江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终377号上诉人（原审被告）：黄海军，男，汉族，1980年12月23日生，住常州市新北区。委托诉讼代理人：郝秀凤，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹涛，江苏东晟律师事务所律师。上诉人(原审被告)：丁月红，女，1981年3月20日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：郝秀凤，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹涛，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州嘉腾置业有限公司，住所地常州市新北区高新科技园创新科技楼南区B2座常州国际商务中心406-3号。法定代表人：张智聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞伯俊，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人丁月红、黄海军因与被上诉人常州嘉腾置业有限公司（以下简称嘉腾公司）商品房销售合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁月红、黄海军上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决被上诉人向上诉人返还购房款22万元事实认定错误，被上诉人应向上诉人返还购房款27万元。二、一审判决认定的违约金过高，应当依法调整。一审法院认定违约金的计算依据为《补充协议》第六条，违约金的计算基数为总房款。但本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十条第一款及《补充协议》第六条相矛盾，依据《商品房买卖合同》第二十四条的约定，上诉人逾期付款的违约责任应适用该合同第十条第一款，但该条未作明确约定。退一步讲，即使上诉人存在逾期付款的行为，一审中违约金的计算标准错误，存在认定违约金过高的情形。被上诉人解除合同之后收回房屋另行出售，依据当下的住房价格上涨行情，不仅没有损失，反而会因此受益。故请求法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量。三、上诉人无须承担被上诉人的律师费。无论是《商品房买卖合同》还是《补充协议》中，上诉人逾期付款的违约责任均未约定需要承担被上诉人的律师费。且《补充协议》第十条对合同解除及违约责任的补充约定已经明确，被上诉人在一审中的律师费并非为该书面解除通知而支付的，上诉人无须承担。退一步讲，即使前述律师费确为解除合同而支付，《补充协议》第十九条也明确了应为实际已经产发生的费用，而发票不能证明被上诉人已经支付了该笔律师费，故上诉人亦无须承担尚未发生的费用。四、涉案房屋主体结构存在严重质量问题，上诉人保留追究被上诉人相关责任的权利。涉案房屋为现房，但一直存在渗水现象，不具备交付条件，其后上诉人委托相关机构对涉案房屋的水泥进行了检测，结果显示该水泥强度不符合工程建设相关强制性标准，涉案房屋主体结构存在严重质量问题，依据《商品房买卖合同》相关约定，上诉人有权退房并要求被上诉人赔偿相关损失，上诉人保留追究被上诉人相关责任的权利。嘉腾公司辩称，本案上诉人和被上诉人之间是商品房买卖合同关系，应按双方所签订的商品房买卖合同来履行，并承担相应的责任。本案上诉人没有按照合同约定履行支付购房款的义务，构成违约，并导致合同解除，应依法按照双方合同的约定承担违约责任。上诉人所提出的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。嘉腾公司向一审法院起诉请求：1、判令解除嘉腾公司与黄海军、丁月红于2015年6月30日签订的商品房买卖合同(合同备案号00956C2705D940CFB393），并判令黄海军、丁月红协助嘉腾公司办理商品房买卖合同注销手续；2、判令黄海军、丁月红向嘉腾公司支付违约金525000元；3、判令黄海军、丁月红支付嘉腾公司因本案所发生的律师代理费110000元；4、本案诉讼费由黄海军、丁月红承担。事实和理由：2015年6月30日，嘉腾公司与黄海军、丁月红签订商品房买卖合同，约定黄海军、丁月红购买嘉腾公司开发的常州市龙湖原山雅居5幢110号房，建筑面积436.09平方米，金额525万元。黄海军、丁月红应于合同签订当日付款总房价的30.1%计158万元，余款367万元于合同网上备案之日起当日申请办理银行贷款手续，并按贷款方式付款。