广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1726号上诉人（原审原告、反诉被告）：梁叶枝，男，1967年12月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：覃燕萍，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱梅，汉族，女，1968年2月18日出生，住广东省佛山市顺德区，系梁叶枝妻子。上诉人(原审被告、反诉原告)：张万伦，男，1966年7月13日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：林海，广东顺龙律师事务所律师。上诉人梁叶枝、张万伦因承揽合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁叶枝上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。2.张万伦承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决书第4页第12行称“铝合金窗扇页卡锁扣不紧、容易拉开，个别窗拉手外侧缺少螺丝，个别窗扇卡锁扣紧、难开启等。”也许鉴定时确实存在以上事实，但由于本案明显属于承揽合同范畴，即如果梁叶枝交付定作物时存在质量问题，张万伦可拒收或要求修复或重做。现在存在的上述质量问题，是由于张万伦使用过程时行为不当所造成，不应认定为梁叶枝引致。一审判决书第5页第17行认定“梁叶枝在制作承揽物时故意使用不符合约定厚度的板材，显属故意违约”显然是错误的。根据梁叶枝为制作定作物而购买材料的票据，可以证明其使用材料的规格符合双方约定，而梁叶枝不可能使用鉴定设备在检测商品后才购买。二、原审判决责任划分错误，判决显失公平。原审判决中以梁叶枝违约为由，判令张万伦承担支付80%的总造价，而判令梁叶枝承担80%的鉴定费显然是错误和丧失公平。梁叶枝仅是一名劳动者，通过完成定作物而获得报酬。张万伦如认为不符合约定的定作要求，可拒绝接收和使用。对于其使用后所引致和出现的质量问题，责任应由其自行承担。在没有证据证明是梁叶枝存在过错的情况下，判令梁叶枝承担20%违约责任，同时还要承担80%的鉴定费，足以证明原审判决缺乏公正，因此应依法予以撤销。三、张万伦应赔偿梁叶枝在承揽工程过程中的材料款、加工款和车费。张万伦辩称：一审法院委托的鉴定机构所作出的鉴定结论说明梁叶枝所承做的不锈钢工程存在不符合双方书面约定，铝合金窗卡锁锁不到和开启不畅顺等情形。该鉴定结论说明产生该现象与张万伦使用无关，故请求二审法院驳回梁叶枝的上诉请求。张万伦上诉请求：1.撤销一审判决，改判梁叶枝返还已支付的工程款50000元或判令梁叶枝重作、返修、加固位于佛山市顺德区龙江镇沙富村委会大墩聚龙大街聚龙十巷5号的不锈钢门窗、防盗网、扶梯工程的项目；2.本案上诉费用及一审鉴定费用由梁叶枝全部承担。事实与理由：一、张万伦对一审民事判决书认定事实中第6页第2行：“本案中，双方对违约责任未作明确约定……即其应支付价款为68658.75元（85823.40×80%）”有异议，该认定比例不足以弥补张万伦的实际损失。具体如下：1.鉴定结果反映梁叶枝承揽不锈钢门采用各型材均不符合当事人双方书面约定厚度，用这样材料造出来门厚度薄、质量差，容易出现变形难以关闭，门后的焊点位置明显影响美观。张万伦的房屋主要用途为出租房，这样的门没有防盗功能，存在安全隐患，因此造成住户投诉。2.鉴定结果反映梁叶枝承揽不锈钢防盗栏及铝合金窗用料厚度严重不符，铝合金窗安装严重不负责导致扇页卡锁扣不紧、容易拉开，个别窗拉手侧缺少螺丝，个别窗扇卡锁扣紧难以开启。梁叶枝只用一点的电焊焊着不锈钢防盗栏，导致防盗栏异常脆弱，容易被扯开或者完全撬下来。3.鉴定结果反映梁叶枝承揽不锈钢工程楼梯扶手由于扶手形式和扶手采用各型材厚度不符合约定，同时扶手安装不牢固，故楼梯扶手不满足验收规范。楼梯扶手作为人员上落的主要依靠，梁叶枝安装的楼梯扶手不符合安全标准，存在倾倒的危险，这样的楼梯扶手不能正常使用。