安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终76号上诉人（原审原告）:安徽江淮晨报传媒有限公司。法定代表人：甄奎,董事长。委托诉讼代理人：夏伟，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：何世常，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司。法定代表人：李小榕,董事长。委托诉讼代理人：汪妍，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海亮，安徽道同律师事务所律师。上诉人安徽江淮晨报传媒有限公司（以下简称江淮晨报公司）因与被上诉人安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司（以下简称元一柏庄公司）广告合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年12月15日作出的(2016)皖1002民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人江淮晨报公司的委托诉讼代理人夏伟、何世常，被上诉人元一柏庄公司的委托诉讼代理人许海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江淮晨报公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判元一柏庄公司立即收回不能使用的“幸福之旅卡”，向江淮晨报公司支付广告费266240元，并自起诉之日起按照银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息；2.案件受理费由元一柏庄公司负担。事实与理由：一、一审法院没有采信江淮晨报公司提交的录音证据错误，该证据可以证明元一柏庄公司在2016年4月份就不再具有旅游接待能力；二、“幸福之旅卡”上没有任何有关使用期限的记载，江淮晨报公司应当可以随时消费，没有期限限制；三、“幸福之旅卡”冲抵广告费的原因是在于消费，元一柏庄公司应当保证其能正常使用。元一柏庄公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江淮晨报公司向一审法院起诉，请求判令：1.元一柏庄公司收回不能使用的“幸福之旅卡”，立即支付江淮晨报公司广告费266240元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付自2016年10月12日始至实际支付之日止的利息；2.元一柏庄公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月1日，元一柏庄公司作为甲方与江淮晨报公司作为乙方签订《元一柏庄集团黄山大观与江淮晨报置换合作协议》，约定甲方现有一款价值1280元/人“幸福之旅”旅游项目，甲方提供乙方300张“幸福之旅卡”，总价值384000元。甲、乙双方协议签订后，甲方提供的“幸福之旅卡”有效期为两年，自交给乙方之日起计算有效期。乙方以其自身的江淮晨报报纸版面为甲方提供广告发布服务。付卡方式为合同生效后甲方先期支付150张幸福卡给乙方，以便乙方给合作客户去体验。剩余的150张卡跟着广告宣传的进度支付。具体为广告费用消费到80%同时支付80%的幸福卡90张，加之先期支付150张，计240张，余卡（60张）广告结束后一次性支付。2014年7月1日，元一柏庄公司作为甲方与江淮晨报公司作为乙方签订《黄山大观与江淮晨报置换补充合作协议》，约定合同内容延续甲乙双方2013年签订的《元一柏庄集团黄山大观与江淮晨报置换合作协议》，合同有效期至2014年12月31日止。发布广告价格，按原合同价执行。幸福卡有效期根据甲乙双方协议签订后2013年7月1日，第一批幸福卡（已入库）192000元，有效期两年，自2013年7月1日至015年7月1日。第二批幸福卡192000元，有效期两年，自2014年7月1日至2016年7月1日。上述合同签订后，江淮晨报公司按合同约定时间节点为元一柏庄公司发布了广告。元一柏庄公司亦按合同约定时间交付了元一柏庄公司“幸福之旅卡”300张，每张卡价值1280元。2016年6月30日，江淮晨报公司向元一柏庄公司发出一份函，该函载明，截至目前，“幸福之旅卡”我公司已消费119040元（93张），余264960元（207张）未能消费。今年4月，我公司准备消费贵公司提供的“幸福之旅卡”，但我公司虽多次与贵公司联系商讨，因贵公司出现经营异常，导致我公司“幸福之旅卡”未能消费使用，现申请贵公司予以解决。江淮晨报公司尚有203张卡未予使用。一审法院认为：江淮晨报公司与元一柏庄公司签订的置换合作协议及置换补充合作协议系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。江淮晨报公司与元一柏庄公司均应按合同约定履行。现江淮晨报公司已按合同约定履行了广告发布业务，元一柏庄公司亦已按合同约定将300张“幸福之旅卡”交付江淮晨报公司。故双方均履行了合同义务，并无违约行为。由于双方置换合作协议及置换补充协议均约定了300张“幸福之旅卡”的有效使用期限，故江淮晨报公司应按合同约定期限使用。现江淮晨报公司虽仅使用了其中97张卡，尚有203张卡未使用，但该203张卡已超出合同约定的有效期。江淮晨报公司诉称，元一柏庄公司自2016年4月始因经营异常，致使出现“幸福之旅卡”无法使用的情形，但其所举证据为函及录音。由于该份函的发出时间为2016年6月30日，即“幸福之旅卡”有效期到期前一日，该函发出后江淮晨报公司亦继续使用了4张“幸福之旅卡”。另江淮晨报公司提供的录音系其私自录制，也无证据证明被录音人的身份，故江淮晨报公司诉称自2016年4月始“幸福之旅卡”无法使用的证据不足，不予以采信。综上，江淮晨报公司现持有的203张“幸福之旅卡”未能在双方合同约定的最后有效期2016年7月1日前使用完毕，系其自身民事权利的处分，同时亦无其他证据证实是元一柏庄公司的原因导致其不能使用。故江淮晨报公司的诉请，缺乏事实及法律依据，依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告安徽江淮晨报传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费2647元，由原告安徽江淮晨报传媒有限公司负担。二审中，江淮晨报公司提交了以下证据。证据一：视听资料和照片，证明2016年7月21日，江淮晨报公司就“幸福之旅卡”无法使用事宜安排工作人员到元一柏庄公司协商解决，元一柏庄公司认可因经营异常导致“幸福之旅卡”无法使用。证据二：九份裁判文书，证明元一柏庄公司经营异常，账户从2016年4月份就已经冻结，没有财产可供执行的事实。证据三：网上资料，证明元一柏庄公司经营异常，众多业主维权得不到解决。元一柏庄公司发表意见：以上三组证据不属于二审中的新证据，对其证明目的亦不予认可。本院认证意见：该三组证据不属于二审中的新证据，不予采信。当事人所举的其他证据与一审相同，相对方质证意见亦同一审。本院认证意见同一审。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：元一柏庄公司是否应当向江淮晨报公司支付广告费266240元及相应利息。本案中，江淮晨报公司与元一柏庄公司签订的置换合作协议及置换补充合作协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。元一柏庄公司已经按照约定向江淮晨报公司提供了300张“幸福之旅卡”，其已履行了合同约定的义务。江淮晨报公司亦已部分使用，江淮晨报公司认为元一柏庄公司丧失履约能力，导致江淮晨报公司在案涉“幸福之旅卡”有效使用期限内无法使用消费，但未提交充分证据予以佐证，江淮晨报公司应承担举证不能的不利后果。因案涉“幸福之旅卡”已经超过使用期限，故江淮晨报公司上诉主张由元一柏庄公司收回“幸福之旅卡”另行支付广告费，已无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5294元，由上诉人安徽江淮晨报传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋浩之审 判 员  黄继顺代理审判员  余陶然二O二O一七年四月十日书 记 员  张 军