浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0602民初2283号原告：绍兴通元担保有限公司。住所地：绍兴市越城区胜利东路379号世茂天际中心602室。法定代表人：寿明亦，董事长。委托诉讼代理人(特别授权)：史红江，浙江近远律师事务所律师。被告：浙江巨星建设集团有限公司。住所地：绍兴市越城区镜湖新区巨星大厦18楼。法定代表人：张国祥，董事长。被告：周柏林，男，1970年10月29日出生，汉族，户籍地绍兴市越城区，两被告委托诉讼代理人(特别授权)：王荣江，浙江振邦律师事务所律师。原告绍兴通元担保有限公司与被告浙江巨星建设集团有限公司（以下简称巨星公司）、周柏林合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用简易程序于2017年3月29日公开开庭进行了审理。原告代理人史红江、两被告代理人王荣江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告巨星公司返还人民币175万元，并赔偿自起诉之日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；2、被告周柏林对前述第一项债务中的人民币45万元及其相应利息损失承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月29日，原告为绍兴市栎鑫汽车配件有限公司（以下简称栎鑫公司）发包给被告巨星公司施工的厂房一、厂房二、研发车间、办公楼的工程款，向被告巨星公司出具《业主工程款支付保函》，同意在最高不超过人民币350万元范围内提供连带责任担保，保证期间至2015年9月28日。2014年11月25日，被告巨星公司向原告借款人民币45万元，约定于2015年12月31日前归还，并由被告周柏林提供连带责任保证。鉴于栎鑫公司未能按约支付工程款，2015年2月13日，原告与被告巨星公司签订协议，约定除前述人民币45万元借款外，原告再向被告巨星公司出借130万元，合计人民币175万元待被告巨星公司通用司法途径实现与栎鑫公司施工合同约定之合法权利（即350万元工程款）后归还原告。后被告巨星公司诉浙江耀发飞机零部件制造有限公司（即原栎鑫公司，以下简称耀发公司）建设工程施工合同纠纷一案，经法院判决后耀发公司应支付给被告巨星公司工程款3609492元及利息，同时判决被告巨星公司就该工程款对耀发公司厂房一、厂房二、研发车间、办公楼已完工工程经折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。2016年12月12日，耀发公司厂房一、厂房二、研发车间、办公楼经法院拍卖30498964元成交。成交后原告多次要求被告巨星公司返还款项，被告均以资金紧张为由推诿。综上，原告与被告巨星公司签订的协议合法有效，协议约定由被告巨星公司返还原告款项的条件已具备，被告巨星公司应当予以返还，同时被告周柏林对其中的45万元自愿承担连带责任保证系其真实意思表示。现原告为维护自身法律权益，特诉至法院。两被告辩称，一、原告要求被告巨星公司返还人民币175万元的诉请条件尚未成就，因为2015年2月13日原告与被告巨星公司签订的协议第四条约定要等到被告巨星公司全部实现工程款债权之后，才有返还原告款项的义务，到现在为止被告巨星公司尚未实际拿到工程款，因此原告起诉要求被告巨星公司返还款项的条件尚未成就，该诉请依法应予以驳回。同时根据协议的约定原告对被告巨星公司在350万元的额度内仍负有担保责任。对赔偿利息损失的请求也是缺乏相应的事实依据。因为被告巨星公司返还款项的条件尚未成就，因此所谓利息损失也不应被法庭支持。二、要求被告周柏林在175万元内承担45万元的连带清偿责任的请求不能成立。该45万元的款项性质并不是借款，其本质是原告依据保函而应承担的担保责任。即使45万元被认定为借款，被告周柏林也无须承担担保责任。2014年11月25日被告巨星公司向原告出具借条上已载明被告巨星公司必须在2015年12月31日前全部归还借款，而连带责任保证人即被告周柏林的保证期间为本借条约定的债务人履行债务期限届满之日起两年，但是在2015年2月13日，被告巨星公司与原告签订的协议第四条约定，若被告巨星公司通过司法途径向发包人主张并实现全部权益，则被告巨星公司应立即返还相关款项，按照上述约定，根据担保法第24条的约定，债权人与债务人协议变更主合同的，应该取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担担保责任。