湖北省应城市人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂0981刑初133号公诉机关应城市人民检察院。被告人林峰（曾用名林小峰），男，1979年12月7日出生，汉族，湖北省云梦县人，大专文化程度，中共党员，云梦县城乡规划局监察大队中队长，住湖北省云梦县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年9月29日经应城市人民检察院决定取保候审。2016年7月1日本院决定取保候审。辩护人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。辩护人谭蛟，湖北立丰律师事务所律师。应城市人民检察院以鄂应城检刑诉(2016)109号起诉书指控被告人林峰犯滥用职权罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。应城市人民检察院指派检察员万霞出庭支持公诉，被告人林峰及其辩护人张鹏、谭蛟到庭参加诉讼。2016年11月17日，被告人林峰对本案涉案价值申请重新评估及鉴定，本院司法技术科于2016年12月12日委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对涉案价值进行了重新评估及鉴定。本案经孝感市中级人民法院批准延长审理期限三个月，经最高人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。应城市人民检察院起诉书指控：2013年1月，时任云梦县城乡规划局监察大队中队长的被告人林峰组织人员参与了向该局申请建设工程竣工验收的隆盛华府实地测量，测量发现隆盛华府存在超规划许可面积建设的情况。发现存在行政违法行为后，被告人林峰作为案件的承办人将超规划许可面积建设的情况层报行政处罚案件立案。立案后，被告人林峰在查办行政处罚案件的过程中，不认真履行职责，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》建规[2008]227号第四条，住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》的规定，未对上述违规建设项目提出没收违法收入并处罚款的意见，而仅提出对于超规划许可面积处超面积部分工程造价5%的罚款的处罚建议，层报大队领导及局领导批准后，造成国家损失共计价值人民币26710778.7元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示或宣读了证人证言、鉴定意见、户籍证明、人事档案、相关帐务材料、行政处罚卷宗材料以及被告人林峰的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人林峰身为国家工作人员，在工作中不正确履行职责，违规处理公务，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人林峰对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩解认为：一、隆盛华府项目开工时，其去现场进行巡查，严格按照规定放线测量，隆盛华府并未恶意超建；二、对隆盛华府验收时，其没有到现场，建设工程规划许可证核发后，案卷中本人所签的字是为了完善案卷，领导让其补签的；三、是否构成犯罪，由法院予以认定。被告人林峰的辩护人的辩护意见是：一、起诉书指控林峰犯滥用职权罪适用法律错误；二、林峰不构成滥用职权罪，起诉书关于所谓“损失”的认定错误，云梦县规划部门已重新对涉案项目作出了没收违法收入的处罚决定，尚无任何证据表明该处罚决定无法执行，而只有无法执行的部分才能作为损失；三、如认定被告人林峰构成滥用职权罪，其具有如下的量刑情节。城市规划立法缺乏可操作性，林峰所实施的行政处罚并非恣意所为，其到案后如实供述，有悔罪表现，本案没收违法收入的行政处罚措施正在执行，起诉书认定的损失尚未发生，建议对被告人林峰免予刑事处罚。经审理查明：2013年1月，时任云梦县城乡规划局监察大队中队长的被告人林峰组织人员参与了向该局申请建设工程竣工验收的隆盛华府实地测量，测量发现隆盛华府存在超规划许可面积建设的情况。发现存在行政违法行为后，被告人林峰作为案件的承办人将超规划许可面积建设的情况层报行政处罚案件立案。