浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终573号上诉人（原审原告）：朱同兴，男，1962年9月19日出生，汉族，户籍所在地：浙江省嵊州市。被上诉人（原审被告）：杭州天鸿劳动服务有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区杭海路601号三堡产业大厦A座11楼1118室。法定代表人：楼赟，总经理。委托代理人：单夏云，女，1982年5月9日出生，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海祥瀛建设工程有限公司，住所地：上海市崇明工业园区秀山路38号214室。法定代表人：施斌，总经理。委托代理人：茅春，男，1953年12月24日出生，系该公司员工。上诉人朱同兴因与被上诉人杭州天鸿劳动服务有限公司（天鸿公司）、上海祥瀛建设工程有限公司（以下简称祥瀛公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：天鸿公司曾与祥瀛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由祥瀛公司将位于杭州市拱墅区大关路与长乐路交叉口工程范围内的泥工、木工、水电安装、油漆工劳务分包给天鸿公司。天鸿公司聘用了朱同兴并将其派遣至上述工地工作。2015年4月26日，朱同兴至祥瀛公司的上述工地工作，月工资为6000元。现天鸿公司、祥瀛公司均未支付朱同兴2015年10月的工资。另查明，朱同兴曾以天鸿公司、祥瀛公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月31日作出江劳人仲案字[2016]第278号仲裁决定书，认为因申请人经送达开庭通知书后，无正当理由拒不到庭，故本案视为申请人撤回仲裁申请。2016年7月6日，朱同兴再次向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出江劳人仲不字[2016]第473号不予受理案件通知书，并载明申请人可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。后朱同兴不服上述不予受理案件通知书，遂起诉至原审法院，请求：1、天鸿公司、祥瀛公司支付给朱同兴2015年10月1日至2015年10月31日的工资6000元；2、天鸿公司、祥瀛公司支付给朱同兴违法解除劳动合同的赔偿金6000元；3、天鸿公司、祥瀛公司支付给朱同兴2015年4月26日到2015年10月31日期间的加班工资11036元；4、天鸿公司、祥瀛公司支付给朱同兴2015年5月13日到2015年10月30日夜晚值班费16500元。原审法院认为：朱同兴与天鸿公司建立劳动关系，天鸿公司派遣朱同兴至祥瀛公司工作，故朱同兴系被派遣劳动者，祥瀛公司系用工单位，天鸿公司系用人单位。现朱同兴主张其2015年10月的工资，天鸿公司作为用人单位应承担向劳动者支付工资的义务。关于朱同兴的月工资标准，其提供的银行流水显示其月收入金额均在6000元左右，天鸿公司、祥瀛公司主张该金额还包括补贴、报销费用等，但缺乏证据证明，原审法院不予采纳，故原审法院认定朱同兴的月工资标准为6000元。至于朱同兴在2015年10月的工作时间，天鸿公司、祥瀛公司无法提供相应的考勤记录来证明朱同兴的工作时间，故原审法院按照朱同兴的主张认定其工作至2015年10月31日。基于此，天鸿公司应支付朱同兴2015年10月的工资为6000元。朱同兴还要求祥瀛公司承担支付月工资的责任，无法律依据，原审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，朱同兴提出了违法解除劳动合同的赔偿金及加班工资、夜晚值班费，但朱同兴并无证据证明天鸿公司违法解除或者终止其劳动关系，且朱同兴亦未就其加班时间及约定夜晚值班费的事实提供证据证明，故原审法院对朱同兴提出的违法解除劳动合同的赔偿金及加班工资、夜晚值班费的诉讼请求，不予支持。天鸿公司、祥瀛公司还抗辩杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会已作出本案视为朱同兴撤回仲裁申请的决定和不予受理的通知书，故应驳回朱同兴的诉讼请求。