广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1215号上诉人（原审被告、反诉原告）：张惠兄，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托代理人：陈泰，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张艺，住宁夏永宁县。委托代理人：陈广辉、温健，广东法全律师事务所律师。上诉人张惠兄因与被上诉人张艺租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1653号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张惠兄上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、六项；二、改判确认租赁合同解除的时间是2015年10月7日（即我与业主解除租赁合同的时间）；二、改判驳回张艺要求我方退回顶手费、租赁保证金及支付利息的请求；三、改判张艺向我支付顶手费余款20000元；四、改判张艺赔偿我实际损失37520元；五、判令张艺承担全部诉讼费用。事实和理由如下：一、本案实际属于合作合同纠纷，并非租赁合同纠纷，一审法院认为《合作经营协议书》（以下简称《协议书》）非双方当事人真实意思表示而不予认可双方的合作关系，对本案定性错误。我在涉案商铺已经营花店多年，店内装修、设备一应俱全且形成了长期、稳定的客户，在该区域具备一定知名度。张艺找到我协商合作经营花店，经双方协商签订了《合作经营协议书》，张艺以挂靠我的名义开展经营，由张艺负责商店的进货和管理，我提供商铺内的设施以及安防配套等资源并负责指导。同时，双方协商确定我将店内的装修、设备（包括冰箱、红酒柜、桌椅以及其他办公用品等）以及客户资源等无形资产作价45万元（即本案顶手费）转让给张艺。双方在协议书中不仅对利润分配，及经营活动中的具体事项、退出情形进行了约定。双方在合作过程中约定由我办理营业执照并且指导张艺进行经营，并非单纯的租赁合同。故本案并非原审认定的租赁合同纠纷，协议书中约定了大量双方合作的内容，只不过由于本案实际是张艺挂靠我进行经营，且由其平常负责管理花店，因而没有对我的责任有过高的约定，但这不能否认双方合作的事实。一审法院忽略了双方合作的形式实际是张艺挂靠我进行经营，如果在挂靠经营时仍然由我承担经营风险，这对我不公平。故《协议书》是双方协商一致签订，内容没有违反法律法规，依法应当受到保护。一审法院对本案事实认定不清，应当依法进行改判。二、张艺挂靠我的名义使用涉案店铺进行花店经营的合同目的已达到，我未办理新的营业执照的行为并不导致合同目的不能实现，张艺不享有单方解除权，其无权单方要求解除合同。我将涉案商铺交付给张艺时早已办理了花店的营业执照等证件，并且商铺内的装修、设备等均已具备，张艺在接手涉案店铺后可以立即开展经营。无论是合作关系也好，还是租赁关系也好，办理营业执照均非合同的主要目的或者影响合同目的实现的情形。在合同履行期间，我也多次称营业执照正在办理，由于客观原因一直没有办下来。在履行期限没有约定的情形下，张艺并未给予合理期限要求我去办理营业执照，而是单方要求解除合同，并不符合法定的解除程序。故一审法院认定张艺解除合同理由成立属于明显的法律适用错误。张艺单方解除合同是由于其自身经营不善，不想继续经营涉案商铺。因张艺无故解除合同，导致涉案商铺空置，无法开展经营，致使我实际损失了1个月租金37520元。根据《合同法》及相关法律法规，张艺应对我的实际损失予以赔偿。三、张艺与我约定的45万元顶手费是双方根据涉案店铺的装修、设施设备情况平等协商一致的结果，根据行业惯例及双方约定，张艺要求我返还顶手费没有法律依据，应予驳回，并应向我支付顶手费余款2万元。在我经营花店期间，涉案商铺的装修、设施设备共花费我约80万元，其中仅2013年的装修费用就有586997.60元。但一审法院忽略我提交的证据，仅酌情认定商铺内可移动物品价值为5万元，并未将涉案商铺的装饰装修费用计算在内，明显对我不公。由于张艺无故解除合同，涉案店铺的装修、设施设备被损毁或清空，客户资源已流失，一审法院判决我向张艺返还大部分“顶手费”违背当事人意思自治原则和行业惯例，属于事实认定错误，直接导致本案判决失当，应予改判。被上诉人张艺答辩称：我不同意张惠兄的上诉请求及理由，一审判决应予维持。