广西壮族自治区崇左市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂14刑终45号原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洪海，男，1973年10月23日出生于广西壮族自治区宁明县，汉族，中专文化，原凭祥市农村危房改造工作领导小组办公室负责人，住凭祥市。因涉嫌滥用职权罪，于2015年4月8日取保候审。辩护人李慧东，广西睦南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁斌，男，1972年11月27日出生于广西壮族自治区凭祥市，壮族，大专文化，凭祥市建设局环境卫生管理处行政办公人员，住凭祥市。因涉嫌贪污罪，于2015年1月27日取保候审。辩护人刘一琴，广西欣源律师事务所律师。辩护人廖成，广西欣源律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）陆国美，女，1977年6月23日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，大专文化，凭祥市民政局军休所行政工作人员，住凭祥市。因涉嫌贪污罪，于2015年1月30日取保候审。辩护人马清文，广西欣源律师事务所律师。广西壮族自治区凭祥市人民法院审理广西壮族自治区凭祥市人民检察院指控原审被告人陈洪海犯滥用职权罪和贪污罪、原审被告人梁斌和陆国美犯贪污罪一案，于2016年12月28日作出（2015）凭刑初字第117号刑事判决。原审被告人陈洪海、梁斌、陆国美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗全部材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）2010年9月8日开始，被告人陈洪海、梁斌、陆国美被抽调至凭祥市农村危房改造工作领导小组办公室（以下简称“危改办”）工作。2012年至2013年11月期间，陈洪海担任危改办负责人，在负责审核国家危房改造补助资金发放过程中，明知部分危改户新建房屋面积存在超过《凭祥市农村危房改造工程试点实施方案》规定标准情况下，却未严格按照要求把关，致使何振伟等34户危房改造户的超标面积新建房屋通过验收，并填报每户改建房屋60平方米至80平方米不等的虚假建筑面积上报申领农村危房改造补助资金，造成国家危房改造补助资金损失552000元。（二）2012年底开始，被告人陈洪海、梁斌、陆国美三人在无收费许可的情况下，经商量决定以帮助危改户设计房屋建设图纸为由，向每个危改户（2012年补发户、政府帮建户等除外）违规收取100元房屋图纸设计费。2012年底至2013年11月10日共收取16万多元，后商定以发放下乡补助的名义，先后五次将其中的126000元分发，陈洪海、梁斌、陆国美每人分得42000元，剩余的图纸费由梁斌以现金存入个人银行账户保管。陈洪海于2013年11月10日离职后，梁斌、陆国美又继续违规收费约110000元，由陆国美以现金存入个人银行账户保管。至案发后，共违规收取2768个危房改造户图纸费共计276800元。（三）2014年3月，凭祥市纪委介入调查后，被告人陈洪海、梁斌、陆国美分别上交凭祥市纪委的款项为42000元、75200元、162700元。原判认定上述事实的证据有相关书证、证人证言，被告人陈洪海、梁斌、陆国美的供述及辩解等。原判认为，危改办是凭祥市人民政府成立的临时机构，负责对全市各村、镇逐级上报的各危房改造户的申请材料进行审核，并实地对改造的房屋进行验收，验收合格后才由危改办上报给凭祥市人民政府领导审批，危改办是代表凭祥市人民政府履行公务的行为。被告人陈洪海在担任危改办负责人期间，没有按照要求履行职权，明知逐级上报来的部分危房改造户所申报的房屋建筑面积超标，仍然给予审核验收通过，并虚假填报新建房屋的建筑面积，导致国家危房改造资金重大损失，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪，公诉机关指控陈洪海犯滥用职权罪罪名成立。对陈洪海提出其没有滥用职权的行为，不应构成滥用职权罪的辩解不予采纳；对陈洪海的辩护人提出陈洪海的行为不应构成滥用职权罪，而应定为玩忽职守罪的辩护意见不予采纳。