?山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁12民终432号上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司。住所地：山东省桓台县城建设街90号，统一社会信用代码：9137032116442626XJ。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：王庆峰，山东鲁浩律师事务所律师，执业证号：13712200310103802。被上诉人（原审原告）：莱芜市官厂置业有限公司。住所地：山东省莱芜市高新区鹏泉街道办事处官厂村（村委办公楼）。组织机构代码：571672150。法定代表人：吴萍，经理。委托诉讼代理人：刘建鹏，山东恒志远律师事务所，执业证号：13712201110689983。上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人莱芜市官厂置业有限公司（以下简称官厂置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天泰公司的委托诉讼代理人王庆峰，被上诉人官厂置业公司的委托诉讼代理人刘建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：1.请求依法撤销莱城区人民法院（2016)鲁1202民初530号民事判决，并依法改判驳回官厂置业公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由官厂置业公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。在招标工作中，天泰公司委托王学本代理办理相关招投标手续，但天泰公司并未授权王学本进行施工，更未授权其代收工程款。因此其私自组织人员进行施工的行为与天泰公司无关。官厂置业公司一审提交的开工报告、开工报审表、监理工程师通知回复单中孟凡荣的签字均非本人签字，且其中应由天泰公司盖章的地方也均无本公司盖章。事实上，投标文件中的项目经理、施工员、质检员、材料员、资料员、技术负责人、预算员、安全员无一人到过官厂置业公司工地。对此，监理公司和天泰公司在如此长的施工过程中不可能不知道。而且官厂置业公司将工程款全部支付给王学本个人，而不是支付给本公司。由此可知，官厂置业公司对王学本个人施工是明知的，因此，双方之间既没有签订承包合同，也没有实际施工关系。二、一审法院判决不当。1、一审法院判决双方签订建设施工合同错误。是否签订合同是当事人自己的自由，任何单位，自然包括法院也不得干预。法院以判决形式强令天泰公司与官厂置业公司订立合同，违背了合同意思自治的原则。官厂置业公司明知本公司没有派员参加施工，更明知王学本没有施工资质，仍然放任其冒用本公司的名义进行施工。法院更不应该以此为由，责令本公司与其签订无效的施工合同。2、一审法院判决天泰公司赔偿官厂置业公司误期违约金501241元，无事实及法律依据。?首先，双方没有签订建设工程承包合同，不存在合同违约的情况。即使本公司放弃中标存在过错，也仅是承担缔约过失责任，而不应当承担违约责任。缔约过失所造成的损失，顶多也就是招标人重新招投标的费用，而不存在所谓的误期损失。更何况，双方没有签订合同，是因为官厂置业公司未及时向天泰公司发放中标通知书，另外擅自改变中标结果（建设单位变更，中标工程量及价款变更），是官厂置业公司过错在先，天泰公司自然有权拒绝签订合同。因此本案中，天泰公司既无违约，更不存在缔约过失。3、官厂置业公司主张误期违约金，但并未举出充分有效的证据，证明工程是否已经完工及未完工的原因。一审法院仅根据官厂置业公司一面之词就判决天泰公司承担误期违约金，证据不足。官厂置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。官厂置业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令天泰公司按照招标文件和投标文件的内容与官厂置业公司签订《建设施工合同》；2、天泰公司赔偿官厂置业公司因延误工期应支付的违约金100万元；3、本案诉讼费用由天泰公司承担。理由如下：官厂置业公司系月泊湖庄园（开发区一期）的开发商，2011年4月1日，天泰公司参与了月泊湖庄园（开发区一期）第四标段C1、C2楼项目的招标并中标，中标单位对中标结果无异议。由于月泊湖庄园项目属于城中村改造项目，按照莱芜市有关文件规定，城中村改造项目可以先开工后补办相关手续，因此，在天泰公司中标之后，天泰公司即进行了C1、C2楼的施工。