山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终147号上诉人（原审原告）：李春英，女，1969年12月1日出生，汉族，住山东省郓城县。委托代理人：张斌，男，1969年6月5日出生，汉族，住址同上，系上诉人之夫。委托代理人：赵云龙，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽海辰房地产开发有限公司。住所地：山东省成武县九女镇工业园区（定砀路路北）。统一社会信用代码：91371723581904496M。法定代表人：袁安祥，该公司经理。委托代理人：王忠成，山东敬人律师事务所律师。上诉人李春英因与被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司（以下简称海辰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2016）鲁1723民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开审理了本案。上诉人李春英及其委托代理人张斌、赵云龙，被上诉人海辰房地产公司的委托代理人王忠成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告李春英诉称：2012年4月16日，原告借用山东现代达驰建筑安装有限公司资质，通过招投标的方式与成武县家家隆超市有限公司签订了一份建筑工程施工合同，约定由原告以山东现代达驰建筑安装有限公司的名义承建成武县寓东名居小区（文亭湖老年公寓）1#商住楼、2#、3#、4#、5#住宅楼工程。在施工过程中，家家隆超市有限公司将施工合同的权利义务转让给被告海辰房地产公司。后原告与被告海辰房地产公司签订合同，并约定：工程基本完工拨付工程总造价的95%，工程验收后拨到总造价的97%，余3%作为工程保修金，乙方在施工过程中，甲方所售一切房款拨付乙方使用。2013年6月4日，原告完成3#、4#住宅楼主体工程，并经验收合格，被告应当按照约定支付给原告相应的工程价款。被告在2016年4月中旬已经把3#楼中的四套楼房出售给徐龙涛等四人，收取了房款80万元。按照前述合同约定，被告所售一切房款均应当拨付给原告使用，但是经原告多次催要，被告屡次拖延拒不支付。此外，原告还按约定完成了5#楼地槽基础工程、售楼处基础工程和工地板房工程（2012年11月板房拆迁款约3万元由被告领取），购置了施工所需电力设备、变压器及大量的砂石料原料，对上述各项目，被告方接收后也未向原告支付任何费用。2013年9月，原告向菏泽市中级人民法院起诉，后来被告同意支付合同中约定的按照月息1.5分计算，从验收合格至起诉三个月期间共计18万元利息并同意尽快付清400万元工程款后，原告撤回起诉。其后，原告又多次与被告协商讨要上述款项。2015年6月份，被告同意支付给原告400万元程款和80万元的利息，但是至今仍未支付。请求法院判令被告支付工程款430万元及利息（计息期限：从2013年9月2日起至被告付清之日止，按照月息1.5分计算），并赔偿因其违约行为对原告造成的损失50万元，诉讼费、保全费用由被告负担。诉讼中，原告将诉讼请求第一项中的计息起始日期从2013年9月2日变更为2013年6月4日。原审被告海辰房地产公司辩称：原告起诉没有事实根据和法律依据，原告与被告不存在合同关系，原告不是本案适格主体，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院认定：成武县家家隆超市有限公司是被告海辰房地产公司的前身。2011年12月23日，成武县家家隆超市有限公司作为招标人发出《成武县寓东名居小区工程施工招标公告》。2012年3月7日，山东现代达驰建筑安装有限公司被确定为该工程第一标段（1#、2#、3#楼）和第二标段（4#、5#）的中标人。2012年4月16日，成武县文亭湖老年公寓服务中心与山东现代达驰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，约定成武县文亭湖老年公寓服务中心将成武县寓东名居小区（文亭湖老年公寓）工程发包给山东现代达驰建筑安装有限公司承建，合同工期为180天，即自2012年4月16日至2012年10月16日，合同价款为每平方米888元。2012年11月4日，成武县文亭湖老年公寓服务中心与本案被告签订《房地产转让协议》，约定将该房地产转让给被告海辰房地产公司。2012年3月，原告李春英以山东现代达驰建筑安装有限公司的名义开始承建涉案工程，着手前期建设工作。同年，原告李春英与袁修成签订了一份书面《合同》，合同首部当事人甲方为“寓东名居”，乙方为“李春英”，合同尾部甲方签字为“袁修成”，乙方签字为“李春英”，在合同首部和尾部的“甲方”处均加盖“菏泽海辰房地产开发有限公司”印章。合同主要内容为：甲方将寓东名居小区1#、2#、3#、4#、5#工程交于乙方施工；价格为1-3#楼770元/㎡，4、5#楼为895元/㎡；工程基本完工甲方拨付乙方工程总造价的95%，工程验收后拨到总造价的97%，余3%作为工程保修金；乙方在施工过程中甲方所售一切房款拨付乙方使用；合同还约定，如甲方不能按时拨付工程款，甲方按月息1.5分支付乙方。2012年8月23日，寓东名居小区3#、4#楼基础分部工程完工，并经工程质量评估为观感合格。2013年6月6日，寓东名居小区3#、4#楼主体分部工程完工，并经工程质量评估为合格。涉案工程目前尚未竣工，未验收，亦未就工程款数额进行结算。