山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终217号上诉人（原审被告）：刘奎福，男，1972年10月19日出生，汉族，农民，住山东省汶上县，现住金乡县。委托代理人（特别授权）：张鲁秀，山东华宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王丕望（曾用名王希望），男，1968年3月12日出生，汉族，农民，住山东省单县，现住金乡县。原审被告：金乡县鸿翔荣华达置业有限公司，住所地金乡县北四路与文化路交汇处，组织机构代码69807687-4。法定代表人：姚岳良，总经理。上诉人刘奎福因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初1808号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，被告刘奎福系被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司开发建设的金乡县杭州湾公寓1-11号楼的实际施工人，2010年10月8日，其与原告王丕望签订施工协议书两份，约定由原告承包杭州湾公寓2、3、4、5、8号楼的水电暖安装工程，承包范围为：“包工包料、设计图纸范围内所有水电暖安装工程。包括室外的雨水管及空调冷凝水管的安装；不包括暖气片的材料及安装；水电暖安装均以出墙1.5m为准”，工程价款结算为“本工程采用固定单价不含税收80元/平方米，建筑面积按图纸面积进行计算，结算时以80元/平方米乘以建筑面积进行结算”。后原告对上述工程进行了施工，涉案工程已于2012年1月交付使用。2010年11月27日至2013年2月3日，原告认可被告已经支付工程款941686元。对于被告提交的借款人为王建海金额为6000元的借据、领款人为林凡金金额为160元的领据、领款人为李朝利金额为240元的领据，原告否认上述款项系被告支付的工程款。对于剩余工程款因多方催款未果，原告曾于2015年7月6日诉讼来院，后向本院撤回起诉。2016年5月3日，原告再次向本院提起诉讼。另查明，2010年9月30日，杭州湾公寓图纸会审（水电暖部分）的会审意见中有“户内全部采用塑料座灯头，公用部分采用声光控灯座。入口部分室内外各增加一只声控灯座，电源由就近公用部分的灯座引来。暖气管先做进每户的入口处，户内待定。给水每户立管到位后安装球阀，支管待定”。2015年12月28日，被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司出具说明一份，内容为：“说明我公司开发的杭州湾公寓1-25号楼，室内为普通白炽灯，无水管支管。整个小区无洗面盆、坐便器、洗涤槽、拖布池安装工程，该工程在审核中未计算在内。特此证明金乡县鸿翔荣华达置业有限公司（印章）2015.12.28.”。同时，济宁经纬工程造价咨询有限公司证明杭州湾公寓2、3、4、5、8号楼的图纸标注面积为17464.2平方米，建筑面积为18344平方米。2016年6月13日，被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司出具工程设计变更说明一份，内容为：“工程设计变更说明我公司开发的金乡县杭州湾公寓1-25号楼，于2010年11月10日将原图纸设计中的水电暖安装工程进行了如下变更，并在结算时据实结算相应工程量。一、商业部分1、图纸中设计的洗面盆取消安装；2、卫生间给水支管取消安装，只安装主管道，并在入户的位置安装一个塑料水龙头；3、照明灯图纸设计为荧光灯，改为安装普通白炽灯泡；二、住宅部分1、图纸中设计的洗面盆、坐便器、洗涤槽、拖布池均取消安装；2、卫生间给水支管及相对应的阀门取消安装，厨房主管安装丝堵，卫生间只安装一个塑料水龙头；3、卧室及客厅照明灯图纸设计为1×25W节能灯，改为安装普通白炽灯泡；4、阁楼部分只预留穿线管不穿线，仅从六层往阁楼引一条电源线即可。特此证明。金乡县鸿翔荣华达置业有限公司（印章）”。2016年8月15日，被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司出具声明一份，内容为：“声明关于杭州湾公寓工程施工按2010年9月30日图纸会审为正，在施工中按此会审变更施工并结算。关于法院转交2016年6月7日的证明和2016年6月13日的工程设计变更证明，我公司未出过此证件。金乡县鸿翔荣华达置业有限公司（印章）姚岳良印2016年8月15日”。再查明，2012年9月9日，原告曾向被告出具证明一份，内容为：“证明本人王丕望购买杭州湾公寓商45-4商铺1套，房款总价802769元，从诚祥建筑公司水电工程（刘奎福项目经理）处及甲方水电项目款处扣除，其余不足部分由本人补齐。特此证明王丕望2012.9.9号”。2012年12月份，刘奎福曾将金乡县鸿翔荣华达置业有限公司、浙江鸿翔建设集团有限公司、王丕望诉至本院，要求被告支付购商铺折抵工程款791000元。