辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2772号上诉人（原审原告、并案被告）：何志生，男，1965年9月5日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳市房开物业管理有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：姚萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谭艳萍、赵丹，辽宁弘立律师事务所律师。上诉人何志生与上诉人沈阳市房开物业管理有限公司(以下简称房开物业公司)因劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7737、7685号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭，对本案开庭进行了审理。上诉人何志生、上诉人房开物业公司诉讼代理人谭艳萍、赵丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何志生上诉请求：支付违法解除赔偿金42000元、未签订劳动合同二倍工资33000元、加班费120000元。事实与理由：单位未提前一个月通知即解除劳动合同，属于违法解除。上诉人工资每月3000元加提成，提成奖300元至800元不等，故二倍工资应当以每月3000元计算，原审以最低工资计算是错误的。上诉人几乎每年360天都待在办公室或园区处理事务，应当支付加班费。房开物业公司答辩：坚持上诉意见。房开物业公司上诉请求：撤销原判，驳回何志生的诉讼请求。事实与理由：何志生与房开物业公司不存在劳动合同，而是与房开物业公司法定代表人存在合作关系。即使存在劳动关系，在何志生私自截留物业费14737元等情况下，单位给其1万补偿，双方签有协议，这种情况下单位不应对其支付经济补偿金。原审判决单位支付何志生二倍工资9100元，经济补偿金8956元，合计18056元，但何志生欠单位物业费14737元，再加上已经支付的15000元，共计29737元，但单位不应再支付何志生任何费用。何志生答辩：坚持上诉请求。何志生一审诉讼请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金42000元；2、支付未签劳动合同双倍工资33000元；3、支付2010年3月至2016年3月休息日、双休日加班费120000元；房开物业公司一审诉讼请求：1、确认双方之间不存在事实劳动关系；2、认定双方之间为合意解除劳务关系，无需支付赔偿金。一审法院查明：何志生于2009年7月入职房开物业公司，任物业经理，主要负责房开物业公司所管理园区的物业费催收事宜，何志生亦是房开物业公司通过法院主张物业费时的委托代理人，授权中明确何志生为房开物业公司单位工作人员。何志生在房开物业公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，何志生实际工作至2016年3月16日，房开物业公司口头告知与其解除劳动关系，何志生离职前平均工资为2708元。双方在办理解除事宜时，共同作出说明，载明考虑到何志生实际生活状况和私人感情，决定暂不追究何志生所欠房开物业公司的款项，并给付何志生生活抚慰金1万元，至此，何志生与房开物业公司的账务往来结算清了。何志生已接收该笔款项。2016年9月29日，沈阳市大东区康都小区业主委员会业出具证明，载明何志生在收取梧桐馨园2011年度物业费时，实收物业费14737元没有上交房开物业公司，何志生对此解释是其前妻拿走了，该笔款项至今没有追回。另查明，2016年5月26日，何志生向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。经仲裁委审理，作出沈大劳人仲字[2016]153号仲裁裁决书，裁决房开物业公司支付何志生经济赔偿金37912元。双方均对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据何志生提供的民事调解书、值班表、证人证言及房开物业公司提供的工资表，能够充分证明何志生确系房开物业公司的工作人员，双方存在事实劳动关系。关于何志生要求房开物业公司支付未签劳动合同二倍工资的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，何志生于2009年7月入职房开物业公司单位，双方并未及时签订劳动合同，依据上述法律规定，房开物业公司应当自建立劳动关系一个月后向何志生支付未签订劳动合同二倍工资，因双方当事人均未能提供何志生入职第一年的工资数额，故依照当时沈阳最低工资标准予以计算。房开物业公司应支付何志生从2009年9月至2010年7月未签订劳动合同二倍工资差额9100元（700元/月×4个月+900/月×7个月）。关于房开物业公司提出何志生未签劳动合同二倍工资差额部分时间超过仲裁时效的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，何志生离职时间为2016年3月16日，其申请仲裁时间为2016年5月26日，依据上述法律规定，其主张权利并未超过仲裁时效。法律所规定的仲裁时效是指权利人主张权利的时间，而不是保护权利人实体权利的期间，只要权利人在规定时效期间内主张权利，其权利即应得到完整的保护，故对房开物业公司的此项抗辩意见不予支持。关于何志生主张房开物业公司支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。房开物业公司于2016年3月16日告知与何志生解除劳动关系，双方此后对何志生在职期间的账务进行了结算，并达成一致意见，即房开物业公司不再追究何志生之前所欠房开物业公司的款项并且支付何志生生活抚慰金1万元，何志生对此确认签字，由此可视为双方均同意以此方式解除双方的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的情形，房开物业公司应给付何志生经济补偿金，而非赔偿金，结合何志生的平均工资数额，房开物业公司应给付经济补偿金18956元（2708/月×7个月），而房开物业公司所给付何志生1万元生活抚慰金系双方就解除事宜达成一致之时，明显具有解除补偿的性质，应认定为房开物业公司给付何志生解除劳动关系的经济补偿金，由此房开物业公司仍需给付何志生经济补偿金8956元（18956元-10000元）。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，何志生虽提供了2014年十一值班表及证人证言作为证据，但值班表表明何志生为总值班，未标明其具体的值班时间，同样，证人证言也无法确定何志生加班的具体日期和时间，故以上份证据无法确实有效的证明何志生的加班时间，一审法院对何志生的此项诉讼请求无法支持。一审法院判决：一、沈阳市房开物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付何志生未签劳动合同二倍工资差额9100元；二、沈阳市房开物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付何志生解除劳动合同经济补偿金8956元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同二倍工资。何志生主张二倍工资基数按3000元计算，但何志生并没有提供相应的证据证明，原审法院在双方均不能提供证据予以证明的情况下，按最低工资标准计算二倍工资并无不当。何志生此项上诉请求，本院不予支持。因房开物业公司未与何志生签订劳动合同，原审法院判决房开物业公司支付未签订劳动合同二倍工资，并无不当。关于解除劳动合同经济赔偿金。房开物业公司于2016年3月16日告知与何志生解除劳动关系，双方对何志生在职期间的账务进行了结算，并达成一致意见，即房开物业公司不再追究何志生之前所欠房开物业公司的款项并且支付何志生生活抚慰金1万元，何志生对此确认签字，由此可视为双方均同意以此方式解除双方的劳动关系，并对解除劳动合同经济补偿达成一致，并已经履行。故何志生主张违法解除赔偿金，本院不予支持。原审法院认定双方已经协商一致解除并已经支付经济补偿金的情况下，再行判决经济补偿金不当，本院予以纠正。房开物业公司上诉主张不再支付经济补偿金的上诉请求合理，本院予以支持。关于房开物业公司主张的抵扣。综上节所述，双方对解除劳动合同及补偿达成一致，但对未签订劳动合同二倍工资未进行协商，因房开物业公司未与何志生签订劳动合同，何志生主张二倍工资，应予支持。房开物业公司主张抵扣，并不再支付二倍工资之上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，何志生上诉请求不能成立，应予驳回；房开物业公司上诉请求，部分合理，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7737、7685号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初7737、7685号民事判决第二、三项；三、驳回何志生、沈阳市房开物业管理有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。一、二审案件受理费共30元；由上诉人何志生承担10元，沈阳市房开物业管理有限公司承担20元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年四月六日书记员  佟雪峰