云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第322号上诉人（一审被告）吕治辉，男。委托代理人赵玉华，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）母昌海，男。委托代理人代建华，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。一审被告云南通耀水电工程有限公司。住所地：昆明市世纪城元春苑7幢2单元11C号。法定代表人张敏，系该公司总经理。委托代理人岳跃平，男，特别授权代理。上诉人吕治辉因与被上诉人母昌海、一审被告云南通耀水电工程有限公司（以下简称“通耀公司”）劳务合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认：2012年11月9日，通耀公司中标老顾坟二标段项目及滴水箐三标段项目。2012年12月4日，通耀公司与安宁市小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局就老顾坟二标段工程、滴水箐三标段工程签订施工合同，约定两项工程的开工日期均为2012年12月18日，竣工日期分别为2013年8月18日、2013年8月17日。2013年1月6日，通耀公司与吕治辉签订了两份工程内部承包合同，约定通耀公司将工程承包给吕治辉进行施工。2013年1月1日，工程的施工人员及机械设备均进场，并进行开工准备。2013年1月9日，两项工程正式开工。2013年1月，吕治辉与母昌海达成口头协议，约定由母昌海担任工程的工地技术负责人，工资为14000元／月。2013年8月8日，老顾坟二标段工程及滴水箐三标段工程均完工退场。2014年1月10日，母昌海向安宁市小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局递送了两项工程的竣工资料。吕治辉先后向母昌海支付了劳务费91000元。母昌海向吕治辉主张其余劳务费无果而诉至法院。根据以上事实，一审法院认为，本案的争议焦点为：一、母昌海与吕治辉劳务合同关系的起止日期；二、吕治辉是否应向母昌海支付92400元劳务费及4930元工程开销费；三、通耀公司是否应在吕治辉承担劳务报酬的范围内承担连带责任？针对第一个焦点：吕治辉主张母昌海入场工作的时间为2013年3月28日，但从母昌海提交的证据看，母昌海自2013年1月9日起，已开始为老顾坟二标段工程及滴水箐三标段工程制作材料，故本院确认母昌海为吕治辉提供劳务的起始时间为2013年1月9日。对劳务合同的终止日期，虽然工程已于2013年8月8日退场，但工程的退场并不意味着母昌海与吕治辉之间劳务合同关系的终止。从原告提交的证据看，2013年8月8日后，母昌海都在为吕治辉制作工程竣工资料，且母昌海至2014年1月10日才把两项工程的竣工材料制作完毕提交给安宁市小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局，吕治辉虽主张其与母昌海约定劳务合同的截止日期为2013年9月17日，但未提供证据证明，依据民事诉讼证据规则，当事人对自己的主张或反驳对方的主张，有责任举证证明，对举证不能的，应承担举证不能的法律后果，结合母昌海及吕治辉的举证情况，确认双方劳务合同的终止日期为2014年1月10日。针对第二个焦点：第一个焦点中已阐明母昌海与吕治辉之间劳务合同关系的起始日期为2013年1月10日，终止日期为2014年1月10日，持续12个月，母昌海的劳务报酬为14000元／月，故吕治辉应向母昌海支付的劳务报酬总计为168000元，扣除已经支付的91000元，吕治辉尚需向母昌海支付劳务报酬77000元。对4930元工程开销费，因从证据本身不能看出该笔费用与二被告的关系，故对该笔费用不予支持。针对第三个焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述解释，实际施工人应当是工程的最后承包人。本案中，通耀公司将工程发包给吕治辉后，吕治辉雇佣母昌海担任技术负责人，约定报酬为14000元／月，原告与吕治辉之间系雇佣关系而非承包关系，母昌海并非上述司法解释所指的实际施工人，母昌海作为吕治辉的雇员要求通耀公司承担连带责任无法律依据，故不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告吕治辉于本判决生效之日起十五日内一次性向原告母昌海支付劳务费77000元；二、驳回原告母昌海的其他诉讼请求。”