安徽省马鞍山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)皖05刑终76号抗诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡焱发，曾用名胡延发、胡炎发，男，1956年1月15日出生于安徽省含山县，汉族，大专文化，原系含山县人民政府政府办副主任兼含山县人民防空办公室主任（已退休），户籍地含山县，住所地含山县。因涉嫌犯滥用职权、受贿罪，于2016年3月29日经马鞍山市雨山区人民检察院决定刑事拘留，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行；同年4月15日经马鞍山市人民检察院决定逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人刘能斌，江苏博事达律师事务所律师。辩护人张福录，江苏博事达律师事务所律师。雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控原审被告人胡焱发犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年1月5日作出（2016）皖0504刑初196号刑事判决。雨山区人民检察院提出抗诉，被告人胡焱发提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭支持抗诉，上诉人胡焱发及其辩护人刘能斌、张福录到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、主体身份事实被告人胡焱发于1993年1月至1994年9月，任含山县东关镇政法干事、司法助理兼法律服务所所长；1994年11月至2004年3月，任含山县纪委纪检员、纠风室主任；2004年3月至2007年8月，任含山县政府办公室第三纪检监察组组长；2007年8月至2008年3月，任含山县政府办公室第三纪检监察组组长兼人民防空办公室主任；2008年3月至2011年1月，任含山县政府办公室副主任兼人民防空办公室主任；2011年1月退居二线，编制为含山县政府办公室主任科员；2016年2月退休。二、滥用职权犯罪事实含山县人民防空办公室（以下简称县人防办）自2007年7月1日正式成立，根据省、县有关文件规定，县人防办依法承担收取人民防空费用以及负责辖区公用人防工程建设与维护管理，负责其他人防工程建设与维护管理的监督检查职责等。县人防办在开展工作中依照的法律法规及政策主要有：《中华人民共和国人民防空法》、《安徽省实施办法》、《安徽省人民防空工程建设和维护管理规定》（安徽省政府第155号令）、《含山县人民防空工程建设与管理规定》（含山县政府第1号令）等。根据安徽省人民政府皖政秘[2006]105号文件，含山县被列为第一批省级人民防空重点城市，按照国家三类人民防空重点城市防护标准进行人民防空建设。按规定，除因地质条件和地下管网密集等原因不能修建外，在含山县城新建民用建筑应同步修建防空地下室，不宜修建的，按应建防空地下室的面积计收人防工程易地建设费，具体标准为：（一）新建10层以上（含10层）或者基础深3米以上的民用建筑，按地面首层建筑面积每平方米1800元缴纳；（二）新建9层以下（含9层）的民用建筑，按地面总建筑面积每平方米36元缴纳；（三）新建居民住宅楼，按地面总建筑面积每平方米30元缴纳。2009年3月6日，含山县人民政府下发《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》（含政[2009]6号文件），其中对人防易地建设费的收取作了短时间的调整：自本意见实施之日起，对2008年7月1日前已出让土地，在此时间之后新开工项目的人防易地建设费按每平方米5元标准征收；对2008年7月1日后出让的土地，并且在2009年12月31日前开工建设的商品房项目，人防易地建设费按现行标准减半征收。2009年12月31日，含山县政府下发县政府常务会议纪要：鉴于楼市全面回暖，供需两旺，从2010年1月1日起终止执行《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》，重新按上级文件收取人防易地建设费。