北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第05763号上诉人（原审互为原、被告）刘小庆，女，1984年1月17日出生。上诉人（原审互为原、被告）北京博曼瑞酒店管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区隆庆街12号1号楼358室。法定代表人刘雅珣，经理。委托代理人许玲玲，北京市汉韬律师事务所律师。委托代理人王嘉悦，北京市汉韬律师事务所律师。上诉人刘小庆、北京博曼瑞酒店管理有限公司（以下简称博曼瑞酒店）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第14915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年11月，刘小庆起诉至原审法院称：我于2013年6月17日在北京内蒙古宾馆（以下简称内蒙古宾馆）办理入职手续，担任营销部预订主管一职。2013年8月20日，我倒签了一份空白劳动合同及补充协议等相关文件。2013年10月17日，我被无故辞退。在经历过劳动仲裁及诉讼维权后我才得知，此前倒签的空白合同加盖了博曼瑞酒店的公章。博曼瑞酒店应当支付未及时签订书面劳动合同的二倍工资及违法解除赔偿金。另外，我在职期间经常加班，但博曼瑞酒店从未支付加班费。现我诉至法院，请求判令博曼瑞酒店支付：1、2013年6月至10月的工资21000元；2、未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金8400元（2013年6月17日至8月20日）；3、违法解除劳动关系赔偿金6300元；4、加班费3862元；5、按上述应付金额总额95%标准加付的赔偿金。博曼瑞酒店答辩并起诉称：我公司采用浮动工资制度，刘小庆的工资已经由内蒙古宾馆代发，不存在未支付工资的事实。双方劳动合同约定基础工资1500元，绩效工资为0-2700元，我公司每月支付刘小庆工资4200元是合理的。刘小庆没有证据证明未签订书面劳动合同的事项。2013年10月16日，刘小庆未妥善履行职责，造成其管理的预订部在工作时间无人值班，进而导致来自网络的客房订单无法处理，造成我公司经济损失。2013年10月17日，我公司向刘小庆发出解除劳动关系通知书是合法解除。刘小庆没有证据证明存在加班的事实。我公司不同意刘小庆的全部诉讼请求。我公司诉至法院，请求判令我公司：1、不补发刘小庆2013年6月至8月工资差额729元；2、不支付刘小庆违法解除劳动合同赔偿金4200元。刘小庆针对博曼瑞酒店的起诉辩称：不同意博曼瑞酒店的诉讼请求，坚持我的起诉意见。原审法院经审理认为：根据查明的事实，刘小庆认可2013年6月至8月的工资已由内蒙古宾馆发放，分别为：2400元、3586.33元、4263.35元，与博曼瑞酒店无关。而博曼瑞酒店依据双方之间的承包合同关系委托内蒙古宾馆代发工资的行为并不损害刘小庆的利益，刘小庆亦收到了2013年6月至8月工资10249.68元，故认定刘小庆已经收到了博曼瑞酒店支付的上述期间工资10249.68元。双方均认可刘小庆的工资标准为4200元／月。经核算，刘小庆2013年6月17日至8月31日期间收到的工资10249.68元，并不低于其应获得的工资总额，博曼瑞酒店不同意补发刘小庆2013年6月至8月工资差额729元的反诉请求，于法有据，予以支持。刘小庆要求博曼瑞酒店支付其2013年6月至8月期间工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。2013年10月17日博曼瑞酒店向刘小庆送达了解除劳动关系通知书，该通知书上载同日双方解除劳动关系。故双方劳动关系解除的日期应为2013年10月17日。庭审中，博曼瑞酒店认可未发放刘小庆2013年9月、10月的工资，且同意支付此间工资，对此予以确认。博曼瑞酒店应支付刘小庆2013年9月1日至10月17日期间的工资6710元。刘小庆提交的劳动合同显示签订日期为2013年6月17日，合同期限自2013年6月17日至2014年6月16日。刘小庆主张签订上述合同的日期为2013年8月20日。即便按照刘小庆所述双方劳动合同系补签到实际用工之日，但补签的行为仍应视为用人单位与劳动者达成合意，且刘小庆未提交证据证明补签行为并非其真实意思表示，故双方订立的上述劳动合同应为合法有效。刘小庆现要求博曼瑞酒店支付未签订书面劳动合同双倍工资赔偿8400元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。