广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1618号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市海珠区素社街万寿北幼儿园，住所地广州市海珠区。法定代表人：谭玉英，该园园长。委托代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州宜创装饰设计有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：何朝伍，该公司总经理。委托代理人：周娇，广东东方星��律师事务所律师。委托代理人：赵仁伟，该公司职员。上诉人广州市海珠区素社街万寿北幼儿园（以下简称万寿北幼儿园）因与被上诉人广州宜创装饰设计有限公司（以下简称宜创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人万某北幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回宜创公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由宜创公司承担。事实与理由：一审认定事实有误，判决有误，应予以改判。一、关于工程款结算，根据双方的合同约定，工程竣工验收后，万某北幼儿园才有义务支付工程款。合同第六条第二点，“支付方式”，明确约定竣工后支付209000元，于半年后支付11000元。现工程尚未竣工，宜创公司无权��求支付工程款。二、宜创公司应向万某北幼儿园提交结算资料，双方才进行结算和付款。合同附件-预算表，第12，“乙方向甲方提交结算资料后三天内甲方须根据乙方提交的结算单上实际工程量进行验收、核对。若三天内未能向乙方提出验收批复或要求使用，视甲方通过验收，甲方应按结算造价付清工程款，如未能按期付款，视作违约，甲方应按照合同第九条条约支付违约金。”现在宜创公司的工程尚未竣工验收，工程质量问题至今未返工修复，也从来没有向万某北幼儿园提交过结算资料，工程款应该是多少也还没确定。实际上宜创公司在施工时候，也没有完全按照预算表所列进行施工，例如第六项的部分(金额11100元)就没有施工(一审庭审时宜创公司亦已确认是没有施工)。因此，支付工程款的条件还没成就，万某北幼儿园有权暂不支付工程款。宜创公司要求支付逾期付款利息更是没有事实依据。三、关于工程款的结算，现在存在质量问题需要返工，根据双方的合同约定应是验收合格后，宜创公司向万某北幼儿园交付结算资料，双方确认结算款后万某北幼儿园才付款的。从之前双方一直协商要返工，到诉讼至今，宜创公司未向万某北幼儿园提供返修的方案，也未有任何行动着手，如果法院判决万某北幼儿园向宜创公司支付工程款，宜创公司要履行返工义务，要怎么履行呢？所以应该是宜创公司应将返修工程做好后，才进行结算付款。被上诉人宜创公司答辩称：关于返修问题，宜创公司多次与万某北幼儿园沟通过此问题，居委会、劳动监察部门都去协调过，宜创公司提出了返修方案，并且加盖宜创公司公章，但是万某北幼儿园都不同意，宜创公司准备去维修的时候，万某北幼儿园又不同意，所以万某北幼儿园称宜创��司没有行动是没有依据的。关于上诉状提到第六项未完工的11100元部分，回应如下：吊顶的用途，双方沟通过，最初是做天花及空调，因为有很多管线，万某北幼儿园称成某，所以采纳了挂式空调，双方沟通好了所以就没有做这一项。预算表是16万多元再加主材7万多元，总共是23万多元，双方约定一口价22万元。最后，万某北幼儿园提出增加很多项目，增加部分有24393元，是有相应单据的。一审期间宜创公司与万某北幼儿园提过这个问题，但是没有作为证据提交。增加工程比没有做的工程造价还多。2016年6月17日，宜创公司向一审法院起诉请求：1、万某北幼儿园向宜创公司支付工程款220000元；2、万某北幼儿园支付给宜创公司逾期欠款利息（以220000元为基数，从宜创公司起诉时起，至万某北幼儿园履行完毕止，按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款��利率标准计收利息）；3、万某北幼儿园向宜创公司支付宜创公司帮万某北幼儿园代支付的材料费5630元；4、万某北幼儿园承担本案的诉讼费、财产保全申请费等诉讼费用。万某北幼儿园反诉请求：1、宜创公司继续履行双方在2015年7月16日签订的《广州宜创装饰工程施工合同》：即返工修复墙体的裂缝、六个教师门的门锁和损坏的门及防水施工、地面不平的地板；2、赔偿万某北幼儿园的经济损失：空气治理检测费用36900元、返工修复占用场地造成的不能收生的损失46800元、家具物品搬迁费用3000元；3、诉讼费用由宜创公司承担。一审法院认定事实：宜创公司具备建筑装饰装修工程设计与施工的三级资质。