江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终990号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地扬州市文汇西路209号5-02。负责人：高继荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯新勇，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓叶，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈长龄，男，1957年8月22日生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：周晓明，江苏福朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王扬阳，江苏福朋律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：黄加���，男，1968年3月16日生，汉族，住安徽省天长市。委托诉讼代理人：万湾，江苏乐助律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：黄东峰，该公司董事长。上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称平安财险扬州公司）因与被上诉人陈长龄、黄加桃、紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。平安财险扬州公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实改判或发回重审。事实和理由：1、一审未能对医疗费部分整体扣除非医保��药缺乏事实和法律依据；2、一审认定误工费不当。原审仅仅根据陈长龄提供的证明就认定35000元的误工损失，缺乏事实和法律依据，侵害了我公司的合法权益；3、鉴定费不属于保险责任范围，不应由我公司承担。被上诉人陈长龄辩称：1、原审认定医疗费正确。上诉人对提供非医保用药清单和替代药品应负有举证责任，没有举证应承担举证不能的后果；2、原审认定误工费正确。被上诉人在数字化城管监督办的工作是半日制，被上诉人提供的误工证明已经证明发生交通事故之后商行未发放其工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人黄加桃辩称：同意陈长龄的答辩意见。补充一点，鉴定费是发生交通事故之后致人伤残所必然发生的损失，该费用应由保险公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人紫金财险公司经法院合法传唤未到庭，亦未提出答辩意见。陈长龄向一审法院起诉请求：依法判令黄加桃、平安财险扬州公司、紫金财险公司赔偿各项损失179494.92元。陈长龄一审诉称：2014年10月22日16时许，黄加桃驾驶苏Ｋ×××××号小型轿车沿国展路由南向北行驶至扬州市国展路与京华城路交叉口时，与沿京华城路由西向东的陈长龄所驾驶的绿源牌电动自行车发生交通事故，致陈长龄受伤，两车受损。扬州市公安局交通巡逻警察支队六大队出具《道路交通事故证明》，载明本起事故责任无法认定。事故车辆在平安财险扬州公司处投保交强险、50万元商业三者险且投保不计免赔，事故发生在保险期间内。黄加桃一审辩称：对陈长龄所称事故的发生、车辆投保情况均无异议。陈长龄存在闯红灯的情况，应���担事故的全部责任。陈长龄主张的损失过高，请求法院依法判决。其垫付医疗费30955.2元、护理费3000元，共计33955.2元，请求在本案中一并处理。平安财险扬州公司一审辩称：对陈长龄所称事故的发生、车辆投保情况均无异议。黄加桃在事故中无责任。陈长龄主张的损失过高，请求法院依法判决。其公司为陈长龄垫付医疗费用1万元，请求在本案中一并处理。紫金财险公司一审辩称：事故发生后，其公司为陈长龄垫付抢救费54469.53元，请求在本案中一并处理。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，原审予以认定。审理过程中，一审法院委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对陈长龄的伤情进行鉴定。2016年6月13日该鉴定所出具鉴定意见书载明：“被鉴定人陈长龄发生交通事故致右胫骨平台粉碎性骨折、左开放性胫骨远端骨折���右腓骨近端骨折、头部外伤、皮肤挫伤、右腓总神经麻痹等，遗有右下肢功能丧失16.8%，属十级伤残。建议其伤后休息期300日、护理期120日、营养期120日。”陈长龄因此支付鉴定费用1560元。一审法院认为：根据《道路交通事故证明》可知本起事故发生时，陈长龄系沿京华城路由西向东行驶，黄加桃系沿国展路由南向北行驶，陈长龄与黄加桃系在交叉路口发生碰撞。根据原审调取的交警部门事故档案中的现场照片可知，陈长龄由西向东过机动车道时未从人行横道通行，而事故撞击处南北方向均有人行横道。根据法律规定，驾驶电动自行车在路段上横过机动车道，有人行横道的，应当从人行横道通过。陈长龄未从人行横道处通过马路，应当负事故的次要责任，黄加桃驾驶机动车行驶时未注意观察路面情况，应负事故的主要责任。黄加桃、平安财险扬州公���辩称本起事故系陈长龄闯红灯所致，无证据证明，不予支持。一审法院根据双方当事人提供的证据，结合相关赔偿标准及黄加桃、平安财险扬州公司质证意见，分别认定如下：1、医疗费，根据相关证据，确认为119648.88元（已扣除票据中所含伙食费1582.2元）；2、营养费，陈长龄主张2400元（按20元/天计算120天）过高，原审确认1800元（按15元/天计算120天）；3、住院伙食补助费，陈长龄主张980元（按20元/天计算49天），予以确认；4、护理费，陈长龄主张10825元（住院49天按105元/天计算，出院71天按80元/天计算），其主张标准过高，原审确认护理费为8749元（其中50天产生护理费5249元、剩余出院70天按50元/天计算计3500元）；5、误工费，陈长龄主张35000元（按3500元/月计算误工300天）。