四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终449号上诉人（原审被告）：中广有线信息网络有限公司，住所地：北京市海淀区西三环中路11号B-01。法定代表人:曹强，该公司总裁。委托诉讼代理人：施鸣健，该公司职员。委托诉讼代理人：季建新，江苏扬子江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川长虹网络科技有限责任公司，住所地：绵阳科创园。法定代表人：郭德轩，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘海平，该公司员工。原审被告：中广有线信息网络有限公司启东分公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路360号。负责人：黄浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：施鸣健，男，该公司职员。委托诉讼代理人：季建新，江苏扬子江律师事务所律师上诉人中广有线信息网络有限公司（以下简称中广公司）因与被上诉人四川长虹网络科技有限责任公司（以下简称长虹公司），原审被告中广有线信息网络有限公司启东分公司（以下简称中广启动分公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中广公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决上诉人支付整转赠送用户的1097台价款及其举证责任分配不当。根据双方约定，该部分货款的支付义务由江苏省公司承担。二、一审判决退还20万元保证金并计付利息与合同约定不符。合同约定保证金在产品质量、供货速度、售后服务等方面无问题的前提下无息返还。本案被上诉人供货严重逾期，何况被上诉人的产品销售持续到2015年11月。三、一审判决对逾期供货的部分没有按市场价格进行下调，不符合法律规定。四、一审判决关于应扣除的30台测试机认定有误。五、一审判决确定的货款利息起算时间有误。合同约定的付款条件一是安装确认后分期支付，二是提供发票后七个工作日内支付。但被上诉人至今没有开具增值税发票。另外一审法院从2015年12月至今冻结我方银行存款195万元导致我方贷款利息损失较大。六、一审判决“上诉人退回备用机”应当改为由被上诉人取回。被上诉人在上诉人处设有维修服务点，备用机存放于上诉人仓库，被上诉人可以随时取回。七、备用机和赠送机数量计算有误。按照21838台计算，赠送机应是852台，备用机应为436台。长虹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。长虹公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告货款1，063，843.74元及资金占用损失费，计算方法为：以1，063，843.74元为基数，从2012年9月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准进行计算；2.判令二被告退还原告履约保证金20万元及资金占用损失费，计算方法为：以20万元为基数，从2013年3月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准进行计算；3.案件受理费、诉讼保全费由被告负担。一审法院认定事实：长虹公司投标入围中广公司“有线数字电视机顶盒”的供应商之一。2010年12月16日，长虹公司（供方）与中广公司（需方）签订《有线广播电视器材设备买卖合同》一份，约定：需方向供方购买规格型号为DY6000CZQD的“标清基本交互型机顶盒”；单价为222元/台；供方在需方出货的标清基本交互型机顶盒数量每1万台免费赠送398台同型号机；合同履行期限从2010年11月6日至需方下次招标结束之日止；具体数量以需方的购货计划和购货通知为准；供方提供订货数量的2%备用机作为营业网点、整转现场及服务网点临时更换之用，并与货物同时交付，备用机所有权归属供方；需方在收到货物后15日内验收，提出异议的期限为收货后30日内，供方在收到异议书之日起10日内不答复或处理的，视为同意质量异议及处理意见；付款方式为需方以电汇方式汇入供方的账号内；整转用的赠送用户的第一台机顶盒货款由中标人与江苏省广播电视信息网络股份有限公司（以下简称：江苏省网公司）结算；用户自愿采购的第二台机顶盒的货款由需方以电汇的方式汇入供方账号内，货到验收合格且上门安装完成（按每月的安装确认单）后第一个月内付30%，第二至第五个月各付10%，第六个月付清余下30%；供方在签订合同前向需方支付20万元的履约保证金，在中标人供货合同履行结束1年后，在产品质量、供货速度、售后服务等方面无问题的前提下，由采购人无息返还中标人；包换期为产品出售后三个月，免费保修期为产品售出后的十二个月；保修期以后的为所有售出产品提供终身维护，只收取材料费；1万-5万台设置两个服务网点；保修期内软件升级率在99%以上；双方的招投标文件作为合同附件，合同所有附件均属于本合同不可分割的一部分，具有同等法律效力。2010年10月16日，长虹公司向中广启东分公司的《有线数字电视机机顶盒协议供货招标文件》中投标承诺中包含以下条款：“1、我司向采购人测试部门免费提供每个中标型号20台机顶盒成品；2、正式供货前，我司向采购人分别再免费提供10台机顶盒成品。”长虹公司与中广公司签订合同后，随即按照中广启东分公司的器材申报表供货至2012年2月29日，共计供货21838台。2012年4月1日、2014年1月24日，案外人江苏省网公司分别向长虹公司转款1609788.60元、373056元，共计1982844.60元。