河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终1092号上诉人(原审原告)：张俊欢，男，汉族，1986年7月17日生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：贾安，王辉，河南洛神律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨小敏，男，汉族，1985年3月20日生，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：贾新民，男，汉族，1971年4月19日生，住河南省上蔡县。被上诉人（原审被告）：武汉向阳西城建筑劳务有限公司。住所地：武汉市黄陂区前川石阳街**号。法定代表人：陈红耀，经理。被上诉人（原审被告）：武汉市十建集团有限公司。住所地：武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：李保琪，董事长。上诉人张俊欢、杨小敏因与被上诉人贾新民、武汉向阳西城建筑劳务有限公司（以下简称西城劳务公司）、武汉市十建集团有限公司（以下简称十建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服孟津县人民法院（2016）豫0322民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张俊欢及其委托诉讼代理人王辉、上诉人杨小敏、被上诉人贾新民到庭参加诉讼。西城劳务公司、十建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。张俊欢上诉请求：撤销原判，改判被上诉人连带赔偿张俊欢各项损失共计211757.29元。事实和理由：原审法院划分责任比例不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案张俊欢在为贾新民、杨小敏提供劳务期间受伤，张俊欢对于该事故发生没有重大过错，贾新民、杨小敏未能给劳务人提供安全的居住环境，忽视安全管理，应当承担全部责任。西城劳务公司、十件公司应承担连带赔偿责任。一审法院认定的误工费数额错误。误工费应当计算至定残日前一天，一审法院按照《中华人民共和国公共安全行业标准》来酌定为180天明显过短。护理费计算错误，张俊欢二次手术陪护证明载明住院期间陪护一人，但陪护时间是24小时，应按2人计算护理费。出院后护理费计算也不正确。精神损害抚慰金过低。保险公司支付的20000元赔偿金不能抵扣被上诉人应当承担的赔偿款。20000元保险赔偿金是保险公司直接打到张俊欢卡上，具有人身属性。缴纳安全生产责任保险属于建筑公司的法定义务，建筑公司不能以一种合同行为来逃避法定义务，尽管十建公司承担了安全生产责任保险的全部保险费用，但该合同的受益人仍是全体工人，因此在张俊欢反对的情况下，不能强行予以冲抵。杨小敏辩称，同一审答辩意见，且我不应当承担主要责任和精神损害抚慰金，张俊欢是成年人，应知道安全区在那里，且是发生在晚上，非上班期间。贾新民辩称，我们都是跟着劳务公司干活，我只是最小的负责人涂料管理员，张俊欢出事的原因和地点不是我的管辖内，且不在工作时间内，我不应承担责任。杨小敏上诉请求：撤销原判，依法改判。一审法院认定杨小敏未尽安全义务而承担主要责任，责任划分依据矛盾。张俊欢受伤的主要原因系其本人散工后深夜在工地楼上走动所致，结合其自身过错，应承担事故的主要责任。杨小敏在事故发生前给工地员工安排有固定的休息区域，张俊欢未听从安排，一审法院认定杨小敏没有给劳务人员提供安全的生活环境，没有事实依据。一审法院仅依据伤残等级认定杨小敏等承担12000元的精神损害抚慰金且不按责任比例进行划分与法律规定不符等。张俊欢辩称，由于贾新民、杨小敏、劳务公司等没有为张俊欢提供安全的工作环境，才导致张俊欢从电梯井坠落受伤，张俊欢自身没有过错。精神损害抚慰金是一项独立的补偿项目，若将精神损害抚慰金比照医疗费等其他物质赔偿项目一样以过错程度来划分数额不符合立法精神。贾新民辩称，同意杨小敏的上诉意见。西城劳务公司、十建公司未到庭，未提交答辩意见。张俊欢向一审法院起诉请求：判令杨小敏、贾新民、西城劳务公司、十建公司赔偿张俊欢各项损失暂定50000元（审理中，张俊欢以其伤残鉴定等级，将赔偿数额变更为：要求杨小敏、贾新民、西城劳务公司、十建公司赔偿张俊欢各项损失共计为387460.70元）。一审法院认定事实：2013年5月28日，被告十建公司将其承包建筑的孟津县润祥家园工程中劳务施工工程分包给被告劳务公司，双方签订了《建设工程劳务承包合同书》，合同约定，被告劳务公司必须为其劳务作业的现场工作人员办理意外伤害保险；同时约定，“如发生任何安全事故一切费用由乙方（被告劳务公司）自理，甲方（被告十建公司）一概不承担任何责任及费用”。合同签订后，被告劳务公司委派其工作人员周育利为劳务工程施工现场负责人，2014年3月21日，周育利以被告十建公司的名义将工程部分劳务施工又分包给了不具有任何资质的被告杨小敏，并与杨小敏签订了《建设工程劳务分包施工合同》。