广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤09民终205号上诉人（原审被告）：李树明。委托诉讼代理人：李康发。委托诉讼代理人：詹土胜。被上诉人（原审原告）：深圳市安珈照明有限公司，住所地：深圳市。法定代表人：黄宗斌，经理。上诉人李树明因与被上诉人深圳市安珈照明有限公司凭样品买卖合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人李树明及其委托诉讼代理人李康发、詹土胜、被上诉人深圳市安珈照明有限公司的法定代表人黄宗斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李树明的上诉请求：一、请求二审法院明察本案，依法撤销原判，另作判决；二、依法判决深圳市安珈照明有限公司支付给李树明违约金208600元；三、一、二审案件受理费及相关诉讼费用由深圳市安珈照明有限公司负担。事实和理由：一、李树明与深圳市安珈照明有限公司签订《供货协议书》是事实。签订协议时，李树明已事先将《高州市冼太大道二期改造工程》的设计图一本提供给深圳市安珈照明有限公司，要求深圳市安珈照明有限公司按照设计图的“灯杆高度、材料、制作要求、灯杆配电门内必须配置熔断器、电缆”等配套要求，按质制材，按时、按量供货。二、深圳市安珈照明有限公司供货货不对板、误时，至今仍未供齐货。1.第一批能按期如数供货。但按设计要求，灯杆主杆高10.9米，送来的只有10米，少90公分；灯杆总高11米，送来的只有10.6米，少40公分。李树明组织了10个工人，一台吊车，用了10天时间才安装完成。项目部经理来检查，发现货不对板，要求全拆，并要求将灯杆上的圆管弧形臂做成方管直臂。深圳市安珈照明有限公司同意全拆改装，李树明又雇请10个工人、一台吊车，拆了7天才全拆完。2.2015年8月27日，深圳市安珈照明有限公司才将改装的灯杆及灯杆上的方管直臂等送来。但主杆仍然是第一批货的高度，只是在原设计的灯杆主杆的灯架接头1米的高度改装为1.9米，不符合设计要求，且至今仍未送来电缆及熔断器。接到第二批货后，李树明于2015年8月28日立即组织10个工人、一台吊车，用了12天才安装完成。三、因货不对板及没有供齐配件，造成李树明损失惨重。1.因第一批50套货物货不对板，需雇请10个工人将灯杆及配件的拆下再装上，需支付每个工人一天工资250元、伙食50元、住宿费50元，每人每天开支共350元；一台吊车共用了12天，每一个台班1600元(200元／小时)。拆、装共用去120个人工、一台吊车12个台班。共损失61200元（350元／人×120天+1600元／台班×12天）。2.因深圳市安珈照明有限公司没有提供熔断器及电缆，路灯无法亮灯，无法验收交付使用，导致李树明损失巨大。按工程设计要求及《供货协议》“灯杆配电门内必须配置熔断器”。但深圳市安珈照明有限公司没有提供熔断器及电缆，因而造成李树明无法通过验收交付使用，无法取得该项工程总款80万元。造成李树明如下损失：(1)李树明10个工人停工待料30天，每人每天基础工资100元、伙食50元、住宿50元，共200元，损失60000元(200元／天×10人×30天)。(2)因深圳市安珈照明有限公司没有提供电缆，在停工待料期间，李树明自费14040元买回电缆安装，该款应由深圳市安珈照明有限公司支付给李树明。(3)李树明工程款的滞纳金。按李树明该项工程的施工合同约定本工程通电亮灯的时间是2015年8月30日前，逾期按0.5％月息支付违约金。由于深圳市安珈照明有限公司供货货不对板、第二批货供货误时及至今仍欠熔断器等配件，造成该工程至今无法亮灯，无法验收交付使用，李树明得不到工程款，从2015年9月1日起至今已16个月的滞纳金(按违约金计)：80万元×0.5％×16个月=64000元。(4)尚欠熔断器117个，每个80元，80元×117只=9360元。以上各项合计，李树明共损失208600元。此外，李树明应得工程款80万元，还不知业主要扣除多少。按《供货协议书》第七款“质量责任”约定：如因乙方路灯质量原因，造成甲方工程验收不合格，乙方需承担甲方的全部经济损失。四、一审判决缺乏事实和法律依据。深圳市安珈照明有限公司供货货不对板、第二批货误时及至今仍未给李树明供来熔断器和电缆，一审调解时，深圳市安珈照明有限公司在庭上也答复10天内供来。