陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）陕民一终字第00102号上诉人（一审原告）：西安市未央区张家堡街道办事处南康村村民委员会。法定代表人：康印中，该村委会主任。委托代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。委托代理人：辛朝，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西安杰信房地产开发有限责任公司。法定代表人：ＸＸ芹，该公司总经理。委托代理人：毛晓辉，陕西宣齐律师事务所律师。委托代理人：尹茜菲，女，汉族，该公司员工。上诉人西安市未央区张家堡街道办事处南康村村民委员会（以下简称南康村村委会）与上诉人西安杰信房地产开发有限责任公司（以下简称杰信公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，双方均不服西安市中级人民法院（2014）西中民二初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南康村村委会法定代表人康印中及其委托代理人刘启明、辛朝，上诉人杰信公司的委托代理人毛晓辉、尹茜菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2002年3月12日南康村村委会（甲方）与杰信公司（乙方）签订《合作开发合同书》，该合同书中约定甲方以其拥有的凤城一路路北36.131亩土地与乙方合作，乙方自筹8000万元在项目建设期内按项目开发的进程分期分批投入。项目总建筑面积（暂定）70000平方米，其中住宅大约63000平方米，酒店7000平方米，准确面积以规划部门批准的详规建审面积为准。该合同中还约定了项目的开发期、合作方式及分成、各方的权益与义务、经营方式以及违约责任等内容，其中合作方式及分成中约定：甲方以其拥有的土地（指办理完城市开发住宅用地的法律手续、乙方取得土地使用权后）为投入，乙方投入全部建设开发资金。项目建设过程中，乙方分次支付甲方三年的安置费500万元。项目建成后，甲方拥有7000平方米酒店的所有权及酒店前的停车场，乙方负责将酒店按二星级标准一次装修到具备经营条件，交付甲方。乙方享有该项目除酒店以外其他建筑物的所有权及该项目占用土地的使用权。在各方的权利与义务中乙方的权利义务第八条规定：项目建成后，乙方负责将酒店的产权办理到甲方名下，并承担办证所需的费用。在经营方式中双方约定：项目建成后，乙方拟以160万元人民币／年的价格租赁经营酒店，具体租赁事宜及协议，由甲、乙双方再协商，另签定承包合同，合同期限可协商决定。同等条件下，乙方有优先承包权。违约责任约定：本合同签订生效后，任何一方有违反合同条款的行为，均视为违约。违约金为人民币800万元。如甲方违约除应支付违约金外，还应退还乙方已支付的安置费。合同签订后，南康村村委会按照合同约定的义务将其涉案集体用地办理相关手续，转变为城市开发住宅用地，并将土地证办理在杰信公司名下，杰信公司亦按照合同约定支付安置费，以及进行该项目工程建设。2005年该项目工程建设完成，杰信公司按照合同约定将涉案酒店进行装修命名为豪情酒店于2008年初开始营业，杰信公司与南康村村委会未就酒店租赁事宜达成书面合同，杰信公司自2005年起按每年160万元租金一直向南康村村委会支付租赁费用。2013年1月9日杰信公司向南康村村委会发出《情况说明》，以其经营难处“恳请南康村全体村民结合当前实际情况，体谅企业的经营难处，不再上调租赁费，使我公司顺利完成10年租赁期，我公司保证在租赁期期满后，将酒店完好交予南康村全体村民”。南康村村委会认可收到该说明。2012年7月2日涉案酒店完成初始登记，杰信公司取得了西安市房权证经济技术开发区字第1100114014-5-1号《房屋所有权证书》，2012年11月22日康印中向杰信公司出具收条，收条载明：今收到杰信公司代南康村办理的房产证（暂在杰信公司名下）一份，证号字第1100114014-5-1号。在适当的时候由杰信公司过户到南康村名下，该收条盖有南康村村委会公章。康印中称该收条是其受胁迫所写，但未提供证据佐证。但康印中后来将该房产证给了杰信公司，杰信公司认可其收到房产证。在一审审理中，杰信公司表示可以为南康村村委会办理过户手续，南康村村委会提出涉案酒店的房产已经被杰信公司进行了抵押，并申请法院进行调查。经查杰信公司于2014年7月14日将涉案酒店房产在西安市雁塔区农村信用合作联社沙井分社进行抵押，抵押期限为三年，并于2014年7月23日在西安市住房保障和房屋管理局进行抵押登记，取得了他项权利证书。