重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终439号上诉人（原审被告）：巫山县人民政府高唐街道办事处，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路66号，组织机构代码58686659-9。法定代表人：易前聪，主任。委托诉讼代理人：赵本田（系特别授权），重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：江小艳（系特别授权），重庆江晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巫山县房地产建筑工程公司，住所地重庆市巫山县高唐街道祥云路326号，组织机构代码71163607-2。法定代表人：陈谦，总经理。委托诉讼代理人：代强（系特别授权），重庆宏愿律师事务所律师。上诉人巫山县人民政府高塘街道办事处因建设工程合同纠纷一案，不服巫山县人民法院（2016）渝0237民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。巫山县人民政府高塘街道办事处上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项中“资金占用损失（资金占用损失从2015年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）”部分，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；2、撤销原审判决第二项、第三项及第四项内容，改判驳回被上诉人诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决由上诉人支付起云社区居委会阵地综合楼建设工程价款的资金占用损失费缺乏事实和法律的依据。该建设工程不能继续建设下去，错误不在上诉人，是因为被上诉人施工过程中发现原设计方案中因实施界面为强风化松散页岩，地基承载力不够。经设计、地勘、监理及施工单位共同决定起云社区居委会阵地综合楼建设工程不再建设。为此，上诉人于2014年9月向被上诉人送达了高塘街道办[2014]166号函，通知与被上诉人解除关于起云社���居委会阵地综合楼建设工程承包关系。被上诉人回函称对关于解除该工程建设施工承包关系及根据实际工程量结算工程价款等无异议。但至今该工程双方未进行结算，故上诉人并不存在逾期支付工程款的违约行为，而且，双方并未约定逾期支付工程价款的违约责任。2、原审判决由上诉人赔偿被上诉人招标代理费18468元、保险费14411.54元，材料转运及上下车费4550元、场地租赁费7500元、看管费22500元、人员遣散费6000元缺乏事实和法律依据。第一，关于招标代理费18468元。招标代理费是由被上诉人支付，但并未支付给上诉人，被上诉人支付招标代理费目的是为了竞标工程，而不属于起云社区居委会阵地综合楼项目不再建设给被上诉人造成的直接经济损失。而且，该工程不再进行，是上诉人、被上诉人以及设计、地勘单位共同协商结果，过错并不在上诉人；第二，关于保险费14411.54元。对于被上诉人支付保险费的事实认可，但商业保险属于被上诉人的公司经营管理行为，并不属于本工程必然发生的费用；第三，关于材料转运及上下车费4550元、场地租赁费7500元、看管费22500元、人员遣散费6000元。对于此项主张，被上诉人均无提供任何证据予以证实。原审中证人周太胜的证言并未证实到钢材转运、上下车、场地租赁和看管的内容，且周太胜的陈述并非直接证据，而是通过施工方告诉得知，故原审判决支持被上诉人的诉讼主张明显事实不清，证据不足。3、原审判决认定堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材和陶瓷瓦系为起云社区居委会阵地综合楼建设工程施工订购的事实不清、证据不足，原审判决由上诉人赔偿被上诉人钢材价款166400元、陶瓷瓦价款20748元及评估费6000元缺乏事实依据。被上诉人应举证证明堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材和陶瓷瓦系为起云社区居委会阵地综合楼建设工程施工订购的事实，但被上诉人未举示相关证据。被上诉人仅出示了购买钢材、陶瓷瓦的销售单和收据，但并非合法票据，与本案缺乏关联性。原审中证人周太胜的证言并未证实到钢材转运、堆放的情况，且陈述系通过施工方告知，并非直接证据。故被上诉人主张的钢材价款、陶瓷瓦价款以及评估费均不应由上诉人承担。