广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0403民初1103号原告：梧州市建联建筑有限公司，住所地广西梧州市富民二路富东里5号。法定代表人：贺竺，该公司董事长。委托代理人：李建华，该公司职员。委托代理人：甘彩频，广西正立律师事务所律师。被告：胡红，男，1966年12月24日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。原告梧州市建联建筑有限公司与被告胡红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭,于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告梧州市建联建筑有限公司的委托代理人李建华、甘彩频到庭参加诉讼。被告胡红经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梧州市建联建筑有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告胡红立即返还多领的工程款4915386.8元及按年利率24%计算支付相应利息直至还清为止（其中从2014年7月4日至2016年10月24日利息为2765724.31元），两项合计为7681110.31元。事实和理由：2011年12月22日，原告中标承接梧州市工业园公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程，并与梧州工业园区投资开发管理有限公司签订建设工程施工合同。2012年2月28日，原告与被告签订内部经济承包协议，被告授权严美负责办理工程款领取、使用等手续，该工程从2012年3月3日开始施工，施工过程中被告多次向原告借支款项，并承诺借支的款项在工程最终结算工程款中抵扣。2013年2月18日该工程通过竣工验收，按照梧州市政府投资审计中心2014年7月3日出具的审计结果报告，本工程的最终结算造价为34883881.55元，扣除管理费和税费，被告应领取的工程款为32675663.3元，被告在原告处实际领取工程款和借款共计37591050.07元，比其应领取的工程款多4915386.8元。经原告多次催告，被告拒不返还多领的工程款。按照双方约定可按年利率24%计算支付相应利息直至还清为止，其中从2014年7月4日至2016年10月24日利息为2765724.31元，两项合计为7681110.31元。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.中标通知书复印件，拟证明原告中标梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程；2.建设工程施工合同复印件，拟证明原告承建梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程；3.经济责任承包合同复印件，拟证明原告将工程交由被告施工，双方约定的权利义务内容及违约责任；4.保证书复印件，拟证明被告承诺全面履行合同义务；5.授权委托书复印件，拟证明严美负责办理工程款领取、使用手续；6.建设工程质量竣工验收意见书复印件，拟证明工程竣工验收合格；7.梧州市政府投资审计中心审计结果报告复印件，拟证明工程经评审最终结算造价；8.借款协议复印件，拟证明胡红预借工程款的事实及约定利息；9.工程款收支明细汇总表、票据复印件，拟证明胡红和严美工程款收支情况；10.第9项证据附件复印件，拟证明代付依据。被告胡红未作答辩，没有向本院提交证据，也未出庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告胡红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证等诉讼权利。原告提供的证据1-7，来源和形式合法，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联，符合法律规定的证据要件，本院依法对上述证据效力予以确认，并作为认定本案事实的根据；对原告提供的证据8-10，本院综合全案案情予以取舍。本院经审理认定事实如下：经招、投标，梧州工业园区投资开发管理有限公司与原告梧州市建联建筑有限公司于2012年1月8日订立《建设工程施工合同》，约定：梧州工业园区投资开发管理有限公司为实施梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程（工程地址：梧州工业园区；工程承包范围：建筑面积约61053㎡，框架结构7层，包含配套建设室内外排水、消防、照明、绿化系统及地面硬化等工程，不包含主体建设。