新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）博中民二初字第48号原告（反诉被告）新疆博宇建筑安装工程有限责任公司。法定代表人王涛，该公司董事长。委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司。法定代表人木塔力甫·斯拉木，该公司总经理。委托代理人伊力江·那买提，新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司总经理。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司。负责人伊力江·那买提，该分公司总经理。委��代理人阿力木江·阿孜，男，维吾尔族，新疆申辉项目管理有限公司工作人员。二被告（反诉原告）的共同委托代理人玉尔古力，新疆商务律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆博宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称博宇公司）与被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司（以下简称布拉克公司）、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司（以下简称布拉克分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月5日、16日公开开庭进行了审理。阿腾别克担任翻译人员。博宇公司的委托代理人康国军，布拉克公司的委托代理人伊力江·那买提，布拉克分公司的负责人伊力江·那买提及其委托代理人阿力木江，以及布拉克公司、布拉克分公司的共同委托代理人玉尔古力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）博宇公司诉称：2013年4月1日，博宇公司与布拉克公司及布拉克分公司签订了《建筑工程施工合同》，约定：被告（反诉原告）布拉克公司将布拉克高层商住楼工程承包给博宇公司，开工日期2013年4月1日，竣工日期2014年6月30日，工程单价为每平方米1570元，以实际工程量为准。合同签订后，博宇公司按照合同约定进行施工，当博宇公司将该工程的主体完工，抹灰、电路基本完成的情况下，因布拉克公司后续工程进度款不到位，双方解除了合同，后续工程由被告自行组织施工队完成。为此，博宇公司、布拉克分公司双方于2014年5月16日签订了一份《工程合同、协议解除协议书》，按该解除协议约定，双方就已经发生的布拉克高层商住楼主体工程量进行全部认定重新决算。博��公司据此于2014年6月30日做出《工程决算书》，确定工程造价为49042150.07元，但被告时至今日才支付3080万元，还拖欠工程款18242150.07元未付，其中近400多名民工有近800多万元工资未付。故提起诉讼，请求：一、判令被告立即支付拖欠的工程款18242150.07元。二、本案诉讼费由被告承担。二被告（反诉原告）共同答辩并反诉称：第一，涉案工程经过了招投标程序，针对两个标的，分别签订了《建设工程施工合同》。合同明确约定了承包价格并明确了按图纸包工包料，工程内容包括土建、水暖、电梯等，也明确了工程款支付方式及违约条款。博宇公司的张雷项目部在施工过程中故意寻找各种借口和理由拖延工程，给布拉克公司、布拉克分公司造成很大影响，尽管已按合同约定足额支付了工程款项（共计支付工程款3180万元），但该项目部仍然消极怠工，在勉强完成���程主体后，于2014年5月12日经初步验收撤出。2014年6月5日，双方就撤出的具体事宜达成协议并约定了决算方式。双方目前还处在对工程量的核算过程中。该项目部撤出后，原告仍然按施工合同另行委派项目部继续施工，双方之间的合同关系并未解除。在张雷项目部撤出后，工程量的核算工作尚未结束，仍具备付款条件的情况，博宇公司于2014年10月10日就提起诉讼，其诉讼主体身份不符，亦不符合案件起诉要求。