黑龙江省青冈县人民法院民 事 判 决 书(2016)黑1223民初413号原告黑龙江万盛房地产开发有限公司。住所地青冈县。法定代表人白伟轩，职务经理。委托代理人唐德明，系黑龙江千叶律师事务所律师。委托代理人李刚，男，1959年12月25日生，汉族，该公司副总，住绥棱县。被告吴元元，男，1989年10月19日生，汉族，个体，住江苏省如皋市。委托代理人刘克有，系黑龙江东旭律师事务所律师。被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司。住所地黑龙江大庆市。负责人郝艳，职务经理。委托代理人姜静春，系黑龙江远放律师事务所律师。被告江苏泓建集团有限公司。住所地江苏省东台市。法定代表人周永桂，系该公司经理。委托代理人柳书咸，系该公司法律事务办公室主任。原告黑龙江万盛房地产开发有限公司(以下简称万盛房地产公司)与被告吴元元、被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司（以下简称泓建集团黑分公司）、被告江苏泓建集团有限公司(以下简称泓建集团公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年3月21日立案受理后，依法由审判员刘太海适用简易程序，于2016年5月9日（第一次开庭）,公开开庭进行了审理。该案因案情复杂等原因，转换为普通程序审理。由审判员冯小凌担任审判长，与审判员黄继科、刘太海组成合议庭。分别于2017年2月13日（第二次开庭）、2017年3月29日（第三次开庭），公开开庭进行了审理。原告万盛房地产公司委托代理人唐德明（第三次开庭未出庭）、李刚及被告吴元元、委托代理人刘克有、被告泓建集团黑分公司委托代理人姜静春（第二次、三次开庭未出庭）、被告泓建集团公司委托代理人柳书咸（第三次开庭未出庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万盛房地产公司诉称，2015年7月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《绿海纺织建筑项目施工合同》。协议书约定：被告第一施工阶段从2015年7月20日至2015年11月15日止，完成总工程量约50%，即完成砌筑工程和钢结构工程；工程造价为每平方米1480元，建筑面积为13465平方米，最后以房产测绘面积为准；质保金按总价5%预留；乙方承担工程材料的二次检测费用；甲方给付乙方的现金，乙方首先要保障农民工工资的发放；如有违约甲乙双方均有终止履行合同的权利。同时，违约方必须赔偿对方造成的一切经济损失。原、被告均在合同书上签名或盖章。合同签订后，由被告吴元元组织施工，被告未在合同约定的期限内完成总工程量50%的砌筑和钢结构工程，经原告多次催告，被告仍然没有按照合同履行。经黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司鉴定，被告仅完成工程造价7468611.59元，而原告已支付被告工程款8288628.00元，原告多支付工程款820016.41元，且被告也没有按照合同约定，首先保障农民工的发放。由于被告的违约行为，直接影响了原告后期的施工建设和整体宏观规划，给原告造成了重大经济损失和不良影响。被告吴元元也因拖欠农民工工资被司法机关立案逮捕，追究刑事责任。被告不履行主要债务，无论是按照合同约定还是客观事实，合同目的已无法实现。根据公司法第十四条规定，被告泓建集团黑分公司的民事责任，应由泓建集团公司承担。为维护原告的合法权益，原告依法提起诉讼。要求：一、依法解除原、被告签订的《绿海纺织建筑项目施工合同》；二、被告返还原告多支付的工程款和赔偿损失合计1394696.91元,其中（一）、返还原告多支付的工程款820016.41元，（二）、赔偿原告因违约造成的损失574680.5元;三、请求判令被告交付质量保证金373430.58元。望人民法院依法查清案件事实，支持原告的诉讼请求。被告吴元元辩称，签订这份合同是在受原告的胁迫下签订的，签完合同第二天给了四百万的房子，一百六十五万的现金。如果不签订这份合同就一分钱都不给。约定给付60%的现金，合同签订后只给40%。原告没有按合同约定及时拨付工程款。被告吴元元的委托代理人在吴元元答辩意见基础上，发表如下答辩意见：1、不同意解除合同，因是原告违约在先；2、返还工程款820000.00元的事实不成立；3、关于赔偿损失的请求没有任何依据；4、关于质保金，预留质保金本身就违反法律规定，即使该条款有效，也应该在原告支付全款以后才有预留保证金的前提，并且合同明确约定，现金首先用于支付工人工资。原告仅支付少部分工程款，预留被告保证金的前提不存在。综上，完全不同意原告的诉讼请求。