上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四(商)终字第54号上诉人(原审原告)中富众华国际贸易有限公司。法定代表人毛宗文。委托代理人孙彬彬，北京市中伦律师事务所上海分所律师。委托代理人姜明泽，北京市中伦律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)上海精文置业(集团)有限公司。法定代表人吴斌。委托代理人ＸＸ，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人李婷婷，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海精文赵巷置业有限公司。法定代表人周明华。委托代理人ＸＸ，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人李婷婷，上海市华诚律师事务所律师。上诉人中富众华国际贸易有限公司因缔约过失责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2013)青民二(商)初字第2469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中富众华国际贸易有限公司(以下简称“中富公司”)的委托代理人孙彬彬、姜明泽，被上诉人上海精文置业(集团)有限公司(以下简称“精文公司”)及上海精文赵巷置业有限公司(以下简称“赵巷公司”)的共同委托代理人ＸＸ、李婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：赵巷公司系房地产企业，其股东分别为：(1)国有股东：精文公司，持股45%；上海精文城上城置业有限公司(以下简称“城上城公司”)，持股5%；(2)民营股东：上海东梁企业发展有限公司，持股10%；上海勋和进出口有限公司，持股30%；上海习德建材有限公司，持股10%。2013年1月11日，精文公司作出股东会决议，同意转让持有的赵巷公司45%的股权；1月13日，城上城公司作出股东会决议，同意转让持有的赵巷公司5%的股权。2013年2月5日，以赵巷公司的5个股东为出让方(落款处仅有精文公司盖章，精文公司、中富公司均确认精文公司代表赵巷公司的其他股东)，以中富公司为受让方，针对转让赵巷公司100%股权事宜签订意向书，主要内容包括：一、转让标的。标的为出让方拥有的赵巷公司100%股权、权益及其实质性资产。二、转让价款及转让步骤。1、股权转让价格暂定为人民币5.5亿元(以下币种均为人民币)(其中国有的50%股权挂牌价格以上海市委宣传部审定为准，交易价格以产权交易结果为准)，同时受让方承担赵巷公司的对外负债；2、有关转让价款及支付条件等相关事宜，除意向书的约定外，由国有股股东和非国有股股东分别另行与受让方签署股权转让协议,国有股权的股权转让协议的效力以受让方最终通过产权交易成功受让为前提；3、上述转让价格中的2.90亿元(挂牌价格以上海市委宣传部审定为准，交易价格以产权交易结果为准)由国有股股东按照持股比例分配，剩余2.60亿元由民营股股东按照持股比例分配；4、国有股股权的对价需经过评估及国有资产管理部门的批准。如国资管理部门审定的对价高于2.90亿元，则受让方可以选择继续交易或放弃交易；5、国有股股权需通过国有资产交易程序公开挂牌转让，两个公司同意分批挂牌，且同意在挂牌前受让方可以先与赵巷公司其他股东签署股权转让协议；6、国有股权对价的支付按照产权交易的规定支付。三、尽职调查。1、签订本协议后，受让方即刻开展为期7天的尽职调查，如调查结果显示符合如下条件：(1)赵巷公司拥有的未签署销售性文件的别墅物业不少于76幢，并拥有会所1幢；(2)赵巷公司在2012年11月30日拥有90幢别墅，且截至该日其对外负债金额不超过3.52亿元；(3)2012年12月1日起赵巷公司销售别墅物业所得的收入在扣除销售费用后已全额用于减少赵巷公司的负债；(4)赵巷公司正常运营、无对外保证、负担，相关对内、外之合同符合市场一般性规定、确保各工程合格且可完工取得房屋相关权证等，则双方应就签署股权转让协议进行进一步的谈判。2、出让方承诺：全力配合受让方的尽职调查。四、权利及义务。1、排他，在意向书生效后至自动终止日或双方另行签订股权转让协议之日期间，未经受让方同意，出让方不得与第三方以任何形式就赵巷公司的股权出让或资产出让问题进行协商或谈判；2、若赵巷公司在2012年11月30日的负债超过3.52亿元，则超过的部分应由出让方承担。