山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第200号上诉人（原审原告）：烟台中简置业有限公司，住所地：山东省烟台市开发区八达岭路1号。法定代表人：郁小毛，执行董事。委托代理人：陈旭峰，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江恒泰建设集团有限公司，住所地：黑龙江省佳木斯市东风区长安路东段。法定代表人：王玉桐，董事长。委托代理人：谢向阳，山东福阳律师事务所律师。上诉人烟台中简置业有限公司（以下简称“中简公司”）因与被上诉人黑龙江恒泰建设集团有限公司（以下简称“恒泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中简公司的委托代理人陈旭峰，被上诉人恒泰公司的委托代理人谢向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：中简公司与恒泰公司于2008年4月7日签订《建设工程施工合同》，约定：中简公司将玉森新城17#楼发包给恒泰公司施工；施工范围为建筑及安装，但不含电梯安装、燃气、桩基、消防、弱电、门窗、地暖（不含立管）、外墙饰面、室内装饰等工程；合同价款为肆仟万元（暂定，以竣工结算为准）；工程质量标准为达到国家工程施工质量合格标准；开工日期以发包人书面正式通知为准，合同工期为总日历天数伍佰肆拾天；工程每延误一天，恒泰公司按工程结算额的千分之一向中简公司支付违约金，并根据中简公司的损失，协商确定支付给中简公司的赔偿额；恒泰公司负责完成到六层封顶（以浇注本层楼板砼为标志），进行阶段验收；在接到恒泰公司验收申请后3日内，中简公司必须组织验收；经双方和监理验收合格后，中简公司在7日内对恒泰公司上报的已完工程量审查完毕，并向恒泰公司拨付所完成工程量70%的工程款；六层后每月的25日，恒泰公司上报当月完成量，中简公司接到后七日内审定，并在下月5日前按审定工程量的70%拨付；竣工验收合格并取得质检报告后，工程款付至80%；工程备案后付至结算额的95%，余5%为保修金。合同签订后，恒泰公司于2008年4月23日开始施工，2008年12月18日，完成六层封顶。2008年12月19日，恒泰公司以中简公司未能按照合同约定支付已完成工程量70%的工程款为由停工。因中简公司不能按照合同约定的进度支付工程款，双方于2009年4月10日签订《补充协议》，约定：主体完工前，中简公司暂不拨款，恒泰公司垫付资金到主体完工，验收合格后一周内，付至已完工程量的70%；然后，恒泰公司垫付资金到工程竣工，验收合格后一周内，付至工程结算额的80%；工程备案后一周内（恒泰公司竣工资料具备备案条件，中简公司应在30日内完成备案，如没有完成备案，恒泰公司无责任，视同完成备案），付至工程结算的95%，余5%为保修金；除上述付款节点之外的中间环节，中简公司可不向恒泰公司支付工程款。滞付的款项按逾期期限，中简公司须向恒泰公司按央行同期贷款利率的三倍支付补偿；鉴于恒泰公司在工程施工阶段垫付了资金，工程竣工并验收合格，中简公司向恒泰公司支付补偿金，以地下室和地上建筑的建筑面积为基数，每平方米230元；消防、弱电、门窗、地暖（不含立管）外墙饰面、室内装饰等工程纳入被告施工范围；恒泰公司在协议签订之日起180天内封顶，如因恒泰公司原因造成工期拖延，每延迟封顶一天，恒泰公司向中简公司赔偿三万元；竣工工期延误，执行主合同约定。《补充协议》签订后，恒泰公司恢复施工，于2009年10月26日完成了主体工程，并施工了内墙抹灰等工程。恒泰公司完成主体工程后，因中简公司未能按照《补充协议》的约定支付已完工程量70%的工程款，中简公司、恒泰公司、重庆熙林房地产开发公司（以下简称“熙林公司”）三方于2011年11月3日签订《债权转让协议》，约定：恒泰公司将享有的玉森新城17#楼工程款债权转让给熙林公司；以下五项合计为债权转让价格，分别为恒泰公司施工工程造价3748.607099万元（不做第三方审计，未包含质保金）减去此前已支付的工程款，恒泰公司施工的尚未确定工程造价的内墙抹灰，工程签证，利息（原滞付款利息调整为2倍计算至本协议签订日），按建筑面积每平方米230元补偿（按恒泰公司实际完成工程量比例计算）；恒泰公司负责前述所列玉森新城“内容”范围内的后续工作；恒泰公司对剩余由熙林公司负责组织的施工部分有质量监督权，熙林公司对上述部分工程质量、安全生产负全责并承担责任；恒泰公司负责竣工技术资料两套（其中一套为复印件），同时配合