.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院民事判决书(2016)内2221民初3302号原告：韩磊，男，汉族，1986年2月26日出生，个体，现住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：李艳华，内蒙古奥斯律师事务所律师。被告：兴安盟世纪王朝酒店有限公司，地址内蒙古兴安盟科右前旗。法定代表人：孙菀晨，该公司总经理。被告：吉林省跻强建工集团有限责任公司，地址吉林省长春市。法定代表人：徐中校，该公司董事长。委托诉讼代理人：许冲，吉林省卓行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹宁，吉林省卓行律师事务所律师。被告：宋祥清，男，汉族，1963年9月4日出生，个体，现住吉林省长春市南关区。被告：徐海，男，汉族，1978年2月5日出生，个体，现住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：刘海，吉林省诚元律师事务所律师。原告韩磊与被告兴安盟世纪王朝酒店有限公司（以下简称王朝酒店）、吉林省跻强建工集团有限责任公司（以下简称跻强公司）、宋祥清、徐海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，发现案件复杂裁定转为普通程序于2017年1月10日依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告韩磊及其委托诉讼代理人李艳华、被告跻强公司的委托诉讼代理人许冲、王丹宁、被告徐海及其委托诉讼代理人刘海均在第一次开庭时到庭参加诉讼，原告韩磊的委托诉讼代理人李艳华、被告王朝酒店的委托诉讼代理人肖向辉、被告跻强公司的委托诉讼代理人许冲及其被告徐海的委托诉讼代理人刘海第二次到庭参加诉讼，被告宋祥清经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理，本案现已审理终结。原告韩磊向本院提出诉讼请求：要求四被告承担连带责任，给付原告劳务费526510元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率承担利息至给付之日止。事实和理由：王朝酒店将酒店装修工程承包给跻强公司，被告宋祥清及徐海系跻强公司工作人员。原告与2015年12月9日与被告宋祥清签订分包协议。协议约定由原告的木工施工队为王朝酒店的某区某-某层施工，承包方式为清包，约定按实际吊棚面积每平方米100元计算劳务费；发生争议由跻强公司项目部所在地的人民法院管辖。工程进展至2016年6月21日，被告徐海为原告出具工程确认单，总面积为12110平方米，完成工程总量的81%。2016年6月30日，跻强公司没有理由地将原告在现场的工人全部清场。原告实际施工１万平方米，共产生木工劳务费８10000元，跻强公司已付３10000元，剩余526510元尚未付清，为维护自身合法权益，诉至法院。被告王朝酒店辩称，一、跻强公司未经王朝酒店同意，无权将装修工程进行发包，更无权分包给无装修资质的个人施工。王朝酒店从未见过原告，现场施工人员中也无原告，原告将王朝酒店列为被告无事实根据及法律依据，请求法院驳回原告要求王朝酒店承担责任的诉讼请求。二、王朝酒店某区装修工程是由跻强公司承包给排水系统、电气系统、强弱电系统、供暖系统的安装改造及油、木、瓦等工程，双方于2015年9与30日签订承包合同，约定工期为2015年9月13日至2015年12月30日。合同包干价为每平方米300元；每延期一天完工，承担合同总价1%，超过10天以上按照合同总价的30%承担违约金并赔偿全部经济损失；如一方擅自解除合同，承担合同总价5%违约金并承担全部经济损失。合同签订后，王朝酒店如约履行了支付定金等付款义务，但跻强公司未按约定配备齐全装修技术及管理等相关人员，各专项施工人员严重缺失，现场管理混乱，原材料浪费严重。王朝酒店多次与跻强公司联系，直至2016年6月初跻强公司才重新委派管理人员及施工人员，但瓦工、理石工因缺乏具备五星级酒店装修技术水平人员，始终未施工，严重影响了装修进度及酒店的运营计划。2016年6月18日，跻强公司等管理人员及施工人员突然撤离施工现场，未与王朝酒店进行任何交接，其领用的原材料等也未清点交还给王朝酒店，因此，王朝酒店不应该成为本案的被告。跻强公司辩称，原告称被告宋祥清与徐海为跻强公司工作人员与事实不符。事实上是被告徐海借用跻强公司名义和资质与王朝酒店签订的发包合同；原告与被告宋祥清签订的发包合同跻强公司并不知情，合同上所盖项目部专用章来源不明，非跻强公司授权使用；原告提供的2016年1月21日四份现场清单不符合法定签证程序，不产生现场签证效力；被告徐海签字的工程确认单及是否已付原告310000元，尚欠526510元，跻强公司无法核实，对现场施工情况跻强公司也不知情，因此跻强公司不认可原告的诉讼请求。