河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀01民终9620号上诉人（原审原告）：马崔平，男，1969年10月25日生，汉族，现住河北省石家庄市灵寿县，委托诉讼代理人：张冬雪，男，1956年12月2日生，汉族，现住石家庄市长安区，委托诉讼代理人：王智红，女，1970年5月6日生，汉族，现住保定市容城县，上诉人（原审被告）：李占勇，男，1965年5月8日生，汉族，现住河北省石家庄市平山县，委托诉讼代理人：张军芳，河北英汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北和谐内燃机配件制造有限公司，住所地平山县回舍镇东回舍村，组织机构代码：66105055-8。法定代表人：薛爱学，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：河北森雅建筑工程有限公司，住所地元氏县蟠龙路赵同道口。法定代表人：王双彦，该公司经理。上诉人马崔平因与上诉人李占勇、被上诉人河北和谐内燃机配件制造有限公司（以下简称和谐内燃机公司）、被上诉人河北森雅建筑工程有限公司（以下简称森雅建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院(2016)冀0131民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马崔平的委托诉讼代理人张冬雪、王智红，上诉人李占勇及其委托诉讼代理人张军芳，被上诉人和谐内燃机公司的法定代表人薛爱学到庭参加了诉讼，被上诉人森雅建筑公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。马崔平的上诉请求：1、依法撤销河北省平山县人民法院（2016）冀0131民初1724号民事判决书；2、依法改判李占勇、河北内燃机公司、森雅建筑公司承担连带向马崔平支付劳务费1160165元；3、支付误工费355400元；4、支付机械租赁费192196元；5、支付贷款利息161000元。6、支付劳务费1160165元银行同期贷款利息（逾期付款违约金）69609元；7、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、合同约定主体完工后支付60%工程款是付款的进度表述，而不是只给60%的工程款，一审法院将此概念认为只给60%是错误的。2、关于是否包括水电暖。上诉人认为人工劳务费（含机械费、易耗品费用）只是主体施工和内外墙抹灰，每平米300元，并不包括水电暖门窗安装等施工。3、关于内外墙抹灰问题。彭某的内外墙抹灰为62元每平方米，上诉人认为一审判决内外墙抹灰每平米12元显失公平。4、关于施工时间问题。上诉人虽然有一段住院时间，但工地上始终有人施工，从2013年4月份进场，5月份与李占勇订合同，2014年6月26日对所有施工人员发完工资后停工，但停工时马崔平应该施工的部分工程全部施工完毕。5、关于误工费、利息、机械租赁费等损失问题。发生误工费、贷款利息、机械租赁费等损失的主要原因是被上诉人资金不到位所引起。因没有材料不能进行施工，由此上诉人所雇的人员、租的机械都要停下来，但工资照样发，机械租赁费照样出。这些钱是由上诉人自己贷款解决的。要求被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误，程序违法。上诉人诉求的是劳务费，三被上诉人应承担连带责任。李占勇辩称，1、主体完工支付60%的工程款是合同约定的。2、马崔平否定分包工程包括水、电、暖不符合事实。3、马崔平抹墙每平米12元是按展开面积计算，彭某抹墙每平米62元是按建筑面积计算，二者计算单位标准不同。4、上诉人诉称2014年6月26日应该施工的部分全部施工完毕不符合事实。马崔平与合伙人打架住院后停工离开施工现场延误了工期，剩余工程由李占勇另找建筑队完成，实际完工时间为2014年11月份。事实真相是马崔平人员少，内部有矛盾拖延了工期。5、一审判决适用法律正确。和谐内燃机公司辩称，马崔平代理人陈述的不是事实，马崔平抹了1层和2层的一半，剩下的是李占勇和我方找人弄的。