.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书(2017)内01民终923号上诉人（原审被告）：武瑞珍，呼和浩特市自来水公司第五收费所职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王利明，内蒙古辩证律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵娜，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李淑珍，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人武瑞珍因与被上诉人李淑珍民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武瑞珍及其委托诉讼代理人王利明、被上诉人李淑珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武瑞珍上诉请求:1、请求撤销一审判决，依法改判驳回李淑珍全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由李淑珍承担。事实和理由：1、本案事实认定错误。武瑞珍确实给李淑珍出具过借款25万元及利息的借条，但是出具借条后李淑珍并未履行给付武瑞珍借款的义务。武瑞珍向李淑珍还款，归还的是武瑞珍于2011年11月2日和2011年11月25日分别向李淑珍所借的3.75万元和3.06万元共计6.81万元的借款，并非一审法院认定的对李淑珍25万元借款的还款；2、本案证据不足。一审法院凭借李淑珍25万元的借条即认定武瑞珍与李淑珍之间的借贷合同履行完毕，是缺乏证据支持的。借款合同是双务合同，双方签订借款合同或借据凭证后，出借人需要完成出借义务，借款人才需要履行还款义务。本案中虽然武瑞珍给李淑珍出具了借条，但李淑珍并未举出任何出借款项的证据。只是凭借武瑞珍的还款证明其完成了出借义务，证据不充分。而武瑞珍提交了之前两次向李淑珍借款并在出具涉案借条前就已经开始履行还款义务的证据，武瑞珍所举证据证实了涉案借款之前双方已经有交易习惯，借款是以银行转账方式进行的，25万元借款之前的数额较小的借款均是以银行转账方式支付借款，25万元借款更应该是经银行的转账出借。故一审判决认定李淑珍履行了25万元的出借义务，缺乏证据支持，证据不足；3、本案适用法律错误。一审法院没有适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定对本案进行认定，适用法律错误。李淑珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，武瑞珍的上诉理由不成立，应依法驳回，维持一审判决。1、本案民间借贷法律关系明确，武瑞珍向李淑珍借款25万元的事实清楚，证据充分确凿。（1）借款时间：2012年11月武瑞珍在20天内连续向李淑珍借款三笔，全部为现金交易，直至2012年11月24日借第三笔款时，将前两笔借款与第三笔借款合为一笔总计25万元，同时更换了借条。武瑞珍认可由其本人书写出具了借条。（2）借款形式与地点：借款的现金都是李淑珍的前夫周天峰转交给武瑞珍的，因周天峰之前欠李淑珍的款，所以就把周天峰借李淑珍的债务直接以现金的方式分三笔交给了武瑞珍，地点就在乌兰察布东路周天峰的办公室。因是周天峰转交给武瑞珍的，而武瑞珍又是做煤炭运输生意多为现金结算，故转交给武瑞珍的也都是现金。借条中约定了本金、利息、逾期还款违约金，并约定了以房作为抵押的担保方式，尽管未做他项权利设定，但属于老百姓之间民事法律关系的真实意思表示。可见本案民间借贷法律关系明确，事实清楚，证据充分；2、武瑞珍以各种理由、各种方式推卸责任，上诉意见与事实理由，无证据予以支持。（1）武瑞珍在一审第一次开庭交换证据时，明确表示借条不是本人所写，手印也不是本人所捺，申请法院笔迹鉴定。但在法院规定的时限内武瑞珍并未交纳鉴定费，在第二次开庭时，武瑞珍又承认了25万元的借条是武瑞珍书写，手印也是武瑞珍所捺，只是欠款全部还完了。（2）武瑞珍称李淑珍没有实际履行出借义务，武瑞珍向李淑珍还款是还的以前的借款而不是25万元借款。