河北省玉田县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0229民初3629号 原告：牟昌华，男，1954年11月26日生，汉族，建筑施工管理人员，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：林国军，男，1965年9月14日生，汉族，无业，户籍地河南省封丘县，现住北京市通州区，特别授权。 被告：秦皇岛市一建建设集团有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街270号。 法定代表人：王广辉，董事长。 委托诉讼代理人：乌向阳，男，1965年4月12日生，汉族，系该公司职工，住秦皇岛市海港区，特别授权。 委托诉讼代理人：赵宝军，男，1959年12月5日生，汉族，系该公司职工，住河北省秦皇岛市海港区，特别授权。 被告：唐山鑫发房地产开发有限公司，住所地唐山市玉田县东关大街184号。 法定代表人张国军，总经理。 委托诉讼代理人：宋立娟，河北群望律师事务所律师，特别授权。 被告马英军，男，1969年5月28日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。现下落不明。 原告牟昌华与被告秦皇岛市一建建设集团有限公司、唐山鑫发房地产开发有限公司、马英军劳务合同纠纷一案，于2013年11月26日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2015年2月1日作出（2014）玉民初字第15号民事判决。判后被告唐山鑫发房地产开发有限公司不服提出上诉，唐山市中级人民法院于2015年11月19日以(2015)唐民一终字第1014号民事裁定书，裁定撤销本院(2014)玉民初字第15号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牟昌华的委托诉讼代理人林国军，被告唐山鑫发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人宋立娟，被告秦皇岛市一建建设集团有限公司的委托诉讼代理人乌向阳、赵宝军到庭参加诉讼。被告马英军经本院依法送达起诉状副本及开庭传票逾期未到庭。本案现已审理终结。 原告牟昌华向本院提出诉讼请求：1、请求确认被告唐山鑫发公司、秦皇岛一建公司共同向被告马英军发包了涉案豪门新园工程的施工总承包；2、请求被告唐山鑫发公司、秦皇岛一建公司、马英军三方依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条对申请人2012年5月1日至2013年2月7日欠付的67500元工资承担连带给付责任；3、请求被告唐山鑫发公司、秦皇岛一建公司、马英军三方依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条对申请人2012年6月1日至2013年2月7日未签订劳动合同双倍工资差额82000元承担连带赔偿责任；4、请求被告唐山鑫发公司、秦皇岛一建公司、马英军三方依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条对申请人2012年5月1日至2013年2月7日解除劳动合同经济补偿金10000元承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费由三被告负担。事实和理由：涉案豪门新园工程项目位于玉田县，开发建设单位为被告鑫发房地产公司，该工程2012年2月底开工，目前主体工程已竣工。豪门新园工程由被告鑫发房地产公司向被告秦皇岛一建公司发包，被告秦皇岛一建公司委托被告马英军负责豪门新园工程的施工总承包活动。为了组织施工，被告马英军代表被告秦皇岛一建公司设置了“秦皇岛一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部”，被告马英军代表秦皇岛一建豪门项目部与案外人北京新帅建筑工程有限公司签订了《建筑安装工程分包合同》，向案外人北京新帅建筑工程有限公司发包了豪门新园工程劳务施工。