安徽省黄山市黄山区人民法院民 事 判 决 书(2015)黄民一初字01108号原告：黄山鲁班房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：徐忠荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。被告：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县。法定代表人：汪锡文，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄金生，该公司法务部总监。被告：庞致平，男，1974年6月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。原告黄山鲁班房地产开发有限公司（以下简称鲁班开发公司）与被告安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月24日立案后，依法适用简易程序。在审理过程中，根据被告鲁班建设公司的申请，依法追加庞致平为本案被告参加诉讼。2017年3月10日本院公开开庭进行了审理。原告鲁班开发公司法定代表人徐忠荣及其委托诉讼代理人胡坤、被告鲁班建设公司的委托诉讼代理人黄金生、被告庞致平到庭参加诉讼，被告鲁班建设公司的法定代表人汪锡文未到庭。本案现已审理终结。鲁班开发公司向本院提出诉讼请求：1、判令鲁班建设公司立即按照施工图纸将太平明珠10号楼人防工程施工完毕，双方办理决算事宜；2、鲁班建设公司退还其多支付的10号楼工程款1300000元（具体数额以审计为准）；3、鲁班建设公司立即返还其开具7000000元发票垫付税金426300元；4、鲁班建设公司承担本案诉讼费用。事实和理由：鲁班开发公司系太平明珠项目的开发商。2010年1月18日鲁班开发公司与鲁班建设公司就太平明珠项目4-10号、17-20号楼宇签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定：工程总价款为31096197元，工期为360天，逾期完工则每天承担违约金1000元。合同签订后，鲁班开发公司将所有施工图纸交付鲁班建设公司，由其组织施工，其中10号楼还含有人防建设项目。然而其施工进度一直拖延，直至2012年底工程才陆续基本施工完毕，但10号楼的人防工程一直未按设计要求施工。鲁班开发公司为此多次催告，鲁班建设公司未予理会，导致人防工程不能办理验收，该小区不能办理移交，直接影响相关质保金的退还，同时引起众多业主信访，造成其经济和信誉损失。另人防地平不合格，鲁班开发公司不得不委托第三方进行修复。2015年10月9日，黄山市黄山区人民防空办公室向鲁班开发公司发出《关于尽快履行鲁班太平明珠项目人防义务的函》，明确人防工程未经验收。次日，鲁班开发公司向鲁班建设公司发出书面《通知函》，要求人防工程尽快完工。但其至今仍未完工，也没有进行结算事宜。该工程经初步计算工程款为6000000元，但鲁班开发公司在人防工程未完工的情况下仍超额支付7590000多元，多支付1300000元。另外鲁班建设公司还垫付了7000000元工程款的税金426300元。上述多支付款项和垫付税金，鲁班建设公司应当予以返还。鲁班建设公司庭审中辩称：1、人防工程正在施工，钱已支付厂家，该费用涉案工程鉴定报告中未列入；2、涉案工程经鉴定工程款为7675594.35元，而鲁班开发公司仅支付7590000余元，尚欠工程款85000余元，另鉴定报告不包含实际施工人庞致平的9项内容，该实际施工部分的工程款，鲁班开发公司应予支付；3、鲁班建设公司支付工程款时代扣了实际施工人庞致平的税款，之后庞致平拿了7000000元的税票，鲁班建设公司就将已代扣的税款退还了庞致平。庞致平庭审中辩称：1、鲁班建设公司与鲁班开发公司于2010年1月18日签订黄山区太平明珠4-10号、17-20号楼的建设施工合同后，将10号楼承包给我施工，工程价款为9000000元，我已做好验收并办好房产证，鲁班建设公司仅支付工程款4710000元，该工程不包括人防工程；2、鉴定报告的工程价款中不含电梯、排水、消防、安防等项目，我完成的工程量远远不止7670000余元；3、鉴定报告上的10号楼地下土建部分价款3545467.41元、地上土建部分价款3260059.52元，按鉴定报告上的税率计税为22661.66元，实际上税收不止这么多。我与鲁班建设公司签有合同，拿每一笔工程款，鲁班建设公司都要扣款，扣的款项中包含税收。鲁班开发公司围绕其诉讼请求提交了6组证据：:1、鲁班开发公司营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，证明其诉讼主体资格；2、建设工程施工合同一份，证明涉案工程的施工范围、总工程价款、施工期限为360天、逾期完工的违约责任为每天1000元以及施工范围包括人防工程；3、《2015太平明珠、龙西社区物业公司和开发商第一次协调会会议记录》一份，证明人防工程未完工、鲁班开发公司委托他人重新施工人防工程地面，进而证明人防工程不合格、亦不维修的事实；4、《关于尽快履行鲁班太平明珠项目人防义务的函》、《通知函》、《回函》各一份，证明黄山市黄山区人防办书面函告鲁班开发公司，鲁班开发公司通知鲁班建设公司，进而证明人防工程未完工、未经验收以及支付鲁班建设公司工程款7590000余元；5、支付凭证、发票各一份，证明鲁班开发公司垫付7000000元工程款发票税金426300元；6、《竣工验收备案表》五份，证明涉案工程逾期完工、10号楼工程未办理人防验收。