阳江市江城区人民法院刑 事 判 决 书（2015）阳城法刑初字第463号公诉机关阳江市江城区人民检察院。被告人邝卫嫦，女。因本案于2014年12月14日被抓获，同日被刑事拘留，2015年1月19日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人吴伟权、陈明伟，广东言必行律师事务所律师。阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉〔2015〕375号起诉书指控被告人邝卫嫦犯非法经营罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员杨金华出庭支持公诉，被告人邝卫嫦及其辩护人吴伟权、陈明伟到庭参加诉讼。现已审理终结。阳江市江城区人民检察院指控,1、2011年至2014年，被告人邝卫嫦使用其自己的信用卡（卡号：622XXXXX10415360和6222XXXXX9010024）在其申请的阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上以虚假交易的形式刷卡套现7593568.33元。2、2011年至2014年，被告人邝卫嫦使用其丈夫莫某科的信用卡（卡号：45181XXXXX750219、62223XXXXX415378、6222XXXXX3599623、6227XXXXX8904051、6282XXXXX7471894、5289XXXXX0553099、5324XXXXX7417198、622XXXXX05189840、62275XXXXX157445)在其申请的阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上以虚假交易的形式刷卡套现16908059.87元。3、2012年至2014年，被告人邝卫嫦操作阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机以虚假交易的形式为林某刷卡套现，其中使用林某本人的信用卡（卡号52404XXXXX407025）刷卡套现26次，套现总额5255881元；使用林某妻子关某红的信用卡（卡号622788XXXXX22706）刷卡套现11次，套现总额1061636.21元，使用林某妻子关某红的信用卡（卡号6227XXXXX9016967）刷卡套现1次，套现金额为53100元。每套现一次邝卫嫦收取林某手续费100至200元。4、2014年6月至8月，被告人邝卫嫦操作阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机以虚假交易的形式为陈某再刷卡套现，其中信用卡62255XXXXX019818套现1次套现金额为6600元，信用卡51941XXXXX242188套现2次，套现总额是27035元，邝卫嫦共收取陈某再手续费35元。公诉机关对上述指控向法庭提交了立案决定书等书证、证人林某等人的证言、扣押清单、银行流水账、被告人邝卫嫦的供述与辨解等证据，认为被告人的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定对被告人定罪处罚。被告人邝卫嫦承认犯非法经营罪，对公诉机关所指控的金额有异议，辩称有200多万是买建材的货款；为林某及其妻子关某红刷卡套现的事实无异议，但对套现的金额有异议；其用自己及其丈夫的银行卡刷卡套现2300多万元是用于建房，而不是为他人非法套现，对银行没有造成损失，因此该金额不应计入非法经营的数额；对为陈某再刷卡套现没有异议。被告人邝卫嫦的辩护人认为：刑法并未明确规定自己使用自己的银行卡在自己掌管的POS机刷卡套现的行为属于非法经营行为，起诉书指控被告人邝卫嫦的第1、2起刷卡7593568.33元和16908059.87元因被告人不具有非法经营的主观故意，不应当认定为非法经营罪；被告人邝卫嫦在其自营的公司采购建筑材料并刷卡支付的工程款的总额为4326200元，公诉机关对该真实交易的款项应予以剔除；公诉机关指控被告人邝卫嫦使用林某及其妻子关某红的信用卡套现1114736.21元的证据不足；综上，被告人邝卫嫦的行为并非情节特别严重，公诉机关认为情节特别严重是不恰当的；被告人邝卫嫦没有犯罪前科，系初犯，偶犯，请求对其从轻处罚。经审理查明，1、2011年至2014年，被告人邝卫嫦使用其自己的信用卡（卡号：622235XXXXX15360和62223XXXXX010024）在其申请的阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上以虚假交易的形式刷卡套现7593568.33元。2、2011年至2014年，被告人邝卫嫦使用其丈夫莫某科的信用卡（卡号：4518XXXXX7750219、6222XXXXX0415378、622XXXXX10415378、6222XXXXX0415378、62826XXXXX471894、528931XXXXX53099、53245XXXXX417198、6228XXXXX5189840、6227XXXXX3157445)在其申请的阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上以虚假交易的形式刷卡套现16908059.87元。3、2012年至2014年，被告人邝卫嫦操作阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机以虚假交易的形式为林某刷卡套现，其中使用林某本人的信用卡（卡号52404XXXXX407025）刷卡套现26次，套现总额5255881元；使用林某妻子关某红的信用卡（卡号622XXXXX58122706）刷卡套现11次，套现总额1061636.21元，使用林某妻子关某红的信用卡（卡号6227XXXXX9016967）刷卡套现1次，套现金额为53100元。