广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1620号上诉人（原审被告）：广州市华林禅寺，住所地广州市。法定代表人：光明，负责人。委托代理人：冯钜深，广东联合发展律师事务所律师。委托代理人：张伟权，广东联合发展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗炽镳，住广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：罗婉珍，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：罗婉玲，住广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：陈蕙青，住广州市越秀区。四被上诉人共同委托代理人：罗炽彬，住广州市。被上诉人（原审原告）：罗炽彬，住广州市。上诉人广州市华林禅寺（以下简称华林禅寺）因与被上诉人罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华某禅寺上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬承担。事实与理由：一、一审法院在没有双方一致确认现场状况的情况下，违反了法定程序，没有制作勘验笔录，由此所认定的涉案房屋被围蔽、附近有商贩经营等情况与事实不符。本案的诉讼过程中，一审法院曾派员前往涉案房屋现场，但是也只是仅仅观察了一下涉案房屋及周边情况，并没有进行现场的记录、测量和拍照，且并无将勘验情况和结果制作成笔录，当时一审法院工作人员也并未让华某禅寺在任何笔录上签字确认现场勘验情况。故此，一审法院却在没有制作勘验笔录的情况下就认定与事实不符的相关情况，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条的规定，造成案件事实没有全面的查清。而且事实上，涉案房屋周围的两个出入口并没有安装铁门和铁闸，而涉案房屋周边更是无玉器经营的商贩，其所在空地是无管制措施且完全可自由进出的，华某禅寺并无控制权。因此，在无勘验笔录和其它证据证实的情况下，一审法院认定涉案房屋及所在空地被围蔽管理并已用作经营且处于华某禅寺控制下，是无事实依据的。二、一审过程中无证据证明涉案房屋的原状及华某南横12号首层是否存在北墙。一审过程中，罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬要求华某禅寺按原状重建涉案房屋，根据“谁主张，谁举证”的原则，罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬应对其主张进行举证，但是其在一审中并未就房屋原状及北墙是否存在等情况进行举证。据此，一审法院在无相关证据的情况下就判令华某禅寺按原状重建北墙及房屋是缺乏事实依据的，其认定的基本事实也是不清晰的。被上诉人罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬答辩称：一、华某南横12号首层建筑物前后四堵墙，才形成房屋。涉案房屋房产证平面图显示该房屋的南北墙13.64米，北墙下有余地，俗称冷巷。共用地是189.596平方米，用共用地减去建筑面积就是余地的面积。房产证显示了四至范围。广州市国土局证实了余地，华某禅寺所称的是常识性的错误。房产证证实了涉案房屋北墙的存在，如果没有那面墙就无法确定房屋的面积。二、华某禅寺对涉案房屋的空地进行了围蔽管理，并且用于经营，装有铁门，该地块实际处于华某禅寺的控制之下。针对华某禅寺的说法，罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬拍照了一些照片，证明涉案现场已经形成玉器地摊市场。市场的各个出入口都装了铁闸。根据现场的实际情况，说明华某禅寺在上诉状说的涉案房屋出口没有安装铁门，没有经营，可以自由进出是歪曲事实，实际上是华某禅寺在实际控制。三、除了华某禅寺，第三人没有拆除北墙的动机，也不可能私自进入现场去拆墙。因为涉案房屋的北墙以及清理拆除后的建筑垃圾，是一个大工程。华某禅寺在拆102房二楼的时候，已经将淤泥沙石填满了冷巷，有3.4米高，5.7米长，十几立方米。北墙墙体有九立方米多，冷巷里面的建筑垃圾共有17立方米多，总共是27立方米多。要运走的建筑垃圾的总重有52吨多。内街只能通行三轮车，一车一次大约是400斤左右，所以工作量非常大，所以是华某禅寺自己去做。涉案地块是封闭的，只能是华某禅寺指派下才能进出拆迁人员和工具。华某禅寺拆楼板的时候，用电锯锯断了混凝土里面的钢板，有电才可以锯断，所以只能是华某禅寺指派。华某禅寺经营玉器的市场已经很久了。拆墙的得益者是华某禅寺，因为华某禅寺想占用涉案场地，企图通过大范围破坏罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬的房屋，以达到暴力逼迁的目的。