上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民五(民)初字第2551号原告(反诉被告)：上海饮料食品厂有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张国华，董事长。委托代理人姚丹文，上海市四方律师事务所律师。委托代理人黄伟，上海市四方律师事务所律师。被告(反诉原告)：厦门邝沛幕墙有限公司，住所地福建省厦门市。法定代表人：邝锦光，董事长。委托诉讼代理人：昝箖，上海金澄律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景祥，上海市百纳律师事务所律师。原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司(以下简称饮料食品厂)与被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司(以下简称邝沛公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月17日立案受理，依法适用简易程序于2014年12月9日公开开庭予以审理。邝沛公司在答辩期内提起反诉，本院受理后于2015年1月9日公开开庭予以合并审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭于2017年4月10日公开开庭予以合并审理。原告(反诉被告)的委托代理人姚丹文、黄伟，被告(反诉原告)的委托代理人王景祥、昝箖(变更前的委托诉讼代理人童秉彬、殷晓黎)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。饮料食品厂向本院提出诉讼请求：1.判令邝沛公司对幕墙石材进行更换；2.判令邝沛公司向饮料食品厂支付工期延误违约金人民币(币种下同)320万元(按照每日1万元的标准，支付自2013年12月19日至实际完工之日止)。事实与理由：饮料食品厂与邝沛公司与2013年5月签订一份《上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程供货安装分包补充协议》，协议约定由邝沛公司为饮料食品厂改建销售商务中心外装饰工程，承包范围：改建销售商务中心外装饰招标图所示的外立面石材外墙、雨棚、铝百叶等图纸上所示的工作项目。协议同时约定，石材抛光度需达到90%以上，石材色差需要排版处理。邝沛公司安装幕墙后，饮料食品厂及监理发现邝沛公司施工的幕墙存在着明显的色差，邝沛公司对此也表示认可。同时，邝沛公司提供的石材抛光度也均达不到合同约定的90%以上。邝沛公司应当按约履行施工义务，但是其施工的幕墙存在明显色差，石材抛光度也与双方的协议不符，已属明显的违约行为，已经侵害了饮料食品厂的合法权益，故以讼称事由诉至本院。本案审理过程中，经评估确认光泽度修复金额，经本院释明饮料食品厂变更第一项诉讼请求为支付修复费。邝沛公司辩称，不同意饮料食品厂的诉讼请求。1、本案系争工程，邝沛公司已经在合同期完工，饮料食品厂、邝沛公司及监理方、质监部门于2013年11月13日、14日已经进行了验收，对石材幕墙分项质量验收为合格，邝沛公司对系争工程的施工已经达到合同的要求，无需更换不需支付违约金；2、应饮料食品厂的要求曾出具两份整改方案，但天然石材必然存在色差，因没有达到饮料食品厂的心理预期，提出了比合同约定更高的要求，然后邝沛公司对此并没有相应的合同义务，该两份整改意见系双方磋商过程中形成的文件，并非形成新的合同义务；3、本案系争合同为供货安装合同，为复合性合同，邝沛公司在合同中的义务包括供货和安装两部分。合同约定邝沛公司有及时检验石材的合同义务，对此监理单位也应在石材进场时进行验收。邝沛公司在交货时提供了相关检查报告，均由饮料食品厂及监理单位签字确认。同时饮料食品厂指派的监理参与对石材的质量检测，光泽度为86。本案的石材质量争议的法律关系为产品质量问题，在饮料食品厂没有在合理的期限内检验或提出异议，应当视为质量符合约定，如有损失由饮料食品厂自行承担；4、本案中关于光泽度的司法鉴定更换委托事项，检测时石材已安装了两年经自然风化等原因光泽度必然下降，且鉴定单位对于合同内容之解释不正确；5、双方对于石材光泽度约定的理解存在争议，应当根据合同法的相关规定进行解释。即使认为邝沛公司提供的石材不符合合同约定而需承担违约责任，但不应构成高额修复费用的赔偿责任，应以饮料食品厂的损失为前提。饮料食品厂在合理期间内不提出异议，但在邝沛公司要求支付工程款时才主张，侵害了邝沛公司的信赖利益具有恶意。