上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四(商)终字第524号上诉人(原审被告)创游科技(上海)有限公司。法定代表人冯洁。委托代理人汪毅，上海嘉路律师事务所律师。委托代理人费崙，上海嘉路律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海市傅玄杰律师事务所。负责人余立人。委托代理人陈亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托代理人陈江，上海市傅玄杰律师事务所律师。原审第三人沈璐。委托代理人胡纯轶，乐天(上海)律师事务所律师。上诉人创游科技(上海)有限公司(以下简称“创游公司”)为与被上诉人上海市傅玄杰律师事务所(以下简称“傅玄杰律所”)、原审第三人沈璐诉讼代理合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2013)闸民二(商)初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人创游公司委托代理人汪毅、被上诉人傅玄杰律所委托代理人陈亮、陈江及原审第三人沈璐委托代理人胡纯轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年1月28日，傅玄杰律所与创游公司签订《聘请律师合同》一份，主要约定：创游公司因追讨股东谈剑锋抽逃出资纠纷一案聘请傅玄杰律所律师代理；傅玄杰律所同意接受创游公司委托，指派余立人、陈亮律师为创游公司与谈剑锋因抽逃出资纠纷一案的一审、二审、执行代理人；创游公司同意向傅玄杰律所支付风险代理费：如案件经判决生效并执行后，支付执行获得款的15%风险代理费，如案件以调解、双方庭外和解后撤诉、“被告”(谈剑锋)实际返还抽逃款后撤诉结案的，支付执行或实际履行的10%风险代理费。2013年1月30日，傅玄杰律所代理创游公司向原审法院提起诉讼，请求判令谈剑锋返还抽逃出资人民币8,000,000元等(以下币种同)，案号为(2013)闸民二(商)初字第184号。2月25日，创游公司股东谈剑锋以创游公司名义向原审法院申请撤诉。鉴于出现两枚不同的创游公司公章，3月14日，傅玄杰律所代理创游公司向原审法院申请撤诉。同日，原审法院依法裁定准许创游公司撤回起诉。2013年3月15日，傅玄杰律所与创游公司及沈璐签订《补充协议》一份，约定：基于沈璐是创游公司的股东，也是创游公司的法定代表人，创游公司决定由沈璐以其股东个人起诉谈剑锋返还抽逃的出资;因案件诉讼能有效维护创游公司的合法权益，因此所产生的相关费用，创游公司同意承担；案件终结后，创游公司同意仍按原《聘请律师合同》的约定向傅玄杰律所支付风险代理费。同日，傅玄杰律所与创游公司又签订《聘请律师合同》一份，主要约定：创游公司因追讨股东谈剑锋抽逃出资纠纷一案聘请傅玄杰律所律师代理；案件由创游公司的股东即沈璐为“原告”，诉由为创游公司股东谈剑锋因抽逃出资纠纷；创游公司在案件中为“第三人”；傅玄杰律所同意接受创游公司委托，指派陈江律师担任案件的一审、二审、执行代理人；创游公司同意向傅玄杰律所支付风险代理费，如案件经判决生效并执行后，支付执行获得款的15%风险代理费，如案件以调解、双方庭外和解后撤诉、“被告”(谈剑锋)实际返还抽逃款后撤诉结案的，支付执行或实际履行的10%风险代理费。2013年5月9日，傅玄杰律所代理沈璐向原审法院提起诉讼，请求判令谈剑锋向创游公司返还出资款800万元，案号为(2013)闸民二商初字第602号。经原审法院主持调解，谈剑锋于7月25日向创游公司返还833万余元。2013年8月13日，沈璐向原审法院申请撤诉。同日，原审法院依法裁定准许沈璐撤回起诉。之后，因创游公司未按约支付傅玄杰律所律师费，傅玄杰律所遂提起本案诉讼，请求判令创游公司支付律师费80万元。原审法院另查明：2012年9月13日，创游公司经上海市工商行政管理局嘉定分局核准成立，股东为沈璐、谈剑锋及冯洁，沈璐担任创游公司执行董事及法定代表人。