贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终140号上诉人（原审被告）：遵义浙商房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标大楼A栋15层A3-A7号。法定代表人：陈挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贵州省遵义市富强电气建安有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区南关镇核桃村。法定代表人：陈应权，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。上诉人遵义浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商公司）与上诉人贵州省遵义市富强电气建安有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初448号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销遵义市中级人民法院作出的(2016)黔03民初448号民事判决，并依法改判;2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金1,404,500元没有事实依据和法律依据。根据法律规定，一审中，对方未提供任何证据证明其因上诉人逾期付款给其造成的损失，其损失仅应为利息损失。2.一审认定违约金1,404,500元没有事实依据和法律依据。3.被上诉人存在违约行为和过错。根据双方约定,工程应当于2015年2月8日竣工，但实际竣工验收日期为2015年4月27日。被上诉人存在违约行为，依法应减轻上诉人的违约责任。富强公司针对浙商公司的上诉请求及理由答辩认为，以上诉理由为准。富强公司上诉请求：1.依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016)黔03民初448号民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：浙商公司付款的事实可以说明，在合同履行过程中虽然存在逾期付款的违约行为，但仍在履行付款义务。同时，富强公司未提供证据证明浙商公司逾期付款给其造成的损失，违约金应予减少。一审酌定的违约金属于适用法律不当。被上诉人违约次数多，违约金额大，属根本性违约。根据双方施工合同第七章第二条第一项中约定，违约方应支付守约方20%的违约金。同时，因被上诉人根本性违约后，双方再次以补充协议的形式对违约金的计算方式进行了确认，表明被上诉人如果再次违约愿意接受该惩罚。因违约金兼具惩罚和赔偿双重性质，原审判决以违约金过高进行调整混淆了违约金惩罚性和赔偿性的功能划分，适用法律不当。因被上诉人未按时支付第一笔工程价款起至今，累计给上诉人造成利息损失在280万元以上，加之影响企业正常生产经营的损失，给上诉人造成的损失远远大于工程总价款的20%。3.原审判决以认定“上诉人未提供证据证明浙商公司逾期付款给其造成的损失”错误。这是众所周知的事实，无须举证。浙商公司针对富强公司的上诉请求及理由答辩认为，富强公司上诉主张的损失没有事实依据，上诉人认为一审混淆违约金惩罚性和赔偿性功能也不符合法律规定。富强公司一审诉讼请求：1.判令浙商公司立即支付富强公司拖欠工程款1,835,000元和约定违约金2,800,000元；2.本案诉讼费由浙商公司承担。一审法院认定事实：2014年10月26日，富强公司（乙方）与浙商公司（甲方）签订《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》，约定由富强公司以包工包料包验收送电方式承包浙商公司开发的位于遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电安装工程。双方在《施工合同》第四章合同价款与支付中约定该工程固定包干价为13,100,000元，浙商公司在本月30日前认定富强公司进场的合格工程材料款，并于下月30日前支付上月认定材料款的60%款项，剩余款项待工程竣工、验收合格、搭火通电后5日内扣除保修金（3%总工程款）一次性付清即行办理移交手续后交付使用，并由富强公司向浙商公司出具正式发票；如浙商公司逾期或未支付工程款，富强公司有权暂停施工、留置部分或全部工程及设备、停止送电。双方约定的合同工期为从合同签订之日起算106天，特殊情况经双方代表确认签证后顺延工期。双方在该合同第七章第二条约定:”（一）任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，违约方应支付对方工程总价20%的违约金”；双方在合同第六章第二条第（三）项约定：“（三）甲方扣留保修金为工程总价款的3%，于正式送电之日起一年质保期满5日内一次性结清（不计息）”。