云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云06民终83号上诉人（原审原告）水富朝阳混凝土有限公司。住所地：云南省昭通市水富县沙坪东路剪刀湾。法定代表人田新全，该公司总经理。委托代理人李涛，云南华泰律师事务所律师。特别授权。委托代理人王云英，云南华泰律师事务所律师。一般授权。被上诉人（原审被告）向省龙（又名向云帆），男，1981年7月9日出生，汉族，住云南省昭通市水富县。委托代理人王利华，宜宾横江法律服务所法律工作者。上诉人水富朝阳混凝土有限公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人向省龙劳动争议一案，不服水富县人民法院（2016）云0630民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2008年8月14日，被告到原告公司工作，从事调度工作，月工资2300元。原告与被告于2013年5月25日签订劳动合同，合同期限自2013年6月1日至2014年6月1日止。2010年11月24日，原告制定《厂规（劳动纪律）规定》，其中第四条规定，员工歇工需提前请假，旷工三天视为自动离职，员工离职需提前一个月书面提出，原告已将厂规下发给公司员工。2016年7月10日，原告用通知的形式告知被告行为属自动离职。原告为被告缴纳了2013年6月1日至2015年12月30日的养老保险。2016年6月20日，被告向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月19日水富县劳动争议仲裁委员会作出裁决，原告不服裁决结果诉至本院。原审人民法院经审理认为，被告自2008年8月14日开始在原告公司上班，双方未签订劳动合同，但建立了事实劳动关系，应依法受到法律保护。被告自2008年8月14日至2016年1月29日在原告公司上班，月工资2300元，原被告对此均无异议。被告诉称2016年1月29日后原告口头通知其待岗，因被告未提交相关证据予以证明，本院不予认可。被告2016年1月29日离开原告公司后未给原告提供劳动服务，故本院确认原被告的劳动合同关系自2016年1月29日解除。关于原告请求不支付被告经济补偿金17250元的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。本案原告仅为被告购买了2013年6月1日至2015年12月30日的养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被告可以随时要求解除与原告的劳动关系。被告于2016年6月20日向水富县劳动争议仲裁委员会申请，要求解除与原告的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条的规定，原告应支付被告经济补偿金17250元，故原告提出不应支付被告经济补偿金的诉求本院不予支持。关于原告请求不应支付被告2016年1月养老保险的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，故原告要求不支付被告2016年1月养老保险的诉请，于法无据，本院不予支持。被告抗辩要求原告补缴未足额缴纳的养老保险依法有据，因原被告的劳动关系自2008年8月14日建立，故原告应从2008年8月14日至2016年1月29日为被告补交养老保险。关于原告请求不应支付被告失业补助金11344元的主张，因原告未给被告缴纳失业保险，根据《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条之规定，原告应支付被告失业补助金11344元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条之规定，判决如下：一、原告水富朝阳混凝土有限公司与被告向省龙的劳动关系自2016年1月29日解除；二、原告水富朝阳混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告向省龙经济补偿金17250元；三、原告水富朝阳混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告向省龙失业保险金11344元；四、原告水富朝阳混凝土有限公司为被告向省龙补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原告水富朝阳混凝土有限公司负担。一审判决书送达后，原告水富朝阳混凝土有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销水富县人民法院（2016）云0630民初438号民事判决，改判上诉人水富朝阳混凝土有限公司不支付被上诉人经济补偿金17250元、失业保险金11344元；改判上诉人水富朝阳混凝土有限公司不为被上诉人向省龙补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险；上诉费用由被上诉人承担。主要的上诉理由及事实是：（一）向省龙离开朝阳公司属于自动离职，不是因为未缴失业保险等理由向用人单位朝阳公司提出解除劳动合同。一审法院也认定被上诉人向省龙的行为系自动离职，被上诉人向省龙的自动离职行为不符合《失业保险条例》、《失业保险申领发放办法》的规定，即被上诉人不符合享有失业保险金的权利，上诉人不应支付被上诉人向省龙失保险金11344元，原审法院判决上诉人支付被上诉人失业保险金缺乏事实依据和法律依据，是错误判决。