四年来李淑珍持25万元借条往返于武瑞珍单位和家里要借款，武瑞珍对借条没有提出过任何异议。武瑞珍的该主张不符合法律逻辑，也没有证据支持。（3）武瑞珍参加了一审法院第一次开庭并在申请笔迹鉴定表上亲笔签名，却在二审庭审中否认自己参加了一审开庭，显然是在逃避责任。（4）武瑞珍交给李淑珍的工资卡是三张，一张华夏银行卡已退还给武瑞珍，另两张均是建设银行卡，一张卡号为：623XXXX546，另一张卡号为：623XXXX705。这两张卡均在李淑珍手里，而武瑞珍出具的银行流水却将两张卡合并到最后这张卡上，掩盖了武瑞珍自己支取工资的事实。武瑞珍出具的3.75万元和3.06万元的银行流水均与本案无关；3、本案中武瑞珍返还李淑珍借款的客观事实。（1）武瑞珍出具的转账凭证，只有2013年2月22日的3万元转款凭证为武瑞珍返还给李淑珍的利息，其他证据均与本案无关。（2）关于武瑞珍工资卡的说明。武瑞珍于2014年5月起陆续交给李淑珍3张工资卡，直至2016年6月3日李淑珍取完2000元工资后，武瑞珍便将工资卡挂失，所以2016年6月3日之后的工资全部都是武瑞珍支取。另外，在2014年5月2日至2016年6月3日之间，武瑞珍在不通知李淑珍的情况下，两次更换工资卡，一次挂失，在换卡挂失之间便将卡内上账的工资取空，在李淑珍的催促下才将空卡交给李淑珍。卡虽然在李淑珍手里，但武瑞珍的两笔工资（2015年8月）被法院执行划扣，2016年1月27日、2016年2月3日春节两个月的工资也是武瑞珍取走的。李淑珍凭良心承认从武瑞珍的工资卡里陆续支取了3.5万元，超出该数额的款项并非李淑珍支取；4、违约金的计算方式。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，以本金25万元利率24%，从逾期还款日2013年2月24日至2016年8月24日计算违约金，共计394918元，要求计算至武瑞珍实际给付之日。李淑珍向一审法院起诉请求：1、依法判令武瑞珍返还李淑珍借款本金及违约金共计394918元；2、本案诉讼费用由武瑞珍承担。一审法院认定事实：2012年11月24日武瑞珍向李淑珍出具借条，借条载明”本人武瑞珍及配偶张彩霞因经营需要，持本人及配偶名下的××区东、80平米房产做抵押，向李淑珍借款25万元，期限3个月。从2012年11月24日-2013年2月24日止，月利率2%。到期还本，每逾期一天按3‰支付违约金。逾期半个月后，无力偿还将无条件将本人现住房屋交付李淑珍处置。本人借款自借款人签字生效”。武瑞珍偿还6.5万元后就不再归还借款。一审法院认为，武瑞珍向李淑珍借款属实，有借条为证，借款25万元，已还6.5万元，予以确认。武瑞珍要求李淑珍返还借款本金，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。李淑珍主张的利息144917.8元（以本金25万元为基数，从2013年2月24日起按年利率24%至2016年8月24日，25万×24%/365天×1277天=209917.8元，209917.8元-65000元=144917.8元），不违反法律规定，应予支持。武瑞珍提供银行流水的证据与本案不具有关联性，不予采信。故对武瑞珍所述李淑珍并未履行实际出借义务的辩称，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：被告武瑞珍于本判决生效之日起十日内返还原告李淑珍借款本金25万元，并支付利息144917.8元，合计394917.8元。案件受理费7224元（减半收取），由武瑞珍承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明，2012年11月24日武瑞珍向李淑珍出具借条，内容为：”本人武瑞珍及配偶张彩霞因经营需要，持以本人及配偶名下的××区东、80平米房产做抵押，向李淑珍借款贰拾伍万元250000元，期限三个月。从2012年11月24日-2013年2月24日止，月利率2%。上打利息，到期还本，每逾期一天按3‰支付违约金。逾期半个月后，无力偿还将无条件将本人现住房屋交付李淑珍处置。本借款自借款人签字生效。借款人：武瑞珍2012年11月24日”。武瑞珍于2013年2月22日向李淑珍还款3万元。