被上诉人巫山县房地产建筑工程公司答辩称，1、解除起云社区居委会阵地综合楼工程承包关系系因上诉人过错所致，非上诉人、被上诉人及设计、地勘、监理单位共同商定结果。当被上诉人在施工过程中发现实施界面为强风化松散页岩不能继续开挖后，及时向上诉人汇报。2014年9月20日，经上诉人组织被上诉人、地勘、设计、监理四方讨论方案，形成另外三种解决方案。但9月25日，上诉人私自通过班子会决议：决定起云工程不再进行建设，而由阵地建设资金另行购买门面。也就是说，上诉人没有采用三种解决方案中任何一种，而是单方决定解除施工合同，工程建设不再进行。上诉人在作出此种决定后，于次日函告被上诉人解除起云工程的承包关系。故双方并非是协商一致解除合同，而是上诉人违约在先，故上诉人应承担违约责任。2、关于资金占用损失费的问题。根据[2015]199审核报告，送审单位是上诉人，审核对象是起云社区工程已完成的工程量，定案结算价值为222648.74元。这足以证明双方于2015年10月30日办理工程结算，审核后工程价款为222648.74元，原审法院据此判决被上诉人从2015年11月1日起支付资金占用损失费并没有错误。3、由于本案工程工期短，起云、登龙两个社区阵地综合楼是一个标段，被上诉人将采购的两��标段钢材堆放在登龙社区阵地综合楼施工现场，登龙社区阵地综合楼工程竣工验收后需交付房屋及配合县里三创工作，上诉人要求被上诉人将其堆放的钢材转运至其他地方，因此才会产生相应的“材料转运费、上下车费、场地租赁费、看管费及人员遣散费”。综上，上诉人因自己工作失误，导致工程项目流产，上诉人解除承包关系，在已违约情形下，即使被上诉人同意解除合同，上诉人也应承担违约责任，恳请驳回上诉，维持原判。原告巫山县房地产建筑工程公司向原审法院起诉，请求：1、请求判令被告赔偿因解除合同给原告造成的各项损失：合同解除日以前完成工作的价款222648.74元，资金占用损失从2015年11月1日起计算至付清之日；原告为起云社区工程订购并已付款的材料价款187148元，资金占用损失从2014年9月27日计算至付清之日；原告支付的遣散人员费用14840元；原告多支付的招标代理费18468元，资金占用损失从2014年1月14日起计算至付清之日；原告多支付的保险费14411.54元，资金占用损失从2014年3月18日起计算至付清之日；原告多支付的履约保证金的资金占用损失，以205240元为基数，从2014年2月20日起计算至2015年1月26日止；原告多支付的民工工资保证金的资金占用损失，以5131元为基数，从2014年3月9日起计算至2015年2月9日止；原告多支付的风险抵押金的资金占用损失，以25655元为基数，从2014年3月29日起计算至2015年1月20日止；以上资金占用损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；材料转运及上下车费4550元，堆码场地租赁费7500元，看管费30000元，部分钢材制作费4800元，评估费6000元。2、请求判令被告接收原告为工程施工订购并已付款的材料。3、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2014年1���16日，原告巫山县房地产建筑工程公司通过招投标程序，中标了巫山县高唐街道办登龙等五个社区居委会阵地综合楼建设工程（一标段），中标价为4014645.28元。2014年1月，原告巫山县房地产建筑工程公司与被告巫山县人民政府高唐街道办事处签订了《巫山县人民政府高唐街道办登龙等五个社区居委会阵地综合楼建设工程（一标段-登龙、起云）建设项目施工合同》，就工程价款、违约责任等方面进行了约定。因起云社区处于城市道路尽端，消防部门要求设置尽端式消防回车场，且社区前部如有大点的广场或平台，对消防疏散和扑救更有利，由于起云社区前部为一吊坎，所以必须设置挡墙。在起云社区居委会阵地建设工程挡墙建设施工过程中，当开挖到高度21米以上，已超过原设计方案确定的高度（原设计高度20.4米）时，发现原设计方案因实施界面为强风化松散页岩��地基承载力不够，无法照原设计方案实施。2014年9月20日，经设计、地堪、监理、施工单位讨论研究，形成了《关于起云社区居委会阵地建设工程挡墙建设相关问题的情况说明》，提供了三种挡墙变更设计建设方案。2014年9月25日，被告巫山县人民政府高唐街道办事处召开班子会议，专题研究起云社区居委会阵地建设工程有关问题，形成了《专题研究起云社区居委会阵地建设工程有关问题的会议纪要》，决定通过社区阵地建设财政资金购买住房（门市）作为社区便民服务中心，原通过招投标程序确定的起云社区居委会阵地综合楼建设工程不再进行建设。