江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0305民初3008号原告：袁开成，男，1958年5月16日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王志刚、付禹，江苏清韵律师事务所律师。被告：赵正海，男，1962年8月15日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王继军，徐州市子房法律服务所法律工作者。被告：徐州徐轮橡胶有限公司，住所地江苏徐州工业园区徐轮路1号。法定代表人：陈忠生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洪生，该公司员工。原告袁开成与被告赵正海、徐州徐轮橡胶有限公司（以下简称徐轮橡胶公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁开成、原告袁开成的委托诉讼代理人王志刚，被告赵正海、被告赵正海的委托诉讼代理人王继军，被告徐轮橡胶公司的委托诉讼代理人王洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁开成向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告支付原告工程款人民币249585.75元及利息（按中国人民银行同期利率计算支付从2008年5月27日至余款清偿之日的利息）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告袁开成与被告赵正海在2007年7月15日签订工程施工合同。被告赵正海将被告徐轮橡胶公司的场地硬化工程交于原告施工，合同约定了工程价格、付款方式及双方的权利义务。原告依约履行工程施工，且工程于2008年5月26日已交付使用。工程总价款485985.57元，已付236400元，尚欠余款249585.75元。原告多次索要无果，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告赵正海辩称：1.原告所诉不能成立，请求法院予以驳回。原、被告之间曾于2007年8月签订了徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书，但原告没有严格按照合同约定履行合同，仅干了部分工程，后经结算被告已经共付过247000多元，将相应工程款全部支付。不存在欠款的任何事实。2.该案已过诉讼时效，原告也已失去胜诉权。请求法庭依法驳回原告诉请。被告徐轮橡胶公司辩称:1.我公司将建设工程承包给江苏长安建设集团有限公司，与原告不存在建设工程施工合同，我公司不应作被告；2.我公司已经将建设工程施工所有费用已支付给江苏长安建设集团有限公司。请求法院依法驳回原告的起诉。原告袁开成向本院提交了下列证据材料：1.2007年8月15日袁开成与赵正海签订徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书原件，拟证明被告赵正海将涉案工程以清包工的形式发包给原告，同时约定了工程价格及付款方式。2.工程量计算表16张，拟证明原告在涉案工程中所完成的工程量。3.申请证人袁某出庭作证。袁某陈述：从2007年8月份到2008年的5、6月份，袁开成承包赵正海发包的徐轮橡胶公司的工程，带领工人做徐轮橡胶公司的硫化、压延、成型三个大厂房以及几个小厂房的支模板、打地坪工作，当时自己跟袁开成工作。工程结算方式是袁开成的一个姓卓的技术员与赵老板的三个技术员核对工程量，赵老板的技术员一直在现场跟着技术指导，三个技术员一个张化中，一个姓梅的，一个姓李的。工程结束的时候地坪都平整了，砼地面面层压光只做了耐磨。接着就找了外地人干的。具体是谁找的不知道。4.申请证人卓某出庭作证。卓某陈述：从2007年8月到2008年的5月份，袁开成带领工人做徐轮橡胶公司的硫化、压延、成型三个大厂房打地坪工作。自己当时是袁开成的技术员。结算方式是自己找赵正海的技术员对账，由赵正海的技术员签字，赵正海的技术员一般将工程量计算表复印一份，把复印件给己方。赵正海有三个技术员，分别是张化中、李全意、梅友生。工程结束的时候赵正海安排的活都干完了，总工程量没有结算。袁开成的工人把耐磨地坪底打好，有专门的人做耐磨，可能是赵老板的工人专门做耐磨。5.申请证人张某出庭作证。张某陈述：2007年8月份到2008年5月份，袁开成带领工人干了徐轮橡胶公司硫化、成型、压延三个工地，还有其他小的杂活，自己是袁开成的工人。袁开成的工人中，卓某负责与赵正海的技术员结算，赵正海的技术员分别是张化中，李全义，梅友生。工程结束时地坪已打好，二灰结石干完了。经质证,被告赵正海对证据1真实性无异议，但认为不能证明本案原告所完成的工程量以及其实际履行了合同；对证据2工程量计算表等，对其中梅友生所签字的工程量计算表2张原件真实性无异议，但认为两张单子是重复计算的，第一张是第二张的合计，认为其他均为复印件，对真实性、关联性、合法性均持有异议。