内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)通民终字第1017号上诉人（一审被告）扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司。法定代表人赵满祥，职务经理。委托代理人张宝林，内蒙古智博律师事务所律师。上诉人（一审被告）李友谊，男，1970年1月29日出生，现住赤峰市阿鲁科尔沁旗。委托代理人徐再兴，内蒙古兴君律师事务所律师。被上诉人（一审原告）胡国全，男，1970年8月18日出生，现住赤峰市。委托代理人苑晓勇，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司。法定代表人魏臣，职务董事长。被上诉人（一审第三人）扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部。负责人包格日乐吐，职务经理。上诉人扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司、李友谊因建设工程施工合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院(2014)扎鲁民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。一审法院审理查明，2010年6月，扎鲁特旗人民政府批准准许被告明宇房地产开发有限责任公司开发扎鲁特旗温馨家园小区一、二期建设项目。2010年6月23日，被告宏远建筑工程有限公司中标温馨家园二期工程建设。2011年7月10日，第三人扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司温馨家园二期项目部（甲方）与被告李友谊（乙方）签订《建筑工程施工发、承包合同》，合同约定：一、工程概况：框架结构；二、工程名称：温馨家园二期5#楼；三、建筑面积约10000平方米，工程款结算时以实际面积为准；四、开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2011年11月20日；五、承包方式为大包清工；六、施工费每平米380元。付款方式综合楼开完槽后，三日内给付150000元；地下室封顶后三日内付地下室总造价的60％；一层封顶后三日内付一层工程造价的80％；二、三层以上以此类推；余下的工程款，在工程竣工后十五日内全部给付；甲方扣留总造价的2%作为保修金，期限为一年，保修期满后将保修金返还给李友谊；七、如甲方应提供给乙方的原材料不能及时到位，施工费在规定时间内不及时拨付给乙方，由此产生的一切费用由甲方负责（误工费按实际发生计算，工期相应顺延）。因乙方原因对本工程造成的一切经济损失均乙方承担。被告李友谊与温馨家园二期项目部签订合同后，于2011年7月中旬，被告李友谊(甲方)与原告（乙方）签订《建筑工程施工发承包合同》，合同约定：一、工程名称：温馨家园二期5#综合楼；二、工程结构：框架结构；三、工程面积为10000平方米，（工程款结算时以实际面积为准）；四、工程承包范围：根据发包方提供的施工图纸文件、土建消防安装及施工承包范围责任和义务。屋内外抹灰、主体工程、屋面工程、屋外台阶及散水坡；开工日期为2011年7月20日，竣工日期为2011年11月20日；五、施工费每平米268元。付款方式按层支付：地下室按当月人工费的80％支付。一层封顶后三日内给付工程量总造价的80％。二、三层以上以此类推。余下的施工费在工程竣工后一次性给付；六、施工中工程出现设计变更，结算时同时增减变更价款，未经同意乙方不得随意进行变更，否则由乙方承担责任和经济损失；七、开工前甲方向乙方提供施工蓝图。甲方必须做到各种原材料及时到位，如出现停工等料现象，甲方按实际发生的费用给予乙方合理补偿。乙方一次性向甲方交付保证金80000元，此款地下室封顶后乙方施工期满一个月，甲方一次性给付。如一方违约，责任方赔偿另一方工程施工费总造价2％的违约金。原告与被告李友谊签订合同后，第三人对地下室变更为地下车库，并增加从车库出去的车道，但未约定价款。原告从2011年7月20日起组织人员进行施工，于2012年11月6日竣工。该工程主体实际面积为11841.44平方米，被告李友谊按原合同约定应给付工程款为3173505.92元。