江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）九中行终字第23号上诉人（原审原告）马城根，男，汉族，1952年8月5日出生，住共青城市南湖区，系第二原告之兄。上诉人（原审原告）马成东，男，汉族，1961年11月14日出生，住共青城市南湖区，系第一原告之弟。委托代理人孙晓阳，系天津益农律师事务所律师。执业证号11201201110198579。被上诉人（原审被告）共青城市人民政府。法定代表人卢宝云，女，系该市人民政府市长。委托代理人杨军，男，系该市司法局工作人员。被上诉人（原审被告）共青城市城乡建设和交通运输局。法定代表人吴光华，系该局局长。委托代理人胡金春，系该局工作人员。第三人（原审第三人）江西共青林果业有限公司。法定代表人雷艳明，系该公司经理。上诉人（原审原告）马城根、马成东因房屋行政征收一案，不服江西省星子县人民法院（2014）星行初字第02号行政判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马城根、马成东及其委托代理人孙晓阳，被上诉人共青城市人民政府的委托代理人杨军、被上诉人共青城市城乡建设和交通运输局的委托代理人胡金春，第三人江西共青林果业有限公司的法定代表人雷艳明到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原审查明，两原告原属江西省共青垦殖场江益区水产养殖场居民，因灾后移民于1999年初安置于共青城市南湖区林果业公司4组，在4组果园内分别新建了砖木结构住房，并分别按70㎡的住房领取了江西省灾后移民建房补助资金。2001年元月1日马城根开始承包经营江西共青林果业有限公司2.38亩果园、100株果木，同时马成东开始承包经营江西共青林果业有限公司4.6亩果园，192株果木。2008年2月1日，第一被告（原区管会）以共管发（2008）第8号文件向第三人作出“关于收回江西共青城林果业有限公司国有土地使用权的决定”，收回土地面积100亩，对青苗及附着物按照区管会有关标准予以适当补偿，告知第三人如不服决定可自收到之日起60日内依法向九江市人民政府申请复议。第三人收到该决定后，召开了包括两原告在内的职工和承包经营户的会议，告知文件内容，询问补偿意见，但两原告未表态即离开会场。第三人于2008年2月19日向第一被告作了支持收回土地决定，同意青苗补偿标准和参照共青城区房屋拆迁安置补偿标准执行的书面回复函。第二被告当时的国土部门派工作人员包金华、董金桂会同本案第三人到各经营户进行了青苗果木清点，登记核算，2008年5月将补偿款项拨付到第三人，但未见两原告在补偿分户明细表上签名领款。2008年5月28日第一被告（原区管会）以共管发（2008）28号文件出台“共青城城市规划区内房屋拆迁安置补偿办法”，按照该办法，第二被告当时的房产科于2009年8月24日分别与两原告签订“拆迁补偿安置协议”。“协议”称，根据开发区的有关文件精神，已决定将你（指马城根或马成东）居住的房屋列入拆迁范围，须立即予以拆除，并在异地建设单元式住宅楼供拆迁户购买居住。双方现就达成协议，马城根购拆迁安置房为南湖小区第7栋102号，建筑面积63㎡，需补交购房款34650元；马成东购拆迁安置房为南湖小区第7栋101号，建筑面积83㎡，需补交购房款45650元。马成东事后已搬迁入住。马城根不愿意补交购房款，项目用地人阳光房地产公司为其代交了25000元，但其仍拒入住。第二被告当时的房产部门和项目用地人在马城根不肯搬迁的情况下，于2011年5月17日推掉了其房屋及附属物、苗木果园。从此，原告马城根走上向共青城市茶山街道办事处、共青城市人民政府等组织信访，向新闻媒体反映情况，向律师咨询，向法院起诉等途径。2013年8月24日第一被告以共府字（2013）5号作出“关于马成根信访问题的复查意见”。该“意见”称，一、土地补偿问题。我市收回林果业公司国有土地不存在支付土地补偿费给马城根个人。二、青苗补偿问题。2008年征用果园时，我市国土部门派专人会同林果业公司对马城根承包土地上所栽种的地上附着物进行了清点，并按当时共青城开发区统一的青苗补偿标准进行补偿，当时国土部门已将马城根的8900元青苗补偿费拨付到林果业公司，马城根可以随时去领取。