广东省茂名市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）粤09执复19号 申请复议人（异议人、利害关系人）：电白县水电建筑安装工程公司。住所地：电白县水东镇人民路**。 法定代表人：陈顺兴，该公司总经理。 委托代理人：邵汉华，该公司员工。 申请执行人：茂名市润威建筑工程有限公司。。住所地：茂名市光华南路** 法定代表人：李启华，该公司总经理。 委托代理人：刘友宏，男，汉族，1977年3月27日出生，住茂名市电白区。 被执行人：北京大工装饰工程有限公司。住所。住所地：北京市朝阳区望京西园******div> 法定代表人：包瑞，该公司总经理。 申请复议人电白县水电建筑安装工程公司不服茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902执异第5号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明，2015年12月16日，执行法院作出（2015）茂南法民二初字第366-1号民事裁定书，裁定冻结北京大工公司在中国石化集团资产管理有限公司茂名石化分公司享有的应收工程款1380000元，后经执行法院判决，北京大工公司应支付工程款1176867.38元及利息给刘友宏，并由北京大工公司负担案件受理费17176元、公告费650元、保全费5000元，合计22826元。因北京大工公司不履行生效判决的义务，经刘友宏申请，执行法院于2016年5月5日立案执行。2016年6月27日，执行法院作出（2016）粤0902执414号执行裁定书，裁定提取被执行人北京大工公司在中国石化集团资产经营管理有限公司茂名石化分公司的应收工程款1380000元。 2015年12月16日，执行法院作出（2015）茂南法民二初字第367-1号民事裁定书，裁定冻结北京大工公司在中国石化集团资产管理有限公司茂名石化分公司享有的应收工程款90000元，后经执行法院判决，北京大工公司应支付工程款64500元及利息给刘友宏，并由北京大工公司负担案件受理费1722元、公告费520元、保全费920元，合计3162元。因北京大工公司不履行生效判决的义务，经刘友宏申请，执行法院于2016年5月5日立案执行。2016年6月27日，执行法院作出（2016）粤0902执415号执行裁定书，裁定提取被执行人北京大工公司在中国石化集团资产经营管理有限公司茂名石化分公司的应收工程款90000元。 2015年12月16日，执行法院作出（2015）茂南法民二初字第368-1号民事裁定书，裁定冻结北京大工公司在中国石化集团资产管理有限公司茂名石化分公司享有的应收工程款270000元，后经执行法院判决，北京大工公司应支付工程款174815.56元及违约金给刘友宏，并由北京大工公司负担案件受理费5194元、公告费650元、保全费1870元，合计7714元。因北京大工公司不履行生效判决的义务，经刘友宏申请，执行法院于2016年5月5日立案执行。2016年6月27日，执行法院作出（2016）粤0902执410号执行裁定书，裁定提取被执行人北京大工公司在中国石化集团资产经营管理有限公司茂名石化分公司的应收工程款164013.02元。 2015年11月30日，执行法院作出（2015）茂南法民二初字第371号民事判决书，北京大工公司应支付工程款738434.86元及利息给电白水电公司，并由北京大工公司负担案件受理费13177元、公告费650元，合计13827元。因北京大工公司不履行生效判决的义务，经电白水电公司申请，执行法院于2016年5月5日立案执行，案号为（2016）粤0902执412号。后因未能查到北京大工公司尚有其他可供执行的财产，电白水电公司于2016年10月30日向执行法院提交《关于执行案款分配的意见书》，申请参与法院扣划被执行人在茂名市华达物业有限公司的工程质量保修金的分配。执行法院于2016年12月12日作出《通知书》，认为被执行人北京大工公司是企业法人，其财产已不足清偿全部债务。依照《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉（试行）》第八十九条的规定，电白水电公司可在通知书送达十五日内向法院申请北京大工公司破产。电白水电公司于2016年12月27日向执行法院提交《执行分配异议书》，认为法院应依据法律规定确认其分配资格及作出分配方案，而不是通知其申请北京大工公司破产。执行法院于2017年1月4日作出《通知书》驳回电白水电公司的分配申请，电白水电公司如不服可在通知书送达之日起七日内向执行法院提出异议。电白水电公司遂于2017年1月12日向执行法院提出执行异议。 