广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终117号上诉人(原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄丽宁，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）:程日兴，男，1949年10月16日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：黄欢，广西志明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾建珲，男，1974年9月23日出生，汉族，住广西北流市。委托诉讼代理人：李传杏，广西领地律师事务所律师。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人程日兴、曾建珲建设工程合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工公司的委托诉讼代理人黄丽宁，被上诉人程日兴的委托诉讼代理人黄欢，被上诉人曾建珲的委托诉讼代理人李传杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建工公司上诉请求：一、撤销一审判决中判令建工公司连带偿还程日兴工程款的错误判决，改判由曾建珲单独返还；二、本案诉讼费用由程日兴、曾建珲承担。事实和理由：一、一审查明曾建珲与程日兴签订的《建筑工程施工分包合同》属于曾建珲个人行为而非职务行为。因此不论该合同是否有效、程日兴作为���际施工人是否实际履行合同及产生相应工程款的支付责任均不应及于建工公司。程日兴所承包的单项工程系曾建珲发包，应当由曾建珲与程日兴进行结算并支付尚欠的工程余款。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。建工公司就涉案工程仍未与该项目业主达成最终结算结果，但已足额给付曾建珲的分包款项，是否仍有尚欠工程款未有相应证据证实。一审判决建工公司承担连带责任明显错误。被上诉人程日兴辩称，曾建珲以建工公司工程部名义与程日兴签订合同，事后已得到建工公司多次付款认可，应视为曾建珲代表建工公司的职务行为。建工公司已将程日兴完工工程交付发包方使用。建工公司作为工程受益人并未提供证据证明���和曾建珲的法律关系，亦未提供证据证明其已结清涉案工程款，应当承担举证不能的法律后果。建工公司应对曾建珲的涉案工程负责。建工公司的上诉理由没有依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人曾建珲辩称，曾建珲是涉案合同的代理人，属于履行职务行为。建工公司提交的请款报告和程日兴提交的银行汇款凭证，证明建工公司先后向程日兴支付了95万余元工程款，可见建工公司是涉案合同的主要权利人和义务人。请求驳回上诉，维持原判。程日兴向一审法院起诉请求：一、判令曾建珲、建工公司向程日兴支付工程款（含人工、材料费）413135.32元；二、判令曾建珲、建工公司支付逾期付款利息20000元（从2012年9月28日至本案生效判决规定最后履行之日止，以413135.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算���暂计20000元）；三、曾建珲、建工公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：建工公司是防城港市公安局指挥中心、警官学校、出入境办证大厅项目的总承包方。2010年7月16日，程日兴代表南宁市畅兴石材经营部作为承包人与曾建珲代表广西建工集团防城港市公安局指挥中心工程项目部作为发包人签订了《建筑工程施工分包合同》，建工公司将防城港公安局指挥中心大楼工程中的外墙独立挂件拉丝面、光面锈石花岗岩、丰创石花岗岩工程分包给南宁市畅兴石材经营部进行施工，承包方式为包工包料。2012年4月17日，程日兴代表南宁市畅兴石材经营部向曾建珲提交《报价单》，确定如下单价：一、防城港市公安局指挥中心出入境办证大厅：1.方柱干挂（9根），金丝米黄635元∕㎡，黑金砂720元∕㎡；二、防城港市公安局警官学校：1.大厅外，���1）弧形外横梁锈石干挂435元∕㎡；（2）虾红圆柱干挂，柱身830元∕㎡，柱头、柱脚1250元∕㎡；2.大厅内，（1）山东白麻窗套155元∕m；（2）方柱（两根），广西黑柱脚干挂510元∕㎡，英国棕干挂620元∕㎡，瓷砖干挂285元∕㎡；（3）虾红圆柱干挂（6根）柱身830元/㎡。2012年5月23日，曾建珲在上述报价单上签署“按以上没有任何涂改的单价下调6个点作为结算单价”的意见。因曾建珲已确认陈海曾在上述工程项目工作，并参与了该工程量的核对，其在防城港市公安局警官学校工程项目的《结算清单》上签署“以上工程款结算属实”的意见，视为对山东白麻门套价格的确认，故一审法院认定山东白麻门套价格为195元∕m。2012年4月18日，程日兴向曾建珲递交《申请支付进度款报告》，要求曾建珲支付：一、防城港市公安局警官学校石材安装费154902.71元（1.丰包石湿：227.64㎡×300元=68292元；2.干挂石材骨架216526.78元×40%=86610.71元。）；二、原指挥中心大楼尚欠：货款1253183.6元-已付1080000元=173183.6元。三、请求支付货款合计：154902.71元+173183.6元=328085.71元为盼。2012年5月23日，曾建珲在该《申请支付进度款报告》上签署“请找李朝国按进度支付工程款”的意见。因曾建珲对《申请支付进度款报告》中的价款无异议，故一审法院认定曾建珲认可丰包石湿贴的单价为300元∕㎡以及防城港公安局指挥中心大楼工程款为1253183.6元。2012年9月11日，陈海、林柳平、李朝国代表曾建珲对警官学校、出入境办证大厅的工程量进行核对，确认如下工程量：1.丰包石湿贴226.45㎡；2.弧形外横梁（锈石）114.41㎡；3.虾红圆柱柱身112.62㎡，虾红圆柱柱脚5.686㎡；4.山东白麻窗套214m；5.山东白麻门套14.6m；6.警校大厅方柱：广西黑柱脚5.4㎡，英国棕干挂12.24㎡，金丝米黄54.72㎡；7.出入境办证大厅柱：金丝米黄73.079㎡，黑金沙15.3㎡。陈海在工程量核对单下方确认：“补勾机挖泥挖不到边，用工人挖土补300元”。