江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0902民初68号原告（反诉被告）：中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司，住所地：江西省宜春市袁州区明月大道，统一社会信用代码：91360900705730724W。负责人：罗隽。委托诉讼代理人：余德洪，江西同茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂智敏，该公司员工。被告（反诉原告）：张思虎，男，1980年7月13日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，委托诉讼代理人：万小平，江西华罡律师事务所律师。原告（反诉被告）中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司（以下简称联通宜春市分公司）与被告（反诉原告）张思虎（以下简称张思虎）合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司及其委托诉讼代理人余德洪、被告张思虎及其委托诉讼代理人万小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联通宜春市分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告张思虎给付拖欠的物业费、违约金等共计人民币315980元；2、本案诉讼费由被告张思虎承担。事实与理由：联通宜春市分公司与张思虎本着友好互利的原则于2015年1月签订了《代理商补充协议》，该协议中明确约定了双方的权利、义务关系，并经过双方签字盖章确认，但张思虎未履行该履行的义务，其行为构成违约，主要体现在以下几点：1、根据《代理商补充协议》第一条，张思虎拖欠2016年1月至12月的物业管理费13380元；2、联通宜春市分公司对张思虎2015年2月至2016年10月销量进行清算后，截至2016年10月共计发展合约247户，与《代理商补充协议》第二条承诺销量相差1013户，需扣罚202600元；3、根据《代理商补充协议》第五条“要求张思虎6个月内在丰城城区增开一家面积不低于50平方米的合作厅，否则张思虎必须在2015年9月底前一次性补交赔偿款100000给联通宜春市分公司”，张思虎亦未履行；4、2016年8月9日发函给张思虎，张思虎未进行回复，之后又于2016年12月5日发函告知其要求清算，对方均表示反对，也不认可清算金额。综上，张思虎的行为已经构成了根本违约，致使协议目的不能实现，联通宜春市分公司为维护其合法权益，故诉至法院。被告张思虎辩称：联通宜春市分公司认为张思虎拖欠的物业费金额不属实，张思虎2016年的物业费应为8040元。联通宜春市分公司不是物业管理人，无权直接向张思虎主张物业费，且无证据证明联通宜春市分公司代张思虎缴付了该物业费；张思虎已按约完成了发展终端合约用户的任务，联通宜春市分公司要求扣罚张思虎202600元的诉请缺乏事实依据；对于未能在限期内开立新的合作厅，是因为双方对于新合作厅的选址一直存在争议，联通宜春市分公司亦有责任，且合同对此约定的是赔偿损失，联通宜春市分公司并未举证证明其因此有实际损失的发生，故不存在赔偿；联通宜春市分公司应对其单方终止双方间的合作的违约行为承担违约责任。反诉原告张思虎提出反诉请求：1、请求法院判决联通宜春市分公司立即向张思虎支付违约金人民币100000元；2、本案反诉费费用由反诉被告联通宜春市分公司承担。事实与理由：根据张思虎与联通宜春市分公司于2015年1月19日所签署的《代理商补充协议》约定，双方的合作时间是从2015年2月1日至2018年12月31日。联通宜春市分公司在2016年12月23日即致函给张思虎，勒令张思虎于2016年12月25日撤离双方合作的商铺，终止了双方间的合作关系，导致张思虎遭受了重大的经济损失。联通宜春市分公司的行为违背了双方所签署的《代理商补充协议》约定，已构成违约，应向张思虎支付违约金100000元。故张思虎提起反诉。联通宜春市分公司针对张思虎的反诉辩称：张思虎违约在先，我方已经发了两次函告，第一次张思虎不予理睬，第二次张思虎书面回复，但张思虎一直不来清算，导致无法确认损失，所以我方才终止合同，张思虎的反诉应予以驳回。本院经审理认定事实如下：张思虎系中国联通宜春市分公司的代理商，负责经营宜春市丰城市解放南路三超合作厅。2015年1月19日，作为甲方的联通宜春市分公司与作为乙方的宜春市丰城市解放南路三超合作厅签订《代理商补充协议》（以下简称协议），张思虎在协议上的宜春市丰城市解放南路三超合作厅的法定代表人处签字捺印。