安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终252号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：江苏安定建设工程有限公司，住所地江苏省丹阳市，组织机构代码69337768-6。法定代表人：周其山，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔红潮，安徽远泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：胡莫来,男,1967年9月9日出生,汉族，个体工商户，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志杰，江苏常辉律师事务所律师。原审被告：定远县恒瑞房地产开发有限公司，住所地安徽省定远县，组织机构代码55458603-1。法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。上诉人江苏安定建设工程有限公司（以下简称安定公司）因与被上诉人胡莫来、原审被告定远县恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第03492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安定公司的委托诉讼代理人崔红潮、被上诉人胡莫来的委托诉讼代理人薛晓军、原审被告恒瑞公司的委托诉讼代理人曹雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安定公司上诉请求：撤销原判，改判其公司支付胡莫来工程款648667元，并由胡莫来提供相应发票；一、二审诉讼费由胡莫来负担。事实和理由：1、夏有柱与胡莫来租赁合同纠纷一案，胡莫来为被执行人，其公司按一审法院要求协助执行，以一审法院生效判决为依据与夏有柱达成《代付款协议》，其公司需向夏有柱支付621502元，该协议已基本履行完毕，其公司代胡莫来共向夏有柱支付了627000元，其中包含胡莫来应支付的诉讼费用，而一审未予扣除错误；2、其公司与胡莫来结算后又支付了10万元工程款，并提供了相应凭证，一审未予扣除错误；3、其公司与胡莫来关于结算单中53万元的挖掘机费用，在双方协商解决或法院确定应由谁承担之前应保留支付，不应判决。一审中，其公司申请对胡莫来提供的《建设工程施工劳务合同》中第1、15页与第2-13页是否属于同一纸张、第1页与第7页的笔迹是否为同一人所签以及时间是否是同时形成进行鉴定，而一审法院在受理其公司申请后又以工程进行了结算、合同为无效合同的理由不准予鉴定错误。胡莫来辩称，1、安定公司上诉请求中增加了提供发票的诉讼请求，在一审中没有诉讼，不属于人民法院的受理范围，也没有合同约定，该项上诉请求不成立；2、安定公司是夏有柱与胡莫来租赁合同纠纷案件的协助执行人，安定公司没有义务直接向案外人夏有柱支付款项。安定公司是夏有柱的次债务人，本案双方工程款纠纷尚在诉讼中，达成的《代付款协议》也没有经过胡莫来同意，故在法律关系上该协议的合法性、关联性均不成立。安定公司没有举证将款项支付给一审法院且一审法院已终结执行案件，故安定公司主张扣除该款项不能成立；3、对于10万元的付款情况，安定公司没有提供盖有银行印章的原件，真实性无法确认。安定公司与胡莫来在江苏丹阳有其他工地的工程款往来，该付款证明上虽记载“代付定远工程款”，但系安定公司单方意思表示，安定公司要求扣除该10万元的上诉请求也不能成立；4、对于挖机费用，因双方在2014年1月8日进行结算，结算的1-4项已经明确了应予扣除的代付款项内容，其中并没有挖机费用，结算金额也是应付余额190余万元，故安定公司主张扣除挖机费用没有依据。双方签订的分包合同系无效合同，工程施工过程中胡莫来与挖机业务人员没有任何联系，若合同约定挖机费用由胡莫来承担，在结算时肯定会写明由胡莫来承担该笔费用，故安定公司主张扣除挖机费用也不能成立。综上，安定公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。胡莫来向一审法院起诉请求：安定公司向胡莫来支付工程款1900169元，并承担自2014年1月9日起至实际还清之日止的利息（按银行贷款利率标准计算）；恒瑞公司在欠付安定公司工程款范围内为安定公司的债务承担连带还款责任。安定公司向一审法院反诉请求：胡莫来支付延误工期造成的损失20万元，违约金10万元，并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月16日，安定公司将从恒瑞公司承包的恒瑞帝景湾安置小区1-8号楼中的部分工程分包给胡莫来建设施工。2013年4月22日，上述工程竣工验收合格。