重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04602号上诉人（原审被告）重庆建工第七建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，。法定代表人刘艺，董事长。委托代理人廖晓亮，重庆财信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)重庆旭壮建筑材料有限公司，住所地重庆市南岸区迎龙镇新街46号。法定代表人李子清，总经理。委托代理人龚安，重庆学苑律师事务所律师。原审第三人重庆金隅大成山水置业有限公司，住所地重庆市南岸区茶园花街二期A栋103，法定代表人张晓兵，董事长委托代理人张程秀，该公司员工。上诉人重庆建工第七建筑工程有限公司（下称七建公司）与被上诉人重庆旭壮建筑材料有限公司（下称旭壮公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07621号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2012年10月16日，金隅公司与七建公司签订《重庆金隅大成时代都汇项目一期3组团(A02-1/02地块1-5号楼及车库总承包工程合同》，金隅公司将位于重庆南岸区茶园重庆金隅大成时代都汇项目一期1-5号楼及车库所有工程发包给七建公司，工程承包范围：1-5楼商住及地下车库工程的基础、建筑、给排水、机电设备、暖通、消防、强弱电等图纸范围内所有工程内容。竣工日期为2013年11月30日，交房日期为2013年12月30日。2013年7月11日，原、被告签订《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》，合同主要内容如下：七建公司作为总包方，将重庆金隅大成时代都汇项目一期1-5号楼外墙保温及外墙非保温部分抹灰工程发包给旭壮公司。合同总价暂定为345.28万元。开工时间以七建公司书面通知为准，竣工时间为竣工验收合格之日。在工程款支付条款中，双方约定：本合同工程无预付款，工程进度款按工程实际形象进度付款。保温系统工程完成并交付下道工序后，于次月23日前支付至合同暂定价的85%；旭壮公司配合通过节能竣工验收和备案工作后，旭壮公司提交结算书，在30日内审计完成并在15个工作日支付结算价款的95%；尾款5%作为工程质保金，保修期为二年，待竣工验收合格两年无质量问题一次性无息支付。旭壮公司在拿到5%质保金后，作出书面承诺继续报修三年。在违约责任处，双方约定本合同签章生效后，到工程完工验收合格以前，任何一方未经其他同意，单方面不履行、不完全履行、延迟履行合同均为违约，违约方应按本合同总价的10%赔偿给违约方违约金。2013年9月18日，原、被告签订补充合同，主要约定如下：从该工程主施工合同出发，根据本工程建筑节能设计专篇图纸，旭壮公司实际施工工程量为：非保温部分75000㎡，保温工程37500㎡，按照主合同价款算的金额为536.25万元。在旭壮公司进场施工后，其间公司将2-5#楼商业段外墙保温及非保温抹灰、1-5#楼屋面女儿墙内侧抹灰发包给旭壮公司施工，该两项预算金额为46.06万元。在旭壮公司进场之初，由设计单位、监理单位、建设单位进行节能交底，会议上由旭壮公司提出的几点问题，由设计单位和建设单位作出解释，并补充签字盖章的三方会议纪要，给予旭壮公司出设计变更，经预算该变更所产生的金额为228万元。综合上述三点，1-5号楼外墙保温及外墙非保温项目价款为810.31万元。2013年10月12日，涉案工程完工。第三人金隅公司、监理公司和原告旭壮公司对施工完成情况进行了确认。2013年12月13日，重庆市南岸区城乡建设委员会对涉案工程进行能效测评，标识等级为二级。2014年6月至9月，旭壮公司、七建公司与金隅公司对涉案工程办理结算，结算金额为8585676.76元。2013年8月28日，七建公司支付旭壮公司工程款160000元；2013年9月18日，七建公司支付旭壮公司工程款985898元；2013年9月27日，七建公司支付旭壮公司工程款1000000元；2013年10月30日，七建公司支付旭壮公司工程款1260000元；2013年12月9日，七建公司支付旭壮公司工程款400000元；2013年12月30日，七建公司支付旭壮公司工程款300000元；2014年1月26日，七建公司支付旭壮公司工程款300000元；2014年1月27日，七建公司支付旭壮公司工程款1500000元；总计，七建公司支付旭壮公司工程款5905898元。上述款项是七建公司从自己的账户直接支付到旭壮公司的账户中。在审理中，原告放弃资金占用损失（以2250494.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年9月16日计算至付清为止）这一诉讼请求。原审原告旭壮公司诉称，2013年7月11日，被告七建公司将时代都汇一期住宅外墙保温工程发包给原告。2013年10月12日，工程完工，并通过验收。2014年6月，原、被告对涉案工程办理结算，第三人在对此结算进行确认。结算金额为8585676.76元。截止起诉前，被告仅仅支付工程款5905898元。扣除5%的工程质保金，被告还应该支付原告工程款2250494.92元。原告多次催促被告支付工程款，但被告均予以拖延。为维护原告的合法权益，故我方起诉至法院：一、被告支付原告的工程款2250494.9元及资金占用损失（以2250494.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年9月16日计算至付清为止）；二、被告支付原告违约金800000元；三、本案诉讼费用由被告承担。原审被告七建公司辩称，我方只是名义上的一方合同当事人，实际上工程的发包方是第三人，我方没有支付工程款的义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审第三人金隅公司辩称，原、被告合同履行情况我方不清楚，我方将重庆金隅大成时代都汇项目一期3组团1-5号楼及车库所有工程全部发包给被告，所有工程款我方也是全部支付给被告。原审法院认为：旭壮公司与七建公司均有相应建筑施工资质，双方签订的《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》是原、被告真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。在《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》中，七建公司和旭壮公司各自加盖自己的印章。在工程款支付方面，从2013年8月28日至2014年1月27日，七建公司通过自己的账户向旭壮公司陆陆续续支付工程款，总计5905898元。