浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017)浙04刑终93号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）蒲莉莉，女，1993年1月6日生，汉族，出生地四川省犍为县，高中文化，个体微商，户籍地四川省犍为县。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月8日转取保候审，2017年1月3日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人王中强，浙江浙平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王浩妮，女，1984年5月1日生，汉族，出生地河南省宜阳县，大学文化，户籍地河南省宜阳县。因本案于2016年5月15日被取保候审，2017年1月3日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。上诉人（原审被告人）刘文婵，女，1992年1月8日生，汉族，出生地江西省乐平市，中专文化，系平湖市乍浦镇叁号公馆KTV员工，户籍地江西省乐平市。因本案于2016年5月6日被取保候审，2017年1月3日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人张国伟，浙江国傲律师事务所律师。原审被告人周艳萍，曾用名周园园，女，1995年8月12日生，汉族，出生地山东省莒南县，大专文化，原系山东省莒南县心理医院实习生，户籍地山东省莒南县。因本案于2016年6月6日被刑事拘留，次日转取保候审，2017年1月3日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人李会芳，女，1993年9月21日生，汉族，出生地湖南省岳阳县，初中文化，系平湖市乍浦镇大富豪KTV员工，户籍地湖南省岳阳县。因犯容留他人吸毒罪，于2013年6月被平湖市人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元，于2013年8月7日刑满释放。因本案于2016年5月6日被取保候审。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人蒲莉莉、周艳萍、王浩妮、李会芳、刘文婵犯销售假药罪一案，于2017年2月21日作出（2016）浙0482刑初1165号刑事判决。被告人蒲莉莉、王浩妮、刘文婵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。经阅卷、讯问各上诉人和听取辩护人意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月至5月间，被告人蒲莉莉、周艳萍、王浩妮、李会芳、刘文婵明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，部分系共同犯罪。鉴于五被告人均能如实供述自己的罪行，且被告人王浩妮系自首，可依法对五被告人从轻处罚；被告人王浩妮有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人李会芳曾因犯罪被判处刑罚，酌情对其从重处罚。五被告人销售的假药系注射剂类药品，应当酌情从重处罚，且不宜对五被告人适用缓刑。据此，依法判决：1、被告人蒲莉莉犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4万元；2、被告人周艳萍犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2万元；3、被告人李会芳犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2万元；4、被告人王浩妮犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2万元；5、被告人刘文婵犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金15000元。6、从各被告人处扣押的假药、退赃款及无注册证的医疗器械、注射器及手机等物，依法予以没收并上缴国库。蒲莉莉上诉及其辩护人辩护提出上诉人销售假药为10盒丽舒妥、6盒瘦脸针，不包含“纽拉”，销售金额应为4000余元，且所销售药品性质和类别社会危害性不大等，原判量刑及罚金刑过重，请求改判拘役以下刑罚，并适用缓刑。王浩妮上诉提出原判将其销售玻尿酸等无注册证的医疗器械行为作为销售假药罪的定性错误、未认定其具有重大立功行为不当等，原判量刑过重，请求改判免于刑事处罚或适用缓刑。