重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3082号上诉人（原审原告）：杜英。委托诉讼代理人：甄逢柏，重庆乐扬律师事务所律师。被上��人（原审被告）：重庆市如高科技发展有限公司，住所地重庆市渝中区大坪长江二路51-57号3楼54号开间，统一社会信用代码91500103691245532G。法定代表人：龙涛，总经理。委托诉讼代理人：王发其，重庆百君律师事务所律师。上诉人杜英与被上诉人重庆市如高科技发展有限公司（以下简称：如高科技）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初18984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜英上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：双方存在劳动关系。被上诉人在一审庭审中已明确表示上诉人工作地方（石桥铺人人乐店）系被上诉人设立的营业卖场，但一审法院判决认为“但该销售小票并未加盖有如高公司公司的公章，其柜组“如高公司”、审核“杜英”是手填，销售时间2013年和2014年4月，与杜英自称其于2014年10月入职的主张相冲突，故认为该销售小票不能直接证明杜英在如高公司位于石桥铺人人乐店上班的事实”。上诉人提交的销售小票虽没有盖有被上诉人的公章，但该小票盖有案外人重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场的收银专用章。为查明本案事实，一审法院应依职权追加案外人重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场为本案第三人。一审未追加第三人，未查清事实，判决双方不存在劳动关系，对劳动者不公平。如高科技辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。杜英向一审法院起诉，请求：如高公司支付杜英未签订书面劳动合同的二倍工资差额57020.37元（5183.67元/月×11月）。一审法院认定事实：2016年9月26日，杜英以如高公司为被申请人向渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额57020.37元。2016年10月10日，该委向杜英出具逾期未作出决定的编号为2016-1281号《证明》。杜英乃以本案的诉求诉至一审法院。杜英与何国峰系夫妻关系，何国峰已于2016年12月15日向一审法院起诉要求如高公司支付2015年12月和2016年1月的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。杜英在一审中为证明其主张的事实，举示了以下证据：1、销售小票14张，该小票上均加盖有重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场的收银专用章，小票上的内容均系手填，载明的柜组一栏“如高公司”，审核一栏“杜英”，时间从2013年3月22日至2015年7月25日。该组证据拟证明杜英在如高公司设立的位于石桥铺人人乐营业卖场从事手机销售工作。如高公司质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。如高公司在石桥铺人人乐确实设立了营业卖场，由何国峰承包经营，至于杜英是否在石桥铺人人乐的营业卖场上班，如高公司并不清楚。如高公司认为销售小票上没有加盖如高公司的公章，销售小票的时间从2013年3月22日至2015年7月25日，不能证明杜英从2014年10月至2016年1月23日在石桥铺人人乐营业卖场上班。2、中国农业银行历史账户交易明细清单（共计27页），拟证明杜英2014年10月至2016年1月的工资发放情况。当月25日左右支付上月工资，2014年10月至2015年8月的工资支付，交易对方不能显示账号和户名。2015年10月26日、2015年11月25日、2015年12月25日支付的是2015年9月至11月的工资，由何国峰支付，因为何���峰系如高公司的员工，负责管理包括石桥铺人人乐在内的几家店面，应如高公司的要求代如高公司向杜英支付工资。2016年1月27日刘家芳支付的1988元是刘家芳代如高公司支付的2015年12月的部分工资，但未足额支付，刘家芳系如高公司法定代表人龙涛的母亲。银行流水除了2016年1月27日刘家芳转账支付的1988元之外，刘家芳与杜英之间还存在多笔转账记录，杜英称系何国峰与如高公司签订了承包经营合同，双方有货款和费用的往来，由于杜英与何国峰是夫妻关系，所以有时也会将货款和费用支付到杜英的账户上，刘家芳支付其他的款项是货款和费用。如高公司对该组证据真实性、合法性无异议。但认为该证据不能证明如高公司向杜英支付了工资，2015年10月7日之前的交易记录没有显示交易对方的账号和名称，不能证明是如高公司向杜英支付的工资。2015年10月7日以后的交��记录何国峰向杜英支付的款项不能证明是如高公司向杜英支付的工资，这是何国峰与杜英夫妻之间的交易转账。刘家芳是如高公司法定代表人的母亲，与杜英之间的转账行为属于私人交易行为，与本案无关。3、告知函（打印件）、判决书4份（打印件），拟证明何国峰是如高公司的员工，如高公司在另案中是通过刘家芳向员工支付工资。如高公司质证认为告知函只是打印件，无法核实真伪，对其真实性不予认可；判决书只是打印件，真实性不予认可，即使是真实的，也与本案无关。如高公司为证明杜英与如高公司不存在劳动关系，举示《企业承包协议》和管家婆系统截屏打印件，拟证明何国峰与如高公司之间于2014年6月25日签订了《企业承包协议》，承包的店面包括永川大南门、永川人人乐、合川义乌、赛博店。该协议约定何国峰有人事聘用权��其所聘用的人员的劳动关系与如高公司无关。虽然石桥铺人人乐店在协议上没有书面体现，双方是口头约定，从如高公司管家婆系统截图可以看出，人人乐包括永川和石桥铺店，都是由何国峰承包，从双方在管家婆系统中的进出货情况，可以证明石桥铺人人乐店是由何国峰承包经营。