重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00236号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司，住所地重庆市万盛区勤俭路83号，组织机构代码：20329519-5。法定代表人：喻平，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏奇，重庆圣世律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚忠琴，重庆圣世律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号，组织机构代码：76590006-X。法定代表人：黄小良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李美军，重庆霁泽律师事务所律师。上诉人重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司（以下简称顺达开发公司）因与被上诉人重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称交通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺达开发公司的委托诉讼代理人姚忠琴、苏奇，被上诉人交通建设公司的委托诉讼代理人李美军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺达开发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第六项；2.改判交通建设公司向顺达开发公司支付工程款2367876.18元。事实和理由：1.交通建设公司提供的甲供材料款应当按照《关于万盛顺达开发公司提出签订补充协议的回复》载明的预算基准价确定金额后进行调差。2.施工过程中邓强死亡事故赔偿款35万元及行政罚款12.5万元应由交通建设公司承担。交通建设公司辩称，顺达开发公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.双方在履行合同过程中，签订了16期《工区材料到场数量表》，对甲供材的种类、数量以及价格进行了确认，一审判决以《工区材料到场数量表》确定甲供材料款正确。2.顺达开发公司上诉主张邓强死亡事故赔偿款35万元及行政罚款由其承担，既无合同依据，也无法定理由，应予驳回。交通建设公司向一审法院提出本诉请求：1.确认顺达开发公司向交通建设公司交纳的履约保证金100万元归交通建设公司所有；2.顺达开发公司向交通建设公司支付违约金400万元；3.顺达开发公司向交通建设公司返还超额支付的工程价款3755096.52元；4.由顺达开发公司承担交通建设公司支付的律师费20万元；5.案件受理费用由顺达开发公司承担。顺达开发公司向一审法院提出反诉请求：1.确认顺达开发公司与交通建设公司2010年8月2日签订的《工程(劳务)协作合同》无效；2.交通建设公司向顺达开发公司支付工程款2367876.18元和剩余保证金100万元，共3427882.18元；3.案件受理费用由交通建设公司承担。一审法院认定事实：顺达开发公司的注册资本金为3042万元。经重庆市城乡建设委员会核定，顺达开发公司的主项资质等级为公路工程施工总承包贰级，承包工程范围为：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路、单跨跨度小于100米的桥梁、长度小于1000米的隧道工程的施工。2010年6月8日，重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司与交通建设公司签订《合同协议书》一份，主要约定：重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司已接受交通建设公司的投标书，将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建施工TJ1标段建设工程发包给交通建设公司；合同总价预计为3618981511元；工程工期为22个月。