黑龙江省集贤县人民法院民 事 裁 定 书（2016）黑0521民初1536号之八原告（反诉被告）：张生，65岁。诉讼代理人：张天宇，男，1978年5月31日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区求实路景园小区***号3门***室。诉讼代理人：关剑锋，黑龙江油都金城律师事务所律师。被告（反诉原告）：双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司，住所地双鸭山市尖山区双福路66号（原集贤县福利镇富强区52委294号）。法定代表人：侯天华，经理。诉讼代理人：李季，副经理。诉讼代理人：董金辉，双鸭山市粮食局职工。被告：双鸭山市粮食局，住所地双鸭山市尖山区铁西路安全大厦6楼。法定代表人：杨会东，局长。被告：江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区综合楼。法定代表人：张永金，总经理。诉讼代理人：李龙，员工。第三人：黑龙江北辰建筑工程有限公司（原名称双鸭山兴龙路桥工程有限公司），住所地双鸭山市尖山区一马路4号。法定代表人：周立成，经理。诉讼代理人：孟祥哲，项目经理。原告张生诉被告双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司（顺天公司）、双鸭山市粮食局（粮食局）、江苏文信建设工程有限公司（文信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案后，文信公司提出管辖异议，本院裁定驳回，文信公司不服提起上诉，双鸭山市中级人民法院于2017年3月17日裁定驳回上诉、维持原裁定。其间，2017年1月17日，经张生申请，本院对中储粮双鸭山直属库对顺天公司的应付款180万元采取了保全措施，裁定停止支付。2017年1月20日，顺天公司向张生提出反诉，本院予以受理。2017年2月27日，经顺天公司申请，本院依法追加了黑龙江北辰建筑工程有限公司（北辰公司）作为本案的第三人参加诉讼。2017年4月12日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张生及其诉讼代理人张天宇、关剑锋、被告顺天公司诉讼代理人李季、董金辉、文信公司诉讼代理人李龙、第三人北辰公司诉讼代理人孟祥哲到庭参加诉讼。被告粮食局经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未委托代理人参加诉讼。2017年5月22日，张生向本院提出撤诉申请，本院予以准许。本案现已审理终结。张生向本院提出诉讼请求：1.顺天公司、粮食局立即给付张某工程款1734584.15元及利息（自2015年3月15日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2014年8月8日，张生以文信公司的名义与顺天公司协商一致，签订了建设工程施工合同，约定由张生为顺天公司在顺天公司院内（原集贤县福利镇三粮库院内）维修改造2013年保温钢板平房仓，该工程系因招标价格低而无人中标的流标工程，双方约定的“签约合同价”为2504434.33元，该价格是罩棚价，不是确定的结算价，合同价款最终应以实际施工的工程量为准结算。该工程施工后，总结算价款应为3755944.16元。顺天公司已支付240万元，尚欠1355944.16元，该款由张生垫付。在2013年钢板仓施工过程中，2014年9月，顺天公司又建设了一个2014年保温钢板仓，当时因手续不健全，为了抢工期保证当年完工储粮，顺天公司找张生帮忙，说以招投标形式将2014年钢板仓工程交给张生施工。该工程于2014年9月17日正式开工，进材料、开槽、挖基础、打基础、绑钢筋、抽地下水，此工程张某已施工一部分，结算工程价款为378639.99元。上述合计两项工程，顺天公司共拖欠张生工程款1355944.16元+378639.99元=1734584.15元。现顺天公司不履行义务，私自挪用国家下拨的专款专用资金，导致工程几次停工，给张生造成了重大经济损失。