新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵07民终53号上诉人（原审原告）：新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司，住所地新疆塔城地区乌苏市疫控中心西侧，组织机构代码：06880492－9。负责人：冯光晏，该公司经理。委托代理人：王勤学，新疆弘桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆昊利房地产开发有限公司，住所地新疆奎屯市绿源里青年街附15幢23号，组织机构代码：57623622－7。法定代表人：徐畅宏，该公司经理。委托诉讼代理人：邱小平，男，汉族，1978年10月20日出生，系新疆昊利房地产开发有限公司业务经理、股东。上诉人新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司（以下简称三星公司）因与上诉人新疆昊利房地产开发有限公司（以下简称昊利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三星公司的负责人冯光晏及其委托代理人王勤学、上诉人昊利公司委托诉讼代理人邱小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三星公司上诉请求：1、对新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初652号民事判决第二项有异议，要求依法判令昊利公司支付上诉人三星公司各项损失共计4430084元；其中误工损失2484850元，租赁费损失1417644元，承担违约金387450元，2016年4月至2016年9月工地门卫工资15900元；住宿费及生活费损失124240元。2、本案上诉费由昊利公司承担。事实和理由：1、原审法院认定事实及适用法律错误，其认定整个工程的施工均为垫付款施工及驳回我公司要求昊利公司支付420万元工程款的违约金判决也是错误的。2、我公司要求昊利公司支付误工损失及租赁物损失3902494元是合法有据的。3、原审法院不支持我公司提出的民工讨薪产生的住宿费及生活费119040元是错误的。4、2016年4月至2016年9月工地门卫工资15900元也应由昊利公司承担。5、我公司负责人冯光晏因无力支付工人工资，被扣留在阿勒泰宾馆40天产生的住宿费5200元也应由昊利公司承担。昊利公司辩称，1、上诉人三星公司提出已经完工的工程款是2200万元，该数额不能作为判决依据，这并不是我们双方最终决算的依据，我公司不予认可。2、根据合同约定，我公司已经超付了994万元，不存在欠工程款的事实。根据我公司超付的情况，付款条件不成就，三星公司要求我方赔偿违约金不符合法律规定。3、我公司有权暂扣保证金100万元。4、本案涉案工程还没有达到双方约定的工程竣工程度，故我公司要求双方继续履行施工合同，并依法驳回上诉人三星公司的上诉请求。昊利公司上诉请求：1、请求改判新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初652号民事判决，双方继续履行建设施工合同。2、请求撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初652号民事判决第一项，我公司不应当返还履约保证金100万元，支付垫付工程款420万元及索款损失96.6元。3、一审和二审所产生的诉讼费及其他相关费用均由三星公司承担。事实与理由：1、双方对雅居2号已经完成工程量进行了结算，并于2016年11月20日出具结算书，双方确认已完成的工程决算价为1590万元，但一审法院错误的确认了2号楼项目已经完成的工程价款为2200万元，导致最终工程款的数额计算错误。2、昊利公司已经支付了2073万元。恳请二审法院依法查明事实，公正裁决。三星公司辩称：1、昊利公司上诉请求中的第一项内容属于新的诉讼请求，在原一审中没有提出，故在二审中不应审理。2、原审法院针对保证金及工程款、索款损失等判决内容正确，故应依法驳回昊利公司的上诉请求。三星公司一审诉讼请求：1、要求昊利公司支付工程款4200000元；2、要求昊利公司支付各项经济损失4042634元；3、要求昊利公司赔偿违约金387450元；4、要求昊利公司退还履约保证金1000000元；5、一审的诉讼费及邮寄费由昊利公司承担。一审法院认定事实：2014年4月20日，二上诉人双方签订了建设工程施工合同，主要约定三星公司承建昊利公司奎屯市昊利雅居2号商住楼工程，计划开工日期2014年4月20日，计划骏工日期2015年9月30日，签订合同价为39670461元，合同价格形式为暂定价（以实际决算为准）。2014年6月19日，双方签订了建筑工程施工协议，主要约定：昊利公司将雅居2号商住楼项目发包给了三星公司施工，暂按合同价，全部工程2015年9月26日竣工，实际开工日期以昊利公司确认的开工报告为准；本工程昊利公司不支付预付款，三星公司自愿承担垫资施工至八层，昊利公司支付实际完成工程量的50%的工程款，工程两栋楼主体封顶后支付实际完成工程量的70%的工程款（扣除昊利公司供混凝土全额款和劳保统筹费100%），工程竣工后全部工程款支付到80%，余款待工程结算完支付到93%，余2%是让利昊利公司的，5%作为保修金，保修期按国家规定执行；签订合同时三星公司向昊利公司账户汇入100万元保证金，昊利公司将±0以下材料进场50%返还50万元、±0完工返还20万元、剩余部分主体封顶后返还，不计利息；违约责任：若到协议规定付款日未能付款给三星公司，延期10日仍未付款的，自第11日起延期付款的工程款（经昊利公司审核已完成工程实际工程量的进度预算造价），应付款按同期银行2倍的利息向三星公司支付。