鲁班建设公司提交了3组证据：1、《建设工程施工合同》、《关于黄山太平明珠二期工程“项目承包合同”备忘录》、与张文军签订的《项目承包合同》、与庞致平签订的《项目承包合同》及授权委托书各一份，证明涉案工程实际施工人为庞致平；2、安徽省人防防护设备安装工程合同、银行转账单和营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份，证明人防工程实际施工人为庞致平，其已支付95000元购买人防设备；3、鲁班建设公司支付实际施工人庞致平工程款财务记账凭证及付款单据明细，证明支付工程款时扣留了代缴税款，此后不需再扣代缴税款；4、票据一组，证明鲁班建设公司将代扣税款退还实际施工人庞致平。庞致平未提交证据。本案在审理过程中，鲁班建设集团于2015年12月8日就涉案工程的工程量和工程造价提出司法鉴定申请。本院根据申请，委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对涉案工程进行鉴定。2017年2月22日，中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具《工程造价经济纠纷鉴定咨询报告》，结论为：太平明珠10号楼地下室（土建）工程造价为3545467.41元；太平明珠10号楼地上部分（土建）工程造价为3260059.52元；太平明珠10号楼（外墙装饰及门窗）870067.42元。合计7675594.35元。鉴定机构收取鉴定费用50000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对鲁班开发公司提交的证据2即《建设工程施工合同》，因涉案工程是在该合同的工程范围之内，鲁班建设公司认为与本案无关联的理由不能成立，应予认定；对证据3，因该证据的内容只涉及小区进口路面维修，未涉地下人防工程地面，且鲁班建设公司对关联性有异议，不予认定；对证据5即7000000元工程款发票，鲁班建设公司、庞致平均认为不是其开具的，鲁班开发公司代开的事实予以认定，进而代为垫付7000000元工程款税款426300元的事实予以认定。二、对鲁班建设公司提交的证据1中的《关于黄山太平明珠二期工程“项目承包合同”备忘录》、与张文军签订的《项目承包合同》、与庞致平签订的《项目承包合同》均是鲁班建设公司、鲁班开发公司单方或者双方与自然人张文军、庞致平共同或者分别签订的，属非法转包、分包，为无效合同，但庞致平是10号楼的实际施工人的事实予以认定；对证据2即《安徽省人防防护设备安装工程合同》是安徽省民防工程设备有限公司与鲁班建设公司黄山太平明珠二期10号楼项目部签订和该项目部已给付安徽省民防工程设备有限公司95000元款项的事实，有合同、付款凭证佐证，予以认定；对证据4即票据一组，证实鲁班建设公司支付实际施工人庞致平工程款的客观情况，不能证明其公司将代扣的税款已退回实际施工人，况且庞致平也认为没有证据显示支付的工程款中含有税款。对本院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行作出的《工程造价经济纠纷鉴定咨询报告》的合法性、真实性、关联性予确认，鲁班建设公司认为有三项内容未纳入，因其与庞致平均未提供相关鉴定材料，理由不能成立；庞致平认为报告中的税率过低，与实际缴纳的税费不一致，符合本案纳税的客观实际，应以实际纳税额为准。根据当事人陈述和经审核确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月18日，鲁班建设公司与鲁班开发公司签订《建设工程施工合同》，承建了太平明珠4-10号、17-20号项目工程。在合同中双方约定合同价款为31096197元，合同工期总日历天数为360天，项目经理为朱小明。同时双方还约定了质量与验收、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约责任等方面各方的权利和义务。合同签订后，鲁班建设公司又与案外人张文军签订《项目承包合同》和《管理费协议书》将太平明珠4-10号、17-20号项目工程全部转包给案外人张文军施工。2011年3月18日，鲁班建设公司又与庞致平签订《项目承包合同》和《管理费协议书》，将太平明珠二期工程10号楼承包给庞致平组织施工，双方约定合同价9000000元，以最终结算价为准；庞致平按该工程总造价的2%交纳管理费；该工程营业税及附加税费、所得税等由庞致平交纳，鲁班建设公司有权代扣代缴等。合同签订后，实际施工人庞致平即组织施工。2012年10月10日，该工程经验收合格，但其中的人防工程部分即人防门及相关配套设施未实际施工完毕，致人防工程未经人防主管部门验收。太平明珠二期工程10号楼工程施工期间及该工程验收后，鲁班开发公司自2011年10月至2013年6月先后支付鲁班建设公司工程款累计7592450元。2012年5月21日，鲁班开发公司为鲁班建设公司代开7000000元工程款发票并垫付税款426300元。