湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终91号上诉人（原审原告）：彭宇，女，1979年7月25日出生，土家族。委托诉讼代理人：向德堂，湖南湘龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙山县民族宾馆。法定代表人：陈菊花。委托诉讼代理人：郭光武，男，1973年7月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘隆平，湖南喳哂呔律师事务所律师。上诉人彭宇与上诉人龙山县民族宾馆劳动争议纠纷一案，彭宇、龙山县民族宾馆均不服龙山县���民法院（2015）龙民初字第01119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭宇的委托诉讼代理人向德堂，上诉人龙山县民族宾馆的委托诉讼代理人郭光武、刘隆平到庭参加诉讼，上诉人彭宇，上诉人龙山县民族宾馆的法定代表人陈菊花经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。彭宇的上诉请求：1、请求撤销龙山县人民法院（2015）龙民初字第01119号民事判决书，改判支持上诉人彭宇的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人龙山县民族宾馆负担。事实和理由：根据一审查明的事实和我国劳动方面的法律法规，上诉人在一审提出的诉讼请求都是合法的，应予以支持。一审法院顶不住政府压力，只做了部分支持，现只好上诉至州法院，请二审法院予以改判。针对上诉人彭宇的上诉请求，被上��人龙山县民族宾馆答辩称：一审判决错误，程序违法，适用法律错误，认定事实不清。龙山县民族宾馆的上诉请求：1、请求撤销龙山县人民法院（2015）龙民初字第01119号民事判决书，改判驳回被上诉人彭宇的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人彭宇负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人的月工资标准为2000元，是错误认定。其工资实际每月为1500元左右。因为上诉人是将工资打入被上诉人在银行的工资账户内的，被上诉人的工资账户只有其本人凭身份证才能查询，上诉人无权查询，所以就无法提供其标准。此证据只有被上诉人提供且能够提供，被上诉人应当提供自动离职前至少12个月的工资表来核算，其仅只提供春节前后集中发放奖金和福利最多的两个月工资1900余元依据误导法院。2、一审法院认定被上诉���2014年6月自己辞职，一审法院认定10个月计算经济补偿金是错误的。被上诉人实际是2014年5月底自己辞职的，被上诉人于2005年2月至2014年5月底只有9年零3个月，依法只能计算9.5个月的经济补偿金。二、一审判决超出原告的诉讼请求的范围，属于程序违法事项。本案被上诉人的实际情形是，龙山县养老保险等社会保险机构是完全可以补办的，但其在诉讼请求中要求用人单位将用工期间的社会保险费补偿给本人，不符合法律规定。被上诉人并没有在庭审中变更诉讼请求，要求上诉人补缴用工期间的养老保险费，但一审法院超出被上诉人的请求范围另行判决，明显属于程序违法。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院片面理解适用劳动争议司法解释二关于解除或者终止劳动关系产生的争议的适用条件。而事实上本案一审法院审理查明中认定了被上诉人彭宇于2014年6月离开了龙山县民族宾馆，停止了工作。那么这很好地说明了上诉人与被上诉人彭宇对双方已于2014年6月解除或者终止劳动关系的这一客观事实是共同确认的，是根本不存在争议的。所以关于“用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的司法解释就失去了适用的前提条件。被上诉人彭宇工作到2014年5月底，因其违反当时国家计划生育规定，生育第二胎，其本人突然向上诉人提出辞职申请，要求解除劳动关系，上诉人根本不同意被上诉人彭宇辞职申请的，因为宾馆的每个岗位都是专人专岗，被上诉人解除劳动关系，严重影响了上诉人的生产经营。上诉人宾馆的管理人员当时给被上诉人做了大量工作，叫其不要辞职解除劳动关系，但被上诉人以不上班的行为实际解除了劳动关系。上诉人没有办法只有被动的同意了被上诉人的要求。上诉人根本无法对被上诉人彭宇进行管理，上诉人与被上诉人彭宇之间的劳动关系早已实际在2014年5月底就已经解除。上诉人无法找到被上诉人的住处，事实上无法给被上诉人送达解除劳动合同通知书，劳动法和司法解释关于规定要求用人单位给劳动者出具解除劳动合同通知书的立法本意是，便于劳动者持有解除劳动合同通知书，才能在失业后到相关机构领取失业救济金的待遇。2、一审判决没有认定被上诉人彭宇应当自行负担个人应缴部分养老保险费，属于认定事实错误。3、一审判决认定补缴期限错误，被上诉人彭宇是在2005年进入上诉人宾馆的，其是在2014年6月1日辞职的，因此即使应当补缴，也应当只能计算从2011年1月至2014年5月期间的养老保险费。4、被上诉人彭宇的养老保险费、经济补偿金等劳动争议已经超过法律规定的一年的诉讼时效，法院应依法驳回其诉讼请求。