湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终1454号上诉人(原审被告)：贾仁智。委托诉讼代理人：刘科，湖南凌星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：华捷。委托诉讼代理人：刘清国，湖南万昌律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈琳。委托诉讼代理人：刘清国，湖南万昌律师事务所律师。原审被告：常德市武陵区永顺汽车销售有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪岗街道办事处竹根潭村5组。法定代表人：贾亚洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖彪，湖南凌星律师事务所律师。原审第三人：常德市建银汽车销售有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪岗乡竹根潭村5组。诉讼代表人：李文付。上诉人贾仁智因与被上诉人华捷、陈琳、原审被告常德市武陵区永顺汽车销售有限公司(以下简称永顺公司)、原审第三人常德市建银汽车销售有限公司(以下简称建银公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾仁智的委托诉讼代理人刘科、被上诉人华捷、陈琳的委托诉讼代理人刘清国、原审被告永顺公司的委托诉讼代理人廖彪、原审第三人建银公司的诉讼代表人李文付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾仁智上诉请求：撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初609号民事判决第一项，改判驳回华捷、陈琳的诉讼请求。事实和理由：1、建银公司已经解散，进入清算程序，华捷、陈琳在清算程序中以股东身份就建银公司的利益提出主张，清算组及人民法院对此作出了认定，现华捷、陈琳以维护建银公司的利益，以股东身份提起诉讼，违反了一事不再理的原则；2、建银公司已进入清算程序，华捷、陈琳的主张应在清算程序中解决；3、华捷、陈琳在不履行前置程序的情况下，一审法院受理本案属程序违法；4、一审判决认定贾仁智实施了损害建银公司利益的行为，该认定没有依据；5、665105元车辆损失是华捷、陈琳申请诉讼保全导致的，该损失额中包含了140838元的上牌费用，不属损失范畴，还包含24000元其他损失已列入清算费用中，不应认定为损失，一审判决认定的其他损失均与事实不符，损失应由鉴定机构进行鉴定；6、一审判决认定的损失与贾仁智没有因果关系，如果2013年1月25日以后的费用开支属于损失，应由贾仁智赔偿，那么，此期间的收入就应该由贾仁智所有。华捷、陈琳辩称,1、华捷、陈琳提起本案诉讼事项未在清算程序中处理，本案没有违反一事不再理原则；2、损害公司利益纠纷不应在清算程序中处理；3、一审法院受理本案没有违反法律规定，华捷、陈琳不提起损害公司利益诉讼，将使公司利益受到重大损失，情况紧急，因此，提起本案诉讼不受应先向监事提出申请及提出申请后经过30日才提起诉讼的限制；4、公司有收益，不表明贾仁智没有过错；5、损失均是在2012年9月5日华捷、陈琳提起解散公司诉讼之后，确实因贾仁智的过错所造成的。请求驳回上诉，维持原判。永顺公司述称，同意贾仁智的上诉理由。建银公司述称，答辩意见已在清算方案中表述。华捷、陈琳向一审法院起诉请求：1、判令贾仁智、永顺公司连带赔偿给建银公司造成的经济损失2330223.78元；2、确认华捷、陈琳享有贾仁智、永顺公司赔偿给建银公司经济损失中的1141809.65元；3、判令贾仁智赔偿保全费5000元。一审法院认定事实：一、建银公司成立于2008年1月17日，由贾仁智和陈昭频夫妻二人共同投资设立，注册资本150万元。2010年3月9日，建银公司变更为华捷出资70.5万元、陈琳出资3万元、贾仁智出资76.5万元，三股东共同经营，华捷占公司股份47%、陈琳占公司股份2%、贾仁智占公司股份54%，贾仁智任公司法定代表人、执行董事，华捷任财务经理，陈琳任销售经理。