山西省太原市小店区人民法院   刑事判决书   （2014）小店刑初字第00442号   公诉机关太原市小店区人民检察院。   被告人张金生，男，1988年3月15日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。2014年1月17日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年2月20日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人甘国斌，山西真强律师事务所律师。   被告人闫明，男，1971年7月15日出生于晋中市，汉族，中专文化，无业，住山西省太原市。2014年1月17日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年2月20日经太原市小店区人民检察院以证据不足决定不予批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局决定取保候审，同年3月11日经太原市小店区人民检察院以证据不足决定不予批准逮捕，同年4月11日经该院决定撤销不批准逮捕决定，同日经该院以其涉嫌犯销售伪劣产品罪无逮捕必要决定不予批准逮捕。   被告人张炎火，男，1984年8月5日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。2014年2月17日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月11日经太原市小店区人民检察院以证据不足决定不予批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局决定取保候审，同年4月11日经太原市小店区人民检察院决定撤销不批准逮捕决定，同日经该院以其涉嫌犯销售伪劣产品罪无逮捕必要决定不予批准逮捕。   辩护人王宙，山西宁丰律师事务所律师。   太原市小店区人民检察院以并小检公刑诉[2014]第393号起诉书指控被告人张金生、张炎火、闫明犯销售伪劣产品罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市小店区人民检察院指派检察员陈荣钢出庭支持公诉。被告人张金生及其辩护人甘国斌、被告人张炎火及其辩护人王宙、被告人闫明均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   太原市小店区人民检察院指控，2013年2月以来，被告人张金生在太原市多次贩卖伪劣卷烟。2013年10月份开始，被告人张金生伙同被告人张炎火等人一起贩卖伪劣卷烟，被告人闫明帮助被告人张金生运送伪劣卷烟为其贩卖伪劣卷烟提供便利。2014年1月16日，太原市烟草专卖局执法人员在太原市小店区长风街28号第二少体校家属院、小店区坞城村中大街、党校路28号被告人张金生的仓库内查获囤积准备销售的伪劣卷烟共903条，在老鸿运物流查获发往阳泉的伪劣卷烟共115条。经山西省烟草产品质量监督检验站检验，所查获的1018条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经山西省烟草专卖局估价，所查获的1018条卷烟共计价值为593260元。   公诉机关为证明其指控，当庭出示并宣读了山西省太原市烟草专卖局案件移送情况说明、案情调查报告、抓获经过及情况说明、证人证言笔录、辨认笔录、银行卡交易明细单、检查笔录、涉案烟草专卖品清单、扣押物品清单、照片、视频资料、鉴别检验报告、估价意见书、临时羁押证明、被告人的供述及其身份证明等证据材料。公诉机关认为，被告人张金生、闫明、张炎火销售伪劣卷烟，货值金额达593260元，其行为均构成销售伪劣产品罪，提请本院依法判处。   被告人张金生对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见是，公诉机关起诉其涉案伪劣香烟货值593260元过高，山西省烟草专卖局出具的估价意见书不能作为认定其犯罪数额的依据，应按照其供述的销售价格计算货值金额为88624元；其认罪态度好，系犯罪未遂，可对其减轻处罚并适用缓刑。   