安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书（2015）宿埇民一初字第1690号原告：邓红星，男，汉族。委托代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。被告：余本俊，男，汉族。委托代理人：马钦宗，安徽安康律师事务所律师。原告邓红星与被告余本俊民间借贷纠纷一案，本院于2015年2月4日受理，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行审理。原告邓红星及其委托代理人池亚军、被告余本俊的委托代理人马钦宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓红星诉称，2013年初至同年底被告以能承接埇桥区等多项工程需要保证金等资金为由数次向原告筹集资金，原告按其要求实际支付巨额款项后未能实际参与被告承建的工程，原告随即催讨款项。2014年1月29日被告承诺归还原告款项44万元。当日被告给原告出具借条为据并承诺使用其在兴港公司钢筋绑扎剩余工程款偿还，后被告未能履行承诺，至今未能支付原告上述款项。现请求法院判令被告立即支付拖欠原告欠款44万元及违约金13.2万元，并由被告承担本案诉讼费用。被告余本俊辩称，应驳回原告诉讼请求。原告诉讼请求与事实不符，2013年4月份，原被告合伙投资承包工程，原告投资32万元，被告投资21万元左右，在合伙期间，原告一直参与经营。2014年1月21日，原告提出散伙，双方结算后，原告要求被告偿还其多投资的12万元，由于当时没有现金，原告要求将兴港河工程工程余款20万元左右由原告结算，工人工资由被告承担，被告如果同意原告的上述条件，原告愿意借款44万元支持被告单独承揽工程。一旦被告需要，原告会及时将借款汇入被告账户。于是，当天，被告向原告出具44万元的借条。同月29号，在原告要求下，被告向原告出具同意原告结算兴港河工程余款的承诺书，后来，由于各种原因，无法对兴港河工程余款进行结算，于是，原告反悔，不但不同意借款给被告，也不愿意用兴港河工程余款抵账。于是，被告在2014年3月份开始，陆续偿还原告多余的投资款117500元，尚欠其2500元。因此，原告诉称欠款44万元，虽有借条，但不是事实。原告邓红星提供以下证据：1、欠条一张（2014年1月29日），承诺书（2014年1月29日）一张，借条一张（2014年1月29日），收条十二张，意在证明在2013年年初，被告以需要保证金为由，分多次收取了原告款项，在2014年1月29日，被告承诺用剩余的工程款归还44万元保证金，承诺多退少补。2、借条两份，承诺书一份，意在证明除原告已起诉的欠款外，被告还拖欠原告其他的民间借贷，以及原告替其支付的担保款项。本案的44万元没有归还。3、短信一组，录音一组，意在证明原告在催还欠款时，被告认可欠款，也承诺归还，但一直在拖延。被告余本俊发表质证意见如下：证据1的真实性无异议、举证意图有异议。借条与欠条性质相同，欠款没有归还。2014年1月21日，原告提出散伙，借条不是1月29日出具，原被告是合伙关系，双方同意用兴港河工程余款偿还借款。十二张收条有部分明确载明为投资款，不是借贷关系。证据2与本案无关，不予质证。证据3手机短信与本案无关，不予质证。录音真实性无法核实，从内容上看，也不能显示被告欠原告44万元，无法达到其举证目的。被告余本俊提供以下证据：1、银行凭证十八张，意在证明被告为偿还对原告的款项，从2014年3月陆续向原告打款情况。2、证明一份，意在证明被告支付原告5000元。原告邓红星发表质证意见如下：证据1的中四个凭证与本案无关联性，不是原告的账户。其中7000元的凭证是存款单。其余十四张单据真实性无异议，但是是否是被告所汇，以及是否会给本案原告均无法核实。所有单据与本案无关联性。本案涉案的44万元是以兴港公司的工程款结算，但至今为止，原告没有领到任何款项。证据2该笔债款与本案无关，是偿还原被告之间的其他债务。根据当事人的举证、质证意见，本院对上述证据的证明效力认定如下：（一）原告提交的证据：证据1来源合法，反映内容与争议事实有联系，本院予以确认；证据2与本案无关联性，本院不予确认；证据3无法达到其举证目的，本院不予确认。（二）被告提供的证据：证据1中十四张原告的账户的证据来源合法，反映内容与争议事实有联系，对其真实性，本院予以确认；证据2来源合法，反映内容与争议事实有联系，本院予以确认。经审理查明，2013年，被告余本俊以能承接工程为由邀请原告邓红星参与投资承包工程。2013年5月15日，被告给原告出具收条。该收条载明，今收到邓红星投资款：4月23号机械定金5000元，4月2号余本俊借支10000元，5月5号给余本俊15000元，5月15号给余本俊10000元。2013年6月21日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星10000元萧县投资款。2013年6月26日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币20000元。2013年7月9日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币2万元。