青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)青01民终245号上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：王福民，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司青海分公司。住所地：西宁市城西区。负责人：吴立华，该公司经理。委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德令哈市顺通木材经销部，住所地：德令哈市。登记经营者、实际经营者：陈荣福，男，汉族，1979年2月21日出生，现住西宁市城北区。实际经营者：陈荣星，男，汉族，1981年10月12日出生，现住西宁市城北区，系陈荣福之弟。委托诉讼代理人：张卫平，该经销部法律顾问。上诉人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）、湖北远大建设集团有限公司青海分公司（以下简称远大青海分公司）因与被上诉人德令哈市顺通木材经销部（顺通经销部）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远大公司及远大青海分公司的委托诉讼代理人蒲富华、被上诉人顺通经销部的委托诉讼代理人张卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人远大公司及远大青海分公司上诉请求：1、撤销西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2641号民事判决，依法将本案发回重审或予以改判远大公司及远大青海分公司不承担任何责任；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人顺通经销部承担。事实和理由：1、原审法院对本案没有管辖权，并且遗漏了必要共同诉讼人。远大公司和远大青海分公司提出管辖权异议后，城北区人民法院和西宁市中级人民法院未进行实质性的审查即裁定驳回对本案管辖权提出的异议。陈荣星是顺通经销部的实际经营者，其应当是共同原告或第三人，将其作为实际经营者单独列出没有法律规定。远大公司及远大青海分公司在原审法院申请追加杨军、左明富为本案第三人，亦未予准与。2、一审法院认定事实错误，顺通经销部提交的证据，不能证明杨军、左明富的行为是职务行为。远大公司及远大青海分公司未授权订立购销合同，从合同的签订、履行、付款等环节，均是杨军、左明富的个人行为，远大公司及远大青海分公司不应承担支付货款的义务3、一审法院按照银行利息的两倍判决承担违约金，没有法律依据。顺通经销部答辩：一、二审法院对本案的管辖权已做出裁定。顺通经销部是本案的当事人，是有字号的个体工商户，而非经营者，不存在遗漏必要的共同诉讼人。双方订立的购销合同的相对方是顺通经销部与远大公司及远大青海分公司，该合同已生效并实际履行，根据《内部承包协议书》、《项目承包责任书》能够证明杨军、左明富的行为是职务行为。顺通经销部主张的逾期付款利息符合法律规定。顺通经销部向一审法院起诉请求：1、远大公司及远大青海分公司支付顺通经销部货款2081606元，支付2015年7月1日至2016年10月1日的违约金424314.57元；2、案件诉讼费、保全费由远大公司及远大青海分公司承担。一审法院认定事实：2013年1月18日，远大公司依法成立了远大青海分公司。在远大公司参加海西国际大酒店的招标过程中，杨军、左明富以湖北远大建设工程有限公司青海分公司海西大酒店负责人的名义，于2013年4月15日与顺通木材经销部签订《购销合同》，双方约定：模板，规格1.22*2.44,每张单价90元；模板，规格0.95*1.83，每张72元；4米方木，规格4*7，每根25元；3米方木，规格4*7，每根20元，以上价格含运费，不含税。由供方运到需方工地，供方交货的数量及质量以需方签收为准，需方的收货员名单为雷秀英。付款方式：货到工地起3个月之内付总货款的70%，余款在第四个月付清。本合同需方必须由杨军与左明富共同签字后方生效。合同签订时间及有效期限为2013年4月15日（有效期为货款两清止）。供方顺通经销部在合同上加盖了德令哈市顺通木材经销部的公章，需方加盖了湖北远大建设工程有限公司青海分公司海西大酒店工程项目部的公章，杨军、左明富在合同上签字。自合同签订之日2013年4月15日至2014年11月15日，根据需方远大公司青海分公司海西大酒店工程项目部收货员雷秀英签字的销货清单，顺通经销部共计供货价值2895206元的木方、模板，通过中国建设银行支付货款813600元，尚欠货款2081606元。另查：2013年8月20日，远大青海分公司与海西国际大酒店签订《内部承包协议书》和《项目承包责任书》约定：远大青海分公司与海西国际大酒店共同签订的《建设工程施工合同》和《补充合同》确定的全部内容由杨军、左明富负责组织施工；由杨军、左明富组建项目部和确立施工班组。远大青海分公司和杨军、左明富还约定了双方的责任，财务管理等事宜。2014年3月24日，远大公司接到海西国际大酒店的中标通知书，由远大青海分公司负责建设施工。一审法院认为，远大公司系海西国际大酒店的中标单位，其依法设立的分支机构远大青海分公司系该项目的施工单位。2013年8月20日，远大青海分公司与杨军、左明富签订的《内部承包协议书》证实杨军、左明富系远大青海分公海西国际大酒店项目的实际负责人，其购买模板、方木的行为系职务行为。双方签订的《内部承包协议书》，亦是对杨军、左明富与顺通经销部2013年4月15日签订的《购销合同》职务行为的追认，杨军、左明富购买模板、木方的职务行为所产生给付货款的责任，应当由远大青海分公司承担，远大公司作为设立分支机构的法人，应与远大青海分公司共同承民事责任。