黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑05民终887号上诉人（原审被告）：双鸭山煤炭总医院。法定代表人：徐克达，该院院长。委托诉讼代理人：龚晓东，该医院法律顾问。被上诉人（原审原告）：张月玲，女。委托诉讼代理人：姚晓波，男。上诉人双鸭山煤炭总医院（以下简称双煤总医院）因与被上诉人张月玲医疗损害责任纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人总医院的委托诉讼代理人龚晓东、被上诉人张月玲及其委托诉讼代理人姚晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人双煤总医院上诉请求：1、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第00029号民事判决，将本案发回重审，或依法查明事实后改判上诉人不承担张月玲各项损失57210.74元；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人的诊疗行为不存在过错。被上诉人在诉讼过程中共申请了两次司法鉴定。通过对鉴定人员的质询，鉴定意见不具有科学性和客观性，应不予采信。被上诉人在治疗过程中，依从性差，不配合医院的治疗，自己失去了治愈的最佳时机。一审法院判决上诉人承担鉴定费、出庭费、交通费等是不当的。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判。被上诉人张月玲辩称：根据法医临床的鉴定实务，外界致伤原因的大小比例，外因导致的参与度为100%，我就是外因导致的畸形，法院判决我承担责任是不当的。2012年6月份住院时就有渗液，出院时也有渗出物，医院并没有禁止我出院。被上诉人张月玲向一审法院起诉请求：1、赔偿医疗费32666.85元，护理费15755元，伙食补助费5750元，误工费126874元，伤残赔偿金45218元，交通费345元，合计226608.85元的50%即113304元；2、全额赔偿因诊疗过错导致多支付的后续治疗费50000元；3、精神损害赔偿金5000元；4、哈工大医院司法鉴定中心鉴定费9900元，因鉴定发生的其他费用820元；5、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定鉴定费12000元，鉴定过程中发生的差旅费1545元，鉴定专家出庭费用12600元。一审法院认定事实：2012年6月15日，张月玲因交通事故致伤入住双煤总医院外科，诊疗12天后以张德荣的名义转入骨三科手术治疗。临床确定诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折，右肩胛骨骨折，双侧多发肋骨骨折，内固定术后，双侧胸腔积液，右眼眶壁多发骨折伴组织嵌顿。张月玲的住院病历手术记录显示治疗经过为：“2012年7月4日行左胫腓骨下段及内踝粉碎性骨折切开复位植骨内固定术。术中见左胫骨远端粉碎性骨折，骨折程度严重，破入关节面，关节面粉碎程度重，部分关节软骨剥脱，内踝粉碎性骨折，用人工骨将胫骨远端松质骨塌陷处充填后钢板固定，左腓骨下端骨折移位，复位后钢板固定，石膏托外固定，术后对症治疗”；出院时情况：“患者左小腿切口疼痛减轻，左小腿石膏外固定中，切口处敷料包扎固定良好。换药见：胫前切口周缘红肿减轻，无渗出，胫前见一3×2cm皮肤愈合差区域，创面消毒后给予拆线，患者要求出院”；出院医嘱：“创面换药，皮肤愈合差部位不除外二次手术治疗，左下肢功能锻炼，左下肢支具外固定，定期取出内固定物”。2012年8月3日张月玲出院，本次住院共36天，花费医疗费28431.18元。出院时的情况是：“换药见：胫前切口周缘红肿减轻，无渗出，胫前见一3×2cm皮肤愈合差区域，创面消毒后给予拆线”。2012年8月15日，张月玲因左胫骨骨折术后感染，钢板外露再次入住双煤总医院。病历显示入院时情况：“左小腿切口远端有一处坏死区，坏死区脱落导致钢板外露。左小腿稍有肿胀，于左小腿外侧一处长约15.0cm的手术后瘢痕，于左小腿胫前区一处长约20.0cm术后瘢痕，瘢痕远端一处大小约为3.0×3.0cm的坏死区，坏死区皮肤部分脱落，有渗出，创周血运尚可，压痛阳性，左踝及小腿活动受限”；临床确定诊断为：“左胫骨骨折术后感染，钢板外漏”；治疗经过：“2012-08-16行渗出物菌培养+药敏检查。2012-08-18菌培养回报为极少量革兰阳性菌。2012-08-20换药见左小腿胫前大小约为3.0×3.0厘米的皮肤坏死区，钢板外露，仍有渗出。2012-08-24血常规检查。