浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7752号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州天地钢结构有限公司，住所地：杭州市富阳区东洲街道高尔夫路238号9幢。法定代表人：叶来明，董事长。委托代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州畅辉岩土科技有限公司，住所地：杭州市转塘街道留转路工业园区6号2幢3380室。法定代表人：徐丹，总经理。委托代理人：曾诚，江苏当代律师事务所律师。上诉人杭州天地钢结构有限公司（以下简称天地公司）因与被上诉人杭州畅辉岩土科技有限公司（以下简称畅辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年7月31日，天地公司投标承包试验台架工程，投标文件对试验台架工程报价14511462.42元，其中包括分部分项工程10961782.74元，技术措施项目2587836.66元。2014年8月10日，畅辉公司、天地公司订立了试验台架工程合同，约定由畅辉公司承包天地公司发包的试验台架工程的桩基础及土建部分施工，承包范围为施工图纸及工程量清单所描述的所有内容，其中单位工程报价汇总表写明，试验台架工程报价3357070.86元，内含分部分项工程2088850元，技术措施项目1000078.47元。项目计划工期为2014年8月11日开工至2014年10月5日竣工。合同价3060000元，为固定总价合同（包工，包料，包质量、工期、验收合格）。发包人代表为骆斌。因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：不论何种原因，未能在2014年12月31日前提交竣工验收报告，竣工验收不合格，不能移交发包人正常使用，从2015年1月1日起算，每延误1天按合同价的3‰支付违约金。逾期竣工违约金的上限：合同总价的10%。关于修建临时设施费用承担的约定：承包人承担。关于变更的范围的约定：经设计确认、发包人同意的设计变更；发包人要求增加的施工图范围外的内容。承包人在工程变更确定后3天内，向工程师提出变更工程价款的报告，逾期提出的，视同费用无增加，但费用减少的，发包人有权扣回。在施工过程中双方对工程变更价款有争议的，发包人工程师先确认变更涉及到的工程量，价款的变更在结算审计时确认。有关总价合同的约定为：总价包含的风险范围包括除不可抗力外的一切风险，人工、材料、机械等风险费用（含政策调整）已含在报价及合同价中，结算时不再因市场价格波动等因素而调整。工程进度款支付，按月进度支付，支付每月完成合同中工程量相应造价的75%。承包人向发包人移交工程的期限：竣工验收合格后10日内。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延迟一天计违约金10000元。承包人提交竣工付款申请单的期限是竣工验收后15天内，发包人审批竣工付款申请单的期限：收到完整竣工结算资料后2个月内出具竣工结算审核初稿。发包人完成竣工付款的期限：双方完成结算程序，并提交发票后半个月内。工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，按结算工程款总价的5%计算。工程保修期为自工程竣工验收合格之日起二年，其中防渗漏工程五年。因发包人原因未能按合同约定支付价款，发包人不承担违约责任；因发包人违反合同约定造成暂停施工，发包人不承担违约责任。签订合同至今，畅辉公司无相应施工资质。合同订立后，畅辉公司组织人员进场施工。2014年10月10日，发包人增加畅辉公司施工的工程量，11轴桩基础桩直径由1200毫米改为1400毫米、配筋变粗、有效桩长增加���2014年10月29日两根试桩通过了静载荷试验。2014年12月1日，畅辉公司施工的试验台架工程的基础分部工程经验收合格。2016年5月18日，试验台架工程总体竣工验收合格。至2015年6月2日，天地公司已支付畅辉公司工程款2391000元。畅辉公司所做的工程，经司法鉴定，工程总价款为3199587元。畅辉公司花鉴定费18000元。