广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民二终字第314号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司珠海分行，住所地：珠海市香洲区。负责人：汪天寿，该行行长。委托代理人：谭环宇，广东华信达律师事务所律师。委托代理人：梁健豪，广东华信达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海鑫江山融资担保有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：李松森。委托代理人：张琳，广东凯邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章赤民，男，汉族，住。被上诉人（原审被告）：肖伟芹，女，汉族，住珠海市香洲区，公民身份证号：×××3607。原审被告：珠海市拓华矿产品有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：章赤民。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司珠海分行（以下简称浦发银行珠海分行）、珠海鑫江山融资担保有限公司（以下简称珠海鑫江山公司）与被上诉人章赤民、肖伟芹、原审被告珠海市拓华矿产品有限公司（以下简称珠海拓华公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2013年1月11日，浦发银行珠海分行与珠海拓华公司签订的《融资额度协议》以及于2014年1月28日签订的《额度变更协议》，浦发银行珠海分行给予珠海拓华公司综合授信额度总额人民币1800万元，业务品种包括流动资金贷款、开立银行承兑汇票，融资额度期限为2013年1月10日至2014年7月6日。在上述融资额度下，2014年4月11日，浦发银行珠海分行与珠海拓华公司签订《开立银行承兑汇票协议书》（编号：CDl9612014880111），由浦发银行珠海分行向珠海拓华公司开立并承兑银票人民币857万；2014年3月5日，浦发银行珠海分行与珠海拓华公司签订《流动资金借款合同》（编号：19612014280084），由浦发银行珠海分行向珠海拓华公司发放流动资金贷款人民币650万元。同时，2012年3月29日，浦发银行珠海分行与珠海拓华公司签订《最高额抵押合同》（编号ZDl961201300000075），由珠海拓华公司以其位于珠海市香州区红山路288号珠海国际科技大厦1305房、1306房、1307房、地下室负一层112、113、115、117车位以及珠海市拱北莲花路280号9栋A4房屋，共计8套房产为其上述融资提供最高额抵押担保，上述抵押物已办理了抵押登记手续。2013年1月11日，浦发银行珠海分行与章赤民、肖伟芹签订（ZBl961201300000005）《最高额保证合同》，由章赤民为珠海拓华公司的上述融资提供最高保证担保，担保方式为连带责任保证担保。肖伟芹以其与章赤民的共同财产对章赤民的保证债务承担清偿责任。此外，2014年3月5日，浦发银行珠海分行与珠海鑫江山公司签订（ZBl961201400000029）《最高额保证合同》，珠海鑫江山公司为珠海拓华公司的上述融资提供最高保证担保，担保方式为连带责任保证担保。2014年4月11日，浦发银行珠海分行依约向珠海拓华公司开立并承兑银票人民币857万元，期限6个月，票面要素如下：出票人珠海拓华公司，收款人福建省诚瑞工贸有限公司，出票日2014年4月11日，到期日2014年10月11日。上述银票承兑后，珠海拓华公司未依合同约定于2014年10月11日偿还应付承兑款项，其它担保人也未履行担保义务，经浦发银行珠海分行催讨，均未偿还拖欠本息。由于珠海拓华公司严重违约，浦发银行珠海分行于2014年10月13日下发了《上海浦东发展银行宣布贷款全部提前到期通知书》，并规定在2014年10月17日前偿还全部贷款本息，但上述的珠海拓华公司、章赤民及肖伟芹均未履行还款义务和担保义务等。原审法院又查明，浦发银行珠海分行起诉后，其认可按相应合同约定，于2014年11月28日从珠海鑫江山公司在浦发银行珠海分行下属开户行的账号内，扣划款项共450万元，因而在审理期间变更珠海拓华公司立即偿还浦发银行珠海分行借款本金（含垫款）人民币7988760.12元以及至该款还清之日止的利息，并确认珠海鑫江山融资担保有限公司在本案的担保责任已解除。