2014年9月26日，被告向原告送达了高唐街道办函[2014]166号《巫山县高唐街道办事处关于解除对起云社区居委会阵地综合楼工程建设的函》，通知与原告解除施工承包合同中关于起云社区居委会阵地综合楼项目工程部分的建设施工承包关系，对于原告就起云社区居委会阵地综合楼项目工程已完成的内容，将根据实际工程量与原告结算后支付工程价款及费用，如对函告内容有异议，请于收到函后5日内向被告提出书面异议，逾期未提出的，视为起云社区居委会阵地综合楼项目工程的施工承包合同关系解除。2014年9月28日，原告作出《巫山县房地产建筑工程公司关于解除对起云社区居委会阵地综合楼工程建设函的回复》，回复中称：高唐街道办函[2014]166号原告已收悉，对该函提出的解除施工承包合同中，关于起云社区居委会阵地综合楼项目工程部分的建设施工承包关系和根据实际工程量与被告结算后支付相应的工程价款、费用等无异议。受被告委托，2015年7月27日，山东中桥工程咨询有限公司作出中桥山字[2015]145号《巫山县人民政府高唐街道办登龙等五个社区居委会阵地综合楼建设工程（一���段-登龙、起云）建设项目施工结算审核报告》，审核结果为送审造价2506114.15元，审定造价为2419012.82元；2015年10月30日，山东中桥工程咨询有限公司作出中桥山字[2015]199号《巫山县人民政府高唐街道办登龙等五个社区居委会阵地综合楼建设工程（一标段-登龙、起云）建设项目-起云社区居委会阵地综合楼已完成工程及临时设施工程结算审核报告》，审核结果为送审造价232751.99元，审定造价222648.74元。案件审理过程中，原告向原审法院提出申请，要求对以下事项进行评估：1、对堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材数量、质量及单价（2014年6月至同年8月的综合价格）和陶瓷瓦的单价（2014年9月的价格）进行评估；2、对第一项中钢材及陶瓷瓦从巫山县高唐街道登龙社区阵地综合楼转运至巫山县巫峡镇十里村一组仓库的“转运及上下车费”进行评估；3、对堆码钢材和陶瓷瓦的场地（巫山县巫峡镇十里村一组仓库）每月的租赁费进行评估；4、对申请人聘请的钢材、陶瓷瓦看管人员每月工资进行评估。原审法院依法委托重庆启利房地产土地资产评估有限公司进行评估。2016年10月20日，重庆启利房地产土地资产评估有限公司作出重启司法鉴字（2016）第020号《重庆市巫山县人民法院司法评估项目资产评估报告书》，报告载明：评估基准日为二〇一四年八月三十一日；评估范围和对象：堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材，该批钢材为2014年6月至2014年8月购置，该批钢材自购入后就未使用，闲置至今，大部锈迹斑斑，本次评估对实物资产的数量根据现场盘点而来，所有钢材共计45582千克；评估结论为：经评估人员分析、测算，确定堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材在评估基准日总值为16.64万元。报告同时说明，���陶瓷瓦单价，申请人申请的材料转运及上下车费、材料堆码场地租赁费、材料看收费等项目，由于条件限制，无法进行评估。为此次评估，原告向重庆启利房地产土地资产评估有限公司支付评估费6000元。另查明，因为巫山县人民政府高唐街道办登龙等五个社区居委会阵地综合楼建设工程（一标段-登龙、起云）建设项目，2014年1月13日，原告向重庆市环境保护工程监理有限公司缴纳招标代理费36000元；2014年3月8日原告向建管办缴纳民工工资保证金10000元，2015年2月9日，建管办将该笔费用退还给原告；2014年2月19日，原告向被告支付了工程保证金400000元，2015年1月26被告将该笔费用退还给原告；2014年3月，原告支付保险费28092.68元；2014年3月28日，原告向巫山县基本建设建筑行业管理办公室缴纳风险抵押金50000元，2015年1月20日，该笔费用退还给原告。受被告巫山县���民政府高唐街道办事处委托，重庆恒申达工程造价咨询有限公司于2013年9月24日作出重恒申达预字[2013]第301号基本建设工程预算编制报告、重恒申达预字[2013]第303号基本建设工程预算编制报告。原审法院认为，原、被告双方签订了《巫山县人民政府高唐街道办登龙等五个社区居委会阵地综合楼建设工程（一标段-登龙、起云）建设项目施工合同》，该合同对双方均有约束力。原告在起云社区居委会阵地建设工程挡墙建设施工过程中，发现因实施界面为强风化松散页岩，地基承载力不够，无法照原设计方案实施。