河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫刑终134号原公诉机关河南省开封市人民检察院。上诉人（原审被告人）何俊波，又名何文军、何军，男，1982年6月18日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省杞县。2010年5月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。上诉人（原审被告人）万启鹏，曾用名万起鹏、万高杰，男，1983年10月4日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住杞县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。辩护人靳学孔，北京市君永律师事务所律师。辩护人周红娟，河南大正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋彬，男，1981年5月8日出生，汉族，高中文化，农民，捕前住河南省开封市经济技术开发区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。辩护人丰晓萌、张丽丽(实习)，河南康益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李永敢，男，1981年8月9日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住杞县。2010年7月22日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。原审被告人常冬莉，绰号毛哥，女，1981年11月4日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住杞县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月8日被杞县公安局取保候审。2016年3月29日被开封市人民检察院取保候审。2017年1月10日被开封市中级人民法院取保候审。河南省开封市中级人民法院审理开封市人民检察院指控原审被告人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉犯故意伤害罪一案，于2016年12月26日作出（2016）豫02刑初29号刑事判决。宣判后，被告人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年11月7日晚，被告人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉、薛园园（另案处理）等人与被害人刘某1、刘某2等人在杞县文化街西段“热烀炖大灶台”饭店分别就餐。21时许，因刘某1、刘某2所带的孩子在饭店大厅内打闹玩耍，刘某2与饭店服务员发生争吵。何俊波上前劝解时与刘某2发生冲突，继而引起双方人员厮打。在饭店大厅内，何俊波、万启鹏、李永敢、常冬莉相继与刘某2厮打，万启鹏、宋彬、薛园园相继与刘某1厮打。双方被劝开后仍争吵不休。何俊波将刘某1从饭店门口台阶上拖拽至公路上，何俊波、万启鹏、宋彬对刘某1进行了殴打。何俊波拖拽刘某1过程中，将常冬莉撞倒在地。常冬莉起身后亦朝刘某1腿上跺了一脚。之后，刘某2上前，何俊波、万启鹏、宋彬又同刘某2厮打。120急救车赶至现场后，双方因乘坐救护车再次发生争吵。刘某1被送往医院后经抢救无效死亡。经鉴定，刘某1符合肠膜上动脉血管破裂致大失血死亡；刘某2损伤程度属轻伤二级。2015年11月18日，何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉到公安机关投案。另查明，案发后，被告人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉等人的家属赔偿被害方经济损失160万元，被害方出具谅解书，对何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉表示谅解，请求法院从轻处罚。原判认定上述事实的证据有：1、110报警接处警记录、受案登记表、立案决定书，证实案发当晚王某1电话报警及杞县公安局受案、立案情况。2、现场勘验检察笔录、现场方位示意图、现场平面示意图及现场照片，证实案发现场的情况。3、辨认笔录、照片证实，刘某2弟弟刘某1对尸体辨别确认系刘某1无误；李永敢对案发当晚在饭店一楼大厅内参与打架人员亦进行了辨认。4、法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证实被害人刘某1符合肠膜上动脉血管破裂致大失血死亡。5、法医学人体损伤程度鉴定意见证实刘某2损伤程度属轻伤二级。6、到案经过说明证实何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉2015年11月8日下午到杞县公安局投案。7、证人王某1、张某证言证实，因孩子在饭店内打闹玩耍，刘某2同服务员发生争吵，何俊波等人就开始骂他们，双方发生厮打。之后，何俊波等人跟他们抢救护车，刘某1经抢救无效死亡，刘某2肋骨被打断。8、证人王某1证言证实刘某2因孩子问题与服务员发生矛盾，何俊波去劝，其开车时听有人喊打架了，回到饭店内看到刘某2嘴上有血，就上前去劝。后何俊波、宋彬、万启鹏、李永敢在饭店门口同刘某1、刘某2再次厮打，两分钟后刘某1躺倒地上了。9、证人王某2证言证实刘某2一方带的孩子在饭店里玩耍，服务员说了这几个孩子，刘某2同服务员发生矛盾，何俊波同刘某2发生争吵、厮打。