新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终71号上诉人（原审被告）：山西临汾市政工程集团股份有限公司,住所地山西省临汾市。法定代表人：曹召成，公司董事长。委托诉讼代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢金钟，男，1967年3月24日出生，汉族，无固定职业，现住新疆昌吉市。委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹏，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。原审被告：新疆昌源水务集团阜源有限公司，住所地新疆阜康市。法定代表人：王华英，公司董事长。委托诉讼代理人：韩旭东，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：李春勇，男，公司工作人员。原审第三人：山西省水利建筑工程局，住所地山西省太原市小店区。法定代表人：郝志亮，山西省水利建筑工程局局长。委托诉讼代理人：郝斌，男，山西省水利建筑工程局工作人员。委托诉讼代理人：薛峰，山西尚略律师事务所律师。上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司（以下简称山西临汾市政公司）因与被上诉人谢金钟、原审被告新疆昌源水务集团阜源有限公司（以下简称昌源水务阜源公司）、原审第三人山西省水利建筑工程局（以下简称山西省水工局）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西临汾市政公司委托诉讼代理人徐波、张蕊，被上诉人谢金钟、委托诉讼代理人杨凯，原审被告昌源水务阜源公司委托诉讼代理人韩旭东、李春勇，原审第三人山西省水工局委托诉讼代理人薛峰、郝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西临汾市政公司上诉请求：1、依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初84号民事判决书；2、依法改判驳回谢金钟的诉讼请求；3、本案诉讼费由谢金钟承担。事实和理由：一审判决认定的事实缺乏证据支持。一审判决认定谢金钟与山西临汾市政公司之间存在事实分包关系是错误的，山西临汾市政公司与谢金钟之间不存在“分包合同”，山西临汾市政公司也未将工程实际分包于谢金钟，谢金钟所提交的证据只能证明其在本案所涉工程中进行了施工，但这并不必然导致其与山西临汾市政公司之间构成事实分包关系。一审判决仅依照谢金钟的陈述及签字当中有谢金钟方人员的签字，就将该部分工程认定为是其独自进行了全部施工是错误的。一审法院定案所依据的《新疆阜康产业园扬水工程谢金钟实际已完部分工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）存在多处违法，依法不能作为证据使用。一审法院在第三人山西省水工局拒不出庭的情况下，就对本案作出裁定是错误的。一审法院对款项的抵扣方式及已付数额的认定是错误的。谢金钟辩称，谢金钟已提供了大量证据证实其为涉案工程的实际施工人，与山西临汾市政公司之间为工程分包关系。谢金钟完成的工程量已由一审法院委托的鉴定机构作出工程造价鉴定，该鉴定结论均有相应的证据予以证实。对于应抵扣款项目，山西临汾市政公司提供的证据能够证明的应抵扣款数额少于谢金钟自认的数额。一审法院计算的利息合理合法，应当得到支持，请求二审驳回山西临汾市政公司的上诉。昌源水务阜源公司述称，昌源水务阜源公司不是工程的发包人，一审判决我们不承担责任，但判决理由不合理，基于不承担责任，因此没有提出上诉。山西省水工局述称，山西省水工局与山西临汾市政公司虽签订了《联合建设协议书》，但该协议书仅仅是意向合作的框架协议，并未依据该协议签订分包合同。山西省水工局并没有组织、指挥、管理过谢金钟施工，亦未与其有过结算。山西省水工局出具的五张收据，其中四张收据的款项并未实际收到，另一份410,000元收据中的部分款项已按山西临汾市政公司的要求支付给案外人崔小红，剩余款项作为山西水工局所派人员的劳务费。因此，山西省水工局与山西临汾市政公司以及谢金钟之间均不存在分包关系，一审认定山西临汾市政公司与谢金钟存在事实上的分包关系是正确的。山西省水工局不是本案工程的分包人和发包人，不应承担任何责任和义务，一审判决本案的付款责任由山西临汾市政公司承担完全正确，山西临汾市政公司所称山西省水工局在本案中起着至关重要的作用、应承担义务显然不符合事实，不能成立，请求二审驳回山西临汾市政公司的上诉请求，维持一审判决。