江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终901号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市人民南路1号华邦东厦2幢101、704-709室。负责人：陈新初，该公司总经理。委托诉讼代理人：王珅、葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁增阳，男，1960年3月27日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：沈文森，男，1968年9月4日生，汉族，住兴化市。原审被告:沈威，男，1991年11月10日生，汉族，住盐城市盐都区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称平安财保盐城公司）因与被上诉人祁增阳、原审被告沈威机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初9588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保盐城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不承担祁增阳误工损失10000元或发回重审；被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：1、祁增阳系在职教师，受伤前有稳定工作和收入，祁增阳没有提供因本次事故导致收入减少的证据，一审判决以影响绩效而判决10000元误工费不合理。且影响绩效的因素是多方面的，不仅仅是受伤休息这一因素。2、医疗费应扣除15%的非医保用药。3、护理期限偏长，标准偏高。祁增阳辩称：1、祁增阳因为交通事故实际收入减少为28119元，其中工资扣款21000元，绩效工资扣款5319元，食堂管理费1800元。2、扣除15%的非医保用药没有法律依据，祁增阳使用药物没有选择性。上诉人也不能明确指出药品中哪些是非医保用药，且上诉人单方面通过格式条款免除其责任，此条款应无效，对被上诉人也不公平。3、对于护理期限及标准，上诉人未在法定期限内申请重新鉴定。请求驳回上诉人的上诉请求。沈威未陈述意见。祁增阳向一审法院起诉请求：1、判令沈威、平安财保盐城公司赔偿医疗费128986元、住院伙食补助费20元/天×（32+10）天=840元、营养费20元/天×90天=1800元、护理费30天×160元/天+100元/天×90天=13800元、误工费150元/天×545天=54500元、交通费6000元、住宿费42天×100元/天=4200元、残疾赔偿金37173元/年×2=74346元、精神损害抚慰金5000元、财损1000元、鉴定费1570元、担架费300元、轮椅拐杖费1200元；合计293542元，扣减沈威垫付的42000元，实际主张141944元；2、沈威、平安财保盐城公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年8月5日16时40分，沈威驾驶苏Ｊ×××××小型客车沿兴化市永老线由南向北行驶至永钟线交叉路口处与由西向东左转弯祁增阳驾驶的二轮摩托车相撞，造成祁增阳及乘坐人员刘素兰受伤，两车受损的交通事故。兴化市公安局交警大队认定沈威、祁增阳负本起事故的同等责任，刘素兰负自身头部受伤的次要责任。诉前，兴化市人民调解委员会依法委托兴化市第三人民医院司法鉴定所对祁增阳的伤残等级及三期进行鉴定，经鉴定，祁增阳构成十级伤残，误工期限545日，护理期限120日，护理人数为1人，营养期限为90日。事发后，沈威已支付祁增阳42000元，给付刘素兰42000元。祁增阳、刘素兰书面申请：交强险中医疗费10000元由祁增阳享有，伤残及财产损失项目下由两人各半享有。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。对祁增阳主张的损失认定如下：1、医疗费，祁增阳提供的兴化市永丰乡卫生院的5张医疗费票据因无相应的药品名称佐证，无法证明与本起事故的关联性，故对该部分费用不予支持。另祁增阳提供的上海医药嘉定大药房连锁有限公司的票据亦无明确的药品名称，同样不予认定。经审核，祁增阳实际发生的费用为107456.66元，其中沈威主张其垫付了3085.12元予以照准；2、住院伙食补助费18元/天×（32+10）天=756元；3、营养费20元/天×90天=1800元；4、护理费30天×160元/天+100元/天×90天=13800元；5、误工费，因祁增阳系兴化市刘寨学校的教师，其虽未能提供收入减少的证明，但考虑到本起事故致其无法正常工作，影响其绩效考核的收入，对误工期间的该部分损失酌定为10000元；6、交通、住宿费酌定为3000元；7、残疾赔偿金37173元/年×2=74346元；8、精神损害抚慰金4000元；9、财损1000元；10、鉴定费1560元在诉讼费部分予以明确；11、担架费300元；12、轮椅拐杖费1200元。综上，祁增阳的各项损失除鉴定费外合计为217658.66元，其中医疗费项目下为110012.66元，伤残项目下为106646元，财产损失项目下为1000元。因沈威负事故的同等责任且系机动车之间的相撞，而其驾驶的涉案车辆在平安财保盐城公司投保了交强险和200000元不计免赔商业三者险，故后者应赔偿祁增阳141829.33元，扣减其已给付的10000元，还应给付祁增阳131829.33元。平安财保盐城公司认为应扣除非医保用药的主张，因其未能举证证明哪些用药系非医保用药，此类非医保用药在国内可由其他药品替代的相应药品、非医保用药与替代药品的差价等，故对其抗辩不予采信。诉讼中，沈威认为其垫付了300元医疗辅助用品，因该超市票据无法证明与本起事故的关联性，故不予认定。其主张的修理费、施救费等合计4600元予以认定。因祁增阳未投保交强险，故其应赔偿沈威2000+（4600-2000）×50%=3300元，沈威垫付的45085.12元应予返还。判决：一、平安财保盐城公司于判决生效后三十日内赔偿祁增阳各项损失合计131829.33元，其中给付祁增阳83444.21元，给付沈威48385.12元。二、驳回祁增阳的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2044元（已减半），由平安财保盐城公司负担1204元，祁增阳负担559元，沈威负担281元。鉴定费1560元，由祁增阳负担780元，沈威负担780元。因上述款项沈威已垫付诉讼费534元，故沈威、平安财保盐城公司在履行上述判决主文义务时分别给付祁增阳1204元和527元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祁增阳提交2012年5月、10月工资表各一份，2012年（春）、2013年（春）绩效考核积分表各一份及兴化市刘寨学校证明一份（内容为祁增阳遭遇车祸后二年内未参加学校食堂管理，每学期200元食堂管理费被扣除），证明因交通事故实际减少收入28119元。平安财保盐城公司质证认为，工资表和绩效考核表只能证明前后工资及绩效奖金有变动，不能证明是交通事故引起。教师工作和食堂管理没有联系，对证明不予认可。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。祁增阳因交通事故受伤，经鉴定误工期限为545日。祁增阳一、二审中提供的证据尚不足以证明其实际减少的收入，一审法院根据本案的实际情况，酌情确定误工费为10000元并无明显不当。平安财保盐城公司要求扣除15%的非医保用药，但未能提供证据证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内可由其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价，应承担举证不能的不利后果。一审法院按照鉴定意见确定的护理期限120日，按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，符合法律规定。综上所述，平安财保盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4088元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  于 焱审 判 员  潘贻杰代理审判员  顾春旺二〇一七年四月二十一日书 记 员  蒋 琳