广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2161号上诉人（原审原告）：广州博冠信息科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编第5栋801、901。法定代表人：丁磊。委托代理人：许慧娟，系该司员工。委托代理人：孙冰峰，系该司员工。被上诉人（原审被告）：姚赛兰，住广东省广州市天河区。委托代理人：陈彪，广东粤通律师事务所律师。委托代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。上诉人广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）因与被上诉人姚赛兰劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博冠公司一审诉讼请求：一、维持博冠公司于2015年4月17日发出的《解除劳动合同关系通知书》；二、双方当事人的劳动合同关系已于2015年5月5日终止，双方无需继续履行2012年5月1日签订的《劳动合同》；三、博冠公司无需向某兰支付2015年5月6日至2015年7月31日期间的工资损失113217.6元；四、本案诉讼费由姚赛兰承担。原审法院查明，姚赛兰于2004年7月12日入职广州网易互动娱乐有限公司，先后担任场景模型设计师、角色原画设计师、游戏项目负责人、执行主美术等岗位。2012年5月1日，博冠公司与姚赛兰签订劳动合同，约定合同期限为从2012年5月1日起至法定条件终止出现时止的无固定期限；乙方（即姚赛兰）的工作内容为执行主美术；乙方正常时间工资标准为16150元/月。实际工作中，姚赛兰月工资由基本工资+城市补贴+特殊奖金等项目构成，博冠公司每月5日以银行转账形式支付姚赛兰上月的工资，并提供有电子系统可查询工资清单，博冠公司每年年底另发放年终双薪。2013年3月1日，经姚赛兰书面申请，博冠公司批准姚赛兰工作岗位由执行主美术调整为资深角色原画设计师。2015年4月17日，博冠公司向某兰发出警告信，称姚赛兰2014年上半年、下半年及2015年2月累计3次绩效考核未达标（2次半年度绩效，1次月度绩效），并存在未履行职位所规定的工作职责，工作能力不达标，拖延情况严重，团队合作意识薄弱并因此对团队氛围造成消极影响等，根据《网易员工手册（第四版）》第八章3.5条对姚赛兰给予三等警告，并处以解除劳动合同处罚；当日，姚赛兰被安排办理交接手续后回家休假；当日，博冠公司另通过邮政特快专递EMS向某兰发出《解除劳动合同关系通知书》，以上述同样理由通知于2015年5月5日解除劳动关系；2015年4月20日，姚赛兰签收上述邮件。当事人双方确认，博冠公司支付姚赛兰工资至2015年5月5日，后双方解除劳动合同关系。原审法院另查明，博冠公司确认姚赛兰2004年7月12日起入职网易娱乐公司的工作年限合并计算为其单位的连续工作年限。博冠公司股东为网易（香港）有限公司。博冠公司单位使用的《网易员工手册（第四版）》第八章第3.5三等警告规定，连续或者累计三次绩效考核未达标的给予三等警告，可处以最高达个人工资收入10％的降薪处罚，并视情节严重，有权调整其工作内容，调岗、降职及解除劳动合同。姚赛兰2014年5月至2015年4月期间的应发工资分别为47151.02元、46886.55元、45587.05元、45162.37元、44574.38元、43869.3元、43888.05元、58688.81元、38958.46元、30302.57元、17707.92元、17707.92元，上述12月平均工资为40047.37元/月。原审庭审中，当事人双方对解除劳动合同问题存在较大争议。姚赛兰主张，博冠公司是违法解除劳动合同；为此姚赛兰在仲裁阶段及本案庭审过程中提供了如下证据：1.《劳动合同》（原件）；2.工作证（原件）；3.《解除劳动合同通知书》（原件）；4.《广东粤通律师事务所律师函》（原件）；5.邮政特快专递单（原件）；6.邮件投递情况查询单（打印件）；7.《招商银行户口历史交易明细表》（原件）；8.