江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申2776号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通顺发船务有限公司，住所地江苏省启东市和合镇东首。法定代表人：陈建昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：许勇，江苏永孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亚文，江苏永孚律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈建昌，男，1956年5月26日出生，汉族，住江苏省启东市，系南通顺发船务有限公司董事长。委托诉讼代理人：许勇，江苏永孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亚文，江苏永孚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阳志娟，女，1965年9月12日出生，汉族，住广西省灵川县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阳明远，男，1987年12月16日出生，汉族，住广西省灵川县。二审上诉人（一审被告）：杨海荣，男，1982年10月11日出生，汉族，住江苏省启东市。二审被上诉人（一审被告）：杨鹤山，男，1948年11月5日出生，汉族，住江苏省启东市。二审被上诉人（一审被告）：ＸＸ，男，1959年1月23日出生，汉族，住江苏省启东市。申请再审人南通顺发船务有限公司（以下简称顺发公司）、陈建昌因与被申请人阳志娟、阳明远、二审上诉人杨海荣、二审被上诉人杨鹤山、ＸＸ工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第00456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。顺发公司、陈建昌申请再审称：提起再审，撤销二审判决，再审改判。事实和理由：一、本案属于劳动争议案件，法院未经劳动仲裁前置程序直接立案受理，属于程序违法。首先，一审法院在2013年11月28日已经就阳志娟、阳明远诉顺发公司、陈建昌工伤保险待遇一案作出裁定，按撤诉处理。之后，阳志娟、阳明远再次就同一诉讼请求再次主张权利，劳动者应当重新申请劳动仲裁，而不能直接再次起诉。人民法院在立案受理时应当查清相关事实，告知劳动者向仲裁部门申请劳动仲裁或驳回其起诉。其次，阳志娟、阳明远在2013年10月14日签署不同意再启动仲裁。按照规定，应当在15日内向人民法院起诉，而本案在近两个月之后，才再一次向法院起诉，已经超过15日，一审法院未查清事实而立案受理，也属于程序违法。二、本案判决认定事实不清，适用法律错误。（一）关于一次性工亡补助金数额问题。根据《工伤保险条例》第三十九条第三款规定，一次性工亡补助金为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，死者阳某于2011年1月4日不幸去世，一次性工亡补助金应以2010年全国城镇人均可支配收入19109元进行计算，但二审法院均以2010年江苏省城镇居民人均可支配收入计算一次性工亡补助金，属于适用法律错误。（二）陈建昌作为顺发公司股东不应承担补充连带责任。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）第十二条已经被《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（法释[2014]2号）修改，“将出资款项转入公司账户验资后又转出”不再认定为“该股东抽逃出资”。“法释[2014]2号”司法解释实施时，本案尚未终审，故本案应当适用“法释[2014]2号”司法解释，但本案判决仍适用“法释[2011]3号”司法解释文件，属于适用法律错误。其次，顺发公司两位股东不存在抽逃出资情形，在二审提交的审计部门出具的审计报告及税务部门出具的清算报告可以证明顺发公司不存在抽逃出资。三，阳某是在第三人杨海荣的工程队工作，而杨海荣工程队属于南通惠港造船有限公司（以下简称惠港公司），而顺发公司与杨海荣属于承揽关系。因此，根据苏高法审委[2011]14号第十条的规定，阳某应当与惠港公司而非顺发公司存在劳动关系。被申请人阳志娟、阳明远提交书面意见认为：一、本案审判程序合法。根据《江苏省实施细则》第24条之规定，劳动争议仲裁委员会对申请人的仲裁申请未在法定期限内作出受理或不予受理决定，申请人要求就该争议事项向人民法院起诉，劳动争议仲裁委员会应在收件回执上对超过五日受理期限尚未作出决定予以确认，申请人可据此向人民法院提起诉讼。首先需要明确的是，在收件回执上予以确定的行为并不属于法定的仲裁裁决内容，也不属于不予受理或者予以受理的范围，而仅仅是劳动仲裁委员会对一个事实的确认行为，即确认劳动仲裁委员会未在5日受理期限内作出决定的一个事实证明。其次该规定未予明确申请人在什么时间内向法院提起诉讼的时间。另外，根据“苏高法审委（2008）19号”《关于适用若干问题的意见》第九条的规定，劳动争议仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定书的，应当书面征询申请人是否同意由劳动争议仲裁委员会受理。申请人同意的，劳动争议仲裁委员会应当受理。劳动争议仲裁委员会受理并作出裁决书或调解书后，当事人又以受理程序违法要求撤销裁决书或调解书，人民法院不予支持。