（二）被上诉人向省龙自动离职行为属于违法解除劳动合同，不符合领取经济补偿金的条件，上诉人不应支付被上诉人向省龙经济补偿金17250元。上诉人向一审法院提供的《厂规（劳动纪律）规定》及申请证人葛某出庭作证及《考勤表》等证据能证实自2015年12月17日起至24日期间向省龙共旷工8天，2016年1月29日起至2016年6月30日期间旷工长达5个月零2天，被上诉人向省龙故意违反公司规章制度，被上诉人向省龙未按照《劳动合同法》第三十七条的规定，提前三十日向上诉人提出解除劳动合同便自动离职属于违法解除劳动合同。向省龙的行为不符合《劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的规定，原审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金17250元系适用法律错误。（三）根据“不告不理”的民事诉讼原则，一审法院判决上诉人为被上诉人补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险是错误的。一审原告的诉讼请求是不为被告缴纳2016年1月（1个月）的养老保险，而一审判决却判决原告补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险。超越诉讼请求判决，不合法。《劳动争议仲裁调解法》第十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”被上诉人向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁且本案仲裁开庭时间是2016年8月11日，被上诉人主张交纳2008年8月14日至2013年5月24日期间的养老保险已过1年诉讼时效。一审法院在判决本案时也应该遵守诉讼时效的规定，不应判决补缴2008年8月14日起至2013年期间的养老保险，一审法院违背法律的强制性规定，应当予以撤销。被上诉人向省龙答辩称：原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人于2008年8月14日在水富朝阳混凝土有限公司上班，工作岗位系调度室调度员，每月平均工资2300元，一直工作到2016年1月29日，连续工作89个月。上班期间，被答辩人水富朝阳混凝土有限公司未与答辩人签订《劳动合同》，2013年5月25日水富朝阳混凝土有限公司为了应付劳动部门的检查，补签了一份《劳动合同》，答辩人在被答辩人水富朝阳混凝土有限公司工作7年之久，被答辩人水富朝阳混凝土有限公司未完全足额为答辩人缴纳各项社会统筹保险，2016年不安排答辩人工作，口头通知答辩人在家等岗，此后解聘，造成答辩人失业，根据《社会保险法》第12条、第44条及《劳动合同》第10条的规定，水富县人民法院判决水富朝阳混凝土有限公司支付答辩人失业保险金、经济补偿金及补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险于法有据，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。在二审诉讼中，除上诉人水富朝阳混凝土有限公司提出被上诉人向省龙系自动离职，不符合享有失业保险金及不符合领取经济补偿金的条件，原审判决其支付向省龙经济补偿金和失业保险金错误外，还提出原审判决其为被上诉人向省龙补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳养老保险超越原告诉讼请求，不合法。对原审认定的其余事实，双方当事人均未提出异议，对无异议的部份，本院予确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：（一）原审判决水富朝阳混凝土有限公司支付向省龙经济补偿金和失业保险金是否正确；（二）原审判决水富朝阳混凝土有限公司为向省龙补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险是否合法。针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：(一)关于原审判决水富朝阳混凝土有限公司支付向省龙经济补偿金和失业保险金是否正确的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第三十八条第一款（三）项规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案在诉讼中，双方当事人均认可向省龙是2008年8月14日开始便在水富朝阳混凝土有限公司上班，月工资2300元，根据法律的规定，向省龙与水富朝阳混凝土有限公司此时便建立了劳动关系。水富朝阳混凝土有限公司作为用人单位，本应按照《劳动法》和《劳动法合同法》的规定，与劳动者向省龙签订劳动合同，并依法缴纳养老保险，但从双方的陈述及经质证双方无异议的原告提供的基本养老保险个人账户交纳明细表和被告向省龙提供的劳动合同载明的内容看，水富朝阳混凝土有限公司与向省龙2013年5月25日才签订劳动合同，合同约定期限自2013年6月1日到2014年6月1日止。养老保险交纳明细表则反映水富朝阳混凝土有限公司为向省龙缴纳养老保险的时间是2013年6月1日至2015年12月30日。