新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终299号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司喀什分行，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市人民东路1号。 负责人：符光毅，该分行行长。 委托诉讼代理人：郑明，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦力，男，1985年11月22日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人(原审被告)：新疆维吾尔自治区总工会喀什地区办事处，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市解放南路195号。 法定代表人：艾尔肯·吾布力，该办事处主任。 委托诉讼代理人：原金谅，男，1965的12月7日出生，汉族，该单位法律顾问，住新疆维吾尔自治区喀什市。 被上诉人(原审被告)：喀什凯日旺房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市解放南路195号。 法定代表人：沙吾提·肉孜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾景新，男，1974的12月20日出生，汉族，该公司总经理，住新疆维吾尔自治区喀什市。 被上诉人(原审被告)：喀什凯日旺房地产开发有限公司第一分公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道。 委托诉讼代理人：顾海华，男，1964年5月26日出生，该分公司经理，住浙江省上虞市。 上诉人中国工商银行股份有限公司喀什分行(以下简称工行喀什分行)、新疆维吾尔自治区总工会喀什地区办事处(以下简称喀什地区工会)因与被上诉人喀什凯日旺房地产开发有限公司(下称凯日旺房产公司)、喀什凯日旺房地产开发有限公司第一分公司(以下简称凯日旺一分公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2015)喀中民初字第32号民事判决，对本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人工行喀什分行的委托诉讼代理人郑明、秦力，被上诉人喀什地区工会的委托诉讼代理人原金谅、被上诉人凯日旺房产公司的委托诉讼代理人顾景新、凯日旺第一分公司的委托诉讼代理人顾海华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工行喀什分行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持我公司的诉讼请求；二、依法判令由喀什地区工会承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据《最高人民法院关于房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十三条“合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。”工行喀什分行所享有的永久使用权和重建、翻建的权利，实际上就是所有权。一审判决认定双方签订的《建房投资合同》合法有效，却又认定双方缔约的是租赁关系，认为工行喀什分行投资的20万元系租赁该大厅的对价，进而否定我公司对上述房屋所有权属认定事实错误。二、一审法院民事责任划分错误。2010年在未征得我公司同意的情况下，喀什地区工会擅自与第三方签订拆迁安置补偿协议拆除了工行喀什分行的房屋，不仅违反了《建房投资合同》，也侵犯了工行喀什分行的物权，应承担侵权给工行喀什分行造成的损失。2005年4月喀什市房地产管理局向工行喀什分行颁发了房产证，凯日旺房产公司及凯日旺一分公司在明知房产产权属于工行喀什分行，在工行喀什分行的营业场所施工开发获取利益，属于故意侵害工行喀什分行资产的行为，构成共同侵权。根据《侵权责任法》规定，共同侵权人应对损失承担连带赔偿责任。三、一审法院以被拆除资产的市场价值为基数，以工行喀什分行的出资占比来认定工行喀什分行的经济损失没有法律依据。1992年合资设整栋建筑物的总造价为960216.45元，建筑物总面积为1977.03平方米，工行喀什分行投资20万元，出资比例为20.82%。该20.82%出资比例针对的是大楼整体,而对于一楼104.356平方米的门面房，工行喀什分行则享有完整的权利。根据新疆中讯兴业资产评估有限公司出具的司法鉴定意见书，工行喀什分行享有永久性使用权的门面房在评估基准日2010年8月1日的市场价值为297万元。一审法院确认了工行喀什分行对于该大楼整体（1977.03平方米）享有的出资比例，即工行喀什分行是该房产的产权人之一，同时也认可评估报告确定的评估价值，应当按照评估价值的全额判决三被告承担连带赔偿责任。