对证据3、4、5认为，三位证人身份特殊，与原告之间有特殊的债权债务关系，不能证明原告施工的具体工程量、工程范围以及相应的工程款，不应予以采信。被告徐轮橡胶公司对证据1真实性有异议；对证据2、工程量计算表等共16张真实性有异议，认为均为复印件，其他质证意见同赵正海的质证意见。对上述证据本院经审查认为：原告袁开成提供的证据1,《徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书》，有赵正海、袁开成签订，赵正海对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。但被告赵正海作为个人发包没有合法授权，不具备发包资质，违反了法律法规强制性规定，应为无效合同。对证据2中梅友生所签字的工程量计算表原件2张，被告赵正海对真实性认可，本院对真实性予以认定。经查，该2张原件第一张工程量计算表为2008年5月26日，梅友生签字的工程量计算表，书写内容为：“小卓地坪年后施工面积1955.08㎡、补年前电缆同底面积：151.58㎡，补动力站年前设备基础砼6.48m³。”第二张工程量计算表为2008年5月26日，梅友生签字的表头写着“小卓地坪面积年后”的工程量计算表，具体为：“成型车间西南角31.03㎡、钢柱处741.22㎡、压延压边（字似）车间1182.83㎡、动力站C区电缆同（字似）底151.58㎡、动力站A区设备基础砼6.48m³。”该表中对各分项的详细尺寸及计算公式均明确记录，在此不再一一抄录。对该两张工程量计算表，被告赵正海认为两张是重复计算的，第一张是第二张的合计。原告袁开成认为是不同的两张表。经审核，两张工程量计算表的施工面积均为2106.66㎡，“设备基础砼”均为6.48m³，记录时间为同一天，均是梅友生签字，第二张表上表头手写着“小卓地坪面积年后”，和第一张手写的“小卓地坪年后施工面积”意思应该相同。本院认为，该两张表存在很多的相同点，很高可能性第一张是第二张的合计，第二张是第一张的具体记账。原告认为不是同一张，是两份记录，而在同一时间、同一工地应不可能出现两个面积完全一致、工程表述也一致却完全两回事的工程量，原告说法不能让人信服。本院审核后采信被告的观点，认为两表为同一记录的不同记录形式，应以一张表记录的面积数和基础数为认定依据。对证据3、4、5三位证人的证言，被告赵正海、徐轮橡胶公司均认为三位证人不能予以采信。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案作证的三位工人虽与原告袁开成有工人与老板、或同乡等关系，但三位证人是实际参加工程施工的一线工人，其中证人卓某被告赵正海认可是袁开成的技术员，故其证言的效力不能因身份原因而直接予以否定。考虑到由于年代较久，记忆和表述出现偏差等合理因素，三位证人的证言能够部分采信，对其证言相印证的部分事实、以及与庭审陈述相印证的事实应予以认定。庭审中赵正海陈述，赵正海对大约在2007年到2008年，袁开成承包了自己发包的徐轮橡胶公司硫化、成型、压延车间场地硬化工程事实予以认可，只是认为袁开成工程未干完。三位证人对袁开成带领工人施工的时间、地点、场所与赵正海所述一致，因此本院对三位工人证言中袁开成施工的基本事实、时间、地点、工程范围事实部分予以认定。庭审中，赵正海称袁开成“场地平整、二灰结石没有干，砼地面只是干了混凝土的毛地，没有干耐磨面层压光”。而三位证人的证言，大多数称袁开成干了“场地平整、二灰结石、打地坪底（即毛地）”，对赵正海所述的“砼地面只是干了混凝土的毛地”事实部分基本与证人证言一致，本院对该事实予以认定。三位证人称卓某与赵正海的技术员对账，证人卓某称与赵正海的技术员对账之后，赵正海的技术员一般会将复印件交于己方，原件给赵正海，庭审中赵正海认可袁开成的技术员是卓某，自己的技术员是张化中、梅友生、李全义，自己的工头是周广田。其称“记不清技术员给自己的是原件还是复印件。”综合三位证人证言，本院认为三位证人证言并没有虚假陈述，也没有出于利害关系偏袒袁开成，证言整体较为真实可信，而证人作证称赵正海技术员仅给袁开成的技术员卓某复印件部分较为真实可信，本院对上述事实予以认定。对袁开成举证的证据2中工程量结算单复印件10张，被告赵正海、被告徐轮橡胶公司对真实性均有异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”本院认为，经过审核，对袁开成举证的证据3、4、5三位证人的证言所述“赵正海的技术员一般不给袁开成技术员原件”这一事实予以认定，那么，袁开成举证掌握的10张“工程量计算表”，虽是复印件，但有赵正海的技术员张化中、梅友生、李全义签字，能够真实反映袁开成施工的细节，也是袁开成能够掌握的证明工程量的唯一证据，对其证明力予以认定。袁开成另提供的周广田2008年1月26日签字的复印件单据1张，内容主要是记录每天出工多少人，每天的工程量进程，记载不具体明确，不能作为计算工程量的具体依据，对其证明力不予认定。