河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终660号上诉人（原审被告）：焦作市工商行政管理局经济检查支队，住所地，焦作市高新区神州路与怀庆路交叉口东北角。法定代表人：王新法，支队长。委托代理人：原兵兵，河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南中瑞建设工程有限公司，住所地，焦作市民主中路82号。法定代表人:秦瑞宾，经理。委托代理人:侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人:何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：焦作市工商行政管理局，住所地，焦作市城乡一体化示范区文苑路801号。法定代表人:王志勇，局长。上诉人焦作市工商行政管理局经济检查支队（以下简称焦作市工商局经检支队）因与被上诉人河南中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）、原审被告焦作市工商行政管理局（以下简称焦作市工商局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山阳区人民法院（2015）山民三初字第00028号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人焦作市工商局经检支队的委托代理人原兵兵；被上诉人中瑞公司的委托代理人侯志欣、何海旺到庭参加了诉讼。原审被告焦作市工商局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦作市工商局经检支队向本院上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2015）山民三初字第00028号民事判决书第一项，并依法改判驳回中瑞公司该项诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费及鉴定费由中瑞公司承担。事实与理由：一、本案所涉合同为固定总价合同，工程款已包含于施工合同约定的总价之内，依据招标文件、施工合同约定应不予调整合同价款及支付。首先，从招标文件看，施工图纸、工程量清单作为招标文件组成部分，系投标报价的共同基础。该文件针对两者内容不符之处，已赋予投标人在投标前核对及提出异议权利，并告知投标人不提异议承担不得据此主张调整合同价款或赔偿的风险。该项内容作为涉及工程造价及合同价款的实质性条款，招投标法第46条、招投标法实施条例第57条具有法律的强制约束力，不得违反。由于中瑞公司在投标时未对工程量清单与施工图纸不符内容提出异议，对于由此不予调整合同价款或赔偿的风险由中瑞公司承担。其次，从施工合同内容看，合同总价对应的工程范围为“招标文件、标前答疑及本次招标工程量清单中的所有内容”，即包括施工图纸、标前答疑、工程清单等所有工程内容，在该承包范围内，合同价格固定不变。中瑞公司诉请的工程款系工程范围内的施工图纸与工程清单之间不符部分，属于合同约定的施工范围，其相应价款已包含于合同总价之内，施工合同对此明确约定不予调整及支付。最后，从施工合同的履行过程看，合同价款的调整应当严格按照合同约定的条件、程序提起、确认，方具有法律效力。中瑞公司在合同履行过程中，从未提起过该项调整工程价款申请。原审法院采信鉴定结论不当。二、招标文件、施工合同明确约定清单量少和漏项工程造价不得调增合同价款，该约定效力优于《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）的相关规定。原审法院错误认为只要按该规范计量工程量就应当据实计算工程款以及认定焦作市工商局经检支队应支付工程价款的范围及金额，适用法律错误。首先，《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）既非法律，也非行政法规，其有关的强制性条款不能否定合同约定，以及合同约定条款的适用。根据招投标法第46条、招投标法实施条例第57条之规定，招投标文件关于合同内容的实质性规定具有法律约束力，不得背离；而双方依据招投标文件签订的施工合同合法有效，原审法院也予以确认。因此，原审法院在招标文件、施工合同对中瑞公司请工程款明确约定不予调整及支付的情况下，适用《建设工程工程量清单计价规范》作出判决，应当依法撤销。其次，《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）明确规定工程价款的调整与风险承担的相关事项合同有约定则从约定。然在招标文件、施工合同对上述事项有明确约定的情况下，原审法院错误认为只要以该规范计量工程量就应以据实际完工量结算工程价款，系片面理解，应予以撤销。对于采用08清单计价规范进行计量工程量的，关于工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间以及风险承担等事项，由发、承包双方合同自行约定，有约定的从约定；合同无约定或约定不明且协商不成的，方适用该规范的规定。本案招标文件10.13条、施工合同17.1.5（1）、17.1.5（5）、25.8等对合同价款调整涉及事项作为明确约定，应当适用招标文件及施工合同的约定，而不能适用08计价规范的相关规定。三、原审判决程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，签订的固定总价合同，一方当事人申请鉴定的，法院不应支持。