上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初30823号原告：刘喆斐，女，1981年7月31日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：李淑芹，上海勤瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：严威，上海勤瑞律师事务所律师。被告：安美世纪(北京)科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：武剑，董事长。委托诉讼代理人：唐一，上海申浩律师事务所律师。刘喆斐与安美世纪(北京)科技有限公司(以下简称安美公司)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出的徐劳人仲(2016)办字2093号裁决，先后向本院提起诉讼，本院立案后，依法适用简易程序进行审理，按双方起诉的先后顺序，将安美公司的起诉与本案合并审理，并于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告刘喆斐的委托诉讼代理人李淑芹，被告安美公司的委托诉讼代理人唐一到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。刘喆斐向本院提出诉讼请求：1.安美公司支付违法解除劳动合同赔偿金196,236元；2.安美公司支付2015年1月1日至同年12月3日4天应休未休年休假折算工资17,766元；3.安美公司支付2015年10月26日至同年12月3日正常工作时间工资差额39,176元；4.安美公司支付2015年度绩效年薪40万元。事实和理由：刘喆斐于2010年4月12日至安美公司的子公司北京科美特信息技术有限公司(以下简称科美特公司)工作，担任集团客户部总监，双方签订有期限为2010年4月12日至2013年4月11日的劳动合同。2013年4月22日，经科美特公司与安美公司安排，刘喆斐的用人单位变更为安美公司，安美公司与刘喆斐签订了期限为2013年4月12日至2016年4月11日的劳动合同，刘喆斐担任安美公司的董事、副总裁。安美公司与刘喆斐签订的《2015年责任书》约定：刘喆斐的基准年薪60万元，每月发放5万元，刘喆斐的绩效年薪根据任务完成率决定，若安美公司的销售团队2015年完成销售任务达到14,000万元的60%以上，刘喆斐可获得20万元以上的绩效年薪，若完成14,000万元以上，刘喆斐可获得40万元的绩效年薪。2015年12月3日，安美公司在没有事先通知的情况下取消了刘喆斐的工作邮箱及OA管理平台登录权限，随后在其OA管理平台“安美协同管理平台”上发布了“关于开除原公司副总裁刘喆斐的决定”的通告，开除理由为刘喆斐涉嫌非法转移安美公司收入，数额非常巨大，严重侵占公司利益，给公司声誉造成重大负面影响，其行为已经涉嫌违反了国家相关法律，基于以上事实，公司董事会决定罢免刘喆斐担任的公司董事职务，并撤销其公司副总裁一职，对其予以开除处分，并采取进一步法律措施，追究其相关法律责任。刘喆斐认为，安美公司在上述决定中陈述的开除理由无任何事实及法律依据，并且安美公司亦未将解除劳动合同事宜通知工会，故安美公司的解除行为，构成违法解除，应支付解除劳动合同赔偿金。安美公司应向刘喆斐发放2015年10月26日至同年12月3日正常工作时间工资报酬共计64,175.86元，但安美公司仅支付了25,000元，尚有差额39,176元未足额支付。截至2015年12月3日，刘喆斐应休未休带薪年休假为4天，安美公司应支付折算工资。刘喆斐的月工资分两部分发放，一部分由安美公司发放、另一部分由社会保险代缴单位上海天兆国际货物运输代理有限公司(以下简称天兆公司)发放，刘喆斐2014年12月至2015年11月月平均实得工资为48,302元。刘喆斐带领的销售团队完成了2015年的销售任务，安美公司应按《2015年责任书》的约定支付绩效年薪40万元。