广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1181号上诉人（原审被告）：徐泽光，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：广州海龙建设工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：徐泽光。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：马彬，广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨小文，住广东省肇庆市端州区。上诉人徐泽光、广州海龙建设工程有限公司（以下简称海龙公司）因与被上诉人杨小文联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐泽光、海龙公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨小文的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、保全费由杨小文承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。杨小文在一审起诉时以联营合同纠纷为由起诉，主张与海龙公司之间存在联营合同关系，要求徐泽光、海龙公司返还保证金。杨小文除了银行转账记录，没有任何证据证明其与海龙公司之间存在联营合同关系，徐泽光、海龙公司举证证明了海龙公司与杨小文不存在任何关系，海龙公司与案外人鄂某胜存在承包关系，一切手续均由鄂某胜办理，杨小文只是代鄂某胜支付的保证金，徐泽光、海龙公司已经按手续将保证金退还给了鄂某胜。可见杨小文主张的事实根本不存在，举证不力的责任应由杨小文承担。（二）一审判决在宣判当天擅自改变案由，程序违法。杨小文以联营合同纠纷为由起诉，在一审诉讼中一直主张与海龙公司存在联营合同关系，但其主张的事实与实际不符，也没有足够的证据证明其主张。徐泽光、海龙公司举证反驳了杨小文主张的事实。一审判决擅自改变案由，由杨小文主张的联营合同纠纷改为返还财产纠纷，程序违法。这并不只是单单案由的问题，而是一审法院擅自改变了杨小文主张的事实，杨小文主张的事实不成立，即证明了徐泽光、海龙公司证明的事实是成立的。一审法院不能以改变案由来曲解本案的事实，一审法院无权改变案由，程序违法。（三）适用法律错误。一审法律认定事实错误，擅自改变案由程序错误，所以导致适用法律错误。杨小文主张的事实都不存在，一审法院也否认了该事实。杨小文自愿转款给徐泽光，该款项并非不当得利，也不是借款，一审法院要求徐泽光返还给杨小文，没有明确合法的法律依据。（四）徐泽光、海龙公司上诉期间找到了鄂某胜，鄂某胜出具陈述书证明其与杨小文是合作关系，其负责经营，杨小文负责打保证金，涉案金额有写欠条给杨小文。杨小文辩称，徐泽光、海龙公司的说法不是事实，鄂某胜作为海龙公司的佛山分公司的负责人，其找到杨小文拿保证金，前面几笔都有退给杨小文，涉案的这两笔就没有。徐泽光、海龙公司称把保证金退给了鄂某胜，有没有退杨小文不清楚，那是海龙公司内部的事情。杨小文二审补充提交的证据“借条”与本案无关，只是证明上面鄂某胜的签名与徐泽光、海龙公司证据中的不一样。如果杨小文与鄂某胜私人有借贷关系，会直接汇入鄂某胜个人账户。杨小文向一审法院起诉请求：1.徐泽光、海龙公司返还投标保证金71000元；2.徐泽光、海龙公司支付逾期付款利息（从2015年4月13日起，以31000元为本金，2015年3月9日起以40000元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率6%的4倍利率计算，暂计至2015年10月21日，实际利息按实际还款日计算）；3.本案诉讼费由徐泽光、海龙公司承担。一审法院认定事实：杨小文称其与海龙公司存在联营合同关系，双方进行相关项目招投标合作。2015年2月9日，杨小文转账40000元至徐泽光帐户，附言：往来款禅城石湾保障房道路保证金；2015年3月13日，杨小文转账31000元至徐泽光帐户，附言：高明荷城孔堂村市政给排水保证金；后所投项目未中标，海龙公司未退还上述保证金，遂成讼。杨小文提供了银行付款凭证、相应的投标项目公告及网址、海龙公司的营业执照予以证实。