2012年5月1日，原告入职秦皇岛一建豪门新园项目部，担任施工项目经理，项目部负责人被告马英军与原告约定的月工资标准为1万元，但被告秦皇岛一建公司未与原告签订劳动合同。原告在豪门新园项目部工作期间，未按月支付过工资，仅由项目部负责人被告马英军分数次向原告借支了2.5万元。2013年春节前，被告秦皇岛一建公司与被告鑫发房地产公司因工程款支付问题产生纠纷，被告秦皇岛一建公司被清理出豪门新园工程工地，被告秦皇岛一建公司终止了豪门新园工程施工总承包活动。2013年2月7日，原告被秦皇岛一建豪门新园项目部正式清退，但未结算在豪门新园项目部工作期间的工资，也未向原告支付解除劳动合同补偿金。原告工作期间工资为92500元，扣除已借支的2.5万元，原告尚有67500元工资未支付。2013年8月，原告以被告秦皇岛一建公司、马英军作为申请人，向玉田县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请秦皇岛一建公司、马英军对原告的申请事项承担连带赔偿责任，同时申请将鑫发房地产公司追加为被申请人。被告秦皇岛一建公司以其与被告鑫发房地产公司签订的《豪门新园小区施工合同补充协议书》尚未生效为由，拒绝承担责任。原告在豪门新园工程项目部工作是事实，无论是被告马英军、秦皇岛一建公司、鑫发房地产公司单独或共同雇佣，依据法律规定，应向原告支付拖欠的工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同补偿金。 诉讼过程中，原告变更诉讼请求，放弃第1、3、4、5项诉讼请求，只要求三被告连带给付原告劳务报酬67500元。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、2012年3月16日被告鑫发房地产公司与被告秦皇岛一建公司签订的豪门新园小区施工合同补充协议复印件一份，证明被告鑫发房地产公司向被告秦皇岛一建公司发包了豪门新园小区工程。 2、2012年3月16日聘书复印件一份“经研究聘用马英军任唐山市玉田豪门新园小区工程项目实际承包人，处理本工程项目相关事宜，并承担相应法律责任。聘用期限为施工合同签订之日起至工程竣工、债权、债务结算完毕止。聘用单位秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司（印章）、被聘用人马英军（签字）”，证明被告秦皇岛一建公司授权被告马英军负责豪门新园小区工程项目的施工，并与被告马英军个人存在发承包关系。 3、2012年4月5日建筑安装工程分包合同复印件，证明马英军在豪门新园小区设置的秦皇岛一建豪门新园小区项目部向第三人北京新帅建筑劳务有限公司发包了豪门新园劳务施工。 4、收据复印件一份，证明被告马英军设置的秦皇岛一建豪门新园小区项目部向第三人北京新帅建筑劳务有限公司陈先友施工队收取保证金的事实。 5、2013年8月6日**彬、陈凯、刘贵彬联合出具的书面证言，证明牟昌华、靳旭、徐志兵、王继财等五人在被告马英军设置的秦皇岛一建豪门新园小区项目部工作的事实。 6、2013年5月15日被告马英军为原告出具欠条“今欠项目经理牟昌华男58岁身份证号5105211954××××××××，2012年4月30至2013年2月7号每月工资10000元，共计工资人民币玖万贰仟伍百元整，借贰万伍仟元正，应进工资陆万柒仟伍百元整，欠款人马英军，应进工资人牟昌华”，证明被告马英军设置的秦皇岛一建豪门新园小区项目部拖欠原告67500元工资的事实。 7、法律关系认定及仲裁申请事项变更声明，证明原告在仲裁程序中依据仲裁庭收集到的聘书证据，涉及到被告秦皇岛一建公司与被告马英军个人发包豪门新园工程，原告在仲裁中变更了请求，请求上述二被告承担连带责任，要求仲裁庭释明法律关系，但仲裁庭没有释明。 8、追加被申请人释明法律关系请求书，证明原告在仲裁时要求追加被告鑫发房地产为被申请人，要求确认三被告间的法律关系。 