2013年3月4日，创游公司以快递方式向沈璐发出《股东会会议通知》，通知明确审议事项：审议关于变更公司执行董事暨法定代表人议案等。同年3月16日，创游公司召开临时股东会会议，通过《临时股东会决议》，免去沈璐执行董事暨法定代表人职务等，沈璐及其律师(傅玄杰律所余立人律师)参加了会议，沈璐表示反对。同年7月4日，创游公司再次召开临时股东会会议，通过《股东会决议》，选举冯洁为创游公司执行董事暨法定代表人等。同年7月19日，经上海市工商行政管理局嘉定分局核准，创游公司的法定代表人变更为冯洁。原审法院经审理后认为：本案系诉讼代理合同纠纷，律师事务所指派律师从事委托人指定的诉讼活动，应可获取约定报酬。本案中，傅玄杰律所认为其已经依约完成了诉讼活动，创游公司应当支付约定的律师代理费，故提起本案诉讼；创游公司则认为沈璐为达到侵害创游公司权益的目的，捏造创游公司股东谈剑锋抽逃出资的事实，傅玄杰律所在明知沈璐不能代表创游公司的情况下，就上述捏造的纠纷，与沈璐约定高额的律师费，因此所签订的合同应为无效，而且傅玄杰律所并未代理创游公司，故傅玄杰律所无权要求创游公司支付系争律师费。对此，原审法院作出如下分析：第一，本案系争三份协议合法有效。从创游公司工商公示资料来看，沈璐在签订本案系争三份协议时，均为创游公司法定代表人兼执行董事，沈璐的行为体现公司意志，其有权代表创游公司对外签订合同，系争三份合同依法成立且有效。第二、傅玄杰律所与沈璐不存在非法目的。创游公司股东谈剑锋实际出资800万元后，非因创游公司经营需要而对外汇款800万元，不管抽逃出资是否成立，沈璐要求谈剑锋返还钱款的行为，系其作为公司股东维护公司利益的体现。而且之后谈剑锋也实际返还了款项。可见，沈璐的上述主张并非毫无依据。创游公司关于傅玄杰律所、沈璐有非法目的的抗辩意见，原审法院难以采纳。第三，傅玄杰律所与沈璐并未损害创游公司利益。创游公司认可2013年1月28日合同，但认为傅玄杰律所指派的律师在已经得知沈璐将不再是创游公司法定代表人的情况下，于同年3月15日签订了补充协议及合同，具有主观恶意，故否认该两份协议。原审法院注意到1月28日合同中有关律师费支付方式和金额与3月15日的补充协议及合同的相关约定并无不同，后两份合同(协议)的签订并未加重创游公司的负担。在创游公司认可1月28日合同的情况下，签订后两份合同更谈不上损害创游公司的利益。第四，傅玄杰律所系因谈剑锋抽逃出资纠纷而提供法律服务的，不管第一次以创游公司名义起诉还是之后以沈璐名义起诉，均是基于同一事实而提起的诉讼，受益人也均为创游公司，傅玄杰律所现在要求创游公司支付律师费，符合法律规定。综上，傅玄杰律所按照约定要求创游公司支付律师费80万元，并无不当，原审法院予以支持。据此，原审法院作出如下判决：创游科技(上海)有限公司于判决生效之日起十日内支付上海市傅玄杰律师事务所律师费800,000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,800元、财产保全费4,520元，均由创游公司负担。原审判决后，上诉人创游公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，沈璐不能代表创游公司作出意思表示。创游公司公章及法人章早在2013年1月9日已登报公告遗失，并在次日启用了新的公章和法人章，故沈璐持有的公章被公告作废，不能代表创游公司意思。对此，傅玄杰律所及沈璐早已明知，故在原审法院审理创游公司诉谈剑锋抽逃出资案件中申请撤诉。创游公司已在2013年3月1日书面通知沈璐召开股东会拟就变更执行董事及法定代表人事项进行审议，2013年3月16日召开的股东会也审议并通过了罢免沈璐法定代表人职务的决议。因此，作为公司内部股东，沈璐早已丧失了法定代表人资格。二、傅玄杰律所与沈璐恶意串通，损害创游公司利益，本案2013年3月15日签订的《聘请律师合同》及《补充协议》应属无效。具体理由如下：1、沈璐在2013年3月15日前就已经收到创游公司关于变更执行董事及法定代表人的股东会会议通知，故其明知3月16日即将丧失法定代表人资格，却仍在前一天匆忙签订聘请律师合同及补充协议，其主观恶意明显。