重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0233民初40145号原告：重庆宝狮置业有限公司（以下简称宝狮公司），住所地重庆市忠县复兴镇水坪社区居委会二楼，统一社会信用代码：915002335656179487。法定代表人：CHENGXU，公司执行董事。委托诉讼代理人：张建虎，重庆泰源（忠县）律师事务所律师，一般代理。被告：周正燕，女，生于1980年11月21日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄康文，重庆兴忠律师事务所律师，一般代理。原告宝狮公司诉被告周正燕劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月28日受理后，依法由审判员向光辉独任审判。因被告周正燕对同一劳动仲裁裁决不服提起诉讼，本院分别立案后，裁定将周正燕起诉的案件终结诉讼，并入本案一并审理。本案于2016年12月12日、2017年4月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张建虎和被告周正燕及其委托诉讼代理人黄康文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宝狮公司诉称，原、被告双方于2014年9月11日签订了书面劳动合同，但双方于2016年9月1日协商解除了劳动关系。当时，被告在结清所有工资后明确自愿书面承诺放弃赔偿，因此被告主张原告违法解除劳动合同并要求双倍经济赔偿金以及拖欠被告工资的经济补偿金请求无事实和法律依据，不予支持；被告在原告处上班期间，不存在休息日和节假日加班的情形，不应当支付被告任何加班费用；2016年9月，被告并没有实际付出劳动，因此原告不应当支付其任何劳动报酬。原告对本案仲裁裁决不服，现起诉来院，要求：1、判决不支付被告经济赔偿金17000元；2、判决不支付被告加班工资31126.44元；3、判决不支付被告拖欠工资的经济补偿金7781.61元；4、判决不支付被告工资344.83元。被告周正燕诉称，被告于2014年9月应聘到原告单位从事人事行政专员工作，双方于2014年9月11日签订了三年的劳动合同，试用期三个月，工资为2000元，试用期满后于2014年12月起工资为2500元，但在此期间原告未给被告缴纳社会保险。后因被告工作出色，至2015年6月起工资为3500元，2016年3月被告升为行政人事部经理，其工资为5000元。被告自2014年9月起在原告单位工作，原告未按国家规定在休息日和法定节假日安排休息，也未进行调休，从没有给过加班工资，被告两年来累计休息日加班113.5天，法定节假日加班15天。且自2016年5月以来原告连续四个月拖欠被告的工资，在8月连续5次调整被告的工作岗位，以致双方发生摩擦，原告借此于2016年8月25日通知提前解除双方的劳动合同，原告仅支付了拖欠的4个月的工资，未给予原告经济补偿和加班工资、带薪年休假工资及9月办理交接的1.5天工资和销售提成以及提前终止9月份应由原告缴纳的养老保险等。被告对本案仲裁裁决不服，现起诉来院，要求：1、判决原告未提前30日通知解除应向被告额外支付一个月工资5000元及2016年9月实际工作的1.5天工资345元；2、判决原告支付被告经济补偿金8500元及双倍赔偿金17000元；3、判决原告支付被告休息日和法定节假日加班工资41493元；4、判决原告支付被告带薪年休假工资1950元；5、判决原告支付被告因拖欠工资的经济补偿金15657.5元；6、判决原告支付被告2014年9月至2015年1月四个月的社保费用2332.48元及2016年9月的养老保险费621元。7、判决原告支付被告售房提成406元；8、本案诉讼费由原告承担。经审理查明，原告宝狮公司于2010年12月2日经工商登记注册成立，从事房地产开发业务。2014年9月11日，被告周正燕应聘到原告公司工作，同日双方签订书面劳动合同，合同期限至2017年9月10日止，约定被告为原告公司的人事行政专员，试用期3个月，实行综合计算工时工作制度，工资执行基本工资加绩效工资。试用期工资为2000元/月，期满后工资为2500元/月，2015年6月起周正燕工资为3500元/月。2016年3月，周正燕被公司升为行政人事部经理，工资为5000元/月。2016年8月25日，原告书面通知免去周正燕行政人事部经理职务，并通知周正燕要求办理工作移交。同年8月30日，原告向周正燕出具书面“关于对周正燕除名的通知”，以周正燕未按规定移交导致公司不能正常经营给公司造成严重损失为由对周正燕作出除名处理，并要求周正燕于8月30日18时前办理工作移交。次日，原告再次以周正燕未按规定进行工作移交造成公司严重损失为由书面通知周正燕解除劳动合同关系，周正燕收到但拒签该通知书。同年9月1日，周正燕将工作移交给原告公司的汪永波，包括公司考勤表及其他办公用品和资料。