上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一（民）初字第84号原告上海久玮投资有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人史久兴，总经理。委托代理人王嵘，上海汉商律师事务所律师。委托代理人马赛，上海汉商律师事务所律师。被告亚芯电子科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人梁华娣，董事长。委托代理人季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。委托代理人郭君，上海市金茂律师事务所律师。第三人东亚联合控股（集团）有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人徐闯，董事长。委托代理人周乐多，上海市申达律师事务所律师。原告上海久玮投资有限公司与被告亚芯电子科技（上海）有限公司、第三人东亚联合控股（集团）有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月26日立案受理后，依法适用普通程序。本院分别于2015年3月12日、2015年4月24日两次召集各方进行证据交换，并于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王嵘，被告的委托代理人季立刚、郭君，第三人的委托代理人周乐多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海久玮投资有限公司诉称，被告系位于上海市浦东新区张江高科技园区B2-A2地块项目的建设单位，该项目由第三人总承包，原告为实际施工单位。该项工程在建设过程中，因业主被告资金短缺而停工，经相关各方协商，确定由原告垫资施工，同时明确被告在该项目完工交付后，以其中4幢房屋，即B座、E座、G座、J座（以下简称系争房屋）作价抵付部分工程款。此后，根据约定，原告垫资巨额工程款，终于使项目顺利竣工，并办理了被告名下的房屋产权证。根据被告与第三人于2013年4月27日就工程款结算达成《补充合同（四）》，涉案工程总价款为人民币（以下币种相同）3.30亿元，扣除被告已付的11，884，008元和需另行支付的23，385，992元，工程款总额中187，730，000元不再以资金方式支付，而是约定通过将项目中的系争房屋转让给原告，以房抵债，作为对工程款的特殊结算。为明确原告对上述系争房屋拥有物权，被告与原告直接签订了《关于B2-A2地块项目B座、E座、G座、J座之房屋转让预约协议》（以下简称《转让预约协议》）。考虑到涉案项目具有一定的特殊性，被告办理产证过户可能需要花费较长的时间，为减低原告在产证尚未过户情况下可能遭受的风险，双方还进行了一些过渡性的安排的特别约定，包括由原告的法定代表人史久兴在被告母公司（投资方）香港亚新集团有限公司（以下简称香港亚新公司）中持股与担任董事，并安排史久兴以董事身份进入被告的管理层，任董事。被告为此还修订了章程。根据2013年1月25日被告经修订的章程第16条，该公司董事会会议应有三分之二或以上董事出席方能举行，公司的对外融资（包括但不限于任何债券融资和股权融资，例如银行贷款、信托），需要全体董事表决同意，这在法律意义上意味着赋予史久兴在被告是否向银行贷款问题拥有否决权。截至本案起诉之日，《转让预约协议》规定允许被告办理系争房屋产权过户登记时限尚未届满，被告仍有时间履约，逾期将承担违约责任。之后，被告与上海浦东发展银行张江支行商洽贷款，作为董事，史久兴明确表示反对，相关的反对意见均直接送交被告的时任董事长杜军旗及香港亚新公司的董事局主席钟云（系杜军旗之妻）。这种情况下，被告在实际控制人杜军旗等操纵下，以不光彩的手段，违反书面约定，擅自免除史久兴在被告的董事职务，不仅办理了贷款，还恶意将《转让预约协议》中约定用以抵偿工程欠款的系争房屋中的三幢，向浦东发展银行抵押，相应的抵押登记也办理完成，人为造成房屋转让过户停止。纠纷发生后，原告与被告进行多次协商，拟由被告出资回购系争房屋，回购价格为每平方米14，700元到14，735元之间，第三人也参与协调，明确原告无须再向被告支付1.87亿余元的所谓购房款，就工程款的结算，只需三方（以下三方均指：原、被告及第三人）配合完成走账。即被告向第三人付工程款，第三人向原告转付工程款和原告向被告付购房款的程序，以完善开具发票等财务手续。在此期间，被告又故意超出原书面约定的金额范围，向第三人账户内划入资金，试图人为造成被告欠第三人工程款和原告欠被告购房款的假象，混淆事实，获取不法利益。2014年4月，被告在上海市浦东新区人民法院对原告提起民事诉讼，请求“判令解除双方签署的《转让预约协议》”，法院受理后，双方进行了举证、质证，第三人也参与诉讼，对相关事实作陈述，该案为（2014）浦民（一）民初字第12731号。在法院判决之际，被告突然申请撤诉，同时向原告发出《关于解除﹤B2-A2地块项目B座、E座、G座、J座之房屋转让预约协议﹥的函》（以下简称《解除函》）。原告认为，上述案件是被告提起的诉讼，该案的审判结果将明确《转让预约协议》是否应予解除，然就在法院行将判决之际，被告又撤回起诉，同时又私下向原告发送与上述案件提出的诉请内容一致的《解除函》，显然拖延纠纷处理进程。