重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2756号上诉人（原审原告）：重庆市永川区西源煤业有限公司，住所地重庆市永川区双石镇太平村，组织机构代码30506481-4。法定代表人：何林丰，董事长。委托诉讼代理人：徐钶轲，该公司员工。上诉人（原审被告）：刘宗成。委托诉讼代理人：陶朝��，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏海峰，重庆中钦律师事务所实习律师。上诉人重庆市永川区西源煤业有限公司（以下简称：西源公司）与上诉人刘宗成劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西源公司上诉请求：依法改判西源公司不支付刘宗成二倍工资差额。事实和理由：刘宗成系上诉人单位职工，从事采煤工作。工作期间，上诉人为被上诉人购买了社会保险。合同履行期内被上诉人没有来上班。因为原重庆市合瑞煤业有限公司西源煤矿和西源公司是同一个单位。所以上诉人不应支付被上诉人一次性伤残就业补助金。刘宗成上诉请求：依法改判一审判决第二、三项。事实���理由：一、关于刘宗成的工资标准问题。上诉人刘宗成已提供证据初步证明了其每月工资均为5063元，且解除劳动合同前12个月平均工资高于5063元。根据法律规定，用人单位应当书面记录劳动者的工资数额、时间、领取者姓名等，用人单位也掌握这些资料，现用人单位未提供证据证明，应承担不利后果。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，应按5063元/月计算，支付时间为从2014年8月11日至2015年12月31日止。三、西源公司没有按时足额缴纳社保，同时本案也系因西源公司停产而终止劳动关系，因此，西源公司应支付刘宗成经济补偿金。四、西源公司没有按时足额缴纳失业保险，刘宗成应享受3个月失业保险待遇2250元。西源公司向一审法院起诉，请求：刘宗成自己提出解除劳动关系，西源公司不应支付其二倍工资差额、经济补偿、失业保险待遇损失。一审法院认定事实：西源公司于2014年8月11日成立，刘宗成系西源公司采煤工。刘宗成上班至2015年8月26日，之后因西源公司停产未再上班。刘宗成与西源公司均确认双方之间的劳动关系于2015年12月31日终止。2016年4月20日，刘宗成向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与西源公司从2013年10月至2015年12月存在劳动关系，要求解除劳动关系，由西源公司支付经济补偿12657.5元、2015年9月至12月工资8750元、未签订书面劳动合同的差额工资60756元、失业保险待遇损失4500元。该委于2016年6月24日作出仲裁裁决：刘宗成与西源公司从2014年8月11日至2015年12月存在劳动关系，解除刘宗成与西源公司之间的劳动关系，由西源公司支付刘宗成二倍工资差额20252元、经济补偿10126元、失业保险待遇损失2250元，驳回刘宗成的其他仲裁请求。后西源公司不服该仲裁裁决起诉至一审法院。刘宗成于2016年7月4日收到仲裁裁决书，未向法院起诉。另查明，西源公司为刘宗成参加了养老、医疗、失业、工伤、生育保险。原西源煤矿于2011年12月6日成立，于2014年8月11日因决议解散被注销。庭审中，刘宗成陈述其平均工资高于5063元/月并举示了银行客户对账单予以证明，其陈述2015年12月11日西源公司向其发放了2015年8月（上班未满一月）工资5063元，进而证明其平均工资高于5063元/月。西源公司对该对账单真实性无异议，但其公司陈述2015年12月11日向刘宗成发放的是2015年6月、7月、8月的工资。刘宗成陈述其要求西源公司支付经济补偿的理由是西源公司未依法为其缴纳社会保险费。一审法院认为，刘宗成陈述其从2013年10月起在西源公司工作，但西源公司于2014年8月11日才登记成立，故一审法院认定刘宗成从2014年8月11日起在西源公司工作。刘宗成与西源公司均确认双方之间的劳动关系已于2015年12月31日终止，而之后双方并未重新建立劳动关系，刘宗成在双方劳动关系已经终止后又以西源公司未依法为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系并由西源公司支付经济补偿于法无据，一审法院不予支持。刘宗成于2016年7月4日收到仲裁裁决书，未向法院起诉，应视为其认可仲裁裁决的事项及金额，故对刘宗成要求西源公司支付2015年9月至12月工资的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。西源公司陈述与刘宗成签订了书面劳动合同，但其公司并未举证证明。按照上述规定，西源公司应当从2014年9月11日起向刘宗成支付未签订书面���动合同的二倍工资差额至2015年8月10日止。而仲裁委裁决由西源公司从2015年4月20日起向刘宗成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，刘宗成在收到仲裁裁决后未向法院起诉，应视为其认可仲裁裁决的该项内容，故对刘宗成主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额本院从2015年4月20日开始主张。对于刘宗成2015年4月20日至2015年8月10日期间的工资情况，西源公司未举示工资表予以证明，刘宗成举示了银行对账单证明其2015年8月工资为5063元/月，进而证明其平均工资高于5063元/月。西源公司陈述其向刘宗成发放的5063元系2015年6月、7月、8月的工资，但其公司并未举证证明，故一审法院认定刘宗成2015年8月工资为5063元。刘宗成从事采煤工作，根据该行业工作特点其工资并非每月固定，故刘宗成拟以其2015年8月工资来证明其平均工资高于5063元/月的理由不能成立，一审法院不予采纳。对于刘宗成2015年4月20日至2015年7月的工资，双方均未举证证明，一审法院酌情参照2015年城镇私营单位采矿业行业工资4065元/月计算，故西源公司应当向刘宗成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额15319元（11天÷30天×4065元+4065元/月×3个月+10天÷31天×5063元）。