重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终9160号上诉人（原审原告）：顾光录，男，1947年4月4日生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨德明，男，1957年1月4日生，汉族，住重庆市江北区，被上诉人（原审被告）：重庆市森柯地产集团有限公司，住所地重庆市江北区洋河三村5号14-3，组织机构代码76268013-7。法定代表人：杨德明，董事长。被上诉人（原审被告）：重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处南环西路中天名居E幢5至6号，注册号500105000082864。法定代表人：杨洪云，董事长。委托诉讼代理人：罗仁栋，重庆瑞海律师事务所律师。顾光录与杨德明、重庆市森柯地产集团有限公司（以下简称森柯地产公司）、重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司（以下简称西城森柯公司）民间借贷纠纷一案，经重庆市渝北区人民法院做出（2015）渝北法民初字第08311号民事判决，一审裁判后，顾光录不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日受理本案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。顾光录的委托诉讼代理人杨运禄、西城森柯公司委托诉讼代理人罗仁栋到庭参见诉讼，本案现已审结。上诉人顾光录上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2015）渝北法民初字08311号民事判决书中的第二项判决，改判支持顾光录一审中的第二项诉讼请求，即改判为重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司对杨德明、重庆市森柯地产集团有限公司向顾光录的借款及利息承担连带责任。2.判令三被上诉人承担本案的诉讼费用及保全费用。事实和理由：1.一审中，未对《借款补充协议》进行形成时间鉴定不能归责于顾光录，一审法院裁判由顾光录承担未进行鉴定的不利后果，并以此为由否认顾光录提交的《借款补充协议》的签订时间为2014年10月，没有事实和法律依据，属于程序违法。2.顾光录提交的《借款补充协议》确系2014年10月签订，该补充协议系西城森科公司的真实意思表示，西城森科公司应对杨德明、森科地产公司尚欠原告的借款及利息承担连带保证责任。3.顾光录补充主张，为了查明本案的事实，请求二审法院依据西城森科公司在一审向人民法院提出的鉴定申请委托一审鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心对《借款补充协议》的笔迹形成时间进行补充鉴定。被上诉人杨德明、森柯地产公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩权利。被上诉人西城森科公司答辩称：1.一审中，西城森科公司向一审法院提出对公章的真假和笔迹形成时间进行鉴定，顾光录在法院已经明确告知的情况下拒绝提供鉴定的检材样本导致无法进行鉴定，因此造成的不利法律后果应当由顾光录承担。2.鉴定报告无论从鉴定主体、人员、鉴定材料的真实性都并无任何问题，因此顾光录无任何正当理由进行补充鉴定。3.本案在一审时，前后三次开庭，审理周期一年多，顾光录均未申请鉴定，视为其放弃权利，因此建议法院驳回其该主张。顾光录向一审法院起诉请求：1.杨德明、森柯地产公司返还顾光录借款本金500万元并从2014年7月20日起每月向顾光录支付利息12.5万元至付清为止；2.被告西城森柯公司连带返还前述本金和利息；3.本案诉讼费、保全费由杨德明、森柯地产公司、西城森柯公司承担。一审法院查明：（一）2014年5月20日，杨德明向顾光录出具《借条》，载明：“今借到顾光录人民币伍佰万元整（￥5000000），借款时间为2014年5月19日起至2014年7月18日止，利息每月壹拾贰万伍仟元整，当月19日将利息付给顾光录。此款借款人杨德明，此款担保方为重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司，由森柯公司在大足开发的‘森柯·西城国际’一期项目的40%股份作为担保。到期务必还清本息，否则另外支付罚金叁拾万元整（￥300000）。”杨德明在借款人处签字，森柯地产公司在借款人处盖章，西城森柯公司在担保方处盖章。同日，案外人重庆禄福建设（集团）有限公司向森柯地产公司转账4625000元。同日，森柯地产公司向重庆禄福建设（集团）有限公司出具《收据》，载明：收到重庆禄福建设（集团）有限公司现金375000元，收款事由借款（向顾光录借款）。2014年10月，顾光录（甲方），杨德明、森柯地产公司（乙方），西城森柯公司（丙方）三方签订《借款补充协议》，主要内容为：1.杨德明、森柯地产公司于2014年5月20日向顾光录借款500万元，该款系顾光录委托重庆禄福建设（集团）有限公司支付（转账462.5万元，现金支付37.5万元），期限为2014年5月19日至2014年7月18日，利息为每月12.5万元；2.