为使双方之间的《转让预约协议》在法律保护下得以切实履行，原告不得不提起诉讼，请求法院判令：1、确认被告于2014年11月3日向原告发送的《解除函》不发生解除合同的效力，被告应继续履行该《转让预约协议》；2、案件受理费由被告负担。被告亚芯电子科技（上海）有限公司辩称，不同意原告的全部诉请。就系争房屋签订的《转让预约协议》已经解除。1、原告严重违约且违反房屋转让协议致使合同目的无法实现，根据我国《合同法》第94条规定，被告可以解除合同，被告的解除行为符合法定条件。原告违约事实为：在《转让预约协议》条款所规定的履行期限、履行方式上，原告均违反合同。原告没有履行该合同项下的所有义务，而只有被告在积极履行合同义务，甚至被告在履行义务条款还不成就时，就履行了相关条款。原告根本违约，就协议来说，被告已经向第三人支付了所有的合同款。订立《转让预约协议》的合同目的是在被告没有资金支付工程款的情况下订立，向原告转让预约房屋也是为了由原告向第三人支付本应由被告支付的工程款；或者由原告向被告支付房款后，再由被告向第三人支付工程款；或者原告取得第三人合同约定的债权，办理了债权转让协议，消除了第三人对被告的债权，那么才发生预约房屋转让协议约定的被告应当履行的义务。本案原告没有履行其义务，经被告催告仍未履行其义务，在被告资金极度紧张的情况下，被告只能向他人筹措资金支付第三人工程款。被告直接支付第三人全部工程款298，075，463.14元，29，183，579元直接支付给本案原告，累计支付的工程款已经超过了被告应向第三人支付的工程款总额3.30亿元，超过的金额为559，422.14元。本案《转让预约协议》因原告违约导致无法实现。2、被告解除合同已经按《合同法》第96条的规定，被告所寄出的函经公证且向原告多处地址邮寄，原告确认已经收到该解除函，符合解除的法定条件也符合解除的法定程序，被告认为该协议已经解除。针对被告的辩称，原告补充认为：被告陈述有误，被告是建设单位，整个项目是由第三人总承包，由原告投资垫资完成的。根据被告与第三人就工程款结算达成的《补充合同（四）》，总价款3.30亿元，截止2013年4月，被告支付的款项为118，884，008元，但截止当时被告需要支付的工程款仅为23，385，992元，187，730，000元是用涉案的四栋房屋来抵的，以房抵工程款。就1.87多亿元工程款，被告是无需现金支付的，原告和第三人从未向被告催讨过该工程款。整个房屋转让协议，核心是房屋买卖，并且是为了保障原告的物权，而设定了一系列条件。因被告办出产证需要三年，考虑到原告存在风险，故史久兴成为香港亚新公司的股东，史久兴也成为被告公司的董事，并修改公司章程。房屋也实际交付了原告，原告一直实际控制了系争房屋，因被告恶意违约，把史久兴董事职位非法解除，并把公司章程重新修改回去了。在这种情况下，被告又把系争房屋抵押贷款融资。在原、被告商谈时，被告提出用回购的方式购回，实际是被告要获取房屋增值的价值。被告抵押贷款在2亿元至2.30亿元，被告利用房屋记名在被告名下，将原告方的房屋抵押。被告方支付原告29，183，579元不符合事实，被告支付给原告的是租金收益的一部分，与工程款无关。截止到2013年4月27日，被告需要支付的工程款仅为23，385，992元，但被告人为的多付了900多万元，是为了制造被告与第三人结算工程款的假象，第三人非但没有向被告催要工程款，且第三人书面通知被告，被告支付的款项已经超出应付款项，不涉及工程款结算的对账问题。2014年2月，三方进行走账约定，形式上被告将款项支付给第三人，为了完善票据及资金往来。第三人东亚联合控股（集团）有限公司述称，对原告诉请没有意见。第三人对房屋买卖没有权利义务上的要求，第三人参加诉讼是为法庭了解事实。第三人确认收到被告的金额为293，864，515.56元，被告提出的400多万元应当扣除第三人的保修费等，对此扣除的金额及方式方法都不认可。被告超出23，385，992元的金额，为三方走账所需。经审理查明：一、关于涉及三方之间的相关协议1、2011年9月8日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《备忘录》1份，约定：一、截止本备忘录出具之日止，甲方已向乙方提供了本项目建设所需要的所有图纸和施工要求，乙方已完成了本项目大部分工程的施工，根据本项目施工总承包合同的约定，以及本项目现场实物工程量及施工过程中的实际情况，甲方确认，合同价款总额调整为3.20亿元……三、截止本备忘录签署之日，甲方已向乙方支付本项目之工程款累计105，884，008元。在本项目施工完成后，甲方还应向乙方支付工程款214，115，992元。四、考虑到甲方的实际情况，双方同意，工程款146，850，000元，甲方按本备忘录第6条规定由第三方代甲方向乙方支付。剩余工程款67，265，992元，甲方按以下方式向乙方支付：1）如果甲方向商业银行申请贷款在2011年12月底前获批的，则甲方在2011年底之前（最迟不迟于2012年1月3日）支付给乙方67，265，992元。如乙方在2011年12月底前未完成本项目工程施工的，则按实际完成工程量占总工程量的比例计算支付。2）如果甲方向商业银行申请贷款在2011年12月底前未获批的，则分二笔支付：……五、如甲方因特殊原因不能按前述第4条约定及时向乙方支付相关款项，有关责任是以由双方另行友好协商。