广东省清远市中级人民法院民事��决书（2015）清中法民二重字第1号原告：湖南省第三工程有限公司，地址：湖南省湘潭市。法定代表人：谈毅。委托代理人：谢坚荣，广东平正信诚律师事务所律师。委托代理人：曾华丽，系湖南省第三工程有限公司员工。被告：清远市允建房地产开发有限公司，地址：清远市。法定代表人：谢始文。委托代理人：禤世文，广东远大永恒律师事务所律师。委托代理人：郑树开，系清远市允建房地产开发有限公司员工。第三人：刘永保。第三人：何跃武。第三人：邵神富，男，1854年3月3日出生，汉族，住广东省英德市。原告湖南省第三工程有限公司(以下简称湖南公司)与被告清远市允建房地产开发有限公司(以下简称允建公司)、第三人刘永保���何跃武、邵神富建设工程合同纠纷一案，本院于2013年7月17日作出（2012）清中法民二初字第14号民事判决书，被告不服该民事判决书向广东省高级人民法院提起上诉，2014年12月4日广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民终字第82号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月4日公开进行了第一次开庭，于2015年7月1日公开进行了第二次开庭，于2016年11月17日公开进行了第三次开庭。湖南公司的委托代理人谢坚荣、曾华丽，允建公司委托代理人郭庭佳（后允建公司撤销对郭庭佳、何永昌的委托）分别参加第一、二次开庭，禤世文、郑树开参加了第三次开庭，第三人邵神富第一、三次开庭到庭参加诉讼。第三人刘永保经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，第三人何跃武下落不明，经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理完结。原告湖南公司起诉称：2009年10月29日，原、被告双方签订《广东省建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的清远市御景龙城商住楼工程。工程内容为:“御景龙城商住楼A、B、C三栋，地上1-15层，地下壹层，总建筑面积约59000m2左右。全部房屋土建、外墙及房屋公共部分装修。人防、消防、绿化、道路、电梯不在承包之内。”合同总价为88500000元，项目单价为每平方米1500元。双方在协议书第九条约定：“发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。”合同签订后，原告带资为被告施工。在工程施工期间，被告一直未按照合同约定支付工程进度款，多次造成工程工期延误。2010年10月26日，被告签订确认书，保证如期向原告支付工程进度款500万元，否则按工程停工损失的三倍结算赔偿���原告。2010年11月23日，被告签订付款承诺书，承诺如期向原告支付工程进度款1000万元，否则按施工合同总额的15％作为利息补偿给原告。但是被告均未遵守以上承诺。2010年12月，原告已完成工程量90％，而被告只支付了工程款3000000元及用于开工程相关税票的2560000元。经原告多次催促，被告一直拖欠未付其余工程款，导致工人罢工、上访，材料供应商困扰工地等事件频发。在市信访办、龙塘镇政府等有关部门的调解下，被告共支付7467974元用于发放工人工资。现原告已全部完成御景龙城商住楼工程的施工，并移交给被告，但至今被告一直拖欠未付剩余的工程款。原告认为，双方签订的《广东省建设工程施工合同》是双方在自愿、平等的基础上签订的，双方均应切实履行。现原告已全部完成御景龙城商住楼工程的施工，切实履行了合同义务，但被告违反合同��定，甚至违背承诺，一直拖欠原告工程款，给原告造成巨大的损失。根据原、被告双方签订的《广东省建设工程施工合同》、御景龙城商住小区工程总结算书以及被告签订的确认书、付款承诺书，计算原告的损失如下:1、工程款:97298336.59元(详见总结算书);2、停工损失:17142475.02元(根据被告签定的确认书约定，按实际停工损失3倍计算，即5714158.34元×3=17142475.02元);3、利息:13275000元(根据被告签订的付款承诺书约定，按施工合同总额的15％计算，即88500000元×15％=13275000元);三项合计127715811.61元。而被告已支付的工程款包括:1、汇入湖南三建账户的3000000元;2、用于缴纳建筑开发票费用的2560000元;3、汇入龙塘镇镇政府账户用于发放工人工资的7467974元;三项合计13027974元。