《税收完税证明》（原件）。博冠公司确认上述证据的真实性。博冠公司主张，姚赛兰2013年3月1日因不胜任工作而调整岗位，经多次培训后仍然不胜任工作，三次绩效考核不合格，属于严重违反规章制度，其单位解除劳动合同属于合法解除。博冠公司为证明其主张，提供了如下证据：1.劳动合同（原件）；2.《网易员工手册（第四版）》（原件）；3.《网易员工手册（第四版）》修订确认书（原件）；4.姚赛兰岗位调动情况（原件）；5.姚赛兰培训记录（打印件），记载期限为2010年8月20日至2015年4月16日，培训类型为沙某或进阶培训；6.美术任职资格标准（打印件）；7.姚赛兰绩效考核结果（原件）；8.2014年上半年绩效考核结果通知邮件（有电子数据原件的打印件）；9.大话事业部－美术部－姚赛兰绩效沟通邮件（有电子数据原件的打印件）；10.2014年下半年绩效考核结果通知邮件（有电子数据原件的打印件）；11.绩效面谈反馈邮件（有电子数据原件的打印件）；12.2014年5月至2015年4月工资明细（打印件）；13.警告信（原件）；14.解除劳动关系通知书原件。姚赛兰的质证意见为：确认证据1的真实性、合法性、关联性；确认证据2、3的真实性、合法性，但不确认关联性；确认证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但是职位调整原因是博冠公司单方面调整了对主美的要求，姚赛兰主动向公司提出的申请；确认证据5的真实性，博冠公司提供的培训实质上交流沙某，且其他的培训是进阶培训，而非博冠公司所称的不胜任工作的岗位培训；不确认证据6，姚赛兰对此不知情；不确认证据7，并非姚赛兰签名；无法确认证据8至11，姚赛兰的工作邮箱已经被收回，且属于其单位内部邮箱，无法确认邮件是否经过篡改；确认证据12的真实性，不确认关联性；确认证据13、14的真实性。姚赛兰于2015年7月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认姚赛兰关于《解除劳动合同关系通知书》属违法解除劳动合同行为，裁决撤销《解除劳动合同关系通知书》；2.博冠公司继续履行双方签订的劳动合同（编号为G1109）；3.博冠公司按76000元/月的标准向某兰支付博冠公司违法解除劳动合同之日（即2015年5月5日）起至实际恢复劳动关系之日止期间的工资待遇损失，并按上述标准加付期间应得工资25%的赔偿费用，暂计至2015年7月31日工资待遇损失为228000元，赔偿费用为57000元。该会于2015年9月9日作出裁决书，裁决：1.确认博冠公司发出《解除劳动合同关系通知书》解除姚赛兰的劳动合同违法，撤销博冠公司2015年4月17日发出的《解除劳动合同关系通知书》；2.姚赛兰与博冠公司继续履行2012年5月1日签订的劳动合同，姚赛兰的工作岗位为资深角色原画设计师；3.博冠公司支付姚赛兰2015年5月6日至2015年7月31日期间的工资损失113217.6元；4.驳回姚赛兰的其他仲裁请求。博冠公司不服该裁决，于2015年9月25日诉至原审法院。原审法院认为，博冠公司、姚赛兰双方依法订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方合法权益均应受到法律的保护。本案的争议焦点是博冠公司解除姚赛兰的劳动合同是否合法。首先，博冠公司使用的《网易员工手册（第四版）》规定，连续或者累计三次绩效考核未达标的给予三等警告，对此可处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同，绩效考核属于用人单位判断劳动者是否胜任工作的评价手段，该考核手段本身带有较大的主观随意性，不能仅凭该主观的考核结果作为解除劳动者劳动关系的唯一标准。因博冠公司未提交证据证实应对姚赛兰进行绩效考核的频次、认定标准和相关事实依据，其主张姚赛兰三次绩效均不达标，事实依据不足，不能成立。博冠公司主张姚赛兰2013年3月11日因不胜任工作被调整岗位，因上述调整岗位系姚赛兰主动申请，博冠公司上述主张明显不符合事实，亦不能成立。