四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终294号上诉人（原审被告）：攀枝花公交客运总公司。住所地：四川省攀枝花市东区学园路*号*幢。法定代表人：余哲斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁蓉，女，1973年7月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区，攀枝花公交客运总公司职工。委托诉讼代理人：赵莉莉，女，1982年12月19日出生，回族，住四川省攀枝花市东区，攀枝花公交客运总公司职工。被上诉人（原审原告）：朱红，女，1976年3月6日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：贺劲喹，攀枝花市西区清香坪法律服务所法律工作者。上诉人攀枝花公交客运总公司（以下简称公交公司）因与被上诉人朱红劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公交公司的委托诉讼代理人袁蓉，被上诉人朱红及其委托诉讼代理人贺劲喹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公交公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，对本案重新作出公正判决。事实和理由：一审法院在审理本案时认定事实及适用法律错误。朱红的停工留薪期为165天即5.5个月，应“按月”计算朱红的停工留薪期工资，即3215元/月×5.5月＝17682.5元。朱红工伤事故因第三人宋福林造成，朱红应享受的工伤保险待遇应根据朱红与第三人宋福林人身损害赔偿纠纷案件生效判决确定的赔偿数额来确定。若第三人宋福林赔偿数额低于朱红应当享受的工伤保险待遇标准，公交公司应当进行补差；若第三人赔偿数额高于朱红应当享受的工伤保险待遇标准，公交公司则不再向朱红支付停工留薪期工资及福利待遇。因此，朱红的停工留薪期工资及出勤与绩效奖金均应按照补差原则进行计算。朱红辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。朱红向一审法院起诉请求：判令公交公司支付朱红住院伙食补助费435元、护理费5374.8元、停工留薪期工资24390.23元、出勤与绩效奖1854元、未休年休假工资4434.48元、交通费200元。在一审审理过程中，朱红当庭提出增加诉讼请求，即要求公交公司支付鉴定费300元、体检费228元、复印费28元；朱红的其他诉讼请求不变。一审法院认定事实，朱红为公交公司职工，公交公司原定于2015年8月安排朱红休年休假。2015年7月15日15时40分，案外人宋福林（男，1963年2月13日生，）驾驶川DC3X**号摩托车，沿炳清线由螺丝嘴往东风方向行驶，当车行驶至炳清线千禧楼路口人行横道变更车道时摔倒，案外人郑斌驾驶号牌为川D35X**的大型客车紧急避险，导致了乘坐川D35X**的大型客车的朱红受伤的交通事故。事发后，攀枝花市公安局交通警察支队四大队出具第5104022201502961号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定宋福林负事故全部责任，朱红无责任。事故发生当天，朱红即被送往中国十九冶集团有限公司职工医院住院治疗，入院诊断为：1.左桡骨茎突骨折；2.左前臂、右手、右膝部皮肤软组织挫伤；3.左颧区皮肤软组织挫伤、皮下血肿；4.左侧鼻骨可疑骨折。2015年8月13日，朱红出院，共计住院29天，住院期间需陪护一人，出院后医嘱休息4.5个月，产生住院医疗费5546.94元已由宋福林垫付。2015年12月25日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字（2015）A668号《攀枝花市工伤认定决定书》，认定朱红因此次交通事故受到的伤害为工伤。2016年4月6日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出攀劳鉴字[2016]A0273号《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》，评定朱红因此次事故受伤致残程度为拾级。2016年9月18日，朱红因工伤保险待遇支付问题向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2016年11月17日，攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会作出攀劳人仲案[2016]296号裁决，朱红不服该裁决而诉至一审法院。同时查明，2016年4月7日，朱红以宋福林为被告诉至一审法院，要求其承担相应赔偿责任。2016年7月1日，一审法院依法作出（2016）川0402民初1491号民事判决，即判令宋福林于判决生效后十日内赔偿朱红门诊费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费共计20725.87元。