福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终165号 上诉人（原审被告）：泉州市大喇叭文化传播有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区海清社区壕沟墘2幢04号车库。 法定代表人：林鹏艺。 上诉人（原审被告）：林鹏艺，男，1973年6月1日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人（原审被告）：蔡锦标，男，1971年10月16日出生，汉族，住福建省石狮市。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：高聪颖，福建泉秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：和谐光电科技（泉州）有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区东园片区东西主干道。 委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕双喜，福建磊德律师事务所律师。 上诉人泉州市大喇叭文化传播有限公司（以下简称大喇叭公司）、林鹏艺、蔡锦标因与被上诉人和谐光电科技（泉州）有限公司（以下简称和谐公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大喇叭公司的法定代表人林鹏艺、林鹏艺、蔡锦标及其共同委托诉讼代理人高聪颖，被上诉人和谐公司的委托诉讼代理人吕双喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大喇叭公司、林锦艺、蔡锦标上诉请求：请求撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2015）鲤民初字第4069号民事判决，改判驳回和谐公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、和谐公司安装的广告显示屏不符合合同约定，存在质量问题，安装后经常黑屏，其提供的证据不能证明已履行合同义务，一审法院认定其已履行合同义务错误。和谐公司提供的照片显示屏幕是黑屏，反而可以证明和谐公司安装的广告显示屏不能使用。和谐公司一审提供的所谓通知验收的电子邮件，不是经过公证证据保全的证据，也没有在法庭上现场操作登录邮箱，这些邮件的真实性无法查证，以这些邮件证明大喇叭公司未按约定时间验收进而认定视同验收，认定事实不清、证据不足。实际上，大喇叭公司并没有收到通知验收的电子邮件。二、和谐公司已将广告屏系统拆回，双方已解除《供销合同》，由于和谐公司提供的广告显示屏不符合合同约定，存在质量问题经常黑屏，广告屏不能适用，经交涉，和谐公司已将广告屏系统拆回，双方已实际解除《供销合同》。三、如果认定和谐公司已履行合同义务，违约金的基数不能以总价款计算，而应当以尚欠价款为基数计算。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回和谐公司的诉讼请求，或发回重审。 和谐公司辩称，一审认定和谐公司已履行诉争承揽合同义务，判令大喇叭公司支付拖欠款项及违约金，合理有据，依法应予以维持，大喇叭公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。一、和谐公司提交的证据足以证实本案诉争合同约定的承揽事务已经完全履行，和谐公司已依约完成合同约定的显示屏及其配套产品的交货和安装，大喇叭公司未能按约履行付款义务、担保义务，已经构成严重违约。二、和谐公司安装的显示屏不存在任何质量问题，大喇叭公司已经接收该显示屏并已实际使用，且从未就显示屏的质量问题向和谐公司提出任何异议，根据诉争合同及我国合同法相关规定，应视为和谐公司提供的显示屏质量符合约定，大喇叭公司主张该显示屏存在质量问题，没有事实依据和法律依据。三、诉争《供销合同》原约定的违约金计算标准为合同总金额的日千分之三，一审法院基于“违约金具有以补偿性为主，以惩罚性为辅的性质，根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，结合当事人实际损失情况并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素”，已经将上述约定的违约金计算标准调整为按日万分之五的标准计算，一审法院的做法合法合理，大喇叭公司主张应将违约金的计算基数调整为尚欠金额，既没有合同依据，也没有法律依据，不应予以支持。 和谐公司向一审法院起诉请求：1.判令大喇叭公司向和谐公司支付费用777885元；2.判令大喇叭公司向和谐公司支付自2015年6月20日起至判决确定付款之日止以1029540元为基数按日千分之一计算的逾期付款违约金（暂计至2015年9月21日为96776.76元）；3.判令林鹏艺、蔡锦标对大喇叭公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令大喇叭公司、林锦艺、蔡锦标承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月8日，和谐公司（甲方）与大喇叭公司（乙方）、林鹏艺（保证人）、蔡锦标（保证人）签订了一份《供销合同》（编号为：COC-X3-20150403），合同约定大喇叭公司向和谐公司定作COC-P10户外全彩显示屏，总费用为1006620元（不含税价）；合同签字当日生效；付款方式：合同签订时，大喇叭公司在2015年5月10日前支付和谐公司合同总价25%的定金计251655元。显示屏体在工厂验货出厂，与其他配套产品在安装完毕后30个日历日内，大喇叭公司支付和谐公司合同总价的40%计402648元。余款合同总价的35%计352317元，由大喇叭公司分三个月付清，即每月最迟付款期限为本月的20日，每月付款117439元；工程完工时间：2015年5月20日；大喇叭公司在必须在接到和谐公司的验收通知书的五个工作日内安排相关人员验收，逾期不安排验收的视同验收合格；如大喇叭公司未能按合同付款，应按合同总价每天赔偿和谐公司千分之一的违约金。