在本案中即使45万元被认定为借款，被告周柏林应承担的保证期限为2015年12月31日后的两年内，但被告巨星公司与原告在2015年2月13日对还款期限作了实质性的变更，这个变更没有征得被告周柏林的同意，所以被告周柏林无须承担相应的担保责任。三、被告坚持主张本案的仲裁条款是有效的，已在庭前提交管辖权异议申请书。原告为证明其主张，向本院提交证据：1、业务工程款支付保函复印件1份，拟证明原告为栎鑫公司的工程款向被告巨星公司出具业主工程款支付保函。2、借条、转帐支票存根各1份，拟证明被告巨星公司向原告借款45万元，被告周柏林提供连带保证的事实。3、协议、收条、转帐支票存根1组，拟证明原告再向被告巨星公司提供130万元及双方约定全部款项的返还条件。4、民事判决书复印件、竞买公告、竞买记录打印件1组，拟证明被告巨星公司的合法权利已实现，进一步证明被告巨星公司返还175万元的条件已具备。两被告经质证，对证据1的真实性无异议。根据保函第7条的约定，因本保函发生纠纷的，由双方协商解决，协商不成，均可提请绍兴市仲裁委仲裁，本案纠纷的发生还是因为原告履行保函的过程中发生的，因为发包人栎鑫公司未能及时向被告巨星公司支付工程款，本案原告之所以跟被告巨星公司发生形式上的借款关系也是因为在履行这份保函。对证据2的真实性无异议。但需要说明的是该组证据的内容其实已被2015年2月13日的协议所替代了。在本案中不能单独作为有效证据来使用。对证据3的真实性均无异议。按照该份协议的约定，原告起诉要求被告返还款项的条件尚未成就，因为被告巨星公司到现在为止还没有拿到工程款款项。对证据4的真实性无异议。判决书的权利到现在还没有实现。两被告无证据向本院提交证据。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-4，被告对真实性均无异议，本院依法予以认定。经审理查明：2012年9月29日，原告为被告巨星公司出具业主工程款支付保函一份，载明：巨星公司（承包人）：鉴于你方作为承包人已与栎鑫公司（发包人）于2012年9月27日签订了栎鑫公司厂房一、厂房二、研发车间、办公楼工程施工承包合同，应发包人的申请，我方愿就发包人履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向你方提供如下担保：一、保证的范围和保证金额我方的保证范围是主合同约定的工程款。本保函所称主合同约定的工程款是指主合同约定的除工程质量保证金以外的合同价款。我方保证的金额是主合同约定的工程款的10%，数额最高不超过人民币3500000元（大写叁佰伍拾万元整）。二、保证的方式及保证期间我方保证的方式为：连带责任保证。我方保证的期间为：自本合同生效之日起至工程决算审计结论双方认可之日后6个月，或自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后540日内。（即截止时闻为2015年9月28日）。如实际开工时间超过合同约定的开工时间15日以上，担保有效截止时间应当相应延长。你方与发包人协议变更工程款支付日期的，经我方书面同意后，保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。三、承担保证责任的形式我方承担保证责任的形式是代为支付。发包人未按主合同约定向你方支付工程款的，由我方在保证金额内代为支付。四、代偿的安排你方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知及发包人来支付主合同约定工程款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的帐号。在出现你方与发包人因工程质量发生争议，发包人拒绝向你方支付工程款的情形时，你方要求我方履行保证责任代为支付的，还需提供项目总监理工程师、监理人或符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。我方收到你方的书面索赔通知及相应证明材料后，在15个工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。