.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2016）晋民终146-1号上诉人（原审原告）：王云飞等41人（名单附后）。诉讼代表人：赵仟，男，汉族，1946年9月28日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。诉讼代表人：张保生，男，汉族，1958年12月1日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。诉讼代表人：杨建珍，男，汉族，1962年2月14日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。诉讼代表人：苗伟，男，1971年5月22日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。诉讼代表人：张四银，男，汉族，1972年4月16日出生，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。共同委托代理人：李久虹，内蒙古典源律师事务所律师。共同委托代理人：崔蔼祥，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙南煤炭有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗开发区沙镇准格尔中路东，经七南路。法定代表人：刘文彪，该公司董事长。委托代理人：付卫民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托代理人：于东镇，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人王云飞等41人因与被上诉人内蒙古蒙南煤炭有限公司（以下简称蒙南公司）股权确认纠纷一案，前由大同市中级人民法院作出（2013）同商初字第12-1号民事裁定。判后，王云飞等41人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人王云飞等41人委托的赵仟、张保生、杨建珍、苗伟、张四银等5名诉讼代表人及其共同委托代理人李久虹、崔蔼祥，被上诉人内蒙古蒙南煤炭有限公司的委托代理人付卫民、于东镇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王云飞等41人诉称：1997年6月2日，房塔沟硫磺厂下达15号、16号文件，将原告王云飞、杜二柱等10名职工除名和解除劳动合同，将原告吕乃等41名职工除名和解除劳动合同。理由是违反厂规厂纪连续旷工3个月，给企业造成了较大的经济损失，文件至今未送达当事人，当事人一直不知道。1998年5月，房塔硫磺厂按照准旗党委政府的统一部署，由国营企业转制为股份合作制企业。当时的本厂在册职工都有权参与资产量化，分配给铺底资金每人2000元和每人每年工龄置换资金300元。当时全厂在册职工360人，本厂在岗职工235人，其余的包括原告在内的绝大部分都外出打工不在厂里，转制工作开始后，厂领导没有依法通知原告等外出职工，在绝大多数职工没有通知到本人，没有到会的情况下，由少数人制定了《房塔沟硫磺厂实行股份合作制改组实施方案》【（1998）5号文件】上报准旗企改办批复实施，在实施过程中，非法强迫职工不但要交本人应交的养老金，而且还必须再交应由企业交纳的部分和自谋职业费500元，才能量化资产。剥夺了原告的知情权、表决权、参与量化资产权和原始股权。转制后的房塔沟硫磺厂更名为准格尔旗蒙南煤炭有限责任公司。新一届董事会、监事会领导将依法属于原告应分配的量化资产61.9万元全部瓜分，同时又将《转制方案》中已经量化的单项资金（工龄置换金）68人总计原股本金186450元瓜分。八年来，非法获取暴利433万余元。事发之后，原告方多次找公司交涉，并向政府逐级反映情况，一直末得到合法公正的解决。故被告违反法定程序，非法开除职工，解除劳动合同，没有通知原告王云飞等41人回厂参与转制，侵吞国有资产及原告合法股权、应分红利，严重违反法律和政策，给原告造成损失。故请求：（1）确认王云飞等41人为蒙南公司的合法股东并拥有原始股权24.82万元；（2）确认蒙南公司未经王云飞等人同意而侵占、扩大、分配、转让属于原告的原始股权并获取红利及股权转让款的公司决议和行为一律无效；（3）由蒙南公司如数返还王云飞等41人的原始股权转让款及历年分红款。具体数额以蒙南公司股东已经获取的红利和股权转让款为准确定。被告蒙南公司辩称：王云飞等人属于被企业除名的职工，在改制之初，蒙南公司在报送改制方案名册中不包括开除职工的名单，政府批准方案名单中也没有，这部分人主张无参加转制的法律身份和依据，本案被开除职工的诉求不属于本案诉讼范围，应通过劳动仲裁前置程序解决。原审经审理查明，被告蒙南公司系准格尔旗房塔沟硫磺厂于1998年转制而来。原房塔沟硫磺厂于1993年、1997年分别作出（1993）第5号文件即《关于对王云飞、杜争气等十名同志除名和解除劳动合同的通知》、（1997）第16号文件即《关于吕乃等四十名同志除名和解除劳动合同的报告》，将王云飞等41名职工作出除名和解除劳动合同的决定。在准格尔旗房塔沟硫磺厂1998年改制时，未将王云飞等41名职工列入改制方案中参与企业资产量化。另查明，在本案审理期间，41名职工中董培裕、呼进平已去世，董培裕之子董成超、呼进平之女呼小娜作为继承人参加本案诉讼。该院认为，本案双方争议的焦点问题为被告转制时王云飞等41人是否具备作为房塔沟硫磺厂职工参加转制、分得量化资产的主体身份。对此问题，被告蒙南公司认为王云飞等41名职工在企业转制时已被除名，不享有企业转制方案中的职工身份，不应参加企业转制，更不可能成为企业股东。原告则认为被告违反法定程序，非法开除职工，解除劳动合同，没有通知原告等人回厂参与转制，严重违反法律和政策。