广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1356号上诉人（原审原告）：郑恩倩，住广东省清新县。委托代理人：梁松，广东尚宽律师事务所律师。委托代理人：刘淑雯，广东尚宽律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店。住所地：广东省广州市越秀区。经营者：杨志辉。委托代理人：梁静仪，公司员工。委托代理人：李立银，广东天穗律师事务所律师。上诉人郑恩倩因与被上诉人广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店（下称澳门街东方店）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，关于劳动合同的解除和劳动关系的截止日问题。郑恩倩2014年8月18日至2014年12月16日期间在广东省工伤康复医院住院治疗120天，该院出具的《重返工作岗位建议书》建议郑恩倩出院后尝试返回原公司工作，调换至合适轻体力岗位，如后勤或以坐姿办公为主的工作岗位，郑恩倩未能提供医疗机构出具其在2014年12月17日后确需继续停工治疗的依据，故郑恩倩应当自2014年12月17日起回澳门街东方店处上班。澳门街东方店于2015年3月30日向郑恩倩发出《是否继续履行劳动合同选择提示函》，告知郑恩倩可以根据自身状况选择继续履行劳动合同，或更换劳动岗位，或确实无法履行劳动合同时，也可选择协商终止劳动合同，并要求郑恩倩收到函件后明确告知其司是否能继续履行劳动合同。澳门街东方店向郑恩倩发出的该提示函明确提示郑恩倩工伤后有根据自身状况选择继续履行劳动合同、更换劳动岗位，或可选择协商终止劳动合同的内容，并给予郑恩倩协商的时间和方式，合法合理，但郑恩倩2015年4月20日向澳门街东方店发出的《复函》中表示是否回司继续工作以及从事何种工作，要视伤情及磨合情况而定，请澳门街东方店给予一定的康复期，该复函并未明确郑恩倩是否愿意继续回澳门街东方店处上班及重新回澳门街东方店处上班后任职何岗位，且郑恩倩亦未能在复函中提供医疗机构出具的仍需继续停工治疗的病假单，因此，澳门街东方店2015年4月30日向郑恩倩发出通知，认为郑恩倩停工留薪期已届满，其后其一直未回司返岗，也未与其司联系，复函也未能明确返岗时间，视为郑恩倩无力履行劳动合同，选择终止的做法并无不妥。澳门街东方店解除与郑恩倩劳动合同的情形不属违法，故郑恩倩要求澳门街东方店支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。至于双方劳动合同解除的时间，因澳门街东方店为郑恩倩缴纳社会保险至2015年5月，原审法院认定双方自2015年6月1日起解除劳动合同，由此认定郑恩倩、澳门街东方店在2012年12月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系。关于停工留薪期工资问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第六十六条第（二）项规定，原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。郑恩倩主张其停工留薪期应为2014年4月11日至2014年12月16日，但因广州市劳动能力鉴定委员会2014年12月29日认定郑恩倩停工留薪期为2014年4月11日至2014年7月10日，故以此认定郑恩倩的停工留薪期为2014年4月11日至2014年7月10日，澳门街东方店应支付郑恩倩上述期间的工资7829.89元[按2600元/月÷21.75天/月×（14天+8天）+2600元/月×2个月计]，澳门街东方店已支付郑恩倩上述期间工资7474.37元[（按2606元/月÷21.75天/月×14天）+5250元+（1487÷21.75天/月×8天）计]，故澳门街东方店还需支付郑恩倩2014年4月11日至2014年7月10日期间停工留薪期工资差额355.52元（按7829.89元-7474.37元计）。郑恩倩在2014年7月11日至2014年12月16日期间非处于停工留薪期，故其要求澳门街东方店支付2014年7月11日至2014年12月16日期间停工留薪期工资差额的请求缺乏依据，原审法院不予支持。关于工伤保险待遇。《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十二条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受标准为十八个月的本人工资待遇的一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付。第（二）项规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。第三十三条规定，五级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付五十个月的本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。第六十六条第（一）项规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。、郑恩倩、澳门街东方店自2015年6月1日起解除劳动合同，澳门街东方店应按《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定，支付郑恩倩一次性伤残就业补助金。至于计算基数，因郑恩倩的工资2600元/月低于2013年度广州市职工月平均工资为5313元/月的百分之六十（即3187.8元），故应以3187.8元作为计算郑恩倩一次性伤残就业补助金的基数，故澳门街东方店应支付郑恩倩一次性伤残就业补助金159390元（按3187.8元×50个月计）。