新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书(2016)新2302民初2513号原告：杨红，女，汉族，1968年3月21日出生，无固定职业，住新疆克拉玛依市。委托诉讼代理人：张文明，新疆炎黄律师事务所律师。被告：新疆准东石油房地产开发有限公司。住所：新疆昌吉州阜康市阜西在油基地团结西路。法定代表人：蔚玉红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗进，阜康市城市法律服务所法律工作者。原告杨红与被告新疆准东石油房地产开发有限公司（以下简称石油房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，于同年11月10日，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨红的委托诉讼代理人张文明、被告石油房地产公司的委托诉讼代理人罗进到庭参加诉讼。2017年1月15日，因案情复杂，适用简易程序审理无法完全查明案件事实，本院裁定由简易程序转为普通程序审理。本院于2017年3月15日依法组成合议庭，公开开庭进行了第二次审理。原告杨红的委托诉讼代理人张文明、被告石油房地产公司的委托诉讼代理人罗进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨红向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告返还购房款550000元及自2012年12月12日起至被告实际返还购房款之日止的利息损失，按照年利率6%计算，截止2016年10月11日，利息损失为126500元；二、判令被告承担原告产生的律师代理费26595元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年8月2日，原、被告双方就购买被告开发的位于阜康市准东果墅西苑居住小区B5-4别墅达成口头预约合同，原告于当日交纳购房款400000元。2012年12月12日，原告应被告要求又交纳购房款150000元。其后，原、被告双方就订立房屋买卖合同产生争议，原告主张先签订商品房买卖合同再支付剩余购房款遭到被告拒绝，被告要求原告先全额交纳购房款再签订商品房买卖合同。因此，双方就房屋买卖事宜未协商一致，也未签订书面的商品房买卖合同，原告要求被告返还先期交纳的550000购房款遭到被告拒绝。2016年6月，被告向阜康市人民法院起诉要求原告履行《商品房买卖合同》，支付剩余购房款383458元，阜康市人民法院作出（2016）新2302民初1384号民事判决书，认定原、被告双方商品房买卖合同未成立，判决驳回了被告的诉讼请求。2016年8月15日，原告向被告发出《关于解除预约合同，要求你公司退还房款的律师函》，被告于2016年8月17日签收该律师函。现律师函载明的返还购房款期限已过，被告始终未向原告退还购房款。先签订商品房买卖合同再交纳剩余购房款符合市场交易习惯，该合理要求却遭到被告拒绝，导致双方未订立商品房买卖合同。现因被告违约导致双方无法实现预约合同目的，预约合同已达到法定解除条件，且原告已向被告发出律师函通知被告解除预约合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、九十七条之规定，双方预约合同已解除，合同解除后，原告有权要求被告就已经履行的恢复原状并赔偿损失。因此，被告应当退还原告已交纳的购房款及原告因此造成的相应损失。被告石油房地产公司辩称：原告所诉没有事实和法律依据，要求被告承担律师代理费也无事实和法律依据。原、被告之间的合同是存在的，并不是口头约定，原告前期交纳了购房款400000元，后期又分两次交纳了150000元购房款，这550000元购房款中的437000元是原告到被告公司亲自交纳的，故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据无异议：收据3张、工商银行现金存款凭条1份、个人业务凭证1份、（2016）新2302民初1384号民事判决书1份、委托代理合同1份、发票1张、鉴定费票据1张、收据1张、商品房预售许可证1份、竣工验收备案表1份。对以上当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、《关于解除预约合同、要求你公司退还房款的律师函》1份、EMS邮政快递单1份、EMS物流跟踪信息查询1份。因原告提供的快递单及物流跟踪信息查询单能够充分证实被告接收到了该律师函，故本院对该组证据予以确认。二、商品房买卖合同1份、补充协议1份。根据新疆衡诚司法鉴定中心出具的新衡诚文鉴字[2016]第199号司法鉴定意见书，可证实该组证据上的签名”杨红”均不是杨红本人书写，本院对该组证据不予确认。三、衡诚鉴定中心作出的新衡诚文鉴字[2016]第199号司法鉴定意见书。该鉴定取材规范，本院对该鉴定意见书予以确认。本院经审理认定事实如下：2011年8月2日，原告就购买被告开发的位于阜康市准东果墅西苑居住小区B5-4别墅与被告达成口头预约合同，原告于当日向被告交纳购房款400000元。