上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101行初247号原告上海云开阁食府，住所地本市黄浦区。法定代表人曹爱莉。委托代理人常国旗，上海市凤凰律师事务所律师。委托代理人秦仁伟，上海市凤凰律师事务所律师。被告上海市黄浦区市场监督管理局，住所地本市黄浦区。法定代表人张芹。委托代理人沈卫镝。委托代理人聂海军，上海儒君律师事务所律师。被告上海市黄浦区人民政府，住所地本市黄浦区。法定代表人杲云。委托代理人李毅。原告上海云开阁食府不服被告上海市黄浦区市场监督管理局(以下简称：黄浦市监局)行政处罚决定和被告上海市黄浦区人民政府(以下简称：黄浦区政府)行政复议决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭进行了审理。原告上海云开阁食府委托代理人常国旗、秦仁伟，被告黄浦市监局单位负责人凌培东、委托代理人沈卫镝、聂海军，被告黄浦区政府委托代理人李毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告黄浦市监局于2015年8月20日作出黄市监案处决字〔2015〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉行政处罚决定)，认定原告自2011年1月18日至2014年6月28日使用“十面埋伏”标识(以下简称被控侵权标识)经营面食。被控侵权标识与商标注册证第XXXXXXX号注册商标(以下简称涉案商标)近似且用于同一种商品(服务)，故根据2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称《新商标法》)第五十七条第二项的规定，原告的行为侵犯了他人的注册商标专用权，根据《新商标法》第六十条第二款之规定，对原告处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、罚款人民币351,616元(以下币种均为人民币)。原告对被诉行政处罚决定不服，申请行政复议。被告黄浦区政府于2016年6月16日作出黄府复〔2015〕47号行政复议决定书(以下简称被诉行政复议决定)，维持了被诉行政处罚决定。原告诉称：1、被诉行政处罚决定认定原告侵权时间自2011年1月18日至2014年6月28日，该认定事实错误。原告在2011年6月27日之前并不知道涉案商标的存在，主观不具有过错。且涉案商标已于2013年8月12日被国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标总局)撤销。故原告即使构成侵权，侵权时间也应自2011年6月27日至2013年8月11日；2、被诉行政处罚决定认定，原告已于2014年6月28日停止使用被控侵权标识，故其责令原告立即停止侵权行为的处罚内容不正确；3、涉案商标系因从未使用被商标总局撤销，原告使用被控侵权标的行为不具有借他人商誉牟利的意图，也未造成混淆，不构成侵权。即使构成侵权，也属于情节显著轻微，应当免予处罚。被诉行政处罚决定对原告苛以巨额罚款，显失公正。被告黄浦区政府的复议决定维持了被诉行政处罚决定，亦应当予以撤销。综上，请求法院依法撤销被告黄浦市监局作出的黄市监案处决字〔2015〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定和被告黄浦区政府作出的黄府复〔2015〕47号行政复议决定。被告黄浦市监局辩称：1、被诉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律准确、程序合法。被控侵权标识与涉案商标近似，属于侵权标识。涉案商标虽于2013年8月12日被商标总局作出的《关于第XXXXXXX号“十面埋伏”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》(以下简称撤三决定)撤销，但之后涉案商标注册人张宝华向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)提出了复审申请。被告就撤三决定是否生效问题向上级请示，商标总局认为，应当适用《新商标法》第五十五条第二款之规定，只有撤三决定未被申请复审才生效，故涉案商标截至2014年6月28日仍然有效，被告认定原告侵权时间无误；2、根据《新商标法》第六十条第二款规定，被告认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款……。法条原文中的处罚内容包括“责令立即停止侵权行为”，处罚事项为并处关系而非选择关系，必须全文适用，不得自行选择处罚内容；3、2011年2月1日至2014年5月31日，原告营业收入总计为351,616元。根据《新商标法》第六十条第二款的规定，可以处违法经营额五倍以下的罚款，故被诉行政处罚决定并未显失公正。综上，请求法院维持被诉行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求。被告黄浦区政府辩称，被告黄浦区政府在收到原告的行政复议申请后，在法定期限内作出行政复议决定，维持了被诉行政处罚决定，其行政复议程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，涉案商标原有效期自2006年5月14日至2016年5月13日，注册人张宝华，核定服务项目(第43类)包括住所(旅馆、供膳寄宿处)；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；茶馆；酒吧；提供野营场地设施；动物寄养。原告自2011年1月1日在其租赁的本市黄浦区长乐路XXX号从事餐饮经营活动。被告黄浦市监局于2014年2月19日收到涉案商标注册人张宝华举报，称原告使用被控侵权标识经营餐饮的行为侵犯了涉案商标专用权。被告黄浦市监局进行检查后认为原告涉嫌侵害他人的注册商标专用权，遂于2014年2月27日立案调查。2015年6月15日，被告黄浦市监局向原告送达了《行政处罚听证告知书》。