贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终29号上诉人（原审被告）：贵州瑞溪水泥发展有限公司，住所地正安县瑞溪镇燕子坝村。法定代表人：李泽鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：杨涛、赵远庆，贵州千里律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：何志才，男，汉族，1977年3月25日出生，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。委托代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。委托代理人：胡明生，贵州佳信律师事务所实习律师。原审第三人：遵义汇天贸易有限责任公司，住所地红花岗区外环路顺达金贸广场E栋7楼7-1号。法定代表人：方运忠。委托诉讼代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明生，贵州佳信律师事务所实习律师。上诉人贵州瑞溪水泥发展有限公司（以下简称瑞溪公司）与被上诉人何志才及原审第三人遵义汇天贸易有限责任公司（以下简称汇天公司）买卖合同及民间借贷纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院曾作出（2015）遵市法民三初字第4号民事判决，何志才不服，上诉至本院。本院作出（2015）黔高民商终字第134号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省遵义市中级人民法院于2016年9月29日作出（2016）黔03民初112号民事判决，瑞溪公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。瑞溪公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、就本案的材料购销款，被上诉人作为原告的诉讼主体并不适格。被上诉人起诉的货款由两部分组成，即货款与借款，根据被上诉人提供的证据可看出，上诉人的《钢材购销合同》分别是与六盘水钟山区鑫建商贸有限公司（以下简称鑫建公司）以及第三人汇天公司所签订，而上诉人与被上诉人之间并没有签订任何《钢材购销合同》。同时，从被上诉人所提供的由第三人出具的说明也可以看出，被上诉人是作为第三人的销售经理，其没有权利直接向上诉人主张钢材款，被上诉人既未取得第三人的授权，第三人也未放弃向上诉人主张钢材款的权利，且上诉人最后一次付款也是直接向第三人支付，而不是向被上诉人支付。因此，被上诉人无权要求上诉人向其支付货款，其诉讼主体不适格。2、被上诉人所主张的钢材款不属实。虽然被上诉人提供了部分供货单，但对欠付钢材款总金额是多少，以及欠付的钢材款中鑫建公司和第三人的货款分别是多少并未提供证据予以证明。且关于上诉人与鑫建公司之间的合同履行情况未查清相关事实，如双方合同是否实际履行？上诉人是否欠付鑫建公司钢材款？如有欠付，欠付的金额是多少？根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在买卖合同中，被上诉人仅仅提供合同及结算单并不能完成其主张货款的举证责任，除提供合同及结算单以外，权利人还当提供送货单、收货单等证据对供货情况予以证明，然而在本案中，被上诉人并没有提供证据对此予以证明。因此，原审判决对上诉人与鑫建公司之间的合同履行情况并未查清。3、被上诉人所提供的《欠款及付款清单》及相关清单中的计算金额无法律依据，且存在多次重复计算的情形。从被上诉人提供的清单可以看出，上诉人在合同履行期间多次向第三人支付货款，但被上诉人却未将已支付的货款从欠付货款中予以扣减，而将其抵扣为被上诉人自己计算的利息，然后又将欠付货款及利息作为欠付总货款按每日3%或4%继续计算利息，因此被上诉人在计算违约金时一方面是无法律及事实依据，另一方面则存在多次重复计算；上诉人与第三人之间约定的按每吨钢材8元/天支付违约金严重超出第三人的损失，违约责任主要是以补偿为主，而上诉人与第三人之间的该约定已严重超出第三人的损失，并且就上诉人与第三人之间的合同履行情况被上诉人也未提供充分证据予以证明，因此上诉人认为原审法院对该部分认定事实不清。二、原审判决上诉人向被上诉人归还360万元的借款无法律依据和事实依据。根据被上诉人所提供的《合作协议》可以看出，协议约定被上诉人向上诉人提供360万元的借款，借款期限为3个月，其中第四条约定，若到期上诉人不能归还借款，则上诉人转让其20%的股权给被上诉人。但从被上诉人提供的所有证据来看，上诉人与被上诉人所签订的《合作协议》并未实际履行，根据《合同法》第210条的规定，借款合同至实际提供借款时生效，但上诉人与被上诉人签订《合作协议》后，被上诉人并未实际向上诉人提供该笔借款。被上诉人虽提交了其2011年5月17日和19日分别向余波提供200万元和100万元共计300万元款项的证据，但上诉人与余波是两个独立的主体，且双方协议约定的借款金额是360万元，而非300万元，因此该笔款项是被上诉人与余波之间的借款，与上诉人无关。