山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终459号上诉人（原审原告）：曹际华，男，1966年02月06日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘相华，山东沭章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莒县市场监督管理局，住所地莒县振兴路29号，统一社会信用代码11371122MB2792312A。法定代表人：朱春彦，局长。委托诉讼代理人：董瑞富，山东聚祥律师事务所律师。上诉人曹际华与上诉人莒县市场监督管理局劳动争议纠纷一案，均不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曹际华上诉请求：撤销一审判决，作出公正判决；诉讼费用由莒县市场监督管理局承担。事实和理由：曹际华于1986年9月始在原莒县工商行政管理局工作，2010年6月莒县市场监督管理局强行解除劳动合同。工作期间，曹际华工资低于国家最低工资，不能同工同酬，无加班费、劳动保护、福利待遇、住房公积金。莒县市场监督管理局未缴纳各种社会保险等。莒县市场监督管理局强行解除劳动合同，未支付经济补偿金、额外经济补偿金和赔偿金，给曹际华造成巨大损失。莒县市场监督管理局针对曹际华的上诉辩称，曹际华的上诉意见不成立，其所主张的请求均不符合法律规定，且已经超过仲裁时效，请求驳回上诉。莒县市场监督管理局上诉请求：撤销一审判决，驳回曹际华的诉讼请求。事实和理由：一、曹际华要求支付经济补偿金的请求已过仲裁时效。2012年12月10日日照市中级人民法院作出的终审判决是对解除双方劳动关系的最终确定，曹际华如请求支付经济补偿金应在判决生效后一年内申请劳动仲裁。曹际华虽后来申请申诉和抗诉，但申诉和抗诉只是当事人进行权利救济的一种方式，不是法律规定的诉讼审判程序，不能引起仲裁时效中断。二、一审判令莒县市场监督管理局为曹际华办理档案转移手续不符合事实。莒县市场监督管理局系国家机关，曹际华是莒县市场监督管理局在计划经济向市场经济转变时期雇佣的临时工，无法办理正式招工手续，无相关部门为其办理和接收人事档案，并且曹际华也不配合办理档案，因此莒县市场监督管理局无法为其办理档案转移手续。曹际华针对莒县市场监督管理局的上诉辩称，曹际华为争取自己的合法利益从解除劳动合同之日起连续向仲裁机构、人民法院、人民检察院及信访部门等国家机关请求维护权利，本案一审起诉经济补偿金未超过诉讼时效。曹际华在莒县市场监督管理局连续工作20余年，莒县市场监督管理局应当建立完整的档案，交纳各类社会保险，并将档案合理保管或转托管机构。曹际华向一审法院起诉请求：1.莒县市场监督管理局向曹际华支付非法解除劳动合同经济补偿金66912元；2.莒县市场监督管理局向曹际华支付非法解除劳动合同赔偿金133824元；3.莒县市场监督管理局向曹际华补发劳动关系存续期间的劳动保护、福利费等72000元；4.莒县市场监督管理局给曹际华向有关部门办理、足额缴纳劳动关系存续期间的社会保险费、住房公积金，莒县市场监督管理局给曹际华办理档案转移手续，办理失业待遇；5.诉讼费由莒县市场监督管理局负担。一审法院认定事实：曹际华自1986年始在原莒县工商行政管理局下属工商行政管理所工作，后双方于1993年5月30日签订一份三年期限的《临时工劳动合同》，1998年1月1日双方签订一份一年期限的《临时工聘用合同》，1998年12月31日到期，合同到期后，双方未再续签劳动合同。2010年6月份原莒县工商行政管理局通知与曹际华解除劳动关系，曹际华自2010年7月份不再在原莒县工商行政管理局工作。曹际华离职前12个月的月平均工资低于当时日照市最低工资标准760元/月。曹际华对该解除劳动关系通知有异议，向原莒县劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，原莒县劳动争议仲裁委员会于2011年7月22日以莒劳仲案字[2011]第89号裁决书作出仲裁裁决。曹际华不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2012年3月30日以（2011）莒民一初字第3207号民事判决书判决处理。曹际华不服一审判决，依法上诉至本院，本院于2012年12月11日以（2012）日民一终字第647号民事判决书驳回曹际华的上诉，维持原判。曹际华不服本院终审判决，又向本院申请再审，请求撤销上述二审判决，本院于2013年11月11日以（2013）日民申字第24号民事裁定书裁定驳回曹际华的再审申请。后曹际华又向日照市人民检察院申请监督，日照市人民检察院于2015年4月3日以日检民（行）监[2015]37110000012号决定书不支持曹际华的监督申请，该通知书于2015年4月16日送达曹际华。曹际华又于2016年4月8日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：莒县市场监督管理局支付非法解除劳动合同经济补偿金34800元、赔偿金69600元，劳动关系存在期间的劳动保护、福利费等5万元，请求裁决莒县市场监督管理局给曹际华办理档案转移手续。莒县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月18日以莒劳人仲案字[2016]第95号仲裁裁决书，裁决：一、莒县市场监督管理局支付曹际华解除劳动合同经济补偿金13300元；二、对曹际华解除劳动合同赔偿金69600元的仲裁请求，不予支持；三、对曹际华劳动保护、福利费等5万元的仲裁请求，不予支持；四、驳回曹际华的其他仲裁请求。