江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书(2014)新孟民初字第1007号原告：杨建方，男，1967年10月23日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。委托诉讼代理人：齐微波，江苏星北律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏佳眉，江苏星北律师事务所实习律师。被告：卞向明，男，1967年8月6日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。委托诉讼代理人：殷力强，江苏时强律师事务所律师。委托��讼代理人：曹阳，江苏时强律师事务所实习律师。原告杨建方诉被告卞向明合伙协议纠纷一案，本院于2014年11月10日立案受理，依法由代理审判员柏刚适用简易程序于2015年1月8日和1月23日公开进行了两次开庭审理；后依法由审判员徐峰与人民陪审员谢益三、巢松发组成合议庭，适用普通程序于2016年12月13日和2017年2月14日公开进行了第三次和第四次开庭审理。原告委托诉讼代理人齐微波，被告卞向明及其委托代理人殷力强到庭参加了四次诉讼，原告杨建方到庭参加了第三次诉讼，被告原委托诉讼代理人谢琴到庭参加了前两次诉讼。本案现已审理终结。原告杨建方向本院提出诉讼请求：1、请求依法分割合伙利润110万元（暂定）给原告；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告合伙承接��常州市新北区春江镇灵桥村委邓家村新农改项目，2013年元月前全部工程经验收审计，总价560余万元（其中道路416623元），已付工程款290万元，但被告至今仍不与原告结算，其交付给原告的账目复印件重复列支，少付多支现象屡见不鲜，多次协调未果，故提起诉讼，请求判如所请。被告卞向明辩称，原告关于合伙利润110万元的诉请没有事实根据，原告也没有提交任何的证据，被告根据工程的实际情况计算得出的利润不到44万元，请求法庭依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。同时认定事实如下：被告卞向明是常州环艺园林绿化工程有限公司（以下简称环艺园林公司）的项目经理。原、被告在庭审中一致认可：卞向明以环艺园林公司名义承接的本案工程，除应向环艺园林公司缴纳管理费、规费、税金等各项费率12.36%，剩余工程款均归卞向明所有。2012年8月至9月8日，环艺园林公司与常州市新北区春江镇人民政府（以下简称春江镇政府）分别签订了十四份建设工程施工合同，将邓家村的厕所和污水处理池工程、休闲广场和篮球场清淤及雨水管工程、杨树埂沟和爬夏沟驳岸工程、黄泥塘和庙沟驳岸工程、麦柴沟驳岸工程、休闲广场和篮球场土方工程、芒夏沟驳岸工程、村庄篮球场工程、村庄整治景观工程、村庄整治绿化工程、5队和6队村庄整治排水工程、8队村庄整治排水工程、5678四个队的村庄整治绿化工程、7队村庄整治排水工程均发包给环艺园林公司施工。工程建设过程中，除杨建方投资的人民币300000元外，其他工程垫付款均由卞向明筹集。所有工程竣��后，至2014年1月20日，上述所有项目的工程审定全部结束，工程结算审定总价为5183815.7元。期间，被告卞向明于2013年的正月，向原告杨建方出具了一份署名的承诺书，内容为：“灵桥大队邓家村工程，由卞向明、杨建方合作施工，分成为卞向明60%，杨建方40%，工程全部到账分成全部结清”。此外，被告卞向明还向原告杨建方交付了自己制作的灵桥村工程流水账一册。案件审理中，双方当事人对工程结算审定总价5183815.7元均不持异议。原告杨建方申请以被告卞向明提交的流水账为基础对涉案所有工程实际造价成本进行鉴定评估，本院依法委托江苏开天工程咨询有限公司在被告卞向明所记的流水账的基础上实施鉴定评估。2016年12月14日，江苏开天工程咨询有限公司作出了苏开造鉴（2016）第003号鉴定报��书，该鉴定报告以手工流水账及其他资料和法庭审理笔录和谈话笔录为鉴定依据，鉴定结果为：1、工程结算审定金额共计5183815.7元；2、账单人工工资、材料费、机械费实际成本共计2496845元；3、账单还记录了烟、酒、招待费、车旅费、工程运作费、工程借款利息等合计金额1540103元（其中工程借款利息为866750元），借款355万元未录入附件清单内。