平安财险扬州公司称事故发生时陈长龄系扬州金马人力资源有限公司派驻数字化城管监督办的员工，事故发生后该公司按时发放工资，并提供了扬州金马人力资源有限公司出具的证明及劳动合同书。陈长龄认可平安财险扬州公司提供的证据，但称其在数字化城管监督办的工作系半日制，休息时间其在扬州市维扬区可玉轩玉器珠宝商行兼职，并提供营业执照、误工证明、扬州市维扬区可玉轩玉器珠宝商行经营者杨跃祥出具的证明。结合陈长龄提供的证据及原审对杨跃祥所做的调查，可以认定事故发生时陈长龄系扬州市维扬区可玉轩玉器珠宝商行的员工，月工资为3500元，事故发生后该商行未向陈长龄发放工资。对陈长龄主张的该项损失予以确认；6、陈长龄主张精神损害抚慰金5000元过高，原审根据陈长龄伤残等级、交通事故中双方过错、当地平均生活水平等，确认为3800元；7、鉴定费1560元，有相应的票据佐证，予以确认；8、残疾赔偿金，陈长龄主张74346元（37173元/年*20年*10%），事故发生前陈长龄居住及务工均在城镇，原审对该项损失予以确认；9、交通费，原审酌定为500元；10、陈长龄主张残疾辅助器具费1027.87元，无相应医嘱，不予认可；11、财产损失原告主张2050元（购车费1890元、电动车拖车施救费160元）过高，原审确认该项损失为660元（车损酌定500元、电动车拖车施救费160元）。综上，陈长龄因本起交通事故造成的损失为247043.88元。综上所述，公民身体健康权受法律保护。陈长龄因本起交通事故造成损失，有权请求黄加桃、平安财险扬州公司承担相应的赔偿责任。苏Ｋ×××××号小型轿车在平安财险扬州公司投保了交强险、50万元商业三者险且投保不计免赔，故平安财险扬州公司应当在交强险医疗费项下赔偿陈长龄1万元、在死亡伤残赔偿限额项下赔偿陈长龄11万元、在财产损失限额项下赔偿陈���龄660元，合计120660元，与平安财险扬州公司垫付的1万元相抵扣，平安财险扬州公司尚需赔偿陈长龄110660元；剩余126383.88元，由平安财险扬州公司赔偿陈长龄94787.91元（126383.88元*75%）。黄加桃垫付的33955.2元、第三人紫金财险公司垫付的54469.43元，均应由陈长龄返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿陈长龄110660元；二、中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿陈长龄94787.91元；三、陈长龄收到上述赔偿款当日返还被告黄加桃33955.2元；四、陈长龄收到上述赔偿款当日返还紫金财产保险股份有限公司54469.43元；五、驳回陈长龄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1297元，由陈长龄负担57元，黄加桃负担1240元。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点是：一、原审认定35000元误工费是否具有事实和法律依据；二、上诉人主张扣除非医保用药费用的上诉理由是否应当支持；三、原审认定上诉人承担鉴定费是否正确。关于争议焦点一，本院认为:误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，陈长龄在一审中提供的营业执照、扬州市维扬区可玉轩玉器珠宝商行经营者杨跃祥出具的证明，结合一审法院对经营者杨跃祥的调查，能够证实陈长龄事发前兼职于扬州市维扬区可玉轩玉器珠宝商行从事看店、送货和销售的工作，工资收入为每月3500元以及事故发生后没有去上班的误工情况等事实，由此，原审对陈长龄在事故发生前从事相应的劳动并因案涉交通事故产生误工损失予以采信，确定陈长龄误工损失35000元，并无不当。上诉人虽对此不予认可，但在原审中所提供的证据仅能证明陈长龄在数字化城管监督办工作不存在误工损失，而就其兼职工作产生的误工损失未能提供充分的反驳证据，故对上诉人针对误工费损失所提出的上诉理由，本院依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为：根据《最高人民法��关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性由异议的，应当承担相应的举证责任。据此，上诉人应提供相应的证据证明陈长龄主张的医疗费损失中非医保用药费的范围，可替代用药的合理性及非医保用药和可替代用药二者之间的合理替换方案，由于上诉人在一、二审中均未能提供证据予以证明，故对上诉人主张扣除非医保用药费用的上诉请求，本院依法亦不予支持。关于争议焦点三，本院认为：原审认定由上诉人承担鉴定费是正确的。鉴定费用系为确定陈长龄的损失所实际发生的、必要的、合理的费用，上诉人辩称不承担鉴定费，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，��国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1297元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 孙建瑢审判员 吕 露二〇一七年四月二十五日书记员 唐宏杰附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、��定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。