该院对此认为，本案中，原、被告就被告对王云飞等41名职工除名是否合法存在争议，而这是确定原告在被告转制时是否具备企业职工身份的核心问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定”中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；......”。故本案双方有关除名的争议属于劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定”劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定”劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；......”。故原告王云飞等41人应依法就被告除名是否合法这一问题先向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，待这一争议问题处理完毕后才能向人民法院提起诉讼。裁定：驳回原告王云飞等41人的起诉。判后，王云飞等41人均不服，向本院提起上诉。王云飞等41人的上诉请求：撤销山西省大同市中级人民法院（2013）同商初字第12-1民事判决书，重新裁定：依法审理上诉人王云飞等41人的诉讼请求。主要事实和理由：1.原准格尔旗国营房塔沟硫磺厂在1997年起草准备向准旗劳动人事局上报的文件都是请示报告，根本不是决定，而原审裁定却故意歪曲为”将王云飞等41名职工作出除名和解除劳动合同的决定”剥夺上诉人的合法权益。在1998年的转制方案中，全厂360名在册职工都参与了转制，任何人的名字都没有列入改制方案。上诉人王云飞等41人与被上诉人之间存在的是量化资产股权确认纠纷，不存在劳动合同纠纷，也不存在上诉人被除名的事实。被上诉人蒙南公司的代理人向法庭提供的上诉人被除名的请示报告复印件是在转制前的1997年。当时，被上诉人蒙南公司还根本不存在，当然也就不可能与上诉人发生劳动争议。2.上诉人与原准旗国营房塔沟硫磺厂从未发生过劳动争议。原审裁定采信的证据是：被上诉人蒙南公司的代理人向法庭提供的上诉人被除名的请示报告是原国营房塔沟硫磺厂在转制前的1997年起草的准备向准格尔旗劳动人事局呈送的请示报告复印件。并不是被上诉人蒙南公司除名上诉人的决定文件。该证据没有合法来源，没有依法传唤证人出庭作证。该报告并没有送到政府主管部门劳动人事局审批备案，至今从未送达本人，原房塔沟硫磺厂并没有履行除名国家职工的法定程序，上诉人王云飞等41名职工档案中也没有被除名的任何记载。3.上诉人王云飞等41人未参加转制大会是因为转制领导小组未通知到本人，而不是因为被除名。上诉人中有十几人已经以蒙南公司职工身份在社保局办理了退休手续，准旗政府和蒙南公司都确认了上诉人的合法职工股东身份。原国营房塔沟硫磺厂企业转制领导小组在分配职工量化资产时，虽因条件所限未通知到上诉人，但是将上诉人应得的量化资产已经如数足额全部转到转制后新建的股份合作制企业宏塔煤化公司账内转为其原始股本金。1999年3月，宏塔煤化公司董事长张迎凯下台时，将上诉人的原始股本金又全部转到了由陈玉文任董事长的被上诉人蒙南煤炭有限责任公司账内。1999年3月以后，被上诉人蒙南煤炭有限责任公司将原本为股份合作制企业的宏塔煤化公司在工商局变更登记为准格尔旗蒙南煤炭有限责任公司，改变了企业性质。4.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，更不存在劳动争议，根本不具备申请劳动仲裁的法定条件。根据国务院《企业职工奖惩条例》第十三条规定”对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨沦决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或人事部门备案”、第二十条规定”职工受到行政处分、经济处罚或者除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定”按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执所注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工或违反规定的职工按上述规定作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。原房塔沟国营硫磺厂对上诉人等41名职工的除名请示报告属于违反法律政策明文规定，不符合法定条件和法定程序的从未生效的文件，对上诉人没有任何法律约束力。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王云飞等41名上诉人原审主要诉求为确认其为被上诉人蒙南公司的合法股东并应享有相应股东权益。本案中原房塔沟硫磺厂于1993年、1997年分别作出的（1993）第5号《关于对王云飞、杜争气等十名同志除名和解除劳动合同的通知》、（1997）第16号《关于于吕乃等四十名同志除名和解除劳动合同的报告》可以认定原房塔沟硫磺厂将上诉人王云飞等41人予以开除或除名的事实客观存在。有关原房塔沟硫磺厂的上述开除或除名的行为是否符合当时的相关法律法规和政策，是否具有法律效力，属劳动争议解决的范畴。故上诉人王云飞等41人应先行提起劳动争议仲裁和劳动争议诉讼，解决了其与被上诉人蒙南公司之间的身份关系后，才存在其是否享有被上诉人蒙南公司股权的问题。原审法院基于该事实驳回上诉人王云飞等41人的起诉并无不当，本院应予维持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长郭建岗审判员姬芳审判员王春生二○一七年四月二十八日书记员冯春燕