福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)闽民初字第91号 原告(反诉被告)：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：庄清良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈炳庚、叶燕芳，国浩律师(福州)事务所律师。 被告(反诉原告)：德化金龙置业有限公司，住所地福建省德化县。 法定代表人：蔡金山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林桢、郑妃燕，上海建纬(福州)律师事务所律师。 原告中扶建设有限责任公司(以下简称中扶公司)与被告德化金龙置业有限公司(以下简称金龙公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，期间经调解、委托鉴定等程序，于2017年1月13日公开开庭进行了审理。中扶公司的委托诉讼代理人陈炳庚、叶燕芳，金龙公司的委托诉讼代理人林桢、郑妃燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中扶公司向本院提出诉讼请求：1.确认金龙公司2015年6月29日《解除建设工程施工合同通知书》无效，判令金龙公司继续履行第一、二标段《建设工程施工合同》。2.判令金龙公司支付工程进度款130823360元及按日千分之1.5标准计算至实际支付之日止的利息(暂计至起诉日为60527329元)。3.判令金龙公司返还保证金1000万元及自2013年1月7日起至实际支付之日止按日千分之1.5标准计算的迟延付款利息(暂计至起诉日为1365万元)。4.判令金龙公司支付中扶公司2014年5月10日之前资金成本682万元及自2014年5月16日起至实际付款之日止按日千分之1.5标准计算的迟延付款违约金(暂计至起诉日为4450050元)。5.判令金龙公司支付中扶公司班组更换费用补偿款150万元及自2014年6月16日起至实际付款之日止按日千分之1.5标准计算的迟延付款违约金(暂计至起诉日为890560元)。6.判令金龙公司赔偿中扶公司停工期间损失3000万元。以上合计暂为258661299元。2016年2月25日金龙公司增加一项诉讼请求：确认中扶公司对讼争工程拍卖、变卖所得价款在258661299元范围内享有优先受偿权。事实和理由：双方当事人经协商确定中扶公司承包金龙公司开发的“德化县金龙.中心城”工程项目，中扶公司于2012年12月进场开始垫资施工。2013年10月7日，双方签订《“德化县金龙.中心城1#、2#、3#、13#楼及相应地下室工程”(以下简称一标段)建设工程施工合同》。2014年3月31日，双方签订《“德化县金龙.中心城4-12#楼、14#楼及相应地下室工程”(以下简称二标段)建设工程施工合同》。先后完成德化县建设局建设工程施工合同备案手续，办理工程施工许可证。2014年4月6日，双方签订两份《协议书》，约定上述备案《建设工程施工合同》作废，双方另行协商合同条款并签订《建设工程施工合同》，约定没有签订书面建设工程施工合同情况下的造价结算方法。此后，双方陆续签订系列《协议书》，对施工期间的具体事宜作出相应约定，但至今没有重新签订《建设工程施工合同》。中扶公司截止2015年2月13日完成的工程价款经自行结算已达321823360元，金龙公司截止2015年3月27日最后一次付款，进度款仅支付19100万元，欠付130823360元巨额工程进度款及1000万元保证金未返还，约定的垫资资金成本(利息)、补偿款等未付，导致中扶公司无力继续垫资施工，被迫于2015年春节后陆续停工，要求金龙公司支付款项后复工。在双方协商期间，金龙公司先后向中扶公司发出退场通知、解除合同通知。中扶公司认为金龙公司解除合同没有事实和法律依据，回函反驳并要求继续履行合同，但金龙公司置之不理，且在2015年7月5日至8日间多次纠集社会闲杂人员对中扶公司项目经理部和施工现场进行破坏，殴打中扶公司施工管理人员。中扶公司为维护自身合法权益，提起本案诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，中扶公司作为讼争工程的承包人对所承建的讼争工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 金龙公司辩称：(一)讼争工程一、二标段建设工程施工合同及其他协议书因违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，为无效合同。中扶公司以合同有效为前提要求确认解除行为无效及继续履行合同之主张不能成立。(二)退一步说，即使讼争合同有效，中扶公司存在诸多违约行为，金龙公司已依法解除合同，中扶公司要求继续履行合同的主张亦不能成立。1.因中扶公司原因造成讼争工程工期严重延误。中扶公司于2013年3月31日所提交《施工组织总设计》承诺整个项目工期为560天，自2013年2月16日至2014年8月29日。但中扶公司施工能力严重不足，且在施工中多次擅自停工，恶意索赔，造成项目停滞。2.中扶公司对外负有巨额债务，严重失信，已不具备合同履行能力。3.中扶公司在施工中存在违法分包的事实，将讼争工程水电、钢筋、模板等工程分包给个人，并造成农民工工资拖欠及上访事件。(三)根据工程造价鉴定意见，金龙公司在中扶公司施工过程中已足额支付进度款，支付比例高达95%，中扶公司诉请金龙公司拖欠巨额工程款及停工理由不能成立。而且金龙公司没有欠付工程款，中扶公司要求按日千分之1.5计算垫资利息缺乏合同及法律依据。(四)关于1000万元保证金是否应予返还问题。从上述分析，中扶公司在金龙公司所余的工程款不足以抵扣金龙公司代垫款及质保金等款项，且中扶公司擅自停工造成金龙公司巨额损失，该1000万元保证金应用于充抵上述款项及损失，不足部分，金龙公司保留进一步索赔的权利。(五)关于682万元及150万元是否应当支付问题。2014年5月10日所签订的两份《协议书》均是在中扶公司施工进度缓慢造成工期严重延误情形下，金龙公司被迫同意以增加资金成本、补偿更换班组费等不平等条件换取中扶公司更换班组，恢复施工。但中扶公司并未依约于2014年6月10日前更换施工班组，导致后续施工纠纷不断，故金龙公司有权拒绝支付该款项。(六)关于中扶公司所称停工损失问题。由于金龙公司不存在拖欠工程款行为，因此项目停工及工期延误系因中扶公司自身原因，即使有停工损失，应由中扶公司自行承担。 金龙公司提出反诉请求：1.确认金龙公司与中扶公司就德化县金龙.中心城项目第一标段、第二标段签订的所有建设工程施工合同及相关协议均无效。2.中扶公司立即撤离项目施工现场，向金龙公司移交项目第一、二标段已完工程的全部施工内业资料。3.中扶公司开具与金龙公司已付款等额的完税发票。事实和理由：德化县金龙.中心城项目涉及7万多平方米安置房，系影响社会公众利益、公共安全的大型公用事业项目，依法应为必须招标项目。该项目未经招标投标即进场施工，因而双方进场后所补签的建设工程施工合同及相关协议书等均为无效合同。中扶公司占据施工场地无合法依据，应立即撤场，并向金龙公司移交其所控制的所有施工内业资料。截止反诉之日，金龙公司已付工程款金额为22472.9338万元，但中扶公司开具发票金额为13800万元，其余已付工程款金额未开具发票。