中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民初53号原告：帝斯曼食品配料中国企业有限公司(DSMFoodSpecialtiesChinaEnterpriseB.V.)。住所地：荷兰海尔伦6411TE,HetOverloon1。法定代表人:AlexanderHenricusJohannesSchellekens,董事。委托诉讼代理人：杨培明，上海市通力律师事务所律师。委托诉讼代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被告：烟台安德利果胶股份有限公司。住所地:中华人民共和国山东省烟台市牟平区新城大街889号。法定代表人:王安,董事长。委托诉讼代理人：曲雯，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。原告帝斯曼食品配料中国企业有限公司（以下简称帝斯曼公司）诉被告烟台安德利果胶股份有限公司（以下简称安德利公司）公司决议撤销纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨培明、于景利，被告的委托诉讼代理人曲雯、黄连慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝斯曼公司向本院提出诉讼请求：1.撤销安德利公司董事会在2016年12月15日召开的第二届董事会第八次会议上审议通过《建立》议案的《烟台安德利果胶股份有限公司第二届董事会临时会议决议》;2.安德利公司承担本案诉讼费用。事实和理由：帝斯曼公司持有安德利公司18.95%的股份。2016年12月15日,安德利公司董事会通过电话会议召开第二届董事会第八次会议,以3票（总计5票）的表决结果审议通过了《关于建立》议案的决议（以下简称涉案董事会决议）。根据该项决议,安德利公司将在帝斯曼公司委派的总经理龚湘伟女士任期届满至新总经理到任期间（以下简称过渡期）实施董事长拟定的《过渡期公司管理制度》（以下简称过渡期管理制度）。根据该项制度,将由董事长指定一名董事或高级管理人员（以下简称代管人）暂时管理公司。涉案董事会决议建立的过渡期管理制度赋予了董事长任命代管人的权利,该代管人虽无总经理之名,却行总经理之实。可见涉案董事会决议的实质系在过渡期内赋予了董事长任命总经理的职权。根据公司章程第五章有关董事会和董事长职权及第六章有关公司总经理的提名、任期、聘用和解聘之规定,董事会或董事长均不享有在过渡期内任命代管人之权力,因此涉案董事会决议的实质系对章程中关于总经理制度和董事会及董事长职权范围的规定所作的修订。根据公司章程第27条之规定,修订公司章程系股东大会之职权,董事会无权就该事宜作出表决。另外,公司章程第95条规定由帝斯曼公司委派总经理,其目的在于赋予其对安德利公司日常经营的管理权，而涉案董事会决议建立的过渡期管理制度却通过赋予董事长指定代管人行使总经理职权并要求该代管人就公司决策事宜向董事长请示的方式,损害了帝斯曼公司对安德利公司日常经营享有的管理权和委派公司总经理的权利。故涉案董事会决议的表决方式和决议内容违反公司章程的规定,应予撤销。安德利公司辩称，涉案董事会会议的召集程序、表决方式及决议内容均符合公司章程的规定。1.召集此次董事会会议以对建立过渡期管理制度安排等议案进行讨论表决，对安德利公司的正常运营、健康发展是必要且及时、有益的。安德利公司原总经理龚湘伟是由帝斯曼公司按公司章程规定委派的。2016年9月26日龚湘伟任期届满后未获重新批准。在龚湘伟离任后至重新聘任的新任总经理到任期间，总经理岗位空缺。因此，在公司章程没有涉及过渡期公司运营管理问题且公司现有规章制度也无章可循的情况下，董事会依职权对建立过渡期管理制度等议案进行讨论并形成决议是非常必要、及时的，其不仅没有违反公司章程，且完全符合公司、股东、董事等各方利益。2.董事会会议的召集程序、表决方式均符合公司章程规定。根据公司章程，安德利公司董事会由王安、张辉、张安明、蒋惟明、龚湘伟五名董事组成，王安担任董事长。2016年12月9日，王安通知全体董事将于2016年12月15日召开董事会，会议通知按公司章程第87条规定列明相关内容并附有董事表决所需的会议材料等。