河北省高级人民法院执 行 裁 定 书(2016)冀执复302号复议申请人(异议人、利害关系人)：承德卓越房地产开发有限公司，住所地河北省承德市围场满族蒙古族自治县木兰北路318号。法定代表人：王奔，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷宝信，承德市围场满族蒙古族自治县围场镇纪元法律服务所法律工作者。申请执行人：李兴歧，男，满族，1957年1月8日出生，住河北省承德市双桥区。被执行人：李志刚，男，满族，1965年4月10日出生，住河北省承德市双桥区。被执行人：承德市盛坤建筑安装有限公司，住所地河北省承德市双桥区新华路帝景园1709室。法定代表人：李志刚，该公司经理。复议申请人承德卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）不服河北省承德市中级人民法院（以下简称承德中院）（2016）冀08执异199号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。承德中院在执行李兴歧申请执行李志刚、承德市盛坤建筑安装有限公司（以下简称盛坤公司）借款合同纠纷一案中，异议人卓越公司、案外人李朋南于2015年9月10日向该院提出书面异议，该院组成合议庭并举行了听证会进行了审查，于2016年1月19日作出（2015）承中执异字第37号执行裁定，驳回了李朋南和卓越公司的异议。李朋南、卓越公司不服，向我院申请复议，我院于2016年4月28日作出（2016）冀执复86号执行裁定，撤销承德中院（2015）承中执异字第37号执行裁定，发回该院重新审查。承德中院审查查明：2011年9月21日，盛坤公司法定代表人李志刚借用承德富丽建筑安装有限公司（以下简称富丽公司）的资质并以其名义与卓越公司签订了承德盛城名家9、10号住宅楼的《盛城名家住宅楼建设工程施工合同(补充合同）》。在施工过程中，盛坤公司与承德市京磐建筑器材有限公司于2012年5月24日签订《模板租赁合同》，用于承建盛城名家小区9、10号楼；2012年5月27日，盛坤公司与北京胜意利昌商品有限公司签订《钢材购销合同》，用于承建盛城名家小区；2012年5月28日，盛坤公司与承德鸿丰恒泰建筑设备租赁有限公司签订《砼输送泵租赁合同》，用于承建盛城名家小区9、10号楼工程。2012年9月29日富丽公司以银行转账的方式向盛坤公司的法定代表人李志刚支付工程款200万元。承德中院在审理李兴岐诉李志刚、盛坤公司借款合同纠纷一案中，于2013年11月15日向卓越公司送达了该院（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书及（2013）承中法执协字第00028-1号协助执行通知书，要求卓越公司停止支付李志刚在隆化盛城名家小区9、10号楼及四层超市（位于9、10号楼后)的工程款，卓越公司予以签收。另查明：盛坤公司副经理李福忠证实：位于隆化县盛城名家住宅楼9、10号楼工程施工单位虽为富丽公司，但实际承包人为盛坤公司，因盛坤公司为三级资质，其不具备承建承德盛城名家9、10号楼（该建筑为23层）的资质，所以9、10号楼由盛坤公司借用富丽公司的资质承包施工。承德中院在执行李兴歧申请执行李志刚、盛坤公司借款合同纠纷一案中，于2015年4月23日作出（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定书，裁定提取该院以（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书冻结的被执行人李志刚、盛坤公司在围场卓越公司开发的隆化县盛城名家工程中未给付工程款550万元。为此，李朋南、卓越公司提出上述异议。卓越公司的异议请求是撤销（2015）承中法执字第00052-1号协助执行裁定书和（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书，并解除对卓越公司的冻结效力。承德中院以为，经盛坤公司副经理李福忠证实以及2012年5月24日、5月27日、5月28日盛坤公司分别与承德市京磐建筑器材有限公司、北京胜意利昌商品有限公司、承德鸿丰恒泰建筑设备租赁有限公司签订的《模板租赁合同》、《钢材购销合同》、《砼输送泵租赁合同》等合同，确认2011年9月11日盛坤公司借用富丽公司的资质并以其名义与卓越公司签订了承建盛城名家9、10号住宅楼的《盛城名家住宅楼建设工程施工合同（补充合同）》。2013年11月15日该院向卓越公司送达了（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书及(2013）承中法执协字第00028-1号协助执行通知书，卓越公司签收后并未提出异议。