浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍商终字第776号上诉人（原审原告）：罗湘晴，男，1983年1月18日出生，汉族，住湖南省永兴县马田镇一居委会。公民身份号码431023198301186518。委托代理代：迟庆明。被上诉人（原审被告）：江又禾。原审原告：刘美桃，女，1985年9月13日出生，汉族，住湖南省永兴县城关镇县正街33号。公民身份号码431023198509135867。委托代理人：迟庆明。上诉人罗湘晴为与被上诉人江又禾合伙协议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员王瑜、丁叶莎参加的合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人罗湘晴、刘美桃委托的代理人迟庆明，被上诉人江又禾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理，认定事实如下：罗湘晴与刘美桃系夫妻。罗湘晴与江又禾有亲属关系。2014年3月25日，江又禾与案外人签订租赁合同，租赁物为诸暨市阮市镇杨梅桥雄风超市一楼进口处右边四间房屋；租期2014年4月1日至2018年3月31日；第一年租金为10万元。江又禾租下后便设立靓丽空间店铺。该店铺由罗湘晴与江又禾合伙设立，刘美桃在该店铺打工。由于罗湘晴系江又禾亲属，没有签订书面合伙协议。2014年7月3日，罗湘晴向法院提起诉讼，要求确认其对靓丽空间店铺享有50%的合伙份额，解除其与江又禾之间的合伙关系；判令江又禾返还其投资款186016.57元，并分配从2014年4月22日起至判决生效之日止期间靓丽空间店铺的经营利润。原审法院经审理认为，本案争议焦点为双方是否存在合伙关系，以及合伙协议应否解除、投资款如何处理。一、双方是否存在合伙关系。罗湘晴起初认为其与江又禾存在合伙关系，后变更为其与妻子刘美桃和江又禾存在合伙关系，江又禾对此予以否认。该院认为，首先，本案合伙相对人为罗湘晴，而非罗湘晴与刘美桃。罗湘晴与刘美桃认为自己是合伙相对人的理由是合伙投资财产属于夫妻共同所有的财产，但判断是否为合伙人，不应以财产是否共有来决断，而应以合伙合意来决断。原告的诉请明确罗湘晴是合伙人，而非两原告为合伙人，且其提供的录音资料中也确认罗湘晴为合伙相对人，故本案刘美桃不是合伙相对人。其次，江又禾与罗湘晴之间存在合伙关系。尽管江又禾否认其与罗湘晴存在合伙关系，但罗湘晴提供的录音经本院依法委托鉴定且录音真实有效，在江又禾无反证推翻的前提下，该院应当采信录音内容，故江又禾的该抗辩难以成立。录音资料中江又禾明确其与罗湘晴“一个人一半的，且这个店子是我们两个人的”。据此，该院依法确认罗湘晴与江又禾对诸暨市阮市镇杨梅桥村“靓丽空间”店铺存在合伙关系且合伙份额各为50%。二、合伙协议应否解除。罗湘晴在第一次庭审中认为合伙关系从2014年6月22日被江又禾赶出来时终止，第二次庭审中又认为合伙关系从判决生效时终止，其解除的理由是法定解除，且是合同目的不能实现。江又禾认为其与罗湘晴之间不存在合伙关系。该院认为，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，当事人未签订书面合伙协议，基于合伙的人合性，以及罗湘晴与江又禾现已丧失合伙基础，故应当准许解除罗湘晴与江又禾的合伙协议。三、投资款如何处理。罗湘晴主张的投资款为188610.57元，具体为：1、2014年3月27日租金10万元；2、2014年4月7日5万元给江又禾；3、2014年5月7日转账7806元给江又禾；4、进货17802.97元；5、2014年4月30日电费342元、5月31日电费525.6元、6月12日空调9540元。对此，该院认为，本案中罗湘晴与江又禾的陈述有不实之处，罗湘晴的不实之处为：合伙终止的时间在第一次庭审中认为合伙关系从6月22日被江又禾赶出来时终止，第二次庭审中又认为合伙关系从判决生效时终止；将合伙财产视为其个人财产，如2014年4月30日电费342元、5月31日电费525.6元、6月12日空调9540元实为合伙财产。江又禾不实之处为始终不认可录音的真实性、不认可合伙的事实。基于双方均有不实之处，该院依法按证据规则认定投资款。对罗湘晴主张的投资款分析如下：第1、2项，只有取款凭证，而无交付凭证或购物凭证，仅凭该证据不足以证明该15万元用于合伙投资；第4项，根据小票记载，属于刘美桃付款，故可以证明该款是投资款。