山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）枣民五终字第371号上诉人（原审原告）：刘慎华。委托代理人：郑均喜，山东长明阳律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：张辉，山东长明阳律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司。住所地：枣庄市龙头路*号。负责人：代广珍，总经理。被上诉人（原审被告）：杨坤。委托代理人：施广勇，山东京杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄运鸿出租车有限公司。住所地：台儿庄区工业园内。法定代表人：王传玖，董事长。委托代理人：孙晋仕，山东京杭律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司。负责人：王坤，总经理。上诉人刘慎华、上诉人阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司因与被上诉人杨坤、枣庄运鸿出租车有限公司、天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台民初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年1月11日18时许，被告杨坤驾驶鲁D×××××号小型轿车在台儿庄区运河北岸路马兰屯镇龙口村路段与ＸＸ驾驶的鲁D×××××号正三轮摩托车相碰，造成ＸＸ及乘坐ＸＸ三轮车上的原告受伤，ＸＸ经抢救无效死亡。该事故经交警部门认定被告杨坤及ＸＸ负事故的同等责任。原告受伤后入台儿庄区中医院治疗住院35天，支付医疗费26555．37＋1095元＋1030元，原告住院期间由其妻孙瑞侠，其侄刘建护理，护理人刘建为城镇居民。2013年12月10日枣庄正平司法鉴定所根据原审法院委托，出具的鉴定意见为：1、被鉴定人刘慎华的右股骨颈及上段骨折后评定为九级伤残。2、后续治疗费用：（1）右股骨内固定取出术后续治疗费用评估建议为7000-9000元，（2）若经诊断骨不连并需相关治疗时，另行主张。3、护理情况综合评估建议为：2012年1O月11-日1月15日（台儿庄区中医院住院）期间需2人护理，之后需1人护理3个月，再后需1人部分护理6-8个月。为此支付鉴定费2000元。2014年2月11日，原告刘慎华入枣庄矿业集团中心医院治疗，支付医疗费28822.4元＋1033.88元。2015年1月26日，山东金剑司法鉴定中心接受本院的委托对原告的伤残程度、后续治疗费用、休息时间、护理期间等予以评定。2015年2月4日该鉴定中心出具的鉴定意见为1、刘慎华构成九级伤残；2、刘慎华后续治疗费（右股骨头固定取出）费用需人民币7000-9000元；3、刘慎华后侧股骨头坏死（3期）、后期若行股骨头置换，其费用需人民币25000-30000元，每10-15年更换一次。4、刘慎华休息时间62-80周，护理期限建议为12-24周，误工时间建议为270日-365日。为此支付鉴定费用2800元。另查明，被告杨坤驾驶的鲁D×××××号轿车，车主为被告枣庄运鸿出租车有限公司，该车在被告天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保交强险，在被告天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保商业第三者责任险，限额为300000元，该事故发生在保险期间内。原告刘慎华治疗终结后，持台儿庄区中医院治疗发票在太平人寿保险公司枣庄台儿庄分公司理赔7320元，对此表示放弃对该部分款项向被告主张赔偿的权利。原告自受伤后共得到杨坤赔偿款60000元。该事故受害人ＸＸ因死亡造成的损失包括丧葬费、死亡赔偿金等共计531724.56元。原审法院认为，被告杨坤、受害人ＸＸ驾驶车辆分别违反《中华人民共和国交通安全法》的相关规定，形成事故，致原告受伤。台儿庄区交警大队认定双方应承担事故的同等责任，予以确认。原告刘慎华主张被告赔偿因伤造成的损失应予支持。该车已投保机动车交通事故强制保险和商业三者责任险。被告天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司首先在交强险限额内赔偿，不足部分和交强险责任限额外的部分，根据事故责任按50％的比例在商业三者险限额内赔偿，仍然不足的部分由肇事车辆车主赔偿。被告枣庄运鸿出租车有限公司未出庭。被告杨坤陈述是雇员，对此未提供证据，确认共同承担赔偿责任。因两受害人的赔偿超过交强险的限额，对此应当按比例分配。