河北省邢台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀05民终1224号上诉人（原审被告）：威县人民政府，住所地威县东街88号。法定代表人：商黎英，威县人民政府县长。委托诉讼代理人：郭冀，威县人民政府法制办工作人员。委托诉讼代理人：张力，河北冀华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威县杭萧实业有限公司，住所地威县经济开发区（北区）振兴大街东侧、团结路北侧。法定代表人：金立忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王利龙，威县洺洲长江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐晓雯，女，1965年5月1日出生，汉族，住邢台市桥东区。委托诉讼代理人：ＸＸ伟，河北甲信律师事务所律师。上诉人威县人民政府、威县杭萧实业有限公司因与被上诉人徐晓雯第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省广宗县人民法院（2016）冀0531民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人威县人民政府的委托诉讼代理人郭冀、张力，威县杭萧实业有限公司委托诉讼代理人王利龙、被上诉人徐晓雯及其委托诉讼代理人ＸＸ伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威县人民政府上诉请求：1、依法撤销广宗县人民法院（2016）冀0531民撤2号民事判决，并依法驳回被上诉人徐晓雯的诉讼请求，2、一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人徐晓雯承担。事实和理由：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第3款的规定，第三人撤销之诉的原告首先必须是民事诉讼法上的“第三人”，即必须具有参加本诉的当事人资格。而本案中被上诉人徐晓雯在威县人民政府诉威县杭萧实业有限公司一案中，只是威县杭萧实业有限公司的一般债权人，显然不是该案的第三人,不具备当事人身份。因其不具备本诉原告资格，依据《民事诉讼法》第56条第3款的规定，当然就不具备提起第三人撤销之诉的原告资格，其无权提起诉讼。在一审中，广宗县人民法院对本案原告的资格问题未予审查，显然是错误的。照此逻辑，其他与徐晓雯相同地位的债权人都如此提起“撤销之诉”并由法院受理，势必就会造成同一诉讼标的出现多种诉讼，讼争不断，既浪费诉讼资源，更与法律规定相悖!二、原审程序违法、适用法律不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第227条明确规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之曰起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”本案本诉已经执行完毕，徐晓雯作为威县杭萧实业有限公司的一般债权人（非本案第三人），如果认为本诉判决内容侵犯其合法权益，应当向执行法院提出执行异议，在案件已经执行完毕的情况下，被上诉人应通过审判监督程序申请再审此案，而非提起第三人撤销之诉。三、原审认定事实不清，适用法律不当。本案上诉人与原审被告杭箫公司签订的相关协议，符合《中华人民共和国合同法》第2条的规定，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第3条规定的法人之间因财产关系引起的诉讼，属于民法调整范围。理由如下：?上诉人与威县杭萧实业有限公司为“平等交易主体”，二者之间签订的招商引资合同是“平等交易主体”进行的市场交易行为，协议中约定的双方权利义务内容非行政管理范畴。招商引资合同签订的目的在于双方平等交换、整合资源，系上诉人为促进威县经济发展的商业行为，符合民事合同签订之目的，争议内容所对应的权利义务不牵涉政府具体行政行为。最高人民法院的相关判例，如（2014)民申字第799号案、(2011)民提字第45号案等，在处理生产性（类）招商引资合同纠纷时都是按民事合同纠纷对待和判决的。最高人民法院相关判例指出，法律并未对行政主体参与民事活动予以绝对排斥，实践中存在着大量由政府机关签订的民事合同，在司法实践中应做实质性判断。单纯以合同一方主体为行政机关，就简单认定招商引资合同为行政合同，是错误的，必须予以纠正。徐晓雯辩称，1、关于被上诉人主体资格问题，我方认为被上诉人主体适格，民事诉讼中的第三人包括对案件处理结果与其有法律上利害关系的人，被上诉人不仅仅是威县杭萧实业有限公司的一般债权人，其与二上诉人之间的纠纷案件处理结果有法律上的利害关系。