谢金钟向一审法院起诉请求：1、山西临汾市政公司向谢金钟支付工程款4,718,358.16元（11,344,900元-甲供钢材2,340,853.2元-甲供水泥1,772,905.2元-税金237,181.44元-代发工资2,275,602元）及利息299,025.95元[（4,718,358.16元×月息4.875‰×13月（2014年2月1日-2015年2月28日）]；2、昌源水务阜源公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。2016年6月17日开庭审理中，谢金钟又追加请求判令赔偿欠款利息损失，自2015年3月1日起，按照月息4.875‰标准，计算至欠款还清时止。一审法院认定事实：2012年5月，甲方阜康产业园区管委会与乙方新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政公司签订《新疆阜康产业园区扬水工程投资建设-移交（BT）合同》，约定乙方以BT模式投资建设新疆阜康产业园区扬水工程。后由于投资结构发生变化，2013年4月28日，甲方阜康产业园管理委员会与乙方新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政公司签订《解除协议》，就解除该合同达成如下协议：一、关于金汇集团在新疆阜康产业园区扬水工程中的球墨铸铁管供应商地位予以保留（需与昌源水务集团有限公司履行招标程序，签署合同）；二、关于临汾市政公司在新疆阜康产业园区扬水工程中的建设安装地位予以保留（须与昌源水务集团有限公司履行招标程序，签署合同）；三、自本协议生效之日起，双方不再履行《新疆阜康产业园区扬水工程投资建设-移交（BT）合同》。2013年7月15日，谢金钟委托临汾市市政公用工程综合质量检测有限责任公司阜康项目部对阜康产业园扬水工程二、三泵站主体及附属部分管道进行检测。2013年8月7日，山西临汾市政公司（甲方）与第三人山西省水工局（乙方）签订《联合建设协议书》，协议书约定承包范围为新疆阜康产业园区扬水工程，合作方式为山西省水工局对本项工程的泵站工程、输水管道（管道管顶50cm以下的回填及附属工程）工程进行分包，山西省水工局需向山西临汾市政公司交纳工程竣工结算（包括合同内、外）造价金额10%的管理费。本联合建设协议书是双方对本项工程进行意向合作的框架协议，待工程中标后，双方需签订分包合同，具体明确甲乙双方的责、权、利。2013年11月14日，山西临汾市政公司向昌源水务阜源公司出具承诺书，内容为：现有谢金钟承包贵单位新疆昌源水务集团阜源有限公司项目工程分项工程。现为解决截至2013年11月前农民工薪酬问题，承诺提供农民工工资表情况属实，且今后发生任何农民工薪酬问题与新疆昌源水务集团阜源有限公司无关。本人现收到贵单位扬水工程二泵站附属工程全体劳务工资2,319,700元。该农民工薪酬已分别全额支付至个人卡中，该施工队扬水工程中1、机械操作班组2、二泵站模板工班组3、二三泵站钢筋套丝工班组4、三泵站钢筋工班组5、三泵站模板工班组6、管道安装回填班组7、二三泵站混凝土工班组8、三泵站土建工班组9、二泵站钢筋工班组10、焊工班组11、管理后勤班组，2013年11月之前农民工薪酬问题已全部结清，再无工资薪酬问题。2013年12月5日，阜康市常委朱生春组织阜康产业园管委会、新疆昌源水务、山西临汾市政公司、金汇控股集团有限公司相关人员召开协调会，对已完的工程量的核算问题、结算定额采用依据、评估等问题进行了协调，并形成会议纪要。确定具体的结算定额以扬水工程的设计可研报告的编制依据、工程项目在昌吉州发改委及水利厅技术审查意见确定的工程特性类别和前期达成的土建工程结算办法三方协议为依据。2013年12月8日，经阜康市产业园区管委会委托，经山西临汾市政公司、昌源水务阜源公司认可，北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司完成山西临汾市政工程集团股份有限公司已完工程施工结算编制工作。2014年1月8日，北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司组织阜康产业园管委会、昌源水务阜源公司、山西临汾市政公司、湖南水利水电监理承包总公司相关负责人召开《新疆阜康产业园扬水工程已完工程结算》（送审稿）讨论会并形成《会议纪要》，谢金钟参加会议并签字。2014年1月12日，北京峡光经济技术咨询有限责任公司根据《会议纪要》意见出具《新疆阜康产业园区扬水工程山西临汾市政工程集团股份有限公司已完工程施工结算》（审定稿）。山西临汾市政工程集团股份有限公司已完工程施工项目结算金额为43,110,827元。