四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终84号上诉人（原审被告）：锦泰财产保险股份有限公司凉山中心支公司。住所地：四川省西昌市。负责人：黄建，公司总经理。委托诉讼代理人：洪峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：候梦，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：周文渊，男，1965年4月出生，汉族，居民，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：黄玉成，四川金江律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：童泽华，男，1973年10月出生，汉族，驾驶员，住四川省西昌市。被上诉人（原审被告）：西昌市亨源实业有限（出租车）公司。住所地：四川省西昌市。法定代表人：廖康，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程霞，女，系公司职工，代理权限为特别授权。上诉人锦泰财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称锦泰财保）因与被上诉人周文渊、童泽华、西昌市亨源实业有限（出租车）公司（以下简称亨源实业）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锦泰财保上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判。事实和理由：一、原审判决认定误工时间错误。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天”。本案被上诉人周文渊定残后，因伤致残的损失已通过残疾赔偿金获得赔偿，定残后的持续误工费与残疾赔偿金重复计算，与法律规定不符。其次，被上诉人周文渊提供的三份诊断证明存在重大瑕疵，不具有真实性、合法性，依法不应予以采信。表现在：三份诊断证明书编号连续甚至连号；编号为0012058的诊断证明书落款日期有明显篡改痕迹，明显可见原本时间为2016年10月16日；编号靠前的诊断证明书日期却靠后；诊断证明上病人联系电话竟是主管医生的联系电话；被上诉人向法院出具的证据目录中并没有该三份诊断证明书，是开庭时才临时出具作为证据。最后，被上诉人周文渊住院体温记录显示：2015年12月25日、2016年1月5日、2016年1月12日、2016年1月16日、17日、2016年1月19日、20日、2016年2月5日至2016年4月16日共计78天无体温记录。偶尔一天没有体温记录符合常理，但住院一半的时间都没有体温记录属典型的挂床住院，挂床的78天不应计算误工费。被上诉人周文渊因伤致残持续误工的时间应计算为受伤之日2015年11月13日至定残之日2016年5月10日共178天，扣除挂床住院78天，误工时间应为100天。二、原审判决认定的实际减少的固定收入错误。被上诉人周文渊固定收入应为每月4500元。被上诉人周文渊提供的劳动合同显示其固定收入为每月4500元，其余部分考核确定。该劳动合同约定的考核工资不确定且不固定，根据被上诉人周文渊提供的个人完税证明，也能够证明其每月固定收入为4500元，考核工资没有任何证据。一审判决仅根据劳动合同直接认定每月固定收入为10000元，证据不足。被上诉人周文渊因误工实际减少的收入应认定为每月工资的40%即1800元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算”。据此，误工费并非全额工资，而应按照《劳动保险条例》第十六条的规定，由用人单位支付60%的工资，实际减少的收入应为月工资40%即每月1800元。三、被上诉人周文渊在重症监护期间和挂床住院期间的护理费不应予以认定。挂床住院期间的住院伙食补助费和营养费不应支持。后续治疗期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费不应予以支持。精神损害抚慰金不应予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。周文渊辩称，上诉人锦泰财保与我没有直接关系，是基于与亨源实业的保险合同关系参加诉讼的。关于其上诉的误工费计算的问题，首先，答辩人与所工作的公司签订有无固定期限的劳动合同，明确约定年薪12万。该劳动合同是认定本案事实的基础法律文件，上诉人予以否认没有事实和法律依据。关于上诉人提出的挂床问题，答辩人认为上诉人仅凭医院的体温记录表就认定答辩人挂床住院没有充分证据，也不尊重事实。答辩人伤情较重，在实际治疗过程中因伤者或医院的原因没有测量体温属正常。况且上诉人列举的时间多数为节假日或邻近节假日，伤者在节假日不呆在医院是合理的。对于其他费用的认定，一审法院在调解阶段逐项进行了核实认定，上诉人是明知的。答辩人因伤致残，要求赔偿精神损害抚慰金合理，至于金额由法院依法认定。亨源实业辩称，一审中，我公司依法申请追加锦泰财保为被告参加诉讼。现锦泰财保未针对我方提起上诉，请二审法院查明事实后依法判决。童泽华辩称，与亨源实业答辩意见一致。周文渊向一审法院起诉请求：一、由被告支付残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、交通费等计504843.20元；二、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月13日晚22时许，被告童泽华驾驶川W41X**号小型轿车（出租车）从西昌市区向邛海公园方向行驶，当车行驶至西昌市凉山农校门口路段处时撞倒原告，造成原告受伤的道路交通事故。