新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 裁 定 书(2017)新2325民初685号原告：王峰，男，汉族，1971年9月10日出生，公民身份号码：×××，新疆阿瓦提县人，大专文化，现住阿克苏市，公司经理。委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。被告：奇台县农村信用合作联社。住所地：昌吉州奇台县城古城南街金融大厦。法定代表人：张志豪，系该社理事长。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：魏晓燕，新疆力和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永年，系该社职员。被告：王茂兵，男，汉族，1969年5月28日出生，公民身份号码：×××，浙江省临海市人，初中文化，现住乌鲁木齐新市，系乌鲁木齐鸣飞工贸有限公司经理。被告：王菊玲，女，汉族，1969年5月17日出生，公民身份号码：×××，浙江省临海市人，初中文化，现住乌鲁木齐新市。被告：新疆湘疆房地产开发有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路***号天张大厦1东1的那样2209、2210。法定代表人：闵亮，系公司董事长。委托诉讼代理人：黎若麟，男，汉族，1976年5月4日出生，身份证号码：×××，乌鲁木齐市人，中专文化，现住奇台县奇台镇金玉名门，系新疆湘疆奇台项目部负责人。原告王峰与被告奇台县农村信用合作联社（以下简称：奇台县信用社）、王茂兵、王菊玲、新疆湘疆房地产开发有限公司（以下简称：湘疆房产公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法进行了审理。原告王峰的委托诉讼代理人蒲春恒，被告奇台县信用社的委托诉讼代理人魏晓燕、张永年，被告王茂兵，湘疆房产公司的委托诉讼代理人黎若麟到庭参加诉讼。被告王菊玲经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告王峰向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2016）新2325民初1201号民事判决书第三项；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月，原告与被告王茂兵、王菊玲民间借贷纠纷一案向阿克苏人民法院依法提起诉讼，为防止被告王茂兵、王菊玲转移财产、逃避债务，原告依法向阿克苏人民法院申请对被告王茂兵、王菊玲的财产进行诉讼保全。阿克苏人民法院受理原告申请后，依法作出（2015）阿市民初字第3997-1号民事裁定书，裁定对被告王茂兵、王菊玲所有的价值515元财产依法查封、冻结。2015年8月20日，阿克苏市人民法院依法向奇台县房产管理所作出（2015）阿市民执字第3997-1号协助执行通知书，该通知书依法查封、冻结了被告王茂兵、王菊玲所有的位于奇台县米东路1区7丘83栋2层（28-36号）9套2681.43平方米的房屋。2015年9月16日阿克苏市人民法院作出（2015）阿市民初字第3997号民事调解书，被告王茂兵、王菊玲应当归还原告本息5019750元。2016年5月，被告奇台县信用社以被告王茂兵、王菊玲、湘疆房产公司未按时清偿货款为由，向奇台县人民法院提起诉讼，奇台县法院（2016）新2325民初1201号民事判决书第三项判决”原告奇台县农村信用合作联运社对位于奇台县米东路1区7丘8383号商铺（2681.43平方米）房屋享有优先受偿权”。该判决生效后，被告奇台县信用社申请法院强制执行，奇台县法院依据上述判决对奇台县米东路1区7丘8383号商铺（2681.43平方米）进行了评估拍卖。导致原告所诉（2015）阿市民初字第3997号民事调解书对被告王茂兵、王菊玲的债权无法实现，严重损害了原告的权利。原告认为奇台县法院作出的（2016）新2325民初1201号民事判决书第三项错误如下：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定，抵押物实现程序属于特别程序，被告奇台县信用社对奇台县米东路1区7丘8383号商铺（2681.43平方米）是否享有抵押权，应当经过特别程序审理，法院只能以裁定方式作出。（2016）新2325民初字第1201号民事判决第三项判决以一审简易程序对被告奇台县信用社的抵押权作出判决是错误的。被告奇台县信用社持有的《预抵押登记证明书》不符合法律规定，（2016）新2325民初字第1201号判决书第三项判决以《预抵押登记证明书》认定被告奇台县信用社对奇台县米东路1区7丘8383号商铺（2681.43平方米）享有优先受偿权是错误的。（2016）新2325民初字第1201号判决书第三项判决导致原告依据（2015）阿市民初字第3997号民事调解书对被告王茂兵、王菊玲享有的权利无法实现。为维护耕牛告的权利，维护法律尊严，请求奇台县人民法院依据《最高人民法院》第292条规定，支持原告的诉讼请求。被告奇台县信用社辩称，原告的诉讼请求不能成立。一、通过民事诉讼法实现担保物权是不对的，实现担保物权的途径问题是法律认识的偏颇，当事人有选择实现担保物权的途径。本案争议的房屋是预告登记而不是正式登记，无法通过民事诉讼法担保物权的程序直接实现担保物权，预告登记人只是对预告房屋的请求权，而不是担保物权，是对实现抵押权的一种保全。原告的第一项理由不能成立。二、物权法规定预购商品房是可以进行预告登记的，预告登记是合理合法的，预告权利人王茂兵、王菊玲在办理的抵押登记同时在奇台县房屋管理所办理预告登记，符合商品房预购抵押登记。因此该预告登记的效力是持续的。