2014年1月26日，阜康产业园区管委会（甲方）、昌源水务阜源公司（乙方）及山西临汾市政公司（丙方）签订《新疆阜康产业园扬水工程已完工程付款协议书》，约定：一、对新疆阜康产业园扬水工程已完工程支付工程款规定：1、工程款支付：按照2013年12月5日的《会议纪要》确定：待评估结束后7日内，根据评估确定的工程价款由阜源公司支付临汾市政70%的工程款。2、甲供材料的扣回：乙方在向丙方支付已完项目（45,824,790元）的70%的工程款时，需扣回已完工程结算内所发生的甲供材料（钢材、水泥、土工膜、过路砼套管）70%的材料款及运费。3、前期已支付农民工工资及代付工程款的扣回：乙方在向丙方支付已完项目（45,824,790元）的70%工程款时要扣回2013年12月代付的农民工工资，2014年1月24日代付的工程款。4、工程发票的提供：丙方要及时向乙方提供合格的工程款发票，若丙方不能及时向乙方提供合格的工程款发票，乙方将按照实际已完工程项目结算款应缴税款，由乙方代扣代缴（暂定3.28%），并且丙方要配合乙方完善缴税手续。5、其他事宜：工程尾款、工程资料移交、工程工作面移交、质保金的扣留、清源水务公司清盘工作及其他事宜和有争议的问题待第二次会议确定。二、山西临汾市政工程集团股份有限公司承诺该笔资金优先用于解决与扬水工程相关协作单位的外欠款（劳务费、机械费、材料费等）。2014年10月14日，阜康产业园管理委员会向昌源水务阜源公司发出《关于解决“500”扬水工程农民工工资拖欠事宜的函》，内容为：2013年7月下旬至2013年11月上旬，阜康产业园扬水工程谢金钟施工队，共计11个班组农民工120余人，在扬水工程二三泵站、部分管道安装及末端调节池涵洞工程施工。目前，由于山西临汾市政工程集团有限公司不与其进行结算，导致其无法从二泵站及其他剩余工程撤场。同时，由于临汾市政没有与其结算，导致目前有人至今没有领到工资，致使大量民工多次到人民政府上访。经与市劳动监察大队及相关部门调查了解，谢金钟班组工资合计4,262,900元，已于2013年底及2014年初支付2,275,620元，还有农民工工资1,592,480元、管理人员工资394,800元未付。为了扬水工程顺利推进，建议你公司尽快落实所拖欠农民工工资1,987,280元。待资金到位后，由产业园管委会、市劳动监察大队、市公安部门及贵公司共同发放民工工资。2014年12月26日，为妥善解决扬水工程质量验收、窝工赔偿等遗留问题，理顺被告山西临汾市政公司与昌源水务阜源公司的关系，确保2015年扬水工程投入运行，阜康市委常委史海生召开专题会议。由于泵站、管线等大部分工程提供不了施工资料，而工作面验收迫在眉睫，不验收影响后期其他工作的开展，根据现有的实际情况，考虑到资料的不完整性，会议决定请第三方质量检测鉴定机构根据现场实际取样取得质量检测数据并结合施工单位、监理单位已有的资料组成专家委员会，对已完施工项目的工作面进行鉴定和验收。该工作务必于2015年1月底完成。待扬水工程质量验收，窝工费、农民工工资解决后给予支付尾款的80%，剩余尾款待水损事宜解决后7日内全部支付。未解决相关农民工工资问题，由市发改委（援疆办）协调山西省发改委（援疆办），督促山西省水利厅水工局尽快与山西省临汾市政进行工程项目清算工作，并解决相关民工工资。会议另对山西临汾市政公司发生窝工损失、扬水工程-8km管线工程水毁定损界定、扬水工程倒排工期、既得利益索赔等事宜进行了商讨。一审另查明：2013年12月20日，第三人山西省水工局授权张成龙为其代理人，代理人根据授权，以其名义办理新疆阜康产业园区扬水工程施工结算及相关财务手续。2013年12月26日，山西省水工局授权山西省水利建筑工程及第三十六工程处为其代理，以其名义办理新疆阜康产业园区扬水工程施工、施工结算及相关财务手续。山西临汾市政公司于2013年11月15日向山西省水利建筑工程局第三十六工程处支付工程款1,590,820元，于2013年11月21日支付工程款463,900元，于2013年10月14日支付工程款230,000元，于2013年11月20日支付工程款800,000元，于2013年12月26日支付工程款410,000元。案件审理中，经谢金钟申请，一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）对谢金钟已完工程量及工程造价进行鉴定，2016年8月11日，该公司做出鉴定字﹝2016﹞0623号《鉴定意见书》，鉴定结论：（一）根据法院委托内容，对谢金钟施工的二泵站前池及主厂房、三泵站前池及主厂房以及三泵站附属工程（综合办公楼、围墙）实际已完工程量的工程造价为10,446,423.97元；（二）谢金钟主张部分的工程造价为839,495.55元(管道安装工程767,549.43元，二三泵站主厂房钢筋制作安装71,946.12元)。