贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1260号上诉人（原审原告）：陈银江，男，1967年7月2日出生，汉族，农民，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：林龙强（陈银江所在村委会推荐），男，1959年9月9日出生，汉族，包工头，住贵州省遵义县。被上诉人（原审被告）：广州航空港华南工程建设有限公司，住所地广州市白云区机场路棠景街16号1208房。统一社会信用代码：91440101718100641H。法定代表人：胡建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘辉，贵州合兴律师事务所律师，执业证号：15201201010591476。上诉人陈银江因与被上诉人广州航空港华南工程建设有限公司（以下简称华南工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1246号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。陈银江上诉请求：1、撤销息烽县人民法院(2016)黔0122民初1246号民事判决；2、判决被上诉人支付因不能履行合同造成的损失共计607480元；3、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：被上诉人告知上诉人因业主方资金紧缺而暂时停工，此后业主方变更施工单位后导致涉案施工量无法确认，故上诉人请求赔偿的是因该工程实际发生的材料费、机械费、人工工资、管理费等必然费用，一审对上诉人主张各笔费用不予支持错误。上诉人已实际进场施工的工程量必须支付相应工程款。华南工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；本案涉案项目真实存在，签订的合作协议是劳务分包协议，工程内容都是劳务性质的，对方修建的堡坎因不合格被业主方推到，该后果应由对方承担，根据合同约定，对方主张的各项费用应由对方承担，涉案工程已被推倒，没有评估依据，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确；一审并未变更对方诉讼请求；一审已查明对方没有实际支付民工工资；一审查明15万保证金的事实我方认为是错误的，该费用应由对方垫付。陈银江向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2014年9月22日签订的《合作协议书》；2.判令被告承担因不能履行合同造成的损失：其中购毛石89768元、石粉水泥47400元、挖机费用69530元、工人工资150710元、管理费10万元，并退还押金15万元，共计607408元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：被告于2012年9月20日与贵阳市息烽县光辉水泥有限责任公司签订《息烽县光辉水泥厂60万吨/年项目扩建工程施工总承包合同》，由被告总承包息烽县光辉水泥厂60万吨/年项目扩建工程中按规划设计所含全部工程内容，由被告负责组织施工，按国家有关规范、规定的要求保证工程质量和安全，工程内容为：场平、道路、厂房及其他建（构）筑物及配套的给排水、电力、电视、通讯工程、园林绿化、设备订购（含非标制作），安装、调试等相关工程和其他规划设计所包含的全部工程内容；同时约定实行被告分阶段垫资施工，以一个月完成的工程量作为一个垫资单元，每个垫资单元完成之后的次日起算，若满一个月水泥厂不能支付工程款，则需承担该垫资单元的工程款月息率2.0%的资金占用费，被告继续垫资施工，水泥厂以本项目所有资产作为抵押，在全部工程竣工验收结算完毕之日统一支付；被告应保证工程质量，如因质量原因造成返工，不计工程款，工期不顺延，但合格部分应计工程款，如因水泥厂原因造成的停工，停工期间应计资金占用费；所有工程均按照贵州省现行定额（2004定额标准）和所有相应配套文件计价，按市场价格调增调减，其中，设备安装工程按国家一类上浮10%收取。该合同同时约定双方的债权债务由各自承担，与另一方无关，该合同在工程验收合格、工程费用结算和支付完毕后自动失效。