浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5900号上诉人（原审原告、反诉被告）徐邦应，男，1967年9月17日出生，汉族，河南省新县。委托代理人��锐，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）潮峰钢构集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区北塘路38号。法定代表人张海峰，董事长。委托代理人汪顺根，浙江宝铉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海市浦东新区世纪大道1568号27层。法定代表人黄克斯，董事长。被上诉人（原审被告）中国建筑第八工程局有限公司中南分公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区17C1地块东合中心D栋19层1室。负责人刘鹏，经理。二被上诉人共同委托代理人王怡，中国建筑第八工程局有限公司西南分公司员工。徐邦应诉潮峰钢构集团有限公司（以下简称潮峰公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简��第八工程局）、中国建筑第八工程局有限公司中南分公司（以下简称第八工程局中南分公司）劳务合同纠纷一案，徐邦应、潮峰公司均不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2009年11月5日，徐邦应与潮峰公司签署《长沙黄花国际机场新航站楼钢结构工程（AB区）工程施工劳务分包合同》，约定徐邦应分包完成长沙黄花国际机场新航站楼钢结构工程（AB区）钢管柱、桁架、H型钢（檩条和房中房构件）等钢结构工程的安装，包括但不限于场内构件的倒运、构件安装、拼装、吊装、焊接以及相应的服务等。要求徐邦应提供分包劳务的内容为：完成上述分包范围所需的管理与作业人员、机械措施设备（或支架）。潮峰公司派驻的合同工���项目经理为杜某；工程款的结算方式为：根据合同约定分项进行计算，分别为钢管柱1260元/吨、H型钢1050元/吨、桁架2400元/吨计算，平均单价为1600元，按工程进度比例付款。合同还约定当本合同的一方向另一方提出索赔时，应有正当的索赔理由，并有索赔事件发生时有效的相应证据。工程承包人项目经理在收到劳务分包人送交的索赔报告和有关资料后21天未予答复或未对劳务分包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担。合同同时约定了潮峰公司应承担的违约责任以及项目工程的质量要求、保修责任、工程竣工验收等合同双方的权利义务关系。合同签订后徐邦应于2009年9月15日进场施工建设，其在施工过程中，因铸钢件制作错误、土建延误及图纸深化等导致窝工损失，徐邦应向潮峰公司提交了索赔报告、工程联系函等材料，潮峰公司在发文本中写明“5份文件为安装队统计数据，需报总包和项目部核实后予以确认回复”。案涉工程已于2011年6月9日通过相关部门的工程竣工验收。第八工程局和第八工程局中南分公司与潮峰公司之间的款项已经结清。徐邦应认可潮峰公司已付款项13944056.46元。2015年4月2日，徐邦应诉至原审法院，最终请求判令：一、潮峰公司、第八工程局及第八工程局中南分公司立即支付劳务工程余款2812622元及利息（自起诉日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日）。二、潮峰公司支付直接损失3923850元。潮峰公司提出反诉，请求判令徐邦应返还潮峰公司工程款2469663.10元。另查明：潮峰公司于2013年6月3日起诉徐邦应劳务合同纠纷一案[案号为（2013）杭萧民初字第3118号]，在审理中委托法院鉴定，鉴定结论为徐邦应在长沙黄花国际机场新航站楼AB区实际完成劳务具体包括AB区钢柱、AB区钢梁、AB区铸钢件、AB区V型柱、AB区房中房7P钢柱、AB区房中房7P钢梁、AB区房中房5P水撑、AB区指廊檩条及其他构件、AB区檩条、AB区箱型梁、AB区桁架、AB区钢楼梯的工程量共计为9410.76吨（此数据不包含AB区倒挂檩条），并附有工程量汇总表。原审法院认为：徐邦应为潮峰公司承接的长沙黄花国际机场新航站楼钢结构工程（AB区）工程，实际完成双方约定的劳务，潮峰公司理应支付相应的劳务工程款。