江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2397号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。负责人：张雪冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李敏，女，1971年4月25日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张官林，江苏同凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡春娟，江苏同凯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：包桂芹，女，1982年8月18日出生，汉族，住江苏省徐州泉山区。委托诉讼代理人：孙杰，湖北立丰律师事务所上海分所律师。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市泉山区金山东路33-1号。负责人：王旭，该公司总经���。委托诉讼代理人：薛贺贺，男，1983年10月9日出生，汉族，该公司员工，住江苏省铜山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李敏、包桂芹、原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人刘全权，被上诉人李敏的委托诉讼代理人张官林、胡春娟、被上诉人包桂芹的委托诉讼代理人孙杰、被上诉人紫金保险公司的委托诉讼代理人薛贺贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：依法改判上诉人少承担88548.88元（���括非医保费用39096元、被扶养人生活费41942.88元、案件受理费及鉴定费7510元），案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、交强险、商业险中约定保险人应按照国家基本医疗保险的标准理赔医疗费，一审判决的医疗费用中未扣除非医保用药费用，违背保险人与被保险人作为平等主体的当事人之间对保险条款约定的自治原则，加重了上诉人保险责任。二、因李敏伤残程度较轻，没有丧失劳动能力，被抚养人生活费41942.88元不应支持。三、上诉人不是直接侵权人，且案件受理费及鉴定费属于程序性费用，不属于保险理赔范围，该费用上诉人不应承担。李敏辩称：一、上诉人应承担非医保用药。1、李敏在治疗过程中，对医疗机构使用何种药物进行治疗没有选择权，保险公司对非医保用药不承担赔偿责任不公平，且根据《道路交通安全法》第七十六条及《最���人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，均未将医疗费限定在医保用药范围内。2、从该保险条款效力来看，该条款约定保险公司“按照国家基本医疗保险”标准进行赔偿，该约定剥夺被保险人享受更多理赔事宜的权利，并免除了保险公司自身本应承担的赔偿义务,属格式条款，且根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定，该条款无效。二、根据一审中司法鉴定中心的鉴定意见书，可以确定李敏伤残等级九级、十级，足以证明其丧失部分劳动能力，影响其实际收入，李敏主张的被抚养人生活费应予支持。三、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的，这是人民法院的司法权利。鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，受害人的伤残鉴定行为是为维护自身合法利益，明确权利责任，鉴定结果与上诉人行为有因果关系，由此支付的相关费用理应由保险公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉无事实和法律依据应予以驳回。包桂芹辩称：同意李敏答辩意见。上诉人所提出的保险条款所约定的相关内容是违反民法公平原则，应认定为无效。且李敏入院治疗，其无选择如何治疗及如何用药的权利，其不是专业人士，无权分辨医保及非医保用药。诉讼费及鉴定费用是认定案件事实及启动案件审理程序的基础，其也属于保险责任的范围，因此应由上诉人承担。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。紫金保险公司述称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。李敏向一审法院起诉请求：依法判决包桂芹、平安保险公司赔偿李敏医疗费195543.76元（其中含有包桂芹垫付的18178.64元、平安保险公司垫付的10000元、道路交通事故社会救助基金垫付的25175.21元）、误工费11250元、护理费11300元、交通费2000元、住院伙食补助费2750元、营养费4080元、残疾赔偿金156126.6元、被抚养人生活费45875.03元、精神损害抚慰金15000元，合计443925.39元，扣除平安保险公司垫付的10000元，包桂芹、平安保险公司还应赔偿433925.39元，并承担本案的诉讼费用。原审第三人紫金保险公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决包桂芹、平安保险公司给付医疗费25175.21元。