四川省康定市人民法院民 事 判 决 书(2017)川3301民初21号原告：凉山州金宇建设有限责任公司，住所地：西昌市。法定代表人：邓燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨庚，四川谦亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莹，四川谦亨律师事务所律师（未出庭）。被告：四川汇泽建设工程集团有限公司，住所地：绵阳市。法定代表人：蒋福源，系该公司董事长。委托诉讼代理人：衡山，四川守信律师事务所律师。被告：康定县钦城投资有限公司，住所地：康定市。法定代表人：黄萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王元周，男，1970年10月25日出生，汉族，四川省成都市人，住成都市，康定县钦诚投资有限公司员工。委托诉讼代理人：郑航，泰和泰律师事务所律师。第三人:四川涪锐鑫商贸有限公司，住所地：绵阳市涪城区。法定代表人：郑刚，该公司总经理（未出庭）。第三人：甘孜州恒基混凝土有限公司，住所地：康定市。法定代表人：李旭宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓健，四川支点律师事务所律师。第三人：文柱全，男，汉族，1967年12月29日出生，住四川省绵阳市（未出庭）。第三人：沈蓉，女，汉族，现住康定市（未出庭）。原告凉山州金宇建设有限责任公司（以下简称金宇公司）诉被告四川汇泽建设工程集团有限公司（以下简称汇泽公司）、康定县钦城投资有限公司（以下简称钦诚公司）、第三人四川涪锐鑫商贸有限公司（以下简称涪锐鑫公司）、甘孜州恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）、文柱全、沈蓉侵权纠纷一案，本院于2017年1月20日立案受理后,依法适用简易程序于2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告金宇公司委托诉讼代理人杨庚，被告汇泽公司委托诉讼代理人衡山、钦城公司委托诉讼代理人郑航及第三人恒基公司委托诉讼代理人何晓健到庭参加诉讼。第三人涪锐鑫公司、文柱全及沈蓉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金宇公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告汇泽公司支付原告建筑钢材款4，923，320元、混凝土货款2，084，748.86元，并按照银行同期利率给付资金占用利息；2、请求法院依法判令被告钦城公司对上述第1项诉讼请求承担连带责任；2、由被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原告于2013年9月中标并承建了由康定市住房和城乡规划建设局发包的“干部周转房”一期工程，并委派由被告钦城公司指定的第三人文柱全作为该项目的项目负责人。被告汇泽公司承建由被告钦诚公司发包的“灌顶雪泉”工程项目，以内部承包的方式委托第三人文柱全为该项目的项目负责人，该项目与原告承建的项目属同一地块。涉案工程主体完工并进入竣工结算程序时，原告才知晓文柱全在负责上述工程修建过程中，私下将原告购买价值4，923，520元，共1230.88吨的钢材及价值5，273，851.14元，共11433.08立方的混凝土挪用至被告汇泽公司承建的工程中，造成原告的巨大损失。原告多次找到被告进行核对和主张相应权利，但被告一直推诿，故诉至法院。被告汇泽公司辩称，汇泽公司不是本案的适格主体，文柱全是个人行为，不是职务行为，应个人承担，请求法院在查清事实后依法处理。被告钦诚公司辩称，原告所诉的侵权行为，在现有的证据中并未体现，不能说明钦诚公司实施了侵权行为。钦诚公司不是适格被告，钦诚公司支付了相应工程款并未占有收益，实际占有的应是文柱全或汇泽公司。第三人恒基公司辩称，文柱全以金宇公司和汇泽公司名义在恒基公司购买27506.5立方混凝土，尚有2，542，495.9元尾款未付，对混凝土的使用量和货值及已经支付的价款都有异议。