山东省烟台市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)鲁06执异29号异议人：烟台恒尔投资有限公司，住所地：烟台市芝罘区环山路3号付6号润利大厦10楼1005室。法定代表人：孙成梅，董事长。申请执行人：烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行，住所地：山东省烟台市福山区永安街27号。负责人：法定代表人：王志林，行长。被执行人：烟台金泉水泥有限公司，住所地：山东省烟台市福山区张格庄镇。法定代表人：程立军，经理。被执行人：烟台市第三水泥厂，住所地：山东省烟台市福山区张格庄镇。法定代表人：周兴强，厂长。被执行人：四川金顶（集团）股份有限公司，住所地：四川省峨眉山市乐都镇。法定代表人：杨学品，董事长。在本院在执行烟台市农村商业银行股份有限公司福山区支行(以下称福山农商支行)与烟台金泉水泥有限公司(以下称金泉水泥)、烟台市第三水泥厂(以下称第三水泥)、四川金顶（集团）股份有限公司(以下称金顶股份)借款担保合同纠纷二案中，异议人烟台恒尔投资有限公司(以下称恒尔公司)对本院于2015年9月29日作出的（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人恒尔公司称：2001年6月6日，烟台市中级人民法院(以下称烟台中院)出具（2001）烟经初字第41号民事调解书，确认金泉水泥偿还烟台银行股份有限公司(以下称烟台银行)借款本金8013013.64元、利息3332277.85元等，后经烟台银行申请执行，至今未偿还民事调解书所确认的本息及法律规定的迟延履行期间的加倍债务利息。2015年9月17日，烟台银行将上述全部债权转让给恒尔公司，2016年5月20日，烟台市福山区人民法院(以下称福山区法院)以（2014）福执字第81-3、82-3、83-3号执行裁定书，裁定变更恒尔公司为申请执行人。2017年2月13日福山区法院依据异议人的追加申请，出具了（2017）鲁0611执异4号执行裁定书裁定：一、追加金顶股份为本案被执行人；二、被执行人金顶股份应在对金泉水泥未出资2818.9万元本息范围内和在第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元本息范围内向恒尔公司履行（2001）烟经初字第41号民事调解书所确定的法律义务。执行过程中发现，福山农商支行依据生效的山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第25、26号民事判决书［一审判决为烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书］申请执行金泉水泥、第三水泥、金顶股份过程中，福山农商支行与金顶股份于2015年9月15日签订了执行和解协议，于2015年9月30日又签订执行和解协议之补充协议二，上述和解协议书及补充协议二已经严重损害了其他债权人的合法利益，同时改变了烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书第三条“福山农商支行应按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”的内容，亦损害了其他债权人的合法权益，烟台中院依据上述执行和解协议和执行和解协议之补充协议二作出的（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书，认定金顶股份对金泉水泥应承担的全部出资数额为20400691.04元错误，认定金顶股份履行了全部出资义务违法，请求依法撤销（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书。异议人恒尔公司还称：依据烟台中院（2012）烟商初字第194、195号民事判决书［二审判决为山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第25、26号民事判决书］第二条“第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥的上述债务承担补充赔偿责任，并互负连带责任”之判决内容，截至2015年9月15日福山农商支行与金顶股份签订《执行和解协议》(实际应计算至金顶股份对金泉水泥缴足出资之日)，金顶股份应承担的未出资本息总计人民币126354731.36元，不管金顶股份向福山农商支行是否真正履行了20400691.04元，即使如此，扣除20400691.04元，金顶股份仍未履行全部出资义务，因此，异议人认为（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书认定金顶股份履行完全部出资义务不妥。申请执行人福山农商支行辩称：一、关于本案所涉及的各被执行人的相互法律关系及偿付义务问题。（一）根据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书的第一项计算，截止2015年8月20日，金泉水泥对福山农商支行应偿还的债务本息为75647298.28元。（二）根据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书的第二项“第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥不能清偿的债务范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任。”第三项“福山农商支行应按照金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利。”第三水泥、金顶股份对金泉水泥未出资本息实际上是金泉水泥对两股东所享有的债权。该债权金泉水泥在金顶股份重整时未予申报，根据判决第二项、第三项内容，以及破产法第九十二条、第四十六条规定，金顶股份与第三水泥对金泉水泥因未出资而形成的债务的利息计算有所区别，具体为：1、第三水泥未出资本息，包括与金顶股份的连带责任，计算至其实际履行日。暂计至2015年8月20日，为126692200.68元。2、金顶股份未出资本息，包括与第三水泥连带责任。