福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终522号上诉人（原审被告）：杨文烽，男，1970年10月9日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。被上诉人（原审原告）：福建省深宝建材有限公司，住所地福建省漳州市芗城区石亭镇南山工业园，统一社会信用代码9135060067846161XC。法定代表人：黄建平，董事长。委托诉讼代理人：蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋玲，福建泾渭明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：恒晟集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层802单元之三，统一社会信用代码91350200156580507E。法定代表人：林蔡邹，经理。委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建簪华律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建簪华律师事务所律师。原审被告：李同城，男，1975年2月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。原审被告：李丽明，女，1963年11月4日出生，汉族，住福建省华安县。上诉人杨文烽因与被上诉人福建省深宝建材有限公司（以下简称深宝公司）、恒晟集团有限公司（以下简称恒晟公司）及原审被告李同城、李丽明买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨文烽，被上诉人深宝公司的委托诉讼代理人蔡丽石羡、林秋玲，被上诉人恒晟公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、蔡淑丽，原审被告李丽明到庭参加诉讼，原审被告李同城经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨文烽上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回深宝公司对杨文烽的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与恒晟公司不存在挂靠关系。1.上诉人系恒晟公司的项目经理，对有关工程项目的管理行为是代表恒晟公司实施的，是履行职务的行为。而且上诉人代表恒晟公司履行的协议范围限定在“恒晟公司与发包人签订的建设工程施工合同及协议”。而深宝公司并不是有关工程的发包人，上诉人也没有被授权履行恒晟公司与深宝公司签订的《商品混凝土销售合同》。上诉人也从未在该合同的签订和履行过程中有签字、确认、收货、付款等行为，对该合同的签订履行不知情、未参与。2.上诉人不是本案涉讼工程的担保人及实际施工人。①根据我国《建筑法》及建设工程相关法规，建设工程项目参与各方主体中并无“工程担保人”一说，上诉人也从未以口头或书面方式承诺对该涉讼工程承担经济、安全或质量方面的担保责任。本案各方当事人相互之间也从未签订任何担保合同或担保协议。②上诉人从未在“砼产品结算表”中签字，在其上面签字的李丽明与上诉人也不存在雇佣、承包关系；恒晟公司与深宝公司之间的款项往来也与上诉人无关。③深宝公司并未举证上诉人在涉讼工程的日常施工运营中有任何经营决策行为。二、本案的买卖合同关系发生在恒晟公司与深宝公司之间，李同城是以恒晟公司的名义与深宝公司签订的合同，支付合同款项也是恒晟公司向深宝公司支付，故承担还款的责任主体应为恒晟公司，一审判决上诉人承担还款责任没有法律依据。三、本案审理的是买卖合同关系，深宝公司也是以买卖合同关系主张权利，恒晟公司是本案的被告，在本案中并没有提出反诉，其只是对买卖合同提出抗辩，故应由恒晟公司承担买卖合同产生的债权债务关系。至于上诉人与恒晟公司的关系，系属不同的法律关系，应由恒晟公司另行主张，不应在本案中一并审理，一审判决上诉人承担还款责任违反了不告不理的原则。四、一审判决上诉人按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金没依据，深宝公司并没有举证证明违约给其造成的损失，即使有存在违约也仅仅是利息的损失。深宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：一、从上诉人与恒晟公司签订的《恒晟集团有限公司项目管理目标责任书》（以下简称《责任书》）记载的内容及恒晟公司在一审庭审中明确主张的事实，本案一审认定上诉人是涉案工程的实际施工人及恒晟公司与上诉人是挂靠关系，事情清楚、证据充分。而且上诉人在一审庭审中明确自认其就涉讼工程对李同城承担担保责任，是涉讼工程的担保人。因此，上诉人认为其不是本案涉讼工程的担保人及实际施工人的说法不能成立。二、李同城以恒晟公司代表人的身份与深宝公司签订《商品混凝土销售合同》，加盖“恒晟集团有限公司华安县城南新区保障性住房项目二标段内业资料专用章”，之后恒晟公司通过其公司账户向深宝公司给付货款，深宝公司对于上诉人与恒晟公司的挂靠关系无法得知。在深宝公司对于挂靠事实不明知的情形下，本案的货款应由挂靠人与被挂靠人共同承担。