济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）章民初字第1194号 原告：刘文学，男，生于1970年8月5日，汉族，居民，住聊城市。 委托诉讼代理人：陈福墩，山东洞察律师事务所律师。 被告：济南宏大建设有限公司，住所地济南市。 法定代表人：何山，总经理。 委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李家栋，男，生于1989年6月16日，汉族，该单位工作人员，住济南市。 被告：济南和盛建设项目管理有限公司，住所地济南市。 法定代表人：孙辉，经理。 委托诉讼代理人：刘峰，男，生于1972年7月3日，汉族，章丘高扬法律服务所工作人员。 被告：章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会，住所地济南市。 法定代表人：彭连增，主任。 委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王爱武，北京大成（济南）律师事务所律师。 被告：山东恒盛置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：刘春锋，经理。 原告刘文学与被告济南宏大建设有限公司（以下简称宏大公司）、济南和盛建设项目管理有限公司（以下简称和盛公司）、章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会（以下简称寨子村委会）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法追加山东恒盛置业有限公司（以下简称恒盛公司）为共同被告参加诉讼，并适用普通程序，先后三次公开开庭进行了审理。原告刘文学及其委托诉讼代理人陈福墩，与被告宏大公司委托诉讼代理人宁仕宏、李家栋，和盛公司委托诉讼代理人刘峰，寨子村委会法定代表人彭连增及委托诉讼代理人戚志、王爱武到庭参加了诉讼。被告恒盛公司法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，因原告申请司法鉴定，本案中止诉讼。恢复诉讼后，本院另行组成合议庭，再次开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文学向本院提出诉讼请求：判令被告支付增量工程款、保证金4504992.60元（包括返还质保金20万元），并自起诉之日按银行同期贷款利率计付利息至判决生效之日止；诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是从事建筑工作的农民工，2012年3月22日，原告作为实独立施工人以被告宏大公司（原章丘市宏大建筑安装公司）代表身份与被告和盛公司签订建设工程施工合同书，约定以包工包料的方式分包建设和盛公司承建的寨子村委会的23号、24号农民公寓楼工程。施工过程中，实际全部由原告垫资施工，并组织人员独立完成工程，被告宏大公司除收取管理费外未履行任何合同义务。由于施工地质条件复杂、业主要求等原因，多次变更设计，致使在地基、石硂、阁楼、阳台、外墙保温等多处增加工程量及建筑面积，导致建设成本比原合同涉及大幅度上升。工程竣工交付后，被告未就增加的工程量与原告进行变更决算，也未向原告支付增加的相应建设费用。据此，提起如上诉请。 宏大公司辩称，1、原告所诉工程项目与我公司无关，我公司是2013年3月1日重新改制的企业，由公司股东一次性受让原章丘宏大建筑安装公司股权而成立的公司。公司改制后重新办理了安全生产许可证、资质证，并重新办理了营业执照，与原章丘宏大建筑安装公司无权利义务承接关系。2、2011年3月17日，恒盛公司与济南宏大房地产开发有限公司签订章丘宏大建筑安装公司租赁经营协议，由恒盛公司租赁原章丘宏大建筑安装公司业务。2012年9月15日，恒盛公司与济南宏大房地产开发有限公司及关文利签订关于章丘宏大建筑安装公司终止租赁、经营、产权转让后相关问题的处理办法的协议。根据上述两份协议，租赁经营期间承接的工程产生的债权债务由恒盛公司承担。同时，根据2012年12月14日恒盛公司出具的工程项目说明，本案原告所诉工程是租赁经营期间承接，因此工程产生的债权债务应由恒盛公司承担责任，与现在的宏大公司也无关。3、原告所诉事实及理由以及所提交的证据，不能证明原告的主张成立。综上，请求驳回原告对宏大公司的诉讼请求。 