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，谢金钟要求山西临汾市政公司向其支付工程款，山西临汾市政公司否认其与谢金钟之间存在工程分包合同关系，故谢金钟应当对其与山西临汾市政公司存在分包合同关系及其已完的工程量、工程造价承担举证责任。（一）谢金钟是否与山西临汾市政公司存在工程分包合同关系。谢金钟与山西临汾市政公司之间并未签订书面的工程分包合同，但其施工的范围包含在山西临汾市政公司施工范围之内，且根据其提交的由山西临汾市政公司向昌源水务阜源公司出具的承诺书以及阜康产业园管理委员会向昌源水务阜源公司出具的阜产函字〔2014〕418号函均可以证实，山西临汾市政公司对谢金钟分包部分工程的事实是认可的，双方之间形成事实上的建设工程分包合同关系。山西临汾市政公司认为谢金钟与其不存在分包合同关系，提交其与第三人山西省水工局签订的《联合建设协议书》，但该协议签订时，山西临汾市政公司已于2013年4月28日与阜康市产业园区管委会解除了扬水工程BT合同，签订的时间在谢金钟入场施工时间之后，且山西临汾市政公司并未提交有效证据证实第三人山西省水工局实际履行了该协议，故一审法院对山西临汾市政公司的抗辩理由不予支持。（二）双方合同的效力认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，谢金钟不能提交其具备分包工程施工资质的相关证明，故其与山西临汾市政公司之间形成的事实上的建设工程分包合同因违反上述法律规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢金钟作为案涉工程的实际施工人，有权向山西临汾市政公司主张工程款。（三）谢金钟施工的工程量与工程造价如何确定。谢金钟认为其施工的范围包括：二、三泵站进水前池、主厂房，三泵站附属工程及管道安装回填工程。对此一审法院认为，首先，山西临汾市政公司在向昌源水务阜源公司出具的承诺书中不仅载明谢金钟是实际施工人，还包括谢金钟施工队的具体班组，如二三泵站钢筋套丝，管道安装回填、三泵站土建工等十一个班组，载明了谢金钟的施工范围；其次，新疆阜康产业园管理委员会向昌源水务阜源公司出具的阜产函字〔2014〕418号函中也载明：2013年7月下旬至2013年11月上旬，阜康产业园扬水工程谢金钟施工队，共计11个班组农民工120余人，在扬水工程二三泵站、部分管道安装及末端调节池涵洞工程施工。再次，北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司出具的《新疆阜康产业园扬水工程山西临汾市政工程集团股份有限公司已完工程施工结算资料（附件）》中，对谢金钟已完工程量均有其工作人员李安全、陈亮签字确认，对二人的身份，谢金钟提交的由山西临汾市政公司签章的民工工资表可以认可。故一审法院对其主张的实际完工工程量予以确认。根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》的鉴定结论，谢金钟施工的二泵站前池及主厂房、三泵站前池及主厂房及三泵站附属工程（综合办公楼、围墙）实际已完工程量的工程造价为10,446,423.97元，管道安装工程的造价为767,549.43元，一审法院对该工程造价予以确认。关于二、三泵站主厂房钢筋制作安装，即谢金钟主张的马镫钢筋量差价款，其依据的是2014年１月8日的会议纪要（证据六）,对此一审法院认为，该会议纪要是北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司在结算山西临汾市政公司已完工程施工项目中组织阜康产业园管委会、昌源水务阜源公司、山西临汾市政公司、湖南水利水电监理承包总公司相关负责人召开的讨论会中形成的，约束的应当是本案的昌源水务阜源公司和山西临汾市政公司，现谢金钟主张山西临汾市政公司按照该会议纪要的内容向其计付二、三泵站主厂房钢筋制作安装证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院认定谢金钟已完工程造价为11,213,973.3元（10,446,423.97元+767,549.43元）。（四）关于抵顶工程款项的认定。１、已付款。山西临汾市政公司提交的证据是山西省水工局第三十六工程处出具的收据五张，即2013年11月15日1,590,820元，于2013年11月21日463,900元，于2013年10月14日230,000元，于2013年11月20日800,000元，于2013年12月26日410,000元。