海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼96民终591号上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴军，海南外经律师事务所律师。委托诉讼代理人：符宇，海南外经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏孙林，男，1989年8月4日出生，汉族，现住海南省海口市。委托诉讼代理人：高元帅，海南国岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢巧仕，海南东方国信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕宝珊，男，1965年2月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人苏孙林、吕宝珊建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2015）屯民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为事实清楚且无新证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人南通公司上诉请求：1、判决撤销（2015）屯民重初字第1号民事判决第二项，依法改判驳回苏孙林对南通公司提起的诉讼请求；2、由苏孙林、吕宝珊承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定吕宝珊与南通公司存在挂靠关系，严重偏离事实，应予撤销。一、南通公司不应承担付款义务。首先，南通公司与苏孙林从未签订过任何形式的书面合同，苏孙林在庭审过程中提交的施工记录、审核单、还款协议等材料上均没有加盖南通公司的公章，吕宝珊参加调解会的行为只能代表其自身而不能代表南通公司。其次，《审核单》等文件上加盖的“资料专用章”为假章，不是南通公司所为之民事行为。最后，南通公司是工程总承包方，苏孙林为何不直接与南通公司签订书面合同？近四百万元的工程应该有施工合同。苏孙林进场前居然未签订任何合同，其行为完全违背了最基本的施工常识。无法结算、收取工程款的工程还敢进场施工？施工过程中没有任何施工监理报告证明苏孙林在现场施工。本案没有任何证据证明苏孙林在项目现场进行过工程施工。苏孙林在庭审过程没有提供施工合同、进场通知书、监理报告证明其在现场施工，也没有提供进货进料合同、付款凭证、机械设备进场纪录、人员工资等辅助证明材料证明其进行过工程施工。苏孙林从未提交上述应由其掌握且对其有利的证据，怎么能够证明其在现场进行过工程施工？按苏孙林所述已支付了工程款265万元，那么这265万元的付款凭证在哪里？为什么苏孙林不愿意提供这265万元的付款凭证？经查，南通公司从未以转账或现金的方式向苏孙林支付过工程款，说明南通公司未与苏孙林签订施工合同，应查明谁是发包人。综上，南通公司不应承担付款义务。二、本案欠款应由吕宝珊支付。首先，能够证明签名真实的只有吕宝珊的签名，吕宝珊才是施工合同的一方当事人。其次，从苏孙林拒不提供265万元付款凭证的事实来看，苏孙林在刻意回避其与吕宝珊之间存在签约及实际履行关系的事实。本案的合同关系实际存在于苏孙林与吕宝珊之间。三、苏孙林不能代表班组其他成员提起诉讼，不具备原告诉讼主体资格。首先，国家对从事桩基础施工的企业采取了严格的资质管理制度，苏孙林为自然人，不具备桩基施工资质，这意味着其无权主张所谓的桩基础工程款项，否则意味着任何一个不具备从事桩基础施工资质的个人都可以从事桩基础施工，如此则我国工程施工的安全性将无法得到有效保障。其次，应由班组全体成员各自作为原告单独起诉，因为报酬所有权是由班组全体成员分别所有，苏孙林能够起诉的只能是归于其自己的施工报酬，否则将会违背民法通则关于所有权的基本规定。如苏孙林不将所得工程款分予其他班组成员，则其他班组成员仍会以南通公司及吕宝珊作为被告重新起诉。综上，苏孙林不具备原告诉讼主体资格。四、本案上诉人应为吕宝珊。首先，海南省高级人民法院（2016）琼民终150号判决书明确认定，应由海南龙诚达投资有限公司（以下简称龙诚达公司）直接向实际施工人吕宝珊支付。全部施工款项由实际施工人吕宝珊直接收取，实际已经由吕宝珊与龙诚达公司直接建立了施工合同关系，南通公司在该法律关系中丧失了实际施工人的法律地位，苏孙林主张的欠款应当也只能由实际施工并且收取了施工款项的吕宝珊承担。其次，关于原审法院引用的被挂靠方有过错承担连带责任的认定，系对法律规定的误读。苏孙林未与南通公司签订任何合同，也就是说苏孙林本身并不认为其经手的工程是南通公司的工程。