湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0302民初293号原告:王正平，男，汉族，1963年1月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人：丁云海，湖北紫霄律师事务所律师，代理权限：代为提交证据申请工伤认定、签收法律文书等。被告：武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司，住所地：湖北省十堰市人民中路18号。负责人：叶剑雄，该分公司总经理。委托代理人：王慧，女，该分公司主管，代理权限：一般代理。委托代理人：胡燕，女，该分公司人民路店主管，代理权限：一般代理。原告王正平诉被告武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司（下称武商量贩十堰分公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王正平及其委托代理人丁云海（丁云海第二次未到庭）、被告武商量贩十堰分公司的委托代理人王慧、胡燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王正平向本院提出以下诉讼请求：1、判决王正平、武商量贩十堰分公司存在劳动关系；2、判令武商量贩十堰分公司支付王正平经济补偿金19760元；3、判令武商量贩十堰分公司赔偿养老保险金21762元或补交王正平2009年-2016年社会保险；4、判令武商量贩十堰分公司支付11个月的双倍工资16720元；5、判令武商量贩十堰分公司支付加班费43454元；6、诉讼费用由武商量贩十堰分公司承担。事实与理由：王正平和武商量贩十堰分公司存在劳动关系，武商量贩十堰分公司违法解除劳动关系，根据法律规定，应向王正平支付2倍的经济补偿金，即支付13个月工资19760元。武商量贩十堰分公司没有为王正平缴纳社会保险，根据法律规定，应按照十堰市2016年养老保险缴纳标准补偿王正平6.5年的社会保险，或者补交王正平2009-2016年社会保险。王正平上班一年内，武商量贩十堰分公司未签订书面劳动合同，应支付王正平11个月的双倍工资。按照武商量贩十堰分公司规定的上班模式，王正平每月上班26-27天，每天7.5小时，每年阴历11-12月单位不让休息，单位从未安排王正平带薪休假，法定节假日也不让休息，且未补休，应支付王正平加班工资。王正平被辞退前月平均工资为1520元，日平均工资50.67元，小时平均工资6.75元，每周加班3小时，每年144年，6.5年共936元，加班费18954元；阴历11-12月每月加班8天，每年16天，加班费共15804元；加班年休假加班费，共计43454元。原告王正平为支持起诉主张，向本院提交以下证据：证据一：身份证。证明王正平为完全民事行为能力人，有诉讼主体资格。证据二：工作证。证明武商量贩十堰分公司与王正平存在劳动关系。证据三：银行卡工资流水。证明武商量贩十堰分公司和王正平存在劳动关系。证据四：仲裁裁决书。被告武商量贩十堰分公司辩称，王正平于2009年12月由鲜肉销售企业武汉鑫明兴食品有限公司（下称鑫明兴食品公司）招聘进入武商量贩十堰分公司的人民路店从事鲜肉打包计量工作，至2012年12月期间均是服务于鑫明兴食品公司，由鑫明兴食品公司发放薪酬，与武商量贩十堰分公司无直接劳动关系。2012年12月，鑫明兴食品公司和武商量贩转为联合经营，王正平才与人民路店签订了劳务协议，由人民路店和鑫明兴食品公司共同发放薪酬。王正平在2016年从事鲜肉打包计量工作的同时，又承租门店豆制品专柜经营，导致门店自营物料和经营物料混淆，公私不分，干扰门店正常工作，严重违反公司制度，人民路店根据法律规定和协议，在2016年3月与王正平解除劳动关系。王正平在2013年已年满50周岁，且从未参加过任何社会保险，按当时十堰社保政策无法为王正平办理社会保险。王正平要求为其缴纳社会保险，武商量贩十堰分公司同意由社保局核定后补缴王正平2012年12月至2016年3月期间的社保费用。王正平在2012年12月转入人民路店，即与门店签订劳务协议。武商量贩十堰分公司的门店实行的是综合工时制，每周休息1天，从未强制要求员工加班；除了学校，没有其他单位会安排员工每年阴历11-12月休息。被告武商量贩十堰分公司为支持抗辩理由，向本院提交以下证据：证据一：仲裁裁决书。