原审法院另查明，原告李春英为索要工程款，于2013年9月9日向菏泽市中级人民法院提起诉讼。同年12月3日，李春英撤回该案起诉。原审法院认为，本案争议焦点问题为：一、原告李春英是否涉案建筑工程的实际施工人，是否是本案的适格诉讼主体；二、原、被告之间的建设工程合同是否有效；三、原告诉请的工程款及利息、违约损失应否得到支持。关于焦点一：从双方当事人提供的证据分析看，涉案建筑工程系成武县文亭湖老年公寓服务中心与山东现代达驰建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同中的部分建筑项目，合同履行过程中，成武县文亭湖老年公寓服务中心将权利义务转让给被告海辰房地产公司，原告述称其为涉案建筑工程的实际施工人，且提交了涉案工程招标代理费及招标费用单据、工程施工日志、监理日志、工程质量评估报告、录音资料等证据，原告还提交证据证明其曾于2013年9月向菏泽市中级人民法院提起诉讼，同年12月3日因双方和解而撤回起诉。经审查认为，原告提交的证据能够相互印证，合乎常理，能够证明原告的实际施工人主体身份，原告诉讼主体适格。关于焦点二：原告提出本案诉讼请求的依据，是原告李春英与袁修成签订的书面《合同》，该份《合同》对原告进行的施工内容、合同价款、工程款支付方式等进行了约定，袁修成不是海辰房地产公司的工作人员，原告称袁修成是被告海辰房地产公司的负责人和最大股东，但未提供证据证实，对此不予采信。虽然原告提供的《合同》中加盖了被告海辰房地产公司的印章，因原告不具备相关建筑资质、系借用山东现代达驰建筑安装有限公司的名义进行施工，因此违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项规定，该份《合同》依法应认定为无效。关于焦点三：《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述司法解释规定的竣工验收合格，既包括完全竣工后的验收，也包括部分建设工程的阶段性竣工验收合格。本案中，原告所承建的建设工程寓东名居小区3#、4#楼，基础分部和主体分部工程已经阶段性验收合格，已完成的工程已经产生一定的价值，发包人应当给予施工人一定的折价补偿。但原告未提供证据证明其已完成的工程量是多少，双方当事人亦未对工程款进行过任何结算或鉴定。原告诉请被告向其支付工程款430万元，庭审中，原告述称其诉请依据的是原告2013年9月份向菏泽市中级人民法院起诉后原、被告双方达成的口头协议，现被告不予认可，原告亦未提供有效证据，故被告欠付原告工程款的数额无法认定，原告诉请的430万元工程款及利息所依据的事实不清、证据不足，不予支持。因原、被告签订的《合同》无效，故对原告主张的违约损失50万元不予支持。综上，原告李春英要求被告支付工程款，未提供充分证据证明其主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回原告李春英的诉讼请求。案件受理费45200元，保全费5000元，均由原告李春英负担。上诉人李春英不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定双方所签合同书为无效合同错误。双方所签订的合同书是在平等、自愿基础上协商签订，是当事人双方的真实意思表示，应属有效。从该合同的主要内容看，不仅约定了原告的实际施工人身份和施工单价，也约定了工程款的利息为月息1.5分，其余的条款没有实质意义，或属于约定不明，或不符合国家建设部的建设施工合同基本条款或特别条款的规定。在性质上该合同仅仅是一份约定了双方部分权利义务的普通合同，不属于《建设工程施工合同司法解释》第一条中的建设工程施工合同，故不能依照该规定确认该合同为无效合同。2、即使双方所签合同属于无效合同，依据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，该合同中关于工程款计算和违约责任的条款也具有法律效力。3、原审判决认定袁修成不是被上诉人工作人员错误。袁修成不仅是被上诉人公司的隐名股东，而且是实际控股人，该公司法定代表人袁安详只是代其父袁修成持股。在本案双方所签合同中，不仅有被上诉人的公章，也有袁修成的签章，根据常理，假如袁修成不是被上诉人的工作人员，无权在合同上签章。4、原审判决认定“已完成的工程已经产生一定的价值，发包人应当给予施工人一定的折价补偿”错误。依据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，应当根据实际工程量，据实结算工程价款，而不应“折价补偿”。5、原审判决认定“双方当事人未对工程款进行过结算，被告欠付原告的工程款数额无法认定”错误。在双方签订的合同中明确约定了涉案工程的单价计算价格，而且在听证程序中，被上诉人明确认可了工程量的数据，也提交了工程量的数据说明一份。被上诉人明确认可3#楼建筑面积为2900平方，4#楼建筑面积为3100平方，同时认可工程款一分未付。据此，能够计算出工程款项总额为500.75万元。退一步讲，即使按照每平方888元的单价，也能够计算出工程款总额为532.8万元。故本案中上诉人主张430万元工程款有事实根据。6、原审判决证据认定错误。上诉人提交的变压器款借条、变压器开户情况的证据与涉案工程具有关联性，且上诉人提交的成武县建筑设计院设计变更通知及变更图纸均真实。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用和保全费用由被上诉人负担。