贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终104号上诉人（原审原告）：杜某，男，1961年7月18日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县上诉人（原审原告）：李某，女，1966年11月5日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县二上诉人共同委托诉讼代理人：陈仕菊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈帅，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：龙里县锦绣房地产开发有限公司，住所地龙里县冠山街道法定代表人：焦安艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾明，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：邱湘萍，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人杜某、李某因与上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。杜某、李某上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销第三项，改判支持上诉人一审第三项诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审以上诉人签收房屋推定符合交付使用条件，驳回了上诉人关于被上诉人在交付房屋时电话通信、有线电视、宽带网络线路未敷设到户，主张违约金的请求缺乏公正性。上诉人与被上诉人签订的合同第十二条关于商品房交付使用条件明确约定，交付房屋（2013年12月30日前）时，电话通信、有线电视、宽带网络等均在交付时线路必须敷设到户，否则，被上诉人按日向上诉人支付（一项）10元的违约金，被上诉人至今没有达到约定交付使用条件的事实客观存在。一审庭审中，被上诉人也未出具任何证据证明上述三项已经符合交付使用条件，对于至今仍不符合交付使用条件的客观事实，一审法院经过现场勘查也是明确知道的。上诉人对于不符合交付使用条件按约定是有权拒绝接收，但如果因被上诉人交付的房屋的辅助设施电话通信、有线电视、宽带网络未敷设到户，上诉人拒绝接收房屋，对上诉人必然产生更大的经济损失。因此，一审以上诉人接收房屋就认定符合交付使用条件，将应当由被上诉人举证的责任强加给上诉人，不符合法律规定。被上诉人违反双方合同约定，没有按照约定的时间，交付符合使用条件的房屋，完善辅助设施，理应依照约定承担违约责任并继续履行合同约定的义务。一审驳回上诉人的该项诉请错误，请求二审予以纠正，改判支持上诉人的该项请求。龙里县锦绣房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对交房时间的事实认定错误。涉案房屋所属建筑楼群于2010年10月12日开工建设至2012年12月13日竣工验收，并已于2012年12月13日加盖勘查、设计、施工、监理、建设单位公章，此时，涉案房屋已建成，随后向买受人通知交房；二、一审判决支持两被上诉人的违约金过高。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，因本案审理过程中没有经过鉴定评估，无法准确计算出两被上诉人因上诉人逾期交房给其造成的损失，而房屋又交付两被上诉人使用。本案审理过程中，交房时间及两被上诉人因逾期交房遭受的损失都没有明确的界定或直接证据证明，两被上诉人主张逾期交房违约金35.0653万元，上诉人认为该违约金过高，一审未对该损失进行评估就直接支持两被上诉人的诉讼请求，没有事实依据；三、两被上诉人在诉讼前已承诺放弃其对上诉人追究违约责任的权利。两被上诉人提交的2016年3月19日《收条》载明：“从今往后互不相欠，本人及家人不得以任何理由再找龙里县锦绣房地产开发有限公司麻烦”，上诉人认为，该《收条》是平等民事主体之间签订，所记载的内容系双方当事人真实意思表示，应受法律保护，两被上诉人在该份《收条》中已明确放弃自己向上诉人追索违约金等的权利，一审对此认定为单指购房款不能视为两被上诉人已放弃追究上诉人的违约责任，对上诉人不公。综上，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。原审原告杜某、李某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付迟延交房的违约金人民币35.0653万元给原告；2、判令被告支付迟延办理过户登记手续的违约金人民币64.4748万元给原告；3、判令被告支付因交房未达到使用条件的违约金人民币10.56万元给原告；4、判令被告配合原告完善房屋的土地使用等相关手续；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告向被告购买位于龙里县××路龙鼎大酒店南楼多功能综合楼编号为4101号的1层21号、2层8号、3层4号、4层4号商品房，原告于2012年9月12日向被告支付订金2万元，并于2012年10月11日、2012年12月5日、2013年1月19日分别向被告支付购房款98万元、40万元、77.5264万元，共计支付订金及购房款217.5264万元。