山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终240号上诉人（原审原告）:济宁通达液力传动有限公司，住所地济宁市高新区技术产业开发区嘉祥工业园(嘉城路北至南500米路东)。法定代表人：杨久乐，总经理。委托诉讼代理人：霍慧清，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:济宁经济技术开发区管理委员会，住所地济宁嘉城路9号。法定代表人：李金礼，主任。委托诉讼代理人：张慧，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕金营，山东公明政和律师事务所律师。上诉人济宁通达液力传动有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人济宁经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通达公司的委托诉讼代理人霍慧清、ＸＸ，被上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人张慧、毕金营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；2.依法判令开发区管委会赔偿通达公司土地款损失共计12611323元及利息(利息从2011年12月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止);3.本案一、二审诉讼费用、评估费用由开发区管委会承担。事实与理由：一、通达公司认可一审法院对本案事实的认定和合同性质的定性。1.在案件事实方面，一审法院认定如下事实。(1)关于2006年4月20日通达公司与开发区管委会签订投资建厂《合同书》的情况,及2006年8月31日与嘉祥县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》的情况,以及通达公司缴纳土地出让金100万元获得土地使用权的情况,通达公司对上述一审判决认定的事实完全认可。按照上述合同,通达公司合法取得了涉案土地的使用权,并依约在该地块投资建厂进行生产经营。(2)关于2008年8月1日开发区管委会与案外人欧亚公司签订投资合同及同年12月25日开发区管委会与通达公司签订《合同书》的情况,通达公司对上述一审判决书认定的事实同样认可。同时,通达公司认为,正是所谓“腾笼换鸟”引进外资的背景,才导致了涉案土地的收回;也正是因为开发区管委会在支付完毕地上建筑物、构建物后,违反合同未履行土地款支付义务,才导致了本案发生。(3)关于通达公司多次向开发区管委会申请用地的事实,以及合同中未约定再次申请用地的具体程序、开发区管委会未告知通达公司应提交所需材料的事实,一审判决书认定完全正确。也正是根据2008年12月25日签订《合同书》的约定,通达公司在三年内提出了投资同类项目的申请,开发区管委会未能以原规模提供项目建设用地,才应当按市场评估价返还土地款。2.在合同性质方面,一审法院同样做出了正确认定。开发区管委会认为涉及政府具体行政行为应为行政合同。但一审法院认定,订立合同的目的并非一方履行行政管理职责,而是双方当事人作为平等的民事主体,对名下的土地及地上建筑物、构建物的收购问题经协商后达成的一致意见,不影响整个合同的性质和效力。通达公司对此认可,正是因为涉案合同为合法有效民事合同,开发区管委会才应当依约履行。二、虽然一审法院作出了正确的事实认定和合同定性,但却错误地判决了通达公司经济损失。一审判决错误的关键问题在于:在正确认定事实和定性合同的基础上,没有按照合同约定判令开发区管委会承担违约责任。而是简单盲目的以投资比例计算经济损失。通达公司主张,应当以合同约定为基础,判令开发区管委会按照市场价格支付通达公司土地款。1.通达公司合法取得土地使用权是认定按照市场价格支付土地款的基础。基于案件事实方面第一项的阐述,嘉祥县国土资源局向通达公司颁发了嘉国用(2006)第066号土地使用权证。因此,不论一审法院是否予以认定,通达公司都通过合法程序,依法取得了涉案土地的合法使用权,同时也享有了涉案土地占有、使用和收益的权利。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定,依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可见,这一权利是法定权利,与其他所有合法取得土地使用权的权利主体一样,主体地位和权利地位是平等的，使用和收益的权利更是平等的。