上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0114民初5411号原告：上海乾祺资产管理有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：蔡晶晶，上海安智杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王源盛，北京安杰(上海)律师事务所律师。被告：深圳市安尼数字技术有限公司。法定代表人：XXX。委托诉讼代理人：曾振球，北京大成(厦门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：林敬业，北京大成(厦门)律师事务所律师。被告：李廷义。委托诉讼代理人：郑益能，广东鹏乾律师事务所律师。原告上海乾祺资产管理有限公司与被告深圳市安尼数字技术有限公司(以下简称安尼公司)、李廷义居间合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月21日、2017年4月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡晶晶、王源盛、被告安尼公司委托诉讼代理人林敬业、曾振球(未参加第二次庭审)、被告李廷义委托诉讼代理人郑益能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付拖欠的并购顾问费11,925,490元；2、判令二被告支付逾期付款违约金5,748,330元(根据被告付款情况，以13,925,490元为基数的，自2015年2月4日起计算至2015年4月27日；以12,925,490元为基数的，自2015年4月28日起计算至2015年12月3日；以12,425,490元为基数的，自2015年12月4日起计算至2016年3月30日；以11,925,490元为基数的，自2016年3月31日起计算至2016年4月27日；均按每日1‰计算)；3、判令二被告支付律师费10万元、公证费6,000元。事实和理由：原、被告于2014年4月1日签订《并购顾问协议》，协议约定：为实现被并购方厦门信达股份有限公司(以下简称信达股份公司)并购，被告委托原告为并购顾问，由原告提供相应顾问服务，被告支付相应顾问费，被告应于和并购方签订相关并购文件之日起五个工作日内支付5%顾问费，收到并购方支付的第一笔对价起5个工作日内支付95%顾问费。之后，原告按约向被告提供相应顾问服务，经原告努力，被告和并购方于2015年1月30日签订股权转让和增资协议，并购方以6,150万元收购了被告李廷义持有的被告安尼公司41%的股权，并对被告安尼公司单独增资30,612,245元。上述收购及增资完成后，并购方持有安尼公司51%股权。根据顾问协议约定的顾问费计算方法，收购阶段被告安尼公司的企业估值为1.5亿，相应并购顾问费为1.5亿*41%*10*=615万元；增资阶段企业估值为30,612,200/［10%/(1-10%)］=275,509,800元，相应并购顾问费为1.5亿元*10%*10%+(275,509,800元-1.5亿元)*10%*50%=7,775,490元。顾问费总计13,925,490元。被告已收到了并购方支付的费用，但仅付给原告200万元顾问费，余款未按约支付。此外，因顾问协议约定，如被告未按约向原告支付相应费用，原告可要求被告赔偿原告为履行义务而发生的合理及必要费用，故被告应承担原告为实现债权付出的律师费和公证费。被告安尼公司辩称：1、安尼公司仅是讼争顾问协议所涉股权交易的对象、载体，不是顾问协议的服务对象，故不应是顾问协议适格的签约方和本案适格的被告。事实上，原告未为安尼公司提供顾问服务，且如果安尼公司提供过服务，也与安尼公司无关；2、原告既是并购方的代理人，又作为被告李廷义的并购顾问，同时接受股权交易双方的委托，其行为已购成双方代理，应属无效；3、安尼公司另一股东肇庆市粤科金叶创业投资有限公司(以下简称粤科公司)未在顾问协议上签字盖章，讼争顾问协议未成立和生效；4、即使顾问协议生效，也显失公平，应予撤销。因为原告与被告对并购业务及相应收费情况的认知水准是不平等的；加上原告经办人与被告李廷义系师兄弟，原告利用被告李廷义的信任；协议约定的收费远远超出了合理收费的标准；原告也未提供专业顾问服务；5、原告计算的增资阶段的企业估值明显错误，企业估值应为1.5亿元；增资行为发生在股权转让完成后，不属讼争顾问协议范围；并购方受让的41%股权中有11.43%系粤科公司的股权，因为政策原因，粤科公司的股权只能由被告李廷义代并购方竞拍，李廷义实际只转让30%股权，原告无权就粤科公司的股权转让主张顾问费；原告主张按每日千分之一主张违约金明显畸高，原告并没有受到任何损失，故即使支持违约金，也不能高于银行同期存款利率；违约金起算时间不对，因被告李廷义是2015年3月6日收到第一笔并购款，应从5日后计算违约金。