补充协议第六条约定，逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人应在解除合同通知送达之日按照总房款的10%向出卖人支付违约金。第十九条约定，嘉腾公司将在办理完合同注销登记手续后30日内，将黄海军、丁月红已付房价扣除违约金及嘉腾公司为解除合同而产生的各种相关费用（包括律师费及手续费等）后的余额无息返还黄海军、丁月红。后黄海军、丁月红付款22万元，嘉腾公司分别于2015年10月13日、2016年1月7日发出催款函，但黄海军、丁月红至今未付。2016年3月29日，嘉腾公司向黄海军、丁月红发出解约函，通知黄海军、丁月红解除双方签订的合同，并要求黄海军、丁月红承担相应的违约责任。现诉至法院，要求判如所请。一审法院认定事实，2015年6月30日，嘉腾公司与黄海军、丁月红签订商品房买卖合同及补充协议，约定黄海军、丁月红购买嘉腾公司开发的常州市龙湖原山雅居施工编号5幢110号房，建筑面积436.09平方米，金额525万元。黄海军、丁月红应于合同签订当日付款总房价的30.1%计158万元（包括已付款款项10万元转为本期购房款），余款367万元于合同网上备案之日起当日申请办理银行贷款手续，并按贷款方式付款。补充协议第六条约定，逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人应在解除合同通知送达之日按照总房款的10%向出卖人支付违约金。在出卖人和买受人任何一方根据本合同或本补充协议的规定行使解除权时，本合同和补充协议在书面解除通知送达对方之日即视为解除。无论何种原因导致本合同及补充协议解除的，买受人应当在出卖人发出书面通知之日起10日内配合出卖人按照房地产主管部门要求办理完毕本合同解除及合同备案注销手续或该商品房返还过户手续。出卖人将在办理完毕合同注销手续且买受人已腾房（如已交房）后30日内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种费用（包括但不限于代为偿还的按揭贷款利息及罚息（如有）、出卖人为签订及解除本合同而实际产生的费用（如印花税、律师费及手续费）、及出卖人的其他损失等）后的余额（如有）无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利。出卖人交付的商品房建设工程质量应符合国家和地方的强制性标准，符合国家和地方建筑节能标准，房屋装修质量符合国家强制性标准。该房屋主体质量不合格的，买受人有权单方面解除合同，并有权要求出卖人按房款总价5%支付违约金。除房屋主体以外的质量问题，经出卖人对同一部位5次修理，不能修复，影响买受人正常居住使用的，买受人有权解除合同，并有权要求出卖人按房款总价5%支付违约金。同年6月9日，黄海军、丁月红付款10万元，合同签订当日，黄海军、丁月红又付款12万元。余款虽经嘉腾公司催要，黄海军、丁月红至今未付。嘉腾公司遂诉至法院。另2016年4月30日，嘉腾公司与江苏乐天律师事务所、乐天（上海）律师事务所签订一份委托代理合同，上述律师事务所接受嘉腾公司委托，指派俞伯俊、陈琳为本案一审代理人。服务收费数额为11万元。同年7月11日，乐天（上海）律师事务所向嘉腾公司出具了面额为11万元的服务费发票。一审法院认为：嘉腾公司与黄海军、丁月红签订的商品房买卖合同及补充协议成立。合同成立后，即具有法律约束力，双方均应按约履行。根据双方签订的合同及补充协议，黄海军、丁月红在合同签订当日即应给付首付款，负有先履行义务。黄海军、丁月红辩称因房屋存在渗水现象，嘉腾公司未能在6月30日前修复，故未按约给付首付款，但未能提供相应证据，且与黄海军、丁月红当日又与嘉腾公司签约之事实相矛盾，法院依法不予采信。因黄海军、丁月红未能按约付款已超过90日，故本案嘉腾公司依法享有合同解除权。嘉腾公司要求解除双方签订的商品房买卖合同，法院依法予以支持，黄海军、丁月红并应履行相关的协助义务。黄海军、丁月红应承担相应的违约金，并承担嘉腾公司实际支出的律师费用。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条之规定，作出如下判决：一、解除嘉腾公司与丁月红、黄海军签订的商品房买卖合同及补充协议；二、嘉腾公司返还丁月红、黄海军购房款22万元，丁月红、黄海军并协助嘉腾公司办理商品房买卖合同的注销手续；三、丁月红、黄海军支付嘉腾公司违约金525000元；四、丁月红、黄海军支付嘉腾公司律师代理费11万元。上述第二、三、四条，嘉腾公司、丁月红、黄海军于判决生效之日起10日内履行完毕。本案诉讼费52995元（嘉腾公司已预交），由黄海军、丁月红承担。该款，黄海军、丁月红于判决生效之日起10日内给付嘉腾公司。