河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终954号上诉人(原审原告):驻马店市隆丰房产开发有限公司，住所地驻马店市白桥路南段。法定代表人:王新安，该公司董事长。委托诉讼代理人:李红耀，河南同立律师事务所律师。上诉人(原审被告):驻马店市天厦建材实业有限公司，住所地驻马店市老街乡安楼村委。法定代表人:张河清，该公司董事长。委托诉讼代理人:冷立新，该公司员工。委托诉讼代理人:张凯，河南民青律师事务所律师。上诉人驻马店市隆丰房产开发有限公司（以下简称隆丰公司）与上诉人驻马店市天厦建材实业有限公司（以下简称天厦公司）买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民重字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆丰公司的法定代表人王新安及委托诉讼代理人李红耀，上诉人天厦公司的委托诉讼代理人冷立新、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆丰公司上诉请求:撤销原判，依法改判天厦公司承担停工损失的全部赔偿责任。事实和理由:原判认定事实基本清楚，但认定天厦公司对停工损失承担30%的责任无事实依据且违反法律规定，处理不当。天厦公司答辩称:工程主体不合格是由三个方面造成的，现在不知道是哪一方面造成的。天厦公司上诉请求:撤销原判，依法改判驳回隆丰公司的原审诉讼请求。事实和理由:原判认定天厦公司供应的混凝土质量未达标，没有事实和法律依据。原判认定事实不清，直接认定天厦公司承担30%的停工损失，于法无据。原审不应准许隆丰公司申请的停工损失鉴定。隆丰公司答辩称:双方所签合同对混凝土质量约定了并列双重标准，原判认定天厦公司供应的混凝土质量未达标事实清楚。隆丰公司向一审法院起诉请求:天厦公司赔偿隆丰公司各项损失290万元(停工期间2011年6月8日-2011年9月30日形成的损失包含：一、1、停工现场看护人员工资费用22600元；2、周转材料停滞费1322100元；3、机械损失费95759.59元；4、项目部管理人员工资272000元；5、工人工资3679280元；6、以上五项费用产生的营业税184918.18元；合计5576657.77元。二、已投入建设资金借款利息；三、逾期收益损失。四、多次进行检测及加固整改费用、及评估费用。二、三、四项的请求数额以评估数据为准。天厦公司给隆丰公司造成的损失数额巨大，但隆丰公司仅在损失范围内请求290万元)。一审法院认定事实:2009年12月9日，隆丰公司（需方）与天厦公司（供方）签订商品砼供需合同一份，约定：一、工程概况及供货要求。由天厦建材公司为隆丰房产公司施工的新百汇大厦综合楼项目供应商品砼，建筑面积56000㎡，供货地点为需方施工现场，运输方式为由供方砼搅拌运输车至需方施工浇注现场。二、需方混凝土技术要求。浇注时间及数量：按需方要求，浇注部位：整栋，水泥品种与标号：豫龙同力PO42.5级。三、商品砼价格。本合同各品种砼数量合计2万m3。供方每车砼运至工地时，需方指定专人签收。砼计数量，以供方砼配比设计容重计算砼方量，甲方在其供货期间不定时抽查；以实际签单（每车）为准，签单用量不大于图纸设计用量的2%；超出2%的部分不再计费（注：超出部分双方鉴定后，谁的责任由谁承担超出部分）。供方每供砼浇注一次，完成后3日内双方指定专人对账核算，确认每次供砼数量。四、双方责任。需方：1、混凝土收料人应确定，供方所供混凝土每车票据显示砼标号及其他要求与供需双方合同相符；2、未经供方代表许可，需方不得在混凝土内加任何物料，否则则造成质量隐患与供方无关；……11、基础和地下室外墙，梁板施工时，供方需派专业技术员协助现场施工，并指定现场调度组织车辆运输供应，确保砼顺利浇注等。供方：1、按现行规范要求设计合同要求的砼配合比；2、对商品砼所用原材料质量和搅拌运输，泵送过程中的砼质量负责，供方保证需方商砼供应的连续性；……5、商品砼出厂检验、按照GB14902—2003《预拌混凝土》规定留置出厂检验试件和备用试件，经28天同条件养护和标准养护，按照GBJ107—87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定，并满足评定要求；8、供方应按需方通知的数量、品种要求准时交货，不得影响需方施工。五、商品砼交货质量验收。