重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民撤7号原告:张日澄,男,汉族,1950年10月01日生。委托代理人：陶礼钦，浙江六和律师事务所律师，特别授权。委托代理人：金文杰，浙江六和律师事务所律师，特别授权。被告：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托代理人：李家林，男，汉族，1978年11月6日生。委托代理人：黄海，重庆海谦律师事务所律师，一般代理。被告:重庆兰波房屋开发有限公司,住所地重庆市渝中区朝千路7,99,101号，组织机构代码62215122-5号。法定代表人：余波，该公司董事长。委托代理人：史励，重庆互邦律师事务所律师，特别授权。原告张日澄因被告重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称“建工三建公司”）与被告重庆兰波房屋开发有限公司（以下简称“兰波公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）渝五中法民初字第00288号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2016年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张日澄委托诉讼代理人、被告建工三建公司委托诉讼代理人、被告兰波公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张日澄向本院提出诉讼请求：1.依法撤销重庆市第五中级人民法院作出的（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年11月24日，温州市中级人民法院作出（2010）浙温商初字24号民事调解书确认，重庆兰波房屋开发有限公司应向原告归还借款10500万元。2011年6月2日，原告与兰波公司在温州市中级人民法院达成执行和解协议，约定由兰波公司提供“兰波·红城丽景”A3幢部分商品房作为执行担保。2011年6月21日，原告与兰波公司签订《重庆市房地产抵押合同》，在重庆市国土房管局土地房屋登记部门办理了抵押登记，抵押的商品房中包括了A3幢33-2、33-3、33-4三套商品房。2015年11月5日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法执恢复字第265-6号民事裁定书，将“兰波·红城丽景”A3幢xx三套商品房裁定给被告建工三建公司抵债。原告在2016年10月份从兰波公司其他债权人处得知，兰波公司抵押给债权人的商品房被重庆市第五中级人民法院裁定抵债和变卖，且其他债权人已经对建工三建公司的执行依据提起第三人撤销之诉。经原告了解，被告兰波公司与被告建工三建公司于2013年6月8日达成（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书，确认被告兰波公司拖欠被告建工三建公司工程款4945万元。2013年12月11日，被告建工三建公司向重庆市第五中级人民法院提起确认工程款优先受偿权之诉，2014年6月3日，重庆市第五中级人民法院作出（2013）渝五中法民初字第00848号民事判决书，确认建工三建公司对兰波公司开发的“兰波·红城丽景”二期工程的尚欠工程款4945万元享有优先受偿权。原告经核查后发现，（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书所认定的内容有错误，损害了原告的利益。主要事实和理由如下：被告兰波公司和被告三建公司恶意串通，故意将逾期付款违约金2300万元和应退还给建工三建公司的保证金1200万元确认为工程款，骗取贵院作出（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书。（一）2013年3月建工三建公司向贵院起诉时【（2013）渝五中法民初字第00288号】，民事起诉状确认“兰波·红城丽景”二期土建工程总造价为1.83亿元，并请求兰波公司向其支付逾期付款违约金2300万元及退还保证金1200万元，以及请求确认享有工程款优先受偿权。在2013年6月8日调解过程中，建工三建公司与兰波公司对账确认应付工程款总价及费用共计2.18亿元，该2.18亿元正是工程款1.83亿元、逾期付款违约金2300万元、应退还保证金1200万元之和。