2014年1月8日，双方进行了工程结算，并签署了工程款结算单，该结算单载明：一、（1）建筑面积33454.51㎡×362元/㎡=12110532元；（2）增加工程量款数279000元；（3）总计工程款12389532元。二、已付工程款9390928元。三、代付工程款（1）鲁传江粉刷1#294581元；（2）费金松粉刷3#、4#421726元；（3）杨波粉刷2#、6#111928元；（4）罚款34000元；（5）代付工程款合计862235元。四、应代付当地班组款（1）刘飞材料费15100元；（2）王允胜塔吊费66100元；（3）刘礼志木工130000元（4）杨龙海升降机14000元；（5）孙义明瓦工11000元；（6）应代付款合计236200元。以上二、三、四项合计10489363元，应付余额1900169元。五、预留金额（1）预留挖机费用530000元待双方以后解决；（2）预留夏有柱钢管租金160000元；（3）法院通知冻结款627000元（钢管租赁纠纷）；（4）预留质保金1238900元。以上一至四项经双方核算确实无误。第五项待双方另行再议。一审法院认为，胡莫来作为自然人不具备相应的工程建设资质，安定公司将上述工程分包给胡莫来建设施工，双方签订的建设施工合同应为无效合同，但该工程已竣工验收合格，并已结算下欠工程款1900169元，胡莫来要求安定公司给付工程款1900169元，符合法律规定，对此请求予以支持。安定公司以应扣除预留金额为由提出抗辩，但双方在结算单中已约定另行再议，该抗辩理由不能成立。因安定公司对双方有关人员签订的建设工程施工合同不予认可，且签订该合同的有关人员也没有安定公司的授权，故该合同不能成立，但双方已按该合同的部分内容履行，形成了事实合同，又因胡莫来没有建设工程的资质，形成的事实建设施工合同无效，即使双方对工期有约定，也是无效的，且安定公司也没有举证证明胡莫来延误工期及损失的有关事实，同时也不存在违约之说，故安定公司的反诉请求不予支持。虽然恒瑞公司未能举证证明其向安定公司付清了工程款，但胡莫来未能举证证明该工程款为农民工工资，为此恒瑞公司不应在所欠安定公司工程款范围内对安定公司所欠胡莫来工程款承担连带清偿责任。另外，在诉讼过程中安定公司申请对胡莫来提供的《建设工程施工劳务合同》第1、15页与中间的第2-13页是否属于同一纸张、第1页与第7页的笔迹是否为同一人所签及是否时间同时形成进行鉴定，因安定公司对胡莫来所提供的上述《建设工程施工劳务合同》不予追认，且该工程已经竣工验收合格三年多，并进行了结算，安定公司的申请对本案的审理已无必要，故不予准许。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定,判决:一、江苏安定建设工程有限公司于本判决生效后五日内向胡莫来支付下欠的工程款1900169元及利息（该利息以1900169元为基数，自2014年1月9日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率至所欠工程款实际付清止）；二、驳回胡莫来的其他诉讼请求；三、驳回江苏安定建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费23601元，由江苏安定建设工程有限公司承担；反诉案件受理费5800元，由江苏安定建设工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安定公司提供的定远县人民法院（2014）定执字第01085号卷宗材料及夏有柱收条，拟证明其公司已为胡莫来代付钢管租赁费627000元，该费用应在工程款中扣除。胡莫来对定远县人民法院（2014）定执字第01085号卷宗材料真实性没有异议，对夏有柱收条真实性不认可，本院认为，胡莫来在庭审中认可自夏有柱于2014年11月26日就与胡莫来租赁合同纠纷一案申请执行后，定远县人民法院至今未执行胡莫来，胡莫来就该案亦未支付任何费用，而安定公司与夏有柱达成了代付款协议，代胡莫来支付钢管租赁费，现定远县人民法院执行案件已经执行完毕，故综合上述证据，能够证明安定公司代胡莫来支付夏有柱钢管租赁费的事实，本院对该组证据的真实性予以确认。对安定公司主张其公司代胡莫来支付钢管租赁费627000元的证明目的，从夏有柱出具的收条来看，安定公司实际为夏有柱代付了钢管租赁费621500元，对余下的5500元，安定公司虽主张系代胡莫来支付的诉讼费，但未提供证据证明，故本院对安定公司代胡莫来支付钢管租赁费621500元予以确认。双方当事人提供的其他证据与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：安定公司代胡莫来支付夏有柱钢管租赁费621500元。安定公司与胡莫来结算后，又向胡莫来支付了10万元的工程款。