被上诉人张艺于2015年10月16日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认张艺和张惠兄于2015年4月2日签订的《广州市房屋租赁合同》及《合作经营协议书》已于2015年8月25日解除；2.张惠兄向张艺返还500000元及其利息（以500000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年8月25日计至实际返还之日止）；3.本案诉讼费用由张惠兄承担。上诉人张惠兄在原审中提出反诉，请求判令：1.张艺赔偿张惠兄2015年9月的租金损失37520元；2.张艺向张惠兄支付顶手费余款20000元；3.张艺偿还张惠兄代为支付的水电费、物业管理费合计5666.6元；4.张艺承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月22日，广州市天河区珠江新城花风船花店经工商行政主管部门核准成立，相应的《个体工商户营业执照》载明：经营者为张惠兄，经营场所为广州市天河区华利路48-50号1011商铺（以下简称案涉商铺），经营范围为“零售：鲜花、人造花、饰品、百货：室内装饰”等。2015年2月1日，张艺以银行转账方式向张惠兄支付50000元（相应的银行转账凭证载明“摘要：订金”的内容）。2015年2月9日，张艺以银行转账方式向张惠兄支付50000元。2015年3月29日，张艺以银行转账方式分4次向张惠兄支付合计190000元（其中3笔款项合计140000元的相应银行转账凭证均载明“摘要：转让金”的内容）。2015年4月1日，张惠兄将案涉商铺交付给张艺使用，但双方当时没有签署物品交接清单（张艺称除了装修外，案涉商铺当时并没有张惠兄留存的任何设备和物品；张惠兄则称案涉商铺当时有酒柜、花台、吧台、冰箱等花店和餐饮日常经营所需的设备）。张艺在本案一审审理中自认其在接收案涉商铺后没有再进行装修。2015年4月2日，张惠兄（出租人/甲方）与张艺（承租人/乙方）签订《广州市房屋租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定：甲方同意将坐落在天河区华利路48-50号101房号的房地产（即案涉商铺）出租给乙方作商铺用途使用，建筑（或使用）面积53.5965平方米；甲乙双方协定的租赁期限为2015年4月1日至2019年4月30日，其中，2015年4月1日至2016年4月30日的月租金额为36928元，……租金按月结算，由乙方在每月的第1日前按银行转账付款方式缴付租金给甲方；乙方向甲方交纳70000元保证金，甲方应在租赁期满或解除合同之日将保证金退回乙方；（第八条）其他约定（注：该条款为手写内容）顶手费余款150000元及押金70000元，共计220000元，须在2015年7月25日前支付给甲方；（双方当事人在本案一审审理中均确认第八条的以下手写内容为张惠兄于2015年7月25日书写）以上所有转让余款已清（注：张惠兄在本案一审审理中称该内容存在笔误，张艺仍有顶手费余款20000元未付），结款日期2015年7月25日，其中营业执照由张惠兄本人全部办齐张惠兄（注：张艺称此处的约定是指由张惠兄为其办理名称为“沫莊園”、经营者为张艺的新的营业执照。张惠兄则称此处的约定是指将“广州市天河区珠江新城花风船花店”的经营者由张惠兄变更为张艺）等条款。2015年4月2日，张惠兄（甲方）与张艺（乙方）还签订《合作经营协议书》（以下简称《协议书》），约定：第一章合作项目：1.双方拟共同合作经营的项目位于案涉商铺；并挂靠甲方的名义，甲方提供商铺内的设施及安防配套等资源经营；2.乙方同意出资购买设备及材料并进行装修；3.本合作项目期限为4年，从2015年4月1日起至2019年3月31日止；第二章出资及盈亏分担：1.乙方确认出资合作本项目的所有资金并负责商店的进货和管理和技术，甲方负责指导；2.合作经营的利润分配方式为：甲方占有股份1%，乙方占有股份99%，如合作经营中合作经营产生借款纠纷等一切纠纷则由责任方承担责任；3.合作经营的亏损分担方式为：乙方承担所有合作经营所造成的亏损；第三章项目经营管理：1.商店管理由乙方担任负责合作经营的日常事宜，财务由乙方推荐担任，所有合作经营资金由乙方管理；2.其他管理人员全部由乙方决定委派或向社会招聘来确定等条款。