重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第04183号上诉人（原审被告）四川红叶建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号。法定代表人余德福，董事长。委托代理人粟峥嵘、杨光，重庆川伟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)ＸＸ。上诉人四川红叶建设有限公司（下称红叶公司）与被上诉人ＸＸ劳务合同纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第01231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2011年9月1日，红叶公司与荣昌县盘龙镇人民政府（下称：盘龙镇政府）签订《施工合同》，盘龙镇政府将盘龙镇长岭公路泥改油路面建设工程发包给红叶公司施工。同年9月2日，红叶公司出具开工报告，载明机械设备已进场，铺路工人、管理技术员人已聘请，工程具备开工条件，何某作为施工单位主管在开工报告上签字。2014年10月29日，长岭公路泥改油工程竣工，竣工收验收证书载明工程实际开日期间为2011年9月6日，现场完工日期为2013年1月30日，交工验收时间为2013年6月26日。2011年10月8日、10月14日，原告以施工方名义在长岭公路泥改油工程现场收方记录表中签字，另在2011年10月8日至同年11月22日期间，与罗利武班组进行收方、结算。2013年7月18日，ＸＸ作为红叶公司代表在长岭公路泥改油工程交工验收证书上签字。2015年1月26日，原告分别与唐泽乾、何某进行通话，索要其在长岭公路工程工作期间报酬。2015年2月5日，ＸＸ向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会（下称县劳仲委）申请仲裁，要求红叶公司支付工资27817元、经济补偿金6954.25元，县劳仲委认为ＸＸ的申请不符合受理条件，未予受理。原告为证实在长岭公路泥改油工程中工作、工资标准等事实，申请证人郭某、梁某、蒋某、黄某、杨某出庭作证。郭某陈述，我是给ＸＸ干活的工人。ＸＸ叫我到长岭公路干活，他在工地帮老板进行管理，包括收方、验收打孔、工程宽度、深度、质量等。工程在2011年8月20日进场，我一共干了三个半月，我的工资第一次是罗成给的，后ＸＸ拿了250元生活费，最后一次工资是罗成给的。我听说ＸＸ的工资是1万元一个月。ＸＸ最近几年多次向红叶公司要工资，2012年在板桥仔猪市场、2013年3月、2014年春节前都去要了工资，但没有要到。梁某陈述，我与ＸＸ是夫妻关系，何某请ＸＸ干活，双方约定工资是一万元一个月，地点就在我的门面里，当时有何总、会计等人。当时还谈了租我的门面当办公室，租金是500元/月。ＸＸ在2011年8、9月份开始上的班，接近干了四个月，只领了一个月工资。我陪ＸＸ多次找何总要工资，但均未果，双方还差点打架，我们也找政府分管领导进行过反映。蒋某陈述，我与ＸＸ是普通朋友，我在长岭公路泥改油工程中帮盘龙镇政府从事监理工作，在2011年9月开始上班，我上班的时候工程已经开工了，我走的时候工程没有完工。工程老板是何某，ＸＸ负责施工员工作，我看到ＸＸ在工地干了将近三个月，后来工程停工，原告就没有干了。听说ＸＸ的工资每月是一万元，平时工地上工人聊天时听说的，ＸＸ给我说过没拿到工资。工程是由红叶公司与全兴公司承包，都是何总在负责。黄某陈述，我是长岭公路泥改油工程监理单位员工，从事监理咨询工作，为盘龙镇政府服务。该工程由红叶公司承包，何某长期和我们联系工程事宜，何某代表公司聘请的ＸＸ做现场管理工作。我们出了现场后，在菜市场让我们认识ＸＸ，谈的工资是一万元每月，另房屋租金500元/月。我们是23日出的现场，何某说工资就从23日开始算。何总经常不在，平时是ＸＸ在协调各种事务，红叶公司的收方等都是ＸＸ参加的。ＸＸ在2011年8月开始工作，干到同年12月，后工程停工，在第二年2、3月份复工。我在2012年6月离开，离开后ＸＸ打过电话给我说没有拿到工资。长岭公路工程只有一家承包单位，平时的资料都要由施工单位、监理单位和发包单位签字。杨某陈述，我在盘龙干劳务时认识的ＸＸ。我在2011年打过谷子后去干活，与何老五谈的承包，我出搅拌机、铲车等工具，负责打水稳层，帮何老五和另一个老板干。ＸＸ在工地上是施工员，负责管理，他安排我工作，何老五有时会来工地。ＸＸ和一个书记负责与政府收方，何老五负责审计。2012年到2013年期间，我与ＸＸ一起去找何总要工资，在新修的兽药市场，我问何总要，何总让我找唐总，现在都还差我几千元。经质证，原告认为证人证言真实，能够反映其在被告承建的工程为被告从事管理工作、工作时间及工资标准的事实。被告认为原告对郭某的提问带有诱导性，其证言不应采信，梁某与原告系夫妻关系，证明效力低，不应采信，蒋某证实本案工程是两家公司承建，原告未向全兴公司主张权利。