重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝0113民初2578号 原告：祝涛，男，汉族，1972年3月7日出生，住重庆市铜梁区。 委托代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。 被告：重庆耀发汽车运输有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道孟家院43-6。统一社会信用代码91500222678681292Y。 法定代表人：蒋佳明，总经理。 委托代理人：陈强，男，重庆耀发汽车运输有限公司员工。 原告祝涛与被告重庆耀发汽车运输有限公司（以下简称耀发公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年2月14日受理立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝涛及委托代理人彭先乐、被告耀发公司的委托代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祝涛诉称，于2014年5月20日开始驾驶被告耀发公司的货车，2014年10月24日12点30分，在倒车过程中从驾驶室跌落至车外受伤。重庆市第五级人民法院终审判决确认认定工伤决定符合法律规定，原告祝涛的工伤经鉴定为九级伤残。要求被告耀发公司承担用工主体责任，赔偿经济损失183927.83元（一次性伤残补助金5000×9=45000元，一次性医疗补助金5175×4=20700元，一次性伤残就业补助金5175×9=46575元，停工留薪期工资5000×6=30000元，评残期间生活津贴5000×6.5×70%=22750元，护理费100×63=6300元，住院生活补助费12×63=756元，门诊治疗费1097.97元，交通费2000元，取内固定7000元，鉴定费400元，鉴定检查费1348.86元）。 被告耀发公司辩称，本案缺少劳动争议仲裁程序，虽然原告祝涛向巴南区提出仲裁，但不符合仲裁法的规定，被告耀发公司住所地在綦江区，在巴南区没有经营场所，因此向巴南区劳动争议仲裁委申请仲裁不符合法律规定；根据司法解释，应告知原告祝涛向綦江区劳动争议仲裁委申请仲裁，原告祝涛明知被告耀发公司住所地位于綦江区，并且工伤认定也是向綦江区申请的。被告耀发公司与原告祝涛不存在实际用工关系，并且也没给原告祝涛发放任何工资，其诉称的保底工资5千元，不是事实，即使计算也应该按照受伤前一年的最低工资进行计算；原告祝涛主张的护理费没有依据，伤残鉴定并没有护理依赖；既主张一次性医疗补助，又主张取出内固定属于重复主张。请求不予受理或驳回诉求。 经审理查明:被告耀发公司系经营运输业务的有限责任公司，实际经营地在重庆市巴南区渝南大道20号。案外人甘全礼系渝BJ8777货车的实际所有人，甘全礼将渝BJ8777货车挂靠被告耀发公司经营，甘全礼聘请原告祝涛作该车驾驶员，没有办理社会保险。2014年10月24日12点30分，原告祝涛在重庆市铜梁区华兴镇团林建材厂九采场倒车过程中从驾驶室跌落至车外受伤，当日入铜梁县中医院住院治疗，经诊断为骨盆骨折、左侧髋臼粉碎性骨折，左桡骨远端粉碎性骨折、关节面破损，左腕三角骨后缘撕脱骨折，左侧颧弓骨折，左侧蝶窦囊肿，全身多次软组织损伤。住院治疗64日，于2014年12月26日出院，医嘱出院后建议休息贰月，门诊随访，手后第3、6、9、12月来院复查X片，骨折愈合后需取出内固定，第二次住院取内固定所需费用估计7000元。原告祝涛于2015年5月8日支付门诊医疗费2元、3元、69.2元，于2015年8月4日支付门诊医疗费5元、166.9元，于2015年8月16日支付门诊医疗费282.1元、39.92元、5元，于2015年9月8日支付门诊医疗费457元、2.97元、59.88元、5元，合计1097.97元。原告祝涛于2015年2月2日向重庆市綦江区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年8月19日作出綦人社伤认决字〔2015〕1023号认定工伤决定书，由耀发公司承担工伤保险责任。2015年11月2日，原告祝涛的工伤经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。原告祝涛于2015年9月1日支付初次鉴定费400元，于2015年10月16日支付检查费509元（放射费161元，CT费348元）。2016年3月15日，原告祝涛的工伤经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。原告祝涛于2016年1月22日支付检查费839.86元（放射费703元、136.86元）。耀发公司于2016年4月6日提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定书，本院于2016年6月20日作出（2016）渝0113行初47号行政判决书，驳回耀发公司的诉讼请求。对此，耀发公司又提起上诉，重庆市第五级人民法院于2016年10月31日作出（2016）渝05行终397号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 此后，原告祝涛曾以被告耀发公司为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，被告耀发公司于2016年11月28日提出管辖权异议申请，认为自己实际经营地在重庆市巴南区，要求将原告祝涛提起的劳动争议仲裁案件移送重庆市巴南区处理。为此，原告祝涛于2017年2月14日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告耀发公司承担用工主体责任、赔偿经济损失183927.83元。当日，重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由，认为不符合受理条件，作出巴劳人仲不字（2017）第64号不予受理通知书。原告祝涛遂诉请如上。 重庆市2013年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元。 审理中，被告耀发公司认为门诊费发票没有相应的病历及检查报告单，不能证明该费用的产生，还没有医院的盖章，并且已主张一次性医疗补助，不应再行计算；从交通费票面看，无法看出与案件相关，其时间与其他证据的时间不符；不同意原告祝涛的诉求。双方各持己见，调解未果。 上述事实，除双方当事人陈述外，原告祝涛提交了重庆市铜梁区中医院诊断证明书、出院证、綦人社伤认决字〔2015〕1023号认定工伤决定书、工伤认定更正通知、（2016）渝0113行初47号行政判决书、重庆市第五级人民法院于2016年10月31日作出（2016）渝05行终397号行政判决书、劳动能力鉴定（初次、再次）鉴定结论书、门诊费、鉴定费、鉴定检查费发票、客运发票，管辖异议申请书、巴劳人仲不字（2017）第64号不予受理通知书、劳动仲裁申请书，被告耀发公司提交了营业执照等证据，经当庭质证，予以采信。 本院认为:本案可由劳动合同履行地或者用人单位所在地人民法院管辖，法人的住所地是指法人的主要办事机构所在地；被告耀发公司向重庆市铜梁区劳动争议仲裁委提出管辖权异议时，理由是自己的实际经营地在重庆市巴南区，由此可认定重庆市巴南区是被告耀发公司的主要办事机构所在地；现被告耀发公司辩称在巴南区没有经营场所，原告祝涛向巴南区申请劳动争议仲裁，不符合法律规定，应向綦江区劳动争议仲裁委申请仲裁，系出尔反尔，对其辩称不予采信。