福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终203号 上诉人（原审被告）：深圳市野狼谷科技有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道和平社区荔园路恺辉茂工业园厂房D栋第二层。 法定代表人：邓娟，总经理。 委托诉讼代理人：马红军，广东广和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州富莱仕影像器材有限公司，住所地福州市晋安区福光路71号三层。 法定代表人：詹小明，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。 上诉人深圳市野狼谷科技有限公司（以下简称野狼谷公司）因与被上诉人福州富莱仕影像器材有限公司（以下简称富莱仕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初第869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人野狼谷公司的委托诉讼代理人马红军，被上诉人富莱仕公司的委托诉讼代理人陈晓菊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 野狼谷公司上诉请求：改判野狼谷公司无须向富莱仕公司赔偿经济损失，一、二审案件受理费由富莱仕公司承担。 事实和理由：一审法院判决的赔偿金额严重超过富莱仕公司的实际损失，也严重超出了野狼谷公司因此所获得的利益。本案中，野狼谷公司因涉嫌侵权所获得的利益微乎其微，且相关金额完全可以确定，一审法院没有要求富莱仕公司提供证据证明野狼谷公司因此所获得的利益，也没有对相关事实予以调查。因此一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。本案中，富莱仕公司称野狼谷公司通过淘宝网销售的涉案产品侵犯其专利权，并申请了证据保全，从富莱仕公司提交的证据第32页可以证明涉案产品当时的成交数量为0，36－39页可以证明涉案产品的成交价格为430元。另外，野狼谷公司在收到起诉材料后即将涉案的产品下架，并打印后台成交数量为8台。因此，涉案成品的成交金额最多为3440元，即使野狼谷公司侵权，因侵权所获得的利益也是微乎其微。因富莱仕公司没有提供任何证据证明其实际损失，所以本案的赔偿数额应当根据野狼谷公司一方因涉嫌侵权所获得的利益确定。 富莱仕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案专利是一件外观设计专利，富莱仕公司一审通过公证保全到的野狼谷公司在销售网站显示其涉案产品的库存为992台，零售价格430元，涉案产品在平台上涉及的金额至少超过四十万元，一审判决2万元并无不妥。 富莱仕公司向一审法院起诉请求：1.野狼谷公司立即停止专利侵权行为，即：立即停止制造、销售、许诺销售侵犯富莱仕公司ＺＬ20133010××××.8外观设计专利权的“多功能肩托”产品，删除网站上的侵权产品内容。2.野狼谷公司销毁生产侵权产品的专用模具及库存侵权产品的成品与半成品。3.野狼谷公司赔偿富莱仕公司经济损失人民币10万元（含富莱仕公司为制止侵权所支付的合理开支）。4.本案诉讼费由野狼谷公司承担。 一审法院认定事实： 富莱仕公司成立于2005年3月30日，经营范围为：研发、生产影像器材及配套设备等。野狼谷公司成立日期是2006年5月3日，主体类型是有限责任公司。 2013年4月9日，富莱仕公司向国家知识产权局申请名称为“肩扛支架（ＤＯＦ-Ⅱ型）”的外观设计专利，并于2013年9月4日获得授权公告，专利号为：ＺＬ20133010××××.8，该专利目前处于有效状态。 2016年8月4日，富莱仕公司的委托代理人林秀钦向福州市闽江公证处申请保全证据。同日，在公证员朱某、吕某1监督下，林秀钦使用公证处的电脑进行了如下证据保全行为：1.在电脑桌面新建“福州富莱仕影像器材有限公司20160804”的文件夹，并在该文件夹中建立名称为“福州富莱仕影像器材有限公司”的ｗｏｒｄ文档。2.在360安全浏览器的空白地址栏输入“ｗｗｗ.ｙｅｌａｎｇｕ.ｃｏｍ”，进入野狼谷公司网站。点击该网站“联系我们”页面里的“ＱＱ交谈”，登入ＱＱ后，将该网站“产品中心”里的“狼王Ｄ7单反肩扛视频摄影摄像托架ＹＬＧ0107Ｄ-Ａ01ＹＥＬＡ....”产品截图发给对方，获取对方发送的链接网址并点击进入新页面。3.在新页面中点击“立即购买”，通过“淘宝会员登录”填写相应的收货信息（收货人为朱某，收货地址为福州市鼓楼区五一北路106号新侨联广场Ｂ座五层）和“给卖家留言”信息，确认相应信息后，提交订单并付款。4.上述每个操作过程的截图均保存在“福州富莱仕影像器材有限公司”ｗｏｒｄ文档上，最后将“福州富莱仕影像器材有限公司20160804”的文件夹里的内容刻录至光盘上。 2016年8月8日，公证员朱某、吕某2公证处接收了林秀钦通过公证处计算机在淘宝上购得的包裹一个（中通快递单号：778839236968），林秀钦确认该包裹系其网络所购并对包裹外观进行拍照。打开包裹取出所购物品继续进行拍照，而后对包裹进行包装和加贴封条，并进行拍照。公证处确认公证书所附25张照片系林秀钦现场所摄，确认照片与实际情况相符。 富莱仕公司为本案支付律师代理费2000元，公证费1800元 另，野狼谷公司在庭审过程中确认其有生产涉案产品。 一审法院认为，根据国家知识产权局核准出具的外观设计专利证书和国家知识产权局专利收费收据，富莱仕公司是专利号为ＺＬ20133010××××.8“肩扛支架（ＤＯＦ-Ⅱ型）”外观设计专利权人，且该专利目前处于有效状态。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据双方的陈述及法院查明的事实，本案的争议焦点是：一、野狼谷公司制造、许诺销售、销售涉案产品的行为是否侵害富莱仕公司的外观设计专利权；二、如果构成侵权，野狼谷公司应当承担何种责任。 关于争议焦点之一。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采取与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十六条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”野狼谷公司制造、许诺销售、销售肩扛摄像托架与富莱仕公司的专利产品属相同产品，具备可比性。