宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁04民终158号上诉人（原审被告）：宁夏浙商五金机电有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：朱某某，该公司总经理。上诉人（原审被告）：宁夏浙商投资置业有限公司，住所地：宁夏固原经济开发区建业街。法定代表人：林某某，该公司董事长。上列上诉人的委托诉讼代理人:刘某某，系宁夏浙商投资置业有限公司总经理。代理权限为特别授权。上列上诉人的委托诉讼代理人：邓亚民，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审原告）：宁夏国威工程有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。法定代表人：贺某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某某，该公司经营部经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏浙商五金机电有限公司（以下简称浙商五金机电公司）、宁夏浙商投资置业有限公司（以下简称浙商投资置业公司）因与上诉人宁夏国威工程有限公司（以下简称国威工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初2637号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙商五金机电公司、浙商投资置业公司的委托诉讼代理人刘某某、邓亚民，上诉人国威工程公司的委托诉讼代理人张某某、杨小勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商五金机电公司、浙商投资置业公司上诉的请求：1、请求依法撤销固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初2637号民事判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定”按照双方约定，被告将浙商国际商贸中心10号楼101、102号房折抵工程总价款的30%，扣除保修金5%和被告已支付的35万元外，被告还应支付原告剩余工程款为425810.80元”错误，理由如下：(1)折抵101、102号房每平方米8000元，101号面积为52.12平方米，价款为416960元，102号房面积为47.38平方米，价款为379040元，合计价款为795949元，对此，双方均无异议，一审对商品房买卖合同房屋折抵工程款也予以认定；(2)工程总价款为1175832元，30%为352749.60元；(3)以房屋折抵工程款应当以最终折抵价格计算，而不是按照总工程款的30%以房屋顶抵计算，即便合同中约定为本工程及后期工程的合同价款30%的比例作为预付工程款进行抵扣，但前提是每平方米8000元，面积以房管局测绘面积为准，所以，最终双方有一个确认面积及价款的协议，即商品房买卖合同，最终折抵价格是双方处分权利义务的依据，是对建筑工程施工合同的延续和履行过程达成的协议，因此，折抵价款应当是795949元，而不是施工合同中所称的30%即352749.60元，按照施工合同中的30%计算，无视双方的真实顶抵价款，明显违背事实，致使总工程款不是一审认定的1175832元，而是随意增大了工程款。2、一审认定”原告2015年10月20日完工。2015年11月7日双方进行了验收并移交”错误，事实是被上诉人对工程钢梁主体完工进行了验收，即是在2015年11月7日完工并验收，而不是10月20日，与监理公司并未联合验收。同时，上诉人给被上诉人顶抵房屋签订房屋买卖合同的时间是2015年10月7日，并在2015年10月27日在被上诉人指定的房屋接收人贺卫国的申请下完成了登记备案，即以房屋顶抵是在完工之前就已经完成，因此不存在延迟支付工程款的事实。3、一审认定”工程钢梁主体完工验收合格后再付350000元的工程进度款”错误。施工合同签订后，对该条款进行了重新约定，后约定是再付150000元而不是350000元，因被上诉人当时未将其持有的合同同时修改，但上诉人持有的修改合同是由被上诉人的委托人工程实际施工人张某某确认并按指印，但是一审庭审时被上诉人提出不知道，因在完工之前上诉人已经给被上诉人以房屋顶抵和支付现金的方式付清了所有工程款，因此，该修改并不对案件的结果产生实质性影响，若人民法院认为该事实对案件有决定性作用请求依法对指印进行鉴定，以明确责任。