湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂荆州中民二终字第00254号上诉人（原审原告）：余成兵。委托代理人：岳进军，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇油江路29号。负责人：腾秋芳，该公司经理。委托代理人：覃世方、徐磊，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：公安县通运公共汽车有限责任公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇。法定代表人：龚亚波，系该公司经理。委托代理人：罗安菊，系该公司员工。上诉人余成兵、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称人保财险公安支公司）因与被上诉人公安县通运公共汽车有限责任公司（以下简称通运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2014）鄂公安民初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余成兵的委托代理人岳进军，上诉人人保财险公安支公司的委托代理人徐磊，被上诉人通运公司的委托代理人罗安菊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。余成兵诉称：2014年8月5日16时10分许，通运公司聘请的驾驶员罗文才驾驶鄂D×××××大型普通客车从公安县杨家厂镇往斗湖堤镇方向行驶，当车行至中粮集团堤段左转弯时，因对周围环境观察不够，采取措施不当，与对面直行的余成兵驾驶的两轮摩托车相撞，造成余成兵受伤及两车受损的交通事故。交警部门认定通运公司聘请的司机罗文才负事故主要责任，余成兵负次要责任。余成兵伤情经鉴定为十级伤残，后期治疗费为28000元。通运公司所有的鄂D×××××大型普通客车在人保财险公安支公司投保了交强险和商业第三者责任险。请求判令：通运公司赔偿余成兵因交通事故造成的各项损失共计274395.48元，保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任。通运公司辩称：对本案交通事故的事实及交警部门作出的交通事故认定书没有异议。通运公司所有的鄂D×××××车辆投保了交强险及商业第三者责任险，余成兵的各项损失应首先由保险公司在保险限额内赔偿。人保财险公安支公司辩称：1、对本案交通事故的事实及交警部门作出的交通事故认定书没有异议。2、该车在事故中负主要责任，故对超出交强险赔偿限额的部分，保险公司承担的赔偿比例为70%。被保险车辆鄂D×××××未投保不计免赔特约险，保险公司依合同约定有15%免赔率。3、余成兵主张的医疗费应扣减非医保用药17108元；护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金过高；诉讼费和鉴定费不应由保险公司承担。一审认定，2014年8月5日16时10分许，通运公司聘请的驾驶员罗文才驾驶鄂D×××××大型普通客车从公安县杨家厂镇往斗湖堤镇方向行驶，当车行至中粮集团堤段左转弯时，因对周围环境观察不够，采取措施不当，与对面直行的余成兵驾驶的两轮摩托车相撞，造成余成兵受伤及两车受损的交通事故。公安县公安局交警大队公公交认字（2014）第6050号道路交通事故认定书认定罗文才驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯的机动车未让直行的车辆先行，应承担事故主要责任；余成兵未依法取得机动车驾驶证，且通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时未减速慢行，应承担事故次要责任。余成兵受伤后经公安县中医医院住院治疗90天，医疗费用为171083.48元。经公安孱陵法医司法鉴定所鉴定，余成兵所受伤为十级伤残，后续治疗费需要28000元。通运公司所有的鄂D×××××大型普通客车在人保财险公安支公司投保了交强险和保险限额为500000元的商业第三者责任险，未投保不计免赔特约险。