江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣07民终214号 上诉人（原审原告）：曹宗林，男，1962年8月21日生，汉族，住全南县。 委托诉讼代理人：张志强，江西宋城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国电精密电子（全南）有限公司，住所地：全南县第二工业园金源二路。 法定代表人：郭运橹。 委托诉讼代理人：钟富明，男，1974年10月6日生，汉族，系被上诉人国电精密电子（全南）有限公司法律顾问。 委托诉讼代理人：朱艳，女，1981年2月6日生，汉族，系被上诉人国电精密电子（全南）有限公司经理。 上诉人曹宗林因与被上诉人国电精密电子（全南）有限公司劳动争议一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人委托诉讼代理人张志强，被上诉人委托诉讼代理人钟富明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人曹宗林上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由如下：1.一审法院认定事实错误，被上诉人解除劳动关系违反法律规定，应当支付经济赔偿金。上诉人从2015年12月18日至26日及2016年1月7日至27日均在医院治疗住院，向被上诉人请假未获批准后，上诉人产生离职的念头，后经协商请人代厨，依据法律规定，企业职工患病需要治疗时，上诉人依工作年限可享受三个月的休息期限不得解除劳动关系，被上诉人解除劳动合同违法；被上诉人未按法律规定为上诉人购买社会保险，上诉人有权随时解除劳动合同，无需书面通知。2.上诉人要求被上诉人支付休息日加班工资及被克扣的工资有《厨师工资及工作补充协议》和部分工资条佐证，应予支持。3.一审未对上诉人提出的未签订书面劳动合同另一半的工资诉求进行审理错误。 被上诉人国电精密电子（全南）有限公司辩称：1.上诉人至今未提交相关有效的病历资料，也无证据证明上诉人符合享受规定的医疗期的条件，即使是上诉人患病，也应当及时履行请假手续，作为用人单位，有制度管理，被上诉人解除上诉人劳动关系合情合理合法。2.关于加班费的问题，上诉人属于不定时工作制人员，双方签订的《劳动合同》及《厨师工资及工作补充协议》约定的工资包含了“加班工资”，一审法官也到公司现场查找相应考勤资料，按考勤资料计算了相应的加班时间，而且该项诉求超过了劳动仲裁的仲裁时效。3.上诉人提出的“未签订书面劳动合同另一半的工资”的诉求未经过劳动仲裁程序。 原审原告曹宗林向一审法院起诉请求：1.要求确认被告的解除行为违法，并判令被告支付经济赔偿金计：4.5月×2倍×1862元月平均工资=16434元；2.判令被告支付休息日加班工资：2011-2012年计8955元，2013年计10029.6元，2014年计11584.8元，2015年计10683.76元，2015年10、11月克扣的工资400元；3.判令被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的另一半即1350元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、原告于2011年11月18日入职被告处工作，工作岗位为厨师，双方签订了合同期限为2年的固定期限劳动合同，同时还签订了从2011年11月18日起执行的厨师工资及工作补充协议，约定“工资待遇（每月上满28天，8小时，月休2天），每月上满28天1300元/月，外宿补助30元/月，工作配合津贴0-300元/月，年资满一年60元/月，三年封底”。2013年11月18日双方续订了从2013年11月18日起至2015年11月18日止的固定期限劳动合同，原告签名确认已收到了此劳动合同一份。双方签订了从2014年1月1日起执行的厨师工资及工作补充协议，约定“工资待遇（每月上满28天，每天6小时），每月上满28天1400元/月（正班22天加班6天，正班工时不足假日补班减少加班），外宿补助30元/月（未做满28天，按实际天数计算工资）”，之后双方又签订了从2015年10月1日起执行的厨师工资及工作补充协议，约定“工资待遇（每月上满28天，8小时，月休2天），每月上满28天1400元/月，外宿补助30元/天，改善菜谱0-400元/月，卫生清洁0-500元/月，配合津贴0-400元/月（未做满28天，按实际天数计算工资），无年资。”2015年12月3日，原告提出与被告解除劳动关系，被告把离职申请表交付原告，双方约定离职日期为2015年12月30日，但是原告一直未将离职申请表交付被告。原告于2015年12月18日至2015年12月26日在全南县人民医院住院治疗8天，之后未再回被告处上班。2016年1月7日至2016年1月27日原告再次在全南县人民医院住院治疗20天。2016年1月5日被告以原告于2016年1月2、3、4日连续旷工三天，未和被告办任何手续，按厂规厂纪以自动解除劳动合约处理。二、原告在住院前和第一次出院后均未与被告履行请假等手续，也未向被告提交有关医院诊断证明或医嘱，来说明原告因病需要长时间停工休息等特别的休养。三、根据原告提交的证据及一审法院调取被告保存2011年至2015年的工资条底单和原告个人出勤明细表，可查实2011年11月份被告连续上班12.5天领工资380元；2012年2月份原告休息日加班4天领加班工资192元、4月份休息日加班9天领加班工资576元、6月休息日加班7天领加班工资448元；2013年10月份原告休息日加班7天领加班工资448元、12月份原告休息日加班7天领加班工资448元；2014年11月份原告休息日加班2.5天未领加班工资；2015年9月份原告休息日加班3天领加班工资274元、10月份原告休息日加班5天、节假日加班3天共领加班工资456元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原、被告劳动合同存续期期间原告是否节假日加过班，被告是否应当继续承担支付加班费和克扣工资的义务；二、被告是否违法解除劳动合同，是否要支付经济赔偿金给原告；三、被告是否应当与原告签订第三次书面劳动合同，是否应当支付两倍工资给原告。