广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤刑终146号原公诉机关广东省湛江市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴华德，男，1973年2月11日出生于广东省吴川市，汉族，小学文化，户籍所在地吴川市，被捕前租住吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房、沿江路八区常发街16号三楼一居室。因本案于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于湛江市第一看守所。辩护人钟荣，广东展望律师事务所律师。原审被告人苏土弟，女，1990年9月17日出生于广东省吴川市，汉族，小学文化，户籍地吴川市，被捕前住吴川市。因本案于2015年8月27日被抓获，次日被取保候审。2016年8月24日经湛江市中级人民法院决定被取保候审，同年11月16日被逮捕。现押于广东省雷州市看守所。广东省湛江市中级人民法院审理湛江市人民检察院指控原审被告人吴华德、苏土弟犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月16日作出（2016）粤08刑初45号刑事判决。原审被告人吴华德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月8日，吴华德、苏土弟贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）10克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）12粒。同年8月25日，吴华德、苏土弟贩卖300元毒品甲基苯丙胺。2015年8月27日上午6时许，公安人员抓获吴华德、苏土弟，缴获甲基苯丙胺1082克，甲基苯丙胺片剂86.82克。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述、视听资料等。原判认为，被告人吴华德、苏土弟的行为均已构成贩卖毒品罪。吴华德是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；苏土弟是从犯，且认罪态度较好，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人吴华德犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人苏土弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元。（三）缴获的毒品甲基苯丙胺1168.82克，予以销毁；作案工具粤Ｇ×××××比亚迪牌小汽车一辆、雅马哈黑色摩托车一辆、手机五台及现金人民币14989.5元均予以没收，上缴国库。上诉人吴华德及其辩护人上诉、辩护提出，公安人员在吴华德身上缴获的甲基苯丙胺46.6克系用于吸食，应定性为非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；公安人员在501房及苏土弟摩托车上缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品131.2克及991.02克系苏土弟所有，并非吴华德所有；原判认定吴华德系主犯不当，吴华德系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院以非法持有毒品罪对吴华德从轻处罚。经审理查明：上诉人吴华德于2015年5月份租用广东省吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房（下称501房），租房费和水电费均由吴华德缴付。同年7月中旬，经吴华德同意，原审被告人苏土弟来到501房居住。为谋取非法利益，吴华德与苏土弟合谋利用501房作为藏毒地点进行贩毒。