2013年10月17日博曼瑞酒店向刘小庆送达了解除劳动关系通知书，以刘小庆“因渎职、不履行职责，给宾馆造成了严重的经济损失”为由解除了刘小庆的劳动关系。但博曼瑞酒店所提交的证据不足以证明刘小庆存在渎职行为，以及给其单位造成了经济损失。故博曼瑞酒店以上述理由解除刘小庆劳动关系的行为不符合法律规定，属于违法解除。博曼瑞酒店应支付刘小庆违法解除劳动合同赔偿金，但对于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，以最终核算为准。博曼瑞酒店不同意支付刘小庆违法解除劳动合同赔偿金的反诉请求，于法无据，不予支持。刘小庆提交的2013年6月至10月的考勤表显示其有存假7天，而博曼瑞酒店认可考勤表的真实性，并认可刘小庆存在7天加班的情形。对于刘小庆提交考勤打卡记录，仅能证明其进入单位及离开单位的时间，不足以证明其存在延时加班的情形，现刘小庆主张延时的加班费，难以支持。据此，博曼瑞酒店应支付刘小庆加班费2703元。刘小庆要求博曼瑞酒店应付金额总额95%加付赔偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。据此，原审法院于2015年3月判决：一、自判决生效之日起十日内，北京博曼瑞酒店管理有限公司支付刘小庆二○一三年九月一日至二○一三年十月十七日期间工资人民币六千七百一十元整；二、自判决生效之日起十日内，北京博曼瑞酒店管理有限公司支付刘小庆违法解除劳动合同赔偿金人民币四千二百元整；三、自判决生效之日起十日内，北京博曼瑞酒店管理有限公司支付刘小庆加班费人民币二千七百零三元整；四、北京博曼瑞酒店管理有限公司无需支付刘小庆二○一三年六月十七日至二○一三年八月三十一日期间的工资差额人民币七百二十九元整；五、驳回刘小庆的其他诉讼请求；六、驳回北京博曼瑞酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，刘小庆、博曼瑞酒店均不服，分别上诉至本院。刘小庆上诉仍坚持原审诉讼意见，请求二审法院改判支持其原审全部诉讼请求。博曼瑞酒店上诉称：刘小庆工作失职给我公司造成经济损失，我公司有权依据《员工手册》解除劳动合同，原判对于加班费的计算方式存在错误，应以基本工资1500元为基数计算，请求二审法院改判我公司不支付刘小庆违法解除劳动合同赔偿金及仅支付加班工资482.76元。经审理查明：刘小庆与博曼瑞酒店签订有期限自2013年6月17日至2014年6月16日的劳动合同及补充协议，约定刘小庆在博曼瑞酒店承包管理的内蒙古宾馆市场营销部门担任主管工作，劳动报酬采取综合薪资制，基本工资为1500元／月，职能奖励金根据每月考勤情况、遵守纪律情况及工作业绩情况发放，税前￥0-2700元／月，享受职能奖励金后，每月岗位标准总薪酬可达税前4200元／月；每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。该劳动合同及补充协议上显示的签订日期均为2013年6月17日。2013年10月17日，博曼瑞酒店向刘小庆发出《解除劳动关系通知书》，载明：鉴于您在本宾馆任职期间，因渎职、不履行职责，给宾馆造成了严重的经济损失。根据《员工手册》有关规定，给予严重违纪处分，同时决定自2013年10月17日起与你解除劳动关系。该通知书加盖了内蒙古宾馆总经理办公室的印章印文。后刘小庆向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，要求博曼瑞酒店支付工资、加班费、未签订书面劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金及上述金额95%的赔偿金等。东城区仲裁委于2014年11月作出京东劳仲字（2014）第1946号裁决书，裁决：1、博曼瑞酒店补发刘小庆2013年6月17日至8月31日工资差额729元；2、博曼瑞酒店支付刘小庆2013年9月1日至10月17日工资4442.4元；3、博曼瑞酒店支付刘小庆违法解除劳动合同赔偿金4200元；4、驳回刘小庆的其他申请请求。刘小庆、博曼瑞酒店均不服该裁决，分别提起诉讼。诉讼中，刘小庆主张工作期间经常存在休息日、延时加班，博曼瑞酒店从未向其发放过工资及加班工资，未及时与其签订书面劳动合同；其不存在任何失职行为，博曼瑞酒店系违法解除劳动关系。刘小庆就其主张提交内蒙古宾馆市场营销部2013年6月至10月考勤、2013年10月预订部考勤打卡记录等予以证实。其中，2013年10月考勤表显示刘小庆有存假7天。