云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终930号上诉人（原审被告）：金正伟，男，1973年2月18日出生，回族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：师伟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告):马兴福，男，1968年10月30日生，回族，住云南省安宁市昆钢老东区。委托诉讼代理人：郑书明，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人金正伟因与被上诉人马兴福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金正伟上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人长期从事宰牛作业，在完成工作后提供工作成果并领取相应报酬，上诉人支付酬劳，被上诉人的行为符合承揽合同关系的特征，一审判决认定双方系雇佣关系定性错误。二、被上诉人系农村户口，一审判决以上诉人提交的《租房合同》按城镇居民标准计算误工费及残疾赔偿金证据不足。三、本案应当追加案外人马再武为第三人参加诉讼。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条系适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判或重发回重审。被上诉人马兴福辩称：一审定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告马兴福一审起诉请求：一、判令被告赔偿下列经济损失：1、医疗费44347.36元，住院期间营养费6300元，住院期间伙食补助费6300元，住院期间护理费12600元，误工费17900元，伤残赔偿金52746元，后期治疗费6000元，鉴定费2370元，交通费500元，以上合计149063.36元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方约定于2015年3月30日由原告在被告提供的场地内为其宰牛一头，被告向其支付劳务费400元，在用汽油喷灯加工烧牛过程中被烧伤，但对引起受伤的原因双方说法不一致。原告受伤后被告将其送至昆钢医院治疗，原告住院治疗63天，产生医疗费44221.36元。经鉴定，原告需后期医疗费为6000元，此次事故造成原告伤残级别为十级伤残。事件发生后原告在治疗过程中，被告金正伟为原告垫付了医疗费8000元。案外人（原、被告认为的侵权人）马再武为原告垫付了医疗费25000元，该两笔款均在原告的诉讼请求内。一审法院认为，被告请原告为其宰牛，原告在被告指定的地点，使用自己的工具按照被告的要求向其提供劳务，合同的标的物是劳务本身，故双方之间成立雇佣关系，而非被告主张的承揽合同关系。原告在提供劳务的过程中被烧伤遭受人身损害系在为原告宰牛活动过程中受伤的，应当认定为提供劳务过程中发生损害事故。一、关于赔偿金额的确定。1、对于医疗费，根据原告提交的昆钢医院《住院收费票据》能证明，故应支持44221.36元。2、对于住院期间营养费，结合原告受伤的实际情况及原告提交的《出院小结》中医嘱要求出院后加强营养，因此原告在住院期间也需要加强营养，故一审法院酌情支持营养费为20元/天×63天=1260元。3、对于住院期间伙食补助费，一审法院支持为100元/天×63天=6300元。4、对于住院期间护理费，根据原告提供昆钢医院《证明》可知，原告住院期间需人陪护，但医嘱对人数并未特别明确，故认定陪护人员为一人，原告未提供护理人员收入证明，故一审法院对该项费用认定为按2015年云南省居民服和其他服务业在岗职工平均工资46067元/年÷365天×63天=7951.29元。5、对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天。”，其误工总天数确定为从受伤之日起至定残前一天为100天，因原告未提供证据证明其收入水平，故一审法院对该项费用认定为按2015年云南省居民服和其他服务业在岗职工平均工资46067元/年÷365天×101天=12621.10元（减少126.21元）。6、对于伤残赔偿金，根据《人损解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，原告马兴福伤残等级为十级，且其虽为农村户口但从其提交的《租房合同》以及其在城镇工作的实际情况来看，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金为：26373元/年×20年×10%=52746元。7、对于后期治疗费，根据原告提交的《鉴定意见书》可证明其后期治疗费为6000元，一审法院予以确认。8、对于鉴定费，因对三期鉴定的证据效力一审法院不予确认，故对该项主张予以支持1580元。9、对于交通费，原告虽未提供证据证明该项主张，但结合原告住院治疗等的事实一审法院对该项主张予以支持500元。综上，原告因此次事故产生的损失为：医疗费44221.36元、营养费1260元、住院期间伙食补助费6300元、护理费7951.29元、误工费12621.10元、伤残赔偿金52746元、后期治疗费6000元、鉴定费1580元，合计132679.75元。对于被告及案外人马再武为原告所垫付的费用则应在被告最终应支付原告的赔偿费用中予以扣减。二、关于原告是否有过错的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在宰牛过程中因自己使用工具时自身行为导致汽油喷至自己身上被其余火源引燃烧伤，且该火源系原告带来的案外人所致，而非本案被告的行为所致，故原告的行为具有过错，但该过错仅是事故发生的次要原因，故一审法院确定原告自己应当承担20%的损失的次要责任。三、关于原告要求被告承担赔偿损失的问题。本案中事故发生的主要原因是第三人不小心将喷灯火源引至原告身上所致，第三人应当承担主要赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告向被告请求赔偿的诉讼请求符合法律规定，被告承担的为案外人的替代责任，在本庭向原告释明后，原告仍选择只要求被告承担赔偿责任，一审法院认为系原告对自己诉讼权利的选择，在符合法律规定的情况下一审法院对其诉讼请求予以支持。确定由本案被告对原告的损失承担80%的赔偿责任，计算为132679.75×80%=106143.80元。扣除已垫付的两笔款项33000元后尚应支付原告损失73143.80元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款及《最高人民法院关于适用》第九十条规定，判决：由被告金正伟于本判决生效后30日内向原告马兴福赔偿损失共计人民币73143.80元。案件受理费人民币3281元，由被告金正伟承担人民币1610元、由原告马兴福自行承担人民币1671元。双方当事人在二审中无新的证据提交。双方当事人对一审认定的案件事实无异议，经二审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点：上诉人的上诉请求是否成立？本院认为，一、本案被上诉人在当地虽以宰牛为生，自带加工设备按照上诉人的要求为上诉人宰牛，但宰牛是一种行为方式，具体表现为提供劳务，在本案中被上诉人为上诉人提供的是劳务本身，双方之间成立雇佣关系。上诉人上诉称双方当事人之间系承揽合同关系的主张依法不能成立。二、被上诉人虽系农村户口，但从其提交的《租房合同》及在城镇工作的实际情况看，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金有事实依据。上诉人主张按农村户口的标准计赔与实际情况不相符，依法不予支持。三、本案一审已向被上诉人释明，被上诉人坚持选择起诉本案上诉人，系其对权利的选择，同时本案系提供劳务者受害责任纠纷，故本案无须追加案外人马再武为第三人参加诉讼，上诉人的该项上诉主张依法不能成立。四、从庭审及双方当事人陈述，本案被上诉人受伤系案外人马再武在使用喷灯过程中将火源引至被上诉人身上所致，而该案外人马再武系被上诉人擅自叫来的，与上诉人无关，故被上诉人存在重大过错，应当承担40%的责任，上诉人承担60%的责任（132679.75×60%＝79607.85）,扣除已垫付的两笔款项33000后，上诉人需向被上诉人支付损失46607.85元。综上所述，金正伟上诉请求部分成立，依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但责任比例划分不当。本院从被上诉人受伤的实际情况对双方当事人的责任比例予以调整。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2016）民初1693号《民事判决书》；二、由上诉人金正伟于本判决生效之日起30日内向被上诉人马兴福赔偿损失46607.85元。一、二审案件诉讼费共计6562元，由金正伟负担3937元，由马兴福负担2625元。本判决为终审判决。审判长  熊金华审判员  晏云锋审判员  宋 婕二〇一七年四月二十七日书记员  石 瑾