此外，浦发银行珠海分行也认可合同有约定的律师费未有发生，撤回该律师费用的诉讼请求。庭审中，珠海鑫江山公司辩称认为其已经履行450万元的担保义务，而浦发银行珠海分行在诉讼请求中减少该450万元的诉请，这除涉及珠海拓华公司的抵押担保责任外，还意味着作为抵押权人的浦发银行珠海分行会丧失450万元的优受偿权。但因该问题与本案不是同一法律关系，珠海鑫江山公司将另案向浦发银行珠海分行主张减轻或免除珠海鑫江山公司的保证责任。原审法院认为，浦发银行珠海分行分别与珠海拓华公司、张赤民、肖伟芹签订的《融资额度协议》、《额度变更协议》、《开立银行承兑汇票协议书》、《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等，均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应恪守履行。珠海拓华公司在合同履行中，没有按约支付承兑款和贷款，经浦发银行珠海分行催讨，仍未能偿还拖欠的本息，已构成根本的违约，浦发银行珠海分行按约有权要求支付承兑款和提前宣布全部贷款均到期。所以，浦发银行珠海分行主张珠海拓华公司偿还浦发银行珠海分行借款本金（含垫付款）人民币7988760.12元和支付相应款项利息到清偿日止，合法有据，原审法院予以支持。但是，由于浦发银行珠海分行于2014年11月28日从珠海鑫江山公司的开户行账号内扣划款项450万元，珠海拓华公司的欠款利息应当予以分段计算，即承兑汇票本金（垫付款）共5988760.12元的利息，从2014年10月11日起计算至2014年11月28日止（按合同约定及人民银行公布的有关利率计收）；而流动资金贷款6500000元的利息，从2014年9月21日起计算至2014年11月28日止（按合同约定及人民银行公布的有关利率计收），之后的利息，以欠款本金7988760.12元为其数，从2014年11月29日起计至清偿日止，按合同约定及人民银行公布的有关利率计收。至于浦发银行珠海分行主张珠海拓华公司以其位于珠海市香州区红山路288号珠海国际科技大厦1305房、1306房、1307房、地下室负一层112、113115、117车位以及珠海市拱北莲花路280号9栋A4房屋（共8套房产），均为前述融资提供最高额抵押担保，且均已办理了抵押登记手续。因此，浦发银行珠海分行依法对以上的抵押物处分所得价款享有抵押权即优先受偿权。由于章赤民、肖伟芹为珠海拓华公司上述的债务提供连带责任担保，依照担保法第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。据此，章赤民、肖伟芹应在合同约定的限额内对珠海拓华公司的债务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向珠海拓华公司追偿。关于珠海鑫江山公司担保珠海拓华公司的债务责任问题。原审法院认为，由于浦发银行珠海分行已认可珠海鑫江山公司在本案的担保责任已解除，原审法院确认珠海鑫江山公司对珠海拓华公司的担保义务已履行完毕。在庭审中，珠海鑫江山公司认为浦发银行珠海分行擅自扣划其账户存款并在诉讼中减少向珠海拓华公司450万元的诉请，这除涉及珠海拓华公司的抵押担保责任外，还意味着作为抵押权人的浦发银行珠海分行会丧失450万元的优先受偿权，浦发银行珠海分行的行为已损害珠海鑫江山公司的权益，当庭提出反诉。对此，由于珠海鑫江山公司提出的反诉与本案不是同一法律关系，珠海鑫江山公司可另行向浦发银行珠海分行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、珠海拓华公司于判决发生法律效力之日起十日内向浦发银行珠海分行偿还贷款本金（含垫付款）人民币7988760.12元和相应款项利息（其中：承兑汇票本金款共5988760.12元的利息，从2014年10月11日起计算至2014年11月28日止、流动资金贷款本金共6500000元的利息，从2014年9月21日起计算至2014年11月28日止，均按合同约定及人民银行公布的有关利率计收）并从2014年11月29日起计至清偿日止（以欠款本金7988760.12元为基数，按合同约定及人民银行公布的有关利率计算）。