按展开面积是12，建筑面积是62。森雅建筑公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。李占勇的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1、一审判决对上诉人主张的25500元罚款及30万元借支款不予认定是错误的。被上诉人在施工过程中违反发包方及监理方相关规定，在施工现场被查处，发包方、监理方对被上诉人所作的每笔罚款都有被上诉人及委托的工地负责人签字确认。被上诉人从发包方借支30万元工程款，是三方协商一致才由被上诉人从发包方借支了该笔工程款，所以上诉人与被上诉人结算工程款应扣除。2、上诉人与被上诉人签订的合同已经明确了施工范围和工程量，一审判决认定被上诉人完成的工程量大于图纸工程量是错误的。马崔平辩称，25500元罚款没有依据归到我方名下，这栋楼罚的那一部分没有规定。30万元是由公安机关立案侦查，一审没管正确。关于工程量，图纸明确了工程量都没有异议，施工图纸内的全部工程，一审我方要求开发商和建筑公司提交进行鉴定，对方不同意，一审认定也是正确的。所以李占勇的请求均没有证据证明，请求驳回。和谐内燃机公司辩称，基本同意李占勇的意见。森雅建筑公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。马崔平向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告承担连带责任，原告支付劳务费（人员工资）1160165元；二、支付未付款的违约金69609元；三、支付误工费（人工）355400元；四、支付机械租赁费192196元；五、支付贷款利息161000元；六、要求被告河北和谐内燃机配件制造有限公司返还扣押的建筑设备；七、诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年4月9日，被告河北和谐内燃机配件制造有限公司（甲方）与被告河北森雅建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程总承包合同》，约定：甲方将平山县东回舍村东平山县和谐家园小区1#、3#、地下1层、地上6层砖混结构工程总承包给乙方承建，承包方式：工程施工总承包（包工包料），承包范围：施工图纸及附件规定范围内的全部工程。合同工期：2013年4月5日（以开工期为准），竣工日期：2013年11月20日，总工期229天。合同价款：按实际建筑面积，每平方米838元。工程进度款支付方式：（1）地上三层主体封顶，甲方5日内支付乙方工程总价款30%；（2）主体完工后，甲方在15日内支付到乙方工程总价款的60%；（3）工程竣工验收合格后三日内支付到乙方工程总价款的90%，一个月内经双方结算审计确认后，付至结算总价款的97%，余款3%为质保金。另外，合同还约定了甲、乙双方责任，违约责任及竣工验收等条款。同时双方又签订了建设工程施工总承包合同附件，被告李占勇作为乙方河北森雅建筑工程有限公司委托人签字。2013年5月20日，李占勇（甲方）与马崔平（乙方）签订了《建筑工程分包合同》。约定：一、甲方承包了平山县和谐家园小区（工程），根据工程进度需要现将该工程的图纸内所有工程全部分包给乙方。分包范围：大清包代所有机器设备及铁丝、米丝、钉。二、分包期限：7个月。即自2013年5月1日起至2013年11月31日止。三、分包工程及支付方式：（1）分包工程款：每平米300元；（2）分包工程款的支付：每栋每二层付一次工程款。主体完工后付造价的60%，装修分二次，竣工验收后一个月内双方结算后留1.5%的维修金，余款付给乙方。但无质量问题一年返清。此外，合同还约定了质量标准、违约责任等条款。合同签订后原告便组织人员并带机器、设备进场施工，在2013年11月份主体工程即将完工时，因原告和内部合伙人发生纠纷，并且发生了斗殴事件，后原告离开了施工现场，原告离开施工现场时完成了主体工程及两个地下室和第一层的抹墙工程，之后原告未再进行施工，后剩余工程（水、电、暖、防水工程、楼梯、门窗安装、外墙粉刷）均由被告李占勇另找施工队完成。