广东省佛山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）粤06刑终300号 原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁振文，女，1967年3月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2016年5月11日被羁押并被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。 辩护人胡等超，广东科韵律师事务所律师。 广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁振文犯合同诈骗罪一案，于2017年2月24日作出(2016)粤0605刑初4838号刑事判决。原审被告人梁振文对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，2014年6月，被告人梁振文向被害人黄某提出与陈某1一起共同投资商铺，并带黄某现场查看，三人约定购买佛山市南海区XX74、75、76、77、78、79号共六间商铺，共同经营，三人均占股份。梁振文提出由黄某作为债务人向朱某借款200万元用于上述投资，梁振文为担保人。同月26日，黄某给付了梁振文18万元，次日，黄某收到朱某上述借款后通过银行转账给梁振文132万元，梁振文收到上述132万元转账后于当日就用于归还其债务等其他非约定用途。后梁振文以已支付定金等事由推脱黄某，直至不予接听黄某电话。经查，上述X号商铺已于2013年12月3日出售。2016年5月11日13时58分许，梁振文在深圳市皇岗出入境检查站被查获。 另查明,被害人黄某在案发前已通过收取被告人梁振文在X村股份经济合作社的福利补贴获得了5000元的还款。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人黄某的陈述。主要内容：2014年6月，梁振文约我一起投资铺位，并带了她的朋友陈某1一起去X看铺位，当时有工作人员带我们看。我们协议三人一起投资购买74号至79号共六间铺位，初定是每人交定金50万元，共150万元。这些都是梁振文告诉我的，没有中介参与。梁振文说她和陈某1手上没钱，让我以个人名义借200万元，她作担保，买了商铺后再向银行贷款还借款。梁振文介绍朱某给我，同年6月26日，我以X号的物业作抵押与朱某签订了借款合同。次日，朱某把192万（扣除利息8万元）转到我的工商银行账户，我于当日转出132万元到梁振文工商银行的账户。加上前一天我给了她18万元现金，一共给了她150万元。同年7月14日，在我的催促下，梁振文和我、陈某1到广东循理律师事务所签订了一份关于共同投资经营商铺的协议。之后，梁振文告诉我XX铺位还没有开始售卖，所以一直没有消息。到了年底，朱某催我还钱，我找到梁振文，她推说已经在XX交了订金。但经我到XX核查，她根本没有下订金。我逼梁振文到银行打印她的账户流水，发现我转账给她的当天，她就把这些钱分几笔转给他人了，梁振文说她卖酒店后会把钱还给我。之后她写过几次欠条，我们于2015年2月26日在律师见证下签订了一份还款协议，她承认欠我150万元。但直到2016年2月24日她就失联了。她只是还给我5000元。她向朱某支付了2个月利息共16万元，我支付了5个月利息共40万元。事后陈某1表示只是借名义给梁振文买商铺，其他不关他事。 2.证人邵某的证言。主要内容：我是X股份合作经济社社长，负责管理X村X队的村产和村中事务。我队于2006年租了一块土地给梁振文，梁振文建了X酒店，现在正经营。关于土地资产管理都是找梁振文对接，梁振文没有拖欠租金，但我不清楚她是通过哪个账户转给我队。梁振文以500万元将该块土地的租赁权转让给一名潮汕陈姓男子，由于与我队的合同租约有纷争，我队正与该男子打官司。 3.证人陈某2的证言。主要内容：2014年4月，梁振文向我借款，并找到刘某作担保，刘某提供了一个车位作抵押，并将其女儿名下的一本房产证给我们。我们于4月18日签订借款合同，由梁振文和刘某作为共同借款人，我出借80万元，同年8月17日还款。梁振文于同年6月27日向我转账60万元，6月21日分两笔转给我4万元，刘某还了我24万元现金。这笔债务已经清了。 4.证人刘某的证言。主要内容：梁振文是我亲戚，我帮她借了3笔钱，分别是：2014年4月以我和梁振文共同的名义向陈某2借80万元，已还清；2014年5月以梁振文名义向邓某借200万元，我和黄某做担保，尚未还清；2014年5月以我的名义向邓某借50万元，也没有还清。所有借款都是直接给梁振文使用的。 5.证人周某的证言。主要内容：2011年底，梁振文开始以月息2.8%向我借钱，到2013年12月共计本金210万元，到2014年6月份梁振文就不能支付利息了，至今没有还本付息。2014年5月，梁振文重新写了三张借条给我分别是50万元、40万元、120万元。 6.证人陈某3的证言。