河南省泌阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)豫1726民初310号原告：某某有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号，统一社会信用代码：91320682711592946Ａ。法定代表人：宋某某，任该公司董事长。委托诉讼代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。被告：某某有限公司，住所地河南省郑州市经三路66号，统一社会信用代码：91410100789183907E。法定代表人：姚某某，任该公司董事长。委托诉讼代理人：常向往、李建，河南民青律师事务所律师。原告某某有限公司（以下简称“南通公司”）与被告某某有限公司（以下简称“懿丰置地”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月12日受理，依法由审判员段海鲁适用简易程序于2017年2月27日公开开庭进行了审理，原告南通公司委托诉讼代理人丁干到庭参加诉讼，被告懿丰置地委托诉讼代理人常向往、李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付工程款3468134元，支付逾期付款利息损失1333716元（自2011年8月1日起按同期银行贷款利率标准7.05％暂计至2017年1月11日共1991天，此后仍按该标准计算至判决给付之日）；本息合计4801850元。2、案件受理费由被告负担。事实与理由，2009年9月26日和同月28日，原、被告签订建设工程施工合同及补充协议，约定原告为被告承建位于泌阳县××路北段的“懿丰盛景28、29、22（19-36轴）号楼”土建、装设、安装工程，承包方式为双包、固定总价1434万元，竣工验收付至承包工程结算总价款的97％，余3％保修金2年后退还，工程竣工扫尾阶段，被告以主张逾期交工违约金的诉讼已被驻马店市中院受理为由，于2011年5月31日将原告施工人员逐出工地，后于同年7月将原告所建房屋全部交付给业主。（2013）驻民二重字第2号判决判令原告支付被告2900000元逾期交工违约金，原告已于2015年3月12日履行，该判决亦认同认定截止2011年7月，被告仅支付原告工程款10871866元。原告认为自己所承建的工程时已经竣工并为被告接受且交付业主使用，依法被告应自接受工程时按约定比例支付尚欠工程款并承担逾期付款利息损失，故起诉。被告懿丰置地辩称，一、南通公司城建工程未施工完毕，未施工部分懿丰置地另行委托他人完成，该部分的费用应从总价款中支付。南通公司承建工程因自身的各种原因造成工程预期交工，2011年2月15日，答辩人向驻马店市中级人民法院提起诉讼，经法院四审都认定南通公司截至起诉时，预期交工210天，懿丰置地在起诉时按150天计算，余60天未计算（详见（2014）豫法民二终字第158号民事判决书第一、二项认定）。在审理中，懿丰置地提出对设计变更及未完工程的鉴定申请，经鉴定，28#、29#、22#楼（19-36轴）总价为13129179.68元。（其中未完成工程部分造价为1172695.66元，变更部分造价为-38124.68元）鉴定结论出来后，南通公司虽提出异议，但未申请重新鉴定。经法院审理查明，给予确认。现该未完成工程，懿丰置地已委托他人施工完成，该部分费用应以鉴定结论确定的数额从总工程款中扣除。（详见（2013）驻民重字第2号民事判决书）二、南通公司承建工程，工程量及工程价款未决算，故不存在拖欠工程款问题。懿丰置地诉南通公司建设工程施工合同纠纷一案，也经驻马店市中院和河南省高院四审，最后认定的结果都是工程未完工，工程量及工程价款没有决算。工程未完工，工程量无法确定，工程款就无法计算。因此，懿丰置地不存在拖欠工程款问题（详见（2014）豫法民二终字第158号民事判决书第五项）。南通公司承建工程未施工完毕，且也不认可鉴定结论，同时也不申请重新鉴定。懿丰置地委托施工完毕后，南通公司既不按合同约定进行工程量及工程价款的决算，也不按规定提交施工验收材料，造成该工程备案无法进行，更别说承担上述费用。虽然双方签订的是固定价合同，但是双方对设计变更及未完工程同时约定还有结算方法，因此，未施工部分及设计变更部分的价款应从总价款中扣除。根据南通公司出具的证言及法院审理查明的事实，懿丰置地按合同约定拨付工程款，无拖欠南通公司工程款的情况，现该判决已生效。