三、房屋安置补偿问题。2009年，因发展需要，共青城开发区决定征用马城根建在林果业公司果园内的房屋。房产部门对马城根的房屋进行了丈量测算，马城根主房面积为58.73㎡，按180元／㎡补偿，附房面积为20.07㎡，按75元／㎡补偿，其他建筑物及水泥地面面积47.54㎡，全部建筑物共计补偿款为14371元。经协调，房产部门给予了两套安置房作为对马城根、马成东俩兄弟的补偿安置，马城根于2009年8月24日签订了拆迁补偿安置协议。至于马城根反映房产部门在拆除房屋时造成财物损失的问题，可另外协商或通过法律途径解决。如果马城根对以上复查意见不满意，可在收到答复意见书之日起一个月内向九江市人民政府提出复核申请，逾期不提出视为同意以上答复。另查，第一被告向本院提交了2010年5月18日由江西省国土资源厅以赣国土资核（2010）735号作出的“关于共青城2010年度第二批次城市建设用地的批复”和2014年8月4日由共青城市国土资源局出示的“证明”，意图证实共青城市金色阳光项目用地含在省国土厅的2010年度的该次批复中，只是工作人员在报批中漏写了共青城林果业公司的国有土地，马城根的住宅用地就在该批次的林果业公司用地报批范围内。原告马城根、马成东向本院提交了盖有两原告自己印章的“毁灭果树、青苗附作物清单纠正表”、“毁灭房屋财产记录”，自评折合损失总计价值为874891元。原审认为，根据我国土地管理法的规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依上述第（一）、（二）项规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地和其他土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费和安置补助费由省、自治区、直辖市依照土地管理法的标准规定，被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。本案中，第一被告共青城市人民政府（原区管会）于2008年2月1日作出“关于收回江西共青城林果业有限公司国有土地使用权的决定”，2010年5月18日江西省国土资源厅才以赣国土资核（2010）735号作出“关于共青城2010年度第二批次城市建设用地的批复”，而且该批复的文字表述中并未说明包含共青城林果业有限公司的100亩土地，仅有共青城市国土资源局独自出示的“证明”，说明向省厅报批出现了漏写，显然不足以为证，也未向本院提交收回国有土地使用权应由共青城市国土资源局报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准的任何证据。首先，第一被告收回国有农用土地作房地产项目建设用地，系未批先收、未批先用，不符合法定的用地审批手续；其次，对被收回农用果园土地，未按原用途给予补偿，既未依法按省规定参照征收耕地的标准给予土地补偿费和安置补助费，而且也未按省规定标准对被征收土地上的附着物和青苗予以补偿，系安置补偿未依法按省规定的标准给予。第二被告共青城市城乡建设和交通运输局（原城建局）在第一被告收回土地尚未获批，未予以公告，未依法按省规定的标准给予安置补偿的情形下，虽然通过其原城建局房产科与两原告签订“拆迁补偿安置协议”，但该“协议”称根据开发区的文件精神，已决定将你（指马城根或马成东）居住的房屋列入拆迁范围，须立即予以拆除，并在异地建设单元式住宅楼供拆迁户购买居住，这个“协议”显然含有征收房屋决定的性质，系行政格式化“协议”，况且在对原告马城根的房屋等未依法确定为“两违建筑”或依法决定征收的情形下介入拆除，其行政行为无法律依据。第三人江西省共青林果业有限公司在第一被告未依法取得收回土地的批准手续，未依法按省规定的标准给予安置补偿的基础上，即向第一被告作出支持收回土地、愿意参照区（指原区管会，即第一被告）公布的标准配合补偿的回复函，系对有利害关系的两原告经营权利的忽视。原审认为，原告马城根、马成东诉称第一被告所作出的收回土地和原告马城根诉称第一、第二被告作出的征收马城根房屋的行政行为违法，于法有据，本院应予支持。至于原告马成东诉称对其房屋征收违法，因与原告马城根的情况不同，其已经实际履行了安置协议，搬迁入住了安置房，本院认为其该项诉请应属依法驳回的情形。