而实际上，双方均认可向省龙在水富朝阳混凝土有限公司一直工作至2016年1月29日，由此可见，水富朝阳混凝土有限公司未给向省龙缴纳足额养老保险的事实客观存在，根据上述法条的规定，向省龙2016年6月20日向仲裁委申请解除劳动关系于法有据，原审法院判决水富朝阳混凝土有限公司支付经济补偿金及为向省龙补缴养老保险合法。上诉人认为向省龙是自动离职，其不应支付的理由不能成立，本院不予支持。对于失业保险金，《云南省失业保险条例》第三十八条规定：“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿。”本案中，原、被告一审中提供的证据材料均不能反映水富朝阳混凝土有限公司依法为向省龙缴纳了失业保险，在一审庭审中，水富朝阳混凝土有限公司也明确承认没有给向省龙缴纳过失业保险，只是辩称在发工资时已把缴纳失业保险的钱包含在工资里一起放给向省龙了。可见，水富朝阳混凝土有限公司未依法为向省龙在社会机构缴纳失业保险的事实成立，根据法条的规定，原审法院判决水富朝阳混凝土有限公司支付向省龙失业补助金正确。上诉水富朝阳混凝土有限公司上诉认为向省龙系自动离职，其不应支付失业保险金，虽提供了一份厂规（劳动纪律）规定、考勤表及通知一份及证人证言在卷佐证，但不能证明向省龙2016年1月29日以前有旷工行为，水富朝阳混凝土有限公司按单位规章制度对向省龙进行过处理。2016年1月29日后，向省龙未在水富朝阳混凝土有限公司上班，水富朝阳混凝土有限公司认为向省龙是自动离职，向省龙辩称是水富朝阳混凝土有限公司不安排其工作，让其待岗，根据谁主张，谁举证原则，水富朝阳混凝土有限公司作为一审诉讼的原告人，其提供的证据不能证明向省龙自动离职，且其提供的通知中载明向省龙无故旷工，按公司管理制度，视为自动离职。就该份通知，一方面是否送达向省龙无据证明，另一方面通知落款时间是2016年7月10日，而向省龙向仲裁委申请仲裁的时间是2016年6月，此时，双方的纠纷的处于仲裁阶段，故该份通知的证明力较低。原审根据法律的规定，对向省龙2008年8月14日至2016年1月29日在水富朝阳混凝土有限公司工作期间的权利进行保护并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于原审判决水富朝阳混凝土有限公司为向省龙补缴2008年8月14日至2016年1月未足额缴纳的养老保险是否合法的问题。本案从双方当事人的陈述及提供的证据看，向省龙自2008年8月14日至2016年1月29日一直在上诉人水富朝阳混凝土有限公司工作，2008年8月14日至2013年5月30日期间，水富朝阳混凝土有限公司未给向省龙缴纳养老保险的事实存在，但向省龙申请仲裁后，水富县劳动争议仲裁委员会作出的水劳仲案裁字（2016）36号仲裁裁决书裁决其中之一即水富朝阳混凝土有限公司为向省龙补缴2016年1月的养老保险。仲裁裁决送达后，水富朝阳混凝土有限公司不服，提起诉讼，而向省龙并未表示不服仲裁。并且在一审法院庭审质证中，向省龙一方明确表示仲裁结果是公正的。虽然根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因水富朝阳混凝土有限公司提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。人民法院应对仲裁裁决的事项重新作出判决，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2013年5月25日水富朝阳混凝土有限公司与向省龙签订劳动合同时，该劳动合同中就有缴纳社会保险的相关合同条款。最迟向省龙应该此时就应当知道2008年至今（2013年），水富朝阳混凝土有限公司未给其交纳养老保险，侵害其权利，此时就应当提出请求或申请仲裁，向省龙2016年才提出缴纳2008年8月到2013年5月期间的养老保险，按上述法条的规定，已超过仲裁时效，对向省龙的该诉讼请求不应支持。原审人民法院判决不当，本院予以改判。对向省龙2016年1月的养老保险，水富朝阳混凝土有限公司负有足额缴纳的义务。上诉人水富朝阳混凝土有限公司的上诉理由部份成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，但判决水富朝阳混凝土有限公司为向省龙补缴2008年8月14日至2016年1月的养老保险不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及《中华人民共和国中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条之规定，判决如下：一、维持水富县人民法院（2016）云0630民初438号民事判决第一、二、三项；二、撤销水富县人民法院（2016）云0630民初438号民事判决第四项；三、上诉人水富朝阳混凝土有限公司自收到本判决之日起十日内为被上诉人向省龙足额补缴2016年1月的养老保险。四、驳回上诉人水富朝阳混凝土有限公司的其余诉讼请求。一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元由水富朝阳混凝土有限公司负担15元，向省龙负担5元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  刘世荣审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一七年四月五日书记员  霍晨宇