本合同协议书及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、项目专用合同条款、专用合同条款、通用合同条款、技术规范、投标人须知、图纸、标价的工程量清单、投标书附表、构成本合同组成部分的其他文件应视为并作为阅读和理解本协议书的组成部分。专用条款：第3.1条规定：承包人不得将本合同工程转包给其他单位或个人，或者将本合同工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人；第70.1条规定：因材料价格波动影响合同价格时，根据投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据按约定公式计算差额并调整合同价格，自签发开工令之日起每半年按约定公式调价一次；第70.2条规定：交通部门另有规定的按交通部门规定进行调差。2010年8月2日，交通建设公司（甲方）与顺达开发公司（乙方）签订了《工程（劳务）协作合同》，主要约定：交通建设公司将其承接的位于四川省遂宁市的遂资高速LJ1-4合同段中的K21+966～K23+472.95段路基、桥梁及挡护工程的劳务施工及配套工作转包给顺达开发公司；计价方式为按本合同清单价计价（除100章及暂定金以外甲方实得单价下浮13.41%计算为乙方中标价）；根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价约为2000万元；开工时间为2010年8月2日，完工时间为2011年10月31日，工期合计455天，工期以月控制，在施工过程中甲方若发现乙方生产能力达不到工期要求或在期限内无力完成任务，甲方有权要求乙方整改，如整改仍达不到要求，2个月内都无法完成计划任务，则甲方有权减少工程量或终止本合同，限期退场，由此造成的一切损失均由乙方承担；合同价格：本合同约定的价格包括乙方为完成本工程范围内每单位工程量及承担缺陷责任修复所需的一切费用（包含完成本工程所需的红线进场施工便道的修建、维护及工程所需的一切电力设施、制梁场的建设费、临时设施费、文明施工费、安全生产费、意外伤害险等）及隐含风险在内的费用总和，以及国家规定的应缴纳的各种税费。如由甲方指定乙方修建的进场施工便道，按每公里10万元进行支付（该费用包括便道施工建设、维修、维护等）则甲方根据实际工作量对乙方进行计量支付。甲方指定乙方修建的进场施工便桥则甲方根据实际工作量对乙方进行计量支付（该支付费用包括便桥施工建设、维修、维护等）；乙方在施工过程中所发生的一切安全事故和财产损失由乙方承担；结算：本项目结算量以实际完成，并从业主处计量的工程为结算依据，由现场工程师出具工程量结算单，经工程管理部主管复核，项目经理核准签字后方为有效。凭该结算单办理中间（分期）结算及决算；工程款按计量进度分期支付；安全文明施工费按每月实际发生的金额支付，但是必须经甲方安全负责人及项目负责人确认后支付，而且支付总金额不超过合同总价的1%；材料供应：本项目的所有大宗材料由甲方提供，乙方在使用前应向甲方报使用计划，便于甲方及时组织、供应，乙方在每期计量支付时，应扣除该笔材料款，同时应明确甲方提供大宗材料的品种、规格、数量（如钢材、水泥、碎石等）；乙方对甲方提供的营业执照、资质等级证书、安全施工许可证等原件进行审核，并将复印件留存；甲方委派丁正元担任该项目经理，甲方与乙方的所有工程结算签字及支付工款，必须以甲方项目经理的签字确认方为有效；因甲方和业主原因延误了工期，甲方不负责赔偿乙方因工期延误后造成的损失，但工期可顺延；签订本合同前，乙方需交纳履约保证金200万元，履约保证金的有效期为本合同签订生效之日起至本工程实施完毕，经业主、监理工程师验收合格后第15日为止，届时甲方将履约保证金无息退还给乙方。在本合同履行的过程中，如乙方有履行合同不力，不能按期保质保量完成分包施工任务、管理不善经甲方通知限期整改后仍无明显改观、自行中途退场、私自再分包等情形之一的，乙方有权没收其履约保证金并有权解除合同，将乙方清退出场。