广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第886号上诉人（原审被告）：冯少芬，女，1966年5月24日出生，汉族，住广东省。委托代理人：陈敏洪，广东德疆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：欧结维，女，1974年1月31日出生，汉族，住广东省。委托代理人：吴深权、梁照和，均系广东御藏律师事务所律师。原审被告：冯勇和，男，1956年12月9日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：戴结珍，女，1957年5月15日出生，汉族，住广东省中山市。上述两原审被告共同委托代理人：薛洪和、冯海欣，分别系广东朗锐律师事务所律师、实习律师。原审被告：中山市龙之子针织服装有限公司。住所地:广东省中山市。法定代表人：邓植添，该公司总经理。原审第三人：方颖梅，女，1971年2月19日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：王苹，广东维纳律师事务所律师。上诉人冯少芬因与被上诉人欧结维、原审被告冯勇和、戴结珍、中山市龙之子针织服装有限公司（以下简称龙之子公司）、原审第三人方颖梅民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年8月16日，欧结维与冯少芬、冯勇和、戴结珍签订借款抵押合同，合同主要订明：冯少芬向欧结维借款150万元用于返还中山市菊城小额贷款股份有限公司的借款，期限自2012年8月16日至同年9月15日，利率按中国人民银行同期基准利率四倍执行，逾期还款，欧结维有权按约定利率的1倍向冯少芬加收违约金；欧结维有权将还款首先用于偿还应由冯少芬承担而由欧结维垫付的各项费用以及欧结维实现债权的费用；冯勇和以位于中山市东升镇北洲村第三经济合作社［土地证号：中府国用（2002）字第0****4号，房产证号：粤房地证字第C5****1号］的房地产提供抵押担保，范围包括本金、利息、违约金及实现债务与担保权利而发生的诉讼费、律师费等，保证期间自合同项下借款到期之日起两年。即日，冯勇和、戴结珍、龙之子公司向欧结维出具担保声明，同意为冯少芬的上述借款提供连带责任保证，担保金额及期限以借款抵押合同为准。同时，冯少芬与欧结维签订委托划款书，由冯少芬委托欧结维代为划款办理归还在中山市菊城小额贷款股份有限公司的贷款。同日，欧结维通过第三人方颖梅向中山市菊城小额贷款股份有限公司转账支付150万元，冯少芬向欧结维出具收据，载明收到欧结维委托方颖梅划来的借款。尔后，欧结维、冯勇和办理了位于中山市东升镇北洲村第三经济合作社房地产的抵押登记。2014年8月14日，欧结维提起本案诉讼，请求判令：1.冯少芬立即偿还借款150万元以及违约金（从2012年9月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的基础上加收50%）；2.冯少芬承担律师费6.2万元；3.欧结维在上述债权范围内对冯勇和位于中山市东升镇北洲村第三经济合作社的房产拍卖、变卖所得价款或折价享有优先受偿权；4.冯勇和、戴结珍、龙之子公司对上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费由冯少芬、冯勇和、戴结珍、龙之子公司承担。另查：欧结维聘请律师参与本案诉讼，支付律师费6.2万元。诉讼中，因双方当事人均未能提供郑倩兰的身份信息资料，故原审法院未通知其参加本案诉讼。原审法院认为：对冯少芬向欧结维借款150万元，由冯勇和、戴结珍、龙之子公司作连带责任保证的待证事实，有相应的借款抵押合同、担保声明、委托划款书、汇款凭证及收据等证据佐证，冯少芬本人也不持异议，应予确认。诉讼中，冯少芬辩称已委托林雪英、邓植添向欧结维指示的郑倩兰、方颖梅汇款还款，并提交相应的付款凭证、网上银行电子回单作证。经审核，上述证据绝大部分不属原件，真实性难以采信。此外，由于该证据所涉的收款人方颖梅已在庭审中否认相关的款项用于返还本案借款，故在冯少芬未能进一步举证证明欧结维曾指示其向方颖梅、郑倩兰还款的情况下，即便其陈述的付款情况属实，也不能视为对本案债务的有效清偿。