巴劳人仲不字（2017）第64号不予受理通知书的理由是申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，不是无管辖权，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项规定的情形，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条规定的情形，被告耀发公司辩称本案缺劳动争议仲裁前置程序的理由不成立。 用人单位应当参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，职工有依法享受工伤保险待遇的权利。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，被告耀发公司应依法承担支付原告祝涛工伤保险待遇的义务。 《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。原告祝涛应享受的工伤保险待遇涉及医疗费、康复治疗费等；原告祝涛在住院治疗结束，医嘱出院后门诊随访，手后第3、6、9、12月来院复查X片。据此，被告耀发公司认为门诊费发票没有病历或检查报告单对应，无医院盖章，并不能否定原告祝涛在住院治疗结束后门诊治疗工伤的事实，出院后已发生的门诊复查医疗费1097.97元应由被告耀发公司承担。 原告祝涛提交银行资金交易记录，不能证明自己驾驶渝BJ8777货车的工资收入情况，应不予采信。原、被告双方就原告祝涛受工伤前的工资标准发生争议，双方都无充分有效证据予以证明，宜按原告祝涛受伤时本市上年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元标准确定其本人工资。 《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。据此，原告祝涛应获得一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。依《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，原告祝涛的停工留薪期应为6个月，据此，原告祝涛应获得停工留薪期工资25512元（4252元/月×6个月）。停工留薪期至2015年4月24日期满，至2015年11月2日重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，原告祝涛应获得不低于病假待遇标准的生活津贴；《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上，连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的60%发给。据此，原告祝涛应获得生活津贴16157.6元〔4252元/月×（2015年4月24日至2015年10月23日计6个月+2015年10月24日至2015年11月2日计10日÷30日/月）×60%〕。 《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告祝涛住院治疗期间处于停工留薪期内，因伤情较重，应给予必要的住院护理，是符合需要的；此种护理并非评定伤残等级后经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理，其护理费标准都不一样；据此，原告祝涛住院治疗64日，被告耀发公司应支付住院护理费3840元（60元/日×64日）。《关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。据此，原告祝涛应获得住院伙食补助费512元（8元/日×64日）。 《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。本案中，被告耀发公司只是承担用工主体责任，原、被告之间并非真正的劳动关系，没有实际用工关系，双方的劳动关系不存在延续或解除的问题，因此，应以原告祝涛受伤时上一年度本市城镇非私营单位在岗职工月平均工资来确定工伤保险条例中的解除劳动关系之日上一年度职工月平均工资。据此，原告祝涛应获得一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9个月）；原告祝涛获得一次性工伤医疗补助金后，再要求主张取出内固定费用7000元，不符合法律规定，被告耀发公司的此项辩称理由成立。 《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发〔2007〕273号）第四条规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。原告祝涛先后数次治疗工伤，进行工伤认定、伤残等级鉴定、申请仲裁、行政诉讼等，必然发生交通费；被告耀发公司认为从交通费票面看，无法看出与案件相关，其时间与其他证据不符的辩称理由应不予支持。原告祝涛要求被告耀发公司支付交通费2000元，符合实际情况，应予以支持。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，劳动能力鉴定（确认）费由工伤保险基金支出。鉴定费400元和鉴定检查费1348.86元应由被告耀发公司承担。 综上所述，原告祝涛要求被告耀发公司承担用工主体责任，赔偿经济损失183927.83元（一次性伤残补助金5000×9=45000元，一次性医疗补助金5175×4=20700元，一次性伤残就业补助金5175×9=46575元，停工留薪期工资5000×6=30000元，评残期间生活津贴5000×6.5×70%=22750元，护理费100×63=6300元，住院生活补助费12×63=756元，门诊治疗费1097.97元，交通费2000元，取内固定7000元，鉴定费400元，鉴定检查费1348.86元）的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条，参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十条、第三十六条、第五十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告重庆耀发汽车运输有限公司支付原告祝涛工伤保险待遇合计144412.43元（其中：门诊医疗费1097.97元、一次性伤残补助金38268元、停工留薪期工资25512元、生活津贴16157.6元、住院护理费3840元、住院伙食补助费512元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、交通费2000元、鉴定及检查费1748.86元）； 二、驳回原告祝涛的其他诉讼请求。 上述判决给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕；逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院；同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后七日内未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决生效后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  卢再祥 二〇一七年四月十日 书记员  郭俊伶