江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1230号上诉人（原审原告）：成国优，男，1986年7月12日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：徐建荣，江苏天蝶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡悦家商业有限公司哥伦布店，住所地无锡市广益路289-5-111号。负责人：金瓯，该店总经理。委托诉讼代理人：王莉，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛静，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡悦家商业有限公司宝龙店，住所地无锡新吴区旺庄路156号宝龙城市广场。负责人：金瓯，该店经理。委托诉讼代理人：王莉，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛静，江苏漫修律师事务所律师。上诉人成国优因与被上诉人无锡悦家商业有限公司哥伦布店（以下简称哥伦布店）、无锡悦家商业有限公司宝龙店（以下简称宝龙店）劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。成国优上诉请求：改判哥伦布店、宝龙店支付其赔偿金33800元，一、二审诉讼费由哥伦布店、宝龙店承担。事实和理由：其不负有每日盘点的职责义务，故哥伦布店、宝龙店据此解除劳动合同违反劳动法的规定，严重侵害了其合法权益，要求承担赔偿责任。哥伦布店、宝龙店辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。成国优向一审法院起诉请求：要求哥伦布店、宝龙店支付2015年度第十三个月工资（十三薪）2600元、违法解除劳动合同赔偿金33800元、2014年和2015年延时加班工资3000元。一审法院认定事实：2009年12月15日，成国优进入宝龙店工作。2014年11月17日，宝龙店与成国优签订了无固定期限劳动合同，其中约定成国优的工作性质为营运管理工作；双方同意实行综合计算工时工作制，成国优的工作周期以有关政府部门的批准文件为准。成国优离职时，最后一个工作周期按实际出勤据实结算工资；宝龙店根据其实际经营状况和经济效益，依法自主确定其工资制度、工资政策和员工工资水平；成国优经宝龙店批准加班的，宝龙店依法给予调休或加班工资，加班工资计算基数为本合同约定的基本工资。2014年11月17日，成国优确认“已经收到并仔细阅读了《员工手册》第五版，并了解该手册将成为本人《劳动合同》的附件，与《劳动合同》具有同等的法律效力。”并同意遵守家乐福的各项规章制度，同意依照《员工手册》第五版享有规定的所有权利，以及履行该手册所规定的所有义务。因哥伦布店向宝龙店借用成国优从事营运管理工作，宝龙店、哥伦布店、成国优于2014年12月15日签订《借调协议》1份，其中约定借调期间，成国优的工时制度按哥伦布店同类岗位工时制度执行；成国优应当遵守哥伦布店的任何规章制度，接受哥伦布店的管理；借调期间自2014年12月15日开始至宝龙店和成国优之间的劳动合同终止之日或本借调终止之日（以先发生者为准）止。成国优在哥伦布店工作期间，担任清洁用品课和化妆品课课长。根据宝龙店的培训材料，杂货各课课长和生鲜各课课长的主要指标（考核指标）、在内部管理以及损耗控制方面的主要职责有：通过周盘，控制破损量，跟踪损耗指标；参与和组织每年二次的大盘；通过存货折扣，周盘结果（要求每日周盘），报损等指标分析，控制损耗。2015年11月，成国优在《2015年度盘点差异报表》上对所负责部门的盘点结果进行了签名确认。《2015年度盘点差异报表》载明：11部门调整后系统金额385504元、盘点金额385276、差异金额-228元；12部门调整后系统金额3098760元、盘点金额2977580、差异金额-121180元。2016年1月8日，哥伦布店发出了成国优的《违章违纪单》，其中对成国优的违纪行为详述为：经2015年11月盘点发现，成国优担任哥伦布店清洁用品和化妆品课课长期间，在哥伦布店预提损耗和正常损耗外该部门商品的非正常损耗超出11.4万元；包括未经报损流程的过期商品0.2万元、以及商品数量短少等未知损耗价值11.2万元；对部门疏于管理。处罚依据是《员工手册》第五版第十四章第八条的相关规定。哥伦布店于2016年1月8日将解除与成国优劳动合同的决定通知了工会。同日，宝龙店、哥伦布店通知成国优解除劳动合同，解除理由为：严重违反公司规章制度。2016年3月2日，宝龙店在劳动行政部门为成国优办理了《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》。2016年4月25日，成国优向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求哥伦布店、宝龙店支付：1、十三薪2600元；2、违法解除赔偿金33800元；3、加班费3000元。2016年4月25日，仲裁委作出不予受理的决定。同年5月10日，成国优诉至一审法院。另查明：经无锡市崇安区人力资源和社会保障局批准，哥伦布店的营运管理工作实行以年为周期的综合计算工时工作制，实施期限为2014年1月1日至2016年12月31日。