被告泓建集团公司辩称，鉴于原、被告双方签订的建筑施工合同，施工单位是江苏泓建集团有限公司，但我公司并不知情，更没有在合同书上亲自盖章，也没有签字，因为我们并没有委托分公司，也没有委托吴元元，但是原告把我方追加为被告，我们现在才看到这份合同，认为合同中约定及拨付方式违反了黑龙江省建设工程造价管理规定，侵害了我公司合法权益，是显失公平的合同，是以欺诈胁迫的手段，使我方在违背真实意思的情况下鉴定的合同，属于无效合同，答辩人依据黑龙江省建设工程造价管理规定第二十六条、第二十九条、三十九条规定，向青冈县建设局投诉举报，要求建设局履行监管职责，并按照该规定第十三条、十七条、第十八条的规定，对万盛房地产公司做如下处理，对合同未备案的行为处以罚款10000.00元，要求支付5000000.00元工程预付款和滞纳金，支付工程款按整个工程的25%支付，即支付5000000.00元，如果原告按照规定支付5000000.00元预付款，吴元元也不可能涉嫌刑事犯罪，要求按月支付进度款，并支付滞纳金。对未支付25%工程款的行为处50000.00元的罚款，对未支付进度款的行为处50000.00元罚款，按照规定的第十七条规定变更合同的拨付工程款及拨付方式，为此，请求法庭中止审理，等待青冈县建设局有查处结果再按照变更后的合同来处理本案。被告泓建集团黑分公司辩称，和总公司答辩意见一致，补充几点：一、对黑龙江省分公司与原告于2015年9月份签订的工程施工合同，除工程款的给付及拨付方式违反了地方性政府规定的强制性规定外，其他条款系双方真实意思表示，在合同履行过程中，被告黑龙江分公司不存在违约行为，原告要求解除双方签订的合同不能成立。二、要求判令被告返还多支付工程款问题，因原告与黑龙江分公司签订合同时，涉案工程已主体封顶，在签订合同后，原告并没有按照合同规定支付签订合同后施工的工程款，也就是说原告没有按照合同履行义务，合同履行过程中原告存在严重违约责任，至于原告给付吴元元工程款，是原告在涉案工程的主体封顶后，给付实际施工人吴元元问题，不存在原告在诉请求第二项中所要求的返还问题。三、因原告未按照其与黑龙江分公司签订的合同履行义务，原告在应承担违约责任的同时还应赔偿黑龙江分公司的损失，不存在黑龙江分公司交付质量保质金义务。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告万盛房地产公司为支持其诉讼主张，提供了如下证据：证据一、绿海纺织施工合同原件一份，用以证明被告违约，没有按照合同约定履行合同。授权委托书一份，欲证明合同是原告与泓建集团黑分公司签订的，吴元元是分公司的委托代理人，且分公司也在合同上盖章。合同是真实的、有效的。证据二、照片10张，欲证明被告没有按照合同约定砌筑钢结构，只是完成了主体框架。证据三、1、工程结算鉴定报告一份，欲证明被告仅完成工程量造价7468611.59元，同时，也证实原告多向被告拨付了工程款820016.41元。2、往来明细账一份，体现拨给被告泓建集团黑分公司现金3200000.00元，房屋价款5088628.00元，总价款8288628.00元，实际拨付工程款钱数与实际完成工程量鉴定报告的差为原告多拨付给被告工程款的数额。3、吴元元收款1700000.00元收据一份、吴元元于9月8日借款500000.00元借据一份、原告用钢筋抵工程款1000000.00元收据一份、12套房产价格5088628.00元的相关票据。用以证明，原告实际拨付给实际施工人的工程款及用钢筋和房屋顶抵工程款的数额。被告泓建集团公司、被告泓建集团黑分公司对其诉讼主张及反驳原告证据，未提供证据。被告吴元元为证明其是在受欺骗和胁迫的情况下签订的合同，证人梁野出庭作证，欲证明其主张的事实。本院为查明案件事实，依职权调取了如下证据：公安机关于2015年10月25日对吴元元的讯问笔录。该笔录中，关于工程款的拨付，吴元元陈述的事实是：给付工程款现金2200000.00元、给价值5000000.00元楼房和价格1000000.00元的钢筋抵工程款。本院为查明案件事实，依原告人申请，委托绥化市司法鉴定中心：对原告方申请的，涉案工程的工程造价进行鉴定。黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司接受委托，出具黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书，鉴定结论为：无争议项目鉴定金额为6520800.00元，有争议项目鉴定金额为232200.00元。黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司于2017年3月10日，为本院邮寄关于对黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书要求补充鉴定的答复，同时对原鉴定项目基坑降水部分补充鉴定金额为129746.09元。本院围绕各方当事人争议的事实焦点组织了质证：一、被告吴元元对原告证据的质证意见为：对合同真实性有异议，原告在庭审中自认合同签订时间为2015年9月21日，但是合同显示签订日期为2015年7月15日，合同签订时间与原告代理人所述互相矛盾。