广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1202民初2135号原告：江西省国利建设集团有限公司,住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号，统一社会信用代码91360000158298652R。法定代表人：张国仔，该公司总经理。委托代理人：何意玲、赖文龙，均系广东智韬律师事务所律师。被告：张荣建，男，1966年9月6日出生，汉族，身份证登记住址四川省渠县。委托代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。第三人：陈长春，男，1979年8月15日出生，汉族，身份证登记住址四川省仪陇县。第三人：谢勇军，男，1971年10月17日出生，汉族，身份证登记住址四川省。第三人：肇庆市敏捷投资有限公司,住所地肇庆市叠翠北路锦绣莱茵名苑49座07号商铺，组织机构代码06513302-3。法定代表人：谭颖，该公司总经理。委托代理人：何意玲、赖文龙，均系广东智韬律师事务所律师。原告江西省国利建设集团有限公司与被告张荣建、第三人陈长春、谢勇军、肇庆市敏捷投资有限公司（以下简称敏捷公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月20日公开开庭进行了审理。原告江西省国利建设集团有限公司及第三人敏捷公司的委托代理人赖文龙，被告张荣建的委托代理人周健到庭参加了诉讼。第三人陈长春、谢勇军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告是经依法核准登记成立的、具备合法经营资格的用工单位。关于本案当事人之间的关系，已有案号为（2015)肇中法民中一终字第300号的生效判决书作出了认定：第三人谢勇军在原告处承包了肇庆敏捷城CBD项目的部分工程后，将其承包工程的部分项目分包给第三人陈长春；而被告系陈长春所招用，判决认定原告与被告之间不存在劳动关系。另外，本案的当事人不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的非法用工主体，且本案也不存在非法用工情形。由此可见，本案的基础法律关系不属于非法用工关系，及本案不属于劳动仲裁的受理范围。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会受理本案进而作出裁决，没有事实和法律依据。被告是在完成其雇主第三人陈长春所安排工作的过程中受伤的，本案应属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》的相关规定，被告的损失应由其雇主承担赔偿责任。劳动仲裁委适用《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》明显是法律适用错误。另，劳动仲裁委作出裁决所依据的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》仅仅只是内部文件，不属于法律法规，且该纪要第十三条规定与《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有明显冲突，故该纪要依法不能作为本案的定案依据。此外，根据《工伤保险条例》规定，劳动仲裁委直接采信其委托的肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结果，不仅存在法律适用错误，而且还存在严重的程序错误。其一，申请劳动能力鉴定必须先进行工伤认定，但被告根本不具备进行工伤认定的条件，由此可见，被告根本不具备申请劳动能力鉴定的前置条件；其二，劳动能力鉴定须由用人单位、工伤职工或其近亲属向劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动仲裁委无权受理被告的劳动能力鉴定申请，更无权直接委托鉴定机构进行鉴定；其三，劳动能力鉴定委员会作出鉴定必须是依据工伤认定决定和职工工伤医疗等有关资料，但本案并不存在被告的工伤认定决定资料，显然劳动能力鉴定委员会出具所谓的鉴定结论是不合法的；其四，作为本案计算一次性赔偿金依据的《鉴定结论》，既未经过庭审质证，也未告知、送达给原告，不仅剥夺了原告对该鉴定结论提出异议的权利，更是违反了民事诉讼证据规则关于“作为定案的证据材料必须经过双方质证”的规定，严重剥夺了原告的诉讼权利。综上所述，本案不存在非法用工的情形，不属于劳动仲裁的受理范围，被告在工作中受伤，应根据《侵权责任法》由其雇主陈长春承担赔偿责任。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决不仅超出了法律规定的仲裁范围，而且还存在严重的程序错误及法律适用错误。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、原告无需向被告支付住院伙食补助费、护理费、一次性赔偿金共计人民币114638.28元；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。被告辩称：我方认可仲裁裁决书的认定，所适用的法律也是正确的，原告应该向被告支付相关的损失，并承担连带清偿责任。第三人敏捷公司述称：我方与本案各方均不存在任何关系，我方不是本案涉及的主体，不应该承担任何责任。第三人陈长春、谢勇军没有到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。经审理查明：原告江西省国利建设集团有限公司经营范围：房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程施工、公路工程施工、市政公用工程施工、城市园林绿化工程施工。原告将其承建的第三人敏捷公司位于肇庆市信安路敏捷城CBD一期的机电工程发包给第三人谢勇军，第三人谢勇军将机电工程的消防项目分包给第三人陈长春。第三人陈长春介绍被告到该项目工程工作。被告于2014年4月18日进入该项目工作，没有与原告签订劳动合同。