徐邦应提出工程量按10169.876吨予以计算，因其提供的证据不足以证明，故不予以采纳，而潮峰公司提出按9034.89吨亦缺乏相应有效证据，亦不予以采纳，原审法院据鉴定结论认定总工程量为9410.76吨。据合同双方约定工程款的结算方式为：分项进行计算，分别为钢管柱1260元/吨、H型钢1050元/吨、桁架2400元/吨予以计算，总工程款为14030219.70元。经计算应支付徐邦应的劳务款14030219.70元，扣除已支付的款项13944056.46元（徐邦应认可潮峰公司已支付的款项11144268.06元+水电费和塔吊租赁费徐邦应同意承担2700000元+徐邦应借款50000元+4810元衣帽款+10190元房租及卫生费用+徐邦应领用工字钢、槽钢等材料应承担相应费用34788.40元），尚应支付徐邦应款项86163.24元，并支付自2015年4月2日起至判决生效之日利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。关于徐邦应要求潮峰公司支付直接损失3923850元的诉请。合同约定因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担。工程承包人项目经理在收到劳务分包人送交的索赔报告和有关资料后21天未予答复或未对劳务分包人作进一步要求，视为该索赔已经认可。潮峰公司提出发文本2010年8月16日其职工袁某有收到徐邦应提出的索赔费用的建议及报告，但在发文本中袁某写明“5份文件为安装队统计数据，需报总包和项目部核实后予以确认回复。”事后潮峰公司也未有回复，但徐邦应提出的上述索赔金额并无有效的计算依据，在一审庭审中徐邦应经原审法院告知后也未提出计算依据的评估鉴定，因无法确认金额而不予以支持。对徐邦应要求第八工程局、第八工程局中南分公司承担民事责任，因第八工程局及第八工程局中南分公司已提供证据证明其与潮峰公司的款项已结清，且潮峰公司也认可案涉款项已付清，故徐邦应这项诉请原审法院不予以支持。原审法院对徐邦应其余诉请亦不予支持。对潮峰公司提出反诉诉请，因无事实依据，原审法院不予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、潮峰钢构集团有限公司在判决生效后十日内支付徐邦应劳务款86163.24元；二、潮峰钢构集团有限公司在判决生效后十日内支付徐邦应利息（自2015年4月2日起至判决生效之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回徐邦应其余本诉诉请；四、驳回潮峰钢构集团有限公司的全部反诉诉请。如潮峰钢构集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费58955元，由徐邦应负担58200元，潮峰钢构集团有限公司负担755元；一审反诉案件受理费26557元，由潮峰钢构集团有限公司负担。徐邦应上诉称：一、关于徐邦应劳务款的结算。徐邦应与潮峰公司签订的《工程施工劳务分包合同》第17条第一款约定“劳务报酬款按下表计算：平均单价1600/吨”，第二款第2项约定“从安装开始每个月结算一次，结算量按劳务分包人实际完成的工作量×结算单价×75%计”，结合《潮峰钢构公司分包（安装/加工）付款申请单》的内容记载，可以证明徐邦应与潮峰公司确实严格按照分包合同的约定来计算和预付徐邦应工程进度款，并且按照付款申请单的记载，潮峰公司对于徐邦应当时完成的工程量没有任何异议。至于徐邦应持有的、潮峰公司为其签发的付款申请单的真实性，能够通过《发文登记簿》上潮峰公司工作人员的签收文件体现，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院应当对于付款申请单的真实性予以认定。一审法院明显违背当事人的约定和法律的规定，以“因案涉工程量另案作出鉴定报告，以鉴定报告为准”而不予认定。上述鉴定报告系另案审理时由潮峰公司单方面委托法院所作，鉴定报告的内容不具有真实性，且前案中也没有对该鉴定报告明确采信。二、关于徐邦应的索赔事项。