广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终978号上诉人（原审被告）佛山市顺德区优典家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇。法定代表人马润东，总经理。委托代理人林海红，广东宝慧律师事务所律师。委托代理人邱健夫，广东宝慧律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）刁维康，男，汉族，1965年10月4日出生，住四川省泸县。委托代理人石坚，湖南濂溪律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区优典家具有限公司（以下简称“优典家具公司”）因与被上诉人刁维康劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10345、10375号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：“一、被告佛山市顺德区优典家具有限公司应于本判决发生法律效力之日十日内支付给原告刁维康未签订书面劳动合同的二倍工资差额122265元；二、驳回原告刁维康的其他诉讼请求；三、驳回被告佛山市顺德区优典家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初10345号案受理费5元（已减半计算），本院准予免交；（2016）粤0606民初10375号案受理费5元（已减半收取），由被告佛山市顺德区优典家具有限公司承担。”上诉人优典家具公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、原审认定刁维康的帮工刁显波与优典家具公司不存在劳动关系属于程序违法，导致裁判结果错误。刁维康在一审中确认优典家具公司每月转账到其银行账号的工资数额是其本人和帮工刁显波两个人的薪酬。在双方均未就帮工刁显波与优典家具公司之间是否存在劳动关系提起劳动仲裁的情况下，一审判决直接认定帮工刁显波与优典家具公司不存在劳动关系，显然违背了劳动仲裁前置程序的要求。况且，帮工刁显波已经另案提起劳动仲裁请求优典家具公司支付二倍工资差额、经济补偿金等，帮工刁显波与优典家具公司之间是否存在劳动关系应当在另案中予以审查。二、原审法院认定刁维康收取的报酬均是其一人的工资属于认定事实和适用法律错误。本案中，刁维康是计件工，优典家具公司每月向其发放的工资均是刁维康和帮工刁显波两人计件的工资总额。以上两人的工资全部转账到刁维康的银行账户，并不代表都是刁维康的工资。根据《广东省工资支付条例》关于工资的定义，刁维康的工资只应当按照其本人提供劳动的数量来计算，而不应当与转账到其银行账户的金额简单的等同。帮工刁显波在另案提起劳动仲裁亦主张刁维康银行账户收取的报酬是与其平均分配的，这亦可印证优典家具公司的主张。三、刁维康的入职日期，原审法院并未查明。刁维康在劳动仲裁和一审阶段所主张的入职日期前后不一，而且刁维康明确其所提交的银行交易记录所显示的最早的工资支付记录是2015年4月份的工资。这跟刁维康所主张的于2015年4月9日入职是吻合的。原审法院在刁维康未提供任何证据的情况下，认定刁维康于2015年3月11日入职，与工资支付记录自相矛盾。二审庭审中，优典家具公司明确其上诉请求中判令优典家具公司无需向刁维康支付二倍工资差额122265元的意思为请求改判优典家具公司按照银行账户50%的标准向刁维康支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额61132.5元。综上，优典家具公司请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判优典家具公司向刁维康支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额61132.5元；3.本案一审、二审诉讼费用由刁维康承担。针对优典家具公司的上诉，被上诉人刁维康答辩称：一审判决记载的刁维康的帮工刁显波与优典家具公司不存在劳动关系，是指优典家具公司没有提供证据证明其与帮工刁显波存在劳动关系。优典家具公司对一审判决记载内容存在误解。优典家具公司确认刁显波是刁维康的帮工，既然是员工刁维康聘请的帮工，刁显波自然与优典家具公司不存在劳动关系。一审期间，优典家具公司确认刁维康2015年4月至6月的工资数额，也承认银行交易明细记载的是刁维康的工资。从优典家具公司给刁维康的银行转账记录可以得知，在长达11个月的工资转账记录中，优典家具公司对此也没有提出任何异议。对于刁维康的入职时间，应当由用人单位优典家具公司承担举证责任。优典家具公司没有证据证明刁维康是在2015年4月9日入职，因此一审依据刁维康在仲裁时填写的要素调查表的时间作为入职时间并没有不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人优典家具公司在二审诉讼期间提交了新的证据材料，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书一份、劳动人事争议仲裁申请书一份，拟证明刁维康在劳动仲裁和一审期间曾主张的帮工名叫刁显波，刁显波已经另案提起劳动仲裁，该案尚在审理中。被上诉人刁维康质证后认为，对劳动争议申请书的真实性、合法性、关联性都不予确认；对应诉通知书的真实性予以确认，对证明内容不予确认。两份材料与本案无关，超过了举证期限均不属于新证据。优典家具公司与案外人刁显波是否存在劳动关系，应提供生效的法律文书予以确认。应诉通知书不足以证明双方存在劳动关系。本院认证如下：佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书和劳动人事争议仲裁申请书均是优典家具公司在另案中作为被申请人收到的应诉材料，本院对其真实性予以确认。刁维康亦确认其帮工的名字就是刁显波，可以确认上述应诉材料中的刁显波即为刁维康的帮工刁显波，以上两份材料可以证明刁维康的帮工刁显波已经另案向优典家具公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额等权利。本院对以上两份证据予以采信。被上诉人刁维康在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于刁维康的入职时间问题。刁维康主张其入职时间为2015年3月1日，优典家具公司则主张刁维康的入职时间是2015年4月9日。