4、一审对房屋折抵的过程不进行认定，而是以合同中的30%约定”计算”顶抵房屋的价款，将上诉人提供的顶抵工程款的商品房买卖合同既不作出认可，也不作出不认可，置之不理，却在事实中认定以101、102号房折抵30%的工程款，该认定显属没有依据和过程的认定。5、上诉人没有违约事实，反而是被上诉人违约造成工程延期，工程延期后进行验收和接受，并不意味着被上诉人没有违约，在工程完工前上诉人就完成了全部的付款，房屋顶抵是双方签订的合同，是双方的意思表示，房屋顶抵后根本不存在逾期付款的问题。二、一审适用法律错误。1、被上诉人在其诉讼请求中既请求了支付工程款和违约金等，也请求了办理房屋产权登记的违约金和给被上诉人支付租赁费，该两类诉讼请求，从其本质上是相互对立和不能同时成立的，诉讼请求显属相互矛盾和不明确，一审选择性的判决工程款而对顶抵房屋是否办理房屋变更登记的违约金和是否支付租赁费不予判决，但又在事实中将价值795949元的房产折抵了352749.60元，在判决中却不体现，违背了民事诉讼应当围绕当事人的诉讼请求进行审理和判决的法律规定。同时，被上诉人的请求也明确确认以房屋顶抵工程款的事实，并请求支付租赁费，由此看，双方签订商品房买卖合同以房屋顶抵工程款的事实清楚。一审违背双方认可的事实，对顶抵房屋价值不予认定，判决错误。2、一审在双方合同已经履行完毕的情现下，按照未履行合同和违约的法律规定进行判决，适用法律错误。综上所述，上诉人已经将工程款付清，且多支付了28959.60元，请求二审在查明案件事实的情况下，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。国威工程公司上诉请求：一、变更宁夏固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2637号民事判决第一项为”被上诉人宁夏浙商五金机电有限公司向上诉人宁夏国威工程有限公司支付拖欠未付的宁夏固原浙商五金机电城9#、10#、11#厂房钢结构工程价款共计778560.40元整，被上诉人宁夏浙商五金机电有限公司向上诉人宁夏国威工程有限公司支付逾期支付778560.40元、工程价款的违约金共计77856.04元整”；二、撤销宁夏固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初2637号民事判决第二项；三、判令被上诉人宁夏浙商五金机电有限公司向上诉人宁夏国威工程有限公司支付因被上诉人未按照约定将顶抵工程价款的相应房屋的所有权人依法登记为上诉人应支付的违约金共计235166.40元整；四、判令被上诉人宁夏浙商五金机电有限公司与上诉人宁夏国威工程有限公司订立并履行宁夏浙商五金机电城后期钢结构工程合同；五、判令被上诉人宁夏浙商五金机电有限公司赔偿上诉人宁夏国威工程有限公司经济损失50000.00元整；六、判令被上诉人宁夏浙商五金机电有限公司向上诉人宁夏国威工程有限公司支付宁夏固原浙商国际家居建材城10#楼101号、102号房屋自2015年9月15日起至2016年6月15止的返租费共计35820.00元整；七、判令被上诉人宁夏浙商投资置业有限公司对上述第一、三、四、五、六项债务向上诉人宁夏国威工程有限公司承担连带责任；八、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：原判决认定事实多处错误，由此导致适用法律和判决结果多处错误。具体说明如下：一、原判决将被上诉人还应向上诉人支付的剩余工程价款的金额仅认定为”425810.80元”错误。原判决得出425810.80元的计算方法实为：（1175832.00元+11520.00元）-350000.00元-352749.60元-58791.60元=425810.80元。但是宁夏浙商五金机电有限公司还应向上诉人支付拖欠未付的宁夏固原浙商五金机电城9#、10#、11#厂房钢结构工程价款778560.40元，计算方法应为：（1175832.00元+11520.00元）-350000.00元-58791.60元=778560.40元。在确定被上诉人还应向上诉人支付的剩余工程价款的金额时不应减去”352749.60元”。