河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2014）平民三终字第728号上诉人（原审原告）杨红伟，男，1973年8月17日出生。委托代理人吕晓伟，女，1969年11月5日出生。上诉人（原审被告）平顶山市第一人民医院。法定代表人齐冠丽，院长。委托代理人刘树林，河南星烁律师事务所律师。上诉人杨红伟与上诉人平顶山市第一人民医院（以下简称市第一人民医院）医疗损害责任纠纷一案，原审杨红伟诉请依法判令市第一人民医院支付：医疗费116712.63元、护理费44993.25元、误工费14524.17、住院伙食补助费1980元、营养费1320元、交通费5533元、鉴定费9200元、住宿费520元、精神抚慰金98405元、残疾赔偿金163540.96元、被抚养人生活费64089.262元，共计544811.612元；本案诉讼费由市第一人民医院承担。平顶山市卫东区人民法院于2014年9月15日作出（2014）卫民初字第7号民事判决，杨红伟、市第一人民医院均不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨红伟及其委托代理人吕晓伟，上诉人市第一人民医院委托代理人刘树林到庭参加诉讼。经上诉人杨红伟申请，就杨红伟左骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间的因果关系参与度提起司法鉴定。2015年6月17日，北京华夏物证鉴定中心作出法医临床司法鉴定意见书，送达本院后，本院依法恢复庭审进行了质证。本案现已审理终结。原审查明：2011年4月28日，杨红伟外伤后急诊入住市第一人民医院创伤骨外科，经诊断杨红伟为左股骨颈骨折、右侧肋骨骨折、多发皮肤损伤。2011年4月29日，市第一人民医院补充诊断杨红伟为骨大转子骨折（未移位）。市第一人民医院于2011年5月3日对杨红伟在硬外麻下行“股骨颈骨折切开复位内固定术”。后杨红伟于2011年5月26日出院，花医疗费23993.34元。杨红伟出院后感到身体不适，于2011年6月5日又到洛阳正骨医院住院治疗，2011年6月27日出院，花医疗费27625.62元。2012年7月9日又到北京积水潭医院住院治疗，进行左髋关节置换，2012年7月24日出院，花医疗费82755.20元。其间分别在北京积水潭医院、洛阳正骨医院、宝丰县中医院、宝丰县第一人民医院、平煤总医院门诊治疗，支付医疗费6331.81元。其中对于杨红伟在市第一人民医院住院治疗期间产生的医疗费，杨红伟当庭撤回对该项费用的诉讼请求。在北京积水潭医院住院治疗期间产生的医疗费杨红伟已通过宝丰县社会医疗保险中心报销27754.23元。杨红伟住院治疗期间，市第一人民医院已向杨红伟支付100000元。杨红伟住院治疗及恢复期间由妻子吕晓伟护理。在洛阳正骨医院住院期间，由妻子吕晓伟、弟弟杨永召二人护理。2013年1月22日，杨红伟就市第一人民医院的医疗行为是否存在过错，其过错与损害后果是否存在因果关系、参与度及残疾等级向原审法院申请鉴定。2013年9月27日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2013]临鉴字第1909号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：平顶山市第一人民医院在对被鉴定人杨红伟诊疗过程中存在医疗过错，与杨红伟接受第二次手术之间存在直接因果关系，参与度拟为96%-100%；与杨红伟左股骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%-40%。杨红伟支付鉴定费8600元。2013年4月2日，平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所[2013]临鉴字第031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨红伟损伤已构成七级伤残。杨红伟支付鉴定费600元。司法鉴定科学技术研究所鉴定中心[2013]临鉴字第1909号法医学鉴定意见书作出后，杨宏伟对该鉴定意见书中鉴定意见为：平顶山市第一人民医院在对被鉴定人杨红伟诊疗过程中存在医疗过错，与杨红伟左股骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%-40%有异议，认为该参与度的拟定缺乏依据，为此，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年3月27日向原审法院出具[2013]临鉴字第1909号法医学鉴定意见书的情况说明，杨宏伟对该情况说明有异议，要求鉴定人出庭协助质证。2014年8月26日鉴定人员程亦斌、夏晴出庭协助质证对市第一人民医院在对被鉴定人杨红伟诊疗过程中存在医疗过错，与杨红伟左股骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%-40%作出了解释。杨红伟支出鉴定人员出庭费用3261元。杨红伟有4个被扶养人，分别为：母亲王鲜，1946年12月12日出生，系农村居民；父亲杨付中，1947年11月3日出生，系农村居民；女儿杨熠，1997年12月18日出生，系城镇居民；儿子杨圣铎，2008年5月16日出生，系城镇居民。杨红伟兄妹4人，大哥杨杰、二哥杨永召、妹妹杨艳红。原审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，当事人各方对损害后果的发生有无责任，应以相关的医疗科学技术鉴定为依据。本案移送司法鉴定后，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2013]临鉴字第1909号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：平顶山市第一人民医院在对被鉴定人杨红伟诊疗过程中存在医疗过错，与杨红伟接受第二次手术之间存在直接因果关系，参与度拟为96%-100%；与杨红伟左股骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%-40%。