安美公司辩称，不同意刘喆斐的诉讼请求，理由如下：对于诉请1，双方间系劳务关系，并且安美公司解除双方劳务关系也是有合同及事实依据的，刘喆斐存在徇私舞弊的行为，其作为主谋，以上海岭乾科技有限公司(以下简称岭乾公司)侵占安美公司的财产40万元；对于诉请2，双方间系劳务关系，刘喆斐不享有年休假，如果法院认定双方为劳动关系，也不同意支付，因刘喆斐的职务是公司副总裁，平时可以自由安排工作时间，刘喆斐可以自行安排休年休假，如果法院认为需要支付，亦应按月工资25,000元计算，双方口头约定刘喆斐年薪为30万元；对于诉请3，安美公司已经按照每月25,000元的标准足额支付刘喆斐工资；对于诉请4，根据约定刘喆斐需完成销售任务1.4亿元的60%以上才可以领取绩效年薪，刘喆斐未达到领取绩效年薪的标准。安美公司向本院提出诉讼请求：1.无需支付刘喆斐解除劳动合同赔偿金196,236元；2.无需支付刘喆斐2015年1月1日至12月3日未休年休假工资13,324.69元；3.无需支付刘喆斐2015年10月26日至12月3日的工资差额39,176元；4.无需支付刘喆斐2015年度绩效年薪400,000元。事实和理由：2010年4月12日，刘喆斐与安美公司的子公司科美特公司签订了期限为2010年4月12日至2013年4月11日的劳动合同，当时双方签订的是劳动合同，但该合同在履行过程中双方关系改变了，因刘喆斐2010年6月自己找了上海博赛东国际货物运输代理有限公司(以下简称博赛东公司)为其缴纳社会保险费，之后刘喆斐又找了天兆公司为其缴纳社会保险费，故刘喆斐与为其缴纳社会保险费的公司建立劳动关系，刘喆斐与科美特公司签订的劳动合同对于劳动关系的约定并未履行，双方间构成劳务关系。安美公司与刘喆斐签订的期限为2013年4月12日至2016年4月11日的《劳动合同续订书》是针对科美特公司与刘喆斐签订的劳动合同的续订，故其实质也是劳务合同。双方签订的《2015年责任书》约定基准年薪60万元，绩效年薪40万元，根据任务完成量发放，对违反公司规定而被辞退的人员，均可缓发、停发或减发。2015年12月3日，因刘喆斐以其亲属刘某某名义设立与安美公司存在竞争关系的岭乾公司，并利用该公司侵吞安美公司40万元款项，导致安美公司经济及商业声誉受损，安美公司有权解除双方劳务关系。因双方间系劳务关系而非劳动关系，且刘喆斐严重违反约定，导致被开除，故安美公司无需支付解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及基准年薪差额。刘喆斐对其主张的40万元绩效年薪，应举证证明其销售任务完成量，但其未提供任何证据对此加以证明。刘喆斐辩称，不同意安美公司的诉讼请求。本院认定事实如下：2010年4月12日，刘喆斐与安美公司的子公司科美特公司签订了期限为2010年4月12日至2013年4月11日的劳动合同，该合同约定刘喆斐担任集团客户部总监，工作地点在上海。2013年4月，安美公司与刘喆斐签订了《劳动合同续订书》，该续订书全部内容为：本次续订劳动合同期限为固定期限合同，续订合同生效日期为2013年4月12日，续订合同2016年4月11日终止。刘喆斐担任安美公司的董事、副总裁。刘喆斐基准年薪60万元，每月发放5万元及津贴300元，另有绩效年薪。安美公司每月以银行转账方式支付刘喆斐上月26日至当月25日的工资。2015年10月26日至同年12月3日，刘喆斐全勤，每周做五休二，安美公司支付刘喆斐上述期间工资25,000元。博赛东公司作为甲方、科美特公司作为乙方、刘喆斐作为丙方签订了期限为2010年6月至2011年5月的《协议书》；天兆公司作为甲方、科美特公司作为乙方、刘喆斐作为丙方签订了期限为2012年4月至2015年3月的《协议书》；天兆公司作为甲方、安美公司作为乙方、刘喆斐作为丙方签订了期限为2012年12月至2015年11月的《协议书》。上述三份协议书均约定：丙方是乙方的员工；乙方应丙方要求，经丙方推荐，同意甲方代乙方在上海为丙方代扣代缴个人所得税、社保、住房公积金、核发丙方税后工资；甲方收到乙方支付的款项后，在当月10-15日将丙方的税后工资下发至丙方指定的银行卡，并在上海为丙方缴纳社会保险费和公积金；除该协议涉及的工资支付方式、个人所得税代扣代缴方式及社保和公积金代扣代缴方式外，乙方与丙方之间的劳动关系，仍适用双方之前签订的劳动合同；该协议履行期间，乙方和丙方如产生任何劳动争议与甲方无关；该三份协议书还约定了其他事项。