因为：其一，宁夏浙商五金机电有限公司应向上诉人支付宁夏固原浙商五金机电城9#、10#、11#厂房钢结构工程价款共计1187352.00元，其中包括上诉人已完成9#、10#厂房施工的工程价款1175832.00元和对11#厂房已完成预埋锚栓的工程价款11520.00元。其二，宁夏浙商五金机电有限公司仅向上诉人支付了9#、10#厂房的工程价款350000.00元。其三，在确定被上诉人还应向上诉人支付的剩余工程价款的金额时不应减去352749.60元。宁夏浙商五金机电有限公司未按照《钢结构工程专用合同》约定办理用房屋顶抵工程价款的手续，更未按照约定完成将顶抵工程价款的相应房屋的所有权人依法登记为上诉人。对于《钢结构工程专用合同》约定可以用房屋顶抵工程总价款1175832.00元的30%即352749.60元，宁夏浙商五金机电有限公司不仅应当向上诉人支付，而且还应当依照约定按工程总造价的20%向上诉人支付违约金。其四，上诉人在起诉时鉴于保修金的支付时间当时未到，所以未要求被上诉人支付。《钢结构工程专用合同》约定”......，留5%作为工程保修金后，......，壹年后壹拾天内付清保修金，逾期将承担5%的违约利息”。正如原判决所认定的”2015年11月7日双方进行验收并移交”，至2016年11月6日已满壹年，至2016年11月21日已为”壹年后壹拾天”。原判决是2016年l1月30日作出的，此时保修金的支付时间已到，但原判决在作出时仍决定”扣留保修金58791.60元”。对于原判决扣留的保修金，上诉人将另行起诉要求被上诉人支付并要求按照约定支付违约金。二、原判决将宁夏浙商五金机电有限公司因逾期支付工程价款应向上诉人支付的违约金仅认定为”42581.08元”错误。原判决的计算方法为：425810.80元×10%=42581.08元。《钢结构工程专用合同》明确约定：”甲方不按照合同签订的内容按时支付工程款，乙方有权停止施工，耽误工期应由甲方负责并承担10%的违约金及一切经济损失”。既然如上所述，宁夏浙商五金机电有限公司还应向上诉人支付拖欠末付的宁夏固原浙商五金机电城9#、10#、11#厂房刚结构工程价款778560.40元，宁夏浙商五金机电有限公司因逾期支付工程价款应向上诉人支付的违约金当然应为77856.04元，计算方法应为778560.40元×10%=77856.04元。三、原判决对于宁夏浙商五金机电有限公司因未按照约定将顶抵工程价款的相应房屋的所有权人依法登记为上诉人应支付上诉人的违约金的相关事实认定错误。《钢结构工程专用合同》在附注中明确约定，本工程甲方以宁夏固原浙商国际家居建材城10#楼101、102房以8000元每平米，房屋面积以房管局测绘面积准，为本合同及后期工程的合同价款以30%的比例作为预付工程款进行抵扣，于2015年9月15日前须将合法的一切相关手续办理到乙方，否则，由甲方承担工程总造价20%的违约金及相关一切责任。房屋”合法的一切相关手续”包含房屋所有权登记。办理房屋所有权登记是重要内容，并非如原判决所认定的”该约定并未明确一切相关手续''即为房屋所有权”，原判决认定”视为双方约定不明”明显不当。贺卫国只是上诉人公司股东，既便是在签订以房屋顶抵工程款的商品房买卖合同时以贺卫国为买受人，也不能改变宁夏浙商五金机电有限公司违约的事实，原判决更不应以此为由免除宁夏浙商五金机电有限公司应承担的违约责任。四、原判决对于上诉人提出的其他诉讼请求所涉及的相关事实认定错误订立并履行宁夏浙商五金机电城后期钢结构工程合同、赔偿上诉人的经济损失和向上诉人支付返租费等，均是宁夏浙商五金机电有限公司与上诉人在《钢结构工程专用合同》中的明确约定，同时也是该合同的重要内容。这些约定是双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。但宁夏浙商五金机电有限公司拒不按照约定履行自己的义务，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款等有关规定，判令宁夏浙商五金机电有限公司与上诉人订立并履行宁夏浙商五金机电城后期钢结构工程合同，应当判令宁夏浙商五金机电有限公司赔偿上诉人经济损失50000.00元，应判令宁夏浙商五金机电有限公司向上诉人支付宁夏固原浙商国际家居建材城10#楼101、102房房屋自2015年9月15日起至2016年6月15日止的返租费共计35820.00元。五、原判决对于宁夏浙商投资置业有限公司与宁夏浙商五金机电有限公司的关系认定错误。