新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）吐中民一初字第1号 原告：万向若水（鄯善）酒店有限公司（现更名为：纳德若水（鄯善）酒店有限公司）。 法定代表人：黄兴，公司总经理。 委托诉讼代理人：傅宽宏，男，汉族，。 委托诉讼代理人：史东生，新疆西域律师事务所律师。 被告：江苏广宇建设集团有限公司。 法定代表人：蔡永进，公司总经理。 委托诉讼代理人：陆仁杰，男，汉族。 委托诉讼代理人：廖瑛，女，汉族。 原告万向若水（鄯善）酒店有限公司（以下简称万向若水公司）与被告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万向若水公司的委托诉讼代理人傅宽宏、史东生，被告江苏广宇公司的委托诉讼代理人陆仁杰、廖瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万向若水公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决终止原、被告签订的"新疆硝石钾肥办公生活园区"的建设工程施工合同。2、请求判决被告向原告缴付完整的工程技术档案和已完工工程全部图纸。3、请求判决被告承担已完工的工程质量不合格责任。4、请求判决被告向原告返还多支付的工程款7450630.53元。5、请求判决被告承担逾期未交付工程的违约金8642961元。(其中包括3000000元的履约保证金)。6、请求判决被告承担本案的全部诉讼费用。 诉讼过程中，原告万向若水公司增加诉讼请求，请求被告提供金额为18475319元建筑发票。原告变更诉请：1、请求判决终止原、被告签订的"新疆硝石钾肥办公生活园区"的建设工程施工合同变更为：请求判决解除原、被告签订的施工合同。2、请求判决被告向原告缴付完整的工程技术档案和已完工工程全部图纸变更为：请求判决被告向原告缴付完整的工程技术资料和已完工工程的竣工图。3、请求判决被告承担工程质量不合格责任变更为：被告承担承担工程质量不合格责任4327801元。4、请求判决被告向原告返还多支付的工程款7450630.53元变更为：被告向原告返还多支付的工程款5402222.41元。5、请求判决被告承担逾期未交付工程的违约金8642961元变更为：请求判决被告承担逾期未交付工程的违约金8692513.90元。 事实和理由：2010年8月13日"上海万向置业有限公司"与被告签订了一份"新疆硝石钾肥办公生活园区"的"建设工程施工合同"，合同总标的为4500万元。合同工期总日为345天，定于：2010年9月开工，2011年6月竣工。2011年10月11日，"上海万向置业有限公司"与被告又签订了"建设工程施工合同补充协议"，完善了"建设工程施工合同"约定条款。2011年6月10日由甲方：新疆忆江南酒店管理有限公司、乙方(原合同甲方)：上海万向置业有限公司、丙方(被告)：江苏广宇建设集团有限公司签订了《补充协议》，进行了发包方的主体变更，原合同内容不变。由此，"新疆忆江南酒店管理有限公司"与"江苏广宇建设集团有限公司"发生了发包、承包关系。2012年1月13日新疆忆江南酒店管理有限公司经过工商变更登记，名称变更为本案原告。2010年7月23日被告向原告上级主管部门"上海万向置业有限公司"发函承诺"若我方中标后，施工项目经理为候乃清"，并附其简历和项目现场管理班子配备情况以及企业施工项目管理负责人情况栏，显示其施工项目经理为候乃清及其他管理负责人名单。候乃清是被告正式员工，职务：项目经理，二级建造师，项目现场配备的管理班子，均为工程师、助理工程师人员。然而根据被告中标后2011年3月15日提供的"项目部人员名单"显示，项目总负责人不是"候乃清"，而是"陆仁杰"，其他相关负责人均不是被告当初提供的相关项目负责人名单的人员，没有前述承诺的工程师、助理工程师职称以上级别的人员。并且陆仁杰根本不具备项目总负责人的资格(只具有施工员的资格)，由此，被告涉嫌工程转包，有严重的违约行为。原、被告双方所签订的合同明确约定2011年7月工程竣工，但事实上到2012年8月仍未竣工，工程一再拖延，原告多次催促要求被告按双方所签订的合同进度交付工程，但此工程至今未能交付，给原告造成巨大损失。请求判决被告按合同的约定向原告支付逾期未交付工程的违约金8642961元，并且工程存在严重质量问题，原告对工程质量己申请鉴定，被告还应当承担工程质量不合格的损失赔偿责任。所以，原告强烈要求终止此合同。在该合同的履行中，原告按照合同的约定累计向被告支付了63877541.41元的工程款。根据2013年8月原告委托浙江天平投资咨询有限公司对该未交工程量的审计，被告已完成的工程量为56426910.88元(不包括被告恶意要求追加的644.77万元工程款)。据此，原告向被告多支付了7450630．53元的工程款，被告应当向原告返还。并且请求法院责令被告交付原告施工工程技术档案和己完工工程的图纸。综上，请求判决支持原告的上述诉讼请求，维护原告的合法权益。 