因为被上诉人诉威县杭萧实业有限公司案遭遇到威县法院不及时采取保全措施，且隆尧县人民法院对争议的两块土地使用权已采取了轮后查封措施，并进入执行程序。如果二上诉人之间的纠纷通过违法行为经人民法院确认后，严重损害被上诉人的利益。如果被上诉人不提起第三人撤销之诉，其所受的损害没有任何法律途径来救济。《中华人民共和国合同法》第74条规定的撤销权，因有广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号生效的民事判决确认了二上诉人之间的关系，故被上诉人不可能提出撤销权之诉。民诉法227条规定的通过再审程序来撤销原广宗县人民法院的判决，有提出请求的条件，并且限定了请求的范围，只能是在提出执行异议的情况下被驳回，才可能提起再审程序。而（2015）广民二初字第220号判决尚未执行，没有进入执行程序，故被上诉人不可能提起再审。二上诉人所签订的投资协议和补充协议，双方的权利义务关系并不对等，主体违法，投资协议是威县人民政府与威县杭州铭金机电设备有限公司签订，而补充协议是与威县杭萧实业有限公司签订。同时广宗县人民法院以建设用地使用权合同纠纷确定二上诉人之间的纠纷案由没有任何法律依据，其以补充协议的方式强行收回土地使用权与法律相悖。二上诉人之间纠纷的处理存在诸多违法之处，且涉及的是行政协议的性质，不应作为民事案件处理。在此情况下，如果不允许被上诉人以第三人的名义提出撤销之诉，则被上诉人的权利损害不会得到任何形式的救济。2、一审程序及适用法律问题正确。广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号民事判决是一份不可能执行的判决，况且至今上诉人也没有拿出任何关于该判决已经执行的证据和法律依据。3、关于原判认定事实及适用法律问题，广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号判决案由定为建设用地使用权合同纠纷，根据最高人民法院院民事案由规定第77条，建设用地使用权合同纠纷包括两个案由，即出让合同纠纷和转让合同纠纷。投资协议和补充协议显然既不属于出让和纠纷，也不属于转让合同纠纷。投资协议第四条规定了甲方威县人民政府的权利，三项权利全部是监督行为，既然是平等主体之间的民事合同，不可能存在一方监督另一方的行为，其行政公权力特别明显。而补充协议是强行无偿收回土地使用权，既没有任何平等性，也没有法律依据，因为政府不能无偿得到土地使用权。威县杭萧实业有限公司辩称，我公司对威县人民政府的上诉没有答辩意见，请求法院依法判决。威县杭萧实业有限公司上诉请求经过原审审理已经证明，原告所提交的三方债权转让协议书，其内容并不包括诉争的土地使用权，该宗土地使用权也没有在主管部门威县国土资源局办理过任何抵押贷款的相关手续，其请求不能成立。法院应依法驳回原审原告的诉讼请求。3、威县杭萧实业有限公司与原债权人张磊之间也以担保人的身份出现的，并不是张磊的债务人，与徐晓雯更不存在任何关系，所以徐晓雯在本案中不是第三人也非一般债权人，当然不具有原告资格。在张磊已经涉及非法吸收公众存款犯罪时，又通过徐晓雯和金立峰签订债权转让协议书，将330万元债务转让给威县杭萧实业有限公司这一担保人。在转让债权时，威县杭萧实业有限公司没有委托金立峰，转让合同存在根本性错误—审法院对此未进行实质性审查是错误的。4、徐晓雯的原债务人张磊已经涉及非法吸收公众存款罪，隆尧公安局已经立案侦查，本案张磊与徐晓雯及与威县杭萧实业有限公司之间的债务330万元。也是发生在张磊非法吸收公众存款罪期间，该案法院应依法移交隆尧县公安机关侦查，并中止审理此案。威县人民政府答辩称，认可威县杭萧实业有限公司的上诉请求。徐晓雯答辩称，徐晓雯作为第三人的身份是基于整个案件事实来确定的，不能片面地去理解，而且本着保护当事人最大权益的原则，也不能将其第三人的身份要求的过于苛刻。关于《中华人民共和国合同法》第74条的撤销权与本案的撤销权确实是两个不同的法律关系。威县杭萧实业有限公司将财产无偿转让给威县人民政府，自然侵犯了被上诉人的合法权益。因为二上诉人的补充协议经广宗县人民法院判决认定是有效的协议，所以徐晓雯不能行使撤销权。在这种情况下，徐晓雯不可能行使合同法第74条的撤销权。二、威县人民政府是与铭金公司签订的协议，但收回的是威县杭萧实业有限公司的房产及土地以及其他财产，威县杭萧实业有限公司的土地使用权是如何取得的，以及威县杭萧实业有限公司名下的其他财产是否是威县人民政府投资的，威县人民政府没有拿出任何证据来证明。既然不是威县人民政府投资的，就无权要威县杭萧实业有限公司的土地及财产。就补充协议本身来讲，没有说任何前因背景，只是写明签订协议一个月后威县杭萧实业有限公司将所有的土地和财产移交给威县人民政府。就土地来讲，威县杭萧实业有限公司是土地使用权人，土地使用权的收回有严格的法律规定，政府收回土地应当根据土地管理法第58条，土地登记规则第54条的规定来办理。政府收回土地的性质是行政权力，而不是平等主体之间的协议收回。