2014年5月20日，被告在安装消防管道时，从脚手架上坠落，导致头部、胸部等受伤，先后经肇庆市第一人民医院及广东三九脑科医院治疗，于2014年9月2日出院，合计住院105天。2015年2月16日，张荣建向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决：1、确认申请人（即张荣建）与被申请人（即江西省国利建设集团有限公司）在2014年4月18日至2015年2月10日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2014年4月份工资2400元；2014年5月份-2015年1月工资54000元（6000元/元），2015年2月份工资2000元共计58400元；3、被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币52400元（工资6000元/月）。该仲裁委于2015年4月20日作出肇劳人仲案字[2015]75号仲裁裁决，裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起十日内一次性垫付申请人2014年4月18日至2014年5月20日的工资6000元予申请人。二、驳回申请人的其他所有申请请求。张荣建、国利公司均对仲裁裁决不服，诉至本院。本院于2015年8月17日作出（2015）肇端法民一初字第300号民事判决，判决：一、江西省国利建设集团有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内向张荣建支付2014年4月18日至2014年5月20日的工资6000元；二、驳回张荣建的其他诉讼请求。张荣建、国利公司均对一审判决不服，诉至肇庆市中级人民法院。肇庆市中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）肇中法民一终字第300号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月19日，张荣建向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决：1、第一被申请人（即陈长春）支付申请人（即张荣建）住院期间的伙食补助费即生活费10500元（2014年5月20日--2014年9月2日，住院105天×100元/天)；2、第一被申请人支付申请人后续治疗医疗费2292.19元；3、第一被申请人支付申请人护理费66000元（2014年5月20日--2014年11月2日，住院105天+60天×200元/天×2人)；4、第一被申请人支付申请人一次赔偿金98088元；5、第一被申请人支付申请人2014年5月20日--2014年4月19日交通费3000元；6、误工费24000元（2014年5月21日--2014年9月21日，误工期120天×200元/天)；7、鉴定费1700元(720元+980元）；8、营养费6000元（2014年5月20日--2014年7月20日，营养期60天×100元/天)；九、第一、第二（即谢勇军）、第三（即江西省国利建设集团有限公司）、第四被申请人（即敏捷公司）承担连带支付责任。以上合计人民币211580.19元。该仲裁委于2016年7月11日作出肇劳人仲案字（2016）99号仲裁裁决，裁决：一、第一、第二、第三被申请人自裁决书生效之日起十日内一次性连带支付申请人住院伙食补助费人民币7350元予申请人。二、第一、第二、第三被申请人自裁决生效之日起十内一次性连带支付申请人护理费人民币17968,28元予申请人。三、第一、第二、第三被申请人自裁决生效之日起十日内一次性连带支付赔偿金人民币89320元予申请人。（以上三项合计114638.28元）。四、驳回申请人的其他所有申请请求。江西省国利建设集团有限公司对仲裁裁决不服，于法定期限内诉至本院，张荣建于法定期限内并未向本院提起诉讼。又查明：根据已生效的（2015）肇端法民一初字第300号民事判决及（2015）肇中法民一终字第300号民事判决，对张荣建在工作期间日薪认定为200元/天。肇庆市2013年度在岗职工社会平均工资为人民币3722元/月、44660元/年。我省因公出差伙食补助标准为每人每天100元[粤财行（2014）67号]。诉讼中，被告提交一份中山大学法医鉴定中心于2015年1月22日作出的穗司鉴15010010200221号鉴定意见书，证实被告于2015年1月8日，委托中山大学法医鉴定中心对伤残评定及误工期、营养期、护理期评定，该份鉴定意见书的鉴定意见：1、张荣建伤残等级综合评定为职工工伤九级伤残。2、张荣建身体所受损伤误工期为120日，营养期为60日，护理期为60日。被告为此支付了鉴定费1700元；被告对该份鉴定意见书的真实性有异议，认为没有附有司法鉴定许可证，鉴定人执业证等问题，该鉴定意见书是依人身损害赔偿的标准作鉴定依据，本案是劳动争议，故不应采纳该份鉴定意见书。2016年7月1日，肇庆市劳动能力鉴定委员会根据肇庆市劳动人事争议仲裁委员会的委托，作出肇劳鉴初字（2016）629号《初次鉴定（确定）结论书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经鉴定，劳动功能障碍等级为九级；根据《广东省工伤保险条例》第十八条第三款，经鉴定，生活自理障碍等级为不入级；根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》和《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》，确认停工留薪期为2014年5月20日至2015年3月20日。鉴定结论仅供委托人及被鉴定人理赔参考。原告对该份结论书真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为该份结论书在仲裁庭审中没有组织双方进行核证、质证，剥夺了原告的诉讼权利。此外，原告认为根据肇庆市中级人民法院作出的（2015）肇中法民一终字第300号民事判决已经驳回了被告要求确认与原告之间存在劳动关系的主张，并认定被告与第三人陈长春之间属于雇佣关系，故原、被告之间不存在任何法律或事实上的劳动关系，仲裁委委托申请伤残鉴定，与上述判决存在冲突，属于变相确认双方之间存在劳动关系，仲裁委据此作出的仲裁裁决是错误的。