综上，一审法院确认上述工程量的价款为：1.丰包石湿贴226.45㎡×300元∕㎡=67935元；2.弧形外横梁（锈石）114.41㎡×435元∕㎡×94%=46782.25元；3.虾红圆柱柱身112.62×830元∕㎡×94%=87866.12元，虾红圆柱柱脚5.686㎡×1250元∕㎡×94%=6681.05元，小计94547.17元；4.山东白麻窗套214m×155元∕m×94%=31179.8元；5.山东白麻门套14.6m×195元∕m=2847元；6.广西黑柱脚5.4㎡×510元∕㎡×94%=2588.76元，英国棕干挂12.24㎡×620元∕㎡×94%=7133.47元，金丝米黄54.72㎡×635元∕㎡×94%=32662.37元，小计42384.6元；7.出入境办证大厅柱：金丝米黄73.079㎡×635元∕㎡×94%=43620.85元，黑金沙15.3㎡×720元∕㎡×94%=10355.04元，小计53975.89元；8.工人挖土费300元；上述八项警官学校、出入境办证大厅的工程款合计339951.72元。综上所述，因程日兴在诉状中已确认收到工程款118万元，故曾建珲、建工公司尚欠工程款为指挥中心大楼工程款1253183.6元+警官学校、出入境办证大厅的工程款339951.72元-已支付的工程款118万元=413135.32元。另查明，2016年8月28日，程国昌向一审法院出具《声明》：“我是程日兴的儿子，有关南宁市畅兴石材经营部所有的业务是我父亲（程日兴）以我名字办理营业执照，由其一手经营的，我没有参与经营活动，该经营部产生的一切债权和债务与我无关。本人放弃原告程日兴与被告曾建珲和广西建工集团建筑工程总承包有限公司建筑工程施工合同纠纷一案的一切诉讼权利和义务”。一审法院认为，一、关于程日兴是否具有本案的诉讼主体资格的问题。本案中，程日兴以南宁市畅兴石材经营部的名义与曾建珲签订《建筑工程施工分包合同》，并由其实际履行合同，程国昌虽为经营部登记的经营者，但其表示没有参与经营部的经营活动，故一审法院认定程日兴为经营部的实际经营者。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，故程日兴具有本案的诉讼主体资格。按上述规定，程国昌作为登记的经营者，为本案的共同诉讼人，但因程国昌已明确放弃对本案的诉讼权利，根据民事诉讼“不告不理”原则，其可不参与本案诉讼。二、关于程日兴诉请曾建珲支付工程款余款413135.32元及逾期利息的问题。程日兴代表南宁市畅兴石材经营部与曾建珲代表广西建工集团防城港市公安局指挥中心楼工程项目部签订《建筑工程施工分包合同》，曾建珲辩称其是代表建工公司的行为，但未能提供证据证实其有代理权，且建工公司对此亦予以否认，故曾建珲签订《建筑工程施工分包合同》的行为属于个人行为，该合同效力应属无效，但程日兴已施工完毕，并经曾建珲的工人核对了涉案项目工程量，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”���规定，故程日兴要求曾建珲支付工程款余款413135.32元，理由正当，合法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故程日兴诉求曾建珲按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款的利息，予以支持。关于逾期付款利息的计算起止时间问题，由于程日兴与曾建珲已于2012年9月11日完成工程量结算，且曾建珲于2012年9月28日支付工程款后未再付款，故程日兴主张以413135.32元为基数，从2012年9月28日至本案生效判决规定最后履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。三、关于建工公司是否对上述工程余款413135.32元承担责任的问题。因建工公司是防城港市公安���指挥中心、警官学校、出入境办证大厅项目的总承包方，其应承担负责项目施工管理及结算的法定义务。虽建工公司辩称其将涉案工程分包给曾建珲且已足额支付分包工程款，但其提交的《电子转账凭证》却是工人工资、劳务费，并不能证实属于涉案工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，程日兴诉请建工公司在欠付工程价款范围内承担责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六���、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、曾建珲向程日兴支付工程余款413135.32元及该款利息（利息计算方法：以本金413135.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段自2012年9月28日计算至本案生效判决规定最后履行之日止）；二、建工公司对曾建珲的上述债务承担责任。案件受理费7797元，由曾建珲承担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于建工公司是否应对曾建珲的涉案债务承担责任。曾建珲未经建工公司授权即与程日兴签订涉案合同，将涉案工程分包给程日兴，事后建工公司对此不予认可，故一审法院认定曾建珲的行为属于个人行为正确，本院予以确认。虽然���工公司并非《建筑工程施工分包合同》的当事人，但其系涉案工程的总承包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因建工公司未能举证证明其已足额支付曾建珲工程款，故一审判决建工公司对曾建珲的涉案债务承担责任于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7797元（上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司已预交），由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 静代理审判员  林智明代理审判员  王 勋二〇一七年四月十一日书 记 员  谢馨仪附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、���定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。