山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）晋09民终469号上诉人(原审原告)王贵如，男，1969年8月生，汉族，住太原市万柏林区。上诉人(原审原告)韩利军，男，1965年8月生，汉族，原平市人，住本村。二上诉人共同委托代理人刘文亮，男，山西鑫荣律师事务所律师。上诉人(原审被告)山西路桥建设集团有限公司，住所地太原市高新技术开发区创业街19号4幢。法定代表人郝玉柱，该公司董事长。委托代理人杨云雁，山西盛道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)灵河高速公路（神河段）建设管理处，住所地河曲县文笔镇高速公路收费站。法定代表人丁吉喜，该处处长。委托代理人张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。委托代理人张燕霞，山西晋丰律师事务所律师。原审被告山西路桥建设集团有限公司阳泉分公司，住所地山西省阳泉市城区桃南中路38号。法定代表人赵国和，该公司总经理。委托代理人韩瑞军，该公司副处长。原审被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司，住所地太原市万柏林区上庄街石渣巷5号。法定代表人李敬中，该公司经理。委托代理人王平，该公司员工。上诉人王贵如、韩利军、上诉人山西路桥建设集团有限公司(以下简称路桥集团)因与被上诉人灵河高速公路（神河段）建设管理处(以下简称建管处)、原审被告山西路桥建设集团有限公司阳泉分公司(以下简称阳泉公司)、原审被告山西路桥建设集团有限公司公路工程分公司(以下简称公路工程公司)合同纠纷一案，不服山西省五寨县人民法院（2016）晋0928民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王贵如、韩利军及委托代理人刘文亮、上诉人路桥集团的委托代理人杨云雁、被上诉人建管处的委托代理人张彦荣、张燕霞、原审被告阳泉公司的委托代理人韩瑞军、原审被告公路工程公司的委托代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年1月被告建管处发包灵河高速公路神池至河曲××、桥、隧工程施工总承包投标招标书，被告路桥集团投标承包。同年4月1日，被告建管处通知被告路桥集团中标，标段为LJZ，金额15亿5千万余元。2015年5月，上列二被告签订了《灵河高速神池至河曲段路基、桥、隧工程施工合同协议书（第LJZ合同段）》，约定了双方包括招、校标文件所确定的权利义务及补充事项，之后被告路桥集团即组织其下属的两个企业（无独立法人资格）阳泉公司和公路工程公司实施建设施工。2011年5月1日，被告阳泉公司和公路工程公司签订了《神河高速公路LJZ-3合同段路基桥隧工程合作协议书》，明确了双方的权利义务，遵守章程并将此合同上报了被告建管处和路桥集团。2011年5月6日，被告公路工程公司和原告王贵如签订了《神河高速公路工程承包协议》，被告公路工程公司将自己承建的LJZ-3合同段K44+400-K48+800段内的路基工程及被告建管处指定的一切配套设备工程转包给原告王贵如并约定了双方权利义务及管理方式，遵守章程及工程款的结算方式等内容。该协议原告韩利军作为承包方代表人签了字。在此之前的2011年4月25日，王贵如、韩利军二人签订了《合伙协议》，就双方在LJZ-3合同段施工事项做了权利义务约定。此后，原告王贵如、韩利军二人即对所承包的工程组织人员建设，2013年7月由原告王贵如、韩利军承建的LJZ-3合同段交付给路面施工标段，2014年8月25日全线验收，2014年国庆全线试运营。在此期间，被告阳泉公司和公路工程公司先后以现金支付、材料垫付（燃料费等）共计支付了原告王贵如、韩利军工程款50772276.4元。2014年10月9日阳泉公司与公路工程公司签订了《神河高速公路路基LJZ-3项目部二分部清单结算的补充协议》，该协议第一条确认了原告王贵如、韩利军建设的工程结算价为57191517元；第二条为应扣除部分，包括税金、管理费、试验费；第三条为质保金：第四条为摊销费用；第五条变更部分的结算办法；第六条为建管处对项目部的停工损失、临时占地等进行补偿的结算办法。该协议第一条将原告王贵如、韩利军增加的便道施工费、临时占地费2411157.96元未予计算。一审人民法院认为：被告建管处与被告路桥集团通过招投标的方式签订了《灵河高速神池至河曲段路基、桥、隧工程施工合同协议书（第LJZ合同段）》，该合同的签订符合有关法律规定，是有效合同。