对证明问题有异议，仅凭此份合同无法确认被告吴元元存在违约行为。对合同书上及授权委托书上吴元元本人签字无异议。对原告提供照片的真实性有异议，无法确定就是施工现场的工程，无法确定照片所确定的工程形成的时间，对证明问题有异议，仅从几张照片无法证实原告所证实的问题。对原告提供拨付工程款证据的真实性有异议，只认可原告给付1700000.00元工程款，500000.00元是向王熙刚借的，当时原告给90多万元的钢筋不到1000000.00元。对原告提供的以房抵工程款的证据有异议，即使协议书是吴元元签字，也是债权债务关系，必竟吴元元没有办理房产证。对原告提供的工程结算鉴定报告的真实性也有异议，对证据的合法性有异议，因是原告单方委托行为，被告没有参与、监督，因此该份证据不能被采信。二、被告泓建集团公司及被告泓建集团黑分公司，对原告证据的质证意见为：对合同的真实性、合法性、关联性不进行质证。对照片的真实性，有异议，与本案无关联性。对原告提供拨付工程款的证据，有异议，但未有明确的质证意见。对原告提供的工程鉴定报告有异议，因鉴定程序违法，被告不予认可。三、原告对被告吴元元的证人梁野证言的质证意见为，该证言内容，不能证实吴元元是在受欺骗和胁迫的情况下签订的合同。被告对梁野证言内容无异议。四、原告对本院依职权调取的公安机关对吴元元的询问笔录无异议。被告吴元元对该份询问笔录有异议，认为该笔录是公安机关对其刑讯逼供的情况下形成的，不能以此证明，原告拨付给其工程款的数额。被告泓建集团公司及被告泓建集团黑分公司对该份询问笔录未发表质证意见。五、原告对本院依原告申请，本院委托绥化市中级人民法院司法鉴定中心，并由黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司，出具的黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书及补充鉴定意见无异议。被告吴元元对该咨询报告书的质证意见为，对该咨询报告书及补充鉴定意见的真实性及证明问题均有异议：1、报告书所依据的法律法规及政策规定不合理。报告书编制原则明确表示，严格执行国家、地方政府的有关法律法规、政策和标准。但是却偏偏没有将《黑龙江省建设工程造价管理规定》列入鉴定依据。因此，所评估出的工程造价必然不具有客观真实性。2、报告书遗漏重要评估项目，第4-10项没有给出评估结果。报告书对土方二次倒运、基坑降水、基坑底部挖淤泥、基坑回填混凝土等项目，未给予工程造价评估属于遗漏评估项目，不符合客观事实。被告泓建集团公司对该咨询报告书的质证意见为，中肯德明公司应出庭接受当事人的质证，工程造价应按照黑龙江省工程造价管理规定进行鉴定，不存在无法鉴定的问题。被告泓建集团黑分公司，因第二次、第三次开庭未出庭，对黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书及补充鉴定意见无质证意见。因被告的申请，本院要求黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司出庭对其鉴定接受质询。在第三次开庭时，该公司委派工程师李东红出庭，对该公司作出的黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书及补充鉴定意见，在鉴定程序和适用法律方面，接受当事人的质询。该公司对当事人对其质询的问题，都分别进行了细致的解答。根据各方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：因被告吴元元对原告提供的绿海纺织施工合同的真实性有异议，但未能提供证据予以反驳，被告泓建集团公司及被告泓建集团黑分公司又对原告该证据无明确质证意见。本院对原告提供的绿海纺织施工合同的真实性，应予以确认。被告对原告提供的照片的真实性有异议，但未能提供证据反驳，本院对原告该证据的真实性予以确认，因其该证据不足以证实其主张事实，对其关联性，不予以采信。原告提供的工程结算鉴定报告，因该鉴定报告系原告单方委托鉴定形成，鉴定程序违法，被告又有异议，对该工程结算鉴定报告，本院不予以采信。对原告提供拨付给吴元元工程款合计8288628.00元的一组证据，虽各被告均有异议，但各被告均未能提供证据反驳，结合本院依职权调取的公安机关对吴元元的询问笔录中，吴元元对拨付工程款数额的陈述，本院对原告该组证据予以采信，对原告拨付给实际施工人吴元元工程款8288628.00元的事实，应予以确认。对黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司，出具的黑中明造咨字[2016]第0256号造价咨询报告书及补充鉴定意见，因原告无异议，被告吴元元及被告泓建集团公司虽有异议，但该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定部门又出庭接受质询，对被告的异议进行了细致的解答。