对于刘宗成主张的失业保险待遇损失，西源公司已经为刘宗成参加了失业保险，刘宗成是否符合领取失业保险待遇的条件应由失业保险基金审核。本案中，刘宗成并未举示由社会保险机构出具的证明其存在失业保险待遇损失及损失金额大小的证据，故对刘宗成主张的失业保险待遇损失，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，遂���决：一、重庆市永川区西源煤业有限公司与刘宗成从2014年8月11日起至2015年12月31日止存在劳动关系；二、由重庆市永川区西源煤业有限公司于本判决生效后三日内支付刘宗成未签订书面劳动合同的二倍工资差额15319元；三、重庆市永川区西源煤业有限公司不予支付刘宗成其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区西源煤业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，经本院询问双方当事人，双方当事人明确解除劳动关系的原因系西源公司停产所致。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：西源公司应否支付刘宗成未签订书面劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金及失业保险���遇损失。关于经济补偿金问题。本案中，刘宗成陈述其从2013年10月起在西源公司工作，但西源公司于2014年8月11日才登记成立，故一审法院认定刘宗成从2014年8月11日起在西源公司工作并无不当。刘宗成与西源公司均确认双方之间的劳动关系已于2015年12月31日因西源公司停产导致双方劳动关系解除，且根据本院查明的事实，西源公司未为刘宗成足额缴纳社会保险，故刘宗成要求西源公司支付经济补偿符合劳动合同法第四十六条之规定，本院予以支持。因刘宗成在西源公司工作时间为1年4月余，故西源公司应支付刘宗成1.5月的经济补偿金。关于刘宗成解除劳动关系前12个月平均工资的问题，西源公司未举示工资表予以证明，刘宗成举示了银行对账单证明其2015年8月工资为5063元/月，进而证明其平均工资高于5063元/月。西源公司陈述其向刘宗成发放的5063元系2015年6���、7月、8月的工资，但其公司并未举证证明，故本院认定刘宗成2015年8月工资为5063元。因刘宗成从事采煤工作，根据该行业工作特点其工资并非每月固定，故刘宗成拟以其2015年8月工资来证明其平均工资高于5063元/月的理由不能成立，本院不予采纳。本院酌情参照2015年城镇私营单位采矿业行业工资4065元/月计算其余月份工资，故刘宗成解除劳动关系前12个月平均工资为4148元/月，西源公司应支付刘宗成经济补偿金6222元（4148元/月×1.5月）。刘宗成的该部分上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。西源公司陈述与刘宗成签订了书面劳动合同，但其公司并未举证证明。按照上述规定，西源公司应当从2014年9月11日起向刘宗成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额至2015年8月10日止。而仲裁委裁决由西源公司从2015年4月20日起向刘宗成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，刘宗成在收到仲裁裁决后未向法院起诉，应视为其认可仲裁裁决的该项内容，故对刘宗成主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额本院从2015年4月20日开始主张。对于刘宗成2015年4月20日至2015年8月10日期间的工资情况，西源公司未举示工资表予以证明，刘宗成举示了银行对账单证明其2015年8月工资为5063元/月，进而证明其平均工资高于5063元/月。西源公司陈述其向刘宗成发放的5063元系2015年6月、7月、8月的工资，但其公司并未举证证明，故一审法院认定刘宗成2015年8月工资为5063元并无不当。刘宗成从事采煤工作，根据该行业工作特点其工资并非每月固定，故刘宗成拟以其2015年8月工资来证明其平均工资高于5063元/月的理由不能成立，本院不予采纳。对于刘宗成2015年4月20日至2015年7月的工资，双方均未举证证明，一审法院酌情参照2015年城镇私营单位采矿业行业工资4065元/月计算并无不当，故西源公司应当向刘宗成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额15319元。西源公司、刘宗成关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分的上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于刘宗成主张的失业保险待遇损失，由于西源公司已经为刘宗成参加了失业保险，刘宗成是否符合领取失业保险待遇的条件应由失业保险基金审核。本案中，刘宗成并未举示由社会保险机构出具的证明其存在失业保险待遇损失及损失金额大小的证据，故对刘宗成主张的失业保险待遇损失，本院不予��持。刘宗成的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8560号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初8560号民事判决第三项；三、由重庆市永川区西源煤业有限公司于本判决生效后三日内支付刘宗成经济补偿金6222元；四、重庆市永川区西源煤业有限公司不予支付刘宗成其他费用。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永川区西源煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年四月十八日书记员  肖 姗