上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0109民初3407号原告：陈蓓莉，女，1984年2月20日出生，汉族，住上海市闵行区。被告：高柏(中国)企业管理咨询有限公司，住所地上海市。法定代表人：盧業樑，集团主席。委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。委托诉讼代理人：池斌，上海顾友律师事务所律师。原告陈蓓莉与被告高柏(中国)企业管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开公开开庭进行了审理。原告陈蓓莉、被告高柏(中国)企业管理咨询有限公司委托诉讼代理人耿刚和池斌律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈蓓莉向本院提出诉讼请求：要求被告1.支付违法解除合同赔偿金71,011.50元(5,072.25元×7个月×2)；2.支付2015年度和2016年年度的应休未休带薪年休假工资7,627.59元(3,500元÷21.75×15.8天×3)。事实和理由：原告于2010年5月4日入职被告处，双方曾签订无固定期限的劳动合同。2016年9月被告以原告连续2个月以上被评定D档为由，书面通知原告予以整改，同年10月将其调换至外访组工作，由于外访组并无女外勤，被告也未为原告开通任何权限，其因此拒绝从事外勤工作，但同时为信控部的外访和信控组从事内勤工作，同年12月1日被告却以原告业绩不好为由通知解除劳动关系，现被告在要求原告签收后并未告知《员工手册》和《信控工作手册》，被告据此与原告解除劳动关系已经构成违法解除。另被告口头承诺累计工作5年以上年休假为10天，自2015年5月4日至2016年12月1日期间原告应当享受的年休假为15.8天，被告未安排原告休假，而期间所休的12天全部为2013年5月4日至2015年5月3日期间的年休假，故被告应当支付应休未休年休假工资。高柏(中国)企业管理咨询有限公司辩称，原告为被告信控部员工，从事电话催收工作，自2016年3月至10月期间工作业绩不达标，除同年7月外均被评定为D档，为此同年10月24日、25日被告对原告进行调岗培训，并将其调整至信控部外岗从事外勤工作，但原告拒绝外出坚持只做内勤工作，9月和10月均被评定为D档，故被告以原告超过3次产能评级为D档，经过培训及1个月工作后仍然无法胜任工作为由，根据《劳动合同法》第40条第2项、《信控工作手册》第5条第2款、《员工手册》第6条第4.4项之规定，与原告2016年12月1日解除劳动关系不属于违法解除。另2015年5月4日至2016年5月3日、2016年5月4日至12月1日期间，原告分别享受年休假9天、3天共计12天，其中2015年度享受2014年度年休假5天，原告实际已经享受上述期限的年休假7天，公司也并无原告所述的5年以上可享受休假10天的年休假制度，故不同意支付原告年休假工资。本院经审理认定事实如下：一、原告于2010年5月4日入职被告处，在信控部从事电话催收工作，双方曾签订无固定期限劳动合同。2016年9月被告交付原告《整改通知书》一份，其中记载：原告2016年3月至8月期间，除7月为C档外，其余月份均被评定为D档；要求原告调整工作标准、工作态度和提升业绩，未来3个月的产能评级不能为D档，若不能达到上述要求，公司将采取更进一步的纪律处分，包括降职甚至终止劳动合同而不作出任何补偿。同年10月24日被告书面通知原告去信控部外访组李众经理处报到参加培训。同年10月28日被告通知原告至信控部李众经理处报到，参加工作，并进行为期7天的考核。为此，原告至信控部外岗工作。同年12月1日被告与原告解除劳动关系。同年12月5日原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付1.违法解除劳动合同赔偿金71,011.50元；2、2015年度至2016年度应休未休年休假工资9,147.72元。2017年1月23日仲裁委作出裁决，不支持原告的所有仲裁请求。现原告不服该委裁决诉至本院。二、原告曾在内部文件(《员工手册》和《信控工作守则201205，协商和外催》)传阅确认表上签字。被告《员工手册》第6条第4.4项规定：员工无法达到工作要求，应给予培训，并在培训后进行调岗，如调岗后仍无法达到工作要求，应对员工进行解雇处理。被告《信控部工作守则》(2012年5月1日版)第3章第5条第2款中规定：催收年资3个月或以上信控员统一进行产能评级，以信控员产能数值与对应的分公司年资区间产能平均线作比较，得出相应的产能评级，信控员产能评级连续2个月为“D”级或半年内三次为“D”级，则此信控员需做培训并转岗；信控员产能评级分为A、B、C、D档。三、原告截止至2016年累计工作年限不满10年。2015年5月4日至2016年5月3日、5月4日至12月1日期间，原告分别享受年休假9天、3天共计12天。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、内部文件传阅确认表、整改通知书、通知、《员工手册》、《信控部工作守则》(2012年5月1日版)、退工证明等证据材料与双方当事人的陈述予以佐证。本院认为：公民和法人的合法权益应受法律保护。原告2016年3月至8月期间连续2个月为D级或半年内三次为D级，被告对原告进行培训并调整岗位至信控部外岗后，原告拒绝从事外勤工作，被告据此根据《劳动合同法》第40条第2项、《信控工作手册》第3章第5条第2款、《员工手册》第6条第4.4项之规定，以原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，与原告解除劳动关系并未构成违法解除，故原告要求被告支付违法解除合同赔偿金71,011.50元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》之规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假为5天，原告每年应当享受年休假为5天，现根据原告工作时间推算，2015年5月4日至2016年12月1日期间原告应当享受年休假共计7天，2015年5月4日至2016年5月3日、5月4日至12月1日期间，原告分别休年休假9天、3天共计12天，被告辩称原告休息的9天中有5天为2014年度年休假，而原告则诉称所休的12天均为2013年和2014年度的年休假，但由于原告作为举证方对此未提供证据予以佐证，本院不予采信，现原告已经依法享受了7天年休假，故其要求被告支付2015年度和2016年年度的应休未休带薪年休假工资7,627.59元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。另原告对被告口头承诺累计工作5年以上年休假为10天一节，未提供证据予以佐证，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十二条之规定，判决如下：一、原告陈蓓莉要求被告高柏(中国)企业管理咨询有限公司支付违法解除合同赔偿金71,011.50元的诉讼请求不予支持；二、原告要求被告支付2015年度和2016年年度的应休未休带薪年休假工资7,627.59元的诉讼请求不予支持。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  范雅萍二〇一七年四月二十五日书记员  陈 菁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、《职工带薪年休假条例》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。