江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终412号上诉人(原审被告)：江苏地基工程有限公司泰州分公司，组织机构代码75271764-5，住所地靖江市南环路时代广场2幢-1第2层。负责人：刘华明。委托诉讼代理人:肖凤筹，江苏苏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:周家乐，江苏苏泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱品芳，男,1955年8月14日生，汉族，住靖江市委托诉讼代理人:沈建国，靖江市新桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李江荣，男，1973年11月9日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：朱荣平，江苏众乐律师事务所律师。上诉人江苏地基工程有限公司泰州分公司（���下简称地基公司）因与被上诉人朱品芳、李江荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人地基公司上诉请求：撤销靖江市人民法院（2016）苏1282民初3266号民事判决，查清事实后作出公正裁决。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.关于朱品芳受雇于李江荣的事实没有查清。虽然朱品芳未能提供直接证据证明其向李江荣提供劳务，但各项证据均证明李江荣的身份是雇主。2.李江荣称是地基公司委派至工地的技术人员不是事实。李江荣并非地基公司的员工，更非地基公司委派至工地的技术人员，李江荣亦未能提供证据证明该项主张。3.地基公司与靖江市久盛印染有限公司（以下简称久盛公司）的法律关系也未查清。虽然地基公司与久盛公司签订了施工合同，但实际是李江荣借用地基公司的资质施工，地基公司只是卖桩基给久盛公司。李江荣是打桩施工的承包人，也是朱品芳的雇主。4.朱品芳受伤，地基公司不是侵权行为人。地基公司未实施侵权行为，朱品芳也不是为地基公司提供劳务，故判决地基公司承担责任缺乏依据。（二）一审法院对地基公司的调查取证申请未予调查，导致本案事实无法查清。一审中，地基公司申请法院前往久盛公司调查，但法院置之不理，仅凭久盛公司的陈述就做出事实认定明显不当。（三）一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决地基公司承担责任不当。地基公司不是侵权行为人，没有实施任何致朱品芳人身损害的行为。被上诉人朱品芳辩称，我确实是在地基公司的工地受伤，一审判决我承担20%的责任比例过高。被上诉人李江荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中地基公司与朱品芳并未提供证据证明朱品芳受雇于李江荣，也没有举证证明案涉工程是地基公司分包或者转包给李江荣，地基公司亦未能举证证明施工工地工具是李江荣提供的。李江荣给付的70000元是作为同事在地基公司没有给付医疗费用的情况下借给了朱品芳。一审中久盛公司提供的合同表明，李江荣仅是地基公司驻工地代表。一审法院认定事实如下：2015年8月2日，久盛公司（甲方）与地基公司（乙方）签订《施工合同书》一份，约定甲方将公司内的水池抗压方桩工程发包给乙方，包工包料，开工日期为2015年8月3日，竣工日期为2015年8月7日，合同价款66000元，乙方驻工地代表李江荣等，久盛公司、地基公司在该合同上加盖印章，刘华明在乙方法定代表人处签名。2015年8月4日，朱品芳在施工过程中受伤，后至靖江市人民医院住院治疗至同年10月6日，诊断为多发伤、创伤失血性休克、右侧第1-12肋、左侧第4-11肋骨骨折、肺挫伤、双侧血气胸、低蛋白血症等，共支出医疗费103984.65元（含伙食费2371元及被告李江荣支付的70000元）。事故后，地基公司已支付朱品芳30000元。