无论通达公司是否通过投资优惠政策还是通过其他方式,只要不是违法取得土地使用权,通达公司就有权在合法的基础上要求合法的权利,而合法的权利在本案的体现当然是当土地被收回时,要求开发区管委会依据合同约定按照市场价格依法支付土地补偿款。2.开发区管委会应当按照市场评估价格支付土地款完全符合合同平等原则和公平原则。本案中双方签订的合同中主要从以下方面体现上述原则。一是开发区管委会收回地上建筑物、构建物,获得上述地上建筑的所有权,并按照市场评估价格支付通达公司综合造价2100万元,这一对等的公平的权利义务已经履行完毕;二是土地收回后三年内再行投资,开发区管委会提供原规模土地,通达公司仍享受原优惠政策,这一权利义务由于开发区管委会客观原因无法履行;第三是如果开发区管委会无法提供土地,就按市场评估价返还土地款。通达公司根据合同交出土地后,开发区管委会取得了利用该宗土地引进外资企业、发展地方经济、合法收取利税的权利,而通达公司就失去了利用该宗土地继续经营获益或合法转让获益的权利。不论是开发区管委会获得的利益,还是通达公司所失去的权利，都远远不是以最初通达公司缴纳的100万元土地出让金所能衡量的,而是以当时的市场价值作为主要评估参考依据的，只有这样，双方的权利义务才是对等的，才能体现大体平衡，才能合理的分配负担和风险。因此,按市场评估价返还土地款更能体现合同的平等原则和公平原则。3.开发区管委会应当按照市场评估价格支付土地款完全符合诚实信用原则。根据合同约定,开发区管委会应当按照市场评估价返还土地款。这一约定内容的本意完全是考虑到涉案土地的利用价值、增值情况,订立此内容的目的也是为了充分弥补通达公司因失去土地而产生的巨额损失。这一损失当然要以市场价格作为参考因素。这是因为,开发区管委会实际获得了可以再以市场评估价作为价值参考另行出让的土地,而通达公司失去了可以市场评估价作为价值参考续使用受益或另行转让的土地。而且,如果仅以起初缴纳的100万元土地出让金作为依据,只要在合同中作明确约定返还100万土地出让金就可以了,完全没必要再进行关于市场评估价的重要约定了。可见,按照市场评估价返还土地款是订立合同的基本意愿,开发区管委会更应当按照诚实信用原则依约履行。4.开发区管委会应当按照市场评估价格支付土地款完全符合合同法关于损失赔偿的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、虽然一审法院作出了正确的事实认定和合同定性,但却错误地判决了通达公司经济损失。一审判决错误的关键问题在于:在正确认定事实和定性合同的基础上,没有按照合同约定判令开发区管委会承担违约责任。而是简单盲目的以投资比例计算经济损失。通达公司主张,应当以合同约定为基础,判令开发区管委会按照市场价格支付通达公司土地款。1.通达公司合法取得土地使用权是认定按照市场价格支付土地款的基础。基于案件事实方面第一项的阐述,嘉祥县国土资源局向通达公司颁发了嘉国用(2006)第066号土地使用权证。因此,不论一审法院是否予以认定,通达公司都通过合法程序,依法取得了涉案土地的合法使用权,同时也享有了涉案土地占有、使用和收益的权利。根据《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定,依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可见,这一权利是法定权利,与其他所有合法取得土地使用权的权利主体一样,主体地位和权利地位是平等的，使用和收益的权利更是平等的。无论通达公司是否通过投资优惠政策还是通过其他方式,只要不是违法取得土地使用权,通达公司就有权在合法的基础上要求合法的权利,而合法的权利在本案的体现当然是当土地被收回时,要求开发区管委会依据合同约定按照市场价格依法支付土地补偿款。2.开发区管委会应当按照市场评估价格支付土地款完全符合合同平等原则和公平原则。本案中双方签订的合同中主要从以下方面体现上述原则。一是开发区管委会收回地上建筑物、构建物,获得上述地上建筑的所有权,并按照市场评估价格支付通达公司综合造价2100万元,这一对等的公平的权利义务已经履行完毕;二是土地收回后三年内再行投资,开发区管委会提供原规模土地,通达公司仍享受原优惠政策,这一权利义务由于开发区管委会客观原因无法履行;第三是如果开发区管委会无法提供土地,就按市场评估价返还土地款。通达公司根据合同交出土地后,开发区管委会取得了利用该宗土地引进外资企业、发展地方经济、合法收取利税的权利,而通达公司就失去了利用该宗土地继续经营获益或合法转让获益的权利。不论是开发区管委会获得的利益,还是通达公司所失去的权利，都远远不是以最初通达公司缴纳的100万元土地出让金所能衡量的,而是以当时的市场价值作为主要评估参考依据的，只有这样，双方的权利义务才是对等的，才能体现大体平衡，才能合理的分配负担和风险。