2014年9月22日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《合作协议书》，约定：甲方以真实可靠的项目与乙方合作，工程量以实际完成工程量为准，乙方必须具备垫资该项目相应的经济实力的前提下与甲方合作；甲乙双方已实际发生的工程量按结算总价的百分之七提取综合管理费和相关费用，支付方式按业主方与甲方签订的合同，乙方中途实施过程中支付甲方百分之三十管理费，其余到业主方支付工程款时一次性结清，不含税收；合作项目由乙方自行管理（甲方协助），独立核算、自负盈亏，双方约定按2004定额按施工时的市场价调整单价，定额和市场价调整以内的费用除甲方扣除管理费（乙方付清材料款人工工资税和相关费）后全部归乙方所有，定额之外的费用由甲方自行处理；甲方为了乙方的工作顺利进行，委派一人到现场配合乙方工作，委派人员的食宿由乙方负责，工资由乙方支付、工资标准为每月5000元；同时约定项目运作的前期投入由甲方负责一切手续费用，在项目议标所产生的费用和保证金及垫资由乙方负责，所有手续费按总合同规定由业主方办理；项目合作协议书签订五日内正常施工，乙方应交纳保证金50万元，并汇入甲方指定账户，此款在工程结算款中抵扣管理费，不足的多退少补；该项目施工范围包括挡墙、平场、公路围墙等；此项目为业主方全额反担保的项目，所有反担保的实物除上交甲方管理费、定额上浮费用、资金占用费外，其余按贵州2004定额和相关文件调整（指施工期间）全部所得费用（除上浮和资金占用费外，乙方支付完材料费、人工工资、税收和相关费用）归乙方所有，甲方和任何人不得干涉；约定因甲方项目不真实和乙方资金不足造成对方损失，由造成损失方赔偿对方因此而造成的损失。上述协议签订后，原告向被告支付了15万元保证金，并于同年10月进场施工三月至12月底停工。原、被告在庭审中均认可原告施工的工程已被业主方推平、重建，现场已基本不存在，现已无法通过现场评估、测量方式计算工程量。该工程至今未能由原告继续施工，原、被告也未进行结算，原告遂诉至法院请求判令支持其诉讼请求。原告诉请的管理费为管理人员的工资、民工生活费、往返的交通费等。原告围绕诉讼请求，还提交了原始收方记录、租房证明等证据，用以证明施工事实；被告认可进场施工事实，但认为租房证明与本案无关，收方记录有重大瑕疵，不予认可；由于原告在本案中并未主张租金，故一审法院对租房证明不予审查，对原始收方记录真实性予以认可。原告提交银行回单、叶兴林出具的收条、吕相军出具的收条，用以证明该项目实际发生的费用，且交纳了15万元保证金，以及支付给叶兴林、吕相军的材料款；被告认可收到15万元的事实，但提出该款不是保证金，而是原告缴纳的前期费用，包括安装线路、变压器、预交电费和其他相关费用，并认为收条不能体现其真实性，不能作为结算工程量和支付工程款的依据，不予认可；关于原告交纳的15万元费用，在原、被告双方签订的协议中确有关于保证金的约定，而被告提出的费用并未在合同中明确约定，加之被告后补充提交的供用电合同（临时用电）、补充协议、电器安装合同的签订时间均在原、被告签订的协议之前，故一审法院认定原告交纳的这15万元为保证金，因叶兴林、吕相军均到庭对各自出具的收条予以认可，故一审法院对二人出具的收条真实性予以认可。原告提交民工工资表、管理人员工资表，用以证明原告应发放民工工资及管理人员工资及金额；被告对该证据不予认可，并提出即使发生了该费用，也应由原告自行承担；由于上述表册均无领取人员签字，原告在庭审中陈述民工工资仅发放部分，管理人员工资并未发放，故对该组证据不予采信。被告提交了吴学明出具的收条，证明在合作期间，被告为原告垫资10万元，原告对借条不予认可；因借条载明的借款人并非本案当事人，被告也未提交其他证据证明该借条与本案的关联性，故对该借条不予采信。被告提交电费发票、供用电合同（临时用电）、供用电合同补充协议、电器安装合同，用以证明该工程安装电线电路、变压器等费用为13万元，电费为21032元（其中1032元系被告补交），且被告已向其派到工地的工作人员张文强支付了一年工资（5000元每月），按协议约定该费用本应由原告支付；原告对发票真实性无异议，但提出电费是原告进场前发生，与原告无关，且原告进场后使用的是其租赁房屋的出租人的电，两份合同和补充协议和原告无关，张文强确系被告派到工地上的人员，但施工时间仅为3个月，且其经常不在工地，而张文强是被告员工，工资本就应由被告发放，同时提出该组证据已超过举证期限，不应当质证；因电器安装合同双方并非本案当事人，该合同及供用电合同（临时用电）、供用电合同补充协议签订时间均在原、被告签订的合作协议之前，被告提交的电费产生于2014年7月至2015年9月，原告实际施工时间仅为2014年10月至同年12月，且被告也未举证证明该费用系原告使用产生，故对该组证据均不予采信。一审同时查明，贵阳市息烽县光辉水泥有限责任公司的法定代表人为吴学明，吴学明已于2015年6月11日死亡，但该公司工商登记的法人至今仍未变更，且该公司现场无任何办公楼舍及办公人员。