当日，周正燕向原告公司递交一份离职申请表，表内“申请离职原因”栏为“辞退”。2016年9月2日，原告公司将原拖欠周正燕的2016年5月、6月、7月、8月共四个月的工资合计18436.30元支付给周正燕，周正燕出具收条一份，并承诺此后与原告公司无任何经济纠纷。另经审理查明，被告在2014年11月休息日加班7天，2014年12月至2015年5月期间休息日加班21.5天、法定节假日加班4天，2015年6月至2016年2月期间休息日加班42天、法定节假日加班4天，2016年3月至2016年8月31日期间休息日加班24天、法定节假日加班2天、休年休假5天。原告公司未支付周正燕以上加班工资。还查明，周正燕在原告公司工作期间，除2014年9月至2014年12月期间原告公司没有为周正燕申报缴纳各项社会保险费外，其余期间原告公司已为周正燕申报缴纳了养老、医疗、工伤、失业及生育保险等各项社会保险费。以上事实，有原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、免职通知、工作移交通知、公章遗失登报声明、除名通知、解除劳动合同通知及照片、离职手续（申请表、结算表、收条、移交清单）、工资表、考勤表及调（补）休单、参保证明，被告提交的劳动合同、解除劳动合同通知书、免职通知、工作移交通知书、工作移交清单、员工离职移交清单、离职申请表、离职结算表、工资表、调薪申请、考勤表、加班统计表、社保应缴费明细表、薪资待遇标准，以及双方当事人的庭审陈述佐证，本院予以确认。根据原、被告的举证、质证意见及查明的事实，对双方争议的焦点评析认定如下：1.关于双方劳动合同关系是否违法解除？原告是否应当支付被告赔偿金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……。本案中，原告对被告作出职务免除、要求被告办理工作移交的通知后，以被告没有按规定办理移交造成原告严重损失为由解除与被告的劳动合同关系，缺乏证据证明被告工作失误以及没按规定移交造成原告严重损失程度的事实，属于违法解除劳动合同关系。因此，对被告辩解原告系违法解除劳动合同的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算。因此，对原告主张不支付被告经济赔偿金的请求，本院不予支持。原告应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。被告在原告处上班一年零十一个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为：（3500元/月×6个月）+（5000元×6个月）÷12个月=4250元/月，原告应支付被告的赔偿金为：4250元/月×2个月×2倍=17000元。2.关于原告是否需支付被告未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金问题？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本院认为，本案原告单方解除与被告的劳动合同关系，并不符合上述规定应当提前三十日书面通知或者额外支付一个月代通知金的情形，因此对被告主张由原告支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的代通知金请求，本院不予支持。3.关于原告是否应当支付被告休息日和法定节假日加班工资的问题？根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第一款（二）项、（三）项规定，用人单位在劳动者完成定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资即加班工资：用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者法定休假节日工作的，按照不低于前述标准的300%支付劳动者工资。本案中，双方合同约定的是综合工时制度，但原告没有提供执行综合工时制度的相关证据，即便是综合工时制度，但被告平均上班时间也应与标准工时制度相当。原告辩称被告没有加过班，但根据原告提供的部分排休表、考勤表、调休单可以看出，被告有加班的事实，被告提交的考勤异常统计以及考勤表也可证明被告有加班的事实，且被告离职移交清单中也有原告员工签字认可的考勤表，依据举证规则，现有证据证明原告掌握含被告在内的员工考勤表，本院责令原告提交，但原告明确表态无法提供，应由原告承担举证不能的不利法律后果。故本院依据双方提供的考勤方面的证据，可以综合认定被告自2014年11月1日起至2016年8月31日止在原告单位上班期间，存在休息日和法定节假日加班的情形，对被告主张由原告支付休息日和法定节假日加班工资的请求，本院予以支持。对被告主张2014年9月11日至2014年10月31日期间加班工资的请求，因未举证证明存在加班事实，故本院不予支持。