陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终1175号上诉人（一审原告）常华，女，1980年7月5日出生，汉族，住西安市雁塔区。被上诉人（一审被告）西安市群众面粉厂，住所地西安市自强东路***号。法定代表人贾合义,该公司董事长。委托代理人张建峰，男，该公司员工。上诉人常华与被上诉人西安市群众面粉厂劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告常华2012年11月20日进入被告西安市群众面粉厂工作，职务为西安市咸宁路华润万家促销员，与被告未签订书面劳动合同，月平均工资为1845元。原告每月在被告西安市群众面粉厂处领取工资，接受被告西安市群众面粉厂的管理。期间，被告与华润万家生活超市签订《供应商驻店代表进店协议书》，该协议约定被告委派的驻店代表属于被告方员工，由被告与其签订劳动合同，为其发放工资和奖金，缴纳社会保险及落实劳保福利。华润万家超市咸宁路店给原告办理了促销证，职务为群众0018208，部门为：粮油烟酒部。2016年4月11日，原告向新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资的差额20295元；支付申请人解除劳动合同经济补偿金6457.5元；支付申请人法定节假日加班费4579.2元；为申请人办理并补交2012年11月20日到2015年12月31日期间的养老、医疗、工伤社会保险；赔偿申请人因被申请人未办理失业保险导致不能领取失业保险金损失6660元人民币；支付申请人在职期间未休年假工资报酬2544元；确认申请人与被申请人在2012年11月20日到2015年12月31日期间存在劳动关系。法庭审理期间，原告称2015年12月31日因被告与华润万家咸宁路店的合同到期，故被告与原告协商解除劳动关系，但被告不予认可，原告对此未举证。被告辩称双方劳动合同关系并未解除，因被告与华润万家咸宁路店的合同到期，故被告只是通知原告办理了离开华润万家咸宁路店的离店手续而回家待岗，并不是与原告解除劳动关系。一审上述事实，原被告身份信息、促销证、裁决书、住店代表进店协议书、考勤表等证据、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，被告当庭承认原告从2012年11月20日到2015年12月31日在被告的华润万家超市柜台上班，并且原告每月在被告处领取工资，而被告称其是代承包人张建峰每月向原告代付工资（从张建峰的承包费中支取），然被告却未提供证据证明原告工资的来源系承包人张建峰支付，故应认定原告从2012年11月20日到2015年12月31日系被告西安市群众面粉厂的员工，原被告劳动关系成立。被告辩称超市经营杂粮业务系张建峰从被告处承包后自行经营，故张建峰自己招用原告的行为与被告无关,被告的这一抗辩与其向原告支付工资的行为显然自相矛盾,其抗辩不能成立。被告虽未与原告在建立劳动关系之日起一个月内签订书面劳动合同，但按照法律规定，自用工之日起满一年未签订书面劳动合同的，视为劳动者与用人单位已签订了无固定期限劳动合同，故依法应视为原告与被告之间从2013年11月20日起已签订了无固定期限劳动合同。故原告要求被告支付2015年1月31日至2015年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法无据，依法不予支持。原告工作满一年后2013年11月20日开始依法享受带薪年休假每年5天,但被告未安排原告休假,被告应支付原告带薪年休假工资，但因为原告于2016年4月11日申请劳动仲裁，故2015年4月11日前的诉讼请求，依法不予支持，故被告应支付原告5天的未休带薪年休假报酬。原告提供了爱家超市2015年10月、2015年11月、2015年12月的考勤表，但该考勤表上未显示原告的考勤情况，故不能证明原告存在加班的情况。且原告证人张某在本院（2016）陕0102民初2252号劳动争议案件、本院（2016）陕0102民初4339号劳动争议案件也作为证人出庭作证，证人赵某为本院（2016）陕0102民初2252号劳动争议案件的当事人，与原告有利害关系，故证人张某、证人赵某的证人证言，不能单独作为定案的依据，故原告要求被告支付法定节假日的加班费，缺乏事实依据，本院不予认可。原告要求被告为其补办养老、医疗、工伤社会保险不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本案不予处理。原告要求被告赔偿未办理失业保险的损失，但原告未就其损失举证证明，故本院不予采信。