被告人闫明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。   被告人张炎火辩称，对于公诉机关指控的罪名认可，但是没有帮张金生卖烟。其辩护人的辩护意见是，现有证据不能证明张炎火与张金生构成共同犯罪，其二人是上下游关系，张炎火与涉案的1018条卷烟没有关系；估价意见书不能作为定案依据。   经审理查明，自2013年2月被告人张金生在太原市多次贩卖伪劣卷烟。2013年10月份开始，被告人张金生伙同被告人张炎火等人一起贩卖伪劣卷烟，被告人闫明帮助被告人张金生运送、邮寄伪劣卷烟。2014年1月16日，太原市烟草专卖局执法人员在太原市小店区长风街28号第二少体校家属院、小店区坞城村中大街、党校路28号被告人张金生的仓库内查获囤积准备销售的伪劣卷烟共计903条，在老鸿运物流查获发往阳泉的伪劣卷烟共计115条。经山西省烟草产品质量监督检验站检验，所查获的1018条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经山西省烟草专卖局估价，所查获的1018条卷烟共计价值为593260元。   另查明，2014年1月22日被告人张炎火被厦门铁路公安处泉州车站公安派出所民警抓获，并于2014年1月22日至同年2月15日临时羁押于泉州市看守所。   认定上述事实的证据有：   1、山西省太原市烟草专卖局案件移送情况说明证实，太原市烟草专卖局稽查中心尖草坪稽查大队执法人员与太原市公安局小店分局营盘刑警队民警在长风街28号太原市第二少体校家属院、小店区党校路28号、坞城村中大街、太原市杏花岭区丈子头老鸿运货运站等处查获中华烟等假冒卷烟共计1018条，并当场抓获了张金生、闫明二人，后该队将该案移送到太原市公安局小店分局营盘刑警队处理。   2、抓获经过及情况说明证实，三被告人系被抓获归案。   3、证人张某1的证言笔录、银行卡交易明细单证实，其是张金生的弟弟，以其本人名义办理的尾号为3018农业银行卡由张金生使用，2013年11月左右张金生让其帮忙向他人转账，但未告诉其钱的用途。   4、证人黄某、郝某、高某的证言笔录及辨认笔录证实，黄某辨认出向其出售假冒香烟的张金生及送烟的闫明，郝某、高某辨认出向其出售假冒香烟的张炎火。   5、证人张某2的证言笔录及辨认笔录证实，被告人张金生向其租赁房屋居住的情况。   6、证人张某3、刘某的证言笔录及辨认笔录证实，被告人张金生向其租赁房屋用作仓库的情况。   7、辨认笔录证实，被告人张金生辨认出向其提供假冒香烟的赖锦海、与其共同贩卖假冒香烟的张财富和张炎火；被告人闫明辨认出与张金生一起贩卖假冒香烟的张财富和张炎火，向张金生购买假冒香烟的黄某；被告人张炎火辨认出张锦宏。   8、太原市烟草专卖局稽查中心尖草坪稽查大队出具的案情调查报告证实，该队对被告人张金生违法行为的查处情况。   9、检查笔录、涉案烟草专卖品清单证实，经对老鸿运货运站及被告人张金生租用仓库检查查获假冒香烟的情况。   10、扣押物品清单、照片证实，从被告人闫明处查扣笔记本一本，该笔记本内记载了其代被告人张金生通过物流公司向外地发送假冒香烟的情况；从被告人张金生处扣押到托运凭证、货运单的情况。   11、照片证实，查扣的假冒香烟的情况。   12、视频资料证实，2014年1月14日，被告人闫明单独帮张金生在老鸿运物流发货时的监控录像，此次发送的假冒香烟已被太原市烟草专卖局稽查中心查扣。   13、鉴别检验报告证实，山西省太原市烟草专卖局委托山西省烟草产品质量监督检验站对涉案香烟的真伪进行检验，经该站检验送检香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。   14、估价意见书证实，太原市烟草专卖局稽查中心将涉案香烟委托山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组进行价值估算，该单位经依法估算涉案香烟总价值为593260元。   15、临时羁押证明证实，被告人张炎火被临时羁押的情况。   16、被告人张金生在侦查阶段的供述证实，我是因为销售假烟在太原市小店区长风街军民路28号院门口和闫明一起被抓获的。我是2012年年底经老家的朋友认识了赖锦海，因为赖锦海之前在太原销售过假烟，于是就让我到太原帮他销售假烟。