2015年4月2日，张艺以银行转账方式向张惠兄支付47000元。在本案一审审理中，双方当事人均确认上述款项的性质为顶手费10000元和案涉商铺的首月租金37000元。2015年7月25日，张艺以银行转账方式分4次向张惠兄支付合计200000元（相应的银行转账凭证均载明“摘要：还款”的内容）。同日，张惠兄出具了“兹收到张艺交来房租二个月押金总金额七万元整”的《押金收据》。2015年8月26日，广东法全律师事务所的律师温健受张艺的委托，以EMS全球邮政特快专递方式向张惠兄邮寄了其于2015年8月25日作出的致张惠兄的《律师函》，其主要内容如下：张艺截止至2015年7月25日已向张惠兄支付案涉商铺的转让款（包括押金）合计500000元，张惠兄亦于2015年3月31日向张艺交付案涉商铺；但张惠兄并没有为张艺办理案涉商铺的营业执照、消防验收等适于张艺承租经营的有关手续，更严重的是由于张惠兄并无转租权，故张惠兄与张艺所签订的合同为无效合同；张惠兄已构成违约，本律师现代表张艺正式知会张惠兄：1.自2015年8月25日起解除张惠兄与张艺签订的《租赁合同》及名为合作实为租赁的《协议书》；2.请于2015年8月31日21点整，于案涉商铺内办理案涉商铺交还及物品清点手续（注：张艺称此处的“物品清点”是指按照惯例，其腾退案涉商铺、搬离自有物品一般须由物业管理处出具放行条手续，且应由张惠兄到场确认案涉商铺没有任何毁损，但实际上不需要物业管理处出具放行条其就自行搬离案涉商铺了；此处的“物品清点”不代表张惠兄将案涉商铺交付给其使用时有物品留存在案涉商铺中。张惠兄则称“物品清点”可以说明其当初交付案涉商铺时肯定已将物品一并交付给张艺使用，否则不存在办理物品清点手续的必要）；3.请于2015年9月3日前向张艺归还款项500000元等。上述邮件于2015年8月27日妥投。在本案一审审理中，张惠兄确认其已收到上述邮件，但认为张艺是无理要求解除《租赁合同》及《协议书》。在本案一审审理中，张艺称其于2015年8月29日腾空搬离案涉商铺，其搬离时案涉商铺中已没有任何物品。张惠兄则称张艺于2015年8月31日撤场，且由于其当时不同意解除双方的合作关系，因此，双方当时没有办理交接手续；其于2015年9月中旬到案涉商铺察看，发现案涉商铺中的大理石桌子、椅子、柜子等可搬离的设备及办公用品全部已被张艺搬走，案涉商铺中只剩下大型鲜花冰柜等不易拆除的设备设施。2015年10月1日，张惠兄支付了案涉商铺2015年5月1日至2015年8月31日的水费122.5元、电费4954.5元和2015年7月1日至2015年8月31日的物业管理费589.6元。张艺称其已向案涉商铺的物业管理处支付上述费用，但未能举证证明。在本案一审审理中，张艺还提供了以下证据，张惠兄也发表了相应的质证意见，具体情况如下：1.微信、短信往来记录（截图；张艺称保存以下微信、短信往来记录的手机已丢失），其中张艺于2015年4月9日13:41发出的微信内容为“张姐，哪个营业执照大概要到什么时候？”，张惠兄于2015年4月9日14:01回复的微信内容为“我已经安排了正在运作，需要证件我就找你拿不用担心！”，张艺回复了一段时长为19秒的语音微信（内容不详）；张惠兄于2015年7月24日下午7:27发出的微信内容为“营业执照我又找了新的人去办，昨天看过场地。明天就25号了我这也需要钱用，房租那我也压在那20多万，营业执照我是绝对帮你办好的你放心吧！我有那些店在哪也不能说了不做，之前办证的人一直拖想要好处吧所以我又找了其他人办，应该十个工作日左右就能办好，名字以外的费用我来承担这你放心”，张艺于2015年7月24日下午7:39回复的微信内容为“我这边可以没问题，我说过我一直都信你，那就明天除了营业执照，其它的东西你带齐，我把欠你的钱给你，但是我先给你20万，剩下的2万营业执照办好以后就给你，……希望你也能理解我，你看可以嘛张姐！”，张惠兄于2015年7月24日下午7:47回复的微信内容为“好的！”；张艺还发出以下内容的微信（注：截图没有显示以下微信的发送时间，张艺主张以下微信的发送时间为2015年8月25日，并称该时间是其最早向张惠兄提出解除合同关系的时间；张惠兄没有提出异议）：“张惠兄女士，基于本人和阁下签定的房屋租赁合同是无效合同且您并无依约办理有关手续，现时标的商铺并不具备经营条件，故本人张艺现作出要求解除合同的意思表示，另要求您退回本人已支付的转让款和押金合共伍拾万元。