广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终923、924号上诉人（原审被告）佛山信德隆制造技术有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教永丰二期工业区南路梁润根厂房一楼。法定代表人孟君民，总经理。委托诉讼代理人戴李高，广东卓领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马建海，男，汉族，1967年4月18日出生，住广东省佛山市顺德区。上诉人佛山信德隆制造技术有限公司（以下简称信德隆公司）因与被上诉人马建海劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10003、10421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项的规定，于2016年9月19日判决：“一、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告马建海2014年6月至2015年12月的工资139908元；二、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告马建海2015年4月1日至2015年5月31日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额16000元；三、被告佛山信德隆制造技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告马建海社会保险费3796.48元；四、驳回原告马建海的其它诉讼请求；五、驳回被告佛山信德隆制造技术有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初10003号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2016）粤0606民初10421号案受理费5元（已减半收取），由被告佛山信德隆制造技术有限公司承担。”信德隆公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：信德隆公司与马建海之间系公司和股东的关系，双方不存在劳动法律关系。（一）信德隆公司系孟君民、费元庆和马建海等人共同出资创建，于2014年3月10日正式登记成立。公司成立后，马建海作为信德隆公司的股东之一，享有股东权利，承担股东义务，双方之间系公司和股东的关系。（二）劳动法律关系的形成，除了提供工作外，还应当考究双方是否存在建立劳动关系的真实意思表示、是否形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系以及提供劳务的稳定性。通过上述劳动关系形成的核心要素考察，信德隆公司与马建海之间显然不存在劳动关系。1.马建海系信德隆公司的股东，双方的真实意思表示系建立公司与股东的法律关系，而非建立劳动关系。通过双方未签订书面劳动合同、未按普通劳动者进行考勤、考核及收发工资，以及2014年8月23日信德隆股东会议备忘录记载“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”等事实，足证双方自始至终并未形成建立劳动关系的真实意思表示。事实上，马建海参加公司的生产经营活动是根据股东会决定以股东身份进行，双方未形成建立劳动关系的真实意思表示。2.信德隆公司与马建海之间并未形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬性的劳动”是劳动关系成立的必备要件。本案中，马建海作为公司股东根据股东会决定以股东身份参与公司的生产经营，并无须遵守公司的各项劳动规章制度，无须接受公司的劳动管理，且已通过股东会决定明确不收取劳动报酬，明显不符合上述规定的必要条件，与公司不成立劳动关系。3.即使马建海曾参与公司的生产经营活动，为信德隆公司提供过一些劳务或帮助，但马建海所提供的劳务或帮助均系以股东的身份开展，处于想来就来想走就走、想做就做想不做就不做的状态（事实上，马建海除了系信德隆公司股东外，还兼有其他生意和工作），显然缺乏稳定性和持续性（2014年8月23日信德隆股东会议备忘录记载：“所有股东在方便的条件下，尽量主动承担公司的部分经营及生产工作”，“在方便的条件下”、“尽量”的表述，有力证实该工作显然缺乏稳定性和持续性），无法通过企业绩效考核制度进行评价，明显不符合劳动关系的法律要素。