第二、因考虑工期紧，为了鼓励博宇公司项目部工作积极性，提高工程质量，双方曾于2013年5月5日签订了《布拉克商住楼建筑工程施工合同补充协议书》，将工程单价提高为每平方米1570元，再次明确为包工包料的固定价格。但是，由于博宇公司的施工项目部故意拖延，严重影响工期，已经给布拉克公司及布拉克分公司造成了巨大经济损失，加之该价格的变动为���招投标后备案施工合同的重大实质性变动，属无效，故布拉克公司及布拉克分公司不予执行。博宇公司以此核算，不合法也不合理。第三，博宇公司以布拉克公司及布拉克分公司拖欠农民工工资为借口到各级政府部门无理取闹，给布拉克公司及布拉克分公司造成极坏影响。按约定，民工工资部分早已处理完毕，在有关部门协调下，又于2014年11月25日达成协议，先垫付100万元民工工资。双方调整后的单价为1570元／平方米，约定2014年6月30日竣工，工程延期一天支付5000元违约金，并赔偿损失。但至2014年5月份，张雷项目部才勉强完成主体工程并交付验收。因项目部违反合同约定的工程进度，无法按时竣工，根据《工程施工合同》专用条款第三十五条的约定，应当承担每天5000元的违约金和因延期交房所造成的直接损失170万元（其中包括采暖费、过渡费、补偿费���费用），以及因项目部未按设计要求施工所造成的返工、维修经济损失767901.35元。由于张雷项目部的过错已被撤出工地，相关事宜也已达成协议，但对因违约所造成的经济损失并未免责。又因张雷项目部不具备独立承担民事责任的主体身份，根据相关法律要求，应与建设项目施工承包人承担连带责任。故反诉请求：1、博宇公司支付违约金90万元；2、博宇公司赔偿违约造成的经济损失2467901.35元。3、诉讼费由被告承担。原告（反诉被告）博宇公司针对反诉答辩称：一、对签订合同的时间、内容，解除合同的时间、退出工地的时间没有异议。二、博宇公司收到的工程款数额是3080万元，不是反诉原告主张的3180万元左右。三、博宇公司并无违约行为，不存在工期延误的事实。双方的合同是2013年的4月1日签订的，但反诉原告没有做到合同约定的四通一平的施工条���，而是博宇公司签订合同后完成的，这也是导致工期拖延的原因。另一方面反诉原告也没有按照工程进度支付工程款。反诉原告要求支付违约金90万元没有事实依据。四、反诉原告主张的采暖费、过渡费和补偿费与博宇公司的施工没有关系。博宇公司在交付时双方签字验收，也经过了新疆建设工程检测中心检测，质量合格，不存在因返工维修给其造成767901.35元质量损失的事实。请求驳回反诉原告的反诉请求。原告博宇建筑公司为证明其诉讼主张向法庭提供了下列证据：证据一、2013年4月1日，布拉克公司与博宇公司签订的一、二期《建设工程施工合同》各1份、2013年5月5日《补充协议书》1份。用以证明：合同约定工程造价每平方米1570元，博宇公司没有违约行为。主合同第43页双方作出特别约定，发包人完成四通一平后才能施工，但布拉克公司没有完成，是由博宇公司完成的。延期交工是布拉克公司的原因造成的。证据二、2014年5月16日，《工程合同、协议解除协议书》1份，用以证明：经双方协议，原《建设工程施工合同》解除，并约定：停工后按实际发生工作量，依照国家规定结算取费，改变了原有合同中按固定价格结算的约定。证据三、涉案工程检测报告、主体质量验收意见书各1份，用以证明：博宇公司施工质量合格。证据四、主体认定书2份、经济签证1份、工程量认定表A、B段各1份，用以证明：博宇公司完成的工程量是经过双方签字确认的。证据五、涉案工程A、B段决算书各1份，用以证明：工程造价为49042150.07元。证据六、《经济纠纷情况说明》复印件1份，用以证明：双方解除了合同，不存在后期履行合同的问题，布拉克公司认可的工程款为38493359.83元，现还欠700多万元。证据七、布拉克公司委托申辉公司作出的工程结算审查书1份，用以证明：涉案工程价款是38493359.83元，是布拉克公司自认的数额，采用的工程量也是以四方确认的工程量计算出的结果。布拉克公司、布拉克分公司对上述证据的质证意见是：除证据五、七外，对其余证据的真实性认可，但对证明的问题不认可。