由此可见，建工三建公司与兰波公司对账确认总价款2.18亿元中包含了逾期付款违约金2300万元和应退还保证金1200万元。（二）根据兰波公司与建工三建公司2013年2月5日签订的建设工程结算书显示：“兰波·红城丽景”二期土建工程款为1.83亿元（与被告建工三建公司起诉状诉称一致）。在2013年6月8日调解过程中，兰波公司与三建公司进行对账并签订书面《对账结果》，确认截至2013年6月1日兰波公司已经付给建工三建公司土建工程款为1.6705亿元，故兰波公司尚未支付的工程款为1595万元（18300-16705）。未支付的工程款1595万元加上逾期付款违约金2300万元，应退保证金1200万元，共计为5095万元。在调解过程中，建工三建公司自动放弃150万元，剩余4945万元正好是（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书中确认的4945万元。由此可见，（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书中确认的4945万元工程款中包含了逾期付款违约金2300万元及应退还保证金1200万元。（三）在签订书面《对账结果》当日，兰波公司与建工三建公司签订了《和解协议》，确认了兰波公司欠建工三建公司工程款共计4945万元，向贵院隐瞒了4945万元中包含了违约金和保证金等情况，贵院亦于当日作出（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书，确认4945万元全部为工程款。原告认为，被告建工三建公司在（2013）渝五中法民初字第00288号民事案件起诉时，曾明确诉请要求享有工程款优先受偿权，但鉴于逾期付款违约金和保证金不在工程款优先受偿权保护范围内，建工三建公司为了达到非法目的，故意与兰波公司串通将逾期付款违约金和保证金先行调解成为工程款，并由贵院出具民事调解书进行确认，然后于2013年12月11日再次另行起诉要求法院确认工程款优先受偿权。建工三建公司的上述行为，已经损害了兰波公司其他债权人、抵押权人的合法权益，贵院（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书认定的事实错误，应依法予以撤销。综上，原告认为（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书内容有误，损害了原告合法权益。原告因不能归责于本人的事由未参加诉讼，故向贵院提起第三人撤销诉讼，请求贵院依法撤销（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书，并依法查清工程款、违约金、保证金数额后，依法改判。被告建工三建公司答辩称：（一）重庆市第五中级人民法院于2013年6月作出（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书，确认被告兰波公司欠建工三建公司4945万元工程款。2014年6月3日重庆市第五中级人民法院作出判决，确认建工三建公司对兰波公司拖欠的工程款4945万元享有优先受偿权。后建工三建公司向重庆市第五中级人民法院申请强制执行。2014年10月30日，重庆市第五中级人民法院在人民法院诉讼资产网上发布拍卖公告，其中包括原告所称享有抵押权的房屋。此时，原告就应当知道其民事权益受到侵害，原告应在六个月内提起第三人撤销之诉。原告却在2016年11月28日提起诉讼，显然已经超过了除斥期，依法应驳回原告的起诉。（二）原告与兰波公司于2011年6月2日达成执行和解协议，约定原告给予兰波公司12个月还款期，以本案讼争房屋作抵押担保。同时约定，若担保房屋被其他法院查封，原告有权立即申请温州中院恢复执行。但原告至今未对抵押房屋行使抵押权，显然已丧失其权利，不再是利害关系人，无权对原调解书、判决书提起撤销之诉。且重庆五中院于2013年4月12日即对担保房屋进行查封，原告也理应知道民事权益受到侵害，原告却在时隔三年半之久提起本案诉讼，明显超过六个月除斥期。（三）原告不是建工三建公司与兰波公司民事调解一案的第三人，无权对00288号民事调解书提起撤销之诉。该调解书确认的是拖欠的工程款的数额，原告对工程款的多少没有独立请求权，也不属于民事诉讼法规定的无独立请求权的第三人，原告如认为调解书错误，应当通过再审渠道进行救济，而不是第三人撤销之诉。（四）原告诉称的事实及理由均不能成立，诉请应予驳回。