优典家具公司作为用人单位对员工的入职等负有管理的义务，但是优典家具公司不能提供入职登记表等证实刁维康的入职时间，应当承担举证不能的不利后果。优典家具公司在二审期间主张刁维康收取工资的银行账户的最早一个月工资时间与其主张的入职时间吻合，但是刁维康抗辩称2015年3月份的工资是收取现金的，并没有通过银行转账收取，优典家具公司对此予以否认，但是优典家具公司未能提供工资台账等予以证实，亦应当承担举证不能的不利后果。综上，本院对优典家具公司主张的刁维康入职时间不予采信。刁维康在劳动仲裁阶段填写的案件要素调查表显示其入职时间是2015年3月11日。刁维康承认案件要素调查表的真实性，其辩称填写入职时间时填写错误但是没有提供证据予以证实，本院不予支持。综上，本院认定刁维康的入职时间是2015年3月11日。优典家具公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于二倍工资差额的问题。本案中，双方确认没有签订书面劳动合同。如前所述，本院认定刁维康的入职时间是2015年3月11日。关于刁维康的离职时间。刁维康在劳动仲裁申请书上明确写明于2016年1月28日春节放假时被口头辞退，其在劳动仲裁庭前填写的案件要素调查表，填写的离职原因为“春节放假，春节过后到厂，因厂部也招工上班”；从一审法院调取的双方确认真实性的劳动仲裁庭审笔录可知，刁维康在劳动仲裁2016年5月16日第一次庭审中陈述于2016年2月27日离职，并向劳动仲裁庭解释申请书上写明1月28日离职是因为2016年1月28日是放春节假期的日期，还没有复工。刁维康在2016年5月25日第二次劳动仲裁庭审中陈述于春节放假后2016年2月27日回到优典家具公司时，看到优典家具公司有新入职员工，认为其已经被辞退。刁维康关于辞退时间和离职原因的陈述不一致，且一个在春节放假前，一个在春节放假后，农历春节是特殊的时间节点，刁维康对春节前后的时间混淆不符合常理，故一审法院对刁维康关于被辞退的主张不予采信。刁维康确认2016年2月27日之后没有再上班又于2016年4月6日申请劳动仲裁要求优典家具公司向其支付解除劳动关系的赔偿金，一审判决认定是刁维康要求解除双方劳动关系，双方劳动关系于2016年4月6日申请劳动仲裁时解除，对于刁维康请求优典家具公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金不予支持。刁维康与优典家具公司对此均没有提起上诉，视为其服判，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。本案中，刁维康请求优典家具公司向其支付2015年4月11日至2016年1月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额符合上述法律的规定，本院予以支持。优典家具公司陈述是按照刁维康和其帮工刁显波的工作量一并计件统计工资并直接发放到刁维康的银行账户，再由刁维康向帮工刁显波发放其报酬。刁维康在劳动仲裁庭前填写的案件要素调查表中注明是“两个人的工资”，在劳动仲裁庭审中辩称是想表达有两个月的工资是通过现金支付方式收取的，由于文化水平有限出现笔误。但是，刁维康在一审庭审和二审庭审中均确认优典家具公司现金支付和转账到其银行账户的工资为其本人和帮工刁显波的工资报酬总和，亦确认每月由刁维康收取两人工资总和后再由其支付帮工刁显波的报酬部分。可见，刁维康对于其本人和帮工刁显波的每月工资报酬数额是清楚知悉的，其在二审庭审中表示不清楚两人的工资报酬数额显然不符合逻辑。结合本案中双方陈述的工资报酬发放的特殊形式，本院采信优典家具公司的抗辩，认定优典家具公司并未单独统计刁维康和其帮工刁显波每月的具体工资报酬数额和比例，优典家具公司对于刁维康和帮工刁显波每月具体的工资报酬分配无需承担举证责任。相反，刁维康在明确知悉每月其本人和帮工刁显波的工资报酬数额的情况下，拒不提供两人的每月工资报酬具体数额和比例，应当承担举证不能的不利后果。优典家具公司在二审期间提供的新证据，证实帮工刁显波已经另案向优典家具公司主张相关的权利，帮工刁显波与优典家具公司之间是否存在劳动关系，应当在另案中予以审查。原审法院在本案中迳行认定案外人帮工刁显波与优典家具公司不存在劳动关系不妥，本院予以纠正。综上，刁维康在明确优典家具公司现金支付和转账到其银行账户中的工资报酬为其本人和帮工刁显波的工资报酬总和的情况下，仍然要求按照优典家具公司发放的两人工资报酬总和向其本人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，亦与常理不符，本院不予支持。如前所述，由于刁维康未提供其本人与帮工刁显波每月工资报酬的具体数额，应承担相应不利后果，故本院采信优典家具公司的主张，认定刁维康的每月工资占其收取的其与刁显波二人工资报酬总额的50%，即按照双方确认的优典家具公司发放的2015年4月至2016年1月期间的工资报酬的50%作为刁维康上述期间的工资数额。优典家具公司对于原审法院核算的上述期间已经向刁维康支付的工资报酬总和122265元并无异议，本院予以确认。本院认定优典家具公司应当向刁维康支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额61132.5元。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。据此，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10345、10375号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10345、10375号民事判决第一项为：上诉人佛山市顺德区优典家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人刁维康支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额61132.5元；如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初10345号案受理费5元（已减半计算），一审法院准予免交；（2016）粤0606民初10375号案一审适用简易程序受理费减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人佛山市顺德区优典家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二○二○一七年四月十三日书 记 员  伍倩桃