中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏商外终字第00051号上诉人（原审被告）：裘国安，男，汉族，1958年1月19日生，住中华人民共和国上海市长宁区。委托诉讼代理人：明智坚，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：万春娟，江苏韵合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏扬州农村商业银行股份有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省扬州市鸿大路*号。法定代表人：周仁山，该公司董事长。委托诉讼代理人：王忠，江苏理华律师事务所律师。委托诉讼代理人：董斌，该公司职员。原审被告：宣虹（XUANHONG），女，1958年4月21日出生，澳大利亚公民，护照号码为：PA1729067。户籍地为：中华人民共和国上海市徐汇区。原审被告：江苏群发农业发展有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省扬州市兴城西路***号金缘国际大厦*楼。法定代表人：潘惠荣，该公司董事长。上诉人裘国安因与被上诉人江苏扬州农村商业银行股份有限公司（以下简称扬州农商行），原审被告宣虹、江苏群发农业发展有限公司（以下简称群发公司）金融借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第00229号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裘国安的委托诉讼代理人万春娟、被上诉人扬州农商行委托诉讼代理人王忠、董斌到庭参加诉讼。原审被告宣虹、群发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。扬州农商行一审诉称：2012年3月26日，扬州农商行与群发公司签订了流动资金借款合同，合同约定：扬州农商行根据群发公司的申请和扬州农商行的可能，自2012年3月31日起至2015年3月30日止，在最高本金余额不超过550万元的情况下，分次向群发公司发放借款。同日，裘国安、宣虹与扬州农商行签订了一份最高额抵押合同，自愿以其所有的坐落于上海市徐汇区建国西路273号09室的房屋为群发公司提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2012年4月20日，扬州农商行依群发公司的申请向其发放了550万元贷款，借款期限自2012年4月20目起至2013年3月25日止，借款年利率为9.184%，按季结息。借款到期后，群发公司未能按约定还款，仅偿还了本金50万元，裘国安、宣虹也未能履行代偿义务。为此特提起诉讼，请求判令：1、群发公司立即归还借款本金人民币500万元、利息273966元[利息暂计算至2013年8月10日，自2013年8月11日起按照合同约定利率（9.184%×150%）计算利息至法律文书确定的还款之日]、支付扬州农商行为实现债权而支付的律师费87090元，合计53611056元；2、裘国安、宣虹以抵押物作价、变卖或拍卖款优先偿还群发公司的上述债务；3、本案诉讼费由三被告承担。群发公司、裘国安、宣虹未到庭，亦未提交证据。庭后裘国安及其代理人提出答辩意见认为：对于借款合同及抵押合同等证据的真实性无异议，但根据扬州农商行与群发公司订立的借款合同的约定，扬州农商行的借款应当支付给第三方而不是支付给群发公司，还应当提供交易合同、买卖合同等相关业务凭证，由于扬州农商行没有按约支付借款，借款合同没有履行，所以抵押人不承担抵押责任。裘国安还提出宣虹已加入外籍，本案应属于涉外民事案件，在送达相关诉讼材料时应按涉外民事诉讼程序的特别规定处理，以保障宣虹的合法权益，但其未能提供经中华人民共和国驻该国使领馆认证的有效证据。一审法院经审理查明：2012年3月26日，扬州农商行与群发公司签订了流动资金循环借款合同一份，约定该合同项下的最高借款额度为550万元，借款期限自2012年3月31日起至2015年3月30日止，实际提款日和还款日以借款借据上记载的日期为准。合同还约定按季结息，借款人未按约定期限还款，按约定利率的150%加收罚息。合同第六条提款部分规定：借款人提款的资金存入的账户为借款人开立的结算账户，名称为“群发公司”，并注明了具体的账号。合同第七条规定：贷款人受托支付的，贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，经审核无误后，将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象，若第六条规定提款存入专门的贷款发放账户的，受托支付通过账户办理。合同还约定：因本合同订立、履行及争议解决发生的费用由借款人承担。