同日，被告再次给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币2万元。2013年8月5日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星投资工程款150000元。2013年8月19日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币10000元。2013年8月26日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币5000元。2013年9月11日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币18000元。2013年9月20日，被告给原告出具收条。该收条载明，收到邓红星人民币40000元。2013年7月27日，被告给原告出具收条。该收条载明，借支人民币2万元。原告共支付被告工程投资款35.2万元（核减2013年5月31日被告支付给原告1000元）。2014年1月29日，被告余本俊给原告出具承诺一份。该承诺载明，余本俊在兴港公司做钢筋绑扎所有剩余工程款以后由邓红星领取，但余本俊本人要到场。以后所有剩余工人工程款于邓红星无关，由余本俊本人承担。同日，被告余本俊给原告出具欠条一份。该欠条载明，今欠到邓红星44万元，由兴港公司工程款中领取。多退少补。同日，被告余本俊给原告出具借条一份。该借条载明，今借到邓红星人民币44万元整。2014年7月2日，被告余本俊支付原告2万元。2014年7月6日，被告余本俊支付原告1万元。2014年7月14日，被告余本俊支付原告7000元。2014年7月20日，被告余本俊支付原告7000元。2014年9月1日，被告余本俊支付原告5000元。2014年9月26日，被告余本俊支付原告1万元。2014年11月18日，被告余本俊支付原告8000元。2014年12月31日，被告余本俊支付原告12000元。2015年1月1日，被告余本俊支付原告1万元。2015年1月6日，被告余本俊支付原告3000元。2015年5月18日，被告余本俊支付原告8000元。2015年6月17日，被告余本俊支付原告2000元。2015年6月15日，被告余本俊支付原告2000元。2015年6月19日，被告余本俊支付原告5000元（被告余本俊共支付原告邓红星10.9万元）本院认为，原被告之间没有书面合伙协议，也没有其他关于管理、股权和风险的约定；原告没有参与管理，投资后不承担任何经营风险，只收取固定收益，不符合合伙的共负盈亏、共担风险的构成要件。所以原被告的行为和资金往来、承诺书、借条、欠条更符合借贷的特征，双方形成借贷关系，而非被告主张的合伙关系。原告邓红星与被告余本俊达成共同投资意向后，原告陆续向被告支付35.2万元工程投资款；因工程承接等原因，双方发生矛盾。2014年1月29日，经原被告双方结算，被告给原告出具了承诺书、欠条、借条；确认被告应支付原告44万元并承诺在兴港公司工程中领取，多退少补。被告确认应支付原告44万元，是其真实意思表示；假使扣除原告支付的35.2万元，把8.8万元归属于利息，因被告已经支付原告10.9万元，该利息部分的计算方式仍未超过法律允许的范围，剩余33.1万元未予支付，被告应承担清偿责任。原告邓红星诉称，被告余本俊应支付违约金13.2万，因原被告双方对违约金没有约定，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。被告余本俊辩称，原告提出散伙，经双方结算，原告要求被告偿还其多投资的12万元，被告出具的44万元的欠条、借条性质相同，是原告答应出借给被告的借款用于被告承揽工程。第一，原告不可能只要求退还比被告多投资的部分，这样显然违反常理。第二，结算时，原告会希望从被告处得到其投资款及由此产生的收益，原告在此种情况下，再答应借款给被告用于承揽工程，显然也不符合一般生活经验。第三，借款合同的成立需要双方意思表示达成一致，并有交付借款的行为；而欠条的性质是对双方对债权债务的确认。同一天，被告出具承诺书、借条、欠条，但该日，原告并未借款44万元给被告。所以，原告陈述的该44万元是经双方结算，被告承诺支付给原告的款项较为可信。故被告的该辩称理由本院不予采信。综上，原告邓红星的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告余本俊于本判决生效之日起十日内偿还原告邓红星33.1万元。二、驳回原告邓红星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由原告邓红星负担3318元，由被告余本俊负担4582元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  谷春燕人民陪审员  韩效胜人民陪审员  刘双贵二〇一五年八月三十一日书 记 员  陈春丽附本案适用法律：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利息自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。