若逾期超过30天，和谐公司有权拆回上述产品，已收款项不予退还，同时有权要求大喇叭公司以合同总金额为基础按每日千分之三支付租赁使用费；林鹏艺、蔡锦标为连带责任保证人；担保范围包括：主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用等；保证期间自合同生效之日起至履行期限届满之日后两年止；保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种等内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。合同签订后，和谐公司依约完成合同约定的显示屏及其配套产品的交货和安装。但是，大喇叭公司仅向和谐公司支付了首期款251655元。2015年5月26日，大喇叭公司与和谐公司补签一份《供销合同》（编号：COC-X3-20150403-01），约定因工程需要增加显示屏接收卡，增加费用19680元，在2015年6月20日前与编号为COC-X3-20150403的《供销合同》的应付款一同支付给和谐公司。2015年6月3日，大喇叭公司与和谐公司又补签一份《供销合同》（编号：COC-X3-20150403-02），约定因需变更电脑存放位置，增加费用3240元，在2015年6月20日前与编号为COC-X3-20150403的《供销合同》的应付款一同支付给和谐公司。前述增补的两份合同签订后，和谐公司依约履行了合同义务，并于2015年6月19日通过电子邮件函告大喇叭公司于同月23日进行验收。但大喇叭公司未按通知的时间对案涉的广告显示屏进行验收，也未按合同约定向和谐公司支付剩余款项，林鹏艺、蔡锦标亦未履行担保义务。 一审法院认为，和谐公司与大喇叭公司之间的承揽合同关系，有双方签订的三份《供销合同》为证，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。和谐公司已依约履行了自己的合同义务，但大喇叭公司却未足额支付相应的费用，应承担相应的违约责任。和谐公司要求大喇叭公司支付尚欠的费用777885元及相应逾期付款违约金的请求，理由充分，但双方约定的违约金计算标准（日千分之一）过高，违约金具有以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质，根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，结合当事人实际损失情况并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对逾期付款违约金予以适当调整为按日万分之五的标准计算，故对和谐公司的该部分诉讼请求，予以部分支持。林鹏艺、蔡锦标自愿为编号为COC-X3-20150403《供销合同》中大喇叭公司的债务向和谐公司提供连带责任担保，故和谐公司要求其对该合同中大喇叭公司的债务承担连带清偿责任请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。但和谐公司要求林鹏艺、蔡锦标对编号为COC-X3-20150403-01、COC-X3-20150403-02两份《供销合同》中大喇叭公司的债务承担连带清偿责任请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。蔡锦标提出其担保范围应以编号为COC-X3-20150403《供销合同》的约定为限及违约金过高应予调整的抗辩成立，予以采纳；但其提出和谐公司未履行合同义务的抗辩理由不能成立，不予采纳。大喇叭公司、林鹏艺经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：一、泉州大喇叭文化传播有限公司应于本判决生效之日起三日内向和谐光电科技（泉州）有限公司支付费用人民币777885元及逾期付款违约金（违约金以1029540元为基数，自2015年6月21日起按日万分之五的标准计算至本判决确定的付款之日止）；二、林鹏艺、蔡锦标对上述第一款中被告泉州大喇叭文化传播有限公司的债务在费用人民币754965元及逾期付款违约金（违约金以1006620元为基数，自2015年6月21日起按日万分之五的标准计算至本判决确定的付款之日止）范围内向和谐光电科技（泉州）有限公司承担连带偿还责任。林鹏艺、蔡锦标承担连带偿还责任后，有权向泉州大喇叭文化传播有限公司追偿；三、驳回和谐光电科技（泉州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12547元，由泉州大喇叭文化传播有限公司、林鹏艺、蔡锦标共同负担12268元，由泉州大喇叭文化传播有限公司负担279元。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标提供如下证据：证据1邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮件往来截图一份，证明大喇叭公司并没有收到和谐公司验收通知书的电子邮件。证据2照片二张，证明截至2015年6月13日，ＬＥＤ广告屏质量仍然存在黑屏问题。证据3录音光盘及笔录各一份，证明和谐公司已拆回ＬＥＤ广告屏系统。证据4公证书一份，证明和谐公司拆回ＬＥＤ广告屏系统后现状。和谐公司质证认为，对证据1所体现的邮箱属于大喇叭公司没有异议，但该份证据所体现的邮箱邮件往来不完整，无法确认真实性，无法证明大喇叭公司没有收到和谐公司验收通知书的电子邮件，结合和谐公司提供的“邮件发送网页截图公证书”可以证实和谐公司于2015年6月19日向该邮箱发送了验收通知书。证据2形成时间在一审前，不属于新证据，附条件质证认为照片系从微信中下来，微信双方的身份不清楚，照片的来源及真实性均无法确认，无法证明显示屏质量存在问题，即使有出现黑屏也只能说明系偶尔出现，相反，该证据可以证实大喇叭公司已经实际使用该显示屏并已经在显示屏上发布商业广告的事实。