湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11454号上诉人（原审被告）：武汉中天商贸有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区友谊路舞台天下1栋2层1室。法定代表人：刘芳，执行董事。委托诉讼代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈发祥，男，1957年6月27日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王芬，湖北兴楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市江瀚保安服务有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区香港路248号1栋5层。法定代表人：周艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：童程鹏，男，该公司法务部主管。被上诉人（原审被告）：唐建新，男，1962年12月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人武汉中天商贸有限公司（以下简称中天商贸公司）与被上诉人陈发祥、武汉市江瀚保安服务有限公司（以下简称江瀚保安公司）、唐建新侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判中天商贸公司不承担赔偿责任，本案的诉讼费由陈发祥、唐建新、江瀚保安公司承担。事实和理由：中天商贸公司与江瀚保安公司签订的是保安服务合同，合同中明确约定江瀚保安公司对保安人员的保安服务工作承担全部责任后果，一审认定中天商贸公司与江瀚保安公司之间为劳务派遣合同关系是事实认定错误；中天商贸公司不是致害人唐建新的用人单位和接受劳务派遣的用工单位，侵权责任法第三十四条规定不适用于中天商贸公司，一审法院依据该规定判令中天商贸公司承担唐建新造成他人损害的侵权责任系法律适用错误；唐建新、陈发祥是江瀚保安公司安排到中天商贸公司提供保安服务工作的，江瀚保安公司作为用人单位，应按照侵权责任法第三十四条及相关司法解释的规定，对陈发祥受伤承担全部赔偿责任。陈发祥辩称，请求驳回上诉，维持原判。江瀚保安公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。唐建新辩称，请求驳回上诉，维持原判。陈发祥向一审法院起诉请求：判令唐建新、中天商贸公司、江瀚保安公司连带赔偿陈发祥各项经济损失合计226724.47元（其中医疗费10808.8元、后期治疗费13000元、住院伙食补助费36天×50元/天=1800元、营养费180天×50元/天=9000元、伤残赔偿金130929元、护理费150天×96元/天=14400元、精神损害抚慰金10000元、误工费34066.67元、交通费36天×20元/天=720元、鉴定费2000元），并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2017年7月28日，中天商贸公司（甲方）与江瀚保安公司（乙方）签订《合同》一份，约定乙方自本合同起始之日起，向甲方派遣合格的保安队员24名，为甲方提供保安服务，甲方指定的服务区域为武汉市江汉区汉口火车站站前1、2号停车场，职责为负责停车场的收费、车辆管理等工作。合同期限为2017年7月28日至2018年7月27日。2017年8月1日，陈发祥与江瀚保安公司签订一份《离退休人员返聘协议》，约定江瀚保安公司聘用陈发祥从事保安员工作，聘用期限为一年，自2017年8月1日至2018年7月31日。协议签订后，陈发祥被派遣至中天商贸公司从事停车场岗亭收费员工作。唐建新系江瀚保安公司员工，被派遣至中天商贸公司从事停车场交通疏通工作。2018年1月8日下午16时左右，陈发祥在汉口火车站广场一号停车场出口岗亭收费，因一辆小轿车冲岗逃费，被唐建新拦下，陈发祥见状便从收费岗亭出来与唐建新一起要求司机交费，交涉过程中，唐建新不慎将陈发祥拉倒，导致陈发祥左股骨颈骨折。伤后，陈发祥坚持工作，下班途中感觉身体不适，遂前往武汉市中心医院骨外科住院治疗，入院诊断：左股骨颈骨折。入院情况及诊疗经过载明：患者入院后完善相关检查，查无手术禁忌，行左股骨颈骨折闭合复位钢板内固定术，术后予以对症支持治疗，患者拔出尿管后出现小便困难等症状，请泌尿外科会诊后予留置尿管，对症治疗，先后两次拔除尿管后，病人仍小便困难，左髋部伤口平稳后，患者出院，于泌尿外科住院治疗。陈发祥于2018年1月31日出院，于骨外科共计住院23天。