该次交通事故经西昌市公安局交通警察大队勘验现场，作出西公认字【2015】第0327序号《道路交通事故认定书》认定：周文渊不承担此次事故的责任，童泽华承担此次事故的全部责任。原告受伤后在凉山州中西结合医院和西昌市人民医院住院治疗155天。凉山州中西结合医院入院诊断为：1、脾破裂；2、胰腺挫伤；3、左侧胫腓骨多段粉碎性骨折；4、左侧肱骨骨折；5左胸多根肋骨骨折；6、失血性休克。一天后原告转院入西昌市人民医院，入院诊断为：1、外伤性脾破裂切除术后；2、左侧多根肋骨骨折；3、左侧血气胸；3、肺挫伤；4、ARDS；5、肺部感染；6、左侧肱骨骨折；7、左侧胫腓骨骨折；8、头皮裂伤；9、全身多处皮肤擦挫伤；10、心肌挫伤；11、外伤性蛛网膜下腔出血；12、重度低蛋白血症；13、中度失血性贫血；14、电解质代谢紊乱。出院后医生认定原告需要休息9个月，第一个月需要一人护理。原告医治产生的医疗费由被告全部垫付。2016年5月11日原告自行委托凉山州定音司法鉴定中心对其损伤进行评定，鉴定结论为原告的伤残是一个八级和三个十级；原告多处骨折钢板螺钉及髓内针内固定物取出费用16600元。同时原告还在该鉴定中心做了一份人身意外鉴定。共产生鉴定费2100元由原告支付。在2016年10月31日西昌市人民医院针对原告再次医治的时长作出一份证明，住院时间是一个月左右，出院需要20天左右的休息时间。审理中原告主张再医的时间计算30天，出院休息时间计算20天。事故发生后被告童泽华垫付护理费11200元、鉴定费1400元、轮椅费150元、复印费17元、交通费387元。原告在2015年3月开始受聘于四川西昌果果果业有限责任公司，担任厂长职务，每年年薪12万元，每月先发4500元，其余为年度业绩工资。从事故发生后至今公司未向原告支付工资。被告童泽华驾驶的川W41X**号小型轿车（出租车）是被告亨源公司所有，二被告是雇佣关系。该车在被告锦泰财保购买交强险和含不计免赔50万商业险，事故发生时在保险期限内。一审法院认为，在本次道路交通事故中被告童泽华在驾车通过人行横道时，未减速慢行，避让行人，从而引发本次交通事故。西昌市交警队认定童泽华承担全部责任，符合法律规定。原、被告对认定无异议，因此，交警队作出的事故认定一审法院予以采信，童泽华承担此次事故全部民事赔偿责任。川W41X**号小型轿车的登记车主是被告亨源实业，童泽华是雇佣驾驶员，根据四川省高级人民法院关于印发《道路交通事故损害赔偿案件审判工作座谈会记要（实行）》通知中，关于雇主和驾驶员之间在交通事故发生后责任承担的规定“驾驶员受车辆所有人雇佣从事雇佣事务过程中发生道路交通事故的，由车辆所有人（即雇佣人）承担赔偿责任；车辆所有人赔偿后可以向驾驶员进行追偿”。因此被告童泽华应承担的民事赔偿责任由被告亨源实业直接承担，赔偿后可向被告童泽华追偿。川W41X**号小型轿车在被告锦泰财保分别投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险，事故发生时在保险期限内，因此被告锦泰财保应在保险合同约定的范围内承担赔偿。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及四川省上一年度相关统计数据确定。1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，原告住院155天，医生要求休息9个月，但原告未到休息期满，就进行评残，被告锦泰保险公司抗辩误工时间只能计算至定残之日，不符合原告的伤情，原告出院后是否需要继续休息应当根据原告的伤情由专家（医生）认定，而不能只根据评残出具的时间就确认原告评残后不再需要休息时间。因此原告的误工时间应根据医院出具的出院证和诊断证明确认误工时间，从2015年11月13日至2017年1月15日，共计428天（14个月）。原告主张超出该时间段的原告未提供证据予以证明，因此不予支持。被告通过原告住院期间的体温检查表，认定原告是挂床治疗，而无其他证据予以佐证，因此被告要求扣减78天误工费的抗辩理由证据不充分，不予支持。原告事故发生前受聘于四川西昌果果果业有限责任公司，担任厂长职务，每年年薪12万元，每月先发4500元，其余为年度业绩工资。事故前原告依照国家的纳税标准缴纳每月税费。从事故发生后至今公司未向原告支付工资和业绩工资。因此原告每月工资应当按照每月1万元计算。即误工费14万元（1万元/月×14个月）。2、护理费，原告的受伤伤情严重，伤者卧床制动，其吃喝拉撒均在床上，根据该实际情况需要人员护理。因此住院期间155天和出院后30天计算一人护理，护理费是22225元（155天×125元/天×1人+30天×95元/天×1人）。3、残疾赔偿金，原告收入来源于城镇，居住在城镇，因此原告的伤残赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。按照2015年四川省的城镇居民人均可支配收入26205元/年的标准计算。即是188676元（26205元/年×20年×36%）4、鉴定费和诉讼费，因保险条款中明确约定诉讼费和鉴定费承担方式，因此诉讼费和鉴定费由被告亨源公司自行承担。原告主张鉴定费2100元，向法院提供一份伤残鉴定结论，该鉴定费是1400元。另一份鉴定结论原告未提供证据，无法印证产生700元鉴定是否合理，因此确认鉴定费是1400元。5、营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本次交通事故原告受伤住院后，伤势严重，增加适当的营养符合情理，因此按照30元/天计算4650元（155天×30元/天）。6、住院伙食补助费，住院伙食费在县级以上医院住院治疗的为30元/天，是4650元（155天×30元/天）。7、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告受伤后，为处理本次交通事故，应产生一定交通费，审理中原告提供了387元的票据，多请求的费用无证据，因此确认交通费387元。