山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1095号上诉人（原审原告）：赵永攀，男，1978年10月10日出生，汉族，沈阳市小红马快递服务有限公司总监，住哈尔滨市。委托诉讼代理人：王虎正，山东龙奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建会，山东龙奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山东红楼快递服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：何文庆，执行董事。委托诉讼代理人：彭先发，男，该公司办公室职工。委托诉讼代理人：卢红彬，男，该公司办公室职工。上诉人赵永攀因与上诉人山东红楼快递服务有限公司（以下简称山东红楼公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院(2016)鲁0112民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵永攀的委托诉讼代理人王虎正,上诉人山东红楼公司的委托诉讼代理人彭先发、卢红彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永攀上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.双方劳动关系的建立时间应为2014年6月23日，一审法院认定劳动关系建立时间为2014年7月1日与事实不符。2013年9月4日，赵永攀进入山东红楼公司的母公司上海红楼公司工作，并签订书面劳动合同，2014年6月11日，赵永攀非因本人原因被上海红楼公司调至山东红楼公司工作，与此同时赵永攀与上海红楼公司的劳动关系解除，山东红楼公司提交的《上海红楼快递员工调动函》明确载明赵永攀自2014年6月13日前到山东红楼公司工作，赵永攀提交的工作日志也记载了进行入山东红楼公司工作的时间为2014年6月23日，一审法院对赵永攀提交的工作日志予以认可，意味着对赵永攀在山东红楼公司工作的开始时间为2014年6月23日的事实予以认定。虽然双方于2014年7月1日签订了劳动合同，但根据《中华人民共和国合同法》第七条规定，双方间的劳动关系开始时间应为2014年6月23日。2.双方劳动合同解除时间应为2015年5月初而非2015年2月26日。赵永攀自到山东红楼公司工作后，一直担任副总经理职务，负责处理山东及天津区域的管理工作，2015年5月初，赵永攀因脚受伤，向主管请假并经同意，但几天后，山东红楼公司却以赵永攀旷工违反公司规章制度视为自动离职为由，通知赵永攀解除劳动关系，一审法院仅凭赵永攀提交的工作日志中提到2015年2月26日接到总部通知到上海报道就认定赵永攀与山东红楼公司解除劳动关系，明显与事实不符，上海红楼公司对山东红楼公司的财务及人事具有实际管理权在一审中得到认定，赵永攀到上海红楼公司报道只是正常的工作出差，不能因此认定赵永攀与山东红楼公司解除劳动关系。如果认定2015年2月26日赵永攀与山东红楼公司解除劳动关系，那么2015年5月与赵永攀解除劳动关系的应该是上海红楼公司，事实上却是山东红楼公司与赵永攀解除了劳动合同关系。3.一审法院适用法律错误。赵永攀自2013年9月进入上海红楼公司工作，2014年6月，非因本人原因被上海红楼公司调至山东红楼公司工作，上海红楼公司在调动赵永攀时，未向赵永攀支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，赵永攀2015年5月与山东红楼公司解除劳动关系时，工作年限应合并计算为20个月，故山东红楼公司应支付赵永攀经济补偿金57848.6元。山东红楼公司辩称，关于赵永攀在山东红楼公司工作时间起止的认定，赵永攀于2014年6月与上海红楼公司经协商一致从北京调到山东工作，赵永攀提交的工作日志并不代表山东红楼公司是赵永攀的用人单位，该调动函及日志中记载的信息只是上海红楼公司与赵永攀对双方之间的劳动合同中关于工作地址的变动，山东红楼公司与赵永攀之间不存在劳动合同关系，因此，山东红楼公司与赵永攀不存在劳动关系建立时间、解除时间。山东红楼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判山东红楼公司无需支付赵永攀解除劳动合同经济补偿金；一、二审诉讼费用由赵永攀负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，山东红楼公司与赵永攀不存在劳动关系。