安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终713号上诉人（原审原告）：夏明，男，1970年10月5日出生，汉族，住安徽省肥西县。被上诉人（原审被告）：周泽武，男，1972年5月4日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴华玲，安徽皖国泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高英宝，男，1971年12月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。上诉人夏明因与被上诉人周泽武、高英宝民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2016)皖0123民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏明上诉请求：撤销一审判决，依法改判周泽武与高英宝连带偿还夏明借款30万元，并承担逾期还款的违约责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定周泽武出具给夏明的借条为借款合同而不是债权凭证，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条将借据定性为债权凭证的规定是直接冲突的。夏明将款项交付给高英宝并无不当。周泽武与高英宝一同到上夏明处借款，周泽武立了借据后，即由高英宝与夏明办理款项给付，夏明给付高英宝现金6.5万元，当即通过银行转款23.5万元至高英宝银行账户内，完成了付款。直至夏明起诉前，周泽武也没有对于夏明将款项交付给高英宝提出异议。同时，夏明付款时及此后很长时间，周泽武与高英宝都在合伙承包工程，夏明完全有理由相信周泽武与高英宝存在利益关联。二、一审判决认定夏明的债权数额为23.5万元错误。周泽武在借条中确认借款30万元，夏明实际也给付周泽武与高英宝30万元，同时，依据借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金的规定，一审判决仅认可23.5万元，是错误的。周泽武辩称，夏明与周泽武之间虽然形成借款合同，但夏明并未向周泽武履行借款给付义务，故借款合同并未生效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高英宝二审未陈述答辩意见。夏明向一审法院起诉请求：周泽武与高英宝立即归还夏明借款30万元，并自起诉之日起按照银行同期贷款利率的四倍承担利息至款清日止。一审法院认定事实：2012年6月25日，夏明与周泽武、高英宝约定，由周泽武从夏明处借款30万元，由高英宝作为担保人对该借款提供担保。周泽武依照约定向夏明出具借条一张，未载明借款期限，载明违约金每日“息5%”，高英宝在该借条下方签字承诺对该借款提供担保且承担连带责任，该借条未载明借款给付方式，也未约定转入何人银行账户。借条出具后，夏明通过中国工商银行转款23.5万元至高英宝个人账户。一审法院认为，当事人双方进行经济往来，应当坚守诚实信用之原则，按照双方约定及时履行各自义务，如未依约履行则必须承担相应的违约责任，如履行有瑕疵，则应根据瑕疵的程度自行承担因瑕疵所导致的不利后果。本案争议焦点之一在于本案证据材料中借条之性质。对于该争议焦点，首先，夏明主张该借条是借款凭据，并非借款合同，认为出具借条就意味着借款方已经从借出方手中拿到借款；但夏明本人在（2015）肥西民一初字第02153号民事案件审理过程中当庭明确陈述，本案所涉借款为先出具借条，然后才进行转账，也即周泽武出具借条行为在先，夏明银行转款行为在后，因此本案事实情况并非夏明主张的出具借条就意味着借款方已经从借出方手中拿到借款，相反，本案事实情况乃夏明与周泽武双方先达成借款之合意并由周泽武出具书面协议（借条）给夏明，然后夏明通过银行转款的方式给付借款，也即夏明关于本案所涉借条系债权债务之凭证的主张不能成立。其次，周泽武主张借条系夏明与其之间所订立的借款合同，根据《中华人民共和国合同法》之相关规定，本案中的借条显然属于双方“依法自愿订立”、“内容由当事人约定”且“有形地表现所载内容的形式”之一，同时系因“借款人向贷款人借款”而出具并为“贷款人”（夏明）所接受，故一审法院认为本案所涉借条符合合同之特征，其性质应为借款合同。本案争议焦点之二在于本案所涉借款合同（借条）是否成立并有效。对于该争议焦点，第一，借贷双方在本案中就借款达成合意，并由周泽武出具借款合同（借条）给夏明，夏明收取借条且未提出异议或者变更主张，表明借款合同（借条）符合双方意愿，该借款合同（借条）成立。