江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终35号上诉人(原审原告):董祥翔,男,1962年11月3日出生,54岁,汉族号码321002196211031217,住扬州市。委托诉讼代理人聂清驹，江苏乐助律师事务所律师。上诉人(原审被告):扬州君临天下餐饮娱乐有限公司,住扬州市汶河北路71号。法定代表人吴腊梅，董事长。委托诉讼代理人袁芳，江苏盛望律师事务所律师。委托诉讼代理人严志强，江苏盛望律师事务所律师。上诉人董祥翔与上诉人扬州君临天下餐饮娱乐有限公司劳动争议纠纷一案，均不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，本院依法组成合议庭本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2012年5月2日原告至被告处工作，从事维修电工一职，双方未签订书面劳动合同。2015年5月28日原告离开被告处。工资被告通过中信银行卡发放，2014年6月至2015年1月原告每月工资为2100元，2015年2月起原告每月的工资调至2300元，原告离职前12个月平均工资为2167元。原告在被告处的工作时间为晚五点至凌晨一点八个小时，每周休息一天（一般是周二休息）。从2014年年底开始，原告在被告处上班的同时还在麦酷上班，麦酷也是按月给原告发放工资，原告至今仍在麦酷上班。2016年5月11日原告向扬州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求被告支付：一、违法解除劳动合同的赔偿金16100元；二、休息日加班费32993元；三、法定假日加班费6979元;四、失业保险待遇损失6000元；五、未签劳动合同双倍工资差额25300元。2016年6月22日市仲裁委作出如下裁决:一、被告向原告支付经济补偿金7584.5元；二、对原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服，故诉至本院，诉讼请求同仲裁请求。庭审中，原告将要求法定假日加班费6979的诉讼请求变更为要求法定假日加班费9517元（2300/21.75*3*30）。对于原告提供的2012年5月至2015年5月的手记日历考勤，被告对其真实性不予认可，对此原审认为上述考勤为原告单方记录，被告亦不认可其真实性，故不能作为考勤的定案证据。被告提供了2014年5月至2015年5月原告的工资汇总表，2015年5月的工资表，2015年5月加班费发放表，证明被告已发放了每月加班费200元。原告质证时认为虽然工资汇总表中每月的工资总额是对的，但这三份证据没有原告的签名，均是被告事后所作，不认可其真实性。对此原审认为，该三份证据均无原告的签名，且2014年5月-2015年5月的工资汇总表与2015年5月的工资表在表现原告的出勤天数，工资数额方面也互不相符，被告也未能提供其他证据来佐证上述证据，故对上述三份证据原审不予采信。被告提供了毛明生的书面证明，证明原告系自行离职。原告质证认为毛明生是被告的中层干部，与被告有利害关系，且毛明生也未到庭，对该据的真实性不予认可。对此原审认为，毛明生无正当理由未出庭作证，该书面证明原审不予采信。被告提供了2015年2月的指纹考勤表，证明原告在2015年春节的法定节假日中休息了两天。原告质证时不认可其真实性，认为被告进行了删减。对此原审认为，原告未提供相反证据予以反驳该证据，相反，原告自己手记的日历考勤与被告提供的这份考勤表相吻合，故原审对该份证据的真实性予以认可。因此原审认定原告在2015年春节期间的法定节假日中休息两天。原审认为：本案争议焦点主要有四点，一为被告是否需要支付原告违法解除劳动合同的赔偿金；二为被告是否需要支付原告休息日和法定节假日加班费；三、被告是否需要支付原告失业金损失；四、被告是否应支付原告要求未签劳动合同的双倍工资差额。针对第一个争议焦点，原审认为被告不应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金，但应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。理由如下：根据法律规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，原告主张被用人单位口头辞退，而被告主张是劳动者自行离职，但均不能举证证明，因此原审认为双方系协商一致解除劳动关系，被告需支付原告经济补偿金7585元(2167*3.5)。针对第二个争议焦点，原审认为原告存在加班行为，被告应支付原告相应的加班费用。理由如下：依据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当记录并保存劳动者的考勤记录不少于两年。本案中，原告于2016年5月11日提起劳动仲裁，被告应保存原告2014年6月至2016年5月期间两年的考勤记录，由于原告已于2015年5月28日与被告解除劳动关系，故被告应提供原告2014年6月至2015年5月的考勤，并且应按照此期间的考勤支付原告相应的加班费。