2007年8月至2011年1月份，被告人胡焱发担任县人防办主任期间，在审批办理安徽省民用建筑防空地下室建设意见书（以下简称人防意见书）、征收人防工程易地建设费（以下简称人防费）过程中，违反规定处理公务，造成国家经济损失6945077.40元。具体事实如下：1、含山县水景花园小区项目由含山荣鑫置业有限公司（以下简称荣鑫公司）开发，2009年12月底，荣鑫公司负责人王某1获悉含山县政府将于2010年废止含政[2009]6号文件的人防费优惠政策，便找到胡焱发，申请办理该项目1#-16#楼的人防意见书。胡焱发明知对方无法在2009年12月31日前开工建设，不能适用含政[2009]6号文件人防费优惠政策的情况下，仍违规为该公司办理了人防意见书。在人防费征缴核算时，对1#-10#楼多层建筑按照减半政策征收；对11#-16#高层建筑违反应按首层建筑面积1800元/㎡的征收标准，而采用应建人防设施面积计算，擅自降低收费标准，导致该项目少缴纳人防费共计4671227.40元。2、含山县四季花城小区项目由无为鸿联房地产开发公司（以下简称鸿联公司）开发，鸿联公司于2009年1月24日向县人防办申请，为该项目办理共计94023㎡的人防费审核手续，因当时鸿联公司资金紧张，该公司法定代表人刘某某，向时任县人防办主任的胡焱发和具体经办人员窦某（另案处理）要求缓交该笔人防费，得到胡焱发同意，该公司按30元/㎡的标准计算缴纳人防费，并向县人防办出具一张280余万元的欠条，取得了人防意见书（编号为340565500012）。含政[2009]6号文件出台后，刘某某于2009年12月到县人防办，要求按照该文件中5元/㎡的标准重新计算2009年1月24日办理的（规划调整后为86720㎡）人防费。胡焱发明知该项目在含政[2009]6号文件下发前已办理人防有关手续而不应享受该文件优惠政策的情况下，违规重新为鸿联公司签发人防意见书（编号为340565500031），并按照5元/㎡的标准收取人防费433600元，窦某将留存的280余万元欠条归还鸿联公司，并收回340565500012号人防意见书将其作废。2011年4月26日，鸿联公司将433600元人防费缴清，导致该项目少缴纳人防费2168000元。3、含山县滨河小区项目由含山浩成置业有限公司（以下简称浩成公司）开发，浩成公司于2008年9月23日向县人防办为该项目12#、16#、17#、18#楼，共计16071㎡办理了人防费手续，并缴纳了482130元人防费。含政[2009]6号文件出台后，该公司法定代表人黄某到县人防办，要求对已办理人防手续的上述楼盘享受政策优惠。经与县人防办交涉，浩成公司打报告要求以已缴纳的人防费对后期需缴纳人防费进行冲抵，胡焱发擅自违规同意。随后，该公司于2009年5月20日办理19#、20#、21#、22#楼共计21170㎡的人防费时，对应当缴纳的105850元（21170㎡×5元/㎡）从前期已缴纳人防费中冲抵，导致该项目少缴纳人防易地建设费105850元。三、受贿犯罪事实2007年8月至2011年1月，被告人胡焱发在担任县人防办主任期间，利用审批人防意见书、征收人防费的职务之便，非法收受他人贿赂款共计价值人民币193000元，并为他人谋取利益。具体事实如下：1、2009年12月底的一天，被告人胡焱发在其办公室内，收受含山县荣鑫置业有限公司股东王某1所送现金人民币70000元。2、2010年年底的一天，被告人胡焱发在安徽创元人置业有限公司含山分公司经理龚某某办公室内，收受龚某某所送现金人民币80000元。3、收受无为县鸿联房地产开发有限公司含山分公司负责人刘某某现金、购物卡，共计价值人民币19000元。