2013年1月19日，原、被告双方签订编号分别为：锦绣2013-35、锦绣2013-36、锦绣2013-37、锦绣2013-38的4份《商品房买卖合同》，对付款方式及期限、交付时间和条件、逾期交房责任、交接手续、房屋登记等进行了约定。双方签订合同后于2013年1月23日到龙里县房地产管理局办理了商品房预售合同备案登记，2016年3月16日交房，2016年4月11日办理房屋所有权登记。被告于2015年8月17日向原告出具发票4张，金额分别为208100元、650241元、650241元、647055元，共计2155637元，并于2016年3月19日退回原告19627元购房款。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应当按照合同约定如实履行各自的义务。原告已将购房款如约支付被告，被告应当按照合同约定将符合交付条件的房屋在约定的期限内交付原告使用，并在约定的期限内交付办理商品房转移登记的有关文书。被告逾期交房、逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，已构成违约，应当承担违约责任。双方约定的交房日期为2013年12月30日前，而实际交房日期为2016年3月16日。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十三条：“（2）逾期超过30日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之2（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起3日内向买受人支付违约金。”之约定，被告应当向原告支付违约金351087.61元（2175264元×0.2‰×807天），原告诉请的350653元未超出双方约定，予以支持。根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三项：“出卖人承诺于2014年3月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”及该条：“2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：……（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金。”之约定，被告应当向原告支付违约金644567.68元[2175264元×0.4‰×718天＋（2175264元-19627元）×0.4‰×23天]，因被告未举证证明交付办理商品房转移登记有关文书的时间，故违约金计算至办理房屋所有权登记之日。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十四条：“……双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。”之约定，若被告通知原告交房时房屋未达到交付条件，原告可拒绝接收房屋，而现原告已经接收房屋，应当视为认可交付的房屋已经达到交付条件，且原告并未举证证明其办理开通使用手续时因被告方原因导致其不能开通使用，故对原告提出要求被告支付因房屋未达到使用条件的违约金人民币10.56万元的诉讼请求，不予支持。对原告提出要求被告配合原告完善房屋的土地使用等相关手续的诉讼请求，因双方《商品房买卖合同》未进行约定，不予支持，由双方协商并按照法律规定办理。被告提出原告已经放弃权利的辩解主张，因该《收条》上只提及双方购房款问题，并未提及违约责任的相关事宜，故《收条》上的“本人及家人不得以任何理由再找龙里锦绣房地产开发有限公司麻烦”应当单指购房款，而不能视为原告已经放弃追究被告违约责任，故被告的该项辩解主张不能成立。被告提出违约金过高，但其并未举证证明双方约定的违约金已超过原告实际损失的百分之三十以上，故对其该项抗辩主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告龙里县锦绣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜某、李某逾期交房违约金350653元；二、被告龙里县锦绣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杜某、李某逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金644567.68元；三、驳回原告杜某、李某的其余诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14709元、保全申请费5000元，共计19709元，由原告杜某、李某负担1894元，被告龙里县锦绣房地产开发有限公司负担17815元。