江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6319号上诉人(原审被告)：李傲年。委托诉讼代理人：丁浩，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏恒盛生物化工有限公司，住所地江苏省新沂市新安西路68号。法定代表人：黄殿富，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐金亮。委托诉讼代理人：孙瑶。上诉人李傲年因与被上诉人江苏恒盛生物化工有限公司（以下简称恒盛公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人李傲年及其委托诉讼代理人丁浩，被上诉人恒盛公司的委托诉讼代理人唐金亮、孙瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李傲年上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：1、一审法院认定上诉人在伤愈后不去被上诉人处上班没有事实依据，不支持经济补偿金是错误的。2、上诉人因外出治疗必然产生交通费，因为上诉人的交通费票据不符合证据规则规定故没有向一审法院提供，一审法院应当酌情予以判决。3、一审法院适用法律不当，上诉人发生工伤的时间为2012年，一审法院应适用何种法律规定、能否适用地方法规，被上诉人在上诉人已经被认定为工伤的情况下不主动赔偿，增加上诉人的诉累，没有明确说明。被上诉人恒盛公司辩称：上诉人是公司承包者雇佣的工人，产生的劳动纠纷与我公司无关。工伤鉴定认定书没有寄到我们单位，我们曾经去劳动局申辩，因过了时效认定我公司有责任，我们有异议。恒盛公司向一审法院起诉请求：1.确认其与李傲年之间不存在劳动关系；2.撤销新沂市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新沂仲裁委）作出的新劳人仲案字〔2015〕第210号仲裁裁决。一审法院认定事实：李傲年曾在恒盛公司工作。2012年3月26日20时，李傲年在工作中被提升机挤伤右小腿，后被送到新沂市中医医院（以下简称新沂中医院）治疗，经诊断，伤情为：右小腿挤压伤、右胫腓骨中段开放粉碎骨折、右小腿血管神经挫伤、右小腿软组织挫裂伤。李傲年于住院期间接受右胫腓骨切开复位内固定手术治疗，2012年4月24日伤情好转出院，医嘱：继续卧床休息治疗，定期随诊；伤口定期换药。2012年5月4日，新沂市人力资源和社会保障局（以下简称新沂人社局）作出工伤认定决定：李傲年于2012年3月26日受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2014年12月23日，李傲年到上海市东方医院集团宿迁市东方医院（以下简称宿迁东方医院）接受右胫腓骨骨折术后钢板内固定取出手术治疗，12月29日伤情好转出院，医嘱：暂休一个月，加强营养；伤口隔日换药，术后十四天视伤口情况拆线；加强患肢肌肉舒缩及关节功能锻炼防止肌肉萎缩、关节僵直；避免外伤及不恰当活动防止再次发生骨折；每月来院复查，以进一步指导功能锻炼，不适随诊。2015年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定意见：李傲年的工伤构成九级伤残，无生活护理依赖。李傲年为此支出鉴定费400元。之后，李傲年向新沂仲裁委申请仲裁，以其遭受工伤并构成伤残为由，请求：1.解除原、被告之间的劳动合同；2.恒盛公司向其支付经济补偿金9000元、医疗费3306.7元、误工费43200元（2013年4月至2015年3月）、停工留薪工资21600元（2012年4月至2013年3月）、护理费32400元、住院伙食补助费720元、营养费6570元、一次性伤残补助金14400元、一次性工伤医疗补助金21000元、鉴定费400元、交通费1500元。2015年12月24日，新沂仲裁委作出新劳人仲案字〔2015〕第210号仲裁裁决，裁令恒盛公司向李傲年支付一次性伤残补助金14400元、一次性工伤医疗补助金21000元、停工留薪期间工资21600元、住院伙食补助费720元、鉴定费400元、医疗费2017.8元，并驳回李傲年的其他请求。恒盛公司不服该裁决，于法定期限内提起本案诉讼。另查明，1.李傲年在恒盛公司工作期间的工资由恒盛公司的会计支付。2.李傲年受伤后未再到恒盛公司工作，其主张受伤前的12个月平均工资为1800元。对此，恒盛公司表示不能确定。3.恒盛公司未为李傲年办理工伤保险手续。4.陆信渠、马树彬于2012年4月23日向李傲年出具承诺书一份，主要内容为：李傲年是恒盛公司硫酸分厂职工，2012年3月26日20时在清理原料堵塞过程中右腿被提升机挤伤；公司承诺：负责李傲年住院期间的医疗费，取出钢板前每月支付生活费600元，如病情恶化，公司将继续负责治疗。恒盛公司硫酸分厂厂长曹步连于同日在承诺书上签署“情况属实”。5.恒盛公司提供《硫酸原料加工对外总承包协议书》复印件一份，落款时间2010年1月20日，主要内容为：恒盛公司将硫酸原料加工业务发包给陆信渠，出现任何安全问题由陆信渠负责，恒盛公司概不负责，承包期限自2010年1月20日其至2013年12月25日止。李傲年对该份证据不予认可。6.恒盛公司认可其与陆信渠在2014年之前存在劳动人事关系。7.李傲年认可恒盛公司已支付医疗费2000元。8.2016年3月5日，新沂中医院出具病情证明书，建议李傲年休息治疗三个月，陪护一人。一审法院认为，发生劳动争议的当事人一方申请仲裁，在仲裁委员会作出仲裁裁决后，任何一方当事人不服在法定期限内向法院提起民事诉讼的，仲裁裁决即不产生法律效力，法院应当对仲裁申请人的仲裁请求进行审理并作出判决，但无权对仲裁裁决进行评价并作出维持或撤销的决定。具体到本案中，一审法院应当对李傲年的仲裁请求进行审理并作出判决。李傲年虽在申请仲裁时未提出一次性伤残就业补助金的请求，而在本案中增加该项请求，但由于该项请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故应当合并审理，一并作出判决。