虽然被上诉人向一审法院补交了由余波及熊丽出具的《证明》及《承诺》，但该《证明》及《承诺》属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，由于该二人并未出庭接受当事人双方的质询，且余波与案件的审理结果存在利害关系，因此其出具的《证明》不应当作为该案的证据使用。三、原审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三、四款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受依约支付逾期付款违约金的，人民法院应当予以支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准息率为基础，参照罚息利率标准计算”的规定，原审法院要求上诉人按银行同期贷款利率四倍向被上诉人支付逾期付款利息属于适用法律错误。被上诉人要求上诉人支付违约金既无法律也无事实依据。原审法院根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、三款的规定，按银行同期贷款利率四倍计算支持利息属适用法律错误。何志才辩称：请求二审维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求；一、二审案件受理费由上诉人承担。理由是：一、一审法院认定事实清楚。被上诉人借用第三人汇天公司和鑫建公司的印章与上诉人签订《钢材购销合同》，合同签订后，被上诉人出资购买了钢材，按合同履行了供货义务，上诉人在货款单上签字收到钢材，经多次对账以及多次核对逾期付款金额及资金占用费后，上诉人于2011年11月8日出具《欠条》给何志才，《欠条》载明：欠何志才钢材款1093.4396万元。此时的钢材款及资金占用费已经双方核对后，上诉人出具欠款凭证即《欠条》予以明确，已经完成了钢材货款、运费及资金占用费以及违约金的结算，法律关系已经从买卖合同法律关系转变为了债权债务法律关系。针对上诉人提出了主体不适格的问题，被上诉人认为上诉人的主张不能成立。被上诉人借用第三人及鑫建公司的印章签订《钢材购销合同》后，钢材系被上诉人实际出资购买，合同履行过程中以及对账及上诉人出具欠款凭证是均认可被上诉人是合同相对方，再者第三人及原鑫建公司股东也出具《情况说明》《证明》表示该货款是被上诉人何志才实际出资并履行合同的，合同权利由何志才自行主张，并且放弃向上诉人主张权利的机会。加之2012年7月18日双方签订的《承诺》再一次明确上诉人欠被上诉人何志才借款350万元、货款750万元，足以证明合同的权利义务双方已经变成了上诉人与被上诉人，因此，被上诉人以自己的名义主张权利完全符合《民事诉讼法》关于起诉的规定。一审法院在查明上述事实的基础上做出判决，认定事实清楚。二、原审法院判决要求上诉人归还被上诉人350万元借款事实和法律依据充分。360万元的借款是上诉人委派原法定代表人余波向被上诉人借的，同时指定将借款打入余波的账户。借款协议签署后，被上诉人向上诉人指示的余波帐户中打入了300万元，余下60万元在上诉人公司余波的办公室交付了60万元现金，有余波和熊丽的证明为证。借款发生后，上诉人归还了10万元，尚欠350万元借款，加之上诉人欠被上诉人的钢材款未付，经双方达成协议后，上诉人再次与被上诉人签订《承诺》，载明欠被上诉人1200万元，其中借款350万元，钢材款750万元。三、一审法院适用法律正确。上诉人与被上诉在对账单中明确了以3%或4%计算逾期付款利息，变更了买卖合同中关于逾期付款时违约责任的承担方式，应以双方在合同签订之后共同确认的对账单明确的逾期付款的承担方式承担逾期付款的违约责任。因此，原审法院根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、三款关于“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载明本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，认定双方在结算时以3%或4%计算违约金并未超过被上诉人诉请要求的银行同期同类贷款利率的四倍，适用法律正确。第三人汇天公司二审无答辩意见。何志才向一审法院起诉请求：被告向原告偿还货款及借款共计640万元，并向原告支付逾期还款利息共计341.12万元（从2012年10月30日起至受理之日2014年10月24日止，以银行同期贷款利率四倍计算）。一审法院查明：鑫建公司系经六盘水市钟山区市场监督局登记注册的有限公司，注册登记的出资人是付国鑫、张碧翠，其中付国鑫是该公司之企业法定代表人，该公司于2011年6月16日被六盘水钟山区市场监督管理局核准注销。2009年11月29日，原告以鑫建公司（甲方）名义与被告（乙方）签订合同，双方约定乙方所需建筑钢材约3000吨，全部由甲方供给，双方进行市场询价，价格确定一致后按乙方要求供货；结算方式：乙方第一批约需钢材500吨，钢材单价螺纹钢按遵义当日站台价不加价，线材每吨上浮50元。