湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终156号上诉人（原审原告）：余某1，2004年11月15日出生，汉族，住湘阴县。法定代理人：余某2（系余某1之父），男，住湘阴县。法定代理人：黄某（系余某1之母），女，住湘阴县。委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某1，男，2004年10月8日出生，住湘阴县。法定代理人：张某2（系张某1之父），男，住湘阴县。法定代理人：徐某（系张某1之母），女，住湘阴县。被上诉人（原审被告）：湘阴县东塘镇中学，住所地湘阴县东塘镇。法定代表人：张克军，校长。委托诉讼代理人：韩喜，湖南九野律师事务所律师。上诉人余某1因与被上诉人张某1、湘阴县东塘镇中学（以下简称东塘中学）健康权纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人余某1的法定代理人余某2、黄某及其委托诉讼代理人罗迎华、被上诉人东塘中学的委托诉讼代理人韩喜到庭参加诉讼。被上诉人张某1及其法定代理人张某2、徐某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余某1上诉请求:1、依法撤销一审判决第一项，依法按照九级伤残标准予以改判，一审法院少判121013.58元；2、不承担诉讼费。事实和理由：1、一审法院采信依据道标标准评定的鉴定，认定余某1不构成伤残属于适用法律错误。余某1是在校园内被张某1用砖头误伤头部，而不是在道路上发生交通事故致伤，不属于《道路交通事故受伤人员伤残评定》的范围。《最高人民法院关于雇员人身损害标准评定伤残的答复》不能作为本案认定伤残等级的法律依据，该答复是最高人民法院针对个案的答复意见，一审法院扩大该答复的适用范围，属于适用法律错误。本案中，余某1并不是在雇佣活动中遭受人身损害，不能当然适用该回复意见。对余某1的伤残应适用正在发生法律效力的湖南省高级人民法院《关于确定人身损伤伤残程度评定标准的通知》（湘高法[2003]27号），而一审法院不予适用，属于适用法律错误。《湖南省高级人民法院关于统一适用中有关条款的通知》（湘高法技[2015]2号）明确指出，在最高人民法院出台新的规定前，人身损伤案件中的伤残评定，统一适用职标。故余某1作为在校园内被同学张某1误伤，伤残等级应按湘雅二医院的司法鉴定中心参照职标标准鉴定的九级伤残予以认定。2、一审法院认定张某1承担70%责任，东塘中学承担30%责任，系认定事实不清，适用法律错误。东塘中学将存在严重安全隐患的砖头未进行清理，未能及时发现和制止张某1举起砖头扰乱课间秩序的极度危险行为，致使余某1被伤害，东塘中学至少应承担60%以上的赔偿责任。3、一审法院错误地适用法律，致余某1的伤残等级由九级变成不构成伤残，其残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、营养费、交通费等均判决错误或不公，请求二审法院依法予以纠正。张某1未作辩称。东塘中学辩称，1、一审法院采信依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的不认定余某1构成伤残的鉴定是正确的。本案是一起侵权纠纷，不是劳动关系下的工伤待遇，理应适用侵权责任类型的伤残鉴定标准。2、上诉人认为东塘中学应承担主要责任是完全错误的。本案系张某1在课间休息时抛掷小砖头误伤了余某1，张某1作为限制民事行为能力人，应当预见到自己抛掷小砖头可能伤害他人的行为后果，张某1及其监护人应承担主要侵权责任。东塘中学在本案中无明显过错，即使没有将砖头清理干净，并未违反任何规范要求，不能认定为过错情况。余某1向一审法院起诉请求：1、判令张某1及东塘中学共同赔偿余某1因身体健康受到伤害造成的损失合计168305.58元；2、不承担诉讼费用。一审法院认定事实：余某1与张某1均系东塘中学小学六年级在读学生。2015年12月3日下午第一节课下课期间，余某1与他人在操场聊天的过程中被张某1从学校操场上面捡到的小红砖块抛掷中误伤头部，余某1因此受伤。东塘中学知道此事后立即将余某1送到东塘镇地区医院接受治疗，并及时将事情告知余某1与张某1的父母，后因余某1的伤情比较严重，于当日被转送到中南大学湘雅医院继续治疗，在该院住院12天，于2015年12月14日再次转入湘阴县人民医院住院治疗，在该院住院37天，共计花去医药费30851元。张某1垫付12700元，东塘中学垫付7000元。余某1就其伤情向岳阳市洞庭司法鉴定所申请进行司法鉴定，该鉴定中心于2016年2月29日依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定作出了[2016]临鉴字第147号司法鉴定意见书，余某1的伤情被评定为九级伤残，建议：1、全休120天；2、全休期间一人护理；3、营养时限90天；4、后段医疗费用1500元左右。诉讼中东塘中学于2016年5月25日向一审法院申请重新鉴定，余某1于2016年8月19日亦申请重新鉴定，一审法院依法予以准许并委托湘雅二医院司法鉴定中心对余某1的伤残程度、护理期限及人数进行重新鉴定，湘雅二医院参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，认定余某1的伤情不构成伤残，伤后需一人护理60日；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定认定余某1的伤情构成九级伤残，并据此作出了[2016]临鉴字第1223号司法鉴定意见书，余某1支付3000元鉴定费，东塘中学花去鉴定费及其他费用共计1800元。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、责任的承担；二、损失的确定。关于责任的承担。张某1在课间休息期间从东塘中学的操场上捡拾砖块后随意抛掷将与他人聊天的余某1误伤，造成其受伤的事故。张某1因过失致使余某1受伤应当承担侵权责任。因事故发生时，张某1尚未满十一周岁属于限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。故应当由张某1承担赔偿责任的部分先由张某1自行承担，不足部分由张某1的监护人张某2、徐某承担。东塘中学在学生课间活动时，应当对学生的行为进行积极地引导和管理，加强安全意识方面的教育和监督，应当将学生活动的操场上遗留的建筑垃圾及时进行清洁，以避免和减少安全隐患的产生，由于东塘中学存在上述管理上的过失和疏忽，应当对张某1用砖块抛掷致余某1受伤的事故承担相应的责任。