第三人涪锐鑫公司、文柱全及沈蓉无答辩意见。本院经审理认定事实如下:一、2013年10月8日，原告与被告钦诚公司及第三人文柱全签订了《康定干部职工工作地周转住房一期工程与灌顶雪泉康定之珠项目地下设备用房及一层康巴商业街合并建设项目三方管理合作协议书》（以下简称《三方合作协议》），三方约定被告钦诚公司与康定县住房和城乡规划建设局合作，通过招标程序将“康定干部职工工作地周转住房一期工程与灌顶雪泉康定之珠项目地下设备用房及一层康巴商业街合并建设项目（以下简称干部周转房工程）”以原告的名义中标，再以内部承包形式承包给第三人文柱全实施，该项目投标的所有费用由被告钦诚公司垫付，实际由第三人文柱全承担，工程进度款由原告扣除管理费后拨付给第三人文柱全，第三人文柱全将招标服务费和工程管理费支付到被告钦诚公司指定账户。2013年10月21日，原告与第三人文柱全签订了《凉山州金宇建设有限责任公司工程项目内部工程施工经营承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定由第三人文柱全承包原告承建的干部周转房工程，并向原告缴纳工程中标价2%的项目管理费。2013年11月6日，原告与发包人康定县住房和城乡规划建设局正式签订了《合同协议书》，约定由原告承建干部周转房工程，原告依照《三方合作协议》及《内部承包合同》将该工程交由第三人文柱全施工。二、2013年7月5日，被告钦诚公司与被告汇泽公司签订《建设工程施工合同》约定被告钦诚公司将康定县“灌顶雪泉康定之珠”A标段项目工程（以下简称灌顶雪泉工程）发包给被告汇泽公司施工。另，被告汇泽公司与第三人文柱全签订了《内部责任承包协议》，约定将被告汇泽公司承建的灌顶雪泉工程以内部承包形式交由第三人文柱全施工。三、2013年9月3日，被告汇泽公司与绵阳泰吉商贸有限责任公司（以下简称泰吉公司，法定代表人为本案第三人文柱全）签订《协议》，约定被告汇泽公司将承建的灌顶雪泉工程所需的材料及设备，集中向泰吉公司采购或租赁。2013年11月8日，第三人恒基公司与泰吉公司签订了《预拌（商品）混凝土供应合同》，约定了恒基公司向泰吉公司供应混凝土的等级、供应工程名称、地点及实际数量和合同总价款的确认等内容。四、第三人文柱全与原告金宇公司及被告汇泽公司之间名为承包实为挂靠关系，且同为原告承建的干部周转房工程及被告汇泽公司承建的灌顶雪泉工程的实际施工人。以上事实各方当事人均无争议，本院予以确认。各方当事人对于本案的诉讼主体是否适格、被告汇泽公司对原告金宇公司是否实施了侵权行为，被告钦诚公司是否应当承担连带责任及混凝土的用量、货值、以支付的价款均有争议。一、原告当庭出示了六组证据。被告汇泽公司对原告出示的所有证据的三性及证明力均持有不同程度的异议，认为不能达到原告的证明目的。被告钦诚公司除对原告身份证明无异议外，对原告出示的其他证据的三性及证明力均持有不同程度的异议，认为不能达到原告的证明目的。第三人恒基公司除对原告身份证明无异议及对与其无关的证据不予质证外，对原告出示的其他证据的三性及证明力均持有不同程度的异议，认为不能达到原告的证明目的。对原告提交的证据，根据各方当事人当庭质证，本院作如下认定：对第一组证据（身份证明）及第二组证据（1、2013年10月21日，原告与第三人文柱全签订的《凉山州金宇建设有限责任公司工程项目内部工程施工经营承包合同》；2、2013年11月6日，发包人康定县住房和城乡规划建设局与承包人原告签订的《合同协议书》；3、被告四川汇泽建设工程集团有限公司与第三人文柱全签订的《内部责任承包协议》；4、康定干部职工工作地周转住房一期工程与灌顶雪泉.康定之珠项目地下设备用房及一层康巴商业街合并建设项目三方管理合作协议书。）本院予以采信，能够证明原告承建的干部周转房工程的来源及将该工程交由第三人文柱全施工的事实。对第三组证据（1、第三人涪锐鑫商贸公司与成都建润达商贸有限公司签订的《工矿产品买卖合同》；2、供货明细表、成都建润达商贸有限公司2013年3月5日至2014年10月20日发货单；3、中国建设银行网上电子回单。）