该协议约定双方的合作时间从2015年2月1日至2018年12月31日，水电、物业管理费、宣传费、各类促销活动费用由乙方承担；乙方承诺发展3G/4G终端合约用户月最低60户，且终端合约跟机率不低于手机销售的30%，3G/4G后付费单卡30户/月；协议期内，发展3G/4G终端合约用户总数不得低于乙方承诺发展3G/4G终端合约用户，如乙方未完成终端合约承诺放号量，每少一户，甲方扣罚乙方200元，按月清算；甲乙方如单方面提前终止合作影响业务发展，经协商未果，需支付100000元违约金给对方；甲乙方发生以下行为属违约行为：乙方在协议期间在该经营场地自行或与他人合作经营其他运营商、未经乙方同意，甲方不得随意添加除本合同外的销售任务、无故单方面提前终止合作，店面遇拆迁、战争、地震等不可抗拒的政府或自然破坏行为除外；乙方在6个月内在丰城城区，增开一家合作厅，面积不低于50平方，否则，乙方在2015年9月底前须一次性补交赔偿款100000元给甲方。2016年8月9日，丰城联通分公司向丰城市解放南路三超合作厅发出《函告》，称丰城市解放南路三超合作厅自2015年2月至2016年7月共计发展合约402.5户，与承诺销量相差677.5户，需扣罚135500元，并让负责人张思虎三日之内与其联系，确定付款方式，另外针对近期合约销售低迷，拿出整改方案。2016年12月5日，联通宜春市分公司向张思虎发出《函告》，称张思虎未能完成《代理商补充协议》中要求6个月内在丰城城区增开一家面积不低于50平方的合作厅及未完成终端合约销量，截至2016年10月张思虎共计发展合约247户，已经构成违约，限张思虎在2016年12月10日前缴纳赔偿款100000元及支付扣罚的费用202600元，张思虎方如有异议可在2016年12月10日前向联通宜春市分公司提出复议，如在规定时间内无复议，视为认可函告内容，双方终止合同，张思虎方须在2016年12月31日之前撤离丰城天下5号店面，并交清物业费、水电费。2016年12月10日，张思虎针对联通宜春市分公司在2016年12月5日的《函告》发出复函，认为之所以己方未能在丰城城区增开一家面积不低于50平米的合作厅是因为联通宜春市分公司不配合所致，己方所找的店面联通宜春市分公司均不予同意；联通宜春市分公司统计的终端合约销量数据有误；不同意支付302600元；不同意终止合同及撤离店面，双方间的合同期是3年，希望联通宜春市分公司遵守合同约定。2016年12月23日，联通丰城分公司向丰城三超数码合作营业厅及张思虎发出《关于撤离商铺的通知》，称计划在2016年12月25日下午上班前终止在丰城天下营业厅（三超）的业务办理工作。2016年12月25日，张思虎撤离丰城三超数码合作营业厅店面。截至起诉之日，张思虎未支付物业费、扣罚费用及赔偿款，故联通宜春市分公司诉至法院，张思虎则以联通宜春市分公司单方终止双方间的合作应承担违约责任为由提起反诉。以上事实，有原告提供的《代理商补充协议》、《函告》、《回函》、《关于撤离商铺的通知》及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：案涉《代理商补充协议》系双方真实意思表示，未违反相关法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务；应当诚实守信，遵循合同的性质、目的和交易习惯履行义务。关于张思虎是否应向联通宜春市分公司缴纳物业费的问题。《代理商补充协议》中虽约定了物业费由张思虎缴纳，但并未约定该物业费支付给联通宜春市分公司。在与联通宜春市分公司无约定的情况下，张思虎作为物业使用人，联通宜春市分公司未提供其有权向张思虎收取物业费的证据，且其当庭承认并未替张思虎缴纳2016年1月至2016年12月的物业费，故联通宜春市分公司主张张思虎向其缴纳物业费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于张思虎是否按约完成终端业务，是否应向联通宜春市分公司支付扣罚的费用的问题。联通宜春市分公司主张张思虎未完成终端合约销量，张思虎对此予以否认，联通宜春市分公司未提供任何证据佐证其主张，且其提供的2016年8月9日出具的《函告》称截至2016年7月张思虎已发展合约402.5户，2016年12月5日出具的《函告》却称截至2016年10月张思虎发展合约247户。联通宜春市分公司对自己前后矛盾的合约用户数据所做的解释为自己公司内部管理混乱，其解释并不合理，本院不予采信。