河南省辉县市人民法院行 政 判 决 书（2017）豫0782行初5号原告新乡景弘印染有限公司，住所地新乡市。法定代表人罗一铭，董事长。委托代理人李玉军，河南正安律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人李轲，河南正安律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告新乡市环境保护局，住所地新乡市。法定代表人胡建森，局长。委托代理人杨安涛，新乡市环境保护局法规信访科科长，代理权限为特别授权。委托代理人席顺国，河南宇华大众律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告新乡景弘印染有限公司（以下简称景弘公司）诉被告新乡市环境保护局（以下简称新乡市环保局）环保行政处罚一案，于2017年1月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。原告景弘公司的委托代理人李玉军、李轲，被告新乡市环保局的委托代理人杨安涛、席顺国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告新乡市环保局于2016年7月18日作出新环罚〔2016〕27号行政处罚决定书，认定2016年4月20日，景弘公司总排污口主要污染物COD(中文名称化学需氧量)超标1.82倍，总磷超标2.02倍。该行为违反了《河南省水污染防治条例》第二十四条第一款的规定。依据《河南省水污染防治条例》第五十九条第一款的规定，参照《河南省环境行政处罚裁量标准（修订）》，决定对景弘公司作出以下处理：1.责令立即停止违法行为；2.处上一年应缴纳排污费总额五倍的罚款53.4825万元（10.6965万元×5）。原告景弘公司诉称，新乡市环保局作出的新环罚〔2016〕27号行政处罚决定书是错误决定。该处罚决定以新乡经济技术开发区环保局（以下简称经开区环保局）调查取证材料和河南广电计量检测有限公司（以下广电检测公司）检测报告为证认定原告公司主要污染物COD排放超标1.82倍，总磷排放超标2.02倍，并据此作为处罚的主要理由。原告认为，该决定所依据的调查取证样本材料本身存在问题，该认定是不客观的，应当予以撤销。理由是：1.被告所依据的检测报告中取得的样品从存储容器、运输、保存等环节都存在瑕疵。另外，本案所取水样，在没有其他证据（拍照、录像）证明的情况下，根本不能确定是在原告处采样取得。且取样人员有无相应资格，依据现有证据也无法确认。2.根据新乡市国家重点监控企业自行检测及信息公开系统公布的每日数据以及环保局监测的2016年4月各项平均值显示：化学需氧量不存在超过国家规定标准的情形。然而广电检测公司检测报告却检测出化学需氧量超标，证明该报告的检测样品有被污染或者更换的可能性，该份报告的结论是不客观的。3.抽样检查时间为2016年4月20日，当时原告属于试生产期间，根据《河南省建设项目环境保护条例》第三十一条第二项之规定，即便认定原告公司排放的工业废水超标，只能由河南省环保厅责令原告停止试生产，限期整改。被告依据《河南省水污染防治条例》对原告进行处罚，明显适用法律错误，被告对原告没有行政处罚权。4.原告公司属于老厂搬迁新建项目，使用的都是新生产设备、新生产线，原告就没有缴纳过排污费，被告以“上一年排污费总额10.6965万元”为标准，对原告予以处罚没有事实与法律依据。综上，请求依法撤销被告新乡市环保局新环罚〔2016〕27号行政处罚决定书；诉讼费由被告承担。被告新乡市环保局辩称，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条、《河南省水污染防治条例》第六条的规定，被告作为新乡市环境保护行政主管部门，具有对包括原告在内的新乡市行政区域内排放废水污染物的企事业单位及其他生产经营者进行监督管理的法定职责。