认为：布拉克公司已经完成了“四通一平”工作；补充协议是对备案合同的重大实质性变更，单价由中标价1270元变更为1570元，不具有合法性，博宇公司也未按时按量完成建设工作，不能按补充协议的单价进行结算；解除协议第五条约定双方后期洽谈再签订协议，补充协议书已经没有效力了。证据四只是说明在施工过程中完成的内容，但是对工程量没有确定。对证据五形式有效性及内容均不认��。证据六说明的内容明确说的是项目部撤出，而不是合同解除，表述的工程价款是在没有诉讼前的，诉讼后应当依法确定。证据七结算审查书上没有布拉克公司及分公司签字，不具备证据的形式要件，真实性不认可，不能再作为依据。本院对博宇公司提举的上述证据的认证意见是：除证据五、七外，双方对其余证据的真实性均认可，本院亦予以确认，可以作为定案依据。证据五、七属单方形成的证据材料，未经双方共同确认，本院不予采信。布拉克公司、布拉克分公司为证明其诉讼主张向法庭提供了下列证据：第一组证据：《建设工程施工合同》复印件2份，用以证明：合同第一条第三项及专用条款明确约定了施工范围；专用条款第六条明确约定了价格，一期为17352824元，二期为28269935.96元；专用条款10-25-2条款明确约定了博宇公司不按合同竣工每天应支付5000元违约金。第二组证据：《施工合同》、木沙江安装电路收据、《土石方开挖承包合同》、吴新灵收据、《地基处理方案》、监理工程师通知单复印件各1份，发票复印件4份，用以证明：在博宇公司进场施工前“四通一平”工作已完成。第三组证据：工程款支付证据15份、原博宇公司项目经理申廷民说明1份、财务科说明1份、布拉克公司代付项目部钢材款的说明1份，用以证明：布拉克公司共计支付工程款3180万元，其中钢材款100万元支付给了申廷民。第四组证据：函件3份，用以证明：博宇公司向布拉克公司提出无理要求，超出了合同的范围，故意拖延工期。第五组证据：2014年5月12日验收意见书、2014年6月5日《协议》，用以证明：《建设工程施工合同》并未解除，而只是撤换项��部，仅是对已完成工程量和支付款项进行了约定。第六组证据：认定证明复印件1份、工程量的认定书复印件3份、经济签证复印件1份，用以证明：涉案工程没有任何设计变更和增加工程量的问题，不存在追加款项，核算应当按主合同为依据。第七组证据：博宇公司博宇建字（2014）11号文件，用以证明：双方之间合同并未解除，工程仍在验收过程中。第八组证据：博乐市人力资源和社会管理局证明复印件1份，用以证明：双方民工工资问题早已处理完毕。第九组证据：商品房买卖合同1份，用以证明：给第三方延期交房的损失计算方法：房屋每户平均120平方米，平均3150元每平方米，共140户，一个月时间，按万分之5的违约金计算。第十组证据：热力公司供热面积核查单，用以证明：因博宇公司延期交工，多交暖气费905220.3元。第十一组证据：经济签证45份，用以证明：双方在2014年6月6日工程量认定《证明》中已经说明，增减工程量部分一方确认举证后经监理认证即可，张雷项目部撤出后，已施工部分的返工维修损失为767901.35元。第十二组证据：2013年5月5日补充协议书复印件1份、2013年5月16日解除协议书复印件1份，用以证明：为了尽快施工，涉案工程单价提高了300元，变成了1570元。其他没有变更。要求法院确认该协议无效。解除协议第五条约定双方另行洽谈，这个协议是没有效力的，也没有按这个协议执行。后期签订了撤销项目部的协议书。博宇公司对上述证据的质证意见是：对第一至九组证据及第十二组证据的真实性认可，但认为：第一组证据不能证明博宇公司有违约行为，解除合同后对结算方式双方也有约定。第二组证据只能证明二被告从事了放线、接水、接电的工作，不能证明在2013年4月已经完成了“四通一平”工作，监理公司通知单的真实性不能确认，申廷民签字的真实性不能确认，双方之间的施工合同的签订日期晚于该开工通知的2012年10月18日，且也未说四通一平工作已经做完，其中没有通知博宇公司进场的意思表示。第三组证据不能证明支付了100万元工程款，款付给申廷民本人了要有给申廷民支付的凭据。第四组证据不能证明博宇公司消极怠工，告知书和申请只是一个沟通意向；第五组证据不能证明只是撤换项目部而公司留下施工的问题，验收意见书说明乙方必须撤出工地。在工地只有乙方的一个项目部，所以注明了一下是撤出项目部，实际上不可能仅撤出一个项目部。