另本人要求您我双方于2015年8月31日晚上9点整于位于广州市天河区华利路48-50号1011房的标的商铺内进行退还交接手续。特此通知！”；张惠兄还发出以下内容的微信（注：截图显示以下微信的发送时间为“12：39”）“这个店办了执照你也不做了是吗？我想确定一下”。张艺还发出以下内容的短信（注：截图没有显示以下短信的发送时间，张艺主张以下短信的发送时间为2015年8月25日，并称该时间是其最早向张惠兄提出解除合同关系的时间；张惠兄没有提出异议）：“阁下签定的房屋租赁合同是无效合同且您并无依约办理有关手续，现时标的商铺并不具备经营条件，故本人张艺现作出要求解除合同的意思表示，另要求您退回本人已支付的转让款和押金合共伍拾万元。另本人要求您我双方于2015年8月31日晚上9点整于位于广州市天河区华利路48-50号1011房的标的商铺内进行退还交接手续。特此通知！”；张惠兄还发出以下内容的短信（注：截图显示以下短信的发送时间为“今天09：33”）：“保利香槟花园48-50，1011铺租金按合同以逾期，如今日内即2015年9月3日前应未收到租金按自动退出处理谢谢！”。该组证据用于证明张惠兄承诺为张艺办理营业执照，以及张艺要求张惠兄返还500000元等。张惠兄对上述证据发表以下质证意见：张艺提交的聊天记录并非原始数据，而是截图；对其真实性、合法性均予以确认，但对关联性不予确认；该组证据说明张艺单方解除协议，也证明张惠兄在合作期间一直在为张艺办理营业执照，只是由于客观原因而无法办理，所以张艺解除协议不符合法律规定。2.购物清单（由张艺自制）、淘宝网的购物订单[显示：收货人均为张艺；订单成交时间为2015年3月29日至2015年8月18日期间；从2015年3月31日23:50之后成交的订单的收货地址均为案涉商铺所在地址，且从2015年4月13日起成交的订单的收货地址还注明“沫莊園”（注：张艺称“沫莊園”是其经营案涉商铺拟办理营业执照的店铺名称）；购买的物品包括花盆、花盒、丝带、花器、花盆架、鲜花桶、园艺工具、挂饰、纸袋、订货单、装饰道具、拍照道具、摆件、广告架、鞋架、工作服围裙、验钞机和便携式迷你数钱机、酒吧吧椅（8把，总价共1800元）、餐桌椅组合（1套，总价共1800元）等]及案外人于2016年8月23日出具的《收据》（共4张；分别显示：收到惠普打印机货款4000元、联想电脑货款4700元、苹果ipad货款3800元和张艺POS机款3800元；上述《收据》中均注明“补开”的手写内容），该组证据用于证明张艺为了经营案涉商铺而购置的部分设备和物品。张惠兄对该组证据发表以下质证意见：购物清单是张艺自制的，对其真实性、合法性和关联性均不予确认；淘宝网的购物订单的最早成交时间为2015年3月29日，即张艺与张惠兄签订《租赁合同》和《协议书》的前几天，若张惠兄转让的合作经营场所不符合经营条件，张艺不可能提前购买经营用品，这说明案涉商铺符合经营条件；从张艺购买的物品可知多是日常经营的用品，这符合双方关于由张艺负责案涉商铺的经营采购的约定；现无证据证明张艺实际投入装修及购买经营必需的设备（如冷藏鲜花的冰箱及放置鲜花的柜子、案涉商铺经营餐饮的红酒柜和吧台等），但张艺能够开展经营，足以说明张惠兄已提供上述设备给张艺（对此，张艺称即使其没有购买冰箱、酒柜等也不能反映该部分物品即是张惠兄转让给张艺的，可能张艺原本就有该类物品，张惠兄未能举证证明其将相关设备和物品交付给张艺，因此，张惠兄的陈述没有依据）；张艺购买上述物品不能否认张惠兄已将装修、设备转让给张艺的事实，张艺只是对案涉商铺的部分装饰进行调整，这与本案无关；4张《收据》均是事后补开的，且不能证明所购买的物品是用于案涉商铺的经营。在本案一审审理中，张惠兄还提供了以下证据，张艺也发表了相应的质证意见，具体情况如下：1.显示由案外人谭玉凤（出租人/乙方）与张惠兄（承租人/甲方）于2014年3月28日签订的《广州市房地产租赁合同》[约定：甲方同意将案涉商铺出租给乙方作为商铺用途使用；租赁期限为2014年5月1日至2019年4月30日，其中，2014年5月1日至2015年4月30日的月租金额为34838元，2015年5月1日至2016年4月30日的月租金额为36928元，……；乙方已向甲方交纳41340元保证金；乙方不得将房屋转租或分租等条款]、显示由谭某与张惠兄于2015年10月7日签订的《解除合同协议》[约定：双方于2014年3月28日签订关于租赁案涉商铺的《房地产租赁合同》，经双方友好协商，就解除该租赁合同达成