陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终129号上诉人（原审被告）：大荔县叶家冷藏有限责任公司（简称叶家冷藏公司）。住所地大荔县许庄镇叶家村。法定代表人：张会变，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西昊东绿地农业科技有限公司（简称昊东绿地公司）。住所地大荔县许庄镇十字西。法定代表人：张纪军，系该公司董事长。原审被告：大荔县叶家果业有限责任公司（简称叶家果业公司）。住所地大荔县许庄镇叶家村。法定代表人：胡东生，系该公司经理。原审被告：胡东生，男，1953年12月1日出生，汉族，居民。原审被告：刘武斌，男，1972年2月22日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。原审被告：张会变，女，1975年4月11日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师。上诉人叶家冷藏公司因与被上诉人昊东绿地公司、原审被告叶家果业公司、胡东生、刘武斌、张会变追偿权纠纷一案，不服大荔县人民法院（2016）陕0523民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶家冷藏公司不服一审判决，提起上诉，请求二审撤销一审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的起诉，二审案件诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由为，2012年10月21日胡东生与刘武斌签订的分立协议，不能认定叶家果业公司从此时已经有了两个分立的新公司。该协议从法律严格意义上讲是公司要进行分立的一种意向方案。公司的分立应当由股东会决定，或者全体股东在决定文件上签字盖章。刘武斌与胡东生直接签订协议，未到工商管理机构进行登记备案，从工商机关调取的叶家果业公司的登记信息看，从未有设立、分立新公司的有关材料，故叶家果业公司还是原来的公司。新成立的叶家冷藏公司与叶家果业公司不存在任何隶属关系，也非叶家果业公司新分立的机构。2013年12月10日刘武斌从叶家果业公司退出，即法律意义上转让股权的权利人，刘武斌不再是叶家果业公司的股东，其与公司进行清算，并分享公司财产，又承担公司以前的债务。叶家冷藏公司虽然在实际经营过程中占有原果业公司的部分财产即冷库，但该部分财产是刘武斌退出公司转让股权后合法取得的，是刘武斌退股的后果，该财产权属已经转化为个人财产，不再是叶家果业公司的财产。一审法院认定该财产仍然是叶家果业公司的财产没有事实依据。综上，上诉人不是叶家果业公司的新分立机构，且与叶家果业公司无任何法律关系，一审判决由上诉人承担连带责任错误。被上诉人昊东绿地公司答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人叶家冷藏公司的地址还是叶家果业公司的地址，上诉人公司的设备是以前叶家果业公司的设备，上诉人所使用的冷库属叶家果业公司原有冷库。一审被告刘武斌陈述，2013年5月22日刘武斌与张会变出资注册成立叶家冷藏公司，叶家冷藏公司不是从叶家果业公司分立而来，而是重新成立的公司。一审被告张会变陈述称，2013年5月22日张会变出资30万元，刘武斌出资70万元成立叶家冷藏公司，注册资金为100万元，叶家冷藏公司与叶家果业公司没有任何关系。昊东绿地公司向一审法院提出的诉讼请求为，1、依法判令被告叶家果业公司、叶家冷藏公司立即清偿原告为其垫付的借款本金及利息计人民币2213479.18元；2、依法判令被告胡东生、刘武斌、张会变对以上款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由各被告共同承担。一审判决认定案件事实为，2013年3月14日被告叶家果业公司与中国工商银行股份有限公司渭南分行签订小企业借款合同一份，合同约定：借款用途为购水果，借款金额为450万元，借款期限为12个月，借款利率6.6%（按照浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定）。