广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一初字第1796号原告赵秀杰。委托代理人莫宗霖，广西桂霖峰律师事务所律师。委托代理人梁秋慧，广西桂三力律师事务所律师。被告广西福田房地产开发有限公司，住所地：南宁市青秀区建政东路75号四楼415号。法定代表人周宇浩，董事长。委托代理人文海沧，广西广为律师事务所律师。原告赵秀杰诉被告广西福田房地产开发有限公司（以下简称福田房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院立案受理后，依法指定审判员适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵秀杰的委托代理人莫宗霖，被告福田房地产公司的委托代理人文海沧到庭参加了诉讼。原告赵秀杰诉称，原告于2014年12月21日与被告签订了《德利AICC商品房认购协议书》，认购被告开发的位于南宁市佛子岭路18号的E2地下室B1003号，建筑面积为40.32平方米的商铺一间。原告于2014年12月21日给付被告定金30000元，于2014年12月27日给付被告购房款260000元。但随后原告即发现被告所销售的上述房产不是商铺且该房产已设置了抵押，被告以不能作为商铺出售的房产作为商铺出售给原告，明显构成了欺诈，且已构成根本违约。在原告多次要求终止合同退还购房款及双倍返还定金后，被告只退还了270000元。原、被告签订的《德利AICC商品房认购协议书》是商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被告应向原告支付一倍的已付购房款作为赔偿损失。故为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求判令：一、原、被告签订的《德利AICC商品房认购协议书》无效；二、被告双倍给付定金30000元；三、被告退还购房款20000元及其利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月27日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；四、被告承担占用原告260000元产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月27日至2015年3月23日止）；五、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告当庭增加诉讼请求：六、被告赔偿原告已付一倍的购房款260000元。被告福田房地产公司辩称，一、原告的诉请无事实和法律依据。被告于2013年9月27日取得商品房预售许可证，且于2013年9月9日取得建筑面积报告书，明确表明涉案房产属于商铺，且该报告书已在南宁市房产局备案。本案涉案商铺并未办理抵押，而是对在建工程的土地进行抵押，且抵押时间为2013年2月27日，地上并无建筑物。原告要求被告返还双倍定金、购房款及利息，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，无事实及法律依据。二、被告对土地进行抵押的事实以“五证公示栏”的形式进行了公示，且签订协议时，销售人员已向原告公示了“五证”，被告不存在欺诈隐瞒事实的行为。三、认购协议书是原告主动提出解除，并与被告协商一致的基础上于2015年2月26日解除，且被告已按双方协商的结果退还原告购房款260000元及定金10000元。四、认购协议书不是商品房买卖合同，并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。经审理查明，2014年12月21日，被告（××）（甲方）与原告（××）（乙方）签订《德利AICC商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》），约定：乙方认购甲方开发的位于南宁市佛子岭路18号，项目宗地号为0419998号的E2地下室B1003号商铺，该商铺成交总价为1038545元。合同第三条约定：乙方应于签订本协议书的同时向甲方支付定金30000元。第四条约定：乙方须在签订《商品房买卖合同》时交付首期款519545元，余款51900元，由乙方向银行办理银行购房贷款。当日，原告向被告支付定金30000元。2014年12月27日，原告向被告支付部分首期商铺款260000元。2015年1月19日，原告填写《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》，原告在“请因”栏中写明：1、所购的E2地下室B1003与南宁市规划局备案的施工图纸不符合，所备案施工图未注明“商铺”二字；2、E2地下室B1003未做消防喷淋系统，消防安全有极大隐患，本人若取得商铺后，在历年消防检查中将面临消防整改风险，期间产生的相关费用也将会由本人承担；3、据本人于房产局查阅本铺信息时得知，本楼盘已做房产抵押，且贵公司在推荐本盘时，对已抵押事实未予以明确告知，期间存在风险也未予说明。4、本人申请退换购房款27万余款，2万作为今后福田房地产开发有限公司选房（铺）定金。上述申请表没有被告公司的签名确认。2015年2月1日，原告填写《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》，原告在“请因”栏中写明：经与开发商协商一致，同意其扣除贰万定金，开发商返还本人余款贰拾柒万圆整。上述申请表有被告公司销售总监、案场经理、销售经理、营销总监的签名确认。2015年3月23日，被告通过银行转账的形式返还原告270000元。