河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终519号上诉人（原审被告）：冀中能源张家口矿业集团有限公司，住所地张家口市下花园区。法定代表人：谢德瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：路长林，河北中石律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双源，该公司职员。被上诉人（原审原告）：怀来中能贸易有限公司，住所地怀来县沙城镇长城北路西侧阳光大厦步行街B2栋208室。法定代表人：韦永军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈四海，河北博远律师事务所律师。上诉人冀中能源张家口矿业集团有限公司（以下简称张矿集团）因与被上诉人怀来中能贸易有限公司（以下简称中能公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张矿集团委托诉讼代理人路长林、李双源，被上诉人中能公司委托诉讼代理人陈四海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张矿集团上诉请求：请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。1、本案属于股东代表诉讼。本案的诉讼完全符合股东代表诉讼的法律特征。2、被上诉人提起股东代表诉讼违反法定的前置程序。《公司法》第一百五十一条规定，股东提起代表诉讼，必须经过书面要求公司监事会和董事会提起诉讼。法律对股东代表诉讼设置了前置程序，本案被上诉人直接提起代表诉讼，其行为违反法律规定。3、本案缺少第三人。冀中能源张矿集团鸡鸣驿矿业有限公司（以下简称鸡鸣驿公司）与本案结果有法律上的利害关系，依法应当作为第三人参加本案诉讼。二、一审判决违反了法律规定。根据《公司法》规定，股东代表诉讼利益应归属于公司。三、上诉人未滥用股东权利。四、原告诉讼请求缺乏证据支持。中能公司辩称，本案不属于股东权代表诉讼，不存在违反法定程序问题；一审判决不违反法律规定；张矿集团滥用股东权利的行为事实清楚、证据确凿。故张矿集团的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中能公司向一审法院起诉请求：依法判决因张矿集团滥用股东权利给我公司造成的经济损失共954万元。一审法院认定事实：2010年3月26日，中能公司就其鸡鸣驿煤矿与张矿集团签订整合重组协议，主要约定有中能公司以鸡鸣驿煤矿井巷、设备、资源及其他投资评估价3737万元作为出资，张矿集团以货币3889.5万元作为出资，成立新公司，中能公司持股49%，张矿集团持股51%，张矿集团的出资用于技改设计、施工以及设备改造更新和证照办理等，对整合重组协议的权利义务由张矿集团怀来矿业有限公司享有和承担等。按照双方约定，重组整合协议签订之日起至新公司成立前，双方共同组建新公司设立筹备组，由筹备组对鸡鸣驿煤矿进行接管并负责全面管理。8月30日，河北省人民政府对整合重组协议予以批准，设立的新公司名称为“冀中能源张矿集团鸡鸣驿矿业有限公司”。2012年4月26日召开首次股东会，通过了公司章程、选举了董事会、监事会。同日，召开了首次董事会，选举苏林祥为董事长、韦永兴为副董事长，聘任郭尚东为总经理兼法定代表人。新公司后于2012年5月18日在怀来县工商局进行了设立注册登记。章程明确约定“股东会职权为决定公司的经营方针和投资计划；董事会职权为决定出任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。新公司在筹备设立期间及随后的运营过程中，除首次召开的股东会、董事会形成的决议外，张矿集团在无有效决议下，违反公司章程约定或公司法的规定，单方先后直接对该矿人事、人员薪酬、生产经营、体制管理等事项作出安排或决定。主要有：2011年1月10日，以张矿字[2011]5号文件形式，制定了新公司2011年第1季度生产经营计划。2012年2月1日单方批准了怀来矿业公司上报的新公司技改设计。2012年7月2日以张矿字[2012]17号文件形式，同意怀来矿业公司上报的对新公司技改项目投资概算。2012年9月20日，以张矿字[2012]77号文件形式，对包括新公司在内的所属单位、机关各部门薪酬和工资总额作出管理办法及规定。