广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终8720号上诉人（原审被告反诉原告）刘桂兰，女，1970年9月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：沈海洲，广东昊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晴惠，广东昊法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告反诉被告）佛山市现代一品装饰设计有限公司，住所广东省佛山市禅城区魁奇二路139号三座二层2P5号，注册号440602000218908。法定代表人：陈永富。委托诉讼代理人：韩丽茹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翠颜，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。上诉人刘桂兰为与被上诉人佛山市现代一品装饰设计有限公司（以下简称一品公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。刘桂兰上诉请求二审法院判令：1.撤销一审判决第二项，改判刘桂兰仅需向一品公司支付工程款约160000元。2.撤销一审判决第四项判决，改判一品公司需向刘桂兰支付施工工程质量问题所造成的直接经济损失7000元；3.本案鉴定费用全额由一品公司承担；4.本案一审、二审的诉讼费用由一品公司承担。事实和理由：一、案涉加建工程属于违章建筑，刘桂兰与一品公司就此部分的装修或施工约定为无效民事行为，一审法院对加建工程性质未作正确认定，且以原有装修合同约定计付工程款(209954.38元+18941.22元+18941.22*8%元+71678.92元)，显属错误，应当按照市场成本价格计付材料费、人工费。本案中，首先，在原本的装修合同之外，本案工程涉及改变住宅承重墙、主体结构的部分和19楼加建部分，双方应当另行签订建设工程合同，一品公司需具备相应建设施工资质。但是双方根本未曾签订建设工程合同，一品公司只是装饰装修公司，只有装修资质，根本就没有相关的施工资质，加建部分约定不成立有效的建设工程合同。其次，违反法律或社会公共利益的民事行为无效，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。无论是双方在预算书上的由一品公司施工的工程（倒水泥楼面75㎡、水泥楼面倒梁30m、倒水泥楼梯32级、楼面开孔4㎡）的约定，还是一品公司在装修合同之外实际为刘桂兰涉及改变住宅承重墙、主体结构的部分和19楼加建部分都是属于违章搭建的建筑物、构筑物。一品公司作为装修公司只具备丙级设计资质，没有建设工程施工方面的资质，其经营范围只是室内装饰及设计，应清楚知悉其行为是装饰装修活动所禁止的。一品公司显然具有重大过错。因双方的行为违背社会公共利益，且是以装修合同外增加装修项目的形式掩盖建造违章建筑的非法目的，是《中华人民共和国城乡规划法》明确违法需处罚的行为，也是《住宅室内装饰装修管理办法》明确规定的住宅室内装饰装修活动所禁止的行为，显属无效民事行为。第三，当事人因无效民事行为取得的财产应当返回给受损一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方不能因无效民事行为获取额外的经济利益。一品公司施工材料已经被用于19楼层加建物上，无法实现原状取回，刘桂兰只需要按照材料、人工的成本价格支付给一品公司，一品公司要求刘桂兰按照原本18楼装修合同的约定单价、变更单单价计算，在材料费用按7折计算、人工费用按9折计算都已经超过成本价，不该获得支持。一审法院依照无折算优惠单价计算工程款项，裁判金额远远超过材料费用、人工费用，明显错误。第四，涉案违法加建部分，包括有：1.《工程造价鉴定（加建工程）》表8所列项目，一审法院认定工程款是209954.38元。2、《工程造价鉴定（已完工，签名确认，合同工程）》表1项目，有属于19楼加建部分：综合部分中，单面墙批荡项目的数量中的319.51㎡（材料费6390元，人工费7987.5元）、墙面挂铁丝网253.54㎡（材料费2535.4元，人工费2028.32元），不应要求刘桂兰按照合同约定支付，一审法院认定该部分工程款为18941.22元（未含2%垃圾清运费、2%材料搬运费、4％综合管理费），需减去。3.《工程造价鉴定（已完工，签名确认工程量，增加工程）》表5所列的第一类签证单价中的第1-3，9-16、19-22项目，以及第二类原预算单价项目的1-4项，一审法院对此部分项目工程款计算金额74260.72元。