上海市闸北区人民法院刑 事 判 决 书（2015）闸刑初字第472号公诉机关上海市闸北区人民检察院。被告人薄松伟。辩护人卢平建，上海新望闻达律师事务所律师。上海市闸北区人民检察院以沪闸检诉刑诉〔2015〕413号起诉书指控被告人薄松伟犯贪污罪、诈骗罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派代理检察员谈某某出庭支持公诉。被告人薄松伟及辩护人卢平建均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市闸北区人民检察院指控，2013年9月至10月，被告人薄松伟在担任邮政某某副经理期间，利用可从本单位申领礼券并进行销售的职务便利，虚构销售渠道，陆续从邮政某某骗领礼券，共计价值人民币(以下币种均为人民币)247万余元；在此期间，薄松伟还以代为销售为由，从邮政某某骗取价值191万余元的礼券。至事发，薄松伟均未将上述礼券销售款交予两家部门。2013年10月28日，被告人薄松伟潜逃，后于当月31日被公安人员找到并交给其公司带回。薄松伟谎称上述礼券均已被他人骗取，后在单位要求下其承诺由个人承担损失；在向单位归还140万元后，表示无能力偿还剩余钱款。2014年7月29日，检察机关将薄松伟传唤到案。对于上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人薄松伟作为国家工作人员，利用职务便利，非法占有本单位财物247万余元，其行为已构成贪污罪；又以非法占有为目的，骗取其他单位财物191万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当数罪并罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二百六十六条和第六十九条之规定，依法追究被告人薄松伟的刑事责任。被告人薄松伟否认其行为构成贪污罪、诈骗罪，辩称其未归还价值438万余元礼券销售款系被一名叫陈伟的男子骗取。辩护人除同意被告人薄松伟的上述辩解外，同时认为薄松伟并没有利用职务便利；即便构成犯罪，因四百多万元的礼券均系邮政某某所有，也不构成数罪；且无法排除陈伟此人的存在，据此请求对被告人薄松伟宣告无罪。经审理查明，被告人薄松伟自2013年4月始担任邮政某某(系国有企业)电商物流中心沪太仓配部副经理，分管经营工作，工作范围包括销售礼券。2013年7月底8月初，被告人薄松伟虚构其有稳定的客户源，使得邮政某某市北分公司经理孟某某误以为薄松伟有能力销售礼券，从而将价值191万余元的礼券领出后委托薄代为销售，至案发，薄松伟未将该礼券销售款交予邮政某某市北分公司。2013年9月至10月，被告人薄松伟利用销售礼券的职务便利，虚构上海电信公司等购买单位，陆续从邮政某某骗领礼券，共计价值247万余元，至案发，薄松伟亦未将上述礼券销售款交予单位。2013年10月28日，被告人薄松伟携带事先准备好的假身份证欲潜逃。后被公安机关找到并交其公司带回。薄松伟谎称上述礼券均已被一名叫“陈伟”的男子骗取，后在单位要求下其承诺由个人承担损失。2013年11月1日、28日，薄先后向单位归还钱款共计140万元，其后表示无能力偿还剩余钱款。2014年7月29日，上海市闸北区人民检察院侦查人员将被告人薄松伟传唤到案，其仍辩称上述礼券被“陈伟”骗取。上述事实，有下列证据予以证实；1、邮政某某提供的《企业法人营业执照》复印件及《上海市邮政速递物流有限公司股东情况说明》、上海工商行政管理局闸北分局提供的《档案机读材料》，证实邮政某某系国有企业。2、邮政某某出具的《人员信息表》、邮政某某出具的《证明材料》，证实薄松伟曾任邮政某某副经理，分管经营等工作。3、邮政某某同城业务发展中心提供的《薄松伟2013年7月至10月领取销售礼券情况表》、邮政某某提供的《薄松伟领取的礼券订单信息》及《薄松伟2013年1-10月领取的礼券销售及还款情况表》等证据材料，证实被告人薄松伟2013年9月-10月期间从邮政某某领取礼券的种类、数量、销售额及销售款247万余元未归还情况。4、邮政某某出具的书面材料及提供的《订单基本信息》、邮政某某同城业务发展中心提供的《薄松伟2013年7月至10月领取销售礼券情况表》，证实薄松伟从邮政某某市北分公司孟某某处获取礼券情况，共计价值191万余元礼券销售款未归还。