对于上述司法鉴定书，原告杨建方没有异议。而被告卞向明对鉴定报告不予认可，认为：1、鉴定报告是根据流水账的复印件进行的审计，但流水账主观性、随意性很强，不可避免地会出现错记、少计等情况，且原告也认为流水账的很多账目是虚报的、假的，故流水账不能作为鉴定的根据。流水账漏记的情况表现在：实际施工用掉混凝土351000元，但流水账上只记载182370元，少了168630元；钢筋模板实际用掉138600元，流水账只记载70810元，少了67790元；工资实际支出896064元，流水账记载649428元，少了246636元；绿化为460157元，流水账记载304600元，少了155557元；石头实际支出311000元，流水账记载169000元，少了142000元；沙石实际用掉315000元，流水账记载116285元，少记198715元，共少计了979000余元。2、鉴定报告存在双重标准，工程总价按照被告提交的审定单来认定，但是对于成本的核算，却按照有争议的手工流水账来鉴定，存在不客观性。在卞向明将流水账交付给杨建方之后，从2014年9月至2016年1月之间，卞向明还支付涉案工程的审计费用19495.55元。春江镇政府于2016年春节前已经将本案涉案工程的全部工程款5183815.7元全额支付完毕。卞向明也已经支付了杨建方投资的300000元，但尚未与杨建方结算合伙利润。此外，被告在2015年1月8日的第一次庭审中陈述的利润汇总，统计的工程成本总计4743904.33元，其中：材料、机械、人工工资为2762567元、资金成本（包括筹资借款支付的利息以及贴息）计1020750元、其他费用380000元、税金管理费580587.33元，利润仅为439911.15元。本院认为，根据原告的主张和被告的抗辩，本案的争议焦点是：按照双方约定的合伙分成，原告可以享有的利润分成金额。本院认为，在涉案工程的总工程量5183815.7元已经确定的前提下，查明涉案工程的建设成本，是认定原告享有利润分成金额的前提，而关键在于江苏开天工程咨询有限公司作出了苏开造鉴（2016）第003号鉴定报告书是否具有证据的证明力。本院认为：首先，关于流水账的证据效力问题。鉴定报告的基础是卞向明交给杨���方的流水账，具备证据的真实性；因流水账是证明本案所涉建设工程建设成本的重要证据，故本院认定流水账具备证据的关联性；由于流水账是本案被告卞向明主动交给原告杨建方的，不存在违法取证等情形，故本院认定流水账具备证据的合法性。由此本院对流水账依法予以采信。其次，关于流水账的证明力问题。对照鉴定结论和被告第一次庭审时提交的利润汇总表，鉴定结论对于人工工资、材料费、机械费认定为2496845元，利润汇总表是2762567元，差额仅为265722元，在正常的司法鉴定误差范围内。但被告在对鉴定结论质证时，提出流水账少记账的人工工资、材料费、机械费达到979000余元，但没有提交任何证据推翻第一次庭审时所作的自认。况且工程的成本直接关系到被告本人的切身利益，被告卞向明是涉案工程的项目经理，对工程的真实情况最为了解，在要与他人分成的前提下，只存在虚列成本的可能，少计、漏记的可能性不大，故本院对卞向明记载的流水账的证明力予以认定。第三，关于审计鉴定结论的证明力问题。审计鉴定结论是具备鉴定资质的鉴定机构和人员按照法定程序所作，因此证据的真实性和合法性不存在疑问。至于证据的关联性，虽然本案涉案工程由环艺园林公司和春江镇政府签订，但项目经理是卞向明除向环艺园林公司缴纳各项费率外，剩余的工程款包括利润均归卞向明所有，而审计鉴定结论是认定涉案工程成本的证据，因此与本案具有相关性，由此本院认定审计鉴定结论具有证据效力，依法予以采信，认定人工工资、材料费、机械费为2496845元。第四，本案审理的是原被告之间的合伙纠纷，而非环艺园林公司与春江镇政府之间的建设工程合同纠纷，按照合同相对性原理，环艺园林公司和春江镇政府之间的审价报告的效力不能及于原告杨建方和被告卞向明的合伙关系，即：原被告之间的合伙应当按照原被告之间的合伙约定进行处理，而不能按照环艺园林公司和春江镇政府之间的合同约定来处理，故不存在双重标准的问题。