云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终139号上诉人（原审原告）：玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区春河镇春中路*号*楼。法定代表人：倪长兴，执行董事。委托诉讼代理人：王丽艳，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普万福，男，1968年9月15日生，彝族，农民，住云南省峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：雷洪文，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司（以下简称汇艺公司）因与被上诉人普万福劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇艺公司委托诉讼代理人王丽艳、被上诉人普万福的委托诉讼代理人雷洪文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇艺公司上诉请求：1、撤销原判,改判驳回普万福的诉讼请求；2、本案诉讼费用由普万福承担。事实及理由：一、一审判决其公司支付普万福经济补偿金与客观事实相悖，属认定事实不清，证据不足。1、双方之间不存在劳动关系。其公司虽曾雇佣普万福从事过卷烟、烟丝的装卸搬运工作，但其公司并非“红塔物业公司劳务服务部搬运一队”的权利义务承担者，只是按照与玉溪红塔物业有限公司约定的事项进行协作管理、代为发放工资的工作，且普万福提交的“红塔集团出入证”明确了单位为“搬运一队”、用工部门为“物业公司”，足以证明双方之间不存在劳动关系。2、因卷烟、烟丝装卸工作本身存在季节性和不定期性，被雇佣人员本身流动性较大，故其公司与普万福不可能存在持续稳定的用工关系，而普万福也未提供证据证实其持续稳定地提供劳务直至2015年10月。就算其公司与普万福之间存在劳动关系，也因请求超过时效而导致其请求不应再获得支持。3、其公司不应向普万福支付经济补偿金及其他任何费用。一审已查明普万福于2015年11月与红塔物业公司形成明确的劳动关系，因此，如双方之间曾存在过劳动关系，普万福与红塔物业公司签订劳动合同才是导致双方劳动关系解除的真正原因，而非因社会保险所致。这一解除情形符合云南省高级人民法院、人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第五条的规定，故原判判决其公司向普万福支付经济补偿金违反法律规定。二、其公司与普万福之间是否存在劳动关系以及劳动期限等事项的举证责任应由普万福承担，原判适用法律错误。在普万福未提供任何足以证实双方存在劳动关系的证据的情况下，一审法院将本案基本事实的举证责任强加于其公司，以其公司不能提供实际并不存在的“工资结算表”为由判决其公司承担不利后果，违反了“谁主张，谁举证”的基本诉讼原则。普万福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。普万福向一审法院起诉请求：1、判令汇艺公司支付其经济补偿金4788元；2、判令汇艺公司为其补缴2012年8月至2015年10月基本养老保险、医疗保险。一审法院认定事实：汇艺公司成立于2008年4月25日，经营范围为园林绿化服务及工程施工；花卉、苗木的种植销售；装卸、搬运、清洁服务；机械设备及木托架的维修服务。汇艺公司玉溪红塔物业有限责任公司签订了2008年至2010年的《卷烟、烟丝及零星用工装卸搬运协议》、2011年至2013年的《卷烟、烟丝及零星用工装卸搬运协议》、合同期限自2014年4月1日至2014年10月31日、2014年11月1日至2015年10月31日的《卷烟、烟丝及零星用工合同》。双方约定由汇艺公司组织成立红塔物业公司劳动服务部搬运一队，在劳务服务部监督管理下承担集团卷烟装卸、出口及内销烟丝搬运、各部门的零星用工及市烟草公司卷烟装卸工作。玉溪红塔物业有限责任公司支付了汇艺公司搬运费。2012年8月，普万福进入搬运队，从事卷烟装卸搬运等工作。其持有红塔集团出入证，单位为搬运一队，用工部门为物业公司，该证有效期自2012年7月5日起。普万福的工资由汇艺公司按月支付。普万福2016年6月及7月的工资为银行打卡发放，其余时间为现金发放。普万福在汇艺公司工作至2015年10月。双方未办理解除劳动关系手续。2016年5月16日，普万福等五人以要求补缴保险、支付经济补偿金等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2016年7月12日作出玉红劳人裁字【2016】535-1号仲裁裁决：“一、申请人普万福等五人与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司之间存在劳动关系；二、同意申请人普万福等五人提出的解除与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司之间劳动关系的请求；三、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司支付申请人杨国态经济补偿金20272元；四、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司支付申请人曹永贵经济补偿金17500元；五、申请人普万福等五人的其它请求事项，予以驳回。”同日作出玉红劳人裁字【2016】535-2号仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司支付申请人普万福经济补偿金4788元。二、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司支付申请人朱开福经济补偿金11230元。三、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司支付申请人白永富经济补偿金9576元。四、自本裁决生效之日起，申请人普万福与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人普万福2012年8月至2015年10月的基本养老保险、基本医疗保险。