湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1672号上诉人（原审原告、反诉被告）：汪志康，男，1975年4月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢正中，男，1991年9月9日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：杨羽，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人汪志康因与上诉人谢正中民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪志康上诉请求：请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3754号民事判决书，并依法改判。事实和理由：1、2014年9月29日从李牧隆账户向邬俊华账户转账的35万元，应当认定为谢正中向上诉人汪志康的借款；2、原审法院认定的利息和违约金不符合汪志康、谢正中借款合同的约定，谢正中应向汪志康支付的本金应为622212.78元，利息及违约金应该为243148.49元（暂计至2016年8月16日）；3、本案汪志康需要支付的5万元律师费有事实和合同依据，应当予以支持。谢正中答辩称：1、原审法院认定双方借款金额共计1575000元，其中35万元没有借款合同，不属于双方之间的借款，原审认定事实错误；2、根据现有证据，谢正中已归还汪志康144.1万元，汪志康应返还谢正中多支付的134536.33元；3、谢正中在原审中存在因客观原因无法举证的情形，并且该项证据直接影响谢正中还款金额的查明，而原审法院并未依法调取证据。谢正中上诉请求：请求撤销(2016)湘0104民初3754号民事判决书，改判：1、驳回汪志康的诉讼请求，判决汪志康返还谢正中多支付的款项134536.33元；2、判令全部诉讼费、财产保全费由汪志康承担。事实与理由：1、原审法院认定双方借款金额共计1575000元，其中35万元没有借款合同，不属于双方之间的借款，原审认定事实错误；2、根据现有证据，谢正中已归还汪志康144.1万元，汪志康应返还谢正中多支付的134536.33元；3、谢正中在原审中存在因客观原因无法举证的情形，并且该项证据直接影响谢正中还款金额的查明，而原审法院并未依法调取证据。汪志康答辩称：1、2014年9月29日从李牧隆账户向邬俊华账户转账的35万元，应当认定为谢正中向上诉人汪志康的借款；2、原审法院认定的利息和违约金不符合汪志康、谢正中借款合同的约定，谢正中应向汪志康支付的本金应为622212.78元，利息及违约金应该为243148.49元（暂计至2016年8月16日）；3、本案上汪志康需要支付的5万元律师费有事实和合同依据，应当予以支持。汪志康向原审法院起诉请求：1、判决谢正中向汪志康偿还借款本金642212.78元，利息243148.49元（利息暂算至2016年8月16日），后续利息按照本金642212.78元以年利率24%计算至其履行付款义务之日止；2、谢正中向汪志康支付律师费5万元；3、案件受理费、财产保全费等相关费用由谢正中承担。谢正中向原审法院反诉请求：1、判决汪志康返还谢正中多支付的利息215255.19元；2、判决汪志康承担诉讼费用。原审法院认定事实：2014年3月10日，双方签订借款合同一份，约定谢正中向汪志康借款65万元。其中47万元转账至谢正中账户，剩余部分以现金方式全部交予谢正中。借款期限为2014年3月10日至2014年9月10日。谢正中如未能在2014年9月10日前向汪志康全额归还借款，汪志康有权处置谢正中家庭名下所有资产，同时，谢正中应向汪志康缴纳总借款金额的30%作为违约金。如未能按时履约清偿借款造成诉讼，则由谢正中承担汪志康为实现债权所支付的包括但不限于律师费、诉讼费等在内的全部相关费用。借款利息按同期四倍银行贷款利息计算。同日，汪志康委托李牧隆向谢正中账户转账47万元。2014年4月10日，双方又签订借款合同书一份，约定谢正中向汪志康借款30万元，借款期限为2014年4月20日至2014年9月20日。其余约定同第一份借款合同书。2014年4月18日，汪志康委托李牧隆向谢正中账户转账28.5万元。2014年9月10日，双方再次签订借款合同书一份，约定谢正中向汪志康借款104万元，借款期限为2014年9月10日至2015年3月10日，其余约定同第一次借款合同书。2014年10月16日，双方再次签订借款合同书一份，约定谢正中向汪志康借款55万元，借款期限为2014年10月16日至2015年1月16日。其余约定同第一次借款合同书。2014年10月16日，汪志康委托李牧隆向谢正中账户转账47万元。另，2014年6月30日，汪志康委托李牧隆向谢正中转账35万元。2014年9月29日，谢正中持李牧隆的卡向案外人邬俊华转账35万元。2014年4月9日，谢正中还款25000元，5月9日，还款40000元，6月9日，还款40000元，7月8日，还款200000元，7月9日，还款190000元；8月11日，还款40000元；9月10日，还款40000元；10月8日，还款470000元；11月11日，还款50000元；11月17日，还款10000元；11月28日，还款300000元；12月29日，还款4000元。2015年1月12日，还款4000元；1月22日，还款23000元；2月16日，还款5000元。共计还款1441000元。原审法院认为：合法的民间借贷行为受法律保护，根据原审法院查明的事实，汪志康与谢正中之间确已形成合法民间借贷法律关系。