江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣民终70号上诉人（原审被告）：江西浙商联盟建材家居商贸城有限公司，住所地：江西省余江县中童镇乘龙村中童组。法定代表人：周硕新，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓辉飞、鞠晓钟，北京盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江鸿泰建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区三里亭路88号。法定代表人：赵剑伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。上诉人江西浙商联盟建材家居商贸城有限公司因（以下简称浙商联盟公司）与被上诉人浙江鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙商联盟公司的委托诉讼代理人邓辉飞、鞠晓钟，被上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人蔡水鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商联盟公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决超出诉讼请求范围，违反“不告不理”原则。被上诉人一审诉请第一项为“判令被告支付自2015年5月1日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息”。而一审判决第一项为判决“被告自2015年5月1日起计算至本息付清之日止，按月利率2%计算，剩余保修金按双方签订的原合同执行”。（一）本息付清之日长于判决确定之日；（二）月利率2%高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍；（三）双方未对涉案工程结算后的利息进行约定，一审判决上诉人按月利率2%计算逾期付款利息，没有事实和法律依据；（四）一审诉请未要求判令返还保修金。因此，一审法院判决第一项超出诉讼请求范围。二、一审法院认定《建设工程施工合同（补充协议）》合法有效，于法无据。上诉人与被上诉人分别于2012年11月8日签订《建设工程施工合同（补充协议）》（黑合同），后双方补办了招投标手续，并于2013年1月23日订立的《建设工程施工合同--A区》，2013年8月16日订立的《建设工程施工合同--B区C区》（白合同）。《建设工程施工合同（补充协议）》签订时间在A、B、C区《建设工程施工合同》之前。上诉人在招投标之前就已经与被上诉人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并签订《建设工程施工合同补充协议》。虽然后面履行了招投标程序，并将《建设工程施工合同》进行备案登记，但是，上述行为严重违反《招投标法》第43条、第55条以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第（3）项的法律规定。因此，前述两份合同均应认定为无效合同。三、案涉工程质量未达到设计图纸规定要求，且被上诉人存在严重偷工减料的行为，一审法院在明知案涉工程存在质量瑕疵仍依据《司法技术鉴定报告》的造价鉴定意见作出涉案工程决算价款判决，存在“以鉴代审”的违法情形。江西同信工程造价有限公司出具的《司法技术鉴定报告》，仅是以双方约定的计价方式、设计施工图纸、签证单等书面材料作为鉴定意见的依据。上诉人针对《司法技术鉴定报告》，及时向鉴定机构提出书面异议（详见《关于工程司法技术鉴定初稿书的有关问题》、《现场勘查计算面积情况的报告》、《技术鉴定意见初稿书的有关异议》、《鉴定报告书（补充鉴定）的异议》等），委托江西恒信工程检测集团有限公司专门对“外墙节能构造钻芯”进行质量鉴定，鉴定结果不符合设计要求。2016年10月19日，上诉人向一审法院提交《2016赣同信工造鉴字第01号鉴定报告书（补充鉴定结论修改的情况说明）的异议》的书面异议报告，明确表示对涉案工程的质量及工量结算有异议。