一审经质证，海龙公司认为上述保证金虽然是由杨小文的帐户所转，但鄂某胜称保证金是由其缴纳的，转款是以鄂某胜的名义转到徐泽光帐户，海龙公司及徐泽光与杨小文没有任何关系，杨小文只是代鄂某胜付款。杨小文则称鄂某胜是海龙公司员工，并提交了海龙公司的聘书、工作证明、印章模板、投标保证金打款帐户要求、鄂某胜荣誉证书等证据予以证实。其中，2015年1月8日海龙公司出具聘书，聘请鄂某胜为海龙公司佛山分公司业务经理；工作证明载明：兹证明鄂某胜，身份证号码421123198212106479于2013年11月1日进入我公司（海龙公司）工作，现任职为佛山分公司经理。每月固定工资为7000元，其他补贴13000元。现居住地为南海区乐怡花园D2-403室。特此证明，日期2015年6月12日；海龙公司佛山分公司印章样版留有海龙公司印鉴，并有鄂某胜作为佛山负责人签名；2015年5月5日，海龙公司向鄂某胜颁发荣誉证书，表彰其在2015年上半年业绩优秀被评为“先进负责人”荣誉称号。海龙公司对工作证明的真实性予以确认，但辩称其开具工作证明是用于鄂某胜办理信用卡。杨小文还称海龙公司曾经向其退还过投标保证金，并提供了2015年1月19日、1月20日转账记录予以证实，海龙公司对此予以确认。一审庭审中，海龙公司主张鄂某胜与其存在承包关系，并经鄂某胜同意将案涉两笔保证金抵扣承包费71000元，故该71000元并未退回给杨小文或者鄂某胜。海龙公司提出，由于私人帐户不能缴纳保证金，因此只能由徐泽光的帐户转到鄂某胜所开的佛山市高明区胜豪建设工程有限公司帐户，再由佛山市高明区胜豪建设工程有限公司帐户转到海龙公司帐户，由海龙公司投标，若没有中标，则海龙公司转款到佛山市高明区胜豪建设工程有限公司帐户。海龙公司向一审法院提交了《承包经营协议书》、银行转账回执及凭证、退投标保证金申请表及银行转账凭证（业务委托书）、《工程保证金退回情况说明》、《佛山保证金》予以证实。其中，工程保证金退回情况说明载明:以上项目保证金合计21.9万元由王某红帐户转入徐泽光帐户，由于资金调整，经佛山分公司负责人鄂某胜同意退回佛山市高明区胜豪建设工程有限公司中国农业银行帐户；《佛山保证金》载明：禅城区石湾镇街道隔田坊保障性住房建设项目-周边道路施工工程40000、荷城街道荷城孔堂村第三经济合作社市政给排水安装工程31000，以上保证金抵扣总公司费用。鄂某胜签名确认。一审审理过程中，证人邝某（男，1968年5月5日出生，汉族，住四川省隆昌县双凤镇人民村2组43号）向一审法院作证称，其在海龙公司鄂某胜手下做事，案涉两个工程都是鄂某胜给其接的，鄂某胜是海龙公司佛山分公司的承包人，与杨小文合伙，鄂某胜曾向邝某表示分公司没有款项需要杨小文的资金支持。证人全某（女，1981年10月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区车陂三槐大街5巷8号）向一审法院作证称，其是海龙公司财务人员，案涉保证金是杨小文代鄂某胜支付的。一审另查明，佛山市高明区胜豪建设工程有限公司于2014年5月27日经佛山市高明区工商行政管理局核准登记成立，鄂某胜为法定代表人。海龙公司佛山分公司营业执照登记的负责人为徐某乙。徐泽光向一审法院申请徐某乙出庭作证，一审法院予以准许，后徐泽光表示徐某乙因故不能出庭。一审法院认为，由审理查明的事实可知，杨小文将案涉保证金71000元汇入徐泽光帐户，后转至海龙公司帐户，由海龙公司用于投标，后未中标，海龙公司将争议款项用于抵扣鄂某胜的承包款，杨小文则要求返还，遂成讼。杨小文主张其与海龙公司存在联营合同关系，海龙公司予以否认，除杨小文与海龙公司法定代表人徐泽光之间有款项往来外，本案中并无证据表明双方形成联营合意，而就杨小文与徐泽光之间的款项往来，海龙公司解释称是由于私人帐户不能缴纳保证金，因此款项在徐泽光、佛山市高明区胜豪建设工程有限公司、海龙公司之间流转，并提供了银行转账凭证等予以证实，一审法院予以采信，因此杨小文与徐泽光之间的款项往来亦不能证实杨小文与海龙公司之间联营合同关系成立，故杨小文主张本案系联营合同纠纷，一审法院不予采纳。海龙公司、徐泽光认为争议款项系杨小文代鄂某胜支付的，杨小文与鄂某胜之间存在合作关系，款项已经鄂某胜同意用于抵扣承包款故不应再退回，杨小文对此予以否认。关于杨小文与鄂某胜之间的合作关系，仅有证人证言欲予证实，经一审当庭质证，证人邝某表示其认为杨小文与鄂某胜之间存在合伙关系是鄂某胜向其陈述的，属于传来证据且没有其他证据佐证，证人全某是海龙公司员工，与海龙公司、徐泽光之间存在利害关系，其证言证明力较弱，徐泽光还申请徐某乙出庭作证，一审法院予以准许但徐某乙未能到庭，上述证人证言均不足以证实杨小文与鄂某胜之间存在合作关系，因此海龙公司、徐泽光抗辩称争议款项经鄂某胜同意抵扣可以不予退还，理由不能成立。