福建省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）闽刑终字第205号原公诉机关福建省宁德市人民检察院。上诉人（原审被告人）王文斌，男，1974年12月6日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。曾因犯销售赃物罪于2005年5月24日被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑三年，2007年5月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月26日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。辩护人蔡作斌、汤林楠，福建黎民友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李上楷，男，1974年6月10日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，无业，霞浦县第十六届人民代表大会代表，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月2日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。辩护人陈支何，福建宽达律师事务所律师。辩护人林凌凯，福建宽达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）谢嘉钦，男，1990年2月7日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无业，住广东省惠来县东港。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。宁德市中级人民法院审理宁德市人民检察院指控被告人王文斌、李上楷犯贩卖毒品罪、被告人谢嘉钦犯运输毒品罪一案，于2015年4月15日作出（2014）宁刑初字第48号刑事判决。被告人王文斌、李上楷、谢嘉钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年1月24日中午，被告人王文斌受肖加平（另案处理）指使向广东上家“阿武”（另案处理）购买毒品，肖加平还指使被告人李上楷以接技术员为由，雇佣江某与肖某驾车从霞浦县前往广东省惠来县从“阿武”处接取毒品。江某与肖某于当晚在广东省惠来县接到被告人谢嘉钦后连夜返回霞浦县，并于1月25日早上，在李上楷的指挥下，从霞浦县盐田出口下高速后将车开到霞浦县青福村，李上楷与王文斌在此接应谢嘉钦及毒品后，谢嘉钦将毒品交给肖加平。2013年1月31日下午，王文斌再次受肖加平指使向“阿武”购买毒品，李上楷明知是为了运输毒品，仍以接技术员为由雇佣江某、杨某二人驾车前往广东省接取毒品，江某、杨某于次日下午在广东省惠来县接到谢嘉钦及其携带的毒品返回霞浦。当晚10时许，王文斌受肖加平指使，驾驶摩托车载李上楷前往青福村接应谢嘉钦，李上楷通知江某在霞浦县盐田高速口下高速。王文斌在李上楷与江某的通话中察觉事发，便与李上楷逃走。当晚10时50分许，江、杨二人驾驶闽J×××××小轿车在盐田高速口下高速时被公安机关拦截，谢嘉钦被抓获，公安机关当场从车上查获两包共计1502.92克毒品甲基苯丙胺。2013年2月4日，李上楷向霞浦县公安局投案，同年2月26日，王文斌被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有证人证言、搜查笔录、扣押物品清单及毒品实物照片、毒品检验鉴定意见、尿检报告、信用社存取款明细、通话清单以及被告人王文斌、李上楷和谢嘉钦的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人王文斌、李上楷的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人谢嘉钦的行为已构成运输毒品罪。王文斌在贩卖毒品共同犯罪中是主犯，李上楷系从犯，且有自首情节，依法可对李上楷予以从轻处罚。谢嘉钦在运输毒品共同犯罪中系从犯，依法可予以减轻处罚。依法作出判决：（一）被告人王文斌犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人李上楷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元；（三）被告人谢嘉钦犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；（四）查获的毒品予以没收，由扣押机关予以销毁。随案移送的作案工具即被告人谢嘉钦手机1部予以没收。上诉人王文斌上诉理由：原判认定其受肖加平指使向“阿武”购买毒品错误，其只是按肖加平指示拨打了“阿武”电话，联系购买毒品的具体事项均是肖加平所为；其只是帮助运输毒品，没有实施贩卖毒品行为，且不应认定为主犯，原判适用法律错误，量刑过重，请求减轻处罚。