2016年4月17日，经开区环保局为履行对污染源监督性监测的职能，委托经国家资质认定的第三方检测机构广电检测公司对原告等七家涉水企业取样检测，4月29日，该公司出具检测报告，检出景弘公司排放的废水中化学需氧量、总磷超标，其行为违反了《河南省水污染防治条例》第二十四条第一款的规定。根据该条例第五十九条第一款的规定，被告对违法行为进行处罚，明显是履行法定职权。被告新环罚〔2016〕27号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量罚得当。对污染源监督性监测是县级以上环保行政部门应承担的政府监测职能。经开区环保局根据本局工作安排和环保部发布的指导意见的规定，于2016年4月17日委托具有独立法人资格、主营产品检测、环境保护检测、食品检测等且经河南省质量技术监督局资质认定的第三方检测机构广电检测公司在4月18日至4月27日期间对景弘公司等七家涉水企业现场提取水样并对相关监测因子进行检测。在检测过程中严格执行国家技术规范，严格按照国家资质认定的质量管理体系运行，其检测数据可靠，出具的检测报告结果客观公正，依法具有法律效力。不存在原告所称的采样人员当天未按照规定取样，样品受到污染的可能性较大的问题；采样过程完全符合标准规定，不存在所谓的违反技术规范采样并固定样品的瑕疵；原告公司样品自4月20日采集至4月21日完成交接开始分析，时间少于18小时，在标准规定的样品保存的有效期内，检测报告中书写的分析日期4月20日至4月24日，为检测数据至最终确认的整个周期，不存在原告所称的超过国家规定标准规定的时间上限问题；根据相关证据和调查笔录，可以看出原告在诉前始终认可水样是在本企业合法采集的，本次受指派承担采样、分析检测等任务的检测人员均经考核合格并持证上岗，原告所称的不能证明水样取自本企业和取样人员资格的怀疑明显是无的放矢；关于原告诉称的在线监测数据与本次实时检测数据不一致及检测报告的证明力问题，环保部对该问题的复函中明确规定，以该现场数据作为优先证据使用。本案理应以该现场数据作为优先证据并据此对原告作出处罚。因原告之主张缺乏事实根据和法律依据，其诉讼请求应予驳回。被告新乡市环保局向本院提交了以下证据、依据：一、根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条、《河南省水污染防治条例》第五十九条第一款的规定，证明被告对处于本行政区域内的原告具有处罚的法定职权；二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二节关于一般程序的规定、《环境行政处罚办法》第三章关于一般程序的规定（第二十二条至第五十七条）办理行政处罚案件；包括：立案、调查取证、调查终结、调查单位移交环保局法制机构、审查、下达处罚告知和申辩听证告知、研究申辩听证意见、重大案件集体研究、制作行政处罚决定书、送达；具体办理的程序是：1.废水污染物排放标准，2.环境违法行为立案审批表一份，3.案件调查主办人审批表一份，4.调查询问笔录一份，5.原告营业执照副本复印件及法人代表身份证各一份，6.原告人事任免文件及环保负责人牛彩云身份证复印件各一份，7.行政执法证三份，8.经开区环保局现场检查（勘察）笔录一份，9.经开区环保局调查询问笔录一份，10.经开区环保局现场取样照片一份，11.经开区环保局案件移送函一份，12.原告试生产通知一份，13.案件调查终结报告一份，14.环境监察案件卷宗移交登记表一份，15.责令改正环境违法行为决定书及送达回证各一份，16.行政处罚事先（听证）告知审批表和告知书及送达手续各一份，17.行政处罚案件集体研究会议记录及会议签到表各一份，18.行政处罚审批表一份，19.行政处罚决定书及送达证明各一份，20.排污费计算说明两份；证明：1.被告作出的涉案行政处罚证据充分，程序合法，2.