曹际华与莒县市场监督管理局对该仲裁裁决均不服，诉至一审法院请求处理。2016年4月1日，根据莒县县委、莒县人民政府《关于莒县人民政府职能转变和机构改革的实施意见》（莒发[2015]3号）文件，原莒县工商行政管理局与原莒县质量技术监督局进行职能整合，组建为莒县市场监督管理局，原莒县工商行政管理局与原莒县质量技术监督局的权利义务由莒县市场监督管理局承接。一审法院认为，关于曹际华的诉讼请求超出仲裁请求部分是否应予支持的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。与仲裁请求相比，本案中曹际华诉讼请求存在多处增加，其中请求莒县市场监督管理局支付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金、补发劳动关系存续期间的劳动保护、福利费仅是数额的增加，该诉讼请求与仲裁请求具有不可分性，本案应一并予以审理。但曹际华请求莒县市场监督管理局为其办理失业待遇，该部分请求与本案的其他诉讼请求具有可分性，其对该部分请求未提起仲裁处理，对此一审法院不予审理。曹际华请求莒县市场监督管理局为其办理、足额缴纳劳动关系存续期间的社会保险费和住房公积金，在本次仲裁时并未提出，且不属于劳动争议受案范围，对此一审法院亦不予审理。关于曹际华请求的解除劳动合同经济补偿金问题，首先，该请求是否超过仲裁时效？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条前两款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中曹际华请求解除劳动合同经济补偿金及赔偿金的前提均是劳动关系解除，应从曹际华知道双方劳动关系解除事实存在之日起计算。但2010年6月份，原莒县工商行政管理局向曹际华通知解除劳动合同后，曹际华对解除劳动关系有异议，在法定期间申请仲裁、提起诉讼、提起上诉、申请再审、申请检察监督时均要求原莒县工商行政管理局继续履行劳动合同，提供工作岗位，仲裁、起诉、上诉、申请再审、提起检察监督在我国均是劳动争议案件权利救济的合法途径，在上述任何一个环节中胜诉，曹际华均有实现自己请求继续履行劳动合同的可能，在此期间因解除劳动合同而享有的相应权利，应尚未起算仲裁时效。最终均是认定双方劳动合同已经解除，驳回曹际华请求的继续履行劳动合同、提供工作岗位的请求，在上述权利救济途径后，曹际华应当明确清楚其与原莒县工商行政管理局之间的劳动合同关系无继续履行可能，因此其请求解除劳动合同关系后的相关待遇的仲裁时效起算点应自日照市人民检察院向其送达不支持检察监督决定书之日起算1年，该决定书于2015年4月16日送达，曹际华于2016年4月8日申请仲裁，未超过1年的仲裁时效。其次，关于曹际华请求的解除劳动合同经济补偿金是否应当支付以及支付数额问题。1.用人单位应向曹际华支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条的规定解除劳动合同的。本案中，曹际华与用人单位劳动关系解除符合上述支付经济补偿的条件，用人单位应当支付曹际华经济补偿金。2.自1993年5月30日至2010年6月期间曹际华与原莒县工商行政管理局之间存在劳动关系。双方对劳动关系的存续期间存在争议，曹际华称自到原莒县工商行政管理局工作之日即与其建立劳动关系，用人单位不认可。本案中用人单位的性质为《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》中的“国家机关”，因曹际华和原莒县工商行政管理局之间在1993年5月前未签订过劳动合同，未建立起劳动合同关系，故双方之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》调整范畴，双方在上述阶段未建立起劳动关系。曹际华与原莒县工商行政管理局双方分别于1993年5月和1998年1月签订劳动合同，双方形成劳动合同关系，劳动合同到期后，虽双方未续签劳动合同，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此应认定双方继续存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，应视为双方存在无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，曹际华工作至2010年6月，其离职前12个月平均工资低于最低工资标准，应按当地当年最低工资标准760元/月计算，工作年限计算为18年（15年+3年），用人单位应支付曹际华解除劳动合同经济补偿金13680元（760元/月×18个月）。原莒县工商行政管理局的权利、义务由莒县市场监督管理局承接，该经济补偿金应由莒县市场监督管理局支付。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案曹际华未举证证实用人单位存在违法解除劳动关系的行为，其请求用人单位支付解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于曹际华主张劳动关系存续期间的劳动保护和福利费等待遇的问题，对该请求，首先，曹际华未提供有效证据予以证实，且该待遇的支付前提并不是劳动合同关系解除，仲裁时效应从曹际华在工作期间可以享受劳动保护和福利费时起算，曹际华自2010年7月份即不在原莒县工商行政管理局工作，至今已超过仲裁时效，对曹际华该部分诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故曹际华请求莒县市场监督管理局办理档案关系转移手续并无不当，一审法院予以支持。