江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终150号上诉人（原审被告、反诉原告）:ＸＸ，男,1978年4月3日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：张智峰，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴佳栋，江苏瀛元律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:张国华，男,1968年6月12日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：陈晔，江苏名仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾春晓，江苏名仁律师事务所律师。上诉人ＸＸ因与被上诉人张国华合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016)苏0509民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ上诉请求：依法撤销（2016)苏0509民初354号民事判决书发回重审或依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据双方合同中第六项第1条的约定：“合同任何一方未能遵守或履行本合同的，由双方协商，如协商未果，任何一方有权终止合同并追究违约方的责任并要求赔偿违约金25万元。”被上诉人未按约定的金额和时间支付进场费用，也未按约定的方式支付提成费用，已构成违约。2015年7月7日至7月25日，上诉人反复催讨，被上诉人逾期19日仍未支付相应的提成费用，为避免更大损失，上诉人决定终止合同，离场的行为不应被认为根本违约。进场费用为被上诉人支付给上诉人的费用而非上诉人支付给被上诉人，性质不为保证金。合同中约定被上诉人支付进场费用的条件已成就，但并未约定上诉人的合同期满后应返还进场费用，上诉人无约定返还义务，法院判令返还无法定依据。被上诉人张国华在诉讼中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告张国华向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方之间的《经营管理承包合同》，并判令ＸＸ立即归还张国华已支付的进场费用207500元，违约金62250元（按照已付款的30%计算）。2、本案诉讼费用由ＸＸ承担。原审被告ＸＸ向一审法院提起反诉请求：1、判令解除ＸＸ与张国华于2015年5月15日签订的《经营管理承包合同》；2、判令张国华支付业务提成20万元并赔偿违约金5万元。一审法院认定事实：2015年5月15日，张国华（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《经营管理承包合同》一份，约定甲方同意乙方承包经营管理盛汇国际娱乐会所（位于吴江东恒盛大酒店），除因违约而终止外，本合同之合作期限自2015年5月28日至2016年5月27日。合同第五条第1条约定：甲方按每天总业绩（以电脑为准）的40%支付乙方提成，包括（刷卡、现金、甲方供应商签单）给乙方，甲方招待除外。甲方每7天给乙方结账一次。合同第五条第2条约定：甲方每月月底对乙方进行业绩考核，根据协商第一个月打底业绩70万元，第二个月打底业绩80万元，第三个月起打底业绩90万元，如低于打底业绩的，每低10万每次扣减总业绩的3%计算，并于月底一次性扣除。甲方提供以下费用：房租、水电费、税收、酒水、水果、小吃和易耗品（客损除外）。合同第五条第6条约定：合同签订之后甲方给乙方人民币25万元进场费用，支付方式为：签约当天支付一半，另一半在开业当天支付。乙方保证开业当天公关出勤80位，否则甲方有权拒付。合同第六条第1条约定：合同任何一方未能遵守或履行本合同的，由双方协商，如协商未果，任何一方有权终止合同并追究违约方的责任并要求赔偿违约金25万元。合同第六条第2条约定：甲方违反本合同第五条中第一款，除正常支付应付提成外另每拖延一天按应付总额的千分之二支付违约金。乙方在本合同期内，无故未经甲方书面同意单方面擅自离场的，应向甲方支付25万元的违约金，造成甲方其他经济损失应予赔偿。合同第六条第三条约定：乙方承包经营期间如业绩连续三个月达不到打底业绩的60%，或单月业绩未满打底业绩的50%，甲方有权单方面解除合同，并有权要求乙方全额归还进场费人民币25万元。2015年5月15日、2015年6月13日，张国华分别支付给ＸＸ进场费125000元、82500元。2015年6月22日、2015年7月2日，张国华分别支付给ＸＸ业务提成70800元、45350元。ＸＸ经营管理盛汇国际娱乐会所的开业日为2015年6月10日。以上事实，由张国华提供的经营管理承包合同、进账单、转账凭证及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张国华与ＸＸ签订的经营管理承包合同合法有效，双方应依约履行。合同约定双方合作期限自2015年5月28日至2016年5月27日，合同虽未约定开业时间，但根据张国华、ＸＸ签订合同的时间为2015年5月15日可推知，2015年5月28日双方的合作开始日应为开业日，虽ＸＸ未如期开业会给张国华造成一定的经营损失，但张国华并不能因此拒付另一半进场费。关于张国华提出的ＸＸ并未按合同约定保证开业当天公关出勤达到80位，依约张国华有权拒付另一半进场费的主张，因张国华未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。