一致意见，协议如下：一、双方均知悉现因承租方原因，导致租赁合同无法继续进行，双方均同意解除该租赁合同；二、出租方同意退还41340元给承租方；三、在签订本协议后，租赁双方互不追究责任，承租方须付清之前关于案涉商铺的一切费用（包括水费、电费、电话费、网络费、管理费等等）等条款]及《中国工商银行电子银行回单》[显示：案外人孙百一（张惠兄称孙百一是其女儿）以银行转账方式于2015年9月28日向谭某支付37520元，相应的银行转账凭证的“用途”栏显示“华某”的内容]，该组证据用于证明张惠兄对案涉商铺享有合法使用权，但因张艺无故要求解除合同并腾空案涉商铺，导致案涉商铺无法经营，张惠兄为避免更大损失与业主协商解除租赁合同关系，张惠兄因此遭受2015年9月的租金损失37520元；因张惠兄与业主解除租赁合同关系后，张艺和张惠兄实际已无法继续合作，因此，双方的《协议书》应于2015年10月7日解除。张艺对该组证据发表以下质证意见：对《广州市房地产租赁合同》的真实性无法确认，张惠兄经张艺多次催促一直没有向张艺出示该份合同，张艺不清楚谭某是否是案涉商铺的合法出租人，张艺没有见过谭某本人；即使该合同是真实的，其中也已经约定张惠兄不得转租和分租案涉商铺；由于张惠兄不是案涉商铺的所有权人，导致其无法履行为张艺办理营业执照的义务，致使张艺无法经营案涉商铺；对《解除合同协议》和《中国工商银行电子银行回单》的真实性、合法性和关联性均不予确认，张惠兄是否与出租人解除合同与张艺无关，且租金本来就是张惠兄应向出租人支付的费用，与张艺无关。2.显示由案外人广东铭昌消防机电工程有限公司于2013年9月1日制作的《工程（预）算书》（显示：建设单位为案涉商铺，包括鲜花区部份、大厅区部份、二楼厅部份、洗手间部份和楼梯部份的水电安装、泥水、天花、铺地面砖、墙身安装、木安装等装修项目及空调安装部份、消防管改造、大门口黑胡桃木安装、鲜花冷藏柜和钢结构部分等项目，合计586997.6元）和于2016年8月30日出具的《证明》[内容为：兹证明张惠兄承租的案涉商铺的装饰装修工程由我方提供，该工程于2013年10月已完工（注：此处月份的“10”是手写内容），工程价款共586997.6元，我方在工程竣工验收完成后已收到由张惠兄支付的上述款项等]，该组证据用于证明张惠兄于2013年对案涉商铺进行装修共花费586997.6元（注：张惠兄称由于时间久远，难以找到其支付上述款项的银行转账凭证）。张艺对该组证据发表以下质证意见：《工程（预）算书》只是工程预算，不能反映实际支出，也不能证明装修费用是由张惠兄支付的，上述费用可能是产权人支付的，张惠兄提交的上述证据1中的《广州市房地产租赁合同》约定的租赁期限是2014年5月1日至2019年4月30日，而《工程（预）算书》的日期是2013年9月1日，可见当时张惠兄没有承租案涉商铺，《工程（预）算书》是为了本次诉讼而伪造的（对此，张惠兄解释称其于2009年左右开始承租案涉商铺，案涉商铺当时是毛坯房，其承租后曾进行第一次装修；其上述证据1中的《广州市房地产租赁合同》是续签的合同，而其证据2反映的是第二次装修的情况）；《协议书》约定张艺出资购买设备及材料并进行装修，可见顶手费并不包含购买设备和装修的费用；张惠兄与出租人的租赁合同关系是协商解除的，并非因张惠兄违约而导致解除，所以，装修残值的问题应由张惠兄与出租人处理，与张艺无关；《证明》中的完工日期是手写的，不符合常理（对此，张惠兄称由于时间久远，广东铭昌消防机电工程有限公司是在核实完工时间之后才填写完工日期的）。在本案一审审理中，张艺和张惠兄均确认以下事实：1.双方当事人没有对合同提前解除的情况下顶手费的处理问题作出约定；2.案涉商铺用于经营花店和餐饮。双方当事人还就相关问题作出陈述：1.关于《协议书》。张艺认为该协议书约定由其承担全部经营损失和亏损，是以合作之名掩盖非法转租的事实，张惠兄从未对其提供任何指导，其也没有按约定的1%的比例分配利润给张惠兄；《协议书》不是双方的真实意思表示，即使张艺有盈利也无须分配给张惠兄。张惠兄则称张艺在签订《协议书》前已经知悉其没有案涉商铺的转租权，所以不存在以合法形式掩盖非法转租事实的问题，由于张艺经营案涉商铺没有盈利，所以没有利润分成。2.关于张艺与张惠兄成立的关系问题。张艺认为双方成立租赁合同关系。张惠兄则认为双方成立合作关系，否则不可能约定其为张艺办理营业执照。3.关于顶手费的性质。