因潮峰公司的土建工期延误、施工图纸深化、安装用钢材型号、标号及铸钢件错误等过错原因，徐邦应产生巨大的人员和机械窝工损失，徐邦应已依据分包合同第25条约定的索赔方式方法，以潮峰公司于2009年10月23日起至2010年8月6日止签收的、徐邦应安装队发出的《工程联系函》、《紧急报告》、潮峰公司《回复》及现场施工损失的部分图片为索赔依据，于2010年8月16日向潮峰公司发出五份书面索赔文件。上述五份索赔文件潮峰公司已于徐邦应发出当天签收，潮峰公司在收到上述索赔文件后至今没有给予徐邦应任何答复，依据分包合同的规定，应视为潮峰公司默示认可接受徐邦应的索赔主张。此外，一审��院对于潮峰公司借用徐邦应的施工材料形成的借款和潮峰公司不持异议的徐邦应提供的临时用工工程量也不予认可。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判：1.潮峰公司支付徐邦应工程余款2812622元及该款自2011年6月10日起至判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2.潮峰公司赔偿徐邦应劳务施工的直接经济损失3923850元。潮峰公司答辩称：一、关于劳务报酬款的结算。徐邦应一审中提交的付款申请单为复印件，而且在一审庭审时付款申请单上的签字人员出庭作证，其否认真实性。即使该付款申请单是真实的，徐邦应的上诉理由也不成立。该组付款申请单从内容上看是按工程形象进度来累计叠加计算，但双方的劳务合同明确约定工程量的结算是按照深化设计图以实际施工为准，该组付款申请单不能作为双方最终工程量、工程款结算的依据。关于工程款的结算单价，双方已经在合同中明确约定了分项的计算单价，而且计算表格中实际是按照分项单价进行结算的，因此徐邦应提出的按照1600元平均单价进行计算没有事实和法律依据。二、关于徐邦应主张的损失，徐邦应提出其将索赔报告提交给潮峰公司，按照合同约定潮峰公司没有回复即视为认可，但徐邦应没有施工资质，依照法律规定双方签订的劳务分包合同无效，相应的合同约定默认条款亦无效。双方在合同中已经明确约定当合同的一方向另一方提出索赔时应有正当的索赔理由、证据，同时还约定除提交通知、索赔报告外，还应提交其他相关资料。但是徐邦应至今没有提交相关的证据、资料。对于徐邦应提交的索赔报告，潮峰公司签收时载明，统计数据需报总包、项目部核实，该内容即是对徐邦应的回复。徐邦应关于潮峰公司借用其建筑材料的陈述不实，潮峰公司在一审中已经予以否认。我方没有向徐邦应借用施工资料，也不存在向徐邦应借款，徐邦应没有提供明确的证据证明。潮峰公司上诉称：一审法院认定“经计算应支付徐邦应的劳务款14030219.70元，扣除已支付的款项13944056.46元（徐邦应认可潮峰公司已支付的款项11144268.06元+水电费和塔吊租赁费徐邦应同意承担2700000元+徐邦应借款50000元+4810元衣帽款+10190元房租及卫生费用+徐邦应领用工字钢、槽钢等材料应承担相应费用34788.40元），尚应支付徐邦应款项86163.24元”。该部分事实认定有误，徐邦应认可潮峰公司已支付的款项11144268.06元未包括潮峰公司代缴的税款452418.66元，一审法院未认定潮峰公司已支付的款项13944056.46元未包括代缴税款452418.66元。潮峰公司认为，双方合同约定结算价格包含应缴纳的税金，同时在一审审理中法院委托浙江韦宁会计师事务所有限公司对本案徐邦应安装队税费缴纳人及应缴纳税费金额进行司法鉴定，鉴定结论为徐邦应为本案徐邦应安装队营业税、城建税、教育费附加和地方教育费附加、印花税、个人所得税的缴纳人，按徐邦应安装队应结算工程款14030219.70元计算，其应缴纳税费计745706.17元。因此，潮峰公司为徐邦应代缴税费452418.66元应由徐邦应承担并计入已付工程款，以此计算徐邦应尚应返还潮峰公司366255.42元。综上，请求二审法院撤销原判，改判徐邦应返还潮峰公司366255.42元。徐邦应答辩称：潮峰公司提出的税款并不是潮峰公司缴纳的，即使是潮峰公司缴纳的，也是其应承担的纳税义务。潮峰公司在徐邦应毫不知情的情况下以徐邦应的名义缴纳，徐邦应对此项税款并不认可。徐邦应已按照合同约定对于购买的建筑材料履行了纳税义务，总共缴纳税款17万余元。即便是徐邦应应当缴纳的税款，徐邦应并没有委托潮峰公司代为缴纳税款，潮峰公司也不是法定的代扣代缴义务人，潮峰公司缴纳没有任何的法律依据，其也没有徐邦应的授权委托。综上，潮峰公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。