内蒙古自治区奈曼旗人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0525民初125号 原告：程瑞彬，男，1976年5月3日出生，汉族，个体户，现住内蒙古赤峰市松山区。 诉讼委托代理人：彭佳蕙，内蒙古讼瑞律师事务所律师。 被告：中国铁塔股份有限公司。 法定代表人：刘爱力，职务，董事长。 地址：北京市海淀区。 诉讼委托代理人：周丽，北京道成律师事务所律师。被告：中国铁塔股份有限公司通辽分公司。 负责人：杨玉霜，职务，经理。 地址：通辽经济技术开发区。 诉讼委托代理人：周丽，北京道成律师事务所律师。 诉讼委托代理人：腾保麟，男1990年7月17日出生，中国铁塔股份有限公司通辽市分公司员工。 被告：赤峰正翔建筑工程有限公司。 法定代表人：王俊祥，职务，董事长。 诉讼委托代理人：张政伦，内蒙古奥星律师事务所律师。 被告：李景杰，男，年龄不详，汉族，个体户，现住赤峰市松山区。 原告程瑞彬与被告中国铁塔股份有限公司、中国铁塔股份有限公司通辽分公司、赤峰正翔建筑工程有限公司、李景杰建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年1月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及诉讼委托代理人、被告中国铁塔股份有限公司、中国铁塔股份有限公司通辽分公司、赤峰正翔建筑工程有限公司诉讼委托代理人到庭参加诉讼，被告李景杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 原告程瑞彬向本院提出诉讼请求：1.请求四被告给付土建工程总计欠款48.36万元，扣除已付的14万元的95%即32.642万元；2.自诉讼之日起四被告按中国银行同期贷款利率支付原告利息至判决生效之日止；3.全部诉讼费用由被告负担。事实与理由，2015年9月份，经被告李景杰介绍，被告中国铁塔股份有限公司通辽分公司名下的土建工程项目位于通辽市奈曼旗明仁苏木铁塔三处土建工程口头转包给原告，原告按四被告提供的图纸已经于2016年1月13日交工完成，并已交付使用，整个施工过程原告包工、包料。每次工人工资、材料款、运费、机械费、交通费、材料款的支付都向被告李景杰汇报经其口头同意后开始施工，每个铁塔建成包括工人工资、材料款、运费、外地施工费、安全文明施工措施费、机械费、交通费、冬季施工措施费等每个铁塔的造价为16.12万元。在施工过程中，正翔建筑工程公司给付原告14万元材料款，剩余部分工程款的95%，其他5%是工程质保金，于2017年1月13日后给付。可是到期后，原告多次找四被告催要剩余工程款，可四被告推托，无奈诉至法院请求四被告给付原告工程款34.36万元的95%即32.642万元。 中国铁塔股份有限公司答辩称：一、本案原告主体不适格，依据合同相对性原则，原告与第一被告未签订工程施工合同。第二被告主体不适格，第二被告是分公司不是独立法人，不具备主体资格，请求法院驳回原告的诉讼请求。二、原告要求第一、二被告承担连带的责任没有任何法律依据。2015年4月9日中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司与赤峰正翔公司作为铁塔公司内蒙古分公司的2015年铁塔建设土建施工项目的供应商。框架协议签订后，第二被告通辽分公司作为协议中约定的具体业主于2015年10月2日与赤峰正翔建筑工程有限公司签订合同，确定由赤峰正翔公司对包括本案争议的三处新建基站进行土建施工工作。基于以上事实，第二答辩人作为具体业主，已经完全按照双方的合同约定给付第三被告包括本案三处铁塔工程在内的六处铁塔项目全部工程款，如果第三被告的违法分包属实，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，第一答辩人作为发包人只在欠付工程款范围内对原告的承担责任。但第二答辩人作为第一答辩人的分公司，已经依据合同的约定给付了全部款项，那么就不应承担任何的责任。因此答辩人认为，如果第三被告的违法发包属实，请求法院依法驳回第一、二被告的诉讼请求。应由第三被告赤峰正翔公司承担相应工程款的给付责任。三、第一答辩人的分公司是依据法律规定，将工程总承包给有相应资质的建筑公司第三被告。所有施工事宜均由第二答辩人与赤峰正翔公司接洽，第三被告如果违法分包属实，那么正翔公司应按双方签订的框架协议向答辩人承担相应的违约责任。四、如果第三被告确认存在违法转包的事实，那么，因原告并未与第三被告签订任何书面合同，即使签订书面合同依据内蒙古自治区《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第11条第（5）的规定及框架协议的约定也属无效合同，因此答辩人认为依据内蒙古自治区《关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的指导意见》第12条第3款及第13条的规定，应由第三被告对合同无效承担主要责任，原告承担次要责任。