四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终702号上诉人（原审原告）：湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701。法定代表人：苏义，董事长。委托诉讼代理人：王安虎，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵刚，四川伊丽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宏祥新材料股份有限公司,住所地山东省德州市陵城区经济开发区。法定代表人：崔占明，董事长。委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（简称捞刀河公司）与被上诉人宏祥新材料股份有限公司（简称宏祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2016)川1381民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭行了审理，本案现已审理终结。捞刀河公司上诉请求：撤销一审判决，改判由宏祥公司赔偿捞刀河公司经济损失33.8万元。事实和理由：1.捞刀河公司将其承建的阆中市城镇生活垃圾卫生填埋场的防渗水工程分包给宏祥公司，但宏祥公司所做的工程存在质量问题以及宏祥公司未按合同约定的工期完工，宏祥公司应按约向捞刀河公司承担违约责任，按照合同约定，违约金按2000元/天计算。2.因宏祥公司未按约定提供材料，我方已经提出了解除合同，所以二审中，我方只要求宏祥公司赔偿损失33.8万元。一审法院以捞刀河公司未提供相关损失证据为由驳回其诉讼请求，明显错误。宏祥公司辩称：一审判决正确，应予维持。事实和理由：1.我方不存在违约，是捞刀河公司未按照合同约定，延期付款行为在先，合同约定的是465万，但双方实际发生的是158万元，因捞刀河公司不按合同约定支付进度款，所以我方不再供货。我方承包的防水工程是在约定的时间内做完的，我方没有违约行为。2.捞刀河公司也没有证据证明其损失存在，其主张的违约金不成立，应予驳回。捞刀河公司向一审法院起诉请求：1.解除捞刀河公司与宏祥公司签订的合同；2.宏祥公司赔偿捞刀河公司损失33.8万元；3.诉讼费由宏祥公司承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，阆中市名城生活垃圾处理有限公司（发包人）与捞刀河公司（承包人）就阆中市城镇生活垃圾卫生填埋场工程签订《建设工程施工合同》，约定：阆中市城镇生活垃圾卫生填埋场工程内容为填埋库区、场前管理、建筑、给排水、渗滤液处理设备、安装工程、设备工程、尾水排放管线工程，工程承包范围为本项目设计图纸及工程量清单所示全部内容。捞刀河公司承包工程后就该工程项目中的防渗水工程与宏祥公司签订《阆中垃圾填埋场防渗材料加工定做合同》，该合同中捞刀河公司作为甲方，宏祥公司作为乙方，约定：1、工程价款约定了所需各种材料单价，备注单价含材料费、运费铺设焊接、装土、堆码等全部费用，面积由双方按计算规则实际现场收方面积计算，约定的材料单价包括但不限于材料及辅助材料、人工工资、加班工资、劳动保险福利费、工人伤亡风险补偿、临设、零星用工、宏祥公司承担的工具费等费用，单价包干，不作调整。材料的场内外汽车、人工转运、吊装等包干费用为2万元，由甲方向乙方补兴，单独支付。2、价款支付每批材料进场3日内验收，合格后支付该批次材料相应价款的60%。工程完成形象进度50%时，7日内支付完成合格部分的20%。工程竣工验收合格后7日内付款至95%，预留5%为质量保修金，质保金的退还在工程竣工验收满二年后十日内一次性无息支付。甲方如约向乙方支付款项，如延迟支付，由向乙方赔付支付金额的5%作为每日的违约金。3、施工承包方式及承包内容甲方以包工包料的方式将垃圾填埋场防渗水分项工程发包给乙方。4、施工工期开工日期为2015年6月8日，竣工日期为2015年9月10日，若因甲方原因造成工期延误，由甲方负责施工工人误工费。由于乙方的原因造成工程不能如期开工或竣工，违约金按2000元/天计算。该加工定做合同加盖有捞刀河公司的合同专用章和宏祥公司的合同专用章，马东坡作为宏祥公司的代理人在合同上签名，同时合同约定了货款的支付账户。宏祥公司于2015年6月7日向捞刀河公司供双糙面防水板6495㎡、长丝布(200g/㎡)19200㎡、长丝布(600g/㎡)3600㎡，6月12日供防水毯7560㎡，8月10日供供防水毯7560㎡，8月29日供供防水板19800㎡，9月14日供供防水毯4860㎡、双糙面防水板9900㎡，10月7日供防水毯9720㎡、光面防水板10000㎡、双糙面防水板3240㎡，10月23日供防水毯7560㎡。