谢金钟对此不认可，山西临汾市政公司亦不能证明上述款项由谢金钟领取，故一审法院对此不予采信。现谢金钟认可2013年11月14日至15日，昌源水务阜源公司代发工资1,393,702元，2014年1月25日阜康产业园管委会代发工资418,000元。结合谢金钟提交的证据（证据二）2014年10月14日阜康产业园管理委员会向新疆昌源水务集团阜源公司发出《关于解决"500"扬水工程农民工工资拖欠事宜的函》中载明：2013年底及2014年初支付2,275,620元。现谢金钟在起诉时已自行扣减代发的工资2,275,620元。因此，一审法院确认已付款数额为2,275,620元。２、甲供钢筋。原告谢金钟认可收到钢筋1085.749吨，退还被告昌源水务阜源公司469.735吨，实际使用616.014吨。提交的证据是（证据三）：2014年１月15日由谢金钟出具的对账清单（1085.749吨）和2014年12月９日由昌源水务阜源公司出具的收条（469.735吨）。山西临汾市政公司主张甲供钢筋1158.675吨，向法庭提交的证据是发货单。因谢金钟仅认可有其管理员签字的十张计555.495吨，山西临汾市政公司不能证明其他发货单上载明的钢筋确系谢金钟领取使用，故一审法院对此不予确认。一审法院采信谢金钟提交的证据，确认谢金钟实际使用钢筋数量为616.014吨。关于钢筋单价，山西临汾市政公司主张3865元/吨，依据是2014年1月26日昌源水务阜源公司与山西临汾市政公司签订《扣款说明》；谢金钟主张3800元/吨，依据的是昌源水务阜源公司与山西临汾市政公司的结算书。鉴定机构对此做出的说明是：主体工程钢筋预算价依据“新水建管【2005】108号文”规定限价3800元/吨，超出部分只计算税金。由于谢金钟与山西临汾市政公司依据的均不是双方达成的协议，故一审法院采信鉴定机构的计算标准，即3800元/吨。据此计算甲供钢筋款项为2,340,853.2元（616.014吨×3800元/吨）。３、甲供水泥。山西临汾市政公司主张甲供水泥5215.39吨，单价380元/吨。提交的证据为水泥提货单，谢金钟对单价表示认可，但认为水泥提货单不能证明是向谢金钟工地送的货，故对数量不予确认。一审法院认为，山西临汾市政公司提交的证据不能证明确系由谢金钟收取使用，故对上述证据不予采信。一审法院依据谢金钟的自认确认水泥数量为4665.54吨。据此计算甲供水泥款项为1,772,905.2元（4665.54元×380元/吨）。４、谢金钟自认的其他抵扣项目。谢金钟按照双方均无异议的税率3.28%计扣税金一审法院予以确认。总工程款扣减甲供钢筋与水泥后，计扣税金数额应为232,887.05元〔（11,213,973.3元-2,340,853.2元-1,772,905.2元）×3.28%〕。上述１至４项合计6,622,265.45元，应抵顶工程款。上述（三）、（四）相减，则为山西临汾市政公司应向谢金钟给付的工程款，计4,591,707.85元（11,213,973.3元-6,622,265.45元）。（五）利息计付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息、第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据2013年12月5日由阜康市常委朱生春组织阜康产业园管委会、新疆昌源水务、山西临汾市政公司、金汇控股集团有限公司相关人员召开协调会并对已完的工程量的核算问题、结算定额采用依据、评估等问题进行了协调并形成会议纪要这一事实分析，当时谢金钟即已将涉案工程实际交付山西临汾市政公司，现谢金钟主张自2014年１月26日山西临汾市政公司收取昌源水务阜源公司70%工程结算款后开始计算利息，一审法院予以准许。其主张利率为月4.875‰，超出了中国人民银行发布的中长期（一至五年）贷款利率（年4.75%）的规定，故一审法院按照年利率4.75%计算利息。（六）昌源水务阜源公司的责任认定。谢金钟主张昌源水务作为发包方在欠付工程款的范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则主张工程款。但是，债权合同的基础就是合同相对性，结合该条第一款之规定，实际施工人主张权利以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，才准许以突破合同相对性作为补充。