福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽08民终1829号上诉人（原审原告）：康开能，男，1963年6月3日出生，汉族，居民，住福建省龙海市，委托诉讼代理人：张峰，福建欧顿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林金主，男，1963年3月9日出生，汉族，居民，原住福建省莆田市秀屿区，现住址。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区红荔路2号，统一社会信用代码91440000617412056Q。法定代表人：刘瑞华，总经理。委托诉讼代理人：王丰平，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢康宁，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙岩亿力电力工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲庄路（城关变电站内），统一社会信用代码91350800733619847D。法定代表人:苏有军，总经理。委托诉讼代理人:沈红，福建正廉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新策，福建正廉律师事务所律师。上诉人康开能因与被上诉人林金主、中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）、龙岩亿力电力工程有限公司（以下简称亿力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第6075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人康开能的委托诉讼代理人张峰，被上诉人广东火电公司的委托诉讼代理人王丰平、谢康宁及被上诉人亿力公司的委托诉讼代理人沈红到庭参加诉讼。被上诉人林金主经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康开能上诉请求：一、改判一审判决第一项为：林金主向康开能支付工程款1698347.06元及工程款自2009年9月27日（工程竣工日）起至款项付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；广东火电公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；亿力公司在其欠付工程款1240270.31元及相应利息范围内承担连带清偿责任。二、撤销一审判决第二项。三、一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。诉讼中，上诉人康开能将上诉请求第一项变更为：改判一审判决第一项为：林金主向康开能支付工程款1695831元及工程款自2013年11月30日（工程结算审核日）起至款项付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；广东火电公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；亿力公司在其欠付工程款1237276元及相应利息范围内承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定上诉人康开能为曹龙Ⅰ线、龙矿Ⅰ、Ⅱ线电力改造工程实际施工人正确。二、一审法院认定林金主转包给上诉人的工程价款为林金主可得价款扣除16个提点后的价款是错误的。上诉人与林金主确实约定工程价款按照扣除16个提点后支付，但是这16个提点是以广东火电工程总公司福建分公司可得价款为基础进行扣除。林金主当时和上诉人协商转包事宜时，只拿了亿力公司与广东火电工程总公司福建分公司签订的承包合同，上诉人只知道亿力公司要扣10个提点，不清楚广东火电工程总公司福建分公司要扣几个提点。林金主与上诉人约定的是不管广东火电工程总公司福建分公司要扣几个提点，总的以广东火电工程总公司福建分公司和林金主扣掉16个提点后价格承包给上诉人，所以林金主可得的提点为12个，而且是以广东火电工程总公司福建分公司可得工程款为基数计算。三、一审法院认定广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司已经对曹龙Ⅰ线、龙矿Ⅰ、Ⅱ线进行工程款结算，结算工程款分别为735590元、154970.26元合计890560.26元错误，据此作出林金主应支付上诉人工程款268070.62元的判决错误。根据广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司（林金主挂靠公司）签订的转包合同，工程造价按乙方（厦门友诚宝建筑工程有限公司）施工部分的决算造价，乙方施工部分结算总额的1%作为甲方（广东火电工程总公司福建分公司）的管理费用，3%作为甲方的利润，其余归乙方支配。根据上述合同的约定，上诉人认为广东火电工程总公司福建分公司只是抽取4%的工程结算总额，其他96%应当支付给厦门友诚宝建筑工程有限公司。因此，根据建筑市场转包结算惯例，作为实际施工人的上诉人所有提点扣留一般控制在30％以内。广东火电公司从其上一手亿力公司取得工程款后，扣留16%提点后将剩下84%支付给上诉人。亿力公司只支付了135.3万元给广东火电工程总公司福建分公司，剩下工程款尚未结算。广东火电工程总公司福建分公司在与上一手还未结算完毕的前提下，不可能与下一手厦门友诚宝建筑工程有限公司进行结算。即使这两公司进行过决算，也是在亿力公司已经支付的工程款范围内进行结算，并不涉及未支付工程款的结算。