广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终1678号上诉人（原审被告）：绥芬河市新都实业有限公司。住所地：黑龙江省牡丹江市绥芬河市。法定代表人：周世泉，总经理。委托诉讼代理人：王发国、杨旭春，均为黑龙江江昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市创丰源投资有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。法定代表人：吴海华，总经理。委托诉讼代理人：杨彬、朱轩炀，均为广东中信协诚律师事务所律师。原审被告：绥芬河佳夏投资有限公司。住所地：黑龙江省牡丹江市绥芬河市。法定代表人：周世泉，总经理。委托诉讼代理人：田学亮，该公司员工。上诉人绥芬河市新都实业有限公司（以下简称新都公司）因与被上诉人深圳市创丰源投资有限公司（以下简称创丰源公司）、原审被告绥芬河佳夏投资有限公司（以下简称佳夏公司）股权和债权转让合同纠纷一案,不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民二初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王发国及被上诉人的委托诉讼代理人杨彬、朱轩炀到庭参加诉讼，原审被告佳夏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新都公司上诉请求：撤销原审判决，依法将案件发回重审。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，在没有采取直接送达方式及没有证据证明新都公司下落不明的情况下，采取公告送达方式，对案件作出缺席判决，严重违反法定程序。二、原审判决认定事实不清，《股权和债权转让协议》约定创丰源公司将对新都公司享有的债权874744888.88元转让给佳夏公司，未对转让的债权作出具体的描述，没有证据显示创丰源公司对新都公司真实享有上述债权。三、原审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，新都公司为公司股东提供担保，未经股东会或者股东大会决议，应确认无效。且在签订涉案《股权和债权转让协议》时新都公司的法定代表人是由创丰源公司委派的。创丰源公司与佳夏公司在《股权和债权转让协议》约定的股权质押，并没有在工商行政管理部门登记，原审认定创丰源公司对佳夏公司持有的新都公司70%的股权享有质押优先权显属错误。创丰源公司答辩称：一、原审判决没有违反法定程序，原审法院是在新都公司拒收邮寄的应诉通知书、开庭传票等诉讼文书后，再在人民法院报进行公告送达，新都公司、佳夏公司仍不到庭参加诉讼，原审法院据此作出缺席判决并无不当。二、原审判决认定事实清楚，涉案《股权和债权转让协议》明确约定，转让标的为创丰源公司对新都公司的21%的股权及享有的全部债权，各方一致确认股权转让价格为1050万元、债权转让价格为87474888.88元，并对付款时间作了明确约定，协议系各方当事人的真实意思表示，不存在胁迫、欺诈或其他违反法律法规强制性规定的情形。三、原审判决适用法律正确，《中华人民共和国公司法》第十六条属于管理性规定，违反该规定并不必然导致公司对外担保行为无效。佳夏公司质押给创丰源公司的其占有新都公司的股权，已经办理股权出质登记手续，创丰源公司对该质押的股权依法享有优先受偿权。新都公司与佳夏公司未依约履行《股权和债权转让协议》，给创丰源公司造成了重大损失。新都公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审被告佳夏公司未作答辩。创丰源公司向原审法院起诉请求：1.佳夏公司立即支付股权转让款1050万元、债权转让款87474888.88元；2.佳夏公司立即支付逾期利息13270892.89元及违约金7290964.65元（其中,利息以77974888.88元为本金，从2013年1月1日起至2015年9月21日止,按中国人民银行三至五年期利率标准计算为13270892.89元；违约金从2014年1月1日起至2014年12月21日止以48987444.44元为本金，从2015年1月1日起至2015年9月21日止以97974888.88元为本金，均按年利率6%计算，共计为7290964.65元），以上利息与违约金均计至佳夏公司付清款项之日止；3.新都公司对上述全部债务承担连带清偿责任；4.确认创丰源公司对佳夏公司持有的新都公司的91%股权即4550万元出资额享有优先受偿权；5.