浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙台民终字第357号上诉人（原审被告）：陈匡桂。委托代理人：高华荣。被上诉人（原审原告）：林宝山。委托代理人：卓茂才。被上诉人（原审第三人）：温岭市松门镇南塘三村村民委员会。法定代表人：陈明土。委托代理人：庄德良。上诉人陈匡桂因侵权责任纠纷一案，不服温岭市人民法院（2014）台温松民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈匡桂及其委托代理人高华荣、被上诉人林宝山及其委托代理人卓茂才以及被上诉人温岭市松门镇南塘三村村民委员会（以下简称南塘三村）的法定代表人陈明土及委托代理人庄德良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，原告林宝山于1988年12月申请并获得批准新建平房一间，次年建成。该房基础为块石基础，楼面采用预制板楼面。2013年，第三人南塘三村委会因村庄整治需要对相关道路等进行整理。同年10月16日，南塘三村两委召开班子会议，会议决定由村委会副主任陈匡桂（即本案被告）负责该村小学前面至云达前水沟的清理工作，同时因被告陈匡桂拥有各类挖掘机，该工程并未对外发包，而是由被告陈匡桂安排施工人员驾驶挖掘机对上述水沟进行作业，由第三人按小时计算工时支付给被告工程款（经核实，被告陈匡桂于2013年12月6日从第三人南塘三村委会处领取工程款74380元，该款还包含被告陈匡桂对其他道路施工等内容的报酬，如全村道路拓宽路基、全村污水整治等）。2013年10月17日（农历9月13日），被告陈匡桂指派施工人员驾驶挖掘机在原告房屋东墙边清理水沟。嗣后，原告认为挖掘机施工导致其房屋倾斜及漏水，向第三人及被告反映该情况。2014年3月2日，被告陈匡桂为原告房屋进行补漏，后从第三人南塘三村委会领取补漏款1120元。2014年3月31日，原告林宝山向温岭市信访局反映因被告陈匡桂施工导致房屋倾斜的情况，但经松门镇人民调解委员会调解未果。应原告林宝山的申请，该院委托鉴定机构对房屋进行检测鉴定。浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出鉴定结论认为：1、林宝山房屋测点倾斜率均超过《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）（2004年版）中7‰限值，已存在危险点，整体向东北方向较大倾斜，影响结构安全使用。该房屋已构成危房，应立即采取相应措施。2、东侧外墙边水管置换作业施工对林宝山房屋裂缝、倾斜等受损情况的产生或发展存在部分因果关系。3、林宝山房屋已构成危房，该房屋结构整体性较为薄弱，目前损坏情况已经严重影响正常使用功能及结构安全，并出现危险性状况，因此根据房屋受损情况及房屋特点等情况，该房屋目前适修性已较差。为此，原告花去鉴定费38600元。应原告林宝山申请，该院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，浙江中永工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告书一份，鉴定认为林宝山房屋建设工程重建造价为129721元。为此，原告花去鉴定费12000元。原审法院审理认为，本案的争议焦点有以下几点：1、原告所有的房屋在被告施工前的状态如何认定及被告挖掘作业是否侵害了原告的财产权益。2、被告陈匡桂与第三人南三村委会之间形成的是何种法律关系，被告指派的挖掘机在原告房屋东侧进行作业是否受到第三人指示及第三人有无存在过错。3、原告的损失如何认定及责任如何分担。一、关于第一个焦点。该院认为，原告所有的房屋建于1989年，年头较长，基础为块石基础，按照目前的标准，可能存在基础相对较差的情形，故被告认为该房屋基础差是导致房屋构成危房的原因之一，但截止目前，被告并不能提供相关证据证实该事实。原告提供的两证人证言，虽然不能直接证明施工前房屋属于完好状态，但两证人的证言，起码可以证实在施工前该房屋可以安全居住的事实。浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定报告中分析到：林宝山房屋裂缝的产生或发展部分原因与收缩、温度作用有关。此外，该报告也未认为东侧长期存在的水沟对其产生影响，被告辩称房屋倾斜是因为东侧水沟对其产生影响，故对其辩解不予采纳。综上，该院认为原告所有的房屋在作业前并不构成危房且可安全居住。另外，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定报告还提到，目前原告所有的房屋已构成危房，东侧外墙边水管置换作业施工对林宝山房屋裂缝、倾斜等受损情况的产生或者发展存在部分因果关系。根据上述结论，可以认定被告的挖掘作业侵害了原告的财产权益，是造成原告房屋倾斜并构成危房的原因之一。二、关于第二个焦点。被告认为其受第三人雇佣，而第三人则认为被告与第三人之间既非承包也非雇佣，该工程由被告陈匡桂承接，按小时计算工程款。该院认为，所谓雇佣是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同法律关系。在本案中，被告自备挖掘机及自聘司机，第三人按照被告工作量多少（即按小时计算）支付报酬，而不对被告的具体工作进行指示，仅要求被告交付工作成果（即完成水沟清理工作），应当认定被告与第三人之间形成的法律关系为承揽关系。至于被告有无受到第三人指示对原告房屋东侧墙角进行作业问题。被告认为是基于第三人的要求进行作业，但被告并未提供相应的证据。第三人则认为，原告房屋东侧墙角的水沟并非属于整治范围。该院认为，根据第三人提供的南塘三村班子会议记录来看，2013年10月16日该村作出的决议是“小学前面至云达前沟清理，由陈匡桂负责”，而林宝山东边墙角的沟并不属于上述范围，作为承揽人且是南塘三村负责该工程的副主任陈匡桂应当知晓该情形。此外，挖掘机作业的时间发生在村班子会议的第二天，结合本次水沟工作量的情况，可以认定原告房屋东侧墙角作业的时间发生在“小学前面至云达前沟清理”期间，而被告认为不仅仅是该次作业的范围，是其他村道路拓宽等需要，但未提供相应的依据，故被告提出其受第三人雇佣及受第三人指示对原告房屋东侧墙角的水沟进行作业的辩解不予采纳。被告陈匡桂作为承揽人在施工过程中对原告的房屋造成损害的，应当对原告的损失承担赔偿责任。本案中，第三人将该清理水沟的工程交给被告陈匡桂施工的同时又由其负责监督该工程的施工，其本身就存在不妥当之处。此外，根据被告陈匡桂的陈述，在挖林宝山房屋墙角水沟时其本人也没有在场，作为该工程村委会方的负责人未在场监督施工，南三村委会应对此负有相应的责任。综上，南三村委会在选任承揽人及指示承揽人中均存在过错，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。对于第三个焦点。原告的房屋经鉴定为危房，该房屋结构整体性较为薄弱，目前损坏情况已经严重影响正常使用功能及结构安全，并出现危险性状况，因此根据房屋受损情况及房屋特点等情况，该房屋目前适修性已较差。根据上述鉴定意见，原告申请对房屋的重建费用进行鉴定，经鉴定，该费用为129721元，该院对此予以确认。被告所雇佣的挖掘机司机因未尽到注意义务，违规作业给原告房屋的安全带来隐患，其作业行为与原告房屋构成危房之间存在部分因果关系，被告应当对原告的损失承担侵权责任。南三村委会在选任承揽人及指示承揽人中均存在过错，亦应对原告的损失承担相应的赔偿责任。考虑到原告的房屋建造时间早，基础薄弱，房屋裂缝的产生或发展部分原因与收缩、温度作用有关，该院认定原告的房屋自身的状况对房屋发生倾斜也存在一定因果关系。此外，考虑到原告房屋建造时间及折旧等因素，该院酌定由原告自行负担上述损失的40%，由被告及第三人承担上述损失的60%即77832.6元。根据被告陈匡桂及第三人南三村委会的过错大小，该院确定由被告陈匡桂承担损失58374.45元，由第三人南三村委会承担损失19458.15元。综上，该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故原告变更后的诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告陈匡桂在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告林宝山58374.45元。