云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民初1147号原告：王集方，男，1956年10月10日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：卢一汕，云南昕坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：方东，北京大成（昆明）律师事务所律师。被告：云南麟昊房地产开发有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区锦泰花园4幢305号。法定代表人：陈麟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志坚，云南麟昊房地产开发有限公司员工。被告：陈麟，男，1965年8月18日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：陈志坚，云南麟昊房地产开发有限公司员工。被告：云南同兴创达商贸有限公司，住所：云南省禄劝工业园区（屏山镇角家营村委会）。法定代表人：魏永和。委托诉讼代理人：王锋力，云南华度律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗翔，成达法律服务所法律工作者。原告王集方与被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟、被告云南同兴创达商贸有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告王集方的特别授权代理人卢一汕，被告云南麟昊房地产开发有限公司及被告陈麟的特别授权代理人陈志坚、被告云南同兴创达商贸有限公司的特别授权代理人王锋力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王集方向本院提出诉讼请求：1.判令被告云南麟昊房地产开发有限公司向原告归还借款本金人民币820万元（以下均为人民币）和利息（利息自2013年12月22日按照月息2%起算至款项还清之日，截止起诉之日的利息为505万元）；2.判令被告陈麟和被告云南同兴创达商贸有限公司对上述借款本金及利息承担连带担保责任；3.判令就备案于原告名下位于昆阳镇永乐大街与金实路交叉口麟昊小区4幢共计92套房产拍卖、变卖所得价款优先受偿原告债权；4.判令全体被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月22日，原告和三被告共同签订《借款合同》，合同约定原告借款820万元给被告云南麟昊房地产开发有限公司，借款期限1年，借款利息月息3%。合同签订后原告根据合同的约定将借款820万元汇入陈麟的账户。同时，被告陈麟和云南同兴创达商贸有限公司（更名前为“云南起点创达商贸有限公司”）在借款合同中约定承担连带保证担保责任。2014年9月19日，被告云南麟昊房地产开发有限公司以92套房产通过签订买卖合同并备案登记的形式为其向原告的借款（含本案820万元，合计借款本金1520万元）及承担的保证责任（已另案起诉，合计担保本金1000万元）提供担保。合同履行期间被告并未按合同约定支付利息，借款到期后也未归还借款本金。原告虽多次催要，被告以资金紧张等各种理由拖延支付，担保人也未履行担保责任，原告为此提出诉讼。被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟共同答辩称：本金予以认可，利息已经支付到2014年7月23日，支付的是8月份的利息。第二项诉讼请求予以认可，第三项不予认可，第四项认可诉讼费。被告云南同兴创达商贸有限公司答辩称：我方不应当承担担保责任，原告在签订借款合同的时候是第三被告公司的法人和股东，担保是关联性担保，不应当承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王集方提交的证据：第一组:原告身份证明、自然人被告身份证明和法人被告营业执照、内资企业登记基本情况表。证明：云南起点创达商贸城有限公司与云南同兴创达商贸有限公司为同一主体。原被告主体身份适格。第二组：《借款合同》、银行卡取款凭条。