一审庭审中杰信公司称其可以解除抵押为南康村村委会过户，但至今仍未解除抵押。杰信公司在庭审中抗辩双方约定的违约金过高，请求予以降低。杰信公司辩称中认为南康村村委会亦有违约行为，但其未提起反诉。另查，康印中是2012年5月29日被选为南康村村委会主任。南康村村委会于2014年8月提起本案诉讼，请求：1、判令杰信公司将登记在其名下的位于西安市经济技术开发区凤城一路7号一幢房产所有权过户至南康村村委会名下；2、判令杰信公司承担办理房产过户手续所产生的所有税费；3、判令杰信公司支付违约金800万元；4、判令杰信公司承担本案诉讼费用。一审法院审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。本案中康印中作为南康村村委会法定代表人，有权代表其村委会进行诉讼，其向法院提交的起诉状中亦盖有该村委会公章，杰信公司并未提交证据证明本次诉讼违反村民自治、并非是该村委会真实意思表示，故其主张南康村村委会本次诉讼存在主体不适格本院不予采信。南康村村委会与杰信公司2002年所签订的《合作开发合同书》是双方真实意思表示，且未违反国家法律规定，应为合法有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。南康村村委会认为杰信公司拒绝向其交付房屋存在违约行为，因其与杰信公司的《合作开发合同书》中约定项目建成后，杰信公司拟以160万元人民币／年的价格租赁经营酒店，虽然双方没有按照合同约定另签订租赁合同，但在实际履行中，杰信公司实际经营酒店，并按每年向南康村村委会支付160万元租金，南康村村委会亦收取了租金，双方已形成租赁关系，故南康村村委会主张杰信公司违约拒绝交房依据不足。关于南康村村委会主张杰信公司违约为其办理涉案酒店房屋产权问题，根据双方合同书中约定项目建成后，杰信公司负责将酒店的产权证办理到南康村村委会名下，并承担办证所需的费用，因该项目的土地使用证以及建筑施工许可证等均办理在杰信公司名下，故酒店房屋产权证原始登记在杰信公司名下不属于杰信公司违约，该条款应理解为杰信公司负责将酒店的产权证变更过户到南康村村委会名下。2012年7月2日杰信公司取得了该酒店的房屋产权证书，具备了将产权变更过户到南康村村委会名下的条件，根据杰信公司所提供的康印中书写的并盖有南康村村委会公章的收条，南康村村委会收到了酒店的房产权属证，并表明“在适当的时候由杰信公司过户到南康村名下”，故杰信公司未将该房产过户至南康村村委会名下得到南康村村委会许可，杰信公司未予过户不应承担违约责任。南康村村委会法定代表人康印中对该收条不予认可，称其是受胁迫所写，但其未提供证据予以证明，故对其主张不予采信。截止南康村村委会诉讼前，南康村村委会无法提供证据证明其所称的适当时候是什么时候，但本次诉讼南康村村委会已经明确要求杰信公司将涉案酒店的房产权属过户至其村委会名下，杰信公司对此亦表示认可，但其2014年7月14日将涉案酒店进行抵押。因抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，在未清偿债务消灭抵押权之前，抵押财产不能发生转让，现抵押期限未满，杰信公司亦未清偿债务消灭抵押权，该房产客观上无法过户，南康村村委会现在主张过户条件并不成就，其可待该房产所设的抵押权消灭后另行主张权利。杰信公司的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。根据南康村村委会与杰信公司签订的《合作开发合同书》约定，任何一方有违反合同条款的行为，视为违约，违约金为人民币800万元，因该合同是对双方合作开发事宜整体约定，办理产权过户仅是杰信公司应履行的合同义务之一，且杰信公司租赁使用该酒店每年的租金都交予南康村村委会，南康村村委会未就不予过户给其造成的实际损失提供相应证据，杰信公司请求降低理由成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案南康村村委会虽未提供证据证明其实际损失，但杰信公司未征得南康村村委会同意的情形下私自将属于南康村村委会的房产进行抵押，造成该房产不能过户给南康村村委会，其过错程度重大，考虑到杰信公司已经履行了双方签订的《合作开发合同书》中约定的大部分义务，从公平原则和诚实信用原则考虑，认定违约金为200万元。