2015年5月28日，原告以被告在签订《认购协议书》的过程中存在欺诈行为诉至本院，请求判如所请。在诉讼过程中，原告主张其基于被告存在欺诈，致使合同部分条款无效，从而主张确认其与被告签订的《认购协议书》无效。经本院释明，原告变更为基于被告存在欺诈行为，请求撤销《认购协议书》。另查明，2013年2月27日，被告以其所有的位于南宁市青秀区佛子岭路南面的土地使用权（地号：450103004003GB00145，使用权面积31103.98㎡）向中国工商银行广西壮族自治区分行营业部设定抵押，并办理了（2013）0173号抵押登记。又查明，被告开发的德利·东盟国际文化广场于2013年9月27日取得《商品房预售许可证》（南房预字（2013）第139号），预售范围：德利·东盟国际文化广场D4栋、E2地下室（不含D4栋公厕、公共架空休闲兼消防通道、E2地下室人防室、公建配套、公共架空休闲、无盖梯、无盖扶梯）还查明，2013年9月9日，广西天图数字测绘有限公司出具的《建筑面积报告书》中载明：坐落于青秀区佛子岭路18号德利·东盟国际文化广场E2地下室房屋总建筑面积为70966㎡，总层数四层（地下三层，地上一层），钢筋混凝土结构。其中，地下一层B1003号商铺套内建筑面积37.24㎡，共有分摊面积3.08㎡。本院认为，一、关于《认购协议书》的性质问题。原告作为购房者，被告作为房地产开发商，双方之间签订的《认购协议书》虽然对所出售商铺的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖的主要条款作出约定，但《认购协议书》不仅名称体现认购，同时又约定双方当事人应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺。另外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且××已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案中，被告依约收取了购房定金而非购房款，故《认购协议书》不具备认定为商品房买卖合同的条件，应当认定《认购协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，符合商品房预约合同的法律特征，应为商品房预约合同的性质。二、关于《认购协议书》的效力问题。广西天图数字测绘有限公司出具的《建筑面积报告书》载明德利·东盟国际文化广场E2地下室B1003号为商铺，原告主张上述房产非商铺，应当提供证据予以证实，在原告未提供证据的情况下，本院对原告的该主张不予支持。讼争商铺在2013年9月27日取得预售许可证，被告对外销售商铺的行为符合《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条的规定。讼争商铺的土地使用权虽设定了抵押，但该行为系开发商利用其享有的权利筹措资金、开发房地产的经营行为，未违反法律、法规的强制性规定。原、被告在自愿、平等的基础上，经协商一致签订《认购协议书》，《认购协议书》第五条明确约定，原告在签订该协议时已仔细阅读了被告提供的《商品房买卖合同》等，被告所提供的《商品房买卖合同》样本亦明确规定了占用范围的土地使用权已设定抵押并办理抵押权登记，被告作为完全民事行为能力人，在签订《认购协议书》时，应仔细阅读协议中约定的条款，并积极主张其权利。且在讼争商铺占用土地的《土地使用权证》上载明该土地已设定抵押，原告未核实清楚被告的《土地使用权证》，其应就自身的行为承担相应的民事责任。综上，本院认定原告与被告签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效。三、关于《认购协议书》的履行问题。原告于2015年1月19日填写的《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》没有被告公司签字确认，也未提交证据证实该申请表有效送达至公司，被告对此亦不予认可，故本院对申请表上填写的内容不予采信。原告于2015年2月1日填写《德利·AICC售楼部退（换）房退款申请表》，并同意被告扣除20000元定金，返还购房款260000元，即以实际行动不再履行《认购协议书》及签订后续的商品房买卖合同。上述行为意味着原、被告双方解除了于2014年12月21日签订的《认购协议书》，由此发生协议终止的效力。原告主张2015年2月1日的申请表上“请因”栏中的文字内容是被告公司要求其所写，但原告在该申请表上签名确认时，并未就此提出异议，也未提供证据证明该内容不是其真实意思表示，并且被告已实际履行了2015年2月1日的申请书上约定的退款义务，故本院对原告的主张不予采信，认定原、被告双方就财产返还问题达成一致意见，并实际履行2015年2月1日的申请书上约定的内容。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵秀杰的全部诉讼请求。本案受理费2975元，由原告赵秀杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院（同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交纳也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理）。审判员 范 俪二〇一五年八月二十七日书记员 郭顺萍附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且××已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。