因此，请求判令顺天公司立即给付工程款1734584.15元及利息，粮食局作为顺天公司的上级主管部门，也应承担连带给付义务。被告顺天公司辩称，1.驳回张生的诉讼请求；2.由法院依法收缴张生的非法所得240万元。答辩的事实和理由：2014年8月8日，张生借用文信公司的名义和资质，与顺天公司签订的建设工程施工合同所涉及项目是由国家投资建设的工程，国投资金数额为240万元，合同约定“签约合同价2504434.33元”是按工程量清单和图纸确定的，是一口价，顺天公司已经按照合同约定全部履行了工程款给付义务。张生借用他人资质，与顺天公司签订的合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同为无效合同，其收取的工程款240万元为非法所得，应予收缴。2014年钢板仓工程仍属于招投标工程，张生明知，在该工程未招投标之前张生即开工建设，后该工程由第三人北辰公司中标，故张生未中标的风险应由张生自己承担，其虽施工了一部分工程，但其主张的结算价格过高，没有达到378639.99元的工程量。被告粮食局未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。被告文信公司辩称，不同意张生的诉讼请求。答辩的事实和理由：文信公司从未与顺天公司签订过施工协议，未有过任何实际施工行为，与张生也没有任何债权、债务关系。文信公司从未与本案当事人发生或资金往来，在本案过程中出现的任何文信公司的公章均系伪造，不是文信公司的行为，据张生陈述，本案工程为流标工程，文信公司作为国家正规施工单位，不可能违反国家正常招投标手续，施工此不合手续的工程，申请法院对合同上文信公司的公章进行鉴定。第三人北辰公司辩称，不同意张生的诉讼请求。答辩的事实和理由：2014年工程是北辰公司在正规招投标过程中中标并施工的，未分包给张生任何工程项目，但张生确实施工了一部分工程，不过工程价款没有张生主张的那么多，要求张生提供工程量证明和验收清单。另2013年工程张生没有施工完成，北辰公司经顺天公司委托，由北辰公司提供材料，对张生的2013年地面工程进行了施工。本院经审理查明，顺天公司具有企业法人资格，粮食局系顺天公司唯一股东。张生无建设工程施工资质。2013年12月25日，黑龙江省粮食局下发了《关于下达粮食简易罩棚项目2013年中央预算内投资计划的通知》，通知确定2013年罩棚项目共包括双鸭山市七星粮库、双鸭山国家粮食储备库、宝山国家粮食储备库、顺天公司等20余家粮食企业，设计容量及工程概算为每万吨240万元。2014年6月16日，顺天公司发出施工招标公告，对新建1栋1万吨保温钢板平房仓项目进行招标，后流标。2014年8月5日，顺天公司确定该工程由文信公司施工。2014年8月8日，张生向顺天公司出具了文信公司的《授权委托书》：“委托张生以我公司名义参加顺天公司仓容维修改造项目工程合同签约事宜。”同日，顺天公司与张生签订了《合同协议书》：“发包人为建设顺天公司仓容维修，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，双方共同达成并订立如下协议：工程名称：仓容维修改造项目第一标段。资金来源：国投。承包范围：土建、钢结构。合同工期：2014年7月30日至11月22日。合同形式：工程量清单。签约合同价：2504437.33元。”上述《授权委托书》、《合同协议书》均加盖了文信公司的公章，张生在文信公司委托代理人处签名。2014年9月至2015年12月，顺天公司陆续向张生支付了工程款240万元。在2013年工程施工期间，顺天公司筹建2014年钢板仓工程，在未完成招投标之前，张生对2014年工程进行了部分施工。后张生未中标，该工程由北辰公司中标，北辰公司在张生建设的部分工程基础上继续施工。上述事实，有原、被告及第三人当庭陈述、自认，张生、顺天公司提供的《合同协议书》，张生提供的招标文件、《授权委托书》、2013年工程施工图审查合格书、施工许可证、印鉴卡片、拨款凭证、业务委托书、预付工程款明细、技术联系单、2014年工程施工图、双鸭山市发改委项目备案确认书、岩土工程勘察报告、录音资料、顺天公司工商公示信息、文信公司企业信息，顺天公司提供的《关于下达粮食简易罩棚项目2013年中央预算内投资计划的通知》、《文信公司回复双鸭山市粮食局函》、被告文信公司提供的公章样式、工商登记材料，在卷为凭，且经当庭质证，足以采信，本院对上述无争议的事实予以认定。