文书内容山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）济知刑终字第3号原公诉机关济南市天桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某某，男，1974年1月13日出生于山东省齐河县，汉族，高中文化，济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司负责人，住山东省齐河县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年7月16日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2013年7月17日被监视居住，同年10月10日被逮捕，现羁押于济南市看守所。辩护人肖业忠，山东李晓明律师事务所律师。山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人徐某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年5月20日作出（2014）天刑初字第95号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:徐某某在经营济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司期间，为牟取非法利益，在未经注册商标所有权人中国重型汽车集团有限公司（以下简称重汽公司）、陕西重型汽车有限公司（以下简称陕汽公司）许可或授权的情况下，自2011年5月至2012年7月雇佣人员在济南市天桥区小鲁庄工业园北区6号院内，加工、组装重汽公司生产的“豪沃”、“斯太尔王”、“黄河王子”等及陕汽公司生产的“陕汽”等品牌的驾驶室总成，并在生产的上述商品上使用与两家公司注册商标相同的标识，分别销售给张洪肖等个人或单位共计53台，非法经营数额1231360元。2012年7月16日，被告人徐某某主动到公安机关投案。另查明，、、“斯太尔王”、“斯太尔”、“黄河王子”等商标均经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第12类，包括汽车车身等，注册人为重汽公司，且案发时均在注册有效期内。“陕汽”等商标均经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第12类，包括汽车零部件等，注册人为陕汽公司，且案发时均在注册有效期内。上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：1、证人尹某某、耿某某（济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司员工）的证言证明：济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司都是由徐某某经营，主要业务是组装生产、销售假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成。尹某某负责销售、货款回收等。耿某某负责安排生产任务等。徐某某与客户取得联系后，亲自或让耿某某下达生产任务，工人按要求组装驾驶室。驾驶室壳体没有商标，但驾驶室总成的方向盘、汽车玻璃上都有重汽公司、陕汽公司的商标标识，并在销售时将重汽公司、陕汽公司的前脸大标放在驾驶室内一同销售。2、证人李某某（济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司员工）的证言证明：济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司都是由徐某某经营。自2012年5月份起，他到徐某某的公司工作，与徐印喜、张荣生、孙雷泽负责组装驾驶室。他们主要组装假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成，对外销售的驾驶室总成大部分都贴有重汽公司、陕汽公司商标标识，少数没有安装标识的，则把商标放在驾驶室内让客户自己安装。重汽公司、陕汽公司的商标标识都是徐某某买来的。3、证人韩某某（济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司员工）的证言证明：自2012年2月起，他在齐河县茂峰车身制造有限公司工作。公司生产、销售假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成，且对外销售的驾驶室总成都带有重汽公司、陕汽公司的商标。徐某某负责购买假冒重汽公司、陕汽公司的汽车配件，并对外销售驾驶室总成。4、证人王某岭、张某生（济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司员工）的证言证明：齐河县茂峰车身制造有限公司是由徐某某经营，主要业务是组装、销售假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成。