浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终615号上诉人（原审原告）：吴勤福。上诉人（原审被告）：方伟耕。被上诉人（原审被告）：浙江省嘉善开华实业有限公司。法定代表人：吴加兵，董事长。委托诉讼代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。原审第三人：邵剑华。原审第三人：姜瑞其。原审第三人：卜根荣。上诉人吴勤福、方伟耕因与被上诉人浙江省嘉善开华实业有限公司（以下简称开华公司）、原审第三人邵剑华、姜瑞其、卜根荣合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2015）嘉善商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴勤福上诉请求：撤销原判，改判支持吴勤福的原审诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：一、剩余款项208000元应由开华公司支付。开华公司于2007年9月13日与方伟耕签订《设备转让协议》时，已明知方伟耕的两座窑只支付了定金52000元，剩余款项208000元未支付，且开华公司与方伟耕之间签订的《设备转让协议》明确约定“干燥窑定金52000元不折价”，该约定显然包含有“剩余款项208000元由开华公司承担”之意。何况，260000元的干燥窑以52000元受让也不合常理。开华公司在为方伟耕两座干燥窑提供担保且又实际受让方伟耕的两座干燥窑之后，应当然承受相应的权利和义务。二、原审回避和遗漏关键证据。1.回避和遗漏能够证明开华公司提供担保的证据。①嘉兴市中级人民法院（2008）嘉民二终字第438号案上诉状，开华公司上诉事由明确“方伟耕二座窑由开华公司提供担保。”②嘉兴市中级人民法院（2008）嘉民二终字第438号案庭审中方伟耕与开华公司陈述均承认吴勤福只是出面而已。③开华公司法定代表人吴加兵在本案原审庭审自述中承认开华公司会对所有在开华公司投资客户提供担保。④方伟耕在检察院笔录中称其投资两座窑是与开华公司联系。以上足以认定方伟耕二座窑与开华公司的关系，由开华公司提供担保。2.回避和遗漏能够证明吴勤福与开华公司之间存在劳动关系的证据。①嘉兴市中级人民法院向汪赵萍、詹丽贞所做的调查笔录。②嘉善县公安局金嘉派出所出具的情况说明。③社保个人账户账单。该三份证据符合证据的真实性、关联性、合法性，足以认定吴勤福系开华公司员工。3.回避和遗漏能够证明十座窑的实际投资主体及各方关系的证据。①（2012）浙检民行抗自第53号民事抗诉书。②嘉善县人民检察院向卜根荣、姜瑞其、姜金树、姜志宏以及对嘉善县人民法院副院长、原开华公司法律顾问、案件诉讼代理人沈思敬作的调查笔录。③干燥窑收取租金明细等。结合开华公司在原审法庭庭审自述中陈述原规划是要建造40多座干燥窑，是想通过干燥窑业务来带动开华公司的整个业绩，显然，是开华公司要建造干燥窑，是开华公司需要到处游说招商投资干燥窑，而上诉人作为开华公司员工，只能履行职务，按照开华公司的意愿负责介绍，协调干燥窑事宜，而并非直接接受方伟耕等人的委托。实际上，所有出资人从出资意向、实际投资到最后转让都是方伟耕、邵剑华、卜根荣、姜瑞其自己和开华公司谈的。他们之间有约定，也有手续，吴勤福并没有参与。这足以证明干燥窑与各出资人和开华公司之间的真实关系。且同一事实嘉善法院（2013）嘉善商初字第691号民事判决书第18页第12行已作出正确认定：“干燥窑转让给开华木业公司（吴加兵），相应的权利和义务应由开华木业公司（吴加兵）负责。”4.回避和遗漏能够证明吴勤福行为性质的证据。①原开华公司法定代表人汪顺全、公司原会计及诉讼代理人汪赵萍和吴勤福之间的通话录音。②原嘉善县人民法院副院长、原开华公司法律顾问、案件诉讼代理人，几十年党龄的老同志沈思敬证言。③邵剑华、卜根荣出具的情况说明等。前述证据能够证明吴勤福曾系开华公司员工。