对于两原告提出要求两被告及第三人给予总计价值为874891元的财产损失赔偿，两被告及第三人提出系两原告自作主张，自报数量、规格，自定价格，自核损失的辩述意见，而两原告作为赔偿请求人及其特别授权代理人至今未向本院提交合法有效的证据，本院认为两被告及第三人的辩述意见成立，两原告提出的赔偿诉讼主张，因在本案中证据不充分，属于应当依法驳回的情形。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条之规定，作出如下判决：（一）确认被告共青城市人民政府（即原共青城开放开发区管理委员会）收回原告马城根、马成东所经营的第三人江西共青林果有限公司的国有农用地转为项目建设用地的行政行为违法；确认被告共青城市人民政府（即原共青城开放开发区管理委员会）及被告共青城市城乡建设和交通运输局（即原共青城环保和城乡建设局）征收原告马城根的房屋等建筑物及构筑物的行政行为违法。（二）驳回原告马城根、马成东的其他诉讼请求。（三）本案诉讼费50元，由被告共青城市人民政府负担20元，被告共青城市城乡建设和交通运输局负担20元，第三人江西共青林果业有限公司负担10元。宣判后，上诉人马城根、马成东不服，向本院提起上诉称，（一）一审法院在部分事实没有查清楚的情况下，就驳回上诉人马成东请求确认被上诉人征收房屋的行政行为违法的诉求，系认定错误。上诉人马成东一家因被告对原居住的房屋长期实施断水、断电，后来一家在外租房居住，但是过渡成本很高，不得已搬入安置房，实属无奈之举，完全是为了自保。不能因为上诉人马成东搬入了安置房就否认被上诉人违法征收这一事实。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”以及第三款规定“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或违反规定中断供水、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。”在本案中，被上诉人采取了一系列的违反法律的规定迫使上诉人搬迁。如断水、断电、断路等。如果一审法院还不能以此确认被上诉人征收违法，实在是让上诉人马成东难以接受。（二）一审法院加重上诉人对损害结果的举证责任，减轻了被上诉人的举证责任，系举证责任分配错误。在本案中，上诉人所承包的土地是国有农用地，房屋所占用的土地应为国有建设用地，不管是在收回国有农用地还是征收国有土地上的房屋，按照相关法律规定，都是需要被上诉人先行对土地上的附着物开展调查、确认、评估等相关工作，然而被上诉人在这些工作没有完成的情况下，就将上诉人的财产收回去，并予以拆除。上诉人的财产因被上诉人的违法行政行为而灭失，却让上诉人拿出相关证据证明存在，其难度是可想而知的，上诉人为了维护自身的财产权利，现只能向法院提交一份财产清单，其初步的举证责任已完成，如被上诉人有异议，理应提出相反的证据证明。（三）对于上诉人的地上附着物赔偿标准应该以行政行为确认违法的时间节点进行估算。一审法院已认定被上诉人的行政征收行为违法，对于因被上诉人违法行政导致的上诉人财产权益受到侵犯，被上诉人理应按照法律规定进行赔偿。对于财产的价值，上诉人认为应按照确认违法的时间作为估价的点即按照2014年的征地补偿标准进行估算，对国有土地上房屋的征收价格应参照2014年的周边房价重新进行评估。综上，请求依法撤销一审第二项的判决，依法作出改判，赔偿上诉人的财产损失。被上诉人共青城市人民政府辩称，一、本案所涉土地，是被上诉人依法收回国有土地使用权，依法收回是合法的，收回土地包括构筑物及附着物补偿已依法补偿到位，补偿标准依法制定，相关数量在双方共同清点下完成，上诉人除获得相关补偿外，另行补偿了25000元。被上诉人共青城市城乡建设和交通运输局辩称，对于上诉人承包的果苗，其所有权是第三人的，依法已经补偿给了第三人。至于第三人考虑上诉人的实际困难给予了青苗补助，因此不存在造成上诉人实际损失。对于建筑物，上诉人马成东已达成协议，并按照协议履行完毕，不存在争议，房屋也是自愿拆除的，上诉人马城根同样也签订了协议并领受了房屋，至于因房屋质量问题换购或另建应当是后续双方进行协商的事项，第二被上诉人没有实施强制拆除上诉人房屋的行为。