山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2015）任商初字第901号原告山东联诚融资担保有限公司。法定代表人崔卫东，董事长。委托代理人周光运。委托代理人王程程。被告山东泗水华益酒精有限公司。法定代表人徐新虎，经理。委托代理人孙建华。被告山东泗水中泰机械有限公司。法定代表人李贵钱，经理。被告陈朋涛。被告颜培利。委托代理人简景强。被告曹丽。委托代理人简景强。被告赵健。被告王杰。委托代理人孙建华。被告李丽萍。委托代理人孙建华。被告李兆玉。委托代理人孙建华。被告鞠广文。委托代理人孙建华。被告赵凤玉。被告赵继鹏。被告赵艳。原告山东联诚融资担保有限公司与被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、陈朋涛、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告在开庭前申请撤回对被告陈朋涛的起诉，本院依法准许。原告山东联诚融资担保有限公司的委托代理人周光运到庭参加了诉讼，被告赵健、李丽萍、李兆玉、鞠广文、颜培利及被告山东泗水华益酒精有限公司、李丽萍、李兆玉、鞠广文、王杰的委托代理人孙建华，被告颜培利、曹丽的委托代理人简景强到庭参加了诉讼，被告山东泗水中泰机械有限公司、赵凤玉、赵继鹏、赵艳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告山东联诚融资担保有限公司诉称，2013年12月24日，山东泗水绿野食品有限公司与中国农业银行股份有限公司泗水县支行签订《流动资金借款合同》一份，合同约定山东泗水绿野食品有限公司向中国农业银行股份有限公司泗水县支行借款500万元用于购买玉米等，借款期限从2013年12月24日至2014年12月23日。并由济宁市财信融资担保有限公司为其贷款提供连带担保，原告作为反担保人向济宁市财信融资担保有限公司提供了反担保，本案12位被告作为反担保人向原告提供了反担保。合同签订后，中国农业银行股份有限公司泗水县支行提供了500万元贷款，贷款到期后山东泗水绿野食品有限公司无力偿还借款本息，由济宁市财信融资担保有限公司代偿了本息共计2821503.78元。济宁市财信融资担保有限公司代偿后又依据反担保合同要求原告履行反担保义务，原告如约履行了反担保义务，向济宁市财信融资担保有限公司偿还2821503.78元。原告履行反担保义务后，要求各被告履行反担保责任，但各被告拒不履行偿还义务。原告为了维护自己的合法权益，诉至本院，请求判令各被告偿还原告的代偿款2821503.78元及相应利息（从2015年3月30日至付清之日止计息按同期贷款利率计算），违约金10万元及律师代理费2万元。被告山东泗水华益酒精有限公司辩称，被告虽然为原告提供了反担保保证，但原告是否向济宁市财信融资担保有限公司提供了反担保，是否受到该公司的追偿，如代偿其金额如何确定以及是否向各被告发出了催款通知，都有待举证确定。作为山东泗水华益粞精有限公司并未收到原告的催款通知，根据借款人与原告签订的反担保保证合同第三条的约定，山东泗水华益粞精有限公司的保证责任尚未发生；从法律适用方面，原告同时要求支付违约金和赔偿利息损失是不能并存的，一方面违约金要求过高，应予依法降低。另一方面如果约定违约金的同时又发生了实际的经济损失，法律规定首先应当赔偿损失，而不存在一并要求的问题。另外，本案借款人已经向济宁市财信融资担保有限公司交纳了50万元的保证金，该款已汇入济宁市财信融资担保有限公司账户，济宁市财信融资担保有限公司的代偿款中包含了借款人预付的还款保证金50万元，应当从本案济宁市财信融资担保有限公司代偿款中扣除该50万元，即相应减少借款人的主债务；由于山东泗水华益粞精有限公司经营困难，现企业已经停产，资不抵债，也无力代偿。被告王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文辩称，四被告为山东泗水华益粞精有限公司的股东，我们仅作为该公司股东，签署过同意山东泗水华益粞精有限公司提供反担保的决定书和同意书，但从未以个人身份、个人名义提供过个人反担保保证。被告颜培利辩称，我是借款人绿野食品的法定代表人，在借款时向主担保人财信融资支付了50万元的担保保证金，该担保保证金从法律上属于金钱质押的性质，已经交付济宁市财信融资担保有限公司特定账户，即已经特定化，且已经有济宁市财信融资担保有限公司控制管理，即已经交付占有，故对于该质押应当优先偿还银行借款，因此原告再向济宁市财信融资担保有限公司偿还代偿款时应当扣除该50万元的保证金；绿野食品在借款时本身资金困难，原告在起诉时又未扣除该50万元保证金，导致绿野公司偿还借款更加困难；原告要求支付违约金同时要求赔偿损失违背法律规定，因为违约金本身是对原、被告双方可预见的损失，因此不能并存；由于绿野公司经营困难，要求分期偿还。