云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民一终字第351号 上诉人（原审原告）蔡天才，男，1974年5月16日出生，汉族，住昆明市寻甸回族彝族自治县。 委托代理人牛兴龙，寻甸回族彝族自治县万家法律服务所法律工作者，一般授权代理。 上诉人（原审被告）曹加才，男，1969年7月14日出生，汉族，住昆明市寻甸回族彝族自治县。 委托代理人冯德义，浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。 上诉人蔡天才与上诉人曹加才建设工程合同纠纷一案，因双方均不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭于2015年7月9日对本案进行了审理，上诉人蔡天才及其委托代理人牛兴龙，上诉人曹加才及其委托代理人冯德义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认如下法律事实：曹加才与蔡天才于2012年1月6日签订《建房合同书》，约定由蔡天才承包建盖曹加才的砖混结构房三间，蔡天才负责建盖的用工及施工中的建筑钢模板，主体工程工时费按220元/㎡计算，平方面积以实际施工面积为准，一层层高为3.6m，现在实际层高为3.75m，施工时间2012年1月31日，完工时间2012年6月30日，双方对施工要求、装修要求、付款方式都作了规定。此后，蔡天才完成主体面积约120余平方米，另外还完成刷白灰、内墙砖、内外粉、出水等工程。由于在贴地脚砖时双方对贴明暗墙砖发生争执，致使工程无法进行，曹加才另请他人做完扫尾工程。曹加才已付蔡天才工程款21000元。现在曹加才已入住该房。后蔡天才诉至一审法院，请求：一、判令曹加才清偿建房欠款9650.6元人民币；二、本案诉讼费由曹加才承担。 一审法院认为：双方签订的建房合同是有效的合同，双方理应自觉遵守执行。双方施工后期对贴砖问题产生争议，致使合同不能继续履行，是对贴砖的要求未做具体明确。拆除另贴必然造成损失，属曹加才违约，曹加才应承担责任。曹加才已经接收并居住该房，应视为对蔡天才所施工工程的认可。对于蔡天才所施工程的测算，主体工程价格双方均一致认定约为120㎡，计价约27800元，曹加才应支付给蔡天才。蔡天才刷白灰、内外粉、内墙砖及出水工程等工程的部分，曹加才未予认可，属蔡天才自行计工、计料、计面积，价格约为3596.5元，无法予以确定，故一审法院不予认定。应由蔡天才自行承担。曹加才另行请他人做的扫尾工程，不影响蔡天才主体工程款的计算和认定。因此，认定蔡天才的工程款27800元，扣除曹加才实际支付给蔡天才的工程款21000元，曹加才应该支付蔡天才的工程款6800元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条第一款之规定，判决：“一、由被告曹加才支付原告蔡天才工程欠款6800元。二、驳回原告蔡天才的其他诉讼请求。”案件受理费50元减半收取25元，由曹加才负担。 一审判决宣判后，蔡天才及曹加才均不服，向本院提起上诉。蔡天才上诉请求：一、依法撤销云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2015）寻民初字第154号民事判决，依法改判支持蔡天才的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实有误。一审法院认定蔡天才完成的主体工程面积大约为120平方米，最终的处理就以120平方米计算，与事实不符。事实上，蔡天才完成的主体工程面积应为129.14平方米，因此一审法院少计算9.14平方米，导致最终的工程款少计算了1974.24元。二、一审法院已经认定蔡天才完成“刷白灰、内墙砖、内外粉、出水”等工程，该部分工程即为合同约定外的“小房子”工程，但在处理时又以上述工程的造价无法认定为由不予支持。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 曹加才针对蔡天才的上诉答辩称：一、蔡天才主张房屋主体面积为129.14平方米仅系其单方测量，一审法院按照120平方米计算是正确的。因蔡天才未施工完毕，故双方不存在结算，更不存在一审法院少判1974.24元的事实。二、蔡天才建盖的小房屋客观存在，且不包含在120平方米范围内，但未经双方测量确认工程量，故一审法院对该部分工程款不予支持，处理正确。综上所述，请求二审法院驳回蔡天才的上诉请求。 曹加才亦提起上诉，请求：一、依法撤销寻甸县人民法院（2015）寻民初字第154号民事判决或发回重审；二、上诉费由蔡天才承担。 主要事实和理由为：一、一审法院认定事实有误，导致处理结果错误。根据双方于2012年1月6日签订的《建房承包合同》，双方约定的主体工程单价为220元/平方米，该单价系包含装修的价格，从合同的其他约定亦可对此予以印证。但如果蔡天才仅完成主体工程而未完成内装修，则按照农村习惯，工时费仅为110元/平方米，因此一审法院对于工程款的认定有误。二、一审法院对证据的采信不当导致处理结果有误。一审法院已经确认曹加才与案外人张兴国订立《建房收尾工程承包合同》，但对于曹加才基于该份合同支付给张兴国的11000元工程款不予认定，导致处理结果错误。三、蔡天才的起诉已经超过诉讼时效。该建房合同的订立时间为2012年1月6日，约定的完工时间为2012年6月30日，而蔡天才向一审法院起诉的时间为2014年12月24日，其主张已经超过两年的诉讼时效，一审法院应驳回蔡天才的诉讼请求。