武汉市青山区人民法院民事判决原书用纸院长    庭长    合议庭钱志强湖 北 省 武 汉 市 青 山 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书（2017）鄂0107民初312号原告：王梓庭，男，1989年12月12日出生，汉族，无职业，户籍所在地湖北省洪湖市，现住武汉市青山区。委托诉讼代理人：裴盈盈，湖北首义律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：苏彩兰，湖北首义律师事务所律师（一般代理）。被告：武汉恒大都市房地产开发有限公司，住所地武汉市青山区27街坊62门4号。法定代表人：洪昌龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤珊，女，1986年1月20日出生，汉族，该公司员工，住武汉市武昌区，（一般代理）。委托诉讼代理人：万庆，女，1984年10月1日出生，汉族，该公司员工，住武汉市洪山区，（一般代理）。原告王梓庭与被告武汉恒大都市房地产开发有限公司劳动争议一案，本院于2017年1月22日立案后，依法适用简易程序,于2017年3月1日公开开庭进行了审理，原告王梓庭的委托诉讼代理人裴盈盈，被告武汉恒大都市房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘俊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王梓庭经变更后向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告之间存在劳动关系；2、被告为原告补缴2015年10月27日至2016年9月28日期间的社会保险或以社保缴费标准给予原告货币补偿；3、判决被告补发原告三个月医疗期的工资共计12,592.80元，并支付原告住院治疗费15,111.90元；4、判决被告补发原告加班工资23,760元；5、判决被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金8,395.20元；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告之间签订协议建立劳动关系，合同期限为2015年10月27日至2016年11月4日，由被告安排从事房地产销售工作，被告按月支付工资。从2015年10月开始，原告长期加班，没有节假日，平均每周超过法定工作时间21小时，承担了巨大工作压力，造成身体状况恶化，后原告到医院就诊，诊断为心境障碍。原告出院后，被告以原告不能胜任工作岗位为由解除了劳动合同关系，没有给予相关劳动保障待遇。原、被告虽然签订的是《兼职协议》，但原告只在被告处工作，受被告管理，由被告支付工资，应当认为双方成立劳动关系，原告申请劳动仲裁后，仲裁委却认为双方不是劳动关系，原告为维护自身合法权益，故而起诉。被告武汉恒大都市房地产开发有限公司辩称，一、双方签订的是兼职协议书，协议书上已经写明原告的工作岗位为拓客服务，是兼职，被告还提供了拓客员岗位告知书明确告知了原告拓客员的工作内容，原告自始就知道自己的兼职身份，双方是完成定量工作的劳务关系，不是劳动关系。二、基于双方不存在劳动关系，被告没有义务给原告缴纳社会保险，且原告的社保由其他单位缴纳，即与其他单位有劳动关系，与被告没有劳动关系。三、原告住院看病前没有向被告请假，按照被告的管理制度，连续旷工超过5个工作日视为自动离职，故被告不应支付原告自动离职后的任何工资，兼职协议中也约定，由于原告健康原因不能履职的，劳务协议解除。此外，原告患病系其自身健康原因导致，与被告无关，不应由被告承担责任。四、原告的工作是兼职，是以完成定量工作为内容的，原告的工作时间由其自行掌握，不存在加班。五、双方为劳务关系，故不存在违法解除劳动合同，而且原告旷工多日，违反被告的纪律制度，原告系自动离职，被告不应支付经济补偿金。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告提交了身份证、工商登记信息、仲裁裁决书、送达回证、兼职协议书、中信银行流水、名片、病历、医疗费发票、社保缴费记录作为证据，被告对名片的真实性有异议，其余真实性无异议，本院认为，原告提交的名片系其个人制作，不予采信，其余与本案有关，予以采信。被告提交了兼职协议书、拓客员岗位告知书、劳动纪律管理制度、考勤表作为证据，原告对劳动纪律管理制度及考勤表的真实性均有异议，本院认为，劳动纪律管理制度未加盖任何公章，形式不完备，不予采信，考勤表与双方在庭审中的陈述相符，应予采信，兼职协议书予以采信。被告系以房地产开发经营为主要业务的公司。2015年10月27日，原、被告签订一份期限至2016年11月4日的《兼职协议书》，约定原告为被告提供拓客服务，协议还写明原告应遵守被告的各项制度，同年11月4日，被告告知了原告拓客员岗位的工作内容、权利义务，原告在《拓客员岗位告知书》上签名，原告的工作内容为联系客户、派发传单、收集客户电话号码等，被告按原告完成的工作量按月发放报酬，原告工作时须到被告处考勤打卡。原告有社会保险账户，2015年12月以前由另一单位给原告缴纳社保，原告在被告处工作的其他时间内没有单位给原告缴纳社保。2016年6月28日，原告因患病到医院住院就医，7月13日出院，出院后，原告找到被告，被告即告知原告已于2016年6月30日按原告自动离职处理，原告再未向被告提供劳动。