认为，该组1、2号证据只能证明成都建润达商贸有限公司向第三人涪锐鑫公司供货，原告向第三人涪锐鑫公司支付材料款10，581，400元的事实，并不能证明多购钢材就是用于被告汇泽公司承建的灌顶雪泉工程项目上。对第四组证据（1、银行转账凭证；2、文柱全的情况说明；3、《关于康定干部周转房商混支付明细》；4、康定干部周转房实际支付甘孜州混凝土有限公司款项明细表；5、甘孜州恒基混凝土有限公司预拌混凝土供应单。）认为，该组证据均为复印件，对证据的真实性不予认可，至于原告向第三人恒基公司交付的混凝土款及恒基公司向原告承建项目供应的混凝土量，需和恒基公司核对后才能确定，故无法达到其多购混凝土是用于被告汇泽公司承建的灌顶雪泉工程项目上的证明目的。对第五组证据（工程量审核表）认为，该组证据不符合法律规定的证据的形式要件，故不予采信。对第六组证据（1、四川康定法院（2016）川3301民初178号民事判决书；2、四川省工程造价信息网公布的钢筋价格清单。）认为，该组证据与本案无关联，不予采信。二、被告汇泽公司当庭出示了十组证据，原告除对被告汇泽公司身份证明无异议外，对其出示的其他证据的三性及证明力均持有不同程度的异议，认为不能达到证明目的。被告钦诚公司除对被告汇泽公司身份证明无异议及对与其无关的证据不予质证外，对原告出示的其他证据的三性及证明力均持有不同程度的异议，认为不能达到原告的证明目的，并认为这些证据都不能改变自己与被告汇泽公司之间的法律关系。第三人恒基公司除对被告汇泽公司身份证明、2013年11月6日《合作协议》、2013年10月21日的《内部承包合同》无异议及对与其无关的证据不予质证外，对其他证据的三性及证明力均持有不同程度的异议，认为不能达到证明目的，同时也认为这些证据不能改变钦诚公司与被告汇泽公司之间的法律关系。对被告汇泽公司提交的证据，根据各方当事人当庭质证本院作如下认定：对第一组证据（1、身份证明；2、钦诚和汇泽之间的建设工程施工合同；3、住建局和金宇的建筑合同书；4、三方管理合作协议；5、合作协议；6、内部承包合同。）认为，该组证据真实有效，能够与原告所举证据相互印证，证明被告汇泽公司承建的灌顶雪泉工程的来源及第三人文柱全是挂靠原告金宇公司的实际施工人。对第二组证据（1、文柱全给金宇公司出具的授权委托书；2、干部职工周转房土方回填承包合同、干部周转房保温施工合同、安装GRC线条协议、栏杆制作安装承包合同、塑钢门窗安装工程合同、干部周转房劳务(袁)、A标段商业劳务梁超、混凝土对账确认单；3、干部周转房工程款拨入、拨出情况表；4、原告提交的《关于干部周转房商混款支付明细》。）认为，该组证据均系复印件，对其真实性无法认定，又无其他证据加以证明，故不能达到证明刘小栋受委托履行文柱全职责的目的。对第三组证据（1、汇泽公司与文柱全的内部责任承包协议；2、中标通知书；3、委托书。）认为，该组证据能够证明第三人文柱全和汇泽公司之间是挂靠关系，予以采信。对第四组证据（1、工程款拨付；2、过账凭证。）认为，该组证据证明了钦诚公司向汇泽公司拨付工程款及汇泽公司向文柱全拨付工程款的事实。对第五组证据（1、借款协议、借款单；2委托书、进账单、借条、借款承诺书。）认为，该组证据并未体现借款用途，与本案无关联性，不予采信。对第六组证据（1、2014年5月4日承诺书；2、三方协议、梁巧补充情况说明；3、收条。）认为，该组证据无其他证据予以作证，不能达到其证明目的。对第七组证据（1、混凝土供应合同、施工承包合同、钢材购销合同、工矿产品买卖合同、砖气体材料供应合同；2、混凝土对账确认函。）认为，该组证据均系复印件，证明文柱全在施工过程中采购材料的情况，还与恒基公司对过帐的事实，《施工承包合同》与本案无关，不予采信。对第八组证据（1、对账确认函；2、材料核对表；3、委托付款书；4、恒基收款明细。）认为该组证据系复印件，只能证明干部周转房和灌顶雪泉两项工程中使用的恒基公司的混凝土款未结清。对第九组证据（恒基公司的收款明细）认为系复印件，无签章，不予采信。对第十组证据（1、周转房商混支付的明细；2、汇泽支付文柱全的转账凭证。）认为，周转房商混支付的明细系复印件且模糊不清，不予采信，汇泽公司支付文柱全的转账凭证只能证明汇泽公司向文柱全拨付了50万元的事实。