文书内容陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终1094号上诉人（原审原告）长安银行股份有限公司榆林开发区支行。法定代表人许晓京。被上诉人（原审被告）温伟。被上诉人（原审被告）乔梅。被上诉人（原审被告）榆林市翔宇房地产开发有限责任公司。法定代表人郝建军。上诉人长安银行股份有限公司榆林开发区支行因与被上诉人温伟、乔梅、榆林市翔宇房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民人民法院（2016）陕0802民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。长安银行股份有限公司榆林开发区支行上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初2982号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。被上诉人温伟、乔梅与上诉人签订了《个人购房借款合同》，约定将靖边县长城路百福宁家园5幢3单元501室房产为其借款合同项下债务提供抵押担保，被上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司。被上诉人温伟、乔梅不能按期偿还本息，上诉人有权就抵押物拍卖、变卖价款优先偿还借款本金及利息。温伟、乔梅、榆林市翔宇房地产开发有限责任公司未发表答辩意见。一审法院认定事实：2013年，原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行（甲方、债权人）与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司（乙方、保证人）签订长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议（协议编号2011年第1号），约定：双方就被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园项目按揭贷款事宜达成合作协议。1、该项目是被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司拥有合法开发经营权或所有权的，依法可以向社会公众销售或预售，其商品房销（预）售许可证号为靖住建预售证第000028（12011-03号），总面积为11.23万㎡，住宅608套，面积87500㎡，商业性用房112套，面积15000㎡。销（预）售房款约为人民币伍亿捌仟万元；2、甲方（原告）为乙方（被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司）的上述房产项目提供的个人房屋贷款额度最高不超过人民币叁亿伍仟柒佰捌拾万元；3、乙方（被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司）同意自借款合同生效之日起，至甲方（原告）取得购房借款人以国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证所办抵押的抵押登记证明或他项权利证止。合同还约定了其他事项。2013年1月29日，原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行（贷款人）与被告温伟、乔梅（借款人、抵押人）签订长安银行股份有限公司个人购房借款合同，合同约定：1、贷款金额为人民币290000元，贷款期限从2013年1月29日起至2028年1月29日止；2、贷款用于借款人购买座落于榆林市靖边县长城路5-3-501房间的现（期）房物业，建筑面积143.87㎡；3、借款利率以年利率6.55%执行，后年利率调整为4.9%，罚息利率为本合同执行利率基础上上浮50%；4、还款方式为等额本息还款法。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行按时向被告温伟、乔梅发放了借款人民币290000元，被告温伟、乔梅以所购上述房屋为原告办理了预抵押登记。后被告温伟、乔梅不能按期偿还原告借款，截止2016年4月19日，拖欠原告到期借款本金人民币为12928.07元，逾期利息为16065.05元。原告对上述欠款本金及利息进行催要无果，致原告向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为：原告与被告温伟、乔梅签订的长安银行股份有限公司个人购房借款合同及原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议，系当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。合同签订后，原告足额向被告温伟、乔梅发放了借款，被告温伟、乔梅理应按照合同约定按时向原告偿还借款，但其不能按期履行还款义务已构成违约，应承担继续履行的违约责任。原告请求被告温伟、乔梅偿还原告借款本金人民币263396.68元及利息的诉讼请求，经审查，截止2016年4月19日，被告温伟、乔梅共拖欠原告已到期借款本金人民币12928.07元，逾期利息为16065.05元，事实清楚，对已到期的债权原告主张权利应予以支持，被告温伟、乔梅应当支付原告借款本金人民币12928.07元，并按逾期年利率7.35%【4.9%×（1+50%）=7.35%】支付逾期利息；其余借款由于尚未到期，虽然合同中约定“借款人违反合同约定的任何义务，贷款人均有权宣布对借款人已贷出的借款立即到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项”的内容。但因该借款合同系原告提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”及第四十条“格式条款具有……或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款约定的内容加重了被告温伟、乔梅的责任，应属于无效条款，对合同双方均不具有效力，故原告主张被告温伟、乔梅偿还剩余未到期借款本金及利息的诉讼请求，依法不予支持；原告主张被告温伟、乔梅支付复利的请求，无法律依据，依法不予支持；原告主张被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司抗辩其并没有对被告温伟、乔梅的房屋按揭贷款作担保，不承担连带清偿责任。