陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终136号上诉人（原审被告）：神木县白家湾煤矿永富地质灾害治理有限公司。住所地：陕西省神木县大柳塔镇贾家畔村白家湾。法定代表人：王海涛，该公司总经理。上诉人（原审被告）：郭建伟，男，汉族。上诉人（原审被告）：赵智林，男，汉族。三上诉人共同委托诉讼代理人：武广韬，陕西富能律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京满疆科技开发有限公司。住所地：北京市海淀区万泉路**号紫金大厦**层****室。法定代表人：赵昌林，该公司总经理。委托诉讼代理人:余中俊，男，该公司执行经理。原审第三人：神木县汇能化工有限公司。住所地：陕西省神木县大柳塔镇贾家畔村。法定代表人：宋江，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋剑，男，该公司工作人员。上诉人神木县白家湾煤矿永富地质灾害治理有限公司（以下简称永富公司）、郭建伟、赵智林因与被上诉人北京满疆科技有限公司（以下简称满疆公司）及原审第三人神木县汇能化工有限公司（以下简称汇能公司）合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永富公司、郭建伟、赵智林共同委托诉讼代理人武广韬、王彦，被上诉人满疆公司委托诉讼代理人余中俊，原审第三人汇能公司委托诉讼代理人宋剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永富公司、郭建伟、赵智林共同上诉请求：依法撤销榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00017号民事判决，驳回被上诉人原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人一审诉讼请求并未要求上诉人支付违约金，但一审判决上诉人向被上诉人承担违约金1031464.8元，程序严重违法。《煤炭购销支付三方协议》签订后，上诉人一直依约向第三人汇能公司提供煤炭，供煤数量远远超过约定，而由于被上诉人未及时向第三人汇能公司索取煤款，导致款项未能及时支付。故上诉人没有违约，不需要向被上诉人承担财务顾问费、利息等损失。一审中，被上诉人请求上诉人支付财务顾问费、承兑汇票贴现费用、利息，并未要求上诉人支付违约金。(二)一审判决上诉人向被上诉人承担承兑汇票的贴现费用629135.6元，没有任何证据，明显违法。承兑汇票如果按时承兑，不产生任何费用，只有在提前兑现的情况下才产生贴现费用，而银行对产生的贴现费用出具相关票据。本案中，被上诉人没有提供任何票据支持，即没有产生贴现费用的证据，一审判决上诉人向其支付贴现费用629135.6元，违反法律规定和证据规则。满疆公司辩称，其在诉状中请求的利息、顾问费等有297万余元，该数额完全符合协议约定，有事实依据，一审判决仅以违约金形式支持了其中的一部分。汇能公司向其给付的承兑汇票实际承兑时产生的贴现费用比协议约定的3%更高，一审法院按照协议约定3%计算贴现费用，有合同依据。综上，一审判决针对其诉讼请求已经降低很多，请求驳回上诉，维持原判。汇能公司述称，其公司已经履行完毕了自己的义务，现纠纷与其无关。满疆公司向一审法院起诉请求：1.三被告向原告支付截止2013年12月26日的财务顾问费815284元、承兑汇票贴现费629135.6元、利息1525581元和2013年12月27日至实际按三方协议结清日的财务顾问费、利息，被告郭建伟支付原告拉煤款21000元，三被告对上述债务承担连带清偿责任；2.神木县大柳塔白家湾煤矿综合治理工程的余下煤炭归原告所有；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，原告满疆公司与三被告及第三人汇能公司签订了《煤炭购销支付三方协议》。协议第一条约定：甲方（被告）保证将神木县大柳塔白家湾煤矿每天煤炭销售量的50%销售给乙方（第三人），若甲方违反此约定，将约定比例内的煤炭销售给他人或不按本协议约定承担付款责任，即为违约，甲方则用神木县大柳塔白家湾煤矿综合治理工程的余下煤炭抵归给丙方（原告），作为承担违约责任。协议约定的煤炭单价为260元/吨。协议第三条约定：丙方（原告）为唯一的收款人，直到收到25556200元为止，25556200元为截止2013年10月15日的本息总和，自2013年10月16日起，以25556200元为基数，减去丙方实际收到的款项，由甲方以月息2%计利息，另以每月2%计财务顾问费向丙方支付。协议第四条约定：乙方每天连续拉煤累计到1-2万吨后3日内，向丙方付清已拉煤的全部煤款，若乙方没有每天连续拉煤，则间隔后的次日，向丙方付清全部已拉煤的煤款。若乙方未按时付款，则增加2天宽限期，超过宽限期10天，按欠款总额月息2.5分计息，甲方承担利息，超过宽限期10天后，按以上利息的双倍计息，甲方承担利息。当丙方收到乙方煤款是承兑汇票的情况下，由甲方承担16556200元的承兑贴现3%的成本，此成本由甲方在丙方收到承兑汇票3天内以现金方式支付丙方。该协议签订后，2013年10月19日开始，原告满疆公司开始出具证明，确认每天拉煤数量。2013年11月6日，经被告公司与第三人以及原告分别结算确认，截止于2013年11月5日，还需由被告继续供煤13166.54吨，对应的款项为3423300元。至起诉之日止，被告已全部履行了三方协议中约定的向第三人的供煤义务，第三人汇能公司向原告支付煤款2050万元，全部为承兑汇票，第三人欠付原告煤款5056200元未付。后经原告向被告催要相关款项未果，故诉至法院。另查明，原告满疆公司将第三人汇能公司作为被告诉至一审法院，要求被告公司支付本案三方协议中剩余的5056200元款项。诉讼期间，汇能公司向满疆公司支付了200万元，对于剩余的3056200元款项，通过法院主持调解，一致同意第三人汇能公司于2014年8月18日以承兑汇票的方式向原告满疆公司支付300万元，其余56200元为现金支付，并确认付款后，本案三方协议中汇能公司作为丙方的义务全部履行完毕，现该款已兑现完毕。