浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终529号上诉人（原审被告）：赵传聪，男，1959年10月13日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人（原审被告）：赵传德，男，1970年7月5日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：江君彬，浙江左源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周学玉，女，1962年11月14日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。被上诉人（原审被告）：陈人友，男，1966年2月7日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人赵传聪、赵传德因与被上诉人周学玉、被上诉人陈人友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初11941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵传聪、赵传德上诉请求：要求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：原审法院分摊责任错误，判决两上诉人承担35%的比例不当。一、周学玉受雇于陈人友，而不是两上诉人。2015年下半年，两上诉人因原老屋二层楼房需加层，将该工程承包给陈人友，然后由其雇佣周学玉。陈人友长期从事建筑工作，经常承包农村建房，作为两上诉人，很难甄别陈人友有无建筑资质，且承包时陈人友也未告知其无建筑资质。根据台州当地实际，农村建房大部分都承包给像陈人友这样的建筑从业者，故不能强加给两上诉人选任过失，即使有过失承担35%的比例也确实偏高。二、陈人友应承担50%以上的责任。陈人友雇佣周学玉，应当架设相关保护措施，施工中加强监督，保障其安全，但陈人友却没有尽到必要的义务，放任周学玉站在没有任何保护措施的横梁上作业，导致事故发生。三、周学玉应承担35%以上的责任。一审开庭时，证人郭某的证词证实，当时已告知周学玉不要爬上去扎钢筋，周学玉不听劝阻，独自爬上很窄的地方。周学玉在作业时也没有戴上安全帽，如果当时周学玉按规定戴上安全帽，能够更好地保护头部，那么受伤程度也不会如此严重。四、一审法院判决周学玉的精神抚慰金40000元过高，一审法院认定两上诉人各承担10000元的精神抚慰金也过高。周学玉、陈人友均未到庭答辩。周学玉向一审法院起诉请求：1、要求赵传聪、赵传德、陈人友共同赔偿周学玉经济损失869541.35元（其中医疗费394726.85元，被告已支付358005元，剩余36721.85元、护理费40328元、误工费40328元、住院伙食补助费5520元、交通费8993.50元、营养费3000元、伤残赔偿金422500元、后续护理费暂按5年计为259150元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元）；2、本案诉讼费用由赵传聪、赵传德、陈人友承担。一审法院认定事实：2015年下半年，被告赵传聪、赵传德因其各自位于温岭市新河镇万寿路22号、23号的二层楼房需加层，遂将该工程承包给被告陈人友。原告受雇于被告陈人友在该工地上做小工。2015年11月16日，原告在三楼楼顶扎钢筋时不慎摔落，当日被送往台州市肿瘤医院住院治疗109天，经诊断为右颞叶、左额颞叶脑挫裂伤半血肿，两侧额颞顶部硬膜下血肿，脑疝，左侧枕顶部硬膜外血肿，弥漫性脑轴索损伤，蛛网膜侧1-10肋骨骨折，颅底骨折，右气胸，两侧胸腔积液，肺不张，肺部感染，尿路感染，颅骨修补术后。原告于2016年3月5日转至成都市龙泉驿区第一人民医院住院39天，后于2016年4月13日转至成都黄再军医院住院治疗27天，再于2016年8月16日转至成都市清白江区龙王镇卫生院住院治疗10天，并多次进行门诊治疗，共计产生医疗费用393489.36元（包括购买护理用品的费用437元）。因原告委托，台州华鸿司法鉴定所于2015年8月30日作出鉴定意见书，认定原告损伤构成一级伤残，其日常生活完全不能自理构成一级护理依赖，其休息期与护理期至鉴定前一天，营养期为6个月，以上时间均包括住院期间在内。原告因此支付鉴定费2400元、出诊费600元，原告及其陪护人员因从成都到温岭鉴定往返共支付交通费5092元。原告购买蛋白粉、轮椅、护理产品分别花费1223元、849元、437元。被告赵传聪已支付给原告129380元，赵传德已支付给原告129930.78元，被告陈人友已支付给原告129200元。一审法院认为，被告赵传聪、赵传德欲将二层楼房建成三层而同时找到被告陈人友，由被告陈人友提供相关设备、召集人员施工，被告赵传聪及赵传德将工资统一交给被告陈人友并另行支付其10%的设备费，且被告赵传聪、赵传德两家的工程施工系同时进行。