就第一个争议焦点，一审法院认定认为：根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定以及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）“折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，月计薪天数应按21.75天计算，日工资：月工资收入÷月计薪天数”的规定。原告主张计算加班费月工资基数应按双方约定的薪资计算即2011-2013年为1300元、2014年之后为1400元，因原告的该主张不违反法律规定，予以确认。根据上述规定和已经查明的事实，原告2011年11月上班12.5天，实际领取的正班工资380元，被告明显被告存在少发工资的问题，同时原告两周内连续上班12.5天，依法原告至少休息两天，但是原告仅休息了半天，故被告至少还应当支付1.5天的加班费给原告。因此，被告还应支付该月工资1300元÷21.75天×12.5天-380元=367元给原告。原告2011年11月至2013年12月休息日加班共1.5+4+9+7+14=35.5天，已经领取的加班费共计2112元，被告还应支付2011年11月至2013年12月休息日加班费为1300元÷21.75天×35.5天×200%－2112元=2131.7元。原告2014年11月至2015年12月休息日加班共2.5+3+5=10.5天，节假日加班3天，已经领取的加班费共计730元，被告还应支付2014年11月至2015年10月休息日和节假日加班费为（1400元÷21.75天×10.5天×200%+1400元÷21.75天×3天×300%）－730元=1201元。综上，被告还应支付少发给原告的工资和加班费共计：367元+2131.7元+1201元=3699.7元。就第二、三个争议焦点。一审法院认为，原告严重违反用人单位的规章制度。原告在入厂的时候已经签字确认知晓被告的入厂须知（试行）和生产车间管理规定，清楚公司规章制度。依据入厂须知（试行）第6条规定，累计旷工3天按自动离职论处。原告于2015年12月26日第一次出院之后未再回被告处上班，也未向被告履行请假等手续，也未向被告提交有关医院诊断证明或医嘱，来说明原告因病需要长时间停工休息等特别休养。而且至今原告向一审法院提交2015年11月2日、11月24日、12月26日和2016年1月27日原告在赣州市人民医院的检查报告、全南县人民医院的出院记录，医生的建议也都仅是说“对症治疗，随诊观察，保暖，防止受凉，门诊随诊等”也没有证明原告因病需要长时间停工休息等特别休养。因此，原告违反被告公司的规章制度，被告依照厂规厂纪以原告自动离职处理符合程序。所以，原告要求被告支付经济赔偿金16434元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定。原告可以向被告提出签订书面无固定期限劳动合同的要求，但是原告在第二次固定期限劳动合同到期后至被解除劳动合同前没有及时提出；而且根据已经查明的事实，2015年12月3日，原告提出与被告解除劳动关系，被告把离职申请表交付原告，双方约定离职日期为2015年12月30日，原告出院后也未及时履行相关请假手续，因此可以认定原告没有同意续订劳动合同的意思。故被告未与原告签订书面无固定劳动合同，没有违反法律规定。所以原告要求被告支付无固定期限劳动合同存续期间另一半工资1350元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（三）项、第三十九条（二）项的规定作出判决：一、被告国电精密电子（全南）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向原告曹宗林支付少发的工资和加班费合计3699.7元；二、驳回原告曹宗林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。 二审中，被上诉人提交了以下证据1组：袁某的书面证明1份、后勤主管替班制度1份，以证明上诉人休假时由后勤主管替班，上诉人的工作岗位特殊，工作时间自由，上下班无须打卡，只要做好菜就可以走，其工作时间不超过6小时/天，不存在加班的情况。上诉人质证认为：对证据的三性均有异议，理由：该接替班制度仅是打印件并加盖被上诉人公章，且一审期间没有提交，不属于新证据；仅提供一张打印件来看，应该是事后打印，从内容看，与后勤主管替班不符；证人袁某应该出庭作证，不能达到其证明目的。本院认为，证人应该出庭作证，后勤主管制度仅仅是被上诉人单方出具的证明，对以上证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，一、上诉人曹宗林2015年12月3日主动提出与被上诉人解除劳动关系并领取了离职申请书，从2015年12月18日后再未上班，未履行请假手续，也未提供证据证明需要休养，被上诉人于2016年1月5日以被上诉人连续旷工三天，依照厂规以上诉人自动解除劳动合同处理并无不当，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金16434元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。上诉人在一审中并未主张其因被上诉人未为其办理社会保险而被迫离职，其二审主张该事实，本院不予采信。 二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人要求被上诉人支付其2011年至2015年休息日加班费，但其提交的《厨师工资及工作补充协议》和部分工资条并不能证明其加班332天的事实，一审法院依职权调取了上诉人的工资条及个人出勤明细表，并核算出被上诉人还应支付3699.7元加班费，本院予以认定。结合上诉人工资条及农业银行交易明细，被上诉人未克扣上诉人工资。 三、上诉人在2015年12月18日因病住院后就再未回被上诉人处上班，结合上诉人曾向被上诉人提出解除劳动关系，并领取了“离职申请表”约定至该月30日办理离职手续的事实，被上诉人有理由认为上诉人没有续订劳动合同的意思，上诉人关于未签订书面劳动合同二倍工资的另一半的主张无事实和法律依据。 综上所述，上诉人曹宗林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曹宗林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鸿 审 判 员  胡小娥 代理审判员  林 姗 二〇一七年四月二十六日 代理书记员  张 虹