对第1、2、4项，结合录音资料“15万元现金你不是拿给我，你是投资在这个店子里，你投了15万元，我也投了15万元”，可以认定罗湘晴投资款为15万元。第3项，罗湘晴认为该款是投资款，江又禾认为该款是还款，然主张一方证据不足以证明该款是投资款；第5项，因该款属于合伙收入款，不应作为原告投资款。关于经营利润与成本。1、成本问题。成本主要包括电费、税费、房租、人工。根据罗湘晴第二次庭审中认为合伙关系从本判决生效时终止的陈述，则房租根据合同确定；电费，根据4、5月平均数考虑；人工，根据1500元每月考虑，以及税费。2、利润问题。江又禾认为店铺从开业至今都是亏损，且2014年关了大半年。该院根据谁主张谁举证的规则，认为罗湘晴应当提供合伙店铺存有利润的证据，然其提供的证据不足以证明之。综上，考虑罗湘晴于2014年6月离开“靓丽空间”，之后没有实际参与经营；本案系罗湘晴提出退伙而解除合伙协议；罗湘晴无证据证明“靓丽空间”存有利润，根据“应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”的规定，该院酌定江又禾应当返还给罗湘晴人民币8万元。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认罗湘晴对诸暨市阮市镇杨梅桥村“靓丽空间”店铺的合伙份额50%；二、解除罗湘晴和江又禾之间的合伙关系；三、江又禾应支付给罗湘晴人民币8万元，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回罗湘晴、刘美桃的其他诉讼请求。本案案件受理费4260元，财产保全费1370元，合计人民币5630元，由罗湘晴、刘美桃负担3100元，江又禾负担2530元，鉴定费5000元由江又禾负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。上诉人罗湘晴不服上述民事判决，向本院上诉称：一、原审法院判决认为其自行离开靓丽空间店铺，没有实际参与经营，且本次合作的终止原因在于罗湘晴一方，该情况与事实不符。其系江又禾伙同案外人强行赶出靓丽空间店铺，因而无法参与合伙经营，且不能享受先期投入资本的合伙收益，合伙关系终止的原因不在于罗湘晴一方；二、原审判决举证责任分配错误，一审审理过程中，其申请法院依法查封涉案证据，由于江又禾阻挠等原因，有关证据未能保全。而事实上，其被江又禾赶出店铺后，所有的经营账簿都由江又禾掌控，在原审法院未对其整理的利润收入予以认定的情况下，关于合伙期间的收益和成本的举证责任应当分配给江又禾。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，改判江又禾再另行支付罗湘晴合伙投资款106016.57元，并支付从2014年4月22日起至判决生效之日止期间靓丽空间店铺的经营利润，有关诉讼费用、财产保全费用由江又禾承担。被上诉人江又禾答辩称：其与罗湘晴未曾合伙投资经营靓丽空间店铺，店铺的房屋租赁合同是其个人与诸暨雄风物流有限公司签订，约定违反合同的相应责任也由其个人承担，若其与罗湘晴合伙投资经营，则违约责任应约定由二人共同承担。事实上，其仅雇佣了罗湘晴的妻子刘美桃看管靓丽空间店铺，并约定薪酬待遇为：包吃包住，每月工资2800元。上诉人罗湘晴、被上诉人江又禾以及原审原告刘美桃在二审中均未向本院提供新证据。本院经审理，认定事实如下：罗湘晴与刘美桃系夫妻关系，与江又禾系亲属关系。2014年3月25日，江又禾与诸暨雄风物流有限公司签订租赁合同一份，约定：诸暨雄风物流有限公司（甲方）将座落于诸暨市阮市镇杨梅桥雄风超市一楼进口处右方四间房屋租赁给江又禾（乙方），建筑面积约120平方米；乙方承诺该租赁房屋仅作为化妆品专柜、内衣专柜使用，不得经营牙膏、牙刷、洗衣液、洗衣粉等和超市同品牌的商品；乙方擅自改变经营项目或将场地转租、转借……等情形，甲方可提前终止合同，收回租赁场地，乙方承担全部责任；租赁期限为4年，自2014年4月1日起至2018年3月31日止……；2014年4月1日到2015年3月31日的租金为10万元，2015年4月1日至2016年3月31日的租金为106000元……；因乙方违约而终止合同，违约方需向守约方支付违约金，违约金为年租金的30%，并赔偿守约方由此造成的一切损失；乙方逾期交付租金及本合同约定的其他费用，除如数补交外，还需向甲方支付逾期支付违约金，按每逾期一天按逾期金额5%的标准计算等。2014年3月27日、4月7日，罗湘晴从刘美桃的账户（账号为62×××53）中分别取款10万元、5万元。