山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终123号上诉人（原审原告）：刘桂云，女，1964年5月15日出生，汉族，农民，住茌平县。委托诉讼代理人：杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闫壮壮，男，1988年5月9日出生，汉族，农民，住高唐县。被上诉人（原审被告）：徐倩倩，女，1987年8月4日出生，汉族，农民，住址同上，系闫壮壮之妻。原审第三人：刘玉岭，男，1975年10月1日出生，汉族，农民，住茌平县。上诉人刘桂云因与被上诉人闫壮壮、徐倩倩、原审第三人刘玉岭民间借贷纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第428号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘桂云上诉请求：撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定本案借款合同为“格式合同”属于法律认识错误，判决书用词不严谨、不严肃。上诉人经查阅相关法律规定及资料，“格式合同”的定义为：格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式条款组成的合同，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。上诉人认为，该借款合同既非格式合同，也没有格式条款，只是参考其他借款合同，出于显示签订借款合同“正规”一些而打印部分内容的仅一次性使用的普通借款合同。对于格式合同的以上解释，我们作为普通人尚能理解，难以相信原审法官会作出这样的错误认定。2、原审判决“经审理查明”“庭审过程中，被告闫壮壮否认原告提供的借款合同上的手写字迹及签名是为其所写”属于事实认定错误。被告闫壮壮否认的是借款事实，而非只是否认原告提供的借款合同上的手写字迹及签名是为其所写。根据原告提供的电话录音及高唐县法院2015年6月4日对闫壮壮的询问笔录（山东政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书—样本6送检材料）中可以很明显地看出否认的是借款事实，而原审判决“经审理查明”“庭审过程中，被告闫壮壮否认原告提供的借款合同上的手写字迹及签名是为其所写”的认定是为了在后续判决理由中的“借款合同成立”“于订立本约生效后，由甲方给付乙方，不另立据，”而不采信原告主张的借款已交付的事实埋下伏笔。3、原审判决审理查明中“庭审过程中，原告对是否已将借款交付给被告闫壮壮，提供了借款合同及电话录音各一份，但借款合同第一条‘甲方自愿借给乙方人民币肆万元整，于订立本约生效后，由甲方给付乙方，不另立据，’未能直接证明借款已交付给被告闫壮壮；电话录音中也未有借款已交付给被告闫壮壮的表述。”更是荒唐、荒诞。为慎重起见，同时也为了尽量不让上诉人误会原审审判人员的正常理解能力，上诉人代理人找了多名心智正常、有正常理解能力的成年人，让他们说出对“甲方自愿借给乙方人民币肆万元整，于订立本约生效后，由甲方给付乙方，不另立据，”的理解和看法，均一致认为该条很好理解，就是给了钱后不用再打收条了，当做收条使用的意思。难道说只有当着审判法官的面当面交付才能相信“直接证明借款已交付给被告闫壮壮”？难道只有“直接”证明借款已交付给被告闫壮壮借款事实才算成立？该借款合同的第一款就明确约定了借款的交付方式，也绝不会存在被告没看到、没注意到这种理由。借款合同第七条规定“本合同自双方签字之日起生效”，在该借款活动中，双方签字、合同生效、给付借款（现金），按照约定不另立据，完全符合借款的全部法律要件，借款事实成立。在高唐县法院2015年6月4日对闫壮壮的询问笔录（山东政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书—样本6送检材料）中，法院工作人员问被告闫壮壮“那这纠纷怎么来的？”，被告闫壮壮答“中间有个人管她借钱了，钱直接给那个人了，然后他跑了，起诉之前找我要过一次钱。其实就是本案第三人刘玉岭在中间捣鬼”，不难看出被告闫壮壮非常清楚借款事实，更重要的是，清楚明白地承认了原告提供了借款的事实。上诉人在司法鉴定结果出来后第二次开庭时也明确提出了。