安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖04民终160号上诉人(原审被告)：程晋步，男，1972年5月19日出生，汉族，自由职业，户籍地安徽省淮南市。委托诉讼代理人：王东，安徽震一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永忠，安徽志同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姚宝东，男，1966年2月2日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。原审被告：程晋文，男，1967年12月23日出生，汉族，户籍地安徽省寿县。上诉人程晋步因与被上诉人姚宝东及原审被告程晋文民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初4765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人程晋步的委托诉讼代理人王学忠、王东、被上诉人姚宝东的委托诉讼代理人潘龙敏到庭参加诉讼。原审被告程晋文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。程晋步上诉请求：撤销原判第一���二项，改判程晋步不承担连带责任。事实和理由：1、本案应追加淮南为林绿化景观有限公司为共同诉讼人参加诉讼。三份借款协议均约定借款用途为公司经营且姚宝东借款期间监管该账户，程晋文个人财产和公司财产混同，为林绿化景观有限公司为共同债务人。原审遗漏必须参加诉讼当事人，直接导致程序错误；2、判定第一笔借款500万元(2014年4月25日)逾期利息136666.67元错误。违约金在形式上与性质上均不等同于逾期利息。双方在2014年4月25日的500万元借款协议中，仅仅明确约定违约金的计算方式，白纸黑字岂能任意理解为逾期利息。借款仅仅约定了违约金，但姚宝东一审未请求支付违约金，故一审判决支付逾期利息没有依据；3、程晋步不应承担担保责任。姚宝东不能举证证实其在担保期限内向程晋步主张保证责任。程晋步一审当庭陈述，2014年8月15日之后，姚宝东也找自己提过这事，并不能证明姚宝东是主张保证责任的问题，本案姚宝东主张程晋步承担保证责任已超过诉讼时效。姚宝东辩称：1、一审程序合法，程晋步上诉理由无法律依据。本案借款协议的借款主体是姚宝东和程晋文、程晋步，所借款项的转入到为林绿化景观有限公司，程晋文是该公司的法人，不存在借用银行账户的情形。故为林绿化景观有限公司不是必须参加诉讼的当事人；2、关于逾期利息，姚宝东主张的逾期利息按照违约金条款计算并无不当，程晋文实际存在逾期行为；3、关于诉讼时效问题，姚宝东主张程晋步承担保证责任没有超过没有诉讼时效，程晋步应当承担保证责任。程晋步的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。姚宝东向一审法院起诉请求：1.依法判令程晋文偿还借款本息8407904元（��息计算至2016年8月9日），以后利息按照年利率24%计算至实际偿还日止；2.依法判令程晋步承担借款的连带担保责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：姚宝东与程晋文、程晋步系朋友关系。2014年4月25日，程晋文因经营需要向姚宝东借款，并签订借款协议一份，约定：“债权人（甲方）：姚宝东债务人（乙方）：程晋文、孙利担保人（丙方）：程晋步一、甲方同意将自有资金伍佰贰拾陆万元整（￥5260000元）借给乙方使用，利率为月息%。二、借款期限：壹个月（2014年4月25日-2014年5月25日）。三、乙方保证在借款期限届满后三个工作日内付清借款本金及利息。五、此笔借款用途只可作为乙方公司正常经营使用，不得挪为他用，否则将承担一切法律及经济责任。八、丙方作为担保人与债务人乙方对债务的清偿承担连带责任。乙方逾期不能偿还借款的，每日按借款总额的1%支付违约金……”等内容。同日，姚宝东转账500万元于借款人指定的淮南为林绿化景观有限公司账户，程晋文、淮南为林绿化景观有限公司出具收条。2014年4月30日，程晋文又向姚宝东借款，签订借款协议一份，除约定“利率为月息2%，借款期限壹个月（2014年4月30日-2014年5月30日）”外，其他内容同2014年4月25日借款协议完全一致。同日，姚宝东通过程早账户转账500万元于借款人指定的淮南为林绿化景观有限公司账户，程晋文出具收条。2014年5月7日，程晋文再次向姚宝东借款，签订借款协议一份，除约定“利率为月息2%，借款期限壹个月（201年月日-201年月日）”外，其他内容同2014年4月25日借款协议完全一致。同日，姚宝东通过程早账户转账500万元于借款人指定的淮南为林绿化景观有限公司账户，程晋文出具收条。程晋步为上述三笔借款均提供担保，并在三份借款协议“担保人”处签字。经姚宝东多次催要，程晋文仅于2014年7月8日偿还1000万元，剩余借款本息仍未能偿还，姚宝东于2014年8月15日与程晋步对借款人尚欠的借款本息进行结算，程晋步作为担保人签字确认。但程晋文、程晋步均未能偿还借款，故姚宝东诉至法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，程晋文向姚宝东借款的事实，有借款协议、汇款凭证及原、被告的陈述在卷佐证，足以认定。