所造成的损失费用，乙方有权从未支付的工程进度款和质量保证金中扣除，不足部分由乙方及时补足；乙方指定庄浩为该工程的负责人，代表乙方在该工程履行本合同的义务；工程竣工验收以业主、监理、质检站组织的竣工验收为准；乙方若有以下任何一项违约行为，甲方有权解除协议，其责任由乙方承担：（1）将所承担的工程进行分包、转包；（2）延误合同文件规定的工期致使业主追究违约责任；（3）投入的施工人员和设备严重满足不了工程进度、质量要求，导致进度严重滞后或发生严重质量问题；（4）严重违规、违纪行为对甲方造成不良影响；乙方发生以上任何一项，甲方则以书面形式向乙方发出解除本合同的通知书，乙方同时向甲方承担违约金为合同工程总价款的20%；双方任何一方违约，违约方除赔偿对方的实际经济损失外，另支付对方20万元违约金；本合同的一切争议，如双方协商不成，提交重庆市南岸区人民法院诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费用由败诉方承担。该合同所附附件对顺达开发公司施工细目、单价、数量进行了记载，其中包括路基挖方、基础钢筋、钻孔灌柱状、混凝土基础、基础钢筋、桥梁上下部、附属结构等内容。丁正元、黄小强分别作为交通建设公司与顺达开发公司的委托代理人在上述《工程（劳务）协作合同》上签字。签订上述合同的当月，顺达开发公司进入四川遂资眉高速公路TJ1标段第4工区开始施工。2010年10月9日，顺达开发公司租用的挖机在施工现场进行土石方挖掘过程中，因挖机侧翻造成机手邓强死亡的安全事故。2010年10月11日，黄小强、余宾、邓正建、陈茂碧签订《死亡待遇补偿协议书》一份，主要约定了黄小强、余宾一次性向邓正建、陈茂碧支付因邓强死亡产生的安葬费、工亡补助金、差旅费等合计35万元，其中余宾承担15万元，黄小强承担20万元。2010年10月20日，交通建设公司向顺达开发公司出具了收款事由为“遂资路TJ1-4工区履约保证金”，金额为200万元的收据一份。交通建设公司现已向顺达开发公司退还了100万元。2011年6月13日，交通建设公司遂资眉高速公路TJ1项目部第4工区印发了《关于遂资眉高速公路TJ1-4工区2011年6月13日办公会会议纪要的通知》，该通知中包含有“遂资高速公路TJ1-4工区自2010年6月进场以来，安全事故零发生”，“主材（钢筋、水泥、柴油）由业主统一进行调差，建工集团正在进行地材调查，调查结果出来后，是否调差，怎样调差由建工集团统一制定”，“工区合同100章的费用，由项目部根据与各施工队签订的劳务协作合同统一支配”，“由于按照四川省交通厅和业主要求预制场标准化规范化建设，投入比较大，另材料、人工上涨，制作一片梁成本比合同有所增加。由一队、二队、三队根据当前材料、人工以及预制场摊销费用，共同协商制作梁板成本，并由一队提出组价方案，二队、三队签字确认后实施。此成本价成立后，今后业主对材料进行调差或项目调价，郭家沟大桥、龙王堂大桥调价费用分别由二队、三队支配，一队不再享有该权利”的表述。2011年7月19日，交通建设公司向顺达开发公司送达了《遂宁市华灿爆破有限公司遂资路TJ1-4工区炸药库房建库费用分摊说明》，要求顺达开发公司分摊炸药库房建库工程款33333.34元。庄浩代表顺达开发公司签字进行了确认。2012年3月30日，交通建设公司遂资眉高速公路桥梁工程项目部向顺达开发公司送达了《关于万盛顺达开发公司提出签订补充协议的回复》（以下简称《回复》），主要内容为：顺达开发公司从2012年春节前一个月开始停工，经交通建设公司多次催促仍不进场，且要求与交通建设公司签订补充协议，现交通建设公司要求顺达开发公司在收函5日内组织人员与交通建设公司人员共同完成对施工现场库存物资设备的清点，按双方约定作价移交交通建设公司，顺达开发公司在5日内撤出施工现场。对甲供材的抵扣款，可按遂资高速公路TJ1-4工区预算基准价进行结算（钢材4350元/吨、42.5水泥505元/吨、32.5水泥412元/吨、柴油7760元/吨）。超过部分按业主调差对顺达开发公司进行补差，顺达开发公司自购的地材部分按同一原则进行处理（地材预算基础价：碎石75元/立方米、中粗砂95元/立方米、块石85元/立方米、炸药13000元/立方米）。原合同预定的乙方在施工过程中所发生的一切安全事故和财产损失由乙方承担的原则不变。顺达开发公司提出的停工损失费，可通过法律手段向交通建设公司索赔。四川省遂宁市安居区安全生产监督管理局分别于2012年4月8日和6月20日向顺达开发公司送达《罚款催缴通知书》，要求顺达开发公司立即缴纳2010年10月9日安全事故瞒报行为罚款及加处罚款。截至2012年3月12日，顺达开发公司应向四川省遂宁市安居区安全生产监督管理局缴纳的罚款及加处罚款金额合计为117.26万元。