因郑恩倩、澳门街东方店已解除劳动关系，郑恩倩要求澳门街东方店支付伤残津贴没有法律依据，原审法院不予支持。澳门街东方店有为郑恩倩缴纳2014年4月至2015年5月期间工伤保险，故郑恩倩的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、辅助器具费应由工伤保险基金支付，郑恩倩要求澳门街东方店支付上述款项没有法律依据，原审法院不予支持。关于住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。第五十七条规定，用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。澳门街东方店在2014年4月至2015年5月期间为郑恩倩缴纳工伤保险，其中2014年4月的工伤保险为补缴，故郑恩倩2014年4月11日至4月30日期间的住院伙食补助费应由澳门街东方店承担，自2014年5月起的住院伙食补助费由工伤保险基金承担。因此，澳门街东方店需支付郑恩倩2014年4月11日至30日期间的住院伙食补助费1400元（按100元/天×20天×70%计）。另，本案是劳动争议纠纷，护理费、营养费、交通费属人身损害赔偿纠纷的范畴，郑恩倩主张澳门街东方店支付上述费用不当，原审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十七条、第六十六条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、确认郑恩倩与广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店在2012年12月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系；二、广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性向郑恩倩支付2014年4月11日至2014年7月10日期间停工留薪期工资差额355.52元；三、广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性向郑恩倩支付一次性伤残就业补助金159390元；四、广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性向郑恩倩支付2014年4月11日至2014年4月30日期间的住院伙食补助费1400元；五、驳回郑恩倩的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店负担。判后，郑恩倩不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判支持其除交通费之外的原审诉讼请求，本案诉讼费用由澳门街东方店承担。上诉事实和理由是：我方于2012年12月入职澳门街东方店，于2014年4月11日发生工伤，伤残等级达五级。2015年4月30日被澳门街东方店函告终止与我方的劳动合同关系，请求法院判如所请。澳门街东方店答辩称，同意原审判决。本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，郑恩倩、澳门街东方店存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方均未对交通费提出异议，视为服判，本院予以维持。关于劳动关系存续期间、违法解除劳动合同经济赔偿金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，郑恩倩既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对郑恩倩的上诉请求，不予支持。关于工伤保险待遇问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条、第三十二条第（一）项、第（二）项、第六十六条第（一）项等的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和辅助器具费应当由工伤保险基金支付，因澳门街东方店已为郑恩倩购买了工伤保险，因此郑恩倩要求澳门街东方店支付上述款项没有法律依据，一审法院不予支持正确，本院亦予维持。关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费等，一审法院的认定及计算标准符合法律规定，郑恩倩主张的计算基数及期限于法无据不成立，本院亦予以驳回。关于伤残津贴，因双方已解除劳动关系，郑恩倩要支付没有法律依据；关于营养费，该主张亦没有法律依据，本院亦不予支持。关于护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”根据郑恩倩的伤情以及医嘱，其在停工留薪期确需要人护理，澳门街东方店并无提供证据证明此期间派人护理或支付了护理费，因此郑恩倩要求2014年5月13日至2014年7月10日期间的护理费于法有据，应予支持，澳门街东方店应向其支付护理费9440元（2*59天*80元/天）。郑恩倩要求2014年7月11日至8月12日期间的护理费，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1693号民事判决及案件受理费的决定。二、广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向郑恩倩支付2014年5月13日至2014年7月10日期间的护理费9440元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由被上诉人广州市越秀区澳门街风味餐厅东方店负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  崔利平审判员  印 强二〇一七年四月十日书记员  刘海杰