.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）晋民再5号再审申请人（一审原告、二被上诉人）：靳万荣，男，1966年5月2日生，汉族，山西省汾阳市辰北街道办事处北关社区居民，住该市北关社区永乐小区**号。委托代理人：李耀成，汾阳市冀村镇法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵振国，男，1972年3月14日生，汉族，山西省汾阳市太和桥街道办事处幸福街社区居民，住该市幸福街工程队宿舍*号。委托代理人：赵振中，北京芝兰律师事务所律师。委托代理人：武浩，北京鲍立律师事务所律师。再审申请人靳万荣因与被申请人赵振国买卖合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕民一终字第341号民事判决，向本院申请再审，本院以（2016）晋民申字第1136号裁定提审本案。本案提审后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，再审申请人靳万荣及委托代理人李耀成、被申请人赵振国及委托代理人赵振中、武浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明，2006年6月28日，靳万荣竞得位于汾阳市英雄中路3号2006-01号宗地的国有土地使用权，准备施工建造商务综合大楼。靳万荣竞得的土地与属于赵振国及其父赵志刚、其弟赵玉峰共同所有座落于汾阳市城内西门街72号的房屋相邻。2007年夏，赵志刚、赵玉峰授权由赵振国与靳万荣协商天马大楼买卖之事。2007年8月3日，靳万荣、赵振国口头约定，靳万荣以1200万元购买天马大楼，当日靳万荣交付给赵振国定金200万元，赵振国向靳万荣出具一张”今收到靳万荣交来天马大楼长期租赁款定金贰佰万元（总租赁费用为人民币壹仟贰佰万元，此款不包括一切租赁税费）大写贰佰万元，收款人赵振国。2007年8月3日”收据，双方未签订任何书面协议。之后靳万荣未继续交付购房款，赵振国也未腾出楼房。2009年2月5日，赵振国又将其中几间门市租赁给他人。后靳万荣向赵振国提出退回定金，双方未能达成一致意见。另查明，在2009年4月23日，靳万荣起诉赵振国之后，在审理期间，赵振国于2009年10月9日以汾阳市住房保障和城乡建设管理局为被告，靳万荣、赵志刚（赵振国的父亲）为第三人的行政诉讼。汾阳市人民法院于2010年11月30日，作出（2010）汾行初字第01号行政判决书，判决查明：2006年6月28日，第三人靳万荣竞得位于汾阳市英雄中路3号2006-01号宗地的国有土地使用权，2006年12月7日，汾阳市人民政府颁发汾占土汾字（2006）17号文件（土地专用），即汾阳市人民政府关于2006-01号国有土地使用权出让于靳万荣的批复，对第三人靳万荣竞得土地的行为予以确认，该文件载明该宗地面积为1425.34平方米，用途为商业金融用地，出让金为800万元（含房产），使用期限为40年。该文件并附有明确的宗地地籍图。2007年6月29日，第三人靳万荣持申请及拍卖宗地资料，在汾阳市政务大厅承建窗口进行工程选址的申报审批，该窗口予以受理，并于同年7月5日转被告内设的规划股办理。同日，被告即为第三人靳万荣办理了（2007）第045号建设工程选址意见书。该意见书载明的建设工程用地规模为1425.34平方米。2007年7月6日，汾阳市改革和发展局作出的汾发改（2007）80号文件，即关于靳万荣新建综合大楼项目核准的通知。2007年7月19日被告为第三人靳万荣颁发了（2007）汾建规拨字第011号建设用地规划许可证，该许可证载明的用地面积为1425.34平方米，与第三人靳万荣竞得的国有土地面积一致，其四至以2006-01宗地地籍图为标准。同日，被告又为第三人靳万荣核发了（2007）汾建规字第019号建设工程规划许可证，该许可证中用地面积的长宽未填写，且许可建筑的地下面积为1548平方米，超出了第三人据此施工建造上述综合大楼时，其新建建筑遮挡了原告及第三人赵志刚等所有的天马大楼北端一、二层窗户、在施工期间，原告与2007年9月16日，向被告单位提出申请，要求被告撤销核发给第三人靳万荣的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，并要求责令第三人靳万荣拆除超出面积的建筑物，但被告未予处理。判决：1、维持汾阳市住房保障和城乡建设管理局核发给第三人靳万荣的（2007）汾建规拨字第011号建设用地规划许可证。2、汾阳市住房保障局和城乡建设管理局为第三人靳万荣核发（2007）汾建规字第019号建设工程规划许可证的具体行政行为违法；撤销被告为第三人靳万荣核发的（2007）汾建规字第019号建设工程规划许可证。三、驳回原告的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。