广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2921号上诉人（原审原告）：广州晔昕车辆配件有限公司，住所地:广东省广州市（自编之一）法定代表人：戴建法，职务总经理。被上诉人（原审被告）：谢凤玉，住湖南省沅陵县。委托代理人：向丰条。委托代理人：欧柱星，广州市从化区法律服务中心法律服务工作者。上诉人广州晔昕车辆配件有限公司（以下简称晔昕公司）因与被上诉人谢凤玉劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：晔昕公司成立于2005年7月11日。谢凤玉在停工留薪期期满后于2015年6月1日回去晔昕公司上班，并于2015年12月31日辞职，离开晔昕公司。晔昕公司未为谢凤玉参加社会保险，晔昕公司在谢凤玉住院期间曾支付9000元，但该9000元没有具体划分伙食费还是停工留薪期的工资。谢凤玉确认晔昕公司提交的工资表中具体数额与其实际领取的工资数额一致，且确认工资表上的签名，晔昕公司未为谢凤玉缴纳工伤保险。2015年3月1日10时30分左右，谢凤玉在晔昕公司车间受伤，受伤后到南方医科大学第五附属医院住院治疗8天，晔昕公司已支付谢凤玉住院期间的治疗费共计3812.9元。2015年9月23日广州市从化区人力资源和社会保障局作出穗从社工伤认（2015）010528号工伤认定决定书，认定谢凤玉受伤为工伤；2015年11月11日广州市劳动能力鉴定结论书，鉴定劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度为未达级，停工留薪期从2015年3月1日至2015年6月30日止。《广州市劳动合同》显示：一、劳动合同期限：从2015年3月1日起至2016年2月28日止。二、乙方的工作岗位：生产工，工作地点：车间，甲方有权根据生产经营状况及个人工作表现来调动乙方工作岗位。四、劳动报酬：2、试用期满按正常工作时间结算，工资2100元/月。3、2100元工资为加班工资基数，依此类推正常工作时间工资。4、计件工资按车间为核算单位分配。5、乙方工资于次次月的5号发放。五、乙方自动放弃参加社保。《2015年10月考勤表（照片）》显示谢凤玉在2015年10月出勤26天。《谢凤玉2015年10月考勤表（照片）》显示谢凤玉2015年10月出勤26天。《谢凤玉2014年工资表（缺2014年10月、12月）》显示月份、正常工作日天数和工资、延长工作日时数和工资、休息日工资及实发工资分别为：1月、21天、1100元、18小时、1015元、600元、2600元；2月、21天、1550元、18小时、325元、600元、2475元；3月、21天、1550元、10.7小时、2480元、600元、4480元；4月、21天、1550元、10.5小时、2165元、600元、3935元；5月、21天、1550元、11.1小时、1880元、600元、3650元；6月、21天、1550元、无显示、1125元、600元、3065元；7月、21天、1550元、无显示、1500元、600元、3400元；8月、21天、1550元、无显示、1345元、600元、3245元；9月、21天、1550元、无显示、1205元、600元、3115元；11月、21天、1550元、无显示、1270元、600元、3170元；延长工作时间加班工资合计5320元（不含2014年3月至5月），休息日工资合计2400元（不含2014年3月至5月）。《谢凤玉2015年工资表（缺3月）》显示月份、正常工作日天数和工资、延长工作日时数和工资、休息日工资及实发工资分别为：1月、21天、1550元、无显示、无显示、340元、1890元；2月、18.5天、1370元、无显示、无显示、无显示、1370元；4月、无显示、无显示、无显示、6000元；5月、21天、1890元、无显示、510元、600元、2965元；6月、21天、1890元、无显示、730元、600元、3370元；7月、21天、1890元、无显示、895元、600元、3535元；8月、21天、1890元、无显示、935元、600元、3575元；9月、21天、1890元、无显示、905元、600元、3545元；10月、21天、1890元、无显示、1020元、600元、3510元；11月、21天、1890元、无显示、1010元、600元、3500元；12月、21天、1890元、无显示、845元、600元、3335元；延长工作时间加班工资合计6340元（不含2015年3月至5月），休息日工资合计5140元。