江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0117民初4032号原告：南京溧水中小企业担保有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇中大街9号。法定代表人：陈敬才，南京溧水中小企业担保有限公司董事长。委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。被告：南京云帆五金制品有限公司，住所地在南京市溧水区东屏镇工业集中区。法定代表人：鲍志明。被告：鲍志明，男，1970年9月15日生，汉族，住南京市溧水区。被告：胡永香，女，1968年7月14日生，汉族，住南京市溧水区。被告：南京安鑫铜业有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇工业园。法定代表人：陶安清，南京安鑫铜业有限公司董事长。被告：陶安清，男，1965年10月26日生，汉族，住南京市溧水区。上述二被告委托诉讼代理人：潘孝宇，男，1956年8月3日生，汉族，南京安鑫铜业有限公司员工，住南京市溧水区，现住南京市溧水区。原告南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称溧水担保公司）与被告南京云帆五金制品有限公司（以下简称云帆公司）、鲍志明、胡永香、南京安鑫铜业有限公司（以下简称安鑫公司）、陶安清追偿权纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告溧水担保公司的委托诉讼代理人魏宏富，被告安鑫公司和陶安清的委托诉讼代理人潘孝宇到庭参加诉讼。被告云帆公司、鲍志明、胡永香经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溧水担保公司向本院提出诉讼请求：1.云帆公司清偿代偿款4138115.82元，按月息2%支付自代偿之日起至清偿之日止的利息，并承担律师费19万元；2.鲍志明、胡永香、安鑫公司、陶安清对前述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2014年9月3日，溧水担保公司与云帆公司签订《担保合同》，由溧水担保公司为其向中国银行股份有限公司溧水支行贷款400万元提供担保，并约定云帆公司除归还贷款本息外，还应承担自溧水担保公司代偿之日起日万分之七的利息、律师费等追偿费用。股东鲍志明、胡永香通过股东会决议、担保承诺书方式就云帆公司该贷款相关义务向溧水担保公司提供连带责任反担保，担保期限为主债务期限届满后两年。安鑫公司与溧水担保公司签订《反担保合同》，并提交股东会决议为云帆公司该贷款向溧水担保公司提供连带责任反担保，担保期限为主债务期限届满后两年。陶安清以股东会决议方式明确表示“向溧水担保公司承担连带责任担保，担保期限为主债务履行期限届满后两年”。反担保合同约定担保范围包括贷款本息、代偿之日起的利息、律师费等追偿费用。2014年11月起，云帆公司不能支付贷款利息，2014年12月12日、12月26日，溧水担保公司分别代付利息26906.51元、27034.36元，计53940.87元。2015年1月22日、2月17日、3月31日、6月23日、7月22日、8月27日分别代付利息28942.78元、28933.33元、28070.81元、70812.68元、26141.87元、28990.04元，计211891.51元；2015年12月2日，溧水担保公司为云帆公司代偿本金400万元，利息122283.44元，共计代偿本息4388115.82元。扣除云帆公司保证金25万元，云帆公司尚应偿还代偿款4138115.82元、按月息2%支付自代偿之日起至清偿之日止的利息和律师费。鲍志明、胡永香、安鑫公司、陶安清对云帆公司的全部民事责任承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，溧水担保公司故诉至人民法院，请求判如所请。云帆公司、鲍志明、胡永香未作答辩。安鑫公司辩称：一、云帆公司为安鑫公司的客户单位。云帆公司向中国银行溧水支行的借款400万元于2014年9月28日到账，云帆公司将400万元借款采用转账方式汇入安鑫公司在中国银行溧水支行的账户，同日溧水担保公司董事长陈敬才和云帆公司董事长鲍志明找到安鑫公司董事长陶安清商量，要求安鑫公司将400万元汇给溧水担保公司使用，承诺2014年9月3日与安鑫公司签订的反担保合同不再继续有效。