五、保证责任的解除1、在本保函承诺的保证期间内，你方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。2、发包人按主合同约定履行了工程款的全部支付义务的，自本保函承诺的保证期间届满次日起，我方保证责任解除。3、我方按照本保函向你方履行保证责任所支付金额达到本保函保证金额时，自我方向你方支付（支付款项从我方帐户划出）之日起，保证责任即解除。4、按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的，我方在本保函项下的保证责任亦解除。我方解除保证责任后，你方应自我方保证责任解除之日起5个工作日内，将本保函原件返还我方。六、免责条款1、因你方违约致使发包人不能履行义务的，我方不承担保证责任。2、依照法律法规的规定或你方与发包人的另行约定，免除发包人部分或全部义务的，我方亦免除其相应的保证责任。3、你方与发包人协议变更主合同的（符合主合同合同条款第15条约定的变更除外），如加重发包人责任致使我方保证责任加重的，需征得我方书面同意，否则我方不再承担因此而加重部分的保证责任。4、因不可抗力造成发包人不能履行义务的，我方不承担保证责任。七、争议的解决因本保函发生的纠纷，由贵我双方协商解决，协商不成的，任何一方均可提请绍兴仲裁委员会仲裁。2014年11月25日，被告巨星公司向原告出具借条一份，载明”浙江巨星建设集团有限公司因经营需要向绍兴通元担保有限公司借到人民币￥450000元（大写：肆拾伍万元整），月利率无，约于2015年12月31日前全部归还。如逾期归还，逾期部分自愿按每天4‰计付违约金。因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应承担出借人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。连带责任保证人保证期间为本借条约定的债务人履行债务期限届满之日起两年：保证担保的范围包括主债权本金及利息、违约金、损害赔偿金、律师费和实现债权的费用等。如借款人违约没有偿还出借方款项，出借方可以扣留借款人在出借方处的其他业务保证金。因本借款所发生之纠纷，由绍兴市越城区人民法院管辖。”被告周柏林在上述借条下方连带责任保证人处签字。同日，原告向被告巨星公司转账人民币45万元。2015年2月13日，原告与被告巨星公司签订协议一份，载明：甲方（浙江巨星建设集团有限公司）、乙方（绍兴通元担保有限公司）鉴于：1、2012年8月20日，甲方作为承包人与发包人绍兴市栎鑫汽车配件有限公司就甲方承建发包人厂房、车间及办公楼工程签订《建设工程施工合同》一份。同年9月29日，乙方应发包人申请，就发包人履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向甲方提供了编号为绍通担支付保函2012年第010号的《业主工程款支付保函》（下简称”保函”）。保函载明：乙方的保证范围是主合同约定的工程款最高保证金额为350万元，保证方式为连带责任保证。2、截止本协议签订日止，发包人尚欠甲方超过350万元的工程款一直未付，乙方亦未履行担保责任。甲方于2015年1月8日向绍兴仲裁委员会申请仲裁，要求乙方履行担保责任，支付工程款350万元。该委已受理此案。3、2015年2月5日，甲、乙双方在绍兴市建筑业管理局的协调下，本着互谅互让精神，经充分协商达成一致意见。据此，签订本协议如下：一、考虑到甲方年底支付民工工资所需，同时考虑到乙方需承担的担保责任及乙方履行担保责任后对发包人的债权为普通债权，甲、乙双方一致同意乙方以借款形式支付给甲方担保金额的50%，即175万元人民币。该款项包括乙方已实际出借给甲方的45万元，即乙方在本协议项下实际应支付给甲方的款项为人民币130万元。二、乙方同意在本协议签订当日汇付上述130万元款项。甲方在收到上述款项后，于次日向绍兴仲裁委员会撤回对乙方的仲裁申请。三、甲方应积极通过司法途径向发包人主张权利。甲方承诺甲方与发包人绍兴市栎鑫汽车配件有限公司在诉讼、执行期间，不再向乙方主张权利，该主张权利包括再次向绍兴仲裁委申请仲裁等。四、甲、乙双方确定，若甲方通过司法途径全部实现了甲方合法权利，则甲方应立即返还乙方在本协议项下乙方已支付给甲方的款项；若甲方未能全部实现甲方合法权益，则差额部分由乙方在其保证的350万元范围内继续承担保证责任。乙方已支付给甲方的款项在该350万元范畴内，多退少补。五、本协议自甲、乙双方签字、盖章日生效。