四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）巴中民终字第302号上诉人（原审原告）四川盛凌建筑工程有限公司。法定代表人谢雷，该公司董事长。委托代理人周黎明，四川宏坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王洪江，男。委托代理人徐文平，平昌县法律援助中心律师。上诉人四川盛凌建筑工程有限公司因与被上诉人王洪江劳动争议纠纷一案，不服巴州区人民法院（2014）巴州民初字第1767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人四川盛凌建筑工程有限公司的委托代理人周黎明，被上诉人王洪江及其委托代理人徐文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年3月1日，四川盛凌建筑工程有限公司与中国电信股份有限公司巴中分公司签订了《巴中电信分公司辅助用房建设工程施工合同》，承建了巴中电信分公司辅助用房建设工程，该工程现场负责人为高亚民。高亚民与冯向阳于2013年6月30日签订了《工程承包合同》，将该工程中的钢结构顶部预埋、搭建、封板工程分包给冯向阳。后被告王洪江被冯向阳召集到该工地从事电焊工作。2013年7月25日被告王洪江在该工地焊接钢结构时，不慎随同钢制大梁坠落受伤。被告王洪江受伤后，被送至巴中市中心医院住院治疗，诊断为：1、双侧跟骨粉碎性骨折；2、左胫后神经踝部远端损伤；3、左腓浅神经远端损伤。住院105天，于2013年11月7日出院。出院后，被告在平昌县中医院门诊治疗用去医疗费530元，另提供了平昌县六门乡的处方签7张金额1814.20元，但无发票。被告另提供姚平给原告书立的欠条工资600元（两天），车旅发票1055元。2013年9月27日，被告王洪江向巴中市人力资源和社会保障局申请工伤认定，要求认定其在2013年7月25日所受伤害为工伤。并于同日填写工伤认定申请表，原告盛凌建筑公司在该申请表上的用人单位意见一栏中加盖了该公司公章。巴中市人力资源和社会保障局受理该工伤认定申请后，于2013年11月8日作出巴市人社工决（2013）409号工伤认定决定书，认定王洪江2013年7月25日所受伤害为工伤。并于同月14日将应送达给被告王洪江的工伤认定决定书由同一事故中受伤的何小川代收，将应送达给原告的工伤认定决定书则交由何小川之妻郑虹代收，由郑虹在送达回证上签字。郑虹称其签收后第二天就交给了原告工地负责人冯向阳，并电话告知了原告工地项目负责人高亚民，但原告对此不予认可。后原告盛凌建筑公司不服该工伤认定决定书，向四川省人力资源和社会保障厅申请行政复议，该厅于2014年5月28日作出川人社复决（2014）53号行政复议决定书，维持了市人社局作出的巴市人社工决（2013）409号工伤认定决定书，并于同年6月13日送达给原告盛凌建筑公司。原告不服提起行政诉讼，2014年7月15日，本院作出（2014）巴州行初字第9号行政判决书，裁决维持被告巴中市人力资源和社会保障局2013年11月8日作出的巴市人社工决（2013）409号工伤认定决定书。原告又不服提起上诉，2014年9月15日，四川省巴中市中级人民法院作出（2014）巴中行终字第13号行政判决书，裁决驳回上诉，维持原判。同时查明：王洪江于2013年11月15日向巴中市劳动能力鉴定委员会申请职工工伤伤残程度鉴定，于同日填写的申请表中的申请人一栏中原告盛凌建筑公司加盖了公章，2014年1月13日该委员会受理王洪江的申请，并于同月22日作出巴市劳鉴字（2014）30号鉴定结论，其鉴定结论为：玖级伤残等级。原告盛凌建筑公司在该鉴定表上的用人单位一栏中加盖公章。2014年3月28日王洪江向巴中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年5月27日作出巴劳人仲案（2014）12号仲裁裁决书裁决：一、原告支付被告王洪江如下费用。1、一次性伤残补助金，按被告日工资200元×月计薪天数22天=月工资4400元，计算9个月，共计39600元。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：以统筹地区巴中市2013年度的上年度即2012年职工月平均工资2575元为基数，计算16个月，共计41200元。3、停工留薪期参照其他省、市的政策规定，九级伤残确定为三个月，其报酬以被告月工资4400元为基数，共计13200元。4、住院期间伙食补助以20元／天为标准，计算105天，共计2100元。5、住院期间护理费以100元／天为标准，计算105天，共计10500元。6、后期治疗费2500元。7、交通费900元。8、营养费1500元。以上各项费用共计111500元。二、上述款项由原告在本裁决书生效之日一次性支付给被告。三、本裁决生效之日起，被告与原告之间劳动关系终止。本案审理中，原告对巴市劳鉴字（2014）30号鉴定结论不服申请重新鉴定，但在规定的时间内未缴纳鉴定费。另查明：郑虹不属于原告盛凌建筑公司的职工。原审认为，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，原告盛凌建筑公司将所承包的巴中电信分公司辅助用房建设工程中的部分工程分包给了不具有用工主体资格的冯向阳个人，被告王洪江系冯向阳召集到该工地做工，故原告盛凌建筑公司应当承担王洪江为冯向阳提供劳动的用工主体责任；原告盛凌建筑公司在王洪江申请工伤认定申请表上的用人单位意见一栏中加盖该公司公章，也表明原告盛凌建筑公司对王洪江与其具有事实劳动关系的认可。