山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋09刑终4号原公诉机关繁峙县人民检察院。上诉人（原审被告人）姜鹏，男，1978年7月22日出生，汉族，高中文化，山西润鼎发贸易有限公司法定代表人，山西省寿阳县人，住山西省寿阳县。2009年9月15日因犯盗窃罪被寿阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年11月22日刑满释放。因涉嫌票据诈骗罪，2015年7月10日由繁峙县公安局决定刑事拘留（在逃），2016年2月18日被繁峙县公安局执行刑事拘留，2016年2月29日经繁峙县人民检察院批准次日被繁峙县公安局逮捕。现羁押于繁峙县看守所。辩护人李永峰，北京盈科（太原）律师事务所律师。辩护人张艳平，北京盈科（太原）律师事务所律师。繁峙县人民法院审理繁峙县人民检察院指控原审被告人姜鹏犯票据诈骗、信用卡诈骗罪一案，于2016年11月14日作出（2016）晋0924刑初80号刑事判决。判后，原审被告人姜鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员刘志昊，王小平出庭履行职务。上诉人姜鹏及其辩护人李永峰，张艳平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、票据诈骗事实2014年10月，被告人姜鹏通过朋友介绍认识了居住在河北省石家庄市的王某1。王某1承诺可以帮助该姜办理商业承兑汇票，后姜鹏提供了山西润鼎发贸易有限公司（法定代表人为姜鹏）的相关材料，并虚构了山西润鼎发贸易有限公司与石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司的产品购销合同,总金额为叁百万元，办理了编号为00100061-23202826（出票日2014年10月28日，到期日2015年4月27日）,以及编号为00100061-23202827（出票日2015年4月28日，到期日2015年10月28日）的两张面额为叁百万元的假商业承兑汇票，该姜将商业承兑汇票交于刘某1，让其代为兑现。期间姜鹏以办理汇票及保兑保函为由，分两笔让刘某1等人支付现金54万元。事后，该姜在明知该商业汇票为假票的情况下，变更联系方式逃避联系，直到2016年2月15日在河北省石家庄市被抓获。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、刘某1报案材料：2014年11月份郭某1问我能不能兑商业承兑，我给朋友贾某1打电话问府谷有人用商业承兑没有，贾某1说能用，后来我和贾某1去石家庄取商业承兑，对方姜鹏要34万元，我们拿上票去府谷后姜鹏又要钱，又给姜鹏汇了20万元，在府谷煤矿上说票和他们收的不一样，我和贾某1去石家庄出票行大厅一问才知道是假的，后来问姜鹏要钱，姜鹏没钱给打了54万元的欠条，后来一直联系不上姜鹏，来报案。2、石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司及法人材料，石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司印章、财务专用章、法人印章复印件。3、山西润鼎发贸易有限公司与石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司的产品购销合同、商业承兑汇票，以及印有中国建设银行股份有限公司石家庄中华南大街支行印章的商业承兑汇票保兑保函。4、中国建设银行股份有限公司石家庄中华南大街支行提供的情况说明：我支行无姓名为“徐某”的员工；石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司曾向我行递交开户申请，经审核，因开户资料不全未开立成功；我行从未为该公司办理过任何银行业务。5、中国建设银行股份有限公司石家庄中华南大街支行提供的证明：石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司曾于2014年9月26日向我行提交开户申请，但由于资料不全未获批准，在我行未正式开立任何结算账户，我行于2015年3月6日主动将该预开户信息注销，该公司未在我行办理过结算业务。