被告认可原告在2014年6月至2015年5月期间每周休息一天，但认为原告虽然是晚五点上班至凌晨一点，但实际工作时间是晚五点至晚九点半，晚九点半至凌晨一点是在办公室睡觉值班，故原告每周工作不超过40小时，对此原告不予认可，而被告也未提供证据予以证明，因此原审对被告的说法不予采信，原审认定原告在2014年6月至2015年5月期间存在52天的休息日加班，被告应支付原告休息日加班费10362元（2167/21.75*52*2）。另被告认可原告2014年6月至2015年5月期间存在法定假日加班9天的事实，但认为加班费已足额发放给了被告。被告提供的考勤证实在此期间原告系在法定假日加班九天，春节法定假日有休息两天，故原审认定原告在此期间法定假日加班9天，因被告提供的证据不能证明其已发放了此期间的法定假日加班费，故被告需支付原告法定假日加班费2690元（2167/21.75*9*3）。对于加班费计算基数被告辩称应按双方约定的基本工资1480元计算，对此原告不予认可，而被告也未能举证证明，故原审对被告的辩称不予采信。针对第三个争议焦点，原审认为被告不需支付原告失业金损失。理由如下：依据法律规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的，应同时具备用人单位未按规定缴纳失业保险费、劳动者处于失业状态并符合失业保险申领条件三个要素。本案中，原告2014年年底至今一直在麦酷上班，因此可以认定在2015年5月28日原告离开被告处，原告一直未处于失业状态，因此原告要求被告支付失业保险待遇损失的诉讼请求，原审不予支持。针对第四个争议焦点，原审认为被告不需支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额。理由如下：依据法律规定，劳动者主张未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼时效最长为两年。本案中，原告2012年5月2日至被告处工作，双方从未签订书面劳动合同，原告至迟应在2014年5月2日前向被告主张双倍工资差额，而原告2016年5月11日才就此争议提起劳动仲裁，显然已超过诉讼时效，故原告的此项诉讼请求，原审不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告扬州君临天下餐饮娱乐有限公司应于判决生效后十日内给付原告经济补偿金7585元、休息日加班费10362元、法定假日加班费2690元，以上合计20637元。二、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，董翔祥不服原审判决。向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、2015年5月28日，扬州君临天下餐饮娱乐有限公司无故将我辞退，其应当支付经济赔偿金，原审认为适用视为双方协商一致解除不当；2、我在工作期间，每周休息一天，应当支持我方全部工作时间的加班费（3.5年）。综上，请求二审人民法院依法改判。扬州君临天下餐饮娱乐有限公司的答辩意见为：双方发生纠纷的原因在于董翔祥认为单位给的值班补贴太少，而从单位自动离职，我方也通过电话、短信要求其到岗上班，但是均予以拒绝，故我方不应承担经济补偿金；2、原审休息日加班工资基数认定错误，应按照基本工资1480元计算；3、法定及假日加班费用，我方已经支付。扬州君临天下餐饮娱乐有限公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、原审计算休息日加班与法定节假日加班费基数有误，董翔祥所得工资中包括单位发放的社保补贴、加班费、工龄工资等单位福利，不应计入工资总额，故加班费基数应为1480元，而非2167元；2、栋翔祥的法定节假日加班费已经足额发放，不应再予以支付，我方每月支付加班费200元给董翔祥，故该费用已经予以支付。综上请求二审法院依法改判。董翔祥的答辩意见为：：我们领取的工资当中没有加班费，在一审当中，对方伪造证据，没有劳动者签名，也没有其他劳动者签名，支付的工资包括加班费属于无稽之谈。二审中双方未提供新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。经双方当事人确认，本案争议焦点为：董祥翔主张单位给付赔偿金是否有事实和法律依据，对于董祥翔的休息日，法定节假日加班费用以及加班费的基数应如何认定？本院认为：关于董翔祥主张之经济赔偿金，因董翔祥与扬州君临天下餐饮娱乐有限公司对各自的主张均未能提供相应依据予以证实，故原审作为视同双方协商解除并无不当，本院亦予以认定。对于扬州君临天下餐饮娱乐有限公司主张董翔祥的加班费基数以及法定节假日加班的问题，因单位对于董翔祥的具体工作构成并未有效举证，故原审依照董翔祥离职前十二个月平均工资作为加班费基数并无不当。至于董翔祥认为应当对于全部工作时间的加班费均予以支持，本院认为，因董翔祥对于2年以外的加班情况不能提出具体证据，故其主张不能成立，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董祥翔与扬州君临天下餐饮娱乐有限公司各自承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  叶 露代理审判员  杨 帆二〇一七年四月五日书 记 员  施亚芹