河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0183民初4499号原告（反诉被告）慕花玲，女，汉族，出生于1967年5月22日，住河南省新密市。委托诉讼代理人李杏闪，河南长胜源律师事务所律师。被告（反诉原告）新密市祥和房地产开发有限公司，住所地新密市长乐路栖霞街。法定代表人张峰桥。委托诉讼代理人黄东升，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人赵亚坤，河南路德律师事务所律师。原告慕花玲诉被告新密市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人李杏闪及被告委托诉讼代理人黄东升、赵亚坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。慕花玲向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除原被告双方的买卖合同；2.被告双倍返还原告定金100万元；3.被告返还原告已付购房款110万元及利息（利息按银行同期贷款利率从交款之日至返还房款之日计）；4.��告向原告支付110万元的赔偿责任款。5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月11日，慕花玲和祥和公司签订《青屏盛世订购单》，就慕花玲购买祥和公司开发的楼盘“青屏苑”9号楼房产建筑面积、房屋总价、优惠后总价、定金、付款方式等重要事项进行了约定，双方确定了慕花玲所购房产的建筑面积为262.81平方米，并确定了买卖合同。合同签订后，慕花玲支付定金50万元，交付房款110万元。后慕花玲发现祥和公司将消防通道计入其所购房产面积一并售于自己，祥和公司售与慕花玲的房产面积实为240多平方米，且该房产已经抵押。慕花玲多次找到祥和公司交涉无果，祥和公司的双重欺诈行为，导致了慕花玲无法按预期取得房屋，合同目的不能实现，造成了重大损失，遂向本院提起诉讼。新密市祥和房地产开发有限公司答辩称：双方签订的《青屏盛世定购单》是将来为签订商品房买卖合同的预约协议，属于预约合同，《青屏盛世定购单》作为预约合同，它的主要内容并不符合《商品房销售管理办法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，具体体现为该定购单并为就交付使用条件及日期、交付标准、装修标准、面积差异处理、产权登记过户等方面内容没有约定，该定购单特别约定“本定购单为双方的预约协议，双方具体权利义务以另行签订的商品房买卖合同为准”，实践可知，商品房买卖中，面积以最终房屋产权证上显示的面积为准，房屋价款按照商品房买卖合同确定的单价多退少补，预约协议中对面积的约定只是一个面积的初步确认，并不是最终面积，慕花玲诉称被告因面积误差而存在欺诈行为，无事实和法律依据，被告已经取得商品房预售许可证，完���具备签订商品房买卖合同条件，慕花玲基于自己的错误认识，未按照定购单的约定于2014年10月30日前与被告签订商品房买卖合同，违反了定购单中对双方权利义务的约定，导致纠纷产生，之后慕花玲未能按照定购单约定及时足额缴纳相应约定价款，构成违约，因此在本案中被告并无实际违约行为，本案的产生是由于慕花玲对定购单中房屋建筑面积的错误认识及未按约定履行自身义务，行使自身权利造成的，祥和公司不应当承担任何违约责任。新密市祥和房地产开发有限公司向本院提起反诉，请求判令：1.反诉原告新密市祥和房地产开发有限公司不予返还反诉被告慕花玲缴纳的定金50万元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2014年10月11日，反诉原告祥和公司与反诉被告慕花玲签订《青屏盛世订购单》，合同对双方就慕花玲定购祥和公司商铺的相关权利义务做了明确约定，合同特别约定第一项约定：买方（反诉被告）应于2014年10月30前携带本订购单、产权登记名义人身份证明、印章和其他相关材料，及签约应付款（含定金）至青屏盛世销售中心与卖方（反诉原告）签约或签订《商品房买卖合同》，否则视为买方放弃该物业及定金，卖方可另行处理该物业。定购单签订后，祥和公司依约履行了自己的义务，但慕花玲并没有按照定购单的约定于2014年10月30日携带相关资料与祥和公司签订《商品房买卖合同》，且在慕花玲严重违约的情况下，又起诉要求解除上方之间的定购单。