北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民（商）终字第08487号上诉人（原审原告）北京安信世纪国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区建国路89号院16号楼102室P、Q区。法定代表人常彤，董事长。委托代理人万秋琴，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人陈天然，北京市中伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）天津安科运达航空服务有限公司，住所地天津市滨海新区天津生态城动漫中路482号创智大厦824-1。法定代表人韩卫华，总经理。委托代理人梁燕燕，女，1981年8月1日出生。委托代理人万翠英，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国旅（北京）航空服务有限公司，住所地北京市东城区东单北大街1号1号楼国旅大厦9层。法定代表人王延光，董事长。委托代理人白红梅，女，1988年2月19日出生。委托代理人邢志刚，北京市大器律师事务所律师。上诉人北京安信世纪国际旅行社有限公司（以下简称安信公司）、上诉人天津安科运达航空服务有限公司（以下简称安科公司）因与被上诉人国旅（北京）航空服务有限公司（以下简称国旅公司）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民(商)初字第10285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官李丽、法官赵婧雪参加的合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人安信公司的委托代理人万秋琴、陈天然，上诉人安科公司的委托代理人梁燕燕、万翠英，被上诉人国旅公司的委托代理人邢志刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安信公司在一审中起诉称：2013年12月30日，其与国旅公司及其销售代理人安科公司共同签署了《DynamicAirways航班包座协议（杭州）》（以下简称《杭州包座协议》），约定其包销国旅公司和安科公司所销售的“塞班-杭州-塞班”航线班机一定数量的座位，该协议合作期限自2014年1月28日至2014年4月30日。上述航线正常运营至2014年3月4日之前，之后由于包机申请未能获得民航总局批准而停航，因此导致《杭州包座协议》无法继续履行，后续航班被取消。安信公司向下游旅客及旅行社进行退款和赔偿。在此情形下，安信公司遂要求国旅公司及安科公司返还已交纳的履约保证金并赔偿损失，但二公司均予以拒绝。现诉至法院要求判令：1.国旅公司及安科公司向其返还履约保证金2246900元及自2014年5月16日起至实际支付之日止的违约金（按日千分之三计算）；2.国旅公司及安科公司向其赔偿损失1500000元；3.国旅公司及安科公司承担该案诉讼费用。安科公司在一审中答辩称：一、安科公司根据协议履行了相关义务，不存在违约。根据《杭州包座协议》的约定，其已履行了自己的义务。航班按照约定飞行至2014年3月4日。后根据双方协商终止飞行，且安信公司在2014年1月27日武汉至塞班航线未能取得飞行许可时，即知道杭州航线要终止的事实。因此，终止是对合同的变更，其不存在违约。二、安信公司要求其赔偿支付给旅客的违约金没有依据。安信公司提供的证据中，旅游合同的真实性、关联性无法确认；赔偿通知书、付款申请书等为其单方制作，不具有客观性；银行汇款凭证及旅客收据，和本案关联性亦无法证明。因此安信公司该项主张没有依据。三、安信公司要求其赔偿损失、保证金及逾期退款的违约金没有依据。在协商武汉、杭州及天津到塞班航线包机过程中，动力航空公司及安科公司对武汉航线取得时刻不乐观，而安信公司承诺可以拿到该航线时刻，然而安信公司未按照约定取得航班时刻，致使武汉航班未能取得运行许可，发生旅客滞留事件，导致动力航空公司受到相应行政处罚，该案杭州的航线亦被取消。后双方协商终止该航线。因此安科公司不存在过错和违约，不应承担赔偿责任。