广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5662号 上诉人（原审原告）：深圳市恒达宇建筑有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道信义荔山公馆7栋2单元1212号，统一社会信用代码91440300MA5D959403。 法定代表人：谭梁，职务总经理。 委托诉讼代理人：刘娟，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄良，广西道森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：肖治宗，男，1972年1月6日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：冯正式，广西广为律师事务所律师。 上诉人深圳市恒达宇建筑有限公司（以下简称：恒达宇公司）因与被上诉人肖治宗劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人恒达宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、肖治宗是罗某某雇请过来的劳务人员，与上诉人不存在劳动关系。上诉人于2017年2月10日与 罗某某签订了《工程预算承包劳务分包合同》，将龙光·玖珑府和玖珑湖项目的工程预算劳务等工作发包给了罗某某，由罗某某承包工程的预算、班组进度款，对量和结算等相关工作。因此，肖治宗是罗某某雇请过来的劳务人员，与上诉人不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付双倍工资差额、未付工资及经济补偿金。二、一审认定事实不清，罔顾上诉人提交的《工程预算承包劳务分包合同》、《情况说明》，对上诉人不公。《工程预算承包劳务分包合同》第三条约定，为方便工作，罗某某委托上诉人管理其派遣的劳务人员和日常工作，并委托上诉人以便捷的方式代发劳务人员的工资。因此，肖治宗的工作由周某某管理也是符合合同约定。罗某某本人也出庭证实，被上诉人的工资每月为5000元，年底考核通过后再发放绩效。另外，被上诉人提交的《银行交易明细》显示，被上诉人每月工资就是5000元，上诉人代罗某某支付到位。由此可见，《工程预算承包劳务分包合同》已实际履行。一审不采信这两份证据，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，属于事实认定不清，对上诉人不公平。 被上诉人肖治宗辩称：被上诉人与上诉人存在劳动关系。上诉人不存在将龙光玖龙湖、玖龙府劳务分包给罗某某的事实。被上诉人与上诉人之间符合劳动合同的标准。被上诉人提供的劳动是上诉人工程的组成部分。上诉人股东周某某认可被上诉人是其员工。另补充，上诉人与罗某某在被上诉人提供劳动时均未明确他们之间存在劳务分包关系，他们之间内部协议与本案无关。综上，请求驳回 上诉，维持原判。 上诉人恒达宇公司向一审法院起诉请求：1、判决确认2017年3月12日至2018年4月30日期间恒达宇公司与肖治宗之间不存在劳动关系;2、判决恒达宇公司无需向肖治宗支付2017年4月12日至2018年3月12日未签订书面劳动合同二倍工资差额112965.5元;3、判决恒达宇公司无需向肖治宗支付2018年1月1日至2018年4月30日期间的未发工资38000元；4、判决恒达宇公司无需向肖治宗支付解除劳动关系经济补偿金18000元；5、本案诉讼费由肖治宗承担。 一审法院审理查明：肖治宗于2017年3月12日进入恒达宇公司承建的南宁龙光玖珑湖、玖珑府项目工程从事预算员工作，双方未签订书面劳动合同。肖治宗主张，其是经人介绍由恒达宇公司股东兼总经理周某某决定录用入职。恒达宇公司认可龙光玖珑湖、玖珑府项目及项目工地上所有人员包括罗某某派往工地的人员均由周某某负责管理，但否认与肖治宗存在劳动关系，主张已经将南宁龙光玖珑湖、玖珑府工程项目的预算劳务承包给了罗某某，工地上所有预算人员包括肖治宗都是由罗某某雇请的劳务人员。2017年2月10日恒达宇公司作为甲方与罗某某签订《工程预算承包劳务分包合同》，约定：1.由乙方承包南宁玖珑湖和玖珑府工程预算的劳务；2.承包方式为甲方免费提供乙方预算劳务人员的食宿、办公场所和办公工具，乙方委托甲方管理其派遣的预算劳务人员的日常工作，乙方必须服从甲方的工作进度安排；3.乙方委托甲方以最便捷的方 式代发薪资（包括工资和绩效奖）给预算劳务人员：工资5000元+绩效奖；4.甲方每月按收到进度款总金额的百分之五作为劳务费支付给乙方；5.甲方与乙方以口头方式协商支付工程承包劳务费；6.甲方要从工程承包劳务费中扣除已代付给乙方派遣的预算劳务人员的费用（包括工资、绩效和差旅费，业务招待费等）；7.甲方与乙方派遣的预算劳务人员不发生雇佣关系，由乙方自行与其派遣的劳务人员缔结劳务合同，若乙方与其派遣的预算劳务人员发生劳务纠纷，与甲方无关。