佳夏公司、新都公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2012年12月31日，创丰源公司（甲方）与佳夏公司（乙方）、新都公司（担保方）签订《股权和债权转让协议》，约定：创丰源公司和佳夏公司均是新都公司的股东，创丰源公司有意转让其持有的新都公司的股权和对新都公司的债权，佳夏公司同意受让该部分股权和债权。转让标的：1.创丰源公司持有新都公司的21%股权及其相应权益；2.创丰源公司对新都公司的全部债权。转让对价：1.双方同意，佳夏公司以1050万元受让创丰源公司持有的新都公司21%股权；2.双方同意，佳夏公司以87474888.88元受让创丰源公司对新都公司的全部债权。转让款的支付和计息：佳夏公司分两期等额支付股权和债权的转让款，1.第一期股权和债权转让款共计48987444.44元在2013年12月31日前支付到创丰源公司指定账户。2.第二期股权和债权转让款共计48987444.44元在2014年12月31日前支付到创丰源公司指定账户。3.考虑到双方在完成本次股权转让和交割时，佳夏公司尚未支付股权和债权的转让款，双方同意对部分转让款进行计息并支付。其中：佳夏公司应付转让款中的77974888.88元部分，从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的3-5年期同类贷款利率计算利息，直至转让款全部支付完毕为止，已支付的款项不再计息；其余转让款部分不计息；佳夏公司应付利息在支付转让款时一并支付。保证和承诺：佳夏公司保证将所持有新都公司的全部股权质押给创丰源公司，作为佳夏公司支付股权转让价款的担保。新都公司保证并承诺，对佳夏公司应支付给创丰源公司的股权和债权转让款及因佳夏公司违约产生的违约金提供连带的、不可撤销的担保。新都公司就佳夏公司上述债务清偿提供担保的期限为主债务履行届满之日起两年内；主债务分期清偿的，新都公司的担保期限从每笔债务履行期限届满时分别起算。……违约责任：……如佳夏公司不能在本协议约定时间支付转让款的，视为违约，除从应付未付之日起继续按本协议约定利率支付利息外，还须按应付未付款项的6%/年支付违约金，创丰源公司还可要求佳夏公司提前支付全部转让款。2013年3月1日，佳夏公司（出质人）与创丰源公司（质权人）签订《股权质押合同》，约定：为保障佳夏公司与创丰源公司于2013年3月1日签订的相关《协议书》债权的实现，佳夏公司愿意以其有权处分的股权提供质押。出质标的：佳夏公司提供的质押财产是其持有占新都公司注册资本70%的股权，质权的效力及于股权在质押期间内产生的孳息（包括但不限于送股、分红、派息）。担保的主债权及担保范围：担保的主债权为主合同项下的第二条为占用资金金额，其金额97974800元。质权人的权利：质权人有权要求出质人按时办理相关的质押手续。当债务人不能按时清偿债务，质权人有权处置此项质押物。质权的实现：主合同被解除后出质人需返还款而未能返还的（包括资金占用额、资金占用费以及相关费用），质权人可以与出质人协议以股价折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款受偿。其他条款：本合同经双方及其代表签字并加盖公章后、于质押登记手续办妥之日起生效。2013年3月1日，新都公司股东会决议变更股东，并同意将创丰源公司占注册资本21%的股权全部转让给佳夏公司，转让金额1050万元。同日，新都公司制定了公司章程修正案，对公司章程作了相应的修改。同日，新都公司在全国企业信用信息公示系统（黑龙江）的公示信息显示，创丰源公司持有新都公司的股权比例由原来的21%减至0%，同日佳夏公司持有新都公司的股权比例由原来的70%增加至91%。2013年3月1日，佳夏公司作为出质人、创丰源公司作为质权人共同出具《股权出质设立登记申请书》，其中，股权所在公司为新都公司，出质股权数额为3500万元，被担保债权数额为9797.48万元。同日，绥芬河市市场监督管理局出具（绥工商）股质登记设字2013第0004号《股权出质设立登记通知书》，内容为：根据申请，我局于2013年3月1日办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。现将登记事项情况通知如下：职权登记编号：23108120130104****，出质股权所在公司：新都公司，出质股权数额：人民币3500万元，出质人：佳夏公司，质权人：创丰源公司。2013年3月20日，佳夏公司作为出质人、创丰源公司作为质权人共同出具《股权出质设立登记申请书》，股权所在公司为新都公司，出质股权数额为1050万元,被担保债权数额为9797.48万元。