二审中，上诉人黄海军、丁月红向本院提交证据如下：证据1、2015年6月30日金额为5万元的收据1张。证明上诉人在2015年6月30日除一审认定的12万元以外，还支付了5万元给被上诉人。证据2、涉案房屋结构设计说明1份（计2页）。证据来源是常州市新北区文件档案中心，证明涉案房屋的混凝土标号，框架柱及剪力墙应该是C30。证据3、房屋现场照片打印1张。照片就是拍摄的涉案房屋的剪力墙。证据4、测试结果2页。证明在涉案房屋的剪力墙找了50个测试点，测试结果是剪力墙混凝土的强度不合格，不符合剪力墙的混凝土强度标准。证据5、混凝土结构设计规范（GB50010-2002）2页。证据6、混凝土强度检验评定标准（GB/T50107-2010）。计20页。证据5、6证明涉案房屋剪力墙混凝土强度不合格，房屋主体质量存在问题。证据7、认购书1份。该认购书的签订时间是2015年6月8日，证明双方对该房价的约定是530万元。证据8、延期付款补充协议1份。该协议的签订时间是2015年6月30日，因双方在签订认购书时被上诉人所承诺的房屋质量尚未修理，因此上诉人要求延期付款。当时被上诉人承诺一个半月内将所有的质量问题修复完毕。证明上诉人所提到的因为房屋有质量问题一直没有修复，所以上诉人的款项也一直没有支付，是在行使一个后履行义务的抗辩权。同时在签订该协议的当天，经过双方协商，上诉人又支付了17万元。证据9、个人活期明细信息表1份。该表显示2015年6月30日有2笔打款，分别是5万元和2万元，时间为18时57分、18时59分，该2笔打款都是在被上诉人售楼处，在被上诉人的工作人员操作下打款的，而该金额是6月30日支付的17万元中的一部分，在同一时间、同一地点，又是由被上诉人工作人员操作的情况下打款，而且被上诉人的工作人员也未告知上诉人上述款项是打给了不同的人，因此我方认为相应的款项的收款主体应当是被上诉人。至于被上诉人分别把钱打给了谁，与上诉人无关。被上诉人嘉腾公司对上诉人提交上述证据的质证意见为：对证据1，形式上的真实性无异议，这张收据是上诉人自己所取得，但对该证据与本案的关联性不认可，收据上面加盖的搜房媒体技术（北京）有限公司常州分公司。至于上诉人与其所提交的收据上加盖印章的主体之间形成何种关系，应当如何处理，这是上诉人与该单位之间的事，与本案没有关联性。对证据2，对该证据形式上的真实性无异议，但对该证据的关联性以及上诉人的证明目的不予认可。对于证据3、4的真实性、关联性、合法性均不认可。从本案来说，上诉人已经构成违约，被上诉人根本不存在向其交付房屋的义务，故我方对该2份证据的来源、形成，均不认可。对于证据5、6，这2份材料并不是证据，而是上诉人复印的相关的国家标准，这不属于证据，与本案也没有关联性。综上，我方认为本案双方当事人之间的商品房买卖合同约定的首付款的时间是2015年6月30日，一审判决也明确上诉人负有先履行义务，在上诉人没有按约定支付购房款并已经达到了合同解除条件的情况下，上诉人就此所提出的理由均不能成立。对证据7、该证据没有原件，对真实性暂时不予确认，庭后可由上诉人将原件交由法庭予以核实，如有原件，我方对真实性予以认可。仅就该2份证据的复印件，我方认为与本案也没有关联性，从认购书复印件内容也反映应当是在2015年6月19日之前签订购房合同，如果说没有签订，这个认购书也应当是自行失效的，并且还应当承担相应的违约责任，故我方认为该证据即使存在真实性，也与本案没有关联性。同时，上面还写有“如果认购人按照认购书约定的时间与甲方签署了购房合同，认购书也是自行失效的”。故我方认为该证据与本案没有关联性。对于证据8的真实性无异议，但对上诉人所要证明的内容和证明目的有异议，该份证据没有任何刚才上诉人所陈述到的因房屋质量问题同意延期，然后因为有质量问题同意延期付款。这仅仅是对于同意上诉人延期付款的一个约定，延期的时间是2015年8月15日前支付136万元，余款367万元是贷款。事实可以充分证明上诉人付款所存在的违约行为，到目前为止，上诉人仅向被上诉人支付了22万元购房款，同时从这份协议上就房款总价525万元也表述得非常清楚，与双方在商品房买卖合同中所载明的金额是一致的，结合上诉人在一审调解过程中明确如果房屋按525万元成交，另外的5万元可以不算，也可以证明上诉人所称的向案外人所支付的5万元与本案没有关联性，这一点与上诉人自己在一、二审中所陈述的内容都是可以印证的。对于证据9，系复印件，如有原件，请法庭予以核实，我方对真实性无异议，但对关联性不予认可，本案上诉人向被上诉人支付了22万元购房款，我方是认可的，但其付给案外人的款项，与我方无关。但从双方合同约定的房款总价以及上诉人在一、二审中陈述的内容都可以证明，其所称的向案外人支付的5万元与本案无关。二审中，上诉人对一审查明2015年6月30日上诉人支付了12万元有异议，认为上诉人实际上是支付了17万元。