湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终789号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区。统一社会信用代码91420500673699637N。代表人：李泽标，系该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：曾令斌，男，1989年12月16日出生，土家族，阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司职工，住湖北省五峰土家族自治县。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宋玉红，女，1993年2月27日出生，汉族，秭归县中医医院护士，户籍地湖北省秭归县，现住湖北省秭归县。被上诉人（原审被告）：向文伟，男，1992年5月22日出生，汉族，农民，住湖北省秭归县。被上诉人（原审被告）：傅励，男，1988年1月12日出生，汉族，居民，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：杜成蓉，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司秭归县支公司，住所地秭归县茅坪镇。组织机构代码09059077-9。代表人：郑光宗，系该支公司经理。委托诉讼代理人：李晶，男，1984年8月15日出生，土家族，中国人寿财产保险股份有限公司秭归县支公司职工，住湖北省长阳土家族自治县。一般授权代理。委托诉讼代理人：赵琦，女，1988年11月29日出生，汉族，中国人寿财产保险股份有限公司秭归县支公司职工，住湖北省宜昌市夷陵区。一般授权代理。上诉人阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称阳光财保宜昌中心支公司）因与被上诉人宋玉红、向文伟、傅励、中国人寿财产保险股份有限公司秭归县支公司（以下简称人寿财保秭归支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服秭归县人民法院（2016）鄂0527民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光财保宜昌中心支公司的委托诉讼代理人曾令斌，被上诉人宋玉红，被上诉人傅励的委托诉讼代理人杜成蓉，被上诉人人寿财保秭归支公司的委托诉讼代理人李晶、赵琦到庭参加诉讼；被上诉人向文伟经本院依法传唤拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。阳光财保宜昌中心支公司上诉请求：一、请求对一审判决进行撤销或改判，维护我公司的合法权益。二、不服部分主要为医药费未扣除医保5656元，折合责任比例，判决我公司多赔付1696.8元。误工费多计算15268.5元。精神抚慰金多判决3500元。鉴定费1900元。合计不服金额22365.3元。三、一、二审诉讼费由宋玉红承担。事实和理由：1、一审法院应对保险合同中约定的非医保用药进行核减。2、误工费计算中，宋玉红的工资标准应该按照其工资卡上记明的前三个月平均工资，误工天数应按照定残前一日计算。3、精神抚慰金不应由阳光财保宜昌中心支公司承担。4、鉴定费不应由阳光财保宜昌中心支公司承担。综上，请求二审法院支持阳光财保宜昌中心支公司的上诉请求。傅励辩称，一、非医保用药的问题，傅励在保险公司购买保险时，只有保单，没有看到具体保险约定。对非医保用药，阳光财保宜昌中心支公司在一审庭审结束前并没有提供相应的证据证实，只是口头在庭上进行了陈述。二、误工天数的问题，根据查明的事实，用人单位给宋玉红停发工资的截止日期是2016年9月19日，实际误工天数是104天，虽然按照司法解释的规定应是定残日前一天，但还是要尊重客观事实。关于误工计算标准，宋玉红的工资是高于卫生行业年收入标准的，一审法院按照卫生行业年收入标准计算是正确的。3、关于精神损害抚慰金，在一审承办法官的主持下，各方当事人协商一致，由保险公司承担3500元。由于傅励在本案中是承担次要责任，该次要责任也应由保险公司承担。4、关于鉴定费。虽有会议纪要，但会议纪要不是法律规定，法官在行使自由裁判权时判决鉴定费由保险公司承担是合法的。因此请求驳回上诉，维持原判。宋玉红辩称，同意傅励的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。人寿财保秭归支公司辩称，客户在我公司投保的是交强险，受伤的是我公司标的车上的乘客，交强险是不赔标的车和车上人的，只是赔车和车上人以外的第三者，因此请求驳回上诉，维持原判。宋玉红向一审法院起诉请求：1.判令向文伟、傅励、阳光财保宜昌中心支公司、人寿财保秭归支公司赔偿因交通事故给宋玉红所带来的经济损失147167元；2.诉讼费由向文伟、傅励、阳光财保宜昌中心支公司、人寿财保秭归支公司承担。事实和理由：2016年6月8日晚21时50分，向文伟驾驶牌号为鄂Ｅ×××××的摩托车载宋玉红在迎宾大道行驶，在西楚一路至罗家村级路段陈家冲大桥处掉头时，遇傅励驾驶牌号为鄂Ｅ×××××的小型客车往县城方向行驶，两车相撞，造成两车受损，向文伟、宋玉红受伤的交通事故。本次道路交通事故经秭归县公安局交通警察大队认定：向文伟承担本次事故的主要责任，傅励承担本次事故的次要责任，宋玉红无责任。宋玉红受伤后于当日入住秭归县中医医院进行治疗，住院96天后于9月12日出院，住院医疗费已由向文伟、傅励共同结清。出院诊断为：1、右锁骨外侧端骨折；2、右胫骨中下段粉碎性骨折；3、右股骨远端外侧踝骨折；4、右膝交叉韧带及半月板损伤；5、多处软组织伤。宋玉红伤情经秭归县人民医院法医司法鉴定所鉴定：1、构成两处十级伤残；2、误工期评定为180日；3、后期治疗费评定为21000元左右。向文伟驾驶的牌号为鄂Ｅ×××××的摩托车在人寿财保秭归支公司购买了交强险。傅励驾驶的牌号为鄂Ｅ×××××的小型客车在阳光财保宜昌中心支公司购买了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为50万元。事故发生时，上述保险均在保险期限内。一审法院认定事实：向文伟、傅励、阳光财保宜昌中心支公司、人寿财保秭归支公司均承认宋玉红在本案中所主张的事实，故对宋玉红主张的事实予以确认。一审法院认为，1.关于责任承担。向文伟、傅励均认可交警部门对主次责任的划分，根据双方认可的意见，按向文伟70%、傅励30%确定此次事故责任承担的比例。