上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终1401号上诉人（原审被告）：陈新，男，1972年10月3日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县。委托诉讼代理人：肖桂荣，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张先进，男，1965年4月28日出生，汉族，户籍地四川省射洪县。委托诉讼代理人：朱磊，北京安博（上海）律师事务所律师。上诉人陈新因与被上诉人张先进健康权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初22543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈新及其委托诉讼代理人肖桂荣，被上诉人张先进的委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈新上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判。事实和理由：原审法院未查清实际侵权人这一基本事实，实际驾驶吊机的操作人为上诉人的弟弟陈某，并非丁姓驾驶员，陈某具有吊车相关操作证书；被上诉人张先进作为成年人，在从事危险程度较高的吊运石板安装工作时，应对自身安全负主要注意义务，对事故发生损失应承担主要责任；即便上诉人一方需要承担部分责任，责任主体也应当是上诉人及陈某，因为吊机为二人共同出资，本案系共同经营行为对第三方造成的损害；被上诉人的雇主张某已经承担的医药费、误工费等，应在本案被上诉人的损失中扣除。被上诉人张先进则不接受上诉人陈新的上诉主张，认为被上诉人雇主垫付的医疗费等是代张先进垫付的，不应当从赔偿款中扣除，请求维持原判。张先进向一审法院起诉请求：判令陈新赔偿医药费人民币45,297元、住院伙食补助费280元、营养费2,250元、护理费3,000元、残疾赔偿金127,108.80元、精神损害抚慰金6,000元、误工费19,320元、交通费500元、衣物损失300元、鉴定费2,400元、律师费6,000元。一审法院认定事实：张先进于2012年7月与Z公司签订劳动合同一份，从事操作工作，合同期限自2012年7月1日至2015年6月30日，月工资3,300元。该合同由Z公司加盖公章，张某在印章处签名。合同履行中，张先进实际由张某安排工作。张先进事发当天从事路面施工作业中的石板吊装辅助工作。陈新系肇事的牌号为皖AXXX**重型专项作业车的行驶证登记的产权人，陈新以及弟弟陈某共同使用该车辆对外承揽施工业务，两人又共同聘请了丁姓起重机操作员随车操作吊机，陈某亦有相关起重机操作员证。2013年10月26日深夜，陈新、陈某接业务后由陈某与丁姓雇员驾驶皖AXXX**重型专项作业车至本市闵行区中春路申北路口往北400米处桥梁上进行起重机吊装石板的施工。车辆停妥后，丁姓驾驶员在起重机操作室操作起重机进行起重作业，陈某在车辆车头驾驶室内，此时起重机吊起的石板将在一边的张先进撞倒致张先进受伤。受伤后张先进被张某送医抢救。上海市公安局案件接报回执单显示，当日凌晨1时52分，报警人张先进称，其在闵行区中春路申北路口往北400处桥上施工过程中被吊起的石板撞倒致锁骨骨折，全身肋骨多处组织损伤，后被工地负责人张某开车送往医院，陈某系此次事故中操作重型专业作业车的操作员。张先进受伤后先到上海市闵行区中心医院救治，后于2013年10月27日至2013年11月6日期间入住复旦大学附属金山医院住院治疗，出院后又进行门诊治疗。2014年12月15日至2014年12月19日，张先进又入住该院拆除内固定，此后陆续在该院进行门诊治疗。上述期间，张先进为就医共支付医药费45,297元。张先进伤情经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定。鉴定意见书显示：被鉴定人张先进的左侧第2、5、6、8肋骨骨折，构成十级伤残；右锁骨中段粉碎性骨折，致右上肢丧失功能20%，构成十级伤残；酌情给予休息期150天、营养期60天、护理费60天；后期内固定取出时可予以休息期30天、营养期15天、护理期15天。张先进为此支出鉴定费2,400元。张先进为诉讼聘请律师支付律师费用6,000元。张先进系农村户籍居民，其于2013年4月前长期居住于本市松江区XX镇XX村XX号，此后搬至本市金山区XX镇XX花苑XX号楼XX室居住。Z公司于2014年12月26日出具的证明显示，张先进受伤后一直休息，原在单位工作期间工资与奖金收入为每月3,220元。张先进于2015年10月18日诉至一审法院，要求陈新、陈某、上海休顿实业有限公司三人连带赔偿张先进的损失，中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保公司）在交强险与商业三者险的范围内承担赔偿责任（案号为（2015）闵民一（民）初字第21793号）。