上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民三(民)初字第1658号原告中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人王英俊。委托代理人王仲宇，上海东凰律师事务所律师。委托代理人周可会，上海东凰律师事务所律师。被告调兵山依高城镇化建设有限公司，住所地辽宁省调兵山市。法定代表人陈鹤。委托代理人张建华，辽宁人民律师事务所律师。委托代理人葛长胜，辽宁宁大律师事务所律师。原告中国二十冶集团有限公司诉被告调兵山依高城镇化建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月12日受理。2015年7月15日，被告提出对于级别管辖及专属管辖的异议，本院作出民事裁定，驳回了被告的管辖异议。被告提起上诉，上海市第二中级人民法院裁定驳回被告上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告原委托律师刘境，后于2015年7月变更为张建华、葛长胜。在开庭时，原告委托代理人王仲宇、周可会，被告法定代表人陈鹤及其委托代理人张建华、葛长胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国二十冶集团有限公司诉称，2014年1月18日，原、被告签订调兵山米格诺斯小镇工程施工总承包合同，由原告承包该项目工程。合同暂定价人民币(以下币种均为人民币)25,500万元，付款条件为乙方(原告)施工至正负零后7日内发包人支付已完工程量工程价款的80%，此后甲方(被告)按照月进度80%支付进度款。合同签订后原告依约履行合同，但被告一直未按合同约定支付工程款，原告为了项目顺利进行，垫付资金施工。至2014年8月，原告已完成21栋封顶，7栋接近封顶，3栋完成基础，已完工程量造价6,000余万元，被告应支付原告4,800余万元，但被告仅支付工程款342万元，导致原告无力继续施工，被迫于2014年8月停工至今。故原告向法院起诉，要求：1、判令被告向原告支付工程款人民币62,279,890.48元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金(以62,279,890.48元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利息的4倍计算，自2014年8月22日至付清之日止)；3、判令被告赔偿原告停工撤场损失人民币4,198,649.74元(其中管理人员工资606,000元，施工人员工资2,109,558元，脚手架租金895,091.74元，塔吊费588,000元)；4、判令被告向原告支付预期利润损失5,535,309.79元；5、判令原告对被告在建工程及土地折价拍卖所得价款有优先受偿权。被告调兵山依高城镇化建设有限公司辩称，2013年12月，原、被告经过协商确定项目由原告总承包，工程造价暂定为2亿5千万元，由原告为项目垫资施工至主体结构封顶，此后被告分期支付工程款。如被告不能按期支付工程款的，则应承担4倍的银行利息，但原告仍应继续施工。当时原告表示会将双方的合同文本报集团总部批准，双方再签订正式合同。2014年1月，原告通知被告，由于原告集团总部禁止垫资，故双方无法按此前协商的合同文本签订，双方须按原告集团内部要求签订合同，但原告强调实际仍按此前双方议定的合同执行。此后在办理工程招投标手续时，双方又于2014年7月25日签订两份总承包合同(分成两个地块招标)，但双方都同意不执行招投标合同。合同签订后，施工方于2014年2月进场，被告得知实际工程是由谷川、谷发明组织施工的。由于当时谷发明明确承诺垫资施工，故被告也予以同意和认可。2014年8月20日应由原告承建的42栋楼中接近二十栋陆续达到六层封顶后，谷发明要求被告支付部分工程款。被告提出因未达到主体验收条件，且因原告延误办理相关施工手续，致被告的预售许可证被拖延，被告的销售及融资进度均被拖延，要求谷发明继续施工，被告会努力筹措资金支付给施工方。