张艺认为顶手费是其为了从张惠兄处获取案涉商铺的承租权而支付的对价，不包含案涉商铺的装修、设备的费用及无形资产。张惠兄则认为顶手费是案涉商铺中的装修、经营之用的可移动物品及多年经营形成的客户资源的对价（注：张惠兄认为装修的价值应以其上述证据2为依据进行认定，但表示其无法举证证明经营之用的可移动物品的价值。张艺则以其并非专业鉴定人员为由称其不清楚其接收案涉商铺时案涉商铺中的装修的价值，其认为装修价值肯定达不到张惠兄上述证据2显示的价值，并坚持称其接收案涉商铺时其中没有任何物品）。另，张艺称其曾购买案涉商铺的经营设备，但除了其前述证据2外，没有提供其他证据证明。一审法院于2016年8月17日向广州市房地产档案馆查询并打印的案涉商铺的《广州市不动产登记查册表》载明：案涉商铺的房产地址为天河区华利路48-50号101商铺，建筑面积为53.5965平方米，使用性质为非居住用房，城市规划房屋用途为商铺，产权人为谭某和案外人黄某等。在本案一审审理中，一审法院依据查明的事实向双方当事人释明如下：双方当事人就案涉商铺不存在合作经营关系，而且双方当事人签订的《租赁合同》不因张惠兄没有转租权而归于无效；并据此询问双方当事人是否变更诉讼请求/反诉请求。双方当事人均表示不变更诉讼请求/反诉请求。一审法院认为：张艺和张惠兄于2015年4月2日签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，其主要内容没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方当事人之间就案涉商铺成立转租合同关系。结合《协议书》作出关于“乙方承担所有合作经营所造成的亏损”等约定及现有证据未显示上述《协议书》已实际履行的情况，一审法院认定上述《协议书》不符合合作双方共同出资经营、共享收益和共担风险/亏损的特点，并非双方当事人的真实意思表示，张惠兄依据《协议书》主张双方当事人成立合作经营关系，一审法院不予采纳。《租赁合同》已约定“其中营业执照由张惠兄本人全部办齐”，结合张艺提供的其与张惠兄的上述微信和短信往来记录可知，张艺从2015年4月至2015年7月均有询问和催促张惠兄办理营业执照事宜，鉴于营业执照的办理问题事关张艺能否在案涉商铺中合法经营和影响张艺承租案涉商铺用于商铺用途的合同目的能否实现，而张惠兄未能办妥营业执照，张艺以此为由于2015年8月25日以发送微信和短信方式主张解除合同，理由成立，一审法院确认张艺和张惠兄签订的《租赁合同》于相应的微信和短信送达张惠兄之日（即2015年8月25日）解除。至于《协议书》，如前所述，因并非双方当事人的真实意思表示，所以不存在解除的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于双方当事人约定的顶手费总额问题。截止至《租赁合同》签订当天，张艺向张惠兄支付款项（不包括租金）合计300000元，结合《租赁合同》中关于“顶手费余款150000元及押金70000元，共计220000元，须在2015年7月25日前支付给甲方”的约定和张艺提供的上述其于2015年7月24日下午7:39发送给张惠兄的关于“我这边可以没问题，我说过我一直都信你，那就明天除了营业执照，其它的东西你带齐，我把欠你的钱给你，但是我先给你20万，剩下的2万营业执照办好以后就给你，……希望你也能理解我，你看可以嘛张姐！”的微信、张惠兄于2015年7月24日下午7:47回复的关于“好的！”的微信及张艺于2015年7月25日向张惠兄转账支付款项合计200000元的事实，一审法院认定双方当事人约定的顶手费总额应为450000元（即300000元+150000元）、张艺已付的顶手费为430000元（即300000元+200000元-70000元），并据此采信张惠兄关于其于2015年7月25日在《租赁合同》第八条中手写的“以上所有转让余款已清，结款日期2015年7月25日”的内容存在笔误、张艺仍有顶手费余款20000元未付的陈述。关于顶手费的处理问题。现《租赁合同》由于张惠兄未能为张艺办妥案涉商铺的营业执照而提前解除，且双方当事人没有对合同提前解除的情况下顶手费的处理问题作出约定，一审法院对顶手费认定处理如下：张艺认为顶手费是其为了从张惠兄处获取案涉商铺的承租权而支付的对价，不包含案涉商铺的装修、设备的费用或无形资产；张惠兄则认为顶手费是案涉商铺中的装修、经营之用的可移动物品及多年经营形成的客户资源的对价。