浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第591、592号上诉人（原审原告、原审被告）：张晓彬。委托代理人：余天才，浙江开发律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：浙江胜代机械有限公司。住所地：浙江省嘉兴市塘汇路***号。法定代表人：胜代守，董事长。委托代理人：盛新铭、应鹏，浙江嘉望律师事务所律师。上诉人张晓彬与上诉人浙江胜代机械有限公司（以下简称胜代公司）因劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第190、192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人张晓彬及其委托代理人余天才、上诉人胜代公司委托代理人应鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年6月18日，张晓彬与胜代公司签订了固定期限劳动合同，合同约定：合同期限为3年，自2012年6月18日至2015年6月17日止，张晓彬所在岗位实行不定时工作制，因生产经营需要延长工作时间或休息日需要加班的，劳动者应积极主动配合；在合同期限内公司按规定缴纳各种社会保险；在合同签订时，张晓彬已经收到胜代公司提供的《员工手册》和《安全手册》，并承诺在劳动合同期内，自觉遵守有关法律及《员工手册》、《安全手册》等，张晓彬违反有关法律及《员工手册》、《安全手册》，胜代公司有权按公司规定给予相应处分，直至解除劳动合同；若张晓彬严重违反劳动纪律、《员工手册》和其他符合国家法律、法规规章制度的情形，胜代公司可以随时解除劳动合同；合同期满，双方不能就相同劳动条件的续签达成一致的，本合同自行终止。合同签订后，张晓彬到胜代公司上班，在生产管理岗位工作，任生产管理课课长，月平均应发工资为17820元（税前工资，含张晓彬应交纳的“四金”部分）。2014年6月11日，因所在部门没有及时上交资料，作为部门主管被公司处罚，被扣200点；2014年7月29日，因下属职员失误操作系统，作为部门主管被公司处罚，被罚50点。2014年10月13日，胜代公司经工会同意，向张晓彬发出解除劳动合同通知，认为张晓彬因未能按本职工作要求履行职责，不听上司指挥，我行我素，公然使用“滚出去”等侮辱性语言攻击上司，已严重违规违纪，根据《劳动合同法》第39条之规定，公司决定与其解除劳动合同。此后张晓彬一直未到胜代公司上班。另胜代公司已向张晓彬发放工资至2014年10月17日，工资为8163.96元，社会保险也缴纳至2014年9月。张晓彬对胜代公司单方面解除劳动合同不服，于2014年12月向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求胜代公司继续履行劳动合同并支付争议期间的工资，还要求胜代公司支付全部加班费135229元。后仲裁委于2015年1月30日作出嘉劳人仲案字（2014）第160号仲裁裁决书，裁决：一、撤销胜代公司关于解除张晓彬劳动合同的通知，双方继续履行签订的劳动合同；二、胜代公司向张晓彬补发2014年10月18日至2014年10月31日的工资5353.62元（按税后平均工资13517.58元计，扣除已发放的8163.96元）及2014年11月1日至2015年1月31日期间工资51840元；三、胜代公司为张晓彬补缴2014年10月至2015年1月的社保，具体数额由社会保险经办机构核定，个人承担部分由张晓彬承担；四、驳回张晓彬其他的仲裁请求。一审法院另查明，胜代公司于2015年3月2日聘请了案外人杨晨光为公司生产管理课课长。经嘉兴市人力资源和社会保障局审批同意，胜代公司于2011年12月1日至2014年11月30日期间，对公司中、高层管理人员及工程师（技术、焊接、品质）、事务人员的岗位实行不定时工作制。一审法院还查明，胜代公司的《员工手册》员工奖惩条例规定：辱骂他人，恶意中伤、散布谣言或进行报复，破坏团结者，视具体情况，予以口头批评以上处分。一年内累计口头批评两次，第三次则为书面警告，一年内累计警告两次，第三次则为记过，一年内累计记过两次，第三次则为留用察看，当年内被留用察看过一次，第二次再被留用察看则直接开除。张晓彬不服仲裁裁决，诉至一审法院称，张晓彬与胜代公司于2012年6月18日建立了为期3年的劳动关系，自2012年6月18日至2015年6月17日止，张晓彬在生产管理岗位工作。