三、原审法院法官不负责任，导致判决错误百出。方伟耕辩称，首先，吴勤福始终代表开华公司利益，其是接受开华公司委托。其次，方伟耕与开华公司已就干燥窑的处理达成协议，并已履行完毕。最后，本案应由开华公司承担付款责任。开华公司辩称，首先，吴勤福上诉请求不明确。其次，吴勤福在一审中是要求开华公司基于担保承担连带责任，这才是本案的争议焦点。再次，本案并没有证据证明开华公司需要承担担保责任。最后，吴勤福在上诉状中所称的开华公司与方伟耕之间的设备转让问题，已经处理过了。请求二审驳回吴勤福的上诉。邵剑华、姜瑞其未发表意见。方伟耕上诉请求：撤销原判，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：2006年开华公司想利用干燥窑带动公司生意，决定在公司里再建造十座干燥窑，当时方伟耕在开华公司做门卫，得知后去找吴加兵说自己订两座干燥窑，吴加兵叫方伟耕去找吴勤福，吴勤福当时在开华公司担任经理职务，负责市场开发和干燥窑业务，后来是吴加兵让方伟耕把钱交给吴勤福，方伟耕要单独经营二座窑也是和吴加兵谈的，是经过吴加兵同意的，包括后来把二座干燥窑转让给开华公司，都是和吴加兵谈的。邵剑华、卜根荣、姜瑞其也是自己和吴加兵谈的，吴勤福仅是出面签订合同而已，一审法院认定方伟耕与吴勤福发生委托关系显属认定事实错误。2007年方伟耕转让干燥窑是身不由己，那时干燥窑业务已经起色，吴加兵故意抬高租金，逼方伟耕退出，方伟耕就把所有投资在开华公司的设备材料折价转让给开华公司，唯独干燥窑定金不折价。自然窑的余款由吴加兵支付，干燥窑由开华公司担保，有余款未付，开华公司是知道的。一审法院认定转让协议没有约定余款由开华公司负责清偿，就无需承担，是错误的。综上，二座干燥窑方伟耕是与开华公司吴加兵发生关系，最后也转让于开华公司，一审法院判令方伟耕支付剩余款实属不公。吴勤福辩称，方伟耕的陈述基本属实，但是吴勤福认为方伟耕应与开华公司共同承担责任。开华公司辩称，首先，方伟耕未参加本案发回重审前的一审、二审，亦未参加重审过程的一审，视为放弃诉讼权利。其次，方伟耕的上诉请求不明确。最后，方伟耕与开华公司之间的设备转让纠纷，已经前案处理。开华公司与方伟耕之间没有担保与被担保关系。方伟耕在上诉状中的陈述没有依据。请求驳回方伟耕的上诉请求。邵剑华、姜瑞其未发表意见。吴勤福向一审法院起诉请求:1.方伟耕承担债务316613.53元及利息（利息从2013年6月7日起按银行同期贷款利率四倍计算到债务付清之日止）；2.开华公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由方伟耕、开华公司承担。吴勤福在诉讼中将第一项诉讼请求中利息的起算时间调整为2013年6月20日。一审法院认定事实：2006年5月6日，吴勤福、开华公司与案外人太克公司签订协议书一份，协议书约定：太克公司为吴勤福设计制造十座金属壳体木材干燥窑，安装地点为开华公司，总设备款为1300000元。协议对相关事项作了约定，开华公司为吴勤福的付款义务承担连带责任保证。协议签订后，吴勤福于2006年5月9日、5月30日、6月2日、6月28日四次共支付给太克公司570000元，其中方伟耕向吴勤福交付了两座窑的定金52000元。太克公司于2006年7月29日前完成了干燥窑的制造安装。2006年9月28日，临安市人民法院受理了太克公司诉吴勤福、开华公司承揽合同纠纷一案【(2006)临民二初字第671号】，太克公司要求吴勤福支付欠款730000元并赔偿逾期付款利息损失，开华公司承担连带保证责任。吴勤福、开华公司在诉讼中就质量问题提出抗辩。2007年12月28日，临安市人民法院作出判决，判决吴勤福支付给太克公司承揽报酬730000元，并赔偿利息损失55845元，同时判决开华公司承担上述债务的连带责任。吴勤福不服该判决提出上诉，杭州市中级人民法院于2008年4月18日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。