在意向书生效后，赵巷公司即不可就尚未签署销售性文件的别墅物业签署销售性文件，否则应负违约赔偿责任；3、出让方保证赵巷公司依法设立、正常运营，国有股权产权交割后，出让方同意受让方派员进驻管理，同时财务、总经理职务由受让方指定人员替代，当受让标的股权达到75%以上时，赵巷公司董事长职务变更为受让方指定人员；4、赵巷公司50%的国有股依法定程序挂牌出让，该部分股权转让由受让方最终通过产权交易所竞价交易完成。五、保密条款。六、生效、变更或终止。1、意向书自双方签字盖章之日起生效，双方协商一致，可以书面方式予以更改；2、若出让方和受让方未能在6个月期间内就股权转让收购事宜达成实质性股权转让协议，则本意向书自动终止；3、在上述期间届满前，如尽职调查结果不符合双方约定，受让方有权单方终止本意向书。七、法律适用及争议解决。除非生效判决另有规定，双方为诉讼而实际支出的费用(包括但不限于诉讼费和合理的律师费)由败诉方承担。2013年2月26日，中富公司、精文公司及民营股东开会，并形成会议纪要，载明，双方共同确认：1、中富公司与民营股东签署股权转让协议先于国有股东；2、2013年3月15日前与三个民营股东签署转让协议，并于签署后15日付款，但不排除有15日的宽限期；3、中富公司于本周内完成尽职调查，国有股东在2013年3月15日向国资部门申报国资交易审批事项，4月1日申报挂牌交易，4月底前完成与国有股权的交易、支付等全部手续；4、中富公司表示于2013年2月28日前先行支付6,000万元意向金/保证金事宜无法实现。各方一致同意，若中富公司后续未能按照会议纪要的承诺履行，双方即终止意向书的履行。2013年4月22日，中富公司向精文公司出具承购意愿说明函，提出三种收购方案：全案改以资产收购方式进行；全案先收购部分资产再进行股权收购方式；全案附完成条件之股权收购方式。2013年5月8日，中富公司、精文公司开会讨论，并形成会议纪要，载明：精文公司承诺解决环保问题、国有股在不超过45天内完成核准事宜，并确认挂牌条件，国有股、民营股同进同出等，同时希望中富公司出具承购意向函，并表明收购金额为民营股2.60亿元、国有股2.90亿元及必要条件说明，并要求中富公司对合作资金来源出具资金支持承诺函。中富公司表示尽快与EverbrightAshmore(HongKong)Limited.(以下简称光大公司)商议后回复。2013年5月29日，精文公司向中富公司发函，载明：1、意向书约定“双方签署本协议后，受让方即刻开展为期7天的尽职调查”，如尽职调查结果符合相关条件，双方应就签署股权转让协议进行进一步的谈判。鉴于距尽职调查结束已逾三月，请贵司收到此函后一周内，就是否按赵巷公司现状继续收购股权，书面函复;2、根据2013年5月16日贵我双方会谈结果(由贵司在股权收购前先行购买赵巷公司两套房屋)，请贵司在2013年6月3日前支付购买赵巷公司两套房屋的部分房款计3,000万元。3、如贵司未如期书面函复或未按期支付上述购房款，则贵我双方签署的意向书即行终止履行。2013年5月31日，中富公司函复精文公司，主要内容：1、愿意按照赵巷公司真实现状继续收购股权。请贵司配合完成正在进行的尽职调查工作，理清赵巷公司目前的所有合同和债务，以便双方继续股权收购。2、尽职调查至今未能完成系贵司及赵巷公司的原因所致，不应成为终止意向书的理由。调查中发现债务超出承诺的3.52亿元，而且负债在不断增加、二期项目未能取得环评验收等。根据意向书的约定，尽职调查时间虽然已过约定，但因调查结果不符合约定的各项条件，双方已达成进一步工作意向，贵司管理层亦承诺积极配合完成尽职调查，以便推动进一步股权转让谈判工作;3、贵司3,000万元购房款要求不符合双方约定条件，更不构成终止意向书的借口。2013年3月16日双方会谈中，为解决赵巷公司即将到期的3,000万元银行贷款，我司提出交付收购定金3,000万元，贵司不接受，才协商变通为以收购2套房产的方式向赵巷公司融资，但该承诺的前提是贵司承诺安排赵巷公司配合我司对财务进一步尽职调查并开展工程审计。但贵司未配合，无法完成尽职调查。对于3,000万元，可以按照收购定金的方式支付，或者在赵巷公司配合查清债务和工程审计后再履行3,000万元的购房承诺。2013年6月8日，中富公司、精文公司开会讨论，并形成会议纪要，主要内容包括：双方同意现就股权整体转让主要框架条件议定后，再以此框架条件约定内容拟定公司股份整体转让协议书；双方确认赵巷公司的收入、成本、费用等；精文公司提出，公司股价5.80亿元，经协商，国有股2.90亿元、民营股2.60亿元，如前述股价总值在国资委确认时有变动，中富公司能否接受？中富公司表示总价6亿元以内原则接受，超过6亿元，则需要再重新协商；中富公司要求精文公司承担将工程款总价至少再压低减付1,500万元以上，对此精文公司尚有不同意见。