广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1230号上诉人（原审被告）：陈四根，男，汉族，1951年8月10日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄庆祥，广东品道律师事务所律师。委托诉讼代理人：康泳珊，广东品道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曾珍云，男，汉族，1961年7月4日出生，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：黄家文，广东智田律师事务所律师。原审第三人：卢伟贤，男，汉族，1975年1月18日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：何素玲，广东力创律师事务所律师。上诉人陈四根因与被上诉人曾珍云、原审第三人卢伟贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初9692号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。曾珍云向一审法院起诉请求：1.陈四根赔偿曾珍云各项损失346776.11元；2.本案诉讼费由陈四根承担。一审法院认定事实：2015年12月4日,曾珍云受陈四根雇请为陈四根拆厂房。在工作过程中，曾珍云不慎从厂房跌落受伤。曾珍云受伤后，在龙江医院、顺德区第一人民医院住院治疗27天（2015年12月4日至2015年12月31日）及门诊治疗，共花费医疗费73133.33元（其中陈四根垫付50984.5元，曾珍云自付22148.83元），住院期间留一人陪护，医嘱3个月后行颅脑修补术（约需5万元）。2016年4月16日，曾珍云经广东通济司法鉴定中心鉴定为一处九级伤残，二处十级伤残，颅脑损伤的后续治疗费约需40000元，颅脑损伤的护理期限为六个月。曾珍云为此垫付鉴定费3500元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”曾珍云受雇于陈四根为陈四根拆厂房，曾珍云作为提供劳务的一方以及具备完全民事行为能力人，应当对拆除过程中的可能遇到的风险有一定的认识，并应当采取必要的风险防范和身体保护措施。结合曾珍云的陈述以及证人谭某、陈某、周某的证言来看，曾珍云具有很长木工工作经验，案涉厂房拆除也涉及木工工作，但曾珍云在施工过程中没有查看施工场地的安全设施情况，也没有做好相应的防护措施，因此，曾珍云没有完全尽到自身安全注意和保护的义务，导致其不慎摔伤，其自身也存在一定过错，应对其遭受的损失自担部分责任。法院综合各方的过错大小，根据上述法律规定，认定陈四根应对曾珍云的损失承担70%的民事赔偿责任。法院对曾珍云因本案事故造成的损失作如下认定：1.医疗费73133.33元；2.后续治疗费40000元（该费用为颅脑缺损修补术的相关医疗费用，有司法鉴定意见书为凭，且有医嘱证明佐证，与曾珍云的病情相符，法院依法予以支持）；3.营养费，根据曾珍云的伤情、治疗的需要，并结合一般生活常理，法院酌定为800元；4.护理费9380元[由于曾珍云并未提供证据证明其定残后需继续护理以及所需护理的等级，故在本案中只计算其定残前的护理费用。曾珍云提供的鉴定报告足以证明曾珍云在定残前需持续护理，曾珍云受伤至定残前一日共134天（2015年12月4日至2016年4月15日），法院酌情参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算其护理费为：70元/天×134天=9380元]；5.误工费，曾珍云提供的鉴定报告显示颅脑损伤的护理期限为6个月，由此可以证明曾珍云在定残前持续误工，故其误工期应计算至定残前一日为134天。曾珍云提供的证据及证人证言均证明曾珍云在受伤前从事废品收购工作，由于曾珍云未提供有效证据证明其具体收入情况，故法院酌情参照广东省上一年度国有同行业（废弃资源综合利用业）在岗职工平均工资标准（20037元/年）予以核算其误工损失。据此，曾珍云的误工费应计算为：20037元/年÷365天/年×134天=7356元；6.残疾赔偿金，曾珍云提供的租铺合同、废品收购协议书、租房收据以及证人证言等相互印证，足以证明曾珍云在事故发生前在城镇连续居住生活一年以上，且有生活来源，其主张的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算为：30192.9元/年×20年×26%=157003.08元；7.