福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终1097号上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。法定代表人：胡立俭,该公司总经理。委托诉讼代理人：江小金，福建闽天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林仙炳，男，汉族，1967年11月20日出生，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：施鲜锋，北京盈科（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘诗颖，北京盈科（泉州）律师事务所律师。上诉人中鼎国际工程有限责任公司（下称中鼎公司）因与被上诉人林仙炳建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第472号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人中鼎公司委托诉讼代理人江小金，被上诉人林仙炳委托诉讼代理人施鲜锋，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回林仙炳的起诉；二、本案一、二审诉讼费均由林仙炳承担。事实和理由：（一）一审判决以中鼎公司未提供与王显远施工队签订书面劳务合同及无证据证明2013年12月8日签订的《安石坑矿区开拓井巷工程劳务分包合同》系案涉项目实际负责人林黎明偷盖为由，从而认定林仙炳为本案讼争工程的实际施工人系事实认定错误。1、中鼎公司从未与林仙炳签订过任何合同，涉诉合同公章系案涉项目实际负责人林黎明偷盖。（1）本案起诉前，案涉项目部所有工作人员均不知有林仙炳这个人，也从未和林仙炳签订过合同，中鼎公司与林仙炳没有任何关系。这点在一审时中鼎公司申请的证人陈某、吴重礼等的证言可以得到证实。（2）涉诉合同是时任案涉项目部常务副经理林黎明为谋取其个人非法利益而偷盖公章所致，该合同有以下几点明显不合常理：①涉诉合同为一份名为劳务分包合同，实为建设工程施工分包合同，林仙炳主张其与中鼎公司是劳务分包关系，而非建设工程分包关系，这从林仙炳提供的涉诉工程验收报表中所体现的施工项目如:掘进、扩帮、喷射砼、砼支护等等均是按照完成的米数、立方等进行计量的就可以得出，这些工作的内容确实属于劳务施工，因此涉诉合同作为一份建设工程分包合同不可能也不能够来规范约束存在劳务分包关系的中鼎公司和林仙炳。②从涉诉合同签订时间上看，中鼎公司安石坑矿山基建开采项目部公章正式启用的时间为2013年12月2日。2013年12月6日，项目部公章由项目部总经理洪秀金及财务科长谭丽娟从江西南昌带至矿山项目部，2013年12月9日至11日期间项目章用于办理银行开户事宜，直至2014年1月3日才开始进行业务使用，中鼎公司不可能在2013年12月8日单独与林仙炳签订涉诉合同。③从工期上看，涉诉合同约定的工期为“同中鼎公司和福建省海峡水泥有限公司（下称海峡水泥公司）签订的合同期限保持一致”，中鼎公司与海峡水泥公司工期为6个月，自2013年11月5日起算，而涉诉合同签订时即已是2013年12月8日，不可能保持一致。④中鼎公司不可能在与林仙炳签订涉诉合同时，将中鼎公司与海峡水泥公司签订的合同毫无保留地出示给一个劳务分包人。⑤涉诉合同约定的价格既不具体也不合理，更显失公平，计算工程款时，林仙炳也未按此约定计算。如前所述，中鼎公司与海峡水泥公司的合同单价作为商业秘密，除了林黎明等项目部领导知道外，不可能让作为劳务分包人的林仙炳知悉。而且中鼎公司与海峡水泥公司签订的是建设工程分包合同，但林仙炳自始至终主张与中鼎公司劳务分包关系，工程分包的价格和劳务分包的价格完全不同，不具有可参照性。从林仙炳计算应得工程款的方式看，如果按照林仙炳所主张的价格结算，中鼎公司不仅将无法获得合理利润，还将产生巨大的亏损，这显然有失公平，也有悖常理。涉诉合同以上约定对中鼎公司明显有失公平，有悖常理，足以印证系林黎明利用职务之便，为谋取其个人非法利益与王显远、林仙炳串通一气偷盖公章所致，因此是非法的无效的合同，不应作为判案的证据，一审法院不顾上述事实，认定涉诉合同合法有效，系事实认定重大错误，请求二审法院对此予以纠正。2、涉诉工程的实际控制人是时任项目部常务副经理的林黎明，由林黎明妹夫王显远实际负责施工，为达到其非法目的，王显远故意拒绝与中鼎公司签订书面的《劳务分包协议》。2013年12月2日中鼎公司聘任林黎明担任涉诉工程项目部为常务副经理兼总工程师，由其实际负责项目的工作。