安徽省池州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)皖17行终7号上诉人（原审被告）：九华山风景区市场监督管理局，住址九华山风景区柯村新区，统一社会信用代码11341824328030457F。法定代表人：房莉，局长。委托代理人：周文广，安徽始信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽华地旅行社有限公司,住址九华山风景区九华新街10幢101室二楼，统一社会信用代码9134170MA2MQ9XR8G（1-1）。法定代表人:苗秋红，总经理。委托代理人：陆曙光，安徽王伟律师事务所律师。上诉人九华山风景区市场监督管理局因与被上诉人安徽华地旅行社有限公司行政处罚纠纷一案，不服安徽省九华山风景区人民法院（2016）皖1791行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九华山风景区市场监督管理局法定代表人房莉及其委托代理人周文广、被上诉人安徽华地旅行社有限公司委托代理人陆曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2016年1月3日上午被告以有人举报原告无证经营药品而对九华山风景区九华新街10幢101室进行检查，检查发现该室分上下两层，一层大厅有工作人员正在进行销售，大厅柜台摆放有复方片仔癀等药品，检查有营业执照“池州市九华山风景区弘扬中医药有限公司”，住所地为池州市九华山风景区九华新街10幢101室一楼，法定代表人为苗秋红，经营范围为药品和保健品等，未发现有《药品经营许可证》。苗秋红现场陪同检查并提供订货单两张，订货人为丁某，货值53135元，货款由原告支付给供货单位。未提供供货商资质证明及供货单位。被告提供的证据显示举报人胡云龙于2016年1月3日下午在被告处接受询问时称其于2016年1月1日在九华山风景区九华新街10幢101室购买“片仔癀牌六味地黄丸”一瓶，价格12元，其怀疑该单位无证经营药品而向被告单位举报，请求查处。被告于2016年1月4日立案查处。2016年2月29日被告在现场提取《日销售记录本》一本，本上记录有“池州市九华山弘扬中医药有限公司”字样，证人丁某证明该记录本是记录弘扬宾馆和池州市九华山弘扬中医药有限公司的一些日常事情和日销售记录。被告提取记录本时未出具扣押手续。被告于2016年6月14日向原告送达了《听证通知书》，告诉原告享有听证的权利。原告于2016年6月15日向被告提出书面申辩，其中承认原告人员确实向漳州片仔癀国药堂连锁公司购买部分用于自用和送人的普药，一批用于公司开业送客户的礼盒；公司注册地在二楼，二楼系办公区域无对外销售的场所和动机。被告于2016年8月10日依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已出售和未售出的药品）货值金额二倍以上五倍以下的处罚……”的规定，对原告实施了以下处罚：1、没收未销售的漳州片仔癀药业股份有限公司生产的上述药品；2、没收违法所得5.1元；3、处以货值金额53135元四倍罚款计212540元。原告不服该处罚决定，向法院提起诉讼，要求撤销或变更该处罚决定。另查明池州市九华山弘扬中医药有限公司于2015年10月提交材料申请办理《药品经营许可证》，于2016年1月19日取得该证件。六味地黄丸属于非处方药。被告在对九华山风景区九华新街10幢101室一楼检查时并未对正在销售的药品进行查封或扣押。一审法院认为：该案的焦点问题为：一是被告认定原告为违法主体是否正确；二是原告购买药品的行为是否违法。一、被告查处的行为和发现无证经营药品的行为都发生在九华山风景区九华新街10幢101室一楼，而一楼系池州市九华山风景区弘扬中医药有限公司的注册地和营业地。被告提供的《日销售记录本》虽然来源不合法，但它能证明销售行为发生在池州市九华山风景区弘扬中医药有限公司。被告在执法时应当查明违法对象，而不能以原告自己盖章承认而确定违法主体。一楼和二楼虽然是关联公司，但毕竟是两个独立的法人，被告以一楼和二楼是关联公司而主张其处罚对象正确的辩解不符合法律规定。因此被告以原告具有销售行为而实施处罚，应属处罚主体错误。二、原告采购药品的行为是否违法？被告以原告违反《中华人民共和国药品管理法》第七十二条无证经营药品和《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十三条第八项的规定，给予原告购买药品货值四倍的从重处罚。《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定对无证经营的处罚是没收违法销售的药品和违法所得，以及对违法销售药品货值金额二倍以上和五倍以下的罚款。有证据证明原告安徽华地旅行社有限公司从漳州片仔癀公司采购了药品，但并没有证据证明其有销售行为。而被告以此法条对原告实施处罚是事实不清和适用法律错误。《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十三条第八项的内容为“拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关材料，或者擅自动用查封、扣押物品，导致问题产品难以追缴、危害难以消除或者造成严重后果的”，从查明的情况看，第一次被告检查时，原告的法定代表人苗秋红陪同检查并提供了供货单，未有拒绝检查和逃避检查的情节，也未有证据证明原告销毁、伪造、隐匿证据材料，被告在检查时并未查封、扣押相关的物品，所以不能证明原告有擅自动用被告查封和扣押物品的事实，且被告证实了原告购买的药品系正规药品而非问题药品。