山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0281民初4188号原告：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省胶州市.法定代表人：王吉才，董事长。原告：李子军，男，汉族，住山东省胶州市。二原告共同委托诉讼代理人：姜顺启，胶州启正法律服务所法律工作者。被告：于京香，女，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：候保国，男，汉族，住河南省郸城县，系于京香之夫。原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下称泓鑫源公司）、李子军与被告于京香建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的共同委托诉讼代理人姜顺启、被告的委托诉讼代理人候保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告对青岛孚美昌服装辅料有限公司（以下称孚美昌公司）车间二、车间三、宿舍楼顶面防水工程重新返工，并更换不合格的防水材料；2.如果被告不进行返工不更换防水材料，应当扣除该三个工程面积共3220平方米，42元/平方米，共计135240元的工程款；3.赔偿由此给原告造成的经济损失暂定60000元，具体赔偿数额等鉴定报告下达后再追加诉讼请求；4.诉讼费用由被告承担。诉讼中原告明确诉讼请求如下：1、请求被告对车间二、三、宿舍楼楼顶防水的SBS防水卷材进行铲除、清理屋面基层后，再重新铺设SBS4号寿光防水卷材；2、如果被告不按约定不履行第一项请求，要求被告按评估报告计算的工料费用208901.98元赔偿原告的损失；3、撤回第3项诉讼请求；4.鉴定费、诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2014年3月1日，泓鑫源公司的项目经理李子军与被告签订了孚美昌公司车间二、车间三、宿舍楼顶面防水工程施工合同，双方在合同中对材料的型号弹性铺（SBS）4号寿光、承包方式及工程量计算（包工包料）的价格、工程款支付方式及结算、施工工期、工程验收、质量保修等进行了约定，在施工过程中由于被告没有按照合同约定使用弹性铺（SBS）4号寿光防水卷材，导致该工程竣工后多处漏水，截止2015年5月被告已经对该工程修复了2次，至今仍未解决漏水问题，被告的行为违反合同约定，给原告在经济上、信誉上造成了巨大的损失，被告应当对该工程予以重新返工并赔偿损失。被告辩称，被告所做的防水大部分都没有问题，一车间（包括办公楼和宿舍楼）做防水的时候，二车间的建设工程还未完工。因为二车间是原告在做防水前不到一个月才盖起来的，被告跟原告提出说楼顶平面刚建成一个月左右，做防水间隔时间短了，楼顶平面会有变化，导致防水材料裂变。2015年5月8日被告又到孚美昌公司对车间二的漏水进行了维修，除车间二有漏水现象，被告所做的其他防水都没有问题。原告向本院提交了如下证据：1、弘鑫源公司和孚美昌公司签订的总包合同，证明原告于2012年12月24日原告与青岛孚美昌公司签订了工程承包合同，证明孚美昌公司的二车间、三车间、职工宿舍楼是原告弘鑫源公司所建。2、建筑防水施工承包合同一份，证明李子军于2014年3月1日与被告于京香签订建筑防水施工承包合同，该合同约定工程楼面的顶面使用的防水材料弹性SBS4号寿光产的防水材料，价格楼顶42元每平方米，对结算方式、施工质量、工程验收标准、违约责任等进行了约定，进一步证明了该楼面的防水工程系被告所建。3、2016年4月18号原告发给于京香的通知一份及其特快专递回执，证明2016年4月18号原告通知被告自接到通知之日起3日内，将车间二等项顶面防水工程全面重新返工以彻底解决漏水问题。被告质证称对证据1、2的真实性没有异议，对证据3有异议，没有收到弘鑫源的快递通知，但是李子军给被告打过电话，被告于2015年5月8日进行了维修，孚美昌公司给于京香出具了证明，证明被告对车间二的漏水问题进行了处理。本院对双方提交的证据认证如下：因被告对原告提交的证据1、2无异议，本院确认为本案的有效证据；原告提交的证据3，被告有异议，称没有收到该快递通知，且原告未提交被告签收该快递的证据，因此对原告提交的证据3本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月24日，泓鑫源公司与孚美昌公司签订《青岛市建设工程施工合同》，泓鑫源公司承建孚美昌公司位于胶州市铺集镇工业园内车间二、车间三、宿舍楼的建设工程，该合同记载该工程的项目经理为李子军，合同中有孚美昌公司的公章及法定代表人裴克维的签名，泓鑫源公司的公章及法定代表人王吉才的印章、委托代理人李子军的签名。