重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02808号上诉人（原审被告）：重庆金岛置业有限公司，住所地重庆市南岸区经济开发区四小区标准厂房。法定代表人：孙飚，董事长。委托代理人：王颖，重庆金岛置业有限公司员工。被上诉人（原审原告）：樊可，住重庆市潼南区。上诉人重庆金岛置业有限公司（以下简称金岛公司）与被上诉人樊可劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2014年12月4日作出（2014）渝北法民初字第15599号民事判决，金岛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年5月20日、7月20日对本案进行了审理。金岛公司的委托代理人王颖，樊可均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：樊可系农村户口，于2007年6月25日进入金岛公司工作，樊可的工资以现金形式发放，签字领取，以自然月为计薪周期，当月工资在次月25日左右发放。工作期间，金岛公司未为樊可缴纳失业保险，金岛公司收取了樊可押金5000元。2014年7月16日，金岛公司在重庆日报刊登通告，内容为：孙同波、樊可、赵冬梅、王良兰、徐兵，因你们长期消极怠工，并拒绝与公司签订劳动合同，你们的行为已经严重违反劳动法和公司制度，根据相关规定，我司已于2014年6月25日通过邮寄向你们送达了解除劳动关系书，现我司再次告知我司已经与你们解除了劳动关系，请你们自本通告刊登之日起三日内回公司办理相关手续，逾期不办，后果自负，特此通告。2014年8月12日，樊可向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金岛公司支付违法解除劳动关系的赔偿金50400元、失业保险待遇损失11760元，并要求金岛公司返还押金5000元。2014年8月20日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员作出《超期未作出受理决定证明书》。樊可一审诉称：樊可于2007年6月25日入职金岛公司从事文员工作。工作期间，金岛公司未与樊可签订劳动合同，亦未给樊可缴纳社会保险。金岛公司在2014年5月至2014年6月均未向樊可发放工资，樊可于2014年6月26日向重庆市渝北区劳动保障监察大队投诉，金岛公司于2014年7月16日在重庆日报上刊登通告违法解除了与樊可之间的劳动关系。樊可认为其在金岛公司一直工作到2014年7月16日，樊可于是2014年7月16日知晓金岛公司要求解除劳动关系，双方劳动关系应于2014年7月16日解除，金岛公司应当向其支付如下款项：一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。樊可每月工资为3600元，故金岛公司应向樊可支付违法解除劳动关系的赔偿金50400元；二、樊可为金岛公司正式员工，根据《重庆市失业保险条例》的相关规定，金岛公司应当向樊可支付因未缴纳社会保险给樊可造成的失业保险待遇损失11760元；三、根据相关法律规定，用人单位不得向劳动者收取押金，但金岛公司却向樊可收取了押金5000元，应当予以退还。综上，樊可为维护自身合法权益，现诉至一审法院请求依法判决：一、金岛公司向樊可支付违法解除劳动关系的赔偿金50400元（3600元×7个月×2倍）；二、金岛公司向樊可支付失业保险待遇损失11760元（735元×16个月）；三、金岛公司向樊可退还押金（互助金）5000元。金岛公司一审辩称：樊可每间隔一年与金岛公司签订劳动合同，在间隔期间樊可与金岛物业公司签订劳动合同，劳动合同由樊可掌握，金岛公司无法核实。樊可的社会保险由樊可自行购买，金岛公司通过向樊可支付现金予以补偿。樊可从2014年6月开始消极怠工，金岛公司从2014年6月起通知樊可签订劳动合同，但樊可拒绝，故金岛公司于2014年6月25日向樊可寄发了解除劳动关系的通知，金岛公司解除劳动关系的行为合法有效，双方劳动关系应于2014年6月27日解除。而即使要计算赔偿金，也仅能计算半个月。樊可至今失业也未超过四个月，樊可计算失业保险赔偿金的公式存在错误。综上，请求驳回樊可的诉讼请求。一审法院认为：金岛公司以樊可长期消极怠工并拒绝与公司签订劳动合同为由而解除与樊可之间的劳动关系，但金岛公司并未能提供证据证明樊可存在长期消极怠工并拒绝与公司签订劳动合同的事实，且金岛公司也未提供经过民主程序制定并已让樊可知晓的规章制度证明其解除劳动关系具有合法的制度依据，故金岛公司解除与樊可之间的劳动关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故金岛公司应当向樊可支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的具体数额，应根据樊可的工作年限及工资标准确定。金岛公司主张樊可在入职后系间隔与其建立劳动关系，中间存在与其他用人单位建立劳动关系的情形，但金岛公司并未提供充分有效证据予以证明，金岛公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院对于金岛公司的前述主张不予采信。