自2011年7月20日至2012年9月18日止，被告李友谊向原告给付1027000元。原告自认第三人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部替被告李友谊给付工程款1082515元，被告李友谊还欠1063990.92元。本案在审理当中原告放弃第二、三、四、五项，即要求被告给付1560728元。另查明，原告胡国全和被告李友谊均没有建筑资质。本案争议焦点为：1、被告李友谊欠原告多少工程款？2、对欠款是否被告明宇公司和宏远公司与李友谊共同给付？3、被告李友谊是否违约，原告要求三被告给付违约金及其它损失的诉讼请求能否支持？原告为了证明自己的主张列举了以下证据：举一、原告与李友谊签订的建筑工程施工发、承包合同一份。证明原告与李友谊签订明宇公司温馨家园五号楼工程施工合同，按合同约定李友谊给付原告每平268元的施工费，实际工程量为11869.4平方米，总施工费为3224899元。被告明宇公司质证认为，明宇公司未开发温馨家园二期五号楼，该住宅楼也不是明宇公司施工，明宇公司也未设立该住宅楼项目部，未委托经理或其他人，工程款原告应当与工程施工单位进行结算，与明宇公司无任何关系。被告宏远公司质证认为，宏远公司不是该工程施工单位，宏远公司也未设立该住宅楼项目部，未委托其他人施工，该分包施工合同原告应当与工程施工单位进行结算。被告李友谊质证认为，对合同本身无异议，该工程开发公司系明宇公司，建筑挂靠单位是宏远公司，根据法律规定，给付工程款义务应由第一、二被告承担，就合同本身是一份无效合同，因为我不具备建筑资质，第一、二被告和本案实际开发人包格日乐吐之间的关系已经法院的生效判决已确认，工程面积未实际进行测量，所以原告说的数字我方不认可，应以实际测量为准。一审法院认证为，该证据能够证明原告与被告李友谊签订温馨家园二期五号楼框架结构工程施工合同，合同约定工程款每平为268元，预定工程面积为10000平方米，结算工程款时以实际面积为准，为有效证据，予以采信。举二、借据十四枚及账目清单三枚。证明原告从第三被告及第一、二被告手中已领取工程款2109515元。被告明宇公司质证认为，该工程不是我公司开发的，所以原告提供的借据及清单我方不清楚。被告宏远公司质证认为，原告所举的证据不是我公司制作的，我公司也从未向原告支付过工程款。被告李友谊质证认为，对2012年7月5日的101万元和2012年9月18日15000元、2012年4月19日的2000元是在我处领取的，其他金额是在包格日乐吐妻子处领取的。一审法院认证为，该组证据能够证明原告以借款和收到工人工资款形式收到工程款2109515元，为有效证据，予以采信。举三、申请法院现场勘查笔录一份。证明原告为三被告建的温馨家园二期5号综合楼实际施工量。被告明宇公司质证认为，建筑面积以施工图纸为计算依据，实际建筑面积应以住建局测绘队测量面积为准，就是测绘的面积应以房权证为依据。被告宏远公司质证认为，原告从未给被告单位施工工作，该工程不是宏远公司施工的，所以该工程量与我单位没有关系。被告李友谊质证认为，对测量结果没有异议，但被告不是该楼房的开发人，也不是有相应资质的承建人，所以责任与我无关。一审法院认证为，该证据能够证明本案涉及的温馨家园二期工程五号楼主体工程建设面积，为有效证据。举四、（2012）扎鲁民初字第1185号卷宗。证明第二被告是扎旗温馨家园二期工程的建筑商，第三被告挂靠了第二被告的资质。被告明宇公司质证认为，我公司不知道此事，与我公司无关。被告宏远公司质证认为，对证据真实性没有异议，对证明的问题有异议。该证据不能证明宏远公司与原告存在建筑施工合同关系，包格日乐吐当时为了处理劳动争议找赵满祥经理出具了委托手续，涉及的工资款及委托律师的委托费都是包格日乐吐承担的，所以说不能直接证明温馨家园二期工程的施工方是宏远公司。被告李友谊质证认为，对证据的真实性和关联性无异议，对证明的问题有异议。证明不了李友谊与宏远公司系挂靠关系，挂靠关系应该是扎鲁特旗明宇房地产公司温馨家园二期项目部与宏远公司存在挂靠关系。一审法院认证为，该证据能够证明温馨家园四号楼建筑商为被告宏远公司，予以采信。举五、扎鲁特旗国土资源局出具的扎国土预审字（2010）45号文件、扎发改字（2010）78号文件、扎鲁特旗工程项目招投标管理办公室2010年6月23日出具的两枚中标通知书、扎鲁特旗住建局出具的建设用地规划许可证（证号为：地字第1505262010053号）。