关于案涉商铺在交付给张艺使用时是否存放原属于张惠兄的可移动物品的问题，双方当事人各执一词。双方当事人在2015年4月1日办理案涉商铺的交接手续时虽没有签署物品交接清单，但案涉商铺在转租给张艺前由张惠兄用于经营“广州市天河区珠江新城花风船花店”（即经营花店及餐饮），但现有证据并未显示张惠兄在将案涉商铺交付给张艺使用前搬离了案涉商铺中的可移动物品，且张艺除了提供其上述证据2之外也没有举证证明其接手案涉商铺后继续经营花店和餐饮所需的其他设备设施从何而来，结合张艺委托律师于2015年8月25日作出的上述《律师函》中关于“2.请于2015年8月31日21点整，于案涉商铺内办理案涉商铺交还及物品清点手续”的内容，依照日常生活经验，一审法院推定张惠兄将案涉商铺交付给张艺时其中应已附带部分经营之用的可移动物品，即在张艺即将搬离时案涉商铺中应是既有原属于张惠兄的可移动物品也有张艺接收案涉商铺后采购的可移动物品，否则，张艺没有必要通知张惠兄到场清点物品。鉴于张艺在搬离案涉商铺时将原属于张惠兄的可移动物品一并搬离，一审法院认为顶手费应在扣除该部分可移动物品的价值后，由张惠兄按《租赁合同》未实际履行的期限（即从张艺通知张惠兄办理案涉商铺的交接手续的次日即2015年9月1日至2019年4月30日共1338天）占《租赁合同》约定的租赁期限（即2015年4月1日至2019年4月30日共1491天）的比例返还给张艺。鉴于张惠兄未能举证证明其将案涉商铺交付给张艺时其中的可移动物品的价值，一审法院酌情认定该部分物品的价值为50000元，扣除该款项后，张惠兄应向张艺返还顶手费338953.72元[即（430000元-50000元）-（450000-50000元）×（1491天-1338天）/1491天]。关于租赁保证金，如前所述，由于是张惠兄的原因导致《租赁合同》提前解除，张惠兄理应向张艺返还租赁保证金70000元。上述应返还的款项合计为408953.72元。张艺主张张惠兄返还的超过上述金额部分，一审法院不予支持。至于张艺主张的上述款项的利息问题，张艺通知张惠兄于2015年8月31日晚办理案涉商铺的交接手续，张惠兄本应在办理案涉商铺交接手续当天向张艺退还上述款项，但张惠兄至今未退还上述款项，张艺主张张惠兄按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准返还孳息，理由成立，一审法院予以支持。但上述利息应以408953.72元为本金从2015年9月1日计至实际返还之日止。张艺主张上述利息从2015年8月25日计付，一审法院不予支持。关于张惠兄的反诉请求，如前所述，由于是张惠兄的原因导致《租赁合同》提前解除，且张惠兄亦确认张艺于2015年8月31日搬离案涉商铺，因此，案涉商铺2015年9月的租金理应由张惠兄自行承担，而顶手费余款20000元也没有继续履行的必要，因此，一审法院对张惠兄主张张艺赔偿其案涉商铺2015年9月的租金损失和支付顶手费余款的反诉请求均不予支持。至于张惠兄已代为垫付的案涉商铺2015年5月1日至2015年8月31日的水费122.5元、电费4954.5元和2015年7月1日至2015年8月31日的物业管理费589.6元，因上述费用均是张艺使用案涉商铺期间产生的费用，理应由张艺负担。张艺虽抗辩称其已向物业管理处支付上述费用，但未能举证证明，一审法院对此不予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，于2016年11月10日作出如下判决：一、确认张艺和张惠兄于2015年4月2日签订的《广州市房屋租赁合同》于2015年8月25日解除；二、张惠兄于本判决发生法律效力之日起10日内，向张艺返还顶手费338953.72元和租赁保证金70000元；三、张惠兄于本判决发生法律效力之日起10日内，向张艺返还上述款项的利息（以408953.72元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2015年9月1日计至实际返还之日止）；四、张艺于本判决发生法律效力之日起10日内，向张惠兄支付其代为垫付的水费122.5元、电费4954.5元和物业管理费589.6元；五、驳回张艺的其他诉讼请求；六、驳回张惠兄的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费25540元，由张艺负担730元，张惠兄负担24810元；反诉受理费减半收取690元，由张艺负担25元，张惠兄负担665元。