根据成国优签名确认的工时报表，2014年成国优的累计工作时间为1896小时，2015年成国优的累计工作时间为1872小时。又查明：2012年6月，宝龙店、哥伦布店分别组织员工代表讨论制定了《员工手册》（第五版）。其中《员工手册》第三条规定，年终奖即公司及员工传统所称之“十三薪”。公司有权根据当年的效益情况，决定是否给予员工年终奖及年终奖发放的具体数额。符合下列所有条件的全日制员工方可享受上一年度的年终奖（如有）：1、员工按时出勤，并能切实履行其工作职责，完成工作任务，遵守主管人员或其他上级的指示；2、截止至上一年度的12月31日已过试用期且当年1月15日仍在职的；3、上一年度出勤率高于75%（含）的。《员工手册》（第五版）第八条规定，失职行为造成公司损失额达1万元或以上的构成三级失职行为；三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退，并保留进一步追究责任和要求赔偿的权利。一审法院认为，宝龙店、哥伦布店组织员工代表讨论制定的《员工手册》（第五版），其中第三条有关年终奖（十三薪）的规定，第八条关于辞退的规定，不违反法律法规强制性规定，属有效的规章制度，该规章制度已告知了成国优，可以作为处理双方劳动争议的依据。成国优在哥伦布店担任清洁用品课和化妆品课课长期间，应当履行工作职责。根据宝龙店、哥伦布店的考核要求、培训资料以及成国优需要对所在部门盘点结果签名确认的事实，成国优负有对所管理部门的商品每日进行盘点，跟踪损耗指标，及时报损、控制损耗的职责。根据本案查明的事实，成国优没有通过周盘及时控制损耗，导致2015年11月大盘时，盘点的商品金额与系统的商品金额差异达到-121408元（哥伦布店认定为11.4万元），已构成未履行职责，导致用人单位1万元以上重大损失的行为。宝龙店、哥伦布店依据成国优的上述行为以及《员工手册》第八条的规定，解除与成国优的劳动合同，符合《借调协议》的约定，且依据充分。宝龙店、哥伦布店在解除劳动合同前通知了工会，符合法定程序。因此，宝龙店、哥伦布店解除与成国优的劳动合同，符合法律规定。成国优要求宝龙店、哥伦布店支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定向劳动者支付工资。由于成国优在担任清洁用品课和化妆品课课长期间，未履行工作职责，导致哥伦布店重大损失，且双方劳动合同解除时间在当年的1月15日前，成国优的情况不符合年终奖（十三薪）的发放条件。成国优要求宝龙店、哥伦布店支付年终奖（十三薪）的请求，不予支持。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的工作岗位，所在员工综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当按原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定支付劳动者延长工作时间的加班工资。成国优所在营运管理岗位，经劳动行政部门批准，在2014年1月1日至12月31日、2015年1月1日至12月31日实行以年为周期的综合计算工时工作制，根据成国优确认的工时报表，其在2014年、2015年累计工作时间未超过标准工作时间，故成国优要求宝龙店、哥伦布店支付延长工作时间的加班工资，与事实不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十一条、第三十九条、第四十三条之规定，该院判决：驳回成国优的诉讼请求。案件受理费5元，由成国优负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：哥伦布店、宝龙店解除与成国优之间的劳动合同是否违法，是否应当支付成国优赔偿金33800元。本院认为，1、根据成国优与宝龙店、哥伦布店签订的劳动合同、《借调协议》以及宝龙店的培训材料等证据，表明成国优担任哥伦布店的清洁用品课和化妆品课课长职务，从事该店的营运管理工作，对于所管理部门的商品进行每日盘点，跟踪损耗指标，及时报损、控制损耗是成国优的重要职责之一。2、哥伦布店的《2015年度盘点差异报表》载明，在2015年11月大盘时，成国优所负责的部门盘点的商品金额与系统的商品金额差异达到-121408元。根据上述第1项的认定，该损失属于成国优所负有的职务范围内的事务，而成国优没有举证证明其已尽到了每日盘点控制损失的职责，因此该损失是因成国优未能履行职责所致。3、根据哥伦布店、宝龙店的《员工手册》（第五版）第八条的规定，失职行为造成公司损失额达1万元或以上的，构成三级失职行为，公司可以辞退，成国优的失职行为符合辞退的条件，因此哥伦布店、宝龙店据此解除与成国优的劳动合同，且履行了通知工会的法定程序，具有事实和法律依据，故成国优要求哥伦布店、宝龙店支付赔偿金的理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，成国优的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成国优负担。本判决为终审判决。审判长 钱 菲审判员 朱光烁审判员 王俊梅二〇一七年四月二十五日书记员 魏依雯