规定。（一）事实是当月发放工资时，用人单位从劳动者应得工资扣除劳动者应缴纳的社保及公积金，再向劳动者发放实领的工资。（二）根据《国家统计局规定列入工资总额统计的项目》第四条和第七条的规定，工资总额组成包括各种奖金。一审按照劳动者实际领到手的工资标准支付经济补偿金，违反上述法律规定。综上事实，请二审法院查清本案事实，支持上诉人上诉诉讼请求。被上诉人荣辉公司辩称：原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原判认定“答辩人依法定程序对被答辩人进行经济性裁员，不属于违法解除劳动合同”准确。（一）因案外人金海浆公司不再与我司续签《原纸作业项目合同》，我司坚持半年后，经营陷入困难。2016年9月30日，我司与上诉人双方协商订立《终止劳动合同补偿协议书》，约定：1、确认双方工作年限；2、我司给予上诉人补偿金数额；3、协议签订后，双方放弃其他权益等等。从合同内容来看，上诉人对双方协商解除劳动关系是明确的，也确认了在我司工作的年限，且事后上诉人也领取到了协议约定的补偿金（刘小英、李慧琼、谢学珍、孙坤奇、黄章大、钟家仲因个人原因未领取）。（二）《终止劳动合同补偿协议书》的签订，出于双方自愿，不存在压迫或欺诈等情形，不违背法律规定和社会公共利益，应合法有效，双方无特殊理由及情形不得反悔并应诚信履行各自的义务，上诉人对该协议书也予以举证，在其认可协议书真实性的情况下，又主张我司解除劳动合同违法，其主张和协议书内容相互矛盾。上诉人要求我司支付双倍赔偿金及年终奖没有依据。二、原判认定“现有证据不能证明我司与长祥公司混同”以及“上诉人在长祥公司的工作年限不应计入在我司的工作年限”准确。（一）我司与长祥公司是两家相互独立的企业法人。生效的人民法院的判决已经予以确认，两家公司应当各自承担各自的权利和义务。同时，通过对比两家公司的信息发现，我司纳税人识别号为460040062315235，社保编号为4620991620849，向上诉人支付工资的付款帐户为10146000523622951000100000（建行），而长祥公司纳税人识别号为460040747779825，社保编号为4620991614943，结合上诉人提供的工资表银行流水终记载的工资发放账户和养老保险清单，我司与长祥公司不存在任何形式的账务、账户、账目混同。（二）我司与上诉人签订的《终止劳动合同补偿协议书》对上诉人在我司的工作年限已经予以确认，该期限与原判认定相吻合。（三）上诉人到我司入职后，我司才履行相关用人单位职责，劳动合同签订之前的用工与我司无关。三、原判认定“上诉人即使产生失业保险损失，也是其自己过错造成”准确。我司与上诉人签订《终止劳动合同补偿协议书》后，上诉人明知领取相关离职手续的时间期限，我司也通过短信方式催促上诉人办理相关离职手续，但上诉人无正当理由怠于办理手续，即便产生失业保险损失，那么原因也是有其自身造成的，上诉人要求我司赔偿失业保险损失没有依据。综上，我司以法定程序对上诉人进行经济性裁员，不属于违法解除劳动合同，上诉人请求我司承担违法解除劳动合同的赔偿金及其他等，没有事实和法律依据。被上诉人长祥公司未到庭亦未提交书面意见。钟家仲向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认荣辉公司非法解除钟家仲未到期的劳动合同；二、依法判令钟家仲在原审第三人的工作年限和在荣辉公司处的工作年限合并计算工龄共9年零5个月；三、依法判令荣辉公司根据第二项诉讼请求合并计算的工作年限，按照每满一年支付一个月工资（劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资5415元）的标准双倍向钟家仲支付赔偿金102885元；四、依法判令荣辉公司向钟家仲支付2016年度奖3000元；五、依法判令荣辉公司协助钟家仲办理失业保险领取，向钟家仲出具失业证明；六、依法责令荣辉公司向钟家仲支付6个月失业保险损失29241元(钟家仲月均工资5415元的百分之九十为失业应领的月工资)。原审法院认定：2014年5月1日，钟家仲、荣辉公司签订劳动合同，钟家仲任叉车司机。合同到期期间为承包金海作业项目结束。2016年9月28日，钟家仲、荣辉公司签订《终止劳动合同补偿协议书》，约定双方协议解除劳动合同，荣辉公司向钟家仲支付钟家仲工作2年4个月期间的经济补偿金税前8142.45元，协议签订后双方放弃其他权益。后钟家仲反悔，没有领取经济补偿金，就本案争议申请劳动仲裁。仲裁委逾期未受理，钟家仲遂提起诉讼。原审法院认为：钟家仲、荣辉公司签订的《终止劳动合同补偿协议书》依法成立并生效，双方当事人应予遵守。该协议书对钟家仲在荣辉公司公司的工作年限、发放经济补偿金、钟家仲办理离职手续和工作交接、双方放弃其他权益等有明确约定，钟家仲要求合并计算原审第三人与荣辉公司工作年限和支付2016年年度奖的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”规定，荣辉公司可以通过与钟家仲协商一致的方式合法解除劳动合同，钟家仲要求确认荣辉公司非法解除劳动合同的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（四）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”规定，虽然钟家仲作为劳动者主张赔偿金未获支持，但是荣辉公司应按补偿协议向钟家仲支付经济补偿金8142.45元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”规定，钟家仲要求荣辉公司出具解除劳动合同的书面证明，应向劳动行政部门主张，一审法院不予处理。