广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终177号上诉人（原审被告）：广西久众建筑工程有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道166号上东国际R1栋1单元1502号。法定代表人：王鹏，公司总经理。委托诉讼代理人：梁瑞迎，广西佳宾律师事务所律师被上诉人（原审被告）：徐云龙，男，1983年5月2日生，汉族，住河南省方城县。法定代理人：徐某，男，1941年7月15日生，汉族，住河南省方城县。系徐某的父亲。委托诉讼代理人：陆鹏，广西善仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾世怡，广西善仁律师事务所实习律师上诉人广西久众建筑工程有限公司（以下简称“久众公司”）与被上诉人徐云龙确认劳动关系纠纷一案,不服大化瑶族自治县人民法院（2016）桂1229民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人久众公司的委托诉讼代理人梁瑞迎，被上诉人徐云龙的法定代理人徐某与委托诉讼代理人陆鹏、曾世怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人久众公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；三、判令被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院在事实认定中存在多处明显错误。（一）一审法院认定上诉人派员与李某一起参与其同广西宝隆投资有限公司（以下简称宝隆公司）签订合同与事实不符。上诉人自成立以来并未实际经营，也无招录员工工作，李某更不是公司员工。当时上诉人的负责人只是基于与李某的朋友关系，才借公章给其使用，且李某与本案中同样存在利害关系，在没有其他证据相印证的情况下，一审法院简单的、片面的依据李某的个人证言就认定上诉人有派员参与合同的签订明显错误。（二）一审法院认定李某是上诉人在大化项目的负责人并非事实。大化项目并非由上诉人所承包并施工，而是李某是借用上诉人的公章与宝隆公司签订的施工合同，因此故一审法院所述的李某系上诉人在大化项目负责人的说法与事实不符。（三）一审法院认定李某指派徐云龙和工友刘平章去大化工地施工并非事实。李某在接到大化工地工程后，就将该工程中的部分工程分包给徐云龙，关于如何施工、由什么人员施工均与李某和上诉人都无关，因此，徐云龙与李某之间应为承揽关系而非劳动关系。从以下几点可以看出：1、被上诉人是不受李某的管理、监督、指挥的；2、被上诉人也不受上诉人公司规章制度约束；3、李某支付给被上诉人报酬不是工资而是是承包金；4、本案中刘平章的录用系徐云龙自行招用，刘平章自己的工资数额和支付方法也是由其与徐云龙自行商定，这些与李某、上诉人均无关。二、一审判决基于错误的事实认定，导致引用法律错误，且程序违法。（一）一审诉讼的提起系被上诉人代理人徐某的私自行为，不能代表被上诉人本人，也即该诉讼从开始即为无代理权的虚假诉讼。一审诉讼在立案起诉时，被上诉人署名为徐云龙（徐某代）。但在当时，被上诉人代理人徐某并未经过司法程序确认徐云龙的民事行为能力问题，更未确定被上诉人的法定代理人是谁。当时，徐某就以代理人名义提起诉讼是没有代理权的，其起诉行为是违法和虚假的。立案庭此时就应该审查其起诉是否符合法律规定，在确认起诉书非徐云龙本人签字，徐某又无代理权的情况下，就应以形式不合法为由不予立案。而符合法律规定的程序应该是：待被上诉人徐云龙住所地基层人民法院经过审理并确认其民事行为能力问题和指定法定代理人后再由其法定代理人向有管辖权的人民法院提起诉讼。而一审法院却违法给予立案，更是在诉讼过程中，在上诉人提出相关问题后又中止审理并通过诉讼程序认定被上诉人为无民事行为能力人并继续审理本案。而且，一审判决在认定其程序合法的依据却是《关于适用的解释>第三百四十九条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出当事人患有××，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止”。首先，一审诉讼是由被上诉人提起的无权诉讼，不应存在的诉讼，即本案本就不应立案并审理。其次，本案中，被上诉人并不符合上述司法解释中的“在诉讼中，当事人的利害关系人提出当事人患有××”。故一审法院在诉讼过程中中止审理并确认被上诉人为无民事行为能力人存在程序违法，适用法律错误。（二）被上诉人的姐姐徐小娟代表被上诉人提交劳动仲裁申请也系无权代理，更不能事后追认。一审的诉讼都是被上诉人的法定代理人徐某在没有代理权情况下的私自行为，也不应给予立案的虚假诉讼。上诉人姐姐徐小娟向劳动仲裁提起劳动仲裁申请的行为更是没有代理权的无效行为。即使之后在一审的审理中，法院中止审理并认定被上诉人徐云龙为无民事行为能力人，指定的法定代理人也是其父亲徐某。也即被上诉人徐云龙的姐姐徐小娟从始至终都是没有代理权的。劳动仲裁的审理行为是严肃的，行使的是代理国家的公正裁决行为。如果其一开始就是错误的、违法的、没有代理权的，就不能因为之后才取得代理权的代理人表示认可就可以追认之前另外一个人（至今无代理权）的行为是合法有效的。另，确认劳动关系案件都适用劳动仲裁前置程序，所以一审判决应该认定被上诉人并未提出过劳动仲裁申请，从而驳回其诉讼请求。（三）民事行为能力判决不具有溯及既往。