被上诉人彭宇是在2014年5月底与上诉人龙山县民族宾馆解除劳动关系的，其劳动争议仲裁的时效为一年，上诉人必须在2015年5月底之前提出或者申请劳动仲裁，而实际上被上诉人彭宇在2015年12月才向上诉人龙山县民族宾馆提出劳动仲裁申请，早已超过仲裁时效。针对龙山县民族宾馆的上诉，被上诉人彭宇答辩称：一、一审法院审理程序合法；二、上诉人龙山县民族宾馆认为仲裁时效已过，缺乏事实和法律依据；三、关于补缴社会养老保险费的问题，应该直接向彭宇补偿欠缴的养老保险费。上诉人彭宇向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除原、被告之间的劳动关系。2、责令被告补偿原告养老保险金5900元/年×10年=59000元，失业保险金960元/年×24个月=23040元，医疗保险金87元/月×24个月=2088元，经济补偿金2000元×10年=20000元，经济赔偿金2000元×10年=20000元。合计124128元（从2005年2月计算至解除劳动合同之日止）；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年2月，原告被聘用为龙山县民族宾馆工作人员，从事客房、前厅等服务工作，2014年6月，原告离开了龙山县民族宾馆，停止了工作。在此期间，原告与被告没有签订劳动合同。原告于2005年至2010年6月从被告单位领取了12000元养老保险赔偿金。被告没有给原告送达解除或者终止劳动关系的书面通知。被告方没有给原告投养老保险、失业保险、医疗保险等“五险一金”。2015年12月16日，原告向龙山县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求被告补偿养老保险金及失业保险等费用，龙山县劳动仲裁委员会作出了不予受理的决定，据此，原告诉至该院，要求解除原、被告之间的劳动关系，责令被告补偿原告老保险金、失业保险金、医疗保险金、经济补偿金及经济赔偿金合计124128元。一审法院认为：本案争执的焦点在于，一、本案的诉讼时效从何时起计算的问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日起为劳动争议发生之日”之规定，被告没有给原告送达解除或者终止劳动关系的书面通知，那么本案的诉讼时效应当从劳动者主张权利之日起计算诉讼时效，即从2015年12月16日起计算一年，故本案的诉讼时效没有超过。被告方认为“原告方没有法律规定的不可抗力或者其他正当理由的情形，其诉讼时效已超过”的观点不正确，这种观点，回避了诉讼时效的计算起点的问题，考察诉讼时效是要考虑中止、中断的问题，同时《中华人民共和国民法通则》第一百四十一条有特殊规定“法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定”，故被告方的观点是不全面的，该院不予支持。二、本案被告方能否给劳动者交纳社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位必须依法参加社会保险，交纳社会保险费”，用人单位必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。用人单位龙山县民族宾馆未从用工之日起为劳动者交纳社会保险费，应依法为劳动者补缴社会保险费。劳动者同时缴纳个人应缴部分。依照相关行政法规，社会保险费只能由用人单位向社会保障部门缴纳，而不能直接补偿给劳动者个人，因此，原告要求用人单位直接将此款补偿给其本人，于法无据，依法不予��持。三、社会保险费的计算，根据龙山县社会保险部门有关文件规定，养老保险按基本工资的20%，由于被告方没有提交原告月工资的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，被告方没有对原告每月是多少工资进行举证，故该院认定原告的月工资以原告提交的月工资2000元为准。养老保险可依法缴纳，而医疗保险和失业保险，属即时缴纳即时受益，无法补缴。如原告认为其在工作期间因用人单位未缴纳社保而致其合法权益受到侵害，可另行诉讼。四、经济补偿金的计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳��者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”具体为：2000元×10个月=20000元，原告要求补偿20000元，该院支持20000元。五、经济赔偿金的计问题。由于原告自动离职，不存在被告违法解除原告劳动合同的问题，故原告要求赔偿经济补偿金的请求该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、从2014年7月份起解除原告彭宇与被告龙山县民族宾馆的事实劳动合同。二、由龙山县民族宾馆于本判决生效之日起三十日内依法补交原告彭宇从2010年6月份至2014年6月份止养老保险费。三、由龙山县民族宾馆于本判决生效之日起十日内支付原告彭宇经济补偿金20000元。