2014年4月1日，长虹公司向江苏省网公司发出《对账说明》一份，载明：“我公司就中广有线信息网络有限公司启东分公司（省网支付部分）账目为：涵盖区间（2011.03-2013.12）中的8057台、576台部分按222元/台计算单价；其中820台按212元/台计算单价；其中的343台、3278台按208元/台计算单价。共计金额2，843,534元，已付1,982，844.60元，下欠860,689.40元”。江苏省网公司对此予以确认。上述已结算机顶盒为13074台。2014年5月13日，江苏省网公司向长虹公司转款860689.40元，至此江苏省网公司共计向长虹公司转款2,843,534元。2012年9月28日、2013年2月5日、2014年9月16日，中广启东分公司分别向长虹公司转款18万元、75,057元，40万元，共计655，057元。截止2014年9月16日，长虹公司共收到货款3，498，591元。另查明，2010年10月11日，长虹公司向中广启东分公司转款支付履约保证金20万元。一审法院认为，虽然机顶盒是交付给中广启东分公司，部分货款也是中广启东分公司支付，但长虹公司是与中广公司签订的《有线广播电视器材设备买卖合同》，中广启东分公司系中广公司的分公司，中广启东分公司的收货行为应视为长虹公司按中广公司的指示进行交付，中广启东分公司的付款行为应视为受中广公司之委托。故按照合同的相对性原则，长虹公司是与中广公司建立的买卖合同关系，与案涉买卖合同买受人之相应的权利、义务应由中广公司享有和负担。双方对供货21838台不持异议，按照《有线广播电视器材设备买卖合同》之约定，每1万台免费赠送398台同型号机、订货数量的2%备用机，按此比例长虹公司供货的21838台中的836台属于赠送机，420台属于备用机，故双方结算的机顶盒数量应为20582台。案外人江苏省网公司已经与长虹公司结算了13074台，故未结算机顶盒台数为7508台。投标文件中长虹公司承诺测试机30台，是指在正式送货之前，而长虹公司主张的机顶盒结算数量是指供货之后，因此中广公司辩称应扣除测试机30台的辩解理由不能成立。《有线广播电视器材设备买卖合同》中约定：“整转用的赠送用户的第一台机顶盒货款由中标人与江苏省广播电视信息网络股份有限公司结算。”因在2014年4月1日，长虹公司已经与江苏省网公司就（省网支付部分）进行了结算，且款已付清。庭审中，中广公司也没有提供证据证明剩余的7508台中尚有“整转用的赠送用户的第一台机顶盒”未结算，故7508台机顶盒的货款支付责任应由中广公司承担。双方在《有线广播电视器材设备买卖合同》中约定机顶盒每台单价为222元。虽然长虹公司与江苏省网结算时，有一部分的机顶盒是低于222元/台，但该结算行为是发生的主体是长虹公司与江苏省网公司，结算涉及的范围是整转用的赠送用户的第一台机顶盒，故该结算行为所产生的效力并不及于中广公司，因此本案的结算单价应按合同约定的222元/台为准。中广公司应按222元/台的价格支付7508台机顶盒的货款，共计1，666,776元，中广启东分公司已付655，057元，尚欠1,011,719元。《有线广播电视器材设备买卖合同》中约定：“货到验收合格且上门安装完成（按每月的安装确认单）后第一个月内付30%，第二至第五个月各付10%，第六个月付清余下30%。”长虹公司于2012年2月29日供货完毕。庭审中，长虹公司与中广公司均没有提交安装确认单，按照举证责任分配，该项证据的举证责任应由中广公司负担，应承担举证不能的不利后果，故应视为所有机顶盒已经上门安装完毕，付款条件已然成就。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，长虹公司主张中广公司支付欠付货款1,011,719元的请求成立。同时长虹公司也没有举证证明所供每批货物中属于由中广公司结算的台数，也应承担举证不能的不利后果。中广公司未按约支付全部货款，构成违约，应承担违约责任即资金利息，因双方合同中没有约定违约金，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算资金利息。起算时间应按其最后一次付款时间之次日即2014年9月17日开始。长虹公司于2012年2月29日供货完毕，《有线广播电视器材设备买卖合同》中约定：“在中标人供货合同履行结束1年后，在产品质量、供货速度、售后服务等方面无问题的前提下，由采购人无息返还中标人。”庭审中，中广公司没有提供其向长虹公司提出过关于产品质量、供货速度、售后服务方面的异议，应视为没有发生该类问题，退还保证金的条件已经成就。长虹公司主张中广公司应在2013年3月1日返还保证金20万元的请求成立。虽然合同约定的是无息返还，但无息约定仅及于1年的保证期间。因中广公司未按约返还，构成违约，需承担从应返还之日即2013年3月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的资金利息。《有线广播电视器材设备买卖合同》约定备用机的所有权归长虹公司，因此中广公司应将其返还，若不能返还，则应按222元/台进行赔偿。