此外，中扶公司在施工过程中，多次发生违法擅自停工，造成工期严重滞后，特别是2015年3月份起，中扶公司全面停工，造成金龙公司损失，金龙公司保留追究其责任的权利。 中扶公司辩称：(一)金龙公司主张确认双方就德化县金龙.中心城项目第一标段、第二标段签订的所有建设工程施工合同及相关协议均无效，该诉讼请求不明确，依法不能成立。1.讼争项目虽然涉及安置房，但项目主管部门德化县住建局以实际行为表示同意金龙公司未经招标投标程序选择中扶公司作为讼争工程的总承包人，在未办理施工许可证的情况下先行进场施工。根据行政信赖利益保护原则，讼争工程不应认定为依法必须招标项目。2.无效合同自始无效，不存在解除问题，金龙公司诉请确认合同无效，与其在本诉答辩中关于有权解除合同的主张自相矛盾。3.双方于2013年10月7日签订的《一标段建设工程施工合同》和2014年3月31日签订的《二标段建设工程施工合同》只是为了办理备案，并非双方真实意思表示，且已在2014年4月6日约定废止，不存在无效之说。4.双方于2014年4月6日签订的《协议书》2份，2014年5月8日签订的《协议书》2份，2014年5月10日签订的《协议书》2份，是施工过程中经协商达成的，系双方真实意思表示，不存在无效情形，依法具有法律约束力，应予履行。(二)合同履行期间，金龙公司无权要求中扶公司退场并移交施工内业资料。且金龙公司单方强行清场后，施工内业资料已脱离中扶公司控制，中扶公司客观上无法提交内业资料，因此产生的后果应由金龙公司承担，中扶公司保留财产损失索赔的权利。(三)金龙公司关于提供工程款完税发票的主张，不属于民事诉讼受理范围，依法应予驳回。根据《中华人民共和国发票管理法》相关规定，请求履行开具发票的义务属于税务机关行政职权范围，不应由人民法院管辖。 经审理查明：双方当事人经协商确定中扶公司承包金龙公司开发的“德化县金龙.中心城”工程项目，该项目根据金龙公司与德化县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，土地利用要求“按德化县规划建设局关于出具G2011-06001号国有建设用地使用权规划意见的复函及补充说明的函(德建［2011］函15、25号)执行”。其中德建［2011］函15号载明，项目用地性质为“商服、住宅用地”、要求“宗地竞得者应在相应楼盘开盘前优先提供总建筑面积71793.34㎡安置房(其中含有营业性用房、住宅、办公用房的面积等要求)”。中扶公司于2012年12月进场开始垫资施工。 2013年8月19日，金龙公司制作一标段二次招标《施工招标文件》、《投标邀请书》。中扶公司2013年9月6日向金龙公司发出《投标函》。2013年9月27日金龙公司向中扶公司发出一标段《中标通知书》。2013年10月7日，双方签订《一标段建设工程施工合同》。 2014年1月19日，双方签订《关于“德化金龙.中心城工程”施工合同的会议纪要》(以下简称会议纪要)，达成一致意见：1.承包方式：工程总承包。2.标段划分：分成二个标段，一标段为1#、2#、3#、13#楼及相应地下室、裙楼，二标段为4-12#楼、14#楼及相应地下室、裙楼工程。3.工程结算方式为：一、二标段均为按实结算，取费类别均按工程实际类别计算，劳保均按丙类取费，一标段下浮9%，二标段下浮8%，材料市场价取泉州市工程造价信息德化县信息价的施工期间加权平均价。4.商品混凝土补价差600万元，地下室排水、降水项目补100万元。5.一标段已交的1000万元工程保证金在一标段±0.00完成后三天内退还500万元，剩余500万元在一标段混凝土结构封顶后三天内退还。6.本会议纪要为本工程施工合同不可分割的组成部分。 2014年3月17日，金龙公司制作二标段《施工招标文件》，3月12日发出《投标邀请书》。2014年4月3日中扶公司向金龙公司发出《投标函》，2014年3月31日，双方签订《二标段建设工程施工合同》，2014年4月14日金龙公司向中扶公司发出二标段《中标通知书》。 2014年4月6日签订《协议书》两份，分别约定双方于2013年10月7日及2014年3月31日签订的建设工程施工合同，金龙公司以该合同向德化县住建局备案，申领建筑工程施工许可证。双方协商一致对该两份合同予以作废。双方确定于2014年4月10日前重新签订一标段的《建设工程施工合同》，于2014年4月21日前重新签订二标段的《建设工程施工合同》。若双方未就该两标段工程重新订立施工合同，该工程甲方应当按照乙方完成的实际工程量按实结算，结算方式：按照实际完成工程量套用施工期间福建省实行的相关定额与有关文件规定按实结算；取费类别按工程实际类别计算，劳保取费采用乙类标准计算，材料价格按照施工期间的《泉州工程造价管理》价格信息加权平均取价。甲方应按照乙方每月已完成的工程量，按日千分之1.5计算支付给乙方垫资施工的利息，乙方交给甲方的1000万元工程保证金自乙方支付给甲方之日起按日千分之1.5计算支付给乙方，直至保证金退回乙方之日止，同时，甲方应按乙方已投入的临时设施、文明施工、机械设备、周转材料、工人误工费等乙方在施工现场的实际投入向乙方结算。 2014年5月8日，双方签订《协议书》，约定该工程实际使用的是商品混凝土，双方确认本工程混凝土均按商品混凝土进行计算，价格采用施工期《泉州工程造价信息》的加权平均价。同日，双方还签订了另一份《协议书》，约定该工程在施工过程中，采用井点降水和地下室施工期间的排水，由于甲方、监理没有给予现场签证，经甲乙双方确认，降、排水包干费为150万元，甲方应向乙方支付该150万元。 2014年5月10日，双方签订《协议书》，主要内容为，经甲乙商议，一致同意乙方于2013年1月15日提前进场施工，截止2014年1月1日，乙方已完成了第一标段±0.000地下室顶板混凝土浇筑，达到拨款节点，第一标段实际完成工程量9300万元，第二标段也完成了3600多万元工程，由于该工程为乙方垫资施工，投入了大量的资金，因种种原因，乙方为该工程增加支出了资金成本682万元，为了更好地完成甲方的工程进度要求，乙方决定更换现有施工队伍，该增加的资金成本由甲方承担，甲方应于2014年5月15日前向乙方支付682万元。经双方协商确定，乙方应于2015年1月31日前完成除6号、8号楼外的其余各栋高层结构封顶。如乙方按时完成，甲方给予乙方工程总造价的0.5%的奖励。如乙方不能按时完成，甲方给予乙方工程总造价0.5%的罚款，从支付乙方的决算工程总造价扣除。乙方于2013年1月15日向甲方交纳工程保证金1000万元整，甲方应于2014年5月15日退回给乙方。甲方直接发包的消防、人防工程，甲方应向乙方支付分包工程的配合费和总包管理费，具体费率甲方双方另行协商。同日，双方还签订了另一份《协议书》，约定，为加快施工进度确保乙方于2015年1月31日前完成除6号、8号楼外的其余各栋高层结构封顶，中扶泉州分公司退出该工程的管理，加快乙方新班组入场，做好新旧班组的交接手续，使得工程能顺利圆满交接，乙方应于2014年6月10日前交接完毕正常施工，甲方愿意补偿乙方150万元，并于2014年6月15日前支付给乙方。 2015年5月19日金龙公司以中扶公司屡屡推迟各工期节点的完成时间为由，向中扶公司发出《责令中扶建设有限责任公司清退场函》，该函中还载明金龙公司“实际拨付总额19100万元，包括16738万元、1832万元(退未开收据的1000万元保证金，未开发票的682万元资金成本，未开发票的150万元清场费)、多拨付530万元。”等内容。