四、原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10元，由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事��进行了质证。上诉人彭宇提交了二胎生育证、出生证，用以证明彭宇因身孕请假，停止工作的事实。本院经审查认为，该份证据的真实性本院予以确认，但不能达到上诉人所需要达到的证明目的，与本案的诉争缺乏关联性。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的仲裁时效应该从何时起开始计算；二、一审判决龙山县民族宾馆给彭宇补缴养老保险费是否具有符合法律规定；三、彭宇要求龙山县民族宾馆补偿失业保险费用、医疗保险费用、经济补偿金是否符合法律规定。关于本案的仲裁时效应该从何时起开始计算的问题。本案系因解除劳动关系发生的纠纷，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若���问题的解释（二）》第一条第一款第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日起为劳动争议发生之日”的法律规定。本案中，龙山县民族宾馆并未出具书面解除合同的告知书，也没有证据证明彭宇自行擅自离岗的证据，因此，根据法律规定，彭宇主张权利之日起为劳动争议发生之日，在本案中即为彭宇于2015年12月16日向龙山县劳动仲裁委员会申请仲裁之日。龙山县民族宾馆提出的抗辩观点与劳动法及其相关司法解释的立法目的相冲突，因为在劳动关系存续期间，劳动者处于弱势地位，该法律条款的规定保障了劳动者的合法权益，同时对于规范用人单位清退程序具有积极意义。因此，本院对于龙山县民族宾馆的抗辩观点不予支持。综上所述，一审法院认定上诉人主张权利并未超过仲裁时效的保护期限，于法有据，与事实相符，本院予以维持。关于一审判决龙山县民族宾馆给彭宇补缴养老保险费是否具有符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的法律规定，社会保险费的征缴与管理属于劳动行政部门的法定职责，本案中，彭宇可依法要求社会保险经办机构按照有关规定向龙山县民族宾馆进行追缴，只有在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形下，才能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条��规定向人民法院起诉，要求用人单位赔偿损失。因此，一审判决直接认定补缴养老保险费用违背了“司法权不能代替行政权”的司法原则，本院依法予以纠正。关于彭宇要求龙山县民族宾馆补偿失业保险费用、医疗保险费用、经济补偿金是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的法律规定，龙山县民族宾馆负有为劳动者彭宇购买社会保险服务的法定义务，龙山县民族宾馆违反该法定义务，应由相关行政部门予以追缴并加收滞纳金。因此，失业保险费用、医疗保险费用的补缴问题���于行政管理职能的调整范畴，不属于人民法院受理劳动争议案件的范畴，本院依法不予支持。至于彭宇要求支付经济补偿金及经济赔偿金的诉请，由于彭宇系自行离职，故不存在违法解除的问题，一审判决认定经济补偿金的标准正确，本院依法予以确认。综上所述，上诉人彭宇的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人龙山县民族宾馆的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，实体处理错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、维持龙山县人民法院（2015）龙民初字第01119号民事判决第一项、第三项和第四项，即：“从2014年7月起解除原告彭宇与被告龙山县民族宾馆的事实劳动合同”、“由被告龙山县民族宾馆于本判决生效之日起十日内支付原告彭宇经济补偿金20000元”、“原告的其他诉讼请求不予支持”；二、撤销龙山县人民法院（2015）龙民初字第01119号民事判决第二项，即：“由被告龙山县民族宾馆于本判决生效之日起三十日内依法补交原告彭宇从2010年6月份至2014年6月份止养老保险费”；三、驳回上诉人彭宇的其他上诉请求。四、驳回上诉人龙山县民族宾馆的其他上诉请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行���间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人彭宇负担10元，由上诉人龙山县民族宾馆负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  杨光福审 判 员  曾浩恒审 判 员  龙声波二〇一七年四月十二日代理书记员  邓自彤附本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适��法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的���解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。