证明：扎鲁特旗温馨家园小区一期、二期工程由扎鲁特旗政府职能部门审批给扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司作为开发者，扎旗宏远建筑公司作为施工单位共同进行该项目的开发建设。被告明宇公司质证认为，对证据的真实性无异议，温馨家园二期工程项目开始的立项审批手续是由明宇公司办理，但实际开发者为包格日乐吐，应由包格日乐吐依法独立享有权利承担义务。被告宏远公司质证认为，对证据的真实性没有异议，宏远建筑公司于2010年6月23日获得温馨家园二期的中标，但没有实际施工，也没有与原告签订建设施工合同，也没有委托授权，原告是与第三被告签订的施工合同，所以与我公司没有关系。被告李友谊质证认为，对证据的真实性、关联性及证明的问题均无异议。一审法院认证为，该组证据能够证明扎鲁特旗人民政府职能部门审批准许由扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司开发扎鲁特旗温馨家园小区二期工程，由被告宏远公司中标，取得该工程建筑施工资格，为有效证据，予以采信。被告李友谊为了证明自己的主张提举了建筑工程施工发承包合同二份。证明2011年7月10日我与明宇公司项目部达成施工合同，约定该工程面积10000平方米，在2011年7月19日我与胡国全签订建筑工程施工发承包合同，约定该工程交由原告施工，价款每平米268元，两份合同能证明我与原告均系该工程的施工方，我不能承担该工程款的给付义务。原告质证认为，对两份合同的真实性无异议，对证明问题有异议。两份合同能够证明第一被告与第三被告及原告存在工程施工发承包合同关系，第三被告作为第一被告的分包人应对原告的拖欠工程款承担赔偿责任。被告明宇公司质证认为，明宇公司没有与李友谊签订过任何合同，也没有设立过任何民事法律关系，案外人包格日乐吐是温馨家园二期四、五号楼的开发商，施工企业是宏远公司，该纠纷应当由合同双方依法进行工程结算，与第三方没有权利义务关系。被告宏远公司质证认为，对两份合同的真实性无异议，通过该两份合同能够证明宏远公司在本工程中未与原告及其他被告签订过任何合同，故原告应签订合同的当事人进行结算工程款。一审法院认证为，该组证据能够证明第三人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部与被告李友谊之间系建筑承包合同关系；被告李友谊与原告之间系建筑工程转包合同关系，为有效证据，予以采信。一审法院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告胡国全和被告李友谊均系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故第三人扎鲁特旗明宇房地产开发有限公司温馨家园二期项目部与被告李友谊间签订建设工程施工合同和原告胡国全与被告李友谊之间签订的建设工程施工合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效。但原告将纷争建设工程交给第三人温馨家园二期项目部后，已投入使用。按最高人民法院相关司法解释规定，被告李友谊应按约定价款向原告支付相应的工程款，故对原告要求被告李友谊支付尾欠主体框架工程款的诉讼请求予以支持。关于原告提出的地下室变更施工费款和三层楼打混凝土工程款的主张，因未能提供证据证明工程款的费用，故不予支持。原告要求给付延误拖工期及拖欠工程款违约金的主张，因合同无效，合同中约定的违约条款对双方均没有约束力，但被告李友谊未给付工程款给原告造成利息损失，故应竣工之日起偿还为止按同期贷款利率赔偿。关于原告垫付工人工资借款利息和拖欠工资赔偿费用问题，因原告为了施工而雇佣工人，工人工资应原告给付，故该诉讼请求不予支持。关于三被告及第三人是否共同承担责任问题，虽被告宏远建筑工程有限责任公司不承认他人挂靠，但（2012）扎鲁民初字第1185号案件中其承认温馨家园二期工程4号楼的施工单位。宏远建筑工程有限责任公司中标温馨家园二期工程后分包给他人或者收取管理费自己不施工，也不负责任何事情，此行为违反了法律法规的强制性规定，应其承担连带给付工程款的责任。