详见发标时的施工图纸及工程量清单全部内容），已接受梧州市建联建筑有限公司对该项目工程施工的投标。签约合同价为人民币36177232.13元，工程承包方式采用包工包料。工程款支付为无预付款，每月月底按当月实际完成工程量价款的70%支付，直到完工；竣工验收合格后支付到合同总价的80%；经财政审计审核后支付至合同总价的95%，预留的5%作为工程质量保修金，待保修期满后30天内付清等内容。同年2月28日，原告梧州市建联建筑有限公司与被告胡红订立《经济责任承包合同》，约定：甲方（原告）同意将梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程交由乙方（被告）承包施工。工程内容与上文《建设工程施工合同》约定工程承包范围一致；承包方式为乙方采用包工包料形式进行承包，盈亏自负；承包造价为乙方根据甲方与建设单位签订的本工程施工合同的工程造价36177232.13元（工程竣工后工程造价以甲方与建设单位结算为准），净上缴0.8%给甲方作为管理费（管理费是指甲方工作人员开支的费用），另外甲方暂按工程总造价提取1.0%安全、质量保证金，余下为乙方承包造价（即与工程及承包队相关一切费用均应包括在内）；工程款必须按甲方的有关规定及财务制度开支使用，工程购料转账及工资领用，首先由乙方开单及提出，经甲方现场施工员按规定签字认可，然后送回甲方办理，所转出款项均列入乙方的承包费用，由乙方负责；建造师、安全员C证押证期间，由乙方按月支付给甲方押证费用（二级建造师证2000元/证/月、安全员C证800元/证/月）；工程完工结算清楚，建设单位付清款后十天内，甲方除建设单位扣留保修金外，其余款一次性付清给乙方，保修金待工程保修期满建设单位将保修金退还甲方后，甲、乙双方办理退补手续；本工程的全部税费（包括营业税金）由乙方自觉按时向税务部门缴交，不得拖欠，并列入乙方工程承包费开支，乙方完税后必须将完税单交甲方存查；甲方按工程总造价暂提取1.0%的安全、质量保证金，甲方在工程施工中将严格按照《梧州市建联建筑有限公司安全、质量保证金制度》对安全、质量保证金进行使用、管理及返还等内容。附件安全、质量保证金制度则规定了保证金的使用、扣罚情形，并规定保证金余额在竣工验收后返还等内容。同日，被告胡红向原告出具《授权委托书》，记载：“授权人胡红承包施工的‘梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程’，现授权委托严美为授权人代理人，以授权人名义前往贵单位办理该工程的工程款领支、使用手续。代理人在办理工程款领支、使用过程中所签署的一切文件、单据和处理与之相关的经济事务，授权人均予以承认”等内容。上述《经济责任承包合同》、《授权委托书》订立后，被告遂进场施工。同年5月8日，被告向原告出具《委托书》，记载：“本人胡红承包施工的‘梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程’，现委托梧州市建联建筑有限公司把其中的A2#、A3#、A4#三幢工程项目所有工程款直接汇到广西沅君建筑工程有限公司梧州分公司账户（开户行和账户附后）”等内容，原、被告及广西沅君建筑工程有限公司均于该委托书上签章确认同意，附广西沅君建筑工程有限公司梧州分公司账户信息。广西沅君建筑工程有限公司并出具《情况说明》，记载“梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#）工程是由胡红委托贵公司将该三栋楼的工程款直接汇到我公司（2012年5月8日签订的委托书），我公司当时委派的是张相清负责该三栋楼的相关事宜。对于张相清和张钦两个名字在贵公司签署的关于此三栋楼的领款条，我公司都予以认可”等内容。2013年1月20日，由原告作为施工单位、梧州工业园区投资开发管理有限公司作为建设单位会同勘察、设计、监理单位组成的竣工验收组出具《建设工程质量竣工验收意见书》，评定涉案梧州市工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程质量合格，同意验收。2014年7月3日，梧州市政府投资审计中心出具梧审中结〔2014〕37号《梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程工程结算造价审计报告》，记载该工程经审定不含养老保险费结算造价为34883881.55元，最终结算造价以梧州市财政局下达的结算确认书为准等内容。