2014年8月26日，创丰源公司出具《催款函》催促佳夏公司尽快支付涉案到期股权和债权转让款、出具《通知》告知新都公司尽快履行担保义务并要求其敦促佳夏公司履行相关义务。2014年9月15日，佳夏公司向创丰源公司出具《关于2014年度“新都绥园”项目开发建设和经营情况的说明》，告知称因开发经营的绥芬河新都绥园项目遇到困难，故难以支付应于2013年12月31日前支付第一期股权和债权转让款4989.74万元，并表示促进销售，加快资金回笼，争取如期执行《股权和债权转让协议》。2015年4月29日，佳夏公司向创丰源公司出具《关于支付“新都绥园”项目股权债权转让款的计划和措施》，表示：根据2012年12月31日签订的《股权和债权转让协议》，佳夏公司受让创丰源公司持有的新都公司21%的股权和全部债权（协议原金额8747.48万元，现因核对，应扣减原来多计算217.94万元，全部债权金额应为8529.54万元，股权债权共计9579.54万元），并约定于2013年12月31日前支付创丰源公司第一期股权和债权转让款。……对于项目股权债权转让款9579.54万元，拟采取分期付还方式，优先付清项目公司与创丰源公司系统各项往来款再清偿相关的利息。2015年7月13日，创丰源公司向佳夏公司出具《关于要求支付欠款的函》，创丰源公司表示已收到佳夏公司2015年4月29日的还款方案，但认为佳夏公司与创丰源公司欠款事实清楚，不能接受佳夏公司的还款方案。2015年8月2日，佳夏公司再次向创丰源公司出具《关于绥芬河佳夏投资有限公司向贵公司借款的处理意见》，表示：佳夏公司受让创丰源公司的股权金额1050万元及全部债权金额8519.54万元（协议金额为8747.48万元，经核对应扣减多计算217.94万元及2015年4月10日支付欠款10万元）共计9569.54万元，2013年3月1日创丰源公司又按9569.54万元与佳夏公司签订《借款协议书》转为债权。佳夏公司还以其承担的绥芬河“新都绥园”项目的开发存在困难为由出具债务偿还处理意见。一庭庭审中，创丰源公司表示绥芬河市市场监督管理局对本案涉及佳夏公司另外出质的1050万元股权的质权登记申请，没有作出对应的《股权出质设立登记通知书》，其曾出具质押证明请该局盖章但该局表示有质押登记故不予出具书面说明，创丰源公司表示确实已办妥了质押登记手续。原审法院认为:创丰源公司与佳夏公司、新都公司签订《股权和债权转让协议》及创丰源公司与佳夏公司签订《股权质押合同》，均为当事人之间的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属合法有效协议，各方应依约履行各自的约定义务。本案争议焦点为:（一）佳夏公司是否应立即向创丰源公司支付股权转让款1050万元和债权转让款87474888.88元;(二)佳夏公司是否应向创丰源公司支付逾期利息和违约金;(三)新都公司是否应对佳夏公司上述债务承担连带清偿责任;(四)创丰源公司是否对涉案出质的股权享有优先受偿权。(一)佳夏公司是否应立即向创丰源公司支付股权转让款1050万元和债权转让款87474888.88元。创丰源公司与佳夏公司、新都公司签订《股权和债权转让协议》，视为创丰源公司已经履行债权转让的通知义务，且其也已经依约将所持有的新都公司21%的股权转让给佳夏公司，从佳夏公司后面出具的函件来看，其亦确认协议的内容及履行情况。《股权和债权转让协议》约定佳夏公司应将全部转让款分两期等额支付，分别于2013年12月31日前、2014年12月31日前支付完毕。现支付条件已经成就，佳夏公司应依约履行支付转让款的义务。虽然佳夏公司在回函中主张债权转让金额有所扣减，但鉴于佳夏公司并未到庭提出抗辩亦未提供证据予以证实，而创丰源公司也未予以确认，故采纳创丰源公司关于债权转让金额为87474888.88元的主张。因此，创丰源公司要求佳夏公司立即向其支付股权转让款1050万元和债权转让款87474888.88元，有充分的事实及合同依据，原审法院予以支持。(二)佳夏公司是否应向创丰源公司支付逾期利息和违约金。承前所述，佳夏公司未依照双方在《股权和债权转让协议》的约定支付股权和债权转让款，经创丰源公司多次催告仍未履行上述义务，根据双方在《股权和债权转让协议》中关于转让款的支付和计息及违约责任的约定，佳夏公司应支付创丰源公司逾期利息和违约金。其中，佳夏公司应付转让款中的77974888.88元应从2013年1月1日起按照中国人民银行发布的3-5年期同类贷款利率计算利息（其中暂计至2015年9月21日止的利息为13270892.89元），其余转让款部分不计息。协议还约定按照应付未付款项的年利率6%支付违约金，创丰源公司要求佳夏公司支付2014年1月1日起至2015年9月21日止的违约金7290964.65元,符合上述约定。