陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终179号上诉人（原审原告）陈正芳，女，汉族，1957年12月1日出生。委托代理人李京涛，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人（原审被告）张喆，女，汉族，1966年7月23日出生。委托代理人杜成凌，男，1976年4月13日出生，汉族，陕西省延长县七里村镇人，现住宝塔区市场沟。公民身份证号码：6126211976********。被上诉人（原审被告）延安市汽车运输（集团）有限责任公司通达旅游出租分公司(以下简称通达公司），住所地：宝塔区东关街。负责人杨兴胜，系该公司经理。委托代理人田雪霖，男，汉族，1980年1月28日出生。委托代理人吴随合，男，汉族，1973年10月10日出生.被上诉人（原审被告）延安市汽车运输（集团）有限责任公司（内部安全资金统筹中心）（以下简称延运集团），住所地：宝塔区东关街。法定代表人白宏明，系该公司经理。委托代理人刘娜，女，1988年1月15日出生。被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司百米大道营销服务部（以下简称人保财险公司），住所地：宝塔区长青路尹家沟。负责人马增飞,系该公司经理。上诉人（原审原告）陈正芳、上诉人（原审被告）张喆因与被上诉人通达公司、延运集团、人保财险公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院(2016)陕0602民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈正芳及其委托代理人李京涛，上诉人（原审被告）张喆及其委托代理人杜成凌，被上诉人通达公司委托代理人田雪霖、吴随合，延运集团委托代理人刘娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人（原审原告）陈正芳上诉请求：1、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初455号民事判决书，改判被上诉人再赔偿住院期间护理费共计25100元（自2013年至9月9日共227天，自2015年3月10日至4月2日计24天，共计251天。护理费均为100元|天）、后续护理费109500元（100元|天×3年）、鉴定费2200元、纸尿裤3570.6元、精神抚慰金50000元，诉讼费454元。以上合计190824.6元。事实与理由：原判决认定事实清楚，适用法律错误，导致判决错误，上诉人的下列诉请应当予以支持。护理费251天25100应予支持。纸尿裤3570.6元应予支持。后续护理费109500元应予支持。精神抚慰金50000元应予支持。鉴定费2200元应予支持。判决上诉人承担诉讼费454元于法无据。被上诉人通达公司、延运集团答辩称：1、一审判决对陈正芳的赔偿合法合理，一审确定的赔偿顺序也是合理合法的。精神抚慰金并非故意伤害，精神抚慰金不应予支持；2、伤残情况并不意味着需要护理。上诉人张喆请求：1、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初455号民事判决书对上诉人要求赔偿（包括鉴定费、案件受理费）的判决；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对本案的案件事实未调查清楚；2、一审人民法院在审理该案时的程序不合法；3、一审人民法院的实体判决和适用法律错误。上诉人陈正芳针对张喆的上诉答辩称：集团事故认定书载明陈正芳的伤情是由侯成明驾驶的陕JT06**号出租车撞伤，诉讼程序中陈正芳提供的病案均是事发后的真实治疗记录，不存在其所说的和事故和无关系的。一审程序合法，没有必要追加驾驶员侯成明。被上诉人通达公司、延运集团针对张喆上诉答辩称：陈正芳的伤情与交通事故具有因果关系，请二审法院结合证据认定。一审法院认定事实：2013年1月27日11时许，侯成明驾驶的被告通达公司陕JT06**号出租车由北向南行驶至宝塔区北关街延中沟沟口公路处时，与同方向黄行知驾驶的陕J216**号轿车发生刮擦后，后又撞到公路东侧人行横道电线杆上，致出租车的乘客刘乐、拓新源受伤。行人陈正芳受伤。延安市交警一大队认定侯成明负事故全部责任，原告无责任。原告从2013年1月27日起至2015年6月13日在延安大学附属医院共住院治疗867天，被诊断为腰1-5椎体压缩性骨折并马尾神经损伤内固定取出术、胸2、3、4、5、11椎体压缩性骨折等。陕JT06**号出租车由被告张喆承包经营，雇佣侯成明驾驶该车辆。该车在被告保险公司投保有交强险，在被告延运集团参加第三者责任安全资金统筹金额为50万元的保险，被告延运集团给被告通达公司借预付款20万元，被告通达公司已向原告预付471743.09元。经交警一大队委托，陕西延安天恒司法医学鉴定所对原告多发椎体骨折伴大小便失禁评定为五级伤残，胸部损伤评定为八级伤残，骨盆骨折被评定为十级伤残，后续营养神经、功能训练等治疗约需6000元，患者存在部分护理依赖，需护理人员1人，期限为3年。被告通达公司和张喆申请重新鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心评定本次交通事故所致直接损伤及并发症，与本次交通事故参与度为100%，陈正芳本次外伤所致腰1-5椎体压缩性骨折并马尾神经损伤构成七级伤残，本次外伤所致多发肋骨骨折构成八级伤残，本次外伤所致胸2.3.4.5.11椎体压缩性骨折构成八级伤残，骨盆多发骨折致骨盆畸形愈合构成十级伤残。