上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四(商)终字第1051号上诉人（原审被告、反诉原告）上海艾薇儿餐饮有限公司。委托代理人陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。委托代理人朱慧，上海通乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）陶龙舜.被上诉人（原审原告、反诉被告）周煜。原审被告（原审反诉原告）潘承佶。委托代理人陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。委托���理人朱慧，上海通乾律师事务所律师。上诉人上海艾薇儿餐饮有限公司（以下简称艾薇儿公司）因与被上诉人陶龙舜、周煜及原审被告潘承佶企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二（商）初字第3767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。艾薇儿公司及潘承佶的委托代理人陈慧颖、朱慧，周煜到庭参加了诉讼。陶龙舜经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年1月21日,艾薇儿公司作为甲方，陶龙舜为乙方，潘承佶为丙方，周煜为丁方，四方共同签订《餐厅承包合同》一份。约定乙方以承包方式经营甲方位于本市延安西路***号餐厅,面积385平方米；乙方在移交之日起对餐厅设备负责，在甲方移交餐厅给乙方时，双方对设备清单进行核对后签字确认，如果乙方承包期间餐厅的设备有缺失和损坏的情况，乙方照价赔偿，承包期满后乙方按照交接清单归还餐厅设备；在乙方承包期间甲方负责协调餐厅与工商局、税务局、消防局、电力局等政府部门的事宜；乙方承包期间应当及时付清承包期间内餐厅的煤气费、电费、水费、电话费，供应货款等相关费用；在房屋承包期内，甲方同意乙方自付费用对该房产为经营目的进行布局、装潢、修缮或增扩设备；甲方必须无条件协助办理消防、环保、卫生、工商、税务等有关证件，并提供办理证件时所需的有关资料；保证该物业有餐饮功能，并能提供排烟管高空排放的管道安装位置，有10立方米隔油池制作位置，并指定厨房和卫生间污水排放处；承包经营期间从2010年1月21日起至2014年12月31日止；承包费用：2010年1月21日至2012年12月20日，月租金47,000元（人民币，下同），其中包含房屋租金37,000元，承包费10,000元，2012年12月21日至2014年12月31日，月租金49,342元，其中包含房屋租金39,342元，承包费10,000元；在签订合同时，乙方付三个月租金并支付200,000元作为押金（考虑到甲方目前无法提供承包所需的相关设备，经双方协商，由乙方出资200,000元用于餐厅添置相关设备及餐厅装修费用，此项金额作为承包合同押金，合同期满后，甲方需退还乙方，店内设备归甲方所有，双方在开业前将所添置的相关设备清单登记造册，在承包期终止后由甲方按照设备清单进行清点，如有缺失，乙方赔偿，但甲方不能收取乙方设备折旧费）；乙方承担租金和物业管理费及所有承包期内餐厅发生的经营费用（煤气费、水费、电费、电话费、人员工资等）；付款方式：每三个月一个周期，提前15天把下一个周期的三个月租金���入甲方联系人所提供的银行账号内，二楼使用费（8,000元/年）付款方式参照房屋租金付款，延迟15天内，按每天千分之五支付滞纳金，延迟超过15天视为乙方违约；合同到期后7天内，甲方将押金200,000元退还乙方，如果在承包期间乙方单方面中止承包协议或是租金逾期15天不支付，则甲方押金不予退还；如甲方违约，甲方承担乙方的全部损失，并在7天内退还乙方已支付的损失期内的承包租金和押金200,000元，另支付乙方200,000元作为违约赔偿金，如在7天内未支付上述费用，滞纳金按每日千分之五计算；承包期结束后，甲方退还乙方200,000元押金，如果甲方无法退还该项押金，由丙方以个人名义支付该项押金；乙方违约后未能承担相应违约责任，丁方承诺个人承担乙方的全部违约责任等。