赵永攀与上海红楼公司之间签订了书面劳动合同，且受上海红楼公司管理、支配，其报酬均由上海红楼公司发放，山东红楼公司不是适格的主体，赵永攀与山东红楼公司之间的劳动合同系赵永攀擅自伪造，其行为已构成诈骗，应移送公安机关侦查，追究其刑事责任。2.一审判决适用法律错误。山东红楼公司与赵永攀不存在劳动关系，更未协商一致解除劳动合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款之规定。3.根据民事证据责任分配原理，赵永攀应承担双方存在劳动关系的证明责任，赵永攀未提供充分的证据加以证明，一审判决双方存在劳动关系缺少事实及法律依据。赵永攀辩称，赵永攀与山东红楼公司于2014年7月1日签订劳动合同，经烟台司法鉴定所鉴定为真实有效的合同，双方签订的劳动合同系双方真实意思表示，山东红楼公司作为独立的法人主体，依法独立承担民事责任，劳动合同签订后，赵永攀一直在山东红楼公司从事总监助理的职务，直至2015年5月被山东红楼公司解除劳动关系，山东红楼公司应按照劳动合同约定履行自己的合同义务，双方签订的劳动合同对赵永攀的年终奖及报酬进行了明确约定，山东红楼公司与赵永攀解除劳动合同且未及时足额支付劳动报酬应向赵永攀支付经济补偿金。赵永攀向一审法院起诉请求：判令山东红楼公司支付经济补偿金57848.6元，并加付50%的赔偿金。在案件审理过程中，赵永攀放弃加付50%赔偿金的诉讼请求。一审法院认定事实：山东红楼公司成立于2013年8月22日，类型为有限责任公司，是上海红楼公司的全资子公司。上海红楼公司成立于2007年4月29日，类型为一人有限责任公司，后于2015年10月15日，变更企业名称为上海红楼快递集团有限公司（以下简称上海红楼公司）。2013年9月3日，赵永攀进入上海红楼公司，从事高级管理工作，双方签订了书面劳动合同，约定期限为2013年9月3日至2015年9月2日，工作地点为上海红楼公司及其子公司，月基本工资为5000元。2014年6月11日，上海红楼公司出具员工调动函，内容为：“山东公司：经研究，赵永攀同志从北京公司调山东公司工作，并于2014年6月13日前报到，请接洽！该同志工资由北京公司发至2014年5月。山东公司从6月份开始发工资”。2014年6月，赵永攀进入山东红楼公司工作。赵永攀在山东公司工作期间的社会保险费由上海红楼公司缴纳。赵永攀提交2014年7月1日与山东红楼公司签订的劳动合同。该劳动合同载明：合同期限为2014年7月1日至2019年6月30日，职务为山东省副总经理，月基本工资为10000元；第10.8条其他约定由赵永攀本人书写，内容为：“其员工赵永攀年终奖金（2万×12个月）从2013年入职之日起开始计算，每满一年支付一次”。烟台富运司法鉴定中心对赵永攀提交的上述劳动合同进行了司法鉴定，并于2016年6月14日作出烟富司鉴[2016]文检字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的标称日期“2014年7月1日”《劳动合同》第4页“甲方：（盖章）”处“山东红楼快递服务有限公司”印文与提供的同名样本印文是同一枚印章盖印；2.检材“10.8其他约定”条款栏中手写字迹与印文的先后顺序为：先字后印。山东红楼公司对该劳动合同的真实性不予认可，主张该合同系赵永攀利用职务之便擅自伪造，赵永攀认为山东红楼公司的公章由财务保管，其本人不可能接触，劳动合同系其本人根据上海红楼公司的意见填写后，经山东红楼公司审核确认后盖章。经审查，山东红楼公司主张赵永攀利用职务之便伪造合同，未提交有效证据予以证实，一审法院不予采信。对赵永攀提交的劳动合同真实性，一审法院予以认可。2016年3月25日，赵永攀向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求山东红楼公司支付经济补偿金57848.6元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2016]151号仲裁裁决书，裁决对赵永攀的仲裁请求，不予支持。赵永攀在山东红楼公司的工作期间问题。山东红楼公司主张2014年11月赵永攀被调回总部工作，未提交有效证据予以证实，对此，一审法院不予采信。根据赵永攀在其个人书写的工作日志中记载的事实，其于2015年2月26日接到总部通知到上海报到，并于2015年2月27日到上海总部报到，截止至2015年5月4日离职，其未在山东红楼公司工作。