上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2016）沪02行初509号原告汪军,男,1969年1月19日出生,汉族,住上海市静安区。被告上海市青浦区人民政府，住所地上海市青浦区。法定代表人夏科家。委托代理人沈弘，男。委托代理人陆月辉，上海东炬律师事务所律师。原告汪军不服上海市青浦区人民政府(下称“青浦区政府”)作出的当场拆除违法建筑决定，向本院提起诉讼。本院依法受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，被告在法定期限内向本院提交了答辩状及作出被诉行政行为的证据和法律依据。本院依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。原告汪军，被告青浦区政府的委托代理人沈弘、陆月辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告青浦区政府于2016年9月18日作出青当拆决字(2016)第04089号当场拆除违法建筑决定(下称“当场拆违决定”)，认定汪军未经批准在徐盈路XXX弄XXX号擅自搭建建筑物(构筑物)的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(下称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》(下称《上海市拆违规定》)第十二条之规定，决定当日实施强制拆除。原告汪军诉称，其购买的本市徐盈路XXX弄XXX号房屋门前的小区道路因设计缺陷，致其车辆无法倒入车库，其在征询规划部门和物业的意见后，自行将门前的泥地浇筑成道路以便其倒车入库。2014年，青浦区城管部门对该筑路行为作出责令改正通知，但其将情况向城管部门作了解释后，城管部门并未实际拆除。2016年9月，其在原来浇筑的水泥地边上再浇筑了一片，扩大一些范围。因该处位置本来在规划图纸中就是小区道路，故其筑路行为并非违法搭建构筑物。被告不顾原告的实际情况，擅自作出当场拆违决定，该当场拆违决定缺乏事实证据。被告提供的现场检查笔录的内容虚假，被告给物业工作人员签名见证的是空白笔录，被告调查程序违法。原告请求判令撤销被告所作青当拆决字(2016)第04089号当场拆除违法建筑决定，恢复原状，公开道歉并赔偿原告损失人民币5万元。原告提供了现场拆除前后的照片、物业经理出具的证明、青城管(徐)改字(2014)第10621号责令改正通知书、规划图纸和道路工程款收据等证据证明其诉称内容。被告青浦区政府辩称，2016年9月12日，青浦区徐泾镇城市管理行政执法中队执法人员接到投诉后到徐盈路XXX弄XXX号现场调查，查明原告有在徐盈路XXX弄XXX号边上的绿化带内未经任何审批手续擅自搭建构筑物的情况，执法人员当场告知原告不得搭建违法建筑，原告表示不会擅自搭建构筑物。2016年9月18日，执法人员再次到现场，发现原告已在绿化带内搭起呈L型的钢筋混凝土结构的构筑物，执法人员要求其立即整改拆除，并作出当场拆违决定。次日，因原告拒不拆除，执法人员对该违法建筑予以强制拆除。被告依据《上海市拆违规定》第十二条之规定依法调查取证并出具当场拆违决定书，认定事实清楚，执法程序合法，适用法律正确。被告请求判决驳回原告的诉讼请求。被告青浦区政府向本院提交了2016年9月12日现场检查笔录及照片、9月18日的现场检查笔录、照片、现场草图、现场询问笔录、规划图纸、当场拆除违法建筑决定书、送达回证、送达时现场照片、9月19日现场检查笔录、现场照片等证据证明其辩称内容。被告提供《上海市拆违规定》第三条证明其执法主体资格适格；提供《城乡规划法》第四十条第一款和《上海市拆违规定》的第十二条作为其法律适用的依据。经庭审质证，原告认为其建设的是道路不是构筑物，其筑路的区域在小区规划图纸中就是道路；相关笔录均无其本人签名，物业工作人员所签笔录是虚假的。被告对原告的证据质证认为，原告施工部位原为小区绿化带，无论规划图纸上是否是小区道路，个人在无审批手续的情况下都不能在小区公共部位浇筑道路；对原告提供的物业经理的证明的真实性不予认可。经审查，本院认为，被告提供的证据真实、合法，与本案待证事实相关联，本院予以认可。原告提供的照片和规划图纸真实、合法，本院予以确认；原告提供的责令改正通知书与本案被诉行为无直接关联，本院不予采纳。原告提供物业经理俞某的证明上虽有“将空白笔录单要求我员工签字”的表述，但俞某并非当时在场见证的小区安保，且两名安保分别在9月12日、18日和19日多份笔录上作为在场人签名，俞某在证明中的表述亦未指明给安保签的“空白笔录”是哪份，故本院对该证明的真实性不予认可，对该份证明不予采信；原告提供的收据不足以证明其浇筑该水泥路面花费5万元的事实,本院不予采信。经审理查明，原告系本市徐盈路XXX弄XXX号业主。2016年9月12日，青浦区徐泾镇城市管理行政执法中队执法人员至上址现场调查，发现原告在其家门前的绿化带内用木板围起一呈L型的区域，执法人员调查取证后告知原告不得搭建违法构筑物，原告亦表示不会擅自搭建构筑物。9月18日，执法人员再次到上址调查，查明原告在其家门前绿化带搭起L型钢筋混凝土结构的构筑物，该构筑物南北向长10米，东西向宽处2.5米，窄处1米，高0.6米。执法人员经现场检查、拍照取证、现场询问后，要求原告立即整改拆除，并当场出具了青当拆决字(2016)第04089号当场拆除违法建筑决定书留置送达原告。9月19日，执法人员对原告搭建的构筑物予以拆除。原告不服，诉至本院。本院认为，根据《上海市拆违规定》第三条的规定，被告具有作出本案被诉当场拆违决定的职权。被告经调查认定原告有在徐盈路XXX弄XXX号其家门前的绿化带内搭建L型钢筋混凝土结构的构筑物的事实，该认定事实清楚，证据充分。原告在未办理建筑工程规划许可证的情况下擅自搭建小区道路，被告据此认定原告的行为违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定，该认定并无不当。但根据《上海市拆违规定》第十二条之规定，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门经调查后应当以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，依法立即强制拆除。本案中，被告作出被诉当场拆违决定前，未以书面形式责令原告停止建设、自行拆除，属违反法定程序。本案被诉行政行为虽然违反法定程序，但事实认定并无不当且被告已经对违法搭建的构筑物实施了拆除，故被诉行政行为已不具有可撤销内容。至于原告要求赔偿的请求,本院认为,原告的搭建行为本身违法，其要求对其损失进行赔偿等请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告所作青当拆决字(2016)第04089号当场拆除违法建筑决定违法；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，由被告上海市青浦区人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  马浩方审 判 员  张 璇人民陪审员  吴妮娜二〇一七年四月十日书 记 员  张国兰附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。二、《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款。三、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。四、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。