六、考虑到甲方本项目资金的实际情况，甲方愿意以146，850，000元的价款将本项目B座（含70个地下车位）、J座两幢楼（以下合称“预约房屋”）转让给第三方（史久兴先生或其指定单位及个人）。乙方应收取的工程款146，850，000元，将由该第三方用预约房屋转让价款直接支付给乙方。具体操作，由各方另行签署相关文件予以安排……2、2011年12月31日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《关于工程尾款支付的补充备忘录》（以下简称《补充备忘录》）1份，约定：鉴于，甲方投资建造的上海市浦东新区张江集成电路产业区B2-2A地块项目（以下简称“本项目”）现已进入收尾阶段，根据双方在2011年9月8日签署的《备忘录》，除甲方已付款项外，甲方应向乙方支付工程尾款214，115，992元。现经甲乙双方友好协商，现就本项目前述工程尾款的支付事宜签署本补充备忘录。一、根据甲乙双方签署的备忘录的约定，本项目合同价款为3.20亿元，甲方已向乙方支付工程尾款105，884，008元，甲方还需向乙方直接支付工程尾款214，115，992元。二、双方同意，甲方应付乙方工程尾款214，115，992元按以下方式支付：1、在本协议签署后十日内（最迟不迟于2012年1月3日），甲方向乙方支付现金26，385，992元。2、剩余工程尾款187，730，000元，按本协议第三条约定的方式支付。三、考虑到甲方本项目资金的实际情况，甲方愿意以187，730，000元的价款将本项目之B座（含95个地下停车位）、E座、G座、J座四幢楼转让给史久兴先生或其指定的第三方。乙方应收取的工程款187，730，000元，将由史久兴先生或其指定的第三方用本项目之B座、E座、G座、J座四幢楼的房屋转让价款直接支付给乙方。具体操作，由各方另行签署相关文件予以安排。四、本补充备忘录有关付款的安排，不应免除乙方应对本项目工程质量承担的保修义务。如乙方未能履行保修义务的，甲方有权按合同约定要求乙方承担责任……该《补充备忘录》的签署时间为2011年12月31日，在第三人盖章之下签署日期为2013年6月26日，授权代表处签名为史久兴。3、2011年12月31日，被告（甲方）与史久兴（乙方）签订《关于预约房屋转让的补充备忘录》（以下简称《补充备忘录2》），约定：鉴于，甲方和乙方已于2011年9月8日就甲方将其投资建造的上海市浦东新区张江集成电路产业区B2-2A地块项目（以下简称“本项目”）之B座、J座两幢楼转让给乙方签署《备忘录》（以下简称“备忘录”），就有关事项进行了约定。鉴于，甲方因本项目建设的实际情况，拟在甲方向乙方预约转让本项目B座、J座两幢楼的基础上，再将本项目之E座、G座两幢楼（以下四幢楼合称“预约房屋”）转让给乙方，乙方亦愿意在备忘录约定的基础上根据本补充备忘录约定的主要条款和条件预约购买本项目之E座、G座两幢楼。为此，经双方友好协商，现就甲方向乙方转让预约房屋（乙方向甲方预约购买预约房屋）等相关事宜签署本补充备忘录。1、双方确认，乙方拟预约购买的房屋为本项目中的以下房屋：整幢B座（地上总建筑面积设计为12，776平方米，含95个地下停车位不另计建筑面积）、整幢E座（地上总建筑面积设计为2，370平方米）、整幢G座（地上总建筑面积设计为1，718平方米）、整幢J座（地上总建筑面积设计为1，909平方米），以上预约房屋建筑面积总计为18，773平方米，最终建筑面积以房屋测绘报告为准。2、双方同意，乙方购买预约房屋单价为10，000元／平方米，转让价款总额按上条暂定的建筑面积为187，730，000元。……5、考虑到甲方本项目资金的实际情况，双方同意乙方在本项目通过竣工验收后，将预约房屋转让价款187，730，000元预付给甲方，并用该等款项直接清偿甲方应付本项目总承包方东亚联合控股（集团）有限公司相应工程款的债务。乙方确认，乙方代甲方向东亚联合控股（集团）有限公司支付上述工程款187，730，000元是甲方同意转让预约房屋的唯一前提条件。具体操作，由各方另行签署相关文件予以安排。6、在本补充备忘录签署后，甲方应积极办理本项目（包括预约房屋）的房屋产权初始登记，并在取得本项目（包括预约房屋）房屋房产证之后，及时办理将预约房屋产权转让给乙方的所有手续（包括但不限于及时向税务主管部门及房产登记部门缴付相关的税费等）。如因甲方的原因，致使乙方或乙方指定第三方未能在本补充备忘录签署后三年内获得预约房屋产权证的，每延迟一天，甲方应按预约房屋转让价款总额万分之三的标准向乙方支付逾期办证的违约金。7、在双方签署本补充备忘录后，至预约房屋产权完全办理到乙方或乙方指定第三方名下的期间内，为保证乙方对预约房屋的合法所有权，在本补充备忘录签署且签署《预约房屋预约转让协议》及相关《债权转让协议》后30日内，甲方内部现有各股东（以下简称“甲方现有股东”），将其持有甲方相应的股份（本项目地上建筑总建筑面积为62，130平方米，乙方拟购预约房屋建筑面积为18，773平方米，占本项目总建筑面积的30.22%。基于前述预约房屋占本项目的比例而对应的股权比例，即30%的股份，分别转让给乙方或乙方指定第三方。在预约房屋产权完全办理到乙方或乙方指定第三方名下后的30日内，乙方应及时将前述股权转让给甲方现有股东。在乙方作为甲方股东的期间，乙方有权决定与预约房屋有关的各项交易、安排或其他有关事项。