被告宋祥清未出庭亦未提交答辩意见。被告徐海辩称，一、原告提供分别于2016年1月21日、4月9日、4月10日形成的《现场工程量签证单》一份，《工程价款预支单》和二份《跻强建工集团所完成工程量》表格均为原告向发包方提请确认材料所用，未经确认内容无效。其内容是原告与发包方之间的事宜，与被告徐海无关。二、原告提供的2016年6月21日由被告徐海所签署的《跻强建工集团木工工程量》手写材料，是原告事先书写后，与其他人共同以威胁被告徐海人身安全为手段，强行逼迫被告徐海签字所形成。事后被告徐海于当日及时报警，有派出所询问笔录为证，该木工工程量当属无效。原告对被告徐海存在严重违约行为，导致被告徐海诸多损失，依法应当赔偿。按照合同约定，原告用工至少30人，其进场时只有5人，被清场时只有2人，期间最多也只有十几人。由于原告用工人数违约行为，导致工期严重延长而被发包方清场。四、原告多次施工质量不合格，未按图纸要求作业，导致多次返工，发包方强烈不满，对被告徐海多次罚款。五、原告未按约定给被告徐海开具发票，导致被告徐海无法向跻强公司提供下账依据。被告徐海已付给原告310000元的劳务费为2016年4月25日前应付款。此后，原告的工人很少，且不干活，工程量均为返工工程。请法院依法查明事实驳回原告的诉讼请求。根据原告的陈述与被告的答辩意见，本案的争议焦点为原告的诉求是否成立。原告针对争议焦点提交如下证据1、《分包合同》一份，证明原告与跻强公司签订了分包合同，并约定合同价格为每平方米100元，按吊棚的实际面积计算，最终完成10000平方米。2、《现场工程量签证单》四份，时间均为2016年1月21日，金额分别是9550元、7200元、1200元、8560元。这四份总工程量金额是26510元，用以证明施工方案改变后增加的工作量。3、跻强公司《工程量完成确认单》4页一份，时间分别2016年4月9日、4月10日、6月21日，最后一页单据上有被告徐海签字，用以证明木工单项已经完工，跻强公司支付310000元。4、跻强公司和世纪王朝的《合同》一份，用以证明王朝酒店应承担连带责任的依据。5、一组视听资料，用以证明原告完成木工的工程量、劳务费总额是836510元。撤场时间为2016年6月27日。被告跻强公司质证认为，对分包协议不予认可。被告徐海没有跻强公司授权，与原告签订分包合同跻强公司不知情。原告没有提供签证单原件，对此跻强公司不认可，因其不符合法定程序。2016年4月10日及2016年4月9日的单证，都只有徐海签字及项目部专用章，没有跻强公司的公章因此不予认可。第四份证据因是跻强公司与王朝酒店签订的合同，故对此证据跻强公司予以认可。第五份证据，视听资料不能直接证明完成多少工程量，照片拍摄的随意性大，清晰度也不符合要求，不能说明是否经过返工，因此原告提供的证据无法证明已完成的工程量。被告徐海质证认为，对第一份证据分包合同认可。第二份证据因对方提供的是复印件，所以是无效证据。对于证据3，该份证据与原告无关，合同双方当事人是被告徐海与王朝酒店。这里工程量是工程完工的数量，工程完成的质量需要王朝酒店验收确认。原告所完成的工程量数量与质量最终的确认权归属王朝酒店，所以该份证据不能证明原告欲证明的问题。最后一页的手写部分，该份证据是由原告自己书写，是其雇员多人强迫被告本人签字而形成的非法证据，不符合法定的工程量确认方式。对于证据4予以认可。针对被告的质证意见原告认为，被告对于证据不予认可，但不能提供相反的证据证明。王朝酒店已经在木工基础上进行了其他装饰，原告认为王朝酒店已经视为对原告木工施工验收合格。被告跻强公司未提交任何证据。被告徐海围绕争议焦点提交证据1、2016年4月5日和3月21日原告方劳务费签收单《收据》一份，证明2016年4月25日前被告徐海已经支付原告方劳务费310000元。2、申请法院调取的证据，证明2016年6月21日手写的工程量确认单，是在原告逼迫下形成，内容与形式与事实不符。公安询问笔录中徐海所说的工程验收只是前期验收，是对隐蔽工程的验收，是初步验收。世纪王朝对此有记录、有验收单。针对被告徐海提供的证据，原告质证认为，对证据形式的真实性无异议。但是对证据内容真实性有异议。该工程量确认单是原告与被告徐海经过协商后徐海自愿签字。徐海本人承认工程量确认单确实是已经验收完的。被告徐海报案后公安机关没有做处理，公安机关未处理原告就认为未强迫他签字。对于证人陈某的询问笔录内容没有异议，但是对证人陈某身份有异议，证人只能证明其本人完工的情况，证明不了原告完工的情况。所以该证据达不到证明目的。被告跻强公司质证认为，第一份询问笔录，被告徐海说的”不签字不让我走”说明了当时现场的情况，是强迫确认的工程量，第二份询问笔录，证人陈某在现场，也能够反映出事发的经过以及被告徐海的签字是被强迫所为。