被告人陈洪海、梁斌、陆国美在没有相关收费许可依据的情况下，向危房改造户违规收取每户人民币100元改造房屋设计图纸费，并以下乡补助名义分发，陈洪海、梁斌、陆国美的行为实际上是一种索贿行为，该行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪，公诉机关指控陈洪海、梁斌、陆国美犯贪污罪不正确，在此予以纠正。陈洪海、陆国美及其辩护人认为，向危房改造户收取的费用及以下乡补助名义发放该费用给危改办的工作人员均是经单位集体讨论决定的，虽然违反了规定，但应是单位的行为，属单位犯罪，应构成单位受贿罪。陈洪海、梁斌、陆国美收取危房改造户房屋设计图纸费没有证据证实是经过凭祥市人民政府或直接管理单位领导决定或者同意，收取的费用也未进入单位的账户，而是由梁斌、陆国美保管并进行私分，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究陈洪海、梁斌、陆国美的刑事责任，对陈洪海、梁斌、陆国美及其辩护人的上述辩护意见不予采纳；对辩护人认为陆国美应为无罪，陈洪海、梁斌应免于刑事处罚的辩护意见不予采纳。陈洪海、梁斌、陆国美经商量后决定向危房改造户收取房屋设计图纸费并非法占为已有，属于共同犯罪，地位作用相当，均为主犯，应按照其三人所参与的全部犯罪进行处罚。陈洪海、梁斌、陆国美归案后认罪态度好，可从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。陈洪海判决宣告以前一人犯数罪，应实行数罪并罚。对涉案的款项依法由扣押机关返还给受害人。根据陈洪海、梁斌、陆国美的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人陈洪海犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2019年12月27日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）二、被告人梁斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2019年12月27日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴）三、被告人陆国美犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2019年12月27日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴）四、对扣押在案的涉案款项二十七万六千八百元由扣押机关返还给被害人。上诉人陈洪海上诉称，其不存在滥用职权的行为，一审判决认定其构成滥用职权罪事实不清，证据不足；其与梁斌、陆国美代表凭祥市危改办违规收取每户危改户“房屋图纸设计费”100元的行为属于单位受贿，不是个人受贿；其具有自首、积极退赃、如实坦白、初犯偶犯等从轻、减轻情节。上诉人陈洪海无新证据向二审法院提交。上诉人梁斌上诉称，其与陈洪海、陆国美代表凭祥市危改办违规收取每户危改户“房屋图纸设计费”100元的行为属于单位受贿，不是个人受贿；其单位向危改户收取的“房屋图纸设计费”部分用于公务开支，该部分费用不应计为受贿金额；其在本案中所起的作用较小，不是主犯；其具有积极退赃、如实坦白、初犯偶犯等从轻情节。上诉人梁斌无新证据向二审法院提交。上诉人陆国美上诉称，其与陈洪海、梁斌代表凭祥市危改办违规收取每户危改户“房屋图纸设计费”100元的行为属于单位受贿，不是个人受贿；其单位向危改户收取的“房屋图纸设计费”部分用于公务开支，该部分费用不应计为受贿金额；其具有积极退赃、如实坦白、初犯偶犯等从轻情节，一审判决对其量刑过重。上诉人陆国美无新证据向二审法院提交。二审诉讼中，上诉人梁斌的辩护人刘一琴、上诉人陆国美的辩护人马清文申请法院收集、调取有关政府是否免费向危改户提供房屋设计图纸的相关证据。经查明，一审庭审中，公诉机关出示了如下证据：1、凭祥市物价局答复凭祥市纪委监察局《关于市危改办是否具有收取房屋建造图纸费资格的复函》，证实凭祥市危改办未在物价局办理任何收费许可手续，各级价格主管部门也没有“房屋建造图纸费”收费项目；2、广西壮族自治区政府办公厅桂政办电[2011]32号《关于印发广西2011年第一批农村危房改造工程试点实施方案的通知》、桂政办发[2012]201号《关于印发广西2012年第二批农村危房改造工程试点实施方案的通知》、桂政办发[2013]110号《关于印发广西2013年第三批农村危房改造工程试点实施方案的通知》，证实2011年、2012年及2013年的实施方案的通知中有关政策扶持、援建帮建方面，均要求建设部门减免有关规费，并免费提供图纸资料；3、崇政办电[2011]235号《关于印发崇左市2011年第一批农村危房改造工程试点实施方案的通知》，证实2011年凭祥市有950户危房改造建设规模的任务。