山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民四终字第166号上诉人（原审被告）：田昭井。委托代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。委托代理人：呼士广，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张亮兴。原审被告：刘华宾。原审被告：孙爱美。上诉人田昭井因与被上诉人张亮兴、原审被告刘华宾、孙爱美民间借贷纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院(2013)垦民初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田昭井及其委托代理人杨栋梁、呼士广，被上诉人张亮兴到庭参加诉讼，原审被告刘华宾、孙爱美经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张亮兴向原审法院起诉称，2013年9月17日，原、被告签订借款合同一份，被告刘华宾、孙爱美向原告借款200000元，由被告田昭井担保，现借款已到期，但借款人、担保人均未还款，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望依法判令被告偿还原告借款本金200000元，并向原告支付违约金40000元；本案诉讼费用由被告承担。刘华宾答辩称，借款属实，借款金额属实，但违约金太高，被告只能偿还借款本金。孙爱美答辩称，借款属实，借款金额属实。田昭井答辩称，一是原告主体不适格。借款合同上出借人是张亮星，但起诉状中载明的原告却是张亮兴，两人并非同一人，张亮兴作为原告主体不适格，请求法院依法驳回原告的起诉;二是担保人田昭井提供担保不是其真实意思表示。在庭审中，担保人田昭井及借款人刘华宾都承认本次借款担保人签字是在2012年，被告刘华宾在2012年曾向原告借款，被告刘华宾到担保人田昭井家楼下，让担保人在空白的借款合同上签字，据刘华宾陈述该笔借款于2013年4、5月份已还清，借款人并未取回带有担保人签字的空白借款合同。担保人田昭井明知2013年9月借款人刘华宾资金链断裂，不可能为其提供担保，故2013年9月借款人刘华宾再次向原告借款20万元时，实际是使用了2012年担保人签字的空白借款合同。原告张亮兴明知担保人田昭井是在2012年为借款人提供的担保，在本次借款还清后，又利用原先的借款合同与借款人达成一致意见。担保人对该笔借款毫不知情，借款合同上的签字不是其真实意思表示。原告主观存在过错、欺诈，故应免除担保人的保证责任。三是借款合同未履行。借款合同属实践性合同，借贷双方签订借款合同后，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告并未向被告实际履行。四是违约金过高。借款合同中约定的违约金为借款金额的20%，超过被告逾期还款造成的原告的损失，显失公平，请求法院依法予以减免。原审法院查明，2013年9月17日，借款人刘华宾、孙爱美与原告张亮兴签订借款合同1份，合同约定：借款金额为200000元，借款期限三个月，即2013年12月17日还款，被告田昭井提供连带责任保证担保。逾期还款时，需向原告支付借款金额的20%作为违约金或每超一日按日3‰收取违约金。被告刘华宾、孙爱美在借款人处签字并按手印，被告田昭井在担保人处签字并按手印。合同签订后，原告按约定通过崔双照在中国工商银行622208161XXXXXXXXXX账号向借款人刘华宾在中国工商银行6222081615XXXXXXXXX账号分三次分别转入50000元、100000元、50000元，合计200000元。被告刘华宾、孙爱美、田昭井均未偿还过上述借款。借款合同上“张亮星”系由崔双照代签，但合同上注明的身份证号码“37052119710XXXXXXX”与原告张亮兴的身份号码一致。庭审中，原告张亮兴主张违约金40000元系以借款本金200000元为基数一次性按20%计算。诉讼期间，被告田昭井三次申请对原告所提交的借款合同进行鉴定，选择的鉴定机构分别为西南政法大学司法鉴定中心、日照浩德司法鉴定所、南京师范大学司法鉴定中心。委托后，鉴定单位均未能对被告田昭井的申请鉴定事项作出鉴定。原审法院认为，2013年9月17日，被告刘华宾、孙爱美与原告张亮兴签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，双方之间的借款合同合法有效，原审法院依法予以确认。合同签订后，原告张亮兴按约定向被告刘华宾、孙爱美履行了付款义务。被告田昭井为该笔借款提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故原告要求被告田昭井承担还款责任的主张，事实清楚，证据充分，予以支持。被告田昭井在承担保证责任后，可以向债务人刘华宾、孙爱美追偿。对于被告田昭井主张原告张亮兴主体不适格，原审法院认为借款合同中出借人虽然是“张亮星”，但合同上的身份证号码与原告张亮兴的身份证号码一致。同时，经向崔双照核实，崔双照通过网银转给被告刘华宾的200000元系张亮兴所有，故原告张亮兴系适格原告，对被告的该项主张不予支持。庭审中，被告田昭井主张借款合同是在2012年签订，而非2013年9月17日签订，其担保的2012年的借款已还清，2013年9月17日的借款被告田昭井本人并不知情，故不应再承担保证责任，并就此在庭审结束后申请对田昭井本人的签字形成时间进行司法鉴定。原审法院依法于2014年3月4日委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但因缺少鉴定样本被退回。2014年11月6日，原审法院又委托日照浩德司法鉴定所对田昭井签字形成时间是否在2013年9月17日之前形成进行鉴定，但因无法提供鉴定样本被退回。2015年2月3日，被告再次申请对合同下方手写的“田昭井”的笔迹与合同中手写的“贰拾万元”和“2013917”的笔迹形成时间差进行司法鉴定。原审法院再次委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心以无法鉴定为由退回。