同年8月8日6时许，经短信联系，苏土弟按照吴华德的要求，将藏放在501房内的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）10克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）12粒拿到楼下，交给两名陌生男子，苏土弟收取毒资700元人民币。同年8月25日20时许，吴华德驾驶其所有的粤Ｇ×××××比亚迪小轿车到吴某4市西南医院西门外的路边，贩卖价值300元的毒品甲基苯丙胺给两名男子。2015年8月27日上午6时许，上诉人吴华德从501房携带毒品出门，行至四楼楼梯口处被民警抓获，当场从其身上缴获疑似毒品甲基苯丙胺五包、疑似毒品甲基苯丙胺片剂三包、手机两台、电子秤一台、透明自封袋子一批以及现金12189.5元。随后民警在501房内将原审被告人苏土弟抓获，并当场扣押疑似毒品甲基苯丙胺一包、疑似毒品甲基苯丙胺片剂一包、手机三台、电子秤一台及透明自封袋子一批。民警又从吴华德、苏土弟停放在该楼一楼停车库的一辆无牌雅马哈摩托车中，缴获疑似毒品甲基苯丙胺一包。经检验鉴定，从501房查获的白色晶体一包净重45.7克，红色固体片剂一包净重85.5克；从吴华德身上查获的白色晶体五包共净重45.28克、红色固体片剂三包净重1.32克，均检见甲基苯丙胺成分，其中在摩托车上查获的毒品甲基苯丙胺一包净重991.02克，含量为75.8％。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并确认的证据证实：（一）书证、物证1、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明及到案经过，证实本案的破获经过，吴华德、苏土弟因涉嫌贩卖毒品，于2015年8月27日6时许在吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号被公安机关抓获。2、搜查证、搜查笔录、扣押清单及物品照片，证实：（1）抓获吴华德时，从其身上搜获手机两台（手机号码分别为：132××××3238、184××××0647）、冰毒五包、麻古三包、电子秤一台、透明自封袋子一批以及现金人民币12189.5元；抓获苏土弟时，从其身上搜获oppo手机（手机号码：138××××8067）、Coolpad手机（手机号码：137××××1150）、三星手机各一台。（2）在吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房内，查获疑似毒品红色颗粒1包、疑似毒品白色晶体1包、电子秤1台、透明自封袋一批、摩托车钥匙2枚。用这2枚摩托车钥匙打开停放在一楼楼梯口停车库的一辆黑色摩托车，在摩托车坐垫内的一个紫色塑料箱里查获疑似毒品白色晶体1包。（3）吴川市沿江路八区常发街16号三楼一居室，在卧房提取紫色烟头1枚，在阳台栏杆下的地板上提取紫色烟头1枚等物品。（4）从证人全一妹处扣押吴华德缴交的房租2800元。公安机关对上述涉案的汽车、摩托车、手机、现金、毒品等物品均予以扣押。吴华德、苏土弟通过照片对上述现场地点以及扣押的摩托车、汽车、毒品、手机、电子秤等物品均进行了确认。3、手机通话详单，证实：（1）自2015年7月5日开始至8月27日，苏土弟（手机号码：137××××1150、138××××8067）与吴华德（手机号码：132××××3238、184××××0647）有通话联系且联系频繁。（2）李某2（手机号码：183××××4443）与吴华德（手机号码：132××××3238）、苏土弟（手机号码：137××××1150）之间经常有通话联系。（3）陈某（手机号码：138××××9014）与吴华德（手机号码：132××××3238）、苏土弟（手机号码：137××××1150）之间经常有通话联系。4、从原审被告人苏土弟使用的oppo手机（号码：138××××8067）提取2015年8月8日6时32分来自132××××3238号码（该号码是吴华德使用）发送的一条短信，内容为“十只肉，十粒贵花，两粒免果（总收七百700）”。