同年7月22日，梧州市财政局向梧州工业园区投资开发管理有限公出具《关于下达财政投资项目评审结论确认的通知》（第1614号），确认涉案工程审核结算造价为34883881.55元，通知梧州工业园区投资开发管理有限公司按确认审核结算造价与施工单位结算工程价款。至2013年7月26日，梧州工业园区投资开发管理有限公司向原告支付工程价款共计35753227.51元。2014年8月1日，原告向梧州工业园区投资开发管理有限公司退还超付工程价款869345.96元，并支付利息3477.38元（以869345.96元为本金，以年利率6%的四倍计算6天。据2013年2月5日，原告出具《关于借款支付农民工工资的申请》，拟向梧州工业园区投资开发管理有限公司借款2000000元，并承诺借款于涉案工程价款中冲减，不足冲减部分逾期未还则按银行贷款利率四倍计息）。2012年2月28日至2014年1月28日期间，被告及其委托代理人严美于原告处签领工程款共计30757841.91元（其中押证费共计28800元）；原告向广西沅君建筑工程有限公司梧州分公司转账及该公司以“张相清”、“张钦”名义领支工程款共计6498128.28元（其中押证费共计8400元）。此外，原告就涉案工程招投标事宜向梧州市建设工程交易中心支付交易服务费4370元，并就涉案工程向税务征收机关缴纳一般营业税、私营企业所得税、私营企业城市维护建设税、地方其他水利建设基金、教育费附加及地方教育附加共计1883226.44元。2016年7月8日，原告以被告多收工程价款为由诉至法院，请求法院判令被告返还工程款4915386.8元并自2014年7月4日起以年利率24%计付利息，并提供借款协议（记载梧州市建联建筑有限公司同意借款2000000元予胡红，并就利息、借期及胡红以梧州市工业园区公共租赁房工程款及广西玫瑰湖大酒店房产作还款抵押等内容作出约定）及委托书（记载胡红委托梧州市建联建筑有限公司将2000000元借款中的1761770元转至宋发良等人账户以支付农民工工资）、相应付款凭证（记载宋发良、胡红等人签领上述款项）以主张其向被告支付2000000元；还提供预拌混凝土购销合同（记载梧州市金荣砼业有限公司与原告就涉案工程订立买卖合同）、律师催告函（记载梧州市金荣砼业有限公司向原告催收混凝土货款264030.5元）、委托书（记载梧州市金荣砼业有限公司委托原告将货款转至何懿娜账户）及相应付款凭证（记载周煌、何懿娜分别签领商品砼货款80000元、84030.5元）以主张其向梧州市金荣砼业有限公司支付货款164030.5元且该笔货款应由被告承担；还提供承诺书二份（分别记载欧军宏向原告借款28000元、27352元以支付农民工工资，并就借期、利息等内容作出约定）、付款凭证（记载欧军宏签领27352元）以主张其向欧军宏借款55352元且该笔借款应由被告承担。本院认为，原告梧州市建联建筑有限公司承包由梧州工业园区投资开发管理有限公司发包的梧州工业园区公共租赁房（A2#、A3#、A4#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C3#、D1#、D3#、D4#、D5#）工程后转包给被告胡红的事实，有《建设工程施工合同》、《经济责任承包合同》等依据予以证实，本院对此予以确认。本案主要争议焦点在于原告应支付的工程价款与被告已收受的工程价款是否存在差额的问题。其一，关于原告应付工程价款之争议。因被告不具相应资质，且原告将其承包的全部建筑工程转包，故本案《经济责任承包合同》因违反法律及行政法规的强制性规定而无效。又因建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。由此，因涉案工程已经竣工验收，原告主张以《经济责任承包合同》约定认定其与被告之间的工程价款，具有一定的合理性、合法性，但其中缺乏事实及法律依据部分则应予排除。现原告以合同约定被告包工包料进行承包，造价以原告与建设单位结算为准，净上缴0.8%管理费及扣除1%质保金，全部税费由被告缴纳并列入被告开支为由，主张其应付工程价款为结算造价34883881.55元扣除0.8%管理费、1%质保金及全部税费，且交易服务费、超付工程款利息、混凝土货款及欧军宏借款均应由被告负担。对此应认为，⑴因原告与建设单位以审核造价结算并已实际履行，故原告以34883881.55元作计算基准，应予确认；⑵因原、被告约定的管理费，实为原告通过非法转包涉案工程从中牟取的利益，不宜认定为合同无效后据实结算的工程价款。