成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初959号原告:喻平，男，1980年2月7日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：陈宇，四川国金律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陶军均，四川国金律师事务所律师，一般授权代理。被告:成都长久防腐工程有限公司，住所地成都市新都区新都镇金鹏路135号，统一社会信用代码：915101147774651066。法定代表人：张健，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤泽钢，四川诚伦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘庆，四川诚伦律师事务所律师，一般授权代理。原告喻平诉被告成都长久防腐工程有限公司(以下简称长久公司)劳动争议一案，本院于2017年2月10日立案受理后，依法由判员蒋园园适用简易程序于2017年3月21日在第十法庭公开开庭进行了审理。原告喻平的委托诉讼代理人陶军均、被告长久公司的委托诉讼代理人汤泽钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告喻平向本院提出如下诉讼请求：1、判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告经济补偿金3812.75元/月×10个月=38127.5元。事实与理由：原告于2007年应聘到被告公司上班，担任钢衬部车间班长职务。2015年2月11日，原告在上班途中发生车祸后即入院治疗。经治疗，原告于2015年3月20日出院。原告出院后即依照医嘱在家静养休息，以期早日回到工作岗位。原告基本康复后，多次找到被告要求回原岗位上班，但被告均以无合适岗位为由，让原告回家休息待岗。原告自发生交通事故入院至今，被告既不安排原告回公司上班，也不解除双方劳动关系，且不支付原告受伤以来的工资，同时还停止为原告缴纳社会保险。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告长久公司辩称：1、原告就“同一诉讼请求”在已经经过司法机关处理的前提前下，重复主张，违反“一事不再理”的原则；2、原、被告之间劳动关系因原告的医疗期届满已于2015年8月10日终止。此后，原、被告之间客观事实上也并未履行任何劳动权利义务，原告未向被告提交任何劳动成果，被告也未对原告实施任何管理监督，双方之间已不存在事实劳动关系；3、原告的诉讼请求已超过诉讼时效；4、原告在领取被告非因工负伤期间的医疗期待遇后，双方之间事实上也未履行任何劳动义务，故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告喻平于2007年12月入职被告公司，在被告公司钢衬部任车间班长职务。2015年2月11日，原告因与案外人发生交通事故受伤入院，经治疗于2015年3月20日出院，2015年8月10日原告的医疗期届满。原告自2015年2月11日受伤住院起至2016年12月原告第二次申请仲裁之日期间未到被告处上班，至于未上班的原因以及该期间劳动关系是否存续，双方存在争议。原告喻平曾于2016年2月22日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年5月10日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案字（2016）第0139号仲裁裁决。喻平的仲裁请求为：1.请求被告支付2015年2月至2016年1月工资45753元；2.请求被告支付经济补偿金32408.37元；3.请求被告支付经济赔偿金64816.75元。被告长久公司在仲裁中提出反诉，其仲裁请求为：1.裁决原告系自动离职，单方与被告解除劳动关系；2.请求裁决原告向其支付2015年3月至8月为原告缴纳五险个人应承担的部分1247.28元。仲裁裁决结果为：1.被告支付原告2015年2月1日至2015年8月10的工资共计8471元，扣除社会保险个人缴纳部分1247.28元后，应支付原告7223.72元；2.驳回原告及被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院，本院立案案号为（2016）川0114民初3076号。在该案件庭审中，法院向原告释明经济补偿和经济赔偿金不能同时主张，原告明确变更其诉讼请求为：1、判决被告支付原告2015年2月至2016年1月的工资45753元；2、判决被告支付原告违法解除合同的赔偿金64816.75元。经审理，（2016）川0114民初3076号案件判决如下：1、被告在本判决发生效力之日起十五日内给付原告5152.72元；2、驳回原告的其他诉讼请求。现该案判决已于2016年9月22日发生法律效力。原告喻平于2016年11月15日再次向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年1月18日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案字（2016）第0803号仲裁裁决。喻平的仲裁请求为：1.请求依法解除双方劳动关系；2.请求被告支付经济补偿金38127.5元。