广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终715号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱雄平，户籍所在地广东省龙川县，住龙川县。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人李树茂，广东法全律师事务所律师。原审被告人李某，户籍所在地广东省英德市，住英德市。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。原审被告人曾某，户籍所在地广东省龙川县，住龙川县。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。原审被告人邱某甲，户籍所在地广东省龙川县，住龙川县。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。2017年4月13日被广州市白云区人民法院取保候审。原审被告人杨某，户籍所在地广西壮族自治区桂平市，住桂平市。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。2017年3月13日被广州市白云区人民法院取保候审。原审被告人莫某甲，户籍所在地广西壮族自治区藤县，住藤县。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月21日被广州市公安局越秀区分局取保候审，同年11月10日被广州市白云区人民检察院取保候审，同年11月18日被广州市白云区人民法院取保候审。原审被告人邱某乙，户籍所在地广东省龙川县，住龙川县。因本案于2016年6月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。2017年2月28日被广州市白云区人民法院取保候审。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人邱雄平犯生产、销售有毒、有害食品罪，犯容留他人吸毒罪；指控原审被告人李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年1月23日作出（2016）粤0111刑初3037号刑事判决，原审被告人邱雄平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邱雄平以及听取了辩护人李树茂的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年7月开始至2016年6月期间，被告人邱雄平先后雇请被告人李某为司机，雇请被告人邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲及同案人莫某乙为工人，租用本市白云区红星村迎龙一巷5号对面的铁皮屋、红星村迎龙一巷5号及红星村岑村西街40号一楼作为生产、储存保健食品的工厂和仓库。2016年6月14日9时许，公安机关在上述三址分别抓获被告人及同案人，并缴获“Vigour”、“STREEOVERLORD”、“VIAGRA”、“ViaSlim”、“GMP”、“SLMMINGPLUS+”、“SLIM2”、“VGR800”、“VigRXpluscoffee”、“NaturalMaxSlimmingCapsule”、“NaturalMax”、“菠萝极速减肥冲剂”、“ABSLIM”、“NERGA”等保健食品、原材料、外包装盒及生产机器设备等物一批。经鉴定，上述保健食品分别检出西地那非、酚酞、盐酸西布曲明等国家禁用药物。2016年6月开始，被告人邱雄平在本市白云区红星村迎龙一巷5号对面的铁皮屋多次容留被告人邱某乙、曾某吸食冰毒。2016年6月14日，公安机关在现场缴获吸毒工具冰壶1个、白色晶体3包3.76克、红色颗粒1包0.60克。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的证据证实：证人彭某甲的证言及辨认材料，证人邓某的辨认材料，证人彭某乙的证言，现场勘验检查工作记录及现场照片、赃物照片、作案工具照片，微信聊天记录照片、毒品及吸毒工具照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，房屋租赁合约、广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于对广州市公安局越秀区分局《鉴定聘请书》中相关涉案物品认定意见的函，广州市药品检验所药品检验报告书及保健食品检验报告书，化验检验报告，行政处罚决定书，现场检测报告书，抓获经过，身份材料，同案人莫某乙的供述及辨认材料，被告人邱雄平、李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲的供述及辨认材料。原审判决认为，被告人邱雄平、李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲无视国家法律，结伙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人邱雄平容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人邱雄平犯生产、销售有毒、有害食品罪和容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。被告人邱雄平在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人邱雄平、李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。综合上述量刑情节，结合被告人犯罪行为的性质、情节及社会危害性，本院决定对被告人邱雄平、李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲均从轻处罚，对被告人莫某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第三百五十四条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邱雄平犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，总和刑期有期徒刑三年八个月，罚金人民币十万三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万三千元。二、被告人李某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人曾某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人邱某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人杨某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人莫某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。七、被告人邱某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币五千元。八、缴获的假冒保健食品、原材料、外包装盒及机器设备等物1批，予以没收、销毁。（由广州市公安局越秀区分局执行）宣判后，原审被告人邱雄平提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人邱雄平归案后，如实供认了犯罪事实，确有悔罪表现；2、上诉人邱雄平主观上不知道在保健食品中添加具有减肥、壮阳的添加剂是违法行为，主观恶性较小；3、上诉人邱雄平的行为没有造成人员损害、死亡等严重后果，大部分保健食品已被查获，没有流向社会，社会危害性较小；4、上诉人邱雄平在本案中获利少、规模小、时间短，没有造成恶劣的社会影响；5、上诉人邱雄平系初犯、偶犯；6、上诉人邱雄平容留他人吸食毒品的犯罪情节轻微，社会危害性不大。综上所述，原审判决的量刑过重，要求对上诉人邱雄平从轻处罚。经查，本院认定的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以采信。上诉人邱雄平及其辩护人在二审期间没有提交新证据。对于上诉人邱雄平提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，经查，1、上诉人邱雄平不仅承租了三处厂房作为生产、销售有毒、有害食品的窝点，还组织、雇请了同案被告人李某等七人为其生产、包装、销售减肥药等有毒、有害食品，在共同犯罪中，上诉人邱雄平起到组织、指挥等主要作用，是主犯；2、根据上诉人邱雄平在公安机关的供述，其供认了从2014年7月开始从事非法生产、销售有毒、有害食品，时间长达两年之久；3、上诉人邱雄平还供认了在假壮阳药中添加了西地那非，在假减肥药中添加了酚酞等国家禁止使用的有毒、有害非食品原料，故其主观恶性较大，犯意明显；4、在本案中，公安机关现场查获的有毒、有害食品的数量大、种类多，大部分有毒、有害食品已向社会销售，造成了较大的社会危害后果，原审判决考虑到已销售的有毒、有害食品未能缴获，生产、销售有毒、有害食品的金额难以确定，已对上诉人邱雄平酌情从轻处罚；5、上诉人邱雄平在其租用的房屋多次容留他人吸食冰毒，其犯罪行为积极主动，主观恶性较大，原审判决对其定罪处罚并无不当。综上所述，上诉人邱雄平及其辩护人提出的上诉和辩护意见，理由均不成立，要求从轻处罚的意见依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人邱雄平纠合原审被告人李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲，为牟取非法利益，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；此外，上诉人邱雄平还容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。对上诉人邱雄平依法应数罪并罚。在生产、销售有毒、有害食品罪的共同犯罪中，上诉人邱雄平起到组织、指挥等主要作用，是主犯；原审被告人李某、邱某乙、邱某甲、杨某、曾某、莫某甲起到次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江锦权审判员  平文林审判员  庞美娟二〇一七年四月二十八日书记员  陈秀琪