浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终617号上诉人（原审原告）：杨亦荣，男，1972年5月25日出生，汉族，农民，住临海市。被上诉人（原审被告）：宁波泰歌工宝机电科技有限公司。住所地：宁波市宁海县梅林街道方前村。法定代表人：钱文阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛威勇，浙江法校（宁波）律师事务所律师。上诉人杨亦荣因与被上诉人宁波泰歌工宝机电科技有限公司（以下简称泰歌公司）劳动争议一案，不服宁海县人民法院（2016）浙0226民初6621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨亦荣上诉请求：请求二审法院依法改判，判决被上诉人支付上诉人：1.未签订书面劳动合同二倍工资差额103400元；2.周六加班工资103724元及其25%的补偿金25931元；3.违法解除劳动关系赔偿金47000元或自解除劳动关系后2.5个月23500元经济补偿金和百分之一百额外经济补偿金11750-23500元。事实与理由：1.上诉人在被上诉人处工作29个月，被上诉人一直未与上诉人签订书面的劳动合同，在上诉人工作满1年时，也没有与上诉人补订书面的劳动合同。被上诉人在故意和肆意践踏中华人民共和国劳动合同法的有关规定，而一审法院认为上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资的差额已过仲裁时效，这样的判决不同程度地支持了被上诉人的违法行为。2.一审法院对于加班工资项目没有依法判决，周六是法定的假日，在周六上班应支付200%的工资。上诉人从2014年3月1日到被上诉人处工作，直到2016年7月29日被被上诉人辞退，星期六均上班，应该计算29个月的加班工资，但一审法院只计算6个月，也没有支持25%的经济补偿金，更没有按200%计算加班工资，严重偏袒被上诉人。3.一审判决中证实上诉人、被上诉人解除劳动关系的事实，在一审庭审中，被上诉人方的代理人也承认是被上诉人单方辞退上诉人的事实，被上诉人应支付上诉人工作满一年支付1个月的工资作为补偿，被上诉人应支付上诉人补偿金23500元。不支付的还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。一审判决以依据不足为由不支持上诉人就被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金，不给上诉人签订劳动合同，不支付加班工资，不给上诉人休年休假，被上诉人这些都不是违法吗？请求二审法院查明事实，依法改判。泰歌公司辩称：被上诉人并未解除与上诉人之间的劳动关系，上诉人于2014年3月1日进被上诉人单位工作，之后双方一直顺利履行劳动关系，2016年上半年，被上诉人发现上诉人在工作中时常发生错漏，不能胜任原来的职务，与上诉人沟通将其岗位调整为巡查，也是变相减轻上诉人的工作压力。2016年7月28日办理员工变动审批手续，于7月29日办理上诉人岗位移交手续，之后上诉人便一直无故未来公司上班，之后被上诉人便收到了仲裁材料。上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，已过仲裁时效。被上诉人从未安排上诉人在周六加班，其担任的是管理类的职务，实行双休，而上诉人提供的其存在加班的证据在一审庭审中被上诉人已经提出质疑，对其真实性有异议。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金及经济补偿金缺乏法律依据。杨亦荣向一审法院起诉请求：要求泰歌公司支付：①未签订书面劳动合同二倍工资差额103400元，②周六加班工资103724元及其25%的补偿金25931元，③违法解除劳动关系赔偿金47000元，④未休年休假工资47972元，⑤未提前通知解除劳动关系的代通知金9400元，⑥拖欠的2016年7月份工资1323元及其25%的补偿金330元，⑦要求泰歌公司为杨亦荣补缴2014年3月至2014年5月的养老保险与医疗保险。2014年3月1日，杨亦荣进入泰歌公司担任质量经理一职，工资9000元/月。2015年3月1日起，杨亦荣工资调整为9400元/月，其中5000元打入杨亦荣账户，另4400元打入杨亦荣妻子张素瑛账户。杨亦荣在泰歌公司工作期间，泰歌公司未与杨亦荣订立书面劳动合同。工作期间，杨亦荣每周工作六天，泰歌公司却未予支付相应的加班工资。杨亦荣在泰歌公司工作至2016年7月底，泰歌公司对杨亦荣作出辞退决定，并要求杨亦荣于2016年7月31日前离开公司，杨亦荣无奈之下于2016年7月29日与泰歌公司工作人员胡伟超办理移交手续，但泰歌公司未曾交给杨亦荣《辞退通知书》，也未提及相应的补偿、赔偿问题。后杨亦荣申请劳动仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月14日作出宁劳仲案字[2016]第529号仲裁裁决书，裁决泰歌公司支付杨亦荣周六加班工资8676.92元、未休年休假工资6019.91元，驳回杨亦荣其他请求。