江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2660号上诉人（原审被告）：江苏华乐电气有限公司，住所地在扬州市华乐路81号。法定代表人：顾建国，该公司董事长。委托代理人：宋兴国，该公司总经理。委托代理人：张志明，江苏盛祥律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄晖萍，女，1968年6月7日出生，汉族，住扬州市。委托代理人：杨德田，江苏新浪潮律师事务所律师。委托代理人：项露，江苏新浪潮律师事务所实习律师。上诉人江苏华乐电气有限公司与上诉人黄晖萍劳动争议纠纷一案，均不服扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2012年5月，原告到被告处工作，岗位为出纳会计，7月1日签订两年期劳动合同，每月工资为2000元，2014年6月30日合同期满后，原告仍继续在被告处任出纳会计，双方未续签合同。2016年3月3日，被告发送律师函，通知原告上班，进行工作交接，以避免公司损失扩大。3月5日、7日，原、被告进行了工作交接。3月23日，被告单方面解除与原告的劳动合同。2014年8月12日，原、被告签订协议书，约定：因会计工作量增加，另发原告工资每月3000元，时间从2014年7月至所得税审计报告出具之日。2015年5月6日，扬州市邗瑞会计师事务所向被告出具企业所得税审计报告。至2015年12月，被告均按协议书约定另发放原告工资3000元。2016年1月起，原告每月工资调整为3100元，并已发放至1月份、2月份。2014年8月至2015年6月，原告工资收入为32155元（未计算根据协议书补发每月工资3000元），2015年3月至2016年2月解除劳动合同前十二个月平均工资为3027元（未计算根据协议书补发每月工资3000元）。3月28日，原告向扬州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1、补发2016年1月至3月工资14174.14元；2、未签订劳动合同应支付自2014年8月1日起至2015年6月30日止的双倍工资67145元；3、支付加班工资43089.36元（从2014年7月至2016年3月21日）；4、违法解除劳动合同支付8个月工资的经济赔偿金67568元。5月16日，该委作出仲裁裁决：1、被告支付原告2016年3月5日、3月7日的工资285元；2、被告支付原告从2014年8月至2015年6月未签订劳动合同的双倍工资差额32155元；3、被告支付原告赔偿金24216元；4、驳回原告的其他仲裁请求。本案争议焦点有三：一、原告主张的补发工资3000元应计算至何时，是否应纳入工资总额；二、原告主张的加班工资之事实是否成立；三、被告单方面解除其与原告的劳动合同是否合法。关于第一个争议焦点。原告认为，协议约定的截止时间是“所得税审计报告出具之日”，因为涉及拆迁，审计报告每年1份，完整的报告应计算至2016年上半年；所补发的每月3000元应计入工资总额。被告认为，审计报告于2015年5月16日出具，自6月起不再适用协议书的约定；之所以补发至12月，是因为单位认为原告工作量较大而补发。原审认为，劳动者的工资是指依法以货币支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。原告因某段时间内工作量的增加而应得的收入即属于特殊情况下的工资，应当纳入工资总额内。至于截止时间，协议书中未明确“所得税审计报告出具之日”中的审计报告之性质，可按字面理解，即扬州邗瑞会计师事务所于2015年5月16日出具的“企业所得税年度纳税申报专项咨询报告”，作为补发工资的截止时间。被告自行发放至2015年12月，不违反法律规定，应予认可。关于第二个争议焦点。原告主张，从2014年7月起至2016年2月止，除2016年2月两天外，其余均按每月4天计算。其证据为考勤记录。被告否认原告加班的事实。原审认为，原、被告签订的协议书明确另补发原告每月工资3000元是基于工作量的增加，属于双方协商一致的加班费用，不应再另行计算加班费。根据前述，补发3000元至2015年12月，可考虑2016年1月、2月是否存在加班事实。对于加班工资，劳动者应首先提供证据证明加班事实的存在。2016年1月和2月份，原告未参加考勤，无证据证明是否存在加班的事实。关于第三个争议焦点。被告主张，原告未经领导同意擅自支付他人工资、对公司领导发送胁迫性短信、不能及时完成本职工作、不服从领导工作安排、经常迟到早退，构成严重违纪、甚至违法，因此单方面解除劳动合同。其证据为：1、2015年10月未经批准违法支付谈荣林3000元的工资表；2、注明2016年2月29日至3月4日旷工事实的律师函；3、手机短信截屏照片若干；4、规章制度文件。原告否认被告主张的事实及其证据。