宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终93号上诉人(原审原告)：马小林，男，1965年6月4日出生，回族，个体户，住大武口区解放东街福祥花园一区****号。委托诉讼代理人：马红梅，女，1977年5月1日出生，回族，个体户，住大武口区。系马小林妻子。上诉人(原审被告)：石嘴山市环达市政工程有限责任公司，住所地：大武口区。法定代表人：郦建宁，石嘴山市环达市政工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，宁夏致和律师事务所律师。原审被告：石嘴山市星瀚市政产业(集团)有限公司，住所地：大武口区。法定代表人：贾继伟，石嘴山市星瀚市政产业(集团)有限公司董事长。委托诉讼代理人：李良辉，宁夏致和律师事务所律师。上诉人马小林、石嘴山市环达市政工程有限责任公司（以下简称环达公司）因与原审被告石嘴山市星瀚市政产业(集团)有限公司（以下简称星瀚集团）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马小林及其委托诉讼代理人马红梅，上诉人环达公司委托诉讼代理人刘涛，原审被告星瀚集团委托诉讼代理人李良辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马小林上诉请求：1.请求改判环达公司承担逾期付款利息28161.47元；2.一审、二审诉讼费由环达公司承担。事实理由：马小林承揽完成的涉案工程竣工日期为2013年7月18日，由石嘴山市质检站、设计部门、监理部门、建设单位联合进行了全面验收，确认质量合格，并进行了通水测压试验，交付使用。时至今日，该工程没有出现任何质量问题，只是由于环达公司拒不结算，拖欠工程款。一审判决书认定涉案工程未交付使用没有任何证据支持，判决从起诉之日承担利息不符合公平原则，恳请中级法院撤销一审此项判决，以实际交工之日2013年8月1日作为工程款给付之日，起算逾期付款利息。环达公司辩称，双方在合同中明确约定以承包段建设单位审定的工程总造价为基准，涉案工程环达公司早在2013年就提交审计局及建设单位进行工程量审定，至今未出审计结果，环达公司没有责任，不应支付利息。星瀚集团辩称，马小林上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。环达公司上诉请求：1.请求撤销（2016）宁0202民初40号民事判决书，将本案发回重审或依法改判环达公司支付马小林工程款37802.8元；本案上诉费由马小林承担。事实和理由：1.一审判决未能全面的查清案件事实，导致判决结果对实际施工工程量及工程造价的认定出现错误。鉴定报告中认定涉案工程造价金额为393862.43元（均不含管理费），不可确定的工程造价（争议项）为114697.18元，（包括潜水泵降水台班造价和土方二次倒运造价）。一审法院将争议项鉴定结果判决由环达公司支付不当；2.一审判决对于涉案工程管理费的扣除标准计算错误。根据双方签订的合同约定：”竣工结算以承包段建设单位审定的工程造价为基准，甲方按工程总造价的76.53%支付给乙方”。上述约定表明涉案工程需按照工程总造价的23.47%扣除管理费后结算，一审判决按照18.47%标准扣除涉案工程管理费错误；3.一审判决环达公司支付逾期付款利息于法无据，涉案工程至今未依照法定程序进行审计并竣工验收，协议中也明确约定余款待工程结算后支付，涉案工程的造价是在案件审理过程中经过司法鉴定程序才予以认定，一审法院忽略了工程造价结论形成的时间和协议约定等客观事实。马小林辩称，1.鉴定报告中关于争议项目潜水泵降水台班和土方二次倒运，马小林提交的抽取地表明水作业日记录表有现场监理、环达公司代表签字盖章，土方二次倒运也有现场监理、环达公司代表签字盖章。抽取地表明水作业日记录表核算出的潜水泵降水台班数量2493.125被环达公司无故划掉，未经马小林同意擅自改为1440。2.环达公司提出的涉案工程按照工程总造价的23.47%扣除管理费后向马小林结算是错误的，在一审中，环达公司同意按18.47%收取管理费；3.一审判决环达公司支付利息6040.35元，与事实不符，应以工程交付使用之日，2013年8月1日起计算利息。