太原市万柏林区人民法院民 事 判 决 书(2017)晋0109民初273号原告：山西省宏图建设集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区建设北路235号。法定代表人：武文进，职务董事长。委托诉讼代理人：赵惠林，山西府东律师事务所律师。被告：田保祥，男，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：陈国辉，北京中伦文德太原律师事务所律师。原告山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图公司）与被告田保祥劳动争议纠纷一案，原告宏图公司不服太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会做出的万劳仲案字（2016）第213号仲裁裁决书，向本院提起诉讼。本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。原告宏图公司的委托诉讼代理人赵惠林，被告田保祥及其委托代理人陈国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏图公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告的劳动关系；2.依法判令对被告的赔偿基数按照受伤前上年度（2013）建筑业每月标准3059.9元或每天130元*20.83天＝2707.9元月工资计算各项工伤待遇；3.扣减被告从原告处借取的12183.98元。事实和理由：原告于2014年与山西煤电股份有限公司西铭矿选煤厂签订了建筑施工合同，原告将工程劳务分包给申文华工队，北奥田保祥系申文华雇佣。2014年6月12日来选煤厂工作，具体工作为杂工，日工资为130元。2014年9月4日，被告在选煤厂干活时，吊装机脱落，造成被告腹部闭合性损伤、脾破裂、肋骨骨折。原告将被告送至西山煤电集团职工医院救治，期间原告一直派人护理。申文华从原告处借取并为被告支付医疗费、工资及生活费共计11万元。2016年12月29日，原告收到太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会万劳仲案字（2016）第213号仲裁书。该仲裁裁决缺乏事实和法律依据，构成多重惩罚二导致惩罚过度，使用人单位无法承受。具体理由：1.被告曾经于2011年因胸椎外伤致残在山西武警医院性手术治疗。据被告2014年11月26日的检查报告以及被告的老乡、工友证明被告恢复状况良好。被告的工伤伤残鉴定将其陈旧性胸椎外伤与本次工伤伤残混同认定，鉴定被告为四级伤残等级的结论有失客观，不具有科学性。2.被告从事建筑业，具体工作为杂工，2014年6月才到原告处工作，每日工资为130元，法定工作日为20.83天，合计月工资2707.9元，被告享有的工伤待遇应当按照这个标准计算。3.被告住院期间，治疗费用、生活费用、差旅费全部由原告单位支付、单位派人陪护，不存在医疗费等费用。出去原告支付的10万元医疗费外，应扣减被告从原告处借取的20000元生活费。现依法提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告田保祥辩称，我于2012年10月进入被告处工作，工作地点在太原市西铭矿选煤厂。2014年9月4日，我在装煤过程中，吊装机从高处掉落，将我砸伤。入院治疗74天后，于2014年11月17日出院。由于病情需要，我入北京市莲花池医院住院治疗，住院17天。2015年6月29日，被认定为工伤。2015年7月10日，被确认停工留薪期为18个月。2016年9月1日，省劳动能力鉴定委员会鉴定我为四级伤残。现我同意解除与原告的劳动关系，我认可受伤时我的日工资为130元,但我每月工作都为30天，甚至更多，所以我的月收入为3900元。原告提出的重新鉴定伤残等级的要求于法无据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人证据交换质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月，被告田保祥进入太原市万柏林区西山煤电股份有限公司西铭矿选煤厂从事杂工工作，双方一直未订立书面劳动合同，口头约定每日工资为130元。2014年9月4日，被告在西铭矿选煤厂工作时，吊装机从高处掉落，将被告砸伤。被告被送往西山煤电集团公司职工医院住院治疗，被诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、锁骨骨折、肋骨骨折等，直至2014年11月17日出院，住院74天，治疗费用由原告支出。2015年1月4日，被告又入北京莲花池康复医院住院治疗，行左臂丛神经探查、多组神经修复、神经移植修复术等，直至2015年1月21日出院，住院治疗17天，治疗费用42125.22元由被告支出。2015年4月，被告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认被告与山西西山金信建筑有限公司及本案原告宏图公司存在劳动关系。2015年4月30日，山西省劳动人事争议仲裁委员会出具晋劳人仲字[2015]第76号仲裁调解书，确认原、被告存在劳动关系。