吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)吉02行终16号上诉人（原审原告）吉林市双士药业有限公司，住所地吉林市船营区经济开发区。法定代表人安继财，该公司总经理。委托代理人路景文，吉林圣诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林市食品药品监督管理局，住所地吉林市昌邑区。法定代表人杨伟光，局长。出庭负责人徐鹤，副局长。委托代理人翟宁，该局稽查分局科长。委托代理人张思锐，吉林起兮律师事务所律师。吉林市双士药业有限公司（以下简称双士药业）因诉吉林市食品药品监督管理局（以下简称市药监局）行政赔偿一案，不服昌邑区人民法院作出的（2016）吉0202行初14号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人双士药业法定代表人安继财、委托代理人路景文，被上诉人市药监局副局长徐鹤，委托代理人翟宁，张思锐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2015年4月17日被告市药监局指派其工作人员魏旭、翟宁、检验所工作人员鲁金凤到原告双士药业处对其用于生产药品的批号F008-141001蜂蜜进行监督抽验，抽样现场为蜂蜜库。抽样时魏旭、鲁金凤在现场，翟宁在原告双士药业会议室内，未在现场。该批蜂蜜剩余7桶，工作人员从其中3桶内提取样品，进行混装后，分别装入3个取样袋中，每袋质量约400克。被告市药监局制作药品抽样记录及凭证，原告双士药业主管质量的副总经理梁艳现场陪同，并在被抽样单位经手人处签字，魏旭、翟宁、鲁金凤在抽样单位经手人处签字。同年4月20日被告市药监局将抽取的样品送至检验所，该所于2015年4月27日出具药品检验报告，检验结果为蜂蜜中5-羟甲基糠醛在284nm与336nm波长处的吸光度差为0.72，不符合2010年版药典中关于蜂蜜中5-羟甲基糠醛含量的该数值不得大于0.34的规定，结论为不符合规定。报告中说明如对报告有异议，于收到报告之日起7日内以书面形式提出，逾期不予受理。原告双士药业于2015年4月27日收到检验报告，至本案开庭审理前未向检验所提出复验申请。2015年4月29日，被告市药监局对原告双士药业使用不符合规定辅料蜂蜜行为予以立案，于2015年5月5日到原告双士药业处检查并制作现场检查笔录、调查笔录、对7桶批号F008-141001号蜂蜜予以查封，并进行调查。2015年5月13日被告市药监局到原告双士药业处收集批号F008-141001蜂蜜用作药品辅料的相关生产记录，用于查清涉案药品相关数据，核算案值。经调查核算：（1）批号F008-141001蜂蜜使用情况：原告双士药业于2014年10月从蜂农秦爱营处购入蜂蜜13,651千克，将该批蜂蜜批号定为F008-141001，调入前处理车间13,125.50千克进行炼蜜工艺生产，剩余原蜜525.50千克，共7桶。制成炼蜜8,583千克，扣除用于生产药品部分，剩余炼蜜1,777千克，共25桶；（2）该批蜂蜜生产药品货值：生产成品药货值金额为1,311,135元，卖出药品所得金额为1,246,969元。2015年5月7日原告双士药业向被告市药监局提交情况说明，提出被抽样蜂蜜批号应为F008-150101，该批7桶蜂蜜中有2桶未炼制完全的退库炼蜜，被告市药监局对炼蜜作抽样，导致5-羟甲基糠醛超标。2015年5月20日原告双士药业向被告市药监局提交更正说明，提出批号F008-150101及购入日期书写有误，批号应为F008-150201，日期应为2015年2月1日，并提供批号F008-150201蜂蜜相关资料。被告市药监局针对上述情况对原告双士药业相关人员进行调查取证，并对批号F008-141001、F008-150201两批蜂蜜资料进行分析鉴别，并进行听证，认定抽样蜂蜜批号F008-141001准确无误，原告双士药业提供的F008-150101批号蜂蜜货位卡和合格证系伪造，批号F008-150201蜂蜜与本案抽样检验的F008-141001批号蜂蜜无关。2015年5月13日被告市药监局查封扣押涉案蜂蜜25桶，批号150102天麻丸183盒、批号150102健儿消食口服液95件、批号150103号健儿消食口服液188件，批号141101百合固金丸180盒、批号141102天麻丸18件160盒，查封扣押期限为2015年5月13日至2015年6月12日。被告市药监局分别于2015年6月2日、6月10日两次作出查封（扣押）延期通知书，将期限延长至2015年7月10日。2015年7月20日解除查封扣押。