第二，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，借款合同中约定的借款，通过银行转账方式支付的，自资金到达借款人账户时生效，以现金方式支付的，自借款人收到借款时生效；通过夏明与周泽武之陈述及夏明举证，一审法院查明夏明在收到借条后将23.5万元转入高英宝（本案借款担保人）的个人账户而非借款合同（借条）所约定的借款人周泽武的账户，同时夏明称其将6.5万元现金直接给付给了高英宝个人，由此可见，夏明并未将借款合同（借条）所约定之借款给付给周泽武本人；夏明称应周泽武要求其将借款给付给被告高英宝，周泽武对此不予认可，同时双方在借款合同（借条）上并未书面约定借款由夏明给付给高英宝，此外夏明并未对其主张的周泽武要求其将借款给付给高英宝的情况进行举证，故对于夏明的该种主张不予采信。第三，夏明主张周泽武与高英宝承担连带清偿责任，依据是周泽武陈述其原本按照口头约定自愿作为本案借款的担保人，由高英宝作为本案借款的借款人，故周泽武应当对本案借款承担连带担保责任；一审法院认为当事人对自己在借款中的地位达成合意后一旦落实于书面，则书面协议为当事人的最终协议（除非双方合意对书面协议进行补充或者变更，在本案中显然不存在此种情况），在书面协议落实之前的口头约定仅为达成书面协议前的磋商，其口头约定的效力不能对抗最终的书面协议之效力，即周泽武对于自己在本案借款中作为担保人之口头承诺不能对抗其在就本案借款达成的书面协议（借条）上签字确认的地位（借款人），也即周泽武在本案中仅作为本案借款合同（借条）约定之借款人并承担相应责任。综上，本案中夏明与周泽武所订立之借款合同（借条）已经成立，但未满足生效要件，故该借款合同（借条）未生效，周泽武并未按照借款合同（借条）约定取得借款，其对本案所涉借款不承担还款义务。在本案中，夏明与周泽武对于借款达成合意而订立借款合同（借条），同时高英宝也作为担保人提供了附加于借款合同（借条）的担保书，但由于在没有借贷双方之间明确约定的情况下，夏明将借款即在本案中通过证据材料能够查明的23.5万元直接给付给了高英宝而非周泽武本人，这一履行合同行为的重大瑕疵导致借款合同（借条）未能生效，夏明本人应当承担自己行为重大瑕疵所导致的不利后果。本案争议焦点之三在于高英宝承担何种责任。对于该争议焦点，高英宝在借款合同（借条）上签字作为连带责任担保人，但因借款合同并未生效，故其连带担保责任亦不存在。在没有约定的情况下，夏明将23.5万元给付高英宝，因此夏明此种给付既无约定事由亦无法定事由，故高英宝取得上述款项依法应视为不当得利。夏明主张高英宝返还该款项于法有据，对此依法予以支持。夏明主张其将现金6.5万元直接给付给了高英宝，对此夏明未能提交银行转账记录或者银行取款记录或者其他相关证据材料，周泽武表示对于此事并不知情，故依现有证据材料仅确认夏明向高英宝给付了23.5万元，高英宝应当予以返还。夏明主张高英宝应当按照银行同期贷款利率的四倍自款项实际给付之日起承担利息至款清之日，参照法律对于民间借贷利率上限之规定，高英宝应以月利率2%为准以23.5万元为本金自实际收取款项之日（2015年6月25日）起向夏明支付利息作为其不当得利占用夏明资金期间给夏明造成经济损失之补偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十一条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、第（二）项、第二十六条第一款之规定，判决：一、高英宝自判决生效之日起十日内一次性向夏明归还23.5万元，并承担自2012年6月25日起按照月利率2%计算至上述款项清偿之日止的利息；二、驳回夏明的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5800元，公告费800元，由高英宝承担。各方当事人二审期间未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，周泽武先将其出具的借条交给了夏明，后由夏明另行交付借款，因而借条中虽载明借到夏明30万元，但该记载与事实不符，上述借条不足以证明夏明向周泽武交付了出借款。夏明作为履行出借款交付义务的一方，应当就其向周泽武交付出借款承担举证责任。夏明仅提供证据证明将23.5万元转账支付给了担保人高英宝，但周泽武并不认可高英宝系代其收款，而夏明亦无证据证明其向高英宝付款系根据周泽武的要求，因此，夏明向高英宝支付出借款不能视为周泽武收到了出借款。夏明未向周泽武履行款项出借义务，双方之间的民间借贷法律关系不生效，周泽武并无向夏明偿还借款的义务，现夏明主张周泽武应向其偿还借款本金并支付利息，依法应不予支持。夏明仅向高英宝转账支付23.5万元，对于另外的6.5万元其主张是现金交付给高英宝，并无证据证明，本院不予采信。综上所述，夏明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由上诉人夏明负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年四月十二日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……