同时，邝沛公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令饮料食品厂支付工程款3,454,643.83元；2.判令饮料食品厂以3,454,643.83元为本金，按照同期银行贷款利率分段支付自2014年9月22日至判决生效之日止的利息；3.本案诉讼费由饮料食品厂负担。事实与理由：邝沛公司与饮料食品厂于2013年5月签订一份《上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程供货安装分包补充协议》，协议约定由邝沛公司承包饮料食品厂改建销售商务中心外装饰工程，合同约定总造价为1038万元，不包括后置埋件费用，且如有设计变更、设计修改及由此产生返工等导致的工作量增减可调整工程价款。上述涉案装饰工程，经总包、设计、监理、闵行区质监站、邝沛公司于2013年11月14日共同验收合格，并获得合同约定的《金石奖》。经结算，系争工程的总造价为11,960,203.83元，合同约定的质保期也到，饮料食品厂应支付全部工程款。但经多次催告，饮料食品厂仅累计支付8,505,560元，剩余工程款应予支付，故提起反诉诉讼请求。针对反诉，饮料食品厂辩称，不同意反诉诉讼请求。因邝沛公司施工的工程存在质量问题，故未支付剩余工程款，也不应支付逾期付款利息。关于增加工程量部分未经饮料食品厂认可，不应计算。关于5%工程质保金，因施工工程质量存在问题，现未修复未到支付条件。经审理查明，2013年5月，饮料食品厂(发包方、签约甲方)与邝沛公司(承包方、签约乙方)签订《上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程供货安装分包补充协议》一份，约定：工程名称为上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程，承包范围为改建销售商务中心外装饰招标图所示的外立面石材外墙、雨棚、铝百叶等图纸上所示的工作项目，承包方式为包工、包料、包验收，单价固定不变，总价包干；工程造价1,038万元，本合同中的总价是指项目设计、制作、运输、安装直至验收合格的一切费用的价格，包含材料及工程检测费、开办费、临时设施费、管理人员及施工人员社会保险费用等，其中水电费由乙方与总包方协商约定总价25万元，工程付款(4)支付后由乙方直接支付给总包方；乙方负责承担本外装饰工程的初步及深化设计费用，初步设计由乙方安排相关单位负责实施，乙方认可甲方所确认的设计费用14.80万元，该设计费在第一笔工程款支付时直接扣除；本工程为总价包干合同，除了发生经甲方确认的设计变更、设计修改及由此产生的返工等工作所导致的工作量增减外，均不调整合同价款，但后置埋件等由于招标图不详或另有说明，暂未含在本合同总价中，待实际施工中如需要，甲、乙双方再另行议价后计入总价；施工过程中发生设计变更、材料更改或新增项目时，若在合同附件中有相同类似子目，则按合同附件中有相同或类似子目单价结算，若合同附件中没有相同或类似子目，则由乙方编制报价，待甲方及甲方投资监理审核后，根据双方确认的单价作为结算依据；报价中的石材为固定综合单价，甲、乙方确认后即不再调整；本工程增加帐需甲方聘请的投资监理审核，投资监理审核价加上合同总价为最终工程结算价，审核原则及审价费支付按上海市相关规定执行；乙方进场施工(开工日期以书面确认为准)后7天内支付合同价的10%工程款，乙方完成本工程4-17层石材外装饰全部龙骨安装后，经甲方及监理单位确认后支付合同价20%工程款，乙方完成本工程4-17层石材外装饰工程并外脚手架拆除后支付合同价20%工程款，乙方完成本工程1-3层石材外装饰工程并外脚手架拆除后支付合同价20%工程款，乙方完成本工程竣工验收后且完成增减帐审核后支付至工程结算总价的85%工程款，乙方取得“金石奖”后支付工程总价10%(若当年申请“金石奖”而没有评定取得只支付工程总价7%工程款)；工程质量保修金为本工程总价的5%，交付使用通过二年后30日内，返还工程质量保修金，工程质量保修金仅归还本金，不计利息；以上工程款支付均以乙方提出“付款申请单”后30日内支付工程款；本外装饰工程于2013年5月27日进场，要求2013年10月8日落脚手架，2013年10月31日落架完成，进场至4-17层脚手架拆除完成工期155日历天，1-3层石材干挂施工另计50日历天，其中包括外墙脚手架重新搭设工期20天；乙方承诺本合同工程质量达到“合格”标准，且总包方配合乙方验收为“金石奖”工程，如因乙方原因未达到，乙方按工程总造价的3%赔偿甲方；按该产品的国家标准验收，如尚无国家标准的则按行业标准或已经主管