安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2014）谯民二初字第00323号原告（反诉被告）：亳州市九洲房地产开发有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区。法定代表人：赫伟亚，该公司董事长。委托代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。执业证号13416198810185008。委托代理人：杨涛，安徽安徽亳乐律师事务所律师。执业证号13416201010716867。被告（反诉原告）：合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司。住所地安徽省蜀山区长江西路与潜山路交叉口丰乐世纪公寓*栋*座**楼。法定代表人：蒋长彦董事长。委托代理人：杨帆，安徽华人律师事务所律师。执业证号13401201110481232。原告亳州市九洲房地产开发有限公司（以下简称亳州九洲公司）与被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司（以下简称合肥绿荣亭公司）合同纠纷一案，本院于2014年6月17日立案受理后，并依法组成合议庭，于2014年12月26日、2015年8月17日公开开庭进行了审理。原告亳州九洲公司的委托代理人祁快乐、杨涛、被告合肥绿荣亭公司的委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亳州九洲公司诉称，原告系合法的房地产开发企业，是亳州御府家园景观绿化工程的发包人，被告系亳州市御府家园景观绿化工程的承包人。2012年9月18日，原、被告签订亳州御府家园景观绿化工程合同，合同约定：“工程名称为亳州市御府家园景观绿化工程；工程内容为小区内硬质景观、绿化苗木栽植、安装工程；工程期限为60天。被告承建工程后，并未按照施工要求进行施工，导致工程用料、砂浆配合比、道路平整度等不符合要求，道板砖粘存在松动，苗木出现枯萎、严重超工期等现象。2013年4月8日，原、被告均派工作人员对工程的设计情况、建筑情况、园林情况、安装情况进行检查，并在检查情况表签字，对检查情况予以认可。原告分别于2013年3月21日、4月8日、4月16日、4月25日、5月7日向被告发出通知书，要求被告对工程出现的问题进行整改并尽快完成施工，被告的项目负责人收到通知书，并在通知书上签字认可。2013年4月27日被告向原告发回回复函，承认工程出现相关问题。被告并未对工程问题进行整改，且将工程停滞，存在根本性违约。原告共向被告汇入170万元，但被告实际完成工程量为145.3777万元，原告超额支付被告工程款24.6223万元。绿化养护系被告的义务，因被告将工程停滞，无故退场，导致被告不能履行该义务。为防止树木、花草枯萎，原告代替被告进行绿化养护，花去费用31.061万元。故原告依法诉讼，请求判令解除原、被告签订的亳州御府家园景观绿化工程合同，被告返还原告超额支付的工程款24.6223万元及承担违约责任；被告支付原告绿化养护费用31.0761元。针对合肥绿荣亭公司的反诉，反诉被告亳州九洲公司辩称，一、原告支付合同30%工程款的日期算作开工日，二、按此算法，被告严重超过工期且无理由。三、被告反诉100万属于把自己未做的工程和严重存在质量缺陷的工程和继续对原始工程维护的项目，此三类算作已完工的工程。原告亳州九洲公司就其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据有：第一组证据：营业执照及组织机构代码证各一份，证明原告的基本情况及诉讼主体资格；第二组证据：亳州御府家园景观绿化工程合同书一份，证明原、被告签订亳州御府家园景观绿化工程合同的事实；第三组证据：工程联系单一份，照片一组，证明被告实施的工程在工程用料、道路方面、绿化方面等出现不符合设计和施工要求的事实；第四组证据：通知书六份，特快专递回执单二份，证明原告将工程的问题告知被告，被告签字认可的事实；第五组证据：工程质量检查表四张，证明原、被告对工程质量进行了检查，对于出现的问题，原、被告签字认可的事实；第六组证据：复函一份，证明被告承认工程出现的相关问题；第七组证据：结算业务申请书五份，证明原告支付被告工程款170万元的事实；第八组证据：情况说明一份，工程造价汇总表及附表17张。证明被告实际完成的工程量及应支付工程款145.3777万元；第九组证据：御府嘉园小区绿化情况说明一份，证明因被告的退场，导致原告支付树苗养护费用310761元；第十组证据：分组工程验收单、王荣华施工工程量统计表、借条及砖款凭证共计20张，考勤表8张，证明诉争工程的垫层工程款由本诉原告支付；第十一组证据：青石板材供应协议一份，转账凭证22张，证明诉争工程的面层由本诉原告支付；第十二组证据：结算业务申请书一份，汇兑支付往来凭证一份，证明诉争工程安装检查工程款由本诉原告支付。被告合肥绿荣亭公司辩称及反诉称，双方签订御府家园景观绿化工程合同，约定工程内容为小区内硬质景观、绿化苗木栽植、安装工程。合同签订生效后，被反诉人违约，未按照施工合同的约定向反诉人支付合同价款的30%作为工程备料款，导致反诉人建设资金紧张，影响反诉人正常的工程进度。在施工过程中，被反诉人多次违反合同约定迟延支付工程进度款，导致反诉人承建的工程进度缓慢，造成反诉人无法正常施工。反诉人多次书面要求被反诉人按照合同约定支付工程款，被反诉人均拒绝支付。