河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终4035号上诉人（原审原告）：徐志军，男，1953年11月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：金鑫，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍光彦，河南瀛豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万菱商贸有限公司。法定代表人：胡宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：李前进，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬烨，河南文丰律师事务所律师。上诉人徐志军因与被上诉人河南万菱商贸有限公司（以下简称万菱商贸）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初9978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐志军的委托诉讼代理人金鑫、霍光彦，被上诉人万菱商贸的委托诉讼代理人李前进、姬烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐志军上诉请求：依法撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初9978号民事判决，改判支持徐志军的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定涉案商铺于2013年6月30日正式交付明显错误。上诉人于一审中举证的证据足以证实涉案商铺的实际交房日期在2012年12月20日之前。一审法院仅依据被上诉人提交的其与河南金智置业有限公司（以下简称金智置业）签署的收房确认书，来认定实际交房时间为2013年6月30日，明显错误。该收房确认书实际上是被上诉人滥用托管协议里上诉人委托其代为办理房屋交接手续的条款，与金智置业恶意串通形成的，依法不应当作为定案依据。二、一审法院仅凭上诉人与第三人签订了协议，就认定被上诉人已经将涉案商铺交付给上诉人明显错误。在经营期限届满后，被上诉人应当将商铺交还给上诉人而非任何第三人，其无权将涉案商铺直接移交给河南万菱物业管理有限公司（以下简称万菱物业），更不能以此为由免除自己向上诉人交付商铺的义务。被上诉人以上诉人已与万菱物业签署协议为由，拒绝向上诉人交付商铺，直接侵犯了上诉人是否履行商业管理协议的决定权和自主权。三、被上诉人应当向上诉人支付自2015年12月20日以后的租金收益。四、一审法院认定上诉人已将商铺出租给他人没有任何事实根据，明显错误。涉案商铺并非交由万菱物业托管，依照协议万菱物业仅是提供物业管理服务而已，其无权代为出租，更无权代为收取租金。无论涉案商铺目前是何种状态，被上诉人均构成违约，应当依照合同约定向上诉人返还商铺并承担违约责任。上诉人早已委托律师向万菱物业发送律师函，明确表明合同因欠缺成立要件而不成立。综上所述，一审法院认定事实严重错误，请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求。万菱商贸辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。事实和理由如下：一、一审判决关于涉案商铺于2013年6月30日交付的事实认定正确。根据《万博商城二期商铺托管经营协议》及《商品房买卖合同》的约定，被上诉人有权代表上诉人办理房屋交接手续。基于上诉人的授权，2013年6月30日，被上诉人与开发商金智置业办理了交房手续，并签署了《收房确认书》，该收房确认书是经上诉人的授权委托在涉案商铺已实际交付的情形下签署的，合法有效，不存在上诉人所述的恶意串通情形。因此，该收房确认书载明的交房时间就是实际的交房时间。同时，收房确认书载明的实际交房时间也与70多名业主委托河南博正律师事务所出具的《律师函》载明的交房时间是一致的，即房屋的实际交付时间为2013年6月30日。故，一审判决关于涉案商铺交付时间的认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。二、涉案商铺已交还上诉人，并由第三方万菱物业实际管理，上诉人要求返还没有依据。上诉人作为涉案商铺的所有权人，在托管期限届满前，就与第三方万菱物业签署了《万博商城商铺租赁及商业管理协议书》及《租赁协议备忘录》等，约定上诉人在托管经营协议期满后就将商铺交由万菱物业经营管理，包括商业管理及招商运营等。涉案商铺现已由万菱物业实际管理，承租商户业已入驻使用，万菱物业并将租金收益转账支付给上诉人。上诉人收取万菱物业转交的租金收益，该事实也进一步证明被上诉人已将涉案商铺交还给上诉人及其指定的第三人万菱物业。否则，万菱物业也不会向其转交租金收益。因此，上诉人与万菱物业之间的《协议书》并不是上诉人所述的仅仅是“签订”而已，协议双方已经在实际履行。故，一审判决未支持其要求返还商铺的诉讼请求是正确的。三、上诉人要求被上诉人支付2015年12月20日以后租金收益的上诉请求没有事实依据，应当予以驳回。根据《万博商城二期商铺托管经营协议》、《收房确认书》等证据，显示涉案商铺的托管期限为三年，自2013年8月1日起至2016年7月31日止。