福建省南平市延平区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0702刑初523号 公诉机关南平市延平区人民检察院。 被告人刘凯鑫，男，1989年3月28日出生于河南省原阳县，汉族，小学文化，无业，住河南省。2015年4月13日，因犯盗窃罪被河南省延津县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 被告人孙元闯，男，1985年5月19日出生于河南省原阳县，汉族，中专文化，无业，住河南省原阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人陈宗晨，福建永普律师事务所律师。 南平市延平区人民检察院以延检诉刑诉[2016]484号起诉书指控被告人刘凯鑫、孙元闯犯诈骗罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院指派代理检察员唐超出庭支持公诉，被告人刘凯鑫、被告人孙元闯及其辩护人陈宗晨到庭参加诉讼。现已审理终结。 南平市延平区人民检察院指控：2016年3月，被告人刘凯鑫、孙元闯以每日人民币1000元的价格受他人雇佣发送诈骗短信。同年4月1日至7日，二人共同驾驶车牌号为豫Ａ×××××号面包车载着“伪基站”设备，冒充中国建设银行股份有限公司“95533”客服电话，先后在福州市、南平市延平区等人口密集区域向不特定多数人发送诈骗短信，分别引诱被害人何某、季某、陈某1、陈某2、郭某、涂某登陆上家设置的“钓鱼”网站。经统计，被告人刘凯鑫、孙元闯骗取各被害人财物共计人民币22389元。 2016年4月8日，二被告人在南平市延平区三元路附近被公安机关抓获归案。 针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘凯鑫、孙元闯伙同他人以非法占有为目的，利用发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，累计骗取被害人财物人民币22389元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人刘凯鑫曾因故意犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请依法判处。 被告人刘凯鑫、孙元闯在庭审时均对起诉书指控的犯罪事实和证据无异议，请求从轻处罚。 被告人孙元闯的辩护人提出：1、二被告人受人雇佣，只负责发送诈骗短信，并未参与分赃，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；2、案发后，孙元闯如实供述犯罪事实，自愿认罪，并积极退赃退赔，取得部分被害人的谅解。建议对被告人孙元闯予以从轻或减轻处罚。 经审理查明，2016年3月，被告人刘凯鑫、孙元闯为牟取不法利益，以每人每日工资人民币500元的价格接受他人雇佣，利用“伪基站”设备冒充中国建设银行“95533”客服号码发送：“尊敬的用户，您使用我行账户已满10×××00积分可兑换5%现金马上失效，请立即登陆指定网站××查询兑换【建设银行】”等内容诈骗短信。 同年4月1日至8日期间，二人共同驾驶车牌号为豫Ａ×××××号面包车载着“伪基站”设备，先后在福州市区、福州市马尾区、长乐市、南平市延平区等人口密集区域向不特定多数人发送诈骗短信，分别引诱被害人何某、季某、陈某1、陈某2、郭某、涂某点击登陆诈骗短信中“上家”设置的“钓鱼”网站链接，并按照网站指示进行操作，致使各被害人的银行卡账户内存款被盗刷至“上家”指定的支付宝账户内。其中，被害人何某被骗人民币4936元、被害人季某被骗人民币2650元、被害人陈某1被骗人民币4968元、被害人陈某2被骗人民币1630元、被害人郭某被骗人民币4930元、被害人涂某被骗人民币3275元。 2016年4月8日16时许，二被告人在南平市延平区三元路附近被公安民警抓获归案，民警当场从二人驾驶的豫Ａ×××××面包车内查获手机、发射设备等“伪基站”设备。 另查明，案发后，被告人刘凯鑫、孙元闯已退还被害人何某被骗款项人民币4936元、季某人民币2650元、陈某1人民币4968元，并取得三被害人的谅解。 还查明，被告人刘凯鑫因犯盗窃罪，于2014年12月18日至2015年1月4日被羁押于河南省延津县看守所，后于2015年4月13日被河南省延津县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2015年5月1日至2016年4月30日止。 上述事实，二被告人在庭审时均无异议，并有公诉机关当庭提供的被害人何某、季某、陈某1、陈某2、郭某、涂某陈述及相关手机短信截图、银行交易明细清单、公安机关制作的现场搜查笔录、搜查照片、扣押笔录及当场扣押的作案车辆、“伪基站”设备、手机等实物及清单、手机QQ聊天截图、发送的诈骗短信截屏照片、出具的车辆行驶轨迹信息查询结果单、抓获经过、情况说明、二被告人的户籍证明、违法人员信息查询记录、刑事判决书及执行通知书、羁押证明、福建省无线电监测站出具的无线电发射设备检验报告书、被害人何某、季某、陈某1出具的收条及谅解书，二被告人归案后的供述及相关指认、辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘凯鑫、孙元闯伙同他人以非法占有为目的，通过发送诈骗短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，非法获利人民币22389元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人受他人雇佣并受他人指示实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人利用发送诈骗短信形式对不特定多数人实施诈骗，应予从重处罚，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚，已退赔部分被害人的经济损失并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。上述情节，本院在量刑时予以综合考虑。辩护人陈宗晨提出被告人孙元闯具有上述量刑情节的辩护意见成立，予以采纳。被告人刘凯鑫曾因犯盗窃罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，根据二被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省延津县人民法院（2015）延刑初字第52号刑事判决第二项即被告人刘凯鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元的缓刑部分判决。 二、被告人刘凯鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。原犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。总和刑期一年十个月，并处罚金人民币11000元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10×××00元（已缴纳3000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原犯盗窃罪于2014年12月18日至2015年1月4日被羁押期间应折抵刑期18日。即刑期自2016年4月8日起至2018年1月20日止。） 罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。 三、被告人孙元闯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月8日起至2017年8月7日止。） 罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。 四、责令被告人刘凯鑫、孙元闯继续退出诈骗非法所得人民币9835元，分别返还被害人陈某2人民币1630元、郭某人民币4930元、涂某人民币3275元。 五、扣押在案的“伪基站”设备及白色安卓智能手机一部、白色诺基亚灰屏手机一部，由扣押机关南平市公安局延平分局予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  唐新坤 人民陪审员  黄惠斌 人民陪审员  郑学煊 二〇一七年四月一日 书 记 员  陈 欢 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五条的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 …… 《最高人民法院、最高人民检察院》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； ……