可见，被告赵传聪、赵传德作为共同发包人与被告陈人友成立承揽合同关系。涉案所建房屋为农民自建三层住宅，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，应选择具有相应建筑从业资质的单位或个人承建，但被告陈人友并没有建筑资质，故被告赵传聪、赵传德选任上存在过失，该院酌情认定两被告对原告的合理损失承担35%的连带赔偿责任。被告陈人友为班长，原告为其提供劳务并向其领取报酬，双方之间成立劳务关系。被告陈人友作为接受劳务一方，应为原告提供相应的安全保障，却没有尽到该义务，应对原告的合理损失承担40%的赔偿责任。原告从事的扎钢筋活动，系本身具有危险性的高空作业，但原告未注意自身安全，亦存在过错，应自行承担25%的责任。原告的合理损失有：原告及被告赵传聪提供的医疗费发票数额共计393489.36元，扣除伙食费及陪客躺椅费、陪伴床费用等不属于医疗费范围的费用1612元，原告合理的医疗费为391877.36元；原告的住院天数为185天，伙食补助费原告主张按照184天计算，该院予以准予，故为5520元（30元/天*184天）；营养费该院酌情认定为3000元，已包含原告家属购买蛋白粉的费用；因原告为一级护理依赖，护理费计算至鉴定前一天即2016年8月2日为36920元（142元/天*260天），后续护理期限该院根据原告的病情暂定为五年，故后续护理费为259150元（142元/天*365天*5年）；误工期根据鉴定意见书算至鉴定前一天为36920元（142元/天*260天）；残疾赔偿金422500元（21125元/年*20年）；鉴定费及出诊费共计3000元；鉴于原告转院至成都的护送费用为13800元、原告及其陪护人员因鉴定往来的车费为5092元，并结合原告的住院天数及转院次数，该院酌情认定原告合理的交通费为20000元；残疾器具费即轮椅849元。上述款项合计1179736.36元，被告赵传聪、赵传德按照35%的责任比例应在412907.73元范围承担连带责任，至于两被告内部的责任承担问题，因两家的工程同时进行，本案事故的发生几率对两被告来说是相同的，故应由被告赵传聪、赵传德各半承担206453.86元，且两被告对各自应承担的部分互负连带责任。被告陈人友按照40%的责任比例承担471894.54元。至于精神损害抚慰金，该院根据原告致残情况及双方过错，酌情确定为40000元，由被告赵传聪、赵传德各承担10000元，被告陈人友承担20000元。综上，被告赵传聪应赔偿给原告各项损失共计216453.86元，扣除其已支付的129380元，被告赵传聪仍需赔偿给原告87073.86元；被告赵传德应赔偿给原告各项损失共计216453.86元，扣除其已支付的129930.78元，被告赵传德仍需赔偿给原告86523.08元；被告陈人友应赔偿给原告各项损失共计491894.54元，扣除其已支付的129200元，被告陈人友仍需赔偿给原告362694.54元。综上，故原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告赵传聪在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告周学玉各项损失87073.86元；二、被告赵传德在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告周学玉各项损失86523.08元；被告赵传聪与被告赵传德对上述第一、二项付款义务互负连带责任；三、被告陈人友在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告周学玉362694.54元；四、驳回原告周学玉的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4748元，减半收取2374元，由原告周学玉负担374元，被告赵传聪负担600元，被告赵传德负担600元，被告陈人友负担800元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人周学玉受被上诉人陈人友雇佣，在为两上诉人赵传聪、赵传德的二层楼房加层过程中，不慎从三楼楼顶摔落，造成一级伤残，事实清楚。上诉人赵传聪、赵传德认为原审判决其承担的责任比例过高，但两上诉人将案涉房屋发包给没有资质的陈人友承建，确实存在选任上的过失，而仅凭郭某一人的证人证言又不足以充分证明被上诉人周学玉存在不听劝告、执意爬上楼顶扎钢筋的过错，现原审法院根据各方当事人的过错大小确定两上诉人承担35%的责任比例，并无不当。至于精神抚慰金，是原审法院综合本案实际予以酌定的，数额亦在合理范围之内，本院予以支持。综上所述，赵传聪、赵传德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人赵传聪、赵传德负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈文杰审 判 员  王文兴代理审判员  柯星霞二〇一七年四月十九日书 记 员  马 里