上诉人提出的赔偿请求，超过了法律规定的诉讼时效。第三人江西共青林果业有限公司述称，我公司收到第一被上诉人的收回国有土地的文件后，及时召开了会议，告知了文件内容，询问了各位的意见，包括两上诉人在内的54户。并于2008年2月19日答复了第一被上诉人。到各承包经营户清点了果木，按果木补偿标准进行了核算，2008年5月补偿款由政府拨到我公司，然后我公司再分配给各承包经营户。但两上诉人一直拒绝领款。因为两上诉人的房屋系临时建的，但我公司也为其争取到了两套安置房，两上诉人也签订了补偿安置协议，马成东的房屋系自愿拆除，现已迁入新居入住。马城根的购迁差价款不愿交纳，因两被上诉人做工作，由项目用地人代为交付。被收回的土地属国有土地，没有土地补偿款，因此，不存在向两上诉人发放土地补偿款。被上诉人共青城市人民政府在举证期限内向一审法院提交的证据有：1、共青开放开发区工商行政管理局出示的江西共青林果业有限公司“企业信息”。用以证明该公司属国有控股有限责任公司。2、原区管会于2008年2月1日以共管发（2008）第8号作出的“关于收回江西共青城林果业有限公司国有土地使用权的决定”。用以证明原区管会不是征收土地，而是收回国有土地使用权；对被收回土地上的青苗及附着物按照有关标准予以适当补偿；告知第三人有依法申请复议的权利。3、第三人作出的“关于对拟收回我公司国有土地使有权回复函”。用以证明第三人收到收回土地决定后，开了职工和承包户会议，告知了“决定”内容，征求了意见，第三人及承包户支持“决定”，愿意参照区公布的青苗补偿标准和房屋及附着物拆迁（补偿）标准执行，恳请对承包户马城根临时搭建的附着物也能按区标准补偿。4、第三人出示的“证明”。用以证明共青林果业公司四组的青苗及附着物补偿款已于2008年5月份收到，核实后已下发。5、共青城市国土资源局出示的“青苗征地补偿标准”。用以证明共青城市征地的农作物、果树、林果、林木、经济作物等补偿标准。6、原区管会于2008年5月28日以共管发（2008）28号作出的“共青城城市规划区内房屋拆迁安置补偿办法”。用以证明该“办法”系依法规、规章、规定结合共青实际制定；规划区内农房拆迁的，统一购买农民公寓，开发区按200元／㎡对购房户进行补助等。7、原城建局房产科于2009年8月24日分别与马城根、马成东签订的“拆迁补偿安置协议”。用以证明两原告已经就拆迁补偿安置与第二被告达成了协议。8、原江西省共青城房产管理局拆迁办公室出示的马城根、马成东等被拆迁户的房屋主房面积、附房面积和其它建筑物面积、结构、单价和合计补偿价格表及原告被拆迁房屋照片。用以证明两原告被拆迁的房屋系砖木结构，房屋等建筑物的补偿价格是作了登记和测算的。9、原城建局出示的马城根、马成东购安置房收费票据（复印件三张）。用以证明马成东已交纳购安置房的房款，接受了安置；而马城根名下所交的购安置房房款25000元系项目用地人代为交纳。10、江西省国土资源厅以赣国土资核（2010）735号作出的“关于共青城2010年度第二批次城市建设用地的批复”和共青城市国土资源局出示的“证明”。用以证明共青林果业公司的农用地转建设用地含在此批次的土地中，只是工作人员在报批中漏写了共青城林果业公司的国有土地，而马城根在共青林果业公司的住宅（及经营的果园土地）即在该批次报批范围内，农转建项目用地完成了申报、批复等手续，程序合规。第三人在举证期限内向一审法院提交的证据有：第二被告（原城建局）于2008年3月7日作出的“用地青苗登记”和第三人于2008年3月16日制作的“果树、青苗（农作物）补偿分户明细表”（复印件）。用以证明包括两原告的青苗已经进行了清点登记，有种类、数量、面积、单价、含计补偿额等，只是两原告未签名领款。上诉人马城根、马成东在举证期限内向一审法院提交的证据有：1、“江益区移民安置介绍信”（复印件）。用以证明原告兄弟两家已由原共青城江益区渔场移民安置到共青林果业公司，安排建房宅基地和责任田。2、“共青城内准予迁入、落户申请呈批表”2份（复印件）。用以证明原告兄弟两家经九江市公安局共青城分局茶山派出所同意，已正式迁入落户在江西共青林果业有限公司4组。3、林果业生产承包合同及承包面积、品种、数量及交产或金额一览表2份（复印件）。用以证明两原告系第三人的林果园承包经营户，有其承包经营的果园土地亩数和柑桔株数。