重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2190号上诉人(原审原告)：辜书华，女，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。上诉人(原审原告)：苏立平，男，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左渝，男，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光永，重庆峰岸律师事务所律师。原审第三人：浙江省工业设备安装集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张振荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈翼，男，住重庆市渝**。原审第三人：浙江省工业设备安装集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市江**。负责人：陈翼，该分公司经理。上诉人辜书华、苏立平因与被上诉人左渝、原审第三人浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称浙江公司）、浙江省工业设备安装集团有限公司重庆分公司（以下简称浙江公司重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辜书华、苏立平共同的委托诉讼代理人田荣华，被上诉人左渝的委托诉讼代理人谢小琳、王光永，原审第三人浙江公司的委托诉讼代理人暨重庆分公司的负责人陈翼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辜书华、苏立平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，诉讼费及保全费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定《剩余分配金额》不能作为上诉人主张工程款的依据系认定事实错误。二、一审法院程序错误。一审法院按简易程序审理，审理过程也未向上诉人指定举证期间，但在第二次开庭（2016年7月4日）时一审法官限定左渝在三日内举示各机组所完成工程量的证据，否则应承担举证不能的法律后果，之后左渝未举示证据，上诉人则向法庭提交了左渝持有的证据（各机组所完成的工程量），在第三次开庭时，左渝又以上诉人逾期提供证据而拒绝质证，一审法院在未向上诉人限定举证期间，且未查明是否系新证据的情况下，不组织质证违反了民诉法及司法解释的相关规定，属程序错误。三、上诉人提供的新证据能够证明108机组应得工程款的具体金额。左渝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。浙江公司、浙江公司重庆分公司述称，无新的意见。辜书华、苏立平向一审法院起诉请求：1、要求被告左渝支付原告工程款348034.95元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月22日，苏立平与辜书华签订《合伙协议》，约定共同经营四川油建中贵五标项目部分天然气管道安装工程。2012年11月30日，左渝向苏立平转账20万元。2013年1月5日，左渝以中贵联络线工程第五标段EC151-EC176等段安装工程技术服务合同工程项目部的名义（乙方）与浙江公司重庆分公司（甲方）签订了《建设工程施工承包合同》，约定：“第一条工程概况一、工程名称：中贵联络线工程第五标段EC151-EC176等段安装工程技术服务。二、工程地点：铜梁县，永川区。三、承包工程内容及范围：与施工合同一致。四、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全（甲供材除外）。五、承包工程造价：金额（人民币）：大写肆佰肆拾陆万伍佰贰拾伍元整（小写：4465525元）。……第五条工程价款的支付一、工程款支付原则：发包人支付的本工程的工程进度款进入甲方账户后，甲方扣除有关的税费、管理费及其他相关费用后按本工程进度完善财务手续后5个工作日内支付给乙方。二、管理费、税费及其他款项支付：甲方收取乙方管理费为合同结算价的4%（百分之四），管理费，税费及其它相关费用按实际发生额在收到的工程款中扣除。……”浙江公司重庆分公司在甲方处盖章，左渝在乙方负责人处签字并捺印。该工程完工后，结算金额为6417981元。2013年1月28日，108机组、107机组、106机组、110机组、112机组与左渝签订《委托说明》，记载：“四川石油天然气建设工程有限责任公司中贵联络线工程第五标段EC257C-300至EC274线路工程技术服务段由大庆建筑安装集团有限责任公司：107机组、108机组共同完成管线安装施工。该合同段107机组实际投资负责人为：左渝、徐万良、龙友利、陈升富；108机组实际投资负责人为：苏立平。经各投资人共同商议委托左渝为107、108两机组代表与大庆建筑安装集团有限责任公司签订分包内部协议。本着对各投资人负责，各项事务明确的前提下由左渝负责与公司的业务联系，积极收取工程劳务费用，并在资金到其账户后当日结算次日付清给各机组投资负责人，以确保该合同段施工机组所有民工工资的及时发放。