浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙杭刑终字第469号抗诉机关（原公诉机关）浙江省淳安县人民检察院。上诉人（原审被告人）丰炳财。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于浙江省淳安县看守所。辩护人王勤保。浙江省淳安县人民法院审理淳安县人民检察院指控被告人丰炳财犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2015年3月26日作出（2014）杭淳刑初字第388号刑事判决。淳安县人民检察院及被告人丰炳财均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员吕静及李臻出庭支持抗诉。被告人丰炳财及其辩护人王勤保到庭参加了诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，被告人丰炳财自2004年12月起至2012年3月担任国有公司淳安县新安江开发总公司（以下简称开发总公司）经理，2006年3月至2010年5月兼任淳安县林业总场（以下简称林业总场，由开发总公司全资成立）场长。2008年至2012年间，被告人丰炳财利用担任上述职务便利，单独或者伙同他人侵吞公款。具体如下：1、2008年，杭州千岛湖林业工程有限公司（以下简称林业工程公司，由开发总公司投资成立的杭州千岛湖发展公司及淳安县林业总场共同投资成立，2005年4月经改制后成为国有控股公司）以向开发总公司下属林场以购买苗木名义虚增成本的方式转移利润人民币（以下币种同）50余万元。2009年间，被告人丰炳财与郑某、张某（均已判刑）等人从下属林场套取12.5万元，以分发“税收筹划奖”为名予以私分，其中丰炳财分得2万余元。2、2002年间因开发总公司下属企业改制，开发总公司成立了企业服务中心，资金由开发总公司拨款及下属企业缴纳，帐户由开发总公司时任计划财务科副科长徐某甲（已判刑）等保管。2012年6、7月，开发总公司财务工作人员郑某、徐某甲商量将企业服务中心帐户内款项予以私分，徐某甲在隐瞒10万元后告知郑某该帐户有剩余资金8万元。事后帐户保管人徐某甲、何某（已判刑）取现18万余元（含隐瞒的10万元），徐、何分别分得6.9万余元、7万元，分给郑某2万元，后郑某与徐某甲一同向已调离开发总公司的被告人丰炳财送去2万元，同时免去丰炳财原来所欠企业服务中心的2000元债务，并告知此款系企业服务中心结余款。2014年因纪委调查，徐某甲让丰炳财退出2.2万元连同徐某甲等人所退款项一并上缴开发总公司。3、2009年12月至2012年3月期间，被告人丰炳财利用职务便利，同意从姥山林场《马尾松等主要用材树种种质资源保护与繁育项目》中抽回地方配套资金，由开发总公司财务科长郑某私自存放于个人银行账户保管。期间，被告人丰炳财以购买烟酒、购物卡及给下属发奖金等名义从中个人开支公款合计30万元。4、2008年始，林业工程公司向开发总公司下属林场转移利润。被告人丰炳财私自同意从下属相关林场套出资金并部分留存于开发总公司财务科副科长张某个人银行帐户。2008年至2010年期间，被告人丰炳财以购买水产品、购物卡等名义从中个人开支公款合计25万元。案发后，被告人丰炳财于2014年5月7日主动向淳安县人民检察院投案并如实供述了主要犯罪事实；其家属代为退出赃款56万元，现扣押于一审法院。上述事实有淳安县委组织部情况说明、淳安县委、县政府及开发总公司文件、通知，组织机构代码证、企业法人营业执照，关于新安江开发总公司与淳安县林业总场、下属林场关系的说明，林业工程公司支付各林场苗木款明细表，开发总公司淳新发[2002]37号关于开展为企业服务的实施意见、企业服务中心账簿及银行帐户交易明细，开发总公司统一收款收据、现金交款单，开发总公司淳新发[2006]33号关于总公司机关资金与费用支付财务管理的若干规定、淳新发[2011]41号财务管理制度，开发总公司2008年至2012年管理费用明细帐，证人徐某甲、方某甲、徐某乙、汪某、方某乙、余某、方某丙、王某等人的证言，破案经过，户籍证明，法院诉讼费专用票据，以及涉案人张某、郑某、徐某甲、何某、被告人丰炳财等人的供述等证据予以证实。