（三）马建海向原审法院提交的证据亦无法证实双方形成劳动法律关系。1.“社会保险参保缴费证明”仅能证实信德隆公司为马建海购买了社会保险，但不能证实双方存在劳动关系。事实上，信德隆公司为全部需要的股东都购买了社会保险，这也符合小型有限公司的惯常做法，与双方是否存在劳动关系无关。2.“工资表复印件”、“考勤异常表”、“信德隆公司2-4月份工资”等材料真实性存疑，也没有其他证据进行佐证，且信德隆公司已提交了公司的全部工资发放记录及考勤记录进行有力的反驳。一审法院对马建海提交的工资表进行采信，对信德隆公司提交的大量原始工资支付凭证不予采信，用双重标准审查证据，极不公平。3.“银行交易明细”虽然记载信德隆公司向马建海转账的用途为工资，但只是公司财务人员的笔误（公司财务景蕴华及其丈夫也提起劳动仲裁和诉讼，不排除与马建海恶意串通而为之），实际上该款项是信德隆公司根据“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录”的决定“在生活确有困难时，可以临时向公司提出分红预付，在后期实际分红中扣减”，为马建海预付的分红款。且在2014-2016年期间，仅中途有过二笔转账，明显不符合支付工资的常规性和稳定性。值得强调的是，信德隆公司员工的工资一直按月及时足额发放，不存在拖欠，没理由两年期间专门拖欠克扣股东的工资，而马建海又从未以任何形式提出异议。4.“纠正预算措施”合法性和真实性存疑，即使为真实，也只是马建海作为公司股东参与公司的生产经营所形成，如上文所述，并不能据此证明双方存在劳动关系。5.“离职证明”系马建海退股离开公司8个月后以找工作需要为由找行政人员景蕴华盖章取得，属于欺骗方式所取得，证据来源不合法，且明显与事实不符，不应采信。除上述材料外，马建海主张成立劳动关系并无入职登记表、劳动合同、工作证、工资单等任何证据予以佐证，无法形成有效证据链。另外，马建海提交的部分证据材料（如“工资表”、“考勤异常表”、“信德隆公司2-4月份工资”等），如果属实，应为公司保管和封存的重要文档，马建海不可能通过合法途径获取，证据来源也明显不合法，不应采信。二、即使认定马建海曾向信德隆公司提供过帮助、劳务甚至劳动，信德隆公司也无须向马建海支付工资报酬。（一）信德隆公司为马建海提供的帮助和劳务系以股东的身份进行，缺乏基本的稳定性和持续性，信德隆公司无须事实上也无法对马建海的帮助和劳务进行考核，应当视为股东对公司的无偿帮扶和服务。（二）有限责任公司系资合和人合并存的企业实体，马建海为公司提供帮扶和服务，获益人系公司，而公司的获益最终必然回馈给包括马建海在内的全体股东。事实上，信德隆公司的所有股东均不同程度以股东身份兼顾、参与和承担公司的部分生产经营工作，该工作的对价已经通过公司和股东获益的形式进行评价和回馈，无须再通过工资报酬的形式进行重复评价。（三）根据信德隆公司全体股东签署的2014年8月23日信德隆股东会备忘录决定，“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”。上述决定系公司及股东真实意思表示，属于股东自愿对自己权利的处分，合法有效。因此，即使法院认定双方存在劳务甚至劳动关系，也应视为马建海已自愿放弃收取相应报酬的权利，且该工作的对价也已通过公司及股东获益进行补偿，马建海无权再另行向信德隆公司主张。原审认定“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录虽然记载不须支付与员工同性质的工资，但没有约定不须支付劳动报酬”，文义理解存在明显偏差和曲解，“不须支付与员工同性质的工资”中的工资，和劳动报酬明显属于同一概念，言外之意系只能通过股东身份进行获益，不以劳动者身份领取劳动报酬。（四）马建海诉称“于2014年6月1日入职信德隆公司任职，每月工资8000元，信德隆公司一直拖欠工资，也不支付加班费”。如果上述情况属实，马建海确系以员工身份为信德隆公司提供劳动，其不可能两年期间均不领工资，且申请仲裁前从未以任何形式向信德隆公司提出任何异议，明显与常理和事实不符。三、即使认定信德隆公司与马建海之间构成劳动关系，信德隆公司也无须向马建海支付未签订书面劳动合同二倍工资，且不应认定马建海月工资为8000元，更不应认定马建海工作至2015年12月31日。（一）信德隆公司无须向马建海支付未签订书面劳动合同二倍工资。马建海是公司股东，且与其他全部股东均曾经在佛山市美锻制造技术有限公司工作，系前同事和朋友关系。