江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书(2015)沛民初字第2065号原告：徐宪谋，男，1979年6月2日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：唐飞，江苏红杉树律师事务所律师。被告：徐州永盛房地产开发有限公司，住所地沛县汤沐路北侧汉城商都南楼（20-a/20）轴。法定代表人：于雷，总经理。委托诉讼代理人：刘剑卿，江苏沛翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：董良学，江苏苏韵律师事务所律师。原告徐宪谋与被告徐州永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐宪谋及其委托诉讼代理人唐飞、被告永盛公司委托诉讼代理人刘剑卿、董良学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐宪谋向本院提出诉讼请求：1、判令永盛公司支付原告劳务工程款1269603元，并自起诉之日期起按银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日。2、诉讼费由永盛公司承担。事实和理由：2013-2014年间，原告在永盛公司开发的沛县闫集汉景嘉苑工程中从事钢筋工和木工工程的施工，双方约定总价为2183203.08元。原告应约完成施工后，永盛公司仅向原告支付部分费用，余款1269603元尚未支付，经原告多次催要，永盛公司均以各种理由拖延不予支付。永盛公司辩称，1、本案所涉相关施工合同无效。因存在施工单位中途退场，本案所涉合同包括：永盛公司与施工单位江苏建投建设有限公司之间的建设工程施工合同，江苏建投建设有限公司与沈健、邢慧慧之间的转包协议；沈健、邢慧慧二人与原告之间的劳务协议；永盛公司与原告之间的施工协议。因原告没有施工资质，依据相关法律规定，上述合同或协议均应无效。2、原告与永盛公司双方未约定利息，工程尚未竣工验收也未交付使用，另因合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第58条，原告主张利息无合同和法律依据，不应得到支持。3、原告主张的1、3、4号楼木工工程款951638元不能成立，根据原告提供的1、3、4号楼木工工程量证明中载明“如甲方技术员所算面积不符，双方另行结算”。而永盛公司在庭审中提供了监理和技术员张某出具的1号楼模板面积证明并由其出庭作证，而原告对此不认可。因此1、3、4号楼木工工程量无法确定，双方应另行结算；3、根据原告与永盛公司签订的协议，二次结构基础包含在工程承包范围内，其计价方式统一为木工按展开面积、钢筋工按实际建筑面积计算，不再另行单独计算，因此原告主张的1号楼二次结构木工工程34751元、2号楼基础1260㎡*31元=39060元，该两项金额应予扣除，另外2号楼木工、钢筋工二次结构涉及的工程款74110元已经统一计算在2号楼木工、钢筋工工程款内，但该二号楼木工、钢筋工二次结构部分并非原告施工，也应从2号楼木工、钢筋工工程款内予以扣除；4、原告所谓的三方协议明确永盛公司直接支付沈健所欠的工程款并称就涉案工程全部木工钢筋工签订了协议与法院调查的事实不符；5、涉案工程并没有实际交付使用而且由于原告的施工主体结构存在质量问题，即使涉案工程已经使用，原告仍应对基础、主体部分承担质量不合格责任，相关损失应从工程款中予以扣除，因此永盛公司申请对相关部分进行质量鉴定。综上，即便1、2、3、4号楼工程量、工程款清楚，原告在诉讼中的总工程款2183203.08元中，1、3、4号楼木工工程款951638元因需另行结算应予扣除；该3栋楼钢筋工工程因与原告、永盛公司、江苏建投建设有限公司三方对原告跟随沈健、邢慧慧施工时关于退场前施工部分确认的工程款存在矛盾而不能作为定案的依据，双方对此需另行结算，所涉工程款438732元应予扣除；2号楼木工、钢筋工二次结构涉及的工程款74110元，1号楼二次结构木工工程34751元、2号楼基础39060元，也应扣除，上述应扣除部分合计1538111元，原告在本次诉讼中可以主张的工程款为2183203.08元-1538111元=645092.08元，而永盛公司已支付工程款912000元，故应驳回原告的诉讼请求。