二、珠海拓华公司所属位于珠海市香州区红山路288号珠海国际科技大厦1305房、1306房、1307房、地下室负一层112、113、115、117车位以及珠海市拱北莲花路280号9栋A4房屋（共8套房产），为以上的融资提供最高额抵押担保，且均已办理了抵押登记手续。因此，浦发银行珠海分行依法对抵押物处分所得价款享有抵押权即优先受偿权；三、章赤民、肖伟芹应在合同约定的限额内对珠海拓华公司的债务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向珠海拓华公司追偿；四、珠海鑫江山公司已履行对珠海拓华公司450万元的保证责任，其有权向珠海拓华公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97110元、保全费5000元，合计102110元，由珠海拓华公司、章赤民、肖伟芹承担。一审判决后，浦发银行珠海分行向本院提起上诉。浦发银行珠海分行上诉请求：一、撤销一审判决第三项并依法改判，判令由张赤民和肖伟芹对珠海拓华公司结欠浦发银行珠海分行的全部债务承担连带清偿责任。二、案件的诉讼费用由章赤民、肖伟芹承担。事实理由：一审法院适用法律错误，本案中关于被上诉人保证责任范围和保证责任方式的认定和判决，应适用物权法第176条规定，而不是担保法第28条规定。浦发银行珠海分行与章赤民和肖伟芹于2013年1月11日签署ZB1961201300000005《最高额保证合同》，由章赤民为一审被告珠海拓华公司的融资债务提供最高额保证担保，担保范围为主合项下债权本息和费用等，最高限额人民币1800万元，其中对于保证责任方式，《最高额保证合同》第一条第1.1款明确约定，“本合同项下的保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”。依据《中华人民共和国物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。结合本案中浦发银行珠海分行与张赤民和肖伟芹签署的上述《最高额保证合同》中关于实现债权的在先约定，应当判令张赤民和肖伟芹依约对一审被告珠海拓华公司的全部债务承担连带清偿责任。本案一审判决中对于张赤民和肖伟芹的保证责任认定和判决适用了《中华人民共和国担保法》第28条的规定，该条与《物权法》第176条相冲突。根据《物权法》第178条的规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此，本案关于张赤民和肖伟芹保证责任的认定和判决，应适用2007年10月1日正式实施的《物权法》第176条的规定，而不是1995年10月1日施行的《担保法》第28条规定，即应按照双方在《最高额保证合同》中的约定，判令章赤民和肖伟芹对一审被告珠海是拓华矿产品有限公司的全部债务承担连带清偿责任，而不是仅对“抵押物被依法处分后仍未清偿的部分”承担连带清偿责任。珠海鑫江山公司答辩称，浦发银行珠海分行上诉请求的主要法律依据是物权法第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”浦发银行珠海分行认为在《最高额保证合同》格式条款中约定的“有权先要求任一保证人在本合同约定的范围内承担保证责任，而无须先要求其他保证人履行担保责任”就属于物权法第176条中规定的“约定”，故而要求即使有主债务人提供物保的情况下其他保证人都要先承担保证责任。事实上，物权法第176条“约定”的含义并非浦发银行的那种理解。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百六十五条的规定“依照物权权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人对实现担保物权顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理”，由此可知，物权法176条的“约定”是指对实现担保物权顺序的约定，而不是浦发银行所主张的“有权先要求任一保证人在本合同约定的范围内承担保证责任，而无须先要求其他其他保证人履行担保责任”。也就是说，债权人只有在实现担保物权时有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序才能按照约定实现债权，否则属于没有约定或者约定不明，债权人不具有选择顺序的权利，特别存在债务人提供的物保时，必须有明确的排序约定。