辩护人辩护意见：王文斌的行为只是一种帮助行为，一审认定主犯不当；在案证据只能认定王文斌实施了帮助运输毒品行为，不能认定其行为构成贩卖毒品罪，请求二审减轻处罚。上诉人李上楷上诉理由：其行为不构成贩卖毒品罪，应认定为运输毒品罪；其系从犯且有自首情节，原判量刑过重，请求从轻改判。辩护人辩护意见：李上楷两次租车及接应谢嘉钦时均不明知王文斌等人去广东购买毒品，在案证据不足以认定李上楷行为构成犯罪；即使李上楷构成犯罪，也只能认定构成运输毒品罪，请求二审减轻处罚。上诉人谢嘉钦上诉理由：其不知道车上有毒品，经朋友“阿武”介绍两次跟车到霞浦均为换尿管，未参与运输毒品，请求改判无罪。经审理查明，2013年1月24日中午，上诉人王文斌与肖加平商定后，由王文斌向广东上家“阿武”购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），上诉人李上楷受指使以接技术员为由，雇佣江某与肖某驾车从霞浦县前往广东省惠来县从“阿武”处接取毒品。同日下午2时许，李上楷将3000元路费及写有联系方式的纸条交给江某，江某与肖某一同驾车前往广东。当晚江、肖二人在广东省惠来县东港镇路段下高速后，前来接应的“阿武”将毒品交给上诉人谢嘉钦，并由谢嘉钦跟车一同运往霞浦。次日早上，王文斌与李上楷一同前往霞浦县青福村接应谢嘉钦，李上楷电话通知江某在盐田出口下高速后将车开到青福村，王文斌接收了谢嘉钦运送来的一袋毒品。同年1月31日下午，王文斌经与肖加平商定后，再次与“阿武”联系购买甲基苯丙胺，李上楷仍以接技术员为由，雇佣江某、杨某二人驾车前往广东省惠来县接取毒品。次日下午2时许，在广东省惠来县东港镇高速路段，谢嘉钦将藏有甲基苯丙胺的纸箱放进江某驾驶的闽J×××××小轿车后备厢后，随车前往霞浦。当晚10时许，王文斌驾驶摩托车载李上楷前往青福村接应谢嘉钦和毒品，李上楷通知江某在霞浦县盐田出口下高速，10时50分许，江某驾驶的闽J×××××小轿车在盐田高速出口被公安机关拦截，谢嘉钦被抓获，公安机关从车后备厢的纸箱内查获两包共计1502.92克甲基苯丙胺。王文斌、李上楷在与江某联系过程中察觉事发，遂逃离现场。2013年2月4日，李上楷向霞浦县公安局投案，同年2月26日，王文斌被公安机关抓获。经鉴定，公安机关扣押的两包毒品中甲基苯丙胺含量分别为66.03%和73.42%。认定上述事实的证据有：1.证人江某证言及辨认笔录，证实2013年1月24日中午，李上楷打电话称要租车去广东接技术员来霞浦修理机器，其联系了肖某一同前往，后李上楷在帝景酒店楼下交给其3000元路费及一张写有联系地址和电话号码的纸条，其与肖某驾驶闽J×××××小轿车到广东省惠来县东港镇，经联系，两个男子跟他们接头后，其中一个提了一只布袋子坐上他们的车返回霞浦。1月25日上午，其从盐田下高速到青福村，李上楷与另外一个人来接那个男子，那个广东男子提着布袋子下车跟李上楷他们一起走了。同年1月31日晚6时许，李上楷再次联系其，称机器又坏了，让其再去广东接技术员来修理，其联系了杨某同去，并在霞浦县新东方楼下的信用社向李上楷领取了3300元路费后出发，次日下午1时许，其在广东省惠来县东港镇等待对方联系时，接到李上楷电话称广东人很快就会跟其联系，下午2时许，还是上次来的那两个广东人打电话联系后跟他们接头，回程时上次跟车到霞浦的男子拿了一个装“牛奶花生”的纸箱放入车后备厢。当晚10时许，三人快到霞浦时，其接到李上楷电话，通知其从盐田下高速，后公安人员在高速出口将其车子拦住，并从车后备厢内查出了毒品。江某经辨认照片，确认谢嘉钦就是将装“牛奶花生”的纸箱放入车后备厢并两次跟车到霞浦的广东男子。2.证人杨某证言及辨认笔录，证实2013年1月31日晚6时许，江某打电话要其开车一同去广东接一个师傅回霞浦修理机器，报酬3000元，二人于2月1日凌晨抵达广东省惠来县，当日下午有两个广东人接待他们，后其中一个广东男子拿了一个装“牛奶花生”的纸箱放入后备厢并上车跟他们一同返回霞浦，当晚10时许在盐田下高速时被抓。杨某经辨认照片，确认谢嘉钦就是将纸箱放入后备厢跟车一同到霞浦的广东男子。3．证人肖某证言及辨认笔录，证实2013年1月24日其与江某驾车到广东省惠来县东港镇，其按江某给的纸条上的电话联系后，有两个广东人来接车，随后其中一个广东人携带一只布袋上车跟他们到霞浦，车子从盐田下高速后，有两个人来接走那个广东人。肖某经辨认照片，确认谢嘉钦就是跟车到霞浦的广东人。4．证人谢某证言，证实其在霞浦没有认识什么人，不知道其弟谢嘉钦什么时候去霞浦，也不知道谢嘉钦去霞浦干什么。5．搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关于2013年2月1日晚在霞浦县盐田高速出口，从江某驾驶的闽J×××××小车后备厢“百森牛奶花生复合蛋白饮品”字样的纸箱中查扣两包疑似毒品，重量计1500余克，以及“hualu”牌手机1部。6．