原审人民法院根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪，判处被告人丰炳财有期徒刑九年，并处没收财产3万元；同时判令扣押在案的丰炳财家属代为退出的赃款56万元予以追缴，发还相关被害单位。淳安县人民检察院抗诉认为，原判就滥用职权部分的事实认定有误，适用法律错误，并致量刑明显不当：在案证据证实，被告人丰炳财作为淳安县新安江开发总公司经理，指使公司财务科副科长张某，截留林业工程公司转移利润款70余万元资金设立小金库，并交由张某个人保管，致使其中25万元被丰炳财个人贪污，31.3万元被张某个人贪污，15万元被用于外出考察。综合上述行为及后果，足以认定被告人丰炳财存在滥用职权致使国家利益遭受重大损失的行为。一审判决以被告人丰炳财不构成滥用职权罪为由，对该节事实不作刑法评价，属于认定事实错误。对丰炳财应适用刑法第三百九十七条或者第一百六十八条之规定追究刑事责任，一审判决未适用上述任何条文，属于适用法律错误。综上，提请依法判处。杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，认为应当以滥用职权罪或者国有公司人员滥用职权罪追究丰炳财的刑事责任，建议本院对该部分依法改判。同时，出庭检察员认为被告人丰炳财针对贪污部分提出的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉。被告人丰炳财上诉称，原判认定其不构成滥用职权罪正确，但认定其构成贪污罪错误，理由是：（1）原判认定的第一节事实中，丰炳财没有非法占有的目的，其根据郑某的提议给相关的部门领导和财务人员发放资金的行为，仅仅违反财务制度，不构成贪污，且原判认定该节贪污数额为10余万元的证据不足，依据相关人员的供述数额应确定为7.3万元；（2）第二节事实中，是郑某、徐某甲、何某3人商量好分钱后由郑、徐交给其钱的，其未参与商量，没有共同的犯罪故意和行为，不构成贪污罪；（3）设立小金库的目的是用于公司业务开支，事实上也用于公务开支，没有用于个人开支，原判第三、四节事实认定丰炳财侵吞55万元错误。即使构成贪污罪，因其在一审时已退出赃款56万元并具有自首情节，原判量刑也明显偏重。综上，请求本院撤销原判，依法公正判处。其辩护人除了提出与上述一致的辩护意见外，还提出丰炳财不构成滥用职权罪，也不构成国有公司人员滥用职权罪，理由是：（1）开发总公司不具有行政管理职权，丰炳财不具备滥用职权罪的主体资格；（2）丰炳财截留林业工程公司转移利润款70余万元资金设立小金库，系将帐内资金转移到帐外资金，财产性质并未改变，丰炳财的行为仅仅是违反财务制度，并没有滥用职权；（3）丰炳财违反财务制度的行为没有给开发总公司造成损失，导致国家损失的直接原因是被张某贪污，且法院已认定丰炳财、张某构成贪污罪，不能再定滥用职权罪。综上所述，丰炳财不具有滥用职权的主体资格，其设立小金库的行为并没有直接导致开发总公司损失，仅是发生损失的因素。因此，丰炳财不构成滥用职权罪和国有公司人员滥用职权罪。经审理查明，原判认定被告人丰炳财贪污的事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉理由，经查：（1）时任开发总公司（系国有公司）经理的被告人丰炳财，既不符合我国刑法第九章渎职罪规定的国家机关工作人员主体要件，也不符合立法解释规定的渎职罪主体资格，对丰炳财显然不能以滥用职权罪定罪处罚。（2）无论定性滥用职权罪，还是国有公司人员滥用职权罪，均需满足给国家利益遭受重大损失的这一结果要件，从具体的经济损失衡量损失后果就是，造成经济损失30万元以上。这里的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。涉案被张某个人贪污的31.3万元，扣除立案前已被追回部分，实际造成的“经济损失”数额不足30万元。至于丰炳财个人贪污的25万元因丰炳财已被以贪污罪追究刑事责任，外出考察的15万元因可认定主要用于公务，均不能计入“经济损失”的数额。