重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第03539号上诉人（原审原告）王利。委托代理人毛敬平。上诉人（原审被告）重庆市九龙坡区和谐幼儿园（简称和谐幼儿园），住所地重庆市九龙坡区龙门大道和谐居*幢***号。法定代表人万灵巧，园长。委托代理人柯超，重庆康渝律师事务所律师。上诉人王利、和谐幼儿园因劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第12372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王利及其委托代理人毛敬平、被上诉人重庆市九龙坡区和谐幼儿园法定代表人万灵巧和委托代理人柯超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，和谐幼儿园于2013年8月19日成立。王利系和谐幼儿园的员工，工作岗位是保育员，负责打扫清洁卫生，负责照顾幼儿园小班学生的生活起居。工作期间，王利、和谐幼儿园双方未签订书面劳动合同，和谐幼儿园未为王利办理医疗保险。2014年8月16日，王利以和谐幼儿园未为其办理社会保险以及拖欠2014年7月工资为由，向和谐幼儿园提出辞职，并通过申通快递向和谐幼儿园邮寄送达《辞职申请书》。和谐幼儿园收到该申请书，并同意双方劳动关系于2014年8月16日解除。和谐幼儿园举示的《工资表》显示王利实得工资如下：2014年2月为1150元（备注一栏载明有“16天”），2014年3月为1850元（含300元保险和250元提成奖金），2014年4月为1850元（含300元保险和250元提成奖金），2014年5月为1900元（含300元保险和300元提成奖金），2014年6月为1900元（含300元保险和300元提成奖金）。王利对该《工资表》的真实性无异议。和谐幼儿园未向王利发放2014年7月1日至7月31日期间的工资。和谐幼儿园举示的工资表显示，2014年7月份王利的应得工资为1300元（基本工资1050元，保育奖50元，安全奖50元，全勤奖50元，工龄奖100元），无300元保险和提成奖金。按照国家假日办公布的2014年2月份春节放假及调休方案计算，2014年2月7日至2月28日期间工作日天数是17天，2014年2月8日至2014年2月28日期间工作日天数是16天。和谐幼儿园举示的2014年2月份的《考勤表》中无王利的考勤记录。2014年4月、5月和6月的《考勤表》显示王利出勤天数分别为21天、20天和20天，早上7点20分之前上班，下午6点之后下班。2014年7月的《考勤表》显示王利出勤23天，早上7点20分之前上班，下午5点30分之后下班。王利对该《考勤表》的真实性无异议。另外，2014年3月份的工作日为21天。另查明，2014年8月18日，王利向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决和谐幼儿园支付解除劳动关系经济补偿金3800元。该委于2014年9月26日作出渝九劳人仲案字（2014）第1158号仲裁裁决书，裁决重庆市九龙坡区和谐幼儿园支付王利经济补偿金1600元，并驳回了王利的其他仲裁请求。王利于2014年11月17日收到该《仲裁裁决书》，并于2014年11月25日诉至本院。审理中，王利、和谐幼儿园双方确认如下事实：双方劳动关系已经解除，解除时间是2014年8月16日；2014年8月1日至8月16日期间王利未上班；王利自然月计薪，每月十日左右发放上个月工资；2014年2月份王利按国家假日办公布的春节放假方案放假并安排调休；王利周一至周五上班，周末休息，如遇法定节假日，按照国家假日办公布的放假方案放假并调休；和谐幼儿园规定上班时间是早上7点20分，2014年7月份下午下班时间是5点30分；如果从早上7点20分计算至下午6点钟，王利在2014年2月8日至2月28日期间上班170.67小时，在3月份上班224小时，在4月份上班224小时，在5月份上班213.33小时，在6月份上班213.33小时；如果从早上7点20分计算至下午5点30分，王利在7月份上班233.83小时。另外，王利、和谐幼儿园双方对建立劳动关系的时间有争议。王利称双方于2012年9月建立劳动关系，并举示了活动照片两张、光盘一张和QQ空间截图四张。和谐幼儿园对两张照片的真实性予以认可，但认为与双方是否存在劳动关系缺乏关联性。和谐幼儿园对光盘和QQ空间截图的真实性不予认可。和谐幼儿园否认双方在2014年2月8日之前存在劳动关系，并举示了2013年9月至2013年12月的《考勤表》，《考勤表》中未记载王利的姓名。王利对该证据的真实性不予认可。王利、和谐幼儿园双方对2014年2月工资的备注一栏中载明的“16天”的含义亦有争议。王利称在工资表上签字时2014年2月工资的备注一栏中已经载明“16天”，其含义是指因2014年2月春节放假，故2014年2月份上班16天。