湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1104号上诉人（原审被告）：湖南华纬水电工程公司，住所地湖南省常德市武陵区城东办事处盐官居委会沅安东路388号（市防汛指挥中心六楼）。法定代表人：张建平，总经理。委托诉讼代理人：姜志平，男，1974年8月3日出生，汉族，系该公司施工员，住湖南省宁乡县城郊乡金亭路9号。上诉人（原审被告）：姜志平，男，1974年8月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：刘志辉，男，1962年2月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：胡雨婷，湖南严明律师事务所律师。原审被告：宁乡县水务局，住所地湖南省宁乡县玉潭镇花明南路160号。负责人：吴利民，局长。委托诉讼代理人：刘兢，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。上诉人姜志平、湖南华纬水电工程公司（以下简称华纬公司）因与被上诉人刘志辉，原审被告宁乡县水务局建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华纬公司、姜志平上诉请求：撤销湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初2599号民事判决，并依法改判。事实与理由：一、姜志平为修建山林水库个人实际垫付费用449740元，该费用应当由刘志辉承担，而一审判决对此并未予以支持；二、根据2015年3月22日华纬公司宁乡县山林水库除险加固工程结算表，涉案工程结算金额为1199913.41元，姜志平与华纬公司的结算金额即是姜志平与刘志辉之间的结算金额；三、姜志平与刘志辉签订的《山林街村山林书库承包协议》中并未约定利息，且刘志辉无条件同意宁乡县水务局的付款方式，宁乡县水务局与华纬公司之间的工程款项并未全部结清，一审判决所涉利息判决并无事实依据；四、本案诉讼费分担不合理。刘志辉辩称：一、姜志平所述垫付的费用449740元，一审诉讼中并未提交有效证据予以证实，二审中姜志平虽提交了付款证明，但姜志平的代刘志辉所为的任何付款行为均应得到刘志辉同意，然其付款行为均未经过刘志辉同意，故刘志辉对其垫付行为不予认可；二、华纬公司与姜志平主张实际结算金额应为1199913.41元，但一审诉讼过程中未举证予以证实，二审过程中华纬公司与姜志平提交的《工程结算表》不属于法定新证据范畴，不能作为定案依据，应当以宁乡县财政评审中心审定的1286190.81元认定工程结算价款；三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款没有约定利息的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宁乡县水务局述称：姜志平在施工过程中代刘志辉垫付449740元，宁乡县水务局并不知情。对一审判决宁乡县水务局承担的责任并无异议。刘志辉向一审法院起诉请求：一、请求依法判决姜志平和华纬公司立即支付刘志辉工程款482015元；二、请求依法判决姜志平和华纬公司支付逾期付款利息110864元（已从2012年7月1日起计算至2016年5月1日，以后应以482015元为基数按照中国人民银行同期贷款付款利息计算至实际清偿之日）；三、请求依法判决宁乡县水务局在欠付工程款的范围内对第一、二项款项承担连带支付责任；四、本案诉讼费用、保全费用依法由华纬公司、姜志平、宁乡县水务局负担。一审法院认定事实：2011年11月16日，刘志辉（丙方）与姜志平（乙方）签订《山林街村山林水库承包协议》，该承包协议约定为：“乙方要求工程以包工包料方式进行。工程进度质量安全事故由丙方负责，乙方承担结算资料，实验、税费等工地一切费用开支（材料人工除外），工程结束按红单结算，其中丙方占62%，乙方占38%。付款方式乙方按水利局付款方式结算，乙方按比例付与丙方，协议受法律保护，此协议一式一份，存刘小平手，双方保密。”签订协议后，刘志辉随即组织人员进行施工，该工程于2012年6月底竣工。竣工后，姜志平与刘志辉并未进行实际结算，姜志平已向刘志辉支付工程款项335000元。因刘志辉多次要求姜志平支付余欠款项，姜志平拖延支付，刘志辉遂向法院起诉。山林街村山林水库实际属于宁乡县2011年八一等14座重点小II型病险水库除险加固项目第二标段中的一个小项目。2011年11月26日，宁乡县水务局作为发包人与华纬公司作为承包人签订《宁乡县2011年八一等14座重点小II型病险水库除险加固项目第二标段合同书》，合同约定由华纬公司对该第二标段的水库加固工程进行承包，合同签约价为12806709.91元。