文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤03民终22573号上诉人（原审原告）：四川省泸县建筑安装工程总公司。法定代表人：廖涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，东莞市启明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市东大洋混凝土有限公司。法定代表人：薛命侬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海标，广东世超律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿标，广东世超律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市东大洋建材有限公司。法定代表人：薛命侬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海标，广东世超律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿标，广东世超律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市东大洋建材有限公司南山分公司。负责人：韩友宁，该分公司经理。委托诉讼代理人：张海标，广东世超律师事务所律师。委托诉讼代理人：张灿标，广东世超律师事务所实习律师。上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建安公司）因与被上诉人深圳市东大洋混凝土有限公司（以下简称东大洋混凝土公司）、深圳市东大洋建材有限公司（以下简称东大洋建材公司）、深圳市东大洋建材有限公司南山分公司（以下简称东大洋建材南山分公司）侵权责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泸县建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司赔偿泸县建安公司停工损失7，689，654.11元；2、诉讼费由东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司承担。事实和理由：（一）一审判决对涉案张姓工作人员行为性质的认定与客观事实不符。现有证据证明东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司系涉案“嘉御豪园”工程混凝土供应商，涉案张姓工作人员的行为系在其工作时间于东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司办公室接待以采购预拌混凝土名义来访的媒体记者所进行的商务洽谈。涉案张姓工作人员系职务行为，就“嘉御豪园”工程混凝土供应事项所作的相关陈述当然应认定为代表东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司发表的意见，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司应对其张姓工作人员的行为承担责任。泸县建安公司提交的《预拌混凝土购销合同以及2011年12月23日函》证实东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司系涉案“嘉御豪园”工程混凝土供应商。泸县建安公司提交了涉案节目视频，中央电视台财经频道节目“第一时间”报道东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司等在深圳建筑市场违规使用不合格海沙生产预拌混凝土事件，报道视频展现了记者暗访的过程：暗访记者以采购预拌混凝土名义进入东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司正在生产经营的搅拌站，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司安排涉案张姓工作人员在办公室接待暗访记者，并就采购预拌混凝土事宜进行了洽谈。此外，在东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司提交的粤建复决【2013】12号行政复议决定书中，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司明确承认央视记者以采购预拌混凝土名义与东大洋建材南山分公司主管生产调度的副经理张X即涉案张姓工作人员进行商务洽谈。可见，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司也承认张X与央视记者不是私人见面谈私事，而是履行职务进行工作洽谈的职务行为。民法通则第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。根据上述规定，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司应当对张X的上述行为承担法律责任。另外，公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。张X作为副经理系高级管理人员，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司在对外就张X的上述行为承担法律责任后，还可以在内部启动对张X的问责，向张X索赔给公司造成的损失。（二）一审判决对涉案张姓工作人员的行为与泸县建安公司的停工损失之间不存在因果关系的认定显然是错误的。表象上看，泸县建安公司停工的原因是住建部门作出的责令停工整改的具体行政行为。