四川省内江市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)川10民终58号上诉人（原审原告）：张增武，男，汉族，1958年5月7日出生，住四川省资中县重龙镇迎宾桥村。委托诉讼代理人：彭永忠，男，住四川省资中县罗泉镇兴隆街46号，现住资中县罗泉镇兴隆街，系资中县重龙镇天才坝村村委会推荐人员。被上诉人（原审被告）：资中县天茂汽车贸易有限公司，住所地四川省资中县城南资州大道。法定代表人：申勋，执行董事。委托诉讼代理人：田勇，四川省资中县配龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：四川博航华强建筑工程有限公司，住所地四川省资中县水南镇资州大道。法定代表人：兰勇，执行董事。委托诉讼代理人：郑敬文，男，该公司副经理。被上诉人（原审第三人）：白强，男，汉族，1966年7月28日出生，住四川省资中县水南镇珠峰巷。委托诉讼代理人：张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。上诉人张增武因与被上诉人资中县天茂汽车贸易有限公司（以下简称天茂汽贸公司）、四川博航华强建设工程有限公司（以下简称博航华强建司）、白强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2016）川1025民初1460号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张增武的委托诉讼代理人彭永忠，被上诉人天茂汽贸公司的委托诉讼代理人田勇，被上诉人博航华强建司的委托诉讼代理人郑敬文，被上诉人白强及其委托诉讼代理人张柳桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张增武上诉请求：撤销一审裁定，改判天茂汽贸公司向张增武支付工程欠款和到期质保金823,424.48元；一、二审诉讼费由天茂汽贸公司负担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。一审认定张增武与白强系合伙关系没有证据支持；白强每月领取的4000元系工资；一审认定白强获得工程收益30万元错误，30万元收益是白强自制的书证，并且白强在（2015）资中民初字第2587号案件的2015年12月10日庭审中承认是收取工地变卖钢材款，未交财务入账直接占用；白强向原华强建司交4万元管理费是在张增武雇佣的会计处报了账，属于职务行为，同期白强还借了5万元至今未归还；张增武以个人名义先联系取得工程承包权，投资工程1,172,800元，雇佣了工地全部管理员工，以实际施工人身份与天茂汽贸公司法定代表人申勋签订工程总决算，系案涉工程的唯一实际施工人，有权主张工程欠款。天茂汽贸公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。张增武所称工程尾款含质保金尚有80余万元是错误的，剩余工程款含质保金只有573,424.48元。案涉工程自始至终只与原华强建司存在合同关系，与张增武、白强无关，张增武不可能以个人名义取得承包权。虽然张增武在结算单上有签名，但仅是参与具体工作而已，并且是以白强的老师的身份来协助白强参与见证，不涉及工程承包的签字。博航华强建司辩称，请求维持原裁定。原华强建司与天茂汽贸公司在工程全过程中关系良好，没有纠纷。原华强建司是授权委托白强管理该项目，博航华强建司是在本案诉讼后才知道张增武与白强的合伙关系，但与本案纠纷无关。白强辩称，白强是案涉工程的实际施工人，张增武并不是实际施工人，请求驳回上诉，维持原裁定。张增武向一审法院起诉请求：天茂汽贸公司向张增武支付拖欠的工程款837,170.88元；案件受理费由天茂汽贸公司负担。一审法院认定事实：天茂汽贸公司2009年12月17日依法设立，法定代表人申勋。博航华强建司的前身原华强建司于1993年9月11日依法设立，法定代表人郑敬文；2012年8月30日经四川省工商行政管理局核准，变更原华强建司为博航华强建司，享有房屋建筑工程总承包贰级、土地整理资质，公司法定代表人兰勇。白强系资中县工商行政管理局退休职工。白强与张增武为多年的朋友关系，其自认张增武为老师，并在一起长期从事建设工程合作。2014年4月29日，张增武因犯非法吸收公共存款罪获刑三年缓刑三年。2012年1月10日，天茂汽贸公司与原华强建司签订了天茂汽贸公司的土建、安装、水电、道路工程项目的《建设工程施工合同》及通用、专用条款。在该合同文本中出现同一内容的两份合同，其中：一份为有第三人白强的签名；另一份无第三人白强的签名，但合同内容一致。合同约定：开工日期为2012年1月16日，竣工日期为2013年7月16日。工程质量标准：合格。合同价款人民币11,682,636元。在合同及合同的通用、专用条款中，天茂汽贸公司与原华强建司相互约定了权利义务关系。天茂汽贸公司依合同约定履行了全部合同义务。在天茂汽贸公司与原华强建司的合同履行中，张增武与白强合伙修建该项工程。原华强建司经指定并委托白强负责合同项目的施工建设及各方面关系的联系、协调工作。