申请人不同意的，劳动争议仲裁委员会应当在收件回执上对超过5日受理期限予以确认，申请人可据此向人民法院提起诉讼。综上所述，阳志娟、阳明远向法院提起的诉讼时间未违反法律规定。根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属于抽逃出资，而本案该公司的股东的行为完全符合。另外股东对公司的出资是法定的义务，公司章程也对此予以明确。综上，请求依法驳回顺发公司、陈建昌的再审申请。关于顺发公司与阳某是否存在劳动关系的问题。本院认为，首先，杨海荣承包的海荣外包施工队对外没有独立承建业务自主经营的资格，不具有用工主体资格，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此，杨海荣所招用的劳动者即阳某的用工主体责任应由顺发公司承担。因此，原审法院认定阳某与顺发公司之间存在事实劳动关系，并无不当。顺发公司、陈建昌的该项申请再审理由，不能成立。关于一审法院受理本案是否属于程序违法的问题。本院认为，根据本案查明的事实，2013年9月11日，阳志娟、阳明远已向启东市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求顺发公司、陈建昌、杨鹤山、ＸＸ、杨海荣赔偿工伤保险待遇，同年10月9日，该委向阳志娟、阳明远发出《是否继续受理征询意见书》，该意见书载明“本委未在法定期限5日内作出受理决定书，现书面征询你们是否同意继续由本委受理。如你同意的（书面），本委受理；如你不同意，请在本通知上签上你不同意的意见，并书面告知本委，随后，可根据本委对超过5日受理期限的确认证明后于十五日内向人民法院提起诉讼”，同年10月14日，阳志娟、阳明远共同委托诉讼代理人范豪金（特别授权）在该意见书上签署“不同意”，同日，该委也在该意见书上签署“本委未在法定期限内作出受理决定，特此证明”字样，同年10月28日，阳志娟、阳明远向一审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，因此，阳志娟、阳明远在启东市劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定后十五日内向人民法院起诉，符合法律规定。阳志娟、阳明远在法院按撤诉处理后，再次以同一诉讼请求向人民法院起诉，一审法院予以受理，符合法律规定。综上所述，顺发公司、陈建昌的该项申请再审理由，缺乏法律依据，不能成立。关于一次性工亡补助金数额的问题。本院认为，根据2011年1月1日实施的《工伤保险条例》（2010年修订）第三十九条第一款第三项的规定，“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”，本案阳某一次性工亡补助金的标准应当按上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算，但在一审判决作出“顺发公司应按照阳某死亡时上年度（2010年）江苏省城镇居民人均可支配收入22944元的20倍支付阳志娟、阳明远一次性工亡补助金458880元。阳志娟、阳明远主张的丧葬补助金17610元低于2010年江苏省职工平均工资40505元，依法予以确认”的认定后，顺发公司、陈建昌二审上诉时，并未对此提出异议，故应当视为顺发公司、陈建昌已经对一审法院的该项认定予以认可，顺发公司、陈建昌对一次性工亡补助金申请再审请求本应在二审上诉期间提出，但其确无正当理由未就此上诉，故对该项申请再审理由，本院依法不予审查认定。关于陈建昌作为顺发公司股东应否承担补充连带责任的问题。本院认为，由于公司股东相对于债权人而言，更容易控制、掌握公司经营管理信息，在举证上具有很强的优越性，因此，对主张股东抽逃出资的债权人，举证责任不可过于苛刻，只要能提供股东抽逃出资的初步证据，或证据线索即可，而应由公司股东就其不存在抽逃出资行为进行充分举证。陈建昌、杨鹤山在2009年1月20日分别出资30万元、20万元，于次日成立南通顺发船务有限公司后，又于同年1月22日从顺发公司在启东市农村信用合作联社营业部开立的账户中分别以“货款”的名义转出299980元、以“费用”的名义转出200000元，但陈建昌举证的现金日记账只显示此款是对“郭海兵、施允兵的其他应付款”，但陈建昌、杨鹤山直至申请再审阶段仍未进一步提供证据证明证明上述“货款”、“费用”确确系顺发公司在经营活动中所发生的正常往来，因此，原审法院将陈建昌、杨鹤山通过“货款”、“费用”的名义将出资款项转出的行为认定为抽逃出资，并无不当。一、二审法院判决引用2014年修订删除的司法解释法条条文确有错误，但处理结果并无不当，故陈建昌的该项申请再审理由，依法也不能成立。关于南通市金三角联合会计师事务所于2014年11月26日作出的“金三角审字[2014]T050号审计报告”的证明效力问题。本院认为，该份审计报告系顺发公司、陈建昌单方提供的证据，阳志娟、阳明远并未予以认可，且该审计报告所依据的顺发公司的财务报表并未在原审法院的组织下进行质证，财务报表内容的真实性无法确认，故该份审计报告虽作出“尚未发现南通顺发船务有限公司有抽逃注册资本的现象”的结论，但并不能实现陈建昌、顺发公司的证明目的，原审法院对该份证据的证明效力未予认可，并无不当。另，因本案二审被上诉人杨鹤山并未提出再审申请，故顺发公司及陈建昌申请再审认为杨鹤山作为顺发公司股东不应承担连带补充连带责任的理由，本院不予审查。综上，申请人顺发公司、陈建昌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南通顺发船务有限公司、陈建昌的再审申请。审判长 王 蔚审判员 邰虓颖审判员 吴 艳二〇一七年四月二十八日书记员 张敏慧