该案审理中，陈某在庭审中表述肇事时其与雇佣的丁姓驾驶员一同至肇事地点，实际操作起重机的是丁姓操作员，那天陈某坐在车辆驾驶室内，由于是丁姓操作员在操作起重机故张先进如何受伤其不清楚，丁姓操作员有相关操作证书（至今相关材料未提供）。人保公司的委托诉讼代理人表示此事非交通事故，肇事车辆非系陈某操作，应提供实际操作员的特种车辆驾驶证件，否则保险人拒赔。后该案张先进撤回起诉。一审法院认为，张先进系Z公司、张某的雇员，其在工作中受伤的，根据相关法律规定其有权选择要求侵权方承担赔偿责任，故张先进主张实际侵权人承担赔偿责任，应予准许。依据张先进提供的报案回执、陈新的陈述、张先进就医资料可见，张先进于2013年10月26日深夜，在施工中被陈新名下的皖AXXX**重型专项作业车起重作业时撞伤，故起重施工方应对被撞致伤的张先进承担赔偿责任。至于实际侵权人即起重机的操作者，当时在场的有陈新的弟弟陈某以及雇员丁姓驾驶员，从陈某在另案庭审中的陈述可以明确表明，丁姓驾驶员系肇事起重机的实际操作者，丁姓驾驶员的身份情况陈新至今未予说明，且经本案一审庭审查明丁姓驾驶员系为陈新、陈某共同雇佣，因此张先进主张要求陈新作为雇主承担赔偿责任，可予支持。由于起重机作业具有专业性，危险程度较高，需要专业人员执证作业，而陈新至今未能提供肇事者的操作证，且也不能证明张先进在此事故中存有过错，故陈新应承担张先进受伤所造成损失的全部赔偿责任。陈新认为其有保险公司，应由保险公司承担赔偿责任的意见，因保险人并非本案必要的共同诉讼参加人，故陈新要求保险公司在本案中承担赔偿责任的意见，不予采信，陈新可待本案处理后，依保险合同的相关条款，在符合保险理赔条件后另行向保险人主张权利。有关张先进主张的赔偿款项的具体金额，陈新不持异议，予以确认。同时审核张先进主张的医药费45,297元、住院伙食补助费280元，与其提供的病史、出院小结、医药费发票相印证，可予采信；张先进主张的营养费2,250元、护理费3,000元、误工费19,320元，与鉴定意见书确认的三期时间相符，误工费也有相应的劳动合同、误工损失的证明予以证明且具体金额与张先进实际工作所在行业收入相符，故该类费用可予支持；张先进虽系农村居民，但其提供的暂住信息、居住证明、房屋租赁合同、劳动合同等可以证明其受伤前一年居住在城镇地区、收入来源于非农行业，故其按城镇居民标准主张的残疾赔偿金127,108.80元，可以支持；张先进主张的精神损害抚慰金6,000元，参考张先进伤残情况，可以支持；张先进另主张的交通费500元、衣物损失300元、鉴定费2,400元、律师费6,000元，为其实际损失，可予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条的规定，于二〇一六年十月二十七日作出判决：陈新于判决生效之日起十日内赔偿张先进医药费45,297元、住院伙食补助费280元、营养费2,250元、护理费3,000元、残疾赔偿金127,108.80元、精神损害抚慰金6,000元、误工费19,320元、交通费500元、衣物损失300元、鉴定费2,400元、律师费6,000元，共计212,455.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,486.84元，减半收取计2,243.42元，由陈新负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审法院认定的“车辆停妥后，丁姓驾驶员在起重机操作室操作起重机进行起重作业，陈某在车辆车头驾驶室内，此时起重机吊起的石板将在一边的张先进撞倒致其受伤”，缺乏充分证据佐证，本院难以确认。此外，原审法院认定其他事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，上诉人陈新陈述：（涉案）车子是陈某、陈新共同购买的，登记在陈新名下，收入也是两人平分的。陈新还陈述：根据承揽业务多少按月付陈某、丁某（即丁姓驾驶员）工资，有6000元、5500元、6500元，丁某和陈某的工资差不多。本院认为，根据一审双方当事人提供的证据，可以确认事发当时有陈某、张先进、丁姓驾驶员在场，受伤者系被上诉人张先进毫无疑问，但究竟是谁操作起重机将吊起的石板撞倒张先进难以确定。此时有两种可能，如果是陈某操作起重机时将张先进撞倒致伤，因陈某、陈新属于合伙经营的关系，对外应承担连带责任，张先进要求陈新承担赔偿责任于法有据；如果是丁姓驾驶员操作起重机时将张先进撞倒致伤，因丁姓驾驶员受雇于陈某、陈新，陈新作为雇主依法应当对雇员的侵权行为承担替代责任，张先进要求陈新承担赔偿责任同样具有法律依据。因此，原审法院确定陈新对张先进的损失承担赔偿责任并无不当。上诉人在一、二审中均未提供证据证明被上诉人在事发过程中存在何种过错，故原审法院确定上诉人承担全部责任亦属合理。综上所述，上诉人陈新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,486.84元，由上诉人陈新负担。本判决为终审判决。审 判 长  金绍奇审 判 员  洪可喜代理审判员  胡起达二〇一七年四月十二日书 记 员  任 婕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……