陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017)陕01民再30号抗诉机关：西安市人民检察院。申诉人（一审被告）：陕西森隆建筑劳务有限公司，住所地:陕西省西安市高新区紫薇田园都市30幢1单元11804室。法定代表人：杨陆军，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：赵纪建，男，1972年1月30日出生，汉族，四川省南江县关路乡云台村2社，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳雪锋，陕西贺宝虎律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：刘文兵，男，1975年3月10日出生，汉族，四川省南江县团结乡梭坡村3社，住。委托诉讼代理人：王耀增，陕西海坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宏伟，陕西海坤律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：徐福山，该公司董事长。委托诉讼代理人：张山，男，1989年4月23日出生，汉族，住西安市新城区，该公司法务部员工。委托代理人：靖宇东，男，1964年9月16日出生，汉族，住西安市，该公司工程部项目管理科员工。申诉人陕西森隆建筑劳务有限公司（简称森隆劳务公司）因与被申诉人赵纪建、刘文兵、中十冶集团有限公司（简称中十冶公司）劳务费纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00334号民事判决，向检察机关申诉。西安市人民检察院作出西检民（行）监[2016]61010000284号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）陕01民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人森隆劳务公司的委托代理人曹建宏，被申诉人赵纪建及其委托代理人牛雁、靳雪锋，刘文兵及其委托代理人王耀增、孙宏伟，中十冶公司的委托代理人张山、靖宇东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安市人民检察院抗诉认为，原判决违反法律规定，剥夺森隆劳务公司辩论权利，理由如下：1、未央区人民法院违反法律规定，在王正义无森隆劳务公司授权委托书的情况下多次将王正义作为森隆劳务公司的委托代理人，准许其参加庭审活动，并向其送达法律文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”王正义在未向法庭提交森隆劳务公司授权委托书的情况下，该院准许其代表森隆劳务公司参加了2012年5月30日、6月8日、6月25日三次法庭调查。并让其于6月8日代收森隆劳务公司涉及本案的相关法律文书，从而剥夺了森隆劳务公司的辩论权。2.未央区人民法院违反法律规定，向森隆劳务公司公告送达相关法律文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日即视为送达。公告送达，应当在案卷中载明原因和经过。”本案中，未央区人民法院在三次开庭审理后，在王正义仍未能提供森隆劳务公司授权委托书的情况下，没有查明森隆劳务公司下落，亦未采取其他送达方式向森隆劳务公司送达相关法律文书，而于2012年7月16日径行向森隆劳务公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，违反了上述法律规定，剥夺了森隆劳务公司的辨认权。森隆劳务公司称，原审法院判决认定事实错误、适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明、认定申请人承担民事责任的主要证据未经质证、判决认定事实的主要证据是伪造的，庭审程序违法。一、申请人没有该项目，也没有和任何人或单位签订各种民事及商事合同。