被告作出涉案行政处罚前已依法告知原告享有陈述、申辩和申请听证的权利，履行了法定义务；三、认定事实的证据是：对原告等七家涉水企业取样检测，是环保局的工作职责，本案原告在开发区辖区内，经开区环保局委托广电检测公司对原告废水进行抽检，该公司于2016年4月20日在原告生产废水标准排放口提取水样，按规定当场进行固定封存，4月24日检测机构出具检测报告，确认原告废水中检出化学需氧量（COD）564mg/L，总磷4.53mg/L、氨氮4.62mg/L，其中COD超过国家标准（200mg/L）的1.82倍，总磷超过国家标准（1.5mg/L）的2.02倍。其行为涉嫌违法，经开区环保局将该案移交市环保局进行立案；相关证据为：检测报告一份，2016年4月20日经开区环保局勘察笔录一份，照片一张，2016年5月3日经开区环保局对原告环保负责人牛彩云调查询问笔录一份，2016年5月12日被告对牛彩云调查询问笔录一份。证明经开区环保局于2016年4月20日提取的水样来自原告废水排放口，牛彩云称原告的污水处理站委托第三方运行，其不清楚造成超标的原因是什么，但从未否认超标的水样来自原告排放口，认可原告废水超标；四、根据《河南省水污染防治条例》第五十九条第一款的规定，并参照《河南省环境行政处罚裁量标准（修订）》的规定作出处罚。至于上一年度排污费，有两种情况，直排和间排，其中，间接排放不用缴纳排污费，原告属于间接排放，虽不用缴纳排污费，但有计算其上一年度排污费的计算方法，经计算得出其上一年度排污费总额为10.6965万元；五、被告就检测程序的合法性提交的证据是：1.广电检测公司营业执照副本复印件一份，2.检验检测机构资质认定证书及附表各一份，3.涉案检测人员上岗证，4.计量器具鉴定证书一份，5.经开区环保局委托第三方检测任务通知单一份，6.派车单、出车表和高速收据各一份，7.废水采样原始记录一份，8.样品标签（空白）一份，9.经开区环保局监测取样情况表一份，10.采样交接单（含流转单）一份，11.分析废水中化学需氧量和总磷原始记录各一份，12.国家标准和行业标准共四份，13.检测报告一份，14.环保部环政法函【2016】98号；证明：1.广电检测公司是经国家资质认定的专业检测机构，具有对涉案检测因子进行检测的基本条件和能力；2.参与本案检测的人员均经考核合格持证上岗；3.涉案水样采集于原告排污口；4.本次检测中从采样到数据分析、审核均严格按照国标和行标的规定的操作，行为规范，技术达标；5.分析检测的数据真实可靠、报告内容客观公正，具有证明作用，可以作为处罚的证据。原告景弘公司向本院提交了以下证据、依据：1.河南省环保厅《河南省建设项目环境保护条例》豫环审〔2009〕333号，证明原告属于新建项目，环评报告由河南省环保厅作为主管部门进行审批；2．河南省环保厅豫环评试〔2015〕46、53号文件，证明原告在试生产期间，且经过了河南省环保厅批准；3.环境保护部2016年第29号公告，规定自2016年4月起，试生产不用再进行审批；因此原告申请延期也无法审批，原告试生产期审批至2016年3月30日，之后原告有备案，以上三组证据证明被告处罚时原告处于试生产期间；4.国家环境保护总局于2001年12月27日颁布的《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第十条第一款规定，进行试生产的建设项目，建设单位应当自试生产之日起三个月内向有审批权的环境保护行政主管部门申请该建设项目竣工环境保护验收，第二款规定试生产的期限最长不超过一年，因此被告检查时原告处于法律法规的试生产时间内；5.河南省环保厅豫环函〔2016〕404号文件，证明原告公司搬迁项目于2016年12月27日才竣工环保验收；6.2017年1月21日，新乡市环保局向原告颁发的排污许可证，证明原告在颁发排污许可证前属于试生产，在试生产期间，被告对原告有进行监管的权利，但没有处罚的权利。经庭审质证，原告对被告提交的证据、依据的质证意见是：1.