因此，马建海和其他股东一样，均系公司的管理者，对公司的一切事宜均享有决策权和管理权，无疑应具备比普通劳动者更强的法律意识和签订书面劳动合同的条件。未签订书面劳动合同二倍工资制度的立法本意，系保护除了弱势地位的基层普通劳动者。而信德隆公司的股东和管理者，如向其支付未签订书面劳动合同二倍工资，明显违背立法本意和民事诉讼的诚实信用原则，对信德隆公司极不公平。（二）原审判决违法采信马建海提交的工资表，并据此认定马建海的月工资为8000元，没有事实和法律依据。首先，形式上，马建海提交的工资表缺乏原件核对，亦无其他证据进行佐证，且取得方式涉嫌违法犯罪，不应采信。其次，从内容来看，工资表显示全部股东的月工资均为8000元，明显与常理相悖，每个人在公司的岗位和作用不一，不可能一刀切采取同一工资标准，且信德隆公司作为一个创业型小公司，一直处于严重亏损状态，如果确定每个股东每月都领取8000元工资，根本无法运营。再次，该工资表与信德隆公司提交的工资支付原始凭证明显不符。最后，“2014年8月23日信德隆股东会议备忘录”已明确记载不须支付与员工同性质的工资，信德隆公司不可能再制作工资表向股东按8000元/月支付工资。（三）原审判决认定马建海工作至2015年12月31日，没有任何事实和法律依据。双方均认可的退股协议显示，马建海自2015年4月28日开始退股离开公司。而马建海提交的离职证明，信德隆公司并未认可，抛开离职证明的真实性不论，仅从证明效力来说，退股协议的证明效力应高于离职证明。即使信德隆公司在2015年6月24日曾向马建海支付所谓工资4000元，按工资支付习惯，也应为2015年5月或以前的工资，最多仅能证明马建海工作至2015年5月12月31日。综上，信德隆公司上诉请求：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10003、10421号民事判决；2.改判信德隆公司无须向马建海支付2014年6月至2015年12月期间的工资139908元；3.改判信德隆公司无须向马建海支付2015年4月1日至2015年5月31日的未签订书面劳动合同二倍工资差额16000元；4.判决信德隆公司无须向马建海支付社会保险费3796.48元；5.本案一审、二审诉讼费由马建海承担。针对佛山信德隆制造技术有限公司的上诉，马建海答辩称：1.马建海与公司之间存在劳动关系。2.公司应向马建海支付工资，事实上马建海一方面是股东，一方面也是公司员工，马建海有提供证据证明双方存在劳动关系。3.马建海有证据证明劳动关系存在，公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，马建海也提交证据证明月工资是8000元/月。信德隆公司的上诉没有事实与法律依据。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的除马建海参加社会保险之外的事实予以确认。另查明，信德隆公司自2014年6月至2015年6月期间为马建海参加社会保险。马建海以自己的名义自2015年7月至12月期间参加社会保险，其中个人负担部分每月缴费额为266.88元，单位负担部分每月缴费额为474.56元。本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，二审期间双方争议的焦点是马建海与信德隆公司是否存在劳动关系、信德隆公司应否向马建海支付工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及返还社会保险费。就本案二审的争议问题，本院作如下评析。一、劳动关系及工资问题。马建海主张其在信德隆公司任工程师，与信德隆公司建立了劳动关系。而信德隆公司主张马建海系其公司股东，其提供劳动的行为系基于股东身份，双方未建立劳动关系。双方举交的证据来看，马建海提交的2月-4月工资表记录了马建海二、三、四月的应出勤天数和实际出勤天数以及马建海月标准工资为8000元并由信德隆公司法定代表人孟君民签名确认；而考勤异常表记录了马建海接受信德隆公司的管理，纠正预算措施记录了马建海在信德隆公司的工作内容，而银行工资转账回单显示信德隆公司曾多次通过银行转账的方式向马建海转账支付工资，前述证据能形成证据链证明马建海为信德隆公司提供劳动，并接受信德隆公司的管理，收取信德隆公司支付的劳动报酬。