2018年6月1日罗某某出具一份《情况说明》，记载其与恒达宇公司签订了《工程预算承包劳务分包合同》，承包了南宁玖珑湖和玖珑府项目工程的预算工作，肖治宗是其于2017年3月12日找来的预算人员，负责该项目的预算，工资由其委托他人发放，每月5000元。肖治宗对上述两份证据均不予认可，称在工作期间从未听说过罗某某是承包人，也不存在罗某某找来工作的事实。 双方均认可罗某某为周某某的妻子，肖治宗的工资均由赖某某、周某某、罗某某转账支付，周某某为恒达宇公司人事人员。从肖治宗的银行流水及恒达宇公司提交的银行交易明细显示，2017年4月20日至2018年4月期间，赖某某、周某某、罗某某向肖治宗转账支付情况如下： 人员 时间 金额 备注/摘要 赖某某 2017-4-20 3月份工资 赖某某 2017-5-16 4月份生活费 赖某某 2017-6-14 预支生活费 赖某某 2017-7-14 玖珑府生活费 罗某某 2017-8-2 借支 罗某某 2017-10-1 借支 赖某某 2017-10-16 玖珑府生活费 赖某某 2017-12-14 玖珑府人员生活费 赖某某 2018-1-16 生活费 周某某 2018-1-26 赖某某 2018-2-8 3-12月份结余工资跨行转出 周某某 2018-2-13 在一年里辛苦了 赖某某 2018-3-20 2月生活费 赖某某 2018-4-13 4月份生活费 肖治宗称周某某与肖治宗约定月工资为12000元，上述转账支付的均为工资，只有2018年1月26日周某某转账的20000元为活动经费，已经报销销账，2018年2月13日周某某转账支付的30000元为肖治宗2017年的奖金，2018年1月至4月，恒达宇公司仅支付了10000元工资，尚欠38000元未支付。恒达宇公司称肖治宗月工资为5000元+绩效构成，赖某某2018年2月8日转存支付56142元不属于工资，而是项目活动经费，周某某2018年2月13日转账的30000元为肖治宗2018年1月的工资5000元及25000元绩效，肖治宗在职期间仅剩4月份的工资5000元未支付，其余工资及绩效已支付，赖某某、周某某、罗某某支付给肖治宗的工资均是根据《工程预算承包劳务分包合同》的约定，受罗某某委托发放的。 2018年5月2日，肖治宗与恒达宇公司办理工作交接手续，接收人分别为庞某某、周某某和唐某某，恒达宇公司称庞某某和唐某某是罗某某派往工地的人员，周某某是恒达宇公司的人事人员，因肖治宗在工地上使用恒达宇公司提供的电脑，故由周某某负责交接。 肖治宗手机信息显示，2018年4月27日其邮寄了一份快递单号为05840359234的快递单，2018年5月4日该邮件已被签收，顺丰速运通知“此件收方开箱验货，无理由拒收”，肖治宗称该邮件为其向周某某邮寄的《被迫辞职书》，记载“贵司一直未签订《劳动合同》、不购买社保、长期克扣拖欠工资，现逼迫辞职。”落款时间为2018年4月27日，但邮件被拒收，但已经开箱验收，因此其解除劳动关系的通知已经告知周某某。在仲裁阶段肖治宗主张最后工作至2018年4月30日，在庭审中其主张最后工作至2018年5月2日。恒达宇公司对肖治宗上述证据及陈述均不予认可，称手机信息无法显示邮寄的是否为《被迫辞职书》，并主张肖治宗是因工地辛苦且已另外找到新的工作于2018年4月底向罗某某表示不愿意继续工作，因此2018年5月2日罗某某指派人员与肖治宗进行工作交接。2017年2月至2018年7月期间，赖某某通过中国建设银行网上银行向罗某某转账汇款情况为：2018年7月6日转账20000元，2018年7月13日转账40000元，2018年7月13日转账10000元。 经一审法院释明，恒达宇公司将罗某某带到法庭进行询问，罗某某当庭陈述肖治宗是其雇佣的，每月工资5000元，恒达宇公司有时转账有时现金，按照进度款来打款，通过周某某、赖某某按一 个季度转账支付，每个月的酬劳，包括三个预算员的钱，与肖治宗没有合同，都是私人招聘，罗某某承包下来给他们做，预算员的工资都是通过周某某支付，罗某某只管工作，不管工资，从周某某处领取的钱只是承包预算的钱，罗某某的实际工资按季度支付有两万、三万左右，自负盈亏。恒达宇公司对罗某某的证言无异议，肖治宗称罗某某与周某某是表兄弟，罗某某为恒达宇公司广州、深圳片区的负责人，分包合同第一条龙光玖珑府是2016年开工，龙光集团要求预算员每月25日前报款，九龙湖项目在2017年3月十几号开始动工，但是没有签订合同，没有总包哪来分包协议，玖珑府和玖珑湖是两个项目，不可能同时签订分包合同，2017年2月10日玖珑府项目没有请恒达宇公司进行施工。 2018年5月30日，肖治宗向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1.确认肖治宗与恒达宇公司自2017年3月12日至2018年4月30日期间存在劳动关系；2.恒达宇公司向肖治宗支付2017年4月12日至2018年3月12日未签订劳动合同二倍工资差额132000元；3.恒达宇公司向肖治宗支付2018年1月1日至2018年4月30日未发的工资38000元；4.恒达宇公司向肖治宗支付解除劳动关系经济补偿金18000元。