2011年3月28日建银公司拟定公司章程，该章程第十九条规定：股东会议分定期会议和临时会议，由执行董事召集和主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集和主持。定期会议应当每年召开一次，当公司出现重大问题时，代表四分之一以上表决权的股东可以召开临时会议。在随后的公司经营管理中，三股东即华捷、陈琳与贾仁智发生诸多矛盾。2012年2月27日，贾仁智主持召开股东会，通过股东会作出对华捷记大过处分决定；2012年4月27日，贾仁智主持召开公司第三次股东会，通过股东会作出暂停华捷财务经理、陈琳销售经理职务，停发二人四月份工资的决定；2012年6月13日，华捷、陈琳与贾仁智发生纠纷，常德市公安局武陵分局干警出警平息；2012年7月17日，贾仁智举报华捷、陈琳挪用公司资金151万元，常德市公安局武陵分局对此立案侦查，2013年1月16日，该局以华捷、陈琳涉嫌挪用资金没有犯罪事实，决定撤销该案；2012年8月29日，华捷要求召开临时股东会以谋求解决公司问题而未果。鉴于以上情况，华捷、陈琳认为，公司股东间的矛盾难以调和，致建银公司的经营管理发生严重困难，继续存在会给股东利益造成重大损害。2012年9月5日，华捷、陈琳诉至一审法院，要求判令解散建银公司[即一审法院(2012)武民初字第1773号案件]。该案诉讼中，贾仁智申请中止诉讼并提起反诉，一审法院准予。2013年4月9日，一审法院作出(2012)武民初字第1773号民事判决，判决准予建银公司解散；驳回贾仁智的反诉请求。2013年4月22日，贾仁智以建银公司法定代表人身份就该案提起上诉，并于2013年7月3日以公司股东协商解散公司为由撤回上诉，2013年7月4日，常德市中级人民法院作出(2013)常民二终字第63号民事裁定，裁定准许撤回上诉，一审法院(2012)武民初字第1773号民事判决生效。2013年8月19日，一审法院作出(2013)武民初字第1005-1号民事裁定，裁定受理华捷、陈琳的清算申请。2013年8月23日，一审法院作出(2013)武民初字第1005-2号决定书，指定常德东来清算事务所有限责任公司(以下简称东来清算公司)、贾仁智、华捷为建银公司清算组成员，李文付为东来清算公司工作人员。2014年9月8日，华捷、陈琳向建银公司清算组提出书面申请，要求该清算组以损害公司利益责任纠纷为由起诉贾仁智、永顺公司，但该清算组未起诉。建银公司的章程第二十五条规定：公司设立监事一名，由股东会选举产生，执行董事、经理及财会负责人不得兼任监事。但在建银公司整个经营活动期间及公司解散、清算组进行公司清算期间没有出现过公司监事及行使监事职权的记录。二、①永顺公司成立于2011年4月20日，注册资本50万元，股东胡元争(30万元)、胡明(20万元)，公司法定代表人胡元争。②2013年1月25日，永顺公司变更股东为贾亚洲(30万元)、贾训初(20万元)，法定代表人贾亚洲，贾亚洲系贾仁智胞弟，亦系原建银公司员工，贾训初系贾仁智之父。③2013年3月27日，永顺公司住所地变更为常德新世纪汽车商贸城内，与建银公司工商登记注册住所地相同。④2013年4月8日，贾仁智向海南一汽海马汽车销售有限公司递交了《湖南常德海马E级销售店申请变更公司名称的报告》，贾仁智在该报告中承诺“在保证原销售地点(展厅)不变，销售管理团队不变及主要投资人不变的情况下，新注册《常德市永顺汽车销售有限公司》，欲继续更好地与海马进行合作，为了使海马汽车在常德的销售不受影响，望海马领导批准。”2013年5月15日，永顺公司与海南一汽海马汽车销售有限公司签订了《销售与服务合作协议》。⑤2013年8月28日，建银公司将其社会保险原单位名称变更登记为永顺公司，其后原建银公司员工华捷、陈琳、严尚文、贾仁智等人的社会保险的投保单位亦变更为永顺公司。⑥在常德市武陵区人民法院主持及监督下，2014年5月22日，建银公司清算组、永顺公司及海南一汽海马汽车销售有限公司召开了三方核对销售往来明细账会议，对于核账结果，贾仁智代表永顺公司在《对账会议纪要》上签字确认。三、建银公司在公司解散及公司清算诉讼进行期间，2012年12月26日，建银公司向常德市新世纪置业有限公司发出书面通知，告知双方展厅租赁合同于2013年5月30日到期后，建银公司不再续租该场地。