因此,按市场评估价返还土地款更能体现合同的平等原则和公平原则。3.开发区管委会应当按照市场评估价格支付土地款完全符合诚实信用原则。根据合同约定,开发区管委会应当按照市场评估价返还土地款。这一约定内容的本意完全是考虑到涉案土地的利用价值、增值情况,订立此内容的目的也是为了充分弥补通达公司因失去土地而产生的巨额损失。这一损失当然要以市场价格作为参考因素。这是因为,开发区管委会实际获得了可以再以市场评估价作为价值参考另行出让的土地,而通达公司失去了可以市场评估价作为价值参考续使用受益或另行转让的土地。而且,如果仅以起初缴纳的100万元土地出让金作为依据,只要在合同中作明确约定返还100万土地出让金就可以了,完全没必要再进行关于市场评估价的重要约定了。可见,按照市场评估价返还土地款是订立合同的基本意愿,开发区管委会更应当按照诚实信用原则依约履行。4.开发区管委会应当按照市场评估价格支付土地款完全符合合同法关于损失赔偿的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉及本案即通达公司的损失是否应当按照市场评估价对待的问题。通过上面的阐述,通达公司损失的不仅仅是所缴纳的土地出让金100万元,还包括继续在该宗土地上经营可能获得的利益,以及合法转让土地可以获得的利润,这远远不是100万元可以弥补的,而按照市场价格计算损失当然在通达公司的客观实际损失范围之内。一审法院没有以通达公司的实际损失及可得利益损失来分析市场评估价的合法性及合理性,仅仅以缴纳出让金约定出让金的比例来确定通达公司损失显失公平。这也是导致一审判决错误。2017年2月14日，通达公司提交增加上诉请求申请书，申请增加上诉请求:判令开发区管委会赔偿通达公司经济损失10588677元,即2011年至2015年的100亩土地的增值款。事实与理由：一、一审时的诉讼请求一支付土地款2320万元，但2320万元包含事项不明确,通达公司明确为(而非增加为)以合同约定的“按市场评估价返还通达液力公司土地价款”12611323元和2011年至2015年的土地增值款10588677元。增加上诉请求的数额没有超过一审时的诉讼请求数额。一审时的诉讼请求三赔偿经济损失400万元，但经济损失的计算标准不明确,二审通达公司明确为(而非增加为)2011年至2015年的土地增值款10588677元。增加上诉请求的事项没有超过一审时的诉讼请求事项。二、关于经济损失,一审原告在起诉状诉讼请求三中有诉求,但一审法院未回应,这是判决书的硬伤,二审应重点关注弥补一审判决的缺陷。综上,增加的上诉请求无论数额还是在请求事项,均未超过一审的诉讼请求,增加的上诉请求与原上诉请求理应一并审理判决。三、本案是合同履行之诉,一审法院已经认定合同有效，开发区管委会违约,通达公司对此认可,法院应依法判决违约方履行合同，并承担违约责任。违约责任的承担,根据合同法的立法精神和司法判例,实行“填平”原则,即假设一方不违约,守约方应当享受的利益,具体到本案,假设开发区管委会不违约,通达公司应当拥有100亩土地,这100亩土地在2015年通达公司起诉时的评估价为2320万元,判决开发区管委会赔偿通达公司2320万元是合法的。基于上述理由,特提出增加上诉请求的申请。另，原《民事上诉状》中的“赔偿土地款12611323元”变更为“支付土地款12611323元”2017年3月20日，通达公司当庭再次提交新的上诉请求:1.按约支付2011年的土地款1260余万元；2.依法赔偿2011年至判决之日的土地增值款(2017年4月份的100亩土地的市场价值以评估价为准),扣除通达公司尚未缴纳的800余万元的土地出让金。事实与理由：一、2008年12月25日签订的合同是有效的民事合同,理由:1.纵观整个合同,是开发区管委会为通达公司调换土地,而非出让土地。通达公司在签订涉案合同时,已经拥有土管部门出让的100亩土地,开发区管委会为了调整产业布局,将通达公司的100亩土地调换给案外人欧亚公司,将已经从土管部门出让的100亩土地调换给通达公司,这样签订合同,不增加土管部门的国土出让负担,不违反法律和有关司法解释的强制性规定,是有效的民事合同;2.2008年12月25日签订的民事合同的性质已经被一审法院认定,而土地出让合同由于土地出让金条款不具有可协商性,具有行政命令和决定的性质,而土地出让条款是土地出让合同的主要条款,所以土地出让合同被认为是行政合同。一审法院认定了涉案合同没有土地出让条款,所以是民事合同,通达公司对此予以认可。二、开发区管委会违反了涉案合同第七条的规定,构成违约。涉案合同是双务合同,通达公司的义务是将拥有的100亩土地腾出,开发区管委会的义务是将已经出让的土地交付给通达公司使用,通达公司已经依约履行了合同义务,而开发区管委会至今无正当理由拒不履行,构成违约。