被上诉人海辰房地产公司辩称：1、上诉人上诉没有事实根据和法律依据。上诉人上诉称其与袁修成签订的为普通合同，而非建设工程施工合同，不属于《建设工程施工合同司法解释》调整，而其后又引用该司法解释，前后矛盾。本案中，被上诉人所发包的建设工程，是通过法定程序，由山东现代达驰建筑安装有限公司中标后承建的，项目经理为该公司工作人员刘秋。被上诉人并不清楚上诉人与山东现代达驰建筑安装有限公司之间是什么关系，上诉人也没有提供相关证据予以证明，故上诉人无权主张权利。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人与袁修成所签合同的效力认定问题；二、上诉人施工工程量及价款认定问题。关于焦点一：《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，上诉人李春英持有的其与袁修成就涉案建设工程所签《合同》加盖有被上诉人公章，且李春英实际对该合同项下的部分工程进行了施工，故被上诉人应认定为合同当事人。但鉴于李春英并不具有建筑施工资质，其自认系借用山东现代达驰建筑安装有限公司的名义进行施工，故原审法院依据上述司法解释规定，认定上诉人与被上诉人订立的《合同》无效，并无不当。关于焦点二：首先，原审时上诉人提交了涉案工程招标代理费及招标费用单据、工程施工日志、监理日志、工程质量评估报告、录音资料等证据，能够证实涉案工程的实际施工人为上诉人李春英，故原审判决对该事实予以认定并无不当。其次，上诉人根据《合同》约定将3#、4#楼的基础及主体施工完毕，并且由被上诉人委托的成武县工程建设监理公司出具了工程质量评估报告，经检验，所完成的工程为观感合格,建筑面积均为3351平方米。被上诉人虽辩称上诉人没有完成涉案《合同》约定的建设项目，但其在二审审理期间，经释明拒不提供上诉人未完成《合同》约定施工项目或质量不合格的相关证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”依据上述司法解释规定，应当认定上诉人李春英已完成双方《合同》约定的3#、4#楼工程建设。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于上述工程有被上诉人聘请的工程监理公司出具的工程质量评估报告，故被上诉人海辰房地产公司应参照《合同》约定的价款向上诉人支付工程款。再次，关于上诉人已完成工程的工程量问题。上诉人主张应根据工程质量评估报告载明的3#、4#楼建筑面积均为3351平方米计算，被上诉人对此不予认可，原审时主张3#楼的实际建筑面积约为2900平方米，4#楼的实际建筑面积约为3100平方米。对此本院认为，监理单位系根据发包人授权对工程建设项目施工进行监督和管理，而不具有签署工程量报表的职责，其对工程量的确认对发包人不具有约束力。在上诉人未提供证据证明其施工工程实际建筑面积的情况下，本案工程的工程量应以被上诉人海辰房地产公司认可的建筑面积计算。涉案《合同》明确约定3#楼每平方米770元，4#楼每平方米895元，故参照双方约定单价，上诉人应支付的工程款金额为500.75万元（2900㎡×770元+3100㎡×895元）。但在本案中，上诉人只主张430万元工程款，其余部分应视为上诉人对自己权利的放弃，故本院对上诉人要求被上诉人支付工程款430万元的诉讼请求予以支持。原审判决以上诉人无证据证明其施工工程量为由驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于上诉人本案中主张的变压器借条等3#、4#楼施工工程以外的相关费用，因与本案非同一法律关系，上诉人可另行主张。最后，《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人曾因本案工程款于2013年9月9日起诉至菏泽市中级人民法院，后虽撤回起诉，但应视为其已就本案工程款向被上诉人方主张了权利；且鉴于双方签订的《合同》系无效合同，故被上诉人应自2013年9月9日上诉人第一次起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上诉人支付工程款利息。综上，原审判决对本案上诉人李春英实际已施工工程的工程价款未予认定不当，应予纠正。上诉人李春英的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下：撤销山东省成武县人民法院（2016）鲁1723民初2473号民事判决；限被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付上诉人李春英工程款430万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年9月9日起计算至本判决确定的履行之日止）；驳回上诉人李春英的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45200元，保全费5000元，由上诉人李春英负担4708元，被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司负担45492元；二审案件受理费45200元，由被上诉人菏泽海辰房地产开发有限公司负担40492元，上诉人李春英负担4708元。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  于 辉代理审判员  李 兴二〇一七年四月六日书 记 员  陈亚南