同时，结合上海红楼公司对山东红楼公司的财务和人事具有管理权的事实及双方的工作情况，一审法院认定赵永攀在山东红楼公司的实际工作期间应为2014年7月1日至2015年2月26日期间。赵永攀在山东红楼公司的实际工作期间应为2014年7月1日至2015年2月26日期间。赵永攀的离职前月平均工资为28924.3元/月。关于赵永攀在山东红楼公司离职前的平均工资问题。赵永攀主张其离职前平均工资为28924.3元/月，山东红楼公司辩称其平均工资为8924.3元/月。经审查，一审法院认为根据双方劳动合同的约定，赵永攀工资为1万元/月，年终奖为2万元/月，山东红楼公司抗辩赵永攀工资8924.3元/月，证据不足，一审法院不予采信。故一审法院认定赵永攀离职前月平均工资为28924.3元/月。一审法院认为：2014年7月1日至2015年2月26日期间，赵永攀与山东红楼公司之间存在劳动合同关系，双方应按照《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利和义务。2015年2月26日，赵永攀接到上海红楼公司通知到上海总部报到，2015年2月27日，其即到上海红楼公司报到，其与山东红楼公司的劳动关系因上海红楼公司对其工作调动而解除，双方此种解除劳动关系的情形，山东红楼公司应支付其经济补偿金28924.3元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告山东红楼快递服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵永攀经济补偿金28924.3元。案件受理费10元，由被告山东红楼公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东红楼公司提交：1.（2016）沪东证经字第18702号公证书。欲证明赵永攀在山东工作期间一直受上海公司的管理和支配，其工作职务也由上海公司予以调整，双方之间一直存在劳动合同关系，同时也证明赵永攀与山东公司之间的劳动合同填写的内容与实际事实相矛盾，涉嫌虚假诉讼。赵永攀在山东红楼公司担任副总经理的时间为2014年8月10日至2014年11月20日。赵永攀对公证书本身的真实性无异议，但是对公证书所记载的内容不予认可，称该公证书载明国通快递的网址为WWW.gto365.com，山东红楼公司并未提供任何证据证明该网址即为上海红楼公司所有的备案信息。该公证书形成时间为2016年10月31日，一审庭审时山东红楼公司已经提供上海红楼公司对赵永攀工作内容变更及工作职务变更的书面证据，该公证书不属于证据规则规定的新证据的范畴，不应作为二审中新证据予以采用。即使该网址为上海红楼公司所有网址，赵永攀由上海红楼公司进行任命及工作调动正好能够证明山东红楼公司财务、人事由上海红楼公司管理和支配的事实，山东红楼公司约定赵永攀自进入上海公司之日起山东红楼公司承担年终奖系山东红楼公司及上海红楼公司的共同决定，山东红楼公司应该按照约定支付赵永攀自2013年9月至2015年4月之间的年终奖。经查，该公证书由上海市东方公证处于2016年11月2日作出，内容主要为对网址WWW.gto365.com国通快递E30A网络办公系统的部分内容进行截屏打印。其中第16页发布时间2014-6-2319：09标题《关于沈旸等同志职务任免的通知》（国通快递人资字[2014]第137号）显示“赵永攀同志任红楼（上海）快递有限公司山东公司总经理助理职务……特此通知，红楼（上海）快递有限公司二0一四年六月二十三日”。第13页发布时间2014-8-1017：29标题《关于赵永攀等同志职务任免的通知》（国通快递人资字[2014]第179号）显示：“赵永攀同志任红楼（上海）快递有限公司山东公司副总经理。免去赵永攀同志红楼（上海）快递有限公司山东公司总经理助理职务。……特此通知，红楼（上海）快递有限公司二0一四年八月十日”。第10页发布时间2014-11-2019：31标题《关于廖国梁等同志职务任免的通知》（国通快递人资字[2014]第269号）显示“赵永攀同志任红楼（上海）快递有限公司监察部总监助理。免去赵永攀同志红楼（上海）快递有限公司山东公司副总经理职务……特此通知，红楼（上海）快递有限公司二0一四年十一月二十日”。本院认为，公证书载明赵永攀调入山东红楼公司工作的时间与赵永攀、山东红楼公司之间签订的劳动合同及赵永攀提交的工资明细中的工资发放单位基本一致，本院对公证书载明的内容予以采信。2.自上海红楼公司调取的财务凭证三组。