黄某与蒋某是同一家监理公司员工，但所作证言不一致，不应采信。杨某所作证言与其他证人不一致，收方不代表一定是施工单位。另查明，2011年9月17日，罗成出具承诺书，载明ＸＸ介绍其承包盘龙镇三合村、长岭村公路，由罗成出面签订合同，工程人工费除去工资、杂支，其余款由罗成与ＸＸ各占一半。同年9月29日，唐泽乾、何某以红叶公司、金兴公司项目部名义与罗某签订劳务承包协议，将盘龙镇公路路基工程分包给罗某施工。同年11月26日，ＸＸ以合作人的身份对罗成出具的承诺书予以认可，并明确双方盈亏各一半。案件审理过程中，原告另陈述，罗成就是罗某，他是劳务组长，我是管理员，罗成喊我帮他找人，并给我点钱，但到目前也没有给我。我以前承包过工程，也给其他公司做工，都是口头谈工资，没有签订合同，也没有买保险。我在被告公司工作时间是2011年8月24日至同年12月9日，之后因为天气冷了，就停工了，然后就没有通知我再去上班。由于我有资质，何总代表红叶公司请的我，与我谈了工作和工资事宜，但没有谈保险的缴纳，只是说工资一万元一个月，也没有签订合同，第一个月工资是在项目部周会计在2011年9月底发给我的，后面就没有发工资了。去年3、4月份我考了二级建筑师证，挂在川三公司，该公司为我缴了养老保险，但平时没有工资，做了项目才有。被告另陈述，何某、唐泽乾是长岭公路和三合村公路两个泥改油工程的承包人，也是合伙关系，他们是挂靠的红叶公司，没有签订合同，他给公司交管理费，他们的行为在工程修建中代表公司。认为即使原告在长岭公路工程工作，其也属于临时雇佣关系，不符合劳动关系的条件，应为劳务关系。原审原告ＸＸ诉称：被告在2011年8月承建荣昌县盘龙镇长岭公路泥改油路面建设工程，被告聘请原告负责该工程现场技术施工管理工作，双方口头约定原告工作时间为2011年8月起，原告实际工作至2011年12月，并约定工资每月月底发放。原告按约定认真完成工作，被告在第一个月发放了工资1万元，以后的工资至今未发放，共欠原告工资27817元，期间原告多次要求被告支付，均遭推诿。2013年2月6日，被告派单位员工何某与原告及其他工人在兽药市场见面，口头承诺2013年春节后给付原告工资，但到期后被告仍未支付。之后原告又多次要求被告发放工资，被告又予推诿。2014年1月15日，被告与原告在明珠茶楼见面时又进行推诿。后原告向荣昌县综合调处室申请调解，因被告未到场调解未果。原告遂起诉来院，请求判令：一、被告支付原告工资27817元；二、被告支付原告经济补偿金6954.25元。原审被告红叶公司辩称：原、被告之间系劳务关系，被告将承建的部分工程转包给罗某施工，原告与罗某之间系合伙关系，且原告是由罗某聘请，并非被告聘请。原告在工程中只工作了一个月，被告按照承包合同履行了劳务费用的支付义务，并不存在拖欠劳务费的情况。且原告起诉已经超过两年诉讼时效，何某是被告单位聘请的现场施工管理人员，原告称多次与何某协商劳务费不实。故请求驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：原告ＸＸ在被告承建的公路工程中工作，由于未足额领取到报酬，致本案纠纷，对于原、被告双方的诉辩意见，法院分别评析如下。对于原、被告之间法律关系的类型。根据被告举示的劳务承包协议、承诺书等证据，证实原告ＸＸ与案外人罗某之间存在合伙关系，并在长岭公路工程中承包了部分劳务工作的事实。根据《施工合同》及被告的陈述，红叶公司系长岭公路承建方，何某系挂靠于该公司的工程负责人。根据原告的陈述及举示的收方记录，其受何某之聘在长岭公路从事管理工作，工资与何某协商，并参与工程的管理，何某向其支付了一个月的工资。何某虽系长岭公路工程负责人，但原告并未举示何某系红叶公司员工以及具有代表红叶公司进行招聘的相关证据。原告陈述曾为其他公司工作的相关情形，与其同被告之间的行为方式相近。综上，原告ＸＸ受何某之聘，在红叶公司承建的工程中负责管理，并自行承包部分劳务工程，其行为并不符合劳动关系的构成要件，其与被告红叶公司应属劳务关系。对于被告抗辩原告起诉已超过诉讼时效的意见。原告申请的证人蒋某、黄某的证言反映原告向二证人表达过被告未付报酬一事，虽上述行为不构成诉讼时效的中断，但根据证人郭某、梁某、杨某出庭作证的证言，反映原告在2012年至2014年期间多次主张权利，结合原告举示的电话清单、录音材料，反映其在2015年1月26日向唐泽乾、何某索要报酬的事实。上述证据能够互相印证，反映出原告因未领取劳务报酬一事，多次向被告主张权利的事实，构成诉讼时效的中断，被告抗辩意见不能成立。对于原告要求被告支付报酬27817元的诉讼请求。关于原告的工作期间，证人黄某、蒋某均证实原告在长岭公路工程工作三月余，二证人在该工程中系监理单位人员，证言具有客观性，证人证言与原告陈述其工作期间为2011年8月23日至同年12月9日能够相互印证，法院予以采信。