双方商定6月14日开会再议。此后，中富公司分别于2013年6月13日、18日、27日以电子邮件的方式向精文公司发送了框架协议。其中，6月27日的协议确定的交易框架为：由中富公司与光大公司成立的合资公司定业投资有限公司(以下简称“定业公司”)来收购赵巷公司股权；如民营股权收购成功而国有股权收购失败，则赵巷公司分立；过渡期内，由中富公司控制赵巷公司的董事会和经营权；收购方向赵巷公司提供1亿元委托贷款，年利率为20%；定业公司向国有股东交纳定金2,000万元;要求赵巷公司承诺减少1,500万元工程款。针对该协议，中富公司还说明如下：1、框架协议所涉及的收购民营股协议、委托贷款合同、收购国有股权等均增加了以具体协议约定为准的描述；2、有关1亿元的委托贷款，同时约定如不能按期办理抵押登记则构成违约，需支付20%违约金，精文公司对此承担连带责任，这样可以确保抵押登记的办理，也解决精文公司对定金性质的异议。2013年7月2日，中富公司向精文公司发出“关于尽快推进香水湾项目收购签约敦促函”。2013年7月3日，精文公司回复中富公司，主要内容为：1、鉴于公司分立涉及到大产证及公用设施的分割等较难操作问题，为避免日后纠纷的发生，我司建议待国有股权评估备案完成，贵司决定收购国有股权后，贵司再收购民营股权。由此，双方需就项目收购的交易重新协商安排；2、鉴于国有股权转让价需要重新进行评估，而重新评估的结果与预计的结果可能存在一定的差额，故双方需就收购方拟承受的国有股权转让价格上限重新协商；3、鉴于双方就有关定金问题有不同的理解，故双方应就定金的金额及有关处理继续协商。针对上述问题，请中富公司于2013年7月8日至10日开会磋商。2013年7月4日，中富公司函复精文公司，表示对于股权收购所涉及之问题，如公司分立、国有股权转让价格评估及定金金额等事宜同意开会讨论。2013年7月9日，中富公司、精文公司开会磋商。当日，中富公司再次拟定框架协议，该协议在原先框架协议的基础上，将1亿元的委托贷款变更为定业公司向精文公司支付1.10亿元收购定金，并作为提供给赵巷公司的抵押贷款。2013年7月12日，中富公司向精文公司发函，希望精文公司在7月15日前就框架协议签约、民营股权收购以及意向书终止期限顺延等事宜进行书面复函。2013年7月17日、7月22日、7月29日，中富公司分别向精文公司发函，要求精文公司尽快函复。2013年7月31日，中富公司、精文公司、光大公司开会磋商。会议纪要载明，精文公司提出：之前谈的框架协议在工程上承诺要减少的1,500万元，现在会造成困扰，所以不同意写在协议中；希望在原框架协商条件下部分修正后即进行签约，但不同意收购方对总经理、财务总监的更换要求；8月5日后，将开始现场销售房屋，解决公司运营资金需求。中富公司提出：精文公司每次协商增加收购成本，收购方每次在勉为其难同意妥协后修正框架协议；精文公司今天提出的框架协议稿未事先给收购方，对双方沟通有不足，会上又要收购方马上同意，这是强人所难，收购方无法接受；请联合收购方光大公司参与谈判。光大公司提出，光大公司对本案投资已上会通过，流程上仅剩对最后收购价格、结构、投资回报率的终审；为促成收购，如果光大公司接受新增费用，希望精文公司帮忙补足发票，或者提供一个比较可行的税务协助方案，让光大公司在本项目投资上得到一定的报酬，双方就可以尽快定案并签约。对此，精文公司表示，因精文公司系国有企业，在开发成本的发票或税务规划上无法提供协助，国有股权是以产权交易所给的正式凭证，至于民营股处理可以请收购方去跟民营股沟通。光大公司、中富公司还提出了不同的收购流程方案。会议结论：1、请光大公司与民营股股东自行协商，确定股权收购之定金金额、条件；2、对于收购方今天所提出的收购架构、要求协助方考虑接受与否，再给予明确答复，请精文公司另行安排会议时间，再作后续协商讨论。2013年8月2日，中富公司委托律师向精文公司发送律师函，要求在3个工作日内履行此前承诺的内容并安排签署相关法律文件，同时声明意向书终止期限自动顺延至2013年12月31日。2013年8月6日，精文公司委托律师向中富公司发函告知其意向书对精文公司已无约束力，双方可重新就股权转让事宜继续协商谈判。同日，中富公司回函指出精文公司单方终止行为无效，应继续履行意向书的义务。2013年10月11日，精文公司向中富公司发送传真一份，内容为：2013年6月28日，民营股东向精文公司发送的《关于终止与中富公司就赵巷公司股权转让事宜的函》，函称：民营股东决定终止与中富公司关于赵巷公司股权转让相关事宜。2013年11月21日，中富公司向精文公司发函表示因精文公司违反诚信导致股权收购失败，要求赔偿中富公司因此造成的一切经济损失。