但一审法院却按工行喀什分行享有权利的104.356平方米营业厅的市场价值的20.82%来判决赔偿金额，没有任何事实和法律依据。 喀什地区工会辩称，一审判决确实错误，认定事实不准确，工行喀什分行没有所有权。如按照财产损害赔偿，工行喀什分行没有所有权，更没有诉权，应当先进行行政诉讼，程序错误。本次一审认定事实有误。按所有权价值进行计算也是错误的，因为对方并无所有权，无权评估我方的资产，涉案标的已经拆除。 凯日旺房产公司、凯日旺一分公司辩称，我公司是和总工会签订的拆迁合同，这个楼已经灭失，和我公司并无关系，工行无权起诉我公司。我公司和工商银行没有合同关系，我公司进行拆除也有政府的批文和批示，我公司的赔偿也只能赔偿给有房产土地证的主体，我公司对于工商银行没有赔偿的义务。请求维持一审对我公司不承担法律责任的判处。 喀什地区工会上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或予以改判；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实理由：一、适用法律错误。一审法院认定本案是租赁合同纠纷就应依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定，“非转让型合作建房是一种由出资方预付租金给出地方而换取合建房屋一部分使用权及相应土地使用权的行为即房屋租赁行为。”“出资方所投入的工程建设资金，则可以被理解为事先预付较长期限的租金”。但根据我国《合同法》规定，房屋租赁合同的期限不得超过20年。该房屋为1992年到2010年诉讼，已经近19年。期间喀什地区工会没有收过工行喀什分行租金。喀什地区工会取得的土地是国有划拨的，工行喀什分行从没缴纳过土地转让费。一审判决喀什地区工会给工行喀什分行支付618354元补偿金，即无事实依据也无法律依据，认定工行喀什分行评估意见也无任何依据。2011年11月工行喀什分行申请评估，本案的标的物已灭失，对不存在的物体进行评估无客观依据。二、原审程序错误。2005年7月4日《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》中答复:拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。拆迁前置，应先行政诉讼。三、主体错误。工行喀什分行2011年开始诉讼，是以房屋所有权者身份进行的诉讼，通过调查其所有权不存在，可工行喀什分行依然坚持原本的诉讼请求到现在。身份地位已经变化，其主体不适格。一审法院是以财产损害进行的审理，应当依据《侵权责任法》进行审理，找到侵权的主体，喀什地区工会不是侵权的主体。因此驳回工行喀什分行的诉讼请求是正确的。 工行喀什分行辩称，我公司对于原喀什工会综合楼一楼104.356平方米的门面依法享有所有权（按份共有）的事实明确，我公司的所有权合法有效，该权利应当依法受到法律保护。一审法院认定建房投资合同有效正确，恳请维持。我公司依据建房投资协议的规定，享有的投资权利均与房屋所有权一致。喀什中院的行政判决只是认定我公司房产证与喀什工会的产权证面积重复登记，而房产证仅是对该房产所有权登记公示的效力，不能说明未登记的房屋当事人就不享有所有权。本案是侵权赔偿损害纠纷，并不是拆迁产生的纠纷，不存在行政处理程序前置的问题。一审法院认定我公司对工会综合楼仅享有租赁权，该认定无事实及法律依据。一审法院认定了评估报告的效力，但按照投资比例确定赔偿金额缺乏依据，应当确定对我公司104.356平方米门面房进行全额赔偿。喀什工会未经我公司同意即拆除该综合楼事实明确，依法应当由共同侵权人共同承担侵权赔偿责任。 凯日旺房产公司、凯日旺一分公司辩称，我们公司和本案并无关联，我公司的联建的手续都有批文，我们两公司不承担本案法律责任。 工行喀什分行向一审法院起诉请求：一、喀什地区工会补偿工行喀什分行同地段104.238平方米的一楼门面，或赔偿工行喀什分行房屋拆迁补偿损失3648300元，二、凯日旺房产公司、凯日旺一分公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：1992年被告喀什地区工会通过政府划拨方式取得在地区工人文化宫旁的一块土地使用权，1992年5月12日，工行喀什分行与喀什地区工会签订《建房投资合同》一份。合同约定：一、喀什地区工会决定在地区工人文化宫北侧建设综合服务楼一座，工行喀什分行为扩大经营，增加网点，决定为该工程一次性投资人民币200000元，款项分期分批在1992年9月底前全部划入喀什地区工会账户，工会不还本息，该工程总造价如遇补欠缺口，增加的投资与工行喀什分行无关；二、该工程竣工交付使用后，喀什地区工会将该建筑物一层楼靠文化宫大门一侧临街面长度保证12米、建筑面积不低于100平方米的大厅交付给工行喀什分行使用，工行喀什分行对该厅有永久性使用权。