他们负责驾驶室组装，部分驾驶室总成应客户要求安装重汽公司、陕汽公司的商标标识，部分驾驶室总成不安装，但将商标标识放在驾驶室里，不安装是怕执法机关查扣。5、证人李某、孙某泽（济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司员工）的证言证明：齐河县茂峰车身制造有限公司是由徐某某经营，主要业务是组装、销售假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成。李娜负责记账、打销售单等，孙雷泽负责打扫卫生等。加工好的、对外销售的驾驶室总成都贴有重汽公司、陕汽公司的商标标识。6、证人张某晓的证言及书证销售清单证明：他分别于2012年5月18日在徐某某处购买陕汽公司奥龙半高顶驾驶室总成1台，价格13800元；于同年6月19日购买重汽公司HOWO中长驾驶室总成普通08款1台，价格24000元；于2012年6月23日购买陕汽公司奥龙驾驶室总成1台，价格15500元。这3台驾驶室总成分别贴有重汽公司、陕汽公司的商标，是假冒产品，且已销售。7、证人梅某某的证言及书证销售清单证明：他分别于2011年11月4日在徐某某处购买重汽HOWO中长驾驶室总成08款1台，价格22000元；于同年11月18日购买重汽公司HOWO中长驾驶室总成07款带ABS1台，价格22000元；于同年12月6日购买重汽公司HOWO中长驾驶室总成1台，价格21300元；于2012年4月15日购买重汽公司HOWO中长驾驶室总成1台，价格22600元。这4台驾驶室总成在方向盘、手盒位置上都贴有重汽公司的商标，驾驶室前边及后边的重汽公司商标放在驾驶室里，是假冒产品，且已销售。8、证人于某某的证言及书证销售清单证明：他分别于2011年7月在徐某某处购买重汽公司豪沃中长驾驶室总成1台，价格23500元；于同年8月购买重汽公司豪沃高顶驾驶室总成1台，价格43500元；于同年9月购买重汽公司黄河王子驾驶室总成1台，价格22000元，陕汽F3000驾驶室总成1台，价格32000元；于同年10月购买重汽公司豪沃红中长驾驶室总成09款1台，价格23500元；于同年11月购买陕汽公司德龙高顶驾驶室总成1台，价格49800元；于同年12月购买重汽公司豪沃红中长驾驶室总成1台，价格21500元；于2012年6月购买重汽公司豪沃红中长驾驶室总成1台，价格34000元；于2012年7月5日购买陕汽公司奥龙樱桃红高顶驾驶室总成1台，价格20000元，其中有5台驾驶室总成是假冒产品，且已全部销售。9、证人李某立（济南弛纳重型汽车进出口贸易公司负责人）的证言及书证企业法人营业执照、销售清单等证明：他公司经营重型汽车配件。2011年，他经人介绍认识了徐某某，知道徐某某组装、加工假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成。他公司经理刘某玉负责与徐某某公司的业务。他公司分别于2011年10月在徐某某处购买重汽公司HOWO驾驶室总成1台，价格15500元；于同年11月购买重汽公司HOWO驾驶室总成1台，价格19000元；于2012年2月购买重汽公司HOWO驾驶室总成1台，价格22000元；于同年2月下旬购买重汽公司驾驶室总成2台，价格分别为15500元、17000元。2012年6月，他介绍客户在徐某某处购买重汽公司HOWO驾驶室总成1台，价格3万多元。徐某某害怕在运输过程中被查，将重汽公司、陕汽公司的商标放在驾驶室内，让客户自己安装。10、证人刘某玉（济南弛纳重型汽车进出口贸易公司经理）的证言及辨认笔录证明：2011年年底，他经人介绍认识了徐某某，知道徐某某组装、加工、销售假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成。自2011年年底至2012年7月，他公司在徐某某处先后购买5台重汽公司HOWO驾驶室总成，其中有2台前脸贴有重汽公司的商标标识，另外3台的商标标识放在驾驶室内。徐某某害怕被查，所以将商标标识放在驾驶室内，让客户自己安装。2011年2月底，他公司在徐某某处购进重汽公司黄河王子驾驶室总成1台，价格19000元。2012年6月，他介绍客户在徐某某处购买重汽公司HOWO驾驶室总成1台，价格34000元。11、证人张某英的证言、辨认笔录及书证个体工商户营业执照证明：自2011年5月起，她供给徐某某驾驶室配件，徐某某组装、加工假冒陕汽公司的驾驶室总成。她分别于2011年6月22日、12月15日在徐某某处购买陕汽公司德龙F3000驾驶室总成各1台，单价29500元。12、证人李某林的证言、辨认笔录及书证对账单证明：徐某某经常购买他经销的铁皮，且不付现金，用假冒的重汽公司、陕汽公司驾驶室总成顶账。自2012年年初至2012年7月，徐某某顶给他2台重汽公司驾驶室总成、2台陕汽公司驾驶室总成，重汽公司、陕汽公司的商标没贴在驾驶室前脸上，放在驾驶室里，让客户自己安装，但方向盘、汽车玻璃上都贴有重汽公司、陕汽公司的商标。