三、关于中止审理以及债权债务由来问题，徐晓雯和金立峰、张磊是否有债权债务关系，隆尧县人民法院判决已经就徐晓雯与威县杭萧实业有限公司之间的债权债务关系作出判决，中止审理没有法定事由。徐晓雯向一审法院起诉请求：1.撤销广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号民事判决书；2.诉讼费由威县人民政府和威县杭萧实业有限公司承担。一审法院认定事实：原告徐晓雯与张磊、被告威县杭萧实业有限公司于2015年8月19日签署债权债务转让协议，原告徐晓雯因债权未得到实现于2015年8月26日起诉至威县人民法院，诉请威县杭萧实业有限公司偿还债务330万元，并于当日向威县人民法院书面申请保全威县杭萧实业有限公司名下国有土地使用权证编号为：威国用（2013）第变34号、35号的土地，同时向威县人民法院提供相应担保。2015年9月1日威县人民法院向原告徐晓雯出具开庭传票、举证责任通知书等文书，但对原告申请土地保全事宜，未采取保全措施。2015年9月13日原告徐晓雯因故书面申请移送该案异地管辖，此时原告申请的土地保全事宜威县法院仍未完成。2015年9月26日邢台市中级人民法院裁定该案移送至隆尧县人民法院审理。2016年1月25号隆尧县人民法院裁定查封了被告威县杭萧实业有限公司威国用（2013）第变34号、35号两块土地，并于2016年2月20日作出民事判决书并生效，该判决书确认徐晓雯与威县杭萧实业有限公司和张磊签订的债权债务转让协议合法有效；并判令被告威县杭萧实业有限公司依法向原告徐晓雯偿还债务330万元及利息。2015年9月22日被告威县人民政府将被告威县杭萧实业有限公司诉至威县人民法院，诉请履行补充协议，2015年9月28日移送管辖至广宗县人民法院，2015年9月30日广宗县人民法院将被告威县杭萧实业有限公司名下威国用（2013）第变34号、35号、36号、37号四块土地进行查封。诉讼中威县人民政府向广宗县人民法院提交了投资协议书、补充协议以及土地收回通知书等证据，后广宗县人民法院于2016年2月1日作出（2015）广民二初字第220号民事判决书，判令“威县杭萧实业有限公司将威国用（2013）第变34号、威国用（2013）第变35号、威国用（2013）第变36号、威国用（2013）第变37号土地使用权及地上厂房产权返还给威县人民政府”。2016年3月原告徐晓雯在隆尧县人民法院作出的民事判决书生效后，依法申请强制执行时发现威县杭萧实业有限公司财产归于威县人民政府名下，导致无法执行判决实现债权，因此于2016年6月向广宗县人民法院提起第三人撤销之诉，认为威县人民政府与威县杭萧实业有限公司的无偿转让协议属于双方恶意串通，且违反相关法律规定，广宗县人民法院因此作出的（2015）广民二初字第220号民事判决书侵犯了其利益，因此请求依法撤销该民事判决书。又查，威县人民政府与威县杭萧实业有限公司签订的投资协议书与补充协议，合同双方所处法律地位是管理与被管理关系，法律地位不平等，威县人民政府在该协议中享有了行政特权及优惠政策，该合同是政府行使行政权的一种方式，具有行政合同的属性。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定起诉的实质要件第四项为属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，其中人民法院受理民事诉讼的范围《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定为人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。本案中，（2015）广民二初字第220号民事判决书的原被告主体是威县人民政府与威县杭萧实业有限公司，两者签订了投资协议书与补充协议，从内容上看有关优惠政策以及为项目制定各项特事特办的性质措施，均属于政府行使行政权的范畴，威县人民政府发布威发【2012】7号文件《关于进一步完善优惠政策提升开放招商水平的若干规定（试行）》，更是政府具体行政行为的体现，因此双方签订的投资协议书及补充协议的双方签订人的身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”定义明显不符。（2015）广民二初字第220号民事判决书中威县人民政府与威县杭萧实业有限公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务的内容的法律纠纷，不属人民法院民事案件受理范围，应属行政法、行政合同调整的范围。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。行政合同的实质为受行政权监督的契约关系，一方面具有合同的基本属性，双方之间通过要约、承诺建立契约关系，另一方面具有行政属性，行政相对人的私权利受到行政机关公权利的限制。