除此之外，乙方作为甲方股东权利仅限于预约房屋的经营、管理及收益，不参与甲方日常经营管理，不承担甲方资产贬损或其他方面的风险和责任，放弃在甲方除预约房屋外的收益分配，放弃《公司法》赋予股东的实质性法定权利……4、2012年1月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《转让预约协议》1份。约定：鉴于，甲方系上海市张江集成电路产业区B2-2A号地块项目（以下简称“本项目”）之业主，其就本项目之B座、E座、G座和J座四幢房屋（以下四幢房屋合称“预约房屋”）之预约转让事宜已于2011年9月8日、2011年12月31日分别与史久兴先生签署《关于预约房屋转让的备忘录》和《关于预约房屋转让的补充备忘录》；鉴于，乙方系史久兴先生投资控股的企业，根据史久兴先生的安排，拟由乙方作为预约房屋的预约购买签约方；为此，经甲方和乙方（以下合称“双方”）在友好协商的基础上，就甲方将预约房屋转让给乙方或乙方指定第三方等有关事宜达成如下协议，以兹共同遵照执行。《转让预约协议》对预约房屋概况、建设、转让、转让价款及支付、违约责任、其他等作了约定，其中1.1条约定：双方确认，甲方拟转让乙方的预约房屋为本项目中的B座、E座、G座和J座四幢独立的房屋。第3.5.1条约定：考虑到预约房屋转让中可能存在的政策风险和法律风险，双方确认，如果本项目建成后，甲方无法将预约房屋的产权从本项目中分割办理独立的产权证并转让给乙方，将使乙方遭受严重的经济损失。双方同意，自预约房屋交付给乙方之日起，乙方享有对预约房屋占有、使用、收益和处分的权利。乙方的该等权利，按备忘录及补充备忘录的相关约定，由乙方受让甲方现有股东持有甲方相应的股份（基于预约房屋占本项目的比例而对应的股权比例），即30%的股份等相关安排来实现。第3.5.2第约定：考虑到甲方系一外商独资企业，办理前述30%的股权转让给乙方的相关手续较为复杂，为便于操作，甲方提议，将该外商独资企业母公司的股权的30%转让给乙方，因此发生的所有税费（如有）均由甲方及甲方母公司及其股东承担，乙方对此表示理解和同意。同时，甲乙双方确认，此项股权转让安排（包括乙方根据本协议约定或有可能将该股权份额再行转让第三方的安排），仅为预约房屋产权转让过户给乙方或乙方指定第三方的登记手续办理完毕之前的过渡性安排，乙方作为相关股东的权利与义务须按照本协议相关约定执行；不仅如此，甲方及甲方母公司各股东向乙方承诺和保证，该等股权转让的安排在任何情况下均不应减损和／或影响乙方根据本协议约定应享有的实质性权利。第3.5.4条约定：乙方作为甲方股东期间，或乙方通过持有甲方母公司股权间接持有甲方股权的期间，甲方保证乙方有权决定与预约房屋有关的各项交易、安排或其他有关事项。但，乙方作为甲方股东的权利（包括通过持有甲方母公司股权间接持有甲方股权）仅限于预约房屋的经营、管理及收益，不参与甲方日常经营管理，不承担甲方（包括甲方母公司）资产贬损或其他方面的风险和责任，并放弃在甲方除预约房屋外的收益分配，放弃中华人民共和国公司法或香港公司法律所赋予股东的法定权利。第4.3条约定：乙方将以本项目之总承包商东亚联合控股（集团）有限公司（以下简称“东亚控股”）转让给其的甲方应付东亚控股的187，730，000元的债权，作为支付给甲方的预约房屋转让的预付价款。该等债权转让相关事宜，详见甲方、乙方与东亚控股之间另行签署的《债权转让协议》。第5.2条约定：本协议签署后三年内，甲方应办妥预约房屋各幢产权分割并办理独立的产权证，并办妥将预约房屋转让给乙方或乙方指定第三方的各项手续并使乙方或乙方指定第三方获得各幢预约房屋之独立产权证。如果因甲方原因致使乙方或乙方指定第三方获得各幢预约房屋之独立产权证迟延的，每迟延一天，甲方应按预约房屋转让价款总额万分之三的标准向乙方支付逾期办证的违约金。第5.3条约定：本协议签署后三年内，如果甲方无法办妥预约房屋各幢产权分割并办理独立的产权证，或无法办妥将预约房屋转让给乙方的各项手续及使乙方或乙方指定第三方获得各幢预约房屋之独立产权证的，经乙方催告后九十日内甲方仍未完成前述义务的，则乙方有权解除本协议，不再购买预约房屋。在此情况下，甲方应退还乙方通过债权转让预付的预约房屋转让价款187，730，000元，并按同期银行贷款利率的双倍标准自本协议签署之日起至相关款项退还乙方之日止向乙方支付预约房屋转让价款占用期间的资金利息。5、2012年12月10日，由杜军旗、史久兴、顾文雄、王嶽签订《备忘录》（以下称《备忘录2》），约定：鉴于各方存在以下尚未明确的遗留问题：1、存在亚芯电子科技（上海）有限公司与上海东亚联合控股（集团）有限公司之工程款及相关债权债务事宜，及各方签署的相关债权债务转让协议；2、亚芯科技园与上海旗威投资管理有限公司签署的相关物业转让合同；3、鉴于上海亚芯科技园项目房产证近期无法根据协议过户到相关指定人名下，亚芯科技园将统一进行招商出租。而香港亚新集团和亚芯电子科技（上海）有限公司经营权的变更已无法改变，为使上述遗留问题有个妥善解决，保障各方利益，与会各方做出确认和承诺如下：一、同意上述第1条债权债务关系按各方2012年1月20日签署的相关协议执行，上海久玮投资有限公司根据约定拥有上海亚芯科技园中的B座、E座、G座、J座共四座房产所对应的所有权益，且约定如上海亚芯科技园以股权方式境外交易时，比较原协议过户方式所节约的交易税费1，700元／平方米属于上海久玮投资有限公司（史久兴）所有。