二审开庭时，双方当事人均陈述双方之间的关系是买卖关系，而非租赁关系。一审法院认为，房地产转让应当签订书面转让合同。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。本案中，原、被告口头约定以总价款1200万元买卖天马大楼，原告交付被告200万元定金，由于原、被告未签订书面合同，双方对履行期限、履行内容、违约责任等合同构成要件约定不明确，双方应该是先付款还是先腾房，究竟是何方违约，导致该院无法查明合同履行方式，对此一审原、被告均有过错，应当各自承担相应的责任。依据公平原则与诚实信用原则，一审被告收取一审原告的定金200万元应予返还，其它损失各自承担，一审原告要求一审被告双倍返还定金的请求，该院不予支持。一审被告抗辩因一审原告违约要求驳回一审原告诉讼请求的理由不成立，该院不予采信。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十二条、第六十二条、第六十六条、第一百二十条、第一百三十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：1、赵振国在本判决生效后十五日内返还靳万荣定金200万元。2、驳回靳万荣的其他诉讼请求。案件受理费38800元，一审原被告各自负担19400元。二审法院经审判委员会讨论认为，本案的争议焦点为，本案的违约方是谁，定金应否退还。赵振国与靳万荣双方口头约定以总价1200万元的价款购买天马大楼，该约定双方虽未签订书面合同，但口头约定均系双方真实意思表示，该口头合同依法成立。依法成立的合同自成立时生效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。合同成立后，被上诉人交付上诉人200万元的性质属定金。按照合同法的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于上诉人与被上诉人对合同履行的方式没有约定，按照合同法第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故本案的先义务，即先交款还是先腾房的争议，应按照交易习惯处理。交房和付款是房屋买卖合同中双方当事人的基本义务，因该天马大楼属商业用楼，在赵振国与靳万荣达成购买协议之前，该大楼已出租给各商户。在靳万荣将200万元定金交付上诉人后，未付其余款项的情况下就要求上诉人腾空所有商铺，不符合交易习惯。而且，本案在一审、二审所有审理期间，赵振国均表示愿意继续出卖该大楼，而靳万荣认为已经不具备购买条件了，不同意继续购买。靳万荣违反了诚实信用原则，构成违约。按照定金规则上诉人不应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：1、撤销山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第599号民事判决；2、驳回靳万荣的诉讼请求。一、二审案件受理费61600元，由被上诉人靳万荣负担。再审申请人靳万荣的再审请求是：l、撤销吕梁市中级人民法院（2015）吕民一终字第341号民事判决书；2、依法改判被申请人双倍给付申清人购房定金400万元；3、本案的全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由如下：（一）原判决认定的事实缺乏证据证明。1、2007年8月3日，申请人与被申请人口头约定，申请人以1200万元的价格购买被申请人的天马大楼，当日申请人给付被申请人定金200万元，被申请入给申请人出据一张”今收到靳万荣交宋天马大楼长期租赁款定金贰百万元（总租赁费用为人民币壹仟贰佰万元，此款不包括一切租赁税费）大写贰佰万元，收款人赵振国”收据。申请人与被申请人是以长期租赁形式的变相买卖该天马大楼，被申请人收取中请人的定金后，因被申请人的天马大楼在此之前一直出租给好几户商业用户做生意，这好几户商业用户因租期未到，加之该地理环境属汾阳市繁华地段，各商业用户未能给被申请人腾出天马大楼，导致被申请人一直不能与申请人签定买卖天马大楼书面协议，直到现在各商业用户仍然在租赁天马大楼，继续在天马大楼内营业，而被申请人当时承诺申请人在收取定金后一个月内让各承租商户腾出天马大楼化为泡影，被申请人的行为已构成违约。据此，申请人诉至人民法院请求人民法院判令被申请人双倍返还申请人定金400万元。2、申请人与被申请人因诉争的天马大楼曾经在2011年5月间，汾阳市住建局也组织双方进行过协商，之后，在汾阳市住建局有关负责人的协调下，被申请人与申请人的合伙人ＸＸ达成口头协议，被申请人答应2011年5月19日腾出天马大楼，申请人于同日交付被申请人1000万元，应被申请人的指令需申请人现金交易，申请人一方又与各大银行进行提现联系，但在2011年5月19日，申请人一方交付被申请人购房款时，被申请人却手机关机，人躲避拒绝给申请人腾房，也拒绝签订买卖合同，被申请人的行为再次严重违约。