山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民终字第427号上诉人（原审被告）：郭仁昌。委托代理人：吕曹锋，临邑东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢平均。委托代理人：李孔奎，临邑东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：临邑县盘高建筑安装有限公司（以下简称盘高公司），住所地：临邑县临盘镇高相谦。法定代表人：高连坤，总经理。委托代理人：王春霞，山东众城求真律师事务所律师。原审被告：宫汝彬。上诉人郭仁昌因建设工程合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2014）临商初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2005年被告郭仁昌、宫汝彬在盘高建筑公司承建的曹源房地产楼房建设工程施工期间，郭仁昌任该项目部的施工队长，宫汝彬任施工员。原告在二被告的工地上承揽了防水工程。原告述说只与施工队的两名被告打交道，不直接同盘高公司打交道。该工程是发包人临邑曹源房地产开发有限公司与承包人盘高建筑公司于2005年1月26日签定施工合同，临邑县工商行政管理局鉴证。施工单位盘高建筑公司承揽了临邑县城区瑞兴花园6-8#，6-9#，8-2#工程，资金来源为自筹。原告解平均承揽了三个工地中的防水工程，防水完工后，因工程没有验收，原告没有收到防水工程款项。2006年10月份工程完工，2007年12月份审计完毕。原告找到被告郭仁昌、宫汝彬要账，宫汝彬给原告支付了两万元，原告给其写下收据。被告二人又让原告找盘高公司，声称工程已审计完毕，钱已到公司，让原告去向盘高公司索要。二被告给原告出具了此工程的欠款数额证明，内容为：曹源8-2#，6-8#，6-9#楼工程欠老解防水人工费肆万玖仟壹佰捌拾元整，盘高建安公司曹源工地经手人宫汝彬、郭仁昌2009年9月9日。后来，原告每年的8月十五日、年底和麦收都去找二被告索要工程欠款，二被告推诿未还。上述事实有庭审笔录、原告提交的被告郭仁昌、宫汝彬书写的欠据和盘高建筑公司施工队伍施工经营管理制度等为证。原审法院认为，被告郭仁昌转包盘高建筑公司承建的曹源房地产楼房建设工程，原告又转包了其防水工程，虽然被告予以否认，但未证明系被告盘高介绍或指令而进行的转包行为，根据合同相对性原则，应由被告郭仁昌承担给付原告工程款的责任，被告宫汝彬作为施工员不承担责任。被告盘高公司与原告无合同上的义务，被告郭仁昌所辩称让原告向被告盘高索要工程款无法律依据，故被告盘高公司不承担责任。原告所主张由被告支付利息的诉求应予支持，因未约定利息故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，原审法院判决如下：一、被告郭仁昌在本判决生效后五日内支付原告解平均工程款49180元及利息，利息自2009年9月9日起按照银行同期贷款利率计算至本判决指定的期间止。二、被告宫汝彬、临邑县盘高建筑安装有限公司不承担责任。如未按照本判决规定期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1030元由被告郭仁昌负担。上诉人郭仁昌不服一审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人是向被上诉人谢平均转包防水工程的主体，属于认定事实错误。事实是上诉人是被上诉人盘高公司下属的施工队长，所管理的施工队是盘高公司的下属部门，并且遵守公司的规章制度，施工队在实际工作中也是按照公司的规章制度开展工作，上诉人不是独立法人。临邑县曹源房地产开发有限公司与盘高公司签订的《建设工程施工合同》证明，被上诉人谢平均承揽的工程是该合同中工程的一部分。只有该合同的签订者才有权处分本案涉及的防水工程。一审法院认定上诉人转包了该防水工程无事实依据和法律依据。二、一审法院判决上诉人承担还款责任，属于适用法律错误。上诉人管理施工队及所有与施工有关的行为均是职务行为，而非个人行为。上诉人与谢平均核算工程款并出具证明的行为，是上诉人履行公司职务的行为，是代表公司与其核算。谢平均的工程款应由盘高公司承担，而不是有施工队个人承担。本案是建设工程施工合同，一审法院却定性为承揽合同，而且引用与本案无任何关联的合同法第261条的规定，明显是适用法律错误。