重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2119号上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，总经理。委托诉讼代理人：姜有为，男，1987年2月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：史进，男，1987年12月9日出生，汉族，住湖南省长沙市2。被上诉人（原审原告）：重庆奥克混凝土有限公司，住所地重庆市九龙坡区九渡口街8号，统一社会信用代码91500107203104782E。法定代理人：何伟，执行董事。委托诉讼代理人：杨莉，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑾峰，男，1968年1月25日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审第三人）：童晓刚，男，1965年10月2日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人望建（集团）有限公司（简称望建集团）因与被上诉人重庆奥克混凝土有限公司（简称奥克混凝土公司）、童晓刚买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初11738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。望建集团上诉请求依法改判，由奥克混凝土公司承担一、二审诉讼费。其理由为：1.奥克混凝土公司不是善意第三人，童晓刚的行为不构成表见代理。童晓刚不是项目经理，也没获望建集团授权，不能代理望建集团在对账单、调价函及结算单上签字。童晓刚虽然在买卖合同上作为望建集团委托代理人签字，但其所签对账单、调价函及结算单并无望建集团签章。2.双方尚未结算，奥克混凝土公司所举证据显示的货物总价高于货物实际总价。奥克混凝土公司举示的对账单据是同一时间形成的。3.望建集团所举证据显示实际货款应为6302553元，望建集团已经支付542万元，仅尚欠882553元。因双方未对账结算，付款条件尚不具备。4.望建集团没有违约，不应支付违约金。双方尚未结算，望建集团基于诚信及友好的精神才支付了部分货款。若奥克混凝土公司认为望建集团违约，按约应发出书面索赔通知，但其至今未发。即便应支付违约金，原审法院认定已经支付10万元，实际仅应付89076.59元。奥克混凝土公司二审答辩称：1.童晓刚是望建集团的项目经理，他的行为构成表见代理。2.根据合同约定，以双方每月的结算表作为付款依据，不需要再另行结算。童晓刚二审未答辩。奥克混凝土公司一审向原审法院起诉请求判决:1.望建集团立即支付货款3617383元；2.望建集团支付违约金214121.49元；3.诉讼费由望建集团承担。原审法院审理查明：2013年12月13日，奥克混凝土公司与望建集团签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》。合同约定奥克混凝土公司向望建集团提供曼哈顿二期4-5标段所需的全部预拌砼。预拌砼供应时间从2013年12月5日起至工程完工为止。奥克混凝土公司为望建集团垫资1000m³。奥克混凝土公司垫满后望建集团于15日内支付垫资砼款的70%；以后每满2000m³结算一次，从结算之日起15日内支付当次砼款的80%；尾款于最后一次结算之日起5个月内分5次均付。望建集团不按合同履行各项义务，不按时支付工程款，以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，支付合同总价3%的违约金。双方分别在合同上盖章，童晓刚在望建集团委托代理人处签名。2014年3月13日，奥克混凝土公司向望建集团出具《调价函》。函件载明因混凝土原材料水泥、河沙、矿石价格都有不同程度的上涨，导致混凝土成本增加，因此从2013年3月14日起工程所需预拌砼在原价格基础上上调10元/m³。童晓刚在该调价函上签署意见“在合同原价基础上同意上调人民币伍元（小写：5.00）”，加盖了项目部公章。2013年11月26日起，奥克混凝土公司陆续供货，经双方每月及总结算，奥克混凝土公司供货总价值7137383元。2014年9月23日，童晓刚向奥克混凝土公司出具承诺书。承诺书载明，“为了贵我双方长期友好合作，我司承诺在2014年9月25日前支付贵司现金人民币伍拾万元正，在2014年9月31日前支付现金人民币贰佰伍拾万元正给贵司。如未按此承诺支付材料款，则按承诺金额的3%支付月息给贵司。”2016年3月8日，童晓刚再次出具说明。说明载明，“我于2014年11月12日向贵司望建洋房项目支付150万元，现说明这次支付150万元中有10万元作为此次承诺违约的利息，另外140万元作为应付砼款。”在此后双方的对账单中，确认望建集团已付款352万元。望建集团另付款10万元作为逾期付款利息。原审法院认为：童晓刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，原审法院可根据查明的事实和证据，依法作出缺席判决。双方的买卖关系依法成立，受法律保护。望建集团未按照约定及时支付相应货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。望建集团提出供应小票少于奥克混凝土公司提供的，且金额比奥克混凝土公司主张的少834830元，但未提交有效证据证明差欠金额的原因，因此以奥克混凝土公司提交的结算单及对账单为准。