且安信公司主张的赔偿数额远超签约时，安科公司逾期利润以及安信公司实际损失。针对其保证金及逾期退款违约金的诉讼请求，在起诉前，双方一直在协商善后事宜，2014年6月27日，安信公司才单方决定向安科公司索要履约保证金，其未退还的原因在于安信公司的违约给其造成了损失，且违约金的标准亦过高。综上，安科公司不同意安信公司的诉讼请求。国旅公司在一审中答辩称：针对安信公司退还保证金的诉讼请求，协议仅约定了国旅公司担保安科公司履行按时退还保证金的义务，该担保属一般保证，安信公司应先向安科公司主张权利，安科公司不能履行的情况下，其才承担相应担保责任；保证范围仅限保证金的返还，不包括违约金，违约金约定亦过高。针对安信公司其他诉讼请求，由于国旅公司在协议中的法律地位仅是承运人DynamicAirways公司（以下简称动力航空公司）的中国总代理，安科公司系航班座位销售商，安信公司系航班座位的购买商，涉案合同性质系买卖合同，安科公司并非国旅公司的代理人，安信公司向国旅公司主张赔偿损失没有依据。综上，国旅公司不同意安信公司的诉讼请求。一审法院审理查明：2013年12月30日，安科公司（甲方，国旅公司指定客运销售代理）与安信公司（乙方，本协议航班座位包销商）、国旅公司（丙方，动力航空公司中国总代理）三方签订《杭州包座协议》，主要条款约定如下：一、包销座位信息和价格1.1往返地点：塞班-杭州-塞班。航班号：D2880/D2881。机型：767-200。航班时刻：塞班-杭州1630-2000/杭州-塞班2200-0515。以上时刻仅供参考，以承运人实际执行的时刻为准。包机执行日期为：2014年1月28日至2014年4月30日。包销座位：每架次航班共235人。（2014年1月28日、2月2日航班共218人）。乙方包销座位数：每架次218座（2014年1月28日及2月2日）；每架次235座（2014年2月3日至4月30日）。包销价格（包位费）：经济舱RMB3430元/座/每往返航程。婴儿价格RMB1000元/座/每往返航程。1.3航班具体执行时刻以有关管理当局批复为准。二、包位费的支付2.2每个班次开票时间会因承运人的要求而不同，乙方应在航班起飞前五个工作日内的中午12点之前将当前航班包位费全款汇至甲方账户（以甲方实际到账时间为准）。三、履约保证金3.1自航班得到民航总局批复起2日内，乙方应向甲方支付等同3个往返航班机票款的金额，合计人民币2418150元作为履约保证金。3.3除约定或法定的情形外，甲方应于本协议终止或解除后十五日内一次性退还给乙方。履约保证金退还乙方时不计利息，但如甲方未按本合同约定时间退回履约保证金，甲方应按日千分之三向乙方支付逾期退还的违约责任。3.4丙方担保甲方严格履行本协议第3.3条款，按时退回保证金。四、违约责任4.7航班取消、停飞责任：如飞机因政府禁令、天气、地震等不可抗拒的因素而导致航班取消或暂停飞行的，甲方免于承担任何责任，仅应退还乙方已支付的费用。飞机如因承运人原因（如因运力调配、飞机定检或承运人其他安排）取消航班或者暂停飞行，甲方应事先提前二十四小时电话或书面通知乙方，甲方应积极帮助乙方安排转乘其他航班。4.10甲乙双方同意双方根据本协议产生的责任和义务（如有）将限于赔偿另一方的直接损失（不包括可获得的利润损失）。其他间接的、偶然的、特殊的损失（统称为“间接损失”）都以明示方式排除在外。在任何情形下，甲方的违约责任限于未履行的/未完成的且已由乙方完全支付的航班或旅行套餐的包机价格。4.11在协议期内，甲乙方如有以下行为的，另一方均有权立即终止本协议，并要求对方做出相应的赔偿：A.损害对方公司名誉与合法权益；B.损害对方会员的合法权益；C.冒用对方名义发生违法行为；D.因违规操作受到有关部门处罚或媒体披露，对对方公司造成不良影响。4.13如遇包机计划申请未获民航部门的批准，导致乙方须向旅客作出赔偿，甲方同意向乙方支付损失费人民币1500000元。三方约定甲乙双方的合作期限为2014年1月28日至2014年4月30日。2014年1月20日、1月21日安信公司向安科公司支付了履约保证金2246900元。涉案航班运行至2014年3月4日。安信公司称，由于后续航班取消，其向下游旅客进行了赔偿。安信公司向该院提交了其发给旅行社的赔偿通知以及向其中一位旅客赔偿的相关单据，包括转账凭证、付款申请单、收据、旅游合同等，以上证据显示，旅客“孔薇”共计支付团费（加保险）18498元，其收到安信公司退款18498元及5%的违约金919元。