苏土弟指认该信息是吴华德向其发送，后其从501房取出10克冰毒、12粒麻果交给购毒者并收取700元毒资。5、从上诉人吴华德使用的oppo手机（号码：132××××3238）提取2015年8月27日来自“特雾”（号码：134××××5592）发送的一条短信，内容为“我是特务帮我送＋只货来有什么事吗不接电话”；2015年8月29日来自“霞光街头”（手机号码：135××××1146）发送的一条短信，内容为“我想罗物，打电话来比我咯，我手机无钱的了。”吴华德指认以上信息是购毒者向其发送的。6、调取证据清单、七天酒店、吴川市华城大酒店地下车库和西南医院部分的监控录像、情况说明及车牌号为粤Ｇ×××××小车2015年8月25、26日活动轨迹图，证实：（1）2015年8月23日0时23分48秒，苏土弟将黑色无牌女装摩托车骑到七天酒店门口处，当日5时22分35秒，吴华德将该辆摩托车骑走；（2）8月24日9时15分30秒，吴华德驾驶一辆黑色无牌摩托车进入华城大酒店地下车库；（3）8月25日19时28分许，粤Ｇ×××××小车开往三区市场，于19时41分许前往沿江路八区常发街16号出租屋，于20时27分许从西南医院西门驶出后停在路旁同骑摩托车来的两名男子接触；（4）8月25日20时30分许，粤Ｇ×××××小车驶入华城大酒店地下车库，随后吴华德从该车驾驶员座位走出来，走到小车后面的一辆摩托车旁边，接着又走回小车旁边，打开驾驶座后面的后排车门，从车上拿一个黑色袋子放到摩托车里面，然后将摩托车开到车库另一边停放，接着回到小轿车上，于20时40分许驾驶该小车离开地下车库；（5）8月26日17时58分至59分许，一名背着小孩和黑色背包的女子走入华城大酒店地下车库，然后驾驶一辆黑色摩托车出来；（6）8月26日18时12分许，该名女子驾驶该摩托车来到菜市场买菜，然后开车回到梅菉镇创业路百步街七巷1号一楼，该名女子停放好摩托车后走上楼。苏土弟指认上述4张视频照片中驾驶黑色摩托车的女子是其本人，小汽车是吴华德所有。7、现场检测报告书，证实上诉人吴华德、原审被告人苏土弟吸食毒品甲基苯丙胺。8、机动车登记信息，证实比亚迪牌粤Ｇ×××××汽车机动车所有人是吴华德。9、吴某4市华城大酒店结账单据，证实上诉人吴华德2015年8月20日至24日入住该酒店。10、入所健康检查表，证实上诉人吴华德2015年8月29日关押到湛江市第一看守所时，经体检身体未见异常。11、吴华德、苏土弟的户籍资料信息，证明其二人作案时均已年满18周岁。（二）现场勘查笔录、现场图及照片，证实上诉人吴华德、苏土弟被抓获的现场及藏放毒品的地点位于吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号。（三）鉴定意见1、毒品检验鉴定报告，证实从黑色摩托车坐垫内查获的白色晶体一包净重991.02克；从梅菉镇创业路百步街七巷1号501房查获的白色晶体一包净重45.7克，红色固体片剂一包净重85.5克；从吴华德身上查获的白色晶体五包共净重45.28克、红色固体片剂三包净重1.32克。以上毒品均检见甲基苯丙胺成分。2、理化检验检验报告，证实净重991.02克的甲基苯丙胺含量为75.8%。3、痕迹检验报告、手印鉴定书，证实在吴川市梅菉创业路百步街七巷1号楼楼梯口摩托车内的塑料箱盖上提取的1枚手印，系吴华德所留。4、DNA个体识别鉴定书，证实上诉人吴华德租住的常发街16号住房卧室提取的烟头检出男性基因分型，与吴华德血样的基因分型一致。5、广东省公安厅粤公（司）鉴（影像）字（2015）11002号分析意见书2份，证实公安机关调取吴某4市华城酒店地下车库2015年8月24日至25日的监控视频、中国农业银行吴某4支行营业部2015年8月21日的监控视频，监控视频中的目标人与上诉人吴华德是同一人的可能性极大。（四）证人证言1、证人吴某1的证言：我自小跟随姑姑吴某2在珠海生活，在寒暑假、过年、清明才回吴某4老家与父亲吴华德见面。经对吴某4市华城酒店地下车库2015年8月25日20时30分至20时36分的监控视频进行辨认，吴某1指认视频中身穿花白短袖衬衣、蓝色牛仔短裤的男子是吴华德。2、证人吴某2的证言：我胞兄吴华德的儿子吴某1自小跟随姐姐吴淫子在珠海生活。