吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0602民初38号原告：张馨友，住吉林市。委托诉讼代理人：张燕鸿，吉林鸿乔律师事务所律师。被告：刘文帅，住白山市。被告：刘玉民，住白山市。二被告的委托诉讼代理人：李哲峰，吉林郭新敏律师事务所律师。原告张馨友诉被告刘文帅、刘玉民民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员马恩鹏独任审判，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人、二被告及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年8月30日，原告找被告刘文帅索要欠款35万元，被告刘玉民（父亲）同意为被告刘文帅（儿子）偿还欠款，先支付给原告20万元，剩余15万元被告刘玉民同意用自己名下的房产作为抵押担保（该房位于浑江区红旗街、房产证号为白BQ字第20150097**），被告刘玉民并当场给原告写了15万元欠条一张，欠条约定2016年10月1日偿还欠款，现该笔借款已到期，而被告以各种理由和借口迟迟不肯偿还债务，其行为严重损害了原告的合法权益，现诉至法院，请求依法判令被告刘文帅偿还原告借款15万元及违约金，刘玉民承担该笔借款的保证担保责任。被告刘文帅辩称：一、原告起诉不符合事实，应当依法予以驳回。原告在起诉状中称“2016年8月30日，原告找被告刘文帅索要欠款35万元”，事实上原、被告之间原来确实存在借贷关系，但实际的借款金额为30万元，不是35万元，因为原告实际汇给刘文帅30万元，刘文帅将在举证过程中举证证明这一事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”、第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转帐、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人帐户时”。本案原告无法提供借款35万元的相关证据，而被告刘文帅不仅能提供借款合同为30万的事实，还能够提供原告给被告汇款30万元的事实，因此双方根本不存在35万元借款的事实。同时双方更不存在15万元借款的事实，因此原告起诉不符合事实，应当依法予以驳回。二、原告起诉主体错误。原告起诉要求被告刘文帅承担15万元借款及被告刘玉民承担该笔借款的保证责任没有法律依据。因为本案存在债务转移的问题，从刘玉民找到原告返还大部分借款、并单独向原告出具错误金额欠据时，被告刘玉民即本案被告刘文帅的父亲，已将该笔债务全部承担，且经过债权人的同意（原告在诉状中也认可这一观点）。对于实际欠款数额，经过与被告刘文帅核对后，发现15万元的借据不符合事实，金额更是错误的。借据金额错误，应当按照实际金额确认债务事实，因此被告刘文帅已经不再是本案被告，且借据中也没有刘文帅的签名，债务人应当为刘玉民，本案不存在保证人，仅有债务人，因此原告起诉刘文帅是主体错误，应依法驳回起诉。被告刘玉民辩称：一、原告起诉不符合事实，应当依法予以驳回。原告在起诉状中称“被告刘玉民同意为被告刘文帅偿还欠款，先支付原告20万元，剩余15万元......”等内容，尽管被告刘玉民错误的为原告出具了15万元的欠据，但不能认为双方就存在35万元的借款事实。事实是被告刘文帅通过中天公司的两处房产在原告处借款30万元，有借款合同和汇款凭证为据，双方没有利息约定（根据《合同法》的相关规定视为双方借款没有利息），借款到期后因被告刘文帅无法偿还，原告起诉中天公司要求对两处房产配合办理过户手续，中天公司为保住房产追加刘文帅为被告，并告知刘玉民，如不及时还款将追究刘文帅的责任。迫于压力，被告刘玉民只能在未与刘文帅沟通的情况下，返还给原告20万元，并为原告出具15万元的欠据。