湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终29号上诉人（原审原告、原审反诉被告）中铁二局第五工程有限公司，住所地成都市青羊区青羊工业集中发展区F区5栋，组织机构代码73342761-8。法定代表人杨忠波，该公司总经理。委托诉讼代理人邓辉，四川衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人宁思燕，四川衡平律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）谢满德，男，1972年9月10日出生，汉族，户籍地湖南省辰溪县。委托诉讼代理人李光家，湖南五溪律师事务所。上诉人中铁二局第五工程有限公司因与上诉人谢满德合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二局第五工程有限公司的委托诉讼代理人邓辉，上诉人谢满德及其委托诉讼代理人李光家均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中铁二局第五工程有限公司上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项，改判为：判令被上诉人向上诉人支付欠付的承包金2710000元和房屋占用费用（房屋占用费自2014年6月11日至交还之日止）；3、请求撤销原审判决第三项，改判为：判令被上诉人向上诉人支付违约金至款项付清之日，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2013年12月31日起计至付清之日止；4、请求撤销原审判决第四项，改判为：驳回被上诉人谢满德的全部反诉请求。5、请求判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案讼争涉及的事实不属于“情势变更”原则判定变更合同的法定事由；二、即使存在情势变更事由，从诉讼时效角度被上诉人的主张已经超期。三、原审判决错误援引情势变更原则，又在明知被上诉人没有证据证明其具体经营损失金额的基础上，全凭主观臆断认定上诉人应当承担80%经营损失，从而得出作为守约方的上诉人要向违约方被上诉人支付承包金的错误结论。谢满德上诉请求：依法判决撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的一审诉讼请求（不包括延续四年租赁的诉讼请求）。事实和理由：１、原审法院先予执行裁定及超期审理系程序错误；２、实体处理错误。（１）一审法院以全部标的物进行判决错误。（2）上诉人在与被上诉人结算后要求续租４年未成，原租赁合同终止，一审法院在没有查明该租赁物到期后的实际占有人，要求上诉人返还天府饭店主楼错误。上诉人在合同到期后没有对该标的物进行占有，也没有与分包人签订承包合同和收取租金，一审法院判决要求上诉人返还租赁物和支付占有费判决错误，且一审法院遗漏当事人，没有追加实际占有人为本案的被告或者为第三人。３、本案存在情势变更的事由，免除80%的承包费显失公平，且在情势变更事由结束后按原承包合同交纳承包金对上诉人也不公平。中铁二局第五工程有限公司与谢满德均未向本院提交书面答辩状。中铁二局第五工程有限公司一审诉讼请求：1、判令被告向原告现状返还承包的房屋天府饭店主楼及相关设施设备；2、判令被告向原告支付欠付的承包金2710000元和房屋占用费用（自2014年6月11日至2014年10月10日，暂计为286667元）；3、判令被告向原告支付违约金至款项付清之日，违约金按中国人民银行同类同期贷款利率四倍自2013年12月31日起至2014年10月10日，暂计为504283元；4、判令被告承担本案的诉讼费用。谢满德一审反诉请求：判决免除被告（反诉原告）自2009年4月起至2013年5月止（火车站广场改造施工期间）的总承包金344万元，并按原合同约定不变顺延承包期4年。一审法院认定事实：2004年3月1日，谢满德（乙方）与中铁二局第五工程有限公司、铁道部第二工程局第五工程处怀化天府饭店（甲方）签订了《天府饭店主楼承包合同》，合同约定由谢满德承包天府饭店主楼财产及附属设施（限于中央空调、发电机、锅炉、供电设施、供水气设施及发电设备、洗衣房、供电设施和维修现使用的房屋，停车场共同使用）经营权，承包期限为10年，自2004年3月10日起算；总承包金额86万元/年，各类法定税费由谢满德承担并自行依法缴纳。总承包金每年分两次缴纳，第一次在正式合同签订当日缴纳承包金40万元，余款在首期缴款6个月届满后7日内付清。