河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终1707号上诉人（原审被告）：焦社恩，男，1957年1月1日生，汉族，现住邯郸市。委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸县邯大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘兴民，男，1963年7月10日生，汉族，现住邯郸市。委托诉讼代理人：温改增，河北中原律师事务所律师。原审被告:王建刚，男，1975年1月5日生，汉族，现住邯郸市。上诉人焦社恩因与被上诉人刘兴民民间借贷纠纷一案，不服原肥乡县人民法院（2016）冀0428民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人焦社恩及其委托诉讼代理人戈大旺、被上诉人刘兴民及其委托诉讼代理人温改增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦社恩上诉请求：1、依法撤销原肥乡县人民法院作出的（2016）冀0428民初1025号民事判决书的第一、二项，改判驳回刘兴民的一审诉讼请求，焦社恩无需承担保证责任；或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用、保全费用由刘兴民负担。事实与理由：1、焦社恩不是适格的被告，不应承担清偿责任。王建刚、焦社恩与刘兴民虽然在借款协议上签字，但王建刚并非实际借款人，焦社恩也不是实际担保人。刘兴民总共向肥乡县乐民农业机械专业合作社（以下简称乐民合作社）入股51万元，全部股金都由刘兴民直接交付给了乐民合作社的工作人员和法定代表人张建军，王建刚未收到过一份钱现金。期间刘兴民从合作社支取股金19万元，王建刚与刘兴民的32万元股金无关联性。所以，焦社恩和王建刚不是案件的当事人，不应承担还款和担保责任。2、因主借款协议无效，所以焦社恩的担保条款必然无效。其一，王建刚不是实际借款人，焦社恩也不是实际担保人；其二，刘兴民在2015年8月12日起诉王建刚，王建刚又于2015年10月份为刘兴民书写了五张证明，不符合常理。鉴于王建刚与刘新民系甥舅关系，可知他们恶意串通，损害第三人利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定以及《中华人民共和国担保法》第三十条第一款的规定，担保、借款协议无效；其三，王建刚签订五份协议，是因为张建军不在场，又拿走了公章，王建刚作为合作社的办事人员，在张建军授意下，刘兴民的要求下填写的，刘兴民当时也参与了其他合作社的经营，知道合作社集资不受法律保护，故此用合法形式掩盖其非法目的，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款的规定，故五份借款协议无效。3、刘兴民提交的证明五张，是在王建刚醉酒、无法表达真实意思的情况下，由刘兴民强行拘禁，长时间丧失认人身自由的情况下书写的，并且王建刚现看证明条的日期并非本人书写，故证明条的内容与案件事实相违背。4、一审法院适用法律错误。从借款协议看，如王建刚不能偿还借款，由丙方偿还甲方借款本金、利息及罚金，说明属于一般担保，所以只有在刘兴民起诉后，判决作出后，借款人确实无力偿还借款时，焦社恩才可能作为被告。故依据《中华人民共和国担保法》第五条、第十七条的规定，应依法驳回对焦社恩的诉讼请求。刘兴民答辩称，1、借款协议上有焦社恩本人签字，借款已经实际发生。焦社恩的意思表示真实。2、焦社恩称五张证明是胁迫所出具，没有证据证明，不存在胁迫的情形。3、原审适用法律正确。刘兴民向一审法院起诉请求：1、判令王建刚偿还刘兴民借款本金320000元及到起诉之日的利息74052元，并给付此后至还清欠款之日的利息；2、焦社恩对王建刚上述欠款本息承担连带偿还责任；3、由王建刚、焦社恩承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月27日（两笔）、2014年4月9日和10日、2014年5月14日刘兴民与王建刚分别签订了个人借款协议五份，刘兴民借给王建刚现金分别为50000元、60000元、100000元、60000元、50000元，五笔款共计32万元，且均有王建刚书写欠条一份，证明借到刘兴民现金分别是五万元、六万元、十万元、五万元、六万元，共计32万元。每笔借款均按17.5‰（月息）计算利息，借款期限都是12个月。每份借款协议上都写明了“如王建刚不能偿还借款，由焦社恩偿还借款本金、利息及罚金。”王建刚到庭陈述：与刘兴民所签的借款协议均是事实，每笔借款均已到乐民合作社账上，五张借款证明不是签订借款协议时写的，是事后给刘兴民补写的，是对前面收刘兴民款的认可。一审法院认为，刘兴民与王建刚、焦社恩（担保人）签署的借款协议系双方真实意思表示，双方关于借款及担保的约定，并不违反法律、行政法规的规定，合法有效。