因此，适用此款规定应当具备以下条件：一是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因致其缺乏支付能力；二是违法分包合同和转包合同的承包人与发包人全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，山西临汾市政公司具备支付工程款的实力，故谢金钟不具备突破合同相对性向昌源水务阜源公司主张权利的条件，一审法院对其主张昌源水务阜源公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，谢金钟的部分诉讼请求成立，山西临汾市政公司应向其支付工程款及利息。遂判决：一、山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,591,707.85元；二、山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,591,707.85元利息236,281.63元（2014年２月１日至2015年２月28日，4,591,707.85元×4.75%÷12×13个月）。三、山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,591,707.85元利息（2015年３月１日至本判决确认的给付日，利率以年4.75%计）。四、驳回谢金钟的其他诉讼请求。案件受理费46,922元，由谢金钟负担1877元，由山西临汾市政公司负担45,045元。鉴定费104,000元，由谢金钟负担52,000元，由山西临汾市政公司负担52,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山西临汾市政公司提交了五份证据材料，1、崔小红向一审法院提交的《参加诉讼申请书》，用以证明本案涉案工程除了谢金钟作为实际施工人之外还有另一实际施工人参与了施工，由于两位施工人存在交叉施工的问题，所以第三人崔晓红要求参与到本案诉讼中。2、2013年未发放工资统计表，用以证明谢金钟答辩中由政府代发的两笔工资其中有崔小红的一部分，涉案工程除了谢金钟外还有另一实际施工人崔小红。3、阜康市人民法院《受理案件通知书》，山西临汾市政公司另案起诉了谢金钟、崔小红、山西省水工局。证明本案山西临汾市政公司将涉案工程分包给了山西省水工局，山西省水工局分包给了谢金钟和崔小红，两个实际分包人都参与到本案诉讼中才能查清本案事实。4、第三方鉴定机构出具的《扣款说明》和《主要材料预算价格计算表》，用以证明钢筋运费单价每吨为65元，钢筋每吨单价为3865元，本案鉴定过程中没有计算进去。经质证，谢金钟对证据1的情况不清楚，上诉状中也没提及，一审中未听过崔小红要参加诉讼，且该份证据不能证明山西临汾市政公司想要证明的问题，与本案没有关联性；证据2是复印件，对真实性不予认可；证据3仅是受理案件的证明，与本案无关联性，认为不应中止案件审理；证据4无出具单位印章，对证据的三性均不认可。昌源水务阜源公司对证据1不发表意见。证据2中记载的工资是政府发放的，我们没有参与，真实性不能确定；证据3没有涉及我方，不发表意见；证据4真实性无法确认。山西省水工局对证据1和证据2不清楚，无法确定；对证据3仅是山西临汾市政公司单方的诉讼，不能证明诉讼的事实与理由成立；证据4无法确认。证据1是案外人崔小红意欲参加诉讼的申请，其本身并不能证明本案的涉案事实，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性不予确认；对证据2与本案没有关联性，本院对真实性不予确认；对证据3的真实性予以确认，但该份证据仅是证明山西临汾市政公司提起的诉讼法院予以受理，并不能证明本案涉案事实，故对该份证据与本案的关联性不予确认；对证据4中的《主要材料预算价格计算表》无出具人的盖章或签名，作为书证缺少必要的形式要件，本院对真实性不予确认。山西省水工局提交了三份证据材料，1、阜康市人民法院（2014）阜民初字第1138号与昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第217号两份民事判决书。用以证明业主方不认可山西省水工局联合施工，山西省水工局与本案无关。2、《兴业银行客户收款回单》一份（对应2013年12月26日410,000元的收据）和四份《电子银行业务回单（付款）》，用以证明山西省水工局实际只收到一笔钱，并且其中的311,990元已支付给崔小红，剩余的钱算是我们的劳务费。3、在山西临汾市政公司处拍摄的《承诺书》和《关于阜康产业园扬水工程农民工工资发放三方协议的补充协议》照片，证明山西省水工局与山西临汾市政公司不存在分包关系。经质证，山西临汾市政公司对证据1真实性认可，关联性不认可，无联合施工单位不等于没有分包单位，阜康市人民法院认定事实错误，程序违法，有庭审笔录为证，2015年已向高院提起了申诉；证据2的真实性认可，对所要证明的问题不认可，山西临汾市政公司先后五笔总共支付了山西省水工局4,817,520元，山西省水工局实际上收到了分包款项，该证据还证明了崔小红参与了施工，山西省水工局没有证据证明是按我们的要求转给崔小红，同时山西省水工局收到劳务费更说明与本案有关。