2014年中鼎公司进场施工，因项目需要将部分劳务工作分包给施工队，与陈某、钟远志、林飞松、王显远、任金太的施工队伍依法签订《劳务分包协议》。王显远因为是时任安石坑项目部常务副经理林黎明的妹夫，故意拒签劳务分包协议，其目的显然是为日后炮制非法的涉诉合同做的精心准备，在涉诉合同上偷盖项目部公章后，将实际由王显远施工的工程量变成林仙炳施工的工程量，工程款的计算也按照涉诉合同来计算，如此一来，工程款的金额将比实际应付的劳务款金额超过许多，如果按照一审判决确定的金额支付工程款，林黎明等人将获得巨大非法利益。以上证据足以证明林仙炳与中鼎公司没有任何关系，涉诉工程实际施工人系王显远（实际控制人系林黎明），林仙炳并非本案适格诉讼主体，一审法院无视中鼎公司提出的林黎明与王显远恶意串通故意不签订书面劳务分包协议这一主张，反而以此为由认定中鼎公司与林仙炳之间存在劳务分包关系，这显然属于事实认定错误，请求二审法院纠正一审判决的上述错误，依法改判驳回林仙炳的起诉。（二）一审判决仅凭一份非法的涉诉合同及《中鼎国际工程有限责任公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部2014年3月份—2015年元月份对下（施工队）计量工程验收报表》（下称工程验收报表）就认定林仙炳系实际施工人，系事实认定错误。1、一审时，中鼎公司多次向一审法院阐明，除了这份非法的涉诉合同外，林仙炳根本无证据证明其实际履行过该份合同，此点也印证了涉诉合同的非法性。林仙炳据以主张和中鼎公司存在劳务分包关系的证据只有涉诉合同及工程验收报表。关于涉诉合同系林黎明为谋取自身非法利益而偷盖项目部公章伪造的，关于工程验收报表的来源，报表签字人之一蔡国恩一审时的证言证实，工程验收报表系对王显远施工队工程量的初步确认，最终的工程量需要中鼎公司和海峡水泥公司最终结算确认并报审计部门审计后才能最终确认，他作为涉案项目部的总工，根本不认识林仙炳，也从未听说过有林仙炳这个施工队。表首部“林仙炳施工队”及表下部林仙炳的签名系后者添加上去的，因为作为劳务分包人，劳务工作量一旦确认，当月就可以按照约定单价计算出应付劳务款，一审证人陈某的证言可以证实这一点，劳务只要完成，就应当结算，不存在林仙炳所谓的按照工程进度支付工程款（这是工程分包时支付工程款的习惯做法），因此应当付给完成涉案工程实际施工人王显远的劳务款已经支付完毕，根本不存在欠付这一事实。2、作为施工队的“老板”，项目部从管理人员到工人在本次诉讼前都不认识林仙炳，林仙炳也无证据证明其到过项目所在地或者进行过哪怕一次安全培训或者下过一次矿井，林仙炳也没有证据证明其因为承包涉诉工程投入过资金、招聘过工人、领取过劳务款。仅仅凭一份多处有悖常理的涉诉合同向中鼎公司主张劳务款，显然证据不足。遗憾的是一审法院对中鼎公司的上述主张未作任何审查，仅凭一份非法的涉诉合同就认定林仙炳是实际施工人，显然是主观臆断，结果与客观事实当然不符，请求二审法院对此予以纠正。（三）本案是一起典型的涉嫌违法犯罪的起诉，一审法院未查清事实，作出了错误的一审判决，客观上帮助了林黎明、王显远和林仙炳可能获得非法利益，必将造成国有资产的巨额损失，请求二审法院依法查明真相，以防止国有资产流失。中鼎公司是国有大型企业，2013年通过福建省机电招标公司公开招标中标，并与海峡水泥公司签订了安石坑矿山基建及开采项目，2014年中鼎公司进场施工，并依法与劳务施工队伍签订了劳务分包协议，其中有陈某，钟远志，林飞松，王显远、任金太等施工队伍。进场施工两年多来，与各劳务施工方依法履行合同，没有发生过任何劳务纠纷。2015年3月份中鼎公司收到一审法院相关应诉材料，原告为“林仙炳”，林仙炳提供了一份《安石坑矿山开拓井巷工程劳务分包合同》并盖“中鼎国际工程有限责任公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部”章，对此起诉中鼎公司感到莫名其妙，中鼎公司项目部所有工作人员，包括所有劳务分包施工队伍工人全不认识“林仙炳”，财务部门没有一分钱工程款汇入“林仙炳”的账户。经查，是时任安石坑项目部常务副经理林黎明为谋取利益，利用担任项目部常务副经理之便，私自将工程分包给其妹夫王显远，然后又将王显远施工的工程通过炮制一份条款完全有利于林仙炳（实际是林黎明）的涉诉合同、偷盖公章及在工程量验收报表上添加“林仙炳”等方式变成是林仙炳实际完成的工程，并编造起诉材料恶意起诉中鼎公司。这是一起典型的涉嫌违法犯罪的起诉。请求二审法院明察秋毫，纠正一审法院错误的判决，否则必将会造成国有资产的巨大损失。