原告另提供的自己手写的单据，自行记录了施工时间、施工面积等，是其单方面记录，被告不予认可，本院对其真实性不予认定。被告赵正海向本院提交了收条（借据）1张，拟证明付过款。经质证，原告袁开成对真实性不认可，认为不是自己的字。被告徐轮橡胶公司不发表质证意见。本院审核后认为，该借据所签时间为2011年1月31日，内容为“一标段地坪款”“贰万元”，有袁开成签字。通过比对袁开成的庭审笔录签名和借据上的签名，字迹有高度可能性为同一人所签。袁开成辩解无证据证明，不予采信，本院依法对该证据真实性予以认定。但被告赵正海主张已付款247000元多，本庭中仅提供此次2万元借据（收条）不足以证明其主张。被告徐轮橡胶公司向本院提交了下列证据材料：1.建设施工合同一份，证明徐轮橡胶公司当时将工程承包给江苏长安建设集团有限公司，且工程总价为16561800元；2.徐轮橡胶公司向长安建设集团有限公司从2007年到2012年累计付款4000多万元。拟证明徐轮橡胶公司已将工程款项足额支付给承包单位。经质证，原告袁开成对上述证据1、2认为真实性无法确认。被告赵正海对证据1、2真实性不持异议。本院审核后认为，徐轮橡胶公司举证的证据1建设施工合同系原件，且经过有关部门审核备案，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。对证据2付款凭证的真实性予以认定，但原告所述的证明目的，缺乏江苏长安建设集团有限公司作为第三方的明确证明，对其证明目的不予认定。经审理查明：2007年4月3日，徐轮橡胶公司与江苏长安建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将包括涉案工程在内的工业厂房（压延压出、成型、硫化和动力站）设计图纸及招标文件的工程发包给江苏长安建设集团有限公司施工，合同总价为16561800元，合同约定2007年2月26日开工，竣工日期为2007年7月20日等内容。江苏长安建设集团有限公司为有资质的公司，该施工合同经过徐州市贾汪区建设局等施工管理部门审查备案。2007年8月15日，袁开成与赵正海签订《徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书》，约定：赵正海将徐轮橡胶公司的场地硬化工程，发包给袁开成的江庄镇高村建筑队施工。合同约定了工程名称、工程性质、工程质量标准、工程价格及付款方式、双方的权利和义务等内容。其中第四项工程价格及付款方式约定：场地平整每平方米1元，二灰结石每平方米2元，砼地面每平方米8元，合计每平方米11元，每2000平方米付所干工程量的70-80%，另开工初付工人生活费2000元，工程结束后，经发包方验收合格后3个月内一次付清余款。否则，发包方应加付逾期银行利息。合同签订后，袁开成组织工人对徐轮橡胶公司硫化、成型、压延车间等场地硬化工程进行施工，具体对账结算由袁开成的技术员卓某和赵正海的技术员张化中、梅友生、李全义对账，赵正海的技术员核对签字。约2008年5月份，工程结束，袁开成带工人离场，离场时袁开成与赵正海没有就总工程量进行结算。原告袁开成举证的工程量计算表原件为：2008年1月29日，梅友生核对签字的两表，该两表为同一记录，记录了袁开成施工面积为2106.66㎡，设备基础砼为6.48m³；原告袁开成举证的工程量计算表复印件有：2008年1月29日，张化中核对签字的，表头写有“硫化车间书砼地坪”的工程量计算表，该表记录内容：公（字似）共月台房面积2081㎡、d-M3-14轴4081㎡，此表中每项面积后面均有详细尺寸及计算公式，在此不再列举；2008年5月21日，张化中核对签字的、题头为“硫化砼地坪”的工程量计算表，记录面积为11558㎡，详细尺寸及计算公式在此不再列举；2008年1月24日，李全义核对签字的工程量计算表，面积为19926㎡，详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月26日，赵正海的技术员梅友生核对签字的工程量计算表，记录“C区地坪面积373.71㎡、A区设备基础21.38m³”,详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月（字似）26日，梅友生核对签字的、题头为“小卓动力站工程量”的工程量计算表，记录“地坪合计373.71㎡、A区设备基础小计15.81m³，”此表的详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月26日，李全义核对签字的工程量计算表，记录合计“砼”（字似）52m³，详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月26日，李全义核对签字的工程量计算表，工程合计153m³，具体包括“大成型6号（字似）”等，详细尺寸及计算公式不再列举。