甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘12民终51号上诉人(原审被告)：甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司。法定代表人：胡某1，该公司董事长。委托诉讼代理人何某，陇南文昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某。委托诉讼代理人:赵某，甘肃省陇南康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡某2，甘肃省陇南市武都区角弓镇肖坝子村村民。委托诉讼代理人袁某，甘肃省陇南朝阳律师事务所律师。原审被告：陇南市武都区交通运输局。法定代表人：李某，该局局长。委托诉讼代理人：刘某，甘肃阶州律师事务所律师。原审被告：甘肃弘盛武都区两河口至五马通乡油路工程第四项目部。负责人：姚青田，该项目部经理。上诉人甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司（以下简称弘盛公司）、王某因与被上诉人胡某2、甘肃弘盛武都区两河口至五马通乡油路工程第四项目部（以下简称第四项目部）、被告陇南市武都区交通运输局（以下简称区交通局）工程承包合同纠纷一案，不服武都区人民法院（2016）甘1202民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人胡某2的诉讼请求，或发同重审。事实及理由：(一)、无证据证明胡某2是涉案3.5公里的实际施工人；(二)、王某按每公里55万元计算，7公里应领385万元，实际领款408.513万元（含机械材料费45万元），多领23.513万元。判定上诉人承担连带给付责任于法无据，判令区交通运输局在未付款范围内承担给负责任更是于法无据。王某上诉请求:依法撤销武都区人民法院(2016)甘1202民初385号判决；依法驳回被上诉人的全部诉讼请求并承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：(一)、上诉人与被上诉人胡某2均属项目部的两个施工组，项目部未给被上诉人结算，不是上诉人的原因，被上诉人胡某2应对其主张的工程款的计算依据及事实根据承担举证责任；(二)、评估公司属无资质评估。施工公里数未经双方指认，采信证据错误；(三)、一审判决适用法律错误。胡某2、区交通局、项目部均未答辩。胡某2向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款925000元，并从工程竣工之日支付拖欠工程款利息至支付之日；2.依法判令被告承担道路工程造价评估费7450元；3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院审理查明：2010年6月29日，弘盛公司中标修建陇南市武都区两河口至五马通乡油路工程(第四标段K26一K34+20)。2010年7月5日，弘盛公司与区交通局签订了《陇南市武都区两河口至五马通乡油路改建工程第四合同段施工合同》，约定由弘盛公司承包修建两河口至五马通乡油路改建工程第四合同段的施工项目，该合同段由路基水毁修复工程和混凝土路面工程两部分组成，工期184天，合同总价为6326588元。合同签订后，弘盛公司成立了两河口至五马通乡油路第四标段项目部，并向被告区交通局递交了《项目经理委任书》，注明委任其第三工程处项目经理姚青田为陇南市武都区两河口至五马通乡油路第四标段工程的项目副经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由姚青田代表弘盛公司全面负责。2012年5月20日，由于工程变更，被告弘盛公司与被告区交通局签订《施工补充合同书》，对该工程追加了合同价款840424元。至此，武都区两河口至五马通乡油路第四标段工程合同总价款成为7170828元。2012年8月15日，该工程经相关部门进行了质量验收，评定为合格工程。施工中，被告区交通局先后共计支付工程款6453000元，现尚余717828元质保金未付。被告弘盛公司两河口至五马通乡油路第四标段项目部成立后，即出资、组织劳务对通乡油路改建工程进行施工，在完成承包工程的路基、防护、排水等工程后，于2011年3月8日，项目部副经理姚青田与被告王某签订了《陇南市武都区两河口至五马通乡油路改建工程第四合同段施工合同工程协议》，将其中一部分（被告弘盛公司两河口至五马通乡油路第四标段项目部副经理姚青田答辩称为5.8公里，被告王某答辩称为7公里)通乡油路改建工程，以每公里55万元的价格分包给被告王某施工。2011年3月15日，原告胡某2与被告王某签订《施工合同》一份，约定被告王某将武都区两河口至五马通乡油路改建工程第四标段每公里55万元划分给原告胡某2施工，划分给原告胡某2的具体公里数以项目业主验收的准确数据为准。结算方式为在工程质量达到业主方要求的前提下，以项目单位、监理提供的工程量为依据，按照胡某2施工进度，给付工程款，其余工程款待业主验收合格后一次性结清。