浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第969号上诉人（原审原告）：杭州富华纸制品厂。负责人：杨雪林。委托代理人：邵惠菁。被上诉人（原审被告）：向守英。委托代理人：欧阳岚玲。上诉人杭州富华纸制品厂（以下简称富华厂）因与被上诉人向守英劳动争议一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：向守英于2005年4月至富华厂工作，原为操作工，后因富华厂安排调至食堂工作。2014年8月12日，富华厂贴出公告，载明：“今富华厂老板杨雪林因年事已高，厂房租期已到、经营不善等原因已无法维持下去，经本人再三考虑，决定本厂不再经营，从今天2014年8月12号起关门歇业，厂里一切事物由其子女接管，特此公告”。向守英在富华厂工作期间，向守英每月按照杭州市最低工资标准支付富华厂工资，且双方未签订书面劳动合同，向守英未为富华厂缴纳社会保险。2014年6月，富华厂支付向守英工资1310元。现富华厂尚未支付向守英2014年7月、8月工资。原审法院另查明，向守英曾以富华厂为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、被申请人为申请人补缴2005年3月至2014年7月社会保险；2、被申请人支付因未与申请人签订劳动合同补偿11个月工资2万8千元；3、被申请人支付申请人工资差额3万元；4、被申请人支付申请人工龄补偿2万5千元；5、被申请人支付防寒降温福利等费2万元；6、被申请人支付加班工资3.5万元。2014年10月27日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2014]第358号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿金15000元；2、被申请人支付申请人2014年6月工资差额160元；3、被申请人支付申请人高温津贴1180元；4、被申请人于本裁决生效之日起三十日内为申请人补缴2005年4月至2014年7月的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由申请人自行缴纳；5、驳回申请人其他仲裁请求。嗣后，富华厂不服上述裁决，于2014年11月25日提起诉讼，请求判令：1、富华厂无需支付向守英经济补偿金15000元；2、富华厂无需支付向守英工资160元；3、富华厂无需支付向守英高温津贴1180元；4、富华厂无需为向守英补缴2005年4月至2014年7月的养老、医疗保险。在本案审理过程中，向守英表示富华厂还应支付其2014年7月、8月工资，此外，对仲裁裁决予以确认，不再主张仲裁裁决未予支持的其他请求。原审法院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，向守英提供的证据足以证明其于2005年4月即至富华厂任操作工，后因富华厂安排在食堂做饭，并按杭州市月最低工资标准发放工资，双方之间存在劳动关系。现富华厂主张双方系雇佣关系与事实不符，不予采纳。因富华厂在2014年6月仅支付工资1360元，应补足差额部分160元（1470-1310）。又因富华厂尚未支付向守英2014年7月、8月工资，根据向守英的工作时间，富华厂应支付向守英2014年7月工资1470元、8月工资607元。富华厂主张向守英在2014年7月30日至8月12日罢工，证据不足，不予采纳。又因本案中系富华厂单方解除劳动关系，现向守英主张经济补偿金，予以支持。依据向守英的工作期限及工资收入情况，富华厂应支付向守英经济补偿金14107.5元，对富华厂提出的不予支付向守英经济补偿金15000元的诉讼请求不予支持。关于高温津贴一项，企业应当为在职职工发放夏季清凉饮料费。现向守英主张富华厂支付2013年6月至9月的夏季清凉饮料费640元（160×4），予以支持。至于2014年6月至8月的夏季清凉饮料费，因向守英在2014年8月仅工作至8月12日，经计算，富华厂应支付2014年6月至8月的夏季清凉饮料费为426元。对富华厂提出的不予支付高温津贴的诉讼请求不予支持。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案富华厂未为向守英缴纳社会保险，应当对向守英工作期间的养老、医疗保险予以补缴，故对富华厂提出的不为向守英补缴2005年4月至2014年7月的养老、医疗保险的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年1月20日判决：一、富华厂支付向守英经济补偿金14107.5元，于判决生效之日起十日内付清；二、富华厂支付向守英2014年6月工资160元、2014年7月工资1470元、2014年8月工资607元，于判决生效之日起十日内付清；三、富华厂支付向守英2013年、2014年夏季清凉饮料费1066元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、富华厂于判决生效之日起三十日内为向守英补缴2005年4月至2014年7月的养老、医疗保险(具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由个人自行缴纳；五、驳回富华厂的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由富华厂负担。