新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院刑 事 判 决 书（2016）新2801刑初544号自诉人冯晨曦，男，汉族，1952年8月7日出生，籍贯：四川省南充市顺庆区人，无固定职业，小学文化程度，户籍地：四川省南充市，暂住库尔勒市。委托代理人陆金泉，新疆正通律师事务所律师。被告人杨国佑，男，汉族，1965年9月24日出生于四川省通江县，无固定职业，初中文化，户籍所在地：四川省通江县，本市无固定住址。辩护人任育民，新疆梨城律师事务所律师。自诉人冯晨曦指控被告人杨国佑犯侵占罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月6日、2017年3月9日公开开庭审理了本案。自诉人冯晨曦及委托代理人陆金泉、被告人杨国佑及其辩护人任育民到庭参加诉讼。现已审理终结。自诉人冯晨曦指控，2013年4月，经苟某介绍自诉人认识了被告人杨国佑，当时苟某说和硕县清水河农场有工程项目，能挣钱，让自诉人投资与被告人杨国佑合伙干工程。经过协商2013年5月12日自诉人与被告人杨国佑签订了《合伙承包协议书》，协议约定：”承接库尔勒市福星建设集团有限公司巴州泰格分公司和硕县清水河农场职工住宅安居工程；双方为该工程的总承包负责人，杨国佑主管该项目一切施工人员安排及安排组织施工队伍，由冯晨曦主管施工现场原材料守管及现场施工一切事实；该工程主要原材料由杨国佑购进，一切单据由冯晨曦验收签字后生效；除去工程成本及一切成本，剩下的利润双方均分。签订合伙承包协议书后，2013年5月14日被告人杨国佑以交塔吊款为名从自诉人处拿走15万元，并出具借条。2013年5月23日，被告人杨国佑称15万没有用，现要交20万元的保证金，还差5万元，又从自诉人处拿走5万元，并出具借条。2013年9月2日被告人杨国佑以交塔吊定金及购买材料为名从自诉人处拿走13万元，并出具借据。被告人杨国佑假借工程用钱从自诉人处骗取33万元用于偿还宋锦州等人的高利贷。2013年8月30日，被告人杨国佑给自诉人说第二栋楼房要交20万元保证金，2013年9月5日在自诉人的安排下其侄子冯树林给泰格分公司转20万元的保证金，在此之前被告人杨国佑已知道蒋志金将该工地围起来，在挖基础，泰格公司在竞标过程中出现问题，加之快冬天了不可能施工，被告人杨国佑谎称要交20万保证金，事实上被告人杨国佑先给泰格公司田亚东说借20万元，田亚东答应后20万元保证金才到帐，正是因有20万元的保证金作为保障的前提下田亚东才敢给被告人杨国佑借20万元。被告人杨国佑以交20万元保证金为手段，又以借款20万元掩人耳目，实际上是将20万元保证金骗回自己偿还高利贷。被告人杨国佑假借工程用钱为名一共从自诉人处骗取53万元，实际都用于还高利贷，其本身明知不具备偿还能力而为之，在事情败露后，自诉人多次找被告人杨国佑索要无果的情况下，杨国佑失去联系，为此自诉人到被告人杨国佑索要无果的情况下，杨国佑失去联系，为此自诉人到被告人杨国佑老家四川去债务，被告人仍拒不返还。自诉人向公安机关报案，经公安机关的努力将被告人杨国佑抓获。被告人杨国佑主观上具有侵占的故意，客观上也实施了侵占行为，根据刑法第二百七十二条的规定其已构成侵占罪。请求依法追究被告人杨国佑侵占罪的刑事责任，判决其返还侵占款项53万元及利息损失39.36万元，合计92.36万元。自诉人当庭出书证、证人证言、自诉人陈述、被告人供述等证据。被告人杨国佑称，自诉人起诉的53万的金额是对的，其中33万元是我从自诉人那里拿的，2013年9月份的20万元是我从众源理财公司借的，不是从田亚东那里拿的，所有这些钱，我都没有还。交给福星集团泰格公司的保证金20万元是自诉人交的，当时我借众源公司20万元高利贷没有还，田亚东和任宏将20万元保证金偿还借款，这事我知道，我也同意了，并给任宏打了收条。我和自诉人在冯国周那里借了50万元，打了60.5万元借条，借回来是冯晨曦保管，这个钱没有还，冯国洲于2014年起诉我、自诉人还有担保人，这个案件已经执行了。