辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终255号上诉人（原审被告）：赵雪艳，女，1974年1月6日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：初新艳，女，1960年10月11日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托代理人：夏季，辽宁煤都律师事务所律师。原审被告：抚顺市质达汽车销售服务有限公司，住所地：抚顺市顺城区临江路东段31号楼1单元1号门市。法定代表人：周昆，该公司经理。委托代理人：周晓明，辽宁金河律师事务所律师。原审被告：辽宁巨融融资担保有限公司，住所地：辽宁省抚顺县救兵乡康西村。法定代表人：赵雪艳，该公司董事长。委托代理人：周晓明，辽宁金河律师事务所律师。上诉人赵雪艳因与被上诉人初新艳、原审被告抚顺市质达汽车销售服务有限公司（以下简称质达公司）、原审被告辽宁巨融融资担保有限公司（以下简称巨融公司）民间借贷纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵雪艳委托代理人薄长红、被上诉人初新艳及其委托代理人夏季、原审被告质达公司委托代理人周晓明、原审被告巨融公司委托代理人周晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵雪艳上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人初新艳的诉讼请求或发回重审。理由：赵雪艳并不是借款主体，其作为担保人签订的借款合同因一方当事人未签字盖章而未生效；借款关系的主体是质达公司，赵雪艳作为原法定代表人，该借款行为是职务行为，而非个人行为，故赵雪艳不应承担担保责任。初新艳辩称，原审判决正确，请求予以维持。质达公司辩称，赵雪艳是巨融公司法定代表人，其行为是职务行为，不应承担担保责任。巨融公司辩称，赵雪艳是巨融公司法定代表人，其行为是职务行为，不应承担担保责任。初新艳向一审法院起诉请求：请求判令1、判令被告质达公司偿还原告本金1068万元及利息并承担违约责任，被告巨融公司、被告赵雪艳对此借款承担连带责任；2.案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年4月11日，原告初新艳与被告赵雪艳经人介绍相识，赵雪艳为了公司周转资金，陆续从初新艳处借款共计1600万元。2015年11月4日，初新艳与儿子岳鹏飞向赵雪艳索要上述款项，赵雪艳同意先把600万凑上给付初新艳。初新艳与赵雪艳核算，截至2015年10月份，1600万元的利息为56万元。同年11月600万元的利息12万元，初新艳表示11月份1000万元的利息也已经到期，但同意放弃1000万元11月份的利息，要求赵雪艳将剩余1000万和68万元利息计算在一起出具一份协议即可，赵雪艳表示同意。初新艳儿子岳鹏飞表示有600万元、200万元和800万元的欠款，要求先将600万元欠款的协议重新作出。初新艳要求赵雪艳原作为法定代表人的质达公司和现为法定代表人的巨融公司一起还款并在协议上签字盖章。赵雪艳同意并提议初新艳将上述协议一起打印出来签订。2015年11月6日，初新艳（甲方出借人）与质达公司（乙方借款人）、巨融公司（丙方担保人）、赵雪艳（丁方担保人）签订两份借款合同，借款本金分别为200万和800万元，借款期限都约定自2015年11月6日至2016年3月5日，利率为月利率1.5分，2016年3月5日乙方一次性还清利息和借款本金。丙方巨融公司为乙方质达公司借款承担连带保证担保责任，乙方不能按期向甲方归还借款本金、利息，丙方有义务向甲方偿还全部借款本金和利息并承担合同约定的违约责任；丁方用其个人所有财产包括所有公司拥有的股权为乙方的借款承担连带保证责任。初新艳、质达公司、巨融公司、赵雪艳在合同上签字、盖章。其中200万元借款合同，另载明“甲乙丙三方于2015年7月22日签订了《借款合同》，约定借款期限三个月，从2015年7月22日至2015年10月21日，利率为月利率2分，到2015年10月21日一次新还清当月利息和全部本金。因乙方缺少资金，未能及时偿还本金及利息，加上前期其他借款拖欠利息，本合同约定借款本金为268万元，其中200万元为前次借款本金200万元的结转，68万元为乙方拖欠甲方的借款利息。”800万元的借款合同另载明“甲乙丙三方于2015年7月16日签订了《借款合同》，约定借款期限三个月，从2015年7月16日至2015年10月15日，利率为月利率2分，因乙方缺少资金，未能及时偿还本金及利息，到2015年10月16日一次新还清当月利息和全部本金，本合同约定借款本金总数为800万元，系乙方前期借款的结转，本合同签订前乙方已全额接收。”两份合同都约定乙方不能按期偿还本金和利息，按逾期付款总额的30%向甲方支付违约金，并从逾期之日起，按同期银行贷款利率的四倍向甲方支付逾期给付利息或本金的利息。另，两份合同上都载明了戊方担保人：抚顺森茂汽车城开发有限公司（以下简称抚顺森茂公司），但该公司未在两份合同上签字或盖章。同日，初新艳与被告还签订了一份600万元为本金的借款合同，约定借款期限自2015年11月6日至2015年12月5日，赵雪艳自2015年12月24日起陆续按与初新艳的先期约定还款，截至2016年5月11日，已经偿还初新艳590万元。初新艳在本次诉讼中未起诉该600万元剩余的10万元。2016年6月17日，赵雪艳出具还款计划，载明“此前欠初新艳欠款，定于六月三十日前先期归还三百万元，其余协商归还时间。”至今，赵雪艳未按还款计划给付欠款。