部门备案的企业标准验收，对工程质量存在争议时，委托具备相应检测资质的机构进行检测，由责任方承担责任，并支付检测费用，石材幕墙按规范打硅胶；工程竣工后由总包方负责组织乙方并会同甲方、监理、质检站进行质量验收，并组织工程验收，工程未经验收甲方或总包方擅自使用，由此发生的质量问题及其他问题，由使用方承担责任；工程验收合格后，甲方负责组织签署验收报告，乙方负责按工程竣工资料归档要求，向甲、总包方办理竣工手续；乙方原因造成工期拖延，每延误一天向甲方支付1万元违约金，此外还需承担外脚手架及垂直运输延长使用时间的损失(按实际工程量及人工计)；若乙方因自身原因本工程未达“合格”标准及“金石奖”工程，乙方应无偿返修，直至达到标准，并赔偿甲方损失；本外装饰工程所用所有石材均拥有乙方负责供应，但乙方必须保证所采购石材均为合格的一级品，石材表面粗糙程度必须达到一级品石材相关要求，石材抛光度需达到90%以上，石材防护采用油性石材防护剂(进口防护剂，例如：美国思康)，石材色差需排版处理，石材厚度误差不得大于±2mm，并提供相关石材检测检验报告，如乙方所供石材未达到国家及上海地区相关质量和规范验收标准，甲方有权现场拒收乙方石材，如产生工期及费用损失，乙方亦应进行赔偿(赔偿在本次工程款支付时进行扣除)；工程质量保修期限二年，以竣工备案移交之日，自此日起计算保修期；工程质量保修内容为与材料、制作、安装有关的质量问题；保修期内，属于保修内容的项目，乙方在接到修理通知后2天内派人修理，乙方未在约定时间内派人修理，甲方可委托他人修理，费用从保修金中扣除，乙方每发生一次逾期维修均需向甲方支付违约金5,000元等。合同还对材料品牌、双方责任等内容进行了约定，该合同后还附有报价文件、幕墙施工图及工程奖惩条例等。2013年7月9日，饮料食品厂、邝沛公司级监理单位上海恒基建设工程项目管理有限公司(以下简称恒基公司)递交签署《开工报告》，邝沛公司当日向恒基公司递交《工程开工报审表》，表示系争工程已具备开工条件，申请开工，恒基公司确认条件具备开工条件，同意开工。邝沛公司向荣成市人和镇中全石材厂采购石材，荣成市人和镇中全石材厂提交了国家建筑材料工业石材质量监督检验测试中心出具的《检验报告》。所购石材分批送至系争工程工地，邝沛公司分批提交《工程材料报审表》，经监理单位恒基公司确认后同意进场施工。2013年6月5日，邝沛公司出具情况汇报表，载明其已完成的工作及计划内容。2013年7月24日，荣成市人和镇中全石材厂将系争工程所用石材送交上海市环境保护产品质量监督检验总站检测，送检样品经检验符合技术指标的要求，判定为合格，属A类建筑装修材料。该检测报告中对光泽度进行了检测，检测实验值为86。2013年8月23日，饮料食品厂将系争工程所用石材送交上海建科检验有限公司检测，经检测石材体积密度、吸水率、弯曲强度(干燥)、弯曲强度(水饱和)、剪切强度均合格。2013年10月13日，恒基公司向总包方发送《监理工作联系单》，载明关于邝沛公司施工的幕墙工程质量事宜：外墙石材完成面局部有明显色差，石材面上污渍未能清理干净、1-2轴及7-8轴窗侧板与墙体收头细部处理，石材接缝硅胶施工要保证其宽度与深度及顺直满足要求，空调格栅柱龙骨与墙体连接处打硅胶宽度不均匀且局部有硅胶遗漏现象，脚手架拆除前相关工序施工要认真检查具体落实。2013年10月16日，饮料食品厂、邝沛公司、恒基公司及工程总包方、各分包方共同召开工程例会。该次例会中邝沛公司代表表示：针对幕墙石材色差问题，邝沛公司在2个月的时间内对色差问题进行整改，若有问题将东面石材全部拆除重新安装，若两个月后，仍存在严重石材色差问题，邝沛公司则将整个主楼的石材更换等。饮料食品厂代表表示：外墙石材完成面局部有明显色差，石材硅胶应打好，做好最后的收头工作等。2013年10月17日，邝沛公司出具《工作联系单》，表示根据贵公司张总要求，针对目前现场外墙石材立面存在的色差的现象，其公司组织了仔细的现场考察及方案研讨，确定整改方案。并表示如业主、监理确定整改方案，邝沛公司计划10月底(脚手架拆除完成)开始标识，补订石材，11月底石材进场，并架设吊篮继续拧拆换施工，计划12月底完工，确保本工程外墙石材色差达到不低于《中环名品公馆》项目标准。2013年10月23日，邝沛公司提交情况汇报表，说明了完成内容及计划内容，并提出工程的部分问题。2013年10月30日，饮料食品厂、邝沛公司、恒基公司及工程总包方、各分包方共同召开工程例会。该次例会中监理单位恒基公司提出针对东立面石材幕墙完成面色差问题，施工单位要有积极的态度对其相关整改方案及时间给予具体落实；饮料食品厂提出幕墙色差应按方案进行整改，并且排出施工进度计划。