结合被告提供的电子考勤统计和制作的加班统计表请求，经审查，被告具体加班工资计算为：（1）2014年11月期间，休息日加班工资2000元/月÷21.75天×7天×200%＝1287.36元；（2）2014年12月至2015年5月期间，休息日加班工资2500元/月÷21.75天×21.5天×200%＝4942.5元，法定节假日加班工资2500元/月÷21.75天×4天×300%＝1379.31元；（3）2015年6月至2016年2月期间，休息日加班工资3500元/月÷21.75天×42天×200%＝13517.24元，法定节假日加班工资3500元/月÷21.75天×4天×300%＝1931.03元；（4）2016年3月至2016年8月期间，休息日加班工资5000元/月÷21.75天×24天×200%＝11034.50元，法定节假日加班工资5000÷21.75×2×300%＝1379.31元。以上休息日和法定节假日加班工资合计35471.25元。4.关于带薪年休假工资？根据《职工带薪年休假条例》（国务院令514号）第二条、第三条规定，企业等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，被告于2014年9月11日进入原告单位工作，应当自满12个月即2015年9月11日后一年内享受5天的带薪年休假。经查，被告在2016年8月31日前已休5天年休假，因此被告主张由原告支付带薪年休假工资的请求，事实不成立，本院不予支持。5.关于原告拖欠被告工资的经济补偿金问题？根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本案中原告否认被告加班情形，亦未支付被告的加班工资，因此，被告主张由原告支付拖欠加班工资的经济补偿金的请求成立，本院予以支持。其经济补偿金为：35471.25元×25%=8867.81元。6.关于原告是否应当支付被告2014年9月至2015年1月的社保费用以及2016年9月养老保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条规定，用人单位应当自与劳动者建立劳动关系之日起三十日内向社会保险经办机构申报并按时足额缴纳各项社会保险费，社会保险费的缴纳主体是用人单位，征收机关是社会保险经办机构。如果用人单位未按时足额缴纳社会保险费，社会保险征收机构可以责令其限期补足。本案中，被告在试用期间原告未为其申报缴纳养老保险费，应当向相关征收机构投诉或举报，由社会保险征收机构责令限期补足。现被告要求原告支付未参保期间单位应向社会保险征收机构缴纳的社保费用，缺乏法律依据，本院不予支持。同时因双方已于2016年8月31日解除劳动关系，故原告从2016年9月起已没有为被告申报缴纳社会保险的义务，因此被告主张原告支付2016年9月份应当缴纳的社会保险费的请求，事实不成立，于法无据，本院不予支持。7.关于被告主张销售提成问题。本案中，被告虽然向本院提交了销售部目前在编人员薪资待遇标准表和按套提佣应发明细等证据，但该证据并不能证明原告应当或者尚欠被告销售提成款的事实，因此被告主张由原告支付其销售提成的请求，因证据不充分，本院不予支持。8.关于被告主张9月份1.5天的工资问题。本案中，虽然被告与原告于2016年8月31日解除劳动合同关系，但双方实际于2016年9月2日才办清工作移交和离职结算，故对被告9月份实际付出的劳动，原告应当按规定足额支付劳务报酬。因此，对被告主张由原告支付其2016年9月份1.5天工资的请求，事实成立，证据充分，本院予以支持。因双方解除劳动合同关系后，被告尚未谋取新职，其劳务报酬参照上年度重庆市城镇非私营单位就业人员年平均工资标准计算较为适宜，即62091元/年÷365天×1.5天=255元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下：一.原告重庆宝狮置业有限公司支付被告周正燕违法解除劳动合同赔偿金17000元；二.原告重庆宝狮置业有限公司支付被告周正燕休息日和法定节假日加班工资35471.25元；三.原告重庆宝狮置业有限公司支付被告周正燕因拖欠工资的经济补偿金8867.81元；四.原告重庆宝狮置业有限公司支付被告周正燕2016年9月1.5天的劳务报酬255元；五.驳回原告重庆宝狮置业有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告周正燕的其他诉讼请求。以上一至四项合计61594.06元，限原告于本判决书生效之日起十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告重庆宝狮置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，为本判决确定的履行期限届满后两年内。审判员  向光辉二〇一七年四月二十八日书记员  谭 欢