陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终130号上诉人(原审被告)：安邦财产保险股份有限公司渭南中心支公司。住所地：渭南市。负责人：梁芳，公司经理。委托诉讼代理人：胡旭，安邦财产保险股份有限公司汉中中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：向海全，男，1955年4月2日出生，住城固县。委托诉讼代理人：王蛟，陕西省城固博望镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许韦斌，男，1987年10月14日出生，汽车驾驶员，住陕西省澄城县。被上诉人（原审被告）：被告澄城县嵩森工贸有限责任公司。住所地：陕西省渭南市。法定代表人：韩顺建，公司董事长。（未到庭）上诉人安邦财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称为：安邦财险渭南支公司）因与被上诉人向海全、许韦斌、澄城县嵩森工贸有限责任公司（以下简称为：嵩森工贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初1302号民事判决提出上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安邦财险渭南支公司委托诉讼代理人胡旭，被上诉人向海全及其委托诉讼代理人王蛟到庭参加诉讼，被上诉人许韦斌、嵩森工贸公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人安邦财险渭南支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人减少医疗费赔偿18000元、减少护理费赔偿8800元、减少误工费赔偿12000元、住院伙食补助赔偿600元及营养费赔偿400元，共计减少赔偿39800元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实证据不足，适用法律不当、判决错误。1、一审判决认定医疗费中有五张金额18000元的人血白蛋白发票，人血白蛋白不是医保范围内用药，保险合同约定上诉人不承担医保外花费，一审判决时未剔除医保外用药费用错误。2、一审判决认定被上诉人向海全护理期68天，护理人数2人错误，护理费过高。3、一审判决上诉人承担被上诉人向海全误工费12000元错误。4、一审判决上诉人多承担住院伙食补助赔偿600元及营养费赔偿400元。被上诉人向海全辩称，驳回上诉人全部诉请，要求上诉人在财产损理赔范围内赔偿被上诉人向海全事故损害的电动车损失费2660元，不足部分由被上诉人许韦斌、嵩森工贸公司按90%责任承担；一审诉前保全费用3770元由上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人向海全因上诉人承保的车辆致伤残，重症监护后才脱离生命危险，人血白蛋白系治疗过程中必须使用的药品，在医院无此药要求家属外购的情况下购买，应由侵权人或其承保的保险公司赔偿，一审判决由上诉人理赔符合法律规定，上诉人提出一审判决应剔除18000元非医保用药的上诉理由不能成立。2、上诉人提出向海全后续治疗20天护理费、营养费、住院伙食补助费问题，20天后续治疗时间经过法医鉴定，治疗期间的护理费、营养费、住院伙食补助费在赔偿范围内，虽然此笔费用尚未产生，但必然会产生，结合鉴定意见一审判定合法。医院长期医嘱明确被上诉人向海全为特级护理及一级护理，一审法院参照医院医嘱单认定护理人数为2人合法，护理费用依据城固县各医院护工工资标准判定每天100元合情合法。3、上诉人提出被上诉人向海全年满61周岁，达到法定退休年龄，但并不代表年满61周岁就全部丧失劳动能力，被上诉人向海全作为农民在家庭生产活动中担当主要劳动力，受伤前独自耕种13亩土地、养牛贩牛。依据法医鉴定向海全误工时间从受伤之日起120天，一审认定误工费每天100元合情合理。4、被上诉人向海全因本次事故造成电动车全部损坏无法适用，上诉人一直未定损，一审法院对该项损失未予支持，请求二审法院对此项损失酌情予以支持。5、本次事故发生时侵权方未向交警部门出示保险单据，被上诉人向海全申请人民法院诉前财产保全，保全费系必要合理的费用，应由上诉人承担。被上诉人许韦斌、嵩森工贸公司未提交书面答辩意见。