主要内容：2013年4月开始，梁振文以生意周转为由多次向我借钱，每次金额约50万元，每次都只是还我一部分，然后再借。目前为止还欠我80万元，她于2013年6月1日出具了一份50万元借款合同，2014年8月16日出具了一份30万元借款借据。 7.借款合同、收款认诺书。内容为：2014年6月26日，黄某以自有物业为抵押，向朱某借款200万人民币，借款期10个月，每月利息8万元，梁振文为担保人。 8.《债务确认及合作经营协议》、《律师见证书》。内容为：2014年7月15日，黄某、梁振文、陈某1签订《债务确认及合作经营协议》，确认黄某、梁振文向朱某借款200万元用于三人在XX购买74至79号共六间铺位，三人各占有两间铺位的产权，共同经营获利。上述200万元借款为黄某、梁振文、陈某1三人共同债务，梁振文自愿为陈某1在本债务中的还款义务提供担保，若陈某1无力承担其债务，其份额由梁振文承担。 9.银行流水、个人业务凭证、账户历史明细清单。内容为：2014年6月27日，黄某的账户62×××06收到账户36×××74汇入192万元，后向梁振文账户62×××53汇出132万元。梁振文在收到该笔款项之前，该账户内仅有73.98元。同日，梁振文向本人中国建设银行账户55×××68汇款17万元并取款20万元、向林某账户汇款15万元、向温某账户汇款8万元、向陈某2账户汇款60万元、向金某账户汇款12万元。 10.集体土地使用证、房地产权证。证实黄某用作借款抵押的自有宅基地、房产的权属。 11.民事判决书、还款协议。内容为：2015年2月26日，梁振文与黄某签订《还款协议》，确认梁振文在签订协议之前向黄某借款150万元，经双方协商后确定梁振文向黄某还款本息200万元。同年3月4日，黄某向佛山市南海区人民法院起诉要求梁振文归还借款本息，法院于同年11月25日判决，确认梁振文向黄某借款150万元，以还款本息200万元终结债权债务，扣除梁振文已还的5000元，梁振文尚欠黄某1995000元。 12.土地租赁合同、出租土地补充协议书。内容为：2006年3月1日梁振文与X村经济社（四队）签订土地租赁协议，由梁振文承租X土地30年，第十一条规定“由于土地属甲方（即X村经济社）所有，所建的建筑物期满则属甲方。因此乙方（即梁振文）不能将土地及地上建筑物设施抵押或者转让。”双方于2012年7月31日补充规定梁振文就土地使用权、建筑物可以转租他人，但需出租方同意。 13.借条、借据、借款合同等。内容为：梁振文向周某借款210万元、向陈某3借款80万元、向刘某借款80万元，向陈某4借款80万元。 14.X销售中心出具的证明。内容为：X首层P74、P75、P76、P78、P79号商铺暂未出售，亦未收取任何人的定金或诚意金，P77号商铺于2013年12月3日出售给陈某5。 15.梁振文账户交易明细。内容为：梁振文账户收款后转出、支取情况。 16.公安机关出具的情况说明。内容为：大沥籍潘某仅一人，未从事房产中介工作。梁振文所称X酒店地块属于X村，土地性质为集体所有，不能交易过户。 17.公安机关出具的抓获经过。 18.人口信息表。 19.被告人梁振文的供述与辩解。主要内容：2014年6月初，我和陈某1、黄某到东海银湾看铺位，我们打算购买六间铺位共同经营。当时由房产中介与我们接洽，称一共要交150万元，然后由中介帮我们借全款买铺，再将铺位抵押还款，我们再各自向银行还款。同年6月26日，我们以黄某的名义向朱某借了200万元，余下50万元作为利息和其他使用。同年7月15日，我们三人在广东循理律师事务所签订《债务确认及合作经营协议》确认我们三人共同承担200万元债务并一起经营分成。黄某收到200万元借款后转了132万元到我账上，其中我和陈某1应该各拿50万元给中介，余下32万元放贷收息用于填补200万元借款利息。收到钱之后，我知道负债太多，就算抵押商铺都不能贷款，于是决定不买商铺。我将这132万全部用于偿还之前的欠债，有银行的也有私人的欠债。黄某不停追我，2015年我写了一张200万元的欠条给她。 我自2006年开始向X村租地转租给别人赚钱。2010年开始筹建酒店，并购买了一块地建公寓。一共投资1800万元，我只有60万元自有资金，其他都是以3%到5%不等的月息在社会上借来的。酒店由一名叫金某的人经营，每月向我交15万元租金，我向X村交25000元的地租。公寓建好后没多久就转给了债主。2012年我已经借了1000多万，后面为了偿还利息又继续借，现在我已经欠了3000多万元。我和黄某、陈某1计划买商铺时，大约欠债2500万元。当时我并没有钱买铺，但我筹划将酒店和公寓出售回笼资金就有钱了。这几年我在外面欠债很多，我没有能力还钱，向别人借款就被迫签各种合同、协议、借条，其中一份协议是我将酒店的三成股权转让给一名叫谭某的男子，当我要出售酒店时遭到谭某阻扰，他将我告上法院，但我胜诉了，在诉讼中，该物业评估价为2250万元。我收到黄某的132万元转款后，在一个小时内自己取了20万元现金，60万元转给了陈某2，8万元转给了温某，12万元转给了金某，15万元转给了林某，转给自己其他银行账户17万元。