山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终247号上诉人（一审被告）：李桂明，男，1955年10月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（一审被告）：李文亮，男，1982年7月4日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：段会兵，山东隆诚律师事务所律师。上诉人（一审被告）：孙立茂，男，1986年3月20日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（一审原告）：烟台和易国际经济技术合作有限公司，住所地烟台市莱山区春晖路15号，统一社会信用代码913706137871658955。法定代表人：宋安纪，董事长。上诉人李桂明、李文亮、孙立茂因与被上诉人烟台和易国际经济技术合作有限公司保证合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李文亮、李桂明、孙立茂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，在国外形成的证据必须办理有关的证明和认证手续，一审被上诉人提交的脱岗报告书形式要件不合法，不能作为证据使用。2、被上诉人违约，被保证人孙立花和被上诉人签订的外派劳务服务合同书，该合同名为实习，实为外派劳务。外派劳务服务合同约定日方企业应提供相应的待遇条件，并签订雇佣合同，但孙立花在日本受到不公正的待遇，日方企业不和孙立花签订雇佣合同，亦未提供符合约定的劳动条件，日方企业在日本核辐射范围之内，还强令加班，打骂孙立花，不按规定支付工资，严重违反外派劳务合同的约定。3、合同约定的违约金过高，且系格式化合同，孙立花到日本后的实际收益不足2万元，没有给对方造成损失。4、一审未给孙立茂送达开庭通知等法律文书，违反法定程序。烟台和易国际经济技术合作有限公司未答辩。烟台恒力国际经济技术合作有限公司一审提出诉讼请求：1、请求判令李文亮、李桂明、孙立茂支付烟台恒力国际经济技术合作有限公司违约赔偿金20万元；2、诉讼费由李文亮、李桂明、孙立茂承担。事实和理由：2012年11月22日，烟台恒力国际经济技术合作有限公司与孙立花签订了外派劳务服务合同书，双方约定由烟台恒力国际经济技术合作有限公司派遣孙立花前往日本进行技能实习，若孙立花擅自离开接受企业，烟台恒力国际经济技术合作有限公司可向孙立花及其担保人要求赔偿20万元，李文亮、李桂明、孙立茂作为担保人分别在该合同书上签字。2012年11月28日，孙立花抵达日本。2013年3月31日，孙立花擅自离开在日接受企业，违反了合同约定，要求李文亮、李桂明、孙立茂承担违约赔偿担保责任。李文亮一审辩称：对合同签订及出国过程无异议，其妻孙立花已于2016年8月份回国，但根据孙立花的陈述其并非私自离开，而是在日本遭受了不公正的待遇。在日本工作期间孙立花曾多次通过电话向烟台恒力国际经济技术合作有限公司反映，但烟台恒力国际经济技术合作有限公司拒绝处理，其才被迫出走。烟台恒力国际经济技术合作有限公司违约在先，李文亮、李桂明、孙立茂不应承担相关违约赔偿责任。李桂明、孙立茂一审未答辩。一审法院经审理认定：对双方争议的孙立花是否违约以及李文亮、李桂明、孙立茂是否应当承担赔偿担保责任的问题，烟台恒力国际经济技术合作有限公司主张，其系有限责任公司，注册资本600万元，经营范围为货物、技术的进出口以及向境外派遣各类劳务人员，营业执照有效期至2026年3月24日，同时具备山东省商务厅颁发的中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书，有效期至2021年5月8日。2012年11月21日，孙立花与烟台恒力国际经济技术合作有限公司签订了外派劳务服务合同书，主要内容为：由烟台恒力国际经济技术合作有限公司外派孙立花前往日本进行技能实习，实习期限为36个月；由接受企业为技能实习生提供住宿、保险等基本待遇，并支付技能实习津贴；技能实习生需向派遣机关缴纳出国前期劳务费与出国服务费共计35000元；由派遣机关负责技能的培训及在日本期间的管理工作，技能实习生则需配合派遣机关，认真遵守在日本期间一切规章制度；技能实习生在日本期间若擅自离开接受企业，或技能实习期满，逾期不归在日本滞留者，须赔偿派遣机关20万元，该20万元由三位担保人担保，且技能实习生所缴的出国费用不予退还，并由技能实习生和其担保人承担全部赔偿责任；技能实习生违反《合同书》条款，本人须承担一切经济、政治、法律责任，担保人承担连带保证责任，相应的赔偿标准按合同中相应条款执行，被担保人违约（包括私自出走事件）后，派遣机关以技能实习生接受企业的有关传真、复印件为依据确认该被担保人违约的事实，并要求担保人承担相应的保证责任。