双方对工程决算有约定，但是没有按约定支付。对第六组证据证明的问题不认可，认为最后一页经济��证在施工中出现了和设计不同的问题，变更了施工方案。第七组证据是为了后期施工的需要而制作。当年5月16日解除合同后是以博宇公司的名义继续施工，因为双方备案的建筑施工合同是不能改变的，如果进行工程转让就违反了建筑法的相关规定。协议书中约定项目部撤出后，乙方是协助后期工作。使用的材料、质检报告是以博宇公司的名义上报的，施工资料以博宇公司的名义进行，验收也是以博宇公司的名义进行，但不能说明合同未解除。第八组证据需要布拉克公司及分公司出示转到账户上100万元的凭据。第九组证据不能证明要证明的问题，可能要承担的和已经承担的是不一致的。第十组证据核查单不是交费票据，不能证明90万元的数额。第十一组证据经济签证单是重庆一个施工单位施工的，是布拉克公司自己找的项目部，博宇公司主体验收合格，没有出现工程质量问题，博宇公司不能承担这些损失。对第十二组证据证明的问题不认可。补充协议不是阴阳合同，与法律规定不相悖，双方可以对施工过程的事项做出变更。双方签订的解除协议和6月5日的协议都可以反映出后期施工是布拉克公司进行的。本院对上述证据的认证意见是：各方对第一至九组证据及第十二组证据的真实性均认可，本院亦予以确认，可以作为定案依据。第十组及第十一组证据，系布拉克公司及分公司单方制作的，博宇公司不予认可，对其真实性无法确认，本院不予采信。依博宇公司的申请，本院委托新疆安诺建设工程项目管理事务所有限公司对涉案工程由博宇公司施工部分的价款依照招投标调增减、实际结算两个标准分别进行了价格鉴定。鉴定后，出具了新疆安诺建管鉴字（2015）第04-1号《鉴定报告》和新疆安诺建管鉴字（2015）���04-2号《鉴定报告》（包括2015年7月8日修正报告）。博宇公司对上述鉴定报告的质证意见是：对新疆安诺建管鉴字（2015）第04-1号《鉴定报告》结论和鉴定依据均不认可；对新疆安诺建管鉴字（2015）第04-2号《鉴定报告》（修订）中基坑人工清土、人工费价格等有异议。布拉克公司、布拉克分公司对上述鉴定报告的质证意见是：对新疆安诺建管鉴字（2015）第04-1号《鉴定报告》认可；对新疆安诺建管鉴字（2015）第04-2号《鉴定报告》（修订后）的合法性、关联性均不认可。认为鉴定机构对未修改部分未做出说明，违反了司法评估鉴定程序，不能作为定案依据。本院认证意见是：上述鉴定报告均系依法委托有审价资质的鉴定机构作出，且鉴定程序合法，鉴定机构已经对双方提出的问题作出了书面答复，鉴定意见合法有效，可以作为定案依据。本院经���理查明：一、2012年8月，布拉克公司开始了涉案工程的前期施工“四通一平”准备工作。2013年3月，布拉克公司通过招投标，将涉案工程发包给了博宇公司。2013年4月1日，布拉克公司、布拉克分公司同博宇公司就涉案一期工程签订了《建设工程施工合同》，约定：一期工程内容为土建、水、暖、电安装、电梯安装、消防、管网、装修、装饰；承包范围按施工图纸包工包料；质量为合格；开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2014年6月30日，总价为固定价一期17352824元，建筑面积13852平方米。在专用条款中约定，发包人要在开工前三日内完成“四通一平”工作；合同价款按工程进度拨付，工程款必须转入承包人公司指定账户；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：工程在±0.00完成后，一次支付工程款200万元，±0.00以上按每月25日报进度计划，一周内审定后，按所完成工程量的50%支付工程款，待工程达到竣工要求，发包人将工程款支付到总工程款的80%，剩余工程款待工程竣工验收合格后支付10%，竣工验收六个月后支付5%，剩余5%作为保修金，工程质量保修到期后一次性付清；承包人违约责任为承包方不按合同约定的期限内竣工，为延期的每一天向发包方支付5000（伍仟）元违约金，并赔偿发包方的损失；合同还约定了其他款项。同日，布拉克公司、布拉克分公司同博宇公司就涉案二期工程又签订了《建设工程施工合同》，工程地点相同，二期工程合同价款为28269935.96元，面积为22864平方米。