湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郴民一终字第92号上诉人（原审原告）李万生。委托代理人李继雄（系上诉人李万生之子）。委托代理人曾庆师，湖南尚友律师事务所律师。上诉人（原审被告）钟建忠。委托代理人曾满生，湖南莽源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗助国。委托代理人郭华军，湖南福城律师事务所律师。委托代理人欧阳本和，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）钟建良。被上诉人（原审被告）白明武。被上诉人（原审被告）钟华勇。被上诉人（原审被告）谭水茂。上诉人李万生、钟建忠因与被上诉人罗助国、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2013）宜民一初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李万生的委托代理人李继雄、曾庆师，上诉人钟建忠及其委托代理人曾满生，被上诉人罗助国及其委托代理人郭华军到庭参加诉讼。被上诉人钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：钟建忠原先在宜章县一六镇长乐河坪家塘村9组的河段内开办一捞沙的沙场。因河沙资源枯竭，钟建忠对沙场进行改造，决定将捞沙场改为捞河中卵石再将卵石碾碎成沙的沙场。遂与钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂合伙，其中钟建忠、白明武、钟华勇均以钟建忠先前的旧沙场的资产作为投资占50%的股份；钟建良、谭水茂以增加投资的形式占50%的股份（钟建良占35%的股份、谭水茂占15%的股份）。2012年10月15日，谭水茂以30，000元的价格，将其占沙场15%的股份转让给钟建忠。沙场主要由钟华勇进行日常管理；钟建良的儿子钟俊杰协助管理，主要负责财务、生产量的统计。2013年5月24日，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇的沙场的船在捞卵石的作业中因故沉入河中。经合伙人决定，由钟华勇邀请隔壁沙场的船进行拖拽，试图将沉船拖上。但未取得明显效果，还导致拖拽的船亦沉入河中。接着，又邀请案外人谭飞金开来挖机拖拽该两艘沉船，挖机将案外人谭飞金的沉船拖上岸；但未能将钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇的沉船拖上，在两次尝试均把拖船的钢丝绳挣断后，案外人谭飞金放弃拖船。经人介绍，案外人（沙场的员工）李绍申和钟建良的儿子钟俊杰知道“罗助国可以人工打捞沉船”这一信息，经电话与钟华勇沟通并同意后，案外人李绍申和钟俊杰于2013年6月3日找到罗助国，问罗助国“能否将船捞上”。罗助国称“没有工具，搞不定。”案外人李绍申和被告钟俊杰称“工具可以想办法解决。”在得知李万生也是手工打捞沉船的关键人物之后，钟华勇和钟俊杰于2013年6月3日找到李万生，问李万生“可不可以把船捞上来。”李万生讲“要去看看再定。”2013年6月4日，李万生到沉船的现场查看情况。当晚，钟华勇和钟俊杰又来到李万生的家中，经简单协商，李万生同意第二天早上去打捞沉船。2013年6月5日上午，罗助国、李万生、案外人罗海杰和钟俊杰、李绍申应钟华勇的电话邀请，共同在宜章县一六镇一六圩早餐店吃早餐。应李万生的吩咐和核定大小的情况下，钟俊杰购买了用于打捞沉船的钢丝绳，并准备了两个滑轮。李万生携带一个滑轮和钢筋链条。工具准备完毕后，钟华勇、钟俊杰、罗助国、案外人罗海杰共同乘车前往捞船，在车上定妥只要沉船能打捞上就支付2800元，否则没有钱支付。到达沉船地后，钟华勇用借来的平板船将李绍申和罗助国送到河中，李绍申下水将钢丝绳系在沉船的一头李万生将钢丝绳系在滑轮上，通过钢筋链条以河岸边的一棵大树为支点绕穿后连接。下午1时许，钟俊杰、李万生和案外人罗海杰开始拉钢筋链条，试图以杠杆原理将沉船打捞上来。钢丝绳的受力越来越大，发出异响，钟俊杰提出“是不是不要拉了。”但没人理会，继续施加的压力促使钢丝绳的丝条逐步断裂。李万生前去试图解除另一边的钢丝绳。不料，完全断裂的钢丝绳被沉船的回拉力拖拽飞起一个滑轮，击中李万生的头部，接着又击打在案外人罗海杰的身上。致使李万生、案外人罗海杰受伤。李万生受伤后，被送往宜章县第二人民医院抢救治疗，用抢救费2200元。因伤势过重，李万生随即被转入湘南学院附属医院住院治疗，入院诊断为：李万生构成重型开放性颅脑损伤（颅底骨折并脑脊液耳漏鼻漏，左侧眼眶骨折，左眼球破裂伤，双侧额叶挫裂伤，右眼球挫伤）；腰椎骨折；吸入性肺炎；住院99天后于2013年9月3日出院，花住院治疗费119，549.39元；因治疗及节约医疗费需要，李万生遵医嘱在外（药店）购买治疗所需人血白蛋白注射液，花24，750元。出院诊断为：原告李万生构成：重型开放性颅脑损伤（颅底骨折并脑脊液耳漏鼻漏，左侧眼眶骨折，左眼球破裂伤，双侧额叶挫裂伤，右眼球挫伤）；吸入性肺炎；腰椎骨折（L1椎体新鲜压缩骨折、重度骨质疏松症）；气管切开术后颅骨缺损；左眼球摘除术后左眼睑畸形。2013年7月18日，经李万生自行委托，湘南学院司法鉴定中心根据李万生的受伤治疗情况，作出湘南学院司法鉴定中心（2013）临鉴字第709号人体伤残等级鉴定意见书，认定李万生的损伤综合评定为叁级伤残等级；同时建议对缺损颅骨进行修补。花鉴定费800元。