山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋09民终356号上诉人（一审被告）：代县百胜房地产开发有限公司。住所地:代县上馆镇上平城村。法定代表人：孟国红，该公司经理。委托诉讼代理人陈瑞，公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：刘艳平，女，1973年8月3日生，汉族，山西省五台县人，住本村。委托诉讼代理人岳美琴，女，山西天秀律师事务所律师。上诉人代县百胜房地产开发有限公司与被上诉人刘艳平因确认劳动关系纠纷一案，不服代县人民法院（2016）晋0923民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈瑞，被上诉人刘艳平及委托诉讼代理人岳美琴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人代县百胜房地产开发有限公司的上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判确认郑云华与上诉人在2015年8月9日不存在劳动关系。事实和理由：1、本案经过代县劳动仲裁委员会和代县人民法院审理，完全可以确认以下事实。（1）、郭在世承揽了上诉人苏村工地的砌砖工程。郭在世与上诉人之间是承揽关系；郭在世按约定向上诉人交付砌砖完成的工作成果，上诉人因其工作成果，向郭在世支付承揽费用。（2）、郭在世又雇佣郑云华为其承揽的工程干活，并按郑云华干活天数向郑云华支付费用。（3）、郑云华并不是上诉人雇佣，上诉人也不向其支付工资。2、原审法院认定郑云华与上诉人存在事实劳动关系，完全错误。（1）、事实劳动关系是指单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（2）、本案中，郑云华是受郭在世雇佣，工作由郭在世安排并由郭在世管理。工资也由郭在世支付。（3）、劳社部【2015】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定中，第一条、第二条明确规定了如何认定并确认事实劳动关系。依此通知，郑云华与上诉人根本不存在事实劳动关系。3、原审法院对本案适用“举证责任倒置”明显错误。（1）、原审法院置事实与相关规定不顾，认定郑云华与上诉人存在事实劳动关系，故要求上诉人举证证实上诉人与郑云华解除劳动关系。但郑云华是郭在世个人雇佣，用不用郑云华干活完全是郭在世说了算，上诉人如何能与郑云华解除合同？！（2）、被上诉人主张郑云华与上诉人从2015年4月3日至2015年8月1日存在劳动关系，依法、依理应自己提供证据来证实。因此，本案适用“举证倒置”明显错误。4、郭在世的证明完全可以证实郑云华2015年8月9日与上诉人不存劳动关系，并证据确实充分。（1）、郑云华系郭在世个人雇佣，而上诉人依相关规定，仅是“承担用工主体责任”，因此，郑云华是否为郭在世干活，郭在世理所当然具有发言权。这也无需由其他人再来证实、确认。（2）、郭在世劳动仲裁委仲裁时，向仲裁委提交书面证言，证实郑云华早已提出不干，2015年8月9日是辞职后取行李。并出庭证实了这个证据的真实性。（3）、郭在世为郑云华的工资也发到2015年8月6日止。综上，上诉人认为郑云华与郭在世都不存在雇佣关系的前提下，根本不可能与上诉人存在劳动关系。5、原审法院依2015年8月14日，郑云华家属与上诉人达成的补偿协议内容认定郑云华与上诉人2015年8月9日还存在劳动关系更是错误。因为郑云华是郭在世个人雇佣，而该协议是在特殊情况下对其作出的补偿，协议中根本不可能陈述郑云华是否还在为郭在世干活。刘艳平于2016年7月6日向一审法院提出诉讼请求：确认刘艳平丈夫郑云华与代县百胜房地产开发有限公司在2015年4月3日至同年8月9日有劳动关系。一审法院经审理查明，１、代县百胜房地产开发有限公司将代县上馆镇苏村建设工程的砌砖工程发包给郭在世，郑云华在郭在世手下干小工；2、2015年8月9日下午，郑云华在苏村建筑工地工人所住工棚内受高压电击死亡，死亡原因系同舍工友修理工棚时误搭工棚外的高压电线所致；3、本案刘艳平系郑云华之妻，郑云华又名郑小虎。一审法院认为，本案的争议焦点之一系郑云华与代县百胜房地产开发有限公司是否形成事实上的劳动关系。