2015年7月27日，被告黄浦市监局举行了听证，听取了原告的陈述和申辩。自2011年1月18日起，原告将被控侵权标识作为店铺招牌，同时在餐具、网络宣传等处亦使用了被控侵权标识。被控侵权标识与涉案商标的汉字及排列完全相同，只是字体略有差异，且被控侵权标识在不显著的位置附加有花纹图案和英文单词“SEAFOODNOODLE”。2014年5月，原告将其在网络宣传中的被控侵权标识更改为“十面欢腾”。2014年6月28日，原告将其店铺招牌更改为“十面欢腾”。根据上海市地方税务局黄浦区分局提供的原告向其申报的营业收入，自2011年2月1日至2014年5月31日，原告营业收入总计为351,616元。2013年8月12日，商标总局对涉案商标作出了撤三决定，根据2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称《旧商标法》)第四十四条第(四)项及2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《旧商标法实施条例》)，认定涉案商标自2008年6月27日至2011年6月26日连续三年停止使用，决定撤销其在住所(旅馆、供膳寄宿处)；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；茶馆；酒吧服务上的注册。原《商标注册证》作废，由商标总局重新核发《商标注册证》并予公告。张宝华不服撤三决定，向商评委提出了复审申请。2014年2月24日，商评委受理了张宝华的复审申请。2015年1月，商评委作出了商评字[2015]第4599号复审决定，维持了撤三决定。张宝华不服该复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2015年11月作出判决，驳回张宝华诉讼请求，北京市高级人民法院于2017年3月29日作出(2017)京行终204号终审判决，驳回张宝华上诉，维持原判。被告黄浦市监局在立案调查期间，就“关于新旧商标法衔接期间‘连续三年停止使用撤销申请’决定何时生效问题”，于2014年7月向上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)请示。市工商局后就该问题向商标总局请示，商标总局对此答复(商标综字[2014]62号)如下：在连续三年不使用商标撤销案件中，只有法定期限届满后，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定或复审决定才生效。涉案商标正处于商评委撤销复审程序中。根据《新商标法》第五十五条第二款规定，如果该注册商标被撤销，其专用权自商标局公告之日起终止。市工商局因此向被告黄浦市监局批复(沪工商标[2014]372号)，涉案商标专用权自商标局公告之日起终止。被告黄浦市监局因此认为，涉案商标在其调查过程中正处于商评委撤销复审程序中，撤三决定尚未生效，涉案商标专用权到2014年6月28日仍然有效。因此原告自2011年1月18日至2014年6月28日期间的经营行为构成《新商标法》第五十七条第二项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的商标侵权行为，侵犯了张宝华的注册商标专用权。该期间原告违法经营额为351,616元。根据《新商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”的规定，被告黄浦市监局于2015年8月20日作出被诉行政处罚决定，对原告处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、罚款351,616元。2015年8月24日，被告黄浦市监局将行政处罚决定书送达原告。原告不服，提出行政复议申请，要求被告黄浦区政府依法撤销被诉行政处罚决定。被告黄浦区政府于2015年10月16日受理后通知了原告，并向被告黄浦市监局发出《行政复议答复通知书》。被告黄浦市监局于2015年10月26日提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。被告黄浦区政府于2015年12月4日通知案外人张宝华作为第三人参加行政复议，并于同日因案情复杂需要继续调查，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(八)项的规定，决定中止行政复议，并通知了复议双方及第三人。2016年6月12日，被告黄浦区政府恢复该行政复议案件的审理，并通知了复议双方及第三人。被告黄浦区政府经审查认为，原告的经营行为侵害了他人的注册商标专用权，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，遂于2016年6月16日作出被诉行政复议决定，维持了被诉行政处罚决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，《旧商标法实施条例》第四十条规定，依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。《新商标法》于2013年8月30日公布，并自2014年5月1日起施行。《新商标法》第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会做出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。