山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2286号上诉人（原审被告）：济南御医堂医药零售有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：崔宪伟，总经理委托诉讼代理人：李淑珍，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：方丽丽，女，1979年6月13日生，汉族，原济南御医堂医药零售有限公司员工，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琳琳，山东国杰律师事务所实习律师。上诉人济南御医堂医药零售有限公司（以下简称济南御医堂）因与被上诉人方丽丽劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南御医堂上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决，查明事实依法改判支持上诉人的诉请。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清。方丽丽与案外人山东八向某某有限公司(以下简称八向公司)存在劳动关系，方丽丽与济南御医堂并不存在劳动关系。1、2015年10月，方丽丽入职到八向公司，2015年10月15日，八向公司第一次将工资3000元打入方丽丽个人账户，其中包括效益和加班报酬，此后八向公司按月将工资打入方丽丽个人账户。这是八向公司和方丽丽的电子邮件己经证明的事实，方丽丽与八向公司之间的工资发放证实了二者自始至终的劳动关系，方丽丽向八向公司提供劳动，八向公司向方丽丽发放工资，应认定存在劳动关系。而方丽丽向济南御医堂要求所谓的“双倍工资”也是根据八向公司向其发放的工资数额为计算基数，如今方丽丽推翻其与八向公司都长期认定的事实，毫无事实依据。2、2016年4月21日，济南大康健医药零售有限公司名称变更为济南御医堂。由此证明，2016年4月21日前，方丽丽所举证的主体与崔宪伟所经营的济南御医堂无任何关系，更不可能向方丽丽支付工资，而方丽丽所提供的银行交易明细是八向公司向其支付工资。3、方丽丽的工作证、注册证加盖的公章是济南大康健医药零售有限公司，而2016年4月21日前的法人并不是崔宪伟，与济南御医堂没有任何关系。4、2015年11月起，八向公司为方丽丽缴纳社会保险。社会保险的主体即是劳动者和用人单位，在社会上具有公示性和权威性，方丽丽入职次月，八向公司为方丽丽缴纳了社会保险，为劳动者提供必要的生活保障，足以说明八向公司为员工尽职尽责的履行自己用人单位的义务。5、2016年2月25日，八向公司向方丽丽发出要求签订劳动合同的电子邮件，但是方丽丽并没有答复，其后八向公司多次发出要求签订劳动合同的要求，方丽丽始终没有同意。至2016年5月23日，方丽丽以工资数额为由，拒绝与八向公司签订劳动合同。因不签劳动合同不符合法律规定，八向公司无奈于2016年5月25日，与方丽丽解除了劳动关系。方丽丽在仲裁及一审中的陈述，表明其接到了八向公司的解除劳动关系通知后，提起的劳动争议仲裁。八向公司解除与方丽丽的劳动关系是有法律依据的，根据《劳动法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿”，因此，一审法院认定方丽丽与八向公司不存在劳动关系是错误的。由上述己知:方丽丽向八向公司提供劳动，八向公司向方丽丽发放工资，同时八向公司为方丽丽缴纳了社会保险，并且八向公司与方丽丽解除劳动关系是有双方认可的事实和法律依据的，二者符合劳动关系的完整特征，足以证明存在劳动关系。济南御医堂自2016年4月21日才变更成为与八向公司同一法人，而方丽丽提出的主张与御医堂公司成立日期根本不符。济南御医堂从未向方丽丽发放过工资，更不应向方丽丽支付所谓的“双倍工资”。二、一审法律适用错误。八向公司向方丽丽发放的工资数额包括基本工资、绩效、加班费三项。方丽丽的基本工资为每月3000元，双方有来往的邮件都己证明此事实，一审法院没有对此事实认定是错误的。一审法院以八向公司向方丽丽发放的工资数额来计算御医堂支付方丽丽所谓的“双倍工资”数额，更没有事实和法律依据。由此可见，一审法院驳回上诉人请求是事实认定错误，法律适用亦不正确。方丽丽辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。2015年8月13日，方丽丽到济南大康健医药零售有限公司工作，2016年4月21日，该公司更名为济南御医堂。