此外，广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司从未参与过工程施工，并未掌握案涉工程的工程量签证及工程内业资料等结算材料，在此情况下，他们没办法对工程进行结算。广东火电公司提供的“决算单”未附表明工程量的结算内业材料，所以从证据规则来判断，也无法确定这份“决算单”就是总结算单。根据亿力公司与广东火电工程总公司福建分公司签订合同，广东火电工程总公司福建分公司能得到的价款为工程审核价款的90%（其中乙供材料不参与下浮），那么亿力公司应支付给广东火电工程总公司福建分公司的工程款为以下三部分之和共计2593270.31元：1、曹龙Ⅰ线：（2225010.64－436592.75）×90%+436592.75=2046168.85元；2、龙矿Ⅰ、Ⅱ线：（567021.4－68501.98）×90%+68501.98=517169.46元;3、曹龙Ⅱ线工程合同价29932元（需要下浮10％）。广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司约定了4%的提点，广东火电公司应当支付厦门友诚宝建筑工程有限公司价款2489539.5元（2593270.31元×96%）。而一审法院认定广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝对曹龙线及龙矿线的决算价款为890560.26元。这一价款相当于广东火电公司应当支付价款的35.8%，意味着广东火电公司扣除了64.2%的提点，这明显严重违背了市场规律。根据上诉人与林金主约定的工程价款，就是根据龙岩市财政局财审价款，在扣除亿力公司10个提点，广东火电公司与林金主合计16个提点后的价款，这是订立合同之初上诉人和林金主的共同意思表示，因此，上诉人应取得林金主拿到财审价款的84%。根据《最高人民法院(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?84457.htm”t”http:?/??/?baike.baidu.com?/?_blank?)关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。林金主将工程转包给上诉人的合同是无效的，但上诉人还是可依双方口头合同向林金主主张上述工程款，扣除林金主已经支付的48万元，林金主还应当支付上诉人工程款1695831元。四、原审认定上诉人与亿力公司、广东火电公司未建立合同关系，根据合同相对性原则，不能向上述两个公司主张工程款是错误的。根据《最高人民法院(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?84457.htm”t”http:?/??/?baike.baidu.com?/?_blank?)关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在工程建设领域，法律一是突破了无效合同的处理原则，即承包人可以请求参照无效合同约定要求支付工程款；二是突破了合同相对性原则，实际施工人可以向与其未缔结法律关系的发包人、转包人请求支付工程款。故亿力公司作为工程的发包人，应在其欠付工程款1240270.31元（2593270.31元－1353000元）范围内支付上诉人工程款。而广东火电公司作为转包人，应当与转包人林金主承担连带清偿责任；或者扣除广东火电应取得4个提点103730.81元（2593270.31×4%），在其多得部分352068.93元（1353000元－890560.26元－103730.81元）内承担清偿责任及支付相应利息。五、根据《诉讼费用交纳办法》第三十条：第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。如果二审法院改判，应当依法对一审法院确定的诉讼费承担作出变更。被上诉人广东火电公司答辩称，一、答辩人与康开能不存在任何合同关系，答辩人不应对康开能承担任何责任。根据最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文于2015.12.24公布的《关于当事民事审判工作中的若干具体问题》第六条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第四点对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。答辩人已经将涉案的基础工程分包给厦门友诚宝建筑工程有限公司，答辩人不清楚厦门友诚宝建筑工程有限公司是否将工程转包或者分包给康开能，也不清楚康开能是否为涉案部分工程的实际施工人。答辩人与康开能不存在任何合同关系。二、本案根本没有证据证明康开能为实际施工人。在一审过程中，康开能仅提供了数页工程量签证单及工程图纸即主张其为涉案工程的实际施工人的依据明显不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所指的“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人，应为转包、违法分包合同的承包人。本案审理至今，康开能均未提供其转包或违法分包工程的合同等证据，也无法证明其施工范围。康开能称其已收取林金主工程款48万元，但也未能见到相关证据。即便康开能在施工签证单上签名，其也可能仅作为某单位的代表在签证单上签名，不能凭此即推断康开能为实际施工人。从证据的形式来看，亿力公司在上面盖章，其也可能为亿力公司员工。同时，其也可能为厦门友诚宝建筑工程有限公司员工或被上诉人林金主雇佣的劳务人员。故在本案中，根本不应认定康开能为涉案工程的实际施工人。三、答辩人认为康开能变更诉讼请求是为了获取不当利益。