二、第三人温岭市松门镇南塘三村村民委员会在判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告林宝山19458.15元。三、驳回原告林宝山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，鉴定费50600元，合计53300元，由原告林宝山负担21320元，由被告陈匡桂负担23985元，由第三人温岭市松门镇南塘三村村民委员会负担7995元。宣判后，陈匡桂不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，现有新证据足以推翻该认定，且上诉人不是本案诉讼主体。南塘三村为落实2013年度村庄整治达标，经村两委班子会议决定由上诉人负责南塘小学前至云达前水沟清理工作。上诉人雇用的挖土机驾驶员李某经村民汪某要求，征得被上诉人林宝山儿子林大方同意，且在场村委会主任陈明土有明确授意后，将被上诉人房屋东边、汪某房屋西边的破裂排污水管清理了。结合相关证人证言、村会议记录及排水沟现场示意图，可以证明被上诉人房屋东边置换水管是在清理轴线上。原审认定林宝山东边墙角沟不属于村方原定清理范围，明显错误。二、根据林宝山提交的社员建房用地申请表，上诉人及南塘三村村委会均认为其所建二层平顶楼房系擅自加层存在违规建房，但原审不予采纳，违背事实和法律。三、已经当庭质证的《关于林宝山信访事项答复意见书》认为，因信访人房屋建房时间长，自然沉降可能性较大，对于因挖土机施工造成其房屋倾斜理由不予支持。但原审未经实地调查，随意推翻该信访答复意见并认定上诉人的挖掘作业侵害被上诉人林宝山的财产权益，明显错误。四、被上诉人林宝山房屋建于1989年，基础差。松门镇政府调查员认定，东边水沟长期积水，导致地基松软而形成自然沉降。而《建设工程咨询报告书》是按现在市场价格、工价和二层防地震钢筋水泥平楼房，重新造价为129721元。原审按此进行赔偿，有失法律面前一律平等原则。五、在鉴定结论仅认定施工作业与房屋受损存在部分因果关系的情况下，原审故意提高赔偿比例。部分因果关系仅只能承担20%赔偿责任，原审判决赔偿数额错误。六、根据鉴定结论及房屋建造时间、违规加层、折旧等因素，被上诉人林宝山应自行负担80%损失。原审仅判决林宝山自负40%是错误的。七、上诉人受南塘三村村委会雇佣，按照施工方案和负责人指挥实施作业，并无过错侵害他人民事权益，不存在承担侵权责任。上诉人司机按被上诉人林宝山及村方旨意作业与房屋裂缝、倾斜之间没有存在必须因果关系。原审适用侵权责任法系适用法律不当。请求撤销原判，依法驳回被上诉人林宝山的诉讼请求。林宝山答辩称：一、上诉人称一审认定事实错误，没有证据证明。其在上诉中已承认指派施工人员驾驶挖掘机在答辩人房屋东墙清理水沟过程中致房屋歪斜，这与一审认定的事实是一致的。上诉人与原审第三人之间的关系，与答辩人没有关系。据一审查明，原审第三人是定作人，上诉人是承揽人系直接的侵权行为人，是适格被告。二、涉案房屋所有权属于林宝山，这是一审法院认定的。房屋申请表，政府批示栏中注明同意建房一间，并没有明确为“仅可建”，实际建造是二层平顶，一审法院没有认定事实错误。三、涉案房屋损失与上诉人施工的因果关系，相应的鉴定结论已经作了比较详实的表述，一审法院根据鉴定结论作出的认定，并非主观臆断。四、关于赔偿比例，一审认定已经充分考虑房屋建造年份等因素，对于四六比例答辩人也不服的，应当是三七，考虑双方都是同村的，故没有上诉。上诉人主张由答辩人承担80%，这是一厢情愿的，并非是鉴定结论所认定的比例。请求驳回上诉，维持原判。南塘三村答辩称：一、答辩人提供的村委会会议记录明确了村庄整治的范围，答辩人在一审时陈述也是清楚的，一审认定会议记录与事实相符，是正确的。上诉人提出按水管经被上诉人林宝山的儿子同意且村委会主任在场，这不符合事实。二、一审认定答辩人存在选任过失、承担责任，答辩人也认可。现上诉人推翻一审认定事实，缺乏证据支持。请求二审在查明本案事实的基础上，维持一审判决。二审中，上诉人陈匡桂当庭提供证人汪某、莫某、李某的证言，拟证明其主张的挖排水管系经村干部同意的事实。