新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终1025号上诉人（原审原告）：候延卿，男，1969年4月14日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省武威市。被上诉人（原审被告）：新疆天石力混凝土有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区燕儿窝路**号。法定代表人：马俊，新疆天石力混凝土有限公司经理。委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。上诉人侯延卿因与被上诉人新疆天石力混凝土有限公司（以下简称天石力混凝土公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7976号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人侯延卿、被上诉人天石力混凝土公司的委托诉讼代理人刘龙萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯延卿上诉请求：与一审起诉请求一致。事实和理由：本人于2016年4月到天石力混凝土公司从事驾驶工作，2016年9月4日与天石力混凝土公司解除劳动关系，天石力混凝土公司未支付本人2016年8月26日至2016年9月6日的工资1300元。本人按照天石力混凝土公司的安排从事工作，期间存在双休日、法定节假日加班的事实，但未支付加班费。天石力混凝土公司辩称，侯延卿与我公司于2016年9月4日解除劳动关系，我公司已经支付9月份工作4天的工资，不存在拖欠工资的情形。侯延卿认可在我公司上班时间为上一天班，休息一天，因此，不存在加班的事实。侯延卿向一审法院起诉请求：1.判令天石力混凝土公司支付2016年8月26日至2016年9月6日的工资1300元；2.支付2016年4月4日至2016年9月4日期间双休日加班工资6000元；3.支付2016年4月4日至2016年9月4日期间法定节假日工资2700元。一审法院认定事实：2016年4月4日，候延卿经人介绍到天石力混凝土公司从事搅拌车驾驶员工作，双方于同年4月12日签订了期限至2016年9月4日的劳动合同。天石力混凝土公司分别于2016年5月31日支付了候延卿4月份工资2360元、于6月24日支付5月份工资3785元、于8月23日支付6月份工资4370元。2016年9月2日，候延卿不再向天石力混凝土公司提供劳动，同年9月4日，双方解除了劳动关系，天石力混凝土公司向候延卿出具了解除劳动关系证明书。劳动关系存续期间，候延卿的上班时间为上一天班，休息一天，上班期间，有时一天仅拉运一趟混凝土，有时一天会拉运多趟混凝土，拉运的次数并不确定。2016年9月6日，候延卿提出仲裁申请，要求天石力混凝土公司为其补缴社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿金、支付拖欠的工资及加班费等。在仲裁期间，天石力混凝土公司于2016年9月22日向候延卿支付7月份工资4383元、于10月25日支付8月份工资4259元，于11月18日支付了9月份的工资348元。2016年11月17，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会分别作出（2016）乌劳人仲裁字第1497-1号和第1497-2号仲裁裁决书，其中第1497-1号仲裁裁决：一、天石力混凝土公司按社保经办机构核定的缴费基数和比例补缴候延卿2016年4月至2016年8月的养老及失业保险费，期间利息由被申请人承担；二、天石力混凝土公司支付候延卿解除（终止）劳动合同经济补偿金1915.7元（3831.4元×0.5）,此裁决书已经生效。（2016）乌劳人仲裁字第1497-2号仲裁裁决驳回了候延卿的仲裁请求。候延卿不服，诉至一审法院。一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，候延卿认为天石力混凝土公司拖欠其2016年8月26日至9月6日的工资1300元，但其自认于2016年9月2日双方发生纠纷，天石力混凝土公司就不让其干活了，其主张9月2日以后的工资无事实依据，不予支持。在限定的期限内，天石力混凝土公司未提交2016年9月份的工资表，无法证明其工资发放周期及其于2016年11月18日向候延卿支付348元工资的计算方法，应承担举证不能的法律后果，故对候延卿主张的天石力混凝土公司的计薪周期为本月25日至次月25日的事实予以采信，认定天石力混凝土公司未足额向候延卿支付2016年8月26日至9月2日期间的工资。已经发生法律效力的（2016）乌劳人仲裁字第1497-1号仲裁裁决书认定，候延卿的月平均工资为3831.4元，扣除已经发放的348元工资后，2016年8月26日至9月2日，候延卿应得的工资数额为708.94元（3831.4元/月÷21.75天×6天-348元）。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，候延卿对其主张的法定节假日及双休日加班工资承担举证责任，其仅提交了2016年8月4日、8月13日、8月14日、8月24日、8月25日、8月27日、8月28日、8月29日、8月30日、8月31日的砂浆发货单各一张，其中8月4日、8月24日、8月25日、29日、8月30日、8月31日是工作日，且发货单上无天石力混凝土公司印章，候延卿也自认，其上一天班，休息一天，故其上述证据不能证明其在劳动关系存续期间存在加班的事实，其应承担举证不能的法律后果。一审法院判决：一、新疆天石力混凝土有限公司支付候延卿2016年8月26日至2016年9月2日期间的工资差额708.94元（3831.4元÷21.75天×6天-348元）；二、驳回候延卿要求新疆天石力混凝土有限公司支付2016年4月4日至2016年9月4日期间双休日加班工资6000元的诉讼请求；三、驳回候延卿要求新疆天石力混凝土有限公司支付2016年4月4日至2016年9月4日期间法定节假日加班工资2700元的诉讼请求。本院二审期间，候延卿及天石力混凝土公司均为提供新的证据。本院二审另查明，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会（2016）乌劳人仲裁字第1497-1号仲裁裁决书认定，候延卿的月平均工资为3831.4元。该仲裁裁决已经发生法律效力。本院查明其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，候延卿主张2016年8月26日至2016年9月2日期间的工资1300元的问题。天石力混凝土公司未提交证据证明其公司工资发放周期，一审法院认定天石力混凝土公司的计薪周期为本月25日至次月25日，天石力混凝土公司无异议，本院予以确认。天石力混凝土公司与候延卿于2016年9月4日解除劳动关系，因此，天石力混凝土公司应当向候延卿支付2016年8月26日至9月3日期间的工资为1061.3元（3831.4元/月÷21.75天×8天-348元），候延卿的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定计薪天数有误，本院予以纠正。候延卿主张的法定节假日及双休日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。候延卿提供的发货单并不能证明其存在法定节假日及双休日加班的事实，且其认可在天石力混凝土公司工作期间，作息时间为上班一天，休息一天，因此，候延卿主张的法定节假日及双休日加班工资依据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7976号民事判决第二、三项即二、驳回候延卿要求新疆天石力混凝土有限公司支付2016年4月4日至2016年9月4日期间双休日加班工资6000元的诉讼请求；三、驳回候延卿要求新疆天石力混凝土有限公司支付2016年4月4日至2016年9月4日期间法定节假日加班工资2700元的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初7976号民事判决第一项即新疆天石力混凝土有限公司支付候延卿2016年8月26日至2016年9月2日期间的工资差额708.94元（3831.4元÷21.75天×6天-348元）为；新疆天石力混凝土有限公司支付候延卿2016年8月26日至9月3日期间的工资为1061.3元（3831.4元/月÷21.75天×8天-348元）。上述新疆天石力混凝土有限公司应给付候延卿款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元(候延卿预交)，一审法院减半收取即5元，二审案件受理费10元(候延卿预交)，共计15元，由新疆天石力混凝土有限公司负担。一审法院退还候延卿5元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年四月十七日书记员 瞿佩茹