福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终5951号上诉人（原审被告）：徐孝扬，男，1976年5月10日出生，汉族，住福建省德化县。委托诉讼代理人：董秀丽，福建伟盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢秀锦，福建伟盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省德化坤恒工艺品有限公司，住所地福建省德化县浔中镇浔中村太高安山。法定代表人：柯国镇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨伟良，福建瀛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄东南，福建瀛莱律师事务所律师。原审被告：福建省德化九州同陶瓷有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇鹏祥开发区。法定代表人：刘中贤，该公司总经理。原审第三人：刘中贤，男，1981年7月20日出生，汉族，住湖南省新邵县。上述原审被告及原审第三人共同委托诉讼代理人:蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。上述原审被告及原审第三人共同委托诉讼代理人:李琦瑶，福建磊德律师事务所实习律师。上诉人徐孝扬与被上诉人福建省德化坤恒工艺品有限公司（下称坤恒公司）、原审被告福建省德化九州同陶瓷有限公司（下称九州同公司）、原审第三人刘中贤买卖合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院(2015)德民初字第4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐孝扬的委托诉讼代理人董秀丽、谢秀锦，被上诉人坤恒公司的委托诉讼代理人杨伟良、黄东南，原审被告九州同公司、原审第三人刘中贤的共同委托诉讼代理人蔡书榕、李琦瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐孝扬上诉请求：撤销原审判决，改判驳回坤恒公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由坤恒公司承担。事实和理由：一、《项目合同解除协议》系复印件，内容的真实性无法确认，不能仅凭证人或猜测来证明双方曾经达成何种协议内容。任何复印件都可以制造的，不能仅靠坤恒公司自身陈述、证人证言来证明双方达成的解除协议权利义务内容。证人也仅证明曾经有一份项目解除协议在签订过程中，没有证明项目解除协议的内容。项目解除后，涉及复杂三方的权利义务，不能简单通过证人来证明，且证人还是坤恒公司的员工，有利害关系，其证言不足以采信。坤恒公司提供的项目合同解除协议签订时间为2015年1月30日，主张协议约定货款由徐孝扬承担，而其提供的“关于福建省德化九州同陶瓷公司应欠我司货款明细”（下称货款明细）上形成日期为2015年2月3日，该货款明细明确写明系九州同公司欠款，而不是徐孝扬。两份证据明显自相矛盾。而货款明细是原件，只能按货款明细认定系九州同公司欠款，项目解除协议是伪造的。同时，也充分说明在2015年2月3日期限前涉诉的项目合同解除协议是不存在的。坤恒公司起诉时故意将证据货款明细中的“关于福建省德化九州同陶瓷公司应欠我司货款明细”字复印时隐藏掉，足以说明坤恒公司故意伪造证据已有先例。对于其提供的复印件更不足以采信。二、退一步讲，即便项目解除协议内容如坤恒公司所述，该项目解除协议显然尚未成立、生效。既然各方均签字，为何还要将合同寄给刘中贤。坤恒公司最终将项目解除协议寄给刘中贤的行为，足以表明该协议还没有成立生效，需作为股东的法定代表人刘中贤的最终确定，双方已经默认解除协议需经法定代表人签字后方能生效。协议三方各执一份。在坤恒公司尚未取得原件的情况下，协议对徐孝扬没有约束力。刘中贤及徐孝扬在庭审中反复强调九州同公司的公章一直由刘中贤保管，证明了坤恒公司提供的协议九州同公司公章是坤恒公司伪造的。坤恒公司对公章的真实性负有举证责任。项目解除问题涉及股东权利，属重大事项，需经股东一致同意，在未取得法定代表人和股东同意的情况下，协议尚未成立。协议明确约定自双方签字盖章之日成立生效，即双方对于合同成立生效的惯例为公司盖章加法定代表人签字。