宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)吴民终字第322号上诉人（原审被告）陈斌，男，1968年2月17日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托代理人张艳红，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）张洪杰，男，1962年7月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。原审被告吴忠市宏广建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区利通。法定代表人李国民，该公司总经理。上诉人陈斌因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈斌及其委托代理人张艳红、被上诉人张洪杰到庭参加了诉讼。原审被告吴忠市宏广建筑工程有限公司（以下简称宏广建筑公司）经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年9月15日，宏广建筑公司将承建昊王公司的1、2号储仓库建设工程转包给陈斌，陈斌将该工程中的钢结构工程又分包给张洪杰，并签订《钢结构工程承包合同》一份，合同约定：1.工程名称：宁夏昊王米业有限公司1、2号储仓库；2.承包范围和内容：仓库钢结构盖顶（制作安装）预埋件制作、安装；钢结构工程共贰个单位工程，建筑面积3840平方米；3.工程造价：承包工程总造价883200元，平米造价230元。另查明，陈斌给张洪杰已支付工程款750000元。原审法院认为，张洪杰提交的钢结构工程承包合同及付款明细表属书证原件能直接证实陈斌下欠张洪杰工程款133200元的事实，故对张洪杰要求陈斌支付拖欠工程款133200的诉求予以支持。陈斌辩解，合同施工范围虽未明确载明防火涂料的施工，但合同第七条又约定应按照图纸施工，施工图纸中包括防火涂料的施工，所以施工范围中应包括防火涂料的喷涂，张洪杰并没有对此进行施工，该部分工程是陈斌另外找人施工的，因双方在合同承包范围中并未约定防火漆的施工，陈斌的抗辩理由不能成立，不予支持。陈斌还辩解，1.原设计中的内置钢天沟变更为外部的混凝土天沟，该部分工程张洪杰没有进行施工，相应的工程款应予以扣除；2.由于工程存在质量问题，陈斌又找人维修并支付相应的维修费；3.陈斌已支付张洪杰750000元，再算上应扣除的工程款，已经超付工程款60000元。因双方合同约定的工程价款为固定价，陈斌未将天沟工程的变更通知张洪杰，张洪杰当庭也不认可，张洪杰并将施工的彩钢板进行延长，陈斌提交的证据达不到其证明目的，陈斌的该抗辩理由不能成立，不予支持。宏广公司辩称，1.涉案工程是陈斌挂靠宏广公司承包的，宏广公司没有参与该工程，与其无关；2.合同和施工图纸说明陈斌与张洪杰约定的施工范围应包括防火涂料的喷涂。因宏广公司违反法律规定将涉案工程转包给没有资质的陈斌，且未提交证据证实其主张，其抗辩理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈斌欠原告张洪杰工程款133200元，限于被告陈斌判决生效后十五日内付清；二、被告吴忠市宏广建筑工程有限公司对被告陈斌上述应付款在未付工程款范围内承担责任。案件受理费2964元，由被告陈斌负担。宣判后，陈斌不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人张洪杰的诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实不清，对上诉人提交的证据未依法核实认定，所作判决严重损害上诉人的合法权益。本案的实质焦点是涉案工程的承包范围是否包括防火涂料的粉刷。其一、依据《钢结构工程承包合同》第七条第二款第三项约定：“承包方(被上诉人)严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量…..”。依据《钢结构设计说明》第七条规定“钢结构的耐火极限建筑物的使用要求，防火涂料应符合CECS24-90的要求”。从上述合同约定和制作要求表明，涉案工程的承包范围应当包括“防火涂料的粉刷”。根据钢结构设计说明第十三条，钢结构应按钢结构防火涂料应用技术规范做防火处理，钢架采用厚图型钢结构防火涂料，涂层厚度不小于20毫米，耐火时间不小于1.5小时，C型钢檩条采用薄涂型钢结构防火涂料，涂层厚度不小于7毫米，耐火时间不小于1小时。