1、浇注现场商品砼拌合物和易性由供、需双方委派专人按配合比设计要求通过检测进行验收；2、商品砼强度评定，应按照GB14902—2003《预拌混凝土》和GB50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，在施工现场由供、需、监理、业主四方留置交货检验试件和见证取样试件，经28天标准养护，按照GBJ107—87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定。满足评定要求，应视为商品砼强度合格。对强度不合格的混凝土应按GBJ107—87中的有关规定进行处理。3、耐久性指标应符合设计要求；4、为确保质量，供方为同一工程部位所提供的商品砼使用的配比相同，并使用同一品种规格的材料等条款。合同签订后，根据隆丰公司的要求及项目的施工进度，天厦公司分批次持续向隆丰公司供应不同型号的商品砼，由施工单位河南天桥建设工程公司进行施工。上述各批次商品砼经见证抽样后，由检测部门即驻马店市科源建设工程质量检测有限公司（以下简称科源检测公司）进行评定，评定结果均为“混凝土符合GBJ107-87验评标准，评定合格”。2011年6月2日，驻马店市建设工程质量监督站（以下简称驻市质量监督站）向诉争工地下发建设工程整改通知书一份，内容为“河南天桥建设工程公司：由你单位承建的新百汇公寓楼工程，经查存在以下质量问题：在市住建局组织的巡检过程中抽检的五层Q（设计强度C35）和七层KZ（设计强度C50）部分砼构件强度达不到设计强度，如对抽检结果有异议，可委托高一级的检测机构进行检测或对该部位扩大测区检测。上述问题经整改落实，报监理单位检查认可后，将整改报告于2011年6月8日前报质量（安全）监督站进行复查”。2011年6月8日，驻市质量监督站又向隆丰公司下发质（安）监（2011）停字第3002-1号建设工程停工通知书一份，内容：“隆丰公司，由你单位建设的新百汇大厦工程，经查存在以下问题：委托驻马店市科源建设工程质量检测有限公司进行主体结构验证性检测，部分砼构件强度达不到设计强度要求。现责令你单位暂停施工，待问题落实，由我站下发复工通知后，方可重新开工建设”。后隆丰公司进行整改，采取相应加固措施。2011年9月30日，驻市质量监督站向隆丰公司下发建设工程复工通知书一份，内容为“隆丰公司，由你单位承建的驻马店新百汇大厦工程对质（安）监（2011）停字第3002-1号停工通知书中提出的问题经复核已整改落实，同意复工”。后隆丰公司要求天厦公司赔偿其损失，天厦公司以其提供的商品砼质量合格为由拒绝赔偿成讼。在停工整改过程中，2011年7月5日，河南天桥建设工程公司委托科源检测公司针对新百汇.公寓楼部分构件部位的混凝土抗压强度进行检测。经检测，2011年7月9日，科源检测公司作出“混凝土抗压强度（回弹法）检测报告”，报告显示：型号为C50、C40、C30商品砼部分抗压强度的推定值小于最小值。2011年8月2日，施工单位河南天桥建设工程公司又委托驻马店市天工建设工程质量检测有限公司（以下简称天工检测公司）对新百汇.公寓楼的梁、柱部位的混凝土抗压强度进行检测。2011年8月3日，天工检测公司作出“回弹法检测混凝土抗压强度检测报告”，报告显示：型号为C50、C40、C30商品砼中部分商品砼的现龄期混凝土抗压强度小于最小值。2011年8月5日，隆丰公司又委托天工检测公司对新百汇公寓楼六层2/D.KZ、十九层4/C.KZ部位的混凝土抗压强度进行检验。同日，天工检测公司作出“钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告”，其中六层2/D.KZ部位的型号为C50混凝土抗压强度为41.9；十九层4/C.KZ部位的型号C30混凝土抗压强度为26.0。庭审中，天厦公司向原审法院申请调取保存在驻马店市城建档案馆的驻马店.新百汇公寓楼的竣工资料，该竣工资料由建设单位隆丰公司、设计单位河南华创建筑设计有限公司、监理单位郑州中兴工程监理有限公司、施工单位河南天桥建设有限公司共同编制，其中第六册是混凝土试块抗压强度检测报告，该检测报告显示：施工中对天厦公司供应的各批次不同型号的商品砼进行检测，检测结果均为“混凝土符合GBJ107-87验评标准，评定合格”。天厦公司提交上述检测报告用以证明：天厦公司所供应的商品砼合格。隆丰公司质证意见为对该检测报告均无异议，但检测报告仅是试件检测，并不必然说明天厦公司所供的全部混凝土合格。隆丰公司以诉称理由认为天厦公司所供商品砼不合格，为此隆丰公司要求对其停工期间的损失及加固费用进行鉴定。