天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2014）丽民初字第5316号原告张金仁。委托代理人陈春红，天津市东丽区龙万达建材销售中心业务员。委托代理人刘云峰，天津众驰律师事务所律师。被告浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。法定代表人朱建平，董事长。委托代理人陈万年，该公司副总经理。委托代理人蒋德华，浙江无双律师事务所律师。被告陈新忠，农民。委托代理人高云飞。原告张金仁与被告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、陈新忠买卖合同纠纷一案，本院于2014年9月22日立案受理，依法由代理审判员石金娟适用简易程序公开开庭进行了审理。于2015年5月4日由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张金仁及其委托代理人陈春红、刘云峰，被告花园公司的委托代理人陈万年、蒋德华，被告陈新忠的委托代理人高云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张金仁诉称，2013年6月18日，浙江花园建设集团有限公司天津分公司及陈新忠与原告签订钢材买卖合同，原告按约供应了钢材。2014年4月9日，双方签订还款协议，浙江花园建设集团有限公司天津分公司及陈新忠承诺分期偿还原告下欠货款3470797.50元及损失费568800.08元。但到期后，浙江花园建设集团有限公司天津分公司及陈新忠无故拖欠。因浙江花园建设集团有限公司天津分公司没有领取营业执照，不具有诉讼主体资格，其为被告花园公司的下属分支机构，依照公司法的相关规定，其与原告签订的买卖合同所涉及的权利义务应由被告花园公司承担。为此，原告提起诉讼，要求被告花园公司给付钢材款3470797.50元（含至2014年4月9日的损失费，损失费按每天每吨4元计算），自2014年4月9日至2014年9月18日的损失费568800.08元（按每天每吨4元计算）；被告陈新忠承担连带给付责任；诉讼费由二被告承担。原告提交如下证据：1、《钢材买卖合同》1份，证明原告与被告浙江花园建设集团有限公司天津分公司签订过钢材买卖合同。2、河北银杰房地产开发有限公司与被告花园公司签订的《施工协议》1份，证明信和水岸二期-润庭工程为被告花园公司承建，陈新忠是花园公司派出的项目经理。3、照片5张，证明信和水岸二期-润庭工程为被告花园公司承建。4、《还款协议》、对账单各2份，证明原告供货总额为5470797.50元（含资金占用费即损失费）及损失费的计算方法和数额。5、送货单20份，证明送货单中的价格由网络价格与垫资费构成，原告供货总额为5470797.50元。6、调查笔录1份，证明被告花园公司或浙江花园建设集团有限公司天津分公司承揽工程情况。7、天津市北辰区人民法院（2013）辰民初字第4549号卷宗材料，证明被告花园公司抗辩意见为虚假陈述，浙江花园建设集团有限公司天津分公司虽未领取营业执照，但真实存在，浙江花园建设集团有限公司天津分公司的印章也真实存在。被告花园公司辩称，花园公司从未与原告签订过购销合同，也未授权任何人与原告签订协议，花园公司与原告不存在买卖合同关系。陈新忠不是花园公司的员工，陈新忠施工的工程为浙江鼎泰建设集团有限公司承建，与花园公司无关。浙江花园建设集团有限公司天津分公司没有登记注册，也没有使用过原告提交的购销合同中加盖的印章，原告提交的购销合同无效，故请求法院驳回原告要求花园公司承担责任的诉讼请求。假设法院认定原告与花园公司存在买卖合同关系，货款等数额亦不能以原告出具的为准，如果花园公司承担责任，原告主张的违约金也过高，需法院进行调整。被告花园公司提交如下证据：1、河北银杰房地产开发有限公司与浙江鼎泰建设集团有限公司签订的《施工协议》1份，证明信和水岸二期-润庭工程不是被告花园公司承接，花园公司不可能使用原告供应的钢材。2、《承诺书》1份，证明原告与被告陈新忠存在法律关系，与被告花园公司不存在任何法律关系。被告陈新忠辩称，被告陈新忠与原告存在钢材买卖合同关系，陈新忠是买卖合同中的实际买方，也是钢材的实际使用人，该合同与被告花园公司没有关系，陈新忠同意承担给付责任，但合同中约定的资金占用费即损失费的计算标准过高。被告花园公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据1不认可，认为浙江花园建设集团有限公司天津分公司未注册登记，合同的实际需方为被告陈新忠。对证据2的真实性没有异议，但认为《施工协议》只是意向书，不属正式合同，协议并没有履行，后陈新忠以浙江鼎泰建设集团有限公司的名义与发包方签订了施工协议。