和盛公司辩称，我公司不是本案的适格主体，也不是责任主体，请求查明事实，驳回原告对我公司的诉讼请求。理由如下：1、涉案工程项目建设单位是寨子村委会，具体施工单位是章丘宏大建筑安装工程公司，该公司后改制为现在的宏大公司。在涉案项目施工前，寨子村委会与我公司签订协议，我公司又与宏大公司签订施工合同，我公司实际起到一种中介的作用。在项目建设过程中，我公司只是为建设项目进度、质量进行监督管理，同时在项目启动前，进行图纸会审、勘验、设计，代替寨子村委会进行监督管理，实际施工中并未具体对项目施工的资金进行管理、发放，三方签订的协议并未实际履行。因此，我公司不能作为本案主体参加诉讼，不能独立承担法律责任。2、我公司在本案不承担法律责任，只是参与了涉案项目的合同履行。涉案项目是包工包料即采取固定价方式进行施工，如果在施工中出现设计变更、增加项目等其他增加建设费用的情况，必须由施工单位在固定价承包方式内进行承担。如果因此产生工程量变化，发生工程款的计量，应当由建设单位与施工单位或实际施工人三方同意并履行相应的建设手续，才能出现工程造价的变化。在涉案项目中，没有出现原告在诉状中自称的情况，应该按合同约定的固定价进行计算。同时，施工开始后，建设单位依据工程进度拨款，先期拨款是实际施工人向章丘宏大公司提出申请，宏大公司开具发票后，向寨子村委会领取工程款。在此过程中，我公司从未参与，且在后期项目中，实际施工人直接与寨子村委会达成一致，由寨子村委会直接支付工程款。原告作为实际施工人曾向寨子村委会出具承诺，自认涉案工程项目已经结算完毕，双方无争议。因此，原告起诉，没有事实和法律依据。3、原告作为实际施工人，虽不具有施工资质，已经最高人民法院司法解释明确实际施工人的权利义务。原告并非其诉状中所谓单纯的农民，是以获取工程利润为目的的包工头，原告依法维权应当符合法律规定。 寨子村委会辩称，1、我村属于章丘市政府旧村改造的范畴，因缺乏专业工程技术人员，将工程委托给项目管理公司代为管理。在综合考虑成本、质量、工期等因素的基础上，将工程承包给宏大公司施工。因村委会缺乏专业的工程造价决算人员及施工管理人员，且所建工程结构较为简单，工期短，因此以固定总价的计价形式委托项目管理公司将工程发包。在合同履行过程中，村委会按合同约定进度付款，并无原告所述自行垫资的情形。原告只是总包方项目的现场施工人，其项目部负责土建部分的施工。因原告缺乏施工管理经验，导致工程延期竣工，质量问题不断，对项目建设造成很大影响。到目前为止，仍有部分工程未完工，无法进行验收，并且因原告未按约定将村委会拨付的工程款用于支付工人工资及材料款，造成恶劣影响，只能由村委会另行帮原告垫付材料款及农民工工资。目前，原告预支的工程款以及村委会为其垫付的款项已达数百万元，尚未开具发票冲账，且按合同约定，村委会所支付的工程款已超出合同价款数额。因此，原告所诉与事实不符。2、原告诉称的因业主要求等原因设计变更，致使在地基、石硂、阁楼、阳台、外墙保温等处增加工程量及建筑面积，没有事实依据。整个施工过程中，除个别楼座因地质条件原因进行强夯作业处理外，建筑物结构部分未有变更，而强夯作业是单独发包给具有相应施工资质的济南盛业基础工程有限公司施工，并非原告施工作业。且，村委会是以总价包干的形式将工程承包给宏大公司，原告在承揽工程时并无异议，在工程完工后，对工程量也书面表示认可。原告只是宏大公司的施工人员，作为土建部分施工的实际施工人，只有在村委会欠付总承包方工程款的范围内，才有权向村委会主张权利。原告无权推翻村委会与总承包方签订的合同，而直接与村委会结算。因此，原告的请求没有法律依据，应当予以驳回。 恒盛公司在答辩、举证期间，未予答辩、举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对方当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当时人陈述，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、2011年4月13日，寨子村委会根据当地政府要求进行旧村改造，继续对寨子社区开工建设13栋公寓楼。2012年3月23日，针对开工建设的南区20#-26#楼，寨子村委会（甲方）与和盛公司（乙方）签订协议书。协议约定：和盛公司承包上述公寓楼工程项目的勘察、设计、监理及项目管理和建筑安装工程的施工任务。协议对工程项目的建筑面积、相关费用的计算、付款方式，以及双方的权利义务等事项作了明确约定。 2、原章丘市宏大建筑安装公司（以下简称建安公司）系济南宏大房地产开发有限公司与山东海泰股份有限公司共同出资成立的集体所有制企业，隶属于济南宏大房地产开发有限公司。