二、一审法院认为：“因承揽物质量问题未对被告使用造成严重影响”而不支持重作、更换或退回工程款是不合理。通过顺德区保顺房屋鉴定有限公司出具的《房屋鉴定报告》第4页内容中可以看出，梁叶枝承揽工程偷工减料，全部不锈钢材料的厚度不符合合同约定的标准。不锈钢扶梯更与双方约定的简图形式不相同。不锈钢用料均小于约定厚度。鉴定人员在现场检查发现各层不锈钢扶手均存在不同程度的摇晃松动现象。这还是后期重新加固后的结果。这样的材料及施工质量缩短工程的使用寿命，严重影响张万伦的使用。三、据张万伦了解不锈钢板材厚度在市场价格上相差较大。梁叶枝选用低档严重不符合厚度规格板材去进行安装，这部分差额梁叶枝应返还给张万伦。四、张万伦认为对梁叶枝安装不牢固工程应重新返修及加固处理。如张万伦再委托他人返修和加固则需要大量的资金才能将梁叶枝所承揽工程做好。五、由于梁叶枝承揽工程的偷工减料的行为而导致本案需要鉴定，因此本案的鉴定费用应由梁叶枝全部承担。梁叶枝答辩称：一、张万伦从2014年9月21日梁叶枝交付本案定作物之日起，一直实际使用定作物至今，应视为认可梁叶枝所交付的定作物符合双方约定。梁叶枝已经依约履行了交付定作物，张万伦在一审庭审也承认已经于2014年9月21日收取定作物。若梁叶枝交付的定作物存在质量问题，张万伦应当在收到定作物后的合理期限内提出，张万伦在2015年新年期间已实际使用定作物，可视为已交付的定作物没有质量问题。直到2015年4月6日双方因工程尾款的纠纷到佛山市顺德区龙江镇沙富村委人民调解委员会请求调解时，张万伦才提出质量问题的异议。梁叶枝认为，在2014年9月21日梁叶枝交付定作物后直至2015年4月6日请求调解之日止的长达超过半年的时间里，张万伦没有在合理的期限内提出质量异议，且其在2015年新年期间已经入伙使用定作物的事实，均可视为张万伦对已交付的定作物验收合格且符合双方约定的默认。在此期间张万伦没有提出质量异议并全部接收，这表明定作物是不存在影响其使用的质量问题的。张万伦在上诉状中事实和理由中所陈述的事实无法提交相关的书面依据。若涉案工程质量存在质量瑕疵到影响张万伦的使用目的，则张万伦在2014年9月21日收取定作物后应提出相关的异议，而非入住和出租定作物涉及的房屋。二、张万伦应在2014年9月21日支付35823.40元合同余款予梁叶枝，张万伦一直拒不支付的行为已属违约，应从该日起承担利息。根据《合同法》第二百六十三条的规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的……”，故鉴于张万伦在2014年9月21日已经收取定作物且一直使用至今的事实存在，由于双方没有约定报酬支付的期限，故根据前述法律的规定，张万伦应在2014年9月21日即支付合同余款35823.40元合同余款予梁叶枝。梁叶枝已经依约履行了承揽人的义务，向张万伦交付了定作物。而张万伦接收了定作物后不履行付款义务的行为显属违约，应当承担相应的违约责任，支付梁叶枝交付之日起本该取得余款的利息损失。三、张万伦的上诉行为无效，张万伦的上诉已经超出上诉期限，且其上诉状没有签署日期，属于无效的上诉状。梁叶枝向一审法院起诉请求：1.张万伦支付梁叶枝承揽合同余款35823.40元，并按银行同期逾期贷款利率向梁叶枝支付逾期付款违约金1702.05元（从2014年9月21日开始计算暂计至2015年5月10日，主张至张万伦实际付款之日止），合计37525.50元；2.本案诉讼费由张万伦承担。张万伦在一审法院审理过程中提出反诉，请求：1.责令梁叶枝对其所承造的不符合要求的不锈钢门、窗、扶梯全部进行更换，或退回张万伦已付款项50000元，拆走所有不锈钢门、窗、扶梯；2.梁叶枝在未更换不合格的门窗前无权收取货款；3.一审的本诉及反诉费用均由梁叶枝承担。一审法院认定事实：2013年10月5日，梁叶枝、张万伦协商由梁叶枝为张万伦位于龙江沙富村委会大塾聚龙大街聚龙十巷5号张万伦名下的房屋制作、安装窗、不锈钢门、防盗网以及为楼梯加装不锈钢扶手等，双方除对相关单价进行约定外，另约定“304材质，管板负差30mm，网少于1分按1分计”等，双方并用简图形式对门、窗、扶手等的形式、长度、宽度、厚度等进行了约定。梁叶枝、张万伦达成协商后，由梁叶枝制作、安装了有关的承揽物。