因此，被告应赔偿原告损失114687837.61元(127715811.61元-13027974元=114687837.61元)。同时，根据《合同法》第286条规定，���告对其承建的清远市御景龙城商住楼工程享有优先受偿权。就上述请求，原告与被告多次协商未果，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即向原告支付工程款97298336.59元、停工损失17142475.02元、利息13275000元，以上款项共计127715811.61元，扣除被告已支付的13027974元，故请求判令被告立即向原告支付114687837.61元。2、确认原告对其承建的清远市御景龙城商住楼工程享有优先受偿权。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。湖南公司对其主张提供如下的证据：1、原告营业执照；2、被告营业执照；3、广东省建设工程施工合同；4、联系函；5、聘任书、法人委托书、企业变更记录、核准变更登记通知书；6、请求立即支付拖欠的工程进度款的函；7、广东省清远市商品房预售许可证；8、御景龙城商住小区工程总结算书；9、确认书��借款借据；10、证明、工程预（结）算表、御景龙城劳资纠纷调解协议；11、付款承诺书；12、御景龙城一期工程款实收明细、中国工商银行支票存根、收款收据；13、御景龙城大酒店有限公司档案登记资料。在第二次证据交换时补充提交的证据：1、《建设工程内部承包协议书》；2、收款收据、银行账单、支票存根；3、收款收据、支票存根；4、证明；5、收据、进账单；6、营业执照、房屋租赁合同。在第一次开庭时还补充提交了2009年7月23日《御景龙城商住楼项目工程合作开发建设合同》、公证书。允建公司答辩称：2009年10月29日答辩人因开发龙塘御景龙城房地产开发项目没有建筑承建资质，与被答辩人签订《广东省建设工程施工合同》，这只是为办证备案使用，是形式合同，双方没有履行。2009年11月5日，答辩人的管理人员邵神富、刘永保、何跃武以个人���义与被答辩人签订《建设工程内部承包协议书》，明确约定被答辩人乙方(答辩人)独立核算自负盈亏、自担风险，被答辩人收取资源管理费30万元。在整个御景龙城项目的施工过程中，被答辩人是按《建设工程内部承包协议书》履行，没参与工程项目经营管理。2014年1月8日被答辩人在与广州厚鑫机械设备有限公司租赁合同纠纷案(清城区法院审理)的答辩状明确:“何跃武、刘永保、邵神富均是允建公司的内部管理人员，他们的行为均是代表允建公司行使职务行为”，“由于工程项目的开发需要一定资质的单位施工，2009年11月5日，刘永保、何跃武、邵神富与答辩人(本案被答辩人)签订《建设工程内部承包协议书》，以答辩人(本案被答辩人)名义承担上述工程施工任务，约定工程实行经济承包责任制，刘永保、何跃武、邵神富独资核算、自负盈亏、自担风险，答辩人(本案���答辩人)只收取30万元包干费，答辩人(本案被答辩人)只作挂名施工，不参与任何工程施工与项目管理工作。由此可见，被答辩人没有履行2009年10月29日签订的《广东省建设工程施工合同》的义务，又何来主张收取工程款的权利？请法院依法查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。同时，答辩人亦保留主张其多收款项退还的权利。允建公司对其答辩提供如下证据：1、御景龙城项目部支出单，拟证明被告支付御景龙城项目的建设费用；2、《答辩状》，拟证明原告自认何跃武、刘永保、邵神富均是允建公司员工，代表被告履行职务。原告只收取30万元包干费，只作挂名施工，不参与任何工程施工与项目管理工作。被告在庭审中明确表示以重审提交的证据为准。第三人邵神富没有提交证据，庭审中口头答辩称：同意原告的意见。第三���刘永保、何跃武没有陈述意见也没有提交证据。对当事人提交的证据，本院已庭审质证。经审理查明：2009年10月29日，湖南公司与允建公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定：允建公司将位于广东省清远市龙塘镇的清远市御景龙城商住楼工程发包给湖南公司，工程内容为：御景龙城商住楼A、B、C三栋、地上11-15层，地下一层，总建筑面积约59000平方米左右。全部房屋土建、外墙及房屋公共部分装修。人防、消防、绿化、道路、电梯不在承包之内。