2018年8月20日南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2018）第1210号仲裁裁决书裁决：1.确认2017年3月12日至2018年4月30日期间肖治宗与恒达宇公司之间存在劳动关系；2.恒达宇公司向肖治宗支付2017年5月30日至2018年3月11日期间未签订书面劳动合 同的二倍工资差额112965.5元；3.恒达宇公司向肖治宗支付2018年1月1日至2018年4月30日期间的未发工资38000元；4.对肖治宗其他仲裁请求不予支持。恒达宇公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，引发本案，肖治宗未提起诉讼。 一审法院审理认为，劳动者的合法权益依法受到保护。 关于肖治宗与恒达宇公司是否存在劳动关系问题。肖治宗于2017年3月12日到恒达宇公司承建的龙光玖珑湖、玖珑府工程项目从事预算员工作，双方主要争议在于，肖治宗是由罗某某雇请并派到该项目工作还是直接与恒达宇公司建立劳动关系。一、肖治宗是否为罗某某雇佣并指派到案涉工地的？恒达宇公司认可肖治宗为其从事预算员工作，但提交了其与罗某某签订的《工程预算承包劳务分包合同》、罗某某的《情况说明》，罗某某本人也出庭进行陈述，认为肖治宗为罗某某雇佣人员。一审认为，首先，罗某某陈述周某某、赖某某按季度支付给其工资两万、叁万元，但双方的《工程预算承包劳务分包合同》签订于2017年2月10日，肖治宗于2018年5月30日向南宁市劳动争议仲裁委申请劳动仲裁，恒达宇公司分别于2018年7月6日、7月13日向罗某某转账汇款，即在2017年2月10日至2018年5月30日期间，恒达宇公司没有证据证明其与罗某某之间进行过劳务结算，与罗某某当庭陈述的按季度支付两三万相矛盾；其次，罗某某陈述其只管工作，不管工资，但从肖治宗提交的证据显示，其自2017年3月12日到恒达宇公司承建的案涉工程项目工作至其离职期间，其工作进度、安排，工作汇报等 均是通过周某某，恒达宇公司未能提交相反证据予以反驳，现仅有罗某某本人针对上述事实做不一致的陈述，没有其他关联证据予以佐证，恒达宇公司也未能提交其他证据证实肖治宗的工作系由罗某某指派及安排，应当承担举证不能的不利后果。故一审对恒达宇公司陈述肖治宗系罗某某雇请并派到案涉项目工地工作的意见不予采纳。二、肖治宗与恒达宇公司是否建立事实劳动关系？根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”肖治宗自2017年3月12日到案涉项目工地工作后，一直接受恒达宇公司指派的项目负责人周某某的工作安排和管理，工资由恒达宇公司的财务人员、项目负责人及其爱人支付，恒达宇公司也认可三人向肖治宗发放的工资，双方符合事实劳动关系的构成要件，因此，肖治宗与恒达宇公司存在事实劳动关系。三、解除时间问题，劳动争议案件中，对于计算劳动者工作年限的举证责任在用人单位，现恒达宇公司未能提交相关证据，应承担举证不能的不利法律后果。在本案庭审中，肖治宗主张解除时间为2018年5月2日，因在仲裁裁决书作出后，肖治宗在法定期限内并未向一审法院提起诉讼，且其在劳动仲裁时主张劳动关系解除时间为2018年4月30日，故一审确 认肖治宗与恒达宇公司劳动关系解除时间为2018年4月30日。综上，肖治宗与恒达宇公司自2017年3月12日至2018年4月30日期间存在劳动关系。 关于肖治宗月工资问题。用人单位掌握劳动者的工资构成、发放明细、支付凭证或记录等，依法应当建立并保存至少二年以备查。一、恒达宇公司与肖治宗未签订书面劳动合同，双方对肖治宗月工资也没有书面约定，恒达宇公司也未能提交上述有关证据证实其陈述的肖治宗月工资为5000元的主张，应当从承担举证不能的不利法律后果。二、从肖治宗提交的其银行流水记录显示，2017年3月至12月，恒达宇公司均按月发放5000元作为生活费（其中4月份发放的注明“3月份工资”），双方认可发放的5000元为肖治宗工资。三、2018年2月8日赖某某向肖治宗转账56142元，并注明“3-12月份结余工资跨行转出”，恒达宇公司称该笔款项为项目活动经费，但未能提交证据证明，也与转账的备注信息明显不符，故对恒达宇公司的辩解意见不予采纳。四、2018年2月13日周某某向肖治宗转账30000元，并备注“在一年里辛苦了”，恒达宇公司称该款为肖治宗2018年1月的工资5000元及25000元绩效，肖治宗称该款为2017年的奖金。从2017年3月至2018年1月恒达宇公司向肖治宗支付每月5000元工资的时间来看，基本采取本月支付上月工资（生活费）5000元的形式，并未有单独月份将绩效连同工资同时支付，恒达宇公司作为用人单位，对于其陈述其中25000元为绩效工资的意见，未能提交相关证据证明其绩效工资的来源依据等，也没有对 为何仅该月同时发放工资和绩效进行合理说明，且其陈述的30000元的构成与该笔款项转账时的备注信息也不相符，故一审对恒达宇公司的辩解意见不予采纳，对肖治宗陈述该笔款项为2017年奖金的意见予以采纳。