如杰信公司不能提前清偿债务消灭抵押权，杰信公司的违约行为将持续存在，一审所认定的违约金仅依据本判决前杰信公司的违约行为所确定，如杰信公司继续违约，南康村村委会可另行诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十一条第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决：一、被告杰信公司自本判决生效后十日内向原告南康村村委会支付违约金200万元；二、驳回原告南康村村委会其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68000元（南康村村委会已预交），由南康村村委会承担8000元，杰信公司承担60000元。杰信公司将应承担之费用连同上述款项一并支付南康村村委会。南康村村委会与杰信公司均不服上述判决，向本院提起上诉。南康村村委会上诉请求：一、判令撤销一审判决，查明案件事实后依法改判被上诉人杰信公司履行房产过户义务，并向上诉人支付800万元违约金。二、判令被上诉人杰信公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以涉案酒店房产已设定抵押权，客观上无法过户，径直驳回上诉人要求过户的诉请，无法律依据。首先，一审法院既然认定上诉人与被上诉人于2002年3月12日签订的《合作开发合同书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，就应当判决被上诉人切实履行合同义务，将本案争议房产登记过户至上诉人名下，并承担由此产生的违约法律责任。其次，一审法院认定涉案房产客观上无法过户，可待该房产所设定的抵押权消灭后另行过户，无法律依据。被上诉人在房产上设定抵押权，不属于无法办理过户手续的不可抗力因素，是由被上诉人主观因素造成的，不能成为被上诉人拒绝办理过户手续的免责事由。一审法院应当以保护交易安全的原则，判决支持上诉人要求过户的诉请，从根本上解决双方纠纷。第三，鉴于被上诉人存在恶意违约行为，如继续拖延办理房产过户将导致上诉人损失进一步扩大，法院应从公平合理原则和诚实信用原则考虑，限定被上诉人在30日内清偿贷款、解除抵押关系，履行办证的义务。如被上诉人未在限定的期限内履行上述义务，应判决其承担违约责任。同时，如被上诉人拒不履行还款义务，导致关于判令办证的判决内容无法实际履行，视为被上诉人恶意侵占他人财产，涉嫌违法犯罪，应移送司法机关处理，以最终维护上诉人的合法权益。二、一审法院以办理产权过户是被上诉人应履行的合同义务之一为由，依据合同法解释将违约金降低至200万元，属于适用法律错误。首先，合同约定800万元违约金并非是对合作开发事宜违约责任的整体约定。合同第七条约定，任何一方面有违反合同条款的行为均视为违约，违约金为800万元。如果上诉人违约，还应退还被上诉人已经支付的安置费。合同中强调的是“一方面”，即在合同履行的过程中，任何一方有一项未按合同约定履行义务的，应按合同约定支付800万元违约金，该违约金并非对开发事宜的整体约定，一审法院对该条款的解读是错误的。另从合同总标的额及违约金的比例来看，双方约定的违约金未超过合同总标的额10%，不属于违约金约定过高的情形。其次，本案双方交易的标的为不动产，不动产的权属转移以登记为准，即被上诉人将建成的酒店过户登记至上诉人名下才是合同的根本目的。虽然办理产权过户是被上诉人应履行的合同义务之一，但属于主合同义务。现被上诉人恶意抵押的行为，导致合同目的无法实现，属于根本违约，故其应当足额向上诉人支付800万元违约金。第三，本案涉案项目酒店建设完成之后，由被上诉人直接承租用于酒店经营。被上诉人提供的证据显示，其2005年1月24日已开始向上诉人交纳租金。被上诉人出具的情况说明也可以证明，项目至迟也在2007年底建设完成。即便以被上诉人提供的证据为准，被上诉人给上诉人逾期办证时间已达7年，已严重违约。酒店的建筑面积共7000平方米，按每平方米10000元的价格计算，酒店的价值为7000万元，根据中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，被上诉人逾期办证7年期间给上诉人造成的利息损失已远远高于800万元。故上诉人要求被上诉人承担800万元违约金，符合法律规定和合同约定。据此，一审法院将违约金降低至200万元，适用法律错误。杰信公司上诉请求：撤销一审判决第一项，予以改判。事实与理由：一、由于南康村村委会以书面形式表明在适当的时候由杰信公司将酒店产权过户到南康村名下，在法律上构成对原合同的变更。该书面表示构成新的合同约定，已独立于原合同存在，故不适用原合同的违约条款，上诉人不存在违约行为。二、直至本案诉讼过程中南康村村委会才提出过户请求，应当给予上诉人必要的合理期限，而不应径行判定违约。三、本案诉讼属于康印中的个人行为，不具有代表南康村村委会的代表性。一审庭审中，上诉人当庭提交了南康村村委会副主任及村委会委员的声明函，声明村委会主任康印中严重违背《中华人民共和国村民委员会组织法》，其所出示的行文、印鉴无副主任及村委会委员签字盖章均属无效。