福建省漳浦县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0623民初3470号原告：赵和舌,男，1955年12月4日出生，汉族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：赵丽华（赵和舌女儿），女，1978年1月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：林惠勇，北京炜衡律师事务所执业律师。被告：陈汉生,男,1974年2月15日出生,汉族,住福建省漳浦县万安农场西垅作业区。委托诉讼代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈潇君，福建梁峰律师事务所执业律师。原告赵和舌与被告陈汉生合伙协议纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵和舌及委托诉讼代理人赵丽华、林惠勇，被告陈汉生的委托诉讼代理人杨宏文、陈潇君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵和舌向本院提出诉讼请求：1.判令解除赵和舌与陈汉生签订的《合伙经营合同》及补充协议，终止合伙；2.判令陈汉生退还赵和舌在《合伙经营合同》项下的合伙出资款10万元；3.判令陈汉生返还赵和舌在《合伙经营合同补充协议》项下的垫资款80万元；4.判令陈汉生返还赵和舌在2010年至2015年8月31日期间的垫资款736,966元及利息（以736,966元为本金，自2015年9月1日起按月利息0.5%付至清偿本金之日止，现暂计至起诉之日为39059元）；5.判令陈汉生返还赵和舌在2015年9月1日至今的垫资款190,148元及利息（以190,148元为本金，自2015年11月22日起按月利息0.5%计付至清偿本金之日止，现暂计至起诉之日止为7479元）；6.判令陈汉生向赵和舌提供债权本金合计1,042,332.5元的用于客户收取货款的凭证。以上请求合计2,915,984.5元。事实和理由：2010年4月7日赵和舌(甲方)与陈汉生（乙方）签订一份《合伙经营合同》，约定如下：1、甲乙合伙从事饲料经营业务；2、甲方负责采购，乙方负责销售，双方日常经营活动均不计工资，不计入经营成本；3、甲乙双方各出资10万元，作为铺底资金；4、乙方应确保销售所得款物安全；5、饲料经营应以现金销售为主，客户拖欠货款需经甲乙双方同意；6、合伙经营的盈利或亏损，甲乙双方同等享有或承担。2010年11月1日，赵和舌（甲方）和陈汉生（乙方）签订一份《合伙经营合同补充协议》，约定：1、甲方垫资800,000元，使总流动资金达到1,000,000元；2、甲乙双方所占份额保持不变，仍各占50%；3、如经营所需资金超过100万元，超过部分经甲方同意可由甲方先行支出，但甲乙双方应每月支付超出100万元部分的1%作为利息给赵和舌，利息计入经营成本；4、甲乙双方经营所得利润应先归还甲方垫资再进行分配。2014年2月1日，双方对2010年4月至2014年1月31日期间的经营状况进行结算，合伙体盈利2,084,665元。2015年9月1日，双方又对2010年4月至2015年8月31日期间的经营状况进行结算，确认铺底总数为1,736,966元。2015年9月1日起至今，不计算利润，赵和舌又为合伙体垫付款项190,148元。2010年4月至2014年1月31日期间的利润为2,084,665元，赵和舌享有50%的利润，即赵和舌有权分得利润1,042,332.5元。由于该段期间合伙体被客户拖欠货款2,997,542元，多于利润2,084,665元。故赵和舌仅在本案中要求陈汉生向赵和舌提供可以收取1,042,332.5元货款的债权凭证。陈汉生辩称，1、清算程序是合伙解散至合伙终止的必经程序，本案案涉合伙并未有其他法定以及约定的解散事由，因此赵和舌要求终止合伙，应当先就合伙过程的账目进行清算。双方合伙过程中，出资款、垫资款、从厂家收取的货款以及与厂家交易的凭证等合伙经营账目一直由赵和舌负责掌管，赵和舌诉求返还出资款、垫资款以及利息没有事实和法律依据。2、从双方分工可以确知合伙利润来源于厂家交付给赵和舌的进货价与赵和舌报给陈汉生的销售价之间的差价与合伙经营的开支之间的差额。合伙出资款由赵和舌向陈汉生收取，并且由其管理、使用出资款。若合伙终止后，存在退还合伙出资款的情况，也应当是赵和舌退还陈汉生出资款10万元。因此赵和舌主张陈汉生退还合伙出资款10万元及返还垫资款及利与客观事实不符，不应予以支持。3、赵和舌要求陈汉生返还2015年9月1日至今的垫资款没有事实依据，2015年9月12日后，合伙双方在合伙过程中产生无法继续合伙的原因，主要在于赵和舌将厂家从2014年1月31日后返利部分款项占为己有。