重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1042号上诉人（原审原告）：魏太权,男,汉族,1972年07月15日出生,住重庆市万州区。委托代理人:付美春,重庆宁静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨东海,男,汉族,1970年10月27日出生,住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：周波,男,汉族,1964年09月12日出生,住重庆市奉节县。委托代理人:黄印,重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。上诉人魏太权因与被上诉人杨东海、周波民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初10237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏太权上诉请求：1.请求依法撤销(2016)渝0101民初10237号民事判决书;2.判决被上诉人连带偿还上诉人借款96820元及利息；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定以下事实清楚，请求二审法院依法予以确认。1.2014年6月24日，上诉人(出借人)与被上诉人杨东海(借款人)、周波(连带责任担保人)签订借款合同，借款金额为100000元，借款期限为3个月，每月利息为借款总额3%。2.2014年6月25日，上诉人通过银行向被上诉人杨东海转款88000元，另付现金9000元实际结付借款97000元。借款后，被上诉人杨东海按月息3分给付至同年8月25日利息共计6000元。二、一审法院判决被上诉人周波不承担连带责任偿还借款，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。1.上诉人与被上诉人的借款合同在担保条款明确约定:“被上诉人周波的担保责任为连带责任担保，担保范围(保证责任)本合同项下的借款本金、违约金…等实现债权的一切费用。”该约定视为保证责任约定不明。根据《担保法解释》第32条第2款之规定，被上诉人周波的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本借款合同的履行届满期为2014年9月24日，上诉人于2016年9月19日诉诸人民法院，要求被上诉人周波承担保证责任，符合法律规定。2.上诉人在2014年9月24日还款期届满后，亦在6个月之内，曾多次上门、多次打电话及短信向被上诉人周波催收。在一审审理过程中上诉人提供了电话记录及短信记录，故一审法院以上诉人未提供证据证明其在担保有效期限内向被上诉人周波主张过权利，属认定基本事实不清。综上所述，上诉人认为，一审法院认定基本事实不清楚，适用法律错误，判决被上诉人周波不承担连带责任偿还借款及利息，损害了上诉人的合法权益。上诉人为维护其合法权益，根据相关法律之规定，特依法提起上诉。周波答辩称：作为保证人周波的代理人作简单答辩，一审判决书认定的基本事实是清楚的，适用法律正确，判决是公正的。上诉人的上诉请求第二个理由，我们认为是不成立的。依据担保法的规定，周波的担保期限是至2015-3-24日。上诉人在周波的担保期限内未向其主张权利是客观事实。我也问过当事人，上诉人并没有向周波主张过权利，是找过杨东海的。上诉人认为担保期限是两年是错误的。一审时是公告开庭，两次开庭上诉人均未向法庭举示证据来证明，上诉人在担保期限内举证。法庭不是不给上诉人给予举证期限。请求二审驳回上诉，维持原判。魏太权向一审法院起诉请求：判决被告杨东海、周波偿还原告魏太权借款壹拾万元整，并支付利息五万元（按月息2%，2014年8月至清偿之日止）。一审法院认定事实：2014年6月24日,原告魏太权(出借人)与被告杨东海(借款人)、周波(担保人)签订借款合同约定:“…二.借款金额为人民币100000.00元(大写壹拾万元整)。三.借款期限为3个月,自本合同签订之日起至2014年9月24日。四.利息:每月利息按借款总金额的3％。五.还款方式:到期一次性还清全部借款,每月按时还息3000元,还本元。…第二担保条款:…担保人所承担的担保为连带责任担保。…。”同年6月25日原告魏太权提前扣除利息3000元后通过银行向被告杨东海转款88000元,另付现金9000元,实际给付借款97000元,被告杨东海向原告魏太权出具了10万现金的收条。借款后被告按月息3分标准给付至同年8月25日利息共计6000元,后被告未再还款,原告诉至法院请求解决。上述事实有借款合同、收条、客户付款回单、当事人陈述等在卷佐证,本院予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护,双方应认真履行,原告给付了借款,被告杨东海逾期未还款,应承担法律责任。原告请求判决被告周波承担连带责任,因原告未提供证据证明其在担保有效期限内向被告周波主张过权利,应承担举证不能的责任,其要求被告周波承担连带责任的请求,本院不予支持。原告主张“除转款88000元外,另付现金9000元,共计借款9.7万元给被告”,有借条佐证,且符合交易习惯,本院予以采信,被告辩称“实际借款为88000元”,与查明事实不符,本院不予采信。