未出资利息的计算期间为：自应出资的时间1997年1月10日计算至破产重整受理之日2011年9月23日，本息合计112426061.36元。按照金顶股份破产重整计划规定的清偿比例计算，金顶股份对金泉水泥不能清偿的债务承担责任的限额为20400691.04元（200000+112226061.36×18%）。（三）异议人主张，金顶股份应承担的补充赔偿责任的福山农商支行对金泉水泥债权应计算至法院受理其破产重整之日是混淆了两个法律关系。按破产重整计划规定的清偿比例计算，金顶股份对烟台农商行承担充赔偿责任的数额为20400691.04元，烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书认定数额正确，异议人的异议不能成立。本案涉及到两个法律关系产生的两个债权债务关系，即一是福山农商支行基于借款合同产生的对金泉水泥的借款本息的债权；另一个是金顶股份、第三水泥因未履行金泉水泥的出资义务而产生的该两公司对金泉水泥所负债务。该两个关系相互独立，金顶股份及第三水泥以其未出资本息为限对金泉水泥对外所负债务承担补充赔偿责任，金泉水泥任一债权人均可以主张。福山农商支行与金顶股份之间并不存在直接的债权债务关系，异议人主张福山农商支行对金泉水泥债权计算至法院受理金顶股份破产重整之日没有任何依据。福山农商支行对金泉水泥债权应计算至其债权实际实现之日。就本案而言，金顶股份对金泉水泥应承担的债务数额为20400691.04元。金泉水泥应偿还福山农商支行债权本息为75647298.28元（利息计算至2015年8月20日），金顶股份应在20400691.04元限额内向福山农商支行承担补偿赔偿责任。因此，异议人称福山农商支行对金顶股份债权应以金泉水泥欠付福山农商支行的借款本息按按金顶股份规定的普通债权的清偿条件计算数额应为1126万元，金顶股份应对金泉水泥承担的补偿赔偿责任不应计算至其破产重整之日，而是应持续计算（至2015年9月15日为126354731.36元)是混淆了上述两个法律关系,且与破产法规定相悖,该种计算方式显然错误。烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书认定数额正确，异议人的异议不能成立。二、金顶股份履行补充赔偿责任与福山农商支行给付金顶股份补偿是两个独立的法律行为，异议人所称的违法不成立。（一）金顶股份按执行和解协议约定全额履行生效法律文书确定的其应承担的义务，是其履行生效法律文书确定的义务的行为。2015年9月15日，福山农商支行与金顶股份签订执行和解协议，约定金顶股份于2015年9月30日前向福山农商支行履行未出资本息（包括第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元；履行完毕后，福山农商支行不得以其他理由要求金顶股份履行其他义务。2015年9月22日，双方签订执行和解协议之补充协议，约定因金顶股份需支付的20400691.04元要向第三方借款筹资，如不能在9月30日前付清，延长至2015年10月15日。上述协议及补充协议签订后的2015年9月29日，金顶股份通过借款将20400691.04元汇入福山农商支行帐户。按照金顶股份破产重整计划规定的清偿比例计算，金顶股份对金泉水泥不能清偿的债务承担责任（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的限额为20400691.04元（200000+112226061.36×18%），因此，金顶股份在将20400691.04元汇入福山农商支行帐户后,已履行了生效判决确定的全部义务。（二）福山农商支行按协议给付金顶股份补偿7400691.04元,是福山农商支行在收到金顶股份全额履行义务的款项20400691.04元，自愿给付的补偿，是对自身权益的处分行为,并不存在异议人所称的违法之处。执行和解协议之补充协议二第一条约定福山农商支行考虑金顶股份的偿还能力、履行时间和融资成本，同意对金顶股份补贴7400691.04元。该约定是福山农商支行作为民事行为主体，对金顶股份的补偿，对自身权益的处分，并不存在异议人所称的以合法形式掩盖非法目的，也未损害其他债权人的权益。不存在异议人所称的违法情形。福山农商支行仅能在金顶股份获偿1126万元系异议人对法院判决内容及法律规定的错误认识计算得出，该数字本身不成立。异议人以执行和解协议之补充协议二第二条约定推断福山农商支行应获偿1126万元，以及福山农商支行对该获偿数额明知系主观推断，无任何依据。综上，根据生效法律文书及破产法的规定计算，金顶股份应承担的（包括对第三水泥未出资承担连带责任）补充赔偿责任20400691.04元，其已全额向福山农商支行履行。烟台中院（2015）烟执字第417-3、418-3号执行裁定书的裁定内容正确，请求依法驳回异议人的异议。本院查明：关于福山农商支行诉金泉水泥、第三水泥金顶股份借款合同纠纷二案，本院经审理后，于2014年6月9日分别作出（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书。其中，（2012）烟商初字第194号民事判决书判决：一、被告金泉水泥于判决生效后十日内返还原告福山农商支行借款本金653.6万元及利息700万元（利息计算至2012年11月20日，自2012年11月21日起至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息）。二、被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对被告金泉水泥的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任。三、原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利。（2012）烟商初字第195号民事判决书判决：一、被告金泉水泥于判决生效后十日内返还原告福山农商支行借款本金2041万元及利息2500万元（利息计算至2009年2月20日，自2009年2月21日至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息）。