杨亦荣对此不服，诉至一审法院。一审法院认定事实：2014年3月1日，杨亦荣进入泰歌公司工作，其工资通过银行支付，打入杨亦荣与杨亦荣妻子张素瑛的账户。杨亦荣在泰歌公司工作至2016年7月29日，并于当日与泰歌公司工作人员胡伟超办理移交手续。杨亦荣工作期间，于2015年6月周六加班2天，于2015年8月周六加班5天，于2015年9月周六加班4天，于2015年12月周六加班4天，于2016年1月周六加班5天，于2016年5月周六加班4天。泰歌公司为杨亦荣缴纳了2014年6月至2016年9月期间的社会保险。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，证据不足的将依法承担相应的不利后果。杨亦荣主张其自2015年3月1日起工资为9400元/月，并提供了应聘人员登记表、泰歌公司财务陈松海出具的证明、杨亦荣及其妻子张素瑛的银行明细、流水查询，且泰歌公司在限定期限内未能对发放张素瑛款项作出合理说明，故一审法院采纳杨亦荣主张，认定自2015年3月起其工资为9400元/月。用人单位应当自用工之日起一个月内，与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付该期间每月二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，杨亦荣要求泰歌公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额103400元，杨亦荣于2014年3月1日进入泰歌公司，其可计算二倍工资的期间为2014年4月1日至2015年2月28日，但杨亦荣于2016年8月8日申请劳动仲裁，其请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。杨亦荣要求泰歌公司支付2014年3月1日至2016年7月29日期间的周六加班工资103724元，应当对其存在加班的基础事实提供证据，但其仅提供证据证明其于2015年6月、2015年8月、2015年9月、2015年12月、2016年1月、2016年5月周六加班合计24天，未能提供其他时间段的加班事实，泰歌公司应支付杨亦荣周六加班工资10372.41元（9400元/月÷21.75天/月×24天），超过部分，一审法院不予支持；杨亦荣要求泰歌公司支付加班工资25%的补偿金，缺乏相应依据，一审法院不予支持。杨亦荣主张其于2016年7月29日与泰歌公司办理工作交接之后，泰歌公司未向其出具解除或终止劳动关系的证明，要求泰歌公司支付违法解除劳动关系的赔偿金47000元，依据不足，杨亦荣该项请求，一审法院不予支持；用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，可由劳动行政部门责令改正。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。杨亦荣主张其享有年休假15天，却在限定的期限内未能举证证明其累计工作时间超过20年，根据杨亦荣提供的证据，一审法院认定其享有年休假5天。同时，泰歌公司未能举证证明已安排杨亦荣休年休假或泰歌公司已支付未休年休假工资的事实，将承担举证不能的责任。年休假工资的实体保护期限为二年，从劳动者申请仲裁时起计算，向前推算二年，杨亦荣2014年年休假天数为1天（145天÷365天×5天，杨亦荣2014年3月1日至2014年8月8日期间的年休假工资已过时效），2015年年休假5天，2016年年休假2天（211天÷365天×5天），杨亦荣主张其2014年工资为9000元/月，2015年3月1日起调整为9400元/月，其2015年月平均工资为9333元/月，2016年月平均工资为9400元/月，泰歌公司应当支付杨亦荣未休年休假工资为6847.36元（9000元/月÷21.75天/月×1天×200%+9333元/月÷21.75天/月×5天×200%+9400元/月÷21.75天/月×2天×200%）。杨亦荣要求泰歌公司支付未提前一个月书面通知解除劳动关系的代通知金9400元，不符合法律规定，一审法院不予支持。杨亦荣要求泰歌公司支付2016年7月工资1323元，但泰歌公司于2016年8月25日通过银行转账支付工资7993.85元，杨亦荣未举证证明泰歌公司存在拖欠工资的情形，杨亦荣该项请求，一审法院不予支持；杨亦荣要求泰歌公司支付拖欠工资25%的补偿金，缺乏相应依据，一审法院不予支持。杨亦荣要求泰歌公司为其补缴2014年3月至2014年5月期间的养老保险、医疗保险，杨亦荣已为泰歌公司办理社保手续并缴纳2014年6月至2016年9月期间的养老保险、医疗保险，现杨亦荣、泰歌公司因缴费年限发生争议，应当由社会保险经办机构处理，不属于一审法院受案范围。