三、涉案合同是有效的民事合同,并且开发区管委会违约,其违约行为至今在仍在继续,给通达公司造成的违约损失至今一直在持续并一直在增加,所以请求法院判决开发区管委会按约履行合同并依法赔偿损失。开发区管委会辩称，一、对于通达公司2017年2月14日增加的上诉请求答辩如下:1.通达公司于2017年2月13日增加上诉请求“判令开发区管委会赔偿通达公司经济损失10588677元,即2011年至2015年的100亩土地的增值款”。虽然通达公司在一审起诉状第二项诉讼请求中提出过请求开发区管委会赔偿其经济损失400万元,但这400万元的诉讼请求通达公司在上诉期内并未提出上诉,通达公司于2017年2月13日再提出该项上诉请求,显然已经超过了本案的上诉期限,二审法院不应审理。2.至于通达公司增加的上诉请求中超出400万元部分的经济损失无论如何都属于新增加的独立诉求,根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十八条的规定，开发区管委会对通达公司新增加的诉讼请求,不同意由二审法院一并审理。综上,通达公司2017年2月14日增加的上诉请求“判令开发区管委会赔偿通达公司经济损失10588677元,即2011年至2015年的100亩土地的增值款”,无论是属于新增加的诉求还是属于超过上诉期后提出的上诉请求在开发区管委会不同意就该部分诉讼请求调解或同意由二审法院合并审理的情况下,二审法院都不应审理。二、对于通达公司2016年11月24日的上诉状答辩如下:1.对本案案件事实的认定及合同性质的定性问题。(1)关于2008年12月25日涉案《合同书》及《合同书》第七条的性质及效力问题。开发区管委会认为涉案《合同书》为部分有效的民事合同,该《合同书》除第七条以外的其他内容均不违反法律、行政法规的强制性规定,且系双方当事人真实意思表示,应属有效合同。(2)2008年12月25日《合同书》第七条的内容,性质属于政府优惠政策,不是供地合同,具体理由如下:2008年12月25日《合同书》第七条约定“乙方自本《合同》签订之日起,三年内再来甲方投资同类项目,乙方继续享受甲方给予的原土地价款优惠政策,即1万元/亩口甲方必须以原规模提供项目建设用地,否则甲方按市场评估价返还乙方土地款。”从该条约定可以看出,该条内容显然是经开区管委会向通达公司承诺的再来投资时就土地方面享受的招商引资的优惠政策,属于政府优惠政策的范畴,因该条内容引起的纠纷不属于民事纠纷,不应该由法院进行审理。2006年地方政府为了招商引资,引进企业进行投资,解决当地百姓的就业问题,给来当地经济开发区投资的企业提供优惠政策,通达公司就是其中一家,后开发区管委会和通达公司2006年4月20日签订合同书,其中第一条明确约定“乙方在嘉祥工业园内建设柱塞泵、柱塞马达项目,年产设备1万台套,计划总投资1亿元,其中固定资产投资8000万元,一期投资4000万元,项目投产后,可实现年销售10亿元,利税3亿元”。从这一条约定可以看出通达公司享受开发区管委会提供的土地优惠政策是有前提和条件的,那就是投资建设规模达到一定标准并完成要求上缴利税的数额,通达公司显然没有达到这个标准,其实际总共投资只有2000多万,利税也没有达到相应的数额,所以,通达公司无权享受开发区管委会提供的土地优惠政策,即以1万元/亩的价格取得涉案100亩的土地。(3)退一步讲,即便《合同书》第七条约定如一审法院认定的,属于民事范畴内的供地合同条款,开发区管委会认为该条款也属于无效条款。开发区管委会当时只是一级政府的派出机构,并不是县级以上土地主管部门,不具有供应并且出让土地的职能权限。根据2005年6月18日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,开发区管委会与通达公司该条约定应为无效条款。2002年5月9日国土资源部第11号令明确了商业、旅游、娱乐、商品住宅等四类经营性用地和同一地上有两个或者两个以上意向用地者的,应当招标拍卖挂牌出让;2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百三十七条明确将工业用地出让纳入招标拍卖挂牌范围;2007年9月28日国土资源部又颁布了第39号令,其中第四条明确规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标拍卖挂牌方式出让”。也就是说,自2007年上述法律规定生效以后,工业用地的出让必须经过招拍挂的程序,本案中,双方2008年12月25日签订的《合同书》中的第七条,双方以协议方式低价出让土地使用权的约定,属于恶意串通损害国家利益的行为且明显违反了法律、行政法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,《合同书》第七条的约定应属无效条款。