安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终238号上诉人（原审原告）:阜阳市迎驾悦达汽车销售服务有限公司，住所地：安徽省阜阳市开发区105国道与经二路交叉口，统一社会信用代码9134120078109167X5。法定代表人：张雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李连健，安徽蓝邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炳光，安徽蓝邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜阳市天盛房地产开发有限责任公司，住所地：安徽省阜阳市开发区京九办事处新阳大道西侧37号安徽巨邦香料公司002幢003幢，统一社会信用代码91341200737316261F。法定代表人：张培军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘润华，安徽元祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，安徽元祥律师事务所律师。上诉人阜阳市迎驾悦达汽车销售服务有限公司（以下简称“迎驾公司”）与被上诉人阜阳市天盛房地产开发有限责任公司（以下简称“天盛公司”）确认合同效力纠纷一案，安徽省阜阳市颍州区人民法院于2016年12月6日作出（2016）皖1202民初5641号民事判决。迎驾公司不服该判决，向本案提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，于2017年2月20日进行了询问。上诉人迎驾公司的委托代理人李连健、被上诉人天盛公司的委托诉讼代理人刘磊、张培峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。迎驾公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由天盛公司负担。事实与理由：1、我公司与天盛公司之间所签订的《合作协议》已经实际履行，天盛公司实际收取我公司的合作期间房屋租赁费用4581704元，事实清楚，证据充分，应予认定；2、一审法院不同意天盛公司对其拒不认可的收款条据及结算单据中签章及其公司印章进行司法鉴定错误，程序违法；3、一审简单以天盛公司财务账目、会计凭证中没有我公司举证的经由天盛公司签章确认的单据中款项为由，判决天盛公司收取上诉人合作期间房屋租赁费用事实不明，并判决由我公司承担不利后果，均适用法律错误。天盛公司辩称：1、我公司与迎驾公司之间不存在合作关系，即便双方签订的《合作协议》是真实的，但双方均未实际履行该协议，该协议实为无效协议；2、我公司与迎驾公司之间不存在租赁关系，《租赁协议》实为迎驾公司伪造。3、我公司与雪峰公司签订的《租赁协议》合法有效，且已实际履行，该事实已被生效判决予以确认，二审法院应予认定；4、一审判决对证据效力的认定及举证责任的划分符合法律规定；5、迎驾公司和雪峰公司住所地一致，法定代表人均为同一人，股东存在交叉，系关联公司。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，迎驾公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一审法院查明的事实：2005年7月11日，天盛公司与雪峰公司签订《租赁协议》一份，将涉案房屋租赁给该公司使用，租期十年，每年租金30万元。协议签订后，天盛公司即将涉案房屋交付给该公司管理使用。签订协议时，雪峰公司的法定代表人为张雪峰，其在该份租赁协议上签署了名字。2005年8月1日，以同一内容为样本，迎驾公司与天盛公司签订了《租赁协议》一份，此时迎驾公司尚未办理工商登记未成立。该份租赁协议中，协议落款处加盖了迎驾公司、天盛公司的印章，但法定代表人的签字均为复印件。2005年11月11日，迎驾公司领取了营业执照正式成立，法定代表人为张雪峰，登记的公司住所地为涉案房屋所在地。2006年5月8日，迎驾公司、天盛公司签订了《合作协议》一份，该协议约定:天盛公司以在阜阳市开发区京九办事处105国道旁建汽车城一座，用于合作经营汽车销售及维修。双方合作期限20年，展厅装饰及未完工程费用由迎驾公司负责实施。天盛公司不参与经营管理，迎驾公司支付天盛公司建店投资回报每月6000元，并参与年终分红纯利润的20%。本协议签字生效后如有违约现象，必须赔偿守约方的实际损失，违约金不得低于20万元整。另查明，涉案房屋一直由雪峰公司实际管理使用。迎驾公司主张的《合作协议》履行期间，支付给天盛公司的房租费用，在天盛公司的财务账目及会计凭证中并没有相关记载及相关票据。一审法院认为：迎驾公司、天盛公司之间虽然存在《合作协议》，但签订合作协议时，涉案房屋已经交付给了雪峰公司占有使用，天盛公司与该公司的租赁合同一直在实际履行，故客观上天盛公司并不具备将同一房屋再交付给迎驾公司占有使用的条件。迎驾公司与雪峰公司系关联公司，法定代表人为同一人。