原告说是徐海是对工程实际量经过考量后签署的，其实是徐海当时是对自身人身安全的考量后才签字的。被告徐海申请的证人陈某出庭作证称，2016年6月21日，木工王殿月、电工领班卢士波、水工领班刘明彦把徐海带走，后来他们给证人发信息说找徐海签字。证人到场后，在现场听他们说徐海你不签字不好使，徐海在工程确认单上签了字。事后，证人与徐海一同去派出所报案，派出所对案件情况作了询问笔录。原告针对证人证言质证认为，证人和其他工种的工程量的计算是真实的。被告跻强公司质证认为，证人证言能够证明被告徐海是被强迫在工程确认单上签字。本院依职权调取王朝酒店审核至2016年4月5日跻强公司施工进度款明细单，并对王朝酒店委托诉讼代理人进行了询问，该进度款明细单中列明跻强公司的劳务费总额为750506元。王朝酒店证实，该劳务费的70%即为实际进度付款。在此之后，跻强公司又进行了少量施工，具体达到多少金额无法计算。这是一个估算清单。王朝酒店每次核实拨付劳务费的时候，都要做估算清单。每次做的清单都是所有工程都包括在内，核对好后，算好相应工程比例，减去之前的款，就是当次要拨付的劳务费。对上述证据原告质证认为，进度清单能够证明木工单项的工程量4月5日后原告还产生了工程量。针对此原告还要提交证据，此证据来源跻强集团给韩磊施工队的《明细清单》，来源与我们的发包方，内容是跻强集团向世纪王朝酒店申请劳务费的依据，可以和王朝酒店的工程进度明细单相印证，可以证明原告的施工工程量和价款，其中王朝酒店4月5日的明细清单正是原告方提供清单的前8页的内容，数额也是750506元，审核日期是2016年3月30日，事后跻强公司向世纪王朝公司申请劳务费，剩余2016年3月30日至2016年4月30日又产生了近100000元工程，加上之前的总计是823204元劳务费，减去已给付的，剩余的费用跟原告诉请的费用是一致的。王朝酒店质证认为，这份证据不是项目部向王朝酒店提交的申报表。跻强公司质证认为，对这份证据不认可，对证据的真实性及证明问题以及来源都有异议。被告徐海质证认为，对证据的来源、形式、内容均不认可，不能证明原告所要证明的问题。这份证据跟王朝酒店给被告跻强公司也就是承包方的单据惊人一致，被告作为承包方是为了获取利益。如果原告提供的数据与被告和世纪王朝酒店公的单据完全相同，被告方跻强公司无任何利润可言，这是不合乎交易常理的。本院认证认为，原告提交的证据1，《分包合同》能够证明原告与被告宋祥清存在发、承包的事实，对合同的真实性予以确认，但对实际施工总量不予确认。对证据2，《现场工程量签证单》，王朝酒店变更施工方案致使原告增加工作量予以确认，但对四笔金额不予确认，因前三笔虽有被告徐海或工程现场负责人之一何某的签字，但无法证明工作量是否已包含在被告徐海已付劳务费中。对原告认可被告徐海已付劳务费310000元，本院予以采信。对证据4，跻强公司与王朝酒店签订的合同，本院予以确认。对证据5，录音及照片能够证明原告完成王朝酒店变更施工方案的事实，也能证明原告向被告徐海催要劳务费的事实，对此部分，本院采信，但对劳务费总价为836510元，因在录音中无法得以证明本院不予确认。对截至2016年4月30日的进度款明细清单，因该证据为复印件，无王朝酒店确认印鉴，且王朝酒店与被告徐海进行结算，往来结算签证均对被告徐海所为，故对该证据本院不予确认。被告徐海提交证据，本院认证认为，证据1，已付原告310000元劳务费，因原告予以认可，本院予以确认。证据2，《询问笔录》，因派出所接受报案并做笔录，本院对原告将被告带到某镇附近一小树林要求被告徐海在工程确认单上签字的事实予以确认；对证人证言，本院确认被告徐海是在某镇附近小树林签字确认工程量的事实。经审理查明，2015年9月12日，跻强公司与王朝酒店签订《兴安盟世纪王朝酒店装修工程施工合同》。合同约定：第一条，承包范围为主楼（某区）一至十一层，包含二层会议区、四层五层跃层复式套房；施工面积以最终测量面积为准，暂定16000平方米；施工内容按规范规定的室内外分界点为界的室内排水系统、电气系统、强弱电系统、供暖主管系统的安装改造及油、木、瓦装饰装修的全部工程；承包方式为包工（含工具）；工程开工日期为2015年9月13日，竣工日期为2015年12月30日。第二条，工程价款为每平方米330元。第三条，工程核算为以外围建筑墙体内线投影建筑面积计算，工程量以竣工后实际审核为准。第四条，工程施工质量验收必须符合国家住建部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定及兴安盟建设工程质量监督部门及消防部门规定的验收标准。王朝酒店派驻现场土建、装饰、水、电等专业工程师，对口负责与施工单位进行工作衔接。第五条，王朝酒店负责采购供应符合设计要求的合格的材料、设备，并按时供应到现场，材料经验收合格后，由跻强公司负责保管，由于保管不善而造成的损失，由跻强公司负责赔偿。