河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终1675号上诉人（原审被告）：寇丽红，女，汉族。委托诉讼代理人：杨帆，李楠（实习），河南森合律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：刘巧茹，女，汉族。委托诉讼代理人：刘保建，男，汉族，系刘巧茹弟弟，特别授权。被上诉人（原审被告）：陈薛华，男，汉族。委托诉讼代理人：陈宁，男，汉族，系陈薛华之子。特别授权。上诉人寇丽红因与被上诉人刘巧茹、陈薛华第三人撤销之诉纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（（2016）豫0302民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。寇丽红上诉请求：1、依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初525号民事判决，改判伟被上诉人偿还上诉人借款1000000元整；2、由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定“陈薛华认为寇丽红所借的这1000000元债务系赌博的分值……”事实错误。首先，刘巧茹在一审庭审中提交的陈薛华于2015年4月13日作出的个人陈述，因陈薛华并未出庭，这份个人陈述的真实性一审法院并没有进行核实，不能当然的认定为这是陈薛华的真实意思表示，再者，被上诉人除此份个人陈述之外没有其他任何证据，能够证明该笔借款系赌博分值，最后被上诉人提交的这份陈薛华的个人陈述与其身份上存在利害关系，应当予以排除。以上三点，不能认定被上诉人所称的这1000000元借款的性质属于赌博分值，该笔借款真实正当。二、该笔借款是上诉人以现金方式支付给被上诉人陈薛华的。上诉人与被上诉人陈薛华的借款来往，都是以现金方式支付给陈薛华，2010年9月1日和2010年9月8日，陈薛华向上诉人出具的两张借条，该借条没有证据证明违反了当事人的真实意思表示，足以认定双方的借贷关系成立，合法有效。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实，改判支持上诉人的诉讼请求。刘巧茹辩称，l、该两笔借款上诉人寇丽红除出示两张借据外，没有提供任何发生依据。寇丽红对借款的发生简单描述为现金出借。在执行听证，一审、二审、发还重审过程中，寇丽红拒绝说明现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体经过。虽经法官询问，寇丽红也拒绝说明是如何交付现金的。根据《合同法》210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，寇丽红不提交借款的发生依据，该两张借据不应发生法律效力，所谓的借款不存在。2、依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第三条“债权人主张夫妻一方所负债务为夫妻共同债务的，应当结合案件的具体情况，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条规定，结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。防止违反法律和司法解释规定，仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法”，第四条“区分合法债务和非法债务，对非法债务不予保护。在案件审理中，对夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，不予法律保护；对债权人知道或者应当知道夫妻一方举债用于赌博、吸毒等违法犯罪活动而向其出借款项，不予法律保护；对夫妻一方以个人名义举债后用于个人违法犯罪活动，举债人就该债务主张按夫妻共同债务处理的，不予支持”的规定，本案中，寇丽红本身无业，没有现金支付100万元借款的能力，所以在庭审时拒绝说明是如何现金出借的；并且其在庭审其也承认其开过赌场，这都印证了陈薛华所述该借款是赌债，没有现金支付的真实性。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”、第15条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”，本案的基础关系就是赌债，赌债就不受法律保护。综上所述，答辩人认为一审认定事实清楚，判决正确。寇丽红的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。陈薛华辩称，答辩人与上诉人之间所谓的借条1000000元，是网上赌博的分值，并不是现金借款。刘巧茹向一审法院起诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第1228号民事判决；2、本案诉讼费由寇丽红、陈薛华承担。一审法院认定事实：刘巧茹与陈薛华于1986年5月26日登记结婚，于2011年5月6日登记离婚。寇丽红与陈薛华民间借贷纠纷一案，陈薛华经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，该院于2013年8月16日依法作出（2012）老民初字第1228号民事判决，判决陈薛华偿还寇丽红借款1000000元及利息。该判决生效后，寇丽红向该院申请强制执行，并于2014年3月28日申请追加刘巧茹为被执行人。该院于2014年12月10日作出（2014）老执字第67-3号执行裁定书，以该笔债务发生在刘巧茹与陈薛华夫妻关系存续期间为由，追加刘巧茹为被执行人，由刘巧茹向寇丽红连带清偿1000000元及利息。刘巧茹认为（2012）老民初字第1228号民事判决书确认的寇丽红1000000元债权是虚假的，损害了其民事权益，向该院提起第三人撤销之诉，请求撤销（2012）老民初字第1228号民事判决。另查明：陈薛华在原一审庭审中抗辩称，寇丽红并未实际向其支付1000000元的借款，该1000000元是网上赌博的分值。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。寇丽红与陈薛华民间借贷纠纷一案，寇丽红虽然提供了两份借条，但未能提供向陈薛华支付借款1000000元的证据，陈薛华对此不予认可，抗辩称1000000元债务系赌博的分值。故寇丽红主张陈薛华向其借款1000000元的事实，因证据不足，不能成立。因此，该院于2013年8月16日依法作出（2012）老民初字第1228号民事判决认定事实错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销该院（2012）老民初字第1228号民事判决。案件受理费100元，由被告寇丽红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，寇丽红持陈薛华出具的两张借条向陈薛华主张还款责任，并在案件执行过程中申请追加刘巧茹为被执行人。现陈薛华、刘巧茹均称两张借条上所载的1000000元系网上赌博的分值。寇丽红主张权利的依据仅为陈薛华出具的两张借条，并称借款均系现金交付。对此，本院认为，首先，两张借条借款数额大、时间间隔短，在欠款未归还的情况下，寇丽红在几天的时间内又出借大额款项不符合常理；其次，寇丽红无固定收入，在资金来源问题上先是拒绝回答，后又对资金来源陈述多变，前后不一致，又未对其陈述提供相应的证据，且认可其丈夫曾因从事赌博业被劳教，综合上述情况，寇丽红主张陈薛华向其借款1000000元的证据不足，一审法院据此撤销了该院（2012）老民初字第1228号民事判决有事实及法律依据。综上所述，寇丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由寇丽红负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王茂兵审判员 陈加胜二〇一七年四月二十日书记员 黄思维