陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕07民终1166号上诉人（原审被告）鲁俊忠，男1959年3月29日生汉族，初中文化，住宁强县。委托代理人刘卫国，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西省宁强县建筑工程公司法定代表人高少春，该公司经理。委托代理人向忠明，该公司项目经理。委托代理人李三刚，陕西三泉律师事务所律师。原审被告严发高,男,1963年7月22日生，汉族,高中文化,住宁强县。上诉人鲁俊忠因与被上诉人陕西省宁强县建筑工程公司及原审被告严发高建设工程施工合同纠纷一案，不服宁强县人民法院(2014)陕0726民初00326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁俊忠及其委托代理人刘卫国、被上诉人陕西省宁强县建筑工程公司委托代理人向忠明、李三刚和原审被告严发高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁俊忠上诉请求：撤销（2014）宁强民初字第00326号民事判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款452045.24元。事实和理由：一、上诉人应付被上诉人下欠工程款为452045.24元，不是952045.24元。一审判决将2013年6月2日被上诉人项目经理向忠明给上诉人出具的借条与同日严发高50万元转帐单据相混同，并不予扣减上诉人已实际支付的工程款，认定事实不清。二、各自独立的借条和转账凭证体现的是不同的法律事实。在向忠明给上诉人出具50万元借款时，上诉人并不知道在同一天严发高向向忠明转账支付了50万元，二人之间也不存在这种委托关系。对工程款的支付，向忠明是分别向二人算账收取的，上诉人与严发高之间并不清楚各自支付工程款的情况。《借条》体现出上诉人与被上诉人之间明确的权利义务关系，而银行转账凭证，除证明向忠明确实收到过严发高50万元外，并不能说明更多的东西。陕西省宁强县建筑工程公司辩称，一审经过多次开庭，细致调查，判决被答辩人鲁俊忠承担952045.24元是正确、合法、公正的，请求二审维持一审判决，驳回上诉。首先，涉案的50元借条作为书证，内容具体明确：钱来源于严发高卡上支出，未经鲁俊忠转手支付，证据形成时间为2013年6月2日，不是现在形成，已长时间客观存在。严发高从卡上支出的50万元，与向忠明的卡和鲁俊忠出示的借条形成完整的证据链，互为因果，相互印证，结论唯一。其次，2015年5月9日，原告与严发高的协议书证明，严发高已将50万元算入自己的账务中，答辩人总不能支付了50万，再重复支付给鲁俊忠50万。再次，50万借条证据的提交者为鲁俊忠，其对自己的主张不能自圆其说，其主张自然不能成立。陕西省宁强县建筑工程公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付下欠的工程款2295157.71元及行息损失。一审法院认定事实：2012年4月16日被告鲁俊忠、严发高分别以各自取得的宁强县汉源镇王家坝开发区两宗相邻国有土地使用权各自筹资与与原告陕西省宁强县建筑工程公司签订了羌州木业有限公司商务中心建设工程施工合同（审批更名为鲁俊忠、严发高综合楼）。合同对工程名称、承包范围、合同工期、合同价款、组成合同的文件、承包人和发包人的责任及合同生效时间进行了约定。2012年5月6日原告正式进场施工，并授权向忠明为项目负责人，全权负责工程的施工管理和财务结算。2012年8月被告鲁俊忠、严发高办理了《建筑工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》。2012年11月18日，二被告向原告发出书面变更通知：“要求将综合楼原计划框架六层局部七层变更1-32轴交B-M轴为整体七层，配筋按六层结构做，电梯井、楼梯加一层，增加面积、按面积计算。”为此原工程合同面积由原来的7093.35㎡变更增加为8832.01㎡（其中轴1-19轴为鲁俊忠投资面积4644.37㎡，轴20-31轴为严发高投资面积4187.64㎡）。2013年3月21日工程主体完工，原、被告就该工程外墙贴面砖项目，另行签订了分项承包协议，约定由原告承担全部外墙贴面砖施工，工期为50天，每平方米单价82元，现场收方一次性付清工料款。