山东省青州市人民法院民 事 判 决 书(2015)青商初字第1658号原告（反诉被告）：山东贝隆杜仲生物工程有限公司，组织机构代码：68481345-8。法定代表人：岳慧，该公司经理。委托诉讼代理人：陈之峰，山东高阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冰，山东高阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西三原红旗实业有限公司，组织机构代码：70995569-9。法定代表人：闫钊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘恒，陕西池阳律师事务所律师。原告（反诉被告）山东贝隆杜仲生物工程有限公司（以下至判决主文前简称贝隆杜仲公司）与被告（反诉原告）陕西三原红旗实业有限公司（以下至判决主文前简称三原红旗公司）定作合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贝隆杜仲公司的委托诉讼代理人陈之峰、张冰，被告三原红旗公司的法定代表人闫钊及其委托诉讼代理人刘恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贝隆杜仲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告三原红旗公司返还原告预付的设备定作款107.96万元，并赔偿违约金26.99万元。事实和理由：2012年9月，原告与被告签订定作合同一份，约定由被告为原告制作杜仲叶、杜仲籽皮提胶设备、杜仲叶综合加工设备等，合同标的额共计539.8万元。合同签订后，原告按照合同约定和被告请求，先后向被告预付设备制作款共计107.96万元，但被告长期不予履行合同约定义务，2014年10月29日，原告依法向被告发出解除合同通知书，被告收到该通知后向山东省青州市人民法院起诉。2015年6月1日，法院依法判决解除双方签订的上述定作合同，现该判决已经生效，但被告一直未返还合同款项。请求依法维护原告的合法权益。被告三原红旗公司辩称：双方存在定作合同关系属实。我公司按照合同约定交付了图纸等技术资料，并进行了制作，我公司在合同约定过程中不存在违约行为。请求依法驳回原告贝隆杜仲公司的诉讼请求。同时，原告贝隆杜仲公司擅自解除合同，给我公司造成了损失，应依法予以赔偿。对此，我公司提出反诉，要求判令已制作的设备归我公司所有，同时判令原告贝隆杜仲公司赔偿违约金26.99万元。原告贝隆杜仲公司针对被告三原红旗公司的反诉辩称：我公司不存在违约行为。恰恰相反，三原红旗公司在合同履行过程中未按约定提供技术资料，违反合同约定，我方才解除合同。请求驳回反诉原告的反诉请求。原告（反诉被告）贝隆杜仲公司围绕其诉讼请求提交了定作合同、汇款凭证、民事判决书，被告（反诉原告）围绕其主张提交了交付技术资料的快递寄件联、电子邮箱照片、照片。本院组织当事人进行了质证，被告对原告提交证据的真实性无异议，对证明内容有异议；原告对被告提交的证据不予认可。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。根据认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2012年9月27日，原告贝隆杜仲公司（定作人）与被告三原红旗公司（承揽人）签订定作合同一份。合同约定：原告贝隆杜仲公司向被告三原红旗公司定作杜仲叶、杜仲籽皮提胶设备一台，价值总计539.8万元，该价格包含装置工艺包、设备技术服务费用及税金等所有费用；设备技术标准及质量要求要符合设计及施工图要求，设备调试合格之日起12个月为质保期；技术资料及图纸由承揽人负责开工前提供给定作人，同时承揽人完工后3个月内提交竣工资料，定作人发现承揽人提供的图纸、技术要求不合理的，应在5日内向承揽人提出书面异议，承揽人应在收到异议后的5日内答复；承揽人使用的材料，包括主材、辅材由承揽人提供；全部设备制造完成时间为2013年3月31日，具体交货时间根据装置建设情况另行确定；结算方式及期限为：签订合同后10天内定作人支付合同总价的10%给承揽人，承揽人提供工艺设备技术参数；承揽人完成设备制造60%的工作量后，定作人支付合同总价的30%给承揽人；承揽人完成设备制造任务后通知定作人来现场验货，检查合格后定作人支付合同总价的40%给承揽人；设备全部运至定作人指定地点验收合格后支付合同总价的15%，留5%做为质保金，保修期满无质量问题一次付清；违约责任为：承揽人应确保工程质量和工期，定作人应及时办理结算付款。如一方违约，应向对方支付合同价款5%的违约金。同时双方在合同附加要求中约定，技术资料及图纸必须在合同签订后十日内由承揽人交付定作人。合同签订前后，原告贝隆杜仲公司分别于2016年6月8日、2012年12月5日、2013年4月15日向被告汇款50000元、489800元、539800元，总计1079600元。被告三原红旗公司分别于2012年9月28日、10月13日以国内特快专递邮件的形式向原告公司工作人员李伟寄送了技术图纸及资料，同时又以电子邮件的形式向原告工作人员李伟发送技术图纸及资料。本案庭审过程中，被告三原红旗公司申请西北大学副教授李多伟出庭作证，证实被告制作完成设备情况。李多伟在庭审中陈述如下情况：原、被告双方其都认识，双方于2012年第一次谈时李多伟在场，但后来李多伟未再参与到双方的活动中。2016年底，因法院电话询问李多伟设备制作情况后，李多伟又到被告公司处查看了设备情况。整个设备制作时间我不清楚，但从现场来看，保守估计整个设备完成了20%以上，但其中能确定低温干燥、酵解罐等这种专业性很强的设备应该是给原告贝隆杜仲公司制作的，其它的储罐是很多设备都可以通用的，也可以用在别的设备上。