广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤01民终17043号上诉人（原审被告）：广州市升辉清洁服务有限公司。法定代表人：陈少英，该公司经理。委托代理人：别亮，广东华誉律师事务所律师。委托代理人：曾燕婷，广东华誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州山林企业管理咨询有限公司。法定代表人：陈带有。被上诉人（原审原告）：张高秀。委托代理人：刘建云。委托代理人：方代能。上诉人广州市升辉清洁服务有限公司（以下简称升辉公司）、广州山林企业管理咨询有限公司（以下简称山林公司）因与被上诉人张高秀劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认张高秀与升辉公司在2010年10月26日至2011年8月8日期间存在事实劳动关系；二、升辉公司应当在判决发生法律效力之日起五日内向张高秀一次性支付2012年10月至2013年1月的加班报酬差额1822.92元；三、升辉公司和山林公司应当在判决发生法律效力之日起五日内共同向张高秀一次性支付2013年2月至2014年7月的加班报酬差额15860.32元、2014年8月劳务报酬4254.46元；四、驳回张高秀的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由张高秀负担5元，升辉公司和山林公司负担5元。判后，升辉公司、山林公司均不服，分别向本院提起上诉。升辉公司上诉认为：一、原审法院在确定升辉公司与张高秀存在劳务法律关系的情况下适用劳动法等法律法规处理加班费等争议是错误的。l、原审法院确定了张高秀于2011年8月8日起不再属于法律意义上的劳动者这样的用工事实。根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，达到退休年龄的，双方劳动关系终止。那么张高秀与升辉公司、山林公司之间的用工应按照劳务关系或者雇佣关系来处理。原审法院参照劳动关系法律状态下来计算和支付受雇人劳务费事实没有任何法律依据。双方的劳务关系或者雇佣关系，并不适用劳动法律法规和规章予以调整，这样类似结论也多次出现在司法实践中。在劳务关系下应当按照双方约定或者日常的用工来推定对劳务费用的约定，由于原劳动合同因张高秀的原因导致无效，因而不能约束双方，从双方的用工实践看，对于劳务费用的计算标准应当遵循双方的用工实际，不是法院可以参照劳动法律关系的计算的方式和标准。双方的关系不适用《劳动合同法》第四十条、第四十四条的规定。在双方雇佣期间的劳务费用的支付上，升辉公司并非完全没有支付平常工作外的待岗劳务报酬，原审的计算方法和依据严重损害用工单位的利益。2、原审法院支持加班费的事实部分主要援引被撤销的判决书，是错误的。被撤销的判决不再发生法律效力，其查明的事实不能约束双方。二、审查在劳务关系下的劳务报酬争议应当依据用工实际状况、具体内容，在民事法律原则下遵循意思自治和诚实信用的原则确保公平。1、应回归双方实际用工履行状态来衡量劳务报酬，作为成年人的张高秀在用工之初是清楚具体劳务内容、月劳务报酬，否则不会建立用工关系。在本案中，从张高秀之前的案件和在原审陈述的日常工作内容与本案之前的二审中出庭的证人许某(亦为花城广场值班员工)出庭作证时陈述情况是一致的，均指向花城广场空地的场地保洁工作。这足以明确作为广场保洁人员的日常工作内容和工作习惯，工作间隙的休息情况等。在这些事实基础上只要稍微具备日常常识的人就可以明确一个事实：一个保洁员工不可能全年无休，每天都不间断在广场上扫地15个小时。升辉公司无意去否认务工者的辛勤付出，但法院也需要根据具体用工情况来分析劳动者陈述的加班时间准确性，不能盲目以劳务人员陈述的加班时间来折算加班费等。2、原审法院忽略了在劳动关系下审查加班时间是需要结合岗位特征及用工强度、工作间断、惯例等等因素。对于张高秀的工作内容是平时的保洁任务，这些工作本身具备在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性强，二审法院若需要参照劳动关系法律法规来查明劳动时间和加班费，则必须根据实情来合理确定劳务人员的真实有效的工作时间。3、法院应当看到加班费争议背后的实质是为博取额外收入，劳务人员以夸大加班事实或者基数等理由起诉用工单位，是不诚信的行为。双方在确认劳务内容及劳务的月收入后才开始用工的，其实早已包含了双方认可的用工模式下的一切劳务报酬，这并不违反劳动法律法规，是双向选择的结果，不存在强迫用工的情形。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而本案中，无论是之前被撤销的判决还是原审中，张高秀主张的加班证据花城广场保洁人员的日常《考勤表》，还是由升辉公司提交的考勤表，都明确显示了花城广场的保洁人员班次，用工时间等，两份证据在双方关于加班时间和上班的班次是相同的。