中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申461号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏力安建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇磨头居委会十五组12号。法定代表人：徐相建，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚小健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通安华建筑工程有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇塘湾村三组。法定代表人：陈亚东，该公司董事长。一审被告、二审上诉人：江苏浙商三农商贸发展有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道惠政西路188号。法定代表人：孙光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄宏兵，江苏如一律师事务所律师。再审申请人江苏力安建设工程有限公司（简称力安公司）因与被申请人南通安华建筑工程有限公司（简称安华公司）,一审被告、二审上诉人江苏浙商三农商贸发展有限公司(简称三农公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终651号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。力安公司申请再审称：（一）南通普发工程项目管理有限公司（简称普发公司）出具的《关于浙商三农1#楼及地下室工程结算编制的咨询报告》系一审诉讼过程中安华公司单方委托制作，内容有错，不能作为认定案涉工程造价的依据。该咨询报告依据的《浙商三农1号楼及地下室已完工程量汇总表》（简称《已完工程量汇总表》）并非双方最终对账单。该咨询报告中有9273188.35元工程款、517641元质量返修费应当扣除但未扣除。其中，应当扣除的工程款包括：安华公司未做的1号楼贴地砖费用2005625.27元；案外人陈中平完成的工程费用5906677.52元；木工费120000元；未完成工程的技术服务费30000元；未达到文明工地标准而应扣除的文明施工费303520.1元等。另外，《已完工程量汇总表》中第24、25、26三项未做部分应扣除702537.33元，但咨询报告仅扣除149338.1元，少扣除553199.23元。此外，力安公司与安华公司签订的《建筑工程劳务大清包[浙商三农项目]协议书》（简称《劳务大清包协议》）约定单价，不计取规费，普发公司出具的咨询报告计取规费错误。（二）力安公司所付工程款已超过应付款，一、二审判决判令力安公司支付工程款错误。即便力安公司仍需支付工程款，因案涉工程尚未竣工验收，且存在质量问题，付款条件未成就。（三）一审法院对应由力安公司申请工程造价鉴定未予释明，程序违法。工程质量是否合格应由安华公司承担举证责任并申请鉴定，一审法院将该项举证责任分配给力安公司错误。综上，力安公司认为其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，请求对本案进行再审。被申请人安华公司提交意见称：（一）普发公司出具的咨询报告应当作为认定工程造价的依据。因双方当事人对已完工程量进行了核对确认，为尽快确定工程价款，支付农民工工资，安华公司才单方委托普发公司审计出具了上述报告。力安公司虽有异议，提出了造价鉴定申请，但之后又放弃了鉴定申请，应承担不利后果。该报告根据力安公司确认的《已完成工程量汇总表》及《三农1号楼土建工程量明细表》作出，对未做部分工程价款已扣除。（二）力安公司在案涉施工合同终止后仍要求按照原合同约定的付款条件履行付款义务，没有法律依据。综上，安华公司请求驳回力安公司的再审申请。三农公司提交意见称：同意力安公司的答辩意见，安华公司单方委托普发公司制作的咨询报告不能作为案涉工程价款结算依据，该报告将安华公司未完成的工程量、第三方完成的工程量均错误计入工程造价。本院经审查认为：（一）关于普发公司出具的咨询报告能否作为认定案涉工程价款的依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案普发公司出具的咨询报告虽系安华公司单方委托作出，但安华公司在诉讼中将其提交给法院，应当认定为安华公司为证明案涉工程价款而提交的证据。