江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）徐民终字第2898号上诉人（原审原告）胡传勇。委托代理人朱信刚，江苏多师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张士平。被上诉人（原审被告）徐州市贾汪区老矿街道办事处泉旺头居民委员会，住所地徐州市贾汪区老矿街道办事处泉旺头村。法定代表人张艳梅，该居民委员会主任。委托代理人张杰，该居民委员会法律顾问。原审第三人孙迎春。原审第三人翟海滨。上诉人胡传勇因与被上诉人张士平、徐州市贾汪区老矿街道办事处泉旺头居民委员会（以下简称泉旺头居委会）、原审第三人孙迎春、翟海滨建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1495号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡传勇及其委托代理人朱信刚，被上诉人张士平、泉旺头居委会的委托代理人张杰、原审第三人孙迎春、翟海滨到庭接受询问。本案现已审理终结。一审查明：2012年9月15日，泉旺头居委会（甲方）与张士平（乙方）签订《施工协议书》，内容为“一、施工范围和质量标准要求：施工范围由甲方确定，用料标准为乳胶漆涂喷两遍另加涂腰角线，五年内不脱落掉皮。二、施工队工人在施工期间的安全和经济责任由乙方承担期间的安全和经济责任由乙方承担全部责任和相关费用。三、工程价格与工程量计算及验收付款办法：符合质量标准要求，每平方米价格为13元整，工程结束后双方共同参与验收，以实际完成的工程量计算工程款。工程款三次付清，首付款捌万元，开工即付，工程结束验收后再付全部工程款的90%（含预付款），余款满贰年符合质量标准要求全部付清，否则酌情扣款。”协议签订后，张士平找到孙迎春预分包工程，孙迎春找到翟海滨预分包工程，翟海滨找到胡传勇预分包工程，后孙迎春、翟海滨、胡传勇三人各自带工人进行施工，双方口头约定约定外墙粉刷每平方米2.8元，内墙刮腻子刷漆、外墙刮腻子刷漆价格按市场价格，期间工人工资由胡传勇发放，孙迎春、翟海滨、胡传勇三人均从张士平处结算过工程款。2013年10月16日，张士平与泉旺头居委会测量从铁路向西路南工程面积为23661.407平方米；2013年10月17日，张士平与泉旺头居委会测量从南门口东西路、薛新河（三组）开始工程面积为18512.978平方米；2013年10月18日，张士平与泉旺头居委会测量工程面积为1239.2平方米；2013年10月19日，张士平与泉旺头居委会测量工程面积为1239.2平方米。工程完工后，张士平从泉旺头居委会结算工程款90万元，胡传勇从张士平处结算工程款101000元，因墙面粉刷工程存在门窗污染、线条不齐等质量问题，工程余款10万元作为质保金未领取。原审法院经审理认为，本案中胡传勇承接工程为其与孙迎春、翟海滨共同承包，其三人应作为共同原告主张相应的财产权利，胡传勇诉讼主体不适格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中工程尚在质保期内，且胡传勇、孙迎春、翟海滨三人均未提供证据证实其具体完成工程量，对其要求给付工程余款的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定驳回胡传勇的起诉。案件受理费2360元，由法院予以退回。上诉人胡传勇不服一审民事裁定，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误、认定原告主体不适合错误，请求二审法院裁定撤销原判，发回重审或依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审既然认定上诉人与孙迎春、翟海滨为共同承包，就应认定上诉人与孙迎春、翟海滨为合伙关系，胡传勇作为合伙人之一就有权提起诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十五条的规定，合伙人的行为由合伙人承担连带责任，合伙人可以作为共同诉讼人参加诉讼，在其他合伙人未提起诉讼的情况下，合伙人其一有权提起诉讼，其他合伙人未参加诉讼的，人民法院应依职权通知其他合伙人作为共同诉讼人参加诉讼，而不是裁定驳回。