诉讼中，依据隆丰公司的申请，原审法院委托驻马店振兴资产评估事务所对隆丰公司停工期间的损失进行鉴定，该所于2015年10月20日出具驻振评报字【2015】第54号资产评估报告书，评估结论为：驻马店市隆丰房产开发有限公司新百汇综合楼工程从2011年6月8日至2011年9月30日停工113天造成的经济损失评估价值为7174919元。该经济损失包括：一、直接损失合计：3453398元（1、自升式塔吊：72053元；2、施工电梯：18871元；3、电动卷扬机：4874元；4、钢管：565000元；5、扣件：332220元；6、项目经理：67800元；7、总工：45200元；8、技术员：135600元；9、留置工人：1672400元；10、加固整修费：539380元）。二、间接损失合计：3721521元（1、投资利息：1367400元；2、预期租金损失：2354121元）。隆丰公司为此支付鉴定费用40000元。诉讼中，隆丰公司认为天厦公司供应的混凝土不合格的理由是：一、国家制定的规范《商品砼供需合同》对商品砼交货质量验收明确规定必须同时具备两种条件和标准进行评定，两项标准必须同时满足，缺一不可。隆丰公司、天厦公司于2009年12月9日签订的《商品砼销售合同》第五条“商品混凝土交货质量验收”也约定了（2)、（3)两项标准，其中第（2)项规定：商品砼强度应按照GB14902—2003《预拌混凝土》和GB50204—2002《混凝土结构工程施工质量验收规范的规定，在施工现场由供、需、监理、业主四方留置交货检验试件和见证取样试件，经28天标准养护，按照GBJ107—87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定，满足评定要求，视为商品砼强度合格。第（3)项规定：耐久性指标应符合设计要求。根据《河南省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理实施办法》规定：检测混凝土质量从两个方面实施，1、检测混凝土试块；2、“抽查：抽检涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量”。这里所说的工程实体质量“抽检”主要是对砼耐久性指标进行检测。建筑工程主体结构检测是国家对所有建设工程检测、检查、验收必须进行的强制性法定程序，是建设工程施工规范的必经程序。工程实体质量检测的主要内容就是对混凝土强度的检测，混凝土强度检测是建设工程验收检测的重要部分。国家规定对混凝土强度从两个方面进行检测评定的程序就说明砼强度和耐久性指标的检验，最终是要在建筑物上体现而不是在砼“试块”上体现。二、隆丰公司、天厦公司双方在《商品砼供需合同》第五条第（2)项中约定：商品砼按照GBJ107—87《混凝土强度检验评定标准》统计法进行评定。根据这一约定，在《混凝土强度检验评定标准》GBJ107—87第四章第三节4.3.1、4.3.3中对混凝土强度的合格性判断有明确的标准，绝不能只采纳了4.3.1条款，而摒弃最重要的4.3.3条款。第4.3.3条规定：“当对混凝土试件的代表性有怀疑时，可采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或构件中混凝土的强度进行推定”。合同成立后，天厦公司向隆丰公司的施工工地供应混凝土，至2011年5月下旬“工程实体质量”检测时科源检测公司对KZ砼等进行了回弹法检测，并经取芯综合修正评定，指出C30、C40、C50砼部分构件达不到设计要求。隆丰公司于2011年8月5日又委托天工检测公司用钻芯法检测砼抗压强度，经钻芯检测，其中C40砼强度合格，C30、C50砼强度仅为设计强度的86.7%和83.8%，达不到设计要求。政府专业检测部门的检测结论充分说明按照GBJ107—87《混凝土强度检验评定标准》第四章第三节4.3.3规定，天厦公司所供的商品砼部分不符合《商品砼供需合同》中约定的交货质量标准。三、隆丰公司、天厦公司之间是商品砼买卖合同关系，隆丰公司购买的是商品而不是原材料，天厦公司作为出卖方对商品质量负责是法定责任。商品砼是一种特殊商品，其有别于一般商品的特点是：该商品砼出厂时是一种粘稠近乎于液态的物质，运送到工地浇注后，经过一定时间凝固，最后物理状态则是一种非常坚固的固体形态，最终形成了砼。也就是说，商品砼这一特殊商品的交货过程不是液态砼从罐车上卸下来就完成了，而是卸下来浇筑到建筑物上，在建筑物上形成砼构件凝固达到龄期，并经检验达到设计要求才算基本完成。四、隆丰公司、天厦公司争议的砼质量问题是在施工过程中科源检测公司依据建筑体质量检测时发现的。