北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终5053号上诉人（原审被告）：彭志惠，女，1976年6月11日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：许胜忠，北京祥文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：埃森哲（中国）有限公司，住所地上海市淮海中路381号中环广场三十楼。法定代表人：施俊侃，亚太区合规负责人。委托诉讼代理人：范宏涛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人彭志惠因与被上诉人埃森哲（中国）有限公司（以下简称埃森哲公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第62570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭志惠上诉请求：撤销一审判决，改判撤销埃森哲公司2014年10月8日作出的与彭志惠解除劳动合同决定比并支付彭志惠2014年10月8日至2015年1月23日期间的工资损失及赔偿费用合计192708.48元。事实和理由：一、一审判决认定的事实与证据所能证明的事实及客观事实不符。虽然双方在《劳动合同》第四条第3项约定了“乙方不符合录用条件或未通过未来使用其评估的，甲方有权立即解除本合同”，但是劳动合同附件一中，评估项目与评估目标是空白，双方并未约定。需要指出的是，附件一明确约定“上述评估细节与结果已经和员工沟通”，但是2014年8月7日，埃森哲公司在未与彭志惠沟通评估细节及评估内容的情形下，直接以邮件的形式告知彭志惠评估结果，并同时要求彭志惠以辞职的方式来终结劳动关系。为此彭志惠提出了异议，即使2014年10月14日，埃森哲公司再次以邮件的形式确认评估之前的评估结果，依然没有对评估内容及细节与彭志惠沟通，直接解除了劳动合同。即使将2014年8月8日双方60天带薪休假的期满日（持续调查的延续期）作为试用期的延长期，试用期满日应当是2014年10月7日。此外，因为埃森哲公司已将彭志惠的工作邮箱关闭，故彭志惠于2014年10月23日才收到解除劳动合同的邮件。二、一审判决适用法律错误。埃森哲公司是以彭志惠“未通过未来使用其评估的”为由解除劳动合同，故应当在试用期满前做出，即使将双方签署的“60天带薪休假的期满日”作为试用期的延长，试用期也应当在2014年10月7日期满；双方约定的合同试用期满，埃森哲公司以试用期“未通过未来使用其评估的”为由解除劳动合同不符合解除劳动合同期限的规定；用人单位的用工自主权不得侵害劳动者的合法权利，双方在劳动合同附件一中明确约定评估细节、结果与员工沟通，但埃森哲公司不仅未将评估项目于内容与彭志惠沟通，且评估的细节也未与彭志惠沟通，用人单位平时与员工的沟通、提醒或其他要求纠正的行为，如果作为评估项目及内容应当提前告知员工，否则就是秋后算账的做法。埃森哲公司辩称，不同意彭志惠的上诉请求及理由，认可一审判决。彭志惠主张公司的评估人与彭志惠并无工作上的联系不符合事实，彭志惠入职后一直由该评估人领导；关于评估的结果及细节等问题，埃森哲公司已经提前三天向彭志惠发送了邮件；埃森哲公司给彭志惠两个月的时间休息是为了调查相关事项，并不是试用期的延长；埃森哲公司在终止彭志惠的试用期问题上是合法的。埃森哲公司向一审法院起诉请求：1．请求确认埃森哲公司合法解除彭志惠的劳动合同，无需继续履行与彭志惠的劳动合同；2．确认埃森哲公司无需支付彭志惠2014年10月8日至2015年1月23日期间的工资损失及赔偿费用192708.48元；3．诉讼费由彭志惠承担。一审法院认定事实：彭志惠于2014年2月10日入职埃森哲公司公司，担任CFM部门负责人，双方签订了期限为2014年2月10日至2017年2月9日的劳动合同书，约定试用期为6个月，为2014年2月10日至2014年8月9日，彭志惠的基本薪酬为40000元每月，同时约定了彭志惠可以获得13薪的条件，约定彭志惠为埃森哲公司开始工作但未满12个月因任何原因双方劳动关系终止的，彭志惠无权按比例获得第13薪。