陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终968号上诉人（原审原告）杨峰涛。委托诉讼代理人高婷。委托诉讼代理人张涛。上诉人（原审被告）西安软件服务外包学院。法定代表人王心迪。委托诉讼代理人吉泽伟。委托诉讼代理人晏宇。上诉人杨峰涛与上诉人西安软件服务外包学院（以下简称软件学院）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨峰涛及其委托诉讼代理人高婷、张涛与上诉人软件学院之委托诉讼代理人吉泽伟、晏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨峰涛上诉请求：1、撤销一审判决，改判软件学院向杨峰涛支付2014年9月1日、9月2日两天的工资809.07元；改判软件学院向杨峰涛支付违法解除劳动关系的赔偿金211168.08元；改判软件学院向杨峰涛支付2014年7月、8月的绩效工资3200元。2、本案一、二审案件诉讼费由软件学院承担。事实及理由：1、在计算其解除劳动关系的赔偿金时，应当将其被委派至软件学院处工作之前的工作年限计算入内。2、一审法院在计算其平均工资时，只计算了通过银行代发支付的工资，没有将现金形式发放的工资计算入内，明显错误。3、关于其主张的2014年7月、8月两个月的绩效工资，应当由软件学院举证证明是否发放，一审法院将举证责任分配给其，显然不符合法律规定。软件学院辩称，1、其与杨峰涛系协商一致解除劳动关系，杨峰涛要求支付违法解除的赔偿金，无事实依据。2、杨峰涛主张自2003年起计算赔偿金，无事实及法律依据。3、一审法院计算杨峰涛的月平均工资有误，计算结果过高而非杨峰涛所述过低。4、杨峰涛的工资及绩效工资均已结清，杨峰涛要求支付绩效工资无事实依据。综上，请二审法院依法驳回杨峰涛的上诉请求，支持软件学院的上诉请求，维护其的合法权益。软件学院上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判，驳回杨峰涛的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由杨峰涛承担。事实及理由：1、一审判决认定软件学院系违法解除与杨峰涛的劳动关系，属于认定事实错误。杨峰涛是经软件学院劝退离职的，应当认为双方协商一致解除劳动关系。2、一审法院计算杨峰涛的工资基数有误，因此计算的拖欠工资及赔偿金的依据有误。3、一审法院判决软件学院支付杨峰涛2014年9月1日至2日的工资无事实依据，应当驳回。杨峰涛辩称，1、一审法院关于软件学院违法解除与杨峰涛之间的劳动关系的认定，事实清楚，认定正确。2、关于杨峰涛的工作年限和工资基数均有误，理由详见杨峰涛的上诉状。3、软件学院认为其不应当支付杨峰涛2014年9月1日至2日的工资于法无据。4、软件学院未给其送达关于双方解除劳动合同的红头文件。且其也未通过个人关系获取该文件。5、其不存在在其他单位兼职，也不存在其他单位给其发放工资的情况。6、离职人员交接表显示，应发应扣项目结算至2014年8月31日，但是7月、8月的绩效工资并未给其发放。离职人员交接表其并未签字。7、通过高新区财政局的文件可以看出，其是属于高新区财政局红头文件委派制财务人员。其的违法解除劳动合同的赔偿金年限应从2003年起开始计算。8、关于平均工资的发放有银行发放，也有现金发放，一审在认定平均工资中未将现金发放计算在内。杨峰涛向一审法院起诉请求：1、软件学院支付拖欠杨峰涛2014年9月1日、2日两天的工资809.07元；2、软件学院支付拖欠杨峰涛2014年7月、8月两月的绩效工资3200.00元；3、软件学院支付杨峰涛违法解除劳动合同赔偿金211168.08元。一审法院经审理查明，2009年9月21日杨峰涛被委派至软件学院处担任财务负责人，2009年12月31日双方签订劳动合同书，期限为一年，月工资为4420元，后该合同从2011年1月1日续订至2012年12月31日。2014年9月1日软件学院作出西软学院发[2014]27号文件《关于对杨峰涛使用造谣、诋毁污蔑等不法言论侵害学院名誉权的处理通告》，载明杨峰涛于2014年8月在学院新浪公众微博平台上发布有损学院名誉的不法言论，不仅严重违反学院的规章制度，同时也违反相关法律、法规规定，软件学院决定解除与杨峰涛的劳动关系。2014年9月2日杨峰涛办理了交接手续，交接清单中显示杨峰涛的工资及绩效已经结算至2014年8月31日。根据杨峰涛提交的交通银行零售客户交易清单，离职前十二个月2013年9月至2014年8月期间的平均工资为7648.24元。庭审中，软件学院提交网页截图证明杨峰涛在微博上发布不实的言论损害软件学院名誉，但杨峰涛否认该账号是本人所有。上述事实，有劳动合同书、交通银行零售客户交易清单、处理通告、交接清单、雁劳仲案字[2015]1155号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误。一审法院经审理认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。