畅辉公司于2015年8月19日向原审法院起诉，请求：1、天地公司支付所欠畅辉公司工程尾款2110000元，并支付逾期之日起至付清全部款项时止的利息（按年利率10%从2015年2月17日起暂算至2015年6月26日的利息为76194元），第二次开庭过程中，畅辉公司提出天地公司支付所欠工程尾款变更为2069000元；2、天地公司支付畅辉公司鉴定费用18000元；3、诉讼费由天地公司承担。天地公司提出反诉，要求：1、畅辉公司因未按合同施工承担天地公司损失费用95651.03元（其中基础梁85105.2元，其他构件641.95元，螺栓9903.88元）及自天地公司主张赔偿日起至该款付清为止按年利率5.6%计算的逾期利息；2、畅辉公司因延误工期向天地公司承担违约金765000元，从2014年10月6日计算至2015年8月19日止按每天45000元处罚，但不超过合同总价3060000元的25%；3、畅辉公司未按时移交工程承担违约金2750000元（2014年10月6日至2015年9月30日共计275天，每天10000元）；4、反诉诉讼费由畅辉公司承担。原审法院认为：畅辉公司提出其不具有建筑企业施工资质，天地公司对此有异议，但经原审法院要求，天地公司至今未提供证据加以证明，可认定畅辉公司不具有相应的建筑企业施工资质，故畅辉公司、天地公司签订的试验台架工程合同依法应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。天���公司尚欠畅辉公司工程款808587元，但天地公司按约有权一次性扣留畅辉公司结算工程款总价的5%作为质量保证金，即159979.35元，剩余工程款648607.65元，因合同无效，视为双方对付款时间没有约定，应以建设工程实际交付之日为付款时间。畅辉公司要求从2015年2月17日起开始计算欠付工程价款利息，予以采纳。畅辉公司、天地公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴定费用18000元，应由天地公司承担主要责任。对反诉，合同专用条款中，约定畅辉公司于2014年12月31日前提交竣工验收报告，否则从2015年1月1日起计算违约金，而畅辉公司所做的基础工程已于2014年12月1日验收合格，现因双方签订的试验台架工程合同无效，不存在畅辉公司延误工期的事实，故天地公司要求畅辉公司因延误工期承担从2014年10��6日起的违约金765000元，并按每天45000元处罚的诉讼请求，原审法院不予支持；天地公司要求畅辉公司承担未按时移交工程违约金2750000元的诉讼请求，亦不予支持。天地公司所提畅辉公司未按合同施工，其中基础梁未做，天地公司还为畅辉公司提供了螺栓及其他构件材料的事实主张，因证据不足，原审法院不予采信，天地公司因此要求畅辉公司承担损失费用95651.03元，并支付逾期利息的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项的规定，原审法院于2016年10月26日判决：一、天地公司于判决生效之日起十日内支付畅辉公司工程款648607.65元；二、天地公司于判决生效之日起十日内支付畅辉公司利息13015.39元（从2015年2月17日起以��付工程款648607.65元为基数按年利率5.6%暂算至2015年6月26日止），并支付未付工程款648607.65元从2015年6月27日起至实际履行之日止按年利率5.6%计算的利息；三、天地公司于判决生效之日起十日内支付畅辉公司所花鉴定费12000元；四、驳回畅辉公司的其他诉讼请求；五、驳回天地公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24106元，由畅辉公司承担16633元，畅辉公司承担7473元；反诉案件受理费17843元，由天地公司承担。宣判后，天地公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对本诉认定事实不清，从而错误判决。涉案工程价款因未做相应工程而减少，原审法院认定事实不清。天地公司与畅辉公司签订合同内容明确��辉公司承揽工程内容为桩基基础及土建部分（具体详见施工图）、工程承包范围为施工图纸及工程量清单所描述的所有内容。对于畅辉公司在原审自认分包天地公司总包试验台工程中的桩基基础及土建部分，包括桩基部分、混凝土部分及连接梁等等，也确认合同及图纸规范的内容中基础梁工程未施工。从前后二次庭审，畅辉公司均无任何证据证明天地公司不要求施工，更能充分反证畅辉公司未按合同完成工程内容，即合同及图纸内容工程量减少。