因此自2015年9月12日起由于赵和舌擅自单方中止发货，陈汉生被迫暂停了和汉饲料批发部的经营活动，在此期间根本不可能产生所谓的垫资款，该诉求与事实不符，应当予以驳回。4、赵和舌要求陈汉生提供债权本金凭证没有事实和法律依据，赵和舌诉求分得债权的依据是结算一即依据2010年4月-2014年1月31日的结算凭证中载明的利润金额，按照50%的股份得出。在结算中忽略经营成本的利润所得计算方式错误，其所得出的数额也并非准确的合伙利润数额。结算中，利润所得是=销售的货款（客户已收+客户未收）+厂家奖励+库存-进货款(采购款），而完全没有将经营和汉饲料批发部的成本（如搬运工工资及伙食费、送货车辆的油费、维修费、看店员工的费用等）纳入利润的结算中是极其错误，其得出的结论也无法采信。5、在合伙期间，赵和舌至今尚未向合伙人公开其支付给厂家的进货款项，相反陈汉生至今已累计支付给赵和舌款项（包括直接支付给厂家的货款）合计46,940,273元以及股金计10万元。合伙经营期间陈汉生支付给赵和舌销售款项分别如下：（1）陈汉生合伙股金计10万元。（2）2010年4月至2014年元月期间支付赵和舌销售货款及由赵和舌领取的厂家奖励计30,204,317元，其中厂家奖励为950,903元。（3）2014年2月至2014年12月期间支付赵和舌销售货款计8,803,647元。（4）2014年元月至2015年12月（包括2015年9月12日合伙因赵和舌停止供货后用于支付先前合伙期间结欠款项）支付赵和舌销售货款计7,590,837元。（5）陈汉生替合伙体直接支付给厂家（厦门同安银豪饲料有限公司）业务员郑明喜账户合计为241,472元。上述一至五项合计陈汉生支付给赵和舌销售款项（包含厂家奖励）总计为46,840,273元，股金计10万元。上述陈汉生支付款项均有银行凭证和赵和舌所写记录为证。综上，赵和舌的诉求需进行审计，若其不配合审计，依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对赵和舌提供的以下证据：《2015年9月1日起合伙体向大北弄厂家提货的记录统计表》一份、《销售单》一份、《客户业务往来对账单》一份、《2015年9月1日起陈汉生支付大北农厂家产品的付款记录统计表》、《2015年9月1日起合伙体向海新厂家提货的记录统计表》、《销售单》、《2015年9月1日起陈汉生支付海新厂家产品的付款记录统计表》、《2015年9月1日起赵和舌支付银豪厂家产品的付款记录统计表》、《2015年9月1日起陈汉生支付银豪厂家产品的付款记录统计表》、《短信聊天记录》、《厦门银豪饲料有限公司客户对账单》，上述证据均证明双方合伙期间合伙体采购及支付货款的情况。陈汉生对上述证据真实性、证明内容和关联性均有异议，认为截止至2015年9月12日前销售单据有陈汉生签名的进货以销售单据为准，其它进出货物并非陈汉生收货，应认定为赵和舌个人从厂家进货与合伙经营无关。本院认为，上述证据系双方合伙期间的采购、销售、付款记录，截止至2015年9月12日前的采购、销售、付款记录，本院予以确认。2015年9月12日之后的采购、销售、付款记录所要证明的事实，陈汉生予以否认，本院暂不予确认。对陈汉生提供的以下证据：合伙体经营和汉饲料批发部销售运营成本清单、和汉饲料批发部销售运营成本票据共二组，证明：和汉饲料批发部销售运营成本中驾驶员林建林工资共计138,300元；店员王素英工资以及其它支出共计207,177元；租金支出共计31,500元；店面装修、仓库改造等支出共计46,055元；电器等支出计21,000元；搬运工人工资等支出计255,750元；和汉饲料批发部杂费等支出计85,990元；和汉饲料批发部电费等支出计4,960元；和汉饲料批发部车辆保养、修配等支出计73,290元。合计合伙体销售运营成本总支出为773,072元。赵和舌对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为这些单据及费用均没有告知赵和舌，也没有取得赵和舌的确认，且开支费用均是陈汉生单方制作。本院认为，该组证据系陈汉生单方制作，但双方合伙是以经营饲料店为基础，该部分费用属和汉饲料店开支费用，需经双方结算后确认，该组证据所要证明内容本院暂不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月7日赵和舌(甲方)与陈汉生（乙方）签订一份《合伙经营合同》，约定如下：甲乙双方经协商一致，租用万安农场部边店面，设立和汉饲料批发部，从事饲料经营，为明确双方双方权利义务，特定立如下条款：1、甲乙合伙从事饲料经营业务；2、甲方负责采购，乙方负责销售，双方日常经营活动均不计工资，不计入经营成本；3、甲乙双方各出资10万元，作为铺底资金；4、乙方应确保销售所得款物安全；5、饲料经营应以现金销售为主，客户拖欠货款需经甲乙双方同意；6、合伙经营的盈利或亏损，甲乙双方同等享有或承担。