原调解书是在自愿、合法的前提下作出，具有法律效力。在原审诉讼中，三建与兰波于2013年6月8日通过对账确认，兰波已支付工程款及费用16705万元，未付工程款4945万元。同日，根据对账结果双方达成调解协议，再次确认施工合同关系中兰波公司仅欠三建工程款（不含安装工程款）共计4945万元。法庭按照双方达成的和解协议主持调解并制作调解书，符合自愿原则。根据三建与兰波公司签订的施工合同，补充协议（三）、（四）的约定，以及兰波公司出具的承诺书，双方对退还履约保证金的时间，违约责任的承担、违约金的计算、违约金支付时间均有明确约定，兰波向三建退还履约保证金、支付违约金具有合法依据。双方通过对账确认已支付的16705万元是工程款及费用，对支付款项的数额和性质做了明确的界定，所欠4945万元仅为工程款，不包含其他费用，是双方真实意思表示。法律并未规定不能先支付违约金和退还保证金。因此，调解书确认兰波公司仅欠三建公司工程款4945万元，符合合法原则。（五）原判决不仅根据生效的民事调解书所确认的兰波欠三建4945万元工程款的事实，还进一步的查明了已支付的工程款及费用16705万元中包含了兰波退还三建的履约保证金、违约金。根据双方确认的工程竣工验收备案证，认定三建请求确认工程款优先权的诉请未超过除斥期，故判决三建公司对4945万元工程款享有优先受偿权。原判决认定事实清楚，适用法律得当，没有损害原告的民事权益。（六）兰波公司出尔反尔，有违诚实信用。2013年6月8日的对账结果，不仅有兰波、三建双方特别授权代理人的签字，还有双方单位的签章。双方特别授权代理人根据对账结果，在和解协议上也有签名。调解书送达双方后，兰波未提出任何异议；工程款优先权的判决书送达后，兰波公司也未提出上诉。而在本案中，兰波公司矢口否认对账结果，附和原告，推责于其原审特别授权代理人唐咏梅，毫无诚信可言，对其主张法院应不予支持。（七）至于原告所谓三建公司与兰波公司恶意串通，损害其权益的说法，更是无中生有。仅从“关于2014年11月6日兰波二期工程商场改造及装饰工程结算书的说明”就可以看出，兰波与三建根本不存在恶意串通的情形，该说明指出仅为开具违约金票据之用途，不作为施工结算依据。如果恶意串通的话，双方完全可以通过加大工程结算来解决。同时，再次证明了兰波公司确于2013年6月8日前将违约金支付给了三建。综上，原调解书、判决书合法有效，原告请求撤销的理由不能成立，应驳回原告的起诉或诉请。被告兰波公司答辩称：（一）原调解书和判决书与客观事实不符。原工程款已经付清，工程款付清的依据是双方工程款结算金额是1.83亿元，有审核汇总表、结算清单、发票等为证，所有发票均记载为工程款，发票总金额是2.055亿元。关于3500万元是违约金还是工程款的问题，三方均确认是工程款而不是违约金和利息。债权转让协议证明，三建公司的所有权利都已经得到实现。三建公司的优先权不存在，因为三建公司起诉优先权时候已经超过法律规定的六个月期限，有结算单等证据证实。（二）原调解书和判决书中兰波公司原代理人违背客观事实和兰波公司的真实意思，兰波公司现正在纠正。三建公司以违约金形式盘剥兰波公司利润，导致兰波公司经营非常困难。（三）兰波公司和三建公司之前的行为严重损害其他债权人利益，这是和客观事实不相吻合的，人民法院应当予以纠正。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人陈述及本院采信的证据，本院查明如下事实：2009年8月12日，被告兰波公司与被告建工三建公司签订《建设工程施工合同》，约定兰波公司将其开发建设的兰波·红城丽景二期工程发包给建工三建公司承建，双方就工程承包范围、开竣工日期、质量标准、合同价款、施工组织设计、安全文明施工、工程款（进度款）支付、竣工验收及结算、违约责任、索赔、争议解决等方面进行了详细约定。双方合同专用条款第35.1条约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按合同约定支付承包人垫资款及工程进度款，发包人逾期30日未支付的，由发包人按照应付款而未付款金额每日万分之七标准向承包人承担支付违约金。本合同通用条款第33.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按合同约定支付承包人结算款，逾期30日未支付的，由发包人按照应付款而未付款金额每日万分之七标准向承包人承担支付违约金。”