被告又无充分证据证明，该鉴定机构鉴定过程中，存在程序违法、适用法律不当，并具备重新鉴定的情形。故本院对该鉴定报告，予以采信。可确认，本案中，被告承建的工程造价价款为6882746.09元。本院根据以上确认的证据及各方当事人的陈述，查明案件事实如下：一、原告（甲方）万盛房地产公司与被告（乙方）泓建集团黑分公司，于2015年9月21日签订绿海纺织施工合同，合同书上分别加盖万盛房地产公司、泓建集团黑分公司的公司印章。李刚和吴元元分别为甲方、乙方的委托代理人，在合同书上委托代理人处签名。工程的实际施工人为吴元元，工程的开工时间为2015年7月15日，合同书是工程施工期间补签。二、工程施工期间，原告为吴元元支付工程款现金1700000.00元、吴元元借款500000.00元，原告给吴元元价值5088628.00元楼房和价格1000000.00元的钢筋抵工程款。原告支付工程款数额8288628.00元。三、被告泓建集团黑分公司承建，并由被告吴元元施工的工程造价价款为6882746.09元。本案争议的焦点是：一、原、被告之间签订的合同效力，应如何认定；二、原告要求解除合同，是否具备合同解除的法定构成要件；三、原告部分诉求，因其庭审中未主张，也未提供证据加以证明，应如何支持。本院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。原告万盛房地产公司与被告泓建集团黑分公司之间签订的合同，虽合同书于工程施工期间签订，但合同签订是双方当事人的真实意思表示形成的合意，且合同内容，不违反法律和有关行政法规的强制性规定，该合同成立并有效。本案中，关于合同的工程工期约定为：第一施工阶段从2015年7月20日至2015年11月15日止，完成总工程量约50%即完成砌筑工程及钢结构工程；第二施工阶段从2016年4月10日至2016年7月20日完成全部工程并验收合格。原告起诉时，被告吴元元因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，被羁押于青冈县看守所。本案第一次、第二次开庭时，吴元元仍被羁押中，第三次开庭时，吴元元的刑事案件已审结，其因拒不支付劳动报酬罪，被青冈县人民法院判处有期徒刑一年零四个月。现吴元元对其刑事案件已提出上诉，二审法院还未审结。《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同，其中第（四）款规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。被告吴元元系工程实际施工人，因其自身原因，致使合同未能按约定期限履行完毕，被告泓建集团黑分公司，又未与原告积极沟通，并采取相应的补救措施，使双方签订的合同继续履行。被告泓建集团黑分公司及实际施工人吴元元，未按合同约定履行义务，其行为已构成违约。现双方签订合同的履行期限已届满。原告要求解除合同的诉讼请求，既有事实依据，又有法律依据，本院应依法予以支持。原告支付工程款数额8288628.00元，被告吴元元实际施工的工程造价为6882746.09元，原告多支付工程款数额为1405881.91元。审理中，原告要求变更该项请求数额为1405881.91元，因该诉讼请求数额，有充分证据证明，本院予以支持。原告的诉讼请求中，要求被告赔偿，因被告的违约行为给原告造成的损失574680.5元及要求被告交付质量保证金373430.58元。因庭审中，原告对该两项请求，经本院释明，仍未有事实主张陈述，并提供相应证据证明。应视为原告自动放弃该项请求主张，本院不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释第八条(二)款及《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、解除原告黑龙江万盛房地产开发有限公司与被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司之间签订的绿海纺织施工合同；二、被告吴元元、被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司、被告江苏泓建集团有限公司于本判决生效后五日内，返还原告多支付的工程款1405881.91元；三、驳回原告黑龙江万盛房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20714.00元、鉴定费96360.00元，由被告吴元元、被告江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司、被告江苏泓建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审判长  冯小凌审判员  黄继科审判员  刘太海二〇一七年四月十三日书记员  李 垚