2016年5月16日，浙商公司与富强公司签订《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》，该协议载明：富强公司承包的昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电安装施工工程于2015年4月27日竣工验收合格试送电，于2015年5月6日正式送电运行至今；合同约定价为1310万元，增加工程量19.5万元，合计工程总价为1329.5万元；浙商公司累计支付1031万元，扣除应付第二期7、8、9号楼的配电设计费20万元，实际支付工程款1011万元，尚欠318.5万元，经富强公司多次催告至今逾期一年未付。双方在该补充协议书中约定“一、浙商公司所欠应付工程款318.5万元，于2016年5月起分期分批支付至2016年7月30日止全部付清；二、浙商公司向富强公司追加支付工程款75万元，于2016年7月30日前付清，富强公司出具发票给浙商公司；三、以上两项合计金额393.5万元，如果浙商公司违反上述规定，则除了支付欠款393.5万元外，还应向富强公司支付合同总价（1404.5万元）20%的违约金”。浙商公司于2014年7月23日向富强公司支付工程款2万元；于2015年1月12日支付100万元；于2015年2月4日支付100万元；于2015年4月22日支付110万元；于2015年4月22日支付90万元；于2015年5月27日支付50万元；于2015年6月2日支付50万元；于2015年7月3日支付100万元；于2015年7月31日支付100万元；于2015年8月7日分四次共计支付109万元；于2015年9月15日支付50万元；于2015年9月30日支付50万元；于2016年2月3日支付30万元；于2016年3月18日支付299万元；于2016年5月31日支付30万元，于2016年6月24日支付50万元；于2016年7月29日支付50万元；于2016年8月30日支付40万元；于2016年9月14日支付40万元。一审庭审中，双方均认可浙商公司至今尚欠富强公司工程款183.5万元。富强公司已取得国家电力监管委员会颁发的《承装（修、试）电力设施许可证》，可以从事承装（修、试）电力设施业务，许可类别和登记为：承装类二级、承修类二级、承试类二级（220KV及以下电力设施安装、检修和试验）。一审法院认为，富强公司具有从事承装（修、试）电力设施业务的资质，其与浙商公司签订的《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，系有效合同。双方签订施工合同后，富强公司依照约定完成了唯一国际城市综合体一期10KV配电工程，并于2015年4月27日竣工验收合格试送电，于2015年5月6日正式送电运行至今。根据双方签订的《施工合同》第四章第二条第3项”剩余款项待工程竣工、验收合格、搭火通电后5日内扣除保修金（3%总工程款）一次性付清即行办理移交手续后交付使用”之约定，该配电工程已于2015年4月27日竣工验收合格并试送电，按照约定浙商公司应于2015年5月1日前一次性付清剩余工程款，且双方约定退还保修金的一年期限业已届满，现浙商公司尚欠富强公司工程款1,835,000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，对富强公司要求浙商公司支付工程欠款1,835,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于富强公司要求浙商公司支付违约金2,800,000元的诉讼请求，因浙商公司未按照《施工合同》及《补充协议书》的约定向富强公司支付工程款，根据双方签订的《补充协议书》第三条“以上两项合计金额393.5万元。如果浙商公司违反上述规定，则除了支付欠款393.5万元外，还应向富强公司支付合同总价（1404.5万元）20%的违约金”的约定，浙商公司依约应向富强公司支付违约金280.9万元。浙商公司在庭审中以违约金明显过高为由请求法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，当事人请求人民法院对违约金适当减少的前提是违约金过分高于造成的损失，致使双方权益严重失衡。因此，应当结合浙商公司履约情况及给富强公司造成的损失判断双方约定的违约金是否应予减少。本案中，根据双方签订的《施工合同》的约定，浙商公司应向富强公司付清工程款的期限为2015年5月1日，根据双方共同认可的《工程款明细表》载明，截止2015年5月1日，浙商公司尚欠富强公司未付工程款金额为908万元，此后，浙商公司陆续向富强公司支付了工程款，截止庭审时，浙商公司尚欠富强公司的工程款金额为183.5万元。上述事实能够说明浙商公司在合同履行过程中虽然存在逾期付款的违约行为，但仍在履行支付工程款的义务；同时，富强公司并未提供证据证明浙商公司逾期付款给其造成的损失，双方违约金的约定确实过高并致使权利义务失衡，违约金应予减少。