呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终931号上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司。法定代表人：敬正贤，该公司董事长。上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司陕西管理公司。负责人：庞芝祥，该公司总经理。上诉人（原审被告）：高小平，住四川省仪陇县。上诉人（原审被告）：文东益，现住四川省蓬安县。四上诉人共同委托诉讼代理人：吴精良，男，1961年7���11日出生，西安市新城区148法律服务所法律工作者，住陕西省西安市碑林区。被上诉人（原审原告）：内蒙古中海港贸易有限公司。法定代表人：方秀荣，总经理。委托诉讼代理人：卢连广该公司职员，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：翁委，该公司职员，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：刘立卫，住四川省南部县南隆镇草市。上诉人四川兴安建设有限公司（以下简称兴安公司）、四川兴安建设有限公司陕西管理公司（以下简称陕西管理公司）、文东益、高小平因与被上诉人内蒙古中海港贸易有限公司（以下简称中海港公司）、原审被告刘立卫买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、文东益、高小平的共同委托诉讼代理人吴精良、被上诉人内蒙古中海港贸易有限公司的委托诉讼代理人卢连广、翁委、原审被告刘立卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平上诉请求：1.依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初152号民事判决第一项、第二项、第三项，判令陕西管理公司支付中海港公司货款7674330.56元或发回一审人民法院重审。2.一、二审案件受理费由中海港公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。首先，高小平、文东益作为陕西管理公司的员工，在钢材购销合同、送货结算确认单等上签字系职务行为，不是本案的适格主体。兴安公司、陕西管理公司承担连带责任无��实及法律依据。其次，一审法院忽视中远建设集团有限公司西安立达国际机电、五金、水暖博览城B标段项目承建部分工程的事实，仅依据送货结算确认单判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平承担4524176.24元，事实不清，证据不足。再次，《钢材购销合同》并未约定资金占用费，一审法院仅依据虚开的送货结算确认单判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平承担1511416元，事实不清，证据不足。最后，一审法院在认定中海港公司供应的钢材价值为18883522.84元的事实基础上，应将NO7811748收据载明的钢材款项450308元在18883522.84元中扣除。2.一审法院适用法律不当。首先，根据我国民法相关规定，买卖合同案件不属于承担连带责任的法定情形。其次，根据我国民法相关规定，一审法院在中海港公司未提供证据证明其实际损失和预期利益的情况下，判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平赔偿中海港公司违约金2000万元并以14160227元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的四倍计算违约金，适用法律不当。3.一审法院违反法定程序。一审法院在中海港公司未提出诉讼请求的情况下判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平承担连带责任系超过诉讼请求范围判决，违反法定程序。中海港公司辩称，1.陕西管理公司负责人刘立卫及项目承包人高小平、文东益于2015年4月17日向中海港公司出示并提供任命书、营业执照、税务登记、组织机构代码证各一份，用于证明其有资格对外签约。并与中海港公司签订《钢材销售合同》一份；2.中海港公司按约定共给陕西管理公司供应了钢材7663.079吨，合款18883522.84元。陕西管理公司分数次共支付钢材款4723292元，余款14160227元拖欠至今不肯付；3.陕西管理公司没有按约定付款，根据《钢材购销合同》第七条约定，应承担违约责任，日违约金按前款总金额千分之二计算，至起诉时应向中海港公司支付违约金200万元。并应继续支付全部货款付清为止；4.陕西管理公司不具备法人资质，兴安公司应对其分公司承揽工程，购买中海港公司钢材，累计拖欠中海港公司14160227元人民币的行为承担连带责任；5.购买中海港公司钢材款用于高小平、文东益承建的西安立达国际机电、五金、水暖博览城工程，所以高小卫文东益应偿还货款。请求二审法院维持原判。刘立卫述称，涉案工程有一部分是陕西中远建设集团有限公司承建的，一部分是陕西管理公司承建的，中海港公司提供的票据中有我们公司的700多万元，当时有151万元的票据没有实际供货，当时公司不知道此事，是公司里的工作人员私自操作的。中海港公司向一审法院起诉请求：1.判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平支付中海港公司货款13288610元；2.判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平支付逾期付款违约金200万（计算至2016年10月8日），并按所欠货款金额的日千分之二自2016年10月9日计算至货款付清。在诉讼过程中，中海港公司变更第1项诉讼请求为：判令兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平给付中海港公司货款14160227元。