2012年12月12日，原告应被告要求又分两次交纳了购房款150000元。其后，原、被告双方就订立房屋买卖合同产生争议，未能签订书面的商品房买卖合同。2016年6月，被告向本院起诉要求原告履行《商品房买卖合同》，并支付剩余购房款383458元，本院作出（2016）新2302民初1384号民事判决，认定原、被告双方商品房买卖合同未成立，驳回被告的诉讼请求。2016年8月15日，原告向被告发出《关于解除预约合同，要求被退还房款的律师函》，要求被告返还其先期交纳的550000购房款，被告于2016年8月17日签收了该份律师函，但拒绝向原告返还已付房款。庭审过程中，原告申请对被告提供的《商品房买卖合同》及《果墅·花溪苑、果墅·西苑补充协议》上的签名”杨红”是否是本人签署做笔迹鉴定，本院依法委托衡诚鉴定中心进行司法鉴定。衡诚鉴定中心作出新衡诚文鉴字[2016]第199号司法鉴定意见书，确认被告所提供的《商品房买卖合同》及《果墅·花溪苑、果墅·西苑补充协议》上的签名”杨红”字迹均不是杨红本人所写。综合全案，总结本案争议焦点为：一、原、被告之间达成的口头协议的性质如何认定；二、原告要求被告承担律师代理费用有无法律依据。本院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确提出了预约合同的概念，以司法解释的形式确立了预约合同制度。根据《中华人民共和国合同法》第36条之规定，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原、被告双方虽然未签订书面的预约合同，但原告已向被告履行了支付550000元购房款的义务，被告予以接受并且向原告出具了收据，对于在没有书面合同的情况下，如果当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也可以证明合同关系的存在。故本院认定原、被告双方之间成立预约合同关系。依照市场交易习惯及规则，本案被告应当及时与原告订立书面《商品房买卖合同》，但被告却始终未与原告签订书面《商品房买卖合同》，且未能提交相应的证据予以证实系属原告存在违约行为致使双方无法订立书面《商品房买卖合同》，从而导致双方先前达成的预约合同目的无法实现，应当承担举证不能的法律后果。由此，原告可依据《中华人民共和国合同法》第96条解除与被告之间的预约合同关系。原告于2016年8月15日向被告发出《关于解除预约合同、要求你公司退还房款的律师函》，并提供了证据予以证实被告于2016年8月17日签收了该律师函。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条之规定，因被告在收到该律师函后未在法定期间内向人民法院提起诉讼，要求法院确认解除通知无效，故本院认定原、被告双方之间的预约合同已于2016年8月17日解除。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本院对于原告所主张的要求被告向其返还购房款550000元的诉讼请求予以支持。预约合同系属向本约合同过渡的一种形式，当事人订立预约合同的目的主要是为了有足够的时间进行磋商，或者避免对方当事人反悔，从而选择以预约合同的方式为本约合同做好准备。故对于预约合同的效力与履行应当有别于正式的买卖合同，前者确定的是将来缔约的意向，后者确定的则是付款取得财产权益的意向。由于双方之间的本约合同还未成立，未产生可得利益，此处的损害赔偿不能完全等同于违反本约合同的赔偿，所以违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失。由于双方对违反预约合同的违约责任未进行约定，对于应当赔偿的损失，原告主张按年利率6%计算自2012年12月12日起至2016年10月11日期间的利息损失不违反法律规定，本院予以支持。因被告提供的《商品房买卖合同》及《果墅·花溪苑、果墅·西苑补充协议》上的签名”杨红”并非原告本人所签，由此产生的鉴定费及交通费应当由被告承担。对于原告所主张的律师费，原、被告双方并未在合同中明确约定，也不属于可以由败诉方承担败诉方合理的律师费的案件类型，本案中的律师代理费用属于原告自愿承担的诉讼成本，故对于原告要求被告承担其产生的律师代理费用26595元的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新疆准东石油房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告杨红返还购房款550000元，并支付原告杨红利息损失126500元；二、鉴定费7000元以及交通费300元均由被告新疆准东石油房地产开发有限公司承担；三、驳回原告杨红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10831元，其他费用160元，合计10991元，由原告杨红负担415.7元，由被告新疆准东石油房地产开发有限公司负担10575.3元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  冷晓良代理审判员  张 静人民陪审员  马小玲二〇一七年四月二十六日书 记 员  张 娟