出院诊断为：左股骨颈骨折、尿潴留、前列腺增生。同日，陈发祥因尿潴留入该院泌尿外科住院治疗，于2018年2月13日出院，共计住院13天。出院诊断为：尿潴留、泌尿道感染、胃出血史、左侧股骨颈骨折术后。陈发祥为此共计花费医疗费10808.8元。陈发祥于2018年5月11日委托湖北中真司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、误工期、护理期、营养期以及伤残程度（《人身保险伤残评定标准》）（行业标准）分别进行了鉴定，该所于2018年5月29日作出鄂中司鉴2018年法鉴字第20156号及20156-1号司法鉴定意见书，其中第20156号鉴定意见为：被鉴定人陈发祥的损失评定为九级伤残，建议给予后期治疗费约13000元，综合评定误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。第20156-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈发祥的损伤依据《人身保险伤残评定标准》（行业标准）评定为10级伤残。陈发祥为此支出鉴定费2000元。唐建新、中天商贸公司、江瀚保安公司对上述鉴定意见的真实性无异议，但认为应当按照伤残等级十级计算赔偿标准。一审法庭另查明，江瀚保安公司为包括陈发祥在内的职工投保平安养老保险股份有限公司团体人身保险，保险期间为2018年1月6日零时起至2019年1月5日二十四时止。保险项目包括：团体一年定期（P0410）、附加意外医疗（P0512）、附加现金补贴（P0610）、团体意外伤害（P1445）、可调行标残疾（P1463）。其中附加残疾保障团体意外伤害保险（2013版）（D款）条款第十条载明：除另有约定外，意外伤残保险金的受益人为被保险人本人。2018年11月16日，陈发祥向平安养老保险股份有限公司申请理赔，该公司于2018年11月26日对陈发祥进行了理赔，赔付责任为可调行标意外残疾责任，赔付金额为65000元。一审庭审中，陈发祥认可已收到该65000元。一审法院还查明，陈发祥系非农业家庭户口，陈发祥的工资由江瀚保安公司按月发放，基本工资为1900元，绩效工资为900元，共计2800元。一审法院认为，陈发祥提供了接警证明和唐建新书写的受伤经过以及其病历，可以确定陈发祥受伤的时间及受伤经过，唐建新在执行工作任务时不慎将陈发祥拉倒导致陈发祥受伤属实。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，根据上述法律规定，唐建新被派遣至中天商贸公司处工作，其因执行工作任务造成陈发祥人身伤害，中天商贸公司应当承担赔偿责任。因陈发祥并没有证据证明劳务派遣单位江瀚保安公司对陈发祥的损害存在过错，故其不应承担法律责任。对于陈发祥主张的唐建新承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，对于陈发祥在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。关于江瀚保安公司辩称的陈发祥所做两次鉴定的关于伤残等级的鉴定意见不一致，其中鄂中司鉴2018法鉴字第20156-1号司法鉴定意见书系依据《人身保险伤残评定标准》（行业标准）作出，不能作为计算陈发祥人身损害的依据。而应以鄂中司2018年法鉴字20156号司法鉴定意见书作为计算相关赔偿项目的依据。关于江瀚保安公司辩称应扣除保险理赔金额的意见，江瀚保安公司为陈发祥投保的系团体人身险，而非雇主责任险，受益人为陈发祥本人，应视为用人单位提供的一项福利，且该商业保险与本案人身损害赔偿在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律方面均存在不同，不能因此免除或者减轻中天商贸公司应承担的责任。本次事故中一审法院确定的陈发祥赔偿项目及金额为：1、医疗费，根据陈发祥提交的医疗费票据认定为10808.8元。2、后期治疗费，根据鉴定意见认定为13000元；3、住院伙食补助费，根据陈发祥住院天数36天，按照每日50元的标准认定为36×50=1800元；4、营养费，根据鉴定意见营养期为180天，按照每日50元标准认定为180×50=9000元；5、残疾赔偿金，参照上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按照二十年起算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，陈发祥计算年限为19年，按照九级伤残的标准，计算为34455×19年×20%=130929元；6、护理费，鉴定结论认定护理时间为150天，陈发祥主张按照每日96元计算，未超过上一年度居民服务、修理和其他服务业的在岗职工平均工资标准，一审法院依法照准，故护理费计算为150×96=14400元；7、误工费，应根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，陈发祥于2018年1月8日受伤，定残时间为2018年5月29日，故误工时间确定为142天。