双方签订的施工合同为固定总价合同，原审法院应当不支持中瑞公司的鉴定申请，更不应启动鉴定程序。本案所涉工程，基于招标文件，最高投标报价高于中瑞公司投标价近100万元，中瑞公司应当自行承担其恶意以低价谋取中标的风险及责任。诉争工程系使用国有资金、招标控制价为1155万元。在本案工程未存在设计变更的情况，原审认定工程总价款为12769263.29元，超过招标控制价，根据法律禁止性规定及招标文件之规定，中瑞公司若按此价投标则应属于废标。若依原审判决内容支付工程款，将造成国有财政资金损失。另外原判损害了公平竞争的市场秩序，是法律所禁止的。综上原判认定事实不清，适用法律错误，应依法支持我公司上诉请求。中瑞公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。中瑞公司向一审法院起诉请求：1、二被告立即向原告支付工程款300万元（最终以鉴定意见为准）及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年7月1日计算至生效判决确认的履行期限届满之日止）；2、二被告向原告支付履约保证金的利息294355元；3、二被告向原告支付迟延工程进度款的利息183913.5元；4、二被告支付工程延误给原告造成的损失102200元；5、诉讼费用、鉴定费128400元由二被告承担。原审法院审理查明：焦作市工商局经检支队系机关法人。焦作市工商局经检支队通过招投标方式将焦作市工商行政管理局经济检查支队罚没物资管理中心建设工程发包给中瑞公司，双方于2011年11月11日签订《建设工程施工合同》一份。合同组成文件包括：合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件，上述文件互相补充和解释。工程承包范围：招标文件、标前答疑及本次招标工程量清单中的所有内容；计划开工时间2012年2月12日（以实际开工日期为准），计划竣工时间2013年4月10日；合同采用包工包料形式，签约价为10577857.4元；价款支付：专用合同条款第17.3.2款约定，工程开工后，按月进度85%付款，发包人收到支付申请7天内支付承包人当月完成的工程进度款，工程全部竣工后经验收合格后15日内付至合同价款的95%，余款5%等结算后，留结算价款的3%作为该工程质量保证金，保修金在保修期满一年且质量符合招标文件要求30日内，无息返还该工程保证金。专用合同条款第25.5款约定，履约保证金退还时间为主体封顶三日内；违约与索赔：专用合同条款第17.3.3款及通用条款23.1约定，发包人未按合同约定履行各项付款义务的，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金，承包人应在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；工程量计算：专用合同条款第17.1.2款约定，执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》，承包人实际完成的工程量按约定的工程量按计算规则和有合同约束力的图纸进行计量；变更：第15.1款约定，变更范围包括“……（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性……（5）为完成工程需要追加的额外工作……执行国家及建设行政主管部门关于造价调整的文件”。2012年2月6日，中瑞公司与焦作市工商局经检支队又签订《降水工程协议》一份，约定了打井、降水、付款方式等内容。降水工程款共计87000元。合同签订后，中瑞公司进行了施工，其中主体工程于2012年8月份完工，双方认可工程在2014年7月份实际投入使用。焦作市工商局经检支队已向中瑞公司支付工程款9996766.99元，降水费87000元。其中，2012年5月、6月、7月、10月、11月、2013年3月份进度款应付款日期分别为2012年6月5日、2012年7月6日、2012年8月10日、2012年11月15日、2012年12月14日、2013年4月14日，实际付款日期分别为2012年6月8日、2012年7月23日、2012年8月31日及2012年9月17日两笔、2012年12月17日及2012年12月31日两笔、2013年1月1日及2013年1月29日及2013年2月4日三笔、2013年2月4日及2013年2月8日两笔。中瑞公司于2012年9月28日出具收据一张，记载收到焦作市工商行政管理局经济检查支队基建办退履约保证金壹佰零伍万元，并加盖有“河南中瑞建设工程有限公司财务专用章”。经中瑞公司申请，本院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，于2016年8月22日出具了工程造价咨询成果报告，对工程量量少项目、清单工程量漏项项目、签证变更造价、人工费调整造价等分别进行了造价鉴定。鉴定意见为：1、招标工程量清单较施工图纸工程量量少的工程造价为1269702.35元（未含双方有争议的外墙保温清单量少）；2、招标工程量清单较施工图纸工程量漏项的工程造价为275181.28元；3、签证变更的工程造价为392434.51元（未含双方有争议的外墙保温变更、现场签证单21#）；4、人工费调整金额为48342.89元（未含双方有争议的外墙保温变更、现场签证单21#、外墙保温清单量少）；5、关于外墙保温变更所引起的工程造价增加金额449637.34元，其中：现场签证单21#工程造价为74573.87元，外墙保温变更工程造价为330892.68元，外墙保温清单量少为42221.28元，人工费调整1949.51元。