对本案有争议的事实，本院审理认定如下：文信公司主张张生提供的《授权委托书》、《合同协议书》上的公章系伪造，提供了文信公司在工商管理部门备案的公章样式，并申请对张生提供的公章的进行鉴定。经法庭比对，合同及授权委托书上的公章与文信公司提供的公章确实不同。张生主张合同上的公章系文信公司大庆分公司副经理韩雪松、会计刘淑霞加盖的。文信公司主张大庆分公司已注销，该二人不是文信公司工作人员。张生当庭表示对合同上公章的真实性不清楚。故本院对文信公司委托张生签订《合同协议书》的事实不予认定，认定张生未经文信公司同意、以文信公司名义与顺天公司签订建设工程施工合同的事实存在。张生主张其施工的2013年工程总价款超过“签约合同价”，实际工程价款为3755944.16元，提供了《顺天公司2013保温钢板平房仓工程结算总价》，该结算总价列明结算报价为3755944.16元。张生主张其对2014年工程施工部分的价款为378639.99元，提供了《工程预算书》，预算工程造价为378639.99元。顺天公司对该两份证据来源的合法性提出异议，主张上述结算过程及结论均是张生单方制作的，无效。本院认为，顺天公司对证据提出的异议成立，本院予以采纳，对上述证据内容来源的合法性不予认定。顺天公司主张张生将承包的工程整体转包给其他公司、转包工程款为143万元、张生实际施工费用并未超过顺天公司应付合同价款、合同价款不可变更，提供了《建设工程施工合同协议条款》、《合同补充变更协议书》，协议书约定张生以文信公司项目部的名义将工程承包给山东建隆实业股份有限公司、哈尔滨东轻幕墙装饰有限公司，承包价格143万元。顺天公司主张生他粮食企业与承包人签订的工程施工合同与顺天公司与文信公司签订的合同内容一致、合同价款一致、签约合同价为工程总价款不能变更，提供了双鸭山国家粮食储备库与黑龙江省双鸭山市三力建筑工程集团有限公司签订的《合同协议书》，该协议书约定的合同内容及合同价款与文信公司签订的《合同协议书》一致。张生对上述三份证据的关联性提出异议。本院认为张生将工程转包给他人的价格、其他粮食企业发包工程的价款数额与顺天公司与张生签订的合同价款无直接关系，张生的异议成立，本院予以采纳，对上述三份证据与本案的关联性不予认定。顺天公司主张合同中约定的“签约合同价”就是合同总工程价款、无需另行结算，提供了以下证据：证据一：《2013年工程量清单计价规范》：“2.0.47条签约合同价（合同价款）发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、和税金的合同总金额。7.1.2条不实行招标的工程合同价款，应在发承包双方认可的工程价款基础上，由发承包双方在合同中约定。”证据二：《内容详解》：“关于条文2.0.47签约合同价（合同价款）的要点说明：‘签约合同价’，是在工程发承包交易完成后，由发承包双方以合同形式确定的工程承包价格。采用招标发包的工程，其签约合同价应为投标人的中标价，也即投标人的投标报价。按照用语习惯，经常使用合同价款一词，本规范中，签约合同价与合同价款同义。”张生对上述证据与本案合同的关联性不予认可。本院认为，上述证据系对本案协议书中有关“签约合同价”的有效解释，该解释与本案的合同结算价款的确认有直接关系，因此本院对上述证据予以确认，认定本案双方约定的合同总价款为2504437.33元。反诉原告顺天公司向本院提出反诉请求：1.张生为顺天公司更换电缆或赔偿相应费用（如张生不同意更换，申请法院委托鉴定，赔偿数额按鉴定意见确定）；2.张生给付顺天公司垫付的车费、电费、材料费18975元；3.张生给付顺天公司倒运土方费用2.8万元；4.张生给付顺天公司工程款发票、竣工材料。事实和理由：张生在施工合同履行过程中，私自将设计规定的铜芯电缆更换成铝芯电缆，严重影响粮仓的正常使用；施工过程中，顺天公司为张生垫付车费、电费、材料费18975元；张生撤出施工现场时，将地基挖出的土方堆在粮仓旁未清理，顺天公司将这些土方运出支付费用2.8万元；张生在接收工程款后拒绝向顺天公司提供工程款发票，拒绝提供工程竣工验收材料，造成顺天公司无法结算。