中扶公司5月22日回函认为金龙公司无权解除合同。6月29日金龙公司向中扶公司发出《解除建设工程施工合同通知书》。中扶公司7月2日回函重申金龙公司无权解除合同。 对双方当事人争议焦点，本院分析认定如下： 一、双方当事人签订的建设工程施工合同是否有效 金龙公司认为，讼争项目涉及7万多平方米安置房，系影响社会公众利益、公共安全的大型项目，依法为必须招标的项目。为此，其提供以下证据：1.建设用地规划许可证，其中载明用地性质为“商服、住宅用地”、“停车泊位、建筑退让等其他未详之处按德建［2011］函15号……”；2.德化县规划建设局德建［2011］函15号文件《关于出具G2011-06-01号国有建设用地使用权规划意见的复函》，其中载明，宗地竞得者应在相应楼盘开盘前优先提供总建筑面积71793.34㎡安置房(其中含有营业性用房、住宅、办公用房的面积等要求)。 中扶公司质证认为，对上述证据的真实性予以确认，但对证明对象有异议，讼争项目虽然涉及7万多平方米安置房，但德化县住房和城乡规划建设局（以下简称德化县住建局）以实际行为表示同意金龙公司未经招标投标程序选择中扶公司作为讼争工程的承包人，根据行政信赖利益保护原则，讼争工程不应认定为依法必须招标的项目。为此提供以下证据：1.金龙公司致德化县住建局请求先行施工的《报告》和《申请书》、《2013年德化县建设工程质量安全网记载信息公证书》、《2013年德化县建设工程质量安全节能目标管理责任状》、《责令(整改/停工)通知书》、《工程安全问题整改反馈单》，以证明德化县住建局以实际行为表示同意金龙公司未经招标投标程序选择中扶公司作为讼争工程的承包人。2.金龙公司法定代表人蔡金山的询问笔录，证明金龙公司自认中扶公司作为讼争工程的施工方是基于金龙公司的内部选定，而非经过招标投标程序，所谓的招标投标程序只是形式上走过场，目的是为了办理施工许可证。3.德建(2015)53号文件《德化县住建局关于召开建筑工程标准化现场观摩会的通知》，载明2015年4月召开全县建筑工程标准化现场观摩会，德化县金龙.中心城项目是观摩会地点之一。 本院认为，根据金龙公司与德化县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》、德化县规划建设局德建［2011］函15号及德化县金龙.中心城项目《建设用地规划许可证》的要求，讼争项目应提供总建筑面积71793.34㎡的安置房，其中包含安置住宅、安置商场、安置办公用房，工程施工造价超过2亿，属于关系社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，该工程必须进行招标。双方当事人确认讼争工程没有依法经招标投标程序，中扶公司在招标投标之前已进场施工，后续所进行的招标投标只是形式意义上的招标投标，目的是为了办理相关手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同应当认定无效的规定，双方当事人就讼争工程签订的建设工程施工合同及补充协议应为无效。中扶公司确认双方之间进行形式意义上的招标投标目的是为了办理施工许可证，说明办理讼争工程施工许可证需要向行政管理机关提交招标投标的材料。因此，中扶公司关于行政机关以行为表示认可金龙公司未经招标投标程序选择中扶公司作为承包人的理由不能成立。其主张讼争建设工程施工合同有效并请求继续履行合同的诉讼请求依法不能成立。 鉴于中扶公司提出的本案诉讼请求是基于合同有效，要求继续履行合同，本院依法对其进行释明，告知其可在三天内提出变更诉讼请求，但中扶公司并未提出变更诉讼请求。由于中扶公司起诉请求的工程进度款为已完工程价款减去已付工程款，故在性质上与工程结算款并无不同，且金龙公司反诉请求确认合同无效并要求中扶公司移交工程及内业资料，属请求处理合同无效的法律后果。为减少双方讼累，本院依法在讼争合同无效的前提下继续审理双方当事人的诉讼请求。 二、中扶公司的已完工程造价 (一)工程结算的合同依据 中扶公司认为，本案的招标投标程序只是形式，2014年4月6日双方签订两份《协议书》，约定废止2013年10月7日及2014年3月31日签订的备案合同，并明确约定了双方未就该两标段工程重新订立施工合同的结算方式，因此应以2014年4月6日签订的两份《协议书》、2014年5月8日签订的两份《协议书》及2014年5月10日签订的两份《协议书》作为结算依据。 金龙公司认为，应以2014年1月19日会议纪要约定作为结算依据。理由：1.2014年4月6日两份《协议书》系在二标段中标通知书(2014年4月14日)发出前签订的，因此属招标前签订的协议，应为无效。2.从2014年4月6日《协议书》内容看，约定若未重新签订合同就应当按实结算是一种惩罚性的语言表述，并非双方对工程结算的真实意思。3.该《协议书》只是约定废止备案合同，并未废止2014年1月19日会议纪要确定的结算方法。根据会议纪要约定，劳保均按丙类取费，一标段下浮9%，二标段下浮8%，与中标通知书确认的招标文件相符。2014年4月6日《协议书》约定工程按实结算，劳保均按乙类取费，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，故不能作为结算依据。2014年5月8日签订的两份《协议书》、2014年5月10日签订的两份《协议书》均是在中扶公司施工队伍施工进度缓慢造成工期延误情况下，以更换施工队伍为条件迫使金龙公司作出违背真实意愿的表示，亦不能作为结算依据。应当以2014年1月19日会议纪要及招投标文件确定的合同条款为准。并提供中扶公司负责人吴文党2014年1月16日致金龙公司的合同洽商情况汇总作为佐证。其中载明“本工程承包方式为施工总承包，我公司历来坚持结算总价下浮8%(金龙公司提出9.5%)作为该工程的最终结算价”，以此证明总价下浮8%作为工程结算造价是中扶公司提出的要求。中扶公司质证认为，真实性没有异议，对证明对象有异议，该证据系双方在合同履行过程中的协商文件，有关内容已经被双方之后协商达成的协议所变更，双方应当根据变更后的协议履行。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”是针对依法进行的招标投标程序。本案双方当事人确认讼争项目(包括一、二标段)并未依法进行招标投标程序，因此，不适用上述法条的规定，招标投标文件并不具有优先效力。金龙公司以2014年4月6日《协议书》改变了招标投标文件及该《协议书》签订于二标段中标通知书发出之前为由，主张不能以《协议书》作为结算依据，理由不能成立。从《协议书》内容表述来看，约定“若双方未就该两标段工程重新订立施工合同，该工程甲方应当按照乙方完成的实际工程量按实结算……”，并没有区分系因哪一方原因导致未重新订立施工合同的情况，因此，该内容并不体现为违约责任(或惩罚性)的约定，而是对双方“未重新订立施工合同情况下”结算方式的约定。因此，金龙公司主张该《协议书》为惩罚性条款而非双方真实意思，理由不能成立。金龙公司亦没有提供证据证明其他协议系受欺诈或胁迫签订的，因此，双方在施工过程中签订的协议(包括会议纪要)，除了2013年10月7日及2014年3月31日签订的备案合同双方已明确废止外，其余协议均为真实意思表示。上述协议虽违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上述协议中关于工程价款结算条款可以作为结算依据。