证据3无法确认通话录音中谈话双方的身份，也没有体现谈话所指向的事项及内容，对真实性不予确认。假使谈话录音是真实的，且系和谐公司的员工与林鹏艺之间的对话，和谐公司的员工在该录音谈话内容中一直强调“不清楚情况，不懂也不知道。”对于林鹏艺单方陈述“主机、芯片、电脑等被拆走”，该名员工并未表示同意或认可，因此无法证明对方的证明目的。证据4的真实性没有异议，关联性有异议，该份证据仅是体现和证明显示屏公证时的现状，无法证明对方主张的“该显示屏被和谐公司拆走”的事实。和谐公司提供邮件发送网页截图公证书一份，证明大喇叭公司为处理本案诉争合同的相关事务，多次通过号码为×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱多次与和谐公司联系及确认；且和谐公司按约完成ＬＥＤ显示屏安装后通过大喇叭公司的上述邮箱向大喇叭公司发送了验收通知书，后大喇叭公司未能依约付款，和谐公司又先后两次通过该邮箱向大喇叭公司发送了到期付款通知书。大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标质证认为其未收到验收通知书，且验收通知书及付款通知书可看出和谐公司所发的对象不是大喇叭公司，而是“泉州大喇叭文化传媒有限公司”。大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标向本院书面申请到泉州市公安局丰泽派出所调取和谐公司拆回ＬＥＤ广告屏零件的证据，因该调查取证的事项与本案不具有关联性，故本院不予准许。双方对一审查明认定的事实，大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标除了对“和谐公司依约履行了合同义务，并于2015年6月19日通过电子邮件函告大喇叭公司于同月23日进行验收”的事实认定有异议外，双方对其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，一、关于和谐公司是否依约履行合同义务的问题。本案中，和谐公司提供的其与大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标共同签订的《供销合同》（编号为：COC-X3-20150403）中，对验收问题约定“甲方（大喇叭公司）必须在接到乙方（和谐公司）的验收通知书的五个工作日内安排相关人员验收，逾期不安排验收的视同验收合格”，大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标提供邮件往来截图及主张和谐公司发送的验收通知书系发给“泉州大喇叭文化传媒有限公司”欲证明其未收到对方发送的验收通知书，但结合本案诉争合同、和谐公司提供的其与大喇叭公司的往来邮件内容及现场照片、邮件发送网页截图公证书可以证明和谐公司已按合同约定完成案涉的广告显示屏的制作、安装等合同义务，并于2015年6月19日通过电子邮件函告大喇叭公司于同月23日进行验收，但大喇叭公司未按该通知对案涉的广告显示屏进行验收，则依据合同约定，涉案的广告显示屏于2015年7月1日起视为验收合格。大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标提供照片欲证明诉争广告显示屏存在质量问题，因其一审未就质量问题提出反诉，故不属于本案的审理范围，若诉争广告显示屏确实存在质量问题，大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标可另案主张权利。因此，大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标认为和谐公司未履行合同义务的主张不能成立。二、关于涉案合同是否已经实际解除的问题。诉争合同签订后，和谐公司依约履行了合同义务，大喇叭公司未按约定支付相应的承揽费用，双方从未有一方向对方发出要求解除诉争合同的通知，两者之间也从未签订或者达成解除诉争合同的协议，大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标提供录音光盘、笔录及公证书不足以证明和谐公司已将诉争广告显示屏拆回，故大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标主张诉争合同已经实际解除没有事实依据，本院不予支持。三、关于违约金如何计算的问题。双方在涉案合同中约定“甲方未能按合同付款，按合同总金额每天赔偿乙方千分之一的违约金”，一审法院根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，结合当事人实际损失情况并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，对于其付款违约金予以适当调整为按日万分之五的标准计算，并无不当。大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标主张应以尚欠金额为基数计算违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标提供的证据不足以证明其主张，故一审认定大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标应按照合同约定承担相应责任并无不当。 综上，大喇叭公司、林鹏艺、蔡锦标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12547元，由泉州市大喇叭文化传播有限公司、林鹏艺、蔡锦标共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑丽阳 代理审判员  尹立新 代理审判员  郭燕珍 二〇一七年四月十六日 书 记 员  林秋韵 速 录 员  李光炜 附： 本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决裁定。 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。