山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终538号上诉人（原审原告）：济南惠丰化工有限公司，住所地济南市。法定代表人：李基广，总经理。委托诉讼代理人：韩峰，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：于鹏，山东统河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘乃山，男，1972年12月2日出生，汉族，居民，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：朱爱云（刘乃山之妻），女，1971年4月9日出生，汉族，居民，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张春国，山东齐邦律师事务所律师。上诉人济南惠丰化工有限公司（以下简称惠丰公司）因与被上诉人刘乃山确认劳动关系纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。惠丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判惠丰公司与刘乃山不存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实错误，惠丰公司与刘乃山不存在劳动关系。1．刘乃山不是惠丰公司的员工，与惠丰公司不存在隶属关系。惠丰公司为了保证公司的一些季节性、临时性或者突击性装卸工作事项的完成，常常采用发包形式，由惠丰公司根据自己的工作量与相关的承包人员约定装卸任务及报酬，这一形式惠丰公司在一审中提交的《装卸承包合同》也予以证实。因此，刘乃山只是在惠丰公司处从事装卸任务的人员，其报酬按吨结算，有活就干没活就不干，而且刘乃山自己可以自由安排是否干活，不受惠丰公司的制度管理和制约，刘乃山与惠丰公司之间属于劳务雇佣关系，而非劳动关系。2．刘乃山来去自由，不受惠丰公司规章制度的约束，不属于惠丰公司的正式员工。一审中惠丰公司提交了公司的规章制度，说明惠丰公司有严格的考勤制度和请销假制度，但刘乃山并不受公司制度约束;一审中惠丰公司已经提交了公司的花名册、考勤表和工资发放记录，上面均无刘乃山的任何信息。以上足可以看出:刘乃山并不受惠丰公司管理制度的制约，刘乃山与惠丰公司不存在管理与被管理之间的关系，不受惠丰公司制度的管理和制约，因此惠丰公司与刘乃山不存在劳动关系。3．一审法院未依法分配举证责任、错误适用举证责任倒置。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条明确规定，当事人对自己得出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据以上规定，刘乃山主张自何时起与惠丰公司存在劳动关系，其必须承担举证责任。但一审法院依据其错误的举证责任，在刘乃山没有任何证据证明其入职时间为2009年9月的前提下，推定刘乃山与惠丰公司自2009年9月建立劳动关系，属于主观臆断，认定事实明显错误。4．依据一审法院判决书中关于“劳动关系指的劳动者作为用人单位的成员，在用人单位的管理下，向用人单位提供有偿劳动的法律关系”的定义描述，可以看出:认定是否存在事实劳动关系的前提首先要明确劳动者是否存在事实劳动行为，如果未提供事实的劳动，何谈事实劳动关系的存在。本案中，刘乃山在一审庭审中明确陈述自2015年4月2日之后再未去惠丰公司干过活，这表明至少自2015年4月2日以后，刘乃山就不存在事实劳动的行为，然而一审法院却依然错误的认定了2015年4月2日之后直至2016年10月8日的事实劳动关系，这是对事实劳动关系定义及相关法律的理解曲解和肆意扩大，属于认定事实错误，影响公平审理。综上，惠丰公司与刘乃山只存在劳务雇佣关系，不存在劳动关系。其期限为:自2015年1月至2015年3月存在劳务雇佣关系(非劳动关系);除此之外的其他时间段不存在劳务雇佣关系，更不存在劳动关系。刘乃山辩称，1．惠丰公司提交的装卸承包合同系惠丰公司单方面制作，真实性不能确认，且签订时间为2015年9月5日，与本案无关联性，刘乃山正常上班期间，惠丰公司不存在装卸外包的情况。