云南省泸水市人民法院民 事 判 决 书(2016)云3321民初516号原告：云南振滇建设工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区。法定代表人：张建军，系该公司总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：李伦，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：怒江诚合房地产开发有限公司，住所地云南省泸水市。法定代表人：潘煜，系该公司董事长（未到庭）。委托诉讼代理人：袁明华，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：查建纲，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原告云南振滇建设工程有限公司（以下简称振滇公司）与被告怒江诚合房地产开发有限公司（以下简称诚合房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年1月5日依法公开开庭进行了审理。审理过程中，因案情复杂，本院依法转为普通程序，分别于2017年3月13日、2017年4月10日在本院依法公开开庭进行了审理。原告振滇公司的委托诉讼代理人李伦，被告诚合房地产公司的委托诉讼代理人袁明华、查建纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告振滇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告立即支付工程款1219017.33元和违约金50332.48元及自起诉之日起至实际付款时止按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金；2.依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2015年6月24日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告负责被告开发的位于怒江州泸水市六库镇“傈都半岛项目”外墙工程施工，其工程款按工程进度支付。合同同时约定：双方在履行合同过程中发生纠纷，任何一方可以向合同签订地法院管辖，本合同签订地为昆明市盘龙区天岭天骄70栋2号。合同签订后，原告积极组织工人进场施工，现工程已竣工，并交付给被告，经结算工程总价为1519017.33元，可被告仅支付300000元工程款，期间原告曾多次向被告讨要，被告多次承诺支付工程款并愿意承担违约金，可至今被告仍未按约定和承诺支付工程款。被告的行为违背诚实信用原则，严重侵犯了原告的合法权益，希望人民法院支持原告所有诉讼请求。被告诚合房地产公司答辩称：答辩人认为被答辩人请求付款的条件尚未成就，造成如今的结果责任在被答辩人。一、答辩人至开庭之日未收到过被答辩人的任何竣工验收申请和竣工验收资料，并且是法院审理程序由简易转为普通后的开庭之日仍未收到。至于竣工资料以及工程质量是否符合规范要求和合同约定也就无从谈起，而这一义务是被告的法定和合同义务（详见《建设工程质量管理条例》第16条第2款：“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（四）有勘查、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件。《建设工程施工合同》通用条款、13.2竣工验收、第14条竣工结算、专用条款第2.2条适用法律法规、第14条工程款（进度款）支付、第17条竣工验收、第18条竣工结算、以及《补充协议》第2、3条都规定、约定作为承包人的被答辩人应当履行的竣工验收和结算审核程序”）。1.竣工验收：完工后向监理报送竣工验收申请→监理14天后审查完毕（含施工计划、设计文件、质量合格文件、试验报告、进度、变更工程签证单、工程完工工程量、材料清单、修补工程清单等）→监理审核认为具备竣工验收条件→发包人28天审批完毕并组织监理、承包人、设计单位、当地质检站进行竣工验收→验收合格后发包人向承包人签发工程接受证书。2.结算审核：验收合格后承包人提交结算申请单→监理14天审核完毕→监理审核认为合格→发包人14天审核完毕→由监理签发经发包人认可的竣工付款证明书。然而经被答辩人向答辩人催收后，法庭释明后仍未履行，致使答辩人，乃至法庭都无法完成竣工验收、结算及鉴定工作，造成验收、结算不能的不利后果应由被答辩人承担。二、被答辩人诉状所述的“经结算工程总价为1519017.33元”，没有事实依据。本案争议的工程至今未经过竣工验收及结算，而合同约定的暂定工程款须经结算才能核定，并且需留5%工程款作为质保金，而被答辩人仅凭自身制作的《工程结算汇总表》作为诉请的关键证据明显没有事实依据。