湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂襄阳中民一终字第00183号上诉人（原审原告）利星行机械（昆山）有限公司（以下简称利星行机械公司），住所：江苏省昆山市周市镇。法定代表人颜健生，利星行机械公司总经理。委托代理人柯炳谭，湖北安格律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）张锐，男。上诉人利星行机械公司因与被上诉人张锐劳动争议纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2014）鄂襄新民初字第01362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利星行机械公司的委托代理人柯炳谭，被上诉人张锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年12月4日，利星行机械公司向张锐发出录取通知书，决定录用张锐担任公司建设机械部销售代表。约定月工资为1800元。2010年1月4日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2010年1月4日至2013年3月31日，合同约定：张锐在合同期限内从事销售代表工作；新签合同的劳动报酬按录用通知书中确认的工资福利执行，续签劳动合同者若有工资调整，另行通知，以上为基本工资，其主要收入取决于销售佣金和销售奖金，具体发放标准按公司有关的规定执行；公司每年对张锐进行年度工作绩效考核，将依照其表现和工作业绩对其进行薪资调整、晋升或职位调整，并相应更改调整后的工作岗位工资及福利待遇。双方签订劳动合同后，张锐被安排在利星行机械公司襄阳分公司从事销售工作。原审另查明：2012年10月19日，利星行机械公司向员工发送关于襄阳分公司组织结构和部分人员调整的通知的邮件，邮件内容显示：原销售经理张锐自今日起至10月31日全职配合利拓和融资公司催款团队核对不清账目，并于11月1日到武汉分公司报到，担任湖北区域路面设备兼大客户经理职务。2012年10月30日，利星行机械公司向张锐发出调动通知书，主要内容为：“因公司业务需要，经公司管理层批准，自2012年11月1日起，您的工作地点由襄阳调动至武汉”。2013年2月27日，利星行机械公司向张锐发送不续签劳动合同通知书的邮件，通知张锐办理相关手续。2013年3月6日，利星行机械公司向张锐发出违纪解除劳动合同的通知，主要内容为：“根据部门反映，你在没有和客户签订合同的情况下私自放机，至今仍有3台（ZL50F-Ⅱ，车号：21261、22293；SEM8222，车号109）没有合同；同时又在客户没有付清首付款的情况下私自放机（如SEM650B，车号：4622、4635等），至今没有收回。你的行为已严重违反了公司制度，按照《员工手册》第7章7.6条解除劳动合同第36款的相关规定，公司决定解除与你的劳动关系。请你接到通知后立即办理离职交接手续，此通知于即日起生效。如因拖延或者不办理公司将保留追究你法律责任的权利，造成的一切后果由你自负”。2013年3月7日，利星行机械公司通过邮件方式向张锐送达了违纪解除劳动合同通知书。张锐为维护自身权益，于2014年3月20日向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决利星行机械公司：1、赔偿其解除劳动合同赔偿金39000元；2、支付其解除劳动合同经济补偿金16000元；3、补发2013年1-4月的工资10500元；4、返还其为利星行机械公司业务垫付的差旅费、业务信息费和业务提成等合计92000元。2014年7月24日，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会作出襄劳人仲裁字（2014）第63号仲裁裁决书，利星行机械公司对该裁决不服，提起本次诉讼。张锐在仲裁过程中明确工资为3500元每月。原审法院认为，利星行机械公司和张锐之间于2009年12月4日建立劳动关系，双方当事人均无异议，予以确认。但双方对劳动关系的截止时间及劳动关系是否合法解除双方存在较大分歧。经查，利星行机械公司在2013年2月通过电子邮件向张锐发送不续签劳动合同通知书，但其随后又连续两次向张锐送达违纪解除劳动合同的通知，且利星行机械公司在2013年4月20日的长江商报上亦以公告的方式表明其公司亦以2013年3月7日的解除通知为准。利星行机械公司主张解除劳动合同的原因是张锐存在私自放机等违纪行为，但其提交的证据不足以证明其该项主张，故利星行机械公司的解除行为系违法解除，应当向张锐支付违法解除劳动合同赔偿金。