福建省福安市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0981民初2732号 原告：施宏强，男，1980年11月9日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：蒋婷，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旭，福建名仕律师事务所律师。 被告：中铁八局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区金科东路**，组织机构代码20197353-8。 法定代表人：徐敦美，总经理。 委托代理人：张丽丽，女，中铁八局集团有限公司职员。 被告：宁德沈海复线高速公路有限责任公司，住所地宁德市蕉城区蕉城南路**中国人民银行宁德市中心支行第**综合楼，组织机构代码05231103-8。 法定代表人：陈长德，董事长。 委托诉讼代理人：郭光榕，福建人文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖春花，福建人文律师事务所律师。 第三人：李江，男，汉族，1979年2月2日出生，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：谢毅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄新生，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 第三人：泉州市华益工程建设有限公司，，住所地泉州市鲤城区江南街道办事处古店新村**统一社会信用代码913505027845056719。 法定代表人：林东方。 原告施宏强与被告中铁八局集团有限公司（以下简称“中铁八局”）、宁德沈海复线高速公路有限责任公司（以下简称“沈海公司”）、第三人李江、泉州市华益工程建设有限公司建设工程（以下简称“华益公司”）施工合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告施宏强及其委托诉讼代理人王旭、被告中铁八局的委托诉讼代理人张丽丽、被告沈海公司的委托诉讼代理人郭光榕、第三人李江的委托诉讼代理人谢毅到庭参加诉讼，第三人华益公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施宏强向本院提出诉讼请求：1.中铁八局支付施宏强工程款2755326.56元；2.中铁八局支付施宏强变更增加工程量的工程款547500元（具体金额以建设单位确认为准）；3.中铁八局支付施宏强窝工损失668446元；4.中铁八局支付施宏强工程欠款利息（以工程欠款3971272元为基数，自2014年8月14日起算至实际还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算暂计至2015年12月31日为290388元）；5.沈海公司对中铁八局的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由中铁八局和沈海公司承担。事实与理由：2012年11月，中铁八局通过招投标方式中标沈海公司的沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目。中铁八局中标后，将沈海复线柘荣至福安段A8标段项目中，里程桩号为K66+600至K67+936.5的路基工程，交由施宏强承包施工。随后，施宏强立即组织施工班组及大型机械设备等进场施工。截至2014年8月14日，施宏强施工完成工程量的工程款为5755326.56元。同时，由于施工路段临近村庄，施宏强施工过程中需采取控制爆破石方，导致变更增加的工程量，经初步计算该部分工程款暂计为547500元。以上两项工程款合计为6302826.56元。期间，中铁八局陆续向施宏强支付工程款300万元（包括用油料及火工材料折抵工程款），但剩余工程款3302826.56元至今未付。施宏强曾多次要求中铁八局支付工程款，但中铁八局非但未支付工程款，而且还将施宏强施工的人员及设备强行清理出场，导致施宏强窝工损失668446元。为维护自身合法权益，施宏强特提出上述诉讼请求。 中铁八局辩称，1.施宏强不是案涉工程的实际施工人，不是本案的适格原告；2.