宁夏浙商投资置业有限公司法定代表人林某某与宁夏浙商五金机电有限公司法定代表人朱某某为夫妻关系，这两个公司不分你我，共同与上诉人订立了《钢结构工程专用合同》，宁夏浙商投资置业有限公司实为”本案建设工程施工合同的相对人”，应当向上诉人承担连带责任，并非如原判决所认定的上诉人”要求其承担连带责任于法无据”。浙商五金机电有限公司、浙商投资置业对国威工程公司的上诉请求及事实和理由的答辩意见与上诉意见一致。国威工程公司辩称浙商五金机电公司、浙商投资置业公司的上诉请求和理由均不能成立，具体理由与上诉意见一致。国威工程公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告浙商五金机电公司向原告支付欠付的宁夏固原浙商五金机电城9#、10#、11#厂房钢结构工程款共计778560.40元；2.判令被告浙商五金机电公司向原告支付上述第1项欠付的工程款778560.40元自2015年11月7日至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的利息23100.85元；3.判令被告浙商五金机电公司向原告支付上述第1项工程款778560.40元的逾期违约金77856.04元；4.判令被告浙商五金机电公司向原告支付因被告未按照约定将顶抵工程款的相应房屋的所有权人依法登记为原告应承担的违约金235166.40元；5.判令被告浙商五金机电公司与原告签订并履行浙商五金机电城后期钢结构工程合同；6.判令被告浙商五金机电公司赔偿原告经济损失5万元；7.判令被告浙商五金机电公司向原告支付宁夏固原浙商国际家居建材城10#楼101、102房屋自2015年9月15日起至2016年6月15日止的返租费35820.00元；8.判令被告浙商投资置业公司对上述第1、2、3、4、5、6、7项债务向原告承担连带责任；9.本案案件受理费等全部诉讼费均由被告浙商五金机电公司、浙商投资置业公司负担。一审法院认定事实：2015年8月3日，原告与被告浙商五金机电公司签订了一份《钢结构工程专用合同》，约定由原告为被告所在的浙商五金机电城9号、10号厂房进行施工建设，工期60天（自2015年8月10日至10月10日）。工程总价款为1175832.00元。双方在合同中还约定了工程量、付款方式、违约责任等相关事宜。其中关于付款方式和费用结算双方约定：”合同签订后7日内甲方（被告）付工程款200000元作为工程材料预付款，乙方（原告）开始完善图纸、准备材料，做好进入工地的准备工作及钢结构加工制作、技术指导等准备工作。工程钢梁主体完工验收合格后再付350000元的工程进度款，余款待与监理公司验收合格后除30%的顶房款，留5%作为工程保修金后，余款一次性付清，一年后15天内付清保修金，逾期将承担5%的违约利息。”同时双方在合同附件第5条约定：”本工程甲方（被告）以宁夏固原浙商国际家居建材城10号楼101、102房以每平方米8000.00元，房屋面积以房管局测绘面积为准为本工程及后期工程的合同价款30%的比例作为预付工程款进行抵扣，于2015年9月15日前须将合法的一切相关手续办理到乙方（原告），否则由甲方承担工程总造价20%的违约金及相关责任。”原告于2015年8月25日开工建设，2015年10月20日完工。2015年11月7日双方进行了验收并移交。合同履行中，被告于2015年8月7日向原告支付了200000元，于2015年10月12日支付了150000元。双方在合同附件中约定的后期工程即11号钢结构厂房工程，原告对预埋锚栓进行了施工后，因被告浙商五金机电公司再未对11号厂房规划建设，后期工程双方再未签订合同并实际履行，原告已施工的该部分工程价款为11520.00元。按照双方约定，被告浙商五金机电公司将被告浙商投资置业公司所有的浙商国际商贸中心10号楼101、102房折抵工程总价款的30%、扣除保修金5%和被告已支付的350000元外，被告还应支付原告剩余工程款为425810.80元。一审法院认为，原告国威工程公司与被告浙商五金机电公司签订的”钢结构工程专业合同”系建设工程施工合同，该合同是在平等、自愿、协商的基础上所签订，也是双方的真实意思表示，因此该合同依法成立，应当受法律保护。原告施工工程结束后，工程总价款应为1187352.00元。被告浙商五金机电公司除已支付工程款350000元、双方合同约定以商品房抵扣工程款352749.60元、扣留保修金58791.60元外，尚欠原告工程款425810.80元，至今未付，因此被告浙商五金机电公司违约并应承担违约责任。