该院在执行中于2015年4月23日向卓越公司送达（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定书，提取承德中院以（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书冻结的被执行人李志刚、盛坤公司在围场卓越公司开发的隆化县盛城名家工程中未给付工程款550万元后，卓越公司、案外人李朋南提出上述异议，其异议理由不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，2016年10月26日承德中院做出（2016）冀08执异199号执行裁定，驳回了案外人李朋南、异议人卓越公司的异议请求，并告知异议人卓越公司在法定期限内可向上一级法院申请复议，告知案外人李朋南在法定期限内提起诉讼的权利。卓越公司向本院申请复议,请求撤销承德中院（2016）冀08执异199号执行裁定书，撤销承德中院（2013）承中法执协字第0028-1号协助执行通知书和（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定书，并解除对卓越公司的冻结效力。事实与理由：承德中院（2016）冀08执异199号执行裁定书对案件事实认定错误，适用法律错误，其裁定结果依法应予纠正，该院以（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书向卓越公司作出协助执行通知书错误，（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书冻结的是被执行人李志刚的银行存款或等额财产，协助执行通知书和（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定书，裁定卓越公司协助执行的内容并不是李志刚的财产，其裁定超出了协助范围，且违反法律规定。一、卓越公司对被执行人李志刚及盛坤公司并不负有债务或到期债务，而也不是二被执行人的工作单位和金融机构，承德中院向卓越公司发出的协助执行通知书违反法律规定，属于适用法律错误。首先，卓越公司通过招投标程序，将工程发包给富丽公司承建，符合法律规定，至于承建单位是否存在将资质外借给盛坤公司等情况，卓越公司并没有做出过确认行为。依据建筑施工合同的约定，卓越公司除向合同的相对方富丽公司负有给付合同价款的义务外，对合同外的李志刚及盛坤公司均无给付施工费用的责任和义务。其次，依据民事诉讼法第二百四十三条的规定，执行法院应向被执行人李志刚、盛坤公司所在单位和金融机构发出协助执行通知书。卓越公司非李志刚工作的单位和金融机构，不是协助执行的法定主体，不适用扣留收入裁定，应发出履行到期债务通知书。二、卓越公司同承建单位进行施工费用决算后，就9、10号楼及四层超市工程已无未支付工程款，经核算确认，该工程的施工费用在承德中院向该公司送达协助执行通知书时就已全部支取。承德中院向该公司下发协助执行通知书时，该工程正在施工过程中，并未完成施工验收，也没有同承建的富丽公司进行过程决算，虽然协助通知书中有550万元的标注，但该数额并不是未付工程款的数额，特别是在对协助执行通知书进行签收时，也没有对数额给予确认。全部工程施工结束后，双方决算后确定了已无未支付工程款，此事实有卓越公司、承建方富丽公司、监理公司等共同确认的工程结算书为证。三、承德中院执行异议裁定适用民事诉讼法第二百二十五条错误，应适用民事诉讼法第二百二十七条的规定。本案的关键是卓越公司处是否还有施工方的施工费用，仅凭书面审查难以查清，故此，在执行法院不依法向卓越公司下发履行到期债务通知书的情况下，本案应按民事诉讼法第二百二十七条的法律规定提起执行异议之诉才能确保本案的公平。申请执行人李兴歧辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，卓越公司的复议请求不能成立，应依法驳回卓越公司的复议请求。理由如下：一、卓越公司的执行异议申请不能成立。针对卓越公司提出的“卓越公司与李志刚、盛坤公司并不存在债权债务关系，也不存在拖欠李志刚、盛坤公司工程款”等的情况，异议审查时李兴歧已经提供了相应证据，证明该工程是李志刚、盛坤公司借用富丽公司的资质与卓越公司签订施工合同并进行施工的，该工程与李朋南无任何关系，足以驳回卓越公司的异议。二、卓越公司的复议申请不能超越执行异议申请。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第15条的规定，人民法院只能对执行异议申请的内容进行审查，超出执行异议申请的不应再提出异议及复议，人民法院也不应予以审查。