我与自诉人是合伙关系，合伙干清水河安居工程，我从自诉人那里拿钱打借条和收条。其辩护人的意见，被告人杨国佑不构成侵占罪。根据2013年5月12日合伙承包协议书约定，说明自诉人与被告人是合伙关系，被告人主观上没有侵占的故意，拿钱都有收据或票据，两人之间有经济纠纷，并不构成犯罪，即使构成侵占也没有利息一说。经审理查明，2013年4月份，自诉人冯晨曦经苟某介绍认识了被告人杨国佑，双方经协商准备承包和硕县清水河农场职工住宅安居工程（以下简称清水河工程），因缺少资金双方于2013年4月15日向冯国周书写了借款60.5万元的借条，后冯国周分数次将借款给冯晨曦作为该工程的筹备资金；2013年5月12日，冯晨曦与杨国佑签订了合伙承包协议，协议约定：”杨国佑主管该项目一切施工人员安排及安排组织施工队伍，由冯晨曦主管施工现场原材料守管及现场施工一切事实；该工程主要原材料由杨国佑购进，一切单据由冯晨曦验收签字后生效；所得利润平分。”2013年5月14日、5月23日、9月2日，杨国佑以用于购买材料或借款的名义向冯晨曦取走共计33万元，并写有凭据。2013年9月3日，杨国佑与新疆福星建设（集团）有限公司巴州泰格分公司（以下简称泰格公司）签订了工程施工劳务（内部）分包合同，工程项目名称为和硕县清水河农场河畔小区29幢；2013年9月4日，冯晨曦向冯国周借款20万元（包含在双方向冯国周书写的60.5万元借条之内）并通过冯树林向泰格公司帐户打款20万元，作为该工程保证金，该公司收到后向冯树林、杨国佑出具收据。同日，杨国佑经泰格公司负责人田亚东同意，向众源资产管理公司借款20万元，并约定于同年11月4日归还，到期不还从工程款或保证金中扣除，后杨国佑将该笔借款20万元用于偿还个人债务未归还。2014年6月4日，冯国周以民间借贷纠纷将冯晨曦、杨国佑等人起诉至本院，本院于2014年7月29日判决冯晨曦、杨国佑等人连带偿还冯国周借款60.5万元。后自诉人冯晨曦以诈骗为由向公安机关报案，公安机关立案后，以本案杨国佑涉嫌侵占为由移送本院审查。认定以上事实的证据有：（1）报案单、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书证实，2014年9月16日，冯晨曦报案称，其与杨国佑签订合伙承包协议后，被杨国佑诈骗53万元。公安机关于2015年8月28日立案侦查。2016年8月23日，公安机关经审查，认为杨国佑嫌疑侵占，不属于其管辖案件，决定将该案移送我院。（2）常住人口基本信息证实，杨国佑出生于1965年9月24日，户籍地为四川省通江县板桥乡野茶坝村三社。（3）民事判决书证实，2013年4月15日，冯晨曦、杨国佑向冯国周借款60.5万元，因二人到期未归还欠款，冯国周于2014年6月4日起诉至本院，本院于2014年7月29日判决冯国周、杨国佑及保证人冯跃成、冯桂芳、苟某承担还款责任。（4）合伙承包协议书证实，2013年5月12日，冯晨曦与杨国佑协商决定承包协商准备承接泰格公司和硕县清水河农场职工住宅安居工程，合同主要内容：”杨、冯双方为工程总承包负责人（双方权利平等）；工程施工期为2013年5月至2013年10月；杨国佑主管该项目一切施工人员安排及安排组织施工队伍，由冯晨曦主管施工现场原材料守管及现场施工一切事实；该工程主要原材料由杨国佑购进，一切单据由冯晨曦验收签字后生效；所得利润平分。”协议中苟某作为工程主管负责人。（5）工程施工劳务（内部）分包合同证实，2013年9月3日，杨国佑与泰格公司田亚东签订了工程施工劳务（内部）分包合同；工程项目名称为和硕县清水河农场河畔小区29幢。（6）中国建设银行客户回单及收据证实，2013年9月4日，冯树林通过建设银行向泰格公司打款20万元工程保证金，该公司收到后向冯树林、杨国佑出具收据。（7）借条证实，2013年9月4日，杨国佑向众源资产管理公司借款20万元，并约定于同年11月4日归还，到期不还从工程款或保证金中扣除。（8）借条二张、收条一张证实，2014年5月23日、9月2日，杨国佑分别向冯晨曦借款共计18万元。