审理中，经朱品芳申请，一审法院委托泰兴市人民医院司法鉴定所对朱品芳的伤残等级等进行了鉴定，2016年6月15日，该院出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱品芳作业时重物砸伤致T7、T11椎体爆裂性骨折，T8、T9椎体撕脱性骨折，T7-9横突骨折，T5-11棘突骨折，右1-12肋骨、左第1、3、4-10肋骨骨折，骨盆骨折等，主要后遗胸腰背部活动受限，双侧胸部时有隐痛不适活动受限，已构成人体损伤八级伤残；2、建议被鉴定人发生上述损伤，经住院治疗，误工期以300日为宜，护理期以120日为宜，营养期以120日为宜。朱品芳为此支出鉴定费1560元。一审主要的争议焦点为：1、地基公司、李江荣应否对朱品芳的损失承担赔偿责任及赔偿责任的比例如何确定；2、朱品芳的各项损失如何确定。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱品芳主张其系为李江荣提供劳务,劳动报酬由李江荣发放，施工工具由李江荣提供，但李江荣予以否认，且朱品芳提供的通话录音资料不能反映通话双方身份，电子保单系打印件，其真实性无法确认，即便真实也不��据此证明朱品芳系为李江荣提供劳务，加之朱品芳提供的其他证据亦不能证明其为李江荣提供劳务，故一审法院对朱品芳的上述主张不予支持。根据地基公司与久盛公司签订的《施工合同书》，可以认定地基公司承包了涉案工程，地基公司作为承包人负有对施工现场监督、管理之义务，制止存在安全隐患行为的发生，然其疏于安全管理，致朱品芳在施工过程中受伤，对事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。朱品芳作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽足够的安全注意义务，自身亦存在一定的过错，亦应承担相应的责任。根据当事人的过错程度，一审法院酌情确定朱品芳的损失由其自负20%，地基公司承担80%。地基公司辩称涉案工程系缪立军借用其资质与久盛公司签订合同后转包给李江荣，相关工程款由李江荣与久盛公司结算，因李江荣予以否��，久盛公司亦陈述工程款由刘华明与其结算，地基公司对该辩称意见又未提供足够的证据证实，故一审法院对此不予采信。关于朱品芳的损失，依照法律规定并结合朱品芳所举证据确定。地基公司、李江荣对朱品芳主张的住院伙食补助费和营养费无异议，一审法院予以确认。医疗费，朱品芳提供的出院记录、医药费票据等证据，能够反映朱品芳因伤治疗的客观事实，可以作为确认朱品芳医疗费损失的依据，但伙食费与治疗无关，应予扣除。朱品芳系退休职工，司法鉴定机构作出伤残鉴定之日（2016年6月15日）其（1955年8月14日出生）未满61周岁，残疾赔偿金应参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准并结合朱品芳的伤残等级计算20年。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。朱品芳虽已退休并享受退休待遇，但其退休后仍从事相���行业工作，本起事故即在朱品芳提供劳务过程中，故朱品芳主张误工费应予支持。因朱品芳未举证证明其存在固定收入，亦未举证近三年的收入状况，故朱品芳主张的误工费酌情参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，现朱品芳主张的误工费计算标准未超过上述标准，予以照准。护理及误工费的计算期限均按照鉴定结论确定。精神损害抚慰金，朱品芳受伤致残，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。交通费，根据朱品芳治疗、处理事故等需要酌情确定。综上，一审法院确定朱品芳因本起事故造成损失：医疗费31613.65元（不含李江荣支付的70000元）、住院伙食补助费1134元、营养费2400元、护理费10800元、误工费30000元、残疾赔偿金223038元、精神损害抚慰���6000元、交通费800元，合计305785.65元。上述损失由地基公司赔偿244628.52元，其已支付朱品芳的30000元予以扣减。判决：一、地基公司于判决生效后十日内赔偿朱品芳214628.52元（已扣除其已支付朱品芳的30000元）。二、驳回原告朱品芳的其他诉讼请求。案件受理费1985元、鉴定费1560元，合计3545元，由朱品芳负担700元，地基公司负担2845元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了下列证据：1.李江荣出具的收据三份、中国银行的付款回单三份。