以后每年依次顺延，即每年3月10日缴付承包金40万元，9月10日缴清当年承包金余款。延期缴纳，乙方（谢满德）每日应承担应缴承包金1%的违约金；乙方（谢满德）在承包经营期间，投资改造或者添置的设备，须报请甲方认可，其所有权为乙方，期满后自行处理，依附于建筑物的装修部分必须保持原状交甲方；乙方自主经营，对经营过程中出现的任何事故及损失，由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。如双方在履约过程中根本违约或者单方中止、解除合同，除按实际承包期限清算，支付承包金外，乙方应向甲方承担违约金30万元；如甲方在履约过程中根本违约或者单方中止、解除合同，应向乙方承担违约金30万元。双方还约定，甲方负责每年对大楼进行不低于1500万元的综合财产投保，受益人为甲方，费用由甲方承担。承包期自2004年3月10日起计算，3月10日前的债权债务由甲方承担，3月10日后乙方经营所发生的债权债务由乙方承担。合同签订后，双方即对天府饭店的设备设施进行了移交，谢满德接收了移交财产，双方办理了财产移交接收手续。2004年5月24日，双方签订了一份《补充协议》，约定双方共同出资改造消防设施，其中甲方承担15万元改造费用，余下费用由乙方承担。甲方承担的15万元从乙方上交的承包金扣除；甲方同意在合同约定的乙方2006年3月10日交纳承包金延迟到6月10日（2006年3月10日至6月10日的承包金，甲方不向乙方收取），当年9月10日交纳承包金，延迟至12月10日，总承包期依次顺延增加三个月（即至2014年6月10日止）。2009年4月以前，谢满德依约交纳了承包金，但自2009年4月16日起，随着怀化火车站站前广场改造工程的实施，怀化火车站站前广场区域实施了全封闭交通管制和围栏施工，对谢满德承包天府饭店的经营活动产生了影响，谢满德开始拖欠承包金。对此，谢满德称其承包的天府饭店停业了，并告知了中铁二局集团有限公司，但中铁二局第五工程有限公司予以否认，认为谢满德一直在经营。2010年4月22日、2013年2月21日与2014年3月13日，中铁二局第五工程有限公司先后向谢满德发出催款函，要求谢满德支付拖欠的承包金，谢满德以情势变更原因要求协商解决。2010年9月2日，谢满德来到中铁二局第五工程有限公司就天府饭店承包经营的有关问题进行了协商，谢满德同意补交所欠承包金106万元，要求将承包合同顺延3-5年，因双方存在分歧，协商未果。2014年6月10日，谢满德再次来到中铁二局第五工程有限公司讨论天府饭店主楼承包合同事宜。当日，双方签订了《天府饭店主楼承包金结算》，明确截止2014年6月10日，谢满德共欠中铁二局第五工程有限公司承包金271万元，双方未约定付款时间。此后，谢满德没有交纳承包金，也没有将其承包的天府饭店主楼财产及附属设施退还。另查明，铁道部第二工程局第五工程处怀化天府饭店系中铁二局第五工程有限公司下属的全民所有制企业，成立于1984年11月14日，2007年9月24日因决议解散而注销工商登记。2007年8月25日，中铁二局集团有限公司委托中铁二局第五工程有限公司管理怀化天府饭店主楼房产，由中铁二局第五工程有限公司行使占有、使用（承包）、收益、诉权等经营管理权力。谢满德在承包天府饭店期间，除KTV由其个人经营外，其他业务均发包给他人经营。同样座落在火车站广场旁××铁道商务宾馆因火车站广场改造工程的实施，发包方怀化铁路多元经济发展集团有限责任公司同意全部减免承包人怀化市金桥宾馆自怀化火车站广场实行交通管制之日（2009年4月16日）起至解除交通管制之日止的租金。从交通管制解除之日起恢复按合同约定交纳租金。一审法院认为：中铁二局第五工程有限公司与谢满德签订的《天府饭店主楼承包合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，《天府饭店主楼承包合同》与《补充协议》合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。中铁二局第五工程有限公司将天府饭店的主楼财产与附属设施交由谢满德承包经营，谢满德应在约定的承包期限内合理使用承包的财产，并按约定交纳承包金。在合同履行期间，即自2009年4月16日起至2013年5月期间，由于怀化火车站站前广场改造工程的实施，怀化火车站站前广场区域实施了全封闭交通管制和围栏施工，对谢满德承包天府饭店的经营活动产生了影响，致使谢满德未按约定交纳承包金。怀化火车站站前广场改造工程的实施属于当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，完全按照合同约定履行该合同既导致谢满德不能实现合同目的，也对谢满德明显不公，谢满德请求变更合同的主张符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情形，故谢满德要求变更承包合同的主张成立，本院予以支持；中铁二局第五工程有限公司要求判令谢满德支付违约金的诉求，本院不予支持。