（3）依据刑法规定，滥用职权行为与造成的重大损失之间，必须具有刑法上的直接因果关系。导致本案公款被张某等人侵吞，固然与被告人丰炳财擅自决定私设小金库有一定关联，但构成渎职罪应当追究刑事责任的，是指滥用职权行为与造成严重损失的结果之间有必然因果关系的行为，而丰炳财的行为与公款被侵吞的结果之间缺乏必然因果关系。综上，被告人丰炳财既不符合滥用职权罪的构成要件，也不符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员所提的相关意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳；丰炳财及其辩护人所提不构成滥用职权罪、国有公司人员滥用职权罪的诉辩意见，予以采纳。关于被告人丰炳财及辩护人就贪污数额、定性提出的上诉理由、辩护意见。1、关于原判认定的第一节事实中，丰炳财没有非法占有的目的，丰根据郑某的提议给相关的部门领导和财务人员发放资金的行为，仅仅违反财务制度，不构成贪污，且原判认定该节贪污数额为10余万元的证据不足，依据相关人员的供述数额应确定为7.3万元的诉辩意见，经查：（1）根据证人张某、徐某甲、方某甲、徐某乙的证言，同案犯郑某、被告人丰炳财的供述以及林业工程公司支付各林场的苗木款明细表等证据，足以认定丰炳财等人以分发“税收筹划奖”名义共同侵吞12.5万元公款的事实。（2）被告人丰炳财等人结伙利用职务上的便利，在单位内少数人员中暗中私分公款，主观上非法占有公款的故意明确，显然已超出违反财务制度的范畴，依法应当以贪污罪定罪处罚。2、关于第二节事实中，是郑某、徐某甲、何某3人商量好分钱后由郑、徐交给丰炳财钱的，丰未参与商量，没有共同的犯罪故意和行为，不构成贪污罪的诉辩意见，经查，同案犯郑某、徐某甲、何某及被告人丰炳财一致证实，丰炳财、郑某、徐某甲三人经商量后，私分“企业服务中心”帐户内公款的事实。丰炳财及辩护人提出丰参与商量，没有共同犯罪故意和行为的诉辩意见，与在案证据反映的情况不符。3、关于设立小金库的目的是用于公司业务开支，事实上也用于公务开支，没有用于个人开支，原判第三、四节事实认定丰炳财侵吞55万元错误的诉辩意见，经查，证人方某丙（开发总公司董事长）的证言以及2008年至2012年新安江开发总公司开支业务费账目明细证实，开发总公司正常的业务费用，由公司统一安排并在公司财务账上开支。丰炳财以逢年过节拜访为由私自从小金库中开支的数额，应计入其贪污数额；被告人丰炳财等人结伙利用职务上的便利，在单位内少数人员中暗中私分公款的数额，依法应计入贪污数额，且刑法规定的个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中是指个人所参与共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。综上，被告人丰炳财及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳；出庭检察员关于丰炳财上诉理由不能成立的意见，予以采纳。本院认为，被告人丰炳财身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人侵吞公款70余万元，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人丰炳财主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，其家属又退赔犯罪所得，依法对丰炳财予以减轻处罚。抗诉机关及出庭检察员要求改判被告人丰炳财构成滥用职权罪或者国有公司人员滥用职权罪的意见，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回浙江省淳安县人民检察院的抗诉；二、驳回被告人丰炳财的上诉；三、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋祖峰代理审判员  高 强代理审判员  陈俊杰二〇一五年八月十三日书 记 员  蒋璐如