合同专用条款第47条第一款约定：“鉴于三建公司提出请核工业金华建设工程公司退场，变更为由三建公司总承包，而核工业的退场需要先行支付1200万元，其中包括原应支付给核工业的1000万元和利息共计1200万元，施工许可证的费用、民工保证金、保险费等其他费用由三建公司自行承担支付。因此，经双方协商确定：在发包人方与核工业金华建设工程公司解除“兰波·红城丽景”二期项目总承包合同的同时，由发包人与承包人签订本合同，并由承包人在签订本合同时支付1200万元整履约保证金到重庆市公证处。该1200万元的返还办法为：单栋主体工程施工完毕后，发包人返还总额（不计息）的50%给承包人；单栋工程承包范围内的全部完工后，发包人返还余下（不计息）的50%给承包人。若发包人未按期返还，则按银行同期存款利率支付逾期期间的利息。”合同签订后，建工三建公司按约进场进行施工。2010年11月24日，原告张日澄与被告兰波公司在浙江省温州市中级人民法院主持下达成调解协议，并由该院于当日作出（2010）浙温商初字第24号民事调解书。该调解书载明：“一、被告重庆兰波房屋开发有限公司同意以该公司开发的“兰波·红城丽景”二期A2、A3幢商品房抵偿原告张日澄债务8200万元，……三、若被告重庆兰波房屋开发有限公司未完全按上述第一条约定履行还款义务，则被告重庆兰波房屋开发有限公司需向原告张日澄归还债务的总金额为10500万元，并自本协议签订之日起按照月息1.85%算至款清之日止，原告张日澄将按照10500万元加上相应利息向人民法院申请强制执行。……”2011年6月2日，张日澄（甲方）与兰波公司（乙方）及兰波公司法定代表人余波（丙方）达成《执行和解协议》。该协议载明，由于兰波公司未按（2010）浙温商初字第24号民事调解书主文第一项履行义务，张日澄于2011年5月16日向温州中院申请执行调解书主文第三项内容，执行标的计本金10500万元及逾期还款利息。在执行过程中，张日澄考虑到兰波公司及其法定代表人的实际情况，本着尊重事实、互利双赢的原则，经友好协商达成协议。《执行和解协议》第二条约定：“乙方同意以自己开发的“兰波·红城丽景”二期A3幢套内面积7893.2平方米的预售商品房向甲方提供担保，并在本协议签订后的10日内协助甲方到房屋登记管理机关办理抵押登记。”第四条约定：“在乙方提供上述商品房作为执行担保物后，甲方同意给予乙方12个月的还款期，并同意乙方按如下方式分期归还借款：……”2011年6月15日，张日澄与兰波公司签订《重庆市房地产抵押合同》，该合同于2011年6月21日取得登记机关签章确认。经查，办理抵押的房屋中包括本案诉争的兰波·红城丽景二期A3幢xx三套房屋。2011年7月25日，兰波公司（甲方）与建工三建公司（乙方）签订《补充协议（三）》。该协议第一条约定：“为了甲方整个工程的形象、销售及能够正常流转，为了减少解决冲突的成本及负面影响，乙方暂时不以司法途径主张不安抗辩权及工程款优先权，并继续支持甲方垫资施工。但若甲方在2011年10月20日前仍不能按时支付工程款及合同约定的其他各类应付款项，则乙方从2011年10月20日开始不再垫资施工，立即停工，并以司法途径维护工程款及其他款项的安全。”第三条约定：“对前期双方在《建设工程施工合同》、《补充协议》中，在谈判、理解、措词上存在有分歧的条款作出如下界定：1、履约保证金返还的起算时间：每单栋主体封顶之日。……”7月26日，兰波公司向建工三建公司出具《承诺书》：“兹对贵公司承建我司红城丽景二期工程，因国家对房地产市场调控，银行又无按揭额度，导致我司目前资金短缺。而贵司又仍然在继续支持垫资施工。现我司特别承诺：在贵司确保履行双方所签订的《补充协议（三）》的情况下，对2011年8月1日后所有应付而未付的工程款项及合同约定的其他各项应付而未付的款项额度以每日千分之一标准向贵司支付违约金，以弥补施工方超限融资成本的增加及向下游供货商承担的高额违约责任。2011年8月1日前的应付而未支付款项的违约责任仍按原合同约定执行。”2012年3月6日，兰波公司（甲方）与建工三建公司（乙方）签订《〈建设工程施工合同〉补充协议（四）》，其中第三条约定：“1、应付而未付的工程款、履约保证金、逾期支付责任违约金（含截止累计至实际付款日的进度款、履约保证金、逾期支付责任违约金）付款时间最迟不得超过乙方完成竣工验收交房之日，若在本协议签订后至交房前甲方实现销售回款或融资，则按本协议第二条之约定支付乙方各类应付款项。……”后因兰波公司未按约支付工程款，建工三建公司将兰波公司诉至本院。