2015年8月19日，双方签订了补充建筑施工协议，主要约定：三星公司保证在2015年11月30日完成昊利雅居2号主体框架和二次结构，封项、二次结构认证造价应是2400万元，昊利公司按约定支付劳务工资30%，计720万元，已支付430万元，剩余290万元分三期于2015年11月20日支付完。封顶、二次结构做完认证，昊利公司应支付三星公司已完成工程量70%的工程款。如一方不遵守条款，按违约赔偿另一方的工程总造价的30%，并承担相应的法律责任。2014年12月2日，银通监理公司出具了工程款支付证书，经审核承包单位按实际完成量1600万元的50%计算应得款为800万元。合同签订后，三星公司于2014年向昊利公司交纳了合同履行保证金100万元，三星公司组织了施工。2015年11月7日，七师天北新区城建局向辖区各施工监理单位发出通知，要求在建主体工程和外墙保温工程及装饰装修工程，全部停止施工并做好工地留守人员安全防护工作。昊利雅居2号停工。三星公司认可该工程施工至15层主体封顶，填充墙还没有做完。三星公司认可昊利公司2014年、2015年支付工程款共计600万元、混凝土款400万元。2016年1月12日，法院作出（2016）兵0701民督1号支付令，确认昊利公司应支付三星公司，经双方初步结算的人工工资及部分工程款780万元。2016年7月15日，经双方确认昊利雅居2号楼项目已完成工程价款为2200万元。三星公司因诉讼支付邮寄费96.6元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案双方当事人于2014年6月19日签订的建筑工程施工协议及2015年8月19日签订的补充协议，系双方真实意思表示，应为有效，关于工程进度款的支付，从其约定“昊利公司不支付预付款，三星公司自愿垫付施工到八层”，明确了三星公司对昊利雅居2号工程系垫资施工。现三星公司认可其已施工至15层封顶，但填充墙没有做完，并没有达到补充协议里约定的主体封顶、二次结构认证做完，按2400万元确定实际完成的工程量，故双方确定已完成的工程量为2200万元，从合同约定的条款能够印证，昊利公司不予认可该数额，要求重新核算的意见，不予采纳。双方还约定“三星公司垫资施工到八层，昊利公司支付实际完成工程量的50%的工程款；主体封顶后支付实际完成工程量的70%的工程款（扣除昊利公司供应的混凝土全额款和劳保统筹费100%）”，三星公司施工的昊利雅居2号工程已完成主体封顶，昊利公司按照合同约定，应当支付1540万元工程款（实际完成工程量2200万元×70%）。而昊利公司已支付工程款600万元，扣除昊利公司供应的混凝土款400万元、已生效的支付令780万元，小计1780万元，该1780万元已超过双方合同约定的工程款数额1540万元，三星公司主张昊利公司支付420万元工程款的诉讼请求，实际为应返还三星公司的垫资，昊利公司未按约定支付工程款，造成无法继续施工，昊利公司应支付三星公司已垫付的工程款420万元，并返还三星公司的履约保证金100万元，双方对垫资利息亦没有约定，三星公司要求支付双倍利息（违约金387450元）的诉讼请求，不予支持。三星公司因诉讼产生了邮寄费损失96.6元，系索款产生的损失，应当由昊利公司承担。对三星公司主张的经济损失4042634元，均不予支持。具体理由为：第一，2014年7月20日－2014年7月30日停工的误工费356390元、2015年4月28日－2015年7月底停工62天误工费2128460元，因该误工费仅为三星公司所列清单，昊利公司不予认可，无相应的施工日志相互印证，且2014年7月为三星公司垫资施工期间，停工的原因亦无证据。三星公司未提供2015年复工通知，因双方约定昊利公司不预付工程款，三星公司垫资施工，从八层至主体封顶时，三星公司仍然需要垫资施工。第二，2016年4月15日－2016年9月21日租赁建筑设备租金损失1417644元、2016年4月－2016年9月工地门卫工资15900元，该两项损失也仅为三星公司所列清单，并未实际支付。第三，2015年12月－2016年2月1日冯光晏在阿尔泰宾馆40天的住宿费5200元，该费用应当由冯光晏向实际侵权人主张。第四，2015年12月－2016年1月民工讨薪在宾馆的住宿费及生活费119040元。因三星公司在该工程中系垫资施工，民工工资是施工单位应当支付的内容。综上所述，三星公司主张返还履约保证金100万元、支付垫付工程款420万元的诉讼请求，予以支持；三星公司主张昊利公司支付违约金387450元、各项损失4042634元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、新疆昊利房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司履约保证金1000000元、支付垫付工程款4200000元，并赔偿新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司索款损失96.6元，以上合计5200096.6元；二、驳回新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司的其他诉讼请求。