福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南民终字第726号上诉人（原审被告）邵武熙春国际大酒店管理服务有限公司。法定代表人刘燕，总经理。委托代理人郑坚，福建杰列律师事务所律师。委托代理人刘玲，福建杰列律师事务所律师。被上诉人（原审原告）福建昆仑科技有限公司。法定代表人朱新华，董事长。委托代理人黄中志，男，福建昆仑科技有限公司员工。委托代理人李平，北京市明非律师事务所律师。原审第三人邵武熙春华美达广场酒店管理有限公司。法定代表人李通，总经理。上诉人邵武熙春国际大酒店管理服务有限公司（以下简称熙春酒店）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武��人民法院（2014）邵民初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熙春酒店的委托代理人郑坚、刘玲，被上诉人福建昆仑科技有限公司（以下简称昆仑公司）委托代理人黄中志、李平到庭参加诉讼，原审第三人邵武熙春华美达广场酒店管理有限公司（以下简称华美达酒店）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2012年8月15日，熙春酒店（甲方）与昆仑公司（乙方）签订《智能化工程承包合同》，约定：乙方承包甲方熙春国际公馆内的综合布线系统、计算机网络系统、卫星及有线电视系统、楼宇自控系统、公共广播系统、视频监控系统、信息发布系统、IBMS智能集成化系统；承包方式包工包料，总价包干396万元；开工日期2012年8月15日，竣工日期与装修工程同步，���2012年12月16日前（主项必须完成，其它楼宇自控系统、视频监控完成90%，智能集成系统部分完成，卫星电视看审批结果）；质量标准：合格；甲方配合乙方及时组织弱电工程验收，验收合格后甲方必须指定专人负责，并办好移交手续；付款方式：进场1个月内退还投标保证金，本工程相关主项系统施工完成并试营业开始甲方支付乙方合同总款的50%，本工程交付给甲方后，3个月内并验收合格甲方支付乙方合同总款的75%，试营业6个月后，甲方支付乙方合同总款的95%，预留合同总款的5%作为质保金，本工程质保期到期7天内，甲方支付乙方合同总款5%的质保金；本工程保修期为2年，保修期从验收合格之日起2年内免责保修。合同还对其他事项作了约定。合同签订当日，昆仑公司即组织施工（开工）。施工过程中，双方协定更换以下材料品牌：1、综合布���系统由“西蒙”品牌更换为“美国SUNNYGREEN”品牌；2、多媒体信息发布系统由“禾麦”品牌更换为“厦门天翔园”品牌；3、线缆由“秋叶原”品牌更换为“联通”品牌。熙春酒店表示“以上变更价款如有多于原报价不做增补，少于原报价需扣除”。双方协定减少以下项目：1.楼宇自控系统（BAS系统）；2.IBMS智能集成化系统；3.监控系统设备；4.10-20层电脑电话闭路的控制面板。双方协商增加以下项目：1.8F走廊铺线工程整改（详见：《现场签证单》编号：熙春-001），双方协定价款600元；2.增加开槽、桥架、控制线、闭路电视射频线、KBG管等（详见：《现场签证单》编号：熙春-002），双方协定价款80000元；3、熙春酒店办公区与宿舍楼综合布线系统工程（详见：《现场签证单》编号：熙春-003），被告管理人员在签证单上签字价款按100000元结算；4.增补2套无线控制器EWP-WX3024-POEP（详见：《现场签证单》编号：熙春-004），双方对价款未协定；5.增加点菜系统网络点、电话语音点等工程（详见：《现场签证单》编号：熙春-005），双方协定价款26000元；6.4-7楼重新布线（详见：《现场签证单》编号：熙春-006），双方协定价款16720元；7.BAS系统、IBMS智能集成化系统管材超出工程建设量87000元（详见：《工作联系函》编号：XCZN0021）；8.6-7层广播安装调试费1500元；9.增加酒店宴会厅视频同步系统（详见：《工作联系函》编号：XCZN0034），双方协定价款1100元。2012年12月15日，昆仑公司完成以下工程：1.综合布线系统设备的安装及调试；2.计算机网络系统设备的安装及调试；3.广播系统设备的安装及调试；4.有线电视系统设备的安装及调试；5.多媒体信息发布系统设备的安装及调试；6.视频监控系统设备的基本安装完毕并调试；7.卫星电视的基本安装完毕���调试；8.楼宇自控系统（BAS系统）的管线敷设。2013年1月22日，上述完成的工程调试完毕。