经钟建忠、钟建良、钟华勇申请，2014年6月23日，郴州市科诚司法鉴定所根据李万生的受伤治疗情况，作出郴科诚所（2014）临鉴字第0687号郴州市科诚司法鉴定所司法鉴定意见书，认定李万生（1）左眼球摘除术后致右眼视力0.1（插片无提高）评定为肆级伤残；（2）颅脑损伤致轻度智能损伤评定为陆级伤残；（3）颅脑损伤致双下肢截瘫肌力4级目前评定为柒级伤残。花鉴定费700元。2013年11月8日至11月26日，李万生在宜章县第二人民医院住院治疗行颅骨修补术，花医疗费27，443.12元。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇已支付李万生39，200元。李万生于1999年开始居住在湖南省宜章县一六镇乡机关居委会国道路，2007年7月10日将户籍迁于该地。2013年湖南省城镇居民人均纯收入为23，414元／年；居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资35，623元／年；农林牧渔业在岗职工平均工资23，441元／年。《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》（湘财［96］行字第136号）规定：伙食补助费为省内30元／人·天。李万生提起诉讼，请求判决钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂赔偿李万生医疗费171，742.51元、误工费80，056元、护理费80，056元、住院伙食补助费3816元、残疾赔偿金374，624元、精神抚慰金40，000元、交通费2259元、法医鉴定费800元，合计753，353.51元。原审法院认为，本案的争议焦点有二：一是本案的法律关系和李万生的损失的赔偿主体问题；二是李万生的损失的项目及数额的计算问题。一、关于争议焦点一。钟华勇和钟建良的儿子钟俊杰两次前往李万生家讨论、协商打捞沉船事宜，虽然钟建忠、钟建良、钟华勇对此以“是在罗助国的邀请下，李万生才参与打捞沉船”为由，抗辩“其与罗助国是承揽关系，罗助国与李万生是雇佣关系”，但其提交的证据的证明力明显小于李万生提交的证据证明力，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，应认定李万生系在钟华勇和钟俊杰的邀请下参与打捞沉船。非便如此，本案中李万生不论是受罗助国的邀请参与打捞沉船，或是受钟华勇及钟俊杰的邀请打捞沉船，罗助国与李万生之间并没有直接的隶属关系和相互之间的受益关系，接受劳务结果即直接受益的是钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇。综合考量“接受劳务结果的主体、实施劳务的地点和要达到的劳务目的、劳务报酬的支付方式和是否支付、主要劳务工具的提供和劳务难度的信息掌握”等因素，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇均具有主导、决定和有利地位。因此，应认定罗助国与李万生之间不构成承揽法律关系，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇与李万生之间构成劳务法律关系。谭水茂在本案发生之前已退出沙场合伙，与本案无关。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇明知李万生不具打捞沉船的施工条件、能力和资质，仍雇请李万生为其劳务人员；在李万生实施劳务的过程中，未提供具备安全保障条件的钢丝绳、头盔，以及未在李万生打捞沉船之前将已经利用船只和挖机打捞沉船的情况、挣断的钢丝绳的大小等信息告知李万生，该情形是李万生在打捞沉船的过程中受到伤害的主要原因，应对李万生的受害损失承担主要赔偿责任。李万生明知自身不具备打捞沉船的施工能力、条件、资质和指定购买的钢丝绳过小、打捞沉船的过程中过于自信等原因，是其受到伤害的次要原因，应减轻对方的赔偿责任。罗助国系与李万生一起向钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇提供劳务的人员，在李万生受伤的事件中不存在过错，不用承当赔偿责任。钟建忠、钟建良、钟华勇抗辩“李万生的损失应当由罗助国赔偿”，没有事实和法律依据，不予支持。谭水茂抗辩“已经退出合伙、不用承担赔偿责任”以及罗助国抗辩“与李万生不构成雇佣关系、不用承担赔偿责任”的意见，均具有事实和法律依据，予以支持。综合以上情况，根据各当事人的过错程度，原审法院酌定李万生自行承担30%的责任；钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇互负连带责任承担70%的赔偿责任。二、关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，李万生请求计算的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、法医鉴定费等损失项目符合法律规定。各项损失具体为：1、医疗费。据实计算为：173，943元（2200元＋119，549.39元＋24，750元＋27，443.12）。李万生诉请确认的医疗费遗漏计算了其在宜章县第二人民医院的抢救费2200元，以据实计算的173，943元为准。2、误工费。李万生无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入状况，酌定其误工费参照湖南省国有行业中非私营单位中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资35，623元／年，计算至其定残前一日（2013年7月17日）为4156元（35623元／年÷360天×42天）。