咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕04民终808号上诉人（原审被告）：咸阳维康医药保健品厂，住所地：咸阳市玉泉路北三巷16号。法定代表人：张帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗鸿，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海雪，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史平，男，汉族，1982年5月27日生，住咸阳市渭城区。委托诉讼代理人：史安稳，男，汉族，1950年3月23日生，住咸阳市渭城区，系史平之父。委托诉讼代理人：吴小秦，男，汉族，1969年1月12日出生，住咸阳市渭城区。被上诉人（原审被告）：李爱欣，女，汉族，1958年3月9日出生，现住西安市未央区。委托诉讼代理人：张宏录，男，汉族，1960年12月1日出生，住咸阳市。上诉人咸阳维康医药保健品厂（简称“咸阳维康”）因民间借贷纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人咸阳维康委托诉讼代理人罗鸿、张海雪，被上诉人史平的委托诉讼代理人史安稳，被上诉人李爱欣的委托诉讼代理人张宏录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咸阳维康上诉请求：撤销一审判决，驳回史安稳对咸阳维康的起诉，依法改判由李爱欣承担还款责任，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、借贷法律关系主体是李爱欣和史平，应由李爱欣承担还款责任，一审认定上诉人为实际借款人属认定事实错误。李爱欣借款行为不属于职务行为，无证据证明李爱欣将其所借款项交与咸阳维康。咸阳维康对李爱欣提供的借款合同公章存疑，虽未申请鉴定，但从实际履行来看，实际借款人是李爱欣，并非咸阳维康。2、李爱欣提供的借款协议未约定利息，咸阳维康未授权李爱欣约定利息，李爱欣与咸阳维康无关联，其口头约定对咸阳维康无约束力。李爱欣与史安稳口头约定利息，在史安稳已经明知并同意李爱欣偿还债务后，该约定不构成表见代理，一审判决咸阳维康承担20%利息不当。3、一审将李萍的笔录作为认定本案基本事实的证据违反法律规定。4、李爱欣涉嫌非法吸收公众存款罪，应中止本案审理。史平答辩称，1、被答辩人未对原审查明事实提出丝毫异议，其提出的李爱欣是否属于职务行为及咸阳维康是否为实际借款人，在本案中属于人民法院适用法律的过程，并非认定事实问题。李爱欣提供的咸阳维康委托承诺书，结合李爱欣向史安稳出具的加盖有咸阳维康印章的借款协议，足以认定咸阳维康与李爱欣之间的委托代理关系。李爱欣后来偿还款项，并承诺偿还借款，应认定为李爱欣自愿加入到债务人行列，自愿与咸阳维康共同清偿所欠债务。2、李爱欣与咸阳维康之间存在委托代理关系，李爱欣承诺支付利息的法律后果归属于咸阳维康。3、本案基本事实由咸阳维康委托承诺书，加盖咸阳维康印章的借款协议确定，李萍笔录属于补强性证据，且该笔录为公安机关办理刑事案件过程中取得，具有较强的证明力。4、咸阳市渭城区法院及渭城区公安局相关法律文书说明了本案属民事案件。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李爱欣答辩称，被答辩人向答辩人出具的委托承诺书、史平与被答辩人签订的借款合同、被答辩人出具的财务收据、被答辩人时任财务人员李萍在公安机关所做的笔录充分证明了被答辩人借款的事实。答辩人受咸阳维康的委托融资，其实质是职务行为，获取被答辩人相应佣金是答辩人的劳务，约定佣金未实现，答辩人未得到收益，答辩人向史安稳出具的还款承诺并非其真实意思表示，一审判决答辩人连带偿还涉案债务无法律依据。史平向一审法院起诉请求：咸阳维康偿还其借款415000元，李爱欣承担连带责任。一审法院认定事实：原告史平与李爱欣系朋友关系，史安稳是史平的父亲。2011年9月26日至2011年10月8日间，李爱欣持加盖有“咸阳维康医药保健品厂”公章及时任法定代表人王汉维私章的“借款协议书”，以“咸阳维康保健品厂开发建设玉泉路嘉和花园项目，为了确保项目的健康发展，我方自筹部分流动资金”为由，在史平处借款3笔，共计53万元。维康厂2011年3月20日曾给李爱欣出具“承诺书”一份，承诺由李爱欣办理融资事宜，并如数偿还借款，并以维康厂土地等所有资产作为担保。借款均交李爱欣本人，李爱欣向原告转交了原告与维康厂的借款协议。2012年7月，原告获悉维康厂法定代表人涉嫌合同诈骗罪已被公安机关采取强制措施（2013年9月30日原维康厂法定代表人王汉维以合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪被终审判决无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产），原告向李爱欣追要借款，2012年8月，李爱欣将借款协议收回，2012年8月12日，李爱欣给史平出具“收条”一张，载明“……合计本金53万元整，债务由李爱欣本人负责归还”。