2013年1月23日，华美达酒店开始对外试营业。2013年1月31日，熙春酒店对综合布线系统、计算机网络系统、卫星接收及有线电视系统、多媒体信息发布系统、公共广播系统、监控系统、楼宇自控系统（BAS系统）线材及辅材进行了初验收。2013年2月1日，昆仑公司将综合布线系统说明书、计算机网络系统说明书、卫星及有线电视系统说明书、公共广播系统说明书、多媒体信息发布系统说明书及弱电井-1至20层钥匙1串、21层机房钥匙1串移交熙春酒店。2013年3月21日，向熙春酒店递交《竣工验收申请报告》。2013年3月23日，熙春酒店组织人员进行了验收，熙春酒店的工作人员刘用宽在《工程竣工验收证书》上书写“验收意见”如下：对综合布线系统的意见为“一个月试运行期间使用正常”；��计算机网络系统的意见为“一个月试运行期间使用正常”；对卫星接收及有线电视系统的意见为“卫星接收没有运行，一个月试运行期间使用正常（电视信号有麻点、拖尾）”；对多媒体信息发布系统的意见为“目前运行正常”；对公共广播系统的意见为“一个月试运行期间使用正常（有一台功放开机亮黄灯），部份面板、旋钮没有安装、丢失”；对监控系统的意见为“一个月试运行期间使用正常（部份监控没有图像、干扰）”。2013年3月28日，昆仑公司将智能化工程的竣工图两份及光盘（内含竣工图纸）一张移交给熙春酒店。2013年7月17日，昆仑公司向熙春酒店邮寄送达《工程结算书》。因熙春酒店要求取消楼宇自控系统（BAS系统）、IBMS智能集成化系统，经协商，熙春酒店同意补偿昆仑公司订货款180000元（详见：《工作联系函》编号：XCZN0021）。原审另查明，熙春酒店于2012年12月6日支付昆仑公司工程款10600元，于2012年12月7日支付工程款90000元，于2012年12月27日支付工程款80000元，于2013年1月11日支付工程款100000元，于2013年2月2日支付工程款500000元，于2013年2月8日支付工程款200000元，于2013年3月22日支付工程款1500元，于2013年4月3日支付工程款80000元，于2013年4月8日支付工程款120，000元，于2013年4月19日支付工程款180000元，于2013年4月22日支付工程款150000元，以上合计1512100元。熙春酒店成立日期为2010年4月16日，核准日期为2012年10月19日，营业期限自2010年4月16日至2030年4月15日止，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本3100万元，法定代表人刘燕，股东李通（认缴出资额620万元，持股比例20%）、刘燕（认缴出资额2480万元，持股比例80%）。华美达酒店成立于2012年12月18日，核准日期为2013年10月10日，营业期限2012年12月18日至2042年12月17日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元，法定代表人李通，股东李通（认缴出资额40万元，持股比例20%）、刘燕（认缴出资额160万元，持股比例80%）。原审法院委托福建方成司法鉴定中心对本案智能化工程的总价款进行鉴定。福建方成司法鉴定中心作出（2014）评鉴（工程）字20号《鉴定意见书》，鉴定意见为：《智能化工程承包合同》（含增加及更换项目）的工程总价款为2898227元。根据福建方成司法鉴定中心的意见和要求，原审法院又委托该鉴定中心对本案“各系统设备清单和辅材清单”中线材的工程量进行补充鉴定。福建方成司法鉴定中心作出（2015）评鉴（工程）字02号《鉴定意见书》，鉴定意见为：《智能化工程承包合同》“各系统设备清单和辅材清单”重新核对线材工程量后，���程总价款核减140059元。综上，经鉴定，涉案工程总价款为2758168元（含增加及更换项目）。上述二次鉴定共花费鉴定费30000元，其中昆仑公司垫付11000元，熙春酒店垫付19000元。原判认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”涉案《智能化工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。昆仑公司依约完成了智能化工程建设，熙春酒店亦应依约支付工程价款。