5、邮政某某同城业务发展中心提供的《薄松伟销售礼券的发票存根联》、邮政某某提供的《薄松伟2013年1-10月领取的礼券销售及还款情况表》、中国电信股份有限公司上海分公司安全保卫部出具的《关于协查上海市邮政速递物流有限公司有关发票情况的汇报》、中国电信集团工会上海市委员会出具的《证明材料》、上海市工商行政管理局闸北分局出具的《上海长信信息服务有限公司的工商档案机读材料》，证实薄松伟销售礼券的客户有：中国电信股份有限公司上海分公司、中国电信实业(集团)有限公司、中国电信OM工会、长信信息服务有限公司、上海邮益通信设备有限公司。但中国电信股份有限公司上海分公司安全保卫部证实，中国电信股份有限公司本部及所属各分公司均未曾收到薄松伟销售礼券而开出的相关发票。中国电信集团工会上海市委员会证实其下属单位中无中国电信OM工会。上海市工商行政管理局闸北分局出具的工商档案机读材料，证实上海长信信息服务有限公司已于2003年12月27日注销，无上海邮益通信设备有限公司的工商登记资料。6、证人徐某某的证言，证实薄松伟是邮政某某下属的沪太仓配部副经理。销售礼券是一项日常工作，只有中秋节期间有一定的指标，其他时间都没有考核指标，并且指标是分到部门。2013年9-10月，薄松伟在电商物流中心领取了价值247万元左右的礼券，薄松伟从邮政某某市北公司获取了价值191万元左右的礼券，总计438万元礼券。7、证人孟某某的证言，证实薄松伟2013年7月底8月初从邮政某某市北分公司孟某某处以代为销售为名获取礼券，共计191万余元销售款未归还。孟某某不清楚薄松伟的销售渠道，只是听薄松伟说是销售给电信公司。孟听薄松伟说过叫陈伟，但没有见过。薄松伟同事梅某某曾经与薄松伟一起去过南京西路的电信大厦，但是薄松伟没有让梅某某跟他一起去见陈伟。孟某某记得给薄松伟的发票抬头是：长信信息服务有限公司、上海邮益通信设备有限公司、中国电信有限公司上海分公司，这些公司的抬头都是薄松伟提供给孟某某的。薄松伟在案发后，退赔了单位140万元。8、证人梅某某的证言，证实梅于2010年开始做电商物流中心市场部客户经理，薄松伟在电商物流中心的下属部门工作，电商物流中心下属所有员工申请礼券需要经过登记。2012年底或2013年初，薄松伟突然开始申请大量的礼券，他第一次好像就申请了7-8万元面值的礼券，之后申领数量逐渐增加，直至薄松伟最终事发。公司要求申请人必须有明确的客户要购买礼券，才能够申领，因为礼券是不能退回去的。2013年8月，电商物流中心的领导让梅开车陪薄松伟一起去送礼券，是单位司机开车去的，薄松伟是骑的助动车，到了泰兴路北京西路电信北泰大楼，薄松伟跟梅说不用跟他一起去了，让梅先回单位，他自己去电信公司的大楼里把礼券交给客户。梅没有看到薄松伟进电信北泰大楼或南泰大楼，因为梅觉得薄松伟如果进电信大楼是安全的，所以就没有跟薄松伟一起进去。梅曾从薄松伟要求开具发票抬头的短信内容知道他的客户是电信公司的陈伟，但是没有见到过。9、证人王某的证言，证实2013年10月28日下午，王某打电话给薄松伟，薄说去电信公司收礼券钱，然后就挂了电话。后一直关机，王某觉得反常，第一时间通知了父母和薄的哥哥，后来还是联系不上，就报警。另薄之前刚把一辆奔驰轿车过户到王某名下。把两张信用卡的钱款都还清。另证实王与薄松伟每次出国或到港澳台旅游大约开销是2-3万元，费用都是薄松伟负责的，王某记得薄松伟应该是刷信用卡的。2013年8月初在香港时代广场隔壁的英皇珠宝店里购买了卡地亚手表一块，薄松伟用招商信用卡支付的，大约5万元人民币。2013年7月底，薄松伟带王某去南京东路置地广场福泰珠宝购买了钻戒一枚，大约4万元人民币，薄松伟用现金支付。另证实，2010年6月左右购买了一辆斯柯达轿车，总共用了9万元左右，王某父亲出了3万元，剩余是自己出。2012年7月左右，卖掉斯柯达，得款6万元左右，同月购买了福克斯汽车一辆。这辆车挂的是上海牌照，花了6万多元，另外薄松伟向他哥哥借了8万元付了首付，贷款买了辆福克斯总计12万元左右。2013年9月左右，卖掉福克斯拿回10万元左右，然后购买了现在的奔驰车，奔驰车花费了近30万元。奔驰车没有贷款，都是薄松伟支付的。10、证人孙某某的证言，证实从2012年到2013年期间，为薄松伟“养卡”。费用是每归还1万元，收取200元好处费。这样薄松伟的信用卡看上去每月都有归还记录，不会产生利息和滞纳金。每月薄松伟找其套现的金额大概有20-30万人民币。薄松伟找到孙某某时，信用卡已有20多万元钱款无法归还。薄松伟一共给过其10多张信用卡，都是他本人名下的，分别是广发银行、邮储银行、招商银行、光大银行、工商银行、农业银行等，每张卡额度大约是2万元-5万元不等。