本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，报绍兴仲裁委员会一份。同日，原告向被告巨星公司支付130万元。2016年11月2日，本院作出（2016）浙0602民初6419号民事判决书，判决确定耀发公司支付给巨星公司工程款3609492元，并支付相应利息。判决生效后，耀发公司所有的涉案位于袍江新区13号地块（A、B地块）的国有土地使用权及地上四幢在建工程经司法拍卖后，于2016年12月12日由买受人以30498964元的价格竞得。上述司法拍卖款买受人已汇入本院执行账户，因巨星公司在本院其他案件中未履行的款项金额超过上述执行款，故本院未将上述款项转入巨星公司账户。另查明，2013年8月，栎鑫公司更名为耀发公司。本院认为，本案争议焦点有三：一、人民法院是否有权受理本案。根据法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉。本案中，原告向被告巨星公司出具的保函中载明争议解决方式为向绍兴仲裁委员会仲裁，但双方此后因该保函发生纠纷向绍兴市仲裁委进行仲裁过程中，重新达成了一份协议。本院认为，双方于2015年2月13日签订的协议，对之前保函的内容进行了变更，应当视为一份新的合同，双方应按该协议内容进行履行。现该协议中并未约定仲裁条款，被告辩称的协议第三条载明的”甲方承诺甲方与发包人绍兴市栎鑫汽车配件有限公司在诉讼、执行期间，不再向乙方主张权利，该主张权利包括再次向绍兴仲裁委申请仲裁等”系对巨星公司在主张工程款期间权利的限制。故本院认为在原被告之间并未约定仲裁条款的情况下，原告向本院起诉，符合法律规定，被告辩称本案应由仲裁机构仲裁的意见，本院不予采信。二、原告要求被告巨星公司返还175万元的条件是否成就。本院认为，双方在协议中约定”若甲方通过司法途径全部实现了甲方合法权利，则甲方应立即返还乙方在本协议项下乙方已支付给甲方的款项”，现生效判决已确定被告巨星公司就其工程款对耀发公司涉案工程经拍卖所得款项享有优先受偿权，且工程拍卖款也已汇入本院执行账户。本院认为权利的实现依赖于相对方义务的履行，在案涉工程款已执行到位的情况下应当认为巨星公司的利益已处于肯定和可支配状态，至于涉案工程款未能汇入巨星公司账户系因其作为被执行人的债务过多而导致，不能将由此产生的后果转嫁于原告，故本院认为协议约定的巨星公司合法权利已全部实现，巨星公司辩称款项未汇入公司账户即权利未实现的意见，本院不予采信，对原告要求支付其支付175万元款项及利息的诉请，本院予以支持。三、被告周柏林是否需要对上述款项中的45万元承担连带担保责任。该45万元在被告巨星公司出具的借条及双方的协议中均载明款项性质为借款，而被告周柏林对在借条连带保证人处签字的事实没有异议。根据法律规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，原告与被告巨星公司在借条中约定45万元借款的履行期限为2015年12月31日前，后双方在协议中约定包含上述45万元在内的175万元的款项履行期限为待巨星公司通过司法途径实现全部合法权利，上述履行期限的变更实则延长了还款期限，虽周柏林对上述变更并不知情，但因上述变更实则系减轻债务人的债务，故周柏林仍应承担保证责任，但保证期间根据法律规定为原合同约定的期间，现原告起诉被告周柏林尚在保证期间内，故对原告要求被告周柏林就45万元款项承担连带保证责任的诉请，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条之规定，判决如下：一、被告浙江巨星建设集团有限公司应返还给原告绍兴通元担保有限公司人民币175万元，并支付自2017年2月22日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告周柏林对被告浙江巨星建设集团有限公司上述债务中的45万元及其相应利息承担连带清偿责任。本案案件受理费减半收取10275元，财产保全费5000元，共计15275元，由两被告共同负担3928元，剩余11347元由被告浙江巨星建设集团有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。代理审判员  韩咪竹二０一七年四月七日书 记 员  王 平附页：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。