鉴于人防工程未施工完毕及其他原因，双方一直没有办理结算事宜。本案在审理过程中，鲁班建设集团就涉案工程的工程量和工程造价提出司法鉴定申请。鉴定机构中国建设银行股份有限公司安徽省分行根据各方当事人提供并经确认的鉴定证据材料对涉案工程已完工部分作出鉴定，总造价为7675594.35元。另鉴定机构收取鉴定费用50000元。本院认为，本案的争议焦点为：一、鲁班开发公司、鲁班建设公司、实际施工人庞致平间的相互法律关系问题；二、太平明珠二期10号楼工程是否施工完毕问题；三、鲁班开发公司是否多支付鲁班建设公司工程款问题；四、涉案7000000元工程款发票是否为鲁班开发公司代开和垫付代开发票税款426300元问题。一、关于鲁班开发公司、鲁班建设公司、实际施工人庞致平间的相互法律关系问题。本案鲁班开发公司与鲁班建设公司就太平明珠4-10号、17-20号项目工程签订了《建设工程施工合同》，双方形成合法的发承包关系即合同关系；鲁班建设公司于承包后，又与庞致平签订《项目承包合同》和《管理费协议书》将其承包的部分工程即10号楼工程承包给庞致平并以鲁班建设公司的名义组织施工，实质上是非法转包关系。因转包非法，双方订立的协议自始无效，庞致平便成为涉案工程的实际施工人；从本案的工程款支付、工程竣工验收等情况来看，鲁班开发公司只与鲁班建设公司发生关系，鲁班建设公司与庞致平发生关系，鲁班开发公司与庞致平不发生直接法律关系。换言之三者之间系发包人、承包人和实际施工人关系。二、关于太平明珠二期10号楼工程是否施工完毕问题。太平明珠二期10号楼工程包括地下室土建部分、地上土建部分和外墙装饰及门窗部分以及人防工程部分。地下室土建、地上土建和外墙装饰及门窗部分，庞致平已组织施工完毕，且已经发承包双方和相关主管部门验收合格。但人防工程部分即人防门及相关配套设施，实际施工人庞致平未组织施工，而鲁班建设公司该项目部也没有在庞致平不施工和鲁班开发公司函告后另行组织人员继续施工，致使人防工程部分始终不能得到人防主管部门的验收，显然鲁班建设公司的行为已构成违约，其应承担继续履行之义务。三、关于鲁班开发公司是否多支付鲁班建设公司工程款问题。涉案工程因人防工程部分未完工验收，鲁班建设公司与鲁班开发公司间一直未能就全部工程进行结算，工程总价款不能确定。实际施工人庞致平已完工部分的工程款，经鉴定部门鉴定，造价为7675594.35元，而鲁班开发公司实际支付鲁班建设公司的工程款为7592450元，两比相差83144.35元，也就是说鲁班开发公司欠付鲁班建设公司83144.35元。因此，鲁班开发公司要求鲁班建设公司退还多支付的涉案工程款不能成立。四、关于涉案7000000元工程款发票是否为鲁班开发公司代开和垫付代开发票税款426300元问题。2012年5月21日开具的工程款发票即《安徽省黄山市地方税务局建筑业统一发票（代开）》，庭审中鲁班建设公司称是庞致平开具，庞致平则称是否鲁班开发公司代开不清楚，其未开具，而鲁班开发公司提供的支付凭证即借据、中国银行股份有限公司太平支行进账单显示的时间与开票时间一致，且进账单金额为480000元，高于税款426300元，况且鲁班建设公司没有提供发票非鲁班开发公司代开的证据予以反证，加之庞致平未开具，显然鲁班开发公司代开发票更符合本案的客观实际。因此，垫付代开发票税款，鲁班建设公司理应予以返还。但考虑到鲁班开发公司尚欠已完工工程部分工程款83144.35元，应在垫付款中予以抵扣，鲁班建设公司实际应返还343155.65元。综上所述，鲁班开发公司要求鲁班建设公司立即按照施工图纸将太平明珠10号楼人防工程施工完毕，双方办理结算事宜的诉求，符合双方约定和法律规定，本院予以支持；鲁班开发公司要求鲁班建设公司返还多支付涉案工程款的诉求，因其不能提供确实充分的证据予以证实，且还尚欠涉案已完工工程款，本院依法不予支持；鲁班开发公司要求立即返还代开发票垫付税金的诉讼请求，因该税金本应由鲁班建设公司缴纳，其占有不予返还垫付款属不当得利，可在冲抵尚欠已完工工程款后，返还余额。对于鲁班建设公司认为其已给付的人防门价款和庞致平认为电梯、排水、消防、安防等项目应计入鉴定报告的抗辩理由，因人防工程尚未完工验收和没有提供证据，其可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告安徽鲁班建设投资集团有限公司于本判决生效后三十日内按照施工图纸将太平明珠10号楼人防工程施工完毕，并与原告黄山鲁班房地产开发有限公司办理决算事宜；二、被告安徽鲁班建设投资集团有限公司于本判决生效后三十日内返还原告黄山鲁班房地产开发有限公司代开7000000元工程款发票垫付税金343155.65元；三、驳回原告黄山鲁班房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20337元，减半收取计10168.5元，由原告黄山鲁班房地产开发有限公司负担7118元，由被告安徽鲁班建设投资集团有限公司负担3050.5元；鉴定费50000元，由原告黄山鲁班房地产开发有限公司负担25000元，由被告安徽鲁班建设投资集团有限公司负担25000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员  杨宝宏二〇一七年四月十二日书记员  房丹霞