被告曹丽辩称，并没有提供任何的担保，不应当承担担保责任。被告赵健辩称，答辩同颜培利，应该承担担保责任，但要求分期偿付。被告山东泗水中泰机械有限公司、赵凤玉、赵继鹏、赵艳未作答辩。原告山东联诚融资担保有限公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：1、《流动资金借款合同》及借款凭证，证明山东泗水绿野食品有限公司向中国农业银行股份有限公司泗水支行借款500万元，借款期限从2013年12月24日起至2014年12月23日止；农行泗水支行已实际履行了交付500万元的义务。2、融资担保委托合同及保证合同，证明泗水绿野公司委托济宁市财信融资担保有限公司为其500万元借款向农行泗水支行提供担保。3、担保委托合同，证明泗水绿野公司委托原告为其500万元借款向济宁财信担保公司提供连带责任反担保；若泗水绿野公司逾期偿还借款，导致原告代偿时，泗水绿野公司应向原告支付借款金额的20%违约金。4、担保反担保合同，证明原告为泗水绿野公司的500万元借款向济宁济宁市财信融资担保有限公司提供反担保，并与济宁市财信融资担保有限公司签订了《反担保合同》5、反担保保证合同及个人财产连带责任担保承诺书，证明本案各被告因泗水绿野公司的500万元借款向原告提供连带责任反担保，担保范围包括但不限于借款本息、违约金与律师费等。6、代偿证明、业务凭证及进账单各一组，证明绿野公司借款到期后没有偿还，济宁市财信融资担保有限公司为泗水绿野公司代偿2821503.78元。7、转账证明4张，证明原告为泗水绿野公司向济宁市财信融资担保有限公司代偿2821503.78元，各被告应该承担担保责任。8、委托代理合同、代理费发票，证明原告为实现本案的追偿权，支付了2万元的律师代理费，该费用应由被告承担。被告山东泗水华益酒精有限公司、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文对于原告提交的证据1中的借款合同真实性无异议，对原告主张的支付凭证有异议，该凭证是贷款管理凭证，不是由借款人签署的借据，也非银行转账凭证，故不能以该凭证认定为借款已支付。对证据2委托保证合同的真实性无异议，该合同所规定的违约责任是每天千分之一违约金，该约定也超出了法定银行贷款利率四倍，我们请求予以降低。需要说明的是原告作为该主合同的反担保人，其所主张的违约责任不应当超出主保证合同所确定的违约责任的规定；对保证合同真实性没有异议。对证据3担保委托合同真实性没有异议，但该合同第3条所约定的履约保证金没有履行，对合同第7条规定的违约责任（按贷款金额的20%支付违约金）的合法性有异议，该违约金的约定明显过高，请求依法降低至原告实际损失的30%，也就是代偿款利息的30%。对证据4真实性没有异议，证据5反担保保证合同真实性有异议，庭前阅卷该反担保保证合同首页保证人仅四名，庭审提交的反担保合同又增加了九名，第4页反担保保证人5-15是事后添加伪造的，申请委托鉴定机构对合同第1页所添加的5-13号担保人，合同第4页在公章和签名之前添加的反担保保证人，序号之前的内容和序号之后的内容以及与其他页的手写部分是否是一次性书写形成以及书写时间的差距进行司法鉴定。对个人财产担保责任承诺书真实性有异议，根据笔迹的不同和当事人所经历的事实，除签字之外的其他内容均系事后添加伪造的，我们申请对所涉及的承诺书上半部分和下半部分是否为一次性书写形成及其时间差距一并进行司法鉴定。对证据6代偿时应当减50万元风险金后，才是借款人的应付债务。对第7份证据转账证明有异议，原告并没有提供济宁市财信融资担保有限公司向其催收的证明。对证据8的真实性有异议，委托代理合同没有记载该合同编号，没有说明该案的相对人，不能证明与本案的关联性，同时律师代理费是非必要的诉讼支出，不属于一方当事人赔偿另一方的范围之内。包括违约金在内原告的间接损失均应当向其合同相对人债务人主张权利，被告在此情况下是否承担连带责任，现被告没有向借款人主张其间接损失，我们认为假设保证关系成立，也不发生间接损失的直接赔偿责任。原告在该案所提交的反担保合同的复印件与上一案件提交的原件是一致的，但是内容是有变化的。颜培利、曹丽认为，证据2，根据绿野食品与财信融资所签订的融资担保合同第3条第3款规定，绿野食品已经按照约定交付了担保的保证金质押成立，因此应当在原告偿还追偿数额中扣除该50万元。证据5，曹丽的签字部分第3页背面系在绿野食品与颜培利、泗水华益、赵健、王杰反担保合同中签字完毕后事后添加，因为在第3页正面有打印的日期，而在该背面并无日期。其他质证意见同山东泗水华益酒精有限公司的质证意见；对于个人财产连带责任担保承诺书质证意见除同山东泗水华益酒精有限公司质证意见外，认为被告曹丽仅仅是作为财产共有人签字，不具有保证的意思表示，因此不应当承担保证责任。被告赵健质证意见同上。被告颜培利、曹丽向本院提交以下证据：财信融资担保有限公司于2013年12月24日向绿野食品出具的保证金收据一份，证绿野食品实际交付保证金50万元即质押成立。