博冠公司主张因姚赛兰不胜任工作进行过系列培训，但其提供的培训记录显示该培训均为沙某或进阶性质的培训，并非针对不胜任工作员工的专项岗位培训，可见其主张与事实不符，原审法院不予采纳。其三，按照上述员工手册规定，博冠公司可以对三等警告员工处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同四种不同的处理方式，博冠公司作为用人单位对劳动者的惩戒过于随意，属于排除劳动者权利的行为，原审法院对此不予认可。据此，博冠公司主张姚赛兰绩效考核不达标，事实依据不足；其提供的《网易员工手册（第四版）》相关规定，于法无据，且不合常理，不能作为对姚赛兰进行用工管理的依据。其次，用人单位解除劳动合同属于剥夺劳动者就业岗位的最严厉的惩罚措施，应审慎为之；即便姚赛兰确系存在过错，博冠公司可以对其处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同，然庭审中博冠公司也未能陈述充分的理由，以解释其对在单位连续工作超过10年之久并签订了无固定期限的姚赛兰直接辞退而未选择进行降薪、调岗、降职，可见博冠公司解除姚赛兰劳动合同的理据不足，原审法院对此不予认可。由上所述，通过对本案各证据案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，原审法院认定，博冠公司以严重违反规章制度为由解除姚赛兰的劳动合同，事实和法律依据不足，已经构成违法解除劳动合同，应依法予以纠正，对博冠公司2015年4月17日发出的《解除劳动合同关系通知书》，原审法院依法予以撤销。本案中，因博冠公司未提供证据证实双方劳动合同已无法继续履行，姚赛兰要求继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，当事人双方应继续履行2012年5月1日签订的劳动合同，姚赛兰的工作岗位为2013年3月份经变更后的资深角色原画设计师。关于工资待遇损失问题。按前文认定，因原审法院撤销博冠公司作出的解除劳动关系决定，姚赛兰要求支付2015年5月6日至恢复劳动关系之日期间工资待遇损失，符合《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，原审法院予以支持。原审庭审中双方确认，博冠公司已支付姚赛兰工资至2015年5月5日，则姚赛兰要求支付当日的工资，缺乏依据，原审法院不予支持。至于支付的工资标准，姚赛兰要求按照76000元/月的标准计算，该数额并非前文查明姚赛兰40040.37元/月的平均工资标准，不能成立；原审法院按照40040.37元/月的工资标准核算，博冠公司应支付姚赛兰自2015年5月6日起至恢复劳动关系之日止的工资，暂计至2015年7月31日期间的工资待遇损失113217.6元（计算公式：40040.37元/月÷21.75天/月×18天+40040.37元/月×2个月）。原审法院需要特别说明的是，仲裁裁决虽然仅裁决了自2015年5月6日至2015年7月31日期间的工资损失，但是该裁决由于博冠公司提起诉讼，并未生效，在未恢复劳动关系前，姚赛兰一直存在工资损失，且姚赛兰的仲裁请求也是要求工资待遇损失至恢复劳动关系时止，故原审法院作出以上判决。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2016年9月2日作出判决如下：一、确认博冠公司发出《解除劳动合同关系通知书》解除姚赛兰的劳动合同违法，撤销博冠公司2015年4月17日发出的《解除劳动合同关系通知书》。二、博冠公司与姚赛兰继续履行2012年5月1日签订的劳动合同，姚赛兰的工作岗位为资深角色原画设计师。三、自判决发生法律效力之日起10日内，博冠公司支付姚赛兰自2015年5月6日起至双方恢复劳动关系时止的工资（按照每月40040.37元的标准予以支付，暂计至2015年7月31日期间的工资损失为113217.6元）四、驳回博冠公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由博冠公司负担。