浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1783号上诉人（原审被告）张学军，男，1967年6月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托代理人郑卓君，女，1972年2月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）上海万科物业服务有限公司余杭分公司，住所地杭州市余杭区良渚街道文化村玉鸟流苏苑。负责人王海群，总经理。委托代理人姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。上诉人张学军因与被上诉人上海万科物业服务有限公司余杭分公司（以下简称万科物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15846民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2011年3月9日，张学军及案外人杨雪购买位于杭州市余杭区××文化村白鹭郡南××室房屋，签订商品房买卖合同时与万科物业公司签订《前期物业服务协议》，就物业管理服务内容、服务管理服务资金等事项进行了约定，其中就物业服务管理资金的收取具体约定如下：公寓式酒店按建筑面积每月每平方米5.5元，住宅按建筑面积每月每平方米2元，商业建筑面积每月每平方米3元。接收房屋后，万科物业公司为所有的房屋提供物业服务，依约按照5.5元/月·平方米的标准交纳物业服务费。2015年1月1日后以万科物业公司提供的物业服务存在瑕疵与不足，未达到约定的服务标准为由，拒绝交纳物业服务费。张学军拖欠自2015年1月1日起至2015年12月31日止的物业费5734.8元。上述拖欠的物业费，经万科物业公司书面催缴，张学军仍拒不支付。案经开庭审理，调解未果。为此，2016年11月，万科物业公司诉至原审法院，请求判令：一、张学军支付万科物业公司2015年1月1日-2015年12月31日的物业服务费5734.8元，逾期缴纳物业费的违约金322.49元；二、本案诉讼费用由张学军承担。原审法院认为：万科物业公司与张学军签订的《前期物业服务协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效。万科物业公司提供物业服务后，未及时支付物业费从而导致本案纠纷，应承担相应的民事责任。因此，万科物业公司要求支付物业服务费的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持，但鉴于万科物业公司提供的物业服务存在一定的瑕疵，故对其要求张学军支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。物业服务的对象系小区全体业主，个别业主以物业服务存在瑕疵与不足为由拒交物业费或要求减免物业费，理由不足，故对张学军的相关答辩意见，原审法院不予采纳。关于张学军于庭后提出的应参照住宅标准收取物业费的答辩意见，原签订的前期物业服务合同虽未进行具体约定，但结合张学军购买房屋时的商品房买卖合同中约定的房屋用途为其他、土地使用权年限为50年及接收房屋后一直按照公寓式酒店的标准交纳物业费的事实，可以认定购买的房屋非普通住宅，且原对于物业费按照酒店式公寓的标准收取系有共识的，故对于张学军的该项答辩意见，原审法院不予采信。需要指出的是，小区物业服务的完善需要物业公司和小区全体业主的相互配合、共同努力，物业公司有依约提供物业服务并根据业主的合理要求不断完善物业服务的义务，小区全体业主有依约交纳物业费及配合物业公司物业服务的义务。物业公司在提供物业服务对可能存在的以及新产生的问题应虚心接受业主的意见及建议，及时与业主沟通，尽可能及时到位的予以解决和完善，从而不断提高物业服务业务水平。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、张学军支付上海万科物业服务有限公司余杭分公司物业服务费5734.8元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回上海万科物业服务有限公司余杭分公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由上海万科物业服务有限公司余杭分公司负担2元，张学军负担23元。宣判后，张学军不服，向本院上诉称：一、双方当事人签订的前期物业服务协议中未明确约定物业费的标准，不能通过推理来认定物业费缴费标准。鉴于该前期物业服务协议未明确案涉房屋系普通住宅还是酒店式公寓，因此物业费缴费标准就没有约定或约定不明。至于上诉人接收案涉房屋后按照公寓式酒店缴纳物业费的事实和买卖合同中约定的房屋用途及土地使用年限等，都属于对物业费缴费标准的主观推定，不能据此直接认定双方当事人之间约定了物业费的缴费标准。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》，本案属于双方对于物业费没有约定或约定不明又协商不成的，可以结合物业服务人的实际提供的物业服务水平、有关部门提供的物业服务成本、当地物业费标准、同类物业收费标准等因素合理确定。二、一审虽认定被上诉人提供的物业服务存在瑕疵，但无视上诉人相应的抗辩权利，不符合法律规定，是对上诉人合法抗辩权的褫夺。《中华人民共和国合同法》规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求，即赋予了合同一方当事人在另一方当事人违约的情形下，可以行使抗辩的权利。本案中，一审已经认定了被上诉人提供的物业服务存在瑕疵，上诉人要求缓交或减免物业费是合法行使抗辩权的形式。上诉人自收房以来一直在缴纳物业费，甚至自2012年始在明知被上诉人提供的物业服务质量明显下降的情况下，也在按时缴纳。被上诉人不思改进物业服务质量，众多业主多次反映交涉无果的情况下，上诉人无奈采取了拒交缓交物业费的方法，初衷在于希望被上诉人改进服务质量。三、一审程序存在一定的瑕疵。被上诉人曾以相同的事实和理由向一审法院提起诉讼，该案庭审中春漫里小区销售员郑某出庭作证并出具了证人证言。