综上所述，南通公司认为其与苏孙林之间不存在施工合同关系，本案适格的被上诉人应为吕宝珊。为此，南通公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉。被上诉人苏孙林辩称：一审判决正确，应当予以维持，南通公司的上诉请求应当予以驳回。1、南通公司与吕宝珊之间是挂靠关系，其理应对吕宝珊未全部履行的对外债务承担连带清偿的责任。2、苏孙林对吕宝珊担任项目负责人的屯昌县龙城天地二、三期工程项目进场施工，也进一步完成了结算对账工作。南通公司很清楚是苏孙林组织班组完成了屯昌县龙城天地二、三期项目的桩基工程，南通公司直接转账110万元工程款到苏孙林指定的收款账户中，苏孙林又通过屯昌县劳动局从南通公司处取得工程款65万元，有南通公司出具的相关手续予以证明。南通公司的上诉没有任何依据。3、南通公司承接涉案工程，并作为总公司授权其海南分公司组建“屯昌县龙城天地二、三期项目经理部”，确定聘用吕宝珊作为该工程项目部责任人。吕宝珊代表南通公司对整个工程项目进行组织管理和施工安排，南通公司是涉案工程中的被代理人。综上所述，一审判决并无不当。被上诉人吕宝珊未提交答辩意见。苏孙林向一审法院起诉请求：1、判令南通公司和吕宝珊支付苏孙林工程款本金955330.5元及利息692304.93元（自2012年4月11日起，暂计至2014年6月30日，应计至实际付清欠款之日止）；2、由南通公司和吕宝珊承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月6日，吕宝珊挂靠南通公司并以南通公司名义与龙诚达公司签订一份《建设工程施工合同》，承建屯昌县龙城天地二期、三期工程。该工程实际施工人为吕宝珊，南通公司不参与经营管理，只收取挂靠管理费。所有工程均由吕宝珊进行施工管理。在施工过程中，吕宝珊将二期工程三号地块1－7号楼及五号地块1－7号楼的桩基工程分包给苏孙林进行施工，双方未签订书面合同。苏孙林于2011年3月11日组织工人进场施工，至2011年9月25日工程全部竣工，并经检验合格。2011年12月12日，双方进行结算，确认工程款总额为3805330.5元。双方结算后，吕宝珊陆续支付了220000元给苏孙林，尚欠1605330.5元未支付。后吕宝珊与苏孙林口头约定欠款分两期付清，于2012年4月10日前支付1000000元、2012年4月30日前支付605330.5元。吕宝珊逾期未按约定支付工程款，遂于2012年6月3日与苏孙林签订一份《还款协议》，约定如未能按上述期限付清所欠款项，则按每日千分之七支付违约金给苏孙林。协议签订后，吕宝珊仍然未支付工程款。后经屯昌县劳动监察大队协调，由工程发包方龙诚达公司于2013年1月30日和2月4日分别支付30万元、共计60万元给苏孙林。2014年4月25日，吕宝珊通过屯昌县劳动监察大队向苏孙林班组人员发放了5万元工资，至今吕宝珊尚欠苏孙林工程款955330.5元。另查明，2015年2月3日，原南通长城建筑安装工程有限公司现更名为南通长城建设集团有限公司。一审法院认为:本案争议的焦点是：一、苏孙林原告主体是否适格；二、吕宝珊拖欠苏孙林工程款的数额认定；3、南通公司对吕宝珊欠付的工程款是否承担责任。一、关于苏孙林原告主体是否适格的问题。吕宝珊挂靠南通公司在承建屯昌县龙城天地二期、三期工程过程中，将二期工程三号地块1－7号楼及五号地块1－7号楼的桩基工程分包给苏孙林进行施工。苏孙林作为班组的负责人，即包工头，其对外以自己的名义承揽工程、参与工程竣工验收及进行工程结算等；对内对班组成员进行管理、组织施工及发放工资等事务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，苏孙林是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。苏孙林作为桩基工程承包人，即实际施工人，与本案有直接的利害关系，可以代表班组作为本案的原告进行诉讼。因此，南通公司认为苏孙林原告主体不适格的理由不充分，应不予采纳。二、关于吕宝珊拖欠苏孙林工程款的数额认定问题。本案中，吕宝珊分包给苏孙林的桩基工程竣工后，经双方结算，确认工程款总额为3805330.5元。至2012年6月3日，吕宝珊与苏孙林签订《还款协议》时，双方再次确认，尚欠工程款为1605330.5元。工程发包方龙诚达公司转账的60万元，虽然注明是转给苏裕海的，但是由于苏裕海是苏孙林班组成员，苏孙林承认已收到该工程款，苏孙林还承认2014年4月25日，吕宝珊通过屯昌县劳动监察大队向苏孙林班组人员发放了5万元工资，至今吕宝珊尚欠苏孙林班组工程款955330.5元。