内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终140号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔中超房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。法定代表人：王坚峰，董事长。委托诉讼代理人：王旭光，内蒙古运宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:内蒙古晟丰能源科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：贯昌军，董事长。委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔中超房地产开发有限公司（以下简称中超公司）因与被上诉人内蒙古晟丰能源科技发展有限公司（以下简称晟丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中超公司的委托诉讼代理人王旭光、被上诉人晟丰公司的委托诉讼代理人陈玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中超公司上诉请求：撤销鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初516号民事判决，驳回晟丰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审认定晟丰公司所承包的燃气管道工程均在2014年验收合格并向中超公司交付属于认定事实错误，该工程至今尚未进行竣工验收，作为发包方中超公司不仅没有对晟丰公司的工程进行验收，而且从未收到过晟丰公司提交的”竣工验收通知单”和”竣工资料”，也从未委托过任何监理公司对涉案工程施工质量进行过竣工验收，晟丰公司向原审法院提交的所谓”竣工资料4份”均属于施工方自检自验的单方验收，不能证明涉案工程经过了中超公司竣工验收。2.原审法院认定政府部门出具给中超公司的文件不能成为中超公司拒绝支付工程款的理由是错误的，晟丰公司所承包的燃气管道工程是属于鄂温克族自治旗人民政府办公室委托中超公司代建的公务员住宅项目，中超公司在收到鄂温克族自治旗人民政府办公室交付的施工图纸上是没有燃气管道设计的，因此在确定售价中不含有燃气管道安装费用，因晟丰公司与鄂温克族自治旗人民政府多方联系沟通，故鄂温克族自治旗人民政府在与中超公司协商后，要求中超公司代收代缴该项费用并出具正式函件予以明确缴费的权利义务。晟丰公司与中超公司订立的《管道燃气建设合同》中明确约定中超公司的义务是”代收代缴”安装费，而不是按照建设工程施工合同支付工程款。3.中超公司在履行合同过程中没有违约行为，原审判决中超公司承担违约金是错误的。涉案工程未按合同约定程序和验收规范进行竣工验收，中超公司还没有义务支付代收代缴安装费。且代收代缴是以中超公司已经或者代收了多少费用为基数，不能以晟丰公司实际完成了多少户安装基数，中超公司把已经代收取的安装费足额代缴给了晟丰公司。二、原审法院适用法律不当，应予撤销。管道燃气安装工程是在各住宅小区建设施工图纸之外新增的、独立的附属工程，虽然涉案工程与整体建设工程是同步进行的，但燃气管道安装费用缴纳主体是每一个住户而不是中超公司，中超公司仅仅是根据约定承担了代收代缴的义务，而不是所谓的”支付工程款的义务”。原审法院将中超公司受托代建的工程项目按照通常的房地产开发企业开发项目而适用相关的司法解释，属于适用法律不当。综上，故请求二审法院支持中超公司上诉请求。晟丰公司辩称，中超公司的上诉理由不能成立，原审法院判决适用法律正确。晟丰公司给中超公司施工的小区燃气管道工程全部完工，根据呼伦贝尔市颁布的《城市燃气管道管理办法》的规定，新建、在建的小区都应安装燃气管道，且应当与主体工程同时设计、施工、竣工、验收，中超公司认可燃气管道工程是与主体工程同时设计及施工，中超公司与晟丰公司是在呼伦贝尔市颁布《城市燃气管道管理办法》后签订的《管道燃气建设合同》，因此中超公司所述涉案的燃气管道工程属于附属工程与事实不符。中超公司与晟丰公司签订的《管道燃气建设合同》中明确约定，中超公司在交付房屋七日内将燃气管道安装费交予晟丰公司，晟丰公司施工的小区全部交付使用，证明小区全部验收合格。双方在合同中也明确约定了逾期给付工程款违约金的计算方式。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晟丰公司向一审法院起诉请求：1.中超公司给付晟丰公司管道燃气建设费3288055元；2.中超公司按日给付晟丰公司违约金1000元，从2015年1月1日计算到欠款全部付清之日止（到2015年12月31日违约金为365000元）；3.诉讼费由中超公司承担。一审法院认定事实：2013年，晟丰公司与中超公司共签订五份《管道燃气建设合同》。合同约定，晟丰公司承包中超公司开发的”某某国际花园一期小区”、”某某国际花园二期小区”、”某某国际花园三期小区”、”某某欣园小区”、”某某名仕园小区”的管道天然气工程。