代县百胜房地产开发有限公司认为郑云华系郭在世雇用，郭在世系承揽代县百胜房地产开发有限公司建筑工程中的砌砖工作，故郑云华与代县百胜房地产开发有限公司自始不形成劳动关系；刘艳平认为根据劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，代县百胜房地产开发有限公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人郭在世，对郭在世招用的劳动者郑云华，应由具备用工主体资格的发包方代县百胜房地产开发有限公司承担用工主体责任。一审法院认为，刘艳平关于郑云华与代县百胜房地产开发有限公司存在劳动关系的主张有事实和法律依据，但刘艳平主张双方劳动关系始于郭在世雇用郑云华到代县工地的2015年4月3日，而代县百胜房地产开发有限公司承认郭在世是2015年7月19日雇用郑云华到代县工地的，按照证据规则，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；现刘艳平主张郑云华与代县百胜房地产开发有限公司劳动关系成立于2015年4月3日，但未提供足够证据佐证其主张，本院对刘艳平该主张难以支持，故确认郑云华与代县百胜房地产开发有限公司劳动关系成立于2015年7月19日。本案争议焦点之二是郑云华与代县百胜房地产开发有限公司劳动关系的解除或终止时间，即2015年8月9日郑云华是否与代县百胜房地产开发有限公司仍存在劳动关系。一审法院认为，郑云华与代县百胜房地产开发有限公司既已存在事实上的劳动关系，现代县百胜房地产开发有限公司主张双方关系解除于2015年8月6日，按照证据规则，主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任，故该解除事实的举证责任应由代县百胜房地产开发有限公司承担。现代县百胜房地产开发有限公司提供郭在世于2016年5月18日出具的书面证言一份，内容只说郑云华提出不干了，正好2015年8月6日工队放假他也回家了，同年8月9日下午郑云华到工地上是来取行李。而刘艳平不认可代县百胜房地产开发有限公司该主张。一审法院认为郭在世的证言对郑云华8月6日回五台县家乡的事由也提供了两种可能性：工队放假与郑云华提出不干，故仅依郭在世一人证言难以认定2015年8月6日郑云华回五台县是双方解除劳动关系的结果。同时从2015年8月14日郑云华家属与代县百胜房地产开发有限公司的协议内容看，只提到2015年8月9日因无活可干而郭在世工队放假，也未明确2015年8月9日郑云华已不是该工地工人而是去工棚取回行李，且协议所述“非因工作原因而属意外”属工伤认定条件，不能依此推定2015年8月9日郑云华与代县百胜房地产开发有限公司不存在劳动关系。综上，代县百胜房地产开发有限公司应负举证不能的法律后果，一审法院不能认定在2015年8月6日郑云华与代县百胜房地产开发有限公司双方已解除劳动关系，故支持郑云华2015年8月9日与代县百胜房地产开发有限公司未解除劳动关系，因郑云华死亡于当天，故确定双方劳动关系终止于2015年8月9日工作结束。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，一审法院判决为：确认原告刘艳平的丈夫郑云华与被告代县百胜房地产开发有限公司从2015年7月19日至2015年8月9日劳动关系成立。一审案件受理费10元，由被告代县百胜房地产开发有限公司负担。二审中，被上诉人提交了高眉保的证明材料，拟证明郑云华2015年8月9日仍在工地干活，没有提出辞职。上诉方对被上诉人提交的该证据不予认可。经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为：根据一审认定的“2015年8月9日下午，郑云华在苏村建筑工地工人所住工棚内受高压电击死亡，死亡原因系同舍工友修理工棚时误搭工棚外的高压电线所致”的事实，上诉人代县百胜房地产开发有限公司要求确认郑云华与上诉人在2015年8月9日不存在劳动关系请求，上诉人未能提供充分证据予以支持自己的上诉主张，故对其上诉请求不予支持。一审判决内容适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人代县百胜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  梁晓峰审判员  田青苗二〇一七年四月二十四日书记员  刘 鑫