海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终260号上诉人（原审原告、反诉被告）王绥统。委托诉讼代理人：陈作发，海口市琼山区府城弘正法律事务所工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）黄福响。委托诉讼代理人：卢巧仕，海南东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广西壮族自治区冶金建设公司。住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路***号。法定代表人：欧志永，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢巧仕，海南东方律师事务所律师。上诉人王绥统因与被上诉人黄福响、广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称“冶金建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王绥统上诉请求：撤销（2016）琼9027民初771号《民事判决书》，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求，驳回被上诉人黄福响的反诉请求。事实和理由：本诉部分：一、一审判决对上诉人提交的《认定书》，认定部分而不认定总价款，无视事实，违反举证规则，导致将无争议的工程总价款1945634元（不含争议的羽毛球馆部分）错误认定为1454992.54元。1.该《工程竣工结算书》是黄福响与发包方冶金建设公司之间的结算依据，而不应作为王绥统与黄福响之间的结算依据，一审违反合同相对性原则。2.《认定书》是经王绥统和黄福响商定并签名按手印确定的，是双方真实意思的表示，一审判决不予认定没有理由。二、一审判决认定王绥统施工的总工程款1454992.54元与本案实际施工情况及双方当事人确认的工程款结算情况不相符，认定事实错误，适用法律错误。三、冶金建设公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定对黄福响的欠款承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分。冶金建设公司辩称已经支付全部工程款给黄福响，但是未提供证据证明，应当承担举证不能的后果，对本案的欠款承担全部连带清偿责任。反诉部分：四、一审判决认定黄福响超付工程款78107.46元明显错误。1.自2015年4月28日双方结算签订《认定书》当天确认黄福响支付1321000元后，黄福响再未向上诉人支付任何费用。2.黄福响向法庭提交的所谓代上诉人支付的各项费用549850元，全都是白条，且没有经过上诉人认可，按照证据规则，不具有证明力。3.前述白条发生的时间均在2015年4月28日双方结算签订《认定书》以前，如果真的存在多付，黄福响在签订当天为何不提出来？还对付款1321000元进行确认？4.2015年3月2日上诉人第一次起诉时，黄福响提起反诉，主张超付358201元，并于2015年4月27日向法庭提供证据清单。但第二天双方就工程款结算进行协商时，黄福响根本没有提出超付工程款的事实。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，有失公平。被上诉人黄福响答辩称，一审判决证据充分、适用法律正确，应以维持。一审判定上诉人与被上诉人都没有取得建筑施工企业资质，两人之间签署的合同书和补充协议被认定为无效合同。上诉人主张建筑面积是5000平方米，而实际的建筑面积是4010.95平方米。上诉人没有把被上诉人支付的工程款给工人发放工钱，导致工程进度停滞，后来由被上诉人黄福响亲自出钱另请工人继续未完成的工程。答辩人支付的工程款已经超过实际应当支付的工程款所以答辩人不应再承担支付任何款项给王绥统。一审判决的上诉人应支付给被上诉人的款项，应及时支付给被上诉人。被上诉人冶金建设公司同意黄福响的答辩意见。王绥统因本案纠纷提起诉讼，请求：1.判令黄福响、冶金建设公司共同向王绥统支付工程款662640元；2.判令黄福响、冶金建设公司承担本案的诉讼费用。黄福响提出反诉请求：1.判令王绥统向黄福响返还多付的工程款462756.26元；2.判令王绥统向黄福响支付工期延误违约金20万元；3.判令王绥统承担本案本诉和反诉的诉讼费。一审法院审理查明，冶金建设公司承包广西壮族自治区农业科学院位于海南省乐东黎族自治县九所镇广西农业良种海南南繁育种基地的建筑工程，然后，将该工程发包给黄福响。2014年3月5日，王绥统与黄福响签订《合同书》和《补充协议》，合同约定：工程地点、工程名称；承包方式：乙方（王绥统）包工不包料，用搅拌站商砼。①泥工120元/㎡包含2次结构及制作，批档、砌砖；②木工115元/㎡，包含模板、铁丝、钉、机械、螺杆、螺丝；③铁工：包制作40元/㎡；④水电工：28元/㎡，包预埋件，布线以及灯器，达到使用效果；⑤瓷砖工：30元/㎡，包清理卫生，交付使用；⑥涂料工：47元/㎡，包配套用的脚手架；⑦外墙脚手架（竹架）：15元/㎡；⑧防水：8元/㎡；该综合单价按实际投影面积计算；开工日期：2014年3月5日，竣工日期按甲方（或建设方）要求的工期达到合格交付用房；总的工期150个工作日（雨天及不可抗拒的自然灾害顺延），每超一天罚2000元，提前一天奖励500元；甲方责任、乙方责任等有关条款。补充协议约定：四栋楼的地梁基础补偿22000元；四栋楼的地梁工作面总补6000元；人工清理基础40元/㎡，以独立基础图纸计算（清理基础费为22624元）；另补3万元的工作面补偿。合同签订后王绥统进场施工，在施工过程中，黄福响已支付工程款1321000元给王绥统，王绥统在施工工程未完工的情况下不知去向。为了及时完成施工工程，黄福响带各个班组继续施工，直至施工工程完工。黄福响支付给各班组的劳务费：其中，搭钢管脚手架134000元、吊车手劳务费90000元、钟连专植墙筋劳务费9100元、杂散泥水工费113000元、其他代工劳务费20600元，共计366700元。该工程于2014年11月完工，工程的建筑面积为4010.95平方米。王绥统曾于2015年3月27日因本案纠纷向一审法院提起诉讼，黄福响提起反诉；2015年6月8日王绥统向一审法院申请撤诉，黄福响同时申请撤回反诉。王绥统因本案纠纷再次提起诉讼。另查明，王绥统完成泥工（含二次结构）、木工、铁工、水电工、混凝土、涂料工（涂料完成346.8㎡)、实际增加工程量42477.34元等施工工程。一审法院认为，本案的争议焦点是：王绥统与黄福响签订《合同书》和《补充协议》的效力；王绥统承包工程的施工工程费；黄福响反诉理由是否成立；黄福响反诉王绥统支付工期延期违约金的法律依据。