二、被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对金泉水泥的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任。三、原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利。上述判决宣判后，金顶股份不服，上诉至山东省高级人民法院。案经二审审理，山东省高级人民法院于2015年7月20日分别作出(2015)鲁商终字第25号、(2015)鲁商终字第26号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。关于金顶股份破产重整情况，本院在审理上述二案中过程中查明，2011年9月23日，四川省乐山市中级人民法院作出（2010）乐民破（裁）字第1－1号民事裁定：裁定金顶股份破产重整。2012年6月8日，债权人会议通过金顶股份重整计划，重整计划中普通债权的受偿比例为：每位债权人20万元以下部分（含20万元）清偿比例为100%，每位债权人20万元以上部分清偿比例为18%。2012年9月17日，乐山市中级人民法院以（2010）乐民破（裁）字第1－11号民事裁定书裁定：批准金顶股份重整计划。2012年12月31日，乐山市中级人民法院以（2010）乐民破（裁）字第1－14号民事裁定书裁定：金顶股份重整计划执行完毕。本院作出的（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书生效后，经福山农商支行申请，本院立案执行。执行过程中，申请执行人福山农商支行(甲方)与被执行人金顶股份(乙方)于2015年9月15日达成执行和解协议如下：一、甲、乙双方确认，依据（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字195号民事判决书第二条“被告第三水泥在未出资2708.35万元本息范围内、被告金顶股份在未出资2818.9万元本息范围内对被告金泉水泥有限公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任”、第三条“原告福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利”的判决内容，乙方对金泉水泥未出资2818.9万元，同时对第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元负连带责任，上述未出资本金共计5527.25万元，计至乙方重整受理之日(即2011年9月23日)利息为57153561.36万元，本息合计112426061.36万元。按乙方破产重整计划规定的比例计算，乙方向甲方承担由于前述出资不到位法律责任的赔偿债务应为20400691.04(200000+112426061.36×18%)，即依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书第二条、第三条，乙方金顶股份对金泉水泥未出资本息(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)的全部义务为20400691.04元。二、乙方同意于2015年9月30日之前向甲方名下银行账户一次性支付该20400691.04元款项。三、乙方按照上述第二条约定的付款时间及数额履行后当日，由甲方向法院出具收到乙方赔偿款20400691.04元的证明，并申请法院出具乙方金顶股份已履行完毕（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字195号民事判决书第二条、第三条对金泉水泥未出资本息的全部义务(包括承担第三水泥的连带责任而代支付的99963338.61元)的裁定。四、根据（2012）烟商初字第194号、（2012）烟商初字195号民事判决书第二条、第三条的内容判决内容，乙方金顶股份对金泉水泥未出资本息义务(包括对第三水泥未出资承担连带责任部分)向甲方全部履行完毕后，甲方不得以其他理由要求乙方履行其他义务。五、本协议生效后，甲方立即申请法院解除在（2015）烟执字第417号、418号案件中对乙方银行账户的冻结，便于乙方履行赔偿义务。2015年9月29日，申请执行人福山农商支行(甲方)与被执行人金顶股份(乙方)签订执行和解协议之补充协议二如下：甲、乙双方于2015年9月15日签订执行和解协议以及2015年9月22日签订执行和解协议之补充协议。现甲、乙双方经友好协商，自愿就上述协议再次补充约定如下：一、依乙方现有经济状况(详见乙方2014年年报及2015年上半年年报)，在较长时间内都没有能力以自有资金偿还该20400691.04元的债务，至少需要三年以上时间才可能向甲方付清上述债务。鉴于乙方此前向甲方履行的20400691.04元赔偿款系全部向第三方举债筹集，因此甲方考虑乙方将为此产生借款成本并长时间负担借款利息等实际情况，同意对乙方补贴7400691.04元，以弥补乙方因借款而产生的直接和间接财务成本(无论乙方最终的实际成本多少，双方均以此金额为准)。甲方应在本协议签订后当日内将上述7400691.04元补偿款以银行转账方式支付至乙方账户(工行峨眉山市支行账号23×××19)，乙方出具收款收据。如甲方逾期支付的，应承担逾期给付违约责任并支付违约金，违约金计算方式为每日千分之五。二、乙方向甲方履行20400691.04元后，如其他债权人或利害关系人对乙方依执行和解协议及补充协议向甲方给付了20400691.04元债务数额提出异议或诉讼，最终经有关法院裁判认定甲方仅能在乙方处获偿1126万元(该数额最终以有关法院的裁判文书为准)，甲方应在乙方出示法院的相关文书后五个工作日内将1300万元与法院裁判数额的差额部分全部退还给乙方，否则承担违约责任并支付违约金，违约金计算方式为每日千分之五。本约定不影响本补充协议第一条约定的效力和履行。三、甲乙双方一致确认，本协议系2015年9月15日签订的执行和解协议以及2015年9月22日签订的执行和解协议之补充协议的补充，成为原执行和解协议不可分割的组成部分，与原执行和解协议具有同等法律效力。与执行和解协议以及执行和解协议之补充协议不一致之处，执行本补充协议。