湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1222民初261号原告：通城县烟草专卖局，住所地通城县隽水镇银山大道特**。法定代表人：卢赤欧，局长。委托诉讼代理人：万名青，该局综合办公室主任。特别授权代理。委托诉讼代理人：方宏亮，通城县法律授助中心律师。一般代理。被告：陈平。委托诉讼代理人：刘定斌，通城县隽水法律服务所法律工作者。一般代理。第三人：咸宁市兴业人力资源服务中心，，住所地咸宁市温泉长安大道**法定代表人：刘靖，总经理。委托诉讼代理人：潘蓓，该中心劳动关系科科长。一般代理。原告通城县烟草专卖局(以下简称通城县烟草局)与被告陈平、第三人咸宁市兴业人力资源服务中心（以下简称咸宁兴业中心）劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通城县烟草局的委托诉讼代理人万名青、方宏亮，被告陈平及其委托诉讼代理人刘定斌，第三人咸宁兴业中心的委托诉讼代理人潘蓓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通城县烟草局向本院提出诉讼请求：驳回被告在劳动仲裁提出并获劳动仲裁裁决支持的双方存在无固定期限劳动合同关系、恢复劳动关系和安排上班、补发自2013年3月至今的工资及补缴各项社会保险费等请求。事实和理由：1993年8月被告到原告单位做临时工，属于计划外用工。因烟草行业实行垂直管理，其用工计划权属省级公司，市、县无用工权；正式员工录用主要途径是大、中专毕业生及退伍军人计划分配，后实行公开招聘，择优录取；正是这种体制下，被告一直未能成为原告单位正式员工。2005年根据国家及省烟草专卖局的要求和统一部署安排，咸宁市烟草专卖局为规范劳动关系，与其他行业一样，按照当时的政策及法律规定，对计划外用工进行了统一清退和转制工作；制订了《咸宁市烟草专卖局计划外用工转制工作方案》和《咸宁市烟草专卖局（公司）劳动用工管理办法》，并经全市烟草系统第一届职工代表大会第二次会议审议通过后，在全市烟草系统正式实施计划外用工转制工作；按照宣传发动、政策法规讲解、一次性补缴养老保险金、支付经济补偿金，统一解除劳动关系，送达解除（终止）劳动关系通知书，然后根据本人意愿是否接受劳务派遣的工作步骤，有序进行；全市烟草系统于2005年8月底全部完成了计划外用工转制工作。被告陈平属于计划外用工转制对象之一，按全市统一要求和工作步骤，于2005年8月份解除了与原告单位的劳动关系，原告向其支付了经济补偿金，一次性补缴了养老保险金。2005年9月1日按咸宁市烟草公司与第三人咸宁兴业中心签订的《劳动派遣协议》的约定，被告与第三人咸宁兴业中心签订了《劳动合同》，作为劳务派遣人员在原告单位工作。2013年3月被告年满42周岁，按照上述《劳务派遣协议》的约定，被告已不符合劳务派遣条件，经双方协商，将被告退回咸宁兴业中心，并通知其本人终止了劳务派遣关系。原、被告之间的劳动关系于2005年8月31日解除，原告已按法律规定履行了义务，从2005年9月1日起，双方不存在劳动关系，而是劳务派遣关系。原告作为用工单位，已按约向派遣单位咸宁兴业中心支付了劳务报酬，终止劳务派遣关系是基于《劳务派遣协议》的约定，于法有据。原、被告解除劳动关系已近八年之久，按照当时的《中华人民共和国劳动法》第82条及现行的《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，本案已超过了仲裁时效，故应驳回其仲裁请求事项。被告属于临时工，即计划外用工，对其进行清退，终止事实上的劳动关系，符合当时的政策法律规定，不能以现行的《劳动合同法》来衡量过去的做法。签订劳动合同是以双方自愿为前提，不能剥夺用人单位的用工权利。被告自2005年9月1日以来与咸宁兴业中心签订的《劳动合同》，说明原、被告的劳动关系已解除。在原、被告已不存在劳动关系八年之久的情况下，继续确认双方存在无固定期限劳动合同关系，显然违反了法律规定。被告陈平辩称，一、被告陈平于1993年8月1日到通城县烟草局工作，至2005年8月31日在该单位连续工作13年之久，至2013年2月28日被违法停止工作时在该单位连续工作20年有余。不管是否签订了书面劳动合同，原、被告之间的无固定期限的劳动合同关系存在。二、原告于2001年为被告等全体职工补缴养老保险，这是原告的法定义务，原告应当自用工之日起三十日内为其职工缴纳社会保险，因此，缴保险与解除劳动关系没有任何关联性。被告从未签收过解除劳动关系的经济补偿金，也没有收到过解除劳动关系的任何补偿，原告更没有向被告送达解除劳动关系的书面通知。因此，原、被告之间的劳动关系没有解除。三、被告于2005年底在原告的胁迫下与咸宁市兴业中心签订劳动合同，并从原告单位派遣到原告的原岗位工作，原告人为地将劳动关系变为劳务关系，将连续工龄变为分段工龄，明显是规避法律义务、侵害劳动者权益的行为，不能以此证明原、被告解除了劳动关系。被告从未离开过原告的工作岗位，一直没有改变过为原告劳动的事实，一直与原告存在劳动关系，并且是无固定期限劳动关系。四、原告在2013年停止被告工作之前，没有停止过被告的工作，没有解除被告劳动关系的行为，被告的权利没有受到侵害，没有劳动纠纷，无需申请仲裁。原告称其2005年8月31日前解除了被告的劳动关系，但没有送达书面通知的证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此，被告自2013年2月28日被违法停止劳动的一年内申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人咸宁兴业中心述称：依据咸宁市烟草公司与第三人签订的劳务派遣协议，被告于2005年9月1日至2013年12月31日与第三人签订了劳动合同，在合同期限内第三人依法依规为被告缴纳了社会保险。