原告称2015年12月31日被告与其解除了劳动关系，被告不予认可，称只是通知原告办理离开华润万家超市的离店手续而回家待岗，并未解除劳动关系，原告亦未提供相应证据证明双方劳动关系已经解除，故原告要求解除劳动关系经济补偿金本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告常华与被告西安市群众面粉厂从2012年11月20日至2015年12月31日存在劳动关系。二、被告西安市群众面粉厂于本判决生效之日起十日内一次性支付原告常华5天的带薪年休假工资1272元。三、驳回原告常华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元（原告已预交），由被告西安市群众面粉厂承担。宣判后，常华不服一审判决提起上诉称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未解除，上诉人无证据证明的说法是严重错误；上诉人在一审中有两位证人的证言可以说明客观上是因为被上诉单位不再续租原经营柜台遂通知上诉人等几位销售人员解除劳动关系，因此双方协商解除劳动关系，这些都是客观存在的。况且知悉该事件的人只有赵某、常华、刘小娟三人，知悉该事件的人员作为证人出庭作证证明了这一事实。故一审判决书认定上诉人和被上诉人之间的劳动关系没有解除是完全错误的。二、关于法定节假日加班费，一审法院以缺乏事实依据予以驳回的说法是错误的；按照我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中被上诉人单位并没有履行法定的举证义务，恰恰相反，是上诉人靠自己的努力获得了2015年10月12日期间的考勤记录，本案中被上诉人也认可了上诉人工作时间的事实。因此一审法院没有严格按照法律认定本案的事实，应当由用人单位支付法定节假日加班的报酬。三、上诉人于2012年1月20日进入被上诉人西安市群众面粉厂工作，上诉人工作以后，被上诉人一直没有和上诉人签订任何固定或无固定期限书面劳动合同，也没有为上诉人办理和补交医疗、养老、失业、工伤、生育社会保险，国家法定节假日加班也没有支付过任何加班费。以上被上诉人的行为情况违反劳动法及劳动合同法等相关法律的规定，一审法院对于以上事实根本就没有查清，仅仅是判决书中粗略描述，表述为缺乏事实依据，完全没有按照我国法律让用人单位提供任何证据，履行举证义务，仅凭被上诉人单位的代理人几句话就认定案件事实，反倒对上诉人的证据和主张不予采信予以驳回，判决内容严重不尊重事实，毫无公平可信。四、上诉人常华在2012年11月20日至2015年12月31日期间和西安市群众面粉厂存在劳动关系是客观事实。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但自2012年12月20日至2013年11月20日期间西安市群众面粉厂应当与上诉人签订固定期限劳动合同，事实上却没有。依据我国劳动合同法实施条例第七条的规定应当由西安市群众面粉厂和上诉人常华补充签订无固定期限劳动合同，但用人单位自2013年11月20日之后并没有和上诉人补充签订，应按照劳动合同法第八十二条第二款，应当由被上诉人单位自应当签订之日起即2013年11月20日后每月支付原告常华双倍工资直至离职，现上诉人仅仅主张了2015年1月31日至2015年12月31日期间的双倍工资的差额，符合劳动争议一年诉讼时效内的法律规定，也没有超出诉讼时效。五、本案的解除劳动关系的事实，由于一审法院没有按照民事诉讼证据而按照盖然性标准审查的原则，违法采信了被上诉人代理人无证据举证的口头陈述，明显是错误的。从2015年12月31日后不上班至今大约一年的时间，双方在此期间没有任何劳动事实的情况，竟然能被认定为双方劳动关系没有解除，显然和客观事实不符合。本案在2015年12月31日后事实上双方已经没有劳动事实，被上诉人单位没有依法缴纳社会保险及主动提出解除劳动关系让上诉人以后不用上班的事实，均系上诉人主张解除劳动关系经济补偿金的合法依据，一审法院未尊重事实和证据进行判决。本案劳动者并没有任何过错，解除劳动关系的通知是用人单位提出的，且用人单位存在不缴纳社会保险等违法事实，一审法院却连一个劳动者最起码的解除劳动合同获得经济补偿权利都没有尊重，严重违法。六、根据陕西省失业保险条例第二十二条第六项及第十九条第四款的规定，用人单位应当承担因单位过失导致失业人员无法办理失业保险登记的责任，由被上诉人单位按照失业保险待遇标准支付给原告对应的失业保险金损失。七、一审只对带薪年休假工资支持一年的做法于法无据，且年休假工资也属于劳动报酬，应当按照法律对两年的未休年假工资予以支持。