上述利息利率及违约金利率并未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的24%年利率范围，故原审法院对创丰源公司关于从2015年9月22日起至实际清偿款项之日止继续计付逾期利息及违约金的主张亦予以支持。(三)新都公司是否应对佳夏公司上述债务承担连带清偿责任。新都公司在《股权和债权转让协议》中承诺对佳夏公司应支付给创丰源公司的股权和债权转让款及因佳夏公司违约产生的违约金提供连带的、不可撤销的担保，因此，创丰源公司要求其对上述债务承担连带清偿责任，符合合同约定。(四)创丰源公司是否对涉案出质股权享有优先受偿权。创丰源公司与佳夏公司在《股权质押合同》约定，佳夏公司提供其所持有的新都公司70%的股权作为质押物，担保的主债权为97974800元，同时约定当佳夏公司不能按时清偿债务，创丰源公司有权处置质押物。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当签订书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质时设立。”本案中，绥芬河市市场监督管理局出具《股权出质设立登记通知书》对出质股权数额为3500万元的质权予以登记，该部分质权已依法设立。但该局并没有对出质股权数额为1050万元的股权出质设立登记申请出具任何通知，创丰源公司也未能提供证据证明该部分质权在该局已经完成登记，故创丰源公司主张该部分质权已经设立，依据不足。现本案已经发生佳夏公司不履行到期债务及双方约定的实现质权的情形，故依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条及第二百二十九条的规定，创丰源公司对上述已经设立质权的出质股权数额3500万元所对应的新都公司70%股权享有优先受偿权，原审法院对其该项主张予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八十条，《中华人民共和国物权法》第二百一十九条第二款、第二百二十六条第一款、第二百零八条、第二百二十九条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、佳夏公司于本判决生效之日起十日内向创丰源公司支付转让款97974888.88元；二、佳夏公司于本判决生效之日起十日内向创丰源公司支付利息13270892.98元，并以77974888.88元为本金，从2015年9月22日起至其实际清偿77974888.88元之日止，按中国人民银行发布的三至五年期同类贷款利率计算利息；三、佳夏公司于本判决生效之日起十日内向创丰源公司支付违约金7290964.65元，并以97974888.88元为本金从2015年9月22日起按年利率6%计付违约金至其付清转让款之日止；四、新都公司对佳夏公司在本判决第一、二、三项中的债务承担连带清偿责任；五、确认创丰源公司对佳夏公司持有新都公司70%的股权享有质权，在佳夏公司未履行上述判决时，创丰源公司有权以该质押财产折价或就拍卖、变卖该质押财产所得价款优先受偿；六、驳回创丰源公司其余诉讼请求。原审案件受理费634484元、财产保全费5000元及公告费1950元，均由佳夏公司、新都公司负担。本院二审期间，新都公司提交了其委托黑龙江天衡同信会计师事务所有限公司于2016年10月10日出具的《审计报告》，该审计报告载明：截止2016年9月30日，创丰源公司累计贷方发生额52113891.05元、累计借方发生额39019141.05元、贷方余额13094750元。新都公司以此认为涉案《股权和债权转让协议》所约定的佳夏公司以87474888.88元受让创丰源公司对新都公司的全部债权不具有真实性。创丰源公司对新都公司提供的该份审计报告质证认为：该份审计报告是新都公司在原审判决后，单方委托黑龙江天衡同信会计师事务所有限公司依据不全的会计资料作出的审计报告，未能真实反映创丰源公司对新都公司的投资情况及所拥有的债权；创丰源公司退出新都公司并将持有新都公司的21%的股权及拥有的债权转让给佳夏公司，明确约定佳夏公司以1050万元受让创丰源公司持有新都公司的21%股权、以87474888.88元受让创丰源公司对新都公司的全部债权，此后，佳夏公司还多次出具函件给对上述债权债务予以确认，新都公司单方的《审计报告》不应采信。