云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终428号上诉人（原审被告）：云南新都昌房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市西山区老海埂路都昌欣界苑五楼。法定代表人：吕国平。委托诉讼代理人：冯俊声，男，汉族，1966年6月4日生，住云南省昆明市，被告公司法务人员。被上诉人（原审原告）：建研地基基础工程有限责任公司,住所：北京市丰台区西四环南路88号211室。法定代表人：高文生，总经理。委托诉讼代理人：李声雯，泰和泰（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚忠朝，泰和泰（昆明）律师事务所律师。上诉人云南新都昌房地产开发有限公司因与被上诉人建研地基基础工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云南新都昌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人冯俊声、被上诉人建研地基基础工程有限责任公司的委托诉讼代理人李声雯、姚忠朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南新都昌房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。双方并未就税金进行对账，被上诉人于2015年2月4日并未向上诉人催要工程款，本案已经超过诉讼时效。二、一审判决适用法律错误。三、一审判决违反法律程序。一审法院多次要被上诉人提供证据违反相关法律规定，退还多扣税金涉及两个合同，在本案中一并处理违反法律程序。建研地基基础工程有限责任公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。建研地基基础工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、由被告支付工程款580157.07元和该款自2011年7月8日至实际付款之日，按年利率24%计算的逾期付款违约金（截止2016年6月30日为693899.65元）；2、由被告退还多扣的税金449004.3元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年9月15日，原、被告订立西山区城中村改造13#片区北地块基坑支护工程《建设工程施工合同》。约定原告承包西山区城中村改造13#片区北地块基坑支付工程，日历工期100天，工程范围内承包总价1680万元。被告按工程进度支付进度款，工程竣工验收合格后承包人报送竣工结算，发包人30天内审核完毕后14天内支付至已审定工程价款的90%时暂停支付，待承包人按有关规定办理完相关手续及提交合格的竣工资料后10天内，发包人支付至审定结算价款的97%，留3%的质量保证金。质量保证金在质量保修期（自竣工验收之日起至土方回填完毕，若土方不回填，则自本工程完工验收之日起2年）满后14日一次性支付承包人。发包人按照合同约定支付合同价款和其他应当支付的款项，若发包人违约，支付承担应付款的5%违约金。工程于2011年初竣工验收。原、被告于2011年7月8日进行结算，确认工程造价为16463316.44元。截止2012年2月19日，被告共计支付原告工程款15883159.37元。2014年1月17日，原、被告双方财务人员进行对账，确认了南北地块支护工程的已付款金额，被告多扣税金449004.3元。2015年2月4日，原告云南分公司员工张友飞等人前往被告处催要工程款。2016年8月31日，原告将催告该案和南地块工程款的《催款函》送交被告，被告在《催款函》中加盖公章和法定代表人吕国平私章，注明原件已收到。原、被告认可，工程质量保修期为工程竣工验收后2年。一审法院认为，原、被告订立的西山区城中村改造13#片区北地块基坑支护工程《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。被告尚有580157.07元工程款未付，但认为原告的工程款请求权超过诉讼时效，丧失了胜诉权。该案核心争议在于原告诉讼请求是否超过了诉讼时效。该案合同约定，待承包人按有关规定办理完相关手续及提交合格的竣工资料后10天内，发包人支付至审定结算价款的97%，留3%的质量保证金，待质量保修期届满后14日一次性支付承包人。该案工程于2011年初竣工验收，双方于2011年7月8日进行工程结算，被告作为发包人应当按照合同约定支付剩余工程款。工程总价款为16463316.44元，3%的保修金为493899.49元。被告未付工程款580157.07元可以视为由86257.58元工程款和493899.49元保修金两部分构成。按照工程款结算时间，被告应当在2011年7月18日前支付全部工程款的97%，86257.58元工程款的诉讼时效从2011年7月19日起算。493899.49元保修金应当在质量保修期届满后14天内退还。原、被告认可保修期为工程竣工验收后2年，则该案工程保修期为2013年初届满。被告没有在保修期届满后14天内退还保修金，原告知道其权利受到侵害，应当计算诉讼时效。被告最后一次支付北地块工程款的时间是2012年2月19日，86257.58元工程款的诉讼时效发生中断。2014年1月17日，原、被告又对已付款项和多扣税金进行结算。此时被告已经负有退还保修金的合同义务，工程款和保修金的诉讼时效同时中断。2015年2月5日，原告云南公司员工等人向被告催要工程款。被告认为云南公司催要的只是呈贡基坑工程的工程款没有证据证明，原告主张权利的行为导致诉讼时效再次中断。