三、项目解除协议明显虚假。九州同公司盖章后没有签署任何时间，章也相对不清晰，且坤恒公司与九州同公司是合作，并非买卖，没有理由应收货款风险全部由九州同公司承担是不平等的。四、没有证据表明徐孝扬持有该协议不提交，原审以此为由认定坤恒公司主张成立，属事实认定和适用法律错误。坤恒公司承认该份证据没有寄给徐孝扬，徐孝扬没有持有该份协议。也没有证据表明徐孝扬已从九州同公司取得该协议原件。五、坤恒公司是以和九州同公司解除合作合同后，相应的债务转移给徐孝扬起诉的，本案应为合作合同纠纷，坤恒公司与徐孝扬之间不存在买卖法律关系，坤恒公司以买卖法律关系起诉错误，应驳回其起诉。坤恒公司辩称，一、徐孝扬认为项目解除协议系复印件是伪造的，是不存在的，真实性无法确认，该协议没有刘中贤的签名未成立未生效的说法是错误的。项目解除协议是存在的且真实合法有效，从录音、证人证言及证人出庭作证均可证实。公司法定代表人是否签名不影响公司盖章作为法人真实意思表示的法律效力。徐孝扬主张的坤恒公司与九州同公司签订的《坤恒土器项目战略合作协议》（下称《战略合作协议》）约定“自双方签字盖章之日成立生效”，以此主张项目解除协议也应该要法定代表人签字才生效是没有依据的。因为两份合同系不同的文件，不能一概而论，协议中并没有约定需要法定代表人签字方能生效。且战略合作协议的盖章签字也只是一种选择关系，并未要求同时具备。根据录音显示，徐孝扬、刘中贤都已明确回答了协议就在他们手上，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。二、本案系买卖合同纠纷而不是合作合同关系，而且已经解除了合作关系。战略合作协议对坤恒公司与九州同公司相互协作、费用承担、权益分成等各自的权利义务进行了约定，合作期间双方按约定各自经营、独立核算，各自独立承担民事责任。双方的合作属于松散型、合同型联营法律关系，应按联营合同基础法律关系确定案由。战略合作协议约定一方支付货款，对方交付货物，同时还对货款结算做了约定。徐孝扬提供的落款时间为2015年2月3日的结欠单均符合买卖合同一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款等买卖合同关系的法律特征。且双方的合作关系已解除，九州同公司的债务已由徐孝扬承接，故合作关系说法不成立。三、本案欠款主体是徐孝扬。项目解除协议已明确约定了九州同公司对坤恒公司所负的债务转由徐孝扬承担。实际上，在三方签订协议后，三方也切实履行了项目解除协议的约定。故在2015年2月3日九州同公司与徐孝扬结算货款时，欠款人处由徐孝扬签名，而不是九州同公司盖章或法定代表人签名。原审被告九州同公司及原审第三人刘中贤共同述称，由于一审法院未判决刘中贤及九州同公司承担责任，因此刘中贤无法上诉，但认为一审法院判决存在错误。一、本案诉争的法律关系系合作经营关系而非买卖合同关系。从《战略合作协议》约定的内容看，坤恒公司负责品牌的生产，九州同公司负责产品的品牌推广和销售，并由各自按约定承担相应的费用，双方系合作将产品销售给其他第三方，并就销售收入中的“品牌收益”部分进行分成，故双方不存在买卖关系。另一方面，九州同公司字双方合作以来投入了大量的精力财力对“坤恒”品牌进行管理推广，坤恒公司与九州同公司之间构成的是共同投资、共同经营、按比例分成的合作经营法律关系。二、《项目合同解除协议》根本不存在，刘中贤也从未收到过该解除协议，且即使该协议存在，也并未发生法律效力。《项目合同解除协议》系复印件，并无原件核对，且该复印件中的印章模糊，无法辨别印章的真实性，且骑缝章无法对齐，不符合常理，无法证明系完整的合同。坤恒公司提供的手机通话录音是有意截取的通话片段，存在完整性瑕疵，对通话的内容和意思表示无法进行准确的判断和认定，不能直接用于证明坤恒公司的主张，即使真实存在《项目合同解除协议》，但未经刘中贤签字的情况下不能发生法律效力。坤恒公司向一审法院起诉请求：徐孝扬立即向坤恒公司支付货款1464141.27元及自2015年2月4日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率150%计算的逾期付款利息；诉讼费、保全费由徐孝扬承担。一审法院认定事实：2012年12月1日，坤恒公司（甲方）与九州同公司（乙方）签订《战略合作协议》，双方就“坤恒”的品牌建设、品牌管理、渠道建设、市场推广、产品销售等合作事宜进行约定，坤恒公司负责产品开发、生产、质量控制，九州同公司负责“坤恒”品牌建设、渠道建设、客户维护、市场推广、产品销售等。