广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）钦民一终字第223号上诉人（一审原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路29号。法定代表人赖榆，该公司董事长。委托代理人李世东。系该公司职工。委托代理人黄炜炼，广西同望律师事务所律师。被上诉人（一审被告）曾锐坤，居民。委托代理人曾繁科，北京大成（南宁）律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司因与被上诉人曾锐坤建设工程分包合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的委托代理人李世东、黄炜炼，被上诉人曾锐坤及其委托代理人曾繁科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年3月15日，原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司与案外人广西喜悦酒店管理有限公司（以下简称喜悦公司）签订《钦州市钦北区子材街道沙坡社区居委会三角塘建设工程施工合同》，由原告承包建设喜悦公司位于钦州市育才路与新华路交叉路口的钦州市三角塘综合楼土建水电、防雷等图纸范围内所包含的全部事项。因工程需要搭建内外墙钢管脚手架，原告（甲方）于2013年3月12日与被告（乙方）签订了《钢管内外脚手架合同书》，约定甲方将钦州市三角塘综合楼外墙双排钢管脚手架采用包工包料（内架包料不包工）的方式，发包给乙方施工；乙方承包内容包括外墙钢管脚手架的搭拆及安全施工所用材料的搭拆包括电梯井、安全通道、防护棚、临边围护和卸料平台（每层提供两个）；甲方负责提供乙方在本工程使用所有材料的垂直运输，外架所用的砼硬化地面及散水坡以及拆外架前出去外架第一步上面的所有垃圾；……乙方外架搭设承包工期为300天，内架工期为180天。从乙方开始搭设起至开始拆除外架之日为止。拆除期限为一个月。付款方式为：乙方材料进场后，甲方按每月已完成的工程进度的80%工程款支付给乙方，主体封顶一个月内，甲方应付给乙方总工程款的90%工程款，余款在外架拆架后一个月内付清，甲方如果不按时支付总工程款给乙方，甲方应每天按总工程款的千分之五的违约金赔偿给乙方，或乙方有权停工或不拆架，由此所发生的一切经济损失由甲方负责。如果甲方已支付相应的进度款项，乙方未按甲方要求拆架时，甲方组织人员拆架，费用从乙方余额中扣除等内容。合同签订后，被告组织工人进场施工，并按约完工。2014年9月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《工程款结算协议》，协议载明：广西二建钦州市三角塘综合楼项目外脚手架结算费用（含超期费用）合计总额为683976元，已付493732元，余额190244元，在2014年9月17日付10万元，余款在拆九楼以下的外架前付清。拆架日期为：2014年9月18日（拆架期限为1个月）。协议签订后，原告至2014年10月17日已付149822元给被告，余款40422元至今未付。另查明，钦州市三角塘综合楼项目外墙脚手架共13层楼，被告拆完第9层楼的外墙脚手架后停止了拆架工作。原告于2014年12月4日向该院起诉。一审法院认为，被告履行《钢管内外脚手架合同书》约定的脚手架搭设义务之后，与原告签订了《工程款结算协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约履行。《工程款结算协议》除确定工程费用总额外，还约定了付款期限，即“余额190244元，在2014年9月17日付10万元，余款在拆九楼以下的外架前付清”。据此，应认定原、被告互负的债务有先后履行顺序，也就是原告付清余下款项的债务履行在先，被告拆除九楼以下乃至全部外墙脚手架在后。在双方发生纠纷前，被告已拆完第9层楼的外墙脚手架，原告尚未付清工程余款，被告为此停止拆除剩余的脚手架是行使先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约责任。因此，原告主张被告不按期拆除外墙脚手架构成违约，请求被告拆除、清理外墙脚手架，并赔偿经济损失300000元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。钦州市三角塘综合楼项目外墙脚手架共13层楼。