2.对于通达公司上诉请求的第2项土地款损失12611323元及利息答辩如下:(1)通达公司上诉请求第2项,请求开发区管委会赔偿通达公司土地款损失共计12611323元的主张没有事实和法律依据。因为,通达公司该项上诉请求的合同依据是双方2008年12月25日签订的《合同书》中的第七条,既然2008年12月25日《合同书》的第七条属于无效条款,根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定,本案不存在开发区管委会按市场评估价值返还通达公司土地款或者继续提供100亩工业用地的合同义务。(2)通达公司的实际损失有两部分,其中地上物的损失补偿已经履行完毕,这一事实一审法院已经做出认定。剩下的一部分就是土地部分的损失,这部分损失除通达公司已经缴纳的100万元土地出让金以外,如果存在土地增值部分的损失的话,也只能是在通达公司被招商引资实际使用土地期间的增值损失,也就是自2006年10月17日(嘉祥县国土资源局向通达公司颁发土地使用权证)至2008年12月25日(第一次评估之日)期间的土地增值损失,即9536921元(第一次评估价)-9238000元(土地使用权出让合同价款)=298921元。因《合同书》第七条无效,根据法律规定,合同或条款无效后,不存在合同正常履行后可以获得的预期利益损失,因此该块土地2008年12月25日以后土地增值的部分不应计入本案的损失范围,也就是说,通达公司的实际损失总计不超过1298921元。该损失明显低于一审法院认定的通达公司的损失,也就是说一审法院不仅没有少认定通达公司的经济损失,反而多认定了通达公司的经济损失,但因为开发区管委会没有对该部分提出上诉,所以在本案二审期间就不再主张,但是以上事实足以证明一审法院已经超额认定了通达公司的经济损失。(3)对于通达公司主张的12611323元的利息,没有事实和法律依据,双方对于利息从未在合同中进行约定,对该项请求不应该支持。3.对于通达公司的上诉请求第3项中的评估费用答辩如下:(1)评估费通达公司在一审期间没有主张,其在二审期间提出,属于新增加的独立的诉讼请求,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉;双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判”,故通达公司二审中主张评估费由开发区管委会承担属于新增加独立的诉讼请求,二审法院不应支持。(2)即使评估费不属于新增加的独立的诉讼请求,通达公司在一审庭审笔录(第一次)第3页倒数第七行明确诉讼请求的时候主张的是“诉讼费由被告承担”,并不是诉讼费用由被告承担,诉讼费和诉讼费用虽然只差一个字,却有很大的区别,诉讼费用是包含评估费的,但是诉讼费并不包含评估费,根据《诉讼费交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。”从本案一审庭审笔录中可以看出通达公司主张的诉讼费并不包含评估费,二审法院应该根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条,认定评估费属于新增加的诉讼请求,不应予以支持。综上,开发区管委会请求二审法院依法查清事实,驳回通达公司的上述请求,维持原判。通达公司向一审法院起诉请求：一、开发区管委会支付通达公司土地款2320万元；二、开发区管委会支付通达公司拖欠利息400万元；三、开发区管委会赔偿通达公司经济损失400万元；四、诉讼费由开发区管委会承担。一审法院认定事实：2006年4月20日，通达公司（原信发公司）与开发区管委会就通达公司在开发区管委会处投资建厂等问题签订《合同书》一份，该《合同书》约定：“第一条乙方在嘉祥工业园内建设柱塞泵、柱塞马达项目，年产设备1万台套，计划总投资1亿元，其中固定资产投资8000万元，一期投资4000万元，项目投产后，可实现年销售收入10亿元，利税3亿元。第二条甲方为乙方提供的国有土地位于东外环路路东、维十路南，面积约为100亩，其具体位置、面积与四至范围以土地使用证所标为准。……第四条鉴于该项目的投资范围较大，故乙方的土地出让价格为1万元/亩，总额约为100万元，乙方须于本合同签订之日起30日内全部付清。乙方支付了全部土地出让费后90日内，甲方应为乙方办结土地使用证。……”合同签订后，嘉祥县国土资源局于2006年8月31日与通达公司签订《国有土地使用权出让合同》及《补充协议》一份，合同中约定的土地使用权出让金为138.57元/㎡，合同总价款为9238000元。