新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016)新0104民初７５２４号原告：中厦建设集团有限公司，住所地：浙江省。法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐思新，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：付亮，新疆巨臣律师事务所律师。被告：中节能新疆新能源有限公司，住所地：乌鲁木齐市。法定代表人：刘志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：马小燕，新疆同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，女，1985年1月出生，汉族，住乌鲁木齐市。原告中厦建设集团有限公司与被告中节能新疆能源有限公司别除权纠纷一案，本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月17日公开开庭进行了审理。原告中厦公司的委托诉讼代理人齐思新,被告中节能公司的委托诉讼代理人马小燕、李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中厦公司诉求：请求依法确认被告拖欠原告的3759152.50元工程款在原告承建被告发包的“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵项目工程的折价或者拍卖价款范围内享有优先受偿权。2011年8月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将“神华城、万泰·星辰”住宅小区污水源热泵技术项目发包给原告，合同价款为7884175.05元。合同签订后，原告组织人力、物力、机械进入施工现场，由于被告未按合同约定提供必要的资料、图纸且未按照约定支付工程进度款，导致该工程一直处于断续施工状态，至今未竣工，被告至今拖欠原告钢材款3759152.50元未付。2015年1月，原告收到被告破产有关文件，并据此向被告破产管理人递交《建设工程款优先受偿申请书》。但破产管理人却认为原告的工程款不享有优先受偿的权利，应列为普通债权受偿。原告认为，《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。同时，最高人民法院关于《审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款第（四）向规定，依照法律规定存在优先受偿权的财产不属于破产财产。根据上述事实及法律规定，原告施工的项目工程不属于被告的破产财产，不应当纳入破产财产范围，也不应当作为普通债权受偿，而应当以该工程折价拍卖，优先偿还原告的工程款。原告为支持诉请，提供证据如下：1、建设工程施工合同一份（25页），证明：2011年8月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将“神华城、万泰·星辰”住宅小区污水源热泵技术项目发包给原告，合同价款为7884175.05元，约定开工日期为2011年8月9日，竣工日期为2011年9月30日。被告对《建设工程施工合同》的真实性无异议，但认为合同中明确约定工程款总价7884175.05元，其中含80万元暂定金，合同第48页写明合同价款采取固定综合单价合同，工程价款应当按照合同约定价款，所以原告主张的工程款金额与合同约定不符，被告不予确认。2、施工合同补充协议一份，证明：补充协议将建设施工合同约定的竣工日期变更为2011年10月30日。被告对《施工合同补充协议》的真实性认可，认为，补充协议约定工程竣工日期为2011年11月30日，原告在约定的竣工期6个月内未行使优先权。3、关于神华城、万泰.星辰换热站工程工期滞后报告一份，证明：1、该报告确认因天气因素，工程技术等问题，原告的施工工程从监理公司签发开工令至冬季停工工期滞后18天，工程竣工日期顺延至2011年11月18日，2、原告工程款优先受偿权的截止期限应当延长至2012年5月18日止。被告对《关于神华城、万泰.星辰换热站工程工期滞后报告》的真实性无异议，但认为报告中载明的工期延后18天是监理公司和原告签署的，被告对此并未认可。4、工作联系函一份，证明：2012年3月29日，原告以书面形式向被告主张给付900000元工程款，被告项目负责人王大忠、卢勇以及监理公司工程师单怀龙均签字确认给付，但被告并未给付。5、工作联系函一份，证明：2012年5月16日，原告要求被告给付工程款4004700元，该工程款主张在约定的工程竣工日2011年11月18日起6个月内行使的，该联系函表明原告主张了建设工程价款优先受偿权问题。