本院二审期间，创丰源公司提供了一份2012年12月29日《绥芬河新都实业有限公司股东会决议》复印件，该份股东会决议列明出席会议的股东有佳夏公司（委托代理人姚欣明）、创丰源公司（委托代理人刘少波）、姚永河、林利勇，占有公司97%的表决权，姚传明股东弃权，载明的决议事项为：1、同意创丰源公司与佳夏公司签订《股权和债权转让协议》；2、在《股权和债权转让协议》中，创丰源公司为转让方，佳夏公司为受让方，同意新都公司为担保方（协议中的目标公司）；3、同意转让方将其21%的股权转让给受让方的同时，佳夏公司将其持有的目标公司的全部股权质押给创丰源公司；4、同意《股权和债权转让协议》中签订的一切条款。上述股东会决议有“姚新明”、“刘少波”、“姚永河”、“林利勇”的签名。创丰源公司并称该份股东会决议的原件保管在新都公司处。新都公司对创丰源公司提供的该份股东会决议质证称：创丰源公司提供的该份股东会决议为复印件，不具有真实性、合法性,经新都公司核查，新都公司没有召开过2012年12月29日的股东会议，公司也没有备案留存该份股东会决议,创丰源公司提交的该份股东会决议复印件是伪造的证据。本院另查明：新都公司的注册资金为5000万元，具有房地产开发的业务资质，其名下在开发绥芬河“新都绥园”房产项目。在创丰源公司、佳夏公司、新都公司于2012年12月31日签订《股权和债权转让协议》前，佳夏公司持有新都公司70%的股权、创丰源公司持有新都公司21%的股权，姚传明、姚永和、林利勇分别持有新都公司3%的股权。协议签订后，经工商变更，佳夏公司持有新都公司91%的股权，姚传明、姚永和、林利勇分别持有新都公司3%的股权。本院又查明：原审法院受理创丰源公司提起的本案诉讼后，于2015年12月4日按新都公司、佳夏公司工商登记的地址向二公司分别邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、告知合议庭成员通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，邮局以“原址查无此人”为由退回。在此情况下，原审法院于2016年2月6日在人民法院报刊登公告，向新都公司、佳夏公司公告送达上述诉讼文书,并公告告知定于2016年5月13日9时在原审法院第三十八法庭开庭审理本案。新都公司、佳夏公司没到庭参加诉讼。本院认为:本案为股权和债权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据新都公司的上诉请求和理由以及创丰源公司的答辩理由，本案二审的争议焦点为：（一）原审法院对新都公司作出缺席判决，是否违反法定程序；（二）对涉案《股权和债权转让协议》约定的佳夏公司以1050万元受让创丰源公司持有新都公司21%的股权、以87474888.88元受让创丰源公司对新都公司的全部债权，是否应予采信；（三）新都公司为佳夏公司提供的担保是否有效。（一）关于原审法院对新都公司作出缺席判决，是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日即视为送达”。第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。原审法院立案后，按新都公司、佳夏公司工商登记的地址邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、告知合议庭成员通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书给新都公司、佳夏公司，邮局以“原址查无此人”为由退回。原审法院因此再以公告送达的方式向新都公司、佳夏公司送达相关的诉讼文书并无不当。新都公司，佳夏公司经公告送达六十日后仍不到庭参加诉讼，原审法院据此对新都公司、佳夏公司作出缺席判决，符合民事诉讼法的相关规定。（二）对涉案《股权和债权转让协议》约定的佳夏公司以1050万元受让创丰源公司21%的股权、以87474888.88元受让创丰源公司对新都公司的全部债权，是否应以采信的问题。新都公司作为开发绥芬河“新都绥园”房产的项目公司,在涉案的《股权和债权转让协议》签订前，其股权结构为佳夏公司持有70%的股权、创丰源公司持有21%的股权，姚传明、姚永和、林利勇分别持有3%的股权。创丰源公司作为新都公司的股东，除了对新都公司的注册资金5000万元出资了1050万元而占股21%外，对新都公司开发的绥芬河“新都绥园”房产项目有投资。为解决创丰源公司退出项目公司的问题，经协商,由创丰源公司为出让方、佳夏公司为受让方、新都公司为担保方于2012年12月31日签订《股权和债权转让协议》，约定佳夏公司以1050万元受让创丰源公司21%的股权、以87474888.88元受让创丰源公司对新都公司的全部债权，并对付款时间及计息方法作了详细约定。