因联通宜春市分公司未提供充分的证据，其主张张思虎未按约完成终端业务，缺乏事实和法律依据，本院不支持联通宜春市分公司要求张思虎因未按约完成终端业务需支付扣罚的费用的主张。关于张思虎未能在限期内开立新的合作厅的责任由谁承担，张思虎是否应据此承担赔偿损失及赔偿损失金额的问题。张思虎称己方已多次选址，但由于联通宜春市分公司不同意按照以往的交易习惯承担店面租金或店面转让费，自己才未能在限期内开立新的合作厅，联通宜春市分公司对此予以否认。联通宜春市分公司与张思虎签订的《代理商补充协议》并未对增开合作厅的转让费或租赁费由谁承担予以约定，张思虎亦未能提供双方对此进行约定的证据，故其关于未能在限期内开立新的合作厅的理由，不符合事实与法律规定，本院不予采纳。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。联通宜春市分公司应当对张思虎的违约行为给其造成损失的事实或合同履行后可以获得的利益承担相应的举证责任，而联通宜春市分公司并未提供任何证据予以证明。综合本案案情可知，实际损失并未发生，可得利益损失应系新开合作厅交予联通宜春市分公司的部分利润，而该利润目前无法确定，但张思虎作为成年人，签订协议时应预见到自己违约所产生的后果，综合本案法律关系性质、案件具体情况、双方当事人利益、过错程度等因素，联通宜春市分公司要求张思虎按约支付赔偿款100000元数额过高，应予以适当调整，本院酌定张思虎应赔偿联通宜春市分公司40000元。关于联通宜春市分公司是否存在违约行为并对张思虎承担违约责任的问题。联通宜春市分公司与张思虎约定的合作时间是从2015年2月1日至2018年12月31日，如提前终止双方的合作需经双方协商。据此，联通宜春市分公司行使约定的合同解除权的前提条件是双方协商一致。而从双方提交的证据看，张思虎并不同意终止合同，张思虎亦未有联通宜春市分公司与其约定的违约行为，故联通宜春市分公司主张行使约定的合同解除权缺乏事实依据；联通宜春市分公司主张张思虎构成根本违约，致使不能实现合同目的，张思虎作为联通宜春市分公司的代理商，从事所代理业务的市场宣传、用户发展、业务受理以及张思虎发展的用户的相关费用收取等工作，联通宜春市分公司并未举证证明张思虎未完成上述工作，虽然张思虎未依约如期增开合作厅，但该行为不会导致不能实现合同目的，张思虎亦未有法律规定的其他导致联通宜春市分公司可以行使法定的合同解除权的行为，故联通宜春市分公司主张行使法定的合同解除权亦缺乏事实依据。因此联通宜春市分公司主张其有权解除合同，缺乏事实和法律依据，其因单方终止合同的行为依约应支付违约金给对方，而张思虎并未举证证明联通宜春市分公司单方终止合同的行为给其带来的实际损失，综合本案案情，张思虎的损失应系继续履行合同可预期的利益损失，《代理商补充协议》约定的100000元违约金过高，且张思虎的确存在违约行为，有过错在先，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定联通宜春市分公司支付张思虎20000元违约金较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十四条第一款第（二）项、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:被告张思虎应支付原告中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司赔偿款40000元；反诉被告中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司应支付反诉原告张思虎违约金20000元；以上两项相抵，被告张思虎应于本判决生效之日起五日内支付原告中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司20000元；驳回原告中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司的其他诉讼请求。驳回反诉原告张思虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，减半收取计3020元，由原告中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司负担2638元，由被告张思虎负担382元；反诉费1150元，减半收取计575元，由反诉原告张思虎负担460元，反诉被告中国联合网络通信集团有限公司宜春市分公司负担115元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 员 谭靓二〇一七年四月十七日代书记员 李媛