二审中，上诉人杜某、李某为反驳上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司的上诉理由，向本院提交了其二人与龙里县锦绣房地产开发有限公司工作人员陈艳红于2016年7月27日的对话录音，拟证实：其出具给龙里县锦绣房地产开发有限公司的《收条》单指购房款，其并未放弃追究龙里县锦绣房地产开发有限公司的违约责任。本院组织各方当事人对上述证据材料进行了证据交换和质证。上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司质证认为，该证据是被上诉人在上诉人处签署《收条》并且在被上诉人向龙里县人民法院起诉上诉人于2016年7月26日庭审结束后，被上诉人为赢得诉讼于2016年7月27日到上诉人公司处向其员工陈艳红恶意套取录音材料。该证据并不能反应上诉人与被上诉人签署《收条》时的客观事实，上诉人与被上诉人在签署《收条》时是双方当事人形成的合意，并不违反法律禁止性规定。故对该录音证据的关联性及合法性不予认可。对双方当事人二审争议的事实，本院认为：对该录音证据的真实性，龙里县锦绣房地产开发有限公司不持异议，该份录音证据能够证实龙里县锦绣房地产开发有限公司将事先准备好的收条交给杜某、李某签字时，仅表示是履行退款手续，并不包含其他意思，该录音证据与本案具有关联性，本院予以采信。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：双方当事人签订的四份《商品房买卖合同》约定:交房日期为2013年12月30日前，办理产权证并交付买受人的日期为2014年3月30日前。另外，《商品房买卖合同》第十二条约定，交付房屋时，电话通信、有线电视、宽带网络等均在交付时线路必须敷设到户，否则，出卖人按日向买受人支付（一项）10元的违约金；第十三条约定：逾期交房的，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金；第二十二条约定：逾期交付办理商品房转移登记有关文书的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：1、本案实际交房时间如何认定；2、杜某、李某出具给龙里县锦绣房地产开发有限公司的《收条》，能否认定其已明确放弃追索违约金的权利；3、龙里县锦绣房地产开发有限公司应否赔偿杜某、李某因房屋未达到交付使用条件的违约金10.56万元；4、双方约定的逾期交房、逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金是否应当调整以及如何调整。本院认为：本案双方当事人签订的合同编号为锦绣2013-35、36、37、38号《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，一审认定上述四份《商品房买卖合同》有效正确，本院予以维持。关于本案实际交房时间如何认定的问题。从双方当事人向一审法院提交的《房屋移交清单》看，龙里县锦绣房地产开发有限公司是在2016年3月16日才将涉案四套房屋的钥匙交付给杜某，履行了交房义务，一审据此认定交房时间为2016年3月16日，并无不当，本院予以确认。虽然龙里县锦绣房地产开发有限公司主张涉案房屋所属裙楼已于2012年12月13日通过工程竣工验收，但工程通过竣工验收仅是房屋交付的必要条件之一，并不能以此证明涉案房屋已满足交付业主使用的条件，也不能证明龙里县锦绣房地产开发有限公司已按期向杜某、李某履行了交房义务，故，对龙里县锦绣房地产开发有限公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。关于杜某、李某出具给龙里县锦绣房地产开发有限公司的《收条》，能否认定其已明确放弃追索违约金的权利的问题。从杜某、李某2016年3月19日所写收条载明“今收到龙里县锦绣房地产开发有限公司退回购买龙鼎大酒店南楼2-8、4-4、3-4的房款大写伍万肆仟零玖拾柒元整（￥：54097.00元），收到此房款后，双方确定房款已全部交清，房屋全部移交清楚和了解，从今往后互不相欠，本人及家人不得以任何理由再找龙里县锦绣房地产开发有限公司麻烦”的内容看，该收条前半部分内容是龙里县锦绣房地产开发有限公司向杜某、李某退还多收取的购房款，而后半部分的内容虽书写了“从今往后互不相欠，本人及家人不得以任何理由再找龙里县锦绣房地产开发有限公司麻烦”的内容，但从杜某、李某二审提供的录音证据看，上述内容系龙里县锦绣房地产开发有限公司事先制作的《收条》模板打印的内容，并非双方经协商一致共同达成的意思表示，同时，龙里县锦绣房地产开发有限公司的工作人员将《收条》交给杜某、李某签字时，也仅表示是履行退款手续，并不包含其他意思。此外，该《收条》内容对杜某、李某而言，亦明显显失公平。龙里县锦绣房地产开发有限公司主张在该份《收条》中杜某、李某已明确放弃向其追索违约金的权利的理由不充分，本院不予采纳。