该公司承兑的商业承兑汇票（票号：0010006123202826、0010006123202827）以及“中国建设银行石家庄中华南大街支行商业承兑汇票保兑保函”与我行无关，保兑保函上银行工作人员签字非我行员工本人签署，加盖的银行印章与我行公章不符。6、银行账户查询结果证实：2014年11月20日，韩某以承兑名义向姜鹏银行卡内转入十万元人民币；2014年11月27日贾某1以承兑名义向姜鹏银行卡内转入二十万元人民币。7、2014年12月12日，姜鹏、刘某1、郭某1签字，并盖有山西润鼎发贸易有限公司印章和姜鹏个人印章的证明一份，内容为：今收到石家庄宏垚电子技术开发有限公司出具的商业承兑汇票两份（其中300万元一张，400万元一张），外带银行跟单保函。由2014年10月28日开，到期2015年10月28日。在商业承兑汇票和银行保函真实、合法、有效的前提下，以后出现的一切后果由我承担，与老张无关。8、山西润鼎发贸易有限公司工商资料证实公司注册法人为姜鹏。9、中国建设银行股份有限公司石家庄新华支行出具的证明证实：没有姓名叫徐某的员工。10、姜鹏和刘某1签订的还款合同以及姜鹏给刘某1出具的借条。11、被害人刘某1、贾某1陈述证实：2014年11月11日，郭某1联系刘某1能否兑商业承兑汇票，刘某1又联系贾某1，说陕西府谷可以承兑，2014年11月14日下午刘某1、贾某1在忻州顿村高速口，见到姜鹏，姜说这叁佰万的汇票要到石家庄开保函，需要三十五万的手续费。11月15日刘某1和贾某1在石家庄见到姜鹏和郭某1，姜鹏给了两张商业承兑汇票，每张叁佰万元，日期是2014年10月28日至2015年10月28日，同时提供了山西润鼎发贸易有限公司的相关资料复印件，还有一份双方签订的产品购销合同。11月20日姜鹏说要开保函，贾某1的妻子打过二十八万元，后取上三十四万元现金，到石家庄中国建设银行中华南大街支行附近的茶馆，贾某1和姜鹏进去的，姜鹏介绍了一位姓徐的副行长，后来将钱给了该徐，又等了四天保函没开出来，刘某1和贾某1先去了府谷，11月27日，姜鹏说保函开好了在路上，车被抵押了，需要二十万赎车，贾某1的妻子给姜鹏打了二十万，11月28日郭某1和姜鹏赶到府谷，姜鹏把保函给了以后就离开了，刘某1和贾某1拿着承兑汇票的手续去了陕西府谷元茂顺煤矿上兑换，煤矿上的财务人员说承兑汇票有问题，后联系姜鹏说汇票没问题，姜鹏拿回汇票没有兑换掉，又将汇票给了刘某1。刘、贾某3去石家庄建设银行中华南大街支行查询，银行工作人员说两张承兑汇票和保函是假的。找到姜鹏，说12月18日之前还清五十四万，开具了借条和还款合同，到期没有归还，后姜鹏失去联系。12、证人郭某1证言证实：2014年11月份左右，太原的张杰说有朋友手里有商业承兑汇票，看是否有人贴现，后将姜鹏的电话给他，其联系朋友刘某1问要承兑汇票不，刘某1经过询问说陕西府谷有人要但得先见票，后其见了姜鹏及汇票，与刘某1约好在忻州见面，在忻州高速口上，刘某1和贾某1看了姜鹏手里的承兑汇票，面额是叁百万元整，贾某1看了汇票后和陕西府谷的人问过后说得开回银行保函，姜鹏说保函得银行领导签字、盖章才能生效，需要三十万元的费用，让他们先垫付，他没钱这部分费用算在最后买票贴现的费用里。后刘某1和贾某1筹了三十万元现金，他取了五万元，去中华南大街建设银行附近的茶楼上，贾某1和姜鹏交接的现金三十四万元，包括他给贾某1的四万元。等了两三天，贾某1和刘某1拿上票去了府谷，几天后姜鹏说保函已签字盖章，但没钱了要他再汇两万，他汇过去两万，姜鹏坐车到了太原后，一起去了府谷送银行保函，府谷的人看了汇票和银行保函后，说汇票不能兑，姜鹏说找别人贴现后归还他们垫的钱，到了太原后，姜鹏说还办了一张承兑票，用二十万元，贾某1给姜鹏转了二十万，后其朋友鹿如鹏介绍阳泉的人看票，对方说要到石家庄出票方合适，去了石家庄有人报警。12、证人师某证言证实：其为石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司法人，其公司没有出具过商业承兑汇票，2014年10月份，其公司没有和山西润鼎发贸易有限责任公司发生过业务往来，也没有签订过产品购销合同。