签订合同后，通达公司依约按优惠后的价格缴纳了土地出让金100万元，嘉祥县国土资源局于2006年10月17日向通达公司颁发了嘉国用（2006）第066号土地使用权证，通达公司以出让的方式获得东外环路东，黄河路南62742.9㎡土地的使用权，使用期限为50年。取得土地后，通达公司依约在该地块投资建厂并进行生产经营。2008年8月1日，开发区管委会与案外人欧亚公司签订合同书一份，该合同载明的主要内容为欧亚公司在嘉祥开发区投资建设车辆制造项目，由开发区管委会提供土地，并约定了其他事项。该合同中涉及的土地即为当时通达公司名下的涉案土地。同年12月25日，开发区管委会与通达公司签订《合同书》一份，商定收购通达公司全部建设用地及地上建筑物、构建物。合同约定：一、甲方收购乙方全部建设用地及地上建筑物、构建物。主要有：项目建设用地100亩，嘉政土字（2006）49号，排架结构车间14256平方米，框架结构计量楼、实验楼3641平方米等（详细内容见附件）。二、对于收回的乙方地上建筑物、构建物等，由乙方提供工程综合造价，双方协商，并请具有资产评估资质的评估师进行鉴证确认。经双方充分协商，双方达成一致意见：乙方地上建筑物、构建物等综合造价为2100万元（不含土地价款。原土地价款为1万元/亩）。……七、乙方自本合同签订之日起，三年内再来甲方投资同类项目，乙方继续享受甲方给予的原土地价款优惠政策，即1万元/亩。甲方必须以原规模提供项目建设用地，否则甲方按市场评估价返还乙方土地款。现该合同中除涉及土地问题未履约外，其他地上建筑物、构建物的收购、赔偿等问题均已履行完毕。为证明自己的主张，通达公司提交了开发区管委会方于2008年12月26日制作的主题词为“腾龙（笼）换鸟”的会议纪要末页一份，该纪要第五条载明：“高新区暂不支付通达液力公司100万元土地款，等杨增法再次来嘉祥投资时，高新区仍按同等面积等地价给予其土地优惠政策。如果嘉祥违约，则按市场评估价返还通达液力公司土地价款。”现双方认可，通达公司方缴纳的100万元土地款开发区管委会方仍未归还。2011年4月12日、2011年12月23日，通达公司在合同约定的期限内两次向开发区管委会济宁开发区管委会递交《关于向嘉祥经济开发区管理委员会申请建设用地的报告》及申请一份，请求开发区管委会按合同约定提供建设用地。经双方多次协商，开发区管委会未能按照合同约定提供土地。后通达公司于2012年5月28日、2015年2月26日再次向开发区管委会递交《关于支付建设用地收购款项的申请》各一份，要求开发区管委会按照市场评估价支付土地款。双方经多次沟通未果，通达公司诉至法院，请求开发区管委会按照其委托的济宁成达土地评估咨询有限公司所做的评估结果支付其土地款2320万元、利息400万元、损失400万元。在庭审过程中，为确定涉案土地的市场价格，我院依法委托山东上和土地房地产评估测绘有限公司就涉案土地2008年12月25日及2011年12月25日的土地使用权市场价格进行评估，评估结果分别为9536921元和12611323元。一审法院认为，虽然涉案双方于2008年12月25日签订的《合同书》中个别条款涉及到政府具体行政行为，但订立合同的目的并非一方履行行政管理职责，而是双方当事人作为平等的民事主体，对通达公司名下的土地及地上建筑物、构建物的收购问题经协商后达成的一致意见，故并不影响整个合同的性质和效力，本案应属民事案件受案范围。对于开发区管委会辩称的因通达公司未按程序提供立项的必要资料导致未能按约取得土地的问题，一审法院认为，涉案双方在合同中对于再次申请用地时通达公司对于土地立项应提交什么材料、遵循什么程序并未进行约定，开发区管委会自己制定的项目登记备案和用地审批程序也不是通达公司作为一家企业所必须知晓或理应知晓的。在通达公司向开发区管委会递交用地申请后，开发区管委会未能提供证据证明其已向通达公司告知了上述程序及所需资料，亦未能提交证据证明其曾向通达公司交付过《2009年项目建设工作程序》、《2012年嘉祥县新上项目服务手册》等资料，故开发区管委会辩称是因通达公司未能按流程提供立项的必备资料，致使无法进入项目用地程序的辩解一审法院不予采信。根据一审法院已查明事实，现开发区管委会未能按照双方签订的合同约定的方式交付土地，其理应承担违约责任，并赔偿通达公司因开发区管委会违约而造成的损失。经我院依法委托山东上和土地房地产评估测绘有限公司评估，涉案土地在2011年12月25日的市场评估价格为12611323元。因通达公司在办理涉案土地使用权转让的过程中，合同约定的土地使用权出让金为9238000元，而通达公司仅缴纳了1000000元土地出让金，那么通达公司仅能按照该比例享有涉案土地占用、使用和收益的权利。即通达公司能够享有的涉案土地的市场评估价格应为1000000元/9238000元*12611323元=1365157.28元。即在2011年12月25日，涉案土地的增值应为1365157.28元-1000000元=365157.28元。