广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第2881号上诉人(原审被告):泛华工程有限公司广东分公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：郭建成，该公司总经理。委托代理人：廖雁鸣、曾宪良，均为广东海云天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州合景房地产开发有限公司，住所地：广州经济技术开发区。法定代表人：孔健涛。委托代理人：叶志松，该公司职员。被上诉人(原审原告)：广州市天建房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区。负责人：孔健涛，该公司总经理。委托代理人：柯东明，该公司职员。上诉人泛华工程有限公司广东分公司（以下简称泛华公司）因与被上诉人广州合景房地产开发有限公司（以下简称合景公司）、广州市天建房地产开发有限公司（以下简称天建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，泛华公司是原泛华工程有限公司（案外人，现名称为泛华建设集团有限公司）的分公司、分支机构，依法取得广东省工商行政部门核发的《营业执照》。泛华建设集团有限公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级的资质等级的企业法人。合景公司、天建公司均为合景泰富地产控股有限公司（案外人）旗下的下属公司，两公司为关联公司，系案涉“誉峰”项目的开发商。2006年12月22日，泛华公司（乙方）与合景公司（甲方A）及天建公司（甲方B）签订《“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同》，约定甲方A、甲方B将位于广州市天河区珠江新城D７-７地块（金穗路）誉峰项目A2、A3栋建筑物室内装修工程（以下简称案涉工程）发包给乙方施工（具体施工内容详见附件一的清单明细和装修图纸）；工程预算款为12，110，000元；总工期为150天，具体开工日期以甲方发出的开工通知书确定的时间为准；本工程所需要的全部材料（包括主材、辅材及配件等）中除石材、瓷砖由甲方采购外，其他材料均由甲方指定品牌、厂家、质量标准、型号、规格、各项技术指标参数或按照附件一清单的要求由乙方负责采购；工程竣工验收合格、移交甲方后，乙方按合同要求向甲方递交完善的竣工资料和结算书（一式四份），甲方在收到完整结算书后六个月内完成工程结算；在结算时甲方经再次检查乙方所提交的结算资料，如乙方提交的结算资料尚有不完善的地方，乙方须积极配合并办理相关不够完善的资料并提交给甲方，否则，延期结算责任由乙方承担；工程款（进度款）付款方式：（1）乙方必须在每月25日将已完成的当月工程量申报给监理单位审核，经监理单位审核完毕后转交甲方审核，经甲方审核后，甲方按甲方审定工程量的70%支付工程款给乙方；（2）该工程全部竣工并经监理公司、甲方、设计单位验收合格后，双方在六个月内办妥工程结算，甲方在工程结算完毕后15天内支付工程款至该工程结算价款的95%给乙方作为工程进度款（扣除甲方已支付款项）；（3）工程结算价款的5%作为工程质量保修金；乙方自本工程经甲方验收合格之日起计二年内提供免费维修保养，保修期满，甲方在15天内按第十五条的约定支付余款给乙方;甲方未按本合同的约定支付工程款，从逾期的第十天起，每逾期一天，应向乙方支付当期未付工程款的万分之二点一的违约金，造成工期延误的，甲方据实顺延……整体工程乙方逾期竣工的，每逾期一天乙方应按合同价款的万分之二点一向甲方支付违约金，甲方有权在未支付工程款中扣除等。2007年8月6日，泛华公司（乙方）与合景公司、天建公司（甲方A、甲方B）签订《＜“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同＞补充协议》，约定：增加工程内容、暂定总价及调整后的主合同暂定总价：A2栋（B）大货套房浴室、主人房浴室增加造价：主合同暂定总价12110000元，新增加工程后调整的主合同暂定总价13295421.4元；备注：B套间单层增加造价=B套间套房浴室、主人房浴室造价（现场实量造价）24565.28元-原合同B套间套房浴室、主人房浴室造价19743.03元；A2栋联通单元装修：联通单层造价=原合同每层的01单元82352.98元+02单元82352.98元+电梯前室15295.76元+新增加单层造价4822.25元；A3栋联通单元装修：联通单层造价=原合同每层的01单元72201.81元+02单元64099.62元+电梯前室14540.65元；由于原合同A2栋B套间单套固定综合单价也是按A套间交楼标准样板房包干价进行预算的（B套间当时未做板房，考虑其平面布局与A套差不多，故按A套进行预算），但B套的套房浴室、主人房浴室实际尺寸与预算存在差异，该部分增加造价=现场实量造价-原合同造价，详见所附清单；2、由于原合同暂定总价没包含联通层，现将A3栋单层联通层的造价以相应栋号的01（B）单元的单套造价+02（A）单元的单套造价+单层电梯前室造价暂定；现将A2栋单层联通层的造价以相应栋号的01（B）单元的单套造价+02（A）单元的单套造价+单层电梯前室造价暂定+新增加单层造价；计价方式：1、本补充协议所增加的联通单元装修工程按主合同附件一《交楼标准装修工程包干价》约定的计价方式计价，A2栋（B）大货套房浴室、主人房浴室装修工程按本协议《广州誉峰园小区A2栋（B）大货套房浴室、主人房浴室包干价（现场实量造价）》约定的方式计价；2、本补充协议所增加的工程的不再重复计取主合同第4.1条约定的综合合价等。上述合同签订后，泛华公司进场施工。