被告劳务公司同时还将部分劳务工程分包给了被告贾新民，但未签订分包合同。同时查明，2015年5月份，原告经人介绍到被告贾新民所分包的施工工地提供劳务（涂料粉刷），在2015年7月5日晚（下午收工后），原告从三楼去四楼住的地方时，不慎掉入电梯井内致伤，被送往洛阳市正骨医院住院治疗，诊断为：1.T12、L1椎体压缩性骨折；2.左第10－12肋骨骨折；3.肺挫伤并双侧胸腔积液；4.左距骨骨折；5.全身多处软组织损伤；住院47天，住院期间为二人护理；共支付医疗费81648.36元。2016年8月5日，原告再次到洛阳市正骨医院住院治疗，取出内固定物，住院17天，住院期间为一人护理；共支付医疗费11716.69元。原告的伤情，经鉴定为八级伤残，出院后需一人部分护理依赖46～56天，原告支付鉴定费1900元。原告兄妹三人，其母亲申连卿，1958年2月14日出生，因患××，生活不能自理，需要原告兄妹三人扶养；原告之长女张梦瑶，2012年10月27日出生，次女张梦梵，2016年12月8日出生（尚未入户登记），现仍需原告扶养。另查明，被告贾新民与被告杨小敏在承包该工程劳务施工过程中，二人系相互合作关系，原告在受伤时，是受被告贾新民指派给被告杨小敏提供劳务期间，但劳动报酬仍有被告贾新民给付。在原告受伤后住院期间，各被告支付给原告医疗等费用共计111648.36元，其中：被告十建公司支付给原告保险公司理赔的建筑工程安全责任险20000元，被告贾新民个人支付给原告10000元，其余81648.36元（原告第一次住院医疗费）由被告杨小敏向被告劳务公司出具借条，被告劳务公司直接支付给原告。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告贾新民和被告杨小敏二人，在明知自己不具有承包建设施工工程资质的情况下，而承包工程雇佣劳务人员，违反法律规定，其行为存在过错；虽然原告受雇于被告贾新民，但原告是受被告贾新民的指派，给被告杨小敏提供劳务期间受伤，原告的劳动报酬仍由被告贾新民给付，由于被告贾新民和被告杨小敏二人系相互合作关系，且未能给劳务人提供安全的生活居住环境，忽视对劳务人员的安全管理，导致劳务人员在工地可随意居住，故对原告各项损失，被告贾新民和被告杨小敏二人应共同承担主要的赔偿责任。被告劳务公司将其承包的劳务工程分包给不具有任何专业资质的被告贾新民和被告杨小敏二人，且未按与被告十建公司签订的《建设工程劳务承包合同书》约定给提供劳务人员投保人身意外险，加大了他人的损失赔偿份额，其行为不仅违反法律规定，而且存在违约。故被告劳务公司应按照“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的法律规定。依法应与被告贾新民和被告杨小敏应承担赔偿份额承担连带赔偿责任。被告十建公司作为孟津县润祥家园整体工程的承包方，负有对整个工程施工中的施工安全，进行检查、指导及管理、监督的职责和义务，但对其所承建主体工程中的电梯井在未安装电梯前，不安装任何安全防护设施或警示标志，且楼道内未安装照明，存在重大安全隐患的情况下，未能及时检查发现采取相应的安全防护措施，疏忽安全生产管理的职责，对本次事故的发生致原告受伤，负有不可推卸的管理责任，其行为存在重大过失，且默认被告劳务公司将部分工程分包给不具有任何资质的被告贾新民和被告杨小敏个人承包，故依法应当对原告的各项损失承担相应的赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的人，应当知道或预见在没有照明设施的情况下，摸黑在未安装任何安全防护设施的楼梯及电梯通道口处通行的危险性，而在自己不注意自身安全义务，且自行上四楼居住，导致其受伤致残，自身亦存在过错，故对其受伤所产生的各项损失，亦应承担20％的相应份额。对于原告主张的赔偿数额，一审法院结合原告提供的证据，依据相关法律规定，分析认定如下：①医疗费，按照原告提供的医疗费用正规税务发票，原告两次住院，认定数额共计为93365.05元。②误工费，参照《中华人民共和国公共安全行业标准》，结合原告的伤情及第一次出院时间，误工天数酌定为180天，按照当地上年度建筑行业职工平均收入105.27元／天标准，认定数额（105.27×180）为18948.60元。③护理费，原告两次住院（47＋17）共64天，按照医疗机构出具陪护证明，参照当地上年度居民服务业平均收入83.51元／天标准计算，认定数额（83.51×47×2＋83.51×17）为9269.61元。④出院后护理费，按照鉴定结论，原告出院后需一人部分护理依赖46～56天（酌定为51天），参照当地上年度居民服务业平均收入83.51元／天标准，认定数额（83.51×51×50％）为2129.51元。⑤住院伙食补助费及营养费，分别按照30元／天及10元／天的标准计算，原告两次住院共64天，认定数额（30×64＋10×64）为2560元。⑥残疾赔偿金，原告为农村居民，在外出打工期间，吃住在工地，不属于在城镇居住生活的居民，故应按照农村居民10853元／年标准计算，原告八级伤残，残疾赔偿金认定数额（10853×20×30％）为65118元。