各机组投资负责人相互协作、积极配合各项工作，并及时支付项目主合同和分包内部协议签订后的税收、管理费、应缴费用和应报销分摊费用。以上各项事宜经各投资人认同属实后签字确认，以此证明上述公司、个人、事务之间相互联带关系和各负责人应尽的义务以及所承担的责任和风险。注：此委托说明也同样适用于中贵线五标段106、107、108、110、112机组各投资负责人委托左渝与浙江省工业设备安装集团公司所签订的分包内部协议和该公司与四川石油天然气建设工程有限责任公司签订的技术服务合同关系。”2013年4月22日，106机组、107机组、108机组、110机组、112机组、104机组、左渝共同确认了《五个机组燃油清单》，记载：“106机组燃油（2012.7-2013.2）共计78350.55元，大写柒万捌仟叁佰伍拾元零伍角伍分，龙友利签字确认；107机组燃油（2012.7-2013.2）共计148278.47元，大写壹拾肆万捌仟贰佰柒拾捌元肆角柒分，徐华签字确认；108机组燃油（2012.7-2013.2）共计103143.26元，大写壹拾万零叁仟壹佰肆拾叁元贰角陆分，苏立平签字确认；110机组燃油（2012.7-2013.2）共计133151.71元，大写壹拾叁万叁仟壹佰伍拾壹元柒角壹分，申安彬签字确认；112机组燃油（2012.7-2013.2）共计149329.51元，大写壹拾肆万玖仟叁佰贰拾玖元伍角壹分，王超签字确认；104防腐机组燃油（2012.7-2013.2）共计17111.48元，大写壹万柒仟壹佰壹拾壹元肆角捌分，苏敬东签字确认；左渝个人加油（2012.7-2013.2）共计13608.51元，大写壹万叁仟陆佰零捌元伍角壹分，左渝签字确认。”同日，106机组、107机组、108机组、110机组、112机组共同确认《五个机组分摊差旅费及业务费》，记载：“2012年2月-2013年3月，共计花费335000.00元，大写叁拾叁万伍仟元整。106机组分摊67000元陆万柒仟元整，左渝签字确认；107机组分摊67000-12700=54300元伍万肆仟叁佰元整，徐华签字确认；108机组分摊67000-31000=36000元叁万陆仟元整，苏立平签字确认；110机组分摊67000元陆万柒仟元整，申安彬签字确认；112机组分摊67000-3200=63800元陆万叁仟捌佰元整，王超签字确认。此款是左渝前期垫付，共计288100元贰拾捌万捌仟壹佰元整。备注：此款从工程款扣除。”2013年4月26日，左渝、106机组、107机组、108机组共同确认《工程进度款分配方案清单》，记载：“我公司承接的《中贵联络线工程第5标段EC257（-300）-EC274线路工程技术服务合同》总长度3379m，根据我部内部协商分配为106机组800m、107机组679m、108机组1900m。合同单价为568465元/km，此次支付进度款总金额为1534800元整（壹佰伍拾叁万肆仟捌佰元整）。总体分配方案如下：一、应付大庆建筑安装集团有限公司4%的管理费用为61392元整。二、应付大庆建筑安装集团有限责任公司QHSE证件办理费用为4万元整。三、大庆建筑安装集团有限责任公司应付以下的机组费用：此次进度款总金额-管理费-QHSE证件办理费及1433408元整。具体分配如下：1、106机组实收339368元，收款人：左渝，账号：62×××86（中国建设银行）2、107机组实收288040元，收款人：陈升富，账号：62×××27（中国建设银行）3、108机组实收806000元，收款人：苏立平，账号：43×××18（中国建设银行）。”左渝、陈升富、苏立平签字确认。同日，左渝、106机组、107机组、108机组共同确认分配方案，记载：“因为大庆建筑安装集团有限责任公司将此次进度款分为两次进行转账支付，第一次支付金额为100万元，剩余的433408元将进行第二次支付。我方经过协商，将两次付款分别金额分配如下：第一次付款100万元：1、106机组实收14万元；2、107机组实收288040元；3、108机组实收571960元。第二次付款433408元：1、106机组实收199368元；2、108机组实收234040元。”左渝、陈升富、苏立平签字确认。同时，106机组、107机组、108机组共同确认了《三个机组EC257（300）-EC274线路工程款税费明细》，记载：“总税费：91013.64元：106机组0.8km实交：15929元，应交：21548.07元，应付：5619.35元；107机组0.679km实交：25085元，应交：18288.92元，应付：6796元；108机组1.90km实交：5万元，应交：51176.65元，应付：1176.65元。”左渝、陈升富、苏立平签字确认。苏立平向左渝出具借条，记载：“借到左渝现金5万元，在大庆建安公司工程款到账后由苏立平退给左渝（另加3万元）。”2013年6月28日，辜书华与苏立平达成《协议》，约定：“中贵线五标段108机组合伙人苏立平、辜书华二人达成如下协议：苏立平先行借支辜书华工程款176779元，设备费41000元，人工工资5000元，苏立平承认给予辜书华损失费18000元，合计340779元。此款在108机组结算时先行扣除此款340779元给辜书华，尔后余款两位合伙人再予以分配按合作协议。（备注：108机组完成桩号EC170-EC178EC257-EC263）”左渝、申安彬在见证人处签字并捺印。