6、工作联系函一份，证明：被告收到原告发出的2012年5月16日给付4004700元的工程款的工作联系函，被告在回函中告知原告，其委派的工地代表支欣欣早已于2011年辞职，原来合同中约定的工程代表支欣欣在2011年已经辞职。被告对第四组至第六组证据的真实性认可，关联性不予认可，只能证明原告向被告主张过工程款，原告并未主张过优先受偿权。7、2012年6月7日工程验收表，工程验收监督记录，证明：2012年6月7日，建设单位、监理单位、勘察单位、施工单位、设计单位共同对原告施工的地基和基础部分进行验收，经验收工程质量合格。被告对2012年6月7日工程验收表、程验收监督记录的真实性无异议，该份证据无法证明原告的施工工程量和工程款数额，只是证明地基和基础部分竣工，不能证明全部工程已经竣工。8、经济技术签证19份，证明：原告施工过程中，被告合同外增加工程量，其工程代表支欣欣、王大忠及工程监理公司均签字认可。被告对经济技术签证19份的真实性无异议，但经济技术签证没有总的数额，没有办法和原告申报时的金额进行核对。9、神华城、万泰.星辰住宅小区污水源热泵技术项目施工合同补充协议书，证明：2011年8月25日，为保证工程履行，顺利完成工期、质量、安全目标。被告同意从合同约定的暂定金中支付500000元作为原告材料、人工、赶工期的经济补偿。被告对神华城、万泰.星辰住宅小区污水源热泵技术项目施工合同补充协议书的真实性不予认可，是复印件，原告所称向被告支付500000元是经济补偿，不是工程款，原告如果将500000元作为工程款是不合适的。10、神华城万泰星辰住宅小区污水源热泵项目决算书共18页，证明：2012年6月20日，原告申报给被告的决算书，该决算书确认，原告施工完成的工程量为8916452.50元，其中污水源土建工程项目8211729.76元，污水源电器预理工程34098.76元，污水源消防工程11138.60元，污水源经济签证部分659485.38元。截至2012年8月15日，被告已付工程款5157300元，尚欠3759152.50元未付，该3759152.50元工程欠款原告在2012年5月16日已向被告主张过权利。被告对神华城万泰星辰住宅小区污水源热泵项目决算书共18页的真实性不认可，认为是原告单方出具，并没有被告签收，也没有委托第三方审计。11、地基验槽记录，图纸会审记录、2011年11月7日报告、2011年10月24日工程款支付证书、证明：2011年8月20日，被告、原告、监理单位、勘察单位共同签署了地基验槽记录，证明：2011年8月12日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，虽然约定支欣欣为被告的工地代表，但是实际在施工中是由王大忠代表被告履行项目负责人。甲方工地代表等职责。王大忠不仅对工程质量有话语权和决策权，对工程付款也有决策权，王大忠签订的工作联系函也是代表被告签订的。被告对地基验槽记录，图纸会审记录、2011年11月7日报告的真实性认可，对2011年10月24日工程款支付证书真实性不认可，是复印件。原告以此证明王大忠是该项目负责人和本案争议焦点无关，和本案工程数额也无关。被告对原告出示的第一组证据至第八组证据的真实性无异，认为第九组证据系复印件，原告亦未提供原件，第十组证据系原告单方形成的决算书，属单方证据，第十一组证据中的2011年10月24日工程款支付证书系复印件，并非原件，本院确认被告的质证意见。被告中节能公司辩称，1、原告在事实与理由中主张被告欠付其工程款3759152.50元没有事实依据，2011年8月12日，原、被告签订工程建筑合同，约定价款为7884175.05元，其中包括800000元的暂定金额，暂定金额为可变金额，800000元应当从原告主张的工程款中减去，付款方式中明确约定了工程款应支付到工程款80%时就停止支付。因此被告认为被告应当向原告支付的工程总价款为6274679.83元，2011年9月至2012年8月，被告先后向原告支付四笔工程款，共计5157300元。另外，2011年9月23日，被告向财政局社保处替原告垫付劳保统筹款225488元，因此，被告合计支付原告5382788元，剩余的工程款891891.83元。2、原告主张的工程价款优先权超过法律规定的六个月的期间，法院应当不予支持，优先权的起算点只有两个一个是实际竣工之日，一个是约定竣工之日，不存在延长，原告在诉状中明确该工程没有竣工验收，原告在6个月内并没有主张优先权，现已经丧失了主张优先权的权利，所以我方认为原告的诉讼请求没有事实依据，超过法律规定期限，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为支持其抗辩，提供证据如下：1、建设工程施工合同和补充协议各一份，证明：2011年8月，被告、原告约定竣工日期2011年9月30日调整为2011年10月30日，约定工程款支付约定工程进度款付至合同价款的80%时停止支付。