一审判决上诉人与李同城承担付款责任，恒晟公司承担连带清偿责任事实清楚、证据充分。三、一审审理并没有违反不告不理原则。一审诉讼过程中，作为一审原告的深宝公司根据恒晟公司关于上诉人也是工程实际施工人之一的答辩意见，申请追加上诉人为本案共同被告，并要求一审三被告共同承担本案相关民事责任。一审据此处理，并未违反不告不理的原则。四、根据《商品混凝土销售合同》，逾期付款需支付违约金，违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算，深宝公司自愿调低违约金为中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付，符合法律规定。恒晟公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、上诉人与李同城系涉讼工程的实际施工人，恒晟公司仅为涉讼工程的名义承包人，原审认定其与恒晟公司存在挂靠关系并无不当。恒晟公司与上诉人签订的《责任书》虽表述上诉人为项目经理，但法律定义上的建筑项目经理需为建造师，而上诉人并非恒晟公司注册在档的建造师，也非恒晟公司的员工，责任书中的“项目经理”实际意思为“实际施工人”。且从双方签订的责任书内容可以明确，整个工程的施工系由上诉人负责，其实行独立的经济核算，自行采购材料、租赁购买机械设备，包括支付工资，恒晟公司仅收取3%的施工技术管理费，因此，上诉人与恒晟公司存在的正是借用资质的挂靠关系。二、本案的买卖合同关系发生在上诉人、李同城与深宝公司之间，承担还款责任主体应为上诉人及李同城。涉讼工程虽以恒晟公司名义取得承包权，但恒晟公司以包工包料的方式将涉讼工程交由上诉人与人李同城实际施工，工程的材料由其二人自行购买，工程由其二人自负盈亏。恒晟公司未与深宝公司签订买卖合同，加盖涉讼工程的内业资料章系李同城私自启用，不应由恒晟公司承担付款责任。三、原审法院在审理本案过程中为查明案情事实，审查了各方当事人之间的关系并无不当，不违反不告不理原则。四、基于《商品混凝土销售合同》并非恒晟公司与深宝公司签订，合同中对违约金的约定不能对恒晟公司产生法律约束力，恒晟公司对违约金不应承担连带责任。李同城未到庭参加诉讼，也未作陈述。李丽明述称，其不清楚上诉人和被上诉人之间的关系，本案欠款与其无关。深宝公司向一审法院起诉请求：判令恒晟公司、李同城、李丽明、杨文烽共同偿还砼款677910元，并从2014年6月5日起至还款之日按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算违约金。一审法院认定事实：李同城、杨文烽挂靠恒晟公司承包华安县城南新区保障性住房项目二标段的7#、9#、10#楼建安工程。2012年11月3日，李同城以恒晟公司的名义与深宝公司签订《商品混凝土销售合同》，合同约定（摘要）：1、由深宝公司向恒晟公司供应混凝土，交货地点恒晟公司承建工程的施工现场（即华安县城南新区安置房7#、9#、10#楼）。2、双方还就混凝土强度等级、单价进行约定。货款按月结算，即一个日历月为一个结算周期，每月31日（即每月最后一日）为结算日。深宝公司根据恒晟公司现场签认的交货验收单编制《商品混凝土结算表》提供给恒晟公司，恒晟公司应指定人员在次月5日之前予以核对上个结算周期（即上个月1日至31日）的《商品混凝土结算表》。如有异议，恒晟公司应在次月8日之前提出，否则逾期视为确认，深宝公司提供的《商品混凝土结算表》当然的作为双方货款结算依据。3、付款方式为每月15日前付清上月所浇筑砼款的80%，单幢封顶后砼检测报告合格10天后结清该幢所欠余款。4、若由于恒晟公司原因造成工程停止用料一个月以上，则从第二个月初起五天内恒晟公司应向深宝公司付清全部的混凝土款项，否则恒晟公司需支付违约金，违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算。5、若恒晟公司未按合同规定付款的，深宝公司有权停止继续供货，并按每延期一天加收所欠货款千分之三标准收取违约金，直至付清为止。待欠款结清时，再继续执行合同。6、合同在执行过程中发生争议，如协商和调解无效，由合同签订地漳州市芗城区人民法院通过诉讼途径解决。合同签订后，深宝公司依约将混凝土送至合同约定的施工现场，并交由李同城雇请在工地的材料验收员李丽明签名确认。截止至2014年4月30日，深宝公司向恒晟公司供应华安县城南新区安置房7#、9#、10#楼的砼款为1947377.5元，恒晟公司已支付135万元，余款597377.5元未付。一审法院认为，涉案买卖合同关系依法成立并生效，受法律保护。李同城、杨文烽应支付给深宝公司货款597377.5元。根据双方签订的《商品混凝土销售合同》约定，若由于需方原因造成工程停止用料一个月以上，则从第二个月初起五天内向深宝公司付清全部的混凝土款项，逾期付款则需支付违约金，违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算，深宝公司最后一批供货时间为2014年4月30日，现深宝公司自愿将违约金调整为从2014年6月5日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付，符合法律规定，应予准许；因此，李同城、杨文烽应支付给深宝公司上述违约金。恒晟公司作为被挂靠人应对上述债务承担连带清偿责任。李丽明系李同城的雇员，不应承担本案的付款责任。