2015年7月16日，宜创公司（乙方）与万某北幼儿园（甲方）签订了《广州宜创装饰工程施工合同》，约定工程名称为广州市海珠区素社街��寿北幼儿园室内装饰，承包范围为按甲乙双方确定的预算项目，承包方式为按甲乙双方确定的预算表内容包工包料；工期自2015年7月17日开工，于2015年8月25日竣工；合同价款220000元；5.1本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定同意标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；5.2本工程质量应达到国家质量评定合格标准，甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用；5.5由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知__日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；6.1双方商定本合同价款采用固定价格；6.2支付方式：竣工后（8.25）于9月3号前支付209000元，于半年后支付11000元；6.3工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料一天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；9.7未办理验收手续，甲方提前使用或擅自运用，造成损失由甲方负责；12.4其他：靠内的课室及走廊底均要做防湿防水防潮等措施；等。2016年5月20日，宜创公司委托律师向万某北幼儿园邮寄一份《律师函》，万某北幼儿园于2016年5月23日收到。据万某北幼儿园提交的照片反映，墙体有裂缝，六扇门不能完全闭合，门锁处爆裂，墙角有尖锐的角，电线外露。宜创公司为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：1、工程预算表；2、照片；3、收据。万某北幼儿园质证意见：��证据1的真实性、合法性和关联性均无异议，该预算表中也有列明宜创公司应向万某北幼儿园提交结算资料后，三天后万某北幼儿园才根据工程量进行实际核对，但宜创公司至今都没有提交结算资料，且该工程至今也没有完工；对证据2的真实性无异议，但关联性有异议，不能证实宜创公司已完工及通过了竣工验收合格，且这些照片也是边施工边拍摄的，不是全部能客观反映装修质量问题；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认，因为收据上的内容不能反映是何人购买、用于什么地方，与本案无关。万某北幼儿园为证明其抗辩意见，还提交了如下证据：1、微信截图；2、签到表和解决方案；3、发票；4、室内空气污染治理协议、检测报告、发票；5、广州宜创装饰客户自购主材清单；6、建筑装饰工程施工及验收规范。宜创公司质证意见：对证据1的内容真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明万某北幼儿园想证明的内容；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，这也是宜创公司一直主张要求各方来协调处理本案事宜的，宜创公司调解多次，但是万某北幼儿园均不愿意让宜创公司维修，也不愿意与宜创公司结算，解决方案并没有被万某北幼儿园采纳和接受；证据3的真实性、合法性和关联性均无法核实，且与本案无关；证据4的真实性、合法性和关联性均不予认可，与宜创公司的装修没有任何关系；证据5的真实性无异议，合同约定由万某北幼儿园出资购买，但是万某北幼儿园至今未支付一分钱给宜创公司，门锁的安装需要有一点错位，这样门才可以关上，所以不存在损坏的问题；证据6与本案无关，因为合同没有约定要进行挂网，挂网是要另外收费的。一审庭审中，万某北幼儿园明确其反诉请求中的防水施工具体指幼儿园大门左边第三间课室门口右侧墙体。宜创公司表示涉案工程于2015年9月2日完工，宜创公司通知万某北幼儿园验收，但万某北幼儿园不同意验收。万某北幼儿园表示因为涉案工程出现了质量问题，双方一直在协商，也一直没有去做验收，只是因为2015年9月1日要开学，所以万某北幼儿园才不得已收回学校给小孩开学使用。一审法院认为：宜创公司、万某北幼儿园签订的《广州宜创装饰工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约定全面履行自己的义务。《广州宜创装饰工程施工合同》约定，本合同价款采用固定价格，竣工后（8.25）于9月3号前支付209000元，于半年后支付11000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”万某北幼儿园已于2015年9月1日前收回涉案工程并使用，应按合同约定支付工程款220000元给宜创公司，万某北幼儿园相关的抗辩意见无理，一审法院不予采纳。宜创公司要求万某北幼儿园支付工程款220000元及逾期付款利息（从起诉之日起至万某北幼儿园清还之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）有理，一审法院予以支持。另，宜创公司提交的《收据》不能证明其是代万某北幼儿园垫付的材料款，也不能证明该材料用于涉案工程，故其要求万某北幼儿园支付材料费5630元缺乏依据，一审法院不予支持。