薄松伟找到其时，额度基本用完，只有其中一到二张信用卡额度还有剩余。孙某某有一个朋友每月需要用现金到中石化充值油卡，所以其用薄松伟的信用卡为朋友油卡充值，然后用朋友的现金归还额度已用完的信用卡。等欠款信用卡收到钱后，再把其中的额度刷到油卡上，以此往复把薄松伟所有的信用卡都归还一遍再套出来一遍。为了规避养卡的嫌疑，孙某某有时把资金打到薄松伟的借记卡上，再由薄松伟本人为信用卡还款。薄松伟最后一次联系孙某某是在2013年8、9月份，后没有找过孙某某。11、中国光大银行提供的薄松伟信用卡账单，证实薄松伟大额消费情况主要是“中国石油化工股份有限公司上海”，多为上万元消费，以及“郑州建材大世界”。同期一般都有大额的还款。2013年9月18日薄松伟还款2万余元还清钱款。12、中国工商银行提供的薄松伟信用卡账单，证实薄松伟工商银行尾号为5936的信用卡中有多笔中国石油的大额消费，在出现中石油大额消费前欠费数千元。该工商银行信用卡在2013年9月25日一天内还款4万余元，将欠款还清。13、广发银行提供的薄松伟信用卡账单，证实薄松伟从2010年起欠费1万余元，后主要为分期和支付宝，并逐渐欠费至5万余元。2013年9月25日归还近5万元，还清欠款。14、中国农业银行提供的信用卡账单信息，证实薄松伟在该银行提供的2012年3月至2013年9月的账单中，没有余额情况。在2013年9月17日还款1万4千余元。15、上海市公安局闸北分局出入境管理办公室提供的《出入境查询结果》证实薄松伟本人及家庭的出入境较为频繁。从2013年1月至9月薄松伟和其妻有多次出入境记录，其中有7次女儿随行。按照薄松伟和其妻的说法，每次开销2-3万元，另薄松伟单独去美国一次。在薄松伟2013年10月31日失踪被找到后，薄松伟和其妻仍有4次出入境记录，其中有3次女儿随行。16、被告人薄松伟的供述，证实薄作为邮政某某副经理，销售礼券属于工作范围之一。薄和妻子一年工资收入总计人民币12万元左右，薄自称平时做淘宝业务能赚7、8万元。薄供述其于1999年认识了上海电信公司名叫“陈伟”的男子。2010年上旬，陈伟联系薄松伟，说他负责电信公司的后勤，然后开始与薄松伟做礼券业务。薄对于陈伟的情况不是很清楚，只有交易礼券的业务关系。2013年之前，薄从单位领取的礼券量都比较小。之后薄的业务量开始多起来，主要是销售给陈伟。2013年9、10月薄领取了价值人民币438万元左右的礼券销售给陈伟。薄一般先交给陈伟礼券，陈伟隔月支付货款，都是现金交易。发票和礼券是一起给陈伟的，陈伟支付礼券款之前薄就把发票开好给陈伟，发票的公司抬头是陈伟定的，陈伟是以长信信息服务有限公司、电信公司OM工会等单位名义向薄购买礼券的。每次交易都是陈伟电话通知，然后约在北京西路南泰大楼对面的书报亭交接礼券。因为上电信大楼办公室比较麻烦，所以没有在办公室交易。交易的地点还包括北京西路、泰兴路、四川北路电信公司、沪太仓配部。交易没有人看到和相关书证，只有短信证明。梅某某曾和薄一起去过电信大楼，当天薄没有进电信大楼，跟陈伟是在大楼门口交易的。考虑到梅某某停车不方便，所以没有让他跟着。2013年9月，陈伟支付礼券款存在拖延现象，同时还返还给薄价值100多万元的礼券委托其帮忙卖掉，后薄在网上找了黄牛分多次按照6-7折价格卖掉，并从中赚了差价10万余元，剩余的款项部分给陈伟，其余留下冲抵给单位的货款。2013年起陈伟用XXXXXXXXXXX这个号码和薄联系。2013年5、6月份，薄曾给陈伟一部旧索尼手机，因为陈伟说手机坏了，2014年10月22日前后，陈伟把手机还给了薄，手机拆开看到有个手机卡，号码是陈伟的那个号码。2013年10月31日静安公安分局找到薄松伟的当天从其身上查获的手机中就有这部索尼手机。薄松伟自称在出走前到电信公司门卫室找过两次陈伟，因报不出陈伟的具体部门和办公室号码而没有能够进入电信大楼。薄同时证实2009-2012年，薄陆续申请了10张左右的信用卡，包括广发、招商、兴业、建设、农业、工商、上海、交通银行等，额度2万-5万。主要用于日常开销，部分做生意。后通过一个姓孙的帮其归还信用卡，姓孙的通过朋友依次归还薄额度已用尽的信用卡，从而激活该卡延期至下期归还而不产生滞息，薄按照2%的比例付给姓孙的手续费。后在2013年6、7月份全部归还了信用卡欠款，薄称是使用储蓄的钱归还的。另薄还承认其与妻子、孩子分别多次出境旅游、换车、换手机、购买奢侈品。17、上海市闸北区人民检察院第二分院《交办案件通知书》、上海市闸北区人民检察院反贪局出具的工作情况，证实薄松伟的到案经过。18、被告人薄松伟的户籍资料，证实其身份情况。