江苏省苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2015)吴江商初字第01360号原告吴江市恒泰担保投资有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇流虹路838号。法定代表人王春花，该公司董事长。委托代理人彭福华，江苏剑桥人律师事务所律师。委托代理人谢夫志，江苏剑桥人律师事务所律师。被告吴江志成建设有限公司，住所地苏州市吴江区同里镇屯村松厍路。法定代表人徐子成，该公司总经理。被告徐子成。被告刘海平。被告苏州成果园林绿化工程有限公司，住所地苏州市吴江区同里镇屯村松厍路（庞泉根房产底层）。法定代表人徐子成，该公司总经理。被告张金荣。委托代理人张铮。原告吴江市恒泰担保投资有限公司（以下简称恒泰担保公司）与被告吴江志成建设有限公司（以下简称志成公司）、徐子成、刘海平、苏州成果园林绿化工程有限公司（以下简称成果公司）、张金荣追偿权纠纷一案，本院于2015年7月14日立案受理，依法由代理审判员陆蕴适用简易程序于2015年8月4日公开开庭进行审理。原告恒泰担保公司的委托代理人彭福华、谢夫志、被告张金荣的委托代理人张铮到庭参加诉讼。被告志成公司、徐子成、刘海平、成果公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒泰担保公司诉称：2014年3月27日，为向江苏吴江农村商业银行股份有限公司屯村支行（以下简称吴江农商行屯村支行）借款人民币200万元，被告志成公司与吴江农商行屯村支行签订《流动资金借款合同》一份。同日，被告志成公司与原告签订《委托合同》一份，委托原告为前述债务提供连带责任保证担保，双方并就保证范围、代偿期间利息等事项进行了约定。同日，原告与吴江农商行屯村支行签订《保证合同》一份。为确保原告依法行使追偿权，被告徐子成、刘海平、成果公司、张金荣与原告签署《反担保保证合同》一份，约定由四被告为原告承担的担保责任提供连带反担保保证，双方并就保证范围等事项进行了约定。同时，被告徐子成、刘海平以其位于苏州市吴江区同里镇屯村松厍路的房产及国有土地使用权向原告提供反担保抵押。双方并就前述房产及国有土地使用权办理了抵押登记。上述借款到期后，被告志成公司未按约还款，原告于2015年6月18日为被告志成公司代偿借款本息合计2079250元。原告在履行代偿义务后，即依法取得对债务人及反担保人的追偿权。为维护自身合法权益，原告遂诉至法院，请求判令：1、被告志成公司归还原告代偿款2079250元，并偿付代偿期间利息23530元（截至2015年7月8日），及自2015年7月9日起至被告实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；2、五被告赔偿原告律师费损失61827元；3、被告徐子成、刘海平、成果公司、张金荣就被告志成公司的前述债务承担连带清偿责任；4、将被告徐子成、刘海平抵押的房产及国有土地使用权折价或者拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿；5、本案诉讼费用由五被告承担。原告于庭审中明确表示已于签订《委托担保合同》时收到被告志成公司向其交纳的10%保证金，即20万元，并已将该保证金作为违约金予以扣除。被告张金荣辩称：第一，对其应承担的反担保保证责任无异议；第二，对代偿期间利息无异议；第三，被告志成公司在签订《委托担保合同》时向原告交纳的20万元履约保证金应抵扣原告代偿款本金；第四，应先行折价或者拍卖、变卖被告徐子成、刘海平的抵押房产及国有土地使用权；第五，律师费过高，请求予以调整。被告志成公司、徐子成、刘海平、成果公司均未作答辩，也未提交任何证据。经审理查明：2014年3月27日，志成公司作为借款人，吴江农商行屯村支行作为贷款人，双方签订《流动资金借款合同》一份，编号为吴农商银借字（J10201403806）第00889号，约定借款金额为人民币200万元；借款期限为12个月，自2014年3月27日起至2015年3月27日止；本合同项下的借款由恒泰担保公司提供连带责任保证担保；借款利率为基准年利率6%上上浮50%；按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起，除按正常结息外，按照逾期借款罚息利率加收利息，直至清偿本息为止（逾期借款罚息利率为约定借款利率的50%）。同日，经股东会决议同意，志成公司决定由恒泰担保公司为其上述借款提供担保，徐子成作为公司股东在该决议上签字并同意对前述内容承担个人连带保证责任。