故上诉请求：1、请求撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初4339号民事判决书第二、三项判决内容；2、请求改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资的差额20195元（2015年1月31日至2015年12月31日期间，约11个月）；3、请求改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金6457.5元（相当于3.5个月的月平均工资）；4、判决被上诉人支付上诉人法定节假日加班费4579.2元（自2013年12月31日至2015年12月31日累计22天）；5、请求判决被上诉人办理并补交2012年11月20日至2015年12月31日期间的养老、医疗、工伤社会保险；6、请求判决被上诉人赔偿因被上诉人单位未办理失业保险导致上诉人不能领取失业保险金损失6660元人民币（相当于6个月2015年西安市领取失业保险金月标准1110元）；7、判决被上诉人支付上诉人在职期间未休年假工资报酬2544元。西安市群众面粉厂辩称，一、答辩人与被答辩人存在劳动关系是事实；二、一天两班倒，三个人上班，被答辩人每天工作时间不到8小时；三、因对法律不懂，雇佣被答辩人只是谈了工资，没提社保。综上，法院怎么判，答辩人怎么执行。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，在二审中，西安市群众面粉厂认可常华在2013年12月31日至2015年12月31日期间存在法定节假日加班的事实。也认可常华主张的2015年12月31日西安市群众面粉厂通知其解除劳动关系的事实。上述事实有询问笔录、谈话笔录佐证。本院认为，本案综合双方当事人的诉辩意见，总结本案的争议焦点如下：一、关于是否应支付解除劳动关系的经济补偿金问题。在一审中西安市群众面粉厂不认可在2015年12月31日解除了与常华的劳动关系，称只是通知常华办理离开华润万家超市的离店手续而回家待岗。但在二审谈话笔录中西安市群众面粉厂认可在2015年12月31日该单位口头通知常华解除劳动关系的事实，而且事实上常华自2015年12月31日之后再未到西安市群众面粉厂上班，双方之间互不履行劳动权利义务，故应认定常华与西安市群众面粉厂双方劳动关系于2015年12月31日解除，因西安市群众面粉厂存在单方解除以及未依法为常华缴纳社会保险的情形，故应改判支付常华解除劳动关系的经济补偿6457.5元。（1845*3.5=6457.5）二、关于年休假工资是否应支付的问题，由于劳动争议仲裁时效为一年，故一审支持常华一年未休年休假工资1272元并无不当，应予以维持。三、关于法定节假日加班费是否应支付的问题。一审以劳动者不能提供充分证据存在加班事实驳回该项请求，但在二审法庭询问中，西安市群众面粉厂认可常华2013年12月31日至2015年12月31日期间法定节假日存在加班的事实，属于民事诉讼上的自认，该期间法定节假日共计22天，应计算支付常华法定假日加班费5598.6元，但常华诉请只要求单位支付该期间加班费4579.2元，属于当事人对自己民事权利的处分，故应判决支付常华该期间法定节假日加班费4579.2元。四、关于缴纳社会保险人民法院不予受理。关于赔偿失业保险损失，因缺乏证据支持，一审法院不予支持并无不当。关于是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，已经视为双方订立了无固定期限劳动合同，故一审法院不予支持常华未签订书面劳动合同双倍工资并无不当。综上，一审判决对双倍工资、未休年休假工资、缴纳社会保险及失业保险损失的处理并无不当。因二审中案件事实发生变化，应改判支付常华法定节假日加班费及解除劳动关系的经济补偿金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初4339号民事判决第一、二项；二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初4339号民事判决第三项；三、判决西安市群众面粉厂于本判决生效之日起十日内支付常华2013年12月31日至2015年12月31日期间法定节假日加班费4579.2元。四、判决西安市群众面粉厂于本判决生效之日起十日内支付常华解除劳动关系经济补偿金6457.5元。五、驳回常华其余诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人常华与被上诉人西安市群众面粉厂各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民审 判 员  韩 娟代理审判员  姜 华二○二○一七年四月十日书 记 员  师 丹