同日，裘国安、宣虹与扬州农商行签订一份最高额抵押合同，自愿以其所有的坐落于上海市徐汇区建国西路273号09室的房屋为群发公司在扬州农商行处最高本金余额为550万元的借款提供抵押担保，并办理了抵押权登记手续，在该抵押登记中载明：该抵押所对应的债权数额为550万元。2012年4月20日，扬州农商行向群发公司发放了550万元贷款，群发公司在借款借据上盖章确认，该借据记载了借款金额为550万元，借款年利率为9.184%，借款到期日为2013年3月25日。2013年4月1日群发公司偿还了本金50万元，其余本息未能偿还。本案一审争议焦点为：借款合同是否实际履行。一审法院认为：借款合同已实际履行。扬州农商行与群发公司订立的流动资金循环借款合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同在第六条已明确约定了借款人提款的资金存入的账户为借款人开立的结算账户，且借款人群发公司实际收到了扬州农商行发放的550万元借款，并出具了借款借据，故借款合同已经实际履行。裘国安抗辩认为扬州农商行应将借款打入第三人账户，借款未实际履行的理由，既与合同约定不符，也与事实相悖。因扬州农商行已履行了出借义务，群发公司应按借款合同约定及时偿还本金和相应利息，因群发公司未能按时还本付息，应承担本案纠纷的全部责任。裘国安、宣虹自愿以其所有的房屋为群发公司的上述借款提供抵押担保，应依法承担相应的担保责任。至于裘国安主张宣虹已加入外籍，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。因裘国安未能提供符合上述要求的有效证据，故对其主张宣虹已入外籍，并要求按涉外案件处理的理由，一审法院不予支持。综上，扬州农商行要求群发公司偿还所欠借款本金、利息、律师代理费用及要求以抵押物优先受偿的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。群发公司、宣虹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、群发公司于判决生效之日起十日内偿付扬州农商行借款本金500万元及相应利息273966元（利息计算至2013年8月10日，自2013年8月11日起至实际给付之日止，按合同约定利率计算）；二、群发公司于判决生效之日起十日内给付扬州农商行律师费87090元。三、如群发公司不能履行上述付款义务，扬州农商行有权以550万元为限对裘国安、宣虹在最高额抵押合同中设定的抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。三、裘国安、宣虹在承担担保责任后，有权向群发公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54327元，保全费5000元，合计59327元由群发公司、裘国安、宣虹负担。裘国安上诉请求：撤销原判决，发回重审或者依法改判；一、二审案件受理费由扬州农商行负担。主要理由是：1.原审判决违反法定程序。第一，本案属涉外案件，应按涉外民事诉讼程序审理。宣虹自2009年开始长期在国外生活，并于2014年9月加入澳大利亚国籍，因此，本案具有涉外因素。第二，原审法院对裘国安公告送达开庭传票是错误的。根据法律规定，只有在受送达人下落不明或用其他方式无法送达的，才能采用公告送达。2.扬州农商行存在违反合同约定的行为。《流动资金循环借款合同》第7.1条约定，单笔金额超过300万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付方式。贷款人受托支付：贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，经审核无误后，将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。根据上述合同约定，扬州农商行应当根据群发公司的提款申请和支付委托，在进行审慎地审查之后，将资金直接支付给符合合同约定用途的群发公司交易对象。因此，扬州农商行应当将贷款资金支付给群发公司的交易对象，而非群发公司自己。扬州农商行自身对借款逾期有明显过错，应承担相应的责任。扬州农商行答辩称：1.宣虹在2012年3月与扬州农商行签订最高额抵押合同时出示的是中华人民共和国居民身份证，并没有告知其已经在境外居住多年。扬州农商行在一审起诉时经调查发现，宣虹的住所地还是在上海市。裘国安没有提交证据证明宣虹已经取得了外国国籍。2.扬州农商行不存在违约行为。《流动资金循环借款合同》第7.1条后半段还约定，若合同第六条第三款约定提款存入专门的贷款发放账户的，受托支付通过该账户办理。而涉案合同第6.3条约定了，群发公司提款的资金存入账户，即群发公司在扬州农商行的结算账户。扬州农商行通过群发公司结算账户将资金支付给群发公司交易对象是符合合同约定的。本案二审争议焦点为：1.原审判决是否违反法定程序；2.扬州农商行是否按合同约定的方式发放贷款。一审判决查明的事实均有充分的证据证明，本院予以确认。