深宝公司送至华安县城××新区安置房××＃、××＃、××＃、××＃楼的混凝土，并由李丽明签名确认的砼款80532.5元，可另案向李同城主张权利。深宝公司要求李丽明承担本案的付款责任缺乏证据，不予支持。恒晟公司关于其不是合同的相对方，不应承担付款义务的答辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。杨文烽关于其只是涉讼工程的担保人，不应承担付款义务的答辩意见缺乏证据，不予采纳。李丽明关于其只是雇员，不应承担付款责任的答辩意见与事实相符，应予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条的规定，判决：一、李同城、杨文烽应于判决发生法律效力后十日内支付给深宝公司货款597377.5元，并从2014年6月5日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付违约金。二、恒晟公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回深宝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10629元，由深宝公司负担1813元，李同城、杨文烽、恒晟公司负担8816元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，杨文烽对“李同城、杨文烽挂靠恒晟公司承包华安县城南新区保障性住房项目二标段的7#、9#、10#楼建安工程”有异议，认为其没有挂靠恒晟公司，对一审认定的其他事实其表示不清楚。恒晟公司对“深宝公司向恒晟公司供应华安县城南新区安置房7#、9#、10#楼的砼款为1947377.5元，恒晟公司已支付135万元，余款597377.5元未付”有异议，认为深宝公司是向李同城、杨文烽供应，而且恒晟公司的付款是受杨文烽委托、李同城指示，不是公司自己的行为；其他事实，恒晟公司无异议。深宝公司、李丽明对一审认定的事实无异议。各方无异议的事实，本院予以确认。本案的争议焦点：一、杨文烽是否应共同承担本案的还款责任；二、逾期付款的利息如何计算。对此，本院分析认定如下：一、关于杨文烽是否应共同承担本案的还款责任的问题本院认为，杨文烽对恒晟公司提供的《责任书》、《委托书》真实性没有异议，上述两份证据可以作为认定杨文烽与恒晟公司关系的依据。根据《责任书》约定的内容，杨文烽完全履行恒晟公司与华安县市政建设投资开发有限公司签订的建筑工程施工合同及投标承诺、协议等，并实行独立的经济核算，工程竣工结算完成时，恒晟公司向杨文烽收取工程总造价的3%的施工技术管理费。另外，根据杨文烽出具给恒晟公司的《委托书》记载的内容，李同城办理财务往来款系受杨文烽委托。上述证据可以证明恒晟公司系与杨文烽而非李同城发生直接的合同关系，杨文烽与恒晟公司系挂靠与被挂靠的关系，杨文烽挂靠恒晟公司承包涉案工程并将该工程交给李同城共同施工。而李同城再以恒晟公司（华安县城南新区保障性住房项目二标段）的名义与深宝公司签订涉案买卖合同。现李同城对其作为涉案工程的实际施工人及李丽明签名确认的砼款数额并无异议，故一审判决李同城、杨文烽共同偿还深宝公司货款597377.5元并无不当。杨文烽认为其只是协助李同城进行施工，没有参与涉案工程，不应承担还款责任，因其未提供证据证明，且其陈述与其签名确认的《责任书》、《委托书》相矛盾，故对其主张，本院不予支持。另外，本案虽然是买卖合同纠纷，但涉及到建设工程施工合同，深宝公司在一审诉讼过程中根据恒晟公司的答辩将本案的诉讼请求进行了变更，一审法院根据深宝公司变更后的诉讼请求判决杨文烽共同承担偿还责任，没有违反“不告不理”的原则，判决结果并无不当。二、关于逾期付款的利息如何计算的问题本院认为，涉案的《商品混凝土销售合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，买卖合同合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。深宝公司已按合同约定提供了货物，但其他当事人未按合同约定支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据涉案买卖合同的约定，逾期付款违约金逾期每日按未付款总额的千分之三计算，现深宝公司自愿将违约金调整为按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付，低于合同的约定，也减轻了义务人的负担,本院予以准许。杨文烽认为按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算过高，但没有提供证据证明，且其不支付合同货款存在过错，故对杨文烽的上诉主张，本院不予支持。综上，杨文烽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告李同城经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8816元，由杨文烽负担。本判决为终审判决。审 判 长  林良志代理审判员  张阿娇代理审判员  谢建才二〇一七年四月十七日书 记 员  陈舒婷执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。