湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第00989号上诉人（原审原告暨被告）：吴志海，男，1970年8月11日出生，汉族。委托代理人：邓庆乐，湖北獬志律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）��武汉市金德戈糖业有限公司。住所地：武汉市东西湖区将军四路*号。法定代表人：范小华，该公司董事长。委托代理人：肖伟，该公司法律顾问。上诉人吴志海、上诉人武汉市金德戈糖业有限公司因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：吴志海于2006年7月入职武汉市金德戈糖业有限公司（以下简称金德戈公司），从事锅炉房车间主任工作。双方从2010年开始签订劳动合同，2013年5月6日，吴志海与金德戈公司签订合同书，约定：合同期限自2013年5月6日起至2014年5月6日止。金德戈公司从2009年2月开始为吴志海缴纳社会保险至2014年5月。2014年春节后，吴志海未到金德戈公司上班，2014年3月，经金德戈公司范腊明通知，吴志��仍未到公司上班。吴志海离职前的平均工资为3383.48元／月。原审法院另查明：金德戈公司实行两班倒，工作时间是早班7：00至19：00，晚班19：00至次日7：00，中途有吃饭及休息时间。每年春节放假时间为腊月二十至次年正月十五，放假期间未支付员工工资。公司员工工资由基本工资＋计时工资＋社保补贴＋岗位补贴＋其它＋夜班补助＋保健费-应扣工资组成。金德戈公司提供的工资表显示，吴志海2013年2月至2013年7月基本工资900元，2013年8月开始基本工资1050元，2013年3月至2014年1月的计时工资分别为1458.83元、1296元、1385.67元、1305元、1628.33元、147.33元、1300元、1596.67元、1475元、2105元、792.33元。金德戈公司陈述计时工资即为金德戈公司根据各人的出勤时间支付的加班工资。2014年3月27日，吴志海向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决金德戈���司支付2008年2月至2009年1月期间的未订立书面劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金、社会保险赔偿金、年休假工资补偿、双休日加班工资（按66天／年计算2年）、法定节假日加班工资（按8天／年计算2年）、延时加班工资（按228天／年计算2年）、出具解除劳动关系的证明。该委于2014年5月23日作出东劳人仲裁字（2014）第171号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起十日内金德戈公司支付吴志海年休假工资482.76元（1050元／月÷21.75天×5天×2倍）、休息日加班工资6372.41元（1050元／月÷21.75天×66天／年×2年×1倍）、法定节假日加班工资1544.83元（1050元／月÷21.75天×8天×2年×2倍），社会保险费5071.56元，以上共计13438.56元；二、裁决书生效之日起十日内金德戈公司为吴志海出具解除劳动关系的证明；三、驳回吴志海的其他仲裁请求。吴志海、金德戈公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至人民法院。吴志海请求判令：1、金德戈公司向其支付2008年2月至2009年1月期间未订立书面劳动合同双倍工资差额40477元（3700元／月×11个月）；2、金德戈公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金48100元（1850元／月×2个月＋3700元／月×6个月×2倍）；3、金德戈公司向其支付保险赔偿金24420元［养老保险16320元（1700元／月×48个月×0.2）、失业、医疗补助8100元（24个月-12个月）×（630元／月＋45元／月）］；4、金德戈公司向其支付未休年休假工资1700元（3700元／月÷21.75天×5天×2年）；5、金德戈公司向其支付双休日加班工资44880元（3700元／月÷21.75天×66天／年×200%）；6、金德戈公司向其支付法定节假日加班工资8160元（3700元／月÷21.75天×8天／年×2年×300%）；7、金德戈公司向其支付延时加班工资116280元（3700元／月÷21.75天×228天／年×2年×150%）；8、金德戈公司��其出具解除劳动关系的证明。金德戈公司则请求判令不需向吴志海支付年休假工资482.76元、休息日加班工资6372.41元、法定节假日加班工资1544.83元及社会保险费5071.56元。