2015年12月3日，安美公司OA管理平台上发布了题为《关于开除原公司副总裁刘喆斐的决定》的通告，以刘喆斐涉嫌非法转移安美公司收入，数额非常巨大，严重侵占公司利益，给公司声誉造成重大负面影响，涉嫌违反国家相关法律为由，决定罢免刘喆斐担任的公司董事职务，并撤销其公司副总裁一职，解除双方劳动合同。另查明，安美公司与刘喆斐签订的《2015年责任书》约定：刘喆斐需全力以赴领导安美销售团队完成2015年公司销售任务14,000万元(必完成)；刘喆斐的薪酬结构实行年薪制，年收入=年基准年薪+绩效年薪+福利补贴；基准年薪为60万元，每月发放5万元；绩效年薪为40万元，绩效年薪的确定：任务完成率为100%+为40万元，80%≤任务完成率＜100%为30万元，60%≤任务完成率＜80%为20万元，任务完成率＜60%为0；根据通用规则，所有绩效年薪的发放均在当年经营指标完成后，当年审计报告出来后一次性发放；任职不满一年的，绩效年薪按实际任职时间核定；如发生以下情况，均可缓发、停发、减发：严重违反公司政策规定的、辞职或辞退者以及其他符合劳动合同中辞退解聘规定的行为；该责任书还约定了其他事项。北京津中泰税务师事务所有限公司于2016年5月20日出具的《安美公司企业所得税汇算清缴鉴证报告书2015年度》中的附送资料《企业所得税纳税申报表》载明2015年度营业收入81,421,293.82元，2014年度营业收入100,027,986.05元。北京津中泰税务师事务所有限公司的营业执照载明其不得开展审计、验资、查账、评估、会计咨询、代理记账等需经专项审批的业务，不得出具相应的审计报告、验资报告、查账报告、评估报告等文字材料。刘喆斐表示，该鉴证报告属于纳税的鉴证报告，仅鉴定公司应纳税金额，不属于审计报告，出具该报告的事务所不具有审计资格，并且在鉴证报告的正文中并未有关于营业收入的认定，载明有营业收入金额的《企业所得税纳税申报表》为该报告的附件，该表是安美公司自行制作的，该鉴证报告不是审计报告，该鉴证报告仅是对安美公司出具的材料进行证明，没有审计的过程。安美公司与刘喆斐签订的《2015年责任书》明确约定绩效年薪在当年审计报告出来后一次性发放，并且安美公司的法定代表人武剑在电子邮件中表述是在公司的审计过程中发现所谓的40万元问题的，表明安美公司进行过2015年的审计。安美公司则表示，该鉴证报告能客观反映安美公司的2015年的经营情况，该报告载明2015年安美公司营业收入为81,421,293.82元，该金额亦并非全部是刘喆斐的业绩，且即便按该金额计算，刘喆斐也未达到14,000万元60%比例的绩效年薪发放标准。2016年10月24日，安美公司出具《刘喆斐业绩完成情况说明》，内容为刘喆斐2015年1月1日至同年12月31日实际签约合同额74,615,272.06元。2016年12月9日，安美公司又出具《补充说明》，内容为安美公司有多个销售团队，刘喆斐2015年度的销售业绩合同金额为59,014,401元。安美公司还提交了上述金额的合同明细。刘喆斐表示，安美公司出具的关于刘喆斐业绩情况的两份说明数据前后不一致，自相矛盾，显属捏造数据，毫无诚信可言，不应被采纳。刘喆斐作为安美公司副总裁，在2015年10月时看到安美公司的业绩为1.3亿元，全年的业绩肯定超过1.4亿元。2015年安美公司只有刘喆斐一名副总裁，故安美公司该年度所有的销售业绩都应计入刘喆斐绩效年薪的计算基数。庭审中，本院向安美公司释明，因安美公司提交的证据显示2015年底其存在审计过程，故安美公司有义务向法院说明是否出具了审计报告。再查明，安美公司提交的青岛文斯特网络科技有限公司(以下简称文斯特公司)作为甲方、安美公司作为乙方、签订时间为2014年9月3日的《高清数字互动服务电视采购合同》约定：甲方拟向乙方购买innFORISTV系统，并在南京圣和府邸豪华精选酒店内安装并投入使用；系统采购总价78万元；乙方对系统硬件和系统软件的安装费用已经包含在系统采购总价中；该合同还约定了其他事项。