同日，志成公司作为委托人，恒泰担保公司作为担保人，双方签订《委托担保合同》一份，编号为恒泰委企字（2014）第（097）号，约定委托人申请担保人为其提供上述主合同项下以贷款人为受益人，最高金额不超过人民币200万元的保证担保；委托人应在主合同到期日还清所有借款本息及相关费用，如造成担保人代还清偿的，担保人代偿后，担保人对委托人和反担保人享有追偿权，追偿权及于包括但不限于主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费用、律师费等担保人实现追偿权的包含但不限于上述列举的一切费用；担保费以担保金额为基数，根据主合同确定的借款期限收取担保费，计人民币45000元；委托人应在主合同到期日还清所有借款及相关费用，若逾期未还款而造成担保人代还清偿的，委托人应以担保人实际代偿金额为基数，利率按人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍，再乘以实际代偿天数计算代偿期间利息；委托人按担保人要求支付担保金额10%的履约保证金，计人民币20万元。如出现由担保人代偿的事件，则委托人同意所交存的保证金作为违约金向担保人给付。同日，恒泰担保公司作为保证人，吴江农商行屯村支行作为债权人，双方签订《保证合同》一份，编号为吴农商银保字（B10201403806）第00889号，约定为确保前述《流动资金借款合同》的切实履行，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供连带责任保证担保；担保的主债权为流动资金贷款人民币200万元；担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。同日，吴江农商行屯村支行依约向志成公司发放贷款200万元，并在《贷款凭证》上明确贷款金额为人民币200万元，还款期限为2015年3月27日，年利率为9%。同日，徐子成、刘海平、成果公司、张金荣作为反担保保证人，恒泰担保公司作为反担保权利人，双方签订《反担保保证合同》一份，编号为吴担字（2014）第（097）号，约定为确保反担保权利人依法行使追偿权，反担保保证人愿意提供连带责任反担保保证；被反担保的主债权为流动资金借款人民币200万元，借款期限为2014年3月27日起至2015年3月27日止；反担保保证人担保的范围包括但不限于主合同及相关合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费用、律师费等反担保权利人实现追偿权的包含但不限于上述列举的一切费用；当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论反担保权利人对主合同项下的债务担保是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等反担保方式），反担保权利人均有权直接要求反担保保证人在其保证范围内承担保证责任；如有多个反担保保证人共同担保，反担保保证人之间承担连带责任；保证期间按反担保权利人的单笔债务承担分别计算，自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年。后，徐子成、刘海平作为反担保抵押人，恒泰担保公司作为反担保权利人，双方签订《反担保抵押合同》二份，编号均为吴担抵字（2014）第（097）号，约定为确保反担保权利人依法行使追偿权，反担保抵押人同意以其位于苏州市吴江区同里镇屯村松厍路的国有土地使用权及房产提供反担保抵押；担保的主债权均为流动资金借款人民币200万元，借款期限均为2014年3月27日起至2015年3月27日止；担保的范围包括但不限于主合同及相关合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费用、不低于争议金额5%的律师代理费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现追偿权的、包含但不限于上述列举的一切费用；抵押期限均为2014年3月27日起至2015年3月27日止，债权金额分别为人民币126万元、65万元。2014年4月2日，双方就前述房产办理了抵押登记，他项权证号为苏房他证吴江字第001906**号，登记的担保债权数额为65万元。2014年4月4日，双方就前述国有土地使用权办理了抵押登记，他项权证号为吴押他项（2014）第01454号，登记的担保债权数额为126万元。后，志成公司未按约还本付息，致恒泰担保公司于2015年6月18日向吴江农商行屯村支行代偿借款本金200万元及利息79250元，合计人民币2079250元。吴江农商行屯村支行为此出具《代偿证明》一份。另查明：2015年7月9日，恒泰担保公司与江苏剑桥人律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定恒泰担保公司委托该所处理本案诉讼事宜，并约定律师费为61827元。恒泰担保公司于次日向该所支付该笔律师费用，江苏剑桥人律师事务所为此开具金额为61827元的增值税发票一张。以上事实，有原告提供的流动资金借款合同、保证合同、借款借据复印件、股东会决议、委托担保合同、反担保保证合同、反担保抵押合同二份、他项权证二份、代偿证明、特种转账借方传票、委托代理合同、支付凭证打印件、律师费发票以及到庭当事人的庭审陈述等证据予以证实。本院认为：原告与被告志成公司签订的《委托担保合同》，原告与吴江农商行屯村支行签订的《保证合同》，原告与被告徐子成、刘海平、成果公司、张金荣签订的《反担保保证合同》，原告与被告徐子成、刘海平签订的二份《反担保抵押合同》均依法成立并有效，合同各方应依约履行合同义务。