贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第268号上诉人（原审原告）皮天财，男，1966年6月28日出生，汉族。委托代理人罗桦，贵州中创联律师事务所律师。委托代理人邓成毅，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵阳凯宏房地产开发有限公司（以下简称凯宏房开），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区花溪大道中曹司段腾龙湾。法定代表人周训忠，该公司总经理。委托代理人陈建海，男，1964年9月22日出生，汉族，该公司法律顾问。上诉人皮天财因与被上诉人凯宏房开劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，皮天财自2003年3月15日起到凯宏房开上班，凯宏房开每月通过银行代发皮天财上月工资，双方签订的书面劳动合同最后届满时间截至2013年8月31日。2013年5月12日，皮天财在工作过程中受伤，经贵阳市第三人民医院、中国人民解放军第四十四医院等治疗，凯宏房开为皮天财报销2013年5月18日至2013年8月18日期间的医疗费6275.45元。经贵阳市花溪区人力资源和社会保障局认定，皮天财本次受伤属于工伤。2014年2月13日，贵阳市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论》，评定皮天财损伤构成九级伤残。皮天财受伤后未到凯宏房开上班，其工资账户历史明细显示，皮天财2012年5月以来领取的工资依次为2012年5月1886.98元、6月1886.98元、7月1874.61元、8月1874.61元、9月1874.61元、10月1574.61元、11月1874.61元、2012年12月至2013年1月共4346.61元，2013年2月1844.61元、3月1863.29元、4月1894.61元，加之皮天财2012年7月4日领取的奖金或补贴600元，该12个月皮天财工资收入总计23396.13元，折合平均每月工资为1949.68元；2013年5月以来的工资依次为5月1479.21元、6月1894.61元、7月1755.82元、8月1868.82元、10月1868.82元、11月1868.82元、12月1868.82元。审理中，双方一致确认皮天财诉请凯宏房开支付的2013年10月工资实为2013年9月的工资1868.82元，凯宏房开明确表示愿意发放，皮天财明确表示凯宏房开补发2013年9月工资后，视为其停工留薪期待遇已全部领取。2014年11月17日，皮天财向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称花溪区仲裁委）申请仲裁，请求裁决凯宏房开补缴2003年至2014年10月期间的社会保险，并支付各项费用共计219758.09元(分别为医疗费5174元、住院伙食补助费100元、停工留薪期工资12000元、一次性伤残就业补助金18724元、一次性工伤医疗补助金18724元、交通费2000元、护理费1500元、解除劳动合同经济补偿金23000元、加班费138536.09元)。花溪区仲裁委经审查后认为双方劳动关系尚未解除，不予支持皮天财全部请求。皮天财不服该仲裁裁决，遂诉至法院，请求：1、确认其与凯宏房开之间的劳动关系于2014年1月解除；2、判决凯宏房开补缴2003年用工以来的社会保险；3、判决凯宏房开支付各项费用共计211758.09元(分别为医疗费5174元、住院伙食补助费100元、一次性伤残就业补助金18724元、一次性工伤医疗补助金18724元、交通费2000元、护理费1500元、解除劳动合同经济补偿金23000元、加班费138536.09元、2013年10月工资2000元、2013年年终奖金2000元)；4、诉讼费由凯宏房开承担。审理中，皮天财当庭放弃要求凯宏房开补缴2003年用工以来社会保险的诉讼请求。另，凯宏房开2008年4月起为皮天财缴纳社会保险至2015年1月，皮天财受伤后，已实际领取一次性伤残补助金（金额不详）。审理中，皮天财提交贵阳市第三人民医院门诊病历，中国人民解放军第四十四医院门诊病历，贵州省人民医院2013年12月24日－27日期间住院治疗3天的出院记录及1506.20元医疗费结算发票复印件1张，贵州省人民医院2014年5月12日－19日期间住院治疗7天的1928.53元医疗费结算发票复印件1张，以及贵州省人民医院2013年12月12日至2014年2月16日期间医疗费发票复印件7张共计金额1918.99元，贵阳医学院附属医院2014年7月30日至2014年8月7日期间医疗费发票复印件2张共计金额158.88元，用于证明皮天财产生医疗费总计5512.60元，共计住院10天；提交2014年5月25日杨波出具的收到皮天财所支付2014年5月10天的医院护理费1500元之收条一张，用于证明产生的护理费；提交出租车费发票一组，用于证明产生交通费2000元；皮天财依据该组证据要求凯宏房开赔偿以上花费及住院伙食补助费100元，凯宏房开对该组证据的关联性等提出异议。凯宏房开提交2008年至2013年的工资表，2010年至2013年的考勤表，用于证明皮天财2008年1月以来确实存在加班，但加班工资已逐月发放。原判认为，皮天财要求凯宏房开支付的2013年10月工资2000元，审理中双方一致确认凯宏房开尚欠2013年9月工资1868.82元，凯宏房开明确表示愿意发放，故予以确认。凯宏房开发放工资至2013年12月，皮天财明确表示凯宏房开补发2013年9月工资后，视为其停工留薪期待遇已全部领取，故应认定皮天财停工留薪期至2013年12月31日届满。皮天财在停工留薪期届满次日即2014年1月1日后仍未返岗上班，其以实际行为作出了欲与凯宏房开解除劳动关系的意思表示，凯宏房开也未要求皮天财继续上班，故应认定皮天财与凯宏房开之间的劳动关系于2014年1月1日已经解除。皮天财诉请确认双方劳动关系于2014年1月终止，予以支持。皮天财自2003年3月15日起到凯宏房开上班，至2014年1月1日合同解除时的工作年限为10年零9个月，凯宏房开应按皮天财受伤前12个月的月平均工资1949.68元的标准，支付皮天财解除劳动合同的经济补偿金21446.45元（1949.68元/月×11个月）。皮天财诉请凯宏房开支付加班费138536.09元，凯宏房开提供的工资表与皮天财工资账户历史明细印证皮天财2008年起的加班费已逐月领取，皮天财也未提供证据证明2008年前其存在加班事实，故对皮天财该项诉请，不予支持。皮天财受到工伤并构成九级伤残，应依法享受工伤待遇。