浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终292号上诉人（原审原告）：张良，男，1987年12月30日出生，汉族，住临安市，委托代理人：陈福荣，临安市金龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：临安市机关事务管理局，住所地：临安市锦城街道衣锦街398号市府大院内。法定代表人：王尧明，局长。委托代理人：童红英，浙江满江红律师事务所律师。上诉人张良因与被上诉人临安市机关事务管理局劳动争议一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：张良于2015年1月17日经裘某招聘进入临安市机关事务管理局下设机关美发室工作，约定月薪2500元，并于2015年10月22日离开机关美发室。机关美发室无营业执照，由裘某管理，场地、设备等由临安市机关事务管理局提供，几名工作人员均由裘某招用，由裘某负责考核、发放工资。机关美发室主要服务对象为机关大院内的在职和离退休人员，理发需要凭理发票，再由裘某拿理发票至临安市机关事务管理局处结算。裘某2011年的部分养老和医疗保险费由临安市机关事务管理局在2012年进行报销。美发室曾经购买的一张美发椅的费用由临安市机关事务管理局支出。原审法院另查明，张良2015年1月至2015年9月的工资分别为1082.9元、2460元、2282元、2403元、1604元、2187元、2192元、2112元、2211元。因张良认为其10月的工资未足额支付，故诉至法院，请求判决：1、临安市机关事务管理局立即支付张良2015年10月份19日的工资1582.70元；2、临安市机关事务管理局立即支付未与张良签订劳动合同的双倍工资18538.40元。原审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有一定的稳定性，且构成劳动关系必须符合劳动关系的实质要件，即双方之间存在人身隶属性，存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。因此本案主要的争议焦点为张良在机关美发室工作是否是为临安市机关事务管理局提供劳动，即张良与临安市机关事务管理局之间是否存在人身隶属关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条与第二条的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，张良的工作地点在机关美发室，主要工作内容是理发，机关美发室的理发业务在临安市机关事务管理局的职能范围内。但根据张良及证人裘某、唐某的陈述可知，张良及证人唐某均由裘某招聘，工作时间由裘某确定，由裘某进行考勤并发放工资，即张良接受裘某的指挥和管理。张良在机关美发室工作期间，临安市机关事务管理局既未向张良发放“工作证”、“服务证”，也没有招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，张良的工资也并非由临安市机关事务管理局直接支付，也无证据表明张良应当遵守临安市机关事务管理局制定的规章制度。虽然张良持有由临安市机关事务管理局发放的临安市政府机关食堂的就餐卡，但这不足以证明张良的身份是临安市机关事务管理局的职工。另从张良提供的录音中可知，张良称裘某为“老板”，张良与裘某在临安市机关事务管理局处协商时，临安市机关事务管理局工作人员明确表示其是协调张良与裘某之间工资纠纷的中间人，最终款项由裘某支付。综上可知，临安市机关事务管理局与张良之间不存在管理与被管理的关系。张良认为裘某不具有用工主体资格，是临安市机关事务管理局委派对机关美发室进行管理的人员，临安市机关事务管理局与裘某之间没有承包关系，张良的工资问题在临安市机关事务管理局进行多次协商，是裘某上报至临安市机关事务管理局审核后再发放给张良，机关美发室的场地、设备等由临安市机关事务管理局提供，服务内容、范围、对象、收费标准及服务时间都是临安市机关事务管理局规定，张良使用的就餐卡由裘某向临安市机关事务管理局提出申请领取等，但临安市机关事务管理局及裘某一致确认机关美发室由裘某承包经营。虽然临安市机关事务管理局未与裘某签订承包协议，但无充足证据表明临安市机关事务管理局对机关美发室进行了管理，亦无证据表明裘某是临安市机关事务管理局职工，且张良认可裘某将理发票与临安市机关事务管理局结算后再向其发放工资，现金部分由裘某自己收取，与裘某陈述一致，即裘某除了拿理发票向临安市机关事务管理局进行结算外，收取的现金由其获得，符合经营行为的特征。故张良未提供充分证据证明其与临安市机关事务管理局存在劳动关系，应承担不利后果。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条、第二条之规定，原审法院判决：驳回张良的诉讼请求。案件受理费10元，由张良负担。宣判后，张良不服，向本院提起上诉称：一、张良与临安市机关事务管理局依法应存在劳动关系。1、张良从2015年1月17日被临安市机关事务管理局招用之日起就存在劳动关系。2、2、张良根据临安市机关事务管理局的规定的制度做理发工作。3、张良在临安市机关事务管理局发放有就餐卡。4、张良在工作期间（1-9月份）的事假、用餐费由临安市机关事务管理局委派的裘某考核后，由临安市机关事务管理局扣除后已实发了净工资18434.90元。5、劳动争议发生后，在劳动仲裁机关临安市机关事务管理局负责人曾要求与张良多次协商，最后欲以6000元了结本案，因张良不同意而未果。6、张良向法院起诉后，临安市机关事务管理局负责人及其代理人同意欲以10000元调解了结本案，张良亦没有同意。7、张良在临安市机关事务管理局机关美发工作室有临安市机关事务管理局的考勤表。8、张良在临安市机关事务管理局工作的房屋、场所、水、电、设施设备全是临安市机关事务管理局的。9、张良在临安市机关事务管理局的工作内容、工作范围、服务对象、收费标准、工作时间等全由临安市机关事务管理局所规定，也就是说张良的工作是临安市机关事务管理局的工作（业务）范围的一个重要组成部分。