被告路桥集团在取得该建设合同后，组织下属自己的阳泉公司和公路工程公司施工建设，亦不违反相关法律规定，故阳泉公司与公路工程公司签订的合作协议，应认定为有效合同。被告公路工程公司将应由自己施工建设的工程转包给没有建设资质的原告王贵如、韩利军，违反了法律的强制性规定，是无效合同。而其主张的与原告王贵如、韩利军是合作关系不是承包关系之辩称，没有事实依据和法律依据，也没有证据佐证，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格并已投入使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告王贵如、韩利军所承建的LJZ-3标段工程按期完工并已交付投入使用，被告公路工程公司应当全额支付原告王贵如、韩利军的工程款。依照《中华人民共和国公司法》的有关规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。现阳泉公司及公路工程公司基于上述规定由路桥集团设立，故其民事责任应由被告路桥集团承担。故路桥集团“原告王贵如、韩利军没有与自己签订合同，其诉请与自己无关，应予驳回”的辩称理由，与法相悖，不予支持。被告阳泉公司在取得建设工程后，独立完成自己的工程，与原告王贵如、韩利军所做工程无必然联系，也没有在原告王贵如、韩利军的工程中获取利益，阳泉项目部所收取的试验费是原告王贵如、韩利军自己不能完成的有偿费用，管理费是双方应当支付的费用，故原告王贵如、韩利军要求被告阳泉公司承担连带偿还工程款的诉请于法无据，不予支持。被告建管处“我们没有与原告王贵如、韩利军签订合同，截止庭审结束时已超付了部分工程款，原告王贵如、韩利军对我们的诉请应予驳回”的辩称，经庭审查明，被告的《灵河高速神池至河曲段路基、桥、隧工程施工合同协议书（第LJZ合同段）》尚未竣工验收，许多工程项目还在批复中，其支付工程款至今还是一个动态过程。故其辩称与事实不符，不予支持。被告建管处应当在其所欠工程款范围内承担支付责任。被告阳泉公司、公路工程公司辩称的“原告王贵如、韩利军诉请的工程变更造价已经阳泉公司与公路工程公司签订的《神河高速公路路基LJZ-3项目部二分部清单结算的补充协议》确定计算在内，不应当再计算”理由，不符合公平原则，不予支持。所以，对原告王贵如、韩利军完成的工程价款，应当以原告王贵如、韩利军实际施工并已经前线指挥、现场监理签字确认的工程量和合同约定的单价确定工程价款。原告王贵如、韩利军诉请的图纸工程量清单汇总价57191517元；已经批复变更部分总价1223171元；未批复的变更5321400元；便道施工以及便道临时性征地增加费用2411157.90元，四项合计66147245.96元，均有施工图纸、前线指挥及现场监理签字确认等证据佐证，各被告对上述原告王贵如、韩利军所实际建设的工程亦无异议故应予支持。对于原、被告双方对税金、管理费的约定，按照双方约定的费率确定即税率为3.345％，税金为66147245.96×3.345%=2212625.38元，管理费在确认合同无效后依照有关规定，应由实际施工企业收取，即被告不应当收取，但鉴于被告公路工程公司在实际施工中尽了一定义务，且原告王贵如、韩利军同意支付2287661元，一审法院亦予以确认。被告依照合同约定扣留的质保金，符合有关法律规章的规定，原告王贵如、韩利军可依照交通部的有关规定，在工程试运营二年后主张权利。被告已经收取的税金及管理费3818802（含公路工程公司收取的管理费190000）元应当从原告王贵如、韩利军的支取款中核减。对原告王贵如、韩利军已经支取的工程款，按照双方在庭审时所确认的数额确定，即57260654.4元。综上，原告应得工程款为66147245.96-2212625.38-2287661-57260654.40+3818802=8205107.18元。由于被告长期拖欠原告工程款，故原告请求判令被告支付利息一事，符合有关法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告山西路桥建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告王贵如、韩利军工程款8205107.18元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（利息支付日期从2014年10月1日起至工程款付清之日止）；二、被告灵河高速公路(神河段)建设管理处对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告王贵如、韩利军的其他诉讼请求。