2013年6月8日，兰波公司与建工三建公司共同作出《重庆兰波房屋开发有限公司与重庆建工第三建设有限责任公司“兰波·红城丽景”二期项目土建工程款及费用（不含安装）对账结果》（以下简称“《对账结果》”），双方确认：兰波·红城丽景二期项目土建工程（不含安装）工程款及费用合计总金额为21800万元，建工三建公司放弃150万元不予收取，兰波公司已支付工程款及费用合计16705万元，未付工程款合计4945万元。《对账结果》落款处有兰波公司和建工三建公司签章，并有各自特别授权代理人签名。同日，双方达成含有前述内容的《和解协议》，并由本院作出（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书。（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书载明：“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、原告重庆建工第三建设有限责任公司与被告重庆兰波房屋开发有限公司所签订的《建设工程施工合同》不解除；二、原告重庆建工第三建设有限责任公司与被告重庆兰波房屋开发有限公司确认施工合同关系中重庆兰波房屋开发有限公司仅欠原告重庆建工第三建设有限责任公司工程款（不含安装工程款）共计4945万元，被告重庆兰波房屋开发有限公司就本施工合同不再欠原告重庆建工第三建设有限责任公司其他任何款项。其中2250万元在被告重庆兰波房屋开发有限公司未如期支付的情况下，不再另行支付利息或违约金；三、被告重庆兰波房屋开发有限公司在2013年7月15日前向原告重庆建工第三建设有限责任公司支付1000万元；四、被告重庆兰波房屋开发有限公司在2013年10月15日前向原告重庆建工第三建设有限责任公司支付3945万元；五、原告重庆建工第三建设有限责任公司按施工合同约定履行保修义务；……”2013年3月22日，兰波·红城丽景二期工程A2栋（4-31层）、A3栋（2-33层）通过竣工验收；2013年6月14日，兰波·红城丽景二期工程A1栋（4-32层）通过竣工验收。在建工三建公司提起（2013）渝五中法民初字第00288号案诉讼至本院作出民事调解书期间，兰波公司分别于2013年4月9日、2013年5月24日、2013年5月28日委托重庆竟成房地产开发有限公司、廖晋卿、重庆竟成房地产开发有限公司向建工三建公司付款442万元、500万元和2000万元。三份付款委托上分别注明系委托支付兰波·红城丽景二期工程的“工程款”、“进度款”、“进度款”。其中2013年5月24日和2013年5月28日的委托付款协议中有建工三建公司签章。2013年12月11日，本院立案受理建工三建公司诉兰波公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案【（2013）渝五中法民初字第00848号案】，建工三建公司委托诉讼代理人李家林、兰波公司委托诉讼代理人唐咏梅到庭参加了诉讼。2014年3月11日庭审笔录第三页记载，建工三建公司宣读起诉状，要求对4945万元享有工程价款优先受偿权后，兰波公司答辩称：“属实，同意4945万元享受优先权。”2014年5月14日询问笔录中，审判人员询问为何（2013）渝五中法民初字第00288号案起诉状金额与2013年6月8日《对账结果》存在差异时，建工三建公司陈述：“因为当时没有对账，就有些付款的科目未确认，我们只是计算清了总金额，具体分项没完全核对清楚，对方打款过来不是每笔款都确认了性质的，也没管是保证金、违约金还是工程款。”审判人员问兰波公司对账结果是否真实，兰波公司陈述“真实的，没异议”。关于2013年4月9日、2013年5月24日、2013年5月28日委托支付的三笔款项的问题，建工三建公司陈述为：“给了三笔，2013年4月9日442万元，2013年5月21日500万元，5月31日2000万元，共计2942万元，2942万元里有2150万元是逾期违约金。”兰波公司关于这三笔款项的陈述为：“我们在起诉后确实支付了2942万元，当时这三笔钱支付确实是委托支付的，三建找我们要钱时，我们要交房子，当时就提出支付违约金和工程款，但当时三建提出违约金、工程款全付以后，他们才交房，我们才能进行竣工验收和备案登记，因为三建要款是向工程部请求，付款是财务部，都是给三建的钱是工程款，但实际双方在2013年6月8日对账时就明确了三笔钱中有2150万元是支付的违约金。”关于委托付款协议上写的是工程款或进度款的问题，建工三建公司称因为委托是财务人员办理，财务人员分不清是违约金还是工程款，且财务科目上无违约金科目；兰波公司亦对建工三建公司的说法表示认可。