原告刘慎华的损失有：1、医疗费51625元，2、后续治疗费8000元。3、关于会诊费，原告提供的治疗医院诊断证明书上记载内容为院外专家会诊费4000元，被告不认可，该证明不能作为支付凭证，对此不予支持。被告的相关辩解成立，予以采信。4、关于原告主张右侧股骨头置换的费用，根据鉴定意见不能证实必然发生，原告可在实际支付该费用后另行主张权利。对该项请求，不予支持。5、关于误工费、护理费的赔偿，原告提交本人及护理人员单位扣发工资证明及工资单等未得到被告方的认可，该证据上无出具单位负责人、财务员签字，不符合民事诉讼证据规则的规定，不能作为有效证据使用。对此应按照原告及护理人员户籍记载的职业、类别作为确认误工、护理费用的计算标准。原告的误工时间根据鉴定意见确认为365日，护理时间根据鉴定意见确认住院55天，出院后一人护理24周，其误工费为10621．5元（365天×29．10元／天），护理费为9145．8元（168天×29．10元／天＋55天×77．4元／天）。6、关于交通费，原告主张3000元，因原告未提供证据，被告不认可，但根据原告的伤情，确存在入院、出院、转院等实际，酌情确认赔偿1000元为宜，被告的辩解成立，予以采信。7、关于精神损害抚慰金的赔偿，原告主张20000元，被告方认为过高。原告虽然因伤致残，其××程度相对较低，根据山东省高院的相关规定，确认赔偿5000元为宜，被告的辩解成立，子以采信。8、××补偿金42840元（20年×10620元／年×20％）。9、鉴定费4800元。10、住院伙食补助费825元（55天×15元／天），对上述三项被告无异议，予以确认。以上共计l33857元，其中交强险分项责任范围为78607元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条，《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告医疗费6670．76元、××补偿金等13480．3元，合计20151．06元。二、被告阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告损失56902．97元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、原告返还被告杨坤60000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费3700元，保全费1020元，合计4720元，由被告杨坤负担。上诉人刘慎华不服一审判决，上诉称：一、误工费的计算标准及计算时间未给予客观合法认定，导致上诉人的误工损失未能给予支持，实际损失未给予客观弥补。首先，上诉人已举证证明了上诉人的误工证明及工资表，一审法院以农村居民人均纯收入计算误工费不正确。上诉人的误工时间应该计算至评残前一天。第一次鉴定时上诉人伤情并未治疗终结，是不符合鉴定条件的。应以治疗终结后的第二次鉴定时间来确定误工时间。二、护理费的标准应以护理人员的实际工资收入来确定。三、关于后续治疗费用。鉴定意见载明上诉人右侧股骨头坏死，后期若行股骨头置换的费用为25000元到30000元，应当予以采纳。上诉人伤情严重，伤后至今还不能行走，今后若不做股骨头置换，肯定无任何劳动能力了，因此该部分费用是不可或缺的，应对该事实的认定予以纠正。四、专家会诊费4000元属于上诉人的伤情需要，符合医疗行业规则，这部分费用属于上诉人的直接损失应予支持。五、一审法院适用法律错误。一审认定事实出现错误，导致适用法律有误，请二审予以纠正。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。上诉人阳光财产保险股份有限公司不服一审判决，上诉称：被保险人枣庄运鸿出租车有限公司在我司购买商业三者险，根据法律规定，本案应按照合同约定赔偿相关费用，本案一审法院判决我司赔偿精神抚慰金5000元，鉴定费4800元，不符合合同签订时的约定，根据机动车第三者责任保险条款第七条第二款、第七款规定我司不承担精神抚慰金、鉴定费。综上，请二审查明事实，依法改判。被上诉人杨坤答辩称：对刘慎华在本次事故中遭受的身心痛苦和经济损失表示同情、理解。其获得赔偿较少的原因是刘慎华放弃了自己的权利和本次事故造成一死一伤的后果。在另案中，事故中死亡的近亲属获得了99845.77元的交强险赔付和210973.1元的商业三者险赔付。这也是导致刘慎华获得赔偿较少的原因。关于误工费、护理费的判决符合事实和法律规定。刘慎华提供的误工证明及护理人员收入证明不符合法律规定。二、关于后续治疗费也符合法律规定。鉴定报告记载若行股骨头置换，是假设、如果的意思，是不确定的情况。完全可以在实际费用发生后另行主张。