协议中就相同结算事项约定不一致的，应认定签订时间在后的协议变更签订在前的协议约定，以时间在后的协议约定为准。 (二)关于工程造价鉴定 由于双方对已完工程造价存在争议，本院根据金龙公司申请，依法委托福建省建设工程咨询有限公司(以下简称鉴定机构)对已完工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2017年1月4日出具鉴定意见，并根据2017年1月11日质证会议，于2017年1月22日出具修正意见(以下简称修正意见1)；根据2017年2月16日质证会议于2017年2月23日出具修正意见(以下简称修正意见2)；根据2017年3月7日质证会议，于2017年3月13日出具修正意见(以下简称修正意见3)。鉴定机构修正意见3载明的鉴定说明如下：(一)2017年1月4日提交的鉴定报告金额为254833055元，该鉴定金额未含下浮扣减造价、签证项目、地下室排水工程等单列项目的造价-14538077元。(二)2017年1月22日出具修正意见1，增加金额2624234元，该鉴定金额未含单列项目的增加金额2208377元。(三)2017年质证会议调整的项目并入2017年3月7日质证会议统一调整，原出具的修正意见2相应取消。(四)2017年3月13日出具的修正意见3依据2017年2月16日、2017年3月7日质证会议，对2017年1月4日鉴定意见和2017年1月22日修正意见1再进行调整，鉴定金额再增加4876392元，单列项目再核减182260元。因此，本案造价鉴定金额是根据2017年1月4日鉴定意见、2017年1月22日修正意见1、2017年3月13日修正意见3数额相加确定。上述三次鉴定意见汇总为：(一)鉴定金额(包括土建部分和安装部分，不含单列项目)为262333681元。(二)单列项目为-12511960元。该单列项目构成为：1.2017年1月4日鉴定意见为-14538077元：(1)大体积混凝土71241.62元；(2)地下室排水、降水项目150万元；(3)签证部分2237672元；(4)劳保丁调乙增加费用3587733元；(5)下浮扣减造价(一标段下浮9%，二标段下浮8%)-21934724元。2.修正意见1为增加2208377：(1)施工总承包配合费384万×2%=76800元；(2)地下室排水降水未施工部分扣减费用150万元×(-1.75%)=-26250元；(3)签证部分增加262849元；(4)混凝土泵送费差价2207684元；(5)环境保护费59919元；(6)劳保丁调乙增加费用71580元；(7)下浮扣减造价-444205元。3.修正意见3为核减182260元：(1)签证部分183129元；(2)劳保丁调乙增加费用67929元；(3)下浮扣减造价-433318元。对上述鉴定意见双方当事人仍存在如下争议： 1.关于工程造价是否应当下浮(一标段下浮9%，二标段下浮8%)及劳保费按丁类还是乙类计算 金龙公司认为：根据2014年1月19日会议纪要确定的结算方法，工程造价应按一标段下浮9%，二标段下浮8%进行结算。根据住建主管部门规定，劳保费为不可竞争费用，应严格根据施工企业持有的《劳保核定卡》上注明的取费类别和有效期，按照费用定额计取劳保费用。中扶公司的劳保核定类别为丁类，其要求将劳保费用调整为乙类缺乏依据，因此结算造价中不能计算劳保丁调乙增加的费用。 中扶公司认为，根据2014年4月6日《协议书》约定的结算方法，约定劳保取费采用乙类标准计算，没有约定工程造价下浮。因此工程造价中不能扣减下浮的造价，同时应保留劳保丁调乙增加的费用。 本院认为，如前分析，2014年1月19日会议纪要约定，一标段下浮9%，二标段下浮8%，劳保按丙类取费。2014年4月6日协议约定实际完成工程量套用施工期间福建省实行的相关定额与有关文件规定按实结算，取费类别按工程实际类别计算，没再约定工程价款下浮；劳保取费采用乙类标准计算。应当认定2014年4月6日协议变更了2014年1月19日会议纪要关于上述两项的约定。因此，金龙公司主张一标段下浮9%，二标段下浮8%，与双方变更后的约定不符，不予支持。鉴定意见单列项目中下浮扣减的造价不应予以扣减，该部分造价为：21934724元+444205元+433318元=22812247元，应加入工程总造价中。劳保费用双方原协议按丙类标准取费，后协议变更为采用乙类标准计算。法律、行政法规并未禁止当事人对结算方法进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中扶公司主张按照双方约定的劳保费用计取办法结算工程价款应予支持，金龙公司要求按照劳保核定卡的类别计取劳保费用与合同约定不符，因此，鉴定意见单列项目中劳保丁调乙增加费用应予保留。 2.关于地下室排水、降水项目费用的计取 金龙公司认为，地下室排水、降水项目按照2014年1月19日会议纪要确定补100万元，即使按2014年5月8日协议补150万元，亦指一、二标段全部工程完工才能获得，因此，应按完成比例计取排水费较为合理。 中扶公司认为，2014年5月8日《协议书》已将排水、降水项目补偿的费用变更为150万元，且是对已完工程价款的确认，故金龙公司应当支付150万元，不应予以扣减。 鉴定机构回复，地下室排水、降水项目已在单列项目中按150万元予以列明，并根据现场施工情况，酌情扣减未施工部分1.75%，即150万元-26250元。 经查，2014年5月8日《协议书》约定：该工程在施工过程中，采用了井点降水和地下室施工期间的排水，由于甲方、监理没有给予现场签证，经甲乙双方确认，降、排水包干费为150万元，甲方应向乙方支付该150万元。 本院认为，如前所述，2014年5月8日《协议书》与2014年1月19日会议纪要有不同约定的，应以2014年5月8日协议内容为准。金龙公司主张应按2014年1月19日会议纪要确定该项目费用100万元，缺乏依据，不予支持。从2014年5月8日《协议书》所体现的意思表示来看，由于排水、降水项目没有现场签证，双方确认该项目包干费为150万元，而非确认该项目已完工程量价款为150万元。由于讼争工程尚未完工，中扶公司亦没有证据证明排水、降水项目已全部完成，鉴定机构根据现场施工情况，酌情扣减未施工部分比例相应费用，符合双方的约定。且双方也没有证据证明鉴定机构酌情扣减的比例不恰当，故对鉴定意见确定的地下室排水、降水项目费用为150万元-26250元=1473750元予以确认。 3.关于总包配合费 经查，双方没有约定总包配合费的计算方法。经协商，双方同意以金龙公司提供的土方分包合同价384万元为基数进行计算。中扶公司认为根据相关规定配合费的取费标准在2%-4%，鉴定机构按2%计取明显不合理，应按4%计取。 鉴定机构回复，讼争工程系未完工程，按最低标准2%计取是合理的。 本院认为，依据相关规定，配合费的取费标准为2%-4%，鉴定机构根据中扶公司总承包工程的完成程度按2%计取配合费，并无不当。 此外，中扶公司对鉴定意见还提出以下异议：1.土方预留土层工程量计算有误，应按工作联系单009和010体现的预留土层厚度计算该工程所有楼栋的预留土层厚度。2.工作联系单014中只计算挖石渣费用，还应计算带液压镐破碎石渣费用、大型机械进出场费、自卸汽车运石渣费用。3.环境保护费，定额规定应按建筑面积*5CM计算，鉴定机构按建筑面积*1CM计算明显不合理，至少应按2.5CM计算。4.墙柱与楼板梁是分开浇筑的，因此墙和柱施工时需单独搭设双排脚手架。