陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04��终74号上诉人（原审原告）：陕西长和建筑装饰工程有限公司，住所地西安市未央区未央路68号时代明丰苑2幢1单元9层20904室。法定代表人：段岩林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：马敏超，陕西省老法律工作者协会法律工作者。被上诉人（原审被告）马荣。被上诉人（原审被告）马海刚被上诉人（原审被告）池天宝被上诉人（原审被告）池利刚。委托诉讼代理人：马海刚。委托诉讼代理人：池天宝。上诉人陕西长和建筑装饰工程有限公司（���下简称“长和公司”）因与被上诉人马荣、马海刚、池天宝、池利刚装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初293号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长和公司的委托诉讼代理人张宏林、马敏超，被上诉人马海刚、池天宝，被上诉人池利刚委托诉讼代理人马海刚、池天宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长和公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判四被上诉人互负连带责任支付下欠上诉人工程款人民币8.3万元，并承担未按约定期限付款违约金（在一审法院立案时违约金共21912.3元）。2、一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。上诉人向一审法院提供的证据足以证明工程总价为29万元，被上诉人马荣支付工程款20.7万元，下欠上诉人���程款8.3万元的事实。2、原审法院对法律理解错误。上诉人已经提供了充分的证据，被上诉人如有异议，应提供证据否定上诉人的证据，在被上诉人未提供任何证据的情况下，一审法院让上诉人再提供证据，是对法律的错误理解。3、原审法院让上诉人在被上诉人马荣有下落后另行起诉或处理的论理是违法的。4、一审法院审判程序违法。马海刚、池天宝、池利刚辩称，马荣欠上诉人多少钱我不清楚，我也不承担责任。去年接到法院的传票我才知道这个事，我和上诉人互不认识，事情经过我也没有参与，其他情况我也不知道。马荣未答辩。长和公司向一审法院起诉请求：依法判令四被告互负连带责任支付下欠原告工程款8.3万元，并承担未按约定期限付款违约金21912.30元。一审法院认定事实：2012年8月20日，马荣、彬县城关皇朝水汇商务会所作为甲方与原告作为乙方及乙方代表张宏林签订了一份打印的《装饰工程协议书》，约定：工程项目陕西彬县洗浴中心，工程地址陕西省彬县公刘街移动公司对面，施工内容洗浴、休闲、装饰。总价款贰拾玖万元人民币290000元（总价款数字上加盖原告合同专用章）。以上内容均为手写填写。付款方式填空未填写，工程交工后180天退还3％的质保金（3数字为手写）。甲方未按合同规定期限预付工程款的，每逾期一天按未付工程价款的0.04％（0.04为手写）支付给乙方。乙方包工包料。若竣工验收合格，当天双方应办理房屋移交手续，并办妥结算手续，付清款项。乙方在收到甲方结算款后填写工程保修单，办理工程移交手续（未出现在报价单变更单上的项目乙方不予保修及承担任何责任）。竣工验收后3日内甲方未支付工程结算款视为自动放弃保修及维修的权利，且乙方保留相关追讨甲方的权利。甲方未结清工程款，房屋不得交付使用，并每天按其所欠款额的5％向乙方支付违约金。如甲方自行搬进入住，视为验收合格，如有问题，甲方自负责任。保修期自工程竣工甲方验收之日起180天。对装修期限该协议未有约定。甲方：加盖有彬县城关皇朝水汇商务会所印章和马荣签名，乙方：加盖有原告合同专用章，张宏林作为乙方代表签名。同时签订了装饰工程报价表一份。总造价及室外工程费用均为手写，加盖原告合同专用章，张宏林并签名。合同签订后，原告开始施工，2012年11月份施工完毕，并交付使用，该洗浴中心名称为聖庭洗浴会所，试营业一月后于2013年元旦正式开业。聖庭洗浴会所经营者是被告马荣。同年6月份被告马荣外出，至今下落不明。另查明，彬县城关���朝水汇商务会所是马海刚、池天宝、池利刚三人合伙开办的，股份所占比例分别是30％、50％、20％，亏盈按股份比例承担。该商务会所营业执照上的经营者是马海刚，经营期限是2010年12月7日至2013年12月31日，且已被工商部门注销。2014年10月21日原告将彬县城关皇朝水汇商务会所诉至本院，本院因原告所起诉的彬县城关皇朝水汇商务会所已被工商部门注销登记为由，于2015年10月20日以（2014）彬民初字第01219号民事裁定书裁定，驳回了原告的起诉。