因此，当事人的自认行为和已被生效判决确认的事实，当事人无需举证，懿丰置地不存在拖欠工程款的事实。截至今天南通公司的起诉，南通公司也未向懿丰置地提出决算的请求，也未交回全部竣工资料，更未按合同约定开具发票或按约定支付懿丰置地代缴的税款。造成懿丰置地的税款损失达100多万元，且未清运垃圾。提供竣工验收材料和开具发票及清运垃圾是南通公司的法定义务和合同义务，南通公司未按合同约定履行自己的法定义务，依法构成新的违约，依法南通公司应承担该部分损失，应从南通公司的工程款中扣除。懿丰置地诉南通公司的诉讼为违约之诉，南通公司承担的是违约责任。双方的合同并未解除，双方还应按合同约定履行自己的义务。根据双方签订的《工程施工补充协议》第十三条第一项规定；“全部工程完成，完成竣工验收（完成在监督部门的备案及对物业的移交），乙方交回全部竣工资料后30天内进行工程决算。”截至今天，南通公司也未将竣工资料交回，更未向懿丰置地提出决算申请。没有决算的原因在南通公司，过错在南通公司。根据《工程施工补充协议》第十八条之规定，工程竣工验收合格后，乙方应在30天及时向甲方提供完整的决算资料，双方应在一月内将决算办理完毕，如由乙方原因导致结算滞后，则根据甲方提供的结算为最终结算。因此南通公司请求支付3468134元无事实和法律依据，依法应驳回其对懿丰置地的诉讼请求。懿丰置地与南通公司签订的建筑工程施工合同，也经驻马店市中院和河南省高院四次审理，都认定《建筑工程施工合同》及《工程施工补充协议》为有效合同，不存在违反法律法规的强制性规定，双方应按合同约定履行各自的义务，对双方具有约束力。根据《工程施工补充协议》第二十一条之规定，如乙方违背本协议条款，甲方有权对其清场，责任由乙方承担，乙方延期交工超过2个月，甲方收回乙方所建工程并拒付工程款，故懿丰置地按此约定拒付工程款，符合合同约定，依法懿丰置地不应支付其任何工程款。三、懿丰置地不存在违约行为，依法不应承担逾期付款利息1333716元。其一、根据《工程施工补充协议》第十三条第一项之规定；‘工程竣工验收前拨款不超合同价款的75%，全部工程完成，完成竣工验收（完成在监督部分的备案及对物业的移交），乙方交回全部竣工资料后30天内进行工程款决算，截止南通公司提起诉讼也未提交全部工程完成的申请，也未完成在监督部门的备案及对物业的移交，更未交回全部竣工资料。因此，双方约定的决算条款，因南通公司的不作为，未达到决算条件，未决算不存在支付工程款问题，更不存在逾期付款。故本案中不存在支付利息的违约行为。其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，工程款未结算的，为当事人起诉之日开始计算，因此，假如存在拖欠工程款；也应是从原告起诉之日开始计算，所以南通公司请求支付逾期利息的诉讼请求显然无事实和法律依据，依法应驳回该部分的诉讼请求。四、南通公司的诉讼超出诉讼时效，依法不受保护。其一，南通公司承建工程因自身的原因逾期交工达210多天，因南通公司所建工程未施工完毕，处于停工状态，为减少损失，防止损失的扩大。在诉讼时，懿丰置地提出解除合同，并申请对未完工程及设计变更部分进行鉴定。法院分别于2011年5月26日、8月23日作出驻正泰【2011】工程鉴定第09号工程造价司法鉴定意见书，经双方质证，南通公司未提出重新鉴定，鉴定结论生效后，懿丰置地委托他人进行施工，至2011年12月6日人民法院判决时，已施工完毕。这时，南通公司应根据《工程施工补充协议》第十三条之规定，对其施工工程量及工程款决算，截止南通公司提起诉讼时间达五年之久，远远超过诉讼时效期间，依法南通公司的债权不受法律保护。在懿丰置地诉南通公司建设工程施工合同纠纷一案中，经法院四审长达三年之久。南通公司明知其承建工程已施工完毕，即未提起反诉，也未另行主张权利，更没有向懿丰置地提出要求决算和支付工程款的主张，截止2015年1月2日南通公司收到河南省高院的终审判决，到南通公司提起诉讼，也已超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效期间。对超过诉讼时效期间的，法律不予保护，依法应驳回南通公司对懿丰置地的诉讼请求。经审理查明，2009年8月18日，南通公司通过招投标承建懿丰置地开发的懿丰盛景新城二期28#、29#、22#楼（19-36轴）的土建、装饰和安装工程。2009年9月26日签订《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2009年10月3日-2010年6月2日，合同工期总日历天数240天，承包方式为固定价承包，工程总价款14340000元。