证明：《借款合同》约定原告借款820万元给被告云南麟昊房地产开发有限公司，利息为3%/月，借款期限12个月；原告实际向借款人打款820万元；被告陈麟、云南同兴创达商贸有限公司为借款人的还款义务及违约责任承担连带担保责任。第三组：诉讼费发票，证明：原告主张债权产生的费用。原告补充证据：备案房产清单、登记备案表。证明：被告云南麟昊房地产开发有限公司向原告王集方提供92套房产，并通过签订商品房买卖合同并备案的形式提供担保。被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟共同质证：第一至三组证据予以认可。对第四组证据不予认可，因为不应当由我方承担律师费，应当由云南同兴创达商贸有限公司承担。对补充证据不予认可，因为不是我公司为本案担保备案的，原告的亲戚是我公司的代理商，是他们自己去房管所重新办理的，也重新修改了密码，房屋销售代理商叫付媛媛，晋宁县公安局已经介入调查此事。被告云南同兴创达商贸有限公司质证：对三组证据均认可，但是对承担连带担保责任不予认可，具体理由与答辩意见一致。本院认为：原告王集方提交的上述证据，可以确认：1.原告王集方向被告云南麟昊房地产开发有限公司双方之间形成了借贷关系，并实际出借820万元、双方约定了借期、利息等事实。2.被告陈麟、被告云南同兴创达商贸有限公司为上述借款承担连带保证责任，以及被告云南麟昊房地产开发有限公司为上述借款提供了92套房屋作为担保等事实。至于上述确认的事实能否支持其诉讼主张，本院将在说理部分进行综合评述。被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟共同提交的证据：第一组：自2013年以来向王集方借款本金及利息清单。证明：我公司与王集方的借款及已付利息说明。1.已还王集方本金共计2份共900万元；2.已支付王集方借款利息付息清单共计15份共779.33万元。第二组：王集方名下房源实属回迁房及已经卖出的房源（1.礼智村委会循礼小组提供回迁房花名册；2.麟昊公司与礼智村委会签订的联合开发协议书；3.循礼小组回迁房新增面积补交房款协议书；4.循礼小组回迁房新增面积补交房款收款花名册；5.已销售房源明细表及客户付款依据；6.已销售的1—9号商铺实际购买人及收款依据）。证明：王集方名下备案的所有商品房属村小组回迁房及已经销售了的房源，7套商铺也早已销售；不是我公司与王集方借款时所发生的备案抵押行为，而是对方自行办理的备案。第三组：承诺书（于2014年9月16日前、后进行的一切抵押担保及销售的承诺书）。证明：备案在王集方名下的房源不属我公司备案行为。2014年9月16日后付明通承诺由他负责。（因王集方与付明通属于亲戚关系）。第四组：麟昊公司及陈麟与付明通及同兴公司三方协议。证明：经晋宁县人民调解委员会调解，欠王集方欠款三方一致同意从麟昊小区售房款的60%归还。原告王集方质证认为：第一组证据的真实性、合法性予以认可，但是部分证据的关联性和证明的内容不予认可。1.针对陈麟提出的700万元和200万元的银行转账记录，我们认为700万元是发生在本案两笔借款之前，显然与本案没有关联性，也不能证明其归还700万元本金的证明内容。至于200万元的转账凭证，王集方在盘龙区人民法院（2016）云0103民初第4544号案件中已经自认是归还200万元的本金。因此，该笔200万元转账显然与本案无关。2.陈麟及麟昊地产公司主张的利息共十五份转账凭证。我们对15张转账凭证的真实性和合法性没有异议，但是对2013年7月10日-2013年12月10日期间的转账凭证及2014年3月7日发生的60万、2014年7月23日发生的30万元的转账凭证的关联性和证明的内容有异议。理由是：（1）2013年7月10日-2013年12月10日期间产生的汇款，本案的借贷还未发生，因此不可能是支付本案的借款利息。（2）2017年3月7日60万的汇款虽然发生在借款之后，但这也是陈麟归还欠王集方之前的债务，与本案没有关联性。（3）2014年7月23日的30万汇款也是陈麟归还王集方的个人借款，与本案无关联性。3.陈麟在未清偿的五笔借款中实际的还款付息情况为：归还本金200万元（双方口头约定为归还2014年6月19日麟昊地产向王集方所借的300万元，归还时间为2014年7月1日）、支付利息6笔合计233万元。第二组证据：1.礼智村委会循礼小组提供回迁花名册。对证据的真实性、合法性、关联性和证明的内容均不予认可。该证据并不能证明房屋销售合同备案登记是违法或者备案合同无效。2.