北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终4241号上诉人（原审被告）：深圳市苏宁云商销售有限公司，住所地深圳市福田区福虹路华强花园ABC裙楼一、二层部分。法定代表人：徐耀华，总经理。委托诉讼代理人：郭晨辉，男，1986年6月6日出生。被上诉人（原审原告）：井柏然，男，1989年4月19日出生。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人深圳市苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人井柏然肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初31318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏宁公司之委托诉讼代理人郭晨辉，被上诉人井柏然之委托诉讼代理人张奇珍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏宁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案二审诉讼费由井柏然承担。事实与理由：一、苏宁公司的行为并非商业广告的发布行为，转载的《倪妮、井柏然姐弟恋曝光，双方经纪人承认：春节好上的》（以下简称涉案文章）为新闻报道而非商业广告，未直接或者间接介绍苏宁公司的商品或者服务，苏宁公司发布的文章、图片等信息中不存在井柏然对苏宁公司的商品、服务作推荐、证明的情况。二、苏宁公司未对井柏然的肖像权造成实质损害，亦不会造成对井柏然社会评价的降低。苏宁公司未歪曲新闻事实，未丑化井柏然形象。三、苏宁公司的行为仅是对新闻事实的转载，并非出于营利目的，也未因此获益。此外，苏宁公司品牌认知度高于井柏然，浏览者点开链接进入苏宁易购官网购物的行为系基于对苏宁品牌认可而做出的自主选择，而非基于井柏然的姓名和肖像。井柏然辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。涉案文章发布于苏宁公司运营的微信公众平台，文章中有商业宣传内容，未经肖像权人同意擅自使用其肖像并且以营利为目的的，属于侵犯肖像权的行为。转载文章是否为新闻报道不影响本案的定性。井柏然向一审法院起诉请求：1.判令苏宁公司在全国公开发行的报纸上向井柏然公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6.O厘米乘9.O厘米（名片大小）；2.判令苏宁公司向井柏然赔偿经济损失200000元，精神损失费20000元、维权成本合理开支2000元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。双方当事人无争议的事实主要有：苏宁公司系微信公众号“深圳苏宁”的运营主体，涉案文章《倪妮、井柏然姐弟恋曝光！双方经纪人承认：春节好上的》已经删除。双方当事人有争议的事实主要有：第一、关于苏宁公司在涉案文章中使用含井柏然肖像照片的行为是否侵犯井柏然的肖像权。井柏然提交公证书证明侵权页面情况，井柏然认为涉案文章以宣传苏宁公司所销售的商品、优惠促销活动为目的，苏宁公司对公证书真实性认可，称其未从中获利。第二、关于经济损失、维权成本。井柏然提交百度百科个人档案证明井柏然在演艺领域的知名度、其肖像具有一定的商业价值，苏宁公司对真实性不予认可；井柏然提交公证书主张根据侵权页面情况估算经济损失，苏宁公司不予认可。井柏然提交律师函、快递单复印件证明诉前向苏宁公司寄送律师函，苏宁公司提交快递查询记录证明未收到井柏然主张权利的文件。另，关于维权成本合理开支，井柏然提交公证费发票证明花费公证费1360元，其他系交通费。苏宁公司对公证费发票真实性认可。一审法院认为，公民依法享有肖像权，公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人赔礼道歉、赔偿损失。本案中，苏宁公司在其运营的微信公众号刊载图文及文章，是为了向公众宣传其销售的商品，具有明显的商业目的，其未经允许在该文章中使用含有井柏然肖像的图片作为配图的行为，侵犯了井柏然的肖像权，应承担相应侵权责任。关于责任承担方式。井柏然要求苏宁公司在全国公开发行的报纸上赔礼道歉，法院认为就赔礼道歉这种民事责任承担方式而言，其重在将致歉的意思向对方传达，法律对该责任承担方式并未作范围上的要求，故法院认为苏宁公司作书面道歉即可。关于井柏然主张的经济损失，法院综合苏宁公司过错程度、侵权页面情况、井柏然的知名度、井柏然受损及苏宁公司可能的获益情况酌定由苏宁公司赔偿井柏然经济损失。关于维权成本合理开支，法院结合井柏然提交证据依法确定。苏宁公司虽有侵犯肖像权的行为，但后果尚不足以认定为严重，法院已判令苏宁公司赔礼道歉，对井柏然主张精神损失的诉讼请求不再予以支持。综上所述，对井柏然的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，一审法院判决如下：一、深圳市苏宁云商销售有限公司于判决生效后七日内向井柏然书面赔礼道歉（道歉内容须经法院审定，如深圳市苏宁云商销售有限公司拒绝履行该义务，则由法院择一全国发行报刊，刊登本判决书主要内容，刊登费用由深圳市苏宁云商销售有限公司承担）；二、深圳市苏宁云商销售有限公司于判决生效后七日内赔偿井柏然经济损失九万八千六百四十元、公证费一千三百六十元，合计十万元；三、驳回井柏然的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏宁公司提交网页截图打印件13页，旨在证明：涉案文章内容是对客观事实的描述，苏宁公司使用井柏然肖像乃用于对文章内容而非其产品和服务的说明，不应当认为对该肖像的营利性使用；网站发布新闻时，在侧边栏和底边栏发布广告是惯例，但不意味着涉案文章使用配图就是对侧边栏广告的推广。井柏然发表如下质证意见：认可网页截图的真实性，不认可该证据的关联性及证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苏宁公司提交网页截图与涉案文章的文字和图片不具有同一性，无法证明其证明目的。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人赔礼道歉、赔偿损失。苏宁公司作为商业行为主体，在其运营的微信公众号“深圳苏宁”（微信号：shenzhensuning）刊载图片及文章，未经允许在涉案文章中使用含有井柏然肖像的图片，并在同一页面的文章末尾部分通过文字、图片形式对其促销活动进行介绍推广、设置商业链接，读者在阅读完毕文章后很容易继续阅读推广内容、点击商业链接。因此，苏宁公司在涉案文章中对井柏然肖像的使用行为客观上利用了井柏然的影响力，主观上具有宣传、销售其商品或者服务的目的，具有明显的业务导向和营利属性。苏宁公司辩称涉案文章系转载新闻事实、不具有商业目的，于法无据，本院不予支持。一审判决认定苏宁公司侵犯了井柏然的肖像权，认定正确，本院予以确认。关于侵害肖像权的经济损失，井柏然作为影视明星，如参与商业活动，使用其肖像会产生经济利益，一审法院综合考虑苏宁公司的具体侵权情节、井柏然的商业价值等因素，酌情确定的赔偿金额并无不当，本院予以维持。综上所述，苏宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费705元，由井柏然负担400元（已交纳），由深圳市苏宁云商销售有限公司负担305元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费600元，由深圳市苏宁云商销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘建刚审 判 员  陈 静代理审判员  张 弘二〇一七年四月六日法官 助理  张日广书记员高媛