2013年7月21日，106机组、107机组、108机组共同确认《EC257（-300）-EC274线路工程款分配》，记载：“大庆建筑安装集团有限责任公司：总金额：306245元，106机组：236245元，108机组：7万元，上述款项请打入以下账户：左渝，建设银行6227003763810089295打款186245元；秦霞，建设银行6227077900706757打款5万元；辜书华，建设银行5522453650009144打款7万元。”左渝在106机组签字确认，陈升富在107机组签字确认，苏立平在108机组签字确认，辜书华作为见证人签字。同日，左渝向108机组出具收条，记载：“今左渝收到108机组还左渝借支款现金72460元，108分摊2万元，合计92460元。”2014年3月31日，106机组、107机组、108机组、110机组、112机组、104防腐机组共同确认《中贵联络线工程第5标段工程款左渝承包路线分配方案清单》，记载：“一、工程进度款两次到账：浙江工业到账350万元，大庆工业公司到账1534800元。合计拨付：5034800元。扣减油料款：655191.27元；扣减焊工考试费：80360元；扣减代付民工费53万元；扣减超定额用料：162970.311元。二、分配明细：106机组：拨付工程款：1582208.48元；扣减油料：84959.06元；扣减代付民工费：16万元；扣减焊工考试费16072元；107机组：拨付工程款：837053.07元；扣减油料：148278.47元；扣减代付民工费：10万元；扣减焊工考试费16072元；108机组：拨付工程款：1208570.88元；扣减油料：103143.26元；扣减代付民工费：20万元；扣减焊工考试费16072元；112机组：拨付工程款：865841.55元；扣减油料：149329.5元；（春节后）扣减该机组单独油料：14012元；扣减焊工考试费16072元；110机组：拨付工程款：541150.97元；扣减油料：133151.71元；扣减焊工考试费16072元；104防腐机组：扣减油料：24111.4元；扣减代付民工费7万元。备注：防腐材料超定额用料扣减由103防毒机组及104防腐机组承担，防腐材料有分歧。”106机组左渝、龙友利、徐万良、杨小龙签字确认，110机组申安彬签字确认，107机组陈升富签字确认，112机组肖丕均签字确认，104防腐机组和108机组未有人签字确认。2015年6月17日-6月18日，因左渝在该工程中层层发包、转包后管理混乱导致分承包商之间经济纠纷错综复杂，实际施工方和垫资人被拖欠后持续闹访，严重影响公司稳定，在川庆油建重庆分公司的主持下，各机组负责人与左渝进行协调。106、107、108、110、112机组就其所作的工程自行进行了结算，并达成了《剩余分配金额》，其中106机组分配比例为22%、107机组分配比例为40%、108机组分配比例为32%、110、112机组共分配比例为6%。106机组龙友利、徐万良、杨小龙，107机组陈升富，108机组苏立平、辜书华，110、112机组肖丕均、苏立平、王超、申安彬签字确认，在该组材料中，均无左渝签字确认。2015年11月18日，左渝向一审法院起诉，要求浙江公司与浙江公司重庆分公司连带支付工程款1303740.76元，一审法院于2016年5月10日作出（2015）铜法民初字第05757号民事判决书：由浙江公司、浙江公司重庆分公司在本判决生效之日起十日内连带支付左渝工程款1087609.21元。该判决生效后，浙江公司与浙江公司重庆分公司将该笔款项支付至一审法院账户中。另查明，辜书华、苏立平为108机组的实际施工人，左渝与辜书华、苏立平并未签订书面的分包合同，也并未就108机组所做的工程进行结算，双方也未就左渝垫付的费用进行结算。庭审中，辜书华、苏立平明确基于无效合同起诉；请求左渝支付工程款348034.95元的依据：以（2015）铜法民初字第05757号民事判决书中确认的金额1087609.21元为基数，按照龙友利、徐万良、杨小龙、陈升富、苏立平、辜书华、肖丕均、申安彬、王超签字确认的《剩余分配金额》中108机组应分配比例为32%计算得出。左渝并未在举证期内就其为106机组、107机组、108机组、110机组、112机组垫付的具体费用提供相应的证据。双方均认可辜书华、苏立平与左渝为分包关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，苏立平、辜书华系自然人，不具备建设工程施资质，其与左渝建立的建设工程施工合同分包关系无效。庭审中，苏立平、辜书华明确：请求左渝支付工程款348034.95元的依据是以（2015）铜法民初字第05757号民事判决书中确认的金额1087609.21元为基数，按照龙友利、徐万良、杨小龙、陈升富、苏立平、辜书华、肖丕均、申安彬、王超签字确认的《剩余分配金额》中107机组应分配比例为32%计算得出，但该《剩余分配金额》中并无左渝的签字确认，左渝对此也不予认可，且苏立平、辜书华与左渝均认可双方未对所做的工程进行结算。因此，苏立平、辜书华要求左渝支付工程款348034.95元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告苏立平、辜书华的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，保全费2520元，共计6170元，由原告苏立平、辜书华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对辜书华、苏立平举示的证据：竣工结算审核签证单、结算汇总表、结算明细表、结算明细表（增援）、合同外完成工作量清单表、工程量核定表、施工记录表、投标清单价和费用测算表。