原告对该组证据的三性均予以认可，但认为被告计算原告工程款时存在理解偏差。2、付款情况一览表及付款凭证16张，证明：在2011年9月至2012年8月17日，共向原告付款5笔，合计5382788元。其中四笔是工程款，合计5157300元，还有一笔劳保统筹款金额为225488元。原告对付款情况一览表及付款凭证16张三性均认可，对已付工程款5157300元认可，但劳保统筹款225488元，原告认为，该笔劳保统筹款本身就应当由被告承担，不能由原告支付。3、经济签证24份，证明：原告在向被告申报债权时提交的经济签证共24份，金额为607339.79元。该笔费用被告的破产管理人在审核原告申报破产债权时已经确认在欠付的工程款中。原告对经济签证24份的三性均予以认可，证明目的不认可，根据原告提交的结算报告显示，实际上经济签证发生的数额为659485.38元，不是607339.79元。4、报告函一份，证明：2012年9月24日，原告在报告函中明确写明劳保统筹金应当在工程款结算后抵扣工程款，所以劳保统筹款应当是被告垫付的，应当抵扣工程款。5、（2014）新民破字第1号民事裁定书一份，证明：2014年9月18日乌鲁木齐市新市区人民法院出具民事裁定书，受理被告破产申请。6、（2014）新民破字第1-1号民事决定书，证明：乌鲁木齐市新市区人民法院指定成立中节能新疆新能源有限公司管理人。7、破产公告，证明：2014年9月27日，在人民法院报上刊登被告破产公告。8、债权申报登记表一份，证明：2015年4月17日，原告向被告申报债权。9、补充说明一份，证明：2015年5月29日，原告对破产债权进行补充说明。10、审核意见一份、邮寄送达回执一份，证明：2016年4月1日，被告的破产管理人就原告申报债权以及原告要求行使优先受偿权出具的债权申报审核意见一份，并通过邮寄方式向原告送达。11、书面异议一份，异议审核意见一份，邮寄送达回执一份，证明：2016年4月6日，原告向管理人提交了对审核意见的书面异议，2016年4月25日，针对原告的异议，管理人出具的异议复核意见。包含原告签收的送达回执，证明原告在2016年5月18日签收。原告对被告出示的上述共十一组证据的真实性均无异议，关联性不予认可。本院对原告的质证意见予以确认。经原、被告出示证据，本院组织庭审质证后，认定事实如下：2011年8月12日，原告中厦公司与被告中节能公司签订《建设工程施工合同》，约定，被告将神华城、万泰.星辰住宅小区污水源热泵技术项目工程发包给原告，合同价款为7884175.05元（其中含800000元暂定金额）。建筑面积2144.58平方米，框剪结构，地下一层，跨度31.8米。工程开工日期：2011年8月9日，竣工日期：2011年9月30日。原告中标后一周内提供施工组织设计和进度计划。被告向原告提供施工图纸，原告负责开工前的相关准备工作，并于进场3日内完成图纸会审和设计交底时间。被告负责本合同项下的工程竣工验收后，委托政府认可的审计机构进行财务决算审计，该审计结果作为被告支付工程结算价款的最终依据。原告需在施工期间每月25日提供计划、报表。监理单位委派的工程师为王玲，监理人的职权：工程施工质量的检验权、监督权、现场测量权，负责本工程的质量、进度、安全、投资控制及组织协调工作，具体权限见被告与监理公司签订的委托合同。监理人取得被告批准才能行使的职权：工程师签署的开工、停工、复工、顺延工期、变更、经济签证、索赔以及工程验收、分项工程验收和支付工程进度款、工程决算、盘发履约保证书等均需通知被告。被告派驻的工程师为支欣欣作为被告现场代表，负责本工程的质量、进度、安全、投资控制及组织协调的全过程工作。现场项目经理为谢多谦。本合同价款采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：中标价+设计变更+经济签证+工程量调整因素+材料调整因素。风险费用计算办法：当工程量清单项目工程量变化幅度超过±10%，且影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费均应作调整，调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费，经被告确认后调整。合同约定价款的其他调整因素：原告采购的施工用主要材料，对于主要由市场价格波动导致的价格风险，如工程造价中的建筑材料、燃料等价格风险，原告承担5%以内的材料价格风险（参考值为5%），10%施工机械使用费的风险（参考值10%）。