2014年12月份，其阳泉的朋友说有人持有他公司的承兑汇票要兑，就让想办法把拿汇票的人带到石家庄，一个叫姜鹏的拿出两张叁佰万的汇票，出票方是石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司，发现是假冒他公司开的假承兑汇票，就报了案。13、证人高某证言证实：2014年12月初，其朋友梁某、陈某联系他兑承兑汇票，并发了保函、汇票的照片，他看到汇票上的公司和法人认识，就联系了师某，师说没开过承兑汇票，他们一起找到姜鹏等人并报了警。14、证人梁某证言证实：鹿如鹏说有商业承兑汇票，发过照片一看是石家庄开的，就联系了高某，说见到票验票之后才行。12月5日，经鹿如鹏引荐见到了拿票的人和票，在阳泉的建行没有验成票，去石家庄建设银行中华南大街支行去验票，说保函肯定没有出过。15、证人鹿如鹏证言证实：郭某1联系他说有叁佰万承兑汇票，他通过战友介绍认识了阳泉一个姓梁的，说在石家庄有关系要票，他和郭某1到了石家庄承德会馆，见到姓梁的，见到了姜鹏，后来来了几个人说票是假的，并报了警。16、证人王某1证言证实：姜鹏准备开一个商业承兑，他认识的一个老张能开，说好开票20万，核行十个点位，他出了8万，姜鹏出了6万，给了老张，姜鹏还把公司的六证一卡的复印件交给了老张，过了三四天老张把票给了姜鹏，还有一张保函，没有给原件，复印了一张，上面没有银行行长的签名，后来姜鹏说有资金方了，准备找老张核行，在一个茶馆给了老张34万元现金，在场的有他、姜鹏、出钱方的一个人。过了几天老张说核好了，保函原件给了姜鹏。过了一个星期，出钱方要求再面核一下手续，没等核行的时候就被人报警了。17、证人段某证言证实：在建行石家庄中华南大街支行工作期间，从来没有办理过商业承兑汇票业务，不认识姜鹏，不认识贾某1、刘某1，也不认识徐某。没有在姜鹏所持的那个保兑保函上签过字，也没有办理过那两张商业承兑汇票。18、被告人姜鹏供述证实：2014年经张某介绍认识了王某1，称可以办出商业承兑汇票，2014年10月28日，王某1通知办好了票，让他看了一下，并说再筹集34万元，后经朋友介绍认识了郭某1，又经郭某1介绍认识了刘某1、贾某1。2014年11月中旬，贾某1和他在石家庄市保定会馆隔壁的一个茶馆，将这34万元现金给了王某1介绍的徐某，徐某让老张把钱带走。等了大约五天，没有安排核行，贾某1就走了，又过了几天，王某1让他和郭某1去茶馆，一个叫段某的银行工作人员给了保函，他们拿上保函和贾某1、刘某1去煤矿兑现，煤矿负责人说票有问题没给兑。直到2014年12月，联系了一个石家庄人帮忙兑现，正好认识汇票付款方石家庄宏垚电子技术有限公司的法人，就报了警。他给刘某1写了协议书，并打了4万元的欠条。他不认识石家庄宏垚电子技术有限公司的法人师某，产品购销合同的山西润鼎发贸易有限公司的章是他盖的，他清楚合同是虚构的，没有和石家庄宏垚电子技术有限公司发生过业务往来，知道办理商业承兑汇票需要双方公司的六证一卡、购销合同、保函。34万元的现金，他和王某1、贾某1在场给了徐某，20万元是他以办理汇票还需20万元，用奔驰车抵押先垫付为由，让贾某1给打过来的。19、山西省忻州市公安局司法鉴定中心（晋）公（忻）鉴（文某）字[2016]09号文件检验鉴定书证实：产品购销合同中的印某“石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司1301090300298”与师某提供的对应印某不是由同一枚印章盖印形成；编号00100061-23202826,00100061-23202827两张商业承兑汇票中的印某“石家庄宏垚电子技术开发有限责任公司1301090300298”师某提供的对应印某不是由同一枚印章盖印形成；承兑汇票保兑保函上“中国建设银行股份有限公司石家庄中华南大街支行”印某与国建设银行股份有限公司石家庄中华南大街支行出具的情况说明中盖印的印某不是由同一枚印章盖印形成。20、辨认笔录证实：姜鹏未能辨认出建设银行石家庄中华南大街支行工作人员段某。二、信用卡诈骗事实2014年1月6日，被告人姜鹏在中国银行寿阳支行申请办理了一张信用卡，卡号为62×××19，额度为2万元（2014年5月22日-2014年7月20日期间额度临时修改为3.5万元），该姜在使用信用卡过程中多次出现恶意透支行为，经中国银行寿阳支行工作人员多次催收后，逾期6个多月仍未还款，截止2015年8月28日姜鹏拖欠中国银行寿阳支行本金28393.26元，利息6199.74元。