原告离开现场时，自带的机器设备施工工具遗留在施工现场，后来被告河北和谐内燃机配件制造有限公司清理现场时将原告的机器设备施工工具另找地方存放，但双方对机器设备施工工具数量没有清点。另查明，原、被告施工图纸中标注的面积为11326.9㎡，实际施工面积为11598.46平方米，被告李占勇直接支付原告马崔平的工程款为2319382元（包括彭某从被告李占勇处领取的抹灰款254550元）。上述事实有原、被告各方的庭审陈述，原告提交的建设工程施工总承包合同，和谐家园1#、3#施工说明、和谐家园1#、3#楼建筑面积说明、租赁合同、询问笔录、付款明细、抹灰施工、竣工照片、停工欠款明细、招标条件，被告李占勇提交的分包合同。水、电、暖、抹灰、防水工程、焊接楼梯、门窗安装、外墙粉刷等合同、罚款单、工程进度表及证人杜某、左某、彭某、刘某、王某出庭证言等在卷佐证。一审法院认为，被告河北和谐内燃机配件制造有限公司与被告河北森雅建筑工程有限公司建设工程施工总承包合同，系双方自愿行为，且不违背法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，被告李占勇代表森雅公司将该工程的劳务分包给原告，本案争议的焦点是原告分包的工程是否包括水、电、暖、防水、门窗等装修工程。关于原告所称的实际建筑面积为11598.46㎡，并提供了建设工程造价员张龙龙的《和谐家园1#、3#建筑面积工程量计算说明》，被告李占勇虽然对此提出异议，但在原告申请进行工程鉴定后又不同意鉴定，故对原告的主张予以支持。根据双方签订的分包工程合同第一条约定，甲方（李占勇）承包了平山县和谐家园工程，根据工程建设需要，现将该工程的图纸内所有的工程全部分包给乙方（马崔平）。第三条约定工程款及支付方式（2）主体完工付造价的60%，装修分二次，竣工验收后一个月内双方结算后留1.5%的维修金，余款付给乙方，但无质量问题一年返清。被告李占勇庭审中提交的马崔平签字的和谐家园1#、3#进度报表，表明（2013年）7月6日主体完工后为装修、门窗、安装、水、电、暖调试、油漆粉刷至该工程验收。以上证据能够相互印证，证明原告马崔平分包的是图纸内的全部工程，包括水、电、暖、防水、门窗、油漆等装修工程，非原告所称的是主体和内墙抹灰工程。据此，根据双方合同约定的付款方式，主体完工付造价的60%。该工程实际施工面积为11598.46㎡，造价为（11598.46㎡×300元）元，主体完工后应付原告工程款为3479538元×60%=2087722.8元。两个地下室及一层抹灰墙工程款为（12元×2410.19）28922.28元。另彭某支取抹灰款254550元，以上三项共计2371195.1元，现原告认可已实际收到工程款2319373元，尚欠51822.1元。原告离开施工现场后，双方并未作结算，故可依双方合同约定向原告支付工程款。至于被告李占勇辩称的罚款25500元、马崔平借支被告河北和谐内燃机配件制造有限公司30万元，庭审中，双方均不认可，属单方证据，本院不予采信。关于原告所诉的违约金（即利息），应以实际欠付工程款数额自2013年11月4日起计付。关于原告所诉的误工费、机械租赁费损失，原告虽提交了自己所做的各项损失的计算方法，被告均提出异议，且原告没有相关证据证实延误工程至设备闲置系被告违约所致，故本院不予支持。关于原告所诉的贷款利息损失，首先被告对原告民间借贷的真实性提出异议，其次从原、被告双方合同约定的权利义务，关于原告所雇佣工人的工资，在被告付款之前应由原告承担，其资金来源与被告没有关系，故原告该项主张，本院亦不予支持。关于原告所诉的返还建筑设备，原告没有提交证据证明原告的建筑设备被被告河北和谐内燃机配件制造有限公司扣押，被告河北和谐内燃机配件制造有限公司称并未扣押原告设备，只在清理场地时因联系不到原告，另找地方存放。庭审中，被告河北和谐内燃机配件制造有限公司表示，原告可以随时取走其建筑设备。故原告可自行取走其遗留在工地的建筑设备。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告李占勇支付原告马崔平工程款劳务费51822.1元及利息（利息自2013年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际给付之日止）；被告河北森雅建筑工程有限公司对上述欠款承担连带赔偿责任。