至于原告主张的律师费、公证费没有合同依据。故请求驳回原告诉请。被告李廷义辩称意见和被告安尼公司第2至第5点辩称意见相同。当事人依法提交了《并购顾问协议》(含附件)、电子邮件、《厦门信达股份有限公司关于收购资产的自愿性信息披露报告》、市场主体信用信息、律师函、《法律服务委托合同》、付款凭证、公证书、发票、产权交易凭证等证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：被告安尼公司原注册资本为56,451,631元，原股东为被告李廷义和案外人粤科公司，李廷义持88.57%股权，粤科公司持11.43%股权。2014年4月，原、被告签订《并购顾问协议》(含附件《上市公司发行股份购买资产流程与注意事项》)一份，原告为乙方，被告安尼公司为甲方(一)，安尼公司两股东李廷义、粤科公司为甲方(二)，协议约定：鉴于乙方受信达股份公司(含集团总部及下属子公司，后称并购方)的委托寻找从事物联网/智慧城市等相关业务的目标企业进行并购，并对目标企业展开材料收集、尽调、前期谈判等并购前的工作；甲方的公司业务经营方面属于乙方并购目标的范围，故甲方委托乙方作为甲方的并购顾问。乙方为甲方成为并购对象，争取实现被并购，提供如下顾问服务：1、将并购方的并购要求告知甲方，帮助甲方进行材料收集、整理、分析与规划；若并购分阶段持续进行，乙方可为甲方提供持续的服务；2、将甲方推荐给并购方，使其成为并购方的目标企业；3、乙方应就涉及证券法规的要求和流程告知甲方，以便甲方了解和准备(详见附件1.上市公司发行股份购买资产的流程与注意事项)；4、负责安排甲方与并购方相关人员的会面、商务谈判，尽量提高甲方的并购估值，并促成甲方与并购方达成并购协议；5、若有需要涉及第三方中介机构，则乙方可为甲方筛选并组建中介团队；6、充分发挥乙方在投行方面的专业能力，以便于最终促成甲方被并购成功。上市公司并购方式一般分为四种：现金收购、换股收购、投资入股、上述三种方式的综合使用。并购顾问费的计算：1、并购顾问费按照上市公司实际执行的企业整体估值作为计算基础；2、若甲方整体估值在1.5亿元之内，则乙方按照甲方转让股权价值的10%收取并购顾问费；若甲方整体估值超过1.5亿元，则整体估值超过1.5亿元的部分按照转让股权价值的50%收取并购顾问费；若甲方股权被分次收购，则乙方每次都按照上述方案收取财务顾问费用。甲方应在与并购方签署相关并购文件(包括并购意向书或并购协议)之日起5个工作日内支付顾问费总额的5%给乙方；在收到并购方支付的第一笔对价起5个工作日内支付顾问费总额的95%给乙方。甲方任何一个股东未及时支付应该向乙方支付的费用，乙方有权向任何一个股东或甲方公司要求其支付本项目项下全部的并购顾问费及其他费用。如甲方未按本协议规定向乙方支付相应费用，乙方有权自应付之日起向甲方就应付未付费用按日计收千分之一的违约金，并要求甲方赔偿乙方为履行义务而发生的合理及必要费用。对顾问协议粤科公司没有盖章签字。就并购之事，原告和被告及并购方多有电子邮件往来，其中2014年3月13日，原告发给被告并购目标企业初次准备材料清单的邮件，要求被告准备以下材料：公司简介(包括股权架构、业务情况、技术优势、未来发展等)、财务数据、股东对于企业的估值预期、其他必要的说明，并回答被告可能关心的问题：上市公司收购股份比例至少51%，至少有30%的股份留给企业的主要人员；并购一般采用(上市公司增发的)股权+现金支付模式进行，如果金额不大，上市公司可能用自用资金来收购完成……。3月30日原告发给被告邮件，告知上市公司如果要用今年的业绩来作为估值会比较谨慎，所以希望被告能提供今年业务的计划表，最好能标注出业务确定性的程度或证据；另外上市公司关注前几年大量投入资金导致去年利润超低的研发费用现在的结果如何，被告可以在真实的情况下描述的好一些。同时要求被告看看所发顾问协议及附件是否可以。4月16日，被告将2014安尼公司主要大项目明细发给原告。7月8日，被告将安尼公司最近三年的审计报告发给原告。7月11日，原告将并购进展后需准备事项发给被告，希望被告重视几点：企业业绩和审计报告有很大差距，建议原告多和财务沟通；在上市公司做初步尽调到时候，要说清楚业务模式、盈利模式，准备好6月份的财务报告，剩余半年业绩预测的基础；后面的事情要让关键财务人员参与等等。7月18日，原告发给被告邮件，对被告的商业计划书中新的技术或发展方向的写法、安尼公司销售方式的表述提出自己的意见；提醒被告可能存在的硬伤点等。