第六条，付款方式为合同签订生效，王朝酒店付施工单位100000元作为进场生活费，施工单位每月月初上报上月完成工程量，经王朝酒店验收合格后7-10个工作日内支付上月合格工程量的劳务费至工程总造价的70%，全部验收合格后三十日内，王朝酒店付至结算总价的95%,预留合同总价5%作为工程质保金，质保期满后一次性无息退还，工程施工中如产生变更及签证，双方应签订补充协议，增减项目的价款，竣工后一并结算。第十条，工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，跻强公司组织王朝酒店进行验收，双方办理工程结算和移交手续......。第十一条，跻强公司进场前必须提交本项目组织机构配备人员名单。施工工程中如施工图纸与施工现场和常规不符合的，必须经王朝酒店确认后再施工......。第十四条，施工工程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立合同终止协议后，可视为合同解除......。合同签订后，跻强公司未经王朝酒店同意，将工程转包给被告徐海、宋祥清，被告徐海、宋祥清以吉林省跻强建工集团驻世纪王朝酒店项目部（以下简称项目部）的名义与原告签订了《分包合同》。被告徐海、宋祥清没有建设工程承包资质，项目部于2016年6月18日撤场。2015年12月9日，被告宋祥清以项目部的名义与原告韩磊签订《分包合同》。合同约定：第一条，工程内容及承包范围为B区3-11层使用木工作业。第四条，承包方式为清包工（包机械、包人工费）的承包方式。第五条，价款为每平方米100元，按照实际吊棚面积计算，不包括软硬包饰面......。第六条，付款方式为节点进度付款，工人进场15日内付生活费一万，工程量按每月60%结算5-15日付款。工程验收合格后付尾款95%，保证金结留5%一年保修费。留作工程保修金待保修期满，若无任何质量问题，无代付代扣费用则无息返还给乙方。项目部付款前，原告应开具相应金额的收据，否则项目部有权拒付......第七条，原告应按项目部要求的工期完成工程项目，原告应配备足够的人员，木工不少于30人......。第八条，原告应严格遵守工程操作流程，操作流程为，签订合同-施工进场（指原告）--按照施工方案施工-完毕后施工人员清理现场-组织各方验收-验收合格填写《工程签证单》-各方审核签名确认《工程签证单》-工程结束。项目部有权根据实际欠款调整流程，隐蔽工程需通过项目部指定的工程人员现场验收合格后方可进入下一道工序。第九条，验收标准采用根据现行的施工、维修及保修标准；如项目部有特别要求的应以甲方要求为准。竣工验收文件须经过项目部、原告现场代表及主管单位或业主三方共同签字才能生效，并作为工程结算凭据及维修档案保存......。合同签订后，原告进场施工，施工过程中，项目部变更过施工方案，被告徐海已支付给原告310000元。原告韩磊没有取得营业执照及建筑业企业劳务分包资质。再查明，在施工工程中，王朝酒店、项目部及原告都没有按合同约定的操作流程进行施工，在《现场工程量签证单》上，仅有项目部盖章，没有建设单位即王朝酒店的签字、盖章。2016年6月21日，原告方木工王某、电工领班卢某、水工领班刘某将被告徐海带到居力很镇旁的一树林中，让被告徐海在事先书写好的《跻强建工集团木工工程量》单上签字，确认以百分比确定工程量，某区3-11曾总面积12110平方米，按现有完成量核算，已完成总量81%。被告徐海签字后，与证人陈某去某派出所报案，称其受胁迫签字，派出所对被告徐海及证人做了询问笔录，但未对此事进行处理。本院认为，被告跻强公司未经王朝酒店同意，违法将装修工程转包给被告徐海、宋祥清，该转包行为无效。被告徐海、宋祥清挂靠跻强公司以跻强公司项目部的名义与原告签订的分包合同，因原告未有劳务分包资质而无效。在实际施工中，虽原告进行了施工，但与项目部并未遵守合同约定进行现场工程量签证流程，所提供现场工程量签证单上无王朝酒店现场确认的签字或盖章，且仅有三张明细中标有实际完工的项目名称、数量、价款，绝大部分没有现场工程量签证单。虽原告在2016年6月21日让被告徐海在工程量单上签字确认施工总面积为12110平方米，确认以百分比形式确定完成工程总量81%，并据此作为诉讼依据，但因该证据的取得手段具有瑕疵且在被告王朝酒店截止至2016年4月5日对跻强公司的《进度款明细清单》中，三层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；四层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；五层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；六层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；七层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；八层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；九层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；十层吊杆工程量完成达90%，所占总量比为25%；十一层吊杆工程量完成达60%，所占总量比为25%。