原审法院认为：关于吴志海的入职时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”吴志海陈述其入职时间是2006年7月，金德戈对该入职时间予以否认，并认为其为吴志海缴纳社会保险的时间即是吴志海的入职时间，但金德戈公司作为用人单位应当掌握了吴志海入职时间的证据，但金德戈公司拒绝提供，应当承担不利后果，根据吴志海本人的陈述，结合劳动仲裁的庭审笔录中证人的陈述，依法认定吴志海的入职时间��2006年7月。关于2008年2月至2009年1月期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”吴志海与金德戈公司从2010年开始签订了劳动合同，即吴志海从2010年开始就应当知道金德戈公司2010年前未与其签订劳动合同，其权利受到了侵害，其主张未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼时效应当从2010年开始起计算，其于2014年3月申请劳动仲裁，显然超过了仲裁时效，对该项诉讼请求依法不予支持。关于双休日加班工资、法定节假日加班工资和延时加班工资的请求。根据证人范腊明的陈述，金德戈公司实行的是两班倒，工作时间是早班7：00至19：00，晚班19：00至次日7：00，中途有吃饭及休息时间，结合金德戈公司提供的全体员工的工资表，其员工工资组成中包含有基本工资和计时工资等，吴志海每周工作七天，每天两班倒，除去每日工作中吃饭的时间，每天工作11小时，每年农历腊月二十至次年正月十五集中休息。以2013年3月为例，2013年3月吴志海共计工作341小时，超过法定标准月工作时间（166小时／月）175小时，其加班工资应为1357.76元（900元／月÷21.75天÷8小时×175小时×150%），而根据金德戈公司提供的工资表，吴志海当月的计时工资为1458.83元，高于其应获得的加班工资，同时结合金德戈公司的陈述，可以认定工资表中的计时工资实际就是金德戈公司对超过法定工作时间的补偿，故对吴志海要求金德戈公司再行支付加班工资的请求依法不予支持。关于带薪年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天��已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天。”第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”吴志海于2006年7月入职金德戈公司，其工作已满1年不满10年，依法每年可享受5天带薪年休假，金德戈公司未举证证明其安排了吴志海休年休假，故对吴志海主张带薪年休假工资的请求依法予以支持，金德戈公司应当支付带薪年休假工资3111.25元（3383.48元／月÷21.75天×5天×200%×2年）。因吴志海主张要求金德戈支付1700元带薪年休假工资，故根据吴志海诉请金额确定金德戈公司应支付的带薪年休假工资。金德戈公司虽辩称其每年春节期间放20天左右的长假，通过春节长假来补休员工未休的年休假，但根据金德戈公���提供的工资表，其员工在春节放假期间未支付相应的工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，员工在休年休假期间也应当支付相应的工资，故金德戈公司虽然春节放假，但其员工事实上并未享受带薪年休假的待遇，对其辩称意见依法不予支持。关于支付赔偿金的请求。吴志海作为劳动者，春节放假后主动回金德戈公司上班应是其作为劳动者的义务，结合金德戈公司每年春节正月十五后就开工的惯例，吴志海应在正月十五后主动回公司上班，其未举证证明2014年春节放假后主动回公司上班的证据，吴志海虽辩称金德戈公司春节后未通知其上班，但结合其庭审时的陈述及双方的劳动合同，吴志海对于金德戈公司每年春节放假时间是知晓的，春节假期结束后，金德戈公司也在正常开工生产，并未停产，且在劳动合同存续期间，其在放假结束后回金德戈公司上班应是��应尽的义务，无需金德戈公司另行通知其上班时间，故对吴志海的辩称意见依法不予支持，吴志海无证据证明金德戈公司解除双方之间的劳动合同，对其主张金德戈公司支付赔偿金的请求依法不予支持。双方的劳动关系因吴志海提出劳动仲裁而事实上解除了，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”吴志海于2006年7月入职金德戈公司，金德戈公司从2009年2月才开始为其缴纳社会保险，金德戈公司确实存在欠缴社会保险及未及时足额支付带薪年休假工资的情形，故金德戈公司仍应当支付解除劳动合同的经济补偿金，因2008年1月1日劳动合同法实施前没有关于用人单位欠缴社会保险和未及时足额支付工资应当支付经济补偿金的规定，故金德戈公司应支付的经济补偿金应从2008年开始计算为20300.88元（3383.48元／月×6个月）关于赔偿社会保险损失的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”金德戈公司确实存在欠缴部分时段社会保险的情形，公司应当为其补缴社会保险，但社会保险属于强制征缴的范畴，吴志海可以向劳动行政部门主张权利。