和谐幼儿园称因王利于2014年2月8日入职，故2014年2月份王利工作日天数16天。其次，王利、和谐幼儿园双方对《工资表》中的“保险”的含义有争议。和谐幼儿园称因社保局系统问题，不能确认和谐幼儿园已成功为王利缴纳社会保险，故双方口头约定在确认和谐幼儿园已成功为王利缴纳社会保险之前每月额外支付300元社会保险补助，待确认之后王利再退还每月额外支付的300元社会保险补助，该300元不应作为工资，但并未举证予以证明。王利否认双方曾作出上述约定，并称和谐幼儿园为了应付检查，将王利的工资拆分成几项造表后发放，该300元应属于王利的工资收入。再次，王利、和谐幼儿园双方对工作期间王利中午是否休息、2014年2月至6月下午下班时间、2014年7月份和2014年8月1日至8月16日期间王利的应得工资金额均有争议。王利称其工作岗位是保育员，且负责照顾的学生年龄较小，王利中午无法休息，和谐幼儿园规定2014年2月至6月下午下班时间是6点钟。和谐幼儿园称工作期间中午12点钟至下午2点30分学生午休，王利不需上班，和谐幼儿园规定2014年2月至6月下午下班时间是5点30分，但未举证予以证明。王利称因2014年5月和6月其实得工资为1900元，故认为其7月份工资也应该为1900元。因和谐幼儿园未安排王利2014年8月1日至8月16日期间值班，故和谐幼儿园应当按照重庆市最低工资标准发放2014年8月1日至8月16日期间的工资。和谐幼儿园称2014年7月份放暑假，在校学生人数不足100人，故该月无提成。因2014年7月份和谐幼儿园已为王利成功缴纳社会保险，故该月亦无需再支付300元保险补贴。故2014年7月份王利应得工资为1300元。2014年8月1日至8月16日期间是放暑假，王利应当值班但未值班，故和谐幼儿园无需向王利支付2014年8月1日至8月16日期间的工资。王利起诉称，王利于2012年9月到和谐幼儿园处工作，工作岗位是保育员，月工资1900元。工作期间双方未签订书面劳动合同，和谐幼儿园未依法为王利办理社会保险，且和谐幼儿园拖欠王利2014年7月工资。和谐幼儿园的行为违反了法律规定，王利于2014年8月16日向和谐幼儿园提出辞职。2014年8月18日，王利向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决和谐幼儿园支付解除劳动关系经济补偿金3800元。该委于2014年9月26日作出渝九劳人仲案字（2014）第1158号仲裁裁决书，裁决重庆市九龙坡区和谐幼儿园支付王利经济补偿金1600元，并驳回了王利的其他仲裁请求。王利不服该裁决，故诉至法院，请求判令和谐幼儿园支付王利解除劳动关系经济补偿金3800元（1900元／月×2个月）。和谐幼儿园辩称，和谐幼儿园成立于2013年8月19日。王利入职时间是2014年2月8日，工作岗位是保育员，上班时间是早上7点20分至中午12点钟，下午2点30分至5点30分，周末双休，如遇法定节假日，按照国家假日办公布的方案放假并调休。2014年7月工资尚未向王利发放，但金额为1300元。和谐幼儿园已经足额为王利缴纳了社会保险，王利自动辞职，和谐幼儿园不应向王利支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。王利称其与和谐幼儿园于2012年9月建立劳动关系，但和谐幼儿园成立时间是2013年8月19日，此时和谐幼儿园才具备主体资格。其次，王利虽举示了活动照片、光盘和QQ空间截图，但活动照片与双方是否存在劳动关系缺乏直接联系。光盘和QQ空间截图也仅能反映王利参加某项活动的情况，不足以证明王利、和谐幼儿园双方存在劳动关系。再者，和谐幼儿园否认双方在2014年2月8日之前存在劳动关系，并举示了2013年9月至2013年12月的《考勤表》，该组《考勤表》中无王利的姓名。最后，王利、和谐幼儿园双方确认在2014年2月份王利按国家假日办公布的春节放假方案放假并安排调休。王利称其在2014年2月8日之前入职，并在2014年2月份工作16天，王利的该陈述与2014年2月7日至2月28日期间工作日天数是17天的事实相互矛盾。和谐幼儿园称王利于2014年2月8日入职，并在2014年2月份工作16天，和谐幼儿园的该陈述与2014年2月8日至2014年2月28日期间工作日天数是16天的事实相互吻合。再结合王利、和谐幼儿园双方对劳动关系于2014年8月16日解除的确认，本院认定王利、和谐幼儿园双方劳动关系存续期间为从2014年2月8日起至2014年8月16日止。关于2014年3月至6月期间每月300元的性质问题。和谐幼儿园称因社保局系统问题，不能确认和谐幼儿园已成功为王利缴纳社会保险，故双方口头约定在确认和谐幼儿园已成功为王利缴纳社会保险之前每月额外支付300元社会保险补助，待确认之后王利再退还每月额外支付的300元社会保险补助，该300元不应作为工资。但王利否认双方曾作出上述约定，并称是因为和谐幼儿园为了应付检查，将王利的工资拆分成几项造表后发放，该300元应属于王利的工资收入。