陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终134号上诉人（原审被告）刘华，女，汉族，1967年11月22日出生。委托代理人朱继存，宝塔区宝塔法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）延安市殡仪馆。住所地：陕西省延安市宝塔区陵园路。组织机构代码证：76633683-5。法定代表人周建华，该馆馆长。委托代理人赵晓芳，陕西旷达律师事务所律师。委托代理人马靖，陕西旷达律师事务所律师（实习）。上诉人刘华因与被上诉人延安市殡仪馆劳动争议一案，不服延安市宝塔区人民法院(2016)陕0602民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘华，被上诉人的委托代理人赵晓芳、马靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘华请求：1、依法撤销（2016）陕0602民初4458号民事判决书；2、判令由被上诉人与上诉人共同到当地养老保险经办机构为上诉人补缴上诉人与被上诉人单位工作期间（2012年2月至2015年12月）的养老保险费；3、请求判令由被上诉人支付上诉人失业保险金9247.5元；4、请求判令由被上诉人支付上诉人解除劳动关系的代通知金3000元；5、判令被上诉人支付上诉人经济补偿12000元；6、判令被上诉人支付上诉人未订立劳动合同的二倍工资33000元；7、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人于2012年2月28日由被上诉人雇用，在延安市殡仪馆从事饮事员工作，月工资为3000元。上诉人在被上诉人处工作期间，工作认真负责，按照被上诉人处的工作要求完成了自己的工作任务。上诉人在被上诉人处工作至2015年12月31日，工作了3年10个月，被上诉人处领导给上诉人及其他工友讲，单位经费紧缺，雇用人员不再继续雇用，让上诉人及其他工友下月就不要再来上班了，就这样被上诉人解除了与上诉人的事实劳动关系，解除事实劳动关系时被上诉人未提前三十日书面通知上诉人，解除劳动关系后也未给上诉人支付经济补偿，因被上诉人不给上诉人办理社会保险参保手续，缴纳社会保险费，不给上诉人订立书面劳动合同。被上诉人延安市殡仪馆辩称，1、延安市宝塔区（2016）陕0602民初4458号《民事判决书》适用法律正确，认定事实清楚，判决合法有据，不存在撤销事由。二审法院应予维持该判决，对上诉人的无理诉求予以驳回；2、关于缴纳养老保险金和支付失业保险金，依法应由答辩人缴纳的部分答辩人会依法承担；3、关于代通知金3000元和经济补偿金12000元，答辩人依法执行该判决内容；4、未签订劳动合同的二倍工资应为15000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月二倍的工资”即15000元（1200元/月×5个月+1500元×6个月）。综上所述，答辩人认为：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，保护答辩人的合法权益。一审法院认定事实：2012年2月28日，被告刘华到原告延安市殡仪馆从事厨师工作，月工资为1200元。被告接受原告口头通知于2015年12月31日下班后再未到原告延安市殡仪馆工作。原、被告从未签订过书面劳动合同。原告也未给被告缴纳过社会保险。2016年3月12，被告向延安市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2016年9月22日,延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2016）第207号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人与申请人共同到当地养老保险经办机构为申请人补缴申请人在被申请人单位工作期间（2012年2月至2015年12月）各自应承担的养老保险费：其缴纳标准、比例及金额均以保险经办机构计算核定数据为准，其中所产生的利息由被申请人承担；二、由被申请人支付申请人失业保险金9247.5元；三、由被申请人支付申请人解除事实劳动关系代通知金3000元；四、由被申请人支付申请人经济补偿12000元；五、由被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资33000元。”原告不服，诉至法院。另查明，延安殡仪服务中心于2012年11月14日登记成立。原告延安市殡仪馆与被告刘华从未签订过解除或者终止劳动合同的书面凭证，被告也从未与延安市殡仪服务中心签订过书面劳动合同。又查明，2012年3月至2012年8月，被告工资为1200元/月；2012年9月至2014年5月，被告工资为1500元/月；2014年6月至2015年12月，被告工资为3000元/月。被告离职前12个月平均工资为3000元。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。本案中被告刘华受原告延安市殡仪馆管理，在原告延安市殡仪馆从事厨师工作，原告按月支付被告工资，故原、被告之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方之间已形成事实上的劳动关系。原告于2015年12月31日口头解除与被告的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，原告应支付被告代通知金3000元。现被告要求原告支付经济补偿的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（三）项之规定，故本院予以支持。故由原告支付被告经济补偿12000元（3000元/月×4个月）。因原、被告未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应当支付原告未签订劳动合同的二倍工资15000元（1200元/月×5个月＋1500元/月×6个月）。关于被告要求原告缴纳养老保险金、支付失业保险金的诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，故本院不作处理。原告以被告的用人单位为延安殡仪服务中心、被告自动离职，主张不支付被告未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿、代通知金，因被告刘华于2012年2月28日到原告延安市殡仪馆从事厨师工作，而延安殡仪服务中心于2012年11月14日登记成立，且原告延安市殡仪馆与被告刘华从未签订过解除或者终止劳动合同的书面凭证，被告也从未与延安市殡仪服务中心签订过书面劳动合同，且原告也未能提供被告自动离职的证据，故原告的主张不能成立综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条（三）项、第四十七条、八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决:一、由原告延安市殡仪馆于本判决生效之日起十日内支付被告刘华经济补偿12000元、未签订劳动合同的二倍工资15000元、代通知金3000元；二、驳回原告延安市殡仪馆的诉讼请求。案件受理费1231元，原告已预交，现减半收取，实际由原告负担615.50。本院认为，上诉人刘华受被上诉人延安市殡仪馆管理，在被上诉人延安市殡仪馆从事厨师工作，被上诉人按月支付上诉人工资，故双方之间已形成事实上的劳动关系。被上诉人于2015年12月31日口头解除与上诉人的劳动关系。应当支付上诉人代通知金、经济补偿及未签订劳动合同的二倍工资。关于上诉人要求被上诉人给其缴纳养老保险金、失业保险金的诉求，不属于人民法院审理范围，故一审法院对此未作处理是正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。上诉人刘华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1251元，由刘华负担。本判决为终审判决。审判长  马东风审判员  韩永虎审判员  刘小涛二〇一七年四月十七日书记员  李 惠