贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终1721号上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：赤天化集团医院，住所地赤水市金华办化工路。法定代表人：何文新，董事长。委托诉讼代理人：李宏，四川拥彗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄元修，员工。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：深圳市华纳国际建筑设计有限公司，住所地深圳市福田区紫竹6道路敦煌大厦6A室。法定代表人：郑宏,董事长。委托诉讼代理人：任德成，该公司员工。委托诉讼代理人：刘列春，重庆沁山律师事务所律师。上诉人赤天化集团医院（以下简称赤天化医院）与被上诉人深圳市华纳国际建筑设计有限公司（以下简称深圳华纳设计公司）建设工程设计合同纠纷一案，赤天化医院不服贵州省赤水市人民法院（2016）黔0381民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赤天化医院上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2016）黔0381民初1903号民事判决。事实和理由：一、审判决认定事实错误。1、赤天化集团通过招投标的方式，最终选定的设计人是深圳市国际印象建筑设计有限公司，但最终与上诉人签订合同的公司是被上诉人，该行为违反了《招投标法》，招投标的程序违法。因此，上诉人与被上诉人之间的《建设工程设计合同》无效。2、即使该合同被视同有效，但由于政府的原因导致项目不能修建，使得该合同实际不能继续履行。而一审法院在被上诉人方没有提交证据证明其已经履行完了与上诉人之间的合同义务的情况下认为被上诉人已经履行完了合同的义务，判令上诉人承担给付设计费的义务。使得因为政府原因这一不可抗力产生的风险由上诉人全部承担，这是不公平公正的处理。3、被上诉人没有按照合同履行自己义务。（1）被上诉人开始设计图纸的时间是2014年6月28日，而此时间已经超过双方约定的图纸交付时间。（2）被上诉人设计的图纸仅包含双方约定的设计内容的1、2、3项，4、5、6、7项设计内容没有设计。致使上诉人无法根据设计图纸进行施工。（3）由于被上诉人设计图纸迟延和图纸的不完备性，致使上诉人不能尽快施工，耽误吋间，造成政府将该块土地收回。被上诉人对合同目的不能实现具有完全责任。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院审理上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程设计合同》，适用的法律是与建设工程合同有关的法律法规。而上诉人认为建设工程设计合同是承揽合同，根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承榄人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，我方要求被上诉人按照要求设计图纸等内容，如果仅完成部分设计内容，被上诉人不应获得报酬。在本案中被上诉人在合同履行过程中，未按照定作人即上诉方的要求完成且履行义务不符合要求，根据《合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承榄人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，被上诉人应承担违约责任。深圳华纳设计公司二审未提交书面答辩意见。深圳华纳设计公司向一审法院起诉请求：一、判令赤天化医院支付设计费22万元；二、判令赤天化医院支付自2014年9月7日起至实际付清之日止的违约金【违约金按银行同期贷款利率的4倍计付，暂计算至2015年7月7日违约金为44,000.00元（6%÷12×4×10×220,000.00）】；三、赤天化医院承担案件受理费、保全费。赤天化医院向一审法院反诉请求：解除双方2014年3月15日签订的《建设工程设计合同》，判令深圳华纳设计公司返还定金和设计费用共计18万元。一审法院认定事实：2014年3月15日，赤天化医院因新建住院楼及门诊楼项目的建筑设计，通过邀标方式与深圳华纳设计公司签订了《建筑工程设计合同》。该《建筑工程设计合同》载明：发包人：赤天化医院，设计人：深圳华纳设计公司，发包人委托设计人承担赤天化医院修建住院大楼及门诊大楼项目工程设计，工程地点为贵州省赤水市，经双方协商一致，签订本合同，共同执行…第四条本合同项目的名称、规模、阶段、投资及设计内容。