刘乃山按照惠丰公司的安排，从事相关工作，服从惠丰公司的管理，从惠丰公司处按月领取工资。2．惠丰公司提供的花名册，考勤表管理制度、工资发放记录系其单方制作，不具有客观性与真实性。不能证明惠丰公司的主张，刘乃山提供的证据可以证明刘乃山长期连续在惠丰公司处工作的事实，接受并服从惠丰公司的安排与管理，惠丰公司按月对刘乃山发放工资，以上情况，可以说明双方之间的关系符合劳动关系的特征，一审法院确认双方存在劳动关系正确。3．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，均规定计算劳动者工作年限发生劳动争议的，由用人单位负有举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应当承担责任，故一审法院在举证责任适用问题是正确的。4．劳动关系的解除需要双方或者单方提出解除的意思表示，双方至今均示提出劳动关系解除的意思表示，故一审法院对劳动关系存续的认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。惠丰公司向一审法院起诉请求：1.请求确认惠丰公司、刘乃山不存在劳动关系；2.诉讼费由刘乃山承担。一审法院认定事实：刘乃山称其自2009年9月开始在惠丰公司从事货物装卸工作，在无装卸任务时则在车间从事包装等零散性工作，期间其接受惠丰公司的管理，由惠丰公司向其按月发放工资，但双方未签订书面的劳动合同，惠丰公司也未为其缴纳社会保险。2015年4月2日，刘乃山在上班途中发生交通事故，刘乃山认为该次交通事故构成工伤。在申请认定工伤过程中，惠丰公司否认双方存在劳动关系，故刘乃山要求确认双方存在劳动关系。为证明其上述主张，刘乃山向一审法院提交如下证据：证据一，2014年2月至11月，2015年1月至3月期间的《装卸工资发放表》一套，显示惠丰公司按月按照刘乃山的出勤及装卸工作量向其发放工资。其中2014年10月及11月工资表原件显示刘乃山的工资构成为：“职务工资、全勤工资、装卸工资、另工工资、其他补助”等项目，该两份工资表显示制表人为惠丰公司法定代表人李基广，并由其签字。2015年1月至3月的工资表为复印件，复印件显示有惠丰公司的公章及惠丰公司法定代表人李基广的签字，该复印件加盖齐河县人民法院民事审判庭印章及“议”印章。刘乃山称该复印件的原件存放于齐河县人民法院，为其处理交通事故纠纷时，由惠丰公司向其出具。证据二，《证明》复印件一份，载明：“我单位职工刘乃山，因于2015年4月2号发生车祸，至今未来上班，故停发工资。特此证明。2015年8月6日。（日期之上加盖惠丰公司公章）。”该复印件也加盖齐河县人民法院民事审判庭印章及“议”印章。刘乃山称该证明为其处理交通事故纠纷时惠丰公司向其出具。证据三，2015年1月及2015年4月《济南惠丰化工有限公司考勤表》复印件各一份，1月份考勤表显示上班时间为早八点；4月份考勤表显示上班时间为早7点。其称该两份考勤表为惠丰公司分别在工伤认定中提交及劳动仲裁中提交，两份考勤表上班时间不一致，存在惠丰公司为了逃避责任伪造证据的可能性。惠丰公司对上述证据质证认为，证据一工资表中2014年10月、11月及2015年1月至3月中李基广的签字是其法定代表人的签字，但刘乃山是在其公司外包的装卸队干活，与其公司之间为劳务关系。刘乃山发生交通事故后，在刘乃山家属的一再要求下，惠丰公司的工作人员才为具了上述工资表。证据二《证明》的真实性无法确认，经向惠丰公司核实，其并没有通过正常程序向刘乃山出具过该证明，如果该证据是真实的，也是刘乃山通过惠丰公司工作人员私自出具的。证据三中的考勤表均不是惠丰公司出具的，惠丰公司对相关考勤表的真实性不予认可。惠丰公司为证明其与刘乃山不存在劳动关系，提交如下证据：证据一，《管理细则》、《职工请假辞职等有关规定》。证据二，《济南惠丰化工有限公司员工花名册》一份，该花名册中没有刘乃山，可以证明双方没有劳动关系。证据三、惠丰公司与姜宝刚2015年9月5日签订的《装卸承包合同》一份，显示惠丰公司将公司的货物装卸的部分工作承包给姜宝刚，双方按照装卸的工作量核算费用。惠丰公司称刘乃山与姜宝刚一样，属于惠丰公司的劳务承包人员，双方为劳务合同关系，并非劳动关系。证据四，2015年4月份考勤及工资表，惠丰公司称该两份表格中也没有刘乃山的信息，由此可以证明双方无劳动关系。