同日，双方以懿丰置地为甲方，南通公司为乙方又签订一份《工程施工补充协议》，约定：2009年10月3日开工，2010年6月3日交工，交工日期以在质量监督站备案日期为准，总工期240日历天，因南通公司原因工期延期，每延期一天懿丰置地向南通公司索赔3000元，工期延期超过15天后，每天按工程总价的1%向南通公司索赔，并且懿丰置地有权解除合同，南通公司赔偿懿丰置地所受损失，如果南通公司每提前一天交工则给予同等奖励。本工程总承包人为南通公司，工程承包后不得转包。施工进场后，应立即成立项目经理部，由投标书中承诺的具有项目经理资格的人员担任项目经理，项目经理必须保证每月至少20天在工地现场（项目经理在施工现场每缺勤一天将对其索赔3000元），南通公司更换项目经理时，必须经懿丰置地同意，召开监理工作会议时，项目经理每缺勤一次对其索赔5000元，连续缺席三次者懿丰置地将对南通公司清场。并约定了工程款的支付方式。合同签订后，懿丰置地按合同约定履行了支付工程款的义务，截止2011年7月，懿丰置地已向南通公司支付工程款10871866元。截至懿丰置地2011年2月15日原审起诉时，南通公司因各种原因致工程未完工，懿丰盛景新城二期28#、29#、22#楼尚有部分窗户等工程未完工，整体工程未能交付。经鉴定：1、泌阳县懿丰盛景新城二期28#、29#、22#楼（19-36轴），总价为13129179.68元，其中，原合同价为14340000元，未完工部分造价为1172695.66元，变更部分造价为-38124.66元;2、所有窗户均已计入未完工程造价。对南通公司未完成的部分窗户等工程，懿丰置地已自行施工完成。2011年7月，被告懿丰置地已将该建设住宅全部交付业主使用。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中原告南通公司系承包人，被告懿丰置地系发包人，原、被告之间合同约定价为14340000元，经鉴定总价为13129179.68元，未完工部分造价为1172695.66元，变更部分造价为-38124.66元，懿丰置地已向南通公司支付工程款10871866元，原、被告对核算价款适用合同约定价款还是鉴定价款发生争议，本院认为，合同约定价款系双方真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，应适用合同约定的价款作为依据计算，故被告懿丰置地应向原告南通公司支付价款2257313.68元（14340000元－1172695.66元－38124.66元－10871866元）。对于原告主张自己承建的窗户在鉴定时计入未完工工程造价的问题，因原告对该部分价款的具体数额没有证据证明，亦未和被告协商出结果，故对该部分，本院不予支持，原告待条件成就时可以就该部分另行向被告主张权利。对于原告主张的利息问题，因被告懿丰置地于2011年7月已经将原、被告约定的工程全部交付业主使用，应视为原告此时已经向被告实际交付，故被告懿丰置地应从2011年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告南通公司支付利息。对于被告主张如果原告不提供正规建筑发票，被告有权按工程总造价的5.723％扣除相关税款的问题，被告未提交证据证明自己已经代为缴纳，故本院不予采纳。对于被告辩称原告起诉超出诉讼时效的问题，因原、被告之间自2011年3月3日起至2016年6月30日作出（2016）于17号民终1154号民事判决书一直在主张自己的权利，故对于被告辩称原告起诉超出诉讼时效的问题，本院亦不予采纳。综上所述，原告诉讼请求，理由部分成立，且于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告某某有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏南通六建建设集团有限公司支付工程款2257313.68元及利息（自2011年8月1日起至支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22607元（已减半收取），其中11980元由江苏南通六建建设集团有限公司负担，10627元由被告某某有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审判员  段海鲁二〇一七年四月七日书记员  焦明建