（1）2009年年初，被告人胡焱发在其位于花园小区的家中，收受刘某某所送现金人民币10000元；（2）2009年年底，被告人胡焱发在其位于花园小区的家中，收受刘某某所送现金人民币5000元；（3）2010年春节，被告人胡焱发在其位于花园小区的家中，收受刘某某所送购物卡，价值人民币1000元；（4）2010年春节，被告人胡焱发在其位于花园小区的家中，收受刘某某所送购物卡，价值人民币1000元；（5）2011年春节，被告人胡焱发在其位于花园小区的家中，收受刘某某所送购物卡，价值人民币1000元；（6）2009年至2011年，在此期间的中秋节或者端午节，被告人胡焱发在其位于花园小区的家中，收受刘某某所送购物卡2次，每次500元，合计价值人民币1000元。4、2009年年底的一天，被告人胡焱发在其办公室内，收受安徽省含山阳光长城房地产开发公司总经理王某3所送现金人民币10000元。5、收受安徽东昌置业有限公司含山分公司经理宋某所送价值人民币9000元。（1）2010年年底至2011年年初，被告人胡焱发在其办公室内，收受宋某所送现金人民币8000元；（2）2011年春节前的一天，被告人胡焱发在其办公室内，收受宋某安排其公司工作人员所送购物卡，价值人民币1000元。6、2011年年初的一天，被告人胡焱发在其办公室内，收受含山县润达置业有限公司总经理王某2所送现金人民币5000元。另查明：2016年3月，含山县人民检察院在办理含山县人防办工作人员窦某涉嫌滥用职权犯罪案件中，发现原含山县人防办主任胡焱发系该案重要证人，于3月24日下午电话通知胡到案，经过初步审查，发现胡涉嫌严重违纪，该院遂于3月25日将其涉嫌违纪线索移送中共含山县纪律检查委员会。同年3月26日，含山县纪委将胡焱发涉嫌犯罪线索移送含山县人民检察院，该院经过审查，认为胡焱发已涉嫌犯罪，因该案件在本地具有一定影响力，遂于3月27日将其涉嫌犯罪线索报送马鞍山市人民检察院审查。当日，马鞍山市人民检察院将胡焱发涉嫌滥用职权、受贿犯罪线索交由马鞍山市雨山区人民检察院办理，该院反渎职侵权局工作人员将胡从含山县人民检察院办案点带至该院接受调查。在本案审理期间，被告人胡焱发亲属代其退出赃款193000元。原判根据指定管辖决定书、立案决定书，到案经过，任职通知、干部任免审批表、干部履历表，户籍证明，含山县人防意见书发放登记表、四季花城项目相关资料、水景花园项目相关资料、滨河小区项目相关资料、缴纳人防易地建设费通知书，关于水景花园、滨河小区、四季花城项目人防易地建设费缴纳情况说明，盛世华庭、玉龙公馆、阳光世纪城项目相关资料，关于设立含山县人民防空办公室的通知、中华人民共和国人民防空法、安徽省人民防空工程建设与维护管理规定、安徽省人民防空工程建设与维护管理规定、省政府令、关于核定人防工程易地建设费收取标准有关问题的通知、关于建立减免人防工程易地建设费备案制度的通知、含山县人民政府含政[2009]6号《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》文件、含山县政府2009年12月31日第十二次常务会议记录，含山县人民防空办公室出具关于滨河小区、四季花城人防易地建设费缴纳的情况说明，证人刘某某、龚某、王某1、宋某、王某2、王某3、窦某、汪某、胡某1、胡某2等人的证言，被告人胡焱发的供述和辩解等证据认定上述事实。原判认为：被告人胡焱发身为国家机关工作人员，在担任含山县人民防空办公室主任期间，滥用职权，造成国家经济损失6945077.40元，其行为已构成滥用职权罪，且系情节特别严重；胡焱发身为国家机关工作人员，利用办理人防手续、核缴人防易地建设费等方面的职务便利，为相关业务单位人员谋取利益，先后多次收受上述人员所送现金、购物卡，共计价值人民币193000元，数额较大，其行为已构成受贿罪。胡焱发一人犯数罪，应当数罪并罚。胡焱发案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡焱发犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金150000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金150000元；二、对被告人胡焱发受贿犯罪所退赃款193000元，予以追缴后上缴国库。雨山区人民检察院抗诉认为：一、一审判决对部分受贿事实认定错误1.胡焱发收受黄某贿赂人民币10000元不予认定错误首先，被告人胡焱发在侦查机关有两次供述证明2009年下半年在自己的办公室收受黄某人民币10000元的事实。