答辩人认为，争议工程依合同约定须经验收合格且工程最终结算完毕，才能明确答辩人最终应付被答辩人多少工程款。在工程未经验收和最终结算完毕的情况下，答辩人起诉被答辩人支付1519017.33元及违约金没有事实和法律依据，故请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.合同约定的工程是否已经验收合格、付款条件是否已经成就；2.原告所做的工程量是多少，工程总价款应为多少。针对本案的争议焦点，原告向本院提交如下证据：第一组证据：原告主体资格证明、被告诚合房地产公司工商登记信息，欲证明原被告具备诉讼主体资格。第二组证据：《建设工程施工合同》，欲证明1.2015年6月24日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定了双方的权利义务等内容。第三组证据：《施工交底记录》、《专题会议纪要》、《开工通知》、云南振滇怒江-01、02号《工作联系函》、怒江诚合房地产公司NJCH-LDBD-15-08号复函、云南振滇怒江-03、04号《工作联系函》、怒江诚合房地产公司NJCH-LDBD-15-10号复函、云南振滇怒江-05号《工作联系函》、云南振滇怒江-06号《工作联系函》、《工程进度预付款报审表》、云南振滇怒江-07、08、09、10号《工作联系函》、现场照片、怒江诚合房地产公司NJCH-LDBD-15-16号复函、《补充协议》、怒江诚合房地产公司NJCH-LDBD-15-20号复函、云南振滇怒江-14、15号《工作联系函》，欲证明原、被告双方之间在施工过程中对工程的一些沟通和联系，以及双方在《补充协议》中约定的权利义务内容，同时，原告于2015年10月22日向工程监理方提交了全部工程竣工资料，这应视为原告已向被告提出验收申请，随后原告将此情况函告被告，但原告未收到被告的任何回应。第四组证据：《工程结算汇总表》，欲证明被告迟迟不予结算，原告建设工程早已交付被告投入使用，原告通过整合资料后自行统计的结算汇总，工程总价款为1519017.33元。第五组证据：《工程现场签认表》、《增加工程签证申请表》、《工程现场签证单》，欲证明原告自行统计的《工程结算汇总表》第15到第40项工程量及价格是依据该组证据得来的。经质证，被告对第一组、第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。对第三组证据只能证明原告干了什么活，以及原被告双方对工程的一些沟通，且《补充协议》中虽然约定了第二条，但该条款和现行的法律法规相违背，是无效的，且原告报请验收的同时应该提出验收的相关资料，但原告没有一份证据能够证明其已提出竣工验收申请。对第四组证据的三性及证明目的不予认可，这只是原告单方认定的工程合格，这个工程并没有监理方的认可。对第五组证据的真实性不予认可，同时认为该组证据不是新证据，不能作为证据使用，该组证据中的11项增项工程与原告《工程结算汇总表》的增项工程项目不一致，且价格和工程量都无法确定。针对本案的争议焦点，被告向本院提交如下证据：工作联系函二份，证明被告对原告关于竣工申请的回复，以及原告尚需要提供材料到监理的有关要求，而原告没有按照被告所提异议和要求编辑竣工验收资料，致使原告无法进行最终的竣工验收，更无从谈起竣工验收的问题。经质证，原告认为被告的证据是当庭提交的，对证据的三性均不予认可，第一个联系函的往来关系无法核实，对第二份联系函同样没有原告方的签名确认。通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为：对原告提交的第一、二组证据能够证明所需待证事实，本院予以认可。对第三组证据系原、被告双方在工程施工过程中的往来工作联系函，能客观反映双方就工程施工过程中对工程建设的一些交流，且《补充协议》系原、被告双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，本院予以认可。对第四组证据，系原告单方制作的工程结算汇总表，该汇总表没有经过被告方的确认，故本院不予认可。对第五组证据，首先，因本院未对双方当事人设定举证期限，也未举行证据交换，且该组证据与第三组证据中双方之间往来的工作联系函能够相互印证；其次，被告认可证据中李铁茅的签名，李铁茅系被告该项目的工程总监，其签名确认了原告增加工程的项目、工程量及工程单价，其行为能够代表被告，故本院对该组证据予以认可。对被告提出的编号为NJCH-LDBD-15-15的工作联系函，能够与原告提供的双方往来工作联系函相互印证，故本院对该组证据予以认可。对编号为NJCH-LDBD-16-02的工作联系函，因该函无原告的签收情况，不能反映原告是否收到该函，故本院对该份工作联系函不予认可。