一审法院确定张某1与东塘中学承担责任比例70%：30%。关于损失的确定。余某1损失如下：1、医药费，余某1住院共计花去30851元，后因再次做鉴定花去检查费用416元，共计为31267元；2、后续治疗费，参照岳阳市洞庭司法鉴定所的鉴定意见，酌情认定1500元；3、营养费，湘阴县人民医院的出院记录中有加强营养的医嘱，结合伤情和住院情况酌情认定1000元；4、住院伙食补助费，余某1主张按100元/天的标准计算，该标准过高，调整为60元/天，金额为2940元（60元/天×49天）；5、残疾赔偿金，关于伤残评定标准的适用问题，只有在劳动关系中造成工伤，才能适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》进行评定。对于当事人在校期间受伤，应认定为一般的人身损害而非工伤，只能适用类似人身损害赔偿参考标准的道路交通事故伤残评定及赔偿标准，以解决侵权赔偿问题。工伤标准属于社会保险范畴，人身损害赔偿与社会保险是两种不同性质的救济途径，决定了评残标准适用范围有根本不同。故对东塘中学提出重新鉴定后，湘雅二医院司法鉴定中心根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定作出余某1的伤势不构成伤残的鉴定意见，予以采信；6、护理费，参照居民服务和其他服务业42494元/年的标准计算，护理期限参照湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的意见护理期限为60天，金额为6985元（42494元/年÷365天/年×60天）；7、精神损害抚慰金，因余某1的伤势不构成伤残，对该项主张不予支持；8、交通费，张某1为余某1垫付了800元交通费，另结合余某1的住院情况酌情认定1800元；9、鉴定费，余某1共支出鉴定费1800元，东塘中学在重新鉴定中垫付了1800鉴定费及其他费用，因一审法院最终采纳了东塘中学的申请重新鉴定所作出的鉴定意见，故余某1支出的鉴定费由其自身承担，一审法院认可的鉴定费为东塘中学垫付的1800元。以上九项损失共计47292元，由张某1承担33104元，因张某1已为余某1垫付了12700元，故张某1仍应向余某1赔付20404元；由东塘中学承担14188元，因东塘中学为余某1垫付了8800元，故东塘中学仍应向余某1赔付5388元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《学生伤害事故处理办法》第五条、第八条、第十条第（一）项之规定，判决：一、余某1因此次事故受伤造成的损失共计47292元，除张某1已支付的12700元和东塘中学支付的8800元外，其余损失25792元由张某1承担20404元，张某1无赔偿能力的，则由张某1的监护人张某2、徐某共同承担赔偿责任，由东塘中学承担5388元；二、驳回余某1的其他诉讼请求。上述赔偿款项限赔偿义务人于判决发生法律效力之日起十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3670元，余某1承担2000元，张某1承担1000元，东塘中学承担670元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题：一、余某1的伤情评定应适用何种标准；二、一审法院对责任的划分是否恰当。关于焦点一，余某1的伤情评定标准问题。《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，其基础法律关系是民事侵权关系。就本案而言，余某1受伤虽非因道路交通事故所致，但其受伤系因张某1的侵权行为所致，与《道路交通事故受伤人员伤残评定》所调整的侵权关系范围相符。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函“……不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”，可知，在统一伤残评定标准缺失的情况下，从法律体系、立法本意、价值判断等方面考量，本案对余某1的伤情应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》这一标准进行评定。故一审法院采信湘雅二医院司法鉴定中心根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）作出的司法鉴定意见书来认定余某1的伤情不构成伤残，并据此认定余某1的相关损失，并无不当。上诉人余某1认为应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》这一标准来评定其伤情程度，因该标准只适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，调整的是劳动合同关系和工伤保险关系，其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，责任的划分是否恰当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”本案中张某1奥在课间休息期间从学校操场上捡拾砖块抛掷，导余某1琴受伤张某1奥作为限制民事行为能力人，应当知道其行为可能产生的损害后果，其行为与受害余某1琴的损害后果具有直接因果关系，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。张某1奥无赔偿能力时，由其监护人承担赔偿责任。2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”东塘中学作为教育机构，对学生负有教育、管理、保护的法定职责和义务，其未能及时消除操场上可能存在的安全隐患，故东塘中学存在一定过错，该过错余某1琴所受到的损害结果之间存在因果关系，是伤害事故发生的次要原因，其应余某1琴受伤承担相应责任。一审法院综合考虑双方的原因力、过错程度以及伤情程度，酌情认张某1奥与东塘中学承担的责任比例为70%：30%，并无不当。上诉余某1琴上诉称东塘中学至少应承担60%以上的责任理由不成立，本院不予采纳。综上所述余某1琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，余某1琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 芬审 判 员  朱作平代理审判员  苏 洁二〇一七年四月七日书 记 员  李汛通