为此，方丽丽向一审法院提交如下证据:1、济南市食品药品监督管理局向方丽丽出具执业药师注册证，该注册证载明执业单位为济南大康健医药零售有限公司;2、济南大康健医药零售有限公司制作的人员花名册载明方丽丽为质量负责人;3、济南市食品药品监督管理局发布济南市药品经营许可证(零售)变更公示(第2016069号)，该公示载明方丽丽为济南御医堂质量负责人;此外，方丽丽还向法庭提交了均加盖济南大康健医药零售有限公司公章的工作证和值日表、原济南御医堂职工张勇、杨娜的律师调查笔录等证据。上述证据足以证实方丽丽与济南御医堂之间存在事实劳动关系，一审判决认定事实正确。另外，根据方丽丽提交的上述证据并结合济南御医堂的当庭陈述，方丽丽与济南御医堂之间存在事实劳动关系同时没有签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条的规定，济南御医堂应当依法向方丽丽支付未签订劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金，一审判决适用法律正确。二、根据方丽丽与济南御医堂在入职时达成的合意，方丽丽的基本工资为5000元，但由于双方未签订书面劳动合同，一审判决按照方丽丽的银行流水记载的数额认定工资标准，方丽丽对此表示尊重。另外，根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第53条规定，工资包括基本工资加奖金、奖金、补贴、加班费等。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。方丽丽向一审法院起诉请求：1、判令济南御医堂支付方丽丽自2015年9月13日至2016年5月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额43203元；2、判令济南御医堂支付方丽丽经济补偿金共计5025元：3、判令济南御医堂支付方丽丽2016年5月份工资差额1898元，及加班工资3003元；4、判令济南御医堂停止使用方丽丽的执业药师资格证，支付赔偿金2000元，并办理转出手续。一审法院认定事实：2015年9月8日，济南市食品药品监督管理局向方丽丽出具执业药师注册证，该注册证载明执业单位为济南大康健医药零售有限公司。2015年10月10日，济南大康健医药零售有限公司制作的人员花名册载明方丽丽为质量负责人。方丽丽的工作证上加盖有济南大康健医药零售有限公司公章，职务为质量负责人。2016年4月21日，济南大康健医药零售有限公司名称变更为济南御医堂医药零售有限公司。2016年7月19日，济南市食品药品监督管理局发布济南市《药品经营许可证》（零售）变更公示（第2016069号），该公示载明方丽丽为济南御医堂医药零售有限公司质量负责人。方丽丽的社会保险费在八向公司名下缴纳。八向公司与济南御医堂的法定代表人均为崔宪伟。2016年2月25日，八向公司人力资源部通过邮箱向方丽丽发送了签订劳动合同的邮件，2016年5月23日方丽丽回复该邮件，要求按照最初约定的工资水平5000元／月、每周双休的工作条件签订劳动合同。2015年5月25日，八向公司出具解除劳动关系通知，决定于2016年5月25日与方丽丽解除劳动关系。方丽丽于2016年7月7日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求济南御医堂支付二倍工资差额、加班工资、经济补偿金等。该委经审理作出济劳人仲案（2016）251号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2015年9月13日至2016年2月24日未签订书面劳动合同的二倍工资26311.27元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。方丽丽与济南御医堂均不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院将济南御医堂作为原告起诉的（2016）鲁0103民初5997号案件与本案并案审理。另查明,济南御医堂处工作时间为：上午8：30至12：00，下午13：30至17：30，每周休息1天。2015年8月至2016年5月，济南御医堂向方丽丽支付工资情况如下：2906.67元、5667元、5806元、5250元、4674元、3393元、4593元、1893元、5793元、3127元。2016年7月26日，济南御医堂将方丽丽的执业药师资格证转出。对有争议的证据和事实一审认定如下：济南御医堂辩称方丽丽系与八向公司之间存在劳动关系，并提供方丽的社会保险代扣代缴明细表予以证明。方丽丽主张其系与济南御医堂之间于2015年8月13日建立劳动关系，并提交了工作证、花名册、济南市食品药品监督管理局变更公示等证据予以证明。