合同第17.3对工程进度款的约定为：···a.当累计达到合同总金额的80%时，暂停支付，待竣工结算经发包人审计部门或发包人委托的中介机构审计通过后再支付到审定金额的95%，其余5%作为保留金。b.发包人逾期付款违约金：从逾期第一天起按中国人民银行规定的短期贷款利率计算逾期付款金额的利息给承包人。承包人不得因发包人逾期支付而停工。2015年1月28日，宁乡县财政预决算（投资）评审中心对华纬公司承包的2011年小二型病险水库除险加固工程二标段的工程价款审定金额为13543721.04元。宁乡县山林水库除险加固工程的结算价格为1286190.81元（该结算价格为宁乡县财政预决算（投资）评审中心审定）。宁乡县水务局已向华纬公司支付1133000元，时间段分别为：2012年1月17日支付625000元；2012年5月5日支付270000元，2015年2月8日支付125000元，2015年6月10日支付60000元，2016年1月1日支付53000元。尚余153190.81元未支付。宁乡县水务局对于山林水库工程的质保期在刘志辉起诉前已过无异议。另，根据姜志平在一审庭审中的陈述，其与华纬公司的关系为承包关系，但姜志平并未提交证据予以证实。姜志平在本案中作为华纬公司的委托诉讼代理人参与诉讼，标注职务为华纬公司的施工员。姜志平陈述为其系华纬公司在山林水库项目中的施工员。一审法院认为：一审法院认为本案的争议焦点为：一、本案所涉争议工程项目的工程价款如何确定，是否能以宁乡县财政预决算评审中心审定的价格为准；二、未支付的工程价款应由谁承担支付责任；三、刘志辉主张的逾期付款利息是否应得到支持。关于本案的争议焦点一，一审法院认为，华纬公司承包2011年小二型病险水库除险加固工程二标段的工程项目，但其并未对山林水库进行实际施工，该工程因姜志平与刘志辉签订了《山林街村山林水库承包协议》，实际施工由刘志辉进行，且该工程已竣工完毕，并投入使用。虽《山林街村山林水库承包协议》从实质上系一个无效合同，但该协议的内容系双方真实意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，刘志辉要求参照承包协议内容支付工程价款，符合法律规定。现宁乡县财政预决算评审中心整体对二标段的工程量进行价格审定，协议中约定具体结算以红单结算为准，虽然双方在庭审中对红单的理解产生了分歧，姜志平认为应以其与华纬公司的结算单据为准，但至此，姜志平并未提交相应的证据证明其与华纬公司的结算。从尊重客观事实以及习惯出发，本案中的红单结算宜以宁乡县财政预决算评审中心审定的价格为准，即以1286190.81元为宜。参照双方的承包协议约定的内容，刘志辉所应占有的工程价款份额为797438元（1286190.81元×62%），已付335000元，尚欠工程款为462438元。二、关于未付工程款应由谁承担支付责任？一审法院认为，姜志平并未提交证据证明其与华纬公司系内部承包合同关系，反而其作为华纬公司的特别授权代理人参与诉讼，职务为施工员，其在庭审中的陈述为山林街水库项目的施工员。因此，姜志平与刘志辉所签订的山林街村山林水库承包协议的行为，为职务行为，虽然所签订的《山林街村山林水库承包协议》因违反法律的禁止性规定而无效，但刘志辉已将山林街村山林水库组织施工并已投入使用，宁乡县水务局直接将工程款项支付给华纬公司。故对于尚欠的工程款理应由华纬公司进行支付。宁乡县水务局作为本工程的发包单位，工程已经过质保期，但仍然欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，宁乡县水务局依法应当在欠付的工程款范围内支付刘志辉工程款，即应对153190.71元承担连带支付责任。三、刘志辉主张的逾期付款利息是否应得到支持？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，刘志辉要求按中国银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。因宁乡县水务局与华纬公司的合同中约定有5%作为保留金，扣除5%保留金，即64309.5元（1286190.81元×5%）不能纳入计算利息的范畴，其余参照双方承包协议约定的支付方式，根据宁乡县水务局支付给华纬公司工程款的支付情况，在给予华纬公司合理的给付期限10天后，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2016年5月1日，经核算为57239.9元（利息计算方式附后），予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、华纬公司支付原告刘志辉工程款462438元；二、华纬公司支付刘志辉工程款利息57239.9元（已计算至2016年5月1日，后段以未付工程款462438元扣除质保金64309.5元为基数从2016年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至款项实际付清之日止）；上述一、二项，限华纬公司在本判决生效之日起十日内履行完毕。