广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终926号上诉人（原审原告）：罗愈洪，男，汉族，1969年12月25日出生，居民身份证住址为广东省东莞市南城区，。委托代理人：柳四奇，广东海法律师事务所律师。委托代理人：许杨萍，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市沙田顺发畜禽实业有限公司。住所地：东莞市沙田镇横流湖西路*号。法定代表人：许爱顺，总经理。委托代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。上诉人罗愈洪与上诉人东莞市沙田顺发畜禽实业有限公司（以下简称顺发公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初12029号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告罗愈洪向一审法院提出诉讼，诉讼请求为：1.撤销东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭作出的东劳人仲院沙田庭案字[2016]306号仲裁裁决的第二、三、四、五项裁决，顺发公司支付罗愈洪2015年至2016年7月的工资605335元、被迫解除劳动合同的经济补偿金20934元、加付赔偿金151334元以及未签订劳动合同的双倍工资差额400000元；2.本案诉讼费由顺发公司承担。原审被告顺发公司向一审法院提出诉讼，诉讼请求为：1.顺发公司无须向罗愈洪支付2016年1月至7月31日的工资37332.75元及拖欠工资的25%经济补偿金9333.19元；2.顺发公司无须向罗愈洪支付一次性经济补偿金10666.5元；3.罗愈洪承担本案诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十五条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认罗愈洪与顺发公司的劳动关系已于2016年7月31日解除；二、限顺发公司于判决发生法律效力之日即日支付罗愈洪工资差额为277493.26元；三、限顺发公司于判决生效之日即日支付罗愈洪解除劳动关系的经济补偿金20934元；四、驳回罗愈洪的其他诉讼请求；五、驳回顺发公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，罗愈洪申请免交予以批准，故本案一审收取案件受理费5元，由顺发公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初12029号民事判决。罗愈洪不服原审判决，向本院上诉称：双方签订劳动合同后，顺发公司未将劳动合同交给罗愈洪，违反《劳动合同法》第十六条和第八十一条的规定。在仲裁及一审期间顺发公司拒绝提交劳动合同，不承认与罗愈洪建立了劳动关系，隐瞒罗愈洪年薪400000元的关键证据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，依法应认定罗愈洪的年薪为400000元，月薪为33333元。综上，请求：1.撤销原审判决第二项、第四项，改判为按照约定的年薪40万的计算相关赔偿数额。具体为：（1）顺发公司支付罗愈洪2015年4月1日至2016年7月31日的工资394160元（33333元/月×11个月+33333元/月÷30天×20天+1510元/月×80%×4个月+1510元/月×80%÷30天×11天＝394160元）；（2）顺发公司支付罗愈洪加付赔偿金98540元；（3）顺发公司支付罗愈洪未签订劳动合同的双倍工资差额400000元。2.本案一审诉讼费及二审上诉费诉讼费用由顺发公司承担。顺发公司向本院答辩称：一、罗愈洪既然主张其与公司签订过劳动合同，就不属于需要支付双倍工资的情形。二、罗愈洪在提起仲裁前，没有就拖欠工资事宜向劳动行政部门申诉，劳动行政部门未向顺发公司发出行政命令，且顺发公司并无恶意拖欠工资的主观故意，故无需支付加倍赔偿金。三、关于罗愈洪的每月劳务报酬，顺发公司认为应是5350元/月。综上，罗愈洪上诉理由不成立。顺发公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决书第二页第三段记载的要素法院认为双方无争议，顺发公司意见如下：罗愈洪工作岗位是兼职总工。顺发公司按5350元/月标准向罗愈洪支付劳务报酬，2015年6月支付的21333元（扣除水电费）是2015年1月4日的劳务报酬，2015年12月支付的42333元是2015年5月至2015年12月的劳务报酬。顺发公司与案外人广东国沅建设工程有限公司和深圳市鸿轩建筑工程有限公司是正式劳动合同用工关系，非挂靠关系。二、罗愈洪分别与案外人广东国沅建设工程有限公司和深圳市鸿轩建筑工程有限公司签订的经政府主管部门备案的劳动合同效力优先于罗愈洪一审庭审中提交的聘用合同。顺发公司已向法院提交罗愈洪为案外人履行职务的证据，罗愈洪与案外人并非挂靠关系。罗愈洪应就其与案外人不存在劳动关系及其与顺发公司存在劳动关系承担举证责任，否则应承担不利后果。三、顺发公司与罗愈洪间是劳务用工关系，每半年发放一次工资。在双方均未能提供有效证据的情况下，仲裁阶段适用《广东省工资支付条例》第四十四条是正确的，一审法院在此适用法律错误。四、顺发公司唯一的港口国际项目已于2016年1月1日起全面停工，顺发公司已足额向罗愈洪支付2015年全年劳务报酬，不存在应当支付经济补偿金的情况。五、一审认定停工时间错误，顺发公司的港口国际项目中相关人员工资均结算至2015年12月31日，部分人员也因项目停工在2015年12月31日离职，故停工时间应为2016年1月1日。