博曼瑞酒店认可考勤表、打卡记录的真实性及刘小庆未休天数为7天，对刘小庆存在延时加班的情形不予认可。博曼瑞酒店主张其公司承包管理内蒙古宾馆，并委托内蒙古宾馆代为向刘小庆发放了2013年6月至8月期间的工资，分别为2400元、3586.33元、4263.35元，此后未予发放；因刘小庆未履行职责，未安排人员值班，导致来自网络的房间订单无法处理，给其公司造成经济损失，其公司依据《员工手册》与刘小庆解除劳动关系符合法律规定。博曼瑞酒店就其主张提交《承包合同》、职位申请表、说明、打卡记录、艺龙酒店管理操作系统、携程酒店管理操作系统、网络传真、《员工手册》摘录及签阅确认等证据予以证实。其中，《承包合同》显示：签订日期为2012年6月6日，业主方内蒙古宾馆，承包方博曼瑞酒店，期限为自2013年1月1日起至2018年12月31日止；鉴于业主方对地处北京市东城区美术馆后街71号的内蒙古宾馆的控制权，鉴于承包方为酒店管理专业化公司，业主方同意按照本合同的规定，业主承包方为业主方的独家承包方，对宾馆依照合同的约定进行经营、管理、监督和指导，并授予承包方履行本合同条款所需的必要授权……业主方可推荐人员担任宾馆业务岗位的工作，但须经承包方的统一考核，由承包方聘用上岗。宾馆总经理和财务总监均由业主方指定；宾馆副总经理、总经理助理、各部门总监和其他业主方推荐到宾馆担任职务的人员，经承包方考核、认可后，由承包方聘任；承包方与上述人员签订劳动合同，并可根据管理规章制度和运营需要，开除、解聘或解雇上述人员。宾馆实行全员劳动合同制，各级员工（业主方聘用和指派的员工除外）均应与承包方签订劳动合同；宾馆员工的工资与福利，包括不限于保险、公积金、解雇费均由宾馆承担，但均应经业主方提前审核并书面确认等。《员工手册》第3.7条规定，严重渎职失职，造成宾馆人民币5000元以上的经济损失，宾馆有权解除劳动合同，不须支付任何经济补偿金。刘小庆认可内蒙古宾馆以银行转账形式向其发放了2013年6月至8月期间的工资。另，双方均认可刘小庆实际工资发放标准为4200元／月。上述事实，有双方当事人陈述及劳动合同、补充协议、考勤表、解除劳动关系通知书、说明、打卡记录、艺龙酒店管理操作系统、携程酒店管理操作系统、网络传真、《员工手册》摘录、《承包合同》、情况说明、职位申请表、京东劳仲字（2014）第1946号裁决书等证据材料在案佐证。本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。博曼瑞酒店以“因渎职、不履行职责，给宾馆造成了严重的经济损失”为由与刘小庆解除劳动关系，但博曼瑞酒店提交的证据并不足以证明刘小庆存在上述情形，故原审法院认定博曼瑞酒店的解除行为不符合法律规定并无不当。博曼瑞酒店应向刘小庆支付违法解除劳动合同赔偿金。博曼瑞酒店主张其公司基于与内蒙古宾馆之间的承包关系委托内蒙古宾馆向刘小庆代发工资，刘小庆认可2013年6月至8月的工资已由内蒙古宾馆发放，故刘小庆就其同一劳动行为再向博曼瑞酒店要求支付上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。刘小庆虽称双方劳动合同为2013年8月补签，但所签劳动合同中将用工期限追溯到了用工之日，应视为双方就此达成合意，故刘小庆现要求博曼瑞酒店支付未签订书面劳动合同双倍工资，缺乏依据，本院不予支持。劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。刘小庆提交的打卡记录仅能证明其进入及离开单位的时间，不足以证明其延时加班的具体事实，现刘小庆仅据此主张延时加班费，证据不足，本院难予支持。博曼瑞酒店认可刘小庆存在7天的休息日加班及实际以每月4200元的标准向刘小庆发放的工资，故其公司上诉主张应按基本工资1500元为基数计算加班工资，于法无据，本院不予采纳。刘小庆要求博曼瑞酒店按应付金额总额95%加付赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，对于刘小庆、博曼瑞酒店的上诉请求，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由刘小庆负担5元（已交纳），由北京博曼瑞酒店管理有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由刘小庆负担5元（已交纳），由北京博曼瑞酒店管理有限公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 洁代理审判员 庞 妍代理审判员 李 昂二〇一五年八月十一日书 记 员 戴可欣