判后，上诉人博冠公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、判令维持上诉人于2015年4月17日发出的《解除劳动合同关系通知》；二、判令上诉人与被上诉人的劳动合同关系已于2015年5月5日终止，上诉人与被上诉人无需继续履行2012年5月1日签订的《劳动合同》；三、判令上诉人无需向被上诉人支付工资待遇损失；四、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》已不存在可继续履行的客观情况以及主观条件。如果判决强制性继续履行《劳动合同》，不利于纠纷解决，并且极容易导致二次纠纷的发生。1.被上诉人的岗位已被第三人代替，客观上可以继续履行《劳动合同》条件已不存在。2.被上诉人长达一年多时间不在岗位，客观上已无法适应工作。3.双方已经丧失可以继续履行《劳动合同》的主观信任。4.退一万步讲，即使上诉人可能存在不合法解除《劳动合同》的情况，劳动者完全可以通过经济补偿金以及赔偿金得到救济，“继续履行劳动合同”并非劳动者唯一的救济方式，也不是最好的救济方式。二、被上诉人累计三次绩效考核不合格，属于违反上诉人单位规章制度，且被上诉人违规情节严重，上诉人有权发出《解除劳动合同关系通知》，双方的劳动合同关系已经于2015年5月5日终止，无需继续履行。1.被上诉人有完善的绩效考核制度，判决书认为“上诉人未提交证据证实应对申请人进行绩效考核的频次、认定标准和相关事实依据”属于事实认定错误。2.被上诉人累计三次绩效考核不合格，属于违反上诉人单位规章制度。3.经过专门培训，扣除特殊奖金，适当调整工作内容，以及要求被上诉人申请调岗和降职后，被上诉人仍然不能胜任工作，属于情节严重。判决书认为“博冠公司作用人单位对劳动者惩戒过于随意”属于认定事实错误。综上所述，被上诉人累计三次绩效考核不合格，属于违反公司规章制度，在二年多的时间内，上诉人对被上诉人进行了各种合理调整，但被上诉人仍然绩效考核不合格，属于情节严重，上诉人有权发出《解除劳动合同关系通知书》，解除双方劳动合同。且双方的《劳动合同》已经丧失继续履行的客观条件与主观依据，如果强制性继续履行，则很可能导致二次纠纷的产生，造成司法诉累。被上诉人姚赛兰服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，上诉人向本院提交了以下证据：一、在职证明、社保记录，拟证明角色原画设计师的工作岗位已经在2016年1月被新招聘的员工所替代，如果被上诉人强制要求执行劳动合同，将可能导致另一个劳动者劳动纠纷的产生，不利于解决纠纷。二、美术组内部沟通记录，拟证明上诉人在2013年至2015年期间一直对提高姚赛兰的工作技能问题予以充分重视，期间不间断的对其工作予以专门培训和指导，已尽到了用人单位的法定义务。对此，被上诉人质证称：对于证据一的真实性无异议，但不属于新证据，且超过了举证期限，2015年一审庭审期间，原审法院对被上诉人的岗位是否重新招聘进行了查明，而证据一是在2016年产生，上诉人在明知双方当事人可能产生纠纷的情况下，还招聘新员工，存在恶意。对于证据二，因为没有原件，真实性无法确认，也超过了举证期限，该证据是在2014年产生，无论在仲裁阶段还是一审期间，上诉人都可以提交而不提交，故不予认可。又查明，根据一审的庭审笔录，双方就上诉人一审时所提交的员工手册、岗位调动情况、技能培训、绩效考核以及考核结果沟通邮件等证据发表意见如下：一、关于网易员工手册第四版以及修订确认书。根据该手册第七章员工考核与培训发展的内容，其中第一条规定“本公司实行严格的绩效考核制度……绩效考核由员工与员工的直属上司共同完成，通过自评与他评的方式来有效评价员工的绩效表现”；第三条规定“考核指标来源于公司以及部门战略对于个人工作业绩、职责及能力的要求。考核将定期与不定期在部门内进行……对于考核结果如果有异议，员工可以通过申诉机制进行申诉”。上诉人主张在2015年以前采取半年考核，2015年以后采取月度评价的方法，针对被上诉人每个月度的绩效考核的评价在公司系统中均有记载；该员工手册规定员工连续或累计三次绩效考核未达标的，公司可以给与三等警告，员工受到三等警告的，公司可处以最高达个人公司收入10％降薪处罚，并视情节严重，公司有权调整其工作内容、调岗、降职及解除其劳动合同。