浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1353号上诉人（原审被告）：郭健超。委托代理人（特别授权代理）：王旭山、庞越，浙江丰国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州市上城区汇通小额贷款股份有限公司。法定代表人：闵健。委托代理人（特别授权代理）：梁冬辉、沈希，浙江六和律师事务所律师。原审被告：杭州万策会议服务有限公司。法定代表人：郭健超。原审被告：杭州格诺贸易有限公司。法定代表人：邵宁。委托代理人（特别授权代理）：郑华国、秦瑜，浙江政法联律师事务所律师。原审被告：邵宁。委托代理人（特别授权代理）：郑华国、秦瑜，浙江政法联律师事务所律师。上诉人郭健超为与被上诉人杭州市上城区汇通小额贷款股份有限公司（以下简称汇通公司）及原审被告杭州万策会议服务有限公司（以下简称万策公司）、杭州格诺贸易有限公司（以下简称格诺公司）、邵宁小额借款合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年12月25日，汇通公司与万策公司签订《借款合同》一份，约定由汇通公司提供给万策公司经营性贷款100万元，贷款期限从2012年12月26日起至2013年6月25日止，月利率为千分之十五，按月结息，到期一次偿还本息；如借款人未按约定期限归还贷款本金或利息的，贷款人有权从逾期或欠息日起，按约定利息的50%/日加收违约金；因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人尚应承担贷款人为此所支付的包括律师费等在内的实现债权的全部费用。格诺公司、邵宁、郭健超自愿为万策公司的贷款提供不可撤销的连带责任担保，并与汇通公司签订了相应的《保证合同》。合同签订后次日，汇通公司依约向万策公司发放100万元贷款，并将款项汇入万策公司开设在中国建设银行吴山支行的相应账户。2014年6月4日，经浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第72号刑事判决书确认：2012年12月，万策公司的实际控制人温浙明在与汇通公司签订借款合同的过程中，隐瞒履约不能的真相，虚构在台湾投资旅行社，要向台湾海峡两岸友好交流协会交纳赴台证件办理费等事实，利用虚假的让渡合约书等证明文件，骗取借款100万元，构成合同诈骗罪。原审法院另查明：2013年1月20日，汇通公司通过万策公司收取利息1.25万元。原审法院认为：汇通公司在与万策公司签订涉案借款合同，及与格诺公司、邵宁、郭健超签订保证合同之后，将出借资金100万元汇入万策会服公司账户，已履行借款合同约定之义务。但根据浙江省杭州市中级人民法院生效刑事判决书认定，涉案借款系温浙明以其实际控制的万策公司名义向汇通公司等履行主体实施的合同诈骗行为，故本案所涉借款合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，万策公司作为涉案合同的名义借款人，在本案中存在过错，应对汇通公司通过刑事追赃退赔后的不足部分承担赔偿责任。现汇通公司在刑事判决生效至今未通过刑事追赃获得赔偿，故万策公司应赔偿汇通公司借款本金100万元，及按同期银行贷款利率标准赔偿资金占用期间的利息损失。经计算，汇通公司已取得的1.25万元利息可先行抵扣截止至2013年3月17日的利息损失。同时，因格诺公司、邵宁、郭健超作为涉案借款合同的担保人，在本案中亦存在过错，应对汇通公司的损失承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认汇通公司与万策公司于2012年12月25日签订的杭汇借2012年第19号借款合同无效；二、万策公司对汇通公司的损失（借款本金100万元及该款自2013年3月18日起至实际还清日止按同期银行贷款利率标准计算的利息）承担赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行；三、格诺公司、邵宁、郭健超对汇通公司的损失（借款本金100万元及该款自2013年3月18日起至实际还清日止按同期银行贷款利率标准计算的利息）承担三分之一的赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回汇通公司的其他诉讼请求。如万策公司、格诺公司、邵宁、郭健超未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18769元，因适用简易程序审理，退还汇通公司9384.5元；其余案件受理费9384.5元，由汇通公司负担2484.5元，万策公司、格诺公司、邵宁、郭健超承担6900元。财产保全申请费5000元，由万策公司、格诺公司、邵宁、郭健超负担。