被上诉人一审提交的证据《收据》显示，该三年托管期间的收益，被上诉人已经足额支付给上诉人。因此，上诉人要求被上诉人支付2015年12月20日至2016年7月31日的托管收益没有事实根据。托管期限届满前，上诉人与第三方万菱物业签订《协议书》，委托万菱物业进行商业管理；托管期限届满后，上诉人将涉案商铺交由万菱物业实际经营管理。故，被上诉人亦无义务向上诉人支付2016年8月1日之后的租金，上诉人要求被上诉人支付该期间的租金收益及利息没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。徐志军向一审法院起诉请求：1、判令万菱商贸向其返还商铺号为5109的商铺；2、判令万菱商贸向其支付因迟延返还商铺给其造成的租金收益损失7553元并支付利息100元（租金收益损失及利息均自2015年12月20日暂计算至2016年8月20日，均请求判至实际返还商铺之日，利息按同期人民银行贷款利率计算）；3、判令万菱商贸向其支付律师费1300元。一审法院认定事实：2012年5月20日，徐志军（××）与金智置业（××）签订《商品房买卖合同》，购买了位于二七区××、××商城××房，用途为商业服务。合同约定的房屋交付时间为2013年6月30日前。合同附件四第十一、1约定：鉴于托管协议的存在，××全权委托托管人万菱商贸代为办理房屋交接的手续，签署文书，××基于本条款向受托人办理交房，无需××再行出具委托书，该条委托不可撤销。后徐志军办理了该商铺的房屋所有权证书，登记坐落位置为：二七区福寿街16号5层5109号。合同签订后，徐志军（乙方）与万菱商贸（甲方）及金智置业（丙方）签订《万博商城二期商铺托管经营协议书》，约定的主要内容为：乙方将合法拥有完整处分权的万博商城二期商铺号为5109商业用房交由甲方全权经营管理和物业管理，该条委托不可撤销，且不因产权变更而受影响。甲方同意接受乙方的委托，丙方为甲方向乙方支付托管收益承担连带保证责任。乙方全权委托甲方向丙方办理委托商铺的交接手续并签署有关文件。合同有效期起始日从房产实际交付之日（自交付起首30日为免租装修期）起，为期三年。在托管期内甲方按11330元/年向乙方支付托管收益，每半年结算一次，分别在正式交房第一、二、三年上半年和下半年结束后7天内，每次支付金额为5665元。前3年托管期满后，双方协商是否续定合同，如乙方不选择续定合同，由甲方将房产按届时现状交还乙方，乙方应当在期满3日内办理交接，逾期视为已经无争议交接完毕。交接完毕后可由乙方自主经营或出租，但乙方须严格遵守《万博商城二期经营管理公约》及万菱商贸的统一招商，统一经营管理及国家相关法律法规。甲乙双方应全面履行本合同，任何一方不履行本合同约定的义务，应当承担违约责任赔偿损失（包括但不限于直接损失、间接损失、可得利益损失、对第三人责任、处理争议的费用、律师费用等）。本合同有效期届满，受托商铺的占有、使用、收益权均归属于乙方，双方应在期满3日内办理完毕交接事宜，逾期视为无异议交接完毕。之后，金智置业向万菱商贸发出《万博商城二期业主收房确认书》，声明移交物业的托管日期从2013年6月30日正式交付使用日期顺延一个月的装修期即2013年8月1日起计算，万菱商贸依托管经营协议向徐志军支付了三年托管期间的收益。托管协议到期前，徐志军（甲方）与承租方（乙方）及管理方万菱物业（丙方）签订《万博商城商铺租赁及商业管理协议书》，约定的主要内容为：甲方拥有郑州市二七区福寿街16号万博商城商铺号为5109商业用房的所有权，乙方在该商铺经营，甲方同意将商铺交由丙方管理，接受并督促实际使用人接受丙方对万博商城的统一管理和物业服务。甲方向丙方支付商铺管理服务费，每半年/一年，随甲方收取租金时，一并支付给丙方；第一年为699元，第二年为741元，第三年为786元。本协议租赁期限自2016年8月1日至2019年7月31日。甲、乙、丙三方应全面履行本协议，任何一方都不得无故终止协议。任何一方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任并赔偿损失（包括但不限于直接损失、间接损失、可得利益损失、对第三人责任、处理争议的费用、律师费用等）。2016年7月7日，徐志军与承租方签订《万博商城商铺租赁备忘录》，就租金和付款方式达成共识：该铺位首年月租金为1457元，年租金一次性缴纳，首年总价款为17484元；第二年月租金1544元，全年18528元；第三年月租金1637元，全年19644元。备忘录还载明了徐志军的收款银行账号。2016年6月10日，河南博正律师事务所作出律师函并向万菱商贸发送，主要内容为：本所接受委托的70名业主分别与万菱商贸签订的《万博商城二期商铺托管经营协议书》将于2016年7月31日到期，万菱商贸已于2016年5月5日通过万菱物业向每一位业主发出《万博商城商铺托管到期通知函》确认了这一事项。托管协议到期后，在以上业主未与万菱商贸签订新的托管协议之前，双方不再有托管经营及其它任何法律关系。如以上业主最终未与万菱商贸达成新的托管协议及其它任何协议，万菱商贸应及时将业主交由托管经营的商铺交还业主，并保证所交商铺与业主交付托管时同样无权利瑕疵。通知函后附70名业主名单。2016年7月14日，万菱商贸向所托管商铺的业主发出《万博商城二期商铺托管到期通知函》及《致广大业主的一封信》，告知业主收到通知函后本人持相关证件（身份证、房产证原件及复印件）于2016年7月19日至2016年7月24日到万博商城二期13层13005-1室洽谈办理商铺交接相关手续，如未能在协议期限届满前3日内前来，根据协议约定将视为无异议交接完毕。