张晓彬自入职以来工作一贯努力，并无任何违反公司规章制度和违法行为，亦未有损害胜代公司利益的行为，且经常为工作加班加点，胜代公司从未支付过加班费。2014年10月13日，胜代公司单方面宣布提前解除与张晓彬之间的劳动关系。为此，张晓彬于2014年12月向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委于2015年1月30日作出仲裁裁决，现张晓彬对仲裁裁决不服，诉至法院，请求：1、判令胜代公司撤销关于解除与张晓彬劳动合同的通知，双方继续履行劳动合同；2、判令自裁决确定恢复劳动关系之日起顺延8个月的劳动合同期限（此8个月为自胜代公司单方面解除劳动合同之日即2014年10月18日至劳动合同约定到期之日即2015年6月17日止，即胜代公司违约所造成的未履行劳动合同期限）；3、判令胜代公司支付2014年10月18日至判决生效之日止的工资（按照17820元/月计算），并加付25%的赔偿金（以4455元/月计算）；4、判令胜代公司缴纳2014年10月18日至判决生效之日止的社保（养老金、失业金及医疗保险）及住房公积金，缴纳标准按照2014年9月的缴纳标准，个人承担部分由张晓彬承担；5、判令胜代公司支付张晓彬加班报酬328515.6元。胜代公司亦不服仲裁裁决，起诉并答辩称，双方当事人于2012年6月18日建立劳动合同关系，期限为3年，张晓彬在公司从事生产管理，工作时间为不定时工作制。张晓彬在工作过程中存在过错，曾于2014年6月11日、2014年7月29日两次收到公司书面惩罚，张晓彬又于2014年9月23日，在工作过程中，我行我素，不服从主管领导指挥，与领导发生冲突，并使用侮辱性语言攻击上司，造成恶劣影响，严重违反公司规章制度，并拒绝认错。其行为违反了双方签订的劳动合同第8条，《员工手册》的第7页第3、5条、第10页第9条、第22页第41条的规定。故胜代公司在2014年10月13日出具了一份《解除员工劳动合同通知函》，决定解除与张晓彬之间的劳动合同关系。经公司工会同意，胜代公司向张晓彬出具了《解除劳动合同通知》，明确告知张晓彬解除双方劳动合同及解除劳动关系的原因。胜代公司也另行聘用他人接替了生产管理岗位。张晓彬申请劳动仲裁，后仲裁委于2015年1月30日作出仲裁裁决，现胜代公司对仲裁裁决不服，诉至法院，请求：1、确认胜代公司与张晓彬解除劳动合同合法有效；2、确认双方签订的劳动合同已不能继续履行；3、确认胜代公司不需要向张晓彬支付2014年10月18日至2015年1月31日的工资57193.62元；4、确认胜代公司不需要向张晓彬补缴2014年10月至2015年1月的社会保险；5、判决由张晓彬承担本案的诉讼费用。并驳回张晓彬的诉讼请求。针对胜代公司的起诉，张晓彬答辩称，张晓彬作为胜代公司的中上层管理人员，没有违反公司规章制度，没有辱骂上司，而是被上司辱骂，所谓已经聘用的人员顶替了张晓彬的工作是不存在的，胜代公司经常性招工，而不是为了张晓彬的职位招工，请求法院驳回胜代公司的诉讼请求。一审法院经审理认为，本案存在以下几个争议焦点：一、胜代公司单方面解除与张晓彬之间的劳动合同是否违法；二、双方的劳动合同能否继续履行；三、若解除合同违法，胜代公司是否应当支付违法解除劳动合同期间的工资给张晓彬，是否需要为张晓彬缴纳社保；四、胜代公司是否应当支付张晓彬加班费。关于第1个争议焦点。根据我国《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。胜代公司主张因为张晓彬在工作过程中存在过错，且在工作过程中，不服从主管领导指挥，与领导发生冲突，并使用侮辱性语言攻击上司，造成恶劣影响，严重违反公司规章制度，胜代公司才与其解除劳动合同。对此，一审法院认为就张晓彬在2014年6月11日、2014年7月29日两次被公司处罚的情形，是公司对其日常业绩的考核，处罚也只是经济方面的，这两次处罚并不能说明张晓彬不能胜任工作、其行为严重违反公司规章制度。就胜代公司主张2014年9月23日，张晓彬在工作过程中，不服从主管领导指挥，与领导发生冲突，并使用侮辱性语言攻击上司的情况，张晓彬对以上情况予以否认，而胜代公司仅提供了一份张晓彬所发邮件证明其主张，但根据该邮件内容只能证明张晓彬因工作安排与领导发生冲突，其也认识到自身行为有问题，但邮件不能证明张晓彬有辱骂上司的行为，一审法院认为张晓彬在与领导关系处理问题上的确存在不妥之处，但尚未达到严重违反公司规章制度的情形。