刘文婵上诉及其辩护人提出刘文婵涉案金额仅为1000元，且系初犯、偶犯，不具有危害社会的可能性，请求予以从轻、减轻处罚并适用缓刑等。经二审审理查明：1、2016年3月中旬，上诉人刘文婵、原审被告人李会芳经商量后共同出资，由李会芳通过微信以7000元的价格向上诉人王浩妮购买10盒透明质酸钠（即“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”）、2盒抗坏血酸注射液（即“ASCORBICACID”）、10盒玻尿酸、2盒麻膏，其中透明质酸钠、抗坏血酸注射液的购买价格为3520元。后上诉人王浩妮通过微信以5510元的价格向原审被告人周艳萍购买上述药品及玻尿酸等，其中透明质酸钠、抗坏血酸注射液的购买价格为2920元。再由周艳萍联系其上家购买并由其上家直接通过快递发货给原审被告人李会芳，由李会芳、刘文婵平分上述物品。2、2016年3月下旬至5月间，原审被告人李会芳先后3次通过微信向上诉人王浩妮共购买10盒丽舒妥（即“儷緻注射剂”肉毒杆菌毒素A型）、6盒瘦脸针（即“MEDITOXIN”肉毒杆菌毒素A型）、纽拉（即“Neuramis”）等产品，共计销售金额为17800元，其中丽舒妥、瘦脸针的购买价格为8300元。后上诉人王浩妮通过微信向上诉人蒲莉莉购买上述药品及纽拉等，再由蒲莉莉联系其上家购买并由其上家直接通过快递发货给原审被告人李会芳。3、2016年4月中旬，上诉人刘文婵在其位于江西省乐平市双田镇蔡家源村的家中，将其从上诉人王浩妮处购买的透明质酸钠（即“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”）以1000元的价格销售给袁彩霞，并帮助注射。4、2016年5月4日晚，原审被告人李会芳在其位于平湖市乍浦镇嘉电新村3幢1单元202室租房内，将其从他人处购买的三针V-Line溶脂针（即“VlineASolution”）以2400元的价格销售给侯丁叮，并帮助将其中一针给侯丁叮予以注射。案发后，公安机关从上诉人蒲莉莉处扣押HYALU水某4支、Bellona玻尿酸3支及苹果6手机等物品；从上诉人王浩妮处扣押“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”（透明质酸钠）3针、“儷緻注射剂”（丽致注射剂，肉毒杆菌A型毒素-血凝素复合物）1瓶、CUTEGEL玻尿酸2针、DANAE玻尿酸3针及华为P8手机等物品；从上诉人刘文婵处扣押“ASCORBICACID”（抗坏血酸注射液）44瓶、“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”（透明质酸钠）6盒、Neuramis玻尿酸4盒及注射器、苹果6P手机、红色无牌手机等物品；从原审被告人周艳萍处扣押苹果6手机等物品；从原审被告人李会芳处扣押“ASCORBICACID”（抗坏血酸注射液）47瓶、“VlineASolution”（V-Line溶脂针）8瓶、“儷緻注射剂”（肉毒杆菌毒素A型）4瓶、“MEDITOXIN”（肉毒杆菌毒素A型，即韩国绿毒）6瓶、Neuramis玻尿酸24盒及针筒、水某、苹果6手机等物品。经嘉兴市市场监督管理局鉴定，从上诉人蒲莉莉处扣押HYALU水某、Bellona玻尿酸均属于无注册证的医疗器械；从上诉人王浩妮处查获的“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”（透明质酸钠）、“儷緻注射剂”（丽致注射剂，肉毒杆菌A型毒素-血凝素复合物）均应按假药论处，扣押的CUTEGEL玻尿酸及DANAE玻尿酸均属于无注册证的医疗器械；从上诉人刘文婵处查获的“ASCORBICACID”（抗坏血酸注射液）、“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”（透明质酸钠）均为假药，Neuramis玻尿酸属于无注册证的医疗器械；从原审被告人李会芳处查获的“ASCORBICACID”（抗坏血酸注射液）、“VlineASolution”（V-Line溶脂针）、“儷緻注射剂”（肉毒杆菌毒素A型）、“MEDITOXIN”（肉毒杆菌毒素A型，即韩国绿毒）均应按假药论处，Neuramis玻尿酸属于无注册证的医疗器械。2016年5月15日，上诉人王浩妮主动向嘉兴市公安局港区分局投案，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实；同时，上诉人王浩妮协助公安机关抓获其他案犯，并已查证属实。另，上诉人蒲莉莉向原审法院退出违法所得5000元、王浩妮退出违法所得11800元、原审被告人周艳萍退出违法所得700元。