2014年5月14日，杨国佑收到冯晨曦150000元用于购买材料。（9）证人苟某证实，2013年5月中旬，杨国佑给我打电话说他已经承包了清水河农场二栋职工住宅楼的土建、装修工程，因手头没有资金，让我给他找个合伙人，我就联系了冯晨曦，冯同意后，我们三人商量，由冯晨曦负责交2栋楼的工程质量保证金和前期工程的材料费用，杨国佑负责工程承包，我负责工程的技术指导、协调，我们找了泰格公司的田亚东，他与杨国佑签订了施工合同并看了工程图纸、城建部门的批复文件、公司法人资料，还介绍了工程施工项目和付款方式，还安排了任宏带我们看了工程现场。5月12日，冯晨曦给我打电话说，让我给他朋友冯国洲（周）过去说下，因为冯晨曦没有钱，想让我证明一下工程存在。我、冯晨曦、杨国佑一起去了冯国周家，说了一下工程情况，我们三人在冯国周家签订了合伙承包协议书，当时冯国周和他老婆都在场。大概是5月20日左右，冯晨曦给我打电话，杨国佑催他交工程质量保证金，让我一起去并做个见证。在塔指东路铁克其乡二队清真寺附近，冯晨曦在杨国佑车上，给杨国佑了15万元现金，当时我、杨国佑、冯晨曦在场。5月23日，冯晨曦给我打电话说：杨国佑又让他交钱工程质量保证金，让我做了见证在塔指东路北园春饭店附近，冯晨曦在杨国佑车上，给杨国佑5万元现金，当时我、杨国佑、冯晨曦在场，在车上我问杨国佑前面冯晨曦交的15万元在哪？杨国佑告诉我那笔钱没有用，还在他自己手上，现在筹够20万元，先交1栋楼的工程质量保证金。9月5日左右，冯晨曦给我说杨国佑让他交工地建设的材料费13万元，这笔钱已交给杨国佑了。我怕冯晨曦老实，就提醒他：如果巴州泰格分公司通知让你交的时候，你再交钱，不要那么实在，并且要收据。冯晨曦说他心里有数。9月20日左右，冯晨曦给我打电话说：杨国佑让他再交1栋楼的工程保证金20万元，这笔钱已经交给杨国佑了，只是告知我一下。后面的事不知道了，冯晨曦也没有给我说过。冯晨曦给了杨国佑我知道的是33万元，其他的钱，我不知道。2013年9月份的时候，任宏给我打电话，清水河工程项目没有拿到，让我通知下，交工程保证金的到泰格公司拿钱，其中也包括杨国佑，我也告诉了冯晨曦，我是当面告诉冯晨曦的，我说：”你赶快和杨国佑到公司拿钱。”他们一起去了，但是没有拿到，是冯晨曦给我打电话说的，公司告知冯晨曦，说已经退还杨国佑了，冯晨曦拿不到钱，让我找杨国佑退还，杨国佑承诺用康都时代30、30号楼的工程保证金来偿还，最晚到2013年年底时候还清，还约定了利息，1万元利息是2-3分之间，具体怎么说的，我不知道，商量利息的时候，我不在场，杨国佑给冯晨曦出具过还款的手续。（10）冯国周2014年9月24日证言称，冯晨曦是我老乡，我们认识了10多年了，杨国佑、苟某是通过冯晨曦认识的，当时冯晨曦想和杨国佑合伙承包工程，但是没有钱，找我借钱，我不放心，冯晨曦就把他合伙人介绍给我认识，我了解后，才借给冯晨曦钱的，我借给冯晨曦60.5万元，是冯晨曦与杨国佑想合伙承包清水河农场的富民安居工程，没有那么多钱。冯晨曦说他主要负责出资，杨国佑主要负责具体干，苟某是管理工程的人。第一次借给冯晨曦15万元现金，并打有借条。第二次借给冯晨曦45.5万元，其中20.5万元是现金，剩余20万元是通过银行转账的形式打给泰格公司的账上，是冯晨曦要求这么做的，我让我儿子冯树林从他的卡里转的，听冯晨曦说是清水河工程需要交工程保证金20万元。借条上杨国佑也在借条上签字，是因为冯晨曦说工程是杨国佑跟泰格公司签订的承包合同，我想工程干完给杨国佑结账，我让杨国佑签字和要求泰格公司担保就是想等工程完工结账时，我可以用这份借条直接将钱从泰格公司拿回来。（11）田亚东（泰格公司负责人）证言称，我认识杨国佑，不认识冯晨曦。2013年4月份，我公司项目合作人任宏介绍认识了杨国佑，他想承包我公司负责的清水河农场河畔小区项目。2013年9月3日是，我与杨国佑签订了工程施工劳务（内部）分包合同。2013年9月4日，杨国佑通过建设银行通过转账向我公司交了20万元工程保证金。