山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1322民初1076号原告：付宪礼，男，1953年12月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。被告：顾建新，男，1961年2月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：夏宗军，郯城合意法律服务所法律工作者。被告：郯城县郯城街道马屯社区村民委员会。法定代表人：谢紧张，社区主任。被告：米军，男，1981年10月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：李友利，山东正之源律师事务所律师。原告付宪礼与被告顾建新、郯城县郯城街道马屯社区村民委员会（以下简称马屯社区村委）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2017年2月20日立案后，被告顾建新申请追加米军为共同被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人冯雷、被告顾建新及其委托诉讼代理人夏宗军、被告米军的委托诉讼代理人李友利到庭参加诉讼，被告马屯社区村委经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付宪礼向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告顾建新、马屯社区村委赔偿原告医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、鉴定费、交通费等共计10万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告马屯社区村委将位于颜屯村的广场工程发包给被告顾建新，被告顾建新承建后雇佣原告干活，2016年9月7日原告在干活时被搅拌机斗砸伤。原告受伤后在郯城县第一人民医院住院治疗，后原告的损伤经鉴定构成九级和十级两处伤残。对于原告的损伤，被告仅垫付部分医疗费，其余损失未予赔偿。被告马屯社区村委将工程发包给没有资质的被告顾建新，其应对原告的损伤承担连带责任。被告顾建新辩称，一、原告所诉与事实不符，被告顾建新不是本案适格的诉讼主体，原告跟随被告干活，原告未按照操作规程施工，并且发生事故的主要原因是搅拌机造成的，原告的损失不应该由被告顾建新承担，顾建新是施工带工人，一起干活中被告顾建新安排施工人员各负其责，在这种前提下，在正常施工中人为造成伤害与顾建新无直接关联，所以原告在诉讼中把顾建新列为第一被告诉讼主体不适格。二、原告致伤的原因是未做好自我保护，违章作业，原告在往搅拌机放水泥时，按照作业规程，水泥袋离地较高或较远时，专门给原告准备了一把招子用于抓水泥袋，原告作为完全行为能力人，在水泥袋垫在搅拌机底下时，搅拌机下面的水泥袋出现倾斜，原告钻进去拽，造成了此次事故的发生，原告未能做好自我保护，违规违章作业，对造成事故的损害应承担一定的责任。三、被告顾建新通过熟人租用了米军的搅拌机，使用搅拌机时操作人员一起来的，作为米军的搅拌机操作手，应严格检查机器设备，确保安全使用，由于搅拌机故障和搅拌机操作人员未及时制止原告的违章操作行为，加之搅拌机钢丝绳突然断裂，料斗砸伤原告，所以，搅拌机出租方应对此次事故的发生承担主要责任。四、原告受伤害和住院期间，顾建新先后分六次为原告垫付医疗费29000元，并多次看望原告给予精神抚慰。请法院查明事实，公平、公正判决。被告米军辩称，一、被告顾建新使用的搅拌机是米军的，但事发前米军不认识其他被告及原告，实际情况是该搅拌机是一名叫雷玉山借用米军的，搅拌机怎么转给顾建新使用的，被告米军不知情；二、本案中原告怎样受伤的，被告米军不清楚，米军既不是原告的直接侵权人，也不是原告的雇主，原告因伤所受损失跟被告米军无关，请求法院驳回原告对被告米军的诉讼请求。被告马屯社区村委未作答辩。本院经审理认定事实如下：被告顾建新承包位于郯城街道马屯社区颜屯村的广场修建工程，原告付宪礼受雇于被告顾建新。2016年9月7日原告在施工中被搅拌机的料斗砸伤，被送往郯城县第一人民医院治疗25天，花费医疗费43117.5元，专家会诊费6000元。