四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）广民终字第70号上诉人（原审被告、反诉原告）四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司。法定代表人陈福全，总经理。委托代理人刘志春，该公司员工。委托代理人王烨冰，四川广府律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）广元市万方商品混凝土有限责任公司。法定代表人杨小英，执行董事。委托代理人杨君，四川力发律师事务所律师。委托代理人马苑乔，四川力发律师事务所律师。上诉人四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司（简称苍溪福泉公司）因与上诉人广元市万方商品混凝土有限责任公司（简称广元万方公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月24日受理，于2015年1月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王烨冰、被上诉人的委托代理人杨君、马苑乔到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审查明，2012年11月22日，苍溪福泉公司给其工作人员“刘志春”出具《授权委托书》，授权其代表公司，并以公司名义签署“小岩村一虎星村环线道路建设”文件、签订合同和处理有关事宜。同日苍溪福泉公司（合同中的甲方）因承建工农镇“小岩村一虎星村环线道路建设工程”广元万方公司（合同中的乙方）签订了《商品混凝土合同》，该合同约定：1、乙方向甲方供应混凝土总量约2000立方米，C25商品砼单价为300元／立方米；2、供应时间以甲方通知时间为准；3、混凝土交货地点为甲方工程所在地施工现场；4、商品混凝土运到甲方工地验收后，甲方授权的施工现场验收人应在乙方随车《发货单》上签字，作为商品混凝土接受及所有权转移的依据；5、甲方应向乙方提供负责现场签字验收人员的委托书或其它证明资料，如甲方未向乙方提交此类资料、提交的资料有瑕疵或提交后施工现场更换收货人，则以施工现场实际签收人员的签收为准；6、商品混凝土数量以甲方签收的随车《发货单》计量，每月25日进行一次结算，双方明确的结算凭据为：《商品混凝土结算单》；7、甲方如不按约定时间与乙方结算或不在结算单上签字确认，拖延15天以上的，该次结算量以甲方现场签收人签字验收的乙方随车《发货单》上的方量为结算量；8、付款方式：甲方在开工前支付乙方备料款10万元，混凝土浇筑完毕后甲方在3个月内付清乙方混凝土所有货款；9、甲方订货应采用书面形式，提前提供《订货单》，如有特殊情况，乙方根据甲方的传真通知确定的供货时间安排生产；为保证及时供应及乙方生产计划安排，甲方需泵送商品砼时应提前48小时将《订货单》交付乙方；需非泵送商品砼时应提前24小时将《订货单》交付乙方；10、乙方应确保商品砼供应及时，如出现停电、天气变化及非人为因素等原因，乙方应提前通知甲方，由甲乙双方协商解决（合同第9.3条）。因乙方责任，在供砼过程中间隔时间超过2小时，如给甲方造成损失，经甲、乙双方以书面方式共同确认后，由乙方负责赔偿；11、违约责任：①甲方未按合同约定期限结算和付款，乙方有权停止混凝土供应，并根据欠款额的日万分之四的比例向乙方支付违约金，因此给乙方造成损失的由甲方负责赔偿（合同第11.1条）；②因乙方不能按甲方要求时间供砼，所造成的工程停工（本合同9.3条和11.1条除外）和人工、机械台班误工损失由乙方负责赔偿（不可抗拒的因素除外）。合同签订后，在合同履行过程中，苍溪福泉公司未按合同约定采用书面形式，提前将《订货单》或传真通知提交广元万方公司，而是采用电话通知形式通知供货，广元万方公司则按苍溪福泉公司电话要求供货。商品混凝土送到工地后，由苍溪福泉公司工作人员刘志春签名确认收货，或其妻衡桂华，或衡桂华叫他人在广元万方公司《送货单》上签“刘志春”名字确认收货。广元万方公司提供的《广元万方商品混凝土有限责任公司送货单》（以下简称：《送货单》）显示：2012年11月21日至2012年12月7日广元万方公司向苍溪福泉公司工地运送商品混凝土779立方米，2012年12月9日至2013年1月11日原告向被告工地运送商品混凝土1964立方米，合计27433立方米。