另外，和谐幼儿园亦未举证证明双方曾对该300元的性质及处理方案作出上述约定，和谐幼儿园应承担举证不能的不利后果。结合王利的陈述，本院认定2014年3月至6月期间每月300元名为社保补贴实为劳动报酬。关于2014年7月份王利的应得工资金额问题。王利称因其2014年5月、6月工资均为1900元，故认为其2014年7月工资也应为1900元，该理由缺乏事实依据，本院不予采信。鉴于和谐幼儿园在2014年3月至6月期间每月均以社保补贴的名义发放劳动报酬300元，且和谐幼儿园对在2014年7月份不发放该300元未作出合理解释，故本院认定2014年7月份亦应当发放该300元。另外，王利未举证证明其2014年7月应该得到提成奖金以及应得金额，王利应承担举证不能的不利后果。再结合和谐幼儿园举示的工资表中关于王利2014年7月份工资的记载，本院认定王利2014年7月份的应得工资为1600元（基本工资1050元＋保育奖50元＋安全奖50元＋全勤奖50元＋工龄奖100元＋300元）。关于2014年8月1日至8月16日期间王利的应得工资金额问题。和谐幼儿园称该段期间王利应当值班而未值班，但未举示证据予以证明，故和谐幼儿园关于其无需向王利支付该段期间工资的主张本院不予支持。王利要求按照重庆市最低工资标准发放该段期间工资较为合理，本院予以支持，但该段期间仅有工作日11天，故应当予以折算，金额为632.18元（1250元／月÷21.75天×11天）。关于工作期间王利的加班工资问题。和谐幼儿园虽称单位规定2014年2月至6月下午下班时间是5点30分，但并未举示相关规定，本院不予采信。王利称和谐幼儿园规定该段期间下午下班时间是下午6点钟，该陈述与2014年4月至6月的《考勤表》中关于下午下班时间的记载能够相互印证，故本院采信王利的陈述，认定2014年2月至6月和谐幼儿园单位规定下午下班时间是6点钟。另外，和谐幼儿园虽称工作期间中午12点钟至下午2点30分王利不需上班，但和谐幼儿园举示的《考勤表》不能证明，和谐幼儿园亦未举示其他的证据予以证明。再结合王利的工作岗位是保育员，负责的幼儿年龄偏小，饮食起居均需要有人照顾等事实，本院认定在中午12点钟至下午2点30分王利处于上班状态。综合原、和谐幼儿园双方对上午上班时间是7点20分的确认，本院认定在2014年2月8日至2014年6月30日期间，和谐幼儿园公司规定王利早上7点20分上班，下午6点钟下班，中午亦处于上班状态。王利在2014年2月8日至2月28日期间上班16天，按每天8小时计算，应上班128小时（16天×8小时／天），但按照和谐幼儿园公司的规定计算，王利实际上班170.67小时，故王利延长的工作时间应作为和谐幼儿园安排的加班，和谐幼儿园应向王利支付相应的延时加班工资，金额为575.04元（1150元÷16天÷8小时×（170.67小时-128小时）×150%］。同理，2014年3月份延时加班工资为925元（1850元÷21天÷8小时／天×（224小时-21天×8小时／天）×150%］，2014年4月份延时加班工资为元925元（1850元÷21天÷8小时／天×（224小时-21天×8小时／天）×150%］，2014年5月份延时加班工资为949.94元（1900元÷20天÷8小时／天×（213.33小时-20天×8小时／天）×150%］，2014年6月份延时加班工资为949.94元（1900元÷20天÷8小时／天×（213.33小时-20天×8小时／天）×150%］。2014年7月份延时加班工资为649.96元（1600元÷23天÷8小时×（233.83小时-23天×8小时／天）×150%］。关于工作期间王利的月均工资问题。结合王利、和谐幼儿园双方关于王利自然月计薪的陈述，2014年2月8日至2014年8月16日期间王利月均工资应为2541.20元［（1150元＋575.04元＋1850元＋925元＋1850元＋925元＋1900元＋949.94元＋1900元＋949.94元＋1600元＋649.96元＋632.18元）÷（16天÷21.75天／月＋5个月＋11天÷21.75天／月）］。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未及时支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以此为由解除劳动关系并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金。本案中，王利在和谐幼儿园处工作期间，和谐幼儿园未为王利缴纳医疗保险且和谐幼儿园未向王利支付2014年7月份的劳动报酬，故王利以此为由解除劳动关系并要求和谐幼儿园支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。