常德市新世纪置业有限公司收到上述书面通知后，于2012年12月28日向建银公司发出通知，要求建银公司于2013年5月29日前搬离租赁场地。2013年7月9日，永顺公司向建银公司及其股东发出清场通知书，告知永顺公司已与常德市新世纪置业有限公司签订了展厅租赁合同，要求建银公司及其股东腾出场地。四、建银公司在公司解散及公司清算诉讼过程中，支付职工经济补偿金共计72767元；因车辆处理不及时而折价造成车辆损失665100.5元；支付2012年年终奖励26131元；员工年底红包39600元；支付2013年2月至7月差旅费52781元；支付2013年1月28日至6月招待费24204元；支付2013年1月25日至5月其他费用82576元；支付2013年5、6月房租、工人工资、福利及押金96632.3元；支付建银公司解散案一审、二审诉讼费201688元；贾仁智挪用建银公司资金237037元造成2012年5月26日至2013年8月26日的利息损失19703.7元；支付海马S7上市预热罚款35000元；支付因追讨错误划拨400000元支出的相关费用33138元；支付两次审计费110000元；支付清算费449819.4元；华捷、陈琳因以上诉讼支付相关费用77200元，支付律师代理费120000元；建银公司可得利益损失223878.38元。一审法院认为，本案中，华捷、陈琳以损害公司利益责任纠纷诉至法院属于首次，之前尚无生效裁判存在，因此，本次诉讼不构成重复起诉。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项：“清算组在清算期间行使下列职权：……(七)代表公司参与民事诉讼活动”的规定，在本案中，建银公司的监事在公司清算期间已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。因此，建银公司的股东在发现公司利益受到他人侵害遭受损失的情况下，通过监事提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因华捷、陈琳于2014年9月8日向建银公司清算组提出书面申请，要求该清算组以损害公司利益责任纠纷为由起诉执行董事贾仁智、永顺公司后，建银公司清算组既没有书面答复也没有起诉，在此情况下，华捷、陈琳以自己的名义直接起诉，为建银公司请求利益保护，符合法律规定。因此，本案华捷、陈琳起诉并不违反股东代表诉讼的前置程序条件。华捷、陈琳在本案中提出的诉讼主张因在建银公司清算一案中未得到实体裁判，故而以损害公司利益责任纠纷为由提起诉讼，本案属于建银公司清算一案的衍生诉讼案件，人民法院受理本案符合法律规定。建银公司在解散诉讼期间，即自2013年1月25日以来，贾仁智利用其控股股东、执行董事的身份及独自掌控公司(2012年4月27日，华捷、陈琳被停职，亦未参与建银公司的经营管理)的时机，收购了永顺公司；尔后，贾仁智在向海南一汽海马汽车销售有限公司递交的《湖南常德海马E级销售店申请变更公司名称的报告》中承诺，在保证原销售地点(展厅)不变，销售管理团队不变及主要投资人不变的情况下，新注册永顺公司，永顺公司据此与海南一汽海马汽车销售有限公司建立了合作关系，但永顺公司工商注册登记的二名股东却为贾亚洲(原建银公司员工，贾仁智之弟)和贾训初(贾仁智之父)。与此同时，贾仁智将建银公司的经营场所变更为永顺公司的经营场所，建银公司职工社会保险均变更为永顺公司。2014年5月22日，建银公司清算组、永顺公司及海南一汽海马汽车销售有限公司召开了三方核对销售往来明细账会议，对于核账结果，贾仁智代表永顺公司在《对账会议纪要》上签字确认。综上，一审法院确认贾仁智为永顺公司的实际控制人。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定，董事，高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。本案中，贾仁智作为建银公司高级管理人员、执行董事，违反了对建银公司负有忠实义务和勤勉义务的法律规定，存在挪用公司资金行为，并自2013年1月25日以后，在建银公司尚未被司法裁判解散，该公司为其独自掌控的情形下，未经股东会同意，利用职务便利为自己实际控制的永顺公司谋取了尚属于建银公司的与海南一汽海马汽车销售有限公司合作的商业机会，并实施了损害建银公司利益，为永顺公司牟利的系列行为，建银公司因此而支出的相关费用及造成的损失应由贾仁智赔偿给建银公司。