福建省武夷山市人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0782民初457号原告：陈夫景，男，1967年8月21日出生，汉族，教师，住南平市延平区，委托诉讼代理人：沈建忠，福建中美律师事务所律师。被告：福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司，住所地武夷山市。法定代表人：陈明。第三人：福建南平农村商业银行股份有限公司武夷山支行，住所地武夷山市。负责人：张麟，行长。委托代理人刘仕星、叶润成，该单位职员。原告陈夫景与被告福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司（以下简称添宏公司）、第三人福建南平农村商业银行股份有限公司武夷山支行（以下简称南平农村商业银行武夷山支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人沈建忠及第三人委托诉讼代理人刘仕星、叶润成到庭参加诉讼，被告添宏公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，陈夫景向本院提出财产保全申请，请求查封添宏公司坐落于武夷山市度假区大王峰北路198号房产二套（房产证号分别为××和××），本院作出（2017）闽0782民初457号民事裁定书。本案现已审理终结。陈夫景向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告双方于2013年12月4日签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议；2、判令被告返还原告购房首付款817004元，并从2013年11月23日起，按照银行同期贷款年利率6%向原告支付利息，直至该笔款项全部清偿之日止（至起诉之日利息为147060.72元）；3、判令被告返还原告已付银行按揭款，直至和第三人终止《个人住房按揭借款合同》之日止，按照银行同期贷款年利率6%计算。事实和理由：原被告于2013年12月4日签订《商品房买卖合同》及合同补充协议，约定原告购卖被告开发的位于武夷山海洋公园1#C区-1层182室商业用房，面积44.03平方米，每平方36725.05元，总价款1617004元。合同约定被告应于2014年10月30日前按合同第八条约定条件交房，合同第九条约定逾期超过90日，原告有权解除合同。合同签订后，原告依约交付首付款817004元，2015年2月11日原、被告与第三人签订《个人住房按揭借款合同》贷款金额80万元。原告按贷款合同约定支付按揭款，至今已付按揭款203938.06元。但至今被告却未能依约按时交付合格房屋，并且由于该商铺的大约三分之一被用于公共通道，致使该商铺严重少于合同约定面积，并且远超法律规定的3%误差，原告的目的根本无法实现。添宏公司未作答辩。南平农村商业银行武夷山支行起诉及辩称，第一次庭审时表示同意解除其与陈夫景签订的《个人住房按揭借款合同》，并要求陈夫景归还剩余贷款。第二次庭审时表示要求陈夫景继续履行还款义务，由添宏公司对陈夫景的债务承担保证责任。本院经审查认定事实如下：2013年12月4日，陈夫景与添宏公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201301513）及合同补充协议，主要约定：陈夫景向添宏公司购房添宏公司开发的坐落于武夷山市度假区大王峰北路198号福建武夷山添宏极地海洋公园1#C区-1层182号房屋，建筑面积44.03平方米，其中公摊面积0.95平方米，每平方米36725.05元，总计1617004元。买受人于合同签订当日支付817004元，余款800000元由买受人申请贷款向出卖人支付。出卖人应当于2014年10月30前，将符合国家和地方人民政府的有关规定的商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金。此外，合同还对其他事项作了约定。2013年11月23日，陈夫景向添宏公司支付首付款817004元。2015年2月11日，陈夫景（借款人）、南平农村商业银行武夷山支行（贷款人）及添宏公司（保证人）签订《个人住房按揭借款合同》（合同编号：H79050230150000646），主要约定：陈夫景因购买坐落于武夷山市度假区（福建武夷山添宏极地海洋公园）1#C区-1层182室房屋向南平农村商业银行武夷山支行借款800000元，借款期限自2015年2月11日起至2025年2月10日止，借款利率为年利率7.38%，在办理本合同项下抵押登记（预登记）手续后，借款人不可撤销地授权贷款人将全部借款直接划入售房人（保证人）在贷款人处开立的售房专用账户（开户行：南平农商银行；账号××），还款采用等额本息还款法。保证人承诺，自本合同签订之日起，至借款人取得购房合同项下房产证书，办妥本合同项下抵押登记、保险手续，并将有关抵押、保险文件交贷款人收执之日止，对本合同项下的全部债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费等贷款人实现债权的一切费用承担连带保证责任。保证期间为本合同约定的债务履行期限届满之日起二年。此外，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，三方对用于抵押的房屋办理了他项权预告登记，南平农村商业银行武夷山支行按约定支付了800000元贷款，截止2017年1月20日，陈夫景已偿还借款本息212815.14元。