重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1867号上诉人（原审被告）：重庆乐业劳务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪珠江路48号3幢26-10#，统一社会信用代码91500107778462249H。法定代表人：吴炜，职务经理。委托代理人：周应新，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）:王运志。被上诉人（原审被告）：重庆建锋摩托车配件总厂，住所地：重庆市九龙坡区谢家湾正街23号，统一社会信用代码915001072031094016。法定代表人：陈有胜，职务厂长。委托代理人：陶建华，该公司工作人员。上诉人重庆乐业劳务有限公司（以下简称乐业公司）与被上诉人王运志、被上诉人重庆建锋摩托车配件总厂（以下简称建锋摩托厂）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初8500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。乐业公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，予以改判。其主要上诉理由：派遣到建锋摩托厂工作，因王运志在2015年在9月、10月、11月三个月中累计旷工已达28天，严重违反用工单位的规章制度，乐业公司根据劳动合同法第三十九条第二项、乐业公司与原告签订的《劳务（派遣）合同书》及乐业公司《员工派遣手册》的相关规定于2015年11月30日解除与原告的劳动关系，没有违法，不应承担违法责任。被上诉人重庆建锋摩托车配件总厂称，同意乐业公司上诉请求及理由。被上诉人王运志辩称，上诉人乐业公司所称其旷工达28天不属实。28天未去上班，是因单位无活可作。同意一审法院判决。原告王运志在一审起诉诉称，原告系被告乐业公司员工，后被派遣到被告建锋摩托厂工作，被告建锋摩托厂的考勤记录系伪造，二被告未提前通知无故解除与原告的劳动关系系违法解除，现起诉请求：被告乐业公司支付违法解除劳动合同赔偿金40000元（2500元/月×8年×2），被告建锋摩托厂承担连带责任。被告建锋摩托厂辩称，原告系乐业公司派遣到建锋摩托厂工作，与建锋摩托厂之间不存在劳动关系。建锋摩托厂要求乐业公司对原告的旷工行为进行处理，当时将原告的考勤记录交给乐业公司后并将原告退回乐业公司，系被告乐业公司解除原告的劳动关系，建锋摩托厂不应当承担连带责任。被告乐业公司辩称，原告系乐业公司派遣到建锋摩托厂工作，因原告在2015年多次违反用人单位及用工单位的规章制度，旷工达30多天，乐业公司根据劳动合同法第三十九条第二项、乐业公司与原告签订的《劳务（派遣）合同书》及乐业公司《员工派遣手册》的相关规定于2015年11月30日解除与原告的劳动关系，程序合法，不应支付违法解除赔偿金。仲裁裁决公正合理，应予维持。经审理查明，2011年11月12日，甲方乐业公司与乙方王运志签订了重庆乐业劳务有限公司外派重庆建锋摩托车配件总厂员工《劳动（派遣）合同书》，载明，“第一条：双方签订本合同建立劳动关系。甲方将乙方派往用工单位的重庆市九龙坡区工作。合同生效后，乙方初始用工单位为建锋总厂（以下简称“用工单位”）。第二条：合同（派遣）期限为有固定期限，自2010年11月1日起至2013年10月31日止。······”，2013年10月30日，双方签订劳动合同变更协议书，变更原合同期限为：自2010年11月1日起，到2015年10月31日。2015年10月25日，双方第二次签订《劳动（派遣）合同书》，约定劳动合同期限从2015年11月1日起至2016年11月30日。第一次合同的第十二条第三款第3项及第二次合同的第十三条第三款第3项均规定，乙方严重违反用工单位或甲方规章制度的，用工单位可以立即将乙方退回，甲方可随时解除本合同且不承担任何补偿或赔偿责任，其中造成用工单位或甲方经济损失的，乙方应承担赔偿责任。2015年11月30日，被告建锋摩托厂向被告乐业公司出具了《关于王运志违反用工单位管理制度退回的函》，载明“王运志于2015年9月1日至2015年11月30日累计旷工30天（不含公休日），严重违反用工单位规章制度。根据《重庆建锋摩托车配件总厂劳动合同管理（试行）办法》第二十八条第（三）款和《劳动派遣协议》第六款第2条之规定，现将王运志退回贵公司。”庭审中，被告乐业公司举示的建锋摩托厂2015年9月至11月份考勤记录表显示，原告王运志在2015年9月份缺勤3天，2015年10月份缺勤13天，2015年11月份缺勤14天。原告对考勤记录表的真实性不予认可，并认为自己的岗位是计件工作，没有工作的时候不用上班，原告2015年11月中旬再回去上班，被告建锋摩托厂予以拒绝。此外，原告举示了自己手写的2015年9月至11月份的个人工作记录，拟证明2015年9月至11月份没有旷工30多天，也证明建锋摩托厂的考勤记录系伪造。二被告对手写工作记录的真实性不予认可。经审查，被告乐业公司举示的三张考勤记录表有建锋摩托厂盖章但无原告签字确认；原告举示的个人工作记录系原告个人手写制作，其上显示原告在9月份的1日、2日、3日、21日、22日、30日未正常提供劳动，10月份的12日、14日、15日、16日、23日、29日、30日未正常提供劳动，11月份的2日、3日、4日、12日、13日、16日、17日、18日、20日、23日、24日、25日、26日、27日、30日未正常提供劳动。2015年12月9日，乐业公司向原告出具了《解除（终止）劳动合同通知书》，载明：王运志同志······系我公司聘用员工，······进入公司时间为2010年11月1日，被公司派遣到重庆建锋摩托车配件总厂工作。······你符合下列解除（终止）劳动合同规定第五条第二项，经用人单位考核意见，公司决定从2015年11月30日起解除（终止）劳动合同。······第五条：你符合《劳动合同法》第三十九条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定，解除劳动合同。”2015年12月22日，原告因赔偿金、加班工资及年休假工资争议以二被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二被告：1.支付赔偿金40000元（2007年至2015年）；2.法定假日加班工资20000元，带薪年休假工资1600元。