……申请执行人福山农商支行与被执行人金顶股份将双方于2015年9月15日达成的执行和解协议和2015年9月29日签订的执行和解协议之补充协议二提交本院后，本院于2015年9月29日作出（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定书，裁定如下：一、被执行人金顶股份依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕。其中的15843149.23元用于清偿本院（2012）烟商初字第194号民事判决书确定的全部债务；余款4557541.81元用于清偿本院（2012）烟商初字第195号民事判决书确定的相应债务。二、烟台中院（2012）烟商初字第194号民事判决书终结执行。三、烟台中院（2012）烟商初字第195号民事判决书剩余债务由被执行人金泉水泥、第三水泥继续清偿。本院另查明，福山区法院在执行恒尔公司与金泉水泥、烟台市第二水泥有限公司(以下称第二水泥)、第三水泥借款保证纠纷一案中，于2017年2月13日作出(2017)鲁0611执异4号执行裁定书，裁定追加金顶股份为被执行人，在对金泉水泥未出资2818.9万元和第三水泥对金泉水泥未出资2708.35万元本息范围内向恒尔公司履行(2001)烟经初字第41号民事裁定书确定的法律义务。金顶股份不服该裁定，以本院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定书已经裁定“被执行人金顶股份依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕”为由，向福山区法院提起执行异议之诉，请求判决不得追加其为恒尔公司与金泉水泥、第二水泥、第三水泥借款保证纠纷一案的被执行人。本院认为，本案争议的焦点是，被执行人金顶股份于2015年9月29日依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书向申请执行人福山农商支行履行20400691.04元后，其对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务是否已经履行完毕。首先，依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书，被执行人金泉水泥应当偿还申请执行人福山农商支行的债务总额为5894.6万元(其中本金653.6万元的利息计算至2012年11月20日，自2012年11月21日起至判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息；本金2041万元的利息计算至2009年2月20日，自2009年2月21日至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息)。申请执行人福山农商支行应按照被告金顶股份重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对金顶股份的权利，即20万元以下部分（含20万元）清偿比例为100%，20万元以上部分清偿比例为18%，亦即，福山农商支行的受偿数额应当以其对被执行人金泉水泥债权总额为基数，而不应当以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）为基数计算。即使按照申请执行人福山农商支行所称，“根据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书的第一项计算，截止2015年8月20日，金泉水泥对福山农商支行应偿还的债务本息为75647298.28元”，其应当受偿的数额也仅为13780513.69元［200000元+(75647298.28元-200000元)×18%=13780513.69元］，而非20400691.04元。如果以金顶股份重整受理之日对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）为基数计算普通债权人的受偿数额，就会出现20万元以上、20400691.04元以下的普通债权人的债权100%受偿的情形，这与2012年6月8日债权人会议通过的金顶股份重整计划中普通债权的受偿比例明显相悖。其次，金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）计至金顶股份重整受理之日(即2011年9月23日)为112426061.36元。因此，即使福山农商支行从金顶股份处受偿20400691.04元，也不能认定金顶股份对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）全部履行完毕。第三，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理。”可见，履行完毕的和解协议是债消灭的原因之一，并能够产生终结执行程序的效力。依照该条规定，执行机构在判断一个和解协议是否能够产生终结执行程序的效力时，必须对其是否具备法律规定的要件进行审查，即：一是否由当事人达成；二是否合法有效；三是否已经履行完毕。如果不管是否合法有效，将会得出违法的的和解协议也能产生终结执行程序的效力的结论。本院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定书，在未对福山农商支行与金顶股份之间达成的和解协议是否合法有效进行审查的情况下，即裁定“被执行人金顶股份依据（2012）烟商初字第194号、195号民事判决书对金泉水泥未出资本息（包括对第三水泥未出资承担连带责任部分）的全部义务20400691.04元，已于2015年9月29日向申请执行人福山农商支行履行完毕”，并裁定烟台中院（2012）烟商初字第194号民事判决书终结执行，显属不当，应予撤销。综上，异议人恒尔公司的异议理由成立，本院予以采纳；申请执行人福山农商支行的辩解不成立，本院不予认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，裁定如下：撤销本院（2015）烟执字第417－3、418－3号执行裁定。如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。审判长  栾焕舸审判员  傅光波审判员  吴国荣二〇一七年四月十八日书记员  王 洁