反诉被告张生辩称，不同意顺天公司的反诉请求。反诉答辩的事实和理由：顺天公司主张的反诉事实与客观事实不符，相关费用张生不知情；工程款发票与顺天公司无关，税款由建筑方缴纳；竣工手续已经提交给顺天公司的李兵。针对反诉请求主张的事实，顺天公司提供了以下证据：证据一：龙泉监理公司证明：“我公司是2013、2014年顺天公司仓容改造工程的监理单位，2013年工程的实际施工人张生在施工过程中，挖出地基的土方堆在工地没有外运撤出施工现场，这些土方是顺天公司自行外包运出的，具体用了多少费用不清楚。”证据二、侯春梅出具的运土方小票。证据三、承运人孔庆国收到运土方款2.8万元的收据。张某认为，监理公司不能证明土方量及运费，侯春梅、孔庆国未出庭作证，无法确认证据的真实性。证据四：用车、用电、用料明细复印件。张生对证据的真实性不予认可。关于反诉证据，本院认为，张生对证据的质证意见符合法律规定，本院予以采纳，对监理公司证明与本案的关联性、其他证据的真实性不予认定。综上所述，本院认为，关于合同的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案张生未取得建筑施工资质、借用文信公司的名义，与顺天公司签订了建设工程施工合同，根据法律规定，应当认定合同无效。关于合同无效的处理，解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该法律规定，承包人请求支付工程价款的前提是“工程经竣工验收合格”，但本案中2013年、2014年工程，张某施工部分均未进行竣工验收合格，故张某无权请求顺天公司支付工程价款。对于张生已经取得的工程价款，解释第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故对于张某已经取得的非法所得240万元，本院可以予以收缴。关于粮食局应否承担责任的问题，我国《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”本案张生签订合同的向对方是顺天公司，该公司具有法人资格，应依法独立承担民事义务，张生请求其股东承担连带责任没有法律依据，故该请求应予驳回。由于张生未对文信公司、北辰公司提出诉讼请求，故本院对其三者之间是否具有民事权利义务关系不予审理和裁判。关于顺天公司的反诉请求，由于顺天公司无证据证实更换电缆的事实，故对该请求不予支持。关于给付工程款的反诉请求，由于工程未进行验收合格，张生无权主张支付工程款，剩余工程款尚未结算，顺天公司无充分证据证明应扣除或返还部分工程款，也无证据证明已付工程款中包含应返还款项，故其反诉给付工程款的请求本院不予支持。关于给付工程款发票、工程款竣工材料的反诉请求，我国《民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定：“起诉必须符合下列条件：有具体的诉讼请求。”本案顺天公司提出的该请求“给付工程款发票、给付工程竣工材料”，不具有履行的可替代性，无法强制替代执行，即不具有具体的可执行性，因此应当认定该请求不符合法律规定的“具体”的要求，故本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项之规定，判决如下：一、驳回原告张生的诉讼请求；二、驳回反诉原告双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司的反诉请求。案件受理费20411元（原告张某已预交）由张某承担，反诉费250元（被告双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司已预交）由双鸭山市顺天粮食购销储备有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。审 判 长  蒋翠霞人民陪审员  孟艳秋人民陪审员  王欣敏二〇一七年四月二十四日书 记 员  张 镯