原审另查明：2013年3月20日，中富公司以“往来款”名义向赵巷公司支付100万元。中富公司认为，赵巷公司系房地产企业，股东包括精文公司等两个国有股东和三个民营股东。中富公司有意收购赵巷公司股权，故与精文公司(其同时代表赵巷公司的其他股东)签订《股权转让意向书》。又经过各方代表开会形成了会议纪要。但此后，经多次谈判，中富公司被迫同意按照现有债务数额推进收购及接受精文公司两次提高转让价格的要求，但精文公司却以各种借口为双方签订实质性协议设置障碍，且拒不安排民营股东与中富公司签署民营股权转让协议等。最后，精文公司突然向中富公司发函，以双方未能在六个月内达成实质性股权转让协议为由单方面宣布意向书终止。由于精文公司严重违约导致本项目已无推进可能，中富公司于2013年11月21日向精文公司发函，依法解除意向书。此外，在本项目之初，精文公司提出收购赵巷公司股权需以中富公司支付100万元为前提，为推进本项目，中富公司按照精文公司指示在2013年3月20日以“往来款”名义向赵巷公司支付了100万元。此外，为完成本次收购，中富公司已投入各项费用高达3,361,612.42元，并因此遭受其他经济损失至少500万元。基于此，中富公司认为精文公司严重违反协议书和会议纪要的约定，恶意隐瞒事实真相，违反诚实信用原则，导致收购失败。故诉请原审法院，请求判令：1、精文公司赔偿直接损失3,361,612.42元、其他损失500万元、律师费20万元；2、精文公司、赵巷公司连带返还占用的100万元及利息(以100万元为本金，按照中国人民银行同期存款利率，自2013年3月20日起计算至判决生效之日止)。原审中，中富公司认为第2项诉讼请求涉及案外人犯某，故请求法院不予实体处理，而依职权移送公安机关处理。原审中，中富公司申请原审法院向精文公司调取精文公司与案外人谈判的所有电子邮件及转让意向书，以确定精文公司与案外人开始磋商时间是否在本案意向书约定范围内。对此，原审法院询问精文公司，精文公司表示，与案外人于2013年12月开始洽谈，不同意提供电子邮件，无意向书。因中富公司无法明确需调取邮件的名称、时间，也无证据证明精文公司持有意向书，故调查无法进行。原审法院经审理后认为，本案主要争议焦点为：精文公司是否违反意向书和会议纪要的约定，与中富公司恶意磋商，导致双方未能正式签约，也即双方未能签订实质性股权转让协议是精文公司违反约定、恶意磋商所致，还是双方对交易条件存在分歧所致。一、精文公司是否违反约定、恶意磋商。中富公司认为，精文公司违反意向书和会议纪要的约定，违反诚实信用原则，提供虚假情况，恶意磋商。具体包括：精文公司未在2013年3月15日前协助中富公司完成民营股东股权转让事宜；未在2013年4月完成国有股权转让前期沟通、评估事宜；恶意隐瞒赵巷公司7,000万元的负债以及环评验收等问题；不断单方提高转让价格，从5.50亿元到6.0亿元；故意隐瞒民营股东于2013年6月28日发函终止股权转让交易的事实，仍继续与中富公司进行恶意磋商；对于中富公司所提出的文件不进行反馈或恶意反馈，故意拖延时间，恶意促成意向书终止条件成立。精文公司则认为，双方正常磋商，不存在违约及违反诚实信用的行为。理由如下：中富公司自行与民营股东进行谈判，后因其认为赵巷公司实际负债超过3.52亿元及存在其他不符合意向书约定之处，未能和民营股东在2013年3月完成签约；在中富公司完成对赵巷公司尽职调查后明确其继续收购意愿的情况下，精文公司才能去申请办理挂牌交易手续，而中富公司于2013年4月22日才发函给精文公司，表示已基本完成尽职调查且愿意继续本次交易。故未能按照约定时间办理国有股权转让的挂牌手续，不能归责于精文公司；意向书约定中富公司对赵巷公司进行尽职调查，故不存在恶意隐瞒之行为，且意向书约定若赵巷公司负债超过3.52亿元，则超过部分由精文公司承担，中富公司亦可以根据调查结果选择是否继续本次交易。故即使赵巷公司存在负债及环评验收等问题，也不能因此认定精文公司故意隐瞒、恶意磋商；转让价格中的国有股权对价由国资部门审定，以交易价格为准，所以不存在单方提高价格的情形；民营股东于2013年6月28日发送的函件是民营股东与国有股东的内部沟通意见，当时精文公司已经将民营股东的决定口头告知中富公司，经过精文公司的斡旋，民营股东又同意继续本次交易；在谈判过程中，因双方对交易框架中公司分立、过渡期管理、定金、应付工程款、税务筹划等重大问题存在实质性分歧，故无法对中富公司拟定的框架文本进行修改、回复，而是通过开会讨论的方式继续协商谈判，并非不予反馈或恶意反馈。对此，原审法院认为：第一，关于协助中富公司与民营股东签约的问题。