而《物权法》为了限制浦发银行这种滥用优势地位强势主体的权利，规定了特别条款，物权法第一百九十四条第二款规定了“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”设置该条款的目的就是为防止像浦发银行这样的强势主体的债权人随意放弃或减少优先受偿的范围来加重保证人的保证责任。就本案而言，浦发银行珠海分行是主债务人珠海拓华公司全部财产的唯一抵押权人，担保财产的价值事实上超出了浦发银行珠海分行的全部债权，如果浦发银行珠海分行在没有行使物保情况下而要其他保证人承担保证责任，必然放弃对主债务人珠海拓华公司财产的抵押权，而其他保证人对珠海拓华公司的财产是不具有优先权的，按照浦发银行珠海分行的要求实现债权的结果是加重了保证的责任，这明显有悖于物权法第一百九十四条第二款的规定。珠海鑫江山公司也提出上诉，请求：一、撤销（2014）珠香法民二初字第2734号民事判决第四项；二、本案上诉费用由浦发银行珠海分行承担。事实和理由：一、本案在原审时，浦发银行珠海分行当庭陈述在2014年11月28日从珠海鑫江山公司的银行账号内扣划款项450万元，用于偿还原审被告珠海拓华公司拖欠的贷款，并以此为由变更诉讼请求，减少其对原审被告珠海拓华公司诉求，变相的放弃部分抵押权。对此，珠海鑫江山公司认为浦发银行珠海分行的行为已损害了珠海鑫江山公司的合法权益，按照《物权法》第一百九十四第二款的规定，珠海鑫江山公司应当在浦发银行珠海分行放弃抵押物优先受偿权益的范围内免除担保责任并当庭提出反诉。原审法院认为珠海鑫江山公司的反诉与本案属不同的法律关系，要求珠海鑫江山公司另行向浦发银行珠海分行主张权利，珠海鑫江山公司表示同意。故，在珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行之间争议未解决之前，原审判决第四项认定珠海鑫江山公司已履行保证责任不妥，终审法院应予以纠正。二、浦发银行珠海分行私自从珠海鑫江山公司的银行账号内扣划款项用以偿还原审被告珠海拓华公司贷款并变相的放弃部分抵押权的行为违反了我国《物权法》等法律法规的规定。首先，珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行及原审被告之间就清偿贷款事宜已发生争议并诉讼，珠海鑫江山公司是否承担保证责任应由法院确定，浦发银行珠海分行无权直接扣划珠海鑫江山公司的银行存款用于清偿贷款。珠海鑫江山公司在浦发银行珠海分行处开立了银行账号，内有500余万元的存款，该款项的所有权人为珠海鑫江山公司。按照《物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第六十五条“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”等规定，珠海鑫江山公司的银行存款未经珠海鑫江山公司的同意，任何单位和个人不行侵犯，当然也包括浦发银行珠海分行。现浦发银行珠海分行利用其特殊地位，未经珠海鑫江山公司的同意私自扣划属于珠海鑫江山公司的款项，其行为违法。当然，浦发银行珠海分行用于扣划的理由为珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行之间签订的《最高额抵押合同》第3.2条的约定“保证人有到期应付债务或应补足保证金时，债权人有权扣划保证人在上海浦东发展银行股份有限公司开立的任一账户中的资金用于清偿到期应付债务或补足保证金”。但是，该条款属浦发银行珠海分行提供的格式条款，内容上明显加重了珠海鑫江山公司作为保证人的责任，依据《合同法》第四十条的规定，属无效条款。况且，珠海鑫江山公司作为保证人，是为原审被告珠海拓华公司的贷款提供最高额450万元的保证，现因贷款清偿事宜，双方发生争议，浦发银行珠海分行向法院提起诉讼，在法院未出具生效的法律文书之前，珠海鑫江山公司是否应履行保证责任、或是怎么履行保证责任并没有确定，浦发银行珠海分行也无权按该条款执行。故，浦发银行珠海分行私自扣划珠海鑫江山公司银行存款的行为违法。其次，本案浦发银行珠海分行的债权既有债务人提供物的担保又有人的担保，几方当事人之间并没有明确约定浦发银行珠海分行如何实现债权，浦发银行珠海分行无权要求珠海鑫江山公司在债务人提供抵押物清偿债务之前承担保证责任。