湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1023民初82号原告李孝根，男，1959年11月29日出生，住湖南省永兴县便江镇。委托代理人王武忠，永兴县阳光法律服务所法律工作者。被告永兴县房地产开发有限公司，住所地湖南省永兴县便江镇县正街111号。法定代表人李文丰，该公司董事长。委托代理人谭积荣，永兴县维群法律服务所法律工作者。原告李孝根诉被告永兴县房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李孝根及其委托代理人王武忠，被告永兴县房地产开发有限公司的委托代理人谭积荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、被告支付原告停工留薪期间工资福利待遇53889元（12个月×4490.75元/月）、住院期间护理费3099.6元(4490.75元/月÷21.75天×21天)、住院期间伙食补助费2800元（28天×10天）、劳动能力鉴定费445元、住院自付医疗费1206.3元、交通费168元；三、被告支付原告一次性伤残补偿金（9个月）、一次性工伤医疗补助金（8个月）、一次性伤残就业补助金（8个月）112268.75元；四、被告支付原告的双倍工资待遇58379.75元；以上共计232256.4元。事实与理由：原告于2013年11月被被告招聘为钢管外架工，于2014年1月被项目部7#栋承包人安排为物料提升机操作员。同年11月15日下午在工作时不幸摔伤左脚，被诊断为左胫骨远端闭合性粉碎性骨折。出院后，原告多次找被告协商未果，永兴县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月27日作出永劳人仲案字（2015）第83号仲裁裁决书，裁决原告与被告之间存在劳动关系。原告的受伤被认定为工伤，并被鉴定为玖级伤残。永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2016）第163号仲裁裁决书，该裁决书对住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期间工资福利待遇等按2013年度全市职工月平均工资3399元的标准计算错误，由于标准、时间计算错误，所以导致实体裁决错误。为维护原告合法权益，故诉至本院。被告辩称：一、被告同意解除劳动关系，但是被告认为其与原告不存在劳动关系。被告与李永林签订了《建筑工程施工承包合同》，约定安全事故责任由李永林负责。根据《劳动合同法》第94条的规定，被告不承担原告的相关费用损失。二、原告的停工留薪期待遇计算期限应按照住院天数21天和科诊断书医嘱全休3个半月予以计算。根据法律规定，仲裁委员会和法院不得超出请求范围作出裁决。原告不服裁决向法院起诉，不应增加请求项目、计算标准、期限和标的。三、原告的一次性伤残补助金应为3399元/月×9个月计算。按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金距法定退休年龄不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%，应为3399元/月×16月×40%=21753.6元。四、原告的劳动能力鉴定费认可发票的200元。医疗费以原始发票为准，且李永林已经支付了20000余元，交通费应以票据为准。本院经审理认定事实如下：被告是经永兴县工商行政管理局登记注册的有限责任公司（法人独资）。原告于2013年11月到被告承包的和美家园B区建设项目工地从事钢管外架工。2014年1月，原告被该项目部7#栋承包人李永林安排为物料提升机操作工，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买工伤保险。2014年11月15日16时30分许，原告在工作时不慎摔伤左脚，被送往永兴县人民医院住院治疗，被诊断为：左胫骨远端闭合性粉碎性骨折，原告于2014年11月30日出院，住院15天。之后，原告先后于2015年2月6日至2015年2月12日入永兴县人民医院住院6天；于2015年8月10日至2015年8月17日入永兴县人民医院住院7天；共计住院28天。原告自付门诊医疗费1206.3元,被告支付医疗费24692.07元,合计25898.37元。2015年10月27日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2015）第83号仲裁裁决书，裁定原、被告之间劳动关系成立。2015年12月31日，郴州市人力资源和社会保障局作出的郴人社工伤认字（2015）D148号《认定工伤决定书》认定原告的受伤为工伤。2016年9月18日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出的201608301038号劳动能力鉴定结论书评定原告为伤残玖级，原告支付鉴定费445元。因此次事故，原告花交通费168元。原告于2016年10月12日向永兴县劳动人事争议仲裁委员申请劳动争议仲裁，申请解除原告与被告之间的劳动关系及工伤待遇。2017年1月9日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2016）第163号仲裁裁决书，裁决：“解除申请人李孝根与被申请人永兴县房地产开发公司之间的劳动关系；二、被申请人永兴县房地产开发公司应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人李孝根住院伙食补助费、停工留薪期间的工资福利待遇、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、自付的医疗费、交通费共计128424.3元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。