福建省厦门市思明区人民法院刑 事 判 决 书（2015）思刑初字第922号公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。被告人叶清山，男，1979年8月12日出生，汉族，小学文化，无业，家住福建省厦门市湖里区。2004年6月16日因犯贩卖毒品罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；2007年3月21日因犯盗窃罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；2008年7月29日因犯贩卖毒品罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2008年11月4日刑满释放；2012年11月7日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被厦门市湖里区人民法院数罪并罚，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币九千元，2012年11月18日暂予监外执行。2013年12月4日因犯贩卖毒品罪被厦���市思明区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，与前罪余刑数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万二千元，2014年11月13日被暂予监外执行。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月20日被刑事拘留，当日被取保候审；又因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年12月16日被刑事拘留，2015年1月16日因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人王荣文，福建典格律师事务所律师。被告人黄某，女，1979年8月15日出生，汉族，中专文化。家住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月15日被取保候审。辩护人张海勇、江敏，北京大成（厦门）律师事务所律师。福建省厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2015）839号起诉书指控被告人叶清山犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，被告人黄某犯非法持有枪支罪，于2015年7月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。福建省厦门市思明区人民检察院指派代理检察员李美霖出庭支持公诉。被告人叶清山、黄某及辩护人王荣文、江敏到庭参加诉讼。庭审中，公诉机关将原起诉书认定被告人叶清山贩卖毒品罪具有自首情节变更为坦白。现已审理终结。经审理查明：一、贩卖毒品事实1.2014年3月19日，被告人叶清山在其住处厦门市湖里区江浦南里58号401室以人民币50元价格贩卖给杨某甲一小包海洛因。后公安机关又从上述地点查缴17包毒品海洛因共净重2.4克，吸毒工具带有吸管的塑料瓶一个。2.2014年7月28、29、30日，被告人叶清山在上述地点以人民币5600元的价格三次共贩卖给贺某净重2.8克甲基苯丙胺、净重9.63克海洛因。2014年7月30日，贺某在厦门市湖里区江浦南里58号楼道口处被公安机关抓获，上述毒品被一并查缴。2014年8月11日，叶清山经电话通知到公安机关配合调查。上述毒品公安机关已作上缴处理。二、非法持有毒品事实2014年12月15日23时许，被告人叶清山驾驶闽D×××××轿车至厦门市思明区华天大厦楼下时，被公安机关从其所驾驶车辆内的挂挡处缴获一个挎包，包内共有净重228.4克的毒品甲基苯丙胺、净重183.5克的毒品海洛因。上述毒品公安机关已作上缴处理。非法持有枪支事实被告人叶清山于2014年11月将一把手枪交由被告人黄某藏匿在其住处厦门市湖里区江浦南里58号401室厨房柜子底层与地板的夹缝间。公安机关掌握被告人叶清山非法持有枪支线索，于2014年12月22日，经被告人黄某找到上述地点，由被告人黄某将枪支上缴。经鉴定，该手枪是以火药为动力发射弹丸的枪支。到案后，被告人��清山能如实供述上述事实。庭审中，被告人黄某能如实供述上述事实。上述事实，被告人叶清山、黄某在庭审中不持有异议，且有被告人叶清山、黄某的庭前供述和辩解，证人叶某、汪某、贺某、杨某甲、刘某、陈某甲、陈某乙、杨某乙的证言，辨认笔录，扣押清单、提取笔录、称重笔录、缴获的毒品、毒资、制式手枪1把、塑料瓶、毒品实物上缴收据，门诊病历，厦门市公安局金山派出所《现场检测报告书》、厦门市公安局《毒品检验报告》、厦门市公安局《枪弹鉴定书》，现场照片，户籍资料、到案经过、公安机关工作情况说明、刑事判决书、监外执行决定书，诉讼文书等证据证实，足以认定。关于被告人叶清山犯贩卖毒品罪，是否具有自首情节，经查，在案相关诉讼文书及被告人叶清山的供述足以证明被告人叶清山因2014年3月19日涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3��20日被刑事拘留，当日变更为取保候审，即已被采取强制措施。2014年8月11日，其经公安机关通知到案，系在取保候审期间，其到案，不应认定为自动投案；同时其所供述的第2起贩卖毒品事实与本案指控的第1起均为涉嫌贩卖毒品罪，且2014年7月30日公安机关已抓获贺某，掌握被告人叶清山贩卖毒品事实，根据我国《刑法》第六十七条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人只有如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，方可认定为自首，故本案被告人叶清山不符合自首法定条件，不应认定具有自首情节，但其如实供述，依法可从轻处罚。辩护人主张被告人叶清山具有自首的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人黄某是否认定从犯的问题，经查，被告人叶清山与黄某的供述相互印证被告人叶清山将枪支带回家中，即将枪支交由被告人黄某藏匿，枪支实际保管者即为被告人黄某，故被告人在非法持有枪支过程中，行为地位并非次要、辅助，不宜认定为从犯，辩护人认为被告人黄某系从犯的辩护意见，本院不予采纳，但其在犯罪中所处地位、作用相对被告人叶清山较小，量刑时可酌情考量。本院认为，被告人叶清山违反国家毒品管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺2.8克、海洛因12.03克，其行为已构成贩卖毒品罪，非法持有毒品甲基苯丙胺228.4克、海洛因183.5克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人叶清山、黄某共同违反国家枪支管理规定，非法持有枪支1把，其行为构成非法持有枪支罪，且系共同犯罪。被告人叶清山身犯数罪，且前罪执行完毕以前又犯新罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶清山，曾因毒品犯罪多次被刑事处罚，又再犯毒品犯罪，依法应从重处罚；本案的毒品尚未流入社会即被查获，危害性相对较小，可酌情从轻处罚；被告人归案后，尚能坦白交代所犯罪行，依法可从轻处罚，综上，本院决定对被告人叶清山酌情惩处，其辩护人相关要求从轻处罚的意见，可予采纳。被告人黄某当庭能如实供述，且能配合公安机关上缴涉案枪支，有效避免可能发生的社会危害，可从轻处罚。辩护人相关辩护意见可予采纳，但鉴于庭前被告人黄某对其主观犯意的虚假供述及非法持有枪支对社会存在较大危害，故辩护人建议对被告人黄某免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。另扣押在案的枪支及吸毒、作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告人叶清山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币八千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，前罪犯贩卖毒品罪，未执行完毕的有期徒刑十一年十个月二十六日，并处罚金人民币一万二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2034年12月15日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）二、被告人黄某犯非法持有枪支罪，判处管制六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）三、扣缴在案的手枪1把、挎包1个、带有吸管的塑料瓶1个予以没收。四、追缴被告人叶清山非法所得人民币5650元。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长董琪璞审判员汪漳龙人民陪审员周光武二〇一五年八月十四日书记员朱剑生附件：本案所适用的法律法规《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。……第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意���罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自��。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行、与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。