在使用期间，如遇不可抗力的因素致本建筑物毁损时，工行喀什分行有在原址基础上重建相同规模建筑物的权利（正常翻建亦如此），工行喀什分行如中途转让给第三方使用，必须征得喀什地区工会同意；三、该厅在工行喀什分行使用期间，只限业务范围内经营活动，不得经商或改做他用，工行喀什分行依法经营，喀什地区工会不得干预；四、该厅室内装修及使用期间的修缮均由工行喀什分行自理，使用期间的水电暖由喀什地区工会提供方便，费用由工行喀什分行按价计付；五、双方恪守合同，不得违约，一方违约按工行喀什分行投资总额5%向对方计付违约金。合同签订后，双方均按照合同约定履行了各自的义务。1993年11月工程竣工，该综合服务楼建筑面积为1977.03平方米，工程总价为960216.45元，喀什地区工会将一层建筑面积为104.356平方米的门面房交付工行喀什分行使用。1993年12月22日，经喀什地区工会申请，喀什市房产管理局向其颁发了面积为1977.03平方米的（93）新政房喀字第XXXX号公房产权证。2005年4月22日，应工行喀什分行的申请，喀什市房地产管理局向其颁发了涉案的104.356平方米房屋的产权证，产权证号为喀房权证字第XXXX号。2005年12月28日，工行喀什分行在股份制改革中，将该房产证变更为喀房权证字第XXXX号。2011年因市政府统一规划，将整栋楼拆除重建，双方因房屋拆迁补偿归属问题发生纠纷诉至法院，喀什地区工会才得知自己名下的产权部分重复办理给了工行喀什分行，故诉至法院要求撤销工行喀什分行所有的房屋所有权证。2012年11月20日，一审法院下发了（2012）喀行终字第12号行政判决书，判决撤销喀什市房地产管理局喀房权证字第XXXX号房屋所有权证。2010年5月，喀什地区工会、喀什市供销社、喀什市妇幼保健站、喀什市供排水公司与喀什市汇金房地产有限责任公司签订协议联合建设喀什汇联大厦，并与喀什市平安拆迁有限责任公司签订了《拆迁计划和方案》，对上述四家单位的房屋进行拆迁，后由被告凯日旺房地产公司对该项目进行了实际开发。本案在2011年审理期间经一审法院委托，新疆中讯兴业资产评估有限公司出具了司法鉴定意见书，结论为：工行喀什分行享有的永久性使用权的门面房在评估基准日2010年8月1日的市场价值为2970800元。工行喀什分行表示放弃要求喀什地区工会补偿同地段104.238平方米的一楼门面，只要求三被告共同赔偿损失2970000元。 一审法院认为，认定合同性质应当探求合同当事人的意思表示和缔约目的。从本案《建房投资合同》约定的内容来看，工行喀什分行签约的真实意思表示并不是要与喀什地区工会就合作建设综合楼进行利益分配，而是要使用大楼建成后给其一面积不低于100平方米的大厅，其缔约的最终落实在对该大厅的租赁上，工行喀什分行投资的20万元，其实就是租赁该大厅的对价。与此对应，喀什地区工会签约的真实意思表示是通过预先收取该20万元租金，以完成大楼的建设并将其他房屋出租获取收益，提前收取的20万元是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设大楼的一种方式。该合同的三、四项就双方约定履行的主要权利义务与一般的房屋租赁合同并无明显区别，而事实上该房屋已竣工交付工行喀什分行使用经营多年，喀什地区工会也曾取得了大楼的房屋产权证，因此，双方签订的建房投资合同应认定为有效。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2010年喀什地区工会与该地段其他单位联合建设了喀什汇联大厦，从而导致原告使用的房屋灭失，从事后的情况来看，喀什地区工会并未就房屋灭失后的相关后续事宜作出处理，由此导致本案纠纷。因此，在综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素后，认为将出资方实际的出资额占大楼造价的比例来认定其经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。原大楼工程造价为960216.45元，工行喀什分行出资200000元，出资比例为20.82%，参照新疆中讯兴业资产评估有限公司作出的该门面房在评估基准日2010年8月1日的市场价值为2970800元的评估报告，由喀什地区工会补偿工行喀什分行618354元较为妥当。至于工行喀什分行要求凯日旺房产公司、凯日旺一分公司承担连带责任，因工行喀什分行的合同相对方是喀什地区工会，工行喀什分行也未举证证实上述两被告存在侵犯其财产权利的过错行为，故其要求该两被告承担连带责任的主张不能成立，不予支持。因喀什地区工会与工行喀什分行并未签订有关拆迁补偿安置协议，现工行喀什分行主张的仅是就房屋灭失而不能使用导致其财产损失的问题，故对于喀什地区工会辩称的本案属拆迁补偿安置纠纷，应先履行行政前置程序的主张不予采纳。综上，工行喀什分行的诉讼请求部分成立，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定判决：一、喀什地区工会于本判决生效后十日内补偿工行喀什分行损失618354元；二、驳回工行喀什分行的其他诉讼请求。本案案件受理费35986元，由工行喀什分行负担29868元，喀什地区工会负担6118元。 