9、豪门工程仲裁意见，证明原告在申请仲裁时，变更了仲裁事项，由支付义务变更为赔偿义务，仲裁庭没有采纳。 10、依原告申请本院向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会调取了仲裁卷宗中的庭审笔录（第三、四页对马英军的庭审笔录），证明马英军承认自己是秦皇岛一建公司委托的豪门新园工程负责人，并认可秦皇岛一建公司与鑫发房地产公司签订合同生效，认可原告担任项目经理，每月10000元，仲裁笔录中写的月工资1000元是笔误。 11、河北省高级人民法院出具的（2016）冀民终671号民事判决书，证明马英军和秦皇岛一建公司存在挂靠承包关系，马英军、秦皇岛一建公司、唐山鑫发房地产应该对原告工资承担连带给付责任。 被告秦皇岛一建公司辩称，原告的诉请不符合民事诉讼法的规定，因本案属于确认事实劳动关系，本案所有的请求没有该项请求。被告秦皇岛一建公司与原告、被告鑫发房地产公司、马英军间不存在任何法律法系，原告起诉没有事实依据，请求驳回对被告秦皇岛一建的诉讼。 被告秦皇岛一建公司为支持其主张，向本院提供如下证据： 1、2012年3月16日被告鑫发房地产公司与被告秦皇岛一建公司签订的豪门新园小区施工合同补充协议复印件一份，证明依据该协议第十七条，合同签订前本协议只作框架协议，待鑫发房地产公司办完各种手续签订正式合同时生效，协议是属附条件的意向书，协议约定的条件没有实现，意向书没有生效。 2、2013年3月20日秦皇岛市第三公证处出具的公证书一份，公证事项：保全证据，在该公证处工作人员见证下，被告秦皇岛一建公司于2013年3月20日前往河北省秦皇岛开发区武夷山路邮局，以特快专递向被告鑫发房地产公司寄送复函。复函内容为“唐山鑫发房地产开发有限公司：贵公司于2013年3月11日给我公司发来的关于解除《豪门新园小区施工合同补充协议书》的通知，我公司已经收悉。该通知书内容我公司也已经了解，我公司基于通知书内容做出如下答复：一、虽然我公司与贵单位于2012年3月16日订立了《豪门新园小区施工合同补充协议书》，但是依据该协议书最后一条（第十七条）‘本协议在正式合同签订前只作为框架协议，待甲方办完各种手续签订正式合同后生效’内容，我公司认为，该框架协议没有生效，也不存在解除问题。二、由于没有签订正式施工合同，希望贵公司拆除写有秦皇岛市一建建设集团有限公司字样的建筑门和其他标志，也不要以我公司名义进行施工”。证明秦皇岛一建公司与鑫发房地产公司间合同没有生效，不存在解除合同，要求其不能以我方的名义施工。 3、2013年3月20日唐山劳动日报一份，证明被告于2013年3月14日向唐山劳动日报刊登声明，我公司对马英军以及在豪门新园小区施工的行为不予认可，并且进行公示。 4、玉劳裁字（2013）060号仲裁裁决书一份，证明裁决书已认定秦皇岛一建公司与本案原告不存在事实劳动关系。 5、秦公（经）立字（2014）0084立案决定书一份，证明秦皇岛一建公司依据马英军在玉田豪门新园小区以秦皇岛一建公司的名义对外签署合同的行为不予认可，依法向秦皇岛市公安局申请立案，要求追究马英军的合同诈骗责任，秦皇岛市公安局于2014年5月12日通过审查决定立案，该案正在侦查期间，要求对本案中止审理。 6、河北省建设工程施工合同复印件一份。2013年3月6日被告鑫发房地产与玉田鑫隆建筑工程有限公司订立的豪门小区整个项目施工合同，来源于其他案件鑫发房地产提供的证据，证明该项工程由鑫隆公司以及陈先友完成整个项目，不是被告一建公司完成的该项目，该合同为有效合同，并实际履行完毕。 被告鑫发房地产公司辩称，鑫发房地产公司于2012年将玉田县豪门新园工程发包给了秦皇岛一建公司，秦皇岛一建公司授权马英军代表其设立豪门新园小区项目部承建该工程，建设中的各项工作由马英军代表秦皇岛一建公司进行。原告是否在豪门新园公司工作，鑫发房地产公司不知道。协议书、聘书和原告提交的一致，鑫发房地产公司与原告不存在任何法律关系，没有向马英军发包过任何工程，只就将下属的豪门新园小区工程发包给被告秦皇岛一建公司。故原告将鑫发房地产公司列为被告缺乏事实和法律依据，原告起诉不符合民事诉讼案件的立案条件，原告起诉的法律依据适用错误，没有事实和证据证明鑫发房地产公司与原告具有非法劳动关系，依法驳回对鑫发房地产公司的起诉。 