后在找到被告刘文帅后，得知其陆续在2015年11月19日晚18时在白山市集贸大厦对面吉林银行无卡向帐号×××，户名为原告的帐户内汇款6000元；2015年12月16日20时50分在白山市悦达肥牛旁边的农业银行ATM机上分四次共计取款20000元（该20000元为ATM机当日取现最高金额），因此只能再次通过微信转帐4000元，共计24000元交付给原告；2016年1月20日18时27分在吉林银行向原告×××帐户再次转款15000元；另被告刘玉民在2016年10月4日又向原告×××帐户转款2万元，上述款项合计65000元，加上被告前期偿还的20万元，被告刘玉民尚欠原告35000元。根据《合同法》关于利息的规定，没有利息约定，视为双方借款无利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持等规定，不应当支付利息”。而且直至原告起诉，诉状中也未主张利息更未提及利息，双方借款金额为30万元，被告刘玉民偿还大部分欠款，剩余欠款金额为35000元，而不是15万元，原告主张剩余欠款为15万元，应当出具实际付款15万元的凭据，仅依据借据无法认定其主张。根据《合同法》第201条、《民间借贷司法解释》第九条的相关规定，借款合同为实践合同，双方之间不仅要有合同约定，即本案欠条存在，原告还应当提供实际付款的凭证，借款合同自借款人收到借款时成立。本案原告只有一份错误金额的借据，无实际付款15万元的凭证，因此应当驳回原告要求支付15万元的诉求。二、被告刘玉民不是保证人，不应当承担保证责任。原告在诉状中称要求被告刘玉民承担保证责任没有任何法律依据。债务转让给被告刘玉民后，刘玉民为债务人，刘文帅不再是债务人，也未同意再次承担还款责任。双方不再存在债权债务关系，而原告与被告刘玉民之间形成债权债务关系，因此刘玉民为本案债务人，不是保证人。三、被告不同意承担保全费及违约金。原告诉状中尽管写明起诉时间为2016年10月21日，但二被告收到起诉状的时间实际在12月份，10月份时，被告在不知情的情况下仍然偿还给原告2万元，也就是被告有还款的意愿也一直在还款。后知道原告起诉后未再偿还欠款，而且欠款数额仅有35000元，原告保全被告价值20多万元的房产，且起诉一直主动返还欠款的被告刘玉民，显然是恶意扩大损失。被告不同意对该部分损失承担任何责任。同时双方未约定违约金，更不同意承担违约责任。因此被告同意承担35000元的欠款，请求依法驳回原告的其他不合理诉求。经审理查明：2015年9月18日，张馨友与刘文帅签订了一份借款合同，主要条款约定刘文帅向张馨友借款30万元，借款期限从9月18日起至11月17日止。当日，张馨友通过其名下吉林银行帐户向刘文帅转款30万元。2015年10月22日，刘文帅出具了一份借据，载明“今借款人民币壹万元整，2015年10月30日前还清”。同时，出具一份收据，载明“今收到人民币壹万元整”。2015年12月16日，刘文帅通过微信向张馨友转款4000元。另张馨友自认2015年11月19日刘文帅通过ATM机向其名下吉林银行帐户×××中汇款6000元，还自认刘文帅向该帐户中汇款1.5万元。2016年8月30日，刘文帅作为“承诺人”、刘玉民作为“担保人”出具了一份承诺书，载明“刘文帅欠张馨友35万元，现刘文帅父亲刘玉民同意替刘文帅偿还该欠款。于2016年8月30日先支付给张馨友20万元，余款15万元于2016年10月1日之前还清。刘玉民同意为该笔欠款担保。并同意用房屋做抵押。该房屋位于浑江区红旗街（白山房权证白BQ字第20150097**）于2016年8月30日刘玉民将该房产权证原件（正本）交付给张馨友”。同日，刘玉民出具了一份收条，载明“今收张馨友购房款拾伍万元，于2016年10月1日交付房屋并过户，房屋字号：白BQ字第2015009773号。如违约，违约金拾万元”。同日，刘玉民还出具了一份欠条，载明“今欠张馨友拾伍万元人民币，还款日期2016年10月1日”。刘玉民从其名下帐户向张馨友指定帐户转款20万元。