顺通经销部与远大青海分公司签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容符合法律规定，合法有效，双方应自觉履行。顺通经销部依据双方签订的《购销合同》和收货员雷秀英签字的销货清单，计算出的供货价值2895206元，依法予以确认。扣除已经支付的813600元，对顺通经销部要求远大公司及其青海分公司支付货款2081606元的诉讼请求，依法予以支持。其要求的违约金424314.57元，其计算方式不违反法律规定，依法予以支持。远大公司及其青海分公司关于杨军、左明富系购销合同的相对人，应由其承担责任，其没有授权杨军、左明富使用项目部公章的辩解意见，没有事实和法律依据，依法不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款之规定，判决：远大公司、远大青海分公司于判决书生效后十日内支付顺通经销部模板、木方款2081606元、违约金424314.57元，共计2505920.57元。案件诉讼费30948元，已减半收取15474元，保全费5000元，由远大公司、远大青海分公司承担。本院二审期间，顺通经销部围绕上诉请求依法提交了以下证据:1、购销合同、送货单、承诺书，拟证明杨军在涉案工作的行为是职务行为，在中标前该工地已实际施工；2、城北区人民法院（2016）青0105民初3039号民事调解书、城北区人民法院（2016）青0105民初1085号民事判决书、西宁市中级人民法院青01民终982号民事判决书，拟证明顺通经销部在原审法院提交的《内部承包协议书》及《项目承包责任书》的真实性，杨军、左明富的身份是青海分公司海西国际大酒店项目的施工人。远大公司及远大青海分公司对上述证据的真实性无异议，对证明方向不予认可。二审查明的事实与一审判决查明事实一致，依法予以确认。二审另补充查明，顺通木材经销部的登记经营者为陈荣福，实际经营者为陈荣福和陈荣星，二人系亲兄弟关系。本院认为，对于该案是否应由西宁市城北区人民法院管辖的问题，西宁市中级人民法院（2016）青01民辖终112号民事裁定已对该案的管辖权异议作出终审处理，基于该生效裁定，城北区人民法院进行了实体审理，故远大公司及远大青海分公司主张原审法院对本案没有管辖权的上诉理由不能成立，不予采纳。对于远大公司及远大青海分公司上诉认为，陈荣星是顺通经销部的实际经营者，其应当是共同原告或第三人的上诉请求，因本案一审的原告顺通经销部是有字号的个体工商户，故应以营业执照上登记的字号为原告，且营业执照上登记的经营者陈荣福与陈荣星均为实际经营者，在原审中注明该实际经营者的基本信息并无不当，但一审法院对此表述不严谨应予以纠正，远大公司及远大青海分公司的该项上诉请求无法律依据。本案中，上诉人远大公司青海分公司系海西国际大酒店的承建方，该公司认可杨军、左明富挂靠在其名下以“湖北远大公司建设集团青海分公司海西国际大酒店项目部”名义进行施工，亦认可杨军、左明富以远大青海分公司名义与顺通经销部签订合同及所供木材和模板用于该项目工地，故杨军、左明富的行为应认定为职务行为，经本院向左明富核实，其认可购销合同以发货单中载明的收货人雷秀英系该项目工地的库管员，归纳以上事实，本案系买卖合同纠纷，杨军、左明富虽与远大青海分公司为挂靠关系，但因其无资质对外以远大公司青海分公司名义从事商事活动，且顺通经销部未向杨军、左明富主张权利，根据合同的相对性原则及顺通经销部对其权利的处分原则，远大公司青海分公司应当依照合同约定向顺通经销部支付木材、模板等相关费用。同时远大青海分公司系远大公司依法成立的分支机构，虽不具备法人资格，但其具有相应的财产，亦是合同履行义务的主体，应当承担相应的民事责任，一审判决认定远大公司与远大青海分公司共同承担给付顺通经销部货款的判决结果并无不当，应予维持。远大公司及远大青海分公司认为杨军、左明富系挂靠关系，一审法院未准许追加二人为第三人的上诉理由不能成立，不予采纳。对于违约金数额的认定，因远大公司青海分公司未按合同约定支付货款已构成违约，但购销合同中对逾期付款违约金未做出明确约定，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，应以实际欠付的货款本金2081606元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率5.75%上浮50%后计算。上诉人远大公司及远大青海分公司的关于此节的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但对于逾期付款损失一节认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：变更西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初2641号民事判决中“湖北远大公司建设集团有限公司、湖北远大建设集团有限公司青海分公司于判决书生效后十日内支付德令哈顺通木材经销部模板、木方款2081606元、违约金424314.57元，共计2505920.57元”为“湖北远大公司建设集团有限公司、湖北远大建设集团有限公司青海分公司于判决书生效后十日内支付德令哈顺通木材经销部模板、木方款2081606元、逾期付款损失318235.92元，合计2399841.92元”。一审案件受理费15474元由湖北远大建设集团有限公司、湖北远大建设集团有限公司青海分公司负担14819元，由德令哈顺通木材经销部负担655元，保全费5000元由湖北远大建设集团有限公司、湖北远大建设集团有限公司青海分公司负担；二审案件受理费30948元由湖北远大建设集团有限公司、湖北远大建设集团有限公司青海分公司负担29638元，由德令哈顺通木材经销部负担1310元。本判决为终审判决。审判长  山有梅审判员  任 宁审判员  徐 婷二〇一七年四月七日书记员  刘叔虎附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。