合同签订当日，艾薇儿公司向陶龙舜出具《收据》一份，记载：入账日期2010年1月21日，交款单位陶龙舜，方式现金，200,000元，收款事由租房押金。此前，艾薇儿公司于2010年1月5日向陶龙舜出具《收据》，收取陶龙舜交付房租（2010年1月21日至3月20日）；同年3月5日和6月5日，陶龙舜分别向艾薇儿公司交付房租各143,000元，艾薇儿公司亦分别向陶龙舜出具了收款收据。2010年7月16日，艾薇儿公司作为甲方，陶龙舜为乙方，双方签订《补充协议》，约定：艾薇儿公司股权转让金为345,000元，甲方承诺如果乙方选择进行股权转让，在此补充协议签订日起至2011年5月1日之间收取的乙方承包管理费扣除应当支付给上家租金的差价部分在双方进行股权转让时退还乙方，股权转让金具体支付方式及转让程序在以双方签订的正式转让合同为准；乙方同意支付9万元作为股权转让订金，订金具体支付方式为此协议签订后当日乙方支付5万元，此协议签订之日起三个月内（2010年10月16日前），乙方再支付4万元。如果乙方没有按时支付股权转让订金，则本协议无效；在双方约定时间内如乙方选择不进行股权转让，继续维持原承包合同形式承包经营该餐厅，甲、乙双方同意此订金转为承包期间押金等。协议签订后，陶龙舜于当日向艾薇儿公司交付现金5万元，艾薇儿公司向陶龙舜出具《收据》，记载收款事由为押金；同年10月15日，陶龙舜再向艾薇儿公司交付现金4万元，艾薇儿公司向陶龙舜出具《收据》，记载收款事由仍为押金。2010年9月5日、12月10日、2011年3月10日、6月10日和9月10日，陶龙舜分别向艾薇儿公司交付房租各143,000元，艾薇儿公司亦部分向陶龙舜出具《收据》5份。2011年3月31日，陶龙舜致函艾薇儿公司，表示决定选择终止股权转让事项，继续维持原承包合同形式承包经营餐厅。2011年12月9日陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司143,000��；2012年3月9日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司133,420元；6月8日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司130,535元；9月10日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司134,450元；12月10日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司150,026元；2013年3月8日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司100,000元；3月15日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司50,026元；6月9日，陶龙舜通过银行转账，支付艾薇儿公司150,026元。原审庭审中，艾薇儿公司与陶龙舜确认以下付款：2013年9月10日，陶龙舜支付艾薇儿公司80,000元，9月29日支付70,000元；12月23日支付50,000元，12月26日支付30,000元，12月31日支付支付70,000元，2014年3月25日，支付150,000元。自2013年9月至2014年3月，陶龙舜少支付艾薇儿公司租金78元。2014年4月11日,艾薇儿公司向上海市食品药品监督管理局长宁分局申请办理餐饮服务许可证��续事宜。2014年6月11日，陶龙舜、周煜向艾薇儿公司和潘承佶等发出《告知书》，表示艾薇儿公司的卫生服务许可证已到期，要求三日内书面回复办理事项的进展。如果七天内还未办理完毕，将暂停支付房租及承包管理费等。2014年6月16日，上海市食品药品监督管理局长宁分局向艾薇儿公司发出《责令改正通知书》，改正内容及要求为：取得餐饮服务许可证后方可营业。