江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4057号上诉人（原审原告）：陈淑云，女，1968年12月27日生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：李明，沛县竞合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王振英，女，1964年4月1日生，汉族，居民，住沛县。被上诉人（原审被告）：刘贫，男，1962年9月2日生，汉族，居民，住沛县。被上诉人（原审被告）：赵锡亮，男，1964年10月25日生，汉族，居民，住沛县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张尊峰，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。上诉人陈淑云因与被上诉人王振英、刘贫、赵锡亮民间借贷纠纷一案，不服沛县人民法院（2015）沛民初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈淑云及其委托诉讼代理人李明、被上诉人王振英、刘贫、赵锡亮的共同委托诉讼代理人张尊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈淑云上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判王振英、刘贫、赵锡亮连带偿还借款。事实和理由：刘贫、赵锡亮并未偿还10万元，且借条中担保人姓名是被刘贫自行涂抹划掉的，违背陈淑云的真实意愿。王振英、刘贫、赵锡亮辩称，从该份借条的形成上看，担保人一栏已经划掉，不存在担保责任。在陈淑云无证据证明该行为存在无效的情形下，陈淑云的上诉理由不成立，应该依法予以驳回。陈淑云向一审法院起诉请求：请求判令王振英、刘贫、赵锡亮偿还借款本金125万元。一审法院认定事实：2013年3月6日，王振英等人向陈淑云出具借条两份，内容为：“借条，今欠陈淑云现金壹佰叁拾万元整，用于天诺公司购买原材料，￥1300000，今付肆拾万元（正）（400000.）张英已（以）付2013.3.20号。今付欠款拾万元正（100000.）借款人：王振英，担保人：赵锡亮、刘贫（注：两人姓名已涂抹掉），2013.3.6”。双方对已偿还40万元的事实无异议。“借条，今借到陈淑云现金叁拾伍万元整，￥350000，此款无利息！借款人：王振英、赵锡亮，2013.3.6。担保人：刘贫”。2014年4月8日，陈淑敏向王振英出具收条一份，内容为：“收条，今收到王振英现金捌仟元整（8000.00），收款人：陈淑敏2014.4.8”。2014年12月30日，陈淑云向王振英出具收条一份，内容为：“收条，今收到王振英现金拾肆万元整（140000.00）收款人：陈淑云，2014.12.30”。陈淑云曾用名为陈淑敏。一审法院认为，双方之间的借款合同合法有效，陈淑云已履行出借义务，王振英等人应偿还借款。陈淑云提供证人孙某证言，用以证明刘贫欲偿还陈淑云10万元来免除担保责任，后因与陈淑云发生争执，陈淑云未接收10万元还款以及130万元借条处担保人赵锡亮、刘贫名字被涂抹系刘贫强行而为之并非出于陈淑云本意。赵锡亮、刘贫均抗辩，10万元借款已偿还，借条中两人在担保人处的名字已被划掉，两人均不应再承担担保责任。一审法院认为因借条由陈淑云持有，借条中明确注明付款10万元，且借条中担保人姓名已被涂抹，陈淑云又无其他证据证明赵锡亮、刘贫的名字涂抹掉是刘贫强行划掉，对于陈淑云要求赵锡亮、刘贫对130万元借款未偿还部分承担担保责任的诉讼请求，不予支持。王振英等人提供2014年4月8日、2014年12月30日收条两份，并明确表示两笔还款均偿还的是借款本金为130万元的借款，陈淑云虽对两笔还款不予认可，但未能提供相反证据，对陈淑云的意见不予采信。130万元借款已偿还64.8万元，尚欠65.2万元未偿还，对于陈淑云要求王振英偿还超过65.2万元借款部分的诉讼请求，不予支持。除非借款人有充分证据证明，结算后债权凭证载明的本金中，包括超过年利率24%的利息，超过部分应当予以扣除。否则，当事人结算后自愿重新达成一致，应尊重当事人的意思自治，对新的借据中的本金数额予以确定。