“坤恒”品牌收益甲方拥有60%，乙方拥有40%。甲方就产品成本加上合理利润及包装费用后作为出厂价给予乙方，乙方根据市场销售情况制定产品销售代理价，代理价为出厂价乘以贰。结算价为出厂价+（代理价―出厂价）×60%。结款方式：乙方以结算价与甲方进行货款支付，甲方负责工厂品牌产品的货款管理，以见款发货的原则进行，特殊情况由甲、乙双方另行协商决定。2015年2月3日，徐孝扬在坤恒公司出具的二张抬头为“关于福建省德化九州同陶瓷公司应欠我司货款明细如下”结算表欠款人栏签名确认，结欠2014年1月至12月货款1439497.98元，2015年1月货款278405.85元。2015年2月间，徐孝场通过其个人银行帐户5次转账支付坤恒公司货款30万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条的规定，双方的合作属于松散型、合同型联营法律关系，在履行协议中发生的纠纷应按合同基础法律关系确定案由。合作协议约定一方支付货款、对方支付货物，同时还对货款结算等作了约定，符合买卖合同关系法律特征。因此，本案案由定为买卖合同纠纷。证人邱某的证词、徐某的证言，与庭审播放的徐孝扬、刘中贤录音，能够相互印证，证实三方签订《项目合同解除协议》，且该解除协议原件未退回坤恒公司的事实。坤恒公司对未能提供《项目合同解除协议》原件的解释具有合理性，结合证人证言及录音，并结合已查证事实，法院对《项目合同解除协议》复印件的证明力予以认定。法定代表人是否签章并不影响合同的法律效力。根据《项目合同解除协议》的约定，徐孝扬应对九州同公司于2015年1月30日前尚欠坤恒公司货款1717903.83元承担清偿责任，并支付逾期付款期间同期银行贷款利率计算的利息。徐孝扬已支付30万元货款，视为履行解除协议约定的第一时段还款义务，应予抵扣。抵扣后，徐孝扬尚应偿付坤恒公司货款1417903.83元及逾期付款利息。判决：一、徐孝扬应偿付坤恒公司尚欠的货款1417903.83元及逾期付款利息（自2015年2月16日起以本金500000元，自2015年7月1日起以本金917903.83元，均至还款日止按中国人民银行同期贷款利率计算），限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回坤恒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18453元，由坤恒公司负担892元，由徐孝扬负担17561元。财产保全申请费5000元，由坤恒公司负担。公告费560元，由徐孝扬负担。徐孝扬应承担的案件受理费17561元，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。本院二审期间，徐孝扬、九州同公司及刘中贤提供相同证据一坤恒土器logo、展馆、展会、专营店相片（光盘）、合同书、工作联系单及发票、参展确认书及开票信息、2013年坤恒土器展会费用明细（复印件），拟证明2012年自双方合作以来，九州同公司投入大量的精力和财力对“坤恒”品牌进行管理和推广。证据二通话记录清单，拟证明坤恒公司提供的手机通话录音是有意截取的。坤恒公司质证认为证据一真实性无法确认，且与本案无关联。本案的结算时间是2015年2月，该组证据的落款时间为2012—2014年期间，无法证明其主张。坤恒公司无法确认证据二的印章是中国移动公司的印章，应该是加盖公章而不是印章，无法确认其真实性。另外，录音时间长短跟通话时间长短是两个概念，存在在通话过程中录音的情形。而关键问题是通话的声音是不是刘忠贤的，如果对方认为不是可以申请鉴定。徐孝扬提交了证据三中国农业银行账号历史数据查询单及中国建设银行DCC历史流水，拟证明坤恒公司与九州同公司合作期间，九州同公司将收回的部分货款通过徐孝扬农行、建行账号汇入坤恒公司指定的曾春普、曾剑锋个人银行账号中，说明了徐孝扬始终代表九州同公司行使职务行为，不存在解除合同项目的事实。坤恒公司质证认为，坤恒公司提供的债权凭证是2015年2月3日，即双方是在2015年2月3日进行结账。即使这些证据真实，也与本案无关。坤恒公司明确在结算后由收到徐孝扬支付的五笔款项共30万元，且已扣除，除非徐孝扬能够提供在2015年2月3日之后又不止30万元的支付证据。徐孝扬所言承担的责任是项目解除后其个人债务，不存在职务行为。