其中，第一类第l、2项目，第9、10、16项目，有变更单但无工程确认单；ll-15项目，工程变更单不是刘桂兰签名，无工程确认单；这几项，刘桂兰未签名确认工程量，鉴定咨询人归类错误，一审法院对工程确认单予以确认也是事实认定错误。二、一审法院举证责任倒置，致使判决不公平。未经刘桂兰确认的工程量，应当由一品公司提供证据证明，不应因刘桂兰反驳一品公司的诉求而免除一品公司的举证责任，该部分项目工程款总额为32403.26元(7309.29元+7309.29元×8%+6080元+6080×8%元+1728元+1728×8%元+7482.94元+8593.65元)，不应当计付。《工程造价鉴定报告》表2的工程项目（完工，无签名确认单，现场核实）中，列表计算的工程款应当扣除7309.29元（未含2%垃圾清运费、2%材料搬运费、4%综合管理费）。一品公司未施工、刘桂兰也未确认过的项目有：一楼厨房的地面墙面防水、公卫的卫生间沉箱处理、公卫地面墙面防水、长辈房卫生间的地面防水、女儿房卫生间地面防水、综合部分的楼梯及窗户保护。诉请刘桂兰支付该部分工程款7102.21元（材料费4920.91元，人工费2181.3元）于法无据。二楼贴瓷片面积，一品公司所贴的面积是7.2平方米面非10.54平方米，多出的3.34平方米并非一品公司所贴，直接费用中应当扣除该部分面积费用207.08元（材料费66.8元，人工费140.28元）。《工程造价鉴定报告》表3的工程项目（完工，无签名确认单，现场无法核实）工程款6080元（未含2%垃圾清运费、2%材料搬运费、4%综合管理费）刘桂兰无须支付。《工程造价鉴定报告》表4的工程项目（完工，无签名确认单，现场核实）工程款应当再扣除1728元（未含垃圾清运费、材料搬运费、综合管理费）。第3项目“扣减面板安装及检测电源是否通畅安全”的项目，数量应当为“2”，总扣除的人工费用应当为3456元而非1728元。因为灯位布线、插座布线都包含人工费用，但是两项目均未完工，应当扣除人工费。还有《工程造价鉴定报告》表6的工程项目（完工，无签名确认单，现场核实，增加项目）7482.94元、《工程造价鉴定报告》表7的工程项目（完工，无签名确认单，现场无法核实，增加工程）8593.65元。对于上述几个列表上指出的工程量，一品公司主张按照合同约定支付工程款，但未举证加以证明或所举证据不足以证明，工程造价鉴定结论也不能证明一品公司装修了该部分工程。刘桂兰未曾签名工程确认单确认项目的工程量，一品公司并未实际施工，一品公司要求刘桂兰支付该部分工程款项于法无据。三、刘桂兰已经支付的工程款应当是135700元，一审法院仅认定133700元错误。刘桂兰分别于2015年7月1日、7月15日、10月8日、10月19日、11月5日支付工程款10000元、68900元、2000元、4800元、50000元，共计135700元。以上付款均有汇款凭证、一品公司收款收据证明，一审法院也对该部分证据予以确认，但是最后遗漏了2015年10月8日的2000元，该2000元款项一品公司在庭审也承认已收到。四、鉴定费用应当全额由一品公司承担。五、关于刘桂兰诉求一品公司赔偿直接经济损失7000元（拆除不合格阳台的人工费）有事实与法律依据。双方在2015年10月22日的工程变更单，备注确认拆掉的阳台按原价计算工程款、拆19楼新建大阳台有业主自行处理。首先，该阳台属于19楼违章加建部分，双方约定的行为为无效民事行为，约定无效，应按照材料、人工成本计付工程款。其次，无效民事行为，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。一品公司因为建造不合格导致新建阳台需被拆除重建，明显具有重大过错，理应赔偿拆建费用。综上所述，一品公司为刘桂兰19楼加建部分属于违章建设的建筑、构筑物，加建行为是无效民事行为，一审法院事实认定、法律适用错误。一品公司对未经刘桂兰确认的、鉴定结论也无法确认施工者的工程的举证责任不能免除。刘桂兰还需支付的工程款不应当是一审法院认定的347464.48元，应当是8389.6元+违法加建部分的项目成本价(详见附表1-3)。被上诉人一品公司答辩称：增加工程量和加建工程量均属于合同约定的项目，不属于违章建筑。首先，根据刘桂兰与一品公司签订的《现代一品装饰公司预算书》中的“说明”第9点约定：“施工中如有增减项目，以增减项目变更单为准；工程结算时，按实际发生的工程量计算；增加项目按签证单价计算，不作折扣优惠。”经过广东展诚工程咨询公司鉴定出具的《工程造价鉴定报告》表5至表8为项目的增加工程量与加建工程量，而该两部分涉及的项目均没有变动建筑主体和承重结构，不属于刘桂兰所述违反《中华人民共和国城乡规划法》、《住宅室内装饰装修管理办法》相关规定的情形。