但一审法院以案件审理期限过长为由，对上诉人提出的工程质量、工量结算异议不予理会，直接以《司法技术鉴定报告》中的鉴定意见为依据，判令上诉人支付存有争议的建设工程价款，损害了上诉人的合法权益。四、一审法院未查明部分配套工程实际结算和施工情况，作出错误判决。（一）特级防火门工程虽然属于被上诉人的总包项目范围，但工程款已经由上诉人支付完毕，并有相应的付款凭证作为依据，应当在工程结算款中扣除；（二）中央空调不属于涉案工程的建设配套验收施工项目，更不属于被上诉人须配合的主体工程类别，一审法院判决上诉人承担中央空调配合费12万元缺乏事实与法律依据；（三）双方明确约定了附属工程配合费的计算费率为3%，一审判决铝合金门窗及钢雨棚工程的配合费率为17%，于法无据。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。鸿泰公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律适当，且程序合法。一、在一审审理中，鸿泰公司增加了诉请：判令上诉人支付违约金10388250元；判令上诉人赔偿工期损失1524800元。一审判决书第11页“关于利息、违约金的问题”中已经明确写明对金额进行调整的理由，根本不存在上诉人浙商联盟公司所提的一审判决超出诉讼请求范围的事实。二、所涉工程系浙商联盟公司自筹资金投资项目，不是国有资金投资项目，依据现行法律之规定不属于必须招投标项目，故在投标前签订建设工程施工合同不应认定为无效民事行为。更何况在一审中上诉人从未提及双方签订之建设工程施工合同无效之意见，双方在施工中和一审诉讼中对工程造价按2012年11月8日签订的《建设工程施工合同（补充协议）》进行结算均不持异议。现浙商联盟公司在二审中提出此异议有违诉讼诚信原则。三、浙商联盟公司二审中提出的工程量异议，在一审司法鉴定时均已多次提及。在一审鉴定过程中已多次质证（见2016年9月9日质证意见），鉴定机构和法院均指定其在规定时限内提交相关证据，但其在一审法院判决前（2016年10月18日）均未提交相关证据，仅在2016年10月19日提交了书面异议报告（其上诉状第二页）。所以，浙商联盟公司提出的工程量异议是根本不存在的。四、关于浙商联盟公司提出的特级防火门工程、中央空调工程、铝合金门窗及钢雨棚工程的相关问题。1、特级防火门工程属于被上诉人承包范围，上诉人在一审中未提交证据证明自己的主张，在二审中如有证据，亦已失权。2、中央空调工程是在被上诉人施工期间安装的，必然产生配合费的问题，故一审法院判令上诉人承担配合费120000元并无不当。3、铝合金门窗及钢雨棚工程由A、B、C、06号联系单和015号联系单确认系被上诉人承包范围，被上诉人已与分包商肖全华签订合同，并履行了部分付款义务。在一审庭审中经法庭核实双方同意由上诉人与分包商肖全华进行铝合金门窗及钢雨棚工程造价的结算，在本案中按造价的17%补偿被上诉人，并扣除了被上诉人支付给肖全华的173万元款项。鸿泰公司向一审法院起诉请求：1、判令浙商联盟公司支付尚欠工程款共计人民币45654840元（具体以工程造价鉴定结果为准），并支付至2015年4月30日止的利息计1019000元，并自2015年5月1日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息；2、判令浙商联盟公司支付违约金10388250元，赔偿工期损失1524800元；3、确认鸿泰公司在上述欠款范围内对已完工工程享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由浙商联盟公司承担。一审法院认定事实：2012年11月8日，鸿泰公司与浙商联盟公司就浙商联盟公司开发的鹰潭建材家居商贸城工程由鸿泰公司承建并签订了《建设工程施工合同（补充协议）》，合同约定：由鸿泰公司承建该工程一期（A、B、C区）工程，工程承包范围为施工图内的所有土建装饰工程、安装工程、配套工程及室内外附属工程；工程竣工结算时，工程量根据浙江省建筑工程预算定额（2003）版计算规则和施工竣工图纸、图纸会审纪要、设计变更及联系单与工程施工联系单等及所增项目按实结算；工期为2012年11月15日-2014年1月30日（以竣工报告为准），总服务费费率为3%，取费标准：双方施工备案合同中的取费标准不作为结算依据，结算需按本协议执行，土建、装饰工程结算总价=定额直接工作费×（1＋17%）；总包服务费费率为3%，其中电梯5000元/台；保修金：工程结算审核双方认可后一个月内支付到结算价款的97%，预留3%作为工程质量保修金，保修金在保修期内不计利息，退还时间分三次，满一年退40%，满两年后退50%，满五年后退10%；并对工程进度款支付、竣工验收、违约责任等作了约定。