熙林公司管理安全生产；该楼工程竣工验收合格后七个工作日内将全部工程移交建设方；协议签订之日起七日内，熙林公司向恒泰公司支付定金100万元；恒泰公司收到转让定金开始，上述工程所有后续分包项目均由熙林公司负责并承担费用，恒泰公司需予以配合，包括施工资料、人货两用电梯和水电等，但不承担因配合而发生的任何费用；玉森新城17#楼未完工部分全部移交给熙林公司后，由熙林公司向恒泰公司支付该部分工程造价3%管理费，该部分施工用水、电费、工程验收费和税费等费用由熙林公司承担，恒泰公司承担其自己承建部分的工程验收费和税费；恒泰公司收到熙林公司支付的债权转让款后，应首先支付前期民工工资；协议各方履行全部合同义务、劳务报酬等价款支付完毕并经竣工验收合格后，保修期满未发生质量问题，本协议即可终止；熙林公司负责提供后续工程造价的5%作为质保金，由中简公司监管；协议经各方签章熙林公司向恒泰公司支付定金后生效。《债权转让协议》签订后，熙林公司向恒泰公司支付了定金，恒泰公司退出除内墙抹灰之外的施工，双方均认可剩余工程由熙林公司继续施工。中简公司主张全部工程于2012年底完工。恒泰公司表示不清楚全部工程何时完工，也未被告知全部工程已完工。2011年12月7日，中简公司工商登记事项发生变更，股东由孙淑珍等五名个人变更为上海桃花源企业集团有限公司、熙林公司。其中熙林公司持股40%。关于竣工验收及提交施工资料。中简公司主张，熙林公司曾向恒泰公司提交熙林公司施工部分的施工资料，恒泰公司拒收；中简公司曾要求恒泰公司提交竣工资料及竣工验收申请，恒泰公司未予提交。恒泰公司主张，其曾要求中简公司和熙林公司向其交付施工资料，均被拒绝。另，烟台市福山区住房与城乡建设局工作人员在接受原审法院调查时述称，因双方之间存在纠纷，恒泰公司拒绝提交施工资料，烟台市福山区建筑业管理处曾在2013年7月前向恒泰公司发函，要求其向该处提交施工资料；恒泰公司在接到通知后未提交。对该工作人员所述，中简公司没有异议，恒泰公司不予认可。恒泰公司认为，中简公司应先向其提交熙林公司施工部分的竣工技术资料，恒泰公司整理出完整的竣工技术资料后将之提交给中简公司。并表示，如中简公司或熙林公司向其提供熙林公司施工部分的施工资料，其同意协助中简公司进行竣工验收。中简公司主张，熙林公司已将其施工部分的施工资料提交给中简公司，中简公司将之转交建设工程质量监督站，且无法取回，不同意恒泰公司主张的方式，要求恒泰公司直接将其施工部分的竣工技术资料交付给中简公司。上述事实，有涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《债权转让协议》、停工报告、工程经济签证、混凝土试件抗压强度检测报告、建设工程（质量）整改通知单、建设工程（质量）整改报告、付款明细、企业工商登记材料、调查笔录，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。原审认为：涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》及《债权转让协议》均是合同当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同当事人均应遵照履行。涉案《建设工程施工合同》签订后，恒泰公司依约进行施工，在完成六层封顶后，中简公司未能按合同约定的进度支付工程款，导致恒泰公司停工。之后，中简公司与恒泰公司于2009年4月10日签订《补充协议》，对付款进度重新进行了约定，恒泰公司恢复施工，在完成主体工程后，中简公司又未能按照《补充协议》约定的进度支付工程款，致恒泰公司再次停工。其后，中简公司、恒泰公司、熙林公司三方于2011年11月3日签订《债权转让协议》，恒泰公司将其已施工工程的工程款债权转让给熙林公司，剩余工程交由熙林公司施工。《债权转让协议》取代了之前的《建设工程施工合同》及《补充协议》，对当事人之间的权利义务重新作出了约定。《债权转让协议》生效之时，《建设工程施工合同》及《补充协议》即已解除。中简公司现诉请解除涉案《建设工程施工合同》，原审依法不予支持。中简公司未能按约向恒泰公司支付工程款，致恒泰公司两次停工，工期延误的责任不在恒泰公司。中简公司也未有充分证据证实恒泰公司在工程全部完工后有故意拖延提交竣工技术资料及拒不配合进行竣工验收的行为。因此，中简公司请求恒泰公司承担逾期竣工的违约责任，理由不成立，原审不予支持。依照《债权转让协议》的约定，恒泰公司须负责竣工技术资料两套（其中一套为复印件）。