经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理，故对双方均未提出上诉的原审相关判项，本院不予审查并予以维持。针对张惠兄的上诉，二审争议焦点如下：一、本案双方当事人之间是合作合同关系，还是租赁合同关系；二、张艺能否以未办理新营业执照为由要求解除合同；三、顶手费应否返还。对此，分析如下：首先，虽然张惠兄与张艺于2015年4月2日当天签订了两份合同，即涉案租赁合同及合作协议书，张惠兄认为双方是合作合同关系，但根据一审查明事实、双方当事人陈述及举证，双方实际履行的是租赁合同，而合作协议书并未实际履行，且从合作协议书约定的内容看，张惠兄没有任何出资，亦无需承担任何经营风险，不符合合作双方共同出资经营、共享收益和共担风险的特点，原审据此认定双方当事人之间并非合作合同关系，合理有据，本院予以维持。其次，根据涉案租赁合同的约定，营业执照由张惠兄负责办理，虽然合同中没有约定明确具体的办证期限，但从一审中张艺提供的微信、短信往来记录及双方当事人陈述来看，张艺已多次询问、催促张惠兄履行合同约定的办证义务。由于张惠兄在签约后至今未能为张艺办妥营业执照，超过合理期限，而营业执照的办理影响张艺承租涉案房屋作商铺用途的合同目的的实现，又根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款及第九十六条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，属于合同的法定解除的情形之一；当事人依据上述规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，原审据此认定张艺以张惠兄未能办妥营业执照为由于2015年8月25日以发送微信及短信方式主张解除合同的理由成立，并判决确认涉案租赁合同于2015年8月25日解除，合法有据，本院予以维持。虽然张惠兄在一审中提交了其与案外人谭某于2015年10月7日签订的《解除合同协议》，并据此上诉主张涉案租赁合同的解除时间应为2015年10月7日，但张惠兄与谭某之间的合同关系，与本案张惠兄与张艺之间的纠纷分属不同法律关系，张惠兄该项上诉主张，不符合合同相对性原则，本院不予支持。由于是张惠兄的原因导致涉案租赁合同提前解除，且张惠兄亦确认张艺于2015年8月31日搬离涉案商铺，故张艺退出涉案商铺后所产生的租金，理应由张惠兄自行负担，张惠兄要求张艺赔偿2015年9月的租金损失37520元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。最后，对于顶手费的处理问题。如前所述，涉案合同因张惠兄未能及时办妥涉案商铺的营业执照而解除，故张艺无需再向张惠兄支付顶手费余款2万元。虽然张惠兄主张顶手费包含涉案商铺的装修、设备及客户资源，但张惠兄并未举证证明其所谓的客户资源及相应价值，张艺对此亦未确认，而涉案商铺的装修亦已随同涉案商铺返还给张惠兄，张惠兄也未举证证明张艺搬离涉案商铺时破坏了装修，故张惠兄据此认为其无需返还顶手费的依据不足，本院不予采信。至于涉案商铺内的设备等物品，由于双方当事人在2015年4月1日交接涉案商铺时并没有签署物品交接清单，张惠兄也未能充分举证证明其交付给张艺的物品种类、数量和价值，原审根据双方举证及陈述事实，推定张惠兄将涉案商铺交付张艺时已附带部分经营所需可移动物品，而张艺在搬离涉案商铺时搬走了该部分物品，并酌情认定该部分物品价值为50000元，属于一审法院行使其自由裁量权，并无明显不当。在双方当事人没有对提前解除合同情况下的顶手费如何处理作出明确约定的情况下，一审法院判令已付顶手费应在扣除上述可移动物品价值50000元后，由张惠兄按未能实际履行的租期占合同约定总租期的比例计算，返还顶手费338953.72元给张艺，公平合理，本院予以维持。双方当事人在二审中均未提交新证据，张惠兄不能举证证明其上诉主张或推翻原审上述认定，故张惠兄的上诉均缺乏理据，本院不予支持。综上所述，张惠兄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25475元，由上诉人张惠兄负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年四月十日书记员  梁少欣