重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终57号上诉人(原审被告)：张建，男，汉族，1974年9月19日出生，汉族，住重庆市，委托诉讼代理人：向兵，重庆向前律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张世平，男，1978年7月14日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：陈礼芳，重庆市大渡口区八桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：陈彬涵，女，汉族，1981年5月6日出生，住重庆市渝北区，原审被告：李小刚，男，汉族，1979年6月3日出生，住重庆市渝北区，上诉人张建因与被上诉人张世平、陈彬涵、原审被告李小刚民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第7359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，依法审理了本案。上诉人张建的委托诉讼代理人向兵、被上诉人张世平及其委托诉讼代理人陈礼芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建上诉请求：(一)撤销渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第7359号民事判决第一项；(二)改判驳回张世平要求支付30.4万元的诉讼请求。事实和理由：(一)张建不认识张世平，张建通过陈彬涵向张世平借款100万元后，再未收到张世平支付的现金。2014年9月5日，张建为推动位于大渡口思源公园九江元尚元项目的开发进度，在陈彬涵的陪同下与张世平达成借款协议。根据该协议的约定，该笔借款应当在2015年2月6日前还款。一审法院认为，“2014年12月8日、2015年3月8日，张世平再次向张建出借现金30.4万元且借条上明确载明‘本笔借款未经银行转账，直接支付的现金……’”由此认定张建收到了现金。张建认为，1.在约定的还款期间之内，张建并无更多的资金需求，不需要向张世平借款。在张建未能按时还款以后，张世平更不可能继续向张建出借。张建向张世平出具“借条”，先是为按时还款做一个保证，后是为无法如约还款做出利息补偿。2.出具该法律文书的过程中，有陈彬涵的陪同和见证。张建没有收到张世平的现金借款，张世平没有按照“借条”的约定向张建支付借款，张建没有还款的义务。3.张世平已经向张建出借了巨额款项，再继续向张建借款，不符合日常生活经验。(二)根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，人民法院在审理民间借贷案件时，发现出借人起诉所依据的事实明显不符合常理的情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。张建认为，首先，2014年12月8日、2015年3月8日，张建和张世平见面都是在协商还款事宜。张世平不可能带着三十余万元的现金借给张建。其次，一次借款124000元不符合常理。再次，张建和张世平除了100万元的借款外并无私交，在借款未还的情况下再向张建出借三十余万元，不符合常理。张世平答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张建的上诉请求。张世平向一审法院起诉请求：(一)判令陈彬涵、张建、李小刚共同连带偿还原告张世平借款人民币1304000元及违约金(以1000000元为基数，按每日千分之五从2014年9月15日至2015年2月6日是138000元，从2015年2月6日后按照每日千分之五计算至本清为止)；(二)本案的诉讼费17780元、保全费5000元由被告连带承担。一审法院认定事实：(一)2014年9月15日，张世平(乙方)与张建(甲方)、陈彬涵(丙方)签订《借款协议》，主要约定：现因张建需资金壹佰万元整，特向张世平借款，陈彬涵自愿为此笔借款承担无限连带担保责任。1.借款金额1000000元，此款打入62×××460597446，此款用于大渡口思源公园九江元尚元项目投资款；2.限于2015年2月6日还款壹佰万元整。若逾期，每天按借款总金额的千分之五支付违约金给乙方。陈彬涵愿为此笔借款承担无限连带担保责任，到期未还由陈彬涵偿还清楚；3.张建自愿用大渡口思源公园九江元尚元楼盘项目所持股份和汤婷夫妻名下的一切资产及有价证券为该笔借款作担保抵押，到期不还造成的一切纠纷和经济损失由张建承担支付。(二)同日，张世平委托案外人罗强向陈彬62×××460597446)转款1000000元。(三)2014年12月8日，张建出具《借条》一张，约定“今借到张世平现金124000元整于2014年12月19日前归还”并标注“本笔借款未经银行转账，直接支付的现金，如发生法律纠纷由邻水县人民法院管辖裁决”。(四)2015年3月8日，张建出具《借条》一张，约定“今借到张世平现金180000元整限于2015年4月8日前归还”并标注“本笔借款未经银行转账，直接支付的现金，如发生法律纠纷由邻水县人民法院管辖裁决”。(五)2015年6月3日，案外人陈礼芳出具《收条》一张，载明“今收到张建给付张世平借款贰万元，归还的借款本金，由代理人陈礼芳收转”。2015年6月30日，李小刚向陈德波账户转款60000元。