其中，①2012年12月3日第9车《送货单》（单号：00002321）上记载方量8立方米，无收货人签字，刘志春确认当日送货车次8次，累计送货方量71立方米，对第9车《送货单》上记载方量8立方米不予认可；②2012年12月9日第1车《送货单》（单号：00002461）上记载方量8立方米，签收入“刘志春”非本人签名，但刘志春确认当日送货累计车次7次，累计送货方量56立方米，对第1车《送货单》上记载方量8立方米不予认可；③2012年12月14日第6车《送货单》（单号：00003115）上记载方量8立方米，签收入“刘志春”非本人签名，但刘志春确认当日送货累计车次9次，累计送货方量72立方米，对第6车《送货单》上记载方量8立方米不予认可；④2012年12月25日第9车《送货单》（单号：00003824）上记载方量6立方米，签收入“刘志春”非本人签名，刘志春确认当日送货累计车次8次，累计送货方量64立方米，对第9车《送货单》上记载方量6立方米不予认可；⑤2012年12月27日第8车《送货单》（单号：00003850）上记载方量8立方米签收入“刘志春”非本人签名，但刘志春确认当日送货累计车次15次，累计送货方量118立方米，对第8车《送货单》上记载方量8立方米不予认可；⑥2012年12月30日第14车《送货单》（单号：00004564）上记载方量8立方米，签收入“刘志春”非本人签名，刘志春确认当日送货累计车次13次，累计送货方量104立方米，对第14车《送货单》上记载方量8立方米不予认可；⑦2013年1月9日第17车《送货单》（单号：00004776）上记载方量8立方米，签收人“刘志春”非本人签名，第18车《送货单》（单号：00004777）上记载方量8立方米，签收人为“邓存有、刘春兰”，但刘志春确认当日送货累计车次16次，累计送货方量128立方米，对“邛存有、刘春兰”签名的《送货单》不予认可，对第17车、第18车《送货单》上记载方量均不认可；⑧2013年1月10日第5车《送货单》（单号：00004782）上记载方量8立方米，签收入“刘志春”非本人签名，但刘志春确认当日送货累计车次18次，累计送货方量144立方米，对第5车《送货单》上记载方量8立方米不予认可；⑨2013年1月11日第3车《送货单》（单号：00004800）上记载方量8立方米，签收入“刘志春”非本人签名，但刘志春确认当日送货累计车次15次，累计送货方量120立方米，对第3车《送货单》上记载方量8立方米不予认可。对其他《送货单》均予认可。此外，2012年11月21日第1车《送货单》（单号：00001419）上记载方量9立方米，广元万方公司工作人员吴刚于2013年1月28日在该《送货单》上备注：因主机楼出现问题，9方减1方共8方。双方对供货数量及应付货款结算发生争议。在合同履行过程中，苍溪福泉公司陆续支付货款30万元。2014年1月29日支付货款20万元，计50万元。2012年12月，广元万方公司向苍溪福泉公司发出《调价函》，要求从2012年12月8日起混凝土价格上调15元／立方米，苍溪福泉公司在《调价函》上签署了同意调价的意见。2012年12月15日，广元市利州区工农镇虎星村村民委员会向苍溪福泉公司发出通知，要求其在2012年12月30日前完工。原审认为，原、被告之间签订的商品混凝土买卖合同及《调价函》系双方当事人真实意思的表示，双方均应按照合同约定，全面履行各自的义务。被告在原告提供商品混凝土后，应当按照合同约定，及时与原告办理货款结算，并在混凝土浇筑完毕后3个月内付清所有货款，其逾期不付的行为，属违约行为，应当承担给付货款并支付违约金的违约责任。关于货款金额问题。双方虽然未办理结算，根据合同约定，每月25日进行一次结算，如被告不按约定时间结算，则以被告现场签收人签字验收的《发货单》上的方量为结算量。原告提供的《送货单》载明的方量为：2012年11月21日至2013年1月11日原告向被告工地运送商品混凝土总量为2743立方米，但2012年12月3日第9车《送货单》上记载方量8立方米，无收货人签字，同月25日第9车《送货单》上记载方量6立方米、30日第14车《送货单》上记载方量8立方米及2013年1月9日第17车《送货单》上记载方量8立方米，签收人“刘志春”均非本人签名，第18车《送货单》上记载方量8立方米，签收人为“邓存有、刘春兰”，被告不认可上述签名，原告也无其他证据证明上述签名系被告工作人员所为，或上述混凝土由被告收货，故上述38立方米混凝土，及原告工作人员吴刚在2012年11月21日第1车《送货单》上备注应从9方中扣减的1方，合计39立方米，应从原告供货数量中予以扣减。对2012年12月9日第1车《送货单》上记载方量8立方米、同月14日第6车《送货单》上记载方量8立方米、同月27日第8车《送货单））上记载方量8立方米及2013年1月10日第5车《送货单》上记载方量8立方米、同月11日第3车《送货单》上记载方量8立方米，虽然签收入均不是“刘志春”本人签名，但刘志春确认当日原告送货累计车次和方量中，均包含了上述车次和方量，故上述40立方米混凝土应认定为被告收到原告供货。故确认2012年12月8日调价前，原告向被告工地运送商品混凝土方量为770立方米（779立方米—8立方米-1立方米），计价231000元（770立方米×300元／立方米），2012年12月8日调价后，原告向被告工地运送商品混凝土方量为1934立方米（1964立方米一30立方米），计价609210元（1934立方米×315元／立方米），由此确认被告应付原告货款总额为840210元，扣减被告已付款50万元后，被告现应付原告货款余额340210元。