山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终129号上诉人（原审被告）：日照三木木业股份有限公司，住所地日照市岚山区岚山中路与玉泉二路交汇口，统一社会信用代码。法定代表人：杨宝友，总经理。委托诉讼代理人：于芳，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照一达安装工程有限公司，住所地日照市北京路51号，统一社会信用代码。法定代表人：王雷，董事长。委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。上诉人日照三木木业股份有限公司（以下简称三木木业公司）因与被上诉人日照一达安装工程有限公司（以下简称一达安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三木木业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：第一，一审认定事实不清，适用法律错误。1、涉案采暖管道事实认定不清。上诉人与被上诉人未签订涉案采暖管道书面合同，被上诉人未提供充分证据证明涉案采暖管道由其施工完成，应由其承担举证不能的法律责任。采暖管道是否有两条与采暖管道是否全部由被上诉人施工完成是两个法律问题。2、涉案工程图纸认定不清。涉案采暖管道属于隐蔽性工程，对隐蔽性工程应有验收记录和双方签字确认工程量，一审未要求被上诉人提供上述证据材料，反而要求上诉人将涉案采暖管道挖出鉴定错误。采暖管道平面图中显示建设单位为日照三木集团有限公司，被上诉人称“刘加原”系上诉人的工程负责人并未提供证据证明。即使证明了刘加原的身份，也仅表明刘加原绘制了采暖管道简图和在图纸上签字，不能证明被上诉人进行了采暖管道施工，依据采暖管道图纸进行造价鉴定没有法律依据。3、蒸汽管道价款结算事实认定不清。被上诉人与山东鼎超公司签订《工业品买卖合同》，约定由上诉人直接支付货款，因此蒸汽管道工程总价款中应扣除上述材料款。第二，一审认定超过被上诉人诉讼请求。被上诉人提供的工程总造价明细表中，与上诉人有关的涉案工程仅有蒸汽管道安装工程，其他工程发包方系日照三木冶金矿业有限公司、日照三木集团有限公司。关联公司代上诉人向被上诉人支付工程款与上诉人承担关联公司的工程款是两个法律问题。即使上诉人及关联公司的全部工程价款由上诉人结算，在被上诉人没有提供施工合同、施工证明、施工验收结算及双方确认工程量的情况下，仅依据被上诉人提供的《日照一达安装工程有限公司施工的工程总造价明细表》认定被上诉人17个工程的全部工程价款，一审认定明显证据不足。一达安装公司辩称，第一，一审中上诉人已认可被上诉人施工采暖管道，且采暖管道系进水回水两条管道。第二，被上诉人为上诉人施工蒸汽管道过程中，上诉人对工程量进行了变更，但上诉人拒绝给被上诉人签署变更签证，且上诉人在施工完毕后两次委托审计部门对工程造价进行审计，因上诉人不交纳审计费用导致审计报告未作出，这也是双方未结算的原因。第三，上诉人及其关联公司的其他施工工程均已结算完毕，工程款的支付由三公司共同支付。因涉案工程未结算，所以仅本案涉案工程没有支付完工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一达安装公司向一审法院起诉请求：请求依法判令三木木业公司支付工程款1644602.66元及违约金、利息。一审法院认定事实：一、关于施工合同及涉案工程施工内容。一达安装公司在第一次庭审时提供了双方于2005年11月6日签订的管道安装工程施工合同复印件，约定三木木业公司（甲方）将三木热电厂至东厂锅炉房蒸汽管道安装工程发包给一达安装公司（乙方）施工，包工包料，工期为24天，材料由乙方负责提供并由甲方负责验收，工程总价款为120万元，2006年1月10日前付至总工程款的95%，留5%为质保金，质保期满后5日内一次性付清，自工程验收后12个月为保修期。一达安装公司在该合同中加盖合同专用章，三木木业公司加盖公章。三木木业公司认为该合同为复印件，对合同的真实性提出异议。一达安装公司于庭后提交合同原件。一审法院经核对后，确认该复印件与原件内容一致，故对该合同予以采信。关于采暖管道是否有两条管线的问题，按照日常生活经验，采暖管道需有供回两条管线，才能实现管道正常运作。