达成口头协议后，安鑫公司即将400万元转账支票交付给溧水担保公司，其于当日入账。由于该笔400万元被溧水担保公司拿走，造成安鑫公司400万元订单损失，云帆公司更因资金流失停产停业。因溧水担保公司取走借款，反担保合同于2014年9月28日即已无效，而因借款400万元所所产生的利息等等也是在溧水担保公司使用该笔借款时发生，故该400万元借款应由溧水担保公司支付，溧水担保公司起诉没有事实及法律依据；二云帆公司向溧水担保公司交纳的保证金为75万元，而非25万元。综上，请求驳回溧水担保公司的诉讼请求。陶安清辩称:一、与安鑫公司上述答辩意见一致；二、陶安清未与云帆公司签订任何反担保协议，安鑫公司股东决议属内部文件，只能对反担保合同起支撑作用。且该份决议是溧水担保公司自己制作，股东肖玉珍的签字也非本人所签，故溧水担保公司以股东会决议将陶安清列为被告无法律依据，请求驳回溧水担保公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：云帆公司向中国银行股份有限公司溧水支行（以下简称中行溧水支行）借款400万元，申请溧水担保公司给予担保。2014年9月3日，溧水担保公司（甲方、担保人）与云帆公司（乙方、借款人）签订《担保合同》，合同约定：乙方向甲方提出贷款担保申请，甲方自愿为乙方与中行溧水支行签订的贷款提供担保；甲方为乙方提供贷款担保，担保金额为400万，担保期限为12个月；乙方为甲方提供反担保，承担被担保的贷款本金、利息和发生逾期后的追偿、代偿费用（包括交通、评估、律师代理费等）；乙方违约责任，担保贷款逾期归还致甲方代偿的，从代偿之日起以代偿本息总额计算，按照日万分之七计算支付利息；乙方违约的，除承担前述责任外，还应承担追偿费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、差旅费等）。同日，溧水担保公司（甲方）、云帆公司（乙方）、安鑫公司(丙方)签订了《反担保合同》，约定：甲方为乙方向中行溧水支行的贷款提供保证，当乙方在还款期限届满而不履行还款义务时，中行溧水支行有权直接要求甲方清偿债务，甲方在承担保证责任后，取得代位求偿权，可向乙方追偿上述债务，甲方为确保上述代位求偿权的实现，特要求乙方和丙方向其提供反担保；担保债权为甲方就保证合同约定之贷款本息、违约金、损害赔偿金、罚息等向中行溧水支行履行保证义务后所产生的对乙方的债权，以及本合同约定之利息，及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费）等；担保形式为乙方和丙方根据本合同以抵押方式或保证、质押等其他方式向甲方提供担保；担保期限为主合同债务履行期满后两年；违约责任，乙方和丙方在合同项下债务到期时未按本合同约定履行还款义务的，甲方有权解除本合同并要求乙方和丙方立即履行本合同义务，乙方和丙方除应依照合同约定履行该项债务外，自甲方依保证合同履行保证义务之日每日向甲方支付相当于上述债务标的金额1‰的违约金（总额不超过代还本息的30%）或按照甲方代为归还款项本息为基数的银行贷款利率的四倍支付利息，因此给甲方造成损失的，应赔偿损失（包括律师费、诉讼费等追偿费用）。三方还就其他权利和义务作出约定。三公司加盖公章予以确认。2014年9月11日，中行溧水支行（债权人）与溧水担保公司（保证人）签订《最高额保证合同》，约定：由溧水担保公司作为保证人，为中行溧水支行与云帆公司之间签署的编号为2014年ZL40字2014090201号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议项下的债务履行提供保证，担保的最高额债权为400万元，保证方式为连带责任保证。合同还就具体保证事宜进行了约定。2014年9月28日，云帆五金（借款人）与中行溧水支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》，约定：本合同属于云帆公司与中行溧水支行签署的编号为2014年ZL40字2014090201号的《授信额度协议》项下的单项协议，云帆公司向中行溧水支行借款400万元，借款期限12个月，自实际提款日起算。借款利率采用固定利率，年利率8.4%，按月结息，每月20日为结息日，21日为付息日，逾期贷款罚息利率为基础借款利率上加收40%。