本案的争议焦点为：1、原告所完成的钢筋工、木工工程量是否需要进行核算；2、永盛公司应否支付原告工程款及利息，如果支付，数额如何确定。当事人围绕诉讼请求及争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据永盛公司提供的工商登记注册查询表，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实：原告提供：证据1，四份协议书，用以证明原告与永盛公司之间就沛县汉景嘉苑木工、钢筋工工程达成施工协议，在协议中约定了工程量的结算单价、方式以及付款节点；证据2，对账单三张、证明两张，用以证明涉案总工程款为2183203.08元；证据3，证明一份，用以证明永盛公司对于上一组证据当中的所载明的工程款没有异议，并承诺了最后付款时间；证据4，证明一份，用以证明邢慧慧（邢伟伟）欠的工人工资由永盛公司直接从其工程款中扣除保证在2014年5月1日前向原告支付清，且协议中仅仅是约定钢筋工，没有约定木工。证据5、拍摄于2016年7月13日的汉景嘉苑现场的照片38张，用于证明汉景嘉苑1-4号楼及副楼已经全部交付使用，应当视为竣工验收合格；证据6、徐宪权书写的情况说明一份，用于说明徐宪权是原告的工人，徐宪权是经过原告的授权与永盛公司签订的协议书；证据7、江苏建投建设有限公司出具的证明一份，用于证明江苏建投建设有限公司从来没有收到永盛公司提供的工程款。证据8，证人徐某的证人证言，以证明徐宪权是原告的工人，徐宪权替原告签订的协议。永盛公司质证认为：1、对原告提供的证据1中清包工协议、协议书的乙方代表是徐宪权与甲方代表肖长凯签订的，对真实性和证明对象不予认可。对其中的木工施工协议、钢筋工施工协议真实性及证明对象予以认可，但从两份协议来看，永盛公司并不是合同的直接当事人未实际参与协议的签订，对单价、施工总量并不知情，从协议的价款等约定上能反映出双方之间的协议实质应为建筑施工合同，在建筑合同中未经验收的工程因可能涉及质量等因素是否需要返工的问题不可能对不明确的施工量进行核算；2、对原告提供的证据2真实性没有异议，对证明对象有异议。因为当时永盛公司法定代表人对整个工程的细节并不了解，因非常相信肖长凯才签字盖章；3、对原告提供的证据3的真实性无异议，是永盛公司时任法定代表人孙志建签字确认的，签字的原因是原告去沛县人民政府上访，经过政府调解，政府出面安排永盛公司无论如何要把原告安抚好，孙志建才签字确认。且该证明没有加盖公司印章不能作为证据使用；4、对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，该证据证明原告起初是跟随沈健、邢慧慧干活，沈健、邢慧慧是从江苏建投建设有限公司承包的工程，沈健、邢慧慧已经付款30万元，同时证明了江苏建投建设有限公司确实对涉案工程进行了施工；5、对证据5的真实性有异议，对证明的对象也有异议，照片中拍摄并不是全部的涉案楼房，有与本案无关的房屋使用情况，永盛公司承认有极少数的拆迁户强行占有房屋；6、徐宪权无正当理由拒不到庭，对证据6的真实性不予认可；7、对证据7形式的真实性没有异议，但其证明的内容与事实不符，永盛公司已支付江苏建投建设有限公司大量工程款。8、对该证人证言真实性不予认可，证人证言的证明对象不能成立，不能证实徐宪权与徐宪谋之间的关系。本院经审查认为：1、对其中肖长凯、王海周与原告签订的两份协议在证据交换中永盛公司对真实性予以认可，在开庭审理中永盛公司对真实性不予认可，但未提供相反证据加以证明，故对两份协议的真实性予以确认，对肖长凯与徐宪权签订的两份协议，其中有肖长凯的签名，对是否是肖长凯的签名，永盛公司方不申请鉴定，对该两份协议的真实性予以确认，结合永盛公司举证时已明确已付工程款是支付给原告的，而徐宪权多次在收款凭证上收款人一栏签名，说明永盛公司认可徐宪权是原告的工人以及代理原告处理工地事务，故上述证据可以作为认定案件事实的依据；对于徐宪权与肖长凯签订的协议由原告向永盛公司主张权利，符合法律规定；2、对原告提供的证据2，永盛公司对真实性予以认可，但认为永盛公司时任法定代表人孙志建对整个工程的细节并不了解，因非常信任肖长凯才签字盖章，但未提供相反证据证明其