关于违约金问题，按照合同约定，被告应在混凝土浇筑完毕后3个月内付清原告所有货款，如未按合同约定期限付款，则应按欠款额的日万分之四支付违约金，本案被告混凝土浇筑完毕于2013年1月11日，被告就应在2013年4月11日前付清原告所有货款，但被告并未按此时间向原告付款，故违约金的起算时间点应从应付货款逾期后的2013年4月12日起计算；由于双方未对货款进行结算，被告又对其中的10车混凝土持有异议，故对有争议的这10车混凝土，及原告自认应扣减的1立方米混凝土，在计算违约欠款金额时应予扣减。扣减后被告确认无争议的混凝土数量为2664立方米，计价827610元（调价前770立方米×300元／立方米＋调价后1894立方米×315元／立方米），再扣减被告已付款30万元后的余额527610元，应视为被告违反合同约定的欠款金额，其违约金应按此金额的日万分之四计算至2014年1月29日被告向原告支付货款20万元时止。在被告支付该20万元货款后，被告违反合同约定的欠款金额相应变更为327610元，此后的违约金应按变更后金额的日万分之四计算至判决之日。关于被告反诉要求原告赔偿其损失18万元问题。按照合同约定，如给被告造成损失，经双方以书面方式共同确认后，由原告负责赔偿。本案中，被告未向法庭提供经双方确认的原告给其造成损失的任何书面证据。虽然，被告提供了证人证言和工农镇虎星村村民委员会要求其限期完工的通知，想要证明由于原告未按时按量向被告供货，导致被告停工和逾期完工而遭受损失，但其证人自身证言前后矛盾，且证人之间的证言也不能相互印证，故对其证人证言的证据，不予采信。而工农镇虎星村村民委员会向被告发出的通知证据，也不能证明被告逾期完工的直接原因就是原告未按时按量向被告供货所致。故对这一证据的证明效力，也不予确认。故对被告的反诉请求，因证据不充分，不予支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，原审法院判决：一、被告四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司给付原告广元市万方商品混凝土有限责任公司货款340210元；二、被告四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司给付原告广元市万方商品混凝土有限责任公司违约金97741.95元（从2013年4月12日起，按所欠货款金额527610元的日万分之四计算至2014年1月29日止，从2014年1月30日起，按所欠货款金额327610元的日万分之四计算至2014年10月30日止）；三、驳回反诉原告四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。上诉人苍溪福泉公司上诉称，一审判决认定事实不清。双方签订的合同虽然约定了以书面的形式向万方公司提前订单，但是在实际的履行过程中双方是按照电话联系的方式，变更了双方的约定，事实上万方公司也是在按电话联系的方式在送货。万方公司在提交的送货单上明确显示每日计划方量的数量，但是万方公司在实际供货时，万方公司没有按照福泉公司的催促，按照提前计划的方量供货，完全按照自己单方面的愿意向福泉公司供货，想供多少就供多少，没有考虑到工地施工及工期的需要，开始供货数量严重不足，甚至有一天只供了几方，还有几天停供，导致福泉公司的施工人员没事干。在接近工期时万方公司每天供货的方量大大超过了福泉公司计划的方量，每天超过四、五十方，致使福泉公司组织人员加班施工，从而导致支付大量的加班费。由于万方公司供应的混凝土没有按照约定供货，给福泉公司的施工造成了人员窝工、停工、支付加班费、延误工期等损失。同时万方公司供应的78方混凝土，没有运输到我工地，供货单上的签字不是我方人员，故不能认定我方收到了有争议的混凝土。由于双方对方量存在争议，未付款的原因不是我方造成的，我方没有违约，不应当承担违约责任。请求二审查明事实，撤销一审判决，确认混凝土的方量，计算货款，并由万方公司承担给我方造成的误工、停工、加班等损失18万元；承担一、二审诉讼费。上诉人广元万方公司上诉称，一审扣减万方公司39方混凝土的事实不准确。万方公司提供的《送货单》上的名字虽然不是刘志春本人所签，但是刘志春完全可以叫其他人员在送货单上签刘志春的名字。因此应该认定系福泉公司收到了争议的混凝土。福泉公司诉请的违约金，不应支持，万方公司没有违约，请求二审查明事实，在一审确认混凝土方量的基础上改判增加39方混凝土的货款。二审中福泉公司提供了万方公司《商品混凝土结算单》的复印件，证明万方公司没有按照计划方量供应混凝土，因此存在违约，应当按照约定承担违约责任。万方公司质证认为，因系复印件，不予质证。