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、宁波泰歌工宝机电科技有限公司限于判决生效后十五日支付杨亦荣加班工资10372.41元、未休年休假工资6847.36元，合计17219.77元；二、驳回杨亦荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审期间，上诉人杨亦荣向本院提交的证据有：光盘一张，记录的是从2015年5月至2016年7月29日的打卡记录。拟证明上诉人双休日加班时间应该有9个月，而一审法院只支持了6个月。被上诉人认为，该证据不属二审“新证据”范畴，且上诉人在仲裁、一审时均未提交。本院经审查认为：上诉人提交的证据在一审审理前应已形成，但上诉人在仲裁、一审审理期间均未能提交。据此，上诉人递交的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：1.被上诉人泰歌公司是否应支付上诉人杨亦荣未签订书面劳动合同二倍工资差额103400元。2.被上诉人泰歌公司是否应支付上诉人杨亦荣周六加班工资103724元及其25%的补偿金25931元。3.被上诉人泰歌公司是否应支付上诉人杨亦荣违法解除劳动关系赔偿金47000元或自解除劳动关系后2.5个月23500元经济补偿金和百分之一百额外经济补偿金11750-23500元。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次月至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，上诉人于2014年3月1日进入被上诉人公司工作，工作至2016年7月底，期间被上诉人未与上诉人签订过书面劳动合同。因此，上诉人本可主张双倍工资的期间为2014年4月1日至2015年2月28日。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，上诉人于2016年8月8日向仲裁委申请仲裁，其请求已过仲裁时效。因此，其要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资103400元的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。本案中，上诉人向一审法院提交了6个月的周六加班考勤统计表，合计天数为24天。对此，被上诉人不予认可，并认为上诉人属管理人员，双休日不用上班。但对一审的判决，并未提起上诉。上诉人在二审上诉中认为，上诉人周六加班时间应为9个月，并提交光盘一份，拟证明其周六加班事实。因被上诉人对该材料提出异议，且认为上述材料不属二审“新证据”范围。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人在仲裁及一审诉讼阶段，应当就其存在加班的事实提交相关证据，一审法院根据上诉人提交的6个月的周六加班考勤统计表，计算出上诉人的周六加班天数为24天，并无不当。二审阶段，上诉人认为周六加班时间应认定为9个月，因其提交的光盘材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新证据的规定，故本院不予采纳。上诉人提出的其24天周六加班工资应按其本人日或小时工资标准的200%支付的主张，本院予以采纳。二审期间，被上诉人承诺愿意按照上诉人日或小时工资标准的200%支付其周六加班工资，本院予以准许。经计算，上诉人周六的加班工资合计为20744.82元（9400元/月÷21.75天/月×24天×200%）。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。该规定针对的是用人单位单方与劳动者解除劳动合同，审查要点在于用人单位的解除行为是否合法。本案中，作为用人单位的被上诉人坚持认为其从未与上诉人单方解除过劳动合同，而上诉人也未提交充分有效证据证明被上诉人存在违法解除劳动合同的事实，故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金47000元的请求，缺乏依据，本院不予支持。上诉人二审中提出的要求被上诉人支付自解除劳动关系后2.5个月23500元经济补偿金和百分之一百额外经济补偿金11750-23500元的请求，未经仲裁前置程序，本院不予审理。综上，一审法院对周六加班工资计算有误，二审期间，被上诉人愿意按法律规定支付上诉人周六加班工资，本院予以准许，并对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁海县人民法院（2016）浙0226民初6621号民事判决第二项（驳回杨亦荣的其他诉讼请求）；二、变更宁海县人民法院（2016）浙0226民初6621号民事判决第一项为被上诉人宁波泰歌工宝机电科技有限公司限于本判决生效后十五日支付上诉人杨亦荣加班工资20744.82元、未休年休假工资6847.36元，合计27592.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  梅亚琴代理审判员  刘建军二〇一七年四月二十日书 记 员  许玲儿