在变更洽商专业分包结算会签表上，七建公司也在该结算单签字确认。从签订合同到履行合同，《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》的相对方为七建公司和旭壮公司。被告抗辩此合同为“甲指合同”，第三人金隅公司才是上述合同的相对方，但七建公司未举示证据证明签署合同、支付进度款、办理结算是金隅公司授权七建公司实施上述行为。此外，金隅公司与七建公司签订的《重庆金隅大成时代都汇项目一期3组团(A02-1/02地块1-5号楼及车库总承包工程合同》已经将所有工程全部发包给七建公司。金隅公司也从未支付工程款给旭壮公司。上述事实也能进一步印证七建公司才是《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》中的一方当事人。综合上述事实，法院认定七建公司《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》中的一方当事人，负有向旭壮公司支付工程款的义务。双方在合同中约定：保温系统工程完成并交付下道工序后，于次月23日前支付至合同暂定价的85%；涉案工程于2013年10月12日完工，七建公司应当在2013年11月23日前支付合同暂定价的85%。截止原告起诉时，七建公司只支付了5905898元，最后一次支付工程款也远远达不到合同暂定价的85%。法院认为，截止原告起诉之时，被告仍拖欠原告工程款2250494.92元【8585676.76元（结算总款项）—5905898元（已支付款项）—429283.84（5%的质保金）】上，其违约性质比较严重。同时，原、被告双方在签订施工合同时，对付款的时间，违约责任作了具体的约定，被告应当非常清楚逾期不付款的法律后果。对此，七建公司应当承担相应的违约责任，支付旭壮公司违约金。按合同约定，七建公司应当按本合同总价的10%赔偿给旭壮公司违约金。但七建公司认为此违约金约定过高，应该按欠付工程款的10%计算违约金较为合理（此金额为225049.49元），请求法院予以调整。对此被告应当负有举证责任，但被告未举示证据予以证明，此举证不能的不利后果应由七建公司承担。关于“本合同总价”应如何理解，七建公司和旭壮公司签订的《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》中约定的合同总价（暂定）为345.28万元，并约定了违约金事项。七建公司和旭壮公司签订的《补充合同》中合同的总价款为810.31万元，该补充合同仅仅是对工程价款作了调整，并未对违约金事项作出新的约定。故法院认为合同总价应以《重庆金隅大成时代都汇项目一期住宅区外墙保温工程施工合同》中的合同总价额为准，以345.28万元作为违约金的计算基数。故法院酌定七建公司应当支付旭壮公司违约金为345280元。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告重庆建工第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告重庆旭壮建筑材料有限公司工程款2250494.92元；二、被告重庆建工第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告重庆建工住宅建设有限公司违约金345280元；三、驳回原告重庆旭壮建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费31203元，由旭壮公司负担3637元、七建公司负担27566元。宣判后，七建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判七建公司只向旭壮公司支付工程款1160088.6元。其理由是：七建公司对于结算金额、已付工程款金额、质保金及违约金数额均无异议，但一审判决的工程款未扣除七建公司垫付的款项，共计1519690.16元。被上诉人旭壮公司答辩称，七建公司一审中并未提交任何证据证明垫付的款项，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人金隅公司答辩称，七建公司与旭壮公司之间的工程款结算与其无关。二审中，七建公司举示2014年5月22日、2014年8月30日两份《重庆旭壮建筑材料有限公司(外墙保温)》，收条一份，拟证明2014年5月22日七建公司与旭壮公司根据合同暂定的价格8103100元对代扣款进行了计算，小计为924567.88元，同年8月30日双方根据结算的工程款8585676.76元对代扣款进行了再次计算，小计为1519690.16元；由于旭壮公司施工质量存在问题，金隅公司直接向业主单位赔偿了41万元，在金隅公司与七建公司结算时将作为已付工程款加以扣除，而该款本应由旭壮公司负担，故由旭壮公司项目负责人徐上海出具了收条表明已收到七建公司支付的工程款41万元，该款项已包含在2014年8月30日的计算表中。七建公司同时解释，由于上述证据均保管在项目部的出纳和会计手中，而二人身在外地，近期二人才被七建公司找到并提供证据。旭壮公司质证认为，一审中已给予各方当事人足够的举证时间，如果七建公司举证困难，也应当向法院申请延期举证，故上述证据不属于新证据范畴，不应得到采纳；另外，2014年5月22日的计算表产生于双方结算之前，双方结算时应当已对该计算表的内容进行了结算，且该表内“代扣税金”中有67200元属于广森地保温工程，与本案无关，而同年8月30日的计算表并未加盖旭壮公司公章；徐上海只是旭壮公司资料员，其签字的真实性无法核实，七建公司也无证据证明41万元已经支付。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为：七建公司对涉案工程结算的工程造价8585676.76元、已付款5905898元、质保金429283.84元、违约金345280元均无异议，本院予以确认。现七建公司提出应当扣除垫付款1519690.16元，并举示相应证据加以证明，但2014年5月22日计算表系双方结算之前作出，七建公司未举示证据证明双方结算时未将该计算表纳入一并结算，2014年8月30日未加盖旭壮公司公章，收条上徐上海的签字无法核实真实性，且无其他证据印证41万元已支付的事实，也与七建公司从自己账户直接向旭壮公司账户支付工程款的一贯行为不符，故本院对上述证据的真实性均不均采信，对于七建公司要求扣除相应款项的上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31203元，由重庆建工第七建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年八月十八日书 记 员  张乾胜