2011年3月27日，济南宏大房地产开发有限公司（甲方）与恒盛公司（乙方）签订《章丘市宏大建筑安装公司租赁经营协议》。协议约定：为整合资源，使建安公司资质（工业与民用建筑工程施工三级资质）存续并得到好的发展，由乙方租赁经营甲方所属的建安公司；租赁经营期间，建安公司性质不变，隶属关系不变，作为独立法人实体，对外独立承担民事责任、享有民事权利，乙方在法定登记范围内依法独立租赁经营，并承担全额业务风险；乙方在租赁经营期限内有权任命建安公司负责人（法定代表人）、变更企业名称等；租赁经营期间，乙方以建安公司的名义独立开展经营活动，所需经营资金、设备由乙方自行解决，所有生产经营人员都由乙方负责招聘、培训并安排使用等。 3、在上述协议基础上，和盛公司（甲方）于2012年3月22日与建安公司签订“建设工程施工合同”。合同约定：甲方经批准的圣井街道办事处寨子村南区23#、24#公寓楼工程，发包给乙方施工；承包方式为包工包料；建筑面积9666.26平方米，工程合同总造价为固定价，总计11309524.00元，此价格为甲乙双方商定最终工程价格；乙方收取工程款，必须开具盖有“章丘市宏大建筑安装公司财务专用章”的合法发票，否则无效。甲方的权利义务包括：成立项目管理部，负责整个施工现场的全面工作，由李洪文担任主任，派胡祖民为监理工程师，对工程进度、质量进行监督、检查、隐蔽工程验收及签证，解决应由甲方解决的问题；有权对乙方的施工情况进行监督检查；组织图纸会审、分部及竣工验收；按时拨付工程款；负责对自行分包的工程组织维修等。乙方的权利义务包括：严格按照施工图纸进行组织施工，保证质量、保证工期；派刘文学（本案原告）为驻工地代表作为管理部成员，负责现场施工管理等。合同对拨款方式、违约责任等，均作了明确约定。原告刘文学作为乙方委托代理人在合同上签字。 2011年6月11日，在合同签订之前，寨子村委会收取原告刘文学质保金20万元，寨子村委会为刘文学出具收据，注明“交款人为刘文学，收款事由赞助费”。上述施工合同签订后，涉案工程具体由原告刘文学组织人员施工。工程施工过程中，寨子村委会依据合同约定和建安公司开具的发票，拨付工程款共计6312423元。同时，原告刘文学在此期间以个人名义先后多次从寨子村委会借支工程款、材料款等款项，并通过寨子村委会偿还部分农民工工资。 4、2012年9月8日，济南宏大房地产开发有限公司（甲方）与恒盛公司（乙方）签订《章丘市宏大建筑安装公司解除租赁经营协议》。协议约定：双方于2011年3月27日签订的《章丘市宏大建筑安装公司租赁经营协议》，乙方租赁经营甲方所属的建安公司，现因特殊情况，经双方协商解除租赁经营，乙方将建安公司及资质、营业执照、印章等交还甲方；乙方租赁经营期间形成的债权债务由乙方享有或承担，并承担全额业务风险；乙方在租赁期间承接的工程项目，解除租赁后由乙方负责完善处理，直至全部履行完施工单位的全部责任，甲方及建安公司给予协助，发生成本、费用由乙方承担；解除租赁后，乙方因继续经营完善处理工程项目所形成的债权、债务、税费等由乙方享有或承担等。 同日，济南宏大房地产开发有限公司（甲方）、山东海泰股份有限公司（乙方）与关文利（丙方）签订《章丘市宏大建筑安装公司产权转让合同》。合同约定：甲乙双方将所拥有的建安公司的全部产权（注册资本620万元，其中甲方出资420万元、乙方出资200万元）有偿转让给丙方，转让价格为人民币52万元；建安公司转让前的债权、债务、纳税事项由甲方承担，其中建安公司在2011年3月27日至2012年9月期间形成的债权债务、纳税事项根据甲方与恒盛公司签订的协议规定，由恒盛公司承担等。其后，建安公司与关文利签订产权转让合同，并申请变更企业名称为济南宏大建设有限公司，改制为自然人投资的有限责任公司。 5、2013年2月4日，刘文学在保证书上签字捺印。保证书注明：“由刘文学项目部承建的圣井寨子村南区23#、24#农民公寓楼，现已主体竣工，本人作以下保证：工程款已按合同足额拨付，本人对所结算工程量等款项无异议，保证以后不得以任何理由向寨子村委会索要任何费用；本人对结算的工程款全部用于支付所欠农民工工资，如以后出现拖欠农民工工资，造成的上访事件及拖欠材料款经济纠纷事件，由本人全部负责；按原始合同约定的工程款结算后，本人严格按工程协议履行楼房保修期内的维修义务，不得以任何借口拖延等”。 6、2011年6月25日，寨子村委会与济南盛业基础工程有限公司签订地基强夯施工合同，将寨子社区北区2#—9#楼地基强夯工程承包给该公司施工，合同价款60万元。