另查明，质达公司于2003年6月23日成立，2014年11月24日前，赵雪艳为该公司法定代表人。被告巨融公司于2009年2月18日成立，法定代表人为赵雪艳。再查明，初新艳于诉前向我院对三被告提出诉前保全，我院于2016年7月11日出具民事裁定书，对赵雪艳名下房产、车辆、股权等予以查封和冻结，初新艳支付保全费5000元。一审法院认为，借款合是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。涉案合同未违反法律、行政法规的禁止性规定，自成立时生效。虽被告抗辩称合同因其中一方即抚顺森茂公司未签字、盖章未生效，不符合合同约定的“五方签字、盖章后生效”。但本合同实为借款担保合同，且质达公司承认欠初新艳欠款本金1000万元，巨融公司亦承认为其担保，两份借款合同亦有质达公司和巨融公司的公章，借款事实已经实际发生，初新艳按合同约定交付了借款，且该款是签订合同前已经发生的借贷事实，初新艳履行了出借人义务，合同已经成立，故涉案合同合法并有效。而抚顺森茂公司未签字盖章，仅表明该合同对其未发生效力，对其不具有法律约束力。因此，质达公司应按合同约定履行还款和支付借期及逾期利息，巨融公司应承担合同约定的连带保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期的借款本金。以1068万元为本金，按照月利率1.5%计算，未超过最初借款本金1000万元、按照月利率2%计算的借款期间的利息之和，故本院对初新艳主张的本金1068万元及利息予以支持，关于初新艳主张的违约金，经计算已经超过年利率24%，经本院向初新艳询问，要求其在以1000万元为本金、月利率2%和以1068万元为本金、按照月利率1.5%计算，其选择后者，故本院对初新艳要求违约金的请求不予支持。关于赵雪艳是否承担连带责任一节，从初新艳提供的录音证据判定，其与赵雪艳先前就存在借款事实，赵雪艳作为质达公司的原法定代表人和巨融公司的法定代表人同时自己也在涉案借款合同上丁方担保人处签字，该签字对其具有法律约束力，故赵雪艳应当按照合同的约定以其个人所有财产承担连带保证责任。关于赵雪艳抗辩的590万元不完全正确还应包括已经支付的96万元，初新艳已将收到96万元后又按赵雪艳指示又汇给质达公司96万的证据由本院组织质证，经核实，双方对96万元没有再争议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、一百九十六条、二百零六条、二百零七条、二百零八条、及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十八条、第二十九条第二款第二项、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，判决如下：一、被告抚顺市质达汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告初新艳欠款本金10,680,000元并支付借期及逾期利息（以10,680,000元为本金、自2015年11月6日起、按月利率1.5%计算至本判决确定给付之日止）；二、辽宁巨融融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内对本判决第一项所涉欠款本金及利息对原告初新艳承担连带偿还保证责任；三、被告赵雪艳于本判决生效之日起十日内对本判决第一项所涉欠款本金及利息对原告初新艳承担连带偿还保证责任；四、驳回原告初新艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42，940元（已减半收取）、保全费5000元，由被告抚顺市质达汽车销售服务有限公司、被告辽宁巨融融资担保有限公司及被告赵雪艳共同承担（此款于本判决生效之日起十日内给付原告初新艳）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实同一审法院查明事实。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案系民间借贷纠纷，初新艳作为资金出借人，与借款人的质达公司在借款行为实际履行后，双方借款关系即已成立，后补签订的两份《借款合同》是对借贷行为的进一步确认，巨融公司及赵雪艳在合同中作为担保人盖章、签字捺印；因《借款合同》已实际履行，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故一审法院确认合同有效，并判令质达公司、巨融公司、赵雪艳按合同约定履行各自义务于法有据，本院对此予以确定。关于赵雪艳主张其不是借款主体，作为担保人签订的借款合同因一方当事人未签字盖章而未生效其不应承担担保责任一节，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。纵观本案所涉两份《借款合同》，合同中不仅约定了保证条款，赵雪艳亦以保证人身份在合同上签名、捺印，结合上述法律规定，可以进一步确认赵雪艳的保证行为已生效，赵雪艳作为完全民事行为能力人，应当明知其行为应产生的法律后果；两份借款合同中，虽有一个担保人未盖章，但其担保行为是否有效不是借款合同是否生效的必要条件，担保人未盖章的行为只是对该担保人不产生法律后果，不影响合同中其他各方当事人履行各自的义务，故赵雪艳的上诉请求无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99337.00元，由上诉人赵雪艳负担。本判决为终审判决。审判长 孙晓龙审判员 尹立威审判员 王   冬   雨二〇一七年四月二十四日书记员 陈      凤