四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终86号原公诉机关成都市金牛区人民检察院。上诉人（原审被告人）温万勋，男，1960年9月2日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，成都市期颐百年商务信息咨询有限公司股东兼法定代表人，户籍所在地：成都市锦江区，现住重庆市永川区。2015年1月5日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2015年2月10日成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。上诉人（原审被告人）王茂容，女，1959年4月7日出生于重庆市永川区，汉族，高中文化，成都市期颐百年商务信息咨询有限公司股东，户籍所在地：重庆市永川区，现住重庆市永川区。2015年1月5日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2015年1月6日被成都市公安局金牛区分局监视居住，2015年6月29日被成都市公安局金牛区分局取保候审。2016年1月15日被成都市金牛区人民法院决定取保候审。2016年11月21日，经成都市金牛区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。辩护人王伟森，四川中星律师事务所律师。成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人温万勋、王茂容犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十一月三十日作出（2016）川0106刑初130号刑事判决。原审被告人温万勋、王茂容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年，被告人温万勋、王茂容等人成立了成都市期颐百年商贸有限公司，2012年，该公司更名为成都市期颐百年商务信息咨询有限公司（以下简称期颐百年），营业地址为成都市金牛区金仙桥路1号603室。被告人温万勋系法定代表人，被告人王茂容为股东之一。期颐百年工商登记上记载其营业范围为日用品、化妆品、厨房用具、小家电、家政服务，健康咨询（不含心理咨询及治疗项目）等。期颐百年制作了会员卡发放给会员。2012年12月，北京中盛某通投资管理有限公司（以下简称中盛某通）在成都市设立了北京中盛某通投资管理有限公司成都分公司（以下简称中盛某通成都分公司），为中盛某通向公众吸收资金，办公地点设在成都市锦江区大业路6号。被告人温万勋、王茂容通过四川鑫思维投资管理公司（以下简称鑫思维）了解到中盛某通“养驴场”投资项目后，在未经国家金融管理部门批准的情况下，于2013年1月，允许鑫思维在期颐百年宣传中盛某通“养驴场”投资项目，之后，被告人温万勋、王茂容或以讲课或以私下游说的方式继续向公众宣传该项目。2013年1月至2013年9月，敬某某、赵某等人通过宣传或在期颐百年的营业地点或到中盛某通成都分公司的办公地点签订借款协议，协议载明中盛某通系为开发扩大养驴场建设规模借款。借款利息为月息3%，借款期限均为六个月，借款时先扣除前三个月利息，还款金额为后三个月利息加本金。敬某某、赵某等人通过刷卡或缴纳现金方式将钱款支付给中盛某通派驻成都分公司的财务人员。被告人温万勋、王茂容制作了期颐百年的旅游代金券按照借款金额不等发给部分期颐百年会员。2013年8月，因中盛某通无法兑付已到期借款，被告人温万勋、王茂容组织部分期颐百年的借款会员到北京追款，追回少部分钱款。2015年1月5日，被告人温万勋、王茂容被公安民警抓获。结合公安机关委托四川德维司法鉴定所出具的司法鉴定报告，以及本案收集在案的借款合同、被害经过、案件铺盖表等材料统计，中盛某通成都分公司通过被告人温万勋、王茂容宣讲推介吸收公众存款231人12638800元（报案人实际缴纳金额，含谢某某54600元），已退款169000元，尚有12469800元未退，通过鑫思维、中盛某通成都分公司宣讲推介吸收公众存款28人1711800元（报案人实际缴纳金额，含18200元），通过其他方式吸收公众存款22人2639000元（报案人实际缴纳金额，含被告人温万勋、王茂容及亲友的），以上共计280人16989600元（报案人实际缴纳金额，含被告人温万勋、王茂容及亲友的），已退款169000元。原判另查明，中盛某通派驻成都分公司的财务人员荆某1于2013年1月26日至同年5月31日向被告人王茂容账户转款共计728000元，刘某2于2013年8月1日向被告人温万勋账户转款40000元，刘某3于2013年8月16日向被告人王茂容转款27200元。2013年8月30日，中盛某通法定代表人刘某1的账户向被告人王茂容转款50000元。被告人王茂容于2013年1月29日至同年6月13日向荆某1转款共计796700元。中盛恒通的法定代表人刘某1等人因犯非法吸收公众存款罪已被湖南省常德市中级人民法院二审判处刑罚。原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明、“养驴场”宣传资料、续签通知、银行账户明细清单、期颐百年的工商登记材料、中盛某通及成都分公司的工商登记材料、期颐百年的宣传单、中盛某通的宣传单、中盛某通合同书（借款协议、履约保函、代收款凭单）、赵某、敬某某等人的报案材料，被害经过、案件铺盖表、被告人温万勋、王茂容身份信息证明材料，证人温某、薛某、蒋某、罗某1、侯某、罗某2、张某、李某、阴某、郑某、刘某1、董某的证言，被告人温万勋、王茂容的供述和辩解，司法鉴定意见书，辨认笔录及照片、刘某1等人因非法吸收公众存款罪被判刑的刑事判决书等。原判认为，被告人温万勋、王茂容利用期颐百年的平台，在未经国家金融管理部门批准的情况下，为中盛某通非法吸收公众存款宣传，数额巨大，并从中获利，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人温万勋、王茂容起辅助作用，是从犯，依法应当予以从轻、减轻处罚或者免除处罚，按照二被告人各自所属从犯的地位和作用分别量刑。