2016年7月11日，万菱物业通过祝汇宇个人账户向徐志军的指定账户转16785元，该款系第一年租金减去一年的商铺管理服务费（17484-699元）后的剩余部分，即已向徐志军支付了2016年8月1日至2017年1月31日的约定租金。2016年7月22日和8月2日，河南瀛豫律师事务所向万菱商贸及万菱物业分别发出律师函，对万菱商贸发出的函件主要内容为：万菱商贸应当按托管协议约定在托管期限届满后将受托商铺无条件交付给委托人，但经委托人多次与万菱商贸交涉，万菱商贸却拒绝交付。部分委托人于2016年6月20日、6月29日分别委托河南博正律师事务所和河南天坤律师事务所向万菱商贸发出律师函要求交付商铺，但万菱商贸却置之不理。在万菱商贸发出通知要求委托人办理商铺交接事宜后，委托人前往却发现万菱商贸强迫委托人签署第三方相关文件，否则就拒绝交付商铺。万菱商贸的上述行为违反托管协议的约定，应当承担违约责任。同时通知万菱商贸在收到该律师函后向委托人交还符合约定条件的商铺。函件后附委托人名单。对万菱物业发出的函件主要内容为：《万博商城商铺租赁及商业管理协议书》系三方协议，依法应由三方协商签订，但万菱物业却在承租方不明的情况下恶意诱导委托人提前签署，该管理协议因不符合合同成立要件而根本未成立。该管理协议签署后，委托人对承租方的任何信息均不知情，未进行过任何形式的沟通、协商，万菱物业亦未向委托人提供任何承租方的信息。根据协议约定，在委托人与承租方未达成一致约定前，即使该管理协议成立也无法实际履行。在此情况下，如万菱物业擅自填写相关文件，则直接侵犯了委托人的知情权、选择权及直接向承租方收取租金的权利，导致委托人无法实现合同目的，即使合同成立依法也可以解除。据此要求在收到本律师函后向委托人提供承租方的具体信息和联系方式，并安排委托人就租金数额、租赁期限、支付方式和支付时间等问题进行协商、沟通，以期达成合意。否则该管理协议因缺乏合同成立要件而根本不成立，委托人有权拒绝履行。后因徐志军、万菱商贸双方就本案协商未果，徐志军遂诉至该院。另查明，为本案诉讼，徐志军与河南瀛豫律师事务所签订《民事委托代理合同》，并支出代理费1300元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，徐志军在购买位于二七区××、××商城××号商铺后，与万菱商贸及金智置业签订了《万博商城二期商铺托管经营协议书》，该经营协议不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应当按照上述协议履行各自的义务。在徐志军、万菱商贸签订的委托经营协议期满前，徐志军就与万菱物业及承租方签订《万博商城商铺租赁及商业管理协议书》，徐志军于委托经营协议期满后就将其商铺出租给他人并交由万菱物业管理，而万菱物业与本案万菱商贸是两个不同的法人。根据上述事实，徐志军请求判令万菱商贸返还涉案商铺的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。因徐志军委托万菱商贸管理的涉案商铺，系2013年6月30日正式交付万菱商贸并按协议约定顺延30天装修期，即自2013年8月1日起计算托管期限，托管期间的租金徐志军已签署收据收到。在托管协议于2016年7月31日期满后，按照《万博商城商铺租赁及商业管理协议书》及《万博商城商铺租赁备忘录》约定，承租方已向徐志军支付了2016年8月1日至2017年1月31日的约定租金，故对徐志军请求判令万菱商贸向其支付因迟延返还商铺给其造成的租金收益损失7553元并支付利息100元（租金收益损失及利息均自2015年12月20日暂计算至2016年8月20日，均请求判至实际返还商铺之日，利息按同期人民银行贷款利率计算）的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。徐志军的其他诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：驳回徐志军的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由徐志军负担；剩余50元，退还徐志军。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人及金智置业签订的《万博商城二期商铺托管经营协议书》是三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方均应依约履行。托管期间的租金，万菱商贸业已支付，上诉人也签署收据收到。上诉人称被上诉人与金智置业有串通行为，没有证据支持，本院不予采信。托管协议于2016年7月31日期满后，按照《万博商城商铺租赁及商业管理协议书》及《万博商城商铺租赁备忘录》的约定，承租方已向上诉人支付了2016年8月1日至2017年1月31日的约定租金。据此，上诉人要求被上诉人返还商铺并承担迟延返还商铺给其造成的租金损失、利息以及律师费的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐志军负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  谢颂琳审判员  刘平安二〇一七年四月五日书记员  刘 佳