鉴定机构不计算钢筋混凝土墙、柱脚手架错误，应按定额第十章第6.3条规定予以计算。5.土石方爆破计价错误。所有现场爆破均采用控制爆破，但鉴定机构未按照《爆破工程消耗定额》GYD-102-2008以及闽建价(2009)16号问题解答(二十)第一条执行爆破单价。 鉴定机构回复：1.该项造价已经按照工程联系单009、010进行调整，中扶公司提出的该项异议不能成立。2.中扶公司没有提供应计取上述费用的相应证据，故无法计算。3.因本案工程为未完工程，按照工程完成情况酌情按建筑面积*1CM计算环境保护费是合适的。4.此项已按相应定额计算，由于所施工的不是独立的梁、柱、墙，故不能按定额第十章第6.3条规定计算。5.根据签证采用静力爆破方式，故已经按照福建省的定额静力爆破子目计算，中扶公司要求按控制爆破计算缺乏依据。故对中扶公司提出的上述异议不予调整，坚持鉴定意见。 本院认为，鉴定机构对中扶公司提出的上述异议从专业角度逐项予以回复，中扶公司并未提供相应证据证明鉴定意见中上述项目计算有误，故对鉴定机构的上述意见予以确认。 综上所述，讼争工程造价应为：2017年1月4日、2017年1月22日、2017年3月13日三次鉴定报告金额总和，加上三次鉴定报告中不应扣减的下浮造价，即：(不含单列项目)的造价总和262333681元+单列项目造价总和（-12511960元）+不应扣减的下浮造价总和22812247元=272633968元。 三、金龙公司已付工程款 金龙公司主张已付工程款为243448026.87元，经双方核对，金龙公司所主张已付工程款没有争议的金额为22285万元(其中包含中扶公司泉州分公司向苏建洪借款的2500万元)。有争议的金额为：1.支付给陈开全班组的62万元；2.2016年春节前代付工人工资125.9338万元；3.因中扶公司拖欠景远(德化)建材有限公司（以下简称景远公司）混凝土材料款，金龙公司代为支付100万元；4.因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司承担担保责任，终审判决应支付混凝土材料款13219857.9元及逾期利息(暂计至2016年1月10日为3629317.97元)；5.因中扶公司施工工程存在质量问题，金龙公司委托第三方进行修复加固支出的施工费用816513元；6.代垫工程交易服务费5.3万元。 本院对有争议的已付款金额分析认定如下： (一)支付给陈开全班组的62万元和2016年春节前代付工人工资125.9338万元 金龙公司提供以下证据：1.陈开全出具的借条及银行支付凭证。借条中载明向金龙公司借款用于支付德化县金龙.中心城项目二标段工人工资、生活费用，用以证明支付陈开全62万元用于支付工人工资。2.德化县南后街小区改造领导小组办公室2016年1月11日致德化县劳动争议应急处理领导小组办公室《关于要求协调金龙中心城项目部分工人工资等有关事项的报告》，其中载明，金龙中心城项目，因双方履约矛盾，致使该项目于2015年4月底至今一直处于停工状态，工人多次上访，反映中扶公司拖欠工资事宜。……2015年10月24日，该项目部分班组长到县信访局上访，要求解决工人工资及部分工程款。县住建局立即着手处理，指定金龙公司与各班组长进行核算，已核算清楚的工人工资及部分工程款共125.9338万元。3.德化县劳动争议应急处理领导小组办公室复函，载明同意金龙公司筹集资金后，将中扶公司拖欠冉洪明等六人合计125.9338万元工资及工程款通过德化县龙浔镇政府代为发放。4.金龙公司支付上述款项的具体细目表。用证据2-4证明，2016年春节前因工人上访，金龙公司在政府监督下代付工人工资125.9338万元。 中扶公司质证认为，对上述证据真实性无法确认，且金龙公司支付上述款项未经中扶公司认可，与中扶公司无关，不应计入已付工程款。并提供以下证据予以反驳：1.中扶公司发放各施工班组2015年3月至5月工人工资汇总表及附件，附件中陈开全承诺，至2015年6月其班组工人的所有工资已全部发完，决不拖欠克扣工人工资。2.陈开全出具的书面意见，主要内容为其系德化县金龙.中心城项目二标段分包班组，冉洪明等六人系其下属小班组，其与小班组有明确的结算约定，小班组的农民工工资其已全部发放完毕，不存在拖欠情况，因冉洪明等人与陈开全在工程款方面存在争议，故假借拖欠农民工工资名义，向德化县住建局主张争议款项，对于冉洪明等人主张的欠款其不予认可，对金龙公司垫付的款项不同意从中扶公司应付陈开全工程款中予以扣除。如果中扶公司擅自同意金龙公司从应付工程款中扣除这些款项，产生的后果由中扶公司自行承担。用以上证据证明冉洪明等是陈开全下属施工班组，与陈开全有独立的合同关系，与中扶公司不存在任何合同关系，陈开全及其下属班组在领取2015年3月至5月工人工资后，确认“截止2015年6月2-4日止，以上我班组工人的所有工资已全部发完”。冉洪明等人在陈开全及中扶公司不知情的情况下，假借工人工资未结清为由通过住建局与金龙公司对账结算其与陈开全有争议的款项，违反合同相对性原则。金龙公司对账行为不具有合法性，代垫款项亦与中扶公司无关，不应从中扶公司的工程款中予以扣除。 金龙公司对中扶公司反驳证据的真实性及证明对象有异议，认为工资汇总表系中扶公司单方制作，无法确认其真实性，即便均是真实的，因陈开全系中扶公司违法分包（土建、模板、钢筋、外脚手架等分项工程）的实际施工人，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）及国务院1号令《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号），建筑施工企业将工程违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由施工企业承担用工主体责任。工资汇总表系中扶公司单方制作的格式表格，农民工为领工资在表格上的签字行为并不代表已结清。而且，从陈开全陈述及政府文件中亦可证实陈开全与冉洪明等班组对工资结算存有争议。2016年春节前因中扶公司拖欠农民工工资且不出面解决，为维护社会稳定，在德化市政府部门要求下，金龙公司代为支付农民工工资款项，应视为支付中扶公司工程款。 本院认为，金龙公司提供上述证据为原件，支付给陈开全的款项是转账凭证予以佐证，支付给冉洪明等人的款项有具体细目，且是在政府见证下所为，可以证明其向陈开全及冉洪明等人支付了与讼争工程相关的工人工资等款项。中扶公司提供的陈开全的意见系证人证言，其未出庭作证，证人身份及真实性无法核实，不应作为认定案件事实的依据，中扶公司提供发放各施工班组2015年3月至5月工人工资汇总表及附件，并未体现冉洪明等人已领到工资及工资已经结清。现因中扶公司将工程分包给没有资质的陈开全班组，陈开全再将工程分包给冉洪明等人小班组，上述分包关系均无效，应由中扶公司承担向实际施工人支付工资的责任。金龙公司在工人上访反映中扶公司拖欠工人工资的情况下，在欠付中扶公司工程款范围内向陈开全或其下属施工班组支付的工人工资等款项符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。故该款项应计入金龙公司已付工程款中，以上合计62万元+125.9338万元=187.9338万元。 (二)因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司代为支付100万元 金龙公司提供：景远公司出具的2015年1月5日收款收据，确认“收到金龙公司股东苏建洪代中扶公司付混凝土款100万元”及苏建洪银行存款明细账，证明苏建洪当日转账100万元。 