原审认为，被告以严重违纪解除劳动合同，应当提供证据证明原告存在严重违反规章制度的事实，而该事实的认定，除有违反规章制度的行为外，还应有处罚决定即解除合同行为具有的合理性、公平性，以及有无给单位造成重大损害。现被告提供的证据尚不足以证明以上事实的存在，而所谓的旷工，与其此前认可原告不参与考勤的做法相冲突。因此，就现有证据而言，被告即时解除劳动关系的行为难以认定为合情合理，不具有合法性。综上，原审认为，原告自2016年1月起工资调整为每月3100元，被告已发放至2月份。从3月3日起，原、被告发生矛盾，除5日、7日两天双方进行工作交接外，原告未再到岗，则被告应支付原告工资285元。原、被告劳动合同期满后，未再续签合同，根据我国《劳动合同法》第82条规定，自用工之日起应签订劳动合同，否则支付双倍工资。《劳动合同法实施条例》第7条明确“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，故被告应支付原告2014年8月1日至2015年6月30日期间的双倍工资的另一半，即65155元（32155+3000*11）。被告解除与原告的劳动合同关系不符合法律规定，依法应支付赔偿金44216元【（3027*12+3000*10）/12=5527*4*2】。关于原告主张的加班费，被告已经支付至2015年底，2016年的加班费，无证据加以证明，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第八十二条、第八十七条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告江苏华乐电气有限公司于判决生效后十日内支付原告黄晖萍工资285元、双倍工资的一半65155元、经济赔偿金44216元；二、驳回原告黄晖萍其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由被告华乐公司负担。宣判后，华乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、原审审认定的我方与黄晖萍之间协议另行补发3000元，应当自2015年5月6日，扬州市邗瑞会计师事务所向我方出具企业所得税审计报告止，其后黄晖萍以谈荣林的名义领取的3000元，系原公司负责人陈秀琴补批，我公司自2014年6月24日已经由另一股东宋兴国全面接手，员工工资由宋兴国负责，故黄晖萍所得为不当得利，也涉嫌逃税；2、2016年2月29日至3月5日，黄晖萍连续旷工，既未履行通知程序，也未工作移交，将单位财务支票、税票、账册自带回家，且平时经常迟到早退、多次对公司临到进行短信威胁，其行为已经构成严重违纪，我公司依法解除与黄晖萍的劳动关系，是合法的；3、黄晖萍一直负责我公司的相关人事工作，其主张不签劳动合同，不具有正当性；4、行晖萍一审没有出庭，本案基本事实没有查清，我方请求二审黄晖萍本人到庭；综上，请求二审人民法院依法改判或发回重审。黄晖萍的答辩意见为：我方认为华乐公司的上诉理由没有事实和法律依据。1、每个月的工资发放单都是经过华乐公司负责人签字同意才发放的。2、华乐公司应向黄晖萍支付另外三千元工资，双方签有约定，明确了支付的金额及期限。3、黄晖萍是华乐公司的出纳会计，负责到银行办理相关事务为职工缴纳养老保险等工作，但没有人事管理的职责，不符合华乐公司的管理，签订劳动合同的职权由华乐公司的负责人掌管。4、黄晖萍在工作中发现华乐公司有关记账凭证不符合国家有关财务税收的规定，依照会计法及相关法律规定向华乐公司负责人汇报反应是符合法律规定的，相关总账会计进行调账处理与黄晖萍没有直接关系，华乐公司负责人因此对黄晖萍进行打击报复违反法律规定，并据此解除与黄晖萍的劳动关系是违反劳动合同法的。5、黄晖萍与宪法和会计法的规定对发现的问题向公司反映后反而遭受打击报复进而向有关部门进行举报符合法律规定，没有违反职业道德，这恰是会计职业道德的首要要求。公司对于黄晖萍的职责没有事实和法律依据。综上，华乐公司的上诉理由并不成立。宣判后，黄晖萍不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、我方与被上诉人2014年8月12日签订的协议约定的增加3000元，并非专指2014年度审计报告出具之日，而是拆迁所得补偿收入摊销其结束年度审计报告出具之日，2015年5月，年度报告出具后，我方仍然继续从事关于拆迁工作的记账，工作量并没有减少，故2016年，公司应当继续发放该工资；2、我方存在加班事实，原审确认增发的3000元为加班工资不当，我方从事工作需经常到市内的银行、社保部门，故没有打考勤，但是我方每个星期需上六天班，存在加班事实，故单位应当依法发放加班费，其数额为43089.36元；3原审计算我方的经济赔偿金基数不当，应当将周末加班工资以及2016年1-2月的3000元计入；4、原审双倍工资计算基数错误，应为67145元；综上，请求二审依法改判。华乐公司的答辩意见为：1、黄晖萍所称自2014年7月后每月增加三千元实际并未记录黄晖萍名下，只存在利用他人名义涉嫌逃避个人所得税，作为会计人员理应予以补交补发。