主张，故上述证据可以作为认定案件事实的依据；3、永盛公司对证据3的真实性无异议，但认为时任法定代表人孙志建在该证明上签字的原因是原告去沛县人民政府上访，为把原告安抚好才签字确认，且该证明没有加盖公司印章不能作为证据使用，但未提供相反证据证明其主张，且孙志建作为时任永盛公司法定代表人，其实施的行为应由永盛公司承担法律后果，故上述证据可以作为认定案件事实的依据；4、永盛公司对证据4的真实性予以认可，对该证据的真实性予以确认；5、永盛公司虽对证据5的真实性、证明的对象均有异议，但永盛公司认可照片中拍摄的为汉景嘉苑小区，本院综合原告提供的照片，可以认定汉景嘉苑小区已投入使用，对该证据的真实性予以确认，该证据可以作为认定案件事实的依据；6、永盛公司对证据6的真实性有异议，但结合永盛公司举证时已明确已付工程款是支付给原告的，而徐宪权多次在收款凭证上收款人一栏签名，说明永盛公司认可徐宪权是原告的工人以及代理原告处理工地事务，故该证据可以作为认定案件事实的依据；7、永盛公司对证据7形式的真实性没有异议，但其证明的内容与事实不符，永盛公司已支付江苏建投建设有限公司大量工程款。对该证据的真实性予以确认；8、永盛公司虽对证据8的真实性有异议，但结合永盛公司举证时已明确已付工程款是支付给原告的，而徐宪权多次在收款凭证上收款人一栏签名，说明永盛公司认可徐宪权是原告的工人以及代理原告处理工地事务，故该证据可以作为认定案件事实的依据；永盛公司提供：证据1，授权委托书一份及工程施工承诺书一份（均为复印件），用以证明涉案工程总包方为江苏建投建设有限公司，原告与永盛公司之间没有合同关系，原告无权向永盛公司主张工程款；证据2、协议书一份（复印件），证明涉案工程由江苏建投建设有限公司与原告签订协议，原告应向江苏建投建设有限公司主张权利，还证明原告涉嫌与他人恶意串通索取不当利益；证据3，证人张某的证人证言，用以证明原告在涉案工程中，跟随江苏建投建设有限公司承包人邢慧慧、沈健的施工范围包括1号楼基础，2号楼基础，3号楼以及4号楼，其中3、4号楼中钢筋绑扎未完成，2号楼基础未回填土方，涉案工程剩余部分包括1号楼除基础部分，2号楼除基础部分以及相关的副楼为永盛公司直接发包给原告，第二个证明对1号楼模板面积总计为8371.5平方米，其中基础部分为418.5平方米，二层为1399平方米，三层为1478平方米，四到六层为5076平方米。证据4，建设工程施工合同一份（复印件），用以证明：涉案工程系由金建公司总承包，原告的工程是由金建公司转包；涉案工程款10%为质保金，该质保金应在工程款中予以扣除，在质保期满后退还；证明涉案工程以建筑面积每平方980元结算，根据金建公司施工部分计算，永盛公司向其支付的工程款已经超过以该计算方式计算的工程款，永盛公司就金建公司施工部分即1号楼基础、2号楼基础以及3、4号楼，不应再向原告付款；证据5，工程款付款证明45张（向徐州金建建筑工程有限公司付款证明），证明永盛公司已就涉案工程向徐州金建建筑工程有限公司付款2173669.5元；证据6、电费票据4张（复印件），证明永盛公司就徐州金建建筑工程有限公司施工部分垫付电费41431.21元；证据7、向原告付款票据32张（复印件），证明原告直接跟随永盛公司施工永盛公司向其付款912000元；证据8、2号楼二次结构钢筋工付款证明14张，证明原告在诉讼中主张的二次结构工程款72590元是由第三人施工并非由原告施工，该主张的工程款应予以扣除；证据9、照片33张，证明原告施工工程存在严重的质量问题包括基础工程和主体结构均有存在不合格情形，相关损失应从原告主张的工程款中扣除。原告质证认为：1、对永盛公司提供的证据1，因为该组证据均为复印件，对真实性、合法性及证明对象均不认可，仅凭授权委托书和承诺书不能证明永盛公司与江苏建投建设有限公司存在建设工程施工合同，更不能证明工程由江苏建投建设有限公司施工；2、对协议书的真实性无异议，但该协议没有实际履行，后由永盛公司直接施工；3、证人和永盛公司之间存在利害关系，其证言不客观真实，原告对其真实性和证明对象均不予认可，证人证言所说的工程量也不予认可，只认可结算清单中的工程量，证人证言陈述的只是一个楼的面积而没有二次结构面积；4、对永盛公司提供的证据4的真实性、客观性、关联性均有异议，从合同内容来看该合同上没有注明开工日期峻工日期以及工期，既不能说明该合同的真实性更不能证明该合同已经实际履行；5、对永盛公司提供的证据5的真实性、客观性、关联性均有异议。