湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘06民终130号上诉人（一审被告）：刘岳林，男，1966年10月5日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邓小云，女，1976年1月1日出生，汉族，住益阳市安乡县。委托诉讼代理人：李振湘，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘海北，男，1982年1月11日出生，汉族，原住岳阳市岳阳楼区，现羁押于岳阳市看守所。上诉人刘岳林因与被上诉人邓小云、刘海北保证合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘岳林上诉请求：撤销一审判决，予以改判或发回重审，由邓小云承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案是债权人行使债权，并不是保证人行使追偿权，一审法院适用最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，属于适用法律错误；邓小云没有在保证期间内向刘岳林主张权利，刘岳林的保证责任已经免除；邓小云一审撤回对借款人岳阳华盛置业有限公司的起诉，致使原审认定事实不清，一审时刘海北提出借款时就已经偿还240000元，应作为本金扣除，一审对此认定不清。邓小云辩称：原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。邓小云向一审法院起诉请求：1、被告刘岳林在200万借款本金范围内承担连带清偿责任；2、被告刘海北在200万元借款本金及按年利率24%计算逾期还款利息范围内承担连带清偿责任；3、两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月17日，岳阳华盛置业有限公司向原告出具借条一张，载明今借到邓小云人民币2000000元，借款时间为4个月，于2015年1月17日前归还。逾期未还则按每日3‰支付借款利息。借款支付时间为本月17日之前1300000元，本月30日前付700000元。借款单位指定账户户名为岳阳华盛置业有限公司，账号为19×××78，开户行为工商银行岳阳市开发区支行。被告刘岳林以保证人身份在借条上签名并注明不保证利息。被告刘海北亦以保证人身份在借条上签名。原告通过王丹的银行账户，分别于2014年9月17日、2014年9月29日向岳阳华盛置业有限公司指定账户汇入1300000元、700000元。被告刘海北分别于2015年1月6日、1月10日、1月23日、1月24日、3月15日向原告偿还借款50000元、30000元、80000元、140000元、100000元。一审法院认为，岳阳华盛置业有限公司向原告邓小云出具了借条，且邓小云通过王丹的银行账户向岳阳华盛置业有限公司指定账户汇入了相应款项，原告与岳阳华盛置业有限公司的民间借贷关系成立。因被告是岳阳华盛置业有限公司的保证人。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，岳阳华盛置业有限公司向原告借款2000000元，被告刘岳林、刘海北提供担保，因双方对保证方式没有约定，被告刘岳林、刘海北应当承担连带责任保证。因原告与借款人岳阳华盛置业有限公司未约定借期内利率，故被告刘海北于2015年1月17日前偿还的借款80000元应认定为偿还的本金，抵扣本金后尚欠l920000元。因原告与借款人岳阳华盛置业有限公司对上述借款约定了逾期还款利率，但已超过年利率24％，对于超出部分不予支持。故被告刘海北于2015年1月17日至2015年3月15日偿还的借款320000元应先扣除逾期利息75520元，多余部分应认定为偿还的本金予以抵扣，抵扣后的本金数额为1675520元。被告刘海北主张出具借条当天，向王丹给付了240000元利息，对此原告予以否认，且刘海北未能举证证明，故对该项主张不予确认。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连错责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，刘岳林、刘海北的保证期间为主债务履行期届满之曰起六个月。在借款期内的2015年1月6日，刘海北从其个人账户第一次向原告归还借款，此后在其保证期间内，刘海北多次从其个人账户向原告还款。原告关于其已在借款期限届满之日起六个月内向刘海北主张过债权的主张，虽缺乏相应的证据予以证明，但刘海北向原告还款的行为可视为其已在履行保证责任。最高人民法院在《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》中指出：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”根据该批复，在共同保证人与债权人的外部法律关系中，共同保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，每一共同保证人都负有承担全部保证责任的义务；而在共同保证人之间的内部法律关系中，基于公平原则，连带共同保证的保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人承担应当承担的份额，而不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。由于任一保证人都有义务承担全部担保责任，因此债权人在保证期间内向任一保证人主张权利都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利。就本案而言，刘海北在保证期间内向原告还款，承担保证责任的行为应视为原告已向刘海北主张过债权，因刘岳林、刘海北系承担连带责任的共同保证人，基于连带共同保证责任保证期间消灭的涉他性，原告虽未提交证据证明其在保证期间内向刘岳林主张过权利，但刘岳林并不能以此抗辩其保证责任已被免除。因刘岳林在借条上载明不保证利息，故在借款到期后，刘岳林应按约在本金范围内承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告刘岳林、刘海北于本判决生效之日起十日内，连带偿还原告邓小云借款本金1675520元。二、被告刘海北于本判决生效之日起十日内，按年利率24％的标准向原告邓小云支付自2015年3月16日起至债务实际清偿之日止的逾期利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邓小云的其他诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由原告邓小云负担3000元，被告刘岳林、刘海北负担24800元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有两个，其一，上诉人刘岳林的保证责任是否已经免除，其二，被上诉人邓小云一审撤回对借款人岳阳华盛置业有限公司的起诉是否导致原审认定事实不清。关于第一个焦点，本案中刘海北在保证期间内向邓小云还款的行为应视为邓小云已向刘海北主张过权利，因刘岳林、刘海北系承担连带保证责任的共同保证人，根据最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》对承担连带责任的共同保证人中的一人具有主张保证债权的事项对其他共同保证人具有涉他性的规定，相当于邓小云向刘岳林主张了权利，因此刘岳林的保证责任并未免除。尽管本案不是处理保证人行使追偿权的纠纷，但一审法院援引最高人民法院的上述批复并无不当。关于第二个焦点，邓小云一审撤回对借款人的起诉，并不违反法律规定，而刘海北提出已偿还24万元应由其进行举证，邓小云撤回对借款人的起诉并不影响一审的事实认定。综上所述，刘岳林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19880元，由刘岳林承担。本判决为终审判决。审判长  袁学良审判员  余立根审判员  乔宝全二〇一七年四月二十八日书记员  方晶晶