向文伟所驾牌号为鄂Ｅ×××××的摩托车仅购买了交强险，事故发生时宋玉红为该车辆的车上人员，故人寿财保秭归支公司不承担赔偿责任。傅励所驾车辆购买了交强险和商业三者险，故阳光财保宜昌中心支公司应按保险合同承担赔偿责任。2.已支付费用的处理。为减轻当事人的诉累，对向文伟、傅励要求在本案中对已支付费用一并处理的意见予以支持。向文伟、傅励分别垫付了13981元、16300元医疗费，向文伟支付的2000元专家会诊费按向文伟1400元、傅励600元的数额承担。3.其他费用的认定。支具费720元是宋玉红自行购买，没有医嘱和处方证明属于必须开支，不予认定；误工期鉴定机构评定为180日，评残日为2016年9月12日，宋玉红所在单位提供证明证实停止发放工资截止日为2016年9月19日，因此持续误工截止时间依法认定为2016年9月19日，误工期为104天；因宋玉红工资为绩效工资，标准参照2016年卫生行业年收入62910元计算为宜。误工费认定为17925元；交通费认定为350元；护理费按照一般护理人员标准计算，认定为8190元；住院伙食补助费按照50元/天的标准计算，认定为4800元；二次手术费用21000元，虽然秭归县中医医院属于二甲医院，但该费用为预期费用，既不能肯定宋玉红今后一定会在秭归县中医医院施行手术，也没有充分证据表明该费用的评定没有考虑该因素，该费用予以认定；宋玉红虽然是农村户口，但从2015年6月就应聘进入秭归县中医医院工作，当年9月20日签订正式劳动合同，残疾赔偿金应按照城镇人口计算，认定为59512.20元；营养费没有医嘱，不能认定；鉴定机构已评定了二次手术费，故秭归县中医医院诊断证明预计的后期治疗费，即骨未愈合后期治疗费不予支持；精神损害抚慰金酌情认定为3500元；鉴定费1900元予以认定。综上，宋玉红因本次交通事故所造成的损失为149458.20元，其中医疗费用（含住院费、住院伙食补助费、后期治疗费）为56081元，超过了交强险10000元的赔偿限额，超过部分46081元及专家会诊费、鉴定费共49981元应按责任承担比例分别由向文伟与傅励进行赔偿，其余部分未超过交强险赔偿限额，应在交强险赔偿限额内赔偿。超过交强险限额部分向文伟应承担34986.70元，已支付医疗费13981元，专家会诊费2000元，尚应支付19005.70元，傅励应承担14994.30元，除其中专家会诊费应由傅励个人承担600元外，其余14394.30元应由阳光财保宜昌中心支公司在商业三者险中支付，傅励已垫付16300元，阳光财保宜昌中心支公司应返还给傅励15700元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宋玉红因本次交通事故所造成的损失为149458.20元。向文伟应承担34986.70元，向文伟已支付15981元，尚应向宋玉红支付19005.70元；其余损失114471.50元，应由阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险和商业三者险中赔偿113871.50元，由傅励赔偿600元，傅励已垫付16300元，阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司应向宋玉红赔偿98171.50元，应返还给傅励15700元。上述款项限本判决生效后30日内付清。二、中国人寿财产保险股份有限公司秭归县支公司不承担赔偿责任。三、驳回宋玉红的其他诉讼请求。一审案件受理费1026元，减半收取513元，由向文伟负担359.1元，由傅励负担153.9元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于非医保用药问题。保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，阳光财保宜昌中心支公司未能提交证据证明其已在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，根据上述规定，该免责条款不产生效力。阳光财保宜昌中心支公司关于本案中超出国家基本医疗保险标准以外的医疗费用1696.8元应予核减的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于误工费问题。首先，宋玉红所提交的其所在单位提供证明可以证实其停发工资的截止日确为2016年9月19日，且一审法院据此认定宋玉红的误工天数为104天并未违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定之精神，因此宋玉红的误工时间应认定为104天为宜。其次，宋玉红在秭归县中医医院担任护士工作，其劳动收入是绩效工资，根据宋玉红在一审中所提交的案涉事故发生前三个月的本人工资收入银行流水，可以印证一审法院参照2016年卫生行业年收入认定其工资标准属合理判定。因此，一审法院认定宋玉红的误工费为17925元并无不妥。三、关于精神抚慰金问题。首先，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十五条规定，“道路交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。”而依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，赔偿权利人因生命、健康、身体遭受侵害，依法可以起诉请求获得的赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金等；其次，宋玉红伤情经秭归县人民医院法医司法鉴定所鉴定构成两处十级伤残；最后，一审法院依据宋玉红的伤情和本次交通事故的责任比例划分，酌情确定了阳光财保宜昌中心支公司应承担的宋玉红的精神抚慰金数额，该数额认定并无不妥。四、关于鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”宋玉红因发生案涉交通事故支付了法医鉴定费，由于鉴定费是属于查明事故原因、损失程度所支付的合理费用，阳光财保宜昌中心支公司应在商业三者险限额内赔偿。综上所述，阳光财保宜昌中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由阳光财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一七年四月十日书记员  余 丹