案件受理费39605元（已缓交至执行阶段），由新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司负担18218元，新疆昊利房地产开发有限公司负担21387元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据审查认定如下：1、三星公司提供2015年12月12日建设工程预（决）算书复印件一份，欲证实其已完成的工程量总造价为26604370.16元。昊利公司质证意见为：因签字人邱小平是在人身被控制情况下签的字，不是真实意思表示，现在不予认可。本院认证意见：该决算书是复印件，无监理部门签章，在昊利公司否认的情况下，双无其他证据加以印证，本院不予采信。2、三星公司提供中国农业银行转账凭证原件五张，欲证实2017年3月21日至29日期间，支付钢管、塔吊租赁费1198000元和225700元。昊利公司质证意见：三星公司是工程的承建方，应当具有相应施工设备，若要租赁设备，费用应自己承担。本院认可昊利公司的质证意见。3、昊利公司提供协议书一份、付款凭证复印件一份，欲证实其代三星公司向第七师财务局交纳了400000元农民工保证金。三星公司质证意见：对该协议书的真实性没有异议，但是该协议没有实际履行。本院认证意见：复印件在对方不认可的情况下，又无其他证据加以印证，本院对昊利公司意见不予认可。4、昊利公司提供借条（借款协议）复印件二份，欲证实其分别支付给三星公司345000元和500000元。三星公司质证意见：对二份借条复印件的真实性有异议。本院认证意见：作为证据使用的复印件，在无其他证据印证的情况下，不能证明其主张的真实性，本院不予采信。5、昊利公司提供工程预（概）算书一份，欲证实三星公司实际完成工程量为15858317.78元。三星公司质证意见：对预概算书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该预概算书是昊利公司单方作出的，没有监理公司与三星公司的确认，不具有证明效力。本院认同三星公司质证意见，对昊利公司的证明意见不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，三星公司与昊利公司签订的建设工程施工合同、建筑工程施工协议和补充建筑施工协议，系双方真实意思表示，应为有效。双方应当全面善意履行约定的义务，并依约定解决建设施工过程中产生的问题。双方约定：“本工程甲方不支付预付款，乙方自愿承担垫付施工至八层，甲方支付给实际完成工程量的50%的工程款，工程两栋楼主体封顶后支付实际完成的工程量的70%的工程款，工程竣工后全部工程款支付到80%，余款待工程结算完支付到93%。”这一约定明确了作为建设方的昊利公司，不向施工方三星公司支付预付款，整个工程由施工方三星公司垫付款进行施工。待施工至八层时，昊利公司要向三星公司支付完成工程量的50%的工程款，主体封顶后支付完成工程量的70%的工程款。这是对工程不支付预付款，由施工方垫资施工，完成一定工程量时如何支付工程款的细化说明。对此应当联系该条上下文全面解释，而不能片面理解为该工程八层以下是垫资施工，八层以上不是垫资施工。关于三星公司要求昊利公司承担违约金的请求，因本案所涉工程为垫资施工，一审法院已对相关法律作了详细叙述，对三星公司这一主张本院认同一审法院不予支持的意见。关于三星公司要求返还履约保证金100万元的请求，合同约定工程主体封顶后返还，不计利息。现主体工程已封顶，三星公司的请求符合合同约定，昊利公司应当返还。关于三星公司主张经济损失4042643元的请求，因本案所涉工程系施工方即三星公司垫资施工，设备租赁费、工人工资、场地管理等均应计入工程成本，自行承担。一审法院对此已作了详尽说明，本院认同。关于昊利公司要求继续履行合同的请求，因该请求在一审时未提出，本院不予审理。双方认可三星公司已对该工程施工至15层封顶，但填充墙没有做完，并没有达到补充协议里约定的主体框架和二次结构完成，故双方于2016年7月15日对本案所涉工程量进行了核算，确定已完成的工程量为2200万元，这是双方真实意思表示，应当作为双方解决纠纷的基础。至于三星公司和昊利公司提出以自己提交的工程预（决）算书作为已完成工程量的主张，因各自提交的工程预（决）算书未得到对方的认可，且与双方已达成一致意见的2200万元差矩较大，故本院不予采信。昊利公司提出已向三星公司支付2073万元的反驳意见，因其提供的证据不能证明其主张的真实性，故该意见不能成立。双方对昊利公司向三星公司支付了1780万元无异议，基于此，一审法院认定三星公司主张的420万元实属垫资款，应当由昊利公司返还，本院认同一审法院意见。综上所述，上诉人三星公司、上诉人昊利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90442元（上诉人新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司已预交42241元，上诉人新疆昊利房地产开发有限公司已预交48201元），由上诉人新疆三星建工集团有限公司乌苏分公司负担42241元，上诉人新疆昊利房地产开发有限公司负担48201元。本判决为终审判决。审 判 长  汤克宏审 判 员  姚春辉代理审判员  梁廷友二〇一七年四月十九日书 记 员  张甜瑞1