该案在执行过程中，吴勤福付款30000元，开华公司作为担保人至2009年1月22日前共支付了785845元。2010年1月25日，开华公司对吴勤福提出担保追偿权诉讼【（2010）嘉善商初字第176号一案】，原审法院于2010年5月10日作出判决，确定吴勤福为债务人，开华公司为保证人，并判决吴勤福偿付开华公司代偿款785845元。吴勤福不服提出上诉【（2010）浙嘉商终字第281号一案】，嘉兴市中级人民法院于2010年10月12日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。后经吴勤福申诉，浙江省人民检察院向浙江省高级人民法院提出抗诉，浙江省高级人民法院指令嘉兴市中级人民法院再审【（2012）浙嘉商再字第3号】，嘉兴市中级人民法院经再审于2013年2月26日作出维持（2010）浙嘉商终字第281号民事判决的终审判决。在执行（2010）嘉善商初字第176号民事判决过程中，吴勤福先后支付了执行款共计1066838.70元，最后一次付款时间为2013年6月19日。吴勤福因不服（2010）嘉善商初字第176号判决书而支付上诉费14086元。2014年5月12日，吴勤福在浙江省开化县人民法院起诉方伟耕与开华公司，要求方伟耕承担债务316613.53元及利息，开华公司对此承担连带责任。浙江省开化县人民法院经审查后，裁定该案移送至原审法院。原审法院于2015年1月9日依法作出（2014）嘉善民初字第1023号民事判决。吴勤福不服，上诉至嘉兴市中级人民法院。嘉兴市中级人民法院作出（2015）浙嘉商终字第248号民事裁定书，裁定撤销原判，案件发回原审法院重审。另查明：2007年9月13日，方伟耕与开华公司签订《设备转让协议》一份，约定方伟耕将带锯机、干燥窑、叉车一次性折价转让给开华公司，设备折价为206470元（带锯机原价133000元，按50%计折价65000元。干燥窑定金52000元不折价，其他辅料42100元按70%计29470元，合计81470元。龙工牌叉车原价63000元，折价60000元），并约定上述设备已于2007年9月6日移交给开华公司。2006年9月4日，吴勤福与太克公司法定代表人姜志宏通电话时称方伟耕有2座窑，钱也是方伟耕出的。2011年1月5日，方伟耕在嘉善县人民检察院作笔录时称其投资建造了2座窑，已支付定金52000元，并经营了一年多时间，之后转让给吴加兵（根据转让协议，实际转让给开华公司）。2011年1月6日，姜瑞其在嘉善县人民检察院作笔录时称方伟耕的2座窑经营了几个月，吴勤福应该没有出资。2011年1月10日，卜根荣在嘉善县人民检察院作笔录时称有4座窑是两个开化县籍人出资了，其中一个是方伟耕。2013年5月10日，浙江省嘉善开华木业有限公司变更为浙江省嘉善开华实业有限公司。吴勤福与开华公司原法定代表人吴加兵系连襟关系。2004年7月至2006年12月，开华公司为吴勤福缴纳社保。卜根荣在提交书面答辩意见之后，于2016年3月16日死亡。一审法院认为，方伟耕及姜瑞其、卜根荣等人在嘉善县人民检察院所作的陈述、方伟耕与开华公司之间签订的《转让协议》等在案证据及原审查明的事实，足以认定方伟耕与吴勤福之间存在委托关系，即由方伟耕委托吴勤福向太克公司定作两座窑，并由方伟耕单独投资，之后方伟耕实际也经营了两座窑，并行使处分权将该两座窑转让给开华公司。在该转让协议中，双方就两座窑的剩余未付定作款208000元（两座窑定作款260000元-方伟耕已付的定金52000元）的债务承担没有约定。上述事实足以认定方伟耕为该两座窑的实际投资人及所有人，故吴勤福作为受托人承担支付定作款之后有权向方伟耕偿还。本案中，吴勤福已实际支付10座窑的剩余未付款以及案涉多起诉讼纠纷费用共计1110924.70元，吴勤福因方伟耕未按期支付定作款而产生的相关损失应由方伟耕承担，故作为其中两座窑的所有人方伟耕应偿付给吴勤福款项的金额为316537.45元（方伟耕两座窑所欠定作款208000元÷10座窑共欠定作款730000元×吴勤福为10座窑支付的款项1110924.70元）。