《2014年3月至11月考勤表》显示谢凤玉的出勤情况如下：3月出勤25天，4月出勤25天，5月出勤25天，6月出勤25天，7月出勤25天，8月出勤25天，9月出勤25天，10月出勤25天，11月出勤24天。《2015年考勤表》显示谢凤玉的出勤情况如下：1月出勤22.7天，2月出勤14天，3月没显示出勤情况，4月没显示出勤情况，5月出勤24天，6月出勤24天，7月出勤24天，8月出勤24天，9月出勤24天，10月出勤24天，11月出勤24天，12月出勤25天。《劳动能力鉴定收据》显示：缴费单位（人）：谢凤玉，执收单位名称：广州市劳动能力鉴定中心，劳动能力鉴定费-初次。落款时间为：2015年10月9日。劳动能力鉴定费用为390元。2014年7月1日至2015年6月30日广州市职工月平均工资为5808元；2015年7月1日至谢凤玉离职时广州市职工月平均工资为6187元。原审法院核查，自2013年12月19日至2014年2月28日、自2014年6月1日至2015年2月28日及自2015年6月1日至2015年12月17日期间共有正常工作日377天；扣除法定节假日后，共有休息日136天（其中2013年12月19日至2014年2月28日及2014年6月1日至2015年2月28日期间共有正常工作日235天、休息日85天，2015年6月1日至2015年12月17日期间共有正常工作日142天、休息日51天）。谢凤玉于2015年12月18日依法向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求：1.晔昕公司向某玉2003年2月11日至2015年12月15日加班费共436485元；2.工伤待遇64041.1元（其中停工留薪期工资11136.6元、一次性伤残补助金25985.4元、一次性伤残就业补助金14848.8元、一次性工伤医疗补助金3712.2元、伤残津贴1500元、医疗费4218.1元、住院伙食费630元、陪护费1620元、工伤鉴定费390元；以上合计金额500526.1元。该仲裁委员会于2016年8月22日作出《仲裁裁决书》，仲裁裁决为：1、晔昕公司一次性支付谢凤玉一次性伤残补助金24393.60元、一次性工伤医疗补助金3712.2元、一次性伤残就业补助金14848.8元、住院期间伙食费8400元、停工留薪期工资9418.32元、劳动能力鉴定费390元、医疗费3118.35元、2013年12月19日至2015年12月17日期间延长工作时间及休息日加班工资34036.02元；共计98317.29元，扣除已支付12823.90元，为85493.39元，2、驳回其他申诉请求。劳动仲裁裁决书送达双方当事人后，晔昕公司不服提起本案诉讼，请求判令晔昕公司不予支付谢凤玉上述的2013年12月19日至2015年12月17日期间延长工作时间及休息日加班工资34036.02元，停工留薪期工资9418.32元；谢凤玉未提起诉讼。原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。双方依法签订书面劳动合同，双方均应履行，晔昕公司招用谢凤玉并实际用工，谢凤玉与晔昕公司的合法权益均应受法律保护。第一、关于仲裁裁决书已裁决的晔昕公司一次性支付谢凤玉一次性伤残补助金24393.60元、一次性工伤医疗补助金3712.2元、一次性伤残就业补助金14848.8元、住院期间伙食费8400元、劳动能力鉴定费390元、医疗费3118.35元，双方均没有提起诉讼，均表示没有异议，原审法院予以确认。第二、关于谢凤玉在2013年12月19日至2015年12月15日期间的加班工资问题。根据相关法律规定，晔昕公司作为用人单位，应就在自2013年12月19日至2014年2月28日、自2014年6月1日至2015年2月28日及自2015年6月1日至2015年12月17日期间已足额支付谢凤玉加班工资进行依法举证，但谢凤玉未能提供足够的证据证实在此期间已足额支付加班工资，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采纳2013年12月19日至2014年2月28日、自2014年6月1日至2015年2月28日及自2015年6月1日至2015年12月17日期间的正常工作日时间和休息日时间作为谢凤玉的上班时间及谢凤玉主张每天延长工作时间3.7小时。