发现后，隆丰公司己及时口头和书面（律师函）数十次通知了天厦公司，要求其对砼质量问题参与鉴定和进行整改、整修，但天厦公司一直派人观望而不参加整改，企图以不解决其所供商品砼质量问题使整个工程不能交工来拖隆丰公司。隆丰公司整个工程项目投资2亿多元，拖一天仅银行利息一项损失就达10多万元，隆丰公司拖不起，无奈隆丰公司抓紧时间委托有关权威部门进行了鉴定、整改和整修并达到了合格，其间停工达110多天。等隆丰公司费尽百般努力整改、整修好交工后，天厦公司却拿出隆丰公司报的合格交工资料做为证据来掩盖他们在事件过程中曾发生过砼质量缺陷问题给隆丰公司造成巨大损失的事实。天厦公司所供商品砼质量部分不合格给隆丰公司造成损失巨大，经评估，隆丰公司的经济损失达700多万元，对此隆丰公司要求天厦公司赔偿的请求应得到支持。天厦公司则辩称，《混凝土强度检验评定标准》GBJ107—87已经废止，被《混凝土强度检验评定标准》GBT50107—2010替代，且在新的标准中删除了原有的第4.3.3条款，对商品砼强度的评定检测不能进行事后的推定。另查明，GBJ107—87《混凝土强度检验评定标准》于2010年12月1日废止。一审法院认为，2009年12月9日，隆丰公司与天厦公司签订的商品砼买卖合同，双方当事人意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应为有效合同。关于隆丰公司请求天厦公司赔偿停工损失的主张，我国合同法规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此，本案中，隆丰公司、天厦公司双方争议的焦点即天厦公司供应的商品砼质量是否合格。诉讼中，天厦公司提出依据试件检测报告可以印证天厦公司供应的混凝土经试件检测商品砼强度全部为合格的抗辩主张，隆丰公司则提出《混凝土强度检验评定标准》GBJ107—87第四章第三节4.3.1、4.3.3中对混凝土强度的合格性判断有明确的标准，绝不能只采纳了4.3.1条款，而摒弃最重要的4.3.3条款的主张。《混凝土强度检验评定标准》GBJ107—87中第4.3.3条规定：“当对混凝土试件的代表性有怀疑时，可采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或构件中混凝土的强度进行推定”。本案中，虽然隆丰公司、天厦公司双方按照合同第五条第二款约定的试件检测标准对试件进行了检测，试件评定结果均为合格，但是依据第4.3.3.条的规定，当对混凝土试件的代表性有怀疑时，可继续采用其他方式对结构或构件中混凝土的强度进行推定。因此，依据前述规定，隆丰公司提交的驻马店市建设工程质量监督站出具的停工通知，以及科源检测公司和天工检测公司出具的检测报告均属于采用其他方式对结构或构件中混凝土的强度进行的再一次检测。停工通知、科源检测公司和天工检测公司的检测报告均显示诉争工程部分部位的混凝土抗压强度的推定值小于最小值，即混凝土抗压强度未达标，故隆丰公司持停工通知、科源检测公司和天工检测公司出具的检测报告为依据主张天厦公司供应的混凝土强度不能达到设计强度的要求的主张，于法有据，予以采纳。天厦公司供应的混凝土质量未达标，构成违约，现隆丰公司请求天厦公司对其停工损失承担赔偿责任，于法有据，予以支持。但是鉴于本案中，天厦公司辩称“对于商品砼如何浇筑、浇筑到什么部位，浇筑后的养护等均由隆丰公司及施工单位进行，所以浇筑及施工也是造成工程主体结构验收时是否合格的因素，如果隆丰公司或施工单位，未按投计要求浇注设计型号的商品砼，在浇注后没有进行标准养护或在养护过程中出现其它施工问题，均有可能在隆丰公司项目工程后续的检验中出现问题，但后续检验过程中出现的问题不属于天厦公司的义务”，即天厦公司辩称的观点为导致主体质量检测砼构件强度不合格的原因还有施工过程中浇筑、养护、振捣等不符合施工规范的因素。原审法院认为，天厦公司的该项抗辩理由成立，导致砼构件砼强度不合格不但存在天厦公司供应混凝土质量的因素，还可能存在施工单位的施工不规范等多种因素。在本案中天厦公司提交的试件检测报告证明天厦公司的试件均为合格的情况下，天厦公司对造成诉争工程砼构件强度不达标的责任应相应减少，经综合考量天厦公司供应的混凝土质量和施工单位的浇筑、振捣、养护的因素，酌定天厦公司对因砼构件强度不达标给隆丰公司造成的停工损失承担30%的责任较为适宜。关于隆丰公司的停工损失，隆丰公司提交了资产评估报告书，该报告书客观真实，予以采信。