六、即使按照一审法院认定的事实，一审法院对罗愈洪的工资计算也存在错误。罗愈洪主张每月按年薪的64%发放工资，金额应为21333元，但一审判决按照23333元计算顺发公司应付工资差额，导致计算结果错误。依据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定未超过一个工资周期的，按工作时间支付。罗愈洪主张月薪制，一审法院认定停工时间为2016年2月20日，2016年2月1日至28日为一个工资支付周期，自2016年3月1日起，已超过一个工资支付周期，按照《广东省工资支付条例》第三十五条自2016年3月1日起应当按照东莞市最低工资标准的80%计付生活费。但一审法院错误理解成停工之日起30天内按正常工资支付，导致起计时间错误。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认顺发公司与罗愈洪不存在劳动关系。2.撤销原审判决第二项，改判顺发公司无须向罗愈洪支付工资差额277493.26元及解除劳动关系经济补偿金20934元。罗愈洪向本院答辩称：双方签订了劳动合同，顺发公司未将劳动合同交付罗愈洪，该行为违反劳动合同法第八十一条的规定，应承担赔偿责任。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，依法应认定罗愈洪的年薪为400000元，月薪为33333元。顺发公司不按时支付工资，应当向罗愈洪支付经济补偿金。一审法院查明罗愈洪的工作岗位为工程总工，以及罗愈洪分别与案外人广东国沅建设工程有限公司和深圳市鸿轩建筑工程有限公司是挂靠关系并无异议。本院经审理对原审查明事实予以确认。顺发公司在二审期间提交关于公司停工放假的通知三份、联络函（顺发公司致广东安业建设工程顾问有限公司）、联络函（顺发公司致普宁市建筑工程总公司）、联络函（广东安业建设工程顾问有限公司致顺发公司），主张上述证据均证明公司停工时间为2016年1月1日；因顺发公司在一审已经停止经营，未及时找到该证据，故二审才提交。罗愈洪称不知道上述证据，一直在工地上班。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。罗愈洪在上诉中主张因顺发公司没交付劳动合同而应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定支付赔偿金；经查，罗愈洪并未在劳动仲裁及一审阶段提出该请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院二审不予处理。根据罗愈洪的陈述，双方已经签订劳动合同。故，罗愈洪诉请未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，原审法院不予支持是正确的。顺发公司主张双方为劳务关系，但双方签订了合同而顺发公司未提交相关合同文本，且双方均确认罗愈洪的工作岗位，原审法院认定双方存在劳动关系是正确的。双方对于劳动报酬均未提供充分的证据予以证实，结合顺发公司按每月21333元的标准向罗愈洪支付了2014年10月至2015年3月期间工资的情况，本院认为应当以上述标准认定罗愈洪的工资水平，原审法院认定为罗愈洪月薪23333元缺乏依据，本院予以纠正。顺发公司主张于2016年1月1日后相关工地停工，但其提供的证据大部分为其自行出具；而广东安业建设工程顾问有限公司致顺发公司的联络函，内容只是对顺发公司发出的联络函进行协商；罗愈洪的岗位为总工，工地停工，其并不必然停工了；在顺发公司没有证据证实曾通知罗愈洪停工的情况下，原审法院采信罗愈洪的主张认定是2016年2月20日停工并无不当。顺发公司自2015年3月后未发工资，应支付2015年4月至2016年2月20日工资21333元/月×（10+20÷30）月＝227551.99元；双方的劳动关系于2016年7月31日解除，按《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，顺发公司应按照正常工作时间工资支付第一个月停工期间的工资及按照同期最低工资标准的百分之八十支付余下停工时间的生活费，即21333元＋1510元/月×80%×（4+10÷30）月＝26567.67元；以上合计254119.66元。原审法院对此计算有误，本院予以纠正。如期所述，顺发公司确实存在拖欠工资的事实，罗愈洪以此为由主张被迫辞职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。原审法院判令顺发公司向罗愈洪支付解除劳动合同关系的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定。综上，原审判决认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初12029号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初12029号民事判决第四项、第五项；三、变更广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初12029号民事判决第二项为：东莞市沙田顺发畜禽实业有限公司于本判决生效之日即日支付罗愈洪工资差额为254119.66元；四、驳回罗愈洪的其他诉讼请求；五、驳回东莞市沙田顺发畜禽实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费共20元，由罗愈洪、东莞市沙田顺发畜禽实业有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张善华审 判 员  叶志超代理审判员  钟 雯二〇一七年四月十二日书 记 员  梁艳菲