2013年4月8日，双方对全部已完成工程进行检查，经共同确认的工程量计算，已完工部分的工程款为2733164.67元，而被反诉人仅支付170万元的工程款，至今仍下欠1033164.67元，为此反诉，请求法院依法判令被反诉人向反诉人支付已完成工程余款1033164.67元，被反诉人承担违约责任，自起诉之日起按照同期银行贷款利率向反诉人支付逾期付款产生的利息损失，款清息止；2、判决被反诉人承担全部诉讼费用及其他费用。被告合肥绿荣亭公司就其抗辩及反诉的事实和理由提交证据材料：一、公司营业执照副本、组织机构代码证，证明合肥绿荣亭公司为本案适格主体；二、城市园林绿化企业资质证书，证明合肥绿荣亭公司拥有承接本案所涉工程的资质；三、涉案合同一份，证明合肥绿荣亭公司承接亳州御府家园景观绿化工程，且原告违约在先；四、已完成工程检查情况表，合肥绿荣亭公司会同建设单位、使用单位对全部已完成工程情况进行检查并确认了工程量；五、工程计算书，证明根据确认的工程量计算，已完成全部工程款为2733164.67元。经庭审质证，被告合肥绿荣亭公司针对原告亳州九洲公司所举证据发表质证意见为：对证据一无异议，对证据二的真实性、合法性无异议，虽合同约定了工期，合同约定了合同签订后三日内支付30%备料款，原告违约在先；对证据三、该份联系单证明对方签收了，但并不认可内容。照片无原件，不能作为证据使用。对证据四，通知书六份，对通知书真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，系单方制作，我方签字，仅是签收行为，不是认可行为，对其中原告主张的内容，系原告单方制作，若工程不合理，应由原告举证或委托鉴定机构对工程进行鉴定，对证据五、检查表四张，对其真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该表证明原告没有支付备料款的情况下，完成了大部分的工程量，双方对已完工程量进行了核算；对证据六，真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，原告没有按时支付工程进度款，由此产生的问题应由原告承担。对证据七无异议；对证据八三性均有异议，该组证据系原告单方制作，没有经被告认可，不具有结算法律效力。对证据九的三性均有异议，原告违约在先，后期所导致的法律责任应由原告承担；且系原告单方制作，无其他证据相佐证。对证据十、十一、十二组证据不是在举证期限内提交，不具有合法性。证据十不具备三性，且系原告单方出具，对此被告不予认可，与本案不具有关联性；对证据十一的三性有异议，仅证明原告与其发生买卖，无法证明是用于诉争合同；对证据十二的三性均有异议，与本案不具有关联性。原告亳州九洲公司针对被告合肥绿荣亭公司所举证据发表质证意见为：对证据一、二无异议，对证据三中合同的三性无异议，但对合同的证明目的有异议，合同并未约定付款罚则，只存在合同的顺延问题；对证据四的真实性无异议；对证据五既无计算人签字，也无单位印章，也无计算书的简单介绍，不知出自于那个单位，其证据资料使用的不是双方的工程节点资料。本院依职权委托安徽中衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定物亳州市御府家园小区工程造价的金额为人民币壹佰捌拾壹万壹仟壹佰贰拾陆圆壹角柒分（￥1，811，126.17）.原告亳州九洲公司针对上述鉴定意见发表质证意见为：对真实性无异议，但对鉴定结论工程造价中关于养护费用、垫层费用、面砖费用、安装检查费用是由原告自行支付；本次鉴定关于园林检查清单中，未做的工程亦做出了工程价款应予以扣除。被告合肥绿荣亭公司针对上述鉴定意见发表质证意见为：一、对鉴定报告的真实性、合法性有异议，对鉴定报告“依照市场及网上询价进行取证”有异议，因取价不明、单价标准不明、取价的时间点不清楚。二、本案属于合同纠纷，原被告已对造价进行约定，应以约定为先，无需鉴定。经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据认证如下：（一）原告亳州九洲公司所举证据一、二、三、四、五、六、七具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；证据八、九系原告单方制作，不具有真实性；证据十、十一不具有合法性，证据十二不具有关联性，对证据八、九、十、十一、十二的证据效力不予认定。（二）被告合肥绿荣亭公司所举证据一、二、三、四具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以认定；所举证据五不具有真实性，对其证据效力不予认定。（三）本院委托安徽中衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以认定。根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年9月18日，亳州九洲公司与合肥绿荣亭公司签订亳州御府家园景观绿化工程合同书，合同约定：工程名称：亳州市御府家园景观绿化工程，工程地点：亳州市，工程内容：小区内硬质景观、绿化苗木栽植、安装工程，合同工期总日历天数60个日历天，并约定工程款（进度款）支付方式和时间“本合同生效3日内，发包人支付合同价款的30%作为工程备料款；施工过程中，承包人在当月25日按其当月完成工作量的80%申请工程进度款，工程竣工验收后，支付至合同总价的95%，工程竣工结算后支付至工程决算总价的95%，余款作为质保金，待质保期满后一周内付清”。……。