因皮天财已参加工伤保险，其诉请的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性工伤医疗补助金，应由社会保障行政部门从社会保险基金支付，且支付义务人与皮天财之间并非平等主体的民事法律关系，故对皮天财相应请求不予审理。一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）“七、一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……九级伤残最高6个月，最低2个月；”之规定，皮天财构成九级伤残，且皮天财与凯宏房开的劳动关系已于2014年1月1日终止，皮天财请求凯宏房开按照贵州省上一年度职工年平均工资标准支付一次性伤残就业补助金为37448元/年÷12月×6个月＝18724元，符合法律规定，予以支持。皮天财诉请凯宏房开支付2013年年终奖金2000元，皮天财未提供证据予以证实，不予支持。皮天财当庭放弃要求凯宏房开补缴2003年用工以来社会保险的诉讼请求，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告皮天财与被告贵阳凯宏房地产开发有限公司的劳动关系于2014年1月1日解除；二、被告贵阳凯宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告皮天财尚欠2013年9月工资1868.82元、一次性伤残就业补助金18724元、解除劳动关系经济补偿金21446.45元，三项合计42039.27元；三、驳回原告皮天财的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵阳凯宏房地产开发有限公司承担。原审宣判后，皮天财不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判第三项，依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、上诉人自2003年起就在被上诉人处工作至今，工作时间及工作内容一直没有改变过，原判已认定上诉人2008年以后存在加班事实，其不能以2008年以前没有加班记录否认上诉人在2008年以前加班的客观事实；二、2011年至2013年劳动合同约定的综合加班工资200元明显偏低，应按实际劳动时间计算加班工资；三、职工向工伤保险部门缴纳的保险费，是由用人单位代扣代缴，其结算主体是单位而非职工，因此应由社保基金支付给上诉人的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性工伤医疗补助金应当由被上诉人先行支付，再由其向工伤保险部门予以结算。被上诉人凯宏房开答辩认为，上诉人的上诉请求和上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中，皮天财申请证人胡志祥作证，用以证明皮天财存在加班的事实。证人胡志祥述称，其2003年年底至2004年年初在凯宏房开捡砖，皮天财自2003年起在凯宏房开开塔吊，两人对班开24小时，无休息。经质证，凯宏房开对胡志祥的证言的真实性不予认可，认为胡志祥并无证据证明其曾在凯宏房开工作过，胡志祥陈述的事实亦不存在。皮天财述称，其2003年至2006年在开塔吊，2006年至2008年做杂工、值班，2008年至2009年在143厂上班，2009年至2013年在凯宏房开工地上打杂、抽水，每年除春节轮休3天外，其余时间从未休息过。凯宏房开述称，皮天财的工作时间为连续上班和连续休息，没有具体的加班时间，但凯宏房开酌情每月均向皮天财支付综合加班费。根据凯宏房开提供的皮天财认可的工资表记载，凯宏房开每月均向皮天财支付综合加班费，金额为100元至700元不等。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于皮天财提出其2008年前就存在加班事实的上诉理由，皮天财为证明其主张，提供了证人胡志祥的证言，但胡志祥不能提供其曾在凯宏房开工作的相关证据，凯宏房开亦不认可胡志祥曾在凯宏房开工作，故对胡志祥的证言，本院不予采信。皮天财称其在凯宏房开工作至今，工作时间及工作内容一直没有改变过，原判已认定其2008年以后存在加班事实，故其在2008年以前也存在加班事实，但根据皮天财关于其2003年至2006年在开塔吊，2006年至2008年做杂工、值班，2008年至2009年在143厂上班，2009年至2013年在凯宏房开工地上打杂、抽水的陈述，其在凯宏房开工作期间的工作岗位及工作内容是有变化的，故不能以皮天财2008年以后的工作时间直接推定其在2008年以前的工作时间，皮天财的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于皮天财提出凯宏房开支付的加班费明显偏低的上诉理由，凯宏房开称皮天财的工作时间为连续上班和连续休息，没有具体的加班时间，凯宏房开系酌情每月向皮天财支付综合加班费，而皮天财则称其每年除春节轮休3天外，其余时间从未休息过，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，皮天财未提供充分有效的证据证明其主张，其对凯宏房开提供的考勤表亦不认可，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于皮天财提出应由社保基金支付的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性工伤医疗补助金应当由凯宏房开先行支付的上诉理由，因凯宏房开已为皮天财缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”、第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金……”的规定，皮天财治疗工伤所需医疗费、交通费，住院治疗工伤的伙食补助费、生活护理费、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付，皮天财要求凯宏房开先行支付的上诉理由无法律依据，本院不予采信。综上，皮天财的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由皮天财负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍守明审 判 员  吴 霞代理审判员  邓 艳二〇一五年八月十八日书 记 员  陈 燕