主要材料超过±5%，机械使用费超过±10%，被告经确认予以调整（5%及10%以外部分）。工程预付款：合同签订后5日内预付合同价30%。扣回工程款的时间、比例：拟付进度款达到合同价的40%时，扣回不少于50%的预付款，拟付进度款到合同价的80%时，扣回剩余预付款（即预付款的50%）。工程量确认：原告每月20日，提交进度付款申请单4份。工程款支付：（1）每个公历月的20日为原告申报当期工程进度款的截止期；（2）工程进度款于业主审核确认后5个工作日支付原告；（3）工程进度款付至合同价（不含预留金）款的80%时停止支付；（4）工程竣工验收合同付至合同总价的90%；（5）工程竣工结算完毕付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保修金。竣工验收：原告向被告提供竣工图、竣工资料各2份。2011年9月19日，原被告签订《施工合同补充协议》，协议将工期变更为：开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2011年10月30日，合同工期总77天。2012年3月29日，原告就其承包的建设工程冬季工期滞后的原因形成书面报告，并由监理公司新疆东方工程管理有限公司及原告项目经理，被告项目代表王大忠签字予以确认。报告尾部载明，从监理公司签发开工令至2011年11月15日冬季停工该工程工期滞后壹拾捌天。自然影响停工不包括在内。另查1，原告施工期间，因增加、变更工作量，被告签发经济签证24份，金额为607339.79元。其中被告现场施工代表王大忠多次代表被告进行现场管理。另查2，原告施工期间，被告分别于2011年9月8日支付原告工程款2125300元，2011年9月22日向乌鲁木齐市财政局社会保障处支付工人劳保统筹款225488元，2011年11月4日支付原告2480000元，2012年1月16日支付原告400000元，2012年8月17日支付原告152000元。合计，被告支付原告工程款5157300元，向乌鲁木齐市财政局社会保障处缴纳劳保统筹款225488元。另查3，2012年5月16日，原告向被告出具《工作联系函》，载明“我公司承建的贵公司神华·万泰星辰住宅小区污水源热泵技术项目工程，由于建设单位种种原因，工程迟迟不能复工，有以下问题给予解决：1、我公司根据中标清单，设计院变更及甲方现场经济签证，初步进行编制决算，工程决算价约为901万元左右，建设单位已付工程款5005300元，尚欠4004700元，望贵公司及时审核和解决所欠工程款为盼。2、2011年施工过程中的经济签证请及时复核办理”。另查4，原告承包的案涉工程目前尚未竣工。2014年8月11日，因被告经营出现亏损，严重资不抵债，其被中节能科技投资有限公司申请破产申请，经我院受理，于2014年9月18日依法作出（2014）新民破字第1号民事裁定书，裁定受理中节能科技投资有限公司对中节能新疆新能源有限公司的破产清算申请。并依法指定新疆同泽律师事务所为被告公司破产管理人。另查5，被告进入破产清算程序后，原告遂于2015年3月31日及4月17日向被告破产管理人申报债权3916452.50元，并要求原告对被告所欠工程款原告应当享有建设工程优先受偿权。被告破产管理人经审查，认为，建设工程合同价为7884175.05元,其中含暂定金额800000元，被告已付5157300元，并替原告垫付劳保统筹款225488元，且原告已完成总工程量的85%，应按照合同约定支付80%的工程款。因施工工程量变更，发生经济技术签证607339.79元。故，被告实际欠付原告工程款为891891.83元[（7884175.05元-800000元）×80%+607339.79元-5157300元-225488元]。因原告主张建设工程款优先受偿权已超过六个月的规定，因此，管理人认为确认原告申报的债权数额为891891.83元，应列入普通破产债权受偿。原告对被告管理人的审核意见不服。现诉至本院，要求本院确认被告拖欠原告的3759152.50元工程款在原告承建的“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵项目工程的折价或者拍卖价款范围内享有优先受偿权。本院认为，被告中节能公司将神华城、万泰.星辰住宅小区污水源热泵技术项目工程发包给原告中厦公司承建，并与原告中厦公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，该合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间形成建设工程施工合同关系。因本案被告已进入破产程序，原告申请对被告欠付的工程款在承建工程的范围内享有优先受偿权，因此，本案案由为别除权纠纷。