其余约定同布拉克商住楼一期合同内容相同。上述两份合同签订后，博宇公司开始对涉案工程进行施工。2013年5���5日，布拉克分公司与博宇公司签订《补充协议》约定：中标价和实际施工价不符，将涉案工程单价变更为每平方米1570元，该造价为包工包料价格，固定造价，不存在价格和人工工资的调差；涉案工程只由申廷民（修改为张雷）一人负责，不得转包和转卖，发包方（甲方）只认申廷民（修改为张雷）为乙方，任何人不能代替；其他事项按《建设工程施工合同》执行。2014年5月16日，博宇公司与布拉克分公司签订了《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》，乙方（博宇公司）项目部同意发包方（甲方）建议退出涉案项目工地，并约定：一、乙方现施工的部位抹灰到第十层，双方同意确定乙方必须在2014年5月25日之前退出；二、所有工程设备甲方继续施工需要乙方留下的按现行租赁价款结算；三、工程停工后，按实际发生的工程量，依据国家规定结算、取费。由乙方聘请有资���的造价员预算，甲方找有资质的审核单位决算定案。具体工程量由甲乙双方及预算、审核四方认可。工程量按国家有关规定结算。四、项目部退出后，由甲方组织施工，乙方公司协助后期工作。五、详情按双方后期洽谈同意的事项再签订详细协议。同年6月5日，布拉克分公司（甲方）与博宇公司（乙方）签订《协议》约定：一、工程量按乙方实际完成的工程量，根据国家规定按甲、乙、监理三方签字确认的书面凭证为决算依据。三方各执一份，双方应在2014年6月6日将工程的工程量确定定案。二、工地现有乙方使用的设备移交给甲方，洽谈签订租赁合同另定。三、乙方（施工项目部）在2014年6月6日必须撤出工地。撤出后十日内甲方应借给乙方工人工资50万元。四、甲方在收到乙方决算之日起必须在90天内结束。五、乙方依三方确定的工程量预算，由甲方委托第三方（��资质的机构）审计。甲方收到乙方审计报告后一个月内甲方向乙方暂借工程款100万元。双方规定时间内必须完成决算定案，如有争议部分由当地法院解决。工程定案后双方按多退少补的方案执行。六、在决算结束后甲方应将乙方所支工程款扣除，余款先支付50%给乙方，2014年10月30日前将剩余的工程款留5%的保修金，全部支付完毕。若不能支付完毕所造成的后果均由甲方负责。法定保修期满，若不出现质量问题，甲方全部退还乙方保修金。同年6月6日，布拉克分公司、博宇公司、监理公司三方签订了《关于布拉克高层商住楼主体工程量认定证明》，《布拉克高层商住楼主体认定书》（1）、（2）、（3），《布拉克商住楼A座主体工程量认定表》、《布拉克商住楼B座主体工程量认定表》，《经济签证》对博宇公司施工的涉案工程的施工量进行了确定，并在认定证明中约定：工程量以认定书记载的内容为准，对于工程量，若有遗留部分，一方有足够证据，可以增减工程量，监理作证。二、2014年1月10日，博宇公司就涉案工程铝塑复合窗提出了《变更申请》。2014年2月25日，博宇公司就工程款支付、申廷民借款、电梯消防、钢材价格等问题向布拉克公司发出了《告知书》。2014年4月1日，博宇公司再次就铝塑复合窗、电梯消防等问题向布拉克公司发出了《告知书》。2014年4月15日，受博宇公司委托，新疆建设工程质量安全检测中心对涉案工程进行了检测，结论为：1、该工程地下一层至第二十六层顶梁、板受力钢筋保护层厚度符合设计图纸及施工规范要求；2、该工程地下一层至二十六层剪力墙、柱、梁、板、楼梯混凝土强度达到设计图纸要求。同年5月12日，勘察、设计、监理、建设、施工五单位对涉案工程主体进行了验收，认为工程符合要求。2014年6月24日，博宇公司给布拉克公司下发了博宇建字第（2014）11号《关于布拉克工程项目总管理人员变更的通知》文件，内容为调整项目部管理人员。三、2014年6月30日，博宇公司委托相关人员，对涉案工程已完成部分分别作出了《工程结算书》，工程造价结论是：一期29706243.81元；二期19315365.64元。同年9月，布拉克分公司委托新疆申辉项目管理有限公司对涉案工程博宇公司的申报结算造价进行了审核，结论是：结算申报金额49042150.07元，审定金额38493359.83元。