2017年3月7日原告根据庭审中委托鉴定的结论，将原起诉书中的诉讼请求进行了部分变更。理由如下：1、合同约定的工期是345个日历天，被告应当于2011年7月20日将承包施工的工程竣工验收交付，但至2012年8月12日仍然没有完工竣工。于是2012年8月12日原、被告双方终止了该合同的履行；对被告承包施工的未完工程进行了交接。2012年12月4日原告通过鄯善县公证处向被告送达了"解除合同通知书"，被告未提出异议，该合同解除。现原告通过诉讼程序解决双方的纠纷，望贵院判决加以确认，解除该合同。2、被告施工的工程没有完工进行竣工验收，被告撤场后没有按照合同的约定，向原告交付完整的工程资料和已完工程的全部图纸。因为涉及到该工程项目今后需登记备案，所以被告应当交付，故请求判决被告向原告交付工程资料和图纸。3、被告承包施工的该工程，根据鉴定中心出具的鉴定书的鉴定结论，有价值4327801元的工程质量不合格。根据合同的约定，被告应当承担全部责任。4、至2012年12月底，原告已经向被告支付工程款63877541.41元，该事实已经在2014年2月25日开庭中经过质证加以确认。根据鉴定中心出具的鉴定书的结论，鉴定总造价62803120元，扣去返工工程价款4327801元，则应付工程造价是58475319元。因此，被告应当返还原告多支付的工程款5402222.41元。5、合同约定的工程竣工验收交付的工期是345个日历天，应当于2011年8月竣工交付。但是至2012年8月双方终止合同进行未完工程移交，仍然有大量的工程没有完成，更不用说竣工交付了。根据2010年10月11日双方签订的建筑施工合同补充协议第8条，因承包人的原因影响交付使用期，则在罚没履约保证金的基础上，另一次性支付工程总造价10％的违约金。故被告应当承担的违约金责任为鉴定造价584753190元-认可费用1550000元=56925319元×10％=5692531.90元+3,000,000元履约保证金为8692531.90元。被告不仅工程没有完工，而且大量的工程质量不合格，应当承担该违约责任。6、在原告的付款过程中，被告陆续开具了4000万元的建筑发票，鉴定造价是58475319元，尚缺18475319元的建筑发票没有向原告出具。为了以后工程的备案登记以及财务做账的需要，被告必须向原告开具该18475319元的建筑发票。7、由于被告严重违约，给原告造成了巨大损失，故本案的诉讼费用包括原告垫付的鉴定费用，应当由被告承担。综上，请求依法判决支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告江苏广宇公司辩称：本案建设工程施工合同合法有效。在签订合同时，图纸虽然没有出来。对具体项目是通过招投标正规渠道走的，所以合同有效。实际上原告单方早就已经解除本案的施工合同，但是我们不同意解除合同。不同意解除是因为他们要竣工验收，如果解除了，就没法竣工验收了。对原告的诉讼请求二、工程技术档案，在监理那儿，我公司没有见到他们的图纸。对诉讼请求三、已经陈述过了，完工的建设工程项目经验收合格，并向业主指定的装修单位移交，工程质量不存在问题，发包方应按合同约定支付工程款。对诉讼请求四、我方认为支付工程款，原告没有多支付，而且支付少了。工程违约金，逾期违约责任不在我方，他们违约。我们保留另案诉讼的权利。开具发票，我方会按照规定该开就开。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明认定如下： 2010年8月13日，上海万象置业有限公司作为发包人，与承包人被告江苏广宇公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：1、工程概况：工程名称及规模：新疆硝石钾肥办公生活园区为六栋单体，地上总面积约为28442.07㎡，地下总面积约为9404㎡。工程地点：鄯善县新城路东侧、幸福路南侧，工程内容：施工图范围内土建及安装工程。2、工程承包范围：施工图范围内的工程内容，以及有可能引起的的设计变更（须经发包人认可）和发包人指令增减工程量。3、合同工期：开工日期具体以开工报告为准，合同工期总日历天数345日历天。4、质量标准：合格......5、合同价款（暂定）肆仟伍佰万元整，小写45000000元。合同签订后，在履行过程中，甲方：新疆忆江南酒店管理有限公司，乙方（原合同甲方）：上海万象置业有限公司，丙方（原合同乙方）江苏广宇公司签订《补充协议》约定，甲方新疆忆江南酒店管理有限公司和乙方上海万象置业有限公司进行管理权移交，原合同内容不变，仍然有效，自2011年6月10日后，乙方的所有合同权利义务由甲方新疆忆江南酒店管理有限公司承接，由甲方新疆忆江南酒店管理有限公司、丙方江苏广宇公司继续履行原合同。2012年1月13日，经工商变更登记，新疆忆江南酒店管理有限公司更名为"万向若水（鄯善）酒店有限公司，即本案原告。