2012年12月30日以张矿字[2012]91号文件形式，下达2013年煤炭生产安排意见的通知，其中整合矿井技改工作中含新公司具体内容为“2013年全年技改，矿井全年计划总进尺5598米，其中煤巷2270米。主立井井筒工程量为493.56米，2013年6月底井筒到底，2013年8月底完成安装。主立井400、300水平车场及相关硐室于2013年9月开工建设，2013年底竣工，形成新的生产系统”。2014年1月13日以张矿字[2014]14号文件，印发《2014年经营者薪酬管理办法》的通知，对所属各单位经营者的薪酬作出规定。2014年10月21日冀中公司以文件形式，作出进一步加强整合煤矿管理工作的通知，其中在第一项“体制机制”中规定，新公司由张矿集团直接管理。2015年9月29日以张矿字[2015]81号文件，对怀来区域整合煤矿划归矿业公司管理作出通知，明确新公司划归怀来矿业公司管理。此前，新公司在筹备设立期间，怀来县安监局于2011年8月10日，批准了鸡鸣驿煤矿实施矿井技改工程并同意开工。2013年2月28日，因张矿集团艾家沟煤矿发生重大火灾事故，河北省政府于3月1日发文要求“凡是技改设计未经审批备案和履行开工备案手续的，一律不得以任何名义下井施工。认真落实驻矿监管制度，严格控制下井人数，停产整顿期间确需下井维修、维护巷道的须经产煤市政府批准，每班下井人数不得超过9人；无排水任务一律不准人员下井，有排水任务的每班下井人数不得超过5人……全国‘两会’结束后由各设区市政府组织相关部门按照停产停建煤矿恢复建设相关规定逐矿验收，达不到要求的不得恢复建设。”3月17日，河北省安全生产委员会办公室发文要求“对张矿集团逐矿进行复产复工验收，并经张家口市安监局牵头组织、张家口煤监分局参加验收合格后，方可恢复生产和技改；验收不合格的，一律不准恢复生产和技改。”受此重大火灾事故影响，新公司的技改工程遂迫于中止。张矿集团在此后未依上述要求对新公司组织申报技改验收复工，致张矿字[2012]91号文件事先预定的技改计划摞停，预期技改目标未能如期实现。中能公司多次要求其对停产原因、达产期限给予答复未果。现张矿集团已对新公司采煤井的下井口主、副井井口用堆土进行了封堵，致井下被水淹后，设备悉数损毁。企业重组时新公司原有井巷固定资产价值4795424元、重组后新增井下固定资产价值1159589.87元、重组后在建工程价值13515442.39元均损失殆尽。一审法院认为，关于张矿集团抗辩“中能公司的起诉不符合公司法第一百五十一条关于股东诉讼程序上的规定，应当驳回其诉讼请求”。该条规定的是“股东派生诉讼”，指公司董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的监事向人民法院提起诉讼；监事具有本条规定的情形的，股东可以书面请求董事会或不设董事会的执行董事向人民法院提起诉讼。前提条件限定为董事会或执行董事、监事会或监事收到股东的书面请求后拒绝或者法定期限内未提起诉讼时，股东有权为了公司的利益以自己名义直接向法院起诉。第一百四十九条的规定为“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”就本案而言，张矿集团系公司股东，不在上述规定中限定的被诉主体范围之内。且中能公司提出的主张，是对张矿集团滥用股东权利造成的股东损失赔偿，其起诉符合公司法第二十条规定的股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任的情形。因此，本案不属股东派生诉讼，本院对张矿集团的该抗辩理由不予支持。张矿集团抗辩的中能公司的诉讼请求违反了〈《公司法》解释（4）〉第37条规定，股东胜诉权益应当归公司所有，法院应根据该解释第33条规定，通知新公司以第三人的身份参加诉讼。因该司法解释尚未施行，属未生效的规定不能适用，故本院对张矿集团的该抗辩理由不予支持。张矿集团滥用股东权利的认定上，新公司性质为有限责任公司，是以公司全部财产承担责任的独立法人，设置了股东会、董事会、总经理、监事会，组织机构健全。根据公司法规定及公司章程约定，在人事、薪酬、生产、管理等方面，应由相应的组织机构依程序决定，张矿集团未能与另一股东召开股东会形成有效决议，同时也完全排除了其他机构的职能，欠缺有效决议便单方作出决定，超越了股东既有的权利范围，足以认定其滥用股东权利。