双方对拆迁补偿标准达不成一致意见，所以华某禅寺多次破坏罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬的房屋。2016年9月22日，罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬向一审法院起诉请求：1、华某禅寺按原状重建被其拆除的华某南横12号首层的后墙（即北墙），以及101房屋的上盖（即屋顶）、101套间房间被破坏的部分（灶台、墙壁、洗手间、洗水间的门）、102房窗户、102房和104房共用的厨房及门口的活动铁闸与木门；2、华某禅寺向罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬赔偿占用华某南横12号首层冷巷用地8.334平方米的租金（从2016年8月1日计至修复诉请1部位之日止，租金45元/月/平方米，即375元/月）和利息（按照银行同期贷款利息年利率5%计算）；3、本案受理费由华某禅寺负担。一审法院认定事实：广州市荔湾区下九路华林南横街12号首层房屋登记在罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬名下，各占五分之一产权。根据罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬房产证内的房地产平面附图显示，该屋北面有一余地长5.78米。2010年10月8日，华林禅寺取得广州市国土资源和房屋管理局核发的[2010]拆许字10号房屋拆迁许可证，广州市国土资源和房屋管理局以穗房拆字[2010]10号房屋拆迁公告予以公布。2014年1月24日，华林禅寺取得广州市国土资源和房屋管理局核发的延拆字[2014]第2号房屋拆迁许可证。同日，广州市国土资源和房屋管理局发布穗房延拆字[2014]2号城市房屋拆迁延期公告，公告建设项目名称为宗教活动场所用地、拆迁地点和范围包括华林南横街12号房屋等、拆迁人为华林禅寺、拆迁实施单位为广州市道路扩建工程办公室。2016年9月14日，华林禅寺广州市华林禅寺取得广州市住房和城乡建设委员会核发的延拆许字（2016）第19号房屋拆迁许可证，拆迁范围为荔湾区下九路华某街华某北横、华某南横、毓桂某等地段，拆迁实施单位为为华某禅寺，延拆期限至2017年10月7日。2014年5、6月期间，华林禅寺和广州市道路扩建工程办公室拆除了与广州市荔湾区下九路华林南横街12号房屋相邻的大部份房屋，及拆了广州市荔湾区下九路华林南横街12号房屋的第二层、第三层；2014年8、9月期间，华林禅寺和广州市道路扩建工程办公室又拆除了与涉案房屋相邻的广州市荔湾区下九路华林南横街12号之一首层房屋。在拆除上述房屋的过程中，罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬因广州市荔湾区下九路华林南横街12号房屋各不同位置遭破坏分别多次起诉华林禅寺、广州市道路扩建工程办公室，一审法院以（2014）穗荔法民三初字第1697号、（2015）穗荔法民三初字第1043号民事判决认定华林禅寺、广州市道路扩建工程办公室建造围墙围蔽及遮挡涉案房屋南面门口，损坏涉案房屋等，上述判决已经广州市中级人民法院以（2015）穗中法民五终字第1333号、（2016）粤01民终4008号判决维持一审判决。罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬在2016年7月前已搬离讼争房屋，到别处居住。一审诉讼过程中，经一审法院现场勘验，涉案房屋周边房屋已被拆除，四周空地由玉桂坊、西来西、华林南横等街道的房屋所围蔽，并分别某桂某设有两个门口，西来西设有两个门口，华某南横设有一个门口，以上出入口分别安装有铁门或铁闸，因此现场形成涉案房屋孤立在空地的状态。在空地一侧建有简易棚架，并由商贩在地上摆卖玉器经营。涉案房屋的北墙已经被拆除，涉案房屋101房的上盖、灶台、墙壁、洗手间、洗手间的门，102房窗户、102房与104房共用厨房及门口的活动铁闸、木门均有不现程度的损坏，其中窗户、铁闸、木门被拆除后搁置在屋外，屋内墙壁瓷砖贴面剥落。一审法院认为：经已发生法律效力的民事判决书已查明并认定华林禅寺及广州市道路扩建工程办公室在2014年5、6月及8、9月间实施的房屋拆迁行为对涉案房屋造成了多处的损害及影响，结合现场勘验的情况，涉案房屋及所在空地被围蔽管理并已用作经营，实际处于华某禅寺的控制和管理之下，对罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬认为华某禅寺拆除涉案房屋的北墙、对房屋造成损害的主张，一审法院予以采信。现罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬要求按原状重建北墙及恢复房屋设施的原状，一审法院予以支持。