安信公司称经其计算，所有赔偿数额有100多万元，但不足150万，其按照合同约定主张赔偿数额。但安信公司未向该院提交其向其他旅客赔偿的相关证据。安科公司对以上的证据的真实性和关联性皆不认可。一审法院判决认定：安信公司、安科公司与国旅公司签署的《杭州包座协议》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照协议履行各自义务。现将安信公司的诉讼请求分析如下：一、安信公司要求安科公司及国旅公司共同返还履约保证金及支付违约金的诉讼请求。该院认为，《杭州包座协议》约定，除约定或法定的情形外，安科公司应于本协议终止或解除后十五日内将履约保证金一次性退还给安信公司。履约保证金退还安信公司时不计利息，但如安科公司未按本合同约定时间退回履约保证金，安科公司应按日千分之三向安信公司支付逾期退还的违约责任。国旅公司担保安科公司严格履行上述条款，按时退回保证金。因此，安信公司主张安科公司退还履约保证金2246900元的诉讼请求事实清楚、证据充分，本院予以支持。但是由于双方对航班取消的原因及责任尚存在分歧，在各方责任确定之前，安信公司向安科公司主张违约金损失，缺乏依据，对此该院不予支持。针对国旅公司的责任，从上述约定可以看出，国旅公司对安科公司退回保证金的义务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此国旅公司应当对上述还款义务承担连带保证责任。国旅公司提出其为一般保证，没有依据，对此该院不予采信。国旅公司承担保证责任后，有权向天津安科运达航空代理服务有限公司追偿。二、安信公司要求安科公司及国旅公司共同赔偿150万元损失的诉讼请求。该院认为，根据协议约定，如遇包机计划申请未获民航部门的批准，导致安信公司须向旅客作出赔偿，安科公司同意向安信公司支付损失费人民币150万元。安科公司辩称，后续航班取消的原因系因为武汉航线旅客滞留事件导致承运人被行政处罚，各方协商一致合同不再履行，对此其未提供证据证明，该院不予采信。根据安信公司向该院提交的转账凭证、付款申请单、收据、旅游合同、赔偿通知等，能够相互印证，证明安信公司向旅客赔偿的事实。因此，根据合同约定，安科公司应当向安信公司进行赔偿。针对赔偿数额，该院认为，合同的合作期限为2014年1月28日至2014年4月30日，在2014年3月4日之前，航班一直正常运行，如果按照合同约定赔偿150万元，对安科公司将显失公平，该院将根据合同的履行情况，对赔偿数额酌情予以调整。针对安信公司要求国旅公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏法律及合同依据。对此该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，天津安科运达航空服务有限公司向北京安信世纪国际旅行社有限公司返还履约保证金二百二十四万六千九百元；二、国旅（北京）航空服务有限公司对天津安科运达航空服务有限公司上述还款义务承担连带责任；国旅（北京）航空服务有限公司承担保证责任后，有权向天津安科运达航空服务有限公司追偿；三、自判决生效之日起七日内，天津安科运达航空服务有限公司向北京安信世纪国际旅行社有限公司赔偿损失九十万元；四、驳回北京安信世纪国际旅行社有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。安信公司与安科公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。安信公司的主要上诉理由是：一、一审法院认为安科公司无需承担逾期返还履约保证金的违约责任，属于认定事实错误，适用法律错误。按照《杭州包座协议》的约定，如安科公司未于该协议终止或解除后十五日内一次性返还履约保证金，将按照日千分之三向安信公司支付逾期退款的违约金。《杭州包座协议》已于2014年4月30日到期终止，安科公司应当于2014年5月15日前返还安信公司履约保证；二、一审法院就本案赔偿数额认定事实错误，适用法律错误。一审法院“酌情”将《杭州包座协议》约定的150万元违约金减为90万元缺乏事实和法律依据。