假如康开能为涉案部分工程的实际施工人，其应清楚其施工的工程总价、已收取工程款等情况。康开能在诉讼过程中多次变更诉讼请求金额与常理不符。根据《龙岩市财政局财政性投融资建设工程结算审核结论书》推算出其应得工程款，其极有可能为谋取不当利益，而且在本案中，康开能未提交过有效证据证明其为实际施工人及工程施工范围。答辩人认为其主张完全没有事实与法律依据。综上所述，请求驳回康开能的上诉请求。被上诉人亿力公司答辩称，一、答辩人与上诉人不存在合同关系，本案也不存在合同无效的情形，上诉人无权要求答辩人支付工程款。二、答辩人与广东火电工程总公司福建分公司约定的结算方式很明确，是按实结算工程量及乙供材料量，本案中答辩人已经就该公司提出的工程量及材料量全部进行结算，并支付了全部工程进度款，并不存在拖欠工程款的问题。三、答辩人与承包人广东火电工程总公司福建分公司约定以工程量及乙供材料量按实结算工程进度款，上诉人作为实际施工人，应当按总包合同约定提供相关的结算单据作为依据，本案中上诉人没有充分证据证明其实际施工的工程量及材料量，也无法提供工程总结算所需的所有票证、单据。四、上诉人以龙岩市财政局的工程结算审核价款作为其实际施工工程的结算依据，没有事实和法律依据，既不符合合同约定，也不符合经济交易规律。综上，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。康开能向一审法院起诉请求：林金主、广东火电公司、亿力公司连带支付尚欠的工程款暂计50万元。诉讼中，康开能将诉讼请求变更为：要求林金主、广东火电公司连带支付尚欠的工程款2,110,276元及利息32.85万元，亿力公司在1,237,276元及利息18.5万元的限额内承担连带责任。一审法院认定事实：2008年10月8日、11月17日、12月5日，广东火电工程总公司福建分公司与亿力公司分别签订三份电力建设与改造工程施工合同，项目名称为35KV龙矿I、II线改线工程的施工费暂定价为493,404元，110KV曹龙I线改线工程的施工费暂定价为1,197,879元，110KV曹龙II线25号杆改线工程施工费暂定价为29,932元。三份合同合计价款为1,721,215元。广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司签订了两份建设工程施工任务下达合同，工程名称为35KV龙矿I、II线改线工程的开工日期为2008年9月23日、竣工日期为2008年11月28日，110KV曹龙I线改线工程的开工日期为2008年12月20日、竣工日期为2009年2月27日。厦门友诚宝建筑工程有限公司向林金主出具了二份授权委托书，载明授权林金主代表厦门友诚宝建筑工程有限公司，全权办理与广东火电工程总公司福建分公司之间35KV龙矿I、II线改线工程及110KV曹龙I线改线工程的承接至结算全过程的所有事务。林金主将龙矿I、II线及曹龙I线改线工程转包给康开能，双方口头约定由林金主负责税费发票并取得工程款的16%，其余工程款在结算后由林金主付清给康开能。之后，康开能组织人员进行施工，并在上述改线工程的柴油发电机台班登记表及工作量签证单中施工单位一栏进行签名。2009年，龙矿I、II线及曹龙I线改线工程均已施工完毕并投入使用。亿力公司已向广东火电工程总公司福建分公司支付工程款135.3万元，但双方至今未办理结算。2009年12月12日，广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司进行了结算，35KV龙矿线及110KV曹龙线的结算金额分别为154,970.26元、735,590元，合计890,560.26元。2008年12月8日、2009年1月5日、8月28日，广东火电工程总公司福建分公司分别向厦门友诚宝建筑工程有限公司转账支付了工程款20万元、335,580元、35万元，合计已付885,580元。2008年12月23日、2009年1月6日、7月11日，林金主分别向康开能支付8万元、20万元、20万元，合计已付48万元。康开能多次向林金主催讨尚欠工程款未果，为此诉至法院，请求判如所请。另查明，2012年6月4日，广东火电工程总公司福建分公司在福建省工商行政管理局办理了注销登记。2013年11月29日，龙岩市财政局对龙岩市市场开发有限公司作出龙财投审结（2013）370号、371号工程结算审核结论书，主要内容为对该公司报审的35KV龙矿I、II线及110KV曹龙I线改线工程结算进行审核，审定造价分别为1,498,710元、5,641,771元，合计7,140,481元。一审法院认为，广东火电工程总公司福建分公司与亿力公司签订的电力建设与改造工程施工合同、广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司签订的建设工程施工任下达合同，均系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。林金主将龙矿I、II线及曹龙I线改线工程转包给康开能，康开能与广东火电工程总公司福建分公司及被告亿力公司均未建立合同关系，且广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司均不存在因不具备相应资质而引起合同无效的情形，故根据合同相对性原则，康开能要求广东火电公司、亿力公司承担责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。根据康开能与林金主的约定，由林金主负责税费发票并取得工程款的16%、其余工程款在结算后付清，故林金主应在2009年12月12日广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司结算后，向康开能付清工程款。