一审法院卷宗显示有一份《建筑工程施工劳务分包合同》，经过查证，（1）这个合同上盖印的印章不是申请人公司的公章；（2）法定代表人王仕虎签字也不是申请人原法定代表人王仕虎的签字；（3）委托代理人王予使用的是假名字，其真名叫王正义，也不是申请人公司的人员或挂靠人；（4）开户银行及所留账号系陕西晟昌建筑劳务有限责任公司的账户，该工程总结算为490万元，通过该陕西晟昌建筑劳务有限责任公司的账户就收取了260万元的工程款，也就是说大部分的工程款是给的陕西晟昌建筑劳务有限责任公司，而不是申请人公司，申请人没有在该项目中施工，也没有收到该项目的任何款项。二、一审案卷中第一次出庭的人员，申请人没有给过法院任何授权和公司手续，其无权代理申请人，法院对该身份没有进行核对显属错误。一审原告赵纪建起诉后，申请人从来没有收到过法院的传票或电话通知，第一次参加庭审的王正义（王予）在陕西百星建筑劳务有限责任公司声明和其没有关系后，直接参加庭审，申请人不知道王正义是如何知道庭审及开庭时间的，一审案卷材料中也没有任何说明，法院没有审查王正义的出庭手续和授权，在案卷中也没有查到相关证据。在第二次开庭的庭审程序中，签名是王予，法院也没有任何说明和质疑，也没有通知申请人的手续和材料，不知经过合法传唤是从哪里来的结论。在第三次开庭中，签名又变成王正义，法院还是没有质疑。只是到第四次开庭王予没有出庭时，法院才进行了第一次质疑和询问中十冶集团有限公司，也对王正义没有授权及手续和相关证明进行了第一次说明，显属于程序错误。中十冶公司辩称，第一、本案程序不违法，也不存在剥夺森隆劳务公司的辩论权，在检察院对一审法官的询问中，法官说没有采信王正义的辩论意见和证据，法院对森隆劳务公司进行了直接送达，没有找到后进行了公告送达，我们认为一审程序合法；第二、我们把工程分包给了森隆劳务公司，也把款项结清了。赵纪建辩称，第一、原审程序合法，判决认定的证据都是经过质证的，起诉森隆劳务公司的依据是中十冶公司与森隆劳务公司签订的合同，与申请人提出的公章造假、签名是假的，我不可能知道，和我无关；第二、在送达过程中，被申请人寻找森隆劳务公司的地址，我们去寻找过、也邮寄过，最后公告送达，程序无问题，执行中，我们多次去未央法院，没有听到森隆劳务公司有异议，在诉讼、执行中，一直法人是王仕虎，不知道什么时候变成了杨陆军，我们认为是不能变更法人的。第三、森隆劳务公司主张王正义不是其公司员工或挂靠人，原审判决未认定王正义是森隆劳务公司的委托代理人，未采信王正义的辩论意见和证据，所以不存在剥夺对方诉权的行为。第四，涉案37#38#号楼，实际是森隆劳务公司从中十冶公司承包的，合同履行是双方进行的，因此一审是符合客观事实的，原审应予维持。综上，我们认为一审程序正当，应与维持。刘文兵辩称，同意赵纪建的答辩意见，而且一审合法，与森隆劳务公司的合同也已经履行完毕了，这是客观事实，原审判决应予维持。本院再审认为，未央区人民法院分别于2012年5月30日、2012年6月8日、2012年6月25日开庭审理中，王正义（王予）出庭自称代表森隆劳务公司，但无森隆劳务公司的授权委托书。未央区人民法院于2012年7月16日发出公告，向森隆劳务公司送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2012年10月18日开庭时，王正义未出庭，森隆劳务公司未出庭。未央区人民法院于2012年10月30日作出（2012）未民张初字第00334号民事判决书，该判决未认定王正义是森隆劳务公司的委托代理人，未采信王正义的辩论意见和证据。根据检察院对森隆劳务公司办公室负责人朱建卫的询问，可以认定森隆公司在该案原审诉讼期间已不在其工商登记注册地址办公，且一直未变更工商登记地址，工商登记的地点已经不是森隆劳务公司客观上的办公地点，原审公告送达并未影响当事人的诉讼权利。再审中，森隆劳务公司称其公司没有在涉案项目中施工，亦没有收到该项目的任何款项，并提出对中十冶公司提交的《建筑工程施工劳务分包合同》、《授权委托书》、《证明》中其公司印章及前法定代表人签字进行鉴定。本案中，森隆劳务公司是否与中十冶公司签订了建筑工程施工劳务分包合同，王正义能否代表森隆劳务公司签订合同并实际履行，需进一步查实。综上所述，原审判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00334号民事判决；二、本案发回西安市未央区人民法院重审。审 判 长  王笑天代理审判员  张 磊代理审判员  焦 菲二〇一七年四月二十七日书 记 员  刘 琦