鉴于装饰工程中，根据施工的具体情况和刘桂兰的要求增减项目属于正常的情况，且符合双方签订的《现代一品装饰公司预算书》中关于增减项目的约定。因此，刘桂兰所述表8的加建工程量、表5、表l对19楼的加建部分均属于刘桂兰依据合同强烈要求一品公司完成的工程，对此刘桂兰也通过签名变更单和确认单的形式予以确认。刘桂兰在上诉状第一大点第四部分涉案的违法加建部分第三项称表5第11-15项目的工程确认单不是刘桂兰签名，但没有证据予以证明，一审法院告知刘桂兰可对这些签名申请鉴定，但刘桂兰逾期没有提出申请，应承担举证不能的后果。其次，一品公司是具有室内装饰和设计资质的法人，其从事建筑设计和装饰装修工作符合其经营范围，其从事的装饰装修工作并没有改变建筑主体及承重结构，刘桂兰没有提供证据予以证明。刘桂兰从事任何工程均是依照双方签订的《现代一品装饰公司预算书》、《现代一品装饰合同》的约定及刘桂兰的要求，一品公司由始至终服务的主体是刘桂兰。即使19楼加建部分的工程违反国务院《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，但由于该管理办法由国务院住房和城乡建设部颁布，属于国务院部门规章，因此不能导致合同无效。刘桂兰和一品公司对增加工程量和加建工程量的确认是双方的真实意思表示，合法有效。刘桂兰作为涉案工程施工住宅的所有人，多次违规强迫一品公司违法施工，其行为违反了《住宅室内装饰装修管理办法》第五条、第六条的规定，依法应受行政处罚。二、一审法院对《工程造价鉴定报告》的认定具有事实和法律依据，刘桂兰的异议没有事实和法律依据。《工程造价定报告》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条关于审判人员采纳鉴定报告的规定，是有鉴定资质的机构做出的合法有效的鉴定报告，不存在第二十七条规定的需要重新鉴定的情况。刘桂兰对报告提出的问题。一是认为表2没有签订确认单，但经过鉴定人员现场核实足以确定工程量；二是认为表3现场无法核实，没有签名确认，但因属于隐蔽工程，且属合同内工程，刘桂兰现场施工人员已经确认由一品公司施工；三是认为表4应扣除面板安装及检测电源的项目中的人工费，一品公司认为不应扣除该部分的人工费；四是表6和表7虽然没有刘桂兰签名确定的工程变更单，但施工项目和单价已在变更单中作出约定，属于隐蔽工程，依照工程施工习惯属于一品公司完成的工程量。三、鉴定费用应由刘桂兰承担。依照《诉讼费用交纳办法》第六条规定，鉴定费属于申请费的范畴，属于本案的诉讼费的范畴。一品公司在一审提起诉讼时，主张刘桂兰承担本案所有的诉讼费用，其中就包括鉴定申请费。一品公司于2015年12月28日向一审法院起诉请求：1.判令刘桂兰支付装修余款354475元，设计费余款12400元，现场剩下材料及工具10360.8元，合计377235.8元；2.本案的诉讼费用由刘桂兰承担。刘桂兰于2016年1月18日向一审法院提起反诉请求判令：1、一品公司向刘桂兰支付因施工质量问题所造成的直接经济损失7000元；2、一品公司向刘桂兰支付故意延误工期的违约金5412元及延误工期造成的经济损失30000元；3、确认双方的装饰合同于2015年11月21日解除；4、刘桂兰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月2日，一品公司（承包方、乙方）与刘桂兰（发包方、甲方）签订《现代一品装饰合同》，约定：第一条、设计程序。1.甲乙双方经协商设计费总计10000元。设计费在交定金时支付一半，另一半与第一期工程款一起付清。2.在甲方确认平面方案图，乙方在9天内完成施工图设计，包括平面布置图，天花平面图，效果图（公共区域效果图6张），立、剖面图等。3.施工图由甲方负责确认，确认后甲方再索取图纸时，须支付总工程款的35%即81580元（包含之前的定金）。4.施工图由甲方签字确认后，并由乙方盖好公司公章后，施工图才算正式有效。否则应为无效，乙方不对所有施工图负责。第二条、工程概况。……2.工程施工安装项目及施工安装单价以工程报价单为准，增加项目经甲、乙双方共同协商同意后，签字生效，另行计费。3.双方商定本工程工期105天（开工日开始计算工期）。在施工过程中，乙方影响工期的，由乙方承担，工期日115天，每超出一天，按千分之一计算。……第五条、关于工程质量及验收的约定。……5.在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目，必须提前与乙方联系，经甲乙双方确认签字施工图与报价单后，方能进行该项目的施工，工期顺延。……第七条、关于工程付款及结算的约定。1.工程款付款时间表。