同时对工程价款应执行折价补偿的原则，原告主张的工程价款应予折价补偿，而不是全额主张。同时也正因为合同无效，双方也未约定任何违约责任，因此原告主张的工程价款的利息也没有任何事实和法律依据。 综上，请求人民法院依法驳回原告对第一、第二被告的诉讼请求。 中国铁塔股份有限公司通辽分公司答辩意见同中国铁塔股份有限公司的答辩意见。 赤峰正翔公司辩称，原告是通过李景杰与赤峰正翔公司负责招标的袁经理口头协议，没有书面合同，约定建设本案相关的三个基站。因赤峰正翔公司与第二被告签订合同约定是以审计价格为准，涉案的三个基站的审定价格为322697.27元。第二被告在向赤峰正翔公司支付工程款时扣除了5%的质保金，原告请求的工程造价是原告自己算出来的，不是赤峰正翔与第二被告约定的审讯价格。原告的要求过高，被告赤峰正翔公司无法支付，原告的请求，比审记价格每个高出6万元。被告正翔不知被告李景杰是与原告如何承诺的。 李景杰未答辩。 经过审理本院查明的事实为，2015年4月9日，中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司与赤峰正翔公司，签订《中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司2015年土建施工项目框架协议》。框架协议签订后，第二被告通辽分公司作为协议中约定的具体业主与赤峰正翔建筑工程有限公司签订《2015年通辽铁塔分公司第二批新建项目土建工程项目施工订单》，确定由赤峰正翔公司对包括本案争议的三处新建基站进行土建施工工作。2015年9月份原告通过被告李景杰取得中国铁塔股份有限公司通辽分公司为建设单位、赤峰正翔公司为参建单位的中国铁塔内蒙古分公司通辽市2015年博勒梯、包德日干图、三合三个铁塔基建设和土建机房建设施工权，施工方式为包工包料。原告与被告赤峰正翔公司、被告李景杰间均未签订书面合同。施工期间，被告赤峰正翔公司通过被告李景杰支付给原告工人工资、材料款等140000元。上述工程在2016年经陕西省鸿英工程造价咨询有限公司审计，审定上述工程总造价为322697.29元。上述工程经初验及整改现已全部交付使用。中国铁塔股份有限公司已将上述工程款扣除5%的质保金外，足额支付给赤峰正翔公司。 上述事实有当事人陈述、原告提交的施工图纸三份、商混发货单15枚、银行交易清单一份、预拌混凝土合格证附录音笔录、通辽市分公司2015年第七批验收报告、原告施工日志、原告向工人支付工资的工资表。被告中国铁塔股份有限公司向法院提交的《中国铁塔股份有限公司内蒙古自治区分公司2015年土建施工项目框架协议》一份、《2015年通辽铁塔分公司第二批新建项目土建起工程项目施工订单》一份3页、初验证书一份4页、开工报告3份、中国铁塔工程审计定案表一份1页。中国建设银行单位客户专用回单二份、发票票据二枚等证据证明，本院予以确认。 本院认为，中国铁塔股份有限公司作为建设单位，通过其内蒙古分公司与被告赤峰正翔公司签订2015年土建施工项目框架协议，中国铁塔股份有限公司通辽分公司与赤峰正翔公司签订铁塔基站建设施工合同，其中包括涉案的三处铁塔基站。被告赤峰正翔公司通过公司负责招标的袁经理与被告李景杰将涉案的三处塔基及土建工程以包工包料方式转包给本案原告，工程现已验收合格交付使用。中国铁塔股份有限公司已将质保金以外的工程款足额支付给赤峰正翔公司，赤峰正翔公司应当负除以付给原告的工程款140000元以外工程款的给付责任。原告请求被告中国铁塔股份有限公司、中国铁塔股份有限公司通辽分公司、李景杰负连带责任给付上述尾欠的工程款无事实和法律依据，本院不予支持。原告以涉案三处铁塔总造价48.36万元请求被告给付尾欠工程款，无事实依据。因原告与赤峰正翔公司关于涉案三处铁塔总造价无约定，涉案三处铁塔在2016年经第三方陕西省鸿英工程造价咨询有限公司审计，审定涉案三处铁塔的总造价为322697.29元，原告在没有其他证据证明其主张的情况下应当按审计的总造价322697.29元与赤峰正翔公司进行结算。对于被告中国铁塔股份有限公司、被告中国铁塔股份有限公司通辽分公司主张原告主体不适格的主张，因无依据，本院不予支持。原告主张被告按中国银行同期贷款利率支付利息的请求，因双方对垫资的利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本院对原告该项主张不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条之规定判决如下： 一、被告赤峰正翔建筑工程有限公司于本判决生效十日内给付原告程瑞彬工程款（322697.29元-140000元）×95%﹦173562.43元； 二、驳回的原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理6169元，减半收取3098元，由原告程瑞彬负担1212元，被告赤峰正翔建筑工程有限公司负担1886元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审判员  张春刚 二〇一七年四月八日 书记员  李晓颖