河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）许民终字第1315号上诉人（一审被告）董红安，男。委托代理人李正祥，河南先利律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张春香，女。委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。一审被告司海欣，男。一审被告中国太平洋财产保险股份有限公司许昌中心支公司。法定代表人罗天友，该公司总经理。委托代理人许亚超，系该公司员工。上诉人董红安与被上诉人张春香、一审被告司海欣、一审被告中国太平洋财产保险股份有限公司许昌中心支公司（以下简称太平洋财险许昌支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2014）魏北民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董红安及其委托代理人李正祥、被上诉人张春香及委托代理人周鑫阳、一审被告太平洋财险许昌支公司的委托代理人许亚超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2014年6月29日12时58分，被告董红安驾驶借用司海欣的豫KCM1**号轿车沿许昌市瑞贝卡大道由西向东行驶至辛集村东头美乐乐家居广场门口超车时，与原告驾驶的电动二轮车发生相撞，致原告受伤及电动车受损。发生事故后，原告被送到许昌市人民医院住院治疗。原告被诊断为右肱骨粉碎骨折，左侧胫腓骨粉碎骨折，右侧胫骨骨折，左股骨骨折，双侧挠骨远端骨折，失血性休克，右前臂挠神经损伤，多处挫伤。原告住院治疗88天，花费医疗费142223.62元，其中被告董红安垫付20000元。原告住院期间由其丈夫徐水山和一名专业护工进行护理。原告支出交通费1220元。许昌市公安局东城区分局交管巡防大队出具道路交通事故认定书，认定董红安负事故全部责任，张春香不负责任。2015年1月19日，原告伤情经许昌莲城法医临床司法鉴定所鉴定，伤残等级为：三处八级伤残，一处十级伤残，同时鉴定原告的二次手术费用为30000元左右，二次手术后建议护理休息180天左右。原告支出鉴定费2100元及鉴定所作的放射费840元。原告张春香系许昌县将官池镇秋湖村3组村民，受伤前在许昌高恒工贸有限公司上班，平均月工资2200元。原告丈夫徐水山在许昌县广源无缝钢管有限公司上班，平均月工资3300元。原告住院期间的护工白翠霞，每天的护理费用为100元。原告张春香的被扶养人为其母亲田秀花，田秀花为河南省临颍县王孟乡轩桥村村民，1922年9月22日出生，其有两子两女，但女儿张春莲系双腿残疾，无赡养能力。被告董红安驾驶的豫KCM1**号轿车的车主为司海欣，该车在被告太平洋财险许昌支公司投保了交强险和商业三责险且不计免赔，其中商业三责险的赔偿限额为200000元。本案在诉讼过程中，原告张春香向本院申请先于执行，本院依法作出先于执行裁定，由被告太平洋财险许昌支公司向原告张春香先行支付了50000元赔偿金。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车交强险赔偿限额内予以赔偿，不足的部分，按照事故责任比例进行赔偿。本案中，原告的实际损失为：1、医疗费，142223.62元＋30000元（二次手术费）＋840元（复查时花费的放射费）＝173063.62元；2、住院伙食补助费，原告住院88天，每天30元，共计2640元；3、营养费，原告住院88天，每天30元，共计2640元；4、误工费，原告受伤之日至定残前一日共计202天，原告平均月工资2200元，误工费为2200元÷30天×202天＝14813元；5、护理费，原告住院88天，期间由二人护理，一人为护工白翠霞，每天100元，白翠霞护理费为8800元，另一人为原告丈夫徐水山，平均月工资3300元，徐水山护理费为9680元；另外，由于原告多处骨折，构成三处八级伤残，一处十级伤残，出院后生活自理困难，出院证上载明一年后骨完全愈合取内固定即二次手术，鉴定意见书上已认定二次手术后护理休息180天，因此原告出院后的护理期间应认定为原告出院的第二日即2014年9月26日起计算一年，再加上180天，共计545天，期间由原告丈夫徐水山护理，护理费为59950元，加上原告住院期间的护理费，原告的护理费共计78430元。6、残疾赔偿金，原告伤残等级为三处八级伤残，一处十级伤残，按照2014年度河南省农村居民人均可支配收入8475.34元标准计算，为8475.34元×20年×100%×（30%＋3%＋3%＋1%）＝62717.51元。7、精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，可确定为25000元。8、被扶养人生活费，原告的被扶养人为其母亲田秀花，按照2014年度河南省农村居民人均生活消费支出5627.73元标准计算，为5627.73元×5年×37%÷3人＝3470.43元。9、交通费，为1220元。10、鉴定费，为2100元＋840元（鉴定时花费的放射费）＝2940元。上述1-3项损失共计178343.62元，4-9项损失共计185650.94元，应由被告太平洋财险许昌支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，剩余243998.76元应由被告太平洋财险许昌支公司在商业三责险赔偿限额内赔偿原告200000元，又因被告太平洋财险许昌支公司已在诉讼过程中先行赔付了原告50000元，因此被告太平洋财险许昌支公司应该赔偿原告的最终赔偿数额为270000元。