证据二：劳务协议。证明武商量贩十堰分公司与王正平签订有劳务协议。证据三：鑫明兴食品公司的营业执照。证据四：工资明细。证明武商量贩十堰分公司按时全额发放了王正平的工资，并发放有加班费。证据五：个人活期转账明细。证明鑫明兴食品公司与王正平存在劳务关系。证据六：考勤记录。证明王正平在武商量贩十堰分公司每天的上班时间。证据七：团体人身保险单。证明武商量贩十堰分公司已为王正平购买人身保险。证据八：鑫明兴食品公司的证明。此外，武商量贩十堰分公司申请通知廖宗红到庭作证。对当事人没有争议的以下事实，本院予以确认：2009年12月，王正平到武商量贩十堰分公司的门店上班,从事鲜肉打包计量工作。从2013年起,武商量贩十堰分公司的人民路店与王正平签订《劳务协议》。协议约定：王正平的岗位是生鲜辅助工，工作职责是肉品分割、销售、打包、计量等；单位执行综合工时制，根据经验状况和王正平的工作岗位情况，确定王正平工作时间，进行班次安排等。关于劳务报酬，2013年度约定月工资标准900元，2014年月工资标准1100元，2015年和2016年月工资标准为1400元。从2015年4月至2016年3月，武商量贩十堰分公司向王正平发放的工资分别为1400元、1561.04元、1561.04元、1561.04元、1900元、1400元、1561.04元、1722.09元、1400元、1400元、2831.24元、1722.09元，合计20019.58元，月平均1668.3元。除上述收入外，因王正平还为肉品供应商提供一些服务，从2009年12月起，肉品销售企业鑫明兴食品公司每月给王正平发放一定报酬，最高时为1000元。武商量贩十堰分公司未为王正平缴纳社会保险。王正平在武商量贩十堰分公司上班时，每周休息1天，每年阴历11-12月取消周休，武商量贩十堰分公司未安排王正平带薪休假。2016年3月，武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司以王正平未经单位同意从事两份兼职工作，违背了员工手册的相关条款为由将王正平辞退。同年6月，王正平向十堰市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求：1、确认与武商量贩十堰分公司存在劳动关系；2、武商量贩十堰分公司支付经济补偿金9880元；3、武商量贩十堰分公司补偿2009年12月至2016年3月的养老保险21762元；4、武商量贩十堰分公司支付11个月的双倍工资8800元；5、武商量贩十堰分公司补偿加班费14234元。十堰市劳动人事争议仲裁委员于2016年11月17日作出十劳人仲【2016】裁字第415号裁决，裁决：王正平与武商量贩十堰分公司具有劳动关系，武商量贩十堰分公司支付王正平解除劳动合同经济补偿金9100元，驳回王正平的其他仲裁请求。王正平不服该裁决，向本院起诉，引起诉讼。双方有争议的事实有以下几点：一、王正平与武商量贩十堰分公司是否有劳动关系，如果有劳动关系，起始时间从何时计算；二、武商量贩十堰分公司是否每天安排王正平加班0.5小时；三、王正平的月工资中是否包含有部分加班工资；四、王正平是否未经单位同意从事兼职工作，并承租豆制品专柜从事经营活动。对以上争议事实，本院认为：一、武商量贩十堰分公司与王正平签订的《劳务协议》，从双方权利义务看，其实质就是劳动合同；王正平在2009年12月到武商量贩十堰分公司的门店工作，武商量贩十堰分公司辩称王正平此时与鑫明兴食品公司为劳动关系没有证据证明；廖宗红证明“因为王正平的工作内容与鑫明兴食品公司供应的货物有关，鑫明兴食品公司只是给王正平发放部分补助，但与王正平没有劳动关系”；由此，应确认王正平在2009年12月与武商量贩十堰分公司建立劳动关系。二、王正平没有证据证明武商量贩十堰分公司每天安排自己加班0.5小时，该主张不应采信。三、从王正平被辞退前12个月的收入看，除4个月收入与协议约定一致外，其他月份均高于协议约定的工资，且春节所在的2月共发放2831.24元，应认定武商量贩十堰分公司向王正平发放的工资里包含有加班费。四、王正平的岗位是肉品分割、销售、打包、计量等，获取鑫明兴食品公司发放的资金是因王正平的工作内容与该公司提供的货物有关而给予的补助，领取补助不属于从事兼职活动；武商量贩十堰分公司对其主张的“王正平承租豆制品专柜从事经营活动”这一事实有举证责任，未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，即该主张不应采信。