原告李万生诉请以40，028元／年计算2年的误工费80，056元，没有事实与法律依据，不予支持。3、护理费。按一名护理人员计算。因李万生未提供护理人员的身份信息及工资证明，酌定其护理费参照湖南省城镇非私营单位中农林牧渔业在岗职工平均工资23，441元／年，计算其两次住院天数为7618元（23，441元／年÷360天×117天）。原告李万生诉请以40，028元／年计算2年的护理费80，056元，没有事实与法律依据，不予支持。4、住院伙食补助费。按《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》规定的伙食补助费“省内30元／人·天”计算为3510元（30元／人·天×117天）。5、残疾赔偿金。李万生为城镇居民，其诉请按照2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定。李万生的第一次鉴定的伤残等级为叁级伤残，赔偿指数为80%；第二次鉴定有三处伤残，在肆级伤残的赔偿指数70%的基础上，增加陆级伤残的赔偿指数5%和柒级伤残的赔偿指数4%，综合的赔偿指数为79%。前后两次不同伤残等级的赔偿指数相差1%，从利于受害者方面考量，酌定按照80%的赔偿指数计算李万生的残疾赔偿金为374，624元（23，414元／年×20年×80%）。钟建忠、钟建良、钟华勇要求以湖南省农村居民人均可支配收入标准计算李万生的残疾赔偿金的抗辩意见，没有事实与法律依据，不予支持。6、精神损害抚慰金。酌定以李万生因伤构成叁级伤残为赔偿指数，该叁级伤残对李万生的正常生活造成了较大影响，精神受到损害、心理受到打击，对李万生请求确认精神损害抚慰金40，000元的诉讼请求，予以支持。7、交通费。根据李万生的两次住院手术治疗、鉴定、诉讼和行动不便等情况，对其请求确认2259元交通费的诉请，予以支持。8、鉴定费据实计算为800元。上述款项1-8合计606，910元；钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇已经支付李万生的39，200元，应当在钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇需要赔偿给李万生的款项中扣除。综上所述，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇应当互负连带责任赔偿李万生各项损失的70%即424，837元，扣除其已经支付的39，200元，还应赔偿385，637元；其余损失182，073元，由李万生自行承担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇于本判决生效之日起15日内互负连带责任赔偿原告李万生各项损385，637元；二、驳回原告李万生其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9650元，财产保全费5000元，合计14，650元；由原告李万生负担4395元，被告钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇负担10，255元”。上诉人李万生不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，李万生既没有吩咐钟俊杰准备工具，也没有听见钟俊杰的提示称不要再拉船了，更不存在不听劝言执意作业。二、原审判决责任划分不合理，应由钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂承担全部责任。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂作为劳务接受者，应当提供一个安全的劳务工作环境，有义务将之前拖船所遇到的困难、出现的风险向李万生提示、告知，并制定安全工作预案。但钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂为了拖船，置危险不顾。三、原审仅凭谭水茂提交的《股份转让协议》认定谭水茂退出合伙不承担责任是错误的。四、原审认定李万生的护理期限为住院期间是错误的，没有考虑专业医疗机构医嘱中的护理建议。请求二审：一、撤销原审判决第一项，改判由钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂连带承担640，148元的赔偿责任。二、由钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂负担本案的一、二审诉讼费用。钟建忠辩称：一、钟建忠等人与罗助国之间属于承揽关系，并不是提供劳务者受害责任纠纷。二、谭水茂退出了合伙关系，谭水茂不用承担责任。三、护理费应按照人身损害赔偿标准进行计算，由法院进行判决。请求二审驳回李万生的上诉。罗助国述称，原审认定罗助国与李万生之间不构成承揽关系，并判决罗助国不承担赔偿责任是正确的。而且李万生也没有针对罗助国提起上诉。上诉人钟建忠亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案原审认定事实有部分误差。李万生是罗助国喊来查看现场帮忙打捞沉船的，而并非是钟华勇和钟俊杰找来的。二、原审认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本案应属于加工承揽合同。三、罗助国系李万生的雇主，在本案中应当承担部分责任。四、李万生明知自身不具备打捞沉船的施工能力和资质却进行打捞沉船，应自行承担部分责任。五、李万生的各项损失计算有误。