信德隆公司主张双方在2014年8月23日信德隆股东会议备忘录中约定“股东获利的途径是分红”、“所有股东虽不同程度兼顾参与公司的生产经营活动，但公司无需要给付和一般聘用员工同性质的工资”，故马建海是以股东身份参与生产经营且无须支付工资，但对于该份备忘录，马建海对其真实性不予确认，主张其后签名为复印体，而信德隆公司未能提交证据原件以供核对，故对该备忘录的真实性本院不予确认，该证据不能作为认定本案事实的依据，故信德隆公司关于双方约定股东参与生产经营但无须支付劳动报酬的主张缺乏理据，不能成立。综上，本院采信马建海的主张，确认其与信德隆公司之间存在劳动关系。虽然马建海亦为信德隆公司股东，但马建海并非控股股东或最大股东，且股东身份与劳动者身份并不矛盾，法律并无禁止性规定，在股东作为劳动者为公司付出劳动而双方又无约定无须支付劳动报酬的情况下，股东应当获取作为劳动者的劳动报酬。本案中信德隆公司应当向马建海支付劳动报酬。马建海主张其月工资为8000元，并提交了工资表复印件拟证明其主张，信德隆公司虽然不确认马建海的主张也不确认工资表的真实性，但未举证证明马建海的月工资水平。参照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。原审确认马建海月工资为8000元正确，本院予以维持。双方对原审认定马建海于2014年6月1日入职，信德隆公司已向马建海支付7000元均未提出异议，本院径行确认。对于马建海的离职时间问题，信德隆公司并未提供证据证实马建海的离职时间，且根据信德隆公司出具的《离职证明》亦陈述马建海的离职时间为2015年12月31日，再结合信德隆公司至2015年6月仍向马建海支付过4000元工资的事实，原审采信马建海的主张确认其离职时间为2015年12月31日处理正确。根据本院采信的马建海主张，2014年6月至2015年12月期间，马建海的应得工资总额为152000元；扣减信德隆公司支付过的3000元及4000元，故信德隆公司应当向马建海支付工资差额145000元，但因马建海自行主张信德隆公司支付139908元属于对自身权利的处分，依法应予以准允，原审对此处理正确，本院予以维持。二、二倍工资问题。马建海与信德隆公司具有双重关系，其既是信德隆公司的管理人员又是信德隆公司的股东。现有证据反映，信德隆公司属于初创的小微企业，其公司的管理人员全部为公司的股东，根据信德隆公司提交的《佛山信德隆制造技术有限公司董事会纪要及决议》反映，马建海作为公司的股东，是信德隆公司的投资人之一，参与公司重大事项的决议与经营方向的制定，因此现有证据可以证明马建海作为信德隆公司的股东，其也有参与具体的经营管理，马建海兼有股东和管理者的特殊身份，其在未签订劳动合同的事项上存在过错，故马建海主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有理据，信德隆公司主张无需向马建海支付未签订书面劳动合同二倍工资差额应予支持。原审对此处理错误，本院予以纠正。三、社保费问题。如上所述，双方劳动关系自2015年12月31日解除，信德隆公司为马建海参加社会保险至2015年6月，而马建海自行承担了其2015年7月至12月期间的全部社会保险费，因此信德隆公司应向马建海返还2015年7月至12月期间的单位应缴纳部分474.56元×6个月=2847.36元，马建海超过本院核定部分没有理据，不应支持。原审对此核算错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实部分不清，导致处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10003、10421号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10003、10421号民事判决第二项；三、变更佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10003、10421号民事判决第三项为佛山信德隆制造技术有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付马建海社会保险费2847.36元；四、佛山信德隆制造技术有限公司无需向马建海支付2015年4月1日至2015年5月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额16000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元,二审案件受理费每案10元，合共25元，由佛山信德隆制造技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年四月十日书 记 员  李晓霖