重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终1313号上诉人(原审被告)：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新技术开发区艾溪湖一路568号，组织机构代码证57210971-4。法定代表人：谢兆伟，总经理。委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市建纬(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳欢，上海市建纬(南昌)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆玉锐建材有限公司，住所地重庆市经开区青龙路94号9幢8-2号，统一社会信用代码91500108572109714A。法定代表人：张林，总经理。委托诉讼代理人：孔文莉，重庆儒泰律师事务所律师。上诉人江西建工机械施工有限责任公司(以下简称江西建工公司)因与被上诉人重庆玉锐建材有限公司（以下简称玉锐建材公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第10017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回玉锐建材公司全部诉讼请求。2.一二审诉讼费、保全费、鉴定费由玉锐建材公司承担。其事实和理由：1.一审判决没有追回周林为被告，漏列诉讼主体，程序错误。2.江西建工公司没有委托任何人与玉锐建材公司签订合同或结算，不是本案适格诉讼主体。3.一审判决认定周林构成表见代理错误。4.《钢材采购合同》约定每天每吨8元的违约金标准过高，应予调整。玉锐建材公司辩称，关于主体问题，一审法院第一次庭审中江西建工公司自认周林作为代理人处理涉案工程的信息，说明周林有江西建工公司的代理权限，从时间来看合同是在周林有代理权限的时间签订的，我周林有权代表江西建工公司与玉锐建材公司签订合同和结算，其代理行为是有效的。一审法院已将违约金予以调减，不应再调整。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。玉锐建材公司向一审法院起诉请求：：1.江西建工公司支付玉锐建材公司钢材款659万元。2.江西建工公司支付玉锐建材公司自2015年6月1日起至2015年8月27日止的资金占用利息200107元，并支付自2015年8月28日起至所有款项还清之日止的资金占用利息(按月利率1%计算)。3.诉讼费、保全费由江西建工公司承担。一审法院认定事实：江西建工公司是广元南郡项目1、5、9号楼的施工单位，该项目的建设单位为巴中市福音房地产开发有限公司。2013年8月6日，玉锐建材公司与案外人周林作为经办人签订盖有江西建工公司印章的《钢材采购合同》。该合同主要约定：1.江西建工公司向玉锐建材公司购买螺纹钢、盘元、带肋钢筋用于广元南郡项目，玉锐建材公司作为该项目的唯一供应商。螺纹钢、盘元、冷轧带勒价格以提货计划单要求当日“我的钢铁网”公布的攀成钢挂牌价为准。2.此项目玉锐建材公司为江西建工公司垫资，江西建工公司自愿支付玉锐建材公司资金占用费100万元，在每一次达到结算周期时一并支付。(资金占用费分三次支付，第一次结算周期支付30万元占用费，第二次结算周期结算30万元资金占用费，第三次结算周期支付40万元资金占用费)。双方约定从首次提货次日起钢材满1000吨或从送货之日起达到90天为一结算周期，达到任意一项条件即可进行结算，并支付该周期的资金占用费、结算金额为达到结算周期货款的100%。钢材运输费单价按180元每吨计算，货到工地由江西建工公司及时支付（如江西建工公司派车运输则此项取消），若单批计划不满一整车，则运费按市场价另行协商，货到工地由江西建工公司自行卸货。3.如江西建工公司以汇款方式支付货款，指定收款人为张超。如江西建工公司采用以转账支票方式支付汇款，指定收款人为重庆玉锐建材有限公司，账号XXXX2873，开户行重庆农村商业银行南岸支行俊逸蓝山分理处。4.江西建工公司指定收货人为陈富业、杨龙元。5.江西建工公司在付款期间逾期未付玉锐建材公司有权终止供货并造成的一切损失由江西建工公司自行承担，并要求江西建工公司立即支付所有未付款项，江西建工公司对未付部分的款项按8元/吨/天给付违约金。