贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1539号上诉人（原审原告）:贵州万象农业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区永乐乡罗吏村大寨组小横坡。法定代表人：刘耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈俊，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾红艳，贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄习先，女，1970年5月29日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：朱启杰，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州万象农业开发有限公司（以下简称万象农业公司）因与被上诉人黄习先劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万象农业公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：根据（2014）筑民四终字第235号生效民事判决，被上诉人2013年4月工资为1500元，2013年5月工资为1723元，故被上诉人平均工资应为（1500元+1723元）÷2=1611.5元/月，由此被上诉人一次性伤残补助金应计算为1611.5元/月×13个月=20949.5元，停工留薪期待遇应计算为1611.5元/月×12个月=19338元。根据劳动能力鉴定结论，被上诉人并未构成护理依赖等级，被上诉人的病历中也无需要护理的医嘱，被上诉人也没有证据证明其丈夫对其进行了护理，被上诉人的丈夫仅仅提供出租汽车营运合同、从业资格不能证实护理人的收入，故被上诉人要求支付护理费没有事实及法律依据。被上诉人黄习先辩称，被上诉人系2013年4月11日进入上诉人处工作，1500元的工资系2013年4月11日至4月30日期间的工资，按每月21.75天的计薪天数折算，应认定2013年4月的平均工资为2330元。被上诉人所受工伤经鉴定为七级伤残，全身多处骨折，需要长期护理是不争的事实，被上诉人受伤期间，由其丈夫对其护理完全符合生活经验，根据被上诉人丈夫所在行业平均工资计算护理费完全符合法律规定，并无不当。万象农业公司向一审法院起诉请求：一、万象农业公司与黄习先的劳动关系于2015年10月27日解除；二、万象农业公司无需支付黄习先护理费4336元；三、万象农业公司支付黄习先一次性伤残补助金20949.5元、停工留薪期间待遇19338元；四、万象农业公司支付黄习先一次性工伤医疗补助金48487元、一次性伤残就业补助金48487元、住院期间伙食补助费220元、鉴定费520元。一审法院认定事实：黄习先2013年4月11日起至2013年5月30日在万象农业公司工作，2013年5月30日受伤，受伤后便未为万象农业公司提供劳动。万象农业公司支付黄习先2013年4月11日至2013年4月30日的工资1500元，2013年5月的工资计算为1723元。双方当事人未签订书面劳动合同，万象农业公司未为黄习先缴纳社会保险。黄习先受伤后，2013年5月30日进入贵阳医学院附属医院进行住院治疗，至2013年6月20日出院，住院天数22天。所受伤害经医院诊断为：1、双肺挫伤并双侧胸腔少量积液；2、双侧耻骨上支骨折；3、左耻骨下肢骨折；4、骶骨左份、左侧髂骨骨折；5、L5左侧横突骨折；6、左足皮肤软组织挫伤。2014年8月1日，贵阳市中级人民法院作出（2014年）筑民四终字第235号民事判决，维持了贵阳市南明区人民法院判决认定的黄习先和万象农业公司之间存在劳动关系的判决。2014年10月10日，贵阳市南明区人力资源和社会保障局作出工认字（0107801437393）号认定工伤决定书，认定黄习先所受伤害为工伤。万象农业公司对该工伤认定不服，向贵阳市南明区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该认定工伤认定书。2015年4月14日，贵阳市南明区人民法院作出（2015）南行初字第7号行政判决，驳回万象农业公司的诉讼请求。万象农业公司不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉，2015年7月31日贵阳市中级人民法院作出（2015）筑行终字第109号行政判决，驳回万象农业公司的上诉，维持原判。2015年9月24日，贵阳市劳动能力鉴定委员会对黄习先所受之伤作出劳动能力鉴定结论：伤残级别为七级，停工留薪期为2013年5月30日至2014年5月29日。黄习先为申请劳动能力鉴定及停工留薪期确认向贵阳市劳动能力鉴定中心支付了520元的费用。万象农业公司、黄习先因工伤赔偿事宜发生争议，黄习先向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2015年4月22日作出裁决：一、确认黄习先与万象农业公司的劳动关系于2015年10月27日解除；二、万象农业公司支付黄习先一次性伤残补助金26345元；三、万象农业公司支付黄习先一次性工伤医疗补助金48487元；四、万象农业公司支付黄习先一次性伤残就业补助金48487元；五、万象农业公司支付黄习先停工留薪期待遇24249元；六、万象农业公司支付黄习先住院期间伙食补助费220元；七、万象农业公司支付黄习先住院期间护理费4336元；八、万象农业公司支付黄习先鉴定费520元。