2011年7月10日，被告江苏广宇公司与陆仁杰签订内部经济责任承包合同，由陆仁杰作为项目直接责任人，负责本案工程的施工组织管理及成本控制工作，并承担承包经济责任。 合同签订后，被告进场施工，原告向鄯善县政府申请准予即时开工，边建设边补办手续。施工过程中，因未能及时办理施工许可证，工程被停工整改，本案工程于2011年4月17日取得建设工程许可证，许可证显示工程开工日期为2010年9月，竣工日期为2011年6月，施工过程中，被告向原告开具了金额为4000万元的建筑费发票。2012年8月12日，原被告、监理公司协商后，被告退出项目施工。2012年12月4日，原告万向若水公司经公证，向被告江苏广宇公司邮寄送达解除合同通知书。2013年1月23日，被告向原告关于解除合同事宜发送申请，称被告已经撤场，请原告退还工程保证金100万元。2013年3月22日、4月22日原告万向若水公司经公证，又分别向被告被告江苏广宇公司邮寄送达工作联系函、要求被告提供施工资料、配合办理工程款结算。 2013年12月原告诉至法院，2014年3月3日原告申请对本案涉案工程结算造价、质量进行鉴定，对不合格工程提出返工或修复所需赔偿的损失数额进行鉴定。原被告双方均同意委托新疆中远工程检测有限公司对上述项目进行鉴定，向法庭提供了经双方认可的检材。经本院委托，新疆中远工程检测有限公司作为本案鉴定机构接受了鉴定检材。2015年5月6日鉴定机构就质量鉴定，对不合格工程提出返工或修复所需赔偿的损失数额进行鉴定的委托事项作出新疆中远【2014】法文鉴字第118号鉴定意见书，本院将鉴定机构的该鉴定意见书给原被告双方送达后，于2015年7月28日开庭组织原被告双方质证。2016年9月5日，鉴定机构作出新司鉴所司鉴字【2015】第253号鉴定意见书，鉴定意见：经详细计算，委托书所指"江苏广宇建设集团有限公司"所施工的"新疆硝石钾肥办公生活园区"已完工程的造价为：1、已完工程结算造价为：62803120元；2、因质量鉴定应扣减费用为：4327801元。本院将鉴定部门的鉴定意见书给原被告双方送达后，被告提出了书面异议。2016年12月27日鉴定机构针对被告提出的异议作出书面回复，经本院给原被告双方送达。经被告申请，我院通知鉴定机构出庭接受质询，2017年3月2日庭审中，原被告双方对253号鉴定意见书、鉴定机构回复意见发表了质证意见，鉴定人员接受了当事人质询，鉴定机构当庭答复，对新司鉴所司鉴字【2015】第253号鉴定意见书、回复意见的结果予以维持。 另查明，施工过程中，原告给被告支付工程款63877541.41元。2015年9月29日，新疆维吾尔自治区司法厅下发新司办【2015】69号文件"关于同意兼并新疆中远工程检测公司重组新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的批复"。文件同意由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所兼并新疆中远工程检测有限公司，重组为新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，沿用新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心名称，原注册法定代表人和机构负责人变更为远丽辉。 本院认为：本案的争议焦点为一、原被告之间所签订的施工合同是否应当解除；二、被告江苏广宇公司是否应缴付完整的工程技术资料、已完工工程竣工图；三、被告江苏广宇公司是否应返还原告万向若水公司工程款5402222.41元，并承担工程质量不合格责任4327801元；四、被告江苏广宇公司是否应承担逾期未交工程及质量不合格违约金8692513.90元；五、是否应判令被告江苏广宇公司提供建筑发票。 一、原被告之间所签订的施工合同是否应当解除。 上海万象置业有限公司作为发包人，与承包人被告江苏广宇公司签订《建设工程施工合同》后，新疆忆江南酒店管理有限公司、上海万象置业有限公司，被告江苏广宇公司又签订《补充协议》，三方协商约定上海万象置业有限公司的所有合同权利义务由新疆忆江南酒店管理有限公司承接，本案合同由新疆忆江南酒店管理有限公司（后更名为万向若水公司）、江苏广宇公司继续履行，各方当事人的上述民事行为均是其真实意思表示。在合同履行过程中，原告已经支付被告工程款63877541.41元的事实清楚，本院予以确认。原告要求解除与被告之间的《建设工程施工合同》，因原被告之间履行的施工合同，于2012年8月经原被告方协商后，被告已自行撤场，原告又将涉案工程发包于第三方，故原被告之间的施工合同，实际已无法继续履行，故本院对原告的此项诉讼请求予以支持。 二、被告江苏广宇公司是否应缴付完整的工程技术资料、已完工工程竣工图。 原被告双方无法继续履行合同后，本案工程鉴定部门已经确定了工程造价，在原告方支付了相应工程对价的情况下，被告方应向原告缴付其所施工完整的工程技术资料，故本院对原告此项诉请予以支持。至于已完工工程竣工图的问题，原被告发生争议诉至法院后，经鉴定确定了工程量价款，因本案工程至今未经竣工验收。