云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2017)云2901民初247号原告：李玉发，女，1974年11月29日出生，白族，住所大理市。委托诉讼代理人：李胜宣，云南崇圣律师事务所律师。被告：交通银行股份有限公司大理分行，住所大理创新工业园区耀鹏明珠2幢。负责人：章皓，职务行长。委托诉讼代理人：何黎明、施定荣，云南展腾律师事务所律师。原告李玉发与被告交通银行股份有限公司大理分行(以下简称交行大理分行)借记卡纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李玉发及其委托诉讼代理人李胜宣、被告交行大理分行的委托诉讼代理人何黎明、施定荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李玉发向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告存款12,800元及手续费16元，并由被告支付原告自起诉之日起至付款之日止按交通银行同期贷款利率计算的资金占用费。事实和理由：2016年12月13日18时57分，原告陆续收到交通银行服务电话（95××9）发来的4条短讯，显示原告的交通银行太平洋卡（卡号为62×××78）自助设备跨行取现共计12,800元，手续费16元。因该卡一直都在原告自己身上，原告立即拨打95××9服务电话说明情况并挂失该卡，随后报警。原告认为，被告发给原告的银行卡存在安全漏洞，导致原告的银行卡被他人伪造并利用伪卡盗取了卡内资金，造成原告损失，被告未能保障原告的存款安全，故应承担赔偿责任。被告交行大理分行辩称，其一，原告银行卡资金损失涉及刑事犯罪，且已进入刑事侦查程序，故应当驳回本案原告的起诉。其二，在刑事案件未查明的情况下，尚不能确认是否存在异地盗刷及款项被取时真卡是否尚在原告自己身上，亦不知晓实际取款人如何伪造银行卡，以及原告对银行卡被伪造及密码泄露的过错程度，故应中止本案的审理。其三，被告发放的银行卡符合国家标准，银行卡交易符合操作规则，不存在违约行为，不应承担责任。银行卡密码仅有原告知晓，即使银行卡内资金被盗取，原告亦应承担泄露密码的主要责任，且本案中实际取款系在建行北京支行，该行应承担未能识别伪卡的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院亦依职权向大理市公安局调取了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、被告提交太平洋个人借记卡综合申请书及领用合约一份。原告质证认为其在领用借记卡时并不知晓该合约，故不予认可。本院认为，综合申请书中已载明银行已对领用合约内容作说明、申请人阅读并同意遵守领用合约，原告对此签字确认，故被告提交的该证据真实合法，与本案有关联性，本院予以采信；2、被告提交通知一份、情况说明一份，用以证明其发放的银行卡符合国家标准，且交通银行自助设备能够识别伪卡。本院认为，被告提交的该组证据不符合法定形式，且与本案无关联性，故本院不予采信。经本院审理查明：2011年12月29日，原告向被告申领太平洋个人借记卡一张，卡号为62×××78。2016年12月13日18时57分至58分，原告手机陆续收到交通银行服务电话95××9通过银信通业务发送的数条短讯，提示前述银行卡分四次在他行自助设备跨行取现共计12,800元，产生手续费16元。原告于2016年12月13日19时及19时01分两次拨打95××9，向交通银行工作人员说明其银行卡由自己保管，但卡内存款被盗取，银行工作人员建议原告挂失该卡，于是原告将该卡挂失。2016年12月13日19时14分，原告拨打110将此事报警，次日上午，原告到大理市公安局填写了报案单，公安机关制作了询问笔录并以原告被信用卡诈骗立案侦查，该案目前仍在侦查中。另查明，卡号为62×××78的交通银行太平洋借记卡在2016年12月13日18时57分至58分，在建设银行北京支行ATM机（6011）取款四笔，连同交易手续费，共计12,816元。还查明，原告的丈夫亦使用过前述银行卡且知晓交易密码。2016年8月，原告丈夫在大理市××路交通银行ATM机上使用该卡时被吞卡，原告于8日后取回。本院认为，本案的争议焦点为：第一，是否应基于“先刑后民”的理由而裁定驳回本案原告的起诉？第二，能否认定本案中存在他人利用伪卡取款？第三，如本案中存在他人利用伪卡取款，则被告是否应对原告承担赔偿损失的违约责任及其责任的大小如何？针对第一个争议焦点，本院认为，原告向被告申领太平洋个人借记卡一张并存款若干，双方之间形成储蓄存款合同关系。