2013年9月26日至11月14日原、被告分别将墙面贴砖分项工程进行了结算，其中1-19轴鲁俊忠外墙砖1272.44㎡，价款103098.98元；20-31轴严发高墙面砖1510.68㎡，价款123875.76元。2013年9月12日被告组织五家责任主体对“综合楼”工程进行验收，评定为合格工程，但建设方鲁俊忠、严发高提出工程楼板质量厚度未达到图纸设计要求、存在安全隐患和仍有部分设计工程未做等13各方面问题未予整改解决，并拒绝在工程竣工验收报告中签字认可。为此原、被告双方因工程质量和部分未完成工程项目发生争议，被告拒绝进行工程结算。2014年2月18日原告委托四川震北工程造价咨询事务所对鲁俊忠、严发高综合楼建设工程进行工程造价鉴定，鉴定该工程总造价为9281529.35元。原告于同年4月3日向一审法院提起诉讼，要求被告支付欠工程款2295157.71元，并承担行息损失。诉讼中，鲁俊忠、严发高提出反诉，请求：1、驳回原告的诉讼请求；2、判令原告退还未完成的工程款110万元；赔偿因楼板质量问题造成的维护、加固费用30万元，赔偿损失100万元；3、判令原告承担工程逾期经济损失123万元。在诉讼过程中，原告于2014年8月4日就工程楼板厚度问题拿出了整改加固设计方案，本院针对原告的整改加固方案,组织该工程五方责任主体，并组织城建质检等单位专家对原告提出的具体整改加固方案进行评审论证，经专家和五方责任主体评审论证，对原告的楼板加固方案一致通过，并由工程设计单位四川省广元市工程设计院制作了“楼板厚度处理施工图纸”，因被告严发高出资建设的综合楼20轴-31轴工程主体部分已进行内部装修，大部分楼层已做完地面贴砖，楼板厚度加固处理已无法整体进行，2014年8月21日原告依据工程设计单位的楼板厚度加固处理进行了工程造价鉴定，鉴定工程楼板加固造价为187037.94元。2105年3月18日被告鲁俊忠、严发高就其提出的反诉请求，向本院提出五个方面的建设工程司法鉴定申请，法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，后因二被告未向鉴定机构缴纳鉴定费用，鉴定机构无法完成鉴定，汉中中院于2016年5月25日将该案退回本院院。本案在委托鉴定期间，双方当事人分别于2015年5月19日和2016年1月13日自行达成工程结算协议，并对双方争议的工程质量和未完成工程量项目进行了作价扣减。其中鲁俊忠轴1-19轴部分结算工程造价为4847308.74元，扣减未作工程项目和楼板瑕疵247308.74元，工程实际结算价款为460万元；严发高轴20-31轴部分结算工程总造价440万元，扣减工程未作项目（化粪池、电线、电缆等）和楼板瑕疵维护费43万元，工程实际结算价款为397万元。严发高在工程施工期间已经支付原告工程款300万元（含2013年6月2日严发高从工行转入向忠明账户的50万元，向忠明将该笔转款计收于鲁俊忠名下，并给鲁俊忠出具收条）以及代为原告支付其他材料和人工工资613300元，共计3613300元，严发高尚欠工程款356700元，双方协议约定从2015年8月1日起按照宁强县信用联社同期贷款利率计算逾期支付工程程拖欠款的违约金。2016年7月11日，反诉原告鲁俊忠、严发高向本院申请撤回反诉请求。经审查，鲁俊忠、严发高的撤诉申请符合法律规定，本院于次日作出（2014）宁强民初字第00326号民事裁定书，准予反诉原告鲁俊忠、严发高撤回反诉。现原告与被告鲁俊忠因双方对已经支付的工程价款部分中的50万元存在较大争议，无法达成一致核算结果。另查明，被告鲁俊忠在诉讼中提供原告项目负责人向忠明签收的支付工程价款票据6张，金额387万元。其中：1、从开工至2013年1月13日止总计条据1张，金额192万元（并注明：“以前条据作废”）；2、2013年2月16日借支鲁俊忠工程款50万元；3、2013年4月10日借支鲁俊忠工程款55万元（并注明，春节支付31万元，4月10日支付24万元）；4、2013年6月2日借支鲁俊忠工程款50万元（注明此款来源严发高卡上支出）；5、2013年9月30日借支鲁俊忠、严发高综合楼工程款20万元；6、2013年10月9日借支鲁俊忠、严发高综合楼工程款20万元；以及代为原告支付材料款277954.76元（碎石款87000元、商砼款189420元、电费1534.76元）共计4147954.76元。