广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终960号上诉人（原审原告）：陈志友，男，1979年9月9日出生，汉族，住广西浦北县。委托诉讼代理人：林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈明霞，女，1981年12月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：邹少维，男，1973年3月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区足缘沐足休闲中心，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：陈明霞。上诉人陈志友、陈明霞因与被上诉人佛山市顺德区足缘沐足休闲中心（以下简称足缘休闲中心）合伙协议纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈志友向一审法院起诉请求判令：1.确认陈志友是足缘休闲中心的合伙经营者，占有足缘休闲中心40%的合伙份额；2.陈明霞、足缘休闲中心在工商行政部门将陈志友登记为足缘休闲中心合伙人，即将足缘休闲中心变更为陈志友与陈明霞共同出资的合伙企业；3.陈明霞向陈志友支付2010年5月1日至2013年6月1日的未分配利润715032元；4.本案全部诉讼费用由陈明霞、足缘休闲中心承担。一审法院认定事实：2011年1月25日，陈志友与陈明霞签订《出资经营协议》一份，确认双方共同出资经营足缘休闲中心，并约定协议有效期从2010年3月1日起至2020年3月1日止，该企业的利润和风险由陈明霞承担60%，陈志友承担40%。陈明霞负责足缘休闲中心的管理及财务工作，陈志友亦参与足缘休闲中心的经营。2010年5月至2012年12月期间，陈明霞每月均向陈志友提供《足缘休闲中心支出表》与《足缘盈亏表》，并依据表中数据向陈志友支付分红款。陈明霞在2011年1月15日至2013年2月15日期间累计向陈志友支付分红款5099579元（含陈志友与陈明霞合伙经营佛山市顺德区杏坛镇金水湾休闲沐足阁的陈志友分红部分）。此后，陈志友与陈明霞因员工离职问题产生矛盾，陈明霞未再向陈志友提供上述财务报表，亦未再向陈志友支付分红款。另查明，足缘休闲中心现登记为陈明霞名下的个人独资企业。一审法院认为：陈志友与陈明霞签订的《出资经营协议》，合法有效，法院予以确认。陈志友与陈明霞之间的个人合伙关系已成立并发生法律效力，上述协议明确约定，由陈志友承担合伙企业即足缘休闲中心40%的经营风险（债务及亏损），并享有40%的利润分配权利，因此，陈志友要求确认其为足缘休闲中心合伙经营者之一，并享有该企业40%的合伙权益份额的诉讼请求，理由充分，予以支持。至于是否对足缘休闲中心的企业性质进行变更登记，属于工商行政部门的职权范围，法院在本案中对此不作处理。合伙人依据合伙协议参与合伙盈余的分配。个人合伙关系成立生效后，未足额出资的，仅导致对其他合伙人的损害赔偿责任，不影响合伙人参与盈余分配的权利；是否参与合伙经营、劳动的，亦不影响合伙人参与盈余分配的权利。目前，陈志友与陈明霞之间的合伙关系尚未经清算解除，处于上述《出资经营协议》约定的有效期内，陈志友仍享有参与盈余分配的权利。陈明霞以陈志友在2013年2月15日未参与合伙企业经营为由主张不再支付此日后的合伙盈余款的抗辩意见，理由不充分，不予采纳。陈志友要求陈明霞向其支付2013年2月16日至2013年6月1日期间合伙盈余款的诉讼请求，理由充分，予以支持。陈明霞负责足缘休闲中心的财务及管理工作，对2013年2月16日至2013年6月1日期间合伙盈余情况负有举证责任，其未提供同期财务资料，亦未向法院申请委托相关机构对足缘休闲中心同期财务状况进行审计，应承担举证不能的不利后果；因此，陈志友主张的同期合伙盈余款数额86963.4元（48313元/月×4.5个月×40%），未超出上一年度同期陈志友实际收取的合伙盈余款数额，法院予以确认。本案中，陈明霞已依其掌握的合伙企业财务数据向陈志友支付了2010年5月1日至2013年2月15日期间的合伙盈余款。陈志友以足缘休闲中心的同期财务报表所载的“交际费”并非真实合伙经营支出为由，主张陈明霞在此期间未向其足额分配合伙盈余。但陈志友在同一时期亦参与足缘休闲中心的经营，且在每月均可通过所收取的《足缘休闲中心支出表》等财务报表了解足缘休闲中心的具体经营支出情况，陈志友未提供证实上述“交际费”并非真实合伙经营支出的证据支持其主张，亦未提供证其在收取财务资料后的合理期间就上述“交际费”情况向陈明霞提出异议的证据予以佐证，因此，陈志友要求陈明霞向其另行支付2010年5月1日至2013年2月15日期间合伙盈余款的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈志友系佛山市顺德区足缘沐足休闲中心的合伙经营者之一，陈志友享有佛山市顺德区足缘沐足休闲中心的40%的合伙权益份额；二、陈明霞在判决生效之日起十日内向陈志友支付2013年2月16日至2013年6月1日期间合伙盈余款86963.4元；三、驳回陈志友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（已由陈志友预交），由陈志友负担6410元，由陈明霞负担890元。