张万伦并于2014年1月、5月支付工程款共计50000元。因张万伦认为梁叶枝制作安装的相关承揽物存在质量问题，双方因此产生纠纷，并为此于2015年4月至佛山市顺德区龙江镇沙富村委人民调解委员会要求调解，但调解未成。2015年5月11日，梁叶枝诉至一审法院要求张万伦支付拖欠工程款，一审法院受理后，张万伦提出反诉，要求返工更换或退回工程款。在审理过程中，根据一审法院委托，佛山市顺德区保顺房屋鉴定有限公司对案涉承揽物是否存在质量问题进行鉴定，该司鉴定后出具房屋鉴定报告认为：1.不锈钢门采用材料材质、型材尺寸（长和宽或直径）和形式符合当事双方书面约定，但门采用的各型材厚度均不符合当事双方书面约定；2.铝合金窗扇页卡锁扣不紧、容易拉开，个别窗拉手外侧缺少螺丝，个别窗扇卡锁扣紧、难开启，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》5.3.4条要求；3.不锈钢工程楼梯扶手采用材料材质和型材尺寸（截面长和宽或直径）符合当事双方书面约定，但扶手形式和扶手采用的各型材厚度不符合当事双方的书面约定，同时扶手安装不牢固，故楼梯扶手不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》12.5.6条要求；4.不锈钢窗防盗网采用材料材质、型材尺寸（截面长和宽或直径）和形式符合当事双方书面约定，但窗防盗网采用的各型材厚度均不符合当事双方书面约定。另查明，张万伦自认已使用（包括自用以及出租他人使用）涉案房屋。一审法院认为：张万伦为香港特别行政区居民，本案属于涉外民商事案件，应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。梁叶枝、张万伦之间的承揽合同关系合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按约诚实履行合同义务。但从查明事实可知，梁叶枝交付承揽物显然存在不符合约定之处，在庭审中其亦自认存在质量瑕疵，因此可以认定梁叶枝在履行合同过程中存在违约。梁叶枝认为双方约定“管板负差30mm”，因此型材厚度不符不超出上述约定，而且该质量瑕疵也不影响张万伦正常使用，因此不应承担违约责任，张万伦认为梁叶枝违约事实清楚，应因此承担违约责任。对此，一审法院认为，从一般常理来说，工业制成型材厚度均有固定的规格，家用门窗型材一般是采用零点几到一点几毫米的厚度，显然上述负差即使理解为误差，也不可能理解为系厚度的误差，而且双方在草图中对厚度0.8mm、1.0mm作出明确约定，且0.8mm、1.0mm厚度规格的型材在市场上亦较为常见，梁叶枝在制作承揽物时故意使用不符合约定厚度的板材，显属故意违约，因此上述“管板负差30mm”的约定不足以成为其免责的理由。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，双方对违约责任未作明确约定，考虑到梁叶枝制作承揽物质量虽然不符合相关约定，但张万伦已使用多时，且该质量问题仅可能对承揽物的耐用性、可靠性等产生少许影响，目前来看尚不影响张万伦的正常使用，因此本案可用减少价款的方式要求梁叶枝承担违约责任。据此，一审法院酌定张万伦可按80%支付价款，即其应支付价款为68658.72元（85823.40×80%）。综上，梁叶枝在履行合同中存在违约行为，其应承担相应违约责任。故其无权主张全部价款，在扣除张万伦已付款后，张万伦仅应向梁叶枝支付工程款为18658.72元（68658.72－50000元）。另，因梁叶枝违约在先，张万伦未付余款事出有因，因此梁叶枝无权要求张万伦支付利息。故对梁叶枝要求张万伦支付工程款35823.4元及利息的请求，一审法院仅在工程款18658.72元金额范围内予以支持，超出部分，一审法院不予支持。因承揽物质量问题未对张万伦使用造成严重影响，因此张万伦要求重作、更换或退还工程款50000元，其理据不足，一审法院在本案中不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张万伦应于判决生效之日起十日内向梁叶枝支付工程款18658.72元；二、驳回梁叶枝的其他诉讼请求；三、驳回张万伦的反诉请求。