转给其他人的钱全部都是偿还我的欠债的，我自己取走的37万元是我自己留起来准备支付借款的利息。我的这些债主追我的欠债追得非常紧，我自己问过中介，中介说可以帮我出100万元过桥买铺，所以我就先将黄某转给我的钱先去还债了。XX77号铺于2013年12月已出售的情况我不清楚，应该是中介骗了我们。因为我们已经交了定金的。黄某自己去中介交了50万元定金，我和陈某1的100万元定金由中介帮我先垫付，待我卖了酒店就还给中介。这个中介公司看中了我的酒店，愿意以2500万元的价格购买。我不记得这个中介公司的名字，现在也找不到了。公司老板潘某，大沥人。我不清楚XX74至79号铺位的具体价格，中介说是3万多元一平方。该六个铺位总面积大约600平方米，中介说可以帮忙过桥，然后将铺位抵押给银行贷款，每两个铺位可以向银行贷款800万元。事后，黄某追我还钱，我写了一张150万元的借条给她，后来我妈从我的股份分红和村里发的节日补贴拿了5000元给她。黄某还从金某手中取了XX酒店应付给我的租金3万元，我还另外给了她5万元，我一共还了8.5万元给黄某。另外，向朱某借款200万元，六个月的利息共48万元，我交给了黄某。 根据上述事实和证据，原判认为，被告人梁振文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决: 被告人梁振文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元。 宣判后，原审被告人梁振文及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判认定梁振文、黄某、陈某1三人共同投资购买六间商铺的事实不清，是否有中介参与介绍购买商铺以及梁振文收到黄某132万元还是150万元未能查清；2.梁振文除有本地村民的固定股份分红收益外，还投资建设了物业用于出租，有稳定的租金收入，上诉人梁振文完全有能力偿还黄某的债务，一审以梁振文当时的账户资金不足，不动产权益可能受转移限制等推断梁振文有非法占有黄某财物的主观目的不当。综上，原判认定上诉人梁振文犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，上诉人梁振文不构成合同诈骗罪，请求二审法院查清事实改判其无罪。 经审理查明，原判认定上诉人梁振文犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人梁振文及其辩护人所提的部分事实认定不清的上诉、辩护意见。经查，上诉人在侦查阶段的供述、被害人的报案陈述、债务确认及合作经营协议、银行流水、借款合同、还款协议等证据足以证实，上诉人以合作投资购买商铺为名让被害人向他人借款，后被害人将150万元交付上诉人用于支付商铺定金的事实。上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。 关于上诉人梁振文及其辩护人所提的上诉人不具有非法占有目的、不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见。经查，认定上诉人是否构成合同诈骗罪，应坚持主客观相一致的原则进行分析，具体到本案：第一，上诉人的主观状态。据上诉人本人的供述，其在收到被害人转款后即获知自己负债太多，即使抵押商铺都不能获得银行贷款，便已决定不再购买商铺，并在收款当天将该款项用于偿还其个人债务。在此情形下，上诉人仍欺瞒被害人称已将款项用于支付商铺定金，并于2014年7月15日与被害人签订债务确认及合作购买商铺经营的协议，以继续隐瞒事实欺骗被害人。第二，上诉人的经济能力。虽然上诉人有村民分红及物业出租租金，但上诉人的供述、其本人的银行流水、被害人的陈述及多名证人的证言等证据证实，上诉人以合作投资购买商铺的名义让被害人向他人借款时，其已欠大量外债，村民分红及物业出租租金已不足以偿还债务，根本没有经济能力贷款购买商铺。第三，上诉人的还款表现。在被害人发现实情向上诉人追讨款项时，上诉人一直不予归还，直至案发时也未能偿还被害人款项。综上，上诉人在明知没有归还能力，且没有贷款购买商铺能力的情况下，利用与被害人合资购买商铺的名义签订协议，隐瞒真相骗取被害人巨额财物用于归还个人其它债务，其主观上具有明显的非法占有目的，其行为应构成合同诈骗罪。上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人梁振文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人梁振文及其辩护人所提上诉人梁振文无罪的上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵菊花 审判员  蔡大宇 审判员  唐毅军 二〇一七年四月二十六日 书记员  黄生娜 书记员  李泽蔚 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。