浦发银行珠海分行在整个诉讼过程中一直主张适用的法律条款为《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条款中的“约定”指的是对实现担保物权的顺序（最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百六十五条），也就是说，债权人只有在实现担保物权时有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序才能按照约定实现债权，否则属于没有约定或者约定不明确，债权人不具有选择顺序的权利，特别存在债务人提供的物保时，必须有明确的排序约定。而在本案中，浦发银行珠海分行与珠海鑫江山公司及其他担保人之间合同中并没有明确约定。浦发银行珠海分行与珠海鑫江山公司及其他担保人签订的几份《最高额保证合同》均是浦发银行珠海分行提供的格式合同，条款相同，《最高额保证合同》中第1.1条约定“保证人确认：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。”浦发银行珠海分行认为依据该条款可以选择保证人先履行保证责任来达到实现债权的目的，但是，该条款并没有约定债务人自己提供物的担保时如何实现债权。而按照我国《物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”该条款就是针对同一债权既有债务人提供物的担保又有人的担保作出的特别规定。根据这一规定，只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部还是部分，都要先行使抵押权来实现债权，也就是说，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任，唯一例外条款是保证人承诺仍然提供担保除外（并不包括有明确约定的除外）。上述解释是我国法学界理论及实务对该条款唯一解释，其目的就是为了限制债权人权利，防止债权人随意放弃或减少优先受偿的范围来加重保证人的保证责任，保障公平原则。但是，在本案中，浦发银行珠海分行恰恰就有这种行为，未经珠海鑫江山公司的同意私自扣划上诉人的银行存款，减少对债务人诉求，变相的放弃部分抵押权，加重了保证人的保证责任，浦发银行珠海分行的行为是违背法律规定的。最后，按照我国《物权法》、《担保法》及相关司法解释，在本案中，浦发银行珠海分行应先就债务人提供的抵押物优先受偿，抵押物不足受偿部分有保证人在合同限额内依法清偿。而这种处置也是能在最大范围内保障被上诉人的权益，但不知何种原因，浦发银行珠海分行就是不同意这种方式，其行为不但加重了保证人责任，无形中也加大了浦发银行珠海分行的风险。浦发银行珠海分行答辩称，一、从珠海鑫江山公司银行账号内扣划款项用于清偿到期应付债务符合合同约定及法律规定。珠海鑫江山公司上诉称：“该条款属被上诉人提供的格式条款，内容明显加重了上诉人作为保证人的责任，依据《合同法》第四十条规定，属无效条款。”对此，浦发银行珠海分行认为，珠海鑫江山公司上述主张缺乏事实根据与法律依据，该条款并非格式条款，亦未加重珠海鑫江山公司的法律责任，依法应认定为合法有效。理由如下：（1）《最高额保证合同》虽由浦发银行珠海分行提供，但该合同只是参考金融行业的相关法律法规及通用示范合同拟定，来作为订立合同时所参考的文本，对双方并无强制约束力。（2）从合同第六节设定“双方约定的其它事项”可以看出，双方均可对合同中的任一条款进行修订，并非不可变更。设置该条款的作用就是允许合同当事人就合同所有条款协商，协商后认为有需要修改和取消的条款，可以将协商的内容写入该备注条款中，作为合同最终生效的协议内容。因此，该合同的相关内容，已经双方协商一致，是双方的真实意思表示。（3）珠海鑫江山公司作为连带责任保证人，在签订合同时，就应当预见到可能存在珠海拓华公司不能履行到期债务而导致其需承担连带保证责任的情形。合同中，双方明确约定浦发银行珠海分行在约定条件成就下可以扣划其银行账号内的款项用于清偿到期债务，本身就是珠海鑫江山公司应该承担的保证责任。因此，上述合同条款既未加重珠海鑫江山公司责任，也未违反强制性法律规定，依法应认定为合法有效。3、珠海鑫江山公司还上诉认为其银行存款依法应受法律保护，对此浦发银行珠海分行并不持异议，但浦发银行珠海分行并未侵害其法定财产权。本案中，双方已通过合同约定，赋予浦发银行珠海分行在约定条件成就时可扣划珠海鑫江山公司银行账号内的款项用于清偿到期应付债务或补足保证金。该项约定，系珠海鑫江山公司处分名下自有财产的行为，法律、法规对此并未做禁止性规定。