对证据3的真实性认可，但并不能证明山西省水工局和山西临汾市政公司不存在分包关系。谢金钟对证据1的真实性认可，对证据2认为都是复印件，真实性不认可。证据3在一审中没有见过，所以真实性不认可，谢金钟也不是参与方。昌源水务阜源公司对证据1和证据2认为与昌源水务阜源公司没什么关系，不发表意见。对证据3中的承诺书不清楚，对补充协议的真实性认可。本院对证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性结合案情综合判断。谢金钟、昌源水务阜源公司二审中未提交新的证据材料。本院二审查明，山西省水工局第三十六工程处于2013年12月26日出具收据一份，金额为410,000元，山西省水工局认可收到410,000元，其中的311,990元已支付给崔小红。2013年11月14日由谢金钟、冯会军、山西临汾市政公司阜康项目部盖章的《新疆阜康产业园扬水工程7月至11月民工工资表》，谢金钟管道安装回填班组12个工人工资合计339,850元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点有四项，分别为：山西临汾市政公司与谢金钟之间是否存在事实上的建设工程分包合同关系；一审法院将《鉴定意见书》作为认定谢金钟已完工程造价的依据是否有误；一审法院对款项的抵扣方式及已付数额的认定是否存在错误；山西省水工局未到庭，原审缺席审理是否存在程序违法和影响事实认定。一、关于山西临汾市政公司与谢金钟之间是否存在事实上的建设工程分包合同关系的问题。谢金钟与山西临汾市政公司之间虽未签订建设工程分包合同，但山西临汾市政公司认可谢金钟施工范围包含在其公司施工范围之内。谢金钟所施工的项目已计入北京峡光经济技术咨询有限责任公司出具的《新疆阜康产业园区扬水工程山西临汾市政工程集团股份有限公司已完工程施工结算资料》（审定稿）（以下简称《结算资料》）中，昌源水务阜源公司亦依照《新疆阜康产业园扬水工程已完工程付款协议书》的约定向山西临汾市政公司支付已完项目45,824,790元70%的工程款，结合山西临汾市政公司向昌源水务阜源公司出具的《承诺书》、阜康产业园管理委员会向昌源水务阜源公司出具的阜产函字[2014]418号函，一审法院认定山西临汾市政公司与谢金钟之间存在事实上的建设工程分包合同关系正确，本院予以维持。山西临汾市政公司辩称其只与山西省水工局之间是分包合同关系，而山西省水工局对此予以否认，山西临汾市政公司主张分包关系成立，其提交了与山西省水工局签订的《联合建设协议书》、往来函件以及山西省水工局出具的五份收据来予以证明。《联合建设协议书》中双方约定该协议书是对涉案工程进行意向合作的框架协议，另需签订分包合同，因此该份协议书并不是双方之间的分包合同。以双方之间的往来函件及五份收据确认山西省水工局与山西临汾市政公司已按《联合建设协议书》建立了分包合同关系的证据尚不充分，而山西省水工局第三十六工程处出具的五份收据,并不能证明款项与谢金钟存在关联，亦不能证明山西省水工局与谢金钟形成事实分包关系。故山西临汾市政公司认为其与谢金钟不存在事实的分包关系，而其与山西省水工局存在分包关系的上诉理由，本院不予采纳。二、关于一审法院将《鉴定意见书》作为认定谢金钟已完工程造价的依据是否有误的问题。昌源水务阜源公司依据《新疆阜康产业园扬水工程已完工程付款协议书》向山西临汾市政公司支付已完项目部分工程款，北京峡光经济技术咨询有限责任公司出具的《结算资料审定稿》是该付款协议书中确定的已完项目工程款的依据之一，2013年12月5日《会议纪要》是《结算资料》的编制原则，本案所涉及工程项目仅是《结算资料》中的部分项目，因此《鉴定意见书》将2013年12月5日《会议纪要》作为鉴定原则，体现了标准一致，并且《鉴定意见书》引用了其他鉴定依据，故山西临汾市政公司认为《鉴定意见书》用会议纪要来作为计价依据不合法的上诉理由，本院不予采纳。鉴定机构出具的《新疆阜康产业园扬水工程谢金钟实际已完部分工程造价鉴定意见书》所涉及的鉴定资料，一审法院在鉴定前已组织各方当事人进行过质证，山西临汾市政公司认为先鉴定后质证，程序违法的上诉理由，本院不予采纳。鉴定意见书中对谢金钟已完工程量是依据有谢金钟的工作人员李安全、陈亮、监理单位和建设单位工作人员签字确认的工程量汇总表，以及鉴定机构所作的现场笔录中昌源水务阜源公司对谢金钟已完工程量的确认，故一审法院认定实际已完工程量的工程造价为10,446,423.97元并无不当，本院予以维持。