福建省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽刑终90号原公诉机关福建省厦门市人民检察院。上诉人（原审被告人）林夏婷，女，1991年6月8日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市思明区，暂住地厦门市思明区。因犯贩卖毒品罪于2010年9月28日被厦门市思明区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，2010年11月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人林夏婷犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）闽02刑初113号刑事判决。宣判后，被告人林夏婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人林夏婷曾因贩卖毒品犯罪被判刑后仍从事与毒品相关的活动。2016年3月24日14时许，林夏婷在厦门市思明区下澳仔12号楼下以200元人民币（币种，下同）的价格向邱某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.2克，随后被民警抓获，从林夏婷的挎包内缴获甲基苯丙胺146.6克、大麻烟8.0克。当晚，林夏婷协助民警在厦门市湖里区嘉美伦酒店抓获制毒人员杨某。上述事实，有证人邱某、黄某、杨某等人的证言及辨认笔录，提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录及照片，毒品实物、检验报告等证据证实，被告人林夏婷亦供认在案。原判认为，被告人林夏婷违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺147.8克、大麻烟8.0克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。林夏婷曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯本罪，依法应当从重处罚；到案后协助侦查机关抓捕犯罪嫌疑人杨某，系立功，依法可以从轻处罚。鉴于本案大部分毒品为随身查获，且系控制下交付，涉案毒品未实际流入社会，可予酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人林夏婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币一万元。二、随案移送的被告人林夏婷的手机1部（白色苹果牌，号码为136××××0608）予以没收。上诉人林夏婷的上诉理由：其送1.2克毒品给邱某吸食，并没有收取毒资，仅凭邱某的口供不足以认定其有贩卖行为；其所携带毒品系用于自己吸食，没有贩卖的意图，依法构成非法持有毒品罪；其配合公安机关抓获制毒人员杨某，有立功表现；原判量刑过重，请求依法改判。经审理查明,上诉人林夏婷曾因犯贩卖毒品罪被判刑。2016年3月24日14时许，邱某与林夏婷联系约定在厦门市思明区大桥头附近见面后，二人行至位于思明区演武路63号之5的“见福”便利店。林夏婷自行入店选购物品，邱某见状交给林夏婷200元现金，林夏婷用其中的80元支付货款后将余款120元随身收入，随后在思明区下澳仔12号楼下将一小袋甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给邱某。民警接报赶到后将林夏婷抓获，从其随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺15包共计146.6克、大麻8.0克，从邱某身上查获林夏婷之前贩卖的甲基苯丙胺1.2克。当晚，林夏婷协助民警在厦门市湖里区嘉美伦酒店抓获制毒人员杨某，从其住处查获甲基苯丙胺1.6克。上述事实，有下列证据证实：1．证人邱某的证言及辨认笔录，证实其于2007年认识林夏婷，林夏婷从15岁开始吸毒，吸食毒品费用比较大，平时没有经济来源，所以会贩卖一些冰毒。其很讨厌贩毒行为，且举报还有奖励，就到派出所举报，准备以购买冰毒的名义约林夏婷见面，让警察安排抓捕。2016年3月19日开始，其发短信联系林夏婷要求买冰毒，林让其等待，之后二人保持短信联系。3月24日12时许，其联系上林夏婷后带警察到林家楼下附近。14时许二人见面后，林夏婷带其走到一个便利店即自行去店里买东西，取完东西后让其先给钱，其就给林夏婷200元人民币用于买单。之后二人回到林家楼下，林夏婷从挎包内拿出一小包重约2克用透明塑料袋装的冰毒给其，其离开后就马上给警察打电话，警察到达后抓获林夏婷。经辨认照片，辨认出林夏婷。2．证人黄某的证言及辨认笔录，证实2016年3月24日15至17时其在“见福”便利店上班，期间林夏婷到店里买零食，一男子在店门口等，林夏婷自己付的钱。其未注意到林夏婷与那名男子有无交流。经辨认照片，辨认出林夏婷。3．证人杨某的证言，证实2016年3月24日16时许，林夏婷约其在厦门市“嘉美伦”酒店见面。当晚21时许，其到该酒店门口等候时被警察抓获。后民警在其住处搜出一些冰毒和制作化学物品的工具。4．