有的客户是赖锦海给我的，大部分客户是我自己跑的客户，这些客户都是向我订货，然后我向赖锦海订货，赖锦海把货发给我，我再从太原物流转发给客户。从2013年2月份初我来太原后就开始卖假烟了，从2月到10月我一个人卖了大概三、四十件，每件50条。到10月份，我的两个老乡张炎火和张财富经朋友介绍过来和我一起卖假烟，到现在我们三个共卖了四、五十件，具体数量记不清楚了，每件50条。我们将假烟都卖到河南、长治、阳泉、太原、古交、左权、保定、兴县、霍州等地。我们销售的有中华（软盒、硬盒）、黄盒芙蓉王、呼伦贝尔、黄鹤楼1916、冬虫夏草、鄂尔多斯、95南京、白沙和天下、玉溪、软云等品牌。我从赖锦海那里拿烟，中华50元一条，呼伦贝尔70元一条，黄盒芙蓉王43元一条、黄鹤楼（1916）70元一条、冬虫夏草70元一条、鄂尔多斯70元一条、95南京70元一条、白沙和天下70元一条、玉溪43元一条、软云43元一条。这些烟我出售的时候中华每条加30元，玉溪、软云每条15元到20元，剩下的70元一条的烟每条加50元到70元后卖给客户。羊市街一个开烟店的共从我这里买过8、9件芙蓉王，古交一家烟店从我这里买过6、7件中华，大东流吉祥小区一家烟店从我这里买过70条中华，他的亲戚从我这里买过4件中华，河南夏邑县的一个人从我这买过8件中华，漪汾桥西一个烟店从我这里买过5件，中华、玉溪、芙蓉王都有，这些是我记得的在我这里买的量比较大的，还有一些量比较小的都是用货运发货，从我家中搜到的货运单就是我卖假烟发货的货运单。我贩卖伪劣香烟一开始合作的都是要先收代收款，长期合作的就先发货再收款。付给赖锦海假烟钱都是用我所持有的卡号为×××的农业银行卡通过网银转账的，这张银行卡是用我表弟的名字办的，我将卖烟收的钱存到卡里，或客户直接将钱打到这张卡中，由我表弟张某1通过网银转账给赖锦海付假烟钱，因为我不会用网银。我表弟知道我买假烟，我告诉过他，是2013年5月份告诉他的。我表弟见过赖锦海一两次，而且他知道我每次让他转账都是转给赖锦海买假烟的钱。从2013年2月份至今我付了赖锦海45万元左右的货款，具体记不清了，我自己挣了15万元左右。我挣的钱也打给赖锦海订货了，就是你们今天查抄的那些烟。我被查扣的这些烟是在太原市小店区坞城村我租住的院子里和党校路我租的一个地下室以及长风街28号院的一个平房里存放着，有20多件共计1018条烟。我雇佣闫明将假烟拉到货运站的物流发货，有时候我和他一起去，有时候就让闫明一个人发，每次去我都告诉闫明发货的地址和电话，然后闫明将这些信息记到一个小本上后就去办理货运手续。2014年1月14日我和闫明在老鸿运物流发往长治和阳泉的假烟被查扣了，货运单号分别是00521235和00521343，今天闫明帮我发往阳泉的假烟也被查扣了。闫明驾驶的是一辆银灰色五菱面包车，车牌号记不清了，我是按路程付给闫明钱的，近距离的给50元，远的就给100元或者200元。闫明知道帮我拉的是假烟，因为除了让他发货，我还让他拉着我给烟店送散烟，他看见了，他还问过我，我就告诉他我卖的是假烟。我被抓的时候已经雇佣闫明做司机两个多月了，闫明知道我卖假烟是1个月前左右。烟送的多的时候都是用闫明的车，零散的几条烟在太原市就是我自己打车过去。2014年元旦前后的一天晚上8、9点钟的时候，我和闫明开车到了平阳路汇仕烟店门口，当时我拿着一个小纸箱装着20条中华烟，到了烟店门口我让闫明把这箱烟送到汇仕烟店内，并让他向店主收3000元，然后闫明就将那箱烟搬到了店内，过了一会儿他出来给了我3000元。从2014年元旦到被抓时卖出去大概六七万元的假烟，还要加上我让司机送到信息站让公安扣了的那些，这段时间都是通过信息站发走的，这些烟都是用司机的车送到信息站的。张炎火、张财富是2013年10月底来的太原，他们来的时候都是因为在老家他们自己挣不到钱，所以就给我打电话要来太原投奔我和我一起卖假烟，我让他们过来试试，然后他们就过来了。他们来了太原后，我让他们俩自己出去跑市场，然后从我这里拿上假烟出去卖，卖完后再将钱给我，每条烟我给他俩的价钱只是从我的进价加上5元钱，但是要求他们卖的价格至少要和我一样或者比我的贵，他俩都是我的老乡，而且那么远投奔我也不容易，我只要护住本钱，让他们俩一起挣点钱，我也就不用给他们发工资了，我们吃在一起，但住不在一起。