退一步讲，一审法院在认定被上诉人为无民事行为能力人并指定法定代理人问题上无程序和认定上的错误，但这一判决结果也不应具有溯及既往的效力。也即不能依此推断并认为被上诉人代理人徐某之前代为起诉的行为是合法有效的。综上所述，一审判决存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人徐云龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本案依法应驳回上诉，维持原判。被上诉人徐云龙向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间存在劳动关系;2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年10月12日，被告广西久众建筑工程有限公司派员与李某一起，由李某,4作为项目负责人代表被告广西久众建筑工程有限公司（乙方，下简称久众公司）与广西宝隆投资有限公司（甲方，下简称宝隆公司）签订了一份《长螺旋引孔施工劳务分包合同》，约定：甲方将大化流水村岜歪坡民族新城G区工地内的长螺旋引孔取土工程分包给乙方，工程报价包含大型设备进退场及拆装费用，工程款均付至乙方指定个人李某的帐号，由乙方负责组织人员安排分包范围内的工作，施工过程中由于乙方操作不当引起任何安全事故的经济和法律责任均由乙方承担。合同签订后，该工地项目负责人李某指派原告徐云龙和工友刘平章到大化工地施工，徐云龙、刘平章与被告之间均未签订书面劳动合同，被告也没有为原告徐云龙等办理各项社会保险。2015年10月18日中午12时许，原告徐云龙与工友在组装机器设备过程中发生触电事故受伤，被送到大化县人民医院急救后又转院到广西区人民医院治疗，经检查诊断为电击伤，经多方治疗至今尚未恢复意识。本案在审理过程中，原告父亲徐某申请宣告原告徐云龙为无民事行为能力人并指定其为徐云龙的监护人，本院裁定中止本案诉讼并由本院依特别程序认定原告徐云龙为无民事行为能力人，并指定徐某为其监护人。原告受伤后，于2015年12月25日向大化劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认原告与被告之间存在劳动关系，大化劳动人事争议仲裁委员未在法定期限内作出受理决定和裁决。被告久众公司提供李某向其出具的《承诺书》欲证明大化生态民族新城G区长螺旋引孔项目系李某借用被告久众公司的公章以被告的名义从宝隆公司承包而来，实际承包者系李某，该项目一切经济和法律责任均应由李某自行承担，原告与被告不存在事实上的劳动关系。但据证人李某在开庭中作证时陈述其当天与宝隆公司签订合同时，久众公司也派员参加并加盖公司合同专用章，从表现形式上看，被告久众公司参与了合同的签订并指派李某为项目负责人代表久众公司与宝隆公司签订合同，项目应为久众公司的项目，李某就是公司在该项目中的负责人，李某向被告久众公司所作的《承诺书》只是在同一个利益共同体内的成员之间对责任承担义务的约定，并不能对抗第三人，该《承诺书》不能证明本案事实，不予确认。原告提供的《长螺旋引孔施工劳务分包合同》能证实本案事实，应予以确认。被告证人李某的证言、询问笔录及被告代理人对林平的调查笔录欲证明李某与负责长螺旋引孔工程的人员为承揽法律关系，但承揽关系主要特征之一即为承揽人以自己设备、技术和劳力，完成主要工作，但本案事实并非如此，李某证言及林平调查笔录不能证实原、被告之间为承揽关系，另林平与原告并不同时在大化工地工作，并不知晓原、被告之间的真实的法律关系，其调查笔录不能证明原、被告是否存在劳动关系。原告提供其工友刘平章证言及法院对刘平章的调查笔录，因刘平章是与原告共同工作的工友，对原告入职及受伤情况均有了解，其对本案事实的陈述，应予以确认。原告提供的《收据》是原告方出具，收据中对用人单位为被告久众公司的陈述是原告方单方行为，不能证明本案原、被告是否存在劳动关系的事实，其他方面的证明内容与本案无关，不予确认。原告提供的《劳动仲裁申请书》及大化劳动人事争议仲裁委员收件回执，被告虽主张该申请是徐云龙的姐姐徐小娟在法院认定原告的民事行为能力前代理原告提交，不能代表原告的真实意思表示，该申请书及收件回执不能证明原告已经申请仲裁，原告起诉违反了劳动争议仲裁前置的规定，但徐某被指定为原告监护人后，对作为无民事行为能力人的徐云龙的人身和财产权益即有监督保护的权利和义务，有权对与徐云龙人身财产权益有关的代理行为作出同意和否认的意思表示，徐某对上述代理行为不作出否认的意思表示，则视为同意，故被告的辩解理由不能成立，原告提供的仲裁申请书及收件回执能证实其已依法申请仲裁，没有违反劳动争议仲裁前置的规定，应予以确认。一审法院认为，一、关于代理人代理权限合法性问题。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条又规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有××，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。本案在审理过程中，为保护当事人依法行使诉讼权利，便于对案件的审理，由本院直接受理利害关系人的申请，并对被申请人的行为能力进行认定，符合法律规定。在本院依法认定徐云龙无民事行为能力并指定徐某为徐云龙的监护人后，徐某即被赋于代理原告进行民事行为的权利，包括本案代理行为。二、原告与被告是否存在劳动关系问题。