贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终1624号上诉人（原审原告）：开阳县润丰建材租赁站，住所地贵州省开阳县城关镇六块碑。经营者：吴刚，男，1979年9月27日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人:刘昭义。被上诉人（原审被告）：刘世波，男，1969年8月14日出生，汉族，住贵州省遵义县。上诉人开阳县润丰建材租赁站（以下简称润丰租赁站）因与被上诉人七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、刘世波租赁合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润丰租赁站上诉请求：1、撤销（2016）黔0121民初1983号民事判决第一项、第二项，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，其中请求支付的租金变更为59031.3元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案《建筑设备租赁合同》权利义务未履行完毕，被上诉人未支付租赁设备的租金，且至今有91.50㎡的大型钢模板未退还上诉人，不存在涉案租赁合同已经解除的情形，被上诉人还应支付未退还91.50㎡的大型钢模板的租金直至实际返还之日止；2、被上诉人将不符合返还条件的材料退还给上诉人，上诉人依约有权拒收且不影响本案退还材料数量的认定和租金的继续计算；3、被上诉人未按照约定支付租金，构成违约，应按照涉案租赁合同第七条约定以欠付租金总额每日3‰支付违约金并承担律师费。综上，一审认定事实错误，请求支持其上诉请求。七冶公司未提供答辩意见。刘世波辩称，1、认可一审判决；2、钢模板是润丰租赁站的人拉走的，拉来的钢模板数量与其拉走的钢模板的数量一致，即使拉错了也是润丰租赁站的事；其中拉错的钢模板是其新钢模板，其也向上诉人表达过要支付租赁费，但因运输费的问题未达成一致，就一直拖延，过了一年后就收到了法院的传票；3、被上诉人刘世波之前给了上诉人5000元的押金，主张该押金与租赁费抵消一部分。润丰租赁站向法院起诉请求：1、解除原、被告于2015年7月9日签订的《建筑设备租赁合同》；2、被告向原告支付至2016年11月2日所欠租金人民币59177.70元，并支付自2016年11月3日起至实际返还全部租赁器材或付清全部器材赔偿费之日止的租金73.20元/天；3、被告向原告返还未退租赁器材大钢模板91.50㎡，并支付返还器材产生的上下车费、维护费等费用，如不能返还，则按约定价格赔偿器材费人民币73200元；4、被告向原告支付违约金64799.58元；5、被告支付原告律师费5000元；6、被告承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月9日，原告润丰租赁站（甲方）与被告七冶公司（乙方）签订了建筑设备租赁合同一份，合同上分别加盖原告润丰租赁站和七冶建设有限责任公司遵义市汇川大道北部延伸段道路工程项目部公章，并有被告刘世波作为该项目部负责人的签名。合同约定，被告七冶公司因承建遵义市汇川大道北段延伸段工程，租用原告的周转材料，包括钢管、扣件、顶托、套管、大钢模板等，其中大钢模板0.8元/㎡/天，租金按日计算，每月一日至最迟不得超过十日结算租金并支付上月租金；如因七冶公司导致本合同发生的一切费用（含律师费、交通费等），由七冶公司承担，押金5000元。合同签订后，被告方交付了押金5000元，原告于2015年7月10日委托他人向被告方工地发送了1米﹡1.5米的大钢模板300㎡、0.5米﹡1.5米的大钢模板4.5㎡，共计304.5㎡；2015年11月2日晚，原告委托运送大钢模板到工地的同一人将使用过后的大钢模板拉回其仓库，运费由被告七冶公司支付；因被告七冶公司一直未给付该租赁设备租金，2016年4月24日，原告向被告七冶公司发出催告函一封。原告在提起诉讼时与贵州仪程律师事务所签订委托代理合同，合同约定代理费5000元。上述事实有原告润丰租赁站向法庭提交的开阳县润丰建材租赁站营业执照、2015年7月10日发货清单、2015年11月3日退货清单、关于七冶公司工商注册情况和中标公示查询信息、建筑设备租赁合同、对七冶公司催告函、被告应付款明细表、民事委托代理合同；被告刘世波提交七冶公司2015年6月5日与刘世波签订的劳务合同及当事人的陈述在卷佐证，上述证据来源合法，与本案有密切联系，能证明案件事实，应予采信。被告刘世波提交的返还租赁器材运费领条复印件，因未提交原件予以印证，且原告不予认可，不予采信。一审法院认为，原告润丰租赁站与被告七冶公司下设的“七冶建设有限责任公司遵义市汇川大道北部延伸段道路工程项目部”签订的建筑设备租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。合同签订后，双方均应依约履行相关权利义务，现原告按合同履行了向该项目部提供器材的义务，被告七冶公司作为该项目部的法人，应对该合同约定的义务承担责任，向原告支付租金，原告诉请要求被告支付租金合法。对于租用设备时间，根据原告提交的发货、退货清单并结合被告刘世波的当庭陈述，本院予以确认自2015年7月9日至2015年11月2日，共117天，则被告七冶公司应支付的租金为0.8元×304.5㎡×117天＝28501.20元。被告七冶公司经本院传票传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。