二、明确上述第2条根据各方2012年11月21日签署的房屋转让协议，上海旗威投资管理有限公司拥有上海亚芯科技园中的A座和D座共两座房产所对应的所有权益。三、明确公司股东冯政新、冯荻、沈敏、王嶽、顾文雄等五人共同持有上海亚芯科技园中的C座、F座、H座、I座、K座共五座房产所对应的所有权益。四、与会各方所对应的物业进行统一招商出租，按对应的物业比例（以建筑面积计算）统一分配租金收益，统一承担经营成本，具体对应比例见附表。且同意要求上海亚芯科技园其他物业所有者也参与统一招商、统一租金分配、统一承担经营成本。6、2013年4月27日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《B2-2A地块项目工程施工总承包合同补充合同（四）（合同价款最终结算及支付之专项约定）》（以下简称《补充合同（四）》），约定：鉴于发包人与承包人已于2010年3月就发包人在上海张江集成电路产业区B2-2A地块建造的项目事宜签署了《工程施工总承包合同》；鉴于本项目已通过竣工验收，双方对本项目合同价款根据总包合同约定进行了结算；为此，双方就本项目合同价款最终结算及支付事宜达成如下补充协议：一、合同价款：经双方多次核对和协商，双方确认，本项目最终结算价款为3.30亿元。二、合同价款支付：1、双方确认，截止本补充合同签署之日，发包人已向承包人支付工程款118，884，008元，发包人尚需向承包人支付工程尾款211，115，992元，发包人应于2013年10月底之前一次性向承包人支付工程款23，385，992元，剩余工程款187，730，000元，以发包人将本项目B座、E座、G座、J座四幢房屋出售给第三方的房屋转让价款予以清偿，该等款项发包人应于2013年12月底前向承包人支付完毕。其他：双方与第三方2013年4月26日签署的《有关张江B2-2A地块结算会议纪要》是本补充合同的附件，其与本补充合同具有同等效力，其与本补充合同冲突的，以本补充合同约定为准。本补充合同是对本项目合同价款最终结算及支付事宜专项约定和安排。其他相关合同文件对于合同价款结算及支付等相关事且的约定与本协议冲突和矛盾的，均以本补充合同约定为准。本补充合同未涉及的事项，仍按双方此前签署的总包合同以及各补充合同相关约定执行。7、2014年2月28日，原告及史久兴（丙方，施工方）、被告（甲方，业主方）、第三人（乙方，总包方）签订《关于张江地块项目工程款结算走账的流程约定》（以下简称《走账流程约定》），经协商，三方同意按以下流程落实履行甲方和乙方签订的《补充合同（四）》，具体约定：1、乙方向丙方拨付950万元以上的走账资金，丙方收到后应立即转付给甲方，由甲方以支付工程款的名义付入乙方账户，乙方按入账金额向甲方开具工程款发票，然后扣减相应的税金和管理费，将资金的余额再将付给丙方，丙方向乙方提供相应的建安发票，丙方收到该次转付的资金后同样应立即转付给甲方，由甲方以支付工程款的名义再付给乙方账户，乙方按该次入账金额向甲方开具工程款发票，依此类推，直至《补充合同（四）》第二条履行走账完毕。2、三方同意按上述方式循环操作，最终产生以下结果：（1）甲方实现向乙方账面支付工程款211，115，992元，并获得乙方开具的工程款发票；（2）乙方收到上述工程款后扣减税金和管理费及代垫的工程款项后，其余金额全部账面转付给丙方；（3）丙方完成向甲方账面支付187，730，000元购房款并获得同样金额的购房款收据（或临时入账凭证）。3、为减少结算方面的麻烦，三方同意尽可能采取票据连续背书的方式，集中走账完成结算，三方财务人员应带齐必要的印章和空白凭据，协作完成结算流程。4、如果甲方在丙方在上述循环走账操作的过程中产生矛盾纠纷，导致结算流程无法顺利完结的，乙方有权自行作出相应的处理，不再办理相关任何手续。同日，三方就走账事宜签订《关于张江地块工程合同三方协调会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。二、关于三方就《转让预约协议》是否解除相关往来函1、2014年11月3日，被告向原告发出《解除函》，该函列举双方所订有关协议的内容及其他事实，并称原告的违约事实：根据上述相关协议的内容，本公司（被告）与贵公司（原告）签订《转让预约协议》是为了及时清偿对东亚公司18，773万元的债务，本公司与贵公司或史久兴先生间股权让与担保的设定是为了在贵公司先行履行付款义务或代为清偿本公司债务等情况下保证贵公司能够受让预约房屋。然而，贵公司既未在本项目于2012年12月通过竣工验收后向本公司付款，甚至经本公司2013年11月1日催告后也未能在2013年12月底前取得东亚公司对贵公司转让债权的文件、未能采取任何消灭本公司债务的行为，致使本公司不得不自行于2014年1月、2014年6月向东亚公司又继续支付工程款达9，000余万元。因贵公司违约，致使订立《转让预约协议》、设定股权让与担保的目的已无法实现。并提出解除合同的通知及相关事项处理：本公司现根据《合同法》第94条、第96条、第97条之规定，通知贵公司：1、解除贵、我公司签订的《转让预约协议》及相关文件；2、贵公司法定代表人史久兴先生应立即返还其持有的香港亚新集团有限公司的股权；3、贵公司应立即返还所占用的本公司房屋；4、其他未尽事项通过协商或司法途径处理。