定金在正式设计、量房前支付；第一期在合同签订时支付，付款比例35%（含定金）；第二期在泥、水、电工基本完成前期工程，木工进场前支付，付款比例40%；第三期在木工基本完成前期工程，油漆工进场前支付，付款比例20%；第四期在验收合格当天支付，付款比例5%。2.工程增减项目或工程量变化在相应阶段计算支付。甲方预付的工程款以乙方财务部开出的带有财务章的票据为准。其他一切视为无效。……4.工程结算：结算时以实际工程量计算。第八条、违约责任。1.甲方未办理有关手续，强行要求乙方拆改原有建筑承重结构及公用设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款）由甲方负责并承担责任。2.因甲方原因终止协议，而总造价工程量未过半，乙方拥有收取工程总造价10%的设计费的权利或按实用面积收取每平米80元设计费。……4.工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用工程由此造成无法验收和损失的，由甲方负责，并视为甲方已实际验收。……7.由于甲方原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延。……D、不能按期付款……第十二条、其他约定。此工程乙方给予甲方的优惠条件，是根据此工程报价单的项目和总造价情况，双方共同商议约定的，如果施工过程中，甲方要求减少工程项目，并且减少工程项目金额达到工程总造价（直接费）的5个百分点以上或者5个百分点，乙方有权约见甲方，共同商议，对实际施工工程的优惠条件作出相应的调整。削减项目总额超过预算总额20%时，乙方有权取消原定折扣优惠，按原价100%收取，同时还收取设计费，设计费也不做折扣优惠……。2015年7月3日，刘桂兰在一品公司出具的一层原始结构图等13张施工图“业主认可”处签名确认。2015年7月4日，刘桂兰向东海银湾物管部门提交《装修备案表》，申请对涉案1802房进行装修。2015年7月25日，东海银湾物管部门向刘桂兰发放装修许可证。2015年8月至2015年11月期间，一品公司、刘桂兰共签订12份工程变更单，共同确认变更的工程内容、计价方式，其中2015年10月22日的工程变更单确认变更内容为拆19楼新建大阳台、拆19楼新建大阳台砌墙，并备注“拆19楼新建大阳台由业主自行处理，公司不参与一切事宜（拆掉的阳台按原价计算）”。2015年11月22日，一品公司工作人员陈喜春致电刘桂兰，询问刘桂兰是否换锁、何时换锁并称想进涉案房屋拿东西，刘桂兰答复一品公司的工人已将东西拿走，其前天晚上就通知一品公司并于通话当天换锁，告知一品公司不要再进涉案房屋，如果再进去就说不清楚了。同日，一品公司在涉案1802房外张贴《通知》，内容为“刘桂兰女士，您擅自更换锁芯，使得我公司施工人员无法进入施工场所（东海银湾14座1802房）进行施工，此行为是您擅自终止双方装饰合同的表现之一，是根本违约行为，由此造成的一切法律后果应由您承担”。另查明一，2015年7月1日，一品公司向刘桂兰出具收据两张，确认收到刘桂兰交付的定金10000元、设计费5000元。2015年7月15日，一品公司向刘桂兰出具收据，确认收到刘桂兰交付的设计费5000元，并备注“设计费已全部结清，不抵扣工程款”。同日，一品公司另出具收据一张，确认收到刘桂兰交付的第一期工程款68900元。2015年10月19日，一品公司向刘桂兰出具收据，确认收到刘桂兰交付的电梯费用4800元，并备注“可抵工程款”。2015年11月5日，刘桂兰向一品公司转账支付50000元。另查明二，2015年9月22日，刘桂兰向案外人郑心强转账支付5000元。郑心强向刘桂兰出具收据，确认已收到门窗定金款5000元。2015年10月25日，刘桂兰向案外人邹光元转账支付7000元。同日，邹光元向刘桂兰出具收据，确认已收到1802户阳台打凿工程款7000元。2015年12月31日，刘桂兰向案外人郑心强支付门定金25000元。同日，郑心强向刘桂兰出具收据，确认已收到门窗护栏工程款25000元。再查明，一品公司企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2011年5月5日，经营范围为服务：室内装饰及设计。刘桂兰系位于佛山市禅城区桂澜南路3号十四座1802房的产权人，该房屋登记的产权面积为164.69平方米，其中套内建筑面积135.47平方米，共有分摊面积为29.22平方米。据一品公司、刘桂兰共同确认的《现代一品装饰公司预算书》显示，不含税预算造价为225513元，双方还约定材料9折，人工7.2折，施工中如有增减项目，以增减项目变更单为准，在中期付款时计算支付（包括工程量变化），工程结算时，按实际发生的工程量计算，增加项目按签证单价计算，不作折扣优惠。一品公司诉讼中提交的四张工程确认单，具体列明了工程项目、数量、单位，刘桂兰对其中三张签名确认。