每套现一次邝卫嫦收取林某手续费100至200元。4、2014年6月至8月，被告人邝卫嫦操作阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机以虚假交易的形式为陈某再刷卡套现，其中信用卡51941XXXXX242188套现1次套现金额为6600元，信用卡51941XXXXX242188套现2次，套现总额是27035.6元，邝卫嫦共收取陈某再手续费35元。上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经法庭质证、认证的以下证据证明：1、受案登记表、立案决定书、到案经过阳西县公安局民警接到群众举报，被告人邝卫嫦利用其经营的阳江市江城区某林房地产经纪有限公司违法套现。该局经过审查，于2014年12月14日立案侦查，同日将被告人邝卫嫦抓获。2、拘留证、逮捕证等文书被告人邝卫嫦于2014年12月14日被刑事拘留，2015年1月19日被逮捕。3、证人证言及辨认笔录（1）证人莫某科的证言阳江市某林房地产经纪有限公司于2009年在工商局注册，法人代表是邝卫嫦，主要是邝卫嫦经营的，该公司每年的营业额大概有100多万。阳江市某林房地产经纪有限公司POS机是我老婆邝卫嫦在2010年左右在银联申领的，该POS机的对公账户是工商银行的。今年我们家建新房子的时候资金紧张，我老婆会使用自己的工商银行信用卡（尾号为5360，额度50万元）在该POS机上通过虚假交易的方式刷卡套现，我老婆可能还使用我两张信用卡（工商银行卡，尾号为0219和5378）刷卡套现，两张卡加一起的额度是50万左右。大概每月刷卡套现5万至10万。源某商贸有限公司是我亲戚的公司，该公司的法人代表是冯某飞（我姐的儿子），邝卫嫦在里面有股份的，但实际经营者是邝卫嫦。该公司有一台P**机，应该是邝卫嫦使用。我在2014年9月份左右去银行捆绑了我自己的信用卡手机信息提示，之后我收到信息才知道我的信用卡被邝卫嫦在某林房地产经纪有限公司和源某商贸有限公司刷过卡，我知道后还当即告诫邝卫嫦这样不行的，之后她就马上把我信用卡的欠款还给银行了。2012年1月，我与朋友韩某阳合伙在阳江市某某路某某花园建造一栋商住楼，该商住楼直至2014年7月才竣工。在建该商住楼期间，我断断续续向我妻子邝卫嫦经营的阳江市源某商贸有限公司购买了约价值400万元的建筑材料，主要是水泥和钢材，这些材料钱由我妻子使用我的信用卡在阳江市源某商贸有限公司的POS机进行刷卡支付。当时支付建筑材料费用用的应该是尾号0219及5378的工商银行信用卡。经我统计，我提交的购买建筑材料等相关收款收据共27张，总额为4326200。（2）证人林某的证言及辨认笔录我持有一张工商银行的信用卡，卡号是52404XXXXX407025，信用额度是50万元。我跟阳江市某林房地产经纪有限公司和源某商贸有限公司没有生意来往，也没有在这两家公司消费过。2012年初我的工商银行信用卡欠了银行的钱，要在每月25号之前将钱还清，然后我就到我朋友邝卫嫦那里要她用她名下的两家公司的POS终端机将我信用卡里面的钱以虚假交易的形式套现出来，等到下一次我资金周转不开的时候，我就又去找邝卫嫦以同样的方式帮我刷卡套现。自2012年开始我在阳江市某林房地产经纪有限公司刷卡消费12次，总消费金额2252711元。自2013年开始我在阳江市源某商贸有限公司刷卡消费14次，总消费金额3003170元。每次都是邝卫嫦帮我刷卡套现的。一般情况下都是在刷卡后的两三天时间里，邝卫嫦就会将套现出来的钱通过转账或者支付现金的方式交给我。一般情况下我在邝卫嫦那里以虚假交易的形式套现，不论套现的金额多大，我都是给二三百元的手续费她。我用我老婆关某红的两张信用卡在邝卫嫦处刷卡套现，两张信用卡卡号分别是62590XXXXX254397和6227XXXXX9016967。每次都是邝卫嫦帮我刷卡套现的。经我核对我老婆关某红的信用卡交易流水账，我从2012年开始用她卡号62590XXXXX254397信用卡在邝卫嫦处刷卡套现9次，套现金额为863536.21元,我用卡号6227XXXXX9016967信用卡在邝卫嫦处刷卡套现1次，套现金额为53100元。一般情况下邝卫嫦都是支付现金给我的，不过有几次我要马上出差，我就留了我老婆关某红的工商银行借记卡的卡号62220XXXXX000312339给邝卫嫦。经我再次核对，我使用我妻子62590XXXXX254397信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和源某商贸有限公司总共刷卡套现11次，套现总额为1061636.21元。之前应该计算错误了，这次我已仔细核对计算清楚，所以以这次的数目为准。我与邝卫嫦没有生意往来。林某辨认出邝卫嫦就是其所说的为其刷卡套现的女子。（3）证人关某红的证言我没有在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司这两家公司消费过，但是我看到我信用卡的对账单上有在这两家公司的刷卡消费记录。我们公司跟阳江市某林房地产经纪有限公司和源某商贸有限公司也没有业务来往。我知道林某经常会用我和他的信用卡到阳江市某林房地产经纪有限公司利用POS机刷卡套现。我问过林某去那里刷卡套现是否会收手续费，林某跟我说每套现一笔要收二三百元的手续费。经核对我尾号为4397的信用卡总计在阳江市某林房地产经纪有限公司和源某商贸有限公司刷卡套现11次，总金额为1061636.21元。（4）证人陈某再的证言及辨认笔录我跟阳江市某林房地产经纪有限公司和源某商贸有限公司没有生意上的往来。