贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终566号上诉人（原审原告）：张袭远，男，1964年5月16日出生，穿青人，住织金县。被上诉人（原审被告）：贵州省织金县兴林水泥厂，住所地，织金县原城关镇星秀路***号。法定代表人：吴维品，男，该厂董事长。委托诉讼代理人：王家文，系该厂厂长。上诉人张袭远与被上诉人贵州省织金县兴林水泥厂（以下至判决主文前简称兴林水泥厂）确认劳动关系纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2016年3月3日作出（2016）黔0524民初695号民事裁定，裁定不予受理，张袭远不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2016年4月13日作出（2016）黔05民终920号民事裁定，裁定撤销贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初695号民事裁定；指令对张袭远的起诉予以立案。贵州省织金县人民法院立案后，经审理，于2016年10月25日作出（2016）黔0524民初1292号民事判决，张袭远仍不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人张袭远、被上诉人贵州省织金县兴林水泥厂法定代表人吴维品及其委托诉讼代理人王家文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张袭远上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决以“确认劳动关系”为案由，定性错误。从被上诉人作出的织兴水字第（2004年）05号文件，明知上诉人与被上诉人之间的纠纷是一起典型的除名纠纷。根据《最高人民法院关于实施的通知》（法发〔2000〕26号）第四条第1项的规定，因《民事案件案由规定》第六部分中，第四级和第三级案由均没有“除名纠纷”的规定，则应适用相应的第二级案由“劳动争议纠纷”或者第一级案由“劳动争议、人事争议纠纷”，而不应适用确认劳动关系纠纷案由。“除名纠纷”与“确认劳动关系纠纷”是两种性质不同的纠纷，适用错误必将导致认定事实的错误。上诉人认为应适用“劳动争议纠纷”或者“劳动争议、人事争议纠纷”。二、认定事实张冠李戴，颠倒黑白，混淆是非，枉法裁判。1、以“时效抗辩”为由驳回诉讼请求，颠倒黑白。本案中，上诉人与被上诉人发生争议的，是被上诉人于2013年3月7日作出的《回复》以时效抗辩为由，对其除名违法不予认定，提起仲裁后，被驳回仲裁请求，上诉人不服，提起诉讼。根据举证责任分配原则，应由被上诉人承担时效期限的举证责任。被上诉人未到庭参加一审诉讼，也未提交答辩状，放弃了对该时效的抗辩，且被上诉人提交的证据均不能证明超时效，黔认《回复》中提出的时效抗辩不成立，应承担不利后果。一审法院将被上诉人未交纳答辩词张冠李戴，枉法认定其提交了答辩词，并称“原告等人在2004年4月2日被除名后，直到2013年3月才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效”，无事实和法律依据，严重错误。2、对被上诉人要求上诉人未交纳养老保险，将上诉人除名的违法性，枉法不予认定，是非不分。一是被上诉人要求上诉人缴纳养老保险，上诉人未交纳，被上诉人便将其除名，无法律规定。被上诉人的该行为违法，应予确认。一审法院未确认严重违法。二是一审判决对被上诉人自认的事实不予认定。被上诉人在《回复》材料第（二）项中否认要求上诉人缴纳养老保险费的事实，但在该材料第（三）项中可以清楚地看到被上诉人要求上诉人缴纳养老保险费的事实：“在织金报上向全县通知，在县电视台播放通知，限期到厂部办理相关手续，请假期间养老保险自行承担如需续假，其养老保险自行承担”的字样，这已构成“对要求上诉人缴纳养老保险费事实”的自认。一审判决应对该事实认定而未认定。三是违反举证责任倒置规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《民事诉讼证据规定》第6条明文规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，故本案应由被上诉人对上诉人未交纳养老保险将其除名是否合法承担举证责任。因被上诉人经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，其放弃了一切权利。同时，被上诉人向一审法院提交的并经上诉人庭审质证的证据也未能证明其“以上诉人未缴纳养老保险为由将上诉人除名”行为的合法性。据此，一审法院应根据举证责任倒置的原则，推定上诉人主张的事实成立。然而，一审法院却以上诉人主张的事实无证据证实，被上诉人也不认可为由，不予认定，违反了举证责任倒置的规定，严重混淆了是非。3、被上诉人提交给一审法院的证据无法证明时效性。三、一审判决适用法律错误。根据《劳动法司法解释一》第13条、第20条、《民事诉讼证据规定》第6条之规定审理本案并作出判决，但一审却错误地适用《劳动法司法解释一》第3条的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。兴林水泥厂答辩：企业是国有企业，是依照国家政策进行改制的。兴林水泥厂在在2004年4月2日作出除名决定后到2013年3月5日期间都不知道上诉人要求解决这个问题，是2013年3月5日以后收到信访材料才知道上诉人上访要求处理这个问题的。兴林水泥厂的除名对未到单位办理相关手续后对劳动者作出除名的处理决定前，都是在县电视台和报纸上公开的。要求二审人民法院依法判决。张袭远向本院提出的诉讼请求：1、请求确认我与被告兴林水泥厂存在劳动关系；2、由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。