虽然谢满德不能举证证明怀化火车站站前广场改造期间经营损失的具体数额，但是怀化火车站站前广场改造期间对周围经营户所造成的巨大经营损失是客观存在的，相同地段的铁道商务宾馆的经营情况可以予以佐证，该宾馆的发包方对于承包方在火车站站前广场改造期间的承包金全部予以免除，故本院酌定由中铁二局第五工程有限公司承担80%、谢满德承担20%的火车站广场改造期间的经营损失。即从2009年4月16日起至2013年5月期间谢满德按合同应缴纳的承包金351万元，由中铁二局第五工程有限公司承担280.8万元，谢满德承担70.2万元。由于截止2014年6月10日，经双方结算，谢满德尚欠中铁二局第五工程有限公司承包金271万元，中铁二局第五工程有限公司不足的9.8万元可从谢满德至今占用天府饭店欠付的承包金中扣除。双方约定的承包期限至2014年6月10日止，由于双方没有达成新的承包协议，而谢满德依旧占有使用天府饭店的主楼财产及附属设施，故对中铁二局第五工程有限公司要求判令谢满德返还天府饭店的主楼财产及附属设施，并支付房屋占用费（参照合同的约定）的诉求予以支持，自2014年6月11日起至返还财产时的天府饭店承包金由谢满德负担（参照承包合同约定的承包金标准支付）；谢满德要求顺延承包期4年的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）谢满德在本判决生效后30日内返还其承包的原告（反诉被告）中铁二局第五工程有限公司天府饭店的主楼财产及附属设施（以双方签订的天府饭店设备设施清单为准）；二、被告（反诉原告）谢满德在本判决生效后30日内向原告（反诉被告）中铁二局第五工程有限公司支付房屋占用费（从2014年6月11日起至返还财产完毕时止，参照双方承包金的标准计算，中铁二局第五工程有限公司应承担的9.8万元可从谢满德应支付的房屋占用费中扣除）；三、驳回原告（反诉被告）中铁二局第五工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）谢满德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34808元，反诉案件受理费17160元，由原告（反诉被告）中铁二局第五工程有限公司与被告（反诉原告）谢满德各负担25984元。本院二审期间，谢满德围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁二局第五工程有限公司对谢满德提交的证据均不予认可，本院经审查谢满德提交的证据后认为，其提交第一组证据中，证据1天府大楼三楼和十一楼被中铁二局第五工程有限公司接收的照片、证据2关于收回怀化天府饭店房产的函、证据4天府宾馆停业的通知、证据5谢满德发给所有分包方的搬迁通知等均为照片复印件，无其他证据佐证，真实性无法核实，本院不予采信；证据3消防大队行政处罚决定书、证据6谢满德的各种荣誉证书均系复印件，真实性无法核实，且与本案不具有关联性，本院不予采信。谢满德提交的第二组证据中，证据1给客房部易新辉的通知无谢满德与易新辉的签名，真实性无法核实。证据2老三房租金结算单中结算人覃好妹身份不明，真实性无法核实。证据3廖贵明的说明系证人证言，廖贵明未出庭作证，真实性无法核实。对这些证据本院均不予采信。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明：本案一审期间，原审法院根据中铁二局第五工程有限公司的申请，于2016年3月29日以（2014）怀中民二初字第290－1号民事裁定限谢满德于裁定送达之日5日内退还中铁二局第五工程有限公司承包期限届满的天府饭店主楼财产及附属设施设备（以双方签订的设施设备清单为准）。2016年8月11日，原审法院以（2016）湘12执81号执行通知书，通知谢满德履行（2014）怀中民二初字第290－1号民事裁定书所确定的义务。本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：1、原审法院在本案中适用情势变更原则是否恰当；2、涉案合同到期后，谢满德是否应当返还天府饭店主楼财产及附属设施设备，并支付房屋占用费。