湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0104民初122号原告暨被告汪连旺，男，1966年9月9日生，汉族，湖北省应城市人。被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司，住所地武汉市硚口区古田四路12号古田帝园第4-5商铺1层24号。法定代表人蔡智宽，该公司总经理。原告暨被告汪连旺诉被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司(以下简称融众房产)劳动争议纠纷一案,本院于2017年1月11日立案受理,依法适用简易程序，由审判员曹昌健独任审判，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告暨被告汪连旺、被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司法定代表人蔡智宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告暨被告汪连旺诉称并辩称，汪连旺于2015年7月1日入职融众房产担任店长，月薪1万至2万，平均每月16000元。双方没有签订书面劳动合同，公司没有为汪连旺缴纳社会保险。2015年8月12日，因遭人殴打，汪连旺受伤。后经社保部门和劳动能力鉴定，汪连旺所受伤害为工伤，致残等级九级，第三人已赔偿10万元。2016年11月1日，汪连旺向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2016）第397号仲裁裁决书，支持了汪连旺部分仲裁请求。现汪连旺不服该裁决，诉至本院，请求判令融众房产向其支付1、克扣的工资13500元；2、停工留薪期工资64000元；3、误工费160000元；4、二倍工资差额176000元；5、一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元；6、解除劳动关系的经济补偿金32000元；7、住院护理费1500元；8、伙食补助费1050；9、法医鉴定费2150元、劳动能力鉴定费844元；10、精神损失费50000元；11、拖欠工资的经济补偿金59375元。汪连旺向法庭提交如下证据：证据1、原告身份证。证据2、被告工商登记资料。证据3、住院病历。证据4、劳动关系裁决书。证据5、工伤认定决定书。证据6、伤残等级鉴定书。证据7、公司业绩截图，证明汪连旺工作能力强。证据8、58同城招聘信息截图，证明汪连旺职务为店长。证据9、58同城招聘信息截图，证明融众房产的平均工资。证据10、法医鉴定及劳动能力鉴定收据。被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司对入职时间、工伤状况无异议，但辩称并诉称，汪连旺并非店长，每月工资一千多元，按业绩提成。受伤以后，汪连旺再未回到工作岗位。现融众房产不服仲裁裁决，诉至本院，请求判令：1、融众房产无须向汪连旺支付劳动能力鉴定费844.12元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元；2、诉讼费由对方承担。武汉融众联合房地产代理有限公司提交如下证据：证据1、银行转账记录，证明汪连旺的工资水平。经庭审质证，融众房产对汪连旺所举证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6无异议，对证据7、证据8、证据9有异议，不能证明汪连旺为店长，也不能证明实际工资水平。对证据10有异议，法医鉴定费是公司缴纳的。汪连旺对融众房产证据1真实性无异议，证明目的有异议。经本院审查，对汪连旺所举证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6予以采信。对证据7、证据8、证据9、证据10真实性予以采信，证明目的不予采信。对融众房产所举证据真实性予以采信，证明目的不予采信。经审理查明，汪连旺于2015年7月1日入职融众房产，双方没有签订书面劳动合同，融众房产未为其缴纳社会保险费。2015年8月12日，汪连旺因遭第三人殴打，致闭合性胸外伤、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、头部外伤、耳外伤、左侧鼓膜穿孔，住院15天。2016年6月28日，武汉市人力资源和社会保障局认定汪连旺为工伤，2016年10月13日，武汉市劳动能力鉴定委员会认定汪连旺伤残等级为九级。受伤后，汪连旺再未回到工作岗位，侵权人向汪连旺支付赔偿10万元，其自行花费844元进行劳动能力等级鉴定。融众房产于2015年8月10日向汪连旺支付工资1079元，于2015年9月10日向汪连旺支付1120元。至2015年8月9日，汪连旺个人业绩为4017元，业绩提成由现金发放，汪连旺庭审自述共计发放6000余元。2016年3月2日，武汉市硚口区劳动仲裁委员会做出硚劳人仲裁字（2015）第465号仲裁裁决书，裁令汪连旺与融众房产存在劳动关系。2016年11月1日，汪连旺向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2016）第397号仲裁裁决书，裁令融众房产向汪连旺支付劳动能力鉴定检查费844.12元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元。双方均不服该裁决，诉至本院，请求判如前请。本院认为：1、关于工资。汪连旺实际工作时间为2015年7月1日至2015年8月12日，按其陈述发放现金提成6000元，融众房产通过银行向其支付1079元、1120元。汪连旺提交了业绩截图予以佐证，已完成举证责任。融众房产作为用人单位，保管工资发放的财务记录却未向法庭提交，应承担举证不能的不利后果，本院采信汪连旺的陈述，现金发放工资6000元，即上述期间共计31个工作日，汪连旺的实际收入为8199元，其日平均工资为8199÷31＝264.48元，其月平均工资应为8199÷31×21.75＝5752.52元。工资计算应以实际发放为准，汪连旺并无证据证明其月薪16000元且对方克扣工资，故对该项请求不予支持。2、停工留薪期工资。根据汪连旺的病情，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，可以确定汪连旺享有4个月的停工留薪期。融众房产应向其支付停工留薪期工资5752.52×4＝23010.08元。3、关于经济补偿金。汪连旺于2015年8月27日出院，停工留薪期至迟于2015年12月26日期满。停工留薪期满后，应当返回工作岗位，但超过合理期限后汪连旺并未返回，属于自行离职，劳动关系已于当时解除，对其经济补偿金的请求不予支持，对其所谓停工留薪期满后的误工费不予支持。4、关于二倍工资差额。劳动关系建立后一个月内，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，但本案并未订立，融众房产应向汪连旺支付自2015年8月1日起的二倍工资差额。但汪连旺于2015年8月12日受伤，无法再提供劳动，客观状况决定双方无法订立。因此，二倍工资差额应为264.48×12＝3173.81元。5、关于住院护理费、伙食补助费、法医鉴定费、劳动能力鉴定费。因第三人侵权造成的工伤，第三人赔偿后，《工伤保险条例》规定的项目不受影响。故对《工伤保险条例》规定的伙食补助费15×15＝225元、劳动能力鉴定费844元予以支持。法医鉴定费系处理侵权纠纷的必要费用，精神损失费、住院护理费亦属于侵权赔偿范围，本院不予支持。6、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。两项补偿金均系解除劳动关系时支付，应以解除劳动关系时的上年度职工平均工资作为计算基数。按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，汪连旺一次性工伤医疗补助金为37664.64元，一次性伤残就业补助金为56496.96元。一次性伤残补助金应为5752.52×9＝51772.68元。因融众房产未为汪连旺缴纳工伤保险，故上述费用均应由公司承担。5、关于加付的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，该费用应由劳动行政部门先行处理，不属于人民法院审理范围，故本院对此不予审理。为此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：一、被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司向原告暨被告汪连旺支付二倍工资差额3173.81元。二、被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司向原告暨被告汪连旺支付停工留薪期工资23010.08元。三、被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司向原告暨被告汪连旺支付一次性伤残补助金51772.68元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元。四、被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司向原告暨被告汪连旺支付伙食补助费225元、劳动能力等级鉴定费844元。五、驳回原告暨被告汪连旺的其他诉讼请求。六、驳回被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司的诉讼请求。以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元由被告暨原告武汉融众联合房地产代理有限公司负担，原告暨被告汪连旺负担部分予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  曹昌健二〇一七年四月七日书记员  肖 萍