江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终1420号上诉人（原审原告）：谢某1，男，1981年4月6日出生，汉族，无业，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：孟凡营，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬之，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢某2，女，1951年9月18日出生，汉族，无业，户籍地南京市江宁区，现住广州市。委托诉讼代理人：羿立奎（谢某2丈夫），男，1952年7月21日出生，汉族，无业，户籍地南京市江宁区，现住广州市。被上诉人（原审被告）：谢某3，男，1956年6月1日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：谢锡（谢某3儿子），男，1983年9月6日出生，汉族，上海耀宝投资管理有限公司理财经理，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：过秀金（谢某3妻子），女，1956年6月1日出生，汉族。原审被告：谢某4，男，1943年1月27日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：任秀华，女，1947年9月29日出生，汉族，无业，住南京市江宁区。上诉人谢某1因与被上诉人谢某2、谢某3、原审被告谢某4继承纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢某1上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判对被继承人谢兴发、朱华兴的遗产依法分割，应分给谢某1较多的遗产份额；2、请求被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实时未区分被继承人谢兴发和朱华兴的各自遗产范围，属于事实认定不清。一审判决谢兴发和朱华兴的遗产天景山如意苑1幢1006室房屋由被上诉人谢某3继承的分配方式不当。一审判决认定朱华兴死亡后由谢某3代领的过渡费66000元完全由谢某3继承没有依据，明显不公平。上诉人父亲谢正华一直赡养谢兴发和朱华兴，分配遗产时应多分。谢某3辩称，不同意上诉人的上诉意见，上诉人的上诉理由在一审中均未提及。对谢某4与谢某3签订协议的事情不知情，现在实际分配有四套房屋，不仅仅有天景山如意苑1幢1006室一套房屋，不能因为上诉人父亲翻盖房屋，拆迁时拆迁安置房就应由上诉人方取得，并且上诉人的父亲先于谢兴发、朱华兴去世，所以谢兴发也应有权继承上诉人父亲的遗产。上诉人的上诉请求不合法，也没有法律规定不在南京居住的子女，就不可以取得南京的遗产。谢某2辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决。上诉人的上诉请求及事实在一审中均未提及，在两位老人后期时，子女都互相推诿，没有子女愿意赡养。谢某4辩称，同意上诉人的意见。谢某1向一审法院起诉请求：1.要求平均分割位于南京市××如意××室××房屋及拆迁款6605元、过渡费66000元；2.要求三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：谢兴发与朱华兴婚后生育谢某4、谢正华、谢某2及谢某3四名子女。谢正华与陶春春婚后生育一子谢某1。谢正华于1997年11月死亡，谢兴发、朱华兴分别于1997年12月、2007年9月死亡。另查明，2005年4月13日，朱华兴位于南京市××区直埂的房屋（38.31平方米）被征地拆迁，安置65平方米的房屋一套，发放补偿款6605元，由谢某3代为办理和领取。2012年1月，谢某3代朱华兴领取位于南京市××如意××室的房屋（以下简称1006室房屋）。自2008年1月以后，1006室房屋因未实际安置产生的过渡费66000元，由谢某3领取。又查明，谢兴发在世时，其与朱华兴一起共同生活；谢兴发去世后，朱华兴与谢某2共同生活了五年，之后在谢某4的儿子家住过数月，之后一直随谢某3生活在上海市，直至去世。一审审理中，双方一致认可1006室房屋折价48万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方就下列事项产生争议：一、本案适用法定继承还是遗嘱继承。谢某3提出朱华兴在世时曾立下遗嘱，将自己的房屋及财产全部交由其继承,并提交证据遗嘱一份，载明“原有老房屋三间砖木结构民房，在93年左右给二儿子谢正华拆掉两间翻盖二间二层楼房，留有一间给我和丈夫安度晚年，老房屋是1973年建成，现拆迁安置给我一小套住房居住，××，大儿媳从未关照过我一天，二儿亡故后，儿媳改嫁，在无人照顾的情况下，我住在女儿家5年，吃住全由女儿负担。后女儿去广州家中无人，我这么大年龄的老人在宁无人接收我，我只好到小儿子那里住，在宁的儿孙们拆迁后每家都有安置房，只有小儿子一家三口挤在30平方米不到的房屋，××的老人去住，可想而知情况如何，在这种情况下也没有任何人接我去他家，小儿子夫妇双双没有工作，还要负担我的一切生活费用，目前我还能说话，头脑清楚，特立下遗嘱，将我的房产及我名下所有的遗产全归小儿子谢某3继承，其他子孙无权继承及享受，如我病故所需花费的一切费用也由谢某3负担，其他子女不再负担此项费用。立遗嘱人：朱华兴，见证人：陈石平”。谢某3提出该遗嘱是朱华兴口述，他人在上海代写，后拿到南京由村长陈石平与朱华兴电话沟通后作为见证人签字。谢某1及谢某4对该份证据不予认可，并提出该份遗嘱不符合代书遗嘱的形式，没有证明力。谢某2提出朱华兴写遗嘱的时候其不知道，但后来其去上海看望朱华兴时，朱华兴曾提过留有遗嘱的事情。