中扶公司经核对后，对金龙公司代中扶公司垫付100万元混凝土材料款的事实予以确认，同意计入金龙公司已付工程款， 本院认为，金龙公司代付的上述100万元混凝土材料款经中扶公司确认并同意计入金龙公司已付工程款，应予以确认。 (三)因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司承担担保责任，终审判决应支付混凝土材料款13219857.9元及逾期利息(暂计至2016年1月10日为3629317.97元) 金龙公司提供：1.(2016)闽05民终4375号判决书，证明中扶公司欠付景远公司混凝土材料款被起诉，二审判决金龙公司承担连带责任。现中扶公司已不具备偿还能力，该部分款项应从金龙公司应付工程款中扣减。2.《起诉状》2份，证明中扶公司因欠付机械租赁费用等被起诉，要求金龙公司承担连带责任，现中扶公司已不具备偿还能力。 中扶公司质证认为，对上述证据真实性没有异议，证明对象有异议。证据1金龙公司确认该份判决尚未执行，不能证明金龙公司已经支付判决项下的款项，主张抵扣没有依据。判决涉及的逾期付款责任是因金龙公司逾期付款导致，应当由金龙公司承担。证据2该案尚未审结，且因金龙公司未及时支付工程款而产生的违约责任应由金龙公司承担。 本院认为，金龙公司提供的上述证据不足以证明其实际支付了上述材料款，故其主张上述款项应计入金龙公司已付工程款不予支持。 (四)金龙公司委托第三方进行修复加固支出的施工费用816513元 金龙公司提供：《12#楼边坡塌方处理零星工程施工合同》、《德化金龙.中心城12#楼地下室车道基坑支护加固工程承包合同》、《德化金龙.中心城12#楼基坑及周边房屋监测合同》，证明中扶公司施工存在工程质量及安全问题，金龙公司为加固12#楼边坡塌方问题支付了加固修复费用816513元。 中扶公司质证认为，该部分工程不属中扶公司施工范围，与中扶公司无关。 本院认为，金龙公司提供的证据不足以证明12#楼边坡塌方系因中扶公司施工质量不合格所致，且金龙公司未提供证据证明其已就工程维修事宜通知中扶公司，故其要求中扶公司承担加固修复费用缺乏依据，不予支持。 (五)代垫工程交易服务费5.3万元 金龙公司提供：德化县建设工程交易中心开具的发票两张，载明建设工程交易服务费合计5.3万元，证明招投标程序中金龙公司为中扶公司代垫5.3万元建设工程交易服务费。 中扶公司质证认为：真实性没有异议，对于证明对象和关联性有异议，根据金龙公司陈述该款项系在招投标过程产生的费用，该笔费用的承担双方没有任何约定，中扶公司也不知道该笔费用的发生情况，招投标中的相关操作均由金龙公司组织实施，中扶公司进行配合，即使发生该笔费用也应当由金龙公司自行承担，不能从工程款中进行抵扣。 本院认为，本案的招标投标程序并非依法进行，故金龙公司主张其因招标投标程序为中扶公司缴纳的工程交易服务费应计入已付工程款缺乏依据，不予支持。 综上所述，金龙公司已付工程款为：无争议的22285万元+支付陈开全62万元+支付工人工资125.9338万元+代付混凝土材料款100万元=22572.9338万元。金龙公司的尚欠工程款为：27263.3968万元-22572.9338万元=4690.4630万元。 另，2015年5月19日金龙公司向中扶公司发出《责令中扶建设有限责任公司清退场函》，称金龙公司已付款项中含有“退未开收据的1000万元保证金，未开发票的682万元资金成本，未开发票的150万元清场费”。中扶公司不认可收到上述款项，在本案中诉请金龙公司支付上述款项；金龙公司答辩中认为其无须支付上述款项，并主张已付的所有款项均是支付工程款。鉴于金龙公司支付款项时未指明特定用途，故不认定金龙公司已支付上述保证金、资金成本、清场费。 四、关于金龙公司应否支付进度款利息(暂计至起诉日为60527329元)及682万元自起至实际付款之日止按日千分之1.5标准计算的迟延付款违约金 中扶公司在诉讼中明确其关于进度款利息的计算方法：2014年1月1日前已完成工程量12900万元的利息按682万元包干；2014年1月1日至2014年10月29日，以已完成工程量12900万元与该期间付款金额的差额为基数逐笔计算。之后暂按鉴定金额估算每期垫资金额计算至金龙公司付清工程款之日止。以上利息均按日千分之1.5标准计算。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，双方2014年5月10日签订的《协议书》确认因2014年1月1日前垫资12900万元增加的资金成本为682万元，该资金成本实质为金龙公司占用中扶公司资金期间的利息，双方就此已作明确约定，且金龙公司没有证据证明该利息超过中国人民银行发布的同期同类贷款利息，应予支持。金龙公司要求按日千分之1.5标准计算迟延支付该682万元利息的违约金，因协议无效且无法律依据，不予支持。12900万元垫资在2014年1月1日以后的利息，虽双方约定按“乙方每月已完成的工程量，按日千分之1.5计算支付给乙方垫资施工的利息”，但该垫资利率的标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，根据金龙公司付款情况逐笔计算至该款付清之日止(详见附表)计为2378755.56元。除该12900万元垫资外，因中扶公司没有举证向金龙公司申报每月工程量，其他各期垫资金额及时间无法确定，对此，中扶公司应承担举证不能的法律后果。据此，金龙公司应支付垫资12900万元的利息合计为9198755.56元。由于讼争工程合同无效，中扶公司在本案中起诉的尚欠进度款实为尚欠工程结算款，工程结算款的利息因起诉前双方未进行结算，且工程没有交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项规定，工程款的利息为当事人起诉之日，故工程结算款的利息自中扶公司起诉之日即2014年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 五、关于金龙公司是否应返还保证金1000万元及自起至实际支付之日止按日千分之1.5标准计算的迟延付款利息 经查，2014年4月6日协议书约定，乙方交给甲方的1000万元工程保证金自乙方支付给甲方之日起按日千分之1.5计算支付给乙方，直至保证金退回乙方之日止。 2014年5月10日《协议书》约定，乙方于2013年1月15日向甲方交纳工程保证金1000万元整，甲方应于2014年5月15日退回给乙方。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故金龙公司应当将1000万元保证金及占用期间的法定孳息，即自2013年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息返还给中扶公司。 六、金龙公司应否支付中扶公司更换班组补偿款150万元及自起至实际付款之日止按日千分之1.5标准计算的迟延付款违约金 中扶公司提供以下证据：1.中扶公司深圳分公司企业信用信息公示系统信息、2014年5月18日及2014年6月6日中扶公司深圳分公司与施工班组签订的分项施工合同4份。证明泉州分公司已经退场，由深圳分公司组织新的班组进场施工。说明中扶公司已经在规定期限内履行新旧班组更换义务。金龙公司应依约支付150万元补偿费。 