张炎火除了卖假烟外，我有时候进了假烟，快递或者我取回假烟后，他俩会帮我搬一下假烟，但次数不会多，就一两次，帮我干些体力活。   17、被告人闫明在侦查阶段的供述证实，两个月前我在路上跑货运，张金生拦住我的车让我帮他送货，我帮他把货送到了建南汽车站，后来他给我留了电话，我们就认识了，之后我就经常给张金生送货。20天前，一次张金生在我车旁边打电话谈论芙蓉王的价钱被我听见了，然后我就问他是不是卖假烟了，他说是了。我知道他是卖假烟的以后，他就开始让我帮他发货了，都把假烟发到河北、保定、左权、兴县、古交、阳泉、长治、霍州等地，这些货都是事先用纸包装箱包好的。我知道他卖假烟后，送货就是有时我去，有时我们一起去，但每次都是我进货运站办理手续，每次他告我收货人的电话以及发往的地方，我就记在本上，然后拿着这些信息去货运站办手续。抓获我和张金生时，在我所居住的长风街28号院查获假烟的平房不是我家的，是我帮张金生找邻居租的。我驾驶的是一辆车牌号为×××的银灰色面包车，给张金生开车近距离的就给50元，远一点的地方就给100元或者200元，我知道张金生卖的是假烟还要给他送货就是为了多挣点钱。2014年1月4日晚我和张金生来到建南汽配城的老鸿运物流给长治发了两箱假烟，给阳泉发了一箱假烟。当时货运手续是我办的，货单上留的是他131XXXXXXXX的手机号，货运单编号是00521243和00521235。我被抓获的当晚我还一个人在建南汽车站帮张金生往阳泉发了一箱假烟，当时这些假烟使用一个创维电视机的纸箱包装的，就是后来被查获后我指认的那箱假烟。张金生往我车上搬货的时候叫过两个人来帮忙，我感觉他们也是和张金生一起卖假烟的。我不知道张金生卖的是哪种品牌的假烟，知道张金生卖假烟后我帮他发了十几次货。   18、被告人张炎火在侦查阶段的供述证实，我从2013年10月10日来到太原到2014年1月16日回到老家一直在贩卖假冒伪劣香烟。我是2013年7、8月知道张金生在太原卖假烟的，而且我听说他在太原卖了三四年假烟了。2013年10月份的时候由于天气转冷润滑油的生意不好做了，我听说我们村的张金生在太原卖假冒伪劣香烟，就打电话问他那边的生意怎么样，他说还可以让我过去看看，我想着反正这面没什么生意，就乘坐飞机于2013年10月10日到太原与张金生销售伪劣香烟。张金生的货大部分是从一个叫赖锦海的人那里进的，还有一些好一些的烟是由张金生堂兄弟张锦洪介绍给张金生进货的，具体是谁我就不知道了。我来太原卖的假烟都是张金生的假烟，我不负责进货，全部都是张金生进货，然后我再拿上假烟出去推销，卖了以后给张金生一部分钱，我然后将利润都留下，我把本钱要给了张金生。张金生给我的假烟的本钱是芙蓉王、玉溪等是60元左右一条，中华是80元左右一条，这些假烟的本钱要比张金生直接卖到烟店的价钱便宜很多。我给两家烟店销售过伪劣香烟，一家是体育路长风街附近名为“青稞酒”的商店，一家是南内环街靠近滨河路名为“宁化醋”的商店，卖给他们的是软云、芙蓉王、硬中华。体育路那家商店一个月从我这里进货芙蓉王和软云共5条，硬中华总共从我这里进货2条，南内环街那家商店向我进过三次货，每次10条软云和10条芙蓉王，从我这里进过一次硬中华总共10条。卖给体育西路商店的价格是硬中华120/条、芙蓉王70/条、软云70/条，卖给南内环街的硬中华120/条、软云80/条、芙蓉王80/条。我从张金生那里拿货软云和芙蓉王都是60/条、硬中华80-90/条。除了我还有我同村的两个老乡给张金生销售伪劣香烟，一个叫“臭迪”，大名叫什么我不知道，另一个叫张财富。张金生存储香烟的仓库我只知道在他住的地方，但是他从来没有让我进去过，可能就他和司机知道。司机是张金生雇来给他送货取货的，是一个40多岁的谢顶男子，太原本地人，开着一辆灰色面包车，我卖假烟的时候不用张金生雇的那个司机的车。有一次张金生进来五箱假烟后，他一个人搬不回去，便让我看住烟，然后张金生将烟搬到了库房里，当时他不想让我知道库房的具体地点，只让我在停车的那里看着假烟，不让我往库房里搬。2014年1月14日下午的时候，张金生要从外地回来假烟，而且我当时已经告诉了张金生我已经联系好客户了，需要一部分假烟，当时我和张金生、张财富一起到了张金生住处附近的马路上，我当时没有看清是什么车送过来的两箱假烟，当时张金生说其中一箱是我需要的假烟，是一箱50条装的假芙蓉王，然后我们三个人一起将这两箱假烟抬到了张金生的住处，因为我要卖给两个客户，然后我在张金生住处将假烟分开包装后便出去送货了。