重庆市第五中级人民法院执 行 裁 定 书（2015）渝五中法执异字第350号申请执行人：徐顺光，男，1966年9月22日出生，汉族。委托代理人：杨鸣，重庆百事得律师事务所律师。委托代理人：周张伟，重庆百事得律师事务所律师。被执行人：贵州德江云海房地产开发有限公司。住所地：贵州省德江县青龙镇黎家堡。法定代表人：龚志勇，该公司董事长。委托代理人：饶仁孝，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：腾乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被执行人：重庆市钦正房地产开发有限公司。住所地：重庆市江津区几江街道办事处滨江中路**栋*楼。法定代表人：叶元明，该公司执行董事。委托代理人：饶仁孝，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：腾乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被执行人：重庆润和建筑安装工程有限公司。住所地：重庆市江津区几江滨江中段**栋。法定代表人：龚睿，该公司总经理。委托代理人：饶仁孝，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：腾乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被执行人：龚志勇，男，1958年7月6日出生，汉族。申请执行人徐顺光根据重庆市公证处（以下简称市公证处）制发的（2012）渝证字第46298号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2014）渝证字第46553号《执行证书》，向本院申请执行贵州德江云海房地产开发有限公司（以下简称云海公司）、重庆市钦正房地产开发有限公司（以下简称钦正公司）、重庆润和建筑安装工程有限公司（以下简称润和公司）、龚志勇赋予强制执行效力的公证债权文书一案。本院在执行过程中，被执行人云海公司向本院提出不予执行申请，本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，申请执行人徐顺光的委托代理人杨鸣、周张伟，被执行人龚志勇，被执行人润和公司的法定代表人龚睿，被执行人云海公司、钦正公司、润和公司的委托代理人饶仁孝、腾乐到庭参加了听证。本案现已审查终结。被执行人云海公司申请不予执行的理由是：一、经公证的《借款合同》约定的逾期利息和违约金之和超过人民银行同期贷款利率4倍，违反法律强制性规定。二、市公证处出具《债权文书公证书》和签发《执行证书》的部分程序违法法律规定。1、公证机关未向云海公司送达《债权文书公证书》正本或副本。2、公证机关未向云海公司核实债权债务即签发《执行证书》，有违《公证程序规则》第三十九条第一款第（二）项：“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”及《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条的相关规定。三、《执行证书》所认定的执行标的金额错误。1、申请执行人向被执行人实际支付借款本金仅为7901.88万元。2、截至2014年4月30日，云海公司实际已偿还本息合计9312.9020万元，尚欠本金为1，089，830.17元。四、徐顺光2014年4月30日与云海公司、龚志勇、龚睿所签的《还款确认书》与（2012）渝证字第4629号《具有强制执行效力的债权文书公证书》没有法律上的联系。五、重庆国维中担财务咨询有限公司（以下简称国维公司）与云海公司之间签订的《委托融资服务协议》与本案无关。故，市公证处出具的公证债权文书确有错误，请求法院裁定不予执行。为支持其主张，云海公司向本院提交证据如下：1、龚志勇中国农业银行账户往来资金凭证。拟证明借款金额1.096亿元，归还3038.12万元，实际借款只有7000余万元。2、云海公司2014年3月记账凭证含中国农业银行结算业务申请书回单三张。拟证明云海公司还款180万元。3、重庆润和建筑安装工程有限公司贵州德江分公司（以下简称润和德江分公司）2013年3月含中国农业银行结算业务申请书回单一张。拟证明云海公司委托润和德江分公司还款203万元。4、润和德江分公司2013年10月记账凭证含中国农业银行结算业务申请书回单一张。拟证明云海公司委托润和德江分公司还款90万元。5、重庆天润物资有限公司（以下简称天润公司）2013年6月至9月记账凭证含中国农业银行结算业务申请书回单七张。拟证明云海公司委托天润公司还款1600万元。6、天润公司2013年10月至12月记账凭证含中国农业银行结算业务申请书回单二张。拟证明云海公司委托天润公司还款239.8万元。7、润和公司中信银行重庆分行网银业务回单八张。拟证明云海公司委托润和公司还款3000.102万元。8、委托付款指令。拟证明德江公司委托白帮平还款1000万元。申请执行人徐顺光答辩称：一、借款及担保合同均系各方真实意思表示，内容合法，公证机关按照法律规定依法出具的赋予强制执行效力的债权文书及执行证书内容合法，程序合法。