中铁八局已将案涉路段以专业分包方式分包给华益公司，至于华益公司聘请何人进行施工与中铁八局无关，故中铁八局不是本案的适格被告；3.施宏强提供的证据均系单方制作，且与本案没有关联性，不能证明其为案涉工程实际施工人的事实。综上，请求法庭驳回施宏强的诉讼请求。 沈海公司辩称，沈海公司已按约足额向中铁八局支付工程款，不存在欠付工程款事实，施宏强主张沈海公司承担责任依据不足，应予驳回。其余答辩意见与中铁八局一致。 李江述称，1.李江与施宏强之间无合同关系；2.施宏强提出的诉讼主张，无事实及法律依据，应当予以驳回。其余意见与中铁八局一致。 华益公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《公证书》、《招投标附录》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于施宏强是否有承包施工沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目工程问题 施宏强认为，施宏强是通过中间人李江介绍，并由李江代表中铁八局与施宏强达成口头协议，约定将沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目里程桩号为K66+600至K67+936.5的路基工程交由施宏强承包施工，施工方式为包工包料，施工单价按中标单价计算的。协议达成后，施宏强组织相关人员及机械设备进场施工，并实际完成了相关里程路段的工程施工。 中铁八局认为，中铁八局从沈海公司处中标沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目工程后，以工程专业分包方式将专业施工部分内容（包括爆破工程）分包给华益公司施工。至于华益公司是否有聘请施宏强进行施工与中铁八局无关。而且，施宏强提供的证据尚不足以证明，其有实际承包施工案涉工程的事实。 沈海公司认为，沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目已由中铁八局中标进行承包施工，且沈海公司未结欠中铁八局工程款，故沈海公司无需承担任何责任。本案施宏强提供的证据尚不足以证明，其有实际承包施工案涉工程的事实。 李江认为，其只是华益公司在沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目工地的现场管理人员，未与施宏强签订协议，也不认可施宏强有承包案涉沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目工程。 华益公司未作陈述。 本院认为，施宏强提供的银行明细及中铁八局宁德沈海复线高速公路A8标项目经理部“关于沈海复线A8标谢强班组相关情况说明”，可以证明方洪波、魏伯雄俩人有在中铁八局宁德沈海复线高速公路A8标项目经理部工地工作的事实。该俩人均出庭作证表示“其是受施宏强聘请在项目部工地工作的，项目部虽有给他们办工资卡，但未实际发放工资，其工资是由施宏强发放的”。施宏强提供的录音反映了，沈海公司（业主单位）、中铁八局项目部（施工单位）、监理单位、李江及施宏强等各方有参与协调如何计算施宏强的工程款事宜。该录音证据与证人证言证据可以相互印证，共同证明施宏强有以包工包料方式，承包施工沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目的部分路基工程的事实。因此，应当认定施宏强有承包施工案涉沈海高速公路复线柘荣至福安段A8标段项目的部分路段工程。 2.关于施宏强如何承包施工工程问题 施宏强认为，是李江经手并代表中铁八局宁德沈海复线高速公路A8标项目经理部，与施宏强达成口头协议，将沈海复线柘荣至福安段A8标段项目里程桩号为K66+600至K67+936.5的路基工程，以包工包料形式发包给施宏强施工的。 中铁八局认为，其承包施工案涉宁德沈海复线高速公路柘荣段路基土建A8标段工程后，以工程专业分包方式将专业施工部分内容（包括爆破工程）分包给华益公司施工。至于华益公司承包后如何施工，中铁八局不清楚，但李江并不是中铁八局的员工，也未获授权代表中铁八局对外签约。 沈海公司认为，案涉宁德沈海复线高速公路柘荣段路基土建A8标段工程已发包给中铁八局施工，且合同约定是不得转包或违反分包给他人的。如果中铁八局分包项目则其分包行为违约，施宏强与相关人员签订的施工合同亦为无效合同，施宏强仍无权向沈海公司主张权利。 