保险赔偿限额外剩余的43998.76元，应由肇事司机董红安赔偿给原告；原告支出的鉴定费2940元不在保险公司赔偿范围内，应由被告董红安承担；又因被告董红安已经支付了原告20000元，因此董红安应该赔偿原告的最终数额为26938.76元。被告司海欣将车辆借用给被告董红安，并且没有过错，不承担事故赔偿责任。判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司许昌中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张春香各项损失270000元；二、被告董红安于本判决生效之日起十日内赔偿原告张春香损失26938.76元；三、驳回原告张春香的其他诉讼请求。案件受理费7009元，由原告张春香负担505元，被告董红安负担6504元。上诉人董红安上诉称，1、首先，一审张春香提供的许昌祥顺家政服务有限公司的证明及工资单等证据，没有单位负责人签字，工资表和出勤天数没有单位及务工人员签名，工资表不显示那个月工资，明显存在事后补造嫌疑，且张春香始终没有提供其支付给许昌祥顺家政服务有限公司或护工白翠霞护理费的任何证据，一审认定白翠霞的护理费没有证据和法律支持。其次依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，张春香病例医嘱部分既无护理人员为二人的记载，鉴定机构对此也无明确意见，张春香住院期间护理人员应确定为一人，对张春香丈夫徐水山护理费没有异议，故一审认定白翠霞的护理费没有证据和法律支持。2、首先，许昌莲城法医临床司法鉴定所只出具了张春香二次手术后建议护理时间为180天左右的意见，对出院后的护理时间没有鉴定，故一审认定张春香出院后需要一年加上180天的护理时间没有任何依据。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当依据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。许昌莲城法医临床司法鉴定所已经对张春香作出伤残评定，但并未对护理依赖程度作出评定。故张春香出院后护理依赖情况无从判断。综上，一审判决张春香护理费78430元证据不足，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人张春香答辩称，1、一审中张春香提供了单位证明、单位营业执照、组织机构代码证、工资证明等证据护理人员白翠霞的护理费，且张春香的出院证上有明确的医嘱证明张春香住院期间护理为两人，故一审判决认定张春香出院期间护理人员需两人正确。2、首先，许昌市人民医院在诊断证明书和出院证上，皆有明确医嘱，一年后再作二次手术，取出内固定。司法鉴定机构也有明确意见，张春香进行完二次手术后，还需要护理180天，二次手术后尚需要一定护理期限，二次手术前康复期也需要护理，一审判决对出院后护理费的判决有证据予以支持。其次，由于张春香受伤特别严重，至今仍处于功能康复期间，在进行伤残鉴定时鉴定机构无法出具张春香的护理依赖程度的鉴定意见。同时，护理依赖程序鉴定是在受害人治疗终结后，是在病情恢复到最好状态后，如果生活仍不能处理，仍然需要护理，所需进行一种护理依赖程度的鉴定。如果鉴定结果是存在护理依赖，相关的护理费不仅是一两年，而是终身的。董红安所述张春香没有进行护理依赖程度鉴定，出院后护理费没有证据的理由不应支持。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。一审原告司海欣未答辩。一审原告太平洋财险许昌支公司答辩称，一审判决超出保险限额，保险公司在保险范围内进行赔偿。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，一审判决张春香护理费78430元是否有事实及法律依据。二审中双方均未提供新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，一审中，张春香提供的许昌祥顺家政服务有限公司单位营业执照、组织机构代码证、护工白翠霞等护工的工资表均有该公司的印章，且董红安没有提供证明上述证据为事后补造的证据，故护工白翠霞的护理费相关证据符合证据的真实性、合法性、关联性。同时，张春香的出院证上有明确医嘱证明张春香住院期间护理为两人，医疗机构有明确意见张春香住院期间护理人员人数为两人，故一审判决认定张春香住院期间护理人数为两人及白翠霞护理费8800元正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，张春香多处骨折，构成三处八级伤残，一处十级伤残，出院后生活自理困难，且出院证上医嘱载明：右上肢石膏固定5周拍片复查，休息一年，避免负重；一年后骨完全愈合取内固定。出院后一年张春香还不能恢复生活自理能力，结合张春香伤残等级和医嘱建议出院后休息一年，一审法院认定张春香出院后护理期间一年适当。且许昌莲城法医临床司法鉴定载明张春香进行完二次手术后，还需要护理180天，故一审法院认定张春香出院后护理期间为出院的第二日即2014年9月26日起计算一年，再加上180天，共计545天，期间由徐水山护理，护理费59950元正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因为护理依赖程序鉴定是在受害人治疗终结后，是在病情恢复到最好状态后，如果生活仍不能自理，仍然需要护理，所需进行一种护理依赖程度的鉴定。本案中，出院后一年康复治疗时间受害人张春香还没有进行二次手术，治疗还未终结，没到进行护理依赖程度鉴定的时间，故本案不适用该规定。综述，上诉人董红安的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760.75元，由上诉人董红安承担。本判决为终审判决。审 判 长  胡琰峰代理审判员  刘贺举代理审判员  肖永强二〇一五年八月二十六日书 记 员  张扬梵