辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）抚中民终字第00810号上诉人（原审原告）：杨华，女，1981年10月5日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托代理人：杨守祥，男，1955年5月12日出生，汉族，住同上诉人杨华（系杨华之父）。上诉人（原审被告）：国有抚顺县哈达林场，住所地抚顺市东洲区哈达镇下哈达村。法定代表人：王建华，该场场长。委托代理人：韦强，该场副场长。上诉人（原审被告）：抚顺县哈达林场秀林山庄，住所地抚顺市东洲区哈达镇上年村。负责人：孟宪勇。委托代理人：韦强，哈达林场副场长。上诉人杨华与上诉人国有抚顺县哈达林场、抚顺县哈达林场秀林山庄劳动争议纠纷一案，均不服抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民一初字第00317号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年5月14日立案并依法组成合议庭，2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人杨守祥，上诉人国有抚顺县哈达林场（以下简称哈达林场）、抚顺县哈达林场秀林山庄（以下简称秀林山庄）的委托代理人韦强到庭参加了诉讼。2015年3月11日，杨华向一审法院提起诉讼称：我从2002年在哈达林场种子园，也就是后来的秀林山庄做餐饮工作，单位未给办理社会保险手续。2013年10月30日单位告知今年提前放假，最后一次开工资是2013年10月9日，月工资1600元，合计3200元。每年都是1月27日春节前放假，3月份开工，有贵客时，春节放假初七、初八也得上班，每年工作11个多月。现诉至法院，请求判令：1、用人单位未给办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办，导致我无法享受社会保险待遇造成的经济损失，要求用人单位予以经济赔偿454400元。2、要求用人单位同我补办劳动合同。3、索要休息日、法定假日上班、平日加班工资224308.04元。秀林山庄辩称：原告在秀林山庄上班，当时已征求了原告的意见到山庄上班，没有涉及到劳动合同。在餐饮行业一般没有加班费，对原告的诉求不同意支付。哈达林场辩称：秀林山庄是季节性开放，都是临时的，事先我们也征求了原告的意见，对原告的诉求不同意支付。抚顺市东洲区人民法院一审审理查明：原告杨华从2002年3月份至2013年10月30日期间，在被告秀林山庄工作，从事餐饮服务工作，双方间没有签署有书面劳动合同，被告亦未给原告杨华交纳过社会保险费用。原告杨华最初工资为600元，以后逐步递增，有600元／月、800元／月、1000元／月、1200元／月、1600元／月等阶段（其中，2012年3月至2013年10月30日期间，每月工资为1600元）。2013年10月，原告杨华经单位通知放假回家，未再到单位上班至今。2015年3月8日，原告申请劳动仲裁。同年3月10日，东洲区劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，后原告方诉至我院。另查，被告秀林山庄是哈达林场的下属企业，被告秀林山庄的权利义务由哈达林场承继。原告杨华工作期间，没有工伤保险及生育保险适用情况发生。再查，抚顺市东洲区目前最低工资标准1050元／月。抚顺市东洲区人民法院一审认为，劳动者与用人单位之间建立的劳动关系，应受法律保护。被告方虽对双方间劳动关系的存在持有异议，但通过双方主体资格、劳动管理、报酬支付、工作内容等方面考查，双方间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定内容，双方间应成立事实劳动关系。又因，2013年10月30日，原告经企业通知放假回家，未能再回单位上班至今，企业方亦没有续订劳动合同的意思表示，故应视为双方已于2013年10月30日终止了双方间事实劳动关系。鉴于此，对原告方补办劳动合同的诉求，不予支持。就原告杨华在被告单位工作期间工资待遇情况，双方庭审均认可原告工资阶段递增数额，但对600元～1200元工资期间的时间无法确定，本院以原告杨华1600元工资期间历经近两年的时间段（指2012年3月～2013年10月30日间）为参照，酌定原告杨华1200元工资期间为2010年初至2012年2月末；1000元工资期间为2008年初至2009年末；800元工资期间为2006年初至2007年末；剩余时间2002年3月份至2005年末为600元工资期间。就原告所诉社会保险待遇损失诉求，依《中华人民共和国社会保险法》第四条之规定，用人单位依法缴纳社会保险费为其法定强制义务，案中被告方未为原告缴纳上述费用，应承担相应的待遇损失赔偿责任。然，原告杨华尚未达到法定退休年龄，其养老保险等应享受的经济利益额度尚无体现，参考《辽宁省高级人民法院民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》第25项之意见，比照用人单位应缴纳承担的社会保险费用额度计算相应养老保险待遇损失，具体结合原告工资标准和对应的工作时间段、企业养老保险历年应缴费比例予以计算（其中，原告所得工资标准，低于当期最低缴费基数的，以当期最低缴费基数予以计算）。