祥和公司认为，双方签订的定购单是为签订《商品房买卖合同》的预约合同，双方应按照定购单的约定履行各自的权利和义务，祥和公司依约履行了自己的义务，慕花玲不履行合同义务的行为已经严重违反了双方约定，应当按照双方的约定适用定金罚则，判令慕花玲50万元定金不予返还。反诉原告慕花玲答辩称：1.就双方签订的《青屏盛世定购单》，祥和公司在定购单签订之初就存在欺诈行为，双方签订定购单时，祥和公司已经办理了本案诉争房屋的商品房预售证，并由新密市房管局测绘队对房屋建筑面积进行了测绘，祥和公司在明知该房屋实际面积仅为242.27平方米的情况下，夸大房屋面积，诱骗慕花玲与其签订定购单，从一开始就存在严重违约。2.祥和公司所售房屋一直处于被抵押状态，所有权状态不完整，祥和公司严重隐瞒房屋被抵押的事实，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，导致合同目的不能实现，给慕花玲造成了巨额损失，因此本案本诉诉请依法成立，根据定金罚则，祥和公司应向慕花玲双倍返还定金100万元。原告（反诉被告）慕花玲为支持其主张向本院提供有以下证据：第一组证据：证据1.原被告双方于2014年10月11日签订的《青屏盛世定购单》一份；祥和公司于2014年10月11日为慕花玲出具的《收据》一份。证明目的：原被告双方房屋买卖合同关系成立，慕花玲按约支付购房定金50万元。证据2.2014年11月9日、2015年1月4日祥和公司为慕花玲出具的购房款收据各一份；证明目的：祥和公司陆续收受慕花玲110万元购房款，双方实质商品房买卖合同关系已成立，并且慕花玲已履行了主要的合同义务。第二组证据：证据1.（2011）新密房管预字第110070号商品预售许可证复印件、存根；新密市房产分户图；证明目的：诉争房屋在房管局备案的测绘建筑面积为242.27平方米，与双方签订的定购单中载明的建筑面积262.81平方米严重不符，面积误差比为7.8%。被告故意隐瞒房屋建筑面积，在签订合同之初就存在欺诈行为，虚报房屋建筑面积、恶意抬高房屋售价，被告违约行为严重违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第14条、《商品房销售管理办法》第19条之规定，违反诚实信用原则。证据2.新密市房管局于2016年9月1日出具的《证明》一份。证明目的：本案诉争房屋一直出于抵押状态，所有权权利状态不完整，祥和公司恶意隐瞒房屋被抵押的事实，诱骗慕花玲与其签订合同，在合同签订之初就违反合同约定，祥和公司的行为严重违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第九条之规定，导致慕花玲合同目的不能实现，造成慕花玲巨额损失。祥和公司发表质证意见认为���对第一组证据的证据1中的《青屏盛世定购单》，该定购单明确约定本定购单为双方的预约协议，双方具体权利义务以另行签订的商品房买卖合同为准，而且约定表明《青屏盛世定购单》与其名称一样，就是一个定购单性质的预约协议，虽然约定了房屋的价款、面积、坐落位置等条款，其并不符合《商品房销售管理办法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，具体体现为该定购单并为就交付使用条件及日期、交付标准、装修标准、面积差异处理、产权登记过户、也没有就商品生效条款等方面内容没有约定，属于为了签订商品房买卖合同的预约表示，且商品房买卖合同需经房管部门备案，有其固定内容和格式，慕花玲单方认为这就是商品房买卖合同，而未按照定购单约定签订商品房买卖合同，是其未行使权力，未���行义务的体现，但这并不改变定购单属于预约协议的性质。对证据1中的收据没有异议，对证明目的有异议，该定金是《青屏盛世定购单》中约定的定金条款，是对将来签订商品房买卖合同的担保，不能因为定金的缴纳，就主观臆断《青屏盛世定购单》为买卖合同。对证据2，按照《青屏盛世定购单》的约定，慕花玲应于2014年10月30日前交付房款100万元，其于2014年11月9日缴纳40万元、2015年1月4日缴纳70万元，明显与约定不符，慕花玲所谓祥和公司在签订《青屏盛世定购单》时就存在欺诈行为，但其提交的收据证明，直至2015年1月4日，其仍然在向被告支付房款，可见其对双方签订的《青屏盛世定购单》是予以认可的，其承认预约协议效力，但是其又未按照协议约定及时足额支付，相互矛盾，被告有理由认为慕花玲是在无经济能力支付房款的情况下，提起本案诉讼，企图��违约责任由自身推给祥和公司。