本次鉴定费用128400元。以上事实，有当事人所签《建设工程施工合同》、《降水工程协议》，招投标文件，施工答疑，中标通知书，现场签证单，设计变更通知单、审查表、审查备案表、2013年3月15日申请，工程款进度报审表，2012年9月29日收据，发票及银行转账凭证，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询成果报告及当事人陈述在案佐证。原审法院认为，针对原告的诉讼请求，法院分述如下：（一）关于焦作市工商局是否与焦作市工商局经检支队承担共同还款责任的问题。焦作市工商局经检支队依法成立，具有独立的编制和经费，该支队具备机关法人资格，能够独立地从事民事行为承担民事责任并进行民事诉讼。焦作市工商局和焦作市工商局经检支队是两个独立的机关法人，焦作市工商局不是合同相对方，与本案的处理结果并无法律上的利害关系，不应作为本案的被告。中瑞公司要求焦作市工商局与焦作市工商局经检支队共同承担责任的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于中瑞公司要求焦作市工商局经检支队支付工程款（以鉴定结论为准）及相应利息的诉请是否成立的问题。合同双方当事人对合同签约价10577857.4元并无异议，本院予以确认。对双方当事人争议的量少、漏项、变更、降水费是否应该另行计算，分析如下：关于降水费是否应另行计算的问题：降水工程协议是双方于建设工程施工合同之外另行签订的合同，因此降水费87000元不包含在合同签约价内，应当另行计算。关于量少和漏项部分是否应另行计算的问题：工程量量少指招标工程量清单较施工图纸工程量量少的工程，清单工程量漏项指招标工程量清单较施工图纸工程量漏项的工程，依照《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》第1.0.3条及第3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。而第1.0.3条及第3.1.2规定属于强制性条文，依照《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。涉案工程既采用工程量清单方式招标，工程量清单的完整性及准确性应由焦作市工商局经检支队负责，其应对较施工图纸，工程量清单量少和漏项部分负责。且依合同约定，承包人实际完成的工程量按约定工程量按计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。因此，工程量量少工程造价1269702.35元、外墙保温清单量少42221.28元及清单工程量漏项工程造价275181.28元应另行计算。关于签证变更部分是否应另行计算的问题：河南瑞华建设工程造价咨询有限公司是依据建设、施工、监理三方签字的现场签证单进行计算的，且争议的现场签证单21#的真实性双方当事人均认可，对此项工程造价392434.51元+74573.87元=467008.38元本院予以认定。关于人工费调整金额是否应另行计算的问题：河南瑞华建设工程造价咨询有限公司是依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》及《河南省住房与城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》（豫建设标[2011]45号）进行调整，因此，对鉴定造价涉及的人工费调整金额共计50292.4元本院予以认定。关于外墙保温变更是否应另行计算的问题：具有合同约束力的图纸设计是外墙岩棉保温，但中瑞公司因原图纸设计的外墙岩棉保温施工难度大，而申请变更为聚苯板外墙保温材料，并承诺所有因此变更引起的工程造价在决算时不作任何调整。因此，原告要求对因该项变更引起的工程造价增加金额330892.68元本院不予支持。关于质量保证金317335.722元（10577857.4元*3%=317335.722元），合同约定保证金在保修期满一年且质量符合招标文件要求30日内全额无息返还，涉案工程于2014年7月份投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，本案工程竣工日期为2014年7月，焦作市工商局经检支队应于2015年8月1日前将质量保证金317335.722元退还给中瑞公司。因此，焦作市工商局经检支队应支付给中瑞公司的工程款总额为10577857.4元+87000元+1269702.35元+42221.28元+275181.28元+467008.38元+50292.4元=12769263.29元。扣除焦作市工商局经检支队已付的工程款9996766.99元及降水费87000元，焦作市工商局经检支队需支付中瑞公司2685496.3元（其中包含质量保证金317335.722元）。依据双方合同约定，发包人未按合同约定履行付款义务的，应当从应付之日起，按银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，本案中，双方均认可涉案工程于2014年7月份投入使用，因此，工程款2368160.58元利息应从2014年8月1日起计算，质量保证金317335.722元的利息应从2015年8月1日起计算。