且鉴定机构以对原告杨红伟提出的鉴定异议作出了书面说明，鉴定人员也出庭协助质证并对被鉴定人杨红伟诊疗过程中存在医疗过错，与杨红伟左股骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30%-40%作出了合理的解释，故市第一人民医院在诊疗杨红伟过程中存在医疗过错，与杨红伟接受第二次手术之间存在直接因果关系，参与度酌定为100%为宜，与杨红伟左骨颈骨折不愈合并因此接受人工髋关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度酌定为40%为宜。杨红伟要求市第一人民医院赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金、残疾赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求理由正当，予以支持。医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，计51898.18（28485.62元×100%+58531.39元×40%）元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，计1710（51天×30元×100%+15天×30元×40%）元；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，计570（51天×10元×100%+15天×10元×40%）元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年予以计算，计37568.05（39197.25元÷508天×435天×100%＋29041元÷365天×22天×100%＋39197.25元÷508天×73天×40%）元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，计12028.19（14524.17元÷611天×436天×100%＋14524.17元÷611天×175天×40%）元；交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用综合考虑，计3609.20元（2460元×100%＋2873元×40%）；住宿费以实际支付为准，计208元（520元×40%）；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力情况或者伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，计71673.69（22398.03元/年×20年×40%×40%）元；被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。故被抚养人杨圣铎生活费为16600.61（14821.98元/年×14年×40%÷2×40%）元，被扶养人杨熠生活费为3557.27（14821.98元/年×3年×40%÷2×40%）元，被扶养人杨付中生活费为3151.53（5627.73元/年×14年×40%÷4×40%）元，被扶养人王鲜生活费为2926.42（5627.73元/年×13年×40%÷4×40%）元；鉴定费以鉴定部门出据的票据为准，计9200元。精神抚慰金根据侵权人过错程度，侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果及侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力等情况掌握。结合上级法院指导意见，造成受害者死亡或残疾的精神抚慰金一般掌握在5000元至100000元之间。原则上10级至6级（含6级）伤残每级酌定赔偿5000元精神抚慰金，酌定精神抚慰金为20000元为宜。因杨红伟在住院治疗期间，市第一人民医院已向其支付100000元，故该款项应从总赔偿款中予以扣除。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告平顶山市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告杨红伟医疗费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、精神抚慰金共计134701.14元。案件受理费9300元，由原告杨红伟负担6306元，被告平顶山市第一人民医院负担2994元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。杨红伟上诉称，杨红伟于2011年4月28日受伤入住市第一人民医院，5月3日行“股骨颈骨折切开复位内固定术”,5月5日复查显示术后复位不理想，而大夫声称手术很成功，骨折能愈合，让杨红伟回家静养，直到延误为陈旧性骨折。6月2日杨红伟因疼痛做了cT，直观下两枚钉子穿进关节腔，不得已于6月9日在洛阳正骨医院又做了“股骨颈陈旧性骨折切开复位内固定置骨瓣术”，形成陈旧性骨折不愈合。在与市第一人民医院多次交涉后，市第一人民医院同意预支100000元让杨红伟做手术，前提条件是走司法程序。2012年7月9日，杨红伟在北京积水潭医院做“左人工全髋关节置换术”。提起诉讼后进行了司法鉴定，鉴定结论为：1.平顶山市第一人民医院在对杨红伟的诊疗过程中存在医疗过错，与杨红伟接受第二次手术之间存在直接因果关系，参与度拟为96％一100%（负全责）;2.与杨红伟左股骨颈骨折不愈合并因此接受人工髓关节置换术之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度拟为30一40％。杨红伟对第二个参与度有异议，因为杨红伟的原发伤是股骨颈基底型骨折，并非头下型骨折，容易愈合，此有x线片子为证。2014年8月26日，鉴定人程亦斌、夏晴到庭质证，当庭耍横，不回答有关问题，面对眼前的x线片子，无法回避情况下干脆闭起眼睛复述鉴定书的诊断。原审法院依赖错误的鉴定书来判案，明显会得出错误判决。杨红伟第二次手术骨折不愈合是第一次手术骨折不愈合的累积效应，杨红伟置换全髋关节与第一次手术是不可分割的直接因果关系。综上所述，请求平顶山中级人民法院在查明事实综合考虑情况下，还杨红伟一个公正的判决，判决市第一人民医院对杨红伟的承担100％的责任，对杨红伟赔偿各项费用共计328216.655（428216.655-100000）元。市第一人民医院上诉称，原审判决认定事实有误，划分责任比例有误，多判53690.32元，请求二审法院依法予以纠正。理由如下：1.