上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，应予确认。针对被告人薄松伟的辩解、辩护人的辩护意见及公诉机关的公诉意见，本院综合评判如下：1、关于是否存在被告人薄松伟所称的“陈伟”。经查，相关证据证实，“陈伟”此人仅有薄松伟提及，相关证人仅从薄松伟处听说过“陈伟”，中国电信股份有限公司上海分公司证实无此人，而且薄松伟提供的所谓“陈伟”要求开具的礼券发票抬头的5家单位经查证，2家不存在，1家被注销，另2家表示未收到相关发票，相关信息均得不到证实。此外，被告人薄松伟在无任何措施保证对方付款情况下，与“陈伟”巨额交易却无法提供任何书面凭证，现金交易都在室外，甚至在出现交易异常情况下，仍然没有任何书面凭证和防范措施。薄松伟还称2013年9月始，“陈伟”将大量礼券返回给薄，让薄帮忙卖掉，在这种情况下薄在10月仍然向“陈伟”提供礼券有违常理。薄松伟在出走三天内自称到电信公司门卫室找过两次“陈伟”，因报不出“陈伟”的具体部门和办公室号码而放弃进入电信大楼寻找，也未向单位、公安机关求助，却私自购买黑车出逃，而公安人员找到薄松伟的当天从其身上查获的手机中就有所谓“陈伟”的一部用于和薄松伟联系的索尼手机，均有违常理。同时相关证据亦证实，被告人薄松伟案发前信用卡长期欠费，靠支付手续费让人养卡，在失踪前期的2013年9月还清多张信用卡的巨额欠款，且在此前后频繁出境旅游，存在多次换车、购买奢侈品的大额消费。综上，本院认为，被告人薄松伟关于上述礼券均被“陈伟”骗取的辩解得不到相关证据予以证实，相关辩护意见，本院均不予采纳。2、关于被告人薄松伟是否利用职务便利。经查，相关证据证实，被告人薄松伟自2013年4月起担任邮政某某副经理。薄松伟本人的供述、证人徐某某的证言均证实，销售礼券是其工作内容之一。薄松伟利用工作上的职务便利申领到涉案礼券，并经手销售礼券而未上交的销售款，其行为符合利用职务便利，故相关辩护意见本院不予采纳。3、关于被告人薄松伟是否构成数罪。经查，相关证据证实，400多万元的礼券中247万余元系被告人薄松伟利用职务便利，自行从电商物流中心骗领的。其余191万余元的礼券并非因为职务便利获得，而是基于邮政某某市北分公司孟某某对薄的信任，委托薄销售，该委托并非职务性、工作性的。而是基于信任关系的委托。被告人薄松伟虚构事实、隐瞒真相，骗取信任而获得礼券。该行为应以诈骗罪论处，至于四百多万元礼券均系邮政某某所有，并不影响两罪的成立。故相关辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人薄松伟作为国家工作人员，利用职务便利，非法占有本单位财物247万余元，其行为已构成贪污罪；还以非法占有为目的，骗取财物191万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应两罪并罚予以惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人薄松伟的辩解、辩护人的辩护意见均不能成立，被告人薄松伟退赔了人民币140万元，系案发后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚。据此，根据被告人薄松伟犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二百六十六条、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人薄松伟犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五十万元；决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2032年7月28日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、违法所得责令退赔，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汤静隽代理审判员  杨 坤人民陪审员  何品珍二〇一五年八月二十五日书 记 员  严艳雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论处。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。