2013年8月6日，中富公司发给精文公司的律师函中载明：“……由于实际债务金额远超出贵司承诺和披露金额，直接导致中富公司与民营公司原计划于2013年3月15日签署民营股权转让协议被迫搁置”，中富公司在本案中提交的起诉状中也有类似的内容。该内容表明未能与民营股东签约的原因系中富公司发现赵巷公司的债务不符合约定所致，而非精文公司未协助所致。第二，关于申报国有股权评估挂牌的问题。2013年2月26日的会议纪要中约定“中富公司于本周内完成对公司的尽职调查，公司国有股东在2013年3月15日向国资部门申报国资交易审批事项；2013年4月1日申报挂牌协议，2013年4月底前完成与公司国有股东的交易、支付等全部手续”，由此可见，国有股挂牌事宜的履行是建立在中富公司一周内完成尽职调查后作出收购承诺后才可实施。而中富公司未能在一周内完成尽职调查并出具收购承诺，直至4月22日才出具收购承诺函，故精文公司未能按照会议纪要约定时间完成国有股挂牌手续不构成违约。第三，关于恶意隐瞒赵巷公司负债及环评验收问题。意向书对超过3.52亿元的负债部分有明确的处理方式，并赋予中富公司在尽职调查后根据调查结果与意向书约定内容的匹配程度决定是否继续收购，因此即便赵巷公司存在负债较高、环评未通过等问题，精文公司对此也不构成违约。第四，关于单方提高转让价格问题。意向书对股权价格进行了约定，即股权对价暂定为5.50亿元，其中50%民营股股权对价为2.60亿元，50%的国有股股权的对价2.90亿元(挂牌价格以国资部门审定数为准，交易价格以产权交易结果为准)，如国资管理部门审定的对价高于2.90亿元，则中富公司可以选择继续交易或放弃交易。因此，50%国有股的对价是暂定的，而且需通过国资部门审定、挂牌交易进行确定，并非由精文公司、中富公司协商确定，况且也未有证据反映双方在谈判过程中对股权对价存在分歧。故中富公司的相应主张不能成立。第五，关于未及时告知民营股东终止转让事宜的问题。中富公司在2013年7月12日向精文公司发送的《关于：香水湾项目收购签约相关事项之沟通函》中明确表示，中富公司已与民营股东就收购民营股权的股权转让协议内容基本达成一致。由此可见，在2013年6月28日之后，民营股东仍继续与中富公司谈判，并基本达成一致意见。基于此，原审法院采纳精文公司的相应观点。第六，关于不进行反馈或恶意反馈的问题。虽精文公司并非每次都对中富公司的框架合同进行书面函复，但之后均安排了相应的会议，通过开会的方式对双方分歧问题进行讨论。开会讨论也是反馈的方式之一，在双方分歧较大的情况下，未作直接的书面答复，而选择继续开会协商，表明双方均在积极反馈、沟通。故对中富公司的相应主张不予采信。二、双方是否对交易条件存在分歧。精文公司认为，双方正常磋商，但因双方对公司分立、定金、工程款、过渡期管理、税务筹划等问题上无法达成一致意见，而未能签订实质性股权转让协议，双方均不存在违约行为。具体包括：中富公司提出公司分立的具体方案，而精文公司认为分立涉及大产证及财产分割的问题而难以操作；中富公司要求将同一笔款项既作为定金支付给精文公司，又作为贷款给赵巷公司，双方对定金性质始终存在分歧；中富公司要求至少再降低1,500万元的工程款，精文公司始终不同意；中富公司要求过渡期间变更总经理和财务总监，精文公司也不同意；中富公司的联合收购方光大公司提出的税务筹划问题，精文公司无法解决。中富公司则认为，双方对上述问题不存在分歧，理由如下：公司分立方案之前提出，后又取消，双方对此无分歧；定金问题，精文公司不断变更定金金额，中富公司尽力配合同意，不存在根本性分歧；1,500万元工程款系双方协商一致后精文公司反悔所致；变更总经理和财务总监的问题，虽超出意向书的范围，但鉴于支付1亿余元定金在意向书中也未约定，故公司管理上也要有相应的变化，符合交易习惯；税务筹划问题系2013年7月31日会议上新提出的问题，中富公司并未将之作为交易条件。对此，原审法院认为：第一，关于赵巷公司是否分立的问题。针对国有股权、民营股权不能同时转让存在的风险，中富公司在2013年6月27日的框架协议中提出了公司分立的具体方案。7月3日，精文公司回函表示公司分立涉及大产证及财产分割等问题而难以操作。7月9日，中富公司提供的新的框架协议中仍然提出公司分立。之后，双方也未能对此达成共识。第二，关于赵巷公司贷款以及定金问题。中富公司6月27日的框架协议中提出提供1亿元的委托贷款，专项用于赵巷公司偿还银行贷款，并要求精文公司提供担保。7月3日，精文公司发往中富公司的函件中认为双方有关定金问题有不同的理解，应就定金金额及有关处理继续协商。7月9日，中富公司新的框架协议中提出支付1.10亿元的收购定金，同时该定金作为赵巷公司的委托贷款，对此精文公司于7月12日不同意前述性质的定金。之后，双方对此也未能达成一致意见。第三，关于赵巷公司应付工程款问题。