迎驾公司成立于雪峰公司租赁了天盛公司房屋之后，即使客观存在迎驾公司诉称的涉案房屋实际是由其与雪峰公司共同使用的事实，那么允许其使用该房屋的也只能是雪峰公司。迎驾公司虽然举证证明了实际存在《合作协议》，但并未举出充分证据证明双方实际履行了该《合作协议》。迎驾公司为证明其与天盛公司履行了《合作协议》，举证了2011年7月26日由天盛公司加盖印章由王政出具的证明一份、收据三份、王国宇结账清单一份、借条两份，虽然上述证据部分加盖了天盛公司的印章，但从证据的内容上看，仅能反映出王国宇、王政与原告之间的借贷或抵扣车辆价款及车辆配件价款的相关事实。上述证据中所涉及到的各笔款项在天盛公司的同期账目中均无显示，王国宇、王政对上述各笔款项并未入天盛公司的财务账目，加盖天盛公司印章的三份房租费收据也不在其公司的会计凭证内。客观上存在王国宇、王政借用公司名义出具上述条据的可能性。迎驾公司对《合作协议》是否实际履行，并未举出充分证据予以证明，而天盛公司提供的公司财务账目、会计凭证等相反证据已经动摇了迎驾公司的本证。在待证事实不明的情况下，应由主张合同成立及履行的一方承担举证不力的不利后果。对迎驾公司所称的双方实际履行了《合作协议》的事实，不予采信。迎驾公司提供的双方于2005年8月1日签订的《租赁合同》在先，2006年5月8日的《合作协议》在后，从两份证据的形成时间上看，应为《合作协议》更改了《租赁合同》。迎驾公司称《合作协议》实际上是以房屋租赁的形式实际履行的，双方又口头更改了《合作协议》的内容。按照其陈述，既然双方口头将《合作协议》更改为了租赁合同，而客观上又没有形成新的书面租赁合同，那么双方之间的租赁期限也应视为不定期租赁，天盛公司可以随时收回租赁房屋。迎驾公司要求确认其自认已经更改的《合作协议》的合法有效性，也是不恰当的。由于迎驾公司未举出充分证据证明双方之间实际履行了《合作协议》的内容，故对其要求确认《合作协议》为合法有效协议、要求继续履行合同、承担违约金150万元的诉讼请求，本院认为缺乏合同及事实依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回阜阳市迎驾悦达汽车销售服务有限公司的各项诉讼请求。二审中，迎驾公司为证明其主张，向本院提交了两组证据。证据一：阜阳市阜达设计装饰工程有限公司情况说明及企业基本信息单。证明：迎驾公司与天盛公司之间2006年5月8日签订《合作协议》后，已实际履行该合作协议，并于同年5月18日按照协议第二条约定积极实施了展厅装饰及未完工程，工程完工后已经验收通过，费用由迎驾公司承担并与施工方结算完毕的事实。天盛公司的质证意见：该证据不属于新证据。对情况说明的真实性有异议，没有提供合同原件，不能证明装饰公司与迎驾公司之间确实的施工事实，不能达到证明目的；对企业基本信息单的真实性无异议。认证意见：对迎驾公司提供的情况说明，因无其他原始证据相佐证，天盛公司又不认可，无法证实装饰事实的存在，对其证明目的，不予采信；对企业信息单的真实性，予以认可。证据二：投标总价及清单。证明目的同证据一。天盛公司的质证意见：该证据不属于新证据。对其真实性有异议，其编制时间为2006年5月18日，但通过纸张新旧程度对比，及制表所用软件，可看出系刚刚印制的，若双方存在招投标关系，应提供招投标文件。认证意见：该组证据系打印件，无其他原始证据相佐证，被上诉人又不认可，对其真实性无法核实，对其证明目的，不予认可。通过阅卷、询问，双方当事人所举其他证据与一审相同，质证意见也同一审，本院认证意见同一审；二审查明的基本事实同一审。本院认为，2006年5月8日双方当事人签订的《合作协议》，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立。合同成立后，双方应按合同约定全面履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。迎驾公司在一、二审案件审理期间，均没有提供出实际履行合同的有效证据。虽陈述《合作协议》在实际履行过程中，有所变更，但亦未提供证据，予以证实。故一审判决，认为迎驾公司要求确认《合作协议》的效力、要求继续履行合同、承担违约金150万元的诉讼请求，缺乏合同及事实依据，并无不当。一审判决综合双方的举证及对证据的分析，认定《合作协议》并未实际履行，是否进行鉴定，并不影响对本案事实的认定，故不同意天盛公司要求鉴定的申请，在程序处理上虽有不妥，但实体上并无不当，迎驾公司此节上诉理由不能成立。迎驾公司称一审以天盛公司财务账目、会计凭证中没有其公司举证的，经由天盛公司签章确认的单据中款项为由，判决天盛公司收取其公司合作期间房屋租赁费用事实不明，并由其承担不利后果，系适用法律错误的主张。一审判决对此节的认定，虽有不妥，但不影响对所举证据的内容及证明事实的认定。综上所述，阜阳市迎驾悦达汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人阜阳市迎驾悦达汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋承光审判员  杨开多审判员  马 杰二〇一七年四月十四日书记员  来 阳