根据庭审举证、质证、认证，本院确认如下法律事实：原、被告双方于2015年6月24日在云南省昆明市签订了一份《建设工程施工合同》，合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。合同协议书约定：原告对位于怒江州泸水县六库镇傈都半岛外墙工程进行施工，计划工期为80日历天；工程质量严格按照国家现行工程建设标准规范本项目设计要求建设工程，一次性验收合格；合同签约价为1104266.16元，最终结算价按发包人确认的由承包人实际实施工程量进行结算，及其他相关条款。专用合同条款约定：发包方派驻李铁茅作为工程总监，代表发包人全面履行合同；合同价款采用固定单价（措施费总价包干），合同签约价拟为1104266.16元，最终结算金额由发包人根据合同约定，以承包人实际实施的工程量进行结算；已完成工程量报告的时间是每月20日前由承包人上报该月工程量，经监理工程师及发包人审核来确定；工程款（进度款）支付方式为承包人依照合同约定施工项目单价及施工当月20日前完成的工程总量向发包人上报书面当面工程量并计算价款，发包人根据合同约定，对承包人上报的工程量及价款进行审定，经发包人审定确认的，为实际工程量及价款；工程款支付的时间为：第一阶段，经发包人确认的承包人已完工之实际工程价款累计达到本合同暂估价的70%时，经承包人申请，发包人对实际工程量及价款进行核定，并向承包人支付经核定的已发生实际工程价款之70%；第二阶段，工程全部竣工验收合格后，发包人共应向承包人支付全部工程经核定的实际工程价款之70%；第三阶段，全部工程竣工验收合格后，发包人应于2016年1月31日前向承包人支付至实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后，由发包人于15日内将剩余质保金无息一次性支付给承包人；工程变更以经发包人确认的设计变更通知书为准，其他变更项目以发包人出具的经盖章的书面通知为准，其余执行“通用条款”第10条的规定；竣工验收：（1）隐蔽工程的验收：隐蔽工程完工后1个工作日内，由承包人发出隐蔽工程验收通知，发包人在2个工作日内组织相关人员验收，若发包人在承包人发出隐蔽工程验收通知后5个工作日内未组织相关人员验收，视为工程验收合格，所有由此引起的责任及损失由发包人承担；（2）项目工程验收：工程完工后7个工作日内，由承包人发出工程验收通知，发包人在5个工作日内组织相关人员验收，若发包人在承包人发出工程验收通知后8个工作日内未组织相关人员验收，视为工程验收合格，所有由此引起的责任和损失由发包人承担；竣工结算，工程竣工验收合格后30日内，承包人应向发包人提交真实、有效、完整的结算资料，发包人在承包人提交完整结算资料后，按本合同约定的综合单价，根据实际核定的工程量对本工程进行结算（含工程量增减、设计变更、签证等），其余按合同“通用条款”第14条执行。合同签订后，原告于2015年4月5日开始进场施工。2015年6月30日，原告按照合同约定已完成的实际工程价款累计达到合同暂估价的70%（即900245.02元），向被告提出工程进度预付款报审表，监理及被告工程总监均对该报审表进行签字认可，但被告未按期支付以上款项。原、被告双方又于2015年7月31日签订了《补充协议》，约定：1.被告在2015年7月31日前先行拨付原告第一阶段工程进度款20万元，剩余第一阶段工程进度款33万元在2015年8月20日以前足额全部支付给原告，若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；2.原告完成合同工程全部内容并上报竣工验收申请后，被告应在收到原告竣工验收申请5个工作日内组织相关人员进行验收，若被告在收到原告发出的工程竣工验收申请后8个工作日内未组织相关人员验收的，视为工程验收合格，被告应根据合同约定进行第二阶段工程进度款的拨付（拨付至经核定的实际工程价款之70%）。若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4被向原告支付违约金；3.工程全部验收合格后，被告应无条件在2015年12月31日前向原告支付至经核定的实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后，15日内一次性支付给原告。若逾期未支付，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向原告支付违约金；4.本协议作为《傈都半岛外墙工程施工建设工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。2015年9月14日，原告向被告发出怒江-13号工作联系函，提出其已于2015年9月11日完成全部施工内容及增加的工程项目，向被告提出竣工验收事宜。被告于2015年9月16日回复原告，让原告将验收资料提交监理，验收资料齐备后被告组织有关部门进行验收，具体时间另行通知。