张锐主张其月工资6000元，但其劳动合同上显示基本工资为1800元，提交的工资明细上显示2012年2月至2013年1月期间平均工资为5561.59元，远高于合同约定工资和张锐在劳动仲裁时主张的3500元月平均工资，故最终按照张锐劳动仲裁时主张的3500元计算违法解除劳动合同赔偿金，即3500×2×3.5=24500元。因支持了违法解除劳动合同赔偿金，故对张锐主张的经济补偿金不再支持。对张锐主张的欠发工资，经审核，张锐在2013年1月的工资已经发放，欠发工资实际为2013年2月的全部工资及3月的部分工资，按照3500元每月计算，3月份的工资为3500元÷21.75×5天=804.59元（3月1日至7日中两天为周末），利星行机械公司共计欠发张锐工资4304.59元。张锐另主张工资差额及业务提成等均无证据证实，不予支持。因失业保险金系社保部门核定后发放范围，不予审理。因带薪年休假工资未经过劳动仲裁程序，且张锐起诉请求数额过大，故对其该项请求亦不予审理。对利星行机械公司主张的借支款，因证据不足，在本案中不予支持，待其有新证据后可另行主张。对张锐主张的垫付款，经审查，其提交的证据不能证实系其为公司垫付，故对其该项主张不予支持。综上，依据《失业保险条例》第三条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第八十七条之规定，判决：一、利星行机械公司于本判决生效后十日内支付张锐违法解除劳动合同赔偿金24500元、发欠张锐2013年2月至3月7日期间的工资4304.59元，共计28804.59元；二、驳回张锐除失业保险金和带薪年休假之外的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取为5元，由张锐承担。上诉人利星行机械公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人已经提交了充足的证据证明张锐存在私自违法放机行为的事实，该行为严重违反了公司的规章制度，故上诉人有权违纪解除与张锐的劳动关系，该解除行为合法，一审认定违法解除与事实不符合；二、根据张锐一审时的诉讼请求，其要求上诉人支付拖欠的2013年4月份的工资，可见张锐并不认可该解除行为，那么，本案的劳动合同解除应当适用劳动合同到期自动终止，故上诉人无需向张锐支付经济赔偿金；三、由于张锐已经于2012年11月1日被调至武汉工作，但张锐并没有到武汉上班，根据上诉人提交的考勤表，表明张锐没有为上诉人进行劳动，故上诉人没有为其支付2013年2月、3月工资的义务；四、上诉人已经提交了张锐借支款的申请以及转款凭证，一审法院认为上诉人证据不足并对此不予处理，属于判决错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法认定上诉人的解除行为合法，无需向被上诉人支付经济赔偿金或经济补偿金，以及无需向上诉人支付2013年2月至3月7日期间的工资，同时判决被上诉人张锐返还山水古人的借支款8850元。被上诉人张锐答辩称：服从原判。经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由，结合本案证据分析评判如下：一、利星行机械公司通过电子邮件向张锐送达违纪解除劳动合同通知书，送达形式存在瑕疵，解除劳动合同也没有征求工会的意见，利星行机械公司也没有提供充分的证据证明张锐存在私自放机的违纪行为，此种情形下，利星行机械公司单方解除劳动合同，不符合劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，属于违法解除，依法应当支付双倍赔偿金。二、银行出具的张锐的工资明细表、号牌为鄂ay3q30的汽车的保险单、维修发票、加油发票、用餐申请表、用餐发票等证据，能够证明张锐自2012年11月1日至2013年2月，仍然在驾驶利星行机械公司的号牌为鄂ay3q30的汽车、在襄阳市的区域内从事与利星行机械公司业务相关的事务，利星行机械公司实际给张锐发放工资至2013年1月。因此，利星行机械公司上诉称张锐自2012年11月1日没有报到上班、无权主张此后工资没有事实依据。原审判决关于双倍赔偿金、拖欠工资的项目、计算标准、计算方式认定无误，本院同意。故利星行机械公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人利星行机械公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  邢 军审判员  黄 鹂二〇一五年八月三十一日书记员  刘海英