根据双方诉辩，本案争议焦点为，一、原告对涉案工程款是否享有优先受偿权；二、如优先受偿权成立，优先受偿的数额为多少。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。2014年最高人民法院法院全国审判工作会议纪要精神第四部分关于建设工程合同纠纷案件项下第二项关于建设工程价款优先受偿权问题，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案，原告承建的涉案工程因被告未给付工程款导致原告承建工程难以继续施工，此后被告进入破产程序，本院于2014年9月18日指定管理人，管理人在接受指定后两个月内未通知原告是否继续履行合同，依据破产法的上述规定，应当认为2014年11月18日管理人已经解除了原告与被告签订的施工合同。即，原告行使优先受偿权应当在2014年11月18日后的6个月内行使。因原告在2015年3月31日及4月17日均向管理人提交了优先受偿权申请书，因此，原告要求行使优先受偿权的期限符合法律规定，并未超过六个月的期间。关于优先受偿权的数额，本院认为，被告发布的中标通知书中明确载明，原告承建的工程中标金额为7884175.05元，被告提出中标价中包含的800000元作为暂定金额应当扣减，本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的“公开、公正、公平”的宗旨和具体规定，招标人发布的招标文件经评审，中标人中标后，招标人不得再行变更合同实质性条款及内容，那么，作为招标合同的价款属于合同的重要实质性条款，招标人不应擅自进行变更。如果允许招标人擅自变更工程价款，势必导致中标人在施工过程中压低工程成本，影响工程质量。同时，施工合同约定的合同价为：中标价+设计变更+经济签证+工程量调整因素+材料调整因素。在该部分并未变更合同价款，表明需要扣除800000元工程款。因此，无论从招标投标法的规定抑或合同价款的自行约定而言，被告提出的需要扣减800000元的工程款的意见，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予采信。那么，本案的优先受偿数额如何确定，本院认为，施工合同第二十六条付款方式约定为：（1）每个公历月的20日为原告申报当期工程进度款的截止期；（2）工程进度款于业主审核确认后5个工作日支付原告；（3）工程进度款付至合同价（不含预留金）款的80%时停止支付；（4）工程竣工验收合同付至合同总价的90%；（5）工程竣工结算完毕付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保修金。庭审过程中，本院向原被告双方释明，是否需要对工程量及工程价款进行评估鉴定，双方均同意按照施工合同约定的付款方式处理，不申请工程价款鉴定。藉此，依据付款方式约定，因本案工程并未竣工验收，依约，被告支付全部工程款80%更加符合合同约定。施工过程中，双方确定增加的经济签证为607339.79元，该部分构成了合同工程价款的一部分。因此，按照合同约定的工程总价及付款方式，被告应支付原告的工程款为：6793211.87元（（7884175.05元中标价+607339.79元经济签证）×80%）。因被告已支付原告工程款5157300元，折抵后，被告应支付工程款数额为1635911.87元。针对被告提出的其向社保局缴纳的225488元应当作为被告给原告承担的垫付款，亦应当从原告的工程款中扣除的意见，本院认为，被告作为建设工程的发包方和建设方，本身负有向社保局缴纳劳保统筹金的义务，现涉案工程并未竣工验收，该笔统筹款的后续处理只能由建设单位的被告进行，不应视为被告已向原告支付了工程款。再者，被告出示的关于载有劳保统筹款内容的报告函系原告向中节能科技公司出具，指向对象并非系被告公司，并且在该函中，原告明确提出“按规定建设单位交纳的劳保统筹金应在结算后抵扣乙方工程款，而不应在中途扣除”。据此内容，原告对扣除劳保统筹款作为工程款是明确提出异议的，并未认可。现被告认为该笔费用应当视为支付原告的工程款的意见，于法相悖，且缺乏事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：确认原告中厦建设集团有限公司对被告中节能新疆新能源有限公司享有的1635911.87工程款在其承建被告中节能新疆新能源有限公司的“神华城”、“万泰·星辰”住宅小区污水源热泵项目工程的折价或者拍卖价款范围内享有优先受偿权。案件受理费70元,（原告已预交），由被告中节能新疆新能源有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  王国亮审 判 员  张越然人民陪审员  杜 鹃二〇一七年四月十五日书 记 员  马天华