河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终487号上诉人（原审被告）：河南嵩声电缆有限公司，住所地偃师市顾县镇史家湾村20组。诉讼代表人：郭胜利，河南嵩声电缆有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：王洪波，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市中小企业投资担保有限公司，住所地洛阳市西工区洛浦路1号。法定代表人：高嵘，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩柯，该公司员工。原审被告：洛阳汇泽路桥工程有限公司，住所地偃师市商贸大厦6楼。法定代表人：胡相国，该公司经理。原审被告：河南华隆铝业有限公司，住所地偃师市顾县镇中宫底村。法定代表人：李世佳，该公司经理。原审被告：胡建国，男，汉族，1969年9月30日出生，住偃师市顾县。原审被告：胡秀红，女，汉族，1974年12月13日出生，住偃师市。原审被告：胡相国，男，汉族，1972年3月25日出生，住偃师市。原审被告：刘向红，女，汉族，1973年7月29日出生，住偃师市。原审被告：张景利，女，汉族，1969年12月30日出生，住偃师市顾县。上诉人河南嵩声电缆有限公司（以下简称嵩声公司）因与被上诉人洛阳市中小企业投资担保有限公司(以下简称中小企公司)、原审被告洛阳汇泽路桥工程有限公司（以下简称汇泽公司）、河南华隆铝业有限公司（以下简称华隆公司）、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利追偿权纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嵩声公司上诉请求：1、撤销(2015)西民二初字第355号民事判决；2、将汇泽公司已向中小企公司支付的40万元履约保证金，在中小企公司代偿款中抵减；3、判令中小企公司承担二审全部诉讼费、分担一审诉讼费。事实与理由：一、《委托担保合同》中约定的担保金额的10％的履约保证金应属定金，不能与违约金同时适用。汇泽公司与中小企公司关于被担保金额10％即40万元履约保证金的约定，完全符合《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条对定金的约定，应当属于法律规定的定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。原审判决显系支持中小企担保公司同时适用违约金、定金条款，违反法律规定，应予纠正。二、不将中小企担保公司预收的40万元履约保证金在代偿款中扣减，损害上诉人的利益。《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定明确对在借款中预先扣除利息不予支持。中小企公司在其提供的格式合同中，强制要求在其提供担保之前，汇泽公司须向其支付担保金额10％的履约保证金，其行为比在借款中预先扣除利息更甚，应当不予支持。再者，中小企公司的行为，已经严重损害了上诉人等的利益。综上，中小企公司预收的40万元履约保证金，应当在其代偿款中抵减。中小企公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。嵩声公司无权针对中小企公司收取一审被告汇泽公司10%保证金提出上诉。首先，该保证金所有权属于汇泽公司所有，不属于嵩声公司所有，嵩声公司对该保证金不享有任何权利，其次，根据中小企公司与汇泽公司签订的《委托担保合同》约定，中小企公司代替汇泽公司向银行代偿后汇泽公司无权收回保证金，该保证金权利归属双方已经在合同中约定，该约定不违反法律规定，应予以保护，并且根据《合同法》相对性原则，《委托担保合同》当事人是中小企公司与汇泽公司，并没有嵩声公司，嵩声公司不是《委托担保合同》当事人，因此嵩声公司无权对《委托担保合同》约定内容提出任何权利。再次，嵩声公司承担反担保责任的范围在《最高额保证反担保合同》中已经明确约定，是嵩声公司承担中小企公司向银行履行保证责任所形成的全部债权（包括本金、利息、复利等内容），约定并没有扣除保证金，该《最高额保证反担保》是双方真实意思表示，合同内容合法有效，不违反法律规定，应予以保护。二、嵩声公司恶意拖延诉讼、使国有资产受到损失。中小企公司资产是国有资产，如果中小企公司代偿款400万元不能收回，将造成国有资产损失，嵩声公司拖延诉讼，并企图进入破产程序，使国有资产造成损失，不应当受到法律保护。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有效，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告汇泽公司、华隆公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利未发表意见。