金钱具有“占有即所有”的特殊属性，当原告将金钱存储给被告并由被告占有时，被告即成为该金钱的所有人，原告享有的是基于储蓄合同而请求被告支付相应数额金钱的合同债权，原告正是基于此合同法律关系而提起本案诉讼；在他人伪造借记卡并利用伪卡盗取存款的情况下，又涉及到伪卡使用人的行为是否构成犯罪（刑事责任方面）以及伪卡使用人与原、被告之间的侵权法律关系（民事责任方面，伪卡使用人侵害了原告对被告的债权以及被告对金钱的所有权）。原、被告之间的合同纠纷与伪卡使用人使用伪卡取款而产生的刑事案件在案件事实上有一定牵连，但合同纠纷本身并不涉及刑事犯罪，刑事案件所涉及的法律关系亦与本案不同，故本案与刑事案件之间并不存在处理的先后顺序之分，本案依法应继续审理。针对第二个争议焦点，被告认为，因刑事案件尚未侦破，故不能确认本案中是否存在他人利用伪卡取款。本院认为，民事案件事实的查明依赖于当事人的举证，而并不必然依赖于相牵连的刑事案件的侦破，根据优势证据规则，如果原告的证据能够达到“高度盖然性”的证明标准，则原告所主张的相应事实可予确认。所以本案中能否认定存在他人利用伪卡取款的事实，应在当事人举证、质证的基础上予以审查、认定，而非完全取决于刑事案件是否侦破。根据原告提交的证据及本院向大理市公安局调取的证据可知，原告在得知存款被取后立即电话联系被告的工作人员并挂失银行卡，紧接着报警（电话报警时已是当日晚间）并于次日上午至大理市公安局填写报案单、制作询问笔录，故能够证明彼时原告身在大理市且持有真卡这一事实存在的高度盖然性；而被告提交的证据证明实际取款地在北京市。本院综合分析确认，本案涉及的取款系他人利用伪卡所为。针对第三个争议焦点，如前所述，原、被告之间为储蓄存款合同关系，被告负有保证原告银行卡信息不被他人窃取、复制的义务，同时应对安全漏洞及技术风险承担责任。被告未能保证银行卡信息安全及银行卡的不可复制性，是导致他人窃取原告银行卡信息并复制使用伪卡取款成功的主要原因。因此，被告向伪卡使用人支付存款并从原告的银行账户中扣取相应的款项及手续费的行为，属不当履行合同的行为，造成了原告损失，故应承担赔偿损失的违约责任。被告认为，依据借记卡领用合约第五条的约定，凡使用密码进行的交易，均视同委托代理人取得了申领人合法有效的授权委托。因此，即使是伪卡使用人实际取款，因也是凭正确的密码交易，故应视同其取得了原告的授权。本院认为，借记卡领用合约第五条前半段已明确约定，在金融机构营业网点柜面办理取现和转账交易时，申领人可委托他人代为办理，委托代理人须同时出示其本人以及申领人的有效身份证件。可见，该条针对的是在柜面办理业务的情形（在此情形下，金融机构才能审查委托代理人及申领人的身份证件），并不针对在自助设备办理业务。而且，该领用合约是对借记卡的申领及使用的约定，申领及使用的对象应限定于由被告发放的真正的借记卡，不能认为还包括伪卡。所以，借记卡领用合约第五条并不适用于本案。另一方面，原告负有妥善保管、使用银行卡及交易密码的义务。如果原告未能妥善履行该义务，则其对损失的发生亦有过错，亦应承担部分责任。本案中，原告及其丈夫均使用该卡，且在出现过吞卡现象后，仍未引起原告的足够重视（比如将磁条卡更换为芯片卡），原告的不当使用增加了银行卡被复制及交易密码泄露的风险，故本院认定原告亦有过错，其自己亦应承担部分责任。根据原、被告双方风险防范及风险承担能力的强弱，以及各自的违约行为对损失结果发生的原因力的大小，本院认定，被告承担70%的责任，原告自己承担30%的责任。故被告应赔偿原告损失12,816元×70%=8971.2元以及相应的利息，但因原、被告之间为储蓄存款合同关系，原告的利息损失是存款利息的损失，故应以中国人民银行同期同类存款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，判决如下：一、被告交通银行股份有限公司大理分行于本判决生效之日起十日内赔偿原告李玉发存款及手续费损失人民币8971.2元，以及相应的利息（利息自2017年2月9日起，至被告实际付款之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）。二、驳回原告李玉发的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币120元，减半收取计60元，由原告李玉发负担18元，被告交通银行股份有限公司大理分行负担42元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  邓朱双二〇一七年四月六日书记员  王秀婷