一审法院认为，原、被告在本案诉讼中讼争的工程质量、部分未做工程项目、工程结算等问题，双方当事人分别于2015年5月19日和2016年1月3日达成补偿结算协议，其协议内容和结算金额系当事人的真实意思表示，依法予以确认。关于本案被告鲁俊忠已支付工程款387万元中所涉及2013年6月2日支付的50万元如何认定的问题，原告以及被告严发高对该笔50万元的支付款提出异议，认为该笔工程款在出具条据时收款人向忠明已明确注明了钱来源于严发高卡上支付，且严发高又当庭提供了2013年6月2日的银行转账凭证印证了该笔款项支付时间和来源，该笔支付款项应从鲁俊忠已支付工程款中扣除，核算在严发高名下，否则将存在重复核算，显失公平。被告鲁俊忠提出，该笔工程款50万元是其与严发高在2013年初因个人借贷而产生的，2013年1月8日严发高一次性支付原告工程款100万元，这100万元中严发高同意代鲁俊忠垫付工程款50万元作为个人借款，该笔工程款条据是因事后二被告与原告项目负责人向忠明在更换这100万元条据时产生，并注明了钱的来源。为此鲁俊忠持有该笔支付工程款条据与严发高的转账凭证是不同的两笔支付工程款，应分别核算在鲁俊忠、严发高应付的工程款项下，并不存在重复核算问题。针对原告与二被告就2013年6月2日所产生50万元工程款支付的争议焦点，一审法院认为，1、被告鲁俊忠持有的2013年6月2日50万元工程款支付借条，收款人向忠明在出具该借条时，在该条据上明确注明了50万元来源严发高卡上支出，且严发高又提供了当日宁强县工商银行支行的转账凭证以及向忠明在该行个人账户的交易流水记录，均显示争议借条中的50万元是严发高支付，以上证据已形成了一条完整的证据链，证明了该款项的来源和时间节点。2、针对被告鲁俊忠关于该笔工程款提出的抗辩陈述，经查证，鲁俊忠与严发高之间的个人借贷关系发生于2013年1月8日，双方明确借贷关系后均同意从严发高预留在向忠明个人账户中的100万元工程款中借支给鲁俊忠50万元折抵为鲁俊忠支付的工程款项，同年2月16日收款人向忠明就其账户中严发高预留的100万元分别重新给严发高、鲁俊忠更换了各自50万元的工程款支付条据，该条据更换时间并非发生于2013年6月2日，而且更换条据的款项亦并非来源于严发高的账户。从条据的更换时间和借款的来源方面分析，被告鲁俊忠的抗辩事实相互矛盾，且又缺乏相应证据对其主张加以有效证明，故一审法院对被告鲁俊忠提出的抗辩主张不予采信，争议的50万元工程款应从鲁俊忠已支付的工程款中扣除，核算于严发高名下。遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百六十九条之规定，判决：一、由被告鲁俊忠在本判决生效后二十日内支付下欠原告陕西省宁强县建筑工程公司工程款952045.24元；二、由被告严发高按照与原告达成工程款支付协议时间支付下欠原告陕西省宁强县建筑工程公司工程款356700元及其双方约定逾期利息。（利率按照宁强县信用合作联社同期贷款利率计算，计息时间从2015年8月1日起计算）；案件受理费25000元，由原告陕西省宁强县建筑工程公司负担10000元，被告鲁俊忠、严发高各负担7500元。本院二审期间，上诉人鲁俊忠申请法院调取上诉人项目部负责人向忠明在宁强县信用联社、工行宁强县支行、中国邮储银行宁强支行账户2013年度资金流失情况，以证明：“如果向忠明在2013年度还有我支付给他的款项，与他自己2013年7月19日亲自书写的工程款支付单上款项不一致，证明向忠明关于分帐的50万元支付情况是虚假的陈述，一审判决认定6月2日的50万元，与严发高当天又给向忠明另行支付的50万属同一笔款项的认定是错误的。”并明确表示：“调取以上账户2013年度资金流水记录。如不能证明问题，我不再有任何意见。”经调取上述账户记录，均不能证实上诉人鲁俊忠的上诉主张。本院认为，关于本案争议的2013年6月2日50万元工程款支付问题，一审法院已从该款项的来源、支付时间等节点以及借条、转账凭证、银行账户记录等证据之间的内在联系确认了该工程款非鲁俊忠所支付；二审中上诉人申请调取的证据也不能支持2013年度还有其支付给被上诉人的其他50万元款项。根据“谁主张、谁举证”的基本原则，鲁俊忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由鲁俊忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨新海审 判 员  张鸿江代理审判员  王建芬二〇一七年四月二十一日书 记 员  熊俪雅