湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2016）芙民初字第2568号原告招商银行股份有限公司长沙分行。代表人，行长。委托代理人。被告汤某。被告张某。被告某公司。法定代表人，总经理。委托代理人。被告陈某1。被告张某1。原告招商银行股份有限公司长沙分行（以下简称招商银行长沙分行）因与被告汤某、张某、某公司（以下简称金信房地产公司）、陈某1、张某1发生金融借款合同纠纷，于2016年5月12日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员何平担任审判长，人民陪审员王桂枝、胡定苗参加评议的合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。书记员颜滔担任庭审记录。原告招商银行长沙分行的委托代理人余希到庭参加诉讼，被告汤某、张某、金信房地产公司、陈某1、张某1经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告招商银行长沙分行诉称：汤某违反《个人购房借款及担保合同》约定逾期还款，损害了招商银行长沙分行的利益。请求判令：一、解除招商银行长沙分行与汤某签订编号为100174731084016006的《个人购房借款及担保合同》；二、汤某、张某立即偿还招商银行长沙分行借款本息269343.05元，其中本金为255860.33元，利息、罚息、复息为13482.72元(暂计至2016年4月26日止，此后的利息、罚息、复息按合同约定计算至实际清偿日止)；三、汤某、张某支付招商银行长沙分行实现债权的律师代理费12928元；四、招商银行长沙分行对汤某提供的位于长沙市雨花区韶山南路万西湾融程国际酒店1138号房屋在上述借款本息及实现债权费用范围内享有优先受偿权；五、金信房地产公司、张某1、陈某1对上述第二、三项义务承担连带清偿责任。被告陈某1在庭前提交了书面答辩状辩称：1、陈某1不是购房人，和购房人汤某、张某也没有利益关系，其只是金信房地产公司的股东，陈某1是为了金信房地产公司的经营需要才做的担保，现在金信公司经营困难，陈某1个人也无能力偿还贷款；2、陈某1及金信房地产公司并不是恶意违约，并已尽最大能力履行借款合同；3、鉴于金信房地产公司的经营状况，请求法院适当减免利息、罚息及复息的数额；4、本案的汤某、张某提供的抵押房产并未办理他项登记，抵押权并未设立，招商银行长沙分行无权请求享有优先受偿权；5、招商银行长沙分行要求按借款本息的4.8％支付律师费无相关支付依据及证据加以佐证。被告汤某、张某、金信房地产公司、张某1在答辩及举证期内，既未作答辩，也未提交证据，本院视其为放弃答辩及举证、质证的权利。经审理查明：汤某与张某于1999年2月17日登记结婚。2010年3月，招商银行长沙分行与汤某、金信房地产公司签订一份编号为100174731084016006的《个人购房借款及担保合同》，合同约定：1、汤某向招商银行长沙分行借款48万元用于购买金信房地产公司开发的位于长沙市湘府中路9号融程国际广场第1幢N单元11层1138号房屋；2、借款期限为119个月，借款年利率以中国人民银行公布的贷款基准年利率为基础上浮10％，如遇中国人民银行调整贷款利率的，利率调整方式为固定日调整即从每年的1月1日开始执行最新利率；3、如汤某未按约定及时足额偿还借款本金，罚息利率为在原贷款利率基础上加收50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；汤某连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还借款本息的，招商银行长沙分行有权宣布合同提前到期并要求汤某提前偿还全部借款本息，同时可以要求共同债务人、保证人在规定期限内清偿汤某在合同项下的全部债务。招商银行长沙分行为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、差旅费等，均由汤某负担；4、金信房地产公司自愿为汤某在本合同项下的债务提供连带责任保证，保证期间自本合同签订之日起至本合同履行期限届满后另加两年，金信房地产公司自愿放弃要求招商银行长沙分行首先向汤某或其他人士追索、对抵押物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利；5、汤某以名下位于长沙市雨花区融程花园酒店第一幢11层1138号房屋作为抵押担保，抵押担保范围为本合同项下借款本金、利息、罚息、复息及招商银行长沙分行实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）。合同还对其他事项进行了约定。之后，陈某1、张某1向招商银行出具一份《担保书》，该详单约定陈某1、张某1同意为汤某在招商银行长沙分行的个人住房按揭贷款48万元提供不可撤销连带保证责任，若汤某违约，陈某1、张某1放弃要求司法机关首先执行拍卖（处置）抵押房产偿还债务的权利，同意作为第一顺位债务人，在不以任何方式首先处置抵押房产的情况下，由陈某1、张某1替代偿还汤某所欠招商银行长沙分行借款本息及合同规定的相关费用。