一审本诉案件受理费738.13元，由张万伦负担369.06元，梁叶枝负担369.07元；反诉案件受理费1050元，由张万伦负担；在审理过程中产生的鉴定费用10000元，由张万伦负担2000元，梁叶枝负担8000元。梁叶枝在二审期间提交以下证据：1.广东省质量监督不锈钢建筑装饰材料检验站（佛山）检验报告复印件一份，拟证明304不锈钢允许厚度偏差28毫米；2.联众（广州）不锈钢有限公司出具的品质证明书复印件一份，证明不锈钢304版是合格产品；3.照片一组，拟证明张万伦私自加建使用定作物；4.图纸复印件一张，拟证明张万伦在施工的过程中变更了定作的设计，梁叶枝要求赔偿损失；5.编号2827130收据一张，拟证明梁叶枝在定作过程中人工和车费9600元、飘窗345.57元、板钢898.43元、门锁1940元、19个窗户喷砂285元。张万伦对梁叶枝提交证据发表如下意见：对证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性不予认可；对于证据3的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关。上诉人张万伦在二审期间没有提交证据。经认证，梁叶枝提交的证据1、证据2是复印件，无原件供核对，张万伦也不予确认，本院对证据1、证据2不予采纳。张万伦对梁叶枝提供的证据3的真实性予以确认，本院对该证据予以采纳。梁叶枝提供证据4、证据5是为了要求张万伦赔偿经济损失，但该赔偿请求未经一审法院审理，所以，本院对与该项请求有关的证据均不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是承揽合同纠纷。梁叶枝在二审法庭调查中对张万伦的上诉口头提出程序性异议，认为张万伦超期上诉，没有在上诉状签章。经审查，张万伦在2016年11月23日签收一审判决，在同年12月8日向一审法院提交上诉状。该上诉状上有张万伦的签名。与此同时，张万伦业已向本院预交诉讼费1050元。其本人在二审法庭调查中对其上诉的行为予以再次确认。据此，本院认定张万伦的上诉符合法律规定，应予接纳。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点是定作物出现质量问题的责任划分及承担。梁叶枝为张万伦承揽的工程出现质量问题。对于该情况，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定。梁叶枝对鉴定结论有异议，但未能提供足以推翻的反驳证据，所以，本院对鉴定结论予以采纳。鉴定结论认定讼争定作物型材厚度小于合同约定以及存在一定瑕疵，但上述问题的出现与张万伦的后期使用无关。根据该因果关系的定论，梁叶枝上诉主张张万伦使用不当导致定作物出现质量问题，缺乏事实根据，本院不予采信。鉴于定作物附着于房屋之上，尽管定作物的质量并非完全符合合同约定，从减少损失的角度出发，张万伦接收、使用定作物并采取相应救济措施是恰当的。张万伦对定作物的使用不代表其对定作物的质量无异议。梁叶枝没有按照合同约定提供定作物给张万伦。梁叶枝未能举证证明其存在可以减轻或免除违约责任的情形。因此，梁叶枝应当对定作物目前的质量瑕疵承担违约责任。对于违约责任的承担方式，一审法院综合考虑定作物的性能、使用，以减少工程价款的方式来判定梁叶枝承担责任合理，本院予以维持。张万伦对一审法院的该处理方式有异议，理由不充分，本院不予支持。此外，梁叶枝在二审期间提出新的赔偿请求，因该部分请求未经一审法院审理，当事人对此也无法达成调解协议，所以，本院对该部分请求不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梁叶枝、张万伦的上诉，理由不充分，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1788.13元，由上诉人梁叶枝负担738.13元，上诉人张万伦负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  罗凯原代理审判员  梁亦民代理审判员  禤敏婷二〇一七年四月二十七日书 记 员  吴文楚