王洪江在劳动中受伤，巴中市人力资源和社会保障局认定王洪江的受伤为工伤，原告不服申请行政复议而被维持，后又对工伤认定提起行政诉讼，两审法院亦维持工伤的认定，故原告此次受伤应当按照工伤保险待遇赔偿。本案审理中，原告对被告的伤残等级鉴定不服申请重新鉴定，但在规定的时间内未缴纳鉴定费，视为放弃。关于被告获得的工伤待遇，其工资标准的计算问题。本案被告仅提供姚平给被告书立的欠条工资600元（两天），不能认定其上一年度平均工资标准为200元／天。因被告未提供其他证据证明其工资标准，本次工伤发生在2013年，本院认定被告的月平均工资为2013年统筹地区巴中市职工的月平均工资3068元。被告获得的工伤待遇赔偿为：一次性伤残补助金为其为本人9个月工资，即27612元（3068元／月×9月）；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算16个月，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即41200元（2575元／月×16月）；停工留薪期的待遇，本院酌情认定被告本人4个月工资，即12272元（3068元／月×4月）；住院期间伙食补助费按20元／天计算，即2100元（20元／天×105天）；住院期间护理费按114.50元／天（41795元／年÷365天）计算，即12022.50元（114.50元／天×105天）；营养费按20元／天计算，即2100元（20元／天×105天）；交通费，被告提供车旅发票1055元，本院酌情认定900元；医疗费，被告出院后门诊治疗，被告在平昌县中医院门诊治疗用去医疗费530元，本院予以认定，另提供了平昌县六门乡的处方签7张金额1814.20元，本院酌情认定901.20元，合计1431.20元。被告申请仲裁主张的其他续治疗费，未提供证据佐证，本院不予支持。原告对被告的伤残等级鉴定不服申请重新鉴定，但未缴纳鉴定费，本院采信王洪江为玖级伤残的鉴定结论。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、参照《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条、第十条之规定，判决如下：一、驳回原告四川盛凌建筑工程有限公司的诉讼请求。二、原告四川盛凌建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告王洪江出院后的医疗费1431.20元、停工留薪期的工资12272元、住院期间护理费12022.50元、住院期间伙食补助费2100元、住院期间营养费2100元、交通费900元、一次性伤残补助金27612元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金41200元，合计99637.70元。宣判后，原审原告四川盛凌建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉的主要理由是：一、一审认定事实不清。1、上诉人没有招聘被上诉人，双方没有任何劳动关系的依据。2、既然认定同年7月25日，被上诉人在冯向阳所承包的巴中市电信公司辅助用房建筑工地上班时受伤，说明被上诉人不是在上诉人处工作，受伤当然无条件的与上诉人无关。3、被上诉人的《劳动仲裁申请书》也自认了是工程承包人是冯向阳，是在冯向阳承包工程工地上班，是为冯向阳提供劳务。4、冯向阳与上诉人之代理人高亚民之间系工程承包关系。5、被上诉人工资的具体发放、上班作息、劳务期限等均是与冯向阳具体约定，并由冯向阳直接对其负责，上诉人公司的规章制度对被上诉人没有任何约束力，且被上诉人不受上诉人单位的劳动管理，上诉人也从未招聘被上诉人到公司上班。因此，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，事实上的劳动关系也不成立，被上诉人实质上是与案外人冯向阳之间存在劳务关系。二、一审适用法律错误。一审认定：“……高亚民与冯向阳于2013年6月30日签订了《工程承包合同》，将该工程中的钢结构顶部预埋、搭建、封板工程分包给冯向阳。后被告王洪江被冯向阳召集到该工地从事电焊工作……”，该认定明确表明被上诉人与冯向阳之间存在雇佣关系，那么同时又认定被上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，岂不是自相矛盾？因此，一审法院基于对本案的事实认定错误从而导致了法律适用错误。被上诉人王洪江以原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确为主要理由进行了答辩。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人王洪江虽系冯向阳召集到工地做工，但上诉人盛凌建筑公司将工程发包给不具有用工主体资格的自然人冯向阳，盛凌建筑公司应该承担王洪江的用工主体责任。且王洪江在工地所受伤害经生效行政判决认定为工伤，盛凌建筑公司应按工伤待遇的相关规定对王洪江进行赔偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川盛凌建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 全审 判 员  黎 明代理审判员  杨璐菥二〇一五年八月十日书 记 员  张智慧