王振英等人抗辩35万元借条系借款过程中形成的利息，但未提供任何证据。故，对陈淑云要求王振英、赵锡亮偿还35万元的诉讼请求，予以支持。陈淑云与刘贫对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”陈淑云的起诉在法定的保证期间内，刘贫应当承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、王振英于判决生效后十日内偿还陈淑云借款652000元；二、王振英、赵锡亮于判决生效后十日内偿还陈淑云借款350000元。刘贫承担连带责任。刘贫承担保证责任后，有权向债务人王振英、赵锡亮追偿；三、驳回陈淑云的其余诉讼请求。一审案件受理费16050元，财产保全费5000元，合计21050元，由陈淑云负担3210元，王振英负担17840元。二审期间，上诉人陈淑云向本院提供如下证据：1、2014年12月7日上诉人陈淑云与被上诉人刘贫的通话录音、2014年12月9日上诉人陈淑云与双方借款中间人张英的通话录音，以证明借条中两担保人的姓名是刘贫自己划掉的，涉案10万元款项也没有交付给陈淑云，刘贫、赵锡亮仍应承担保证责任。2、2013年5月2日陈淑云、王振英、刘贫达成的协议，以证明划掉担保人并未经陈淑云同意，事后因陈淑云要报警，故三方重新签订了协议。对陈淑云提供的上述证据，三被上诉人质证认为，1、陈淑云在一审中并未提供该证据，因此在二审中不能作为新的证据使用。2、对陈淑云与刘贫的通话录音真实性予以认可，但通话中刘贫已经明确表态不愿再继续担保，是通过中间人张英、孙某协商偿还10万元免除担保责任。从录音的表达内容看，上诉人陈淑云对于刘贫划掉担保人的事情也没有持否定意见，也没有要求担保人重新作出担保。按照上诉人陈淑云的主张，担保人划掉的时间是2013年5月，到2014年12月谈话中也没能看出其主张权利，已经超过保证期间。对与中间人张英的通话录音，如果该录音是真实的，从该录音中能够听出当时双方约定给付10万元，担保人就不再承担担保责任。另外从该份录音中也能体现出10万元是让张英拿去还了其他的债务，这与上诉人在一审中申请证人孙某出庭证言中的内容相印证，证明当时刘贫确实按照约定将10万元放在了孙某家中，划掉了担保人，履行了双方的承诺。从这两份录音综合看，并没有体现当时划掉担保是强迫的，不存在无效的情形。3、对2013年5月2日陈淑云、王振英、刘贫达成的协议是真实的，但是在刘贫划掉担保之前形成，反而能够得出赵锡亮不再承担任何责任。另外协议中约定的还款数额是100万元，并非陈淑云一审时的诉请数额。协议签订的时间是2013年5月2日，这与刘贫在2013年5月14日与陈淑云约定本月30日前还款10万元-20万元是印证的，并且从该协议中无法体现陈淑云关于划掉担保人后达成协议的主张。对陈淑云所提供的上述证据，本院认定如下：1、对陈淑云与刘贫的通话录音，刘贫认可其真实性，本院亦予以确认。从录音内容来看，刘贫明确表示当时划掉担保人是不愿再承担保证责任。对于10万元款项是否交付的问题，本院将结合案件其他证据予以认定。2、对陈淑云与张英的通话录音，因张英未出庭，对其真实性无法确认，本院不予采信。3、对2013年5月2日陈淑云、王振英、刘贫达成的协议，本院认为，双方对2013年3月6日涉案130万元的借条中担保人赵锡亮、刘贫被划掉的时间及原因各执一词，对2013年5月2日达成的协议本院将在判决主文中分析认定。本院二审查明，陈淑云以2013年5月14日，王振英欠陈淑云借款利息，刘贫为借款担保为由诉至一审法院，要求王振英、刘贫共同偿还126500元。一审法院于2016年6月7日作出（2015）沛民初字第0071号民事判决，判决王振英偿还陈淑云利息126500元；驳回陈淑云对刘贫的诉讼请求。该案中一审法院查明，2013年5月14日，王振英向陈淑云出具欠条一份，内容为：“欠条，今欠陈淑云利息拾叁万陆仟伍佰元（5.7已付10000元未在内）￥136500，利息已付到2013.5.20止，王振英，2013年5.14.注：本月30日之前保证还款10万-20万，刘频，2013年5.14，王振英.在保证我厂生产正常的前提下，如期还款，若不付愿将859轿车抵此欠条！！雪铁龙行车证：刘频，2013.5.14。该判决作出后，当事人未提起上诉，已发生法律效力。