在被担保人孙立花签订该合同后，孙立茂、李桂明、李文亮在担保人一栏签字、捺印。2012年11月28日，孙立花乘飞机从青岛机场出发前往日本。在孙立花抵达日本后曾打电话给李文亮报平安。庭审中，李文亮陈述，其在孙立花抵达日本两个月后就失去与孙立花的联系。2013年4月8日，日本共力协同组合向东京入国管理局提交了去向不明报告书，称2013年3月31日傍晚带着全体实习生6人去经常去的超市买东西，至晚上12点左右在宿舍、食堂等还同平时没有任何变化，大家各自回房间休息。2013年4月1日早7点前，接到联系说是同宿舍的2人不见了踪影便去房间查找，各人带来的大小包各1个，中、大的已经不见了，衣服除了防寒用的夹克外几乎都没有了。2013年4月2日，组合事务局2人到现场确认状况，同社长及实习生进行面谈，但是至事发当日早上都没有发现明显异常。2013年4月2日以后仍在努力确认方向。2013年7月30日，共力协同组合发信至烟台恒力国际经济技术合作有限公司，认定本案关联人孙立花于2013年3月31日半夜至4月1日早晨，离开实习机关一直未回。2013年7月30日，水户地方法务局所属茨城县筑西市丙360公证机关作出平成25年登薄第65号认证书，证明共力协同组合代表理事本桥正治在上述书面证明上签名盖章，同时证明认证书上的印章真实。2013年8月20日，中华人民共和国驻日本国大使馆领事部一等秘书兼领事胡人历作出了（2013）日领认字第0017523号认证，载明“兹证明前面文书上日本国外务省的印章和该省官员小川文子的签字均属实，该文书内容由出文机构负责”。烟台恒力国际经济技术合作有限公司提交了以下证据证实自己的主张：1、烟台恒力国际经济技术合作有限公司营业执照及中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书，证明烟台恒力国际经济技术合作有限公司具备向境外派遣劳务人员的合法资质。2、外派劳务服务合同书，证明烟台恒力国际经济技术合作有限公司与孙立花之间存在劳务服务合同，孙立茂、李桂明、李文亮作为担保人，自愿为孙立花的违约赔偿承担连带保证责任。3、日本共力协同组合向东京入国管理局提交了去向不明报告书及中文译本，并附有水户地方法务局所属茨城县筑西市丙360公证机关、中华人民共和国驻日本国大使馆领事部一等秘书兼领事胡人历的认证，证明孙立花到达日本的接受企业后，于2013年4月1日去向不明。李文亮对烟台恒力国际经济技术合作有限公司营业执照及中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书、外派劳务服务合同书的真实性均无异议，但辩称孙立花系在日照劳务输出报的名，合同也是在日照签订的，在签订合同时并未加盖烟台恒力国际经济技术合作有限公司的公章，因此，其并不知晓合同的另一方系烟台恒力国际经济技术合作有限公司，合同约定的20万元违约赔偿金也过高，因此，该合同应属无效合同。且孙立花在日本的接受企业未按照外派劳务服务合同书以及烟台恒力国际经济技术合作有限公司承诺的数额支付工资，系烟台恒力国际经济技术合作有限公司违约在先，孙立花才被迫出走，其不应承担违约责任。一审中，李文亮认可其妻孙立花已于2016年8月份回国，并提交了孙立花在日本接受企业的工资卡以及高德茂手写的工资说明一份。对李文亮提交的证据，烟台恒力国际经济技术合作有限公司认为，根据工资卡可以看出孙立花在接受企业第一个月工资为3万日元，符合外派劳务服务合同书约定的第一月工资，对其它月份工资按照外派劳务服务合同书约定，应当按实习生与在日接受企业签订的雇佣合同规定的待遇执行，与烟台恒力国际经济技术合作有限公司无关。对高德茂手写的证明，上面明确附有“烟台恒力”四个字，因此，对李文亮所称其在孙立花报名时不知烟台恒力国际经济技术合作有限公司的事实系虚假陈述。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，烟台恒力国际经济技术合作有限公司系具备对外劳务输出资质的有限公司，其与孙立花签订了外派劳务服务合同，并按照合同约定对孙立花进行了培训，将孙立花外派到日本进行实习，烟台恒力国际经济技术合作有限公司履行了合同义务，该合同已经成立并发生法律效力。根据双方签署的担保条款，孙立花违约后，烟台恒力国际经济技术合作有限公司可要求被担保人及担保人承担相应的赔偿及保证责任，现依据烟台恒力国际经济技术合作有限公司提供的附有日本公证机关与我国驻日本大使馆领事部认证的由共力协同组合出具的《去向不明报告书》以及李文亮的陈述等证据，可以认定孙立花在未经允许的情况下私自离开了在日实习单位，构成违约。李文亮辩称，孙立花系在日本受到了不公正的待遇才被迫离开，但未提供相关证据予以证实，因此，对李文亮该项主张不予采信。