被告在诉讼中申请追加该公司为第三人参加诉讼，因该公司现状导致客观上无法追加，且该公司本非本案合同当事人，故一审法院未予准许被告的追加申请。一审法院认为，原、被告在签订合作协议后，原告进场施工仅三月便于2014年12月底停工至今，已近两年时间，仍未能恢复施工，且从业主方贵阳市息烽县光辉水泥有限责任公司现状来看，恢复施工可能性较小，且时间亦无法确定，客观上原、被告双方签订的合作协议已难以继续履行，故原告现要求解除该合作协议的请求，予以支持；因原告为此工程向被告交纳了15万元保证金，现该工程已无法继续，原告已经完成的工程也未能结算，故原告要求被告退还15万元保证金的请求，予以支持。关于原告主张的其他费用，由于原、被告签订的合作协议明确约定合作项目由原告自行管理、独立核算、自负盈亏，并在被告方项目不真实的情况下赔偿对方因此造成的损失，即该工程即使完工，原、被告也是按照约定结算工程款及管理费，盈亏由原告自行负责，加之涉案工程项目并不存在不真实的情形，对导致工程停工的原因及过错双方并未举证，现协议虽然解除，但原告仍然可以按照协议中关于结算的约定与被告结算工程款和管理费，而现原告向被告主张材料款、工人工资等请求并无依据，故原告要求被告支付购毛石、石粉水泥、挖机费用、工人工资、管理费用的请求，不予支持。综上所述，解除原、被告双方于2014年9月22日签订的《合作协议书》，并由被告退还原告15万元保证金。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、解除原告陈银江与被告广州航空港华南工程建设有限公司于2014年9月22日签订的《合作协议书》；二、由被告广州航空港华南工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈银江保证金15万元；三、驳回原告陈银江的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9874元，减半收取计4937元，由被告广州航空港华南工程建设有限公司负担。二审中，当事人并未提交新的证据材料。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一方面，根据上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》，被上诉人将其从贵阳市息烽县光辉水泥有限责任公司承包来的涉案工程中的挡墙、平场、公路围墙等工程转包给上诉人，并收取管理费，上诉人系个人并无施工企业资质，故双方签订的合作协议书因存在违法转包及上诉人无资质的情形依法应属无效。合同无效系自始无效，在合同无效的情况下并不存在解除合同之问题，一审法院在未认定合同效力的情况下直接以涉案合作协议无法继续履行为由判决解除双方签订的合作协议书错误，本院予以纠正。本案中涉案合作协议书无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，上诉人已实际组织进行了部分施工，如该部分工程经竣工验收合格，则上诉人可以请求被上诉人参照双方的合作协议书约定支付相应的工程款，但根据查明的事实，双方就上诉人已施工的部分并未进行结算，也未就工程量进行签证确认，并且施工现场已被业主方推平、重建导致已施工部分工程量及工程价款无评估之基础。另一方面，上诉人一审中诉请被上诉人承担的各项费用并非工程价款，而是被上诉人因不能履行合同造成的材料费、工人工资等损失，但对于合作协议书不能继续履行的原因双方均主张系对方原因导致，而双方均未举证证明，故双方均应承担举证不能的后果，即本案中上诉人并未举证证明涉案合作协议无法履行系因被上诉人原因导致，故其要求被上诉人承担材料费、工人工资等费用的主张无事实和法律依据，本院不予支持。在涉案合作协议书无效且客观上亦无法履行的情况下，一审判决被上诉人退还上诉人保证金15万元并无不当，本院予以维持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1246号民事判决第二项、第三项。二、撤销贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1246号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费9874元，由陈银江负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智审 判 员  符黎音代理审判员  李 娜二〇一七年四月二十五日书 记 员  林 可