一审判决对于胡焱发的该两份供述并未以非法证据予以排除，被告人胡焱发当庭予以否认的受贿犯罪事实并不是只有这一笔受贿事实，还包括一审判决予以认定的其他受贿犯罪事实。其次，证人黄某在侦查机关的证言证明其在胡焱发办公室送给胡焱发人民币10000元至20000元，该次询问的同步录音录像能够反映出黄某作证时的状态，不仅表情轻松自然，中途还接听电话，能证明侦查机关充分保障人权，取证程序合法。最后，在法庭审理期间，胡焱发的辩护人介入后黄某的证言发生变化。黄某在一审法院对其所作出的询问笔录中陈述其之前证言是在侦查机关恐吓、逼迫下做出的，但黄某并未陈述侦查人员非法取证的相关线索以及提交相关证据。一审法院也未对黄某在侦查机关的证人证言启动非法证据排除程序予以排除，仅因黄某在法庭审理阶段推翻之前的证言而未予以采信黄某在侦查机关的合法证言，于法无据。故一审判决以根据相关法律规定，认为该起受贿事实证据不足，不予认定属认定事实错误。2.胡焱发收受王某1送予的贿赂数额认定为人民币70000元错误首先，被告人胡焱发在侦查机关有两次供述证明其收受了王某1人民币80000元，其次，证人王某1两次证言及自书情况说明均表示在胡焱发办公室送给胡人民币70000元至80000元。再者，证人含山县荣鑫置业公司工作人员吴某证明王某1和其商量过给胡焱发人民币80000元，并当着他面打电话给彭某汇报此事；该公司总经理证人彭某证明王某1向其汇报过送给胡焱发人民币80000元，上述两份证人证言均经过法庭举证质证，但一审判决未列举该两份证人证言也未做出是否采纳的评价。综上，被告人胡焱发的供述、证人王某1、吴某、彭某的证言以及该公司办理人防易地建设费的资料等书证形成了完整的证据锁链，足以认定胡焱发收受王某1人民币80000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，不应根据存疑有利于被告原则就低认定为人民币70000元。二、一审判决量刑畸轻1．对受贿罪量刑畸轻。一审判决对被告人胡焱发部分受贿犯罪事实认定错误，从而导致对胡焱发受贿罪量刑畸轻。一审判决认定胡焱发收受贿赂共计人民币193000元，数额较大，但被告人胡焱发收受贿赂应为人民币213000元，数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处以财产刑。此外，根据“受贿15万元以上不满20万元的，可以判处二年以上三年以下有期徒刑”的有关规定，只有在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔过、积极退赃等条件同时满足时才可以按照相应量刑档次降一至二档从轻处罚，但胡焱发在提起公诉前没有如实供述也没有真诚悔过，故对胡焱发受贿罪判处有期徒刑一年六个月属量刑畸轻。2.对滥用职权罪量刑不当。一审判决认定胡焱发滥用职权，造成国家经济损失人民币6945077.4元，系情节特别严重，但对胡焱发滥用职权量刑时没有将胡焱发所造成的国家经济损失考虑在内。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定：造成经济损失150万元以上的为情节特别严重，被告人胡焱发造成的国家经济损失是上述标准的四倍，但一审判决对胡焱发滥用职权只判处有期徒刑三年，没有体现出对被告人胡焱发滥用职权行为所具有的社会危害性应给予的处罚。3.被告人胡焱发拒不认罪、悔罪，无任何法定、酌定从轻处罚情节。被告人胡焱发被逮捕后乃至法庭审判阶段均推翻之前在检察机关所作供述，对其受贿、滥用职权的绝大部分犯罪事实均不予供认，不能对其从轻处罚。综上，一审判决对于被告人胡焱发的量刑违背了《中华人民共和国刑法》第五条、第六十一条的规定。特提起抗诉，请依法判处。马鞍山市人民检察院出庭检察员除提出了与抗诉理由相同的支持抗诉意见外，并认为：1、上诉人胡焱发实际受贿数额213000元属于数额特别巨大，应当适用刑法第三百八十三条第一款第（二）项的规定，判处三至十年有期徒刑。2、关于胡焱发提出的受贿罪过了追诉时效的上诉意见，检察机关已经对本案提出抗诉，胡焱发受贿数额超过20万元，法定刑期三至十年，追诉时效为十年，尚未超过追诉时效，应当依法予以追诉。