2、黄晖萍3月份事实上并没有上班，且有相关证据可以证明，其实际上已经形成旷工的事实。3、我方不应支付双倍工资。二审中，华乐公司提供下列证据：1、华乐公司内部改制文件，证明2014年7月1日至2017年6月30日，上诉人单位内部施行承包经营，原负责人陈秀琴调整为宋兴国，与此对应的公司管理、经营、费用及资金使用审批权自然移转，即财务人员应当对现负责人工作，并由现负责人进行工资费用审批，被上诉人主张的工资要求不是现负责人的工作范围。2、2016年3月1日现公司负责人宋兴国与黄晖萍电话联系要求其上班的短信证据，证明黄晖萍在2016年2月29日至3月1日没有上班的旷工事实。二审中，华乐公司对黄晖萍2012年1-2月每月3000元工资同意予以支付。原审认定事实与二审查明事实一致。经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、黄晖萍要求支付2016年1月至3月增加的3000元工资是否有事实和法律依据？2、黄晖萍主张加班费是否有事实和法律依据？3、本案是否存在单位违法解除劳动合同、未签劳动合同状况，原审黄晖萍的双倍工资赔偿金基数是否恰当？关于争议焦点1，本院认为：二审中，因华乐公司对于黄晖萍要求支付2016年1-2月份每月3000元工资，予以认可，故本院对于黄晖萍要求支付2016年1-2月每月3000元工资即6000元，予以支持，对于华乐公司认为其不应支付2015年5月6日是否应当发放3000元费用的问题，本院不再予以审查，但是对于黄晖萍主张的2016年3月的3000元，因双方对于黄晖萍在2016年2月底与华乐公司原负责人陈秀琴发生矛盾后，未再提供正常劳动，故该部分诉求，本院依法不予支持。关于争议焦点2，本院认为：当事人对于其提出的请求应当提供相应依据，本案中，黄晖萍认为其存在加班事实，根据相关法律规定，黄晖萍应当对其加班事实提供初步依据，但是在本案中，黄晖萍对于加班事实，提出其存在周六加班的情况，但是平时加班的情况，并无直接证据予以佐证，根据相关法律规定，标准工作制是国家规定的实行劳动者每日工作不超过8小时，每周工作至少休息一日的工时制度，亦即黄晖萍即使存在周六上班的情况，但不能得出其必然存在加班的情况，且华乐公司与黄晖萍也确认黄晖萍因工作性质的原因，其未正常考勤，故本案黄晖萍未提供其加班的相应依据的情况下，对于黄晖萍要求支付加班费的请求，本院依法不予支持。关于争议焦点3，本院认为：华乐公司解除与黄晖萍之间的劳动关系系违法解除且存在未签劳动合同的情况，原审确认的黄晖萍的经济赔偿金及双倍工资基数无误，应予确认。理由：华乐公司对于解除黄晖萍之间的劳动合同的事实不持异议，其主要认为黄晖萍未经领导同意擅自支付他人工资、对公司领导发送胁迫性短信、不能及时完成本职工作、不服从领导工作安排、经常迟到早退，构成严重违纪；单位对于上述事实应当承担相应举证责任，但是从华乐公司所举证据均为单方证据，且华乐公司引用劳动合同法关于劳动者严重违纪而解除劳动合同，须证明劳动者的行为达到严重的程度，但是在本案中，经本院审查，黄晖萍在日常工作中，并无严重违纪的情况，而因与华乐公司原负责人发生矛盾后，由华乐公司解除了劳动合同，故对于单位认为其合法解除劳动合同的上诉理由，本院不予采信；对于黄晖萍的劳动合同问题，华乐公司认为黄晖萍负责华乐公司的人事工作，故不签劳动合同的责任在于黄晖萍，但是华乐公司对于上述主张并未提供依据，根据查明的事实，黄晖萍系单位会计，并无单位人事管理职能，华乐公司该主张不能成立；对于黄晖萍认为原审确定的双倍工资赔偿金基数不当的上诉理由，经本院核对，其数额并无不当，本院予以确认。至于黄晖萍认为应当将2016年1、2月份的各3000元计入基数的上诉理由，因该3000元系单位自认，依据双方约定，其应在2015年5月双方约定已经到期，其后为单位自愿给付，故对于该费用本院不再计入基数。综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，但二审中因华乐公司自认，导致本案事实发生变化，故本院依法对于原审判决予以变更，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初719号民事判决第二项；二、变更扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初719号民事判决第一项为：江苏华乐电气有限公司于本判决生效后十日内支付黄晖萍工资285元以及2016年1、2月工资6000元、双倍工资的一半65155元、经济赔偿金44216元，以上共计115656元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由黄晖萍与江苏华乐电气有限公司各自承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  李春艳代理审判员  杨 帆二〇一七年四月七日书 记 员  陈凤至