综上，徐泽光占有杨小文交付的保证金71000元已无合理依据，应当返还；海龙公司确认收到争议款项及其法定代表人的职务行为，亦负还款责任；至于海龙公司与鄂某胜之间所涉承包合同关系，不在本案审理范围之内，双方可另循途径解决。关于还款利息，杨小文主张在没有中标的情况下交易中心一般是20日退款，故还款利息自其付款之日起一个月后计算，一审法院予以认可，但杨小文要求按照年利率24%的标准计算利息，缺乏法律依据，一审法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计付。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、海龙公司、徐泽光于判决发生法律效力之日起十日内向杨小文返还保证金71000元；二、海龙公司、徐泽光于判决发生法律效力之日起十日内向杨小文支付利息（自2015年3月9日起以40000元为本金，自2015年4月13日起以31000元为本金，均按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付至判决确定的给付之日止）；三、驳回杨小文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元、保全费840元，由海龙公司、徐泽光负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐泽光、海龙公司补充提交了：1.署名“鄂某胜”的陈述书，拟证实鄂某胜承包了海龙公司佛山分公司区域经营权；其与杨小文是合作关系，其负责经营，杨小文负责打保证金；涉案保证金已退回，扣减的费用其征得过杨小文同意；其不认识王某红，王某红是杨小文找来转保证金的，杨小文负责和王某红联系、结算；2.“徐泽光和某胜的QQ聊天记录”，拟证实：（1）上述证据1的陈述书是鄂某胜自愿陈述所写；（2）鄂某胜和杨小文是合作关系，就案涉保证金其写了欠条给杨小文；（3）鄂某胜不认识王某红，王某红对接杨小文，王某红帮杨小文打保证金；（4）杨小文在一审所提交的资料是非法取得的；3.“退投标保证金申请书”，拟证实之前退给杨小文的保证金手续也都是由鄂某胜办理，徐泽光按照鄂某胜的指定收款人办理退费；4.快递单一份，拟证实鄂某胜从甘肃将陈述书邮寄给徐泽光，上面也有鄂某胜的签名。对此，杨小文质证认为：1.对证据1的真实性不确认，杨小文与海龙公司有业务，并没有与鄂某胜有业务，杨小文的保证金都是打给海龙公司的法定代表人的账户的，都退回来了；2.对证据2聊天记录真实性不认可，里面的内容都不真实；3.对证据3真实性不确认，上面鄂某胜的签名与杨小文持有的鄂某胜的借条不一致的；4.对于快递单的真实性无法确认。杨小文补充提交了：“借款条”一张，拟证实杨小文与鄂某胜之间如果有借贷都是打到私人账户，与海龙公司无关，如果与海龙公司投标都是打给海龙公司的，退款都是原路返回的，都是打给徐泽光的账户。借条上面鄂某胜的签名与徐泽光、海龙公司一审提供的协议书及退款申请表是一致的。但其他的签名都不认识，无法辨认是否鄂某胜本人的签名。对此，徐泽光、海龙公司质证认为：对于真实性无法确认，对关联性也不确定，但正好证明了杨小文与鄂某胜是朋友关系，确实存在借贷关系。根据徐泽光、海龙公司提供的快递单可以看出鄂某胜存在正楷与草书两种签名方式。该笔没有退回杨小文账上的款，据鄂某胜说正是因为鄂某胜给杨小文写了借条。二审中，徐泽光、海龙公司申请证人徐某乙出庭作证。徐某乙出庭作证，确认了徐泽光、海龙公司向一审法院提交的《证人证言》的真实性，并称鄂某胜与杨小文为合作关系。另外，徐某乙称经网络招聘进入海龙公司工作，与徐泽光为雇佣关系，不存在亲戚关系。本院经审理查明，一审判决查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，二审庭询中，徐泽光确认徐某乙为其侄子。本院认为，本案二审争议的焦点，一是杨小文与海龙公司之间是否存在联营合同关系；二是徐泽光及海龙公司是否应向杨小文退还案涉争议的保证金71000元，并计付相应的利息。关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，首先，关于海龙公司与鄂某胜的关系。