关于借款数额，姚宝东当庭认可诉讼请求中借款本金数额均为500万元，故认定三笔借款本金均为500万元。关于利息，根据法律规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。2014年4月25日的500万元借款，双方在借款协议中未约定利息，故对2014年4月25日的借款认定为无息借款。法律规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，双方在借款协议中约定，逾期不能偿还借款的，每日按借款总额的1%支付违约金，虽然名称为违约金，但明确约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式和性质上实为逾期利息。借款协议约定，乙方保证在借款期限届满后三个工作日内付清借款本金及利息，借款期限届满之日为2014年5月25日，债务履行期限为三个工作日，即从2014年5月29日开始逾期，该笔借款逾期利息截止到2014年7月8日计算为136666.67元（500万元×0.02÷30×41天）；2014年4月30日的500万元借款，利息截止到2014年7月8日计算为233333.33元(500万元×0.02÷30×70天)。2014年7月8日程晋文偿还1000万元，先冲抵第一笔借款的利息和本金，再冲抵第二笔借款的利息，余款463万元（1000万元-136666.67元-500万元-233333.33元）冲抵第二笔借款的本金，第二笔借款本金减少为37万元（500万元-463万元）。该笔借款自2014年7月9日至2016年8月9日的利息计算为188206.67元（37万元×0.02÷30×763天）；2014年5月7日的500万元借款，截至2016年8月9日的利息计算为2753333.33元（500万元×0.02÷30×826天）。综上，截至2016年8月9日，程晋文尚欠姚宝东借款本金537万元（37万元+500万元），利息2941540元（188206.67元+2753333.33元），合计8311540元。关于是否超过担保期间及诉讼时效，即程晋步是否承担连带担保责任。法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之��起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，姚宝东于2014年8月15日与程晋步对借款人尚欠借款本息进行结算，程晋步作为担保人签字确认，姚宝东在保证期间内向担保人程晋步主张权利，从2014年8月15日起开始计算诉讼时效，至姚宝东通过法律途径主张权利，未超过两年诉讼时效。故关于姚宝东要求程晋步对借款承担连带担保责任的主张，于法有据，依法予以支持。程晋步辩称，2014年8月15日签字系重新为还款1000万元后的剩余借款及利息担保且未约定保证期间，本案担保已超过六个月保证期间，担保人不应承担担保责任，一审法院认为，2014年8月15日程晋步作为担保人签字，系姚宝东向其主张权利时双方对原借款剩余本息���结算与确认，是同一笔借款，并非新的借款，何谈“重新”担保，程晋步该项辩称无事实和法律依据，依法不予采信；程晋步又辩称，即使姚宝东在保证期间内向程晋步主张保证责任，自2014年8月15日签字之日开始计算已超过两年诉讼时效。一审法院认为，从卷宗材料看姚宝东代理人于2016年8月11日、12日即签署《诉讼文书送达地址确认书》，且程晋步在庭审中当庭认可，2014年8月15日之后姚宝东也找自己提过这件事，诉讼时效从姚宝东再次向程晋步主张权利时中断，重新开始计算诉讼时效，故即使截止到立案之日2016年8月15日亦未超过诉讼时效，程晋步该项辩称，缺乏依据，不予采纳。程晋文在法定期限内未进行答辩也未提交证据，经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，应当承担相应不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民��通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告程晋文于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告姚宝东借款本金537万元，利息2941540元（截至2016年8月9日），合计8311540元，并以上述本金为基数按年利率24%标准支付自2016年8月10日至本金清偿之日止的利息；二、被告程晋步对上述借款本息承担连带清偿责任。被告程晋步承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告姚宝东的其他���讼请求。案件受理费70655元，由原告姚宝东负担674元，被告程晋文、程晋步负担69981元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审认定同一审一致。根据双方当事人的诉辩意见，结合庭审情况，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案是否应当追加为林绿化景观有限公司为本案共同诉讼人；2、姚宝东主张程晋步承担保证责任是否超过诉讼时效，程晋步是否应承担保证责任；3、原判对2014年4月25日的借款500万元利息的计算是否妥当。针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于本案是否应当追加为林绿化景观有限公司为本案共同诉讼人的问题。