杨德明、森柯地产公司仅支付2014年5月19日至2014年6月19日的利息；3.顾光录同意将借款还款期限延长至2015年2月19日，每月利息为12.5万元；3、西城森柯公司自愿为杨德明、森柯地产公司债务承担连带责任保证，连带保证期限为两年。顾光录在甲方处签字，杨德明、森柯地产公司在乙方处签字、盖章，杨德明、西城森柯公司在丙方处签字、盖章。（二）顾光录及杨德明、森柯地产公司一审中均确认借款500万元中有375000元以现金方式支付，杨德明于2014年7月19日支付两个月利息25万元。西城森柯公司于2015年5月4日向一审法院提交鉴定申请，要求对《借条》、《借款补充协议》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章的真实性及《借款补充协议》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章及杨德明签字落款的形成时间进行司法鉴定。2015年10月19日，一审法院组织双方对提交的鉴定材料进行质证，并告知西南政法大学司法鉴定中心对顾光录提交的《借款补充协议》进行印章及杨德明签字落款的形成时间的鉴定是有损鉴定，顾光录特别授权代理人杨运禄告知“待我取得当事人同意后才能确定是否同意有损鉴定”，一审法院告知因其不同意有损鉴定导致鉴定机构无法鉴定的，由顾光录自行承担不利后果。2015年12月15日，西南政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，主要内容为：1.不能确认《借条》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”红色印文是否与公安局留存印章一致。《借款（补充）协议》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”红色印文与公安局留存印章不一致；2.因一方当事人未明确同意可以进行有损鉴定，故未对“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”红色印文与“杨德明”字迹形成时间进行鉴定。西城森柯公司支付鉴定费34400元。2015年12月24日，顾光录向一审法院提交鉴定申请，要求将《借条》、《借款补充协议》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章与该公司在工商局资料上的留存印章及顾光录提交的印章样本进行鉴定，以确定印章的真实性。2016年6月30日，重庆法正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，主要内容为：1.《借条》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章部分与工商局留存印章一致，部分无法判断；2.《借款补充协议》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章与所有比对样本印章均不一致。顾光录支付鉴定费29000元。（三）顾光录在一审举示杨德明致重庆市渝北区法院的《情况说明》，载明：2014年10月，杨德明为西城森柯公司法定代表人，《借款补充协议》上的“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章是重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司对外经营活动使用印章。（四）一审法院另查明，2015年1月6日之前，杨德明为西城森柯公司法定代表人，当日，变更为杨洪云。（五）中国人民银行2012年7月6日公布的一年期贷款年利率为6%。一审法院认为，顾光录与杨德明、森柯地产公司之间的借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方争议焦点为：1、借款本金及利息；2、西城森柯公司是否应承担连带保证责任。1.借款本金及利息。虽西城森柯公司抗辩500万元借款中的37.5万元应为预先扣除的三个月利息，但出借人顾光录及借款人杨德明、森柯地产公司均确认不是预扣利息，是支付的现金，故本院认定涉案借款本金为500万元。双方约定借款利息为每月12.5万元（折合月利率为2.5%）超过法定民间借贷利息的上限，本院将此调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍（当年4倍利率即为24%），因此，支付的两个月利息25万元（每月12.5万元，折合月利率为2.5%）抵扣本金之后，杨德明、森柯地产公司应该归还原告顾光录借款本金495万元并支付利息（以495万元为基数，从2014年7月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止）。2.西城森柯公司是否应承担连带保证责任。西城森柯公司不应对本案借款承担连带保证责任，理由如下：首先，2014年5月20日的《借条》未约定保证期限，因此该保证期限为借款期满后6个月（即2015年1月18日保证期限到期）。