合同签订后，鸿泰公司按约定组织施工，浙商联盟公司也陆续支付了部分工程款。工程后期浙商联盟公司开始拖欠工程款，2014年8月29日、2014年11月4日、2015年2月13日、2015年4月28日、2015年5月12日双方就工程款的支付、利息及违约金的计算，扫尾工程等事项签订了补充协议，主要内容为：因浙商联盟公司欠付工程进度款，前期不能及时竣工验收的责任与鸿泰公司无任何关系；浙商联盟公司不能在2015年1月15日前支付586万元给鸿泰公司，浙商联盟公司将双倍利息支付给鸿泰公司（1.5分×2=3分/月息），如超过三十天还不能支付给鸿泰公司，每增一个月浙商联盟公司再愿意承担所欠款项10%的违约金，直至并到付清日止；双方确认：至2015年4月30日欠款利息为101.9万元（所产生的101.9万元利息浙商联盟公司在2015年5月30日前付给鸿泰公司，则按65万元利息支付）；未付工程款以商铺抵押……等内容。2014年12月19日，A、B、C区工程经验收合格，鸿泰公司将工程结算书交给浙商联盟公司，结算价格为108252412元，但浙商联盟公司一直未予以审定。经双方核对，浙商联盟公司仅支付工程款6187万元。本案审理过程中，鸿泰公司对工程造价提出了鉴定申请，2015年10月9日，一审法院委托江西同信工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，鉴定结论为：总工程款总额为91526309.06元（不含补充鉴定报告内容中相关证明的部分项目配合费和管理费）。一审法院认为，鸿泰公司、浙商联盟公司于2011年11月8日签订的《建设工程施工合同（补充协议）》是双方在自愿协商一致的基础上签订的，其内容未违背国家法律法规的有关规定，故该合同合法有效。此后双方签订的补充协议书除违约金过高需要调整外，其他部分合法有效。鸿泰公司依合同规定履行了自己的义务，即将承建的A、B、C区工程建成且经验收合格，而浙商联盟公司仅支付了部分工程款，故浙商联盟公司对本案纠纷的产生负主要责任。经鉴定，总工程款总额为：91526309.06元（不含补充鉴定报告内容中相关说明的部分项目配合费和管理费），浙商联盟公司已付鸿泰公司工程款6187万元，尚欠工程款29656309.06元。关于项目配合费和管理费的问题：（1）铝合金窗及钢雨棚按鉴定报告金额为4452640.89元，鸿泰公司、浙商联盟公司双方均认可该工程是由案外人肖全华做的，但管理费按鸿泰公司、浙商联盟公司签订的《建设工程施工合同（补充协议）》的约定，应收取17%计756948.95元，根据A、B、C区06号、015号施工联系单约定该工程管理费应由浙商联盟公司支付给鸿泰公司。（2）特级防火门工程款：按鉴定报告该项金额为404825.50元，按鸿泰公司、浙商联盟公司双方签订的《建设工程施工合同（补充协议）》的约定，属鸿泰公司的总包项目，浙商联盟公司提出是分包商做的，但未提供证据予以证明，故对浙商联盟公司的意见不予采信，浙商联盟公司应支付鸿泰公司该项工程款。（3）电梯配套费：根据《建设工程施工合同（补充协议）》第23.4条约定，电梯配套费5000元/台，实际6台，配合费为3%=5000元/台×6台×（1＋3%）＝30900元，该款应由浙商联盟公司支付给鸿泰公司。（4）防火门、进户门配套费：根据ABC区016号施工联系单，该项配合费率为4%，鉴定报告中防火门、进户门配合费为4000元，该款应由浙商联盟公司支付给鸿泰公司。（5）桩基础检测配合费：根据006号施工联系单，该项配合费率为3%，鉴定报告中桩基础检测配合费金额为10000元，该款应由浙商联盟公司支付给鸿泰公司。（6）中庭网架、走廊网架、中央空调、甲供总配电箱配合费：鉴定报告中中庭网架配合费31500元、走廊网架配合费30000元、中央空调配合费120000元、甲供总配电箱配合费15000元，合计196500元，应由浙商联盟公司支付给鸿泰公司。以上项总计为：1403174.45元。鉴定报告中工程造价为91526309.06元，加上1403174.45元，合计工程总造价为92929483.51元。