麟昊公司与礼智村委会签订的联合开发协议书。对证据的真实性、合法性、关联性和证明的内容均不予认可。该证据并不能证明房屋销售合同备案登记是违法或者备案合同无效。3.循礼小组回迁房新增面积补交房款协议书（每户一份）（2册）。对证据的真实性、合法性、关联性和证明的内容均不予认可。该证据并不能证明房屋销售合同备案登记是违法或者备案合同无效。4.循礼小组回迁房新增面积补交房款收款花名册。对证据的真实性、合法性、关联性和证明的内容均不予认可。该证据并不能证明房屋销售合同备案登记是违法或者备案合同无效。5.已销售房源明细表及客户付款依据。对证据的真实性、合法性、关联性和证明的内容均不予认可。该证据并不能证明房屋销售合同备案登记是违法或者备案合同无效。6.已销售的1-9号商铺实际购买人及收款依据。对证据的真实性、合法性、关联性和证明的内容均不予认可。该证据并不能证明房屋销售合同备案登记是违法或者备案合同无效。第三组证据不认可，是与案外人签订的，与本案无关，因为调解协议没有履行。第四组证据调解书予以认可，三方协议的不予认可，是麟昊地产与案外人签订的协议，与本案无关。被告云南同兴创达商贸有限公司质证：第一组证据真实性合法性认可，关联性不认可，未收到钱，是麟昊公司收到的钱，真实的债务人是麟昊公司。第二组证据真实性合法性认可，关联性不认可，与本案的借贷无关。第三组证据真实性合法性认可，关联性不认可，与本案无关，不能直接反应本案的借款和担保关系。第四组调解协议认可，但是三方协议不予认可，因为涉及第三人，与本案无关。请法庭关注同兴创达公司的债务由麟昊地产承担。本院认为：被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟第一组及第二组证据与本案无关联，本院不予确认。第三组证据无其他证据予以佐证，不能证实其备案不是其公司所为的事实。第四组证据中的人民调解协议书与被告云南同兴创达商贸有限公司的证据一致，以上述评述为准。至于三方协议与本案无关联性，本院不予确认。被告云南同兴创达商贸有限公司提交的证据：1.企业信用信息公示报告。证明：王集方在2014年5月29日成为云南同兴创达商贸有限公司（云南起点创达商贸城有限公司）股东。2.企业档案（2011年6月21日）。证明：2011年6月21日云南起点创达商贸有限公司设立时，陈麟出资370万元，赏福平出资130万。3.企业档案（2014年5月21日）。证明：王集方在2014年5月10日出资成为云南同兴创达商贸公司（云南起点创达商贸城有限公司）股东并担任法定代表人。而（2016）云01民初1146号的借款合同签订日期为2014年5月20日，根据公司法16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。4.企业档案（2014年7月29日）。证明：王集方增加出资500万元。5.企业档案（2014年11月13日）。证明：王集方将云南同兴创达商贸有限公司87%（870万）的股份转让给王立冬。原告王集方质证认为：1.对企业信用信息公示报告予以认可，但是对其证明的内容有补充：王集方在2014年5月20日成为云南同兴创达商贸有限公司，但是其只是名义股东。这点可以从《补充协议》第一条第2项内容中看出：2014年5月20日，甲方（王集方）和丙方（陈麟）签订《云南起点创达商贸城有限公司股权转让协议书》，丙方转让74%的股权给甲方。该合同的真实目的在于保障甲方的借款安全，并非真实的股权转让合同。2.对企业档案（2011年6月21日）的真实性、合法性认可，但是与本案没有关联性。3.对企业档案（2014年5月21日）的真实性、合法性认可，但是与本案没有关联性，对其证明的内容也不予认可。理由：（1）2013年12月22日王集方借款给云南麟昊房地产开发有限公司时，债务人云南麟昊房地产开发有限公司既不是云南起点创达的股东，也不是云南起点创达的实际控制人。因此，起点创达公司的对外担保并不适用公司法第16条第二款的规定。（2）820万元借款发生时，即2013年12月22日云南麟昊房地产开发有限公司和云南起点创达公司的股东均是陈麟和赏福平，借款与担保均是承担同等义务，云南起点创达公司为云南麟昊房地产开发有限公司借款担保并不存在损害股东利益的情形。4.对企业档案（2014年7月29日）的真实性、合法性认可，但与本案没有关联性。5.对企业档案（2014年11月13日）的真实性、合法性、关联性认可，但证明内容正是《补充协议》中第一条所确认的事实。