本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。根据一审认定证据和二审庭审笔录及询问笔录，本院补充认定事实如下：1、工行喀什分行确认其诉讼请求是要求喀什地区工会赔偿工行喀什分行房屋拆迁补偿损失3648300元，其不要求补偿同等面积的房屋使用权。2、喀什地区工会宾馆1993年11月工程竣工验收后，喀什地区工会就并将建筑面积104.356平方米的大厅交付工商喀什分行。喀什地区工会宾馆拆迁时间自2010年5月10日至2010年7月20日止。3、工行喀什分行在其代理意见载明：2010年与涉案争议房屋同地段同面积的房屋年租金约为10万元。 本院认为，喀什地区工会与工行喀什分行于1992年5月签订的《建房投资合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。房屋使用权是房屋所有权四项权能之一，是对房屋拥有的利用和有限占用权，不能等同于房屋所有权。涉案《建房投资合同》所约定的工行喀什分行对涉案房屋所拥有的“永久使用权”，实质是不变更的长期房屋租赁，即只要房屋存在就始终按约定免费使用该房屋，作为工行喀什分行出资20万元共建喀什工会宾馆的回报。虽然合同名称为“投资合同”，但从合同“该厅在工行喀什分行使用期间，只限业务范围内经营活动，不得经商或改做他用”的约定看，工行喀什分行仅取得涉案104.356平方米房屋的长期使用权，而不存在通过该房屋使用权转让或增值获取其他利益的权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”涉案喀什地区工会宾馆于1993年11月交付工行喀什分行，于2010年5月依法拆迁，工行喀什分行实际使用16年6个月，其所享有的“永久使用权”不能得到实现，喀什地区工会存在履行合同义务不能的客观事实，其应对工行喀什分行因此遭受合同权利的损失予以赔偿。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定，“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。一审法院基于合同当事人缔约目的，认定双方事实上形成附条件的租赁合同关系，因此所产生的侵权损失赔偿所依照的相关法律应当是《中华人民共和国合同法》中有关租赁合同的规定。《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”。本案中，工行喀什分行实际使用期限未满20年，按租赁期限20年计算，产生的可预见损失是剩余3年零6个月的租金。参照2010年同等条件房屋年租金10万元的标准计算，可预见损失为36万元，故喀什地区工会应向工行喀什分行赔偿经济损失36万元。本案喀什地区工会与工行喀什分行合资建设公共用房，并非共同开发商品房，工行喀什分行按合同约定对涉案争议房屋并不享有所有权，工行喀什分行依据《最高人民法院关于房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的司法解释来主张其享有房屋所有权，认为拆迁行为侵犯了工行喀什分行的物权，与事实不符且援引法律不当，该上诉理由不能成立。工行喀什分行要求按评估基准日2010年8月1日涉案房屋的市场价值为297万元来认定赔偿金额，无法律依据，本院不予支持。一审法院根据评估公司对2010年8月1日同地段、同楼层、相同面积房屋的市场评估值2970800元为基数，与工行喀什分行在合资建设工程款中的投资比例相乘，计算出涉案侵权损失为618354元，既不符合客观逻辑，亦无合同约定或法律依据，应予以纠正。凯日旺房产公司及凯日旺一分公司对于涉案共建房屋的拆迁行为，系合法施工行为，与涉案《建设投资合同》不能履行所产生的侵权损害不存在关联性，一审法院驳回工行喀什分行要求凯日旺房地产公司、凯日旺一分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2015)喀中民初字第32号民事判决第二项，即"驳回中国工商银行股份有限公司喀什分行的其他诉讼请求"； 二、变更新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2015)喀中民初字第32号民事判决第一项为"新疆维吾尔自治区总工会喀什地区办事处于本判决生效后十日内赔偿中国工商银行股份有限公司喀什分行经济损失360000元"。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一审案件受理费35986元，由工行喀什分行负担32435.04元，喀什地区工会负担3550.96元。二审案件受理费40023.11元（其中工行喀什分行预交31039.57元，喀什地区工会预交9983.54元），由工行喀什分行负担36794.04元，喀什地区工会负担3229.07元。 本判决为终审判决。 审判长  毛惠娟 审判员  陈建红 审判员  李东风 二〇一七年四月十二日 书记员  王 恺