辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）辽02行终81号上诉人（原审被告）大连市国土资源和房屋局，住所地大连市中山区人民路72号。法定代表人王晋良，局长。委托代理人关伟，大连市国土资源和房屋局金普新区国土资源分局工作人员。委托代理人王文轩，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘宝川，男，1958年6月5日出生，汉族，农民，住址大连金普新区。上诉人大连市国土资源和房屋局因国土资源行政处罚一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年8月15日，被告发现原告于大连金州新区华家街道杨家店村占地建设房屋项目，于2014年8月28日向原告送达大金国土资监停字[2014]第211号《责令停止国土资源违法行为通知书》，并于2015年4月27日作出大国土资监（金）罚字[2014]第260号行政处罚决定，内容为：1、限期15日内拆除在非法占用的940平方米土地上新建的940平方米构筑物和其他设施，恢复土地原状；2、对非法占用的19平方米基本农田处以每平方米30元罚款，对非法占用的921平方米土地处以每平方米10元罚款，共计9780元。原告对该处罚决定不服，于2015年6月24日向大连市人民政府申请行政复议，大连市人民政府于2015年8月21日作出大政行复字[2015]52号行政复议决定，维持上述被告作出的行政处罚决定。原告对上述行政处罚决定及行政复议决定不服，于2015年8月28日提起行政诉讼。在审理过程中，被告以对涉及建设用地和未利用地的事实认定有误为由，撤销大国土资监（金）罚字[2014]第260号行政处罚决定，同时大连市人民政府撤销了大政行复字[2015]52号行政复议决定。原告据此提出撤回起诉的申请，该院于2016年2月26日作出（2015）金行初字第00052号行政裁定，准予原告撤回起诉。2016年4月7日，被告以原告在大连金州新区华家街道杨家店村占地建设房屋项目，涉嫌未经批准非法占用土地为由，作出大国土资监（金）罚告字[2016]第004号拟行政处罚告知书并向原告送达，并于2016年4月14日作出大国土资监（金）罚字[2016]第004号行政处罚决定，内容为：1、责令15日内将非法占用的940平方米土地退还给杨家店村民委员会；2、限期15日内拆除在非法占用的57平方米农用地上新建的57平方米构筑物和其他设施，恢复土地原状；3、对非法占用的19平方米基本农田处以每平方米30元罚款，对非法占用的921平方米坑塘水面、裸地处以每平方米10元罚款，合计9780元。同时向原告送达该行政处罚决定。另查，被告作出的大国土资监（金）罚字[2016]第004号行政处罚决定的事实依据是其于2014年对原告所作的询问笔录、勘测笔录、现场照片及勘测图。原告在庭审中称“如果我建的我都拆除了，没有拆除的都属于2002年杨家村委会遗留的”。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，被告基于2014年的调查取证，认定原告非法占用940平方米土地，于2015年4月27日作出大国土资监（金）罚字[2014]第260号行政处罚决定，后撤销该处罚决定。现距2014年的调查取证已过去一年多的时间，且原告在庭审中主张其所建的建筑物已经予以拆除。在此期间，被告所认定的事实是否发生变化，在未重新调查取证的情况下，仍以2014年调查的相关证据材料作为本次行政处罚决定的事实依据，应属于证据不足，事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销被告大连市国土资源和房屋局于2016年4月14日作出的大国土资监（金）罚字[2016]第004号行政处罚决定。上诉人大连市国土资源和房屋局上诉称，请求撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。主要理由是：一、被上诉人已签字承认其在建项目未到当地土地行政主管部门办理和完善相关用地手续。所涉违法占地的房屋系由被上诉人经营的老厂区改建而来，被上诉人并未主张为他人所建。在上诉人作出行政处罚前，被上诉人自行拆除了部分违法建筑。上诉人在重新勘测后，确定违法占地的面积为940平方米。二、在上诉人于2014年调查取证后，被上诉人并没有实施自行拆除违法建筑的行为。退一步讲，即便被上诉人纠正了违法行为，上诉人仍可以对被上诉人之前的违法行为作出行政处罚。被上诉人刘宝川辩称，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：案涉土地上有当地村委会建设的原碱场的建筑。在上诉人现场勘测后，被上诉人主动拆除了自己新建的鸡舍猪舍。上诉人关于被上诉人没有主动整改的说法，与事实不符。被诉行政处罚决定没有事实及法律依据，应予撤销。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，从处罚对象上看，被诉行政处罚决定针对的是被上诉人实施的非法占用土地的违法行为。从行为性质上看，该违法行为具有特殊性。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》[（1997）法行字第26号]认为：“非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”本案中，在2014年8月28日询问笔录中，被上诉人自认其于2003年6月未经任何部门批准，擅自在集体土地上建设房屋项目。上诉人据此并结合勘测笔录、现场照片、大连圣竣达测绘有限公司出具的勘测图等证据，认定被上诉人于2003年6月未经国土资源行政主管部门批准，违反土地利用总体规划，实施了擅自在集体土地上建设房屋项目的非法占地行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款和第四十四条第一款之规定，该认定事实清楚，证据充分。而结合现有证据和当事人陈述可知，在上诉人于2014年8月21日立案查处时，被上诉人没有恢复土地原状，故被上诉人自2003年6月起实施的案涉违法行为并未终了，该行为仍具有行政法上的可处罚性。被上诉人关于其在上诉人立案查处后自行拆除案涉违法建筑的主张，不能成为案涉违法行为不予处罚的理由。从上诉人先后作出的两份行政处罚决定的内容看，其针对的是同一违法行为，即截至上诉人立案查处时，被上诉人实施的非法占用940平方米土地的违法行为。上诉人在依法撤销前一份行政处罚决定后，在原已进行的立案、调查程序的基础上，重新核实非法占用的土地类别，并在履行集体讨论、告知等法定程序后，作出被诉处罚决定，符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条等相关法律规定，处罚适当，程序合法，并无不妥。综上，原审判决撤销被诉行政处罚决定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213行初35号行政判决；二、驳回原审原告刘宝川的诉讼请求。一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元，由被上诉人刘宝川负担。本判决为终审判决。审判长 苍 琦审判员 李 健审判员 胡俊杰二〇一七年四月二十七日书记员 刘婉余附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。