请二审驳回上诉，维持原判。被上诉人枣庄运鸿出租车有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、保险公司保险额超出一审判决数额，请求二审法院在保险额内依法判决。被上诉人天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司未予答辩。二审中，上诉人刘慎华申请其出事故时工作的单位的法定代表人徐建、员工尚亚秋，枣庄伟琪商贸有限公司的员工万艾侠出庭作证，证明刘慎华、孙瑞侠（护理人员）的工资收入日均100元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于误工费、护理费的计算标准及时间问题。2015年2月4日鉴定意见认定刘慎华误工时间为365日，原审法院依据鉴定意见认定误工时间为365日，符合法律规定。刘慎华申请其出事故时工作单位的法定代表人、工友，护理人员孙瑞侠的工友出庭作证，证人证言有较强的证明力，结合其提供的其他证据及庭审查明的事实，刘慎华、孙瑞侠阶段性工资收入为100元／日的主张，本院予以采信。但刘慎华未提供证证据证明其工作处于持续状态，考虑到农村村民日常工作的实际情况，本院酌定其日工资收入为（29.1＋100）元÷2=64.55元。刘慎华的误工费为64.55元／日×365日=23560.75元。护理费为64.55元／日×168日＋77.4元／日×55日=15101.4元。关于专家会诊费的问题。刘慎华的病症是股骨头坏死3期，已经达到比较严重的程度，其就医的医院申请院外专家会诊，符合医疗行为的规则。刘慎华提供的诊断证明中有就医医院的公章和主治医师及科主任的签字，该证据具有合法性、关联性、客观性，予以采信。该部分费用属于刘慎华的直接医疗损失，应予支持。关于股骨头置换费用。鉴定意见载明：“右侧股骨头坏死（3期），后期若行股骨头置换，其费用为人民币25000到30000元，每10-15年更换一次。”股骨头坏死3期已经达到比较严重的程度，刘慎华的年龄也已达46周岁，股骨头置换手术费用系必要开支，考虑到减轻当事人的诉累，依法应予以支持。中国男性平均寿命为74周岁。自2015年2月4日（鉴定意见出具时间）起，计算至平均寿命之日止，共计28年，参照鉴定意见本院酌定股骨头置换费用28000元／次，每14年更换一次。该项费用合计56000元。上诉人阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司主张其不应赔偿精神损害抚慰金及鉴定费，符合法律规定，依法予以采信。精神损害抚慰金应由杨坤承担，鉴定费由刘慎华、杨坤各自承担50%。刘慎华的损失为医疗费51625元，后续治疗费8000元，会诊费4000元，股骨头置换费56000元，误工费23560.75元，护理费15101.4元，交通费1000元，××赔偿金42480元，住院伙食补助费825元，合计202592.15元。交强险应赔付20151.06元，剩余182441.09元。被上诉人杨坤应承担50%的赔偿责任，即91220.55元，其中商业三者险应在保险范围内赔付89026.9元。杨坤自行承担9593.65元（包括精神损害抚慰金5000元、鉴定费的50%即2400元），杨坤已垫付60000元，剩余50406.35元应由刘慎华返还给杨坤。综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律有误，予以更正。上诉人刘慎华上诉理由部分成立，予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台民初字第881号民事判决第一项、第三项及案件受理费、保全费承担部分；二、撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2012）台民初字第881号民事判决第二项、第四项；三、上诉人阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿上诉人刘慎华损失89026.9元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、上诉人刘慎华返给被上诉人杨坤50406.35元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费4923元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担1223元，由上诉人刘慎华负担3000元，被上诉人杨坤负担700元。本判决为终审判决。审 判 长  邹 枫审 判 员  朱海燕代理审判员  刘彦彦二〇一五年八月二十五日书 记 员  张 婕