九州同公司及刘中贤共同质证认为对证据的真实性无异议，九州同公司为了履行与坤恒公司的合作协议，所有款项都是委托徐孝扬的账户汇入坤恒公司指定的账户里，包括30万元的这五笔款项，是九州同公司未履行合作合同不可分割的一部分，故30万元也是九州同公司的付款。九州同公司及刘中贤提供证据四企业信用信息表拟证明九州同公司股东为刘中贤和徐孝扬两人，刘中贤为法定代表人。徐孝扬对该组证据三性均无异议。坤恒公司质证对该组证据真实性无异议，但与本案没有必然联系，也无法证明其主张，但却能证明徐孝扬承接了本案的债务。本院认为，证据一可以证明九州同公司对品牌的推广投入了财力和精力，本院予以确认；证据二尽管通话时间比录音时间长，但这并不能直接证明坤恒公司提交的录音资料存在剪辑或不完整；证据三无法直接证明在2015年1月30日之后徐孝扬支付款项的行为仍代表九州同公司，是行使职务行为；证据四可以证明九州同公司的股东情况，本院予以确认。徐孝扬向本院提交申请对坤恒公司提供的2015年10月13日的录音是否具有完整性、是否经过后期剪辑的鉴定书。本院认为，该份录音具有连贯性、持续性和相对完整性，徐孝扬及刘中贤涉本案争议的谈话部分并非孤立的、单独的、前后内容无法衔接的，且坤恒公司对该录音并未全部完整的录制的解释合理，徐孝扬申请鉴定并无必要，本院不予准许。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，联营是企业之间或者企事业单位之间为实现一定经济目的，按照法律或协议的规定，共同投资，共同经营，共享利润，共担风险的经济组织形式。《战略合作协议》虽对生产成本、推广费用约定由坤恒公司、九州同公司按比例分担，对品牌的权益按比例享有，但合同对双方的利润分享及风险分担缺少必要的规定。另外，双方约定的结款方式即九州同公司以结算价与坤恒公司进行货款支付，以见款发货的原则进行交易，不符合利润共享、风险共担的要求。故《战略合作协议》名为联营合作实为买卖。原审法院将案由确定为买卖合同纠纷并无不当，本院予以支持。坤恒公司、九州同公司及徐孝扬三方签订的《项目合同解除协议》系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议有效。徐孝扬否认存在《项目合同解除协议》，但坤恒公司提供的证据《项目合同解除协议》复印件、录音及证人证言中徐孝扬承认存在《项目合同解除协议》并在该协议上签字，徐孝扬、刘中贤承认该《项目合同解除协议》原件在其处未邮寄回坤恒公司，据此可以认定存在一份《项目合同解除协议》。徐孝扬认为该解除协议为复印件，系伪造的，对其内容真实性不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，坤恒公司已提供证据证明《项目合同解除协议》的原件在刘中贤处，但刘中贤无正当理由拒不提供该原件，可以推定坤恒公司提供的《项目合同解除协议》复印件内容是真实的。徐孝扬主张刘中贤未在该解除协议上签字，该协议并未生效，但该解除协议上九州同公司已加盖印章，视为九州同公司已作出意思表示，法定代表人是否签字并不影响该协议的效力。徐孝扬主张坤恒公司提供的证据“关于福建省德化九州同陶瓷公司应欠我司货款明细”形成于2015年2月3日，该明细明确写明是九州同公司欠货款，而不是徐孝扬。双方在签订了《项目合同解除协议》后，徐孝扬在该货款明细上的签字行为系对九州同公司尚欠坤恒公司货款的确认和承接，是对《项目合同解除协议》的履行，系徐孝扬个人行为，故对徐孝扬的主张本院不予认可。根据货款明细，截至2015年1月31日，徐孝扬尚欠坤恒公司货款1717903.83元，坤恒公司自认徐孝扬已支付30万元货款，视为履行《项目合同解除协议》约定的第一时段的还款义务，予以抵扣。现徐孝扬尚欠坤恒公司货款1417903.83元，原审法院对此认定正确，本院予以支持。综上所述，上诉人徐孝扬的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18453元，由上诉人徐孝扬负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清代理审判员  鲍冬凡代理审判员  李祖山二〇一七年四月十九日书 记 员  庄 瑮速 录 员  庄晓思附：引用的法律条文执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。