后合景公司、天建公司与泛华公司就工程款结算等问题产生纠纷，泛华公司向天河法院提起诉讼，要求合景公司、天建公司支付工程款3179761.2元及违约金，合景公司、天建公司反诉要求返还公司支付逾期竣工违约金717553.89元、赔偿多领用石材的损失903968.36元、赔偿多领用瓷砖的损失69915.15元、赔偿因未履行质量保修责任造成的经济损失1360181.4元。天河法院审理后作出了（2010）天法民四初字第1597号民事判决，判令泛华公司向合景公司、天建公司赔偿多领用的石材费用903968.36元、瓷砖费用69915.15元，驳回泛华公司的诉讼请求，驳回合景公司、天建公司其它反诉请求。后双方均不服该判决提起上诉，广州市中级人民法院审理后作出了（2013）穗中法民五终字第2290号民事判决，判令维持泛华公司向合景公司、天建公司赔偿多领用的石材费用903968.36元、瓷砖费用69915.15元，驳回合景公司、天建公司其它反诉请求的判项，撤销驳回泛华公司的诉讼请求的判项，并判令合景公司、天建公司向泛华公司支付工程款1317319.75元及利息，驳回泛华公司的其他诉讼请求。该判决已于2014年3月18日发生法律效力。在上述案件中，法院依法委托的广东广信粤诚工程咨询有限公司对案涉工程造价、石材的领用量和实际使用量、第三方维修费用等进行评估。该公司作出了《广州市珠江新城D7-7地块誉峰项目A2、A3栋建筑物室内装修工程造价鉴定报告书》，其中第七项甲供材料超领扣款为1862194.19元。现合景公司、天建公司以上述判决未处理余下多领材料款888310.68元（1862194.19元-903968.36元-69915.15元）为由，于2014年4月15日向天河法院提起诉讼。诉讼过程中，针对泛华公司的答辩意见，合景公司、天建公司称其无法计算出泛华公司实际领用石材、瓷砖数量及案涉工程中泛华公司实际使用的石材、瓷砖数量，需待评估公司进行评估鉴定后才能核实确认。泛华公司对其答辩意见未提供证据予以证明。原审法院经审理认为，泛华公司与合景公司、天建公司签订的《“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同》、《＜“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同＞补充协议》均是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，均为合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。根据《“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同》约定，案涉工程的石材、瓷砖是由合景公司、天建公司采购提供，双方应对泛华公司实际领取的石材、瓷砖数量及实际使用的石材、瓷砖数量进行据实结算，泛华公司应将多领取的石材、瓷砖退还给合景公司、天建公司，无法退还的情况下，应当按照量差（平方米）与合同约定单价计算损失赔偿给合景公司、天建公司。而根据生效判决所查明的事实可知，经评估，案涉工程中泛华公司超领甲供材扣款金额为1862194.19元，而在（2013）穗中法民五终字第2290号民事判决中，法院认为合景公司、天建公司要求泛华公司赔偿多领石材损失903968.36元、多领瓷砖损失69915.15元的反诉请求金额包含于该总额中，故判令支持该反诉请求。对于剩余的超领甲供材扣款888310.68元（1862194.19元-903968.36元-69915.15元），由于在双方当事人并未完成结算的情况下，合景公司、天建公司不能确认泛华公司实际使用的石材、瓷砖等数量，其主张直到鉴定后才能确定泛华公司超领甲供材扣款的金额，该主张合理可信，法院予以采纳；泛华公司抗辩称合景公司、天建公司应早知道其超领甲供材料款并以此认为鉴定结果有误，但未提供证据予以证明，本院对此抗辩理由不予采信。另，虽然在（2010）天法民四初字第1597号案件中合景公司、天建公司反诉要求泛华公司赔偿超领甲供材扣款金额共计为973883.51元（903968.36元+69915.15元），但合景公司、天建公司并未明确表示放弃对剩余款项888310.68元的权利，泛华公司以此为由拒绝向合景公司、天建公司支付剩余款项，该抗辩缺乏依据，本院不予支持。（2013）穗中法民五终字第2290号民事判决于2014年3月18日发生法律效力，泛华公司自该日起即可确认该案未处理的剩余超领甲供材扣款的金额为888310.68元，但鉴于合景公司、天建公司并未提供证据证明其曾向泛华公司要求支付该款项而泛华公司予以拒绝，因此，本院从公平原则出发，酌情判令泛华公司向合景公司、天建公司支付自本案起诉之日（2014年4月15日）起的利息，该利息应以888310.68元为本金，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准计算。合景公司、天建公司要求按照每日万分之二点一的标准计算，该主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，泛华工程有限公司广东分公司向广州合景房地产开发有限公司、广州市天建房地产开发有限公司赔偿超领甲供材款888310.68元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，泛华工程有限公司广东分公司向广州合景房地产开发有限公司、广州市天建房地产开发有限公司支付超领甲供材款的利息（以888310.68元为本金，自2014年4月15日起计至清偿之日止，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回广州合景房地产开发有限公司、广州市天建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12680元，由广州合景房地产开发有限公司、广州市天建房地产开发有限公司负担680元，泛华工程有限公司广东分公司负担12000元；保全费4960元，由广州合景房地产开发有限公司、广州市天建房地产开发有限公司负担。