文书内容云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云23民终175号上诉人(原审被告)：中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司，住所地：楚雄市开发区永安路437号，统一社会信用代码：91532300713475698N。负责人：谭秀元，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈玲，北京大成(昆明)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：李泽文，男，1962年11月17日生，汉族，小学文化，农民，住南华县，委托诉讼代理人：张绍良，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：严跃，云南兴彝律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：云南中天城讯投资有限公司楚雄分公司，住所地：楚雄市鹿城镇环城办事处水闸口村l06号，组织机构代码：79985847-X。负责人：段志荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨成彪，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司(以下简称中国移动楚雄分公司)因与被上诉人李泽文、云南中天城讯投资有限公司楚雄分公司(以下简称中天城讯楚雄分公司)建设工程合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2016)云2301民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国移动楚雄分公司上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院(2016)云2301民初2663号民事判决第二项，改判驳回被上诉人李泽文对上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一)一审遗漏重要事实，庭审未查明被上诉人李泽文是否是姚安县、元谋县、永仁县以及南华县2013年弱电通信管道工程的唯一实际施工人，无法确认被上诉人李泽文完成的工程量与上诉人发包项目之间的对应关系。如果不能查明实际施工人的情况，那么无法核实实际施工人完成的工程量，也有可能导致其他实际施工人的利益受损。(二)上诉人与被上诉人中天城讯楚雄分公司不存在合同关系，中天城讯楚雄分公司并非姚安县、元谋县、永仁县、南华县2013年弱电管道工程的承包人，无权对该工程进行转包或分包，一审法院认定中天城讯楚雄分公司为姚安县、元谋县、永仁县、南华县2013年弱电通信管道工程的施工单位，证据不足，认定事实不清。一方面，中天城讯楚雄分公司不是上述工程的实际施工人；另一方面，中天城讯楚雄分公司没有概括承受上述合同的权利义务。(三)一审法院没有依法认定上诉人欠付工程款的范围和数额。上诉人与中天城讯姚安分公司、大姚分公司、永仁分公司、南华分公司以及元谋分公司订立有多个施工合同，其中仅有1份合同确定了审计金额，其余施工合同尚未进行审计，无法确定应付工程款的金额。同时，施工合同第4.3条约定:“……工程初验合格，办理完结算后，乙方(上诉人)收到甲方提供的相应发票、甲乙双方签署的初验证书、初验报告确认无误后20个工作日内，付至结算价的90%，工程审计后，乙方收到甲方提供的相应发票，支付至审计价的100%”。即上诉人支付90%结算价的条件为“收到甲方提供的相应发票、甲乙双方签署的初验证书、初验报告”，支付至审计价100%的条件为“工程审计后，乙方收到甲方提供的相应发票”。欠付不同于应付，欠付是具备付款条件而没有支付，未达到支付条件的款项不属于上诉人的欠付工程款。上诉人未收到合同相对方开具的发票，也未完成全部工程的审计，工程款尚未达到支付节点。从法律逻辑上讲，上诉人对合同相对方没有付款义务，自然对于上诉人李泽文也就不承担付款义务。一审法院未查清上诉人欠付中天城讯南华分公司、姚安分公司、大姚分公司、永仁分公司以及元谋分公司的工程款数额，却判决上诉人与中天城讯楚雄分公司在欠付工程价款内承担连带责任，认定事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律错误。因本案并无充分证据证明被上诉人中天城讯楚雄分公司为相关弱电通信管道工程项目的施工承包单位，其无权就上诉人的弱电通信管道工程项目进行转包或分包，上诉人对被上诉人中天城讯楚雄分公司无欠付工程价款，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人在欠付工程价款范围内与被上诉人中天城讯楚雄分公司承担连带责任，适用法律错误。