综上，张晓彬的上述行为并未达到严重违反公司规章制度的情形，也不符合用人单位单方解除劳动合同的其他情形，胜代公司解除劳动合同没有法律依据，属于违法解除，故一审法院对张晓彬主张撤销胜代公司关于解除劳动合同的通知的请求予以支持，对胜代公司要求确认其向张晓彬发出的《解除劳动合同通知》合法有效的诉讼请求不予支持。关于第2个争议焦点。根据我国《劳动合同法》第四十八条的规定：用人单位违反劳动合同法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现胜代公司主张已经聘用他人顶替了张晓彬的职位，合同无法继续履行，但一审法院认为劳动合同是胜代公司违法解除的，现胜代公司也在正常运营，张晓彬为胜代公司的中、高层管理人员，其主要工作职责是管理，即使胜代公司聘用他人顶替了张晓彬原来的工作岗位，胜代公司还可以安排适合的工作岗位给张晓彬，故一审法院对胜代公司要求确认双方签订的劳动合同已不能继续履行的诉讼请求不予支持；对张晓彬要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。但因双方签订的是3年固定期限劳动合同，故劳动合同只能继续履行至2015年6月17日，张晓彬要求劳动合同期限自裁判确定恢复劳动关系之日起顺延8个月的请求，无法律依据，不予支持。关于第3个争议焦点。根据我国《劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定向劳动者及时足额支付劳动报酬。因胜代公司违法解除劳动合同导致张晓彬未上班，故胜代公司应支付张晓彬违法解除劳动合同期间的工资，因胜代公司已经支付张晓彬2014年10月工资8163.96元，故一审法院确定胜代公司应补发张晓彬2014年10月工资9656.04元（17820元-8163.96元），并按照17820元/月补发张晓彬2014年11月至判决生效之日止期间的工资，但计算截止日期不超过2015年6月17日；对胜代公司要求请求确认不需要支付2014年10月18日至2015年1月31日的工资的请求不予支持。张晓彬主张胜代公司就上述工资要加付25%的赔偿金的请求，因该项请求的基础是劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，但因该条法律规定已经被《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条吸收，现已不再适用，同时适用该条规定的前提是劳动者曾向劳动行政部门投诉过，劳动行政部门已责令用人单位支付而用人单位未支付，故张晓彬的该项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。就张晓彬主张胜代公司补缴社会保险的请求，根据有关法律规定，用人单位与劳动者劳动关系存续期间，应当依法为劳动者缴纳社会保险费，但因除基本养老保险费可以补缴外，其余社会保险无法补缴，住房公积金也不属于民事案件审理范围。综上，一审法院确认胜代公司应为张晓彬缴纳2014年10月至判决生效之日止期间的基本养老保险费，其中应由个人缴纳部分由张晓彬自行承担，具体补缴标准由社保经办机构核准；一审法院对张晓彬要求胜代公司补缴除基本养老保险费以外的其他社保费用的诉讼请求，不予支持；对胜代公司确认不需要为张晓彬补缴2014年10月至2015年1月的社保的诉讼请求不予支持。关于第4个争议焦点。根据原劳动部《工资支付暂行办法》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。胜代公司自2011年12月1日至2014年11月30日期间经嘉兴市人力资源和社会保障局批准对公司中、高层管理人员实行不定时工作制，张晓彬工作性质则为生产管理课中、高层管理人员，在双方签订的劳动合同中已经明确约定张晓彬所在岗位实行不定时工作制，故一审法院对张晓彬要求胜代公司支付加班费328515.6元的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十七条，《工资支付暂行规定》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、撤销胜代公司关于解除与张晓彬劳动合同的通知，双方继续履行于2012年6月18日签订的劳动合同；二、胜代公司于判决生效之日起五日内支付张晓彬2014年10月工资9656.