根据物权法第20条，房屋登记管理办法第68条，预告登记后未经预告登记权利人的书面同意，处分该房屋登记的房屋登记部门不予办理登记。预告登记后债权消灭，或者自能够登记的三个月内，当事人申请房屋登记应按照相关事项办理相关的登记。预告登记转为抵押权正式登记，必须具备一定的条件，房屋的买受人做了正式的登记后，该案涉及的房屋始终都没有办理登记。被告奇台县信用社作为预告登记的权利人，不是作为正式登记的抵押人。但是根据以上规定，预告登记的权利人请求权是具有绝对排他性的。包括本案原告申请法院对该房屋所做的预查封。原告申请法院对房屋的查封是预查封不是正式查封，关于最高院国土资源部、建设部关于依法规范国土部门若干问题的规定第15条第三项对什么样的房屋可以进行预查封作出规定。因此原告申请对该房屋所作的查封是预查封。其在查封之前，已经明确该房屋上设了抵押预告登记。也应当同时遇到被告奇台县信用社有抵押优先受偿权。被告奇台县信用社预告登记的权利是预查封之前有排他的权利。当该房屋没有办理所有权登记前，或者说今后房屋所有权人办理产权登记前，作为抵押权人有办理抵押的权利一直持续至今天。预售商品房实际也是在建工程，物权法明确规定再建工程可以设定抵押。在建工程抵押自登记之日起生效。由此被告奇台县信用社认为该商品房完成了法律对在建工程抵押有效的规定，抵押权的核心权利就是有限受偿权，抵押成立，优先受偿权为什么不能成立。三、根据商品房按揭制度，按揭商品房交易占到70%，如果预告商品房不能抵押，也没有银行愿意办理按揭。取得了银行的贷款才能对该房屋享有所有权，法律没有明确规定，银行对预购的商品房不能享有优先受偿权。因此，对预购商品房的预购登记，是否享有优先受偿权是有解释的空间的。抵押是双方当事人真实意思的表示，从保护银行债权的权利，法院应作出有利于预告登记权利人的解释。综上，原告的诉讼请求不能成立。请法院驳回原告的诉讼请求。被告王茂兵辩称，贷款的房子是2014年按揭的，被告王茂兵个人认为房产的债权是被告奇台县信用社，因为被告王茂兵欠被告奇台县信用社的贷款。被告湘疆房产公司辩称，房子是银行给房产公司出资，被告湘疆房产公司出具给被告王茂兵、王菊玲的，银行的钱没有还完之前房子就是银行的。被告王菊玲经本院传票传唤无正当理由未到庭亦未向本院提供书面答辩状及证据。当事人围绕诉讼请求依法向本院提供了证据，被告王菊玲经本院公告传唤未到庭，视为对举证、质证权利的放弃。被告奇台县信用社、王茂兵、湘疆房产公司对原告提供的（2016）新2325民初1201号民事判决书、（2015）阿市民初字第3997号民事调解书、（2015）阿市民初字第3997-1号民事裁定书、协助执行通知书、送达回证的真实性无异议。原告及其他被告对被告奇台县信用社提供的奇台县房屋管理所出具的证明、个人购房抵押借款合同的真实性无异议。原告及其他被告对被告湘疆房产公司提供的建设工程消防验收凭证的真实性无异议。本院对上述原、被告双方提供的证据的真实性予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：被告王茂兵与被告王菊玲系夫妻关系。2014年11月19日，被告王茂兵、王菊玲因购房（位于奇台县米东路1区7丘8383号商铺（2681.43平方米））资金短缺，由被告王茂兵向被告奇台县农村信用社借款737万元。由被告湘疆房产公司提供保证担保，并签订了《个人购房抵押借款合同》。2014年11月26日，被告王茂兵、王菊玲用其购买的被告湘疆房产公司的房屋，即本案争议房屋，在奇台县房屋管理所办理的抵押预告登记。被告奇台县信用社于2014年12月1日向被告王茂兵指定的被告湘疆房产公司帐户发放贷款737万元。被告王茂兵、王菊玲因与本案原告王峰曾因经济纠纷，阿克苏市人民法院于2015年8月5日受理王峰的起诉后，王峰向该法院申请保全本案争议房屋。阿克苏市人民法院作出的（2015）阿市民执字第3997-1号协助执行通知书协助执行事项为”一、请贵局暂行办理王茂兵所有的房屋过户手续（房屋座落：奇台县米东路1区7丘83幢2层）9套房屋，面积2681.43平方米；二、已抵押信用社，轮候查封，期限2年，已被乌鲁木齐铁路中院查封”。因被告王茂兵、王菊玲不能按期归还被告奇台县信用社的借款，被告奇台县信用社于2016年3月31日向奇台县人民法院提起诉讼，奇台县人民法院（2016）新2325民初1201号民事判决书第三项判决内容为”原告奇台县农村信用合作联社对位于米东路1区7丘8383号商铺享有优先受偿权”。后经奇台县农村信用社申请执行，本案争议房屋现正在拍卖阶段。本院经审理认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起第三人撤销之诉。该规定确立了第三人可以提起撤销之诉的权利，因第三人撤销之诉申请撤销的是已经生效的判决、裁定及调解书，其后果将直接影响生效裁判的既判力，因此法律也严格规定了提起第三人撤销之诉的主体条件：即提起第三人撤销之诉的原告必须是第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，且提起第三人撤销之诉的原告只能是原诉中的第三人。原告与被告王茂兵、王菊玲之间（2015）阿市民初字第3997号民事调解书确定的是双方民间借贷关系，而奇台县人民法院（2016）新2325民初1201号民事判决书审理的是被告奇台县信用社与被告王茂兵、王菊玲及湘疆房产公司之间金融借款合同纠纷，原告并不是该案适格的第三人。综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告王峰的起诉。案件受理费35元，由原告王峰负担。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  胥 维审 判 员  梁洁秀人民陪审员  许明辉二〇一七年四月二十一日书 记 员  樊玉伟