一审法院认为，济南御医堂辩称方丽丽系与八向公司之间存在劳动关系。方丽丽提交的工作证等证据均能证明方丽丽系向济南御医堂提供的劳动而非八向公司，济南御医堂与八向公司系关联企业，双方均未与方丽丽签订书面劳动合同，故应认定方丽丽与济南御医堂之间存在劳动关系，济南御医堂的该辩称理由，证据不足，一审法院不予采信。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。济南御医堂未与方丽丽签订书面劳动合同，应按上述规定支付方丽丽2015年9月13日至2016年5月24日期间的未签订书面劳动合同二倍的工资差额37916.15元。方丽丽要求济南御医堂支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。因方丽丽在2016年5月23日回复八向公司签订劳动合同要约时把按月工资5000元及每周双休作为签订劳动合同的条件，应视为方丽丽不同意签订书面劳动合同。因八向公司与济南御医堂系关联企业，之前双方均未与方丽丽签订过书面劳动合同，故济南御医堂作为用人单位应按劳动合同法实施条例的规定支付方丽丽1个月经济补偿金4310.27元。方丽丽要求济南御医堂支付2016年5月份工资差额1898元，因方丽丽未能举证证明其月工资标准为5000元，故其该请求证据不足，一审法院不予支持。方丽丽要求济南御医堂支付2016年1月1日至5月25日双休日加班工资3003元。因方丽丽在济南御医堂工作期间，正常工作日时间为每天工作7.5小时，每周工作45小时，且济南御医堂经营医药零售业务，正常情况下周六周日亦应正常营业，因此，方丽丽的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。方丽丽要求济南御医堂停止使用方丽丽的执业药师资格证，并办理转出手续。济南御医堂已于方丽丽提起诉讼前，即2016年7月26日为方丽丽办理了执业药师资格证转出手续，故方丽丽的该请求，无事实依据，一审法院不予支持。方丽丽要求济南御医堂支付赔偿金2000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、被告济南御医堂医药零售有限公司于判决生效之日起10日内支付原告方丽丽未签订劳动合同二倍的工资差额37916.15元。二、被告济南御医堂医药零售有限公司于判决生效之日起10日内支付原告方丽丽经济补偿金4310.27元。三、驳回原告方丽丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南御医堂医药零售有限公司负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，济南御医堂自认济南御医堂的股东是崔宪伟和崔某梅，八向公司的股东是崔宪伟，济南御医堂与八向公司系关联公司；方丽丽的工资由崔某梅以其个人账户向方丽丽支付。本院认为，本案争议焦点为方丽丽与济南御医堂之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，方丽丽与济南御医堂均符合劳动关系的主体资格，方丽丽所从事的工作属于济南御医堂业务的组成部分。方丽丽为证明其与济南御医堂存在劳动关系，提交了执业药师注册证、济南市药品经营许可证(零售)变更公示、花名册、工作证、值日表及原济南御医堂职工张某、杨某的律师调查笔录等证据，以上证据足以证实方丽丽为济南御医堂提供劳动，接受济南御医堂的劳动管理，从事济南御医堂安排的有报酬的劳动。因此，一审认定方丽丽与济南御医堂之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。济南御医堂主张方丽丽与八向公司之间存在劳动关系，证据不足，对济南御医堂的该项主张，本院不予采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案济南御医堂未与方丽丽签订书面劳动合同，故一审判令济南御医堂向方丽丽支付2015年9月13日至2016年5月24日期间未签订书面劳动合同二倍的工资差额37916.15元并无不当。鉴于八向公司与济南御医堂系关联企业，方丽丽回复八向公司签订劳动合同所附加的条件，应视为方丽丽不同意签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，济南御医堂作为用人单位应向方丽丽支付经济补偿金4310.27元。综上所述，济南御医堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南御医堂医药零售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一七年四月十九日书 记 员  李 环