承包范围：1、土建、初装修、公用部分水电安装工程，内容以发包人发出的施工图纸、工程量清单、变更资料和说明为准；2、包工、包料、包质量、包工期与包安全文明施工。合同工期总日历天数：300天，拟从2009年10月15日开始施工，至2010年8月15日竣工完成。工程质量标准：合格。合同价款：约人民币8850万元。项目单价：本工程属于直接发包，详见“施工图”每平方米1500元。双方并在合同通用条款中载明：预付款：发包人在造价工程师签发支付证书后的7天内向承包人支付预付款，并通知造价工程师。发包人没有按时支付预付款的，承包人可在付款期限满后向发包人提出付款请求，发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延。2009年11月5日，湖南公司（甲方）与刘永保、何跃武、邵神富（乙方）签订一份《建设工程内部承包协议书》，约定：甲方将清远市御景龙城商住楼工程承包给乙方。工程承包范围：御景龙城商住楼A、B、C三栋、地上11-15层，地下一层，总建筑面积约58000平方米。合同价款8000万元。开工日期：2009年10月15日，竣工日期：2010年8月15日，合同工期总天数300天。工程质量等级：合格。承包方式：乙方根据甲方与建设单位签订的建筑工程施工合同，有关补充协议及建设单位提供的设计图纸，采用包工包料、包工期、包质量、包施工安全及文明施工的方式对工程合同的全部内容进行承包。并且负责该工程的施工管理及施工力量的组织，按图纸施工，按质按时完成施工任务。费用税项：1、本工程实行经济承包责任制，乙方独立核算自负盈亏、自担风险。2、本工程项目资源管理费经双方协商确定。本工程项目资源管理费按总价30万元整包干支付给甲方。本协议签订后在2010年2月5日前乙方支付甲方资源管理费20万元，第二次在2010年4月5日前支付剩余所有管理费用。该合同双方提供的版本中乙方人员有所不同，其中湖南公司提供的仅有刘永保签名，而允建公司提供的有刘永保、何跃武、邵神富签名���庭审中，湖南公司称其只与刘永保签订《建设工程内部承包协议书》，并非与刘永保、何跃武、邵神富签订，本院（2012）清中法民三终字第132号终审民事判决书查明，湖南公司有与刘永保、何跃武、邵神富签订《建设工程内部承包协议书》。再查明，2009年8月1日，允建公司聘任刘永保为御景龙城商住楼项目工程副指挥长，聘任期两年。2010年10月20日，允建公司的法定代表人由郑树开变更为邵神富。在施工期间，允建公司聘任何跃武为公司总经理。合同签订后，湖南公司为方便刘永保、何跃武、邵神富施工，湖南公司（甲方）与何跃武（乙方）于2010年1月28日签订一份《公司专用章管理协议》，约定：一、乙方承包期内，使用甲方成立的湖南省第三工程有限公司清远市御景龙城商住楼项目部（以下简称项目部）机构名称在规定范围内开展活动，财务专用章为湖南省第三工程公司第十六分公司财务专用章由甲方委派专人掌管，乙方不得利用该机构名称成立任何形式的分支机构。二、公司审核刻制的财务专用章只用于银行支取业务。否则，由于违反上述规定造成的一切经济、民事、法律责任均由乙方承担。合同期满后分支机构的财务专用章、个人私章必须上交甲方。湖南公司取得工程后，将工程转包给刘永保、何跃武、邵神富施工。至2010年8月工程大部分完工。清远市住房和城乡建设局对涉案工程颁发商品房预售许可证。因仍有小部分工程未能完工，项目部于2011年4月16日与郑树开签订一份《御景龙城第一、二栋楼剩余工程内部承包合同》，约定由郑树开个人承包涉案工程未完工部分，工程造价600万元。项目部并与案外人签订大量的合同，包括水电安装工程施工承包合同、钢材购销合同、物料提升租��合同等，并存在以项目部名义支付材料款。2010年6月25日，湖南公司向项目部发出《催缴函》，要求项目部缴交欠付的项目管理费。2010年11月30日，允建公司与刘永保、邵神富签订一份《允建房地产和湖南三建御景龙城项目部总工程款已付未付工程款双方确认表》，载明：御景龙城总工程约58000平方米，单价1500元每平方米，总工程款约8700万元。1、允建公司股东私人账户在2010年10月30日前付款项目部及有关领班人员签字收到人民币合计40223516元，同项目部刘永保、邵神富在2010年6月29日和11月3日所签名项目部盖章确认是一致。2、补偿每平方米100元计，即人民币580万元给允建公司建设广场道路等有关费用。3、两合计已付46023516元。对比总工程款约8700万元减除已付46023516元，实欠工程款约40976484元。