从甲方发出第一车钢材开始计时，满一个月后乙方一次性给甲方全部结算，乙方后期因工程量大，工期紧，用钢量大，双方约定每半个月结算一次，钢材单价按遵义当日站台价螺纹钢每吨下浮30元，线材每吨上浮30元。乙方委托曾毅然为该工地收料人，以收料人签单为准。违约责任，甲方未按时按需供货，赔偿乙方损失10万元；乙方在双方约定时间内不能按时付款，赔偿甲方违约金10万元，同时按所欠钢材吨位每日每吨5元补偿甲方，直至付清所有欠款。原告在该合同中作为甲方签字。2009年11月30日，被告委托曾毅然办理钢材收料。2009年12月3日，曾毅然出具收据给原告，载明收到鑫建公司原告的钢材共计521.866吨，共计2110549.92元。并注明以上数据与销货单相符。同时出具收据载明：收到原告运费9573元。同一天，曾毅然在10张销货清单上签名。均注明以上货物收清。2010年8月3日，原告挂靠汇天公司与被告签订钢材产品购销合同，约定结算方式及付款期限：需方以现金和支票的方式支付供方。每批货物的价格，以书面形式确定。违约责任若需方未按本合同约定结算钢材款支付货款，对未付款部分需方按每吨每天8元计算滞纳金支付供方，同时，供方视需方欠款金额情况可停止供货。2010年3月14日，余波出具欠条给原告，载明：今欠到原告钢材56.9吨，合计256050元。2010年3月29日，余波再次向原告出具欠条，载明：今欠到原告钢材款279800元。同日，余波再次向原告出具欠条，载明：今欠到原告钢材款256700元。2010年3月14日、4月7日、4月9日、4月23日、5月5日、5月12日、7月9日、8月15日、9月23日、9月24日、9月26日、10月30日、11月13日、11月24日、12月15日、12月30、2011年4月28日、5月11日、5月22日，共计30张另销单，被告收货人何伟或李红枚或文永刚在另销单上签字。余波在除2010年3月13日、8月15日、2011年4月28日、5月11日、5月22日的另销单上未签字外均有签字。2010年5月25日，被告出具欠条给原告，载明：今欠到原告的钢材款350万元。余波在该欠条上亦签名。2010年9月3日，被告出具欠条给原告，载明：今欠到原告的钢材款420万元。余波在该欠条上亦签名。2010年10月24日，被告向汇天公司出具收条，载明今收到汇天公司钢材合计261.8179吨×4640元/吨=1214835元。2010年10月20日，被告当时法定代表人余波在汇天公司所打印的被告欠款及付款清单上签字，该清单主要内容：2010年9月23日及9月26日进货总合计992614元。2010年9月3日欠款420万元，2010年9月3日-9月28日420万元×3%÷30天×25天=10.5万元。总款：420万+99.2614万+10.5万=529.7614万，付款：2010年9月28日付199.75万。2010年9月28日总欠款：529.7614万-199.75万=330.0114万。2010年9月28日——2010年10月31日330.0114万×3%÷30天×33天=10.8904万。截止2010年10月28日总欠款330.0114万+10.8904万=340.9048万。2010年11月22日，余波在被告拨款及欠款清单上签字，该清单主要内容：2010年340.9048万，2010年10月27日拨款116万，借款16万元，实际拨款100万，2010年10月20日—2010年11月30日240.9048万×0.03÷30天×40天=96361.9元，2010年10月30日进货及运费368533元，2010年10月30日—2010年11月30日36.8533万×0.03=11056元，2010年11月13日进货及运费270115元，截止2010年11月28日共欠款240.9048万+9.6362万+36.8533+1.1056元+27.0115万=315.5144万。2010年12月21日，余波在被告欠款清单上签字，该清单主要内容：2010年11月22日315.5144万，2010年11月22日—2010年12月30日315.5144×0.04÷30天×38天=15.986万，2011年11月24日进货及运费33.2469万，2010年11月24日—2010年12月30日33.2469万×0.04÷30天×38天=1.5958万，2010年12月15日进货及运费49.3994万，2010年12月15日—2010年12月30日49.3994×0.04÷30天×15天=0.9879万，截止2010年12月30日共欠款315.5144+15.986万+33.2469万+1.5958万+49.3994万+0.9879万=416.7304万。2011年1月27日，余波在被告欠款清单上签字，该清单主要内容：2010年12月21日416.7304万，2010年12月21日—2011年2月30日416.7304万×0.04÷30天×69天=38.3391万，2010年12月30日进货及运费44.6894万，2010年12月30日—2011年2月30日44.6894万×0.04×2个月=3.5741万，截止2011年2月30日共欠款416.7304万+38.3391万+44.6894万+3.5741万=503.334万。