中小企公司向一审法院起诉请求：1、被告汇泽公司偿还原告本金3998708.08元，并支付违约金（自代偿之日起按代偿资金日万分之十计算至实际结清之日止）及代偿资金利息（利息从自代偿之日起按同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；2、被告嵩声公司、华隆公司、胡建国、胡相国、胡秀红、刘向红、张景利对上述第一项债务承担连带责任；3、本案的诉讼费、财产保全费及律师费等合理费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月28日，被告汇泽公司与中信银行股份有限公司洛阳分行签订半年期《银行承兑汇票承兑协议》，申请票面金额为8000000元的敞口汇票（敞口金额为4000000元）。同时，被告汇泽公司与原告签订《委托担保合同》，被告汇泽公司委托原告对其在2014年4月28日至2015年6月30日期间最高额不超过4000000元的贷款承担连带保证责任。保证期间为从合同签订之日至主合同约定的全部主债务履行期届满之日起两年。保证范围为主合同约定的债务及因汇泽公司违约而应向债权人支付的利息、违约金、赔偿金及债权人实现其债权的费用。原告与被告嵩声公司、华隆公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利签订《最高额保证反担保合同》，上述被告为该项债务承担连带责任保证，保证范围为原告履行保证责任所形成的全部债权，保证期间为合同签订之日至原告承担或部分承担主合同项下债务的保证责任之日起两年。后中信银行洛阳分行向被告汇泽公司发放了该笔贷款，借款到期后，被告汇泽公司未予偿还。中信银行洛阳分行于2014年4月20日给原告发放履行担保责任通知书，原告于2015年4月30日向中信银行洛阳分行代偿款项共计3998697.14元。另查明，一审法院依原告合法申请作出（2005）西民二初字第355－1号民事裁定书，对被告的相关财产进行保全。一审法院认为，原告与被告汇泽公司签订《委托担保合同》及原告与被告嵩声公司、华隆公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利签订的《反担保合同》均是各方当事人真实意思表示，一审法院予以认可。被告嵩声公司对担保的事实及原告代偿的事实予以认可，其辩称汇泽公司向原告所交的履约保证金应予以冲抵。《委托担保合同》中第三条第一项中明确约定，原告代偿即视为汇泽公司违约，保证金不予退还。故嵩声公司要求将汇泽公司所交保证金予以冲抵的理由，一审法院不予支持。原告依约履行了代偿义务，被告汇泽公司理应归还原告代偿款及利息。被告嵩声公司、华隆公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利作为反担保人在保证期间及保证范围内理应对上述债务承担连带保证责任。被告嵩声公司、华隆公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利承担保证责任后，可向被告汇泽公司追偿。综上，经合议庭评议，缺席判决：一、被告洛阳汇泽路桥工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告洛阳市中小企业投资担保有限公司代偿款共计3998697.14元及利息（利息按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算，自2015年4月30日起算至实际清偿之日止）；二、被告河南嵩声电缆有限公司、河南华隆铝业有限公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利对上述债务承担连带责任；三、驳回原告洛阳市中小企业投资担保有限公司的其他诉讼请求。如被告洛阳汇泽路桥工程有限公司、河南嵩声电缆有限公司、河南华隆铝业有限公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38790元、保全费5000元，共计43790元，由被告洛阳汇泽路桥工程有限公司、河南嵩声电缆有限公司、河南华隆铝业有限公司、胡建国、胡秀红、胡相国、刘向红、张景利承担（被告应承担的诉讼费，已由原告先行垫付，待执行中由被告向原告一并结清）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，嵩声公司2016年10月12日以其不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，但有通过重整获得新生可能为由向偃师市人民法院申请重整，偃师市人民法院于2016年10月24日作出（2016）豫0381民破第3号民事裁定书，受理了嵩声公司的重整申请，并同时指定河南焦点律师事务所为嵩声公司管理人，该所律师郭胜利为管理人负责人。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，嵩声公司与中小企公司争议的焦点在于中小企公司收取的40万元履约保证金是否应在本案诉争的代偿总额中予以扣减，对此本院认为，40万元的履约保证金可以从代偿总额中予以扣减的前提是中小企公司应向汇泽公司返还该40万元保证金，且汇泽公司主张返还，该40万元保证金是否应返还尚待有关权利人另行主张方能确定，但因汇泽公司未主张，故，一审法院不采信嵩声公司的扣减理由并无不当。综上所述，河南嵩声电缆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由河南嵩声电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 艳审判员 陈加胜审判员 王茂兵二〇一七年四月十日书记员 殷春雪