4、允建公司欠项目部工程款约40976484元。第一、在2010年12月10日前���付郑树开付御景龙城项目地下室增加工程款结算欠付款人民币约870万元。第二、在2010年12月20日前付工程人工材料款1000万元，第三、在2010年12月30日前付按合同应付进度款1000万元，第四、按合同要求应在期限内付清约12276484元的所欠款。如不按上要求付工程款，项目部有权按成本价收允建公司所欠工程款所折楼房平方米数，顶给项目部。2011年9月30日，项目部与允建公司签订一份《允建公司和湖南三建御景龙城项目部关于相关项目工程的对账确认表（二）》，载明：双方在2010年11月30日签订的《允建房地产和湖南三建御景龙城项目部总工程款已付未付工程款双方确认表》确认，截至2010年10月30日剩余工程款为40976484元。1、2010年7月6日项目部向郑树开借款1100万元本息以及2010年7月15日向梁柳冰（柳老板）借款500万元并用于本工程项目，自2010年11月30日开始全部���扣剩余的未付工程款，合计折减工程款1600万元。以上欠款自2010年12月1日起与项目部等无关，并已经全部由允建公司清偿。2、地下室全部工程已作价870万元全部发包给郑树开，该部分款项由允建公司直接支付给郑树开，直接扣减总工程款。3、自2010年10月30日后，允建公司直接支付给湖南三建账户的工程款项合计1065万元（以银行单据为准）。允建公司代付的款项为30万元（熊正坤10、曾令斌20）。总计1095万元。4、以上扣减合计后，剩余的总工程款合计532.6484万元（剩余工程款计算方式：4097.6484-1600-870-1095万元=532.6484万元。扣减约定的质量保证金8700×3%=261万元后，剩余工程余款为272万元，在全部工程竣工验收后30天内支付。5、项目部应在2011年11月前提供5700万元的工程款发票。拒不提供的按未开票部分的工程款数额的90%计算工程款。导致实付超过应付工程款的，��目部应立即予以退还，否则按每月2%的标准计算利息至实际还清为止。6、项目部承诺在2011年12月前全部完工并提供验收所需要的全部资料（包括电子版竣工图纸）并取得政府出具相关的验收合格文件。否则自本合同签订之日开始按每月15元每平方米市场租金标准计算损失到政府出具相关的验收合格文件为止。若逾期完工导致允建公司对购房人支付的违约责任超过该标准的，以高标准计算。7、项目部所欠的其他工程款项等，全部自行解决，再次导致代垫的，按四倍计算利息。2011年7月15日，湖南公司编制《御景龙城商住小区工程总结算书》，工程总造价97298336.59元。刘永保在允建公司（未盖章）栏中签注：同意结算。允建公司庭审中对此表示异议，认为允建公司从未收过该结算书，且应以2011年9月30日为准。因双方对工程总价有争议，湖南公司向本院提出申请，要求本院委托相关机构对涉案工程造价进行鉴定，本院依法通过摇珠选定清远市银宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。同时，因双方所签订的合同明确约定工程单价为1500元/平方米，总价约8850万元，经征询双方当事人的意见，双方均同意只计算涉案的增减工程项目造价，合同包干价8850万元不变。并要求双方当事人提供相关的鉴定材料，湖南公司向本院提供了相关的鉴定材料（允建公司未提供），该鉴定材料已质证。清远市银宇工程造价咨询有限公司于2013年3月7日作出初稿，本院依法送达该初稿，并要求各方当事人限期提出意见。湖南公司在限期内提交了书面的意见（允建公司未提出），本院将当事人提出的意见反馈给清远市银宇工程造价咨询有限公司，该公司并于2013年5月16日出具《工程造价鉴定书》，认为涉案增加工程造价为3488705.49元。其中：1#、2#栋楼基础至四层结构设计变更后增加工程结算造价为3075044.37元；公寓楼桩基础计变更后增加工程结算造价为378661.12元；其他增加工程结算造价为35000元。本院于2013年5月30日进行开庭，并通知鉴定机构工程师接受当事人的质询。湖南公司及第三人邵神富对本院的委托程序、鉴定的结论均无异议。允建公司提出：1、本案实际施工单位不是原告，因原告将涉案工程转包给了刘永保、何跃武、邵神富，因此该鉴定资料中的施工合同没有履行。2、鉴定的材料所牵涉到的合同均是实际施工人签的，第三人是权利人也是义务人。3、实际施工人是第三人，没有资质，造价不存在利润27.5%及预算包干费1%。