被上诉人李泽文辩称，一、上诉人将通信工程发包给中天城讯楚雄分公司，李泽文从中天城讯楚雄分公司处承包了通信工程，李泽文是实际施工人。二、本案三方当事人之间的法律关系明确，并不存在不适格的情形。三、中天城讯楚雄分公司与李泽文之间的结算客观真实，中国移动楚雄分公司应付中天城讯楚雄分公司工程款的事实客观存在。一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任符合事实和法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中天城讯楚雄分公司辩称，李泽文确实是本案所涉工程的实际施工人。本案所涉工程是因上诉人的要求，才以中天城讯南华分公司、元谋分公司、永仁分公司及姚安分公司的名义与上诉人签订合同，但实际是由中天城讯楚雄分公司组织施工及结算。上诉人还欠付中天城讯楚雄分公司工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。请二审法院驳回上诉，维持原判。李泽文向一审法院起诉请求：一、判决中天城讯楚雄分公司、中国移动楚雄分公司连带支付李泽文工程款1216113.40元；二、由中天城讯楚雄分公司、中国移动楚雄分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月25日，中天城讯南华分公司为甲方，李泽文为乙方，双方签订了南华县龙山路(老320国道至南永线)委托施工合同，合同约定：“工程名称为：南华县龙山路(老320国道至南永线)通信管道建设工程；开竣工日期为：2011年3月26日至2011年4月30日；工程范围及内容为：1、该工程为南华县信息共用管网工程的一部分，由乙方负责按设计的通信管道的开挖、敷设、包封、回填、人井的建设、协调、赔补、路面恢复等施工工作总承包，工程所需要部分材料(砂石、水泥、砖等)都由乙方按设计标准自行采购……；结算标准为：以竣工测量长度为准，按108000元/管程公里计算(含跨路、人工、材料……)，以实际验收段长结算。”合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，李泽文按照合同约定进行了施工。2013年1月9日，中天城讯楚雄分公司为甲方，李泽文为乙方，双方签订2013年姚安县、元谋县、永仁县弱电通信管道工程委托施工合同，合同约定：“工程名称为：姚安县、元谋县、永仁县2013年弱电管道工程；开竣工日期为：2013年2月15日至2013年12月15日；工程范围及内容为：该工程为楚雄市信息共用管网工程的一部分，由乙方负责管道的开挖、敷设、包封、回填、人井的建设、协调、赔补、路面恢复等施工工作总承包，工程所需要的辅助材料都由乙方按设计标准自行采购；凡工程涉及所需钢管由甲方提供(含钢套塑、引上钢管、引上弯管)。结算标准为：以竣工测量长度为准。新建街道同步建设弱电管道：人行道路面开挖按45000元/管孔公里计算(含人工、材料……)；钢套塑按100000元/管孔公里计算(含人工、材料……)；顶管按150000元/管孔公里计算(含人工、材料……)；老街道建设弱电管道：人行道路面开挖按50000元/管孔公里计算(含人工、材料……)；钢套塑按100000元/管孔公里计算(含人工、材料……)；顶管按150000元/管孔公里计算(含人工、材料……)”。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，李泽文按照合同约定进行了施工。2014年1月16日，中天城讯楚雄分公司为甲方，李泽文为乙方，双方签订了2013年姚安县、元谋县、永仁县弱电通信管道工程委托施工结算书，内容为：“1、新建市政道路施工费结算价为941186元；2、老街道施工费结算价为1095937元；该合同合计施工费结算价为2037123元”。同日，双方签订了付款情况，内容为：“关于2013年姚安县、元谋县、永仁县弱电通信管道工程委托施工合同施工费用情况如下：施工费结算价为2037123元，已付施工费946209.60元，未付施工费为1090913.40元”。2014年7月10日，中天城讯南华分公司出具李泽文未结算工程量统计。2014年8月6日，中天城讯楚雄分公司出具李泽文施工队结算书，内容为：一、城区主要道路弱电管网改造结算价为73580.40元；二、零星工程费用为：1、林业局引上小井：500元；2、新烟草公司外从铁塔连通电信人井：1040元；3、龙泉路改造造成管道破损修复：500元；4、便民中心外连通电信人井：500元；5、仁和医院、啤酒厂围墙外、龙山路铁塔、民政局围墙外四处引上：1200元；6、施工队搬运管材费：500元。结算费用总计为125200元。同日，双方签订了付款情况，明确了施工费结算价为125200元，未付施工费为125200元。2014年6月，中国移动楚雄分公司与中天城讯姚安分公司签订通信建设工程结算书，结算书明确了姚安县商业街水果市场即水果街地下通信管道工程、姚安县兴苑小区街道地下通信管道工程，姚安县新建18米及24米、新建3号路地下通信管道工程、姚安县1号路地下通信管道工程的总造价。