安美公司提交的江苏省广电有线信息网络股份有限公司南京分公司作为甲方、安美公司作为乙方、文斯特公司作为丙方、签订时间为2014年9月23日的《圣和府邸豪华精选酒店高清互动数字电视设备采购及相关服务工程合同》(以下简称三方工程合同，该项目简称南京圣和项目)约定：甲乙双方合作集成定制开发的用于甲方业务覆盖片区的南京版安美高清数字服务电视innFORISTV系统，甲方拟向乙方购买该系统，并在南京圣和府邸豪华精选酒店内安装并投入使用；丙方系乙方innFORISTV系统在南京圣和府邸豪华精选酒店指定的产品供应商，乙方将根据甲方需求向丙方购买相应产品；甲方innFOR系统的采购总额为188万元，因丙方为乙方供应商，乙方指示甲方将该合同项下所有款项直接支付给丙方，甲方向丙方在本合同中列明的账户支付合同款项后，完成对乙方的支付义务；甲方同意由丙方向甲方提供符合法律规范的已经包含税费的合格发票；该合同总额中包含有线电视加密解扰集成开发费40万元，具体描述为：AMTTinnFORISTV与江苏省广播电视网络有线公司南京分公司的永新视博和数码视讯CAS做加密解扰集成开发，满足南京有线对末端机顶盒的小卡解扰工作；该合同还约定了其他事项。安美公司负责该项目的人员为公司副总裁贾某某。安美公司提交的安美公司为甲方、江苏省广电有线信息网络股份有限公司南京分公司为乙方、江苏省广播电视科学研究所有限公司为丙方于2015年4月3日签订《南京圣和府邸豪华精选酒店卫星电视前端系统工程合同》约定：工程项目是在南京圣和府邸豪华精选酒店前端机房内建设卫星电视接收系统前端；费用总计163,100元，其中23,100元由业主方南京圣和酒店管理有限公司支付给丙方，14万元由甲方支付给丙方；该合同还约定了其他事项。安美公司于2015年4月7日及30日，通过银行转账方式分别向江苏省广电有线信息网络股份有限公司南京分公司支付42,000元、84,000元。安美公司表示上述三方工程合同中的40万元开发费本来需要安美公司为最终客户南京圣和府邸豪华精选酒店提供服务，服务内容是机顶盒的加密解扰集成开发工作，该40万元开发费应由甲方付给文斯特公司，文斯特公司再付给安美公司，但由于刘喆斐、郑某某、贾某某的串通，文斯特公司将该笔开发费支付给了岭乾公司，并且没有为甲方提供服务，实际上上述合同项目是不需要该40万元开发费的，该费用是贾某某虚构的，文斯特公司要将上述合同总额中的78万元(不包含40万元的开发费)支付给安美公司，但之后该项目出了问题，南京圣和府邸豪华精选酒店最终还是需要该项目的，安美公司把该项目工程补做掉了，总计支付为14万元，已支付126,000元，安美公司有考虑就该补做的工程款起诉文斯特公司。刘喆斐表示，其未参与上述三方工程合同的谈判及签字过程，该合同与其无关，该合同系由贾某某负责的，该合同总金额188万元由甲方支付给文斯特公司，然后文斯特公司向安美公司支付78万元设备采购款、向岭乾公司支付40万元，该合同明确约定是甲方向丙方支付开发费40万元，没有提到丙方收到该款项后需要还给安美公司，安美公司也自认文斯特公司向其支付的78万元中不包含开发费，故该40万元开发费与安美公司无关，如果该合同履行存在缺陷，则补救款应由文斯特公司承担。另外，刘喆斐与岭乾公司也无任何关系。不存在安美公司主张的刘喆斐非法转移安美公司收入的事实。并且，软解扰无法实施是在2015年初，安美公司在2015年底时才解除刘喆斐的劳动合同，表明安美公司知道项目需要岭乾公司的技术支持，所以向文斯特公司推荐了岭乾公司。刘某某与刘喆斐为堂兄妹关系。刘某某为岭乾公司的法定代表人，亦是该公司的股东。安美公司提交的岭乾公司作为甲方、文斯特公司作为乙方签订的《顾问协议》约定：甲方积极推动乙方代理安美公司的innFORHD-ISTV产品在南京圣和府邸豪华精选酒店项目中，与江苏省广播电视信息网络股份有限公司南京分公司的技术和商务沟通工作；乙方与江苏省广播电视信息网络股份有限公司南京分公司签署供货合同；咨询费用的金额为40万元；协议的有效期为酒店项目竣工日，有效期满该协议自动终止；该协议还约定了其他事项。刘喆斐提交的国内支付业务付款回单载明，2015年12月16日岭乾公司通过银行转账方式支付文斯特公司40万元。经安美公司申请，本院通知刘某某到庭谈话，刘某某表示，其为岭乾公司的法定代表人也是该公司的股东，其负责该公司的实际经营，其堂妹刘喆斐询问其南京圣和项目工程是否可以做，岭乾公司经测算后认为40万元可以做，刘喆斐便将刘某某的电话给了刘喆斐的同事，刘喆斐的同事联系了刘某某，后来文斯特公司找到了刘某某，双方签订《顾问协议》的目的是岭乾公司主要负责咨询这一块的业务，刘某某有人脉可以帮文斯特公司与江苏省广播电视信息网络股份有限公司南京分公司沟通解决在项目中采用软解扰方案。