关于履约保证金退还情况，建工三建公司陈述：“保证金已在前案起诉之前已经退给我们了，分四次退给我们，提交收据原件。分四次打的钱，开的三张收据，是2011年11月25日1000万元里有800万元，2011年11月20日900万元里有200万元，2012年3月27日80万元，2012年3月29日120万元，共计200万元，四笔加在一起是1200万元。”兰波公司对此陈述：“我们这边财务复印的三张收据，共计1200万元，三建所说的属实。”2014年6月3日，本院作出（2013）渝五中法民初字第00848号民事判决书，确认重庆建工第三建设有限责任公司对重庆兰波房屋开发有限公司开发的兰波·红城丽景二期工程的工程款4945万元享有优先受偿权。2014年11月6日，兰波公司与建工三建公司作出重庆市建设工程预（结）算书，载明兰波二期工程商场改造及装饰工程工程造价为22505816.99元。2014年12月8日，兰波公司与建工三建公司共同作出《关于双方2014年11月6日兰波二期工程商场改造及装饰工程结算书的说明》，该说明后半部载明：“双方于2014年11月6日办理的《兰波二期工程商场改造及装饰工程结算书》，该结算独立于双方在2013年6月8日的对账确认，只为双方解决前述逾期支付工程款违约金开发票的依据之用途，不作为施工结算依据。”2014年10月30日，人民法院诉讼资产网受本院委托，发布重庆市渝中区长江二路39号附18号兰波·红城丽景75套房屋的拍卖公告，其中包括本案诉争的A3幢xx三套房屋。2015年11月5日，本院作出（2015）渝五中法执恢复字第265-6号执行裁定书。该裁定书载明：本院委托拍卖公司对重庆市渝中区长江二路39号附18号兰波·红城丽景部分房屋进行司法拍卖，但其中70套房屋因无人竞买而流标。现双方协商将流标房屋中的53套房屋以流拍价共计14332160元以物抵债给重庆建工第三建设有限责任公司。前述房屋在解除查封、抵押后，由建工三建公司持该裁定书到产权登记机构办理产权过户手续。前述以物抵债房屋中，即包括本案诉争的A3幢xx三套房屋。以上事实，有原被告提交的《建设工程施工合同》、（2010）浙温商初字第24号民事调解书、《执行和解协议》、《重庆市房地产抵押合同》、《补充协议（三）》、《承诺书》、《补充协议（四）》、《对账结果》、《和解协议》、（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书、（2013）渝五中法民初字第00848号民事判决书、庭审笔录、工程预（结）算书、委托付款协议、银行回单、《关于双方2014年11月6日兰波二期工程商场改造及装饰工程结算书的说明》、备案登记证、人民法院诉讼资产网拍卖公告、（2015）渝五中法执恢复字第265-6号执行裁定书及当事人陈述等证据证实，足以认定。本院认为，对当事人双方的诉讼标的有独立请求权，或虽对当事人双方的诉讼标的无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明已经发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起第三人撤销之诉。本案中，原告张日澄诉称温州市中级人民法院生效调解书确认其对被告兰波公司享有10500万元债权，后双方又以兰波公司开发的包括本案诉争房屋在内的兰波·红城丽景二期部分房屋作为执行担保。被告兰波公司与被告建工三建公司恶意串通，以（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书确认兰波公司尚欠建工三建公司工程款4945万元，以（2013）渝五中法民初字第00848号民事判决书确认建工三建公司对4945万元享有工程价款优先受偿权，而调解书确认的工程款4945万元中，包括2300万元的违约金和1200万元的履约保证金，损害张日澄民事权益，故（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书依法应予撤销。对此兰波公司辩称，原调解书与客观事实不符，兰波公司原代理人违背客观事实和兰波公司真实意思，损害兰波公司及兰波公司债权人合法权益，法院应当依法纠正。而建工三建公司对此辩称，（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书仅是就工程款进行调解，确认的仅是工程款数额，原告张日澄对工程款多少既无独立请求权，处理结果也与其无法律上利害关系，无权提起本案诉讼。