原告工作期间，被告总计给原告发放工资33,580.76元。2016年11月25日，原告向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认双方存在劳动关系；2、被告补发2016年6月28日住院后7月至9月三个月工资12,000元；3、被告报销住院治疗费13,000元以及后期的治疗费。仲裁委作出武劳人仲裁字[2017]第15号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，故而起诉。本院认为，本案争议焦点是双方之间的关系是否为劳动关系。参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定，认定劳动关系可参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，从原告工作实际运行状态来看，双方均具备劳动关系成立的主体资格，原告根据被告的安排开展有报酬的劳动，被告的各项制度适用于原告，被告对原告进行考勤管理，原告的工作也属于被告的业务组成部分，原、被告之间的关系符合劳动关系的特征，因此，应当认定原、被告存在劳动关系。其他单位给原告缴纳社保并不排斥原、被告之间存在劳动关系。关于原告的第二项诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，社会保险的补办补缴问题不属于人民法院的受案范围，而且社会保险费属于国家强制缴纳的费用，不能按社保缴费标准进行货币补偿，原告的此项诉请不予处理。关于原告的第三项诉讼请求。原告系因患病未能继续工作，根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”。原告应当享受三个月的医疗期，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条的规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”，本院按最低工资的80%计算医疗期工资，本市自2015年9月1日起最低工资为1,550元/月，被告应当支付原告医疗期工资3,720元（1,550×80%×3）。被告没有给原告缴纳医疗保险，被告应当赔偿原告的医疗费损失，但应仅限于医疗期内即2016年9月28日以前发生的医疗费损失，原告在此期间产生医疗费13,163.78元。关于原告的第四项诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。现原告没有就其所述的加班事实提供证据证明，而被告提交的工资表显示，原告在2016年1月1日（元旦）、2月12、13日（春节）、4月4日（清明节）均在上班，原告节假日上班，被告应当支付300%的工资，原告在上述时间内工资收入总计633.60元，被告应补发加班工资1,267.20元。从现有证据无法判定原告还有其他加班事实存在，故原告主张的其余部分不予支持。关于原告的第五项诉讼请求。被告系以原告旷工5日对原告做自动离职处理，原告在庭审中则称已经将看病事实告知了被告，双方对此各执一词，又缺乏证据证明，本院认为，被告应当就其主张原告自动离职一事进行举证，被告提交的考勤表显示除工作时间外，其他时间一概给原告打旷工，这种考勤方式欠缺合理性，此外，被告应当本着负责任的态度询问查明原告不上班的原因，其未经询问即径行对被告按自动离职处理的做法欠妥；其次，《兼职协议中》虽然写明由于健康原因不能履行协议的，协议解除，但该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”，属无效约定。原告因患病可以享受三个月医疗期，被告在医疗期内解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项的规定，属违法解除劳动关系，故应当按照第八十七条规定支付赔偿金，原告工作8个月，月均工资4,197.60元，被告应当支付赔偿金8,395.20元。综上所述，原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十二条第三项、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、原告王梓庭与被告武汉恒大都市房地产开发有限公司于2015年10月27日至2016年6月30日期间存在劳动关系；二、被告武汉恒大都市房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告王梓庭医疗期工资3,720元及未享受医疗保险导致的医疗费损失13,163.78元；三、被告武汉恒大都市房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告王梓庭节假日加班工资1,267.20元；四、被告武汉恒大都市房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告王梓庭违法解除劳动关系赔偿金8,395.20元；五、驳回原告王梓庭的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王梓庭负担，予以免交。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员钱志强二〇一七年四月十九日书记员孙龙