陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2836号上诉人（原审原告）：张群虎，男，1951年9月10日出生，汉族，西安市蓝田县村民，住。被上诉人（原审被告)：蓝田县宏喜日杂门市部，住所地：西安市蓝田县县城玉山路23号。经营者：雷宏喜，男，1960年2月23日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：雷朵，女，系雷宏喜之女，住西安市蓝田县。上诉人张群虎因与被上诉人蓝田县宏喜日杂门市部（以下简称：门市部）产品质量责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院(2016)陕0122民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张群虎、被上诉人门市部经营者雷宏喜、委托诉讼代理人雷朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张群虎上诉请求判令门市部：1、收回水泵，退还泵钱700元，承担张群虎因此造成的误工费1000元；2、给张群虎的虚假承诺处罚金1000元；3、承担上诉费。事实和理由：张群虎为向他人赔一台旧水泵，在门市部以700元购买了一台旧水泵，没有铭牌、使用说明书，水泵当时确实很旧。新的六叶轮水泵需千元以上。张群虎听雷宏喜称此水泵电缆三根，可以三相、单相两用，六叶轮每叶15米扬程。由于张群虎对水泵不懂，上了雷宏喜虚假承诺的当。经试水，水泵扬程只有40米，他人不接受以此水泵作为赔偿。张群虎多次找雷宏喜商量，雷宏喜不给退、修、换。后经蓝田县东街工商所处理，由雷宏喜给张群虎换一台六叶轮水泵，但雷宏喜提前将六叶轮水泵隐藏，称已卖完，只剩下四叶轮水泵，张群虎当时不同意，提出雷宏喜应找回四叶轮水泵与六叶轮水泵的差价，雷宏喜不同意，张群虎只好拿六叶轮水泵找工商所，但工商所不理睬。雷宏喜第三天又将几个六叶轮水泵摆在店内销售。张群虎将此情况向工商所反映后，工商所不理睬。更换水泵一事就此被雷宏喜拖延下来。此后张群虎多次找雷宏喜无果，工商部门在2016年还去找雷宏喜处理水泵，但无果。水泵一直放在蓝田县东街何瑾瑜的修理部。一审法院不让张群虎将水泵拿到法庭作物证，却让雷宏喜拿了一台小新水泵到庭作物证，以此说明张群虎的证言不成立，不支持张群虎的诉请。门市部辩称，张群虎的证据不足以证明其2016年初以700元从门市部购买了没有铭牌、说明书、合格证的水泵。张群虎2014年6月从门市部购买了一台水泵，购买时水泵的合格证、铭牌俱全。雷宏喜从未告知张群虎可以用三相电。数月后张群虎以“水泵扬程不足、无名牌使用说明书”为由要求修、换、退。因所提供的水泵合格，故不同意其要求。之后，张群虎投诉至工商所，2014年9月经工商所处理，张群虎从门市部换走一台水泵。两三天后，又将水泵送回，将最初所买的水泵换走，当时张群虎并无其他异议，且一直使用至今已逾二年。门市部在本次买卖活动中不存在违约行为，故不应退货，且本案已超过诉讼时效。一审认定事实清楚，适用法律准确，张群虎的上诉理由不能成立，应予驳回。张群虎向一审法院起诉请求判令：1、门市部经营者雷鸿喜收回水泵，退还张群虎700元，支付张群虎误工费800元；2、承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院审理查明，2014年6月，张群虎以700元从门市部购买了一台潜水泵，同年9月1日张群虎向蓝田县工商行政管理局城南工商所投诉称，从门市部购买的大连产的水泵没有说明书、水泵上没有铭牌，没法用，要求处理。同年9月2日，经该工商所调解，双方达成协议，门市部经营者雷宏喜给张群虎调换了一台新水泵。2016年10月5日前后，张群虎将一台水泵送往蓝田县东街72号何瑾瑜经营的修理部修理，称前一天将水泵插在两相电上水泵没有劲，就插在三相电上，水泵转了两下就不转了。经何瑾瑜检查水泵线圈烧了。张群虎称要找卖水泵的人调换，但未调换成功，该水泵一直放在该修理部。