合同签订后，双方已实际履行。 诉讼过程中，当事人争议的主要事实在于原告主张的工程量是否属于施工合同增加或变更的工程量范畴，以及责任承担问题。 本院认为，寨子村委会旧城改造过程中，将涉案的23#、24#农民公寓楼工程项目委托给和盛公司，和盛公司据此次将工程承包给恒盛公司租赁经营原章丘市宏大建筑安装公司期间进行施工，实际组织施工人为原告刘文学。针对原告刘文学的请求及其主张，围绕当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于原告主张的工程量是否属于施工合同增加或变更工程量范畴，以及本案是否需要进行工程造价审计的问题。 首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。本案虽以租赁经营期间章丘市宏大建筑安装公司的名义签订施工合同，实际施工人为本案原告刘文学，因此涉案签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定，应认定无效合同。同时，依据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同约定的计价方式为固定价，而原告请求的款项是在合同约定的工程量及工程价款之外的情形，不属于该解释规定的范畴。寨子村委会作为发包方是否依据合同约定足额或超出支付工程款，本案不予涉及，可依据合同约定另行处理。 其次，关于原告主张的工程量，经合议庭集体研究认为：（1）关于阁楼、外墙保温、阳台建筑面积部分的工程量。原告主张与设计图纸比较，楼房实际建筑面积增加，包括未计算阁楼面积、外墙保温面积，以及阳台面积只计算一半等。但，原告自认其施工与设计图纸一致，并不存在施工图纸的设计变更。因此，原告按照图纸施工，完全符合施工合同的约定，其主张施工面积超出合同约定的建筑面积，理由不当，本院不予支持。（2）关于储藏室地面、车库地面施工的厚度问题。原告主张应寨子村委会的要求，在地面施工中由原设计中的100mm变更为150mm厚度，未能提供签证单等有效证据予以证实，本院不予采信，亦不能作为合同之外的工程量予以认定。（3）关于23#、24#楼间距内增建6间配套房的工程量。原告自认该配套房工程与施工合同无关，属于合同之外的工程。寨子村委会反驳主张该配套房不属于旧村改造工程，是村委会自己的施工队施工，与原告无关。因此，原告主张的配套房建设工程与本案的施工合同无关，原告亦未提供有效证据证实其对该配套房进行施工的事实。原告与被告寨子村委会之间是否存在配套房建设施工合同关系，可另行处理，本案不予涉及。（4）关于23#楼地槽的工程量。原告主张比照原设计图纸深挖4.16米，及回填沙石和37灰土，并提供23#楼基槽超深明细1份为证。因寨子村委会不予认可，经审查，该明细仅是对现场施工中地基出现问题的处理，且地基强夯工程亦是由寨子村委会另行签订施工合同组织施工，原告未能提供发包方及监理部门对地基处理增加的工程量签证，不应据此认定增加施工合同工程量。 综上分析，涉案工程施工合同约定的工程造价为固定价，原告刘文学作为实际施工人，按照施工图纸进行施工，依据合同约定，相关工程量在未经发包方、监理方、施工方进行签证的情况下，原告主张建筑面积及工程量增加，证据不足，理由不当，本院不予采信。同样，原告据此要求对上述工程量及造价进行审计，理由亦不能成立，本院不予支持。原被告之间以及被告之间的关系如何，以及上述当事人之间签订的合同效力与否，本案不予涉及。但，在涉案工程施工过程中，被告寨子村委会以赞助费的名义收取原告刘文学个人质保金20万元，于法无据，且未约定返还时间，在涉案工程已经竣工并交付使用多年后，现原告要求返还此款，理由正当，本院予以支持。原被告之间因涉案工程施工合同的结算引起的纠纷，可另行处理，不能成为寨子村委会拒绝返还质保金之理由。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、章丘区圣井街道办事处寨子村民委员会返还刘文学质保金20万元，于判决生效之日起十日内履行。 二、驳回刘文学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42840元,由刘文学负担38540元，章丘市区井街道办事处寨子村民委员会负担4300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判长  靳先香 审判员  乔振洲 审判员  刘东恩 二〇一七年四月二十六日 书记员  穆象雪