同日（甲方）中国工商银行股份有限公司渭南分行与（保证人）大荔县神果包装有限责任公司、大荔招商果蔬有限公司、大荔县昊东高新农业科技有限公司、叶家果业公司签订最高额联保合同一份，约定：第1.1条本合同所称“联保小组”和“联保”是指由本合同项下保证人自主组成的小组，各小组成员都可以成为债务人，一方作为债务人，其他各方对其债务按本合同约定承担连带保证责任。第2.1条乙方所担保的主债权为自2013年3月14日至2014年2月24日期间在1270万元的最高余额内；叶家果业公司按照约定交纳保证金90万元。2013年3月18日工商银行将贷款450万元支付。借款到期后被告叶家果业公司未能还款。经中国工商银行股份有限公司渭南分行结算大荔县叶家果业有限责任公司贷款本金360万元，利息25279.18元。经其他三家联保公司协商，按照最高额联保合同约定，依照贷款比例，原告于2014年2月24日代叶家果业公司偿还贷款本息2213479.18元。2013年1月24日叶家果业公司向中国工商银行股份有限公司渭南分行申请贷款500万元，并提交贷款申请、股东会议、股东个人连带保证责任承诺函各一份。会议通过两股东决议：同意公司向工商银行申请办理借款500万元；同意与其他三家公司进行产业集群联保，并承担连带担保责任，直至借款本息全部清结，股东：胡东生、刘武斌签名，加盖叶家果业公司印章。承诺函载明:中国工商银行股份有限公司渭南分行为保证贷款资金安全，现就借款人叶家果业公司在贵行申请办理的500万元借款由本人承担无限连带保证责任，承诺本人对该笔贷款承担无限连带责任保证担保，借款人难以按期偿还借款，本人授权贵行可在本人任何银行账户中扣收部分或全部资金用于偿还贵行贷款本息，保证责任至主合同项下借款人义务全部履行完毕时为止，承诺人胡东生、刘武斌签名。另查明，大荔县昊东高新农业科技有限公司成立于2010年12月9日，2013年10月11日名称变更为陕西易补昊东生物科技有限公司，2014年7月9日名称再次变更为陕西昊东绿地农业科技有限公司。再查明，2012年10月21日，叶家果业公司股东胡东生、刘武斌签订了分立协议，协议约定公司采用新设分立方式，对固定资产、业务分立、债权债务、分别进行了约定，将原叶家冷库划归刘武斌。2013年5月22日刘武斌以叶家冷库出资、张会变出资成立了大荔县叶家冷藏有限责任公司。还查明，被告叶家果业公司贷款、刘武斌提供股东个人保证连带责任承诺函时，刘武斌与张会变不是夫妻关系。庭审中原告提出，本案四家联保公司与胡东生、刘武斌之间不属同一法律关系中的担保人，原告因第一个担保关系偿还银行借款，取得追索权代替银行债权人的地位，依据第二个担保关系要求胡东生、刘武斌、张会变承担无限连带责任。一审判决认为，本案涉及的最高额联保合同及股东连带保证合同，均属当事人真实意思表示，保证合同合法有效。原告在借款到期借款人叶家果业未偿还时，履行担保义务偿还部分借款，故其享有对该部分债务向债务人追偿的权利，原告诉请叶家果业清偿借款及利息2213479.18元本院予以支持。被告叶家冷藏属刘武斌以叶家果业分立的叶家冷库的资产等与张会变出资而成立的公司，根据法律规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。原告主张由胡东生、刘武斌承担连带担保责任，本院认为本案属在同一债权上存在的两个不同的保证，且分别约定承担连带担保责任，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第十九条规定两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证；因此被告胡东生、刘武斌与原告同为连带共同保证人；都负有对全部债权承担保证责任的义务，债权人可以向部分保证人主张保证责任，部分保证人承担保证责任后，有权向其他保证人进行追偿；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的平均分担。”即须先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿，故原告请求胡东生、刘武斌对全部借款承担连带担保责任不能成立，本院不予支持，原告诉称理由不能成立。