对于该部分工程量天地公司有权对于未做部分从合同价款中扣减，由于畅辉公司未做基础梁（连接梁），天地公司委托第三方进行了施工，从而使得整个工程通过验收，而原审法院却未核查天地公司陈述基础梁减少价款的事实，却弯曲认为该部分非畅辉公司施工范围。畅辉公司向天地公司主张工程款增加量无任何依据。结合合同10.1变更的范围关于变更的约定（1）经设计单位确认发包人同意的设计变更；（2）发包人要求增加施工图规范外的内容，及10.4.8约定承包人在变更确定三个工作日内向工程师提出变更价款报告，逾期提出的视为无增加，但费用减少的，发包人有权扣回，然畅辉公司在原审法院提交4、5号工程签证单，该签证单前后签字时间既不是合同约定的三日提出变更价款，却也未经发包人即天地公司确认工程增加款，依据双方缔结合同约定所要发生工程价款均按时间和程序办理方能认为增加，怎能按畅辉公司认为增加就增加，怎能科以天地公司承担该部分工程款，即使该签证单有监理、业主签字，但该部分增加价款也由畅辉公司向业主方主张，而不能判决天地公司承担。畅辉公司未完成合同约定工程量，怎能判定涉案工程验收合格？畅辉公司分包桩基基础及土建部分，涉案��程畅辉公司前后自认基础梁未施工，而涉案基础梁系合同范围土建部分系在静压桩之间连接。从畅辉公司提交试验台架工程基础分部工程验收会议纪要载明会议内容具体内容均为增加静载荷试验，也能说明该工程桩基部分验收，而非整个涉案工程验收。更令人笑的是该基础梁即连接梁系各静载荷桩基连接，在没有完成基础梁施工，怎么会是涉案工程桩基及土建部分验收，完全超脱了常人理解和想象？即便退一步讲该验收是涉案桩基及土建部分，那非天地公司参加验收而通过的，而是畅辉公司（即畅辉公司实际负责人徐立新）未经天地公司认可作出的行为，与天地公司无约束力，况且桩基、土建部分及钢结构工程系融合一体工程，整个工程验收依据，而不能简单隔离工程相关性而否定整体验收，但原审又是一大认定错误。畅辉公司以此认为主张工程款无任何依据，结合合同14.2竣工结算审核中发包人完成竣工付款期限为双方完成结算程序，并提交发票后半个月内，虽目前为止双方之间对工程量增加或减少存在争议，即使按法院以鉴定书确定价款，但目前畅辉公司也未向天地公司提交完整完税工程发票，即畅辉公司履行提交完税发票系支付工程款的先决条件，畅辉公司所主张所要支付工程款条件尚未成就。关于鉴定费由天地公司承担无依据，涉案中鉴定系因畅辉公司诉争回堰部分主张工程款引起，该鉴定书5载明鉴定科目当中包括了四项内容，该部分费用均系畅辉公司自行盲目主张标的而产生的损失，系扩大费用，并非因天地公司所致。即便是按原审法院认为畅辉公司存在增加139587元工程价款，那对于此鉴定部门按价格部门不会超过八千元。作为该案件鉴定费一方面系畅辉公司为主张其权益通过第三方鉴定获得相关证据，即该鉴定费也可以认为天地公司委托调查费用，另一方面该鉴定费也未单独作为一项诉讼请求提出，而且畅辉公司在既未增加诉请也未缴纳相关诉讼费情况下，原审法院却纳入本案审理并科以天地工程承担12000元，原审法院是在恣意妄为，有违公平、公正。二、畅辉公司是否具备资质并不影响合同有效性及违约责任承担。施工合同约定施工工期自2014年8月11日至2014年10月5日，从前后二次庭审，畅辉公司也自认在涉案工程上延误，并认为系设计变更及交叉施工完成而影响，但至始无任何证据证明延误工期所致，从整个工程来看，畅辉公司无证据证明天地公司要求增加工程量，也不存在天地公司认可工期延误的证据。即使退一步讲按畅辉公司认为该工程验收时间节点为2014年12月1日，那畅辉公司也延误58天，按合同约定每天4.5万元或按合同约定违约金上限为10%，计得违约金至���30.6万元。作为缔结双方首先应恪守诚实信用，畅辉公司在缔约时应当对该工程是否具备工程施工资质，能否施工是其首当其冲责任，何况畅辉公司系一家施工单位应当对其是否具备资质承担举证责任，而不能简单在庭审中否认不具备施工资质，却将此举证责任分配给天地公司，实在举证责任分配错误。然从既定事实来看工程上畅辉公司存在工期严重延误，后该整个工程目前最终竣工验收合格。不管怎样该合同应成为双方合同有效性对待，而不能按无效性，来肯定畅辉公司违约责任逃避，如像畅辉公司以合同无效性来逃避违约追究、使得让其肆无忌惮违约？岂不有违中国社会主义法治体系价值？综上，请求撤销原审判决第一项至第三项，判令畅辉公司因未施工基础梁（连接梁）工程量向天地公司承担损失费用85105.02元，判令畅辉公司因延误工期向天地公司承担违约��30.6万元，并由畅辉公司承担本案一审、二审诉讼费用。