被上诉人确认其签名的真实性，但是认为该手册为网易的员工手册，并非上诉人公司的员工手册，而且认为该手册规定的绩效考核过于随意且具有主观性，通过绩效考核结果来解除劳动关系，违反了相关法律规定。二、关于岗位调动情况。上诉人提交了员工职位调整申请表，根据该申请表的内容，被上诉人原岗位为“执行主美术”，调整后的岗位为“资深角色原画设计师”，职位调整类型为“降级”，汇报关系变动说明“由向梁某汇报，变更为向新的主美何某甲汇报”，职位调整原因为“随着产品的发展，无法适应更高要求的主美职责”，被上诉人在上述申请表上签名确认。上诉人主张由于产品的发展，被上诉人不能适应高要求的主美职责，因而导致岗位变动和调整。被上诉人确认该证据的真实性，但是对关联性有异议，实际上是被上诉人本人对职务进行变更。三、关于技能培训情况。根据上诉人提交的培训记录，自2013年3月至2015年4月期间，被上诉人参加的分类为“美术”的进阶培训或沙某为11次，其中内容包含“角色原画设计经验分享”、“角色原画培训”、“Conceptartpainting”、“大话西游3场景设计经验分享和线条在绘画中的应用”、“大话西游2角色换装制作流程”、“记三维手游开发中的记录和体会”、“CC组内培训-角色原画”等。上诉人主张经过多次培训，被上诉人仍不能胜任工作。被上诉人主张该培训项目属于晋阶培训，是沙某，只是提升职业技能，而非所谓的职业培训。三、关于绩效考核结果。上诉人提交了2014年上半年、下半年、2015年2月绩效记录表，上面按照“美术胜任能力”、“创新能力”、“工作业务理解”、“工作问题解决”、“责任心”、“工作态度、合作意识”、“沟通能力和技巧”、“工作任务执行情况”、“业务技能测试（培训）”等多方面设置了考核分数，并且在“绩效评价”一栏中注明具体评价内容及理由，该表格由被上诉人部门主管何某甲签字。被上诉人认为该考核表为上诉人单方出具，未经被上诉人确认，对于考核结果被上诉人不清楚亦未被告知。四、关于绩效考核沟通过程。上诉人提交了2014年上半年绩效考核结果通知邮件、大话事业部－美术部－姚赛兰绩效沟通邮件、2014年下半年绩效考核结果通知邮件、绩效面谈反馈邮件等有电子数据原件的打印件，拟证实被上诉人的考核结果达不到公司的考核要求。根据上述邮件的内容，对于被上诉人2014年上半年的绩效考核，2014年10月28日，上诉人公司“HRC&B薪酬组周某”通过邮件通知被上诉人其上半年绩效考核结果为D（不合格），并告知被上诉人可以于2014年11月15日之前向薪酬组提交复核申请，否则视为认可此次绩效结果。对于被上诉人2014年下半年以及2015年2月的绩效考核，2015年3月17日，被上诉人主管何某甲通过邮件将与被上诉人绩效面谈的相关内容进行详细说明，说明的内容包括：绩效的评定规则和职级要求、绩效结果以及绩效的反馈意见和评价依据，其中评价依据中附随组长何某乙、组员李某乙的评价、被上诉人提交相关原画工作原图以及经同事修改、收尾后的图片对比、相关修改建议等；2015年3月18日，上诉人公司“薪酬福利组张某”通过邮件告知被上诉人2014年下半年以及2015年2月的绩效考核结果为D（不合格），并告知被上诉人可于2015年3月23日之前提出复核申请；2015年3月18日，被上诉人回复邮件对2014年下半年考核结果存在异议，并提出复核；2015年3月19日，上诉人公司“薪酬福利组张某”通过邮件告知被上诉人已经受理其申诉，并且与被上诉人以及其主管进行三方绩效面谈；2015年3月23日，上诉人公司“薪酬福利组张某”通过邮件对三方面谈的内容信息、被上诉人主管以及被上诉人双方对绩效考核的意见进行了列举，并且告知被上诉人通过部门主管的材料举证及三方面谈情况，支持部门主管对于被上诉人2014年下半年绩效考核为D的评定。被上诉人主张上述邮件是发到所谓被上诉人的公司邮箱，从证据本身，看到的SL的邮箱确实是被上诉人的工作邮箱，但在被上诉人被公司辞退后，就马上被收回了，而该邮箱是网易的内部邮箱，可以内部控制，所以该证据的真实性不予确认。