证明李江荣所承建的工程出现事故之后，李江荣以需要支付伤者费用为由要求与地基公司结算双方之前的工程款项，本案事故工程并非地基工程承建；2.2015年8月27日朱品芳家属出具的收据，证明朱品芳实际受雇于李江荣，直到2015年8月27日即事故发生二十多天后，地基公司才出于人道主义补偿了30000元。3.2016年3月10日李江荣与江苏方圆桩业有限公司签订的供货合同复印件，证明李江荣并非地基公司工作人员，其有自己的施工队和打桩机，与地基公司没有聘用关系。4.证人季某的出庭证言。李江荣质证后认为：1.关于证据1，根据一审中李江荣与刘华明的结算单，截止2015年8月10日，刘华明总共尚欠李江荣80000元，以前发生的往来总款是29万余元，即便证据属实，这些款项也是该工程之前，刘华明应该支付的款项。2.证据2一审中已经出示，与本案无关联。3.证据3系复印件，地基公司应当提供原件。即便该合同属实，因供货合同签订时间是2016年3月10日，而本案事故发生在2015年8月，该证据与本案没有关联性。4.证人陈述的证言绝大部分都是听说，且有部分是自己的猜测，且据证人反映，桩基是根据刘华明的指示从加工厂运到工地上，证人��言不能证明案涉工程有李江荣承建。朱品芳质证后认为：1.证据1是否属实不清楚。2.证据2是事实。3.证据3不清楚。4.证人证言客观真实。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：朱品芳、李江荣、地基公司之间属于何种法律关系，地基公司、李江荣在本案中是否应当承担赔偿责任。本院认为：首先，关于地基公司提出的一审法院对其调查取证申请未予调查的问题，经查，一审中，地基公司向一审法院申请调取刘华明、李江荣出具给久盛公司的收款收据。因一审中久盛公司作为本案当事人时已就相关事实向法庭作出陈述，故一审法院不再进行调查并无不当，地基公司该项上诉主张本院不予支持。其次，朱品芳虽主张其系为李江荣提供劳务，但李江荣予以否认，因朱品芳未能提供充分证据证明其该项主张，���朱品芳、李江荣、地基公司之间的法律关系应结合全案事实依法予以认定。再次，久盛公司与地基公司于2015年8月2日签订《施工合同书》一份，约定久盛公司将公司内的水池抗压方桩工程发包给地基公司，包工包料，合同价款为66000元，地基公司驻工地代表为李江荣。久盛公司、地基公司在该合同上加盖印章，刘华明在地基公司法定代表人处签名。久盛公司一审中反映：“根据我们掌握的证据，李江荣就是地基公司的驻工地代表”、“案涉工程久盛公司发包给了有资质的地基公司施工”、“（打桩款）是由地基公司法定代表人刘华明结算的，是在久盛公司名下的一家酒店提取的现金，由于保管现金的财务人员与公司发生纠纷，该收条目前无法提供，但事实上就是刘华明向久盛公司提取的款项”、“据我们了解，工程款66000元都是刘华明领取的”。诉讼过程中，地基���司虽辩称系缪立军借用该公司资质与久盛公司签订施工合同，后缪立军又将工程整体转包给李江荣，但未能提供挂靠协议、转包合同等相关证据予以证明，李江荣对此亦当庭予以否认，故地基工程应当承担举证不能的不利后果。据此，案涉工程施工单位应当认定为地基公司，李江荣为该公司驻工地代表。朱品芳主张其与李江荣之间为雇佣关系，地基公司主张系缪立军借用该公司资质与久盛公司签订施工合同，后缪立军又将工程整体转包给李江荣，均无事实和法律依据，本院不予支持。最后，根据一审查明的事实，朱品芳确系为案涉工程提供劳务。朱品芳在具体施工过程中疏于对自身安全进行防范，未能尽到谨慎注意义务，对损害的发生存在过错，依法应承担相应的责任。地基公司作为施工单位，应当对施工现场的安全负责。事发当日，地基公司既未检查施工现场��况和安全措施，亦未对施工过程及时进行检查、监督和提示，因其疏于对施工安全的管理和防范，对朱品芳受伤存在较大过错，一审结合朱品芳受伤情况酌定地基公司承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人地基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1985元，由上诉人江苏地基工程有限公司泰州分公司负担(已交)。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲代理审判员  鲁兵兵二〇一七年四月十七日书 记 员  王 霞