本案一审既然认定胡传勇承接工程为其与孙迎春、翟海滨共同承包，就应该认定胡传勇的诉讼主体资格，一审法院认定胡传勇诉讼主体不适合不符合法律规定，裁定驳回胡传勇的起诉，程序违法，适用法律错误。2、一审法院裁定驳回胡传勇的起诉，在裁定书中同时认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……本案中工程尚在质保期内，且胡传勇、孙迎春、翟海滨三人均未提供证据证实其具体完成工程量，对其要求给付工程余款的诉讼请求，本院不予支持。”一审法院上述认定错误，客观上剥夺了各合伙当事人的诉讼权利，应予以纠正。对于胡传勇承包工程主张的工程款，无论合伙人个人主张，还是合伙人共同主张，均属于合伙法律关系，其内部债务负担、外部债权分割应通过合伙纠纷提起诉讼确定其内部争议，在胡传勇等合伙人未提出合伙纠纷诉讼的情况下，一审法院就断然认定，对合伙人要求给付工程余款的请求不予以支持，无论从实体，还是程序均不符合法律规定，应当认定任何一个合伙人均有权提起诉讼，在确定诉讼主体后，依法进行判决，对其内部分割比例应通过合伙纠纷诉讼加以解决。被上诉人张士平答辩称：涉案工程我是包给孙迎春的，孙迎春又与翟海滨合伙，翟海滨又与胡传勇合伙，当时干活的时候约定好的价格是一平米2.8元，保质保量完成任务。工程款一边干着一边付着。工程施工过程中工程量增加了，我又和孙迎春说，活干不完我再找一个队伍，以便按时完成工程，孙迎春说不用你问，多少我都能干完，但是事实上在工期之内他们并没有完成。在施工过程中，我让孙迎春抓紧时间干，但是他们擅自停工到别的村去干别的事去了，就把涉案工程停滞了，涉案工程延期，工程款没有拿到。过了年之后，涉案工程接着施工，工程完成90%的时候，孙迎春、翟海滨和上诉人要求和我签协议，在施工第二天，我就找他们签协议但是他们不签，之后我就到现场去看，现场施工工人高空作业，但是上诉人、孙迎春和翟海滨都不在场。施工完工后，他们施工的工程质量不合格，造成我交工延期，无法交工。所有的门窗污染严重，甲方要求我给清理，我催促上诉人和第三人清理，直到起诉之前他们都没有给我清理，10万元质保金我也要不回来，涉案工程完工也没有达到标准。工程款不能再给对方了，所用的尾活我自己来干，我要拿着工程款去把尾活干完。上诉人主张的工程量有我带人干的工程量，应该将我带人干的工程量予以扣除。上诉人主张的工程款包含了孙迎春和翟海滨干的活。被上诉人泉旺头居委会答辩称：我方是与张士平签订的承包合同，结算也是和张士平结算的，和上诉人没有任何承包关系，在工程施工过程中存在门窗污染以及线条不齐，部分没有完工的事实，因此我方扣留了10%的保证金是符合合同约定的。一审裁定正确，应当予以维持。原审第三人孙迎春答辩称：一审法院裁定正确，要求维持原裁定，我们三个人合伙干活，上诉人不能一个人起诉。原审第三人翟海滨答辩称：一审法院裁定正确，要求维持原裁定。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人是否有权主张涉案工程款。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审期间，经法庭释明，第三人孙迎春、翟海滨认为与上诉人胡传勇存在合伙关系，均同意作为共同原告参加诉讼。二审查明事实与一审一致。本院认为，被上诉人泉旺头居委会将涉案工程承包给被上诉人张士平后，张士平将工程分包给上诉人胡传勇、原审第三人孙迎春、翟海滨等人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作为实际施工人之一的胡传勇，有权就涉案工程款向发包人泉旺头居委会及分包人张士平主张权利，至于胡传勇与孙迎春、翟海滨的纠纷属于其三人间的内部争议，属于另外一个法律关系。一审法院以胡传勇诉讼主体不适格为由，裁定驳回胡传勇的起诉不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第1495号民事裁定；二、指令徐州市贾汪区人民法院进行审理。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  程 叶二〇一五年八月六日书 记 员  苗 鑫