另查明，2007年至2012年，徐轮橡胶公司向江苏长安建设集团有限公司陆续付款40000000余元，徐轮橡胶公司称依据工程量已经足额付清江苏长安建设集团有限公司相应款项。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点：1.被告赵正海是否应承担支付原告工程款的责任；2.原告袁开成是否完成合同约定的工程量；3.原告袁开成所主张的各项工程款应如何计算；4.原告袁开成起诉是否已过诉讼时效。5.被告徐轮橡胶公司应否承担责任。本院认为：关于争议焦点1。原告袁开成与被告赵正海签订了《徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书》，违反了法律法规强制性规定，合同应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。袁开成按照合同约定组织工人施工，履行施工义务后，该工程已在约2008年5、6月份之前竣工验收，被告赵正海应参照合同约定支付相应的工程款。关于争议焦点2。本案原告袁开成与被告赵正海未经过对账结算，被告赵正海认为原告袁开成没有完成合同约定的工程量，称袁开成“场地平整、二灰结石没有干，砼地面只是干了混凝土的毛地，没有干耐磨面层压光”。本院认为，袁开成所施工的工程已经经过竣工验收，且袁开成是在赵正海技术员、队长的指示和管理之下工作，赵正海认为袁开成施工的工程量少于合同约定的范围，应当承担举证责任。现赵正海未举证，但鉴于袁开成举证的工人大部分作证称袁开成离场时，场地平整、二灰结石都干完了，砼地面把耐磨地坪底打好，本院认为证人证言较为真实可信，因此认定原告袁开成完成了场地平整、二灰结石、砼地面干到混凝土毛地这一事实。关于争议焦点3。根据原告袁开成举证的工程量计算表，核算后合计地坪面积为40500.08㎡，设备基础为248.67m³。因此原告主张的11元/㎡×40126.37平方米其中的40126㎡有事实依据。关于价格，合同约定“砼地面每平方米8元”，原告袁开成称“合同约定砼地面每平方米8元指的就是毛地”，该主张没有依据，本院不予采信。被告称砼地面毛地的价格只值每平方米5元，本院认为较为合理，酌定予以采纳参考。根据合同约定价格和原告的工程量，计算工程款为40126㎡×（1+2+5）元/㎡为321008元。关于争议焦点4。被告赵正海辩称原告袁开成起诉已过诉讼时效，本院认为双方尚未结算，且被告自认2011年仍持续履行付款义务，原告有权主张权利，被告关于诉讼时效的辩解不成立，不予采信。关于争议焦点5。原告袁开成主张的基础坑工程款45元/m³×232.86m³，现原告袁开成举证的工程量计算表中，经被告赵正海技术员审核后确有“设备基础为248.67m³”的工程。但该工程造价，合同中没有约定，是增加的工程量，且相应的证据仅有工程量计算表。本院告知袁开成在合理期限内就该工程申请造价鉴定，原告未申请造价鉴定。本院认为该工程量的造价，根据“谁主张谁举证”的原则，现造价不明，原告袁开成应承担举证不利的责任，在此暂不予支持，原告可在补充证据后另行主张。原告主张杂工50元/天计220天，三轮车150元/天20天、设备基础工作量20元/平方米805.84平方米，以上工作量均未在合同中约定，原告提供的现有证据不能证明，不予支持。被告赵正海庭审中称共付过247000多元，没有证据证明，不予采信。原告自认被告已付236400元，本院予以采信，对未付的84608元工程款，被告赵正海应当支付。原告主张逾期利息，根据双方合同约定“经发包方验收合格后3个月内一次付清余款，否则，发包方应加付逾期银行利息。”对利息本院予以支持，应以84608元为基数，可于从该工程竣工验收之日后3个月，即从2008年9月1日之日起，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算逾期利息。关于争议焦点5。本院认为，徐轮橡胶公司合法将工程发包给江苏长安建设集团有限公司，现有证据不能证明徐轮橡胶公司与赵正海或袁开成之间有合同关系，现有证据也不能证明袁开成是实际施工人。根据合同的相对性，徐轮橡胶公司不应对袁开成承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告赵正海应于本判决生效之日起二十日内向原告袁开成支付工程款84608元。并支付以84608元工程款为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率从2008年9月1日起至实际给付之日止的逾期利息；二、驳回原告袁开成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6840元，由原告袁开成负担3420元，由被告赵正海负担3420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  郑 菊审 判 员  王 磊人民陪审员  周梦超二〇一七年四月二十五日书 记 员  郑 静