被告所依据法律与本案事实不符，通过竣工验收进入正式生产的企业可以适用上述法律，原告属于试生产期间，本案应当适用《河南省建设项目环境保护条例》第三十一条第二项的规定，在试生产期间污染物排放超过国家和本省规定的污染物排放标准的，由审批该建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止试生产、限期整改，在试生产期间造成污染事故的，处五万元以上十万元以下的罚款。审批原告搬迁项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门是河南省环境保护厅，依据上述条例规定，本案中被告对原告没有行政处罚权；2.对第二组证据中法律规定的程序无异议，但被告没有采纳原告主管人员的意见，被告的案件调查终结报告有加重处罚的情况，但并未给出明确的加重处罚的原因；3.对第三组证据，2016年4月20日的勘察笔录中，原告主管人员告知被告是试生产企业，企业环评是由河南省环保厅审批，经开区环保局工作人员应该清楚原告企业现状，被告有权对生产企业进行污染检查，但是在日常检查中应根据不同的企业区别对待，而不能不依据事实统一处理。被告提供的照片拍照时间是自己注明的，不能证明拍照时间，经开区环保局取样应当由原告主管部门进行签字确认，不需要拍摄照片来证明其取样，根据《国家重点监控企业污染源监督性检测及信息公开办法》第八条第一款的规定，现场采样应填写采样记录表并由被采样单位签字确认，当时原告主管人员在场，经开区环保局没有让其在采样记录上签字确认，因此对取样的真实性及合法性存疑。2016年5月3日调查询问笔录，原告主管人员将原告处于试生产期间、环评文件应由谁审批、废水去向、自动监测设施运行正常及污水处理站由第三方运行告知经开区环保局，并告知会联合三方进行自查，事后，原告经自查未发现化学需氧量超标。2016年5月12日调查询问笔录，原告工作人员表明原告不认可检测数据，并对数据提出质疑，原告自己的实验室出具的数据及环保局自动监测的数据均不超标。本案不存在造成污染事故的事实。4.对证据四，被告适用法律错误，本案委托广电检测公司抽样检查时间为2016年4月20日，当时原告属于试生产期间，应根据《河南省建设项目环境保护条例》第三十一条第二项的规定处理；原告在生产过程中产生的废水排放方式是先将生产废水进行初步处理，再排放至小店工业园区污水处理厂，属于间接排放，即便认定原告排放的工业废水超标，依据上述规定，只能由河南省保护厅责令原告停止生产、限期整改。根据被告提供的现有证据不能证明其是如何计算的。调查终结报告中处罚建议是4倍处罚，但最终是5倍处罚，没有提供加重处罚的原因。5.对第五组证据，取样人员步成建的上岗证有废水采集的合格记录，但张毅鹏上岗证上没有，被告仅提供采样记录表，没有提供检测点示意图等证据证明水样确实取自原告公司污水排放口，提供的照片不能证明是当天拍摄，因此对其取样地点的真实性有异议。4月20日的现场勘查笔录没有经开区环保局和被检测单位人员签字确认。综上取样存在瑕疵。在交接环节只提供交接的时间没有提供交接的保存方式是否合规。分析报告没有显示具体的时间，不能确认是否是在取样后24小时内完成分析报告，其总磷化验时间超过24小时，其数据不可信。取样派车单应当是一本，而不是一张，对派车单真实性有异议。被告对原告提交的证据、依据的质证意见是：1.对证据2的真实性无异议，根据46号文件，原告试生产时间为2015年8月3日至2015年10月2日，后省厅延期其试生产期至2016年3月30日，被告检查时间不在原告试生产期间；2.对依据3、4，2016年4月份后，对试生产不再要求，在新环保法实施以后，所有建设单位的违法行为全部按照法律规定进行处罚，另外，试生产不等于可以随意违法排污；3.对证据5，豫环函〔2016〕404号文件证明该搬迁项目已经通过三同时验收，2016年4月份后，对试生产不再要求，该函与试生产无关；4.