⑦精神损害抚慰金，结合原告的伤情及当地经济状况等因素，酌定为12000元。⑧被扶养人生活费，1.原告之母（7887×20×30％÷3）为15774元；2.原告长女（7887×14×30％÷2）为16562.70元；3.原告长女（7887×18×30％÷2）为21294.90元；共计认定数额为53631.60元。⑨鉴定费，按照鉴定机构出具的税务票据，认定数额为1900元。⑩交通费，结合原告住院天数及在外地住院等因素，酌定为650元。综上，原告的各项损失认定数额共计为259572.37元，按照原、被告各自的过错程度及责任大小，除原告自身应承担的（259572.37－12000）×20％）损失数额49514.47元外（精神损害抚慰金12000元不按责任比例承担），原告剩余损失（259572.37－49514.47＋12000）数额222057.90元，按照上述分析认定的三被告各自过错程度及责任大小，依据相关法律规定及公平原则，被告贾新民与被告杨小敏除已支付的91648.36元外，另应赔偿原告损失（222057.90×60％－91648.36）数额为41586.38元；被告劳务公司承担连带赔偿责任。被告十建公司在扣除其已支付的20000元（建筑工程安全责任险理赔款）外，应另赔偿原告损失222057.90×20％－20000）数额为24411.58元；三被告各自辩称对原告的主张不应承担赔偿责任的理由，均不能成立，一审法院不予采纳。对于原告要求残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的主张，在原告不能提供交纳租金及水电费票据予以印证的情况下，其租赁合同的真实性难以认定，且庭审中原告对被告代理人询问的租住房屋小区的地理位置回答含糊不清，故原告的该项主张及其他赔偿项目主张的过高部分，证据不足，一审法院不予支持。另对原告所称的被告十建公司支付20000元保险理赔款系保险公司垫付的赔偿金，不能抵扣原告的赔偿数额，由于被告十建公司投保的工程安全责任保险（建筑施工行业安全生产责任保险），其目的就是为了将建筑施工中发生安全责任事故的赔偿风险责任转移给保险公司，从而减少或降低建筑施工单位的经济损失，并且有利于受害人及时得到赔偿，并非是对受害人的经济补偿，即便保险公司是先行垫付，仍要从最终确认的赔偿数额中予以充抵，受害人不可能获得双倍的赔偿。据此，原告所称不能抵扣赔偿数额的理由不能成立，于法无据，一审法院不予采纳。判决：一、被告贾新民与被告杨小敏于判决书生效之日起十日内，共同赔偿原告张俊欢各项损失41586.38元；被告武汉向阳西城建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。二、被告武汉市十建集团有限公司于判决书生效之日起十日内，赔偿原告张俊欢各项损失24411.58元。三、驳回原告张俊欢其他诉讼请求。如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2437元，由原告负担1437元，被告贾新民、杨小敏负担500元，被告武汉市十建集团有限公司负担500元。被告负担部分，原告均已垫付，执行时由被告一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨小敏、贾新民作为雇主应当对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，且其在无承包建设工程资质的情况下雇佣劳务人员、忽视对雇佣人员的安全管理，其行为存在过错，张俊欢对自身安全未尽谨慎注意义务，一审法院依法判令杨小敏、贾新民承担主要赔偿责任、张俊欢自担20%的责任并无不当，张俊欢关于杨小敏、贾新民应当承担全部责任、杨小敏关于张俊欢应当承担主要责任的上诉主张均不能成立，本院不予支持。张俊欢、杨小敏关于精神损害抚慰金的上诉主张亦缺乏依据，本院不予支持。一审法院关于误工费、护理费的计算未违反相关法律规定，张俊欢关于误工费、护理费的上诉主张，本院不予支持。关于保险公司支付的20000理赔款问题，张俊欢上诉称该20000元系保险公司直接支付给张俊欢，不应抵扣十建公司应支付的赔偿金。对此本院认为，根据一审查明事实，该20000元系十建公司投保的安全生产责任保险的理赔款，其投保目的在于减少企业因发生事故带来的经济损失、分散用人单位风险，同时也有利于受害人及时得到赔偿。现保险公司已将理赔款支付给张俊欢，且张俊欢未能提交该理赔款应予扣除的依据，一审法院在十建公司应承担的赔偿数额中予以扣除并无不当，张俊欢该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张俊欢、杨小敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1229元，由张俊欢负担874元，杨小敏负担355元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  董 艳审判员  陈加胜二〇一七年四月十一日书记员  殷春雪