按保修合同约定，应扣3%作为保修金，应付工程款为97%，即90141599.50元。至2015年12月18日满一年期保修金退还1.2%（3%的40%），（92929483.51-90141599.507）×4%=1115153.60元。铝合金窗及钢雨棚，鸿泰公司、浙商联盟公司均认可由肖全华分包，该项工程款应由浙商联盟公司直接支付给肖全华，浙商联盟公司已支付鸿泰公司该部分款从总工程款中直接扣减173万元。以上合计浙商联盟公司欠鸿泰公司工程款为：90141599.50元＋1115153.60元－[6187万元-173万元]＝31116753.10元（已扣3%保修金的60%部分，原、浙商联盟公司应按原合同约定履行）。关于利息、违约金的问题。按双方签订的补充协议约定，截止2015年4月30日双方确认的欠款利息为人民币1019000元，该利息的计算标准未超过法律法规的有关规定，合法有效，一审法院予以支持。2015年5月1日以后的利息、违约金，因约定利息与违约金之和超过法律规定的标准，一审法院依法予以调整，调整金额为以欠工程款31116753.10元、月利率2%计算至欠款还清之日止。鸿泰公司起诉要求浙商联盟公司赔偿工期损失1524800元，因鸿泰公司未提供证据予以证明，故该项请求一审法院不予支持。鸿泰公司要求在上述欠款范围内对已完工工程享有优先受偿权，因鸿泰公司该项主张是在法律规定期限内行使、故鸿泰公司对已完工工程享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、浙商联盟公司应支付鸿泰公司工程款计人民币31116753.10元及利息、违约金（利息、违约金金额以31116753.10元为本金，自2015年5月1日起计算至本息付清之日止，按月利率2%计算；剩余保修金按双方签订的原合同执行）；二、浙商联盟公司应支付鸿泰公司至2015年4月30日原、浙商联盟公司确认的欠款利息计人民币1019000元。上述一、二项限浙商联盟公司在本判决生效后十日内一次性付清；三、鸿泰公司在上述欠款范围内对已完工工程享有优先受偿权；四、驳回鸿泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费284050元、诉讼保全费5000元、鉴定费24万元，共计529050元，由鸿泰公司承担29050元，由浙商联盟公司承担500000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。浙商联盟公司提交了三组新证据。第一组：中标通知书、《建设工程施工合同--A区》、《建设工程施工合同--B区C区》，证明目的：双方于2012年11月8日签订的《建设工程施工合同补充协议》、中标合同均无效。第二组：转账凭证，证明目的：上诉人除支付了6187万元外，还支付了14万元。第三组：防火门工程合同、付款凭证，证明目的：该工程费用已由上诉人支付。鸿泰公司质证认为，第一组证据不是新证据，是在一审中上诉人已经掌握的证据，对真实性没有异议，合同约定的造价口径算下来的话可能比我们实际履行的合同还要高，对于合法性，我们认为涉案工程是上诉人自筹资金投资的项目，所以不需要进行招投标，所谓的招投标违法是不存在的。对于第二组证据，该14万元不属于上诉人应当支付的工程款范围，关于工程款双方已经在一审的时候进行了再三的核对，我们需要再行核对。对第三组证据，这些门是2号楼、13号楼、14号楼的防火门，这组证据所列的工程量并没有计入我们的工程量，不属于我们施工的范围。A、B、C区的防火门都不一样，特级防火门是C区的，特级防火门工程是我们做的，但是上诉人提交的这些防火门都不是特级防火门，也就不是C区的工程，属于A、B区的工程，是进户门、甲级乙级防火门，不在我们施工的范围内。本院对浙江联盟公司提交的上述证据分析认证如下：对第一组证据的真实性予以确认，对于其证明目的结合本案其他案件事实与法律规定进行认定。对第二组证据转账凭证载明的付款方为浙商联盟公司，收款方为鸿泰公司，鸿泰公司未提供相反证据证明该14万元不是浙商联盟公司支付给其的工程款或包含在一审双方核对的已付工程款中，因此该14万元应当从总工程款中予以扣除，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。