四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5217号上诉人（原审被告）：成都格兰西亚置业有限公司。住所地：四川省成都市高新区芳草东街**号。法定代表人成甦。委托诉讼代理人易明，女，汉族，1985年10月25日出生，住四川省南充市高坪区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：王廷，男，汉族，1973年7月20日出生，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人申宪伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人成都格兰西亚置业有限公司（以下简称格兰西亚公司）因与被上诉人王廷商品房预约合同纠纷一案，不服成都市高新区人民法院（2017）川0191民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格兰西亚公司上诉请求：1.撤销（2017）川0191民初461号民事判决，依法改判；2.请求判令王廷承担本案一审、二审的全部诉讼费用。格兰西亚公司上诉事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人未按《中国华商金融中心认购书》的约定与上诉人签订商品房买卖合同，无权要求退还定金。2.被上诉人提供的录音证据和邮寄函件并不能证明其在2016年10月10日与上诉人协商签订商品房买卖合同事宜。首先，录音证据并未显示录制时间；其次，被上诉人邮寄的函件寄达时间已超过2016年10月10日。2.认购书中相关条款，并未限制被上诉人权利，加重其义务，不是格式条款，不应适用格式条款的裁判规则，因此，签订认购书前，上诉人已向被上诉人公示了商品房买卖合同的内容。被上诉人在《认购书》上签字确认的行为就证明签订认购书时双方已就即将签订的《商品房买卖合同》等条款达成了一致。被上诉人已在签订认购书前对合同文本进行了审查，但其后又提出对部分条款进行修改，系因其乙方的原因导致双方未签订正式的商品房买卖合同。根据法律规定，被上诉人无权要求退还定金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。王廷辩称：1.王廷按照认购书约定的时间于2016年10月10日到上诉人处协商签订商品房买卖合同，但是因为双方没有办法就合同内容达成一致，因此王廷于2016年10月10日向上诉人邮寄关于合同修改的材料。2.王廷邮寄的解除函，民法上对意思表示采取发出主义，所以王廷在2016年10月10日邮寄出我方的修改意见，符合认购书的约定。3.关于认购书当中所说的，上诉人已经出示了商品房买卖合同相关文本，是不符合客观事实的。上诉人在王廷协商签订商品房买卖合同之前，并未出示相关合同文本，王廷有录音证据可以证明，上诉人的工作人员对此事实是予以认可的。4.关于《认购书》中告知出示相关合同文本属于格式文本，是无效条款，一审判决也完全支持我方观点。王廷向一审法院起诉请求：1.解除王廷、格兰西亚公司双方于2016年10月4日签订的《中国华商金融中心认购书》；2.格兰西亚公司返还王廷定金50000元，并向王廷支付利息（利息以50000元为基数，自2016年10月11日起按照同期贷款利率计算至本案债务清偿之日止）。原审查明，王廷、格兰西亚公司签订的认购书第五条约定，王廷确认王廷、格兰西亚公司在签订协议前，格兰西亚公司已经如实、全面的介绍了所认购商品房的所有情况，同时王廷向格兰西亚公司出示、告知、介绍、讲解了双方将签署的《商品房买卖合同》及其附件以及其他与购房有关的资料，双方已对上述协议内容达成了一致意见，并同意在本协议约定的期限内签订前述协议，王廷签订协议后不得再以合同条款无法达成一致意见为由拒绝签订《商品房买卖合同》及其附件，否则视为因王廷违约未能签订正式协议，不予退还定金。王廷不认可格兰西亚公司向其公示了《商品房买卖合同》，不认可格兰西亚公司向其进行专业讲解，依照格兰西亚提供的证据能够证明格兰西亚在现场公示了拟签订的《商品房买卖合同》，但法庭询问格兰西亚公司有无专人向王廷讲解的证据，格兰西亚公司陈述有该证据，法庭询问其为何不在举证期内提交该证据，格兰西亚公司未作出合理解释。原审认为，格兰西亚公司称已经向王廷公示了正式合同，依照《中华人民共和国》第三十九条第一款之规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合同的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中正式文本已经公布条款，事实上使王廷丧失磋商的权利，该条款属于格式条款，格兰西亚公司虽然采用了现场展示的方式，但首先文本没有加粗加黑，又无证据证明已经向王廷告知。