裘国安在二审中提交了宣虹加入澳大利亚国籍的证明材料，用以证明宣虹于2014年8月20日获得了澳大利亚公民身份。本院在二审中调取了宣虹持中国护照的出入境记录、宣虹的户籍资料，用以证明，1.宣虹在2013年7月23日前多次持中国护照出入境；2.宣虹在上海的户籍并未注销。扬州农商行在二审中提交银行汇款凭证，用以证明扬州农商行通过群发公司的结算账户向其交易对象支付了1090万元，其中就包括了本案的550万元贷款，扬州农商行按照合同约定实际发放了贷款。因裘国安、扬州农商行对上述证据的真实性、关联性均无异议，本院对上述证据均予以采信。本院经审理查明：宣虹于2014年8月20日获得了澳大利亚公民身份。宣虹在2013年7月23日前多次持中国护照出入境。宣虹在上海的户籍至今未注销。2012年4月23日，扬州农商行根据群发公司的申请，通过群发公司3210110181010000002110账户向大连保税区泰昌国际贸易有限公司汇款人民币1090万元，用途为购玉米。本院另查明：2014年11月27日，原审法院组织本案当事人进行谈话。扬州农商行的委托诉讼代理人王忠律师，裘国安及其委托诉讼代理明智坚律师、万春娟律师参加了此次谈话。在谈话中，原审法院向当事人出示了证据，裘国安及其代理人发表了质证意见，并对本案的法律适用问题发表了意见。本院认为：因当事人宣虹为澳大利亚公民，本案有涉外因素，应确定本案适用的准据法。涉案的借款合同、最高额抵押合同均是在中华人民共和国领域内签订的，抵押的房屋亦在中国人民共和国领域内，因此，与涉案借款合同、最高额抵押合同有最密切联系的法律为中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案应适用中华人民共和国法律。一、原审判决并未违反法定程序第一，原审法院未依据涉外民事诉讼程序审理本案并无不当。裘国安主张，宣虹在2009年就在国外生活，并于2014年8月取得澳大利亚公民资格，本案具有涉外因素。对此本院认为，宣虹在2012年3月签订涉案最高额抵押合同时出示的是中国居民身份证。宣虹在上海的户籍至今未注销。扬州农商行只知道宣虹是居住在上海的中国公民。裘国安与宣虹为夫妻关系，但裘国安在本案原审法院于2014年11月27日组织的谈话中也没有提出宣虹已于2014年8月加入澳大利亚国籍。虽然裘国安的代理人于2014年12月1日提交的代理意见称，宣虹已于同年9月取得澳大利亚国籍，但未提交任何证据予以证明。因此，原审法院没有认定宣虹是外国公民或经常居所地在境外，没有按照涉外民事诉讼程序审理本案并无不当。第二，原审法院并未违法剥夺裘国安诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第四项之规定，违法剥夺当事人辩论权利的，可以认定为严重违反法定程序。虽然原审法院对裘国安公告送达传票，裘国安没有能够参加庭审；但原审法院于2014年11月27日组织扬州农商行的委托诉讼代理人、裘国安及其委托诉讼代理人进行了谈话。在此次谈话中，原审法院向裘国安出示了证据，裘国安及其委托诉讼代理人发表了质证意见，还就法律适用问题发表了辩论意见。因此，原审判决送达程序虽然存在瑕疵，但并没有剥夺裘国安举证、质证和辩论的权利，不构成严重违反法定程序。二、扬州农商行按合同约定的方式发放了贷款《流动资金循环借款合同》第7.1条约定，单笔金额超过300万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付方式。贷款人受托支付：贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，经审核无误后，将贷款资金支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。若合同第六条第三款约定提款存入专门的贷款发放账户的，受托支付通过该账户办理。而涉案合同第6.3约定，群发公司提款的资金存入账户，即群发公司在扬州农商行的结算账户，账号为3210110181010000002110。根据上述合同条款的约定，涉案贷款是由扬州农商行存入群发公司的结算账户，再通过该结算账户汇给群发公司的交易对象。在本案中，2012年4月20日借款借据证明，扬州农商行向群发公司上述账户发放了550万元贷款，贷款用途为购玉米。而2012年4月23日，扬州农商行根据群发公司的申请，通过群发公司上述账户向大连保税区泰昌国际贸易有限公司汇款人民币1090万元，用途为购玉米。扬州农商行主张，该1090万元即包含550万元贷款。本院认为，扬州农商行提交的借款借据、汇款凭证等证据能够相互印证，可以证明扬州农商行按照《流动资金循环借款合同》的约定发放了贷款，不存在违反合同约定的情形。综上，裘国安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费54327元，由裘国安负担。本判决为终审判决。审 判 长  李红建审 判 员  陈 亮代理审判员  鲍颖焱二〇一七年四月二十四日书 记 员  杨 蕾