6.本合同如发生争议，双方及时协商解决，协商不成的，向玉锐建材公司所在地法院起诉。合同签订后，玉锐建材公司于2013年8月7日至2014年7月9日)向江西建工公司进行送货，在48张送货单上江西建工公司指定收货人陈富业、杨龙元以及周林对送货单进行了签字确认，上述送货单货款和运费金额合计10756342.31元。2014年7月8日，玉锐建材公司与周林签署了四张对账确认函。在第一张对账确认函中，双方确认2013年8月6日至11月1日期间，江西建工公司应付玉锐建材公司货款4653214.38元(含资金占用费30万元、违约金457107.84元)，应付运费184499.9元，玉锐建材公司已收款4176000元，江西建工公司尚欠玉锐建材公司661714.28元款项未支付。在第二张对账确认函中，双方确认2013年11月11日至12月31日期间，江西建工公司应付玉锐建材公司货款5843200.89元(含资金占用损失费30万元、违约金1437929.04元)、应付运费188258.4元，玉锐建材公司已收款210万元，江西建工公司尚欠玉锐建材公司3931459.29元未支付。在第三张确认函中，双方确认2014年1月8日至7月9日期间，江西建工公司应付玉锐建材公司货款2592539.1元(含违约金321386.82元)、应付运费111053.34元，玉锐建材公司未收款，江西建工公司尚欠玉锐建材公司2703592.44元未支付。在第四张确认函中，双方确认在2013年8月6日至2014年7月9日，江西建工公司尚欠玉锐建材公司7296766.01元未支付。同日，玉锐建材公司与周林还对上述时间段的违约金明细进行了确认，形成了三张违约金明细表。第一张违约金明细表显示：从2013年8月6日至2014年1月26日，按8元每天每吨为计算标准，违约金为457107.84元、资金占用费为30万元。第二张违约金明细表中显示：从2013年11月11日至2014年7月8日，按8元每天每吨为计算标准，违约金为1437929.04元、资金占用费为30万元。第三张违约金明细表中显示：从2014年1月8日至2014年7月8日，按8元每天每吨为计算标准，违约金为32136.82元。2014年11月29日，周林向玉锐建材公司出具一份承诺书。该文书载明：“四川省南郡项目、承诺人自身原因欠重庆玉锐建材有限公司729万元，承诺人同意在该项目来款时委托江西建工公司进行支付，如项目余款不能完全支付，本人用三台东坝第四期安置房(BT)项目回收款做担保。”同日，周林向玉锐建材公司出具一份委托书。该文书载明：“兹委托江西建工公司在广元市南郡项目付款时向玉锐建材公司付款729万元，法律责任由委托人承担。”同日，江西建工机械施工有限责任公司成都分公司(以下简称江西建工公司成都分公司)负责人赵美亮代表江西建工公司与玉锐建材公司法定代表人张林签订一份《协议书》。该协议书载明：“江西建工公司承建四川广元利州区南郡项目部1、5、9号楼，因资金周转原因，经双方协商，达成共识。玉锐建材公司从2013年8月至2014年7月份供应钢材，截止2014年7月，江西建工公司欠玉锐建材公司钢材款729万元。江西建工公司承诺此款为分期给付玉锐建材公司，此款至2015年5月底付清，未付清款部分按月息0.8%计算利息。如广元南郡项目工程款不够支付，按周林承诺书执行。2014年7月8日，江西建工公司成都分公司向玉锐建材公司在重庆农村商业银行账户支付100万元、50万元的往来款。2015年7月22日江西建工公司成都负责人赵美亮向玉锐建材公司指定收款人张超支付用途为广元钢材款的款项40万元。一审法院另查明，玉锐建材公司注册资本为50万元，其股东为张林、张超，经营范围为销售建筑材料(不含危险化学品)、日用杂品（不含烟花爆竹）、五金交电。江西建工公司注册资本为1亿元，江西建工公司成都分公司为江西建工公司的分公司，其负责人为赵美亮，江西建工公司在四川境内无其他分公司。江西建工机械施工有限责任公司重庆分公司的负责人自2015年12月3日后为赵美亮。2015年5月12日，江西建工公司在《广元日报》上登载公告。该公告主要载明：周林冒充项目部工作人员对外欺骗材料商、建筑设备租赁商，江西建工公司工作人员中并没有周林这个人。江西建工公司在项目开工后，从没有委托周林在该项目从事任何事务。