2013年10月31日，邝沛公司提交《工程联系单》，出具了三种整改方案。2013年11月13日，邝沛公司、总包方及监理单位恒基公司就邝沛公司施工幕墙工程质量验收出具意见，认为幕墙分部工程符合设计及施工规范要求，施工技术资料基本齐全。饮料食品厂于次日出具意见，同意该分项工程评定质量等级为合格。2013年11月15日，上海市闵行区建设工程质量监督站收悉了该《分项、分部工程质量验收证明书》。2014年4月3日，恒基公司向邝沛公司出具《监理工作联系单》，要求抓紧具体落实收尾阶段相关事宜，其中提及东立面色差调整问题。2014年4月9日，饮料食品厂、邝沛公司、恒基公司及工程总包方、各分包方共同召开工程例会。该次例会中邝沛公司针对监理联系单中所列质量问题，其会具体落实暂不确定整改时间。2014年4月16日，饮料食品厂、邝沛公司、恒基公司及工程总包方、各分包方共同召开工程例会。该次例会中邝沛公司表示关于幕墙石材因色差问题，其正在准备之中，吊篮正在检测。2014年5月11日，邝沛公司出具《外墙立面石材色差整改施工方案》，表示饮料食品厂提出1-3楼各立面石材色差在业主可接受范围，4-17楼西立面、北立面石材存在色差，但由于西立面、北立面是本建筑物非主要立面，故业主可接受。4-17楼南立面石材存在色差，且为本建筑物第二主要立面，业主要求对色差明显板块进行拆除调换处理。4-17楼东立面石材存在色差，且为本建筑物第一主要立面，故业主要求拆除现有墙面石材，重新排版后，再次安装上墙，杜绝马赛克色差效果。邝沛公司出具整改方案，表示将东立面4-16楼石材拆除(窗套、窗侧板、弧形造型及檐口处石材除外)，在广场上平铺地面进行筛选，将石材按色差情况，分成浅红、中红、深红三种，重新排版，将三种颜色按浅、中、深排版到墙面的上、中、下部位置，并尽量渐变过渡，避免马赛克色差效果，获各方面签字确认后，对确定的石材重新按立面位置编号，再重新用吊篮按编号位置安装上墙。南立面4-16楼石材，与业主、监理共同确定需拆除调换板块，然后用吊篮进行施工处理，完全达到业主要求。最后由业主、监理验收，并形成书面验收文件。邝沛公司并出具初步施工组织计划及吊篮施工安全及石材施工安全。2014年5月26日，饮料食品厂与邝沛公司就外立面色差问题再次开会协商，并形成会议纪要。双方就4-17楼色差修复问题进行协商，饮料食品厂予以配合并对现场增补签证单、金石奖申报问题进行协商。2014年5月27日，邝沛公司出具《外墙立面石材色差整改施工方案》，就色差整改出具修复方案，并出具初步施工组织计划。当日邝沛公司还出具《外墙立面石材色差整改施工安全、质量承诺》，载明：邝沛公司根据业主要求安排进行本工程外墙立面石材色差整改施工，相关施工方案获业主签字确认后，立即组织人员进场施工，确保最终墙面色差效果达到业主要求(东、南面4-17楼色差效果不低于1-3楼现场墙面效果)。并承诺在施工过程中，精心组织管理，在确保工期进度的前提下，质量不降低，安全重点保证，努力避免任何安全、质量事故发生，如发生一切后果由其自行承担。2014年7月18日，邝沛公司递交《工作联系单》，表示已合计施工完成。对饮料食品厂提出的色差问题，因天然石材有其自然的特性，现场石材色差在允许范围内，从工程验收及工程移交情况来看，完全符合现行标准或规范要求，也符合合同条款要求。饮料食品厂迟迟未能确认整改方案，也没有支付工程款的意愿，故邝沛公司也无精力跟进。2014年7月28日，邝沛公司提交《工作联系单》，递交决算书提出工程决算，并附增加工程量签证单。2014年，邝沛公司就系争工程申报“金石奖”，同年9月经上海石材行业协会等评定，上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心石材工程荣获2014第六届中国长三角优秀石材建设工程建筑外装饰类“金石奖”。2014年9月，邝沛公司向饮料食品厂提交《工程款支付申请表》，表示工程总结算价为11,960,203.83元，饮料食品厂已付工程款为8,505,560元，要求支付工程进度款285.70元。饮料食品厂在本案审理过程中确认已支付的工程款数额为8,505,560元。上述事实，由饮料食品厂提交的《上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程供货安装分包补充协议》、工作联系单一组、会议纪要一组、邝沛公司出具的整改施工方案一组、邝沛公司出具的情况汇报表二份、照片一组，由邝沛公司提交的《上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程供货安装分包补充协议》、《工程开工报审表》、《开工报告》、石材检测报告二份、质量验收记录、《分项、分部工程质量验收证明书》、“金石奖”获奖证书、工程决算书及附件、付款申请及附件等证据及当事人的庭审陈述所证实。