第八工程局、第八工程局中南分公司对徐邦应和潮峰公司的上诉均答辩称：第八工程局、第八工程局中南分公司与徐邦应没有任何合同关系，与潮峰公司没有隶属关系。潮峰公司与徐邦应签署的合同并没有告知第八工程局、第八工程局中南分公司，第八工程局、第八工程局中南分公司对合同内容不清楚，在本案中不应承担责任。二审中徐邦应提供如下证据：一、萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第3118号民事裁定书，欲证明该案中潮峰公司自动撤诉，该案中由潮峰公司申请作出的鉴定报告未被生效法院裁判认定。二、（2013）杭萧民初字第3118号案中徐邦应收到鉴定报告征求意见稿后的意见反馈,欲证明徐邦应对鉴定报告的意见是不同意鉴定，鉴定的程序违法，且鉴定材料没有经过法庭质证。潮峰公司对上述两份证据质证如下：对于证据1，关联性有异议，不能证明徐邦应所主张的证明目的，该案中徐邦应是同意鉴定的，鉴定机构系徐邦应、潮峰公司明确由法院依法指定，对于工程量的鉴定符合法律规定，公平合理。对于证据2，该文件是徐邦应单方出具，我无法核实真实性，当时是否交给法院无从知晓，不能证明徐邦应的证明目的。第八工程局、第八工程局中南分公司对上述证据未发表质证意见。二审中潮峰公司、第八工程局、第八工程局中南分公司均未提交新证据。本院对上述证据认证如下：对证据1，真实性予以认定，可以证明潮峰公司在（2013）杭萧民初字第3118号案中申请撤诉，该案中对于工程量的鉴定报告未经法院生效裁判确认。证据2系由徐邦应单方出具，对其真实性不作确认。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：案涉建设工程施工劳务分包合同系由徐邦应作为无资质的个人与潮峰公司签订，应属无效合同，但徐邦应实际完成双方约定的劳务，案涉工程已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，徐邦应可参照合同约定要求潮峰公司支付相应的劳务工程款。关于劳务工程款的结算，案涉劳务分包合同第23条载明劳务报酬最终支付按第17条执行，而合同第17条约定的劳务报酬的结算方式为：分项进行计算，分别为钢管柱1260元/吨、H型钢1050元/吨、桁架2400元/吨予以计算。关于工程量，徐邦应主张以其提交的付款申请单上记载的工程量加以统计，但合同中约定工程量按深化设计图以劳务分包人实际实施的并结合工程承包人最终审计量为准，而非以付款申请单上的记载为准，并且，付款申请单上的记载内容也未得到潮峰公司的完全确认，因此，徐邦应的上述主张不能成立。鉴于另案中就案涉工程量已作出鉴定报告，该鉴定报告系由有合法资质的鉴定机构经法院委托作出，徐邦应亦未能提供足以推翻上述鉴定报告的相反证据，原审法院以该鉴定报告为依据确定徐邦应完成的工程量，并无不当。以鉴定出的工程量计算，潮峰公司应支付徐邦应的劳务款14030219.70元，扣除已支付的款项13944056.46元，潮峰公司尚应支付徐邦应款项86163.24元及利息。关于徐邦应要求潮峰公司支付直接损失3923850元的诉请，徐邦应主张合同中约定工程承包人项目经理在收到劳务分包人送交的索赔报告和有关资料后21天未予答复或未对劳务分包人作进一步要求，视为该索赔已经认可。但该条款约定因合同无效，并不具备法律效力。并且，潮峰公司的职工袁某在收到徐邦应提出的索赔费用的建议及报告后，在发文本中写明“5份文件为安装队统计数据，需报总包和项目部核实后予以确认回复。”在此情况下，徐邦应应对其主张的损失承担举证义务，但徐邦应提出的上述索赔金额并无有效的计算依据，在一审庭审中徐邦应经原审法院告知后也未提出计算依据的评估鉴定，导致无法确认损失金额，故原审法院对其索赔主张不予支持，并无不当。潮峰公司主张其为徐邦应代缴税款452418.66元，该款项应从徐邦应的劳务款中扣除，缺乏证据证明，原审法院不予支持并无不当。综上，对���邦应和潮峰公司的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58955元，由徐邦应负担55200元，潮峰钢构集团有限公司负担3755元，双方均于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年四月一日书 记 员  王 琳