对证据3不认可，认为不能证明是在本案所涉工程现场拍摄。对证据4、5不认可，认为系原告与被告陈新忠签订，与花园公司没有关系。对证据6，认为原告应提交建设工程合同。对证据7，认为与本案无关。被告陈新忠对原告提交的证据的质证意见为：对证据1没有异议，但主张陈新忠是实际的买方，与被告花园公司无关。对证据2，认为原告没有提供原件，对该份证据的真实性及关联性均不认可。对证据3的意见同被告花园公司的意见。对证据4的真实性没有异议，对送货数额及计算资金占用费即损失费的起止时间也认可，但认为资金占用费计算标准过高，不应是货款的组成部分。对证据5的真实性没有异议，认为送货单中记载的货物的实际买方应为陈新忠，而不是花园公司，且送货单中的单价并未包含损失费，说明货款不包括损失费。部分送货单中改变了原付款方式，对此不认可。对证据6、7的意见与被告花园公司的意见相同。原告对被告花园公司提交的证据的质证意见为：认为证据1中的重要内容均为空白，对其真实性不认可，且与本案没有关联。认为证据2中涉及的工程为“中阳项目”，与本案没有关联性。被告陈新忠对被告花园公司提交的证据的质证意见为：均无异议。结合原、被告当庭陈述的事实，本院对各方当事人提交的证据做如下分析：被告陈新忠对原告提交的证据1没有异议，虽然被告花园公司对该份证据不认可，但其未提交反驳证据，故本院对该份证据予以确认。对于原告提交的证据2，原告虽未能提交证据原件，但被告花园公司作为《施工协议》的签订一方，其对该份证据的真实性予以认可，故本院对该份证据予以确认。原告提交的证据3不能证明与本案所涉工程具有关联性，本院不予确认。被告陈新忠作为原告提交的证据4中的《还款协议》及对账单的确认人，其对该组证据的真实性、关联性均没有异议，本院予以确认。被告陈新忠对原告提交的证据5的真实性、关联性没有异议，且该组证据与原告提交的证据4相互印证，故本院对原告提交的证据5予以确认。原告提交的证据6系本院制作的调查笔录，对其真实性予以确认，但该份证据与本案无关联性。原告提交的证据7系经本院调取，该组证据来源合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。对于被告花园公司提交的证据1，其未提交原件，且该份证据与本案没有关联性，本院不予确认。对被告花园公司提交的证据2，该份证据系本案另一被告陈新忠单方为被告花园公司出具的承诺，对原告不具有效力，且二被告间就本案存在利害关系，故本院不予确认。经审理查明，2013年5月14日，被告花园公司作为承包人与作为发包人的河北银杰房地产开发有限公司签订一份《施工协议》，约定由花园公司对信和水岸二期-润庭工程进行施工。协议中约定承包人派驻现场施工代表为陈新忠。原告系天津市东丽区龙万达建材销售中心业主。2013年6月18日，天津市东丽区龙万达建材销售中心与浙江花园建设集团有限公司天津分公司（以下简称花园公司天津分公司）及被告陈新忠签订一份《钢材买卖合同》，合同开头记载的供方为天津市东丽区龙万达建材销售中心，需方为花园公司，需方（担保人）为陈新忠。合同主要内容为：需方所购钢材单价依据当日钢材基准价、运输费、垫资费作为结算综合单价，货款以双方签字认可的送货单数量结算。建筑钢材基准价以供方送货当日“兰格网”上“石家庄建筑钢材市场工地采购指导价格表”中（线材、盘螺按河北钢铁价格，螺纹钢按新兴铸管价格）的价格作为基准价，特殊规格钢材及网上没有单价的，以双方确认的基准价格为准。如当天网上有多次报价，按最后一次执行；节假日网上没有公布当日报价的，按最近前一日的网上报价执行。供方负责将货物运输至石家庄市友谊大街以东、石清路以南信和水岸二期-润庭项目部，卸车及相应费用由供方负责。需方指定收货人为胡肖明对数量验收签字后视为有效，该送货单或需方收料单作为双方结算的凭证。供方给需方垫资1000吨，每批次货到现场后第15天开始计算资金占用费，垫资时间120天内付清全部货款及资金占用费（另加资金占用费每日每吨4元×120天=480元减去税金每吨50元合计430元直接写入送货单，如果需方提前还款则按每日每吨4元扣除相应金额退还给需方），逾期算违约。超过1000吨时，按每批计划300吨结清货款、不到300吨时在十天内付清货款（每吨减去税金50元），逾期算违约。双方约定每月30日核对本月所送钢材的数量及金额。上述价格为双方依据市场行情自愿协商确定的价格，按上述价格计算得出的金额均系货款，需方不得以价格过高等任何理由再次请求供方及相关部门调整。在合同履行过程中，任何一方未按照合同约定履行相应义务，违约方应承担违约期间实际欠款钢材每日加价千分之一的金额作为损失赔偿，该赔偿金为双方协商认可，一旦发生违约事宜，违约方必须遵守该约定，任何一方对赔偿金不得予以调整。