原告对被告颜培利、曹丽提交的证据真实性没有异议，但认为该保证金收据明为保证金，实为担保费用，财信为绿野提供担保，绿野就理应交纳担保费。绿野借款500万元，济宁市财信融资担保有限公司为其代偿本息截止到目前共计为5172498.72元，代偿金额已超出贷款金额，假如该50万元为保证金，也应由绿野向济宁市财信融资担保有限公司索要，该50万元保证金与本案无关。本院认为，被告山东泗水华益酒精有限公司、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、颜培利、曹丽、赵健对原告提供的《流动资金借款合同》、《融资担保委托合同》、《保证合同》、《保证反担保合同》的真实性无异议，本院予以认定，对代偿凭证不持异议，但认为应当扣除借款人交纳的风险金50万元，本院对原告提交的代偿2821503.78元予以认定，对于原告提交的证据5被告有异议，我院根据被告李兆玉、李丽萍、鞠广文的申请对《个人财产连带责任担保承诺书》是否为原件及是否系其签名申请司法鉴定，我院委托了日照浩德司法鉴定所对被告申请的内容进行鉴定，该鉴定机构出具了鉴定意见：送检的署期“2013年12月24日”的《个人财产连带责任担保承诺书》系原件，其上存疑“鞠广文”、“李兆玉”、“李丽萍”签名笔迹均是本人书写。本院对《个人财产连带责任担保承诺书》的真实性予认定；对《担保反担保合同》原告庭审中出具了原件，被告认为与立案时提交的复印件不符，不排除原告处有多份，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。被告应当对当庭提交的原件发表质证意见，故本院对原告提交的《担保反担保合同》的真实性予以采信。对被告认为原告在第4页反担保保证人5-15是事后添加伪造的观点，没有证据证明，其主张本院不予采信。原告提交的委托代理合同、代理费发票系原件，被告虽持异议，但不能否定其真实性，本院予以认定。被告颜培利、曹丽提交的济宁市财信融资担保有限公司于2013年12月24日，收取的借款人的50万元保证金，是借款人与济宁市财信融资担保有限公司之间的担保合同关系，对该证据与本案的关联性不足，本院不予确认。经审理查明，2013年12月24日山东泗水绿野食品有限公司与中国农业银行股份有限公司泗水县支行签订《流动资金借款合同》，合同约定山东泗水绿野食品有限公司向中国农业银行股份有限公司泗水县支行借款500万元用于购买玉米等，借款期限一年，自2013年12月24日至2014年12月23日。并由济宁市财信融资担保有限公司为其贷款提供连带责任担保，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；原告作为反担保人向济宁市财信融资担保有限公司提供了反担保，保证方式为连带责任保证，保证期限自济宁市财信融资担保有限公司按照主合同在担保责任之日起二年。原告与山东泗水绿野食品有限公司签订了《担保委托合同》，该合同约定，若山东泗水绿野食品有限公司违反合同约定，未按期偿还银行贷款，比照银行借款约定的利率上浮100%向原告付息，并按照贷款合同约定的贷款金额的20%向原告支付违约金。2013年12月24日，原告与被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳签订了《担保反担保合同》。约定，本反担保合同为连带责任保证，保证期间为：自本反担保书签订之日起，到担保申请人与银行签订的借款合同约定的主债务期限届满后三年内有效，反担保的范围包括但不限于担保人担保的贷款合同项下的500万元，应付利息（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）及其它费用和相关经济损失。被告颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳向原告出具了《个人财产连带责任担保承诺书》，承诺如借款人逾期不能归还借款本息，山东联诚融资担保有限公司代偿后，与山东联诚融资担保有限公司形成的债务（包括借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金及为实现债权所发生的一切合理费用），则山东联诚融资担保有限公司有权对担保人和财产权共有人的财产折价或拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿，担保人自愿对借款人的债务承担连带责任。合同签订后，中国农业银行股份有限公司泗水县支行于2013年12月24日向山东泗水绿野食品有限公司发放了500万元贷款，贷款到期后山东泗水绿野食品有限公司无力偿还借款本息，由济宁市财信融资担保有限公司于2015年3月25日代偿了本息共计2821503.78元。