上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初16595号原告：固铂轮胎(中国)投资有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：ALLENKEH-CHANGTSAUR，董事长。委托诉讼代理人：胡肖未，男。委托诉讼代理人：赵臻卿，女。被告：长春市昌盛轮胎有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：郑乃胜，经理。被告：长春市鑫泽轮胎有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：李占国，经理。委托诉讼代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。被告：李占国，男，1973年4月1日出生，汉族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。被告：周波，女，1973年7月12日出生，汉族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：马立军，吉林五州律师事务所律师。原告固铂轮胎(中国)投资有限公司与被告长春市昌盛轮胎有限公司(以下简称昌盛公司)、长春市鑫泽轮胎有限公司(以下简称鑫泽公司)、李占国、周波买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案受理后，原告于2016年8月23日向本院提出变更被告，本院经审查后准许。因被告昌盛公司下落不明，本院依法于2016年10月25日向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书。2017年2月14日，本院公开开庭进行了审理，原告固铂轮胎(中国)投资有限公司的委托诉讼代理人胡肖未、赵臻卿到庭参加诉讼。被告鑫泽公司、李占国、周波的共同委托诉讼代理人马立军及被告李占国到庭参加诉讼，被告昌盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告固铂轮胎(中国)投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告昌盛公司向原告支付货款共计3,771,694.36元并支付截至2016年8月1日的违约金699,109.17元以及自2016年8月2日起至本判决生效之日止的违约金(以3,771,694.36元为基数，按日万分之五计算)；2.被告鑫泽公司、李占国和周波对以上被告昌盛公司的支付货款及违约金的责任承担连带担保责任；3.四被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年起，被告昌盛公司成为原告的经销商，向原告购买轮胎。2014年以来，被告昌盛公司出现货款延迟支付的情况。2015年2月11日，被告昌盛公司盖章确认的《客户对账单》显示，截至该对账单确认之日，被告昌盛公司累计应付原告货款3,742,214.35元，且其中1,614,063.70元已经逾期支付。此后，被告昌盛公司还向原告采购两次轮胎，并向原告支付部分货款，但截至原告提起诉讼之日，被告昌盛公司仍欠付原告货款3,771,694.36元未能支付，且全部逾期。榆树市鑫泽经贸有限公司于2010年1月21日与原告签署《保证合同》，合同约定榆树市鑫泽经贸有限公司为被告昌盛公司在上述经销商合作模式项下所有债务承担连带保证责任。2011年12月26日，榆树市鑫泽经贸有限公司注销，其两名股东即被告李占国和周波在股东会决议中承诺“公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”。被告鑫泽公司和李占国于2011年8月18日与原告签署《保证合同》，合同约定被告鑫泽公司和李占国为被告昌盛公司在上述经销商合作模式项下所有债务承担连带保证责任。原告催讨欠付货款未果，遂诉至法院。被告昌盛公司辩称，按照系争《经销商合同》的约定，经销商未履行支付货款义务的，货物所有权归供应商所有。现被告昌盛公司仍有库存500万余元的轮胎，故原告应按照合同约定取回系争轮胎。双方对账确认的金额仅系挂账数额，并非实际欠款金额。2013年轮胎销售行情不佳，2013年9月至12月的五笔货款222万余元，被告昌盛公司并未订货，是原告强行发货，让其销售，销售后给付货款。故对于该部分没有订货部分的货款，其不应承担责任。现库存未销售的轮胎还产生仓储费用50万元。故被告昌盛公司认为，应驳回原告的诉讼请求或由原告取回未销售的库存轮胎并支付仓储费。被告鑫泽公司、李占国和周波辩称，原告诉请错误，应予驳回。依据《经销商合同》的约定，原告与被告昌盛公司约定的是保留所有权货物买卖，原告的请求应该是返还交易物取回所有权。