由于陈夫景认为添宏公司至今未能按合同约定时间交付合格房屋，且该商铺的大约三分之一被添宏公司用于公共通道，至使该商铺面积严重少于合同约定面积，远超法律规定的3%误差，陈夫景的目的根本无法实现，故而诉至本院。上述事实有陈夫景提供的商品房买卖合同及合同补充协议、收据及发票、个人住房按揭借款合同、银行存款明细和庭审记录等在卷佐证，足以证实。本院认为：陈夫景与添宏公司签订的商品房买卖合同及合同补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。陈夫景按合同约定支付了首付款，并办理了按揭贷款，支付了全部的购房款，添宏公司应按合同约定于2014年10月30日向陈夫景交付房屋。但添宏公司未能按约交付房屋，已构成违约。合同第九条约定，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。但合同未约定解除权行使的期限，根据合同法第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中添宏公司没有举证证明其有向陈夫景催告行使解除权，故陈夫景通过起诉方式要求解除合同及合同补充协议，符合合同约定，对陈夫景该项诉请，予以支持。合同解除后，添宏公司基于合同取得的款项应予返还给陈夫景，且合同解除系由于添宏公司违约，未能按合同约定的期限交付房屋，应当承担相应的违约责任。虽然合同有约定买受人解除合同的，出卖人应收到解除合同通知书之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金，但该约定明显低于给陈夫景造成的损失，根据合同法第114条第2款的规定，可将违约金调整至与陈夫景实际损失相当。陈夫景没有举证证明其因添宏公司的违约造成何种实际损失，本院酌定以陈夫景已付购房款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算。对起算时间，可按合同约定添宏公司违约后陈夫景可行使解除权次日起计算，故对陈夫景诉请以817004元为基数，从2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付违约金至款项返还之日止，予以支持，对陈夫景诉称超出部分，不予支持。陈夫景还与南平农村商业银行武夷山支付签订了《个人住房按揭借款合同》，截止2017年1月20日，已支付个人按揭还款本息212815.14元，该款项系由于添宏公司违约，至使陈夫景合同不能实际所造成的损失，应由添宏公司予以支付，故对陈夫景诉请添宏公司支付其按个人住房按揭借款合同约定已支付的借款本息212815.14元，予以支持。对其起诉要求从起诉之日起按年利率6%计付利息的请求，没有合同及法律依据，不予支持。南平农村商业银行武夷山支行虽然第一次庭审时表示要求解除其与陈夫景签订的《个人住房按揭借款合同》，但其提出的书面诉状中未提出该请求，第二次庭审时也明确表示不同意解除该合同，而应由陈夫景继续履行还款义务，添宏公司承担保证责任。该意见系表示要求继续按合同履行，没有具体的诉讼请求。且南平农村商业银行武夷山支行前后两次意见不一致，应以书面及最后的陈述意见为准。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，本案仅处理商品房买卖合同，对个体住房按揭借款合同在本案中不予处理。故对陈夫景认为《个人住房按揭借款合同》应予解除，剩余借款应由添宏公司向南平农村商业银行武夷山支行返还的答辩意见，不予采纳。添宏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十五条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，判决如下：一、原告陈夫景与被告福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司于2013年12月4日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201301513）及合同补充协议于本判决生效之日起解除。二、被告福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告陈夫景首付购房款817004元，并从2015年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付违约金至款项付清之日止。三、被告福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈夫景截止2017年1月20日已向第三人福建南平农村商业银行股份有限公司武夷山支行偿还按揭贷款本息212815.14元。四、驳回原告陈夫景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15312元，减半收取7656元，由被告福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审判员  彭敬贵二〇一七年四月十三日书记员  冯玉尘本案依据的主要法律条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国合同法》第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。4．《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。