2、作为沈璐的代理律师，傅玄杰律所的余立人律师明知沈璐与公司大股东之间存在矛盾和利益冲突，在签订协议之时也明知沈璐即将丧失法定代表人资格，作为专业的法律从业者，其不顾律师的职业操守和审慎义务，仍与沈璐签订由创游公司支付大额律师费并起诉公司大股东的代理协议，其主观恶意明显，目的是共同牟取不正当利益从而损害创游公司利益。3、沈璐在创游公司的实缴注册资金只有50万元，却与傅玄杰签订了80万元的律师代理费，金额畸高，且以自己名义起诉大股东却约定由创游公司来支付高额律师费，显然是利用法定代表人地位恶意侵害公司利益。4、沈璐代表创游公司与案外人烟台烽火软件科技有限公司签订明显损害创游公司合法权益的软件著作权转让合同及和解协议，将属于创游公司的游戏软件著作权进行转让，并且由于对方无财产可供执行，最终导致创游公司直接经济损失35万元，故沈璐侵害创游公司利益的恶意行为在时间上具有连贯性和延续性。5、沈璐本人在创游公司汇出800万元给谈剑锋的贷记凭证上加盖了其个人印章，可见沈璐当初是同意公司将此笔款项出借给谈剑锋收取利息一事，该借款系由公司全体股东一致同意，并未损害公司利益，原审法院受理的创游公司诉谈剑锋返还出资案件实际并非创游公司真实意思。现沈璐与傅玄杰律所恶意串通，为这个莫名的诉讼替创游公司设立了80万元的高额债务，显然损害了创游公司利益。三、退一步来讲，即便上述协议有效，傅玄杰律所也存在重大违约且未实际提供服务，其无权获得所谓的服务报酬。在2013年3月16日创游公司召开临时股东会免去沈璐的执行董事及法定代表人职务后，基于法律从业者的专业性和审慎义务，傅玄杰律所应当向创游公司的股东会、股东或实际控制人告知聘请律师合同的存在及履行情况，但是傅玄杰律所恶意隐瞒。在之后第二次起诉、调解及撤诉环节，傅玄杰律所也从未向创游公司汇报过案件情况或征求意见，也未向创游公司提供任何法律服务。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止后受托人应当报告委托事务的结果”的规定，作为受托人的傅玄杰律所存在重大违约行为，创游公司无须支付报酬。综上，上诉人创游公司认为原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人傅玄杰律所的原审诉讼请求。被上诉人傅玄杰律所答辩称：一、沈璐在签订本案系争协议时具有创游公司法定代表人身份，具有代表公司缔约的能力。2013年3月16日的股东会实际并未召开，沈璐的执行董事及法定代表人身份直到2013年7月19日才进行工商登记变更。虽然创游公司曾登报公告公章遗失，但当时沈璐仍然是创游公司的执行董事及法定代表人，其合法持有公司公章和法人章，且创游公司向公安机关报案公章遗失也不符合事实，当时有效的公章和法人章均由沈璐持有，故登报作废的事实不影响该枚公章的效力。二、傅玄杰律所与沈璐没有恶意串通，也没有损害创游公司利益。代理协议的委托事项是向大股东谈剑锋追讨抽逃出资，系为了创游公司利益，实际通过诉讼谈剑锋也向创游公司归还了款项。此外，傅玄杰律所也没有预见到2013年3月16日的股东会中沈璐会丧失法定代表人资格，代理律师并没有违反职业操守，收取的律师费金额也没有超过法律规定的风险代理标准上限。因此，本案系争协议均合法有效。三、本案系争协议已经履行完毕，创游公司应按约支付代理费用。傅玄杰律所接受委托后，向担任创游公司的执行董事及法定代表人沈璐定期汇报工作，并履行了立案、调取证据、参加诉调等职责，已经完成了协议约定的义务，不存在创游公司所述的违约行为。因此，被上诉人傅玄杰律所认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人沈璐同意被上诉人傅玄杰律所的上述答辩意见，并补充表示：创游公司自2012年9月13日设立后，未经妥善经营即于2013年初左右陷入股东纠纷之中。沈璐没有同意过公司出借800万元款项给谈剑锋，该款项不是借款而是抽逃的注册资金。