第三组证据防火门工程合同、付款凭证均未记载该防火门工程为鸿泰公司所施工及款项支付对象为鸿泰公司，因此对其真实性、合法性、关联性均不予确认。本院另查明，浙商联盟公司与鸿泰公司就案涉工程于2012年11月8日签订《建设工程施工合同（补充协议）》后，双方又于2013年1月23日订立了《建设工程施工合同--A区》，于2013年8月16日订立了《建设工程施工合同--B区C区》，并将后两份建设工程施工合同进行了备案登记。二审查明的其他案件事实与一审相同。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、2012年11月8日的《建设工程施工合同（补充协议）》的效力应如何认定？2、本案工程款应如何认定，包括：（1）对2016年10月19日浙商联盟公司提交的《2016赣同信工造鉴字第01号鉴定报告书（补充鉴定结论修改的情况说明）的异议》中涉及的工程质量及工程量应如何认定？（2）特级防火门工程的工程款是否已由浙商联盟公司支付完毕，应否在工程结算款中扣除？（3）中央空调是否属于涉案工程的建设配套项目或鸿泰公司须配合的主体工程类别，应否由浙商联盟公司承担中央空调配合费12万元？（4）一审判决铝合金门窗及钢雨棚工程的配合费率为17%是否有依据？3、一审判决第一项关于利息的计算及返还保修金是否超出鸿泰公司诉讼请求范围？4、一审判决第二项关于浙商联盟公司向鸿泰公司支付截至2015年4月30日所欠工程款利息1019000元是否有依据？关于2012年11月8日的《建设工程施工合同（补充协议）》的效力应如何认定的问题。浙商联盟公司提出其与鸿泰公司2012年11月8日签订《建设工程施工合同（补充协议）》、2013年1月23日签订《建设工程施工合同--A区》，2013年8月16日签订《建设工程施工合同--B区C区》的行为严重违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，均应认定为无效合同，并向本院申请就案涉工程按照《建设工程施工合同--A区》与《建设工程施工合同--B区C区》确定的江西省建设工程计价审理办法重新进行司法鉴定。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”对于必须进行招标的工程，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。”案涉工程鹰潭市建材家居商贸城为浙商联盟公司自筹资金投资项目，主要规划为建材家居产品销售，依法不属于必须进行招标的项目。浙商联盟公司与鸿泰公司就案涉工程于2012年11月8日签订《建设工程施工合同（补充协议）》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。虽然双方后又于2013年1月23日签订《建设工程施工合同--A区》，于2013年8月16日签订《建设工程施工合同--B区C区》，并进行了备案登记，但双方实际履行的是《建设工程施工合同（补充协议）》，而不是《建设工程施工合同--A区》与《建设工程施工合同--B区C区》，案涉工程的工程量及工程款的计算方法应当按照《建设工程施工合同补充协议》进行认定，且在一审委托鉴定过程中，浙商联盟公司对案涉工程造价鉴定依据双方实际履行的《建设工程施工合同（补充协议）》并未提出异议，二审中又要求按照双方之后签订的《建设工程施工合同--A区》与《建设工程施工合同--B区C区》重新进行司法鉴定没有事实与法律依据，本院不予支持。关于本案工程款应如何认定的问题。1、对2016年10月19日浙商联盟公司提交的《2016赣同信工造鉴字第01号鉴定报告书（补充鉴定结论修改的情况说明）的异议》中涉及的工程质量及工程量应如何认定？主要涉及到以下几个方面的内容：（1）室外附属道路面积计算问题。浙商联盟公司提出对两个出入口的界限及C区右前面一块面积不应按双方各一半计算，应该按实际施工的面积计算。对此问题，原审质证时鉴定机构已经说明，在现场勘察时，由于双方未能形成测量的共同意见，所以针对双方争议面积1525.7平方米，按平均值计算各分一半为762.89平方米。本院认为，浙江联盟公司一、二审中均未能提交充分有效的证据证明该1525.7平方米道路全部为鸿泰公司之外的第三方施工，原审采纳鉴定机构的意见公平合理，应予支持。（2）C区联系单中的B、C联系单013梁计算是否有误的问题。