未经刘桂兰签名确认的工程确认单的内容为：铲瓷片后做防水，数量74，单位㎡；长辈房及衣帽间墙面防水，数量45.26，单位㎡；外排水管，数量44，单位m；铲瓷片后批荡，数量65.97，单位㎡；钻孔，数量16，单位个。一品公司主张因刘桂兰更换锁芯，施工现场尚有材料和工具未能取回，并提交《现场剩下材料和公司保护设施》，详细列举了32项材料和14项保护设施的具体名称、数量、单位、购买单价、搬运人工费。2016年2月29日，一审法院组织一品公司、刘桂兰进入1802房查看现场，经现场清点并经一品公司、刘桂兰共同确认，现场属于一品公司遗留的物品如下：①材料类：第7项54条、第8项26条、第9项3条、第10项100个、第11项100个、第12项200个、第13项8个、第14项1盒、第16-20项全部、第21项1条、第22项2.5米、第23项1个、第24项2个、第25项2个、第26项3套、第27项6个、第28项5个、第29-31项全部，清单外还有6分红色直通100个、110转75补芯2个、白线管10条；②保护设施类：第1-7项和第9-10项全部、烟灰桶2个、三角堆放架2个、4公斤灭火器2个、灭火器箱1个。上述物品经一审法院组织交接，一品公司已于当日取回。依一品公司申请，一审法院依法委托展诚公司对东海银湾14座1802房装饰装修合同内工程、增加工程及加建部分的工程造价进行鉴定，该公司于2016年6月15日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论如下：一、合同工程。①已完工，签名确认。材料合计53031.78元、人工合计34547.27元，直接费（材料9折，人工7.2折）72602.63元，垃圾清运费（直接费*2%）1452.05元，材料搬运费（直接费*2%）1452.05元，综合管理费（直接费*4%）2904.11元，总计78410.85元。②完工，无签名确认工程量，现场核实。材料合计13616.50元、人工合计10138.06元，直接费（材料9折，人工7.2折）19554.25元，垃圾清运费（直接费*2%）391.09元，材料搬运费（直接费*2%）391.09元，综合管理费（直接费*4%）782.17元，总计21118.59元。③已完工，无签名确认工程量，现场无法核实。材料合计4680元、人工合计1400元，直接费（材料9折，人工7.2折）5220元，垃圾清运费（直接费*2%）104.40元，材料搬运费（直接费*2%）104.40元，综合管理费（直接费*4%）208.80元，总计5637.60元。④工程设计费10000元。⑤未完工，无签名确认工程量，现场核实。材料合计19584元、人工合计6912元，直接费（材料9折，人工7.2折）22602.24元，垃圾清运费（直接费*2%）452.04元，材料搬运费（直接费*2%）452.04元，综合管理费（直接费*4%）904.09元，总计24410.42元。二、增加工程。①已完工，签名确认工程量。直接费92325.12元，垃圾清运费（直接费*2%）1846.50元，材料搬运费（直接费*2%）1846.50元，综合管理费（直接费*4%）3693.00元，总计99711.13元。②已完工，无签名确认工程量，现场核实。直接费6928.65元，垃圾清运费（直接费*2%）138.57元，材料搬运费（直接费*2%）138.57元，综合管理费（直接费*4%）277.15元，总计7482.94元。③已完工，无签名确认工程量，现场无法核实。直接费7957.08元，垃圾清运费（直接费*2%）159.14元，材料搬运费（直接费*2%）159.14元，综合管理费（直接费*4%）318.28元，总计8593.65元。三、加建部分。材料合计129146.60元、人工合计34127.60元，直接费（材料9折，人工7.2折）140803.81元，垃圾清运费（直接费*2%）2816.08元，材料搬运费（直接费*2%）2816.08元，综合管理费（直接费*4%）5632.15元，总计152068.12元。一品公司陈述：2015年7月14日进场施工，2015年11月22日刘桂兰突然更换工地锁芯，此后刘桂兰从未通知一品公司取回物品，一品公司同意取回物品，但需要清点确认；4800元是电梯费用，一品公司不同意以该费用抵偿工程款。刘桂兰陈述：一品公司于2015年7月4日进场施工，因一品公司延误工期，刘桂兰于2015年11月21日发微信通知一品公司终止合同，于2015年11月22日更换门锁，没有再让一品公司进入，一品公司遗留的物品仍在现场，可以实物取回；通话当日刘桂兰拒绝一品公司取走物品的原因是当天已有一品公司施工人员取走物品，刘桂兰以为一品公司已全部取完，后面发现还遗留一部分物品，刘桂兰已将物品妥善保管并通知一品公司取回，而且通话当时刘桂兰不在现场，所以无法让一品公司进入；刘桂兰与一品公司解除合同后，有允许以一品公司名义施工的包工头介绍其他施工人员为一品公司进行修补和继续部分装修，涉案房产因过年的原因目前尚未开工。