江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）盐民终字第1493号上诉人（原审被告）大丰华翼投资发展有限公司，住所地大丰市上海光明工业园区。法定代表人马也，该公司总经理。委托代理人孙俐，江苏涤非律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏佰金建设工程有限公司，住所地盐城市解放南路136号文景花园17幢301室。法定代表人还娥，该公司经理。委托代理人刘咏桦，江苏刘咏桦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱桂平，个体经营户。委托代理人黄荣杰，大丰市盐丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）大丰市三龙建筑工程有限责任公司，住所地大丰市三龙镇南西路4号。法定代表人蔡红林，该公司总经理。委托代理人赵连桂，大丰市斗龙法律服务所法律工作者。上诉人大丰华翼投资发展有限公司（以下简称“华翼公司”）、上诉人江苏佰金建设工程有限公司（以下简称“佰金公司”）因与被上诉人朱桂平、被上诉人大丰市三龙建筑工程有限责任公司（以下简称“三龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大港民初字第0220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人华翼公司法定表人马也及该公司委托代理人孙俐，上诉人佰金公司委托代理人刘咏桦，被上诉人朱桂平及其委托代理人黄荣杰，被上诉人三龙公司法定代表人蔡红林及该公司委托代理人赵连桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱桂平原审诉称：2011年，三龙公司借用佰金公司资质承建了华翼公司开发的位于大丰市上海光明工业园区内的厂房后，又将其中6号和8号厂房的瓦工分包给我施工。工程结束并验收合格后，三龙公司给付了大部分工程款，余款437000元出具了欠条。该款经我多次索要，三龙公司均拒不给付。现请求判令三龙公司给付我剩余工程款437000元，佰金公司承担连带责任，华翼公司在欠付工程款范围内对三龙公司给付工程款的义务承担连带责任，本案诉讼费用由被告负担。三龙公司原审辩称：1.我公司欠朱桂平工程款437000元是事实，但朱桂平应向佰金公司主张权利，因朱桂平系与佰金公司订立的施工合同；2.佰金公司承包华翼公司上述工程后，全部转包给我公司施工，其收取了我公司10万元的管理费；3.除华翼公司开发的一期工程全部为我公司承建外，其开发二期工程中的基础工程也系我公司施工，但华翼公司在二期工程最后结帐时无理扣除了我公司工程款250多万元，故华翼公司亦有给付工程款的义务。综上，请求法院依法处理。华翼公司原审辩称：我公司开发的位于大丰市上海光明工业园区内的一期计四幢厂房以及二期工程的基础工程均为三龙公司承建，佰金公司仅是出借资质给三龙公司中标，其并未实际施工。因我公司已给付三龙公司全部工程款2093.67万元，并不欠三龙公司工程款，故三龙公司结欠朱桂平剩余工程款43万余元与我公司无关，请求驳回朱桂平对我公司的诉讼请求。佰金公司原审辩称：1.我公司名义上是与华翼公司订立建设工程施工合同，但我公司自始至终并未参与涉案工程的施工和管理，朱桂平实际上是与三龙公司发生的施工合同关系；2.我公司确实收到三龙公司相关费用10万元，但该费用是因订立合同而产生的来回路费，并非收取三龙公司的管理费用；3.因涉案工程均为三龙公司承建，且华翼公司支付的全部工程款也均向三龙公司履行，故我公司不同意给付朱桂平剩余工程款。请求驳回朱桂平对我公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年，三龙公司承建了华翼公司位于大丰市上海光明工业园区内的厂房工程。同年10月6日，三龙公司借用佰金公司名义与华翼公司订立了建设工程施工合同及补充协议各一份。