浙江省绍兴市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2017)浙06行赔终4号上诉人(原审原告)赵贤君，男，1975年1月7日出生，汉族，住新昌县。委托代理人章彩凤(系上诉人赵贤君之母)，女，1952年1月28日出生，汉族，住新昌县。委托代理人时祯奎，北京市凯诺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)新昌县国土资源局。住所地新昌县南明街道鼓山中路***号。法定代表人张林勇，局长。委托代理人裘彰林，浙江新希望律师事务所律师。被上诉人(原审被告)新昌县综合行政执法局。住所地新昌县南明街道大佛路*号。法定代表人石向东，局长。委托代理人吕林东，男，新昌县综合行政执法局工作人员。委托代理人ＸＸ先，浙江新时代律师事务所律师。被上诉人(原审被告)新昌县七星街道办事处。住所地新昌县七星街道梅园新村。法定代表人汤红俊，主任。委托代理人吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。上诉人赵贤君因行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初489号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，原告赵贤君与章彩凤系母子关系。原告在新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号地方实施拆老房建新房的行为。因被告新昌县国土资源局在巡查中发现该地块正在建设，遂于2014年6月9日对章彩凤户作出《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》，认为章彩凤户未经依法审批，擅自在七星街道上礼泉村独山路八弄6号建地基的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和其他相关规定，责令其停止上述违法行为，听候处理。被告新昌县国土资源局向章彩凤送达该通知书，但上述在建房屋未停止建设。2014年10月28日，三被告对涉案在建房屋实施强制拆除。原告对拆除行为不服，遂提起行政诉讼，经绍兴市越城区人民法院一审及绍兴市中级人民法院二审判决，确认三被告强制拆除新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号在建房屋的行政行为违法。2016年2月，原告向三被告提出赔偿申请。被告新昌县国土资源局于2016年3月23日作出新土资赔字[2016]1号行政赔偿决定书，决定不予赔偿。被告新昌县城市管理行政执法局于2016年3月30日作出[2016]城管赔决字第1号不予赔偿决定书，决定不予赔偿。被告新昌县七星街道办事处于2016年3月28日作出（2016）七赔决字第1号不予赔偿决定书，决定不予赔偿。原告不服，遂提起本案诉讼。另查明，原告被强制拆除的座落于新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号的在建房屋未办理相关审批手续。一审法院审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据上述规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，才能取得国家赔偿。本案中，原告主张其被强制拆除的在建房屋系合法财产，并据此提出赔偿经济损失5200000元及支付租赁费损失45000元的诉讼请求，但未提供证据证明该房屋在建设前已获得相关部门合法审批，故不能证明其在建房屋的合法性，即不能证明其主张的各项损失是其合法财产受到损害造成的损失。同时原告也未能提供充分证据证明因三被告强制拆除行为造成原告其他直接损失。故原告的三项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告赵贤君的赔偿请求。上诉人赵贤君上诉称：一、一审判决认定“原告主张其被强制拆除的在建房屋系合法财产……，但未提供证据证明其在建房屋的合法性，即不能证明其主张的各项损失是其合法财产受到损害造成的损失”属于认定事实错误。1.行为的违法并不必然导致行为的结果不受法律保护。上诉人在没有获得完整审批手续的情况下建房，被上诉人新昌县国土资源局于2014年6月9日作出《责令停止土地(矿产)违法行为通知书》仅是对无手续建房行为作出的定性和处罚，并未涉及在建房屋本身是否是合法财产以及上诉人对在建房屋是否享有合法权益的问题。对在建房屋本身是否是合法财产及上诉人对在建房屋是否享有合法权益的认定，属于法律适用问题，权限在司法机关，应由司法机关依据法定程序作出认定。三被上诉人认为涉案在建房屋非上诉人合法权益，系僭越司法权力，其主张无事实和法律依据。一审法院未经法定程序进行调查、审理直接认定在建房屋不属于合法财产，也没有事实和法律依据。且行为本身违法并不必然导致行为的结果违法而不受法律保护。2.上诉人在一审时提交的信访事项答复意见书2份，证明上诉人正在申办建房手续，只不过暂未获得审批。三被上诉人未作出行政强制决定，未履行公告、通知并告知相对人享有陈述、申辩、听证特别是复议和诉讼权利的义务，就强行拆除涉案房屋，严重侵犯了上诉人的合法权益。因在本案中，上诉人极有可能在强拆时间点之后的合理时限内补办建房手续，补救可能产生的损失。但由于三被上诉人剥夺了上诉人的上述权利，致上诉人丧失救济机会，三被上诉人的强拆行为不仅违法，还明显不当。3.上诉人建造涉案房屋投入的各种建筑材料、人工成某等，理应为上诉人的合法权益，并不能因为获取这种权益的手段不符合法律规定而丧失，三被上诉人采用破坏性方式拆毁上诉人的在建房屋并将建筑材料废弃，行为极其不当，造成的损失当然应当赔偿。4.上诉人在自家宅基地上建房，且一直在申办建房手续，房屋遭遇违法强拆却未获赔偿，这将产生极为不利的社会影响。况且在本案中，三被上诉人的行为已由生效法律文书认定为违法的情况下，若上诉人未获赔偿，极不合理，也不合法。一审判决未实现法律效果和社会效果的统一。二、关于一审判决认定上诉人未提供充分证据证明强拆行为造成其损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”三被上诉人违法强拆，上诉人损失应当通过申请评估或鉴定的方式确定，但一审法院未同意该申请，导致上诉人无法通过此种方式进行举证。