吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终840号上诉人（原审原告）：吉林市红星变压器有限责任公司,住所地吉林省吉林市。法定代表人:边树有，董事长。委托诉讼代理人：刘东波，吉林市千鹏法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱玉梅,住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：张昆，吉林市汇春法律服务所法律工作者。上诉人吉林市红星变压器有限责任公司（以下简称红星公司）因与被上诉人朱玉梅劳动争议一案，不服吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红星公司上诉请求：撤销吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初2460号民事判决第二、三、四项，改判按上年度职工月平均工资的60%计算给付朱玉梅住院期间护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。事实和理由：朱玉梅的受伤前12个月平均工资为1300元，低于本地区月工资标准，依法应当按照本地区上年度职工月平均工资的60%计算给付各项赔偿费用。朱玉梅辩称，朱玉梅的月工资数额不能确定，一审法院按照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算各项赔偿正确。红星公司向一审法院起诉请求：一、撤销吉林市劳动人事争议调解委员会作出的吉林市劳人仲字（2016）仲裁裁决书第二项；二、请求人民法院重新判决赔偿数额。一审法院认定事实：朱玉梅系红星公司雇员，于2011年入职红星公司处做裁片（切割钢板）工作。红星公司未为朱玉梅办理工伤保险。2013年3月12日14时许，在工作中朱玉梅左腿受伤。朱玉梅在吉林省吉林市中西医结合医院住院131天，共支出医疗费42783.18元，其中红星公司垫付3.5万元，朱玉梅支付7782.18元。朱玉梅住院期间一级护理11天，二级护理120天，红星公司未派人护理。经吉林市劳动和社会保障局认定朱玉梅为工伤。2015年7月7日，吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定朱玉梅伤残等级玖级。后朱玉梅向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁请求：1.赔偿因公致伤的医药费43729.81元；2.支付护理费13462.87元、住院伙食补助费6500元，一次性伤残补助金1.2万元；3.支付误工费28735.2元，人身损害八级伤残补助106779.42元；4.支付停工留薪期间的工资1.8万元；5.解除劳动关系，支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金2.7万元。吉林市船营区劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年8月10日作出吉船劳人仲字（2016）第20号仲裁裁决书。裁决：一、确认朱玉梅与红星公司之间的劳务合同于2015年12月21日解除；二、红星公司于裁决书生效之日一次性向朱玉梅支付医疗费7782.18元、停工留薪期工资19966.8元、护理费20043元、住院伙食补助费2004.3元、一次性伤残补助金29950.47元、一次性工伤医疗补助金36407.97元、一次性伤残就业补助金28317.31元，以上七项合计144472.03元。三、驳回朱玉梅的其他仲裁请求。庭审中，朱玉梅请求：一、解除朱玉梅与红星公司之间的劳动合同；二、红星公司向朱玉梅支付医疗费7782.18元、停工留薪期工资19966.8元、护理费20043元、住院伙食补助费2004.3元、一次性伤残补助金29950.47元、一次性工伤医疗补助金36407.97元、一次性伤残就业补助金28317.31元，合计144472.03元。一审法院认为，红星公司虽未与朱玉梅签订书面劳动合同，但双方对存在事实劳动关系和朱玉梅在工作期间受到伤害认定为工伤无异���。朱玉梅应当享受工伤保险待遇。朱玉梅在红星公司工作期间，红星公司未为朱玉梅办理工伤保险，依据工伤保险条例第六十二条第二款规定，应当由红星公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于朱玉梅在本案中诉请内容，一审法院分析评判如下：1.关于朱玉梅主张与红星公司解除劳动合同的请求，符合法律规定，并且红星公司亦表示同意，一审法院予以支持。关于朱玉梅主张红星公司支付医疗费7782.18元，系合理支出，予以支持；2.关于朱玉梅主张红星公司支付停工留薪期工资19966.8元、护理费20043元、住院伙食补助费2004.3元的请求，《工伤保险条例》第三十三条规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十四条、第三十五条的规定，工伤职工在停工留薪期内，按本人受到事故伤害前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。工伤职工住院进行工伤医疗期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度在岗职工日平均工资10%的标准支付。对朱玉梅主张停工留薪期为六个月，红星公司无异议。因朱玉梅和红星公司未提供朱玉梅受伤前12个月平均工资和福利及派人护理的证据，根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十条的规定，月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，故红星公司应向朱玉梅支付停工留薪期工资3327.83元×6（个月）=19966.8元、护理费153元×131(天)=20043元、住院伙食补助费153×10%×131(天)=2004.3元，朱玉梅的诉请符合法律规定，一审法院予以支持；3.关于朱玉梅主张红星公司支付一次性伤残补助金29950.47元的诉请，《根据工伤保险条例》第三十七条、吉林省实施《工伤保险条例》办法第四十条、第五十条的规定，朱玉梅经鉴定为九级伤残，红星公司应向朱玉梅支付一次性伤残补助金标准为九个月的本人工资，即3327.83×9（个月）=29950.47元（这里的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或诊断为职业病前12个月平均缴费工资。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算）。朱玉梅的该项主张不超出法律规定范围，一审法院予以支持。4.关于朱玉梅主张解除劳动关系，红星公司应支付一次性工伤医疗补助金36407.97元、一次性伤残就业补助金28317.31元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十七条、吉林省实施《工伤保险条例》办法第四十条、第五十条的规定，朱玉梅经鉴定为九级伤残，红星公司应向朱玉梅支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准分别为9个月、7个月的本人工资（这里的本人工资，是指工伤职工解除劳动关系前12个月平均缴费工资。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算）。故红星公司应向朱玉梅支付一次性工伤医疗补助金4045.33元×9（个月）=36407.97元、一次性伤残就业补助金4045.33元×7（个月）=28317.31元。朱玉梅的该项主张不违反法律规定，应予以支持。关于红星公司主张依法撤销吉林市劳动人事争议调解委员会作出的吉林市劳人仲字（2016）仲裁裁决书第二项，请求法院重新判��赔偿数额的诉请，因其未提供证据证明自己的主张成立，其主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、解除红星公司与朱玉梅劳动关系；二、红星公司于本判决生效之日起7日内给付朱玉梅医疗费7782.18元、住院期间护理费20043元、住院伙食补助费2004.30元；三、红星公司于本判决生效之日起7日内给付朱玉梅停工留薪期间工资19966.8元；四、红星公司于本判决生效之日起7日内支付朱玉梅一次性伤残补助金29950.47元、一次性工伤医疗补助金36407.97元、一次性伤残就业补助金28317.31元。本案二审期间，红星公司向本院提交了10份工资条，证明朱玉梅每月工资1300元。朱玉梅对该组证据的真实性、关联性均提出异议。本院经审核认为，该组证据并非朱玉梅本人的工作条，且均系手写记载，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，红星公司作为用人单位，对工资发放情况负有举证证明责任。红星公司主张朱玉梅受伤前12个月平均工资1300元，未提供充分证据证明，导致朱玉梅的月工资无法确定。故一审法院按照本地区上年度职工月平均工资计算并无不当。综上，红星公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉林市红星变压器有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐   玖代理审判员 ���翠霞代理审判员 李   昂二〇一七年四月五日代理书记员 那 译 心