1、项目名称：赤天化医院修建住院大楼及门诊部大楼项目。2、规模：拟新建约3200平方米门诊大楼与拟新建约9500平方米的住院大楼，总面积约13000平米的新建二级综合医院建筑工程项目。3、设计内容：（1）一栋门诊大楼：设置地上数层，单层面积约为800平方米。（2）一栋住院大楼：设置地下1层地上7层，单层面积约1200平方米。（3）两栋新建楼梯分别与原有的4层办公楼、6层招待所进行有机的衔接及局部改造。（4）绿化改造（含景观、通道、进出口台阶、挡墙、室外亮化等设计）。（5）装饰装修工程（含中庭、出入口门头、建筑物外观装饰、建筑物外墙标示牌、过道走廊、室内装修等设计）。（6）消防工程。（7）含附属工程设计，包含水、电、气、信息网络、通讯、监控系统、闭路电视、室外管网等设计，直到项目竣工验收合格为止。（8）参与本项目各项验收。4、本项目初步估算总投资约5100万人民币。第五条发包人向设计人提交的有关资料、文件及时间。1、新建项目地质勘探报告1份，4月20号18：00前提交；2、全套原建筑的建筑、结构施工图各1份，3月18号18：30前提交；3、设计任务书（含经营布局的各类指标性数据）1份，2月25号18：30前提交。第六条设计人向发包人交付的设计文件、份数、地点及时间。1、城规报批文件6份，3月31日18：30分前提交；2、全套施工图（纸版）8份，5月20日18:30分前提交，有关事宜：土建施工图提交时间从批复通过后40天内；3、全套施工图（电子版）1份，5月20日18：30分前提交，有关事宜：土建施工图提交时间从批复通过后40天内；另：装修施工图及绿化施工图在土建施工图提交后30天内提交。第七条费用7.1双方商定，本合同的设计费为包干价60万元。如果设计的建筑面积超过13000平方米，则超过部分按每平方米50元计取设计费。第八条支付方式8.1本合同生效后三天内，发包人支付设计人8万元人民币作为定金（合同结算时，定金抵扣设计费）。8.2方案设计经过城规会批准后7个工作日内支付设计人10万元人民币。8.3施工图设计审查通过后7个工作日内支付设计人22万人民币。8.4本工程竣工验收合格后7个工作日内支付设计人余下20万人民币设计费。第九条双方责任9.1发包人责任9.1.1发包人按本合同第五条规定的内容，在规定的时间向设计人提交基础资料文件，并对其完整性、正确性及时限负责。发包人不得要求设计人违反国家有关标准进行设计。发包人提交上述资料及文件时间顺延，设计人按本合同第六条规定的交付设计文件时间顺延…9.1.3在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付…9.1.5发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的设计费…9.2设计人责任9.2.1设计人应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，按本合同第四条和第六条规定的内容、时间及份数向发包人交付设计文件（出现9.1.1、9.1.2、9.1.4、9.1.5规定有关交付设计文件顺延的情况除外）。并对提交的设计文件负责…9.2.5由于设计人原因，延误了设计文件交付时间，每延误一天，应减收该项目设计费的百分之二。9.2.6合同生效后，设计人要求终止或解除合同，设计人不仅要返还发包人已支付的定金，还要承担设计总费用的50%的违约金。9.2.7设计人交付设计文件后，按规定参加有关上级的设计审查，并根据审查结论负责不超出原定范围的内容做必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计文件一年内项目开始施工，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。在一年内项目尚未开始施工，设计人仍负责上述工作，可按所需工作量向发包人适当收取咨询服务费，收费额由双方商定…深圳华纳设计公司及赤天化医院加盖单位印章。2014年4月24日，赤水市城乡规划管理委员会赤城规委议（2014）2号会议纪要原则同意赤天化医院新增综合楼用地选址方案以及综合楼建筑设计方案。2014年4月1日，赤天化医院向深圳华纳设计公司重庆分公司转款80,000.00元。2014年6月17日，赤天化医院向深圳华纳设计公司重庆分公司转款100,000.00元。