2013年6月8日，精文公司对中富公司要求其承诺将赵巷公司应付工程款至少降低1,500万元有不同意见；6月27日、7月9日，中富公司提供的协议中仍要求工程款至少降低1,500万元。7月31日，精文公司仍不同意前述要求。因此，双方对该问题多次磋商，未能形成一致意见。第四，关于赵巷公司过渡期管理问题。2013年6月27日、7月9日，中富公司的框架协议中提出过渡期内公司董事会组成人员方案以及总经理、财务总监的安排方案。对此，精文公司始终不予同意。双方对该问题始终存在分歧。第五，关于税务筹划问题。2013年7月31日，中富公司的联合收购方光大公司提出需要相当于收购成本的房地产开发发票以降低税收成本，精文公司表示系国有企业，无法提供协助。之后双方未能有效解决该问题。因此，上述事实表明，双方在谈判过程中，针对前述问题多次磋商，截止意向书约定的终止日期之时，双方对前述问题仍存在分歧，未能达成一致意见。中富公司主张双方对上述问题不存在分歧的观点，与查明的事实不符，原审法院不予采信。综合上述分析，原审法院认为：第一，系争意向书是当事人的真实意思表示，合法有效，中富公司、精文公司均应当恪守意向书的约定。系争意向书系双方为在将来一定期限内签订实质性股权转让协议而订立的预约合同。预约合同的义务是诚信磋商、签订本约。预约双方须依据诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。第二，前文已分析，中富公司关于精文公司存在违约、违反诚信原则的主张不能成立；而精文公司主张的双方在磋商过程中对公司分立、过渡期管理等五个问题存在分歧，与查明的事实一致，可予认定。上述五个问题均非意向书中所约定，但亦属于签订正式转让协议中所必须磋商的问题。双方在磋商过程中，针对意向书中未作约定的内容或超出意向书约定范围的内容，一方不同意另一方的方案、意见，属于双方在签订预约合同时应该能够预见到的风险，属于正常商业磋商范围，不构成恶意磋商，不构成一方对另一方的利益损害。第三，不可否认，再经过双方的继续谈判，双方很可能会对上述问题达成合意，并顺利签订实质性股权转让协议。但意向书约定了六个月的磋商期间，在双方未能变更延长的情况下，即应予以遵守。第四，纵观整个谈判过程，双方均为签订本约进行磋商，均有强烈的缔约愿望，无奈对许多重大问题未作详尽的约定，谈判过程中也始终不能形成一致意见，加之未能及时完成尽职调查，调查后情况发现不满意仍选择继续收购、联合收购方的加入等原因造成双方未能在六个月内完成正式签约，双方因此均遭受损失。但双方均不存在违反约定、违反诚信、恶意磋商的行为，故双方的损失应各自承担。因此对中富公司要求赔偿损失、律师费的诉讼请求不予支持。第五，关于系争100万元的问题。中富公司认为系案外人的犯某行为所致，故请求原审法院对该100万元的诉讼请求不予处理，仅要求依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯某嫌疑若干问题的规定》移送公安机关处理。对此，作为提起诉讼的原告方，中富公司明确要求对该项请求不予处理，故原审法院对该项请求不予审理，仅审查是否符合移送条件。经审查，根据中富公司提供的材料，并不足以认定存在经济犯某嫌疑，不符合前述移送规定，故原审法院对中富公司要求将此部分移送公安机关处理的请求不予准许。需要指出的是，虽本案中根据中富公司提供的材料对该请求不予准许，但不影响中富公司依照相关法律规定而享有的提起控告、举报等权利。因此，对于系争100万元的问题，可另行解决。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回中富公司要求精文公司赔偿损失、支付律师费的诉讼请求。一审案件受理费71,731.29元，由中富公司负担。原审判决后，上诉人中富公司不服，向本院提起上诉称：精文公司在与中富公司磋商股权转让事宜时，存在恶意磋商、隐瞒事实、违反诚实信用原则的行为，从而导致中富公司最终丧失了交易的权利和机会，并造成损失。故精文公司应当承担缔约过失责任，向中富公司进行赔偿。精文公司构成缔约过失责任的具体表现为：1、精文公司在协商过程中不断抬高股权转让的对价，并且不断提出额外要求，不断加重中富公司的负担，构成恶意磋商。2、精文公司隐瞒了其从未获得过民营股东授权一事，以及隐瞒了民营股东在2013年6月28日已经发函表示终止股权转让交易的事实。3、精文公司违反了股权转让意向书和会议纪要的约定，未在约定的期间内，就拟转让的股权进行评估和报批，也未进行挂牌。违反诚实信用原则。基于此，中富公司认为，精文公司在与其协商股权转让事宜的过程中，构成缔约过失责任，导致中富公司最终丧失了交易的权利和机会。