据此，原审法院对冯少芬的辩解不予采信，并认定其逾期未返还本案借款，构成违约。现欧结维提起诉讼，要求冯少芬返还借款并支付违约金的诉讼请求理据充分，应予支持。本案属民间借贷纠纷，违约金的计算标准以不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍为限，欧结维诉请超过的部分，原审法院不予支持。律师费方面，该费用属于欧结维实现债权的费用，符合借款抵押合同的约定，应由冯少芬承担，向欧结维返还。冯勇和以位于中山市东升镇北洲村第三经济合作社的房地产对上述债务作抵押担保，欧结维可以与冯勇和协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。由于上述抵押物是由冯勇和而非冯少芬本人提供的担保，故保证人冯勇和、戴结珍及龙之子公司不具有先诉抗辩权，龙之子公司有关应先实现担保物权再由其承担保证责任的主张于法无据，原审法院不予采信。冯勇和、戴结珍及龙之子公司为上述债务的连带责任保证人，依法对该债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、冯少芬于原审判决发生法律效力之日起七日内向欧结维返还借款150万元并支付违约金（从2012年9月16日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、冯少芬于原审判决发生法律效力之日起七日内向欧结维返还律师费6.2万元；三、对位于中山市东升镇北洲村第三经济合作社的房地产［土地证号：中府国用（2002）字第0****4号，房产证号：粤房地证字第C5****1号］，欧结维可以与冯勇和协议以抵押物折价或者在扣除有关的评估、拍卖费用后以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；四、冯勇和、戴结珍、龙之子公司对上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；五、驳回欧结维的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27576元，由欧结维负担3663元，冯少芬、冯勇和、戴结珍、龙之子公司负担23913元。该款已由欧结维预交，冯少芬、冯勇和、戴结珍、龙之子公司于上述付款期限内一并迳付给欧结维。上诉人冯少芬不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案客观事实上的借款人是方颖梅，欧结维只是挂名借款人。在此情况下，欧结维一方多次通过手机短信的形式向上诉人发出支付指示，要求上诉人将还款支付至方颖梅账户以及郑倩兰账户，前后合计共支付了人民币89万元。欧结维违背诚实信用原则进行不实诉讼，依法应承担妨害民事诉讼行为的法律责任。二、原审判定上诉人需支付律师费有误。如前所述，上诉人一直有还款，本案诉讼的提起是欧结维不诚信，不承认上诉人已还款89万元所致。借款合同中没有约定律师费的具体金额，没有约定若上诉人违约须由上诉人支付律师费，而实现债权的费用（含律师费）仅仅是担保范围。欧结维也没有提供律师费已转账支付的证明。三、涉案房地产的抵押限额是人民币150万元，因此，欧结维仅在担保范围内有优先受偿权，对超出担保范围内的债权没有优先受偿权，原审法院判定欧结维以全部债权对抵押物有优先受偿权错误。综上，一审判决有误，请求二审法院依法查明事实，依法改判：1.撤销一审判决第一项，改判为上诉人向欧结维返还借款61万元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.撤销一审判决第二项，改判为上诉人无需向欧结维返还律师费6.2万元；3.撤销一审判决第三项，改判为欧结维的优先受偿权范围仅限于抵押金额150万元；4.改判本案一审、二审诉讼费承担。被上诉人欧结维答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。而担保的限额，应以涉案担保物拍卖时的价值为准。原审被告冯勇和、戴结珍共同答辩称：同意上诉人冯少芬的上诉请求。冯勇和抵押担保的范围仅为150万元，超出部分不应承担担保。