2014年8月21日，赤天化医院门诊楼和住院楼的施工设计文件提交遵义市工程设计质量监督站审查，该站对该工程建筑、建筑节能、电气、结构、给排水、暖通等六个专业方面的施工图设计文件进行审查，提出审查意见，经修改后符合要求，该站于2014年9月10日完成对该工程施工图设计文件的审查，经审查合格，准予备案。对审查备案的图纸，双方均认可于2014年6月28日设计完成。另查明，赤天化医院于2014年7月11日将《赤天化医院住院大楼及门诊大楼岩土工程勘察报告》送贵阳市工程设计质量监督站审查，于2014年8月4日审查合格并取走。2014年9月3日，贵州赤天化集团有限责任公司致函赤水市国土局，因省政府明确赤天化集团整体改制，原拟将集团公司办公楼土地（属于出让地性质）转让给赤天化医院，由于该土地纳入改制资产评估，对此宗土地转让暂缓办理。深圳华纳设计公司于2015年7月13日申请财产保全，一审法院于同日做出了（2015）赤民初字第1268-1号民事裁定书，裁定冻结赤天化医院的存款280,000.00元。一审法院认为，赤天化医院通过邀标方式与深圳华纳设计公司签订《建筑工程设计合同》，将新建住院楼及门诊楼项目的建筑设计发包给深圳华纳设计公司，双方依法成立建设工程设计合同法律关系，双方均应按照合同约定全面履行自己义务。赤天化医院应承担提交勘察和设计基础资料，按合同约定设计费的数额、支付方式、期限支付设计费，以及为设计工作顺利完成提供协助的义务，深圳华纳设计公司应承担按发包人提出的设计内容、要求、技术标准、期限提交符合质量要求的设计文件，以及为确保工程顺利完成提供协助的义务。由于合同约定，发包人提交基础资料时间顺延，设计人提交设计文件时间顺延。本案赤天化医院2014年8月4日才取走贵阳市工程设计质量监督站审查合格的《赤天化医院住院大楼及门诊大楼岩土工程勘察报告》，应认定赤天化医院提交基础资料时间顺延至2014年8月4日，深圳华纳设计公司交付设计文件时间也相应顺延至2014年9月4日。赤天化医院门诊楼和住院楼的施工设计文件于2014年8月21日提交遵义市工程设计质量监督站审查，2014年9月10日审查合格，准予备案。故深圳华纳设计公司不存在逾期交付设计文件的行为。根据合同约定，设计费为包干价60万元，分阶段支付，深圳华纳设计公司完成阶段设计工作，符合质量要求后，赤天化医院就支付相应的设计费。即合同约定的“8.1本合同生效后三天内，发包人支付设计人8万元人民币作为定金（合同结算时，定金抵扣设计费）。8.2方案设计经过城规会批准后7个工作日内支付设计人10万元人民币。8.3施工图设计审查通过后7个工作日内支付设计费22万人民币。8.4本工程竣工验收合格后7个工作日内支付设计人余下20万人民币设计费。”。深圳华纳设计公司的设计方案已通过城规会批准，施工图已通过遵义市工程设计质量监督站审查合格，准予备案，赤天化医院就应按约定期限支付相应设计费。现因贵州赤天化集团有限责任公司企业改制原因，致新建住院楼及门诊楼项目无法实施，赤天化医院反诉请求解除与深圳华纳设计公司2014年3月15日签订的《建设工程设计合同》，深圳华纳设计公司也同意解除，予以允许。根据合同约定的“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”。虽然深圳华纳设计公司未完成合同约定的全部设计工作，但基本完成合同约定的阶段设计工作。在深圳华纳设计公司提交的施工设计文件经遵义市工程设计质量监督站审查合格，准予备案后，赤天化医院就应按合同约定支付深圳华纳设计公司该阶段的设计费22万元。深圳华纳设计公司要求赤天化医院支付设计费22万元的诉讼请求，合理合法，予以支持。赤天化医院要求深圳华纳设计公司返还定金和设计费用共计18万元的反诉请求，于法无据，不予支持。双方签订的《建设工程设计合同》是因企业改制原因导致合同目的不能实现，双方同意而解除，双方均无过错，故对深圳华纳设计公司要求赤天化医院支付违约金44,000.00元的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十四条之规定，判决如下：一、解除深圳华纳设计公司与赤天化医院2014年3月15日签订的《建设工程设计合同》；二、赤天化医院在本判决生效后十日内支付深圳华纳设计公司设计费220,000.00元；三、驳回深圳华纳设计公司的其他诉讼请求。四、赤天化医院的其他反诉请求。案件受理费2,630.00元，反诉费1,950.00元，保全费1,920.00元，共计6,500.00元，由深圳华纳设计公司承担1,000.00元，赤天化医院承担5,500.00元。