2012-08-29换药见左小腿胫前大小约为2.8×2.8cm的皮肤坏死区，钢板外露，仍有渗出。菌培养回报为：大量产色葡萄球菌、对左氧氟沙星敏感。2012-09-04换药见左小腿胫前大小约为2.5×2.5厘米的皮肤坏死区，钢板外露，仍有渗出。2012-10-13换药见左小腿胫前大小约为2.0×2.0厘米的皮肤坏死区，钢板外露，渗出减少。2012-10-19换药见左小腿胫前大小约为1.5×1.5厘米的皮肤坏死区，钢板外露，渗出减少。张月玲病例中的长期医嘱记载：2012-08-29~2012-09-07、2012-09-13~2012-09-20给予静滴左氧氟沙星。2012年11月2日出院，出院时情况：“一般状态良好，左小腿胫前远端钢板外漏创口仍有少量渗出，大小约1.5×1.5cm”。本次住院共78天，医疗费花费4235.67元。2014年07月21日，张月玲入住哈尔滨医科大学附属第一医院后，该院诊断：左胫腓骨远段粉碎性骨折术后（pilon）骨缺损、畸形愈合。诉讼过程中，经原告张月玲申请，本院经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托，2015年3月25日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对张月玲进行了法医学司法鉴定。哈工大医司鉴【2015】第58号鉴定书结论为：1、医方（双鸭山煤炭总医院）对张月玲的诊疗行为存在过错，过错责任比例约为25%。2、被鉴定人左下肢（踝关节）功能度丧失10%以上，暂评定为拾级伤残；左胫腓骨粉碎性骨折钢板内固定术后固定物松动，骨折术后骨不连，可自鉴定日起一年后经治愈或病情固定后复查评定伤残。3、暂定鉴定日起一年半内复查确定医疗终结时间。4、支持左胫腓骨内固定物松动、内固定术后骨不连手术取出内固定物及骨不连的后续治疗，匡算治疗费用约需人民币五万元或按实际合理支出计算。该鉴定意见书送达后，双煤总医院对该鉴定结论不服，2010年5月28日提出重新鉴定申请。张月玲同意重新鉴定后，本院委托鉴定过程中，双煤总医院又放弃了重新鉴定的申请，随后原告张月玲于2015年11月3日提出鉴定申请，双煤总医院对张月玲提出的鉴定申请没有提出异议。本院经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年1月26日做出（京）法源司鉴【2015】医鉴字第519号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“双鸭山煤炭总医院对患者张月玲的诊疗过程中存在医疗过错，与张月玲的伤情最终损害结果具有一定的因果关系，法医学立场分析为次要~（共同）同等因果关系程度范围”。另查明，北京法源司法科学证据鉴定中心做出的（京）法源司鉴【2015】医鉴字第519号司法鉴定意见书关于钢板的认定，依据《临床技术操作规范-骨科分册》一书第9章《钢板的骨折内固定》内容，该书系中华医学会编撰，是国家卫生部委托中华医学会骨科分会组织全国骨科及相关科学专家集体编写的权威性临床技术操作规范（详见附页）。该书认为：“不管使用哪种钢板，都要注意保护骨折块的血供，避免过多的剥离软组织。对于干骺端及骨干区粉碎性骨折的病例，应将骨折进行间接复位。间接复位意味着骨折端并不是被直接暴露，骨折区域仍然被周围的软组织所覆盖……在术中透视下恢复肢体的长度、对线、旋转及成角后即达到功能复位的要求，不需要解剖复位。将钢板沿肌肉与骨膜之间插入，分别固定在骨折端两端的钢板孔，骨折区域不予激惹，进行桥式固定。原则上每端骨折块不少于4枚螺钉（使用锁定钢板效果佳）”。一审法院认为，原告张月玲因外伤于2012年6月15日入住被告双煤总医院，2012年6月27日转入骨科，2012年7月4日行切开复位植骨钢板内固定术，2012年8月3日出院，共住院36天，花费医疗费28431.18元；2012年8月15日因左小腿骨折术后皮肤坏死、钢板外露再次入院，2012年11月2日出院，住院共78天，花费医疗费4235.67元。以上事实清楚，证据充分，本院予以确认。双煤总医院虽然对北京法源司鉴字【2015】医鉴字第519号司法鉴定意见书不予认可，但未能提供足以反驳的证据和理由，该鉴定意见关于钢板使用的认定依据充分；关于抗感染方面的不足问题，该鉴定意见对被告诊疗过程中抗感染措施分析充分，且被告于2012年8月15日的再次收张月玲入院的原因是左胫骨骨折术后感染，钢板外露，也证实了该手术抗感染方面的不足，故本院对该鉴定意见书予以采信。该鉴定认为双煤总医院对患者张月玲的诊疗过程中存在医疗过错，与张月玲的伤情最终损害结果具有一定的因果关系，法医学立场分析为次要~（共同）同等因果关系程度范围。