2015年10月26日，原告向被告发出怒江-14号工作联系函，表示其已于2015年10月22日向监理公司提交了全部竣工资料，但监理公司认为被告没有向监理公司支付监理费用，故对原告提交的竣工资料暂时不予审核签字盖章，遂原告请求被告与监理公司进行协调，以便原告继续完成竣工资料签字盖章事宜，并将其承建的《傈都半岛外墙工程》顺利进行竣工验收，被告于同年10月27日收到此函，但未进行回复。另查明，原、被告双方在合同协议书中约定的工程项目共计11项，其中，合同协议书第6项工程原告已完成外墙腻子和外墙涂料的施工，但因价格协商不一致，原告放弃了最后一道外墙岩片漆施工的工序。合同履行期间，双方通过往来工作函增加了部分工程，增加的工程均以《工程现场签认表》、《增加工程签证申请表》、《工程现场签证单》的形式对工程项目、工程量、工程单价进行确认，其中《工程现场签认表》载明原、被告双方确认增加的工程项目，《增加工程签证申请表》载明增加工程的工程量、综合单价及合计价，《工程现场签证单》载明增加的具体工程量。增加的具体工程如下：（1）1号楼与3号楼负一层及一层对外开启门扇不锈钢拉手（工程量21付，综合单价110元，合计2310元）；（2）1号楼8层顶机房内墙面抹灰（工程量104㎡，综合单价37.1元，合计3858.4元）、刮白（工程量104㎡，综合单价17.91元，合计1862.64元），1号楼8层顶机房外墙墙面抹灰（工程量102㎡，综合单价47.7元，合计4865.4元）、墙面漆工程（工程量为102㎡，综合单价63.6元，合计6487.2元）；（3）1号楼8层顶南侧排烟井墙面抹灰（工程量9㎡，综合单价47.7元，合计429.3元）、墙面漆工程（工程量9.85㎡，综合单价63.6元，合计626.46元）；（4）1号楼北侧入口处坑洼积水处碎石填平工程（碎石填平工程量4.5m3，综合单价100.7元，合计453.15元；人工2个，综合单价260元，合计520元）；（5）1号楼与3号楼之间女儿墙工程（女儿墙工程量4.3m3，综合单价571.69元，合计2458.27元；抹灰工程量34㎡，综合单价47.7元，合计1621.8元；外墙漆工程量34㎡，综合单价63.6元，合计2162.4元）；（6）1号楼8层顶阳台女儿墙压顶抹灰（工程量24㎡，综合单价47.7元，合计1144.8元）、墙面漆工程（工程量24㎡，综合单价63.6元，合计1526.4元）；（7）1号楼和3号楼核心筒部分的内墙及顶棚粉刷（工程量2050㎡，综合单价37.1元，合计76055元）、刮白（工程量2050㎡，综合单价16.27元，合计33353.5元），1号楼和3号楼核心筒部分楼梯地面及台阶踏步（工程量312㎡，综合单价15.15元，合计4726.8元）、楼梯平台找平（工程量125㎡，综合单价15.15元，合计1893.75元）；（8）3号楼阳台抹灰（工程量130.2㎡，综合单价47.7元，合计6210.54元）、刮白（工程量130.2元，综合单价17.91元，合计2331.9元）；（9）1号楼和3号楼外墙裸露钢筋及室内栏杆切割拆除（人工15个，综合单价260元，合计3900元）；（10）1号楼北面、L-F面、F-L面与3号楼砌体施工时拉墙筋制作（钢筋工程量600m，综合单价1.5元，合计900元；人工10个，综合单价260元，合计2600元）；（11）1号楼和3号楼外立面石头漆施工部位刮白（工程量1680㎡，综合单价17.91元，合计30088.8元）；（12）1号楼广告位刮白（工程量298㎡，综合单价17.91元，合计5337.18元），以上12项工程合计197723.69元。上述12项增加的工程在全部完工后，原告代表周祥分别于2015年9月1日在《工程现场签认表》、《工程现场签证单》上签字，并盖有原告公司印章；被告于2015年10月20日分别在《工程现场签认表》、《增加工程签证申请表》上补签字，无被告公司印章；监理工程师王建荣于2015年10月22日分别在《增加工程签证申请表》、《工程现场签证单》上签字，并盖有监理公司印章。再查明，原告第一项诉讼请求中的50332.48元违约金的计算方式为，以第一阶段剩余进度款33万元为本金，自2015年8月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算至2016年2月23日止的利息;被告至今仅支付原告30万元工程款;原告在诉讼期间提起财产保全申请，支付保全申请费5000元。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，当事人均应依约履行合同。本案关于合同约定的工程是否已经验收合格、付款条件是否已经成就的问题。