原审法院认为，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会对朱同兴的仲裁申请作出江劳人仲不字[2016]第473号不予受理案件通知书，至此，本案已经过仲裁前置程序，朱同兴对该不予受理案件通知书不服起诉至原审法院，原审法院继而进行审理并无不当，天鸿公司、祥瀛公司的该项抗辩不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第五十八条第一款、第六十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天鸿公司支付朱同兴2015年10月的工资6000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回朱同兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由天鸿公司负担。宣判后，朱同兴不服，向本院提起上诉称：1、主审法官没有采纳朱同兴庭审举证，本案中，朱同兴提出了违法的解除劳动合同的赔偿金及加班工资，夜间值班工资，朱同兴是有证据在手，期待第三次开庭举证，因为主审法官在第二次庭审后，朱同兴问其时答应再开庭一次判决。因朱同兴没带全，然后，法官突然下达判决书至朱同兴。2、主审法官在第一次庭审后，指示朱同兴在一份劳务协议的以下签名存在争议，主审法官要求朱同兴作司法鉴定，朱同兴同意鉴定，然后第二次开庭，被法官不同意朱同兴做笔记鉴定，这次上诉强烈要求做笔记鉴定。3、主审法官在第二次庭审时，因朱同兴准备好钱款待做笔记鉴定手续时刻。主审法官却问朱同兴加班费的依据何在？朱同兴一时反应不及，无法答复。回家查银行流水账后，就有一款2015年9月17日补贴朱同兴7月份加班工资2.5工作日作为夜工补贴，剩余的还有8月、9月、10月加班费。4、主审法官没有查清事实证据链的情况下，本案的解除劳动合同，应该先由天鸿公司、祥瀛公司提出书面报告，告知朱同兴事实理由。朱同兴是在天鸿公司、祥瀛公司突然强制驱离的情况中，提前准备了录音笔，而且朱同兴有录音光盘翻译文本，详细记录2015年10月31日下午发生经过，主审法官不采纳、不受理，就草率下达判决。综上，请求撤销原审判决，查清事实重新审判，并由天鸿公司、祥瀛公司承担全部涉诉费用。针对朱同兴的上诉，天鸿公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。朱同兴的上诉请求与事实不符。针对朱同兴的上诉，祥瀛公司答辩认为：2015年10月朱同兴在祥瀛公司工地不辞而别，祥瀛公司多次寻找并电话联系均联系不上，朱同兴自行离职后，诸多工作未作移交。原审判决认定天鸿公司支付朱同兴10月份工资，朱同兴在祥瀛公司有借款及安全帽押金未予返还，此款应在本案中一并处理。二审举证期限内，天鸿公司、祥瀛公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。朱同兴向本院提交如下证据材料：录音光盘及文字整理稿，拟证明2015年10月31日上海东民建筑装潢工程有限公司把朱同兴赶走的事实。上述证据材料经出示，天鸿公司、祥瀛公司均认为该证据与本案无关，对三性均不予认可。本院经审核认为，朱同兴认为录音中的相关人员系上海东民建筑装潢工程有限公司的人，祥瀛公司分包给上海东民建筑装潢工程有限公司，祥瀛公司则否认存在分包关系，表示对案涉录音中相关人员均不认识。据此，本院认为天鸿公司、祥瀛公司的异议成立，对该证据本院不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张，负有举证之义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，朱同兴要求天鸿公司与祥瀛公司支付其2015年10月份工资6000元，原审法院根据朱同兴与天鸿公司、祥瀛公司之间法律关系的性质已判决天鸿公司支付上述工资6000元，本院对此予以维持。朱同兴另要求违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资及夜班值班费等，但并未提交证据证明本案存在违法解除劳动关系的事实，亦未举证证明本案存在应付未付加班工资及夜班值班费的情形，故原审法院驳回其相应请求并无不妥。朱同兴认为原审法院突然下判导致其部分证据未能提交，但其在二审阶段亦未能提交有效的证据；朱同兴认为原审未对案涉签名进行笔迹鉴定不当，但二审中明确表示不需要鉴定。综上，朱同兴上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱同兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年四月十九日书 记 员  徐森燕