以上内容担保人全部负连带责任，至供需双方货款两清为止。本合同自供、需双方及需方担保人签字、盖章之日起生效。合同落款供方处加盖有天津市东丽区龙万达建材销售中心印章，需方花园公司处加盖有“浙江花园建设集团有限公司天津分公司”印章，需方（担保人）处由陈新忠签名。合同签订后，原告自2013年11月12日开始陆续供货。原告供应每批次货物均提供送货单，送货单中记载有货物品名、单位、数量、单价、金额等内容。货物送到现场后，均由买卖合同中指定的收货人在送货单中签字。至2014年3月2日，原告供货达到1000吨（1000吨以内货物在送货单中记载的单价系由兰格网中石家庄建筑钢材市场工地采购指导价格表中所列各规格型号钢材的单价加上垫资费480元（垫资120天，每天每吨4元计算）再减去每吨50元税金构成］，送货单中记载的货款已超过400万元。后原告继续供货，直至2014年4月8日，该期间供货数量为200余吨（该期间送货单中记载的单价系由兰格网中石家庄建筑钢材市场工地采购指导价格表中所列各规格型号钢材的单价减去每吨50元税金构成）。原告所供货物在送货单中记载的总金额为4977187.60元。2014年4月9日，原告与被告陈新忠签订两份《还款协议》，协议记载的供方（甲方）为天津市东丽区龙万达建材销售中心，需方（乙方）为花园公司天津分公司，需方（担保人）为陈新忠。两份协议的主要内容为：（石家庄市友谊大街以东、石清路以南信和水岸二期-润庭项目部）经甲、乙、担保人三方对账确认，从供货日2013年11月12日至2014年12月19日止，拖欠甲方货款2829786.90元、损失费173942.76元，合计3003729.66元，乙方及担保人于2014年5月30日前给付。从供货日2013年12月19日至2014年4月8日止，拖欠甲方货款2147400.70元、损失费319667.14元。乙方及担保人于2014年7月30日前给付319667.14元，于2014年8月30日前给付2147400.70元。如乙方及担保人逾期付款按每日千分之二的标准支付损失费。担保人负连带责任，至甲乙双方货款两清为止。两份《还款协议》落款乙方花园公司项目负责人及担保人处均由被告陈新忠签名。在两份《还款协议》后各附了一份对账单，对账单中对供货时间、数量、单价、金额、损失费数额、垫资1000吨货物的日期等内容都进行了记载，被告陈新忠亦在两份对账单中签字。但此后，花园公司天津分公司、被告花园公司及陈新忠均未能按《还款协议》中约定的期限履行付款义务。被告陈新忠仅于2014年6月6日给付原告货款100万元、2014年8月6日给付货款100万元。庭审中，原告对于两份《还款协议》中记载的损失费及其诉讼请求中主张的损失费的性质均认可为违约金。另查，被告花园公司否认其设立花园公司天津分公司。花园公司天津分公司亦未在工商行政管理机关办理营业执照。2013年天津市北辰区人民法院受理了张金英诉花园公司及花园公司天津分公司买卖合同纠纷一案［（2013）辰民初字第4549号］。该案中花园公司的委托代理人之一即兼为本案花园公司代理人的陈万年。在该案中，张金英的诉讼请求为要求花园公司及花园公司天津分公司连带给付货款及补偿金，其提交的证据之一为一份在需方处加盖有“浙江花园建设集团有限公司天津分公司”印章的《钢材销售合同》。花园公司在该案答辩中称张金英与其下属花园公司天津分公司签订的《钢材销售合同》属实，对张金英提交的《钢材销售合同》没有异议。且天津市北辰区人民法院最终判决花园公司承担了给付相应货款及违约金的责任。花园公司未就该判决书提出上诉。本院认为，虽然花园公司天津分公司未领取营业执照，但被告花园公司在天津市北辰区人民法院（2013）辰民初字第4549号案件中认可花园公司天津分公司为其下属公司，且对张金英提交的加盖有“浙江花园建设集团有限公司天津分公司”印章的《钢材销售合同》予以认可，故本院确认花园公司天津分公司系被告花园公司设立，亦存在“浙江花园建设集团有限公司天津分公司”印章。被告花园公司作为花园公司天津分公司的设立机构应对花园公司天津分公司行为的后果承担相应的法律责任。原告提交的《钢材买卖合同》明确载明合同自供、需双方及需方担保人签字、盖章之日起生效。而合同落款供方处加盖有天津市东丽区龙万达建材销售中心印章，需方处加盖有“浙江花园建设集团有限公司天津分公司”印章，需方（担保人）处由陈新忠签名，符合合同生效条件。同时，结合被告花园公司承揽过信和水岸二期-润庭工程，被告陈新忠为被告花园公司派驻该工程现场施工代表的事实，本院确认该买卖合同系原告与花园公司天津分公司及被告陈新忠的真实意思表示，且合法有效。合同对各方当事人均具有约束力。原告按约供应了钢材，被告花园公司作为需方花园公司天津分公司的设立机构应按照合同约定的结算方式及期限向原告支付货款。