原告提出解除合同的诉请，因原、被告双方租用及返还设备（大钢模板）的行为已履行完毕，不存在合同是否解除的情形，不予支持；原告提出被告方返还的器材与发货清单不符，且拒不返还未退还的器材，要求被告返还全部器材或承担赔偿费的请求，庭审中，被告刘世波对退货清单不予认可，根据合同第四条第（五）项，原告对于退回的租赁物，应及时清点并向被告方出具入库单，本案中，原告未提交经原、被告双方签字的入库单，不能确认已返还的器材是否与原件相符及不符合的数额，原告提出的该主张无充分证据证明，不予支持；原告要求被告承担违约金的主张，未提供充分证据证明，不予支持。原告要求被告承担律师费5000元的请求，因庭审中原告未提供缴费收据，不能证明其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定判决：一、七冶公司于该判决生效之日起十日内支付润丰租赁站租赁费人民币28501.20元；二、驳回润丰租赁站的其他诉讼请求。案件受理费4332元，减半收取2166元，由原告开阳县润丰建材租赁站承担1863元，被告七冶建设集团有限责任公司承担303元。本院二审期间，上诉人向本院提交了一份加盖有“贵州仪程律师事务所发票专用章”律师费发票原件，证明因本案纠纷产生了5000元律师费的事实。经质证，被上诉人对该证据不认可，认为不是本案所产生的律师费，该票据开票的时间是2017年1月10日，是在一审庭审之后才出具的，与委托代理合同时间不对应，该笔费用费用不应由其承担。经查，上述发票的开票时间是2017年1月10日、购买方名称是开阳县润丰建材租赁站，金额是5000元。另查明，被上诉人在二审中主张其支付的5000元押金冲抵所欠租赁费，对此，上诉人表示待被上诉人还清全部器材后才予以冲抵。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人认为《建筑设备租赁合同》权利义务未履行完毕，该合同并未解除并要求支付租金的主张，本案中，上诉人润丰租赁站和被上诉人刘世波均认可上诉人于2015年11月3日拉回304.5㎡大钢模板的事实，在涉案租赁合同中未明确约定租赁有效期间的情况下，上诉人从被上诉人处拉回使用过的大钢模板的行为可以视为双方对返还合同约定的租赁物达成了一致合意，是否有部分租赁物返还错误并不影响该合意的法律效果。故上诉人与被上诉人双方的权利义务已经于2015年11月3日履行完毕，不存在要求解除合同的情形，据此，一审判决从2015年7月9日起按照0.8元/㎡的标准计算租金直至2015年11月2日，即0.8元×304.5㎡×117天＝28501.20元，并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人返还的器材与发货清单不符，要求支付相应租金、返还全部器材或承担赔偿费并支付违约金，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应当对其主张的被上诉人返还的器材与发货清单不符及不符的相应数量举证证明。对此，上诉人在一审中提交了一份的退货清单，认为返还的器材中有91.5㎡的钢模板与发货清单不一致，但上述退货清单系上诉人自行制作，也未有被上诉人的签名或者盖章，在被上诉人对该清单不认可的情况下，上诉人应进一步举证证明该主张，但本案中上诉人并未能进一步举证证明其主张。故在无其他证据相印证的情况下，上诉人所举现有证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。故此，一审法院判决不予支持上诉人的上述主张，于法有据，本院亦予以维持。关于上诉人主张律师费5000元，上诉人虽提交了民事委托代理合同及律师费发票，但民事委托代理合同签订的时间是2016年11月2日，而发票开具的时间是2017年1月10日，二者相差两个月之久，在被上诉人不认可该发票的情况下，该发票是否是因本案所产生的费用需由上诉人进一步举证证明，对此，上诉人并未提交相应证据予以佐证。故，本院对于上诉人的该项请求，不予支持。本案中，上诉人主张其支付的5000元押金冲抵所欠租赁费，上诉人亦表示待被上诉人还清全部器材后可冲抵。本院认为，押金的性质是对履行合同的担保，现涉案租赁合同已经履行完毕，在上诉人未提供证据证明被上诉人返还的器材与发货清单不符及不符的相应数量的情况下，上诉人应当返还被上诉人5000元押金，现被上诉人主张该押金冲抵所欠租赁费，本院从其自愿。综上所述，上诉人的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于当事人在二审中自愿处分其权利，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初1983号民事判决第二项判决；二、变更贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初1983号民事判决第一项为：七冶建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付开阳县润丰建材租赁站租赁费人民币23501.2元（28501.20元中扣除5000元押金）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4332元，减半收取2166元，由开阳县润丰建材租赁站承担1863元，七冶建设集团有限责任公司承担303元；二审案件受理费4332元，由开阳县润丰建材租赁站负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一七年四月二十日书记员 黄玉立