理由：因为该组票据来源于永盛公司自己制作的账册很多只是有孙志建的签字不能作为证据使用，因为从内容上来看无法证明收款人签字是否是其本人所签，一系列收据更不能证明收款人与该工程、金建（建投）公司、本案原告、永盛公司有任何关系，收条上也没有特别注明收的费用用于涉案工程；6、对永盛公司提供的证据6中2013年11月26日的发票核查单因没有相关部门的盖章也没有发票对这份核查单真实性不予认可，对其他的真实性没有异议，对关联性有异议，原告只是做的清包工支出的只是劳力相关的成本费用应当由永盛公司承担；7、对永盛公司提供的证据7中有徐宪权和徐宪谋签字的收据原告予以认可，但是对永盛公司举证支付总额912000元原告不认可，原告只认可收到永盛公司支付的910000元，通过这组证据恰好能够印证原告诉状中的主张，因为永盛公司举证时已明确该款是付给原告的而从凭证上来看收款人很多都是徐宪权说明永盛公司对于徐宪权是徐宪谋的工人，代理徐宪谋处理工地事务这一事实是认可的。但对于该组证据的证明对象有异议；8、对永盛公司提供的证据8的真实性、客观性、关联性均有异议。因为该组票据来源于永盛公司自己制作的账册，从内容上来看无法证明收款人签字是否是其本人所签，一系列收据也不能证明涉案工程二次结构由他人施工，根据双方的协议和结算清单可以证实二次结构的施工实际是由原告进行的；9、对永盛公司提供的证据9的真实性、关联性有异议，从照片上看不出来照片上所拍的地点就是涉案工程，另外工程是否有质量问题应当按照程序进行鉴定，原告只是清包工，施工的只是钢筋工和木工，图片上拍的一些问题涉及了商品混凝土浇灌的问题与原告无关。本院经审查认为：1、永盛公司提供的证据1均为复印件，且原告不予认可，对其真实性不予确认；2、永盛公司提供的证据2虽为复印件，但原告予以认可，对其真实性予以确认；3、证人和永盛公司之间存在利害关系，且无其他相关证据加以印证，故对该证人证言真实性不予确认；4、永盛公司提供的证据4为复印件，且原告不予认可，对其真实性不予确认；5、原告虽对永盛公司提供的证据真实性不予认可，但永盛公司提供的该证据具备证据的形式要件，对其真实性予以确认，但该付款证明显示仅有部分是支付给江苏建投建设有限公司的，故对该证据的关联性不予确认，不能作为认定案件事实的依据；6、原告虽对永盛公司提供的证据真实性不予认可，但永盛公司提供的该证据具备证据的形式要件，对其真实性予以确认，但该证据与本案不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据；7、永盛公司提供的证据7虽为复印件，但原告予以认可，对其真实性予以确认；8、原告虽对永盛公司提供的证据真实性不予认可，但永盛公司提供的该证据具备证据的形式要件，对其真实性予以确认，但该证据与本案不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据；9、原告虽对永盛公司提供的证据真实性不予认可，但永盛公司提供的该证据具备证据的形式要件，对其真实性予以确认，但该证据不足以证明原告施工的的木工和钢筋工存在质量问题，不能作为认定案件事实的依据。根据本院确认的证据，结合当事人双方的陈述，本院确认本案事实如下：一、2013年5月14日，原告与沈健签订协议一份，约定沈健将沛县闫集汉景商住楼1-6号楼的钢筋工程承包给原告施工，承包范围是从基础到层面及二次结构的所有钢筋成型制作及压力焊等关于钢筋的所有事项。协议还对承包单价、付款时间等作了约定。2014年1月27日，永盛公司出具证明一份，内容为：“沈健、邢慧慧总计欠徐宪谋木工、钢筋工工人工资计：陆拾陆万陆仟元整（666000元）已付叁拾万元整，剩余欠款叁拾陆万陆仟元整（366000元）现由开发公司接管从沈健、邢慧慧工程款中扣除所欠余额甲方保证在2014年5月1日前付清！徐州永盛房地产开发有限公司孙志建肖长凯2014年1月27日”。证明上未加盖徐州永盛房地产开发有限公司公章，孙志建、肖长凯在证明上签字并按印。孙志建时任徐州永盛房地产开发有限公司法定代表人，肖长凯时任徐州永盛房地产开发有限公司监事。