再说电话录音中，可以很明确地看出被告闫壮壮对借款知情。作为一个正常人来说，遇到没有借款却被讨债的事情，一定会直接否认，一定会要求查看借款合同，并且还要追究要款人的责任。而被告闫壮壮在电话中只是否认借款事实，而且还说“我给你说，上边是也没有留我的身份证号码不？也没有我的手印不？”，试想，在被告没有见到借款合同的前提下，怎么能说出借款合同上这么准确的关键信息？这只能说明一个问题：就是被告闫壮壮从借款开始，就做好了赖账的准备。4、原审判决中“本院认为”第一句就是错误的！“本院认为：被告闫壮壮认可在借款合同上签字，说明借款合同成立，但就借款合同是否已经生效存有诸多疑点”。真的是“被告闫壮壮认可在借款合同上签字”，还是笔迹司法签定书出来后不得不认可司法签定？不理解“本院”为什么要这么认为？上诉人认为被告否认的是借款合同的成立和生效。“第三人刘玉岭作为原告的委托人及借款的经办人，对借款人及保证人未尽到审慎义务，轻信朋友李泽恩，导致保证人为假冒，并且在审理时并不认识被告闫壮壮及王岩，而一年的借款利息也是李泽恩交给第三人刘玉岭，由第三人刘玉岭转交给原告的，因此，第三人刘玉岭当庭所作的陈述不符合情理，本院不予采信”。上诉人不理解的是，刘玉岭作为一名普通公民，在正常民事交往中怎么做，是他自己的权利和自由。上诉人认为审判法官应该对“符合情理”的借款行为在原审判决中给出标准，予以准确说明。5、原审判决审理查明的事实与本院认为中的事实相矛盾。原审判决认定“2015年5月份，李泽恩将一年的利息9600元交给了第三人，第三人转交给了原告。此后，原告再未收到借款本息”，而“本院认为”“被告闫壮壮已支付一年利息的主张，未能提供有效证据”，这样的“认为”岂不是与“经审理查明”的事实相矛盾？6、原审判决有选择的适用证据。原审认定“上述事实，由原告提交的借款合同、电话录音一份、本院依法所做的调查笔录二份……附卷佐证”，为何在“本院认为”中只字未提本院依法所做的调查笔录二份的内容？原告手中的山东政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书（样本6送检材料），显示高唐县法院2015年6月4日对闫壮壮的询问笔录，法院工作人员问被告闫壮壮“那这纠纷怎么来的？”，被告闫壮壮答“中间有个人管她借钱了，钱直接给那个人了，然后他跑了，起诉之前找我要过一次钱。”清楚明白地承认了原告提供了借款的事实。一审判决显然违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定。被上诉人闫壮壮辩称：这个钱我没有见，中间人李泽恩我不知道也没有见过，我认可一审判决。被上诉人徐倩倩辩称：我不知道这个事，我也没有参与，就参加诉讼才知道，对一审判决无异议，同意判决。原审第三人刘玉岭陈述意见：我不同意一审判决，同意上诉人意见。刘桂云向一审法院起诉请求：依法判令二被告偿还借款40000元并按约定月利率20‰支付自2012年5月起至偿清日止的利息，诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2011年5月17日，第三人的朋友李泽恩（又名李云恩）告诉第三人有人借款，第三人遂找到原告，原告同意将款借与第三人，并要求第三人出具借据，后因双方关系较好，第三人未向原告出具借据。当日第三人从原告处取款后，于傍晚会同原告之弟刘法银、李泽恩赶到茌平县新政桥西，第三人在未审查被告闫壮壮的身份信息的情况下，在车内让被告闫壮壮在第三人提供的格式合同上填写了借款数额、期限、利率，并在合同乙方处签署了姓名后，被告闫壮壮离开。就是否将借款交予被告闫壮壮，双方表述不一。被告闫壮壮离开后，一持王岩身份证复印件自称是王岩的人在保证人处签字并书写了公民身份号码，随后第三人在甲方（××）位置签字。后第三人将合同交与原告，原告在合同甲方（××）位置补签了名字。2012年5月份，李泽恩将一年的利息9600元交给了第三人，第三人转交给了原告。此后，原告再未收到借款本息，原告于是诉至本院，要求依法判令被告偿还借款本息。审理过程中，本院在对第三人刘玉岭进行询问时，第三人刘玉岭表示现已不认识被告闫壮壮。在庭审过程中，经本院释明，原告就与第三人的法律关系选择适用委托关系。庭审过程中，被告闫壮壮否认原告提供的借款合同上的手写字迹及签名是为其所写，原告于是申请司法技术鉴定，并支出司法鉴定费2000元。