刘乃山称上述证据均为惠丰公司单方制作，刘乃山对上述证据的真实性均不予认可，且姜宝刚的合同与刘乃山没有任何关系，惠丰公司提供该承包合同不能证明刘乃山从事的工作与姜宝刚的工作性质一样，且该合同签订时间为2015年9月5日，而刘乃山为惠丰公司提供劳动是在2015年4月之前，该份合同不具有证明力。另查明，刘乃山在本次起诉前向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求确认双方存在劳动关系。该仲裁委员会审理后，作出济槐劳人仲案【2016】46号《仲裁裁决书》，裁决双方自2009年9月至2016年2月期间存在劳动关系。一审法院认为，双方对刘乃山在惠丰公司工作的事实没有异议，但双方对工作的法律性质存有争议。惠丰公司主张双方为劳务合同关系，刘乃山则主张为劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”刘乃山主张其与惠丰公司之间存在劳动关系的，其应提交证据予以证明。劳动关系指劳动者作为用人单位的成员，在用人单位的管理下，向用人单位提供有偿劳动的法律关系。其法律特点在于劳动者对于用人单位在人身上的附属性和其提供劳动的有偿性。审理中，刘乃山为证明双方劳动关系的存在，向法院提交了工资表及惠丰公司出具的《证明》等证据。惠丰公司对刘乃山所提交的工资表中含有的惠丰公司法定代表人签名的真实性予以认可。由上述工资表可以看出，刘乃山长期在惠丰公司处工作，且工资由惠丰公司按月发放。工资的构成为“职务工资、全勤工资、装卸工资、另工工资、其他补助”。该工资反映出，惠丰公司对刘乃山进行考勤管理，且考勤情况直接影响刘乃山的收入情况，该事实可以认定惠丰公司与刘乃山之间存在管理与被告管理的关系。双方之间这种长期基于劳动者提供有偿劳动而产生的管理与被管理关系，应当认定为劳动关系。且刘乃山所提交的《证明》虽然为复印件，但该复印件加盖了齐河县人民法院的印章及“议”印章，结合刘乃山确在该法院进行过交通事故诉讼的事实，一审法院对该《证明》的真实性予以采信，而该《证明》中惠丰公司明确认可了刘乃山为惠丰公司职工，由此也可以认定双方之间存在劳动关系的事实。因用人单位负有证明劳动关系起始时间的举证责任，在惠丰公司否认双方存在劳动关系的情况下，一审法院采信刘乃山的主张，认定双方自2009年9月建立劳动关系。因截止法庭辩论终结前双方并未解除劳动关系，故一审法院确认双方之间自2009年9月至本次诉讼法庭辩论终结前存在劳动关系。因相关事实尚未发生，法庭辩论终结后双方是否仍然存在劳动关系，一审法院在本案中不予确认。惠丰公司为证明双方之间为劳务合同关系而非劳动关系向法院提交了单位的花名册及惠丰公司与姜宝刚所签订的《装卸承包合同》等证据。单位花名册为惠丰公司自己统计打印，刘乃山是否在该花名册中无法推翻双方存在劳动关系的事实。《装卸承包合同》则与刘乃山无法律关系，与本案没有关联性。惠丰公司所提出的刘乃山所从事的为季节性劳务的主张，则无证据可以证明，反而是刘乃山提交的工资表可以证明刘乃山长期连续在惠丰公司工作的事实。故对于惠丰公司提出的双方为劳务合同关系的主张，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：确认原告济南惠丰化工有限公司与刘乃山自2009年9月至2016年10月8日期间存在劳动关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系惠丰公司与刘乃山之间因确认劳动关系产生的争议。惠丰公司所提2009年12月、2010年1月考勤表及《管理细则》《职工请假辞职等有关规定》《济南惠丰化工有限公司员工花名册》《装卸承包合同》等证据不足以证明双方为劳务关系。刘乃山向一审法院提交的工资表及惠丰公司出具的《证明》等证据足以证明双方之间存在劳动关系。且截止法庭辩论终结前，双方均未表示解除双方劳动关系，故一审判决确认双方自2009年9月至2016年10月8日期间存在劳动关系正确。综上所述，惠丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南惠丰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一七年四月一日书 记 员  郭凯旋