对于管道安装工程造价767,549.43元能否认定的问题。谢金钟提交的证据虽能证明实施了管道安装和回填工程，但未能提交证明工程量的证据。鉴定机构依据四名工人以公证书形式出具的四份证人证言以及谢金钟的自述所计算的工程量，因谢金钟和四名工人与案件存在利害关系，又无其他证据能够与之印证，一审法院采纳鉴定机构的该部分工程造价依据不足，本院予以纠正。基于现有证据已能够证明谢金钟实际实施了管道安装和回填工程，而该部分工程量已计入山西临汾市政公司完成的全部工程量中。谢金钟提供由山西临汾市政公司阜康项目部和项目经理冯会军签章的《新疆阜康产业园扬水工程7月至11月民工资表》，可以证明谢金钟管道安装回填班组产生管道安装工程工人工资339,850元，冯会军在2013年11月14日山西临汾市政公司向昌源水务阜源公司出具的《承诺书》上也有签名，故本院认为山西临汾市政公司阜康项目部和冯会军有权确认工人工资，对工人工资339,850元本院予以支持。谢金钟已完工程造价为10,786,273.97元（10,446,423.97元+339,850元）。三、关于一审法院对款项的抵扣方式及已付数额的认定是否存在错误的问题。山西临汾市政公司未能提供有效的证据证明谢金钟领取的钢筋总吨数，而谢金钟自认的钢筋吨数大于山西临汾市政公司所能证明的钢筋吨数，一审法院依据谢金钟自认的数量计算抵顶工程款并非无不当，本院予以支持。山西省水工局出具的五份收据，山西临汾市政公司并无证据能够证明收据记载的金额支付给谢金钟，一审未予采信，并无不当，本院亦予以支持。谢金钟已完工程造价10,786,273.97元，扣除抵顶工程款6,622,265.45元后，山西临汾市政公司应向谢金钟给付工程款4,164,008.52元，相应利息也予以调整。四、关于山西省水工局未到庭，原审缺席审理是否存在程序违法和影响事实认定的问题。一审经依法传唤，山西省水工局未到庭，一审缺席审理程序并不违法，二审山西省水工局已到庭参加诉讼，故山西临汾市政公司该项上诉理由，本院不予采纳。本案并不必须以阜康市人民法院审理的（2017）新2302民初523号案件的审理结果为依据，故山西临汾市政公司要求中止审理的请求，本院不予支持。综上，山西临汾市政公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初84号民事判决第四项，即“驳回谢金钟的其他诉讼请求”；二、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初84号民事判决第一项“山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,591,707.85元”为：山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,164,008.52元；三、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初84号民事判决第二项“山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,591,707.85元利息236,281.63元（2014年２月１日至2015年２月28日，4,591,707.85元×4.75%÷12×13个月）”为：山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,164,008.52元利息214,272.94元（2014年２月１日至2015年２月28日，4,164,008.52元×4.75%÷12×13个月）；四、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初84号民事判决第三项“山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,591,707.85元利息（2015年３月１日至本判决确认的给付日，利率以年4.75%计）”为：山西临汾市政公司于本判决生效后十日内给付谢金钟工程款4,164,008.52元利息（2015年３月１日至本判决确认的给付日，利率以年4.75%计）。一审案件受理费46,922元，由谢金钟负担5512.76元，由山西临汾市政公司负担41,409.24元。鉴定费104,000元，由谢金钟负担52,000元，由山西临汾市政公司负担52,000元。二审案件受理费48,445.85元，由谢金钟负担4512.54元，由山西临汾市政公司负担43,933.31元。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年四月二十五日书 记 员  张雅静