三、宁乡县水务局对上述工程款项中的153190.71元承担连带支付责任；如果未按本判决履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利。四、驳回刘志辉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费9728元，由华纬公司负担8560元，刘志辉负担1168元。本院二审期间，华纬公司、姜志平向本院提交如下新证据：证据一：《项目委托书》。拟证明姜志平与华纬公司之间的承包关系；证据二：工程结算表。拟证明工程结算目的；证据三：证明（附8-14）。拟证明姜志平代刘志辉支付了相关费用449740元。刘志辉发表如下质证意见：华纬公司、姜志平提交的证据在一审确定的举证期限届满前已经形成，而华纬公司与姜志平并未提交，应当视为举证不能，其法律后果应当由华纬公司与姜志平承担。对证据一和证据二的关联性不予认可。姜志平是华纬公司的代理人，刘志辉系与华纬公司的代理人姜志平签订承包协议，姜志平的行为系职务行为；对于证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。因刘志辉系包工包料施工，如姜志平代刘志辉支付任何费用，都应当征得刘志辉的认可和同意，而姜志平的代付行为均未得到刘志辉认可。宁乡县水务局发表如下质证意见：对证据一和证据二的关联性不予认可。姜志平是华纬公司的代理人，刘志辉系与华纬公司的代理人姜志平签订承包协议，姜志平的行为系职务行为；宁乡县水务局认为证据三与其并无关联，故对该份证据未发表质证意见。本院认为，作为认定案件事实依据的证据应当具备真实性、合法性并且与本案具有关联性，故对于华纬公司、姜志平二审提交的证据本院认定如下：对于证据一，该份证据的真实性本院予以认可，但该《项目委托书》仅能够证明华纬公司单方授权姜志平对宁乡县山林水库除险加固工程施工进行施工管理工作，并非华纬公司与姜志平合意签订的承包合同书，而是华纬公司单方出具，不能当然视为承包合同。该份证据不能达到华纬公司及姜志平的证明目的，本院不予采信。对于证据二，该《工程结算表》系华纬公司单方出具，并无姜志平的确认签字，且该证据在一审诉讼举证期限届满前已经形成，一审法院多次要求提交，而华纬公司与姜志平一审均未提交，加之姜志平系华纬公司施工员身份，故该份证据证明力较弱，对该证据内容的真实性本院无法确认，不予采信。对于证据三，姜志平代刘志辉支付的相关费用并未得到刘志辉的签字确认，其垫付款项不能在本案中予以扣除，该份证据无法达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、华纬公司、姜志平向本院提交的《项目委托书》系华纬公司单方出具的委托姜志平对涉案工程进行施工管理的文件，并非华纬公司与姜志平合意签署的承包合同书，不能证明姜志平与华纬公司之间存在实际承包关系，结合姜志平一审陈述，本院认为姜志平确系华纬公司施工员，负责涉案工程施工管理，其与刘志辉签订《山林街村山林水库承包协议》的行为系职务行为，该协议虽然无效，但涉案工程已经完工并投入使用，华纬公司应向刘志辉支付相应工程价款；二、姜志平主张其代刘志辉垫付449740元费用问题。刘志辉的施工方式为包工包料，姜志平虽向本院提交了收款人的收款证明，但并未提交证据证明垫付行为征得刘志辉的同意或得到刘志辉的事后确认，故本院认为姜志平的垫付行为对刘志辉不具有约束力，该笔费用不应由刘志辉承担；三、关于涉案工程实际工程价款数额问题。华纬公司及姜志平二审提交的《工程结算表》证明力较弱，且真实性本院无法确认，宜以宁乡县财政预决算评审中心审定的价格为准，即以1286190.81元为宜；四、刘志辉与姜志平签订的协议中虽并未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故一审判决华纬公司支付相应利息并无不当，本院予以维持。另一审判决确定的诉讼费分担并不不当。综上所述，上诉人湖南华纬水电工程公司、姜志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9728元，由湖南华纬水电工程公司、姜志平负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 坤审 判 员  熊 伟代理审判员  冷子剑二〇一七年四月二十六日书 记 员  皮磊林附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。