上诉人冯少芬已向欧结维支付过89万元的本金，该笔款项已转到方颖梅及欧结维指定第三人名下，一审判决忽视了该事实。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。原审被告龙之子公司经本院传票合法传唤无出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审第三人方颖梅答辩称：同意被上诉人欧结维的答辩意见。二审期间，上诉人冯少芬向本院提交了如下证据：1.2012年8月16日和2013年2月26日，手机号码137******33发送至手机号码189******48的两条手机短信内容，内容为“永利担保方：浦发银行：6225********55郑倩兰，广州中山分行”、“永利担保方：6212********27方颖梅、工商银行沙溪支行”，拟证明方颖梅向龙之子公司通过手机短信发送收款账号的信息，冯少芬向方颖梅及郑倩兰支付的89万元是用于偿还本案的借款；2.林雪英名下的三个银行账户交易流水账，分别为2012年8月25日至2014年4月15日期间中国工商银行股份有限公司中山小榄美加支行的银行账户6222********76的流水账、2013年3月25日至2013年4月25日期间兴业银行股份有限公司中山小榄支行的银行账户6229********13的流水账、2013年4月25日至2013年10月5日期间招商银行股份有限公司中山小榄支行的银行账户6226********56的流水账，以及邓植添名下上海浦东发展银行股份有限公司中山小榄支行的银行账户6225********80于2012年7月2日至2014年12月21日期间的交易流水账。拟证明冯少芬已经转给方颖梅和郑倩兰的还款金额共为89万元的事实。被上诉人欧结维质证认为手机信息的真实性不能确认，手机的发送人和接收人都无法证明是谁，手机信息内容与本案没有关联性，林雪英和邓植添的银行账户与本案没有关联性，不能证明冯少芬向欧结维偿还借款。原审被告冯勇和、戴结珍对冯少芬提交的证据没有意见。原审第三人方颖梅质证认为冯少芬提交的上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不应被采纳，手机短信内容只是显示两个账号，没有委托收款的信息，对林英雪和邓植添名下的银行账户交易流水账真实性予以认可，方颖梅与龙之公司有多项业务往来，冯少芬不能证明89万元是偿还哪一笔款项。二审期间，原审被告冯勇和、戴结珍向本院提交了如下证据：1.2015年6月5日在中山市国土资源局查询的冯勇和名下的本案抵押土地使用权的档案资料和抵押权设立登记申请书；2.中山市安大资产评估有限公司对冯勇和名下的本案抵押土地使用权的估价报告。拟证明本案抵押土地使用权价值为5300200元，冯勇和仅对150万元承担抵押担保责任。上诉人冯少芬对原审被告冯勇和、戴结珍二审提交的证据没有意见。被上诉人欧结维对原审被告冯勇和、戴结珍二审提交的上述证据的真实性没有异议，认为担保物的价格应以拍卖时的价格为准，借款抵押合同中约定了担保物整体作为本案债务的担保。原审第三人方颖梅同意被上诉人欧结维的质证意见。本院二审经审理查明：欧结维与冯少芬、冯勇和、戴结珍签订的借款抵押合同记载签订日期为2012年8月21日，该合同中约定担保（含保证）的担保期间自合同项下借款到期之日起两年。一审期间，冯少芬举证了2012年8月28日至2014年4月10日的多份付款凭证以及林雪英、邓植添上述账户网上转账给郑倩兰、方颖梅的电子回单，金额共计897500元。冯少芬二审陈述因委托林雪英和邓植添偿还借款而有付款凭证，付款凭证是龙之子公司内部凭证，其中主管意见处是邓植添签名、财会意见处是财务总监李婉玲签名。冯少芬二审提交的林雪英名下的三个银行账户转账到郑倩兰名下的金额合计157500元，转账到方颖梅名下的金额合计635000元，邓植添名下银行账户转账到方颖梅名下的金额合计105000元。上述金额合计897500元。转账记录中的各笔转账时间、金额与总额与冯少芬一审提交的网上银行电子回单相对应。一审期间，方颖梅提交了其经营的中山市西区万意达贸易商行的营业执照，以及2014年12月8日，方颖梅银行账户转账78万元到邓植添上海浦东发展银行股份有限公司中山小榄支行的银行账户6225********80的银行凭证。