上述证据经庭审质证属实，与本案有关联，本院确认其证据效力。本案审理过程中，饮料食品厂为证明使用防护剂对花岗岩光面石材表面的光泽度保持剂光泽度衰减起到非常大的作用，提交了泉州思康新材料发展有限公司出具的《情况说明》，对此邝沛公司不予认可，该说明系由生产厂家出具，非双方委托鉴定机构结论，本院不予采信；饮料食品厂为证明邝沛公司使用的石材并非一级品，经公证人员在场的情况下选取石材进行鉴定，并出具鉴定报告，对此邝沛公司不予认可，本院认为该鉴定系饮料食品厂单方委托进行，本院不予采信，就石材是否属一级品饮料食品厂可另行诉讼主张。邝沛公司为证明石材色差及光泽度问题，向本院提交上海石材行业协会的回复及技术论证报告，对此饮料食品厂不予认可，本院认为上海石材行业协会非本案中受托之鉴定机构，该回复系由邝沛公司单方委托作出，本院不予采信。本案审理过程中，双方对于合同外工程增加工程量存在异议，经双方核对，邝沛公司及饮料食品厂对752,028元的合同外部分签证单无争议，对涉及窗套修改、铝合金门窗分包配合费、高温恶劣天气停工工资补偿及工期延期、铝材表面处理变更及西面雨棚下侧石材柱脚修改五项存在争议。就该五项争议，邝沛公司申请对增加工程量进行评估，接受委托后上海联合工程监理造价咨询有限公司(以下简称联合公司)于2016年3月2日出工程造价鉴定意见书。1、关于窗套修改，饮料食品厂认为本工程合同为闭口包干合同，邝沛公司在变更施工方案时未表示变更合同价款，也未签署任何变更签证，因此不认可该项费用。饮料食品厂主张该笔费用为292,694.08元。联合公司认为闭口包干合同可简单理解为合同金额按照合同施工图纸包干，但结算时工程变更、签证等内容仍需结算。在通常工程项目的施工中，一般情况下施工图纸(包括变更图纸)均由业主确认后下发，由施工单位施工。本项内容的变更虽未经业主书面确认，但变更事实已成立，变更材料按照变更单价处理的原则并已综合考虑价格因素，取定为83.13元/平方米，共计119,783.68元。2、关于铝合金门窗分包配合费，饮料食品厂认为合同中未写明配合费收费记取方式，且对邝沛公司提出的配合工作不予认可。邝沛公司认为分包补充协议附件四-幕墙投标文件澄清记录第17条写明：“如你方中标，门窗工程采用甲分包，你方如何收取管理费？答：按规定收取管理费”，故根据投入的配合工程造价记取为7万元。联合公司认为，双方在分包合同签订时及合同执行时均未明确配合费之计取方式，故具体鉴定金额计价没有依据。若邝沛公司实施了其主张的上述配合工作，认为配合费应该按照铝门窗合同金额240万元的1%-1.50%取定较为合理。本案审理过程中，对于该笔配合费饮料食品厂表示认可鉴定单位计取的金额240万元的1%-1.50%，希望法院予以酌定，本院确认该笔配合费为36,000元。3、关于高温恶劣天气停工工资补偿及工期延期，饮料食品厂认为高温天气签订合同时邝沛公司就应当预见到的，即使存在高温天，相关的任何损失也都应当由邝沛公司承担，且不认可邝沛公司提交的考勤表，补充提交了监理单位出具的考勤表。邝沛公司认为鉴定单位审核的综合单价150元/工日低于实际发放工资水平，应根据自身统计的考勤表进行计量计价。联合公司认为监理单位出具的出勤统计表比较客观，故予以采纳。而高温恶劣天气属于不可抗力，通常情况下高温恶劣天气没有费用补偿，但当邝沛公司提出补偿要求后，应经双方协商处理，鉴定单位依据窝工补偿工资的五折记取，每日150元，金额为402*150=60,300元。4、关于4-17层格栅阳台百页之铝材表面处理由“粉末喷涂”变更为“氟碳喷涂”，饮料食品厂认为合同为饮料食品厂认为本工程合同为闭口包干合同，邝沛公司在变更施工方案时未表示变更合同价款，也未签署任何变更签证，因此不认可该项费用。饮料食品厂主张该笔费用为179,799元。联合公司认为闭口包干合同可简单理解为合同金额按照合同施工图纸包干，但结算时工程变更、签证等内容仍需结算。在通常工程项目的施工中，一般情况下施工图纸(包括变更图纸)均由业主确认后下发，由施工单位施工。本项内容的变更虽未经业主书面确认，但变更事实已成立，变更材料按照变更单价处理的原则并已综合考虑价格因素，取定为45元/平方米，共计134,849.25元。5、关于西面雨棚下侧石材柱脚修改，饮料食品厂认为本工程合同为闭口包干合同，邝沛公司在变更施工方案时未表示变更合同价款，也未签署任何变更签证，因此不认可该项费用。饮料食品厂主张该笔费用为7,210.05元。联合公司认为闭口包干合同可简单理解为合同金额按照合同施工图纸包干，但结算时工程变更、签证等内容仍需结算。