关于双方劳动关系的解除时间，金岛公司主张其于2014年6月25日向樊可邮寄了解除劳动关系通知，但金岛公司并未提供证据证明樊可已经收到其邮寄的解除劳动关系通知。后金岛公司又于2014年7月16日在重庆日报刊登通告，告知与樊可解除劳动关系，樊可亦认可于2014年7月16日知晓金岛公司要求解除劳动关系并同意双方劳动关系于2014年7月16日解除，故一审法院认定双方之间的劳动关系于2014年7月16日解除。樊可于2007年6月25日进入金岛公司工作，故一审法院认定樊可的工作期限为2007年6月25日至2014年7月16日。关于樊可的工资标准，因樊可工资系现金发放，签字领取，故金岛公司应有员工签字领取工资的工资支付凭证，但金岛公司并未提供，应当承担举证不能的不利后果，对于樊可提出的其每月工资3600元的主张，一审法院予以采信。综上，依据樊可的工作年限及工资标准，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，樊可要求金岛公司支付违法解除劳动关系赔偿金50400元的请求并未超出法定范畴，一审法院予以支持。金岛公司未为樊可缴纳失业保险，且金岛公司违法解除了与樊可之间的劳动关系，樊可非因本人意愿中断就业，樊可有权享受失业保险待遇。樊可可享受失业保险金的期限应当根据其与金岛公司之间劳动关系存续期间确定。双方劳动关系的存续期间为2007年6月25日至2014年7月16日，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条，樊可可以享受的失业保险金期限为16个月，金岛公司应予赔偿。樊可为农村人口，应享受一次性生活补助金（与失业保险待遇法律规定称谓不同），樊可自愿按照每月735元的标准主张失业保险待遇损失，并未超出法定范畴，一审法院予以准予，故依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条之规定，金岛公司应向樊可赔偿一次性生活补助金7056元（16个月×735元／月×120%×50%）。作为用人单位，金岛公司向樊可收取了押金5000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故金岛公司应当向樊可返还押金5000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆金岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊可支付违法解除劳动关系的赔偿金50400元；二、被告重庆金岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊可赔偿一次性生活补助金7056元；三、被告重庆金岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告樊可返还押金5000元；四、驳回原告樊可的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院不予收取。金岛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判金岛公司不支付违法解除劳动合同赔偿金50400元、一次性生活补助金7056元和返还押金5000元，樊可承担全部诉讼费用。主要事实和理由：1、樊可作为行人部经理，不按公司要求与员工签订劳动合同，属于怠于履行职务，并不愿意与金岛公司签劳动合同，依据劳动合同法实施条例和金岛公司的管理制度，金岛公司有权解除与樊可的劳动关系且不予赔偿或补偿。2、樊可领取了保险费，樊可自己原因未能享受到失业保险待遇，金岛公司不应当再承担其失业保险待遇的责任，且樊可系农村户口，只能按城市标准的50%执行，一次性生活补助金标准计算错误。3、押金收据的公章都曾经由孙同波、樊可保管过，樊可是利用职务之便擅自加盖的。金岛公司未收取徐兵押金。存在员工之间为团结互助，一些员工将互助金交由认可的员工保管并出具收据。4、金岛公司代理律师是一般授权，无权对涉及金岛公司切身利益的重要事实予以承认。金岛公司代理律师不了解情况，承认金岛公司与金岛物业公司实际控制人均为孙飚，不是事实。一审据此认定樊可工作年限连续计算错误。5、金岛公司档案发生盗窃案件，证据不能举示，公安机关正在审查，本案应按先刑后民处理。樊可答辩称：金岛公司违反劳动法，不发我们工资，我方后申请仲裁及本案起诉。一审金岛公司当庭承认收取了押金，两公司一审代理人已经确认系关联公司，一审认定无误。樊可请求驳回上诉，维持原判。二审中，金岛公司举示1、顾兴忠、李宪宝证词复印件2份，拟证明金岛公司之前的财务人员已经向樊可支付了三险。2、樊可借款条复印件11张，拟证明金岛公司向樊可支付了社保三险费用，由其自行缴纳。3、邮政快递单及查询单复印件各1份，拟证明金岛公司向樊可邮寄了合同签订通知书，已经尽到通知义务，是樊可不配合，金岛公司解除合同无过错。4、金岛公司印章使用情况登记表复印件2页，拟证明2013年至2014年并无工资表加盖印章的登记，樊可提供的工资表是虚假的。金岛公司认为樊可一审提交的工资表系私自加盖的公章伪造的，并申请鉴定；同时因金岛公司被盗已报警，按先刑后民的原则，申请延期举证和审理。