同时该劳动合同第四条第3项约定，试用期内，埃森哲公司可以对彭志惠是否符合录用条件及其他任何事项进行评估，彭志惠不符合录用条件或者未通过试用期评估的，埃森哲公司有权立即解除本合同。劳动合同书附件包括《试用期评估表》及《员工手册送达确认书》等，《员工手册送达确认书》中有彭志惠签名。2014年8月8日埃森哲公司与彭志惠签订了一份主题为“暂停积极就业及带薪休假相互谅解”的备忘录，其中写明，“本备忘录对你和公司代表之间的谈话进行确认。由于全球企业调查的持续审查，你和埃森哲（中国）有限公司同意暂停积极就业，并在未来60天进行带薪休假，……在60天的假期里，你的积极就业活动（包括待定的试用期）将暂停，……公司将在60天的期限即将结束时重新讨论暂停就业和/或休假安排，同时重新与你进行相应沟通。”2014年10月13日埃森哲公司以电子邮件形式向彭志惠发出解除劳动合同的决定，其主要内容为：“……您先前接受了停止暂停劳动关系60日的安排，停职期为2014年8月8日至2014年10月7日。您也接受了离职的条件，即双方之前的劳动关系，包括试用期等，都在该期间内暂停。经公司研究决定，您的停职安排不予延长。按公司的规章制度，所有人事决定将恢复有效，立即执行。具体细节更新如下：1、鉴于您未能通过本公司试用期的相关评估，本公司已就相关情况与本公司工会进行了沟通，根据相关法律规定，依法决定与你解除劳动合同。你的劳动合同于60日停职截止后，即2014年10月7日解除……”。此后，埃森哲公司及彭志惠均认可2015年5月1日至9月彭志惠曾在普华永道公司工作，2016年2月后彭志惠入职了新的工作单位。2015年彭志惠向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销埃森哲公司作出的解除决定并继续履行劳动合同，要求埃森哲公司支付2014年10月7日至2015年1月23日期间的工资、25%经济补偿金及未休年假工资。该仲裁委裁决撤销埃森哲公司作出的解除决定，埃森哲公司与彭志惠继续履行劳动合同，埃森哲公司支付彭志惠2014年10月8日至2015年1月23日的工资损失154166.78元及25%的赔偿费用38541.7元，驳回了彭志惠的其他仲裁请求。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：埃森哲公司主张2014年8月6日该公司以电子邮件的形式通知彭志惠试用期评估表的结果为彭志惠未通过评估并向其发送了该评估表，通知彭志惠不符合录用条件，该公司将于2014年8月9日解除其劳动合同；次日彭志惠向公司发出电子邮件，表示不认可评估结果并称公司相关领导对其进行打击报复，该公司因此于2014年8月8日与彭志惠签署备忘录，给予其两个月带薪假期以对彭志惠所提出的控告进行调查，2014年10月7日该公司经调查不存在彭志惠所述打击报复的情况，因此决定试用期评估表生效，与彭志惠解除劳动合同。埃森哲公司主张其与彭志惠解除劳动合同的行为合法。彭志惠对埃森哲公司所述情况不予认可，称其于2014年7月29日即已向美国举报埃森哲公司违反美国上市公司的法律，存在舞弊贿赂的行为，埃森哲公司因此对其作出了未通过评估的《试用期评估表》，此后其休假两个月是因为美国公司对其2014年7月29日的举报进行调查，因埃森哲公司在作出评估表前未与其本人沟通、其中的评语均为虚假变造，故其对评估表不认可，同时因埃森哲公司与其解除劳动合同的时间超过了试用期，故其主张埃森哲公司解除劳动合同违法。埃森哲公司就其主张提交了2014年8月6日向彭志惠发出的电子邮件、8月7日彭志惠向该公司发出的电子邮件、《试用期评估表》、《员工手册》以及2014年6月至7月期间彭志惠与埃森哲公司公司的主管及同事互发的电子邮件以作为彭志惠未通过试用期评估的证明及依据。彭志惠仅认可其中2014年8月7日的电子邮件的真实性。埃森哲公司《员工手册》第2.3条（b）款规定：“在试用期期间，……公司将对员工在试用期的工作及相关事项进行考核，通过试用期考核是员工录用条件之一。未通过考核的，公司可以终止劳动关系。公司有权自主决定试用期考核的方法或制度，员工不同意公司的考核方法的，应在相关考核方法实际执行之前书面提出，在此之前未提出的，视为同意。”