张矿集团在实际控制新公司后，又怠于恢复技改工程，未履行相应义务，致公司资产受损，股东利益受到损害，故张矿集团应当就其造成的损害依法承担赔偿责任。中能公司请求的损失认定上，中能公司请求成立新公司后，原有井巷固定资产价值、新增井下固定资产价值、在建工程价值共损失19470456.26元，要求按所占持股比例49%予以赔偿，符合公司法的相关规定。综上所述，张矿集团的行为已构成对中能公司作为股东的权益侵害，应依法承担责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款之规定，判决：张矿集团赔偿中能公司损失954万元，于本判决生效后三十日内履行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78580元，由张矿集团负担。本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，张矿集团利用其在鸡鸣驿公司享有的控股地位，采用行政管理手段剥夺了另一股东中能公司参与鸡鸣驿公司的经营管理，致使鸡鸣驿公司成立至今没有按照公司管理模式运营。根据公司法的规定及鸡鸣驿公司章程约定，在人事、薪酬、生产、管理等方面，应由相应的组织机构依程序决定。但张矿集团在未召开股东会、董事会的情况下，单方决定人事、薪酬、管理等事项，违反了公司法及鸡鸣驿公司章程约定，其行为系滥用股东权利。有关张矿集团上诉主张其未滥用股东权利的问题，经查，张矿集团接收冀政传[2013]1号文件“河北省人民政府关于深刻汲取事故教训切实做好当前安全生产工作的紧急通知”、冀安委办传[2013]10号文件“河北省安全生产委员会办公室转发国家安全监管总局国家煤矿安监局关于近期三起国有重点煤矿事故的通报”及安监总明电[2013]4号“国家安全监管总局、国家煤矿安监局关于近期三起国有重点煤矿事故的通报”后，未向另一股东中能公司通报文件精神，且未按文件要求在全国“两会”后申报技改项目验收事宜，造成鸡鸣驿公司矿井被淹，给股东及公司日后恢复生产带来巨大的经济损失，张矿集团怠于履行股东义务，亦属股东滥用股东权利的一种表现形式。故张矿集团的该项主张无事实和法律依据。有关张矿集团提出损失是给鸡鸣驿公司造成的损失，应追加鸡鸣驿公司为第三人的主张，张矿集团滥用股东权利，造成鸡鸣驿公司损失无可非议，但鸡鸣驿公司的资产来源于股东中能公司和张矿集团，公司资产的减损必然造成股东财产的损失，鸡鸣驿公司日后恢复生产需要股东额外增加投资，张矿集团滥用股东权利给另一股东中能公司造成的损失，其应当先行赔付中能公司。故张矿集团提出追加鸡鸣驿公司为本案第三人无事实与法律依据。有关张矿集团提出中能公司在没有书面要求新公司董事会、监事提起诉讼的情况下，就以自己名义直接向法院提起诉讼违反《公司法》对股东代表诉讼前置程序规定的主张，张矿集团系鸡鸣驿公司控股股东，中能公司对张矿集团滥用股东权利造成的股东损失请求赔偿，其起诉符合公司法第二十条规定的股东滥用股东权利给其他股东造成损失的情形，本案不属股东派生诉讼。故张矿集团的该项主张没有事实和法律依据。有关张矿集团提出原审判决依据过期的评估报告支持中能公司的诉求属于采信证据错误。经查，鸡鸣驿公司成立时张矿集团与中能公司两股东投入的井下资产价值19470456.26元，张矿集团主张应按10%的折旧计算资产损失。因时过境迁，井下资产价值相应减少，其主张符合客观事实，对其提出10%的折旧率计算资产损失，本院予以支持。张矿集团应赔偿中能公司损失为858.6万元（19470456.26×49%-19470456.26×49%×10%＝858.6）。综上所述，上诉人张矿集团的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初371号民事判决；二、冀中能源张家口矿业集团有限公司于本判决生效后三十日内赔偿怀来中能贸易有限公司损失858.6万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78580元、二审案件受理费78580元，共计157160元。由上诉人冀中能源张家口矿业集团有限公司负担141444元，怀来中能贸易有限公司负担15716元。本判决为终审判决。审判长  梁金前审判员  姜建龙审判员  姜 兵二〇一七年四月十八日书记员  梁秀峰附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。