但自2014年8月25日起，施工方自行停工，并引起农民工讨薪。后经有关部门介入，谷发明、谷川、上海二十冶工程技术公司与被告提供了资金支付了农民工工资。综上，原告从未按合同约定向被告报送过工程量报表及价款，即工程付款依据，是原告违反了双方此前的约定，要求追加谷发明、谷川、上海二十冶工程技术有限公司为第三人。建议由原、被告自行组织对前期已完工程进行验收、交接，并由原告向被告报送已完工程量及价款。如在执行中发生争议的，请求法院指定鉴定、评估机构对争议事项进行司法鉴定。等上述事项完成后，被告同意根据双方确认或法院确认的应付工程款金额，一次性支付工程款或分期支付。经审理查明，2014年1月18日，原、被告签订调兵山米格诺斯小镇工程施工总承包合同，由原告承包该项目工程。暂定开工日期为2014年1月15日，合同工期为19个月。合同第五条约定，合同暂定价25,500万元，最终按实际结算。乙方(原告)施工至正负零后7日内发包人支付已完工程量工程价款的80%，此后甲方(被告)按照月进度80%支付工程进度款。竣工验收并审计结束付至工程总价的95%，余5%作为保修金。专用条款第9(2)条约定，承包人的工作：应提供计划、报表的名称及完成时间：当月完成的工程量及发生的变更签证事项、次月工程进度计划、其它有关工程相关计划等，每月25日提供。第25.1条约定，承包人向发包人提交已完成工程量报告的时间：承包人应在每月25日前向发包人提供本月完成工程量报表及价款(包括变更、签证等)一式四份，发包人7日内给予批复或提出修改意见，并将原件返还承包人一份。第25.2条约定，经发包人审核确认的工程量作为工程款支付依据。第25.3条约定，发包人在上述约定的时间内未批复或未提出修改意见的，视为认可承包人提交的工程量及价款(包括变更、签证等)。第26.1条约定，乙方施工至正负零后7日内，发包人支付该栋已完工程量工程价款的80%；此后甲方按照每月已完成工程量的80%支付进度款，即每月25日承包人报量，下月10日前发包人支付上月已完工程进度款，支付比例为80%。2014年7月25日，原、被告签订调兵山米格诺斯小镇B地块项目施工总承包合同，计划开工日期为2014年8月18日，计划竣工日期为2015年9月30日，签约合同价98,616,995.32元。2014年7月27日，被告出具情况说明，内容为：现为办理施工许可，需办理合同备案，该备案合同仅作为备案用途，双方所有权利和义务仍执行双方于2014年1月18日签署的调兵山米格诺斯小镇工程施工总承包合同。2014年12月26日，原、被告的代表对已完成工程量进行了统计，并在工程完成情况明细表上签名。2015年1月1日，被告出具授权委托书，委托陈华代表被告处理相关结算工作。本案审理中，本院于2015年1月23日组织双方进行证据交换，原告表示于2014年3月1日开始施工，2014年8月22日停工，同年9月原告向施工工人垫付了工资，原告及施工工人离场，施工现场还留有设备、塔吊、钢管等，并由原告派人看管施工现场。被告表示原告于2014年2月16日进场施工，2014年8月22日停工。由被告、上海二十冶工程技术有限公司、谷发明、谷川共同出资支付了工人工资。施工方撤离后，现场由原、被告派人看管，其中原告方有两个人。现场留有塔吊、钢管等，具体数量不清楚。在证据交换中，双方均同意先自行对工程价款进行核对，确定具体金额。事后因双方未能就工程价款达成一致意见，2015年3月24日，原告申请对已完工程造价及原告诉请中主张的停工后管理人员费用、施工人员劳务费、租赁脚手架、塔吊等机械设备租赁使用费用、剩余材料价值及加工费、未施工部分预期利润进行审价鉴定。2015年3月30日，法院委托上海第一测量师事务所有限公司对已完成的工程价款及原告主张的停工后发生的费用及未施工部分预期利润进行审价鉴定。2015年4月，被告方代表陈华与原告方的代表对相关工程量进行了书面确认，其中将部分工程量列为待定。2015年11月26日，鉴定单位出具了鉴定意见书：1、已完工程造价为66,239,990.89元(未含意外伤害保险费、工程材料检测费)；2、停工后管理人员费用606,000元；3、施工人员劳务费1,175,696.90元；4、停工后发生的塔吊费588,000元；4、租赁脚手架费用暂未计算(等庭审质证后据实调整)；6、工程未施工部分的预期利润5,535,309.79元。