裁决后，万象农业公司不服，遂诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。双方当事人未签订劳动合同，在黄习先受伤后双方均未作出解除劳动关系明确的意思表示，直至2015年10月27日黄习先向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁时提出解除与万象农业公司的劳动关系，而万象农业公司表示同意解除，故确认双方劳动关系于2015年10月27日解除，且万象农业公司应支付黄习先一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。黄习先所受之伤经鉴定为工伤，应享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标注支付费用”之规定，因万象农业公司未为黄习先代扣代缴社会保险，黄习先的各项工伤待遇应由万象农业公司支付。黄习先所受伤残等级经贵阳市劳动能力委员会鉴定为七级。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，万象农业公司应支付黄习先一次性伤残补助金为13个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”但万象农业公司并未为黄习先缴纳社会保险，黄习先2013年4月11日至2013年5月30日在万象农业公司工作，万象农业公司支付黄习先2013年4月11日至2013年4月30日的工资1500元，2013年5月的工资计算为1723元。因2013年4月11日至2013年4月30日有14个计薪日，工资为1500元，故黄习先2013年4月全月工资应为：（1500÷14天）×21.75天≈2330元（四舍五入至元）。黄习先的月平均工资为：（2330元+1723元）÷2个月=2026.5元。万象农业公司提出应当按照黄习先（2013年4月工资1500元+2013年5月工资1723元）÷2=1611.5元为黄习先平均工资的主张，根据公平合理的原则，应以黄习先实际领取的月平均工资2026.5元计算黄习先的一次性伤残补助金为宜，故万象农业公司应支付黄习先一次性伤残补助金为2026.5元×13个月≈26345元（四舍五入至元）。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……七级伤残12个月……”及第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……七级伤残最高12个月最低4个月……”之规定，黄习先所受伤残等级为七级，黄习先出生于1970年5月29日，距法定退休年龄的剩余月数超过12个月，双方劳动关系于2015年解除，黄习先的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应该按照2014年度统筹地区月平均工资为基数×12个月计算。黄习先主张应按贵阳市2014年度职工月平均工资作为基数计算，根据《工伤保险条例》第十一条第一款“工伤保险基金逐步实行省级统筹”及《贵州省工伤保险条例》第五条第一款“工伤保险基金实行省级统筹，具体办法由省人民政府制定”之规定，黄习先的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按贵州省省级统筹标准计算。故对黄习先主张以贵阳市市级统筹计算的主张，不予采信。根据《贵州省2014年人力资源和社会保障事业统计公报》（黔人社厅发[2015]16号）“贵州省在岗职工年平均工资48487元……”万象农业公司应支付黄习先一次性伤残就业补助金为：48487元÷12个月×12个月＝48487元。一次性工伤医疗补助金为：48487元÷12个月×12个月＝48487元。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元……”之规定，黄习先住院天数为22天，故万象农业公司应支付黄习先住院伙食补助费为：22天×10元＝220元。对于黄习先停工留薪期待遇，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论中黄习先停工留薪期为2013年5月30日至2014年5月29日。因黄习先2013年5月30日前的工资万象农业公司已另行计发，故万象农业公司还需支付黄习先2013年6月1日至2014年5月29日的停工留薪期待遇。2013年6月1日至2014年4月30日为11个月，2014年5月1日至5月29日有21个计薪日。故黄习先应获得停工留薪期待遇为黄习先月平均工资2026.5元×11个月﹢2026.5元÷21.75天×21天≈24249天（四舍五入至元）。对于护理费，万象农业公司认为黄习先未构成护理依赖等级，亦无需要护理的医嘱，故不应当支付护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，虽然黄习先的劳动能力鉴定结论未达护理依赖等级。但因黄习先受伤等级为七级，黄习先2013年5月30日进入贵阳医学院附属医院进行住院治疗，至2013年6月20日出院。在医院住院22天。鉴于黄习先的伤情，根据客观常理，黄习先在住院期间应由他人对其进行护理，而万象农业公司未尽到用人单位的护理职责，故万象农业公司应支付黄习先22天的护理费。黄习先称住院期间，由其夫郭应龙对黄习先进行护理，并提交郭应龙与贵阳市顺发出租汽车有限公司签订了2012年10月16日起至2019年10月15日止的出租汽车营运合同，还提交了郭应龙的从业资格证及机动车驾驶证，证实了郭应龙在贵阳市从事出租车驾驶员工作，但因郭应龙未能提交其收入的证明，根据贵阳市统计局统计年鉴中公布的2013年度国民经济行业分组的在岗职工平均工资交通运输业其他经济类型为51435元，参照此标准，郭应龙的月工资为51435元÷12个月＝4286.25元。