王某为施工一组负责人，胡某2为施工二组负责人，分别出资、组织劳务对承包工程进行了实际施工。2012年8月份，该工程竣工验收合格后，被告王某与被告弘盛公司两河口至五马通乡油路第四标段项目部一直对工程款没有结算。本案审理中，被告弘盛公司两河口至五马通乡油路第四标段项目部负责人姚青田答辩称，被告王某总共领取的工程款和使用的建材款达到了490.513万元，即使按照王某修建了七公里路面工程，并按约定的每公里55万元计算，工程价款为385万元，其多支付五万多元，要求王某返还。工程竣工验收合格后，原告多次找被告王某对工程款进行结算，被告王某以未与项目部结算为由，和原告没有结算。2015年7月，原告曾以同一法律关系提起诉讼，后以证据不足为由，于2015年12月17曰撤回了起诉。2016年2月29日，原告委托陇南恒达房地产评估有限公司对其所改建的工程进行了现场勘察及测绘，并对改建工程造价进行了评估，陇南恒达房地产评估有限公司作出了陇恒房评字(2016)027号评估报告书，评估结果为：原告所改建的工程总长度为3545.88米，工程造价为1983795元。后再次提起诉讼，请求由被告支付按3.5公里施工工程量、约定的每公里单价55万元计算的工程欠款925000元，并支付从工程竣工之日至实际支付工程款完毕之日期间的利息以及评估费7450元和本案诉讼费。本案在审理中，原告承认被告王某先后支付了100万元工程款，被告王某答辩称，已共付原告现金125万多元，加上垫付的机械费、材料费和其他费16万元，实际已支付原告共141万元，但未提供相应的证据证明。对原告提供的陇南恒达房地产评估有限公司评估的其所施工工程总长度3545.88米，被告王某代理人质证认为，该评估报告为原告单方面委托的，测绘的原告施工路面的起点和终点，均是原告单方指定的，没有经过被告王某确认，是否真实不能确定，因此不应采信，对工程价款应该按照约定价格每公里55万元计算。随后法庭传唤被告王某出庭，要求对原告施工工程量和工程款进行结算，但被告王某无正当理由，拒不出庭。另查明，2012年8月中国人民银行公布的金融机构人民币三至五年(含五年)年基准利率为6.40％。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程的分包方必须是单位，不能是个人。2011年3月8日，被告弘盛公司两河口至五马通乡油路第四标段项目部签订施工合同，将其承建的一部分工程，以每公里55万元的价格分包给了没有施工资质的被告王某，后于2011年3月15日，被告王某又签订施工合同，将其中一部分工程，以每公里55万元的价格分包给了没有施工资质的原告胡某2，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，其所签的建设工程施工合同应为无效合同。但是2012年8月15日，该建设工程经竣工验收合格，已实际交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告胡某2作为实际施工人，请求按照施工合同的约定，由被告王某支付拖欠工程款的诉讼请求，应予支持；根据原告胡某2与被告王某所签《施工合同》”工程款待业主验收合格后一次性结清”的约定，被告王某应在2012年8月15日，即该建设工程经竣工验收合格之日，对原告胡某2完成的工程量进行结算并付款完毕，但至今没有进行结算。2016年2月29日，原告胡某2自行委托陇南恒达房地产评估有限公司对其施工工程量进行了现场勘察及测绘，结果为其施工工程总长度为3.54588公里。后原告胡某2以施工工程总长度为3.5公里，提起本案诉讼，法庭向被告王某送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，被告王某无正当理由不出庭应诉，其提交的书面答辩仍以”原告人修建工程公里数未确定，该工程未结算”为由，对原告完成的工程量不予结算。原告对自己完成的工程量，已穷尽了举证能力，参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：”发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复；逾期未答复的，视为认可竣工结算文件；当事人未约定期限的，答复期限为28天。”，被告王某既未提交证据，也未对原告胡某2自行委托的评估结果申请重新评估，应视为被告王某对原告胡某2完成的工程量总长度为3.5公里予以认可。