李江认为，其只是华益公司的施工现场管理人员，未与施宏强达成建设工程施工承包合同，也未将案涉工程发包给施宏强。 本院认为，施宏强提供的录音资料体现了“会议议题是围绕施宏强与李江之间的工程结算争议问题进行的，争议双方是施宏强与李江，沈海高速及中铁八局项目部则是以协调人或见证人身份参会”、“施宏强陈述，其施工合同是三包与四包之间进行，即个人与个人之间……如果双方（施宏强与李江）之间协商不清楚，则希望借助第三方项目部（中铁八局宁德沈海复线高速公路A8标项目经理部）进行协调”、“李江陈述，施宏强班组是其聘请的土石方班组”等内容，足以证明施宏强承包的工程是李江发包给施宏强的。鉴于，案涉宁德沈海复线高速公路柘荣段路基土建A8标段工程的中标承包人是中铁八局，而施宏强又从李江处以包工包料方式承包其中的部分路基工程。可见，中铁八局中标案涉工程后，又将工程转包或专业分包给他人。诉讼中，中铁八局主张其已将案涉工程专业分包给华益公司，李江主张其仅是华益公司的现场管理人员，但均未提供相应证据证明，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，应当认定案涉工程是中铁八局交给李江承包的。 3.关于施宏强施工完成的工程量及价款确认问题 施宏强认为，施宏强施工的工程是里程桩号为K66+600至K67+936.5的路基工程。施工结束前，双方有对施工工程的剩余工程量进行测算并制作了“枢洋大桥-枢洋分离式桥剩余土石方量”表及“枢洋分离式桥-坝头桥路基剩余土石方量”表各一份，故该里程段设计图纸体现的工程量扣减剩余未完成的工程量后所得值，即为施宏强所完成的工程量。根据测算，施宏强完成的挖方工程量为232187立方米、填方工程量为134200立方米、台背回填1900立方米、碎石盲沟439.4米、管式碎石盲沟（600毫米*800毫米）4585米、聚乙烯复合土工格栅12670平方米等。按照双方口头达成的按中铁八局中标单价（挖方14.75元/立方米、填方10.31元/立方米、台背回填31.18元/立方米、碎石盲沟37.78元/米、管式碎石盲沟112.17元/米、聚乙烯复合土工格栅13.57元/平方米等）的计价标准，计算出的工程价款已达5570434.13元。为了证明其提出的完工工程量及价款主张，施宏强主要提供了剩余土石方量表复印件（两份）、录音资料、工程细目单价表及工程造价文件等作为证据。 中铁八局认为，施宏强提供的证据无法证明，其有承包施工案涉工程的事实，更不用说其完工工程量及价款确认问题。而且，施宏强主张与中铁八局之间发生承包关系，但中铁八局没有与施宏强进行任何的工程量及价款的往来结算。其中，施宏强提供的两份剩余工程量表均为无复印件，不符合证据的形式要件，对其三性均有异议；施宏强提供的录音无法核实相关说话人员的身份，且系非法取得的证据，对其三性均有异议；施宏强提供的工程造价文件系施宏强单方委托作出的，且是鉴定所依据的材料也是施宏强一方单方作出的，其鉴定结果不客观，对其三性均有异议。 沈海公司认为，施宏强提供的证据无法证明，其有承包施工案涉工程及其所施工完成的工程量。沈海公司对施宏强提供的剩余土石方量表复印件（两份）、录音资料及工程造价文件的质证意见与中铁八局的质证意见一致，并补充质证认为，录音反映的工程量与施宏强主张的工程量也不一致。 李江认为，施宏强提供的证据无法证明，其有承包施工案涉工程及其所施工完成的工程量。李江对施宏强提供的剩余土石方量表复印件（两份）及工程造价文件的质证意见，与中铁八局质证意见一致；对施宏强提供的录音资料质证认为，该录音不真实，且内容与施宏强的陈述相矛盾，也与李江只是华益公司项目工地的现场管理人员的客观事实不符，并申请对该录音进行鉴定；对工程细目单价表质证认为，该清单上体现的中标单价与施宏强主张的单价没有关联性。 华益公司未作陈述。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据上述规定，施宏强作为承包人应当就其施工完成的工程量提供签证文件或其他证据加以证明。本案中，施宏强为了证明其提出的工程量主张，虽提供了剩余土石方量表复印件、录音资料及工程造价文件作为证据进行证明。但“剩余土石方量表复印件”系无原件核对的复制件，不符合证据的真实性要求，本院不予采信。而且，该文件记载的内容仅为相关路段所剩余工程量，也不能证明该相关路段完成部分均为施宏强所施工的，即“剩余土石方量表复印件”无法证明施宏强的施工工程量；录音资料反映施宏强与李江双方在沈海高速、中铁八局项目部等相关人员地参与下，就施宏强施工的工程量及相关价款进行协调的过程，符合证据的三性要求，本院予以采信。