2015年1月，依博宇公司的申请，本院委托新疆安诺建设工程项目管理事务所有限公司，对涉案工程博宇公司施工部分造价进行了鉴定，鉴定意见是：按招投标调增减计算工程造价为：27603615.48元（未扣除张雷遗留问题的造价）；按实际结算工程造价为：40436680.19元（未扣除张雷遗留问题的造价）。2013年6月3日，申廷民给布拉克分公司出具《说明》认可从该公司领取300万元工程款，其中100万元垫付工程钢筋款，200万元入博宇公司财务账。同年6月21日，博宇公司财务科向布拉克分公司出具《说明》内容为“贵部支付给钢材供销商100ＸＸ材款事宜。我公司主管领导同意，现出具说明，待下次工程款支付时，我公司财务科一并提供营业税发票。特此说明”。四、博宇公司在本案审理前向本院提出了诉前财产保全申请，本院作出（2014）博中民二初字第48-1号民事裁定，对布拉克分公司在博乐农商银行股份有限公司账户内的存款80273.62元予以冻结，期限为六个月（2014年10月16日至2015年4月15日），博宇公司交纳了保全费5000元。庭审中，布拉克公司及布拉克分公司提出了追加张雷项目部为反诉被告的申请，本院当庭予以驳回��申廷民系博宇公司涉案工程项目部前期项目经理，张雷系涉案工程项目部后期经理。曹明欣系涉案工程新疆建工工程监理有限公司博州分公司监理工程师。布拉克分公司系布拉克公司在博州设立的不具有独立法人资格的分公司。博宇公司退出涉案工程项目的施工后，涉案工程后期施工由布拉克公司组织重庆锦庆建筑工程有限公司新疆分公司等单位进行施工。本院认为：一、关于合同效力及施工合同是否解除的问题。布拉克公司及布拉克分公司与博宇公司签订的一期《建设工程施工合同》、二期《建设工程施工合同》、《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》、《协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且其内容未违反国家法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约履行自己的义务。布拉克公司、布拉克分公司称双方签订的《﹤工程合��、协议﹥解除协议书》第五项有“详情按双方后期洽谈同意的事项再签订详细事项”的约定且后期双方没有实际履行属无效协议，仅是张雷项目部退出施工的主张，缺乏事实根据和法律依据，不能成立，本院不予支持。虽然在签订解除协议之后，发生了博宇公司针对涉案工程签发有关变更人员的文件，但只是借用资质的行为，解除协议上加盖有博宇公司的公章，张雷项目部不具有独立的法人资格，仅是博宇公司设立的临时内部机构，不能理解为仅是张雷项目部退出了施工。双方签订解除协议后对工程量的认定等一系列行为，可以充分说明解除合同的事实。布拉克分公司系布拉克公司不具有独立法人资格的分公司，其民事责任应由布拉克公司与布拉克分公司共同承担。二、关于涉案工程款的计算问题。2013年5月5日，布拉克分公司与博宇公司签订《补充协议》将涉案工程的单价提高到每平方米1570元，超出了布拉克公司、布拉克分公司与博宇公司经公开招投标签订备案的一期《建设工程施工合同》单价1236.43元（28269935.96元／22864平方米）和二期《建设工程施工合同》单价1252.73元（17352824.00元／13852平方米）约300多元。该价格变更属于对合同实质性内容的变更，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，应属无效约定。因此，对博宇公司主张按《补充协议》中约定的每平方米1570元的单价结算工程价款的主张，本院不予采纳。2013年5月16日，在施工合同无法继续履行的情况下，布拉克分公司又与博宇公司签订了《﹤工程合同、协议﹥解除协议书》解除了签订的施工合同，并就解除合同后工程款的计算进行了新的约定“工程停工���，按实际发生工程量，依据国家规定结算、取费”。上述解除协议中的计价约定已经取代了双方招投标备案合同价格中的约定及《补充协议》中的约定。