2014年4月26日至6月9日期间，刘美桃通过其账户向杭州东升服装小商品市场个体经营者汇款共计17802.97元，通过靓丽空间店铺内的拉卡拉交易向江又禾转账11649.12元。另查明，2014年6月29日，罗湘晴在与江又禾通话的过程中，陈述如下：……我投了15万元姨夫不相信我，说我无股份……你没跟我写合同，但我还是相信你，你说还要投资2万元进货，你出1万，我出1万，我现在就是要你承认我有一半的股份……现在就是满娘你承认我有百分之五十的股份就要得的，你说要我回家我就回家，你承认吗？这个店我们两个一人一半……我拿了15万现金给你，是吧……我反正投了15万在店子里，这个店你一半我一半……。江又禾在该通话过程中陈述如下：……我一直讲是跟你合作的，这个店我们一人一半，只要你不跟我闹相信我，我为什么不承认，当时是因为你们抢账簿，不讲道理，我才不承认的……你既然要相信我，我就教你的意思怎么去做，你继续在店里收钱是搞不好的……15万现金你不是拿给我的，是投资在这个店里的，你投了15万元，我也投了15万元……店是我们两个人的……你投了15万元反正是有账本的，走不了……。本院认为，关于原审法院确认的罗湘晴对靓丽空间店铺享有50%合伙份额，并判令解除合伙关系，被上诉人江又禾在二审答辩中虽提出异议，但没有提出上诉，故依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条、第三十六条的规定，对双方当事人就该问题存在的争议，二审不予审查处理。本案的争议焦点为：一、罗湘晴投入合伙店铺的投资款金额为多少；二、合伙终止后，江又禾应退还罗湘晴多少合伙投资款。对于第一个争议焦点，本案罗湘晴提出截止2014年6月9日，其投入靓丽空间店铺的投资款金额为188610.57元的主张，并向本院提供了其通过妻子刘美桃账户汇款给杭州东升服装小商品市场的汇款凭证，通过靓丽空间店铺拉卡拉交易转账到江又禾账户的交易凭证，以及收款收据、销售清单，证明除15万元以外，其另行投入38610.57元的事实。江又禾对此予以否认，其认为向小商品市场进货、支付电费和购买空调的支出款项均来源于店内经营收入，且刘美桃通过店内拉卡拉交易转账江又禾账户系其在店内购买商品支付的相应货款，并非罗湘晴的合伙投入。本院认为，根据罗湘晴提交的2014年6月29日其与江又禾之间对话录音所反映的内容，双方明确并多次确认罗湘晴投入的投资款数额为15万元，与罗湘晴在庭审中的主张相矛盾。按照常理，罗湘晴主张的38610.57元投资款投入时间发生在对话录音之前，若该笔投入款确实存在，双方在确认各方投资款数额时应当有所提及，然当时双方确认的投资款数额分别为各方15万元，故本院认为应当以双方对话录音中确认的投资数额为准。另，刘美桃作为店内工作人员具体经办相关事项并存有相关凭据符合日常操作习惯，罗湘晴对通过拉卡拉交易转账的款项系投资款也未举证证明，故本院对其提出的该主张依法不予采信。对于第二个争议焦点，罗湘晴主张合伙店铺存有经营利润并要求对此进行分配。本院认为，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明，罗湘晴向本院提供的营业收入表既非记账原件，也未经合伙店铺或另一合伙人江又禾的确认，故对该证据的证明力本院依法不予认定，罗湘晴对此应承担举证不能的相应法律后果。至于罗湘晴提出的因江又禾一方存在过错，导致丧失合伙基础，其才要求终止合伙的主张。本院认为，罗湘晴与江又禾在通话录音中虽有提及罗湘晴在合伙店铺内与姨夫发生争吵，但并未提及其要求终止合伙的理由以及江又禾是否存在过错的问题。且最终，双方在通话录音中商议确定由江又禾具体管理合伙店铺，只要江又禾承认罗湘晴的合伙份额。故从现有证据来看，本案合伙终止系罗湘晴一方单方要求退伙而引起，且对其要求终止合伙理由的正当性亦无相应证据予以证明，故罗湘晴对本案合伙终止应承担一定的过错责任。又鉴于合伙经营的靓丽空间店铺未对其财产及营业状况进行过清算或结算，而现离罗湘晴脱离经营时间较长，合伙店铺现有财产状况存在不能反映真实情况的可能，故对合伙店铺进行清算已无现实基础。综上，一审法院综合考虑罗湘晴的合伙投入情况以及合伙终止原因等因素，酌情确定江又禾应返还罗湘晴投资款8万元，同时驳回罗湘晴的其他诉讼请求，并无不当之处。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人罗湘晴负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 键代理审判员 王 瑜代理审判员 丁叶莎二〇一五年八月十一日书 记 员 李佳丽