陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2876号上诉人（原审原告）赵茂萍，女，1960年12月31日出生，汉族，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）曲江新区全息反射按摩服务部，经营场所西安市曲江新区翠华南路17号植物园西大门由南向北第19号。经营者胡奇常，男，1948年4月7日出生，汉族，住西安市新城区。上诉人赵茂萍因与被上诉人曲江新区全息反射按摩服务部生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2781号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年5月1日，赵茂萍前往曲江新区全息反射按摩服务部治疗胃病，按摩部经营者胡奇常为其开具了西安市雁塔区中医医院X光申请报告单，要求其作颈椎、胸椎正位以及侧位检查，检查后诊断意见为颈椎病、关节关系不良。赵茂萍遂在曲江新区全息反射按摩服务部接受经营者胡奇常治疗。经过治疗后，赵茂萍胃病得以缓解，但几天后出现全身无力等不良症状。2014年5月16日赵茂萍在西安市雁塔区中医医院经X光检查，诊断意见为：1、腰椎、底、髂关节关系不良：2、腰椎骨质增生。2014年10月30日，赵茂萍在陵西省中医医院申请X线检重，检查结果为颈椎椎体失稳改变。2014年12月8日，赵茂萍前往西安市中医医院住院治疗，中医出院诊断为：痹病，主症为寒凝血瘀症，西医出院诊断为：颈椎病、腰椎盘突出、返流性胃炎、白细胞减少症。另查，双方产生纠纷后，赵茂萍于2015年将曲江新区全息反射按摩服务部诉至原审法院，并就曲江新区全息反射按摩服务部的医疗行为与赵茂萍现有症状之间存在因果关系及参与度比例、伤残等级、后续治疗费过行鉴定。陕西正义司法鉴定中心回复：因赵茂萍目前症状无可参照的伤残等级鉴定标准，无法得出客观鉴定意见，鉴定无法进行。并将案卷退回原审法院。后赵茂萍提出撤诉申请，原审法院（2015）雁民初字第06223号民事裁定书准许其撤回起诉。赵茂萍遂于2016年3月15日再次提起诉讼，同时提出要求对曲江新区全息反射按摩服务部的行为与赵茂萍身体损害的结果有无因果关系以及过错参与度比例、伤残等级、后续治疗费提出鉴定申请。经西安市中级人民法院委托，将本案移送至西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定机构于2016年7月15日将该卷宗退回，退卷说明载明：“贵院委托的赵茂萍法医学司法鉴定一案，因该案涉及中医学方面内容，本鉴定中心无相关技术能力，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条第（四）款规定，终止鉴定。”收到鉴定中心退卷后，原审法院依法向双方送达退卷说明，赵茂萍未向原审法院提出再次鉴定的书面申请。赵茂萍诉至西安市雁塔区人民法院称，2014年5月1日，赵茂萍去曲江新区全息反射按摩服务部治疗胃病，做了检查后，曲江新区全息反射按摩服务部给赵茂萍开了X光申请报告单，让赵茂萍去指定医院拍片。赵茂萍拍完片后，曲江新区全息反射按摩服务部看着X光片给赵茂萍捏脊去病治疗。经过曲江新区全息反射按摩服务部的三次治疗后，赵茂萍的胃病基本得到了缓和。可第四天，赵茂萍就出现浑身无力、没有精神、脚趾从里到外冒汗的症状。2016年5月5日，赵茂萍又去了曲江新区全息反射按摩服务部，又连续洽疗了三天，上述症状不但没有缓解，反而全身从头到脚进风，四肢无力，双腿没有知觉，全身的经络在腋下、大腿根和肚子的两边压着叠在一起，小腿窝后面、腿肚子叠着，失眠噩梦，喉咙鼓出，牙齿变形、颈椎失稳、曲度变曲、腰椎曲度变直、胸闷气短，身体多处骨头翅出等等。随后赵茂萍在西安市中医医院住院治疗先后住院15天，经过针灸、艾灸、按摩等治疗，但病情没有好转、后回家休养。赵茂萍随后又找过曲江新区全息反射按摩服务部两次，曲江新区全息反射按摩服务部没有收费给赵茂萍进行治疗，非但没有好转，反而更加严重由于曲江新区全息反射按摩服务部给赵茂萍治疗以后，导致赵茂萍全身经络不通，身体多处出现不适，综上，由于曲江新区全息反射按摩服务部的过错行为，致使赵茂萍在身体上精神上受到严重伤害，现诉至法院，请求依法判令：1、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿赵茂萍医疗费9677.5元；2、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿赵茂萍后期医疗费300000元；3、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿赵茂萍精神损失费80000元；4、曲江新区全息反射按摩服务部退还赵茂萍医疗费1375元；5、本案诉讼费由曲江新区全息反射按摩服务部承担。