二、2014年，肖长凯作为甲方，徐宪谋作为乙方签订钢筋工施工协议、木工施工协议各一份，钢筋工施工协议主要内容“甲方将闫集汉景嘉苑商住楼1-6号楼的钢筋工程承包给乙方施工：1、承包范围从基础到屋面及二次结构的所有钢筋成型制作及压力焊、电焊等关于钢筋的所有事项（包括翻样、报检等），文明施工。2、承包单价按建筑面积叁拾陆元计价，按实际建筑面积计算；基础和屋面已含在单价内，不再另行计价。3、付款方式开工一月后付工程款贰十万元整内外粉结束付到90%，竣工二个月内付清。工人进场甲方每月付三至四万元生活费，付工程款时作为工程款结算”。木工施工协议主要内容“甲方将闫集汉景嘉苑商住楼1-6号楼的木工工程承包给乙方施工：1、承包范围从基础到屋面及二次结构的所有支模（包括二次结构）工程及焊限位、搭拆、钢管等木工所有的施工。2、承包单价按模板展开面积叁拾壹元计价，包括铁钉、铁丝、圆盘据等手头工具。3、付款方式内外粉结束付到90%，竣工二个月内付清。”两份协议中甲方一栏均由肖长凯和王海周签字，王海周签字为肖长凯代签，乙方一栏均由徐宪谋签字。2014年7月，肖长凯作为甲方代表，徐宪权作为乙方代表签订建筑工程包清工协议书《结构、木工、钢筋》一份，协议主要内容“甲方委托乙方承包汉景嘉苑4#、3#、1#西头两层小楼共三栋1、木工工程量计算：按模板和混凝土的接触面积计算工程量2、钢筋工程量计算：按每层建筑面积3、工程量结算方式：（1）木工按展开灰面44元／㎡（2）钢筋按建筑面积44元／㎡；4、付款方式按每层打完混凝土的80%结算，楼完工一个星期内结清。”2014年7月，肖长凯作为甲方代表，徐宪权作为乙方代表签订协议书一份，协议主要内容“由于2号楼一层4.2米层高加高五十公分、梁加大导致施工困难木工工程量计算按模板和混凝土的接触面积计算每平方米（沾灰）34元计算。”上述两份协议，甲方代表一栏均由肖长凯签字，乙方一栏均由徐宪权签字。徐宪权为徐宪谋的工人，担任木工领班，协议系徐宪谋授权徐宪权签订。三、2014年6月2日，永盛公司出具证明一份，主要内容为“徐宪谋所做汉景嘉苑1号、3号、4号总计：壹万贰仟壹佰捌拾柒平方米，合同价格按建筑面积每平方米叁拾陆元，总工程款为：肆拾叁万捌仟柒佰叁拾贰元整（438732元）以此单与公司财务结算（抵扣财务付款）。”证明上由永盛公司盖章，肖长凯签字。同日，又出具证明一份，主要内容为“徐宪谋所做汉景嘉苑1#、3#、4#楼木工工程量为：叁万零陆佰玖拾捌平方米合同价格为沾灰面积每平方米叁拾壹元正，总工程款为：玖拾伍万壹仟陆佰叁拾捌元整951638元（其中不包括2#楼基础工程量，如甲方技术员所算面积不符，双方另行结算）以此单与公司财务结算（抵扣财务所付工程款）春节前所开结算单据证明单作废”证明上有永盛公司盖章，孙志建、肖长凯签字。2014年10月3日，永盛公司出具结算单两份，其中一份结算单主要内容“闫集汉景嘉苑1#2#楼及附属房工程：木工一号楼二次结构总方1-7层1121㎡×31元=34751元一号负楼：基础108㎡三层总方3137.2㎡3245.2㎡×44元=142788.8元二号负楼基础64㎡两层总方558.8㎡622.8㎡×44元=27403.2元二号楼基础1260㎡一层2775.9㎡二层1277㎡三层1277㎡3814㎡×31元=118234元一层2775.9㎡×34元=94380.6元212614.6元总计417560元注：工程量与价格属实总计肆拾壹万柒仟伍佰陆拾元正。”结算单上有永盛公司盖章，孙志建、肖长凯签字。另一份结算单主要内容为“闫集汉景嘉苑1#2#楼及附属房工程：钢筋一号负楼：建筑三层总面积1426㎡×44元／㎡=62744元三号负楼二层总面积254.66㎡×44元／㎡=11203元二号楼建筑面积一层是1461.96㎡二层623.56㎡三层623.56㎡2709.08㎡×36元／㎡=97526.88元总计171473元18个工×200元=3600元注：工程量与价格属实总计壹柒伍零柒叁元正。”结算单上有永盛公司盖章，孙志建、肖长凯签字。2014年11月20日，永盛公司出具结算单一份，结算单主要内容“闫集汉景嘉苑商住楼二号楼钢筋工程四层、五层、六层建筑面积合计为2102.8㎡×36元／㎡=75700.8元木工工程四层、五层、六层展开面积合计为3860㎡×31元／㎡=119660元两个负楼二次结构为110㎡×44元／㎡=4840元工程量与价格属实总计贰拾万零贰佰元（200200元）。”