贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终895号上诉人（原审被告）：遵义市建筑安装工程总公司，住所地：遵义市红花岗区内环路A幢左3号。法定代表人：王胜利，总经理。委托诉讼代理人：高武长，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张国华，男，1965年10月23日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县，委托诉讼代理人：王惠奇，贵州拓瑞律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川红灿建筑劳务有限公司，住所地：泸州市江阳区珠子街48号楼29层1单元2902号。法定代表人：何淑平，董事长。被上诉人（原审第三人）：伍贤林，男，1968年6月3日出生，汉族，贵阳市人，住贵阳市南明区。上诉人遵义市建筑安装工程总公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人张国华、四川红灿建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）、伍贤林建设施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建筑公司上诉请求：一、撤销红花岗区人民法院（2016）黔0302民初4701号民事判决；二、判决其与张国华、伍贤林债权债务已清，张国华主张的债权无效；三、案件受理费由张国华承担。事实与理由：一、张国华、伍贤林只做了塔吊基础工程就退场了，双方口头结算为2680000元，已经全部结清；二、原审判决认定其向第三人伍贤林支付的2680000元中不包含欠张国华的1370000元，是错误的。被上诉人张国华辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人劳务公司、伍贤林未做答辩。张国华向一审法院起诉请求：建筑公司立即支付所欠其工程款及损失共计人民币壹佰叁拾柒万元整（1370000元），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月9日，建筑公司下发文件，成立贵阳金石产业园小城镇建设工程项目部，明确高武长为承包经营负责人。2013年7月4日，张国华与第三人伍贤林挂靠第三人劳务公司并以第三人劳务公司的名义共同与建筑公司签订《工程劳务分包合同》，合同中约定由第三人劳务公司承接建筑公司发包的贵阳金石产业园小城镇建设工程项目基础工程、主体工程及装修工程等。后张国华及第三人伍贤林分别向建筑公司支付保证金1000000元，建筑公司于2013年7月27日出具了一张收到第三人劳务公司伍贤林、张国华交来保证金2000000元的收条一张。随后张国华及第三人伍贤林根据合同约定分别在建筑公司承建的工程中施工。2014年3月18日，经建筑公司项目部负责人高武长确认欠张国华施工队工程款及损失共137万元，并由负责人高武长向张国华出具欠条，约定欠款于2014年7月底前支付，欠条中加盖了建筑公司项目部公章。后由于建筑公司的原因导致合同不能继续履行。第三人伍贤林与高武长进行结算，第三人伍贤林分别于2014年3月20日、2014年3月25日向高武长出具了收到高武长现金2000000元、500000元的收条，后建筑公司向第三人伍贤林支付2680000元，其中包括张国华与第三人伍贤林共同交纳的保证金2000000元，第三人伍贤林收到款项后将张国华交纳的保证金1000000元返还给张国华。因建筑公司未履行付款义务，张国华诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点是建筑公司向第三人伍贤林支付的2680000元中是否包含欠张国华的1370000元。原审法院认为应不包含。理由如下：1、从张国华、第三人伍贤林的陈述和打款记录来看，张国华、第三人伍贤林是分别向建筑公司交纳了各自的保证金1000000元；2、建筑公司工程部负责人高武长于2014年3月18日向张国华出具了欠1370000元的欠条，并注明是哪些工程所欠，所以建筑公司关于张国华与第三人伍贤林系合伙关系，其是与第三人伍贤林进行结算，与张国华没有任何衔接的辩解不能成立；3、建筑公司陈述与第三人伍贤林进行结算的2680000元中，其中2000000元系退还的保证金，680000元系工程款和利息。从建筑公司的陈述来看，680000元的结算款和1370000元的结算款相差甚大，并不能包含之前与张国华1370000元的结算款，建筑公司对此不能做出合理的说明，也不能提供680000元系张国华、第三人做了哪些工程的款项的证据。综上几点，可以认定建筑公司并没有向张国华支付1370000元的工程结算款。