对于加班工资的计算基数，由于双方均未就上述期间的加班工资基数进行约定，故《谢凤玉2014年工资表（缺2014年10月、12月）》及《谢凤玉2015年工资表（缺3月）》显示正常工作日工资1550元为基数，对于2015年3月1日起的加班工资基数则是《广州市劳动合同》约定的2100元。结合上述期间的正常工作日天数、休息日加班天数和加班工资基数及谢凤玉主张的上班时间，根据法律规定，晔昕公司应支付自2013年12月19日至2015年12月15日期间的延长时间加班工资为21120.41元（1550元/月÷21.75天÷8小时×3.7小时×235天×150%+2100元/月÷21.75天÷8小时×3.7小时×142天×150%）；休息日加班工资为32115.61元（1550元/月÷21.75天÷8小时×85天×3.7小时×200%+1550元/月÷21.75天×85天×200%+2100元/月÷21.75天÷8小时×51天×3.7小时×200%+2100元/月÷21.75天×51天×200%），以上合计：53236.02元（21120.41元+32115.61元），扣除晔昕公司已支付的延长工作时间加班工资11660元及休息日加班工资7540元，晔昕公司还应支付谢凤玉加班工资34036.02元（其中9460.41元延长工作时间加班工资，24575.61元休息日加班工资）。对于晔昕公司主张的计件工资包含了加班工资和不存在实际的加班工资，没有事实和法律依据，既然存在加班情况，晔昕公司就应该按照法律规定的标准以发生的加班情况计付加班工资给谢凤玉。第三、关于停工留薪期的工资问题。由于谢凤玉在2015年3月1日在晔昕公司公司工作时发生工伤，后鉴定为十级伤残，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年3月1日至2015年6月30日止，而谢凤玉在2015年6月1日有回去上班，故晔昕公司应支付2015年3月1日至2015年5月30日期间的停工留薪期工资。根据法律相关规定，结合谢凤玉受伤前的平均工资，可计算出谢凤玉停工留薪期工资为9418.32元（3139.44元×3个月）。以上款项合计：98317.29元，扣除晔昕公司已支付谢凤玉的12823.9元，晔昕公司还应支付谢凤玉85493.39元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2016年12月27日判决如下：一、驳回晔昕公司的诉讼请求；二、晔昕公司应于判决生效之日起十日内支付85493.39元给谢凤玉。一审案件受理费10元，由晔昕公司承担。判后，上诉人晔昕公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人无需支付加班34036.02元、住院伙食费8400元给被上诉人谢凤玉；二、本案一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人已足额支付被上诉人周末加班工资，每月工资表中的加班工资项可证实加班时数和金额，有全公司员工签名确认，足以认定。二、工资结算是实行综合计件制，《劳动合同》有明确约定，被上诉人庭审中也认可，上诉人提交的其他员工签名的《情况说明》也可证实。所在车间实行综合计件，每月工资中已包含了员工所有上班时间的工资数额，即包含周末加班工资。三、一审判决认定被上诉人三段时间中的所有工作日和周末休息日都上班有违事实和常理，如：1.2014和2015年两个春节期间，谢凤玉、向丰条夫妇分别回老家湖南过春节各15天(2015年1月和2月工资与平时相比，大幅减少，只有1370元，可证实），其中包含至少4个休息日没上班，11个工作日没加班。2.2014年12月份谢凤玉自动离职，没在公司上班，2014年12月工资表中没有其工资记录，这个月全月工作日没加班，6、7、13、14、20、21、27、28共8个休息日也没上班。四、2014年12月份谢凤玉自动离职，没在公司上班，与上诉人的第一段劳动关系于2014年11月底解除，其于2015年12月17日就2014年11月前的加班工资申请仲裁已超过仲裁时效一个月，该请求应从2014年11月底解除劳动关系时起计算一年，应予驳回。