岭乾公司于2015年12月16日汇给文斯特公司的40万元即为《顾问协议》中的费用，因为江苏省广播电视信息网络股份有限公司南京分公司的政策变了最后软解扰无法实施，故将文斯特公司于2014年底、2015年初支付的40万元款项退回。安美公司提交的(2016)沪徐证经字第10996号公证书载明，在浏览器域名栏内输入“exmail.qq.com/login”回车后进入腾讯企业邮箱登录界面，输入用户名XXXXXX@amttgroup.com及密码后，点击登陆按键后，屏幕显示邮箱起始页面，在屏幕上方的搜索框内输入关键词“转发：卫星工程合同”并搜索，在屏幕显示的搜索结果中点击并打开相关邮件后，显示有以下内容：2015年1月29日11时27分，贾某某发邮件给郑某某称：郑总，出事了，豪华精选酒店的事，一开始，南京广电有线说通过一线通搞定境外频道，上周三现场项目经理王某某和售前张某某突然接到业主通知，让我们过去解释有线说架设卫星锅一事，开始我以为是我们拿了40万，业主和有线和代理商文斯特的清单中包含一笔40万的CA集成费，他们领导看到这个费用却没有给他们表示，要为难我们，我昨天到南京后拜访了有线领导和业主之后才发现，是南京有线之前说的一线通是假的，江苏省广电局根本就没有同意南京有线做一线同传，所以还需要建设卫星锅。得到这个准确的消息后，我立即到圣和业主协商，最终的结果是：1、我们承担32.48万；2、业主圣和集团替我们承担5.32万，但是要从今后安美的服务费中再还给他们。以上请与领宽参与人员尽快沟通，本周内要处理干净这个事，以免张某把这个事情传给安美。经安美公司申请，本院通知贾某某到庭作证时，贾某某表示，因为郑某某当时已经被开除了，该决策是其做的，贾某某希望郑某某尽快把此事处理干净，不希望此事影响公司的管理效率。其在邮件中表示“出事了”是指没有实现原来说的软解扰，还要回到硬解扰，需要增加卫星锅，又要产生费用。2015年1月30日中午1：41的XXXXXXXXX@qq.com邮箱发送给Jessie及Digger主题为“转发：卫星工程合同”的电子邮件，内容为：南京的项目方案有问题了，贾协调过了，结果是岭宽买境外锅等设备解决这事。这样，趁此把岭宽清掉吧，看看岭宽有多少钱还？付了这笔货款和给Jessie表哥2万，还有Digger和Jessie前期垫付的钱，看看够不够？贾的这个是就给他签合同付款解除掉，酒店节前要开业。2015年11月30日，安美公司的副总裁滕某某向贾某某发电子邮件(该邮件抄送给安美公司法定代表人武剑)表示：安美公司在2015年底做审计的过程中，发现南京圣和项目三方工程合同规定安美公司负责有线电视加密解扰集成开发费一项40万元，为何业主方、南京有线、文斯特三方共同找安美公司指责安美公司不履行合同，未对该项目进行施工，对整个项目造成了严重影响。安美公司被迫重新采购该项目的设备，完成合同规定的采购及工程，使酒店顺利开业。要求贾某某作为当时安美公司负责销售的高级副总裁对该事进行调查，并作出详细说明。2015年12月1日，贾某某回复滕某某电子邮件表示：三方工程合同包含有线电视加密解扰集成开发模块，甲方在合同中约定把40万元费用支付给文斯特公司，文斯特公司在安美公司的授权下背靠背一次性支付给岭乾公司，岭乾公司应解决有线电视加密解扰集成开发模块，在2015年10月至12月实施阶段，贾某某曾多次催促岭乾公司改用南京有线提出的替换方案，但岭乾公司迟迟不面对，建议安美公司联合文斯特公司，依照合同追究岭乾公司的责任。滕某某于同日回复贾某某电子邮件表示：安美公司谁做了上述授权，有线电视加密解扰集成开发模块最终是由安美公司完成的，该授权直接损害了安美公司的经济利益，现安美公司要调查此事。2015年12月1日，安美公司副总裁滕某某向贾某某发电子邮件表示：安美公司是谁授权的文斯特公司背靠背一次性支付岭乾公司40万元，由该公司解决此项目的有线电视加密解扰集成开发模块。而实际情况正向贾某某所说的，此项目最终是由安美公司采购实施完成的，直接损害了安美公司的利益，现公司需要调查此事。