钟家仲在签订补偿协议后明知领取相关离职手续的时间期限，荣辉公司也通过短信形式催促过钟家仲，即使产生失业保险损失，也是钟家仲自己过错造成，钟家仲要求荣辉公司赔偿失业保险损失的诉讼请求，不予支持。钟家仲与长祥公司之间的争议，钟家仲可另行向长祥公司主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（四）项、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、洋浦荣辉物流有限公司于判决生效之日起十日内向钟家仲支付经济补偿金8142.45元。二、驳回钟家仲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由钟家仲负担，予以免交。二审期间，钟家仲提交如下证据：一、《通告》，拟证明其从长祥公司到荣辉公司上班，长祥公司的工作年限应计算到荣辉公司。二、《注册登记材料》，拟证明长祥公司与荣辉公司法定代表人及股东相同。三、劳动合同书两份、工资表、识别卡、加油车厂内行驶路线，拟证明签订荣辉公司劳动合同后长祥公司还发工资及未签订荣辉公司劳动合同而做荣辉公司业务，证明荣辉公司与长祥公司两家公司混合。四、体检表及体检医院，拟证明荣辉公司承认长祥公司工龄的事实。五、（2015）海南二中民一终字第847号《民事判决书》，拟证明类案判决支持“非因劳动者自愿到新单位上班合并计算工龄”的事实。六、（2016）琼97民终294号《民事判决书》，拟证明长祥公司合同终止后，未支付年度安全奖诉讼后，法院支持的判例，本案原判认定年度奖与公司效益联系错误，年度奖与劳动过程中是否违反劳动纪律有联系。上述证据经举证质证，荣辉公司对证据一真实性有异议，认为是长祥公司单方出具，与其无关；对证据二的真实性无异议，但对证明内容有异议，虽然个别股东相同但并不能证明两家公司混同。对证据三认为与本案无关联性且上诉人未提供原件对其真实性不予认可，对与荣辉签合同后由长祥发工资的内容不予确认。两公司在业务有承包关系，该证据并不能证明两家公司混同；对证据四，因没有荣辉公司的公章，不予认可，荣辉公司是近几年成立的，个别人工龄不可能达到十年。对证据五，判决书只是作为参考，并不能作为新证据。本院认为，上诉人的证据经荣辉公司质证，对证据三、五、六的真实性无异议，本院确认其真实性；荣辉公司对其他证据的真实性有异议，本院对其他证据的真实性综合全案予以判断。二审除对原审查明的事实予以确认外，二审另查明：长祥公司的股东及其出资比例分别为：牛广明（6.25%）、徐秋华（6.25%）、史明军（12.5%）、王海波（18.75%）、孙长智（25%）、唐南贤（18.75%）、陈沿宁（12.5%）。荣辉公司的股东及其出资比例分别为：陈沿宁(12.5%)、王晴波（18.75%）、牛广明（12.5%）、孙长智（31.25%）、刘喜斌（6.25%）、唐地顺（18.75%），两公司的股东并不完全相同。本院认为，本案上诉人与荣辉公司对双方之间的劳动关系已解除没有异议，本院予以确认。关于荣辉公司是否非法解除其与钟家仲所签劳动合同的问题。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十条第一款规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”本案钟家仲与荣辉公司签订的《终止劳动合同补偿协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形，应为有效。钟家仲主张荣辉公司非法解除劳动合同与事实不符，本院不予支持。关于钟家仲在长祥公司的工作年限和在荣辉公司处的工作年限是否合并计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案上诉人所举证据尚不能证明其是“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，也不能证明长祥公司与荣辉公司是法人人格混同的公司，故原判根据双方已签订解除劳动合同协议，而对上诉人此项诉请不予支持，并认为如上诉人与长祥公司如有争议，可另行主张并无不当，本院予以维持。关于荣辉公司是否应根据合并计算的工作年限向钟家仲支付双倍赔偿金的问题。根据前述，由于荣辉公司并非违法解除合同及不应合并计算工作年限，故上诉人要求荣辉公司支付双倍赔偿金没有事实根据。但是，由于双方在解除合同的协议中约定了荣辉公司须支付给上诉人经济补偿金，故荣辉公司应依约支付。关于荣辉公司是否应向钟家仲支付2016年度奖的问题。由于双方所签的解除劳动合同协议已约定，协议签订后，双方放弃其他权益，故上诉人主张年度奖与协议约定不符，原判不予支持并无不当，本院予以维持。关于荣辉公司是否应协助钟家仲办理失业保险领取，向钟家仲出具失业证明，及向钟家仲支付6个月失业保险损失的问题。劳动者离职后，用人单位有向劳动者出具解除或终止劳动合同证明的义务，否则，上诉人可要求劳动行政部门责令其改正。但是上诉人要求荣辉公司协助其办理失业保险领取之诉求不明确。另，用人单位并没有向劳动者出具失业证明的法定义务。最后，双方在解除劳动合同协议中已约定了办理离职手续的期限，荣辉公司并已短信通知上诉人办理离职手续，故原判认为上诉人如有损失不能归责于荣辉公司，并对上诉人该两项诉求不予支持并无不当，本院予以维持。综上，上诉人钟家仲的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟家仲负担。本判决为终审判决。审判长  梁晶晶审判员  赖永驰审判员  许杏花二〇一七年四月二十七日书记员  霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。