并告知如不服责令改正的申请行政复议和向法院起诉的权利。陶龙舜在收到该通知书后，没有在规定时间内提起行政复议，也没有向法院提起诉讼。2014年6月18日，陶龙舜通过律师向艾薇儿公司和潘承佶发出《律师函》，以艾薇儿公司在公司的餐饮服务许可证过期后，未能及时办理许可证的延续审批，致陶龙舜收到上海市食品药品监督管理局长宁分局向艾薇儿公司发出的责令改正通知书，被责令停业为由，通知艾薇儿公司和潘承佶解除双方的《餐饮承包合同》，要求在接函后5个工作日内与之联系，完成餐厅房屋的交还工作，并归还29万元的押金和支付违约金20万元等。2014年6月28日，陶龙舜与艾薇儿公司办理餐厅交接，陶龙舜交付了餐厅钥匙及相关设备，艾薇儿公司代理人向陶龙舜出具《收据》，双方代理人在交接设备清单上签字确认。陶龙舜在经营艾薇儿公司的餐厅期间，自2013年7月起至2014年6月止的燃气费（含滞纳金）共计59,290元未予缴付；自2013年11月至2014年5月的电信费共计327.60元未予缴付；2014年4月1日至6月30日的税金721.24元未予缴纳；2014年5月至6月的水、电及卫生费和物业管理费共计9,815.40元未予缴付（以上金额共计70,154.24元）；2014年7月，艾薇儿公司代陶龙舜支付职工工资2,000元。另根据陶龙舜申请，原审法院向上海市长宁区市场监督管理局调查艾薇儿公司续办餐饮服务许可证申请情况，该管理局告知，因艾薇儿公司在该局通知补齐延续餐饮服务许可证所需相关资料的20天时间内，未作出回复，被视为主动撤回延续申请。原审法院认为，本案系争《承包经营合同》在履行过程中，陶龙舜于2014年6月18日向艾薇儿公司和潘承佶致函提出解除系争合同的要求，对此艾薇儿公司和潘承佶没有明确表示反对，双方于2014年6月28日对经营场所进行了交接，清点了经营场所内的全部设备，陶龙舜退出经营场所，艾薇儿公司收回经营场所，双方事实上已经解除了系争的《承包经营合同》。根据我国合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而且，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，由于双方对解除合同的归责存在分歧，对清理结算不能形成合意，以致引起本案纠纷。关于合同解除的归责问题。陶龙舜认为，由于艾薇儿公司在公司餐饮服务许可证过期后，未能及时办理许可证的延续审批，以致陶龙舜收到上海市食品药品监督管理局长宁分局向艾薇儿公司发出的责令改正通知书，被责令停业，造成陶龙舜经营不能，无法实现合同目的，为此要求解除合同，责任在艾薇儿公司。艾薇儿公司认为，根据合同约定，办证是陶龙舜的义务，办证、检查的费用、材料也都是陶龙舜负责准备；艾薇儿公司对于政府部门所起的是协调协助的义务，不负责办证；陶龙舜在3月份已经取得涉案的卫生许可证的相关材料清单的目录，也明知需要提供已安装油水分离器的发票，对此陶龙舜没有提出过异议，直到许可证过期，艾薇儿公司督促陶龙舜尽快办妥时，陶龙舜才通知艾薇儿公司证照过期了办不出来。艾薇儿公司也明确告知陶龙舜在前次办证过程中也是过期办出的，所以过期不影响许可证的取得，只要提供安装发票就可以取得卫生许可证。而且，卫生监管部门是责令其改正，并非要求其停业。陶龙舜怠于履行自己的义务，由此造成卫生许可证过期，并以此为借口解除合同。陶龙舜擅自解除合同构成违约。对此，原审法院认为，陶龙舜提出解除合同的理由是由于艾薇儿公司在其餐饮服务许可证过期后，未能及时办理许可证的延续审批，以致陶龙舜收到上海市食品药品监督管理局长宁分局向艾薇儿公司发出的责令改正通知书，被责令停业，造成陶龙舜经营不能。但是，陶龙舜的该理由不能成立。首先，从合同内容来看，合同约定艾薇儿公司负责协调餐厅与工商局、税务局、消防局、电力局等政府部门的事宜；无条件协助办理���防、环保、卫生、工商、税务等有关文件，并提供办理证件时所需的有关资料。根据合同的上述约定，艾薇儿公司的义务是协调事宜和协助办理相关文件，即艾薇儿公司协助陶龙舜办理相关文件。