贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1557号上诉人（原审原告）：陈绮绮，女，汉族，1944年9月17日出生，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：贵阳学大信息技术有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路128号裙楼附51B号。法定代表人：李如彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周朝瑛，贵州同徽律师事务所律师。上诉人陈绮绮因与被上诉人贵阳学大信息技术有限公司（以下简称学大公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈绮绮上诉请求：一、确认陈绮绮与学大公司之间存在劳动关系；二、要求赔偿经济损失38000元。事实和理由：一、双方签订的合同是根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，经双方平等协商一致而订立的，且合同通篇无一处提到“劳务”二字，说明学大公司也确认双方是建立了劳动关系。且，按照有关法律解释：所谓劳动关系是指劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的关系。劳务关系是指劳动者为被服务对象提供的劳务服务，被服务方依约支付报酬所产生的法律关系，其特点是双方为平等主体，提供的劳动内容具有特定性，双方均按照约定行使权利承担义务，一般不存在从属关系。鉴于此，陈绮绮与学大公司之间显然具有劳动关系的特征，而不具有劳务关系的特征。所以双方之间存在的是劳动关系。二、如果双方的劳动合同无效，陈绮绮与学大公司不存在劳动关系，责任和过错也在学大公司处，学大公司明知陈绮绮已经超过法定退休年龄，仍然违反法律、行政法规而与陈绮绮签订劳动合同，应当承担全部过错和责任，并对给陈绮绮造成的损失进行赔偿。三、无论双方是劳动关系还是劳务关系，都应当遵守合同的约定。学大公司解除合同的理由既不符合合同第二十二条的规定，也没有充分的证据予以证明。陈绮绮有理由认为学大公司解除合同的行为是无理的、错误的，应以纠正，学大公司对陈绮绮应当进行经济赔偿或让陈绮绮回公司上班。学大公司辩称，学大公司与陈绮绮建立的是劳务关系而非劳动关系。陈绮绮提出不用打考勤的说法也是没有依据的。陈绮绮没有打上下班卡违反了学大公司的相关纪律，所以学大公司有权解除与陈绮绮的合同且不需要支付经济补偿金。陈绮绮提出的补偿没有法律依据。陈绮绮向一审法院起诉请求：一、要求确认学大公司与陈绮绮存在劳动关系；二、要求学大公司支付陈绮绮解除劳动关系后所造成的经济损失38000元。三、本案案件受理费，由学大公司承担。一审法院认定事实：2015年8月21日，陈绮绮与学大公司签订《劳动合同书》，双方约定陈绮绮在学大公司所管理的瑞北校区进行教师工作，合同期限为2015年8月17日至2018年8月17日。合同签订后，陈绮绮即在学大公司所属的瑞北校区进行工作，每月基本工资1600元，如果超课时另有超课时费。因陈绮绮年龄原因，经时任瑞北校区校长赵伟伟批准，陈绮绮可以不用打卡。2016年7月25日，学大教育作出《关于陈绮绮的处理决定》，以其严重违反单位工作纪律且不适应工作岗位为由，解除与陈绮绮的劳务关系。另查明，陈绮绮于2000年3月从贵州中烟工业有限责任公司退休。2016年8月17日，陈绮绮向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认学大公司解除与其的劳动关系行为违法，要求学大公司赔礼道歉并支付经济赔偿。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月17日作出南劳人仲字[2016]0146号不予受理通知书。陈绮绮不服上述裁决，提起诉讼。一审法院认为，陈绮绮到学大公司工作时已经超过法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，虽然双方签订了《劳动合同书》，但因陈绮绮不具有劳动合同的主体资格，其与学大公司之间不能建立合法的劳动关系，双方之间应为劳务关系，故陈绮绮要求确认其与学大公司存在劳动关系以及基于劳动关系要求赔偿损失的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：一、原告陈绮绮与贵阳学大信息技术有限公司不存在劳动关系。二、驳回原告陈绮绮的其他诉讼请求。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：2015年8月21日，陈绮绮与学大公司签订的《劳动合同书》第三十一条约定:“甲方(学大公司)违反国家规定及本合同约定解除本合同或由于甲方原因致使本合同无效，给员工造成损失的，其经济补偿及赔偿费用的支付标准按国家和地方有关规定和本合同约定执行”，第三十二条约定：“乙方（陈绮绮）违反国家、地方规定或本合同的约定解除本合同，甲方无需向乙方支付经济补偿金。给甲方造成损失的，除承担违约金外，还应按实际损失金额承担赔偿责任。无法计算损失金额的，应向甲方支付相当于乙方两个月工资额度的赔偿金”。此外，二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，虽然陈绮绮与学大公司签订的合同名为《劳动合同书》，但陈绮绮系贵州中烟工业有限责任公司的正式退休职工，并已依法享受养老保险待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，陈绮绮与学大公司之间系劳务关系，而非劳动关系，故其请求确认双方存在劳动关系，应不予支持。一审判决陈绮绮与学大公司不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于陈绮绮要求学大公司就提前解除合同对其进行赔偿的问题。陈绮绮与学大公司之间虽然不存在劳动关系，但双方签订的《劳动合同书》实为劳务合同，该合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效合同，不因为合同的名称而导致合同无效。学大公司与陈绮绮均应当按照合同的约定履行各自的义务，双方合同约定陈绮绮向学大公司提供劳务的期限为2015年8月17日起至2018年8月17日止。在合同约定期限届满前，学大公司以陈绮绮不遵守学大公司的相关纪律，未打上下班卡为由，提前解除与陈绮绮的合同，但在一审中陈绮绮已经提供证据证明其是经过时任公司经理的赵伟伟同意才未打卡，故学大公司解除与陈绮绮的合同不符合双方合同的约定，也没有合法的理由。按照双方所签合同第三十一条的约定，学大公司违法解除合同，理应承担相应的责任，但该条约定只是笼统的说按国家和地方有关规定和合同约定执行，双方并没有约定具体的计算和赔偿标准。同时双方所签合同第三十二条又对陈绮绮违法解除合同的责任作了具体约定，即“乙方违反国家、地方规定或本合同的约定解除本合同，甲方无需向乙方支付经济补偿金。给甲方造成损失的，除承担违约金外，还应按实际损失金额承担赔偿责任。无法计算损失金额的，应向甲方支付相当于乙方两个月工资额度的赔偿金”。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，合同双方当事人的权利义务应当对等，双方合同第三十二条的约定同样可适用于学大公司违法解除合同的情形，在无法计算学大公司解除合同给陈绮绮所造成的损失金额时，按照公平原则，理应由学大公司支付陈绮绮2个月工资，即1600×2＝3200元。另，因对陈绮绮起诉学大公司支付经济损失38000元的诉讼请求部分支持，一审判决第二项“驳回原告陈绮绮的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回陈绮绮其他诉讼请求的判项。综上所述，陈绮绮的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5733号民事判决第一项，即：陈绮绮与贵阳学大信息技术有限公司不存在劳动关系；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5733号民事判决第二项，即：驳回陈绮绮的其他诉讼请求；三、贵阳学大信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈绮绮3200元；四、驳回陈绮绮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审均未收取案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  吴 霞审 判 员  庞 敏审 判 员  邓 艳二〇一七年四月二十二日法官助理  张 蓓书 记 员  王晓佳