安徽省池州市贵池区人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖1702刑初57号公诉机关池州市贵池区人民检察院。被告人徐伟，曾用名徐宏伟，女，汉族，1980年9月2日出生，安徽省枞阳县人，初中文化，无业，住安庆市枞阳��。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月20日被池州市公安局刑事拘留，2016年6月24日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。辩护人伍宏武，安徽天贵律师事务所律师。池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉（2017）52号起诉书指控被告人徐伟犯诈骗罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。池州市贵池区人民检察院检察员周红出庭支持公诉，被告人徐伟及辩护人伍宏武到庭参加诉讼。现已审理终结。池州市贵池区人民检察院指控：2015年8月份，被告人徐伟经汪跃胜介绍与被害人吴某结识。结识后，徐伟称自己在做香烟生意，可以低价购买中石化销售香烟，赚取高达10%的利润，并虚构了绰号为“光头”的池州市烟草局局长，谎称该局长与其表姨系情人关系，让被害人吴某相信其可以通过较低价格大批量收购香烟。此后，其以做香烟生意缺钱为借口，向吴某多次借款。前期借款后，徐伟高价买烟低价卖出且及时给予吴某一定数额利润，使得吴某误以为其具有还款能力，徐伟多次向其借款都予以同意。徐伟为骗取更多资金，于2015年11月5日与吴某签订合作协议，约定两人合伙经营香烟业务，风险共担。之后，徐伟以提供烟草给婚庆等理由要求吴某提供资金，后将骗取来的资金高价收购香烟，再低价卖至池州市贵池区南门天天批发部何欧林处，按照其谎称的高额利润抽取部分现金给吴某，以使吴某相信该烟草生意有利可图。同时徐伟以烟草销量大，资金压在货款中无法提取为由，要求吴某继续投入资金。自2015年8月至2015年12月期间，吴某按照被告人徐伟的要求，通过银行汇款人民币90余万元给徐伟。上述钱款除一部分以利润的方式返还给吴某外，共有人民币50.4万���被被告人徐伟非法占有用于个人日常花销、美容及赌博等活动。指控认为，被告人徐伟以非法占有目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。检察机关提供了相关证据。被告人徐伟对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。辩护人伍宏武辨称被告人徐伟的诈骗数额未达到50.4万元，徐伟所出具欠条的款项中包含了利润，不应认定为诈骗数额。辩护人还辩称被告人徐伟在未受到公安机关讯问、未被采取强制措施前，主动向公安机关交代犯罪事实，应当认定为自首；被告人系初犯，且愿意退出钱款，有悔罪表现，请求法院对其从轻或减轻处罚。经审理查明：2015年8月份，被告人徐伟经汪跃胜介绍与被害人吴某结识。结识后，徐伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，告诉吴某自己在做香��生意，并虚构可以低价购买中石化的香烟，外销后赚取高达10%的利润的事实，向吴某多次借款。徐伟将骗取来的资金从中石化员工曹某、光明烟酒店肖炳莲等处，高价收购香烟后，低价卖至池州市贵池区南门天天批发部何欧林处，按照其谎称的高额利润，返利给吴某。借款初期，徐伟及时出具借款欠条、支付利润，部分情况下能够当日借款、当日还本付利，促使吴某轻信其所述的低买高卖香烟生意确为事实，且具有较好的还款能力。期间，徐伟还虚构了绰号为“光头”的池州市烟草局局长，谎称该局长与其表姨系情人关系，可以通过较低价格大批量收购香烟。2015年11月份，吴某认为自己投入资金较多，有些不放心，向徐伟提出参与经营，被徐伟以涉及商业秘密为由拒绝，但为强化吴某对自己的信任，徐伟与吴某签订了一份《合作协议》，协议约定：双方自愿合���经营香烟，总投资50万元，每人各出资人民币25万元，双方共担风险，共分盈余；徐伟（甲方）“负责所出货源进出、销售”；吴某（乙方）“定期内出货清单无权干涉过问出货”等。此后，徐伟继续隐瞒真相，虚构烟草销量大、资金压在货款中无法提取等事实，多次向吴某借款。截止2015年12月2日，徐伟共向吴某出具欠条四张，分别为2015年8月18日欠条5万元（以下币种均为人民币）、2015年9月14日欠条11.9万元、2015年11月3日欠条5万元、2015年12月2日欠条23.5万元，合计欠款总额为人民币45.4万元。2015年12月2日，吴某向徐伟提出看香烟销售计划，徐伟向吴某出示了一份虚构的“2015年12月1号—16号订货单”（含1#库仓库清仓2015年年底货清单），使吴某误信烟草公司确有年底烟草仓库清仓之事。2015年12月4日，吴某通过银行向徐伟账号为62×××72的账户转账10万元，并��知徐伟用于清1#库。之后，徐伟又陆续向吴某出示了虚构的“2号库”、“3号库”清仓单，吴某于2015年12月9日、12月10日又先后分三次，通过银行向徐伟上述同一账号转账5万元、10万元、2.6万元。上述汇款总额合计为人民币27.6万元。2015年8月至12月间，被告人徐伟在明知烟草销售亏本的情况下，骗得吴某的借款，除部分用于购烟、返利外，均以非法占有的故意，用于个人消费、美容、赌博等活动。另查明，徐伟于2015年8月18日出具的欠条5万元，包含汪跃胜欠吴某的债务2万元；于2015年12月2日出具的欠条23.5万元，包含利润10万元以及吴某代徐伟向汪跃胜还款1.5万元。此外，徐伟于2015年底至2016年初，分次向吴某归还款项共计6.5万元。综上，被告人徐伟在2015年8月至12月期间实施诈骗行为，共骗得被害人吴某款项合计50.4万元。上述事实，有被告人徐伟的供述与辩解，被害人吴某的陈述，证人曹某、汪某、叶某等人的证言，合作协议、欠条、银行交易明细及收款收据、户籍证明等书证，辨认、扣押笔录等证据证实，足以认定。本院认为：被告人徐伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。辩护人伍宏武辩称被告人徐伟在尚未受到办案机关讯问、采取强制措施的情况下，主动到案，如实供述了犯罪事实，构成自首，请求减轻处罚的意见，予以采纳；辩称被告人徐伟出具的欠条款项中包含利润，不应认定为诈骗数额的意见，予以采纳；因检察机关提起公诉时，在犯罪数额中已扣除被告人徐伟支付给吴某的利润，对检察机关指控的犯罪数额予以认定。被告人徐伟欠条款项中所含的他人债务部分，从犯罪数额中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年5月20日起至2024年5月19日止；罚金于判决生效之日缴纳。）二、被告人徐伟的非法所得50.4万元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈少林人民陪审员  杨万松人民陪审员  吴义学二〇一七年四月五日书 记 员  张海申附本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。