上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0151民初198号原告：上海皑胜实业有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：王彦，总经理。委托诉讼代理人：许宝华，上海市欣隆律师事务所律师。被告：臧小洪，男，1976年10月8日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：夏飞，北京安博(上海)律师事务所律师。第三人：上海振华重工(集团)股份有限公司长兴分公司，住所地上海市崇明区长兴镇凤滨路XXX号。法定代表人：李洪明，总经理。委托诉讼代理人：邱飞。原告上海皑胜实业有限公司(以下简称皑胜公司)与臧小洪、第三人上海振华重工(集团)股份有限公司长兴分公司(以下简称振华长兴分公司)劳动合同纠纷一案，本院于2017年2月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告皑胜公司的委托诉讼代理人许宝华，被告臧小洪的委托诉讼代理人夏飞，第三人振华长兴分公司的委托诉讼代理人邱飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告皑胜公司向本院提出诉讼请求：判决原告不予支付被告经济补偿金38535元及代通金3670元。事实与理由：原、被告的劳动合同至2016年12月30日期满，由于第三人的生产经营结构调整，原告在第三人处的业务确实发生了变动，故原告于2016年11月30日与被告协商调整履行劳动合同事宜，但并未与被告解除劳动关系，此后被告未再至原告处上班，原告多次以书面形式催告，但被告未予理睬，现原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。原告皑胜公司向本院提供如下证据材料：一、崇劳人仲(2016)办字第742号仲裁裁决书，据以证明本案已经过仲裁。二、2016年工资表，据以证明被告的工价是155元。三、被告发出的催告函及原告回复函，据以证明原告要求被告于2016年12月26日前返岗工作，故原告没有与被告解除劳动关系。被告向原告寄送催告函称，原告未为被告缴纳社保、拖欠工资，故被告要求解除劳动关系。四、崇劳人仲(2016)办字第748、753、754号仲裁裁决书，据以证明该三份裁决书的事实与本案相同，但是裁决结果不同。五、照片，据以证明原告在长兴基地还有岗位。被告臧小洪辩称，原告以生产经营出现困难为由，口头解除与本人的劳动关系，且仲裁庭审时原、被告已经确认2016年11月30日解除了劳动关系。对工资数额，被告已经在仲裁时提供了证据(工资表)，故对金额也无异议。被告臧小洪向本院提供如下证据材料：一、员工工资表及银行回单，据以证明被告的工资水平及原告拖欠工资的事实。二、劳动合同及出入证各1份、银行打卡记录，据以证明原、被告存在劳动关系。2014年度劳动合同第十条第4项约定被告在上海振翼机械制作有限公司的工龄及因工龄享有的权利由原告履行，此为被告计算经济补偿金的依据。臧小洪是2006年7月进入上海兴港机械制作有限公司的。三、光盘及视频文字整理，据以证明原、被告解除劳动关系的事实。四、任务卡照片，据以证明2016年12月明基公司已顶替原告在第三人的钢三车间生产作业的事实，故原告不可能在原地点提供原岗位给被告。第三人振华长兴分公司述称，对仲裁裁决无异议，第三人与原告是承揽关系，该承揽关系目前仍存在。第三人振华长兴分公司未向本院提供相关证据。本院依职权于中国农业银行崇明长兴支行调取了被告的工资卡银行明细。原告对被告提供的证据一的真实性有异议，对被告的工价有异议；对证据二的真实性均无异议；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据四认为与本案无关联性。被告对原告提供的证据一的真实性无异议；对证据二的真实性有异议；对证据三的催告函的真实性无异议，对回复函认为是原告为了规避支付经济补偿金；对证据四的真实性无异议，但与本案无关；对证据五的真实性有异议。原、被告及第三人对本院调取的被告的工资卡银行明细的真实性无异议。本院经审理认定事实如下：被告臧小洪自2006年7月与上海兴港机械制作有限公司建立劳动关系，上海振翼机械制作有限公司成立后，被告与其建立劳动关系，2014年1月13日原告公司注册成立，被告即与原告皑胜公司逐年签订劳动合同，最后一期劳动合同的终止时间为2016年12月31日，自2006年7月起至2014年1月被告始终在上海振华港机长兴基地施工队王彦处工作，2016年12月12日被告向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金66570元，代通金6340元及拖欠的工资31503.32元，第三人对上述款项承担连带责任。2017年1月19日，该委裁决，原告支付被告经济补偿金38535元，代通金3670元及工资31503.32元，对被告的其他请求事项不予支持。原告不服仲裁裁决，在法定期间诉至本院，要求不予支付被告经济补偿金38535元及代通金3670元。另查明，原、被告于2014年度签订的劳动合同第十条第4项约定，乙方(臧小洪)在原上海振翼机械制作有限公司的工龄及因工龄享有的权利由甲方(皑胜公司)履行。再查明，被告提供的录音材料显示，原告的管理人员顾华军：“工资说句实在话，我争取王彦明天来……工龄这一块，所以大家怎么个说法……”、“补法就是，公司成立，等于说就是14年开始……我们这边一开始从挂靠世兴公司，再一个就是长风公司，再变为兴港，世兴公司是兴华公司注册的，它的目的就是说，一步一步的转，就是把工人的工龄一步一步的推掉”。