三层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；四层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；五层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；六层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；七层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；八层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；九层吊杆工程量完成达95%，所占总量比为25%；十层吊杆工程量完成达90%，所占总量比为25%；十一层吊杆工程量完成达60%，所占总量比为25%；三层石膏板工程量完成45%，所占总量比为50%；四层石膏板工程量完成40%，所占总量比为50%；五层石膏板工程量完成45%，所占总量比为50%；六层石膏板工程量完成80%，所占总量比为50%；七层石膏板工程量完成80%，所占总量比为50%；八层石膏板工程量完成70%，所占总量比为60%；九层石膏板工程量完成45%，所占总量比为50%；十层石膏板工程量完成30%，所占总量比为50%；十一层石膏板工程量完成30%，所占总量比为50%，与原告要求被告徐海在2016年6月21日签字确认的木工工程量中不符，因而原告请求四被告连带给付完成工程总量的81%劳务费的诉讼请求因无法提供准确的计算方式本院不予支持。原告虽提供四份现场工程量签证单，因上面没有被告王朝酒店的签字、盖章，而按照《分包合同》的约定，现场工程量签证单需由被告王朝酒店、项目部及原告三方签字才有效，且原、被告均无法证实四张签证单中完成的工程量是否已包含在已付310000元劳务费中，且被告王朝酒店的工程量计算采用的是工程量百分比制，原告没有其他证据佐证上述工程量没有计算至工程总量中；而原告提供的2016年6月21日工程量确认单，因原告在该证据的取得形式上有瑕疵且无其他证据佐证该份工程量确认单中的计算方法及完成的总工程量，因而原告要求四被告连带给付完成工程总量的81%劳务费的诉讼请求因证据不足本院不予支持。虽原告提出对完成工程量进行鉴定，因原告提供不出鉴定工程量的施工图纸、现场签证等鉴定技术资料，该鉴定申请被退回。但原告实际已施工且完成部分木工工程，虽该工程量未得到王朝酒店最终验收确认，但因原告提前撤场王朝酒店将剩余木工工程另行转包他人施工，目前原告施工工程量因隐蔽、装饰已无法进行验收，故原告所完成的工程量视为已被王朝酒店所确认。被告王朝酒店证实，其在2016年4月5日《进度款明细清单》中已按跻强公司的实际工程进度拨付给被告徐海木工劳务费750506元的70%，该劳务费的70%即为实际施工进度付款，因此本院依据诚实信用及公平原则，支持原告要求被告徐海、宋祥清给付750506元的70%的诉讼请求，因被告徐海已支付给原告310000元，故被告徐海、宋祥清还需支付给原告215354.20元。但因该进度款是以工程进度百分比估算所得，与被告实际应付工程款存在些差异，故对原告请求支付迟延给付劳务费利息的诉讼请求本院不予支持。终上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐海、宋祥清在判决生效后30日内给付原告韩磊劳务费215354.20元。二、被告吉林省跻强建工集团有限责任公司对上述劳务费承担连带给付责任。三、驳回原告韩磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9066元由原告韩磊负担2265元，被告吉林省跻强建工有限责任公司、被告徐海、被告宋祥清共同负担6801元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。期满不上诉则本判决生效，当事人必须自觉履行，逾期不履行的，本院将依据当事人的申请强制执行。申请执行的期限为两年，逾期申请，本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。代理审判长孙莉代理审判员赵辉人民陪审员王春香二○一七年四月二十四日书记员刘梦寒