在鉴定单位出具上述报告前，曾向原、被告送达了审价初稿意见垂询单，被告发表书面回复称，由于本案存在违反级别管辖、专属管辖，违反财产评估的相关规定，程序违法等等，故没有必要与鉴定公司交流审价初稿意见，对审价所得出结论不发表意见。2016年4月16日，鉴定单位出具补充意见书：1、意外伤害保险费151,638.80元；2、工程材料检测费576,600元；3、租赁脚手架费用2014年9月1日-30日为250,924.87元，2014年10月1日-30日为207,968.49元，2014年11月1日-15日为77,171.47元，2015年3月15日-2015年4月30日为236,665.36元。2016年8月12日，被告提交了补充证据，并同时对鉴定意见书中的鉴定意见提出了异议。针对被告的异议，2016年11月7日鉴定单位出具补充意见书：1、已完工程造价为62,323,333.11元(未含意外伤害保险费、工程材料检测费)；2、停工后管理人员费用606,000元；3、施工人员劳务费1,175,696.90元；4、停工后发生的塔吊费588,000元；5、租赁脚手架费用暂未计算(待庭审质证后据实调整)；6、未施工部分预期利润为5,535,309.79元。被告对于该补充意见书再次提出异议。针对被告的异议，2017年1月12日鉴定单位出具补充意见书：1、若法庭支持原告主张，费率按辽建价发【2012】4号文件调整，已完工程造价为61,453,032.12元(未含意外伤害保险费、工程材料检测费)，“待定”所涉工程造价为311,012.12元；2、若法庭支持被告主张，费率按施工总承包合同的费率计算，已完工程造价为60,781,474.84元(未含意外伤害保险费、工程材料检测费)，“待定”所涉工程造价为310,988.35元；3、停工后管理人员费用606,000元；4、施工人员劳务费117,569,690元；5、停工后发生的塔吊费588,000元；6、租赁脚手架费用暂未计算(待庭审质证后据实调整)；7、未施工部分预期利润为5,535,309.79元。对于上述鉴定意见书及补充意见书，原告表示对于已完工程造价，应采纳原告的意见。关于租赁脚手架，原告在开庭时已经提交了相关证据，应按原告的证据计算脚手架的赔偿金额。针对施工人员劳务费，原告提供了相应证据，是属于实际发生的费用，故应按照实际发生的劳务费2,109,558元计算，鉴定意见书中的劳务费金额只是鉴定单位测算的理论值，应该采纳原告实际发生的费用。被告对最后一份补充鉴定意见书的结论再次提出异议。对于该结论中的第一项已完工程价款，因鉴定时出现计算错误，故鉴定单位修正为：1、若法庭支持原告主张，费率按辽建价发【2012】4号文件调整，已完工程造价为59,516,045.47元；2、若法庭支持被告主张，费率按施工总承包合同的费率，已完工程造价为58,844,488.19元。其余结论不变。2016年7月23日，被告申请追加上海二十冶工程技术有限公司、湖南省郴州建设工程集团有限公司天津分公司为第三人参加诉讼。2017年1月11日，被告申请追加上海二十冶工程技术有限公司、湖南省郴州建设工程集团有限公司、湖南省郴州建设工程集团有限公司天津分公司、中国二十冶集团有限公司辽宁分公司、谷发明、谷川为第三人参加诉讼。在2016年7月29日、2017年1月16日庭审中，在法院已对级别管辖及专属管辖问题作出终审裁定的情形下，被告代理人仍一再提出管辖异议，不服从法庭的决定，既不针对原告的诉讼请求及证据发表意见，也不对自己提供的补充证据进行举证说明。在证据交换中，原、被告确认被告已向原告支付工程款3,419,000元及10万元材料款。在开庭审理中，原告表示被告后来又支付了部分款项：代付民工工资40万元，代付材料款791,630元，代付工地电费2,071元，代付塔吊费66万元，加上之前支付的工程款，共计5,372,701元。2015年5月原、被告对工程进行了交接。庭审中被告表示对已付工程款没有统计过。