本案工程价款经福建方成司法鉴定中心鉴定为2758168元，扣除熙春酒店已支付的工程价款1512100元，熙春酒店还应支付工程价款1246068元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《智能化工程承包合同》中有关付款期限的约定，并结合本案施工进展、交付使用及实际工程价款数额（2758168元）等情况，熙春酒店应于2013年1月23日（即试营业开始日）前支付工程价款的50%计1379084元，于2013年4月23日（即工程交付后3个月）前再支付工程价款的25%计689542元，于2013年7月23日（即试营业后6个月）前再支付工程价款的20%计551633.60元，于2015年4月30日（即质保期到期7天）前再支付工程价款的5%（即质保金）137908.40元。熙春酒店没有按照上述付款期限支付工程价款，构成违约，应当支付逾期付款违约金。因双方对工程价款计算逾期付款违约金的标准没有约定，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》《关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》之规定，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，现昆仑公司要求按日万分之二点一计算，没有超过上述规定的标准，予以支持。智能化工程施工过程中，熙春酒店取消楼宇自控系统（BAS系统）、IBMS智能集成化系统，但熙春酒店同意补偿订货款180000元，并以《工作联系函》的形式确认，该约定合法有效，熙春酒店应当支付。因双方对订货补偿款180000元的支付期限没有约定，现昆仑公司要求熙春酒店支付逾期付款违约金，对从起诉之日（即2014年1月21日）起的部分予以支持，昆仑公司要求按日万分之二点一计算违约利息，没有超过法定标准，予以支持。熙春酒店与华美达酒店��为有限责任公司，依法独立享有民事权利，能够独立承担民事责任，而且华美达酒店并非本案《智能化工程承包合同》的当事人，根据合同相对性原则，其无须承担本案《智能化工程承包合同》的付款义务，故对昆仑公司要求华美达酒店以经营收入代为清偿本案债务的诉讼请求，不予支持。熙春酒店辩称昆仑公司未按约定的期限完工应赔偿50万元，鉴于熙春公司对此未提起反诉，在本案中不予审理。华美达酒店经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》《关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法���第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第162条之规定，判决：一、熙春酒店应支付昆仑公司工程价款1246068元及逾期付款违约金（即工程价款1098484元从2013年1月24日起至2013年2月1日止，工程价款598484元从2013年2月2日起至2013年2月7日止，工程价款398484元从2013年2月8日起至2013年3月21日止，工程价款396984元从2013年3月22日起于2013年4月2日止，工程价款316984元从2013年4月3日起至2013年4月7日止，工程价款196984元从2013年4月8日起至2013年4月18日止，工程价款16984元从2013年4月19日起至2013年4月21日止，工程价款556526元从2013年4月24日起至2013年7月23日止，工程价款1108159.60元从2013年7月24日起至2015年4月29日止，工程价款1246068元从2015年4月30日起至判决确定的付款之日止，均按日万分之二点一计算逾期付款违约金），上述款项应于判决生效后十日内付清；二、熙春国际酒店应支付昆仑公司订货补偿款180000元及逾期付款违约金（即订货补偿款180000元从2014年1月21日起至判决确定的付款之日止按日万分之二点一计算逾期付款违约金），上述款项应于判决生效后十日内付清；三、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21，246元，由昆仑公司负担3386元，熙春公司负担17860元；鉴定费30000元，昆仑公司负担4800元，熙春酒店负担25200元。一审宣判后，熙春公司不服，向本院提起上诉。上诉人熙春公司上诉称，1.昆仑公司负有先履行义务，在其违约的情况下，熙春酒店作为后履行义务方有权拒绝履行付款义务。（1）讼争工程的质量不合格。熙春酒店按《智能化工程承包合同》第12条的约定对涉案工程进行试用，发现了诸多问题，但昆仑公司明知却不予理会，导致2013年7月6日、7日熙春酒店智能系统全面瘫痪、熙春酒店停业两天的后果，熙春酒店被迫出资请他人紧急维修。