根据前述法律及司法解释的规定，如果野狼谷公司销售的产品与涉案外观设计专利采用相同或相近似的外观设计，则可判定为落入了涉案外观设计专利的保护范围。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似是，应当根据授权外观设计，被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由设计功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定二者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定二者近似”之规定，判定被诉涉案产品的外观设计与涉案授权外观设计是否相同或近似，应当从消费者在正常使用产品时的一般注意力出发进行综合判断。 通过观察涉案产品可以确认其结构特征如下：1.包含两根圆管组成的主支架、一个接近于正方形的配件折叠支架、两个分设于主支架左右两侧的折叠握把、一个云台以及一个含有伸缩杆的折叠肩架。2.折叠肩架由一个握把、一个套筒和一个伸缩杆组成，握把和套筒、套筒和伸缩杆均通过限位件进行固定连接，折叠肩架的伸缩杆通过限位件锁附固定于云台的底座侧面。3.两个折叠握把均分别由支架部和握把组成，支架部和握把通过限位件进行固定连接，折叠握把通过螺栓与配件折叠支架的底座相连接。4.配件折叠支架由一个底座以及一个外框组成，底座和外框通过限位件进行固定连接，配件折叠支架通过底座上的限位结构锁附固定于主支架上。涉案的外观设计产品的设计要点在于产品的形状，通过对比可知，涉案外观设计产品及涉案产品的主要组成部分均一致。二者的差异在于：1.云台的放置方向相反。2.外观设计产品的折叠肩架通过主支架上的一个单独底座相连接，而涉案产品系通过云台的底座与主支架相连。3.折叠肩架的套筒与伸缩杆之间的限位件所处位置方向相反。此外，还包括云台上、握把支架上限位件处的纹路，握把的握套与其所包裹握把主体的长度比例以及云台底座上与主支架连接处的角度存在细微差异。而在产品正常使用状态下，最容易引起消费者注意的是产品的主要结构，即主支架、配件折叠支架、左右折叠握把、云台以及折叠肩架。涉案产品在展开与收纳状态下各视图观察到的情况与外观设计产品在整体视觉效果上看基本无实质差异。综上，涉案产品与外观设计产品构成近似，涉案产品的外观设计落入涉案外观设计权的保护范围，野狼谷公司未经许可制造、许诺销售、销售涉案产品的行为侵害了富莱仕公司的专利权。 关于争议焦点之二。在构成侵权的前提下，野狼谷公司应停止实施侵权行为并承担赔偿富莱仕公司损失的责任。关于侵权赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条、第十一条之规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，鉴于双方均未提供证据证明富莱仕公司因被侵权所受到的实际损失或者野狼谷公司因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故法院结合富莱仕公司专利权的类型、侵权行为的性质、富莱仕公司维权支出的必要费用等因素，酌定野狼谷公司赔偿富莱仕公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用（其中公证费已经在另案予以支持）共计人民币20000元。富莱仕公司诉请野狼谷公司销毁生产侵权产品的专用模具及库存侵权产品的成品与半成品，但富莱仕公司未提供证据证明，故该项诉请法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、深圳市野狼谷科技有限公司自判决生效之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵害福州富莱仕影像器材有限公司“肩扛支架（ＤＯＦ-Ⅱ型）”（专利号：ＺＬ20133010××××.8）外观设计专利的产品；二、深圳市野狼谷科技有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿福州富莱仕影像器材有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计20000元；三、驳回福州富莱仕影像器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费人民币2300元，由福州富莱仕影像器材有限公司负担1300元，由深圳市野狼谷科技有限公司负担1000元。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 本院认为： 关于本案原审判决确定的赔偿金额是否适当的问题。《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。依照上述规定，本案中，由于权利人因侵权所遭受的实际损失、侵权人的获利及专利许可费及难以确定，原审法院依法适用法定赔偿的方式确定赔偿金额并无不当。原审法院在适用法定赔偿方式时，结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节以及富莱仕公司为维权所支出的合理开支等因素，确定2万元的赔偿金额于法有据，并无不当。野狼谷公司辩称其侵权获利可以确定，涉案产品的成交金额最多为3440元，原审法院按照法定赔偿确定赔偿金额不当。但根据富莱仕公司公证保全的情况来看，野狼谷公司在电商平台上显示的库存侵权产品数量为九百多台，产品数量较多。野狼谷公司主张该库存数量不真实，可以在网上随意修改，但显示产品库存数量的后台管理权限是由野狼谷公司所控制，野狼谷公司也并未举证证明该数字系被他人恶意更改。 综上，深圳市野狼谷科技有限公司的上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由深圳市野狼谷科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年四月二十七日 书 记 员  欧群山 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。