一审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。一品公司系具有室内装饰及设计资质的装修单位，刘桂兰系涉案1802房的产权人，双方就1802房的设计及装修事宜签订的《现代一品装饰合同》系各方真实意思表示,内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一品公司、刘桂兰均应按照合同约定履行各自的义务。关于一品公司有无延误工期的问题。一品公司主张于2015年7月14日开工，刘桂兰主张一品公司于2015年7月4日开工，由于合同并未明确约定具体的开工日，仅约定工期115天，结合合同签订的日期2015年7月2日、刘桂兰确认施工图的日期2015年7月3日、刘桂兰申请装修许可的日期2015年7月4日、刘桂兰支付第一期工程款的日期2015年7月15日以及合同关于“第一期在合同签订时支付，付款比例35%（含定金）”的约定，一审法院确认一品公司主张的开工日期2015年7月14日符合常理，刘桂兰主张的开工日缺乏证据支持，一审法院不予采纳。依合同约定，一品公司应于2015年11月6日前完成合同内工程的施工，但据前查明的事实可知，2015年8月至2015年11月施工期间，一品公司、刘桂兰多次就工程变更和增加工程达成一致，且一品公司已就变更、增加工程进行了施工，根据涉案合同关于“在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目，必须提前与乙方联系，经甲乙双方确认签字施工图与报价单后，方能进行该项目的施工，工期顺延”的约定，一品公司的施工工期可予顺延。参照展诚公司出具的鉴定报告中已完工且经刘桂兰签名确认的工程造价，包括合同内工程的78410.85元、增加工程的99711.13元和加建工程的152068.12元，一审法院确认一品公司在施工期间完成了大量的增加及加建工程量，至刘桂兰2015年11月22日更换工地锁芯之日止，一品公司依据上述合同约定并不存在延误工期的情形。关于刘桂兰反诉诉请确认涉案合同已于2015年11月21日解除。如前所述，一品公司的施工并不存在延误工期的情形，故刘桂兰以一品公司延误工期为由于2015年11月22日更换工地锁芯，无事实和合同依据。刘桂兰以上述行为表明其不再继续履行涉案装饰合同，已构成根本违约，由于一品公司已于当日知晓且自此无法进场施工，一审法院确认一品公司、刘桂兰签订的《现代一品装饰合同》已于2015年11月22日解除。刘桂兰并未提供有效的证据证实其向一品公司发出解除合同通知的事实，即使属实，刘桂兰作为违约方亦不享有单方解除合同的权利，故刘桂兰的反诉诉请于法无据，一审法院不予支持。关于刘桂兰反诉诉请的延误工期违约金。如前认定，一品公司的施工并不存在延误工期的情形，刘桂兰该项诉请无事实根据，一审法院不予支持。关于涉案各项工程的结算款。综合全案证据，一审法院认定如下：合同内工程。①已完工、签名确认部分。该部分工程经刘桂兰签名确认，一审法院采信鉴定结论，确认该部分工程的材料费为53031.78元，人工费为34547.27元。②完工、无签名确认工程量、现场核实部分。该部分合同内工程量，虽然未经刘桂兰签名确认，但已现场核实，且刘桂兰无正当理由更换工地锁芯，并在未与一品公司办理结算的情况下已允许其他施工人员进场继续施工，存在过错，加之刘桂兰亦未举证证明该部分工程量系其他主体施工的事实，故一审法院依据鉴定结论，确认该部分工程的材料费为13616.50元，人工费为10138.06元。③已完工、无签名确认、现场无法核实部分。该部分属隐蔽工程，虽未经刘桂兰签名确认，但属合同内工程，如前同理，由于刘桂兰未提供有效的证据证明该部分工程量系其他施工主体所完成，故一审法院依据鉴定结论，确认该部分工程的材料费为4680元，人工费为1400元。④未完工、无签名确认、现场核实部分。该部分为水电安装工程，项目内容符合施工顺序，数量亦无明显不合理之处，且已经现场核实，如前同理，由于刘桂兰未提供有效的证据证明该部分工程量系其他施工主体所完成，故一审法院依据鉴定结论，确认该部分工程的材料费为19584元，人工费为6912元。经计算，上述一审法院确认的直接费（材料费+人工费）143909.61元加上垃圾清运费（直接费×2%）、材料搬运费（直接费×2%）和综合管理费（直接费×4%），合计155422.38元。较之合同不含税预算造价225513元，已完工工程占比为68.92%，依据涉案合同第十二条“削减项目总额超过预算总额20%时，乙方有权取消原定折扣优惠，按原价100%收取”的约定，合同内已完工工程不享受材料9折、人工7.2折的折扣优惠，一审法院确认合同内已完工工程的结算价为155422.38元。