2013年9月4日，杨国佑从我这里直接借走了当时交的工程保证金20万元，当时任宏给我说，杨国佑借的高利贷，急用钱还，但是又怕拿不上清水河农场项目工程，所以先给工程交钱，签订合同，然后把钱借走，等开工后，可以还借款，我同意了，就让杨国佑从众源资产管理公司借走了。如果从泰格公司借钱，他就等于退还了工程保证金，无法承担此项工程。杨国佑交到公司的20万元，其中2013年9月4日至9月6日，他借走17.8万元，说是还高利贷了，后来陆续借走2.2万元，虽然名义上说他要干这个工程，实际上这20万元全部被杨国佑拿走自己还高利贷了。2013年9月中旬的时候，公司没有获得中标的通知，我就给所有向公司缴纳保证金的人都说了，包括杨国佑。（12）冯晨曦陈述称，2013年3月底，杨国佑是通过我老乡苟某认识的，我们是合伙关系，和硕县清水河农场的工程项目是通过苟某介绍的，苟某说工程在和硕县，可以挣钱，如果承建需要交纳工程保证金，每栋20万元，工程是泰格公司承建的，他说泰格公司邀请他当工程技术员。我当时觉的还可以，我给苟某、杨国佑说，我去想办法借钱，如果借上了，我们就干，他们走了后，我就给冯国周打电话借钱，因为我担心后期资金用钱，我就直接向冯国周借款50万元，冯国周问：”你借钱干什么用，在哪的工程，我给冯国周回答以后，冯国周说：”借钱可以，但要收利息，是银行的4倍。”我得到冯国周的肯定答复后，我给苟某说：”钱的事情已经落实了，可以合伙干。”2013年4月15日是，我找冯国周拿钱的时候，我把合伙人、介绍人都叫来了，然后我、我儿子冯跃成、妹妹冯桂芳、老婆李菊华、苟某、杨国佑一起去了冯国周家，我们打了一张借条，上面有我、杨国佑，还有担保人冯跃成、冯桂芳、李菊华的签字，约定借冯国周现金60.5万元，借款期限7个月。冯国周分二次将50万元给了我，借条上杨国佑签字，当时是我还是冯国周提出来的，我记不清楚了，最后让杨国佑在借款人上签字了。合伙协议书是我们商量好内容后签字的，我主要负责前期资金投入，工程开工后我负责管理资金和票据，杨国佑负责组织人员施工，苟某是工程的技术负责人。杨国佑通过和签订合伙承包协议的形式骗取了我的钱，我分了4次交给杨国佑53万元，第一次是2013年5月14日，杨国佑给我打电话说：清水河农场的工程项目需要先交塔吊的定金15万元，让我拿一下钱，当时在塔指东路的十一中附近，我给杨国佑15万元现金，只有我和杨国佑在场，是在杨国佑的车上，当时杨国佑给我出示了他与泰格公司签订的工程合同，杨国佑拿走15万元，给我出具了一张收条；5月23日，杨国佑给我打电话说:工程需要先交1栋楼的20万元风险押金，前期给的15万元还没有购买塔吊，要先把风险押金交上，后面再买塔吊，让我再拿5万元。我有点不放心，就与苟某核实了一下，苟某也说现在公司是在收工程质量保证金，我就从家里拿了5万元现金，到苟某在工地的办公室，交给了杨国佑，当时苟某、我、杨国佑，还有工地上一些干活的，杨国佑给我打了1张借条（5万元）；9月2日，杨国佑给我打电话说：马上就要开工了，要交塔吊的定金和一些施工资料，让我拿13万元，我从家里拿了13万元现金，交给了杨国佑，当时我们在火车东站附近的路边，杨国佑开着车，就我、杨国佑在场，杨国佑给我打了1张借条（13万元）。8月30日杨国佑给我打电话说：和硕县清水河农场的工程工地要开工，现在需要再交第二栋楼房的20万保证金，杨国佑还给我了泰格公司的账号，我让冯国周通过银行转让的形式，给泰格公司交了20万元，是杨国佑让我转账的。2013年10月底左右，我和杨国佑约定的工程日期快要到期了，我觉得工程没有了，就要求杨国佑到泰格公司退还前期交的40万元工程质量保证金。杨国佑给我说了好多理由推托，一直到2013年12月份杨国佑回老家了，2014年4月份的时候，我和冯国周一起去了四川，到杨国佑的老家找到杨国佑，杨国佑说：前期交的钱都在公司，他现在有个飞机场的工程没有时间回去办理手续，到了5月份杨国佑和他老婆电话都关机了，我们就找不到了。