因此，该鉴定结论本身主体错误，材料不真实，不予认可。湖南公司对允建公司提供的御景龙城项目总支出单的审核意见如下：一、认为无汇款单、无收款收��、无票据的款项共计407534.63元不予确认；二、对广场、排污、排水、人行道、刮塑、售楼部、卷闸门、内部装修、低压电、路面、电房门、水泵、物业、二次供水及设计变更地下室入口、消防费用共计10990364.20元，认为不在其承包范围内而不予确认；三、湖南公司对允建公司于2010年12月18日后支付的款项18565294元，确认2011年9月付曾国峰护栏工程款448800元当中的2万元，而2011年3月24日支付钟月强、谢志辉工程款确认支付了25万元，其余则为未支付及属于后期工程款不予确认。对于2009年9月20日的8700000元地下工程款则认为合同不存在而不予确认；四、对2010年8月6日的1410万元的借款利息731000元认为未发生借贷关系不予认可，2010年9月4日质监站回弹费用53200元、2010年7月15日还信用社借款50万元、2010年8月13日何总借支100万元、2010年10月15日汇款梁柳冰70025元、2010年1月12日刘定科���出收据753万元、2010年2月7日转帐湖南公司350万元、2010年7月26日刘定科借支5000元、2011年4月14日刘总借支1万元、2011年9月10日项目部借支1万元、2010年9月30日开盘烟花费用29800元则认为与其无关而不予认可；五、认为2010年11月24日田仁红、李先军、杨知军收取的30万元、2011年1月11日杨知军借款及利息42万元、2011年1月11日熊正坤借款50万元属于重复计算，该款项已包括在汇入龙塘镇政府发放工人工资费用7317974元当中；六、湖南公司确认的费用为24339733.23元。另外，湖南公司对于清城区人民法院（2011）清城法民初字第3851－1号冯立明诉允建公司、何跃武案中的借款本金880万元确认为用于支付涉案工程款，但认为允建公司提交的单据当中已包含该款项在内。对于广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第67号广州市天河区建发贸易商行诉允建公司、湖南公司案中的5572686元本金确认属于涉案工程支出，但对于违约金5572686元则认为属于允建公司违约行为造成而不予认可。经本院审查，对湖南公司认为无汇款单、无收款收据、无票据的款项共计407534.63元当中，2010年7月21日支付的226151元有第三人邵神富在结算表中签名确认。2010年9月3日支付的2万元有第三人刘永保的签名确认；湖南公司审核的第四项中，2010年9月4日质监站回弹费用53200元，刘永保在发票联中已注明由允建公司支出；2010年7月15日还信用社借款50万元中，有第三人何跃武、刘永保签名确认是第三人邵神富所借并有借款凭证；2010年8月13日何总借支100万元，有第三人何跃武出具的收款收据且在汇款凭证中有第三人何跃武加盖的私章确认；2011年4月14日刘总借支1万元及2011年9月10日项目部借支1万元，均有第三人刘永保出具的《收条》及《借条》；2010年1月12日刘定科开出收据753万元当中��2010年1月12日的50万元，收据的收款中注明现金转帐支付新正混凝土公司，2010年2月9日的40万元，收款人为第三人何跃武，2010年6月9日的180万元，收据注明汇钢材款100万元，新正混凝土公司80万元，并有汇款凭证证实。另查明：因项目部欠付工人工资问题，与施工工人产生劳资纠纷，经相关部门介入，项目部、施工工人、允建公司等签订多份《御景龙城劳资纠纷调解协议》，约定项目部欠施工工人工资由允建公司垫付，并由项目部向允建公司开具收据。2010年11月8日，湖南公司向允建公司出具联系函，要求该公司直接将工程款支付至湖南公司帐户上，如是付至其它帐户或个人帐户，湖南公司不予认可。工程完工后，允建公司与他人签订房屋租赁合同或买卖合同，将涉案工程的房屋出租或出售。该涉案工程未正式经相关部门验收合格。2010年10月26日，邵神富出具一份确认书给湖南公司，主要内容为：允建公司向信用社贷款500万元收到后保证三日内将该贷款支付给湖南公司账户上，否则，允建公司确认按御景龙城1期工地停工后，直接经济损失三倍计算，赔偿给湖南公司。