安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终631号上诉人（原审原告）：门金钢，男，2011年6月7日出生，汉族，住安徽省涡阳县。法定代理人：王焕玲（系门金钢母亲），女，1986年3月24日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：褚汉华，安徽褚汉华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司，住所地安徽省涡阳县紫光大道中段北侧。负责人：李莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张博，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邱琦，男，1997年1月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县。上诉人门金钢、中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称平安财保涡阳支公司）因与被上诉人邱琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人门金钢及其法定代理人王焕玲、委托诉讼代理人褚汉华、上诉人平安财保涡阳支公司的委托诉讼代理人张博到庭参加了诉讼。被上诉人邱琦经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。门金钢上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求，并由邱琦及平安财保涡阳支公司承担本案的诉讼费。事实和理由：1.一审判决被上诉人支付住院伙食补助费按照每天30元计算过低，且没有合法根据，应按照本地公务人员出差伙食补助标准为每天100元计算。2.一审判决精神抚慰金1000元明显过低。上诉人的右臂骨折虽不构成伤残等级，但上诉人的右臂存在两处骨折的事实，上诉人主张的5000元精神抚慰金应予认定。平安财保涡阳支公司辩称，1、一审认定门金钢的伙食补助费按照每天30元是正确的，其要求按照每天100元计算过高，也不符合常理。2、门金钢的伤情未构成伤残，不应支持其精神抚慰金的诉求。平安财保涡阳支公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，上诉费用由门金钢和邱琦承担。事实和理由：1.一审三期鉴定不客观，不合理。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准10.2.3.a款之规定：肱骨骨折非手术治疗：护理30-60日，营养60-90日。安徽中天司法鉴定中心鉴定门金钢的营养期为120日，护理期为90日明显错误，无任何依据。2.门金钢未构成伤残，一审判决我公司承担精神抚慰金无任何依据。3.医药费未扣除非医保费用不合理。门金钢辩称，1.一审期间，保险公司对于受害人出示的三期鉴定结论未提出实质性的异议，也没有申请重新鉴定，该鉴定应该作为一审判决的依据。保险公司以2014年评定规范提出上诉，客观上不能改变法医鉴定结果，其上诉不能成立。2.保险公司以受害人未构成伤残，不应支持其精神抚慰金的上诉请求不能成立。具体理由见我方上诉意见第二条。3.关于门金钢的医疗费用未扣除非医保用药的上诉理由不能成立，一审时保险公司没有指出哪些费用属于非医保用药，也没有提出对非医保用药的鉴定。门金钢向一审法院起诉请求：判令邱琦赔偿门金钢各项经济损失35000元；判令平安财保涡阳支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月14日，邱琦驾驶车牌号为皖Ｓ×××××小型客车，自东向西行驶至涡北街道刘楼小学门口时，因违反操作规程，与门金钢相撞，造成门金钢右臂受伤的严重后果。事故发生后，邱琦将门金钢送往医院治疗，经涡阳县公安局交通警察大队现场勘验后，确认邱琦驾驶的车辆承担此次事故的全部责任。门金钢受伤后，在涡阳县中医院住院治疗23天，即2016年11月14日入院，2016年12月7日出院，花去医疗费7280.5元；交通费393.9元。其伤情经安徽中天司法鉴定中心鉴定为轻伤一级，营养期为120日，护理日为90日；鉴定期间花去鉴定费1600元。为赔偿医疗费等各项损失，门金钢起诉至一审法院。另查明：门金钢系学生，农村户口；邱琦驾驶的皖Ｓ×××××小型客车在平安财保涡阳支公司办理了交强险和商业险，事故发生在保险期限内。一审法院认为，邱琦作为驾驶员驾驶车辆时未能确保安全驾驶，将门金钢撞伤，造成门金钢受伤住院治疗的交通事故，负本次事故全部责任，应承担赔偿责任。肇事车辆已向平安财保涡阳支公司投保了交强险和商业保险，门金钢要求保险公司承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持，但保险公司应在保险范围内承担赔偿责任。对于门金钢要求支付5000元精神抚慰金和住院伙食补助每天100元的请求，因门金钢要求过高，可部分给予支持。