展诚公司最终的鉴定结论系在材料9折、人工7.2折的基础上计算得出，一审法院予以纠正。增加工程。①已完工、签名确认部分。该部分经刘桂兰签名确认工程内容、单价，有工程变更单和工程确认单予以证实，一审法院采信鉴定结论，确认该部分工程款为99711.13元。②已完工、无签名确认、现场核实部分。该部分虽未经刘桂兰签名确认施工量，但施工项目及单价均已在刘桂兰签名确认的工程变更单中作出明确约定，且经现场核实已完工，由于刘桂兰无正当理由更换工地锁芯，并在未与一品公司办理结算的情况下已允许其他施工人员进场继续施工，存在过错，加之刘桂兰亦未举证证明该部分工程量系其他主体施工的事实，一审法院采信鉴定结论，确认该部分工程款为7482.94元。③已完工、无签名确认、现场无法核实部分。该部分虽未经刘桂兰签名确认施工量，但施工项目及单价均已在刘桂兰签名确认的工程变更单中作出明确约定，属隐蔽工程，与上述第②部分论述同理，一审法院采信鉴定结论，确认该部分工程款为8593.65元。经计算，上述增加工程的结算价为115787.72元。加建工程。该部分工程有工程确认单证实，一品公司对鉴定报告中水泥楼面捣梁、楼面开孔的数量提出异议，经查，据刘桂兰签名确认的工程确认单显示，水泥楼面捣梁的工程量为184m，楼面开孔的数量为10.02㎡，根据意思自治和诚实信用原则，该两项工程款应以刘桂兰确认的工程量进行计算，一品公司抗辩有理，一审法院予以采纳，经计算，一审法院确认加建工程结算款为209954.38元。由于加建工程属于合同外工程，且预算书约定“施工中如有增减项目，以增减项目变更单为准，……增加项目按签证单价计算，不作折扣优惠”，故展诚公司以材料9折、人工7.2折计算该部分工程款不当，一审法院予以纠正。因此，涉案工程的结算款总额为481164.48元（155422.38+115787.72+209954.38），据前查明，刘桂兰已向一品公司支付133700元（10000+68900+4800+50000），扣减已付款后，刘桂兰还应向一品公司支付工程款347464.48元，一品公司诉请超出部分，一审法院不予支持。一品公司主张电梯费4800元不应扣减工程款，与一品公司出具的收据中备注“可抵工程款”不符，一审法院不予采纳。关于一品公司诉请的设计费余款、遗留现场的材料及工具款。一品公司主张应根据合同“因甲方原因终止协议，而总造价工程量未过半，乙方拥有收取工程总造价10%的设计费的权利或按实用面积收取每平米80元设计费”的约定计算设计费，据前认定，合同内已完工工程占比为68.92%，即工程量已过半，故本案的情形不应适用上述合同约定，一审法院对一品公司的主张不予采纳。根据涉案合同关于“甲乙双方经协商设计费总计10000元”、“削减项目总额超过预算总额20%时，乙方有权取消原定折扣优惠，按原价100%收取，同时还收取设计费，设计费也不做折扣优惠”的约定，由于一品公司、刘桂兰既未在合同中明确约定设计费的原价或设计费的折扣优惠，亦未在事后达成补充约定，故一审法院对一品公司诉请的设计费余款不予支持。至于遗留现场的材料及工具款，诉讼中已现场清点、核实的材料和工具，一审法院已主持交接，一品公司已取回，至于一品公司所列《现场剩下材料和公司保护设施》清单中的其他物品，因一品公司未举证该部分物品的进场情况，一品公司诉请刘桂兰赔偿，缺乏事实根据，一审法院不予支持。关于刘桂兰反诉的直接经济损失7000元、延误工期造成的经济损失30000元。刘桂兰陈述7000元系拆除搭建阳台的人工费，30000元系重建阳台的费用和安装门窗的费用，据前查明，搭建19楼阳台系一品公司依据刘桂兰的要求实施的合同外工程，从2015年10月22日工程变更单记载的备注内容可知，一品公司、刘桂兰一致确认拆掉的阳台按原价计算工程款、拆19楼新建大阳台由业主自行处理，故刘桂兰现诉请一品公司赔偿拆除阳台的人工费、重建阳台的费用，无事实和法律依据，亦有违诚实信用原则，一审法院不予支持。至于安装门窗的费用，从装饰合同和预算书载明的施工内容可知，安装门窗并不属于一品公司的施工范围，刘桂兰向案外人支付门窗款与本案不具关联性，刘桂兰亦未举证证明该部分款项系因一品公司的过错行为所产生的实际损失，故一审法院对刘桂兰诉请的安装门窗费用亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认一品公司与刘桂兰于2015年7月2日签订的《现代一品装饰合同》已于2015年11月22日解除；二、刘桂兰于判决发生法律效力之日起十日内，向一品公司支付工程款347464.48元；三、驳回一品公司的其他诉讼请求；四、驳回刘桂兰的其他反诉请求。