2010年11月23日，郑树开、何跃武向湖南公司出具一份付款承诺书，内容为：御景龙城工程由湖南公司承建，允建公司拖欠工程进度款，承诺在2010年11月30日前支付湖南公司工程款1000万元，否则，允建公司愿在15天内双倍支付计2000万元给湖南公司，此款支付到帐户后，湖南公司负责开出前期已付工程款发票，20日内不能按时支付，允建公司确认按施工合同总额的15%作为利息补偿给湖南公司。上述确认书、付款承诺书均没有加盖允建公司印章。2011年11月2日，允建公司与项目部、清远市中诚建设监理有限公司签署《施工质量进度��查》，载明：就施工方提出要求验收所及存在不足的问题和意见，共列出四大项的存在问题。注明综合现场存在及发现的问题暂不满足规范验收条件，请各有关主体单位配合及早完善。又查明，允建公司成立于2007年6月27日，为有限责任公司，注册资本为人民币3100万元，2010年10月20日允建公司法定代表人由郑树开变更为邵神富，次日变更公司住址为清远市龙塘新镇御景龙城公寓楼11层（仅限办公）。2010年11月30日公司法定代表人由邵神富变更为谢始文，董事会成员也由邵神富变更为谢始文。本案重审期间，湖南公司认可承接涉案工程后，将涉案工程分包给第三人刘永保、何跃武、邵神富。允建公司承认御景龙城项目部是由其设立，同时承认2011年9月30日，《允建公司和湖南三建御景龙城项目部关于相关项目工程的对账确认表（二）》是其内部的对账确认表。另外，允建公司还表示以本案重审提交的证据为准，同时也明确表示不提起本案的反诉。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。湖南公司与允建公司签订《广东省建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律禁止性规定，应认定为有效合同，该合同约定由湖南公司承建涉案工程。湖南公司取得工程后，又与刘永保、何跃武、邵神富签订《建设工程内部承包协议书》，从两份合同的内容看，湖南公司实际是将涉案工程转包给刘永保、何跃武、邵神富，因此，本案的实际施工人可确认为刘永保、何跃武、邵神富三人，该三人没有施工资质，违反国家法律禁止性的规定，为此，该三人与湖南公司签订的《建设工程内部承包协议书》应认定为无效。根据本案当事人争议情况，本案争议焦点为：一、湖南公司作为原告起诉主体是否适格。二、本案的工程造价应如何确定。三、支付工程款如何确定。四、湖南公司的诉请应否支持。一、关于湖南公司作为原告的起诉主体是否适格。湖南公司与允建公司于2009年10月29日签订《广东省建设工程施工合同》，该合同的相对人为湖南公司和允建公司，湖南公司以该合同已履行为由提起诉讼，依合同相对性的基本理论，当然具备起诉的资格。实际施工人以承包人为原告提起诉讼或在本案中作为有独立请求权的第三人参加诉讼，法律规定予以允许，但并不影响承包人湖南公司以自己名义起诉。且本案中，实际施工人并没有以自己名义起诉或以有独立请求权的第三人参加诉讼。允建公司以湖南公司没有实际履行涉案合同为由，认为其诉讼主体不适格的答辩意见没有法律依据，本院不予采纳。二、本案的工程造价应如何确���。湖南公司与允建公司签订合同后，将工程转包给第三人施工，该工程已基本完工，且湖南公司、第三人已撤出场地，允建公司已实际占有涉案工程，将办公场所变更到涉案工程房屋内，并与他人签订合同将涉案工程的房屋出租，为此，湖南公司要求对已完成部分工程进行计价，符合法律的规定。湖南公司自行编制的结算，只有刘永保个人签名，没有加盖允建公司印章，且刘永保作为实际施工人之一，该结算未经允建公司认可，不能作为结算的依据。湖南公司与允建公司签订的合同约定每平方米1500元，实际上实行固定价。鉴于湖南公司与允建公司对涉案工程造价有争议，本院根据湖南公司的申请，依法委托清远市银宇工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，且在鉴定过程中，双方均确认同意只计算涉案的增减工程项目造价，合同包干价8850万元不变，为此，该鉴定机构对增减工程进行鉴定，结论为3488705.49元，湖南公司、允建公司均确认在后期未完工部分，由允建公司原法定代表人郑树开个人承包，金额为600万元，因此，涉案工程总造价为85988705.49元（8850万元+3488705.49元-600万元=85988705.49元）。允建公司提出该工程实际为第三人实际施工，其与湖南公司签订的合同没有履行、造价不存在利润27.5%及预算包干费1%等问题，因如前所述，湖南公司有权以自己名义进行起诉，其与允建公司签订的合同为有效合同，鉴定机构以双方签订的合同为鉴定基础，鉴定材料亦已质证（允建公司予以确认），该鉴定程序合法，也符合当事人合同的约定，在没有其他证据推翻该鉴定结论的情况下，本院应予采信该鉴定结论，允建公司提出的理由不能成立，本院不予采纳。