04元，并于判决生效之日起五日内按照17820元/月支付张晓彬2014年11月至判决生效之日止期间的工资，其中个人所得税部分由张晓彬承担，由胜代公司代扣代缴，但工资支付截止日期不超过2015年6月17日；三、胜代公司于判决生效之日起十日内为张晓彬补交2014年10月起至判决生效之日止期间的基本养老保险费，其中张晓彬个人交纳部分由张晓彬承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定），但补缴期限不超过2015年6月17日；四、驳回张晓彬的其他诉讼请求；五、驳回胜代公司的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）嘉秀民初字第190号案件受理费减半收取5元，由张晓彬负担（一审法院已准予免交）；（2015）嘉秀民初字第192号案件受理费减半收取5元，由胜代公司负担。一审判决宣告后，张晓彬、胜代公司均不服。张晓彬向本院提起上诉称，张晓彬自入职胜代公司后，由于胜代公司不断增加张晓彬的工作范围和加大工作量导致张晓彬工作任务繁重、经常加班加点。但是，胜代公司从未向张晓彬支付过加班报酬。一审以双方劳动合同中约定不定时工作制，不予支持张晓彬要求支付加班工资的请求，张晓彬认为这是一审只看到表面现象而没有认真查明事实的情况下作出的错误结论，理由如下：1、双方当事人签订的劳动合同中所约定的“不定时工作制”有名无实。实际上，张晓彬被要求与非不定时工作制员工实行统一的作息制度和请假制度，胜代公司并未制定并告知张晓彬有关“不定时工作制”的内涵与外延以及实行“不定时工作制”员工的休息权利。因此，所谓的不定时工作制仅是胜代公司在张晓彬加班后拒付加班报酬或不给予调休的一种剥削手段。2、张晓彬在胜代公司加班加点的事实是客观存在的。但是，张晓彬作为普通劳动者只能在胜代公司提供的工作电脑中记载和储存自己加班加点的具体情况，除此之外根本无法掌握、提交有证据效力的材料。但是，作为用人单位的胜代公司是掌握着包括张晓彬在内的全体员工的考勤记录，按照举证规则应当实行举证责任倒置，即胜代公司有义务对张晓彬的工作时间向法庭提交证据材料，以便准确认定案件事实。综上所述，胜代公司实行虚假的“不定时工作制”，目的是让相关员工在法定工作时间之外提供的额外劳动无法获取报酬或得到调休，胜代公司的这种做法侵害了张晓彬的合法权益。本案客观上并不存在“不定时工作制”，胜代公司应当支付张晓彬在法定工作时间之外所提供的劳动报酬。请求支持张晓彬要求胜代公司支付加班报酬328515.6元。针对张晓彬的上诉，胜代公司答辩称，双方签订的劳动合同中已经约定张晓彬岗位实行不定时工作制，并且在向劳动主管部门申报不定时工作制时也是得到张晓彬的签字确认的，因此张晓彬是知道实行不定时工作制的。在实际的工作期间，也不存在胜代公司要求张晓彬加班加点的情况，对张晓彬提及的加班情况，胜代公司并不知晓。而且作为不定时工作制的员工，张晓彬是公司的中高层管理人员，其工作时间有弹性，胜代公司对其不做考勤管理。鉴于张晓彬不存在加班事实，请求法庭驳回张晓彬的诉讼请求。胜代公司上诉称，一、一审认定胜代公司违法解除劳动合同系判决错误。胜代公司解除劳动合同，是因张晓彬我行我素，不服从其主管领导的指挥，在2014年6月11日和7月29日因为生产管理过错曾两次受到胜代公司书面惩罚的情况下，又在9月23日当场与主管领导发生冲突，并使用“滚出去”等侮辱性语言攻击上司，在公司产生恶劣影响，严重违反双方订立的劳动合同第8条约定和公司劳动纪律。在胜代公司与张晓彬进行沟通教育过程中，张晓彬坚持不肯认错。因此，胜代公司书面函告公司工会组织并经工会讨论同意后，与张晓彬解除劳动合同，同时明确告知张晓彬解除劳动合同的原因。胜代公司认为解除与张晓彬的劳动合同理由充分，程序正当，决定合法有效。二、双方劳动合同已经不能履行。胜代公司与张晓彬解除劳动合同关系后，胜代公司已经聘请案外人杨晨光接任生产管理课课长职位。即使胜代公司另有中层职位，但是首先，胜代公司对公司岗位有明确具体的划分和要求，不可能随意串岗；其次，任何一个岗位都必须有具备相应能力和条件的人员，经过胜代公司面试、适用、考核等程序后方能任职；再次，张晓彬在工作期间仅负责生产管理但因其工作态度、为人处事、管理能力方面皆存在重大问题，管理出错，造成严重后果，最终被解除劳动合同。为此，胜代公司认为张晓彬不具备任职能力，不符合任职条件，既不可能再任职生产管理课课长，也不可能随意任职公司其他岗位，而且胜代公司无相应的空缺岗位。