结算单上有永盛公司盖章，孙志建、肖长凯、徐宪权签字。2015年2月13日，孙志建、肖长凯出具证明一份，主要内容“徐州永盛房地产开发有限公司保证在2014年春节前付给徐宪谋木工钢筋工人工费伍拾万元剩余工程款在2015年5月1日前付清。”原告自认收到永盛公司支付的工程款910000元。四、原告无施工资质，案涉工程占用的土地为集体土地，无国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，已交付使用，未进行验收。五、永盛公司成立于2011年6月9日，时任法定代表人为孙志建，2016年5月27日，永盛公司法定代表人变更为于雷。本院认为：一、关于合同主体及效力问题本院认为肖长凯与徐宪权签订的两份协议，其中有肖长凯的签名，对是否是肖长凯的签名，永盛公司不申请鉴定，对该两份协议的真实性予以确认，结合永盛公司举证时已明确已付工程款是支付给原告的，而徐宪权多次在收款凭证上收款人一栏签名，说明永盛公司认可徐宪权是原告的工人以及代理原告处理工地事务，再结合徐宪权本人出具的证明和证人徐某的证人证言，可以认定是原告授权徐宪权与肖长凯签订的协议，因肖长凯为永盛公司的监事，结合永盛公司向原告出具的结算单和证明，两份协议的合同主体应为原告和永盛公司；对其中肖长凯与原告签订的两份协议在证据交换中永盛公司对真实性予以认可，在开庭审理中永盛公司对真实性不予认可，但未提供相反证据加以证明，故对该两份协议的真实性予以确认，该两份协议的合同主体也应为原告和永盛公司。二、永盛公司是否应当承担支付工程款的责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告未取得建筑施工企业资质，以其个人名义承接工程，因此，原告与永盛公司之间签订的协议书均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原告施工的工程虽未竣工验收，但已投入使用，因此，原告要求永盛公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。三、永盛公司应支付原告工程款数额（一）关于原告施工的总工程款问题。2014年6月2日，永盛公司出具证明一份显示徐宪谋所做汉景嘉苑1号、3号、4号钢筋工总工程款为438732元，原告与永盛公司对此不持异议，对该项工程款予以确认；2014年6月2日，永盛公司出具的另一证明显示徐宪谋所做汉景嘉苑1#、3#、4#楼木工工程量总工程款为951638元，永盛公司辩称该证明中载明“如甲方技术员所算面积不符，双方另行结算”，且在庭审中提供了监理和技术员张某出具的1号楼模板面积证明并由其出庭作证实际面积与证明中的面积不符，故1#、3#、4#楼木工工程量无法确定，双方应另行结算。本院认为张某与永盛公司存在利害关系，张某的证人证言不能作为认定案件事实的依据，故对永盛公司的抗辩不予采信，对该项工程款予以确认；2014年10月3日，永盛公司出具结算单显示闫集汉景嘉苑1#2#楼及附属房工程木工总工程款为417560元，永盛公司辩称根据原告与永盛公司签订的协议，二次结构基础包含在工程承包范围内，其计价方式统一为木工按展开面积、钢筋工按实际建筑面积计算，不再另行单独计算，因此原告主张的1号楼二次结构木工工程34751元、2号楼基础39060元，该两项金额应予扣除，另外2号楼木工、钢筋工二次结构涉及的工程款74110元已经统一计算在2号楼木工、钢筋工工程款内，但该2号楼木工、钢筋工二次结构部分并非原告施工，也应从2号楼木工、钢筋工工程款内予以扣除，并提供了2号楼二次结构钢筋工付款证明14张，但该组票据来源于永盛公司自己制作的账册，从内容上无法证明收款人签字是否是其本人所签，一系列收据也不能证明涉案工程二次结构由他人施工，且永盛公司在结算单上备注工程量与价格属实，故对永盛公司的该抗辩不予采信，对该项工程款予以确认；2014年10月3日，永盛公司出具的另一结算单显示闫集汉景嘉苑1#2#楼及附属房工程钢筋工工程款171473元，18个工为3600元，总计175073元，原告与永盛公司对此不持异议，对该项工程款予以确认；2014年11月20日，永盛公司出具结算单显示闫集汉景嘉苑商住楼二号楼四层、五层、六层钢筋工程、木工工程以及两个负楼二次结构总工程款200200元，原告与永盛公司对此不持异议，对该项工程款予以确认。