故不能认为王廷已经做出不继续磋商合同的意思表示。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”原审法院对王廷的诉讼请求予以支持。但王廷主张支付利息，没有向法庭展示事实和法律依据。因本案不可归责于双方，且诉讼费用并不过高，原审法院确定诉讼费用由王廷自行负担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、王廷与格兰西亚公司于2016年10月4日签订的《中国华商金融中心认购书》于判决生效之日起解除；二、格兰西亚公司于判决生效之日起五日内向王廷退还定金50000元；三、驳回王廷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元，由王廷负担（此款原告已预交）。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对原审判决查明案件事实均无异议，本院经审理查明的案件事实也与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。二审中，本院查明王廷于2016年10月10日到格兰西亚公司售楼部与案涉楼盘商务经理刘晓红就《商品房买卖合同》内容进行磋商，刘晓红承认在2016年10月10日前未向王廷出示《商品房买卖合同》及其附件；格兰西亚公司虽提供现场公示《商品房买卖合同》及其附件的照片，但该证据无法证明该《商品房买卖合同》及其附件的公示时间，也无法证明格兰西亚公司尽到了《认购书》中约定的出示、告知、介绍、讲解的义务；王廷于2016年10月10日向格兰西亚公司寄出《关于中国华商金融中心及的我方意见》，格兰西亚公司于2016年10月11日收到该文件。王廷提出的磋商意见有：一、关于《商品房买卖合同》第十九条“逾期交房责任”中的“逾期45日之内的出卖人的违约责任”修改为：“千分之一”或者“万分之十”；二、关于《商品房买卖合同》第二十条“商品房质量”中的“装修装饰及设备标准中”的该商品房使用的建筑材料、购配件和设备、装饰、装修、装饰所有材料符合双方约定标准中”的“双方约定标准”进行书面明确约定；三、关于《商品房买卖合同》的《补充协议》第三条中的“合同约定房款不包含电话开户费、网络接入开通运费、光纤开通费等”修改为：包含电话开户费、网络接入开通运费、光纤开通费等；四、关于《商品房买卖合同》的《补充协议》第六条第9款中的“手机短信、报纸公告等”进行删除；五、关于《商品房买卖合同》的《补充协议》第六条第13款中的“等因素”进行删除；六、关于《商品房买卖合同》的《补充协议》第十九条第2款中的“其他任何由出卖方提供的售楼书，宣传书，沙盘模型，装修示范单位等为要约邀请，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及界定违约责任的条件”进行删除。本院认为，本案的争议焦点在于：王廷、格兰西亚公司于2016年10月4日签订的《中国华商金融中心认购书》可否解除及格兰西亚公司是否应归还王廷购房定金50000元。具体评判如下：第一，王廷是否可继续与开发商磋商《商品房买卖合同》及其附件。《中国华商金融中心认购书》作为订立《商品房买卖合同》的预约合同，双方当事人通过签订认购书，旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。经二审查明格兰西亚公司并未尽到《认购书》中约定的“出示、告知、介绍、讲解双方将签署的《商品房买卖合同》及其附件以及其他与购房有关的资料”，因此双方也就无法对《商品房买卖合同》及其附件内容达成一致意见，故本案中王廷仍可就《商品房买卖合同》及其附件与开发商继续进行磋商。第二，《认购书》是否可以解除及定金是否应予以返还。本院认为，本案中双方当事人在签订《商品房买卖合同》过程中，购房者王廷提出了磋商意见，且王廷提出的关于《商品房买卖合同》磋商意见有合理之处，最终双方就《商品房买卖合同》的合同内容未能磋商一致，导致《商品房买卖合同》最终未能签订，此结果不可归责于合同任何一方，且《认购书》的合同目的已不能实现，可予以解除。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，格兰西亚公司应返还王廷已经交纳的定金50000元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费525元，由王廷负担；二审案件受理费1050元，由格兰西亚公司负担。本判决为终审判决。审判长  张引千审判员  张菲菲审判员  夏 伟二〇一七年四月二十四日书记员  崔玉翠