计量所检测意见和理化检验鉴定意见等，证实公安机关扣押的两包疑似毒品，净重分别为501.03克和1001.89克，共计1502.92克，甲基苯丙胺含量分别为66.03%和73.42%。7．农村信用合作联社存款明细，证实2013年1月31日李上楷银行卡在霞浦县农村信用合作联社取出现金20000元。8．通话清单，证实王文斌“152××××7053”号手机与“阿武”“132××××1377”号手机于2013年1月24日有29次通话；25日有9次通话。李上楷“158××××4444”号手机与江某“138××××2901”号手机于2013年1月24日13时15分至23时55分有9次通话；25日4时24分至7时32分有6次通话。李上楷“139××××8807”号手机与肖加平“187××××1977”号手机于2013年2月1日20时49分至23时38分有10次通话。9．尿液检测报告，证实公安机关提取王文斌、李上楷、谢嘉钦尿液进行甲基安非他明检测，结果均呈阳性。10．公安机关出具的到案经过及证明材料，证实王文斌、谢嘉钦系被抓获归案，李上楷系主动投案。11．福建省福州监狱罪犯档案资料，证实王文斌的前科情况。12．户籍证明、人大代表证、霞浦县人大常委会霞常综（2013）4号文件，证实王文斌、李上楷、谢嘉钦的基本身份情况。并证实李上楷系霞浦县人大代表，已被暂停执行代表职务，并经霞浦县人民代表大会常务委员会许可被采取强制措施。13．上诉人王文斌供述及辨认笔录，供认通过肖加平认识了“阿武”，知道“阿武”有贩卖毒品，2013年1月24日上午，肖加平打电话叫其到霞浦县帝景大酒店，让其联系广东“阿武”购买甲基苯丙胺，其跟“阿武”联系后，以自己的名义向“阿武”购买毒品，“阿武”要求派车去广东接货。当日中午，肖加平将李上楷叫到酒店房间，让李上楷去租车，李上楷联系了车辆并谈好价格后，肖加平交给李上楷3000元车费及一张写有电话号码和联系地址的纸条，肖加平还交待李上楷，如果司机问及租车用途，就谎称去广东接技术员。次日上午6时许，李上楷驾车跟其一起去霞浦县青福村接到了“阿武”派来送货的广东小弟和毒品，事后其听肖加平说，该批毒品都是质量很差的“臭货”，肖加平只留了几十粒。2013年1月31日，肖加平又让其联系广东的“阿武”购买甲基苯丙胺，其打通“阿武”的电话后，肖加平抢过电话责怪“阿武”上次发来的毒品是“臭货”，让“阿武”再送一批货过来，“阿武”仍要求派车去接，肖加平还是让李上楷准备车辆。当晚6时许，其接到肖加平电话后，在霞浦县城“星光大道”KTV门口坐李上楷的车去新东方酒店楼下的农村信用社取钱，其拿了一张银行卡给李上楷去取款，李取出钱后交给其14000元，其将钱交给了肖加平，该卡是李上楷拿给肖加平，肖加平把卡交给其取钱。2月1日晚10时许，肖加平打电话说李上楷的车坏了，让其驾驶摩托车接李上楷到霞浦县青福村，其跟李上楷到达青福村后，李数次联系广东回来的驾驶员，称驾驶员早该下高速，不知为何还未到，其察觉情况有异，就让李上楷打电话给驾驶员，让广东小弟接电话，驾驶员回答说广东小弟睡着了，其遂知事发，就与李上楷逃走。并供称其2月1日前使用两部手机，号码分别为“152××××7053”和“135××××3683”，肖加平的手机号码为“187××××1977”，“阿武”的手机号码为“132××××1377”和“136××××0299”。王文斌经辨认照片，确认了李上楷，并确认谢嘉钦就是“阿武”于2013年1月25日派来送毒品的广东小弟。14．上诉人李上楷供述及辨认笔录，供认2013年1月24日上午，肖加平打电话叫其到帝景酒店，其看见王文斌也在场，三人就一起吸食冰毒，肖加平让其联系一辆车去广东省惠来县，其就联系江某并谎称去广东接技术员，其把肖加平给的3000元运费及写有联系电话和地址的纸条交给了江某，江某就驾驶闽J×××××小轿车去广东。1月25日凌晨，其和王文斌一同到青福村接车，其让江某从盐田出口下高速，江某的车上有三个人，后座上有一名男子提一只黑色布袋下车，王文斌让那个男子独自坐摩托车先离开，其知道肖加平、王文斌有贩卖毒品，因此猜测那个男子手里拿的是毒品。2013年1月31日下午3时许，肖加平打电话叫其到帝景酒店，又让其联系车辆去广东，其知道肖、王等人是在贩毒，不想连累江某，但联系其他驾驶员无果只好又租江某的车去。当晚6时许，其在“星光大道”KTV门口接到王文斌，二人到新东方楼下的农村信用社取款，其用王文斌给的银行卡取出一万余元，付了江某租车费3300元，余款交给王文斌。2月1日晚，王文斌驾驶摩托车载其到青福村接车，其打电话给江某让江在盐田下高速，后王文斌又多次让其打电话给江某了解车辆行踪，王文斌察觉情况不对，遂与其逃离现场。后在家人动员下，其到公安机关投案。并供述其平日有向肖加平购买甲基苯丙胺，每克200元至250元不等，其平时使用的手机号码为“158××××4444”和“139××××8807”。李上楷经辨认照片，确认了王文斌，并确认2013年1月25日跟车到霞浦的男子就是谢嘉钦。15．