郭健超不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、郭健超作为案涉借款的担保人，在本案中无任何过错，原审判决认为郭健超在本案中存在过错没有事实和法律依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。所谓担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约上的过错。具体本案而言，若郭健超对温浙明实施合同诈骗的行为知情，则其有过错，若郭健超对温浙明实施合同诈骗的行为不知情，则其没有过错。但汇通公司所举七份证据中，没有一份证据是用于证明郭健超有过错的，可见，郭健超对温浙明实施合同诈骗的行为不知情，也没有证据可以证明郭健超在签订保证合同时有过错。原审判决仅认定郭健超在本案中亦存在过错，对于具体有什么过错未作说明。原审判决以主合同无效而认定从合同无效，进而推定从合同中的担保人有过错，但该逻辑缺乏法律依据，对郭健超而言，这一推定极不公平，意味着其要为根本不知道的原因且无过错的行为买单。二、汇通公司在本案中存在过错，也应承担相应的责任。汇通公司系专业从事小额贷款的公司，熟知放贷可能产生的风险，本案中，借款人万策公司的注册资金仅10万，没有任何固定资产，虽有格诺公司、邵宁及郭健超作为保证人，但相对于温浙明掌控的另一家公司浙江妇旅而言，万策公司没有正常经营，没有经营收入，不可能有能力归还高于其注册资金十倍的借款。因此，作为贷款专业人的汇通公司对于案涉借款可能存在无法收回的后果应当已有预判，在此情况下，汇通公司仍将百万巨资出借给万策公司，其过错十分明显，根据《合同法》第58条的规定，汇通公司也应承担相应责任。根据《担保法》司法解释第131条的规定，“不能清偿”是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。汇通公司未出具向司法机关要求退赃退赔的申请文书，亦未出具司法机关无法退赔退赃的相关证明文书，原审判决认为借款100万元不能清偿缺乏依据。三、杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第72号刑事判决书判令温浙明退赔违法所得，发还相关被害单位，汇通公司的起诉违反了一事不再理的原则，应当依法驳回。万策公司的实际控制人温浙明在与汇通公司签订借款合同的过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取汇通公司借款100万元，构成合同诈骗罪。2014年6月4日，杭州市中级人民法院判处温浙明集资诈骗罪、诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚有期徒刑25年，并处罚金50万元，责令被告人温浙明退赔违法所得，发还相关被害单位。该判决书已经依法生效，汇通公司的借款应当由温浙明依法退赔，予以发还，而不应当再以民事案件的形式进行处理。综上，请求二审法院撤销原判第三项，改判驳回汇通公司要求郭健超对万策公司不能清偿的款项承担三分之一的赔偿责任的诉讼请求，一、二审诉讼费由汇通公司承担。被上诉人汇通公司答辩称：一、郭健超系万策公司实际控制人温浙明的表弟，其对温浙明的借款行为及温浙明的资信情况、还贷能力不可能不知道。郭健超作为具有完全民事行为能力的自然人，对其担保的后果也应当知晓。郭健超提供连带责任担保的行为促使了无效主合同的成立，汇通公司基于对郭健超的信任，形成了案涉借款。郭健超推诿承担保证责任没有事实和法律依据。二、根据担保法的司法解释，保证人如果有过错，应承担不能清偿部分三分之一的责任，本案的刑事判决生效后，汇通公司没有获得赔偿，故郭健超理应承担不能偿还部分的三分之一的责任。原审被告格诺公司、邵宁对郭健超的上诉理由和请求没有异议。原审被告万策公司未参加二审诉讼活动。各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据生效刑事判决，涉案借款合同因属温浙明以其实际控制的万策公司名义实施的合同诈骗行为而无效。郭健超是万策公司的法定代表人，又是温浙明的亲戚，其在为案涉借款提供担保时理应对温浙明以万策公司名义对外借款的借款用途及还款能力等进行审核了解。郭健超未对上述情况进行审核了解即为案涉借款提供担保，存在过错，应依法承担相应的民事责任。郭健超关于其在本案中不存在过错，无需承担民事责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元（已预交18769元），由郭健超负担。郭健超于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一五年八月二十日书 记 员  夏吉兰