一审法院认定的事实：2015年11月11日7时50分许，包桂芹驾驶苏Ｃ×××××号机动车沿徐州市嘉美路由西向东行驶至永��太阳城路段，与驾驶电动自行车的李敏发生交通事故，致李敏受伤住院治疗、两车受损。该事故经徐州市公安局交通警察支队泉山大队认定，包桂芹负事故的全部责任，李敏无责任。李敏受伤后即被送至徐州市中心医院救治，并于当日住院治疗，诊断为：右侧额颞部硬膜下血肿、右侧颞叶挫裂伤、左侧颞骨骨质断损累及乳突部、左侧乳突积液积血、左侧顶枕部皮下血肿，次日15时20分行去骨瓣加压＋颅内血肿清除术，后于2015年12月16日出院。2016年3月7日李敏再次入住徐州市中心医院，诊断为：右侧额颞顶颅骨缺损，3月12日行颅骨修补术，后于2016年3月27日出院。以上李敏共花费医疗费195316.36元，其中包括包桂芹垫付的18178.64元、平安保险公司垫付的10000元、紫金保险公司管理的道路交通事故社会救助基金垫付的25175.21元，2016年4月11日李敏又花费医疗费167元，以上李敏共计花费医疗费195483.36元。李敏于交通事故发生时系在徐州华美物业管理有限公司从事保洁工作，其2015年8月至10月每月的工资为1250元。李敏的住所地为徐州市铜山区徐庄镇土楼村1队63号，其于2012年5月始在徐州市泉山区泰山街道泰山村4组租房居住。李敏交通事故受伤后，主要由其丈夫王安岭对其护理照顾，王安岭无固定收入。李敏与王安岭育有一女王聪颖，于2008年1月13日出生。李敏之母为耿德侠，于1948年2月7日出生，其育有二子二女。苏Ｃ×××××号机动车在平安保险公司处投保有交强险，责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。苏Ｃ×××××号机动车在平安保险公司处还投保有三者险，责任限额为500000元，且不计免赔率。2016年12月13日连云港正达司法鉴定中心对李敏的精神状态、智能缺损作出连正达司鉴中心（2016）精鉴字第400号精神疾病鉴定意见书，鉴定意见为：李敏的轻度（偏执）智能缺损伴人格改变与交通事故所致脑损伤有直接因果关系，李敏的日常活动能力部分受限。2016年12月29日连云港正达司法鉴定中心对李敏因交通事故所致的伤残等级、误工期限、护理期限和人数、营养期限以及视听力下降与交通事故所致损害的因果关系作出连正达司鉴中心（2016）临鉴字第1859号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、李敏因交通事故致左侧颞骨骨折，右侧颞顶部硬膜下血肿，脑挫伤伴血肿，蛛网膜下腔出血，左侧颞骨骨折累及乳突部等，目前遗留轻度（偏轻）智能损伤伴人格改变，日常活动能力部分受限，构成道路交通事故IX（九）级伤残；颅骨缺损6㎝2以上（已修补），构成道路交通事故X（十）级伤残；其右耳轻度听力障碍、左耳中度听力障碍，双眼矫正视力均大于0.3，均不构成道路交通事故伤残等级。2、李敏听力下降与本次交通事故存在因果关系；双眼视力下隆与交通事故不存在直接因果关系，不排除其视力下降与本次交通事故存在一定的间接因果关系。3、李敏的误工期限为自受伤之日起270日、护理期限为120日、营养期限为120日，于护理期限内，其伤后首次住院期间的护理人数为1-2人，出院后及手术修补颅骨住院期间的护理人数为1人。因以上鉴定，李敏花费鉴定费5521.5元（含检查医疗费791.5元、交通费470元），平安保险公司花费鉴定费1200元，合计6721.5元。紫金保险公司系江苏省道路交通事故社会救助基金管理人。李敏发生交通事故后，根据其申请紫金保险公司用其管理的道路交通事故社会救助基金为其垫付医疗费25175.21元。一审法院认为，本案交通事故经徐���市公安局交通警察支队泉山大队认定，包桂芹负事故的全部责任，且事故车辆苏Ｃ×××××号机动车已在平安保险公司处投保了交强险、三者险，因此平安保险公司对于李敏的损失应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由平安保险公司根据三者险合同予以赔偿，仍有不足的，由包桂芹予以赔偿。紫金保险公司用其管理的江苏省道路交通事故社会救助基金为李敏垫付的医疗费25175.21元，应由平安保险公司在应赔偿李敏赔偿款中予以扣除，直接给付紫金保险公司。李敏主张的医疗费195543.76元，扣除膳食费60.4元，有医疗费票据等予以证实的195483.36元（含包桂芹垫付的18178.64元、平安保险公司垫付的10000元、紫金保险公司垫付的25175.21元），予以支持；李敏主张误工费11250元（1250元/月×9月），根据其误工时间和减少收入情况，予以支持；��敏主张的护理费11300元（150元/天×35天＋80元/天×85天），根据护理期限及参照本地护工的劳务报酬标准，酌定支持9600元（80元/天×120天）；李敏主张的交通费2000元，酌定支持300元；李敏主张的住院伙食补助费2750元（50元/天×55天），予以支持；李敏主张的营养费4080元（34元/天×120天），予以支持；李敏主张的残疾赔偿金156126.6元（37173元/年×20年×21％），根据其伤残等级九级、十级及年龄45周岁，予以支持；李敏主张的被抚养人生活费45875.03元，截止至2015年8月11日，李敏之女王聪颖为8周岁，应计算被抚养时间为10年（18年-8年），李敏之母耿德侠为68周岁，应计算被抚养时间为12年{20年-（68年-60年）}，综上，被抚养人生活费为41942.88元（24966元/年×21％×10年÷2＋24966元/年×21％×12年÷4）；李敏主张的精神损害抚慰金15000元，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的���害后果，酌定支持10500元。