本案的起诉并没有声明中提到的村委会副主任及村委会委员签字盖章。一审法院忽略对该声明法律效力以及证据力的认定。四、一审认定上诉人过错程度重大，缺乏客观基础和事实依据，判定违约金过高。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。因而，判定上诉人的过错程度应以实际损失为基础。事实上，不但南康村村委会没有实际损失，而且一直享有上诉人支付的巨额租金收益，且在本案一审庭审后的诉讼中，上诉人已将每年向南康村村委会支付的160万元，自2014年起提高至230万元，并已实际支付了2014年度的230万元租金。南康村不仅没有实际损失而且享有上诉人的租金收益，一审认定上诉人过错程度重大，缺乏客观基础和事实依据。本院二审认定一审法院查明的事实。本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是上诉人南康村村委会的诉讼主体是否适格；二是上诉人杰信公司是否构成违约，如违约承担什么法律责任。关于南康村村委会的诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。康印中作为南康村村委会的法定代表人，有权代表村委会进行本案诉讼。且南康村村委会的起诉状中加盖有该村委会公章，也没有证据证明提起本案诉讼违反村民自治、并非系该村委会真实意思表示，故南康村村委会作为本案一审原告的主体资格符合法律规定，杰信公司认为南康村村委会诉讼主体不适格的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。关于杰信公司是否构成违约，以及如果构成违约承担什么法律责任的问题。南康村村委会与杰信公司于2002年3月12日签订的《合作开发合同书》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。根据合同约定，在项目建成后杰信公司负责将酒店的产权办理到南康村村委会名下，并由杰信公司租赁经营酒店。在合同履行过程中，杰信公司实际经营酒店，并按约定向南康村村委会支付租金，南康村村委会也接受了租金。2012年7月2日杰信公司取得了酒店的房屋产权证书，具备了将产权变更过户到南康村村委会名下的条件。但南康村村委会法定代表人康印中在2012年11月22日接收杰信公司交付的酒店产权证书，向杰信公司出具收条时，在收条上写明在适当的时候由杰信公司过户到南康村名下，收条加盖有南康村村委会公章。据此，一审认定杰信公司在本案诉讼前未将酒店产权过户至南康村村委会名下得到南康村村委会许可，杰信公司未予过户不应承担违约责任并无不当。虽然南康村村委会未能提供证据证明其在收条上所称的适当时候具体是什么时间，但其在提起本案诉讼时明确要求将酒店产权办理至其名下，杰信公司应从此时开始积极办理酒店产权过户事宜。但是，杰信公司已于2014年7月14日将酒店进行抵押贷款，因抵押权人对抵押财产享有优先受偿权，在未清偿债务消灭抵押权之前，抵押财产不能发生转让，杰信公司亦未清偿债务消灭抵押权，该房产客观上无法过户。杰信公司的行为已经构成违约，其应当承担相应的违约责任。对于杰信公司承担的违约责任，一审认为由于酒店产权过户条件不成就，南康村村委会可待房产所设的抵押权消灭后另行主张房产过户符合本案实际，并无不当。同时，根据双方之间的合同约定，任何一方有违反合同条款的行为，视为违约，违约金为800万元。本院认为，虽然杰信公司在未征得南康村村委会同意的情形下私自将酒店房产进行抵押，造成该房产不能过户给南康村村委会，其过错程度重大，但合同是对双方合作开发事宜整体约定，办理酒店产权过户仅是杰信公司应履行的合同义务之一，且杰信公司已经履行了合同约定的大部分义务，南康村村委会也未提供证据证明其损失，故一审基于杰信公司的请求，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对合同约定的违约金数额予以降低，确定由杰信公司承担200万元违约金，该处理是适当的。一审对于在杰信公司如不能提前清偿债务消灭抵押权，违约行为持续存在的情形下，明确南康村村委会可另行诉讼主张权利，该项处理正确，本院予以维持。综上，南康村村委会与杰信公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76600元，由西安市未央区张家堡街道办事处南康村村民委员会负担53800元，西安杰信房地产开发有限责任公司负担22800元。本判决为终审判决。审 判 长  李晓锋代理审判员  胡晓晖代理审判员  贺金丽二〇一五年八月二十日书 记 员  赵杨璇