五、双方《劳动合同》第二条明确约定，上诉人有权根据生产经营状况及个人工作表现来调动被上诉人工作岗位，上诉人无需支付被上诉人工资差额。六、谢凤玉工伤住院仅10天（2015年3月1至9日），上诉人无需支付8400元伙食补助给被上诉人。被上诉人谢凤玉服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，双方均确认被上诉人的工作岗位为生产工，工资报酬具有多劳多得的特点。对于加班情况，被上诉人主张其工作周期为4天，前3天为每天工作11小时，后1天工作9小时；上诉人则主张加班是根据任务完成情况的，每天有时候工作8小时，有时候工作9小时，以完成任务为目标，时间只是参考。本院经审理认为：关于住院伙食费问题。鉴于上诉人在仲裁裁决其应支付该项费用后，对此项未提起诉讼，视为同意该项仲裁裁决，原审法院对此予以照准，并无不当。现上诉人在本案二审期间对此提出上诉，本院不予支持。关于加班费问题。根据本案查明的事实，被上诉人的岗位是生产工，其工资的多少随其工作量增减而变化。双方均确认被上诉人存在加班的事实，但是对于具体的加班时间双方争议较大，均无提交充分的证据予以证明。上诉人主张被上诉人的工资结算实行综合计件制，不另外计算加班工资。但是，根据双方2015年3月1日签订的劳动合同，除了约定计件工资按车间为核算单位分配外，还约定了正常工作时间的工资以及加班工资的计算基数，所以上诉人称不另外计算加班工资的主张，本院不予采信。基于以上事实，上诉人作为用人单位应该对被上诉人加班具体的工作时间进行记录并计算相应的加班工资，但是上诉人并未对被上诉人加班的具体时数进行充分的举证，应承担举证不能的不利后果，原审法院采信劳动者的主张对具体的加班时间进行认定并无不当。但是，被上诉人在二审时确认其工作周期为4天，前3天为每天工作11小时，后1天工作9小时，即平均每天延时加班2.5小时，低于其仲裁时主张的每天延时加班3.7小时。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故本院以劳动者所作出的不利于自身的陈述为准。据此，在原审法院计算的基础上，本院作出以下补正：上诉人应支付自2013年12月19日至2015年12月15日期间的延长时间加班工资为14276.94元（1550元/月÷21.75天÷8小时×2.5小时×235天×150%+2100元/月÷21.75天÷8小时×2.5小时×142天×150%）；休息日加班工资为28826.72元（1550元/月÷21.75天÷8小时×85天×2.5小时×200%+1550元/月÷21.75天×85天×200%+2100元/月÷21.75天÷8小时×51天×2.5小时×200%+2100元/月÷21.75天×51天×200%），以上合计：43103.66元，扣除上诉人已支付的延长工作时间加班工资11660元及休息日加班工资7540元，上诉人还应支付被上诉人加班工资23903.66元。鉴于上诉人未对其应支付被上诉人的一次性伤残补助金24393.60元、一次性工伤医疗补助金3712.2元、一次性伤残就业补助金14848.8元、劳动能力鉴定费390元、医疗费3118.35元、停工留薪期工资9418.22元提起上诉，故本院予以照准。据此，合计以上所有项目的金额扣除上诉人已经支付的12823.9元，上诉人还应支付被上诉人75360.93元（24393.60元＋3712.2元＋14848.8元＋390元＋3118.35元＋9418.22元＋8400元＋23903.66元－12823.9元）。综上所述，原审认定事实部分不清，判决部分不当，本院予以纠正。依照《》第第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4107号民事判决主文第一项。二、变更广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4107号民事判决主文第二项为：广州晔昕车辆配件有限公司应于判决生效之日起十日内支付75360.93元给谢凤玉。三、驳回广州晔昕车辆配件有限公司的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州晔昕车辆配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇一七年四月十一日书记员  黄笑芬吴昊