另：《供货协议书》第五款第2点订明“路灯通电亮灯后甲方付总款的95％(含定金)给乙方”。而事实上，因深圳市安珈照明有限公司不供熔断器，至今无法通电亮灯，一审判决判令李树明付款没有事实和法律依据。五、一审判决案件受理费及违约金由李树明支付明显错误。深圳市安珈照明有限公司违约，一审判决李树明负担受理费及违约金错误。被上诉人深圳市安珈照明有限公司答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决；2.李树明主张深圳市安珈照明有限公司货不对板，是为了拖延付款，深圳市安珈照明有限公司的样品已送至李树明确认，路灯是按李树明要求制作，李树明要求更改的图纸由深圳市安珈照明有限公司设计，但李树明已确认，深圳市安珈照明有限公司才制作供货，李树明所说的电缆和熔断器，合同没有说明。灯具，电缆和熔断器属于灯具外部产品，深圳市安珈照明有限公司送货后，有人员参与李树明安装，试亮工程，安装完成后，到了8月31日的结款时间，李树明找理由不接电话，到了年底，李树明说项目部还没有结款，因此，李树明也没有付货款给深圳市安珈照明有限公司，深圳市安珈照明有限公司已经供完货，李树明迟延付款。深圳市安珈照明有限公司向一审法院起诉请求：1.李树明支付货款429700元给深圳市安珈照明有限公司；2.李树明支付违约金30000元给深圳市安珈照明有限公司；3.本案诉讼费用由李树明承担。一审法院认定事实：被告李树明承包了高州市冼太大道的路灯安装工程。2015年8月2日，李树明与原告深圳市安珈照明有限公司签订了《供货协议书》，协议书约定：甲方（李树明）向乙方（深圳市安珈照明有限公司）购买11M2头LED路灯117套，规格为LED200W*2，每套单价4100元，总价款479700元；乙方收到定金50000元后在11日内发货完毕；乙方可定期凭甲方开具的收料单办理结算，甲方先支付乙方定金50000元，路灯通电亮灯后（2015年8月30日前），甲方付总货款的95%（含定金）给乙方，如逾期按剩余货款0.5%月利息支付违约金，等工程竣工验收3个月内甲方再付总货款的5%给乙方……。签订协议后，被告支付了50000元定金给原告，原告于2015年8月24日向被告全部供货完毕。但被告没有按协议约定支付货款，原告追收未果就起诉至一审法院。另查明，在发包方提供给被告的《路灯参数图》上第4点注明：灯杆配电门内必须配置熔断器。在原、被告签订的《供货协议书》及原告法定代表人黄宗斌、被告李树明签名的设计图上均没有注明需配置熔断器。高州市冼太大道的路灯安装工程目前停工，尚未竣工验收。一审法院认为：被告李树明与原告深圳市安珈照明有限公司签订的《购销合同》是双方真实、自愿的意思表示，符合法律的规定，应予认定。被告李树明认为原告未按要求提供熔断器，造成工程没法完工。在路灯工程发包方提供给被告的路灯设计图上说明的第5条，注明“灯杆配电门内必须配置熔断器”，但该设计图只能证明是发包方对被告的要求。而在原、被告签订的《供货协议书》及李树明、黄宗斌签名确认的路灯设计图上均没有注明需配置熔断器。所以，李树明认为原告需提供熔断器缺乏事实依据，对其认为原告须提供熔断器才支付货款，以及由此产生的停工损失须由原告承担的说法，一审法院不予采信。原告主张被告支付货款429700元，在《供货协议书》第五条第2项约定“路灯通电亮灯后（2015年8月30日前）甲方付总货款的95%（含定金）给乙方，如逾期按剩余货款0.5%月利息支付违约金，等工程竣工验收3个月内甲方再付总货款的5%给乙方”。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”由于该路灯尚未竣工验收，被告应按约定支付总价款的95%，即455715元（479700元×95%）给原告，扣除已支付的定金50000元，还需支付405715元（455715元—50000元）。剩余的5%（23985元）由于约定支付的条件尚未成就，所以原告应在工程竣工验收后3个月内再向被告主张。原告主张被告支付违约金30000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告的主张符合法律的规定，应予支持。