本院参考该结论，认定双煤总医院对张月玲的损害赔偿比例以40%为宜。因张月玲的左胫腓骨已经骨缺损、畸形愈合，内固定物尚未取出，医疗尚未终结，暂不宜评定伤残等级，故张月玲请求赔偿的项目中的伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害赔偿金本次不宜一并做出处理，应在具备条件后另行诉讼。两次住院医疗费32666.85元，事实清楚、证据充分，本院予以确认；护理费15755元，按照护理行业平均工资和两次住院共计115天计算，符合法律规定，本院予以认定；伙食补助费5750元（115天×50元/天），被告予以认可，本院予以支持；误工费126874元的计算方式不符合事实，因张月玲的伤情尚不具备评定伤残等级的条件，故暂时不能确定全部误工期间，本院不支持张月玲关于误工费126874元的请求，但本次诉讼可以支持其两次住院期间的误工费，即从2012年7月4日至11月2日，共计127天。原告请求按照年平均工资计算误工费，于法有据，本院予以支持，误工费可计算为13335元（127天×105元/天）；交通费345元（115×3元/天）于法有据，本院予以支持；哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心做出的哈工大医司鉴【2015】第58号鉴定书的鉴定四项鉴定结论本次诉讼采信了第（1）项，其他结论不属于本次诉讼处理范畴，其鉴定费用9900元本院支持四分之一，其他四分之三由相关诉讼中处理；鉴定期间支出的费用820元，本院予以支持。北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定费12000元，因鉴定发生的交通费1545元、住宿费660元及专家出庭费用12600元，请求合理，本院予以支持。原告请求的医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费合计67851.85（医疗费32666.85元+护理费15755元+伙食补助费5750元+误工费13335元+交通费345元）应该由被告承担40%，即27140.74元。北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定费用系诉讼过程中发生的举证费用，应按照举证规则承担，故张月玲请求双煤总医院承担该鉴定费用与法有据，本院予以支持。依照中华人民共和国《侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、中华人民共和国《民事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告双鸭山煤炭总医院于本判决生效之日起十日内给付原告张月玲医疗费32666.85元、护理费15755元、伙食补助费5750元、误工费12075元、交通费345元，合计67851.85元的40%，即27140.74元；二、被告双鸭山煤炭总医院承担北京法源鉴定费12000元，鉴定专家出庭费12600元，鉴定交通费1545元，鉴定期间住宿费660元；哈工大鉴定费2475（9900元的四分之一）元，鉴定期间支出费用820元。三、驳回原告张月玲的其他诉讼请求。案件受理费1530元由被告双鸭山煤炭总医院负担500元，原告张月玲负担1030元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理确认一审查明的事实。本院认为，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心及北京法源司法科学证据鉴定中心对本案诉争问题作出司法鉴定意见，双方当事人虽对该两机构作出的鉴定意见不予认可，但均未提出足以反驳的相反证据和理由，故原审法院对鉴定意见予以采信，并无不当。两份鉴定意见均认为双煤总医院在对张月玲的诊疗过程中存在医疗过错，与张月玲的最终损害结果具有一定的因果关系，故原审法院认定双煤总医院承担40%的损害赔偿责任正确适当。双煤总医院认为其对张月玲诊疗并不存在过错，但未提供充分的证据予以佐证，双煤总医院的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人双煤总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人双鸭山煤炭总医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹红霞代理审判员  薛 龙代理审判员  杨志超二〇一七年四月七日书 记 员  刘艳茹