2016年12月15日，五名董事全部参会，在充分表达各自意见后对两项议案进行投票表决，其中王安、张辉、张安明3票赞成，蒋惟明、龚湘伟2票反对。根据公司章程第78条（五）项和第88条之规定，董事会有权讨论并表决过渡期管理制度，且过渡期管理制度不属于特别多数决事项，所以涉案董事会决议的表决方式符合公司章程规定。3.涉案董事会决议的内容没有违反公司章程及损害公司、股东、董事权益的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：一、安德利公司基本情况及公司章程有关规定安德利公司系中外合资股份有限公司，帝斯曼公司持有安德利公司18.85%的股份。第二届董事会由王安、张辉、张安明、蒋惟明、龚湘伟五名董事组成，王安任董事长。2013年8月26日经修订通过的《烟台安德利果胶股份有限公司修订之章程》（以下简称公司章程）第27条规定，股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……（九）修改本章程……。第78条规定，董事会行使下列职权：……（五）负责制定并执行公司的基本管理规则及制度……。第88条规定，董事会会议应有过半数的董事（其中应包括至少一名帝斯曼公司委派的董事）出席方可举行；董事会决议的表决实行一人一票；（一）关于聘请或解聘帝斯曼公司委派的总经理等九项事项的决议应取得董事会出席董事亲自或通过代表投票的特别多数即75%批准；（二）除特别规定外，其他所有事项须由出席董事会会议的董事或其委托代表的简单多数投票的赞成可出决议。第95条规定，公司设总经理一名，在山东安德利集团有限公司同意的前提下经帝斯曼公司委派并由董事会聘任或解聘，并对董事会报告。第98条规定，总经理每届任期3年，经重新批准可以连任。第99条规定，总经理对董事会负责，行使主持公司的生产经营管理工作、组织实施公司年度经营计划和投资方案、拟定公司的基本管理制度和制定公司的具体规章等职权。二、涉案董事会决议情况2016年12月15日，安德利公司召开第二届董事会第8次会议，出席会议的董事为：王安、张辉、张安明、蒋惟明、龚湘伟；对《龚湘伟女士不再担任公司总经理》、《建立》两项议案，王安、张辉、张安明赞成通过，并在此次董事会决议上签字，蒋惟明、龚湘伟二人反对，亦未签字。在提交此次董事会会议审议的《建立》的议案中载明;根据公司章程的规定，龚湘伟女士因任期届满离任后，须由股东帝斯曼公司推荐一名总经理候选人，经股东山东安德利集团有限公司同意后，交董事会召开会议聘任；因总经理聘任程序复杂，将造成公司管理岗位空缺，严重影响公司正常运营；董事长拟定过渡期管理制度以解决上述管理问题。此次会议审议通过的过渡期管理制度内容为：1.为确保公司总经理尚未到任期间公司正常运营，特制定本制度。2.公司总经理尚未到任期间，由董事长指定一名董事或者高级管理人员（以下简称代管人）暂时管理公司。3.代管人负责公司日常工作，其他公司人员均应服从代管人的管理。4.若非经过公司内部程序选任，代管人并非公司总经理之替代者或候选人，但为了规范其工作，代管人应比照《烟台安德利果胶股份有限公司总经理工作细则》的规定进行工作。5.代管人应尽最大的审慎管理公司，其不能决策事宜，应请示董事长，由董事长决定。6.任何公司人员应在代管人要求或该人员认为有必要的情况下，将其负责的业务情况向代管人全面、真实地披露，任何保留、隐瞒或者不实陈述，均将导致该人员受到处罚，处罚形式包括：扣减奖金或工资、降职、暂停职务、解聘。公司人员离职之前有义务主动向代管人做述职汇报，汇报内容包括但不限于该人员本职工作情况、相关其他岗位的工作配合情况、所了解的其他与公司有关的情况；同时，该人员有义务如实、详尽地回答代管人所提与工作有关的问题。公司保留对不实披露人员追究法律责任的权利。7.代管人有权调整公司。所调整的成文制度，须提交董事长备案。董事长有权否定代管人所做调整。8.本制度经公司董事会审议通过之日起生效。9.本制度解释权在公司董事会。根据涉案董事会决议和过渡期管理制度，安德利公司董事长王安在2016年12月19日召开的中层以上管理人会议上宣布副总经理王波为代管人。三、其他有关情况2017年1月10日，安德利公司召开第二届董事会第9次会议，经与会董事审议，《聘用信力行先生担任公司总经理》的议案以2票赞成、3票反对未获通过。