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明如下事实：2012年9月13日，创游公司经工商管理部门核准设立，公司章程显示的股东姓名和出资额为：股东谈剑锋，认缴出资额850万元(实缴出资800万元)，持股比例为85%；股东沈璐，认缴出资额100万元(实缴出资50万元)，持股比例为10%；股东冯洁，认缴出资额50万元(实缴出资50万元)，持股比例为5%。2013年1月9日，创游公司在《东方早报》A30版面刊登“遗失声明”一则，内容为：“创游公司于2012年12月31日遗失法人章与公章各一枚，自2012年12月31日起，本公司原有法人章和公章无效，特此声明。”2013年1月10日，上海市公安局出具《印铸刻字许可证》，准许创游公司赴指定地点重新刻制其公章和法人章各一枚。2013年3月23日，沈璐代表创游公司在《劳动报》03版面刊登“郑重声明”一则，内容为：“本公司法定代表人沈璐所持有的公章系我公司唯一、有效合法印章。未经本公司法定代表人沈璐授权签字、盖章的，涉及本公司权利、义务的各种文件一律无效。特此声明。”创游公司在原审中提交的2013年3月16日临时股东会会议录音证据显示：傅玄杰律所的余立人律师代表沈璐、姚思静代表谈剑锋及冯洁本人参加了会议。会议中，余立人律师向谈剑锋的代理人表示，因现股东之间存有争议，希望与谈剑锋沟通沈璐以45万元价格转让股权、退出公司事宜。对于谈剑锋代理人提出的变更法定代表人的提案，余立人律师表示暂不作答复，谈剑锋及冯洁则表示同意变更。会议谈及谈剑锋股东资格问题，姚思静代表谈剑锋表示即便资金没有出足与股东借款是两码事，余立人律师则表示借款是表面形式问题。后会议形成股东会决议：1、拟免去沈璐的执行董事及法定代表人职务。股东冯洁、谈剑锋同意该条议案，股东沈璐反对；2、股东谈剑锋将其认缴出资额850万元(实缴800万元)的股权全部转让给冯洁。股东冯洁、谈剑锋同意该条议案，股东沈璐不作答复。最后，冯洁、谈剑锋在该份股东会决议上签字，沈璐未签字。2013年7月19日，余立人律师代表沈璐再次参加创游公司召开的临时股东会会议，会议通过了选举冯洁为执行董事及法定代表人、同意股东谈剑锋向冯洁转让股权、减少公司注册资本等决议，股东冯洁、谈剑锋在决议上签字并表示同意上述决议，余立人律师代表沈璐在决议上签字并表示反对全部决议内容。2013年10月29日，创游公司(法定代表人为冯洁)向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，请求判令沈璐返还创游公司公章及法人章。2014年4月8日，上海市徐汇区人民法院作出(2013)徐民二(商)初字第1832号民事判决，判决沈璐向创游公司返还公章。该判决已生效。本院认为，本案的核心争议焦点为傅玄杰律所与沈璐之间于2013年3月15日订立的《聘请律师合同》及《补充协议》是否属于恶意串通、损害创游公司利益的合同。对此，本院分析如下：恶意串通、损害第三人利益是我国合同法规定的导致合同无效的重要情形。如何认定合同当事人之间存在恶意串通，需要结合行为人主观上是否存在恶意、客观上是否具有串通行为且结果上是否造成第三人利益受损等因素进行综合评判。本案中，判断傅玄杰律所与沈璐订立合同是否存在恶意串通，应着重审查以下事实：一、合同签订的背景及创游公司股东争议。根据庭审查明的事实及当事人陈述，创游公司在设立后不久即陷入股东纠纷之中，股东沈璐与大股东谈剑锋在公司经营及管理上发生矛盾。为此，谈剑锋还曾于2013年1月9日以创游公司名义在公开发行的报纸上刊登公章和法人章遗失声明，股东沈璐也以报纸公告的形式发表不同意见。因此，可以明确的是，在本案所涉2013年1月28日第一份《聘请律师合同》签订之时，沈璐与谈剑锋已经就公司的代表权问题发生矛盾，公司内部意志与外部表征存在分离可能。此后，在2013年1月30日傅玄杰律所代表创游公司起诉谈剑锋返还抽逃出资的诉讼中，出现了沈璐与谈剑锋持有的不同公章，故傅玄杰律所的律师在此时已明知创游公司存在股东矛盾及两枚公章的事实，作为专业的法律职业者，也应当可以预见到创游公司内部存在公司意志代表权争议，且沈璐及其持有的公章已经不能代表全体股东或股东会的真实意思。