陈淑云自认2013年3月6日涉案35万元借条系双方借款产生利息的汇总，涉案130万元的借条系双方借款的汇总。涉案130万元的借条中，借款人为王振英，保证人为赵锡亮、刘贫。2013年3月20日，王振英经双方借款的中间人张英偿还借款40万元，在涉案130万元借条载明的“今付欠款拾万元正，100000”亦是张英书写。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于赵锡亮、刘贫应否承担涉案130万元借款的保证责任问题。陈淑云主张，刘贫、赵锡亮并未偿还10万元，且借条中担保人姓名是在违背陈淑云真实意愿的情形下被刘贫自行涂抹划掉，其二人应当承担保证责任；赵锡亮、刘贫则主张，10万元款项已给付，划掉担保人姓名亦是双方约定的结果，二人不应再承担保证责任。当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合双方当事人提供的证据，本院认为，赵锡亮、刘贫不应承担涉案借款的保证责任，理由如下：一、赵锡亮、刘贫已偿还陈淑云10万元款项。首先，陈淑云主张，赵锡亮、刘贫并未偿还10万元款项，但该主张与其提交的涉案130万元借条中载明“今付欠款拾万元正”相矛盾。该借条原件一直由陈淑云持有、保管，借款中间人张英在书写上述内容时，陈淑云亦在现场，如若10万元款项未给付，陈淑云应阻止张英在借条原件上书写上述内容或事后积极追要，但对此陈淑云未作出合理的解释。其次，上诉人陈淑云在一审时申请证人孙某出庭作证，孙某作为在场人之一，其证言亦能够证明刘贫曾带着10万元现金至证人孙某家中将10万元款项偿还给陈淑云。最后，陈淑云在庭审中自认，之所以将借条出示给对方是因为对方拿了10万元款项，现陈淑云主张其并未实际取得该10万元，对其主张并未提供充分的证据予以证明，本院对此不予采信。二、划掉担保人姓名应系双方当事人的约定，赵锡亮、刘贫不应再承担保证责任。首先，双方当事人曾约定偿还部分款项免除赵锡亮、刘贫的保证责任。在陈淑云一审申请证人孙某出庭作证时，其证明目的为“证明刘贫想还一部分钱，把他的担保责任去掉，陈淑云想要40万元，刘贫只给10万元……”，上述陈淑云的主张能够看出，双方曾存在偿还部分款项免除担保责任的约定。现其二审中主张，需将全部借款还清才能免除保证责任，二者陈述相互矛盾。其次，正如前文所述，刘贫将10万元款项给付后，将担保人处赵锡亮、刘贫的姓名划掉，陈淑云主张划掉担保人违背其真实意思表示，但陈淑云作为商人（自称经营手机店），在如此重大利害关系发生时，其事后并未采取相应的补救措施来维护自己的权益，难以令人信服。最后，陈淑云在二审中向本院提供的2013年5月2日陈淑云、王振英、刘贫达成的协议，主张在刘贫划掉担保人姓名后，因陈淑云要报警，故三方重新签订了协议。对该主张，被上诉人并不认可。本院认为，陈淑云主张是2013年5月1日划掉担保人，但被上诉人则主张是2013年5月底划掉的担保人，对于2013年5月2日三方达成的协议，陈淑云直至二审最后一次庭审时才向法庭提供，而对此的解释是“该协议一直在别处，忘记了”，该主张不合常理。在本案庭审中，对于划掉担保人后陈淑云的应对措施，陈淑云多次陈述“当时人就崩溃了，在场的人保证能够还上钱才没有报警，之后也见过刘贫几次，刘贫一直说钱会还，相信他就没有要求刘贫重新出具书面的东西”，“找过赵锡亮，但赵锡亮不接电话，没有见过赵锡亮”，现其向法庭提供2013年5月2日三方达成的协议，未有赵锡亮的签字认可，亦不能证明系划掉担保人后三方重新达成的约定，亦与其之前的陈述相互矛盾，故本院对该协议不予采信。本院认为，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，现陈淑云所持有的债权凭证中担保人姓名已被划掉，其虽主张划掉担保人违背其意思表示，但并未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。对于本案借款数额问题，虽被上诉人持有异议，但当事人并未提起上诉请求，本院对此不予审理。综上所述，陈淑云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10320元，由上诉人陈淑云负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一七年四月六日书 记 员  王嫣然