2014年3月1日，原告李子军与被告签订《建筑防水施工承包合同》，由被告承建孚美昌公司位于胶州市铺集镇工业园内楼顶与卫生间防水，约定工程楼面的顶面使用的防水材料弹性SBS4号寿光产的防水材料，价格楼顶42元每平方米，2014年7月1日前结算至防水工程总造价的70%，余款在一年内付清，5%的保证金扣除五年付清。质量保修期内，被告应在接到修理通知后三日内派人修理。在本案审理中，原告申请对被告在孚美昌公司车间二顶面铺设的1313平方米、车间三顶面铺设的1313平方米、宿舍楼顶面铺设的594平方米的顶面防水工程所使用的弹性铺（SBS4）号的质量和厚度是否符合国家标准进行鉴定。经法院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所于2016年10月25日出具青诚司鉴【2016】司鉴字第30号鉴定报告，报告中载明鉴定项目为孚美昌公司二车间屋面工程，认定二车间屋面防水工程面积约1300平方米，屋面渗漏的原因是卷材防水细部构造做法不当、女儿墙墙身开裂是导致屋面渗漏的重要原因，鉴定孚美昌公司二车间屋面工程使用的现状防水材料性能不能满足国家相关规范要求。原告花费鉴定费20000元。二原告认为该鉴定被告充分反映了漏水的原因是当时的防水施工不规范，涉案的已经使用的现状防水材料性能不能满足国家相关规范要求，从而说明被告所使用的防水材料是不合格的。被告认为孚美昌服装辅料有限公司车间二、车间三、宿舍楼三个楼的楼顶防水材料均是采用寿光潍坊九泰新型防水材料有限公司的弹性体（SBS）4#防水材料，且办公楼、食堂也是于京香采用潍坊九泰新型防水材料有限公司的弹性体（SBS）4#防水材料进行施工；防水材料附带厂家出具的合格证、检验报告，一切手续齐全，且当时施工时经过了泓鑫源公司及其工地负责人卢可喜、李子军的检验认可，然后才进行的施工，施工完毕后经过了原告方的验收合格，经计算出工程量才出具的结算报告，施工后三年，原告以材料不合格为由要求进行鉴定，且鉴定报告书中说是女儿墙墙身开裂是导致屋面渗漏的主要原因。防水材料施工时经现场检验，但防水材料经过高温且三年的时间自然老化，无法对以前质量状况进行鉴定。经本院要求鉴定部门仅对车间2作出鉴定的原因及屋面渗漏的责任比例作出说明，2017年3月31日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出青诚司鉴【2017】函字第39号《复函》，对鉴定范围问题作出答复：在现场鉴定时申请人只带领鉴定人员对车间二屋面进行了取样，未能进入车间三和宿舍楼的屋面，该所理解为申请人仅对车间二进行鉴定，且仅按一个工程收取鉴定费，未对车间三屋面和宿舍楼屋面进行鉴定；关于屋面渗漏的原因力分担比例问题作出答复：卷材防水细部构造做法不当是造成渗漏的主要原因（主要责任），女儿墙开裂是造成渗漏的次要原因（次要责任），同时不排除材料质量方面的原因（因样品检验中对材料的不透水性无法做出评定）。二原告称当时申请鉴定时给车间2、车间3及宿舍楼进行鉴定，鉴定报告下来后，原告认为因为施工材料相同、施工方式相同，所以就没有提出什么异议，但是鉴定部门没有按照鉴定申请内容进行鉴定，故原告对鉴定部门出具的复函没有异议。被告称对复函没有异议，但被告为原告完成了工程，原告应支付被告工程款，原告付款后被告按照合同约定进行保修，对鉴定报告不认可；而且由于女儿墙墙身开裂，导致防水卷材撕裂，应该是墙身开裂是屋面渗漏的主要原因。原告申请对被告承建的车间二、三、宿舍楼楼顶部分更换防水材料、重新返工所发生的费用进行鉴定。经本院委托，青岛正明建设项目管理有限公司于2017年3月7日出具青岛正明建设项目管理有限公司正明鉴字（2017）004号工程造价司法鉴定报告书，鉴定1、屋面卷材防水层铲除单价10.27元，3220平方米综合价33071.57元；2、新做防水SBS改性沥青卷材冷贴法平面一层单价54.61元，3220平方米综合价175830.14元；合计SBS防水屋面返工所需费用208901.98元。原告花费鉴定费3000元。原告对鉴定报告无异议，被告认为此鉴定报告与被告无关，因为合同约定的是保修，原告支付被告工程款后，被告负责对漏水的地方修理好，保证不漏水。被告庭审中称，要求按照合同约定拿到工程款后再进行维修，不同意先维修屋面渗漏部分，坚持先得到工程款后再进行维修。