以上一审法院予以支持的李敏死亡伤残赔偿项目下的损失为229719.48元（11250元+9600元+300元+156126.6元+41942.88元+10500元），医疗费用赔偿项目下的损失为202313.36元（195483.36元+2750元+4080元），合计432032.84元。综上，平安保险公司在交强险责任限额范围内应赔偿李敏死亡伤残赔偿项目下的损失110000元、医疗费用赔偿项目下的损失10000元，合计120000元。平安保险公司根据三者险合同在三者险责任限额范围内应赔偿李敏312032.84元（432032.84元-120000元）。以上平安保险公司共计应赔偿原告李敏432032.84元（120000元+312032.84元），扣除平安保险公司垫付的10000元，平安保险公司还应赔偿李敏422032.84元。包桂芹在本案中不再承担赔偿责任。李敏主张的医疗费195543.76元中含有紫金保险公司以江苏省道路交通事故社会���助基金垫付的医疗费25175.21元，该款应由平安保险公司在赔偿李敏的422032.84元中予以扣除，直接给付紫金保险公司。为减少诉累，包桂芹为李敏垫付的医疗费18178.64元，也由平安保险公司在赔偿李敏的422032.84元中予以扣除，直接给付包桂芹。扣除25175.21元和18178.64元后，平安保险公司还应赔偿李敏378678.99元（422032.84元-25175.21元-18178.64元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八���规定，一审法院遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李敏378678.99元；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内给付紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司25175.21元；三、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内给付包桂芹18178.64元；四、驳回李敏的其他诉讼请求。案件受理费2770元，鉴定费用6721.5元，合计9491.5元，由李敏负担581.5元，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担8910元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于是否应扣除非医保用药问题，上诉人平安保险公司主张保险合同条款中明确约定扣除非医保用药费用，因此其不应承担非医保用药费用。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。同时保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证明责任，本案中，平安保险公司对此并未举证证明。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求��疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司理应赔偿。据此，平安保险公司关于应扣除非医保用药费用的主张不符合上述司法解释的规定，故其主张不能成立。二、关于被抚养人生活费是否应予支持问题，本案中，被上诉人李敏因交通事故遗留轻度（偏轻）智能损伤伴人格改变，日常活动能力部分受限，构成九级伤残，颅骨缺损构成十级伤残，客观上其劳动能力受损，扶养能力必然受到相应的影响，上诉人认为被上诉人李敏未丧失劳动能力而不予赔偿被扶养人生活费没有依据，对其该项上诉请求本院亦不予支持。三、关于鉴定费和诉讼费用的承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损��程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，鉴定费是李敏为确定自己的伤残等损害后果所必须支出的费用，符合法律规定的应由保险人承担的情形，平安保险公司应当予以承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。平安保险公司作为本案一审被告且应当承担民事赔偿责任的当事人，一审法院判决其承担相应的诉讼费用，符合法律规定。平安保险公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（���）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2770元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 费 蜜代理审判员 徐 璩代理审判员 周东海二〇一七年四月十九日书 记 员 王嫣然