立案后，被告人林峰在查办行政处罚案件的过程中，不认真履行职责，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》建规[2008]227号第四条，住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》的规定，未对上述违规建设项目提出没收违法收入并处罚款的意见，仅提出对于超规划许可面积处超面积部分工程造价5%的罚款（人民币466595元）的处罚建议。在对隆盛华府验收时，隆盛华府补缴超建面积8114.7平方米的人防易地建设费人民币64917元、城市配套费人民币121720元、土地出让金人民币4190000元后，层报大队领导及局领导批准，对隆盛华府核发了《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，造成了国家损失共计人民币25152756.3元。经本院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对隆盛华府房地产开发项目房屋均价进行鉴定，该处房屋均价3639元/平方米。案发后，云梦县城乡规划局对涉案的隆盛华府项目下达了没收违法收入的行政处罚决定书。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。一、证人证言1.证人张某1的证言证实：2013年4月，张某1在云梦县规划局任局长，主要负责规划局全面工作以及审批各项规划管理业务。规划监察大队是规划局下设的二级单位，这个部门的职能是依据《中华人民共和国城乡规划法》行使规划鉴定管理工作，具体包括参与建设工程的放线和验收，对在建工程日常巡查与跟踪管理、查处违法违规建设行为。规划局规划监察大队查处违法违规案件的流程是：辖区中队长作为办案人填立案审批表，签立案建议和理由，再由大队长签意见，最后局长审批，审批同意后，对涉案单位进行处罚。案件办理结束时，还有结案审批表，由中队长、大队长、局长分别签意见。张某1任局长期间，规划局没有严格依法履行法律规定的职能，其感觉以前的规划管理非常混乱，因此规范并制作了《建设工程竣工验收规划条件核实证明审批表》和《建设工程竣工验收规划条件核实证明》这两个文书，要求凡在验收核实后，存在违反规划条件的工程项目必须追缴建设工程违规罚款及人防费、城市建设配套费并书面去函通知国土部门追缴违规建设的土地出让金才能发放验收证明。具体流程是规划监察大队行政处罚，局办公室主任李某根据超建面积数额算出应缴的人防费、城市建设配套费，经张某1审核后，违建单位缴款，将相关票据交到监察大队，最后办理建设工程竣工验收规划条件核实。2.证人张某2的证言证实:张某2是云梦县规划局监察大队大队长，主要职责是对建设活动的鉴定检查、放线、验收、日常巡查、信访接待，局分管领导是陈礼兵。张某2在监察大队工作期间，经办了武汉隆盛华府房地产开发有限公司隆盛华府的建设违法行为的行政处罚案件。该案卷宗上，办案人林峰的意见是“该单位的建设行为已违反城乡规划法第六十四条，建议立案查处”，法制机构意见栏有张某2的签字“同意承办人意见”。隆盛华府公司超面积8114.7平方米，罚款人民币466595元，收取配套费人民币121720元。按规定，该项目应该拆除违法建设部分，没收违法收入，并对违法建设部分处以工程造价10%以下的罚款，但在操作过程中张某2没有严格按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，住房和城乡建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》建规[2008]227号第四条规定处罚，而是沿袭以往做法，按照局领导的意见，对违建部分处以工程造价5%或7%的罚款，收取相关规费，给国家造成损失。丁小炎任局长期间，按工程造价的5%处罚款，张某1任局长期间，按工程造价的7%处罚款。该项目进行行政处罚后，规划局发了《建设工程竣工验收规划条件核实证明》。经物价部门鉴定隆盛华府市场均价3831元/平米。3.证人戴某、郑某的证言证实：戴某是规划局测绘管理股测绘员，郑某是云梦县规划局规划管理股人员，都参与建设项目的现场核实验收工作。监察大队、规划管理股、测绘管理股人员到现场使用皮尺对建设工程的分项进行测量，测量时没有固定分工，到场人员都参与测量，再对测量面积进行汇总和核算，得出总建筑面积，并签名确认。现场测量通过“规划建设项目现场勘查记录表”记录有测量面积的分项和汇总。戴某具体参加过家福小区、睡虎花园二期、林苑公寓、武汉隆盛华府等项目的现场核实验收工作，并签字表示了对以上项目验收面积的确认。隆盛华府的验收面积133538.7平方米。4.证人田某的证言证实：田某系规划局监察大队办事员，主要职责是对建设项目的巡查、查处和放线、核实验收等。田某具体参加了正业名居、东方红花园、民盛公寓项目的现场核实验收工作，并签字表示了对以上项目验收面积的确认。