案件适用简易程序，本诉受理费减半收取3479元，财产保全费2270元，由一品公司负担453元，刘桂兰负担5296元；反诉受理费430元，由刘桂兰自行负担。一品公司已全额预交的鉴定费7665元，由一品公司负担606元，刘桂兰负担7059元，刘桂兰应于判决发生法律效力之日起十日内迳付一品公司7059元。本院二审期间，上诉人刘桂兰围绕上诉请求依法提交了如下证据：粤佛禅管城祖预[2016]77号告知书，以证明加建的建筑为违章建筑。被上诉人一品公司在二审期间没有向本院提交证据。经质证，被上诉人一品公司对刘桂兰提交的证据的真实性无异议，但认为刘桂兰是申请建设规划许可的义务人，应对一品公司依约完成的工程量支付相应工程款。本院对该证据真实性予以采信。经审查，本院除对一审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：刘桂兰于2015年10月8日向一品公司支付工程款2000元。刘桂兰共向一品公司支付工程款135700元（10000元＋68900元＋2000元＋4800元＋50000元）。本院认为：一品公司、刘桂兰于2015年7月2日签订的《现代一品装饰合同》虽系当事人双方真实意思表示，但由于该合同所涉增加工程、加建工程未取得建设工程规划许可证，而且一品公司也不具有建筑施工企业资质，故该合同所涉增加工程、加建工程之约定为无效约定，除此外的该合同其他约定为有效约定。原审法院未区分案涉合同有效部分与无效部分而认定案涉合同有效不当，本院依法予以纠正。原审法院根据本案证据认定一品公司不存在延误工期情形，刘桂兰以一品公司延误工期为由而于2015年11月22日更换工地锁芯，终止案涉合同有效部分履行而构成违约为由，认定案涉合同有效部分于2015年11月22日解除，堪属妥当，本院对此予以维持。刘桂兰尚未支付的案涉合同有效部分工程款，刘桂兰应予支付。对案涉合同所涉增加工程、加建工程，由于刘桂兰已占有使用该部分工程，故该部分工程款亦应由刘桂兰向一品公司予以支付。原审法院根据案涉《现代一品装饰合同》关于工程款支付的约定、双方提交的证据及广东展诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，并结合刘桂兰在未与一品公司进行工程款结算的情形下即擅自允许他人施工致部分工程量是否系一品公司施工难以认定，而刘桂兰又不能举证证明该部分工程量非系一品公司施工的案件情形，认定本案工程款为481164.48元（合同内工程结算款155422.38元＋增加工程结算款115787.72+加建工程结算款209954.38）并无不当，本院对此亦予以确认。由于刘桂兰已支付一品公司工程款135700元，故刘桂兰尚应支付一品公司工程款345464.48元（481164.48元－135700元）。原审法院认定刘桂兰已支付一品公司工程款133700元，并据此判决刘桂兰还应支付一品公司工程款347464.48元有误，本院依法予以改判。刘桂兰上诉称其仅欠付一品公司工程款160000元，该主张欠缺事实依据，本院不予支持。刘桂兰尚上诉主张一品公司应向其赔偿拆除阳台的经济损失7000元，对此，根据当事人双方均确认的2015年10月22日的工程变更单上记载的“拆19楼新建大阳台由业主自行处理，公司不参与一切事宜（拆掉的阳台按原价计算）”之内容可知，当事人双方已明确约定拆除阳台仍按原价计付工程款。故，原审法院据此对刘桂兰该主张判决不予支持并无不当，本院予以维持。刘桂兰该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，刘桂兰上诉主张部分合理，对合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2427号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2427号民事判决第一项为：确认佛山市现代一品装饰设计有限公司与刘桂兰于2015年7月2日签订的《现代一品装饰合同》中除增加工程、加建工程外的约定内容于2015年11月22日解除；三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第2427号民事判决第二项为：刘桂兰应于本判决发生法律效力之日起十日内，向佛山市现代一品装饰设计有限公司支付工程款345464.48元。如刘桂兰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费4189.28元，由刘桂兰负担4089.28元，由佛山市现代一品装饰设计有限公司负担100元。审 判 长  安建须审 判 员  李 虹代理审判员  黄玉凤二〇一七年四月十四日书 记 员  黄结仪