第三人明宇房地产开发有限公司温馨家园二期项目部在本案中与原告的法律关系不明确，被告明宇房地产开发有限公司将工程承包给宏远建筑工程有限责任公司，从法律关系上属正常承包，故明宇房地产开发有限公司和第三人明宇房地产开发有限公司温馨家园二期项目部不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第二款和第三款，《建设工程价款结算暂行办法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告李友谊于本判决生效后立即支付原告胡国全工程价款1063990.92元及工程款利息损失130232.48元[1063990.92元×24月（自2012年11月6日起至2014年11月5日）×0.0051]。由被告宏远建筑工程有限公司承担连带给付责任；二、被告明宇房产开发有限责任公司和第三人明宇房产开发有限责任公司温馨家园二期工程项目部在本案中不承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18846元，保全费4000元，由原告胡国全承担4426元，被告李友谊承担18420元。宣判后，上诉人扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司（以下简称宏远公司）、李友谊不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：宏远公司称：一、上诉人与各被上诉人之间不存在施工合同关系。上诉人公司虽于2010年6月23日获得温馨家园二期建筑工程的中标手续，但该工程上诉人并没有与扎鲁特旗明宇房产开发有限责任公司签订建筑施工合同，该工程上诉人也没有自己实际施工，也没有委托他人施工和与其他各被上诉人间发生挂靠关系，上诉人公司从未收取过任何自然人和公司汇入的工程款和收取过分文挂靠费。从一审原告胡国全所举第一份证据，原告胡国全与李友谊签订的《建筑工程施工发、承包合同》，能够证明该工程系上述双方所签施工合同，工程平米单价议定、价款结算、所需材料款及工人工资给付问题均系上述双方当事人之间进行协商和实际支付、结算，上诉人从未知晓和涉足于该项工程的任何施工阶段，也从未见过胡国全和李友谊，胡国全和李友谊也从未因涉及拖欠工程款问题找过上诉人公司，而一审法院仅凭一纸中标文书判定上诉人承担连带给付责任，上诉人不能接受。二、中标文书只能证明上诉人获得了该项工程的施工资格，但对该工程是否施工或不予施工上诉人应有选择权。事实上上诉人就该工程并没有自行施工，也从未允许其他自然人及施工单位挂靠上诉人公司名义施工，通过一审所举证据，能够证明该工程系被上诉人明宇房产公司设立了温馨家园二期项目部（包格日乐吐）与被上诉人李友谊签订了《建筑工程施工发、承包合同》，李友谊又与胡国全签订了《建筑工程施工发、承包合同》，胡国全也是基于该合同施工了温馨家园5号楼施工工程，可见上诉人从未介入该项工程。三、关于(2012)扎鲁民初字第1185号民事卷宗事实情况为因包格日乐吐自行施工了温馨家园二期4号楼的施工工作，此间因拖欠工人工资，导致工人提起诉讼，此工程因属建筑施工工程，又存在宏远建筑工程有限公司有过中标事宜，故工人在提起诉讼时将宏远建筑工程有限公司也列为被告，当时包格日乐吐为了处理该工资争议，便找到宏远建筑工程有限公司赵满祥经理，提出其聘请律师处理此案，当时宏远建筑工程有限公司在委托律师的委托代理合同及授权委托书上加盖了公章，关于聘请哪位律师以及聘请律师的代理费均由包格日乐吐安排的，上诉人从未支付给任何款项，赵满祥经理也从未与包格日乐吐聘请的律师徐再兴见过面，关于其在该案庭审当中发表的宏远建筑工程有限公司系温馨家园二期工程的施工单位等内容，因其未做调查和了解，发表的观点与客观事实不符，宏远建筑工程有限公司也从未允许和授权其有权承认宏远建筑工程有限公司系温馨家园二期工程的施工单位。综上所述（一）上诉人并不是温馨家园二期5号楼房的实际施工单位，虽有中标事宜，但未实际施工。（二）上诉人也没有委托他人施工和与其他各被上诉人间发生挂靠关系。（三）关于(2012)扎鲁民初字第1185号民事卷宗，上诉人对徐再兴律师发表的意见不予认可。（四）上诉人不是该工程的施工单位，亦不是拖欠施工费的给付义务人，应由签订施工合同的双方进行结算工程款。据此请求上级法院查明事实真相，根据事实和法律做出公正的裁决。二、李友谊称：一审法院的事实认定不清，逻辑推理混乱，判决错误。