原告认为叶家果业登记为独立的法人企业，但其股东滥用公司法人独立地位，逃避债务，实际上各被告之间界限模糊、人格混同，违背了诚实信用原则，严重损害了债权人的利益，应由各被告胡东生、刘武斌个人对叶家果业公司的债务承担清偿责任，但没有提供证据，本院不予支持。原告请求被告张会变承担连带担保责任，因张会变在刘武斌出具承诺函、以及叶家果业在工商银行贷款时与刘武斌并非夫妻关系，因此原告该请求本院不予支持。被告刘武斌辩称其为叶家果业工行借款500万元担保，与本案涉及的450万元不属同一借款，不应承担担保责任，但庭审中对于叶家果业申请贷款500万元，经工行批准贷款450万元的事实，有调取工商银行的贷款资料、叶家果业法定代表人胡东生、其他联保企业法定代表人的陈述进行佐证，本院对其与叶家果业在工商银行的担保关系予以确认。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告大荔县叶家果业有限责任公司自本判决书生效之日起十日内偿还原告陕西昊东绿地农业科技有限公司代偿款2213479.18元，被告大荔县叶家冷藏有限责任公司承担连带责任。二、驳回原告陕西昊东绿地农业科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24721元，由被告大荔县叶家果业有限责任公司负担。二审审理中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人对证据进行了质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：2012年10月21日叶家果业公司股东胡东生、刘武斌签订分立协议，该协议约定：分立方式，公司采用新设分立方式；分立协议对公司固定资产、公司业务、公司债权债务进行划分和分担，其中将叶家果业公司的冷库资产划归刘武斌，将叶家果业公司的叶家泡沫彩钢制品厂资产胡东生。该分立协议签订后，叶家果业公司未将公司资产负债及财产清单依法通知债权人，也未依法进行公告，叶家果业公司未进行注销登记，该公司依然存续。2013年5月22日，刘武斌与张会变共同出资100万元注册成立大荔县叶家冷藏有限责任公司，其中刘武斌以货币方式出资70万元，张会变以货币方式出资30万元。二审认定其他案件与一审判决认定相同。本院认为，本案借款人是叶家果业公司，昊东绿地公司是该笔借款的担保人之一，担保人昊东绿地公司履行担保责任后，就其履行的担保责任范围依法有权向借款人叶家果业公司追偿。叶家果业公司股东胡东生与原股东刘武斌签订分立协议，协议约定分立方式新设分立方式，但叶家果业公司并未依法进行清算，也未依公司分立的法律规定将公司资产负债及财产状况通知债权人，并依法公告，公司分立未依法进行。后刘武斌与张会变注册成立的叶家冷藏公司，该公司是刘武斌、张会变以货币出资形式注册，原叶家果业公司资产并未登记在叶家冷藏公司名下。故叶家冷藏公司与叶家果业公司没有形成法定债权债务承继关系，因此叶家冷藏公司对该案借款不应承担偿还责任。刘武斌作为叶家果业公司的股东，依据分立协议占有叶家果业公司资产，致使叶家果业公司财产减少，履行债务能力减弱，影响债权人实现债权权利。刘武斌占有叶家果业公司财产，属于抽逃公司出资行为，刘武斌抽逃资金数额已经超出本案债务范围，依据相关法律规定，刘武斌对本案债务应当承担补充赔偿责任。上诉人主张刘武斌以股权转让取得公司资产，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定刘武斌以叶家冷库出资成立公司，此项事实认定的证据不足，经二审查证，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销大荔县人民法院（2016）陕0523民初1333号民事判决；二、大荔县叶家果业有限责任公司自本判决生效后十日内偿还陕西昊东绿地农业科技有限责任公司代偿款2213479.18元；三、刘武斌对本判决第二项向债务人不能追偿的债务向债权人陕西昊东绿地农业科技有限公司承担补充赔偿责任；四、驳回被上诉人陕西昊东绿地农业科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24721元，由大荔县叶家果业有限责任公司负担；二审案件受理费24507元，由原审被告刘武斌负担。本判决为终审判决审 判 长  秦文强审 判 员  李 谦代理审判员  赵 静二〇一七年四月十三日书 记 员  张晓娟