视频材料显示，顾华军：“……下一步想在哪个施工队上班，你们去都要经过体检……我呢帮你们找好一个，然后由施工队管理部，跟你们去的那一家协商好……”。王彦：“大家要去什么岗位啊，都帮大家全力以赴去协调，马上签其他施工队……大家马上就可以上班……”。审理中，原告表示当时第三人的经营状况发生变化，施工队要精简到47个，故原告的47名员工中有44名分到其他施工队，工资也由其他施工队发放，2016年11月30日被告擅自离职；被告表示被告自2006年7月起分别与上海兴港机械制作有限公司、上海振翼机械制作有限公司、皑胜公司签订劳动合同，2016年11月30日原告以生产经营出现困难为由口头通知解除劳动关系。本案的争议焦点一是谁以何理由提出解除劳动关系，原告认为系被告自动离职；被告认为因生产经营发生重大变化，故原告要求与被告解除劳动关系。本院认为，原、被告双方在仲裁时均认可2016年11月30日双方劳动关系已解除，但原告认为系被告自动离职，被告认为系原告口头提出解除，并提供2016年11月30日的录音视频材料，根据该录音材料显示，原告方的顾华军反复讲到清退、工龄补偿，但原告未能解释提出工龄补偿的原因，原告的法定代表人王彦亦提到公司会协调工人去其他施工队，故本院认为原告有解除劳动关系的意思表示。根据被告提供的任务卡显示原告在第三人处的钢三车间岗位已被其他公司取代，原告庭审中也表示47名员工中有44名已到其他施工队工作，工资也由其他施工队发放，故可视为原、被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。原告向本院提供“关于要求公司立即支付工资及经济补偿金的回复函”证明其未向被告提出解除劳动关系，反而通知被告上班，但原告并未提供相关证据证明其有岗位提供给被告，故对原告的该观点本院不予采信。本院确认原告于2016年11月30日以生产经营发生重大变化为由提出解除劳动关系，故原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。本案的争议焦点二是被告计算经济补偿金的工作年限。原告认为自2014年原告公司成立时计算被告的工作年限；被告认为应自2006年7月进入上海兴港机械制作有限公司时起算。本院认为，根据原、被告签订的2014年度劳动合同第十条第4项约定，被告臧小洪在原上海振翼机械制作有限公司的工龄及因工龄享有的权利由原告皑胜公司履行，再结合原告认可的被告出入第三人厂区的出入证(该证件载明：臧小洪，编号27-T017795-CX；上海振华港机长兴基地王彦队；冷作)，因被告一直在王彦施工队工作，属劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，应将工作年限自进入上海兴港机械制作有限公司时起算，现原告认为计算经济补偿金的工作年限应自原告公司成立时起算，显然不符合实际，且对劳动者的工作年限应由用人单位负责举证，现原告举证不能，故本院采信被告的观点，认定计算被告经济补偿金的工作年限为10年5个月。关于被告的工资标准，因被告表示原告已支付拖欠工资10000元，现还欠31503.32元未支付，原告对拖欠被告工资31503.32元亦无异议，故本院确认被告提供的2016年工资表的真实性，被告2016年工价为170元，2015年12月的工价为155元，故被告离职前12个月的平均工资为3670元(计算方式：(170×21.75×11+155×21.75×1)÷12)。原告认为被告2016年的工价为155元未向本院提供充分证据，本院不予采信。综上所述，原告应支付被告经济补偿金38535元(计算方式：3670×10.5)。关于代通金，本院认为，如订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，现原告于2016年11月30日向被告提出解除劳动合同，未提前三十日以书面形式通知，应额外支付一个月工资，故原告应向被告支付代通金3670元。对仲裁委裁决的原告支付被告工资31503.32元及第三人不承担连带责任，原、被告均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，判决如下：一、原告上海皑胜实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告臧小洪经济补偿金38535元；二、原告上海皑胜实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告臧小洪代通金3670元；三、原告上海皑胜实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告臧小洪工资31503.32元；四、对原告上海皑胜实业有限公司要求不支付被告臧小洪经济补偿金38535元及代通金3670元的诉请不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海皑胜实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 黄 蓉二〇一七年四月二十八日书记员 朱丽娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同或者终止前十二个月的平均工资。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。