上述犯罪事实，各上诉人及原审被告人在原审开庭审理过程中均无异议，且有证人证言、搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押物品清单及照片、假药认定书、无证医疗器械认定书、微信聊天记录、立功材料、抓获经过、情况说明、违法犯罪经历查询证明、前科刑事判决书、释放证明书、身份证明等证据予以证实，故原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。关于蒲莉莉、王浩妮上诉及蒲莉莉辩护人提出原判将销售无注册证的医疗器械玻尿酸的行为作为销售假药犯罪的定性错误的问题。经查，原判认定本案各上诉人及原审被告人销售假药犯罪的事实清楚，各上诉人及原审被告人亦均供认不讳，足以认定。但原判未明确区分销售假药犯罪与销售属于无注册证的医疗器械玻尿酸金额，且将上诉人刘文婵单独购买销售属于无注册证的医疗器械玻尿酸的行为作为销售假药犯罪事实进行认定不当，应予纠正。上诉及辩护就此所提理由可予采纳。关于王浩妮上诉提出其具有重大立功行为的问题。经查，王浩妮协助公安机关抓获两名其他案犯，但尚不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，原审认定上诉人王浩妮有立功表现，未予认定重大立功表现并无不当。上诉所提理由不足，不予采纳。关于刘文婵上诉及其辩护人提出刘文婵涉案金额仅为1000元，且系初犯、偶犯，不具有危害社会的可能性的问题。经查，上诉人刘文婵购买假药和属于无注册证的医疗器械玻尿酸等，且其在无专业资质的情况下，销售并帮助注射使用假药，具有一定的社会危害性。上诉及辩护就此所提与事实不符，不能成立。本院认为，上诉人蒲莉莉、王浩妮、刘文婵和原审被告人周艳萍、李会芳违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。鉴于上诉人王浩妮系自首，且有立功表现，依法可以对其从轻处罚；各上诉人及原审被告人均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李会芳曾因犯罪被判处刑罚，酌情对其从重处罚。本案销售的假药系注射剂药品，同时又有销售属于无注册证的医疗器械等违法行为，应予酌情从重处罚，且不宜对各上诉人及原审被告人适用缓刑。上诉及辩护所提请求适用缓刑的理由不足，不能照准。原判定罪准确，审判程序合法。但原判对上诉人蒲莉莉、王浩妮、刘文婵和原审被告人周艳萍量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、撤销平湖市人民法院（2016）浙0482刑初1165号刑事判决中对上诉人蒲莉莉、王浩妮、刘文婵和原审被告人周艳萍的量刑部分以及第六项，维持其余部分；二、上诉人蒲莉莉犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二万元（扣除前期羁押的一个月零八日，即自2017年1月3日起至2017年10月25日止）；三、上诉人王浩妮犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元（即自2017年1月3日起至2017年7月2日止）；四、上诉人刘文婵犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元（即自2017年1月3日起至2017年7月2日止）；五、原审被告人周艳萍犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元（扣除前期羁押的二日，即自2017年1月3日起至2017年7月31日止）。上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金款限本判决生效后十日内缴纳。六、从上诉人蒲莉莉处扣押HYALU水光针4支、Bellona玻尿酸3支及苹果6手机；从上诉人王浩妮处扣押“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”（透明质酸钠）3针、“儷緻注射剂”（丽致注射剂，肉毒杆菌A型毒素-血凝素复合物）1瓶、CUTEGEL玻尿酸2针、DANAE玻尿酸3针及华为P8手机；从上诉人刘文婵处扣押“ASCORBICACID”（抗坏血酸注射液）44瓶、“Highinj.sodiumHyaluronate/Pre-filled”（透明质酸钠）6盒、Neuramis玻尿酸4盒及注射器、苹果6P手机；从原审被告人周艳萍处扣押苹果6手机；从原审被告人李会芳处扣押“ASCORBICACID”（抗坏血酸注射液）47瓶、“VlineASolution”（V-Line溶脂针）8瓶、“儷緻注射剂”（肉毒杆菌毒素A型）4瓶、“MEDITOXIN”（肉毒杆菌毒素A型，即韩国绿毒）6瓶、Neuramis玻尿酸24盒及针筒、水光针、苹果6手机等物，予以没收，由公安机关依法处理。上诉人及各原审被告人的违法所得依法予以追缴。本判决为终审判决。审 判 长 孙 浩代理审判员 何 筠代理审判员 钱慧智二〇一七年四月十二日书 记 员 徐云霞