以上事实，有调兵山米格诺斯小镇工程施工总承包合同、合同备案的情况说明、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、分包结算汇总表、余款支付协议及承诺书、补充说明及撤场协议、工程完成情况明细表、定额汇总表、授权委托书、报警单、鉴定意见书、补充鉴定意见书、及当事人陈述等证据为证，可以认定。本院认为，原、被告于2014年1月18日签订了施工总承包合同，后又于2014年7月25日签订了用于备案的施工总承包合同，2014年7月27日被告出具情况说明，证明因需办理合同备案，该备案合同仅作为备案用途，双方所有权利和义务仍执行双方于2014年1月18日签署的调兵山米格诺斯小镇工程施工总承包合同。上述事实可以证明原、被告于2014年1月18日签订的施工总承包合同系双方真实履行的合同，故本院认为双方的权利义务应按该合同内容确定。合同签订后，原告进场进行了施工，后因实际施工的工人认为未获得相应工程款，工程于2014年8月22日停工。此后原告未再进行施工，并向法院起诉。在本案审理中，被告已另行委托其他工程公司继续进行施工，据此原、被告间的施工合同事实上已经解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于原告已实际完成了部分工程内容，故对于原告已实际完工的工程价款应当进行结算，并由被告向原告支付工程款。关于工程款的结算依据，由于双方在诉讼中未能就工程价款达成一致，故由法院委托进行了司法鉴定。根据鉴定单位出具的补充意见书，对于已完工程价款有两种结论。本院认为双方合同中对于费率已有明确约定，故应按合同约定的费率进行结算，即应采纳被告的意见，已完工程造价为58,844,488.19元(未含意外伤害保险费、工程材料检测费)。关于“待定”所涉工程造价为310,988.37元。由于双方对该项目未核对清楚，且在工程交接时也未作出明确认定，双方均负有责任，故本院对“待定”所涉工程造价认定由被告向原告支付其中的一半即155,494元。关于原告主张的利息、停工后发生的各项费用及预期利润，本院认为双方在合同中约定承包人应在每月25日前向发包人提供本月完成工程量报表及价款(包括变更、签证等)一式四份，发包人7日内给予批复或提出修改意见，并将原件返还承包人一份。经发包人审核确认的工程量作为工程款支付依据。据此说明按合同约定原告应每月向被告报送施工的工程情况，经被告审核后作为被告支付工程款的依据。上述约定说明原告负有先履行义务，但原告未提供证据证明其每月向被告报送过工程量及价款，在原告不报送工程量及价款的前提下，被告无法知晓应向原告支付工程款的依据及数额。原告未按合同约定先履行相关义务，造成施工工人因未收到工程款而停工，原告存在过错。故原告要求被告赔偿利息、停工后发生的各项费用及未施工部分预期利润，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张的保险费151,638.80元、工程材料检测费576,600元，该两项费用系原告在履行合同中的实际支出，考虑到原告在合同中存在过错，且工程没有施工完毕即撤场，故本院酌定两项费用由原、被告各半承担。原告主张建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，本院予以准许。关于被告已支付的工程款，双方在证据交换时均认可被告已支付的款项为工程款3,419,000元及10万元材料款。后在庭审时原告认可被告在诉讼中又支付过部分款项，共计5,372,701元。被告在案件审理过程中对已付工程款不进行统计，故相应的法律后果由被告自行承担。本院以原告自认的已付工程款5,372,701元为结算依据。综上原告应得工程款为：已完工程价款58,844,488.19元、待定部分工程价款的一半155,494元、保险费及工程材料检测费的一半364,119.4元，上述共计为59,364,102元。扣除被告已支付工程款5,372,701元，被告还应支付原告工程款53,991,401元。