云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终52号上诉人（原审原告）水富天建房地产开发经营有限公司。住所地：水富高滩枫叶．金城天街。法定代表人安永钢，系公司董事长。委托代理人王云英，云南华泰律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）杨华，男，汉族，1962年9月19日出生，云南省水富县人，住云南省昭通市水富县。委托代理人陈启念，云南东方神律师事务所律师。上诉人水富天建房地产开发经营有限公司、杨华因劳动争议纠纷一案，不服水富县人民法院（2016）云0630民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理认定的事实：2010年8月11日，杨华到天建公司处上班，工种为驾驶员。2015年月平均工资为2200元。2016年1月底，天建公司将杨华解聘。工作期间，双方未签订书面劳动合同，未为杨华购买社会保险，未支付杨华2016年1月的工资。2016年4月8日，杨华向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：天建公司支付杨华解除劳动合同的经济补偿金12100元、失业金112516元、加班费103919.5元、未签订书面劳动合同的双倍工资16500元、2016年1月的工资2200元、并补缴2010年8月至2016年1月的养老保险。水富县劳动争议仲裁委员会于2016年5月4日作出裁决：一、天建公司为杨华补缴2010年8月起至2016年1月期间的养老保险；二、天建公司支付杨静2010年8月起至2016年1月期间的经济补偿金12100元；三、天建公司支付杨华失业保险金9217元；四、天建公司支付杨华2016年1月的工资2200元；五、天建公司支付杨华未签订书面劳动合同的双倍工资16500元。仲裁裁决书于2016年7月14日送达，天建公司于2016年7月27日向法院提起诉讼。原审人民法院审理认为，本案争议的焦点是天建公司与杨静是否存在劳动关系。根据庭审查明的事实，2010年8月至2016年1月期间，杨华在天建公司处工作有证人证言以及天建公司通过银行卡向杨华支付工资的交易记录等证据证实，因此，可以认定从2010年8月起至2016年1月底与双方存在事实劳动关系。关于天建公司的各项请求：因杨华在天建公司处工作至2016年1月底，天建公司未发给杨华2016年1月的工资，故天建公司主张不支付杨华工资的请求不合法，不予支持。在天建公司工作期间，天建公司未与杨华签订书面劳动合同，与杨华解除劳动关系后，未支付杨华经济补偿金，故天建公司主张不支付杨华经济补偿金12100元的请求不合法，不予支持。用人单位为职工缴纳社会保险系法律规定的强制性义务，天建公司应当按照法律规定为杨华缴纳养老保险，故天建公司主张不为杨华补缴工作期间的养老保险费的请求不合法，不予支持。杨华工作期间，天建公司未为其缴纳失业保险，造成杨华未能享受失业保险待遇，应按照应当领取的失业保险金给予其一次性赔偿，故天建公司主张不予支付失业保险金的请求不合法，不予支持。因双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。依照《劳动合同法》第八十二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及参照《云南省高院关于审理劳动人事争议案件若干问题会议座谈纪要(2015)》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。本案中杨华自2010年8月11日起在天建公司处工作，期间未签订劳动合同，天建公司应当支付二倍工资的最后一个月为2011年8月10日，申请仲裁时效期间为1年，故杨华申请未签订书面劳动合同的双倍工资时效期间届满之日为2012年8月10日。杨华2016年4月8日才申请仲裁，主张的未签订书面劳动合同的二倍工资已超过一年仲裁时效，故天建公司主张不支付杨华未签订书面劳动合同的双倍工资16500元的请求合法，予以支持。关于杨华提出的原告还应支付其2010年8月至2016年1月的加班工资103919.50元的辩解意见，因杨华所举证据不足以证明其加班的事实存在，故对其辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第四十四条的规定，判决：一、原告水富天建房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨华工资2200元、解除劳动合同经济补偿金12100元、失业保险金9217元，共计23517元；二、原告水富天建房地产开发经营有限公司于判决生效之日起十日内为被告杨华补缴2010年8月至2016年1月期间的养老保险。案件受理费10元，由原告水富天建房地产开发经营有限公司负担（已交纳）。天建公司不服一审判决提起上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，要求撤销后改判天建公司支付杨华经济补偿金2200元、失业保险金1602元、工资2200元，共计6002元；改判天建公司不为杨华补缴2010年8月至2016年1月期间的养老保险。