原告基本医疗保险待遇损失诉求方面，以用人单位应缴纳的保险费用额度计算相应医疗保险待遇损失，具体综合原告工资标准和对应的工作时间段、企业医疗保险历年应缴费比例予以计算（其中，原告所得工资标准，低于当期最缴费基数的，以当期最低缴费基数予以计算）。就原告杨华对失业保险待遇损失之诉求，因用人单位未为劳动者参加失业保险，应承担相应的失业保险待遇损失赔偿责任。领取期限方面，依《中华人民共和国社会保险法》第四十六条和《失业保险条例》第十七条之规定，累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。原告杨华在被告方工作时间超过10年，其依法最长可领取24个月的失业保险金。而就失业金数额方面，依《辽宁省失业保险条例》第十八条之规定，累计缴费满10年以上的，按当地最低工资标准80%发放。原告杨华此节诉求，按上述标准，结合抚顺市东洲区目前最低工资标准1050元／月计算。另，因原告杨华在被告处工作期间，没有工伤保险及生育保险适用情况发生，故对原告涉及工伤保险及生育保险待遇损失诉求不予处理。此外，综合原告杨华从事餐饮服务工作内容、单位季节用工特点、在单位食宿等情况，双方间用工更符合不定工时制度之情形，故围绕原告杨华加班费等方面诉求，参照《工资支付暂行规定》第十三条第四款，对实行不定时工时制度的劳动者，用人单位可不予支付加班费用的规定，对原告方此节诉求，不予支持。前已述及，被告秀林山庄是哈达林场的下属企业，被告秀林山庄的权利义务由哈达林场承继，故上述各赔偿款项应由被告秀林山庄和哈达林场连带承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第十二条、第二十三条、第四十四条、第四十六条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《辽宁省失业保险条例》第十八条之规定，判决：一、原告杨华和被告抚顺县哈达林场秀林山庄于2013年10月30日终止了双方间事实劳动关系；二、被告抚顺县哈达林场秀林山庄向原告杨华支付养老保险待遇损失32793.2元；三、被告抚顺县哈达林场秀林山庄向原告杨华支付基本医疗保险待遇损失12342.89元；四、被告抚顺县哈达林场秀林山庄向原告杨华支付失业保险待遇损失20160元；五、被告国有抚顺县哈达林场对上述第二至四项承担连带赔偿责任；六、驳回原告其它诉讼请求。上述各项，在本判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告方负担。一审宣判后，双方均不服，分别向本院提出上诉，杨华请求撤销原判，依据劳动法和劳动合同法审理此案，要求用人单位补办劳动合同，并赔偿因未办理社会保险手续而无法享受社会保险待遇造成的经济损失454400元，索讨加班工资224308元。哈达林场、秀林山庄提出上诉，请求撤销原判。理由是：秀林山庄是季节性开放，所有用工人员都是临时雇佣，不存在经济补偿。本院二审审理查明事实与一审相同。本院认为，一审判决事实不清，适用法律不当，存在以下问题：一、双方是否继续履行劳动合同；二、用人单位应支付的经济补偿内容；三、计算经济补偿的截止时间。关于双方是否继续履行劳动合同问题，上诉人杨华其诉讼请求是要求企业补签劳动合同，其本意为继续履行劳动合同，秀林山庄于2013年10月通知杨华放假后，并未有口头或书面的解除劳动关系的通知，虽企业无意与杨华继续签订劳动合同，但亦没有明确提出解除劳动合同的主张。一审法院在原审原告杨华没有提出解除劳动合同的主张，原审被告亦未提出反诉的情况下，判决终止双方的劳动关系不当，一审法院应向当事人行使释明权，明确其诉讼请求，再根据当事人的诉求进行审理。关于应支付的赔偿金内容问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违法解除或终止劳动合同，应当支付赔偿金。上诉人杨华在上诉人秀林山庄连续工作已满十年，虽未签订书面劳动合同，但应视为双方订立了无固定期限的劳动合同。如双方不能继续履行劳动合同，应就双方当事人的诉讼请求，依法确定上诉人秀林山庄是否属于违法解除或终止劳动合同的情形，并依照《劳动合同法》的相关规定确定经济补偿。一审法院关于对杨华的养老保险、基本医疗保险及失业保险三方面待遇，判决赔偿相关损失的依据符合相关法律规定，本院予以确认。对上诉人杨华主张给付加班费的诉讼请求，一审法院以对实行不定时工时制度的劳动者未支持该项请求并无不当。关于计算经济补偿的截止时间问题。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故计算经济补偿的截止时间应为上诉人杨华首次主张权利之日，即申请仲裁的日期。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民一初字第00317号民事判决，；二、发回辽宁省抚顺市东洲区人民法院重审。上诉案件受理费20元，予以返还二上诉人。审 判 长  韩 强审 判 员  孙仲义代理审判员  田 丰二〇一五年八月十七日书 记 员  李 慧