允建公司与实际施工人达成的对帐确认表中涉及的结算，因��建公司在重审中已明确表示为其内部结算，因此，该对账确认表中的结算数额对湖南公司不具有约束力。三、支付工程款的情况。由于允建公司重审期间明确表示支付的工程款以其提供的御景龙城项目部支出单为准，因此，对于涉案工程款的支付应在允建公司提供的御景龙城项目部支出单范围内进行审查认定。经审查，湖南公司对允建公司提供的御景龙城项目部支出单中的24339733.23元及广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终字第67号判决的本金5572686元，合共29912419.23元予以确认，本院予以认定。对于湖南公司不确认的第“一”部分款项。经查，由于2010年7月21日支付的226151元及2010年9月3日支付的2万分别有第三人邵神富及刘永保的签名确认，因此，对该两笔款项合计246151元予以认定。对于其他款项，由于从现有的证据当中无法证实是属于涉案工程款并已实际支付，不予认定；对于湖南公司不确认的第“二”部分款项。经查，该部分款项是支出广场、排污、排水、人行道、刮塑、售楼部、卷闸门、内部装修、低压电、路面、电房门、水泵、物业、二次供水及设计变更地下室入口及消防等费用，而双方签订合同约定湖南公司的施工范围为：房屋土建、外墙及房屋公共部分装修。人防、消防、绿化、道路、电梯不在承包之内，因此，湖南公司以该部分款项不属其承包范围为由不予认可的依据充分，本院予以采纳。对于湖南公司不予认可的第“三”部分款项。经查，由于项目部于2011年4月16日与郑树开签订《御景龙城第一、二栋楼剩余工程内部承包合同》，约定由郑树开个人承包涉案工程未完工部分，而上述款项均发生在2011年4月16日之后，虽然其中的870万元发生在2011年4月16日之前并提供了承包合同，但允建公司并没有提供���项工程的签证材料，且也没有提供相关的付款凭证予以证实，因此，湖南公司以上述款项属于后期工程及没有实际发生为由，不予确认的答辩理由充分，本院予以采纳。对于湖南公司不认可的第“四”部分款项。经查，2010年2月7日，允建公司转账到湖南公司账户的350万元，有转账凭证证实，而湖南公司提出该款项是代允建公司用于报建的答辩意见，因无提证据证实，故对该350万元付款予以确认；2010年7月15日还信用社借款50万元中，因第三人何跃武、刘永保签名确认该款项为第三人邵神富所借并有汇款凭证证实；2010年8月13日何总借支100万元，有第三人何跃武出具的收款收据且在汇款凭证中有第三人何跃武加盖的私章确认；2011年4月14日刘总借支1万元及2011年9月10日项目部借支1万元，有第三人刘永保出具的《收条》及《借条》证实，对上述152万元付款予以确认；至于2010年1月12日刘定科开出的753万元收据当中，2010年1月12日的50万元，在收款收据中注明现金转帐支付新正混凝土公司，2010年6月9日的180万元，在收款收据注明汇钢材款100万元，新正混凝土公司80万元，并有汇款凭证证实，虽然湖南公司不予认可，但其并无举证证实涉案的钢材及混凝土是由其购买事实，因此，对上述230万元付款予以确认；2010年2月9日的40万元，因收款人为第三人何跃武，对该付款予以认定；至于其他的款项，因不能证实与本案存在关联性，不予认定；2010年8月6日的1410万元的借款利息731000元，允建公司提供的证据并不能证实属于湖南公司的借款，且收据当中也无湖南公司或第三人的签名确认，因此，对该款项不予认定。2010年9月4日质监站回弹费用53200元，刘永保在发票联中已注明由允建公司支出，不能认定为支付涉案工程款；2010年7月26日刘定科借支5000元及2010年9月30日开盘烟花费用29800元，因不能证实属于湖南公司应支出的款项，不予认定。对于湖南公司不予确认的“五”部分款项。经查，2010年11月24日田仁红、李先军、杨知军收取的30万元、2011年1月11日杨知军借款及利息42万元、2011年1月11日熊正坤借款50万元确实已包括在汇入龙塘镇政府发放工人工资费用7317974元，属于重复计算，应不予认定，对于清城区人民法院（2011）清城法民初字第3851－1号判决书中的借款本金880万元的认定问题。