宏祥公司供货后便进行防渗工程施工。2015年9月1日，马东坡作出承诺，表明在2015年9月18日前将产品送至项目工地，延期未送达处罚金。同日，马东坡并向宏祥公司借款1万元。同时查明：2015年6月10日，马东坡短信方式告知捞刀河公司付款户名和账号，捞刀河公司向马东坡所告知的账户转账80余万元。2016年2月24日，宏祥公司向捞刀河公司发出《货款催收函》，要求捞刀河公司支付货款449602.6元，否则将终止合同。2016年3月14日，宏祥公司向捞刀河公司发出《终止合同通知书》，认为捞刀河公司未按要求支付货款，终止双方签订《阆中垃圾填埋场防渗材料加工定做合同》，并要求支付货款1,082,671元。本案起诉前，捞刀河公司与宏祥公司已终止合同履行。宏祥公司起诉请求捞刀河公司支付材料款和运费,阆中市人民法院已作出(2016)川1381民初5021号民事判决。认定上述事实，有《建设工程施工合同》、《阆中垃圾填埋场防渗材料加工定做合同》、供货单、《货款催收函》及送达回执、当事人陈述等为据。一审法院认为：捞刀河公司在承建阆中市城镇生活垃圾卫生填埋场工程后将其中的防渗水工程分包给具有施工资质的宏祥公司，双方签订了防渗水工程加工定做合同，该合同虽名为加工定作合同，但就其合同约定内容来看符合建设工程施工合同的特点，因此双方系建设工程施工合同关系。捞刀河公司请求解除合同，鉴于捞刀河公司与宏祥公司双方已经实际终止合同履行，再判决解除合同已无实际意义。捞刀河公司请求赔偿损失，但未提供相关损失证据，对该请求，不予支持。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六、条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回捞刀河公司的诉讼请求。案件受理费6370元，由捞刀河公司负担。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：捞刀河公司与宏祥公司签订《阆中垃圾填埋场防渗材料加工定做合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案中，捞刀河公司请求宏祥公司支付违约金的理由，一是案涉工程出现质量问题；二是宏祥公司未按照合同约定的期限竣工。对于案涉工程是否存在质量问题，捞刀河公司提交的《关于库区防渗工程专题会议》，只能说明工程在施工过程中有需要更换、整改的情形，在无其他证据佐证的情况下，不能作为认定案涉工程存在质量问题的依据。宏祥公司未在约定期限内完成防渗工程属实，合同约定“由于乙方（宏祥公司）原因造成工程不能如期开工或竣工，违约金按2000.00元/天计算”，据此，宏祥公司承担迟延竣工的违约责任，应以其自身存在过错为前提，也就是说，如果捞刀河公司未按约支付工程进度款的情况属实，法律即允许宏祥公司行使先履行抗辩权，这种情况下，宏祥公司当然不承担违约责任。双方合同约定“二、价款支付：1、每批材料进场3日内验收，合格后支付该批次材料相应价款的60%。2、工程完成形象进度50%时，7日内支付完成合格部分的20%。3、工程竣工验收合格后7日内付款至95%，预留5%为质量保修金，质保金的退还在工程竣工验收满二年后十日内一次性无息支付”，对于进度款是指材料本身价值，还是指含铺设等合同约定的单价，双方争议较大。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，本案中，双方约定进度款支付条件所使用的词语有“该批材料相应价款”、“工程完成进行进度50%”、“工程竣工验收合格后”，再结合宏祥公司承包的防渗工程为建设工程施工法律关系，宏祥公司不仅提供材料，还要完成工程的铺设，且合同约定的各类材料的单价，也包含了铺设等费用，在捞刀河公司未提供其他证据证明进度款为材料本身价格的情况下，将“材料相应价款”理解为合同约定的单价更符合一般常理。根据本案查明的事实，捞刀河公司分7次向马东坡所提供的账户转账80余万元，即便上述款项均为宏祥公司收取，但分析每次转款金额并结合宏祥公司的供货金额，亦无法证明捞刀河公司按约向宏祥公司支付了进度款，故案涉工程未按约完工应归责于宏祥公司的证据不足，捞刀河公司请求宏祥公司赔偿损失33.8万元的主张不成立，本院不予支持。综上，捞刀河公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由湖南捞刀河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任雅莉审 判 员  陈国兵代理审判员  王婵轶二〇一七年四月二十五日书 记 员  范云荣