2015年12月9日被告市药监局向原告双士药业送达行政处罚事先告知书、听证告知书，告知原告双士药业可在收到告知书之日起3日内到被告市药监局处进行陈述、申辩及要求听证，原告双士药业于2015年12月14日向被告市药监局提出听证申请，被告市药监局于2015年12月28日召开听证会。2016年3月1日被告市药监局作出吉市药稽药行罚（2015）5号行政处罚决定书，处罚内容：1.没收违法生产、销售后剩余的“天麻丸141102”等3个品种5批次药品；2.没收剩余的批号F008-141001蜂蜜525.50千克（7桶），没收用批号F008-141001蜂蜜所制炼蜜1,777千克（25桶）；3.没收违法所得1,246,969元。双士药业对该处罚决定不服，于2016年3月9日向提起诉讼。原审判决认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，只有在行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中有违法行为给行政相对人造成损害时，行政相对人才有获得赔偿的权利。被告市药监局针对生产药品的辅料进行调查，仅查封涉案7桶蜂蜜及相关炼蜜、药品，并未责令原告双士药业停止生产，亦未查封原告双士药业生产设备及其他材料，被告市药监局的处罚行为并不当然导致原告双士药业停产、停业，故原告双士药业的赔偿请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告吉林市双士药业有限公司要求被告吉林市食品药品监督管理局赔偿经济损失500万元的赔偿请求。双士药业上诉称：一、原审认定上诉人的赔偿请求没有事实和法律依据是错误的，属于认定事实不清，适用法律错误。原审法院仅针对被上诉人市药监局查封涉案7桶蜂蜜及关联药品不能当然造成上诉人停止生产的后果认定，而没有综合全案，药监局自2015年1月-2016年4月长达一年之久的非正常调查行为及其滥用职权行为给上诉人造成被迫停产7个月所形成损失的认定，属于认定事实不清。二、原审法院未启动鉴定程序，属程序错误。市药监局的行政处罚决定已经被原审撤销，其执法行为存在不当已被确认，故原审法院应启动损失鉴定程序确定上诉人停产具体损失数额，由于市药监局实施非常规重复性检查时未能发现上诉人企业存在实质性违法行为，却作出错误的行政处罚给企业造成严重不良影响和损失，该行为属于滥用职权，上诉人企业被迫停产与其滥用职权执法有直接关系，应根据鉴定结论判处市药监局承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，发回重审。市药监局答辩称：一、答辩人立案程序合法。二、答辩人行使调查权符合法律规定。三、上诉人停产和答辩人的调查没有法律上的因果关系。四、无论答辩人的抽样程序是否存在问题，都不能抹杀上诉人使用不合格辅料的违法事实，更不能成为要求答辩人承担行政赔偿责任的法定事由。请求二审法院驳回上诉人的上诉。各方当事人提供的证据均与在原审提供的证据相同，不再重复列举。经审查，本院对证据的认定与原审相同，不再重述。根据庭审举证、质证和认定的有效证据，本院查明：2015年4月17日市药监局指派其工作人员魏旭、翟宁等到双士药业处对其用于生产药品的批号F008-141001蜂蜜进行监督抽验，抽样现场为蜂蜜库。抽样时魏旭在现场，翟宁在双士药业会议室内，未在现场。本院查明其他的主要案件事实与原审相同，不再赘述。本院认为：本案为双士药业不服（吉市）药稽药行罚[2015]005号《行政处罚决定书》提起行政诉讼时一并提起的行政赔偿诉讼，在涉及辅料蜂蜜的检查中，并未责令双士药业停产停业，亦未对生产设备进行查封，故本次执法过程不能造成双士药业停产损失，对于双士药业提出的鉴定申请，本院亦不予准许。双士药业提出，市药监局一年来对其企业的违规检查造成企业无法生产经营，但检查活动并非由本案同一行政行为而产生，无法在本案中一并处理。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”双士药业如认为市药监局系列执法行为造成企业损失并主张赔偿，应先行向赔偿义务机关提出赔偿申请，而不能直接向人民法院起诉。综上，原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。双士药业上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，退还上诉人吉林市双士药业有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  周晓东代理审判员  王 君代理审判员  郭娟娟二〇一七年四月六日书 记 员  隋雨桐