提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录及照片，证实公安机关在厦门市思明区大桥头3号楼下抓获林夏婷，当场从其身上缴获毒资现金120元、缴获晶体状疑似冰毒5袋15包（其中两袋内分别有7小包、5小包），净重分别为36.1克、7.3克、63.5克、5.2克、6.6克、5.4克、4.8克、3.9克、1.5克、4.2克、1.1克、1.2克、0.2克、0.1克、5.5克，共计146.6克，植物状疑似大麻物品2包（净重均为4.0克）、白色iphone手机1部（号码136××××0608）；从邱某身上缴获白色晶体状疑似冰毒1包（净重1.2克）。5．检验报告、情况说明，证实从林夏婷身上缴获的15包疑似冰毒白色晶体、从邱某身上查扣到的1包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；缴获的2包疑似大麻干燥植物均检出四氢大麻酚成分。6．手机通讯记录，证实林夏婷的136××××0608号码与邱某的13774666012号码在2016年3月19日至24日间频繁联系。7．电子数据检验报告，证实案发前林夏婷在与他人的短信、qq、微信记录中多次提及向他人贩卖毒品。8．现场检测报告书，证实林夏婷的尿液经甲基安非他明试剂检测结果呈阳性。9．情况说明，证实林夏婷到案后协助民警抓获杨某，查获杨某制造的甲基苯丙胺1.6克。10．厦门市思明区人民法院（2010）思刑初字第621号刑事判决书、人员信息表，行政处罚决定书，证实林夏婷因犯贩卖毒品罪于2010年9月28日被厦门市思明区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，同年11月9日刑满释放；因吸食毒品于2016年3月25日被厦门市公安局思明分局行政拘留十五日。11．上诉人林夏婷的供述及辨认笔录，案发前两天邱某通过电话和短信让其帮忙购买冰毒。2016年3月24日，其接到邱某电话，约定在厦门市思明区大桥头3号楼楼下见面。14时许二人见面后，其带邱某到附近的“见福”便利店买一些饮料、零食和烟，之后邱某给其200元现金，作为向其购买冰毒的钱。其将其中一张100元给收银员，收下找回的20元，将余款共120元放在身上走出便利店。到思明区下澳仔12号楼下后其将一包重约2克的冰毒交给邱某。没多久民警将其抓获，在其随身携带的包里发现5大袋冰毒及2包大麻。被查获的毒品是其前一日向“阿林”（杨某）以8000元购买的，因为价格便宜所以买得比较多。其曾多次向杨某购买过冰毒，也怀疑杨某制造毒品，因为听他说过制造毒品相关的比如结晶之类的事情，还在他住处看到乙醚、麻黄素和一些化学工具，就主动联系杨某在湖里禹州城上城附近一家酒店见面，带民警到现场伏击将杨某抓获。经辨认照片，辨认出杨某，并指认厦门市思明区演武路63号之5“见福”便利店就是收取邱某200元毒资的地点，思明区下澳仔12号楼下就是贩卖冰毒给邱某的地点。以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，且均经第一审庭审举证质证，可以作为本案的定案依据。本院予以确认。关于上诉人林夏婷称其交给邱某的1.2克毒品是送给他吸食，并没有收取毒资，认定其有贩卖行为证据不足的上诉理由。经查，林夏婷在侦查阶段稳定供述自己收取邱某200元后交付一袋约两克重的甲基苯丙胺，与邱某关于向林夏婷支付钱款并收到甲基苯丙胺的证言，以及从邱身上查获到甲基苯丙胺的情况可以相互印证，足以认定。该上诉理由没有事实依据，不予采纳。关于上诉人林夏婷称其所携带毒品准备用于自行吸食，没有贩卖的意图，依法构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，林夏婷所使用手机中的短信、微信记录显示，其案发前即积极实施毒品贩卖活动，被抓获前还向邱某贩卖毒品，在其身上所查获的毒品数量依法应被认定为贩卖数量，其称所携带毒品仅用于自行吸食没有证据可以证实。该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人林夏婷违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺147.8克、大麻烟8.0克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。林夏婷曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯本罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。林夏婷到案后协助侦查机关抓捕犯罪嫌疑人杨某，系立功，依法予以从轻处罚。鉴于本案系控制下交付，涉案毒品未实际流入社会，酌情予以从轻处罚。关于林夏婷所称其有立功表现，应从轻处罚的上诉理由。经查，原判已认定该情节并在量刑时予以充分考虑，二审不再重复考量。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蔡向华审 判 员  汤仲捷代理审判员  ＸＸ腴二〇一七年四月××日书 记 员  黄蕴华附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。