建设单位工程完工后申请验收核实，规划监察大队会同局规划管理股、局测绘管理股人员到现场核实，现场核实的内容是项目单位的实际建设情况与《建设工程规划许可证》上批准的内容是否相符，如面积相符就填写《建设工程竣工验收规划条件核实证明审批表》，并核发《建设工程竣工验收规划条件核实证明》。如发现超面积建设不符合批准规划条件的行为，就由规划监察大队立案。通过调查取证证实违法事实后，进入行政处罚阶段，先由案件承办人填写处罚意见，报大队长及局主要领导审批，同意后向当事人下达听证程序，然后制作处罚决定书送达当事人，执行完毕后进入结案阶段，结案也由办案人填写结案意见，逐级报队长及局主要领导审批，结案后核发《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，即标志建设项目通过规划验收。5.证人付某的证言证实：付某系武汉隆盛华府房地产开发公司云梦公司工程部经理。2012年年底，隆盛华府项目基本竣工，公司向云梦县规划局申请项目规划验收。规划部门派张某2和林峰等人来测量了三四天，后来告诉付某说他们的工程超面积建设8114.7平方米，《建设工程规划许可证》上批准建设面积是125424平方米，实际建设的建筑面积133538.7平方米。2012年12月份，规划局对公司进行了立案调查，林峰和另外两个工作人员找付某调查了相关情况并制作了笔录，下达了相关文件。公司缴纳了罚款人民币466595元，还补缴了超建面积的土地出让金人民币4190000元，规划部门就给公司颁发了建设工程规划许可证，该证标志着隆盛华府项目通过了规划验收。6.证人徐某的证言证实：徐某现任云梦县城乡规划局行政审批股股长，主要职责是对一书（即选址意见书）、三证（即用地规划许可证、工程规划许可证、乡村规划许可证）、一核实（即建设工程竣工验收规划条件核实证明）的受理、审查、制证、发证。对《建设工程竣工验收规划条件核实证明》的受理是监察大队。工程完工后，监察大队会同测绘管理股、规划管理股等部门人员到现场核实，看是否与《建设工程规划许可证》上批准的内容相符，相符就填写《核实证明审批表》后由行政审批股审查，领导签批并核发《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，若发现超面积建设不符合批准规划的行为，由规划监察大队查处，查处完了后再受理。如果不处罚完毕，领导不会在《核实证明审批表》上签字，就不能核发《建设工程竣工验收规划条件核实证明》。二、应价认字[2015]72号关于对云梦县隆盛华府等10处房地产开发项目市场均价鉴定结论证实：隆盛华府建设工程规划许可证（2010）202号，项目单位是武汉隆盛房地产开发有限公司云梦分公司，建设位置东城区建设东路以南，批准总建筑面积125424平方米，时间2010年11月27日。4+3栋2至30层。规划验收实建总建筑面积133538.7平方米。通过调查，该处房地产开发项目房屋市场均价3831元/平方米。三、有关书证1.到案经过证实：2015年9月29日，应城市人民检察院侦查员电话通知林峰到该院办案区接受讯问，林峰接到通知后主动到该院办案区接受了讯问，讯问过程中，林峰认罪态度很好，并对其犯罪事实供认不讳。2.云梦县编委文件、云梦县城乡规划局说明、人事档案表等主体身份材料证实：林峰于2008年9月调入云梦县城乡规划局监察大队工作，2009年1月任监察大队中队长至今。3.户籍证明证实：被告人林峰出生于1979年12月7日，曾用名林小峰，及其民族、籍贯、住址等基本情况。4.补缴人防易地建设费凭证证实：隆盛华府补缴超建面积8114.7平方米的人防费人民币64917元。5.补缴配套费及罚款凭证证实：隆盛华府补缴超建面积8114.7平方米的配套费人民币121720元、罚没款人民币466595元。6.规划局的告知函、补缴土地出让金凭证证实：隆盛华府补缴超建面积8114.7平方米的出让金人民币4190000元。7.商品房预售许可证证实：隆盛华府取得了湖北省商品房预售许可证书。8.隆盛华府行政审批档案及行政处罚档案证实：隆盛华府工程《建设工程规划许可证》上批准建设面积是125424平方米，实际建设的建筑面积133538.7平方米，超面积建设8114.7平方米，案件承办人林峰未对上述违规建设项目提出没收违法收入并处罚款的意见，而仅提出对于超规划许可面积处超面积部分工程造价5%罚款的处罚建议，层报大队领导及局领导批准后，2013年1月15日对隆盛华府超面积建设8114.7平方米核发《建设工程规划许可证》。