对第二组证据中的证据1，商品房预售许可证恰恰证明祥和公司有能力按照《青屏盛世定购单》约定履行自身义务，与慕花玲签订商品房买卖合同，商品房预售许可证中体现的房屋面积仅仅是初始测算，并非最终面积，最终面积以房屋产权证确定面积为主，慕花玲提供的房产分布图有两张，也就是说慕花玲所认购房屋有两个独立产权，每一个独立产权面积误差在3%左右是被允许的，如慕花玲所述，两个产权面积总误差在7.8%，并没有明显超过法律规定的误差范围，是可以允许和接受的，至于房款差价补偿与返还，可以在商品房买卖合同中具体约定，正如慕花玲向法庭提交的证据一样，房屋产权面积在房管部门有备案，可供查询，房屋最终的测算面积也会在房屋产权证上体现，这些渠道都能够使慕花玲了解知晓自己所认购房屋的实���面积，祥和公司不存在隐瞒虚构的行为，也没有隐瞒虚构的可能性，祥和公司根本不存在欺诈行为。对证据2，《青屏盛世定购单》中，特别约定第一条（具体内容见定购单），表明慕花玲对所认购房屋的权属情况是清晰和了解的，而其所认购房屋是否存在抵押不影响《青屏盛世定购单》中双方签订商品房买卖合同目的的实现，其只可能在后续的房屋交付及产权过户时成为阻碍，而房屋交付和产权过户不属于青屏盛世定购单调节的内容，应为另行签订的商品房买卖合同的具体权利义务条款，《青屏盛世定购单》主要的权利义务为慕花玲向祥和公司交付定金，慕花玲按规定时间及地点与祥和公司签订商品房买卖合同，至于慕花玲所说的合同目的无法实现纯属无稽之谈，且慕花玲所称的抵押事实上是在建工程抵押，在建工程抵押是被法律允许的，后期已经解押，与慕花玲所认购类似的房屋均已交付其他购房户，慕花玲所认购的房屋现已完全具备交付条件。被告（反诉原告）新密市祥和房地产开发有限公司向本院提交以下证据：第一组证据：一、《青屏盛世定购单》一份；二、最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书。证明目的：1.双方签订的该定购单属于预约合同，本案的预约合同属于商事合同，应本着充分尊重双方当事人的意思自治，该定购单特别约定当中第五条明确约定，该定购单为双方的预约行为，双方的权利义务另行签订商品房买卖合同，慕花玲作为完全行为能力人对该意思表示已明确予以认定，且该特别约定第一条也印证了慕花玲对定购单的性质是否属于预约合同是充分了解和认知的。2.最高院的生效民事判决书也充分认定，判断当事人签订的合同系本约还是预约的应当���当事人的意思表示，也就是说当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，如果当事人在将来订立本约的意思，那么即使预约的内容与本约十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当充分尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性，即商品房买卖合同成立的可能性。该生效判决书判定最终的商品房买卖合同成立的依据是基于涉案房屋的实际交付，结合本案，慕花玲所购房屋已在购买时具备交付条件，至今既未按照定购单的要求足额支付房款，也没有签订商品房买卖合同，更没有交付涉案房屋。第二组证据：付款凭证两份；证明目的：2014年11月19日，慕花玲交付房款40万元，2015年1月4日交付房款70万元，该定购单明确约定2014年10月30日应交付房款100万元��2014年11月30日应足额交付房款50万元，2014年12月30日前交付50万元，但慕花玲均未按照定购单即预约协议约定及时足额交付定购款。之所以这么约定，是由于涉案房源比较热卖，祥和公司已经在原房价基础上给予近百万元的优惠，这也是符合商铺买卖的交易习惯，该两份凭证仅是预约协议的约定，并不能以此来认定商品房买卖合同成立的必要条件。第三组证据：（2011）新密房管预字第XXX号商品预售许可证复印件、存根，房屋现状照片；证明目的：慕花玲所购商铺，祥和公司已具备出售能力和出售资格，而且在出售慕花玲所购商铺时，已对商铺的当时现状予以说明，具体见定购单特别约定第一条，除了对合同性质明确告知慕花玲之外，包括所购商铺的物业情况都已充分告知，慕花玲之所以能够拿到这么优惠的价格，也是通过熟人关系拿到优惠价格��我方充分认可慕花玲在购买该商铺的时候对所购商铺的相关情况是充分了解的，房屋现状照片说明慕花玲所购房屋一直处于可交付使用状态，在照片中也充分证明其他同期购买的商铺的其他购买方已经入住使用，也充分说明慕花玲因为经济能力拒绝履行剩余房款，而且至今对所购房屋称其不具备使用条件，无事实依据，反而通过恶意诉讼获益。反诉被告慕花玲质证认为，祥和公司存在欺诈行为，房屋面积不实，房子一直处于抵押状态，祥和公司违约在先，应双倍返还慕花玲支付的定金及购房款。如祥和公司所述，按照特别约定视为慕花玲放弃该商铺及定金，则祥和公司不应当陆续收取慕花玲缴纳的购房款。