贾某某于2015年12月2日回复电子邮件表示：在谈南京圣和项目时，公司的研发原则上为一个项目不主张与南京圣和的CAS和BOSS系统作集成，最好是简单的解密，三方工程合同走流程时，经了解岭乾公司可以解决此事，所以在合同签订后委托该公司解决该项目的有线电视加密解扰集成开发模块，合同签订后岭乾公司迟迟不安排解决，此时南京广电又发文通知不能使用原方案，必须要出钱采购新方案的数字前端设备，得知该结果后，贾某某催岭乾公司退钱或花钱采购设备，但该公司法人刘先生竟然置身事外，后经打听刘先生是刘喆斐的亲戚，贾某某找刘喆斐让其沟通，刘喆斐答应尽快处理，但事后无消息，为此贾某某与刘喆斐还闹的不愉快。2015年12月2日，安美公司副总裁滕某某向贾某某发电子邮件表示：为何要用岭乾公司？为何该公司的法人是安美公司副总裁刘喆斐的亲属？刘喆斐是否之前知道此事？刘喆斐是否参与了此事？请说明。贾某某于2015年12月3日回复电子邮件表示：其与岭乾公司的法人不熟，经了解是刘喆斐策划成立的公司(事实情况还需要调查)，相对可靠才分包实现有线电视加密解扰模块。经安美公司申请，本院通知郑某某到庭作证，郑某某表示，其2014年10月从安美公司离职，在职期间其为安美公司总经理，刘喆斐为公司副总裁分管开业后的酒店项目，贾某某也是副总裁分管未开业的酒店项目，二人均向其汇报工作。南京圣和项目涉及到电视直播，整个技术比较复杂，特别是境外的一些频道在有线网络里传输是很敏感的事情，文斯特公司作为安美公司该项目的代理，做该项目的其他设备和产品，安美公司负责和业主南京广电沟通合规性事情，当时南京广电提到了他们自己有一个三产公司是做硬解扰的，费用大概要60多万，当时安美公司觉得硬解扰有个不足之处，即不能在机顶盒上实现安美公司想要的垄断，所以打算实施软解扰，当时郑某某在公司召开的会上询问参会人有没有做软解扰的公司可以推荐，刘喆斐推荐了岭乾公司，安美公司只是将岭乾公司推荐给文斯特公司，是否合作由文斯特公司决定。文斯特公司自主决定由岭乾公司承担软解扰的任务，费用40万元。如果软解扰能够成功对安美公司在南京市场的垄断非常有帮助，贾某某也在说服南京广电同意软解扰，合同最后签订是由业主和文斯特公司签订的，文斯特公司要承担软解扰的工作，文斯特公司就把软解扰的工作转包给了岭乾公司。安美公司只做机顶盒的硬件和软件，不做硬解扰也不做软解扰，只是把自己的产品提供给文斯特公司由其做集成后打包给客户。后来南京广电不接受软解扰，目的是想逼迫文斯特公司购买其产品实施硬解扰。其和贾某某均是安美公司的小股东，其将股份在2015年以零价格转让给了武剑，公司股东间存在严重的矛盾。经安美公司申请，本院通知贾某某到庭作证，贾某某表示，其从安美公司设立到2014年12月任副总裁，在南京圣和项目中，南京广播电视网络有线公司说可以交60万元左右的费用做软解扰，贾某某将此事在公司班子会议上向总经理郑某某提出来，郑某某在会上把此事说出来，刘喆斐表示其有朋友40万元就可以搞定，当时贾某某和郑某某均为安美公司的股东，站在为公司节省成本的角度，就找了自己认识的、可以解决问题并且价格又便宜的岭乾公司，该40万元费用与安美公司没有关系。安美公司2015年3月、2015年6月至少有三次与其商量如何开除刘喆斐。又查明，2016年8月22日，刘喆斐向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安美公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金12个月工资196,236元；2、支付2015年1月1日至同年12月3日未休年休假4天的折算工资17,766元；3、支付2015年10月26日至同年12月3日的工资差额39,176元；4、支付2015年度绩效年薪40万元。仲裁审理过程中，刘喆斐表示其2015年享有年休假5天，已休1天，其按48,302元标准计算年休假折算工资。该仲裁委员会于2016年10月8日作出徐劳人仲(2016)办字2093号裁决：一、安美公司于裁决生效之日起七日内支付刘喆斐解除劳动合同的赔偿金196,236元；二、安美公司于裁决生效之日起七日内支付刘喆斐2015年1月1日至同年12月3日未休年休假的折算工资13,324.69元；三、安美公司于裁决生效之日起七日内支付刘喆斐2015年10月26日至同年12月3日的工资差额39,176元；四、安美公司于裁决生效之日起七日内支付刘喆斐2015年度绩效年薪40万元。裁决后，双方均不服，均起诉至本院。