新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵07民终177号上诉人（原审原告）：李文堂，男，汉族，1963年12月10日出生，农民，住河南省黄县城乡院。委托诉讼代理人：彭勇，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。委托诉讼代理人：宋永安，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市腾升建筑工程有限公司，住所地：重庆市万州区花厂60号，统一社会信用代码证号：915001017339722253N。法定代表人：熊宪生，公司总经理。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王清高，男，1966年7月12日出生，汉族，农民、住重庆渝水。被上诉人（原审被告）：新疆屯吉房地产开发有限公司，住所地：奎屯市团结广场26幢A座15楼2152室，统一社会信用代码证号：9165400307608486J。法定代表人：孟杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：常杰，新疆西北律师事务所律师。上诉人李文堂因与被上诉人重庆腾升建筑公司（以下简称腾升公司）王清高、新疆屯吉房地产开发有限公司（以下简称屯吉房产）买卖合同纠纷一案，不服新疆奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初754号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文堂的委托诉讼代理人彭勇、史永安，被上诉人腾升公司的委托诉讼代理人张守贵，被上诉人屯吉房产的委托诉讼代理人常杰到庭参加诉讼。被上诉人王清高经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李文堂上诉请求：1.请求依法撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初754号民事判决并依法改判：事实理由，本案被告王清高不是合同的相对方，王清高作为腾升公司的项目部负责人，所实施的行为应是职务行为，原告的材料用于被告腾升公司承建的墅领湾项目，故欠款应由腾升公司来支付，逾期付款利息应该按照被告王清高约定的银行贷款的4倍由腾升公司支付.2.屯吉房产在未支付王清高工程总价款的范围内承担支付责任。被上诉人王清高称因病未到庭应诉，庭后寄来答辩状认为，此款应该由屯吉房产支付，因为屯吉房产的原法定代表人孟伟在欠条上签字确认由屯吉房产支付，从屯吉房产欠我的工程款总价中扣除。虽然孟伟签字时他对自己法定代表人的身份做了变更，其实他仍然是屯吉房产的实际控制人和管理人，孟杰虽然是变更后的法定代表人，并未实际参与经营与管理。我是墅领湾项目的实际施工人，此项目屯吉房产到现在都没给我结算，故应该按照孟伟的签字由屯吉房产支付，从欠我的工程款中扣除。被上诉人腾升公司辩称，墅领湾工程的实际施工人是王清高，腾升公司与王清高签订的内部承包协议，工程款的支付是由屯吉房产支付给王清高的，王清高对外有独立的采购权，送货单及欠条均没有我公司法定代表人的签字和单位公章，王清高是独立支付主体，不是我单位的工作人员，所实施的行为没有公司的授权，不是职务行为，我公司不承担付款责任。被上诉人屯吉房产辩称，此款不应该有我方承担支付，因为屯吉房产并没有与王清高结算清楚，故付款条件不成就，加之孟伟签字时已不是法定代表人，所签字不构成表见代理，故此款不应由我公司支付。原告李文堂向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告腾升公司、被告屯吉房产支付模板、方木款1086500元，2.请求判令腾升公司与屯吉房产支付逾期付款利息456330元。3、请求判令被告王清高与被告孟伟对上述欠款承担连带责任。在诉讼过程中，原告李文堂于2016年9月6日申请撤回对孟伟的起诉。一审法院认定事实:2014年5月22日，腾升公司将自己欲承建的由屯吉房产开发的墅领湾项目与王清高签订了《建设工程内部指标承包施工协议书》，将此工程转包给王清高。协议书签订后，因腾升公司与屯吉房产的承包合同未按约定履行，后来腾升公司未实际参与承包，此工程由王清高实际垫资履行，履行过程中，对材料款的支付有时由屯吉房产直接支付给王清高或者材料商，2014年6月至8月6日期间，李文堂先后四次给工地供方木木板共计价值1086500元，2014年8月9日，王清高给李文堂出具了一份欠条，并承诺2014年10月30日付清，如不按时付清，按银行贷款利率四倍付清。2016年7月28日，经李文堂、王清高、屯吉房产原法定代表人孟伟协商后，王清高在欠条上注明“此款由屯吉房产负责支付，同意从屯吉房产欠其工程款中扣除；利息280000元一并扣除，孟伟在欠条上注明“以上款项待工程总造价确定且工程款未被冻结扣押查封的前提下，由屯吉公司支付”。一审法院认为，王清高是墅领湾项目的实际施工人，李文堂供货到其施工的工地是与王清高发生了买卖关系，腾升公司与屯吉房产签订的工程施工合同没有实际履行，王清高是实际买受人，根据合同的相对性，王清高应承担债务的偿还义务，腾升公司不承担偿还义务，对屯吉房产的原法定代表人签字属于附条件的支付，因条件未成就，故屯吉房产不承担支付责任。据此判决：一、被告王清高在本判决生效后十日内支付原告李文堂货款1086500元，利息280000元，合计1366500元。