二审庭询时，被上诉人确认收过相关沟通邮件，亦进行了相关面谈，但是无法确认上述邮件是否有被篡改。再查明，二审庭询时，经本院释明，被上诉人称若法院认为双方无法恢复劳动关系，则请求对方支付2015年5月至今的工资和违法解除劳动合同的赔偿或者补偿金。本院经审理认为：本案二审的争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否合法以及应否支付相应的补偿或赔偿。上诉人主张由于被上诉人不能适应原岗位的要求，已对被上诉人进行降级调岗的处理，但是经多次培训，被上诉人能力未能满足岗位需求，累计三次绩效考核不达标，故根据上诉人的员工手册解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人主张2013年3月的岗位调整系由被上诉人申请，并非降级调岗，上诉人亦无专门对被上诉人进行职业培训，而且上诉人所谓的绩效考核过于随意及主观，不能作为解除劳动关系的依据。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。结合本案事实，本院作出分析认定如下：（一）本案中，因被上诉人不能胜任工作，上诉人曾于2013年3月22日曾对被上诉人进行降级调岗。虽然被上诉人主张该次岗位调整系由被上诉人申请，但是根据该员工职位调整申请表的内容，在岗位调整类型中已明确为“降级”，在岗位调整原因中也明确为“无法适应更高要求的主美职责”，且被上诉人亦在该申请表中签名确认，故本院采纳上诉人的主张，认定该次岗位调整系因被上诉人不能胜任工作而作出，至于由谁申请发起调岗申请，并不改变此调岗的性质。（二）在调整被上诉人岗位后，上诉人曾对被上诉人进行多次职业培训。虽然被上诉人主张该培训为进阶培训和沙某，但是根据上诉人所提交的培训记录，自2013年3月至2015年4月期间，被上诉人参加的分类为“美术”的进阶培训或沙某为11次，其中内容包含“角色原画设计经验分享”、“角色原画培训”、“Conceptartpainting”、“大话西游3场景设计经验分享和线条在绘画中的应用”、“大话西游2角色换装制作流程”、“记三维手游开发中的记录和体会”、“CC组内培训-角色原画”等。上述培训内容与被上诉人所从事的原画角色设计岗位具有密切联系以及针对性，目的亦是为了提高劳动者从事该岗位的业务能力，故应视为职业技能培训。（三）上诉人对被上诉人进行绩效考核并不违反法律以及其制定的员工手册之规定。根据有被上诉人签名的《网易员工手册（第四版）》修订确认书，被上诉人于2004年7月12月入职，在入职时便签收了该员工手册并确认知悉公司规章制度和该员工手册的各项规定。在该员工手册上明确载明“本公司实行严格的绩效考核制度……绩效考核由员工与员工的直属上司共同完成，通过自评与他评的方式来有效评价员工的绩效表现……考核指标来源于公司以及部门战略对于个人工作业绩、职责及能力的要求。考核将定期与不定期在部门内进行”，故上诉人对被上诉人进行业绩考核并不违反其员工手册之规定。况且，绩效考核作为评判劳动者业绩、能力以及是否胜任岗位的重要手段，是单位行使合法用工自主权、管理权的体现，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项亦规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，故被上诉人仅以绩效考核作为评价手段过于主观为由，主张该员工手册所规定的相关条款无效，理由不成立，本院不予采纳。（四）上诉人对被上诉人的考核有具体的考评依据及相应的员工申诉制度。一审时，上诉人提交了2014年上半年、下半年、2015年2月绩效记录表、2014年上半年绩效考核结果通知邮件、大话事业部－美术部－姚赛兰绩效沟通邮件、2014年下半年绩效考核结果通知邮件、绩效面谈反馈邮件等有电子数据原件的打印件，拟证实被上诉人的考核结果达不到公司的考核要求。被上诉人虽然主张其因无法确认上述邮件内容给是否被篡改，而对于上述邮件的内容均不予确认，但是鉴于被上诉人确认上述邮箱名称系其工作邮箱，其亦确认曾收过相关沟通邮件并进行了相关面谈，却未能指出上述邮件遭篡改的具体内容，亦未能举出相反的证据证明上述邮件为伪造，故本院对上诉人所提交的邮件证据予以采纳。