2016年12月1日，北京市西城区人民法院受理原告安美公司诉三被告郑某某、贾某某、刘喆斐损害公司利益责任纠纷一案，安美公司在该案中要求三被告赔偿损失563,100元。本院审理过程中，安美公司以上述案件正在审理中，该案的审理结果将直接影响本案的判决结果，故要求本院中止本案的审理，待上述案件审结后，再继续本案的审理。安美公司表示其在上述案件中提供的所有证据在本案中均已提交。本院对安美公司该请求，未予准许。上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、劳动合同续订书、协议书、员工信息登记表、工资单、2015年责任书、刘喆斐业绩完成情况说明及补充说明、公证书、客户收付款入账通知、新线存款历史交易明细清单、圣和府邸豪华精选酒店高清互动数字电视设备采购及相关服务工程合同、高清数字互动服务电视采购合同、顾问协议、关于开除原公司副总裁刘喆斐的决定、电子邮件、安美公司企业所得税汇算清缴鉴证报告书2015年度、国内支付业务付款回单、证人证言、民事起诉状及受理案件通知书、仲裁裁决书等证据证明，本院予以确认。案件审理过程中，安美公司提交了“2015年春节放假安排通知”，内容为2015年2月17日至25日放假，共9天，落款日期为2015年1月29日，证明多出法定假期的2天系安排刘喆斐休年休假。刘喆斐表示没有收到过该通知，也未按该通知上的时间休过年休假。本院认证意见为，因刘喆斐对该通知不予认可，安美公司未提供证据证明其向刘喆斐送达过该通知，并且刘喆斐亦不同意安美公司以该休假折抵年休假，故本院对该证据不予确认。本院认为，刘喆斐与安美公司的子公司科美特公司签订有期限为2010年4月12日至2013年4月11日的劳动合同，2013年4月安美公司又作为用人单位与刘喆斐续订上述劳动合同至2016年4月11日。虽然2010年6月至2015年11月，刘喆斐的社会保险费由博赛东公司和天兆公司代为缴纳，但安美公司与上述两家公司及刘喆斐签订的《协议书》可以证明，上述两家公司仅系代刘喆斐在上海代扣代缴个人所得税、社保、住房公积金、核发税后工资，安美公司与刘喆斐间的劳动关系，仍适用之前签订的劳动合同，并且上述期间刘喆斐仅向科美特公司及安美公司提供劳动，并未向代缴社会保险费的两家公司提供过劳动，故本院对安美公司关于2010年6月以后科美特公司和安美公司与刘喆斐之间建立的系劳务关系的主张不予采纳，认定两公司与刘喆斐构成劳动关系。又因安美公司与刘喆斐签订的《劳动合同续订书》系针对安美公司子公司科美特公司与刘喆斐签订的劳动合同的续订，故刘喆斐在科美特公司的工作年限应计入其在安美公司的工作年限。用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，应当依法支付劳动者相应的赔偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。安美公司以刘喆斐以其亲属刘某某名义设立与安美公司存在竞争关系的岭乾公司，并利用该公司侵吞安美公司40万元款项，导致安美公司经济及商业声誉受损为由解除双方劳动关系。对此本院分析如下：首先，安美公司对其关于刘喆斐以其亲属刘某某名义设立与安美公司存在竞争关系的岭乾公司的主张，未提供有效证据证明，本院对安美公司该主张不予确认；其次，安美公司主张刘喆斐侵吞安美公司40万元款项为文斯特公司与岭乾公司签订的《顾问协议》中约定的40万元，该款项系南京圣和项目三方工程合同中的有线电视加密解扰集成开发费。安美公司负责南京圣和项目的人员为时任安美公司副总裁的贾某某，刘喆斐并不负责该项目，其仅仅在安美公司总经理郑某某主持的会议上向安美公司推荐了岭乾公司。并且根据南京圣和项目的三方工程合同，该项目中的所有款项均由甲方直接支付给文斯特公司，故该合同项下的有线电视加密解扰集成开发费40万元的收款方为文斯特公司，提供服务方亦为文斯特公司，现并无证据证明刘喆斐参与或干涉了该《顾问协议》的签订，文斯特公司与岭乾公司签订《顾问协议》系文斯特公司的自主经营行为，岭乾公司在《顾问协议》约定的软解扰无法实现后，将文斯特公司支付的40万元开发费退还给了文斯特公司。