另陈某1、张某1还向招商银行长沙分行出具了《个人贷款不可撤销担保书》，承诺对包括汤某在内的购买融程花园酒店的购房者提供不可撤销连带责任保证，保证担保的范围包括贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、以及招商银行实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）等，保证期间自借款合同履行期限届满后加两年。2010年3月18日，招商银行长沙分行向汤某指定的金信房地产公司账户内汇入48万元。2010年4月12日，招商银行长沙分行与汤某对汤某提供位于长沙市雨花区融程花园酒店第一幢11层1138号房屋办理了抵押预告登记（预告登记证号为长房预雨花字第210015557号）。自2015年8月起至2016年4月，汤某已连续9个月未及时偿还借款本息。截至2016年4月26日，汤某尚欠到期应还借款本金30131.51元，利息11898.75元，罚息1138.76元，复息445.21元，另有225728.82元借款本金尚未到期。另查明，招商银行长沙分行与湖南芙蓉律师事务所于2015年5月19日签订《招商银行贷款诉讼代理合作协议》，委托湖南芙蓉律师事务所代理诉讼，招商银行长沙分行已按欠款本息的4.8%支付律师代理费12928元。同时查明，金信房地产公司开发的楼盘湘府中路9号融程国际广场与韶山南路万西湾融程国际酒店以上两地址为同一地址。以上事实，有《个人购房借款及担保合同》、担保书、个人贷款不可撤销担保书、房屋预告登记证、对账单、委托代理合同、发票、结婚证及当事人陈述等证据予以证实，足以认定。本院认为：招商银行长沙分行与汤某、金信房地产公司签订的《个人购房借款及担保合同》是各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效，各方均应遵照执行。招商银行长沙分行依约履行了向汤某提供48万借款本金的义务，但汤某自2015年8月起连续超过9次未按约定归还借款本息，已构成违约，招商银行长沙分行有权根据《个人购房借款及担保合同》行使解除权，故招商银行长沙分行起诉请求解除其与汤某订立的编号为100174731084016006的《个人购房借款及担保合同》的诉讼请求合法，本院予以支持。合同解除后，汤某应当继续向招商银行长沙分行偿还剩余的借款本息，故本院确认汤某应当向招商银行长沙分行偿还截至2016年4月26日的借款本金255860.33元及利息13482.72元，之后的利息以借款本金225728.82元为基数，以编号为100174731084016006的《个人购房借款及担保合同》约定的罚息利率为标准，自2016年4月27日起计算至实际清偿之日止。招商银行长沙分行为实现债权已向湖南芙蓉律师事务所支付律师代理费12928元，该费用在合理标准范围内，按约定应当由汤某承担，故招商银行长沙分行起诉请求汤某向其支付12928元律师代理费的诉讼请求合法，本院予以支持。汤某以其名下位于长沙市雨花区融程花园酒店第一幢11层1138号房屋为其贷款提供抵押担保，但仅办理了抵押预告登记，未办理抵押权设立登记手续。抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，不能产生物权设定的效力，故招商银行长沙分行对汤某提供的抵押房屋尚未享有抵押权，其无权主张优先受偿权。金信房地产公司、陈某1、张某1作为连带责任保证人，应当对汤某的上述债务承担连带清偿责任。汤某向招商银行长沙分行借款时，其与张某处于婚姻关系存续期间，其借款购买住房应当视为将借款用于夫妻共同生活，故张某应当对汤某的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条的规定，判决如下：一、解除原告招商银行股份有限公司长沙分行与被告汤某签订的编号为100174731084016006的《个人购房借款及担保合同》；二、被告汤某、张某于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司长沙分行偿还截至2016年4月26日尚欠的借款本息269343.05元，之后的利息以借款本金225728.82元为基数，按照编号为100174731084016006的《个人购房借款及担保合同》约定的罚息利率为标准，自2016年4月27日起计算至实际清偿之日止；三、被告汤某、张某于本判决生效之日起十日内向原告招商银行股份有限公司长沙分行支付为实现债权的律师代理费12928元；四、被告某公司、陈某1、张某1对被告汤某的上述债务承担连带清偿责任；如被告汤某、张某、某公司、陈某1、张某1未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告招商银行股份有限公司长沙分行的其他诉讼请求；六、被告某公司、陈某1、张某1承担保证责任后，有权向被告汤某、张某追偿。本案受理费5534元，财产保全费2320元，共计7854元，由原告招商银行股份有限公司长沙分行负担54元，被告汤某、张某、某公司、陈某1、张某1共同负担7800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  何 平人民陪审员  王桂枝人民陪审员  胡定苗二〇一七年四月十七日书 记 员  颜 滔附判决书引用法律条文原文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方不履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。