10、有张良为劳动争议与临安市机关事务管理局在2015年12月4日、2015年12月7日《谈话录音记录材料》等事实证据！二、临安市机关事务管理局未与张良依法签订劳动合同的违法行为，应由临安市机关事务管理局负全责，而绝不能以此侵害张良的合法权益。三、临安市机关事务管理局是用人单位，招用张良虽未签订劳动合同，但应依法确定劳动关系成立同时具有1、符合法律、行政法规的主体资格；2、临安市机关事务管理局在机关美发工作室规定的各项规章制度适用于劳动者张良。张良受临安市机关事务管理局的劳动管理，从事临安市机关事务管理局安排在机关美发工作室的工作是具有报酬的劳动，即扣除事假外已实发工作报酬18538.40元。四、临安市机关事务管理局未与张良签订劳动合同，应认定与临安市机关事务管理局劳动关系确立的下列证据：1、有张良提供一审法院的考勤记录表，即2015年2月起至2015年10月份考勤表记录9张。2、张良持有临安市机关事务管理局发给张良的机关食堂的招用工作期间的就餐卡。张良在临安市机关事务管理局工作期间，没有工资支付凭证或记录（职工发放花名册）、缴纳各项社会保险专项记录；没有发给张良在招用期间的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；张良没有填写临安市机关事务管理局的招工招聘“登记表”、“报名表”等招工记录的有关凭证，依法应全由临安市机关事务管理局负举证责任。本案在劳动仲裁和一审法院审理中，临安市机关事务管理局没有举证的全部法律责任应由临安市机关事务管理局负担。是临安市机关事务管理局2004年8月以惯用违法招用张良，是临安市机关事务管理局规避法律、法规规定的行为，应依法承担全部责任。五、临安市机关事务管理局在协商解决本案纠纷中，将自己扮演成“中间人”是临安市机关事务管理局自2004年8月以来惯用手法是极其错误的，是对法律的无知和践踏。1、所谓一般民间的“中间人”是居中、正中之意，而临安市机关事务管理局能良知的居中、正中的解决本案的纠纷吗？一审法院判决的事实已经作出结论：绝对不可能。2、法律意义上的“中间人”是对双方具有社会信用的人（或单位），并且与双方当事人无任何利害关系，临安市机关事务管理局是自己具有即本案纠纷结果具有利害关系的单位，其结果，也是绝对不可能居中、正中！3、临安市机关事务管理局既不是一般民间意义上的“中间人”，更不是法律意义上的“中间人”，而完完全全具有法律意义上的当事人——临安市机关事务管理局，更是绝对不可能维护张良的合法利益的。六、临安市机关事务管理局在劳动仲裁过程中的答辩中与裘某是口头协议的发、承包关系。这是临安市机关事务管理局自2004年8月以来惯用规避法律、法规、行政规章的，是无稽之谈，临安市机关事务管理局逃避自己应依法承担的法律责任，应属国法所不容。张良从临安市机关事务管理局招用的2015年1月17日起至2015年10月间，与临安市机关事务管理局就依法存在劳动关系的事实是清楚的，证据是确凿的，是有法可依的。一审法院没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，全面、客观依法应当收集调查证据，更没有按照法定程序，全面、客观地调查核实证据。驳回张良的诉讼请求是没有事实和法律依据的，是司法的不公正、不公平，是将劳动者张良推到了国家机关的对立面。这样的问题应引起高度重视，这是依法治国进程中国家机关和司法机关的极大悲哀。综上，请求撤销原审判决，改判支持张良的一审诉讼请求，即判令临安市机关事务管理局立即支付张良2015年10月份19天工资1582.7元、立即支付未与张良签订劳动合同的每月双倍的工资为18538.4元，并由临安市机关事务管理局承担本案一审、二审诉讼费用。针对张良的上诉，临安市机关事务管理局答辩认为：一、张良与临安市机关事务管理局之间不存在劳动关系，张良要求临安市机关事务管理局支付未签订劳动合同的双倍工资以及未支付工资没有事实根据和法律依据。（一）张良在上诉状的事实和理由部分的第一大点诉称的双方存在劳动关系的10个理由均不成立，且与事实不相符。（二）临安市机关事务管理局与裘某之间是一种劳务外包关系，张良称“裘某系临安市机关事务管理局的内部员工，裘某系受临安市机关事务管理局指派招用张良”的说法是不成立的，且与客观事实不符。（三）张良本人的陈述、张良提供的录音资料以及临安市机关事务管理局提供的有效证据已充分证明张良与裘某之间存在劳务关系。（四）张良与临安市机关事务管理局之间不符合劳动关系成立的特征和要素，应依法认定双方不存在劳动关系。二、退一步讲，即使张良与临安市机关事务管理局之间存在劳动关系，张良要求临安市机关事务管理局支付未付工资1852.70元仍没有事实根据和法律依据。三、退一步讲，即使张良与临安市机关事务管理局之间存在劳动关系，张良要求支付双倍工资的计算方法（起算日和基数）也是错误的。综上，请求驳回张良的上诉。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，张良的诉讼请求建立在其与临安市机关事务管理局之间存在劳动关系的基础上，而要确认张良与临安市机关事务管理局之间是否存在劳动关系，则首先应确定双方之间具有建立劳动关系的合意。原审庭审中，张良自认，其是由裘某招录，考勤和工资发放都是裘某发放的，管理亦是“裘某对我们有要求”，但“裘某是否是转达临安市机关事务管理局的意思，我不知道”，故难以认定张良有与临安市机关事务管理局建立劳动关系的意思表示，临安市机关事务管理局亦否认其与张良之间存有建立劳动关系的意思表示。据此，在张良别无有效证据证实双方之间存在事实劳动关系的情况下，其要求临安市机关事务管理局支付工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额，则缺乏事实依据，本院难以支持。综上，张良上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张良负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年四月五日书 记 员  徐森燕