遂判决：一、被告中广有线信息网络有限公司在本判决生效后五日内向原告四川长虹网络科技有限责任公司支付货款1,011,719元，并支付该款从2014年9月17日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、被告中广有线信息网络有限公司在本判决生效后五日内向原告四川长虹网络科技有限责任公司退还履约保证金20万元，并支付该款从2013年3月1日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、被告中广有线信息网络有限公司在本判决生效后五日内向原告四川长虹网络科技有限责任公司退还规格型号为DY6000CZQD的标清基本交互型机顶盒420台；若不能退还，则按222元/台进行赔偿；四、驳回原告四川长虹网络科技有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，中广公司提供了长虹公司向江苏省广电有线信息网络股份有限公司开具的增值税专用发票，拟证明一审判决后江苏省网公司于2017年4月28日已经按照213.5元每台的价格向长虹公司支付了1097台机顶盒的货款234209.5元，长虹公司对此予以认可，本院予以确认。中广公司还举证往来函件复印件两份，拟证明长虹公司逾期供货，长虹公司对该复印件拒绝质证。本院认定的其他事实与一审一致。本院认为，本案合同双方系中广公司与长虹公司，合同虽然约定部分货款由长虹公司与江苏省网公司结算，但江苏省网公司并非本合同相对方。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，江苏省网公司不履行付款义务应当由中广公司承担违约责任。长虹公司在其与江苏省网公司的结算中作出让利，下调了结算单价，不能证明当事人约定合同价格全部变更。依照《合同法》第七十八条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同保证金在约定期限届满后应退还，否则应当承担资金利息。中广公司认为被上诉人存在逾期供货的情况，即便其主张属实，按照诚实信用的原则上诉人也应当及时通过协商、诉讼等方式主张违约责任，而不应在供货结束以后长期拒绝返还保证金。由于中广公司在本案诉讼中并未就其主张的逾期供货违约责任提起反诉，也未就其所主张的市场价格下跌提供证据，本院不做处理，中广公司可以另行主张权利。投标文件中承诺“向采购人测试部门免费提供每个中标型号20台机顶盒成品，用于各项功能测试和升级软件版本测试，并承诺每件免费更换一次同型号同配置的新机。正式供货前，中标人向采购人分别再免费提供10台机顶盒成品，用于网络适应性检测”,根据以上承诺，所赠送的新机均用于测试，与实际供货数量无关。买卖合同中标并供货完毕，表明测试已经完成。中广公司要求在正式供货数量中扣减30台的上诉请求不能成立。中广公司迟延支付货款，一审判决其支付逾期付款的资金利息并无不当。中广公司不提交安装确认单，应承担相应的举证责任。长虹公司于2012年2月29日已经供货完毕，在中广公司不提供安装确认单的情况下，本应根据举证责任将供货完毕时间推定为用户安装完成时间。一审判决将利息起算时间确定为2014年9月17日事实上有利于上诉人中广公司。因长虹公司未提起上诉，本院对一审相关处理结果予以维持。中广公司对于长虹公司已经开具发票的部分货款尚未支付完毕，长虹公司对于开具剩余发票享有顺序履行抗辩权。上诉人以没有开具剩余增值税发票为由主张付款条件不成就不应计算利息的上诉理由不能成立。赠送机及备用机数量在按比例计算赠送机和备用机时不应再计入总数。双方一致确认总供货21838台，赠送机按照万分之398计算应为820台，备用机按照2%计算应为412台，实际结算数量应为20606台。一审判决的计算结算数量少于实际数量，赠送机和备用机多于实际数量，有利于上诉人中广公司。因长虹公司未提起上诉，本院对一审相关处理结果予以维持。一审判决中广公司退还备用机，但并未限制其退还的地点和方式，中广公司可以将备用机退还被上诉人的维修人员，或采取其他合理的方式退还。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回，但因江苏省网公司在一审判决作出后支付了部分货款，且被上诉人自愿减少了该部分价款，二审判决对欠款本息进行相应的扣减。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5654号民事判决第二、三、四项，即“二、被告中广有线信息网络有限公司在本判决生效后五日内向原告四川长虹网络科技有限责任公司退还履约保证金20万元，并支付该款从2013年3月1日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、被告中广有线信息网络有限公司在本判决生效后五日内向原告四川长虹网络科技有限责任公司退还规格型号为DY6000CZQD的标清基本交互型机顶盒420台；若不能退还，则按222元/台进行赔偿；四、驳回原告四川长虹网络科技有限责任公司的其他诉讼请求”。二、变更绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5654号民事判决第一项为：中广有线信息网络有限公司在本判决生效后五日内向四川长虹网络科技有限责任公司支付货款768185元，并支付所欠货款按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率标准计算的利息（从2014年9月17日起至2017年4月28日止的计息本金按1002394.5元计算，2017年4月29日之后的计息本金按768185元计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11100元，诉讼保全费5000元，共计16100元，由中广有线信息网络有限公司负担15000元，由四川长虹网络科技有限责任公司负担1100元。二审案件受理费11100元，由中广有线信息网络有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 冯安石审判员 罗 琴二〇一七年四月二十八日书记员 陈建容