一审法院认为，被告马海刚、池天宝、池利刚对原告提供的《装饰工程协议书》、《装饰工程报价表》上甲方栏内加盖彬县城关皇朝水汇商务会所印章无异议，只是认为印章是如何加盖上去的不知情，并认为聖庭洗浴会所是被告马荣一人经营，与彬县城关皇朝水汇商务会所无关系，但因被告马荣是以其及彬县城关皇朝水汇商务会所与原告签订装饰工程协议书，根据合同相对性，所以彬县城关皇朝水汇商务会所就应承担该协议书上约定的义务。又因彬县城关皇朝水汇商务会所已于2013年12月31日前被工商部门注销，无诉讼主体资格，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，被告马海刚、池天宝、池利刚合伙开办彬县城关皇朝水汇商务会所，依法就应对合伙期间所产生的债务按照出资比例，以各自的财产承担清偿责任，并对合伙的债务承担连带责任。根据被告马海刚、池天宝、池利刚及被告马荣之母赵丽丽的陈述，聖庭洗浴会所也已于2013年元旦正式营业，足以认定原告已履行了其义务，但被告马荣及彬县城关皇朝水汇商务会所是否履行支付清全部装饰款义务，因被告马海刚、池天宝、池利刚未参与协议的签订、履行，而被告马荣现下落不明，就协议约���的装饰工程总价款及被告马荣支付原告装修款情况，无法进行核实，且原告提供的证据不足，不能确认下欠工程款数额。故对原告的诉请不予支持。原告可在被告马荣有下落后另行处理或起诉。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陕西长和建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2398元，由原告陕西长和建筑装饰工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，张宏林代表长和公司与马荣于2012年10月28日进行了结算，确认工程质量合格，马荣已付工程款20.70万元，欠付8.30万元未付。其他案件事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问��是：1、被上诉人马荣是否欠付上诉人长和公司工程款及数额是多少；2、被上诉人马海刚、池天宝、池利刚是否应对欠款承担连带责任。关于被上诉人马荣是否欠付上诉人长和公司工程款及数额问题。上诉人长和公司与被上诉人马荣于2012年8月20日签订《装饰工程协议书》后，上诉人长和公司按照约定履行了施工义务，被上诉人马荣未按照约定及时支付上诉人长和公司工程款，构成违约，应当承担支付工程款及违约金的民事责任。根据上诉人长和公司提供的证据，能够证明被上诉人马荣欠付上诉人长和公司工程款的数额应为8.30万元。依据《装饰工程协议书》约定，逾期付款违约金按未付工程款每日0.04%计算，上诉人长和公司请求被上诉人马荣支付违约金21912.30元符合合同约定及法律规定，依法应予支持。因此，上诉人长和公司请求被上诉���马荣支付工程款及违约金的上诉理由成立。关于被上诉人马海刚、池天宝、池利刚是否应对欠款承担连带责任问题。上诉人长和公司与被上诉人马荣签订的《装饰工程协议书》上虽加盖彬县城关皇朝水汇商务会所印章，但该合同系上诉人长和公司和被上诉人马荣签订并实际履行，且上诉人长和公司装修的工程系被上诉人马荣经营的圣庭洗浴会所所有，与彬县城关皇朝水汇商务会所无关，故上诉人请求被上诉人马海刚、池天宝、池利刚承担连带责任的上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，长和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初293号民事判决；二、马荣于本判决生效之日起十日内支付陕西长和建筑装饰工程有限公司工程款83000元、违约金21912.30元。三、驳回陕西长和建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2398元、二审案件受理费1875元，均由被上诉人马荣承担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  闫亚君审判员  马 莹二〇一七年四月十四日书记员  罗英丹附相关法��：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起��诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。