烟台恒力国际经济技术合作有限公司与李桂明、李文亮、孙立茂签订的担保条款，系当事人真实意思表示，并附有三担保人的签字、捺印，该担保条款合法有效。根据担保条款的约定，李桂明、李文亮、孙立茂作为保证人，保证担保的范围是被担保人孙立花违约后须赔偿烟台恒力国际经济技术合作有限公司20万元，三人应对该笔赔偿款项承担连带保证责任，在三担保人履行相应保证义务后享有向被担保人孙立花的追偿权。烟台恒力国际经济技术合作有限公司与孙立花之间属于合法的劳务输出合同关系，李桂明、李文亮、孙立茂自愿为孙立花的违约赔偿提供连带保证，所签订的担保条款合法有效，理应在孙立花违约事实确定后对合同约定的20万元违约赔偿款承担连带保证责任，担保人承担保证责任后，可依法向被担保人孙立花追偿。烟台恒力国际经济技术合作有限公司所诉事实清楚，证据充分，对烟台恒力国际经济技术合作有限公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：李桂明、李文亮、孙立茂给付烟台恒力国际经济技术合作有限公司违约赔偿金20万元，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由李文亮、李桂明、孙立茂负担。本院二审查明：在一审过程中，2016年10月14日烟台恒力国际经济技术合作有限公司名称变更为烟台和易国际经济技术合作有限公司，法定代表人由王卫国变更为宋安纪。经查阅一审卷宗，一审法院于2016年8月22日通过特快专递向孙立茂送达开庭传票、应诉通知书等法律文书，2016年8月24日孙立茂本人签收。二审中，上诉人提交被保证人孙立花于2016年9月19日的住院病例及证人马某的证言各一份，证明日方企业强迫孙立花劳动，计件生产。同时孙立花受核辐射影响，不能继续履行合同。本院认为，证人马某未出庭作证，其证言本院不予采信。上诉人提交的住院病例亦不能证实上诉人主张的内容，本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人及案外人孙立花与烟台恒力国际经济技术合作有限公司签订的外派劳务服务合同书是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按合同约定全面履行自己的义务。被上诉人一审提交的证据形式合法，真实有效，一审予以采信并无不当。孙立花私自离开日本实习单位的行为构成违约，根据上述外派劳务服务合同书中的约定，三上诉人作为保证人应当对被保证人孙立花的违约行为承担连带保证责任。故被上诉人请求三上诉人在其保证范围内承担连带保证责任应予支持。三上诉人关于一审证据采信及认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案违约金的认定问题，违约金的目的主要在于补偿守约方的损失，因被上诉人未提交证据证明因案外人孙立花私自离开日方企业给其造成的损失，在三上诉人二审主张合同约定违约金过高并提出调整请求的前提下，本院可依据查明的案件事实、违约程度、违约造成的损失等因素及公平原则予以适当调整。考虑案外人孙立花为出国劳务已向被上诉人支付了前期服务费与出国服务费，结合案外人孙立花出国劳务的期间、在日方企业的工资发放数额及被上诉人未提供证据证明日方企业提供了符合外派劳务服务合同约定的待遇等事实，本院酌定三上诉人向被上诉人支付违约金的数额为3万元。三上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。关于一审是否违反法定程序的问题，一审法院已依法给上诉人孙立茂送达开庭传票等法律文书，上诉人孙立茂无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不当。三上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2368号民事判决主文“李桂明、李文亮、孙立茂给付烟台恒力国际经济技术合作有限公司违约赔偿金20万元，于本判决生效之日起十日内付清”为“李桂明、李文亮、孙立茂给付烟台和易国际经济技术合作有限公司违约赔偿金3万元，于本判决生效之日起十日内付清”。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人李桂明、李文亮、孙立茂负担550元，由被上诉人烟台和易国际经济技术合作有限公司负担1600元。二审案件受理费4300元，由上诉人李桂明、李文亮、孙立茂负担550元，由被上诉人烟台和易国际经济技术合作有限公司负担3750元。本判决为终审判决。审 判 长  韩文卓代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一七年四月七日书 记 员  徐文娟