按照陈发祥及江瀚保安公司在一审庭审中确认的陈发祥月工资为2800元，误工费计算为2800÷30×142=13253.33元；8、交通费，陈发祥未提供相应票据，根据陈发祥住院天数，考虑到家属需往返等因素，一审法院酌情定为500元；9、鉴定费，根据陈发祥提交的鉴定费发票认定为2000元；10、精神损害赔偿金，根据陈发祥伤残程度一审法院酌情认定为5000元。上述1-10项费用共计200691.13元，由中天商贸公司承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、中天商贸公司于判决生效之日起十日内赔偿陈发祥各项损失共计200691.13元；二、驳回陈发祥的其他诉讼请求。如果中天商贸公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1216元，由中天商贸公司负担（此款陈发祥已预付一审法院，中天商贸公司随上述款项一并支付给陈发祥）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江瀚保安公司提交的劳务派遣经营许可证，可以证明其具有劳务派遣资质，本院予以采信；江瀚保安公司提交的人力资源服务许可证与本案无关联，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：从江瀚保安公司营业执照载明的营业范围及其提交的劳务派遣经营许可证来看，江瀚保安公司具有劳务派遣资质；从江瀚保安公司与中天商贸公司签订的合同约定的人员数量、工作岗位、工作期限及劳动报酬支付方式和违约责任等内容来看，该合同符合《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定，故一审法院认定江瀚保安公司与中天商贸公司之间系劳务派遣关系并无不当，中天商贸公司关于其与江瀚保安公司系保安服务合同关系的上诉请求不成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中，唐建新系江瀚保安公司派遣到中天商贸公司从事保安工作的，唐建新在向中天商贸公司提供保安服务的过程中不慎将陈发祥拉倒致其受伤，按照上述法律规定，中天商贸公司应当就陈发祥的损失承担赔偿责任。依照《保安服务管理条例》第十八条、《公安机关实施保安服务管理条例办法（2016修正）》第二十四条的规定，保安从业单位应当招用有保安员证的人员从事保安服务工作。在本案中，江瀚保安公司未举证证明唐建新具有保安员证，其派遣唐建新到中天商贸公司从事保安服务具有选任过错，依据法律规定，江瀚保安公司对于唐建新致陈发祥受伤所产生的损失，应承担相应的补充责任，故中天商贸公司关于江瀚保安公司应承担赔偿责任的上诉请求，部分成立，本院予以支持。考虑到江瀚保安公司的过错程度，本院酌定其对于陈发祥的损失200691.13元，在中天商贸公司不能赔偿的情况下承担30%的补充赔偿责任。综上所述，上诉人武汉中天商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1583号民事判决第一项，即武汉中天商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈发祥各项损失共计200691.13元；二、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1583号民事判决第二项，即驳回陈发祥的其他诉讼请求；三、武汉市江瀚保安服务有限公司对上述第一项款项承担30%的补充责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1216元，由武汉中天商贸有限公司负担（此款项陈发祥已预付，武汉中天商贸有限公司随上述款项一并支付给陈发祥，武汉市江瀚保安服务有限公司在武汉中天商贸有限公司不能支付的情况下，承担30%的补充支付责任）。二审案件受理费2432元，由武汉中天商贸有限公司负担2300元，由武汉市江瀚保安服务有限公司负担132元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 朱会华审判员 王丹红二〇二〇年一月十日法官助理蔡丹书记员张璇