李傲年在本案中提出的请求，除一次性伤残就业补助金外，范围有所缩小；此系李傲年处分权利行为，符合法律规定，应当予以准许，故一审法院只对其在本案中提出的请求进行审理并作出判决。恒盛公司提供的《硫酸原料加工对外总承包协议书》系复印件，且李傲年不予认可，故对该份证据不予采信。恒盛公司主张将硫酸原料加工厂发包给陆信渠的事实缺乏证据证明，不予认定。李傲年在恒盛公司的硫酸分厂工作及工资由恒盛公司会计支付的事实，能够证明李傲年向恒盛公司提供劳动，恒盛公司向李傲年支付工资，双方已经建立了劳动关系。恒盛公司硫酸分厂厂长曹步连在承诺书上签署“情况属实”的行为，也证实双方之间存在劳动关系。恒盛公司认可其与陆信渠在2014年之前存在劳动人事关系，即使其将业务发包给陆信渠的主张属实，那么其与陆信渠之间也只是内部承包关系，对外，陆信渠仍然代表恒盛公司组织生产、管理职工，故不能据此否定李傲年和恒盛公司之间存在劳动关系。李傲年受伤时，年龄已经超过法定退休年龄，且受伤后未再到恒盛公司工作，应当认定双方的劳动关系已经终止。李傲年在工作中遭受的事故伤害经新沂人社局认定为工伤，在恒盛公司未依法为李傲年办理工伤保险手续的情况下，恒盛公司应当按照《工伤保险条例》的规定向李傲年支付工伤保险待遇。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容；第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。由于双方均未举证证明李傲年的工资数额及李傲年在恒盛公司同岗位的平均工资情况，因此，李傲年的工资数额应当参照本院所在地在岗职工平均工资水平计算确定。李傲年主张其受伤前月平均工资为1800元，没有超出一审法院所在地在岗职工平均工资水平，故予以支持。李傲年提供的除新沂中医院、宿迁东方医院出具的以外，其他医疗费收据，因未提供病历等诊断证明予以印证，故不能确定是否用于治疗工伤，对该部分收据，不予采信。李傲年虽主张交通费，但未提供交通支出凭证予以证明，故对其该项请求，不予支持。护理期限，应当根据住院天数及医疗机构的证明予以确定。《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；故对李傲年要求赔偿该两项费用的请求，不予支持。综上，结合李傲年的主张、伤残情况及其提供的证据，恒盛公司应当向其支付的工伤保险待遇为：医疗费2850.7元（共计4850.7元，再扣除李傲年认可的恒盛公司已支付的2000元）、住院伙食补助费720元（20元/天×36天）、停工留薪期间工资21600元（1800元/月×12个月）、护理费7560元（60元/天×126天）、一次性伤残补助金16200元（1800元/月×9个月）、鉴定费400元，合计49331元。遂判决：一、江苏恒盛生物化工有限公司于本判决生效后十日内向李傲年支付医疗费等工伤保险待遇合计49331元；二、驳回李傲年的其他请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，第一，关于经济补偿金的问题。虽然上诉人李傲年在仲裁期间提出了经济补偿金的请求，但是恒盛公司针对仲裁裁决不服向一审法院起诉，因此整个劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。在诉讼期间，李傲年在要求恒盛公司支付给其赔偿款项时对工伤保险待遇的费用明细数额进行了调整，赔偿款项中不包括经济补偿金，应当视为李傲年在诉讼过程中对经济补偿金的放弃，系李傲年对自身权利的处分，故一审法院也未对经济补偿金能够支持的问题进行审查，并无不当。第二，关于交通费的问题。上诉人认为其交通费为必然产生的费用，即便自己没有举证，一审法院也应当酌情支持。首先，交通费支出的数额属于上诉人举证的范围，上诉人未能提供任何关于交通费支出的相关票据，按照举证规则的规定，应当承担举证不能的不利后果。其次，虽然上诉人在治疗等过程中会产生交通费，但是从仲裁期间上诉人主张的交通费1500元到诉讼期间主张的1000元，反映出上诉人自身对于其实际产生的交通费数额也不明确，一审法院酌情支持的基础不充分，因此一审法院对于上诉人的交通费并未支持，并无不当。第三，关于上诉人的工伤保险待遇应如何适用法律的问题。上诉人认为其工伤保险待遇应当适用发生工伤时的相关法律法规。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受如下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该条的规定，能够看出一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付标准不以工伤发生时的法律、法规来确认。上诉人发生工伤时虽然已达到法定退休年龄，但是被上诉人未为其缴纳过养老保险，被上诉人也未能提供证据证明上诉人享受了基本养老保险待遇或领取了退休金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款之规定，应认定双方之间存在特殊的劳动关系。上诉人在《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）颁布实施后，提出要求被上诉人支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，意味着上诉人提出解除劳动关系，故应当按照上诉人提出解除劳动关系时的法律、法规予以确定其工伤保险待遇。而根据施行的《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；故一审法院对李傲年要求赔偿该两项费用的请求，不予支持，并无不当。综上，上诉人李傲年的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年四月二十八日书记员 许 丽