涉案建设工程施工合同履行过程中，顺达开发公司接收了大量的主辅材料，庄浩、胡申彪代表顺达开发公司对重庆建工集团物流有限公司出具的《材料价格确认书》进行了签字确认。庄浩、胡申彪、朱渝代表顺达开发公司在交通建设公司制作的《遂资高速TJ1-4工区材料到场数量表》上对交通建设公司提供的材料种类、数量、价格进行了逐一签字确认。依据该《遂资高速TJ1-4工区材料到场数量表》统计，交通建设公司在涉案工程以及郭家沟大桥、龙王堂大桥上部结构工程建设过程中向顺达开发公司提供的材料总价款为14598574.18元（包含炸药库建库顺达开发公司应分摊费用33333.34元）。丁正元、黄小强分别代表交通建设公司和顺达开发公司签署了《四川遂资高速公路TJ1-4工区一队清单结算》、《四川遂资眉高速公路TJ1-4工区一队清单结算汇报表》，确认顺达开发公司实施的涉案建设工程施工合同约定范围内的工程价款（第200章至400章）为17810686元。黄小强在《四川遂资眉高速公路TJ1-4工区一队清单结算汇报表》上加注的意见为：“此结算在最终结算前，双方发现有遗漏和偏差，可经双方确认认可”。交通建设公司累计向顺达开发公司支付了合同内工程价款9544451.34元。在履行涉案建设工程施工合同的同时，顺达开发公司应交通建设公司的要求，组织了郭家沟大桥、龙王堂大桥上部结构工程的施工。经双方确认，由顺达开发公司施工的郭家沟大桥上部结构工程价款为5588387元、龙王堂大桥上部结构工程价款为1008856元。交通建设公司向顺达开发公司支付了郭家沟大桥上部结构工程款350万元、龙王堂大桥上部结构工程款52万元。在交通建设公司提起本案诉讼后，顺达开发公司从涉案工程施工场地撤出。在撤场前，顺达开发公司向交通建设公司移交了施工现场遗留的部分钢材、设施设备、其他物品。其中移交钢材的价值经双方确认为1543682.50元，移交的设施设备及其他物品的市场价值经司法评估确定为803638.20元。涉案司法评估产生司法评估费9000元，该款项已由顺达开发公司向重庆中咨运卓资产评估房地产土地估价有限公司支付。2012年4月25日，交通建设公司四川遂资眉高速公路TJ1标段项目经理部第4工区与重庆霁泽律师事务所签订《委托律师服务合同》一份，主要约定：交通建设公司四川遂资眉高速公路TJ1标段项目经理部第4工区就与顺达开发公司工程施工合同纠纷事宜委托重庆霁泽律师事务所作为该案诉讼代理人，重庆霁泽律师事务所指派李美军律师参加诉讼。律师代理费为20万元，合同签订后10日内，委托方向受托方支付10万元，一审结束后如有二审，在二审开庭前委托方向受托方支付10万元，如无二审，一审判决生效后10日内，委托方向受托方支付剩余的10万元。一审法院认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，交通建设公司与顺达开发公司签订的《工程（劳务）协作合同》名为劳务合同，但通过其内容可以确定，该合同实际上是建设工程施工合同。顺达开发公司不具备高速公路建设工程承包的资质。另外，在重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司与交通建设公司签订《合同协议书》中亦约定：承包人不得将本合同工程转包给其他单位或个人，或者将本合同工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人。故交通建设公司与顺达开发公司签订的《工程（劳务）协作合同》应属无效。一审法院向双方当事人释明上述合同效力问题后，交通建设公司不变更诉讼请求。交通建设公司要求确认顺达开发公司交纳的履约保证金100万元归交通建设公司所有，顺达开发公司支付违约金400万元，由顺达开发公司承担交通建设公司支付的律师费20万元的诉讼请求，因无有效合同约定，亦无法定理由，一审法院不予支持。顺达开发公司要求交通建设公司退还100万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，顺达开发公司已将其组织实施完成的工程交付给交通建设公司，且交通建设公司在本案诉讼过程中未举示证据证明顺达开发公司完成的工程不合格，故交通建设公司应向顺达开发公司支付工程款，但具体数额应以查明的事实予以确认。顺达开发公司实施了郭家沟大桥上部结构工程、龙王堂大桥上部结构工程，现双方当事人均同意就其工程款问题在本案中一并处理，故一审法院对三个工程的工程款统一进行计算。