在通常工程项目的施工中，一般情况下施工图纸(包括变更图纸)均由业主确认后下发，由施工单位施工。本项内容的变更虽未经业主书面确认，但变更事实已成立，金额为7,210.05元。本院认为，联合公司在鉴定过程中已充分考量了实际施工情况及市场价格，故确认增加工程量争议部分的金额为358,142.98元(119,783.68元+36,000元+60,300元+134,849.25元+7,210.05元)。故双方系争工程总额为11,490,170.98元(10,380,000元+752,028元+358,142.98元)，扣除饮料食品厂已支付工程款8,505,560元，剩余2,984,610.98元未予支付。本案审理过程中，饮料食品厂申请对系争工程石材的色差及光泽度是否存在质量问题进行司法鉴定，上海同测质量检测技术有限公司(以下简称同测公司)受托后进行鉴定。因色差无相关国家标准故无法鉴定，同测公司针对光泽度于2016年1月13日出具司法鉴定意见书。认为：根据国家标准《天然花岗石建筑板材》(GB/T18601-2009)，抛光度(光泽度)的单位应为光泽单位，补充协议约定的“需达到90%”表述错误，按照常规理解为90个光泽单位。2015年12月31日，饮料食品厂、邝沛公司及同测公司到场对系争房屋每层外墙石材做抽样检测，选取北立面西侧和西立面北侧检测1-16层石材光泽度，每层每侧随机抽取一块石材检测。经检测各块抽样石材的光泽度在39-78光泽单位，未到90光泽单位不满足约定要求。同测公司并出具修复方案为搭设脚手架，拆卸外墙石材，重新打磨表面光泽度再重新安装。经质证，饮料食品厂对该鉴定报告无异议。邝沛公司认为：1、委托检测事项为石材抛光度是否达到90%，同测公司擅自解释为90光泽单位；2、双方约定石材为合格的一级品，就一级品的光泽度国家标准为80，双方约定应理解为光泽度90%为72光泽单位；3、石材光泽度对材料功能不影响，通过清洗可以达到美观。且鉴定时石材已安装超过二年，石材的光泽度会随着风化等原因逐年降低；4、石材进场有验收，根据上海市环境保护总站出具的检测报告，该检测报告系由饮料食品品厂委托的监理单位参与的，当时石材光泽单位经鉴定为86光泽单位。鉴定单位就邝沛公司提出的四点异议到庭陈述到：1、在标准规范中没有抛光度这个名词，标准的陈述为光泽度，“石材抛光度是否达到90%以上”的表述是有误的。国家标准规定的一级石材光泽度为80以上，实际中石材光泽度可以有100以上的。如果高于国家标准应依据双方的合同约定，现双方约定90%以上应理解为90个光泽单位以上；2、随着时间推移对光泽度有影响，但是影响不会那么大。安装至今二年多的时间，能够对石材的光泽度有多大的影响，没有一个既定的比例，受环境影响没有办法确定降低比例。本次鉴定中经双方当事人确定石材后，在石材上取9个点，根据该9个点取平均值。现在根据鉴定结论无法推测安装时石材是否合格；3、石材项目竣工验收强制检测中并无需对光泽度进行检测，主要看双方有无对光泽度检测的约定。根据邝沛公司提交的检测报告来看，当时送检的石材镜面光泽度未达到90光泽单位，结合其现场检测情况，判断系争工程天然花岗石材镜面光泽度未达到90光泽单位，不符合合同约定。后饮料食品厂依据上述鉴定报告，申请对修复费用进行评估，联合公司受托后于2017年3月17日出具造价评估鉴定意见书。该评估中包含了外墙石材拆装打磨、石材损耗、窗框及空调的成品保护、室外通道及相关场地的防护措施等。联合公司出具了两种修复方案，方案一系第三方施工单位修复，方案二由本项目施工单位修复(不计利润、规费、税金)。方案一，石材幕墙打磨(含损耗)、成品保护费用为5,820,843.40元，脚手架费用为128,871.05元，施工措施费为192,087.83元，共计6,141,802.29元。方案二，石材幕墙打磨(含损耗)、成品保护费用为5,413,059.58元，脚手架费用为128,871.05元，施工措施费为178,630.97元，共计5,720,561.60元。经庭审质证，饮料食品厂对该份评估报告无异议，邝沛公司认为鉴定应对诉讼前就形成的质量争议进行，对于光泽度的争议于诉讼中才产生，不构成鉴定的条件。且根据之前的质量鉴定报告，根据现在的光泽度情况无法还原安装之前的光泽度情况，故鉴定不具有科学性，对于该评估报告不予认可。鉴定人员到庭陈述到，评估报告中的工程量是实测面积计算的，每项修复的单价是根据施工预估及市场价格并参考合同价格得出。10%的损耗是考虑到了已经安装好的石材，运输打磨过程中可能会涉及破坏性损坏，根据经验预估了损耗率。本院认为质量鉴定报告及评估报告系针对双方争议作出，程序合法，本院确认其效力。