关于原审法院在本案中适用情势变更原则是否恰当的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本院认为，怀化火车站站前广场改造工程系于涉案承包合同签订后由怀化市人民政府组织实施，当事人在订立合同时无法预见，实施该工程时的交通管制和围栏施工等直接导致谢满德承包经营天府饭店的环境恶化、客源减少，部分经营场所关门停业等，该客观情况的变化非双方当事人自身行为所致，属于非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，在此情形下，继续按承包合同履行对谢满德存在明显不公，故谢满德请求变更合同减免承包金的主张应予支持；中铁二局第五工程有限公司虽然以双方已经进行清算并确认债务为由，上诉主张本案不应适用情势变更原则，但从本案的事实看，谢满德在合同履行期间一直请求中铁二局第五工程有限公司依情势变更原则减免承包金及延长承包期，双方进行多次协商，2014年6月10日的《天府饭店主楼承包金结算》系双方协商过程中对完全按合同履行情况下对承包金的结算，谢满德并未承诺按此结算金额支付承包金，而是在此之后继续请求减免承包金及延长承包期，此一事实可依据中铁二局第五工程有限公司提交的双方于2014年10月13日电话录音等证据予以确知，故双方的结算并不导致谢满德情势变更请求权的丧失，中铁二局第五工程有限公司该一上诉理由本院不予支持。中铁二局第五工程有限公司还主张，原审法院在没有查明谢满德具体经营损失的情况下，认定其承担80%损失没有事实和法律依据。本院认为，在情势变更原则下，本案应当审查的是当事人合同权利义务的变更，而不是损失的分担，原审法院判令中铁二局第五工程有限公司承担谢满德80%“经营损失”，混淆了债务减免与损失赔偿的概念，处理不当，本院依法予以变更。根据本案事实以及双方当事人诉前的协商情况等，本院认为本案债务减免的数额不宜超出谢满德欠付承包金的范围，故酌定由谢满德在火车站站前广场建设期间（2009年4月16日起至2013年5月）按合同约定的承包金之25%向中铁二局第五工程有限公司交纳承包金，即减免其承包金263.25万元（351万元×0.75），经双方按承包合同结算，谢满德尚欠中铁二局第五工程有限公司承包金271万元，减免后，谢满德还需向中铁二局第五工程有限公司支付承包金7.75万元。中铁二局第五工程有限公司关于原审法院判定其承担谢满德80%经营损失不当的上诉理由部分成立，本院予以支持。中铁二局第五工程有限公司对于原审法院认定的火车站站前广场建设时间提出异议，但不能提交证据予以证明，故对其该上诉主张，本院不予支持。关于谢满德是否应当支付合同到期后的房屋占用费问题。谢满德主张合同到期后涉案房屋实由其他分包商继续占有和使用，其不应承担房屋占用费。本院认为，涉案承包合同约定的承包期限至2014年6月10日止，按照合同约定，谢满德应当在承包期满后，清退承包的房屋及设备设施，但谢满德未予清退，其行为违反合同约定，依法应承担返还承包经营财产并赔偿中铁二局第五工程有限公司合同到期后不能收回财产之损失，即按原承包合同约定之承包金标准向中铁二局第五工程有限公司赔偿自2014年6月11日起至房屋及设备清退之日止的房屋占用费。虽然涉案部分房屋及设备在合同到期后系由他人占有使用，但谢满德是涉案承包合同的签约方，根据合同相对性原则，其理应首先向中铁二局承担返还财产等民事责任。故谢满德关于其不应承担房屋占用费的上诉主张本院不予支持。谢满德在向中铁二局第五工程有限公司承担民事责任后，可依据与房屋实际占用人签订的合同另行主张权利。综上，上诉人中铁二局第五工程有限公司的上诉主张部分成立，本院依法予以支持，谢满德的上诉请求无事实及法律依据，本院依法予以驳回。原审判决部分处理不当，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第290号民事判决之第一、三、四项。二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第290号民事判决之第二项为：谢满德在本判决生效后30日内向中铁二局第五工程有限公司支付房屋占用费（按86万元/年的承包金标准从2014年6月11日起计算至返还财产完毕时止）；三、谢满德在本判决生效后30日内向中铁二局第五工程有限公司支付承包金7.75万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34808元，反诉案件受理费17160元，由中铁二局第五工程有限公司与谢满德各负担25984元。二审案件受理费86776元，由中铁二局第五工程有限公司负担51968元，由谢满德负担34808元。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红代理审判员  樊 航代理审判员  向 英二〇一七年四月十日代理书记员  杨 涛