工程内容为：住宅小区红线内到用户室内表接口前的建设安装工程及调压器的配置安装。承包方式为：供气工程的所有工程内容的设计、文件的编制；工程内容所有设备、材料的购置；工程内容项目的施工。管道燃气建设费为:住宅楼每户2850元，别墅每户5000元；合同第七条第4款约定，中超公司在交付房屋七日内将管道燃气安装费交于晟丰公司，否则中超公司除承担合同规定的管道燃气安装费以外还应承担违约责任。合同第十条第2款约定，由于中超公司原因延迟支付工程款，每延迟一天需向晟丰公司支付1000元违约金。另查明，1、某某国际花园一期庭院燃气管道工程于2013年6月8日开始施工、2014年8月5日竣工验收，共28户、单价5000元、工程款为140000元；2、某某国际花园二期庭院燃气管道工程于2013年6月8日开工、2014年4月15日竣工验收，共108户、单价2850元、工程款为307800元；3、某某国际花园三期庭院燃气管道工程于2013年6月8日开工、2014年4月15日竣工验收，共258户、单价2850元、为735300元；4、某某欣苑小区庭院燃气管道工程于2013年6月2日开工，2014年6月5日竣工验收，共870户，单价2850元，工程款2479500元；5、某某名仕园小区庭院燃气管道工程于2013年6月6日开工、2014年9月28日竣工验收，共35户，单价5000元，工程款为175000元；上述工程总价款为3837600元。又查明，2016年3月2日，晟丰公司、中超公司与呼伦贝尔某某房地产开发有限公司三方签订一份《协议书》，中超公司以中超房地产名仕园9号楼，391.07㎡的房屋抵付中超公司欠晟丰公司的工程款1051645元，其中502100元抵顶了2012年工程款（与本案诉讼标的无关），剩余549545元抵付了本案某某小区工程款，中超公司尚欠晟丰公司工程款3288055元。一审法院认为，晟丰公司与中超公司签订的五份《管道燃气建设合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，确认合法有效。双方当事人应当按照约定履行合同义务。晟丰公司所承包的燃气管道工程均在2014年验收合格，并将燃气管道工程交付于中超公司，因此中超公司应按合同约定将全部工程款项结清。中超公司至今尚欠工程款3288055元，已构成违约，故晟丰公司要求中超公司给付工程款3288055元的诉讼主张成立，该院予以支持；关于晟丰公司要求中超公司按每日1000元支付违约金的主张，中超公司认为双方约定的违约金过高，该院根据公平原则和诚实信用原则，以中超公司的违约行为给晟丰公司造成的实际损失为主，依法将违约金调整为逾期支付工程款的利息,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2015年1月1日至该判决确定的给付之日。中超公司所提，中超公司并没有向晟丰公司交纳建设费义务的主张，因双方之间是燃气管道的建设工程合同关系，晟丰公司施工的燃气管道已竣工验收合格并向中超公司交付，中超公司相对应的义务是支付工程款，政府部门出具给中超公司的文件，不能成为中超公司拒绝支付工程款的理由，故中超公司抗辩理由不成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：被告呼伦贝尔中超房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向原告内蒙古晟丰能源科技发展有限公司支付工程款3288055元及违约金（以3288055元为基数，自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。案件受理费36025元，减半收取13012.50元，由被告呼伦贝尔中超房地产开发有限公司负担。二审中，中超公司为支持其上诉请求，向本院出示三组证据。第一组证据：1.《关于呼伦贝尔市中心城区管道燃气安装费的批复》（文件号：呼发改价字[2010]1073号）复印件；2.《关于进一步明确城市管道燃气价格管理相关事宜的通知》（文件号：呼发改价字[2012]341号）复印件；3.中超公司与鄂温克族自治旗人民政府办公室签订的《商品房团购合同》复印件，证明：政府文件规定，房地产开发商没有将燃气费纳入房价，按购房者与房地产开发企业合同约定收取费用。而中超公司与购房者签订合同时未将改燃气费计入开发成本纳入房价，故燃气费不应由中超公司承担。晟丰公司质证称，对该组证据《关于呼伦贝尔市中心城区管道燃气安装费的批复》（文件号：呼发改价字[2010]1073号）复印件、《关于进一步明确城市管道燃气价格管理相关事宜的通知》（文件号：呼发改价字[2012]341号）复印件及中超公司与鄂温克族自治旗人民政府办公室签订的《商品房团购合同》复印件的真实性认可，对证明目的不认可，《关于呼伦贝尔市中心城区管道燃气安装费的批复》中规定，房地产开发企业应将燃气安装费纳入房价，由房地产开发企业统一支付，房价外不得另行收取该费用。《关于进一步明确城市管道燃气价格管理相关事宜的通知》中规定，2011年7月1日以前，合同有约定按约定收取，没有合同约定的由房地产开发企业支付，不得向用户收取，2011年7月1日以后纳入房价，计入建设成本不得向用户收取。