贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终102号上诉人（原审原告）：贵州桥梁建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市延安中路1号26楼，组织机构代码：21441265-X。法定代表人：杨贵平，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：朱启杰，贵州穹达律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆颜，贵州穹达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓某，男，2006年6月25日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。法定代理人董某，女，1981年8月7日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，系被上诉人邓某的母亲。上诉人贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下至判决主文前简称“贵州桥梁公司”）因与被上诉人邓某确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贵州桥梁公司上诉请求：依法撤销原判，改判确认上诉人贵州桥梁公司与被上诉人邓某之父邓江之间不存在劳动关系。事实及理由：一、被上诉人之父邓江与上诉人不存在事实劳动关系。（一）邓某在一审期间提交的贵州桥梁公司项目经理部出具的证明一份、胡华的询问笔录以及仲裁庭庭审笔录均不能证明邓江与贵州桥梁公司存在事实劳动关系。首先，“证明”虽系贵州桥梁公司项目部出具，但项目经理部仅为贵州桥梁公司根据工程需要设立的临时机构，其出具证明的行为并未取得贵州桥梁公司的授权和许可，对贵州桥梁公司无法律拘束力；该份证明系邓江因交通事故索赔所需，用于特定用途，证明内容与事实严重不符，是项目部基于同情而作出，不能作为本案定案依据；另该份证明仅能说明邓江到上诉人处上过班，并不能达到证明其与上诉人存在劳动关系的证明目的。其次，胡华的询问笔录因未明确邓江是到上诉人处上班，且其与本案的处理结果有直接的厉害关系，不能采信。第三，仲裁庭庭审笔录仅仅是仲裁院作出仲裁裁决的程序性要件，系仲裁裁决书的组成部分，既然仲裁裁决书因上诉人的起诉而失效，故该庭审笔录亦失效，不能作为本案定案依据。（二）本案贵州桥梁公司提供的考勤表，唐兴勇、侯尚勇、王永权的询问笔录以及侯尚勇、唐兴勇两位证人的证言可以相互印证，虽然邓江确实在贵州桥梁公司TJ-8段工程项目部的杜娟大道工地上过班，但是除了在贵州桥梁公司处领取工资外，邓江与公司并没有管理与被管理的隶属关系，其上班具有很强的临时性和随意性，故邓江与贵州桥梁公司之间不存在事实劳动关系。二、邓江与上诉人之间为雇佣关系。邓江上班天数不确定，工资数额也不确定，没有基本工资，不具有工作长期、持续、稳定的特征。综上所述，上诉人与被上诉人之父邓江之间系雇佣关系而非劳动关系，一审判决认定事实错误，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。邓某二审未作答辩。贵州桥梁公司向一审法院起诉请求：贵州桥梁公司所设黔息TJ-8段工程项目部有杜鹃大桥和雷打坡两个工地，该两个工地于2014年12月进场施工，被告邓某的父亲邓江生前曾在杜鹃大桥工地上班，但其上班是临时到工地找相关负责人安排工作，上班时间及是否上班完全由个人决定，不需请假。考勤只是原告记录作为核实工作量并据以支付报酬的依据，邓江不受原告规章制度的约束，工资是按日计付，无基本月工资，项目部根据其工作量支付报酬。双方不存在管理上的从属关系，邓江上班具有很强的临时性和随意性，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）关于认定事实劳动关系的情形，故双方不成立事实劳动关系。黔西县劳动人事争议仲裁委员会错误采信原告项目部出具的证明，并作为关键证据认定双方存在事实劳动关系明显错误，依法应予纠正。原告对此仲裁裁决不服，特具状诉至法院，请求判决确认双方不存在劳动关系。一审法院认定事实：2014年12月1日，被告邓某的父亲邓江到原告贵州桥梁公司承建的息烽至黔西高速公路总承包TJ-8合同段项目部一工区上班，具体在该公司所设项目部的杜鹃大桥工地从事钢筋焊接及混凝土浇注等工作，双方一直未签订书面劳动合同，工资按月发放。工作期间，原告所设项目部对被告等做工人实行考勤记录并公示，并造册发放工资。2015年4月8日，邓江驾驶贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车搭乘其工友胡华从黔西林泉方向沿占毕线往黔西城关方向行驶途中，与案外人陈涛驾驶的渝Ａ×××××号轻型普通货车发生碰撞肇事，造成邓江受伤经抢救无效死亡，胡华及轻型货车的乘车人不同程度受伤，两车不同程度受损的交通事故。2015年5月12日，黔西县公安局交通警察大队对事故作出认定，驾驶人陈涛和邓江分别承担此次事故的同等责任，乘车人胡华无责任。同年5月25日，原告贵州桥梁公司息烽至黔西高速公路总承包TJ-8合同段项目经理部向被告出具了工作证明，证明内容为：“兹有邓江（身份证号）于2014年12月1日在我项目部一工区上班，薪酬为每工日200元，每月6000元含五险一金。