原审原告向海全向一审法院起诉请求：请求原审被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、电动车损失费及施救费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、财产保全费共计219618.23元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月5日16时22分许，被告嵩森工贸公司汽车驾驶员许韦斌持照驾驶该公司重型仓栅式货车沿108国道由西向东行驶至城固县庙坡路段，在超越同向前方原告驾驶的两轮电动车时发生碰撞，致原告左侧开放性胸部损伤、左侧腋静脉断裂、左侧2至12肋骨骨折、左侧创伤性血气胸、失血性休克、创伤性膈疝、左侧肩胛骨骨折、左肺挫伤、左侧颧弓骨折、右侧髋关节脱位、全身多处软组织挫裂伤，在城固县医院住院治疗48天。经法医鉴定，原告左侧2至12肋骨骨折构成9级伤残；左侧胸膜肥厚粘连构成10级伤残；创伤性膈疝修补术后构成10级伤残；左肩胛骨骨折，现左上肢活动功能受限构成10级伤残；左侧2至12肋骨骨折，其误工期从受伤之日起评定为120日；左侧4、5、6、7、8肋内固定取除手术后续治疗费用评估为8000元；左侧4、5、6、7、8肋内固定取除手术后续治疗住院天数评估为20日。城固县公安局交警大队认定，被告许韦斌应负事故主要责任，原告应负事故次要责任。事故发生后，被告嵩森工贸公司已向原告支付费用30000元，被告安邦财险渭南中心支公司已向原告支付费用10000元。一审另查明，被告许韦斌驾驶的肇事货车在安邦财险渭南支公司投有第三者责任强制保险和商业保险。强制保险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。第三者责任商业保险责任限额为100万元，不计免赔。事故发生在保险期内。原告有被扶养人员1人，即母亲杨素莲，至原告定残之日84周岁，由4名子女赡养。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由保险公司按机动车方的过错比例在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内予以赔偿；仍有不足的部分，由侵权人承担。被告许韦斌因工作驾驶本公司机动车发生交通事故，应由其公司承担责任。原告请求中的财产保全费，实为保险公司为其提供财产保全担保收取的保险费，不属交通事故赔偿范围。原告请求中的电动车损失及施救费，查无损失程度的证据和施救费票据，均不予支持。原告的其余诉讼请求理由正当，应予支持。但应按规定标准计算赔偿费用。判决：原告向海全医疗费126249.20元、误工费12000元（100元×120天）、护理费13600元（100元×68天×2人）、住院伙食补助费2040元（30元×68天）、营养费1360元（20元×68天）、交通费809.50元（凭票）、残疾赔偿金37970.93元[8689元×（20-1）×（20%+1%+1%+1%）]、后续治疗费8000元、精神抚慰金5000元、被扶养人杨素莲生活费2271.54元[7901元×5年÷4人×（20%+1%+1%+1%）]，合计209301.17元，由被告安邦财险渭南支公司在车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告赔偿81651.97元。不足的部分127649.20元，由被告安邦财险渭南支公司在车第三者责任商业保险责任限额范围内向原告赔偿90%计114884.28元。其余10%计12764.92元由原告自负。被告嵩森工贸公司已支付费用30000元，被告安邦财险渭南支公司已支付费用10000元，均在判决执行时予以抵扣。本案受理费1175元、鉴定费2000元，合计3175元，由原告向海全承担10%计317.50元，被告嵩森工贸公司承担90%计2857.50元。二审期间，被上诉人向海全当庭提交城固县医院出具的《情况说明》一份，拟证实18000元人血白蛋白费用系必要支出，城固县医院没有该药品，要求家属自行购买的事实。上诉人安邦财险渭南支公司质证认为，对该份证据真实性没有异议，该证据不能达到被上诉人的证明目的。对被上诉人向海全提交的情况说明本院认证如下：向海全提交的城固县医院《情况说明》符合证据要件，该证据能够证明18000元人血白蛋白是治疗必须的药物，城固县医院没有该药品，要求家属自行购买的事实，且与本案其他证据相互印证，可以采信。