2016年10月4日，刘玉民向张馨友名下吉林银行帐户×××中汇款2万元。另据庭审调查，结合刘文帅、刘玉民的陈述以及张馨友一方的自认，刘文帅除与张馨友签订借款合同外，还以与张馨友购买中天集团开发的两套房屋的买卖合同形式向张馨友借款30万元，但借款到期未还，也未能交付房屋，张馨友告诉至本院，要求将房屋过户，后双方庭外和解，张馨友返还房屋合同，刘文帅、刘玉民出具前述承诺书、收条、欠条等书据，刘玉民代刘文帅向张馨友偿还了22万元。诉前应张馨友申请并提供担保，本院依法作出（2016）吉0602财保26号民事裁定书，将房权证号为201XXXXXX**号、登记在刘玉民名下、建筑面积为86.32平方米房屋的房籍予以查封。上述案件事实，有经过庭审质证的承诺书、吉林银行个人业务凭证（转帐）、收条、欠条、借据、收据、借款合同、个人帐户明细对帐单、微信聊天记录、中国农业银行卡交易明细清单、短信记录、智慧柜员机业务回执，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。综上所述，本院认为，争议的主要焦点是原告与刘文帅之间的30万元借款是否为无息借贷关系。原告与刘文帅就该30万元借款既订立了一份借款合同，同时又就中天集团的两套房屋订立了买卖合同。在借款合同到期后，刘文帅未还款、也未交付房屋。后刘文帅陆续付给原告2.5万元，然后原告第一次向本院起诉，要求交付房屋。至2016年8月30日，二被告向原告出具承诺书，明确载明“刘文帅欠张馨友35万元，现刘文帅父亲刘玉民同意替刘文帅偿还该欠款。于2016年8月30日先支付给张馨友20万元，余款15万元于2016年10月1日之前还清”，刘文帅作为“承诺人”签名、捺印，刘玉民作为“担保人”签名、捺印，同日刘玉民付给原告20万元，双方就此达成和解，原告返还其持有的就中天集团两户房屋订立的合同。通过梳理上述合同履行过程，可看出原告与刘文帅之间名义上为房屋买卖关系，实质为借贷关系。在违约偿还后进行协商时，面对如此大额的借款，二被告作为理性的成年人，又为父子关系，理应事先有所沟通，才能订立承诺书。刘玉民以其签订承诺书时未与刘文帅沟通为由抗辩与通常认知不符，难以采信。而承诺书订立于刘文帅偿还2.5万元之后，约定的还款数额也未包含该2.5万元，还明显超过原告的出借数额，可推断出原告与刘文帅之间为有息借贷关系。另根据承诺书记载，“现刘文帅父亲刘玉民同意替刘文帅偿还该欠款”，同时“刘玉民同意为该笔欠款担保，并同意用房屋做抵押。该房屋位于浑江区红旗街（白山房权证白BQ字第20150097**）于2016年8月30日刘玉民将该房产权证原件（正本）交付给张馨友”，刘玉民以“担保人”名义签名、捺印，并没有明显的债务转移意思表示可推翻刘玉民的担保人身份。虽刘玉民还另行出具了收条和欠条，但究竟实质，并与原告并未就房权证号为白BQ字第20150097**号的房屋达成买卖合意，其已偿还2万元，尚须就剩余13万元承担担保责任。承诺约定包括保证责任和质押担保责任，现原告仅主张保证责任，依其诉请。至于违约金10万元，是就未交付房屋并办理过户的约定，因双方并非房屋买卖关系，则该约定亦不成立。另刘文帅所欠原告的1万元，无证据表明刘文帅系向他人借贷或已偿还，而借据和收据原件均在原告处，故刘文帅应予偿还。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、被告刘文帅于本判决发生法律效力后立即还清所欠原告张馨友借款14万元，被告刘玉民就其中的13万元偿还保证责任（刘玉民承担保证责任后，有权向刘文帅追偿）；二、驳回原告张馨友的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取，由原告张馨友负担115元，由被告刘文帅负担1535元。保全费1320元，由被告刘文帅负担1320元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  马恩鹏二〇一七年四月二十日书记员  朱雪莲