宣判后，富华厂不服，向本院提起上诉称：富华厂与向守英属于雇佣关系，仅在需要人手时，临时雇用向守英帮忙给工人烧饭，所需食材也由富华厂自行购买。烧饭时间每天就一、两个小时，烧好后其就完成了工作任务，也不受富华厂劳动制度、厂纪厂规和作息时间限制，向守英与富华厂不存在隶属关系。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回向守英的诉讼请求。上诉人富华厂在二审指定的举证期限之后向本院提交工资单复印件23页，证明富华厂发放的工资报酬中，不包括向守英。被上诉人向守英在二审中辩称：富华厂提出的上诉理由与事实不符、与法律相悖、于法无据。向守英自2005年4月任聘进入富华厂工作，担任糊纸箱的操作工，后调岗到食堂工作，每天从事烧饭、洗菜、炒菜、烧开水、打扫卫生等工作，承载着就餐人员从少到20多人，最多到两百人左右进餐所需要做的工作量，向守英从2005年4月至2014年8月近10年的时间里从没间断过上班，晚上有时还要加班煮夜宵给晚上加班的员工吃，经常晚上11、12点钟才下班回家，每天工作时间基本在10小时以上，并非像富华厂所说的向守英每天只工作一两个小时，也不是仅在需要人手时才临时给厂里的工人烧饭，双方之间系事实劳动关系而非雇佣关系，食材由谁购买和向守英没有半点关系，更不能因向守英没有买菜就否认双方之间的事实劳动关系。向守英自2005年4月进入富华厂上班后，不管是做操作工还是在食堂工作，向守英都是服从富华厂的工作安排，遵守富华厂的管理制度（如上班打卡等），近10年间富华厂每月给向守英支付劳动报酬，富华厂对向守英工作安排、支付劳动报酬、进行管理已成立了事实劳动关系。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施细则》等相关法律规定，富华厂必须为向守英购买社保，给向守英相关待遇（如发放夏季清凉饮料费）等，因富华厂的强行单方终止劳动关系，富华厂需对向守英进行经济补偿。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人向守英在二审中提供四张考勤卡（一审已提供复印件）。上述二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：对上诉人富华厂在二审中提交证据，被上诉人向守英认为不属于二审中的新证据，不同意进行质证。本院认为，上诉人提交的证据已经超过举证期限，不属于二审程序中新的证据，且富华厂未能就其逾期提交证据作出合理解释和说明，故对该证据不予确认。对向守英提供的考勤卡系对原审证据的补强，本院予以确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“向守英在富华厂工作期间，向守英每月按照杭州市最低工资标准支付富华厂工资，且双方未签订书面劳动合同，向守英未为富华厂缴纳社会保险”应为向守英在富华厂工作期间，富华厂每月按照杭州市最低工资标准支付向守英工资，且双方未签订书面劳动合同，富华厂未为向守英缴纳社会保险外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，向守英2005年4月至富华厂工作，先为操作工，后被安排至食堂工作的事实清楚。富华厂一审中主张向守英系其法定代表人个人雇佣，工资亦是法定代表人支付的事实未能提供有效证据证明，本院不予采信。向守英所从事的是富华厂安排的工作，受富华厂规章制度的制约，从考勤记录看，从早上七至八点，工作至下午5点至6点左右，并非如富华厂所称的向守英每天工作2小时。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。故富华厂上诉认为向守英是非全日制用工缺乏依据，不予采信。在上诉中，富华厂亦认可向守英的工资是其所发，故综合以上，依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，富华厂与向守英之间虽未签订书面劳动合同，但双方的劳动关系成立。原审据此判决富华厂支付向守英经济补偿金、工资，为向守英补缴社会保险等并无不当。富华厂的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州富华纸制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一五年八月二十四日书 记 员 袁其伟