湖南公司确认该款项用于支付涉案工程款的同时，虽然认为该款项已包含在允建公司提交的御景龙城项目部支出单当中，但其并没有在允建公司提交的御景龙城项目部支出单列出属于该款项的支出单据，对此，湖南公司应承担举证不能的法律后果，对该880万元本院认定属于支付涉案工程款；对于广州市中级人民法院（2013）穗中法民二终���第67号判决的违约金问题。因该违约金5572686元并非用于支付涉案工程款，而是允建公司违约而产生的违约金，因此，该款项与湖南公司无关，本院不予认定。综上，允建公司已支付给湖南公司的工程款为46678570.23元（29912419.23元＋246151元＋350万元＋152万元＋230万元＋40万元＋880万元）。四、湖南公司的诉请应否支持。因本案工程造价本院确定为85988705.49元，减除允建公司已支付的46678570.23元，允建公司仍欠湖南公司39310135.26元，该款项允建公司应支付给湖南公司。对于停工损失，湖南公司没有提供证据证实其损失的数额，其要求计算停工损失的数额依据仅为邵神富于2010年10月26日出具的确认书，因该确认书没有加盖章，且邵神富身份当时既为允建公司法定代表人，同时也是实际施工人，不能推定为允建公司的真实意思，为此，湖南公司该请求没有法律及事实���据，本院予以驳回。对于湖南公司还提出允建公司应计付利息13275000元，该数额依据为郑树开、何跃武于2010年11月23日出具的付款承诺书，因郑树开此时已不是允建公司的法定代表人，何跃武亦非法定代表人，同时亦是实际施工人之一，该付款承诺书在没有加盖允建公司的印章情况下，不能确认为允建公司的真实意思表示。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因涉案工程已完工并交付允建公司，允建公司已使用及支配该涉案工程���涉案工程利息应从涉案工程实际交付日起计算利息。鉴于本案当事人均未提供实际交付工程的时间，从湖南公司提供的证据看，允建公司于2010年10月21日变更其办公场所到涉案工程房屋内，为此，该日期应作为湖南公司交付涉案工程的日期，即允建公司应从2010年10月21日起计算利息给湖南公司。对于湖南公司是否享有涉案工程优先权的问题，依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，湖南公司提出优先权应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内提出。本案中，当事人均无提供证据证实工程竣工日期，亦不能提供政府部门验收合格的文件，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法���问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，允建公司自2010年10月21日使用涉案工程，该日期视为竣工日期，同时，湖南公司与允建公司签订的合同约定的竣工日期为2010年8月15日，但湖南公司向本院提交诉状的日期为2012年3月28日，无论从竣工日期或建设工程约定的竣工日期计算，均超过上述司法解释规定的六个月时间。为此，湖南公司提出对涉案工程享有优先权没有法律及事实依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条、最高��民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：一、被告清远市允建房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖南省第三工程有限公司支付工程款39310135.26元，并从2010年10月21日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。二、驳回原告湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费615240元，由原告湖南省第三工程有限公司负担400000元，被告清远市允建房地产开发有限公司负担215240元；鉴定费234500元，由原告湖南省第三工程有限公司、被告清远市允建房地产开发有限公司各负担117250元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于广东省高级人民法院。审判长  巢忠文审判员  郑家驹审判员  林士嵛二〇一七年四月二十八日书记员  黄 沁