2013年1月11日在官厂置业公司领取《建设工程规划许可证》后，2014年1月21日领取了《建设工程中标通知书》，并向天泰公司送达了《建设工程中标通知书》。天泰公司在收到中标通知书后，期间虽经官厂置业公司多次催促，但天泰公司一直不与官厂置业公司签订建设施工合同，导致官厂置业公司无法办理相关手续，给官厂置业公司造成了巨大的经济损失。一审法院认定事实：官厂置业公司系月泊湖庄园项目的房地产开发公司。2011年1月25日，官厂置业公司发布招标信息，招标项目为月泊湖第四标段。2011年3月31日，天泰公司作为投标人之一进行投标并向官厂置业公司递交了标书，投标价款为19646831.57元。当日天泰公司给案外人王学本出具授权委托书一份，委托王学本以天泰公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改月泊湖庄园工程第四标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，法律后果由天泰公司承担。委托期限为15天。天泰公司递交的投标函附录中载明误期赔偿费金额按照合同价款的万分之二/天计算，限额为合同价款的3%。主要施工管理人员表中载明项目主管为天泰公司法定代表人李波，项目经理为孟凡荣。标书还包括了其他内容。2011年4月1日，涉案工程开标，天泰公司中标，官厂置业公司自2011年4月2日至2011年4月7日期间在招标网站上对中标结果进行了公示。2014年1月21日，作出了莱建招字（2014）03002号建设工程中标通知书，工期为150天，中标价格由19646831.57元减少为16708048.09元，原规划的C2、C3楼合并为C2楼，C4楼不再建设，并规定了自发出本中标通知书之日起五日内订立书面合同并报招标监管机构备案。后官厂置业公司将中标通知书送达给天泰公司。2015年8月5日，官厂置业公司给天泰公司发公函一份，要求天泰公司于收到公函之日起5个工作日内与其签订书面合同。2015年8月10日，天泰公司回复了该公函，回复中载明天泰公司于2014年4月份收到莱建招字（2014）03002号建设工程中标通知书，但当时涉案工程的主体项目已经完成。涉案工程的C1号楼的开工日期为2011年8月23日，C2号楼也已在2011年开工建设，孟凡荣在开工报告、工程开工报审表、监理工程师通知回复单中均签订确认。官厂置业公司将涉案工程C1、C2号楼的工程款7739770元支付给了案外人王学本及彭涛。另，官厂置业公司提交授权委托书一份，载明“李波系山东天泰建工有限公司法定代表人，现授权山东天泰建工有限公司莱芜分公司王学本为公司代理人，全权负责工程所有事宜，特此证明。”并加盖山东天泰建工有限公司公章，李波签字确认。以上事实，由莱建招字（2014）03002号建设工程中标通知书、公函一份、公函回复一份、授权委托书一份、投标资格审查表一份（共计26页）、商务标标书一份（共计13页）等及庭审笔录中原被告陈述在案佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。本案中，官厂置业公司作为招标人针对涉案工程进行了公开招标，天泰公司作为投标人在招标文件规定的提供投标文件的截止时间前进行了投标并中标。后官厂置业公司给天泰公司送达了中标通知书，官厂置业公司与天泰公司针对本案所涉投标招标已达成合意，双方应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。而天泰公司辩称的其未与官厂置业公司签订相关施工合同就应视为自动放弃该工程，无法律依据，不予认可。因此官厂置业公司要求天泰公司按照招标文件和投标文件的内容与其签订建设施工合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。天泰公司辩称案外人王学本不是其公司的职工，王学本仅在投标招标期间的行为可以代表天泰公司，期限15天届满后，王学本的代理权限已解除，但官厂置业公司提交的另一份授权委托书中明确记载天泰公司法定代表人李波授权天泰公司莱芜分公司王学本为公司代理人，全权代理涉案工程所有事宜。因天泰公司在投标阶段已授权给王学本代理权限，因此官厂置业公司完全有理由相信天泰公司再次委托王学本代理涉案工程的其他事项。天泰公司虽然对该授权委托书的真实性提出质疑并要求鉴定，但天泰公司未在规定时间内提交鉴定申请材料，视为放弃该项权利，因此对天泰公司的该项辩称不予采信。