一审庭审中，张世平认可收到上述80000元。(六)2015年11月12日，张建向一审法院提交笔迹鉴定申请书，要求就张世平举示的2015年3月8日《借条》上借款人签名及借条成文时间进行鉴定，后因其未缴纳鉴定费，重庆市公信物证司法鉴定所以申请人在规定时间内拒绝交纳鉴定费为由向一审法院送达《鉴定不予受理回执》。(七)目前并无证据表明大渡口思源公园九江元尚元楼盘项目有以张建名义的持股”。一审法院认为，(一)2014年9月15日，张世平与张建、陈彬涵签订的《借款协议》是各方当事人之间的真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行义务，行使权利。本案中，张世平已按协议约定向陈彬涵账户打款100万元，有张世平提供的工商银行转账凭证及罗强询问笔录为据，张建亦予以认可。2014年12月8日、2015年3月8日，张世平再次向张建出借现金30.4万元且借条上明确载明“本笔借款未经银行转账，直接支付的现金”，张建称“没有收到30.4万元的借款”，未提供任何证据证明，对张建该辩称理由，一审法院未予采信。陈彬涵仅在1000000元借款中承担担保责任，其代张建偿还的80000元应在1000000元借款中予以扣除，加之《借款协议》上未约定利息，陈彬涵偿还的80000元应折抵本金，故张建尚欠的本金金额应为1224000元。(二)对于张世平主张的违约金部分，根据《借款协议》的约定，每天按借款总金额的千分之五的标准明显过高，一审法院酌定予以支持的违约金部分为以1000000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年2月7日起至2015年6月3日止；以980000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年6月4日起至2015年6月30日止；以920000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年7月1日起至本清时止。对张世平主张其余违约金部分，一审法院未予支持。(三)对张世平要求陈彬涵、李小刚承担连带还款责任的诉讼请求，《借款协议》中虽约定“甲方自愿用大渡口思源公园九江元尚元楼盘项目所持股份和汤婷夫妻名下的一切资产及有价证券为该笔借款作担保抵押，到期不还造成的一切纠纷和经济损失由甲方承担支付”，但目前并无证据表明张建在大渡口思源公园九江元尚元楼盘项目持有股份，夫妻名下的一切资产及有价证券，亦具有不确定性，在不确定的资产上设定担保权利不具有可能性，加之汤婷亦未在该《借款协议》上签字，汤婷亦不应作为担保人。另外30.4万元陈彬涵不是担保人不应承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，陈彬涵应承担的担保责任范围为借款本金920000元及违约金。李小刚与陈彬涵虽是夫妻，但陈彬涵所负担保债务，不属于夫妻共同债务，张世平要求其承担连带保证责任于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张建于一审判决生效之日起十日内支付张世平借款本金1224000元及违约金(以1000000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年2月7日起至2015年6月3日止；以980000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年6月4日起至2015年6月30日止；以920000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年7月1日起至本清时止)；二、陈彬涵连带支付张世平借款本金920000元及违约金(以1000000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年2月7日起至2015年6月3日止；以980000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年6月4日起至2015年6月30日止；以920000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付自2015年7月1日起至本清时止)；三、驳回张世平的其他诉讼请求。案件受理费17780元，保全费5000元，合计22780元，由张世平负担2050元，张建、陈彬函负担20730元。二审庭审中，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是2014年12月8日和2015年3月7日的总额为30.4万元的借款是否真实发生。在卷的两张《借条》均载明“今借到张世平现金……”又均注明“本笔借款未经银行转账，直接支付的现金”，现张建否认借款未实际支付，应当提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张建未能就其所主张的事实充分举证，应当承担举证不利的法律后果。综上所述，张建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由张建负担。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年四月二十七日书 记 员  韩 秦