这是对被上诉人承包的钢结构工程防火涂层的具体要求和规定。合同第八项是关于付款进度的规定，在其中分别约定了各项进度对应的付款时间，从付款进度的约定中可以看出，合同第三条的约定是过于简单的，被上诉人只认可第三条约定的范围，那么按照第八条收取进度款的依据又是什么。更何况第八条的质保金之外的5%的余款是什么意思，双方都没有明确的约定。所以，从合同本身就可以看出被上诉人的工程范围是包含防火涂层的。被上诉人在认可设计文件和图纸的情况下，又不认可文件中所要求的防火涂层的粉刷，认为工程款中不包含防火涂层的费用是完全错误的。原审采纳被上诉人的观点，对本案的事实作出错误的认定。鉴于上诉人已实际代被上诉人履行了防火涂层的粉刷义务，并实际支付防火涂层工程所有费用，请二审法院依法驳回被上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。被上诉人张洪杰答辩称，在签订合同之时已经谈到被上诉人的施工内容不包括防火涂料，所以在合同中已经明确写明了施工范围，至于说合同第七条第三款的约定，只是约定了工程的质量及钢结构工程的技术要求，请二审驳回上诉人的诉请，维持原判。原审被告宏广建筑公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，庭前也未提交书面意见。二审中，上诉人陈斌向法庭提交以下证据：证据一、建设工程施工合同。证明：上诉人陈斌是昊王米业仓库的承包人，合同中对承包内容的约定是框架及砖混（见图纸和相关文件）。上诉人陈斌与被上诉人张洪杰的地位是相同的，都是工程的承包人，只是被上诉人在找到昊王米业后，昊王米业要求陈斌将其承包工程的钢结构分包给被上诉人。被上诉人与上诉人之间的钢结构合同中约了必须严格按照图纸施工的重要性，图纸也详细说明了施工的具体要求、范围和内容。在被上诉人承包的工程和范围内，施工图纸本身就包含防火涂料工程在内。证据二、证人王某甲、贾某某、王某乙证言。证明：1.上诉人于2011年6月20日和7月2日在王某甲处购买防火涂料、刷子和滚子及支付相应的费用；2.上诉人雇佣贾某某对涉案工程防火涂料进行粉刷；3.被上诉人分包的钢结构工程包含防火涂料的粉刷。被上诉人张洪杰质证意见是：建设工程施工合同不是被上诉人签订的，被上诉人不知情，这是上诉人陈斌与昊王米业之间的关系，被上诉人与上诉人另行签订了合同。被上诉人与上诉人所签的合同中不包括防火涂料的粉刷，这应该属于消防工程的施工范围，被上诉人所做的只是钢结构的制作和安装。对于证人证言不予认可，防火涂料本身就是由上诉人陈斌施工，不在被上诉人的施工范围内。被上诉人张洪杰二审中未提交新的证据。对于上诉人陈斌提交的证据，本院认证意见是：上诉人陈斌与被上诉人张洪杰签订的《钢结构工程承包合同》第三条明确约定被上诉人张洪杰承包的范围和内容是仓库钢结构盖顶（制作安装）、预埋件制作安装，并无防火涂料粉刷的约定，对上诉人提交的证据的证明目的不予采信。二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是防火涂料粉刷是否应在被上诉人张洪杰的施工范围内。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张负有举证证明责任，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陈斌诉讼认为涉案钢结构工程中还应包括防火涂料的粉刷，被上诉人张洪杰并未施工，在上诉人代为施工后，相应的费用应予扣减，但上诉人陈斌提交的证据并不足以支持其主张，且上诉人陈斌与被上诉人张洪杰签订的《钢结构工程承包合同》中第三条已明确被上诉人张洪杰的施工范围是“仓库钢结构盖顶（制作安装）、预埋件制作、安装”，并无防火涂料粉刷的约定。而合同第七条，综合合同整体分析，是对被上诉人进行钢结构工程制作安装施工活动的具体的技术规范要求，并不能依据该条约定推定出双方的权利义务由合同之外的图纸和设计说明来确定；对于合同第八条，也只是对工程款支付方式的约定，亦不能依据该条款得出防火涂料粉刷应由被上诉人施工完成的结论。综上，上诉人陈斌的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2964元，由上诉人陈斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀霞代理审判员  张 军代理审判员  马春燕二〇一五年八月十日书 记 员  王利武本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。