关于被告在本案审理中提出的异议，本院作如下认定：1、关于本案的级别管辖及专属管辖问题，被告提出异议后，本院已进行审查并作出裁定，被告上诉后，上海市第二中级人民法院也作出终审裁定，驳回了被告的异议。据此本案的管辖问题已明确。被告再就管辖提出异议，本院依法不予裁定。2、关于被告提出的司法鉴定程序问题，本院认为在被告提供的答辩状中，被告建议由原、被告自行组织对前期已完工程进行验收、交接，并由原告向被告报送已完工程量及价款。如在执行中发生争议的，请求法院指定鉴定评估机构对争议事项进行司法鉴定。等上述事项完成后，被告同意根据双方确认或法院确认的应付工程款金额，一次性支付工程款或分期支付。说明被告认可由法院指定相关鉴定机构进行司法鉴定。后在证据交换中，原、被告均表示先由双方自行核对工程款，上述表态也与被告答辩状中的意见相符。由于在实际执行中双方未能对工程款达成一致，故原告申请法院进行司法鉴定。法院依据原告申请，委托鉴定机构进行司法鉴定，符合原、被告的意思表示及上海市法院关于委托鉴定的相关程序。3、关于被告对鉴定意见书内容提出的异议，本院认为在诉讼过程中配合法院进行司法鉴定系原、被告的义务，在鉴定机构第一次出具初稿并征求意见时，被告明确表示没有必要与鉴定单位交流审价初稿事宜，对审价结论不发表意见。此后被告又对鉴定意见书提出异议，鉴定机构针对被告的异议作出补充意见书，被告再次提出异议，鉴定机构针对被告的异议再作出补充意见书。上述多次的补充鉴定，也是因被告对第一次的鉴定过程不予配合所致。另被告对鉴定意见所提出的数项异议，实际是属于对工程质量提出的异议，而被告已于2015年将工程另行承包给其他公司继续施工，说明被告已接收了原告已完工的工程，且在本案中也未就工程质量问题提出反诉，故其再对工程质量提出异议，于法无据。综上本院认为司法鉴定已经完成，对鉴定意见书应由法院根据证据规则及案件事实进行分析和采纳。4、关于被告要求追加第三人的问题，被告曾先后三次向法院申请要求追加第三人参加诉讼，其主要理由是原告存在违法转包，工程由第三人实际施工。本院认为，根据法律规定，有独立请求权的第三人有权向法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由法院通知参加诉讼。首先，被告先后三次要求追加的第三人均不同，有时增加有时减少，未固定其申请事项。且被告从未提供过转包合同，被告自己也无法清楚地向法院说明原告将工程转包给了何人。其次，合同具有相对性，本案审理的是原、被告间的总承包合同关系，不论原告是否存在转包，均不影响本案的审理。如果第三方认为原告将工程转包给第三方，则第三方完全可以以自己的名义另行向法院起诉主张自己的权利，或主动要求参加本案诉讼。但在本案审理中，至今没有任何第三方向法院主张权利或要求参加诉讼。综上被告要求追加第三人参加诉讼的请求依据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告调兵山依高城镇化建设有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告中国二十冶集团有限公司工程款53,991,401元；二、原告中国二十冶集团有限公司对由原告承建的被告调兵山依高城镇化建设有限公司工程折价或拍卖所得价款有优先受偿权；三、原告中国二十冶集团有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640,145元，由原告中国二十冶集团有限公司负担328,388元，被告调兵山依高城镇化建设有限公司负担311,757元。财产保全费5,000元，由被告调兵山依高城镇化建设有限公司负担。鉴定费511,176元，由原告中国二十冶集团有限公司负担357,823元，被告调兵山依高城镇化建设有限公司负担153,353元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  戴筱岚审 判 员  蒋梦娴人民陪审员  时金兰二〇一七年四月一日书 记 员  袁凯凯附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。