本案中，原告诉请要求被告支付的工程款778560.40元，其并未按合同约定扣除30%顶房款来计算，故本院对扣除合同约定的30%顶房款后确认剩余欠款425810.80元部分予以支持；原告要求支付欠付工程款的利息及违约金，庭审时原告主张了违约金，因双方合同对逾期付款违约金亦有明确约定，本院予以支持；对于原告要求被告支付因未按约定将顶抵工程价款的相应房屋的所有权人依法登记为原告应承担违约金的诉请，从双方合同约定”本工程甲方以宁夏固原浙商国际家居建材城10号楼101、102房以每平方米8000.00元，房屋面积以房管局测绘面积为准为本工程及后期工程的合同价款30%的比例作为预付工程款进行抵扣，于2015年9月15日前须将合法的一切相关手续办理到乙方，否则，由甲方承担工程总造价20%的违约金及相关一切责任。”的内容来看，该约定并未明确”一切相关手续”即为房屋所有权，本院视为双方约定不明，且在签订以工程款顶抵商品房买卖合同时，买受人和初始登记人均为原告公司执行董事贺卫国，原、被告均无异议，故原告该项诉讼请求本院不予支持；原告要求继续履行后期钢结构工程合同和赔偿经济损失50000元的请求，因双方并未就后期工程签订合同，且原告也无证据证实造成了经济损失，故对该部分诉请，本院不予支持；原告要求被告浙商五金机电公司支付房屋返租费非本案建设工程施工合同处理范畴，本院不予支持；原告要求浙商投资置业公司承担连带责任，因该公司与浙商五金机电公司为两个独立的法人，双方并无隶属关系，且不是本案建设工程施工合同的相对人，原告要求其承担连带责任于法无据，本院不予支持。被告浙商五金机电公司以欠付工程款已顶抵了商品房且多支付了工程款的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、由被告宁夏浙商五金机电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏国威工程有限公司工程款425810.80元，并承担该欠款的违约金42581.08元；二、驳回原告宁夏国威工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15605.00元，由原告宁夏国威工程有限公司负担7280.00元，被告宁夏浙商五金机电有限公司负担8325.00元。双方当事人在二审中均没有向法庭提供新证据。二审经审理查明，国威工程公司与浙商五金机电公司签订的《钢结构工程专用合同》第十二条违约责任：甲方（浙商五金机电公司）不按合同签订的内容按时支付工程款，乙方（国威工程公司）有权停止施工，耽误工期应由甲方负责并承担10%的违约金及一切经济损失。其余事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于拖欠工程款及违约金的问题。国威工程公司与浙商五金机电公司签订的《钢结构工程专用合同》约定，本工程浙商五金机电公司以宁夏固原浙商国际家居建材城10号楼101、102房以每平方米8000.00元，为本工程及后期工程的合同价款30%的比例作为预付工程款进行抵扣。因此浙商五金机电公司除已支付工程款350000元，以商品房抵扣30%工程款352749.60元，扣留保修金58791.60元外，仍欠工程款425810.80元，违约金按10%计算为42581.08元。故一审判决宁夏浙商五金机电有限公司支付宁夏国威工程有限公司工程款及违约金是正确的。关于抵扣工程款后的房款及支付返租金的问题。抵扣工程款后的房款及支付返租金是浙商投资置业公司与国威工程公司之间的房屋买卖和代租赁合同关系，属于另一法律关系，不能与本案合并审理。关于保修金应否扣除的问题。因本案是2016年9月22日开庭审理，其时保修金未到支付时间，虽然判决时支付时间已过，但根据当事人意思自治原则，一审法院判决扣除保修金并无不当，也不影响国威工程公司请求继续支付的权利。综上所述，上诉人宁夏浙商五金机电有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司，上诉人宁夏国威工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16013元，由上诉人宁夏国威工程有限公司负担7687元，由宁夏浙商五金机电有限公司、宁夏浙商投资置业有限公司负担8326元。本判决为终审判决。审判长  刘克雄审判员  马晓红审判员  王 彤二〇一七年四月二十六日书记员  闫儒红