同日，中行溧水支行将贷款400万元发放给云帆公司。因云帆公司未按期还款，溧水担保公司于2014年12月12日代云帆公司付利息26906.51元，同年12月26日代偿利息27034.36元，2015年1月22日代偿利息28942.78元，同年2月17日代偿利息28933.33元，3月31日代偿利息28070.81元，6月23日代偿利息70812.68元，7月22日代偿利息26141.87元，8月27日代偿利息28990.04元，以上合计代偿利息265832.38元；12月2日代偿本金400万元，利息122283.44元。综上，溧水担保公司共为云帆公司代偿本息4388115.82元。溧水担保公司代偿后，云帆公司未能偿还溧水担保公司代偿的贷款本息，遂诉至法院，请求判如所请。又查明，2014年7月22日，云帆公司股东会决议决定：1.同意公司向中行溧水支行贷款400万元，并申请溧水担保公司进行全额担保；2.公司股东自愿承诺向溧水担保公司承担连带保证担保。参会股东处有鲍志明、胡永香在公司决议上签名，并加盖云帆公司公章。该决议原件由溧水担保公司持有。同日，安鑫公司股东会决议：1.同意为云帆公司在中行溧水支行的贷款400万元向溧水担保公司提供连带责任反担保，担保期限为主债务履行期满后两年；2.公司股东自愿承诺向溧水担保公司承担连带责任担保，担保期限为主债务履行期满后两年。参会股东陶安清、肖玉珍在公司决议上签名，并加盖安鑫公司公章。该决议原件由溧水担保公司持有。2014年9月3日，鲍志明、胡永香向溧水担保公司出具《担保承诺书》，表明云帆公司向中行溧水支行借款400万元，由溧水担保公司给予全额担保，并承诺在贷款到期不还时由其无条件履行还本付息义务，由此导致溧水担保公司形成损失的，由其向溧水担保公司承担全部经济赔偿责任，并承担追偿费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），承诺承担连带责任保证担保。云帆公司并加盖公章。庭审之后，溧水担保公司向本院出具说明，表示确实收到云帆公司75万元保证金,“其中25万元内部转为云帆公司在民丰银行贷款500万元的保证金”，并表示对本案是“认定75万元保证金还是50万元保证金，由法院认定”。还查明，为此次诉讼事宜，溧水担保公司委托江苏国成律师事务所（以下简称国成律所）代为诉讼，约定代理费19万元。2017年2月7日，国成律所向溧水担保公司开具增值税普通发票，溧水担保公司于同年2月24日向国成律所支付律师代理费18万元。在庭审中，安鑫公司与陶安清提供2014年9月28日的银行进账单、2014年9月30日的记账凭证转账和支票存根以证明云帆公司在2014年9月28日的贷款400万元实际已经交给溧水担保公司，故该借款400万元应由溧水担保公司承担还款责任。溧水担保公司对安鑫公司与陶安清的主张予以否认，并提供2014年7月23日的借款合同、担保承诺书、2013年7月29日的反担保合同、2013年7月30日的流动资金借款合同和最高额保证合同、2013年7月31日的借款借据及2013年8月1日的收据以证明云帆公司在2013年7月份向中行溧水支行贷款500万元，由溧水担保公司提供担保，由安鑫公司、陶安清等提供反担保。因贷款到期云帆公司无法还款，故向溧水担保公司借款500万元用于归还借款。归还贷款后，云帆公司再次向中行溧水支行贷款400万元，并由溧水担保公司提供担保，由安鑫公司、陶安清等提供反担保，贷款到账后，云帆公司将贷出的400万元通过安鑫公司支付给溧水担保公司，用于归还云帆公司向溧水担保公司的500万元借款，另100万元借款溧水担保公司则通过诉讼方式予以追回。以上事实，由担保合同、最高额保证合同、反担保合同、股东会决议、担保承诺书、借款合同、借款借据、扣款回单、转账支票、委托代理合同、付款凭证、电子补充回单、增值税普通发票、说明、当事人陈述等予以证实。本院认为，溧水担保公司为云帆公司向中行溧水支行的借款400万元提供担保，并在云帆公司未能按期履行还款义务时代为偿还了该借款本金及部分利息，故溧水担保公司依法享有对云帆公司的追偿权。云帆公司未能按期偿还溧水担保公司代偿借款的本息，除应向溧水担保公司给付代为其偿还的借款本息义务外，还应依约向溧水担保公司承担相应的违约责任。双方签订的担保合同约定担保贷款逾期归还致溧水担保公司代偿的，从代偿之日起以代偿本息总额计算，按照日万分之七计算利息，溧水担保公司主张自代偿之日起按照月息2%支付利息的诉请，利率计算标准不违反法律规定，故对溧水担保公司要求云帆公司清偿其代偿款及自代偿之日起至实际给付之日按照月息2%支付利息的诉请，本院予以支持。