但住建部门责令“嘉御豪园”工程停工整改通知书载明的停工原因为“涉嫌使用海砂”，泸县建安公司提供的深圳市住房和建设局2013年3月15日《建筑行业使用海沙问题新闻发布会》文字实录也明确“中央电视台第2套财经频道节目第一时间报道在深圳建筑市场违规使用不合格海沙生产预拌混凝土事件”、“深圳市人民政府组织深圳市住房和建设局等部门立即开展检查和排查违法行为，并对媒体曝光的四家搅拌站和涉嫌流入不合格建筑用沙的涉案嘉御豪园等三个项目责令停业和停工整顿”，无一不指向涉案张姓工作人员捏造的将不合格海沙混凝土供应“嘉御豪园”等项目工地的虚假陈述事实。众所周知，住建部门对工程质量监督是其法定职责，发现有可能影响工程质量的问题时，将可能导致工程停工整改。混凝土作为主要建筑材料更是工程质量监督重点内容，发现有涉嫌使用不合格混凝土影响工程质量的问题，依照一般社会经验和正常人的认识水平，将可能引起工程停工整改的后果。事实上，也正是因为在央视记者暗访时，作为嘉御豪园混凝土供应商的涉案张姓工作人员承认违规使用不合格海沙生产预拌混凝土，捏造将不合格海沙混凝土供应嘉御豪园等项目工地的虚假陈述事实，导致住建部门以“涉嫌使用海砂”为由责令“嘉御豪园”工程停工整改。如果没有涉案张姓工作人员的虚假陈述，就不会发生被停工整改的损害后果，存在着前者引起后者、后者被前者引起的客观联系。因此，涉案张姓工作人员的虚假陈述为被责令停工整改的适当条件，两者之间存在因果关系。（三）副经理张X在“中央电视台第2套财经频道节目第一时间节目视频”中承认违规使用不合格海沙生产预拌混凝土，宣称将不合格海沙混凝土供应给了嘉御豪园，构成商业诽谤，其对此具有重大过错。张X作为主管生产调度的高级管理人员，对供应“嘉御豪园”项目工地混凝土质量合格应当是明知的。无论是依据广东省预拌混凝土生产质量管理技术规程规定，还是供应“嘉御豪园”的《深圳市预拌混凝土购销合同》约定，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司在生产、交付混凝土过程中，有原材料检验报告、现场抽样检验等证实混凝土质量合格。2013年1月25日东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司最后一次供应“嘉御豪园”混凝土、2013年1月26日东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司就供应“嘉御豪园”混凝土完成与施工方对账，无论是施工方、监理方还是住建部门，均没有混凝土质量不合格的报告。此后至2013年3月央视记者暗访，也没有发生混凝土质量问题的报告。因此，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司包括其副经理张X对供应“嘉御豪园”项目工地的混凝土质量合格、没有质量问题的事实应当是明知的。中央电视台第2套财经频道节目“第一时间”报道东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司等在深圳建筑市场违规使用不合格海沙生产预拌混凝土事件后，供应给“嘉御豪园”的混凝土经深圳市建设工程质量检测中心抽芯取样检测、国家建筑工程质量监督检验中心复检，检测结果和复检结果均显示全合格。上述事实证明，张X宣称将不合格海沙混凝土供应“嘉御豪园”项目工地系虚假事实，已构成商业诽谤。民法通则规定民事活动中应当遵守诚实信用、遵守社会公德等基本原则。此外，张X作为副经理系高级管理人员，依据公司法第六章的规定，还应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。较之普通人或一般工作人员，在履行职责时张X还负有更高的注意义务。张X在进行商务洽谈中，对“嘉御豪园”工程进行商业诽谤，显然违反上述义务、具有重大过错。（四）张X进行商业诽谤，承认违规使用不合格海沙生产预拌混凝土，宣称将不合格海沙混凝土供应给了“嘉御豪园”项目工地，导致住建部门责令泸县建安公司停工整改，妨害了泸县建安公司的正常经营活动，造成停工损失，其行为不仅构成商业诽谤，还侵害泸县建安公司的经营利益构成妨害经营侵权。（五）因张X商业诽谤，导致住建部门责令泸县建安公司停工整改，泸县建安公司对此没有任何过错。对于张X商业诽谤、妨害泸县建安公司正常经营活动所造成的停工损失，也不属于正常商业风险，不应由泸县建安公司负担。东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司作为用人单位依法应对张X的侵权行为承担法律责任。东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司辩称，张X在本案中不属于执行工作任务，属其个人行为，张X是东大洋建材南山分公司的生产调度员，并非高级管理人员，也不是东大洋混凝土公司和东大洋建材公司的工作人员。张X在暗访中所表达的意见属于其个人行为，并非用人单位的行为，且其本人并未作出使用不合格海砂的陈述，张X只是根据其个人认识谈到了海砂。媒体暗访的对象并非只有东大洋建材南山分公司，还有“华润混凝土搅拌站”等场所，并且张X并没有恶意捏造事实与诽谤的行为，涉案工程停工与张X行为之间没有法律上的因果关系。泸县建安公司向一审法院起诉请求：1、东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司赔偿泸县建安公司停工损失7，689，654.11元；2、诉讼费由东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司承担。一审法院认定事实：（一）“嘉御豪园”房屋建设工程项目位于深圳市龙岗区坂田街道，建设单位为深圳市信贤房地产开发有限公司，工程监理单位为深圳市九州建设监理有限公司，泸县建安公司为嘉御豪园项目2#、3#、4#、7#、8#楼及地下室工程的承包人。2011年11月8日，泸县建安公司与东大洋混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由东大洋混凝土公司向“嘉御豪园”工程提供混凝土。2011年12月23日，东大洋混凝土公司向泸县建安公司发函，要求在完成2#、3#、4#、8#号楼混凝土供应任务的过程中增加东大洋建材南山分公司为混凝土的供应商，并由该公司与泸县建安公司进行结算付款。（二）2013年3月14日，中央电视台第二套财经频道播出“第一时间”节目，该节目对涉嫌违规使用不合格海砂生产预拌混凝土事件进行了暗访和跟踪报道。