上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民初12号原告：上海开垦路桥市政工程有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：阚建春，总经理。委托诉讼代理人：邓建和，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭秋丽，上海汉盛律师事务所律师。被告：上海乐君软件有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：刘雨恩，董事。委托诉讼代理人：刘剑清，女。原告上海开垦路桥市政工程有限公司(以下简称开垦路桥公司)与被告上海乐君软件有限公司(以下简称乐君公司)计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用普通程序进行审理。同年4月11日，本院公开开庭审理了本案，原告开垦路桥公司的委托诉讼代理人邓建和，被告乐君公司的委托诉讼代理人刘剑清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开垦路桥公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告间的《销售服务合同书》；2.判令被告返还原告首付款人民币6万元(以下币种均为人民币)，违约金5万元，合计11万元。事实和理由：2015年11月17日，原告与被告签订《销售服务合同书》，约定被告为原告开发项目管理软件，被告应在收到原告支付的首付款6万元后90个工作日内交付软件，若被告未按照合同规定时间交货，每延期24小时，向原告退赔全部货款的2%，若被告不能履行合同，应向原告偿付不能履行金额的50%的违约金。2015年11月18日，原告按约向被告支付了6万元，但被告至今未上门安装培训软件，未向原告交付软件，现涉案合同已无任何履行的可能性，合同目的不能实现，故原告诉至本院，请求本院支持其上述诉讼请求。本案中，原告开垦路桥公司明确主张被告乐君公司的违约行为是其未交付涉案软件，对软件是否符合约定不予主张。被告乐君公司辩称：涉案软件系在原告服务器上进行的开发。起初，被告与原告沟通，原告总以不在上海为由推脱，经过无数次电话沟通后，原告才同意被告前去交付产品，后来原告又以需求变动为由要求被告重新改动，即使原告提出需求变更，被告也是尽力满足，但原告需求始终未能固定，被告认为原告是在故意刁难，也可能是认知差异，故请求本院驳回原告诉讼请求。本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《销售服务合同书》、中国建设银行单位客户专用回单和微信聊天记录，本院予以确认并在卷佐证。本院依据上述证据和当事人的陈述查明如下事实：2015年11月17日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《销售服务合同书》，该合同主要内容为：一、产品清单及价格：1.开肯项目管理软件开发，金额6万元，PC模板；2.开肯项目管理软件开发，金额6万元，APP安卓版。总计金额12万元，优惠价10万元，备注：需求见附件。二、交货时间及地点：1.交货时间：收到首付款后90个工作日内交货。2.交货地点：甲方指定地点。3.运输方式：送货上门。……五、付款方式与延期处罚：1.甲方于签约后两个工作日内，支付合同总价款60%给乙方作为定金，软件安装完三个工作日内支付乙方软件余款。在货款未全部结清前，货物所有权归乙方所有。2.结算方式：支票或现金。3.乙方未按协议规定时间交货，每延期二十四小时，向甲方退赔全部货款的2%。4.甲方未按协议规定时间付款，每延期二十四小时，向乙方加赔全部货款的2%。5.合同生效后，若甲方不能履行合同，应向乙方偿付不能履行金额的50%为违约金；若乙方不能履行合同，应向甲方偿付不能履行金额的50%违约金。六、软件安装、调试、验收：1.安装调试和验收：(1)乙方负责送货上门，并在双方约定的时间派专人安装盒调试软件；(2)甲方应确保软件运行环境的安全；(3)甲方应接受乙方的培训，正确使用软件；(4)甲方需定期做好系统数据备份，并对数据备份进行妥善保存；(5)软件安装、调试完毕后，甲方进行确认。2015年11月18日，原告向被告支付了首付款6万元。2016年6月17日21：20，被告工作人员刘剑清发送微信消息给原告法定代表人阚建春，内容为“大老板，你回上海了吗？”阚建春回复“没有呢”，刘剑清回复“什么时候回来”，阚建春回复“没定”。同年6月22日15：44，刘剑清发送微信消息给阚建春，内容为“老版，要不后天下午1点吧……”，阚建春回复“好吧”。同年6月24日12：16，刘剑清发送微信消息给阚建春，内容为“老版，到哪里去找您。”