7月22日，被告发给原告被告产品介绍、商业计划书的邮件；7月23日，原告发给被告尽职调查资料清单，要求被告按清单准备材料，告知被告上市公司很看重对于未来的预测(14-16年业绩)。7月23日，原告将对尽职调查资料清单所作的备注、注意点发给被告。7月24日，原告将并购方的保密协议发给被告，要求被告告知其看法。被告于同日回复邮件，表示同意，可以签署保密协议。7月24日，原告还通知被告，尽职调查方负责人由事务所的人改为并购方员工，因此重新列了尽职调查资料清单。7月25日，原告向被告提供上市的安防类公司信息以及一起上市公司并购安防类企业的资料，看能否给审计组作参考资料。7月29日，原告告知被告并购方周四派人到安尼公司，提出需要注意的几个问题：要求被告不要同意分批支付收购费；收购股份比例、企业估值等在谈判过程中要注意把握；业绩体现时间是谈上面2个问题的筹码之一；股份转让股东交税问题等。8月1日，原告给被告邮件要求被告对审计组的问题不要敷衍，有些问题要和财务一起沟通，不要主动暴露自己的问题。对被告所发三份表出具了原告的意见。8月7日，原告给被告邮件请被告提供相关销售的实际案例，安尼公司计划上市的计划内容、安尼公司在某技术领域处在全国前10的证明材料、未来销售计划、数据的证据支持，并请被告多和审计以及原告沟通联系等。2014年3月30日，原告将被告研发费用、业务情况、企业发展、估值基础等发给并购方；6月22日，原告将安尼公司2014年-2016年业绩预测、整体估值等内容告知并购方。6月22日，原告告知并购方原告查到的安尼公司销售利润以及原告的判断分析。7月7日，原告向并购方发送了西南证券并购业务介绍和原告公司的介绍；7月9日，原告向并购方发送了资产收购项目建议书。7月18日，原告将西南证券就并购方式、有关政策所作说明发送并购方，以及和李廷义确认了和并购方高层面谈的时间。7月24日，并购方向原告发送了保密协议。7月25日、28日，原告将搜集的上市的安防类公司信息以及一起上市公司并购安防类企业的资料提供给并购方。此外，2014年6月18日，并购方和原告到被告安尼公司处进行参观了解，并购方和被告做了沟通交流。2015年2月2日，信达股份公司发布《厦门信达股份有限公司关于收购资产的自愿性信息披露报告》，报告内容包括：2015年1月30日，公司全资子公司厦门信达物联科技有限公司(以下简称信达物联公司)与李廷义签订《关于深圳市安尼数字技术有限公司之股权转让及增资协议》；信达物联公司以6,150万元收购李廷义持有的安尼公司41%股权，并对安尼公司单独增资30,612,245元；上述收购及增资完成后，信达物联公司持有安尼公司51%股权，安尼公司注册资本增加到67,972,372元；截止2014年9月30日，安尼公司净资产账面价值为33,225,925.13元，评估价值为151,350,000元；信达物联公司以货币方式认缴安尼公司11,520,741元新增注册资本的价格定为30,612,245元，其中11,520,741元计入安尼公司的实收资本，19,091,504元计入安尼公司的资本公积；本次股权收购以现金方式支付。2015年3月4日，安尼公司办理工商登记变更手续，股东变更为李廷义(持股47.57%)、信达物联公司(持股41%)和粤科公司(持股11.43%)。同月13日，被告李廷义以2,100万元的转让价格受让粤科公司11.43%的股权。2015年3月18日，被告李廷义付给南方联合产权交易中心有限责任公司244,000元和20,500,000元。同年4月15日，安尼公司股东经工商登记变更为李廷义(持股49%)、信达物联公司(持股51%)。信达物联公司于2014年10月28日支付给被告李廷义500万元，2015年3月6日至2016年1月25日间陆续付给被告李廷义股权转让款总计54,805,737.99元。被告李廷义于2015年4月27日付给原告100万元，2015年12月3日支付50万元，2016年3月29日支付50万元。2015年8月10日，原告和上海安智杰律师事务所(以下简称安智杰事务所)签订《法律服务委托合同》，约定安智杰事务所就本案原、被告的合同纠纷向原告提供法律服务，原告支付基本办案费用10万元。同月26日，原告向安智杰事务所支付了10万元律师费。同月31日，安智杰事务所向原告开具了10万元律师费的发票。2015年9月23日，安智杰事务所的律师分别向二被告发出律师函，要求二被告支付顾问费12,925,490元和相应违约金。但无果。诉讼中，原告为证明电子邮件的真实性，于2016年6月24日向上海市静安公证处申请作证据保全公证。上海市静安公证处进行了公证，并向原告开具了6,000元公证费的发票。本院认为，本案所涉《并购顾问协议》首部列入的甲方虽然包括粤科公司，但是否成为顾问协议当事人应以最终的签字或盖章为准。