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：安定公司要求在应付工程款内扣除代付钢管租赁费627000元、结算后支付的10万元工程款以及挖机费用的上诉请求能否成立。安定公司与胡莫来签订的建设工程施工劳务分包合同，因胡莫来作为个人无相应资质，故该合同应为无效。但胡莫来已实际施工，涉案工程亦已经竣工验收合格，胡莫来有权参照合同约定向安定公司主张涉案工程款，一审法院依据双方结算，确定安定公司欠付胡莫来工程款1900169元，有事实和法律依据，本院依法予以支持。安定公司上诉称在欠付工程款内应当扣除其公司代胡莫来支付的钢管租赁费627000元，经查，（2014）滁民二终字第00268号民事判决认定诉讼前安定公司代胡莫来垫付11万元钢管租赁费，并判决胡莫来向夏有柱支付511502.08元，上述钢管亦是用于涉案工程的施工。该案执行中，安定公司与夏有柱达成代付款协议，实际代胡莫来承担了判决书确定的付款义务，现夏有柱出具收条，称代付款协议中约定的621500元全部结清，故安定公司主张在欠付工程款内扣除代付的钢管租赁费621500元，有事实和法律依据，本院予以支持，超出该数额部分，因无证据证明，本院不予支持。一审法院未予扣除代付的钢管租赁费不当，本院依法予以纠正。安定公司上诉称结算后其公司又支付了10万元的工程款，该款应当予以扣除的上诉理由，胡莫来认可收到了该笔款项，但认为系其他工地的工程款，经查，安定公司举证的中国工商银行网上银行电子回单中备注栏载明，用途系代定远付胡莫来款，由此可以证明安定公司付的是胡莫来在定远的工程款，胡莫来虽提出异议，但无相反证据加以证明，故本院对该抗辩理由不予支持，安定公司支付的该笔10万元工程款在双方结算之后，应予扣除，一审法院未予扣除不当，本院依法予以纠正。安定公司上诉称其公司与胡莫来关于结算单中53万元的挖掘机费用应当不予支付的上诉理由。安定公司主张胡莫来提供的合同为虚假合同，一审中申请对该合同第1、15页与第2-13页是否属于同一纸张、第1页与第7页的笔迹是否为同一人所签以及时间是否是同时形成进行鉴定，而一审中安定公司提供的合同亦为复印件，且该复印件中并无双方当事人签名、盖章，亦无法证明安定公司提供的合同的真实性，安定公司申请的鉴定，不论结果如何都无法反映胡莫来提供的合同为虚假合同、安定公司所提交的合同为真实合同，故一审法院未准许该鉴定并无不当，本院予以支持。本案安定公司与胡莫来结算时约定53万元挖机费用双方以后解决，而双方至今未予解决，安定公司在本案中主张该笔款项应不予支付，但未提供应由胡莫来承担该笔费用的证据，故安定公司的该项上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。安定公司主张胡莫来开具相应发票的上诉请求，因其一审中并未提出诉讼，故本院对该项上诉请求亦不予支持。综上，安定公司的上诉请求中的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持，安定公司应向胡莫来支付1178669元（1900169元-621500元-100000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第03492号民事判决第三项，即：三、驳回江苏安定建设工程有限公司的反诉请求；二、撤销安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第03492号民事判决第一项、第二项，即：一、江苏安定建设工程有限公司于本判决生效后五日内向胡莫来支付下欠的工程款1900169元及利息（该利息以1900169元为基数，自2014年1月9日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率至所欠工程款实际付清止）；二、驳回胡莫来的其他诉讼请求；三、上诉人江苏安定建设工程有限公司于本判决生效后五日内向胡莫来支付下欠工程款1178669元及利息（以1178669元为基数，自2014年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清时止）；四、驳回被上诉人胡莫来的其他诉讼请求。如上诉人江苏安定建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23601元，由上诉人江苏安定建设工程有限公司承担15000元，被上诉人胡莫来承担8601元；反诉案件受理费5800元，由上诉人江苏安定建设工程有限公司承担。二审案件受理费16064元，由上诉人江苏安定建设工程有限公司负担10000元，被上诉人胡莫来负担6064元。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年四月十九日书记 员代  元 婷附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；