经本院委托山东政法学院司法鉴定中心进行鉴定，结论为：“借款合同中的乙方签名字迹及合同内容中的手写字迹（括号内和甲方签名字迹除外）是闫壮壮本人所写；连带责任保证人处的字迹不是闫壮壮本人所写。”鉴定结论出具后，经对被告闫壮壮调查及当庭质证，被告闫壮壮对鉴定结论无异议，对在合同上签字的事实予以承认，并同意支付鉴定费。庭审过程中，原告对是否已将借款交付给被告闫壮壮，提供了借款合同及电话录音各一份，但借款合同第一条“甲方自愿借给乙方人民币肆万元整，于订立本约生效后，由甲方给付乙方，不另立据”，未能直接证明借款已交付给被告闫壮壮；电话录音中也未有借款已交付给被告闫壮壮的表述。除上述两项证据外，原告未提交其他证据，第三人也未能提交任何证据证明借款已交付。被告闫壮壮否认收到借款，并否认原告及第三人主张的曾委托李泽恩支付一年的利息。上述事实，有原告提交的借款合同、电话录音一份、本院依法所做的调查笔录二份、山东政法学院司法鉴定中心出具的山政司法鉴定中心[2015]文鉴字第111号《笔迹司法鉴定意见书》、司法鉴定费收据一份及当事人的当庭陈述附卷佐证。上述证据经当庭质证及本院审查，其证实的内容对本案事实具有证明力，可以作为本案定案依据。一审法院认为：被告闫壮壮认可在借款合同上签字，说明借款合同成立，但就借款合同是否已经生效存有诸多疑点，第三人刘玉岭作为原告的委托人及借款的经办人，对借款人及保证人未尽到审慎义务，轻信朋友李泽恩，导致保证人为假冒，并且在审理时并不认识被告闫壮壮及王岩，而一年的借款利息也是李泽恩交给第三人刘玉岭，由第三人刘玉岭转交给原告的，因此，第三人刘玉岭当庭所作的陈述不符合情理，本院不予采信。原告及第三人刘玉岭对将借款已交付给被告闫壮壮，被告闫壮壮已支付一年的利息的主张，未能提供有效证据，被告闫壮壮也予以否认，在未有其他证据相佐证的情况下，对原告主张的借款已交付的事实，本院不予采信。因此，借款合同未生效，原告的诉讼请求，无事实、法律依据，本院不予支持。本案的司法鉴定是由被告闫壮壮的不予认可而引起，而鉴定结论表明合同上的字迹是被告闫壮壮所写，因此，给原告造成的司法鉴定费损失，应由被告闫壮壮负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告闫壮壮于判决生效后十日内支付给原告刘桂云司法鉴定费2000元。二、驳回原告刘桂云对被告闫壮壮、徐倩倩的诉讼请求；案件受理费1420元，由原告刘桂云负担。二审诉讼中，当事人未提交新证据。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，一审法院第一次开庭时，闫壮壮先否认借款合同上的其签名及合同内容中的手写部分是其所书，经被上诉人申请，一审法院委托鉴定机构鉴定出上述内容是其所写后，又主张是受欺骗签订的上述合同，开始说不认识李泽恩，后又主张是被李泽恩欺骗签的字，缺乏诚信；上诉人主张是受李泽恩欺骗签订的合同，并未实际收到借款，但未提交任何证据予以证实；闫壮壮作为借款人，主张不认识担保人王岩不符合常理；4万元借款数额较小，2011年存在直接支付现金的情况。综上，本院依据借款合同及第三人陈述综合考虑后，认定涉案借款已实际进行了支付，闫壮壮作为借款人，应承担还款责任。关于是否属于夫妻共同债务问题。本院认为：本案××刘桂云与借款人闫壮壮并不认识，是通过刘玉岭和李泽恩联系认识的，借款过程中出借双方也未见面，××主张已归还的利息也是由经过李泽恩、刘玉岭之手给的；刘玉岭主张李泽恩因欠债较多跑了，无法联系上他；闫壮壮主张签订借款合同与李泽恩有关；交付借款的地点是在闫壮壮打工的茌平县。经综合考虑不能认定该款用于了夫妻共同生活。综上所述，刘桂云的部分上诉请求成立，予以支持；其他上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第428号民事判决第一项；二、撤销山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第428号民事判决第二项；三、闫壮壮于本判决生效后十日内偿还刘桂云借款本金4万元及利息（以4万元为基数，按月利率2%，自2012年5月18日起至本判决生效之日至）；四、驳回刘桂云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1420元，均由闫壮壮负担。本判决为终审判决。审判长  张绍方审判员  孙久强审判员  郭召勇二〇一七年四月十四日书记员  王倩倩