二、浦发银行珠海分行先行要求珠海鑫江山公司在保证范围内承担保证责任符合合同约定，并无不当。1、根据《中华人民共和国物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”浦发银行珠海分行认为，上述法律已明确规定对于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，现行法律应尊重当事人实现债权的约定，尊重债权人追索时的选择权。2、根据《最高额保证合同》第1.1条、第6.5条约定：“保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其它担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式）。债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须要求其它担保人、其它抵押人履行担保责任。”浦发银行珠海分行认为，合同已明确约定珠海拓华公司未按主合同约定履行其债务时，浦发银行珠海分行有权先要求珠海鑫江山公司在约定保证范围内承担保证责任，而无须要求其它担保人、其它抵押人履行担保责任。此项关于债权人如何选择实现债权的约定，具体、明确，是当事人的真实意思表示，且与公序良俗、诚实信用原则均不违背，法律、法规对此亦无禁止性规定。浦发银行珠海分行有权基于其如何更有利于实现债权的判断，依据合同约定选择保证人承担担保责任。因此，浦发银行珠海分行从珠海鑫江山公司银行账号内扣划款项用于偿还到期债务的行为完全符合约定，并无不当。3、珠海鑫江山公司上诉认为：“……几方当事人之间并无明确约定被上诉人如何实现债权……。”对此，浦发银行珠海分行认为，珠海鑫江山公司所诉与事实不符。首先，双方所签《最高额保证合同》已明确约定浦发银行珠海分行有权先要求珠海鑫江山公司在保证范围内承担保证责任。其次，“约定不明确”是指合同约定不清晰，导致双方当事人对合同的理解存在一定的分歧与争议，导致合同的履行存在一定障碍。显然，上述合同条款的约定是非常清晰、明确的。最后，关于实现担保物权的顺序，并非所有当事人一起签订协议，就实现债权的顺序作明确的排序，珠海鑫江山公司对此理解有误。浦发银行珠海分行认为，在合同已明确约定的情况下，法律应当尊重当事人实现债权的约定，尊重债权人追索时的选择权。三、原审判决关于“珠海鑫江山公司已履行对珠海拓华公司450万元的保证责任，并有权向其追偿”的认定是正确的。珠海鑫江山公司上诉称：“但是……减少对债务人的诉求，变相的放弃部分抵押权，加重保证人责任，被上诉人的行为是违背法律规定的。”对此，浦发银行珠海分行认为，珠海鑫江山公司上述主张缺乏事实根据与法律依据，原审判决对此认定是正确的。理由如下：（一）浦发银行珠海分行并未“私自扣划”珠海鑫江山公司银行款项，而是严格按照合同约定实现担保权。（二）根据珠海鑫江山公司提供给的担保情况汇总表，其与浦发银行珠海分行之间存在三笔贷款担保，其中案涉贷款的担保责任已于2015年1月28日解除。可见，浦发银行珠海分行已履行对珠海拓华公司所欠450万元债务的连带保证责任。如此一来，浦发银行珠海分行对珠海拓华公司所享有的债权数额已相应减少，如继续按原有诉求，显然与事实不符，与法律相悖，故浦发银行珠海分行据实变更诉求并无不当，不存在“减少诉求，变相放弃部分抵押权”之说。（三）原审判决已认定珠海鑫江山公司已履行对珠海拓华公司450万元的保证责任，并有权向其追偿，可见其权益可依法得到保护。退言之，珠海鑫江山公司在签订《最高额保证合同》并约定浦发银行珠海分行有权先要求其承担保证责任时，就应当预见到可能存在珠海拓华公司不能履行到期债务而导致其需要先承担连带保证责任的情形。若珠海鑫江山公司先承担保证责任，势必相应扣减主债权数额。换句话说，珠海鑫江山公司在签订合同之时，就应当知道将来有可能出现所诉主债权及担保物权数额因保证人履行担保责任而相应减少的情况，故该法律后果应由其自行承担，而不是推卸给浦东发展银行珠海分行。珠海拓华公司、章赤民、肖伟芹未提交答辩意见。二审期间，浦发银行珠海分行提交了下列证据：一、1.《保证金最高额质押合同》拟证明珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行于2013年9月25日签订《保证金最高额质押合同》，担保的主债权为2013年8月14日至2014年8月12日期间与债务人办理各类融资业务所发生的债权，担保金额最高不超过5000万元。