因基数应为9.7万元,所收利息金额过高,应予品除抵减本金,故至2014年8月25日被告尚欠本金96820元,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决一、被告杨东海在本判决生效后三日内偿还原告魏太权借款本金96820元,并以此为基数从2014年8月26日起按年利率24﹪标准承担利息至付清之日止。二、驳回原告魏太权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费500元,共计2800元由被告负担。二审中，魏太权提供书面证据是手机短信记录，原机也是带来的，当庭陈述短信记录（略），手机号为18182xxxx是周波的手机与借款合同上面的手机号是一致的。电话在一审开庭期间向电信部门调取周波的通话记录，上诉人与周波有电话联系，催杨东海还款的事实。手机原件也是带来的，可以当庭查看。这笔借款是基于周波的引见同时又作为担保人，上诉人才将借款出借给被上诉人杨东海的，一审时我们提交了的，认为我们是逾期举证所以没有认定。一审法院在2017-1-20日开庭，判决书的落款时间也是，2017-2-20日让我去领取判决书，所以我们认为一审法庭是故意规避新证据。所以证据我们只有在二审提交新证据，一审法官曲解了民诉法证据规则的42条。周波质证认为，主叫号码不知道是谁，被叫有周波一个电话。这个9-5日的时间在另外的短信内容中没有任何相对应的记载。上诉人提交的三个短信复印件的真实性我们无法确认，是否经过其他技术处理我无法判断。这几个短信的时间均在2015-3-24日之后。这几个短信内容与上诉人主张的周波应当承担担保责任的内容是没有关联的，均是说的其他的业务往来，内容不是上诉人在找周波承担担保责任的意思表示。因此这个短信的内容就算是真实的，从其内容看，不能证明上诉人在担保期限间向周波主张偿还借款的意思表示，不认可其提供的证据。魏太权提供证人何立明出庭证实上诉人要求被上诉人周波对杨东海的借款承担偿还责任的事实。证人谭小林出庭证实2015-3月谭小林开车陪同上诉人与何立明到学校去找杨东海。魏太权质证认为，何立明的证言证明由周波履行担保义务，同时记载2015-3-16日曾陪同上诉人到学校要求杨东海、周波还款的事实，上诉人在法定的期限内向周波要求承担担保责任的事实。谭小林的证言能证明陪同上诉人到学校要求杨东海和周波还款的事实。周波质证认为，何立明是近三十年的朋友关系，他的证言是有感情因素，证言不会客观真实。何立明的有些证言我们要认可，他的证言是随上诉人到学校找杨东海，但找不到才找周波，不是找周波承担担保责任，是为了让周波联系上杨东海，周波也是这个意思尽一切力量帮上诉人找杨东海。证人何立明并没有清楚证明在担保期内找周波承担还款责任。谭小林的证言除了前面的质证意见外，有部分证言是属实的，谭小林说只是把车开到学校门口，在外面等。他的证言只是上诉人出来后，听上诉人说的。讲的是什么，也是说因为找不到杨东海所以才找的周波，认为周波是担保人要周波及时联系杨东海。从两个证人的证言均没有清楚的证明上诉人在法定的担保期限内找周波依法承担担保责任。证言不足以证明上诉人的上诉理由。刚才我说的与上诉人所说的黑名单贷款，就是以不正常的手段把钱贷出来还钱。上诉人只是要求杨东海归还借款。听周波说，好像最近上诉人与杨东海的父亲达成了还款协议，真实与否我不得知。上诉人从借款到现在并没有找周波来承担还款责任。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，魏太权与杨东海于2014年6月24日签订了10万元的借款合同，由周波作为连带担保人，借款期限为3个月属实。现二审主要争议的是本案是否已过保证期间问题。魏太权上诉主张依该借款合同约定的担保范围应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。经查该借款合同中并未约定保证期间，而该借款合同约定的担保范围内容并非指保证期间。魏太权上诉认为应适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年的主张，与该条司法解释的规定不符。故魏太权上诉主张该借款合同约定的保证范围属于保证期间及主张应适用两年的保证责任期间于法无据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的规定，本案双方所签订的借款合同内容中，并未约定保证责任期间。故本案应适用六个月的保证期间。即本案的保证责任期间应于2015年3月24日届满。由于本案二审中，魏太权提供的短信记录系六个月保证除斥期满之后的内容，并不能引起诉讼时效的产生。通话打印单无法证明其内容，且通话单时间显示亦未在保证期限内。故均不能以此证明魏太权在六个月保证期间内要求保证人周波承担保证责任。关于证人问题。由于本案证人均未在一审出庭，从二审证人所证实的内容看，证人谭小林、何立明主要证实的系魏太权通过周波寻找借款人杨东海的经过，且谭小林证实系传来证据。综合衡量本案证据，魏太权主张其在保证期间内要求周波承担保证责任的证据仍不足。故一审判定原告请求判决被告周波承担连带责任,因原告未提供证据证明其在担保有效期限内向被告周波主张过权利,应承担举证不能的责任,其要求被告周波承担连带责任的请求,不予支持的处理并无不当。综上所述，上诉人魏太权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3437元，由魏太权负担。本判决为终审判决。审判长  李先华审判员  李洪武审判员  向 亮二〇一七年四月三十日书记员  张 蕾