浙商联盟公司提出C区联系单中的B、C联系单013梁计算数量22.8立方米，多计造价12312元，但并未提供证据证明，本院对其主张不予支持。（3）关于干挂花岗岩是否多计造价201845元的问题。浙商联盟公司提出图纸中是从0.00上开始做的，不应计算室内外高差部分，由此多计造价201845元，但未提供证据证明，本院对其主张不予支持。（4）室外附属道路的厚度是否达标的问题。浙商联盟公司提出室外附属道路应按实际施工的厚度计算，而根据浙商联盟公司自己进行的抽芯检测，检测出来的只有17.4cm，未达到设计的20cm厚度，该道路工程量应全部不予结算。本院认为，浙商联盟公司对室外附属道路的厚度检测系其单方检测，且案涉工程也已验收合格，因此本院对浙商联盟公司的该主张不予支持。（5）天棚是否按照图纸做了水泥浆及防水腻子的问题。浙商联盟公司提出天棚抹灰中实际图纸中的水泥浆及防水腻子均未做，多计工程量28712平方米，多计造价702414元，但浙商联盟公司并未提供充分有效证据证明，因此对其主张不予支持。（6）外墙保温是否未做的问题。浙商联盟公司提出外墙内保温未做，依据的是其单方委托的江西恒信工程检测集团有限公司出具的检测报告。对此本院认为，该检测报告系浙商联盟公司单方委托的检测，江西恒信工程检测集团有限公司也未到庭作证，且浙商联盟公司庭审中认可在施工过程中其已委托了第三方进行检测，现案件审理过程中又自行委托江西恒信工程检测集团有限公司做出与原检测结果不一致的检测报告，因此对于该证据应不予采信，对浙商联盟公司的该主张不予支持。（7）内墙面的界面剂及满铺耐碱网格布是否未做的问题是。浙商联盟公司提出内墙面的界面剂及满铺耐碱网格布均未做，多计工程量65798.21平方米，多计造价602288元，但未提供证据证明，因此本院对其主张不予支持。（8）A区的8#、9#、10#、11#、12#楼的内墙乳胶漆是否未做的问题。浙商联盟公司提出根据其单方检测，A区的8#、9#、10#、11#、12#楼的内墙乳胶漆均未做，多计工程量21008平方米，多计造价420155元。对此本院认为，浙商联盟公司依据其单方检测认为A区的8#、9#、10#、11#、12#楼的内墙乳胶漆均未做证据不足，本院对其主张不予支持。2、关于特级防火门工程的工程款是否已由浙商联盟公司支付完毕及应否在工程结算款中扣除的问题。浙商联盟公司二审庭审中提供的第三组证据为浙商联盟公司与熊晓金之间的工程结算，并不能证明熊晓金施工的该工程是特级防火门工程，也不能证明该工程包含在鸿泰公司的施工范围及工程量当中，因此本院对其主张不予支持。3、关于中央空调是否属于涉案工程的建设配套项目或鸿泰公司须配合的主体工程类别，应否由浙商联盟公司承担中央空调配合费12万元的问题。本院认为，中央空调工程是在鸿泰公司施工期间安装的，必然产生配合费的问题，故一审法院判令浙商联盟公司承担配合费120000元并无不当。4、关于一审判决铝合金门窗及钢雨棚工程的配合费率为17%是否有依据的问题。浙商联盟公司提出铝合金门窗、钢雨棚等配合费费率按合同为3%，两项配合费为18.6万元，一审按照17%计算偏高。上述该工程双方均认可是由案外人肖全华做的，但依据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第五条第11.2项约定土建装饰工程取费是17%，一审按17%取费并无不当，应予维持。二审中，浙商联盟公司提供的转账凭证证明除一审确认的6187万元已付工程款外，另有14万元工程款也已支付给鸿泰公司，鸿泰公司未提出反证证明该14万元系包含在已付工程款中，本院对浙商联盟公司该主张予以支持，该14万元工程款应从总工程价款中扣除，因此浙商联盟公司尚欠鸿泰公司工程款应为31116753.10元-140000元=30976753.10元。关于一审判决第一项对利息的计算及返还质量保修金是否超出鸿泰公司诉讼请求范围的问题。鸿泰公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令浙商联盟公司支付尚欠工程款共计人民币45654840元（具体以工程造价鉴定结果为准），并支付至2015年4月30日止的利息计1019000元，并自2015年5月1日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息；2、判令浙商联盟公司支付违约金10388250元，赔偿工期损失1524800元。