故双方劳动合同已经不能继续履行。请求撤销一审判决，支持胜代公司的诉讼请求，驳回张晓彬的诉讼请求。针对胜代公司的上诉，张晓彬答辩称，首先，胜代公司解雇张晓彬的理由是不存在的，张晓彬没有对上司有过侮辱性的行为和语言。第二，退一步讲即使有这么一次行为，也不符合胜代公司自己制订的员工手册中解雇条件。第三，胜代公司在解雇张晓彬的程序上存在错误，没有经过相关调解部门的调解，直接与工会一起出具文件将张晓彬解雇，不符合劳动争议调解仲裁法的规定，程序不正当。所以胜代公司解雇张晓彬既无事实依据，也没有法律依据，因此一审认定解雇不合法是正确的，请求法庭予以维持。关于劳动合同已经不能继续履行，这完全是胜代公司的托词和借口，胜代公司经常有聘请管理人员的广告在报纸上登载，因此胜代公司拒绝恢复张晓彬劳动合同的履行是没有道理的。关于张晓彬不具有工作能力，不能担任所从事的职业，这是没有道理的。张晓彬从入职以来一直从事管理工作岗位，从来没有受到过公司上层的批评或是不好的评价。关于胜代公司提到张晓彬在工作中有被经济处罚的情形，这是绩效考核的情况，而不是张晓彬违反了公司的规章制度，且是张晓彬主动要求对自己进行处罚，也未对公司产生不良影响。请求驳回胜代公司的诉讼请求。双方当事人二审中均未提供新的证据。经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、胜代公司解除劳动合同是否违法；二、若解除劳动合同违法，双方当事人之间的劳动合同应否继续履行及胜代公司应否支付违法解除劳动合同期间的工资并补缴基本养老保险费；三、胜代公司应否支付张晓彬加班费。争议焦点一，根据《解除劳动合同通知》，胜代公司解除劳动合同的原因为：张晓彬未能按本职工作要求履行职责，不听上司指挥，我行我素，公然使用“滚出去”等侮辱性语言攻击上司。对此，胜代公司未充分举证证明张晓彬未能按本职工作要求履行职责，不听上司指挥，我行我素的具体表现。胜代公司提到的张晓彬受到两次经济处罚，也是因业绩考核而引起，并不能表明张晓彬不服从管理、严重违反公司规章制度。故胜代公司以该理由解除劳动合同无事实依据。至于“公然使用‘滚出去’等侮辱性语言攻击上司”，张晓彬称其没有辱骂过上司，而是被上司辱骂，其仅是对上司的行为发表过不满。根据查明的事实，胜代公司《员工手册》之员工奖惩条例部分第41条规定：“辱骂他人，恶意中伤，散布谣言或进行报复，破坏团结者，视具体情况，予以口头批评以上处分。”第5条（二）惩罚一节规定：“一年内累计口头批评两次，第三次则为书面警告，一年内累计记过两次，第三次则为留用查看，当年内已被留用察看过一次，第二次再被留用察看则直接开除。”可见，根据胜代公司的规章制度，即使张晓彬有辱骂他人行为，也未达到用人单位可以单方解除劳动合同的情形。胜代公司直接解除劳动合同，无法律依据。故一审认定撤销胜代公司关于解除与张晓彬劳动合同的通知正确。争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”张晓彬本为胜代公司的中、高层管理人员，被胜代公司违法解除劳动关系，张晓彬请求恢复劳动关系，应予支持。胜代公司有关其已聘用他人顶替了张晓彬的职位，劳动合同无法继续履行的主张，不予支持。虽然双方劳动合同已于2015年6月17日终止，但一审法院于2015年5月12日作出民事判决时，劳动合同尚未终止，一审法院判决双方继续履行劳动合同并无不当。因胜代公司违法解除劳动合同，导致张晓彬无法工作，一审判决胜代公司支付违法解除劳动合同期间的工资、补缴基本养老保险费亦正确。争议焦点三，双方订立的劳动合同约定，张晓彬所在岗位实行不定时工作制。胜代公司亦依法办理了不定时工作制审批手续。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度。故张晓彬主张加班工资无法律依据，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人张晓彬、上诉人胜代公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2015）浙嘉民终字第591号案件受理费10元，由上诉人张晓彬负担（本院已准予免交）；（2015）浙嘉民终字第592号案件受理费10元，由上诉人浙江胜代机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年八月二十七日书 记 员  苏 轶