其次，从现有证据来看，在公司原餐饮服务许可证有效期限届满前，双方实际已经向相关部门提出了办理延续的申请，并亦提供了部分相关资料，即延续餐饮服务许可证已经在办理过程中，尚未通过审批，是因为没有按要求补齐所需相关资料，而且对市场监督管理部门的通知亦未给予回复。在长宁政务中心的《办理餐饮服务许可证延续须知》中，对“申请餐饮服务许可证延续递交资料”第7项“安装油水分离器的单位，应提供由具备资质部门出具的油水分离器符合要求的证明材料”，而在已经提供的材料中，没有该份证明材料。再次，从《责令改正通知书》的内容来看，该���知书是责令改正，不是责令停业，而要求改正的内容是在“取得餐饮服务许可证后方可营业”。如果陶龙舜对责令改正不服，应该申请行政复议或向法院起诉，陶龙舜没有申请行政复议，也没有向法院起诉。或者陶龙舜在收到该通知书后，立即告知艾薇儿公司《责令改正通知书》的内容，共同向延续餐饮服务许可证的办理部门了解申办情况和所需要补齐材料，并尽快提供相关材料，以便有关部门通过审批，取得延续的餐饮服务许可证，即按通知书要求进行改正。但是，陶龙舜并没有按要求进行改正。如上所述，延续餐饮服务许可证未能通过审批的主要原因是未补齐延续餐饮服务许可证所需相关资料，而根据《办理餐饮服务许可证延续须知》要求，应提供由具备资质部门出具的油水分离器符合要求的证明材料。根据合同约定，艾薇儿公司仅提供餐厅油水分离装置的��置，油水分离装置由陶龙舜安装使用，陶龙舜对其安装使用的油水分离装置是否符合有资质部门的要求，负有举证责任。但在本案现有证据中，没有证据能够证明陶龙舜在经营餐厅的过程中，其使用的油水分离装置是通过了具有资质部门检验或检查，或者其曾通知具有资质部门对其使用的油水分离装置进行过检验或检查，所以，无法证明陶龙舜使用的油水分离装置取得过有关部门出具的符合要求的证明材料。由于陶龙舜没有证据证明在办理延续餐饮服务许可证的过程中，艾薇儿公司没有尽到协助义务，所以，陶龙舜将未能及时通过办理餐饮服务许可证延续审批的责任归于艾薇儿公司，缺乏相应证据佐证，不予采信。陶龙舜在收到有关监管部门的《责令改正通知书》后，既没有对通知改正的内容提出异议，也没有按照改正要求进行整改，而是立即提出要求解除合同，陶龙舜的行为符合合同约定的“在承包期间乙方单方面中止承包协议”的情形，应当承担相应的责任。合同约定“如果在承包期间乙方单方面中止承包协议或是租金逾期15天不支付，则甲方押金不予退还”，故陶龙舜要求艾薇儿公司退还20万元押金的请求，不符合合同约定，不予支持。陶龙舜要求艾薇儿公司偿付违约赔偿金的请求，证据不足，亦不予支持。陶龙舜另要求潘承佶对艾薇儿公司退还押金29万元承担补充责任。但是，承包合同第五条押金和善后事项连带责任中约定，承包期结束后艾薇儿公司退还陶龙舜20万元押金，如果艾薇儿公司无法退还该项押金，由潘承佶以个人名义支付该项押金，所以，潘承佶仅对承包合同项下的20万押金承担责任。潘承佶并没有在《补充协议》上签字，也没有事后确认，因此《补充协议》对潘承佶没有约束力。潘承佶对由订金转为押金的9万元不应承担责任。陶龙舜该部分请求亦无事实和合同依据，不予支持。陶龙舜要求确认《餐厅承包合同》以及《补充协议》于2014年6月18日解除。由于陶龙舜于2014年6月18日致函艾薇儿公司和潘承佶提出解除合同的要求，并非艾薇儿公司收到陶龙舜信函的时间，而且双方于2014年6月28日办理餐厅交接，陶龙舜向艾薇儿公司交付了餐厅钥匙及相关设备，艾薇儿公司接受，双方已实际解除合同，故陶龙舜该请求已无实际意义，不予处理。陶龙舜在经营艾薇儿公司餐厅期间，迟延交付租金和承包费，理应按约承担相应的逾期付款违约责任，艾薇儿公司要求陶龙舜偿付违约金29,176元，于法不悖，予以支持；艾薇儿公司要求陶龙舜支付拖欠租金78元，陶龙舜对该金额无异议，亦予以支持；艾薇儿公司要求陶龙舜支付经营期间未予支付的燃气费（含滞纳金）、电信费、税金、水、电及卫生费和物业管理费，共计70,154.24元，已经陶龙舜确认，故予以支持；艾薇儿公司要求陶龙舜支付其代陶龙舜支付的职工工资2,000元，陶龙舜对此无异议，亦予以支持。周煜在承包合同第五条押金退还和善后事项连带责任中承诺其个人承担乙方的全部违约责任。