伤残鉴定费3500元（依据曾珍云提供的票据）；8.交通费，根据曾珍云的伤情以及治疗的经过，并结合一般生活常理，酌情确定为500元；9.曾珍云因提供劳务造成一处九级伤残，二处十级伤残，势必给曾珍云精神上造成较大痛苦，曾珍云可要求赔偿精神损害抚慰金。法院根据侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式及造成的后果，结合侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平，并结合陈四根积极为曾珍云垫付医疗费用的情节，酌情确定精神损害抚慰金为15000元。以上第1-8项合计291672.41元，应由陈四根承担70%即204170.69元，扣减其已垫付的50984.5元，还需承担153186.19元。另陈四根还需向曾珍云支付精神损害抚慰金15000元（已考虑双方过错程度），故陈四根共需向曾珍云赔偿168186.19元（153186.19元+15000元）。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、陈四根应于判决发生法律效力之日起十日内向曾珍云赔偿168186.19元；二、驳回曾珍云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取为1116.94元（曾珍云已获准缓交），由曾珍云负担616.94元，由陈四根负担500元，并于判决生效后三日内直接向法院交纳。陈四根上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由曾珍云承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。事实上是陈四根将拆厂房的工程发包给卢伟贤，卢伟贤承包工程后再聘请曾珍云等四人进行厂房拆除工作。1.陈四根一直和卢伟贤商谈工程，没有与曾珍云及证人有接触，三个证人也承认开工前从未见过陈四根，所以一审判决认定曾珍云受雇于陈四根的说法不成立。2.卢伟贤不是介绍人，而是实际承包人。卢伟贤称向陈四根介绍周姓朋友（该周姓朋友就是证人周某），并称最终由曾珍云负责工程。卢伟贤的说法前后矛盾，实际上是卢伟贤和周姓朋友一起承包了工程，或者说卢伟贤与周姓朋友一起承包了工程，再找曾珍云等人工作。曾珍云也一直称是“打工”的，一审判决认为最终由曾珍云负责工程有违事实。卢伟贤隐瞒身份是将全部责任推向陈四根。3.证人周某作证隐瞒了他就是共同承包人的事实。曾珍云、三个证人、卢伟贤的证言相互吻合，应是事前串供。二、一审判决违反了法定程序。1.2015年12月4日事发时，当地派出所调取了监控视频，并对各当事人做了调查笔录。陈四根在2016年7月6日向一审法院申请调取派出所的笔录，但一审法院并没有调取该证据，违反证据规则。2.一审法院错列当事人。卢伟贤是承包人，须对本案承担连带责任，陈四根在2016年7月6日向法院申请追加其为共同被告，但一审法院却将其列为第三人，实属错误。三、一审法院认定的赔偿数额依据不足。1.曾珍云应当适用农村标准计算残疾赔偿金。曾珍云提供的证据《租铺合同》及《协议书》错漏百出，明显是为了应付本次诉讼而单方制作，并且其提供的证据实为拼凑而成，自相矛盾；三个证人言词均不具说服力，前述证据不足以证明曾珍云在城镇连续居住满一年。2.曾珍云应当承担主要过错。首先，其职业为收购废品的，完全没有拆厂房的经验和技术；其次，其庭审当天根本没发言，而原审法院认为其有丰富的木工经验，毫无根据；最后，承包人及曾珍云是擅自施工，并没有遵守规则，并没有做好安全防护措施。3.营养费及交通费没有依据；护理费也没有医嘱及其他依据；误工费应当按最低工资标准计算。四、上诉期间卢伟贤将案涉厂房拆除并把材料取走，证实拆厂房的工程实际是卢伟贤承包的。曾珍云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈四根上诉纯粹是拖延时间。曾珍云因为受伤导致身体情况极差，请求二审法院尽快判决。卢伟贤述称：一、卢伟贤并非该项目的承包人，并无收受利益。卢伟贤与陈四根是朋友关系，陈四根告知卢伟贤，其所经营的厂房要拆除，询问其是否有朋友做相关的工程，卢伟贤向陈四根介绍一周姓朋友(电话为：l5118751828)，其后陈四根与该周先生联系，商议该工程细节，最终由曾珍云负责工程。卢伟贤在派出所做笔录的时候已经将该事情的前因后果都如实告知。在整个事情中，卢伟贤只是作为一个朋友的角色去给予介绍和帮助，从未收受任何利益，卢伟贤从未参与工程，现曾珍云因为个人利益，硬将卢伟贤认定为承包人，要求其承担赔偿责任没有法律依据。