四、被告人林峰的供述与辩解证实：其工作职责为带领中队同志对本区域内的建设工程进行日常巡查，发现违法行为发停工通知书、限期整改通知书；参与建设工程项目完工后的验收核实，如发现存在超建面积的违法行为，报领导批准后立案调查，并对违建单位进行处罚，处罚到位后报领导批准结案。建设单位工程完工后申请验收核实，规划监察大队会同局规划管理股、局测绘管理股人员到现场核实，现场核实的内容是项目单位的实际建设情况与《建设工程规划许可证》上批准的内容是否相符，如面积相符就填写《建设工程竣工验收规划条件核实证明审批表》，并核发规划局《建设工程竣工验收规划条件核实证明》；如发现超面积建设不符合批准规划条件的行为，报领导批准后由规划监察大队立案。通过调查取证证实违法事实后，进入行政处罚阶段，先由案件承办人填写处罚意见，报大队长及局主要领导审批，同意后向当事人下达听证，然后制作处罚决定书送达当事人，执行完毕后进入结案阶段，结案也由办案人填写结案意见，逐级报大队长及局主要领导审批，结案后局里的报建股核发《建设工程竣工验收规划条件核实证明》，即标志建设项目通过规划验收。其参与了隆盛华府项目违建行为的查处，在《湖北省城乡规划违法案件立案表》上签署的“该单位的建设行为已违反城乡规划法第六十四条，建议立案查处。林峰.2012年12月5日”。在《湖北省城乡规划违法案件处罚决定书》上签署的“建议对其作出处建设工程造价5%的罚款的处罚。林峰.2012年12月5日”。在《湖北省规划建设行政处罚审批（结案）表》上签署的“该单位已按法定程序，依法履行了云规决字2012第086号处罚决定书作出的行政处罚，建议结案。林峰.2013年1月16日”。五、本院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对隆盛华府房地产开发项目房屋均价进行鉴定，其作出鄂循价鉴（应城）[2017]20-1号《评估报告书》证实：隆盛华府房屋均价3639元/平方米。公诉机关的上述证据及本院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对隆盛华府房地产开发项目房屋均价进行鉴定的《评估报告书》来源合法，所证明的事实客观、真实，并与本案相关联，本院均予采信。被告人林峰的辩护人当庭提交了如下证据：证据一、田某出具的证明证实：云梦县规划局自2007年以来，所有行政处罚案件是统一标准，统一程序，统一模式办理（其中包括隆盛华府项目），案卷签名绝大多数是在年终整理归档时补签。证据二、处罚听证告知书、处罚决定书、非税收入专用票据、湖北省规划建设行政处罚审批（结案）表、建设工程准建通知书、建设工程规划许可证证实：作出处罚决定时林峰未参与，云梦县规划局已作出处理结果，并于2013年1月15日对隆盛华府超面积建设8114.7平方米核发《建设工程规划许可证》，2013年1月16日才要求林峰签名，属事后补签。证据三、云梦县规划局出具的《关于进一步加强建设工程核实证明工作的通知》、云梦县人民政府办公室出具的《关于进一步加强商住建设项目报建和验收管理的通知》证实：云梦县政府、规划局明确规定，对超建面积的违法行为可罚款并补缴相关费用后核发《建设工程竣工验收规划条件核实证明》。证据四、云梦县规划局出具的《关于云梦县规划局工作人员涉诉情况的有关说明》证实：林峰无处罚权限，无犯罪故意。证据五、住房和城乡建设部、监察部文件监规（2008）227号《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》、孝感市规划局文件处理签证实：该文件未发放到县一级政府部门，也未公开发布，不能作为执法依据。证据六、云梦县城乡规划局出具的《关于对违法建设项目启动没收违法收入的报告》、云梦县城乡规划局专题会议纪要《关于落实汉川市人民检察院检察建议专题会议纪要》、云梦县城乡规划局出具的《湖北省城乡规划违法处罚决定书》证实：云梦县城乡规划局已于2016年4月1日对隆盛华府超建部分（8114.7平米）作出没收违法收入的处罚。证据七、云梦县城乡规划局监察大队工作人员的联名签字证明证实：林峰对隆盛华府超建部分无处罚权限，林峰是在处罚决定作出后，为完善案卷，事后补签的。上述证据经本院审查认为，被告人林峰的辩护人提交的证据二，属控方证据，公诉人已出示，能客观说明林峰对隆盛华府项目的处罚未按规定执行，且与本案具有关联性，依法予以采纳。证据六，系在本案立案侦查后，云梦县城乡规划局采取补救措施，对隆盛华府超建部分（8114.7平方米）作出没收违法收入的处罚，与本案具有关联性，依法予以采纳。证据一，因田某在侦查阶段已出具证言，该书面证明与侦查阶段证言相矛盾，田某亦未出庭，故证据一不予采纳。证据三，是云梦县城乡规划局及云梦县人民政府的规定，该规定与法律相悖，不予采纳。证据四，只有云梦县规划局盖章，无经办人签名，不具备证明的效力，不予采纳。