二、出借人徐顺光按照合同约定共出借本金9000万元，徐顺光全面及时履行了合同义务。1、合同签订后，徐顺光分别于2012年12月14日、12月15日、12月18日向云海公司委托指令账户交付借款本金120万元、1100万元、7780万元，履行了9000万元的借款义务。2、2012年12月14日，徐顺光支付到龚志勇账户项下1140万元（即920万元＋120万元），仅120万元系本案借款本金，其余920万元并非本案出借本金。3、2012年12月15日，徐顺光支付到���志勇账户项下2020万元（即1100万元＋920万元），仅1100万元系本案借款本金，其余920万元并非本案借款本金。4、龚志勇于2012年12月15日向徐顺光指定账户转款2018.12万元（即920万元＋1098.12万元），纯属虚构。5、2012年12月18日，徐顺光支付到龚志勇账户项下7800万元（即6800万元＋1000万元），仅7780万元系本案借款本金，余下20万元系徐顺光出借给云海公司的公证费用。三、截止2014年4月30日，云海公司尚欠徐顺光借款本息37，125，651.22元。四、《还款确认书》系双方真实意思表示，应受法律保护，云海公司应按照协议约定全面履行义务。综上，请求法院驳回云海公司提出的不予执行公证债权文书的申请。为支持其主张，徐顺光向本院提交证据如下：1、《股权转让协议》。拟证明1020万元系股权转让款。2、转款9000万元的凭证。3、《还款确认书》。4、王��杰与龚志勇在2013年3月13日所签的《借款合同》。拟证明在还款期内，龚志勇与王林杰发生了借款关系。5、云海公司与国维公司签订的《委托融资服务协议》。为查明案件事实，本院根据云海公司的申请，到银行调取了陈星建、吕文义、王林杰、周方谦、徐渝晴、段仁洪的《银行交易明细》材料，依职权到市公证处调取了本案的公证卷宗材料，到邮政局调取了《邮件全程跟踪查询结果》材料。本院经审查查明：2012年12月12日，甲方云海公司与乙方徐顺光签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款9000万元，借款用途仅限于甲方云海·玉龙湖项目，借款期限自2012年12月12日至2013年6月11日，借款利率为1.8%／月；乙方与甲方或甲方担保人另行签订保证合同、质押合同、个人无限连带责任保证函，作为本合同的从合同；甲方未按合同约定日期偿还借款���支付利息及其他应付费用，除必须按数支付外，另向乙方支付欠付金额每日0.5%的违约金；双方一致同意向市公证处申请对本合同项下的债权进行公证，赋予强制执行效力。同日，徐顺光分别与润和公司、钦正公司签订《保证合同》，约定由润和公司、钦正公司为上述《借款合同》项下债权提供保证。并于当日由龚志勇、龚睿分别出具《个人无限连带责任保证函》，承诺为上述《借款合同》项下债权提供连带责任保证。同日，徐顺光又与龚志勇签订《股权质押（担保）合同》，由龚志勇以其持有的云海公司49%的股权为上述《借款合同》提供质押担保。2012年12月12日，云海公司、徐顺光、龚志勇、润和公司、钦正公司向市公证处申请对上述《借款合同》、《股权质押（担保）合同》、《保证合同》进行公证并赋予《借款合同》强制执行效力。市公证处于同日出���（2014）渝证字第46298号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。该公证书载明申请人为甲方云海公司、乙方徐顺光、丙方龚志勇、丁方润和公司、戊方钦正公司，公证事项为《借款合同》、《股权质押（担保）合同》、《保证合同》，并赋予《借款合同》强制执行效力，内容为“兹证明2012年12月12日云海公司与徐顺光签订的《借款合同》；龚志勇与徐顺光签订的《股权质押（担保）合同》；润和公司与徐顺光签订的《保证合同》；钦正公司与徐顺光签订的《保证合同》。各方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同上当事人的印章、签名、印鉴和指印均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，赋予本公证书具有强制执行效力。若甲方未能按合同约定按时履行还款义务，则乙方有权向我处申请出具《执行证书》，并持该《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行。”2014年9月29日，市公证处出具（2014）渝证字第46553号《执行证书》，载明：“根据《公证程序规则》有关办证规则的规定及债权债务双方当事人在办理《借款合同》、《股权质押（担保）合同》、《保证合同》公证时约定的方式，本公证机构对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查，债务人违反上述合同约定，逾期未还款，保证人也未承担保证责任，债务人、保证人均未提出异议。现上述《借款合同》已经到期，云海公司尚欠借款本金人民币3400万元及2014年4月30日后的利息。