李江虽申请对该录音资料的真实性进行鉴定，但未依法在相应的举证期限内提出，本院不予采纳。而该录音内容也无法反映，李江或中铁八局项目部有对施宏强所施工工程量或施工路段作出明确承认。相反，录音内容反映李江与施宏强对施工路段及施工工程量是有争议的，而中铁八局项目部则是作为第三方身份参与协调的，故录音资料也无法证明施宏强所施工完成的工程量；工程细目单价表载明的单价是中铁八局与沈海公司之间约定的中标单价，不当然适用于施宏强的工程款计价，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信；工程造价文件系施宏强单方委托，且作为造价文件依据之一的“施工范围确认书”仅为施宏强的单方陈述，故该工程造价文件亦不符合证据真实性要求，本院不予采信。因此，本院尚无法确认施宏强已施工完成的具体工程量及价款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2012年12月14日，沈海公司将宁德沈海复线高速公路柘荣至福安段路基土建工程施工A8标段工程发包给中标单位，即中铁八局。双方签订了《宁德沈海复线高速公路柘荣至福安段路基土建工程施工A8合同段合同协议书》、《宁德沈海复线高速公路柘荣至福安段路基土建工程施工A8合同段合同谈判纪要》、《宁德沈海复线高速公路柘荣至福安段路基土建工程施工A8合同段工程质量责任合同书》等文件。 2.中铁八局中标上述工程后，又将相关工程交给李江承包。此后，李江将其中部分路基工程发包给施宏强施工，约定的承包方式为包工包料，但未明确约定工程款计价标准。随后，施宏强即组织相关班组人员进场施工，并完成了部分工程。后因施工结算等问题与李江发生争执，施宏强未继续施工，且双方未就已施工完成的部分工程量及价款作出结算。 3.2015年6月16日，施宏强与李江双方在沈海高速、中铁八局项目部等相关人员地参与下，就施宏强施工完成的工程量及价款进行协调。协调过程中，双方对挖方工程量为232187立方米的事实无争议，对填方工程量有争议，其中李江主张的填方量为38269立方米（加上质量不合格资料不完整未计入的工程量合计约为8万立方米）、施宏强主张填方量约为13万立方米；对工程单价也有异议，其中李江主张工程款应按中铁八局宁德沈海复线高速公路A8标项目经理部统一单价（填方为2.85元/立方米、挖方8.25元/立方米等）计算，施宏强主张按照双方口头约定的土石方综合单价（12.88元/立方米）或者按照中铁八局与沈海公司之间的中标单价计算，最终双方未达成一致意见。现施宏强催讨未果，遂诉至本院。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案施宏强提出的诉讼请求，是建立在施宏强施工完成的工程量及价款可以确认，以及施宏强与中铁八局之间有存在建设工程施工合同的事实基础上的。首先，诉讼过程中，施宏强虽就其主张施工完成的工程量及价款，提供了剩余剩余土石方量表复印件、录音资料、工程细目单价表及工程造价文件等作为证据进行证明。但前述证据均无法证明施宏强所施工完成的工程量及价款，且施宏强亦未申请法院对其所施工的工程量及价款进行委托鉴定，因此，应当认定施宏强施工完成的工程量及价款无法确认。其次，施宏强主张其建设工程施工合同是与中铁八局签订的，其中李江是作为中铁八局的签约代表人身份与施宏强达成口头施工合同。但施宏强提供的录音显示，李江是以其自己名义将工程交给施宏强承包施工的，而中铁八局仅是施宏强与李江之间工程结算争执的参与协调方。因此，施宏强主张其与中铁八局之间形成建设工程施工合同关系，依据不足，不予采纳。 综上所述，施宏强的诉讼请求所依据的事实，尚不存在，其诉讼请求，应当予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回施宏强的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40893元，由施宏强负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长 杨 胜 代理审判员 林 红 人民陪审员 杨小铃 二〇一七年四月三十日 书 记 员 张夏溦 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。