本院认为，饮料食品厂及邝沛公司签订的《上海饮料食品厂有限公司改建销售商务中心外装饰工程供货安装分包补充协议》为双方当事人真实意思表示，于法不悖，属合法有效。双方各均应按照合同约定履行各自义务。现本案的争议焦点为：双方签订的该合同性质、合同中约定的光泽度标准、系争工程石材光泽度是否未达合同约定、邝沛公司应否支付修复费用并承担延期竣工违约责任、饮料食品厂应否支付剩余工程款并承担逾期付款违约责任。关于争议焦点一，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中双方签订之合同系指向于销售商务中心外装饰工程的整体，该工程涵盖了设计、制作、运输、安装等内容。关于工程中建筑材料之购买系合同内容的一部分，但双方合同并非单纯的货物买卖，不应将部分合同内容单列。饮料食品厂与邝沛公司为本案系争合同的合同相对方，邝沛公司作为承包人应按照合同承担各项施工内容之约定，对于邝沛公司的该意见本院不予支持。关于争议焦点二，合同中就石材质量单列作出详细约定，表述为：“本外装饰工程所用所有石材均由乙方负责供应，但乙方必须保证所采购石材均为合格的一级品，石材表面粗糙程度必须达到一级品石材相关要求，石材抛光度需达到90%以上，石材防护采用油性石材防护剂(进口防护剂，例如：美国思康)，石材色差需排版处理，石材厚度误差不得大于±2mm，并提供相关石材的检测检验报告，如乙方所供石材未达到国家及上海地区相关质量和规范验收标准，甲方有权现场拒收乙方石材，如产生工期及费用损失，乙方亦应进行赔偿(赔偿在本次工程款支付时进行扣除)”。从该文义内容看有几项要求：石材需为一级品、粗糙程度必须达到一级品石材要求、抛光度90%以上、采用油性石材防护剂、石材色差需排版处理、石材厚度误差、提供相关石材的检测检验报告。其中涉及双方争议的光泽度问题有两项表述，即粗糙程度必须达到一级品石材要求、抛光度90%以上。本案审理过程中，鉴定单位到场说明“抛光度”并非专业表述，应表述为光泽度，对此双方当事人并未异议。又《天然花岗石建筑板材》(GB/T18601-2009)第5.2.10条载明：“镜面板材的镜向光泽度应不低于80光泽单位，特殊需要和圆弧板由供需双方协商确定”，首先该规定中并无区分优等品、一等品与合格品对应的光泽度要求，其次还载明特殊需要可由双方协商确定，即80光泽单位为基础要求。现双方争议的最主要焦点集中在对于90%的理解，饮料食品厂认为应认定为90光泽单位，邝沛公司则认为应认定为80光泽单位的90%即72光泽单位。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。从合同所使用的词句来看“抛光度90%以上”并非专业表述。从合同中对于石材要求的其他条款来看，双方对于石材的质量要求一级品，对于粗糙程度更是明确必须达到一等品，现相关质量标准中基本要求即是80光泽单位，邝沛公司理解为72光泽单位已经低于一般要求。从合同的目的来看，饮料食品厂对于施工石材质量有较高要求，不仅在合同中单列了石材质量标准，还要求施工工程取得“金石奖”，邝沛公司理解为低于质量标准显然不符合饮料食品厂对于石材质量要求的初衷。从交易习惯以及诚实信用原则来看，邝沛公司为专业幕墙施工单位，对于石材质量规范的了解显然高于饮料食品厂，对于“抛光度90%以上”这样的非专业表述应在订立合同之初即予以更正，现双方对此理解存在差异，做出对邝沛公司不利之解释更符合诚实信用原则。故本院认定合同中对于“抛光度90%以上”的理解应为光泽度为90光泽单位以上。关于争议焦点三，根据本案中质量鉴定单位出具的报告中来看，鉴定抽样所选的石材光泽度在39-78光泽单位之间，大部分低于60光泽单位。对此邝沛公司认为鉴定的时间距施工完成时间已超过二年，石材的自然风化会造成光泽度的较大降低。本院认为，本案系争工程为大厦外墙石材装饰工程，设计及施工目的均为长期使用，故双方在合同中对于石材质量约定了较高的标准，其不同于一般室内装饰。两年多时间内自然风化确会对石材光泽度存在影响，但该影响没有一个既定的比例。从鉴定结论而言，石材的光泽度相较于双方的约定已有大幅度下降，而该下降幅度远高于使用年限的预期。其次，本院注意到2013年7月24日荣成市人和镇中全石材厂将系争工程所用石材送交上海市环境保护产品质量监督检验总站检测，该检测报告中对光泽度进行了检测，检测实验值为86。该检测报告虽仅针对样品进行，但系由石材购货方送检，能够反映出使用石材的情况，该光泽度也未达到合同约定。结合本案证据、鉴定报告及双方当事人庭审陈述，本院认为邝沛公司施工所用之石材未达双方合同约定之标准，已属违约。同时，双方争议之石材色差问题，虽因无鉴定标准在本案中未进行鉴定。