首先，该工程的实际开发人是扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部，其挂靠了扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司，而上诉人和被上诉人胡国全均为工程施工承包人，在工程中有不同程度的投入，本来均为取得工程款的权利主体，但因都没有相应的建筑资质，所签的工程合同为无效合同，被上诉人胡国全将所完成的工程交付给开发人温馨家园二期项目部，其施工款应由实际开发人温馨家园二期项目部承担，由于其没有建筑资质继而应由被挂靠的扎鲁特旗宏远建筑工程有限公司承担连带给付责任，而一审判决享有部分施工款权利人的上诉人承担工程款给付义务，其事实认定不清、判决错误。二、工程款利息损失的判项超出一审原告的诉讼请求。按民事诉讼不告不理的原则，一审原告并未提出工程款利息损失的诉讼请求，而一审法院在原告诉请之外，判决给付130232.48元工程利息损失，超出一审原告诉求，该判项违法。综上，一审法院事实认定不清、判决错误、请二审法院予以纠正。被上诉人胡国全表示服从一审判决。被上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司、扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部未进行答辩。二审查明的事实与一审一致，采信的证据亦相同。本院认为，2010年6月份，经扎鲁特旗人民政府批准准许被上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司开发扎鲁特旗温馨家园小区一、二期项目，上诉人宏远公司中标温馨家园二期工程建设及2011年7月10日被上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部（甲方）与上诉人李友谊（乙方）签订《建筑工程施工发、承包合同》和之后上诉人李友谊（甲方）与被上诉人胡国全（乙方）签订《建筑工程施工发承包合同》，且胡国全组织人员施工的真实性上诉人及被上诉人均无异议。但李友谊和胡国全均系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故被上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部与上诉人李友谊签订建设工程施工合同和被上诉人胡国全与上诉人李友谊之间签订的建设工程施工合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本案考虑涉案工程已交付使用，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人与被上诉人双方应进行据实结算并支付拖欠工程款。上诉人宏远公司主张宏远公司没有自己参加施工，与各被上诉人之间不存在施工合同关系，不承担任何责任。上诉人李友谊主张被上诉人胡国全和上诉人李友谊均为取得工程款的权利主张，该工程款应由实际开发人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部给付，并一审判决支付工程款利息已超出一审原告的诉求。经审查，上诉人宏远公司认为该公司没有参加施工，与各被上诉人之间不存在施工合同关系。但（2012）扎鲁民初字第1185号民事调解书中上诉人宏远公司已认可涉案工程建设单位，自愿支付施工人员拖欠工资。可根据《合同法》禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，一审法院判决宏远公司承担连带给付责任于法有据。根据合同签订责任主体，上诉人李友谊应承担按约定价款向被上诉人胡国全支付相应的工程款的义务。关于一审法院判决拖欠工程款利息问题，因被上诉人胡国全主张拖欠工程款应承担赔偿金，可一审法院考虑按银行利息计算赔偿更为稳妥，故一审法院判决给付利息并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计37692元，由上诉人宏远公司负担18846元，上诉人李友谊负担18846元。本判决为终审判决审判长 刘     娟审判员 巴  根  那审判员 李  雁  北二〇一五年八月二十七日书记员 包额尔敦必力格