河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终2016号上诉人（原审被告，反诉原告）新乡市致远房地产开发有限公司，住所地辉县市中心路南段。法定代表人：靳小亮,总经理。委托诉讼代理人：高扬，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）中鑫之宝汽车服务有限公司郑州花园路分公司，住所地郑州市金水区花园路111号。法定代表人：牛宏涛。委托代理人：李振文，男，汉族，1985年11月18日出生，住山西省阳泉市郊区。该公司员工。委托代理人：王西利，河南荟智源策律师事务所律师。原审被告靳小亮，男，汉族，1969年10月8日出生，住河南省辉县。原审被告靳红运，男，汉族，1973年10月6日出生，住河南省辉县。上诉人新乡市致远房地产开发有限公司（致远公司）因与被上诉人中鑫之宝汽车服务有限公司郑州花园路分公司（中鑫之宝公司）及原审被告靳小亮、原审被告靳红运合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2016)豫0105民初9978号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人致远公司的委托诉讼代理人高扬，被上诉人中鑫之宝公司的委托诉讼代理人李振文、王西利到庭参加诉讼，原审被告靳小亮、原审被告靳红运经法院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人致远公司上诉请求：1、请求人民法院依法支持上诉人致远公司的反诉请求，驳回被上诉人中鑫之宝公司关于违约金的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人中鑫之宝公司承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的维修合同中明确约定，被上诉应当在合同约定的维修期间内将车维修完毕并交付给上诉人，但被上诉人并未依约履行，被上诉人违约在先，上诉人不予支付维修费是在行使先履行抗辩权，因被上诉人已拖延七个月之久，上诉人事后将车取走的行为是为保护自己的合法权益，避免损失的进一步扩大。即便事后双方签订了保险理赔合同，但被上诉人并未按照合同约定协助上诉人办理保险理赔，上诉人认为根据双方平等及公平原则，应当依据维修合同第八条第四项“每逾期一天收取维修费用0.5%的违约金”的约定，判令被上诉人中鑫之宝公司违约迟延交付车辆给上诉人致远公司造成的损失42万元。上诉人致远公司不应当支付违约金，原审法院判令上诉人致远公司按照年利率24%支付违约金无事实与法律依据。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人致远公司的上诉请求。中鑫之宝公司辩称，一、被上诉人已按照合同约定如期将车辆修好，因上诉人提出以保险理赔金支付车辆维修款，故双方在《保险理赔代理合同》中对提车期限进行了变更，被上诉人在未收到车辆维修款的前提下对车辆行驶留置，合法有据，不存在违约情形。二、双方合同中对逾期支付车辆维修费违约金及违约金的计算方式进行了明确约定，应当按照合同约定计算违约金，被上诉人主张按照24%计算是基于我国现有法律规定和被上诉人支付能力而做出的理性取舍，故一审认定的违约金合理。上诉人的上诉行为完全是利用诉权恶意拖欠，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中鑫之宝公司向一审法院起诉请求：1、三被告向原告支付辉腾豫Ｇ×××××车辆维修费42万元；2、被告向原告支付逾期支付违约金暂定101800元（自2015年1月26日起按照年息24%暂计算至2016年3月26日，2016年3月27日之后至实际付款之日的违约金另行计算）；3、被告向原告支付保险理赔代理费105000元；4、被告向原告支付律师费15000元；5、本案诉讼费用全部由被告承担。致远公司向一审法院反诉请求：1、原告承担迟延交付豫Ｇ×××××车给被告致远公司带来的损失42万元（按维修合同第八条第四项，每逾期一天收取维修费用0.5%的违约金，从2015年1月26日逾期交付之日到2015年8月底取车之日，期间共7个月合计441000元）；2、反诉诉讼费用由原告承担。一审法院审理查明：被告致远公司系豫Ｇ×××××车的所有人。2014年12月9日，原告中鑫之宝公司与被告靳小亮（经办人被告靳红运）签订了一份《中鑫之宝汽车维修合同》，主要内容为：维修车辆车牌号为豫Ｇ×××××；维修价格以保险公司核价为准，辅料全免，不再支付核价以外的费用；提车日期为2015年1月25日前，具体时间由原告提前3天通知被告，交付地点为原告中鑫之宝公司；付款方式为现金或转账，付款期限为提车时付清；被告逾期不支付维修费用的，原告有权将车辆留置，每逾期一天收取维修费用的0.5％的违约金。后被告靳红运在原告中鑫之宝公司出具的维修结算单上签名，该结算单的主要内容为：车牌号豫Ｇ×××××，进场日期为2014年9月12日，结算日期为2015年3月27日，该车维修费用为710552元，太平洋保险公司核价为42万元，发票已开款未付。2015年5月21日，原告中鑫之宝公司为豫Ｇ×××××车开具了422000元的维修费发票。2015年8月22日，原告中鑫之宝公司出具了一份《情况说明》，主要内容为：豫Ｇ×××××车2014年9月前部事故到原告处维修，太平洋保险公司422224元确定维修，2015年3月车辆维修完毕，车辆维修原告实收42万元，另外垫付1900元施救费收回，共计421900元；原告承诺车辆整体质保一年（维修项目），钣金、油漆项目质保三年。2016年4月6日原告中鑫之宝公司提起本诉。在诉讼过程中，被告致远公司以原告迟延交付豫Ｇ×××××车为由提起反诉。