因鉴定结论显示过错参与度为30一40%，根据公平原则，医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费应按35％。一审按40％显失公平，多判15364.89元。2.关于误工费。杨红伟于2011年4月29日至2012年12月31日虽然请病假没有上班，但是2011年4月和5月这两个月单位发了全额工资，工资没有减少，从2011年6月开始，单位发一半工资764.43元，每月实际减少764.43元。另外，根据北京积水潭医院出院医嘱，出院后休息3个月，杨红伟2012年7月24日出院，因此，截止时间应为2012年10月24日，所以，误工时间为2011年6月至2012年10月，共计17个月，分段计算：第一阶段，2011年6月1日至6月27日，计1个月，按100％计算为764.43元。第二个阶段，2011年7月至2012年10月，计16个月，按35％计算为4280.81元。因此，误工费为5045.24（764.43+4280.81）元，一审多判6982.95元。3.关于护理费。实际护理天数应为66天，其中：第一次住院2011年4月28日至5月26日在我院住院29天。第二次住院2011年6月5日至6月27日在洛阳正骨医院住院22天。第三次住院2012年7月9日至7月24日在北京积水潭医院住院住院15天。护理费标准每天为79.56（29041÷365）元。分段计算：第一阶段，按100％计算，2011年4月28日至5月26日在我院住院29天，护理费2307.24（79.56×29）元；2011年6月5日至6月27日在洛阳正骨医院住院22天，护理费3500.64（79.56×22×2）元，合计5807.88元。第二个阶段，按35％计算，2012年7月9日至7月24日在北京积水潭医院住院住院15天，护理费417.69（79.56×15×35%）元。以上共计6225.57元，一审多判31342.48元。二审诉讼中，经上诉人杨红伟申请后，从杨红伟提供的x线片子与相关教科书比照，感性认识杨红伟的原发伤是股骨颈基底型骨折，并非头下型骨折，因此，本院就市第一人民医院本案中的医疗行为与杨红伟左股骨颈骨折不愈合因此接受人工髋关节置换术之间的因果关系、参与度依法提起司法鉴定。杨红伟垫付鉴定费12000元，花费交通费860元，住宿费309元，复印病历费17元。对此质证时，市第一人民医院对此予以认可。北京华夏物证鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书显示，市第一人民医院医疗行为与杨红伟左股骨颈骨折不愈合因此接受人工髋关节置换术之间存在因果关系、参与度以主要责任为宜。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，二审诉讼中，北京华夏物证鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书显示，市第一人民医院医疗行为与杨红伟左股骨颈骨折不愈合因此接受人工髋关节置换术之间存在因果关系、参与度以主要责任为宜。据此说明，原审判决依据原来的鉴定结论认定市第一人民医院对此承担40%的责任明显不当。杨红伟对此的上诉理由成立，本院予以支持，并根据该鉴定结论酌定市第一人民医院对杨红伟接受人工髋关节置换术承担70%的责任。据此，市第一人民医院应当赔偿杨红伟医疗费为：69457.59（28485.62元×100%+58531.39元×70%）元；住院伙食补助为：1845（51天×30元×100%+15天×30元×70%）元；营养费为：615（51天×10元×100%+15天×10元×70%）元；护理费为：39257.86（39197.25元÷508天×435天×100%＋29041元÷365天×22天×100%＋39197.25元÷508天×73天×70%）元；误工费为：13276.19（14524.17元÷611天×436天×100%＋14524.17元÷611天×175天×70%）元；交通费为：5331.1（2460×100%＋2873×70%＋860）元；住宿费为：673（520元×70%＋309）元；残疾赔偿金为：125428.97（22398.03元/年×20年×40%×70%）元；被扶养人生活费，杨圣铎的为29051.08（14821.98元/年×14年×40%÷2×70%）元，杨熠的为6225.23（14821.98元/年×3年×40%÷2×70%）元，杨付中的为5515.18（5627.73元/年×14年×40%÷4×70%）元，王鲜的为5121.23（5627.73元/年×13年×40%÷4×70%）元；鉴定费为：21200（12000＋9200）元；复印费17元；精神损害抚慰金20000元，以上合计为：343014.43元。扣除市第一人民医院已经支付的100000元后，市第一人民医院应当支付杨红伟医疗费，残疾赔偿金等各项费用为243014.43元。因本院酌定市第一人民医院对杨红伟接受人工髋关节置换术承担70%的责任，所以市第一人民医院上诉主张应当按照35%的责任计算赔偿数额，原审多判决31342.48元的理由当然不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，但依据原审鉴定意见责任划分有不当之处，导致处理结果有误，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更原审判决：“被告平顶山市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告杨红伟医疗费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、精神抚慰金共计134701.14元”为：平顶山市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告杨红伟医疗费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、精神抚慰金共计243014.43元。二、驳回杨红伟的其他诉讼请求。一审受理费9300元，由杨红伟负担5155.33元，平顶山市第一人民医院负担4150.67元；二审案件受理费5312元由平顶山市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  梁桂喜审判员  韦艳歌审判员  石天旭二〇一五年八月四日书记员  李 甦