综上所述，曹际华请求符合事实和法律部分，一审法院予以支持；莒县市场监督管理局辩解合理部分，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条的规定，判决：一、莒县市场监督管理局于判决生效后十日内支付给曹际华解除劳动合同经济补偿金13680元；二、莒县市场监督管理局为曹际华办理档案转移手续；三、驳回曹际华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由莒县市场监督管理局负担。二审中，曹际华提交如下证据：1.原莒县工商行政管理局退休职工戚某出具的书面证言，内容为：“我愿意为曹际华等九人作证，证明该九人在进入莒县工商行政管理局工作时都和工商局签有一份《集市服务人员聘用合同》。我是信息、信号兵转业，有记录、书写笔记的习惯，由于当时很难找到复印机，所以我就把合同抄录了一份”。2.原莒县浮来山镇戚家街村支部书记胡光德与戚某的录像各一份。以上两份证据用以证明曹际华参加工作时办理了相关手续，签订了合同。3、戚某记录的笔记复印件四张及信访复核意见单复印件二份，用以证明原莒县工商行政管理局共辞退27人，其中16人已与原莒县工商行政管理局达成补偿协议，补偿年限是实际工龄24年，以此说明曹际华与莒县市场监督管理局自参加工作之日起即建立劳动关系。经质证，莒县市场监督管理局认为戚某一审时本人亲自到庭作证，其陈述内容互相矛盾，法庭未予采信，且其与本案当事人戚立峰是父子关系，并为涉案的劳动者上访；胡光德作为案外人不可能知道原莒县工商行政管理局的相关情况，故上述证据均不应采信。本院认为，戚某的书面证言、笔记复印件及戚某与胡光德的录像，均系证人戚某与胡光德的个人陈述意见、记录材料等，在无其他有效证据相佐证的情况下，上述证据不能单独作为认定曹际华是否在参加工作之时与原莒县工商行政管理局签有劳动合同的依据；原莒县工商行政管理局在与其他人员达成的补偿协议中对于补偿年限的确认，并不能当然说明曹际华与原莒县工商行政管理局签有劳动合同，对信访复核意见单复印件的证明内容本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于莒县市场监督管理局是否应支付曹际华违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。原莒县工商行政管理局系国家行政机关，其用工受到一定的政策限制。已生效的民事判决均认定原莒县工商行政管理局依据政策规定清退临时用工人员，与曹际华解除劳动关系的情况，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可单方解除劳动合同的情形，因此，曹际华要求莒县市场监督管理局支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，本院不予支持。关于曹际华要求支付经济补偿金的请求是否已过仲裁时效的问题。曹际华在接到原莒县工商行政管理局的解除劳动合同通知后，对该解除通知有异议，在法定期间内先后申请仲裁、提起诉讼、申请再审及检察监督。因申请再审及检察监督均系《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的当事人向有关部门请求权利救济的合法途径，属于引起仲裁时效中断的情形。一审在综合审查曹际华上述权利救济程序期间的基础上，认定其经济补偿金的请求未超过仲裁时效，具有事实和法律依据。莒县市场监督管理局关于申诉和抗诉不是法律规定的诉讼程序，不能引起仲裁时效中断的上诉理由不能成立。关于经济补偿金的支付数额。首先，对于曹际华的工作年限问题。本案中，原莒县工商行政管理局系国家机关，曹际华一、二审提交的证据仅能证明其最早于1993年5月与原莒县工商行政管理局签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，国家机关和与之签订劳动合同，建立劳动合同关系的劳动者属于劳动法调整的范畴，双方之间构成劳动关系，曹际华与原莒县工商行政管理局之间的劳动关系应自1993年5月双方签订劳动合同时成立。因此，一审对于曹际华工作年限计算为18年并无不当。其次，对于计付经济补偿金的工资标准。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”，曹际华离职前12个月平均工资低于最低工资标准，一审按照当地当年最低工资标准760元/月计付经济补偿金，符合法律规定。关于曹际华主张的劳动关系存续期间的劳动保护和福利费等待遇，曹际华未提供有效证据证实，且其该项主张已超过仲裁时效，一审不予支持并无不当。曹际华要求莒县市场监督管理局为其办理失业待遇、缴纳社会保险费及住房公积金的主张，未经仲裁前置程序，且缴纳社会保险费及住房公积金不属于人民法院劳动争议案件受案范围，一审对其相关请求不予审理，亦无不当。关于曹际华要求莒县市场监督管理局为其办理档案转移手续的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，原莒县工商行政管理局与曹际华解除劳动合同，应当为其办理档案和社会保险关系转移手续，故曹际华上述主张具有事实和法律依据，应予支持。莒县市场监督管理局关于一审判令其为曹际华办理档案转移手续不符合事实的主张不能成立。综上所述，曹际华和莒县市场监督管理局上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹际华负担5元，上诉人莒县市场监督管理局负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年四月二十七日书 记 员  叶 迪