五、自本裁决生效之日起，申请人朱开福与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林化有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人朱开福2011年3月至2015年10月的基本养老保险、基本医疗保险。六、自本裁决生效之日起，申请人白永富与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人白永富2009年4月至2015年10月的基本养老保险、基本医疗保险。七、自本裁决生效之日起，申请人杨国态与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人杨国态2008年5月至2015年10月的基本养老保险、基本医疗保险。八、自本裁决生效之日起，申请人曹永贵与被申请人玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司共同到社会保险经办机构补缴申请人曹永贵20**年5月至2015年10月的基本养老保险、基本医疗保险。2016年7月20日，汇艺公司向玉溪市中级人民法院申请撤销玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院玉红劳人裁字【2016】535-2号仲裁裁决。玉溪市中级人民法院于2016年9月13日作出（2016）云04民特11号民事裁定：“撤销玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院玉红劳人裁字【2016】535-2号仲裁裁决。”一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”汇艺公司未提供属于其掌握管理的工资结算表，应承担举证不能的后果，对普万福主张的进单位时间及解除劳动关系前的平均工资数额1596.40元/月予以认定。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，汇艺公司应支付普万福经济补偿金1596.40元/月×3.5个月=5587.40元，现普万福主张的经济补偿金为4788元，应按其主张予以支持。关于补缴基本养老保险、基本医疗保险的问题，依法不属于人民法院民事诉讼的受案范围，法院不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，遂判决：“一、由被告玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告普万福经济补偿金4788元；二、驳回原告普万福的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司负担。”二审期间，汇艺公司提交了《红塔物业公司搬运项目季节性合同工劳动合同约定事项》一份及《红塔区劳动合同登记表》一份，欲证明2015年12月普万福与红塔物业公司劳动关系的事实已在红塔区劳动局进行了确认，普万福与红塔物业公司于2015年11月已成立劳动关系，这是在普万福申请仲裁之前。经质证，普万福对该两份证据的真实性予以认可，但对关联性有异议，认为其虽与红塔物业进行过劳动合同登记，但仅是报名登记，并未签订正式的书面劳动合同。普万福提交了《云南省劳动合同书》一份，欲证明其于2016年7月正式与红塔物业签订书面劳动合同书，且签订劳动合同的时间系在仲裁之后。经质证，汇艺公司坚持认为普万福与红塔物业形成劳动关系的时间为2015年11月，劳动合同签订时间不一定是劳动关系成立的真实时间。本院认为，汇艺公司及普万福提交的证据真实合法，且与本案具有关联性，应予采信。本案二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。另，汇艺公司对玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院玉红劳人裁字【2016】535-1号仲裁裁决裁决不服诉至红塔区人民法院，请求确认其公司与普万福等五人之间不存在劳动关系，且无须向杨国态、曹永贵支付经济补偿金。后玉溪市红塔区人民法院作出（2016）云0402民初2139号民事判决：一、玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司与普万福、朱开福、白永富、杨国态、曹永贵之间存在劳动关系；二、玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司与普万福、朱开福、白永富、杨国态、曹永贵之间的劳动关系自本判决生效之日解除；三、玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司自本判决生效之日起十日内支付杨国态经济补偿金20272元、支付曹永贵经济补偿金17500元；四、玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司无须支付普万福、朱开福、白永富、杨国态、曹永贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额。汇艺公司仍不服向本院提起上诉，本院作出（2016）云04民终816号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，本案争议焦点为：汇艺公司是否应当支付普万福经济补偿金？经审查，本院终审判决（2016）云04民终816号民事判决已明确双方之间存在劳动关系，二审庭审中汇艺公司认可在普万福工作期间未为其购买五大基本险。普万福的工作时间及收入状况本应由汇艺公司提供证据予以证明，因汇艺公司现未提供任何证据加以证明，而普万福起诉主张的工作时间及其平均月收入为1596.40元，汇艺公司又不予认可，故应由汇艺公司承担举证不利的法律后果。据此，普万福的经济补偿金应为5587.40元，因普万福仅主张4788元系其对自身权利的处分，一审按普万福主张的金额予以认定正确，应予维持。综上所述，汇艺公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由玉溪市红塔区汇艺园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 王 丽审判员 方明慧二〇一七年四月十四日书记员 曾玮钰