二、关于遗产的范围，谢某1及谢某4认为1006室房屋、拆迁补偿款6605元、朱华兴去世后的过渡费66000元均应作为遗产进行分割。谢某2、谢某3认为拆迁补偿款6605元已经用于朱华兴的生活，不应作为遗产。三、关于遗产的分配方案，谢某3提出其尽了较多的赡养义务，要求拆迁房屋由其继承，其给付谢某1、谢某4、谢某2每人各五万元。谢某1、谢某4均不同意，谢某2请求依法分割。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，无遗嘱及遗赠扶养协议的，按照法定继承办理。根据法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，谢某3提交的代书遗嘱没有代书人的签名，且只有一名见证人签名，故该代书遗嘱未能产生法律效力，对谢某3要求按照遗嘱继承的意见，不予采纳，本案按照法定继承办理。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第一顺序继承人包括父母、子女、配偶。被继承人死亡后，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。本案中，谢某4、谢某2、谢某3系被继承人的子女，依法享有继承权；谢正华作为被继承人的子女先于被继承人死亡，其儿子谢某1依法享有代位继承权。关于遗产的范围，被继承人谢兴发、朱华兴死亡后遗留1006室房屋一套，应当作为遗产分配；拆迁补偿款6605元并非被继承人死亡时遗留的财产，不应作为遗产。被继承人死亡后由谢某3代领的过渡费66000元，应当视为被继承人死亡后遗留的财产，可以作为遗产进行分配。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案中，谢兴发在死亡前与朱华兴共同生活，谢兴发死亡后的近十年时间，朱华兴与谢某2及谢某3共同生活，故在分配遗产时，应当对谢某2及谢某3多分。考虑本案遗产的具体情况，一审法院酌定1006室房屋由谢某3继承，由谢某3给付谢某16万元、给付谢某46万元、给付谢某216万元。谢某3代领的过渡费66000元由谢某3继承。一审法院据此判决：一、被继承人谢兴发、朱华兴的遗产位于南京市××如意××室的房屋由被告谢某3继承，被告谢某3给付原告谢某16万元、给付被告谢某46万元、给付被告谢某216万元，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被继承人朱华兴死亡后由谢某3代领的过渡费66000元由被告谢某3继承；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，谢某4围绕上诉请求依法提交了两份合同，是谢某4与谢某3于1997年12月25日签订，主张父亲的丧事是由谢某4办理的，并且谢某4与谢某3约定好，此后母亲的一切事宜由谢某3负责。本院组织当事人进行了证据交换和质证，谢某1对该证据的真实性不持异议，谢某4与谢某3在其父亲去世之后所签订的两份合同，可以看出谢某4与谢某3对其父母的丧事及其母亲的生活赡养问题进行了约定。谢某3负责其母亲朱华兴的生活、××、赡养及丧事问题，且谢某3在其父亲去世后，也已经领取了丧葬费1778元。因此从该份证据可以看出，谢某3对于其母亲的照顾，完全是因为兄弟姐妹之间对于父母赡养所作出的约定，其仅是尽到了约定的赡养义务，并不是一审判决中所认定的其尽到了较多的赡养义务。谢某3对该证据的真实性不予认可，对证明目的不予认可。谢某2对该证据的真实性无法确认，其不清楚这个事情。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有遗嘱、合同及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议的焦点是谢兴发、朱华兴的遗产1006室房屋及过渡费66000元的分割比例。根据《继承法》的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等；对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。一审判决理由正确，因朱华兴在谢兴发去世后与谢某2共同生活了五年，之后在谢某4之子家住数月，随后一直随谢某3在上海生活至去世，谢某2及谢某3对被继承人尽了较多的赡养义务，一审对谢某2及谢某3多分遗产并无不当，但一审确定的各继承人之间分割比例差距过大，二审予以调整，双方当事人一致认可1006室房屋价值48万元，与过渡费66000元合计54.6万元，本院酌定1006室房屋及过渡费66000元由谢某3继承，由谢某3给付谢某1、谢某4各10万元补偿款，给付谢某216万元补偿款。综上，谢某1的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5050号民事判决第二、三、项；二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5050号民事判决第一项为：被继承人谢兴发、朱华兴的遗产位于南京市江宁区天景山如意苑1幢1006室的房屋由谢某3继承，谢某3给付原告谢某110万元、给付谢某410万元、给付被告谢某216万元，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9272元，由谢某1负担1698元，由谢某4负担1698元，谢某2负担2717元，谢某3负担3159元；二审案件受理费9272元，由谢某1负担1698元，由谢某4负担1698元，谢某2负担2717元，谢某3负担3159元。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 相媛媛审判员 朱卫国二〇一七年四月二十一日书记员 宋龙雯