（1）2014年9月4日赵永攀的《资金使用审批单》《杭州银行电子回单》。（2）2015年1月25日上海红楼公司发放监察部12月份工资的记账凭证及发放明细。（3）赵永攀2014年12月12日出差申请单、出差报销单及相关的票据。以上三组证据结合赵永攀提交的银行流水足以证明赵永攀已于2014年11月与上海红楼公司协商一致调整工作岗位，赵永攀2014年12月份的职务已经为监察部总监助理，并已经开始履行监察部工作职责，工资由上海红楼公司发放，社会保险由上海红楼公司缴纳。同时也证明赵永攀一直受上海红楼公司管理及支配，存在2014年9月4日向上海红楼公司预借5000元的事实，赵永攀与上海红楼公司之间劳动合同关系从未解除。赵永攀对该三组证据的真实性有异议。称该三组证据不属于新证据，其中所记载的事实山东红楼公司在一审提供的工资明细表予以载明。即使该证据是真实的，此证据恰好能证明赵永攀在山东红楼公司工作期间处理华北及相关地区与山东红楼公司相关快递业务的事实，也能够证明赵永攀自2015年5月而非一审法院认定的2015年2月26日与山东红楼公司解除劳动关系的事实。经查，《资金使用审批单》《杭州银行电子回单》未注明审批单位及款项用途，赵永攀2014年12月12日出差申请单载明部门为监察部，职位为总监助理，出差申请单及出差报销单均有赵永攀的签名。本院认为，《资金使用审批单》《杭州银行电子回单》无法看出具体审批的单位及款项性质，本院对该证据不予采信。记账凭证、发放明细及出差申请单等与山东红楼公司一审提交的2014年12月份工资表一致，本院对上述证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，1.一审卷宗中赵永攀提交的工资表载明自2014年12月份开始，赵永攀的工资由上海红楼公司监察部发放。2.2013年济南市职工月平均工资为3873元/月。本院认为，2013年9月3日，赵永攀与上海红楼公司签订了书面劳动合同，约定期限为2013年9月3日至2015年9月2日，工作地点为上海红楼公司及其子公司。2014年7月1日，赵永攀又与山东红楼公司签订了书面劳动合同。山东红楼公司提交的公证书、工资明细、记账凭证、出差申请单等证据相互印证，能够证实2014年11月20日，上海红楼公司将赵永攀调至上海红楼公司监察部工作，且上海红楼公司监察部自2014年12月开始为赵永攀发放工资，故赵永攀与山东红楼公司之间的劳动合同存续期间为2014年7月至2014年11月，赵永攀自2014年12月调入上海红楼公司监察部工作，其与山东红楼公司之间的劳动合同解除，此种情形实系山东红楼公司基于上海红楼公司的要求与赵永攀解除劳动合同，赵永攀要求山东红楼公司支付经济补偿应予支持，双方劳动合同存续期间为5个月，山东红楼公司应支付半个月工资的经济补偿金，鉴于赵永攀解除劳动合同前的月工资数额高于济南市上年度社会平均工资数额三倍11619元/月(3873元/月×3)，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定，山东红楼公司应以济南市2013年职工月平均工资数额的三倍为标准，支付赵永攀经济补偿金5809.5元（11619元/月÷2）。赵永攀主张2015年5月初，山东红楼公司通知其解除劳动合同，但未提交证据证实，本院不予采信，故赵永攀依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，要求山东红楼公司支付经济补偿金57848.6元，没有事实依据，本院不予支持。山东红楼公司主张赵永攀与山东红楼公司之间的劳动合同系赵永攀利用职务之便伪造，但其提交的公证书、资金使用审批单等不足以证实该主张，对该主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院(2016)鲁0112民初4026号民事判决；二、上诉人山东红楼快递服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人赵永攀经济补偿金5809.5元;三、驳回上诉人赵永攀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人山东红楼快递服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人山东红楼快递服务有限公司负担10元，由上诉人赵永攀负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年四月七日书 记 员  王 娜