现应申请执行人徐顺光的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及申请执行人与被申请执行人及保证人所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人徐顺光可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为云海公司，龚志勇为股权质押担保人，钦正公司、润和公司为连带责任保证人，执行标的为：本金人民币3400万元整及2014年4月30日以后的利息。”另查明，徐顺光根据2012年12月12日与云海公司签订的《借款合同》，按照云海公司的指令，先后于2012年12月14日、12月15日、12月18日、12月18日向云海公司法定代表人龚志勇个人账户上转款120万元、1100万元、6780万元、1000万元，合计9000万元。后德江公司于2013年3月19日委托润和德江分公司还款203万元，于2013年5月24日、8月6日、11月19日委托天润公��三次分别还款400万元、120万元、120万元，于2013年8月26日委托白帮平还款1000万元，于2013年8月26日委托重庆市两江新区通盛小额贷款股份有限公司还款3000万元，于2014年3月12日委托润和公司两次分别还款3000万元、1020元，共计还款7843.102万元。对该部分转款及还款事实，双方均无异议，本院予以确认。再查明，2014年4月30日，甲方徐顺光与乙方云海公司、龚志勇、龚睿签订《还款确认书》，主要内容为：甲方同意乙方按照人民币3600万的数额偿还借款，双方约定乙方于2014年5月15日前向甲方一次性偿还人民币3400万元，剩余200万元于2015年4月29日前还清；乙方若不按照前述约定还款，乙方自愿自2014年5月30日起，以3600万元为基数，按照0.5%／天的标准每天向甲方支付违约金18万元，该项违约金计算至付清所有应付甲方全部款项之日为止。本院认为，本案��议的事实及证据问题可归纳为以下几个焦点，现综合评述如下：一、关于市公证处出具《债权文书公证书》和签发《执行证书》是否存在程序违法的问题市公证处《领取公证文书回执》证实，云海公司法定代表人龚志勇、润和公司法定代表人龚睿、钦正公司法定代表人叶元明均在《领取公证文书回执》上签字，证实均已收到公证书。《邮件全程跟踪查询结果》证实，市公证处在签发《执行证书》前，分别以特快专递方式向云海公司、钦正公司、润和公司、龚志勇、龚睿寄送了《核对债务履行情况函》，除寄送龚志勇、龚睿的核对函因本人不在被退回外，钦正公司、润和公司于2014年9月21日，德江公司于同年9月25日签收了核对函。本院认为，核对函已向包括主债务人云海公司在内的三被执行人进行了送达，龚睿作为润和公司法定代表人��向润和公司送达即履行了送达手续。至于被执行人龚志勇的核对函被退回问题，市公证处《公证处告知暨当事人承诺书》证实，龚志勇在申请办理《借款合同》公证时，已向公证处承诺《债务核对通知书》等类似文件的送达地址，公证机关按其承诺的送达地址寄送核对函应视为送达。《公证处告知暨当事人承诺书》另证实，被执行人云海公司、钦正公司、润和公司、龚志勇在申请办理《借款合同》公证时，向公证处承诺：若公证处核实债务的通知书寄出后，在公证处规定时间内我们未回复公证处，或未能向公证处提供准确有效的债务履行情况书面证据，视为公证处已对我们债务履行情况进行了核实，并对债权文书规定的履行义务无疑义。鉴于各被执行人在收到核对函后未提出疑义，即使如云海公司所言，曾派员到公证处提出疑义，但由于没有提交书面证���，公证处依据相关规定以及被执行人事前承诺签发《执行证书》亦无不当。综上，云海公司关于市公证处出具《债权文书公证书》和签发《执行证书》部分程序违法的主张与查明事实不符，依法不予采纳。二、关于2012年12月14日转款1020万元、12月15日转款920万元的问题《银行交易明细》证实，2012年12月14日，徐顺光因股权转让先后向龚志勇账户转款100万元、920万元，龚志勇当日即将该两笔款转回徐顺光账户。同年12月15日，徐顺光因股权转让再次向龚志勇账户转款920万元，龚志勇同日又将该笔款项通过陈昌建账户转回徐顺光账户。上述款项系因徐顺光与龚志勇的股权转让而发生的转款行为，该款项后又转回徐顺光账户，该款项与9000万元借款并无关联。云海公司提出上述款项系归还徐顺光9000万元借款的主张与查明事实不符，本院不予采��。三、关于经公证的《借款合同》约定的逾期利息和违约金之和超过人民银行同期贷款利率4倍，是否应当裁定不予执行问题最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日法（民）﹤1991﹥21号］第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，根据德江公司与徐顺光签订的《借款合同》，双方约定的借款利率为1.8%／月，违约金为0.5%／日，逾期利息和违约金之和超出了人民银行银行同期贷款利率4倍，公证机关赋予该部分强制执行效力违反法律强制性规定，云海公司的该项主张成立。四、关于2012年12月15日通过陈星建账户转款1098.12万��的问题《银行交易明细》等证实，作为《借款合同》约定的9000万元出借款的一部分，徐顺光于2012年12月15日根据云海公司指令，向云海公司法定代表人龚志勇账户转款1100万元。