曲江新区全息反射按摩服务部辩称，赵茂萍的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回。1、本案在2015年12月1日经雁塔区法院民事裁定，裁定同意赵茂萍撤回起诉；2、赵茂萍2014年5月1日拍的X光片是其本人治疗前检查所拍，赵茂萍没有一张光片说明按摩后颈椎骨折或者移位造成伤害。3、赵茂萍承认经按摩胃病基本得到缓和。赵茂萍出现的身体特征，不在本按摩部，致病原因不得而知。4、赵茂萍所称曲江新区全息反射按摩服务部使她身体出现病症，没有事实依据。5、曲江新区全息反射按摩服务部仅为赵茂萍提供按摩服务两次，收费仅200元。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵茂萍主张因曲江新区全息反射按摩服务部的侵权行为给其造成了损害后果，要求曲江新区全息反射按摩服务部承担侵权责任，应向法庭提交曲江新区全息反射按摩服务部实施了侵权行为、给其造成了损害后果、且侵权行为与损害后果之间存在因果关系的相关证据。但截至举证期限届满前，赵茂萍仅向法庭提交了X光检查报告单，向法庭证明其自2014年5月1日起至2014年12月22日期间，持续患有颈椎病。但并未向法庭提交证据证明其主张的身体疾病系曲江新区全息反射按摩服务部的侵权行为所致，故赵茂萍的诉讼请求缺乏事买及法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决如下：驳回原告赵茂萍的诉讼请求。本案案件受理费2455元，由原告自行承担。宣判后，赵茂萍不服原审判决向本院提起上诉称，胡奇常没有医师资格证，只有营业执照，看一次200元，共看6次。前三天，胃病得到缓解，后又经过三天治疗，反而从头到脚钻风，四肢无力，双腿无知觉，全身不痛。其向法院提出要求鉴定，二次鉴定都被退回，并不是其不想鉴定，但是没有这种鉴定机构。由于曲江新区全息反射按摩服务部的过错行为，致使其在精神上、经济上、身体上造成严重损害。上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2781号民事判决书；2、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿赵茂萍医疗费9677.50元；3、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿赵茂萍后期医疗费用30万元；4、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿精神损失费8万元；5、曲江新区全息反射按摩服务部赔偿赵茂萍医疗费1375元；6、本案诉讼费用由曲江新区全息反射按摩服务部承担。曲江新区全息反射按摩服务部辩称，2014年赵茂萍第一次起诉，当庭撤诉，赵茂萍第二次起诉，只是在赔偿数额上有所变化，当时法官说赵茂萍的诉请需要依据鉴定判断，其是搞研究的，专门研究中医经络，当前医学水平也对经络予以承认，但对经络如何产生、走向并不清楚，赵茂萍说其把她致残致伤的依据是经络翻转、结痂不属实，根本没有这种可能，鉴定时专家也说不可能鉴定予以退卷。2014年5月1日赵茂萍拍片时，发现是其颈椎引起，其依据片子予以处理，其胃病有所减轻，至于其后来出现的腰椎、腿等病其从未处理过，不可能是其引起。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院判决查明的事实属实。本院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的主张由责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。赵茂萍主张曲江新区全息反射按摩服务部的实施的行为侵害了其合法权益并造成损害后果。赵茂萍负有举证证明曲江新区全息反射按摩服务部实施了侵权行为、造成赵茂萍损害后果的发生及该侵权行为与损害后果之间存在因果关系的责任。原审法院认定赵茂萍未向法庭提交证据证明赵茂萍其主张的身体疾病系曲江新区全息反射按摩服务部的侵权行为所致，不予支持赵茂萍的诉讼请求，并无不当。故赵茂萍上诉请求无事实和法律依据，依法不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2455元（赵茂萍已预交），由赵茂萍承担。本判决为终审判决。审 判 长  高俊岗代理审判员  窦 敏代理审判员  王学堂二〇一七年四月二十四日书 记 员  陈 歆