邱琦要求平安财保涡阳支公司还付垫付款的请求符合法律规定，一审法院予以支持。本次事故中门金钢受到各项损失为：医疗费7280.5元、护理费114.22×90天=10279.8元、营养费120天×30=3600元、住院伙食补助费23天×30=690元、精神抚慰金1000元、交通费393.9元、鉴定费1600元，以上合计人民币24844.2元。邱琦在门金钢住院期间已付给门金钢治疗费3000元，但门金钢受伤后产生的鉴定费1600元应由邱琦承担。一审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十日内给付原告门金钢因道路交通事故产生的各项损失21844.2元（原告共损失24844.2元-邱琦已付3000元）；被告邱琦对上述款项承担连带清偿责任。二、被告中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十日内给付被告邱琦垫付的医药费1400元（垫付的3000元-应承担的鉴定费1600元）。三、驳回原告门金钢其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由邱琦承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审认定门金钢的营养期和护理期的时间是否正确。2.门金钢的住院伙食补助费应按每天一百元还是每天三十元认定。3.门金钢的精神抚慰金数额一审认定是否恰当。4.门金钢的医疗费是否应该扣除非医保的费用。一、关于争议焦点1，安徽中天司法鉴定中心出具的皖中天司法鉴定中心[2016]临鉴字第1290号鉴定意见书分析说明部分，关于三期时限：“被鉴定人（门金钢）伤后在住院治疗与康复期内需要休息，日常生活需他人帮助，同时需适当增加营养以促进损伤愈合与身体的恢复。依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准10.2.3.a款之规定，结合被鉴定人具体实际情况（伤者年幼，正处生长发育及监护阶段），其三期实现可适当延长。鉴于上述情况，被鉴定人的营养期为120日，护理期为90日为宜”。故一审按照该鉴定意见认定门金钢的营养期为120日、护理期为90日并无不当。二、关于争议焦点2，参照《亳州市市直机关差旅费管理办法》规定的出差伙食补助标准，门金钢的住院伙食补助费应按照每天100元计算，一审按照每天30元计算不妥，本院对此予以调整，即伙食补助费为23×100=2300元。三、关于争议焦点3，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平安财保涡阳支公司并未证明本案的非医保用药为哪些及非医保用药的具体数额，故本院对平安财保涡阳支公司“非医保药品不予赔偿”的上诉请求不予支持。四、关于争议焦点4，门金钢的伤情虽不构成伤残，但属轻伤一级，结合本案的具体案情，综合考虑门金钢的年龄、受伤部位及身体、智力发育情况，本院认为其主张的精神抚慰金应予支持，以3000元为宜。五、对门金钢的其余损失数额各方均未上诉，本院对一审认定数额予以确认。综上，门金钢的损失应为：医疗费7280.5元、护理费10279.8元、营养费3600元、住院伙食补助费2300元、精神抚慰金3000元、交通费393.9元、鉴定费1600元，以上合计28454.2元。因各方均认可邱琦已垫付3000元医疗费，故以上损失，应由平安财保涡阳支公司在保险责任限额内赔偿25454.2元（28454.2-3000），邱琦已垫付的3000元扣除其应承担的1600元鉴定费用后，由平安财保涡阳支公司返还给邱琦1400元。六、一审判决书中部分地方将门金钢及邱琦的名字书写为门金刚、邱琪，本院对此予以纠正。综上，门金钢的部分上诉请求成立，本院予以支持。平安财保涡阳支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初5776号民事判决第二项，即中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十日内给付邱琦垫付的医药费1400元。二、变更安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初5776号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十日内给付门金钢25454.2元；三、驳回门金钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，减半收取400元，由邱琦负担。二审案件受理费600元，由中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司承担。本判决为终审判决。审判长 彭 亮审判员 刘 强审判员 刘晓慧二〇一七年四月十三日书记员 马 瑞附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。