另，导致上诉人无法通过申请评估或鉴定的方式确定财产损失的大小，应由三被上诉人承担举证责任。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由三被告承担。被上诉人新昌县国土资源局答辩称：1.涉案被拆除的在建房屋属于违法建筑事实清楚。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”从上述可见，农村村民的宅基地不论是新批准的、还是翻建(重建)的，均应当办理规划、用地审批手续。涉案在建房屋未经规划许可、也未经用地审批这一事实已由(2015)绍越行初第108号和(2015)浙绍行终字第165号生效判决所确认。且上诉人也没有在一审中提供相关证据证明其在建房屋的合法性。2.国家赔偿的前提必须是公民的合法权益受到损害。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，获得国家赔偿必须具备两个条件：一是国家机关工作人员实施的行政行为；二是侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益。本案中，上诉人被拆除的在建房屋没有经规划许可和用地审批，系违法建筑，上诉人诉称“正在办理相关手续”也没有相应的证据证明。因此，上诉人主张的在建房屋不属于其合法财产，不应受法律保护。3.上诉人所称的财产损失系其自身原因所造成。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第(二)项规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，上诉人私自建造的房屋被依法强制拆除，造成了一定的财产损害，但这是因为其不遵守法律规定的故意行为引起，根据上述规定，国家不应承担赔偿责任，其损失应当由其自行承担。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人新昌县综合行政执法局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。二、上诉人的诉请，缺乏事实依据。1.涉案被拆在建房屋属于违法建筑。(2015)浙绍行终字第165号判决认定“根据本案有效证据及当事人一、二审庭审陈述，上诉人对于涉案房屋建设未经用地及规划审批并无异议，故涉案在建房屋不能认定为合法”，也即上诉人被强制拆除的在建房屋系违法建筑。2.(2015)浙绍行终字第165号判决认定“新昌县国土资源局、新昌县城市管理行政执法局、新昌县七星街道办事处在强制拆除涉案房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取当事人的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序”，也就是说终审判决只是认定被上诉人等强制拆除上诉人的违法建筑程序违法，并未认定行政强制拆除上诉人违法建筑的行为实体违法。三、上诉人的诉请缺乏法律依据。强制拆除违法建筑不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形。本案被强制拆除的房屋系违法建筑，违法建筑不能得到法律的保护，上诉人对违法建筑不享有合法权益，依法不得恢复原状，被强制拆除当然也不能主张赔偿。四、上诉人一审时的前两项某讼请求逻辑上不能成立。上诉人的前两项某请一是判令对其在建的房屋恢复原状、二是判令被上诉人等向其支付各项损失。被上诉人认为，姑且不论上诉人的请求能否得到法律支持，就上诉人本身失去的只有位于新昌县七星街道上礼泉村独山路八弄6号的违法建筑，故恢复原状和赔偿被拆除的经济损失不能并存。五、上诉人的第三项诉请也无法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人所称的房屋租赁费用明显不属于拆除违法建筑的直接损失，故针对该笔费用，从法律上看也无法请求获得国家赔偿。六、上诉人未尽举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。从法律规范可见，上诉人对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，但上诉人没有这方面的证据。综上，上诉人的诉请，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉。被上诉人新昌县七星街道办事处的答辩意见与被上诉人新昌县综合行政执法局的答辩意见一致。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，新昌县城市管理行政执法局于2016年10月31日更名为新昌县综合行政执法局。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害的，是获得国家赔偿的前提条件。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条规定:“农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准”、第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”本案中，涉案在建被拆房屋所涉土地及房屋未获得用地及规划审批同意，故该建筑并不能确认为合法建筑，为此不能确认涉案房屋为上诉人的合法财产，且上诉人于二审时亦明确涉案房屋被拆除后残存建筑材料仍在原处，故并不妨碍其自行处理；另，上诉人诉请赔偿实施违法建造涉案房屋之人工成某等费用，更于法无据。故上诉人赔偿之诉请，一审法院判决驳回，并无不当。上诉人诉称涉案房屋正在办理审批手续，因其未能提供相应国土及规划部门已予受理并正在进行审查之证据，故上诉人由此主张赔偿，亦于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  王 建代理审判员  傅芝兰代理审判员  郭海斌二〇一七年四月六日书 记 员  陈梦娜