《试用期评估表》载明了彭志惠的职位描述及评估结果，其将评估分为“记录评估结果”、“记录评估等级”、“记录员工优点与需改进方面”三个步骤，“记录评估结果”分为“创造价值评估结果”、“人员发展评估结果”及“业务执行评估结果”三部分，每部分分别载明了“目标设定”、“评估等级”及“评语”，评语中记载了相应的事例。“创造价值评估结果”的“目标设定”有三项：1、商业意识、2、很强的分析技能、3、沟通技能和人际关系技能；“人员发展评估结果”的目标设定为：1、学习技能，2、人员管理技能，3、专业态度；“业务执行评估结果”的“目标设定”为：1、财务知识、2、公司政策和财务体系知识。上述各项彭志惠的评估等级均为“未达标”。步骤2“记录评估等级”分为“贡献结果评估等级”和“工作表现要素评估等级”两项，其项下的“创造价值评估等级”、“人员发展评估等级”、“业务执行评估等级”、“预料和处理危机情况”、“构建技术能力”、“示范专业性和信心”、“最大化公司效益”、“有效沟通”等项评估结果为“未达标”，其余项为“无法评判”，每项均有评语及事例。例如“创造价值评估结果”中的“商业意识”一项彭志惠的评语为：“商业意识很差，……当她遇到来自交付团队的任何不完美事情时，她会让团队误解CFM的行为方式，并显示出对我们业务团队的不尊重。例如，当她发现MME的不合规问题时，她给整个SGCCCFM发出电子邮件说：“给PD一个教训，让客户给PD一个教训。”结果相关部门向她发送了一封涉及法务的警告信。”“沟通技能和人际关系技能”的评语是：“口头和书面沟通技能均未达到经理层级的要求。……Jill参加了1堂北京A**团队领导—LindaSong实施的CFM培训，在培训期间，她甚至与SGCCPD—jamesLee在课堂上吵了两次。……”。一审庭审中彭志惠提出该评估表中的职位描述与其入职时的职位描述不一致，对评估结果不予认可。2014年8月7日彭志惠向埃森哲公司发出的电子邮件中称“今天有幸终于看到我的试用期评估表”，并称此评语颠倒黑白，其于2014年7月22日向公司总部举报了中国违法乱纪的事实，现几个案例正在被公司内部调查，其遭受到公司内部恶劣的打击报复。另埃森哲公司主张向彭志惠支付工资至2014年9月，10月仅支付了未休年假工资。彭志惠主张埃森哲公司向其支付工资至2014年10月7日，10月所付亦为工资并未非未休年假工资。一审法院认为，依据法律规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位有权与其解除劳动合同。埃森哲公司与彭志惠在劳动合同中约定，试用期内，埃森哲公司可以对彭志惠是否符合录用条件及其他任何事项进行评估，彭志惠不符合录用条件或者未通过试用期评估的，埃森哲公司有权立即解除本合同。同时埃森哲公司在彭志惠签收的《员工手册》中亦规定，在试用期期间，其将对员工在试用期的工作及相关事项进行考核，通过试用期考核是员工录用条件之一，未通过考核的，埃森哲公司可以终止劳动关系，埃森哲公司有权自主决定试用期考核的方法或制度，员工不同意公司的考核方法的，应在相关考核方法实际执行之前书面提出，在此之前未提出的，视为同意。以上劳动合同及员工手册的约定未违反法律规定，合法有效，且评估所依据的《试用期评估表》为劳动合同附件，彭志惠在签订劳动合同时已明知而未提出异议，因此埃森哲公司有权在彭志惠试用期结束前按照《试用期评估表》对彭志惠进行试用期评估，并依据评估结果决定是否在试用期内与彭志惠解除劳动合同。本案中埃森哲公司于2014年8月6日试用期满前向彭志惠发出《试用期评估表》告知其未通过评估，将与其在试用期满之日解除劳动合同。该评估结果系逐项对彭志惠作出评语并写明了依据的事例，审理中埃森哲公司又提交了电子邮件以证明评估表内事例的真实性，因此尽管彭志惠提出其中的职业描述与其入职时收到的职业描述不一致，此评估内容及结果并无明显失实或不公正之处，因此一审法院认为，应当尊重企业自主用工的权利，对该评估结果予以认定。但因彭志惠于次日即2014年8月7日向埃森哲公司提出该评估结果系对其投诉的打击报复，埃森哲公司与彭志惠于8月8日签署备忘录，写明安排彭志惠带薪休假，其劳动合同包括试用期暂时中止。该约定不违反法律规定，因此有效，2014年8月8日至2014年10月7日期间彭志惠的劳动合同系处于中止履行的状态，并非延长试用期。