原审中的焦点问题有两个：（一）借款的实际金额的确定。（二）还款的性质及逾期还款的责任认定。（一）关于借款的实际金额问题，原审中，2014年3月10日，4月10日，9月10日，10月16日，汪志康与谢正中四次签订借款合同，汪志康于3月10日、4月18日、10月16日委托李牧隆向谢正中分三次转账470000元、285000元和470000元。上述三笔借款，汪志康和谢正中无争议，原审法院予以认定。2014年6月30日，汪志康委托李牧隆向谢正中转账350000元。尽管就此次转款汪志康与谢正中未签订书面的借款协议，谢正中亦称此款是案外人李牧隆与谢正中之间的其他经济往来，但谢正中没有提供证据证明，且李牧隆当庭确认是替汪志康转款。故谢正中的抗辩不能成立，对于该笔借款350000元，原审法院予以认定。由于该笔借款未对借款利率、违约责任等进行约定，原审法院根据汪志康和谢正中的交易习惯，认定借款利率、违约责任等约定与其他三笔借款相同。对于谢正中于2014年9月29日持李牧隆的卡向案外人邬俊华转账的35万元，汪志康和谢正中之间没有借款合同，谢正中亦没有收到相应的款项，汪志康也没有提供证据证明该款转账给案外人邬俊华系受谢正中的指示，因此，汪志康主张此笔款项系其出借给谢正中无事实依据，原审法院不予认定。综上，原审法院认定汪志康借给谢正中的款项共计为1575000元。（二）关于还款的性质、数额及逾期还款责任的认定。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原审中，谢正中陆续分十五次共计向汪志康偿还1441000元。因汪志康和谢正中之间的借款行为发生4次，还款达15次，无法把借款和相应的还款一一对应，故对于谢正中的还款，原审法院按照先还利息后还本金的基本原则结合借款合同的约定利率及借款时限来予以确定。根据原审法院认定借款金额及谢正中借款、还款的时间分段计算，至2015年3月10日止，尚欠借款本金250245.44元，利息3378.66元。汪志康诉请谢正中支付借款本金642212.78元，原审法院部分予以支持，即支持借款本金250245.44元。因汪志康与谢正中的借款、还款行为发生多次，故原审法院以数次借款中约定的最迟的还款日期作为借款期满之日，即2015年3月10日为所有借款届满之日。借款期限届满后，谢正中未按时清偿全部借款本息，应承担相应的违约责任。汪志康诉请谢正中支付借款本金642212.78元，利息243148.49元（至2016年8月16日止），原审法院部分予以支持，即支持借款本金250245.44元，借期内利息3378.66元。关于逾期还款责任，根据双方约定，谢正中应按总借款金额的30%向汪志康支付违约金，即谢正中应向汪志康支付违约金472500元（1575000元×30%），但汪志康并未按照约定向谢正中主张逾期还款违约金，而是主张逾期还款利息，原审法院在其主张的逾期利息不超过上述违约金数额范围内予以支持。汪志康主张的律师费50000万元，因未提交合法有效的证据证明律师费的具体数额，原审法院不予支持。谢正中反诉称：其已经返还了全部借款本金，并按高于双方约定的四倍银行贷款利率支付了利息，故要求汪志康返还多收取的利息。但谢正中未提交充分证据证明，谢正中的反诉请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、限谢正中自判决生效之日起十日内偿还汪志康借款本金250245.44元，借期内利息3378.66元，共计253624.1元；二、限谢正中自判决生效之日起十日内支付汪志康逾期还款利息（逾期利息以250245.44元为基数，按年利率24%自2015年3月11日开始计算，至上述借款清偿之日止，但逾期还款利息最高不超过472500元）；三、驳回谢正中的全部反诉请求；四、驳回汪志康的其他诉讼请求。如果谢正中未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费18332元，诉讼保全费5000元，共计23332元，由汪志康负担10000元，由谢正中负担13332元；原审反诉案件受理费减半收取2291元，由谢正中负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人汪志康与上诉人谢正中之间存在合法的借贷关系。汪志康与谢正中签订了借款合同书后，向谢正中支付了借款，故谢正中应向汪志康承担借款本息的偿还责任。对于2014年9月29日李牧隆的银行账户向邬俊华转账的35万元，因汪志康没有提供证据证明谢正中收到了该笔款项，及其转账系受谢正中的指示付款，故，对该笔款项不应认定为借款本金。而对于2014年6月30日汪志康委托李牧隆向谢正中转账35万元，因汪志康提供了证据证明李牧隆系受汪志康委托向谢正中转款，谢正中亦认可收到了该笔款项，民间借贷合同系实践性合同，不以签订书面借款协议为要件，故该笔款项应认定为借款本金，谢正中提出的该上诉请求不成立。汪志康和谢正中提出的其他上诉请求均没有事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院对借款本金和利息的认定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18332元，由上诉人汪志康承担9166元，上诉人谢正中承担9166元。本判决为终审判决。审判长  刘朝晖审判员  符建华审判员  张芳芳二〇一七年四月二十四日书记员  张依伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。