13、证人王某猛（济南许氏汽车配件有限公司经理）的证言及书证销售清单证明：2011年，他经人介绍得知徐某某的公司组装、加工假冒的重汽公司、陕汽公司驾驶室总成后，自2011年下半年至2012年上半年，他公司在徐某某处购买8台驾驶室总成，其中假冒重汽公司的5台、假冒陕汽公司的3台。具体是2012年5月13日购买了1台，价格23500元；2012年5月13日购买了1台，价格26400元；2012年6月22日购买了1台，价格13000元；2012年7月5日购买了4台，价格分别是27000元、27000元、16500元、16500元；2012年7月7日购买了1台，价格47530元。徐某某组装、加工的驾驶室总成在2011年时带有重汽公司、陕汽公司商标，2012年因公安机关查得紧就不带商标，但方向盘、汽车玻璃上还有，商标打包发给客户，由客户自己安装。14、证人周某望（济南许氏汽车配件有限公司业务员）的证言证明：自2012年4月起，他公司在徐某某处购买假冒重汽公司的驾驶室总成。这些驾驶室总成外观上没有带商标，但方向盘、汽车玻璃上都有商标。15、证人孙某涛（济南许氏汽车配件有限公司业务员）的证言证明：客户联系他购买汽车配件后，他向单位经理王某猛汇报。王某猛根据他提供的客户要求，到茂峰公司采购假冒重汽公司、陕汽公司的驾驶室总成并负责验货。他分别于2012年5月13日销售给客户重汽公司驾驶室总成1台，售价23900元；于2012年7月12日销售给客户陕汽公司德龙驾驶室总成2台。16、证人陈某坤、陈某飞（济南飞龙汽车零部件有限公司负责人）的证言及书证企业法人营业执照、销售清单证明：他们公司分别于2011年10月23日在徐某某处购买陕汽公司奥龙驾驶室总成1台，价格14800元；于2012年2月28日购买重汽公司高顶驾驶室总成1台，价格16000元，运费360元；于2012年3月20日购买陕汽公司奥龙高顶驾驶室总成1台，价格14500元；于2012年4月25日购买陕汽公司奥龙标准驾驶室总成1台，价格13500元；于2012年5月28日购买陕汽公司奥龙高顶驾驶室总成1台，价格16500元。这些驾驶室总成是由徐某某公司组装的，是假冒重汽公司、陕汽公司的产品。方向盘等零部件上有陕汽公司、重汽公司商标，外观商标一般都放在驾驶室内，由客户自己安装。17、证人李某明（济南华沃重卡贸易有限公司业务经理）的证言及书证企业法人营业执照证明：自2011年6月至8月，他公司在徐某某处购买假冒重汽公司的驾驶室总成2台，价格分别为43000元、26000元，驾驶室方向盘和车玻璃有商标，但外观没有商标，商标都放在驾驶室里，由客户自己安装。18、证人何某山的证言及辨认笔录证明：他于2011年10月17日在徐某某处购买重汽公司黄河王子驾驶室总成1台，价格23000元；于2011年12月20日购买重汽公司HOWO驾驶室总成1台，价格29200元。这两台驾驶室总成都是由徐某某公司加工组装的，是假冒产品。这两台驾驶室总成前脸没贴重汽公司商标，商标放在驾驶室里，但方向盘和车玻璃上都有重汽公司商标。19、证人赵某的证言证明：2011年10月11日，他在徐某某处购买陕汽公司奥龙半高顶驾驶室总成1台，价格14000元。这个驾驶室总成是徐某某公司组装的，是假冒陕汽公司商标的产品。20、证人成某飞的证言证明：他于2011年6月30日在徐某某处购买重汽公司豪沃驾驶室总成08款1台，价格23000元；于2011年9月16日购买陕汽公司F3000驾驶室总成1台，价格29000元，因质量问题退回；于2011年9月21日购买陕汽公司F2000驾驶室总成1台，价格26500元、陕汽公司F3000驾驶室总成1台，价格29000元；于2011年9月29日购买陕汽公司F3000驾驶室总成1台，价格35000元；于2011年11月1日购买陕汽公司F2000驾驶室总成1台，价格27000元；于2011年11月28日购买重汽公司豪沃驾驶室总成1台，价格22000元；于2011年12月21日购买陕汽公司F3000驾驶室总成1台，价格28500元。这些驾驶室总成都是徐某某公司加工、组装的，是假冒产品。21、证人戴某的证言及书证商标注册证、证明、收发清单证明：他在任湖北十堰正和车身制造有限公司业务员期间曾销售给徐某某铁金刚牌驾驶室，该产品是没有方向盘、前围外侧板、前围面罩、翼子板、脚踏板、车头标志及重汽公司标识的半成品。湖北十堰正和车身制造有限公司供应给重汽公司驾驶室，承诺不向第三方销售带有重汽公司商标及各种标识的产品。22、书证销售记录证明：被告人徐某某销售假冒重汽公司、陕汽公司商标的驾驶室总成的数量、价格、规格等。23、书证证明、商标注册证等证明：、、“斯太尔王”、“斯太尔”、“黄河王子”等商标均经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第12类，包括汽车车身等，注册人为重汽公司，且案发时均在注册有效期内。“陕汽”等商标均经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第12类，包括汽车零部件等，注册人为陕汽公司，且案发时均在注册有效期内。