被告人胡焱发上诉提出：1、受贿罪部分事实不清，证据不足，达不到法定的“确实充分、排除合理怀疑”的证明标准，只收了刘某某送的3张各1000元购物卡及宋某送的1000元购物卡，总计4000元，其余均未收受；即使一审法院认定的受贿事实成立，依据刑法第七十八条之规定，对上诉人也不应再追诉。依据一审法院认定的事实，上诉人所有的受贿均发生在2011年1月份之前，上诉人于2016年3月28日被立案。被立案时距离受贿结束的日期已经超过了五年时间，根据刑法第八十七条之规定，“犯罪经过下列期限，不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。一审判决所依据的刑法条文是第三百八十三条第一款第（一）项，而该项的法定最高刑为三年，经过五年的，不应当再追诉。一审法院对超过追诉期的上诉人判处刑罚，显然适用法律错误。2、一审判决对勘探工程不认定为商品房项目建设行为，因此认定水景花园项目在2009年12月31日之前没有开工建设，不能适用含政【2009】6号文件人防费优惠政策，没有法律依据，据此认定上诉人滥用职权，犯滥用职权罪，属于事实认定错误。一审判决认定四季花城项目第一次人防意见书内容是缴纳人防易地建设费，属于事实认定不清，证据不足。如果法院认定滥用职权罪成立，那么上诉人符合自首条件，依法应当认定自首成立。其辩护人认为：1、一审认定胡焱发在办理水景花园项目人防意见书、征收人防易地建设费过程中滥用职权，属事实认定错误，水景花园项目的人防易地建设费的征收符合征收标准。胡焱发对水景花园项目的人防易地建设费按照当时标准减半征收，符合政策规定。一审法院认定勘探工程开工行为不属于商品房项目建设的开工行为，没有法律依据。检察院主张将施工许可证的开工日期作为含政【2009】6号商品房项目开工日期的认定标准，基本逻辑错误。检察院未能举证证明勘探、设计不属于含政【2009】6号文件所述的开工建设行为，应当承担举证不能的后果。2、一审认定胡焱发在办理四季花城项目人防意见书、征收人防工程易地建设费过程中滥用职权，属事实认定错误，四季花城项目人防易地建设费的征收符合标准。本案第一份人防意见书内容应当认定为“建设人防工程”，后改为缴纳人防易地建设费，符合政策标准，上诉人不存在滥用职权的事实。3、一审对胡焱发收受黄某10000元、王某180000元中的10000元不予认定正确。4、胡焱发所犯受贿罪已经超过追诉期，一审法院不应在追诉。5、一审法院认定受贿193000元，证据达不到确实充分的证明标准，依法不应当认定。6、如果认定胡焱发滥用职权罪名成立，胡焱发构成自首。其在接到含山县人民检察院电话后，自动投案，并主动供述犯罪事实，符合自首条件，依法应当认定为自首。胡焱发对自己所供述的行为，是否构成犯罪不清楚，不能否定其如实供述的事实。经审理查明：原判认定上诉人胡焱发在担任含山县人民防空办公室主任期间，滥用职权，造成国家经济损失6945077.40元的事实及胡焱发利用办理人防手续、核缴人防易地建设费等方面的职务便利，为相关业务单位人员谋取利益，先后多次收受现金、购物卡，共计价值人民币193000的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间控辩双方均未提供影响上述事实认定的新的证据，本院对原判认定的上述事实和证据予以确认。另查明，2009年下半年的一天，上诉人胡焱发利用办理人防手续、核缴人防易地建设费等方面的职务便利，在其办公室收受含山浩成置业有限公司法定代表人黄某人民币10000元,并为其谋取利益。认定上述事实的证据有:上诉人胡焱发在侦查阶段的供述证实2009年下半年其在办公室收受黄某人民币10000元；证人黄某在侦查机关的证言证实其在胡焱发办公室送给胡焱发人民币10000元至20000元；且有含山浩成置业有限公司办理人防易地建设费资料等书证印证，证据充分，足以认定。侦查机关询问黄某、讯问胡焱发取证程序合法。胡焱发翻供、黄某在一审法院审理期间改变证言均不能作出合理解释。一审判决以证据不足为由对该起事实不予认定不当，应予以纠正。