2015年12月8日，本院作出（2015）金民重字第14号民事判决书，查明“关于王丕望的79.71万元购杭州湾公寓45-4号商铺款是否从被告（反诉原告）鸿翔公司应付给刘奎福4、5、6、9、10、11号楼的工程款中扣除的问题。因王丕望除与刘奎福签订了部分楼的水电暖安装工程协议外，王丕望还承揽了被告荣华达公司的室外管网及其他一些配套零星工程，该公司共欠王丕望工程款85万余元，被告荣华达公司与第三人王丕望签订的商品房买卖合同，将其杭州湾公寓45-4号商铺1套折抵给王丕望抵偿工程款，由于该房屋迟迟没有备案，王丕望于2015年8月24日向本院起诉，要求判令被告荣华达公司偿付其工程款，经本院调解，被告荣华达公司于2015年8月24日之前偿付王丕望工程款791057元，即本案刘奎福主张的79.71万元”，认为“关于原告（反诉被告）主张的79.71万元的问题。根据庭审查明的事实，结合本院（2015）金民初字第1086号卷宗材料来看，被告金乡县荣华达置业有限公司将杭州湾公寓45-4号商铺1套折抵给王丕望，是抵偿该公司欠王丕望的工程款，与被告浙江鸿翔建设集团有限公司及原告刘奎福均无关”，遂判决驳回了刘奎福的诉讼请求。上述事实，有原、被告陈述，原告提交的协议书、杭州湾图纸会审（水电暖部分）、说明、杭州湾1#-11#住宅楼建筑面积明细表、声明、（2015）金民重字第14号民事判决书、（2015）金民初字第1086号民事调解书，被告提交的证明、刘奎福结算单、工程设计变更证明、借据及收据等证据在卷为凭，并经质证，可以认定。原审法院认为，原告王丕望与被告刘奎福签订协议书，约定由原告对涉案工程的水电暖安装工程进行施工，工程价款采用固定单价不含税收80元/平方米，建筑面积按图纸面积进行计算，结算时以80元/平方米乘以建筑面积进行结算，证据充分。根据济宁经纬工程造价咨询有限公司出具的证明可以认定原告施工的杭州湾公寓2、3、4、5、8号楼的图纸标注面积为17464.2平方米，建筑面积为18344平方米。因此，被告应支付给原告的工程款为1397136元（17464.2平方米×80元/平方米），扣除被告已经支付的工程款941686元，尚欠原告工程款455450元（1397136元-941686元）。被告辩称原告未按合同约定施工，不应按照约定主张工程款，对此原告不予认可，主张双方约定的承包范围是以被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司图纸会审之后的施工内容为准，由于原告与被告刘奎福签订协议书的日期在被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司图纸会审之后，因此原、被告对施工内容均应是明知的，且被告刘奎福与被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司结算工程款时亦未将其认为原告未按合同施工的部分计算在内，加之被告亦未能提交其他有效证据证实原告未按约定施工，故被告的上述辩解，现有证据不足，本院不予采纳。被告关于其已经用杭州湾公寓商45-4商铺抵偿了欠付原告工程款的辩解，与本院（2015）金民重字第14号民事判决书查明认定的事实不符，故对于被告的该项辩解，理由不足，本院亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合本案实际，本院认定被告刘奎福应自原告起诉之日即2016年5月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付逾期付款期间的利息。原告未要求被告金乡县鸿翔荣华达置业有限公司对本案工程款承担偿付责任，系原告对自己诉讼权利的自行处分，不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、被告刘奎福于本判决生效之日起十日内偿付原告王丕望工程款455450元及利息（利息以455450元为基数，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年5月3日起计算至本判决指定的履行期间届满之日为止）。二、驳回原告王丕望的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14408元，减半收取7204元，诉讼保全费5000元，由原告王丕望负担3138元，被告刘奎福负担9066元。刘奎福不服一审判决，向本院提起上诉称，1、依法撤销金乡县人民法院（2016）鲁0828民初1808号民事判决书第一项判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院认定上诉人应支付给被上诉人工程款455450元没有事实根据。上诉人与被上诉人签订的协议书中约定的工程范围为“包工包料、设计图纸范围内所有水电暖安装工程、包括室外的雨水管道的安装；水电暖安装均以出墙1.5m为准”。这是被上诉人2015年7月6日起诉状中所认可的事实。然而，被上诉人更换材料、缩减工程量，未按照约定施工，上诉人支付的工程款已超出被上诉人根据其实际施工情况应得的工程款。