上诉人谢嘉钦供述，2013年1月31日其朋友“阿武”要其接待从福建省霞浦县来的两个朋友，其中一个之前也来过惠来，后要其跟车去霞浦，上车前“阿武”让其把一个纸箱子放到车后备厢带到霞浦，次日晚车子出霞浦高速口时被公安人员拦下，公安人员在其乘坐的车上查获了毒品。此前1月25日，“阿武”也有叫其跟车到霞浦，当日早上6时许，车子到霞浦县一个村子时，有两个人来接车，其中一个人拿走车上的一包东西后，安排其坐摩托车到霞浦车站坐车回广东。辩解称两次跟车来霞浦均因之前发生车祸身体受伤，欲找其兄谢某在霞浦的朋友为其介绍医生换尿管。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。关于上诉人李上楷的辩护人提出李上楷两次租车及接应谢嘉钦均不明知王文斌等人去广东购买毒品的辩护意见。经查，王文斌等人第一起向广东“阿武”购买毒品时，李上楷租车时对江某谎称去广东接技术员，在江某驾车于次日凌晨返回霞浦时，又伙同王文斌一同前往接应，并打电话要求江某提前从盐田出口下高速，李上楷上述异常行为，得到证人江某证言及上诉人王文斌供述印证，李上楷投案后，亦供认其知道王文斌等人均有贩卖毒品，其与王文斌接应的广东小弟手里拿的应为毒品。并供认第二起事实其事先已经知道王文斌等人再次向广东购买毒品，与王文斌的供述亦能相互印证，上述事实和证据足以认定李上楷明知王文斌等人购买毒品而为其租车并接应毒品。辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王文斌、李上楷和二人的辩护人提出原判认定王文斌、李上楷的行为构成贩卖毒品罪不当，应认定为运输毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，王文斌与广东毒贩“阿武”联系购买并接应毒品，李上楷明知他人贩卖毒品，受指使联系运毒车辆并与王文斌一同前往高速路口接取毒品，二上诉人均已构成贩卖毒品共犯，原判认定王文斌、李上楷的行为构成贩卖毒品罪正确。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人谢嘉钦提出不知道车上有毒品，两次跟车到霞浦均为换尿管的上诉理由。经查，2013年1月25日谢嘉钦受毒贩“阿武”指使，携带毒品跟车到霞浦并交付毒品的事实有上诉人王文斌、李上楷供述和证人江某、肖某证言证实；同年2月1日被查获的1500余克甲基苯丙胺，系藏匿在一饮料箱并由谢嘉钦放入车后备厢运往霞浦，该事实有证人江某、杨某证言证实，谢嘉钦亦供认其两次跟车到霞浦均系受“阿武”指使，藏有毒品的饮料箱亦系其放入车后备厢。谢嘉钦辩解称两次跟车前往霞浦系其兄谢某的朋友为其联系医生换尿管，与谢某证言不符，亦不合常理。上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王文斌、李上楷、谢嘉钦违反国家对毒品的管制规定，先后两次从广东购买或运输毒品，其中王文斌、李上楷参与购买甲基苯丙胺计1502.92克，其行为均已构成贩卖毒品罪；谢嘉钦运输甲基苯丙胺1502.92克，其行为已构成运输毒品罪。三上诉人贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。上诉人王文斌联系上家购买并接应毒品，在贩卖毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人李上楷受指使联系运毒车辆并接应毒品，起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法可予以从轻处罚。上诉人王文斌及其辩护人提出不应认定王文斌为主犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人谢嘉钦受指使运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王文斌、李上楷和二上诉人的辩护人提出原判量刑过重的诉辩理由，以及谢嘉钦提出其行为不构成犯罪的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  臧建山代理审判员  刘建明代理审判员  薛世光二〇一五年八月二十日书 记 员  田丽飞附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第二款走私、贩卖、运输、贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、贩卖鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、贩卖毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、贩卖毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、贩卖、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。