山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁1521民初2402号原告：王继波，男，1966年1月14日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县张秋镇王营村***号，身份证号码：372522196601141457。委托诉讼代理人：袁清旺，山东振阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月强，山东振阳律师事务所实习律师。被告：邯郸市博宇建筑有限责任公司。住所地：河北省邯郸市黎明街**号。法定代表人：汤永敬，董事长。委托代理人：户良信，该公司副经理。委托代理人：郭瑞海，该公司职工。第三人：山东凤祥股份有限公司。住所地：山东省阳谷县刘庙村。法定代表人：刘学景，该公司董事长。委托代理人：张道鹏，山东凤祥股份有限公司法务专员。原告王继波与被告邯郸市博宇建筑有限责任公司（以下简称博宇公司）、山东凤祥股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王继波及其委托代理人袁清旺、王月强、被告博宇公司的委托代理人户良信、郭瑞海、第三人山东凤祥股份有限公司的委托代理人张道鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王继波向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告进行工程结算并支付剩余欠付工程款36000元；2.请求依法判决责令第三人在欠付工程价款范围内承担垫付义务；3.本案诉讼费由被告和第三人负担。事实和理由：2012年6月28日被告博宇公司与第三人山东凤祥股份有限公司签订施工合同，约定由博宇公司负责建设位于阳谷县寿张镇辛庄村的凤祥现代化养殖项目（新型节能鸡舍建筑项目）。博宇公司的项目经理崔雷在施工过程中，通过凤祥公司即本项目工程监理人俞某介绍，将涉案项目的地面施工项目（四排鸡舍地面硬化处理工程约6800平方米）转包给我，未签订转包协议，口头约定单价按8元每平方米计算。在施工过程中，崔雷和博宇公司另一负责人赵朝献支付给我部分工程款16000元。工程验收合格后，我多次请求被告���宇公司进行工程款结算并支付剩余工程款，但被告博宇公司至今未履行结算义务。后得知第三人凤祥公司还剩34000元工程款未支付给被告博宇公司，根据有关法律规定，第三人作为发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人应当承担直接支付欠付工程款的责任。故请求法院依法判决责令被告博宇公司进行工程结算并支付剩余工程款36000元，判决第三人凤祥股份有限公司在欠付工程款的范围内承担垫付义务。被告邯郸市博宇建筑有限责任公司辩称：我公司对原告是否在公司承建的项目上干活不知情，也未和原告签订任何协议，对崔雷项目部欠原告钱，我公司不知情也不同意偿还。第三人山东凤祥股份有限公司辩称：一、2012年6月28日及8月1日，我公司同博宇公司签订了《山东凤祥股份有限公司同邯郸博宇建筑有限公司新型节能鸡舍建筑工程施工合同》及补充协议，约定由博宇公司负责在阳谷县寿张镇辛庄的4栋鸡舍及锅炉房工程项目建设，合同总价暂定66.02万元。2012年10月15日项目竣工验收合格，2013年2月山东东岳项目管理公司对项目工程造价进行了审核，核定为675643.59元。我公司已依照合同向博宇公司支付了结算价款的95%（641861.41元），剩余5%（33782.18元）为质保金，自竣工验收合格之日起一年内无质量问题后五日内一次性付清。另根据质保验收流程，需要博宇公司共同验收，但博宇公司迟迟不予配合，致使仍未进行质保验收。二、根据《山东凤祥股份有限公司同邯郸博宇建筑有限公司新型节能鸡舍建筑工程施工合同》第十五条，未经双方书面同意，博宇公司不得将其权利义务转让给第三方。因此，博宇公司不得将其权利义务转让给第三方，本案中，我公司从未将涉案项目介绍给原告，也未书面同意���博宇公司发包给原告。三、根据《证据规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，因此，原告应就博宇公司将地面设施工程的事实进行证明。