而中富公司为了收购精文公司的股权，前期投入巨大，造成损失，故精文公司应当向中富公司进行赔偿。基于此，认为原审法院作出的未予支持中富公司诉讼请求的原审判决有误，请求二审法院：撤销原判，依法改判支持中富公司的原审诉请。被上诉人精文公司答辩称：精文公司与中富公司属于正常的商业磋商行为，最终因各自在股权转让的多个方面仍然存在分歧，导致磋商不成，未签署正式协议。精文公司并不构成缔约过失责任，无需承担赔偿责任。具体理由为：1、精文公司不存在恶意提高交易价格的恶意磋商行为。精文公司在与中富公司签订的意向书中明确约定，国有股权的价格是暂定价，最终的挂牌价由国资管理部门审定，成交价由公开竞价的结果确定。故双方在谈判过程中出现价格波动，属于正常磋商行为。中富公司并不能以此即认为精文公司存在恶意磋商的故意。2、精文公司并不存在刻意隐瞒事实的情形。民营股东对于委托精文公司一并与中富公司协商股权转让一事并无异议。中富公司自身也与民营股东有过协商。而对于民营股东曾想终止股权转让一事，因民营股东并未最终确认，精文公司也就此事从中协调希望促成交易，且民营股东发出终止函后仍与中富公司有过协商，故精文公司未及时向中富公司告知民营股东曾经的意向，并不对中富公司产生实质性的影响。因此，也不构成缔约过失责任。3、就股权报批一节，涉案国有股权的转让无需国资管理部门审批，只需在挂牌转让前，履行资产评估备案手续即可。且由于中富公司并未在2013年3月15日前明确是否收购标的股权，也未与民营股东签署股权转让协议，故精文公司未在2013年3月15日完成评估报告的备案，并不违反诚实信用原则，也并未因此导致中富公司丧失交易机会，故并不构成缔约过失责任。4、精文公司转让国有股权采用的是公开挂牌竞价的方式，故即便精文公司与中富公司未就股权转让事项达成一致意见，中富公司仍然可以参与竞价，购买该部分国有股权。而中富公司自身未参与竞拍摘牌，从而丧失了交易机会。此与精文公司无关。基于此，精文公司认为其并不存在恶意磋商、隐瞒事实、违反诚实信用原则的缔约过失行为，故其不应承担缔约过失责任，向中富公司进行赔偿。故认为原审作出的判决无误，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。被上诉人赵巷公司的答辩意见与被上诉人精文公司的答辩意见一致。本院经审理查明：原审判决书第四页第四段中所记载的“(2013年)1月13日城上城公司作出股东会决议”中的1月13日应当为1月11日。此外，原审判决书第九页第三段中记载的“此后，中富公司分别于2013年6月13日、18日、27日以电子邮件的方式向精文公司发送了框架协议”中的18日的邮件，为精文公司向中富公司所发。原审其余查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案最主要的争议焦点为：精文公司是否存在假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、以及其他违背诚实信用原则的情形，从而导致中富公司最终丧失了受让赵巷公司股权的交易权利和机会，进而应当承担缔约过失责任，向中富公司进行赔偿。对此，本院逐一分析如下：第一、就假借订立合同，恶意进行磋商一节。中富公司主张的依据为：精文公司在谈判过程中不断抬高股权转让对价，并不断增加中富公司的额外负担，构成恶意磋商。对此，本院认为，意向书中明确约定，股权转让价格暂定为5.5亿元(其中国有的50%股权挂牌价格以上海市委宣传部审定为准，交易价格以产权交易结果为准)，同时受让方承担赵巷公司的对外负债。由此可知，双方在意向书中约定的股权转让对价以及对外负债等均为不确定的数额，此数额受到各种情况的影响，存在可变性。且在股权转让的商事交易过程中，作为出让股权的一方，无疑希望对价越高越好，以及对方愿意承担的负债越多越好；而作为收购股权的一方，则无疑希望对价越低越好，承担的负债也越少越好。故在双方磋商过程中，中富公司抬高对价，或是增加要求中富公司承担对外负债的数额等，均属于正常的磋商行为。该行为并不符合假借订立合同，恶意进行磋商的情形，也并不必然导致中富公司丧失交易机会。故中富公司以此作为主张精文公司存在缔约过失责任的理由，缺乏依据。第二、就故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况一节。中富公司主张的依据为：精文公司并未获得民营股东的授权，故其无权代表民营股东与中富公司进行谈判、签署意向书等，以及精文公司在磋商过程中早已得知民营股东想要终止转让股权的意向后，予以了隐瞒，未及时通知中富公司。对此，本院认为，首先，民营股东从未就其授权精文公司代表全体股东与中富公司进行谈判、签署意向书等行为提出过异议。