原告发现上述情况后，经设计、地堪、监理、施工单位讨论研究，形成了《关于起云社区居委会阵地建设工程挡墙建设相关问题的情况说明》，提供了三种挡墙变更设计建设方案，但被告通过班子会议专题研究后，决定通过社区阵地建设财政资金购买住房（门市）作为社区便民服务中心，原通过招投标程序确定的起云社区居委会阵地综合楼建设工程不再进行建设，并函告原告方要求解除施工承包合同中关于起云社区居委会阵地综合楼项目工程部分的建设施工承包关系。2014年9月28日，原告作出《巫山县房地产建筑工程公司关于解除对起云社区居委会阵地综合楼工程建设函的回复》，同意解除关于起云社区居委会阵地综合楼项目工程部分的建设施工承包关系。根据合同法的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，起云社区委会阵地综合楼工程承包关系的解除是由于被告的原因造成的，被告应当赔偿原告的相关损失。对于原告主张的损失中已完成工作���价款222648.74元，系被告委托的相关机构予以审定，被告予以认可并同意支付，原审法院予以支持；原告主张该笔费用的资金占用损失从2015年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日，原告的主张符合法律的规定，原审法院予以支持。对于原告主张的多给付的招标代理费、保险费，庭审中，双方均同意按照起云社区阵地综合楼工程占总合同价款的比例51.3%计算起云社区阵地综合楼工程的招标代理费、保险费，经计算，原告多给付的招标代理费为18468元，保险费为14411.54元，该两笔费用也确系因被告违约给原告造成的损失，应予以赔偿。对于原告主张的为起云社区居委会阵地建设工程施工订购并已付款的材料价款，虽然原告未提供确切的发票等有效票据，但根据原告提交的招标文件，起云社区居委会阵地建设工程的钢���合同工程量为47.583吨，瓦屋面工程量为266.11㎡，综合单价为233.66元/㎡。被告巫山县人民政府高唐街道办事处现场代表周太胜出庭作证证实其核实了陶瓷瓦的数量且现场堆放的陶瓷瓦全部是拟用于起云社区的工程建设，原告主张的陶瓷瓦的单价低于招标文件中的合同价款，因此，对于原告主张的陶瓷瓦价款266㎡×78元/㎡=20748元，原审予以认可。重庆启利房地产土地资产评估有限公司作出的重启司法鉴字（2016）第020号《重庆市巫山县人民法院司法评估项目资产评估报告书》载明：评估基准日为二〇一四年八月三十一日；评估范围和对象：堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材，该批钢材为2014年6月至2014年8月购置，该批钢材自购入后就未使用，闲置至今，大部锈迹斑斑，本次评估对实物资产的数量根据现场盘点而来，所有钢材共计45582千克；评估结论为：经评估人���分析、测算，确定堆码在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材在评估基准日总值为16.64万元。原告主张的钢材数量，并没有超过招标文件中的合同工程量，被告的工作人员也出庭证实了钢材的堆放情况，因此对于原告主张的钢材款166400元，原审予以认可。在被告向原告支付了材料款后，原告为起云社区居委会阵地建设工程施工订购并已付款的材料应归被告所有。庭后原告自愿撤回为起云社区居委会阵地建设工程施工订购并已付款的材料款的资金占用损失，原告的请求是在法律允许的范围内对自己的诉讼权利所作出的处分，应予准许。因为此次评估，原告支付评估费6000元，并出具了正式发票。原告要求被告支付评估费6000元的请求，应予准许。原告在庭后自愿撤回要求被告赔偿多给付的招标代理费、保险费、履约保证金、风险抵押金、民工工资保证金的资��占用损失以及钢材制作费，原审认为，原告的请求是在法律允许的范围内对自己的诉讼权利所作出的处分，应予准许。对于原告主张的材料转运及上下车费4550元、堆码场地租赁费7500元、看管费30000元，虽然原告未提供确切的证据予以证实，但被告现场代表周太胜出庭作证证实是被告要求原告方将材料转运走，原因是为了不影响“三创”活动的开展，并证实了原告方于2015年7月24日已将拟用于起云社区居委会阵地建设工程的陶瓷瓦约266㎡转运至巫峡镇十里村一组租赁的仓库予保管，原告主张的材料转运及上下车费属于合理开支，应由被告进行赔偿；原告主张按照500元/月×15个月=7500元计算堆码场地租赁费，属于合理开支，原审予以认可；原告主张按照每月2000元的标准计算看管费并计算15个月，原审认为标准过高，酌情认定为1500元/月×15个月=22500元。