2011年4月16日，余波在被告欠款清单上签字，该清单主要内容：2011年2月30日503.334万，2011年2月30日—2011年4月30日503.334万÷4850元/吨=1037.8吨，1037.8吨×8元/日/吨×60日=498144元，截止2011年4月30日共欠款503.334万+49.8144万=553.1484万。2011年6月20日，余波在被告欠款清单上签字，该清单主要内容：2011年4月16日553.1484万，2011年4月30日—2011年6月30日553.1484÷4850元/吨=1140.5吨，1140.5吨×8元/日/吨×60日=547445元，2011年4月28日进货及运费311354元，311354元÷5350元/吨=57.1吨,2011年5月11日进货及运费282390元，2011年5月22日进货及运费197712元，2011年5月9日遵义商业银行转账10万元，2011年5月18日遵义商业银行转账50万元，截止2011年6月30日共欠款553.1484万+54.7445万+31.1354万+2.8728万+28.2390万+19.7712万－10万-50万=629.9113万。2011年8月15日，余波在被告欠款清单上签字，该清单主要内容：2011年6月30日629.9113万，2011年6月30日—2011年8月20日629.9113÷4850元/吨=1298.78吨，1298.78吨×8元/日/吨×50日=519514元，2011年5月18日借款360万，截止2011年8月20日共欠款629.9113万+51.9514万+360万=1041.8627万。2011年11月8日，被告向原告出具欠条，载明：今欠到原告的钢材款1093.4396万元（1987.2吨×5500元）。2011年5月14日，被告与原告签订合作协议，主要内容：因被告资金困难，向何志才借款360万元，约定该借款用作被告的工程建设，借款时限三个月，即从2011年5月20日至2011年8月20日，该借款以被告位于正安县的工业用地作抵押，若到期被告不能全部归还借款，则无条件转让被告20%的股份给原告（内含原告借款的360万元及前期被告欠原告的钢材款650万元，共计1010万元整）。被告在遵义市商业银行贷款到账后，必须优先全额拨付原告的钢材款，2011年5月18日，被告向原告出具借款单，载明：今借到原告360万元，借款事由短期借款3个月。2011年5月17日，原告向被告法定代表人余波帐户转款200万，5月19日，原告又向余波帐户转款100万。2012年7月18日，被告与原告签订的承诺载明：被告共计欠原告1100万元，其中钢材款750万元，借款350万元，原告归还被告土地使用权用作在遵义市商行作抵押贷款，被告在贷款到账后，必须优先全额拨付原告钢材款，被告借款承诺在2012年10月30日前还清。若到期不能付清钢材款和借款，则被告无条件转让公司20%股权给原告。2012年8月28日，被告向汇天公司帐户转款460万元。另查：鑫建公司已于2011年6月16日注销，该公司经六盘水钟山区市场管理监督局注册登记的出资人付国鑫、张碧翠证明涉案合同上的权利义务是原告的，与该公司无关，同意原告以个人名义主张，汇天公司说明原告系挂靠汇天公司供应钢材，原告是实际供货人，原告有权利主张。一审法院认为，该案的争议焦点是：一、原告主体是否适格；二、原、被告之间买卖合同的效力及被告欠原告货款的金额；三、被告是否向原告借款及借款金额；四、本案能否一并审理原、被告之间钢材买卖合同与民间借贷关系以及被告承担的违约责任。关于原告的主体资格问题。原告何志才虽然是以鑫建公司或汇天公司的名义与被告签订购销合同，但合同的履行与结算均由何志才与被告进行，鑫建公司早于2011年6月16日注销，该公司注册登记的出资人以及汇天公司明确表示何志才为实际供货人，权利义务应由何志才享有和承担，何志才才是本案货款及借款之权利主体，应由何志才以个人名义主张。且被告与原告签订的合作协议及承诺，亦明确被告欠原告的钢材款及借款。故本案合同的双方应为原告与被告，原告提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应受法律保护。被告辩称原告非本案合同相对方，主体不适格之理由不成立，该院不予采纳。关于买卖合同的效力及被告欠原告货款的金额问题。原、被告双方虽然对原告主体有异议，但并不否认本案购销合同的效力，且合同亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应属有效合同，双方于2012年7月18日签订的承诺，系在合同履行过程中形成的合意，亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，亦应合法有效。