此外，双方在施工合同、补充协议、承诺等中均有违约金、履约保证金的相关约定，且在2013年6月8日对账中确认，兰波公司已经支付的16705万元中包括了2300万元违约金和1200万元履约保证金，故尚欠的4945万元均是工程款，人民法院应当驳回张日澄起诉或判决驳回其诉讼请求。根据诉辩双方意见及举证质证情况，并在征求当事人意见的基础上，本院归纳本案争议焦点为：一、张日澄的诉讼主体资格是否适格；二、（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书是否应予撤销。针对前述争议焦点，本院分别评述如下。一、关于张日澄诉讼主体资格是否适格的问题（2010）浙温商初字第24号民事调解书确认，兰波公司如未按该调解书第一项履行义务的，则兰波公司应当向张日澄返还欠款的总金额为10500万元。后在该调解书执行过程中，张日澄与兰波公司及兰波公司法定代表人余波达成《执行和解协议》，约定由兰波公司以包括本案诉争的兰波·红城丽景二期A3幢xx在内的部分房屋作为执行担保并办理抵押登记。张日澄作为兰波公司债权人，虽（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书仅就兰波公司欠付建工三建公司工程款及其数额进行确认，但如该调解书误将违约金和履约保证金认定为工程款，继而又由（2013）渝五中法民初字第00848号民事判决书确认工程价款优先受偿权的，必然导致兰波公司清偿能力下降而损害张日澄民事权益。故张日澄虽对（2013）渝五中法民初字第00288号案中的工程款及工程款数额无独立请求权，但该案处理结果与其有法律上利害关系，张日澄有权提起本案诉讼。二、关于（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书是否应予撤销的问题原告张日澄诉请撤销（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书，主要理由是（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书确认欠付的工程款4945万元中，包括2300万元违约金和1200万元履约保证金。（一）关于（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书确认欠付的工程款4945万元中，是否包括2300万元违约金的问题。首先，根据兰波公司与建工三建公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，兰波公司未按合同约定支付建工三建公司垫资款、工程进度款、结算款，逾期30日未支付的，由兰波公司按照应付而未付金额每日万分之七标准向建工三建公司支付违约金。兰波公司在2011年7月26日发给建工三建公司的《承诺书》中亦明确表示，受国家房地产政策及银行贷款政策的影响，兰波公司资金短缺，但建工三建公司仍在继续垫资施工，故兰波公司承诺在建工三建公司确保履行《补充协议（三）》的情况下，对2011年8月1日后所有应付而未付的工程款项及合同约定的其他各项应付而未付的款项以每日千分之一标准支付违约金，以弥补建工三建公司超限融资成本的增加及向下游供货商承担的高额违约责任。由此可见，建工三建公司要求兰波公司支付逾期付款违约金具有合同依据，依法应予支持。其次，兰波公司与建工三建公司签订的《〈建设工程施工合同〉补充协议（四）》中“应付而未付的工程款、履约保证金、逾期支付责任违约金（含截止累计至实际付款日的进度款、履约保证金、逾期支付责任违约金）付款时间最迟不得超过乙方完成竣工验收交房之日”的约定，不违反法律法规禁止性规定，依法应当有效。建工三建公司承建的A2幢、A3幢、A1幢房屋分别于2013年3月22日、6月14日通过竣工验收。而双方代理人在（2013）渝五中法民初字第00848号案审理中陈述，兰波公司分别于2013年4月9日、2013年5月21、2013年5月31日委托支付的共计2942万元中有2150万元是逾期付款违约金，与前述约定吻合。再次，兰波公司与建工三建公司于2013年6月8日共同作出的《对账结果》确认，兰波·红城丽景二期项目土建工程（不含安装）工程款及费用合计总金额为21800万元，建工三建公司放弃150万元不予收取，兰波公司已支付工程款及费用合计16705万元，未付工程款合计4945万元。