2、2014年11月3日，被告同时向第三人发出《关于履行﹤B2-2A地块项目工程施工总承包合同﹥及其﹤补充合同（四）﹥的函》，该函称，在本公司（被告）对预约房屋转让实现股权让与担保的情况下，上海久玮投资有限公司及史久兴先生未能向本公司支付预约房屋转让款、未能代本公司向贵公司（第三人）支付工程款、未能以贵公司向其转让的工程款债权清偿预约房屋转让价款，构成严重违约，致使本公司除已先行支付的工程款外，另行于2014年1月及6月直接向贵公司继续支付工程款9，000余万元，《转让预约协议》及其相关文件的订约目的已无法实现。本公司依照《合同法》第94条、第96条、第97条之规定，已向上海久玮投资有限公司及法定代表人史久兴先生发出解约通知，解除本公司与上海久玮投资有限公司间的《转让预约协议》及其相关文件。此外，本公司及其关联方除向贵公司直接付款外，并依据史久兴先生代表贵公司与本公司签署的《补充备忘录》等文件向上海久玮投资有限公司支付2，918.35万元。本公司将按照《补充合同（四）》的约定直接处理与贵公司间的工程尾款支付事项，无需上海久玮投资有限公司及史久兴先生清偿本公司对贵公司的工程款债务。请贵公司确定时间与我公司在十五日内核对债权债务情况，以便本公司的支付。该函同时抄送原告及史久兴。3、2014年12月2日，第三人向被告发出《回复函》，称：关于工程款结算金额，双方在《补充合同（四）》中已作了商定，截至该《补充合同（四）》签订之时：（1）工程总价（最终结算价）为3.30亿元；（2）贵司（被告）已支付118，884，008元；（3）贵司尚需向我司（第三人）支付23，385，992元；（4）剩余的工程款187，730，000元以B、E、G、J座四幢房屋的转让价款折抵支付。所以，双方的工程款总额、已付款非常清楚，无需再作对账。至于后来贵司超出23，385，992元的金额范围，多付的款项（累计近七千万元），我司视作为为便利开具相关发票、满足财务走账需要暂存于我司账上，同样不涉及工程款结算的对账问题。这一立场，在2014年2月28日三方召开的会议及签署的备忘录中均已明确。须说明的是，我司是希望并积极推动办理走账开票手续的，该项工作搁浅主要是因为上海久玮投资有限公司要求贵公司先将四幢房屋的抵押登记消除，使四幢房屋的产权恢复到原先无抵押的状态，同时积极办理房产过户，而贵司对此不于理会，甚至提出相反诉求。因此，走账无法完成，是因我司以外的原因造成的，我司不承担任何责任。为便于解决纠纷，我司吁请贵司妥善解决与上海久玮投资有限公司之间的经济纠纷，促进问题的全面解决。三、关于三方对被告付款情况的意见关于付款情况，被告称已直接支付第三人及原告全部工程款298，075，463.14元，累计支付的工程款已经超过了被告应向第三人支付的工程款总额3.30亿元，超过的金额为559，422.14元。支付款项包括：1、被告在《补充合同（四）》中确认已收工程款118，884，008元；2、2014年1月13日、6月3日被告向第三人支付工程款计9，288万元；3、2015年1月21日，被告向第三人支付工程款82，100，507.56元；4、扣除第三人应当承担的电费、幕墙、消防、园林绿化、审价费共计4，210，947.58元；5、被告支付原告工程款29，825，000元，扣除其返还的641，421元，计29，183，579元。（计算方式为：工程款总额3.30亿元减去上述1至5项金额，再减去工程的保证金即3.30亿元的1%为330万元，合计超过559，422.14元）。原告称，根据被告与第三人就工程款结算达成的《补充合同（四）》，总价款3.30亿元。截止2013年4月，被告支付的款项为118，884，008元，但截止当时被告需要支付的工程款仅为23，385，992元，187，730，000元是用涉案的四栋房屋来抵的，以房抵工程款，被告是无需再行支付的，第三人从未向被告催讨过该工程款，原告也没有向被告主张过该工程款。被告人为的多付了900多万元（指至2014年1月13日），是为了制造被告与第三人结算工程款的假象，第三人非但没有向被告催要工程款，且第三人书面通知被告，被告支付的款项已经超出应付款项，不涉及工程款结算的对账问题。对被告所称的已支付原告29，183，579元（即上述第5项）不符合事实，被告这部分的付款既不是工程款，也不是原、被告之间债务，其中被告付给原告的拆借资金的款项11，325，000元，是被告通知史久兴支付的，其中也包含了史久兴代冯荻支付利息的款项，不是工程款；其他几笔是被告统一对外招租原告收到的租金，其中250万元是案外人向原告支付的，被告无权主张。在原、被告资金往来中，被告没有得到第三人认可或事前授意。对被告支付给第三人的（上述第2项）9，288万元，原告认为是为了满足走账约定所需的，史久兴强调走账要完成，必须由被告消除给原告三套房屋的抵押，否则不予配合，故这是形式上被告打至第三人账上款项。第三人称，同意原告的意见。其确认收到被告的金额为293，864，515.56元，即上述被告所称的第1、2、3项，被告提出扣除的4，210，947.58元的费用，对于该扣除的金额及方式方法都不认可。被告超出23，385，992元的金额范围，多付的款项视作为便利开具相关发票、满足财务走账需要暂存于账上，同样不涉及工程款结算的对账问题。四、关于其他查明的事实2012年12月17日，被告就新建B2-2A号地块取得建设工程竣工验收备案证书。2013年5月3日，系争房屋取得上海市房地产权证。