四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1065号上诉人（原审原告）：苏平，男，1968年8月4日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：彭明然，四川成蒲律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，四川成蒲律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邓燕琼，女，1974年5月12日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：彭明然，四川成蒲律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，四川成蒲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨世红（系原蒲江县鹤山镇爵士歌城经营者），女，1972年2月1日出生，汉族，住四川省蒲江县。上诉人苏平、邓燕琼因与被上诉人杨世红确认劳动关系纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2016）川0131民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏平、邓燕琼上诉请求：撤销一审判决第一项，改判确认苏洪鑫生前与蒲江县鹤山镇爵士歌城（以下简称爵士歌城）之间存在劳动关系。事实和理由：杨世红自认苏洪鑫在爵士歌城唱歌，而唱歌工作系爵士歌城业务的组成部分，工资也由爵士歌城发放，且杨世红亦未提供证据证明苏洪鑫与其签订的是劳务派遣合同。且一审中曾某、何某、马某在公安机关所作的笔录均载明“苏洪鑫系其同事”，而曾某、何某、马某系爵士歌城员工，一审未采纳公安机关依法依职权所作笔录错误，该笔录符合公文书证的特征，应予采信。故以上证据均能证明苏洪鑫与爵士歌城之间存在劳动关系。杨世红答辩称：苏洪鑫系爵士歌城在外面聘请的演艺公司在管理，工资是几天结算一次，由其演艺公司在爵士歌城领取后发放，因此其与爵士歌城不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏平、邓燕琼向一审法院起诉请求：确认苏洪鑫生前与爵士歌城在2015年11月11日至2015年11月12日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2015年11月12日，王萍醉酒后驾驶川Ａ×××××号轿车沿蒲江县鹤山镇飞虎路由朝阳大道方向往顺城路方向行驶。凌晨1时9分，王萍驾车行驶至广定路与飞虎路交叉路口处，与左侧沿广定路蒲江县妇幼保健院方向往世纪广场方向行驶由郑司杰驾驶搭载杨月月、苏洪鑫的川AL493**号电动自行车相碰，造成两车受损，郑司杰、杨月月、苏洪鑫经医生确认当场死亡的事故。蒲江县交通警察大队作出蒲公交认字【2015】第00108号道路交通事故认定书，认定王萍承担此事故主要责任，郑司杰承担此事故次要责任，杨月月、苏洪鑫不承担此事故责任。一审法院于2016年5月19日作出（2016）川0131刑初26号刑事判决，认定王萍犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月，并附带赔偿受害人经济损失。（二）爵士歌城工商登记载明的经济性质为个体工商户，经营者为杨世红，2011年5月17日成立，2016年5月26日注销。2016年9月6日，成都市人力资源和社会保障局作出【2016】19-062号中止工伤认定书，中止对苏洪鑫的工伤认定。2016年10月20日，蒲江县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格，作出蒲劳人仲委案字（2016）第00102号不予受理通知书。一审法院认定上述事实，主要采信了爵士歌城的工商信息，交通事故认定书、成都市人力资源和社会保障局出具的中止工伤认定书、蒲江县劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书、（2016）川0131刑初26号刑事判决书等证据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。根据该规定，苏平、邓燕琼在其子苏洪鑫死亡后向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认苏洪鑫与爵士歌城经营者杨世红存在劳动关系，在仲裁不予受理后，应当赋予其近亲属参加劳动关系确认之诉和主张死者生前财产性权利之诉的诉讼权利，有利于保护死者生前的相关权益，否则不符合法律的公平原则，本案不存在原告不适格的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，依法设立的个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动合同法，爵士歌城在注销前具有合法的用工主体资格，在爵士歌城注销后，其经营者作为被告参加诉讼符合法律规定，杨世红认为本案主体不适格的抗辩意见本院不予支持。判断用人单位和劳动者是否存在劳动关系，应当符合以下条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体适格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，相互履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受法律法规调整。要证明苏洪鑫与爵士歌城之间在2015年11月11日至2015年11月12日期间是否存在劳动关系，必须提供证据证明苏洪鑫与爵士歌城具备上述构成劳动关系的条件，否则，要承担举证不能的后果。而苏平、邓燕琼提供的公安机关对曾某、何某、马某的询问笔录只是证明发生交通事故的相关事实，该笔录不是书证，仍为证人证言，证人未出庭接受当事人的质询，三份询问笔录不能证明死者苏洪鑫在2015年11月11日至2015年11月12日期间接受爵士歌城的安排，服从爵士歌城的管理，并与爵士歌城建立了用工关系。杨世红否认存在劳动关系，并提供了工资表、员工入职安全责任书等，与证人杨某的当庭证词形成证据锁链，能够证明苏洪鑫与爵士歌城在2015年11月11日至2015年11月12日期间不存在劳动关系，故苏平、邓燕琼请求确认苏洪鑫与爵士歌城之间在2015年11月11日至2015年11月12日期间存在劳动关系的诉请，证据不足，本院不予支持。综上所述，苏平、邓燕琼的诉请不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回苏平、邓燕琼的诉讼请求。案件受理费5元，由苏平、邓燕琼负担。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，故本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，爵士歌城员工工资是按月结算。苏平、邓燕琼陈述苏洪鑫在爵士歌城唱歌，工资是押五天结十天。本院认为，关于苏洪鑫与爵士歌城之间是否存在劳动关系的问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等。本案中，虽然爵士歌城具有合法的用工主体资格，苏洪鑫是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者，但是，苏平和邓燕琼并未提供证据证明苏洪鑫与爵士歌城形成了建立劳动关系的合意、爵士歌城对苏洪鑫进行劳动管理，且根据苏平和邓燕琼关于“苏洪鑫工资是押五天结十天”的陈述，苏洪鑫获取报酬的形式亦与爵士歌城员工按月获取工资报酬的形式不一致，因此，苏平和邓燕琼所举证据亦不能证明爵士歌城向苏洪鑫支付的报酬为工资，故一审判决苏洪鑫与爵士歌城之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。苏平和邓燕琼主张爵士歌城员工曾某、何某、马某在公安机关所作的笔录均载明“苏洪鑫系其同事”，该笔录符合公文书证的特征，应予采信。对此，本院认为，曾某、何某、马某在公安机关所作笔录，系证人曾某、何某、马某的证言，但曾某、何某、马某未出庭接受质询，该证人证言不能证明苏洪鑫与爵士歌城形成了建立劳动关系的合意，爵士歌城对苏洪鑫进行了劳动管理，故本院对苏平、邓燕琼的该项主张不予采纳。综上所述，苏平、邓燕琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏平、邓燕琼负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一七年四月二十八日书记员 云倩岚