又因王利在和谐幼儿园处工作六个月以上不足一年，故和谐幼儿园应向王利支付解除劳动关系经济补偿金2541.20元（2541.20元×1个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条和第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆市九龙坡区和谐幼儿园于判决生效之日起十五日内给付王利解除劳动关系经济补偿金2541.20元。二、驳回王利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。宣判后，王利、和谐幼儿园均不服一审判决，向本院提起上诉，王利上诉主要理由：一审判决认定王利与和谐幼儿园开始建立劳动关系时间有误。王利自2012年9月至2014年8月16日止在和谐幼儿园处从事保育员工作，其间中途2013年9月底至2013年12月底被安排至宏城幼儿园工作，考勤在宏城打，工资在和谐幼儿园领取。王利是在和谐幼儿园成立前就在该单位工作，一审判决认定王利在和谐幼儿园工作不足一年有误，应从2013年8月19日至2014年8月16日止计算和谐幼儿园应支付王利的解除劳动合同经济补偿金共计2541.20元。和谐幼儿园上诉并答辩称，王利入职后，和谐幼儿园已主动积极为其缴纳了各项社会保险，但因社保局系统问题造成部分险种未缴纳成功。未缴纳社保不是上诉人过错所致。王利是单方自动离职，上诉人不应支付经济补偿金。二审中为证明王利与和谐幼儿园劳动关系存续时间，王利、和谐幼儿园分别举示了以下证据：王利申请证人彭某、刘某出庭证明其与和谐幼儿园劳动关系存续期间及是否存在加班的事实。和谐幼儿园举示了以下证据，以证明王利劳动关系存续的期间。重庆九龙坡区华岩镇宏城幼儿园的情况说明，该证明载明：我园原员工王利于2012年6月到2013年12月在我园上班，担任保育员工作。2013年3月到2013年6月因筹备和谐幼儿园，故调到和谐幼儿园处工作，其工资仍由我园发放。2013年9月和谐幼儿园成立后，王利回到我园继续工作到2013年12月离职。2012年6月至2013年12月宏城幼儿园工资表，宏城幼儿园2013年9月至12月考勤表，并申请证人周某、万某出庭作证，经质证，和谐幼儿园对王利拟证明的其入职时间和加班事实不认可。王利对和谐幼儿园举示的其签字的宏城幼儿园2012年6月至7月、9月至12月的工资表、2013年9至12月考勤表的真实性无异议，但认为其是和谐幼儿园安排其到宏城幼儿园工作的。王利对和谐幼儿园证人的部分陈述真实性无异议，但认为证人说得不清楚。对重庆九龙坡区华岩镇宏城幼儿园的情况说明所载明的内容不认可。二审中，王利陈述其是2012年入职宏成幼儿园，同年9月被调到和谐幼儿园处工作，2013年9月至12月被调回宏成幼儿园工作，2014年1月没有工作，2014年春节至辞职在和谐幼儿园工作。二审中王利表示对一审判决计算经济补偿金的标准无异议。但认为一审关于计算经济补偿金的起止时间算错了，应从其主张劳动关系成立的2013年8月19日开始计算。王利、和谐幼儿园认可王利2014年7月工资为1600元。另查明，2013年8月19日，和谐幼儿园经九龙坡区教委批准取得办学许可证。同年8月23日，和谐幼儿园取得民办非企业（法人）登记证书，载明有效期限2013年8月28日至2017年8月27日。二审查明的其它事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。二审中王利对一审判决的经济补偿金计算标准无异议。双方当事人争议的主要问题是王利与和谐幼儿园劳动关系开始建立的时间及工作年限。从本案双方当事人陈述及举示的证据看，王利最早于2012年6月与宏城幼儿园建立劳动关系，工作期间王利存在工资由宏城幼儿园发放，工作地点在和谐幼儿园的情况。2013年8月和谐幼儿园正式成立后，2013年9月至12月王利在宏城幼儿园工作，对此双方当事人无异议。王利上诉认为2013年9月至12月王利虽在宏城幼儿园工作，其是受和谐幼儿园安排到宏城幼儿园工作的，其与和谐幼儿园存在劳动关系。对此王利并未举示充分证据予以证明。因此，王利主张其于2013年8月19日起与和谐幼儿园存在劳动关系证据不充分，一审法院对王利工作年限的认定并无不当。王利上诉请求自2013年8月19日起计算其工作年限并支付经济补偿金的理由不成立。关于和谐幼儿园是否应支付王利未签订经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以此为由解除劳动关系并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金。和谐幼儿园上诉认为未缴纳社保不是上诉人过错所致，王利是单方自动离职，对此和谐幼儿园并无证据予以证明。因此，和谐幼儿园上诉请求不支付王利经济补偿金的理由不能成立综上，原审法院判决正确，王利、和谐幼儿园的上诉请求均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅代理审判员  胡 俊代理审判员  刘恋砚二〇一五年八月三十一日书 记 员  刘琳妍