3、证人吴某3的证言：吴华德有一台小车，平时开小车拉客，吴华德的儿子跟随吴华德的妹妹吴淫子在珠海生活。经对吴某4市华城酒店地下车库2015年8月25日20时31分42秒的监控视频进行辨认，吴某3指认视频中的男子是吴华德。4、证人梁某的证言及辨认笔录：华城大酒店地下车库2015年8月24日9时15分至18分监控视频中一名穿白色衬衣骑摩托车进入地下车库的女子，是我本人，我停放好摩托车后准备从电梯旁的楼梯上楼时，看见一名男子正在电梯口附近停放摩托车，因该男子在华城大酒店住过4天，故我认得出这名男子是吴华德。5、证人李某1的证言及辨认笔录：吴某4市华城大酒店地下车库2015年8月24日9时15分至18分监控视频中，一名男子骑一辆无牌有后尾箱的女装摩托车停到车库里面，以及8月25日20时30分至40分监控视频中，一名男子从粤Ｇ×××××小车上下来，这两名男子都是吴华德。6、证人全一妹的证言及其提供的租房合同一份，证实其于2015年8月25日将吴川市沿江路八区常发街16号三楼的一间房租给吴华德居住，并收取吴华德2015年8月25日至2016年2月25日的租金和押金共2800元。7、证人胡某的证言、租房缴费清单及辨认笔录：我于2015年5月将吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房租给一名女子使用，但房租和水电费都是吴华德缴交，该名女子不在501房住后，苏土弟2015年7月中旬入住该房，吴华德经常开一辆尾号为“728”的白色比亚迪小轿车停在我租屋附近。（五）视听资料公安侦查阶段对上诉人吴华德、原审被告人苏土弟的审讯同步录音录像资料，与其供述笔录吻合一致。（六）被告人的供述与辩解1、上诉人吴华德的供述。吴华德在公安侦查阶段多次供述其有贩卖毒品的行为，主要供述内容：2015年5月，我租住在吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房，一个月后苏土弟提议与我合作一起贩卖冰毒，我同意，随后苏土弟便带女儿一起过来和我一起住，以便平时合作贩毒。苏土弟提供购毒者的电话给我，并将我的电话告诉给购毒者，后来购毒者直接打我电话购毒，我向绰号叫“特雾”、“霞街光头”、“木生”、“马某”等人贩毒。苏土弟按每克冰毒100元人民币出售，按每包20元给我提成。同年8月27日6时许，苏土弟在501房交给我5包冰毒和3小包麻古让我贩卖，当我走出501房走到四楼楼梯口处时被公安机关抓获。公安机关在501房查获的1包冰毒、1台电子秤、1包麻古及一批自封袋，都是苏土弟的。吴华德通过照片辨认出苏土弟。此后吴华德翻供，否认有贩毒行为，只是向苏土弟购买毒品，辩称从501房和摩托车上扣押的毒品不是其所有，华城大酒店地下车库2015年8月24日上午9时15分至20分监控视频中驾驶一辆黑色无牌女装摩托车的男子、8月25日20时30分至40分监控视频中出现的男子，均不是其本人，视频中的车辆也不是其的；中国农业银行吴某4支行自助营业厅2015年8月21日22时36分至49分的三张视频截图里面的一名男子，不是其本人。2、原审被告人苏土弟的供述。苏土弟在公安侦查阶段供认：我在吴某4市区搭乘出租车认识开车的“阿明”（经辨认是吴华德）。2015年初，我多次与“阿猫”（即陈某）、吴华德在酒店里吸食冰毒，知道吴华德也贩卖冰毒，故我经常电话联系吴华德购买冰毒吸食。2015年农历六月初三（即公历7月18日），我不想在家里住，便打电话给问他找地方住，吴华德就让我和女儿住他租住的吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房，吴华德出费用。吴华德经常来501房，但一般不过夜。由于我没有工作没钱养小孩，同时还吸毒，平时生活费用都是吴华德出，所以我帮吴华德贩卖毒品，挣点生活费。吴华德将冰毒放在501房，他不在501房时就打电话叫我帮他送冰毒到楼下交给别人，并帮他收取毒资。我帮吴华德卖冰毒的钱一部分用于买奶粉、尿片等物品，剩下的钱还给吴华德。