被上诉人至今未将施工资料交付给上诉人，拒不与上诉人进行结算，其要求上诉人支付工程款没有事实根据和法律依据。被上诉人诉称按照图纸会审内容确定施工范围没有依据，与双方协议书约定“设计图纸范围内所有水电暖安装工程”不相符。被上诉人未按照合同约定施工就不应按照合同约定价款来计算工程款。二、一审法院根据济宁经纬造价咨询有限公司出具的材料来认定图纸面积错误。济宁经纬造价咨询有限公司与本案没有任何关联性，其出具的材料不具有真实性。根据《工程造价咨询企业管理办法》（中华人民共和国建设部令第149号）第二十八条：“除法律、法规另有规定外，未经委托人书面同意，工程造价咨询企业不得对外提供工程造价咨询服务过程中获知的当事人的商业秘密和业务资料”之规定，济宁经纬造价咨询有限公司即使有相应材料也不应向外出具，其向外出具材料的行为是违法行为，相应材料不具有合法性，不应作为证据使用。三、一审法院以协议书签订日期在图纸会审之后，且上诉人与金乡县鸿翔荣华达置业有限公司结算时未将被上诉人未施工部分计算在内，而认定被上诉人已按约定完成了施工，没有法律依据和事实根据。上诉人与金乡县鸿翔荣华达置业有限公司之间的施工与结算与本案不是同一法律关系，二者没有必然的关联。正因为被上诉人未进行相应施工，金乡县鸿翔荣华达置业有限公司未与上诉人结算相应款项，被上诉人也不应得到相应工程款。四、被上诉人将上诉人79.71万元工程款抵扣其购商铺款，应认定上诉人支付了相应款项。被上诉人2012年9月19日出具的证明明确写明了扣除的是上诉人的工程款，金乡鸿翔荣华达置业有限公司也确实扣减了上诉人79.71万元工程款，相应款项上诉人至今没有得到，应认定相应工程款已支付给了被上诉人。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法裁判。王丕望在二审中答辩称，1、关于图纸会审的问题。被上诉人与刘奎福签订的合同是在依据图纸会审内容确定的施工范围签订的，图纸会审时间在前，与刘奎福签订合同在后，图纸会审日期东区是2010年8月10日，西区是2010年9月30日，合同签订日期是2010年10月8日。2、关于经纬造价咨询有限公司出具的材料问题。刘奎福在2013年济民初字第91号案件中，已认可审计结果。3、关于刘奎福上诉状中所列第三项不能成立。被上诉人与刘奎福签订的合同内容均在刘奎福与金乡县鸿翔荣华达开发公司所签订的合同范围之内，即根据杭州湾公寓图纸会审内容所结算，刘奎福已于2016年1月8日与该公司结算完毕。4、关于79.71万元的工程款问题。被上诉人除与刘奎福签订了部分楼的水电暖安装工程协议外，还承揽了荣华达公司的室外管网及其他一些配套零星工程，该公司共欠被上诉人工程款85万元余元，后通过诉讼，金乡县法院作出（2015）金民初字第1086号民事调解书将杭州湾公寓商铺45-4号抵偿给被上诉人，并不是抵偿的刘奎福欠的工程款。综上，上诉人刘奎福的上诉理由不能成立，原审法院判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。金乡县鸿翔荣华达置业有限公司未作书面答辩。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，上诉人提起上诉称被上诉人未将施工资料交付给上诉人，按照图纸会审内容确定施工范围没有依据，其支付的工程款已超出被上诉人应得的工程款，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，本案所涉工程已交付使用，双方当事人均没有异议。原审被告于2016年8月15日出具声明，证明杭州湾公寓工程施工按2010年9月30日图纸会审为正，在施工中按此会审变更施工并结算。上诉人与被上诉人于2010年10月8日签订协议书，该协议书的签订日期在金乡县鸿翔荣华达置业有限公司图纸会审之后。上诉人刘奎福与金乡县鸿翔荣华达置业有限公司对涉案工程款已按会审变更施工进行了结算，上诉人称支付的工程款已超出被上诉人应得的工程款，对此上诉人没有提交证据予以证明，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。济宁经纬工程造价咨询有限公司于2012年8月26日出具的经纬基字（2012）153号《杭州湾公寓1-11号楼工程结算审核报告》，已被原审法院（2015）金民重字第14号民事判决书认定且该判决已生效，原审法院依据济宁经纬造价咨询有限公司出具的材料认定杭州湾公寓2、3、4、5、8号楼的图纸标注面积为17464.2平方米并无不当。上诉人称将工程款79.71万元抵扣被上诉人购商铺款，对于该上诉请求，本院认为，（2015）金民初字第1086号民事调解书已执行完毕，金乡县鸿翔荣华达置业有限公司将杭州湾公寓商铺45-4号抵偿所欠王丕望的工程款791057元，上诉人的该上诉请求与事实不符。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8132元，由上诉人刘奎福负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一七年四月一日书 记 员  翟梦若