该合同及补充协议约定：华翼公司将位于上述工业园区内的八栋标准厂房的土建、安装等按施工图纸和招标文件规定的全部内容发包给佰金公司承建（分两期施工，第一期为6#、8#、9#、10#四栋厂房，第二期为3#、4#、5#、7#四栋厂房，一期工程自2011年9月28日开工至2012年1月底竣工，二期工程开工时间另定），合同价格为包干价950元／平方米，华翼公司及佰金公司在合同中甲乙双方处加盖了单位公章。合同订立后，三龙公司因故仅完成了一期工程全部四栋厂房（竣工时间为2012年5月份左右）及二期工程四栋厂房的基础工程，便与华翼公司协议解除了施工合同。2014年7月22日，双方经结算确认工程造价为2236.03万元。三龙公司在完成上述工程过程中又将其中一期工程的6#、8#厂房的全部瓦工工程及二期工程中3#、4#厂房基础部分的瓦工工程分包给朱桂平施工，分包方式为清包工。工程结束后，朱桂平实际应得工程款为105.70万元，三龙公司在给付大部分工程款后，仍结欠朱桂平工程款43.70万元。该款经朱桂平多次索要，三龙公司于2014年5月27日向朱桂平出具了欠条，欠条载明：“暂欠朱桂平光明园区瓦工工资合计肆拾叁万柒千，￥437000元，蔡红林2014.5.27”，三龙公司在该欠条上加盖了章印。后朱桂平因权利得不到实现，于2014年8月6日诉至原审法院。原审法院另查明：华翼公司先后汇280万元工程款至佰金公司账户，佰金公司又将其中的270万元转汇至三龙公司账户。在2014年7月22日三龙公司与华翼公司订立的《工程结账协议》所附的已付工程款清单中：2012年12月24日，华翼公司支付给三龙公司工程款268万元（现金收据）中，华翼公司的账册中仅能证明其公司负责人马也的个人银行卡汇出188万元至三龙公司法定代表人蔡红林银行卡中，另外80万元现金双方均无证据证实该款项来源并已实际交付；2012年12月25日，华翼公司支付给三龙公司工程款597900元（现金收据）中，有24万元现金双方均无证据证实该笔款项的来源以及实际交付；2012年12月26日，华翼公司支付给三龙公司工程款148万元（现金收据），双方均无证据证实该笔款项的来源并已实际交付；2014年5月5日，被告华翼公司支付给被告三龙公司工程款803000元（现金收据），双方均无证据证实该款的来源并已实际交付。以上款项合计332.30万元。原审法院又查明：朱桂平无相应施工资质。涉案的上述一期工程四栋厂房已验收合格并办理了相关产权登记证书。原审法院认为，三龙公司作为本案涉案工程的实际承包人，以佰金公司名义与华翼公司订立建设工程施工合同及补充协议，该行为违反了《建筑法》第二十六条第二款的禁止性规定，故华翼公司与佰金公司订立的建设工程施工合同及补充协议均为无效合同。同时，三龙公司将涉案工程瓦工部分分包给无相应施工资质的朱桂平施工，故朱桂平与三龙公司订立的施工合同亦为无效。涉案工程已竣工并交付使用，三龙公司与朱桂平已就涉案工程进行结算，并向朱桂平出具了欠条，应视为三龙公司已对双方的债权债务关系进行了确认，故三龙公司应当按照欠条确定的数额给付朱桂平剩余工程款43.70万元。佰金公司违反法律禁止性规定允许三龙公司以其公司的名义承揽工程，其对涉案工程并未实际施工，只是收取了10万元费用，故应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”），佰金公司作为被挂靠人应当与挂靠人三龙公司给付朱桂平剩余工程款的义务承担连带责任。华翼公司及三龙公司均未能提供足够证据证实2012年12月24日、25日、26日，2014年5月5日华翼公司以现金方式支付给三龙公司的332.30万元工程款的现金款项来源及该款已实际支付给三龙公司的事实，故对三龙公司及华翼公司关于相互之间的工程款已全部结清的辩解意见不予采信。华翼公司作为涉案工程的发包方仍应在欠付三龙公司上述工程款范围内对三龙公司所欠工程款承担连带责任。朱桂平的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，原审判决：一、三龙公司于本判决生效后十五日内给付朱桂平工程款437000元；二、佰金公司对三龙公司上述给付朱桂平工程款的义务承担连带责任；三、华翼公司在欠付三龙公司工程款3323000元范围内对三龙公司给付朱桂平工程款的义务承担连带责任。