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、报案材料证实：2015年8月18日，中国银行股份有限公司寿阳支行大堂经理贾明洁向寿阳县公安局报案，请求公安机关依法追究姜鹏信用卡诈骗罪的刑事责任，并责令其退赔41578.66元。2、中国银行催收历史详细记录及情况说明证实：中国银行股份有限公司寿阳支行客服中心催收人员赵某于2014年8月12日09点00分24秒电话通知姜鹏，预留手机号码显示关机。又于2014年8月13日14点16分06秒赵某拨打其手机号码显示关机，后又于2014年8月18日12点20分33秒赵某拨打手机号码本人接听，催收人员告知信用卡欠款情况。3、中国银行中银贷记卡欠款还款通知书、回执及EMS寄单证实：2015年2月14日中国银行寿阳支行向姜鹏发出编号为（2015）年第（003）号还款通知书，2015年2月15日17时由贾某2通过EMS邮寄。4、姜鹏申请信用卡资料。5、信用卡查询信息及银行证明证实：姜鹏所持有的卡号为62×××19信用卡，截止2015年8月28日，欠本金28393.26元，应收利息6199.74元，应收费用6985.66元，应收账款41578.66元。6、中国银行对账单证实：2014年7月29日至8月15日分三次网银跨行汇款存入8000元，2014年9月26日姜鹏信用卡上期账面余额为-29737.79元，从2014年8月16日至2015年8月26日期间，姜鹏未还任何欠款。7、证人贾某2的证言证实：其为中国银行寿阳县支行大堂经理，2014年1月6日姜鹏办理了一张信用卡，卡号是：62×××19，额度为2万元。从2016年8月起姜鹏就不能按时还款，银行客服的工作人员进行催收。2014年12月姜鹏曾询问过欠款金额，但没有还钱，后来就电话联系不上了。2015年2月15日按姜鹏申请办卡填写的家庭住址给姜鹏邮寄了一份《中国银行中银贷记卡欠款还款通知书》，姜鹏一直无法联系，也找不到本人。截止报案时候姜鹏信用卡透支本金28393.26元。8、被告人姜鹏供述证实：在中国银行寿阳支行申请了一张2万元额度的信用卡，刚开始一直还，后来没钱了就没有再还。中国银行寿阳支行的人多次打电话要钱，我也答应还，但一直没钱，就没有还。后来换了手机号，银行的人就联系不上了。此外，公诉机关还出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：1、山西省寿阳县人民法院（2009）寿刑初字第97号刑事判决书证实：姜鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八千元。2、寿阳县看守所刑满释放证明书证实：姜鹏于2010年11月22日予以释放。3、抓获经过证实：2016年2月15日10时许，石家庄市公安局长安分局长丰派出所民警李军和翟佳佳在石家庄市桥西区南二环东五里小区1-5-301室抓获姜鹏。4、临时羁押证明信证实：姜鹏于2016年2月15日被石家庄市公安局长安分局长丰派出所抓获后送入石家庄市第二看守所羁押，2016年2月18日下午由繁峙县公安局民警带离。5、常住人口基本信息证实被告人身份情况。原审法院认为，被告人姜鹏明知是以虚构的贸易关系的贸易合同出具的商业承兑汇票而交给刘某1、贾某1让其承兑，并以承兑汇票相关事宜为由索要钱财，致使二人造成重大经济损失五十四万元，被告人姜鹏之行为确已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人的辩护人提出应为单位犯罪的辩护意见，经查其系个人行为，故对此辩护意见不予支持。被告人姜鹏以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支数额较大，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属于恶意透支，其行为确已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人能如实供述，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜鹏犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人姜鹏退赔被害单位中国银行股份有限公司寿阳支行经济损失34593元。