由于建筑公司至今没有将1370000元的工程结算款支付给张国华，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：由遵义市建筑安装工程总公司在本判决生效后十日内向张国华支付工程款及损失共计1370000元。案件受理费17130元，由遵义市建筑安装工程总公司承担。本院二审期间，建筑公司提交下列证据：1、施工日记，证明在张国华从签定合同到脱离项目期间，没有做工；2、摄像，证明张国华做的A1区在2014年3月，张国华没有做工；3、塔吊基础的预决算书，证明张国华只做了塔吊基础，共计2万多元。张国华质证意见:对证据1、2的真实性有异议，该证据是上诉人单方制作，而且不能证明我方与伍贤林的施工区域的区别。上诉人出具的欠条的时间是2014年3月18日，摄像的时间是2014年3月18日后。对证据3的真实性有异议，该证据是上诉人单方制作，不能直接证明其证明目的，根据上诉人给我方出具的欠条来看，当中的金额仅仅是工程款中电线移杆所造成的损失。本院认为，对建筑公司提交的施工日记，由于庭审中，建筑公司认可张国华施工队移动了电线杆，故对该证据的真实性，本院不予认定；对摄像，由于建筑公司认可张国华施工队移动了电线杆，塔吊基础，故达不到其证明目的；塔吊基础的预决算书，该证据是上诉人单方制作，张国华也不认可，本院不予认定。二审查明，2014年3月18日，经建筑公司项目部负责人高武长确认欠张国华施工队工程款及损失共137万元，并由负责人高武长向张国华出具欠条，约定欠款于2014年7月底前支付，欠条中加盖了建筑公司项目部公章。后由于建筑公司的原因导致合同不能继续履行，建筑公司于2014年3月18日、2014年4月26日、2014年5月22日分别向第三人伍贤林通过银行汇款173万元、10万元、8万元。第三人伍贤林分别于2014年3月20日、2014年3月25日向高武长出具了收到高武长现金2000000元、500000元的收条。后第三人伍贤林承认收到建筑公司各种款项共计2680000元，其中包括张国华与其共同交纳的保证金2000000元，第三人伍贤林收到款项后将张国华交纳的保证金1000000元返还给张国华。在二审庭审中，高武长陈述，工程项目是和张国华、伍贤林一起结算的，在结算当天，本打算给张国华、伍贤林汇款131万元，财务汇款了173万元。后将268万元全部结清，但没有将137万元的欠条收回。张国华陈述，其所做工程与伍贤林所做工程并不在一起，结算也是单独结算，建筑公司应当支付其137万元的工程款。本院查明其他事实与原审查明一致。本院认为：张国华与第三人伍贤林挂靠第三人劳务公司并以第三人劳务公司的名义共同与建筑公司签订《工程劳务分包合同》，在该合同中，并没有约定张国华、伍贤林分别做工，分别结算，且张国华、伍贤林交纳的保证金的票据也是将二人名字一同书写，故张国华、伍贤林在该工程中，应当为合伙关系。虽然挂靠的第三人劳务公司出具说明，二人工程各承包50%，权利义务按50%承担，但其内部约定，对外不产生效力。且张国华并没有提供其他证据证明其与伍贤林在涉案工程中为单独做工，并让建筑公司所知晓该事实，故张国华诉称建筑公司单独欠其工程款及损失共计人民币137万元，本院不予支持。由于张国华、伍贤林是合伙关系，涉案工程的结算应当对其二人。虽然建筑公司称涉案工程结算为268万元，其已经全部结清，但一方面其没有提供双方确认的结算清单，张国华、伍贤林也均不认可，另一方面，张国华提供了建筑公司项目部负责人高武长出具的确认欠张国华施工队工程款及损失共137万元的欠条，故本院确认建筑公司截止2014年3月18日，欠张国华、伍贤林施工队工程款及损失共137万元。由于高武长认可建筑公司在2014年3月18日当日向伍贤林汇款173万元后，向张国华出具欠条，且收到张国华、伍贤林200万元的保证金，故2014年3月18日以后的还款，应当予以扣除，即建筑公司尚欠137-50-10-8=69万元。建筑公司应当支付张国华、伍贤林69万元。由于伍贤林参加了诉讼，但并没有主张权利，故建筑公司应当将该工程款直接支付给张国华。综上所述，上诉人建筑公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实不清楚，适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初4701号民事判决；二、由遵义市建筑安装工程总公司在本判决生效后十日内向张国华支付工程款及损失共计690000元。三、驳回张国华的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17130元，由遵义市建筑安装工程总公司承担8600元，张国华承担8530元；二审案件受理费17130元，由遵义市建筑安装工程总公司承担8600元，张国华承担8530元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年四月十日书记员 金 鑫