山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1635号上诉人（原审被告）：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地菏泽市曹县。法定代表人：吴同美，总经理。委托诉讼代理人:潘惟尚，山东自力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司兰玺，女，1974年10月31日出生，汉族，住章丘市。委托诉讼代理人：郑滨锋，章丘普集法律服务所工作人员。原审被告：济南六和双利食品有限公司，住所地章丘市。法定代表人：刘飞，经理。上诉人菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）因与被上诉人司兰玺、原审被告济南六和双利食品有限公司（以下简称济南六和公司）劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。菏泽劳联公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判菏泽劳联公司不承担任何法律责任。事实和理由：(一)一次性伤残就业补助金计算标准有误，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定:一次性伤残就业补助金的具体标准为以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。本案中，司兰玺的工伤保险是在菏泽市缴纳的，应当按照菏泽市的2013年度社会平均工资予以计算。(二)济南六和双利食品有限公司于2014年5月31日支付给司兰玺5864.51元的工伤赔偿款，一审没有将该数额扣除错误。(三)2013年5月、6月份的工资已经支付。(四)护理费没有医院的护理证明，不应当得到支持。只有生活不能自理的人才由单位负责护理。(五)停工留薪期应当进行鉴定，不能由法院直接认定。(六)司兰玺单方提出解除劳动合同，无权获得经济补偿金。综上，菏泽劳联公司认为，一审判决存在错误，应当依法改判。司兰玺辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。原审被告济南六和公司未作答辩。司兰玺向一审法院起诉请求：1.判令菏泽劳联公司、济南六和公司立即支付司兰玺各项工伤待遇计118969.8元。2.请求解除双方之间的劳动关系。一审法院认定事实：司兰玺系菏泽劳联公司职工，与该公司签订了劳动合同，该公司为其缴纳了工伤保险，并于2011年2月派遣其到济南六和公司工作。2013年6月4日，司兰玺在工作中受伤，伤后在章丘市人民医院住院治疗10天，住院期间济南六和公司派人护理2天。司兰玺受伤后申请认定工伤，后被菏泽市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年8月7日，菏泽市劳动能力鉴定委员会确认劳动能力障碍程度为玖级，无生活自理障碍。司兰玺的工资按月通过中国农业银行转账发放，伤前12个月的平均工资高于司兰玺主张的3100.09元/月，一审法院对司兰玺主张的3100.09元/月予以确认。司兰玺的停工留薪期一审法院确认为3个月,根据司兰玺所提交病历,其受伤后主要诊断系“蛛网膜下腔出血”,根据“山东省工伤职工停工留薪期分类目录”,该种伤情停工留薪期为4个月。现司兰玺庭审中认可三个月，且在仲裁时司兰玺、菏泽劳联公司、济南六和公司皆认可为三个月，故本案中停工留薪期可按三个月计算。本案已经过仲裁程序。司兰玺至章丘市劳动人事争议仲裁委员会以菏泽劳联公司、济南六和公司为被申请人申请仲裁，请求1.解除与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付一次性伤残就业补助金46476元、停工留薪期工资42000元、护理费2400元、住院伙食补助费300元。3.支付2013年5、6月份工资。4.加倍经济赔偿金17500元。2015年3月10日，章丘市劳动人事争议仲裁委员会作出章劳人仲裁[2015]099号仲裁裁决书，仲裁结果为：一、驳回申请人对济南六和公司的申请请求；二、2015年2月底申请人与菏泽劳联公司解除劳动关系；三、菏泽劳联公司支付申请人一次性伤残就业补助金额46476元、停工留薪期工资8733元、2013年5月至6月份工资5320元、住院护理费449元。四、驳回申请人的其他申请请求。一审法院认为，司兰玺系菏泽劳联公司的职工，被派遣至济南六和公司工作的事实清楚，根据人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》第八条、第十条之规定，菏泽劳联公司应承担本案的赔偿责任。根据《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》第二十五条第二款的规定，及《劳务派遣暂行规定》第十八条的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。司兰玺要求与菏泽劳联公司解除劳动关系并支付一次性伤残就业补助金46476元（3873元*12个月），一审法院予以支持，双方可于2015年2月底解除劳动关系。司兰玺的停工留薪期为3个月，按照《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，菏泽劳联公司应支付司兰玺停工留薪期工资9300.27元（3100.09元*3个月）。