综上所述，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。 蔡天才针对曹加才的上诉答辩称：一、曹加才故意混淆视听、避重就轻，认为一审法院认定的蔡天才完成的“刷白灰、内墙砖、内外粉、出水”等工程为合同项下约定的工程，但事实上该部分工程为实际施工过程中的增加工程，蔡天才在主张欠付工程尾款时，亦不存在重复计算的情况。二、一审法院对于曹加才提交的与张兴国订立的《建房收尾工程承包合同》的认定并无不当。三、蔡天才的起诉未超过诉讼时效。蔡天才一直在向曹加才主张欠付工程尾款，一审起诉前还邀请曹加才的亲戚就此进行协商。此外，曹加才一审中对于诉讼时效的问题未提出抗辩主张。 二审中，蔡天才向本院提交曹加才房屋照片一张，欲证实从外观上看，“小房子”不属于合同约定的“砖混结构房三间”范围内。 经质证，曹加才认为对于拍摄对象是否为其住宅无法确认，同时对于蔡天才的证明内容不予认可。 此外，蔡天才申请证人杨某、张某出庭作证，欲证实“小房子”工程为蔡天才完成。 经质证，曹加才对于上述证人证言的真实性均不予认可，认为上述证人均与蔡天才有亲戚关系，且根据证人证言无法证实蔡天才完成了合同约定外的其他工程。 曹加才二审中无新证据向法庭提交。 本院认为，蔡天才二审中提交的照片及证人杨某、张某的证言，无法证实“小房子”系超出合同约定的工程，且为蔡天才实际完成，故对于蔡天才二审中向本院提交的新证据均不予采信。 经审理，蔡天才认为一审法院认定其完成主体面积约120平方米有误，实际的面积应为129.14平方米。曹加才对于一审法院认定的蔡天才完成“刷白灰、内墙砖、内外粉、出水”等工程有异议，认为上述工程系案外人完成。 对于蔡天才对一审法院认定事实所提异议，因其主张的129.14平方米仅有其单方测量结果为证，并未经曹加才签字确认，故对其主张并无有力证据予以证实，本院对其所提异议不予确认。对于曹加才提出的事实异议，曹加才也并未提交证据予以证实，且与其在庭审中关于蔡天才未完成工程的陈述相互矛盾，故对于曹加才所提异议不予采信。综上，本院对于一审法院认定的案件事实予以确认。 综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：曹加才应向蔡天才支付的工程尾款金额是多少？ 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，蔡天才与曹加才于2012年1月6日订立的《建房承包合同》因实际施工人蔡天才不具备相应施工资质而无效，一审法院对此认定有误，本院予以更正。但根据上述司法解释第二条之规定，曹加才仍应当根据合同约定，向蔡天才支付其所做工程的工程款。在施工过程中，因双方发生纠纷，蔡天才未能完成合同项下全部工程就停止施工，并由案外人张兴国继续施工。但蔡天才停止施工时，双方并未就蔡天才所做工程量及价款进行确认。对此，蔡天才主张其完成合同项下工程量为129.14平方米，但该测量结果并未得到曹加才的确认，故对蔡天才的主张不予采信。而曹加才主张蔡天才所做工程面积应以吴所村村长测量的128.7平方米为准，因蔡天才未完成内部装修，单价应按照110元/平方米计算，但根据双方在二审中的陈述，蔡天才未完成的装修工程仅为少部分工程，故曹加才主张单价以110元/平方米计算无事实及法律依据，且违背诚实信用原则，本院亦不予采信。此后，曹加才又称岳存贵实测房屋面积包含了蔡天才及案外人张兴国二人所做主体工程面积，从曹加才的陈述看，前后多次出现矛盾，故对其主张不予采信。同时，曹加才主张案外人张兴国完成了蔡天才的收尾工程，并由其另行支付工程款11000元，对此，曹加才虽于其后向本院补充提交了张兴国出具的《收条》为证，但上述证据不足以证实其主张，且与常理不符，本院依法不予采信。 至此，在案外人对蔡天才的收尾工程进行过施工，且无法确认案外人施工范围是否超出本案双方订立的《建房承包合同》约定工程范围的情况下，双方当事人对于蔡天才所做工程量均无有力证据予以证实。一审法院依照双方的陈述酌情认定为120平方米并确认工程欠款为6800元的处理并无不当，本院予以维持。 至于蔡天才关于“小房子”工程超出合同约定工程范围，应当另行计价的上诉主张，因曹加才对蔡天才的该项主张不予认可，一审法院认定的蔡天才所做“刷白灰、内墙砖、内外粉、出水”等工程无法确认是否包含在合同约定工程范围内，蔡天才亦无有力证据证实其就“小房子”的施工应当获得的工程款，故应当由蔡天才自行承担举证不能的不利后果，本院对于蔡天才的该项上诉理由不予支持。 至于曹加才关于蔡天才的起诉已经超过诉讼时效的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，曹加才自认其一审中并未提出该项抗辩主张，故本院对其该项上诉理由不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，但处理结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费50元，由上诉人蔡天才承担25元，由上诉人曹加才承担50元；剩余案件受理费50元，退还上诉人蔡天才25元，退还上诉人曹加才25元。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  郑会利 代理审判员  邓林春 代理审判员  符圆圆 二〇一五年八月四日 书 记 员  寸杨杰