湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第434号上诉人（原审原告）湖南省湘粤电力建设有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区引凤路001号。法定代表人陈国生，该公司总经理。委托代理人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗智明。委托代理人傅喆政，湖南法至律师事务所律师。上诉人湖南省湘粤电力建设有限公司（以下简称湘粤电力公司）诉被上诉人罗智明建设工程分包合同纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院于2013年8月12日作出（2013）湘法民一初字第130号民事判决，罗智明不服，向本院提出上诉，本院于2014年1月20日作出（2013）潭中民一终字第431号民事裁定，撤销（2013）湘法民一初字第130号民事判决，发回重审。湖南省湘乡市人民法院重审后作出（2014）湘法民一初字第1128号民事判决，湘粤电力公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人湘粤电力公司的委托代理人陈谷丰，被上诉人罗智明的委托代理人傅喆政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告湘粤电力公司作为施工单位与发包单位遵义供电局于2012年4月11日签订《海龙220KV变电桥110KV变新建线路（含光纤通信）工程施工合同》，工程业主为贵州电网公司，合同总价为1042.28万元。该施工合同第20章工程转包、分包条款20.1中约定，工程严禁转包，一经发现，甲方有权解除合同，造成损失的，由乙方负责并严肃追究乙方责任。20.2约定乙方可将劳务作业分包给具有相应劳务分包条件的分包商或将非主体结构工程分包给具有相应专业承包资质的分包商，分包事项在施工承包合同中无约定的，分包必须经建设单位同意。本合同中经建设单位同意，分包内容中的线路工程、电缆工程、变电工程、劳务分包、分包单位均为无。原告湘粤电力公司按中标要求向贵州电网公司出具书面《承诺书》承诺严格履行工程合同义务，完全以自身技术力量和施工队伍完成工程建设，不将承包的全部工程转给第三方建设，或将承包的全部工程肢解后以各种名义转交第三方建设；不将所承揽工程的主体或关键性工作分给第三方建设。原告湘粤电力公司对工程进行肢解与被告罗智明于2012年7月22日签订《海龙220KV变-板桥110KV变建新线路（含光纤通信）工程施工合同》，将工程线路经过遵义市汇川区、红花岗区境内的相应工程分包给湖南省湘粤电力建设有限公司施工一队（罗智明），承包价为2235000元。双方约定原告负责塔基占地、施工青苗赔偿工作。并约定合同未尽事宜，由双方协商解决，协商不成，请该工程所在地仲裁委员会仲裁。2012年7月22日，被告向原告出具施工承诺书，承诺全权负责施工管理，并听从项目部和监理单位的一切指挥，施工中如有分包行为，原告有权扣除工程款。原告先后向被告支付了工程款260000元，被告组织了三十余名民工进行了部分施工，因征地、青赔原因，工程施工受到了当地群众的阻工，导致工程无法正常施工。2012年12月3日，被告到原告项目部和业主公司及当地劳动局要求解决民工工资问题。当日，双方在遵义市汇川区劳动保障监察大队的见证下，原告按照被告提供的民工工资表支付了全部工资294973元。被告出具施工辞退书，双方施工合同终止。原告项目部及监理部门于2012年12月单方面确认罗智明工程队完成的工程量为148550.2元，但未经被告签字确认。原告支付的260000元工程款减除原告单方面确认的工程量148550.2元的余额为工程款111449.8元。双方在合同终止后至今未进行结算。原审法院认为：本案的焦点一是双方签订的施工合同的法律效力问题；二是被告是否应当向原告返还工程款111449.8元；三是被告对原告已经支付的294973元民工工资是否应当承担责任。关于双方签订的施工合同的法律效力问题。根据相关法律规定及原告与发包方的约定，建设工程禁止转包、分包，如进行劳务分包需经发包方同意，原告未向法院提交任何证据证明原告与被告的分包施工合同经过发包方的同意。双方均未向法院提交被告具有相应专业承包资质的证据。因此，原告与被告对工程进行肢解签订的工程分包施工合同属于无效合同。关于被告是否应当向原告返还工程款111449.8元。原告项目部及监理部门单方面确认罗智明工程队完成的工程量为148550.2元，未经被告签字确认。原告提交的证据不能充分证明被告完成的工程量是148550.2元，证据单一，且无其他证据予以印证，不予采信。对于原告要求被告返还工程款111449.8元的诉讼请求，依法不予支持。关于被告对原告已经支付的294973元民工工资是否应当承担责任的问题。原告对发包方承诺严格履行合同义务，完全以自身技术力量和施工队伍完成工程建设，不将承包的全部工程转给第三方建设。原告将承包的工程进行分段肢解分包给被告，双方在签订的施工合同中约定，原告负责塔基占地、施工青苗赔偿工作。在工程的具体施工中，当地群众以塔基占地、施工青苗赔偿为由，对工程的施工进行阻止。原告对此采取了措施，但未取得实质性效果，导致工程无法正常施工，终致双方解除合同。被告组织的民工进行了部分工程的施工，发生了相应的民工工资，又因阻工的原因导致民工出现误工。被告在发生阻工无法正常施工的情况下，未及时果断解散工程队，在一定程度上导致了误工经济损失的扩大。结合本案的实际情况，确定由原告对已经支付的民工工资承担80%的责任，由被告分担20%的责任。