杨华不服一审判决提起上诉要求二审查清事实后改判天建公司支付其未签订书面劳动合同经济补偿金16500元、加班工资103919.50元；二审期间追加水富县顺达建筑安装工程有限公司为共同被上诉人，要求水富县顺达建筑安装有限公司补缴杨华2007年11月至2010年7月的养老保险，并支付杨华经济补偿金6600元、加班费29957.5元。针对杨华的上诉理由，天建公司答辩称原审法院未支持杨华的未签订劳动合同的双倍工资、加班工资及追加水富县顺达建筑安装工程有限公司为共同被上诉人是正确的，要求二审法院驳回杨华的上诉请求。本院二审审理过程中上诉人天建公司、杨华对原审法院认定的杨华在天建公司工作过的基本事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人天建公司及杨静的上诉主张，本案二审争议的焦点是：1、原审判决水富天建房地产开发经营有限公司支付杨华工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险金的具体数额及为杨静补缴2010年8月至2016年1月期间的养老保险是否恰当？2、天建公司是否应当支付杨华未签订书面劳动合同经济补偿金16500元、加班工资103919.50元；本院二审中是否应当追加水富县顺达建筑安装工程有限公司为共同被上诉人，判决水富县顺达建筑安装有限公司为杨华补缴养老保险、经济补偿金及加班费。针对双方上诉争议焦点，本院评析如下：1、原审判决水富天建房地产开发经营有限公司支付杨华工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险金的数额及为杨华补缴2010年8月至2016年1月期间的养老保险是否恰当？根据查明的事实，本院认为，2010年8月至2016年1月期间，杨华在天建公司处工作有证人证言以及天建公司通过银行卡向杨华支付工资的交易记录、天建公司与水富向家坝建筑设备租赁站之间签订的租赁合同、租金结算清单等证据证实，故从2010年8月起至2016年1月底与双方的确存在事实劳动关系。因杨华在天建公司处工作至2016年1月底，天建公司未发给杨华2016年1月的工资违法，天建公司应当按照法律规定支付杨华2016年1月的工资2200元。杨华在天建公司工作时间是2010年8月至2016年1月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故根据规定天建公司应当支付给杨华的经济补偿金是2200元X5.5个月=12100元；依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条及《昭通市就业局关于明确失业保险金计发参数的通知》相关规定，天建公司应当支付给杨华的失业保险金为：709元X13个月=9217元；依照《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。按照该规定，用人单位为职工缴纳社会保险系法律规定的强制性义务，天建公司应当按照法律规定为杨华缴纳养老保险。综上，原审判决水富天建房地产开发经营有限公司支付杨华工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险金的数额及为杨华补缴2010年8月至2016年1月期间的养老保险恰当，上诉人天建公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、天建公司是否应当支付杨华未签订书面劳动合同经济补偿金、加班工资；本院二审中是否应当追加水富县顺达建筑安装工程有限公司为共同被上诉人，判决水富县顺达建筑安装有限公司为杨华补缴养老保险、经济补偿金及加班费。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人杨华要求天建公司支付其加班工资，但其未能提供其在天建公司存在加班的事实，应当自行承担举证不利的后果，故其要求支付加班费的主张不予支持；依照《劳动合同法》第八十二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及参照《云南省高院关于审理劳动人事争议案件若干问题会议座谈纪要(2015)》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。原判决认为杨华自2010年8月11日起在天建公司处工作，期间未签订劳动合同，天建公司应当支付二倍工资的最后一个月为2011年8月10日，申请仲裁时效期间为1年，故杨华申请未签订书面劳动合同的双倍工资时效期间届满之日为2012年8月10日。杨华2016年4月8日才申请仲裁，已过了法律规定的时效，不予支持恰当，本院予以认可。上诉人杨静要求本院二审追加水富县顺达建筑安装工程有限公司为共同被上诉人的上诉理由没有法律依据，且本院审理后水富县顺达建筑安装工程有限公司不是本案必要共同诉讼参与人，与本案原审判决结果没有关联，故杨华的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决恰当。两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天建公司、杨华各负担5元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一七年四月七日书记员  刘明琼