阚建春回复“家里，我要等会到家”。同年7月21日9：34，刘剑清发送微信消息给阚建春，内容为“http：//115.29.51.126：808”，阚建春回复“啥”，刘剑清回复“昨晚通宵把服务器系统弄好了。软件调试好了一半。还有一点点没有调试好。”阚建春回复“哦！什么时候来”，刘剑清回复“软件可以用了。就不用不过了吧。直接远程沟通。如何”，阚建春回复“可以，那要晚上，白天我可是没空哈”，刘剑清回复“可以的。”阚建春回复“好，用户名和密码呢”，刘剑清回复“Admin000000现在软件还有点问题，没有调试出来。不知道为啥log文件不能读取”，阚建春通过微信发送电脑屏幕照片并回复“乱码”“什么情况这是”，刘剑清回复“重新reset的系统。现在在处理不能读写日志的问题”，阚建春回复“什么时候可以登录”，刘剑清回复“今天，你不是说晚上有空吗”，阚建春回复“哦！”之后阚建春多次询问刘剑清进度情况。同年8月7日13：08，阚建春通过微信发送电脑屏幕照片给刘剑清并询问“怎么空白啊，用我们单位的LOGO和单位名称”，同日14：05，刘剑清回复“还是不能登录吗？用户名是Admin，密码是000000，第一个字母是大写的。其他字母是小写的。”阚建春回复“哦”。后双方就涉案软件的修改及合同终止进行了沟通，但未达成一致。审理中，双方确认涉案软件可以通过云服务器交付。原告确认曾支付费用给被告，由被告购买云服务器，后由于该云服务器到期未续费已无法打开。被告则表示已通过云服务器交付了涉案软件。本院认为，原、被告签订的涉案合同，依法成立，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案庭审中，原告开垦路桥公司明确主张被告乐君公司的违约行为是其未交付涉案软件，对软件是否符合约定不予主张。根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为被告是否向原告交付了涉案软件。关于被告是否交付了涉案软件。原告认为，其虽购买过云服务器，但是不认可被告系直接在云服务器上进行开发，该云服务器与涉案软件开发无关，且被告并未根据涉案合同的约定履行上门安装培训涉案软件的义务，故被告从未交付涉案软件。被告则认为，涉案软件已经通过云服务器交付。本院认为，首先，本案中原告已确认曾付费给被告为其购买服务器，其辩称该云服务器的用途与涉案软件开发无关与常理不符，且未提供相关证据证明其委托被告购买云服务的具体用途，故本院对其相关辩称不予采纳。其次，双方微信聊天记录显示，当被告向原告发送涉案云服务器地址后，原告询问被告“什么时候来”，被告回复“软件可以用了，就不用不过了吧。直接远程沟通，如何”，原告表示“可以”。根据上述沟通内容，被告回复“就不用不过了吧”意思应为“就不用过来了吧”。本案庭审中原告再次确认涉案软件可以通过云服务器交付，上述情况足以说明双方已就涉案软件通过云服务器交付达成合意。再次，被告通过微信将云服务器地址、用户名和密码交付原告后，原告亦打开过涉案软件PC版并在使用后提出修改意见。关于涉案软件的APP安卓版的交付问题，被告乐君公司明确其已通过云服务器交付，鉴于现有证据表明被告乐君公司已将涉案软件的PC版上传至云服务器，由于原告未对云服务器进行续费导致该服务器无法登录，本院无法通过登录服务器进行勘验来判断被告是否已经交付涉案软件的APP安卓版，对此原告开垦路桥公司应当承担举证不能的责任。综上，本院认为被告乐君公司已经向原告开垦路桥公司交付了涉案软件，原告关于被告未交付软件的主张不能成立，其要求解除涉案合同并要求被告返还首付款、支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告开垦路桥公司对于涉案软件开发完成情况是否符合合同约定未予主张，本院对此将不予审查。并且，由于原告未对云服务器进行续费导致该服务器无法登录，本院亦无法登录服务器对涉案软件的完成情况进行勘验，其相应责任应由原告开垦路桥公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告上海开垦路桥市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2,500元，由原告上海开垦路桥市政工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  何 渊代理审判员  范静波人民陪审员  杨智勇二〇一七年四月二十八日书 记 员  蔡 宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。……。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。