刘兴民的五笔借款按照王建刚的安排完成了对32万元的实际交付。王建刚共给刘兴民出具五份借款证明，共计借款32万元。调查中王建刚虽然说借款证明是事后补写的，但也说明了对刘兴民实际交款的认可。王建刚未按约定履行还款义务，应当承担相应的违约责任，偿还刘兴民借款32万元。刘兴民诉请按约定的月利率1.75%计算利息的诉讼请求，未超过年利率24%，于法有据，予以支持。借款协议上约定：如王建刚不能偿还借款，由焦社恩偿还刘兴民借款本金、利息及罚金。该约定符合担保法第十七条的规定，故焦社恩应当承担一般保证责任。焦社恩提交的交款单、转账凭证、乐民合作社存取款账目明细等证据，不足以推翻刘兴民与本案王建刚之间存在的借贷关系。判决：一、被告王建刚于本判决生效后十日内偿还原告刘兴民借款32万元及利息（按约定的月利率1.75%计算利息，分别自每份借款协议的借款时始计算至本判决确定履行期限届满之日时止）；二、被告焦社恩对上述债务承担一般保证偿还责任。三、驳回原告刘兴民的其他诉讼请求。本院二审期间，张建军到庭作证称，我是肥乡县乐民农业机械专业合作社的理事长，法定代表人；刘兴民的几笔存款，通过我存到了合作社。是王建刚和刘兴民签的协议，焦社恩是会计，当的证明人；签订协议时我没有在家，所以没有给股金证；王建刚和合作社没有关系，因刘兴民给我打电话时，说王建刚在场，我让王建刚签的字。刘兴民对张建军的证言不认可，称本案借款和张建军、合作社都没有关系。本院认为，刘兴民提交的借款协议中，焦社恩在担保人处签字捺印，刘兴民称焦社恩为证明人与事实不符；张建军证明称王建刚与乐民合作社没有关系，仅因王建刚在场，其让王建刚作为借款人在借款协议上签字不符合常理。故对张建军的证言不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，刘兴民主张与王建刚存在借款关系，提交了有王建刚签字的借款协议，并且王建刚认可借款协议已实际履行，故本案借款事实清楚，本院予以认定。焦社恩以担保人的名义在借款协议上签字，应承担相应责任。焦社恩上诉称，刘兴民共向乐民合作社入股51万元，全部股金直接交付给了乐民合作社的工作人员和法定代表人张建军。王建刚与刘兴民的32万元股金无关联性，王建刚非实际借款人，焦社恩也非实际担保人，不是适格被告，故王建刚与焦社恩不应承担还款责任。本院认为，刘兴民基于与王建刚的借款协议履行了给付借款的义务，根据合同的相对性原则，应认定王建刚为本案的借款人，至于款项是否直接交给了乐民合作社或张建军，不是认定借款人的依据。焦社恩称其不是实际担保人，证据不足，本院不予采信，原审判决王建刚、焦社恩承担相应责任，并无不当；焦社恩上诉称，借款协议、担保协议无效。本院认为，其一，前已有述，焦社恩称其不是实际担保人、王建刚不是实际借款人不能成立，其据此认为协议无效也没有法律依据；其二，焦社恩称王建刚与刘兴民恶意串通，损害第三人利益，证据不足，据此认为协议无效亦不能成立；其三，焦社恩称刘兴民与王建刚签订协议系以合法形式掩盖非法目的，依据不足，本院不予采信。综上，焦社恩称借款协议、担保协议无效的理由不能成立，本院不予支持。焦社恩称刘兴民提交的五张证明是在王建刚醉酒的情况下，被迫书写的，证据不足。并且，因现有证据证明刘兴民与王建刚签订的借款协议已实际履行，故王建刚出具的五份证明是否真实意思，不是认定借款事实的关键证据，故对焦社恩该上诉理由本院不予采信。焦社恩称本案的担保方式属于一般担保，所以只有在刘兴民起诉后，判决作出后，借款人确实无力偿还借款时，焦社恩才可能作为被告。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，焦社恩作为应承担一般保证责任的保证人，在对刘兴民与王建刚的借款合同未经审判，并就王建刚的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对刘兴民可以拒绝承担保证责任。但焦社恩认为其不应成为本案的被告没有法律依据，其称原审适用法律错误亦不能成立。综上所述，焦社恩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但原审判决第二项表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持原肥乡县人民法院（2016）冀0428民初1025号民事判决第一、三项；二、撤销原肥乡县人民法院（2016）冀0428民初1025号民事判决第二项；三、在对王建刚的财产依法强制执行后仍不能清偿债务时，就不能清偿部分由焦社恩承担偿还责任。四、焦社恩承担保证责任后，有权向王建刚追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6100元，由焦社恩负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍金喜审 判 员  宋世忠代理审判员  郭晓丽二〇一七年四月十七日书 记 员  王 琨