重汽公司没有授权或许可徐某某、济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司使用其公司名称、注册商标等无形资产。陕汽公司未授权徐某某、济南市天桥区茂峰汽车配件经营部、齐河县茂峰车身制造有限公司从事生产、加工、销售陕汽系列驾驶室总成及零部件。24、书证扣押清单、照片证明：案发后，公安人员在被告人徐某某处扣押汽车驾驶室总成及半成品情况。25、书证接受刑事案件登记表、案件来源、抓获材料证明：案发后，被告人徐某某主动到公安机关投案。26、被告人徐某某对上述事实供认不讳。原审法院认为，徐某某未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控徐某某假冒注册商标的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人徐某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。采纳辩护人提出的被告人徐某某系自首的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一、二款及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：徐某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月10日起至2016年9月9日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人徐某某不服判决，上诉称：原审判决认定的非法经营数额不准确，其向于某某销售的驾驶室总成中有3台不是假冒产品，其组装、销售的“陕汽”的驾驶室总成与“陕汽”注册商标核定使用商品并非“同一种商品”，按非法经营数额判处罚金过重，具有坦白及自首情节应予从轻及减轻处罚，可适用缓刑。请求撤销原判，予以改判。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。经二审审理查明的事实和证据，除关于上诉人徐某某向于某某销售的驾驶室总成中有3台是否为假冒产品的事实外，其余与一审相同。本院补充查明：上诉人徐某某经营的济南市天桥区茂峰汽车配件经营部系个体工商户，成立于2008年5月20日，经营范围为汽车配件的零售。徐某某同时还是齐河县茂峰车身制造有限公司的法定代表人，该公司成立于2007年10月，经营范围为汽车车身、工程机械车身的加工、销售等。根据二审对上诉人徐某某的讯问，结合证人尹某某、耿某某等的证言，上诉人在济南系以济南市天桥区茂峰汽车配件经营部的名义组装、销售假冒的驾驶室总成产品。上诉人对外开具的销售清单的抬头为“济南市天桥区峰茂汽车配件经营部”或者“济南茂峰汽车配件”。上诉人假冒注册商标的方式是在驾驶室的方向盘上及玻璃上使用重汽公司的541667号“”图形商标或陕汽公司的842410号“”图形商标，另外根据销售的产品型号分别在车身上使用“斯太尔”、“斯太尔王”、“黄河王子”、“陕汽德龍”、“陕汽奥龍”等商标。根据公安机关拍摄的在徐某某处查获物品的照片，可见现场有大量“”及“陕汽德龍”标识，其中一台驾驶室车身标注有“中国重汽”及“”标识。关于徐某某向于某某销售的驾驶室总成中是否全部为假冒商品的问题，徐某某对原审认定的其向于某某销售的9台驾驶室总成的时间、型号及价格均无异议，但认为其中有3台是原厂产品，分别是：2011年8月31日销售的豪沃高顶驾驶室总成1台，价格43500元；2011年11月11日销售的陕汽德龙高顶驾驶室总成1台，价格49800元；2012年6月10日销售的重汽豪沃红中长驾驶室总成1台，价格34000元。经查，针对该3台驾驶室，在本案侦查阶段，徐某某在接受公安机关讯问时供述：其卖给过于某某5台假冒的重汽、陕汽汽车驾驶室，售价在10元左右。证人于某某作证称：“这三个是真的，其他的都是假冒的。……那三个真的陕汽和重汽的汽车驾驶室，价格都很高，我进的时候都是给徐某某讲，我要原厂生产的，不要假冒的，我也是按照真的价格向徐某某买的，剩下的那些从价格上就能知道是假冒的。”徐某某雇佣的人员尹某某作证称：“重汽、陕汽的汽车驾驶室，不同的型号价格也不相同，一般12000元至26000元不等。还有一些卖3万以上的驾驶室，是高仿的，货量不大，这些驾驶室用的是重汽、陕汽原厂的壳体，组装上假冒商标的配件生产出高仿的驾驶室总成，或者假冒的壳体装原厂的配件，这种货比较少，大部分都是整体假冒的产品。”徐某某雇佣的主管耿某某作证称：“原厂4万多元的驾驶室，一般卖到18000元左右。重汽、陕汽的汽车驾驶室，不同的型号价格也不相同，一般12000元至24000元不等。……还有一些卖3万以上的驾驶室，是高仿的，货量不大，这些驾驶室用的是重汽、陕汽原厂的壳体，组装上假冒商标的配件生产出高仿的驾驶室总成，这种货比较少，大部分都是整体假冒的产品。”徐某某雇佣的工人王云岭作证称：“重汽和陕汽的汽车驾驶室单价，不同的型号价格也不相同，从一万多到三万多不等。”