2013年10月16日史平与李爱欣对账后确认“欠53万元整，已还7.8万元整，下欠45.2万元整”，后李爱欣又分多次归还3.7万元（最后一次还款日期为2014年9月3日），尚欠41.5万元。2014年10月9日史安稳向法院起诉，要求李爱欣归还借款47.8元及利息，2014年12月29日经史安稳申请，法院通知维康厂作为被告参加诉讼，并作出（2014）渭城民初字01510号民事裁定书，因该案涉嫌刑事犯罪，裁定驳回史安稳的起诉。2015年11月30日，史安稳向咸阳市公安局渭城分局报案，在渭城公安分局打黑二队侦查期间，时任维康厂出纳（负责公司财务、进出账务）的李萍承认李爱欣2011年6月1日至2011年10月31日给公司融资400余万元的事实，并证明李爱欣与公司约定的融资的利息为年息45%。咸阳市公安局渭城分局经侦查，于2016年1月28日作出“不予立案通知书”。原告史平遂向法院提起诉讼，要求两被告共同连带偿还借款41.5万元及利息。一审法院认为：一、本案应否受理？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。故本案应予受理。二、维康厂是实际借款人，理由是：1、史平虽将借款交于李爱欣，但结合史平之父史安稳、被告李爱欣及公安机关与时任维康厂出纳的李萍的询问笔录，李爱欣将借款如数交给了维康厂；2、在李爱欣借款前，维康公司给李爱欣有委托性质的“承诺书”一份，承诺委托李爱欣融资，并由自己按期偿还。3、被告维康厂对原告史安稳及被告李爱欣提交证据中的维康厂的公章存疑，因明确表示不申请鉴定，故对维康厂答辩理由，本院不予采纳。三、李爱欣应对该借款承担连带清偿责任，理由是：1、李爱欣虽以维康厂名义在外融资，但维康厂承诺付给李爱欣年息45%利率，但李爱欣只给史安稳承诺年息20%的利率，故李爱欣也是该借款的受益人，应对还款承担连带清偿责任；2、2012年8月26日李爱欣给史安稳出具的“欠条”上明确表示欠原告36.7万元，具有保证性质。四、李爱欣已归还部分，不予退还，未清偿部分，由被告维康厂清偿责任，被告李爱欣承担连带清偿责任。五、关于借款数额，以原始借款协议为准，因该借款协议上未约定利息，故自最后一笔借款到期时间2012年10月26日起，按双方口头约定的年息20%承担借款利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、二十五条、二十六条之规定，判决：本判决生效十日内由被告咸阳维康医药保健品厂清偿原告史平借款41.5万元，并自2012年10月22日起按年息20%承担利息至清偿之日止;被告李爱欣承担连带清偿责任。案件受理费8950元，由被告咸阳维康医药保健品厂承担。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、咸阳维康与史平之间是否存在民间借贷，如存在借贷关系，双方是否约定利息；2、李萍询问笔录能否成为本案认定事实的证据；3、本案是否应中止审理。关于焦点1，咸阳维康向史安稳出具的《借款协议书》加盖有“咸阳维康医药保健品厂”公章及时任法定代表人王汉维私章。公司印章是公司处理内外事务的印鉴，是对外活动中代表公司进行意思表示的法律凭证。上诉人咸阳维康一审中虽然对借款协议的真实性提出异议，但在法庭释明下未申请对公章进行鉴定，该借款协议证明咸阳维康与史平之间存在民间借贷的合意。结合2011年3月20日咸阳维康给李爱欣出具“承诺书”，以及史安稳、李爱欣及公安机关与时任维康厂出纳的李萍的询问笔录，一审认定上诉人咸阳维康为实际借款人符合案件实际，本院予以认可。李爱欣在借款到期后，承诺给付出借人史平年利率20%的利息。李爱欣持有加盖公章及法定代表人印章的《借款协议书》，出借人完全有理由相信李爱欣代表咸阳维康承诺借款逾期利息，一审据此判决咸阳维康支付相应利息符合法律规定，应予以支持。关于焦点2，一审中李爱欣提交了公安机关对李萍的询问笔录，该询问笔录为书证种类，而非证人证言，无须李萍出庭作证。该书证记载的内容与本案其他证据形成了借贷证据链，相互印证，证明了咸阳维康实际收取涉案借款的事实。一审采信该书证并无不当，本院予以认可。关于焦点3，民间借贷民事纠纷和集资类犯罪追诉同为救济私权的功能，应允许出借人有程序选择权。本案中，关于李爱欣收取他人款项的行为是否构成犯罪，公安机关已作出不予立案的决定。本案出借人选择民事案件起诉，并提供相关证据证明借贷关系合法成立，债权债务关系确实存在，一审应以民事纠纷进行审理并判决，对上诉人关于本案应中止审理的主张，本院不予支持综上所述，咸阳维康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由咸阳维康医药保健品厂负担。本判决为终审判决。审判长  张军海审判员  唐鸿彬审判员  韩 瑶二〇一七年四月二十四日书记员  刘 丹