原告的损失有：医疗费507049.39元（其中被告通达公司已付471743.09元）、误工费122500元（100元／天×1225天）、护理费86700元（100元／天×867天）、住院伙食补助费26010元（30元／天×867天）、营养费17340元（20元／天×867天）、交通费5000元、残疾赔偿金248348元（26420元/年×20年×47％）、后续治疗费6000元、残疾辅助器具费1598元，鉴定费3000元，以上合计1023545.39元。一审法院认为，公安交通管理部门将原告陈正芳列为本次交通事故的当事人，并认定原告在此次事故中无责任，该事故认定书送达后，交通事故当事人均未提出申请复核。证人侯成明证明其驾驶肇事车辆没有撞到行人，但其作为被告张喆雇佣的司机与雇主存在利害关系，本院对该证言的证明目的依法不予采信；证人吴航证明陕JT06**号出租车与轿车发生交通事故后没有撞到行人，但其证明与该出租车发生交通事故的轿车颜色是黑色，与陕J216**号轿车颜色是白色不相符，本院对该证言亦不予认定，本院对被告张喆主张原告存在“碰瓷”的嫌疑不予采信。被告张喆主张原告的住院病案不真实，送鉴定的00013048号病历与病案号为0001304868的病案不符，认为鉴定机构2012年2月21日记录陈正芳腰椎1-5椎体压缩骨折内固定术后的图片与本次交通事故无关，根据鉴定机构回函答复及与病案原件核对，陈正芳的送检病案与原告提供病案内容一致，鉴定意见书附图显示日期“2012.02.21”为相机内置日期未经修改，与活体查体及陈正芳诊治时间无关联，经办案人员与原告住院期间的主治大夫了解，能够认定原告的伤情、病案及手术治疗情况真实。被告张喆系陕JT06**号出租车的实际经营者，被告通达公司作为该肇事车辆的所有权人，二被告应当对被告保险公司和延运集团赔偿后不足的部分承担连带赔偿责任。被告延运集团借给通达公司的借款抵销已付原告的200000元后，被告通达公司欠被告延运集团的债务即予消灭。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条（一）款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司延安市分公司百米大道营销服务部在本判决生效后十日内支付原告陈正芳120000元。二、被告延安市汽车运输（集团）有限责任公司（内部安全资金统筹中心）在本判决生效后十日内支付原告陈正芳500000元（抵销被告通达公司的借款200000元，实际支付300000元。）三、被告张喆在本判决生效后十日内支付原告陈正芳剩余损失400545.39元（扣除被告通达公司实际已付的271743.09元，再支付128802.3元），被告延安市汽车运输（集团）有限责任公司通达旅游出租分公司对上述款项承担连带赔偿责任。四、被告张喆承担本案鉴定费3000元。五、驳回原告陈正芳的其它诉讼请求。案件受理费12908元原告已预交，减半收取6454元，实际由被告张喆承担6000元，原告陈正芳承担454元。本院认为，一、就陈正芳的上诉。一是护理费的计算问题。医嘱明确其住院治疗期间有250天需两人护理，但一审仍以一人护理计算护理费不当，应在一审护理费的基础上增加25000元（100元/天）。至于其主张护理费应当在出院后再计算3年不当。首先，其出院后3年是否仍然必须需要他人护理；其二、虽然陕西天恒司法医学鉴定所出具的“鉴定结论“当中载有出院后护理3年的语句，但该“鉴定结论“其他当事人均有异议，并重新进行了鉴定。如此陕西天恒司法医学鉴定所出具的“鉴定结论“仅为上诉人陈正芳单方面提供的一份证据，不能认定为鉴定结论，故该份所谓的“鉴定结论“不能作为定案的依据，相应的鉴定费亦应由其自行承担。可见，出院后仍然计算3年的护理费无事实及法律依据；二是购买纸尿裤花费是否合理的问题。由于陈正芳入院初大小便失禁，家属遵医嘱购买一定数量的纸尿裤是适当的、必要的。故该笔花费是合理的，应当予以支持；三是关于精神抚慰金的问题。《最高人民法院（关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释）》规定，自然人获赔偿的前提是遭受到非法的侵害。而本案系机动车交通事故责任纠纷，发生事故是过失行为，并非有意非法侵害。故上诉人该请求亦无事实及法律依据，本院不予支持。二、就张喆的上诉。一是其认为陈正芳并非其所承包的陕JT06**号出租车撞伤，二是其认为事故发生时该车实际由他人承包。故认为其不应当承担陈正芳之损伤的赔偿责任，并应追加驾驶员侯成明作为被告承担责任。但其未提供充分的证据否定交警队对事故现场的记录及事故责任的认定。驾驶员侯成明作为雇员，在实施雇佣工作过程中发生事故造成她人损害，应当由雇主承担责任，无追加驾驶员的必要性。至于事故发生时该车是否由他人承包，其并没有提供必要的证据予以证明，且其与出租车公司签订的承包协议明确其在承包后不得转包。可见，上诉人张喆的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定的事实部分属实，但就上诉人陈正芳的护理费、购买纸尿裤花费处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初455号民事判决书第三项；维持第一、二、四项；二、上诉人张喆在本判决生效后十日内支付原告陈正芳剩余损失429115.39元（扣除被告通达公司实际已付的271743.09元，再支付157372.3元），被上诉人延安市汽车运输（集团）有限责任公司通达旅游出租分公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回陈正芳的其它诉讼请求。一审案件受理费6454元，按照一审判决执行。二审案件受理费陈正芳缴纳4116元，由陈正芳承担3000元、张喆承担1116元。二审案件受理费张喆缴纳2876元，由张喆承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩永虎审 判 员  刘小涛代理审判员  高 敏二〇一七年四月十七日书 记 员  李 惠