本院认为，本案原告帝斯曼公司为外国法人，其与安德利公司之间的公司决议撤销纠纷系涉外商事纠纷。被告安德利公司的住所地在本院辖区内，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条之规定，本院对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款之规定，原告帝斯曼公司提起撤销董事会决议之请求为股东权利义务事项，被告安德利公司登记地在山东省烟台市，故本案纠纷适用大陆法律。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，帝斯曼公司作为安德利公司之股东，有权在涉案董事会决议作出之日起六十日内请求撤销有关决议内容。帝斯曼公司并未主张董事会会议的召集程序有违反法律、行政法规或者公司章程之情形，故对董事会会议的召集程序不予审查。双方对以下两个焦点问题产生争议，现逐一评判如下：一、关于涉案董事会决议通过的过渡期管理制度的定性问题。探讨涉案董事会决议通过的过渡期管理制度的定性问题，应首先界定过渡期管理制度中公司代管人的性质问题。帝斯曼公司主张认为过渡期管理制度中的代管人实质上即为总经理，安德利公司对此不予认可。本院认为认定过渡期管理制度中的公司代管人是否系总经理，应对比过渡期管理制度赋予代管人的职权与公司章程赋予总经理的职权是否相同。过渡期管理制度第4条要求代管人比照《烟台安德利果胶股份有限公司总经理工作细则》的规定进行工作，第5条给于代管人以对其不能决策事宜可直接请示董事长的地位，第6条规定公司任何人员均有义务向代管人全面、真实地披露相关业务情况，第7条赋予代管人可以调整公司生产、采购、销售、技术、财务等各方面的管理制度或措施，而公司章程规定了总经理对董事会负责并行使主持公司的生产经营管理工作、组织实施公司年度经营计划和投资方案、拟定公司的基本管理制度和制定公司的具体规章等职权，两相对比，尽管过渡期管理制度明确了若非经过公司内部程序选任代管人并非总经理之替代者或候选人，但过渡期管理制度赋予了代管人与公司章程赋予总经理在公司中相同的职权与地位，故本院认定过渡期管理制度中的公司代管人实质上即为总经理。既然过渡期管理制度中的公司代管人实质上即为总经理，则涉案董事会决议通过的过渡期管理制度实质上公布了公司总经理在过渡期的产生办法，即由董事长指定一名总经理暂时管理公司。二、关于涉案董事会决议的内容是否违反公司章程的规定。帝斯曼公司主张涉案董事会决议的内容违反公司章程第95条之规定，构成对帝斯曼公司委派总经理权利的损害。安德利公司抗辩认为，在总经理岗位空缺且公司章程并未规定过渡期如何运营的情况下，董事会决议通过的过渡期管理制度符合公司、股东及董事的各方利益，并未侵犯帝斯曼公司委派总经理的权利。公司章程第95条规定，公司总经理在山东安德利集团有限公司同意的前提下经帝斯曼公司委派并由董事会聘任产生。该规定实质上赋予了帝斯曼公司提名总经理人选的权利。涉案董事会决议通过的过渡期管理制度系为确保总经理尚未到任期间公司的正常经营而制定的，此目的符合公司及各方股东利益，但不应违反公司章程之规定。如前所述，过渡期管理制度赋予董事长在过渡期内指定一名代管人管理公司的权利，且该名代管人实质上享有总经理的职权和地位，违反了公司章程第95条有关总经理产生办法之规定，侵犯了帝斯曼公司委派总经理的权利，故本院认定涉案董事会决议的内容违反了公司章程的规定。综上所述，涉案董事会决议的内容违反公司章程第95条之规定，应予撤销，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款之规定，判决如下：撤销被告烟台安德利果胶股份有限公司在2016年12月15日召开的第二届董事会第八次会议上审议通过的《建立》决议。案件受理费100元，由被告烟台安德利果胶股份有限公司负担。如不服本判决，原告帝斯曼食品配料中国企业有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告烟台安德利果胶股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  任广科助理审判员  刘光星人民陪审员  迟荣庚二〇一七年四月十七日书 记 员  李 晓