陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2166号上诉人（原审被告）陕西康盛建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区小寨西路98号2侧1单元11408号。法定代表人时圣雷，该公司总经理。委托诉讼代理人聂晶晶，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人耿星，陕西瑞森律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）陕西金润恒通商贸有限公司，住所地西安市灞桥区酒十路50号东岭物流北一排9号。法定代表人陈其山，该公司总经理。委托诉讼代理人雷大学，陕西尊知律师事务所律师。委托诉讼代理人任勇亮，陕西尊知律师事务所律师。上诉人陕西康盛建设工程有限公司(以下简称“陕西康盛建设公司”)因与被上诉人陕西金润恒通商贸有限公司(以下简称“陕西金润恒通公司”)买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第03259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，陕西金润恒通公司于2013年10月16日与代表陕西康盛建设公司的孙华明签订《买卖合同》，向陕西康盛建设公司供应模板、方木，约定了货物名称、规格、价格、质量、供货验收等条款，合同第二条约定自2013年10月16日开始供货至供货完毕止，合同第五条第①项约定按进度结算每月付总货款80%，第③项约定最后货款三月内结清，第七条第5款约定买受方未能按约定付款的应承担不能付款部分30%的违约金。陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司于2014年2月16日签署《乐华欢乐世界主题公园材料统计单》，确认已发生不含税货款1139870元，已开400000元发票，税金4%，陕西康盛建设公司工作人员孙华明于2014年3月19日在统计单上书写收条，收到500000元发票。结算后陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司于2014年4月11日、2014年5月21日、2014年6月又进行货物交易，有货物退还，扣除退货价款后新发生货款78540元。陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司货物交易价值共计1218410元，陕西金润恒通公司向陕西康盛建设公司开具900000元发票，按双方约定的税金4%标准计算，陕西康盛建设公司应负担的税金为36000元。陕西康盛建设公司于2013年11月7日、2013年12月26日、2014年2月10日、2014年10月23日分别向陕西金润恒通公司支付货款100000元、300000元、300000元、100000元，共计付款800000元。陕西康盛建设公司下欠货款418410元及应负担的税金36000元。陕西金润恒通公司于2014年6月完成最后一次供货。在陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司于2014年2月16日作中期结算时，已发生货款1139870元，按双方关于进度付款的约定，陕西康盛建设公司应达到支付货款80%的程度即911896元，但陕西康盛建设公司仅付款700000元，未按期付款数额为211896元，在双方于2014年四五六月再次发生价值78540元交易后，仍未按进度付款约定完成80%付款即62832元，按合同约定的最后付款期限，陕西康盛建设公司至迟应于2014年9月底付清货款518410元。陕西康盛建设公司未按合同约定进度支付货款，也未按最后期限支付货款，均构成违约。原审法院认为，该案的焦点有两个：1.陕西金润恒通公司与孙华明签订的《买卖合同》是否在陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司之间成立且合法有效，该案是否是仅以《发货销售单》完成的交易；2.《发货销售单》的文字内容是否构成《买卖合同》的有效条款。关于焦点1,该院认为，《买卖合同》在陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司之间成立且合法有效，理由是：据陕西金润恒通公司在法庭审理中承认的其将盖章签名的《买卖合同》交付陕西康盛建设公司签名盖章这一事实，可推知《买卖合同》是陕西金润恒通公司的真实意思表示，《买卖合同》虽未盖陕西康盛建设公司印章，但《买卖合同》在双方间实际履行，且陕西康盛建设公司对其系《买卖合同》一方主体并无异议，可知《买卖合同》也是陕西康盛建设公司的真实意思表示，故《买卖合同》依法成立，合法有效，陕西金润恒通公司以陕西康盛建设公司未在《买卖合同》盖章而不予认可的观点，以及案件是仅以《发货销售单》进行交易的观点不成立,该院不予采纳。