2013年2月27日，第三人收到用工单位的告知函及关于退回劳务派遣工的函，文中明确了根据烟草公司有关规定，女同志年满42岁将退回第三人。第三人立即与被告多次联系，但是被告本人拒绝与第三人联系，声称“我与你公司没有劳动关系，我是烟草公司的员工”。于是，第三人以书面形式向被告提出建议变更劳动合同内容，而被告一直不与第三人协商。无奈之下，第三人于2013年2月27日向被告送达了解除劳动合同通知书，被告拒绝在解除劳动合同通知书上签字。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，被告陈平于1993年8月作为临时工即计划外用工到原告通城县烟草局工作，先后从事开票和客户经理（系一般工作人员）工作，但双方一直未签订劳动合同。2005年8月31日原告通城县烟草局按照咸宁市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》实施计划外用工转制，对本单位计划外用工统一解除劳动关系，被告陈平得知原告通城县烟草局要解除其劳动关系，遂到咸宁市烟草专卖局、××县烟草局申诉，但无回复。2005年9月1日湖北省烟草公司咸宁市公司与咸宁市劳动就业服务开发有限责任公司（现更名为咸宁市兴业人力资源服务中心）签订劳务派遣合同。同日，咸宁市劳动就业服务开发有限责任公司与被告陈平签订了固定期限为一年的劳动合同，同时派遣被告陈平到原告通城县烟草局工作；劳动合同期满后，双方又先后于2007年12月31日、2010年1月13日、2012年2月27日连续订立了三次固定期限为两年的劳动合同。2013年2月27日，原告通城县烟草局按照《咸宁市烟草系统劳动管理制度的通知》（咸烟人【2011】号文件第四十五条第四项“凡劳务派遣人员，男同志年满47周岁，女同志年满42周岁，退回劳务派遣公司”的规定，将被告陈平退回咸宁市兴业劳务有限公司（现更名为咸宁市兴业人力资源服务中心）并书面告知被告本人。同日，咸宁市兴业劳务有限公司解除了与被告陈平的劳动合同，被告陈平从此就没有上班。根据原告通城县烟草局提交的通城县烟草局向中国农业银行通城县支行提交的补偿金发放表、付款回单及（2016）鄂12民终205号民事判决书，可以证实原告通城县烟草局在解除与被告陈平的劳动合同后（同时解除劳动合同的还有多人），通过中国农业银行通城县支行向被告陈平的个人账户发放了9210元（其中终止合同补偿金11178元，扣除个人部分补交养老金1968元）。另查明，咸宁市劳动就业服务开发有限责任公司成立于2005年3月2日，2008年5月5日更名为咸宁市兴业劳务有限公司，于2014年1月更名为咸宁市兴业人力资源服务中心。还查明，2014年1月15日被告陈平向通城县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，2015年10月29日通城县劳动人事争议仲裁委员会作出隽劳人仲（2015）裁字第10号裁决书，裁决：1、申请人（陈平）与被申请人（通城县烟草局）存在无固定期限劳动合同关系。2、被申请人（通城县烟草局）恢复申请人（陈平）的劳动关系，继续安排申请人上班；3、被申请人（通城县烟草局）补发申请人（陈平）2013年3月份至今的工资，并为申请人补缴各项社会保险费。4、驳回申请人（陈平）的其它仲裁请求。原、被告因不服仲裁裁决，均在法定期限内向本院起诉，后被告陈平撤诉。本院认为，2005年8月31日原告通城县烟草局按照咸宁市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》实施计划外用工转制，对本单位计划外用工（包括被告陈平）统一解除劳动关系。后原告通城县烟草局向包括被告陈平在内的解除劳动关系人员统一发放了计划外用工终止合同补偿金。2005年9月1日被告与第三人签订了劳动合同。被告应当知道其劳动关系已经发生变化，亦应当知道其与原告之间的劳动关系已经终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被告于2014年1月15日向劳动部门申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效，故不应支持其双方存在无固定期限劳动合同关系，恢复劳动关系和安排上班的主张。被告自2005年9月1日起作为第三人咸宁兴业中心的劳务派遣员工在原告单位工作，与原告形成劳务服务关系，原、被告之间已不存在劳动关系，被告从2013年3月1日起未再在原告单位工作，故对其要求原告补发、补缴自2013年3月至今的工资及各项社会保险费的主张不予支持。被告陈平因不服仲裁裁决曾向本院起诉后又撤诉，视为对仲裁裁决予以认可。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条第一款之规定，判决如下：一、原告通城县烟草专卖局与被告陈平自2005年9月1日起不存在劳动关系。二、原告通城县烟草专卖局无需恢复与被告陈平的劳动关系和继续履行双方之间的劳动关系权利义务。三、原告通城县烟草专卖局无需补发、补缴被告陈平自2013年3月至今的工资及各项社会保险费。案件受理费10元，由原告通城县烟草专卖局负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：农行咸宁市金穗支行，帐号：17×××50，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  程杨仲审 判 员  杜开文人民陪审员  金新民二〇一七年四月二十八日书 记 员  苏 敏附：相关法律条文《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条第一款劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。