结合双方的履约情况、逾期付款的金额及期限，一审法院将违约金酌情减少为140.45万元（1404.5万×10%）。综上，一审判决如下：一、浙商公司于本判决生效后十日内支付富强公司工程款1,835,000元；二、浙商公司于本判决生效后十日内支付富强公司违约金1,404,500元；三、驳回富强公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49845元，由浙商公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：1.富强公司提交了借款《应付利息明细表》9张，《收据》、《收条》38张、《工程材料款支付申请表》、《唯一国际到场高压设备清单表》、《唯一国际到场电缆清单表》、《材料进场审查表》。拟证明：因对方未按时支付工程款在外借款所造成的经济损失,富强公司对外借款1200多万，产生利息400多万。浙商公司质证认为，对第一组证据真实性没异议，关联性有异议；对第二组证据三性均有异议，不能反映该款是用于支付涉案工程款项，不能作为认定对其造成损失的依据，付款凭证无法证实其真实性。本院认为，富强公司提交的前述证据可以证明其对外借款并产生利息，但不能证明融资产生利息与浙商公司违约行为导致损失之间存在因果关系，对富强公司提交的前述证据的证明力不予认定。2.浙商公司提交了《建设工程造价（结）算书》，证明根据双方补充协议，我方支付对方延付工程款补偿75万元利息，结算书用于富强公司开具发票的依据。富强公司质证认为，真实性无异议，但是其他均不认可，我方利息对方没有支付，且不是同一笔款项，是增加的工程量，不是利息。本院认为，浙商公司提交的前述75万元系《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》中约定款项，双方已明确约定为“追加支付工程款75万元”，其证明目的与《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》的内容相矛盾，对该证据的证明力不予认定。本院认定事实与一审认定事实一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1.证明违约金是否过高的举证责任由谁承担。2.双方约定的违约金是否应当调整，调整的标准如何认定。本院认为，双方签订的《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》、《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》均系双方真实意思表示，于法不悖，依法成立并已生效，双方均应恪守履行。现浙商公司未按期支付工程款，根据双方《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》中“如果浙商公司违反上述规定，则除了支付欠款393.5万元外，还应向富强公司支付合同总价（1,404.5万元）20%的违约金”的约定，依约应按合同总价（1,404.5万元）的20%支付违约金。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案争议的核心在于是否应对双方约定的违约金依法进行调整。（一）关于本案证明违约金应否调整的举证责任问题。关于本案举证责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定。本院认为，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，根据《遵义市昆明路唯一国际城市综合体一期10KV配电工程施工合同》约定，双方确认欠付款项为393.5万元，但对违约金约定为280.9万元（合同总价1,404.5万元的20%），违约金数额达欠付款项总额的71%。本院认为，根据日常生活经验，双方对该违约金的约定足以让本院对违约金约定的公平性产生合理怀疑，基于此，富强公司主张该约定并未过分高于实际损失，应承担证明责任。否则，应承担举证不能的不利后果。（二）关于违约金数额的认定问题。上已述及，富强公司应承担证明违约金约定并未过分高于实际损失的证明责任，但其并未提供充分证据予以证明。在双方均不能证明约定违约金合理与否的情况下，一审法院以双方约定为基础，酌定违约金为140.45万元。本院认为，综合合同的履行情况、双方当事人的过错程度、施工合同的一般融资成本、预期利益等因素，一审法院酌定违约金为140.45万元符合公平原则，本院予以确认。综上所述，富强公司、浙商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,800元，由遵义浙商房地产开发有限公司负担17,400元，由贵州省遵义市富强电气建安有限公司负担17,400元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  贾鸿雁二〇一七年四月二十五日书记员  蔡 芳