后来我们通过苟某联系任宏、李少华得知，杨国佑已经把钱拿走了，我们后来到公司，见到了公司会计，她给我们说了，杨国佑将工程保证金以借款的形式当时就拿走了。（13）被告人杨国佑供述称，2013年4月初，苟某给我和冯晨曦介绍泰格公司有和硕县清水河农场安居工程的项目，苟某是工程总管，他说能够给我们两栋楼的工程，我说我没有钱，但可以将在建的高层可以抽调一些工程设备材料，冯晨曦说他可以想办法投入前期的资金，我和冯晨曦就商定一起合伙干和硕清水河项目的两栋楼工程，冯晨曦负责资金，我负责原材料购进、机械设备的筹备。当时我们三人商量，这个工程最少需要100万的资金，前期准备50万元由冯晨曦出，钱是他从冯国洲那里借的，我和冯晨曦给冯国周打了借条，冯国周知道苟某是泰格公司负责这个工程的人，给我和冯晨曦是合伙干和硕清水河农场的两栋楼的工程，因为商定由我最后和泰格公司签订合同，就要求我也在借条上签字，让苟某和冯晨曦的家人作担保，才给我们借钱。当时因为冯国周觉的冯晨曦没有做过楼房的工程，我做过高层的工程，就让我去和泰格公司签订的承包合同，当时我、冯国周、苟某、冯晨曦、冯跃成在场都同意。另外一个原因，是冯国周知道我在康都时代干两栋高层的工程，如果冯晨曦还不了钱，我有能力给他还钱，所以就让我在借条上签字。我不签字，冯国周就不给冯晨曦借钱，冯晨曦和我说：”这个钱我签了字，我们都想办法弄钱，等工程款下来在一起算就行了。”没有具体分工是谁的出资，我想工程反正是真实的，就同意并在借条上签字了。我从冯晨曦那里拿钱都出具了收条和借条，我从冯里曦那里拿钱用于我个人还账，我们商定，从冯国周借这个钱的利息由我一个人承担，所以每次从冯晨曦那里拿钱，都给他写借条，作为我拿钱，负责还这部分利息的证明，所以，最后到了2014年1月份我给冯国周出具了62万元的欠条，就包括了借款利息和超期的利息。2013年5月至9月期间，我从冯晨曦那里拿30万元，给宋锦州还了28万元现金，最后用我和冯晨曦交的保证金从众源公司借款后给宋棉州10万元，宋的钱也全部还清了。给泰格公司交的20万元工程保证金是我们和泰格公司的一起吃饭时，他们公司的出纳将账户给了冯晨曦，我给冯晨曦打了20万元的借条，他去联系给泰格公司汇款的，第二天钱到帐了，泰格公司就给我开具了一张20万元的工程保证金的收据。在办理抵押借款的时候没有告诉冯晨曦，过后三四天，我给冯晨曦说过我将保证金收据作为抵押物从众源公司借钱了，他说开工前必须把钱还上，把保证金收据拿回来，我说行。从众源公司借款，是因为签完合同第二天，我看到蒋志金将施工现场围起来开始施工了，蒋志金和清水河之间有矛盾，我觉的这个事不对劲，我就给冯晨曦说，这个工程可能会拿不上，我们应该想办法把保证金拿回来比较好，他说好，但是别把活弄没有了。我将20万元工程保证金作抵押借了15.7万元，用于给陈波和宋锦州还高利贷了。我和冯晨曦借款时间是7个月，2014年1月份已经到期了，冯晨曦说钱都是我用了，让我自己给冯国周打条子，算上利息，我就给冯国周打了62万元的欠条，冯晨曦、冯国周一直在向我要钱，但是众源公司没有催要过，他们是打电话、到我家找我的方式向我催要的。众源公司的钱我没有还过，冯晨曦或冯国周的钱，我一直没有给他们还过。上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。本院认为，自诉人冯晨曦指控杨国佑侵占其53万元系双方合伙期间为承包和硕县清水河农场职工住宅安居工程向冯国周借款60.5万元中的资金，并且冯国周诉冯晨曦、杨国佑民间借贷纠纷一案的民事判决已进入执行阶段，杨国佑作为共同债务人正在被执行中；冯晨曦与杨国佑因该53万元所引起的纠纷已被民事法律关系调整，故自诉人冯晨曦指控被告人杨国佑犯侵占罪不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第二项的规定，判决如下：被告人杨国佑无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐贵江审 判 员  王来友人民陪审员  刘 德二〇一七年四月二日书 记 员  张丽丽