另，于京香作为原告起诉泓鑫源公司、李子军要求防水工程款的胶州市人民法院（2015）胶民初字第1866号民事案件中，于京香提交了孚美昌公司的法定代表人裴克维于2015年5月9日出具的于京香已对孚美昌公司的厂房维修了两次的证明，李子军申请对于京香使用的防水材料的质量及厚度是否符合国家标准、漏水原因及所需的费用进行鉴定，经本院两次委托青岛科健建筑工程司法鉴定所进行鉴定，因李子军未交纳鉴定费被退回，该案在预留5%工程款9718元作为质保金的情况下，本院判决二原告连带支付被告于京香防水工程款159142元。本院认为，被告于京香承建了二原告承揽的孚美昌公司车间二、三、宿舍楼楼顶防水工程，被告庭审中认可2015年5月8日到孚美昌公司对车间二的漏水进行了维修。原告申请对被告在孚美昌公司车间二顶面铺设的1313平方米、车间三顶面铺设的1313平方米、宿舍楼顶面铺设的594平方米的顶面防水工程所使用的弹性铺（SBS4）号的质量和厚度是否符合国家标准进行鉴定。经法院委托，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具了鉴定报告，鉴定孚美昌公司二车间屋面防水工程面积约1300平方米，屋面渗漏的原因是卷材防水细部构造做法不当、女儿墙墙身开裂，鉴定孚美昌公司二车间屋面工程使用的现状防水材料性能不能满足国家相关规范要求，并称现场鉴定时原告只带领鉴定人员对车间二屋面进行了取样，未能进入车间三和宿舍楼的屋面，未对车间三屋面和宿舍楼屋面进行鉴定，且仅按一个工程收取鉴定费；鉴定部门对车间二屋面渗漏的原因力分担比例问题作出答复：卷材防水细部构造做法不当是造成渗漏的主要原因（主要责任），女儿墙开裂是造成渗漏的次要原因（次要责任），同时不排除材料质量方面的原因（因样品检验中对材料的不透水性无法做出评定）。因此本院确定被告施工的孚美昌公司二车间屋面防水工程面积约1300平方米渗漏的原因，应当由被告承担70%的责任。原告申请对被告承建的车间二、三、宿舍楼楼顶部分更换防水材料、重新返工所发生的费用进行鉴定。经本院委托，青岛正明建设项目管理有限公司出具了工程造价司法鉴定报告书，因本院委托的青岛诚祥建筑工程司法鉴定所仅鉴定孚美昌公司二车间屋面防水工程面积约1300平方米防水材料性能不能满足国家相关规范要求，因此本院认定被告仅需对车间二的渗漏承担责任；根据防水工程施工的实际情况，本院认为楼顶屋面的卷材防水层无须铲除，由被告对孚美昌公司二车间的楼顶屋面的防水材料进行更换维修。经本院释明，被告庭审中坚持要求按照合同约定拿到工程款后再进行维修，不同意先维修屋面渗漏部分，坚持先得到工程款后再进行维修。且原告主张如果被告不按约定履行重新铺设SBS4号寿光防水卷材，则要求被告按评估报告计算的工料费用承担责任，因此本院确认如果被告未对孚美昌公司二车间屋面1300平方米重新铺设SBS4号寿光防水卷材，结合本案案情，以原被告签订的《建筑防水施工承包合同》中约定的楼顶42元每平方米计算工程款为宜，因胶州市人民法院（2015）胶民初字第1866号民事案件预留了5%工程款9718元作为质保金，在本案中应当一并予以处理，因此被告承担70%的责任计算为38220元，扣除9718元为28502元。关于原告花费的鉴定费23000元，因青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告，认定二车间屋面渗漏的原因是卷材防水细部构造做法不当、女儿墙墙身开裂是导致屋面渗漏的重要原因，因此该部分鉴定费20000元以原告自负6000元、被告负担14000元为宜；青岛正明建设项目管理有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书鉴定了车间二、三和宿舍楼三部分的返工造价费用，因此原告花费的鉴定费3000元以原告自负为宜。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、被告于京香于本判决生效后10日内对青岛孚美昌服装辅料有限公司车间二顶面重新铺贴弹性SBS4号寿光产的防水材料；二、如果被告于京香未在期限内履行第一项内容，则在履行期限届满后支付二原告工程款28502元；三、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4434元，保全费1320元，合计5754元，由被告于京香负担840元，二原告负担4914元；鉴定费23000元，由被告于京香负担14000元，二原告负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  匡建玲审 判 员  孙 超人民陪审员  李金梅二〇一七年四月十七日书 记 员  冷 甜