项目部名称息黔高速公路TJ-8合同段，上班时间为2014年12月1日至2015年4月7日止”。2015年6月25日，被告邓某以其父邓江发生交通事故死亡属于工亡为由，向黔西县人力资源和社会保障局提出因工死亡认定申请，该局以原告举证主张其与邓江不存在劳动关系为由，于同年7月23日中止其工伤认定申请。2015年9月9日，被告邓某向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求对邓江与原告之间的事实劳动关系予以确认，该委于2015年11月13日作出裁决：申请人父亲邓江与被申请人贵州桥梁建设集团有限责任公司自2014年12月1日起存在劳动关系。原告对此裁决不服，依法诉至一审法院，请求如上所判。一审法院认为：用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系是否存在并不以签订书面劳动合同为唯一凭据。本案被告邓某的父亲邓江自2014年12月1日到原告贵州桥梁公司所设项目部工地做工以来，双方虽一直未签订书面劳动合同，但原告具体从事的钢筋焊接及混凝土浇灌等工作属原告承建工程业务的组成部分，被告提供劳动后，原告项目部根据其考勤记录情况按月向其发放工资报酬且工资中已包含五险一金，结合原告项目部对邓江所提供的劳动已进行一定的管理、指挥和监督等情形进行分析，双方符合事实劳动关系的法律特征及认定条件，依法应予确认。原告贵州桥梁公司系依法登记成立的企业法人，具有独立的用工主体资格，其项目部系为完成某项工程需要临时设立的内部机构，在未经公司授权的前提下，虽不能以公司名义单独对外出具证明，但原告对邓江在其项目部工地做工并未否认，且其项目部出具的证明已加盖了该项目部印章，这属于原告公司自身管理上的问题，不能据此对抗作为劳动者的邓江一方，原告应当对邓江提供的劳动承担用工主体责任。原告提交的证据并不足以证明邓江提供劳务具有很强的临时性和随意性，故其关于对邓江不存在管理上的从属关系，双方仅符合雇佣法律关系的主张，因与事实和法律不符，依法不应支持。本案被告邓某作为已故劳动者邓江的子女，对邓江因工死亡后应获得的工亡赔偿待遇等财产性权利有直接的利害关系，因此其作为邓江的近亲属通过申请工亡认定、仲裁或参加诉讼等方式主张权利符合法律的规定，依法应予支持。据此，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第二十五条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条第（一）项、第（四）项、第（五）项之规定，判决：原告贵州桥梁建设集团有限责任公司与被告邓某的父亲邓江自2014年12月1日起成立劳动关系。案件受理费10元，由原告贵州桥梁建设集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本案二审双方争议焦点为：贵州桥梁公司与邓某之父邓江之间是否存在事实劳动关系？本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。邓江虽未与贵州桥梁公司签订劳动协议，但其自2014年12月1日起在贵州桥梁公司承建项目工地从事钢筋焊接及混凝土浇注等工作，由公司项目经理部支付劳动报酬，并接受项目经理部的指示和管理，贵州桥梁公司和邓江均为合法的劳动关系主体，故原审认定双方成立劳动关系并无不当，上诉人贵州桥梁公司认为其与邓江之间为雇佣关系的上诉理由不成立，不予采纳。关于一审法院证据采信的问题。贵州桥梁公司承建的息烽至黔西高速公路TJ-8合同段由其公司所设TJ-8合同段项目经理部负责施工管理，该部门属贵州桥梁公司为履行建设施工合同所成立的临时机构，不具备法人资格，故其对外所从事民事行为产生的法律后果应由其法人贵州桥梁公司承担。邓某在一审期间提交的贵州桥梁公司TJ-8合同段项目经理部出具的“证明”，拟证实邓江在2014年12月1日至2015年4月7在息黔高速公路TJ-8合同段上班，薪酬为每工日200元，每月6000元（含五险一金）。该份“证明”系贵州桥梁公司TJ-8合同段项目经理部出具，贵州桥梁公司对此并无异议，其应对该份证据证明的内容承担相应的法律责任，上诉人贵州桥梁公司认为“证明”系因邓江发生交通事故索赔所需，公司项目部基于同情而作出，不能作为本案定案依据的上诉理由不成立，不予采纳。邓某一审期间提交的胡华询问笔录，一审依申请调取的黔西县劳动人事争议仲裁院庭审笔录能够相互印证邓某主张的相应事实，一审采信并无不当，上诉人贵州桥梁公司认为胡华询问笔录、仲裁庭庭审笔录不能作为本案定案依据的上诉理由不成立，不予采纳。贵州桥梁公司于一审期间提交的员工考勤表没有具体考勤日期，不能与调查笔录及唐兴勇、侯尚勇出庭所作证言相互印证，一审未采信以上证据并无不当，上诉人贵州桥梁公司认为根据其一审提交的证据，能够认定贵州桥梁公司与邓江之间不存在事实劳动关系的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，贵州桥梁建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州桥梁建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年四月一日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