童晓刚作为望建集团代理人在《重庆市建设工程预拌砼供应合同》上签字，让奥克混凝土公司充分相信童晓刚在调价函上的意见及每月的结算行为均代表公司。望建集团辩称童晓刚无此授权，其行为无效的意见不能对抗第三人，原审法院不予采纳。童晓刚自愿支付的利息10万元，是其代表望建集团真实意思的表示，奥克混凝土公司请求的违约金和利息总和不违反法律规定，对望建集团要求冲抵本金的意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、望建集团于本判决生效后十五日内支付奥克混凝土公司货款3617383元；二、望建集团于本判决生效后十五日内支付奥克混凝土公司违约金214121.49元。案件受理费减半收取18726元，由望建集团负担。二审诉讼中，望建集团围绕其上诉请求，举示了下列证据：1.重庆永先建设工程咨询有限公司出具的《重庆世贸广场二期花园洋房4-5标段工程未争议部分结算审核报告》，以证明工程使用的混凝土并未达到奥克混凝土公司主张的数量，以此证明奥克混凝土公司主张的供货量不属实。2.混凝土送货单若干，以前述送货单供货量达不到奥克混凝土公司主张的数量，证明奥克混凝土公司主张的供货量不属实。3.付款单据若干，证明其已经支付了500余万元货款。奥克混凝土公司质证认为：1.涉案混凝土属于望建集团与业主发生争议施工道路部分，审核报告涉及的部分与本案所涉混凝土不能完全对应。2.望建集团所举送货单不齐，与实际供货量不一致，也与上述审核报告数量不一致。3.望建集团不止一个项目，望建集团所举付款单据不能证明都是付的本案货款。货款应以结算单据为准。本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。二审诉讼中，望建集团陈述：根据该公司与童晓刚签订的内部承包合同，公司管理项目部，童晓刚管理项目。童晓刚“负责整个项目的运作。项目对外签订合同由童出面，收货和付款由项目部负责，童是项目部经理”。双方认可，按照合同约定，付款期限最后截止期限为2016年2月11日。本院认为：二审诉讼中双方争议焦点在于:一、望建集团是否应对争议货款承担支付责任；二、争议货款金额如何认定；三、已经支付的10万元“承诺违约的利息”是否应从奥克混凝土公司主张的违约金中扣减。对于前述争议焦点本院分别评判如下：一、望建集团是否应对争议货款承担支付责任双方对签订买卖合同无异议，望建集团是买卖关系的买受人，奥克混凝土公司是出卖人。童晓刚作为望建集团签订买卖合的委托代理人签名，合同加盖望建集团印鉴确认，足以让奥克混凝土公司认知童晓刚的委托代理人身份。望建集团在上诉状中否认童晓刚项目经理身份，又在二审诉讼中陈述他是项目经理，关于童晓刚身份的主张前后矛盾。但无论如何，望建集团认可童晓刚负责整个项目的运作，表示合同由童晓刚出面签订，收货和付款由项目部负责。实际履行的情况是，奥克混凝土公司陆续供货，童晓刚多次代表望建集团与奥克混凝土公司对账，货款已经大部分支付。望建集团以童晓刚为委托代理人与奥克混凝土公司签订买卖合同，随着童晓刚多次对账陆续支付了大部分货款，已经足以让奥克混凝土公司相信望建集团认可童晓刚代表其对账，童晓刚代表望建集团与奥克混凝土公司对账确认的结果，应由奥克混凝土公司承担责任。因此，即便童晓刚对账的行为不属于项目经理的职务行为，也已经构成表见代理，奥克混凝土公司应对其行为承担责任，承担本案货款的支付义务。二、争议货款金额如何认定望建集团举示的《重庆世贸广场二期花园洋房4-5标段工程未争议部分结算审核报告》并非针对本案买卖合同进行的审核，本身不足以界定买卖合同项下供货量；该公司所举混凝土送货单无法确认是完整全面的送货单，本身也不足以证明买卖合同项下供货量。双方对账形成的对账单据对数额的记载清晰明确，不能印证望建集团上述所举证据。由于缺乏足够证据推翻对账单据记载的债务关系，应按照对账单据确定债务关系，望建集团所举上述证据不应采信为本案定案依据。至于部分对账单据是否同一时间形成，不足以仅凭此就否定对账单据。望建集团主张的还款事实发生在最后对账之前，望建集团未能就已经付了款还确认超过欠款金额的债务提出合理解释，并举示足够证据证明对账单据的虚假，因此应按对账单据认定债务金额。原审判决认定适当，本院予以确认。三、已经支付的10万元“承诺违约的利息”是否应从奥克混凝土公司主张的违约金中扣减买卖合同约定，望建集团违约应支付合同总价3%的违约金。此后童晓刚向奥克混凝土公司出具承诺书，承诺若未在2014年9月31日前支付300万元，“则按承诺金额的3%支付月息给贵司。”童晓刚代表望建集团所作上述承诺，法律后果应由望建集团承受。根据上述承诺，双方修改了违约金的计算标准。双方认可，付款期限最后截止期限为2016年2月11日。望建集团至今尚欠货款3617383元，已经违反买卖合同及上述承诺约定，奥克混凝土公司有权要求望建集团按约支付违约金。童晓刚在2016年3月8日的说明中明确，2014年11月12日支付的150万元中有10万元“作为此次承诺违约的利息”，此后双方的对账中也确认该10万元作为逾期付款利息。以修改后的违约金计算标准判断，该10万元逾期付款利息加上奥克混凝土公司主张的违约金214121.49元，并未超过以修改后的违约金计算标准可以主张的违约金。因此望建集团要求将该10万元从奥克混凝土公司主张的214121.49元违约金中扣除依据不足。基于上述认定，望建集团的上诉请求依据尚不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费37452元由望建（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年四月十八日书 记 员  杨 曦