对证据6，原告于2016年12月27日竣工环保验收、2017年1月21日颁发排污许可证符合规定，但是并不代表在颁发排污许可证前原告一直处于试生产期间，新乡80%-90%企业未取得排污许可证，但不等于企业均处于试生产。现原、被告均确认本案是生产废水超标排放的环境违法行为，《中华人民共和国水污染防治法》和《河南省水污染防治条例》第二条均规定了各自的适用范围，本案原告的水污染排放属于向地下水体进行排放，显然上述法律法规可以作为被告方给予原告行政处罚的依据，且上述法律法规均未规定建设项目试生产期间所形成的水污染违法案件不适用上述法律法规；虽然原告所引用的《河南省建设项目环境保护条例》存在且有效，但是《中华人民共和国水污染防治法》和《河南省水污染防治条例》是一个特别法，根据《立法法》的精神，应当依据特别法作为处理违法行为的依据。本院对上述证据认证如下：被告新乡市环保局提交的第一组、第四组证据和原告景弘公司提交的第1-6组证据系法律、法规、政策依据和相关审批文件，与本案具有关联性，本院予以确认。原告对被告提交的第二组证据中法律规定的办理程序无异议，本院予以确认。原告对被告的具体办理程序提出的异议是，被告有加重处罚的情况，但并未给出明确的加重处罚的原因。本院认为，该处罚决定是经新乡市环保局负责人集体讨论形成，符合《中华人民共和国行政处罚法》一般程序的规定，本院对原告的异议不予采纳。原告对被告提交的第三组证据提出的异议，其争议焦点为：1.被告于2016年4月20日对原告企业调查时，原告企业是否还处于试生产期间。在被告调查取证期间，原告提交的证据为河南省环保厅豫环评试〔2015〕46、53号文件，可以看出该企业的试运行期间至2016年3月30日，在调查该企业环保负责人牛彩云的笔录上，虽然牛彩云谈及企业现阶段仍处于试生产期间，但未提交相关证据予以证明。因此，被告依据《中华人民共和国水污染防治法》第八条、《河南省水污染防治条例》第五十九条第一款的规定，依法具有对原告进行查处的法定职权。至于原告在诉讼期间补充提交的该企业仍处于试生产期间的证据、依据，不能以此证明被告在当时处理时无行政处罚权。2.被告新乡市环保局在对原告企业立案查处前，经开区环保局委托第三方检测机构广电检测公司对原告企业进行环境监测，所出具的检测报告的效力问题。根据《环境监测管理办法》第八条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构依据本办法取得的环境监测数据，应当作为环境统计、排污申报核定、排污费征收、环境执法、目标责任考核等环境管理的依据。”本案中，被告就检测程序提交的证据能够证明检测公司是经国家资质认定的专业检测机构，具有对涉案检测因子进行检测的条件和能力，参与检测的人员具备检测资格，能够反映从采样到数据分析、审核均符合国标和行标规定的操作规范，分析检测的数据真实可靠。不存在原告诉状中所列举的存疑问题，该检测报告应当作为认定原告企业废水超标排放的证据。3.关于原告提出的被告在排污口拍照时间是自己标注的，不能证明拍照时间的问题，并根据《国家重点监控企业污染源监督性检测及信息公开办法》第八条第一款的规定，现场采样应填写采样记录表并由被采样单位签字确认。经开区环保局没有让在场的主管人员签字确认，对取样的真实性及合法性提出异议。经查，被告存在现场采样时未由原告方人员在采样记录上签字确认的情形，在操作程序上存在疏漏，应当予以纠正。但根据2016年4月20日的现场检查（勘察）笔录，能够反映出原告方环保负责人牛彩云配合现场检查工作，印证原告方知悉当日经开区环保局现场采样的执法行为，故上述问题对检测程序的合法性不产生实际影响。4.关于原告提出的在线监测数据与本次实时检测数据不一致，检测报告结论不客观的问题。被告根据环保部《关于污染源在线监测数据与现场监测数据不一致时证据适用问题的复函》（环政法函〔2016〕98号）中的规定：“现场监测可视为对企业在线监测设备进行的比对监测。