综上所述，威县人民政府与威县杭萧实业有限公司签订的投资协议书与补充协议，从主体上看，合同双方所处法律地位是不完全平等的，只有掌握公权力的政府机构才能做到，属政府行使公权力的范畴。从内容上看，政府在该协议中享有了行政特权，可以监督、指导合同履行，当威县杭萧实业有限公司违反合同时，合同约定直接取消优惠政策甚至无偿收回土地。从履行上看，政府优惠政策的实现，要通过相关行政管理部门审批，是政府行使行政权的结果。故广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号民事判决确定的威县人民政府与威县杭萧实业有限公司基础法律关系为建设用地使用权合同纠纷属民事范畴，属不当，应由行政诉讼程序解决。依据《中华人民共和国民法通则》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条的规定，一审法院判决：撤销广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号民事判决。案件受理费100元，由被告威县杭萧实业有限公司负担。二审中，威县人民政府提交了诉争土地威国用（2013）第变34号、威国用（2013）第变35号土地的变更审批手续和变更后的威国（2016）第变17号、土地证威国（2016）第变16号土地证，拟证明广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号判决已执行完毕。徐晓雯、威县杭萧实业有限公司对以上证据的真实性无异议，但徐晓雯认为威县人民政府拥有出让土地没有法律依据。本院对以上证据的真实性予以认定，对一审查明的相关事实予以认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，徐晓雯对威县人民政府与威县杭萧实业有限公司之间就广宗县人民法院所做出的（2015）广民二初字第220号判决提起第三人撤销之诉，首先应审查徐晓雯是否具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格，即是否是（2015）广民二初字第220号案件适格的第三人。判断徐晓雯是否为第三人的关键在于，（2015）广民二初字第220号案件处理结果同其是否存在法律上的利害关系，即债权转让合同纠纷与建设用地使用权纠纷是否有牵连。徐晓雯主张（2015）广民二初字第220号判决侵害了其民事权益，即：威国用（2013）第变34号、威国用（2013）第变35号土地的抵押权，其证据包括（2015）广民二初字第220号判决部分诉争土地威国用（2013）第变34号、威国用（2013）第变35号的土地证、（2015）隆民初字第1740号民事判决书、威县杭萧实业有限公司对金立峰的委托书。而（2015）隆民初字第1740号民事判决书只有徐晓雯与威县杭萧实业有限公司一般债权债务的内容，只字未提到诉争土地。威县杭萧实业有限公司对金立峰的委托书内容为委托金立峰代理办理威国用（2013）第变35号土地及地上附着物抵押给张磊，而张磊因非法吸收公众存款、非法经营（高利贷）通缉在逃，威县杭萧实业有限公司又对该委托书不予认可，本院无法认定该委托书的真实性。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此，即使该委托书真实，在既无抵押合同又未经抵押登记的情况下，仅凭以上证据本院无法认定徐晓雯享有威国用（2013）第变34号、威国用（2013）第变35号诉争土地的抵押权，仅能依据（2015）隆民初字第1740号民事判决书认定徐晓雯对威县杭萧实业有限公司享有债权，即徐晓雯为威县杭萧实业有限公司的一般债权人。因徐晓雯与威县杭萧实业有限公司债权转让合同纠纷之诉与威县人民政府和威县杭萧实业有限公司建设用地使用权纠纷之诉均属于普通法律关系，应该受到平等保护，故建设用地使用权纠纷之诉中当事人行使权利、履行义务并未直接或者间接影响债权转让合同纠纷之诉当事人行使权利、履行义务。建设用地使用权纠纷之诉的审理结果对债权转让合同纠纷的审理结果无法律上的牵连，并未损害徐晓雯的权益，不属于“案件处理结果与其有法律上的利害关系”的情形，故徐晓雯不具备建设用地使用权纠纷的第三人资格。本院对徐晓雯要求撤销广宗县人民法院（2015）广民二初字第220号判决的诉讼予以驳回。综上所述，威县人民政府与威县杭萧实业有限公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省广宗县人民法院（2016）冀0531民撤2号民事判决；二、驳回徐晓雯的起诉。一审案件受理费100元，退还徐晓雯；上诉人威县人民政府、威县杭萧实业有限公司预交的二审案件受理费200元予以退还。本判决为终审裁定。审 判 长  郝 诚审 判 员  袁景春代理审判员  乔 鹏二〇一七年四月十二日法官 助理  崔龙强书 记 员  张 雪