但对应归还的代偿金额，因庭审后溧水担保公司表明其收到云帆公司保证金75万元，故此金额应从其代偿的金额中予以扣除，即云帆公司应归还的代偿金额为3638115.82元（4388115.82元-75万元）。而对其表示溧水担保公司内部将25万元转为云帆公司向民丰银行借款500万元的保证金，其未提供证据予以证明，本院不予支持；对代偿利息的起算时间，本院认为，因云帆公司曾向溧水担保公司交纳了保证金75万元，故自溧水担保公司代为偿还利息时起，该75万元保证金则应进行冲抵。而截至2015年8月27日，溧水担保公司代云帆公司偿还了贷款利息265832.38元，该部分利息已由75万元保证金冲抵，故对2015年8月27日之前的代偿行为，不应计算利息；至最后一次2015年12月2日的代偿行为，因溧水担保公司代云帆公司偿还了贷款本金400万元，利息122283.44元，至此时，保证金已不足以冲抵溧水担保公司的代偿数额，故溧水担保公司的代偿行为在此时应产生相应的利息，故对溧水担保公司主张的代偿利息，应以3638115.82元为基数，自2015年12月2日起按月息2%计算至清偿之日止。对律师费的请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，且溧水担保公司提供证据以证明其实际支付了18万元律师费，故云帆公司亦应根据约定支付溧水担保公司律师费18万元。对溧水担保公司要求安鑫公司、陶安清对云帆公司的上述债务承担连带清偿责任的诉请，依据溧水担保公司、云帆公司、安鑫公司签订的《反担保合同》，安鑫公司就云帆公司的贷款向溧水担保公司提供反担保，以保证溧水担保公司代偿后追偿权的实现；而陶安清虽未直接与溧水担保公司签订担保协议，但安鑫公司向溧水担保公司出具了公司的股东会决议，股东会决议中存在股东自愿承诺承担连带责任担保的意思表示，溧水担保公司接受并未提出异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此陶安清与溧水担保公司之间存在保证合同关系，其应按约定承担保证责任。在云帆公司未能偿还溧水担保公司代为偿还的借款时，应由安鑫公司和陶安清依照反担保协议的约定承担连带担保责任。故溧水担保公司的该项诉请，本院予以支持。对安鑫公司关于溧水担保公司承诺2014年9月3日与安鑫公司签订的反担保合同不再继续有效的辩称，其未提供证据予以证明，本院不予支持。对溧水担保公司要求鲍志明、胡永香对云帆公司的上述债务承担连带清偿责任的诉请，因鲍志明和胡永香在云帆公司股东会决议中自愿承诺向溧水担保公司承担连带责任保证担保，且二人在向溧水担保公司出具的承诺书中，承诺在云帆公司不按期还款付息导致溧水担保公司损失时，由其对溧水担保公司承担全部经济赔偿责任，并承担溧水担保公司的追偿费用，故溧水担保公司的该项诉请，符合双方约定，且不违反法律规定，本院予以支持。鲍志明和胡永香经本院合法传唤未到庭，依法应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、南京云帆五金制品有限公司应于本判决生效之日起十五日内向南京溧水中小企业担保有限公司支付代偿款3638115.82元及利息（利息以3638115.82元为基数，自2015年12月2日起按月息2%计算至实际付清之日止）、律师费18万元；二、鲍志明、胡永香、南京安鑫铜业有限公司、陶安清应就南京云帆五金制品有限公司的上述第一项付款义务向南京溧水中小企业担保有限公司承担连带清偿责任；鲍志明、胡永香、南京安鑫铜业有限公司、陶安清承担保证责任后，有权就实际承担部分向南京云帆五金制品有限公司追偿；三、驳回南京溧水中小企业担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47011元，由南京溧水中小企业担保有限公司负担3011元，由南京云帆五金制品有限公司、鲍志明、胡永香、南京安鑫铜业有限公司、陶安清负担44000元，保全费5000元，由南京云帆五金制品有限公司、鲍志明、胡永香、南京安鑫铜业有限公司、陶安清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号43×××18。审 判 长  任 涛代理审判员  张建容人民陪审员  杨先珍二〇一七年四月二十五日见习书记员  吴梅君