在力安公司不予认可，但未能提出足以反驳的证据，且不申请工程造价鉴定的情况下，一、二审法院采信该报告并依据该报告认定工程价款，符合上述法律规定，并无不当。普发公司的咨询报告系依据《劳务大清包协议》、力安公司与安华公司共同确认的《已完成工程量汇总表》等作出，对安华公司未做工程价款部分已相应扣除。力安公司主张安华公司退场后，因工程质量问题产生的维修费、返工费应从工程价款中扣除。经查，案涉工程已分项验收合格，力安公司在安华公司退场后即将案涉工程交由第三方进行后续施工，且力安公司也未能举证证明其主张的维修、返工问题系安华公司过错造成，其在一审答辩时也提出对案涉工程质量方面存在的问题保留另行主张的权利，故一、二审法院在确认其有该项权利的同时，对其关于将前述维修费、返工费从普发公司出具的咨询报告确定的工程价款中予以扣除的主张未予支持，并无不当。《劳务大清包协议》约定的安华公司承包范围并未包括贴地砖工程，普发公司案涉工程结算咨询项目负责人缪建龙在二审出庭作证时也证明合同单价不包含贴地砖价格，案涉工程款结算无需扣减贴地砖费用。力安公司虽对此提出异议，但未能举证证明合同单价包含贴地砖价格。因此，一、二审法院对其关于从工程价款中扣除1号楼贴地砖费用的主张未予支持，亦无不当。关于力安公司主张的应扣除案外人施工费5906677.52元问题，经查，力安公司与安华公司在《已完工程量汇总表》中共同确认了案涉工程的已完工程和未完工程，普发公司出具的咨询报告也是依据双方共同确认的工程量作出的。力安公司未能举证证明案外人施工的费用已计入普发公司出具的咨询报告确定的工程价款，故其该项主张不成立。力安公司提出案涉咨询报告对《已完工程量汇总表》第24、25、26三项未做部分应扣除702537.33元，实际仅扣除149338.1元，少扣除553199.23元，但其未提供充分证据证明，故其该项主张亦不成立。关于12万元木工费，力安公司主张已支付，应从咨询报告确定的工程价款中扣除，但该费用力安公司系支付给案外人，并非支付给安华公司，安华公司不予认可，且力安公司亦未提供证据证明该付款行为系受安华公司委托或经安华公司同意，故二审法院未从咨询报告确定的工程价款中扣除该12万元木工费，并无不当。力安公司主张技术服务费3万元应从工程价款中扣除。经查，安华公司在二审中明确表示其诉讼请求未包含3万元技术服务费，且其主张的工程款8013589.72元实际低于依据普发公司出具的咨询报告力安公司应支付的工程款8870678.78元，二审判决未扣除该3万元技术服务费，并无不妥。对力安公司的该项主张，本院不予支持。力安公司主张因案涉工程未达到文明工地标准，应扣除文明施工费303520.1元。经查，案涉《劳务大清包协议》约定，若因安华公司原因达不到文明工地标准，安华公司接受每平方米5元的处罚，但力安公司未能举证证明案涉工程未达到文明工地标准系安华公司原因所致，故二审法院对其该主张不予支持，并无不当。普发公司咨询报告确定的工程价款，系根据《劳务大清包协议》约定及力安公司、安华公司确认的工程量计算得出，并未单独计取规费，故力安公司提出的该咨询报告计取规费错误的理由，无事实依据。综上所述，力安公司关于普发公司出具的咨询报告不能作为认定案涉工程价款依据的理由均不成立。（二）关于案涉工程款是否具备支付条件问题。虽然案涉《劳务大清包协议》约定，工程款在工程竣工验收后一年内付清，但力安公司与安华公司签订的《劳务大清包协议》已终止，安华公司已不可能继续履行合同至工程竣工验收，一、二审法院结合案涉工程已分项验收合格且有他人进场继续施工的事实，认定案涉工程款支付条件已成就并判令力安公司支付安华公司工程款，并无不当。力安公司提出的案涉工程尚未竣工验收，且存在质量问题，工程款支付条件未成就的理由，不能成立。（三）关于一审法院是否违反法定程序问题。本案诉讼中，力安公司对安华公司提交的普发公司出具的咨询报告不予认可，申请工程造价鉴定后又放弃鉴定，且在一审法院再次询问其是否申请工程造价鉴定时，明确表示不申请鉴定。由此，力安公司关于一审法院未就应由其申请工程造价鉴定向其释明、程序违法的主张，不能成立。本案合同已终止履行，案涉工程属于未完工程，未经综合验收，但安华公司已提供工程分项验收合格记录，故一、二审法院对力安公司提出的案涉工程质量不合格，应由安华公司对工程质量是否合格承担举证责任、申请鉴定的主张不予支持，并无不妥。综上，力安公司提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏力安建设工程有限公司的再审申请。审 判 长  汪 军审 判 员  马东旭审 判 员  张爱珍二〇一七年四月十九日法官助理  魏佳钦书 记 员  吕 倩