金龙公司对上述证据真实性和证明对象均有异议，认为2014年5月10日的协议书，明确要求中扶泉州分公司退出工程管理，更换施工队伍，但事实上中扶公司泉州分公司并未退出工程管理，2015年7月10日中扶公司泉州分公司向泉州市公安局递交的《控告书》还自称是讼争工程的总承包单位，足以表明中扶泉州分公司一直在负责该项目工程管理。 本院认为，金龙公司2015年5月19日致中扶公司《关于责令中扶公司清退场的函》中称其所支付的已付款中包含未开发票的150万元清场费，说明其在合同履行中对支付该款项没有异议。且金龙公司提供的2014年10月9日《德化县人力资源和社会保障局“110”社会联动接警记录》中简要案情一栏载明，“金龙中心城中扶建设有限公司深圳分公司庄伟宏、模板承包人陈开全把模板装订作业发包……”，亦佐证中扶公司已履行更换施工班组的义务。故中扶公司请求金龙公司支付班组更换费用补偿款150万元，应予支持。2014年5月10日的协议书约定该款项应于2014年6月15日前支付，但并未就违约责任作出约定。故中扶公司要求金龙公司按日千分之1.5标准计算的迟延支付更换班组补偿款150万元违约金缺乏依据，不予支持。 七、金龙公司应否赔偿中扶公司停工期间损失3000万元及电费 中扶公司认为，双方于2014年5月10日签订的两份协议书，金龙公司没有履行这两份协议书明确约定的款项，基于金龙公司的违约，中扶公司有权停工，停工期间损失应由金龙公司负担。关于电费问题，金龙公司独立使用售楼部产生的电费不属施工用电范围，中扶公司代为缴纳的电费金龙公司应当偿还。提供以下证据：1.2015年7月8日至2016年12月18日停工期间工人工资表，证明该期间工资损失11952852元。2.2016闽0526民初字第4502号、4774号、4778号、4665号传票及民事起诉状，证明中扶公司被起诉停工期间施工升降机设备租赁费、塔吊租赁费、钢管、扣件及管件料租赁费及违约金，合计19597429.28元。3.该项目自开工以来，金龙公司工程部、售楼部的电费由中扶公司垫付338511元。4.中扶公司泉州分公司向金龙公司股东借款的借条3份，证明中扶公司向金龙公司融资成本是月利率3%-4%，远远超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 诉讼中，经核对，双方同意确认中扶公司代金龙公司缴纳的电费金额为30万元，对此本院予以确认。 本院认为，根据中扶公司提供的《工程款付款明细表》载明，金龙公司于2014年10月29日付清了中扶公司垫资的12900万元，在中扶公司没有提供证据证明其已向金龙公司申报工程进度款而金龙公司不予支付的情况下，其主张因金龙公司迟延支付工程款造成停工缺乏依据，2014年5月10日签订的两份协议书中确定的款项性质并非工程款，不是工程发包方给付工程款的主要义务，故施工方不能享有履行抗辩而停工，故对中扶公司主张的停工期间工资损失及设备零件租赁费损失不予支持。其主张代金龙公司垫付的电费经双方确认为30万元，予以支持。 八、金龙公司要求中扶公司立即撤离项目施工现场，移交项目第一、二标段已完工程的全部施工内业资料、出具与金龙公司已付款等额的完税发票的请求是否成立 本案诉讼期间，金龙公司于2017年4月11日向本院申请撤回要求中扶公司立即撤离项目施工现场的反诉请求，本院予以准许。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，金龙公司要求中扶公司移交项目的第一、二标段已完工程的施工内业资料应予支持。中扶公司未提供证据证明上述施工内业资料被金龙公司实际控制，故其以讼争合同有效仍在履行中及内业资料已被金龙公司实际掌握为由进行抗辩，理由不能成立。收款方向付款方开具发票既是收款方的法定义务也是合同附随义务，故金龙公司要求中扶公司按照收取工程款项的金额开具相应发票，应予支持。 九、中扶公司是否享有建筑工程优先受偿权 本院认为，承包人对工程价款享有法定优先受偿权，其目的是保障承包人实现其物化于建筑工程中的劳务及材料等权利。无论建设施工合同是否有效，只要工程质量合格，发包人均有义务支付全部工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未对建设工程施工合同不同效力情形进行区分，故可以认定承包人在无效建设工程施工合同中的工程价款仍依法享有优先受偿权。中扶公司要求在金龙公司欠付工程款范围内对已完工程享有优先受偿权的请求应予支持。中扶公司对工程款之外的款项主张享有优先受偿权缺乏法律依据，不予支持。金龙公司关于中扶公司因建设工程施工合同无效而不享有工程价款优先受偿权的抗辩理由不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第六条、第十八条第三项规定，判决如下： 一、确认德化金龙置业有限公司与中扶建设有限责任公司于2013年10月7日签订的《“德化县金龙.中心城1#、2#、3#、13#楼及相应地下室工程”建设工程施工合同》、2014年3月31日签订的《“德化县金龙.中心城4-12#楼、14#楼及相应地下室工程”建设工程施工合同》及施工过程中双方就该项目达成的协议书、会议纪要等合同文件无效。 二、德化金龙置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向中扶建设有限责任公司支付尚欠工程款46904630元及利息(以46904630元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年7月13日起计至付清该款项之日止)。 三、德化金龙置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向中扶建设有限责任公司支付垫资利息9198755.56元。 四、德化金龙置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向中扶建设有限责任公司返还工程保证金1000万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付自2013年1月15日起至实际返还之日止的利息。 五、德化金龙置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向中扶建设有限责任公司支付班组更换费用补偿款150万元及代垫电费款30万元。 六、中扶建设有限责任公司在46904630元工程款范围内对德化县金龙.中心城项目已完工程价款享有优先受偿权。 七、中扶建设有限责任公司应于收到德化金龙置业有限公司支付的尚欠工程款之日向德化金龙置业有限公司开具已付工程款等额的发票。 八、中扶建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向德化金龙置业有限公司移交德化县金龙.中心城项目第一、二标段已完工程的全部施工内业资料。 九、驳回中扶建设有限责任公司的其他诉讼请求。 十、驳回德化金龙置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本诉部分2289683元，减半收取为1144842元，由中扶建设有限责任公司负担973116元，由德化金龙置业有限公司负担171726元。反诉部分1225336元，减半收取为612668元，由中扶建设有限责任公司负担306334元，由德化金龙置业有限公司负担306334元。