被告昌盛公司现库存原告货物约500万，完全符合返还条件。保证人不承担保证责任，并且保证合同部分内容无效，从保证合同内容上看，该保证合同类似于担保法14条规定的最高额保证，但因缺少最高额度和期间性两个法定构成要件不属于最高额保证，属于普通的连带保证责任。保证人只对2010，2011年赊销货物发生欠款承担保证责任。但被告昌盛公司在这两年期间发生的赊销货物已经结算完毕，保证人没有连带保证责任需要承担。保证合同第3条、第5条及第11条均属于无效条款，系原告自行拟定，属于格式条款，违背最高额保证的法律规定，加重保证人责任，排除保证人权利。保证人2012年后没有与原告签订保证合同，故对2012年的债务就是本案原告主张的所谓债务不承担保证责任。假设保证合同成立，因原告于2016年8月3日提起诉讼，2014年8月3日前发生的赊销欠款保证人不承担保证责任。保留所有权买卖的实质是债务人物的担保，原告不主张取回所有权保留的标的物，就应该视为放弃了对债务人物的担保。保证人对债务人物的担保之外不再承担保证责任。保证合同明显看出是原告作为垄断行业对保证人的一种法律欺诈行为，依据担保法保证人不承担民事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告鑫泽公司、李占国和周波对原告提交的被告昌盛公司于2015年2月11日盖章确认的《客户对账单》的真实性有异议，认为原告没有提供对账单原件，且被告昌盛公司的答辩状自认的货款金额与原告提供的对账单不符，故该份证据的对账单金额不能作为被告昌盛公司所欠货款金额的依据。本院认为，该份证据系以传真形式发送，由被告昌盛公司盖章确认后，传真给原告，因此原告不可能提供该份证据的原件。该份对账单显示，截至2014年11月30日，被告昌盛公司累计应付原告货款3,742,214.35元，且其中1,614,063.70元已经逾期支付。上述欠款金额与被告昌盛公司提交的《固铂轮胎(中国)投资有限公司对账单》上载明的同期欠付货款金额一致，可以相互印证。故该份证据可以客观反映被告昌盛公司欠付原告的货款金额，本院对该份证据予以采信。2、原告对被告昌盛公司提交的《昌盛公司轮胎库存盘点表》和4张照片的真实性无法确认，认为盘点表并未经原告确认。本院认为，上述证据系被告昌盛公司单方制作，无法判断其真实来源，亦未经过原告的确认，原告对其真实性无法确认。被告昌盛公司未能提供其他证据予以佐证。故本院对上述证据不予采信。本院依据采信的证据及当事人的当庭陈述，认定如下事实：2010年1月21日，榆树市鑫泽经贸有限公司与原告签署《保证合同》，合同约定榆树市鑫泽经贸有限公司为被告昌盛公司在与原告的经销商合作模式项下所有债务承担连带保证责任。2011年12月26日，榆树市鑫泽经贸有限公司注销，其两名股东即被告李占国和周波在股东会决议中承诺“公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”。2011年8月18日，被告鑫泽公司和李占国与原告签署《保证合同》，合同约定被告鑫泽公司和李占国为被告昌盛公司在与原告的经销商合作模式项下所有债务承担连带保证责任。2012年3月7日，原告与被告昌盛公司签订《经销商合同》，合同约定被告昌盛公司为原告的经销商，向原告购买轮胎。2015年2月11日，被告昌盛公司在《客户对账单》上盖章确认，截至2014年11月30日，被告昌盛公司累计应付原告货款3,742,214.35元，且其中1,614,063.70元已经逾期支付。2015年3月20日、4月28日，被告昌盛公司分别向原告发出《销售订单》，向原告购买总计金额为1,029,480.02元的轮胎。原告向被告昌盛公司交付了上述订购的轮胎。2015年12月15日，原告就被告昌盛公司欠付货款向其发出《催款通知书》。案件审理过程中，被告昌盛公司提交的《固铂轮胎(中国)投资有限公司对账单》显示，截至2015年2月，欠付原告货款金额为3,742,214.35元，且注明：“2015年3月13日帐已对完，核对无误”，该份对账单显示，自2015年4月10日起至2015年7月20日止，被告向原告另行订购轮胎，并支付货款1,000,000元，欠付货款29,480.01元，合计欠付原告货款3,771,694.36元。本案双方当事人之间存在的争议焦点主要有以下三点：1、原告应当主张返还未销售轮胎还是欠付货款？2、被告昌盛公司是否应向原告支付2013年9月至12月的五笔货款？3、被告鑫泽公司、李占国和周波应否对被告昌盛公司在与原告的经销商合作模式项下所有债务承担连带保证责任？1、关于原告应当主张返还未销售轮胎还是欠付货款本院认为，原告与被告昌盛公司签订的《经销商合同》约定，被告昌盛公司为原告的经销商，向其购买轮胎。双方在上述合同中约定，根据合同的实际履行情况，供应商(即原告)可以同意经销商(即被告昌盛公司)采取赊销的方式。双方另约定，经销商未履行支付货款义务的，货物的所有权归供应商所有。