经我核对我的两份信用卡交易流水账，2014年6月6日我的中国农业银行信用卡（卡号51941XXXXX242188）在阳江市源某商贸有限公司的POS机刷卡消费了12032元。2014年8月30日我的广东发展银行信用卡（卡号51941XXXXX242188）在阳江市某林房地产经纪有限公司的POS机上刷卡消费了6600元，同日我的中国农业银行信用卡（卡号51941XXXXX242188）在阳江市源某商贸有限公司的POS机刷卡消费了15003元。这些是我在邝卫嫦处刷卡套现的那几次产生的消费记录。每次我套现取走的钱都是整数的，我第一次在他们那里套现相当于手续费为32元，第二次套现的手续费相当于3元。陈某再辨认出邝卫嫦就是其所说的为其刷卡套现的女子。4、被告人邝卫嫦的供述与辩解阳江市某林房地产经纪有限公司是我管理的，一年大概盈利四五万元。我也是阳江市源某商贸有限公司的股东。阳江市某林房地产经纪有限公司那台P**终端机绑定的对公账户号是2014002XXXXX1054517，阳江市源某商贸有限公司那台P**终端机绑定的对公账户号是2014002XXXXX1080503。我没有以虚假交易的形式为他人套现，我只是用我自己和我老公莫某科的信用卡套现的。我是在我家中用两台P**机刷卡套现的。我套现出来的钱用于建房子和做生意了。2012年我在阳江市江城区某某路建了一栋房子，建房子一共花了接近250万元，而我做生意也需要自己周转，我就用我和我老公莫某科的信用卡以虚假交易的形式套取现金来弥补资金上的不足。我用我的两张信用卡套现，卡号分别是：62223XXXXX415360和6222XXXXX9010024。我套现过的我老公的信用卡分别是4518XXXXX7750219、6222XXXXX0415378、622XXXXX10415378、6222XXXXX0415378、62826XXXXX471894、528931XXXXX53099、53245XXXXX417198、6228XXXXX5189840、6227XXXXX3157445。在两台P**终端机上套现全部都是我自己操作的。套现出来的钱有30至55天的免息期，只需支付手续费，这样比银行贷款的利息要低。我用卡号62223XXXXX415360信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现1笔，套现金额为49883.6元，在阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现46笔，套现金额为5342665元。我用卡号6222XXXXX9010024信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现23笔，套现金额为2201020元。我用卡号4518XXXXX7750219信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现40笔，套现金额为4051650元。我用卡号6222XXXXX0415378信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现64笔，套现金额为7509987元。我用卡号622XXXXX10415378信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现21笔，套现金额为874612.7元。我用卡号6222XXXXX0415378信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现27笔，套现金额为782332.3元。我用卡号62826XXXXX471894信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现13笔，套现金额为218181.7元。我用卡号528931XXXXX53099信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现26笔，套现金额为1914657元。我用卡号53245XXXXX417198信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现19笔，套现金额为205821.1元。我用卡号6228XXXXX5189840信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现20笔，套现金额为392593.2元。我用卡号6227XXXXX3157445信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司的POS终端机上以虚假交易的形式套现27笔，套现金额为792848.4元。经我重新核对62223XXXXX415360和6222XXXXX9010024两张信用卡的交易流水，我尾号5360的信用卡在茂林及源林两间公司刷卡套现47次，套现金额为5392548.33元；尾号0024的信用卡在茂林及源林两间公司刷卡套现23次，套现金额为2201018.18元。两张信用卡总套现额为7593566.51元。经计算，我使用4518XXXXX7750219、6222XXXXX0415378、622XXXXX10415378、6222XXXXX0415378、62826XXXXX471894、528931XXXXX53099、53245XXXXX417198、6228XXXXX5189840、6227XXXXX3157445这九张信用卡在源林公司刷卡套现总额为5199444.08元，在茂林公司刷卡套现总额为12377647.61元，总额为17577091.69元。我丈夫莫某科与韩某阳合伙在市区某某路某某花园建有四幢商住楼，每幢七层半，是2012年10月左右开工，2014年8、9月完工。