杜英对《企业承包协议》的真实性、合法性无异议，协议里只说明了何国峰承包经营的店面包括永川大南门、永川人人乐、合川义乌、赛博店，并不包括本案的石桥铺人人乐店面。对于管家婆系统截屏真实性不予认可，即使是真实的，也不能证明人人乐包括石桥铺人人乐店，应该是协议中约定的永川人人乐店。一审法院认为，本案系当事人以要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额事由提起的诉讼，案件的争议焦点为杜英、如高公司之间是否存在劳动关系。对此，应纳入���动关系认定的法律适用予以评判。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。而关于存在劳动关系事实的举证责任，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，杜英举示销售小票拟证明在如高公司石桥铺人人乐店上班，但该销售小票并未加盖有如高公司公司的公章，其柜组“如高公司”、审核“杜英”是手填，销售时间2013年和2014年4月，与杜英自称其于2014年10月入职的主张相冲突，故一审法院认为该销售小票不能直接证明杜英在如高公司位于石桥铺人人乐店上班的事实。杜英举示中国农业银行交易明细清单，陈述2015年10月26日、2015年11月25日、2015年12月25日的转账记录是何国峰作为如高公司的员工代如高公司支付杜英2015年9月至11月的工资。2016年1月27日刘家芳支付的1988元是刘家芳代如高公司支付的2015年12月的部分工资。一审法院认为，由于何国峰与杜英是夫妻关系，在如高公司否认委托何国峰支付杜英工资的情况下，杜英与何国峰之间的银行流水并不能证明系如高公司支付杜英的工资。刘家芳与杜英除2016年1月27日的转账之外，还存在多笔转账记录，杜英称系何国峰与如高公司签订了承包经营合同，双方有货款和费用的往来，由于杜英与何国峰是夫妻关系，所以有时也会将货款和费用支付到杜英的账户。根据杜英的该陈述，2016年1月27日杜英与刘家芳之间的账户交易也不能证明系如高公司向杜英支付的工资。杜英在庭审中并未举示其他证据证明杜英为如高公司提供劳动，接受如高公司的管理，如高公司向杜英支付工资。综上，一审法院结合双方庭审举示的证据，综合认定杜英与如高公司之间不存在劳动关系。由于杜英与如高公司之间不存在劳动关系，如高公司不需要支付杜英未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故驳回杜英的全部诉讼请求。综上所述，杜英的诉讼请求不成立。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：驳回杜英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杜英负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。而关于存在劳动关系事实的举证责任，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己��出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。本案中，上诉人举示销售小票拟证明在如高公司石桥铺人人乐店上班，但该销售小票并未加盖有如高公司公司的公章，其柜组“如高公司”、审核“杜英”是手填，销售时间2013年和2014年4月，与上诉人杜英一审中自称其于2014年10月入职(二审中其自称2015年1月入职）的主张相冲突，故该销售小票不能直接证明上诉人在如高公司位于石桥铺人人乐店上班的事实。上诉人上诉称一审法院应追加重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场为第三人，因上诉人在一审中并未申请追加重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场为本案第三人且案外人重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场并无参加本案诉讼的必要性，故一审法院未追加重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场为本案第三人并不违反法律规定，同理，二审中也不宜追加重庆市人人乐商业有限公司渝州购物广场为本案第三人。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人杜英举示的中国农业银行交易明细清单，陈述2015年10月26日、2015年11月25日、2015年12月25日的转账记录是何国峰作为如高公司的员工代如高公司支付杜英2015年9月至11月的工资。2016年1月27日刘家芳支付的1988元是刘家芳代如高公司支付的2015年12月的部分工资。因何国峰与杜英系夫妻关系，在如高公司否认委托何国峰支付杜英工资的情况下，杜英与何国峰之间的银行流水并不能证明系如高公司向杜英支付工资的事实。而刘家芳与杜英除2016年1月27日的转账之外，还存在多笔转账记录，杜英称系何国峰与如高公司签订了承包经营合同，双方有货款和费用的往来，由于杜英与何国峰是夫妻关系，所以有时也会将货款和费用支付到杜英的账户。根据上诉人杜英的该陈述，2016年1月27日杜英与刘家芳之间的账户交易也不能证明系如高公司向杜英支付的工资。另外，上诉人杜英在庭审中也未举示其他证据证明上诉人为如高公司提供劳动，接受如高公司管理的事实。综上，上诉人举示的证据不能证明其与如高科技存在劳动关系。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜英负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年四月二十日书记员  肖 姗