4、“江西省灾后移民建房资金补助审核单”2份（复印件）。用以证明两原告在共青林果业有限公司4组各新建面积70㎡住房一栋。5、马城根灾后移民所建的房屋及果园照片。用以证明马城根的房屋为砖木结构的平房和经营丰产的果园。6、第一被告共府字（2013）5号“关于对马城根信访问题的复查意见”（复印件）。用以证明⑴原告马城根与第三人系承包关系；⑵第一被告收回国有土地没有支付土地补偿费给马城根个人；⑶青苗补偿标准系当时共青开发区统一的标准；⑷2008年征用果园时，系第二被告当时的国土部门派专人会同本案第三人对马城根所栽种的地上附着物进行的清点；⑸2009年，共青城开发区决定征用了马城根建在第三人果园内的房屋；⑹由第二被告当时的房产部门对马城根的房屋进行的丈量；⑺马城根对第二被告当时的房产科于2009年8月24日签订的安置协议一直没有意愿接受，第一被告和第二被告的房产部门给了一套连体房购买指标，建成后可由马城根优先选择；⑻对马城根房屋给予的评估补偿，系按当时共青开发区统一的房屋补偿标准；⑼经第二被告当时的房产部门测量评估，马城根全部建筑物总价仅为14371元；⑽对马城根房屋的征用、安置和补偿的具体行为均系第二被告当时的房产部门；⑾第二被告当时的房产部门在拆除马城根房屋时所造成的财物损失，可另行协商或通过法律途径解决；⑿如马城根对该复查意见不满意，可在收到之日起一个月内向九江市政府申请复核。7、盖有两原告印章的“毁灭果树、青苗附作物清单纠正表”、“毁灭房屋财产记录”。用以证明给两原告造成损失总计价值为874891元。以上证据已经原审庭审质证。本院经审理查明的事实与原审查明事实基本相同。本院认为，由于一审法院对被上诉人共青城市人民政府征收上诉人马城根房屋的行政行为确认违法，对此双方均未提起上诉，本院依法予以确认，但一审法院对被上诉人征收上诉人马成东房屋的行政行为未作合法性审查，本院应予以纠正。在一并提起的行政赔偿诉讼中，（一）关于房屋损失部分的赔偿问题。本院认为，上诉人马城根、马成东均就房屋的征收补偿与相关职能部门签订了征收补偿安置协议，马成东的拆迁安置补偿协议已实际履行完毕，并已搬迁入住，故对上诉人马成东提出的房屋损失赔偿，本院不予支持。而上诉人马城根认为房屋安置补偿协议侵害了其合法权益，可以通过安置补偿争议处理程序依法寻求救济。故本院对两上诉人的该项请求不予支持；（二）关于青苗补偿的问题。由于两上诉人属于承包经营户，被上诉人已将涉及两上诉人经营承包的果苗木补偿款下发给了本案第三人，两上诉人可根据相关证据向第三人主张权利，故本院对该项请求不予支持；（三）关于在强拆过程中房屋内的实物财产损失赔偿问题。由于被上诉人在强拆过程中，未遵循程序规定，未尽慎重、妥善的义务，未对现场进行证据保全并对相关财物进行登记及公证保全代管，致使房屋内的物品损坏不能再使用，鉴于上诉人提供了初步证据证明其损失，且数额大体合理，被上诉人也没有相应的反证，故对该部分的损失74272元应予酌情折价赔偿共计50000元。两上诉人提出的其他损失，因无证据证实，不予赔偿。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持原判决第一项“确认被告共青城市人民政府（即原共青城开放开发区管理委员会）收回原告马城根、马成东所经营的第三人江西共青林果有限公司的国有农用地转为项目建设用地的行政行为违法；确认被告共青城市人民政府（即原共青城开放开发区管理委员会）及被告共青城市城乡建设和交通运输局（即原共青城环保和城乡建设局）征收原告马城根的房屋等建筑物及构筑物的行政行为违法”。二、确认共青城市人民政府及共青城市城乡建设和交通运输局征收马成东的房屋等建筑物及构筑物的行政行为违法。三、被上诉人共青城市人民政府、共青城市城乡建设和交通运输局于本判决生效之日起30日内赔偿两上诉人马城根、马成东房屋内的物品损失各25000元，共计50000元。四、驳回两上诉人马城根、马成东的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人共青城市人民政府、共青城市城乡和交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 夏忠民审判员 商 宏二〇一五年八月二十二日书记员 蔡妃妃