本案中涉案工程的中标通知书发出时，涉案工程已开工建设，天泰公司辩称中标的工程不是由天泰公司所建，但根据官厂置业公司提交的开工报告、开工报审表、监理工程师通知回复单中可以看出，孟凡荣作为施工单位的项目经理在上述文件中签字，这与天泰公司自己提交的投标资格审查表、商务标标书这两份文件中载明的项目经理为孟凡荣一致。并且官厂置业公司也将部分工程款支付给了王学本，由此可以认定涉案工程系天泰公司所施工建设，天泰公司辩称的涉案工程不是由其建设的主张，证据不足，不予采信。本案中双方虽然至今未签订建设施工合同，但涉案工程已实际由天泰公司方施工建设，双方的行为应受招标文件及中标人的投标文件中的相关规定所约束，且关于违约金的约定属于合同的实质性内容，招标人与中标人不得再订立关于这一内容的其他协议。因此因涉案工程至今未竣工验收，官厂置业公司要求天泰公司支付因延误工期而产生的违约金的诉讼请求，予以支持。根据官厂置业公司的招标文件及被告的商务标标书规定，误期赔偿费金额按照合同价款的万分之二/天计算，误期赔偿费限额为合同价款的3%，依照该规定，本案的违约金应计算为501241元（取整）（16708048.09元×3%）。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东天泰建工有限公司在本判决生效之日起十日内与原告莱芜市官厂置业有限公司签订建设施工合同；二、被告山东天泰建工有限公司支付原告莱芜市官厂置业有限公司误期违约金501241元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费减半收取6900元，由被告山东天泰建工有限公司负担3900元，由原告莱芜市官厂置业有限公司负担3000元。本院在二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：官厂置业公司在二审审理过程中，提交了C1、C2号楼的主体结构混凝土强度检测方案各一份，上面加盖了“山东天泰建工有限公司”的印章及“孟凡荣”在上面签字。天泰公司对公章及孟凡荣的签字予以否认，并申请进行司法鉴定，同时对官厂置业公司在一审审理中提交的授权委托书（授权王学本全权代理月泊湖工程所有事宜）上的公章及开工报告、开工报审表、监理工程师通知回复单中的“孟凡荣”的签字进行鉴定。2017年3月6日，日照浩德司法鉴定所出具【2017】文鉴字第66号《鉴定意见书》，鉴定意见为：官厂置业公司提供的证据中“孟凡荣”的签名均不是本人所签，三份检材中加盖“山东天泰建工有限公司”印章均不是天泰公司的印章。本院认为，天泰公司曾经就“月泊湖庄园第四标段C1C4号楼”向莱芜市高新区鹏泉街道办事处官厂村民委员会投标，但官厂村民委员会没有给天泰公司送达中标通知书。官厂置业公司提交2014年1月21日的“月泊湖庄园第四标段C1C2号楼”中标通知书中，招标主体由“莱芜市高新区鹏泉街道办事处官厂村民委员会”变更为“莱芜市官厂置业有限公司”，招投标的工程项目由C1C4楼变更为C1C2号楼，中标价19646831.57元变更为16708048.09元，相应缩减了工程价款，天泰公司以此为由未与官厂置业公司签订建设工程承包合同。天泰公司主张虽然在招标过程中，委托王学本代理办理相关招投标手续，但是并未授权王学本代表天泰公司组织进行施工，更未授权其代收工程款，王学本组织人员进行施工的行为与天泰公司无关，天泰公司只认可孟凡荣是其工作人员。经鉴定，官厂置业公司提交的开工报告、开工报审表、监理工程师通知回复单及主体结构混凝土强度检测方案中“孟凡荣”的签字均非孟凡荣本人签字，授权委托书、C1C2号楼主体结构混凝土强度检测方案中加盖的“山东天泰建工有限公司”印章均不是天泰公司的印章。因此，官厂置业公司提交的证据无法证实王学本所组织施工的工程系代表天泰公司所承建，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，官厂置业公司要求天泰公司与其签订建设工工程施工合同并承担未签合同的损失，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，天泰公司的上诉请求成立，应予支持；因天泰公司在二审中提交了新的证据，导致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初530号民事判决；二、驳回莱芜市官厂置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费元6900元、二审案件受理费13800元，鉴定费22000元，均由上诉人莱芜市官厂置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年四月二十四日书 记 员  吕 敏