上诉人陈志友上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判陈明霞向陈志友支付2010年5月1日至2013年6月1日的未分配利润715032元；2.一、二审诉讼费由陈明霞负担。事实与理由：一、原审认定事实不清。陈明霞实际负责合伙体的财务和经营，陈志友只负责合伙体开业前期的装修及经营过程中场所和家具的日常维修问题，不参与合伙体的实际经营和财务管理。二、本案争议的未分配利润是2010年5月至2013年6月的交际费支出。陈明霞独揽合伙体财务大权，从未就交际费向陈志友作出说明，对此负有举证责任。原审认为交际费是合伙体的真实经营支出，不支持陈志友的部分诉讼请求错误。上诉人陈明霞上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈志友的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈志友负担。事实与理由：一、陈志友在没有补足出资的情况下离开合伙体，拒绝参加劳动（采购、维修、装修），是以实际行为明确表示不再履行双方签订的《出资经营协议》，无权作为合伙人参与盈余分配。二、陈志友离开合伙体时带走合伙体的主要经营管理人员吴立龙、陈盈文、王玲，留下尚在哺乳期的妇女陈明霞苦苦支撑，使合伙体陷入了极度混乱，连续几个月出现亏损。上述人员在一审甚至作为证人出庭。原审判令陈明霞向陈志友支付2013年2月16日至2013年6月1日期间的合伙盈余款86963.4元没有事实和法律依据。法院酌定时应当扣减陈明霞代陈志友履行采购、维修、装修义务所支付的工资及相关费用，否则未体现公平原则和诚实信用原则，也不符合双方的约定。三、陈志友一审时申请法院采取了证据保全措施，扣押了合伙体两大箱财务资料，后来撤回审计申请，对扣押的财务资料弃而不用，应承担举证不能的不利后果，其转而盲目用估算方式要求支付所谓未分配利润有失公允。被上诉人足缘休闲中心辩称，一、交际费已经实际支出，该费用常列开支，陈志友不可能不清楚。交际费主要用于招聘人员、招揽顾客、协调关系等。双方是共同经营，每月都有财务报表给陈志友确认，陈志友收到分红后并未提出异议。二、合伙体是定额交税，税务机关并未要求规范做账，每月单据数量庞大，利润已经分配完毕，是双方共同确定盈亏的。上诉人陈明霞在二审期间围绕上诉请求向本院提交银行转账记录一组和陈明霞儿子的出生证明一份，拟证明交际费有实际支付，以及陈志友出走时陈明霞尚在哺乳期。经审查，上述证据均有原件，真实性本院予以确认，但出生证明和本案无关，本院不予采信。上诉人陈志友、被上诉人足缘休闲中心均未在二审期间向本院提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案二审主要争议焦点是陈志友请求陈明霞支付未分配利润的数额问题。关于2010年5月至2013年2月的合伙体利润分配问题。陈志友提出上述同期财务报表中所记载的交际费并非合伙体的真实支出，主张应予以分配。经查，在2013年2月之前，陈明霞作为主管合伙体财务的一方，每月向陈志友提供《足缘休闲中心支出表》、《足缘盈亏表》等财务资料，并按照表中数据向陈志友支付当期分红。陈明霞对交际费的支出、用途进行了说明，并于二审提交了银行流水予以佐证；反之，根据《出资经营协议》的约定，陈志友当时一直在合伙体内负责合伙体的部分事务，却未有任何证据显示其在前述两年多时间内曾对财务报表内的交际费一项提出疑问或异议。故陈志友现以不负责财务未参与经营为由主张交际费不真实，理由不充分，原审认定上述期间内的合伙利润已经足额分配完毕正确，本院予以维持。关于2013年2月至2013年6月的合伙体利润分配问题。由于双方产生纠纷，陈志友离开合伙体，此后的利润并未进行分配。现双方并未解除合伙关系，考虑到陈志友对合伙体的出资，陈志友对合伙体利润仍有参与盈余分配的权利。陈明霞辩称合伙体此后有亏损，但其作为掌握财务资料的一方，未提供同期财务资料并申请委托相关机构对合伙体同期财务状况进行审计，亦应承担举证不能的不利后果。结合2013年2月之前陈志友每月实收的分红数额以及其离开后未再实际参与合伙体经营的事实，原审判定以未超过陈志友同期实收分红的标准支付上述期间内的盈余数额并无不当，本院予以维持。综上，陈志友、陈明霞上诉所提，均缺乏依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12054.09元（陈志友已预交10950.32元，陈明霞已预交1973.41元），由上诉人陈志友负担10080.68元，上诉人陈明霞负担1973.41元。陈志友多预交部分，经其本人书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 谭允仪审判员 王志恒二〇一七年四月七日书记员 卢俊霖