一审法院认定事实：2015年4月17日，中海港公司与陕西管理公司签订《钢材购销合同》，合同第六条约定了结算付款方式及期限：”1.供方供货到需方工地指定现场，需方须在供方供货日期从第一天算起90天之内支付给供方每批次所供实际数量的全部货款；2.本工程结算付款方式以此类推。”第七条约定了违约责任：”需方没按期付款，日违约金按所欠款总金额��千分之二支付给供方。”高小平、文东益在合同上签字，刘立卫签字同意并加盖”四川兴安建设有限公司陕西管理公司”公章。合同签订后，中海港公司向陕西管理公司西安立达国际机电、五金、水暖博览城B标段项目工地供应钢材，共计钢材款18883522.84元，陕西管理公司支付4723292元后，尚欠14160230.84元。另查明，2009年4月14日，兴安公司设立陕西管理公司，刘立卫为分公司的实际负责人。高小平、文东益作为陕西管理公司西安立达国际机电、五金、水暖博览城B标段项目负责人，挂靠陕西管理公司施工。一审法院认为，高小平、文东益作为陕西管理公司西安立达国际机电、五金、水暖博览城B标段项目负责人以陕西管理公司的名义与中海港公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经双方结算确认钢材款共计18883522.84元。兴安公司、陕西管理公司抗辩对金额为4524176.24元的确认单不予认可，在确认单上签字盖章系重大误解，没有提出足以反驳的相反证据，一审法院不予采纳。兴安公司、陕西管理公司抗辩2015年10月19日、2015年11月25日、2015年12月4日送货单（货款1511416.64元）系在未供货的情况下虚开的，没有证据予以佐证，一审法院不予采纳。兴安公司、陕西管理公司抗辩已支付原告货款5173600元，因其中的450308元与本案无关，一审法院确认兴安公司、陕西管理公司已支付原告货款4723292元。高小平、文东益挂靠陕西管理公司施工，应承担给付货款及违约金的责任，故对中海港公司要求高小平、文东益支付货款14160227元及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。中海港公司主张截止到2016年10月8日的违约金200万元，不违反法律规定，一审法院予以支持。合同约定��违约金计算标准过高，高小平、文东益请求予以调整，一审法院予以支持，依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。刘立卫作为陕西管理公司的实际负责人签署合同系职务行为，其责任应由陕西管理公司承担。陕西管理公司作为兴安公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由兴安公司承担。因陕西管理公司是实际被挂靠人，有独立的经费、营业场所等，故陕西管理公司与兴安公司对该债务一并承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，判决：一、高小平、文东益于本判决生效之日起十日内支付内蒙古中海港贸易有限公司货款14160227元及计算至2016年10月8日的违约金200万元；二、高小平、文东益于本判决生效之日起十日内支付内蒙古中海港贸易有限公司自2016年10月9日至实际给付日的违约金。以14160227元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%的四倍计算；三、四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司对上述款项承担连带责任；四、驳回内蒙古中海港贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113532元，保全费5000元，由高小平、文东益、四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司负担。本院二审期间,兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平、中海港公司围绕上诉请求依��提交了新证据，刘立卫没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平四上诉人二审中提交的新证据：一审起诉的《起诉状》、《增加诉讼请求的申请》、《追加被告申请书》，证明一审法院判决书第三项超诉请进行审判。本院经核查，中海港公司在一审起诉时，在起诉状列明的被告名单中始终有兴安公司和陕西管理公司，故四上诉人提交的三份证据，本院不予采信。关于中海港公司提交的新证据：《收据》、《送货单》，证明NO7811748号收据载明有450308元的钢材款，这笔钢材款与本案工程供应的钢材款无关。因在《收据》及《送货单》上均有文东益的签字，本院予以采信。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，高小平、文东益与陕西管理���司是挂靠关系，其二人为实际施工人，应与被挂靠公司共同承担连带责任。兴安公司、陕西管理公司主张金额为4524176.24元的钢材款是中海港公司与另一公司陕西中远建设集团有限公司的钢材款。因在确认单上有文东益、刘立卫的签字，并加盖了陕西管理公司公章，且在二审中，兴安公司、陕西管理公司亦未提交相反证据，证明在确认单上签字盖章系重大误解，故兴安公司、陕西管理公司的主张不能成立。综上所述，兴安公司、陕西管理公司、文东益、高小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65520元，由上诉人四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、文东益、高小平共同负担。本判决为终审判决。审判长  李永刚审判员  郭丰愷审判员  洪齐艳二〇一七年四月二十八日书记员  王 卉