实施方案的通知中要求建设部门减免有关规费，并免费提供图纸资料。上述证据均经庭审质证属实，原审被告人及其辩护人均无异议。因此，对上诉人梁斌、陆国美的辩护人提出的上述申请不予受理。经审查，一审判决据以认定陈洪海滥用职权和受贿事实，以及认定梁斌、陆国美受贿事实的证据均由检察机关依法收集，来源合法，内容客观真实，并相互印证，且分别经一审庭审举证、质证属实，足以认定陈洪海构成滥用职权罪和受贿罪，以及梁斌、陆国美构成受贿罪的犯罪事实，本院予以确认。二审查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，危改办是凭祥市人民政府成立的临时机构，代表凭祥市人民政府履行相关职能。上诉人陈洪海在担任危改办负责人期间，没有按照要求履行职权，明知逐级上报来的部分危房改造户所申报的房屋建筑面积超标，仍然给予审核验收通过，并虚假填报新建房屋的建筑面积，导致国家危房改造资金重大损失，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪，公诉机关指控陈洪海犯滥用职权罪罪名成立。一审诉讼中，公诉机关提供的凭祥市房屋登记服务中心出具的何振伟等34户危改户的《房屋建筑面积测量报告》等证据证实，何振伟等34户计付危房改造补助资金的建设面积均已超过相关文件规定，因陈洪海未按照要求履行职权，致使何振伟等34户危房改造户的超标面积新建房通过验收，并填报虚假的建筑面积上报申领农村危房改造补助资金，造成国家危房改造补助资金损失552000元的事实存在。因此，对陈洪海提出的其没有滥用职权的行为，不应构成滥用职权罪的辩解不予采纳。上诉人陈洪海、梁斌、陆国美在没有相关收费许可依据的情况下，向危房改造户违规收取每户人民币100元改造房屋设计图纸费，并以下乡补助名义分发，该行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。陈洪海、梁斌、陆国美以危改办的名义向危房改造户收取的房屋设计图纸费未在物价局办理任何收费许可手续，各级价格主管部门也没有“房屋建造图纸费”收费项目，且各级政府相关文件明确规定由政府向危房改造户免费提供图纸资料，陈洪海、梁斌、陆国美收取危房改造户房屋设计图纸费用也未进入单位的账户，而是由梁斌和陆国美直接保管并进行私分，符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪追究其刑事责任。陈洪海、梁斌、陆国美主张其代表危改办收取每户危改户“房屋图纸设计费”100元的行为属于单位受贿无事实和法律依据，不予认定。陈洪海、梁斌、陆国美收取危房改造户房屋设计图纸费用后直接存入私人账户保管并进行私分，现无证据证明部分费用用于公务开支，梁斌、陆国美主张其收取的部分费用用于公务开支无事实依据，不予认定。危房改造项目是党和政府为了解决农村贫困群众最基本的安全住房需求的民生工程，陈洪海、梁斌、陆国美在没有任何收费依据的情况下擅自设立收费项目，向危改户收取房屋图纸设计费并私分谋利，情节严重，社会危害大，对此违法行为应予严惩。因此，对梁斌主张其应免于刑事处罚，陆国美主张其无罪或免于刑事处罚的辩解意见不予采纳。三上诉人经商量后决定向危房改造户收取房屋设计图纸费并非法占为已有，属于共同犯罪，地位作用相当，均为主犯，应按照其三人所参与的全部犯罪进行处罚。梁斌、陆国美辩解其非主犯无事实和法律依据，不予认定。三上诉人归案后认罪态度好，可从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。陈洪海判决宣告以前一人犯数罪的，应实行数罪并罚。对涉案的款项依法由扣押机关返还给受害人。原判定罪准确，判处陈洪海有期徒刑有期徒刑三年、判处梁斌有期徒刑三年、判处陆国美有期徒刑三年适当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”的规定，原判各判处三上诉人罚金三万元不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项的规定，上诉案件不得加重被告人刑罚，原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓智勇审判员  农 伟审判员  方春宁二〇一七年四月二十日书记员  彭冠宁