同时，顾光录未在保证期限内向西城森柯公司主张担保责任，因此无论该《借条》上“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章是否真实，均已超过保证期限。其次，显示时间为2014年10月的《借款补充协议》经两次司法鉴定，“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章无论是与公安局留存备章，还是与工商局资料留存备章，抑或是与顾光录自己提交的印章样本比对，均为不一致印章。《借款补充协议》上有“时任”西城森柯公司法定代表人杨德明签字，但西城森柯公司之后变更法定代表人且西城森柯公司对签字、盖章形成时间提出异议认为是杨德明与顾光录恶意串通于事后补签名并加盖假印章，已申请司法鉴定。顾光录在本院明确告知的情况下仍未明确表示是否同意进行有损鉴定，因此不能鉴定的不利后果由顾光录承担。结合杨德明存在使用多枚“重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司”印章、顾光录不同意有损鉴定及杨德明通过顾光录向本院提交《情况说明》，本院认定《借款补充协议》上丙方（担保人）处杨德明签字及西城森柯公司印章不能确认为2014年10月形成，不能认定西城森柯公司有连带保证责任的真实意思表示，不应承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第六十四条、第七十一条之规定，判决如下：一、杨德明、重庆市森柯地产集团有限公司于一审判决生效之日起十日内向顾光录归还借款本金495万元并支付利息（以495万元为本金，自2014年7月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算以年利率24%为限至付清时止）；二、驳回顾光录其他诉讼请求。如果被告未按判决指令的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，鉴定费63400元，重庆市江北区人民法院收取的诉前财产保全费5000元，由杨德明、重庆市森柯地产集团有限公司负担。本案二审庭审中，双方当事人均没有提供足以推翻一审法院认定事实的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点：西城森柯公司是否应当对杨德明的债务承担连带保证责任。本院作如下评述：1、顾光录要求西城森柯公司承担连带保证责任的依据是顾光录、杨德明、森柯地产公司与西城森柯公司签订的《借款补充协议》，在该《借款补充协议》明确记载西城森柯公司自愿为杨德明的债务承担连带清偿责任。在该协议上加盖了西城森柯公司的盖章，其法定代表人杨德明在该《借款补充协议》上签字。2、经鉴定《借款补充协议》上西城森柯公司的印章与工商局资料上留存的印章以及与顾光录提供的鉴定样本比较，不具有一致性。因此，《借款补充协议》上西城森柯公司的印章不真实。但是在该《借款补充协议上》还有法定代表人杨德明的签字，因此，杨德明签字的真实性以及签字的形成时间就显得尤为重要。3.双方当事人对杨德明签字的真实性均予以认可。但是，西城森柯公司抗辩称，杨德明签字的形成时间为公司撤销顾光录的法定代表人之后所形成，并在一审法院审理过程中提出了对签字形成时间进行鉴定。由于该申请是在印章真伪没有确认之前，顾光录以为该形成时间鉴定没有必要，因而不同意破损鉴定的理由成立。如果印章鉴定是同一的，形成时间鉴定就没有必要。4.现在印章鉴定已经完成，否定了印章的同一性，顾光录要求继续进行签字形成时间的鉴定理由正当，然而西城森柯公司以顾光录一审不同意破损鉴定为由，不同意继续进行签字形成时间的鉴定。现签字形成时间成疑，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现顾光录要求继续进行签字形成时间鉴定，而西城森柯公司既不申请鉴定，又不同意配合继续进行签字形成时间的鉴定，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，顾光录的上诉理由成立。其请求应当得到支持。一审法院认定事实清楚，举证责任分配不当，致使判决不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08311号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第08311号民事判决第二项；三、重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回顾光录的其他诉讼请求。本案一审案件受理费53800元，鉴定费63400元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费53800元，均由重庆市大足区西城森柯房地产开发有限公司、杨德明、重庆市森柯地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年四月十四日书 记 员  韩 秦