2014年武瑞珍将其工资卡交给李淑珍，武瑞珍陈述李淑珍从2014年4月28日开始从其华夏银行工资卡内自行取款用于归还李淑珍的借款本息至2015年3月6日，李淑珍陈述是从2014年6月27日开始从武瑞珍的华夏银行工资卡内取款至2015年3月6日。武瑞珍认可其工资卡发卡银行于2015年4月更换为建设银行，李淑珍在工资卡更换后从2015年6月开始从武瑞珍建设银行工资卡取款至2016年5月其挂失工资卡。李淑珍主张在2016年2月4日李淑珍从武瑞珍的建设银行工资卡取款2000元后，武瑞珍就将其工资卡由卡号为623XXXX546的建设银行结算通卡更换为卡号为623XXXX705建设银行结算通卡，2016年2月5日至2016年4月6日之间因武瑞珍更换工资卡，卡上的取款不是李淑珍支取，李淑珍自2016年4月7日开始从武瑞珍更换后的建设银行工资卡上取款，至2016年6月3日支取最后一笔款项。二审庭审中，李淑珍在对武瑞珍提交的银行回单质证时，认可武瑞珍于2013年2月22日通过内蒙古农村信用社向其汇款3万元是偿还其25万元借款本金1.5万元，支付利息1.5万元；认可武瑞珍于2014年8月23日通过金谷农商银行向其汇款1200元是支付其25万元借款的违约金。李淑珍对武瑞珍提交的华夏银行、建设银行工资卡流水进行质证时认可从武瑞珍工资卡上取款如下：2014年6月27日取款1000元，2014年8月1日取款1860元，2014年8月28日取款1900元，2014年9月28日取款2497元，2014年11月3日取款2462元，2014年11月28日取款2332元，2014年12月30日取款1766元，2015年1月30日取款1774元，2015年2月27日取款2240元，2015年3月6日取款1965元，2015年6月1日取款三笔1000元、300元和100元共计1400元，2015年7月2日取款2000元，2015年7月8日取款2000元，2015年7月19日取款500元，2015年8月22日取款两笔500元和100元共计600元，2015年8月28日取款75元，2015年9月1日取款两笔500元和100元共计600元，2015年9月8日取款两笔2000元和100元共计2100元，2015年10日10日取款两笔2000元和600元共计2600元，2015年11月9日取款2500元和100元共计2600元，2015年12月2日取款两笔500元和200元共计700元，2015年12月8日取款2500元，2015年12月10日取款700元，2016年1月4日取款两笔2500元和100元共计2600元，2016年1日26日取款700元，2016年2月2日取款2000元，2016年2月4日取款2000元，2016年4月7日取款2000元，2016年4月13日取款600元，2016年5月6日取款500元和100元共计600元，2016年6月3日取款2000元。以上取款数额合计5.0671万元。武瑞珍提交的华夏银行《个人账户明细账单》显示，武瑞珍工资账户于2014年6月27日支取了3笔款项，除李淑珍认可由其支取的1000元以外，还有两笔取款分别为800元和85元。武瑞珍提交的建设银行《银行卡客户交易查询》显示，武瑞珍工资卡账户于2015年9月8日有两笔取款、一笔转账，其中两笔取款共计2100元李淑珍认可由李淑珍支取，另一笔76元转账，”对方户名”为李淑珍；2015年10月26日有一笔转账支取690元，”对方户名”为李淑珍；2016年4月8日有一笔现金支取70元。本院认为，本案的争议焦点为武瑞珍与李淑珍之间是否存在25万元借款的借贷法律关系，如果存在，武瑞珍应向李淑珍返还借款本金及支付违约金的数额。关于武瑞珍与李淑珍之间是否存在25万元借款的借贷法律关系的问题。武瑞珍上诉主张李淑珍没有履行25万元借款的出借义务，武瑞珍在出具25万元借条后向李淑珍归还的款项是2011年11月武瑞珍向李淑珍所借的两笔共计6.81万元的借款。武瑞珍对其主张仅提交了李淑珍给其打款的记录，李淑珍认可双方存在6.81万元的借款，但武瑞珍已经在25万元借款发生前还清本息。武瑞珍提交的证据只能证实双方在25万元借款之前存在其他借贷法律关系，但并不能证明武瑞珍还款不是偿还诉争的25万元借款的事实。