对于原告主张的遣散人员费用14840元，本案中，解除起云社区工程承包关系是在原告开挖至21米后才解除的，原告组织的相关人员已经进场，被告解除承包关系后，原告将进场的人员进行了遣散并支付了相应的遣散费，因此，原告主张的遣散费属于合理开支，但被告的主张过高，原审酌情认定为6000元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十四条之规定，据此判决：一、由被告巫山县人民政府高唐街道办事处于本判决生效后十五日内支付原告巫山县房地产建筑工程公司已完成的起云社区居委会阵地综合楼建设工程价款222648.74元及资金占用损失（资金占用损失从2015年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、由被告巫山县人民政府高唐街道办事处于本判决生效后十五日���赔偿原告巫山县房地产建筑工程公司招标代理费18468元、保险费14411.54元，材料转运及上下车费4550元、场地租赁费7500元、看管费22500元、人员遣散费6000元，以上费用合计73429.54元。三、由被告巫山县人民政府高唐街道办事处于本判决生效后十五日内赔偿原告巫山县房地产建筑工程公司为起云社区居委会阵地综合楼建设工程购买并已付款的钢材价款166400元、陶瓷瓦价款20748元，以上费用合计187148元；被告巫山县人民政府高唐街道办事处支付上述费用后，原告购买并已付款堆放在巫山县巫峡镇十里村一组仓库的钢材45582㎏、陶瓷瓦266㎡归被告巫山县人民政府高唐街道办事处所有。四、由被告巫山县人民政府高唐街道办事处于本判决生效后十五日内赔偿原告巫山县房地产建筑工程公司评估费6000元。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告巫山县人民政府高唐街道办事处负担。本院二审审理期间，被上诉人巫山县房地产建筑工程公司提交以下证据：1、部分施工图纸，拟证明该工程由服务中心和回车坝组成；2、《巫山县巫溪镇起云社区公共服务站岩土工程勘察报告》，拟证明上诉人未对回车坝及回车坝挡墙进行地质勘查。上诉人巫山县人民政府高塘街道办事处经质证认为，以上两份证据均不属于新证据，不予质证。本院认为，该两份证据均不属于二审新出现的证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。双方均对原审查明的事实予以认可，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，双方对已完成工程量价款为222648.74元均无异议，本院予以确认。关于利息支付的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，第三方咨询机构山东中桥工程咨询有限公司于2015年10月31日对工程作出审定造价为222648.74元，双方均未提出异议，但上诉人迟迟不履行付款义务，原审判决上诉人从2015年11月1日起支付资金占用损失并无不当。至于被上诉人原审主张的招标代理费18468元、保险费14411.54元，材料转运及上下车费4550元、场地租赁费7500元、看管费22500元、人员遣散费6000元，经查，以上费用均系由于合同未履行而给被上诉人造成的直接经济损失，而该合同未履行的原因在于上诉人。根据2014年9月20日，经设计、地勘、监理、施工单位讨论研究，形成的《关于起云社区居委会阵地建设工程挡墙建设相关问题的情况说明》，并提供了三种挡墙变更设计建设方案。而在年9月25日，上诉人单方决定原通过招投标程序确定的起云社区居委会阵地综合楼建设工程不再进行建设，决定通过社区阵地建设财政资金购买住房（门市）作为社区便民服务中心，并最终导致合同解除。故由此给被上诉人造成的损失应由上诉人承担，对于原审中被上诉人主张的材料看管费30000元以及人员遣散费14840元，原审法院认为主张过高，均酌情予以了调整并无不当。另查明，上诉人为起云社区挡墙工程建设而准备的钢材和陶瓷瓦由于合同无法继续履行，被上诉人为此准备的材料亦属直接损失，原审判决该二笔材料由上诉人处理，上诉人按照市场价予以购买并无不当。综上，上诉人巫山县人民政府高塘街道办事处上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人巫山县人民政府高塘街道办事处负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年四月十九日书 记 员  黄 洋