贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终788号上诉人（一审原告）：铜仁农村商业银行股份有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区南长城路11号。法定代表人：曾勇，该公司董事长。上诉人（一审原告）：贵州思南农村商业银行股份有限公司，住所地：贵州省铜仁市思南县城北街20号信合小区。法定代表人：徐晖，该公司董事长。上诉人（一审原告）：印江土家族苗族自治县农村信用合作联社，住所地：贵州省铜仁市印江县鹅岭镇。法定代表人：黎文敏，该联社理事长。上诉人（一审原告）：沿河土家族自治县农村信用合作联社，住所地：贵州省铜仁市沿河县和平镇河东开发区团结大道。法定代表人：王**，该联社理事长。上诉人（一审原告）：玉屏侗族自治县农村信用合作联社，住所地：贵州省铜仁市玉屏县人民路157号。法定代表人：梁勇，该联社理事长。上列上诉人共同委托诉讼代理人：杨旭，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：铜仁天鹏房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区环东路16号。法定代表人：杨光尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峰，贵州贵开律师事务所律师。委托诉讼代理人：易碧珍，女，1968年12月1日出生，汉族，住贵州省铜仁市。上诉人铜仁农村商业银行股份有限公司、贵州思南农村商业银行股份有限公司、印江土家族苗族自治县农村信用合作联社、沿河土家族自治县农村信用合作联社、玉屏侗族自治县农村信用合作联社（以下简称五行社）因与被上诉人铜仁天鹏房地产开发有限公司（以下简称天鹏公司）金融借款及担保合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五行社上诉请求：1、依法在原审判决的基础上，判决被上诉人天鹏公司按照合同约定向上诉人支付2016年6月30日前的借款逾期罚息3，063，150.81元并承担直至本金履行完毕之日止期间的逾期罚息。2、上诉费用由被上诉人天鹏公司承担。事实和理由：一审认定五行社未按约定将借款汇入专用账户，具有过错，因而判决五行社对天鹏公司承担逾期还款罚息的请求不予支持，属于事实认定错误。双方当事人签订贷款合同后，五行社已经根据天鹏公司提供的账号按时足额支付了贷款，天鹏公司也通过该账号偿还了100万元本金及部分利息，其余本金及利息未如约支付，天鹏公司构成违约，理应支付相应利息和罚息。被上诉人天鹏公司辩称，五行社未按照监管协议的约定将资金打入专用账户，存在违约行为，并导致该资金进入普通账户后被他人挪用，五行社对资金的监管存在过错，且本案诉讼时效已过，请求驳回五行社的上诉请求。五行社向一审法院起诉请求：1、判决天鹏公司立即偿还借款2900万元，并按借款合同的约定支付借款利息、罚息直至本息还清为止（利随本清）；2、判决天鹏公司承担五行社因实现债权支付的律师代理费12万元；3、依法拍卖、变卖天鹏公司所开发的“景尚名都”项目C栋一层1083.1平方米的门面和二层1247.89平方米的商业用房即共计2330.99平米，所得价款优先清偿借款利息、罚息、律师代理费和借款本金；4、本案诉讼费由天鹏公司承担。天鹏公司一审辩称：1、天鹏公司所欠借款本金不到2000万元，扣除的1300多万元应属本金；2、五行社的第二项与第三项诉求没有法律与事实依据。诉讼费应当由其自行承担。五行社提供的监管账户是空头账户26×××88，实际这个账户不用，且借款不能还清的责任在五行社，其诉请应依法驳回。一审法院认定事实：2010年1月20日，天鹏公司书面向铜仁市农村信用合作联社申请借款3000万元。2010年2月3日，铜仁市农村信用合作联社与思南县农村信用合作联社、印江土家族苗族自治县农村信用合作联社、沿河土家族自治县农村信用合作联社、玉屏县农村信用合作联社、万山特区农村信用合作联社达成签订了《贵州省农村信用社社团贷款合作协议》，同意向天鹏公司发放贷款3000万元，各方约定：铜仁市农村信用合作联社为该社团贷款的牵头社，在第五条中约定了代理社负责对该项目的调查、审查论证和贷款催收等权利和义务。同日，上述联社与天鹏公司签订了《贵州省农村信用社社团贷款合同》，在合同的第二条第二款第一、二、三项中约定：贷款人同意向借款人提供总额为人民币3000万元的中期住房开发贷款，贷款人即铜仁市农村信用合作联社、思南县农村信用合作联社、印江县农村信用合作联社、玉屏县农村信用合作联社、沿河县农村信用合作联社、万山特区农村信用合作联社分别借款1200万元、300万元、200万元、300万元、500万元、500万元，共计3000万元用于天鹏公司开发的“景尚名都”项目建设，贷款期限共计36个月，自2010年2月3日起至2013年2月2日止。