需要特别指出的是，创游公司上诉认为基于2013年1月9日报纸公告，沈璐持有的公章已被废止而失效。对此，本院认为，通常来讲，挂失公告按照法律规定的程序公开发布后，可对不特定的第三人产生公示效力，但在本案中，一则创游公司系以遗失为由向公安机关申请挂失，隐瞒了股东矛盾的实质原因；二则时任法定代表人的沈璐也系依据公司章程约定合法持有公司公章和法人章。因此，单就该遗失公告而言，并不能排除沈璐持有的公章和法人章的效力。二、合同订立的时间及股东会决议。根据本案事实，创游公司早在2013年3月4日已向沈璐发出了《股东会会议通知》并明确了于2013年3月16日召开临时股东会审议变更公司法定代表人的事项，而沈璐却在召开股东会的前一天与傅玄杰律所的余立人律师签订了代理合同；而余立人律师在明知创游公司存在股东矛盾、公章争议，且沈璐的股东资格面临可能被罢免的情况下，仍然不向公司大股东或其他股东征求意见，迳行和沈璐一方签订本案第二份《聘请律师合同》，此举显然有违正常情形。而且，在签订该份协议后，余立人律师又作为沈璐个人的代理人参加了次日召开的临时股东会会议，代表沈璐向谈剑锋提出了退出公司的主张。之后，也从未将代理协议的签订及履行情况向谈剑锋或冯洁做过报告。因此，对创游公司本身及其他股东而言，余立人律师与沈璐个人之间存在更为紧密的代理利益关系。三、创游公司的真实意思及损害后果。创游公司在本案中表示，傅玄杰律所代表创游公司及沈璐两次起诉谈剑锋返还抽逃出资的诉讼并非创游公司真实意思，该笔款项实质系公司经沈璐同意出借给谈剑锋、用于收取利息的借款。对此，创游公司也举证了加盖沈璐私章、载明借款用途的贷记凭证、谈剑锋归还借款及利息账户明细、股东会会议录音证据及相关起诉状上谈及的借款形式等证据。本院认为，谈剑锋收到创游公司的800万元款项属于借款还是抽逃出资，尚需专门诉讼程序进行认定，但不论哪种定性，在本案中可以确认的是该诉讼的提起并非创游公司全体股东或股东会的真实意思表示。而且，即便公司股东存在抽逃出资、侵害公司利益情形，沈璐在既未事先进行合理催告又未按照我国公司法规定履行相应前置程序的情形下，直接提起股东代表诉讼并且约定了超过其全部股本金金额的风险代理费，显然与常理不符。该诉讼的结果形式上使创游公司收回了股东出资款，实质上为创游公司创设了80万元的高额代理费支付义务。因此，本案代理协议的签订，不仅违背创游公司意志，也损害了创游公司利益。结合上述分析，本院认为，傅玄杰律所在明知创游公司股东之间存有矛盾、沈璐将可能被免除法定代表人身份而不能代表公司意志的情况下，为了共同牟取利益，仍然与沈璐订立涉案代理合同并约定由创游公司支付高额风险代理费，该行为系相互串通而为，且具有主观故意。上诉人创游公司所举证证明的傅玄杰律所与沈璐于2013年3月15日签订的《聘请律师合同》及《补充协议》属于恶意串通、损害创游公司利益的事实具有高度盖然性，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项的规定，上述协议应当认定为无效，傅玄杰律所据此要求创游公司支付律师费的诉请不能成立。综上所述，原审法院判决合同有效、创游公司应向傅玄杰律所支付80万元律师费有所不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市闸北区人民法院(2013)闸民二(商)初字第603号民事判决；二、驳回被上诉人上海市傅玄杰律师事务所的原审诉讼请求。一审案件受理费11,800元、财产保全费4,520元，二审案件受理费11,800元，均由被上诉人上海市傅玄杰律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 蔚审 判 员  王逸民代理审判员  何 云二〇一五年八月十八日书 记 员  郭 强附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……