杨峰涛于2014年9月2日办理完手续离职，其在9月1日及2日正常出勤上班，软件学院应当支付杨峰涛2014年9月1日、2日的工资共计703.29（7648.24÷21.75×2）元。关于杨峰涛要求支付2014年7月、8月的绩效工资一项，因该绩效工资并未在劳动合同书中约定，杨峰涛亦无证据证明软件学院有支付其绩效工资的义务，故对该项诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。软件学院作出《关于对杨峰涛使用造谣、诋毁污蔑等不法言论侵害学院名誉权的处理通告》，据以解除劳动关系的理由是软件学院称杨峰涛在微博上发布损害软件学院名誉权的不实言论，但软件学院就此并未提交充分证据，证明该账号是杨峰涛所有、该言论系杨峰涛本人发布，软件学院因此解除劳动关系，并无充分事实依据，应认定为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨峰涛于2009年9月21日入职，2014年9月2日离职，软件学院应当支付的赔偿金数额为76482.4（7648.24×5×2）元。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告西安软件服务外包学院于本判决生效之日起十日内向原告杨峰涛支付2014年9月1日、9月2日两天的工资703.29元。二、被告西安软件服务外包学院于本判决生效之日起十日内向原告杨峰涛支付违法解除劳动关系的赔偿金76482.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告杨峰涛的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安软件服务外包学院承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨峰涛提交四组证据：第一组：显示高新技术产业开发区网站截屏、西安高新技术产业开发区人才服务中心网站截屏、西安百仕达人才服务有限责任公司公司信息、西安软件服务外包学院办学许可证、杨峰涛与各单位之间关系图，证明西安高新技术产业开发区及财政局作为西安软件服务外包学院的上级主管部门，有权委派工作人员到下级单位工作，亦有权将员工在其两个下属企、事业单位之间进行调动。第二组：西安高新区管委会文件（西高新发[2015]2号、西高新发[2016]3号、西高新发[2016]16号），证明杨峰涛被委派至软件学院是高新管委会自2003年至今仍在实施的一项会计制度，软件学院关于“委派”系“推荐”的辩称，不能成立。第三组证据：个人缴费记录单，证明杨峰涛自2003年3月开始在西安百仕达人才服务有限责任公司（以下简称百仕达公司）工作，先后因组织委派至软件学院工作，现因软件学院违法解除劳动合同，故工作年限应当连续计算。第四组，杨峰涛2013年9月1日至2014年12月31日的交通银行的银行流水。证明其离职前的工资发放时间和数额。软件学院质证认为，1、第一组证据中的截屏不属于新证据，网站截屏与百仕达公司的公司信息属于公开信息，真实性其不否认。办学许可证的真实性也不否认。杨峰涛与各单位之间关系图只是对方个人的观点认为，不属于新证据。对该证据不予认可，因为百仕达公司与软件学院属于两个相互独立的法人主体，杨峰涛原就职于百仕达公司，与该公司存在劳动关系。2009年9月23日入职软件学院，与该学院签订书面劳动合同、建立劳动关系，所以高新区对其的委派不能成立。2、对第二组证据的真实性认可，但三份文件全部是在杨峰涛离职后作出的，其认为该组证据与本案无关，对其证明目的也不认可。其中[2015]2号、[2016]3号文在一审法庭辩论前已经存在，不属于新证据。[2016]16号文是在一审庭审后存在的属于新证据。对该组证据的证明目的不认可，会计委派制核算单位被委派的会计应当属于高新区财政工作人员，即应与高新财政局存在劳务关系或人事关系，会计委派制核算与劳动关系没有必然关联性。3、对第三组证据的真实性认可，但该证据不属于新证据。对证明目的认可。4、对第四组证据的真实性认可。证明目的认可。从该证据上能够看出2014年9月4日软件学院向杨峰涛发放的工资3815.18元实际是发放8月份的工资。发放该工资的账户也是软件学院的账户。关于证据中交易类型中有过节费、市公积金、奖金、代发其他这些都没有标明是工资，所以其不认可这部分属于工资，只有标明是工资的才应当计算到工资的基数中。软件学院提交了三组证据，第一组：1、2014年7月7日交通银行交易明细，证明杨峰涛重复发放工资的事实。2、杨峰涛本人给单位书写的情况说明，证明杨峰涛作为当时软件学院的财务负责人，对当时重复发放工资后又退还的整个过程都负责并参与办理。因此，交通银行《零售客户交易明细清单》中该笔重复发放的工资不应计入杨峰涛离职前平均工资的计算，一审法院认定的《零售客户交易明细清单》不能作为计算杨峰涛平均工资的依据。一审法院将6月份工资重复计算。第二组证据：1、交通银行刷卡记录。2、退款名单。两份证据共同证明了2014年7月7日银行重复发放的工资名单中有杨峰涛，重复发放金额为4012.98元，2014年7月9日杨峰涛以刷卡形式向软件学院退还了多发的4012.98元。因此，杨峰涛提交的《零售客户交易明细单》不应作为计算杨峰涛离职前12个月的平均工资的依据。