5、电话发票复印件25张，拟证明樊可怠于履行职责，金岛公司是合法解除与樊可的劳动关系。6、银行业务凭证复印件1张、账户交易明细复印件2张和说明复印件1张，拟证明樊可工资是发放了的。樊可质证表示，1、顾兴忠是孙飚前妻的姐姐，李宪宝是顾兴忠的老公，均与金岛公司有利害关系，证词不具有证明力。2、从工资表可见，樊可借款条所列款项是金岛公司从樊可工资中扣除的。缴纳社保是法律规定金岛公司的强制义务，不得以任何借口躲避。3、樊可没有收到金岛公司的通知，当时樊可还在公司上班，却未直接发给樊可。4、工资表确实没有盖章登记，金岛公司认为樊可提供的工资表与金岛公司财务存档不一致，应举示证据证明。不同意鉴定、延期举证和审理，其是为拖延时间。5、金岛公司并未安排樊可交电话费，且当时金岛公司并无资金缴纳电话费，连水电费都是欠缴的，达数百万元，所以金岛公司被停电停水。6、不直接转款给樊可的，与发樊可工资无关。樊可举示了（2015）渝北法民初字第02015号民事判决书和情况说明复印件各1份，拟证明金岛公司拖欠樊可工资，是孙飚把档案资料搬到家里去了，档案被盗不是事实。金岛公司质证表示，判决书属实，金岛公司已上诉；情况说明系超期举证，并仅载明搬到董事长家里，搬走资料只有一部分。本院认为，1、顾兴忠、李宪宝证词无证人出庭作证，不符合举证规则，且无其他证据印证属实，本院不予采信。2、借款、邮政快递单及查询单、金岛公司印章使用情况登记表、电话发票25张、银行业务凭证、账户交易明细和说明、（2015）渝北法民初字第02015号民事判决书和情况说明，均有原件举示，双方对证据真实性无异议，本院仅对证据真实性予以采信，但针对双方争议的证明目的，本院结合本案查明案情予以综合评判。3、因鉴定不能证明谁加盖公章，故本院对金岛公司的鉴定申请，不予准许；本院二审期间已留足了双方的举证期限，金岛公司以先刑后民为由申请延期举证和审理，不符合法律规定，本院不予准许。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案金岛公司以樊可长期消极怠工并拒绝与公司签订劳动合同为由而解除与樊可之间的劳动关系，应承担相应举证责任。但金岛公司提交的电话发票25张，仅表明有欠缴费，不能证明系樊可消极怠工原因导致的；金岛公司并无证据证明樊可工作职责为负责与员工签订劳动合同，不能因未签订劳动合同认定樊可消极怠工；金岛公司提交通知樊可签订书面劳动合同的邮政快递单及查询单，金岛公司于2014年6月24日才寄出，并要求樊可在2014年6月25日前到金岛公司签订劳动合同，且明知樊可已离开户籍地到金岛公司处打工，却向樊可在郊区乡下的户籍地寄送，又未有已签收送达的回执，明显未给予樊可合理的签订合同时间。因此，金岛公司以樊可消极怠工并已通知樊可签订劳动合同而拒绝，不能成立，本院不予支持。则金岛公司以此为由解除与樊可的劳动合同构成违法解除，应向樊可支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体数额，应根据樊可的工作年限及工资标准确定。金岛公司未举证证明樊可的月平均工资，现樊可主张其每月工资3600元，低于同期重庆市社会平均工资，具有合理性，本院予以采信。樊可于2007年6月25日进入金岛物业公司工作，金岛公司又于2014年7月16日在重庆日报刊登通告，告知与樊可解除劳动关系。故金岛公司应支付樊可违法解除劳动合同的赔偿金为3600元／月×7月×2=50400元。金岛公司主张樊可在入职后系间隔与其建立劳动关系，中间存在与其他用人单位建立劳动关系的情形，无证据证实，本院不予采信。故金岛公司认为认定樊可工作年限连续计算错误，不能成立，本院不予支持。用人单位依法为劳动者参加失业保险，是其法定强制义务，不得以其他方式规避。金岛公司主张其已向樊可支付了失业保险费用而由樊可自行缴纳，故不应承担支付樊可失业保险待遇责任，不符合法律规定，本院不予支持。金岛公司未为樊可缴纳失业保险，且金岛公司违法解除了与樊可之间的劳动关系，樊可非因本人意愿中断就业，樊可有权享受失业保险待遇。樊可可享受失业保险金的期限应当根据其与金岛公司之间劳动关系存续期间确定。双方劳动关系的存续期间为2007年6月25日至2014年7月16日；樊可为农村人口；樊可自愿按照每月735元的标准主张失业保险待遇损失，并未超出法定范畴；依据《重庆市失业保险条例》规定，樊可可享受一次性生活补助金为7056元（16个月×735元／月×120%×50%）。樊可的一次性生活补助金已依法按城镇标准计算50%，故金岛公司认为计算错误，不能成立，本院不予支持。金岛公司称，押金收据的公章都曾经由孙同波、樊可保管过，樊可是利用职务之便擅自加盖的，未举示证据证实，故金岛公司辩称未收取樊可押金5000元，不能成立，本院不予支持。金岛公司称其档案发生盗窃案件，仅有报警记录，公安机关尚未立案；且档案遗失仅与金岛公司部分举证证据有关，盗窃案件的处理并非还原遗失证据，本案民事案件处理无需以盗窃案的处理结果为依据，不符合“先刑后民”原则，故金岛公司要求本案等待盗窃案的处理结果，不能成立，本院不予支持。综上所述，金岛公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆金岛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一五年八月四日书 记 员  江 波