案件受理费7855元，由三龙公司负担。华翼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.2014年7月23日，大丰市人民法院扣划三龙公司工程款71.8万元。2.原审未认定的2012年12月24日、25日、26日，2014年5月5日华翼公司以现金方式支付给三龙公司的332.30万元工程款，均由华翼公司法定代表人马也个人直接支付给三龙公司商品砼、钢材、水泥砖材料供应商。综上，华翼公司不欠付工程款，不应承担连带责任。请求二审法院依法改判华翼公司不承担付款责任。佰金公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.佰金公司与三龙公司均为三级资质，不存在借用资质，原审认定挂靠关系错误。2.案涉合同均有效，原审认定无效并判令佰金公司承担连带责任错误。综上，原审适用法律错误，请求二审改判佰金公司不承担连带责任。朱桂平答辩称：1.原审认定华翼公司尚有332.3万元工程款未给付是正确的，并判令华翼公司在未给付工程款范围内承担连带责任符合法律规定。2.原审认定三龙公司借用佰金公司资质，有双方之间的挂靠协议为证，原审据此判令佰金公司承担连带付款责任，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三龙公司答辩称：1.华翼公司确实存在欠付工程款的情况，原审认定其欠付工程款332.3万元无误。2.三龙公司与佰金公司之间存在分包关系，佰金公司将其承建的工程中的部分分包给三龙公司，且实际收取了三龙公司10万元的管理费，故原审判令佰金公司承担连带责任正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。佰金公司对华翼公司的上诉理由答辩称：华翼公司与三龙公司之间付款、结账的情况，佰金公司均不清楚。华翼公司对佰金公司的上诉理由答辩称：对佰金公司的上诉陈述事实无异议。在本案审理中，华翼公司为证明其主张提交了以下证据：1.2014年1月22日至2014年8月22日期间，华翼公司代三龙公司支付给顾振达、胡俊龙、束平、蒋为东、陈翠萍、孙保中、季峰、王造楼、吴大存、赵桂祥、姜荣升、王楼付、陆兵等人商品砼、钢材等材料款的收据或银行个人业务凭证14份，金额合计284.3万元。2.三龙公司法定代表人蔡红林于2014年1月26日出具的收到华翼公司48万元承兑汇票的收条一份。以上两组证据证明原审未认定的332.3万元款项，华翼公司已实际支付。3.2014年8月16日材料商徐桂中出具的收条，证明徐桂中收到华翼公司马也代三龙公司支付的水泥砖款8万元。三龙公司向本院提交了以下证据：2014年7月16日，华翼公司与三龙公司的对账单一份，载明一期工程造价1926.0338万元，华翼公司已付1912.38万元，剩余13.6538万元未付，二期工程造价310万元，华翼公司已付159.36万元，剩余150.64万元未付，以上证明2014年7月16日，华翼公司欠付工程款数额合计为164.29万元。对华翼公司提交的证据，朱桂平质证认为华翼公司不能证明其举证的15笔付款就是原审未认定的332.3万元。三龙公司质证意见为对华翼公司支付给顾振达、胡俊龙、姜荣升的款项不予认可，对其余付款情况予以认可，但提出其中部分款项双方在2014年7月16日结账时已计算为已付款。佰金公司质证意见为对华翼公司付款以及收条上的款项是否实际支付的情况不知情。对三龙公司提交的证据，朱桂平、华翼公司质证均予以认可，佰金公司质证意见为对此不知情。原审法院查明的除华翼公司与三龙公司工程款欠付情况外的其他事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.华翼公司是否欠付案涉工程款？2.佰金公司是否应对三龙公司的付款义务承担连带责任？本院认为：1.关于华翼公司欠付工程款的数额问题。经查，华翼公司举证的证据1、2共15笔款项支付的依据，金额合计332.3万元，款项均已经实际支付，本院予以确认。