在合同第三条第一款约定：“本合同项下贷款利率，确定为月息7.875‰，如遇中国人民银行调整利率，代理社按中国人民银行的规定作相应的调整，无须经借款人同意”，在合同第十三条第一款中约定：“借款人未按照合同约定期限还本付息的，对逾期贷款按本合同载明利率加收50%利息”，双方还在该合同约定了其他事项。同日，双方签订了《最高额抵押合同》，在合同中约定：天鹏公司用“景尚名都”项目（ＡＢＣ三栋）面积52898.3平方米的在建工程作抵押担保，被担保的债权最高额为人民币3000万元，包括债权余额、借款本金、利息（包括罚息和复息）、违约金、赔偿金和乙方实现债权而发生的一切费用。双方于2010年2月8日在铜仁市房管局办理了抵押登记。上述联社按合同约定履行了贷款义务。2012年12月20日，双方当事人到铜仁市住房和城乡建设局、铜仁市房地产交易中心办理了变更手续，即将借款、抵押期限由原借款期限2010年2月3日至2013年2月2日变更为2010年2月3日至2014年8月2日，借款金额不变。2013年10月8日，双方当事人到铜仁市房地产交易中心进行了抵押物变更登记，将原抵押物变更登记为天鹏公司开发的一、二层的商业用房共计2330.99平方米，登记证号为铜房建市房字第××号。现天鹏公司已偿还借款铜仁市农村信用合作联社本金100万元。自2014年1月31日起，天鹏公司未按约定向思南县农村信用合作联社、印江土家族苗族自治县农村信用合作联社、沿河土家族自治县农村信用合作联社、玉屏县农村信用合作联社支付借款利息，支付铜仁市农村信用合作联社的利息至2013年12月31日止。至今天鹏公司尚欠贷款本金总额2900万元和利息以及罚息。经多次催告，天鹏公司未偿还借款和结息，双方因此发生纠纷。另查明，2013年11月29日，铜仁农村商业银行股份有限公司成立，铜仁市农村信用合作联社与万山特区农村信用合作联社并入该公司，债权债务由该公司承继。2014年9月28日，思南县农村信用合作联社变更为贵州思南农村商业银行股份有限公司。五行社为本次诉讼已支出律师代理费人民币10万元。一审法院认为，五行社为了支持天鹏公司企业的发展，应天鹏公司的申请向其发放借款3000万元属实。双方在自愿协商基础上签订了借款合同及抵押合同，该合同未违反法律、法规的禁止性规定的部分应属有效。天鹏公司在履行合同过程中偿还了五行社借款本金100万元，尚欠2900万元未偿还。天鹏公司支付了借款的部分利息，在借款到期后未履行还本付息的义务，已构成违约。双方在签订借款合同时已约定了借款专用帐户，但五行社未按约定将借款汇入专用帐户，其行为有过错，应承担相应的责任，即对五行社起诉要求天鹏公司承担逾期罚息的请求不予支持，对五行社起诉要求天鹏公司偿还借款2900万元及约定利息和承担律师代理费的诉讼请求成立，应予支持。因天鹏公司到期未偿还借款本金及利息，五行社按照借款合同约定扣除借款利息符合合同约定，天鹏公司辩称被扣除的1300多万元应属本金的理由无证据证实，不予采纳。双方已在担保合同中约定了实现债权的一切费用由违约方承担，因天鹏公司违约，应承担五行社支出的律师代理费，故天鹏公司辩称不应承担律师费的理由不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百零九条和《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条的规定，一审判决：一、由天鹏公司在该判决生效后三十日内偿还铜仁农村商业银行股份有限公司借款1600万元及利息（利率按合同约定从2014年1月1日起计算至借款履行完毕之日止）；二、由天鹏公司在该判决生效后三十日内偿还贵州思南农村商业银行股份有限公司借款300万元及利息（利率按合同约定从2014年1月31日起计算至借款履行完毕之日止）；三、由天鹏公司在该判决生效后三十日内偿还印江土家族苗族自治县农村信用合作联社借款200万元及利息（利率按合同约定从2014年1月31日起计算至借款履行完毕之日止）；四、由天鹏公司在该判决生效后三十日内偿还玉屏侗族自治县农村信用合作联社借款300万元及利息（利率按合同约定从2014年1月31日起计算至借款履行完毕之日止）；五、由天鹏公司在该判决生效后三十日内偿还沿河土家族自治县农村信用合作联社借款500万元及利息（利率按合同约定从2014年1月31日起计算至借款履行完毕之日止）；六、由天鹏公司在该判决生效后三十日内支付铜仁农村商业银行股份有限公司律师代理费10万元；七、天鹏公司若未履行上述判决义务，则用其开发建设的“景尚名都”建设项目的房号1-2一楼面积1083.1平方米的门面、房号2-2二楼面积1228.49平方米的商铺和房号2-1面积19.4平方米的门面拍卖或者变卖后所得价款优先偿还原告铜仁农村商业银行股份有限公司、贵州思南农村商业银行股份有限公司、印江土家族苗族自治县农村信用合作联社、玉屏侗族自治县农村信用合作联社、沿河土家族自治县农村信用合作联社上述借款及利息。如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216800元，由天鹏公司负担。