根据2009年12月12日的结算金额890,560.26元，以及由林金主取得工程款的16%的约定，林金主应向康开能支付的工程款为890,560.26元×（1-16%）≈748,070.62元，扣除林金主已付48万元，还应支付268,070.62元,并支付从结算次日2009年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。康开能主张以龙岩市财政局的审核结论书中的审定造价作为与林金主之间的结算价格,显然没有法律依据，不予采信。林金主经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林金主应于本判决生效之日起十日内偿付康开能工程款268,070.62元，并支付从2009年12月13日起至本判决确定的付款之日止，以该款为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回康开能的其他诉讼请求。本案一审案件受理费26,300元，由康开能负担19,400元、林金主负担6,900元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人康开能对一审判决查明的事实中的“广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司进行了结算……合计890560.26元”有异议，认为广东火电公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司的结算不是真实的，如果该结算是真实的，其只是部分结算，不能约束上诉人整体工程的结算。上诉人对一审判决查明的其余事实无异议。被上诉人广东火电公司对一审判决查明的事实中的“被告林金主将龙矿Ⅰ、Ⅱ线及曹龙Ⅰ线改线工程转包给原告康开能……进行施工”和“2008年12月23日……原告康开能多次向被告林金主催讨尚欠工程款未果”有异议，认为上述情况仅有上诉人的单方陈述，上诉人未提供任何证据证明，被上诉人广东火电公司亦未收到上诉人的催讨书面通知；此外，被上诉人广东火电公司认为一审遗漏查明了上诉人的施工范围这一事实。被上诉人亿力公司对一审判决查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认为，上诉人康开能主张广东火电公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司之间结算不真实，未能提供证据，其异议不成立。被上诉人广东火电公司认为林金主未将工程转包康开能施工，亦未提供证据，其异议不成立。本案各方当事人争议焦点是：1.上诉人是否是涉案工程的实际施工人，若是，则涉案工程的尚欠工程款应如何认定？2.上诉人是否有权要求亿力公司、广东火电公司对相应的尚欠工程款承担责任？对此，本院予以分析，并作如下认定：本院认为，上诉人康开能主张其与被上诉人林金主口头约定案涉工程由其承包施工，被上诉人林金主经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，对于上诉人康开能与被上诉人林金主口头约定案涉工程由上诉人承包施工这一事实予以确认。但从广东火电工程总公司福建分公司与亿力公司签订的三份《电力建设与改造工程施工合同》和被上诉人广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司签订的两份《建设工程施工任务下达合同》的内容看，厦门友诚宝建筑工程有限公司所签合同第二条第1项“承包范围：按甲方与龙岩亿力电力工程公司所签订合同约定施工范围中的基础工程”，故厦门友诚宝建筑工程有限公司的施工范围为龙矿Ⅰ、Ⅱ线及曹龙Ⅰ线改线工程的基础工程，而不是全部案涉工程。从厦门友诚宝建筑工程有限公司出具的两份授权委托书来看，被上诉人林金主系代表厦门友诚宝建筑工程有限公司组织对龙矿Ⅰ、Ⅱ线及曹龙Ⅰ线改线工程的基础工程施工，因此，上诉人康开能与被上诉人林金主口头约定的施工范围应为龙矿Ⅰ、Ⅱ线及曹龙Ⅰ线改线工程的基础工程，上诉人提供的证据不足以证明案涉工程全部是其施工的。而龙岩市财政局出具的龙财投审结（2013）370、371号工程结算审核结论书是对龙矿Ⅰ、Ⅱ线及曹龙Ⅰ线改线工程全部工程造价进行的审核，因此，上诉人主张尚欠的案涉工程款应为龙岩市财政局的审定造价为计算基数缺乏事实依据，一审法院依据广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司在2009年12月12日的结算、上诉人自认收到林金主已支付的工程款情况确定尚欠工程款为268070.62元并无不当。上诉人主张案涉的全部工程系其施工，其应自行提供证据证明，且案涉所有工程的内业资料不属于法院依职权调取范围，上诉人向本院提出调取案涉所有工程的内业资料的申请，本院不予准许。康开能与广东火电工程总公司福建分公司及被上诉人亿力公司均未建立合同关系，且广东火电工程总公司福建分公司与厦门友诚宝建筑工程有限公司均不存在因不具备相应资质而引起合同无效的情形，故根据合同相对性原则，上诉人康开能要求被上诉人广东火电公司承担责任，没有事实根据和法律依据。亿力公司并非本案的业主，上诉人要求其在欠付工程款范围内承担责任，没有法律依据。综上所述，康开能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人林金主经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26300元，由上诉人康开能负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑国柱审 判 员  刘彬辉代理审判员  张婷婷二〇一七年四月十九日书 记 员  陈笑平附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。