同时，曾珍云并无提供任何证据证明卢伟贤是承包人，只是口头作答认定，请求法院驳回其要求卢伟贤赔偿的诉讼要求。二、曾珍云与陈四根是劳务关系，根据相关法律，曾珍云存在过错，陈四根无需承担赔偿责任，更与卢伟贤无关。三、曾珍云要求的赔偿项目清单并无相关单据发票予以证明，法院应驳回其诉讼请求。四、上诉期间并不是卢伟贤直接参与拆除厂房，是陈四根打电话让卢伟贤帮忙找人把剩下的厂房拆除。二审期间，陈四根、曾珍云、卢伟贤没有提交新证据。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：关于卢伟贤是否工程承包人的问题。经审查，曾珍云及证人证言均陈述卢伟贤只是给其介绍业务的中间人，陈四根认为其将拆厂房的工程发包给卢伟贤，但其未能提供证据证实其已将工程款给付卢伟贤，以及卢伟贤与曾珍云及证人结算，或者卢伟贤安排曾珍云及证人工作，因此陈四根应承担举证不能的不利后果，本院对其将工程发包给卢伟贤的主张，不予支持。因卢伟贤并非工程承包人，故本院对陈四根主张卢伟贤对曾珍云的损失承担连带责任的主张，亦不予支持。关于残疾赔偿金。曾珍云提供了证人证言证实其在受伤前居住于顺德地区及从事废品回收工作，并提供了租铺合同、协议书、铺租、垃圾费、水电费收据予以佐证，因此曾珍云在受伤前在城镇居住、工作一年以上的事实具有高度盖然性，故一审判决按城镇居民标准核算曾珍云的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。陈四根主张按农村居民标准计算，理据不足，本院不予支持。关于责任比例的问题。陈四根作为雇主未为雇员提供安全生产条件，未尽到安全保障义务，在施工过程中又未尽到监管义务，对事故发生有较大过错。曾珍云在施工过程中没有查看施工场地的安全设施情况，没有完全尽到自身安全注意和保护义务，其自身也存在一定过错。一审法院综合双方过错大小，确定陈四根对曾珍云的损失承担70%的赔偿责任，合理合法，本院予以维持。陈四根认为曾珍云应承担主要过错责任，理据不足，本院不予支持。关于营养费、交通费、护理费、误工费。曾珍云因本起事故造成一处九级伤残，一处十级伤残，根据其伤情和治疗需要，一审判决酌定其营养费为800元，合理合法，并无不当，本院予以维持。交通费属于曾珍云为就医治疗必然发生的费用，一审判决酌定为500元亦合理，本院予以维持。涉案鉴定报告评定曾珍云颅脑损伤的护理期限以六个月为宜，医院亦在诊断证明书中出具留陪护人员一名的意见，因此原审判决对护理费予以支持并无不当。原审法院将护理期限计算至定残前一天共134天，曾珍云未对此提出上诉，本院予以确认。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算，其护理费为70元/天×134天=9380元，并无不当，本院予以维持。鉴定报告显示颅脑损伤的护理期限为六个月，可证实曾珍云在定残前持续误工，一审法院将其误工期计算至定残前一日共134天，曾珍云未对此提出上诉，本院予以确认。曾珍云提供的协议书及证人证言可证实其受伤前从事废品回收工作，由于曾珍云未举证证明其每月具体收入状况，因此原审法院按广东省上一年度国有同行业在岗职工平均工资标准核算其误工费为20037元/年÷365天×134天=7356元，合理合法，本院予以支持。综上，陈四根认为不应支持营养费、交通费、护理费的主张，以及按最低工资标准核算误工费的主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于程序问题。陈四根认为一审法院未依其申请到派出所调取相关的视频及笔录，违反法定程序。经审查，本案所附材料并未显示陈四根提出过此申请，且陈四根请求调取上述证据拟证实曾珍云的受伤经过，但在一、二审审理过程中其并未否认曾珍云所陈述的受伤过程，因此陈四根该项申请无调查收集的必要，一审法院没有调取，并未违反法定程序。另，陈四根请求追加卢伟贤为共同被告，但曾珍云作为一审原告并未主张卢伟贤承担责任，且卢伟贤对曾珍云、陈四根讼争的诉讼标的无独立请求权，并非本案的必要共同被告，因此一审法院将卢伟贤列为第三人，实际为无独立请求权的第三人，并无不当。陈四根认为未将卢伟贤列为被告程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，陈四根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340.93元，由陈四根负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年四月二十四日书记员  吕倩倩