周林私刻项目部印章行为，江西建工公司将追究其法律责任。凡是周林私刻被告印章及冒充江西建工公司工作人员所产生的法律后果与江西建工公司无关。在本案的审理过程中，江西建工公司申请对证据《钢材采购合同》的真实性进行鉴定。对此，玉锐建材公司提供了《钢材采购合同》的检材，江西建工公司提供了其公司合同专用章、有数字编码的行政章、财务章、以及2010年4月16日盖有无编码行政章的样本案外人南昌绿苑房地产有限公司与江西建工公司签订的《建设工程施工合同》。根据江西省公安厅2016年3月1日出具的证明显示，江西建工公司有编码的行政章于2010年3月1日在该机关备案。江西建工公司向一审法院出具的《情况说明》中显示：从2010年3月1日起，江西建工公司有编码的行政印章与没有编码的行政专用章属于交替阶段。在至2010年5月1日前，江西建工公司使用有数字编码的印章和没有数字编码行政印章。一审法院允许对《钢材采购合同》进行司法鉴定后，选定了重庆法正司法鉴定所作为本案的鉴定机构。玉锐建材公司以江西建工公司无数字编码行政章未在公安机关备案，以及江西建工公司于2013年11月7日在本案工程所在地行政机关备案的《报监登记表》中使用的是无编码的行政章为由，拒绝对江西建工公司提供的样本进行质证，不同意本案鉴定事宜。因鉴定无法进行，鉴定机构以《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，酌情收取了鉴定申请人江西建工公司1万元鉴定费。一审庭审中，江西建工公司提交了证据《广元市城乡规划建设和住房保障局关键岗位管理人员登记表》、广元南郡二标段1、5、9号楼《建设工程质量监督报监登记书》、《建筑施工现场安全监督备案表》(广建安监（2013)备字第（079）号）（上述文件均系复印件），显示案外人周林、陈富业、杨龙元均不是该公司的管理人员，同时江西建工公司在向行政机关申报上述文件时均盖被告无数字编码行政章，江西建工公司在一审法院指定的10日内未向一审法院举示上述证据的原件。一审庭审中，玉锐建材公司申请出庭作证的证人邱群林证言显示：他是汽车运输行业从业人员，挂靠在广元市川广货运有限公司。他为玉锐建材公司运输过钢材，运输时间大概是在2013年9月至2014年5月，次数大概7到8次。运输地点是从重庆沙坪坝巨龙钢材市场运到广元市利州区广元南郡项目。玉锐建材公司与其接洽人员是张超。运费大概是180元一吨钢材，每次运输重量大概是30到36吨。证人陈维俊证言显示：他在九龙坡区二郎附近工作，帮助长途运输返空车联系业务的，并从中提取报酬。他本人认识张超，在本案之前双方有业务往来。在2013年，张超有钢材货物，他与张超有过十余次业务合作。他找到返空车驾驶员后，陪同驾驶员去广元送货，玉锐建材公司工作人员驾驶小轿车陪同去广元送货。运费是每次现金账，每吨钢材运费是180元，他从中提成每吨5元的报酬后剩余运费给驾驶员。一审庭审中，一审法院询问江西建工公司本建设工程项目钢材购买于何处？并给江西建工公司相应的举证时间。江西建工公司代理人陈述：因项目所用钢材属项目管理范畴，具体江西建工公司在何处购买本项目钢材并不清楚。在本案的审理过程中，一审法院至广元市工程造价管理站调取了江西建工公司就广元南郡项目在该单位办理建设工程施工总承包合同备案材料原件，该组证据中每份均盖有江西建工公司无编码的印章。在江西建工公司向广元市工程造价管理站报送资料载明：江西建工公司驻川分支机构负责人是赵美亮。在江西建工公司与本案建设工程发包人巴中市复印房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中周林作为江西建工公司的委托代理人和代表法定代表人进行了签字。调取上述证据原件后，一审法院询问江西建工公司代理人是否继续申请《钢材采购合同》与备案材料江西建工公司印章的鉴定，但江西建工公司未申请鉴定。本院工作人员至广元万源“南郡”二期项目进行实地现场查看，该项目一、五、九号楼已完工。玉锐建材公司在一审审理过程中自认：江西建工公司于2015年2月17日、2月18日、7月22日分别支付玉锐建材公司20万元、10万元、40万元。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案的争议焦点为：一、双方之间的《钢材采购合同》是否成立？