重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0106民初1838号原告：刘向东，男，1970年5月16日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：何沙，重庆明合律师事务所律师。被告：余丽红，女，1970年6月2日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：周艳，重庆祥鉴律师事务所律师。原告刘向东与被告余丽红合同纠纷一案，本院于2017年1月22日立案后，依法适用简易程序并于2017年3月17日、4月18日公开开庭进行了审理。原告刘向东的委托代理人何沙，被告余丽红的委托代理人周艳到庭参加诉讼。审理中，双方申请庭外和解一个月，本案现已审理终结。原告刘向东向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还欠款648.9万元；2、判令被告向原告支付资金占用损失费，该损失费以648.9万元为本金，按照年利率24%为利息损失计算标准，自2015年9月21日起计算至本金全部付清为止。事实和理由：原被告从数年前开始具有商业合作关系，截止到2014年6月4日，被告尚欠原告各类款项1148.9万元，同日，双方签订《欠款及偿还协议》，对被告的欠款和偿还事项作了约定。前述协议签订后，被告没有按约偿还。2014年11月17日，原告与被告及云南盛博建筑工程有限公司共同签订《协议书》，约定由被告和云南盛博建筑工程有限公司共同以云南文山锦绣大厦项目的工程款偿还原告的欠款500万元，并约定于2015年2月19日前偿还300万元，2015年8月20日前偿还200万元。现该500万元欠款已经通过诉讼途径另案解决，剩余648.9万元经原告多次催讨，但被告至今分文未付，故向法院提起诉讼，要求判如所请。被告余丽红辩称，原告所述的欠款金额及事实不属实。原被告系多年朋友关系，因为承包建筑工程项目，所以双方资金往来频繁，被告多次通过现金及转账方式偿还原告欠款，并不是如原告所述分文未付。由于时间较长，被告一时无法找齐支付给原告的凭证，从现有证据显示，被告于2014年8月21日偿还欠款3万元，2014年11月12日偿还欠款10万元，该款项应从原告诉请中扣件。根据《欠款及偿还协议》的记载，截止2014年6月4如被告欠原告现金1148.9万元，此欠款包括了历年来被告向原告的借款、沙坪坝区锦绣天城项目合作投入款及分红款、云南文山州锦绣大厦项目退投资款。其中，涉及沙坪坝锦绣天城项目合作投入款及分红款的款项，原告作为股东的重庆市临江物业发展有限公司（以下简称临江物业）已向贵院提起诉讼，贵院（2011）沙法民初字第5809号、重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民终字第06694号民事判决书已经发生法律效力，锦绣天城项目的承建方重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）与被告已经按照判决履行了返还临江公司借款300万元，并赔偿该公司资金占用损失759450.83元的义务，基于一事不再理的原则，此款应从原告诉请的欠款金额中扣减。同时，鉴于锦绣天城投入款，原告已经作为借款纠纷通过诉讼解决，借款本息也已清偿，原告不应同时享有该项目的分红，因此该笔分红款不应主张。资金占用损失费的计算标准过高，请求法院依法调低，起算时间不应从2015年9月21日起算，根据《欠款及偿还协议》，起算时间应从2016年8、9月开始。经审理查明，2014年6月4日，原告刘向东（甲方）与被告余丽红（乙方）签订《欠款及偿还协议》一份，协议约定：“就乙方欠甲方款项一事，经双方协商一致，达成如下协议，共同遵照执行：1、双方共同确认：截止到2014年6月4日，乙方余丽红共计欠甲方刘向东现金人民币1148.9万元（大写：壹仟壹佰肆拾捌万玖仟元整）。此欠款包括历年来乙方向甲方的借款、沙坪坝锦绣天城投入和分红款、云南文山州项目退投资款等。2、乙方承诺，上述欠款由乙方于2014年6月底前偿还100万元，从2014年7月底开始，每月月底前偿还50万元，直至本金全部还清时为止。3、若乙方任何一期未能按时还款，甲方有权就全部剩余欠款主张权利。4、若乙方按时还款，甲方可以放弃主张资金占用损失；若乙方任何一期未能按时偿还，从违约之日起，乙方应以剩余全部欠款为本金，按照月息2%的标准计算并支付资金占用损失直至本金还清时为止。5、……。6、违约方除承担本协议约定责任外，还应承担守约方因提起诉讼所产生的差旅费、调查费、律师费等损失。7、本协议兼做乙方欠条依据，乙方不需另行向甲方出具欠条……”。后，被告余丽红并未按上述协议履行。2014年11月17日，原告刘向东（甲方）与被告余丽红（乙方）、被告云南盛博建筑工程有限公司（丙方）签订《协议书》一份，协议约定：“由于乙方尚欠甲方大量款项（以甲、乙双方所签合同确定金额为准）未予偿还，且目前乙方挂靠在丙方处从事独立核算的云南文山锦绣大厦二标段建设项目施工工程。