原告按《保证合同》的约定为被告志成公司代偿借款本金及利息后，依法对被告志成公司享有追偿权。被告志成公司未返还代偿款的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。故原告要求被告志成公司返还代偿款的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于被告志成公司向原告交纳的20万元保证金如何处理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对于格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，《委托担保合同》约定被告志成公司向原告交纳的20万元为履约保证金的同时，又约定该履约保证金为违约金，由于《委托担保合同》系原告单方提供的格式合同，现当事人对20万元款项的性质存在争议，本院依法对上述约定作出对原告不利的解释，认定被告志成公司向原告交纳的20万元为履约保证金。履约保证金系质权标的物，在性质上属于债权的担保，原告作为债权人就该笔款项享有优先受偿权，在履行时可抵充相关费用、代偿款利息及本金。原告关于20万元作为违约金予以没收的主张，本院不予支持。关于代偿期间的利息，原告主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，但未举证证明其因代偿而发生实际损失的具体数额，根据公平和诚信原则，本院依法将代偿期间利息的计算标准调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍。关于律师费的主张，因在《委托担保合同》中有明确约定，其计算标准不违反法律规定，且原告已实际支付了相应款项，故应予支持。被告徐子成、刘海平、成果公司、张金荣作为反担保保证人理应按照《反担保保证合同》的约定履行反担保保证义务。履行保证责任的反担保保证人依法有权向债务人即本案被告志成公司追偿，或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告与被告徐子成、刘海平依据《反担保抵押合同》就相应抵押物已办理了抵押登记手续，原告主张对抵押物行使优先受偿权，于法有据，应予支持。被告志成公司、徐子成、刘海平、成果公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条,《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴江志成建设有限公司应归还原告吴江市恒泰担保投资有限公司代偿款2079250元，并赔偿代偿期间利息损失（自2015年6月18日起至被告实际清偿之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍计算），以上款项由被告吴江志成建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。二、被告吴江志成建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告吴江市恒泰担保投资有限公司律师费损失61827元。三、被告徐子成、刘海平、苏州成果园林绿化工程有限公司、张金荣对被告吴江志成建设有限公司履行上述第一、二项债务及其应承担的诉讼费用给付义务承担连带清偿责任。保证人履行保证责任后，有权向债务人追偿。四、如被告吴江志成建设有限公司未按期履行上述第一、二项债务及其应承担的诉讼费用给付义务，则原告吴江市恒泰担保投资有限公司有权就被告徐子成、刘海平提供的抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；其中以抵押的国有土地使用权（他项权证号为吴押他项（2014）第01454号）折价或者拍卖、变卖，原告有权在126万元范围内优先受偿；以抵押的房产（他项权证号为苏房他证吴江字第001906**号）折价或者拍卖、变卖，原告有权在65万元范围内优先受偿。如有不足，不足部分由被告吴江志成建设有限公司继续履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12058元、保全费5000元，合计17058元，由原告吴江市恒泰担保投资有限公司负担1758元，由被告吴江志成建设有限公司负担15300元，被告负担部分原告已预交，本院不再退回，由被告于本判决生效后十日内直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州园区支行；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10-550101040009599）。代理审判员 陆 蕴二〇一五年八月十二日书 记 员 陆文君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。