菏泽劳联公司给司兰玺缴纳了工伤保险，根据《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》第十条第（三）项之规定，住院伙食补助费属于工伤保险基金支出的项目，司兰玺要求菏泽劳联公司支付不当，一审法院不予支持。司兰玺因工伤住院治疗10天，济南六和公司护理2天，司兰玺住院治疗期间，章丘市最低工资标准为1220元/月，国家规定的法定计薪日为21.75天,菏泽劳联公司应支付的住院护理费为1220元/21.75天*8天=449元。司兰玺主张菏泽劳联公司支付2013年5月份工资4800元，6月工资520元，菏泽劳联公司提交的证据不能证明该两个月的工资数额以及是否已经发放，而此举证责任又在菏泽劳联公司，故一审法院认定司兰玺主张的数额，并支持司兰玺的该项诉讼请求。司兰玺提出与菏泽劳联公司解除劳动关系，其要求菏泽劳联公司按照劳动合同法第八十七条的规定支付经济补偿金和赔偿金的请求不当，一审法院认为，菏泽劳联公司未足额支付司兰玺工资，司兰玺索要经济补偿理由正当，但要求加倍支付不符合法律规定。经济补偿金的数额为：3100.09元*4个月（2011年2月至2015年2月共计4年，补偿4个月平均工资）=12400.36元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第六十一条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，参照《劳务派遣暂行规定》第八条第（三）项、第十条、第十八条，《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》第十条、第二十五条第二款之规定，判决：一、原告司兰玺与被告菏泽劳联人力资源服务有限公司于2015年2月底解除劳动关系。二、被告菏泽劳联人力资源服务有限公司支付原告司兰玺一次性伤残就业补助金额46476元。三、被告菏泽劳联人力资源服务有限公司支付原告司兰玺工留薪期工资9300.27元。四、被告菏泽劳联人力资源服务有限公司支付原告司兰玺2013年5月至6月份工资5320元。五、被告菏泽劳联人力资源服务有限公司支付原告司兰玺住院护理费449元。六、被告菏泽劳联人力资源服务有限公司支付原告司兰玺经济补偿金12400.36元。以上所判第二至第六项，于判决生效之日起十日内履行。七、驳回原告司兰玺的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告司兰玺负担2元，被告菏泽劳联人力资源服务有限公司负担8元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，司兰玺系菏泽劳联公司职工，该公司为其缴纳了工伤保险，并于2011年2月派遣其到济南六和公司工作。2013年6月4日，司兰玺在工作中受伤，后被菏泽市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被菏泽市劳动能力鉴定委员会确认劳动能力障碍程度为玖级，无生活自理障碍。司兰玺应依法享受相关工伤保险待遇。司兰玺要求与菏泽劳联公司解除劳动关系并要求菏泽劳联公司支付一次性伤残就业补助金符合法律规定。关于一次性伤残就业补助金计算标准问题，根据《山东省人民政府关于印发山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法的通知》第二十五条第二款的规定，及《劳务派遣暂行规定》第十八条的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。菏泽劳联公司主张按照菏泽市的2013年度社会平均工资计算一次性伤残就业补助金，与上述规定相悖，本案不予支持。关于济南六和双利食品有限公司于2014年5月31日支付给被上诉人5864.51元的工伤赔偿款，司兰玺主张该款项是由工伤保险基金支付，并由济南六和双利食品有限公司转支给被上诉人的工伤赔偿款，菏泽劳联公司对此持有异议，并主张上述款项是由菏泽劳联公司支付，但未提交充分有效证据证明，对此本院不予采信，故菏泽劳联公司要求扣除上述款项无事实及法律依据，本院不予采纳。菏泽劳联公司主张2013年5月、6月份的工资已经支付给司兰玺，对此未提交充分有效证据证明，本院不予采信。关于护理费问题，司兰玺受伤后在章丘市人民医院住院治疗10天，住院期间济南六和公司派人护理2天。一审法院判令菏泽劳联公司支付8天的住院护理费，不超出合理范围，并无不当。关于停工留薪期问题，菏泽劳联公司与济南六和公司在仲裁时皆认可停工留薪期为三个月，且根据“山东省工伤职工停工留薪期分类目录”规定，司兰玺伤情“蛛网膜下腔出血”对应停工留薪期为4个月，故一审法院认定司兰玺的停工留薪期为3个月并无不当。菏泽劳联公司存在拖欠工资等情形，司兰玺据此提出解除其与上诉人的劳动关系，符合法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。综上所述，菏泽劳联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人菏泽劳联人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  王立强代理审判员  曹 慧二〇一七年四月二十八日书 记 员  郑香丽