被告唐山鑫发房地产开发有限公司为支持其主张，向本院提供如下证据： 河北省高级人民法院出具的（2016）冀民终671号民事判决书，证明原告与被告以及各被告之间的法律关系。 被告马英军未作答辩，亦未向本院提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：被告鑫发房地产公司为依法登记从事房地产开发的有限责任公司。被告秦皇岛一建公司是依法登记从事工业、民用与公共建筑施工的有限责任公司。秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司是被告秦皇岛一建公司的下属单位。被告马英军是不具备用工主体资格的自然人。2012年3月16日被告鑫发房地产公司与被告秦皇岛一建公司签订豪门新园小区施工合同补充协议书，发包人鑫发房地产公司，承包人秦皇岛一建公司，工程名称唐山市玉田豪门新园小区，工程地点唐山市玉田县，补充协议第十七条约定“本协议在正式合同签订前只做为框架协议，待甲方办完各种手续签订正式合同后生效”，后双方未签订正式合同。2012年3月16日被告马英军给被告鑫发房地产公司出具了盖有“秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司”印章的聘书，聘书载明马英军任唐山市玉田豪门新园小区工程项目实际承包人，处理本工程项目相关事宜，并承担相应法律责任，聘用期限为施工合同签订之日起至工程竣工、债权、债务结算完毕止。2012年4月5日被告马英军以秦皇岛一建公司豪门新园小区负责人身份与北京新帅建筑劳务有限公司签订建筑安装工程分包合同。2012年5月1日，原告入职秦皇岛一建豪门新园项目部，担任施工项目经理，被告马英军与原告约定月工资1万元，未签订劳动合同。2013年2月7日，原告被秦皇岛一建豪门新园项目部正式清退，被告马英军出具了欠原告工资67500元欠条。原告就被告秦皇岛一建公司、马英军拖欠工资、经济补偿申请劳动仲裁，玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年10月24日作出玉劳裁字（2013）060号裁决“1、驳回申请人牟昌华要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司确认其为公司职工的仲裁请求。2、驳回申请人牟昌华要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司支付其2012年6月1日至2013年2月7日期间未签劳动合同双倍工资差额82000元的仲裁请求。3、驳回申请人牟昌华要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司支付其解除劳动合同经济补偿金10000元的仲裁请求。4、驳回申请人牟昌华要求被申请人秦皇岛一建建设集团有限公司支付拖欠其2012年5月1日至2013年2月7日期间工资共计67500元的仲裁请求。5、驳回申请人开庭后提交的豪门工程仲裁意见、追加被申请人及释明法律关系请求书、法律关系认定及仲裁申请事项变更声明的仲裁请求”。原告于2013年11月20日收到裁决，2013年11月26日向本院起诉。 另查明，2013年3月16日被告秦皇岛一建公司通过特快专递向被告鑫发房地产公司发出复函并对发出复函过程进行公证，复函被告鑫发房地产公司双方签订的《豪门新园小区施工合同补充协议书》依据该协议第十七条该框架协议没有生效，也不存在解除问题，要求被告鑫发房地产公司拆除写有秦皇岛市一建建设集团有限公司字样的建筑门和其他标志，也不要以其公司名义进行施工。2013年3月20日被告秦皇岛一建公司通过唐山劳动日报发表声明，被告公司没有设立秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园小区项目部及刻制该项目部印章，与该项目部名义签订的合同和进行的其他行为均与被告秦皇岛一建公司无关。