证据五，只能说明住房和城乡建设部、监察部文件监规（2008）227号《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》只在内部流转，未在云梦县城乡规划局进行学习，但林峰不能以此作为犯罪的抗辩理由，不予采纳。证据七，是在第一次开庭后取得的，是云梦县规划局工作人员的个人想法，个人想法不能与相关法律相悖，不能成为林峰涉嫌犯罪的抗辩理由，不予采纳。本院认为，被告人林峰身为国家工作人员，在行政执法过程中，不全面、正确履行法定职责，滥用职权，致国家遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人林峰犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人林峰作为监察中队长，其在行政处罚过程中的地位和作用相对较小，且在执法过程中有其自身的局限性，可酌定从轻处罚。案发后，云梦县城乡规划局已于2016年4月1日对隆盛华府超建部分（8114.7平方米）作出没收违法收入的处罚，给国家挽回了经济损失，具有酌定从轻处罚情节。被告人林峰到案后如实供述，属坦白，具有法定从轻处罚情节。关于公诉机关出具的鉴定意见和本院委托鉴定机构作出的鉴定意见，本着有利于被告人的原则，依法对湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴（应城）[2017]20-1号《评估报告书》对涉案隆盛华府项目房屋均价3639元/平方米，予以采信。被告人林峰提出，关于隆盛华府项目开工时，其去现场进行巡查，严格按照规定放线测量，隆盛华府并未恶意超建，对隆盛华府验收时，其没有到现场，建设工程规划许可证核发后，为了完善案卷，领导让其补签字的辩解意见，经查，被告人林峰身为规划局监察大队中队长，其职责是对其所辖区域内的建设工程进行日常巡查，发现违法行为发停工通知书、限期整改通知书，参与建设工程项目完工后的验收核实，如发现存在超建面积的违法行为，报领导批准后立案调查，并对违建单位进行处罚，处罚到位后报领导批准结案，证人付某的证言证实林峰参与了隆盛华府项目的验收；隆盛华府行政审批档案及行政处罚档案证实林峰对超建8114.7平方米，未按规定提出没收违法收入并处罚款的意见，而仅提出对于超规划许可面积处超面积部分工程造价5%罚款的处罚建议，并层报大队领导及局领导批准，嗣后，云梦县规划局于2013年1月15日对隆盛华府超建设面积8114.7平方米核发了《建设工程规划许可证》，其事后补签是对原来行为的确认，不能以事后补签抗辩其滥用职权的行为，此辩解意见不予采纳。被告人林峰的辩护人认为起诉书指控林峰犯滥用职权罪法律适用错误的辩护意见与相关法律规定不符；对其提出的被告人林峰不构成滥用职权罪，起诉书关于所谓“损失”的认定错误，云梦县规划部门已重新对涉案项目作出了没收违法收入的处罚决定，尚无任何证据表明该处罚决定无法执行，而只有无法执行的部分才能作为损失的辩护意见，经查，被告人林峰作为隆盛华府项目验收的经办人，在发现隆盛华府项目超建进行立案调查时，在《湖北省城乡规划违法案件处罚决定书》上仅签署“建议对其作出处建设工程造价5%的罚款的处罚”意见后，云梦县规划局并未对隆盛华府超建部分予以强拆，其超建的部分已由云梦县规划局核发了《竣工验收证明》后由其建设单位对外销售，其违法状态对应的行政处罚应是“没收实物或违法所得”，其并未作出，应以超建面积8114.7平方米及涉案房屋的均价3639元/平方米计算给国家造成的经济损失；对其提出的如认定被告人林峰构成滥用职权罪，应考虑城市规划立法缺乏可操作性，林峰所实施的行政处罚并非恣意所为，本案没收违法收入的行政处罚措施正在执行，起诉书认定的损失尚未发生的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符。公诉机关认为被告人林峰作为监察中队长，其在行政处罚过程中的地位和作用相对较小，且在执法过程中有其自身的局限性，可酌定从轻处罚的公诉意见，及被告人林峰的辩护人认为被告人林峰到案后如实供述，有悔罪表现的辩护意见，经查属实，依法予以采纳。综合被告人林峰的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对其予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人林峰犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 鹏审 判 员  桂映清人民陪审员  黄 娟二〇一七年四月二十八日书 记 员  危智胜