第三组证据：1、一份记账凭证。2、工资表。证明软件学院已经将2014年8月份的工资3815.18元在2014年9月4日向杨峰涛发放的事实。3、会计凭证。证明2013年9月3日和9月6日给杨峰涛发放的工资为2013年8月份的工资和2013年第二季度的绩效工资，杨峰涛是2014年9月2日离职，根据法律规定，其平均工资的工资总额应当从2013年9月开始计时至2014年8月，所以2013年8月份的工资和2013年第二季度的绩效工资从杨峰涛的离职前十二个月的工资中扣除。杨峰涛质证认为，1、对第一组、第二组证据的真实性认可，对2014年7月份多发4012.98元工资的事实认可，但是多发的4012.98元工资其已经退还。2、对第三组证据真实性认可。证明目的认可。但其要说明2014年9月4日发放的3815.18元是2014年8月份的月工资，不是绩效工资。另外，这笔月工资未计入其的年收入总和。请求法院计入。杨峰涛认可软件学院在2013年9月3日和9月6日给其发放的工资系发放的2013年8月份的工资和2013年第二季度的绩效工资的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、杨峰涛于2005年至2009年与西安百仕达人才服务有限责任公司签订劳动合同建立劳动关系，期间由百仕达公司给其发放工资并交纳社保。2、根据杨峰涛二审期间提交的2013年9月3日至2014年12月31日的交通银行的银行流水显示，杨峰涛离职前十二个月平均工资为6712.23元。3、二审中，双方当事人均认可杨峰涛2014年7月、8月绩效工资2886.72元未予发放的事实。对于二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院经审理认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现软件学院上诉称其与杨峰涛之间系协商一致解除劳动合同的理由。对此，软件学院提交的离职证明等证据不足以证明双方系协商解除劳动合同。一审法院认定软件学院违法解除与杨峰涛的劳动合同并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨峰涛上诉称其2003年在西安高新技术产业开发区财政局（以下简称高新财政局）办公，2005年与百仕达公司签订劳动合同建立劳动关系，期间由百仕达公司给其发放工资并交纳社保，其一直负责西安高新区管委会下设的企业化管理单位的“会计集中核算”工作。因此，违法解除劳务合同的赔偿金年限应将其被高新财政局委派至软件学院处工作之前在高新财政局工作的工作年限计算入内。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”经查，杨峰涛于2005年与百仕达公司签订劳动合同建立劳动关系。该劳动合同于2009年终止。期间百仕达公司系杨峰涛的用人单位，而高新财政局系杨峰涛的用工单位。因此，高新财政局不属于该解释第五条规定的用人单位。且，杨峰涛2009年9月21日入职软件学院，2010年杨峰涛与软件学院签订劳动合同，建立了新的劳动关系。而在杨峰涛入职软件学院后，其与百仕达公司之间的劳动合同已经终止。故，杨峰涛要求从2003年开始连续计算其经济赔偿金的理由无法律依据，本院不予支持。对于软件学院违法解除杨峰涛劳动合同的赔偿金应从杨峰涛入职软件学院的2009年9月21日起算至杨峰涛离职的2014年9月2日。故，软件学院应当支付杨峰涛赔偿金数额为67122.32（6712.23×5×2）元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。杨峰涛于2014年9月2日办理完手续离职，其在9月1日及2日正常出勤上班，软件学院应当支付杨峰涛2014年9月1日、2日的工资共计617.22（6712.23÷21.75×2）元。关于杨峰涛上诉要求支付2014年7月、8月的绩效工资一节，因二审中，双方当事人均认可杨峰涛2014年7月、8月绩效工资2886.72元未予发放的事实。故对杨峰涛此节上诉请求，本院予以支持。综上，一审判决失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初4792号民事判决。二、西安软件服务外包学院于本判决生效之日起十日内向杨峰涛支付违法解除劳动关系的赔偿金67122.32元。三、西安软件服务外包学院于本判决生效之日起十日内向杨峰涛支付2014年9月1日、9月2日两天的工资617.22元。四、西安软件服务外包学院于本判决生效之日起十日内向杨峰涛支付2014年7月、8月的绩效工资2886.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回杨峰涛其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由西安软件服务外包学院负担。二审案件受理费20元，由杨峰涛负担10元，由西安软件服务外包学院负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年四月五日书 记 员  周媛媛