（2）昆仑公司未按合同约定使用双方确认的工程材料和设备，以次充好，以达到恶意抬高工程造价的目的。该项事实已被一审法院采纳。（3）昆仑公司未按合同第十条的约定通知熙春酒店验收隐蔽工程，违反了《智能建筑工程质量验收规范》的强制性规定，致使熙春酒店无法对隐蔽工程进行查验，也引发工程造价无法正确核定的后果。（4）昆仑公司逾期完工。根据合同第三条的约定，讼争工程的竣日期为2012年12月16日之前，但昆仑公司却拖延至2013年1月31日完工。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其享有的履行要求”的规定，熙春酒店有权拒绝按合同履行支付工程款的义务。2.讼争工程并未通过竣工验收，昆仑公司要求付款的条件并未成就。昆仑公司虽提交的证据1-14、1-15用于证明工程已竣工，但上述证据中仅有案外人洪永泉的签字，并没有熙春酒店的盖章。按常理，对于如此关键的环节应由双方盖章确认才能证明通过竣工验收。在熙春酒店否认了洪永泉签名真实性及洪永泉的身份未予查明的情况下，应认定昆仑公司举证不能。但一审法院仅以熙春酒店未申请笔迹鉴定为由就采信了上述证据，并认定工程已竣工，不符合证据规则，亦有失公允。综合前述理由可知，因昆仑公司违约施工，熙春酒店在试用过程中发现了诸多问题，故不同意竣工验收，这是符合证据体现的事实，更是符合常理的。因此，讼争工程的付款条件并未成就。3.退一步说，假设讼争工程竣工验收，熙春酒店也有权要求在工程款中扣除违约金，且熙春酒店也无需承担逾期付款违约金。（1）熙春酒店有权扣��违约金500000元。昆仑公司违约属实，其无权主张全部的工程款。双方在合同中已约定昆仑公司违约后应向熙春酒店承担500000元的违约金，故并不需要另行起诉，一审法院应当在判决结果中予以相应扣减。（2）熙春酒店不需要承担逾期付款违约金。双方在合同中并未约定熙春酒店逾期付款需要承担违约责任。一审法院置如此明显的事实而不理，反而虚构事实认为双方没有约定违约金的标准，显然，确定违约金标准的前提条件是双方已约定违约责任，既然双方没有约定违约责任，那么自然不存在违约金标准的问题。4.福建方成司法鉴定中心鉴定的工程总价款过高，不符合双方关于“高于原报价不增补，低于原报价予以扣除”的约定。上诉人对鉴定机构还有其他异议，也以书面形式完整提交给一审法院。5.一审法院程序违法。（1）一审法院判决熙春酒店承担订货补偿款180000及违约金违背了“不告不理”的审判原则。本案建设工程施工合同纠纷，昆仑公司可主张工程款，但订货补偿款180000元是另一法律关系，不能一并在本案中同时审理。同时，昆仑公司并没有主张订货补偿款，诉讼过程中也未对诉讼请求进行变更，根据“不告不理”的原则，一审法院主动判决熙春酒店承担订货补偿款180000元，不符合法律规定。（2）熙春酒店对本案工程的质量和工程价款均有异议，并同时分别向法院申请鉴定工程造价和工程质量。但一审法院未对熙春酒店关于工程质量的鉴定申请予以答复，也未在判决书中进行阐述。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误且程序违法。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决的第一、二项，并改判驳回昆仑公司一审诉讼请求或发回重审。被上诉人昆仑公司辩称，1.昆仑公司根本不存在先行违约的行为。（1）昆仑公司依约在完成工程主项100%及楼宇自控系统，视频监控完成90%（因熙春酒店装修未完）后，于2012年12月15日向熙春酒店提交了《工程竣工报告》，依约定期限竣工并发出了竣工报告，这是不争的事实。在熙春酒店装修完成后，昆仑公司完成全部楼宇自控系统、视频，并于2013年1月22日再次向熙春公司提交《全部工程竣工报告》，这也是不争的事实，熙春酒店在诉讼之前对此从未提出异议，但诉讼期间突然对第一次2012年12月15日《工程竣工报告》签收人：洪永泉（本工程弱电项目工程技术总负责人、工程师）签字真实性有异议，然又拒不提出笔迹鉴定申请，故原审法院依法认定并采信该事实，依法并无不妥。（2）熙春酒店在未依法组织竣工验收的情况下，就于2013年1月23日擅自开始动用本案项下工程，将该酒店投入营业，且诉前对质量问题也无异议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，熙春酒店主张质量问题，依法不应支持。