建楼的各种原材料都是我去购买的，混凝土是向阳江通达公司购买的，钢材是向阳春春钢购买，水泥主要是向阳春市春潭水泥购买，沙石一般是通过电话联系沙石场直接运输过来。购买上述材料资金主要由我及丈夫莫某科支付，因为建楼的土地是韩某阳的，我们双方约定我方支付建房资金。我经营的源某商贸公司也有从事建材等物的销售，会通过公司的账户转账去上述购买建材的公司，但并没有通过我的公司购买任何建材用于绿湖居花园商住楼建设。5、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证明：侦查人员于2014年12月14日从被告人邝卫嫦处缴获POS终端机两台、信用卡两张（卡号：6222XXXXX9010024、62223XXXXX415360），侦查人员将上述物品予以扣押。6、银行账户交易流水账证明：从2011年至2014年被告人邝卫嫦的卡号62223XXXXX415360和6222XXXXX9010024信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上刷卡消费7593568.33元。从2011年至2014年证人莫某科的卡号4518XXXXX7750219、6222XXXXX0415378、622XXXXX10415378、6222XXXXX0415378、62826XXXXX471894、528931XXXXX53099、53245XXXXX417198、6228XXXXX5189840、6227XXXXX3157445信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上刷卡消费16908059.87元。从2012年至2014年证人林某的卡号52404XXXXX407025信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上刷卡消费5255881元。从2012年至2014年证人关某红的卡号622XXXXX58122706、6227XXXXX9016967信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上刷卡消费1114736.21元。2014年6月6日、2014年8月30日、2014年8月31日证人陈某再的卡号51941XXXXX242188、51941XXXXX242188信用卡在阳江市某林房地产经纪有限公司和阳江市源某商贸有限公司两台P**机上刷卡消费33635.6元。7、收据及送货单莫某科提供的阳江市源某商贸有限公司出具的收到邝卫嫦交来的混凝土、水泥及钢筋等建筑材料等款项的单据27张，共计4326200元。8、企业机读档案登记资料、营业执照证实：阳江市某林房地产经纪有限公司的法定代表人是邝卫嫦；阳江市源某商贸有限公司的法定代表人是冯杏飞。9、户籍证明被告人邝卫嫦，女，1965年12月28日生，犯罪时已达完全刑事责任年龄。对被告人及辩护人的辩解意见的分析：上述证据均为依法取得，被告人为林某及其妻子关某红刷卡套现的数额有证人林某、关某红的证言证实，且有银行账户交易流水账等证据相互印证，足以认定，被告人辩称为林某及其妻子关某红刷卡套现的金额有异议的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。非法经营罪的主体是一般主体，一切达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可成为本罪的犯罪主体，本案中被告人是本罪的适格主体；利用POS机刷卡套现损害的是金融秩序、金融安全，逃避金融监管，无论是利用自己的或自己掌控的银行卡在没有真实交易的情况下套取现金损害的都是国家的金融秩序，综上所述，被告人使用其自己及其丈夫的银行卡利用POS机刷卡套现的行为属于非法经营罪的范围，被告人及其辩护人辩称被告人邝卫嫦的第1、2起刷卡7593568.33元和16908059.87元因被告人不具有非法经营的主观故意，不应当认定为非法经营罪的辩解意见无理，本院不予采纳。被告人在侦查机关供述其并没有在其所经营的公司购买建筑材料用于建房，被告人在庭上辩称其使用其及其丈夫的银行卡刷卡套现中有200多万是建材的货款的辩解意见无理，被告人辩称有200多万是购买建材的货款、辩护人辩称被告人邝卫嫦在其自营的公司采购建筑材料并刷卡支付的工程款的总额为4326200元的辩解意见，本院不予采纳。被告人是初犯、偶犯、没有犯罪前科，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人的其他辩解意见无理，本院不予采纳。本院认为，被告人邝卫嫦违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定予以处罚。公诉机关指控被告人邝卫嫦犯非法经营罪，罪名成立。被告人到案后认罪态度较好，如实供述自己罪行，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人邝卫嫦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金1万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月14日起至2020年12月13日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）二、缴获被告人邝卫嫦的POS终端机2台予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。（本页无正文）审 判 长  姚水椋人民陪审员  沙开有人民陪审员  杨飞圣二〇一五年八月十七日书 记 员  李成香