山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终246号上诉人（原审原告）：泰安市雅邦工贸有限公司，住所地新泰市开发区迎宾路中段。法定代表人：王业贞，经理。委托诉讼代理人：单安，山东衡昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东世纪园房地产开发有限公司，住所地新泰市金斗路76号。法定代表人：李涛，经理。委托诉讼代理人：庞吉俊，山东众成天信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新泰市宫里镇李灵村村民委员会，住所地新泰市宫里镇李灵村。法定代表人：孙文明，村主任。上诉人泰安市雅邦工贸有限公司与被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司、新泰市宫里镇李灵村村民委员会建设工程合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泰安市雅邦工贸有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第三项、第四项，改判被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会对原审判决第一项、第二项承担连带责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司的《外墙保温施工合同》涉及的工程量、工程款已经鉴定部门鉴定，合同总价580606.32元，被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司已付15万，尚欠430606.32元未付，被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会尚欠被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司工程款未付，故被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会应对被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司拖欠的工程款承担连带责任。被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会辩称，涉案工程系被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司承建，与其无关，不应承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。泰安市雅邦工贸有限公司向一审法院起诉请求:1、两被告连带支付原告工程款430606.32元；2、两被告连带支付原告违约金58060.60元；3、两被告连带支付拖欠工程款利息103345.5元、鉴定费15000元；以上共计607012.42元；4、诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2012年6月20日原告与被告世纪园公司签订《外墙保温施工合同》，约定被告世纪园公司将其承包的李灵村委东方佳苑外墙保温及涂料施工工程转包给原告，承包范围是东方佳苑1-8号回迁楼外墙保温、储藏室、楼梯间保温及涂料工程，开工日期是2012年7月1日，竣工日期是2012年9月1日，合同约定了结算单价（外墙面保温包工包料价按70元/每平方米结算；外墙涂料按28元/每平方米结算（雅邦牌）；储藏室保温按66元/每平方米结算；楼梯间保温按35元/每平方米结算）及结算方式（约计施工面积16000平方米，以实际施工面积为准，按实结算）。付款方式为1、原告全面开工后支付暂定价的30%作为备料款；2、原告保温完毕后，被告世纪园公司工程量支付暂定工程款的50%；3、外墙涂料完成后，被告世纪园公司工程量支付暂定工程款的15%；4、在工程竣工，工程质量达到验收合格标准后一个月内被告世纪园公司再支付工程总造价的5%；5、工程总造价的5%为工程质量保证金。一年后无质量问题验收后，付清余款。合同第七条约定，双方有一方违约按总造价的10%支付给对方违约金，并赔偿对方所有损失。合同签订后原告对涉案工程进行施工，原告认可其仅施工了合同中约定的4幢楼，被告世纪园公司主张该4幢楼原告并未干完，只是施工了一部分，因公司相关人员辞职，不清楚施工的具体部分。涉案工程已交付使用。诉讼中，原告申请对其施工的涉案工程的工程价款进行鉴定，经原审法院委托，山东信正工程项目管理有限责任公司于2016年6月15日作出评估报告，结论为泰安市雅邦工贸有限公司施工的新泰市宫里镇李灵村东方佳苑1-4号回迁楼外墙保温、外墙涂料（两遍腻子、一遍底漆）工程造价鉴定结论为580606.32元。原告为此支出鉴定费15000元。经质证，原告认为鉴定结论真实可信。被告世纪园认为鉴定意见不应作为本案定案依据，属无效鉴定，勘验记录明确记载，鉴定双方当事人应当都到场，我方当事人未签字，勘验程序违法，认可鉴定时已接到通知，因该项目负责人集体辞职，对该工程都不了解，无法确定原告所干的工程。庭审中，原告提交200000收据一份，陈述被告世纪园公司曾为其开具150000元和200000元两张工程款收据，需要到涉案工程所在地宫里镇领取，150000元工程款已经领取，200000元单据现已超期无效，不能领取，所以单据一直在原告处。被告世纪园公司对单据无异议，认可200000元确实未领取，但认为收据中镇领导已签字，原告应持单据到镇里领取。原告提交与被告李灵村委书记通话录音一份，录音中陈述被告世纪园公司与被告李灵村委的工程款大致有5000万，被告李灵村委通过贷款支付世纪园公司大概1400万，另外600万通过顶账支付，该录音证明被告李灵村委确实欠被告世纪园工程款，但没有说欠付具体数额。经质证，被告世纪园公司认为不能证明原告的主张，是否欠涉案工程的工程款不清楚。原告提交其营业执照、新泰市建筑安装工程总公司营业执照、安全生产许可证、施工资质、文件，证明原告是新泰市建筑安装工程总公司成立的下属企业，是用的同一个资质。经质证，被告世纪园公司认为原告是独立的企业法人，营业执照只是保温材料的生产销售，不含有建筑施工，不能证明原告承建了该工程及承建的工程量。一审法院认为，原告系独立法人，未提交其具有涉案工程的施工资质的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告世纪园公司签订的《外墙保温施工合同》应认定为无效合同。山东信正工程项目管理有限责任公司作出的鉴定意见，程序合格，结论客观公正，原审法院予以采信。被告世纪园公司已收到鉴定通知，自行不参加鉴定，应承担不利后果，对其主张鉴定结论属无效，原审法院不予采信。涉案工程已交付使用，应视为质量合格，原告与世纪园公司均认可已支付工程款150000元，原审法院对该数额予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告世纪园公司应支付欠付的工程款430606.32元（580606.32元-150000元）。被告世纪园公司以未进行结算和验收为由拒付工程价款理由不成立。被告世纪园公司主张对200000元工程款原告应去新泰市宫里镇领取，原审法院认为原告与被告世纪园公司签订有《外墙保温施工合同》，该合同虽系无效，但涉案工程已交付使用，被告世纪园公司作为合同相对方负有支付工程款的义务，故对其主张原审法院不予支持。原告主张利息损失从2012年9月1日起计算，因原告仅施工了涉案工程的一部分，且《外墙保温施工合同》无效，故对其利息损失计算按同期银行贷款利率自2016年1月21日起至判决确定的生效之日止。原告与被告世纪园公司签订的《外墙保温施工合同》为无效合同，故原告要求被告世纪园公司支付违约金，原审法院不予支持。原告支付的鉴定费15000元，由被告世纪园公司承担。