当日，龚志勇即将该笔款项中的1098.12万元分两次，一次500万元，一次598.12万元，转至陈星建账户，陈星建又于当日将该1098.12万元转回徐顺光账户。云海公司和龚志勇称当时龚志勇的银行卡及网银密码由徐顺光实际掌控，龚志勇与陈星建并无经济往来，不可能无缘无故打款给陈星建，龚志勇实际只收到借款7901.88万元（9000万元-1098.12万元），徐顺光则称该1098.12万元系云海公司向国维公司支付的服务佣金。本院认为，云海公司的说法更具可信度，理由是：1、龚志勇称不认识陈星建，陈星建与徐顺光较为熟悉，由于陈星建未出庭作证，该说法虽无法得到陈星建的印证，但《银��交易明细》显示，除该笔款项以及同一天发生的920万元股权转让款外，陈星建与龚志勇并无账户资金往来，相反，陈星建与徐顺光账户资金往来则较为频繁，这在一定程度上印证了龚志勇的说法。如果龚志勇不认识陈星建，发生如此大额的转款行为显然有违常理，更大可能为徐顺光通过陈星建的银行帐户转账。2、龚志勇将如此大笔款项转至陈星建名下，却无有关该笔款项转账原因的基础材料，进一步印证龚志勇与陈星建并无经济往来的说法。3、该笔款项转入陈星建账户当天即转出，并转回徐顺光账户，进一步佐证该笔款项与陈星建并无关联，陈星建账户只是一个中转账户。4、徐顺光对该笔款项系通过陈星建账户中转并不否认，只是称该笔款项系云海公司支付国维公司的服务佣金。根据云海公司2012年12月12日与国维公司达成的《委托融资服务协议》，双方约定：云海公司委托国维公司负责协调完成徐顺光与云海公司签署《借款合同》并监督徐顺光按时将9000万元借款打入云海公司指定账户，云海公司向国维公司支付服务佣金1188万元；支付方式为云海公司于徐顺光发放贷款前向国维公司支付594万元，于2013年3月10日支付594万元；国维公司收款账户户名为王林杰。《委托融资服务协议》中约定的服务佣金与本笔款项的具体金额、付款方式、付款时间、收款人均不一致，难以认定本笔款项系《委托融资服务协议》中约定的服务佣金。针对收款人不一致的问题，徐顺光向本院提交了一份国维公司2015年5月26日出具的《情况说明》，拟证明该款项系国维公司委托云海公司通过陈星建账户转账至徐顺光由徐顺光代收，但该《情况说明》不能达到其证明目的。根据一般商业常识，如果国维公司要委托徐顺光代收如此大笔佣金，至少应当向云海公司出具委托徐顺光代收佣金的相关手续，以便对方按其指令付款，而徐顺光并未举示委托付款相关手续，云海公司对委托付款一事也予以否认。且如果龚志勇要支付徐顺光服务佣金，其完全可以直接将佣金付至徐顺光账户，并无必要通过陈星建账户中转。此外，审查过程中，本院曾通知申请执行人徐顺光、证人陈星建等到庭接受询问，二人均未到庭。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第110条第3款规定：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”依据此规定，徐顺光作为本案当事人，经本院传唤未到庭接受询问，其提供的证据又无法证明其主张的事实，其主张1098.12万元系服务佣金的说法不能成立��服务佣金系另一法律关系。综上，徐顺光在向龚志勇账户转款1100万元的当日，龚志勇即将其中的1098.12万元通过陈昌建账户转回徐顺光账户，徐顺光对收到龚志勇转回1098.12万元的事实予以认可，但对转回该款项的原因不能作出合理解释，云海公司的说法则更合符情理，故对云海公司的该项主张本院予以支持。五、关于《还款确认书》的问题2014年4月30日，徐顺光与云海公司、龚志勇、龚睿签订一份《还款确认书》，确认双方债权金额为3600万元。虽然该《还款确认书》确系双方签订，但《还款确认书》确认的金额是以9000万元借款本金为基数计算所得，此与客观事实不符，应以本院查明事实为准。综上，本院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的���实性、合法性予以证明的活动。本案中，市公证处（2012）渝证字第46298号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2014）渝证字第46553号《执行证书》公证的利息违反法律强制性规定，公证的借款金额与实际借款金额存在较大出入，公证债权文书的内容与事实不符，对该公证债权文书本院不予执行，申请执行人可另行通过诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和民事诉讼法﹥的解释》第四百八十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：对重庆市公证处出具的（2012）渝证字第46298号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2014）渝证字第46553号《执行证书》不予执行。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  刘用辉审 判 员  游来鼎代理审判员  蒋晓亮二〇一五年八月二十日书 记 员  谭 锋