后经临沂郯城法医司法鉴定所鉴定，原告的损伤分别构成九级、十级两处伤残，二次手术费10000元。庭审中，原告认可被告顾建新为其垫付医疗费29000元，被告马屯社区村委为其垫付医疗费5000元。上述事实，有当事人陈述、书证、庭审笔录等证实，均已记录在卷。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告付宪礼受雇于被告顾建新，在工作过程中受伤，被告雇建新作为雇主，应当对原告的损害承担赔偿责任。原告在施工过程中，未尽到安全注意义务，以致被搅拌机料斗砸伤，因此，原告对自己的损害也应承担一定的责任。根据本案实际情况，以原告付宪礼、被告顾建新分别承担30%、70%的责任为宜。关于原告在本案事故中已产生的合理损失，本院作如下确认：1、医疗费49117.5元[43117.5元（医疗费）＋6000元（会诊费）]；2、护理费，护理时间按照住院时间计算，护理费计1484.75元（25日×59.39元/日）；3、伙食补助费750元（25日×30元/日）；4、残疾赔偿金，原告损伤构成九级、十级两处伤残，以伤残等级最高处的伤残赔偿比例为基础（九级伤残赔偿比例为20％），按照每增加一处伤残即增加一定赔偿比例计算（另一处十级伤残增加赔偿比例为1％），计46160.1元[12930元×（20－3）×（20％＋1％）]；5、鉴定费1210元；6、交通费，本院根据原告就医情况，酌定为300元；7、二次手术费10000元。以上费用共计109022.35元，由被告顾建新承担70%，即76315.65元。原告在庭审中认可被告顾建新已支付29000元，被告马屯社区村委已支付5000元，因此被告顾建新尚需赔偿原告42315.65元（76315.65元－29000元－5000元）。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金2000元，不违反法律规定，本院依法予以支持。原告主张住院期间其子付庆磊是护理人员且在临沂市城区居住，护理费标准应按照城镇居民标准计算；被告顾建新对此不予认可；本院认为，原告出具的商品房预售合同一份仅能证实其子付庆磊已签约购房，不能证明付庆磊已取得所购房屋的产权且实际居住临沂市城区，也不能证明付庆磊系城镇居民，同时，付庆磊的居民身份证上载明的住址仍为郯城县庙山镇岭北东村，因此，原告主张其护理费应按照城镇居民标准计算不符合法律规定，对其上述主张，本院依法不予支持。原告主张被告马屯社区村委作为广场工程发包方，将修建广场工程发包给被告顾建新，存在选任过失，应承担连带责任；本院认为，修建广场工程不需要较高的专业技术，无需选择有特定资质的公司或个人施工，因此，被告马屯社区村委选用被告顾建新承包修建广场工程的行为不存在选任过失，原告要求被告马屯社区村委对原告的损伤承担赔偿责任缺乏法律依据，故对原告上述主张，本院依法不予支持。被告顾建新申请追加米军为被告，主张其租用被告米军的搅拌机钢丝绳断裂，致使料斗滑落砸伤原告，被告米军应承担赔偿责任；被告米军对被告顾建新上述主张不予认可；本院认为，本案原告作为赔偿权利人，有权选择基于雇佣关系而产生的人身损害赔偿之诉，也有权选择基于搅拌机故障而产生的侵权损害赔偿之诉。经本院释明，原告在庭审中仍选择要求被告顾建新承担赔偿责任，因此，被告顾建新主张由被告米军承担对原告的赔偿责任不符合法律规定。对此，被告顾建新作为雇主，在承担赔偿责任后，可以依法另行向侵权人行使追偿权。被告马屯社区村委经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告顾建新自本判决生效之日起十日内赔偿原告付宪礼医疗费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等各项损失共计42315.65元（不含被告顾建新已经支付的医疗费29000元、被告郯城街道马屯社区村民委员会已经支付的医疗费5000元）；被告顾建新自本判决生效之日起十日内赔偿原告付宪礼精神损害抚慰金2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告顾建新负担1610元，原告付宪礼负担690元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  高方园二〇一七年四月十二日书记员  陈 晨