合同解除中作出的对已经履行的合同内容的处理属于新的约定，与招投标价格已无直接关系。布拉克公司、布拉克分公司主张该约定无效仍按招投标备案合同价格计算涉案工程价款的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。涉案工程价款应当依据双方新作出的约定即按“国家规定结算、取费”。博宇公司认可应当支付100万元钢材款的事实，但辩称二被告未实际支付，系伊力江·那买提与申廷民之间私人借款，不应当作为已付工程款项。博宇公司原项目经理申廷民已确认收到100万元钢材款的事实且博宇公司财务科出具的证明亦对该事实进行了确认。上述款��实际是博宇公司、钢材商、布拉克分公司之间发生的三方抵账行为，博宇公司对前期已经确认的款项现又不予认可，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。可以认定博宇公司收到了上述100万元工程款，博宇公司收到的工程款总额应认定为3180万元。布拉克公司及布拉克分公司提出的博宇公司（张雷项目部）未处理的砼胀模、未予留管线等遗留项目需从工程价款鉴定总额中扣除1325480元的问题，虽然在2014年6月6日签订的认定证明和工程量认定书中双方约定了遗留问题的处理方法：“对于工程量若有遗留部分，一方有足够的证据，可以增减工程量，监理作证”，“砼胀模部分由原主体承包人张雷负责剔除，影响甲方抹灰造成的剔除费用由原主体承包人张雷负责，甲方按实际费用第三方监理作证扣除”，但因具体修复工程量无法界定且没有得到博宇公司的确认，鉴定机构亦表示无法作出认定，因此本院不予以扣除。经鉴定，博宇公司已施工部分的工程价款合计为40436680.19元，减去已支付的工程款3180万元，布拉克公司还应当向博宇公司支付工程款8636680.19元。因此，对博宇公司要求支付工程款18242150.07元的诉讼请求，本院按8636680.19元予以支持。三、关于博宇公司是否构成违约及违约金、违约损失的问题。布拉克公司与博宇公司在一、二期《建设工程施工合同》中约定涉案工程完工的日期均是2014年6月30日，但在合同未到期的同年5月16日双方就已签订了解除协议，且双方在解除协议中也没有说明解除合同的原因，亦未提及违约责任问题。布拉克公司及布拉克分公司在合同未到期的情况下已经自愿解除了合同，双方也没有约定每一个阶段具体的工程进度，现又主张博宇公司未按期完成施工构成违约，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。在博宇公司违约行为不能认定的情况下，布拉克公司、布拉克分公司要求博宇公司支付违约金90万元及经济损失2467901.35元的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆博宇建筑安装工程有限责任公司支付工程款8636680.19元；二、驳回被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131253元（博宇公司已预交），由被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司负担62141.26元，由原告（反诉被告）新疆博宇建筑安装工程有限责任公司负担69111.74元；反诉案件受理费16871.61元由被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司负担；鉴定费452427.2元（博宇公司已预交），由原告（反诉被告）新疆博宇建筑安装工程有限责任公司负���238227.35元，由被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司、被告（反诉原告）新疆布拉克房地产开发有限公司博州分公司负担214199.85元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审判长 王       晓       雷审判员 李       新       建审判员 阿不都西克·阿不都英二〇一五年八月十三日书记员 杜               娟