经三方友好协商，达成如下支付协议，共同遵照执行：1、丙方依据乙、丙双方的挂靠协议，在收到该项目建设单位（开发商）支付的工程款（含进度款）后，优先根据挂靠协议扣除挂靠管理费和税费，余款的10%由丙方直接支付至甲方在本协议中约定的银行账户内（银行转款回单作为丙方已支付凭据），用于偿还乙方所欠甲方的款项。其余90%由丙方在甲方委派人员确认并同意后再行支付给乙方。乙、丙两方承诺在2015年2月19日前向甲方支付3000000元，在2015年8月20日前分两次再向甲方支付2000000元。乙方逾期未付，应向甲方支付银行同期贷款基准利率4倍的资金占用损失。2、丙方每收到一笔建设单位支付的款项均应按照前述约定处理，丙方每次支付限额以乙方在该挂靠项目中的实际获得工程款的10%为限，直至本协议第1条约定金额付清为止。超出本协议约定的金额丙方不承担任何责任。……。”。后，被告于2014年8月21日向原告还款2万元，于2014年11月12日向原告还款10万元。原告以欠款中500万元已通过诉讼途径另案解决，现要求被告偿还欠款648.9万元。审理中，被告举示（2011）沙法民初字第5809号、（2011）渝一中法民终字第06694号民事判决书两份，证明原告作为临江物业公司股东，该公司已通过诉讼方式向沙坪坝区锦绣天城项目的承建方七建公司及余丽红要求返还3000000元借款及资金占用损失759450.83元。其中本院于2011年7月26日作出的（2011）沙法民初字第5809号民事判决，判决认定七建公司该案借款合同的出借人是原告临江公司、借款人为被告七建公司所属第十二项目部，该项目部属于被告七建公司合法设立并获得授权从事相应的民事行为的临时性内设机构，该项目部的行为应视为代表被告公司的行为，并判决七建公司返还临江公司借款3000000元，并赔偿临江公司资金占用损失759450.83元。被告余丽红向临江公司在七建公司不能清偿借款及资金占用损失的范围内承担三分之一的赔偿责任。后被告七建公司不服，上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2011年12月14日作出（2011）沙法民初字第5809号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。七建公司于2012年左右履行完毕上述判决内容。原告认为该两份判决是七建公司与临江公司的借款合同关系，与本案无关，且本案中原被告双方是基于数笔欠款及锦绣天城项目投入款、分红款，在锦绣天城项目中原被告是没有借款关系。上述事实，有原告、被告的陈述及原告出示的《欠款及偿还协议》、《协议书》，被告出示的农业银行取款回单两份、（2011）沙法民初字第5809号、（2011）渝一中法民终字第6694号民事判决书等证据，这些证据的真实性、合法性和关联性已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告与被告签订的《欠款及偿还协议》，原被告与案外人云南盛博建筑工程有限公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，被告应按照该协议履行自己的义务，因余丽红偿还了12万元，另外500万原告通过另案解决，被告余丽红还应向原告偿还636.9万元，对于被告余丽红提出的沙坪坝锦绣天城投入和分红款为临江公司向七建公司出借的借款300万元，且七建公司已经履行完毕，应从涉案款项中扣除的抗辩意见，从其提供的证据来看，借款的出借人与借款人并非本案原被告，该笔借款已通过诉讼方式在《欠款及偿还协议》签订前履行完毕，该证据无法证明借款就是《欠款及偿还协议》中约定的沙坪坝锦绣天城投入和分红款，故对该抗辩意见本院不予采信。协议约定，若被告任何一期未能按时偿还，原告有权按照约定从违约之日起主张资金占用损失，双方约定的24%的标准不违反法律规定，本院予以准许。关于资金占用损失的起算时间，双方签订了《欠款及偿还协议》后，又同案外人签订了《协议书》，双方对部分款项的付款方式和付款时间重新达成协议，现原告主张从2015年9月21日起计算资金占用损失，不违反《欠款及偿还协议》的约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告余丽红于本判决发生法律效力之日起三日内偿还原告刘向东欠款636.9万元。二、被告余丽红于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告刘向东资金占用损失，该损失以636.9万元为基数，从2015年9月21日起按照年利率24%计算至付清之日止。三、驳回原告刘向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72564元，减半收取36282元（原告已预交），由被告余丽红负担，此款由被告余丽红于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告刘向东。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起算。审判员  罗燕二〇一七年四月十八日书记员  龙洪