恒泰公司作为部分工程的实际施工人，也有义务配合中简公司进行工程竣工验收。中简公司请求恒泰公司向其提供恒泰公司实际施工部分的竣工技术资料两套，并配合其办理竣工报验手续，依法应予支持。恒泰公司仅施工了部分工程，其辩称中简公司主张的部分资料其无法提交，但同意配合办理，原审予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条之规定，判决：一、恒泰公司于本判决生效之日起十日内向中简公司提交恒泰公司对玉森新城17#楼实际施工部分的竣工技术资料两套（其中一套为复印件，具体内容详见《恒泰公司应提交及配合办理竣工技术资料的说明》），并配合中简公司办理竣工报验手续。二、驳回中简公司的其他诉讼请求。案件受理费130280元，由中简公司负担130230元，恒泰公司负担50元。中简公司不服原审判决上诉称：一、原审对涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》已于《债权转让协议》生效之时即已解除的认定错误。（一）中简公司在《债权转让协议》中仅作为债权转让款的担保人参与签约，并非《债权转让协议》的当事人，恒泰公司与熙林公司无权通过《债权转让协议》解除中简公司与恒泰公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》。（二）《债权转让协议》将恒泰公司总承包的后续部分工程分包给案外人熙林公司，熙林公司仅是恒泰公司的下级分包商；恒泰公司仍旧是涉案工程的总承包方，仍然受《建设工程施工合同》及《补充协议》条款的约束。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，分包人熙林公司不具备建设工程施工资质，无权独立承揽中简公司的涉案工程，故恒泰公司与熙林公司约定，由恒泰公司对熙林公司所施工工程进行质量监督、安全管理，并收取3％管理费。因此，恒泰公司与熙林公司签订《债权转让协议》是继续履行与中简公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》，而非解除。二、原审对中简公司请求恒泰公司承担逾期竣工的违约责任未予支持也是错误的。由于恒泰公司在将涉案工程分包给熙林公司后因管理不善导致工程延期竣工，后在工程完工后又拒不提交竣工技术资料、拒不配合验收，导致涉案工程逾期竣工，从而给中简公司造成巨大经济损失，恒泰公司理应按《建设工程施工合同》约定承担违约金。恒泰公司将承包的建筑工程分包给不具有施工资质的熙林公司，该协议中关于后续工程的约定条款应为无效。《补充协议》约定工程款应于验收合格后一周内支付，因该工程一直未能竣工验收，未到约定工程款支付的节点。三、原审法院审理程序违法。原审法院未追加施工分包单位熙林公司作为本案的诉讼当事人参加诉讼，遗漏诉讼当事人。原审法院审理严重超期，案件于2013年1月24日立案，在审理过程中没有鉴定等中止审理的情形，于2014年11月10日才审结。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判由恒泰公司支付涉案工程逾期竣工违约金1808万元（自2012年3月6日暂计算至2013年5月31日）及以后违约金，直至涉案工程通过烟台市福山区质量监督管理站的竣工验收。恒泰公司答辩称：一、涉案《债权转让协议》生效时，《建设工程施工合同》及《补充协议》既已解除，中简公司再次主张解除该合同无事实和法律依据。（一）恒泰公司于涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》签订后，分别依约完成了约定的涉案工程，但因中简公司未依约支付进度工程款，致工程两次停工。因中简公司的原股东已无资金实力继续开发玉森新城项目，中简公司的原股东与熙林公司协商，将该项目以股权转让的方式转让给熙林公司，熙林公司于2011年12月7日经工商登记成为中简公司的股东。在此背景下，中简公司、恒泰公司、熙林公司三方签订《债权转让协议》，恒泰公司退出工程，将剩余工程交熙林公司施工。熙林公司与中简公司是关联公司，是该项目的实际投资人和实际开发商。（二）涉案《债权转让协议》签订后，恒泰公司退出该工程，不具备合同主体资格，后续的工程均由熙林公司和中简公司组织施工，恒泰公司也没有和熙林公司签订分包合同，且后续工程款也是由中简公司和熙林公司结算。《债权转让协议》本质是项目工程合同的转让，并非分包。