综上，肖治宗2017年3月至12月的月均工资为13614.2元[（5000元×10个月+56142元+30000元）÷10个月=13614.2元]，肖治宗主张每月工资为12000元，未超出上述金额，予以确认。 关于2018年1月1日至2018年4月30日未支付的工资问题。恒达宇公司采取本月发放上月工资的形式，从肖治宗的银行流水记录显示，2018年1月1日至2018年4月30日，恒达宇公司仅支付了10000元工资，尚欠38000元工资未发放，故恒达宇公司应向肖治宗支付未发工资38000元。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位需要支付经济补偿金的情形进行了规定。本案中，肖治宗称其在2018年4月27日向周某某邮寄了《被迫辞职书》，以恒达宇公司未签订《劳动合同》、不购买社保、长期克扣拖欠工资为由要求与恒达宇公司解除劳动合同，并称该邮件被周某某打开后拒收，恒达宇公司对此不予认可。一审认为，从肖治宗提交的顺丰速运单、手机短信上，无法显示其邮寄的内容是否为《被迫辞职书》，也无法证实周某某拒收其提交的《被迫辞职书》，因此，一审确认双方劳动关系解除系肖治宗个人原因解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者单方解除劳动关 系的情形，也不符合该法第四十六条规定用人单位需要支付经济补偿金的情形。故对恒达宇公司要求无需向肖治宗支付解除劳动关系经济补偿金18000元的主张予以支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。2017年3月12日至2018年4月30日期间存在劳动关系，因在此期间双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故2018年3月12日起视为肖治宗与恒达宇公司已经订立无固定期限劳动合同。肖治宗可要求恒达宇公司支付2017年4月12日至2018年3月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，因肖治宗于2018年5月30日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，其主张的2017年3月12日至2017年5月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额已过一年仲裁时效，不予支持。故恒达宇公司应支付肖治宗2017年5月30日至2018年3月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额112965.5元，恒达宇公司主张无需支付的理由和依据不足，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肖治宗与恒达宇公司于2017年3月12日至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、恒达宇 公司向肖治宗支付2017年5月30日至2018年3月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额112965.5元；三、恒达宇公司向肖治宗支付2018年1月至2018年4月30日期间未发工资38000元；四、恒达宇公司无需向肖治宗支付解除劳动关系经济补偿金18000元；五、驳回恒达宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由恒达宇公司负担8元，由肖治宗负担2元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：肖治宗在案涉项目工地工作期间，接受恒达宇公司指派的项目负责人周某某的工作安排和管理，工资由恒达宇公司的财务人员、项目负责人支付，双方符合劳动关系的构成要件，恒达宇公司虽提交了其与罗某某签订的《工程预算承包劳务分包合同》及罗某某的陈述意见，但未能进一步证明罗某某聘用肖治宗的具体事实，恒达宇公司也未能证明肖治宗的工作由罗某某指派及安排，故一审未采信恒达宇公司主张肖治宗系罗某某雇请并派到案涉项目工地工作的抗辩意见，认定肖治宗与恒达宇公司建立劳动关系，符合本案查明的事实，本院予以确认。恒达宇公司主张与肖治宗不存在劳动关系，缺乏充分的事实依据，本院不予采信。综上，一审依据双方之间的劳动关系，判决恒达宇公司向肖治宗支付2017年5月30日至2018年3月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额、未发工资等，合法有据，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如 下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳市恒达宇建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年九月二十一日 书记员 陈 泉