从承诺来看，被告欠原告的钢材款为750万元，被告认为双方在结算时以3%或4%计算违约金没有依据，以及有重复计算的问题，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、三款关于“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”之规定，双方在有的对账单中明确了本金及逾期付款利息数额，变更了买卖合同中关于逾期付款时的违约责任的承担方式，应以双方在合同签订之后共同确认的对账单明确的逾期付款的承担方式承担逾期付款的违约责任。故被告认为双方在结算时以3%或4%计算违约金没有依据的理由不能成立。从多份欠款清单来看，双方第一次对账时间是2010年10月20日，对账结果为总欠款340.9048万元，如果不计算违约金，总欠款金额为340.9048万元-10.5万元-10.8904万元=319.5114万元，此后被告在2010年10月27日拨款100万元，总欠款金额为219.5114万元，以此为基数按双方最初以3%计算违约金至双方签订承诺之日2012年7月18日，即219.5114万元×3%×21个月=1382921元，219.5114万+138.2921万元=3578035元。从2010年10月30日开始至2011年5月22日，被告进货共计金额2703461元，被告在2011年5月分两次支付货款共计60万元，此时被告对此期间所欠货款为2103461元，以该金额为基数从2011年6月开始计算至双方签订承诺之日2012年7月18日，即2103461元×3%×13个月=820349.79元，即便双方在进行结算时存在重复计算的问题，但双方以最终结算形成的承诺明确的金额，已不存在重复计算，故应以承诺确定的数额认定最终被告所欠钢材款为750万元，后被告归还了原告460万元，尚欠原告290万元，原告要求被告偿还欠款290万元，依据充分，应予支持。关于被告是否向原告借款及借款金额。从双方签订的合作协议及承诺来看，均系被告向原告借款，借款单也系被告出具给原告。原告虽将款项汇入被告当时法定代表人的账户，但经被告盖章的承诺确认收到该借款，故应认定被告已收到原告之借款360万元。被告辩称该款系其法定代表人余波个人所借，与其在承诺中确认的事实不符，该院不予采纳，其请求追加余波为当事人参加诉讼，不符合法律规定，不予支持。被告借款360万元，原告认可被告已归还10万元，故原告诉请被告返还350万元借款，依据充分，应予支持。关于本案能否一并审理原、被告之间钢材买卖合同与民间借贷纠纷以及被告承担的违约责任的问题。双方在承诺中对所欠货款及借款均所作约定，虽然基础法律关系不同，有买卖合同关系及民间借贷关系，但最终经过结算被告向原告出具承诺双方已经形成买卖合同及民间借贷引起的欠款关系，原告基于此一并起诉，本案合并审理并无不当。双方在承诺中约定的被告逾期还款的违约责任为转让公司20%股权给原告，该价值从被告经营发展情景来看，显然要高于原告主张的银行贷款利率四倍计算违约金，且原告之该主张亦符合国家法律允许的民间资金占有应支付的利益，故原告起诉要求被告按银行贷款利率四倍计算违约金并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百九十六条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、三款之规定，判决：由被告贵州瑞溪水泥发展有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内支付原告何志才欠款640万元及640万元的逾期还款利息（从2012年10月30日起至2014年10月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80478元，由被告贵州瑞溪水泥发展有限公司承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。对一审查明的事实，本院予以确认。二审还查明,涉案钢材实际供货人系被上诉人何志才。何志才分别挂靠鑫建公司及汇天公司，与上诉人瑞溪公司签订钢材购销合同，供货时间自2009年12月至2011年5月。瑞溪公司分别于2010年1月至2011年8月期间向何志才账户打款788.75万元，于2012年8月28日向汇天公司账户打款460万元（该款何志才认可其已实际收到）。2011年11月8日瑞溪公司向何志才出具的《欠条》中的“钢材款1093.4396万元”，实际包括钢材材料款、违约金即资金占用费、借款360万元。2012年7月18日何志才、瑞溪公司签订的《承诺》中“钢材款750万元”实际包括钢材材料款、违约金即资金占用费；“借款350万元”何志才认可系瑞溪公司归还10万元借款后所欠借款。该《承诺》第四条约定“甲方借款承诺在2012年10月30日前全部付清”、第五条约定“若到期甲方不能全部付清钢材款及借款，则甲方必须无条件转让贵州瑞溪水泥发展有限公司20%的股权给乙方。”本院认为，本案二审的争议焦点为：一、何志才是否具备原告的诉讼主体资格？二、应否追加余波为本案当事人？三、瑞溪公司所欠钢材款及借款金额分别是多少？关于第一个争议焦点。