其中记者采访到一位自称为东大洋混凝土公司张经理的工作人员，其称：“现在深圳没有河沙……只有海砂”，当被记者问到“供应给哪些项目工程”的时候，该工作人员回答称“有嘉御豪园、平安金融大厦等”。该节目播出后，深圳市人民政府组织深圳市住房和建设局等相关部门立即开展检查和排查违规使用海砂等违法行为的专项行动，对媒体曝光的包括东大洋混凝土公司等混凝土搅拌站和涉嫌流入不合格建筑用沙的“嘉御豪园”等项目责令停业和停工整顿。2013年3月14日，深圳市龙岗区住房和建设局向泸县建安公司下发深龙建质停[2013]005号《责令停工整改通知书》，责令泸县建安公司全面停工。2013年3月15日，深圳市住房和建设局作出《关于对31家违法预拌混凝土生产企业的处理决定》，吊销了东大洋建材公司的资质证书。2013年3月27日，深圳市住房和建设局作出《关于对涉嫌使用不合格海砂生产的预拌混凝土工程项目氯离子含量检测和复检结果的通报》，称该局委托国家建筑工程质量监督检测中心对涉嫌使用不合格海砂生产的预拌混凝土的氯离子含量进行复检并予以公示，显示涉案工程“嘉御豪园”使用的混凝土中氯离子含量符合GB/T50476-2008的标准要求。2013年3月28日，深圳市住房和建设局作出《关于对四家违法预拌混凝土生产企业（站点）的处理决定》，吊销了东大洋混凝土公司的资质证书。2013年4月19日，深圳市龙岗区住房和建设局向泸县建安公司下发《复工通知书》。2013年8月6日，广东省住房和城乡建设厅分别作出粤建复决[2013]12号、[2013]13号《行政复议决定书》，对东大洋建材公司以及东大洋混凝土公司作为申请人的行政复议做出复议决定：1、撤销深圳市住房和建设局于2013年3月15日吊销东大洋建材公司预拌商品混凝土专业二级资质证书的行政处罚以及于2013年3月28日吊销东大洋混凝土公司预拌商品混凝土专业承包二级资质证书的行政行为；2、责令深圳市住房和建设局在收到该复议决定书之日起60日内重新作出具体行政行为。2013年9月13日，深圳市住房和建设局作出深建质安[2013]236号复函，同意东大洋建材公司复工。（三）泸县建安公司主张：东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司的工作人员对媒体宣称将不合格海砂混凝土供应“嘉御豪园”工程项目，属于东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司捏造事实的行为，而在媒体报道后，深圳市相关行政部门要求停工，期限自2013年3月14日至2013年4月19日共计36天，虽经检测混凝土符合标准，但东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司虚构事实的行为已造成泸县建安公司各项停工损失，其中包括施工班组工人误工损失、“嘉御豪园”工程指挥部员工工资损失、施工设备租赁费用损失以及脚手架补偿损失共计7，689，654.11元。（四）经泸县建安公司确认，停工前，涉案“嘉御豪园”工程绝大部分已经封顶，除1号楼外，其余楼栋仅剩下内外装修和内外墙、间隔墙砌体以及水电、门窗安装工程。一审法院认为，首先，无证据证明媒体暗访的张姓工作人员系代表东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司，其在暗访中的陈述也非代表东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司发表的意见，不构成表见代理，东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司不存在恶意捏造事实的侵权行为。其次，泸县建安公司停工的直接原因是相关行政部门作出包括责令停工等一系列具体行政行为，而张姓工作人员关于使用海砂的陈述与泸县建安公司的停工以及停工之后的损失之间不存在因果关系。因此，对于泸县建安公司关于东大洋混凝土公司、东大洋建材公司、东大洋建材南山分公司捏造事实造成泸县建安公司损害的主张，一审法院不予采纳，关于泸县建安公司主张赔偿其停工损失的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回四川省泸县建筑安装工程总公司的全部诉讼请求。案件受理费65，627元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担。本院对一审已查明的事实予以确认。另查，深圳市住房和建设局在其政务网站上刊登的《关于对涉嫌使用不合格海砂生产的预拌混凝土工程项目氯离子含量检测和复检结果的通报》所附“混凝土中氯离子相关小常识”中称：混凝土用砂可以使用包括海砂在内的“天然砂”或“混合砂”；“混凝土用砂与混凝土氯离子含量的标准要求不同”；“砂中氯离子含量超标不等于混凝土氯离子含量超标”。本院认为，本案为侵权责任纠纷。首先，涉案有关使用海砂混凝土的媒体报道来源于媒体的暗访，新闻节目中记者也称张X“再三担保他的混凝土不会出现任何问题”，尚不能认定张X在与记者交谈时已知悉对方真实身份并故意作出损害泸县建安公司所施工工程质量商誉的陈述。其次，张X在媒体暗访时虽称在深圳使用的混凝土没有使用河砂，其公司所使用海砂的氯离子含量“超一点”，但同时也表示加入海砂的混凝土可以通过检测，此陈述内容与深圳市住房和建设局在其政务网站上刊登的《关于对涉嫌使用不合格海砂生产的预拌混凝土工程项目氯离子含量检测和复检结果的通报》所附用语解释中关于混凝土用砂可以使用包括海砂在内的“天然砂”或“混合砂”，“混凝土用砂与混凝土氯离子含量的标准要求不同”，“砂中氯离子含量超标不等于混凝土氯离子含量超标”等内容并无矛盾，且张X亦未表示该公司所制混凝土即为“混凝土氯离子含量超标”的不合格产品，故不能据此认定张X在接受媒体暗访时作出了与事实不符的陈述。因此，张X在媒体暗访中所作的陈述不属于侵害泸县建安公司合法民事权益的侵权行为。综上所述，泸县建安公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65，627元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐毅审判员  曹静审判员张睿二○一七年四月五日书记员（兼）李开宇