被告人温万勋、王茂容系初犯，酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人温万勋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人王茂容犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；三、对本案的违法所得12469800元依法予以追缴发还集资参与人，不足部分责令二被告人退赔。宣判后，原审被告人温万勋、王茂容不服，提出上诉。上诉人温万勋的上诉意见为：1、荆某2向王茂容的转款728000元并非二被告人的获利，系中盛某通公司向二被告人返还的借款本金、利息以及案发后退赔给部分受害人的款项；2、温万勋及王茂容未占用集资款项，不应承担退赔责任，请求二审撤销原判第三项判决。上诉人王茂容及其辩护人的上诉、辩护意见为：1、原判第三项适用法律错误，王茂容未占用集资款项，不应承担退赔责任；2、原判认定事实错误，认定王茂容的涉案金额为12469800元以及荆某1向王茂容转款72800元系二被告人的获利、王茂容向公众宣传投资项目和制作发放旅游代金券给部分会员的证据不足；3、王茂容当庭认罪，系坦白，其作用显著轻微，原判量刑过重。上诉人王茂容的辩护人在二审期间提交了情况说明、证明、中国工商银行借记卡账户历史明细清单等证据，拟证明2013年1月24日王茂容使用户名为王某的工商银行卡向中盛某通支付借款182000元，2013年1月26日及之后荆某1向王茂容的转款系返还给二被告人的借款本金及利息。二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人温万勋、王茂容违反国家对金融秩序的管理规定，通过期颐百年的平台为中盛某通非法吸收公众存款提供帮助，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人温万勋、王茂容为获取非法返利帮助中盛某通公司进行非法吸收公众存款活动，起次要、辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。上诉人温万勋、王茂容系初犯，在量刑时酌情从轻处罚。对上诉人温万勋、王茂容及其辩护人所提荆某2向王茂容的转款728000元并非二被告人的获利，系中盛某通公司向二被告人返还的借款本金、利息以及案发后退赔给部分受害人的款项的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，中盛某通涉案人员以及期颐百年相关工作人员侯某、李某、阴某、郑某等在案证人证言均证实温万勋、王茂容帮助中盛某通宣传养驴场项目吸引公众投资中盛某通会向二人进行返点，表明二上诉人宣传养驴场项目的主观目的是为了获取返点报酬；其次，结合中盛某通财务人员荆某1向王茂容的转款记录以及在案借款合同等书证来看，二上诉人与中盛某通签订借款合同的最早时间为2013年3月29日，借款期限为6个月，而此前荆某1就向王茂容第一次转款的时间发生在2013年1月26日，即使上诉人王茂容在2013年1月24日使用户名为王某的工商银行卡向中盛某通支付借款182000元，中盛某通显然不会在两天后立即向王茂容返还借款本金及利息，此事实表明二上诉人不仅在2013年1月就已经介入中盛某通非法吸收公众存款活动，而且从中开始获取返利，此后荆某1在2013年1月26日至同年5月31日向王茂容转款17次共计728000元，均属借款合同并未到期的情况下中盛某通频繁向王茂容支付的返利款项，原判将上述728000元认定为二上诉人帮助中盛某通宣讲的获利符合在案证据所证事实，因此二审中王茂容辩护人提交的情况说明、证明、中国工商银行借记卡账户历史明细清单并不能证实涉案中盛公司财物人员荆某1向王茂容的转款系返还给二被告人的借款本金及利息，本院不予采信。对辩护人申请调取王某2013年1月24日支出的182000元资金的交易明细的申请，本院认为没有必要。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人王茂容及其辩护人所提原判认定事实错误，认定王茂容的涉案金额为12469800元以及王茂容向公众宣传投资项目和制作发放旅游代金券给部分会员的证据不足的上诉、辩护意见，本院经审查认为，司法鉴定意见书、被害人的被害经过、借款合同等在案书证相互印证不仅证实中盛某通成都分公司通过上诉人温万勋、王茂容宣讲直接吸收的公众存款为12469800元，而且在案证据还证实二上诉人属事中参与中盛某通公司非法吸收公众存款的共同犯罪，因此，根据刑法共同犯罪处罚原则，二上诉人应当对涉案全部金额承担责任，原判以此定性处罚符合在案证据所证事实，此上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对上诉人温万勋、王茂容及其辩护人所提原判第三项适用法律错误，上诉人温万勋及王茂容未占用集资款项，不应承担退赔责任的上诉、辩护意见，本院经审查认为，二上诉人利用期颐百年的平台向社会公众宣传中盛某通的投资项目，帮助中盛某通非法吸收公众存款，造成被害人损失1200余万元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于涉案财物的追缴及处置问题”的规定，对涉案违法所得应当予以追缴返还给集资参与人，原判以此判处二上诉人对上述款项承担退赔责任符合法律规定并无不当，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人王茂容及其辩护人所提王茂容当庭认罪，系坦白，其作用显著轻微，原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院经审查认为，王茂容对其向期颐百年的会员进行中盛某通投资项目的宣传及其获得中盛某通返利的事实均予以否认，不构成坦白。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，王茂容非法吸收公众存款1200余万元，数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判已综合考虑上诉人王茂容系从犯等从轻量刑情节对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，符合法律规定且量刑适当，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 忠审判员 聂婷婷审判员 曹余曦二〇一七年四月十日书记员 何 芳