至于罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬主张的无法使用房屋（冷巷）的损失，因罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬在2016年7月前已自行撤离诉争房屋，故华某禅寺损坏房屋的行为对罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬所造成的损失仅限于财物损害的直接损失，罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬要求华某禅寺赔偿租金损失及利息缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，于2016年12月21日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起三日内，广州市华林禅寺按原状重建被其拆除的华林南横12号首层的后墙（即北墙），以及101房屋的上盖（即屋顶）、101套间房间被破坏的部分（包括灶台、墙壁、洗手间、洗水间的门）、102房窗户、102房和104房共用的厨房及门口的活动铁闸与木门；二、驳回罗炽镳、罗婉珍、罗婉玲、陈蕙青、罗炽彬其他诉讼请求。案件受理费75元，由广州市华某禅寺负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，一审法院对现场勘验情况拍摄照片并附卷。二审期间，华某禅寺述称一审法院现场勘验时代理人有到现场，没见到一审法院拍摄的照片，也未制作笔录；罗炽彬等人述称一审法院有拍摄照片，照片属实。二审期间，双方均确认涉案房屋在拆迁范围内，以及（2015）穗中法民五终字第1333号案中101房天面楼板上直径约30厘米的洞与本案101房上盖被拆除的部位不是同一位置。关于华某禅寺如果仅否认拆除了北墙，则是否承认其他部分为其拆除的问题，华某禅寺陈述：其他上诉状没有提出的，是与华某禅寺相关的，但是拆除行为早已停止了，是在罗炽彬等人一审提起诉讼时已经停止，没有新的拆除行为发生。罗炽彬等人二审陈述华某禅寺是将冷巷（余地）北边和101房北边共9.26米多的北墙拆除，如果冷巷北边没有墙的话，就不是其房屋的余地了。二审期间，本院对涉案房屋现场进行勘验、拍摄照片和视频并制作笔录，确认涉案房屋的现状与一审法院勘验结果基本一致，其中102房与104房共用厨房门口的铁闸和木门未发现，门口有拆除痕迹，房屋北部余地外侧有部分裸露的地砖。华某禅寺述称：罗炽彬等人起诉要求恢复原状没有证据证实；现场没有见到铁门、铁闸以及窗户，也没有围墙被拆的证据；没有证据证实拆除行为系华某禅寺所为。罗炽彬等人则述称：基本同意一审判决书描述的房屋现状；提交广州市房地产测绘所出具的《房屋面积测量成果报告书》复印件，其中“用地四至墙界归属”记载东南西北方向均为自墙，证明余地北侧是有北墙的；现场已经是华某禅寺经营的玉器地摊市场，外人是不可能拆墙、运送建筑垃圾，一定是华某禅寺拆除的。华某禅寺表示因已超过举证期限，不予质证。再查，涉案房屋房地产权证附图显示涉案房屋北部西边为余地，东边为房屋，房屋外侧边界与余地外侧边界在同一直线上。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对华某禅寺提出的上诉请求及相应的事实和理由进行审查。华某禅寺上诉理由之一是认为一审法院对涉案房屋被围蔽、附近有商贩经营的认定与事实不符，该事实与一审判决华某禅寺应负担的修复义务无关，故华某禅寺以此为由要求撤销一审判决第一项缺乏依据。华某禅寺上诉理由之二是一审过程中无证据证明涉案房屋的原状以及是否存在北墙。首先，涉案房屋在拆迁范围内，华某禅寺作为拆迁人与拆迁实施单位，对拆迁范围内的房屋负有安全保障的义务。华某禅寺未举证证明本案所涉房屋损害在拆除前已经存在，或造成该损害的另有其人，以及拆除前即不存在北墙，应承担举证不能的后果。其次，依罗炽彬等人一审提交的房地产权证附图所示，涉案房屋北部西边为余地，东边为房屋，房屋外侧边界与余地外侧边界在同一直线上，如房屋原始状况即没有北墙，则该房屋的北边敞露在外，不能成为一个结构完整的房屋，不符合常理。华某禅寺承认一审法院曾到现场进行勘验，本院二审现场勘验亦发现房屋北部余地外侧地面有部分裸露的地砖，其余情况除102房与104房共用厨房的铁闸和木门已不见外，与一审法院现场勘验结果基本一致。结合房地产权证附图、一、二审现场勘验情况、双方举证责任以及陈述等，本院认为，一审法院未制作勘验笔录虽然不当，但处理结果并无不当。上诉人华某禅寺的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费150元，由上诉人广州市华林禅寺负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年四月二十四日书记员  张 利