因吴志海未举证证明其属于不能补缴社会保险的情形，故对其要求赔偿养老保险损失的请求不属于人民法院的受理范围，依法不予支持。关于医疗保险损失，根据医疗保险的相关法律及政策规定，如金德戈公司足额为吴志海缴纳医疗保险，则吴志海的医疗保险账户内每月可以享受45元（吴志海诉请）的医疗保险金，因金德戈公司欠缴2006年7月至2009年1月期间的社会保险，故金德戈公司应向吴志海支付上述期间内的医疗保险损失1395元（45元／月×31个月），但吴志海只主张金德戈公司支付12个月的医疗保险损失，故金德戈公司实际应支付的医疗保险损失为540元。关于失业保险损失，因吴志海申���劳动仲裁，双方劳动关系解除，不符合领取失业保险待遇的条件，故对其主张失业保险待遇损失因无事实依据，依法不予支持。关于出具解除劳动关系证明的请求。金德戈公司对该项仲裁裁决未提起诉讼，应视为其对该仲裁裁决的认可，对该项诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、金德戈公司于判决生效之日起十五日内向吴志海支付带薪年休假工资1700元。二、金德戈公司于判决生效之日起十五日内向吴志海支付经济补偿金20300.88元。三、金德戈公���于判决生效之日起十五日内向吴志海支付医疗保险损失540元。四、金德戈公司于判决生效之日起十五日内为吴志海出具解除劳动关系证明。五、驳回吴志海的其他诉讼请求。六、驳回金德戈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人吴志海、金德戈公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。吴志海上诉请求：1、维持原判第一、四、六项；2、撤销原判第二、三、五项；3、改判金德戈公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金48100元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额40477元、法定节假日加班工资8160元、延时加班工资116280元、双休日加班工资44880元及社会保险赔偿金24420元。其上诉理由与事实：本人每周工作7天，每天工作12���时，无任何休息日，节假日照常上班，也没有带薪年休假；2009年5月之前，金德戈公司没有为其办理社会保险，没有签订书面劳动合同；2013年12月金德戈公司突然宣布本人停止工作，并停发工资、停缴社会保险，属于违法解除双方劳动关系，给其造成严重经济损失。金德戈公司答辩称：该公司实行计时工作制，每年春节之前开始放假，正月十五之后才正式上班，故在此期间年休假一并已休；该公司从2009年2月开始为吴志海缴纳社会保险，之前的社会保险损失赔偿应受仲裁时效限制。金德戈公司上诉请求驳回吴志海的全部诉讼请求。其上诉事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2010年前吴志海的上班时间为“7对7”，到岗后就外出吃早餐，正式上班时间为8点，中午单位提供午餐，时间超过1小时，工作期间亦有休息时间。2、单位实行计时工资制，春节放假发��了部分工资，不存在补发年休假工资。二、吴志海不存在医疗保险损失，故金德戈公司不应向其支付医疗保险损失540元。1、吴志海并未提供2006年7月至2009年2月因病治疗的证据；2、至2014年5月，吴志海从未向其主张过2009年1月以前的社会保险损失，已过仲裁时效。吴志海答辩称：本人工作岗位是12个小时一班，每天工作时间至少延时三个小时，每年只是在春节时休息，但没有工资，故金德戈公司应向其支付法定休息日及节假日加班工资；另外，2010年之前没有签订过劳动合同，违法状态一直延续，故应给付经济赔偿金。二审期间，吴志海提交《职工养老保险手册》一本及收据三张，拟证明其已在流动窗口缴纳2006年7月至2008年12月金德戈公司工作期间的养老保险。经质证，金德戈公司认为不属于新的证据，不予质证。本院审查认为，对于上述证据是否能够达到吴志海��证明目的，本院将结合案件事实进行综合评判。二审查明：金德戈公司欠缴吴志海2006年8月至2009年1月期间的社会保险；湖北省武汉市东西湖区域内2012年度（有效期限从2012年至2013年8月31日）的最低工资标准是900元。本案二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、关于年休假工资应否支付的问题。