综上所述，林仙炳不是本案涉诉工程的实际施工人，与中鼎公司无任何关联，不是本案适格诉讼主体，一审法院事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判裁定驳回林仙炳的起诉。林仙炳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中鼎公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回中鼎公司上诉，维持原判。一、中鼎公司将涉诉工程分包给林仙炳，林仙炳为此组建工程队并投入大量资金进行施工，一审判决虽然认定双方签订的合同无效，但林仙炳是涉诉工程的实际施工人，依法系本案一审的适格原告，一审法院认定事实清楚、证据充分。（一）《安石坑矿区开拓井巷工程劳务分包合同》上有“中鼎公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部”的签章和骑缝章，还有与中鼎公司存在挂靠关系的黄金烈的多处签字确认，合同的内容是林仙炳与中鼎公司的真实意思表示，双方存在将涉诉的810、830、850、730及以下中段工程分包给林仙炳进行施工的合意。1、《关于成立中鼎公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部及人员聘任的通知》中中鼎公司确认正式启用“中鼎公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部”印章，该印章具有代表中鼎公司的法律效力。2、印章的启用日期为2013年12月2日，涉案合同的签订日期为2013年12月8号，有双方签订的合同和中鼎公司的公文为证。3、《中鼎公司矿山隧道建设分公司福建海峡水泥股份有限公司安石坑矿山基建、开采承包工程施工合作协议书》显示，安石坑矿山基建、开采承包项目系由黄金烈等人负责施工，再向中鼎公司缴纳一定比例的管理费。黄金烈与中鼎公司共同对《安石坑矿区开拓井巷工程劳务分包合同》的每页内容进行签章确认，将涉诉的810、830、850、730及以下中段工程分包给林仙炳。（二）林仙炳在签订合同后一直按约履行合同，组建施工队、聘请管理人员、购买设备，投入大量的人工费、材料费和机械设备费对涉诉工程进行施工，中鼎公司亦按月对林仙炳施工队的工作量进行质量验收并签章确认，涉案工程均系由林仙炳完成施工。1、王显远的证人证言证明涉案工程系由林仙炳组建施工队并聘请其担任管理人员的；《工资借款单》证明王显远的工资系由林仙炳批准核发的；《费用报销单及报销凭证》证明王显远作为工程队的管理人员，日常支付费用均系向林仙炳报销的，林仙炳在签订合同后一直按约履行合同义务。2、《2014年3月-2015年元月份对下（施工队）计量工程验收报表》和《2015年3月份对下（施工队）计量工程验收报表》，每月份的报表中均注明为林仙炳工程队施工量，并由中鼎公司的员工进行计算、审核、审批，最终由中鼎公司加盖项目部公章进行确认。（三）林仙炳是涉诉工程的实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”的规定，林仙炳是本案的适格原告，有权请求法院保护其合法权益。如上所述，林仙炳作为涉案工程的实际施工人事实清楚，证据确实充分，一审法院不存在事实认定错误的情况，依法应驳回中鼎公司的上诉，维持原判。林仙炳向一审法院起诉请求：一、判令中鼎公司向其支付工程价款人民币20110326.58元；二、中鼎公司支付自本案起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的利息（暂计至2015年9月11日为人民币603309.80元）；三、本案的诉讼费用由中鼎公司承担。一审法院认定事实：2013年12月8日中鼎公司与林仙炳签订《安石坑矿区开拓井巷工程劳务分包合同》，将福建海峡水泥安石坑矿区开拓井巷工程810、830、850、730及下中段运输巷道、斜坡道掘进、支护、注浆等基建工程进行分包施工。林仙炳聘请的王显远负责的施工队于2013年11月10日进场，于2014年2月13日正式全面开工，2015年4月初退场。截至2015年3月，福建海峡水泥有限公司安石坑矿区开拓井巷工程项目部完成工程量结算的中标价格为83317651元，其中涉案工程810、830、850、730及以下中段运输巷道、斜坡道（包括主平硐、中段开拓巷道、上下山斜坡道、井底车场、井下变电硐室）掘进、支护、注浆等基建工程由涉案施工队实际施工完成工程量结算的中标价格为36292894元，其中2014年3月2808629元、2014年4月2971505元、2014年5月4570863元、2014年6月2147218元、2014年8月6008161元、2014年9月5602182元、2014年10月924225元、2014年11月1807832元、2014年12月4956796元、2015年1月3353785元，2015年3月1141698元。