则应当对陶龙舜的全部合同债务承担连带责任。艾薇儿公司主张陶龙舜交付的29万元押金不予退还。但是，在承包合同的第三条第（三）款第S项中约定退还的押金明确为20万元，尽管补充协议中对陶龙舜交付的股权转让订金9万元，约定如陶龙舜选择不进行股权转让，双方同意此订金转为承包期间的押金，因承包合同签订时，双方尚未就股权转让事宜进行协商，所以，补充协议约定的将订金转为承包押金，该押金并不包括在承包合同约定的押金范围内。因此，艾薇儿公司主张对订金转为押金的9万元不予���还，缺乏合同依据，亦不予支持。艾薇儿公司要求陶龙舜赔偿餐厅设备损失，但艾薇儿公司未能就餐厅设备的损失充分举证予以证明，故艾薇儿公司该请求证据不足，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、艾薇儿公司应退还陶龙舜、周煜押金90,000元；二、陶龙舜应于本判决生效之日起十日内偿付艾薇儿公司逾期付款违约金29,176元；三、陶龙舜应于本判决生效之日起十日内支付艾薇儿公司租金78元；四、陶龙舜应于本判决生效之日起十日内支付艾薇儿公司燃气费、电信费、税金、水、电费、卫生费和物业管理费70,154.24元；五、陶龙舜应于本判决生效之日起十日内支付艾薇儿公司已代陶龙舜支付的职工工资2,000元；六、周煜对上述第二、三、四、五项陶龙舜的全部债务承���连带责任；七、驳回陶龙舜、周煜的其他诉讼请求；八、驳回艾薇儿公司、潘承佶的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8,650元，由陶龙舜、周煜负担7,061.20元，艾薇儿公司负担1,588.80元；反诉受理费4,325元，由陶龙舜、周煜负担2,595元，艾薇儿公司负担1,730元。艾薇儿公司不服原审判决，向本院提出上诉称，陶龙舜要求解除合同构成违约，涉案9万元是押金的组成部分，根据合同约定，在陶龙舜逾期支付租金超过15天的情况下，艾薇儿公司有权不退还押金。原审判决存在错误，请求原判第一项，改判艾薇儿公司无须向陶龙舜等支付押金9万元，一、二审案件受理费由陶龙舜、周煜负担。陶龙舜未发表答辩意见。周煜答辩称，不同���艾薇儿公司的上诉主张。陶龙舜、周煜服从原审判决，请求驳回上诉，维持原判。潘承佶述称，同意艾薇儿公司的上诉主张。二审期间，各方当事人均未提供新证据，并且均表示对原审认定事实无异议。本院经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人签订的《餐厅承包合同》及《补充协议》均依法成立。陶龙舜在《餐厅承包合同》履行过程中单方面提出要求终止承包，艾薇儿公司予以同意，故双方实际已经解除了承包合同。原审依据查明的事实，对双方合同解除后的善后事宜的处理并无不当。对于艾薇儿公司提出29万元押金全部不予退还的主张。因《餐厅承包合同》明确押金金额为20万元及其最终处理方式，而《补充协议》虽约定了陶龙舜支付的股权转让订金9万元，在其选择不进行股权转让时，转为押金的内容，但并未对发生合同提前解除的情况下如何处理该9万元作出明确约定，故《餐厅承包合同》约定的押金处理方式不适用该9万元押金，艾薇儿公司要求按照《餐厅承包合同》对9万元押金不予退还，没有合同依据，本院不予支持。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果于法有据。艾薇儿公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,050元，由上诉人上海艾薇儿餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭海云审 判 员  何 玲代理审判员  卢 颖二〇一五年八月二十七日书 记 员  杨琼芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被��经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。