相反，民营股东与中富公司之间也进行过关于民营股权转让事宜的沟通。其次，民营股东一度还曾发函给精文公司想要解除股权转让，由此亦可知，如无授权何来解除。故中富公司此节理由无法成立。至于磋商过程当中，民营股东曾经向精文公司发出过想要解除股权转让的函件，而精文公司未及时转告中富公司一节，精文公司对此解释为，民营股东曾有此想法，但其发函给精文公司实属公司内部股东之间的交流。且精文公司积极从中斡旋，希望促成民营股东继续履约，故未立即通知中富公司。本院认为，考虑到民营股东并未直接向中富公司提出要求解除本次股权转让一事。且之后，民营股东与中富公司之间还就民营股权转让的事宜进行过协商。故可推定，民营股东当时并未明确其解除股权转让的态度。且中富公司最终未取得相应股权也并非由于民营股东曾经的意向所导致，故精文公司未及时将民营股东一时的意向转告给中富公司，对中富公司并无实质影响，并不构成故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，亦并不导致中富公司丧失交易的机会和权利。故中富公司以此作为主张精文公司存在缔约过失责任的理由，亦缺乏依据。第三、就股权未进行报备报批，违背诚实信用原则一节。二审中，精文公司向本院申请开具调查令，向上海文化广播影视集团有限公司战略投资部以及中共上海市委宣传部国资办两个部门进行了调查。该两部门的意见反馈表述：精文公司为国有多元投资公司，其转让国有资产只需按公司章程的规定履行决策手续，相应资产评估报告在公开挂牌转让前向相应机构报备即可。精文公司在2014年的4月4日对股权转让的事宜进行了报备，并于2014年的4月23日在上海文化产权交易所以及上海联合产权交易所履行了公开挂牌转让手续。5月23日挂牌期满，中富公司并未参与竞价等等。由此可知，对于本案系争的国有股权，虽然精文公司与中富公司在会议纪要中约定，国有股东须在2013年3月15日向国资部门申报国资交易审批事项，4月1日申报挂牌交易等，但该申报手续并非涉案国有股权转让的必备前提条件。因精文公司有权按照公司章程的规定履行相应的决策手续，其仅需在公开挂牌前再上报有关部门备案即可。此外，由于精文公司和中富公司在协商过程中，对于股权转让的对价、以及中富公司愿意接受的精文公司的对外负债总额等方面均持有不同意见，并多次进行磋商，且中富公司也未向精文公司明确表示，完全接受精文公司提出的条件完成收购，故精文公司暂缓进行国有股权的评估备案工作，具有一定的合理性，且此行为与中富公司最终未能获得相应股权之间并无必然联系。故不能以此认定精文公司违反诚实信用原则及承担缔约过失责任。此外，精文公司亦提出，涉案国有股权采用的是公开挂牌的竞价方式，即便中富公司与精文公司之前未就股权转让的事项完全达成一致意见，中富公司仍然可以参与公平竟价来购买该部分国有股权。而由于中富公司最终并未参与竞拍摘牌，从而丧失了该次股权交易机会，故与精文公司无关。本院认为，精文公司这一陈述具有合理性。故中富公司最终未能取得相应股权，并不能完全归责于精文公司。最后需要说明的是，原审法院在审查了中富公司与精文公司双方对于股权转让的交易条件是否存在分歧一节后认为，中富公司与精文公司之间关于对赵巷公司是否分类的问题、赵巷公司贷款问题、定金认定问题、赵巷公司应付工程款问题以及赵巷公司过渡期管理问题及税务筹划问题等方面均存在分歧，故认为双方在磋商过程中不断更改各自的意见、多次进行谈判，均属于正常的商业磋商范畴。故本院认为精文公司并不存在中富公司所主张的恶意磋商、隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况以及违反诚实信用原则的情形，不应承担缔约过失责任。双方最终协商不成，未签订最终的股权转让协议，以及在磋商过程中各自造成的一些损失，属于正常的商业风险，应各自承担。另，关于中富公司按照精文公司指示在2013年3月20日以往来款名义向赵巷公司支付的100万元款项，精文公司曾于原审中表示，此款虽与本案无关，但精文公司愿意向中富公司返还本金。基于中富公司于原审中明确表示不要求对该笔款项作出处理，仅要求将此移送公安机关处理，故本院对此亦不作出处理。中富公司可另行主张。综上所述，原审认定基本事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币71,731.28元，由上诉人中富众华国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 炜审 判 员  杨怡鸣代理审判员  李非易二〇一五年八月五日书 记 员  王乐轶附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……