根据上述邮件的内容，针对被上诉人2014年上半年绩效考核不合格的情况，未有证据显示被上诉人曾对此提出申诉或异议。而对于被上诉人下半年以及2015年2月考核结果不及格的情况，系先由被上诉人所在部门主管与被上诉人进行绩效面谈并向被上诉人展示绩效评价的依据，再由上诉人的薪酬福利部门对考评结果进行审核，在被上诉人存在异议的情况下，由薪酬福利部门组织三方面谈，由被上诉人及其主管并分别举证，最终由薪酬福利部门判定最后的考核结果，考核程序较为完整，且保障了劳动者申诉的权利。在考核依据的展示上，说明了绩效的评定规则和职级要求、绩效结果以及绩效的反馈意见和评价依据，并附随了组长何某乙、组员李某乙的评价、被上诉人原画工作原图以及经同事修改收尾后的图画对比、相关修改建议等，考核依据较为具体。故被上诉人主张上诉人的绩效考核主观、随意，理由不充分，本院不予采纳。综合以上四方面，上诉人因被上诉人不能胜任工作曾于2013年3月22日对被上诉人进行了降级调岗，后经过进行多次职业培训，被上诉人绩效考核依然未能达到相关要求，已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项所规定的解除劳动合同的条件，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同并不违反法律规定。双方的劳动关系于2015年5月5日合法解除。原审法院撤销上诉人解除被上诉人劳动关系的决定，判决双方于2015年5月6日起恢复劳动关系并判令上诉人支付被上诉人待岗期间的工资损失有误，本院依法予以纠正。被上诉人申请仲裁时要求确认上诉人解除劳动关系违法，并请求撤销上诉人解除劳动关系通知书，继续履行劳动合同并赔偿相应的工资损失等。经本院释明，被上诉人称若法院认为双方无法恢复劳动关系，则请求上诉人支付2015年5月至今的工资和违法解除劳动合同的赔偿或者补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项之规定，“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。鉴于上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合该条所规定的情形，故上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。又根据该法第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。被上诉人于2015年5月5日离职，2014年广州市在岗职工月平均工资为6187元，被上诉人离职前十二个月的平均工资为40040.37元，已经超过用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，故计算被上诉人经济补偿金的基数应为18561元（6187元×3倍）。上诉人确认被上诉人2004年7月12日入职广州网易互动娱乐有限公司的工作年限合并计算为上诉人单位的连续工作年限，故计算被上诉人经济补偿金的年限为11年。据此上诉人应向被上诉人支付经济补偿金204171元（18561元×11年）。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4385号民事判决。二、确认广州博冠信息科技有限公司与姚赛兰之间的劳动关系于2015年5月5日解除。三、广州博冠信息科技有限公司无需支付姚赛兰劳动关系解除之后的工资。四、广州博冠信息科技有限公司于本判决生效之日起七日内向姚赛兰支付解除劳动关系的经济补偿金204171元。五、驳回广州博冠信息科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由上诉人广州博冠信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇一七年四月十一日书记员  黄笑芬吴昊