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案原、被告均为符合法律、法规规定的适格的劳动关系主体。原告提供的《长螺旋引孔施工劳务分包合同》及证人证言表明，原告在大化民族新城G区长螺旋引孔项目工地工作，被告与宝隆公司双方签订的劳务分包合同中约定，被告负责组织安排人员完成分包工作，原告在工作期间接受被告的指派的工地负责人李某管理、指挥监督，其提供的劳动正是被告工商登记电脑咨询单上载明的业务范围(地基与基础建设工程等)内，工地也向其提供了机器设备等基本的劳动条件、在经济上依赖被告等情形符合事实劳动关系的特征，原、被告之间存在事实上的劳动关系，原告的诉讼请求理由成立，予以支持。被告提供的证据中李某的《承诺书》只是其与被告之间的内部约定且无证据证明该约定已被第三人知晓，林平的调查笔录不能证明原、被告之间的法律关系，被告的证据不能证实其与原告之间不是劳动关系而是承揽关系的观点，对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，判决如下：原告徐云龙与被告广西久众建筑工程有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告广西久众建筑工程有限公司负担。本院二审期间双方未提交新的证据。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院于2016年9月9日作出（2016）桂1229民特4号民事判决书，该判决查明一审法院委托南宁市第五人民医院司法鉴定所对徐云龙进行民事行为能力鉴定，该所出具鉴定意见：1、精神医学诊断：器质性精神障碍（意识障碍）；2、民事行为能力评定意见：目前无民事行为能力。该判决已发生法律效力。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否合法；二、徐云龙与久众公司是否存在劳动关系。本院认为，关于一审审理程序是否合法的问题。针对久众公司提出的一审审理程序违法的理由，首先，徐云龙在工作中发生触电事故经治疗至今未恢复意识，造成无法由本人亲自履行维护自身合法权利行为的客观事实，在此情形下，为了维护徐云龙的合法权益，其父亲徐某和姐姐徐小娟作为徐云龙的直系亲属，代为提起劳动仲裁和诉讼符合人之常情；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十九条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有××，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。本案徐云龙因触电经治疗至今未恢复意识是双方认可的事实，经精神医学鉴定诊断为器质性精神障碍（意识障碍），无民事行为能力，一审根据上述事实，依据前述法律规定中止本案的一审审理，通过特别程序指定徐某为徐云龙的监护人并无不当，符合法律规定，不属程序违法。在一审法院依法认定徐云龙无民事行为能力并指定徐某为徐云龙的监护人后，徐某即享有代理徐云龙进行民事行为的权利，包括本案的代理行为。最后，徐某是徐云龙的指定监护人，有权对涉及徐云龙人身财产权益有关的代理行为作出追认或否认的意思表示，在劳动仲裁部门对徐小娟代徐云龙提起劳动仲裁申请逾期未作答复的情况下，徐某代理徐云龙向法院提起诉讼，视为其追认了徐小娟代为提起仲裁的行为。从保护徐云龙的合法权益、徐小娟徐某与徐云龙之间的亲属关系、便于案件审理及节约诉讼资源的角度，可认定本案已经通过劳动仲裁前置程序，一审审理程序合法。久众公司主张一审审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于徐云龙与久众公司是否存在劳动关系的问题。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任徐某案中，徐吉文提交的证据《长螺旋引孔施工劳务分包合同》及证人证言表大化云龙在大化县民族新城G区长螺旋引孔项目工地工作。久众公司与宝隆公司签订的劳务分包合同中约定，久众公司负责组织安排人员完成分包工作，徐云龙在工作期间接受久众公司的指派李某负责人李怀生管理、指挥监督，其提供的劳动正是久众公司工商登记电脑咨询单上载明的业务范围(地基与基础建设工程等)内，工地也向其提供了机器设备等基本的劳动条件、在经济上依赖久众公司等情形符合事实劳动关系的特征，可认定徐云龙与久众公司之间存在劳动关系。李某司辩解李怀生不是该公司员工，不是其指派的工李某,4人，但李怀生作为久众公司申请出庭作证的证人，当庭陈述签订合同时是和久众公司的人李某订的，李怀生在乙方（久众公司）“负责人签字”一栏亲笔签名，久众公司亦认可用于签订合同的公章是该公司的公章，久众公司应当对其出具公章签订民事合同所造成的后果承担法李某。至于李怀生的《承诺书》只是其与久众公司之间的内部约定，不能对抗第三人，亦不能推翻直接证据《长螺旋引孔施工劳务分包合同》所证明的内容，故对久众公司主张与徐云龙不存在劳动关系的辩解，本院不予支持。综上，久众公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西久众建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韦 媛审 判 员  张桂生代理审判员  蓝苑榕二〇一七年四月十八日书 记 员  梁 捷附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。