第五，对于环艺园林公司和被告卞向明之间缴纳各项费率12.36%之后，剩余工程款包括利润均归被告卞向明所有的约定，原告杨建方知悉并认可，本院认定卞向明按照该费率向环艺园林公司缴纳的费用，应当列入原被告之间合伙的成本计640719.6元（5183815.7元×12.36%=640719.6元）。第五，关于烟、酒、招待费、车旅费、工程运作费问题，鉴定报告确定该项费用为673353元（含借款利息款在内该项成本1540103元－工程借款利息866750元=673353元）。从被告卞向明将流水账交给原告杨建方来看，原、被告之间合伙时确立了由卞向明记账的管理模式，卞向明不是专业的财会人员，不能要求其所记的账达到专业财会人员的做账要求，况且原告杨建方对于该项费用中有哪些属于不当支出、哪些属于虚假支出等没有举出证据予以证明，而在现实生活中，这些费用的支出存在现实性，特别是属于工程运作费用的投标费用，14个工程的投标费用是肯定必须支出的，故本院认定本案涉案工程成本中包含该项成本673353元。第六，关于工程款的贴息问题。被告提交证据证明春江镇政府支付的工程款，有一半是支付的承兑汇票。主张存在工程款贴息取现的情况，贴息款总计56000元。原告对此未提交反驳的证据，对于贴息款请求法院酌情认定。本院根据鉴定报告结论，并依照卞向明在流水账第11页的记载，认定贴息款为50000元。第七，关于借款利息问题，鉴定报告认定支出的工程借款利息为816750元（其中已扣除贴息款50000元）。从现有证据来看，除杨建方投资的300000元外，其他资金均是由卞向明解决，而原、被告双方对于合伙的出资比例没有约定，只确定了利润分配比例，而且是事后约定的利润分成比例，而杨建方出资300000元除了利润分成外，并未有额外的投资利息收入，按照权利义务对等的原则，被告卞向明作为另一投资人，也无权享有利息收入，即对于其通过融资借贷方式投入工程的垫资款之利息，无权计入工程的成本，只能由其本人承担，故本院对于工程借款利息816750元不予认定为工程的成本。第八，关于审计费用19495.55元，因发生在流水账之后，且被告卞向明已经实际支出，本院也认定为本案涉案工程的建设成本。综上，本案涉案工程的总工程量为5183815.7元，项目成本费用发生数为3880413.15元（人工工资、材料费、机械费为2496845元+税金、管理费640719.6元+烟���酒、招待费、车旅费、工程运作费673353元+工程款贴息50000元+审计费用19495.55元），总利润为1303402.55元，原告杨建方应分得利润521361元（2395136.2×40%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告卞向明于本判决生效之日起十日内支付原告杨建方合伙利润分成款521361元。二、驳回原告杨建方的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元、财产保全费5000元、司法鉴定费50000元，合计69700元，由原告杨建方负担36665元，被告卞向明负担33035元（该款原告已预缴，由被告于本判决生效之日起十日内直接向原告支付，本院不再退还）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院（江苏省常州市中级人民法院，开户银行：江苏银行常州分行营业部，账号：80×××63）预交上诉案件受理费。审 判 长  徐 峰人民陪审员  谢益三人民陪审员  巢松发二〇一七年四月二十八日书 记 员  刘华波附：相关的法律条文《中华人民共和国民法通则》：第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条：合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百三十四条第一款：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或���法律另有规定的以外，应当公开进行。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。