案件受理费106488.1元，由被告山西路桥建设集团有限公司承担57436元，由原告王贵如、韩利军承担49052.1元。判后，王贵如、韩利军、山西省路桥建设集团有限公司均不服向本院提起上诉。王贵如、韩利军的上诉理由为：一、关于利息、起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案诉争工程没有约定工程价款支付日期，依据上述规定，利息应该从工程实际交付之日即2013年5月23日起计算。二、关于质保金问题。一审认定神河高速公路在2014年8月25日全线验收，2014年10月1日通车，那么，依据一审认定，质保金在试运营两年后退还，也就是在2016年10月l日。本案在2016年8月25日开庭，2016年11月26日下判，可见，退还质保金的期限已经超过，一审法院应当判决被上诉人支付上诉人质保金。综上请求二审法院：1．将原判决第一项利息支付日期由“2014年10月1日”改判成“2013年5月24日”。2、改判由被上诉人支付上诉人质保金2859576元及利息。3、改判由被上诉人承担本案一审诉讼费和上诉费。上诉人山西路桥建设集团有限公司的上诉理由为：一、原审判决认定韩利军具有原告主体资格是错误的。被上诉人与工程分公司签订的协议只有王贵如一人签字，现原审判决仅以二被上诉人的一份合伙协议即认定韩利军是适格原告，没有事实依据。二、认定工程分公司与被上诉人之间为转包关系是错误的。双方协议内容只约定了为完成施工任务各自的职责，没有约定工程造价、没有约定工程结算方式，工程分公司没有加价转包工程而赚取差价。所以，双方是施工合作而非转包。三、原判决书判决上诉人承担工程款给付责任是错误的。l、一审法院调查已查明：被上诉人所主张的变更工程款并没有经过业主的审核或批准，在业主没有支付工程款的情况下，判决上诉人首先承担该变更工程款的支付责任，显然没有事实和法律依据。2、工程分公司是独立对外承担责任的法人主体，其只是在业务上挂名为上诉人的分公司，而与上诉人根本没有隶属关系，故原审判决上诉人承担给付责任，违背“以事实为依据、以法律为准绳”法律原则。四、原判决否定阳泉分公司和工程分公司签订的《神河高速公路路基LJZ－3项目部二分部清单结算的补充协议》是错误的。首先，该补充协议是项目部根据实际施工情况确认的，对双方均应有约束力。被上诉人作为工程分公司的合作者或实际施工人，其理应受该补充协议的约束；其次，被上诉人所完成的工程量从事实上不可能大于（超过）工程分公司承担或完成的工程量，其诉讼主张的便道施工及临时性征地款，是在“清单100章”中己经包括和计算的项目。即使被上诉人对“清单100章”的结算值1824853元不认可、主张该项结算为2411157.96元，那也应当从清单中扣除主便道工程量后，再支持被上诉人主张的2411157.96元，而不应当既认可57191517（包括了有主便道在内的1824853元）又另外支持被上诉人主张的主便道结算值，构成重复计算工程量；再次，关于质保金，判决既然确认工程总价为66147245.96元，就应当同时确认5％质保金为3307362.3元，但判决书只按清单总价认定了质保金数额2859576元，并没有对变更部分的质保金447786元予以扣除；判决书在认定事实上存在前后矛盾，偏袒被上诉人。五、判决认定阳泉公司收取试验费是被上诉人自己不能完成的（应当支付）的有偿费用，管理费是双方应当支付的费用，却在后面认定的被上诉人应得工程款中没有扣除而是预以增加。六、原审判决在合同无效情况下，按有效合同完全支持原告的诉讼请求，违背法律法规及公平原则。综上请求二审法院，撤销原判，依法驳回被上诉人起诉中没有事实和法律依据的诉讼请求。二审法院查明的事实和一审法院查明的基本事实一致。二审另查明，质保金2859576元未退还上诉人王贵如、韩利军，但在计算时将质保金2859576元计入已付款57260654.4中。本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人韩利军是否具有主体资格？二、公路工程公司与王贵如、韩利军之间是否为施工合作关系？三、路桥集团是否应承担工程款给付责任？四、便道工程款2411157.96元是否为重复计算？五、应付工程款利息支付时间从何时起算？六、质保金是否应当退还？