关于王绥统与黄福响签订《合同书》和《补充协议》效力的问题。本案中，冶金建设公司承包广西壮族自治区农业科学院位于海南省乐东黎族自治县九所镇广西农业良种海南南繁育种基地的建筑工程，然后将该工程发包给黄福响；黄福响与王绥统签订《合同书》和《补充协议》。黄福响未取得建筑施工企业资质；王绥统也未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，黄福响与王绥统签订的《合同书》和《补充协议》为无效合同。关于王绥统承包工程施工工程费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法的约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，王绥统进场后对工程进行了实际施工，完成了《补充协议》的项目，四栋楼的地梁基础补偿22000元；四栋楼的地梁工作面总补6000元；人工清理基础40元/㎡，以独立基础图纸计算（清理基础费为22624元）；另补3万元的工作面补偿，共计施工费为80624元。泥工（含二次结构）120元/㎡、木工115元/㎡、铁工40元/㎡、水电工28元/㎡、混凝土10元/㎡、竹架工15元/㎡，共计328元/㎡，按完成建筑总面积4010.95平方米，施工工程费为1315591.60元（4010.95㎡×328元）。涂料工费16299.60元（346.8㎡×47元/㎡）。实际增加工程量施工费42477.34元。王绥统施工的总工程款为1454992.54元（80624元＋1315591.60元＋16299.60元＋42477.34元）。关于黄福响反诉理由是否成立的问题。黄福响已支付施工工程款1321000元给王绥统。黄福响支付给各班组的劳务费：其中，搭钢管脚手架134000元、吊车手劳务费90000元、钟连专植墙筋劳务费9100元、杂散泥水工费113000元、其他代工劳务费20600元，共计366700元。但搭钢管脚手架是否在王绥统施工项目内，黄福响没有提供相应的证据，不予认定。其他代工劳务费是从事何种工种，黄福响没有提供相应的证据，不予认定。黄福响支付给各班组的劳务费：其中，吊车手劳务费90000元、钟连专植墙筋劳务费9100元、杂散泥水工费113000元，共计212100元。黄福响已支付施工工程款1533100元(1321000元＋212100元)。黄福响的反诉理由部分成立。关于黄福响反诉王绥统支付工期延期违约金的法律依据。双方签订的《合同书》和《补充协议》为无效合同。按合同约定施工工期150天是无效条款，黄福响反诉王绥统支付工期延期违约金没有法律依据，不予支持。王绥统施工总工程款为1454992.54元。黄福响已支付施工工程款1533100元，已超过王绥统的施工总工程款总额，王绥统请求黄福响支付工程款662640元，没有事实根据和法律依据，不予支持。王绥统请求冶金建设公司承担连带责任,没有事实根据和法律依据，不予支持。黄福响支付施工工程款已超应付款78107.46元，黄福响反诉王绥统返还多付的工程款，予以部分支持，超过部分不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回王绥统的诉讼请求；二、王绥统应于判决发生法律效力之日起30日内返还78107.46元给黄福响；三、驳回黄福响的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5213元，由王绥统负担；反诉费5214元，由王绥统负担2000元，黄福响负担3214元。各方当事人在二审阶段均未提交新的证据。本院二审另查明，2015年4月28日王绥统与黄福响签订的《认定书》，双方确认：该工程总价款1945634元，黄福响已经支付王绥统工程款1321000元。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，王绥统与黄福响签订《合同书》和《补充协议》因违反法律的强制性规定，经一审判决认定为无效合同，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本案二审的争议焦点为：王绥统施工的工程款价款和黄福响是否存在超付工程款的情形以及冶金建设公司是否应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法的约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，王绥统就其组织施工的工程有权请求支付相关的工程款。王绥统与黄福响双方2015年4月28日签订的《认定书》，是双方的真实意思表示，应当视为双方已经对该工程进行了结算，确认工程总价款为1945634元。黄福响现主张应按建筑面积4010.95平方米，单价328元/㎡计算工程款，没有事实依据，也与双方合同约定按投影面积的计价方式不符。上诉人王绥统关于应按《认定书》确认的工程款来计算的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。因王绥统在工程未完工的情况下离场，导致黄福响为继续施工，支付各班组劳务费等其他各项支出共计366700元，该笔款项应从王绥统的工程款中予以扣除，加上黄福响已经支付王绥统的1321000元，黄福响还应支付王绥统257934元（1945634元-1321000元-366700元=257934元）。黄福响不存在超付工程款的情形，其反诉请求不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人冶金建设公司作为该工程的承包人而不是发包人，上诉人王绥统主张被上诉人冶金建设公司承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。上诉人王绥统的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初771号民事判决；被上诉人黄福响应于本判决发生法律效力之日起30日内支付王绥统工程款257934元；驳回王绥统的其他诉讼请求；驳回黄福响的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5213元，二审案件受理7213元，共12426元，由王绥统负担7579元，黄福响负担4847元。反诉费5214元，由黄福响负担。本判决为终审判决。审判长  梁晶晶审判员  羊茂明审判员  许杏花二〇一七年四月二十一日书记员  霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。