双方发生纠纷前，被上诉人确实对外墙脚手架进行了拆除，但未完全拆完9层楼的外墙脚手架。8层楼以上的外墙仍有部分脚手架没有拆除。现在工地现场仍然能看到9层楼外墙的立杆等尚未拆除。因此，一审法院认为9层楼外墙脚手架已经拆除完毕是错误的。二、一审法院适用法律错误。被上诉人没有履行其“拆九楼以下的外架前”的合同义务。按照《工程款结算协议》的约定，“余款在拆九楼以下的外架前付清”是指拆完九楼包括九楼在内的以上的部分。八楼以下未拆除的可以要求上诉人支付工程款。而且，《工程款结算协议》明确约定“拆架日期为：2014年9月18日（拆架期限为壹个月）”。现在外墙脚手架依然没有拆完，是被上诉人违约在先，依法不享有先履行抗辩权。相反，上诉人不支付余款，才是依法行使先履行抗辩权的权利。可见，上诉人不存在违约情况。一审法院援引合同法关于行使先履行抗辩权的规定，驳回上诉人一审的诉请，是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：1、判令被上诉人于判决生效之日起十日内履行拆除并清理位于钦州市育才路与新华路交叉路口的钦州市三角塘综合楼的外墙钢管脚手架；2、被上诉人赔偿上诉人的经济损失300000元（从2014年10月18日起计至被上诉人履行拆除并清理位于位于钦州市育才路与新华路交叉路口的钦州市三角塘综合楼的外墙钢管脚手架为止，每月损失60000元）。被上诉人曾锐坤没有向本院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。按照《工程款结算协议》的约定，“余款在拆九楼以下的外架前付清”，“以下”是包括本数在内的，上诉人必须支付完毕工程款给被上诉人，被上诉人才拆除九楼的外架，上诉人没有支付完工程款，因此被上诉人享有先履行抗辩权。关于上诉人的损失，工人工资与被上诉人是否拆除脚手架没有关系，且是因为上诉人不支付工程款，被上诉人才不拆除脚手架，被上诉人没有违约，上诉人提出的损失是自己造成的。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向本院提供了一组照片，证明钦州市三角塘综合楼项目第9层楼外墙的立杆等脚手架尚未拆除。被上诉人没有按约定完成拆除工作。被上诉人经质证，对照片所反映的现场情况没有异议，但认为不能证明上诉人的主张，因为上诉人没有支付余款，因此被上诉人没有拆除九楼以下的外架。被上诉人曾锐坤没有向本院提供新的证据材料。对上述照片证据，本院认为，被上诉人对上诉人所提供的照片所反映的现场情况没有异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经二审公开开庭审理查明，一审法院认定的事实除认为一审被告曾锐坤“拆完第9层楼的外墙脚手架后停止了拆架工作”外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，钦州市三角塘综合楼项目九楼以下（包含九楼）外墙的脚手架尚未拆除。综合双方诉辩意见，本案争议焦点是：被上诉人是否享有先履行抗辩权，上诉人的损失如何确定，是否应当由被上诉人赔偿。本院认为，双方当事人签订的《工程款结算协议》是双方真实意思表示，合法有效。协议中约定“余额190244元，在2014年9月17日付10万元，余款在拆九楼以下的外架前付清”，根据该约定，双方互负债务，而在被上诉人拆除九楼以下的外架前，上诉人负有先付清工程余款的义务。上诉人尚未支付工程余款，被上诉人尚未拆除位于九楼的外架。双方对于“九楼以下”是否包含九楼本数产生争议。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数”的规定，按通常理解，“九楼以下”应当包含本数，即双方约定的条款应理解为：余款在拆九楼以下（包含九楼）的外架前付清。被上诉人已经拆除第10至13层楼外墙的脚手架，在拆除剩余脚手架前，上诉人负有先支付工程余款的义务，上诉人没有支付工程余款，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人享有先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约责任。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正，但适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长陆斌审判员文其谦代理审判员李秋华二〇一五年八月二十八日书记员苏芸