但华翼公司未能证明该15笔款项与原审未认定4份现金收条的对应关系，且华翼公司在审理中自认实际欠付工程款数额为24.49万元。该公司对其举证证明的工程款已全部付清以及其自认欠付工程款24.49万元，主张前后不一致，且未能作出合理解释，故本院对华翼公司提出不欠付工程款的理由不予采信。在审理中，本院组织三龙公司与华翼公司进行对账，三龙公司认为，双方在2014年7月16日对账时对华翼公司代付的材料款等已在欠付工程款中进行了扣减，2014年7月16日的对账单载明华翼公司欠付工程款164.29万元，系双方结账的真实情况，本院对三龙公司举证的对账单予以确认。审理中，三龙公司对此后华翼公司代该公司向王楼付支付40万元钢材款、向陆兵支付20万元内粉刷工程款，以及被大丰市人民法院扣划三龙公司应得工程款71.8万元的情况均予以认可，上述款项有华翼公司举证的银行个人业务凭单、大丰市人民法院出具的江苏省行政事业单位资金往来结算票据等予以证实，本院亦予以确认。关于华翼公司提出对账后该公司还于2014年8月16日支付徐桂中8万元水泥砖款，并提交了徐桂中于2014年8月16日出具的收条为证。经查，徐桂中在收条中注明收取的款项即为三龙公司于2014年1月29日出具给华翼公司的8万元收据上的款项，且三龙公司认为该8万元结账时已计入已付款。本院认为，三龙公司于2014年1月29日出具的收据，双方在2014年7月16日结账时应已扣减，故该笔款项不属于双方结账后对欠付工程款的继续支付，故对华翼公司提出欠付工程款中应扣除付给徐桂中8万元的主张，本院不予采信。综上，华翼公司欠付工程款数额为32.49万元（164.29万元-40万元-20万元-71.8万元）。故华翼公司应在欠付的32.49元工程款范围内对三龙公司向朱桂平的付款义务承担责任。2.关于佰金公司是否应承担连带责任问题。经查，三龙公司中标华翼公司发包的案涉工程后，因其没有钢结构部分工程的施工资质，故以佰金公司名义与华翼公司签订总承包合同，约定钢结构部分工程由佰金公司施工，佰金公司与三龙公司并签订分包合同。后佰金公司因故未实际参与施工，三龙公司实际施工了全部案涉工程。本院认为，三龙公司借用佰金公司名义签订合同，双方之间系挂靠关系，故根据相关法律、司法解释规定，佰金公司应当对三龙公司给付朱桂平工程款的义务承担连带责任。综上，华翼公司的上诉理由部分成立，佰金公司的上诉理由不能成立。因二审中出现新证据，致原审认定事实错误，对原审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省大丰市人民法院（2014）大港民初字第0220号民事判决第一、二项，即“被告大丰市三龙建筑工程有限责任公司于本判决生效后15日内给付原告朱桂平工程款437000元；被告江苏佰金建设工程有限公司对被告大丰市三龙建筑工程有限责任公司上述给付原告工程款的义务承担连带责任”。二、撤销江苏省大丰市人民法院（2014）大港民初字第0220号民事判决第三项，即“被告大丰华翼投资发展有限公司在欠付被告大丰市三龙建筑工程有限责任公司工程款3323000元范围内对被告大丰市三龙建筑工程有限责任公司给付原告工程款的义务承担连带责任”。三、上诉人大丰华翼投资发展有限公司在欠付被上诉人大丰市三龙建筑工程有限责任公司工程款324900元范围内对被上诉人大丰市三龙建筑工程有限责任公司给付被上诉人朱桂平工程款的义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7855元，由大丰市三龙建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费15710元，由大丰华翼投资发展有限公司负担4855元，江苏佰金建设工程有限公司负担7855元，朱桂平、大丰市三龙建筑工程有限责任公司各负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长  周联联代理审判员  王 珩代理审判员  周 陇二〇一五年八月七日书 记 员  程 菲附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。