被告花园公司未按约履行付款义务，构成违约，应承担相应的民事法律责任。买卖合同中对原告供应的1000吨以内的货物及超过1000吨后，不到300吨时的货物的单价及付款期限分别进行了约定，因被告花园公司未在约定的垫资时间内向原告支付相应货款，故上述约定应分别为原告供应的前1000吨货物及此后再行供应货物的货款的结算依据。原告提供的送货单、对账单及《还款协议》中记载的货款数额即为分别按合同约定的计算方法计算出的数额，且被告陈新忠亦在对账单及《还款协议》中签字进行了确认。对账单及《还款协议》中虽未有花园公司天津分公司及被告花园公司的盖章确认，但被告陈新忠作为被告花园公司在信和水岸二期-润庭工程中派驻的现场施工代表，原告有理由相信被告陈新忠有权代表被告花园公司与原告签订《还款协议》及对账单，故本院确认原告供应的钢材的总货款数额为4977187.60元。扣减被告陈新忠已支付给原告的200万元货款后，被告花园公司还应给付原告货款2977187.60元。原告主张的货款3470797.50元中包含了两份《还款协议》中记载的损失费493609.90元（即173942.76元＋3199667.14元），该部分损失费并非货款的组成部分，其性质应为违约金。且原告主张的568800.08元损失费，性质亦为违约金。原告对此均表示认可。因被告花园公司未按约向原告支付货款已构成违约，原告要求被告花园公司支付违约金，符合相关法律规定及合同约定，本院予以支持。虽然被告陈新忠在《还款协议》中对损失费数额亦即违约金数额进行了确认，但庭审中，二被告均对此提出了异议，认为原告主张的违约金计算标准过高。对此，本院亦认为原告主张的违约金计算标准过高，且计算期限有误，故予以调整，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍的标准计算为宜。经核算，被告花园公司应给付原告至2014年9月18日的违约金数额为386682.77元。被告陈新忠在买卖合同担保人处及《还款协议》担保人处签字，均系其真实意思表示，其与原告间的保证担保合同关系成立，并合法有效。买卖合同及《还款协议》中均约定担保人承担连带责任，故保证方式应认定为连带责任保证。保证担保的范围应包括被告花园公司拖欠原告的货款及违约金。原告与被告陈新忠约定担保人的保证期间为“至货款两清为止”，依照相关法律规定，该约定应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。现原告于保证期间内要求被告陈新忠承担保证责任，符合相关法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，判决如下：一、被告浙江花园建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张金仁货款2977187.60元及至2014年9月18日的违约金386682.77元，合计3363870.37元。二、被告陈新忠对本判决第一项承担连带给付责任。三、驳回原告张金仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39116元、保全费5000元，合计44116元，由原告张金仁负担5405元，被告浙江花园建设集团有限公司及陈新忠连带负担38711元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（递交上诉状后七日内向天津市第二中级人民法院预交上诉费，逾期不交纳，视为放弃上诉权），上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  杨富柱代理审判员  石金娟人民陪审员  于传兰二〇一五年八月七日书 记 员  姜 帅本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。四、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。五、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。六、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。七、《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。八、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。九、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第13页共14页