《商品房团购合同》是中超公司自愿与政府签订放弃燃气安装费，与晟丰公司无关，且该《商品房团购合同》看不出价格是否包含燃气安装费。本院认为，该组证据均为复印件，没有明确的证据来源，无法证明其真实性、合法性，且与本案的争议无关联性，故本院对该组证据不予采信。第二组证据：呼伦贝尔市某某物业公司向业主收取燃气管道费收据，证实：收取燃气管道安装费的主体是物业公司，中超公司对管道燃气安装费仅是实行代收代缴，向住户收取多少，就向晟丰公司交付多少，中超公司并非交付该费的直接责任人。晟丰公司质证称，对该组证据呼伦贝尔市某某物业公司向业主收取燃气管道费《收据》的真实性及证明目的均不认可，呼伦贝尔市某某物业公司与本案无关，与晟丰公司无关，晟丰公司与中超公司签订《管道燃气建设合同》，只能向中超公司主张。本院认为，证据呼伦贝尔市某某物业公司向业主收取燃气管道费《收据》的双方主体是物业公司与业主，与晟丰公司无关，晟丰公司与中超公司是涉案争议《管道燃气建设合同》的双方主体，晟丰公司向中超公司索要燃气管道安装费并无不当，故本院对证据呼伦贝尔市某某物业公司向业主收取燃气管道费《收据》的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。第三组证据：内蒙古某某资产担保管理有限公司与某某房地产开发有限公司签订的《燃气管道报装合同》复印件及《收据》2张，证明：该《燃气管道报装合同》中收费的主体是燃气管道安装公司，房地产开发商仅是协助收取，这属于行业惯例。内蒙古某某资产担保管理有限公司与本案的晟丰公司的法定代表人为同一人，可证实晟丰公司安装的其他小区均是由开发商协助收取安装费，而不是直接由开发商承担。晟丰公司质证称，对该组证据内蒙古某某资产担保管理有限公司与某某房地产开发有限公司签订的《燃气管道报装合同》复印件及《收据》2张的真实性及证明目的均不认可，该组证据均为复印件，且该《燃气管道报装合同》双方主体与本案无关。本院认为，该组证据《燃气管道报装合同》为复印件，没有明确的证据来源，无法证明其真实性、合法性，《收据》与本案的争议无关联性，故本院对该组证据不予采信。晟丰公司为支持其抗辩主张，向本院出示证据《居民用户供用气合同》2份，证明：涉案的某某国际花园小区和某某名仕园小区燃气管道工程已经通气了，居民已经使用了燃气。中超公司质证称，对两份《居民用户供用气合同》的真实性认可，对证明目的有异议，该合同上没有中超公司的盖章，合同没有生效，中超公司也没有看过该合同。本院认为，该证据《居民用户供用气合同》可以证实涉案的某某国际花园小区和某某名仕园小区燃气管道工程已经交付使用，故本院对两份《居民用户供用气合同》的真实性认可，对其证明目的予以采信。二审经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：1.晟丰公司为中超公司承建的燃气管道工程是否竣工验收；2.鄂温克族自治旗人民政府给中超公司出具的文件（鄂政函[2012]41号）能否作为其拒绝支付工程款的理由。关于第一个争议焦点问题，晟丰公司为中超公司承建的燃气管道工程是否竣工验收。中超公司与晟丰公司之间签订的五份《管道燃气建设合同》系双方真实意思表示，合同中第六条第3款明确约定”工程完毕，乙方应向甲方提交''竣工验收通知单''，同时送达竣工资料二份；甲方在收到竣工验收单7日内未组织竣工验收并未提出任何整改意见的视为该工程验收合格。”经审理查明，晟丰公司提交的证据充分地证实了其已经向中超公司提交过涉案工程的竣工验收资料，且涉案的五个小区燃气管道工程均已在2015年8月份之前交付。故本院认为，晟丰公司为中超公司承建的燃气管道工程应视为已竣工验收合格并交付。关于第二个争议焦点问题，鄂温克族自治旗人民政府给中超公司出具的文件（鄂政函[2012]41号）能否作为其拒绝支付工程款的理由。中超公司与晟丰公司之间签订的五份《管道燃气建设合同》第7条第4款明确约定”甲方在交付房屋七日内将管道燃气安装费交于乙方，否则甲方除承担合同规定的管道燃气安装费以外还应承担违约责任。”按照合同的相对性原则，晟丰公司向中超公司主张燃气管道安装费符合法律规定。鄂温克族自治旗人民政府给中超公司出具的文件（鄂政函[2012]41号）与晟丰公司无关，其文件的内容不能约束晟丰公司向中超公司主张权利。故本院认为，鄂温克族自治旗人民政府给中超公司出具的文件（鄂政函[2012]41号）不能作为其拒绝支付工程款的理由。因此，中超公司未能提供充分有效的证据证实其上诉主张，也未能提供任何证据予以反驳上述事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，中超公司应承担举证不能的不利后果。故本院认定中超公司应向晟丰公司支付燃气管道建设工程款及违约金。综上所述，中超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36025元，由呼伦贝尔中超房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申玉芹代理审判员  宋维慧代理审判员  李 龙二〇一七年四月二十六日书 记 员  王岩松