根据原告怒江-14号工作联系函，原告已按被告要求于2015年10月22日向监理公司提交竣工验收资料，被告于同年10月27日收到工作联系函后就此问题未予答复，且多次庭审中，被告有能力向本院提交其与监理公司不存在原告所述的因欠费而不能完成竣工验收资料签字盖章的证据而未提交，依照建设工程施工合同的本质，合同的抗辩范围仅限于对价义务，支付工程款是合同的主要义务，交付竣工验收资料是原告的附随义务，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，本院认为，原告已于2015年10月27日履行了竣工验收申请的义务。根据《补充协议》的约定，被告在收到原告发出的工程竣工验收申请后8个工作日内（即2015年11月5日前）未组织相关人员验收的，应视为工程已经验收合格，现早已过被告应当组织相关人员验收的时间，应视为原告所施工的工程已经验收合格。同时，按照《补充协议》的约定，工程于2015年11月5日验收合格后，被告应无条件在2015年12月31日前向原告支付至经核定的实际工程价款之95%，剩余5%的质保金，于工程质保期满一年后15日内（即2016年1月16日前），向原告支付剩余质保金。综上，付款条件实已成就，被告现应向原告支付经核定的包含质保金在内的全部实际工程价款。关于原告所做的工程量是多少、工程总价款应为多少的问题。本案中，被告向原告支付的工程价款分为合同协议书部分和增加工程部分。关于合同协议书部分共计11项工程，因原告已完成协议中除第6项外的剩余10项工程，但无其他证据证明原告在协议基础上增加了多少工程量，故本院认为原告完成的这10项工程的工程量及工程价款应以合同约定为准，加上税费后，工程价款共计1038208.56元。关于增加部分的工程，虽然被告抗辩双方对增加工程的价格和工程量都没有经过协商，但代表被告全面履行合同的工程总监李铁茅均已在《工程现场签认表》、《增加工程签证申请表》中对增加工程的工程量及工程综合单价进行了确认，其行为能够代表被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本院认为，本案增加工程的工程量及工程综合单价应以《工程现场签认表》、《增加工程签证申请表》、《工程现场签证单》为准，工程价款共计197723.69元。综上，上述两部分的工程总价共计1235932.25元，扣除被告已支付的30万元，本院对原告主张被告应向其支付工程款1219017.33元支持935932.25元，超出部分不予支持。关于违约金。根据双方在《补充协议》中的约定，本院认为，被告至今未向原告支付第一阶段剩余进度款33万元及剩余工程款的行为已构成违约，原告要求被告支付进度款33万元从2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算的违约金50332.48元的主张，由于原告没有证据证明其违约就是按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算来的，故本院对该违约金支持从2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算的违约金；对原告要求被告支付1219017.33元工程款自2016年2月23日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金的主张，本院支持935932.25元从2016年2月23日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金。关于保全费。根据诉讼费收费办法中谁败诉谁承担的原则，本案中，保全费由原告自行承担1150元，由被告承担3850元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下：一、被告怒江诚合房地产开发有限公司限于判决生效后十日内向原告云南振滇建设工程有限公司支付工程欠款935932.25元，及向原告支付以33万元为本金，从2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算的违约金；向原告支付以935932.25元为本金，从2016年2月23日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金；二、被告怒江诚合房地产开发有限公司限于判决生效后十日内向原告云南振滇建设工程有限公司支付保全申请费3850元；三、驳回原告云南振滇建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16224元，由原告云南振滇建设工程有限公司负担3732元，由被告怒江诚合房地产开发有限公司负担12492元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行:申请执行的期间为二年。审 判 长  和晓霞审 判 员  李云燕人民陪审员  普香妞二〇一七年四月十七日书 记 员  欧小晶书 记 员  胡 敏