根据三方工程合同的约定，如安美公司认为文斯特公司未完成合同约定的有线电视加密解扰集成开发工作而导致业主追究违约责任，安美公司可以依法向文斯特公司主张权利，反之如文斯特公司履行了三方工程合同约定的义务，则文斯特公司有权收取合同中约定的40万元有线电视加密解扰集成开发费，并且该费用的支付主体为业主方，并非安美公司，在此情况下文斯特公司将该费用支付给何公司，均与安美公司无关，不会侵犯安美公司的利益。综上所述，安美公司解除刘喆斐劳动合同的理由，无事实依据和法律依据，构成违法解除，应向刘喆斐支付解除劳动合同赔偿金196,236元(5,451元/月*3倍*6个月*2倍)，安美公司要求不支付刘喆斐解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。刘喆斐陈述其2015年应享有的年休假为5天、其已休一天。安美公司表示刘喆斐为公司高级管理人员，可自行安排年休假，并且其在2015年春节放假时亦安排刘喆斐休了2天年休假，刘喆斐已休完2015年的年休假。因安美公司对其上述主张未提供有效证据证明，故本院不予采纳。经折算刘喆斐2015年1月1日至同年12月3日可享有的年休假为4天，扣除其已休的1天，尚有3天未休，安美公司应向其支付未休年休假折算工资。因双方签订的《2015年责任书》约定刘喆斐基准年薪为60万元，每月发放5万元，安美公司对其关于双方口头约定刘喆斐基本年薪变更为30万元未提供证据证明，本院不予采信，故本院对刘喆斐按48,302元标准计算年休假折算工资的主张，予以采纳，按该标准判定年休假折算工资。刘喆斐在2015年10月26日至同年12月3日期间正常出勤，每周工作五天休息两天，安美公司仅支付刘喆斐该期间工资25,000元，未足额支付，安美公司应按月工资5万元及津贴300元的标准补足差额39,175.86元。双方签订的《2015年责任书》明确约定，根据通用规则，所有绩效年薪的发放均在当年经营指标完成后，当年审计报告出来后一次性发放。2015年11月30日，安美公司的副总裁滕某某在发送给贾某某、抄送给安美公司法定代表人武剑的电子邮件中表示“安美公司在2015年底做审计的过程中，发现南京圣和项目三方工程合同规定安美公司负责有线电视加密解扰集成开发费一项40万元”，由此可见安美公司对2015年的经营情况进行过审计。虽然安美公司提交了北京津中泰税务师事务所有限公司出具的《安美公司企业所得税汇算清缴鉴证报告书2015年度》中的附送资料《企业所得税纳税申报表》载明2015年度营业收入81,421,293.82元，但是因为北京津中泰税务师事务所有限公司不得开展审计、验资、查账、评估、会计咨询、代理记账等需经专项审批的业务，不得出具相应的审计报告、验资报告、查账报告、评估报告等文字材料，故该报告并非审计报告。在本院要求安美公司就其进行的审计行为是否出具审计报告向本院作出说明后，安美公司对其进行的审计行为是否作出了审计报告未提供任何证据，也未向法院提交审计报告，安美公司对此应承担不利后果，本院认为该审计情况对其不利，故本院采信刘喆斐关于其2015年完成的销售额超过14,000万元的主张，对刘喆斐主张绩效年薪40万元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、安美世纪(北京)科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘喆斐解除劳动合同赔偿金196,236元；二、安美世纪(北京)科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘喆斐2015年1月1日至同年12月3日未休年休假折算工资13,324.69元；三、安美世纪(北京)科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘喆斐2015年10月26日至同年12月3日的工资差额39,175.86元；四、安美世纪(北京)科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘喆斐2015年度绩效年薪400,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  赵永桥二〇一七年四月十四日书记员  陈 琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。