就《工程（劳务）协作合同》涉及的工程结算款，顺达开发公司与交通建设公司签署了《四川遂资眉高速公路TJ1-4工区一队清单结算汇报表》，该结算表载明的金额是17810686元。关于顺达开发公司代表在该表上加注了“此结算在最终结算前，双方发现有遗漏和偏差，可经双方确认认可”的问题，顺达开发公司原称遗漏部分为100章费用、钢材、水泥、地材、柴油、炸药价格，后撤回了关于100章费用的主张。对调差部分，顺达开发公司陈述钢材、水泥、柴油调差的原因是这两类材料均是甲供材，交通建设公司在《回复》中约定钢材、水泥、柴油的结算价，但交通建设公司实际送至工地并最终结算到材料款中的价格均高于上述约定价格；地材、炸药调差的原因是《回复》中亦约定了这两项自购材料的预算基准价格，并约定超过部分按业主调差进行补差，现顺达开发公司得知业主已进行调差。交通建设公司陈述，首先钢材、柴油、水泥根据到场记录，其规格、数量、价格十分复杂，不能准确判断其平均价。地材、炸药是顺达开发公司自购材料，已算入结算价款中。另外，业主并未对交通建设公司进行调差，因此不同意调差。一审法院认为，在涉案工程实施过程中，顺达开发公司的工程负责人及其他管理人员对交通建设公司供应的材料种类、数量及价格逐一签字进行了确认，足以证明顺达开发公司对交通建设公司所供材料价格部分超出合同预算基准价的情况是明知的，同时亦予以了认可。另外，在《回复》中交通建设公司提出的材料调差条件为“超过部分按业主调差对贵公司进行补差”。现顺达开发公司在本案诉讼过程中未举示证据证明重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司与交通建设公司对交通建设公司实际用材价格与合同预算基准价之差异进行过补偿，故顺达开发公司关于材料调差的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，本案中顺达开发公司应获得的工程款为合同内结算款17810686元、郭家沟大桥上部结构工程款5588387元、龙王堂大桥上部结构工程款1008856元，总计24407929元；交通建设公司支付给顺达开发公司的工程款为合同内9544451.34元、郭家沟大桥上部结构工程350万元、龙王堂大桥上部结构工程52万元；交通建设公司针对三个工程的甲供材料总计14598574.18元（包含炸药建库顺达开发公司应分摊的费用33333.34元）。因此，交通建设公司总计已付款应认定为28163025.52元，与顺达开发公司应获得的工程款相比，交通建设公司已超额支付工程款3755096.52元。因此，顺达开发公司要求交通建设公司支付工程款的诉讼请求不应得到主张。交通建设公司要求顺达开发公司返还多支付的工程款3755096.52元，符合本案实际情况，一审法院予以支持。顺达开发公司要求交通建设公司支付因未给付安全文明施工费及违法分包而应当承担的死亡事故损失赔偿金，鉴于顺达开发公司作为合法的用工主体，其在实施涉案工程过程中发生安全事故所产生的民事责任及行政责任依法均应由其自行承担。故一审法院对于顺达开发公司的该项诉讼请求不予支持。顺达开发公司现场移交设施、设备和辅助材料等，价值803638.20元，顺达开发公司移交给交通建设公司指定的第三方公司钢材价值1543682.50元，对其金额交通建设公司无异议，亦同意支付给顺达开发公司，故交通建设公司应支付给顺达开发公司上述款项共计2347320.70元。顺达开发公司将该笔款项列入到工程款的诉讼请求中，但该笔款项的性质与工程款性质不同，一审法院不将其计入工程款中，单独予以主张。综上，交通建设公司与顺达开发公司部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、顺达开发公司与交通建设公司于2010年8月2日签订的《工程（劳务）协作合同》无效；二、顺达开发公司于一审判决生效之日起十日内向交通建设公司返还超付的工程款3755096.52元；三、交通建设公司于一审判决生效之日起十日内向顺达开发公司退还保证金100万元；四、交通建设公司于一审判决生效之日起十日内向顺达开发公司支付移交的钢材及设施设备款2347320.70元；五、驳回交通建设公司的其他诉讼请求；六、驳回顺达开发公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费74485元、反诉案件受理费17111.50元、司法评估费9000元，由交通建设公司负担71396.50元，由顺达开发公司负担29200元。