从2015年2月5日至原告提起该案诉讼没有超过诉讼时效，被告对工程款的时效抗辩不能成立。被告应当支付原告北地块的剩余工程款580157.07元。原告主张580157.07元工程款从2011年7月8日至款付清之日止，按年利率24%计算的违约金。被告认为原告主张的违约金过分高于原告实际损失应当调整，且应区分工程款和质量保修金。被告没有按约支付工程款、退还保修金，应当承担违约责任。原、被告订立的合同文本由协议书、通用条款、专用条款三个部分组成。原、被告在协议书中约定，若被告未按约支付合同价款和其他应当支付的款项，承担应付款的5%违约金。该约定没有按日5%计算违约金的意思。通用条款中对迟延支付结算价款的则约定由发包人承担按银行贷款利率支付的利息。合同中没有按年利率24%计算违约金的内容，原告的违约金计算标准缺乏合同依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。合同对被告迟延付款约定的违约金是应付款项的5%，剩余工程款580157.07元的5%是29007.85元。被告延迟付款长达数年，5%的违约金尚不足以弥补原告的利息损失，应当适当调整。580157.07元款项中，86257.58元工程款的付款期限为2011年7月18日，被告应当支付该笔工程款自2011年7月19日至款付清之日止，按同期银行贷款利率上浮30%计算的逾期付款违约金。原、被告认可该案工程于2011年初竣工验收，保修期于2013年初届满。虽然竣工验收的具体时间不明，但年初是指每年的开始几天。保修金的退还时间可以确定为2013年2月1日前。被告应当支付493899.49元保修金自2013年2月1日起，按同期银行贷款利率上浮30%计算的逾期付款违约金。2014年1月17日，原、被告确定多扣税金449004.3元，没有约定明确的退还时间。上述税金的退还时间不明，原告可以随时主张。代扣税金明细表显示，多扣的税金包括该案和另案中南地块两个部分，但款项混同无法区分，原告在该案中主张退还并无不当，一审法院予以支持。判决：一、由被告云南新都昌房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告建研地基基础工程有限责任公司工程款和保修金共计580157.07元。二、由被告云南新都昌房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告建研地基基础工程有限责任公司工程款86257.58元自2011年7月19日至款付清之日止，按同期银行贷款利率上浮30%计算的逾期付款违约金；支付493899.49元保修金自2013年2月1日起，按同期银行贷款利率上浮30%计算的逾期付款违约金。三、由被告云南新都昌房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告建研地基基础工程有限责任公司多扣的税金449004.3元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交协商意见复印件一份、证据清单复印件一份、（2016）云0114民初2354号民事判决一份，欲证明被上诉人2015年2月4日主张的系另案工程款；被上诉人质证称认可证据的真实性、合法性，不认可关联性及证明目的。被上诉人提交发文登记五份、2010年1月6日质量、安全检查记录表即签到表一份、2010年12月2日安全检查记录及签到单一份、内资企业登记基本情况表一份，欲证明被上诉人持续向上诉人催收工程款，本案并未超过诉讼时效；上诉人质证后对发文登记五份真实性、合法性、关联性均不予认可，对2010年1月6日质量、安全检查记录表即签到表一份、2010年12月2日安全检查记录及签到单一份、内资企业登记基本情况表一份真实性认可，关联性不认可。本院认为，双方均认可协商意见复印件一份、证据清单复印件一份、（2016）云0114民初2354号民事判决一份，2010年1月6日质量、安全检查记录表即签到表一份、2010年12月2日安全检查记录及签到单一份、内资企业登记基本情况表一份的真实性，本院对证据真实性、合法性予以确认；上诉人对发文登记五份不予认可，该证据中签收人系上诉人员工，被上诉人对于其关于该员工签收时已经离职的主张亦未提交证据予以证实，故本院对该证据予以采信。双方当事人经过核实对一审所确认多扣税金数额予以认可，且当事人在二审中均表示同意将两个地块的税金在本案中一并处理，本院予以确认。对当事人二审争议的事实“2015年2月4日，原告云南分公司员工张友飞等人前往被告处催要工程款”，本院认定如下：2015年1月28日，上诉人签收被上诉人所发关于豆腐营13#片区南、北地块《请款报告》。双方当事人对一审法院确认的其他事实并无异议，本院予以确认。本院认为，关于本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，双方当事人就案涉工程于2011年7月8日进行结算；上诉人于2014年2月19日向被上诉人支付部分工程款以及上诉人2015年1月28日签收被上诉人请款报告，均符合前述法律关于诉讼时效中断的情形，诉讼时效重新计算；被上诉人于2016年8月22日提起诉讼，并不超过诉讼时效，原审进行实体审理并无不当。关于本案的举证程序问题。一审法院为查明案件事实要求被上诉人补充提交证据并组织质证并不违反法律规定，故上诉人关于一审违反法定程序的主张不能成立。综上所述，云南新都昌房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9929元，由云南新都昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 田 庄二〇一七年四月十八日书记员 李 莹