（三）关于焦作市工商局经检支队应否赔偿中瑞公司迟延支付的履约保证金利息294355元的问题。主体工程已于2012年8月份完工，依据合同专用条款第25.5款约定履约保证金退还时间为主体封顶三日内，而焦作市工商局经检支队却于2012年9月28日才支付中瑞公司履约保证金，焦作市工商局经检支队确实存在迟延支付履约保证金的违约事实。但是，中瑞公司要求焦作市工商局经检支队支付迟延支付履约保证金利息的请求不能获得支持，主要理由在于：依据合同通用条款第23.1款约定，中瑞公司应在最终付款期限到期后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，说明有权得到按本款约定的标准和方法计算的逾期付款违约金，否则丧失要求追加付款的权利。中瑞公司提供的索赔意向报告上没有监理公司签字确认或答复，不能证明其依据上述约定，及时向焦作市工商局经检支队提出索赔主张。因此，中瑞公司的此项诉讼请求本院不予支持。（四）关于焦作市工商局经检支队应否赔偿中瑞公司迟延支付的工程进度款利息183913.5元的问题。依据合同专用条款第17.3款约定，工程开工后，按月进度85%付款，发包人收到支付申请7天内支付承包人当月完成的工程进度款。根据中瑞公司提供的工程进度款报审表及银行票据，焦作市工商局经检支队在2012年5月、6月、7月、10月、11月及2013年3月份进度款支付过程中，存在迟延支付事实。但是，中瑞公司要求焦作市工商局经检支队支付迟延支付的工程进度款利息的请求不能获得支持，主要理由同上述迟延支付的履约保证金利息不予支持理由。（五）关于焦作市工商局经检支队应否赔偿因工期延误给中瑞公司造成的损失102200元的问题。中瑞公司诉称工期延误给其造成损失102200元，但是并没有相应证据予以佐证，因此中瑞公司要求被告支付工期延误造成损失102200元的诉讼请求不予支持。综上所述，焦作市工商局经检支队应支付中瑞公司工程款2685496.3元及相应利息，对于中瑞公司的第2、3、4项诉讼请求法院不予支持。判决：一、被告焦作市工商行政管理局经济检查支队于本判决生效之日起十五日内给付原告河南中瑞建设工程有限公司工程款2685496.3元及利息（其中2368160.58元从2014年8月1日起至生效判决确定的履行期限届满之日止，317335.722元从2015年8月1日起至生效判决确定的履行期限届满之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告河南中瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35444元，鉴定费128400元，共计163844元，由原告河南中瑞建设工程有限公司负担26306元，由被告焦作市工商行政管理局经济检查支队负担137538元。二审中双方均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于本案建设工程施工合同为固定总价合同还是固定单价合同的问题。《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）1.0.3规定，全部使用国有资金或国有资金为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价；3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责；4.1.3规定，招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。而且双方签订的《建设工程施工合同》专用条款17.1.2计量方法约定，工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计算规范》。承包人实际完成的工程量按约定的工程量按计算规则和有合同约束力的图纸进行计量；17.1.3计量周期约定，（1）本合同的计量周期为月，每月30日为当月计量截至日期（不含当日）和下月计量起始日期（含当日）。因此可以认定本案工程招标工程量为估算工程量，最终工程量以实际完成的工程量计算。焦作市工商局经检支队主张签约合同价为固定总价与该合同通用条款1.1.5.1签约合同价定义中包含不确定的暂列金额及暂估价相矛盾，故焦作市工商局经检支队认为本案合同为固定总价合同说法不能成立。二、关于本案工程清单工程量少、漏项的工程造价应否调增价款的问题。首先，根据本案招标文件、投标文件及施工合同约定，本案所涉建设工程系采用工程量清单方式招标，焦作市工商局经检支队作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性；其次，焦作市工商局经检支队虽在招标文件中约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，而将工程量清单中出现差错的责任全部转嫁给投标人承担有悖公平；再次，中瑞公司向焦作市工商局经检支队提供的投标文件中，系根据焦作市工商局经检支队所提供工程量清单中所载明的工程量予以报价，并据此中标。故招标工程量清单与实际完成工程量的差额，应由焦作市工商局经检支队承担。一审判决并无不当。综上焦作市工商局经检支队的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28283.97元，由焦作市工商行政管理局经济检查支队承担。本判决为终审判决。审判长 杨 柳审判员 张卫芳审判员 原小波二〇一七年四月二十一日书记员 左梦娇