2014年10月14日埃森哲公司通知彭志惠停职安排不予延长，所有人事决定将恢复有效，即因彭志惠试用期未通过评估，与其解除劳动合同。虽该决定通知彭志惠的时间为2014年10月14日，与双方约定的中止期限虽相隔了数日，但因彭志惠在此期间亦未上班，可认定为仍处于劳动合同中止期间，因此埃森哲公司与彭志惠解除劳动合同属于在试用期内解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项之规定，合法有效。一审法院支持埃森哲公司要求无需与彭志惠继续履行劳动合同的诉讼请求。同时因2014年10月7日后彭志惠未给埃森哲公司提供劳动，一审法院支持埃森哲公司要求不支付彭志惠2014年10月7日至2015年1月23日期间工资损失的请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，判决：一、埃森哲（中国）有限公司无需与彭志惠继续履行劳动合同；二、埃森哲（中国）有限公司无需支付彭志惠二〇一四年十月八日至二〇一五年一月二十三日期间的工资损失及赔偿费用共计192708.48元。二审期间，彭志惠向本院提交EMS邮单复印件一份，用以证明彭志惠并未在2014年10月14日收到相关电子邮件，而是在2014年10月23日才收到埃森哲公司解除劳动合同的邮件。本院组织当事人进行了质证，埃森哲公司发表质证意见称，对其真实性及证明目的均不予认可，且不属于二审新证据，埃森哲公司在一审中已经提交证据证明不仅向彭志惠的工作邮箱发送了邮件，还向其雅虎邮箱发送过。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是埃森哲公司解除与彭志惠的劳动关系是否合法。彭志惠主张，埃森哲公司在未与彭志惠沟通评估细节及评估内容的情形下，直接以邮件的形式告知彭志惠评估结果，不符合合同约定。对此本院认为，首先，由《劳动合同》及彭志惠签收的《员工手册》的内容可知，埃森哲公司有权在试用期内对彭志惠是否符合录用条件及其他任何事项进行评估，如彭志惠不符合录用条件或者未通过试用期评估的，埃森哲公司可以解除劳动合同。其次，《试用期评估表》为劳动合同附件，其上已列明评估的各项内容，彭志惠并未就此提出异议。第三，依据法律规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位有权与其解除劳动合同。彭志惠的《试用期评估表》中，已注明评估系依据彭志惠所任职位之要求作出，评估内容亦有电子邮件等证据对予以佐证。彭志惠虽对经公证电子邮件不予认可，但并未提交反证。埃森哲公司在试用期内根据招录职位所需条件对彭志惠进行评估，其自主用工的权利应当得到尊重。最后，在彭志惠就《试用期评估表》提出异议后，埃森哲公司亦采取了措施，与彭志惠签署了备忘录并针对其意见进行了调查。综上，彭志惠关于《试用期评估表》的相关上诉理由，本院不予采信。彭志惠主张，埃森哲公司通知解除劳动关系的时间已超出其试用期。对此本院认为，对于劳动合同中止的情形，现行法律、法规，并未禁止。埃森哲公司与彭志惠于8月8日签署备忘录，写明安排彭志惠带薪休假，其劳动合同包括试用期暂时中止。该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。2014年8月8日至2014年10月7日期间彭志惠的劳动合同系处于中止履行的状态。2014年10月14日埃森哲公司通知彭志惠停职安排不予延长，关于解除劳动合同的人事决定恢复有效。虽该决定通知彭志惠的时间为2014年10月14日，与双方约定的中止期限虽相隔了数日，但因彭志惠在此期间亦未上班，故一审认定仍处于劳动合同中止期间，并无不当。据此，彭志惠关于解除劳动合同超出试用期的上诉理由，本院不予采信。因此，在案证据不足以证明彭志惠的主张，一审法院认定埃森哲公司根据《试用期评估表》与彭志惠解除劳动关系合法，并无不当。综上所述，彭志惠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭志惠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张清波审 判 员  宋 晖代理审判员  张海洋二〇一七年四月十九日法官 助理  刘 衍书 记 员  罗雅竺