对于吴勤福主张自2013年6月20日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止的利息损失，原审认为，吴勤福支付上述最后一笔款项的时间为2013年6月19日，故对其主张的起算时间予以支持，至于利息损失的计算标准，酌情确定按照银行同期贷款的基准利率的1.5倍计算。综上，吴勤福主张方伟耕承担上述确认的还款责任，予以支持。关于开华公司是否需要承担连带清偿责任。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。开华公司为吴勤福对太克公司的债务承担担保责任并不导致开华公司需要为方伟耕对吴勤福的上述债务承担担保责任，方伟耕与开华公司之间签订的《转让协议》也并未约定两座窑的剩余未付定作款由开华公司负责清偿，且吴勤福提供的证据不能证明开华公司向其承诺过为方伟耕上述债务承担但保责任，亦未提供证据证明开华公司需承担相应责任的其他情形，因此，吴勤福主张开华公司承担连带保证责任，依据不足，不予支持。方伟耕经依法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第三百九十六条、第三百九十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，原审判决：一、方伟耕于判决生效之日起五日内向吴勤福给付价款316537.45元；二、方伟耕于判决生效之日起五日内向吴勤福支付利息损失：以316537.45元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍自2013年6月20日起计算至实际付清之日止；三、驳回吴勤福的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，保全费2120元，合计9480元，由方伟耕负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，二审主要争议焦点有二，其一为方伟耕是否需要承担付款责任，其二为开华公司是否需要承担付款责任。关于争议焦点一。依据现有证据及现有生效判决，能够认定以下事实：1.涉案两座窑系吴勤福委托案外人太克公司建造；2.方伟耕就涉案两座窑仅支付了定金52000元，而吴勤福依据生效判决，实际支付了两座窑的定作款；3.两座窑完工后至2007年9月被转让前，该两座窑归方伟耕所有且实际使用。依据以上事实，原审认定方伟耕委托吴勤福向太克公司定作两座窑，并无不当。故方伟耕在本案中，应当承担付款责任。关于争议焦点二。首先，吴勤福认为开华公司需要承担付款责任，主要理由是涉案两座窑实际系开华公司定作且开华公司在另案上诉状中提及愿意承担担保责任。就此，本院认为，其一，现有证据无法证明涉案两座窑实际系开华公司定作；其二，（2008）嘉民二终字第438号案的上诉状及笔录中，开华公司关于为干燥窑提供担保的表述，应结合涉案两座窑整个建造、流转流程进行。从有效的书面证据来看，涉案两座窑系吴勤福委托太克公司定作，而开华公司为吴勤福向太克公司提供担保，并非是开华公司为涉案两座窑向吴勤福提供担保。其次，方伟耕认为其已将两座窑转让给开华公司，而且开华公司就两座窑仅仅向其返还了其支付给吴勤福的52000元预付款，故其不应承担付款责任。就此，本院认为，方伟耕与开华公司之间就转让两座窑若仍有争议，可以另行处理，该问题对方伟耕与吴勤福之间因委托关系产生的债权债务不具有必然联系。综上所述，吴勤福、方伟耕的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7360元，由吴勤福负担3680元，由方伟耕负担3680元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一七年四月十四日书 记 员  金孝佩