在张增武与白强合伙过程中，各投资了一部分资金，并协商确定白强每月领取各种费用4000元。2012年3月，张增武犯非法吸收公共存款罪后，白强仍旧在工程项目中负责全面工作。工程竣工验收后，白强获得了30万元收益。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，其争议的焦点为张增武是否享有对天茂汽贸公司起诉的诉讼权利。一、张增武不为建设工程施工合同主体。2012年1月10日，天茂汽贸公司与原华强建司签订了天茂汽贸公司的土建、安装、水电、道路工程项目的《建设工程施工合同》及通用、专用条款，其合同的相对人为天茂汽贸公司与原华强建司。天茂汽贸公司有权拒绝合同相对人（指定的委托人）以外的人主张给付工程建设款的权利。在建设工程施工合同关系中，张增武不享有该合同约定的权利与义务。二、白强为博航华强建司的实际挂靠人。在诉讼中，博航华强建司向天茂汽贸公司出具的授权委托书中载明原华强建司在天茂汽贸公司项目负责人为白强，并由白强向原华强建司交纳了4万元挂靠费。其挂靠费缴纳，意味着该工程的建设施工人与博航华强建司的性质为挂靠性质，且实际挂靠人为白强。综上，在本案的建设工程施工合同关系性质中，张增武既不为合同相对人，也不为该合同的权利义务承受人。加之，张增武亦无足够的证据证明其为实际挂靠人。张增武与白强系合伙关系，其以建设工程施工合同性质提起诉讼，不为本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，裁定：驳回张增武的起诉。案件受理费免收。张增武在二审期间提交1份新证据：白强在工地上借款5万元的借条，证明白强是用此笔钱去交的项目管理费，其行为属于职务行为。天茂汽贸公司、博航华强建司对该份新证据的质证意见是：对借条不清楚，不发表意见。白强对该份新证据的质证意见是：对真实性无异议，对关联性有异议，不能达到张增武的证明目的。本院对该份新证据的认证意见是：真实性予以认定，但仅能体现出系白强的个人借款，不能反映与本案的关联性，不能达到张增武的证明目的，不予采信。天茂汽贸公司、博航华强建司、白强在二审期间没有提交新证据。本院审理查明，案涉工程有两份《建设工程施工合同》，其中在相关部门备案的合同中无白强签名，工程名称为天茂汽贸公司业务用房及职工宿舍，载明合同价款为1741万元；有白强签名的合同中工程名称为天茂汽贸公司汽车销售与维修用房及职工宿舍，载明价款为11,682,636元，除此之外其余内容均一致。案涉工程会计刘俊所制《工地费用月报表》自2011年12月起每月制作至2012年5月止，其中2011年12月报表载明：“张总陆续投入费用经费，白总费用加现金合计投入5万”；2012年1月报表载明：“张总投入资金全部抽回”；2012年4月报表载明：“白总抽回5万投入”。（2015）资中民初字第2587号案件（即第一次一审）2015年12月10日的庭审笔录中，白强陈述：“领取30万利润的问题，是上了账的。要原件可以把会计喊起来，实事求是的说领了就是领了”、“刘俊那里领取了10万，是转账的。其余20万是钢筋的钱，外加工款项”。（2015）内民终字第772号案件（即张增武、张艺钟上诉胡晓冬民间借贷纠纷案）中，刘俊出庭证实：“张增武有很多工地，其他工地需用资金则临时调用。”二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：张增武是否有权向天茂汽贸公司主张欠付工程款及质保金。虽然本案有两份在合同价款、工程名称和签字部分存在不同的《建设工程施工合同》，但无论是哪一份合同，均不涉及张增武，两份合同均不能体现出案涉工程与张增武存在关联。张增武认为之所以存在不同是由于天茂汽贸公司、博航华强建司和白强恶意串通，故意排除张增武权利的理由仅系其个人推论，无充分证据予以证实。张增武所称投入到案涉工程上1,172,800元的证据支撑是刘俊向其出具的收据和张增武转款给刘俊的凭证，但此二人之间的款项往来不能证明与天茂汽贸公司或原华强建司存在关联，且刘俊所制《公租房、天茂资金来源明细分类帐（应为账，后同）总帐》以及刘俊在（2015）内民终字第772号案件2015年9月10日庭审中所做证言，均能证实张增武同时有多处工地，其向刘俊所转款项不能证实系本案案涉工程投入款的唯一性，并且也与刘俊所制《工地费用月报表》相矛盾。虽然张增武在《资中天茂汽车综合楼总决算》与白强同样作为乙方代表签字，但尚不足以证明其便是案涉工程的唯一投资人和施工人。相反，原华强建司出具的《法人授权证明书》与《委托书》，能够证实原华强建司授权白强作为合同代表人就案涉工程与天茂汽贸公司签订《建设工程施工合同》，由白强享有和承担案涉工程产生的一切债权债务，可以认定白强的实际施工人身份。综上，张增武不是案涉工程的实际施工人，其无权向天茂汽贸公司主张欠付工程款及质保金。张增武与白强之间就案涉工程是否存在合伙系另一法律关系，不属本案审理范围，不宜在本案中进行认定，一审判决直接认定两者属合伙关系存在不当，本院予以指出并纠正。综上，张增武的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  周利芬审判员  吴 敏审判员  王 侯二〇一七年四月五日书记员  阴 莲