重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终1064号上诉人（原审被告）:冯霞，女，1980年5月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：柯超，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈顺利，女，1974年7月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘传甫，重庆腾运律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑盛振，重庆腾运律师事务所律师。上诉人冯霞因与陈顺利民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初7166号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。冯霞及其委托诉讼代理人柯超，陈顺利的委托诉讼代理人刘传甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈顺利的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由陈顺利承担。事实和理由：一、一审法院存在严重程序瑕疵，应当予以纠正。陈顺利一审起诉时，所依据的事实和理由系陈顺利借款7万元。一审法院立案审理的案由也为民间借贷纠纷。一审法院开庭后查明冯霞与陈顺利应为合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷。一审法院第一次庭审时，已经完成了法庭调查、法庭辩论、最后陈述等程序，但在该次开庭后陈顺利向原审法院递交了变更诉讼请求申请书，将原要求返还7万元借款的诉讼请求，变更为了要求返还7万元投资款的诉讼请求。后原审法院接受了陈顺利诉讼请求的变更，并又重新组织开庭、变更案由，最终作出一审民事判决。根据民事诉讼法及相关司法解释，陈顺利变更诉讼请求的期限最迟应在法庭辩论终结前。一审判决程序严重违反了民事诉讼法的相关规定。二、一审法院认定冯霞同意陈顺利退伙且冯霞的店铺无法收回成本是其主观臆断，不符合客观事实。即使收条能够证明冯霞同意陈顺利退伙，但也因双方协商一致的退款条件未成就，未达到退款条件。陈顺利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈顺利向一审法院起诉请求：1.判令冯霞立即归还陈顺利7万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，利随本清；2.本案诉讼费由冯霞负担。诉讼中，陈顺利根据一审法院的释明将第1项诉讼请求变更为：判令冯霞立即返还陈顺利投资款7万元及按中国人民银行一年期贷款利率计算至付清之日止的利息。一审法院认定事实：2014年2月22日，冯霞与陈顺利签订《韩蒸天下项目合伙投资协议》，约定韩蒸天下养生馆项目投资总额20万元，冯霞与陈顺利各投资10万元，各占50%；经营期间，未经对方同意，不得随意转让其名下的股份，如确需转让，转让资金不得高于出资本金，在同等条件下，另一方有先购买权；如在已经回收所有投资成本但未完成客户后续服务的情况下其中一方要求退出，则退出一方不得要求退出出资本金及获得后续客户服务收益；经营时间自2014年2月1日至2021年1月30日止。协议签订后，陈顺利陆续支付了7万元的投资款给冯霞。2015年5月，韩蒸天下养生馆发生火灾，此后未再经营。庭审中，陈顺利提交了2014年3月6日，冯霞向陈顺利出具收条拟证明，陈顺利在2014年3月6日就退出合伙，冯霞同意并出具收条。该收条中载明“今收到陈顺利现金7万元（大写：柒万元整），此借款于店收回成本20万以后归还。借款人：冯霞”。冯霞对该证据的真实性无异议，但认为只能证明冯霞确认陈顺利有7万元的出资款，并且陈顺利提出退伙，冯霞不同意，因此在收条中书写了限制退回成本的条件。一审法院认为，本案有争议焦点有两点。争议焦点1，冯霞出具的收条行为是否认可陈顺利退出了合伙并同意退投资款。陈顺利、冯霞签订的《韩蒸天下项目合伙投资协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。虽然该协议中约定了“如在已经回收所有投资成本但未完成客户后续服务的情况下其中一方要求退出，则退出一方不得要求退出出资本金及获得后续客户服务收益”，但该约定并不排除双方当事人事后可以协商一致同意一方退出合伙并退还出资本金。同时协议中还约定了“经营期间，未经对方同意，不得随意转让其名下的股份，如确需转让，转让资金不得高于出资本金，在同等条件下，另一方有先购买权”，冯霞出具的收条，是以借款人的身份出具的，且在收条中注明了“此借款”等字样，同时出具收条时间和双方当事人签订《韩蒸天下项目合伙投资协议》的时间不到20天，从以上收条上载明的内容以及时间上看，陈顺利所陈述的其提出退出合伙，冯霞同意并出具收条，将投资款退还更能合理地诠释冯霞向陈顺利出具收条的行为以及收条上载明的内容，故该院认定陈顺利与冯霞已经合意让陈顺利退出合伙并同意陈顺利的投资款退回。争议焦点2，陈顺利要求冯霞退还7万元款的支付条件是否成就。虽然冯霞在收条上载明“此借款于店收回成本20万以后归还”，但现实情况是冯霞所经营的韩蒸天下养生馆在2015年5月发生火灾后至今已经一年多的时间，该馆一直未再经营，冯霞的行为已经表明了双方约定的还款条件不可能成就，因此，陈顺利起诉要求冯霞返还7万元投资款的诉讼请求成立，该院予以支持。陈顺利要求冯霞返还7万元投资款利息的诉讼请求，因双方并未约定利息，冯霞又不存在逾期返还款的情形，该诉讼请求无事实和法律依据，故该院不予支持。据此，该院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、冯霞于判决生效后三十日内返还陈顺利投资款7万元；二、驳回陈顺利的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1550元，由冯霞负担二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案诉争法律关系的性质如何，一审审理程序是否存在瑕疵；2.本案诉争款项的履行期限是否明确，应如何认定。针对第一个争议焦点，本院认为，从双方当事人之间签订的《韩蒸天下项目合伙投资协议》以及冯霞向陈顺利出具的收条之内容看，能够证明陈顺利基于合伙关系向冯霞支付了合伙投资款7万元，后经双方合意，冯霞同意陈顺利退出合伙，退还投资款7万元的事实。但根据冯霞在向陈顺利出具的《收条》中将其应退还给陈顺利的投资款7万元，表述为借款，且明确自己的身份为借款人的情况，并结合陈顺利最初要求冯霞归还借款7万元及利息的诉请，本院认为，双方当事人对该7万元款项的性质已确认由投资款转化为借款。据此，本院认为，双方当事人之间最终建立的民事法律关系应为民间借贷法律关系。虽然陈顺利在一审中将其诉讼请求变更为要求冯霞返还投资款及其利息，但该变更系根据一审法院的释明所为。鉴于一审法院就本案法律关系的性质对陈顺利所作的释明不当，故陈顺利依据该不当释明对诉请所作的变更也不应成立。本院认为，本案应以陈顺利最初的诉请，按民间借贷法律关系进行审理。针对第二个争议焦点，本院认为，虽然冯霞在收条上载明“此借款于店收回成本20万以后归还”，但冯霞是否能够收回成本20万元以及何时能够收回成本20万元并不明确。鉴于本案诉争借款的履行期限不明，则陈顺利作为出借方，有权随时要求借款人冯霞还款。陈顺利提起本案诉讼的行为，表明其已主张了自己的权利，故陈顺利要求冯霞归还借款本金7万元的诉请，本院予以支持。对于陈顺利要求冯霞支付7万元借款利息的诉请，因双方当事人并没有约定利息，且一审法院驳回了陈顺利的利息主张后，陈顺利并未提起上诉，故本院亦不予支持。综上，冯霞的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决对冯霞应付陈顺利款项的性质认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初7166号民事判决第二项；二、变更重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初7166号民事判决第一项为：由上诉人冯霞于本判决送达之日起十日内归还陈顺利借款本金7万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由上诉人冯霞负担；二审案件受理费1550元，由上诉人冯霞负担。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一七年四月二十五日书记员 张天珍