我听到过张金生向赖锦海购买过假烟的电话，向张锦宏打电话讨论烟质量的事情，具体的购买假烟的数量我不太清楚。我通过一个泉州的朋友介绍从一个叫“九”的人那里购买过20条假的苏烟，这些烟是我以一条45元的价格向“九”购买的，我进的这些烟没卖出去，然后以45元每条的价钱卖给了“臭迪”。我是2014年1月16日离开太原的，当时我爷爷病了我便回了老家，我打算过年后还要继续来找张金生卖假烟。我卖的这些假烟总共有1万元左右，我获利2000元。卖假烟是一种违法行为，我从中不当得利了，而且让张金生在太原市销售量也扩大了。我在太原期间住在师范街一带，和张金生的住处很近，张金生隔三差五叫我和他一起吃饭，我回老家的机票是张金生掏钱替我先买的。   19、户籍证明证实了三被告人的身份情况。   上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。   本院认为，被告人张金生、闫明、张炎火违反国家对产品质量的管理制度，以假充真，其尚未销售的假冒伪劣香烟货值金额达593260元，其行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立。关于估价意见书能否作为认定本案犯罪数额的依据，经查，太原市烟草专卖局稽查中心将查获的伪劣香烟依法委托山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组进行价值估算，该单位经依法估算涉案香烟总价值为593260元，且二辩护人的相关主张无证据证明，该估价意见书本院予以采纳，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人张炎火及其辩护人关于其未与被告人张金生构成共同犯罪的辩解辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳；关于应认定其未遂、认罪态度好等辩护意见本院予以采纳。被告人张金生、闫明、张炎火被查扣的尚未销售的假冒伪劣香烟货值金额达593260元，应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。被告人张金生、闫明、张炎火已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张金生、闫明、张炎火系共同犯罪，被告人张金生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人闫明、张炎火在共同犯罪过程中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。三被告人到案后均如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人闫明积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。结合被告人张炎火犯罪事实，鉴于其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第三十七条、第六十一条和《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款及第三款的规定，判决如下：   一、被告人张金生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月17日起至2019年7月16日止）。   罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。   二、被告人闫明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   三、被告人张炎火犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 赵玉平   人民陪审员 刘少峰   人民陪审员 冯丽丽     二○一五年八月四日   书 记 员 赵 婷