二、驳回原告马崔平的其他诉讼请求。案件受理费23803元，原告负担20000元，被告李占勇负担3803元。本案二审中，双方当事人均未提交新证据，经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李占勇与上诉人马崔平签订的《建筑工程分包合同》约定了将图纸内所有工程全部分包给上诉人马崔平，原审据此并结合李占勇提交的马崔平签字的和谐家园1#、3#进度报表，相互印证，认定马崔平分包的图纸内的全部工程，包括水、电、暖、门窗、油漆等装修工程，并无不当。马崔平诉称不包括水电暖门窗安装等施工之主张，本院不予支持。关于应付工程款问题。同上所述，马崔平与李占勇签订的《建筑工程分包合同》约定了将图纸内所有工程全部分包给马崔平，而马崔平仅完成了涉案工程的主体部分及两个地下室和一层室内抹墙等施工，对合同约定的装修，包括门窗安装、水、电、暖调试、油漆粉刷等未进行施工，故原审结合双方的约定认定按完成工程造价60%计算，亦无不妥。关于马崔平诉称一审判决内外墙抹灰每平米12元显失公平之主张，因其与李占勇对内外墙抹灰价款没有明确约定，且李占勇与案外人彭某对内外墙抹灰价款如何结算与马崔平无关，故马崔平的此项上诉主张，本院不予支持。关于施工时间问题，马崔平主张2014年6月26日停工时其应施工的部分已全部施工完毕，但因其未提交相关证据，且李占勇不认可，故马崔平的此项上诉主张，本院亦不予支持。关于误工费、贷款利息、机械租赁费等损失问题。马崔平诉称造成损失的主要原因是资金不到位，是由自己贷款解决的，主张应由被上诉人承担。对于误工费、机械租赁费损失，因马崔平无充分证据证实延误工期以及机械设备闲置系李占勇及其他被上诉人所致，至于贷款利息损失，因该贷款系马崔平与案外人之间的问题，且其不能证实该贷款已用于涉案工程，且李占勇不予认可，故原审对此不予支持，并无不妥。马崔平的此项上诉主张，本院不予支持。关于马崔平要求三被上诉人应承担连带责任之主张，因河北和谐内燃机配件制造有限公司与河北森雅建筑工程有限公司签订的《建设工程总承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，且马崔平未提供证据证明河北和谐内燃机配件制造有限公司尚欠河北森雅建筑工程有限公司的工程款，故马崔平要求河北和谐内燃机配件制造有限公司承担连带责任依法无据。而李占勇代表河北森雅建筑工程有限公司将该工程的劳务分包给不具备施工资质的自然人马崔平，故原审判定由河北森雅建筑工程有限公司对李占勇欠付马崔平的工程劳务费承担连带给付责任，并无不当。马崔平的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人李占勇诉称一审判决对25500元罚款及30万元借支款不予认定是错误的之主张，因其提供的罚款单中“施工队负责人”一栏中“马翠平”的签名，与本案其他证据中“马崔平”的签名不符，又无其他证据佐证，且马崔平不认可，故原审法院对该罚款不予认定，并无不当。对于30万元借支款，李占勇诉称其与马崔平、河北和谐内燃机配件制造有限公司三方协商一致后才由马崔平向和谐内燃机公司借支该笔款，并称马崔平借支了工程款等于李占勇从发包方支取了工程款，所以应从结算工程款中扣除之主张，因其未提交相关证据，且马崔平不认可，故李占勇主张应从工程款中扣除30万元借款的上诉请求，本院不予支持。关于实际完成工程量问题。马崔平在原审主张其实际完成的建筑面积为11598.46平方米并提供了建设工程造价员张龙龙的《和谐家园1#、3#建筑面积工程量计算说明》，李占勇对此虽提出异议，但又不同意马崔平提出的工程量鉴定，故原审法院对马崔平的主张予以支持，并无不当。李占勇诉称一审认定马崔平完成的工程量大于图纸工程量是错误的之主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24898元，由上诉人马崔平负担23803元；由上诉人李占勇负担1095元。本判决为终审判决。审 判 长  刘清振审 判 员  薛金来代理审判员  李 莉二〇一七年四月二十六日书 记 员  ＸＸ蒙