ＸＸ在收到进场费207500元后应依约履行合同，但ＸＸ在合同期内未经张国华书面同意单方面擅自离场，以其行为表示了不再履行合同的意思，构成根本违约。根据合同约定，守约方有权终止合同并要求赔偿违约金25万元，该约定不违反法律规定，张国华主张按已付进场费的30%赔偿违约金62250元并无不当，本院予以支持。关于ＸＸ的经营期限问题，ＸＸ主张其实际经营至2015年7月22日，张国华抗辩ＸＸ实际经营至2015年7月10日，因ＸＸ未提供相关证据证明其主张，故本院按张国华自认的日期作为ＸＸ经营的截止日。自2015年7月11日，双方签订的经营管理承包合同应视为解除。关于张国华要求ＸＸ归还进场费207500元的主张，本院认为，合同并未约定ＸＸ正常经营满一年的情况下应退还进场费，故可视为进场费实际是分摊到十二个月里的，ＸＸ仅经营满一个月即擅自离场，故剩余十一个月的进场费应予以退还。依据合同约定，进场费总额为250000元，故每月分摊的进场费为20833.33元，张国华实际支付进场费207500元，故ＸＸ应退还的进场费金额为186666.67元(207500元-20833.33元)，ＸＸ关于进场费已筹备开业消耗完毕、张国华要求归还实无理由的主张本院不予采信。关于ＸＸ提出的要求张国华支付提成20万元的主张，本院认为，ＸＸ主张提成金额为20万元，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。现张国华自认未支付的提成金额为7535.52元，本院予以确认。关于ＸＸ要求张国华赔偿违约金5万元的主张，本院认为，张国华应按约在开业当天支付ＸＸ另一半进场费125000元，但张国华仅支付82500元，故张国华应赔偿ＸＸ进场费差额的利息损失（以42500元为本金，自2015年6月10日起至2015年7月10日止，按银行同期贷款利率计算）。张国华主张向ＸＸ支付过两次提成，ＸＸ亦自认收到两次提成，但ＸＸ抗辩上述二次提成均是七天的提成，这与其主张张国华擅自变更支付方式，由合同约定的7天支付一次变为10天支付一次提成自相矛盾，故ＸＸ主张上述二次提成均为7天的提成本院不予采信。关于提成的支付方式问题，合同约定为7天支付一次，张国华抗辩双方口头变更为10天支付一次，但其未提交证据证明，故该抗辩本院不予采纳。根据合同约定，每拖延一天按应付总额的千分之二支付违约金。张国华延期给付ＸＸ提成，应向ＸＸ支付相应的违约金。经本院审核，2015年6月10日至6月20日的提成支付时间为2015年6月22日，提成金额为70800元，按合同约定6月10日至6月17日的提成金额酌情按70800元的70%认定为49560元，延期天数为5天，违约金为49560元*2‰*5天=495.6元；2015年6月21日至6月30日的提成45350元支付时间为2015年7月2日，故6月21日至6月27日的提成金额酌情按45350元的70%认定为31745元，延期天数为5天，违约金为31745元*2‰*5天=317.45元；2015年7月1日至7月10日的提成金额7535.52元未发放，故7月1日至7月7日的提成金额酌情按7535.52元的70%认定为5274.86元，延期天数计算至ＸＸ离场日7月10日，延期天数为3天，违约金为5274.86元*2‰*3天=31.65元，以上违约金合计844.7元。遂判决：一、张国华与ＸＸ签订的《经营管理承包合同》于2015年7月11日解除。二、本诉被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还本诉原告张国华进场费186666.67元并支付违约金62250元，合计248916.67元。三、反诉被告张国华应于本判决生效之日起十日内给付反诉原告ＸＸ提成7535.52元并支付违约金844.7元及以42500元为本金，自2015年6月10日始至2015年7月10日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。四、驳回本诉原告张国华的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告ＸＸ的其他诉讼请求。本诉案件受理费5346元及保全费2020元，合计7366元，由本诉原告张国华负担312元，由本诉被告ＸＸ负担7054元。反诉案件受理费2525元，由反诉原告ＸＸ负担2500元，由反诉被告张国华负担25元。二审查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，ＸＸ与张国华于2015年5月15日签订的《经营管理承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，张国华在双方合同签订后，未能全额支付ＸＸ25万元进场费，之后在ＸＸ结算提成时也存在迟延和拖欠，这是导致双方产生纠纷的重要原因。对此，ＸＸ可要求张国华按照合同的约定履行付款义务并支付相应的违约金，如协商不成可按照约定及法律的规定解除合同。由于ＸＸ采取的是带领经营团队直接离场的方式，实际上导致双方之间的合同已无法继续履行并造成较大损失，一审法院据此认定ＸＸ的行为构成根本违约，并无不当。张国华按照行业惯例向ＸＸ支付的进场费虽然包括了经营团队的一些前期费用，但鉴于ＸＸ的团队实际经营时间较短，同时其采取突然离场的方式给张国华造成了较大的损失，故原审审法院判决ＸＸ返还部分进场费并支付相应的违约金并无不当，本院予以维持。据此，ＸＸ的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7871元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一七年四月五日书记员 杨颖颖