浙江省杭州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙杭刑终字第406号原公诉机关杭州市上城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓俊。因本案于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。辩护人王旭山、李ＸＸ。杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人张晓俊犯集资诈骗罪一案，于2015年3月12日作出（2014）杭上刑初字第496号刑事判决。原审被告人张晓俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员金少华及楼之恒出庭履行职务，上诉人张晓俊及其辩护人李ＸＸ，被害人张某乙、张某甲、徐某、田某的诉讼代理人汪某乙到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2013年3月至2014年1月期间，被告人张晓俊在没有取得任何资质且无实际投资项目的情况下，对外谎称其手头有高盈利低风险的境外黄金期货交易投资项目，并向客户承诺保本且每月支付约10%的高额固定利息，先后从李某甲、桑某、袁某、王某、贺某、李某乙等10余人处取得投资款共计人民币243.3万元，其中人民币28.8万元通过他人账户在嘉兴福瑞贵金属有限公司投资，其余款项用于支付高额利息、偿还本金、购买奢侈品、高档电子产品、钻戒以及生活开支等。至案发前，仍有173万余元未归还。原审法院以集资诈骗罪，判处被告人张晓俊有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；责令被告人张晓俊退赔被害人陈某甲人民币1.32万元、被害人王某人民币8.72万元、被害人曹某人民币2.25万元、被害人张某甲人民币5.8万元、被害人桑某人民币13.5万元、被害人李某乙人民币6.99万元、���害人张某乙人民币5.6万元、被害人李某甲人民币18.52万元、被害人徐某人民币9万元、被害人陈某乙人民币0.88万元、被害人袁某人民币54.5万元、被害人贺某人民币9.5万元、被害人蒋某人民币16.74万元、被害人陈某丙人民币5万元、被害人李某丙人民币8万元、被害人田某人民币2万元、被害人冯某人民币4.786万元。上诉人张晓俊上诉称，⑴其从未谎称手头有高盈利低风险的境外黄金期货交易投资项目，并向被害人承诺保本且支付每月10%的利息，被害人给其资金是为了开公司，其返还的是开公司没用完的本金；⑵其取得的投资款共计215万，原判把贺某和蒋某的投资款重复计算在袁某的投资款中了；其返还的金额共计127万，其中未返还给王某的钱是王某借给其的；桑某处取得的投资款已全部还清；另外2013年10月，其帮李某甲借款10万元用于归还款项，但具体李某甲还给谁了���不清楚；⑶若认定其构成犯罪，其主观上没有非法占有目的，行为应构成非法吸收公众存款罪。请求改判。辩护人另提出，⑴张晓俊主观上没有非法占有目的，客观上没有以诈骗方法向社会公众募集资金，不构成集资诈骗罪；⑵一审庭审的质证程序不符合法律规定，公诉人提交的微信群记录只节选了对被告人不利的部分，其他微信内容并未组织质证；申请到庭的李某甲、袁某、桑某、马某甲等证人并未到庭作证。浙江省杭州市人民检察院认为，一审判决认定张晓俊集资诈骗罪定性准确，主要事实清楚，量刑总体适当。犯罪数额有待进一步核实认定。被告人张晓俊的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判量刑。被害人张某乙、张某甲、徐某、田某的诉讼代理人提出，张某乙、张某甲、徐某、田某不应被认定为张晓俊集资诈骗案的被害人，因该四人基于对李某甲的信任，和李某甲签订投资合同，投资款打给李某甲，从李某甲处获取返利款，和张晓俊既不相识也无任何关系。请求二审法院予以纠正。经审理查明，2013年3月至2014年1月期间，被告人张晓俊在没有取得任何资质且无实际投资项目的情况下，对外谎称其手头有高盈利低风险的境外黄金期货交易投资项目，并向客户承诺保本且以每月支付约10%的高额固定利息为诱饵，向朋友并通过朋友介绍向社会不特定对象募集资金。截止案发，被告人张晓俊向李某甲、桑某、袁某、王某、贺某、李某乙等10余人非法集资共计人民币252.9万元，其中28.8万元用于在天津福瑞贵金属有限公司投资，约70万元用于支付高额利息、偿还本金，其余集资款用于购买奢侈品、高档电子产品、钻戒等个人挥霍，造成约182万元集资款无法归还。具体事实如下：1、2013年3月，被告人张晓���从被害人陈某甲处取得投资款人民币3万元，支付利息1.68万元，尚有1.32万元未归还。2、2013年3月至10月，被告人张晓俊从被害人王某处取得投资款人民币18.8万元，支付利息及归还本金10.08万元，尚有8.72万元未归还。3、2013年4月，被告人张晓俊从被害人曹某处取得投资款人民币5万元，支付利息2.75万元，尚有2.25万元未归还。4、2013年6月至10月，被告人张晓俊从被害人李某甲处取得投资款人民币63.6万元，支付利息12.8万元，尚有50.8万元未归还。