商业第三者责任险保险合同约定投保人未投保不计免赔特约险时，负主要事故责任的承保人免赔率为15%。余成兵系农业家庭户口，自2010年至本案交通事故发生前一直在湖北利达建设工程集团有限公司从事劳务，工种为瓦工，居住在该公司所承建工地的工棚宿舍。一审认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，交警部门作出的责任认定客观、公正，双方当事人均无异议，该责任认定可作为本案民事赔偿的依据。通运公司所有的鄂D×××××大型普通客车在人保财险公安支公司同时投保了交强险和第三者责任险，故对余成兵的损失首先应由人保财险公安支公司在交强险限额内赔偿；不足部分由人保财险在第三者责任险限额内依照保险合同约定赔偿；仍有不足的，由通运公司赔偿。人保财险公安支公司主张对超出交强险赔偿限额的部分承担的赔偿比例为70%，且因被保险车辆鄂D×××××未投保不计免赔特约险，保险公司依合同约定有15%免赔率符合保险合同的约定，予以支持。医疗费的赔偿数额，应按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。余成兵提供了医疗费发票、诊断证明及出院记录证明其支出医疗费171083.48元，依法可以确认。人保财险公安支公司主张按10%扣除非医保用药不符合法律规定，不予支持。余成兵虽为农业户口，但近年来其在城镇务工，收入来源于城镇、居住于城镇，可以按城镇居民标准计算残疾赔偿金。余成兵主张按110元／天标准计算误工费，超出了湖北省统计部门公布的上一年建筑行业年平均工资收入标准，对此予以调整。关于人保财险公安支公司辩称不应承担鉴定费及诉讼费的答辩意见，依照保险合同的约定，予以支持。余成兵的经济损失，参照湖北省统计部门公布的上一年度的统计数据，依法核定为：医药费171083.5元、后续治疗费用28000元、住院伙食补助费4500元（90天×50元／天）、护理费6412.5元（26008元／年÷365天×90天）、误工费14019元（38766元／年÷365天×132天）、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元，合计273827元。人保财险公安支公司在交强险限额内赔偿80243.5元（医疗费10000元＋护理费6412.5元＋误工费14019元＋残疾赔偿金45812元＋精神抚慰金3000元＋交通费1000元），余下损失193583.5元（273827元-80243.5元）由人保财险公安支公司在第三者责任险限额内赔偿115182.2元（193583.5元×70%×85%），通运公司赔偿20326.3元（193583.5元×70%×15%），余成兵自行承担58075元（193583.5元×30%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿余成兵经济损失80243.5元；二、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿余成兵经济损失115182.2元；三、公安县通运公共汽车有限责任公司赔偿余成兵经济损失20326.3元；四、驳回余成兵的其他诉讼请求。宣判后，余成兵、人保财险公安支公司均不服一审判决，向本院提出上诉。余成兵上诉称：1、公安孱陵法医司法鉴定所出具的意见书与余成兵的实际伤情不符，且鉴定程序违法，不应被采纳。余成兵于2015年3月17日到荆州楚信法医司法鉴定所进行了再次鉴定，鉴定结论为一处九级伤残，两处十级伤残，后期治疗费40000元。余成兵拿到鉴定意见书后，未来得及向一审法院提交，一审法院已经于2015年4月3日作出判决。现向二审法院提交楚信法医司法鉴定书，请以此鉴定为依据，并按照2015年赔偿标准重新核算赔偿数额，依法改判。2、一审划分责任比例不当。通运公司的驾驶员罗文才转弯时车速过快，对周围观察不够，采取措施不当，并造成了余成兵严重受伤，应承担大部分责任。虽然交警部门认定通运公司的驾驶员罗文才负事故的主要责任，余成兵负事故的次要责任，但结合事故情况，余成兵只应承担5%的事故责任，一审认定余成兵承担30%事故责任，比例过高。