二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人五行社提交了下列证据：天鹏公司于2010年2月8日向铜仁市农村信用合作联社提交的开户申请表，证明目的：26×××88账户是天鹏公司开立的账户，五行社也是向该账户转入借款。天鹏公司质证意见：该账户的审批时间是2010年2月12号，银行打款的时间是2月9号，银行的管理存在问题，且没有经办人员签字，对真实性不予认可。被上诉人天鹏公司提交了以下证据：1、铜仁市农村信用合作联社与天鹏公司于2010年7月12日签订的《“景尚名都”项目资金封闭管理协议》；2、铜仁市住房和城乡建设局、天鹏公司及铜仁市农村信用合作联社三方于2012年12月26日签订的《铜仁市商品房预售资金监管协议书》；3、《铜仁银监分局关于对杨光尧投诉事项的回复》；4、审计报告；5、铜仁市公安局碧江分局《立案告知书》；6、《铜仁市商品房预售资金使用申请表》。证明目的：天鹏公司于2009年已在铜仁市农村信用合作联社处开立了以“2671”开头的基本账户，根据中国人民银行的相关规定，银行不能再为天鹏公司开立以“2671”开头的其他账户；26×××88账户是银行为了便利扣款实现自己的目的进行的违规操作，导致天鹏公司资金流失，银行存在重大过错。五行社质证意见：对上述证据的客观性和关联性、证明目的均有异议。26×××88账号是天鹏公司自己提交的，该账户是空账户，五行社已经将借款如约发放到天鹏公司账户上，资金监管协议只是为了应付监管部门的需要签订的，与双方的借贷合同没有关系，不能认定五行社具有过错。二审经审理查明，2010年2月9日，铜仁市农村信用合作联社向天鹏公司发放贷款1200万元、万山特区农村信用合作联社向天鹏公司发放贷款500万元、玉屏县农村信用合作联社向天鹏发放贷款500万元、思南县农村信用合作联社向天鹏公司发放贷款200万元、印江土家族苗族自治县农村信用合作联社向天鹏公司发放贷款300万元。2010年3月15日，沿河土家族自治县农村信用合作联社向天鹏公司发放贷款300万元，以上贷款共计3000万，均转入天鹏公司在铜仁市农村信用合作联社开立的26×××88账户。另查明，2010年7月12日，天鹏公司与铜仁市农村信用合作联社签订《“景尚名都”项目资金封闭管理协议》，主要内容是：根据2010年铜社团贷字第002号《借款合同》，为确保工程用款和按时还款，天鹏公司承诺在铜仁市农村信用合作联社开立该项目资金专用账户（账号：26×××86），并以此账户作为该项目建设和销售监管账户，天鹏公司保证将该项目工程建设资金（包括自筹资金、银行贷款和其它资金）和销售楼款全部通过该账户结算。铜仁市农村信用合作联社有权根据银行结算制度对天鹏公司开立的项目资金专用账户使用情况进行监管，直至全额收回贷款本息。如天鹏公司违约的，农信社有权冻结上述约定的专用账户并提前收回贷款本息，追索其它保证责任或处分担保物。2012年12月26日，铜仁市住房和城乡建设局作为甲方、天鹏公司作为乙方、铜仁市农村信用合作联社作为丙方签订了《铜仁市商品房预售资金监管协议书》，就天鹏公司开发建设并拟进行预售的商品房建设项目的预售资金监管事项达成协议，监管范围为上述商品房预售资金收入，监管账号为26×××88。2014年11月26日，天鹏公司与铜仁农村商业银行股份有限公司共同向铜仁市住房和城乡建设局递交《关于变更资金监管账号的情况说明》，主要内容是：三方于2012年12月26日签订的《铜仁市商品房预售资金监管协议书》，由于双方工作人员的疏忽，误将监管账号错写为26×××88，为确保“景尚名都”项目商品房预售资金不流失，经核实后请求将监管账号更正为26×××88。2016年9月27日，铜仁银监分局出具《关于对杨光尧投诉事项的回复》，主要内容是：2010年7月12日，天鹏公司与铜仁市农村信用合作联社签订《“景尚名都”项目资金封闭管理协议》中约定的资金监管账号26×××86为无效账号；2012年12月26日，铜仁市住房和城乡建设局、天鹏公司及铜仁市农村信用合作联社签订的《铜仁市商品房预售资金监管协议书》中约定的预售资金监管账号26×××88为无效账号。对于一审查明的其余事实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、天鹏公司是否应当承担及如何承担逾期利息。2、本案是否已过诉讼时效。天鹏公司是否应当承担及如何承担逾期利息的问题。本院认为，天鹏公司关于五行社未将贷款打入约定监管账户的理由不能成为其不承担逾期利息的抗辩事由。理由如下：本案中，当事人分别在《“景尚名都”项目资金封闭管理协议》和《铜仁市商品房预售资金监管协议书》中约定了资金监管账户，其中，《铜仁市商品房预售资金监管协议书》是基于对“景尚名都”项目商品房预售资金的监管而签订，与天鹏公司辩称的五行社转入贷款所需的监管不属同一事项，本院依法不予审查。