三木木业公司认可增加了采暖管道施工，未对中途停工或另行发包提供证据，故一审法院认定采暖管道整体工程即两条管线由一达安装公司施工完毕。二、关于涉案工程造价鉴定问题。在本案审理过程中，一达安装公司提供涉案蒸汽管道及采暖管道工程施工图纸，要求对蒸汽管道施工中增加的工程量及采暖管道工程造价进行鉴定，但双方在管道安装工程施工合同中明确约定了蒸汽管道工程价款为120万元，一达安装公司提供的图纸中未有蒸汽管道设计变更、增加工程量的内容，故经一审法院释明后，一达安装公司撤回对蒸汽管道增加工程量的造价鉴定申请。三木木业公司对一达安装公司提供的图纸提出异议，认为该图纸与工程现状差距较大，但是未明确指出图纸与现状不相符的具体内容及依据，也未提供其认为真实有效的图纸，三木木业公司要求依据工程现状进行鉴定。因涉案工程在三木木业公司厂区内，且属于隐蔽性工程，一审法院要求三木木业公司负责将涉案采暖管道工程挖出，以供鉴定，三木木业公司明确表示无法挖出，因为挖出后的损失及后果无人承担。一达安装公司提供的图纸中两处有“刘加原”签字，一达安装公司称刘加原系三木木业公司的工程负责人，在一审法院要求三木木业公司在指定期限内核实刘加原身份时，三木木业公司不予配合。故三木木业公司应对其举证不能及消极举证行为承担不利后果，一审法院结合已确认的一达安装公司施工采暖管道的事实，依法采信一达安装公司提供的涉案工程施工图纸。据此，一审法院依据一达安装公司提供的图纸对外委托鉴定涉案采暖管道工程的造价。2016年9月25日，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，对三木木业公司采暖管道工程价款确定为529058.53元。一达安装公司对该鉴定意见书无异议。三木木业公司除仍质疑施工图纸的真实性及图纸与现状是否相符之外，还对日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司的鉴定资质提出异议，认为该公司没有鉴定压力管道造价的资质。一审法院经审查日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司的资质状况后发现，该公司经营范围为建筑工程造价咨询服务，具有工程造价咨询企业乙级资质，故一审法院对三木木业公司的质证意见不予采纳，对涉案采暖管道工程造价意见书予以采信。三、关于三木木业公司尚欠一达安装公司的涉案工程款数额。一达安装公司与三木木业公司分别提交工程款收款统计表、付款明细表，经核对，自2005年12月之后，三木木业公司提供的付款明细表中仅2008年10月31日日照永鑫嘉岛公司蒸汽管道安装工程款198000元，在一达安装公司提供的收款统计表中未体现，一达安装公司称与日照永鑫嘉岛公司无业务关系，未收到该笔款项。另外，一达安装公司还提供其为三木木业公司、日照三木集团有限公司、日照三木冶金矿业有限公司所施工的全部工程造价明细表，一达安装公司称上述三公司在支付工程款时经常不区分账户，因此收款明细表所统计的收款为上述三个公司的付款情况，且除涉案工程之外，一达安装公司为该三个公司施工的其余工程款均已付清。三木木业公司经一审法院传票传唤后，未到庭参加最后一次庭审，对一达安装公司提交的收款统计表、工程造价明细表未进行质证，系三木木业公司对其自身诉讼权利的放弃，一审法院予以尊重。对照工程造价明细表及收款统计表可知，自2003年8月至今，除涉案工程外，一达安装公司为上述三公司施工工程总价款为3879796.15元，该三公司共向一达安装公司付款4385193.49元，一达安装公司主张其他工程均已付款完毕，则三木木业公司已向一达安装公司支付涉案工程款505397.34元。涉案蒸汽管道工程款为固定价款120万元，采暖管道工程款为529058.53元，共计1729058.53元。扣除已付款项，三木木业公司尚欠一达安装公司工程款1223661.19元。四、关于本案一达安装公司的主张是否超过诉讼时效的问题。根据一达安装公司与三木木业公司分别提交工程款收款统计表、付款明细表可知，近几年三木木业公司每年均向一达安装公司付款2万元至5万元不等，三木木业公司最后一次向一达安装公司付款时间为2014年2月7日，而一达安装公司起诉时间为2015年10月14日，这与一达安装公司主张的多年来一直向三木木业公司催要工程款相符，且双方对采暖管道工程一直未进行结算，因此，本案一达安装公司的诉求显然未超出二年的诉讼时效期间。