被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟共同质证：对被告云南同兴创达商贸有限公司的证据均予以认可。本院认为，被告云南同兴创达商贸有限公司提交的上述证据仅能证实其股东出资、股权转让等事实，并不能证实与本案所涉借款有关，故本院对其该事实主张不予确认。本院认定事实如下：2013年12月22日，原告王集方与被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟、被告云南同兴创达商贸有限公司（更名前为“云南起点创达商贸有限公司”）共同签订《借款合同》，合同约定原告借款820万元给被告云南麟昊房地产开发有限公司，借款期限2013年12月22日至2014年12月21日，借款利息月息3%。合同签订后原告根据合同的约定将借款820万元汇入陈麟的账户。同时，被告陈麟和云南同兴创达商贸有限公司在借款合同中约定承担连带保证担保责任。2014年9月19日，被告云南麟昊房地产开发有限公司以坐落于商品房以签订买卖合同并备案登记的形式为其向原告王集方的借款及承担的保证责任提供担保（详见原告王集方提交备案房产清单及备案表）。本院认为：本案的争议焦点是：本案的借款本金、利息及实现债权的费用等应如何计算；被告陈麟及被告云南同兴创达商贸有限公司对上述款项应承担何种责任；原告王集方主张备案房产优先受偿是否成立。关于本金。经审查，原告王集方按照合同的约定实际履行的借款金额为820万元，故本院予以支持。关于利息。原告王集方主张自2013年12月22日起按照月息2%起算至款项还清之日止，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院予以支持。关于实现债权的费用，原告王集方提交了诉讼费收取单据，且有合同约定，故本院依法予以支持。关于被告陈麟及被告云南同兴创达商贸有限公司的对上述款项应承担何种责任。原告王集方主张被告陈麟及被告云南同兴创达商贸有限公司对上述借款本息等承担连带担保责任，有合同约定，本院对此予以支持。关于原告王集方主张对被告云南麟昊房地产开发有限公司备案的92套房产享有优先受偿权能否实现的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”经审查，原告王集方与被告云南麟昊房地产开发有限公司虽以商品房买卖合同的形式将92套房产进行备案登记，但是双方并非有商品房买卖的意思表示，而实际上是被告云南麟昊房地产开发有限公司用上述房产作为本案借款本息及实现债权费用提供担保意思表示，且已办理备案登记手续，原告王集方按照上述规定主张实现其债权，并未以商品房买卖来主张其权利，故原告王集方要求对上述92套房产有权申请拍卖、变卖所得价款以偿还其债务的主张成立，本院依法予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决如下：一、由被告云南麟昊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王集方归还借款本金820万元及支付相应的利息【利息计算方式为：自2013年12月22日起按照2%/月利率计算至款项还清之日止】；二、判决生效后,被告云南麟昊房地产开发有限公司不履行本判决确定的金钱债务,原告王集方可以申请拍卖坐落于商品房（详见原告王集方提交备案房产清单及备案表）标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿；三、由被告陈麟、被告云南同兴创达商贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任，被告陈麟、被告云南同兴创达商贸有限公司承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向被告云南麟昊房地产开发有限公司追偿；四、驳回原告王集方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费101300元，由被告云南麟昊房地产开发有限公司、被告陈麟、被告云南同兴创达商贸有限公司共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  杨章亮审判员  刘 涛审判员  荆 瑛二〇一七年四月十七日书记员  闻 怡