吕宝珊经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对苏孙林主张的事实及诉讼请求抗辩权的放弃，应承担不利的法律后果，且南通公司也未提供相反证据予以推翻上述欠款、还款事实，故对吕宝珊尚欠苏孙林工程款955330.5元的事实予以确认。因此，吕宝珊应向苏孙林支付拖欠的工程款955330.5元及违约金，但双方约定的违约金计算标准为按所欠款项总额的日千分之七过高，故依法对违约金的计算标准予以调整。苏孙林的损失实为吕宝珊未付款造成的利息损失，故违约金应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计付为宜。三、关于南通公司对吕宝珊欠付的工程款是否承担责任的问题。吕宝珊与南通公司系挂靠关系，吕宝珊作为没有资质的实际施工人借用有资质的南通公司名义承揽工程施工，该行为为国家法律所明确禁止。对外吕宝珊是以南通公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，南通公司允许吕宝珊借用资质的行为系帮助吕宝珊规避法律，主观上有过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，苏孙林以南通公司作为被告起诉，并无不当。故吕宝珊应承担直接支付苏孙林工程款的责任，南通公司对吕宝珊所拖欠苏孙林的工程款及违约金应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吕宝珊于本判决生效后十日内向苏孙林支付工程款955330.5元及违约金（违约金自2012年4月11日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至付清款项之日止）；2、南通公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；3、驳回苏孙林的其他诉讼请求。案件受理费19629元，由吕宝珊负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于苏孙林是否具备原告诉讼主体资格的问题。吕宝珊将涉案桩基工程分包给苏孙林施工，苏孙林以自己的名义对外承揽工程、组织施工、参与验收并进行结算，与本案有直接的利害关系，因此，苏孙林具备原告诉讼主体资格。南通公司主张苏孙林不具备原告诉讼主体资格的上诉请求，本院不予支持。关于吕宝珊与南通公司的关系问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”经海南省高级人民法院作出的（2016）琼民终150号生效民事判决认定：吕宝珊借用南通公司资质，挂靠南通公司施工涉案工程；吕宝珊系涉案工程的实际施工人。关于南通公司是否应承担连带清偿责任的问题。吕宝珊作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中，将涉案工程二期工程三号地块1－7号楼及五号地块1－7号楼的桩基工程分包给苏孙林。涉案桩基工程竣工后，吕宝珊与苏孙林进行了结算，并以《还款协议》确认尚欠苏孙林1605330.5元，苏孙林自认此后又收取了工程款65万元。上述事实有苏孙林提供的《桩基工程决算审核单》、《还款协议》、施工记录、银行流水账单等一系列证据予以证实，吕宝珊一、二审均未出庭应诉，视为放弃其抗辩权利，认可苏孙林的诉讼主张。故一审判决认定上述桩基工程为苏孙林施工，吕宝珊尚欠苏孙林955330.5元工程款，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故苏孙林以吕宝珊、南通公司作为被告起诉，于法有据。本案中，吕宝珊借用南通公司的资质以南通公司的名义承揽工程并进行施工，南通公司作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人吕宝珊一同对外承担民事责任。南通公司辩称其不应对吕宝珊欠付苏孙林的工程款及违约金承担连带清偿责任的理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19629元，由上诉人南通长城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢艳萍审 判 员 林 敏审 判 员 陈小燕二〇一七年四月二十日法官助理 符子娇书 记 员 陈素园附：本案适用法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用民事诉讼法>的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。