二审诉讼中，本院向业主重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司发出协助调查函。2015年11月27日，重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司向本院发出《关于的复函》（以下简称《复函》）。本院组织当事人进行了质证，双方对《复函》的真实性均无异议，本院予以确认并在卷作证。《复函》主要载明，目前，重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司已按照合同约定对四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段项目土建工程TJ1标段工程甲供材（钢材、水泥）进行了调差。二审诉讼中，双方当事人共同确认以下事实：1.案涉工程已经完成竣工验收，重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司与交通建设公司已完成最终结算，工程款已支付完毕。2.2010年9月至2012年2月期间，顺达开发公司与交通建设公司共签订了16期《工区材料到场数量表》，载明累计甲供材金额为14564240.84元，其中钢材1767.419吨，价值9579902.89元;42.5号水泥4238吨，价值1904171元；32.5号水泥1610吨，价值653570元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，交通建设公司与顺达开发公司签订的《工程（劳务）协作合同》名为劳务合同，实为建设工程施工合同，因顺达开发公司不具备高速公路建设工程承包的资质，《工程（劳务）协作合同》应属无效。本案的争议焦点是：甲供材是否应当调差及如何调差。本院认为，甲供材中的钢材、42.5水泥、32.5水泥应当按遂资高速公路TJ1-4工区预算基准价进行调差。事实和理由如下：1.虽然2010年9月至2012年2月期间，双方签订了16期《工区材料到场数量表》，对甲供材的种类、数量以及价格进行了确认，但是2012年3月30日，交通建设公司向顺达开发公司发出《回复》，作出对甲供材的抵扣款按遂资高速公路TJ1-4工区预算基准价进行结算，超过部分按业主调差对顺达开发公司进行补差的意思表示，本案诉讼中顺达开发公司主张按照《回复》载明的内容对甲供材料款进行调整，应视为双方对甲供材料款调差达成了合意，故本案中甲供材应当按照《回复》的约定进行调差。2.《回复》中关于“甲供材的抵扣款可按遂资高速公路TJ1-4工区预算基准价进行结算（钢材4350元/吨、42.5水泥505元/吨、32.5水泥412元/吨、柴油7760元/吨），超过部分按业主调差对顺达开发公司进行补差”之约定表明，业主调差金额高于预算基准价结算时，按照业主调差金额进行补差；业主调差金额低于预算基准价结算时，按照预算基准价结算。根据业主重庆建工四川遂资高速公路有限公司向本院作出的《复函》，证实业主已按照约定对TJ1全标段工程钢材和水泥（不包括柴油）进行了调差，但无法单独区分出案涉TJ1-4工区的调差金额和调差标准。交通建设公司作为业主调差的相对方，未举示证据证明业主对钢材和水泥的调差金额高于预算基准价结算，应承担举证不能的不利后果，即甲供材中钢材和水泥按照前述《回复》所确定的预算基准价进行调差。至于甲供材中的柴油价格，因业主向本院作出的《复函》证实未对柴油进行调差，按照《回复》的约定，应当按照业主调差的原则进行处理，故顺达开发公司主张按预算基准价对柴油进行调差的理由不能成立。3.双方签订的《工区材料到场数量表》载明甲供材累计金额为14564240.84元，其中钢材1767.419吨，价值9579902.89元;42.5号水泥4238吨，价值1904171元；32.5号水泥1610吨，价值653570元。（1）钢材。按照预算基准价4350元/吨计算金额为7688272.65元（即1767.419吨×4350元/吨），比《工区材料到场数量表》所载钢材金额减少1891630.24元（即9579902.89元-7688272.65元）。（2）42.5号水泥。