关于龙里县锦绣房地产开发有限公司应否赔偿杜某、李某因房屋未达到交付使用条件的违约金10.56万元的问题。首先，涉案的四套房屋已经交付给杜某、李某使用，《房屋移交确认书》也明确载明“房屋全部移交清楚和了结”，应视为杜某、李某认可交付的房屋已经达到交付条件；其次，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十二条“……5、电话通信：交付时线路敷设到户；6、有线电视：交付时线路敷设到户；7、宽带网络：交付时线路敷设到户。以上5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续”的约定，龙里县锦绣房地产开发有限公司虽在交付房屋给杜某、李某时，有义务将电话、电视、宽带线路敷设到户，但杜某、李某也有自行办理开通使用手续的义务。从一审法院对现场进行勘察拍摄的照片看，上述设施设备已安装到涉案房屋所在裙楼，而杜某、李某并未能举证证实其在办理上述设施设备开通使用手续时，因龙里县锦绣房地产开发有限公司的原因无法办理。故，杜某、李某主张应改判支持其因房屋未达到交付使用条件的违约金10.56万元，本院不予采纳。关于双方约定的逾期交房、逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金是否应当调整以及如何调整的问题。首先，龙里县锦绣房地产开发有限公司于2016年3月16日向杜某、李某交付房屋，于2016年4月11日办理房屋所有权登记，均晚于合同约定的期限，已构成违约，应承担相应的违约责任。龙里县锦绣房地产开发有限公司上诉主张一审支持杜某、李某违约金过高，要求按照造成损失的30%为标准予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中，虽然杜某、李某未能提供其因逾期交房造成损失的直接证据，但龙里县锦绣房地产开发有限公司作为违约方亦未能提供对逾期交房违约金的公平性产生怀疑的初步证据，且从杜某、李某提供的房产证登记的房屋性质为商品房、规划用途为商业的内容看，该四套房屋的用途为商业性用房。逾期交房给杜某、李某造成的损失包含杜某、李某使用或出租该商品房获得的收益减损或者其利用该商品房进行经营收益的减损，龙里县锦绣房地产开发有限公司作为专业的房开企业，在与杜某、李某约定逾期交房违约金按日万分之二计算时，显然能够预见其违约行为将会给买受人造成的经济损失，双方约定的逾期交房违约金，并未明显高于杜某、李某的损失，故，对于双方约定的逾期交房违约金，本院不予调整。一审认定龙里县锦绣房地产开发有限公司实际违约天数为807天，并按日万分之二标准计算逾期交房违约金并无不当，但在认定已付购房款时，将龙里县锦绣房地产开发有限公司已退还杜某、李某的19627元购房款也计算在内不当，本院予以纠正。对逾期交房违约金计算为347919.81元（2155637×0.2‰×807天）；其次，关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的问题。虽然合同约定逾期交付办理商品房转移登记有关文书的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金。但该约定明显过高，且与逾期交房造成的损失相比较，逾期交付办理商品房转移登记有关文书给杜某、李某造成的损失，相对于逾期交房而言要小，因此，一审对此认定不当，本院予以纠正。综合本案的实际情况，根据公平和诚实信用原则，本院酌情调整逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金按杜某、李某已付房款的万分之一点五进行计算为宜，即239599.05元（2155637×0.15‰×741天）。综上所述，上诉人杜某、李某的上诉请求不能成立，本院予以驳回；上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销龙里县人民法院（2016）黔2730民初654号民事判决；二、限上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜某、李某逾期交房违约金347919.81元；三、限上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜某、李某逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金239599.05元；四、驳回上诉人杜某、李某的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费14709元、保全申请费5000元，共计19709元，上诉人杜某、李某负担9179元，上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司负担10530元；二审案件受理费共计16164元，上诉人杜某、李某负担7534元，上诉人龙里县锦绣房地产开发有限公司负担8630元。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一七年四月七日书记员  杨 墨