3、一审认定余成兵的误工费错误。按照楚信司法鉴定意见书，余成兵的误工时间计算到定残前一天是231天，一审只认定了余成兵90天的住院期间的误工时间。余成兵是泥瓦匠包工头，实际收入远高于一审的计算标准，应以实际减少的收入计算误工费。4、一审认定余成兵的护理时间过短。按照楚信司法鉴定意见书，余成兵护理时间至少要计算到定残前一天231天。5、一审认定余成兵3000元的精神损害抚慰金过低。余成兵构成一处九级伤残，两处十级伤残，且面部疤痕超过12厘米，请二审改判支持不低于20000元的精神损害抚慰金。综上，请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。针对余成兵的上诉，人保财险公安支公司答辩称：1、公安孱陵法医司法鉴定是由余成兵本人委托的，鉴定机构有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，并已经过庭审质证，该鉴定意见应当予以采信。2、根据公安孱陵法医司法鉴定意见，一审认定余成兵的误工费是正确的，但余成兵的误工费标准只能按农林牧渔标准计算。3、一审按住院天数与出院记录等病历材料认定余成兵的护理时间符合法律规定。4、余成兵构成十级伤残，一审支持3000元的精神损害抚慰金是适当的。综上，余成兵的上诉理由不成立，请二审法院予以驳回。人保财险公安支公司上诉称：1、余成兵的残疾赔偿金只能按农村标准计算，余成兵是农业户口，在没有提交劳动合同和工资发放证明的情况下，其在一审提交的利达公司营业执照和公司证明，不足以证明在城镇居住和生活。2、按照商业三责险的合同约定，余成兵的医疗费应扣减17108年非医保用药，该部分医疗费由侵权人承担。3、余成兵的误工费应按农林牧渔标准计算，按建筑业标准计算缺乏证据。针对人保财险公安支公司的上诉，余成兵答辩称：余成兵已经向一审法院提交了利达公司的证明、公安县杨家厂镇长江某的证明，足以证明余成兵在城镇打工从事建筑业的事实，余成兵在二审提交了周围邻居及工友等十一人的证明，保险公司没有任何证据进行反驳。因此，一审按城镇居民标准认定余成兵的残疾赔偿金，并按建筑业计算余成兵的误工费，事实清楚，证据确凿。请二审法院驳回保险公司的上诉，并支持余成兵的上诉请求。针对余成兵、人保财险公安支公司的上诉，通运公司一并答辩称：1、对余成兵的上诉请求没有异议；2、对保险公司有关余成兵残疾赔偿金、误工费的上诉没有异议，保险公司有关非医保用药的上诉理由不成立，免责条款没有尽到提示和明确说明义务，免责无效。二审审理过程中，余成兵向本院提交了以下三组新证据。证据一、荆州市楚信法医司法鉴定意见书，公安孱陵法医司法鉴定所的说明、余成兵受伤后的照片、门诊病历、肌电图报告单，证明余成兵的伤残程度为一处九级、二处十级，后期治疗费为40000元，公安孱陵法医司法鉴定所承认余成兵的伤残鉴定存在错误，应以荆州市楚信法医司法鉴定所的鉴定意见为准。证据二、公安县人民医院诊断证明复印件，证明余成兵因车祸造成脑外伤后精神障碍的事实，应做精神状态伤残鉴定。证据三、证人证言及证人身份证复印件，证明余成兵在车祸前一直在城镇打工，从事建筑业工作。针对余成兵提交的三组新证据，人保财险公安支公司对证据一的质证意见为：1、楚信法医司法鉴定意见书在一审判决前就已经作出，余成兵在一审判决之前没有提交，在二审提交违反法定程序，应自行承担举证不能的法律后果。2、余成兵前后提交两份不同结论的鉴定意见书，违反民事诉讼诚实信用原则。3、楚信法医司法鉴定书存在多处错误，违反了《湖北省法医临床司法鉴定若干问题的规定》。“锁骨骨折（非关节处），不宜评残”，该鉴定意见书却评定余成兵锁骨骨折十级伤残。公安孱陵法医司法鉴定所评定余成兵右下肢活动受限的程度是10%，在没有新证据的情况下，楚信法医司法鉴定所评定为25%，没有依据。去除面部疤痕的后期治疗费“14岁以下儿童、40岁以下女性取整容费的上限标准”，楚信法医司法鉴定意见对余成兵的面部疤痕后期治疗费12000元取上限标准，与此规定不符。公安孱陵法医司法鉴定所认为余成兵右肩伤势达不到评残标准，而楚信法医司法鉴定所评定为十级伤残，在前一鉴定机构作出否定性意见的情况下，作为级别相同的后一鉴定鉴定机构却作出了肯定性鉴定意见，没有事实依据。