2.珠海鑫江山公司提供质押的财产为其保证金账户内的现金人民币500万元，被担保的主债权包含了案涉珠海拓华公司的货款。3.浦发银行珠海分行对质押财产有第一顺位的优先受偿权，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论质权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），质权人均有权先要求出质人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须要求其他担保人履行担保责任。4.若发生合同约定的处分质押财产的情形（即债务人构成主合同项下违约的），浦发银行珠海分行有权直接处分任何质押财产、扣划保证金账户中的资金。二、《担保情况汇总表》及相关资料，拟证明案涉珠海拓华公司的贷款属于鑫江山担保公司担保的范围，其确认该笔贷款之担保责任已于2015年1月28日解除。珠海鑫江山公司对上述证据材料真实性皆无异议。本院予以采纳。经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。二审补充查明，浦发银行珠海分行与章赤民、肖伟芹签订的《最高额保证合同》第一条第1.1款明确约定，“本合同项下的保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行签订的《最高额保证合同》约定，保证人有到期应付债务或应补足保证金时，债权人有权直接扣划保证人在上海浦东发展银行股份有限公司开立的一切帐户中的资金用于清偿到期债务或补足保证金。珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行于2013年9月25日签订《保证金最高额质押合同》，担保的主债权为2013年8月14日至2014年8月12日期间与债务人办理各类融资业务所发生的债权，被担保的主债权包含了案涉珠海拓华公司的贷款。合同约定，当主债务人未履行约定履行债务时，无论质权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，质权人有权要求出质人承担担保责任，而无需要求其他担保人履行担保责任。本院认为，涉案债权既存在债务人自身物的担保，也存在人的担保，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”浦发银行珠海分行与章赤民、肖伟芹签订的《最高额保证合同》第一条第1.1款明确约定，“本合同项下的保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”。本案中当事人已经明确无论是否存在其他担保，浦发银行珠海分行皆可以要求章赤民、肖伟芹承担保证责任，故原审法院仍然判令章赤民、肖伟芹应在合同约定的限额内对珠海拓华公司珠海拓华公司的债务在抵押物被依法处分后仍未清偿的部分承担连带保证责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于珠海鑫江山公司担保责任问题。依据珠海鑫江山公司与浦发银行珠海分行签订的《保证金最高额质押合同》，珠海鑫江山公司提供担保的债权包含了珠海拓华公司的债务。而保证金账户中的资金具有质押担保性质，双方在《最高额保证合同》中明确约定浦发银行珠海分行在约定条件成就下可以扣划其银行账号内的款项用于清偿到期债务，故浦发银行珠海分行扣划珠海鑫江山公司的资金具有法律和合同依据，本院对珠海鑫江山的上诉理由不予采纳。综上，浦发银行珠海分行上诉具有法律依据，应予以改判。珠海鑫江山公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2734号民事判决第一、第二和第四项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2734号民事判决第三项为：章赤民、肖伟芹对珠海市拓华矿产品有限公司的债务承担连带保证责任。三、驳回珠海鑫江山融资担保有限公司的上诉请求。本案二审案件受理费139910元，由章赤民、肖伟芹负担97110元，由珠海鑫江山融资担保有限公司负担42800元。本判决为终审判决。审 判 长  徐烽娟代理审判员  葛阳辉代理审判员  马翠平二〇一五年八月二十日书 记 员  丘穗赟