周林、赵美亮行为结算行为对江西建工公司是否构成表见代理。二、江西建工公司应付玉锐建材公司钢材款、运费、违约金金额，在结算款的基础上是否还应当另行承担资金占用损失。关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”双方之间的《钢材采购合同》成立并生效。周林、赵美亮结算行为对江西建工公司构成表见代理。其理由为：第一，江西建工公司提供的无数字编码的江西建工公司行政印章未在公安机关备案。一审法院在广元市建设工程造价管理站调取的建设工程施工总承包合同备案材料原件中有大量江西建工公司无数字编码的印章，在此情况下，江西建工公司未继续申请对《钢材采购合同》江西建工公司印章真实性进行鉴定，应视为未提供证据证明《钢材采购合同》不成立，故《钢材采购合同》成立，约定条款对双方具有拘束力。第二，江西建工公司自认周林在该项目前期与开发商洽谈、投标至签订《建设工程施工合同》之日止，权限仅为签订《建设工程施工合同》，其他方面无授权。故周林签订《钢材采购合同》为超越代理权行为。在案证据中《建设工程施工合同》周林也确实作为江西建工公司的委托代理人和代表法定代表人进行了签字。玉锐建材公司见周林持有《施工合同补充协议》有理由相信周林为江西建工公司的代理人。第三，赵美亮为江西建工公司成都分公司负责人，江西建工公司作为一个在全国具有多个分公司的建设工程公司，且在四川境内并无其他分支机构，玉锐建材公司有理由相信为驻川分支机构负责人赵美亮代表江西建工公司与玉锐建材公司在2014年11月29日签订《协议书》，代表江西建工公司对729万元货款的认可，亦代表江西建工公司对周林签订《钢材采购合同》及相应结算清单的认可。第四，玉锐建材公司作为一个注册资本为50万元的公司，在合同履行过程中做到了确保将钢材运送到江西建工公司项目工地，且每份送货单上均有《钢材采购合同》指定收货人的签字。玉锐建材公司作为合同相对人善意且无过失。第五，在合同的履行过程中，江西建工公司成都分公司向玉锐建材公司支付过货款，赵美亮向玉锐建材公司指定收款人张超支付过钢材款，在案证据中不能看出双方还有其他经济往来。第六，钢材作为建设工程必不可少的建材，江西建工公司否认玉锐建材公司为其送货的事实，但在本案所涉建设工程完工的情况下，江西建工公司并未举示从其他钢材销售商购买钢材、支付货款的相关证据。关于争议焦点二，一审法院认为，买卖合同中约定，买受人向出卖人支付垫资期间的“加价款”、“资金占用费”等款项的，该约定属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内货物价格的特别约定，应当认定为价格条款。对于当事人约定在付款期限届满后继续支付“加价款”、“资金占用费”的款项的，属于当事人之间关于逾期付款违约责任的约定，应当认定为违约金条款。同一买卖合同中，既约定有付款期限届满前垫资期内的“加价款”、“资金占用费”等款项，又约定有付款期限届满后的“加价款”、“资金占用费”等款项的，应当区分其性质。本案中，《钢材采购合同》第三条第2项约定了江西建工公司自愿支付玉锐建材公司资金占用费累计100万元，该100万元可作为价格条款。100万元中的60万元在2014年7月8日的对账中已予以确认。《钢材采购合同》第八条第(二)项约定的江西建工公司对未付部分款项按8元每天每吨支付违约金，该约定系违约金条款。截止2014年7月8日双方对账时，玉锐建材公司为江西建工公司供货及违约金、资金占用费共计13572766.01元，其中钢材款、运费10756342.31元、违约金2216423.7元、资金占用费60万元。江西建工公司已付玉锐建材公司6276000元。尚欠玉锐建材公司7296766.01元。后周林、赵美亮分别与玉锐建材公司在2014年11月29日所做结算中，将上述金额修改为729万元。关于此结算的效力，一审法院认为，当事人双方已经以结算单、欠条方式对货款及违约金等款项进行结算的，人民法院应当予以确认。一方当事人请求法院调整已经结算的货款、违约金的，违反诚信原则，人民法院不予支持，但当事人能够举证证明结算违反自愿原则的除外。考虑到2014年11月29日的结算时间在后，赵美亮系江西建工公司高级管理人员，一审法院认可729万元结算价款，该729万元中包含了钢材款、运费、作为价格条款的资金占用费、违约金，但资金占用损失的计算基数不宜包含违约金。