万某北幼儿园主张宜创公司返工修复墙体裂缝、六个教室门的门锁和损坏的门、地面不平的地板，做一面墙体的防水（位于幼���园大门左边第三间课室门口右侧墙体），宜创公司对此表示同意，故一审法院予以支持。万某北幼儿园主张的空气治理监测费用、返工修复占用场地造成不能收生的损失和家具物品搬迁费尚未发生，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2016年12月15日作出判决：一、广州市海珠区素社街万某北幼儿园在判决生效之日起10日内，向广州宜创装饰设计有限公司支付所欠的工程款220000元及逾期支付工程款的利息（以220000元为本金，从2016年6月17日起计至广州市海珠区素社街万某北幼儿园清还之日止��按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、广州宜创装饰设计有限公司在判决生效之日起10日内，修复广州市海珠区素社街万寿北幼儿园内墙体的裂缝、六个教室门的门锁和损坏的门、地面不平的地板，做好一面墙体的防水施工（位于该幼儿园大门左边第三间课室门口右侧墙体）；维修费用由广州宜创装饰设计有限公司承担；广州市海珠区素社街万某北幼儿园在广州宜创装饰设计有限公司对广州市海珠区素社街万某北幼儿园进行修缮时，应予以协助并提供出入该房屋的方便给广州宜创装饰设计有限公司及修缮人员；三、驳回广州宜创装饰设计有限公司其他诉讼请求；四、驳回广州市海珠区素社街万某北幼儿园其他反诉请求。一审本诉受理费4750元，由广州宜创装饰设计有限公司负担116元，广州市海珠区素社街万某北幼儿园负担4634元；反诉受理费983.75元��由广州市海珠区素社街万某北幼儿园负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，《广州宜创装饰工程施工合同》后所附的《工程预算表》中的工程报价总额为161653元，工程补充说明第12条内容为：乙方（即宜创公司）向甲方（即万某北幼儿园）提交结算资料后三天内甲方须根据乙方提交的结算单上实际工程量对工程进行验收、核对。若三天内未能向乙方提出验收批复或要求使用，视甲方通过验收，甲方应按结算造价付清工程款，如未能按期付款，视作违约，甲方应按照合同第九条条约支付违约金。验收存在的一般问题，转入保修期内保修。关于结算问题，万某北幼儿园主张为据实结算，依据为合同第6.3条与《工程预算表》工程补充说明第12条；宜创公司主张为按固定价结算，依据为合同第6.1条。二审期间，万某北幼儿园述称：《工程预算表》是双方签订合同前宜创公司向其提交的，如果双方协商第六项木质及装饰造型部分不做的话，就不会将第六项列在预算表中，这部分实际就是天花；该表已经明确宜创公司在结算前应提交哪些结算资料，因为一项工程做下来，哪些没有做，哪些增加了，需要双方确认；不认可宜创公司提出的增加项。宜创公司述称：虽然预算表与合同是一体的，如果纯粹按照预算表的话，费用是231809元，宜创公司在进行装修过程中，万某北幼儿园考虑到成本问题，与宜创公司进行沟通，对预算表进行相应修改，通过宜创公司对万某北幼儿园增加的项目也可以体现出来，宜创公司在对万某北幼儿园进行装修过程中，双方是经过协商沟通的，因此万某北幼儿园抓住11100元项目没有完成作为抗辩不支付工程款是不应得到支持的。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。万某北幼儿园在未经竣工验收的情况下实际接收使用涉案工程，依法应承担支付工程款的责任。万某北幼儿园关于未经验收、结算，支付工程款的条件未成就，其有权暂不支付工程款的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。涉案工程已实际交付使用，万某北幼儿园要求宜创公司修复墙体裂缝、六个教室门的门锁和损坏的门、地面不平的地板、一面墙体的防水施工问题系装修施工质量瑕疵问题，万某北幼儿园以此为由主张涉案工��未完工依据不足，本院不予采纳。如宜创公司维修不合格，万某北幼儿园可循其他途径解决。关于工程款数额问题。虽然《广州宜创装饰工程施工合同》后所附的《工程预算表》包含万某北幼儿园须根据宜创公司提交的结算单上实际工程量对工程进行验收、核对的内容，但该表仅为预算表，万某北幼儿园也确认该表是在签订合同前宜创公司向其提交的，预算表中的报价与合同约定的价款也不同，故双方约定的工程款数额及结算方式应当以《广州宜创装饰工程施工合同》约定的总价220000元以及第6.1条约定的按固定价结算为准。万某北幼儿园主张应在宜创公司提交结算资料后据实结算的主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人万某北幼儿园的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审认定事实清楚，处理并无不当，予以维持。依照《��华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4600元，由上诉人广州市海珠区素社街万寿北幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年四月二十六日书记员  张 利