法院应当按照班次和上班时间来认定加班事实，而不是放弃证据采信劳动者的陈述来认定劳动时间，法律适用应当以证据为基础。2、原审法院参照适用劳动法律法规来计算加班费，以不同劳务人员工资收入对比来反推认定加班时间是不恰当的，因为每个人员的能力和待遇的差别是现实存在的，这还与务工人员出勤的班次多少有关。3、张高秀每月领取的劳务报酬不低于同行业人均的标准，升辉公司无须支付张高秀加班费。4、双方的劳务关系于2014年8月解除，张高秀于2016年4月提起本案仲裁申请，已经超过了一年的仲裁时效，故张高秀要求2014年8月的劳务报酬不应支持。据此，升辉公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、改判升辉公司无须支付张高秀2012年10月至2013年1月的加班报酬差额1822.92元；3、改判升辉公司无须支付张高秀2013年2月至2014年7月的加班报酬差额15860.32元和2014年8月劳务报酬4254.46元；4、本案受理费全部由张高秀负担。山林公司上诉认为：张高秀与山林公司没有任何劳动关系，山林公司没有与张高秀办理任何入职手续，也没有签订任何劳动合同，更加没有向其支付过任何劳动报酬。原审判决山林公司支付张高秀2013年2月至2014年7月的加班报酬差额15860.32元和2014年8月劳务报酬4254.46元是错误的。据此，山林公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回张高秀的全部诉讼请求；3、本案一、二审受理费由张高秀负担。二审查明的事实与原审基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。二审中，升辉公司提交了务工现场-花城广场中轴线的照片，拟证实公司安排包括张高秀等保洁人员在花城广场的平常工作的内容和工作强度、作息地点，不存在张高秀所谓不停工作加班15个小时的事实。另，根据张高秀提供的银行转账明细工资项目，显示张高秀2013年8月至2014年7月的劳务报酬分别为：2013年8月3392元、9月3587.3元、10月3406元、11月3322元、12月3202元、2014年1月3202元、2月3738.62元、3月3474元、4月3560.14元、5月3402元、6月3682.36元、7月3519.4元。共计41487.82元，月平均劳务报酬为3457.32元。本院认为，张高秀冒用“全某”的名义，并以虚假的年龄与升辉公司、山林公司分别签订《劳动合同》，原审法院认定上述《劳动合同》均属无效合同并无不当。因张高秀于1961年8月9日出生，至2011年8月9日年满55岁，达到法定退休年龄，故张高秀于2011年8月9日至2013年1月31日期间与升辉公司存在劳务关系，于2013年2月1日至2014年8月29日期间与升辉公司、山林公司存在劳务关系。因张高秀与升辉公司、山林公司之间不存在劳动关系，故张高秀与升辉公司、山林公司之间的劳务关系不属于劳动法律法规调整的范畴。在劳务关系中，当事人双方的权利义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果。本案中，升辉公司、山林公司与张高秀约定了工作岗位、工作时间及劳务报酬，且升辉公司与张高秀均认可其工资构成为基本工资（以最低工资为标准）、加班报酬及高温津贴，不违背有关规定，故张高秀在升辉公司、山林公司已按约定支付了包含了加班报酬在内的劳务报酬的情况下，再要求升辉公司、山林公司支付其加班报酬差额，因依据不足，本院不予支持。原审判决升辉公司、山林公司支付张高秀2012年10月至2014年7月的加班报酬差额不当，本院予以纠正。关于张高秀2014年8月劳务报酬的问题。因升辉公司、山林公司拖欠张高秀2014年8月的劳务报酬，故原审法院判决升辉公司、山林公司支付张高秀2014年8月的劳务报酬并无不当，虽然张高秀于2016年4月提起本案仲裁申请，但基于张高秀以“全某”的名义于2014年11月提起了仲裁申请，已构成时效中断，故对升辉公司上诉认为已经超过仲裁时效的主张，本院不予采纳。故升辉公司、山林公司应按张高秀解除劳务关系前十二个月的月平均劳务报酬3457.32元为标准，向张高秀支付2014年8月的劳务报酬3457.32元，原审计算2014年8月的劳务报酬为4254.46元不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1436号民事判决的第一、四项及原审受理费的处理决定；二、撤销广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1436号民事判决的第二、三项；三、广州市升辉清洁服务有限公司和广州山林企业管理咨询有限公司在本判决送达之日起五日内共同支付张高秀2014年8月劳务报酬3457.32元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由张高秀负担。本判决为终审判决。审判长 刘 璟审判员 邹殷涛审判员 杨玉芬二〇一七年四月十一日书记员 郭文蕾