1、医疗费应以李万生的诉讼请求171，742.51元为准，而不应将抢救费2200元予以补加；2、误工费应参照湖南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资23，441元／年计算，应为2735元；3、残疾赔偿金的赔偿指数为79%，应为369，941元；4、精神损害抚慰金综合李万生的年龄、伤残等级、过错程度，确定为20，000元更为妥当。请求二审：一、撤销原审判决第一项，改判钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇互负连带责任赔偿李万生各项损失134，382元；二、罗助国赔偿李万生各项损失231，442元。李万生辩称：一、原审认定钟华勇和钟俊杰主动找到李万生拖船正确无误。二、本案法律关系为雇佣关系，而不是加工承揽关系。三、罗助国与李万生之间没有直接的隶属关系和利益关系，双方不存在雇佣事实，罗助国不需要承担责任。四、李万生在此案中没有过错，不需要承担责任。五、原审对李万生的医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计算正确。请求驳回钟建忠的上诉。罗助国辩称：一、原审认定罗助国与李万生之间不构成承揽关系，并判决罗助国不承担赔偿责任是正确的。二、钟建忠上诉称罗助国与钟建忠属于承揽合同关系不符合事实和法律。三、罗助国与李万生的地位相同，都是共同为钟建忠等人提供劳务，钟建忠上诉称罗助国与李万生系雇佣关系，应承担部分责任于法无据。请求驳回钟建忠的上诉。被上诉人钟建良、白明武、钟华勇、谭水茂未到庭，未作答辩。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点主要有以下三个方面：一、钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇与罗助国之间是构成雇佣关系还是承揽合同关系，罗助国是否应承担本案的赔偿责任；二、原审判决对于责任的划分是否正确；三、原审判决对李万生的损失认定是否正确。针对以上三个争议焦点，评议如下：关于争议焦点一。（一）区分雇佣关系和承揽关系可从工作场地、生产条件（如工具、设备、原料等）由谁提供来判断。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。本案中，罗助国系受钟华勇和钟建良的儿子钟俊杰的邀请，为沙场打捞沉船，主要工具是由沙场购买和提供，沙场合伙人在沉船信息的掌握和沉船打捞工作的开展上均具有主动性和主导权，罗助国提供的仅仅是劳务。因此，钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇作为沙场合伙人，与罗助国之间形成的法律关系符合雇佣的法律特征，而不符合承揽合同的法律特征。上诉人钟建忠主张沙场合伙人与罗助国之间构成承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）罗助国与李万生之间并无隶属关系和相互之间的受益关系，二人均是为沙场提供打捞沉船的劳务，罗助国并非李万生的雇主，对于李万生的受伤亦不存在过错，不应承担本案的赔偿责任。上诉人钟建忠主张罗助国应在本案中承担部分赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。（一）钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇在雇请罗助国、李万生等人打捞沉船过程中，未将之前已经利用船只、挖机打捞沉船以及钢丝绳拉断等情况告知罗助国、李万生等人，也未提供安全的作业环境，导致李万生受伤。钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇作为雇主，应承担主要赔偿责任。李万生在打捞沉船时对自身的安全未尽到谨慎注意义务，对于自身受伤亦存在一定的过错，应相应的减轻钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇的赔偿责任。原审判决钟建忠、钟建良、白明武、钟华勇互负连带责任，赔偿李万生的各项损失的70%，并由李万生自负30%的责任，处理并无不当。（二）李万生上诉主张谭水茂是沙场的合伙人，谭水茂应承担相应的责任，因谭水茂在本案发生之前就将其股份转让给了钟建忠，退出了合伙，谭水茂与本案无关联，李万生该上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点三。（一）原审计算李万生的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失系根据李万生的住院治疗时间、定残情况以及司法惯例作出认定，并无不当。（二）李万生在宜章县第二人民医院的抢救费2200元系李万生实际支出，李万生也提出主张医疗费由法院据实核定。因此，原审对抢救费2200元予以认定并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人李万生、钟建忠的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人李万生预交5117元，由上诉人李万生负担；上诉人钟建忠预交4772元，由上诉人钟建忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡桐辉审 判 员  蒋向京代理审判员  何伦康二〇一五年八月二十一日书 记 员  郝 敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。