对抗诉机关关于一审法院对胡焱发收受黄某贿赂人民币10000元不予认定错误的抗诉理由予以采纳。抗诉机关关于一审法院对胡焱发收受王某1送予的贿赂数额认定为人民币70000元错误的抗诉意见，经查，胡焱发在侦查阶段的供述证实其收受了王某1人民币80000元；证人王某1的证言证实其在胡焱发办公室送给胡焱发人民币70000元至80000元；证人含山县荣鑫置业公司工作人员吴某的证言证实王某1和其商量过给胡焱发人民币80000元，并当着吴某的面打电话给彭某汇报此事；证人含山县荣鑫置业公司总经理彭某的证言证实王某1向其汇报过送给胡焱发人民币80000元。因吴某、彭某的证言并不能直接证实王某1送给胡焱发贿赂的具体数额，根据就低不就高的原则认定胡焱发收受王某1贿赂的数额为人民币70000元并无不当，故对该抗诉理由不予采纳。上诉人胡焱发及其辩护人关于“一审认定胡焱发在办理水景花园项目人防意见书、征收人防易地建设费过程中滥用职权，属事实认定错误，水景花园项目的人防易地建设费的征收符合征收标准”的上诉理由和辩护意见，经查，含山县水景花园小区项目由含山荣鑫置业有限公司（以下简称荣鑫公司）开发，2009年12月底，荣鑫公司负责人王某1获悉含山县政府将于2010年废止含政[2009]6号文件的人防费优惠政策，便找到胡焱发，申请办理该项目1#-16#楼的人防意见书。胡焱发明知对方无法在2009年12月31日前开工建设，不能适用含政[2009]6号文件人防费优惠政策的情况下，仍违规为该公司办理了人防意见书。在人防费征缴核算时，对1#-10#楼多层建筑按照减半政策征收；对11#-16#高层建筑违反应按首层建筑面积1800元/㎡的征收标准，而采用应建人防设施面积计算，擅自降低收费标准，导致该项目少缴纳人防费共计4671227.40元。上述事实，有证人含山县荣鑫置业有限公司股东王某1、含山县荣鑫置业有限公司工作人员吴某、含山县荣鑫置业有限公司总经理彭某、含山县人防办工作人员窦某、核算标准起草人员汪某的证言，相关书证及含山县人防办“关于含城荣鑫水景花园应缴纳人防易地建设费的说明”等证实，胡焱发在侦查期间亦作过供述，相关书证证实水景花园项目1#-10#楼于2009年12月28日取得建设工程规划许可证，同年12月31日取得人防意见书，2010年4月23日取得建筑工程施工许可证。证据间能互相印证，证据充分，足以认定。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人胡焱发及其辩护人关于“一审认定胡焱发在办理四季花城项目人防意见书、征收人防工程易地建设费过程中滥用职权，属事实认定错误，四季花城项目人防易地建设费的征收符合标准。本案第一份人防意见书内容应当认定为建设人防工程，后改为缴纳人防易地建设费，符合政策标准，上诉人不存在滥用职权的事实”,经查,含山县四季花城小区项目由无为鸿联房地产开发公司（以下简称鸿联公司）开发，鸿联公司于2009年1月24日向县人防办申请，为该项目办理共计94023㎡的人防费审核手续，因当时鸿联公司资金紧张，该公司法定代表人刘某某，向时任县人防办主任的胡焱发和具体经办人员窦某要求缓交该笔人防费，得到胡焱发同意，该公司按30元/㎡的标准计算缴纳人防费，并向县人防办出具一张280余万元的欠条，取得了人防意见书（编号为340565500012）。含政[2009]6号文件出台后，刘某某于2009年12月到县人防办，要求按照该文件中5元/㎡的标准重新计算2009年1月24日办理的（规划调整后为86720㎡）人防费。胡焱发明知该项目在含政[2009]6号文件下发前已办理人防有关手续而不应享受该文件优惠政策的情况下，违规重新为鸿联公司签发人防意见书（编号为340565500031），并按照5元/㎡的标准收取人防费433600元，窦某将留存的280余万元欠条归还鸿联公司，并收回340565500012号人防意见书将其作废。2011年4月26日，鸿联公司将433600元人防费缴清，导致该项目少缴纳人防费2168000元。上述事实，有证人无为县鸿联房地产开发有限公司含山分公司法定代表人刘某某、无为县鸿联房地产开发有限公司含山分公司工作人员刘大俊、含山县人防办工作人员窦某的证言、相关书证及含山县人防办“关于四季花城人防易地建设费缴纳的情况说明”等证据证实，胡焱发在侦查期间亦作过供述，证据间能互相印证，证据充分，足以认定。