2016年3月29日，该委作出渝九劳人仲案字（2015）第3685号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告遂起诉至本院。审理中，原告主张于2007年11月27日入职乐业公司，并举示了建锋厂零件领用单一份，二被告对该证据的真实性不认可，认为该领用单上无建锋摩托厂盖章，原告的入职时间应以劳动合同约定为准。二被告举示了乐业公司派遣员工手册及乐业公司制度文件培训记录表，拟证明乐业公司对旷工的严重违纪行为有明文规定，原告也知晓相关规定。原告对上述证据的真实性、合法性均无异议。经审查，派遣员工手册中管理暂行规定第七条第五项规定，连续旷工3天以上或者累计旷工5天以上的，为严重违反公司规章制度，公司可随时解除劳动合同且不承担任何经济或赔偿责任。审理中，乐业公司陈述派遣员工手册是由乐业公司董事会开会讨论制定。原告与乐业公司一致认可乐业公司从2010年11月1日开始为原告办理社会保险。原告与二被告一致认可原告在被告乐业公司工作期间的平均工资为2000元/月。一审法院认为，原告举示的零件领用单上无建锋摩托厂盖章，被告建锋摩托厂对该证据的真实性也不认可，且该证据也不能显示与被告乐业公司存在任何关联性，故本院认为建锋厂零件领用单不能证明原告系于2007年11月27日入职被告乐业公司。原告与乐业公司于2011年11月12日签订的劳动合同上明确载明，双方签订本合同建立劳动关系，合同约定的期限自2010年11月1日起，且双方也一致认可被告乐业公司从2010年11月1日开始为原告办理社会保险，故本院认定原告与被告乐业公司从2010年11月1日起建立劳动关系。双方一致认可以解除（终止）劳动合同通知书上载明的解除劳动关系时间2015年11月30日为双方劳动关系解除时间，本院予以确认。被告乐业公司举示的考勤记录表系建锋摩托厂单方制作，无原告签字确认，原告对其真实性也不予认可，本院对考勤记录表的真实性不予采信。原告举示的工作记录系其单方手写制作，二被告对其真实性虽不予认可，但该工作记录显示原告在2015年9月份、10月份、11月份均存在连续旷工三天以上的情况，原告在该三个月累计旷工达28天，故本院认为该工作记录构成原告对自己旷工事实的自认，本院对原告在2015年9月份、10月份、11月份均存在连续旷工三天以上，并在该三个月累计旷工达28天的事实予以确认。根据原告已知晓的乐业公司派遣员工手册管理暂行规定第七条第五项规定的连续旷工3天以上或者累计旷工5天以上的，为严重违反公司规章制度的规定，原告的旷工行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的严重违反用人单位的规章制度的情形。本案中，被告乐业公司正是基于公司的派遣员工手册，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与原告的劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动卫生安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本院认为，被告乐业公司的派遣员工手册属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应按照上述规定程序通过民主程序讨论制定。被告乐业公司未举示相应证据证明其员工手册经过民主程序制定，被告乐业公司虽陈述是由公司董事会开会讨论制定但未提供证据证明，且公司董事会也非合法的制定主体。故本院认为，被告乐业公司以原告严重违反公司规章制度为由解除与原告的劳动关系，缺乏合法的制度依据，系违法解除。现原告主张违法解除劳动关系赔偿金符合法律规定，本院予以支持。赔偿金的金额按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付，原告的月平均工资为2000元，原告在被告乐业公司工作5年以上不足5.5年，被告乐业公司应当支付其5.5个月的违法解除劳动合同赔偿金22000元（2000元/月×5.5年×2）。此外，因被告建锋摩托厂是用工单位，与原告不存在劳动关系，原告主张被告建锋摩托厂对上述赔偿承担连带责任，于法无据，本院不予支持。对于原告加班工资及年休假工资的仲裁请求，仲裁裁决予以驳回，原被告双方均未起诉，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆乐业劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王运志违法解除劳动合同赔偿金22000元；二、驳回原告王运志的其他诉讼请求。二审期间当事人未向法院举示证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，被上诉人王运志在2015年9月份、10月份、11月份均存在连续未上班三天以上，且在该三个月累计未上班达28天。被上诉人王运志称28天未去上班，是因单位无活可作，不属于旷工。对此被上诉人王运志未向法院举示证据证明，是用工单位允许其不上班。故对其认为28天未去上班，不属于旷工的辩称意见不予采信。根据被上诉人王运志已知晓的乐业公司派遣员工手册管理暂行规定第七条第五项规定的连续旷工3天以上或者累计旷工5天以上的，为严重违反公司规章制度的规定，被上诉人王运志的旷工行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的严重违反用人单位的规章制度的情形。乐业公司派遣员工手册管理暂行规定第七条第五项规定的连续旷工3天以上或者累计旷工5天以上的，为严重违反公司规章制度规定内容，未违反劳动合同法及相关法律禁止性规定，应属有效。在被上诉人王运志本人签收并知晓上述员工手册后未提出异议的情况下，被上诉人王运志应予遵守规章制度。一审法院以乐业公司员工手册未经过民主程序制定为由，认为该员工手册中所载明的规章制度，对被上诉人王运志无拘束力，属适用法律错误，应予纠正。上诉人乐业公司的上诉理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初8500号民事判决。二、驳回王运志的诉讼请求。一审案件受理费5元，法院准予免收；二审案件受理费10元，由上诉人重庆乐业劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年四月二十日书 记 员 王晓静