本院认为：本案为劳动争议纠纷。第三人陈长春、谢勇军经本院传票传唤既不到庭参加诉讼，亦未向本院说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。关于本案是否属于非法用工以及原告与两第三人是否应连带支付被告待遇损失的问题。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”的规定，虽然原告具有承包建设工程的资质，但原告将其承建的第三人敏捷公司位于肇庆市信安路敏捷城CBD一期的机电工程发包给不具有建设工程资质的第三人谢勇军，第三人谢勇军又将机电工程的消防项目分包给第三人陈长春，第三人陈长春介绍被告到该项目工程工作。原告的上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条的规定，理应承担相应的责任。根据已经发生法律效力的本院于2015年8月17日作出（2015）肇端法民一初字第300号民事判决以及肇庆市中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）肇中法民一终字第300号民事判决查明的事实，虽然原告与被告之间并不存在劳动关系，但原告将上述工程非法转包、分包的行为应认定原告存在非法用工的事实、应适用非法用工的赔偿标准。原告对此提出的主张，本院不予采纳。被告于2014年5月20日在安装消防管道时，从脚手架上坠落，导致头部、胸部等受伤，先后经肇庆市第一人民医院及广东三九脑科医院治疗，由于被告属于第三人陈长春所招用的人员，被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由原告、第三人谢勇军、陈长春承担连带支付责任，应予支持，故原告与第三人谢勇军、陈长春应对被告的受伤承担非法用工的连带清偿责任。由于第三人敏捷公司作为发包人，其将上述建设工程发包给有建设施工资质的原告，并未违反《中华人民共和国建筑法》的规定，故第三人敏捷公司无需对本案的赔偿承担责任。对于被告要求原告、第三人谢勇军、陈长春连带支付住院期间的伙食补助费的问题。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，原告及两第三人理应连带支付住院期间的伙食补助费人民币7350元(计算方法：100元/天×70%×105天）给被告。关于被告要求原告、第三人谢勇军、陈长春连带支付被告护理费的问题。虽然被告在诉讼中并未能提交肇庆市第一人民医院、广东三九脑科医院出具的诊断证明书，证实其存在护理需要，但根据被告提交的中山大学法医鉴定中心于2015年1月22日作出的穗司鉴15010010200221号鉴定意见书的鉴定结论，被告的护理期为60日，由于被告于治疗期间，原告、第三人谢勇军、陈长春并未派员护理，结合被告的伤情，本院采纳鉴定意见书中护理期为60日的鉴定结论。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定及上述查明和认定，本院以2013年度肇庆市在岗职工平均工资水平为准相应核算申请人住院治疗期间护理费用。原告、第三人谢勇军、陈长春应连带支付护理费人民币10267.59元（计算方法：3722元/月÷21.75天/月×60天）给被告。关于被告要求原告、第三人谢勇军、陈长春连带支付一次性赔偿金的申请请求问题。首先，关于肇庆市劳动能力鉴定委员会于2016年7月1日作出的肇劳鉴初字（2016）629号《初次鉴定（确定）结论书》是否应采纳的问题。肇庆市劳动能力鉴定委员会接受肇庆市劳动人事争议仲裁委员会的委托，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经鉴定，原告的劳动功能障碍等级为九级，虽然该《初次鉴定（确定）结论书》未经庭审质证存在程序上的瑕疵，但该《初次鉴定（确定）结论书》的鉴定结论注明仅供委托人及被鉴定人理赔参考，肇庆市劳动能力鉴定委员会作为职能部门所作的鉴定结论具有可信性，原告亦未能提供证据证明被告的劳动能力障碍等级的新证据，故本院对肇庆市劳动能力鉴定委员会中对被告的劳动功能障碍等级为九级的鉴定结论予以采纳。其次，如上所述，由于原告、第三人谢勇军、陈长春存在非法用工的事实，根据上述查明和认定，被告要求原告、第三人谢勇军、陈长春连带支付一次性赔偿金的请求，合理合法，本院予以支持，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告、第三人谢勇军、陈长春应连带支付一次性赔偿金人民币89320元（计算方法：44660元/年×2倍）给被告。综上，原告要求其无需向被告支付住院伙食补助费、护理费、一次性赔偿金共计人民币114638.28元的请求，其合理合法部分，本院予以支持。对于被告在仲裁时提出的其他请求，因被告并未在法定期限内向本院提起诉讼，应视为被告对其权利的处分。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第六条、第五条、第八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告江西省国利建设集团有限公司与第三人谢勇军、陈长春应自本判决发生法律效力之日起十日内连带支付住院伙食补助费人民币7350元给被告张荣建。二、原告江西省国利建设集团有限公司与第三人谢勇军、陈长春应自本判决发生法律效力之日起十日内连带支付护理费人民币10267.59元给被告张荣建。三、原告江西省国利建设集团有限公司与第三人谢勇军、陈长春应自本判决发生法律效力之日起十日内连带支付一次性赔偿金人民币89320元给被告张荣建。四、驳回原告江西省国利建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元（已由原告预交），由原告江西省国利建设集团有限公司、第三人谢勇军、陈长春连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  伍世强审 判 员  黄卓贤人民陪审员  简嘉颢二〇一七年四月二十八日书 记 员  卢艺文