2016年10月19日，张群虎起诉本案。诉讼中，张群虎坚持认为现进行修理的水泵系2016年年初其从门市部购买的。门市部称，张群虎现进行修理的水泵系2014年6月从其处购买的，同年9月2日虽经该工商所调解，双方达成协议，其给张群虎调换了一台新水泵，但此后两三天，张群虎到其处退回新水泵，又将原来的水泵拿走了。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张群虎主张自己2016年年初以700元从门市部购买了没有牌子、没有说明书、没有合格证的水泵，门市部对此予以否认，张群虎对此负有举证证明的责任。但诉讼中，张群虎所提交的证据不足以证明其主张的事实，所以对张群虎的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回张群虎要求门市部经营者雷鸿喜收回水泵、退还700元、支付误工费800元的诉讼请求。案件受理费50元（缓交），由张群虎负担。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2016年11月11日一审庭审中，张群虎称涉案水泵于2016年6月放至何瑾瑜的修理部。2016年12月12日，一审法院到蓝田县市场监督管理局城南工商所进行调查，该所工作人员冯伟称，经其调解，雷宏喜与张群虎于2014年9月2日签订了调解协议、雷宏喜给张群虎更换了一个新水泵，之后张群虎没有去过工商所，也没有提出过水泵的质量问题。同日，一审法院到何瑾瑜修理部对张群虎存放此处的水泵进行了拍照并向何瑾瑜作了谈话笔录，何瑾瑜称张群虎向法庭提供的2016年10月6日的证明是其所写，其中2016年6月份送来水泵是张群虎让其所写，但水泵确实是2016年10月4、5号送至其修理部。2016年12月15日一审庭审笔录载明，法庭向双方当事人出示了向何瑾瑜作的谈话笔录以及现场拍摄的照片7张，张群虎称“这就是我的水泵”，雷宏喜称“水泵就是我卖给张群虎的”。二审庭审中，张群虎称其所称要作为物证的水泵就是一审查明的存放在何瑾瑜修理部的那台水泵。雷宏喜称一审法院去现场查看的水泵是其2014年卖给张群虎的那台水泵，2014年9月其给张群虎更换了一样的水泵。法庭向张群虎释明，二审中不存在变更、增加诉讼请求的问题，其上诉请求超出一审诉请的部分将不作为二审审理的范围。本院认为，本案的争议焦点是：门市部应否收回水泵、退还张群虎700元、支付误工费800元。关于门市部应否收回水泵、退还张群虎700元、支付误工费800元的问题。根据审理查明的事实，张群虎于2014年上半年在门市部购买了涉案水泵，使用后向工商所投诉，经工商所调解后于2014年9月2日与雷宏喜签订调解协议，雷宏喜按此协议约定曾给张群虎更换了一台新水泵，张群虎后又将更换的水泵退回而将原来购买的水泵取走；2016年10月初张群虎将该水泵送至修理部维修。而张群虎所称其于2016年年初在门市部购买的涉案水泵、工商局在2016年6月份处理了此事后双方签订了调解协议、水泵于2016年6月放至何瑾瑜的修理部等均与事实不符。张群虎自2014年从门市部取回其要求更换的水泵后至2016年10月已经过约两年时间，因现有证据不足以证明其间张群虎曾就水泵的质量问题向门市部提出异议或向工商部门投诉，亦不能证明涉案水泵线圈烧坏系水泵质量问题所致、本案存在应以退货、退款方式承担产品质量责任的情形，因此，张群虎要求门市部收回涉案水泵、退还其700元并支付误工费800元事实和法律依据不足，对其诉请不予支持。张群虎上诉称一审法院不让将水泵拿到法庭作物证，影响对其主张的采信，因一审法院到修理部现场查看了张群虎送去的涉案水泵，并未影响张群虎的诉讼权利，故其该理由不成立。对于张群虎上诉请求超出其一审诉请的部分，不予涉及。综上所述，张群虎的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，免交。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年四月十四日书 记 员  姚 楠