首先，上述证据虽是复印件，但加盖有项目部和第三人浙江公司的印章，且第三人浙江公司重庆分公司的负责人陈翼当庭确认以上证据及印章的真实性，而左渝也未提供相反证据来反驳以上证据的真实性，故本院对以上证据的真实性予以确认。其次，一审法院按简易程序审理本案，在第一次开庭后要求左渝在限期内提交相关证据，期限届满后因左渝未提供相关证据，而辜书华、苏立平则向法庭提交了上述证据，且左渝是持有上述证据而拒不举示，故上述证据不应视为逾期提供的证据。最后，上述证据系涉案工程的结算资料，该结算对各个机组的实际完成工作量进行了统计，能够证明各个机组实际完成的工程量以及相应结算单价，故上述证据与案件基本事实有关。因此，对辜书华、苏立平举示的上述证据，本院予以采信。同时，左渝与辜书华、苏立平口头约定，工作内容以主合同为准，承包金额按主合同签订的金额为准，故左渝与浙江公司就涉案工程的结算资料可以作为计算辜书华、苏立平所完成工程量及工程价款的依据。根据上述结算资料，计算出辜书华、苏立平所完成工程的工程价款总金额为1684246.33元（管线安装部份共计1244959.4元+其它439286.928元）。另查明：涉案工程于2013年已交付使用，并通气投入运营。2016年6月17日，浙江公司将（2015）铜法民初字第05757号民事判决书确定的款项支付至一审法院账户中。二审中，辜书华、苏立平与左渝共同确认：双方系建设工程分包合同关系，双方虽未签订书面合同，但双方就工程范围、内容、单价、工程款的支付等权利义务，口头约定参照左渝与浙江公司重庆分公司签订的《建设工程施工承包合同》以及徐华与左渝之间《管道施工内部承包合同》的相关约定执行。二审中，辜书华、苏立平明确左渝尚欠其工程款为：总工程款为1684246.33元，减去审计扣减结算比例13118元后，实际总工程款为1671128.33元；该总工程款应承担管理费4%为66845.13元，税费4.14%为69184.71元，扣减2013年1月31日已领取的工程款326501元，共计应扣款项462530.84元，剩余工程款1208597.49元；该1208597.49元远超过其一审请求金额，对超出其诉请金额部分的工程款，辜书华、苏立平与左渝另行解决。同时，辜书华、苏立平明确其主张的利息，以348034.95元为基数，从2016年6月17日即浙江公司将（2015）铜法民初字第05757号案款支付至一审法院账户之日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然涉案《管道施工内部承包合同》无效，但涉案工程已交付使用并通气投入运营，辜书华、苏立平请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。同时，目前的证据证明左渝尚欠辜书华、苏立平工程款1208597.49元，而辜书华、苏立平一审诉请的工程款金额只有348034.95元，辜书华、苏立平在二审中明确表示超过348034.95元部分的工程款由其与左渝另行处理，这是当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，本院予以尊重。因此，对辜书华、苏立平要求左渝支付其工程款348034.95元的请求，本院予以支持。关于利息问题。涉案《管道施工内部承包合同》无效，辜书华、苏立平请求按该合同约定支付工程价款，基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求，也应按照该合同约定的条件、时间和方式支付工程款，即支付工程款的前提是左渝收到浙江公司与浙江公司重庆分公司支付的款项后再支付给辜书华、苏立平。本案中，虽然浙江公司已将工程款打到一审法院账户，但左渝并未实际占有该款项，且该款项产生的孳息也不由左渝收取，故对辜书华、苏立平要求左渝支付工程款利息的请求，本院不予支持。关于管理费的问题。由于涉案《管道施工内部承包合同》系因违反法律的强制性规定而无效，故该合同中关于每公里5万元管理费的约定亦无效。同时，即使该管理费可以在结算中进行抵扣，但扣减后的余额仍远超过辜书华、苏立平诉讼请求的金额。另外，左渝关于辜书华、苏立平应当承担108机组应分摊的费用和左渝实际已垫付费用的主张，因左渝没有明确辜书华、苏立平应负担费用的具体构成及金额，也未提供相应证据加以证明，本院不予支持。至于《剩余分配金额》，因该《剩余分配金额》中并无左渝的签字确认，且左渝对其内容也不予认可，而其他签字人员与左渝均具有直接的利害关系，故该《剩余分配金额》不能直接作为确定辜书华、苏立平所完成工程量及相应工程价款的依据。综上所述，因为二审中出现了新证据，导致一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初696号民事判决；二、左渝于本判决生效之日起三日内支付辜书华、苏立平工程款348034.95元；三、驳回辜书华、苏立平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3650元，保全费2520元，二审案件受理费6520元，共计12690元，均由左渝负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年四月二十六日书记员  程译莹