执行法院认为，依照《最高人民法院关于执行若干问题的规定》中第96条：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”和第89条：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”的规定，被执行人北京大工公司是企业法人，至今尚未撤销、注销，异议人亦未能举证被执行人北京大工公司未经清理或清算而歇业。执行法院在异议人提出参与案款分配申请后已告知其可依法申请被执行人北京大工公司破产，但异议人未向人民法院申请。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”执行法院立案执行的（2016）粤0902执410号、414号、415号三宗案件在诉讼阶段已采取财产保全措施，在执行阶段扣除执行费用后就采取财产保全措施的财产优先受偿。现异议人不向人民法院申请被执行人北京大工公司破产，请求按债务比例参与分配上述三案已采取财产保全措施的财产，没有事实和法律的依据，异议理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定:驳回异议人电白县水电建筑安装工程公司的异议请求 电白县水电建筑安装工程公司向本院申请复议称：1、请求撤销（2017）粤0902执异第5号《执行裁定书》和（2016）粤0902执412号《通知书》。2、请求确认申请复议人符合参与（2016）粤0902执410、414、415号执行案件的执行案款分配条件，准予参与分配。事实和理由：申请复议人与被执行人建设工程合同纠纷一案【（2016）粤0902执412号】执行过程中，执行法院除在（2016）粤0902执410、414、415号执行案件中扣划了应支付给被执行人的工程款外，没有发现被执行人还有其他可供执行的财产。申请复议人依据《最高人民法院关于执行若干问题的规定》第90、91、92条规定申请参与分配，执行法院理应依据该规定及《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》，确认申请复议人参与分配的资格，并作出分配方案。但执行法院通知申请复议人申请被执行人破产，并以申请复议人未申请被执行人破产和申请执行人已采取保全措施为由，驳回申请复议人参与分配的请求。申请执行人对被执行人的债权并非担保物权，而申请被执行人破产亦非债权人参与执行案款分配的先决条件。执行法院驳回异议没有事实和法律依据。 本院查明：执行法院查明的事实属实。 本院认为： 一、本执行案在审判程序中，法院根据申请执行人的申请，采取财产保全措施，冻结了被执行人的财产，进入执行程序后，冻结措施自动转为执行措施，即本案采取执行措施在先。因申请复议人对执行标的无担保物权等优先受偿权，依照《最高人民法院关于执行若干问题的规定》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”的规定，本执行案冻结的款项，应先用于实现本案申请执行人的债权，多余部分才能用于实现其他债权人的债权。 二、因本案被执行人不是公民或者其他组织，申请复议人申请参与分配，不符合《最高人民法院关于执行若干问题的规定》第90条“被执行人为公民或者其他组织，其全部财产或主要财产已被一个人民法院因执行确定金额给付的生效法律文书而查封、扣押、冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”的规定。因本案被执行人作为企业法人，不存在“未经清理或清算而撤销、注销或歇业”的情形，申请复议人申请参与分配，不符合《最高人民法院关于执行若干问题的规定》中第96条“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”的规定。故执行法院通知驳回其申请，并无不当。 三、因本案被执行人是企业法人，因其财产不足清偿全部债务，执行法院书面告知申请复议人依法申请被执行人破产，是依照《最高人民法院关于执行若干问题的规定》中第89条“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”的规定，履行法定职责。申请复议人只能通过破产程序申报破产债权参与分配，其请求在执行程序中参与分配，没有法律依据。在申请复议人不同意申请被执行人破产、破产程序无法启动的情况下，执行法院驳回其参与分配的申请，符合法律、司法解释的规定。 综上，申请复议人请求撤销异议裁定，确认其参与分配资格、准予其参与分配，理由不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回申请复议人电白县水电建筑安装工程公司的复议申请，维持茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902执异第4号执行裁定。 本裁定送达后立即生效。 审判长  谭君飞 审判员  徐志业 审判员  梁剑容 二〇一七年四月二十五日 书记员  陈 苗 速录员  香海瑛