关于原告的报酬标准，相关证人的证言能够相互印证，且与原告陈述相一致，能够证实原告报酬为10000元/月的事实，法院予以采信。原告认可2011年9月已支付其一个月报酬，法院予以确认。综上，被告尚欠原告劳务报酬25700元（10000元/月×3.57个月－10000元）。对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求。由于原、被告之间为劳务关系，原告要求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定支付经济补偿金，缺乏劳动关系存续的事实要件，其主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告四川红叶建设有限公司在本判决生效后五日内支付原告ＸＸ劳务报酬25700元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费减半收取334元，由红叶公司负担。宣判后，红叶公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由ＸＸ承担。其理由是：一审已查明何某与红叶公司是挂靠关系，而ＸＸ由何某聘请，应与何某形成雇佣关系，与红叶公司不存在劳务关系。即使ＸＸ与红叶公司存在劳务关系，但根据一审查明的事实和ＸＸ的陈述可以看出，何某系挂靠于红叶公司和四川金兴建设集团有限责任公司(下称金兴公司)，ＸＸ与何某谈的月薪10000元包括两个公司项目的施工员工作，其只要求红叶公司支付全额报酬于法无据，应由两个公司分担，而分担多少一审并未查明。本案的证人证言不能单独构成诉讼时效的中断，电话录音也是在2015年1月录制，此时早已过了诉讼时效，也不构成时效的中断。被上诉人ＸＸ答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，红叶公司当庭提供了三名证人出庭作证。证人何某陈述，ＸＸ经朋友引荐来帮其施工，但1个月左右何某就要求ＸＸ离开并结算了工资，当时何某系负责长岭社区公路的施工，委托ＸＸ负责三合村公路的施工。红叶公司不拖欠何某工程款。对于长岭社区公路的《公路工程(合同段)交工验收证书》上ＸＸ作为红叶公司代表签字的行为，何某称因工程挂的项目经理是ＸＸ，故该签名由别人代签。证人罗某陈述，其是两段公路的班组长，不清楚ＸＸ在哪个工地上班，开始时是两个工地都在上班。ＸＸ在工地上大概干了一个月，2011年中秋节前就离开了，红叶公司不拖欠罗某班组劳务费。证人邓某陈述，其负责两段公路的材料和现场管理，ＸＸ好像两段公路都在工作，但只干了一个多月，离开时间不清楚，红叶公司并未拖欠工人工资。红叶公司认为证人证言能够证明ＸＸ的工作单位是金兴公司，红叶公司也不存在拖欠工资的情况。ＸＸ认为三名证人与自己存在利害关系，证言并不可信。对于长岭社区公路的《公路工程(合同段)交工验收证书》上ＸＸ的签字，红叶公司称当时借用了ＸＸ的资质，所以由ＸＸ在其上签了字。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为：红叶公司称何某系挂靠该公司对长岭社区公路进行施工，并举示的红叶公司与荣昌县盘龙镇人民政府签订的《施工合同》加以证实，同时称何某也承认自己系挂靠红叶公司对涉案工程进行施工，但《施工合同》上并非由何某代表红叶公司签字确认，也不能证明从签订合同、进行施工直至办理竣工验收结算手续等均由何某实际操作而红叶公司并未进行实际施工，因此，本院对红叶公司的此项观点不予采纳。在涉案工程施工过程中何某系作为红叶公司代表，招聘ＸＸ对长岭社区公路进行现场管理，红叶公司应当向ＸＸ支付劳务报酬。红叶公司称该公司与金兴公司共同聘请的ＸＸ，应由两公司共同承担劳务报酬支付的责任，但其提供的证人证言中，何某、邓某与红叶公司具有利害关系，本院不予采信，而罗某对于ＸＸ具体工作的地点并不清楚，故不足以证实ＸＸ在长岭社区公路、三合村公路的工地上工作，即使ＸＸ同时为红叶公司、金兴公司提供劳务，也不影响其分别向两公司按谈好的工资主张劳务报酬。红叶公司另称ＸＸ仅在工地上工作一个月，因证人何某、邓某的证词本院未予采信，罗某的证词无其他证据加以印证，且与ＸＸ一审中提供的蒋某、黄某的证人证言相矛盾，而此两名证人系涉案工程的监理人员，其证词的证明力大于罗某的证词，故本院确认ＸＸ在涉案工程工作的时间为2011年8月23日至同年12月9日。至于诉讼时效的问题，因证人郭某、梁某、杨某均证明ＸＸ在2012年至2014年期间多次主张权利，一审判决结合ＸＸ催款的电话清单、录音材料，确认ＸＸ多次主张权利构成了诉讼时效中断并无不当，故本院对红叶公司认为已过诉讼时效的观点不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费669元，由四川红叶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年八月五日书 记 员  张乾胜