对证据二的质证意见为：病历材料都是一审判决后发生的事实，与本案所要解决的纠纷无关。对证据三的质证意见为：在欠缺劳动合同、工资表的情况下，证人证言达不到证明目的。通运公司对余成兵提交的三组新证据均无异议。通运公司向本院提交一份承诺书复印件作为新证据，证明余成兵已经承诺只向通运公司主张5000元赔偿款，通运公司承担诉讼费后，不再承担其他赔偿责任。余成兵质证认为，该承诺书不应被采信。余成兵的妻子、女儿所签署的承诺书，不能代表余成兵的意思表示。且余成兵当时正在抢救，急需支付医疗费，通运公司要求家属签字，有乘人之危的情形。人保财险公安支公司质证认为，承诺书系复印件，真实性无从查证。针对上述有异议的证据，本院作如下认证：关于余成并提交的三组证据，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。当事人应当围绕自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实进行举证，余成兵在一审已经提交了公安孱陵法医司法鉴定意见主张自己构成十级伤残，并请求一审法院按照10%伤残系数计算其残疾赔偿金、按照定残前一日110天计算其误工费及后期治疗费28000元，其他当事人对此均无异议，已经形成了内心确信，一审法院也全部支持了其合理诉讼请求。余成兵在二审提交的楚信司法鉴定意见与其一审的诉讼请求所依据的事实相互矛盾，本院对证据一不予采信。因余成兵在一审、二审均没有提出其精神障碍方面的诉讼请求，本院对证据二不予采信。余成兵在二审提交的证人证言佐证了利达公司及公安县杨厂镇长江某证明的内容，可以起到补强证明的作用，本院对证据三予以采信。关于通运公司提交的承诺书，本院认为，余成兵是完全民事行为能力人，其本人没有在承诺书上签字，承诺书对其没有约束力。而且通运公司在一审答辩时并没有提及与余成兵家属签订过承诺书，也没有向一审法院举证该承诺书，一审判决后通运公司没有提出上诉，应视为其服从原判决内容。因此，本院对该承诺书不予采信。二审审理中，余成兵向本院提交司法鉴定申请，要求对其精神状态作出伤残鉴定。本院认为，余成兵在二审中认为其精神存在障碍，构成伤残，但在一审中没有提出相应的诉讼请求，不属于本案的审理范围。对此申请，本院不予准许。二审查明的事实与一审判决书认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、一审法院采信余成兵自行举证提交的公安孱陵法医司法鉴定意见认定余成兵的各项损失是否适当；2、一审划分责任是否适当；3、一审法院认定余成兵的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当；4、人保财险公安支公司的保险赔偿责任中是否应扣除非医保用药。关于一审法院依据余成兵自行举证提交的公安孱陵法医司法鉴定意见书认定其各项损失是否适当的问题公安孱陵法医司法鉴定意见系余成兵单方委托的鉴定，余成兵将该鉴定意见作为支持其诉讼请求的主要证据向一审法院提交并当庭质证，人保财险公安支公司、通运公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。公安孱陵法医司法鉴定所具有湖北省司法厅颁发的司法鉴定资质，该鉴定所的法医查阅了余成兵提供的病历资料，并按照《法医临床检验规范》作业指导书对余成兵进行了具体的检验，鉴定程序合法，依据充分。一审法院采信公安孱陵法医司法鉴定意见，并据此认定余成兵的各项损失，并无不当之处。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第三款规定，“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”一审庭审结束后，余成兵认为其伤残级别偏低，又自行委托了荆州市楚信法医司法鉴定所再次作出鉴定。在此期间，余成兵既不向一审法院申请延期举证，也不申请变更诉讼请求，荆州市楚信法医司法鉴定所出具鉴定意见书后，余成兵没有向一审法院提交举证。