佳夏公司作为新都公司的最大股东，其在受让创丰源公司拥有新都公司的债权时，应当对该债权作过核算，协议约定的该款额清晰明了，并且已精确到小数点后二位。协议签订后，当佳夏公司未能按协议按期付款时,还曾多次去函给创丰源公司商量还款方案,对协议约定的债权数额87474888.88元基本没有异议,只是称经核对原来多计算了217.94万元,向创丰源公司提出予以扣减,创丰源公司因佳夏公司未能提供有多计算217.94万元的依据而未同意扣减。创丰源公司与佳夏公司、新都公司签订的《股权和债权转让协议》，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有法律约束力。原审法院判决佳夏公司按合同约定支付股权转让款1050万元、债权转让款87474888.88元共97974888.88元及利息、违约金给创丰源公司，佳夏公司对原审判决也没有提出上诉。新都公司在原审判决后以其单方提供资料委托黑龙江天衡同信会计师事务所有限公司作出的审计报告，而主张认为协议约定的债权款额不真实，本院不予支持。（三）关于新都公司为佳夏公司提供的担保是否有效的问题。创丰源公司、佳夏公司、新都公司于2012年12月31日签订的《股权和债权转让协议》，明确约定新都公司对佳夏公司应支付给创丰源公司的股权转让款、债权转让款及因佳夏公司违约而产生的违约金承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。新都公司为佳夏公司的涉案债务提供连带责任保证的意思表示真实明确。新都公司上诉认为其为公司股东佳夏公司提供担保未经股东会决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六第一款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议”规定，据此主张保证无效。创丰源公司为证明该保证事项已经通过了股东会决议，为此在二审期间提交一份2012年12月29日《绥芬河新都实业有限公司股东会决议》复印件，并称原件由新都公司留存。新都公司否认有该份股东会决议。因创丰源公司不能提供原件而新都公司又否认有该份股东会决议，该份股东会决议复印件不能作为认定案件事实的依据。但就本案的情况看，在创丰源公司、佳夏公司、新都公司于2012年12月31日《股权和债权转让协议》签订时，创丰源公司、佳夏公司对项目公司即新都公司持股比例分别为21%、70%，合计持股91%，新都公司以担保人的身份参与签订该协议，表示为佳夏公司提供保证，也足以表明已取得了持股91%股东表决权的同意。即使按照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，被担保的股东佳夏公司不得行使表决权，其他持股30%行使表决权的股东，创丰源公司持有21%，也超过了其他股东所持表决权的半数。新都公司主张其提供的保证为无效的理由不能成立，本院不予支持。对于创丰源公司涉案的债权，债务人佳夏公司自己提供了其持有的新都公司70%的股权作质押，并办理了质押登记，同时新都公司也担供了保证，对担保债权的实现顺序没有约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，创丰源公司应当先就佳夏公司提供物的担保实现债权，不足清偿部分，由新都公司承担连带清偿责任。原审判决没有认定创丰源公司应当先就债务人佳夏公司本身提供的质押股权实现债权不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市中级人民法院（2015）穗中法民二初字第82号民事判决第一、二、三、五项；二、变更广州市中级人民法院（2015）穗中法民二初字第82号民事判决第四项为：绥芬河市新都实业有限公司对绥芬河佳夏投资有限公司应偿还给深圳市创丰源投资有限公司的上述判决债务，在深圳市创丰源投资有限公司先以绥芬河佳夏投资有限公司提供的已质押的绥芬河市新都实业有限公司70%的股权实现债权后，不足清偿的部分承担连带清偿责任；三、撤销广州市中级人民法院（2015）穗中法民二初字第82号民事判决第六项；四、驳回深圳市创丰源投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费634484元、财产保全费5000元、公告费1950元，二审案件受理费634484元，共1275918元,由绥芬河佳夏投资有限公司负担765551元，由绥芬河市新都实业有限公司负担510367元。本判决为终审判决。审判长  严加武审判员  林修凯审判员  陈 颖二〇一七年四月二十四日书记员  龚鸿珊