星瀚集团同意环达公司上诉的事实和理由。马小林向一审法院起诉请求：1.支付工程款152143元，逾期付款利息28146元；2.诉讼费、鉴定费由环达公司、星瀚集团负担。一审法院认定事实：2013年3月15日，经石嘴山市第五污水集污管理办公室招标，马小林与环达公司签订了一份《建设工程劳务合同》，约定由马小林承包石嘴山市第五污水处理厂集污管网配套工程（Ⅰ标段）等工程，承包形式为包工不包料（主材甲方供应），环达公司按工程总价款的18.47%收取管理费，工程保修期为2年，工期自2013年4月10日起至2013年7月18日止。马小林如约履行了安装和土建工程等合同义务，环达公司陆续支付款项265485元。因涉案安装等工程量未核算工程价款，在诉讼中对涉案工程量造价进行了鉴定，经鉴定涉案工程量总价款为508559.61元。在庭审中,马小林分别出示建设工程劳务合同、现场工程量变更签证单、抽取地表明水作业日记录表、收条、《工程造价鉴定报告书》、鉴定费收据，以证明其诉讼主张的成立。环达公司对以上证据质证意见分别为，对建设工程劳务合同、收条无异议；对现场工程量变更签证单、抽取地表明水作业日记录表的真实性有异议；现场工程量变更签证单因没有建设单位的签字盖章，不是有效的签证单；认可工程造价鉴定报告中工程造价393862.43元及3000元收条，对争议项中潜水泵降水费108643.01元、土方二次倒运6054.17元有异议，上述两笔费用应当由环达公司实际确认为主。星瀚集团对以上证据质证意见是，对建设工程劳务合同无异议，但与其无关；对现场工程量变更签证单、抽取地表明水作业日记录表的证据三性均有异议，对证明目的也不予认可；对收条无异议；对现场工程量变更签证单的证据三性及证明目的不予认可；对《工程造价鉴定报告书》的质证意见与环达公司意见一致；对鉴定费收据的真实性、合法性无异议，但该费用不应当由星瀚集团承担。大武口区人民法院对马小林出示证据的认证意见是，以上证据真实、合法，在证据关联性上能体现马小林待证事实的存在，且主张待证事实与本案争议之间具有实质关系，予以采信；环达公司关于工程造价鉴定报告中材料扣款1135元应从涉案工程款中扣除的质证理由成立，予以采纳；星瀚集团的质证意见成立，予以采纳；而环达公司在庭审中对”现场工程量变更签证单（包括二次倒运土方量）、抽取地表明水作业日记录表”以无建设单位和施工方签字确认对真实性提出异议，但该组证据原件上盖有环达公司工程专用章，证据表面不欠缺真实性，该反驳理由不能成立，不予采纳。针对马小林的主张，在庭审中环达公司出示石嘴山市政府投资建设项目审计监督实施细则、石嘴山市第五污水厂集污管网配套工程建管办与环达公司签订的合同协议书，以证明政府投资项目必须经过审计机关审计后方能办理工程结算和竣工结算，合同金额按不少于总金额的20%保留待结价款。按照该规定，环达公司与马小林签订的该份合同上也约定为以审计部门的结算审定单为最终支付核定，合同专用条款第5条也约定为以建设单位审定造价为准，所以欠付剩余20%的工程款以及涉案工程至今未经审计部门的审计定论，与环达公司无关的事实。马小林对上述证据质证意见为该组证据达不到环达公司证明目的。星瀚集团对上述证据质证无异议。大武口区人民法院对环达公司出示上述证据认证意见为，在关联性上所体现待证事实与本案争议无实质关系或者待证事实不能被证明存在，特别是《建设工程劳务合同》的专用条款第5条未约定涉案工程有审计部门进行审计的内容。一审法院认为，合同当事人应信守诚实以负适当履行义务，以实现合同目的。关于本案案由的确定问题，因马小林与环达公司订立的书面合同的名称是《建设工程劳务承包合同》，该合同项下工程名称系石嘴山市第五污水处理厂集污管网配套，合同内容约定有包工不包料、地基基础和主体结构工程，但也有屋面防水工程和电气管线、上下水管线安装工程和小区道路等市政公用等工程，即合同项下的内容是主要体现完成、交付一定工作成果，并未形成外在的立体载体(也包括立体载体的消失)，应将双方的权利义务关系确定为承揽合同较为适宜；对此，马小林、环达公司、星瀚集团均无异议。在承揽法律关系下，马小林突破合同相对性，主张合同以外的第三人星瀚集团向其承担付款责任，目前我国法律尚无这方面的规定，不应支持。