按照原被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款："工程竣工验收后提交发包方完整标准的竣工图及技术资料"的约定，原告要求被告缴付已完工工程竣工图的诉讼请求无事实依据，故本院对此项请求不予支持。 三、被告江苏广宇公司是否应返还原告万向若水公司工程款5402222.41元，并承担工程质量不合格责任4327801元。庭审中，双方当事人对被告施工的已完工程量存在争议，原告申请对被告施工的已完工程量、质量进行鉴定。经本院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所作出鉴定结论：1、已完工程结算造价为：62803120元；2、因质量鉴定应扣减费用为：4327801元。被告对鉴定结论提出异议，鉴定机构对被告提出的异议予以书面答复后，未对鉴定意见书予以调整。本院对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所作出的鉴定结论予以认可。被告施工的工程存在质量问题，并经鉴定结论确定了应扣减的具体数额，本院根据应扣减费用为4327801元的鉴定意见，对原告要求被告承担工程质量不合格责任4327801元主张予以支持。被告江苏广宇公司承担工程质量不合格责任为4327801元，此部分质量不合格的工程价款不应计入被告已完工程量中。在原告已经支付被告工程款63877541.41元的情况下，根据鉴定结论，被告已完工程量造价为62803120元，质量鉴定应扣减费用为4327801元，而被告实际完成工程量为58475319元，故本院确定被告应返还支付原告多支付的工程款为5402222.41元（已支付工程款63877541.41元-实际完成工程量为58475319元）。 四、被告江苏广宇公司是否应承担逾期未交工程及质量不合格违约金8692513.90元； 本案经庭审查明，对于涉案工程的工期延误，原被告双方均负有责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条："当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任"之规定，原被告双方各自承担相应的责任。至于质量不合格的违约责任之问题，被告江苏广宇公司经鉴定部门确定已完工程结算造价为62803120元，因质量鉴定应扣减费用为4327801元，本院已确定被告江苏广宇公司承担了该质量不合格部分的责任，未将质量不合格部分工程款予以认定，故原告要求被告承担逾期未交工程及质量不合格违约金8692513.90元的诉讼请求，本院不予支持， 五、是否应判令被告江苏广宇公司提供建筑发票。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理。被告江苏广宇公司未提供足额的建筑发票，原告万向若水公司可依法向税务机关投诉，由税务机关按照税收法律法规处理，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，故原告要求被告提供建筑发票18475319元的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼受案审理范围，法院不宜作出裁决，故本院对原告的此项诉讼请求不予支持。 综上，本院确认被告江苏广宇公司应当给原告万向若水公司返还多支付工程款为5402222.41元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百二十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、解除原告万向若水（鄯善）酒店有限公司与被告江苏广宇建设集团有限公司之间签订的《建设工程施工合同》。 二、被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告万向若水（鄯善）酒店有限公司工程款5402222.41元。 三、被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内向万向若水（鄯善）酒店有限公司缴付完整的工程技术资料。 四、驳回原告万向若水（鄯善）酒店有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费132335元由原告万向若水（鄯善）酒店有限公司预交，由原告万向若水（鄯善）酒店有限公司负担62441元，由被告江苏广宇建设集团有限公司负担69894元。本案鉴定费1201397元，由被告江苏广宇建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 此页无正文 审 判 长  万彬 审 判 员  赵伟 人民陪审员  丁杰 二〇一七年四月二十八日 书 记 员  丁茜