针对天地公司的上诉，畅辉公司答辩认为：1、一审法院认定事实清楚，案涉工程连接梁部分未进行施工是因为在施工过程中天地公司提出要求的，连接梁部分未施工导致工程量增减问题，在一审对工程量进行鉴定过程中，天地公司经过法院释明对该部分工程量进行司法鉴定，故天地公司在上诉过程中要求对该部分费用进行扣减缺乏相应的事实与法律依据。一审中经司法鉴定机构鉴定的工程量增加部分，由于在施工过程中得到了相关的监理及业主单位的签字认可，天地公司应该知晓并同意相关的变更，故一审判决对涉及变更产生工程量的增加予以认定并无不当。关于一审法院判令天地公司支付工程款是否适当的问题，由于案涉工程已经经过各方验收合格，在双方对付款期限未明确约定的情况下，按相��司法解释规定，畅辉公司在分包工程验收合格及交付的情况下，要求支付工程款合理合法。至于鉴定费用，一审法院仅要求天地公司承担部分，并不存在有违公正公平问题；2、涉案工程由于畅辉公司不具备相应施工资质，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释规定应当认定无效，至于违约金，天地公司主张的工期延误，是由于交叉作业、天地公司延期支付工程款等原因造成的，由于分包合同无效，故天地公司主张的违约责任缺乏相应的事实和法律依据。一审判决对该部分诉讼请求不予支持，于法有据。故一审法院认定事实清楚，程序并无不当，故请求二审法院驳回天地公司的上诉请求。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：关于案涉合同的效力问题。畅辉公司原审中自认其不具备相应资质，而作为合同相对方，天地公司亦应善尽审查之义务，现天地公司虽对合同效力提出异议，但未能举证证明，故对其主张，本院不予采信。天地公司认为本案合同应以有效合同对待，与现有法律规定不符，本院难以采信。关于工程价款问题。案涉合同虽无效，但工程项目已经竣工验收合格，原审法院亦依法委托鉴定机构对所涉工程量进行鉴定，天地公司称案涉工程并未验收合格，以及未发生工程量增加等，与在案证据不符，本院不予采信。天地公司提出畅辉公司并未对合同所涉的基础梁进行施工，畅辉公司虽不认可，但其在一审中已自认未施工，二审中虽提出事后施工，但并未提交证据予以证实，而根据双方当事人确认的事实，本案所涉鉴定结论中包含该部分的造价，即71265.74元，故该部分应当予以扣除。第三，关于工期延误损失、鉴定费用问题及发票问题。本院认为，因案涉合同无效，故天地公司主张延误工期等损失，缺乏法律依据，本院难以支持。原审法院根据本案的情形，确定双方各承担部分鉴定费用亦属于原审法院自由裁量权范围之内。至于天地公司二审中提出的畅辉公司未交付发票问题，因双方对工程内容及价款存有争议，在本案中天地公司虽提出反诉，但并未包含该项请求，故天地公司可另行主张，本案中本院不予处理。综上，天地公司上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第586号民事判决第三项、第五项。二、撤销浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字��586号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费用负担部分。三、杭州天地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州畅辉岩土科技有限公司工程款577341.91元。四、杭州天地钢结构有限公司以577341.91元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付杭州畅辉岩土科技有限公司自2015年2月17日起至实际付清之日止的利息，该款项于本判决生效后十日内支付。五、驳回杭州畅辉岩土科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23496元，由杭州畅辉岩土科技有限公司承担6635元，由杭州天地钢结构有限公司负担16861元，反诉案件受理费17843元，由杭州天地钢结构有限公司负担。二审案件受理费14265元，由杭州畅辉岩土科技有限公司负担967元，由杭州天地钢结构有限公司负担13298元。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年四月十二日书 记 员  徐森燕