但是，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，间接损失3724919元（投资利息和预期租金损失）超过了天厦公司订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失，对此不予认可。隆丰公司的停工损失数额应为其直接损失3453398元，故天厦公司应承担的停工损失的赔偿数额为1036019.4元（3453398×30%=1036019.4元）。隆丰公司请求赔偿数额超出部分，不予支持。关于天厦公司提出《混凝土强度检验评定标准》GBJ107—87已经废止的辩解，虽然《混凝土强度检验评定标准》GBJ107—87在2010年12月1日已经废止，但该标准是是供需双方在买卖合同中约定的“商品砼交货质量验收”时依据的标准，隆丰公司、天厦公司双方当事人在2009年12月9日签订买卖合同时，该标准仍适用，双方选择此评定标准作为规范适用，未违反法律规定，该标准应作为解决双方质量争议时适用的标准，故天厦公司的该项辩解，于法无据，不予采纳。关于隆丰公司支付的鉴定费40000元，系天厦公司违约提供的混凝土质量不符合约定给隆丰公司造成的损失，天厦公司应承担19240元【40000×（3453398÷7174919）=19240元】。判决：一、限驻马店市天厦建材实业有限公司于本判决生效后十日内向驻马店市隆丰房产开发有限公司赔偿停工损失1036019.4元。二、限驻马店市天厦建材实业有限公司于本判决生效后十日内向驻马店市隆丰房产开发有限公司赔偿鉴定费损失19240元。三、驳回驻马店市隆丰房产开发有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，由隆丰公司负担15880元，天厦公司负担14120元。二审中，当事人未提供证据。二审对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，隆丰公司与天厦公司双方签订的商品砼买卖合同，当事人意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，为有效合同。诉讼中，隆丰公司、天厦公司双方对天厦公司供应的商品砼质量是否达标存在争议。虽然隆丰公司、天厦公司双方按照合同第五条第二款约定的试件检测标准对试件进行了检测，试件评定结果为合格，但是依据《混凝土强度检验评定标准》GBJ107-87中第4.3.3条的规定，当对混凝土试件的代表性有怀疑时，可继续采用其他方式对结构或构件中混凝土的强度进行推定。依据上述规定，隆丰公司提交的驻马店市建设工程质量监督站出具的停工通知，以及科源检测公司和天工检测公司出具的检测报告均属于采用其他方式对结构或构件中混凝土的强度进行的再一次检测。停工通知、科源检测公司和天工检测公司的检测报告均显示诉争工程部分部位的混凝土抗压强度的推定值小于最小值，即混凝土抗压强度未达标。天厦公司供应的混凝土质量未达标，构成违约，隆丰公司请求天厦公司对其停工损失承担赔偿责任，于法有据，予以支持。原审法院根据本案的具体案情，综合考虑双方的诉辩意见，认为导致工程主体质量检测砼构件强度不合格的原因不仅有天厦公司供应混凝土质量的因素，还可能有施工过程中浇筑、养护、振捣等不符合施工规范的多种因素，在天厦公司提交的试件检测报告证明天厦公司的试件为合格的情况下，天厦公司对造成诉争工程砼构件强度不达标的责任应相应减少，综合考量天厦公司供应的混凝土质量因素和施工中的浇筑、振捣、养护等因素，酌定天厦公司对因砼构件强度不达标给隆丰公司造成的停工损失承担30%的赔偿责任，并无不当。隆丰公司上诉称天厦公司应承担停工损失的全部赔偿责任，未提供相关根据。天厦公司上诉称其公司不应承担停工损失，应驳回隆丰公司的原审诉讼请求，也未提供相关根据。因在本案诉争工程施工中，驻市质量监督站以部分砼构件强度达不到设计强度要求为由分别向施工单位河南天桥建设工程公司和建设单位隆丰公司下发停工整改通知书。后隆丰公司进行停工整改，采取相应加固措施，因此给隆丰公司造成一定的停工损失。原审准许隆丰公司申请对其公司的停工损失进行鉴定，并无不妥。隆丰公司、天厦公司的上诉理由不足，不予釆纳。原判处理适当。综上所述，隆丰公司、天厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费14120元，由驻马店市隆丰房产开发有限公司负担7060元，驻马店市天厦建材实业有限公司负担7060元。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  王 威代理审判员  呼小伟二〇一七年四月二十七日书 记 员  魏 冉