粤科公司未在落款处签字盖章，故粤科公司并未成为顾问协议当事人。但原、被告在顾问协议上有签字、盖章，故该顾问协议自原、被告签字盖章起成立并生效。该协议的本质是原告向被告提供服务，以使被告和并购方订立合同，被告则支付相应报酬，故该顾问协议应为居间合同。原告作为居间人为被告或者并购方提供服务并无不当，顾问协议为合法有效合同。被告安尼公司系独立法人，最终并购方亦向被告安尼公司进行了增资，故被告安尼公司是本案适格的合同和诉讼主体。协议约定的服务内容本身没有具体的量化，根据邮件往来，可以认定原告履行了协议约定的服务内容，原告有权收取相应顾问费。对于顾问费金额，被告主张李廷义股权仅转让29.57%，应以此计算顾问费。对此，根据并购方披露的信息、企业公示信息均证明李廷义转让给并购方41%股权，李廷义受让粤科公司股权在并购之后，被告亦未能提供其他证据证明李廷义代并购方受让粤科公司股权，故本院认定李廷义应付顾问费应按41%股权价值计算，金额为615万元。对于原告提出并购方对被告安尼公司增资30,612,245元，从而又取得10%股权，被告应对增资部分支付顾问费的主张，本院认为协议虽约定并购方式包括投资入股，但在顾问费计算方法中并未约定投资入股方式需计算顾问费，约定的顾问费是以企业估值为基础、按照转让股权价值来收取的。并购过程中，并没有在并购方增资后再进行企业估值，增资后也没有发生股权转让，只是可能对今后的股权转让产生影响，而对这点，当事人也已经考虑到并在协议的顾问费计算中作了相应约定。故本院对原告提出的对增资部分收取顾问费的要求不予支持。被告认为顾问费畸高，违反等价有偿原则，显失公平，对此，一则被告没有提出撤销协议的诉请，二者显失公平应从一方当事人是否利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的来认定。本案的协议签订前，原、被告已有沟通，原告也要求被告提供对于企业的预期估值，对于签订协议给了被告一定的时间考虑，被告对于协议约定的顾问费应该是有预判的，最终双方自愿达成协议，这是双方意思自治的结果。且原告主张的顾问费，本院是支持了部分。被告也未提供任何证据证明收费标准，可以使本院认定双方权利义务明显违反等价有偿。故本院对两被告的这一抗辩不予采信。对于顾问费用的承担，合同约定原告可以向股东或公司要求支付，该约定是选择方案，非并列方案，意即原告只能选择一个付款对象。因李廷义是被收购方以及收取股权转让费，故应由李廷义承担付款义务。现被告李廷义在收取股权转让费后未及时向原告履行付款义务，显然违约，依法应当承担偿付违约金的民事责任。对于违约金，综合本案协议的履行情况、被告的违约情节、违约给原告带来的流动资金被占用的损失等因素，本院认为按日千分之一计算违约金高于原告的损失，本院予以调整为按年利率24%计算；被告李廷义在2014年10月已收到第一笔转让费，故原告主张从2015年2月4日起算违约金可予支持；按本院认定顾问费金额，分别以615万元、515万元、465万元、415万元为基数，分段计算违约金金额总计1,538,566元。律师费、公证费虽然是原告为本次诉讼而支出，但并非原告为履行合同而发生的必要合理的费用，在协议中双方也并无关于此费用承担的具体明确的约定，况且原告已经主张了违约金，原告并无证据证明违约金尚不以弥补原告的损失。故本院对这两项费用不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条、第四十四条、第一百一十四条第一、二款、第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李廷义应于本判决生效之日起十日内给付原告上海乾祺资产管理有限公司顾问费4,150,000元；二、被告李廷义应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海乾祺资产管理有限公司违约金1,538,566元；三、驳回原告上海乾祺资产管理有限公司其余诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128,478元，由原告负担87,372.10元，被告李廷义负担41,105.90元；申请费5,000元，由被告李廷义负担。被告李廷义负担诉讼费应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐 健审 判 员  张 莲人民陪审员  吴宝章二〇一七年四月二十八日书 记 员  严盈盈附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。