该数额即为通达公司应按合同约定及缴款比例享有的土地升值部分价值。综上，一审法院认为，开发区管委会应承担违约责任，赔偿通达公司损失365157.28元并返还通达公司缴纳的土地使用权出让金1000000元及利息。利息从2011年12月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、济宁经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内返还济宁通达液力传动有限公司土地使用权出让金1000000元及利息（利息从2011年12月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、济宁经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起十日内赔偿济宁通达液力传动有限公司土地增值款365157.28元。本诉案件受理费197800元，由济宁通达液力传动有限公司负担186800元，由济宁经济技术开发区管理委员会负担11000元。二审中,当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.通达公司当庭提交的上诉状中增加的诉讼请求，二审应否一并审理的问题。2.对2008年12月25日涉案双方签订的《合同书》的性质和效力应如何认定的问题。3.一审判决对土地出让金和违约责任的认定是否正确的问题。一、关于通达公司当庭提交的上诉状中增加的诉讼请求，二审应否一并审理的问题。通达公司明确表示以当庭提交的上诉状为准，但该上诉状第二项上诉请求“依法赔偿2011年至判决之日的土地增值款(2017年4月份的100亩土地的市场价值以评估价为准),扣除通达公司尚未缴纳的800余万元的土地出让金。”，明显超出其在上诉期内提交的上诉状的上诉请求范围，也并非是对其2017年2月14日增加的上诉请求“判令开发区管委会赔偿通达公司经济损失10588677元,即2011年至2015年的100亩土地的增值款。”的明确，而是一项独立的诉讼请求，开发区管委会认为该诉讼请求超过上诉期限，不同意由二审法院一并审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，对于通达公司当庭提交上诉状中增加的诉讼请求，本院不予审理，通达公司可以另行主张权利。二，对2008年12月25日涉案双方签订的《合同书》的性质和效力应如何认定的问题。本院认为，虽然该合同书中个别条款涉及政府具体行政行为，但双方订立合同的目的并非履行行政管理职责，而是平等民事主体之间签订的关于土地及地上附着物收购问题的约定，故该合同应为民事合同，一审判决认为属于民事案件受案范围，并无不当。该合同除第七条约定内容外，均为双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应视为有效。合同第七条内容中双方对土地价款的约定明显低于国家规定的当地最低价，违反了法律、法规的禁止性规定，损害了国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，该条款应为无效条款。三、关于一审判决对土地出让金和违约责任的认定是否正确的问题。因涉案合同第七条为无效条款，其约定的内容自始无效，故不存在违约责任，本院对一审判决开发区管委会应承担违约责任予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因为合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应该赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因造成该条款无效的主要过错在开发区管委会，其应当承担财产返还责任和过错赔偿责任。故一审判决开发区管委会返还通达公司土地出让金100万元并无不当。至于通达公司因此遭受的损失，虽通达公司主张应按照2011年12月25日土地评估价12611323元支付，但结合通达公司仅缴纳100万土地出让金的实际情况，一审法院认定开发区管委会赔偿通达公司100万元土地出让金的利息及按照100万比例享有的土地升值部分365157.28元，亦无不当之处。综上所述，济宁通达液力传动有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89277元，由济宁通达液力传动有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永生审 判 员  邱建坡代理审判员  王新兵二〇一七年四月六日书 记 员  王 策