金德戈公司上诉称春节放假发放了部分工资，不存在补发年休假工资。经查金德戈公司虽然春节期间放假，但其未支付相应的工资，包括吴志海在休年休假期间应得工资，上述事实表明吴志海并未享受带薪年休假的待遇，故金德戈公司上诉请求不予支付吴志海年休假工资的理由不成立。二、关于金德戈公司应否向吴志海支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。按照公司惯例每年春节正月十五就开工，吴志海明知公司开工生产时间却无故不上班，经金德戈公司范腊明通知，吴志海仍未到公司上班，且吴志海在诉讼中没有提交证据证明金德戈公司与其解除了劳动合同，故吴志海上诉请求金德戈公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立，其请求不予支持。因金德戈公司欠发吴志海年休假工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，本院认为原审判决金德戈公司给付吴志海经济补偿金20300.88元并无不当。因此金德戈公司上诉请求不予支付吴志海经济补偿金20300.88元，依法不予支持。三、关于2008年2月至2009年1月期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额应否给付问题。吴志海从2010年开��签订劳动合同，即其从2010年开始就应当知道金德戈公司2008年2月至2009年1月期间未与其签订劳动合同，其权利受到了侵害，仲裁时效应当从2010年开始起计算，吴志海迟至2014年3月申请劳动仲裁，显然已过仲裁时效，故对其该项上诉请求依法不予支持。四、关于加班费是否已足额支付问题。经查，吴志海2013年2月至2013年7月基本工资900元，与湖北省武汉市东西湖区域内2012年度的最低工资标准900元持平，意味着加班工资的计算基数可以为900元。另外，金德戈公司属于制糖行业，工作性质较特殊，可实行综合计算工时工作制，对于吴志海延长的工作时间，金德戈公司应向吴志海支付不低于工资的150%的工资报酬。以2013年3月为例，2013年3月吴志海共计工作341小时（11小时／天×31天），超过法定标准月工作时间（166小时／月）175小时，其加班工资应为1357.76元（900元／月÷21.75天÷8小时×175小时×150%），而根据金德戈公司提供的工资表，吴志海当月的计时工资为1458.83元，说明吴志海随工资发放的计时工资高于其应获得的加班工资，故本院认为原审判决驳回吴志海的该项诉讼请求并无不当。综上所述，吴志海的上诉理由不成立。五、关于社会保险损失应否赔偿的问题。经查，金德戈公司欠缴吴志海2006年8月至2009年1月期间的社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位应当依法为劳动者办理社会保险，缴纳社会保险费。故金德戈公司应当为吴志海补缴社会保险。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理���”鉴于吴志海未举证证明其属于不能补缴社会保险的情形，故对其径行要求金德戈公司赔偿养老保险损失、医疗保险损失及失业保险损失的请求，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第00880号民事判决第一、二、四项，即：一、武汉市金德戈糖业有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴志海支付带薪年休假工资1700元；二、武汉市金德戈糖业有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴志海支付经济补偿金20300.88元；四、武汉市金德戈糖业有限公司于本判决生效之日起十五日内为吴志海出具解除劳动关系证明。二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东���湖民初字第00880号民事判决第三、五、六项，即：三、武汉市金德戈糖业有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴志海支付医疗保险损失540元；五、驳回吴志海的其他诉讼请求；六、驳回武汉市金德戈糖业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回吴志海的其他诉讼请求。四、驳回武汉市金德戈糖业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由武汉市金德戈糖业有限公司负担10元，由吴志海负担10元予以免交。本判决为终审判决。审判长  程敬华审判员  赵文莉审判员  王 伟二〇一五年八月二十日书记员  何鑫敏