以上事实，由黄市监案处决字〔2015〕第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书、黄府复〔2015〕47号行政复议决定书、第XXXXXXX号商标注册证、立案审批表、听证告知书、听证意见书及相关送达回证、沪工商黄商〔2014〕38号文、沪工商标〔2014〕298号文、沪工商标〔2014〕372号文、商标综字〔2014〕62号文、撤三决定、商评字[2015]第4599号复审决定、(2015)京知行初字第1167号行政判决书、上海市地方税务局黄浦区分局营业收入申报情况、(2014)沪东证经字第9779号公证书、(2014)沪东证经字第11877号公证书、询问笔录、现场照片、行政复议申请书、行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书、行政复议答复书、第三人参加行政复议通知书、行政复议中止通知书、行政复议恢复审理通知书及相关邮寄凭证、送达回证，《中华人民共和国商标法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等规定，以及当事人的庭审陈述等证据可予证实。本院认为，对于本行政区域内侵犯注册商标专用权的经营行为，被告黄浦市监局依法具有查处的行政职权。被告黄浦市监局在经人举报发现原告涉嫌侵犯他人注册商标专用权后，进行了立案、调查，作出行政处罚决定前对原告事先告知，给予其陈述、申辩和听证的权利，并在法定期限内作出行政处罚决定，行政程序亦无不当之处。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。原告使用被控侵权标识的行为持续至商标法修改决定施行后，故被告黄浦市监局根据《新商标法》的相关规定对其处罚，适用法律正确。本案争议焦点主要在于被诉行政处罚决定认定的事实是否有误，包括：1、原告使用被控侵权标识是否侵犯了涉案商标注册专用权；2、如果原告的行为构成商标侵权，则被诉行政处罚决定认定侵权的时间是否正确。一、原告使用被控侵权标识是否侵犯了涉案商标注册专用权。根据《新商标法》第五十七条第(二)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的属于商标侵权行为。原告将被控侵权标识使用在涉案商标的核定服务项目上，虽然被控侵权标识与涉案商标相比，在不显著的位置另有辅助性的花纹图案和英文单词，但两者的主体部分的汉字及排列基本相同，整体视觉效果极其接近，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标有特定的联系，从而导致混淆或存在混淆的可能性。原告主张涉案商标并未使用过，故不可能构成混淆的观点于法无据，本院不予支持。原告明知涉案商标的存在，仍坚持在同类商品上使用近似标识，主观恶意明显，其行为侵犯了涉案注册商标专用权，被诉行政处罚决定对原告行为的定性正确。二、被诉行政处罚决定认定原告侵权的时间是否正确。原告使用被控侵权标识的时间是自2011年1月18日起至2014年6月28日止，故被诉行政处罚决定认定原告侵权的时间自2011年1月18日起至2014年6月28日止，并以此为依据计算原告的违法经营额并进行处罚。但2013年8月12日，商标总局作出了撤三决定，撤销了涉案商标在相关服务上的注册。当时适用的《旧商标法》对注册商标被撤销后的效力问题并未作出规定，而依照当时施行的《旧商标法实施条例》第四十条的规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。故原告主张涉案商标注册专用权自2013年8月12日终止，即使原告侵权，其侵权时间也应至2013年8月12日止。对此我院认为，虽然《旧商标法实施条例》规定注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止，但其前提是该注册商标依照《旧商标法》第四十四条的规定已经在终局意义上被撤销，并已由商标局予以公告。在商标注册领域，相关行政决定针对的主要对象是社会普罗大众，而绝不仅仅是行政相对人，故需要商标局将涉及商标效力的行政决定进行公告后，行政决定才实际发生法律效力。而公告一贯是在对行政决定不申请复审或对复审决定不提起诉讼，或司法终审判决后才能进行，否则显而易见地会造成商标效力秩序的混乱。因此，如果没有《新商标法》的颁布，涉案商标应是在北京市高级人民法院终审判决后由商标局公告，此时其注册商标专用权方终止，但计算效力终止时间应是自撤三决定作出之日，即2013年8月12日。而本案的特殊之处在于，在商评委复审涉案商标效力的过程中，《新商标法》施行。《新商标法》第五十五条规定，被撤销的注册商标专用权自公告之日起终止。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。在撤三决定作出后，该决定应当履行何种程序方产生涉案商标注册专用权效力终止的结果，属于程序问题，应当适用《新商标法》第五十五条的规定，即待商标局公告后其注册商标专用权方终止。故截至2014年6月28日，涉案商标仍享有注册专用权，原告在此前使用被控侵权标识的行为亦仍属商标侵权行为，被诉行政处罚决定对侵权时间的认定正确。《新商标法》第六十条第二款规定，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款。自2011年1月18日起至2014年6月28日止，原告违法经营额可认定为351,616元。被诉行政处罚决定责令其立即停止侵权行为并罚款351,616元，处罚幅度适当，并无畸轻或畸重的显失公正情形。被告黄浦区政府具有依法受理、审查其所属工作部门所作行政行为并作出复议决定的相应职责。其在受理原告的行政复议申请后，作为被告黄浦市监局的同级人民政府，依照行政复议法的规定进行审查，并在法定期限内作出驳回行政复议申请的决定，其复议程序合法。综上所述，原告在本案中的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院难以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告上海云开阁食府的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海云开阁食府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  沈晓峰审 判 员  王维佳人民陪审员  毛伟新二〇一七年四月二十四日书 记 员  张歆瑾附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。