二、驳回李文堂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理，一审法院查明认定的事实，本院予以确认,根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院另认定事实如下：王清高作为实际施工人承包的墅领湾工程款至今未与屯吉房产结算，腾升公司与王清高签订的《内部承包协议》、王清高与屯吉房产签订的《工程量认定协议书》、《造价鉴定会议纪要》、《工程造价进行鉴定的申请》等证据，可以证实王清高是本工程的实际垫资施工者，李文堂提交王清高与腾升公司签订的劳动合同证明王清高是腾升公司的工作人员，但通过王清高与屯吉关房产签署的《工程造价的申请评估》与《屯吉房产公司的结算承诺》等证据相矛盾，这些证据足以证明王清高与腾升公司之间没有真实的行政隶属关系，其并不是腾升公司的职员。李文堂二审中提供了乌鲁木齐分公司经理对王清高的授权书，用以证明王清高购买建材的职务行为，但当时达成买卖口头合同时，李文堂没有证据证实王清高向其出示过此份授权，因此，此份授权不能证实李文堂在与王清高订立合同时相信王清高有权代表腾升公司。从李文堂债权发生之日2014年6月2日起，到李文堂多次找王清高索要材料款而形成的分别由王清高、屯吉房产原法定代表人孟伟于2016年7月28日签字的欠条上可以证实，屯吉房产认可欠此笔材料款，并且允诺从屯吉房产欠王清高的工程款中支付，但设定了双方需要结算和屯吉房产的账户不被冻结的条件，通过《屯吉房产与王清高共同对该工程结算价格委托评估的申请》、《工程造价鉴定会议纪要》、《关于工地移交及后续问题处理的协议书》、《关于对墅领湾工程工程量及付款协议》、2015年5月24日《屯吉房产付款300万的承诺书》、2016年4月14日屯吉房产与王清高签订的《关于工地移交及后续问题处理的协议书》、2016年5月24日《屯吉房产、王清高共同委托新疆华域建设工程项目部有限公司奎屯分公司涉案工程造价审计的委托书》等证据证实，王清高对屯吉房产享有债权并且双方在对已施工部分的造价进行决算，从上述证据的孟伟签字及公章、屯吉房产工商登记股权构成亦可以证实，孟伟虽然变更了屯吉房产的法定代表人，其仍然是屯吉房产的实际管理者和实际控制人，行使着管理屯吉房产的行为。另查明，屯吉房产成立于2013年9月18日，孟伟投资1600万，投资比列80%，赵德坤投资400万，赵德坤为总经理，2015年2月11日变更孟杰为法定代表人，2015年6月4日法定代表人再次由孟杰变更为孟伟，2015年10月26日法定代表人又由孟伟变成孟杰，出资人孟伟的股份1600万没有变更。本院认为，涉建设工程的买卖合同应有谁承担付款义务取决于实际施工人在买卖合同关系中所实施的行为的性质，本案王清高是工程的实际施工人，其与腾升公司仅为建设施工合同的相对方，而非腾升公司的工作人员，不受腾升公司的管理，其买卖行为非腾升公司从事经营活动的行为，王清高的行为不构成职务行为，腾升公司不应为王清高的行为承担责任。李文堂同王清高发生交易时，仅是听王清高口头称其承建墅领湾工程需要购买材料，王清高并未出具其与腾升公司存在法律关系的相关材料，且其与李文堂所出具的欠条上既无腾升公司的公章亦无腾升公司的法定代表人签字确认，上述事实均不足以构成王清高具有代理权的表象。在这种情况下，李文堂仅凭王清高是在腾升公司承建的工地上接收建材，而未采取向腾升公司进行核实或要求王清高出具其具有代理权的相关材料等审查行为，李文堂主观上存在过错，不能认定为善意，王清高的行为亦不构成代理或表见代理。李文堂索要材料款3年中，腾升公司没有对此欠款予以追认，对李文堂要求腾升公司承担付款责任的请求本院不予以支持。工程的实际施工人王清高2016年7月28日对债务的再次签字确认由屯房产支付，并从屯吉房产欠其的工程款中扣除表明，王清高是此笔债务的债务人，屯吉房产的原法定代表人孟伟的签字确认行为表明同意从屯吉房产欠王清高工程款中支付，孟伟虽然签字时已经不是屯吉房产的法定代表人，但从欠款发生之日到索要债务至2015年10月26日时，孟伟是屯吉房产的法定代表人，又是屯吉房产的控股股东，从后来一系列关于此项目工程结算支票，停工结算申请鉴定、会议纪要等文件证实，孟伟是屯吉房产实际控制者和管理者，对屯吉房产辩解没有变更过后的法定代表人孟杰签字没有效力、支付材料款条件没有成就的辩解，本院不予支持。屯吉房产原法定代表人孟伟在欠条上的签字确认意见，事实上形成了不免除王清高债务承担的情况下，屯吉房产作为第三人加入了李文堂与王清高之间的买卖合同的履行，构成债务加入，承担共同的债务责任。因此，李文堂要求屯吉房产支付材料款的诉请合理合法，本院予以支持。因王清高与腾升公司不具有承担连带责任的事实，对李文堂要求王清高与腾升公司承担连带支付责任的上诉请求没有事实法律依据，本院不予以支持，一审法院认为屯吉房产的付款条件不成就，不应承担支付责任的判决错误，应予以纠正。综上所述，上诉人李文堂的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、维持新疆奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初754号民事判决第二项；二、变更新疆奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初754号民事判决第一项为王清高、新疆屯吉房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内共同支付李文堂材料款1086500元，利息28万元，案件诉讼邮寄送达费482元、共计1366982元。一审案件受理费9343元、保全费5000元、二审案件受理费17098.5元，由王清高负担。本判决为终审判决。审判长  王卫海审判员  刘双全审判员  张 悦二〇一七年四月七日书记员  张甜瑞