上诉人在本案中调取前案中郑某的证人证言作为证据，但一审以证人未出庭不符合形式要件为由，不予确认。上诉人认为，无论是当事人、案件内容还是主审法官，本案一审与前案都是一样的，上诉人有理由认为该证人证言是符合证据形式要件，具有证明力的。四、没有义务就没有权利，这是普遍的法律准则。不履行义务却堂而皇之得享受权利的现象为法律所不容。如果纵容此现象，就会导致被上诉人合法推卸服务义务，但依旧收取高昂的物业服务费。综上，请求撤销原判，改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人万科物业公司答辩称：一、一审认定案涉房屋按酒店式公寓每月每平方米5.5元缴纳物业费正确，上诉人的上诉缺乏依据。建设单位杭州良渚文化村开发有限公司与被上诉人签订的《白鹭郡南（2A公建以及住宅地块）前期物业服务合同》第十九条和双方当事人签订的《白鹭郡南（春漫里）前期物业服务协议》第四条明确约定了物业费标准，上诉人称双方未明确约定与事实不符。《白鹭郡南（2A公建以及住宅地块）前期物业服务合同》第十九条明确春漫里为酒店式公寓。上诉人与杭州良渚文化村开发有限公司签订的《浙江省商品房买卖合同》第三条约定涉及通途为其他，土地使用年限为50年，且案涉房屋权属登记亦确认房屋设计用途为其他，属非住宅。另，房屋交付后，双方事实上亦是按照酒店式公寓每月每平方米5.5元结算物业费。二、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。国务院《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中，履行下列义务：……（五）按时交纳物业服务费用”;第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用”，根据上述规定，上诉人作为春漫里小区的业主负有按时交纳物业费的法定和约定的义务，建设单位杭州良渚文化村开发有限公司与被上诉人签订的《白鹭郡南（2A公建及住宅地块）前期物业服务合同》对上诉人具有法律约束力。同时，物业服务的对象系小区全体业主，个别业主对物业服务合同履行所持有的异议不能代表全体业主的意见，更不足以作为个别业主不缴纳物业费的合法理由。更何况被上诉人提供的物业服务不存在违反双方约定的物业管理服务内容的情形，上诉人一审提交的售楼书等不是被上诉人对其做出的服务承诺，且双方签订的《前期物业服务协议》对该服务承诺没有明确约定，对被上诉人没有法律约束力，上诉人以此主张被上诉人服务存在瑕疵缺乏依据。三、一审程序合法，上诉人主张存在瑕疵缺乏依据。本案一审中上诉人未提交任何证据材料，其上诉称一审对其证人证言未予认定，存在程序瑕疵，与事实不符。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，即使上诉人提交证人证言，证人亦应出庭作证。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人张学军未向本院提交新证据。二审中，被上诉人万科物业公司向本院提交：1、白鹭郡南（2A公建以及住宅地块）前期物业服务合同，拟证明被上诉人系建设单位依法选聘的物业服务企业。为包括春漫里小区、探梅里A的项目提供前期物业服务。案涉小区属于高端项目，物业费标准按照酒店式公寓（即春漫里）由业主按其拥有建筑面积每月每平方米5.5元向被上诉人缴纳。2、物业费发票，拟证明上诉人事实上是按照酒店式公寓物业费5.5元标准缴纳物业费，上诉人对物业费按照酒店式公寓5.5元月标准收取并无异议。经质证，上诉人张学军认为：上诉人之前要求被上诉人提供前期物业服务合同，但被上诉人一直没有提供，二审调查当天才提交给法院，故上诉人对证据1的真实性有异议。且即使证据1是真实的，被上诉人也没有依照其中约定的内容提供服务。对证据2的三性没有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。经审理，本院认定：《白鹭郡南（2A公建以及住宅地块）前期物业服务合同》第四章第十九条第三款约定，春漫里由业主按其拥有建筑面积每月每平方米5.5元交纳。2015年2月3日，张学军缴纳案涉房屋2014年1月1日至2014年12月31日的物业费共计2728.43元，发票中载明“推荐杨四勤购买七贤郡积分3006.37”。案涉房屋面积86.26平方米。本院认定的其余事实与原审法院认定事实一致。本院认为：被上诉人与杭州良渚文化村开发有限公司于2011年12月26日签订的《白鹭郡南（2A公建以及住宅地块）前期物业服务合同》和双方当事人于2013年4月12日签订的《前期物业服务协议》，均系合同双方真实意思表示，内容均不违反法律法规的强制性规定，均应认定为合法有效。上诉人以前期物业协议未明确物业费标准为由主张重新核算物业费标准。本院认为，案涉房屋属于春漫里小区，根据上述两份前期物业服务合同，可以明确案涉房屋每月每平方米物业服务费标准为5.5元，且上诉人也已经按照每月5.5元缴纳了案涉房屋2014年10月1日至2014年12月31日的物业费，故上诉人的上述理由与事实不符，本院对该主张不予支持。上诉人以被上诉人提供的物业服务与合同约定内容不符为由拒绝支付物业费，本院认为，物业服务具有涉众性和动态性，需要物业公司、业主委员会和全体业主的相互努力和共同配合，个别业主对物业服务所持的异议不代表全体小区业主的意见，个别业主不缴纳物业费的行为也会影响物业公司的正常服务并进而影响小区其他已缴费业主的利益，故张学军以万科物业公司未依约提供物业服务为由主张减免物业费的依据不足。对张学军的该项主张，一审法院已经在滞纳金上予以综合评判，并无不当。上诉人以其提交的证人证言未被采信为由，主张一审程序不当。一审中张学军提交了一份署名为“郑某”的自述材料，一审认定该材料为证人证言，因该证人未出庭作证，认定该证据不符合证人证言的形式要件正确，上诉人的上诉主张本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张学军负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  韩圣超代理审判员  韦 薇二〇一七年四月十九日书 记 员  朱 江