四被告据此提出抗辩，认为本案系争的轮胎属于赊销范围，其所有权应归原告。但被告未能举证证明原告同意被告昌盛公司就涉案轮胎进行赊销的事实，亦未能提供其他证据证明原告与被告昌盛公司的经销模式系赊销方式的事实。且从本院已经采信的证据来判断，被告昌盛公司已经确认欠付原告货款的具体金额。故被告关于本案系争轮胎属于赊销而所有权归原告故应返还原告未销售轮胎的抗辩，证据不足，本院不予采纳。2、被告昌盛公司是否应向原告支付2013年9月至12月的五笔货款本院认为，从本院已经采信的证据来判断，原告与被告长春市昌盛轮胎有限公司均已经确认上述五笔货款的具体金额。被告昌盛公司抗辩其并未向原告发出销售订单，但其已实际收到原告交付的货物，并在对账单中对上述款项予以确认。被告未能举证证明其在收到上述货物后就此向原告提出异议的事实，亦未能提供其他证据证明上述争议货款并不属于其在对账单中确认的欠付货款的事实。故被告昌盛公司关于其因未向原告发出订单而不应支付2013年9月至12月的五笔货款的抗辩，证据不足，本院不予采纳。3、关于被告鑫泽公司、李占国和周波应否对被告昌盛公司在与原告的经销商合作模式项下所有债务承担连带保证责任本院认为，原告与被告鑫泽公司、李占国和周波对保证合同的真实性均无异议。上述保证合同第三条约定：“保证人提供的上述连带责任保证为不可撤消的保证，保证的期间自经销商的担保债务履行期届满之日起2年。保证人在此同意，如果供应商与经销商签订经销商合同，或者经销商合同届满或终止后供应商与经销商一致达成书面合同、协议续签经销商合同或重新签订经销商合同，则保证人愿为新签、续签或重签的经销商合同或其他类此协议中经销商所承担的担保债务继续提供连带责任保证，本合同的保证期间相应地自动延长，延长的期限仍然为经销商在经销商与供应商新签、续签或重签的经销商合同项下的债务履行期届满之日起2年。同时保证人确认，供应商或经销商新签、续签或重签的经销商合同时，如保证人未与供应商另行签订保证合同，本保证合同继续有效”。上述约定内容表明，被告鑫泽公司、李占国和周波对被告昌盛公司在其与原告的经销商合作模式项下的债务承担的保证责任系一种不定期的保证，即原告与三被告均确认，原告与被告昌盛公司的经销关系存续期间，三被告对经销商合同项下的债务承担保证责任。原告与被告昌盛公司自2009年起即建立经销关系，具体的保证金额范围需要根据双方实际的销售情况来确定。三被告在与原告签署上述保证合同时应当知晓其所需承担的法律责任，保证合同系合同双方的真实意思表示，应属有效，并未违反法律的强制性规定。且保证合同主要是为了保障系争经销商合同的履行，并非原告单方利用其优势地位，加重保证人的保证责任。故上述三被告关于保证合同无效，其不应承担保证责任的抗辩，缺乏事实依据，本院不予采纳。本院认为，原告与被告昌盛公司之间的经销商合同以及原告与被告鑫泽公司、李占国和周波之间的保证合同均系当事人之真实意思表示，应为有效，双方当事人均应恪守。现原告已经履行了向被告昌盛公司提供货物的义务，而被告昌盛公司却未能依约履行按时支付货款的义务，被告鑫泽公司、李占国和周波亦未依约履行连带保证责任，已经构成违约，由此引发诉讼，责任在四被告，故其理应承担相应的付款及违约责任。综上所述，原告要求被告昌盛公司支付拖欠货款和违约金以及要求被告鑫泽公司、李占国和周波承担连带保证责任的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告昌盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告长春市昌盛轮胎有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告固铂轮胎(中国)投资有限公司货款3,771,694.36元和截至2016年8月1日的违约金699,109.17元以及自2016年8月2日起至本判决生效之日止的违约金(以3,771,694.36元为基数，按日万分之五计算)；被告长春市鑫泽轮胎有限公司、李占国、周波对被告长春市昌盛轮胎有限公司在本判决主文第一项的还款义务承担连带清偿责任，被告长春市鑫泽轮胎有限公司、李占国、周波在承担连带清偿责任后，就其已承担部分可以向被告长春市昌盛轮胎有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36,973.50元，公告费260元，由被告长春市昌盛轮胎有限公司、长春市鑫泽轮胎有限公司、李占国、周波负担；保全费5,000元，由原告固铂轮胎(中国)投资有限公司自愿负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张曦韵审 判 员  缪景好人民陪审员  李 萍二〇一七年四月五日书 记 员  倪小瑛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。