仲裁裁决结果为：驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院，形成本次诉讼。另查明：一、被告自2015年8月后未再为原告缴纳社会保险。二、关于工资发放情况，原告于2014年9月、2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年3月、2015年4月、2015年5月、2015年6月、2015年7月、2015年8月实领工资分别为3880元、3000元、3515元、4440元、3620元、2176元、1200元、1200元、1200元、1200元、1200元、400元，由此计算出2015年8月前12个月原告的月平均工资为2252.58元。以上事实，有当事人的陈述、仲裁裁决书两份、送达证明、劳动合同、社保缴费信息、（2016）川0114民初3076号民事判决书、工资表、2016年2月16日起诉状、成都市新都区中医医院出院证明、庭审笔录等证据在卷予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求和主张是否违反“一事不再理”；二、若不违反一事不再理，被告关于原、被告双方劳动关系已因原告于2015年8月自动离职未提供劳动而事实解除的主张是否成立，原、被告双方的劳动关系是否仍存续。三、计算经济补偿的基数“原告月平均工资标准”该如何确定。本院对以上争议焦点分述如下：关于原告的诉讼请求和主张是否违反“一事不再理”的问题。业已生效的（2016）川0114民初3076号民事判决只认定了被告未违法解除原、被告双方劳动关系，但对于原、被告双方劳动关系是否存续、是否解除、以何种方式解除等问题均未进行认定和评判。原告在此次诉讼中，以被告未依法购买社会保险为由，要求解除与被告劳动关系并要求被告支付经济补偿，需要认定和判决的内容实质就是（2016）川0114民初3076号民事判决中未进行认定和评判的原、被告双方劳动关系是否存续、是否解除、以何种方式解除等问题。本案和（2016）川0114民初3076号案件诉讼请求不一致、所依据的事实和理由不一致、需审理和评判的内容不一致，甚至可以说本案的请求是建立在（2016）川0114民初3076号案件认定事实的基础之上，因此不违反“一事不再理”原则，本院应对原告的诉讼请求进行审理并依法作出判决。二、被告关于原、被告双方劳动关系已因原告于2015年8月自动离职未提供劳动而事实解除的主张是否成立，原、被告双方的劳动关系是否仍存续的问题。一、原告于2016年8月医疗期满后，未到被告处上班是事实，但从原告多次起诉的事实来看，原告无主动要求解除劳动关系的意思表示，另被告主张原告系因原告自身原因而自动离职的证据不充分，况且未提供劳动这一事实本身并不引起劳动关系解除的法律后果；二、在劳动者未到用人单位提供劳动的情形下，用人单位有进行适当了解询问、进行上班催告以及按照法定程序解除与劳动者劳动关系的义务。本案中，被告对原告受伤是明知的，其后直至本次诉讼法庭辩论终结，被告未举证证明其已尽到了解询问、催告原告上班的义务，也未提供其已履行合法解除原、被告双方劳动关系的证据。特别是在（2016）川0114民初3076号案件判决生效后，被告明知法院在该判决中对双方的劳动关系状态未作出认定，被告在仲裁委认定原告不构成自动离职且认定双方劳动关系并未解除而其又并未提起诉讼的前提下，仍未采取任何措施，明确处理原、被告双方劳动关系。综上，被告关于原、被告双方劳动关系已于2016年8月因原告自动离职未再提供劳动而事实上解除的主张不能成立。加之（2016）川0114民初3076号案件也未认定原、被告双方劳动关系已被被告违法解除，故应当认定截至原告于2016年11月15日第二次提出仲裁申请，原、被告双方劳动关系仍然存续。由于被告在原、被告双方劳动关系存续期间的2016年9月开始，就未依法为原告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，本院对原告提出解除与被告之间劳动关系的诉讼请求予以支持，确认原、被告双方劳动关系已于原告提出仲裁申请之日即2016年11月15日解除。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”以及该法第四十七条之规定，本院对原告要求被告支付经济补偿的诉讼请求予以支持。因原告自2015年8月医疗期满后事实上未到被告处上班未实领工资，双方对原告未上班的原因各有争议且各有责任，故本院从2015年8月往前推12个月计算原告解除劳动合同前的月平均工资，为2252.58元。结合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，被告应支付原告2008年1月1日至2016年11月15日期间的经济补偿，具体数额是20273.22元（2252.58元/月×9个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、之规定，判决如下：一、确认原告喻平与被告成都长久防腐工程有限公司之间劳动关系于2016年11月15日解除；二、被告成都长久防腐工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告喻平经济补偿20273.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由被告成都长久防腐工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  蒋园园二〇一七年四月二十一日书记员  魏丹婷