安科公司、国旅公司从未以显失公平为由主张变更违约金，一审法院应尊重当事人的意思，不应酌减违约金。一审法院将150万元违约金金额与航线正常运行的班次相关联缺乏事实及法律依据，该违约金金额与协议有效期内实际执飞航班班次毫无关；三、一审法院认为国旅公司仅对安科公司退回保证金承担保证责任，亦属于认定事实错误，适用法律错误。国旅公司不仅应对安科公司退还履约保证金承包保证责任，国旅公司同时还是安科公司的委托人，安科公司为国旅公司在北京地区的销售代理人，故国旅公司应就《杭州包座协议》项下安科公司的支付义务承担全部保证责任。综上，安信公司请求撤销一审法院判决第三项、第四项，改判安科公司、国旅公司向安信公司支付自2014年5月16日起至实际支付之日止逾期返还履约保证金的违约金，依法改判安科公司、国旅公司向安信公司赔偿损失150万元，改判国旅公司对安科公司的全部支付义务承担连带责任，并由安科公司、国旅公司承担一、二审诉讼费用。安科公司针对安信公司的上诉意见口头答辩称：安信公司所述不属实，安科公司没有违约，杭州航线停止运行是各方协商一致的结果，一审法院判决安科公司赔偿安信公司90万元是错误的，安信公司的实际损失只有2万余元；双方因武汉航线产生纠纷后一直在协商过程中，不具备向安信公司返还履约保证金的条件，更不应当向安信公司支付履约保证金的违约金。国旅公司针对安信公司的上诉意见口头答辩称：一审法院认定事实清楚，国旅公司同意一审法院判决。安科公司与国旅公司并非代理关系，国旅公司不应对除履约保证金之外的任何款项承担连带责任；150万元是损害赔偿金，并非违约金，国旅公司认为应该以损害的实际发生为前提，一审法院判决数额过高，应该调整，国旅公司不同意安信公司的上诉请求。安科公司的主要上诉理由是：一、一审法院判决认定安科公司与国旅公司之间的法律关系错误。根据三方签订的《杭州包座协议》的约定，国旅公司为承运人动力航空公司的中国总代理，安科公司为国旅公司指定的客运销售代理。代理人代理行为的法律后果应由被代理人承担。一审法院判决未明确认定安科公司与国旅公司之间的代理关系，进而判决安科公司作为代理人对代理行为承担法律后果，导致判决错误；二、安科公司履行了约定义务，航班按照约定飞行至2014年3月4日。后因为武汉航线旅客机场滞留事件导致承运人动力航空公司被有关机构行政处罚后，各方协商一致，杭州航线飞行至2014年3月4日后不再履行。本航线终止飞行是各方协商同意的结果，属于合同变更。一审法院在安信公司未提供任何证据的情况下，认定包机计划是因航班未获得民航部门批准被迫终止或取消，属于认定事实错误；三、一审法院判决将《杭州包座协议》约定的最高150万元“损失赔偿”错误认定为“违约金”，并判决安科公司向安信公司赔偿损失90万元，歪曲合同，属于认定事实错误，适用法律错误。根据《杭州包座协议》的约定，“支付损失费150万元”从性质上是以直接实际损失及责任方过错为前提的经济损失的赔偿金，且该金额为赔偿金上限，而不是以违约行为为条件的违约金。在安信公司仅提交2万余元实际损失证据的情况下，一审法院判决安科公司赔偿安信公司90万元，违背了违约金“填补损害”的功能和原则。综上，安科公司请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回安信公司的全部诉讼请求，并由安信公司承担一、二审诉讼费用。安信公司针对安科公司的上诉意见口头答辩称：其余与武汉一样。安科公司与国旅公司是代理关系，国旅公司应对履约保证金的违约金承担连带责任，应与安科公司共同赔偿安信公司150万元损失；安科公司没有任何证据证明双方对杭州航线停止运行协商一致，是安科公司违约导致杭州航线停止运行；安信公司赔偿旅客100余万元损失，只是认为不需要举证。安科公司违约，就应当依据《杭州包座协议》的约定，向安信公司赔偿150万元。国旅公司针对安科公司的上诉意见口头答辩称：国旅公司不同意安科公司关于其系国旅公司的代理人，国旅公司应承担连带责任的上诉意见，国旅公司同意安科公司的其他上诉意见。二审庭审中，安科公司提交了落款日期为2015年8月7日，盖有国旅公司印章及动力航空公司印章的情况说明，证明杭州航线停止运行是各方协商的结果，安科公司不存在违约行为，不应对安信公司的损失承担任何责任。安信公司对该情况说明不予认可，国旅公司对该情况说明予以认可。