马小林主张支付涉案工程下欠工程款，因涉案工程量价款为507424.61元，马小林自认环达公司已陆续向其支付款项265485元，再扣减工程价款18.47%的管理费93930.96元，马小林以起诉的方式主张支付下欠款项148008.65元的理由正当，证据充分，于法有据，予以支持；另外，环达公司在庭审中亦对”现场工程量变更签证单（包括二次倒运土方量）、抽取地表明水作业日记录表”以无建设单位签字确认提出质疑，但这又与其认可与马小林之间存在承揽法律关系的合同相对性、同一性相矛盾，无法自圆其说，该部分抗辩理由不能成立。马小林主张返还垫付排水费3000元，有证据证明，且环达公司对该部分诉讼主张无异议，予以支持。马小林主张支付利息，因《建设工程劳务承包合同》未对涉案工程量何时确定及何时支付剩余工程价款进行约定，以致使马小林涉案下欠款项一直处于债权未到期状态，这对马小林显然不公平。因涉案工程量定价及支付剩余价款是环达公司约定主要义务也是法定义务，其以不作为的行为消极进行结算，在主观上负有过错；马小林要求支付逾期付款利息具有合理性。涉案环达公司知道马小林债权请求权的合理时间点应该为马小林将纠纷诉至法院立案后，法院向环达公司送达民事诉状之日即2016年1月7日，自该日之后的第二天开始，环达公司应向马小林支付延期付款的利息，按法定年利率6%，以经司法鉴定并通过庭审确定下欠款项151008.65元为基数，至本案法庭庭审结束之日（2016年9月22日）约有8个月计算利息为6040.35元较适当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条规定，判决：一、环达公司于判决生效后五日内支付马小林下欠承揽工程款151008.65元、利息6040.35元，合计157049元；二、驳回马小林的其他诉讼请求。案件受理费3906元，减半收取1953元，由马小林负担553元，由环达公司负担1400元；鉴定费10000元，由环达公司负担。二审期间，马小林提交了新证据：证据一、马小林施工明细表8页，证明一审认定的环达公司陆续支付款项265485元是工程进度款。环达公司认为，265485元确实是工程进度款，施工明细表是复印件，不认可。星瀚集团对该证据的三性均有异议，对证明目的不认可。证据二、建设工程施工合同范本一份，结合马小林与环达公司签订的合同证明马小林与环达公司约定的76.53%是扣减了18.47%的管理费和5%的保修金，一审认定管理费18.47%正确。环达公司对该证据三性无异议，对证明目的不认可，认为双方签订的建设工程劳务合同第二部分第五条竣工结算以承包段、建设单位审定的工程总造价为基数，按总造价的76.53%支付给乙方，合同最后一页第四条仍然约定了质保金5%，所以环达公司认为该两条属于分别约定，认为管理费为23.47%。星瀚集团对该证据的真实性无异议，但认为与己无关。证据三、电话录音，证明环达公司副总经理陈某某认可工程已于2013年7月18日经质监站等部门联合进行了全面验收。环达公司认为，不能确认电话录音中的当事人身份，如果马小林以录音作为证据证明上述问题，请法院通知该当事人出庭质证。星瀚集团对该证据的三性有异议，并认为与己无关。证据四、关于印发《石嘴山市政府投资建设项目审计监督实施细则的通知》一份，证明环达公司在一审庭审中以第五条为抗辩理由，造成了法官的误判，而忽视了第十二条规定的政府投资项目必须在3个月内审计完的事实。环达公司对该证据三性无异议，对证明目的不认可。星瀚集团与环达公司意见一致。证据五、抽取地表明水作业日记录表一页，证明降水台班事实存在。环达公司对该证据无异议，认为应当结合全部记录表综合认定，上述证据均没有环达公司及建设方的认可，不应采信。星瀚集团对该证据不认可。二审期间，环达公司、星瀚集团未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马小林二审提交的证据一、二、五能够达到其证明目的。证据三、四不能达到马小林的证明目的。二审经审理查明的事实除对预期付款利息起算时间和截止时间认定不一致外，其余事实与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案争议的焦点问题是，案涉工程争议项造价是否应支持；管理费应按什么标准扣除；逾期付款利息是否支持，如何计算。