因此按照双方约定的每公里55万元的价格计算，被告王某应当支付原告胡某2工程款55万元／公里×3.5公里=192.50万元，扣除原告胡某2承认的已付款100万元后，实际应付92.50万元；对于被告王某答辩主张，其已付原告现金125万多元，加上垫付的机械费、材料费和其他费16万元，实际已支付原告共141万元，因未提供相应的付款凭证，不予采信；由于被告王某未在约定的2012年8月15日(即该建设工程经竣工验收合格之日)，及时支付工程欠款，给原告造成了实际损失，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定原告要求按照2012年8月中国人民银行公布的金融机构人民币三至五年(含五年)年基准利率6.40％计算至实际付清工程款期间的利息，由被告王某支付的诉讼请求，应予支持；被告弘盛公司两河口至五马通乡油路第四标段项目部将该工程的部分工程分包给个人被告王某，被告王某又将其中部分工程分包给原告，这种分包行为均属违法分包，被告弘盛公司和被告王某均属违法分包人，明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，对上述所欠工程款依法应当承担连带还款责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此被告武都区交通运输局作为发包方，应该在实际欠付工程价款范围内对原告承担连带还款责任；被告弘盛公司武都区两河口至五马通乡油路工程第四项项目部因不具备法人资格，在该案中无法承担责任，其责任应当由被告弘盛公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告王某自本判决生效之日起三十日内支付原告胡某2工程欠款92.50万元，并支付按年利率6.40％计算、自2012年8月15日至实际付清工程欠款期间的债务利息。二、由被告甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司对上述债务承担连带还款责任。三、由被告陇南市武都区交通运输局在实际欠付工程价款范围内对原告胡某2承担连带还款责任。四、驳回原告胡某2的其他诉讼请求。本案诉讼费13120元，评估费7450元，由被告王某负担。本院查明事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。另查明：2017年3月31日，本院组织召集当事人对胡某2的施工现场勘验丈量确认，胡某2实际施工里程3.5公里。经组织当事人结算，施工期间王某共支付胡某2工程款1252000.00元（含税金），胡某2使用王某机械、材料费117120.00元，合计1369120.00元。胡某2实际施工3.5公里，每公里按照55万元计算，总工程款1925000.00元，减去王某已付工程款1369120.00元，王某实际欠胡某2工程款555880.00元。利息胡某2和王某同意从第二次诉讼起按6.40％的年利率计算。本院认为，虽然王某将3.5公里涉案工程划转给胡某2组织施工没有征得弘盛公司和区交通局的同意，但是一审法院结合其他证据对胡某2实际施工人的身份予以查明，上诉期间弘盛公司对其主张胡某2不是涉案3.5公里的实际施工人并没有提出新的证据，故本院不予支持。涉案工程竣工验收合格交付使用之后，至今弘盛公司与王某未进行结算，且弘盛公司违规将该工程承包给没有资质的王某组织施工，违背了其对区交通局不转包或分包的承诺，故一审判决弘盛公司对王某拖欠胡某2的债务承担连带给付责任并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予支持。胡某2实际施工3.5公里，按照每公里55万元计算，扣除王某已付工程款及胡某2机械、材料费，王某应付胡某2工程款555880.00元，并按年利率6.40％承担自2016年3月14日起至付清工程欠款之日止的利息。王某所持部分上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原判认定基本事实清楚，但判决支付工程款金额有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持武都区人民法院(2016)甘1202民初385号民事判决第二、三、四项，即由被告甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司对上述债务承担连带还款责任；由被告陇南市武都区交通运输局在实际欠付工程价款范围内对原告胡某2承担连带还款责任；驳回原告胡某2的其他诉讼请求。二、撤销武都区人民法院(2016)甘1202民初385号民事判决第一项，即由被告王某自本判决生效之日起三十日内支付原告胡某2工程欠款92.50万元，并支付按年利率6.40％计算、自2012年8月15日至实际付清工程欠款期间的债务利息。三、变更第一项为由被告王某自本判决生效之日起十日内支付原告胡某2工程欠款555880.00元，并按年利率6.40％承担自2016年3月14日起至付清工程欠款之日止的利息。一审案件审理费13120元、评估费7450元，由王某负担5000元，胡某2负担15570元；二审案件受理费13050元由王某负担。甘肃弘盛路桥建筑工程有限公司预交的受理费13050元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  朱学政审 判 员  Ｘ Ｘ代理审判员  李秀梅二〇一七年四月十二日书 记 员  石方明