因国旅公司是本案当事人，动力航空公司亦与国旅公司有利害关系，故本院对该情况说明不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《杭州包座协议》、转账凭证、赔偿通知书等证据及双方当事人陈述意见在案佐证。本院认为：安信公司、安科公司与国旅公司签署的《杭州包座协议》是各方当事人真实意思表示，形式和内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应按照该协议约定履行己方义务。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于安科公司是否应当向安信公司支付逾期返还履约保证金的违约金的问题。对此，本院认为，《杭州包座协议》约定，除约定或法定的情形外，安科公司应于本协议终止或解除后十五日内将履约保证金一次性退还给安信公司。履约保证金退还安信公司时不计利息，但如安科公司未按本合同约定时间退回履约保证金，安科公司应按日千分之三向安信公司支付逾期退还的违约责任。据此，一审法院判决安科公司退还安信公司履约保证金2246900元。但双方合作的武汉航线发生旅客滞留事件，安科公司与安信公司产生纠纷，双方对杭州航线航班取消的原因及责任亦存在分歧，在各方责任确定之前，安信公司向安科公司主张逾期返还履约保证金的违约金损失，缺乏依据，故本院对安信公司的上诉主张不予支持。关于安科公司应否赔偿安信公司损失或者支付违约金的问题。一审法院判决安科公司向安信公司赔偿损失90万元。安信公司上诉认为协议约定的是违约方向守约方支付150万元的违约金，安科公司应向其支付违约金150万元；安科公司上诉认为其并未违约，且在安信公司仅举证证明其发生2万余元实际损失的情况下，安科公司不应赔偿安信公司任何损失。对此，本院认为，根据《杭州包座协议》的约定，如遇包机计划申请未获民航部门的批准，导致安信公司须向旅客作出赔偿，安科公司同意向安信公司支付损失费人民币150万元。支付违约金或赔偿损失，均是违约方承担违约责任的方式。本案中，安科公司虽称后续航班取消的原因系因为武汉航线旅客滞留事件导致承运人被行政处罚，各方协商一致《杭州包座协议》不再履行，但安科公司提供的证据不足以证明其主张，安信公司不认可曾经协商一致不再履行《杭州包座协议》，称系安科公司的违约行为导致《杭州包座协议》无法继续履行。根据安信公司提交的旅游合同、赔偿通知等证据，可以证明安信公司向旅客赔偿的事实。因此，安科公司应当向安信公司进行赔偿。一审法院根据双方在《杭州包座协议》中约定的合作期限，考虑到在2014年3月4日之前，杭州航线航班一直正常运行，遂酌情将安科公司的赔偿额由协议约定的150万元酌减为90万元，并无不当之处。安信公司及安科公司的上诉主张，均缺乏依据，本院对安信公司及安科公司的上诉请求均不予支持。关于国旅公司是否应当对履约保证金之外的逾期付款违约金及损失赔偿金等承担共同赔偿责任的问题。《杭州包座协议》约定，履约保证金退还安信公司时不计利息，但如安科公司未按本合同约定时间退回履约保证金，安科公司应按日千分之三向安信公司支付逾期退还的违约责任。国旅公司担保安科公司严格履行上述条款，按时退回保证金。一审法院据此约定判决安科公司退还安信公司履约保证金2246900元，国旅公司对履约保证金的退还承担连带责任，并无不当之处。安信公司要求国旅公司对逾期付款违约金及损失赔偿金等共同承担赔偿责任的上诉请求，缺乏事实依据及法律依据。故本院对安信公司的上诉请求不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费40874元，由北京安信世纪国际旅行社有限公司负担10874元（已交纳）；由天津安科运达航空服务有限公司负担3万元，国旅（北京）航空服务有限公司在2万元范围内与天津安科运达航空服务有限公司共同负担（均于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费40874元，由北京安信世纪国际旅行社有限公司负担12898元（已交纳），由天津安科运达航空服务有限公司负担27976元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  程慧平审 判 员  李 丽代理审判员  赵婧雪二〇一五年八月二十日书 记 员  李 雪