判后，原审被告人姜鹏不服，提出上诉。理由是：1、上诉人并没有拿走刘某1和贾某154万元，其中34万元是贾某1交给了“徐某”、“老张”，16万元是上诉人交给了王某1。2、上诉人的行为是单位行为，上诉人是为了给单位融资，才实施的行为。上诉人姜鹏的辩护人提出如下辩护意见：1、现有证据不能证明姜鹏拿走34万元。2、20万元中的16万元系姜鹏给了王某1。3、本案属于单位犯罪。4姜鹏主观上对票据真假的判断认识不清。5、受害人也存在相应过错，且案发后，姜鹏积极配合司法机关的工作，量刑时应当予以考虑。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）姜鹏虚构产品购销合同，将伪造的商业承兑汇票交给刘某1、贾某1承兑，并以办理该承兑汇票相关事宜为由索要钱财，致使二人造成重大经济损失五十四万元，其行为构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人（原审被告人）姜鹏以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支数额较大，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属于恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪。姜鹏一人犯数罪，应依法惩处，并数罪并罚。姜鹏刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。姜鹏能如实供述，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。对于上诉人姜鹏及其辩护人所提54万元中的34万元是贾某1交给了“徐某”、“老张”，该款不能认定为姜鹏的诈骗数额的上诉理由和辩护意见，经查，该34万元虽是贾某1交给他人，但贾某1与“徐某”、“老张”以及王某1之间无任何关联，该34万元是姜鹏让刘某1、贾某1准备的，“徐某”、“老张”以及王某1是姜鹏引见的，给谁钱以及给多少均是听从姜鹏的安排，所以该34万元应认定为姜鹏的诈骗数额，“徐某”、“老张”等人的未归案不影响对姜鹏诈骗行为的认定，上诉人姜鹏及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人姜鹏及其辩护人所提20万元中的16万元系姜鹏给了王某1，不能认定为姜鹏的诈骗数额的上诉理由和辩护意见，经查，该20万元是姜鹏以办理汇票还需20万元，用奔驰车抵押先垫付为由，让贾某1给打过来的。至于姜鹏如何支配该款，与其诈骗行为的认定无关，上诉人姜鹏及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人姜鹏及其辩护人所提本案属于单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，姜鹏虽是山西润鼎发贸易有限公司的法定代表人，但根据案件证据来看，系其个人行为，上诉人姜鹏及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人姜鹏的辩护人所提姜鹏主观上对票据真假的判断认识不清。以及受害人也存在相应过错，且案发后，姜鹏积极配合司法机关的工作，量刑时应当予以考虑的辩护意见，经审理认为，姜鹏系累犯，依法应从重处罚。原审法院以票据诈骗罪，判处其有期徒刑十一年，并处罚金五万元；以信用卡诈骗罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元已是对其各项量刑情节的综合考虑，辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郎丽英审判员  侯 亮审判员  胡正斌二〇一七年四月一日书记员  张 宇