在饭店大厅里，何俊波及两三个朋友同刘某2兄弟厮打，很快被劝开。之后，刘某1上门口台阶上骂人，何俊波把刘某1从台阶上拉下来，何俊波的两个朋友上前，三人一起把刘某1打倒在地。王某2另证实，其认识李永敢，不认识在饭店门口同何俊波一起打刘某1的两个人。10、证人李某证言证实当晚开车将何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢送往开封，以及次日知道刘某1抢救无效死亡后劝何俊波等人投案的情况。11、被害人刘某2陈述证实案发前因及双方打斗情况。12、被告人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉对犯罪事实亦予供认。本案另有证人王某2、李某2、于某1、李某3、张某1、李某4、张某2、潘某、童某、何某、王某3、赵某、王某4、袁某、孟某、苗某、李某5、陈某、于某2、朱某、王某5、周某、王某6等的证言，公安部物证检验报告、案发现场视频监控录像，手机通话详单、高速卡口信息，人身检查笔录、照片，情况说明、谅解书，前科证明、杞县人民法院刑事判决书等证据在案证实。根据上述事实和证据，开封市中级人民法院认定，被告人何俊波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人万启鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人宋彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人李永敢犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人常冬莉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。上诉人何俊波上诉称：一审认定其为主犯不当；刘某1死亡原因不清，刘某2轻伤鉴定意见依据不足；被害人有过错；积极赔偿对方损失取得谅解，量刑重。上诉人万启鹏上诉及其辩护人辩护称：其行为应认定构成自首；积极赔偿对方损失取得谅解，量刑重。上诉人宋彬上诉及其辩护人辩护称：认定其故意伤害致一人死亡、一人轻伤的证据不充分；被害人有过错；积极赔偿对方损失取得谅解，量刑重。上诉人李永敢上诉称：没有直接殴打刘某1，没有打击刘某2受伤部位，不应对刘某1死亡、刘某2轻伤的后果负责；被害人有过错；案发前因与其无关，打架过程中曾加以劝阻，案发后劝其他同案犯投案自首，并积极赔偿对方损失取得谅解，量刑重。经本院审理查明的事实与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人何俊波所提“一审认定其为主犯不当”的上诉理由，经查，本案系何俊波与刘某2言语不合引发，在与刘某1、刘某2厮打过程中，何俊波行为积极主动，起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由不能成立。关于上诉人何俊波所提“刘某1死亡原因不清，刘某2轻伤鉴定意见依据不足”的上诉理由，经查，被害人刘某1经鉴定系肠膜上动脉血管破裂致大失血死亡，一审庭审中，鉴定人出庭证实未发现刘某1血管存在病变，死亡原因可确定为外力作用；对刘某2伤情作出鉴定的机构、人员均具有法定资质，鉴定过程亦未发现存在违规情况，上述两份鉴定意见可作为定案依据。该上诉理由亦不能成立。关于上诉人万启鹏上诉及其辩护人辩护所提“万启鹏应认定构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，万启鹏虽主动投案，但未如实供述所犯罪行，不符合自首成立要件，不构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人宋彬上诉及其辩护人辩护所提“认定宋彬故意伤害致一人死亡、一人轻伤的证据不充分”的上诉理由和辩护意见，以及上诉人李永敢所提“没有直接殴打刘某1，没有打击刘某2受伤部位，不应对刘某1死亡、刘某2轻伤的后果负责”的上诉理由，经查，五被告人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉共同故意伤害刘某1、刘某2，根据刑法和相关司法解释规定，五被告人均应对刘某1死亡、刘某2轻伤的后果承担相应刑事责任。故上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢上诉及万启鹏的辩护人、宋彬的辩护人辩护所提“被害人有过错”的上诉理由和辩护意见，经查，本案的发生，源于双方不能正确处理纠纷，言语不合引发争执、厮打，最终酿成一死、一轻伤的严重后果，但现有证据不能认定被害人对于案件发生负有刑法意义上的过错。故上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢上诉及万启鹏的辩护人、宋彬的辩护人辩护所提“积极赔偿对方损失取得谅解，量刑重”等上诉理由和辩护意见，经查，案件发生后，何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢、常冬莉积极赔偿被害方经济损失取得谅解，可酌情从轻处罚。原判根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对各上诉人的量刑适当。该上诉理由、辩护意见亦不能成立。本院认为，上诉人何俊波、万启鹏、宋彬、李永敢，原审被告人常冬莉故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韩 轩代理审判员 常 晖代理审判员 尹晓艳二〇一七年四月十八日书 记 员 盛云萌