泛华公司不服上诉判决，向本院提出上诉称，一、两被上诉人供材的程序是：上诉人根据图纸和合同计算出需使用石材和瓷砖品种和数额、数量，向两被上诉人提交申请，两被上诉人的供货商将材料送至工地，供货单交上诉人和两被上诉人的工地代表签收。因此两被上诉人完全知道上诉人领取的各种供材的品种和数量，其根据广东广信粤诚工程咨询有限公司作出的《广州珠江新城D7-7地块誉峰园项目A2、A3栋建筑物室内装修工程造价鉴定报告书》鉴定意见变更诉讼请求，将多领石材的赔偿数额变更为1862194.19元，提起本案诉讼，显然不合情理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，原审法院应通知鉴定人出庭作证。两审均未通知鉴定人出庭作证，故鉴定意见程序违法，不具有法律效力。两被申诉人根据鉴定意见提起本案诉讼，原审法院据此作出的判决显然是错误的。二、鉴定意见存在以下明显错误：第一、鉴定人只是根据合同、图纸进行评估。在装修过程中，根据两被上诉人的要求以及具体施工位置（特别是隐蔽工程和隐蔽部位）和工艺的要求，所用材料的品种和数量必然发生变化。对于这些变化，鉴定人必须通过现场勘验、测量，才能得出正确的鉴定意见。事实上，鉴定人在隐蔽工程和隐蔽部位的现场勘验、测量工作上是欠缺的。三、即使上诉人领取的甲供材料与实际用量有差异，但两被上诉人对工地实行严格的管理，上诉人不可能将这些材料运出工地，不排除这些材料留在工地现场或两被上诉人自行处置的可能。请求：撤销原审判决，驳回两被上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由两被上诉人负担。合景公司、天建公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚、处理正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、发生法律效力的另案（2013）穗中法民五终字第2290号《民事判决书》已明确认定涉案工程中上诉人超领取材料款总金额为1862194.19元。在该案中，两被上诉人要求上诉人赔偿多领取材料款973883.51元的反诉请求金额是该总额1862194.19元的一部分款项。2、、原审判决上诉人赔偿888310.68元是超领材料总款项1862194.19元剩余的另一部分款项。因双方结算发生分歧，超领材料扣款的具体总金额以及超领材料扣款总金额与两被上诉人提出该项反诉请求金额之具体差额，需经评估鉴定以及法院判决最终认定后才确定。3、两被上诉人至始至终从未表示放弃对剩余超领材料款项888310.68元的权利。二、原审判决依据具有相应资质的评估机构作出的评估报告、生效法院判决等证据认定涉案事实，证据充分。1、（2013）穗中法民五终字第2290号案中的评估鉴定机构及鉴定人员具备合法的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分、详实，鉴定报告（意见）亦经过合法程序质证。2、（2013）穗中法民五终字第2290号案已发生法律效力，具有既判力。3、上诉人对鉴定报告提出异议，但并未提出任何证据予以反证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十四条等相关法律法规之规定，上诉人的异议缺乏依据，不应支持。三、原审判决两被上诉人向上诉人赔偿超领取材料款888310.68元有合同及法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关法律法规的规定，上诉人应当赔付剩余的另一部分多领用材料款计888,310.68元给两被上诉人。本院二审查明，上诉人、两被上诉人均对原审查明事实没有异议，二审予以确认。本院二审认为，泛华公司与合景公司、天建公司签订的《“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同》、《补充协议》，没有违反法律、法规的强制性规定，一审认定合法有效正确，本院二审予以维持。本院（2013）穗中法民五终字第2290号民事判决已经发生法律效力，可以作为本案认定事实的依据。上述判决对广东广信粤诚工程咨询有限公司作出的《广州珠江新城D7-7地块誉峰园项目A2、A3栋建筑物室内装修工程造价鉴定报告书》进行了确认，认定泛华公司超领甲供材料价款共计1862194.19元，并据此支持了两被上诉人要求泛华公司赔偿多领石材损失903968.36元、多领瓷砖损失69915.15元的请求。《“誉峰”项目A2、A3栋装修工程施工合同》约定，案涉工程的石材、瓷砖是由合景公司、天建公司采购提供，双方应对泛华公司实际领取的石材、瓷砖数量及实际使用的石材、瓷砖数量进行据实结算，泛华公司应将多领取的石材、瓷砖退还给合景公司、天建公司，无法退还的情况下，应当按照量差（平方米）与合同约定单价计算损失赔偿给合景公司、天建公司。现两被上诉人请求上诉人赔偿超领甲供材料款余款888310.68元，有事实和法律依据，原审对此作出的认定及处理，并无不当。综上，审查原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，泛华公司的上诉理由不成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12680元由上诉人泛华工程有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  王汇文二〇一五年八月二十日书 记 员  刘 霞余立颖