万象农业公司应支付黄习先22天的护理费为：4286.25元÷21.75天×22天≈4336元（四舍五入至元）。黄习先进行劳动能力鉴定及停工留薪期确认支付了520元，万象农业公司对承担该费用无异议，故万象农业公司应支付黄习先鉴定费520元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第十一条第一款、第十二条第一款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十三条第二款、第六十四条第二款，《贵州省工伤保险条例》第五条第一款，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一项、第五条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告黄习先与原告贵州万象农业开发有限公司的劳动关系于2015年10月27日解除；二、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先一次性伤残补助金人民币26345元；三、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先一次性工伤医疗补助金人民币48487元；四、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先一次性伤残就业补助金人民币48487元；五、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先停工留薪期待遇人民币24249元；六、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先住院期间伙食补助费人民币220元；七、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先住院期间护理费人民币4336元；八、原告贵州万象农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄习先鉴定费人民币520元。本案未收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贵阳医学院附属医院出具的黄习先的出院记录记载出院劝告为：“2、卧床休息两月，避免骨盆负重”。万象农业公司二审中称，其仅对一审判决认定一次性伤残补助金、停工留薪期待遇中的月工资计算标准以及护理费不服，对一审判决其他判项表示服判。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于黄习先在万象农业公司工作期间月平均工资的认定问题，黄习先于2013年4月11日进入万象农业公司工作至2013年5月30日受伤，万象农业公司支付黄习先2013年4月11日至2013年4月30日的工资1500元，2013年5月的工资计算为1723元。因黄习先2013年4月领取的工资1500元系2013年4月11日至2013年4月30日期间的工资，并不能反映黄习先一个月周期的工资收入情况，一审法院按2013年4月11日至2013年4月30日期间的计薪天数折算黄习先2013年4月的月平均工资为：（1500÷14天）×21.75天≈2330元，并计算黄习先的月平均工资为：（2330元+1723元）÷2个月=2026.5元并无不当，万象农业公司提出应当按照黄习先2013年4月工资1500元加上2013年5月工资1723元计算黄习先的月平均工资为1611.5元的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决以2026.5元为黄习先本人工资标准计算黄习先的一次性伤残补助金及停工留薪期待遇符合法律规定，本院予以维持。关于万象农业公司是否应支付黄习先住院期间护理费的问题，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，黄习先所受伤害为全身多处骨折，根据客观常理，其住院期间应需由他人对其进行护理。黄习先的出院记录记载出院劝告为卧床休息两月，避免骨盆负重，亦可推断黄习先住院期间需要卧床，客观上必然需要他人对其进行护理，故在黄习先住院期间万象农业公司应派人对其进行护理，但万象农业公司并未尽到用人单位的护理职责，黄习先称其住院期间由其丈夫郭应龙对其进行护理符合客观常理，万象农业公司应支付黄习先住院22天的护理费。黄习先提交的郭应龙与贵阳市顺发出租汽车有限公司签订的2012年10月16日起至2019年10月15日止的出租汽车营运合同及郭应龙的从业资格证和机动车驾驶证足以证实郭应龙的职业为在贵阳市从事出租车驾驶员工作，因郭应龙未能提交其收入的证明，一审法院根据2013年度国民经济行业分组的在岗职工平均工资交通运输业其他经济类型的收入51435元认定郭应龙的月工资为51435元÷12个月＝4286.25元，并由此计算万象农业公司应支付22天的护理费为：4286.25元÷21.75天×22天≈4336元并无不当，应予维持。万象公司提出不应向黄习先支付护理费的上诉理由不能成立，本院不予采信。万象农业公司对一审判决的其他判项表示服判，故本院予以维持。综上所述，万象农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审未收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长  吴霞审判员  邓艳审判员  庞敏二〇一七年四月七日书记员  陈燕