2010年11月1日，赵和舌（甲方）和陈汉生（乙方）再次签订一份《合伙经营合同补充协议》，约定：1、甲方垫资800,000元，使总流动资金达到1,000,000元；2、甲乙双方所占份额保持不变，仍各占50%；3、如经营所需资金超过100万元，超过部分经甲方同意可由甲方先行支出，但甲乙双方应每月支付超出100万元部分的1%作为利息给甲方，利息计入经营成本；4、甲乙双方经营所得利润应先归还甲方垫资再进行分配。2013年2月4日双方对2010年4月至2013年2月4日期间的经营状况进行结算，合伙体盈利1,392,481元，其中被客户拖欠2,607,924元并确认合伙经营铺底资金为1,729,836元。2014年2月1日，双方对2010年4月至2014年1月31日期间的经营状况进行结算，合伙体盈利2,084,665元，其中被客户拖欠2,997,542元并确认合伙经营铺底资金为1,684,670元。2015年9月1日，双方确认至2015年8月31日铺底资金总额为1,736,966元，并未对合伙体盈亏状况进行结算。2015年9月12日后，双方因经营方式产生分歧而发生矛盾，合伙经营处于停止状态。2011年8月3日双方以陈汉生名字在漳浦县万安农场租用万安农场部边店面注册登记和汉饲料店，注册资金20,000元，组织形式个人经营，于2016年7月27日注销。2016年8月23日根据赵和舌申请，本院依法裁定冻结陈汉生在银行账户存款及查封陈汉生所有的址在漳浦县房屋。本院认为，赵和舌与陈汉生合伙经营和汉饲料店是基于双方之间彼此信任、和谐共处而开设的，得益于双方的通力协作，开业后能迅速步入正轨，实现盈余。但经过多年合作，双方因经营方式产生分歧而发生矛盾，不能各自退让、互相包容，导致双方矛盾日益激化，已丧失共同合作经营的基础。因此，赵和舌要求解除与陈汉生合伙关系的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。双方对合伙经营期间产生的利润和合伙期间的全部债权和债务如何确定，以及如何分割产生分歧，无法协商解决。根据双方提供的证据以及庭审查明的事实，双方在2013年2月4日、2014年2月1日对2010年4月至2013年1月31日和2010年4月至2014年1月31日期间的经营状况进行结算，合伙经营一直盈利，双方在此基础上，沿着原有的经营方式继续合伙经营，可以认定双方合伙期间总体盈利。由于合伙经营产生分歧，自2014年1月31日起双方就未对合伙经营再进行结算，合伙盈余数额未能最终确定，故对合伙财产、债权等属合伙内部问题，本案不予审理，双方可待结算确定后另行主张。而对合伙债务，不管合伙处于何状态，合伙体均应当予以清偿，先由合伙财产予以清偿，在合伙财产不足以清偿合伙债务时，由合伙人承担连带清偿责任。由于赵和舌的2、6项请求和陈汉生的辩解主张，属合伙内部纠纷，本案不予审理。而赵和舌对合伙体的垫资，应认定为合伙债务，故对赵和舌的3、4、5项请求，本院予以审理。就赵和舌在合伙经营期间垫资款项，根据双方签订的补充协议第一条和第三条约定，以及2015年8月31日双方确认铺底资金总额为1,736,966元，本院确认赵和舌至2015年8月31日止，向合伙体垫付资金为（1,736,966元-200,000元）=1,536,966元，之后垫资情况，双方未进行结算，无法认定。综上，赵和舌至2015年8月31日止对合伙体垫付的资金1,536,966元，应认定属于双方合伙体对外的债务，应由合伙体予以清偿，先由合伙财产予以清偿，在合伙财产不足以清偿合伙债务时，再由合伙人承担连带清偿责任。由于双方合伙处于盈利状态，陈汉生是负责销售和回笼资金的一方，掌管着合伙体销售后收取的款项及被客户拖欠货款的债权凭证，有责任向合伙体成员提供资金被占用的情况，但陈汉生未能提供证据证明，依据证据规则，陈汉生应承担举证不能的法律后果，本院可以确认合伙体对外的债务所占用的资金即赵和舌先行垫付资金被陈汉生占用，故赵和舌请求陈汉生返还上述垫付资金及利息，理由成立，予以支持。综上所述，赵和舌的1、3、4项请求，本院予以支持；2、5、6项请求以及陈汉生的辩解主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、解除赵和舌与陈汉生的合伙关系；二、陈汉生应于本判决生效之日起10日内返还赵和舌合伙出资款1,536,966元，并支付其中736,966元自2015年9月1日起至还清之日止按月利率0.5%计算的利息；三、驳回赵和舌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30128元，由赵和舌负担11490元，陈汉生负担18638元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  陈添红人民陪审员  张文龙人民陪审员  陈贵珍二〇一七年四月二十八日书 记 员  蔡玉华