《债权转让协议》虽约定恒泰公司有对熙林公司施工部分进行质量监督、配合其安全管理，熙林公司向恒泰公司交纳管理费等内容，但这是因为前期开工建设手续均是以恒泰公司的名义办理，后续施工中仍要借用恒泰公司的名义办理手续。二、恒泰公司从不存在逾期竣工的违约行为，也未拒不提交竣工资料，工期延误并非恒泰公司所致。（一）根据《债权转让协议》约定，中简公司将后续工程发包给熙林公司施工，因此，后续工程的相关资料应当由施工单位提供给中简公司，再由中简公司交付恒泰公司，由恒泰公司按照建设部门的要求最终进行审查并汇总整理。（二）恒泰公司不存在逾期竣工的违约行为，且涉案《债权转让协议》时，中简公司亦未主张逾期竣工违约金；《债权转让协议》签订后，恒泰公司退出了工程，不再是合同的主体。另外，原审法院（2012）烟民一初字第145号民事判决书，判决中简公司及熙林公司给付恒泰公司工程款3262余万元及逾期付款违约金，该判决正在执行程序中，中简公司为了对抗恒泰公司的债权，提起本案诉讼，有悖诚实信用。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于《债权转让协议》生效时既已解除是否正确；二、原审驳回中简公司请求恒泰公司承担逾期竣工违约责任的诉讼请求是否正确。关于原审认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于《债权转让协议》生效时既已解除是否正确的问题。本院认为，根据原审查明的事实，涉案《债权转让协议》无论从内容上还是形式上均具备债权转让合同的法律特征，该协议是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故原审对《债权转让协议》性质及效力的认定并无不当。从《债权转让协议》约定的内容看，中简公司、恒泰公司、熙林公司一致同意中简公司欠恒泰公司的涉案工程款债权由熙林公司支付，恒泰公司在收到转让定金后，涉案工程所有后续工程项目均由熙林公司负责承建并承担费用，恒泰公司将施工现场及相关施工资料移交给熙林公司，由熙林公司进行后续施工。即中简公司、恒泰公司以《债权转让协议》取代了先前签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，恒泰公司退出涉案工程，不再是涉案工程的承包方，另结合熙林公司持有中简公司40%股份的事实，原审认定《建设工程施工合同》及《补充协议》于《债权转让协议》生效之时既已解除并无不当。《债权转让协议》虽约定涉案工程未完工部分全部移交熙林公司后，由熙林公司向恒泰公司支付该部分工程造价3%的管理费，但该部分管理费是依恒泰公司所尽的质量监督、配合验收等义务所收取，并非总包管理费，恒泰公司不应承担总承包方的责任。综上，中简公司关于涉案《债权转让协议》是涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》履行的继续，恒泰公司对熙林公司施工的部分仍负有总包责任等主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于原审驳回中简公司请求恒泰公司承担逾期竣工违约责任的诉讼请求是否正确的问题。从原审查明的事实看，涉案《债权转让协议》签订前，因中简公司未能依约向恒泰公司支付工程款，致恒泰公司两次停工，且中简公司在签订《债权转让协议》时亦未主张逾期竣工违约金，故工期延误的责任不在恒泰公司。涉案《债权转让协议》签订后，恒泰公司退出了涉案工程，不再是涉案建设工程施工合同的实际履行主体，亦对该协议签订后的工期延误责任不应承担责任。综上，中简公司关于恒泰公司承担2012年3月6日到2013年5月31日的逾期竣工违约金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。中简公司虽主张恒泰公司在工程全部完工后有故意拖延提交竣工技术资料及拒不配合进行竣工验收的行为，但未提交充分证据加以证明，本院对此亦不予支持。依前所述，涉案工程并非恒泰公司分包或转包给熙林公司，熙林公司并非本案必须追加的当事人，且中简公司在原审时亦未申请将熙林公司追加为本案当事人，故原审未追加熙林公司作为本案的当事人参加诉讼并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130280元，由烟台中简置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡审 判 员  丁国红代理审判员  陈 浩二〇一五年八月二十六日书 记 员  任 楷