对焦点2，该院认为，《发货销售单》的文字内容不构成《买卖合同》的有效条款，理由是：在《买卖合同》签订时未将有书有相关文字内容的《发货销售单》作为《买卖合同》附件的记录，签订《买卖合同》的行为人孙华明在相关《发货销售单》的说明实际否认了《发货销售单》的相关文字内容，陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司确认《发货销售单》是《买卖合同》的履行行为，在《发货销售单》上作接收签名的是陕西康盛建设公司的相关材料人员，陕西金润恒通公司的证据不能证明材料人员取得了陕西康盛建设公司的签约授权，陕西金润恒通公司的主张不符合常理。陕西金润恒通公司请求陕西康盛建设公司支付货款及税费的诉讼请求成立，该院予以支持，货款数额以该院认定的418410元为准，税费数额以陕西金润恒通公司请求的36000元为准。陕西金润恒通公司请求陕西康盛建设公司支付违约金的诉讼请求成立，该院予以支持，但其关于以《发货销售单》相关文字记载作为违约计算根据的观点不成立，该院不予采纳，理由如前评述。违约金的计算以《买卖合同》第五条①项、第③项及第七条第5款的约定为根据，违约金为:2014年2月16日未能按期付款数额211896元×30%+2014年6月未能按期付款数额62832元×30%+2014年9月底未能按期限付款数货款518410元×30%=63568.8元+18849.6元+155523元=237941.4元，陕西康盛建设公司应予支付。经查，054单据上注明不合格的1件货物问题在于厚度稍差几毫米，陕西康盛建设公司已用于工程施工，陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司双方在中期结算时已作处理，《退料单》中不合格货物其的价款，陕西金润恒通公司在确定欠款最终数额时已作扣减，法庭审理中，陕西康盛建设公司对减扣数额也无异议，对陕西康盛建设公司答辩提出的予以处理的意见，该院不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决:一、被告陕西康盛建设工程有限公司在判决生效后十日内向原告陕西金润恒通商贸有限公司支付货款418410元、税费36000元；二、被告陕西康盛建设工程有限公司在判决生效后十日内向原告陕西金润恒通商贸有限公司支付违约金237941.4元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16176元，原告陕西金润恒通商贸有限公司已预缴,被告陕西康盛建设工程有限公司负担8860元，于判决生效后十日内支付给原告陕西金润恒通商贸有限公司，其余受理费7316元由原告陕西金润恒通商贸有限公司负担。宣判后，陕西康盛建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称，陕西金润恒通公司在供货过程中，向其提供了质量不合格的货物，存在退换货事实，退货价值46200元，故陕西金润恒通公司应当按照合同约定承担违约金。原审判决第二项违约金数额过高，违反相关法律规定。综上，请求判令：撤销一审判决第二项，并按照法律规定调整违约金数额。被上诉人陕西金润恒通公司答辩称，陕西康盛建设公司要求陕西金润恒通公司对46200元的退货价值承担违约金属于独立诉讼请求，应在一审提出反诉或另行起诉，现于二审提出，违背二审终审程序要求。原审对违约金数额的认定于法有据，应予维持。故请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，予以确认。本院认为，陕西金润恒通公司与陕西康盛建设公司签订的《买卖合同》依法成立，真实有效。陕西金润恒通公司依据合同约定供货，陕西康盛建设公司理应付款，现陕西康盛建设公司未按照合同约定付款，构成违约，理应承担违约责任。对于陕西康盛建设公司要求陕西金润恒通公司承担违约责任，因其在一审中并未提出，二审提出，本院不做处理。关于陕西康盛建设公司认为违约金过高，请求调整一节，因陕西康盛建设公司未就其该主张提供证据予以证明，且该违约金计算标准是双方在《买卖合同》中自行约定，该约定也在合理范围，故原审判决依据《买卖合同》约定作为违约金的计算标准，并无不当，应予维持。综上，陕西康盛建设公司上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4869元，由上诉人陕西康盛建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯春丽审 判 员  吉英鸽代理审判员  陈 敏二〇一七年四月十一日书 记 员  雷 姣