鉴于涉案工程经竣工验收的事实，结合合同履行情况、双方当事人过错程度等综合因素衡量，该笔费用应由双方各自承担一半为妥；⑶因涉案工程已经竣工验收且原告未就扣罚保证金的事由及依据予以举证说明，故其应按时足额将保证金返还被告，原告提出承包造价中扣除保证金的主张不能成立；⑷因原、被告双方已约定全部税费由被告缴纳并列入其承包开支，现原告已向征收机关履行，故其主张该项费用从被告工程价款中扣除符合双方的约定，但数额应以其实际缴纳的1883226.44元为准。同理，因交易服务费属必须发生的费用，原告主张由被告负担亦符合双方的约定；⑸对于超付工程款利息，因其并非必然发生的费用，且未经被告同意或追认，原告主张由被告负担缺乏相应的事实和法律依据。对于混凝土货款164030.5元，因《经济责任承包合同》约定被告包料施工，现原告主张其代付工程材料款与双方约定不符，且该笔货款未经被告同意或追认，原告亦未能提供供货及签收的相应依据予以佐证，故原告该项主张缺乏相应的事实和法律依据。对于欧军宏之借款，因《经济责任承包合同》约定被告包工包料施工，现原告主张其向他人提供借款以代付工资与双方约定不符，且该笔借款未经被告同意或追认，难以证实与本案存在关联性，故原告该项主张亦缺乏相应的事实和法律依据，不能成立。综上，涉案工程被告应得工程价款应为32856749.58元（34883881.55元-34883881.55元×0.8%×50%-1883226.44元-4370元≈32856749.58元）。其二，关于被告已收工程价款之争议。经核，2012年2月28日至2014年1月28日期间，被告共收受原告给付的工程价款为37255970.19元（30757841.91元+6498128.28元=37255970.19元），其中押证费共计37200元（28800元+8400元=37200元）。由于合同无效时，因该合同取得的财产应当予以返还，故被告收受超出工程价款部分的款项应当返还予原告。但其中包含的押证费，实为原告就其非法转包行为为被告提供建造师等执业人员资质资格从而牟取的利益，不应受法律强制力所保护，其通过诉讼主张被告返还，缺乏相应的事实和法律依据，故对该部分费用，本院依法不予支持。原告还以借款协议为据，主张其向被告提供借款2000000元由其用于支付农民工工资，应计入其收受工程价款的范围。对此应认为，因原、被告之间的借贷关系与本案的建设工程施工合同关系分属不同的法律关系，且借款协议亦未作出借款从工程款中扣除等有关约定，故原告该项主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，被告应向原告返还工程价款4362020.61元（37255970.19元-37200元-32856749.58元=4362020.61元）。此外，原告还主张被告应自2014年7月4日起以年利率24%计算超付部分的利息。对此应认为，被告无合法依据占用超付部分款项至今未还，致原告受有损失，原告请求被告支付利息的主张，合理合法，应予支持，但其主张的计息标准缺乏依据，结合双方的履行情况，应以中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算为妥；又因其未能提供其于诉请起息日期已向被告主张退款的相应依据，故应自起诉之日起计算利息。由此，被告应返还工程价款4362020.61元并支付利息63249.3元（4362020.61元×4.35%÷12×4个月=63249.3元，计至2016年11月8日，之后以4362020.61元为本金，以中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计至本判决规定的履行期限止）给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告胡红应于本判决生效之日起十日内返还工程款4362020.61元及支付利息63249.3元（4362020.61元×4.35%÷12×4个月=63249.3元，计至2016年11月8日，之后以4362020.61元为本金，以中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计至本判决规定的履行期限止）给原告梧州市建联建筑有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费65568元，由原告梧州市建联建筑有限公司负担27793元，被告胡红负担37775元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。审 判 长  汪瑞远人民陪审员  陈红兰人民陪审员  骆妍文二〇一七年四月二十七日书 记 员  黄汝雄附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。