朱红因不服该判决而向攀枝花市中级人民法院提出上诉，攀枝花市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）川04民终1180号民事判决，即驳回上诉，维持原判。另查明，公交公司已依法为朱红参加工伤保险，朱红因此次事故受伤住院之前十二个月的月平均工资为3215元。一审法院认为，朱红因履行工作职责遭受事故伤害，并依法被认定为工伤，应享受相关工伤保险待遇。因公交公司对朱红要求其支付出勤与绩效奖1854元的诉讼请求当庭表示认可，予以确认。本案的争议焦点为：1.朱红因第三方侵权造成工伤，在其已经从第三方处获得相应赔偿后，应如何享受工伤保险待遇；2.朱红主张公交公司三倍支付未休年休假工资是否应予支持；3.朱红因进行劳动能力鉴定产生的鉴定费、检查费、复印费是否应由公交公司承担。关于焦点一，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）“……因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第八条“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。基于此，朱红虽从案外人宋福林处获得相应赔偿，但并不影响其享受停工留薪期工资等工伤保险待遇。但其已经从宋福林处获得赔偿的赔偿项目不应当重复主张，如住院伙食补助费、护理费、交通费等。故，对朱红要求公交公司支付其院伙食补助费、护理费、交通费的诉讼请求不予支持。因公交公司对朱红受伤前十二个月的平均工资为3215元不持异议，同时对朱红受伤住院及休息期共计为165天也不持异议，故朱红主张的停工留薪期工资应为24389.66元（3215元/月÷21.75天×165天），公交公司提出停工留薪期工资应计算为17682.5元（3215元/月×5.5个月）的意见无法律依据，不应采纳。关于焦点二，《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排……”。本案中，公交公司原安排朱红于2015年8月休年休假，而朱红因第三人原因构成工伤后正处于治疗及病休期间，故未能按照原定休假时间休假。但朱红与公交公司劳动合同关系仍然存续，其应享受的带薪年休假待遇可以由公交公司征求其本人意愿后灵活安排，即朱红尚未丧失享受带薪年休假的条件。故，对朱红要求公交公司支付未休年休假工资4434.48元的诉讼请求，不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”基于此，对朱红主张公交公司支付其因进行劳动能力鉴定产生的鉴定检查费用的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条规定，判决：一、公交公司于判决生效后十日内一次性支付朱红停工留薪期工资24389.66元；二、公交公司于判决生效后十日内一次性支付朱红出勤与绩效奖1854元；三、驳回朱红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由公交公司负担。本院二审期间，公交公司申请本院调取并在庭审中出示（2016）川04民终1180号民事判决书，拟证明朱红在其与宋福林紧急避险损害责任纠纷一案中获得赔偿的情况。朱红质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，但该证据与本案不是同一法律关系，不具有关联性，不认可该证据的证明内容。本院认为，对公交公司提交的上述证据，因双方当事人对其真实性、合法性均无异议，故对该证据依法予以采信。二审期间，朱红未向本院提交新证据。一审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于朱红停工留薪期工资计算的问题。双方当事人对朱红的停工留薪期天数165天及受伤住院前12个月的月平均工资3215元/月均无异议，本院对此予以确认。关于朱红停工留薪期工资计算方式的问题，一审法院按照其停工留薪期天数乘以日工资的方式计算朱红的停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。关于朱红出勤与绩效奖、停工留薪期工资补差的问题。依照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，朱红是因第三人宋福林的原因造成的工伤，朱红在向宋福林主张赔偿后，仍有权要求享受工伤待遇。一审法院依照公交公司在一审庭审中对朱红主张的出勤与绩效奖的诉讼请求的认可以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，判决公交公司支付朱红的出勤与绩效奖、停工留薪期工资符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人公交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人攀枝花公交客运总公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓芳审判员  李淑群审判员  王 前二〇一七年四月十一日书记员  林柯均