两被上诉人对于该三份证人证言均提出异议，认为其不具真实性，不能证明上诉人的待证事实。本院经审查逐一分析如下：1、证人汪某系南塘三村村民，且系林宝山房屋东侧挖掘机作业的经历参与者，有资格就其知晓的相关事实如实提供证言。但是，汪某当庭陈述与其庭前签署的由上诉人提交的书面证词内容不一，这无疑降低了其证言的可信度。而且，据汪某陈述，其在去年和今年均在家做小工，未出远门；而上诉人在一审时曾申请其作为证人出庭作证，但汪某并未出庭，这也不符合新证据的要求。此外，汪某所述涉案的挖机作业经村干部和林宝山儿子同意的内容缺乏其他佐证。因此，本院对证人汪某所作证言在上诉人拟证事实上的证明力不予认定。2、证人莫某系上诉人妻舅，所作证言与其庭前签署的由上诉人提交的书面证词内容不一，且并非涉案的挖机作业事件的亲历者，故本院对该证人证言在上诉人拟证事实上的证明力不予认定。3、证人李某系上诉人雇用的挖机操作员，所作证言与其庭前签署的由上诉人提交的书面证词在内容上也有前后不一的情况，且与上诉人拟证事实的关联性不大，故该份证人证言不能证明上诉人主张的挖排水管系经村干部同意的待证事实。但是，证人李某所作证言涉及上诉人雇用其操作挖机及上诉人交代其听从村里安排等内容与本案其他当事人主张事实存在一定的关联性，本院将在下文结合其他证据及事实另作分析认定。本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由，本案应作如下分析认定：（一）关于上诉人陈匡桂与被上诉人南塘三村的关系，原审认定系承揽关系。上诉人对此提出异议，认为双方系雇佣关系，上诉人非本案适格诉讼主体。本院认为，从有关各方的陈述看，被上诉人南塘三村将清理水沟工程交给上诉人陈匡桂施工是不争的事实，这有村委会会议纪录、挖机操作员李某陈述等证据予以证实，足以认定。况且，上诉人的一、二审特别授权委托代理人于2014年12月19日向原审法院递交的民事案件代理意见中（第一页倒数第四行至倒数第二行）也认可了“2013年6月，南塘三村‘两委’将本村村庄整治工程承包给被告陈匡桂的松门机械挖土工程队，按照村庄整治工程实施方案进行施工，工程至2013年9月底完工”的事实。因此，上诉人主张其受南塘三村雇佣从事清理水沟工程与事实不符，也违反了禁止反言的民事诉讼原则，本院依法不予采信。原审认定上诉人陈匡桂与被上诉人南塘三村系承揽关系，符合法律规定，本院予以确认。据此，本院认定上诉人陈匡桂系本案的适格诉讼主体。（二）上诉人实施清理水沟的挖掘作业与涉案房屋损坏之间因果关系的认定，涉及较为专业的技术知识的运用，无法由普通人凭借日常生活经验作出分析判断，因此，有必要委托专业机构来作出科学鉴定。本案中，依法接受原审法院委托的浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定报告认定，林宝山所有的房屋已构成危房，东侧外墙边水管置换作业施工对林宝山房屋裂缝、倾斜等受损情况的产生或者发展存在部分因果关系。至于上诉人主张的《关于林宝山信访事项答复意见书》提及的林宝山房屋建房时间长、自然沉降等观点，该报告并未作出分析认定。因此，原审根据上述鉴定报告并结合本案相关案情认定上诉人的挖掘作业侵害了林宝山的财产权益，是造成其房屋倾斜并构成危房的原因之一，并无不当，本院亦予认同。至于房屋损失额，同样有相应的鉴定意见在案，原审据此作出认定并无不当。（三）关于各方当事人就林宝山财产权益损失应承担的责任比例，原审确定由林宝山自负40%、陈匡桂承担45%、南塘三村承担15%的方案，符合我国侵权责任法的过错归责原则，本院亦予确认。上诉人要求由林宝山自负更高责任比例以及己方不承担任何责任的主张与事实不符，亦有悖于专业机构所作鉴定意见，本院依法不予采纳。至于上诉人对于涉案房屋是否存在违建事实所提异议，无碍于林宝山基于财产所有人提出损害赔偿请求，故本院在本案中不予审查。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人陈匡桂负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬卫国审 判 员 陈 龙审 判 员 徐黎明二〇一五年八月二十七日代书记员 严 凌