这些设备价格是由双方商量的，制作成本李多伟不很清楚。对于被告三原红旗公司提供的成套的照片所显示的成套设备，应是运往原告贝隆杜仲公司组装后的设备，不应该出现在被告三原红旗公司的场地。本院同时认定下列事实：对于原、被告双方之间的纠纷，被告三原红旗公司曾于2015年1月26日向本院提起诉讼，要求确认上述定作合同有效，并要求原告贝隆杜仲公司继续履行合同。本院经审理，于2015年6月1日作出（2015）青法商初字第284号民事判决，判决确定：三原红旗公司与贝隆杜仲公司签订的定作合同合法有效，驳回三原红旗公司的其他诉讼请求。同时，在该案判决中确认以下事实：2014年11月2日，三原红旗公司收到贝隆杜仲公司发出的解除合同通知书。该通知书载明：按照双方签订的定作合同第五条的约定，承揽人应当在开工前将技术资料及图纸提供给定作人。但截止日前贝隆杜仲公司仍未收到三原红旗公司提供的相关技术资料及图纸。为此，贝隆杜仲公司认为三原红旗公司未按照双方所签合同的约定履行上述义务，致使贝隆杜仲不能实现合同目的，解除双方签订的定作合同。基于三原红旗公司收到贝隆杜仲公司发出的该份解除合同的通知书，该判决依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，确认合同已解除。本院认为,《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告签订的定作合同因定作人发出解除合同的通知而解除，合同解除以后，原告贝隆杜仲公司现要求被告三原红旗公司退还预付款项1079600元，符合上述规定的恢复原状的情形。因此，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告贝隆杜仲公司以被告三原红旗公司未按时寄送技术资料为由要求被告支付违约金26.99万元的诉讼请求。被告三原红旗公司提供其向原告公司人员李伟寄送的邮件寄件联及电子邮件，证实其已按时向原告寄送了技术资料，不存在违约行为。对此，原告陈述，李伟为其一般工作人员，无权代表公司接收资料，即使收到了，其资料也无法打开。对此，本院认为，原告认可李伟为其公司人员，因此被告三原红旗公司向原告贝隆杜仲公司工作人员李伟寄送资料的行为，视为被告三原红旗公司向原告贝隆杜仲公司寄送资料。原告贝隆杜仲公司对此虽不予认可，但其未提供李伟本人未收到上述资料的相关证据。因此，对原告的该项请求，本院不予支持。对于被告三原红旗公司反诉要求已制作的设备归其所有的诉讼请求。本案庭审中，从证人李多伟的证人证言可以看出，其并不清楚设备的具体施工情况及时间，且证人李多伟证实被告三原红旗公司提交的照片中，有两组成套设备只应出现在最后组装的现场，不应出现在被告三原红旗公司场地内；同时李多伟证实，被告三原红旗公司制作的设备中，大量的储罐可以通用，即可以用在其它设备上；对于其中比较专业的提取设备，证人李多伟作证称应该是给原告贝隆杜仲公司制作的。但对于该部分专业设备，证人李多伟亦未明确肯定该部分专业设备就是给原告贝隆杜仲公司制作的。被告三原红旗公司对证人李多伟的陈述补充如下：只所以在被告三原红旗公司场地内出现成套设备，是因为三原红旗公司曾经搬迁，在搬迁以前曾组装。本院认为，被告三原红旗公司的上述陈述，与证人李多伟证实组装设备应只出现在最后施工地的陈述仍有较大差距，因此，本院对于该两张成套设备予以排除。同时被告陈述，其作为生产该项设备的专业公司，所有原材料都是成批量进货，无法确定一套设备的生产成本。而综合现有证据，本院仍无法确认被告三原红旗公司制作设备的数量及成本。对于反诉原告的该项主张及损失，反诉原告可在证据充分后另行主张。关于被告三原红旗公司以原告贝隆杜仲公司擅自解除合同为由，要求贝隆杜仲公司赔偿违约金26.99万元的诉讼请求。本案中，因双方签订的合同性质为定作合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，贝隆杜仲公司作为定作人，依法享有解除合同的法定权利。因此，对于被告三原红旗公司的该项诉讼请求，本院不予支持。本案审理过程中，原告贝隆杜仲公司申请追加被告三原红旗公司的股东闫昭、王敏、闫翰为本案被告参加诉讼。对此，本院认为，案涉合同的签约双方为本案原、被告，现原告申请追加被告，理由不充分，其提供的证据不能足以证实其追加请求的成立，故对原告贝隆杜仲公司的该项请求，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下:一、被告（反诉原告）陕西三原红旗实业有限公司返还原告（反诉被告）山东贝隆杜仲生物工程有限公司预付款项1079600元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）山东贝隆杜仲生物工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陕西三原红旗实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16946元，财产保全费5000元，原告（反诉被告）山东贝隆杜仲生物工程有限公司负担3389元，被告（反诉原告）陕西三原红旗实业有限公司负担13560元；反诉案件受理费2675元，由被告（反诉原告）陕西三原红旗实业有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，同时提交加盖公章的法定代表人身份证明书、企业法人营业执照复印件各一份，分别预交二审案件受理费19621元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  张 钰人民陪审员  冀洪昌人民陪审员  张广利二〇一七年四月十三日书 记 员  杨东霞