且武瑞珍既未行使撤销权撤销诉争借条，也不能对其在庭审中提出的”25万元的借条是本金加利息还有当时又准备借款，合计25万元”的主张中本金、利息、又准备借款的具体数额作出明确认定和合理解释，从双方认可的武瑞珍的还款数额看也已经超出了6.81万元，虽然武瑞珍主张6.81万元借款的利息为月息5分，尚未还清本息，但并未提交证据证实该事实，故武瑞珍的上诉理由不能成立，本院不予支持。武瑞珍向李淑珍出具了25万元的借条，明确约定了借款数额及期限、借期内的利率、违约金计算方式及借款担保等事项，并在借款人处亲笔签名。出具借款条后，武瑞珍一直在向李淑珍还款付息，直至2016年6月3日。在2013年6月4日、2014年1月19日武瑞珍还两次向李淑珍出具《保证书》，保证向李淑珍还款。上述事实有双方的陈述及提交的《借条》、银行卡、汇款凭证、银行交易明细、《保证书》等证据证实，足以认定双方之间形成了25万元的借贷法律关系。关于武瑞珍应向李淑珍返还借款本金及支付违约金数额的问题，武瑞珍于2013年2月22日向李淑珍付款3万元，根据借条约定的借期内利率计算，在2013年2月24日借期届满时，武瑞珍应向李淑珍支付借款利息1.5万元（25万元×3个月×2%），剩余1.5万元根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当冲抵本金。至2013年2月24日武瑞珍应当返还李淑珍借款本金23.5万元（25万元-1.5万元）。武瑞珍没有依照约定按时返还借款，已构成违约，应当依照双方的约定承担违约责任，李淑珍主张按照年利率24%计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。武瑞珍应从2013年2月25日起以23.5万元为本金，以年利率24%向李淑珍支付违约金。截止2016年8月24日，武瑞珍应给付李淑珍违约金共计19.74万元（23.5万元×3.5年×24%）。关于武瑞珍已经给付李淑珍的还款数额，除上述2013年2月22日的3万元还款外，李淑珍认可2014年8月23日武瑞珍通过金谷农商银行向其汇款1200元，李淑珍从武瑞珍工资卡共计支取5.0671万元。此外，根据武瑞珍提交的证据，武瑞珍的工资卡于2014年6月27日有两笔共计885元的取款，2015年9月8转账支取76元，2015年10月26日转账支取690元，2016年4月8日现金支取70元。上述款项合计1721元，均是在李淑珍认可由其控制工资卡的时间段内支取，其中两笔的”对方户名”亦为李淑珍，应认定为由李淑珍支取。综上，除2013年2月22日的3万元外，武瑞珍向李淑珍付款共计5.3592万元，截止2016年8月24日，武瑞珍欠付李淑珍违约金共计14.3808万元（19.74万元-5.3592万元）。关于李淑珍从武瑞珍华夏银行工资卡内取款的时间，双方主张不一，且均没有提交证据证实自己的主张，故本院对双方共同认可的部分予以确认，即认定李淑珍从2014年6月27日开始从武瑞珍的华夏银行工资卡内取款。关于李淑珍提出的2016年2月4日之后武瑞珍将其建设银行的工资卡进行过更换，2016年2月4日之后至2016年4月7日之间武瑞珍的工资卡取款不是李淑珍支取的主张，李淑珍提交了两张建设银行工资卡予以佐证，武瑞珍对李淑珍主张的事实不予认可，但没有提交证据来否定李淑珍的主张及证据，故李淑珍的主张具有事实依据，本院予以支持。关于李淑珍在答辩状中提出的要求违约金计算到武瑞珍实际给付之日的意见，李淑珍在起诉状及后附的利息计算中均未主张2016年8月24日之后的违约金，在一审庭审中也未变更过诉请，故李淑珍的该意见本院不予支持。综上所述，武瑞珍的上诉请求不能成立，不予支持。但二审中李淑珍认可了新的武瑞珍还款的事实，一审判决认定武瑞珍尚未返还的借款本金及应付违约金的数额等基本事实不清，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初2859号民事判决；二、武瑞珍于本判决生效第二日起十日内返还李淑珍借款本金23.5万元；三、武瑞珍于本判决生效第二日起十日内支付李淑珍2013年2月25日至2016年8月24日期间的违约金14.3808万元；二审案件受理费7224元，由武瑞珍负担6935元，李淑珍负担289元。本判决为终审判决。审判长马国民审判员刘艳代理审判员张浩二〇一七年四月二十七日书记员董丽