经审查，原告与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议，约定由原告为被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园项目提供个人房屋贷款额度最高不超过人民币叁亿伍仟柒佰捌拾万元，该楼宇按揭合作协议属于原告与被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的最高额保证合同，根据合同内容，原告主张权利是在保证期间内，故被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司应当在保证责任范围内承担连带责任保证，原告的该项诉讼请求符合双方合同的约定及法律的规定，依法应予支持；原告主张在被告温伟、乔梅所购买的位于靖边县长城路百福宁家园2幢1单元1001室房产在抵押物价值范围内享有优先受偿的诉讼请求，经审查，本案所涉抵押房产至今未取得房屋的房屋产权证，也未能办理该房产的抵押登记，原告主张优先受偿的请求没有法律依据，不予支持；原告主张被告承担本案的保全、鉴定费、评估费、拍卖费的诉讼请求，无事实依据支持，不予支持。被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司抗辩本案涉及的借款合同进行过强制执行效力的公证程序，没有事实依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告温伟、乔梅偿还原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行借款本金人民币12928.07元及利息（从2016年4月20日起至借款付清之日止，按逾期年利率7.35%计算）。并支付已产生的利息16065.05元。被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任。2、驳回原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2728元，由被告温伟、乔梅、榆林市翔宇房地产开发有限责任公司负担300元，由原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行负担2428元。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实相同，依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人长安银行与被上诉人翔宇公司所签订《楼宇按揭合同协议书》的性质如何认定的问题；2、被上诉人翔宇公司是否应当依照该协议书承担连带保证责任的问题。关于上诉人长安银行与被上诉人翔宇公司所签订《楼宇按揭合同协议书》的性质如何认定的问题。被上诉人翔宇公司称，按揭合同协议书仅是其为个人房贷办理按揭事宜与上诉人长安银行进行的接触磋商，是合同成立前相互磋商的意思表示，并不能认定为被上诉人的最终意思表示，即使其要承担责任，也仅为缔约过失责任。但是，本院认为，缔约过失责任指的是合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，其只能产生于缔约过程之中，是对诚实信用原则所负的先合同义务，是一种弥补性的民事责任，其最基础条件就是合同为产生。如双方已签订了合同，并该合同符合《合同法》相关规定，成立并生效，就必然且当然的不可能再产生缔约过失责任。上诉人长安银行股份有限公司榆林开发区支行与被上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司签订的《楼宇按揭合作协议》，系当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为已成立并已生效的合同。关于被上诉人翔宇公司是否应当依照该协议书承担连带保证责任的问题。本案中，按揭合作协议中约定“榆林市翔宇公司同意自借款合同生效之日起，至甲方（本案指温伟、乔梅）取得购房借款人以国有土地使用权证、房屋所有权证所办抵押的抵押登记证明或他项权利证止”，该约定可以表明，榆林市翔宇房地产开发有限责任公司的保证责任是有一定条件即期限的，如温伟、乔梅取得了房屋《办理国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或房地产权证所办抵押的《抵押登记证明》、《他项权利证》，则翔宇公司不再承担连带保证责任，银行期房按揭权转为现房抵押权。一审法院对被上诉人翔宇公司的判定，加重了翔宇公司的责任，被上诉人翔宇公司应当依照该协议书承担连带保证责任，但其承担的保证责任仅指温伟、乔梅未取得了房屋《办理国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或房地产权证所办抵押的《抵押登记证明》、《他项权利证》之前。综上所述，一审法院认定事实清楚，但判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初2960号民事判决；二、本判决生效后十日内，由被上诉人温伟、乔梅偿还上诉人长安银行股份有限公司榆林开发区支行截止2016年4月13日借款本金人民币8542.45元及利息（从2016年4月13日起至借款付清之日止，按逾期年利率7.35%计算），并支付已产生的利息9150.36元；三、如温伟、乔梅未在上述期限内履行，则拍卖、变卖其提供抵押的榆林市靖边县长城路4-2-801房间，所得价款由长安银行股份有限公司榆林开发区支行优先受偿；四、被上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司在完成涉案抵押房产产权登记前对本判决第二项确定的温伟、乔梅偿还义务承担连带责任。二审案件受理费5460元，二审案件受理费由长安银行股份有限公司榆林开发区支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王晓钢审 判 员  马皓贇代理审判员  冯太琦二〇一七年四月十七日（院印）书记员张斯婷