中鼎公司在施工期间已实际支付工程款为11464491.2元。一审法院认为，本案林仙炳系个人，并非具有资质等级的企业，林仙炳与中鼎公司签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉的“810、830、850”基建工程业经验收合格，林仙炳有权参照合同约定要求中鼎公司支付工程款。本案所涉的“730”基建工程虽未通过验收，但导致工程停工而无法验收的一方并不是林仙炳，而是中鼎公司与福建省海峡水泥股份有限公司等欲对730中段进行优化设计而暂缓施工。林仙炳所施工的“730”基建工程的工程质量已得到中鼎公司项目部、工程建设单位、海峡水泥公司三方的质量检验评定合格，并在此基础上对其所施工的工程量予以确认。故林仙炳有权按照已施工工程的结算价格向中鼎公司主张工程价款。海峡水泥公司与中鼎公司确认林仙炳施工队实际施工完成总工程量结算的中标价格为36292894元，参照林仙炳与中鼎公司签订的合同约定中鼎公司应支付林仙炳的工程款为31574817.78元。林仙炳与中鼎公司均确认中鼎公司已支付的工程款为11464491.2元，故中鼎公司尚欠的工程价款为20110326.58元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，林仙炳要求从起诉之日起开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，合理合法，依法应予以支持。林仙炳提供的证据能够支持其诉讼主张，依法应予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条规定，判决：中鼎公司应于本判决生效后十日内支付林仙炳工程款20110326.58元及逾期付款利息（自2015年3月11日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费142351元，由中鼎公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审认定事实，本院予以确认。本案二审争议焦点问题：林仙炳是否是诉争工程的实际施工人，诉讼主体是否适格的问题。本院认为：（一）本案林仙炳与中鼎公司签订的《安石坑矿区开拓井巷工程劳务分包合同》上有“中鼎公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部”的盖章、骑缝章和相关人员签字，且合同己实际履行。中鼎公司《关于成立中鼎公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部及人员聘任的通知》中“中鼎公司福建海峡水泥安石坑矿山基建开采项目部”印章启用日期为2013年12月2日，诉争合同的签订日期为2013年12月8号，中鼎公司主张劳务分包合同系诉争项目的实际负责人林黎明为谋取私利偷盖伪造，但中鼎公司并未提交证据进行证明。中鼎公司确认林黎明系实际负责人，林黎明的行为可以代表中鼎公司的行为。（二）中鼎公司认为诉争合同项下诉争工程的实际施工人为王显远。但王显远在一审开庭时出庭作证确认其作为林仙炳雇佣人员负责涉诉工程施工场地的管理，且林仙炳向王显远支付了工资报酬。中鼎公司主张涉诉合同系中鼎公司与王显远签订，并由王显远施工，与林仙炳无关，但提交不出与王显远签订的合同及相关书面证据，因此，中鼎公司主张涉诉合同项下工程是王显远施工的，工程款已全部支付给王显远的理由不能成立。（三）工程施工过程中每月的验收报表中均注明林仙炳工程队施工量，并由中鼎公司的员工进行计算、审核、审批，最终由中鼎公司加盖项目部公章进行确认。中鼎公司主张验收报表上“林仙炳工程队”和最后落款签字是事后添加，但未能提交证据证明。综上，《安石坑矿区开拓井巷工程劳务分包合同》和验收报表以及王显远的《工资借款单》、《费用报销单及报销凭证》能够形成一个完整的证据链，证明林仙炳作为涉诉项目工程的实际施工人，王显远仅是林仙炳的雇员。故一审法院认定林仙炳为涉诉工程的实际施工人，诉讼主体适格并无不当。综上所述，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费142351元，由中鼎国际工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 ： 林 毅代理审判员 ： 黄 艳代理审判员 ：李振云二〇一七年四月二十五日书 记 员 ：陈汉文