一审法院认为，一达安装公司与三木木业公司签订的管道安装工程施工合同，约定由一达安装公司为三木木业公司施工蒸汽管道工程，之后三木木业公司又将采暖管道工程一并发包给一达安装公司施工，双方之间成立建设工程施工合同关系。该合同不违反法律法规的规定，合法有效。双方当事人应全面履行合同义务。一达安装公司已为三木木业公司施工完成涉案蒸汽管道及采暖管道工程，并交付三木木业公司使用多年，三木木业公司依约应向一达安装公司支付工程款。现一达安装公司要求三木木业公司支付欠付工程款，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持，欠款数额以一审法院认定为准，即1223661.19元。对于一达安装公司主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合双方约定的蒸汽管道工程付款时间及一达安装公司主张的涉案工程交付时间，一审法院依法自2007年1月16日起支持一达安装公司关于工程款利息的请求。关于一达安装公司主张的违约金，因双方未明确约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、三木木业公司于判决生效之日起十日内支付一达安装公司工程款1223661.19元及利息（自2007年1月16日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算至判决确定的还款期限届满之日止）；二、驳回一达安装公司的其他诉讼请求。案件受理费19601元，减半收取9800.5元，工程造价鉴定费7900元，共计17700.5元，由一达安装公司负担1800.5元，三木木业公司负担15900元。本院二审期间，上诉人三木木业公司提交如下证据：证据1、日照三木冶金矿业有限公司于2017年2月12日出具的情况说明一份，载明“我公司支付给一达安装公司的款项中，有86万元系受三木木业公司的委托，代三木木业支付的工程款”，用以证明该公司支付给被上诉人款项中有86万元系受上诉人的委托代上诉人支付，该86万元没有计算在已支付的款项内；证据2、工业品买卖合同一份及电汇凭证一份，证明因涉案蒸汽管道安装合同中总价款120万元为包工包料，上诉人代被上诉人支付保温管款项320892.36元，应从工程款中扣除。证据3、付款凭证五份，用以证明日照三木冶金矿业有限公司代付86万元。被上诉人一达安装公司经质证后认为，对证据1的真实性无法核实，一审中上诉人没有对此做出过陈述及提交该材料，且三木木业公司、日照三木冶金矿业有限公司、日照三木集团有限公司为关联公司，被上诉人为上述三公司施工大量工程，其付款亦比较混乱；另外此材料出具日期为2017年2月12日，并没有当时付款时的委托。对证据2需核实后再出具书面质证意见。对证据3该五笔款项已包含在被上诉人收款明细中，即2005年6月、2005年9月、2005年10月（2005年1月更正为2005年10月）、2006年1月、2006年4月共五笔款项。2017年3月20日，被上诉人一达安装公司出具书面说明，载明：对一达安装公司与山东鼎超供热设备有限公司签订的工业品买卖合同中的材料款，一达安装公司同意在工程款中扣除两份合同金额224892.36元、96000元。另外，一达安装公司提供三木木业公司收到被上诉人提供的14份发票的收到条复印件，用以证明三木木业公司、日照三木集团有限公司、日照三木冶金矿业有限公司三个公司的工程都由被上诉人施工，付款时是按照三公司的要求出具收据，并由以上三公司共同支付。上诉人三木木业公司经质证后认为，对一达安装公司出具的书面说明予以认可；对收到条复印件的真实性有异议，不能证明被上诉人的主张，且发票与涉案工程无关联性。另查明，关于涉案蒸汽管道工程和采暖管道工程的付款数额，上诉人三木木业公司称与一达安装公司之间的付款并没有完全按照时间来结算，系对全部工程价款进行支付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，三木木业公司于一审中已认可涉案采暖管道工程系由一达安装公司予以施工，因此对其关于一达安装公司未提供充分证据证明涉案采暖管道由一达安装公司施工完成的上诉主张，本院不予支持。