另外，被告认为原告提供的部分路灯不符合约定，给被告造成了损失，但被告未能提供证据证明造成了多少损失，所以应承担举证不能的责任，一审法院对被告的该说法也不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告李树明在本判决生效后十日内支付货款405715元给原告深圳市安珈照明有限公司；二、被告李树明在本判决生效后十日内支付违约金30000元给原告深圳市安珈照明有限公司；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8196元，由被告李树明承担。一审查明的事实属实，二审予以确认。二审另查明，《供货协议书》第四条“验收方法及标准”中第1款：材料（路灯材料）运至甲方指定地点时，甲、乙双方根据本合同供货的约定，及时对材料（路灯材料）进行验收。甲方如对乙方所供材料（路灯材料）质量存在异议，应在货到现场后5日内提出。第2款：如甲方未按规定期限提出书面异议的，视为乙方所供材料（路灯材料）符合合同规定。乙方在接到甲方书面异议后，应在5日内负责处理，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。二审再查明，一审法院收到深圳市安珈照明有限公司起诉状的时间为2016年9月19日。本院认为，本案争议的焦点是：1.深圳市安珈照明有限公司是否依照合同约定的规格供货给李树明；2.李树明应否支付货款及违约金给深圳市安珈照明有限公司；3.深圳市安珈照明有限公司应否支付给李树明违约金208600元。关于深圳市安珈照明有限公司是否依照合同约定的规格供货给李树明的问题。本院认为，第一，《供货协议书》及李树明与深圳市安珈照明有限公司的法定代表人确认的路灯设计图上均没有注明深圳市安珈照明有限公司提供的路灯需要配置熔断器及电缆。李树明主张合同约定路灯需配置熔断器及电缆没有依据，本院不予支持。第二，《供货协议书》第四条约定，如果质量存在异议，应在货到现场后5日内提出，如甲方未按规定期限提出书面异议的，视为乙方所供材料（路灯材料）符合合同规定。本案中，没有证据证明李树明在收到深圳市安珈照明有限公司的货物后5日内书面提出货物质量及规格不符合合同约定。因此，李树明上诉称深圳市安珈照明有限公司提供的货物不符合合同约定的规格的依据不足，本院不予支持。关于李树明应否支付货款及违约金给深圳市安珈照明有限公司的问题。本院认为，第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”因此，李树明应当依照《供货协议书》的约定支付货款405715元给深圳市安珈照明有限公司。第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，李树明未按《供货协议书》约定在2015年8月30日前支付货款，深圳市安珈照明有限公司起诉要求李树明自2015年9月1日起至起诉之日（2016年9月19日）止共384天，按0.5%月利率支付违约金给深圳市安珈照明有限公司，符合《供货协议书》的约定，即李树明应支付违约金25610.06元（405715×0.5%×12÷365天×384天）给深圳市安珈照明有限公司，一审判令李树明支付违约金30000元不当，本院予以纠正。关于深圳市安珈照明有限公司应否支付给李树明违约金208600元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”李树明在一审没有提出反诉，对其在二审期间提出要求深圳市安珈照明有限公司赔偿208600元的请求，本院不作处理，李树明可另寻途径解决。综上所述，一审判决李树明承担的违约金部分有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2700号民事判决第一项；二、撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2700号民事判决第二项、第三项；三、李树明在本判决生效后十日内支付违约金25610.06元给深圳市安珈照明有限公司；四、驳回深圳市安珈照明有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8196元，由李树明负担7690元，深圳市安珈照明有限公司负担506元。二审案件受理费5639元，由李树明负担5291元，深圳市安珈照明有限公司负担348元，该款由深圳市安珈照明有限公司迳付给李树明，本院不另行收退。本判决为终审判决。审 判 长  黎湛红审 判 员  庞健军代理审判员  张 茹二〇一七年四月十日书 记 员  李松霞书 记 员  陈小敏