原被告对被告兴林水泥厂是否要求原告必须自行承担承担养老保险后才能上岗或者续假、被告将原告除名是否合法及原告是否超过仲裁申请期限的事实存在争议。原告称被告要求其补交养老保险费，否则将不予续假且不安排工作，且假期到2001年10月16日，其是被迫旷工及其于2004年4月28日向织金县劳动仲裁委员会提请劳动仲裁的主张无证据证实，被告亦不认可，不予认定。织金县兴林水泥厂原是织金县水泥厂，于1971年成立。1998年前该水泥厂因经营不善，资不抵债，面临破产，1998年上半年织金县人民政府将其有偿划拨给“3356”工程经营管理，“3356”工程接管后将织金县水泥厂更名为被告“贵州省织金县兴林水泥厂”。原告张袭远约于1991年到织金县水泥厂工作。在“织金县水泥厂”更名为“贵州省织金县兴林水泥厂”后，原告于1998年10月16日起向被告请了长假，假期至2001年10月16日。2004年4月2日，被告兴林水泥厂通过织兴水字（2004）05号文件将含原告张袭远等20名人员作除名处理，并且将原告张袭远的姓名写成“张习远”。原告张袭远等人不服，于2013年2月28日向政府多部门信访反映，被告于2013年3月7日作出“关于谌洪国，王跃、郭兴元等20名同志反映为职工办理并缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务（织金县兴林水泥厂以合法形式掩盖非法目的）的回复”。原告张袭远等人收到被告的该“回复”，于2013年3月15日向织金县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2013年3月19日，以原告超过仲裁时效为由，裁定不予受理。原告遂诉至一审法院。一审法院认为，根据《劳动法》第82条规定，“提出劳动仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，原告张袭远于2004年4月收到被告兴林水泥厂作出的除名文件，知道自己被被告除名的事实，其于2013年2月28日才向织金县人民政府、劳动人事、纪检、监察等部门反映，后于2013年3月15日才向织金县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，确已超过仲裁申请期限。原告称其已于2004年4月28日口头向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因无证据证实，不予认定。原告超过仲裁期限，未能证明有不可抗力或其他中断的正当理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定可知，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。因此，原告的诉讼请求依法应予驳回。据此，依照《劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告张袭远的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张袭远负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，二审查明事实与原审相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动关系纠纷是劳动者与用人单位之间，就劳动关系是否存在，劳动关系是否终止与劳动关系是否有效等问题所引发的纠纷。本案中兴林水泥厂对张袭远履行了除名的相关程序手续后，对其作出了除名处理，现因除名产生纠纷，张袭远的一审诉讼请求是请求确认与兴林水泥厂存在劳动关系。一审将本案定为确认劳动关系纠纷正确，上诉人主张一审案由定性错误的上诉理由不成立。本案中，织金县劳动争议仲裁委员会以仲裁申请已超过仲裁时效为由，作出织劳仲不字﹝2013﹞第11号不予受理通知书。上诉人向贵州省织金县人民法院提起诉讼，织金县人民法院以该企业改制遗留问题，起诉人的诉请属于政策调整范围，不属于人民法院受理民事诉讼范围为由，作出（2016）黔0524民初695号民事裁定，不予受理，后张袭远不服该裁定向本院上诉，本院作出（2016）黔05民终920号民事裁定，由贵州省织金县人民法院对张袭远的起诉予以立案。一审法院受理后，经审查，张袭远自2004年知道兴林水泥厂对其除名的事实后，于2013年3月21日才向劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，未举出存在不可抗力或者其他正当理由的证据，一审判决驳回原告张袭远的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三条的规定。未超过仲裁申请期限的举证责任在张袭远，二审中，张袭远仍不能向法院提交存在不可抗力或者其他正当理由的证据，其应承担举证不力的法律后果，张袭远称超过时效的证明责任在兴林水泥厂的上诉理由不成立。张袭远不能举证证明未超过仲裁申请时效，本案不能进行实体审理。且经审查，对张袭远的除名，兴林水泥厂已向法院提交会议记录、职工代表大会会议纪要、登报通知、除名通知、除名文件等证据，基本完全其举证义务，上诉人主张一审违反举证责任倒置规定的上诉理由不成立。对兴林水泥厂除名是否违法的认定，涉及本案的实体处理，张袭远不能举证证明未超过仲裁申请时效，本院不作审理，对张袭远要求进行认定的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，张袭远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张袭远负担。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 田 川审判员 朱 莉二〇一七年四月十日书记员 李倩倩