关于双方当事人签订的《“景尚名都”项目资金封闭管理协议》，首先，五行社早于2010年2月9日和3月15日已经将贷款发放完毕，双方后于2010年7月12日签订资金监管协议，该协议没有可以履行的基础和条件；其次，从该协议约定的目的和内容来看，是为了保障出借人的资金安全和还款便利而约定监管，属于单务合同，出借人在该协议中只享有权利而并未课以其义务，双方并未约定贷款资金未进入监管账号属于出借人违约的情形；最后，天鹏公司在资金监管协议中承诺监管账号由其提供，该账号经核实系无效账号，贷款资金事实上也无法进入该账号。综上所述，五行社对于贷款资金未进入监管账号不构成违约，亦不具有过错，且五行社已经如约履行了其发放贷款的合同义务，而天鹏公司未按照约定的期限返还借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，天鹏公司应当对未能如约还款承担逾期利息。关于天鹏公司如何承担逾期利息的问题。根据双方签订的《贵州省农村信用社社团贷款合同》，借款到期日是2014年8月2日，贷款利率为月息7.875‰，逾期贷款按合同载明利率加收50%利息。因此，逾期利息应当按照月息11.813‰计算。关于本案是否已过诉讼时效的问题。本案中，天鹏公司未在一审程序中提出诉讼时效抗辩，而是在二审程序中提出，且天鹏公司也未提交新的证据证明五行社的请求权已经经过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，天鹏公司关于诉讼时效已过的抗辩理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人五行社的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初41号民事判决第一、二、三、四、五、七项；二、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初41号民事判决第六项；三、铜仁天鹏房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还铜仁农村商业银行股份有限公司借款1600万元及相应利息（自2014年1月1日起按照月利率7.875‰计算至2014年8月2日；自2014年8月3日起按照月利率11.813‰利息至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、铜仁天鹏房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还贵州思南农村商业银行股份有限公司借款300万元及相应利息（自2014年1月1日起按照月利率7.875‰计算至2014年8月2日；罚息自2014年8月3日起按照月利率11.813‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；五、铜仁天鹏房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还印江土家族苗族自治县农村信用合作联社借款200万元及相应利息（自2014年1月1日起按照月利率7.875‰计算至2014年8月2日；自2014年8月3日起按照月利率11.813‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；六、铜仁天鹏房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还玉屏侗族自治县农村信用合作联社借款300万元及相应利息（自2014年1月1日起按照月利率7.875‰计算至2014年8月2日；自2014年8月3日起按照月利率11.813‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；七、铜仁天鹏房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿还沿河土家族自治县农村信用合作联社借款500万元及相应利息（自2014年1月1日起按照月利率7.875‰计算至2014年8月2日；自2014年8月3日起按照月利率11.813‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；八、铜仁农村商业银行股份有限公司、贵州思南农村商业银行股份有限公司、印江土家族苗族自治县农村信用合作联社、玉屏侗族自治县农村信用合作联社、沿河土家族自治县农村信用合作联社有权在其上述债权范围内就铜仁天鹏房地产开发有限公司开发建设的“景尚名都”建设项目的房号1-2一楼面积1083.1平方米的门面、房号2-2二楼面积1228.49平方米的商铺和房号2-1面积19.4平方米的门面拍卖或者变卖后所得价款优先受偿。如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费216800元，二审案件受理费31305.20元，共计248105.20元，由铜仁天鹏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  游小兰审判员  范淑婷审判员  雷 苑二〇一七年四月十七日书记员  李光倩