对于原告支付的294973元民工工资，原告自行负担294973元×80%=235978元，被告分担294973元×20%=58994.6元。对于原告提出要求被告按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，缺乏法律依据，依法不予支持。关于原告提出民工工资表是虚假的主张，该工资表是由被告提供的，并经过原告在《调解书》中予以签字盖章认可。关于原告主张的被告不按约履行合同，背信弃义，唆使民工聚众闹事，迫使原告代其垫付民工工资，被告应当返还的主张，双方在遵义市汇川区劳动监察大队的见证下达成调解协议，并按照工资表当即支付款项。按照谁主张谁举证的规则，原告对其主张有举证义务，而原告未提交任何证据予以证明。对于原告的上述两项主张，依法不予采信。被告主张支出费用410952元，被告提交的证据不能充分予以证明，不能达到证明目的，不予确认。被告主张向原告交付了相关的工程材料，但被告未提交证据证明该批工程材料的价值，在本案中不宜作出处理，且双方在终止施工合同后至今尚未进行结算，双方可在结算后对相关经济问题协商解决或另行通过相关法律途径解决。双方在合同中虽然约定了仲裁条款，但原告向法院起诉后，被告到庭应诉并未以双方的仲裁条款而提出任何异议。因此对于本案，视为双方均放弃仲裁条款而愿意以诉讼途径解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第一款第（三）项、第五十八条第一款第（五）项及第二款、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、由被告罗智明向原告湖南省湘粤电力建设有限公司支付58994.6元，限被告罗智明在本判决生效之日起十日内一次性履行。二、驳回原告湖南省湘粤电力建设有限公司的其它诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7397元，财产保全费1320元，共计8717元，由原告湖南省湘粤电力建设有限公司负担6974元，被告罗智明负担1743元。宣判后，湘粤电力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为上诉人提供的罗智明完成工程量148550元证明，未经罗智明签字确认而不予采信错误。而事实上，任何工程结算及合同约定中，均是经项目部及监理部门的签字为依据，罗智明没有充分证据证明该监理部门确认的数额有误差的情况下应当采信。二、上诉人支付的294973元完全是阻工造成的损失，应全部由被上诉人负责。1、罗智明有多个工地，民工可随意调动，不存在不做事多付工资的问题；2、上诉人承包给罗智明的工程价款主要是工资，且上诉人已支付工程款260000元；3、根据合同约定，罗智明对阻工的风险有充分预见，民工人数、调度均由罗智明安排，罗智明的效益本身就来自于科学合理的安排，因此要上诉人承担责任，违背了合同自愿的基本原则。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人罗智明答辩称：一、上诉人提交的工程结算证明明显是无效，上诉人称罗智明没有充分证据证明该监理部门确认的数额有误差的情况下应当采信没有依据。二、误工工资应由上诉人负责是完全正确的，但以被上诉人没有及时解散民工队为由要求被上诉人承担损失不正确。罗智明没有多个工地可以调动民工，民工也不可能随意调动，民工在工地做事，要吃穿住行，成本是很大的。施工过程中如果及时解决阻工，施工会加快结束，否则会有新的阻工。29万多元民工工资是双方认可后补发给民工的工资。罗智明对风险有预见，但是不可能对阻工导致工程不能完工有预见，合同中约定了阻工的风险由上诉人承担。综上所述，一审判决除被上诉人分担误工损失外其余均正确，但是因被上诉人不愿意耽误工作而放弃上诉，请求二审法院维持原判。二审期间，上诉人湘粤电力公司与被上诉人罗智明均未提交新的证据。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人罗智明是否应当返还上诉人湘粤电力公司工程款111449.8元。上诉人提供《施工一队（罗智明）已完成工程量确认表》，认为被上诉人罗智明完成工程量仅为148550元，因被上诉人罗智明对该份证据不认可，而该份工程量确认表是否包括罗智明终止合同前所完成的全部工程量并没有说明，且在该份工程量确认表上盖章的监理单位不是双方均认可的监理单位，故上诉人湘粤电力公司称超付工程款证据不足，要求被上诉人罗智明返还超付工程款111449.8元的上诉请求，本院不予支持。二、一审判决上诉人湘粤电力公司对阻工造成的损失承担80%责任是否适当。依据上诉人湘粤电力公司与被上诉人罗智明签订的分包合同，上诉人负责塔基占地、施工青苗赔偿工作。在本案争议项目施工过程中，当地群众以塔基占地、施工青苗赔偿为由，对工程的施工进行阻止。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”故一审判决上诉人湘粤电力公司对阻工造成的损失承担80%责任是正确的。综上所述，原判决认定事实清楚，适用主要法律正确，审理程序合法，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6511元，由上诉人湖南省湘粤电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  陈卫平审 判 员  冯海燕审 判 员  肖 锋二〇一五年八月十日代理书记员  刘 欣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。