按照预算基准价505元/吨结算金额为2140190元（即4238吨×505元/吨），比《工区材料到场数量表》所载42.5水泥金额增加236019元（即2140190元-1904171元）。（3）32.5号水泥。按照预算基准价412元/吨结算金额为663320元（即1610吨×412元/吨），比《工区材料到场数量表》所载32.5水泥金额增加9750元（即663320元-653570元）。（4）52.5号水泥。《回复》中未约定对52.5号水泥进行调差，故顺达开发公司上诉主张按预算基准价对52.5号水泥进行调差的理由不能成立。故，甲供材料款按照预算基准价调差后金额为：14564240.84元-1891630.24元+236019元+9750元=12918379.60元。至于顺达开发公司主张自购地材按照《回复》内容进行调整的上诉理由，本院认为，交通建设公司发出《回复》后，双方对按《工程（劳务）协作合同》约定的清单价对案涉TJ1-4工区工程造价进行了结算，确定结算金额17810686元，顺达开发公司自购地材已算入前述结算款中，不应另行调整。顺达开发公司的该项上诉理由不能成立。二审诉讼中，双方当事人对遂资高速公路TJ-4工区合同段工程款17810686元（包含甲供材部分）、郭家沟大桥上部结构工程款5588387元、龙王堂大桥上部结构工程款1008856元，以及遂资高速公路TJ-4工区合同段已付款9544451.34元、郭家沟大桥上部结构工程已付款350万元、龙王堂大桥上部结构工程已付款52万元等事实均无异议，本院依法予以确认。综上，交通建设公司超付工程款金额为2074901.94元（即TJ-4工区合同段工程款17810686元+郭家沟大桥上部结构工程款5588387元+龙王堂大桥上部结构工程款1008856元-TJ-4工区合同段已付款9544451.34元-郭家沟大桥上部结构工程已付款350万元-龙王堂大桥上部结构工程已付款52万元-甲供材抵扣款12918379.60元）。至于顺达开发公司主张邓超死亡事故赔偿款及行政罚款由交通建设公司负担的上诉理由。本院认为，顺达开发公司上诉主张交通建设公司承担邓超死亡事故赔偿款35万元及行政罚款12.5万元，既无相关约定，且于法无据，顺达开发公司的该项上诉理由不能成立。双方当事人对顺达开发公司现场移交设施、设备和辅助材料等，价值803638.20元的事实均无异议，本院依法予以确认。至于顺达开发公司按照交通建设公司指令向第三方公司移交的钢材款金额，二审诉讼中顺达开发公司主张按照《回复》中约定的预算基准价调减为1219957.50元（即208.45吨×4350元/吨），属于顺达开发公司对自己权利的处分，本院予以支持。故交通建设公司应向顺达开发公司支付移交钢材及设施设备款金额为2023595.70元（即803638.20元+1219957.50元）。综上所述，顺达开发公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00676号民事判决第二、第四、第五、第六项;二、维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00676号民事判决第一、第三项;三、重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆交通建设（集团）有限责任公司返还超付的工程款2074901.94元；四、重庆交通建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司支付移交的钢材及设施设备款2023595.70元；五、驳回重庆交通建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费74485元、反诉部分案件受理费17111.50元、司法评估费9000元，以上费用合计100596.50元，由重庆交通建设（集团）有限责任公司负担80477.20元，由重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司负担20119.30元。二审案件受理费54660元，由重庆交通建设（集团）有限责任公司负担10932元，由重庆市万盛区顺达公路开发有限责任公司负担43728元。本判决为终审判决。审 判 长 徐 宾代理审判员 周 倩代理审判员 黄 巍二〇一七年四月二十六日书 记 员 文婷婷