上海市黄浦区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0101刑再1号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人常某某，男，1979年10月6日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市。原审被告人常某某盗窃一案，由上海市黄浦区人民检察院于2015年12月15日以沪黄检诉[2015]1071号起诉书提起公诉。上海市黄浦区人民法院于2015年12月23日以(2015)黄浦刑初字第1066号刑事判决，认定原审被告人常某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。判决后原审被告人常某某未提出上诉，该判决已发生法律效力并交付执行。2016年12月12日上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2016〕4号刑事抗诉书，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2017年1月11日作出(2017)沪02刑抗1号再审决定书：指令上海市黄浦区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后依法另行组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派代理检察员孙某某出庭执行职务，原审被告人常某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年10月26日19时45分许，被告人常某某至本市南京西路XXX号地下一层优芭酸奶冰淇淋新世界店处，趁营业员不备之机，从收银台电脑旁窃得被害人杨某苹果牌iPhone664G手机一部(经估价，价值人民币4,223元)，逃跑中被执勤民警抓获。上述事实，有被害人杨某的陈述，证人徐某某、顾某某的证言，上海市黄浦区发展和改革委员会价格鉴定结论书等证据证实。被告人常某某对公诉机关指控的事实、证据及定性均无异议，并当庭认罪，请求法庭对其从轻处罚。原审认为，被告人常某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以刑事处罚。被告人常某某到案后如实供述自己的罪行，并能自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人常某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。再审审理中，上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审法院认定原审被告人常某某盗窃的事实系发生在其刑罚尚未执行完毕期间。而原审法院因未认定原审被告人常某某被上海市徐汇区人民法院判刑的事实，导致法律适用错误，对原审被告人常某某量刑不当。且检察机关还当庭提出原审被告人常某某于2014年7月因盗窃罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑刑罚及刑满释放后五年内又重新犯罪属累犯的事实。抗诉机关同时提供了上海市徐汇区人民法院(2015)徐刑初字第635号刑事判决书及暂予监外执行决定书、上海市长宁区人民法院(2014)长刑初字第240号刑事判决书及刑满释放通知书，以证实原审被告人常某某因隐瞒犯罪前科，导致原审法院遗漏认定原审被告人常某某在服刑期间重新犯罪及构成累犯的相关事实。原审被告人常某某对检察机关提出的抗诉意见没有异议，并对原审法院判决认定的犯罪事实及犯罪前科均作了供述。经再审开庭审理查明，原审被告人常某某因于2015年10月26日19时45分许，至本市南京西路XXX号地下一层优芭酸奶冰淇淋新世界店处，趁营业员不备之机，从收银台电脑旁窃得被害人杨某苹果牌iPhone664G手机一部(经估价，价值人民币4,223元)，被上海市公安局黄浦分局刑事拘留。2015年12月23日被上海市黄浦区人民法院以(2015)黄浦刑初字第1066号判决判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月26日起至2016年4月25日止。)2016年8月9日原审被告人常某某又因涉嫌盗窃，被上海市公安局黄浦分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。同时查明，原审被告人常某某曾因犯盗窃罪，于2014年7月被上海市长宁区人民法院以(2014)长刑初字第240号刑事判决判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。又于2015年8月24日被上海市徐汇区人民法院以(2015)徐刑初字第635号刑事判决判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。判决生效后，由上海市徐汇区人民法院于2015年9月7日依法出具(2015)徐刑初字第635号暂予监外执行决定书，将罪犯常某某交付执行刑罚。上述事实，有被害人杨某的陈述，证人徐某某、顾某某的证言，上海市黄浦区发展和改革委员会价格鉴定结论书，上海市长宁区人民法院(2014)长刑初字第240号刑事判决书，上海市徐汇区人民法院(2015)徐刑初字第635号刑事判决书和暂予监外执行决定书等证据证实，原审被告人常某某在再审开庭中对上述证据均无异议，本院予以确认。本院认为，原审被告人常某某秘密窃取他人价值人民币4,200余元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法判处刑事处罚。原审公诉机关指控原审被告人常某某犯盗窃罪的罪名成立，原审法院对原审被告人常某某的犯罪定性正确，应予维持。但原审公诉机关在原审指控中，遗漏了原审被告人常某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚且在服刑期间又重新犯罪及构成累犯的内容，原审法院亦未查明上述事实，从而导致原审法院的判决适用法律错误，量刑不当。检察机关对此提出的抗诉意见正确，应依法纠正原审判决的错误。鉴于原审被告人常某某曾因犯盗窃罪被上海市徐汇区人民法院判处刑罚后，在监外执行刑罚完毕前又因涉嫌盗窃被羁押，故依法应将尚未执行完毕的刑期与新罪判处的刑罚予以数罪并罚；且原审被告人常某某于2014年7月因犯盗窃罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内又犯罪，属累犯，应依法从重处罚。此外，原审被告人常某某到案后虽对其盗窃的事实作了供述，但隐瞒了其犯罪前科及仍在服刑期间的相关事实，是造成原审法院对其依法判决中适用法律错误和量刑处罚不当的主要原因。由于原审被告人常某某在逃避法律对其从重处罚的侥幸心理支配下，所实施的隐瞒前科行为，不符合如实供述罪行的法定条件，故对原审法院判决中认定原审被告人常某某到案后如实供述犯罪事实的从轻情节，不予认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦刑初字第1066号刑事判决，即被告人常某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。二、原审被告人常某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪尚未执行的有期徒刑刑期六个月十二天，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  汤文元审判员  孙怀弟审判员  房风根二〇一七年四月二十七日书记员  王彦斐附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。