至今，中国移动楚雄分公司尚未付清上述施工工程的款项。2016年9月20日，中天城讯楚雄分公司及姚安县分公司、南华县分公司共同出具情况说明，内容为：中国移动楚雄分公司是南华县、姚安县、元谋县、永仁县2013年弱电通信管道工程的建设单位，中天城讯楚雄分公司是该工程的施工单位。上述工程完工后，为方便管理，遂以中天城讯南华分公司、姚安分公司的名义与中国移动楚雄分公司进行结算，但工程实际施工人为中天城讯楚雄分公司，该工程产生的全部权利义务均由中天城讯楚雄分公司行使和承担。至今，中天城讯楚雄分公司未付清上述工程款1216113.40元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，中天城讯楚雄分公司将姚安县、元谋县、永仁县2013年弱电管道工程分包给不具有相关资质的李泽文施工，双方签订的弱电通信管道工程委托施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同签订后，李泽文按照合同约定完成了工程，现该工程已经验收并投入使用。由于中天城讯楚雄分公司是南华县、姚安县、元谋县、永仁县2013年弱电通信管道工程的施工单位，且其与李泽文均确认差欠的工程款为1216113.40元，故中天城讯楚雄分公司应当向李泽文支付工程款1216113.40元。本案中，中国移动楚雄分公司作为本案建设工程的发包人，至今尚未付清全部工程款，故其应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、由云南中天城讯投资有限公司楚雄分公司于判决生效后三十日内支付李泽文工程款1216113.40元(款交法院)；二、中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司在欠付工程价款范围内对上述工程款承担连带责任。案件受理费15746元，已减半收取7873元，由云南中天城讯投资有限公司楚雄分公司、中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司共同负担(未交)，限判决生效后三十日内支付，款交法院。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对一审判决认定“该工程产生的全部权利义务均由中天城讯楚雄分公司行使和承担”的事实有异议，上诉人认为其未同意工程产生的全部权利义务均由中天城讯楚雄分公司行使和承担。上诉人还认为一审判决遗漏认定以下事实：1、李泽文是否是几个县通信管道的唯一实际施工人；2、上诉人欠付中天城讯楚雄分公司工程款的数额及范围；3、中天城讯楚雄分公司是否是实际施工人。对其余事实无异议。被上诉人对一审判决认定的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审另查明，中国移动楚雄分公司对楚雄州各县市的弱电通信管道工程的发包事宜均是与中天城讯楚雄分公司商谈，应中天城讯楚雄分公司的要求，本案所涉工程由中天城讯公司在各县设立的分公司作为合同主体与中国移动楚雄分公司签订合同，但工程的组织施工、竣工验收及工程维修均是中天城讯楚雄分公司实施。本院认为，根据二审查明的事实，本案所涉工程的实际承包人是中天城讯楚雄分公司，中天城讯楚雄分公司向中国移动楚雄分公司承包工程后，将劳务工程及部分辅助材料承包给不具有相应施工资质的李泽文施工，中天城讯楚雄分公司与李泽文签订的弱电通信管道工程委托施工合同及中天城讯南华分公司与李泽文签订的南华县龙山路(老320国道至南永线)委托施工合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效。但本案所涉工程竣工验收合格并已交付使用，故中天城讯楚雄分公司应向李泽文支付工程款。对李泽文实际施工的工程，中天城讯楚雄分公司与李泽文进行了结算，中天城讯楚雄分公司、李泽文对结算的金额及已付款、未付款的金额均无异议，故本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中国移动楚雄分公司作为本案工程的发包人，其认可至今尚未付清全部工程款，故中国移动楚雄分公司应在欠付工程价款范围内承担连带支付责任。至于中国移动楚雄分公司实际欠付工程款的范围及数额，不是本案审理的范围，中国移动楚雄分公司认为未查清中国移动楚雄分公司实际欠付工程款的范围和数额，就不能判决中国移动楚雄分公司承担连带责任的辩解不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中国移动楚雄分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15745元，由上诉人中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一七年四月七日书记员  曾琳媛