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人胡焱发及其辩护人关于“如果认定胡焱发滥用职权罪名成立，胡焱发构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，2016年3月，含山县人民检察院在办理含山县人防办工作人员窦某涉嫌滥用职权犯罪案件中，发现含山县人防办原主任胡焱发系该案重要证人，于3月24日下午电话通知其到案，经过初步审查，发现其涉嫌严重违纪，该院遂于3月25日将其涉嫌违纪线索移送中共含山县纪律检查委员会。同年3月26日，中共含山县纪律检查委员会将胡焱发涉嫌犯罪线索移送含山县人民检察院，该院经过审查，认为胡焱发已涉嫌犯罪，因该案件在本地具有一定影响力，遂于3月27日将其涉嫌犯罪线索报送马鞍山市人民检察院审查。当日，马鞍山市人民检察院将胡焱发涉嫌滥用职权、受贿犯罪线索交由马鞍山市雨山区人民检察院办理，该院反渎职侵权局工作人员将胡从含山县人民检察院办案点带至该院接受调查。胡焱发供述了受贿、滥用职权的犯罪事实。在一审及本院审理期间，胡焱发对大部分受贿犯罪部分事实不予供认，胡焱发对在滨河小区项目中滥用职权的事实予以供认,对水景花园项目、四季花城项目人防易地建设费的征收的主要经过予以供认，但认为不属于滥用职权。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的相关规定，胡焱发对行为性质的辩解不影响其滥用职权罪自首的成立。本院认为：上诉人胡焱发身为国家机关工作人员，在担任含山县人民防空办公室主任期间，滥用职权，造成国家经济损失6945077.40元，其行为已构成滥用职权罪，且系情节特别严重；胡焱发身为国家机关工作人员，利用办理人防手续、核缴人防易地建设费等方面的职务便利，为相关业务单位人员谋取利益，先后多次收受上述人员所送现金、购物卡，共计价值人民币203000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。胡焱发一人犯数罪，应当数罪并罚。原判定性准确，因对部分受贿犯罪事实未予认定，导致对受贿罪量刑不当。对抗诉机关关于一审对胡焱发受贿罪量刑不当的抗诉意见予以采纳。胡焱发作为证人通知到案后，如实供述了滥用职权的犯罪事实，后对行为性质进行辩解，不影响滥用职权罪自首的成立，对滥用职权罪应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。对胡焱发及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见予以采纳。胡焱发案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持雨山区人民法院（2016）皖0504刑初196号刑事判决第二项，即对被告人胡焱发受贿犯罪所退赃款193000元，予以追缴后上缴国库。二、撤销雨山区人民法院（2016）皖0504刑初196号刑事判决第一项，即被告人胡焱发犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金150000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金150000元。三、上诉人胡焱发犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2019年9月28日止。罚金于判决生效后10日内缴纳）。四、对上诉人胡焱发受贿款10000元，继续予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  杨先祥审 判 员  谢 彪代理审判员  林建敏二〇一七年四月二十一日书 记 员  庾梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。