原告雅邦公司提交的录音资料未能证明被告李灵村委就涉案工程是否欠付被告世纪园公司工程款及具体数额，故原告要求被告李灵村委就工程款及利息损失承担连带责任，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东世纪园房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司工程款430606.32元及利息损失（本金430606.32元自2016年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至判决书确定的生效之日止）；二、被告山东世纪园房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司鉴定费15000元；三、驳回原告泰安市雅邦工贸有限公司对被告新泰市宫里镇李灵村村民委员会的诉讼请求；四、驳回原告泰安市雅邦工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11590元，保全费4670元，由被告山东世纪园房地产开发有限公司负担12654元，原告泰安市雅邦工贸有限公司负担3606元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据质证。对于上诉人提交的证据，两被上诉人对证据的真实性均无异议，但对于证明目的均不予认可。本院认为对于上诉人提交的从新泰市人民法院档案室调取的新泰市人民法院（2016）鲁0982民初5029号民事判决书、《项目工程款确认书》、转账协议等三份证据与本案有直接关联，本院予以采信，依据上述生效判决书即新泰市人民法院于2016年10月18日作出的（2016）鲁0982民初5029号民事判决书认定事实，能够认定被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司为被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会建设宫里李灵社区东方佳苑工程项目，该项目已全面竣工，经结算工程款共计63290000元，被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会已向被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司支付14000000元，尚欠其49290000元。二审中，本院依职权对新泰市宫里镇李灵村村民委员会书记李天玉进行调查，其认可在《项目工程款确认书》中签名，但主张签确认书是为了贷款，并不以此结账，应以最终审计结算的价格为准。上诉人和被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司对李天玉的主张均不予认可，认为欠款应以《项目工程款确认书》中记载的为准，被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会认可李天玉的主张。被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会向我院提交其与被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司于2010年8月30日签订的《开发建设合同书》，对于该合同书被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司予以认可，上诉人亦无异议。被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会还提交了关于项目工程款确认书证明一份，该证明记载：工程款6329万元利息3665万元，为尽快争取资金，审理出不来数最终以审计结果为准，特此证明。李涛2016年元月19号。上诉人和被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司对此均有异议，不予认可。本院认为，对于《开发建设合同书》由于合同双方当事人均无异议，本院予以采信，对于项目工程款确认书证明，由于上诉人和被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司均不予认可，且该证明并未加盖被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司的公司公章，上面李涛的签名亦无法确认是否系其本人所签，本院对该证明不予采信。被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司向我院提交其公司于2017年2月16日出具的证明一份，记载：“今证明宫里镇李灵村欠山东世纪园房地产开发有限公司工程款6329.00万元整，大写：陆仟叁佰贰拾玖万元整。特此证明2017年2月16日。”该证明落款处加盖其公司公章。上诉人对上述证据予以认可，被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会不予认可。本院认为该证明系被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司自行出具，本院不予认定。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，依据生效判决书即新泰市人民法院于2016年10月18日作出的（2016）鲁0982民初5029号民事判决书认定的事实来看，能够认定2016年1月19日的项目工程款确认书确认被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司为新泰市宫里镇李灵村建设的宫里李灵社区东方佳苑工程已竣工，工程款总额为63290000元，已付14000000元的事实。结合一审时上诉人提交的录音资料，能够综合证实被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会拖欠被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司的工程款远远超出本案上诉人主张的工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”故被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会作为涉案工程的发包人应对被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司拖欠上诉人的工程款承担连带责任。综上所述，上诉人泰安市雅邦工贸有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初823号民事判决第一项、第二项，即：一、被告山东世纪园房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司工程款430606.32元及利息损失（本金430606.32元自2016年1月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至判决书确定的生效之日止）；二、被告山东世纪园房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告泰安市雅邦工贸有限公司鉴定费15000元；二、撤销山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初823号民事判决第三项、第四项;三、被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会对山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初823号民事判决第一项、第二项承担连带责任；四、驳回上诉人泰安市雅邦工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11590元，保全费4670元，由被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司和被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会共同负担12654元，由上诉人泰安市雅邦工贸有限公司负担3606元；二审案件受理费11590元，由被上诉人山东世纪园房地产开发有限公司和被上诉人新泰市宫里镇李灵村村民委员会共同负担9020元，由上诉人泰安市雅邦工贸有限公司负担2570元本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年四月十八日书 记 员  马 鑫