如无法证明应承担举证不能的法律后果，同时我公司也无需在欠付工程价款范围内对原告承担任何责任。综上，请求法院驳回原告的第二、第三项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经过审查予以确认以下事实：原告王继波曾于2014年1月20日就被告博宇公司拖欠其建筑工程款纠纷诉至本院。2014年8月7日本院作出（2014）阳民初字第293号民事判决书，认定如下事实“2012年6月28日被告博宇公司与山东凤祥股份有限公司签订新型节能鸡舍建筑工程施工合同一份，约定由被告博宇公司负责建设位于阳谷县寿张镇辛庄村的凤祥现代化养殖项目节能鸡舍建筑工程。被告博宇公司在施工过程中，通过凤祥公司的项目管理人员俞某介绍，将其承建工程中的地面施工项目转包给原告王继波。原告在施工过程中，被告分三次向原告支付工程款共计16000元。工程完工后，原、被告之间未对工程进行结算。2012年12月10日经凤祥公司的另一项目负责人布占湖通过电话方式询问原告工程欠款的情况后，由被告方相关人员（赵朝献）向布占湖出具了署名“崔雷”的证明一份，该证明所记录的内容为“地面款未付叁万陆千元整（36000.00）元”。后布占湖将该证明转交给原告。另查明，崔雷为被告博宇公司承建涉案工程的现场负责人。”（2014）阳民初字第293号民事判决书以原告提供的“证明”无法真实地反映原、被告之间的实际欠款金额，原告在未能提供其他辅助证据的情况下，仅依据该“证明”要求被告偿还欠款36000元，���然证据不足为由驳回了原告的诉讼请求。该判决书已生效。2016年5月18日原告因该纠纷以博宇公司为被告，凤祥股份有限公司为第三人再次诉至本院。在审理过程中，应原告的申请，本院依法对案争工程造价进行了评估，聊城金石有限责任会计师事务所聊金石会基审字[2016]第233号基本建设工程结算审核报告载明案争工程的人工费为53452.48元，评审费2000元。另查明，被告施工的鸡舍工程在验收使用后，扣除部分维修款项外，第三人尚欠被告工程款25062.18元未付。上述事实有阳谷县法院（2014）阳民初字第293号民事判决书，阳谷县法院对户良信的询问笔录，《山东凤祥股份有限公司同邯郸博宇建筑有限公司新型节能鸡舍建筑工程施工合同》，证人俞某的证言，山东凤祥股份有限公司与博宇公司工程款支付情况单据、聊城金石有限责任会计师事务所聊金石会基审字[2016]第233号基本建设工程结算审核报告、评审费发票等证据附卷佐证，足以认定。本院认为：根据已经生效的（2014）阳民初字第293号民事判决书所查明的部分，可以认定原告对案争工程进行了施工，且已得到工程款16000元的事实。在该判决书中只是因为原告起诉所持有的欠工程款的“证明”无法真实地反映原、被告之间的实际欠款金额，又无其他证据相互佐证而驳回了原告的诉讼请求。本案中，应原告的申请，本院依法对案争工程进行了评估。在评估过程中，被告虽然表示不参与评估，但评估过程程序合法，评估意见可以作为认定案件事实的依据。在审理过程中，被告拒绝让案争工程的项目负责人崔雷出庭作证，故应承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求依法应予支持。被告所欠原告工程款的数额为53452.48元-16000元=37452.48元，原告要求被告支付工程款36000元应予准许。评审费2000元作为原告为查清事实而产生的实际损失应由被告承担。原告虽然没有施工资质，但案争工程已由发包方即本案第三人验收使用，符合支付工程价款的条件。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，第三人应在尚欠被告工程款25062.18元范围内对原告承担清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告邯郸市博宇建筑有限责任公司给付原告王继波工程款36000元、评审费2000元，共计38000元，于本判决书生效后十日内��付。二、第三人山东凤祥股份有限公司在25062.18元范围内对上述款项承担清偿责任。案件受理费700元，减半收取为350元，由被告邯郸市博宇建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  李庆瑞二〇一七年四月十二日书记员  杨 莉