二审查明，福泉公司在一审中提出反诉，提供了以下证据，1、2012年12月15日工农镇虎星村的《通知》，载明“为了不影响财政拨款，必须在2012年12月30日以前全部完工，如逾期不能完工，后果自负。”2、2013年1月20日工农镇虎星村的《通知》载明：“年公司未按通知要求时间内完成，1、因你公司未按时完成路面施工任务，剩余部分工程重新确定修建单位；2、由于年公司未能按时完成工程，导致村上不能及时向上级部门申报工程款，由此迟延自负你公司的工程款责任自负。”3、损失清单：2012年11月21日起至2012年12月26日止该时间段内计划方量3082方，实际供应2381方，停工待料的方量701方；2012年12月27日起至2013年1月11日期间超计划供应284方。按合同约定每天按计划供应方量，正常支付的劳务费为218530元，因停工待料、加班的原因多支出的劳务费91470元。延误工期导致政府延误拨款150万元的利息损失150万元×6%=90000元，共计损失181470元。4、支付劳务费29万元的领条。上诉人万方公司在一审中提供的《广元万方商品混凝土有限责任公司送货单》上载明计划方量、已完方量，与上诉人福泉公司提供的加盖了万方公司印章的《广元市万方商品混凝土有限责任公司商品混凝土结算单》记载的内容相一致。由此表明，上诉人万方公司从2012年11月21日起至2012年12月26日止实际供应2381方，停工待料的方量701方；2012年12月27日起至2013年1月11日期间超计划供应284方。一审庭审中证人钟昆桓证言“我包的人工，只要人来了，做不做都要付工资，我结了28.9万元，含加班费，有时料来的不够，少，只有等”、“停工待料有几天，具体时间记不清了。”证人张丕仁在一审中证言“该工程按合同应该在2012年12月底竣工，实际竣工时间为2013年1月20几号还没有做完。”上诉人福泉公司在一审中提出其损失为加班费71470元，利息损失97500元，单价调差28440元，实际主张18万元。本院认为，本案争执点为：一、万方公司所供混凝土数量；二、如何确认当事人的违约责任。关于万方公司所供混凝土数量。根据双方的交易习惯，万方公司将混凝土拉至福泉公司工地后，由福泉公司职工刘志春或其妻子或刘志春指定的其他人签收。原审法院根据刘志春确认由其本人或指定的人签字的方量认定万方公司供货数量并无不当，万方公司认为原审法院少计39方应承担证明签收人系福泉公司工作人员的举证责任，而福泉公司在一审中认可有39立方米混凝土系他人代签，故双方关于原审混凝土计算方量有误的理由均不成立。原审确认万方公司向上诉人福泉公司供应的混凝土为2664立方米是正确的。关于双方当事人应承担的违约责任。福泉公司没有及时支付货款，存在违约的行为，应按照合同约定向万方公司支付日万分之四的违约金。万方公司未按照合同约定向福泉公司供货，给福泉公司造成停工和机械台班等损失，对其损失本院酌情确认5万元。综上，原审认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、撤销广元市利州区人民法院（2013）民初字第2266号民事判决；二、由上诉人广元市万方商品混凝土有限责任公司向上诉人四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司支付违约损失5万元；三、上诉人四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司向上诉人广元市万方商品混凝土有限责任公司支付混凝土货款340210元，扣减第（二）项后，应由上诉人四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后十日内向上诉人广元市万方商品混凝土有限责任公司支付支付290210元及违约金（以290210元为基数，从2013年8月20日起按日万分之四计至本判决确定之日；若未支付，则计至付清之日）；四、驳回上诉人广元市万方商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司的其他反诉请求。一审诉讼费4663元，反诉费1950元，共计6613元，由上诉人广元市万方商品混凝土有限责任公司负担2000元，上诉人四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司负担4613元；二审诉讼费广元市万方商品混凝土有限责任公司交纳104元，四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司交纳8469元，共计8573元，由广元市万方商品混凝土有限责任公司负担1000元，四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司负担7573元。本判决为终审判决。审判长  王振茂审判员  韩恩齐审判员  熊剑洪二〇一五年八月二十日书记员  黄 琴