鉴定费1427989元，由中扶建设有限责任公司负担80万元，由德化金龙置业有限公司负担627989元。财产保全费5000元，由中扶建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  程光毅 代理审判员  陈 梁 二〇一七年四月二十八日 书 记 员  张天栋 附件一：12900万元垫资在2014年1月1日以后的利息计算表                            还款时间                       还款金额             (单位：万元)                       垫资金额             (计息基数             单位：万元)                       计息天数                       利息金额(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)单位：元                               2014.1.1                       0                       12900                       14                       280933.33                               2014.1.15                       2500                       10400                       44                       711822.22                               2014.2.28                       1300                       9100                       3                       42466.67                               2014.3.3                       700                       8400                       3                       39200.00                               2014.3.6                       500                       7900                       9                       110600.00                               2014.3.15                       600                       7300                       20                       227111.11                               2014.4.4                       900                       6400                       4                       39822.22                               2014.4.8                       100                       6300                       7                       68600.00                               2014.4.15                       3000                       3300                       134                       687866.67                               2014.8.27                       500                       2800                       16                       69688.89                               2014.9.12                       200                       2600                       7                       28311.11                               2014.9.19                       500                       2100                       3                       9800.00                               2014.9.22                       300                       1800                       4                       11200.00                               2014.9.26                       300                       1500                       14                       32666.67                               2014.10.10                       500                       1000                       5                       7777.78                               2014.10.15                       500                       500                       14                       10888.89                               2014.10.29                       500                       0                       0                       0                               利息合计                       六个月以内(含6个月)贷款利率5.6%，按日记息为贷款利率除以360天，合计为2378755.56元                附件二：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。