因不服上述仲裁裁决，李孝根和永兴县房地产开发有限公司分别向本院提起诉讼，本院合并审理两案。本院对永兴县房地产开发有限公司诉李孝根劳动争议一案于2017年4月5日作出（2017）湘1023民初95号民事判决：“驳回原告永兴县房地产开发有限公司不支付被告李孝根工伤待遇128424.3元的诉讼请求”。另查明，2013年，郴州市全市职工平均工资3399元/月。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议的焦点之一是如何确定被告的工资待遇问题。原、被告没有签订书面劳动合同，双方对工资待遇存在争议，但均未提供证据予以证明。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。原告于2014年11月15日受伤，原告计算工伤保险待遇的本人工资应参照被告负伤前本市上年度职工平均工资，即郴州市2013年度全市职工月平均工资3399元计算。本案争议的焦点之二是停工留薪期的确定。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。根据上述规定，停工留薪期的期间应当自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束，也就是说，停工留薪期应当截止于劳动能力鉴定结论作出之日。本案原告于2014年11月15日受伤，于2016年9月18日作出劳动能力鉴定结论，期间22个月，原告要求停工留薪期按12个月计算，依上述法律规定，停工留薪期按12个月计算。本案争议的焦点之三是一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的确定。国家法定的退休年龄为男年满60周岁，原告于1959年11月29日出生，于2016年10月12日申请解除劳动关系，原告系56周岁。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”的规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应减除20%。综上所述，原、被告经仲裁存在劳动关系，且已经认定为工伤，故被告提出的原、被告间不存在劳动关系、不承担工伤待遇的辩解，本院不予采纳。原告主张的二倍工资58379.75元已经超过申请仲裁时效，并且不发生时效中断、中止的情况，应视为权利人丧失胜诉权，故对其提出的该项诉讼请求，本院不予支持。原告在劳动能力鉴定过程中支付郴州市人力资源和社会保障局200元，支付郴州市第四人民医院245元，被告对前者200元费用无异议，因后者245元系进行劳动能力鉴定时，郴州市第四人民医院对原告辅助检查时产生的费用，属于劳动能力鉴定时产生的费用，故原告的劳动能力鉴定费为445元。被告未为原告参加工伤保险，原告已经提出与被告解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原告因工致九级伤残，其工伤待遇的工资和住院伙食补助费分别参照郴州市2013年度全市职工平均工资每月3399元和按照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定计算。被告应支付原告的工伤待遇为：一次性伤残补助金为9个月的本人工资30591元（9个月×3399元/月）、一次性工伤医疗补助金为8个月的本人工资21753.6元（8个月×3399元/月×80%）、一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资即21753.6元（8个月×3399元/月×80%）、住院伙食补助费280元（住院28天：28天×10元/天）、停工留薪待遇40788元（停工留薪期按12个月计算：3399元/月×12个月）、住院期间护理费1312.7元（原告住院28天，其要求按21天计算，本院以21天计算，参照生活护理费按郴州市2013年全市职工月平均工资3399元的40%的标准计算：3399元/月÷21.75天/月×21天×40%）、鉴定费用445元、医疗费1206.3元、交通费168元，共计118298.2元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、第四款，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款、第二十六条、第二十七条第一款、第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告李孝根与被告永兴县房地产开发有限公司的劳动关系；二、被告永兴县房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告李孝根一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪待遇、住院期间护理费、医疗费、交通费、鉴定费等费用118298.2元；三、驳回原告李孝根的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  王光亮二〇一七年四月五日书记员  邓 蓉一、法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病；劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款己参加工伤保险的工伤职工劳动能力鉴定，其费用按规定从工伤保险基金支付。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月本人工资，八级伤残为10个月本人工资，九级伤残为8个月本人工资，十级伤残为6个月本人工资，一次伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十七条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。