合同签订后，亳州九洲公司未按照合同约定于合同生效3日内支付合肥绿荣亭公司签订合同价款的30%作为工程备料款，后累计支付合肥绿荣亭公司工程款170万元。合肥绿荣亭公司进场施工后并未按照约定完成全部工程，并于2013年5月退场。庭审中，原被告双方均对涉案的绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表确定的工程量予以确认。合肥绿荣亭公司于2014年9月1日收到本院邮寄送达的应诉通知及民事诉状相关诉讼文书。本院依职权委托安徽中衡司法鉴定中心对上述表格确定的工程量价格进行司法鉴定，2015年7月20日，安徽中衡司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定物亳州市御府家园小区工程造价的金额为人民币壹佰捌拾壹万壹仟壹佰贰拾陆圆壹角柒分（￥1，811，126.17）。本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1、合肥绿荣亭公司完成多少工程量，安徽中衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为双方结算的依据？2、亳州九洲公司是否多支付合肥绿荣亭公司工程款？1、合肥绿荣亭公司完成多少工程量，安徽中衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为双方结算的依据？原、被告双方均认可由双方工作人员签字确认的绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表确定的工程量。但工程造价标准，合同并未进行约定。被告合肥市绿荣亭园林公司辩称，合同书第六条“组成合同的文件“之第（6）项明确约定，工程量清单为本合同的组成文件，工程量清单（建筑安装工程预算书）对涉案工程的价格标准、计算方法进行了明确约定应按照约定结算工程价款进行计算。但建筑安装工程预算书系被告单方制作，上面并无双方当事人签字盖章，对被告该辩称，本院不予采信。为查明案件事实，本院依职权委托安徽中衡司法鉴定中心对原、被告双方均认可由双方工作人员签字确认的绿化检查情况表1-1、绿化检查情况表1-2、建筑检查情况表、园林检查情况表确定的工程量的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定物亳州市御府家园小区工程造价的金额为人民币壹佰捌拾壹万壹仟壹佰贰拾陆圆壹角柒分（￥1，811，126.17），该司法鉴定意见书可以作为双方结算的依据。2、亳州九洲公司是否多支付合肥绿荣亭公司工程款？根据上述鉴定意见，合肥绿荣亭公司承建的工程量造价为1，811，126.17元。经原、被告双方认可，亳州九洲公司已支付合肥绿荣亭公司工程款170万元，根据鉴定意见仍下欠111126.17元，亳州九洲公司应予支付。亳州九洲公司诉称的鉴定养护费用、垫层费用、面砖费用、安装检查费用是由原告自行支付；本次鉴定关于园林检查清单中，未做的工程亦做出了工程价款应予以扣除。并提供分组工程验收单、王荣华施工工程量统计表、借条及砖款凭证共计20张，考勤表8张，青石板材供应协议一份、转账凭证22张、结算业务申请书一份，证明诉争工程的垫层、面层、工程安装检查工程的工程款由本诉原告支付。但该系列证据并不足以证明用于涉案工程的垫层、面层、安装检查，对此请求本院不予支持。在合同履行过程中，双方均存在违约行为，双方应各自承担50%的责任，故对亳州九洲公司要求合肥绿荣亭公司承担违约责任及合肥绿荣亭公司要求亳州九洲公司支付逾期付款产生的利息损失的请求，本院不予支持。另，原告主张解除双方签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案原告已在起诉状中表示了解除合同的主张，故自本案起诉状于2014年9月1日送达合肥绿荣亭公司时，该合同即已解除。原告主张被告支付养护费用31.0761万元，因无相关证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告亳州市九洲房地产开发有限公司与被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司签订的亳州御府家园景观绿化工程合同于2014年9月1日解除；二、原告亳州市九洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司工程款111126.17元；三、驳回原告亳州市九洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元，由原告亳州市九洲房地产开发有限公司负担9370元；被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担80元；反诉费7049元，由原告亳州市九洲房地产开发有限公司负担2522元，被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担4527元；鉴定费32000元，由原告亳州市九洲房地产开发有限公司负担16000元，被告合肥市绿荣亭园林景观工程有限公司负担16000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  王 雷代理审判员  ＸＸＸ人民陪审员  张利伟二〇一五年八月十八日书 记 员  卢丽娜附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。