（二）吕梁市中级人民法院（2015）吕民一终字341号，民事判决认定事实、适用法律确有错误。吕梁市中级人民法院215吕民一终字341号判决书审理认为本案的争议焦点为，本案的违约是谁，定金应否退还。根据申请人与被申请人口头约定的腾房时间是一个月，那么在被申请人收取申请人的定金后，从未有原租赁商户腾出天马大楼，这算不算被申请人违约，其二，申请人所给付的定金是基于合同的成立和履行，如申请人不履行合同无权要求返还定金，而被申请人不履行合同应双倍返还申请人定金。原审法院认为按照交易习惯处理应由被申请人全款付清购房款后，被申请人才腾房。那么，申请人给付被申请人的200万究竟是定金还是购房子付款?如果收取的是定金，那么被申请人就应当腾出房后，再审申请人付清余额购房款，如果被申请人收取的是购房预付款，则应申请人付清全款被申请人才交付房屋，从本案被申请人出据的收据明确记载收取的是定金，即原审法院将定金混淆为预付款显然是庇护被申请人的违约行为，从而导致本案错判。何况申请人方提现金交付被申请人购房款，被申请人仍然是躲而不见，一直推诿给腾房和签定购房协议，被申请人的行为难道不是违约的特征吗?综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人答辩称，1、吕梁市中级人民法院（2015）吕民一终字第341号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的申诉理由不成立，应予驳回。本案的基本事实是2007年8月3日，双方约定，靳万荣以1200万元的价格购买赵振国的天马大楼商场，当日靳万荣交付给赵振国定金200万元，赵振国按照靳万荣要求开具了收据，之后靳万荣拒绝履行合同，并于2009年4月27日向山西省汾阳市人民法院提起诉讼，主张赵振国违反双方合同约定，拒绝履行合同义务，要求赵振国双倍返还定金。2、靳万荣再审申请书中所述的赵振国承诺在收取定金一个月之内将天马大楼内的租户腾空而已赵振国拒绝签订买卖合同的事实不存在，也没有任何证据证明上述事实。3、靳万荣再审申请提供的证据不属于法律规定的新证据，且靳万荣提交的证人证言，ＸＸ是系靳万荣多年的朋友及合伙人，其所做的证人证言依法不能作为证据使用。综上，靳万荣的申诉理由无事实基础，亦无法律依据，根本无法成立，请求依法查清案件事实，驳回申请人的再审申请。本院认为，本案无争议的事实是，2007年8月3日，靳万荣、赵振国口头约定，靳万荣以1200万元购买天马大楼，当日靳万荣交付给赵振国定金200万元，赵振国向靳万荣出具一张”今收到靳万荣交来天马大楼长期租赁款定金贰佰万元（总租赁费用为人民币壹仟贰佰万元，此款不包括一切租赁税费）大写贰佰万元，收款人赵振国。2007年8月3日。”双方未签订任何书面协议。双方也认可口头约定是1200万元购买天马大楼，而不是租赁，至于交的买房定金写成租赁款定金，双方说法不一。靳万荣认为双方协商是交付定金后，赵振国应履行与原租房解除合同，签订买卖合同，其再按约定付款。靳万荣申请再审提供了新的证人证言及相关证据证明该说法及赵振国不愿将房屋卖给自己，并不是其违约不买。赵振国不认可该证据，并认为该证据不符合新证据的要求，不能作为证据使用；赵振国认为交付定金是靳万荣确保自己不把涉案房屋卖予他人以及表示靳万荣购买该房产的意愿。赵振国也提供了证人证言，证明其主张，认为是靳万荣违约。本院认为，双方订立合同应该对必要的条款进行约定，本案中，双方口头约定以总价款1200万元买卖天马大楼，靳万荣交付赵振国200万元定金，由于双方未签订书面合同，双方对履行期限、履行内容、违约责任等合同构成要件约定不明确，双方应该是先付房屋全款还是交付定金后签订房屋买卖合同及腾房，究竟是何方违约，导致法院无法查明合同履行方式，对此双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因双方所举证据均不能证明其主张，故双方的诉求均不予支持。依据公平原则与诚实信用原则，赵振国返还靳万荣定金200万元，其它损失各自承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕民一终字第341号民事判决二审判决。二、维持山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第599号民事判决。即1、赵振国在本判决生效后十五日内返还靳万荣定金200万元。2、驳回靳万荣的其他诉讼请求。一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费22800元，由赵振国承担。本判决为终审判决。审判长宋政富审判员成堃审判员樊文霞二○一七年四月五日书记员张橙