卓越公司提出的执行异议，只是认为该工程是李朋南干的，人民法院只应对此执行异议进行审查，在本次复议中提到的其他异议请求均不应予以审查。三、为查明事实，就卓越公司提出的不在人民法院审查范围的复议请求说明如下：承德中院在执行过程中适用最高法院执行规定第36条的规定与民事诉讼法第243条规定并不矛盾和冲突。卓越公司称已无未支付工程款与事实不符。2013年11月15日李兴歧起诉李志刚、盛坤公司，其中对卓越公司应付给李志刚、盛坤公司的工程款进行财产保全，卓越公司同意协助且未提出任何异议。2015年4月23日承德中院裁定对卓越公司应付李志刚、盛坤公司的工程款提取。卓越公司对裁定予以签收，证明其认可应付李志刚、盛坤公司的工程款事实。时隔五个月后才提出执行异议，与情理不符。本院与承德中院查明的事实基本一致。另查明：在接到承德中院（2016）冀08执异199号执行裁定书后，案外人李朋南已在法定期限内向承德中院提起了案外人执行异议之诉，该案正在审理过程中。本院认为，一、关于承德中院裁定提取被执行人李志刚、盛坤公司在卓越公司未给付工程款550万元的执行程序问题。现行法律和司法解释对被执行人到期债权和被执行人收入的执行，做出了不同的规定。对被执行人到期债权的执行，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五百零一条的规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七部分“被执行人到期债权的执行”的规定。对被执行人收入的执行，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定。根据承德中院做出的（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定，裁定提取的是该院以（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书冻结的被执行人李志刚、盛坤公司在围场卓越公司开发的隆化县盛城名家工程中未给付工程款550万元，从裁定主文内容看该笔款项为被执行人到期债权，不是被执行人收入，该院应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，向卓越公司发出履行到期债务通知，按照被执行人到期债权的执行程序去执行，而承德中院适用提取被执行人收入的法律依据去执行被执行人到期债权，属适用法律错误，执行程序不当，故承德中院（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定书应予撤销。二、关于对卓越公司执行异议审查的法律适用问题。根据卓越公司的异议请求，该公司认为不拖欠被执行人李志刚、盛坤公司的工程款，本质上是对执行法院要求该公司协助提取被执行人李志刚、盛坤公司未给付工程款的执行行为有异议，认为执行法院要求协助执行的事项超出协助范围且违反法律规定，而不是对执行法院提取的执行标的主张实体权利，该公司的法律地位应为利害关系人而非案外人，承德中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，适用法律正确。此外，对于卓越公司在执行异议请求中请求撤销的（2013）承民初字第00280-1号民事裁定书，因该诉讼保全裁定内容是否存在错误，不属执行异议、复议程序的审查范围，不予审查。对于卓越公司请求撤销的（2013）承中法执协字第0028-1号协助执行通知书，因其在执行异议请求中没有提出，属于执行复议增加的请求，本复议程序不予审查。因卓越公司、案外人李朋南、申请执行人李兴歧对被执行人李志刚、盛坤公司在卓越公司是否存有到期债权争议较大，该争议属实体争议，应通过审判程序解决。申请执行人李兴歧如认为被执行人怠于行使权利、对其造成损害的，可通过提起代位权诉讼等诉讼程序行使权利。综上，复议申请人卓越公司的复议请求，部分成立。承德中院（2016）冀08执异199号执行裁定驳回卓越公司的异议请求错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销河北省承德市中级人民法院（2016）冀08执异199号执行裁定书主文中“驳回异议人承德卓越房地产开发有限公司的异议请求”部分；二、撤销河北省承德市中级人民法院（2015）承中法执字第00052-1号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审判长  王荣菊审判员  付建勇审判员  王振健二〇一七年四月二十八日书记员  崔彦茹