马小林一、二审提交的抽取地表明水作业日记录表，降水台班现场工程量变更签证单、土石方倒运现场工程量变更签证单，能够证明鉴定机关在鉴定报告中记载的争议项造价已实际发生，且环达公司对上述证据经进一步质证后，认可案涉争议项的造价。因此，一审判决案涉争议项造价由环达公司负担正确，环达公司关于一审法院将争议项鉴定结果判决由其支付不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳；环达公司与马小林虽然对案涉工程收取管理费的数额未进行约定，但结合环达公司与马小林签订的协议中关于按76.53%支付工程款的约定，发包方与环达公司签订的协议中关于保证金为5%的约定及双方当事人的陈述，一审判决按18.47%扣除案涉工程管理费并无不当。环达公司关于一审判决按照18.47%标准扣除案涉工程管理费错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于逾期付款利息的问题。涉案工程量定价及支付剩余价款是环达公司约定主要义务也是法定义务，马小林要求支付逾期付款利息具有合理性。马小林一审未提交证据证明案涉工程于2013年8月1日交付使用，仅凭二审提交的与陈某某的电话录音，尚不足以证实案涉工程于2013年8月1日交付使用，其主张利息的起算时间为2013年8月1日的上诉理由不能成立。马小林提交证据证明双方于2014年1月2日签署了工程量结算清单，环达公司对此无异议。比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项的规定，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案比照建设工程施工合同的相关司法解释，以2014年1月2日为逾期付款利息的起算时间较为妥当。按法定年利率6%，以经司法鉴定并通过庭审确定欠付款项151008.65元为基数，至马小林一审诉求的利息截止之日（2015年10月）约22个月计算利息为16610.95元。一审判决关于环达公司知道马小林债权请求权的合理时间点应为马小林将纠纷诉至法院立案后，法院向环达公司送达民事诉状之日即2016年1月7日的第二天开始为利息的起算时间，至法庭庭审结束之日，无事实和法律依据，应予纠正。环达公司关于一审判决支付逾期付款利息于法无据等利息不应支持的上诉理由不能成立。综上所述，马小林上诉请求部分成立、环达公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初40号民事判决第二项；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初40号民事判决第一项；三、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初40号民事判决第一项为石嘴山市环达市政工程有限责任公司于本判决生效后五日内支付马小林下欠承揽工程款151008.65元、利息16610.95元，合计167619.6元；四、驳回上诉人马小林的其他上诉请求；五、驳回上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司的上诉请求。一审案件受理费3906元，减半收取1953元，由上诉人马小林负担137元，由上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司负担1816元；鉴定费10000元由石嘴山市环达市政工程有限责任公司负担；上诉人马小林缴纳的二审案件受理费353元，由上诉人马小林负担145元，由上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司负担208元；上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司缴纳的二审案件受理费2685元，由上诉人石嘴山市环达市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  马玉兰审判员  周虎林二〇一七年四月一日书记员  王 静