2015年6月29日，太原市人力资源和社会保障局出具并人社审工伤认字（2015）0725号认定工伤决定书，认定被告为工伤。2015年7月10日，太原市劳动能力鉴定委员会出具工伤职工停工留薪期确认结论表，建议停工留薪期为18个月。2016年3月3日，太原市劳动能力鉴定委员会出具并劳鉴【2016】第A0269号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为被告构成四级伤残，部分依赖护理。被告支出鉴定费400元。2016年9月1日，山西省劳动能力鉴定委员会出具山西省劳鉴[2016]年122号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为被告构成四级伤残，该鉴定结论为最终结论。2016年11月，被告向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除与原告的劳动关系；2.申请原告支付被告医疗费用42422.22元、鉴定费400元、住院伙食补助费9100元、营养费9050元、护理费15023元、交通费8837.2元、食宿费13154.76元、停工留薪期工资79434元、一次性伤残补助金92673元、伤残津贴423648元、生活护理费127094.4元，共计820836元；3.保留请求赔偿二次手术费用的诉权。2016年12月20日，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会出具万劳仲案字（2016）第213号仲裁裁决书，裁决：1.双方解除劳动合同；2.裁决生效之日起十五日内原告一次性支付被告一次性伤残补助金81207元、伤残津贴371232元、停工留薪期工资69606元、鉴定费400元、住院伙食补助费4550元、交通食宿费5000元、医药费42125.22元，共计574120.22元；3.驳回被告的其他仲裁请求。2017年1月16日，原告不服仲裁裁决，向本院起诉。本院认为，（一）原、被告一致同意解除劳动关系，本院依法确认。被告田保祥因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，经劳动能力鉴定为四级伤残，被告应依法享受工伤待遇。（二）被告主张的营养费、生活护理费，没有法律依据，本院不予支持。被告主张的交通、食宿费13154.76元，其提供的餐饮发票中有三张发票显示就餐费用高达1886.79元、1750元和2272元，如此巨额的餐饮支出明显超出其正常的支出范围，故本院对交通、食宿费用的支出酌情认定为5000元。（三）工伤待遇赔偿基数的认定。原、被告双方一致认可被告的日工资为130元，但就每月工作天数分歧较大，且双方均没有提供证据证明被告每月的实际工作天数。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款“用人单位与农民工没有签订劳动合同或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，因本案原、被告没有签订劳动合同，故被告月工资标准参照适用其统筹地区上年度（2013）职工平均工资3867元/月计算。（四）原告作为用人单位，应当支付被告因工伤发生的下列各项费用：1.治疗工伤的医疗费用42125.22元（凭票）；2.住院伙食补助费9100元（住院91天，按每日100元标准计算）；3.交通食宿费5000元（酌定）；4.停工留薪期工资福利69606元（按被告月收入3867元计算18个月）；5.一次性伤残补助金81207元（月工资3867元×21个月）；6.伤残津贴371232元（月工资3867元×96个月）；7.劳动能力鉴定费400元，合计578670.22元。（五）原告主张核减被告从原告处领取的12183.98元，但其向法庭提交的证据为花费流水记录，该记录没有原、被告的签字，被告当庭予以否认，原告提交的该证据不能证明其主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第二项、第七十七条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条第一项，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条第二项、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告山西省宏图建设集团有限公司与被告田保祥的劳动关系；二、原告山西省宏图建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告田保祥医疗费用42125.22元、住院伙食补助费9100元、交通食宿费5000元、停工留薪期工资福利69606元、一次性伤残补助金81207元、伤残津贴371232元、劳动能力鉴定费400元，合计578670.22元；三、驳回原告山西省宏图建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告山西省宏图建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  张 奕人民陪审员  张彦娟人民陪审员  李 珊二〇一七年四月五日书 记 员  张 坤