一审判决宣判后，吕治辉不服，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实及理由为：一、被上诉人与上诉人劳务合同的起止时间为2013年3月28日至2013年9月17日。2013年1月5日，其经人介绍认识被上诉人并邀请被上诉人到工地做事，但被上诉人只来工地看了一下，说有其他事要做，不来了，上诉人就聘请了其他人员。2013年3月28日，因所雇用的施工负责人辞职，上诉人就与被上诉人达成口头协议，由被上诉人担任工地技术负责人，月报酬为14000元，报酬计算时间为上诉人正式工作开始至工程结束时止。该工程于2013年8月18日竣工，双方约定另付被上诉人一个月的报酬，作为其编制完成竣工技术资料及结算资料的报酬，故双方约定的劳务合同于2013年9月17日终止。二、一审认定“2014年1月10日，母昌海向安宁市小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局递送了老顾坟二标段、滴水箐三标段两项工程的竣工资料”错误。首先，被上诉人并未在此时间向甲方送过竣工资料；其次，被上诉人作为技术负责人，其保管的资料应及时上交。如什么时间上交，就认定劳务关系持续到什么时间，那么被上诉人可随意拖延应移交的资料，这种过错行为相反给其带来利益，这与民事裁判的精神是违背的。综上，请求二审支持其上诉请求。被上诉人母昌海答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。一、其已提交证据证实双方劳务关系于2013年1月5日开始。二、上诉人称其拖延提交竣工资料不是事实，该事实并无证据可证实，且上诉人实际已认可其提交资料的事实。被上诉人云南通耀水电工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。对于一审判决已认定的法律事实，上诉人提出异议，主张被上诉人于2013年1月到工地工作，2014年1月向业主方递交资料不是事实，被上诉人则认为其入职时间为2013年1月5日，离开时间为2014年2月9日。为证实其主张，上诉人于二审中提交了安宁市老顾坟水库及滴水箐水库加固工程竣工资料封面及卷内备考表，欲证实上述工程的竣工资料已于2013年11月15日前交给总承包方。被上诉人质证后认为上述资料系其亲手制作，但内容不全，虽然资料上的日期为2013年11月15日，但直至2013年12月底才完成，故对上诉人所提上述证据不予认可。对于上述异议及证据之评判，将在本院认为部分予以论述。对于一审认定的其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：应如何确定上诉人与被上诉人劳务合同关系的存续期间？本院认为：现各方当事人对于一审认定上诉人与被上诉人建立的系劳务合同关系的裁决均无异议，本院予以维持。对于双方劳务合同关系的开始时间，从被上诉人提交的证据来看，其于2013年1月9日已开始为上诉人工作，并制作了施工日志及验收记录等资料，现上诉人认为上述材料系事后补作的，但其并无证据对此予以证实，故本院对于上诉人提交的证据予以采信，并确认被上诉人于2013年1月9日就开始为上诉人工作，双方于此时建立劳务合同关系。对于劳务合同关系的终止时间，现上诉人主张2013年9月17日工程竣工，双方的劳务合同关系终止，为此其提交了安宁市老顾坟水库及滴水箐水库加固工程竣工资料封面及卷内备考表。对此本院认为，如被上诉人所述，工程竣工并不当然表明双方的劳务关系终止。相反，根据一审中被上诉人提交的证据，其在工程竣工后仍然在制作竣工资料，而上诉人提交的证据亦表明了这一点。根据上诉人提交的安宁市小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局出具的收条，其在2014年1月10日将竣工资料交付管理局，在上诉人无充分有效的证据对此事实予以否定的情况下，一审认定被上诉人工作至此时，双方的劳务关系终止日期为2014年1月10日并无不当，故本院对此予以确认。相反，上诉人所提交的证据不能证实其异议成立，本院对此不予支持。现一审根据双方约定的报酬金额及被上诉人的工作时间，确认上诉人还应向被上诉人支付劳务费77000元正确，本院予以维持。对于一审判决的其他项，各方当事人均无异议，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以支持；上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1725元，由上诉人吕治辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕 强审 判 员 张 楚代理审判员 李 蕊二〇一五年八月二十一日书 记 员 樊寿康