该条款规定的不仅仅是行为，重要的是因前面所列举的行为而导致危害难以消除或者造成严重的后果。纵观全案，并未发现原告的采购行为而导致什么危害难以消除或是有严重后果，因此被告据此条款对原告实施从重处罚，属适用法律错误。综上，被告所作的处罚决定在认定事实、适用法律和认定违法主体上存在错误，应当对被告作出的处罚决定予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项的规定，判决：撤销九华山风景区市场监督管理局（九）食药监罚（2016）1号处罚决定。九华山风景区市场监督管理局不服该判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销九华山风景区人民法院（2016）皖1791行初1号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判定上诉人确定违法主体错误，以下证据证明上诉人(九)食药监罚（2016）1号行政处罚决定书处罚主体正确，认定被上诉人无证经营药品事实成立。1、上诉人在被上诉人处提取的订货单明确载明订货单位、收货人是丁某，说明丁某是该公司员工，收货地址是安徽省池州市九华山风景区九华新街10幢101室，非10幢101室二楼。2、丁某是大学本科学历，其所作调查笔录证实被上诉人无证购买和销售药品的事实，丁某的调查笔录不仅有其本人陈述，还有被上诉人盖章。丁某做调查的授权委托书能够证明被上诉人的经营地址是101室。3、2016年1月19日被上诉人的授权委托书载明被上诉人的地址为池州市九华山风景区万象街10幢101号（现更名为九华新街10幢101号）。4、上诉人的现场检查笔录有被上诉人法定代表人苗秋红签字并加盖公司印章。5、被上诉人提供的租房合同证明了其承租10幢101室的事实。6、汇款明细也证明被上诉人购买药品的事实。7、被上诉人在互联网上刊登的广告也证明了其销售药品的事实。一审法院仅因认定被上诉人的经营地址是101室二楼，而否定了上诉人的处罚决定。二、上诉人(九)食药监罚（2016）1号行政处罚决定书适用法律正确。2016年1月4日上诉人下达给被上诉人的(九)市监询字【2016】1号询问通知书要求被上诉人携带相关材料接受询问，但被上诉人拒绝提供。上诉人通过其他途径查明被上诉人的药品来源，两次发函供货地食品药品管理部门，又去供货地才查明被上诉人进货的详细情况，故上诉人处罚裁量适当。三、被上诉人承认其购买药品的事实，但一审法院认为其只有买入，而没有销售。但我们认为药品的购买、运输、销售都属于经营行为。被上诉人安徽华地旅行社有限公司辩称：一审判决认定事实，适用法律正确。1、上诉人所列事实不符合一审法院查明的事实。上诉人提取的订货单载明的问题，查处的地点是在九华新街10幢101室的一楼，上诉人看到的现场物品摆放、人员都在一楼，是九华山风景区弘扬中医药有限公司，被上诉人的营业执照证明其在二楼经营。被上诉人与福建的销售公司只对个人进行销售，所以丁某作为个人采购的，丁某需要对公账号进行转账，属于借用了华地旅行社的账号。经营场所应以营业执照为准。2、丁某的笔录反映了地点是在101室一楼。3、丁某的授权委托书一审中被证明是无效的，时间是2016年1月20日之后，苗秋红的签名是丁某代签的，丁某回忆是盖了两处印章。4、上诉人的现场笔录，不是苗秋红的签字，没有加盖单位公章，是丁某后来补的。5、租赁合同不能证明被上诉人的经营地址。6互联网的销售广告为2015年10月，被上诉人即向上诉人申请食品药品经营许可证，上诉人向弘扬中医药发放了，但是没有给华地旅行社发放。所做广告是为准备开展药品业务做的准备，在没有获得经营许可后，该网站没有业务开展了。无证经营是上诉人对被上诉人行政处罚的无限扩大，是代理人的扩大陈述。对于适用法律，上诉人认为被上诉人逃避检查，2016年1月3日现场检查，丁某提供了订货单，与上诉人从销售地经比对，是完全吻合，是积极配合上诉人的调查。这些药品大多是非处方药品，也没有流通到社会形成危害后果。上诉人是带着情绪进行处罚的，上诉人认为苗秋红等态度不好，但这和逃避检查两回事。一审判决正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中上诉人没有确实、充分的证据证明从事销售药品的行为系被上诉人安徽华地旅行社有限公司，上诉人查处和发现无证经营药品的行为都发生在九华山风景区九华新街10幢101室一楼，系池州市九华山风景区弘扬中医药有限公司的注册地和营业地。故上诉人以被上诉人违反《中华人民共和国药品管理法》第七十二条无证经营药品和《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十三条第八项的规定，给予被上诉人购买药品货值四倍的从重处罚，量罚不当。综上，九华山风景区市场监督管理局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人九华山风景区市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长 桂 群审判员 朱晓琳审判员 钱跟东二〇一七年四月十九日书记员 陈利华