另外，在上诉人的账册明细表中，专门有一列记载销售产品的数字编号，或者注明“原厂”、“原厂壳”。上诉人徐某某称该组数字为其自己对假冒产品进行的编号，以便于售后服务，记载“原厂”的代表产品来自于重汽或者陕汽公司。对于上述3台驾驶室总成的来源，徐某某在原审庭审中供述：43500元的是在重汽卡车销售公司购进的：49800元的是在济南重汽卡车销售公司，通过济南重汽配件城刘某华购进的：34000元的是在商用车销售公司通过戴某购进的。二审中徐某某称有些产品是重汽公司处理的原厂件流入市场后购买的，具体进货渠道记不清了。根据在本案侦查阶段证人刘某华的证言，其所在的济南诚缘来经贸有限公司于2012年7月7日向徐某某销售过重汽公司生产的豪沃驾驶总成1台，没有向其销售过其他重汽公司的驾驶室总成。证人戴某的证言证明，其向徐某某销售的产品是十堰正和车身制造有限公司生产的铁金刚牌驾驶室半成品，没有向其销售过重汽公司的驾驶室总成。综合以上证据，可以确定上诉人徐某某组装、销售的假冒产品具有以下特征：1.价格区间在1万余元至3万余元，其中所谓“高仿”产品在3万元以上，而正品在4万元以上；2.在销售账册中记载了产品编号,以便于售后服务。本院认为，对于上诉人2011年8月31日销售的价格为43500元的豪沃高顶驾驶室总成1台、2011年11月11日销售的价格为49800元的陕汽德龙高顶驾驶室总成1台，其价格明显高于一般的假冒产品，在其销售账册明细中注明了“原厂”而没有产品编号，并且徐某某与买受人于某某均否认其为假冒产品，尽管徐某某在一审及二审中对产品来源的说法存在矛盾且无法得到证实，但仍不能排除该两台驾驶室总成系正品的可能性，原审认定该两台系假冒产品的证据不足，应将其从非法经营数额中扣除。对上诉人2012年6月10日销售的价格为34000元的重汽豪沃红中长驾驶室总成，虽然于某某认可其系原厂产品，但上诉人无法证明产品来源，该产品在上诉人销售账册中有编号，未注明“原厂”，符合假冒产品的记账方式。且根据证人耿某某、员工的证言，该产品价格与正品价格之间存在较明显差距，位于假冒产品的价格区间内，符合高仿产品的特征。基于以上证据，足以认定该台驾驶室总成并非重汽公司生产或授权生产的正品，即使在其组装过程中使用了原厂的壳体或配件，但只要其在组装完毕的产品上使用了未经注册商标权人许可的商标，仍属假冒他人注册商标的行为。关于上诉人提出的2012年2月28日其向济南飞龙汽车零部件有限公司销售的驾驶室的360元运费不应计入非法经营数额的问题，经查，该360元在上诉人的账册中收款栏一项中有明确记载，系上诉人销售假冒产品时向买受人所收取的运费，原审判决将该360元运费一并计入非法经营数额并无不当。综上，本院认定上诉人徐某某的非法经营数额应为1138060元（1231360元-43500元-49800元）。关于徐某某组装、销售的驾驶室总成是否与陕汽公司的注册商标核定使用商品属“同一种商品”的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。陕汽公司的842410号“”图形商标核定使用商品为第12类：越野汽车，载货汽车，汽车，大客车底盘，汽车零部件，因此汽车零部件系上述商标的核定使用商品之一。而《商标注册用商品和服务国际分类》第12类的汽车及其零部件组下包括了汽车及汽车车蓬、汽车车身等除轮胎之外的全部汽车零件及部件种类，徐某某组装、销售的驾驶室总成显然属于汽车部件，落入上述商标的核定使用商品范围之内，与上述商标的核定使用商品属“同一种商品”，原审据此认定徐某某假冒陕汽公司的注册商标适用法律正确。本院认为，上诉人徐某某未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，数额特别巨大，情节特别严重，原审判决认定徐某某的行为构成假冒注册商标罪是正确的，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于上诉人提出的罚金刑过重的抗辩理由，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。上诉人的非法经营数额为1138060元，原审判决判处罚金62万元符合该量刑幅度。上诉人主张应按每台假冒产品获利1000元作为确定罚金的依据，但仅以上诉人陈述及证人证言不足以证实该利润率，对该辩护理由不予采纳。对于上诉人提出的其具有坦白及自首情节，应从轻并减轻处罚，可适用缓刑的辩护理由，本院认为，原审已根据上诉人的自首情节对上诉人予以从轻处以法定最低刑，且根据上诉人的犯罪情节不宜适用缓刑。上诉人要求对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的徐某某非法经营数额有误，本院依法予以纠正，但尚不足以影响对徐某某的定罪量刑。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李宏军代理审判员  顾广义代理审判员  颜 峰二〇一五年八月十四日书 记 员  孙 冉