综上，一审法院对该案认定事实错误，进而导致适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决。被上诉人谢平均答辩称，一、谢平均为郭仁昌、宫汝彬承包的工程承揽了防水工程，故合同相对人是郭仁昌和宫汝彬，且郭仁昌和宫汝彬给谢平均出具债权凭证；谢平均与盘高公司没有签订任何协议，也无任何约定；故谢平均要求郭仁昌、宫汝彬承担责任无不当，因宫汝彬的具体职位谢平均不知道，故一审判决宫汝彬不承担责任谢平均无异议。二、一审法院追加了盘高公司为共同被告，谢平均在原审中亦无异议，也曾要求盘高公司承担连带责任，因谢平均承揽的工程是盘高公司工程的一部分，盘高公司有义务与郭仁昌、宫汝彬承担连带责任，但一审法院根据合同相对性原则，没有判决盘高公司承担连带责任，谢平均亦服判，要求维持原判。被上诉人盘高公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。原审被告宫汝彬答辩称，宫汝彬是盘高公司的职工，故不应承担赔偿责任。二审中，上诉人郭仁昌提供2005年元月26日盘高公司与临邑县曹源房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同一份及涉案工程的开工报告、工程项目施工管理人员名单、工程竣工报验单、工程验收记录、分项工程质量验收记录、单位工程质量竣工验收记录、施工单位工程质量竣工报告及建筑工程技术资料等证据，称以上证据能证明涉案工程由盘高公司承包施工、项目部经理为朱昌杰、上诉人仅为该工程的部门负责人、其为谢平均出具证明条是履行职务。被上诉人谢平均对证据的真实性无异议。被上诉人盘高公司对建设工程施工合同的真实性无异议；对其他证据称上诉人应在一审中提交、上诉人提交的证据恰恰证实了郭仁昌转包了涉案工程、且朱昌杰的签字笔体不同，明显不是一人签字，故对材料的真实性有异议；对证据中盘高公司的公章的真实性五日内答复，逾期不答复可视为认可其真实性，但盘高公司一直未答复。原审被告宫汝彬对证据的真实性无异议。被上诉人盘高公司提交郭仁昌在其处领取款项的凭证27张，以证明郭仁昌是涉案工程的实际承包人，该案欠款应当由郭仁昌承担。郭仁昌称上述证据中的款项均是其在盘高公司的领款，但对盘高公司的证明对象不认可，称其以上所支款项并非完全是涉案工程款，因其一直在盘高公司的领导下工作，共计施工14个工程工地，因相应的工程款项都没有进行结算，故以上证据与本案不具有关联性。谢平均认为盘高公司与郭仁昌的账目与其无关，从该证据中也看出郭仁昌不具有独立施工的法人资格，应当由盘高公司与郭仁昌承担连带清偿责任。另查明，郭仁昌与盘高公司在二审中均认可涉案工程由盘高工程承包，且涉案工程全部由郭仁昌施工队施工，工程款项均由发包方临邑曹源房地产开发有限公司打到盘高公司账户，由盘高公司支付给郭仁昌施工队，且盘高公司收取郭仁昌施工队一定比例的管理费，涉案工程完工后双方没有进行结算。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：谁是承担所欠被上诉人谢平均涉案款项的责任主体。本院认为，虽然盘高公司与临邑曹源房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同约定盘高公司是涉案工程的承包人；但从双方提供的证据分析，盘高公司取得涉案工程的承包权后，其未履行建设工程施工合同约定的全部义务，直接将其承包的工程以其内部施工队的形式由郭仁昌施工队全部施工，其提取一定比例的管理费，郭仁昌施工队才是涉案工程的实际施工人。二审中，郭仁昌称其是盘高公司的内部施工队，但在案件审理过程中，其并未提供其为盘高公司内部人员的证据，故一审法院认定郭仁昌转包涉案工程正确。本案中谢平均称其是承揽的郭仁昌的防水工程，其未与盘高公司打过交道；二审中，郭仁昌亦未提供证据证明谢平均所承包的防水工程不是其转包。故一审法院根据合同相对性原则由郭仁昌承担给付工程款的责任正确。郭仁昌支付工程款后，可根据其与盘高公司的约定另行主张工程款的承担。另外，本案各方当事人对一审判决宫汝彬承担赔偿责任均未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人郭仁昌负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨贵孚审 判 员  陈 涛代理审判员  李淑英二〇一五年八月二十日书 记 员  宋兆源