从以上诉讼请求可以看出，鸿泰公司的诉讼请求既包括利息，也包括违约金，符合双方先后签订的多份补充协议的约定。对于鸿泰公司所主张的“判决确定之日”的理解，本院认为，鸿泰公司并未明确究竟是判决作出之日，还是判决生效之日，抑或是判决确定的债务履行之日，因此按照通常理解，应是指判决所确定的债务实际清偿之日。本案中鸿泰公司与浙商联盟公司就工程款的迟延支付既约定了利息，又约定了违约金，利息与违约金之和超过了法律规定的上限，一审法院酌情予以调整为按月息2%计算至欠款还清之日并无不当，本院予以维持。关于质量保修金，因质量保修金是从案涉工程款中予以扣留，按照双方签订的《建设工程施工合同（补充协议）》第六条第13.3项关于“质量保修金的退还时间分三次，满一年后退40%，满两年后退50%，满五年后退10%”之约定，案涉工程于2014年12月19日经验收合格，质量保修金作为鸿泰公司所主张的工程价款的一部分，理应按双方合同的约定执行，原审法院的判决并未超出双方合同约定及鸿泰公司的诉请范围。关于一审判决浙商联盟公司向鸿泰公司支付截至2015年4月30日所欠工程款利息1019000元是否有依据的问题。根据2015年4月28日双方签订的《道路施工及付清工程款的补充协议书》所载明的内容，截至2015年4月30日浙商联盟公司所欠鸿泰公司工程款利息为1019000元。在上述1019000元利息中，有643200元是按月息3%计算的，具体为（2000000元×3%×1.5个月）+（5860000元×3%×1.5个月）+（3860000元×3%×2.5个月）=643200元，以上利息计算超过了法律规定的月息2%的上限，应予调整，本院调整为按月息2%计算应付利息为（2000000元×2%×1.5个月）+（5860000元×2%×1.5个月）+（3860000元×2%×2.5个月）=428800元，一审多计算214400元（643200-428800元）。因此，截止2015年4月30日，浙商联盟公司应向鸿泰公司支付的利息为804600元（1019000元-214400元）。一审判决有误，本院予以调整。此外，作为优先受偿的建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而不包括承包人因发包人违约所造成的损失，原审判决将利息、违约金均纳入优先受偿的范围属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，浙商联盟公司的部分上诉请求成立，本院对该部分上诉请求予以支持。浙商联盟公司的其他上诉请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第34号民事判决第四项；二、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第34号民事判决第一项为江西浙商联盟建材家居商贸城有限公司自本判决生效之日起十日内支付浙江鸿泰建设工程有限公司工程款计人民币30976753.10元及利息、违约金（利息、违约金金额以30976753.10元本金为基数，自2015年5月1日起按月利率2%计算计算至本金付清之日止，剩余保修金按双方签订的合同执行）；三、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第34号民事判决第二项为江西浙商联盟建材家居商贸城有限公司自本判决生效之日起十日内支付浙江鸿泰建设工程有限公司截止2015年4月30日的欠款利息计人民币804600元；四、变更江西省鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一初字第34号民事判决第三项为浙江鸿泰建设工程有限公司在30976753.10元工程款范围内对已完工工程享有优先受偿权。五、驳回付浙江鸿泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费284050元、诉讼保全费5000元、鉴定费24万元，按照一审判决各自负担。二审案件受理费261600.6元，由江西浙商联盟建材家居商贸城有限公司负担258723元，由浙江鸿泰建设工程有限公司负担2877.6元。本判决为终审判决。审 判 长  彭海鹏代理审判员  肖童亮代理审判员  李 平二〇一七年四月十四日书 记 员  张 英