广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1318号上诉人（原审原告）：石岚，住广东省深圳市南山区。委托代理人：寇晓波，国信信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海虹老人涂料（广州）有限公司，住所地：广州经济技术开发区。法定代表人：WONGSOEKMENG，总经理。委托代理人：陈志高，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托代理人：张杰，该公司员工。上诉人石岚、上诉人海虹老人涂料（广州）有限公司（以下简称：海虹公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112民初4549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、海虹老人涂料（广州）有限公司于本判决生效之日起7日内一次性向石岚支付违法解除劳动合同的赔偿金158220元；二、驳回石岚的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海虹老人涂料（广州）有限公司承担。判后，石岚不服该判决，向本院提起上诉并答辩称：一、原审判决计算月平均工资时，未将住房补贴及电话补贴计算在内。根据《中华人民共和国劳动和社会保障部社会保险事业管理中心关于规范社会保险缴费基数的有关问题的通知》，住房补贴及电话费应作为工资构成部分。二、关于非法解雇之日至实际与石岚结束劳动关系之日（完成某的职业健康体检确定无疑似职业病或职业病）期间的工资福利待遇问题，根据《职业病防治法》第36条的规定，未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同。广州安某称，若解除合同的事实成立将实施限期整改与处罚。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或判决无效的，应当支付劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。请求二审法院判令：一、撤销原审判决第一项，改判海虹公司支付石岚解除劳动合同的经济赔偿金179820元。二、判令海虹公司支付石岚自2015年5月6日起至与石岚实际结束劳动关系之日（完成某的职业健康体检确认无疑似职业病或职业病）期间的工资福利待遇。三、本案一、二审诉讼费由海虹公司承担。海虹公司不服该判决，向本院提起上诉并答辩称：一、海虹公司于2016年4月13日对石岚作出严重警告处分具有充分的事实及制度依据，原审法院认定错误。海虹公司在仲裁及一审均提供了石岚与其上司之间的电子邮件作为证据，证明石岚未经请假不到岗工作、未经许可私自参加竞争对手的会议且要求派车接送、被指出不当行为后攻击污蔑部分经理，海虹公司对石岚给予严重警告处分一次。石岚对该证据的真实性予以确认。而原审法院认定海虹公司作出的严重警告缺乏事实依据属认定错误。另外，石岚参加竞争对手的竞争对手的会议以及在会议中交流的内容触犯了《员工手册》中“行为准则”的规定。二、海虹公司根据《员工手册》的规定解除与石岚的劳动关系属正确使用制度依据。原审法院认定《员工手册》第7.5.3.18项的规定不能作为解除劳动关系的依据，明显错误。石岚在12个月之内受到两次严重警告，根据《员工手册》的规定只要再犯任何违纪行为，均能解除劳动关系。另外，关于“解除劳动合同”，在《员工手册》第7.5条下面专门由一条条款进行具体、明确的规定。当发生解除劳动合同而需要使用制度依据时，应首先适用专门性条款。在第7.5.3条没有明确规定的情形下，再适用第7.5条第二款的规定。也就是说，第7.5.3条的规定与第7.5条的第二项规定两者并不相悖，而是先后适用的关系。海虹公司根据第7.5.3条中第7.5.3.18项的规定解除与石岚的劳动合同完全属于正确适用制度依据。请求二审法院判令：撤销原审判决第一项，改判无需向石岚支付解除劳动合同的赔偿金。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审过程中，石岚当庭申请撤销第2项要求海虹公司支付石岚自2015年5月6日起至与石岚实际结束劳动关系之日（完成某的职业健康体检确认无疑似职业病或职业病）期间的工资福利待遇的上诉请求。另，石岚在二审审理阶段提交下列证据：1、工作邮件，拟证明绿标事件中石岚已经履行跟进职责。2、绩效改进计划及2016年度QHSE关键改进项目目标，拟证明海虹公司将本应由石岚一年完成的工作放在绩效改进计划中让一个半月完成。3、邮件，拟证明海虹公司内部已经修改员工手册。4、2017版员工手册，拟证明公司新版员工手册已对矛盾之处进行修改。海虹公司对此质证称：证据1、2、3都是复印件，真实性无法确认，由法庭认定。邮件内容假设是真实的，也不能认定石岚是积极完成工作任务的。证据4，2017版员工手册对全球员工都还处于征求意见的进度，与本案没有任何关联。本案适用的是旧版的员工手册，争论的是适用7.5.3或7.5.3.18而已。新版员工手册有无修改与本案如何判决没有任何关联。再有，海虹公司在二审审理阶段提交《员工手册》第4.1.7条，拟证明在2016年4月13日海虹公司对石岚作出的严重警告处罚决定有重要的事实依据，除上诉状中描述的事情以外，《员工手册》第4.1.7条明确规定，如员工因工外出，应填写外出申请单，要经过上级同意并经部门经理批准才可以。石岚没有向其直接上司请示，而是直接向其他部门派车外出，违反了基本的劳动纪律。石岚对此质证称：这不属于新证据。《员工手册》第4.1.7条并不是公司给石岚处分的制度依据，包括在仲裁以及一审阶段，海虹公司都没有提出石岚违反《员工手册》第4.1.7条的规定。《员工手册》第4.1.7条与本案没有任何关联，不应当作为本案的定案证据。本院认为，石岚在二审阶段当庭撤销第2项上诉请求，是其对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。关于海虹公司是否违法解除与石岚劳动关系的问题。根据《解除劳动合同通知书》所载明的内容，石岚于2016年3月8日被海虹公司严重警告处分一次，2016年4月8日被警告处分一次，2016年4月13日被严重警告处分一次，海虹公司根据《员工手册》第7.5.3条的规定解除与石岚的劳动关系。原审庭审中，海虹公司明确解除劳动关系的依据是《员工手册》第7.5.3.18。对此，首先审查劳动关系解除的事实依据，也就是三次处分是否有事实依据。海虹公司二审阶段提出2016年4月13日对石岚的严重警告处分还依据《员工手册》的第4.1.7条，石岚对此不予认可，且2016年4月13作出严重警告处分通知的依据中并没有《员工手册》第4.1.7条。现海虹公司二审提出的该处分依据，本院不予采信。经审查，本院认可原审法院的分析及认定，认定2016年3月8日的严重警告处分及2016年4月8日的警告处分均有事实依据，2016年4月13日的严重警告处分缺乏事实依据。其次，审查解除劳动关系的制度依据。如前所述，海虹公司解除与石岚劳动关系的依据是《员工手册》第7.5.3条，根据《员工手册》第7.5.3.18条的规定，石岚在12个月内没有受两次严重警告处分，未达到《员工手册》中规定的可以解除劳动关系的情形，故此，本院认定海虹公司属于违法解除与石岚的劳动关系。关于离职前12个月的月平均工资问题。根据2015年5月至2016年4月的薪资清单显示的月应发工资，经计算，石岚离职前12个月的月平均工资为13128.08元。石岚主张月平均工资还应包括住房补贴每月1500元及通讯费。海虹公司对此不予确认，主张石岚离职前12个月的月平均工资为13185元。住房补贴的问题，石岚提供了《雇佣通知书》及银行流水予以证明。通讯费的问题，石岚原审庭审中确认通讯费是实报实销的。本院认为，综合银行流水、薪资清单等证据及双方的陈述，原审法院以13185元作为基数计算违法解除经济赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，经审查石岚和海虹公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人海虹老人涂料（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  王 珺审判员  乔 营二〇一七年四月二十五日书记员  沈豪彦汤燕弟