虽兰波公司在本案审理中辩称其原代理人违背客观事实和兰波公司真实意思，发票均记载为工程款，且举示付款委托等以证明其违约金不包括在16705万元中，委托支付给建工三建公司的2942万元中亦不包括违约金，但《对账结果》落款处有兰波公司签章，兰波公司并未否认签章的真实性，且2014年12月8日双方共同作出《关于双方2014年11月6日兰波二期工程商场改造及装饰工程结算书的说明》中载明，双方于2014年11月6日办理的结算书独立于2013年6月8日的对账确认，只为解决逾期支付工程款违约金开发票的依据之用途，不作为施工结算依据。故兰波公司在本案中的辩解与双方共同作出的《对账结果》及《关于双方2014年11月6日兰波二期工程商场改造及装饰工程结算书的说明》相悖，对其辩解理由本院依法不予采信。原告张日澄虽亦否认《对账结果》的真实性、合法性，但未举示确凿证据证实。综上，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应严格遵守执行。兰波公司与建工三建公司在《建设工程施工合同》、《补充协议（三）》、《承诺书》、《〈建设工程施工合同〉补充协议（四）》等合同文件中，均有逾期付款违约金支付标准、支付时间的明确约定，且该约定不违反法律法规禁止性规定，兰波公司未依约履行义务，理应承担相应违约责任。双方在2013年6月8日通过对账形式确认，已经支付的16705万元中包括工程款和费用，尚欠的4945万元不包括2300万元违约金系双方真实意思表示，亦不违反法律法规禁止性规定。原告张日澄诉称本院（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书确认的4945万元工程款中包括2300万元违约金的理由，缺乏事实依据，本院依法不予采信。（二）关于（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书确认欠付的工程款4945万元中，是否包括1200万元履约保证金的问题。兰波公司与建工三建公司在《建设工程施工合同》专用条款第47条第一款中约定，由建工三建公司在签订合同时支付1200万元整履约保证金到重庆市公证处，履约保证金返还办法为：单栋主体工程施工完毕后，返还总额（不计息）的50%，单栋工程全部完工后，返还余下（不计息）的50%。双方《补充协议（三）》第三条约定，履约保证金返还的起算时间为每单栋主体封顶之日。在《〈建设工程施工合同〉补充协议（四）》中，双方约定应付而未付的工程款、履约保证金、逾期付款违约金的付款时间最迟不得超过竣工验收交房之日。由此可见，虽双方在合同履行过程中就履约保证金的返还时间进行过变更，但根据《〈建设工程施工合同〉补充协议（四）》的约定，最迟不得超过竣工验收交房之日。2013年6月8日的《对账结果》是兰波公司与建工三建公司经过对账确认后共同作出，且有双方公司签章，其真实性可以认定。《对账结果》确认兰波公司已经支付的16705万元中包括工程款及费用，尚欠的4945万元不包括1200万元履约保证金，兰波公司与建工三建公司在（2013）渝五中法民初字第00848号案审理中亦一致陈述履约保证金已分四次返还。故本院认为，原告张日澄诉称（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书确认的4945万元工程款中包括1200万元履约保证金缺乏事实依据，本院依法不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，且调解的内容和程序不得违反法律规定。本案中，兰波公司与建工三建公司基于建设工程施工合同关系而互负权利义务，双方在2013年6月8日通过对账作出《对账结果》，对已付款数额、欠付款数额及款项性质进行确认，该确认系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定；同日，双方在《对账结果》基础上平等自愿协商而达成《和解协议》，本院根据双方自愿达成的《和解协议》作出（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书，符合法律规定。综上，原告张日澄要求撤销（2013）渝五中法民初字第00288号民事调解书的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回原告张日澄诉讼请求。案件受理费80元，由原告张日澄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬人民陪审员  费兴智二〇一七年四月十八日书 记 员  张乾胜