经过开庭审理，二审查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：本案的争议焦点为：1、18000元人血白蛋白费用应否予以剔除；2、一审判决对被上诉人向海全的护理费、误工费、住院伙食补助费和营养费认定是否正确。针对争议焦点一。上诉人提出18000元人血白蛋白系非医保用药应当予以剔除，但未提供相应证据证明涉案非医保药品与受害人的治疗无必要性、合理性，该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确立护理人员人数。”城固县医院长期医嘱单明确被上诉人向海全为特级护理和一级护理，被上诉人向海全住院期间由其子向超和其女二人护理，一审法院参照当地从事同等级别护理护工的劳务报酬，结合医疗机构出具的长期医嘱单确定被上诉人向海全住院期间护理费9600元（100元×48天×2人）正确。鉴定意见评估被上诉人向海全后续住院治疗天数为20日，后续治疗住院事实尚未发生，在无医疗机构或者鉴定机构出具明确意见的情形下，一审判决认定被上诉人向海全后期治疗住院护理人数为二人不当，考虑到被上诉人向海全伤情严重，后期住院治疗护理人员原则上确定为一人，二审参照当地从事同等级别护理护工的劳务报酬，结合被上诉人向海全的伤情确定被上诉人向海全后期住院护理费为2000元（100元×20天×1人）。关于误工费。根据《民法通则》第119条之规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”。超过法定退休年龄并不必然意味着劳动能力的丧失、劳动收入的减少，一审结合本案事发时被上诉人向海全年满61周岁的实际及当地经济发展水平，综合考虑被上诉人向海全因受伤误工收入减少的实际情况，酌情确定100元/天误工费合理。关于向海全后期住院伙食补助费和营养费。住院伙食补助费系住院期间必然产生的费用，鉴定意见评估向海全后期住院天数为20天，上诉人提出后期住院尚未实际发生，但是向海全后期住院系必然发生的事实，一审确定向海全后期住院伙食补助费600元正确。营养费并非后续住院治疗必然产生的费用，但考虑向海全伤情严重，一审酌情确定向海全后期住院营养费400元并无不当。上诉人对一审判决确定的被上诉人向海全因此次交通事故产生的其他各项损失未提出异议，本院予以确认。被上诉人向海全答辩提出因本次交通事故造成其电动车损毁，请二审酌情予以支持，因被上诉人向海全在一审审理期间未提供电动车损失程度的相应证据，一审宣判后亦未就此项损失提起上诉，对被上诉人向海全该意见本院不予审理。同理，对被上诉人向海全提出一审诉前保全费用3770元应由上诉人承担的意见，本院亦不予审理。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初1302号民事判决。二、被上诉人向海全因此次交通事故产生的损失：医疗费医疗费126249.20元、误工费12000元（100元×120天）、护理费11600元（100元×48天×2人、100元×20天×1人）、住院伙食补助费2040元（30元×68天）、营养费1360元（20元×68天）、交通费809.50元（凭票）、残疾赔偿金37970.93元[8689元×（20-1）×（20%+1%+1%+1%）]、后续治疗费8000元、精神抚慰金5000元、被扶养人杨素莲生活费2271.54元[7901元×5年÷4人×（20%+1%+1%+1%）]，合计207301.17元，由被告安邦财险渭南中心支公司在车第三者责任强制保险责任限额范围内向原告赔偿79651.97元。不足的部分127649.20元，由上诉人安邦财险渭南中心支公司在车第三者责任商业保险责任限额范围内向被上诉人向海全赔偿90%计114884.28元。其余10%计12764.92元由被上诉人向海全自负。被上诉人澄城县嵩森工贸有限责任公司已支付费用30000元，上诉人安邦财险渭南中心支公司已支付费用10000元，在判决执行时予以抵扣。上列有执行内容的款项，限本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回上诉人安邦财产保险股份有限公司渭南中心支公司其他上诉请求。四、驳回向海全其他诉讼请求。二审案件受理费398元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司渭南中心支公司负担378元，被上诉人向海全负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  汤 涛审 判 员  陈耀斌代理审判员  李 涛二〇一七年四月十七日书 记 员  王洁滢