上述损失为：1、车辆损失665100.5元；2、差旅费损失52781元；3、招待费损失24204元；4、其他费用损失82576元；5、房租、工资、福利及押金96632.3元；6、挪用公司资金利息损失19703.7元；7、罚款35000元；8、追讨400000元发生的相关费用33138元；以上共计1009135.5元，华捷、陈琳主张的职工经济补偿金72767元，因公司解散后，依法对职工给予经济补偿符合劳动法的相关规定，对该诉讼请求，不予支持；华捷、陈琳主张的2012年年终奖、年底红包损失，以上支付符合公司章程规定，亦是公司经营管理的有效手段，对该诉讼请求，不予支持；华捷、陈琳主张的诉讼费、清算费，因以上费用支出后，相关法律文书对费用的负担予以确定，对该诉讼请求，不予支持；华捷、陈琳主张的审计费、申请司法解散、清算支付的相关费用及律师代理费，在一审法院作出有关司法解散及清算法律文书中已确定，对该诉讼请求，不予支持；华捷、陈琳主张的可得利益损失223878.38元，无证据佐证，对该诉讼请求，不予支持。赔偿款应归建银公司所有，而后在建银公司清算过程中再予以分配。因建银公司的损失系贾仁智个人作为公司高级管理人员、执行董事不履行对建银公司的忠实义务和勤勉义务所造成的，贾仁智系侵权人，华捷、陈琳要求永顺公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据，对该诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贾仁智应于该判决生效之日起七日内赔偿常德市建银汽车销售有限公司各项损失共计1009135.5元；二、驳回华捷、陈琳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25440元，由贾仁智负担15078元，由华捷、陈琳负担10362元；财产保全费5000元，由贾仁智负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因保全而一直停放在空地上的车辆的损失，应另案处理。本院认为，建银公司股东华捷、陈琳以建银公司控股股东贾仁智违反公司章程规定，损害建银公司利益为由提起诉讼，因此，本案案由应为损害公司利益责任纠纷。贾仁智是建银公司的高级管理人员、执行董事，但贾仁智没有履行对建银公司的忠实义务，自2013年1月25日以后，在建银公司尚未被司法裁判解散时，未经建银公司股东会同意，利用其职务便利为其实际控制的永顺公司取得了尚属于建银公司的汽车销售合作的商业机会，损害了建银公司的利益，贾仁智应承担赔偿责任。因本案所涉建银公司的损失在申请建银公司清算一案中没有进行处理，本案属于申请建银公司清算一案的衍生诉讼案件，且华捷、陈琳系首次对本案所涉损失提起诉讼，因此，原审法院受理本案符合法律规定。华捷、陈琳作为建银公司的股东，在与控股股东贾仁智发生纠纷，华捷、陈琳客观上无法参与建银公司的经营管理，也无法了解该公司的经营状况，导致建银公司不能进行正常经营，且贾仁智有损害建银公司利益的紧急情况，华捷、陈琳代表建银公司提起诉讼，以使该公司获得赔偿，华捷、陈琳的起诉符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，程序合法。贾仁智上诉提出车辆损失是华捷、陈琳申请诉讼保全导致的，车辆损失应由华捷、陈琳承担责任的上诉理由，因车辆损失是否是因诉讼保全而造成的属另一法律关系，不在本案审理范围之内，本案所涉赔偿款当属建银公司所有，建银公司在此期间的经营收入如何处理，亦不在本案审理范围之内。贾仁智的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，贾仁智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13883元，由贾仁智负担。本判决为终审判决。审判长  侯克山审判员  许成东审判员  孙艳慧二〇一七年四月十二日书记员  黄曦影