三木木业公司将其蒸汽管道工程、采暖管道工程发包给一达安装公司施工，双方之间成立建设工程施工合同，上述合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。一达安装公司已施工完成涉案蒸汽管道工程、采暖管道工程，并交付三木木业公司使用。一审依据三木木业公司未对采暖管道工程中途停工或另行发包提供证据以及日常生活经验认定采暖管道为两条并无不当。三木木业公司对一达安装公司提供的带有“刘加原”签名的管道施工图纸有异议，但未提出图纸与现状不符的内容及依据，故一审依据上述图纸委托鉴定涉案采暖管道工程的造价亦无不当。关于三木木业公司已向一达安装公司支付涉案工程款的数额。一达安装公司于一审中提交收款统计表（收款日期为2003年8月至2014年2月），主张三木木业公司、日照三木集团有限公司、日照三木冶金矿业有限公司向一达安装公司支付工程款时不区分账户，统计表中的收款为上述三公司的付款情况。三木木业公司提交一份付款明细（付款日期为2005年12月至2014年2月），称系三木木业公司、日照三木冶金矿业有限公司支付的与一达安装公司相关的工程款项。经核对，自2005年12月至2014年2月，除一笔2008年10月日照永鑫嘉岛公司蒸汽管道安装工程款198000元的款项外，两份明细表其他内容一致。因此，一达安装公司与三木木业公司、日照三木集团有限公司、日照三木冶金矿业有限公司之间存在上述三公司向一达安装公司支付包括涉案两工程在内的工程款时不区分账户、混同付款的情况。一达安装公司主张三木木业公司已向其支付涉案两工程款505397.34元。对此，三木木业公司不予认可，主张涉案两工程款已全部付清。但对其付款数额，三木木业公司提交的付款明细系对一达安装公司相关工程的总付款情况，对涉案两工程的具体付款数额，三木木业公司并未明确。因此，三木木业公司未提交充分证据证明其已付清涉案两工程款项，应承担举证不能的法律后果。关于三木木业公司主张日照三木冶金矿业有限公司代为支付工程款86万元。三木木业公司于二审中提交五份付款凭证予以证明，三木木业公司与一达安装公司均认可该五笔款项与一达安装公司收款统计表中的2005年6月、2005年9月、2005年10月、2006年1月、2006年4月的五笔收款一致，已包含在一达安装公司收款统计中。因三木木业公司、日照三木集团有限公司、日照三木冶金矿业有限公司向一达安装公司支付工程款时存在不区分账户、混同付款的情况，仅依据日照三木冶金矿业有限公司出具的情况说明不能充分证明三木木业公司的上述主张，因此对三木木业公司的该主张，本院不予支持。关于三木木业公司主张工程款中应扣除材料款320892.36元。对此，一达安装公司予以认可，因此，三木木业公司向一达安装公司支付的工程款中应当扣除该款项。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但基于当事人二审提供新证据以及自认事实导致上诉人应支付的工程款数额发生变化，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第1664号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；二、变更日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第1664号民事判决第一项为“日照三木木业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付日照一达安装工程有限公司工程款902768.83元及利息（自2007年1月16日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的还款期限届满之日止）”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19601元，由上诉人日照三木木业股份有限公司负担13601元，被上诉人日照一达安装工程有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年四月六日书 记 员  叶 迪