另查明，2015年5月21日，原告中鑫之宝公司与被靳红运签订了一份《保险理赔代理合同》，主要内容为：鉴于豫Ｇ×××××车在原告处进行维修，被告靳红运欲将保险理赔款用于支付车辆部分维修费；被告靳红运不可撤销地委托原告代理保险理赔事宜，原告对该车辆的拆检、定损、维修、核价、接受理赔款等与保险理赔有关的事宜被告靳红运均认可、承认；保险公司将该车此次事故的所有赔款转入理赔专用银行卡后，归原告所有，由原告支取该笔赔款；在本合同签订后45日内，原告仍未收到理赔款的，原告有权要求被告靳红运支付全部维修费款，并要求被告靳红运承担违约金（该违约金从车辆维修完毕之日起计算）；被告采取手段恶意阻止保险理赔款打入指定账户的，或者擅自将指定账户变更为其他账户的，导致原告无法收到保险理赔款的，均构成违约，原告有权要求被告自车辆维修完毕之日起每日按照维修费的1%支付违约金，并承担由此给原告造成的其他损失，包括但不限于律师费、诉讼费等；保险公司回款后，被告靳红运应及时向原告结账提车，超过5天视为违约。在审理中，原告中鑫之宝公司提交机动车辆估损单、机动车辆估损清单、机动车保险损失计算书及理赔款支付凭证，欲证明太平洋保险公司对豫Ｇ×××××车的车损估价为422224元，并于2015年7月9日将423900元车损理赔款支付到被告致远公司的银行账户中。原告中鑫之宝公司陈述，其于2015年3月将涉案车辆维修完毕，于2015年3月27日电话通知被告靳红运，被告靳红运到场在维修清单上签字确认。被告致远公司自认，其于2015年7月9日收到豫Ｇ×××××车的保险理赔款42万元，于2015年8月22日将该车取走，取车时原告向其出具了《情况说明》，但其未支付维修费用亦未与原告签订书面提车手续。一审法院认为，被告靳小亮与原告中鑫之宝公司签订《中鑫之宝汽车维修合同》约定将豫Ｇ×××××车交由原告维修，因该车实际系被告致远公司所有，被告靳小亮系被告致远公司的法定代表人，且被告致远公司在答辩中认可被告靳小亮的行为系职务行为，故原告中鑫之宝公司与被告致远公司之间形成维修合同关系。被告靳红运受被告致远公司委托签订上述维修合同，被告致远公司应对被告靳红运的行为后果承担民事责任。原告中鑫之宝公司为被告致远公司维修车辆，被告致远公司应支付维修费。根据维修合同约定，维修价格应以保险公司核价为准，辅料全免，不再支付核价以外的费用，原告中鑫之宝公司所举的维修结算单显示涉案车辆的维修费用经保险公司核价为42万元，被告靳红运在该维修清单上签名确认，被告致远公司所举的情况说明亦显示车辆维修费用为42万元，且被告致远公司在审理中自认其收到保险理赔款42万元，维修费未予支付，现原告中鑫之宝公司要求被告致远公司支付车辆维修费42万元并无不当，该院予以支持。关于违约金。维修合同约定，被告逾期不支付维修费用的，原告有权按照每逾期一天收取维修费用的0.5％的违约金，被告致远公司未及时向原告中鑫之宝公司支付车辆维修费，原告中鑫之宝公司请求被告致远公司按照年利率24%支付违约金并无不当。关于违约金的起算时间，维修合同约定的提车日期为2015年1月25日前，具体时间由原告提前3天通知被告，维修费的付款期限为提车时付清。审理中，原告中鑫之宝公司主张涉案车辆于2015年3月维修完毕，其于2015年3月27日通知被告靳红运提车，提交维修费用结算单为证，被告靳红运已在该清单上签名确认，该院予以确认。原告中鑫之宝公司于2015年3月27日通知被告靳红运提车，现原告中鑫之宝公司主张被告致远公司自2015年1月26日起支付违约金不当。因原告中鑫之宝公司通知被告提车时已超过维修合同约定的提车时间，原告中鑫之宝公司违约在先，被告致远公司于2015年8月22日才将车辆取走且至今未支付维修费用，亦存在过错，故原告中鑫之宝公司与被告致远公司均应承担相应的违约责任。因被告致远公司未举证证明其实际损失，结合双方的过错程度、合同履行情况及合理损失，该院酌定被告致远公司自2015年8月22日起支付违约金，对被告致远公司的反诉请求，不予支持。原告中鑫之宝公司要求被告致远公司承担保险理赔代理费105000元、律师费15000元，系依据《保险理赔代理合同》所提起的主张，与本案不属同一法律关系，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新乡市致远房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告（反诉被告）中鑫之宝汽车服务有限公司郑州花园路分公司车辆维修费42万元及违约金（以42万元为本金，自2015年8月22日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算）；二、驳回原告（反诉被告）中鑫之宝汽车服务有限公司郑州花园路分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新乡市致远房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10218元，反诉受理费3800元，由原告（反诉被告）中鑫之宝汽车服务有限公司郑州花园路分公司负担2700元，被告（反诉原告）新乡市致远房地产开发有限公司负担11318元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，原审被告靳小亮与被上诉人中鑫之宝公司签订的《中鑫之宝汽车维修合同》、《保险理赔代理合同》均系代表上诉人致远公司履行的职务行为，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。关于被上诉人中鑫之宝公司是否违约的问题。本院认为，双方在维修合同中虽约定了2015年1月25日为提车时间，但后于2015年5月21日双方签订的《保险理赔代理合同》中明确约定：保险公司汇款后，上诉人致远公司应及时向被上诉人中鑫之宝公司结账提车，超过五天视为违约。据此，应认定双方对提车时间进行了变更，故上诉人致远公司主张被上诉人中鑫之宝公司违约在先应赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。上诉人致远公司在2015年7月9日收到423900元的车损理赔款后，并未按双方约定向被上诉人中鑫之宝公司支付维修款，已构成违约，应承担违约责任。综上所述，新乡市致远房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14018元，由上诉人新乡市致远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 李 静审判员 谢宏勋二〇一七年四月二十四日书记员 苗凯莉