综上，原审法院认为根据最高人民法院《司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》第一款“一般情况，对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本。若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件;极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本”之规定，原、被告双方就比对样本无法达成一致意见，导致该项鉴定无法进行，且第三次委托鉴定时，原、被告均同意为最后一次委托鉴定，故对被告田昭井再次鉴定的申请不予受理，被告田昭井应对此承担举证不能的法律后果。对于原告张亮兴要求被告刘华宾、孙爱美、田昭井支付逾期付款的违约金40000元(200000元×20%)，因原告在庭审中主张的违约金系一次性收取，合同中也未约定违约金的计算期限，故无法确定其计算标准。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原、被告签订的借款合同上约定的还款日期为2013年12月17日，故其违约金的起算时间应为2013年12月18日，故对原告主张的违约金应以借款本金200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、被告刘华宾、孙爱美于判决生效之日起十日内向原告张亮兴偿还借款本金200000元。二、自2013年12月18日至判决被告付款之日的违约金以借款本金200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，由被告刘华宾、孙爱美同上述第一项一并付清。三、被告田昭井对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。四、驳回原告张亮兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取2450元，保全费1720元，合计4170元，由被告刘华宾、孙爱美、田昭井负担。上诉人田昭井不服原审判决上诉称，原审判决上诉人田昭井承担连带清偿责任无事实及法律依据。本案的关键问题在于被上诉人张亮兴提交的落款时间为2013年9月17日的借款合同中，上诉人田昭井的签字到底是2012年所签还是2013年9月17日所签。原审判决关于鉴定问题的认定无事实及法律依据，一、上诉人在原审中提起的三次鉴定，每次的鉴定请求和事项均不相同，三次鉴定均没有实际进行，也没有得出鉴定意见，故原审判决认定上诉人应承担举证不能的法律责任无事实依据。二、原审法院未向上诉人出示或告知第三次鉴定退回的理由，程序上存在瑕疵。三、上诉人认为本案鉴定不属于最高人民法院《司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》第一款规定的情形，上诉人提起的第三次鉴定并不存在提供比对样本的情形，故原审认定上诉人应承担举证不能的法律责任无法律依据。四、虽然涉案各方当事人在第三次鉴定前达成最后一次委托鉴定的意见，但该意见是以能够作出相关鉴定结论为前提，在原审法院鉴定中心退回相关材料后，对于本案的关键问题即上诉人到底是何时签订的借款合同没有得出结论的情况下，原审判决上诉人承担举证不能的法律责任是无事实依据的。综上，请求依法改判或发回重审；由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人张亮兴辩称，上诉人田昭井在原审中三次申请对涉案借款合同等材料进行鉴定，但鉴定机构未能鉴定，不属于被上诉人的责任，被上诉人对原审判决结果认可。原审被告刘华宾、孙爱美未作答辩。二审中双方当事人的争议焦点问题是：上诉人田昭井应否承担本案借款的担保责任。二审期间，上诉人田昭井向本院提交原审被告刘华宾的银行转款流水复印件一份，结合上诉人田昭井在原审中提交的其与原审被告刘华宾的通话记录，证明：一、原审被告刘华宾于2013年5月14日通过网上银行转账的方式向被上诉人张亮兴转账支付190000元。二、原审被告刘华宾在通话录音中陈述上诉人田昭井在借款合同中签字担保的款项实际是其2012年所借，并于2013年4、5月份就已偿还完毕。被上诉人张亮兴主张的本案借款是在上述借款归还以后形成的，该笔借款上诉人田昭井并未提供担保。被上诉人张亮兴对上述证据质证称，对证据的真实性及证明目的均有异议。原审被告刘华宾、孙爱美向被上诉人的借款确实没有还，上诉人田昭井也没有偿还，上诉人田昭井担保的就是本案借款。本院认为，上诉人田昭井提交的银行转款流水复印件，没有加盖相关银行公章，无原件予以核对，且该证据中没有账户名称，看不出转款人和收款人是谁，被上诉人张亮兴亦不予认可，本院对该证据的真实性及证明目的均不予认可。二审中查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，被上诉人张亮兴提交了借款合同、网银转款凭证等，证实其已经将借款交付给了借款人，且借款合同中上诉人田昭井也以担保人的身份签字确认，被上诉人张亮兴的举证责任已经完成，现上诉人田昭井抗辩其不承担涉案借款的担保责任，应由其举证证实。上诉人田昭井仅以口头抗辩其担保的系2012年的借款并非本案借款，本案借款系2013年9月17日原审被告刘华宾重新向被上诉人所借，被上诉人张亮兴不予认可，上诉人田昭井并未提供证据证实，上诉人田昭井在原审法院提起的三次对其签字时间的鉴定，亦因无法提供鉴定样本或无法鉴定等理由退回，在上诉人田昭井对涉案借款合同中其签字捺印的真实性无异议但鉴定不能的情况下，原审法院以上诉人田昭井举证不能为由，对其主张不予采信并无不当，故上诉人田昭井因其签字行为仍应对涉案借款承担连带保证责任。综上，上诉人田昭井的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人田昭井负担。本判决为终审判决。审 判 长  Ｘ Ｘ代理审判员  许晓芳代理审判员  孙延斌二〇一五年八月二十日书 记 员  刘志彤