根据原被告举证以及相互对彼此提供的证据进行质证，本院确认事实如下：2014年10月11日，慕花玲为购买祥和公司开发的楼盘中“���屏苑”9号楼1号商铺，与祥和公司签订了《青屏盛世定购单》（以下简称定购单），该订购单内中慕花玲所定购户型、建筑面积（262.81㎡）、房屋总价（3160254元）、优惠后总价（2500000元）、定金（500000元）等进行了约定，并在特别约定中注明“2、买方应于2014年10月30日前携带本定购单、产权登记名义人之身份证明、印章和其他相关资料，及签约应付款（含定金）至青屏盛世销售中心与卖方签约或签订《商品房买卖合同》。否则视为买方放弃该物业及定金，卖方可另行处理该物业。5、本定购单为双方的预约协议，双方具体权利义务以另行签订的《商品房买卖合同》为准。6、于2014年10月30日，交付房款100万元；7、2014年11月30日交付房款50万元；8、2014年12月30日前，交付房款50万元。”定购单签订后，慕花玲于定购单签订之日（2014年10月11日）向祥和公司缴纳���定金500000元，并于2014年11月19日向祥和公司缴纳购房款400000元，于2015年1月4日向祥和公司缴纳购房款700000元，剩余900000元购房款慕花玲未向祥和公司交纳，且双方也未签订《商品房买卖合同》。本院另查明，根据房管局备案的测绘建筑面积，祥和公司出售给慕花玲的房屋面积为242.27㎡，少于双方定购单中约定的面积262.81㎡。本院认为，首先，慕花玲与祥和公司签订的定购单的性质是预约协议，不是商品房买卖合同，不受商品房买合同法及相关司法解释的调整。根据慕花玲与祥和公司的定购单以及房管局备案的测绘建筑面积，祥和公司所预约出售给慕花玲的房产，产权面积小于合同约定，且误差较大，根据诚实信用的民商事交易原则，本院认为慕花玲有权要求解除其与向祥和公司签订的预约协议，并由祥和公司返回定金及已经缴纳的全部购房款��但是慕花玲的其他诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。对于慕花玲主张其与祥和公司签订定购单可以视为商品房买卖合同，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，定购单如果被认定为商品房买卖合同，需要定购单中具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，本案中的定购单中，缺少商品房交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且慕花玲也未安装约定交纳全部的购房款，故本案的定购单不应当视为商品房买卖合同，对于慕花玲的该主张本院不予支持。对于祥和公司反诉称慕花玲没有按照定购单的约定交纳购房款、签订��品房买卖合同，故请求依法判决祥和公司不予返还慕花玲缴纳的定金500000元。本院认为，虽然慕花玲未按照定购单的约定时间与祥和公司签订商品房买卖合同，但是祥和公司也存在所预约出售房产，产权面积小于预约合同约定，且误差较大的违约行为，根据公平、诚实信用的民商事交易原则，祥和公司不退还定金有失公平，故祥和公司应当将该500000元定金返还慕花玲，故本院对于祥和公司的该反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，第《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定判决如下：一、解除2014年10月11日，慕花玲与新密市祥和房地产开发有限公司签订的《青屏盛世定购单》；二、新密市祥和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还慕花玲定金500000元；三、新密市祥和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还慕花玲购房款1100000元；四、驳回慕花玲的其他诉讼请求；五、驳回新密市祥和房地产开发有限公司的反诉请求。若被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用32400元由新密市祥和房地产开发有限公司承担，反诉费4400元由慕花玲承担。如不服本案判决，原被告可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  王华超人民陪审员  郑丽君人民陪审员  钱妍楠二〇一七年四月二十五日书记��员王珂