被告秦皇岛一建公司以被告马英军涉嫌合同诈骗，要求秦皇岛市公安局予以立案侦查，秦皇岛市公安局于2014年5月12日作出立案决定书，决定对被告马英军等人涉嫌合同诈骗案立案侦查。 上述事实，有原、被告陈述及双方提供的相关证据予以证实，本院予以确认。 关于焦点二：原告提供的被告马英军出具的欠条，证明原告每月工资10000元，扣除被告已支付的部分，尚欠原告工资67500元，应予以认定。 以下为河北省高院判决 本院认为，关于秦皇岛市一建建设集团有限公司与唐山鑫发房地产开发有限公司的关系。秦皇岛市一建建设集团有限公司在诉讼中对其与唐山鑫发房地产开发有限公司2012年3月16日签订的《补充协议书》的真实性予以认可，该协议书加盖“秦皇岛市一建建设集团有限公司合同专用章”，并由秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司经理杨桂祥作为委托代理人签字。虽然该协议书第十七条载明“本协议在正式合同签订前只作为框架协议，待甲方（鑫发公司）办完各种手续签订正式合同后生效。”但从该协议的整体内容看，双方对工程内容、工程总造价、承包方式、工期、质量标准、结算方式、拨款方式、工程造价调整等均作了约定，具备了建设工程施工合同的必备要件，同时从合同第十五条“本协议书与双方签订的《建筑工程施工合同》具有同等法律效力，不一致时，以本协议书为准”分析，该协议书确系双方真实意思表示。协议签订后，在唐山鑫发房地产开发有限公司尚未办完各种手续亦未签订正式施工合同即发生唐山鑫发房地产开发有限公司通知解除合同及马英军撤场的情况下，即使该合同尚未生效，但秦皇岛市一建建设集团有限公司在合同签订当日即聘用马英军为实际承包人，后又与马英军签订了《项目工程承包协议》，上述行为应视为秦皇岛市一建建设集团有限公司已经以承包人的身份实际履行该《补充协议书》，故应当认定秦皇岛市一建建设集团有限公司与唐山鑫发房地产开发有限公司之间已就涉案项目建立了事实上的承包合同关系。 其次，关于马英军与秦皇岛市一建建设集团有限公司的关系。一方面，基于秦皇岛市一建建设集团有限公司与唐山鑫发房地产开发有限公司之间的承包关系，秦皇岛市一建建设集团有限公司（第三分公司）又向马英军出具《聘书》聘用其为实际承包人，并与马英军签订《项目工程承包协议》，将案涉工程承包给马英军负责施工，故马英军与秦皇岛市一建建设集团有限公司之间对内形成工程承包关系；另一方面，因马英军在本案所涉对外活动中持有并使用秦皇岛市一建建设集团有限公司（第三分公司）出具的《聘书》，同时还持有并使用“秦皇岛市一建建设集团有限公司豪门新园项目部”印章，结合《项目工程承包协议》中关于上交管理费的约定，能够认定马英军与秦皇岛市一建建设集团有限公司之间对外又具有马英军借用秦皇岛市一建建设集团有限公司资质进行施工的挂靠关系。根据《项目工程承包协议》的约定，秦皇岛市一建建设集团有限公司就案涉项目对马英军负有全面的监督管理职责，并且本案中没有证据显示秦皇岛市一建建设集团有限公司在合同履行过程中已尽到应尽的监管义务，秦皇岛市一建建设集团有限公司作为负有监管义务的被挂靠方，应当就马英军在本案中所负债务承担清偿责任。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条（四）项、第一百零七条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 判决如下： 一、被告马英军给付原告牟昌华工资67500元，于判决生效之日起三日内付清。被告唐山鑫发房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。 二、秦皇岛市一建建设集团有限公司对马英军在本案中所负债务承担连带清偿责任； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费0元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员  郭建华 人民陪审员  翟久强 人民陪审员  翟久强 二〇一七年四月十二日 书 记 员  赵 心