海龙公司主张鄂某胜承包经营海龙公司佛山分公司，其与鄂某胜存在承包关系，提交了《承包经营协议书》、“鄂某胜陈述书”等一系列证据予以证明，本院予以确认。其次，关于鄂某胜与杨小文的关系。海龙公司主张鄂某胜与杨小文是合作关系，杨小文是代鄂某胜向徐泽光的银行账户汇款，为此，海龙公司在一审期间提交了《承包经营协议书》、银行转账回执及凭证、退投标保证金申请表及银行转账凭证（业务委托书）、《工程保证金退回情况说明》、“佛山保证金”等证据，并申请证人邝某、全某出庭作证，二审审理期间补充提交了“鄂某胜陈述书”、“徐泽光与鄂某胜QQ聊天记录”等证据，并申请证人徐某乙出庭作证。经审查，上述《承包经营协议书》、银行转账回执及凭证、退投标保证金申请表及银行转账凭证（业务委托书）、《工程保证金退回情况说明》、“佛山保证金”记载的内容为海龙公司与鄂某胜在签订和履行承包经营合同过程中的内容，并未涉及鄂某胜与杨小文之间的关系，杨小文亦未参与鄂某胜与海龙公司承包经营合同的履行。同时，“鄂某胜陈述书”、“徐泽光与鄂某胜QQ聊天记录”也仅是鄂某胜与徐泽光之间交涉的内容，相关事实未经杨小文确认，鄂某胜亦未就其陈述的与杨小文为合作关系的事实提供证据予以证实。此外，海龙公司申请出庭作证的证人邝某确认在鄂某胜手下工作，全某、徐某乙均为海龙公司员工，且徐某乙未如实陈述与海龙公司法定代表人徐泽光的身份关系，故上述证人证言也不足以证实海龙公司的主张。综上，海龙公司主张鄂某胜与杨小文是合作关系，杨小文是代鄂某胜向徐泽光的银行账户汇款，举证不足，应承担举证不能的不利后果，本院对海龙公司的此项主张不予采信。最后，关于杨小文与海龙公司的关系。本院认为，杨小文主张与海龙公司存在联营合同关系，在一审审理期间提交了海龙公司聘书、工作证明、印章模板、投标保证金打款账户要求、鄂雷胜荣誉证书、银行付款凭证（2015年2月9日转账附言：往来款禅城石湾保障房道路保证金、2015年3月13日转账附言：高明荷城孔堂村市政给排水保证金）、相应投标项目公告及网址、海龙公司营业执照等证据予以证实。对此，海龙公司并不否认该公司曾参与上述两个项目的招投标活动。经审查杨小文提交的上述证据，本院认为，杨小文提交的上述证据可以证实其主张的信任鄂某胜为海龙公司佛山分公司经理，经由鄂某胜联系，其与海龙公司达成了借用海龙公司的名义投标、投标不成则由海龙公司将投标保证金返还给杨小文的协议的事实。鉴此，杨小文主张与海龙公司存在联营合同关系，本院予以采信。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，如上所述，杨小文与海龙公司存在联营合同关系。现各方对案涉争议的投标保证金对应的招投标项目已经结束，海龙公司未中标的事实均无异议，故杨小文诉请海龙公司返还案涉两笔招投标保证金71000元，本院予以支持。同时，双方并未明确约定海龙公司应向杨小文返还案涉招投标保证金的期限和计付逾期还款利息的标准，故相应的利息应按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率自杨小文向原审法院起诉之日（2015年10月22日）起计至全部款项付清之日止。另一方面，徐泽光为海龙公司法定代表人，与杨小文并不存在直接的债权债务关系。杨小文诉请徐泽光与海龙公司承担共同的还款责任，据理不足，本院不予支持。一审法院对此处理错误，本院予以纠正。综上所述，徐泽光、海龙公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2498号民事判决第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2498号民事判决第一、二项为：在本判决生效之日起十日内，上诉人广州海龙建设工程有限公司向被上诉人杨小文返还保证金71000元并支付利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2015年10月22日起计至全部款项付清之日止）；三、驳回被上诉人杨小文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1860元、保全费840元，由上诉人广州海龙建设工程有限公司负担。二审案件受理费1860元，由上诉人广州海龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  徐 艳二〇一七年四月十七日书记员  何 浩介晨飞