一审判决之前，余成兵提交的主要证据仍然是公安孱陵法医司法鉴定所出具的鉴定意见，起诉状中诉请的伤残级别是十级，误工时间是定残前一日110天，后期治疗费是28000元，一审法院采信余成兵提交的公安孱陵法医司法鉴定意见，并据此判决支持了其全部合理诉讼请求，并无不当。审判权具有被动性，民事诉讼依当事人的诉讼请求而启动，人民法院审理的范围仅限于当事人起诉状中所列举的诉讼请求。人民法院制作的判决书既不能遗漏当事人的诉讼请求，也不能超出当事人的诉讼请求。余成兵在二审提交楚信司法鉴定意见书，并主张按此鉴定意见认定其损失，该主张已经超出了其一审起诉状中的诉讼请求，不属于本案的审理范围。在其他当事人对公安孱陵法医司法鉴定意见均不持异议，并对余成兵在一审主张的事实经形成了内心确信的情况下，余成兵以二审举证提交的荆州楚信司法鉴定意见来推翻自己在一审举证提交公安孱陵法医司法鉴定意见，事实上是用后一诉讼行为来否定自己的前一诉讼行为。因此，余成兵主张按楚信司法鉴定意见书认定其各项损失的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。关于一审法院划分责任是否适当的问题本案事故双方当事人对公安交管部门的事故认定书所确定的主次责任均没有异议，一审法院依据事故认定书中所确定的事实，结合双方当事人各自的过错程度，酌定余成兵自负30%事故责任，通运公司承担70%事故责任，是主次责任的通常比例。余成兵认为自己只需承担5%事故责任，但没有提出事故认定书之外的新理由，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审法院认定余成兵的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当的问题按照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》确定的原则性规定，农村居民如果经常居住地及收入来源地均为城镇的，可以按城镇标准计算其残疾赔偿金。余成兵受伤时年龄为46岁，正处青壮年，具有劳动能力，从事一些力所能及的泥瓦匠工作，符合社会常理。利达公司为余成兵出具了证明，证明其自2010年开始，就在该公司项目部从事劳务工作，平时居住在工地的工棚宿舍。余成兵户籍所在地的村委会也出具了一份证明，证明余成兵在外务工，从事建筑行业。余成兵的工友沈启发、胡学春在二审出庭作证，证实了上述事实。以上证据可以互相印证，证明余成兵的居住地在城镇，收入来源为建筑务工，一审按城镇居民标准计算余成兵的残疾赔偿金并按建筑行业标准计算余成兵的误工费，符合法律规定。人保财险公安支公司认为应按农村居民标准认定余成兵的残疾赔偿金及农林牧渔标准认定余成兵的误工费，没有提交反驳证据，其上诉理由不成立。余成兵起诉主张的误工费标准是110元／天，该标准虽然缺乏事实依据，但与2014年湖北省建筑行业标准较为接近，一审按建筑行业标准认定余成兵的误工费，符合法律规定。余成兵起诉主张其误工时间132天、护理时间90天、精神损害抚慰金3000元，一审判决已经全部支持了这三项诉讼请求，余成兵上诉认为其误工及护理时间为231天、精神损害抚慰金20000元，其上诉主张已经超出了一审诉讼请求，本院不予支持。关于人保财险公安支公司的保险赔偿责任中是否应扣除非医保用药的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”余成兵受伤后被送入医院接受治疗，如何治疗，用什么药，是医院和医生根据受害人的伤情确定的，此为医院和医生的专业知识，受害人余成兵无法掌控。人保财险公安支公司没有举出相反证据来反驳余成兵治疗及用药的必要性和合理性，也不能说明哪些药物是非医保用药，应自行承担举证不能的法律后果。人保财险公安支公司有关非医保用药免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司及上诉人余成兵的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7088元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担1672元，由余成兵负担5416元。本判决为终审判决。审判长李军华审判员谢本宏代理审判员潘川川二〇一五年八月二十六日书记员陈雅丽