之后，被告办理了包括系争房屋在内的上海市浦东新区张江高科技园区盛夏路XXX弄XXX-XXX号房屋、地下车库的产权登记。并将其中系争房屋中的3幢（即399弄3-11号）向上海市浦东发展银行股份有限公司张江支行（以下简称浦发银行）办理了抵押登记。2013年7月14日，香港亚新公司和被告召开董事会特别会会议，并出具《法律意见书》，会议审议议题中包括香港亚新公司以其持有被告100%股权，向浦发银行提供质押，作为被告向该行申请中期房地产抵押借款之担保措施。表决结果其中史久兴投反对票。2013年7月30日香港亚新公司股东会决议，同意辞去史久兴董事职务。2013年8月7日，史久兴委托律师向浦发银行发送《律师函》，要求停止向被告放贷并关注此事。2013年8月16日，史久兴委托律师向被告发送《律师函》，重申房屋转让预约协议的约定，指出被告违反上述转让协议的错误，并要求被告立即解除对约定转让给原告的3幢房屋的抵押（E座、G座、J座）的抵押，并办理产权过户手续。2014年6月10日，上海张江集成电路产业区开发有限公司向被告发出《﹤征询函﹥回函》称，其不同意被告将系争房屋转让于原告或指定的第三方；被告确需将B2-2A地块项目再转让的，其可考虑进行收购，具体价格另行协商等。又查明，2014年4月，被告起诉原告至本院，请求判令解除双方签订的《转让预约协议》，案号为（2014）浦民（一）民初字第12731号，后被告撤回起诉。以上事实，由经庭审质证的《备忘录》、《补充备忘录》、《补充备忘录2》、《转让预约协议》、《备忘录2》、《补充合同（四）》、《走账流程约定》、《会议纪要》、《解除函》、《回复函》、《法律意见书》、《律师函》、《﹤征询函﹥回函》、上海市房地产权证及证据交换、庭审中各方当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议在于：一、原、被告签署的《转让预约协议》是预约还是本约本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不应拘泥于合同名称，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商，甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。结合上述因素，本院认为，原、被告签署的《转让预约协议》应为本约，理由如下：1、从主要条款看。《转让预约协议》中的当事人名称、标的、价款、违约责任等主要条款明确具体，当然该协议对价款的约定有别于一般的房屋买卖，是以原告将以第三人转让给其的被告应付第三人的债权，作为支付被告房屋转让的预付价款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，应当认定合同成立。2、从实际履行看。《转让预约协议》第5.4条约定：“自预约房屋交付日起乙方享有对房屋完全占有、使用、处分、收益的权利……”，双方对所有权的转让作了特别约定，以实际交付为准。在签订协议后，被告将系争房屋交付原告占有，系争房屋实际已由原告控制至今，在被告向原告发出的《解除函》中要求原告立即返还所占的房屋，进一步证实了该节事实。被告并未提供证据证明原告非法占有系争房屋，认定被告对系争房屋的交付系基于双方买卖关系而为的交付。据此认定双方之间达成了买卖房屋的合意，成立房屋买卖关系。3、从权利证明看。《转让预约协议》签订时，被告虽然尚未取得房屋的所有权，但被告有权对系争房屋进行处分，且现在被告已实际取得涉案房屋的所有权证，对《转让预约协议》的效力认定不构成实质性影响。签订协议后，因考虑到被告办理产证过户需一定时日，双方作出一些过渡性安排，如由原告的法定代表人史久兴在香港亚新公司持股和担任董事，并安排史久兴以董事身份进入被告的管理层任董事等级，被告为此还专门修订公司章程。该一系列行为均应为最终将系争房屋产权归至原告名下作准备。据此，本院认为，原、被告之间的《转让预约协议》成立并成效，双方均应恪守履行。被告提出《转让预约协议》因买方不确定、转让标的物不确定、办理产权登记事项不确定等不具备买卖合同特征，应为预约合同的意见，本院不予采纳。二、《转让预约协议》内容是否属于“以房抵债”性质系争房屋所涉及的工程，被告系业主方，第三人系总包方，而史久兴和其设立的原告系实际施工方。根据三方在系争工程中的关系，工程款的结算一般应当是，被告应向第三人支付工程款，第三人收取工程款后将转付给实际施工人原告。而依据各方协议的约定，既可以解决被告与第三人之间的工程款的结算，又能解决原告与第三人之间的工程款的结算，同时原告又无需支付购房款，对各方而言均有利，实际是被告以系争房屋进行冲抵债务的行为。被告提出《转让预约协议》内容不属于以房抵债性质，原因是基础债务的实际清偿决定了以房抵债事实不成立、原、被告不是以房抵债的关系的主体等，本院认为该意见不能成立，理由如下：1、关于购房款支付方式。原告作为房屋买受方向被告支付1.87亿元购房款的方法并非被告在诉讼中所提到的三种，即：原告直接向被告支付；原告代被告向第三人付工程款；原告取得第三人向其转让的工程款债权，以受让取得的对被告的债权与应付的购房款进行债权债务抵销。但事实还可以由被告向原告转让向第三人支付的工程款的债务，一旦向第三人支付工程款的债务转让给原告，被告即无需再向第三人偿付工程款，第三人仅能向原告索讨工程款，由于取得的工程款也应支付原告，因此1.87亿元的债权债务在原告与第三人之间抵销，也即原告无需再支付购房款。