本院认为，首先，程晋步上诉称程晋文个人账户与公司财产混同，对此未提交证据证实，本院对此上诉��由不予采信。其次，本案三笔借款均有书面的借款协议，协议中出借人为姚宝东，借款人为程晋文，担保人为程晋步。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”本案三笔借款虽是转入为林绿化景观有限公司的账户，但因程晋文为林绿化景观有限公司的法定代表人，其指定姚宝东将借款转入公司账户的情形，不符合法律规定的借用情形。原审中，姚宝东明确表示不同意追加为林绿化景观有限公司为共同诉讼人，系对自己权利的处分。故原审驳回程晋步追加淮南为林绿化景观有限公司为共同诉讼人的申请并无不当。程晋步认为应追加淮南为林绿化景观有限公司为共同诉讼参与人的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于姚宝东主张程晋步承担保证责任是否超过诉讼时效，程晋步是否应承担保证责任问题。本院认为，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案双方当事人的第一笔借款发生于2014年4月25日，双方约定借款期限为1个月，2014年8月15日程晋步在对程晋文尚欠借款本息结算的单据上以担保人名义签字确认，应视为姚宝东向程晋步主张了权利，诉讼时效自此开始计算。一审庭审中，程晋步认可姚宝东于2014年8月15日之后找其谈过此事，诉讼时效亦因此中断。故程晋步向法院起诉，一审法院于2016年8月15日立案未超过诉讼时效。姚宝东在诉讼时效内要求程晋步承担保证责任，符合法律规定。程晋步上诉称姚宝东要求其承担保证责任已超过诉讼时效的理由不能成立，应不予支持。三、原判对2014年4月25日的借款500万元利息的计算是否妥当问题。本院认为，本案双方当事人于2014年4月25日签订的借款协议既未约定借期内利息亦未约定逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”根据该条的规定，对于姚宝东主张的2014年4月25日的借款500万元的利息，原判以年利率24%的标准计算逾期利息，违反法律规定。原判将双方当事人约定的违约金认定为逾期利息的约定没有事实和法律依据。程晋步关于判定第一笔借款500万元(2014年4月25日)逾期利息136666.67元错误的上述理由成立，本院予以支持。对于该500万元借款的逾期利息，从2014年5月29日开始至2014年7月8日止应按年息率6%的标准计算为34166.67元（500万元×6%÷12÷30×41天）；2014年4月30日的500万元借款，利息截止到2014年7月8日计算为233333.33元(500万元×2%÷30×70天)。2014年7月8日程晋文偿还1000万元，先冲抵第一笔借款的利息和本金，再冲抵第二笔借款的利息，余款4732500元（1000万元-34166.67元-500万元-233333.33元）冲抵第二笔借款的本金，第二笔借款本金减少为267500元（500万元-4732500元）。该笔借款自2014年7月9日至2016年8月9日的利息计算为136068.33元（267500×2%÷30×763天）；2014年5月7日的500万元借款，截至2016年8月9日的利息计算为2753333.33元（500万元×2%÷30×826天）。综上，截至2016年8月9日，程晋文尚欠姚宝东借款本金5267500元（267500+500万元），利息2889401.66元（136068.33元+2753333.33元），合计8156901.66元。综上所述，程晋步关于原判对2014年4月25日的借款500万元利息的计算错误的上诉理由部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但对剩余借款本息的计算不当，本院依法予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初4765号民事判决第一项：“被告程晋文于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告姚宝东借款本金537万元，利息2941540元（截至2016年8月9日），合计8311540元，并以上述本金为基数按年利率24%标准支付自2016年8月10日至本金清偿之日止的利息”为：“程晋文于本判决送达之日起十日内一次性偿还姚宝东借款本金5267500元，利息2889401.66元（截至2016年8月9日），合计8156901.66元，并以上述本金为基数按年利率24%标准支付自2016年8月10日至本金清偿之日止的利息”；二、程晋步对上述借款本息承担连带清偿责任。程晋步承担保证责任后，有权向程晋文追偿；三、驳回姚宝东的其他诉讼请求。一审案件受理费70655元，由原告姚宝东负担2109元，被告程晋文、程晋步负担68546元。二审案件受理费69981元，程晋步负担68679元，姚宝东负担1302元。本判决为终审判决。审 判 长  王雪霞审 判 员  王元元代理审判员  江 峰二〇一七年四月六日书 记 员  齐 瑶附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依��改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。