对于天然石材的色差确无法避免，但本庭从双方提供的照片中以常人的视角出发，认为大厦4-17层施工色差问题明显大于1-3层，4-17层部分石材与周围存在较为明显的肉眼可辨色差。关于争议焦点四，如前所述，邝沛公司施工所用之石材光泽度未达双方合同约定之标准，对于修复损失应承担主要责任。就违约责任的承担方式，依据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。饮料食品厂及邝沛公司就系争工程产生纠纷至今已逾三年，矛盾较大。在本案起诉前，双方因为色差问题，对于修复方案长时间未能达成一致，本院认为以邝沛公司修复的方式承担违约责任不仅可能再次引发双方新的纠纷，对于修复的标准、方式也难以调和，故以第三人进行修复而邝沛公司赔偿损失的方式更利于双方矛盾的解决，现经评估第三方修复费用经为6,141,802.29元。又依据双方合同约定：“如乙方所供石材未达到国家及上海地区相关质量和规范验收标准，甲方有权现场拒收乙方石材，如产生工期及费用损失，乙方亦应进行赔偿(赔偿在本次工程款支付时进行扣除)”，就石材进场前邝沛公司提交了检测报告，该石材通过监理单位验收后进场施工。该检测报告中载明的石材光泽度为86光泽单位，在未达到合同约定标准的情况下饮料食品厂未能及时提出问题，而导致石材全部施工完成后再行修复产生较高的修复费用，饮料食品厂对于修复损失的扩大亦应承担部分责任。现就石材修复费用本院结合双方在系争工程施工中的过错，确定饮料食品厂承担40%的修复费用，邝沛公司承担并向饮料食品厂支付60%的修复费用计3,685,081.37元。至于饮料食品厂认为的延期竣工违约责任，虽双方对于色差及光泽度问题存在争议，但问题均集中在石材外观上，未影响石材的物理性能。且邝沛公司的实际入场施工时间迟于合同约定的入场时间，在施工过程中还存在增加的施工项目，同时2013年11月13日，邝沛公司、总包方及监理单位对于系争工程已进行了竣工验收。邝沛公司的施工工期并无违约，对于饮料食品厂的该诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点五，现饮料食品厂剩余工程款2,984,610.98元未予支付，因全部工程款的支付期限已届满，且本案所涉之质量问题已通过支付修复费用的方式予以承担，故剩余工程款饮料食品厂应予以支付。关于邝沛公司主张的逾期付款利息，本案纠纷系因石材质量问题所起，在此后三年多的时间内邝沛公司一直未能具体落实修复事宜，饮料食品厂未能付款系事出有因，对于邝沛公司的该反诉诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司支付工程款2,984,610.98元；二、被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司支付修复费3,685,081.37元；三、驳回原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32,400元，由被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计14,826.54元，由原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司负担12,809.27元，由被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司负担2,017.27元；工程审价鉴定费22,800元，由原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司负担10,858.19元，由被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司负担11,941.81元；质量鉴定鉴定费86,000元，由被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司负担；修复评估鉴定费67,463元，由原告(反诉被告)上海饮料食品厂有限公司负担26,985.20元，由被告(反诉原告)厦门邝沛幕墙有限公司负担40,477.80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒋鸣良审 判 员  殷 雪人民陪审员  石定伟二〇一七年四月二十八日书 记 员  罗香琴附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。