三、被告钦诚公司当庭只出示了身份证明，原告金宇公司、被告汇泽公司、第三人恒基公司对被告钦诚公司的身份证明无异议。对被告钦诚公司提交的证据，根据各方当事人当庭质证本院作如下认定：对钦诚公司的身份证明的三性认可，予以采信。四、第三人恒基公司当庭出示了二组证据，原告金宇公司、被告汇泽公司、被告钦诚公司对第三人恒基公司的身份证明无异议，但对其余证据的三性及证明力均持有不同程度的异议。对第三人恒基公司提交的证据，根据各方当事人当庭质证本院作如下认定：对第一组证据（身份证明）的三性认可，予以采信。对第二组证据（结算书、委托付款书、预拌（商品）混凝土供应合同、汇泽和文柱全的协议。）认为，只能证明金宇公司和汇泽公司都与恒基公司做了供货结算，并支付了部分货款的事实。本院根据各方当事人提交的证据及其当庭陈述认定:原告金宇公司和被告汇泽公司在承建工程建设过程中都向实际施工人文柱全拨付了工程进度款，文柱全也向材料供应商涪锐鑫公司和恒基公司购买了工程所需的钢材和混凝土，并支付了部分款项。但原告承建的干部周转房工程和被告汇泽公司承建的灌顶雪泉工程至今都未做竣工后工程结算，依照在案的证据，并不能显示二被告对原告金宇公司实施了侵权行为。本院认为，侵权行为的构成要件包括：行为、损害的事实、行为与损害事实间有因果关系及过错。行为是指加害行为，没有加害行为，损害也就无从发生。损害事实是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响，没有损害事实，就谈不上侵权，且这一损害事实与加害行为之间有因果关系，行为人主观上要有过错侵权行为才能发生，只有同时满足这四个条件，才构成侵权行为。本案原告金宇公司将被告汇泽公司和被告钦诚公司列为共同侵权人，要求承担由侵权造成的财产损失，但从其提交的证据来看，只能证实自己在承建干部周转房工程过程中向实际施工人文柱全拨付了工程进度款，文柱全也向材料供应商涪锐鑫公司和恒基公司购买了工程所需的材料，并支付了部分款项。文柱全作为本案第三人，在干部周转房工程和灌顶雪泉工程中名为承包实为挂靠，原告既然收取了管理费就应对文柱全尽相应的管理义务，且文柱全作为实际施工人未到庭参加诉讼。仅凭原告单方面结算，认为自己拨付的进度款超出了应支付的材料款就认定是被告汇泽公司在施工过程中挪用了自己的材料，侵犯了自己的财产权利，构成侵权行为于法无据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未提交有效证据证明被告的行为对自己构成侵权，对自己的主张应承担举证不能的法律后果。对于被告汇泽公司和钦诚公司提出的“本案原被告主体不适格，诉讼时效已过”的辩解意见，经审查认为，原告金宇公司、被告汇泽公司都将自己应承建的工程非法转包给自然人文柱全，从中收取管理费，文柱全行为的法律后果应由金宇公司和汇泽公司承担，钦诚公司又是汇泽公司承建项目的发包方，故本案的原被告符合诉讼主体构成要件，诉讼主体适格，因案涉工程还未作竣工后工程结算，故本案未过诉讼时效。对第三人恒基公司提出“文柱全以金宇公司和汇泽公司名义在恒基公司购买27506.5立方混凝土，尚有2，542，495.9元尾款未付，对混凝土的使用量和货值及已经支付的价款都有异议”的辩解意见，审查后认为，该异议与本案有无具体的侵权行为无关联，故不予采纳。综上所述，对原告凉山州金宇建设有限责任公司提出的请求依法判令被告汇泽公司支付原告建筑钢材款4，923，320元、混凝土货款2，084，748.86元，并按照银行同期利率给付资金占用利息及判令被告钦城公司对上述请求承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告凉山州金宇建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费59，834元，减半收取计29，917元（原告已预交），由原告凉山州金宇建设有限责任公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。审判员  易敏二〇一七年四月十九日书记员  敬燕