上诉人认为一审判决对上诉人抗辩的房屋存在质量问题未进行描述，认定部分也未进行认定。双方当事人对一审查明的其他事实无异议。本院认为，一、关于上诉人黄海军、丁月红上诉提出被上诉人嘉腾公司应向其返还购房款27万元的主张问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，丁月红、黄海军虽然提出其在2015年6月30日与嘉腾公司签订商品房买卖合同及补充协议的当天除向嘉腾公司支付了12万元外，还支付了一笔5万元，并向本院提供了2015年6月30日金额为5万元的收据1张，认为其一共向嘉腾公司支付了购房款27万元，一审判决被上诉人向上诉人返还购房款22万元事实认定错误，应返还购房款27万元，但鉴于丁月红、黄海军提供的5万元收据上载明的收款事由为5-110团购费、收款单位为房媒体技术（北京）有限公司常州分公司，故虽然丁月红、黄海军是在向嘉腾公司售楼处支付12万元的同时支付了该5万元款项，但根据丁月红、黄海军提供的5万元收据表明，该5万元不是嘉腾公司收取，也不是购房款，且丁月红、黄海军在获取该收据时也未提出异议，应当认定丁月红、黄海军参与了团购并应支付相关费用的事实存在，丁月红、黄海军现上诉要求嘉腾公司返还该5万元，无事实依据和法律依据。二、关于上诉人黄海军、丁月红上诉提出一审判决认定违约金过高，应依法调整的主张问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方签订的补充协议第六条第二款约定，逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人应在解除合同通知送达之日按照总房款的10%向出卖人支付违约金。一审中，嘉腾公司请求判令黄海军、丁月红向其支付违约金525000元，黄海军、丁月红未提出异议，二审中，黄海军、丁月红虽提供了证据8延期付款补充协议，认为嘉腾公司对其承诺的房屋质量尚未修理，因此其当时要求延期付款，其是在行使一个后履行义务的抗辩权。但因该协议内容仅表明：买受人申请延期付款、经双方协商一致就延期付款事宜达成如下协议……，协议中并无嘉腾公司认可因房屋质量问题同意延期付款的表述，故一审判决黄海军、丁月红承担违约金并无不妥；其次黄海军、丁月红上诉提出“依据当下的住房价格上涨行情，不仅没有损失，反而会因此受益”也没有提供相应的证据证明，且双方在签订的补充协议第十九条第六款约定：本合同所定违约金，均是考虑了商誉、社会影响、时间成本、机会成本、处理违约事件所耗费资源（人力、财力）等综合抽象要素所造成的损失的……同时本合同所约定的违约金具有惩罚性违约金性质。在充分理解和认可上述原则的基础上，故双方嗣后均不再以“违约金过分高于损失”或“违约金过分低于损失”等为由作为抗辩要求调高或调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失。据此，现黄海军、丁月红上诉要求调整违约金的主张理由不充分。三、关于上诉人黄海军、丁月红上诉提出无须承担被上诉人律师费的主张问题。双方签订的补充协议第十九条第三款约定：出卖人将在办理完毕合同注销登记手续且买受人已经腾房（如已交房）后30日内。将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用（包括但不限于代为偿还的按揭贷款利息及罚息（如有）、出卖人为签订及解除本合同而实际产生的费用（如印花税、律师费及手续费）、房屋使用费（如有）及出卖人其他损失等）后的余额（如有）无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利。根据上述约定，一审法院判决黄海军、丁月红付嘉腾公司律师代理费11万元并无不当。四、关于上诉人黄海军、丁月红上诉提出涉案房屋主体结构存在严重质量问题，其保留追究被上诉人相关责任的权利的主张问题。本案一审中，嘉腾公司已提出黄海军、丁月红违约并主张解除合同，一审法院已判决支持了嘉腾公司的诉讼请求，二审中，黄海军、丁月红也未主张继续履行合同，故黄海军、丁月红上诉提出涉案房屋存在严重质量问题、其保留追究嘉腾公司相关责任权利的前提暂时不存在，如以后双方对合同的重新履行达成一致，黄海军、丁月红可依据合同约定或相关法律规定另行主张该权利。综上，上诉人黄海军、丁月红的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52995元，由上诉人黄海军、丁月红负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  雍丽萍审判员  罗希夷二〇一七年四月二十四日书记员  房 敏