熙春酒店所称昆仑公司违约事实不存在，且在原审未提出反诉，其上诉主张依法当予驳回。2.关于涉案工程质量合格与否的问题。对此，在熙春酒店2013年1月23日未经竣工验收交付使用，即擅自开始对外试营业的情况下，昆仑公司曾多次口头、书面要求熙春公司组织竣工验收，经此后于同年3月23日组织的竣工验收证书及各系统验收情况均为：“一个月试运行期间使用正常”，且此前均无任何异议。故熙春酒店所称质量问题纯属无稽之谈，没有任何事实依据。3.关于原判熙春酒店支付订货补偿款180000元是否违反程序的问��。（1）涉案工程存在一百余万元设备退订，是熙春酒店严重违约行为所致，并造成昆仑公司支付违约定金三十余万元，后经协商熙春酒店同意补偿180000元，其补偿不足暂且不论，但其补偿的正当性、合法性是不容置疑的。（2）昆仑公司起诉时就已经主张该退货补偿金180000元，即结算书增加项目价格：594700元的组成部分（昆仑公司原审证据Ⅱ-1#证据《工程结算书》的第三页增加项目序号8），因原审在组织造价鉴定时，委托鉴定的是工程造价，故鉴定机构核定之造价2758168元，并未将该退货补偿款计入其中，原判依法将其另列出单独认定，依法并无不妥。4.关于鉴定结论当否采信的问题。首先，原审法院依熙春酒店申请，依法委托合法鉴定机构进行鉴定，并对鉴定结论组织质证、反馈，其鉴定程序合法有效。其次，经反馈质证意见，鉴定机构做出修改与否，采纳与否，是该机构的合法权利与职责，原审法院依法采信并无不妥。再次，必须重新阐明的是：本案工程合同约定为固定总价包干，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、二十二、二十三条之规定，只能对有争议、且不能协商一致的部分（非包干的变更、增项部分造价）申请鉴定。本案经过了600多天漫长的审理过程，其鉴定结论依法应当予以采信。综上，原判认定事实清楚，审理程序合法有效，熙春酒店企图长期拖欠工程款，拒不履行合同义务，其主张当予驳回，原判当予维持。原审第三人华美达酒店未发表意见。经审理查明，对于原审认定的事实，各方均未提起异议，故本院对原审认定的事实予以确认。二审中，各方均未提交新证据。本院认为，关于熙春酒店提出昆仑公司存在施工质量不合格、逾期完工及未按约���用材料等违约行为，其有权拒付货款的上诉意见，暂且不论因熙春酒店对此未提起反诉，导致在本案中对昆仑公司是否存在上述违约行为无法审查，退言之，即便上述违约事实存在，亦仅产生昆仑公司承担相应违约责任的法律后果，熙春酒店以此拒付全部工程款，没有合同或法律依据，故对熙春酒店该上诉意见，本院不予采纳。熙春公司如认为昆仑公司存在违约并应承担责任，可另诉主张，本院在本案中因其未提起诉讼主张而不予审理。熙春酒店认为，因涉案工程尚未竣工验收，昆仑公司要求付款的条件并未成就，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，因熙春酒店在竣工验收完成之前，已将涉案工程投入使用，故其再以工程未竣工验收为由拒付工程款，与上述法律规定不符，对该上诉意见本院不予采纳。也因此，原审法院未采纳熙春酒店对涉案工程质量进行鉴定的申请，并不违反法定程序。熙春酒店还提出福建方成司法鉴定中心鉴定的工程总价过高，因福建方成司法鉴定中心及相关鉴定人员具备法定资质，原审组织鉴定的程序合法、鉴定依据真实，且熙春酒店对其异议未提供相应证据予以证明，故本院该异议不予采纳。至于熙春酒店提出原审判决其支付订货补偿款180000元及违约金违反法定程序的问题，经查，昆仑公司一审诉讼主张中包含了该180000元订货补偿款，原审法院在判项中对昆仑公司的诉求作进一步细化，并不违反民事诉讼“不告不理”原则，且该订货补偿款系履行涉案建设工程施工合同中所产生之债权债务，属于本案同一法律关系范畴，在本���中一并处理并无不当，故对熙春酒店该上诉意见，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。华美达酒店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21246元，由邵武熙春国际大酒店管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  朱敏鹏二〇一五年八月十七日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退���的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。