综上，原告施工的总工程款为2183203.08元。（二）对于永盛公司已支付工程款问题。永盛公司辩称已支付工程款912000元，并提供付款凭证32张，而根据上述付款凭证被告支付的工程款尚不足900000元，故对永盛公司的该抗辩不予采信。原告自认收到永盛公司支付工程款910000元，故本院确认永盛公司已支付工程款910000元。综上，永盛公司还应支付原告工程款1273203.08元(2183203.08元－910000元),现原告要求永盛公司1269603元，不违反法律规定，本院予以支持。四、原告主张工程款利息有无事实和法律依据关于工程款利息，双方并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，2015年2月13日孙志建、肖长凯出具证明保证在2014年春节前付给徐宪谋木工钢筋工人工费伍拾万元剩余工程款在2015年5月1日前付清，自2015年5月2日起，永盛公司应支付利息。原告未取得建筑施工企业资质，对于合同无效存在过错，本院酌定原、被告对原告的利息损失各自承担50%的责任。故，被告应支付给原告的利息应自原告起诉之日即2015年10月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率50%计算，对原告主张超过部分，本院不予支持。五、关于永盛公司要求工程质量鉴定有无事实和法律依据。永盛公司申请本院委托相关鉴定机构对沛县闫集汉景嘉苑建设工程主体结构中梁、柱、墙体及顶面中木工、钢筋工施工质量是否合格进行鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告只是清包工，施工的只是钢筋工和木工，原告施工的工程并不涉及地基基础工程和主体结构，故对永盛公司要求工程质量鉴定的申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告徐州永盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐宪谋工程款1269603元并支付利息（以1269603元为基数，自2015年10月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算）；二、驳回原告徐宪谋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16226元，由徐州永盛房地产开发有限公司负担。（原告徐宪谋已预交，被告徐州永盛房地产开发有限公司随案款一并给付原告徐宪谋）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  袁 航人民陪审员  关媛元人民陪审员  辛 学二〇一七年四月五日书 记 员  樊翠翠法律文书执行提示1、法律文书生效后，义务人应当自觉履行。义务人履行金钱等给付义务的，可以直接交付权利人，也可以直接或通过银行转账方式交付本院，办理款物交接手续。2、生效法律文书确定的履行期限届满后，义务人未履行义务的，权利人有权申请法院执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律关于诉讼时效中止、中断的规定。3、申请执行人应配合法院执行，积极提供被执行人的下落和财产线索。根据法律规定，当被执行人除其本人及其所扶养家属的生活必需品外，无其他可供执行的财产，申请执行人又提供不出被执行人的到期债权、预期收益等可供执行财产线索时，申请执行人将承担执行不了的法律后果。4、人民法院在执行中，可依法对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划、拍卖、变卖等措施。被执行人拒不申报或隐报财产、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；隐匿、转移、变卖、毁损已被法院查封、扣押、冻结的财产；妨害执行人员执行的，人民法院将依法对被执行人或者有关人员予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。