若同一时段的现场监测数据与经过有效性审核的在线监测数据不一致，现场监测数据符合法定的监测标准和监测方法的，以该现场监测数据作为优先证据使用。”已对该问题作出明确答复，故本院对原告的异议不予采纳。经审理查明，2016年4月20日，经开区环保局联同第三方检测机构广电检测公司对原告景弘公司进行现场检查，并在景弘公司废水排污口处采集水样，经检测主要污染物排放浓度COD为564mg/L、总磷为4.53mg/L、氨氮为4.62mg/L，其中COD超过国家标准（200mg/L）的1.82倍、总磷超过国家标准（1.5mg/L）的2.02倍。因景弘公司涉嫌违法超标排放污染物，2016年5月5日，经开区环保局将该案移送被告新乡市环保局处理。同年5月10日，新乡市环保局立案查处。经调查，新乡市环保局认定景弘公司存在违法超标排放污染物的行为，该行为违反了《河南省水污染防治条例》第二十四条第一款的规定。为此，新乡市环保局向景弘公司送达责令改正环境违法行为决定书和行政处罚事先（听证）告知书，并于2016年7月18日作出新环罚〔2016〕27号行政处罚决定书，决定对景弘公司作出以下处理：1.责令立即停止违法行为；2.处上一年应缴纳排污费总额五倍的罚款53.4825万元（10.6965万元×5）。景弘公司不服该处罚决定，提起行政诉讼。本院认为，被告新乡市环保局依职权对原告景弘公司违法超标排放污染物的行为进行查处，认定景弘公司存在废水违法超标排放的事实清楚、证据确凿。因景弘公司为新建企业，废水排放方式为间接排放，按新乡市环保局所述，如间接排放达标，不用缴纳排污费，因此，景弘公司并无缴纳2015年度的排污费票据。本案中，新乡市环保局根据《河南省水污染防治条例》第五十九条第一款、参照《河南省环境行政处罚裁量标准（修订）》的规定对景弘公司作出处上一年应缴纳排污费总额五倍的罚款53.4825万元的行政处罚时，认定景弘公司上一年应缴纳排污费总额为10.6965万元的依据是，由新乡市环境监察大队出具的景弘公司2015年排污费计算表一份，该表显示计算的起至时间为2015年9月份至12月份，排污费项目为COD和氨氮两项，在备注中载明“因第三方提供两项污染物因子COD、氨氮监测数据，所以2015年排污费只能按两项计算”。首先，景弘公司违法超标排放的污染因子为COD和总磷，但在计算时，却将未超标的氨氮计入排污费范围，不能证明其计算的准确性和合理性，且未显示该计算方法正确的依据。其次，该计算表中认定景弘公司在2015年9月份-12月份COD、氨氮排放总量的数值来源于第三方提供的监测数据，在新乡市环保局提交的证据材料中，并未提交该监测数据；按照相关规定，监测数据应当在经比对、做有效性审核的情况下，方能作为有效证据使用，现新乡市环保局以第三方单方出具的监测数据、且无相关证据印证该监测数据为有效证据的情况下，认定景弘公司上一年应缴纳排污费总额，缺乏严谨性、科学性和法律依据。因此，新乡市环保局仅依据该计算表认定景弘公司2015年排污费数额为10.6965万元，缺乏证据支持，且无法律依据，其作出的罚款53.4825万元的行政处罚，证据不足，依法应予撤销。鉴于景弘公司存在超标排放污染物的违法行为，新乡市环保局应当重新作出处理，在处理时，应对景弘公司提出的该超标排放行为发生在企业的试生产期间的意见一并作出审核。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下：撤销被告新乡市环境保护局作出的新环罚〔2016〕27号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告新乡市环境保护局承担。被告于本判决生效后七日内向本院主动交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  赵 远人民陪审员  郭素琴人民陪审员  段峰彬二〇一七年四月十七日书 记 员  张 毅