另查：冯少芬与龙之子公司的法定代表人邓植添为夫妻关系。冯勇和与戴结珍为夫妻关系。冯勇和与冯少芬是兄妹关系。冯少芬称林雪英是龙之子公司的财务。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。冯少芬与欧结维签订借款抵押合同，约定冯少芬向欧结维借款150万元用于偿还中山市菊城小额贷款股份有限公司的借款。后欧结维委托方颖梅向该公司转账了150万元，冯少芬出具收据确认收到欧结维委托方颖梅划来的借款。故冯少芬与欧结维之间的借款合同已成立并生效，欧结维已依约向冯少芬出借150万元。本案争议的主要焦点在于冯少芬是否已向欧结维归还借款本金897500元。冯少芬主张已还款的897500元款项分别是林雪英和邓植添的银行账户转账到方颖梅或郑倩兰的账户，其中转入郑倩兰账户的款项为157500元，本案中冯少芬并未提供郑倩兰的个人身份信息，原审法院无法通知郑倩兰参加本案诉讼，冯少芬也未进一步举证郑倩兰与本案150万元借款的关系，故转入郑倩兰账户的157500元与本案不存在关联性，本院对冯少芬主张该157500元为归还欧结维的150万元借款本金不予认可。对于转入方颖梅账户的74万元，欧结维向冯少芬出借的150万元借款虽是欧结维委托方颖梅转账到冯少芬指定的收款人中山市菊城小额贷款股份有限公司账户中，而方颖梅作为欧结维出借150万元款项的受托划款人并不必然代表方颖梅亦是欧结维收取还款的受托人，本案中没有证据证明欧结维与冯少芬约定了冯少芬向欧结维还款的方式为冯少芬转账到方颖梅或郑倩兰的账户中。冯少芬二审举证的手机短信内容并不能证明欧结维向冯少芬指定收回借款的账户为方颖梅和郑倩兰的银行账户，本院对冯少芬举证的手机短信内容不予采信。另一方面，本案也没有证据证明冯少芬已向欧结维告知其已委托林雪英或邓植添代为还款，方颖梅亦否认其收到林雪英或邓植添转账的74万元款项是代欧结维收回借款本金，而林雪英为龙之子公司的财务，邓植添为龙之子公司的法定代表人，方颖梅在一审举证了其向邓植添转账78万元的业务凭证，因此在邓植添与方颖梅存在其他业务款项往来的情况下，不能排除林雪英或邓植添向方颖梅转账是其二人基于方颖梅与邓植添或龙之子公司基于其他事实的款项往来，本院对冯少芬主张转入到方颖梅的账户合计74万元的款项为其委托林雪英或邓植添向欧结维还款不予采纳。故在冯少芬不能提供优势证据证实其已向欧结维归还借款本金897500元的情形下，冯少芬依法应承担举证不能的不利法律后果，冯少芬仍负有向欧结维偿还借款本金150万元的义务。冯少芬与欧结维在抵押借款合同中约定逾期还款，欧结维有权按约定的利率的1倍向冯少芬主张违约金，而双方约定借款期内的利率为中国人民银行同期基准利率的四倍，双方约定的违约金超出了法定利率上限，原审法院将违约金计算标准按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算无不当，本院对此予以维持。至于冯少芬主张其不应承担6.2万元律师费用问题。欧结维与冯少芬在抵押借款合同中约定了冯少芬须承担欧结维实现债权的费用，冯少芬未依约归还借款而引发本案诉讼，欧结维聘请了律师作为诉讼代理人，欧结维为此支付的律师费用是其为实现债权支出的费用，依约应由冯少芬负担。欧结维在本案中提交了其与广东御藏律师事务所签订的委托代理协议，双方约定了律师费为6.2万元，广东御藏律师事务所向欧结维开具了6.2万元律师代理费的发票，因此冯少芬上诉主张其无需承担62000元律师费理据不足，本院对其该上诉主张不予支持。另外，冯少芬上诉称涉案房地产抵押限额是人民币150万元，这属于担保法律关系中权利义务的判断，属于担保人冯勇和可主张和行使抗辩权的权利，而冯勇和、戴结珍并未对一审判决提起上诉，一审判决也没有违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院对此依法不予审理。综上所述，上诉人冯少芬的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13320元，由上诉人冯少芬负担。本判决为终审判决。审判长  张煌辉审判员  牛庆利审判员  官 琳二〇一五年八月五日书记员  易嘉璇