根据已查明的事实，被上诉人以鑫建公司的名义与上诉人签订《钢材购销合同》后，钢材系被上诉人何志才实际出资购买，合同履行过程以及对账均是在双方当事人之间进行，上诉人出具欠款凭证亦认可被上诉人是合同相对方，第三人及原鑫建公司股东也出具《情况说明》、《证明》表示货款是被上诉人何志才实际出资并履行合同的，合同权利由何志才自行主张。加之2012年7月18日双方签订的《承诺》再一次明确上诉人欠被上诉人何志才借款350万元、货款750万元，足以证明合同的权利义务双方为上诉人与被上诉人，因此，被上诉人何志才以自己的名义主张权利符合《中华人民共和国民事诉讼法》中原告诉讼主体资格的规定。综上，本案中何志才的原告诉讼主体资格适格。上诉人主张何志才不享有原告诉讼主体资格的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因借款的《合作协议》系瑞溪公司与何志才签订的，且约定借款用于瑞溪公司工程建设，该款项虽打入余波的账户，但余波在借款时系瑞溪公司的法定代表人，且瑞溪公司也向何志才本人出具借款单，何志才完全有理由相信余波的行为代表公司，系职务行为，故该借款系瑞溪公司的借款而非余波与何志才之间的个人借款，瑞溪公司关于追加余波为本案当事人的主张无法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。双方当事人于2012年7月18日签订的《承诺》对所欠钢材款及违约金进行了最终确认，形成新的债权债务关系。扣除《承诺》签订后瑞溪公司又偿还的460万元钢材款，瑞溪公司尚欠何志才钢材款及违约金共计290万元。一审以“双方在承诺中约定的被告逾期还款的违约责任为转让公司20%股权给原告，该价值从被告经营发展情景来看，显然要高于原告主张的银行贷款利率四倍计算违约金，且原告之该主张亦符合国家法律允许的民间资金占有应支付的利益”为由判决支持按银行贷款利率四倍计算违约金，属适用法律错误，本院予以纠正。因2012年7月18日双方签订的《承诺》第五条“若到期甲方不能全部付清钢材款及借款，则甲方必须无条件转让贵州瑞溪水泥发展有限公司20%的股权给乙方”约定，系瑞溪公司处分其股东权利的行为，在未得到其股东授权或者追认的情况下，上述约定的效力待定，且约定转让的股权亦不具体，故应视为双方对逾期付款违约金没有约定或者约定不明，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，对于所欠钢材款290万元，瑞溪公司应自逾期之日即2012年7月19日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算向何志才支付逾期付款利息。该罚息利率标准为基准利率上浮30%——50%，本院酌情认定为40%。鉴于何志才一审中主张该费用的起止日期自2012年10月30日至2014年10月24日，本院从其自愿。关于借款金额，虽然通过银行转账金额是300万元，但结合瑞溪公司与何志才签订360万元借款的《合作协议》、瑞溪公司对360万元借款单的盖章确认以及2011年11月8日瑞溪公司出具《欠条》和2012年7月18日何志才、瑞溪公司签订《承诺》看，足以认定瑞溪公司借款金额为360万元（其中300万元是银行转账支付，60万元系现金支付），现瑞溪公司已经偿还10万元，尚欠借款350万元。因双方未约定借款利息，只约定借款在2012年10月30日前全部付清，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借款，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，何志才主张按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算没有法律依据，本院认定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自逾期之日起计算逾期还款利息。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初112号民事判决为“由被告贵州瑞溪水泥发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告何志才欠款640万元及逾期付款利息（其中，290万元钢材款的逾期付款利息，自2012年10月30日起至2014年10月24日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准上浮40%计算；350万元借款的逾期付款利息，自2012年11月1日起至2014年10月24日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。”如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80478元，二审案件受理费80478元，共计160956元，由贵州瑞溪水泥发展有限公司负担160000元，由何志才负担956元。本判决为终审判决。审 判 长 游小兰审 判 员 徐 彬审 判 员 干秋晗二〇一七年四月二十七日法官助理 杨胜英书 记 员 陈 雁