而抵销的原因，在于被告应向原告办理系争房屋的产权过户手续，系争房屋应归原告所有。2、关于工程款支付方式。《转让预约协议》中虽然有原告以获得第三人转让的1.87亿工程款债权为支付购房款对价的条款，可原、被告双方未能与第三人签订《债权债务转让协议》，但是在《补充备忘录》中，被告却明确提出了向原告转让1.87亿元工程款支付债务的做法，第三人作为债权人以盖章确认方式表示同意。这就形成了购房款的债务转让给原告，同时原告又有向第三人收取工程款的债权的情形，也即原告可以工程款的债权抵销购房款的债务。在此情形下，第三人已无需再向原告转让收取工程款的债权，因承担支付工程款的主体因债务转让而变成原告之后，第三人对被告已不再拥有请求支付1.87亿工程款的权利，也即被告也无需再支付工程款。3、关于《补充备忘录》的生效日期。生效日期应认定为2013年6月26日第三人盖章确认之日，因之前虽有史久兴签字，但被告并无证据证实史久兴为第三人的委托代理人的事实，不能以代理行为追认为由确认合同生效日期为2011年11月21日。《补充备忘录》产生的法律后果是被告完成向原告转让1.87亿工程款的债务，而《转让预约协议》签约双方即原告与被告商定第三人可以向原告转让债权，一直未获得第三人的认可，故在《补充备忘录》予以确认显然更为合理。三、被告是否已实际履行应承担的义务本院认为，被告尚未实际履行应承担的义务。理由：1、被告称支付原告29，183，579元为工程款，不符合事实，对该款项，原告的解释更为合理。从原告提供的证据看，其中11，325，000元支付时间与拆借资金时段相吻合，证明该部分款项的确是作为借款及还款所用。被告提供的相关银行凭证用途虽注明工程款，但根据原告提供的各方签订的相关协议看，有来往款中注明用途为工程款的约定，故原告的解释更为合理；且被告也没必要直接向原告支付工程款，双方之间没有相关工程款结算的合同关系，其付款的对象应为第三人。原告虽未提供租赁合同等相关证据，但因系争房屋实际由原告控制，结合《备忘录2》等证据证实，该租赁事实的存在，故原告提出部分款项系为租金的意见，可予采信。2、被告称其支付的工程款，已经超过应向第三人支付的工程款总额3.30亿元的意见，不能成立，对该节事实，原告及第三人的陈述更为合理。从三方签订的《走账流程约定》及会议纪要等证据看，三方之间的确存在，为规避某种情形而约定走账的事实。且作为被告债权人的第三人陈述也确认，被告多支付的款项仅作为走账所用，只是因为原告的原因使走账无法最终完成，这款项当然与工程款有别。所以，从形式上看，被告确已多支付第三人款项，但实际该部分款项并非被告所称的工程款，而解释为三方走账资金更为合理。且作为债权人的第三人并未向被告催讨过相关的工程款，被告超额向第三人支付款项的解释显得单簿，不合情理。四、《转让预约协议》是否能履行本院认为，结合相关证据及各方陈述，《转让预约协议》并未存在障碍而无法履行的情形。理由：1、系争房屋已登记至被告名下，且被告将其中部分房屋向银行抵押贷款，不仅通过了信贷审核，也办理了相关抵押合同公证，并办理抵押登记。这表明，系争房屋应当不存在过户不能的障碍，因为根据抵押合同和他项权证，一旦借款人无法正常偿还贷款本息，银行有权将抵押房产交付拍卖等进行处理，而结果必然是买方可以办理产权分幢分割和过户登记，故不存在无法履行的情形。2、案外人上海张江集成电路产业区开发有限公司作出的不同意被告向原告转让系争房屋产权的函，缺乏依据，不能采信。因为该公司仅是项目土地使用权的原权利人，其向被告转让项目用地时，房屋尚未建造，而转让土地使用权的手续办理完毕后，该公司即对项目土地不再享有任何法律意义上的物权，至于被告后来通过施工单位垫资建造的房屋，该公司更不享有任何权利。且在相关银行发生抵押贷款的过程中，未有任何文件显示借款人被告或银行曾征求过该公司的意见，故该公司对系争房屋的主张没有依据。综上，原、被告之间签订的《转让预约协议》是双方真实意思的表示，且并未违反法律及法规的禁止性规定，双方均应恪守履行。原告通过被告以房抵债的行为获得系争房屋，而被告至今未按协议约定履行相应的义务，现被告发函要求解除该《转让预约协议》，没有合同依据和法律规定，该《解除函》不应当具有法律效力，原告主张要求确认被告于2014年11月3日向原告发送的《解除函》不发生解除合同的效力，被告应继续履行该《转让预约协议》，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：确认被告亚芯电子科技（上海）有限公司于2014年11月3日向原告上海久玮投资有限公司发送的《关于解除﹤B2-A2地块项目B座、E座、G座、J座之房屋转让预约协议﹥的函》不发生解除合同的效力，被告亚芯电子科技（上海）有限公司应继续履行《关于B2-A2地块项目B座、E座、G座、J座之房屋转让预约协议》。案件受理费980，450元，由被告亚芯电子科技（上海）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陶郑忠代理审判员  杨立转人民陪审员  陆 洁二〇一五年八月十二日书 记 员  沈 嬿附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。