一、在山西路桥集团有限公司公路工程分公司与承包方王贵如签订的《神河高速公路工程承包协议》中亦有韩利军的签名和按印，且韩利军与王贵如之间系合伙关系，故韩利军亦为实际施工人，具有本案的主体资格，上诉人路桥集团关于韩利军不具有主体资格的上诉主张，本院依法不予支持。二、根据上述协议，原审认定的公路工程公司与王贵如、韩利军之间为转包关系，符合法律规定，本院予以确认。上诉人路桥集团关于公路工程公司与王贵如、韩利军之间为施工合作关系的上诉主张，依法不能成立。三、公路工程公司作为上诉人路桥集团的分公司，其不具有独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，上诉人路桥集团关于其不应支付工程款的上诉主张，依法不能成立。四、上诉人路桥集团及原审被告阳泉公司、公路工程公司根据阳泉公司与公路工程公司签订的《神河高速公路路基LJZ-3项目部二分部清单结算的补充协议》第一条第二项：“清单100章按双方清单造价比例的27.5%结算，应为1824853元(包括便道工程量的变更费用)”的约定，认为已包含上述便道工程量2411157.96元的主张，本院认为，王贵如、韩利军作为实际施工人，阳泉公司与公路工程公司在对所建工程进行结算时，既未通知实际施工人参加，事后也未经实际施工人签订确认，故阳泉公司与公路工程公司签订的《神河高速公路路基LJZ-3项目部二分部清单结算的补充协议》未能全面反映实际施工情况，故上诉人路桥集团主张的协议已包含了便道工程款2411157.96元，缺乏事实依据，且上诉人王贵如、韩利军对便道工程款2411157.96元的发生提供了相应的施工图纸、项目总工、前线指挥及现场监理等签字确认的工程量汇总表等证据予以佐证，路桥集团也未向法庭提供相反的证据予以推翻上述证据，故上诉人路桥集团的该上诉主张，本院依法不予支持。原审查明，2013年7月由王贵如，韩利军承建的ＬＪＺ-3合同段交付给路面施工标段，其余各方当事人对原审认定的工程交付时间均未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；。”的规定，本案中工程款的利息支付时间应从交付时间2013年7月起算，但庭审中王贵如、韩利军明确表示利息起算时间从2013年8月1日起算，该表示为当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。六六、根据建管处与路桥集团通过招投标的方式签订的《灵河高速神池至河曲段路基、桥、隧工程施工合同协议书（第LJZ合同段）》及阳泉分公司和公路工程公司签订的《神河高速公路路基LJZ－3项目部二分部清单结算的补充协议》约定缺陷责任期为实际交工日期起计算2年，缺陷责任期满后退还质保金。本案所建工程于2013年7月份交工，2014年10月1日全线通车，截止一审判决之日全线通车也已超过了合同约定的2年缺陷责任期，一审法院在计算时将未退还的质保金2859576元计入已付款57260654.4中，属于计算错误，本院予以纠正。综上，王贵如、韩利军应得：66147245.96-2212625.38-2287661-57260654.4+3818802+2859576=11064683.18元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山西省五寨县人民法院(2016)晋0928民初185号民事判决书第二项、第三项；二、变更山西省五寨县人民法院(2016)晋0928民初185号民事判决书第一项为：被告山西路桥建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告王贵如、韩利军工程款11064683.18元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息（利息支付日期从2013年8月1日起至工程款付清之日止）。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费106488.1元，由山西路桥建设集团有限公司承担83477元，由王贵如，韩利军承担23011.1元。上诉人王贵如、韩利军、上诉人山西路桥建设集团有限公司各自预交的二审案件受理费29677元、69236元，均由山西路桥建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  李小荣审判员  张李霞二〇一七年四月六日书记员  赵 慧