关于资金占用损失计算基数的抵扣顺序，一审法院认为，当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所拖欠的货款本金再冲抵违约金。现玉锐建材公司自认：江西建工公司于2015年2月17日、2月18日、7月22日分别支付玉锐建材公司20万元、10万元、40万元。结合江西建工公司的已付款进行抵扣后，截止2015年6月1日，资金占用损失计算基数为4937450.15元。截止2015年7月23日，资金占用损失计算基数为4537450.15元。玉锐建材公司提出资金占用损失按月利率1%进行计算与双方约定不符，资金占用损失应按月利率0.8%进行计算。一审法院判决：1.江西建工公司在原审判决书生效后10日内支付玉锐建材公司钢材款659万元、资金占用损失(以4937450.15元为基数，按月利率0.8%为计算标准，从2015年6月1日起至2015年7月22日；以4537450.15元为基数，按月利率0.8%为计算标准，从2015年7月23日起至付清时为止)。2.驳回玉锐建材公司的其他诉讼请求。案件受理费69830元、诉讼保全费5000元，合计74830元，由玉锐建材公司负担4830元，江西建工公司负担70000元。本案鉴定费10000元由江西建工公司负担。本院二审中，江西建工公司向本院提交2013年7月，周林与江西建工公司、江西建工公司成都分公司签订的《工程施工联营承包合同》一份，拟证明江西建工公司与周林之间是合同关系，虽然是违法的法律关系，但是也是独立的法律关系。周林是案涉项目的实际承包人，他对外的行为只能够代表其个人。经质证，玉锐建材公司对该证据的三性均有异议，其认为即使证据是真实的，也是周林与江西建工公司、江西建工公司成都分公司之间的内部承包关系，而本案买卖关系是江西建工公司与玉锐建材公司之间发生的。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的结合查明的案件事实结合评判。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，关于《钢材采购合同》效力认定问题。江西建工公司在一审法院询问其是否对《钢材采购合同》上该司印章进行鉴定时，江西建工公司未提出申请鉴定，视为其放弃鉴定权利。江西建工公司在二审审理中口头要求对该印章进行鉴定，但未按本院要求提交书面鉴定申请。江西建工公司没有提交初步证据证明该印章虚假，其口头要求对印章真实性进行鉴定，本院不予同意。现无证据证明《钢材采购合同》上江西建工公司印章虚假。结合江西建工公司二审中举示的《工程施工联营承包合同》，可以证明周林挂靠江西建工公司成都分公司，并以江西建工公司名义承建涉案工程。周林在《钢材采购合同》上作为江西建工公司经办人签字并加盖江西建工公司印章，本院认定《钢材采购合同》是江西建工公司和玉锐建材公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。玉锐建材公司按照合同约定履行了供货义务，江西建工公司应当承担支付货款的责任。周林作为涉案项目的实际负责人，其代表江西建工公司与玉锐建材公司进行对账，是履行职务的行为，其行为后果应当由江西建工公司承担。江西建工公司认可江西建工成都分公司对涉案项目具有管理责任，江西建工公司成都分公司法定代表人赵美亮与玉锐建材公司的对账行为，亦是履行职务行为。一审法院按照双方对账确认江西建工公司差欠玉锐建材公司货款并无不当。关于资金占用损失的计算标准问题，诚如原审法院认定，双方已经以结算单、欠条等方式对货款及违约金等款项进行结算的，江西建工公司未举证证明计算错误，应予确认。一审法院将结算后支付的款项冲抵本金后再冲抵违约金，其后按月利率0.8%的标准计算违约金并无不当。周林并非本案必要的共同诉讼人，玉锐建材公司不同意追加周林为被告，江西建工公司主张本案应当追加周林为被告，一审程序违法的理由不能成立。综上所述，江西建工公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持不变。二审案件受理费69830元，由上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王丽丹审判员  陈秀良审判员  柳光洪二〇一七年四月二十五日书记员  李 娜