8、精神损害抚慰金，本次事故造成原告多处骨折和失血性休克，带给原告和家人心里和身体上的巨大伤害，原告主张精神抚慰金符合事实，一审法院酌情考虑为5000元。9、残疾用具费用，本次事故造成原告腿部受伤，原告治疗期间购买一把轮椅符合实情，原告要求赔偿轮椅费150元，一审法院予以支持。原告要求的其他残疾用具费未提供证据，一审法院不予支持。10、衣物损失费：根据本案西公交认字2015第0327号《道路交通事故认定书》，并未明确有衣物损失，无相关证据支持，一审法院不予以支持。11、后续治疗费，原告提供鉴定中心的鉴定结论，被告提出异议，但审理中未提供支持其异议的证据，因此原告主张后续治疗费16600元，一审法院予以支持。后续治疗期间原告提供一份医生的诊断证明，证明主张的因后续治疗住院时间是一个月左右，出院需要休息20天左右，因此原告再医期间还需计算误工费50天16667元；护理费30天3750元；营养费30天900元；住院伙食补助费30天900元。以上11项损失共计406855元，由被告锦泰保险公司在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险限额内承担405455元（不含鉴定费1400元）。扣除被告童泽华已垫付的11737元，余额是393718元。鉴定费1400元由被告亨源公司承担，该费用被告童泽华已垫付，因此不再给付原告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由锦泰财产保险股份有限公司凉山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险限额内承担405455元，直接支付原告周文渊393718元，支付被告童泽华垫付的费用11737元，在本判决生效后30日内支付。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人锦泰财保围绕上诉请求提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人锦泰财保提交了被上诉人周文渊在西昌市人民医院住院病历一份。拟证明体温记录表显示被上诉人周文渊住院期间有78日无体温记录，属于挂床住院，不应计算误工费、护理费、营养费和住院伙食补助费；被上诉人周文渊受伤后有12天在重症监护室治疗，这期间不应计算护理费。被上诉人周文渊的质证意见是：真实性无异议，虽没有体温记录，但有用药记录、护理记录，上诉人以此证明挂床理由不充分，证据不充足。被上诉人亨源实业、童泽华的质证意见是：对真实性无异议。本院对以上证据的真实性予以认定。为查清案件事实，本院依职权调取了西昌市人民医院0012058号、0012059号《病情诊断证明书》存根，并对出具《病情诊断证明书》的医生潘杰进行了询问，制作了询问笔录。上诉人锦泰财保、被上诉人周文渊、亨源实业、童泽华的质证意见是：对证据的三性均无异议。对以上证据本院予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案发生交通事故的事实清楚，责任明确。争议的焦点是被上诉人周文渊受伤治疗期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费的计算天数及计算标准；精神损害抚慰金是否应当支持。关于误工费的计算时间和标准，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中，根据被上诉人周文渊出院医嘱以及复查后医院出具的《诊断证明》，被上诉人周文渊出院后尚需休息9个月，上诉人虽然对《诊断证明》提出了异议，但未提交足以反驳的证据予以证明。对上诉人“定残后不存在持续误工”的上诉理由本院不予采纳。上诉人还主张周文渊住院期间有78天为挂床住院，不应计算误工费。护理费、营养费、护理费、住院伙食补助费等费用，其依据是这78天没有体温记录，但根据周文渊的伤情，西昌市人民医院2016年4月16日出院医嘱和建议载明：“好转出院，暂休息三月，扶双拐下床活动，需一人护理一月，1-2月复查X片，视X片决定患肢负重及悬吊制动时间”说明周文渊至出院时，伤情并未治愈，患肢需悬吊，还需护理。故上诉人仅以没有体温记录主张挂床，证据不足。关于误工费计算标准，被上诉人提交了《劳动合同》、完税证明，以及受伤后用人单位未发放劳动报酬等证据，证明其实际减少的收入为每月10000元，上诉人对此提出异议，但没有相反的证据予以支持，周文渊的误工费应认定为每月10000元。关于护理费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，上诉人主张周文渊在重症监护室住院期间的护理费不应支持的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。关于后续治疗费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。本案中被上诉人周文渊所受伤害，经西昌市人民医院出具医疗证明，证明取内固定手术所需后续治疗费是必然发生的。被上诉人提出了该项诉讼请求，一审判决一并处理符合法律规定，并无不当。关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。本案中，一审法院根据被上诉人周文渊所受伤害程度，酌情认定精神抚慰金，符合法律规定。综上所述，上诉人锦泰财保的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元由上诉人锦泰财产保险股份有限公司凉山中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江毅夫审 判 员  将 强代理审判员  刘志涛二〇一七年四月十日书 记 员  黄 丽