湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终224号上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市高新区舜泰广场7号楼。法定代表人：杨兰松，董事长。委托诉讼代理人：王孜，中铁十局集团有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张先朋，男，1965年5月15日出生，苗族，湖南省沅陵县人，农民，住沅陵县。委托诉讼代理人：马仁斌，湖南星星律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯济军，湖南星星律师事务所律师。上诉人中铁十局因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2016）湘1281民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁十局上诉请求:1、撤销原判，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。即：上诉人与被上诉人不存在合同关系。原判认定上诉人欠付被上诉人2046223元工程款错误。洪江市法院作出的（2014）洪法民一初字第154号民事判决并未生效，该案上诉后已调解结案，原判以该判决为依据认定136××××0581手机号为刘殿昌的手机号是错误的。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间并不存在合同，原审法院将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条中的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”修改为“……承包人要求被告支付工程款的，应予支持”作判决依据，是枉法裁判。本案已过诉讼时效，原审法院作出给付判决是错误的。被上诉人张先朋答辩的事实和理由：上诉人与被上诉人虽未订立书面的施工合同，但被上诉人所举的证据能够证明被上诉人是本案诉争工程的实际施工人，与上诉人存在施工合同关系。上诉人虽提交了其与深圳市政工程总公司签订的《施工协议》，但不足以认定被上诉人与深圳市政工程总公司之间存在分包施工合同关系。原判认定上诉人欠付工程款的金额事实清楚，证据确实充分。原判认定工程总量计价为7319738元，是根据上诉人项目部质检工程师制作的《二工区计量统计表》认定的，真实性足以认定。原判根据被上诉人统计，认定上诉人已支付的工程款和垫付的材料款为5272515元是符合法律规定的。因为上诉人并未就此提供任何证据。涉案工程于2013年8月才完成竣工验收，被上诉人一直通过电话与上诉人项目经理刘殿昌联系，要求结算并支付工程款，所以本案起诉并没有超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张先朋向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决中铁十局支付张先朋工程款150万元（具体以结算为准）；2、本案诉讼费由中铁十局承担。原审法院认定事实：2007年1月5日，中铁十局经投标取得邵怀高速公路洪江区连接线建设项目一期工程A1标段建设施工承包权。2007年1月9日，中铁十局以裴晓灵、胡心铭、向启珍为代表人与业主邵怀公司就邵怀高速公路洪江区连接线工程建设合同进行谈判，双方签署了合同谈判纪要，该纪要规定禁止中铁十局转包或者非法分包工程。2007年1月20日，邵怀公司与中铁十局签订了《合同协议书》，合同约定中铁十局作为承包人承建邵怀高速公路洪江区连接线工程建设项目一期工程A1标段工程，该A1工程标段由K0+000至K10+000，全长约10km。合同签订后，中铁十局将承建的10km高速公路连接线工程分为三个工区分别进行施工建设，将其中的第二工区（Ｋ4+000一K7+100）施工建设交由无建设资质的张先朋施工，但中铁十局没有与张先朋就该工程建设的相关事项订立书面合同。张先朋负担组织施工建设的二工区工程于2009年10月份施工完毕。2010年2月5日，中铁十局工程项目部的工程师周海彬对张先朋负责的二工区的工程量进行了统计，并制作了一份经周海彬和张先朋共同签字认可的计量统计表，该统计表显示张先朋负责完成的二工区工程款为7319738元。2013年8月邵怀公司完成竣工验收。邵怀公司已将全部工程款支付给了中铁十局。在施工过程中，中铁十局向张先朋支付了部分工程款以及为张先朋垫付了部分材料款。根据张先朋统计，中铁十局支付的工程款和垫付的材料款共计5272515元，实欠2046223元。在张先朋负责施工建设的二工区工程建设完成并经验收合格后，中铁十局未与张先朋结算工程款。在张先朋多次催收后，中铁十局拒绝结算，故酿成纠纷。在诉讼过程中，张先朋只要求中铁十局支付1500000元，表示其余546223元用作中铁十局的管理费和应支付的税费留给中铁十局。原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。中铁十局将承包的建设工程项目分为三个工区，并将其中的二工区建设工程交由无建设资质的张先朋施工建设，虽未订立书面施工合同，但事实上已经构成了分包合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，由于张先朋无建设资质，中铁十局将其所承包的建设工程非法分包给张先朋施工，该分包合同无效。而本案中，张先朋对中铁十局承建的工程项目二工区进行了实际施工，且建设完成后经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经峻工验收合格，承包人要求中铁十局支付所欠工程价款的应予支持”的规定，本院对张先朋要求中铁十局支付所欠工程价款的诉讼请求予以支持。中铁十局提出本案责任主体为深圳市市政工程总公司，因无证据证明，本院不予采信。张先朋在施工项目建设完成后，一直使用电话通讯方式向中铁十局主张权利，因此，中铁十局提出本案已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。根据张先朋提供的证据，中铁十局尚欠张先朋工程款2046223元，现张先朋只要求中铁十局支付1500000元，系对其民事权利的处分。综上所述，依照上述法律、司法解释规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：由中铁十局集团有限公司在本判决生效后10日支付所欠张先朋工程款1500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由中铁十局集团有限公司负担。经审理查明：一审判决认定的事实属实，与二审查明的事实一致。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院认为：中铁十局与张先朋之间存在邵怀高速公路洪江区连接线二工区（Ｋ4+000一K7+100段）施工合同关系的事实真实存在。该事实有张先朋提供的经中铁十局项目经理刘殿昌签字同意的工程款借支借据、领据、材料款领据及经中铁十局质检工程师签字认可的《二工区计量统计表》、《中间计量支付汇总表》等证据证实。张先朋系二工区实际施工人的地位足以认定。故中铁十局称其与张先朋之间不存在施工合同关系的上诉理由不能成立。中铁十局不认可与张先朋有施工合同关系违背诚实信用原则。在其未提供合同价款，也未与张先朋进行结算的前提下，张先朋根据其提供的《二工区计量统计表》、《中间计量支付汇总表》及工程业主方出据的证明足以证实二工区工程价款总额为7319738元。原审法院对此予以确认并无不当。对于中铁十局垫付的材料款、张先朋已领取和借支的工程款，由于中铁十局不提供证据，应承担举证不能的法律后果。原审法院认可张先朋统计的5272515元并无不当。中铁十局如有证据证实该款额不足以及张先朋不主张给付的546223元不足以抵偿中铁十局的管理费和应支付的税费等，可凭相关依据另行主张权利。关于本案的诉讼时效，张先明提供的通话详单，足以证实张先朋于2015年8月、12月电话联系刘殿昌。张先朋述其电话联系刘殿昌主张权利的事实符合常理，应予认定。中铁十局上诉称张先朋主张权利已过诉讼时效的理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中铁十局集团有限公司预交的上诉案件受理费18300元，由上诉人中铁十局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰代理审判员  罗雪花代理审判员  刘礼川二〇一七年四月十日代理书记员  杨雪琼