我住501房约有十几天后的一天凌晨，吴华德说有人拿冰毒给他，我坐吴华德的汽车来到一个公路的花圈附近，吴华德下车后走近一辆出租车，不久吴华德手里拎着一个黑色塑料袋走回来，吴华德送我回到501房楼下就开车离开，第二天下午三四点，吴华德带两包约100克的冰毒来到501房，吴华德叫我将两包冰毒分装出来卖，我将其中一包冰毒按1克、2克或者5克分装成十几小包，此后这两包冰毒由我和吴华德全部卖掉。几天后，吴华德又拿两包约100克的冰毒到501房，我将其中一包放在我的黑色背包里，另一包分装成十几小包，我和吴华德卖掉了几小包。我曾经于2015年8月8日6时许，根据吴华德发给我的手机短信，将10克冰毒、12粒麻古拿到501房的楼下，交给两名骑摩托车的陌生男子，收取毒资700元。又于8月25日晚，我和吴华德在三区市场购买一个紫色塑料箱子后，吴华德开车来到一栋楼的楼下，吴华德将刚才购买的紫色塑料箱拿下来带到三楼一间房子里。吴华德用一黑色塑料袋包着紫色塑料箱，又在房间里用电子秤称了三克冰毒，然后提着该黑色塑料袋和一个白色不透明塑料袋出来。随后，吴华德开车载我来到吴某4西南医院，吴华德将毒品卖给两名男子后收取现金300元，然后我们开车回到华城酒店地下停车库。吴华德停车后，从车里拿出用黑色塑料袋包着的紫色塑料箱走到我平时使用的一辆黑色摩托车旁边，将箱子放进摩托车坐垫，然后驾驶该摩托车到另一处停放好，随后走过来开小车带我离开地下车库。8月26日18时，我按照吴华德的要求，到华城酒店地下停车场将吴华德25日晚停放在该处的黑色摩托车开回来，停放在501房的一楼停车场。第二天凌晨3时许，吴华德回到501房，说他用箱子装冰毒放在摩托车里。天快亮时吴华德提着一个白色塑料袋出去，不久就被公安机关抓获了。公安机关在501房床头柜里查获一袋麻古和摩托车里提取的一袋冰毒，都是吴华德放的。苏土弟通过照片辨认出吴华德、陈某、李某2。对于吴华德的上诉理由，经查，上诉人吴华德的供述与原审被告人苏土弟的供述相一致并与证人胡某的证言相印证证实吴川市梅菉镇创业路百步街七巷1号501房实际由吴华德租住使用，苏土弟在案发前借住该房。故吴华德、苏土弟应对公安机关在该房间内缴获的毒品共同承担责任。公安机关制作的搜查证、搜查笔录、扣押清单、物品照片证实公安机关在案发现场一楼楼梯口发现的一辆黑色摩托车能够用在501房缴获的摩托车钥匙启动，吴华德、苏土弟供述称他们均使用过该摩托车，故应对公安机关在摩托车内缴获的毒品共同承担责任。原审被告人苏土弟的供述与公安机关提取的华城大酒店监控视频、公安机关出具的“关于吴华德、苏土弟贩卖毒品案相关监控录像的情况说明”及痕迹检验报告、手印鉴定书相印证证实该摩托车内缴获的毒品包装盒盒盖上的掌纹系吴华德所留，毒品系吴华德放入摩托车坐垫下的储物格内，结合公安机关提取的2015年8月8日上诉人吴华德发送给原审被告人苏土弟指使苏土弟贩卖毒品给他人并收取毒资的短信息、苏土弟与吴华德的供述及苏土弟没有经济来源的事实，应确认吴华德对毒品的控制、处分处于主导地位，在贩卖毒品犯罪中起主要作用。综上，吴华德及其辩护人认为吴华德不应对501房及摩托车内缴获的毒品承担责任，原判对吴华德犯罪行为的定性不当及认定吴华德系主犯不当等均与查明的事实不符，请求改判不予采纳。本院认为，上诉人吴华德及原审被告人苏土弟结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同贩卖毒品犯罪中，吴华德利用其租住的501作为藏毒地点，并指使苏土弟贩卖毒品给他人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人苏土弟帮助吴华德贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪态度较好，依法予以减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴华德的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 桦审判员 李欣荣审判员 翟健锋二〇一七年四月二十七日书记员 黄 赐附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。