若未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，赤天化医院提交了一份《集团医院综合业务大楼建设设计方案优选设计单位会议纪要》，证明赤天化医院是国有企业，项目建设必须通过招投标方式进行，本案涉案合同无效；另提交一份《赤天化医院建设停建说明》，证明深圳华纳设计公司设计图纸存在质量问题。因上述两份证据深圳华纳设计公司对其三性均有异议且均为赤天化医院单方作出，本院不作为本案事实认定的证据使用，本案二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案《建设工程设计合同》的效力应如何认定；二、当事人双方是否存在违约，违约责任应如何认定；三、原判适用法律是否得当。关于焦点一，2014年3月15日，上诉人赤天化医院与被上诉人深圳华纳设计公司以邀标方式签订涉案《建设工程设计合同》，双方在合同中约定了相应的权利义务，现上诉人提出该合同订立前招投标方式选定的设计人是深圳市国际印象建筑设计有限公司，而最终是以邀标方式与被上诉人订立的，其行为违反了《招投标法》的程序规定，应为无效。对此上诉意见，本院认为，合同订立应遵循合同自由原则，其效力认定是以违反的是效力性规范还是管理性规范为判断标准，《招投标法》对合同订立的程序规定应属管理性规范，不属于违反了法律法规禁止性规定，该案双方当事人是在平等自愿的条件下订立的合同，故涉案合同应认定为有效。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，本案的违约责任问题，双方签订合同后，上诉人按照合同“8.1本合同生效后三天内，发包人支付设计人8万元人民币作为定金（合同结算时，定金抵扣设计费）。8.2方案设计经过城规会批准后7个工作日内支付设计费10万元人民币”条款的约定，共支付被上诉人设计费18万元，再根据“合同8.3施工图设计审查通过后7个工作日内支付设计人22万人民币。8.4本工程竣工验收合格后7个工作日内支付设计人余下20万人民币设计费”之规定，上诉人尚有两个节点共44万元的余款未支付。由于在合同履行过程中，因赤天化集团整体改制，原拟定修建赤天化医院的土地转让被暂缓办理，致涉案合同履行不能。故本案合同履行不能原因为上诉人一方所致，理应承担相应的支付责任。至于上诉人提出合同履行不能的原因系政府行为，应按照《合同法》94条和97条的规定认定因不可抗力原因解除合同，其责任不应由一方承担。对此上诉理由，本院认为，一是政府行为与自然的不可抗力原因行为不能同为一个概念，且该原因行为亦非合同履行不能免责的必然原因；二是根据合同约定，上诉人未支付的设计费为44万元，原审判决支付的是施工图设计审查通过后7个工作日内应支付设计费22万人民币，对于工程竣工验收合格后的20万元未作认定，这亦充分考虑贵州赤天化集团有限责任公司企业改制原因，致新建住院楼及门诊楼项目无法实施，故其余款及违约金均未认定。上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人提出被上诉人未按合同约定的时间交付设计图纸和设计内容不完整导致迟延施工，造成政府土地收回，被上诉人应承担相应责任的上诉理由，双方在合同第五条和第六条约定了设计人和发包人应提交资料、文件和设计图的时间，上诉人应向被上诉人提供新建项目地质勘探报告的时间为2014年4月20日，被上诉人应向提交设计图上诉人的时间为2014年5月20日，双方认可审查备设计图纸的时间为2014年6月28日，而上诉人将地质勘探报告送审的时间为2014年7月11日，审查合格取走的时间为2014年8月4日，由此可知，双方当事人均未按规定的时间履行义务，且设计图纸的迟延交付与合同履行不能无法律上的因果关系，被上诉人不应承担相应责任，故上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点三，上诉人认定双方签订的是承揽合同，应按承揽法律关系适用法律处理，不应适用建设工程合同相关的法律规定处理，对于此上诉意见，本案双方签订合同的合同名为《建设工程设计合同》，其内容亦是与建设工程相关的设计，不符合承揽合同关系的法律特征，这是上诉人对法律关系认识上的错误，原判不存在适用法律不当，故上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚,适用法律正确，程序合法，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4580元，由上诉人赤天化集团医院负担。本判决为终审判决审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  马天彬二〇一七年四月十四日书 记 员  杨 涛