济宁市财信融资担保有限公司代偿后又依据反担保合同要求原告履行反担保义务，原告如约履行了反担保义务，分别于2015年3月28日向济宁市财信融资担保有限公司偿还200万元，3月30日偿还350669.94元，4月1日偿还470833.84元，共计2821503.78元。原告于2015年4月2日诉至本院，请求依法判令被告偿还原告的代偿款2821503.78元及相应利息、违约金10万元。并承担本案诉讼费及律师代理费2万元。本院认为，本案所涉的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《反担保保证合同》及个《个人财产连带责任担保承诺书》均是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，依法应予保护。山东泗水绿野食品有限公司未按期偿还中国农业银行股份有限公司泗水县支行的借款，济宁市财信融资担保有限公司作为担保人，偿还了山东泗水绿野食品有限公司的借款本息2821503.78元。原告山东联诚融资担保有限公司作为济宁市财信融资担保有限公司的反保证人向济宁市财信融资担保有限公司代为偿还了借款本息2821503.78元，事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立，被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳应当按其承诺对山东泗水绿野食品有限公司的债务承担连带责任。故原告要求被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳按《反担保保证合同》的约定及《个人财产连带责任担保承诺书》的承诺偿还代偿款，符合法律规定，本院依法予以支持。被告认为《个人财产连带责任担保承诺书》第4页反担保保证人5-15是事后添加伪造的，经司法鉴定，《个人财产连带责任担保承诺书》系原件，其上存疑“鞠广文”、“李兆玉”、“李丽萍”签名笔迹均是本人书写，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。被告要求重新鉴定，不符合上述条件，其对鉴定意见重新鉴定的主张本院不予采纳。原告要求被告支付垫款利息（从2015年3月30日至付清之日止计息按按同期贷款利率计算），符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持；原告要求被告支付违约金10万元的诉讼请求，在双方当事人对风险保证金、违约金有约定，该项主张不违反法律规定和合同约定，低于双方约定的20%，原告要求被告支付违约金10万元的请求，本院予以支持；原告与被告签订《担保反担保合同》明确约定了原告通过诉讼实现债权所发生的一切费用由被告承担，收费数额符合《山东省物价局、山东省司法厅关于山东省律师服务收费标准的通知》（鲁价费发（2014）84号文）的规定，且原告提交了委托代理合同、发票、银行付款凭证等相关证据足以证实，其主张要求被告承担本案的律师代理费，本院依法予以支持。被告颜培利、曹丽辩称的济宁市财信融资担保有限公司于2013年12月24日，收取的借款人的50万元保证金，是借款人与济宁市财信融资担保有限公司之间的担保合同关系，与本案非同一法律关系，对该辩称理由，本院不采纳。被告山东泗水中泰机械有限公司、赵凤玉、赵继鹏、赵艳未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和对证据质证的权利，应承担相应不利的法律后果。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳于本判决生效之日起五日内偿付原告山东联诚融资担保有限公司垫付款2821503.78万元，并支付原告自其偿付之日起至履行期限届满之日止的银行利息（利息按同期银行贷款利率计算）；二、被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳于本判决生效之日起五日内偿付原告山东联诚融资担保有限公司违约金10万元；三、被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳于本判决生效之日起五日内偿付原告山东联诚融资担保有限公司实现债权的费用2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30172元，财产保全费5000元，合计35172元由被告山东泗水华益酒精有限公司、山东泗水中泰机械有限公司、颜培利、曹丽、赵健、王杰、李丽萍、李兆玉、鞠广文、赵凤玉、赵继鹏、赵艳承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李建兵人民陪审员  史建华人民陪审员  南慧丽二〇一五年八月二十日书 记 员  杨 梅