四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终355号原公诉机关四川省郫县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘利，男，1981年12月25日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省临泉县。2008年6月19日因犯非法经营罪被云南省昆明市五华区人民法院判处有期徒刑五年，2011年8月24日刑满释放。2016年3月29日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被郫县公安局刑事拘留，2016年4月27日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。辩护人陈雪梅，四川子归律师事务所律师。辩护人杜雨嫣，四川子归律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘国奋，男，1975年1月14日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省临泉县。2016年3月29日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被郫县公安局刑事拘留，2016年4月27日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。原审被告人刘新利，男，1975年12月13日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省临泉县。2016年3月29日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被郫县公安局刑事拘留，2016年4月27日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。四川省郫县人民法院审理四川省郫县人民检察院指控原审被告人刘利、刘新利、刘国奋犯非法经营罪一案，于2016年12月21日作出（2016）川0124刑初750号刑事判决。原审被告人刘利、刘国奋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘利、刘新利、刘国奋未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务。2016年3月28日，被告人刘利、刘新利、刘国奋在郫县德源镇东林村其租住房内被挡获，并从上述房内查获玉溪（硬）、云烟（软珍品）等假冒伪劣香烟共计450条，价值人民币146700元，玉溪（硬）条盒盒皮等制假原料辅材，共计价值人民币17340元。另查明，被告人刘利先行来到郫县做好租房、业务联系等生产假烟的前期工作后，邀约被告人刘新利、刘国奋共同参与制作假烟，并承诺为该二被告人进行工资结算、发放等。原判认定上述事实经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书；被告人刘利、刘新利、刘国奋的供述，证人邹某的证言；郫县烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、询问笔录、证据先行登记保存通知书、证据提取单、物品清单；郫县烟草专卖局核价表、检验报告、价格鉴定意见书；证明、营业执照，三被告人的到案经过、户籍信息及被告人刘利的前科材料等。原判认为，被告人刘利、刘新利、刘国奋未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，情节严重，其行为确已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘利起主要作用，系主犯；被告人刘新利、刘国奋起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人刘利在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三被告人归案后能如实供述基本犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人刘利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘新利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘国奋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的涉案烟草及原料辅材依法予以没收。宣判后，原审被告人刘利、刘国奋不服，提出上诉。上诉人刘利提出如下上诉理由:其系帮助他人制作假冒烟草，仅获取少量报酬，不是主犯；且其没有销售获利，系犯罪未遂；原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻、减轻处罚。刘利的辩护人提出与上诉人该上诉意见相同的辩护意见。此外，刘利的辩护人还提出本案烟草价值认定不合理的辩护意见。上诉人刘国奋提出如下上诉理由：其是打工者，在共同犯罪中起次要作用；本案烟草价值认定不合理，高于市场价；原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2016年3月，被告人刘利未经烟草专卖行政主管部门许可，租用成都市郫县德源镇东林村2组的房屋，联系购买、运输卷烟生产辅料等，邀约被告人刘新利、刘国奋为工人，三人共同将他人提供的“云烟（软珍品）（专供出口）“、“玉溪（硬）（专供出口）”等烟草制品手工翻制成国内销售的烟草制品，由被告人刘利交由他人进行销售。在此期间，刘利负责向刘新利、刘国奋核算、发放工资。2016年3月28日，郫县烟草专卖局及郫县公安局民警对上述场所进行检查，将三人现场挡获，并在现场查获400条“玉溪（硬）（专供出口）”香烟、50条“云烟（软珍品）（专供出口）”香烟、人民币32196元、盒皮、玻璃纸、锡箔纸等物品。根据四川省烟草专卖局出具的检验报告及价格证明书认定，被告人刘利、刘新利、刘国奋翻制生产的卷烟均系真品卷烟，价值共计人民币146700元。经郫县价格认证中心鉴定，盒皮、玻璃纸、锡箔纸等辅料的价值共计人民币17340元。经二审审理查明的证据与原判认定的证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘利、刘国奋伙同原审被告人刘新利，违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，刘利起主要作用，是主犯；刘新利、刘国奋起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。原审被告人刘利曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘利、刘国奋及原审被告人刘新利到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见，本院综合评议如下：1、对于上诉人刘利及其辩护人所提其系帮助他人制作假冒烟草，仅获取了少量报酬，不是主犯，且其没有销售获利，系犯罪未遂，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，上诉人刘利所供述的其他人未被抓获归案，而公安机关根据现有线索，并未确认该人的真实身份。其次，根据刘新利、刘国奋的供述以及证人邹某的证言等证据，综合刘利在侦查以及一审阶段的供述、辨认笔录及照片，均能够证实刘利租赁房屋作为翻制香烟的场所，邀约刘新利、刘国奋参与共同生产假冒烟草制品，并负责管理原料、成品、发放工资并对外联系销售，此外亦有运输烟草的行为，在共同犯罪中，所起作用大于刘新利、刘国奋，结合案发时查获大量烟草制品、辅料及三万余元现金的情况，足以证实刘利是涉案烟草生产、经营者，其行为已构成非法经营罪，且系犯罪既遂；原判认定刘利系主犯，刘新利、刘国奋系从犯并无不当。最后，原判量刑时已经充分考虑了刘利的认罪态度、累犯等从轻及从重处罚情节，并在法定量刑幅度内对其处以刑罚，量刑适当。故上诉人刘利及其辩护人所提此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。2、对于上诉人刘国奋及上诉人刘利的辩护人所提本案烟草价值认定不合理的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，本案中，原公诉机关指控涉案香烟价值共计人民币146700元，根据在案证据无法查清涉案烟草的实际销售价格，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“查获的卷烟无法查清销售价格的，有品牌的，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，故原判根据本案中四川省烟草专卖局出具的价格证明认定涉案香烟价值并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。3、对于上诉人刘国奋所提其是打工者，在共同犯罪中起次要作用，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻、减轻处罚的上诉理由，本院经审查认为，原判量刑时根据本案事实和各被告人的犯罪情节和作用，充分考虑刘国奋系从犯、如实供述等情节，已在法定量刑幅度内予以从轻处罚，所处刑罚并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 燕审判员 陈 娜审判员 曹余曦二〇一七年四月六日书记员 干 维