一审法院认为，本案的争议焦点是被告是否违约，是否应按约定承担相应的违约责任以及违约金的计算问题。由于三方当事人对第三人未按约定及时支付剩余款项5056200元的事实均予以认可，且该三方协议约定履行期间的利息应由被告承担，同时依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故被告应承担相应的违约责任。关于违约责任的计算问题，由于该协议中既约定了迟延付款的利息，又约定了财务顾问费，总计月息为4%，因该约定超出了民间借贷对利息的保护上限，而且对于被告所欠付的该25556200元款项，是经人民法院调解的本息合计的最终款项，且本案所涉协议本质上也是对该调解协议的履行方式达成进一步的合意，如果按照民间借贷的基础法律关系，本协议确定的利息只应依原借款本金计算利息。不应对本息合计后的金额总体计算利息。但是由于本案所涉三方协议又是三方自愿签订，由于第三人未能按照协议约定完全支付该款项，直至起诉之日还余5056200元未付，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。之规定，综合本案所涉协议款项产生的过程、协议履行的过程，应由被告以第三人未付款5056200元为基数计算违约金，违约金的金额应以月息2%计算为宜，即每日利息为3370.8元（5056200×2%÷30）。由于第三人通过与原告调解，已于2014年8月18日将该剩余款项5056200元支付完毕，故该款的违约金的计算应截止到2014年8月18日。因三方约定从2013年10月16日起支付相应的违约金，违约期间共计306天，故该迟延付款的违约金应为1031464.8元（3370.8×306=1031464.8）。由于原告收取的款项中2550万元均为承兑汇票，只有56200元为现金，故依据三方协议约定，应由被告承担3%的贴现费用，该费用为76.5万元（2550×3%=76.5），但原告诉请的贴现费用为629135.6元，故原告该诉讼请求应予以支持。由于被告是否每天可以达到向第三人供应其销售量50%的煤炭的约定，是要求被告履行全部供煤义务的保证，并不是本案的核心条款，该协议中被告需要完全履行供煤义务与否是其是否违约的重要参考，所以原告因每日供煤量未达到约定，不属于根本性违约，且该约定并不明确具体，加之被告实际已经全部履行完毕供煤义务，故每日的供煤量并不能导致剩余煤炭归原告的根本性违约后果。故原告要求被告综合治理工程余下煤炭归其所有的诉讼请求不予支持。综上所述，对原告的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，遂判决：一、由被告永富公司、郭建伟、赵智林于本判决生效后十日内向原告满疆公司支付违约金1031464.8元；二、由被告永富公司、郭建伟、赵智林于本判决生效后十日内向原告满疆公司支付贴现费629135.6元；三、驳回原告满疆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30560元，由原告满疆公司负担1560元，由被告永富公司、郭建伟、赵智林共同负担29000元。本院二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。庭后满疆公司提交其关于已支付贴现费用的收据九张，证明原审判决上诉人向其支付贴现费用正确。上诉人质证对该证据的真实性不予认可，认为九张收据并非正规发票，故不予认可。本院认为上述证据上诉人仅以非正规发票为由对其真实性不予认可，理由不足，对上述证据的真实性应予认定。二审另查明，原审中，永富公司申请追加汇能公司为本案第三人，并非满疆公司将汇能公司作为被告起诉，要求其支付本案三方协议中剩余的5056200元款项。原审判决另查明部分对此表述有误。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1、一审判决三上诉人向被上诉人承担违约金1031464.8元是否程序违法；2、一审判决三上诉人向被上诉人承担承兑汇票的贴现费用629135.6元是否正确。关于一审判决三上诉人向被上诉人承担违约金1031464.8元，程序是否违法的问题。根据查明的事实，至起诉时汇能公司尚未按照三方协议约定支付全部款项，故一审原告满疆公司提起本案诉讼，请求判令三被告永富公司、郭建伟、赵智林支付截止2013年12月26日的财务顾问费815284元、承兑汇票贴现费629135.6元、利息1525581元和2013年12月27日至实际按三方协议结清日的财务顾问费、利息。根据《煤炭购销支付三方协议》约定，自2013年10月16日起，永富公司应承担未付款项以月息2%计利息，另以每月2%计财务顾问费。因三方协议约定的月息及顾问费合计为4%明显过高，原审法院将其调整为月息2%，又考虑到汇能公司已经在2014年8月18日将剩余款项5056200元支付完毕，故利息计算至该日。原审判决在认定永富公司违约之情形下，将永富公司依据三方协议约定应当承担的利息及顾问费文字表述为承担违约金1031646.8元，并未影响到对本案的实体处理，也不存在超越诉请，程序违法问题。永富公司该项上诉理由不能成立。关于一审判决三上诉人向被上诉人承担承兑汇票的贴现费用629135.6元是否正确的问题。《煤炭购销支付三方协议》约定，当满疆公司收到汇能公司的煤款是承兑汇票的情况下，由永富公司承担由承兑换现金的约3%的成本。实际履行中，满疆公司收取的款项中2550万元均为承兑汇票，只有56200元为现金，故依据三方协议约定，永富公司应当承担3%的贴现费用计算为76.5万元。因满疆公司一审诉请的贴现费用为629135.6元，故原审法院判令永富公司向满疆公司支付该629135.6元贴现费用，并无不当。永富公司该项上诉理由亦不能成立。综上所述，永富公司、郭建伟、赵智林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19745元，由上诉人神木县白家湾煤矿永富地质灾害治理有限公司、郭建伟、赵智林共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱玉红审 判 员  马党库代理审判员  刘育伟二〇一七年四月二十日书 记 员  刘 敏