另外，根据王正平的工资明细反映，王正平在2010年的月工资标准应为750元，2011年月工资标准应为800元，2012年月工资标准应为900元。本院认为：王正平从2009年12月至2016年3月在武商量贩十堰分公司工作，主张确认与武商量贩十堰分公司存在劳动关系应予支持。武商量贩十堰分公司不能证明王正平有“未经单位同意从事两份兼职工作”行为，单方辞退王正平违反法律规定，应当按经济补偿金二倍的标准向王正平支付赔偿金，王正平主张二倍经济补偿金19760元未超出标准（1668.3×6.5×2），应予支持。王正平在2009年12月到武商量贩十堰分公司工作，武商量贩十堰分公司在一个月内未与王正平签订书面劳动合同，应向王正平支付11个月的双倍工资，即8250元（750×11）。从王正平的工资收入和协议约定的工资标准看，武商量贩十堰分公司向王正平发放的工资已包含有部分加班费，王正平的岗位是实行综合工时制，单位可以根据工作需要对劳动者每天的工作时间和每月的工作时间调整，超出规定时间的才应支付加班费，王正平不能证明应获得的加班费高于已发的加班费，其主张的延长工作时间加班费和法定节假日加班费不应支持。从2010年12月以后，王正平工作已满1年，每年应享受5天的带薪休假，武商量贩十堰分公司未安排王正平带薪年休假，应按照王正平日工资收入的三倍支付年休假工资报酬。该年休假工资报酬是标准工资报酬，不含加班费，王正平2011年月工资标准为800元，日工资标准为36.78元（800÷21.75），武商量贩十堰分公司应支付王正平的年休假工资报酬为551.7元（36.78×3×5）；王正平2012年月工资标准为900元，日工资标准为41.38元（900÷21.75），武商量贩十堰分公司应支付王正平的年休假工资报酬为620.7元（41.38×3×5）；王正平2013年月工资标准为900元，日工资标准为41.38元（900÷21.75），武商量贩十堰分公司应支付王正平的年休假工资报酬为620.7元（41.38×3×5）；王正平2014年月工资标准为1100元，日工资标准为50.57元（1100÷21.75），武商量贩十堰分公司应支付王正平的年休假工资报酬为758.55元（50.57×3×5）；2015年的月工资标准为每月1400元，日工资标准为64.37元（1400÷21.75），武商量贩十堰分公司应支付王正平的年休假工资报酬为965.55元（64.37×3×5）。由此，武商量贩十堰分公司应支付王正平的年休假工资报酬3517.2元。根据法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。武商量贩十堰分公司未依法为王正平缴纳社会保险，应由社会保险征收机构责令其限期缴纳，不应由人民法院处理。王正平应依法申请社会保险征收机构责令武商量贩十堰分公司限期缴纳，如果因政策性原因或武商量贩十堰分公司的原因无法补缴、补办的，王正平可以向武商量贩十堰分公司主张补偿或赔偿相应损失。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、并参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、原告王正平和被告武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司在2009年12月至2016年3月存在劳动关系；二、被告武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司支付原告王正平违法解除劳动合同赔偿金19760元;三、被告武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司支付原告王正平双倍工资差额8250元；四、被告武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司支付原告王正平年休假工资报酬3517.2元；五、驳回原告王正平的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，由被告武汉武商量贩连锁有限公司十堰分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇一七年四月二十日书记员  陈梓烨