5、2013年5月至10月，被告人张晓俊从被害人桑某处取得投资款人民币42.5万元，支付利息及归还本金29万元，尚有13.5万元未归还。6、2013年6月，被告人张晓俊从被害人李某乙处取得投资款人民币10万元，支付利息3.01万元，尚有6.99万元未归还。7、2013年8月至10月，被告人张晓俊从被害人袁某处取得投资款人民币64万元，支付利���9.5万元，尚有54.5万元未归还。8、2013年9月，被告人张晓俊从被害人贺某处取得投资款人民币10万元，支付利息0.5万元，尚有9.5万元未归还。9、2013年9月，被告人张晓俊从被害人蒋某处取得投资款人民币18万元，支付利息1.26万元，尚有16.74万元未归还。10、2013年10月，被告人张晓俊从被害人陈某丙处取得投资款人民币5万元未归还。11、2013年10月，被告人张晓俊从被害人李某丙处取得投资款人民币8万元未归还。12、2014年1月，被告人张晓俊从被害人冯某处取得投资款人民币5万元，支付利息0.214万元，尚有4.786万元未归还。综上，被告人张晓俊以偿还本金、支付利息形式归还共计70.794万元，尚有182.106万元未归还。2014年2月21日，被害人李某甲等人将被告人张晓俊扭送至小营派出所。上述事实有被害人桑某、袁某、李某甲、贺某、王某、蒋某、李某乙的陈述，证人田某、张某甲、张某乙、徐某、张某丙、马某甲、施某、马某乙、汪某甲的证言，银行账户开户信息，银行账户交易明细，转账汇款凭证，委托操盘协议书，微信聊天截图，购买物品清单，淘宝交易数据，账户信息情况说明，资金结算账单及交易明细，搜查笔录，扣押物品清单及照片，价格鉴定意见书，辨认笔录及照片，案发经过，户籍证明，被告人张晓俊的供述等证据证实。上述证据确实、充分，且已经原一审、二审庭审质证，本院予以确认。对案件事实和证据、相关诉辩和检察意见，述评如下：1、关于上诉人张晓俊提出被害人给其投资是为了开公司的辩解，经查，在案有上诉人张晓俊的供述，被害人桑某、袁某、李某甲等人的陈述，证人张某甲、张某乙、徐某、田某的证言，委托操盘协议、银行账户交易明细、转账记录、汇款凭证等证据印证证明，上诉人��晓俊在没有取得任何资质且无实际投资项目的情况下，对外谎称其手头有高盈利低风险的境外黄金期货交易投资项目，并以高息保本为诱饵，向社会不特定对象募集资金的事实。上诉人张晓俊提出被害人给其资金是为了开公司，其返还的是开公司未用完的本金的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。2、关于集资及返还的数额。⑴上诉人张晓俊提出原判在袁某的数额中重复计算了贺某和蒋某的数额，经查，委托操盘协议证明，贺某、蒋某、袁某与张晓俊均分别签订了委托操盘协议，投资时间、金额及约定的返利比均不同；贺某、蒋某、袁某的证言印证证明，贺某、蒋某直接向张晓俊投资，并未经过他人投资或代转，并有银行转账记录佐证。综上，上诉人张晓俊提出原判在袁某的数额中重复计算了贺某和蒋某数额的上诉理由，不能成立，本院不予采纳；⑵经本院审查，上诉人张晓俊从被害人李某甲处取得投资款63.6万元；⑶上诉人张晓俊提出其返还的数额共计127万，经查，上诉人张晓俊返还的数额有银行账户流水可供核对，结合被害人的陈述、证人证言及委托操盘协议等证据，二审查明的返还数额与一审基本一致，上诉人提出其未返还给王某的钱是王某借给其的；桑某处取得的投资款已全部还清；以及2013年10月，其帮李某甲借款10万元用于归还款项的辩解均无证据证明，本院不予采纳。3、关于辩护人提出证人未出庭作证、微信聊天记录只节选了对被告人不利的部分的意见，经查，证人李某甲、袁某、桑某、马某甲等均有多份稳定证言在案，且证人证言均已在一审法庭上经控辩双方当庭质证，可以作为定案依据，故证人出庭作证缺乏必要性；微信聊天记录亦经庭审质证，证据形式、内容合法，能够与在案其他证据印证证明���件事实。辩护人提出程序违法的相关意见，本院不予采纳。4、关于被害人的认定。根据在案证据，张某乙、张某甲、徐某、田某、陈某乙与上诉人张晓俊并不相识，均基于对李某甲的信任与李某甲签订投资协议，投资款打入李某甲银行账户，由李某甲直接支付返利。上述五人的投资款打给李某甲后，李某甲又和张晓俊签订协议，将投资款转入张晓俊银行账户，故张晓俊是从被害人李某甲处取得投资款，张某乙、张某甲、徐某、田某、陈某乙不宜认定为本案被害人。诉讼代理人提出张某乙、张某甲、徐某、田某不应被认定为本案被害人的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人张晓俊以非法占有为目的，采用诈骗方法进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判定罪正确，上诉人张晓俊及其辩护人提出不构成集资诈骗罪等诉辩意见，审理后认为，上诉人张晓俊谎称手头有高盈利低风险的境外黄金期货交易投资项目，以高息保本为诱饵，向社会公众募集资金人民币250余万元，用于生产经营活动的仅28.8万元，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，且张晓俊明知自己无经济来源，仍挥霍巨资购买奢侈品、高档电子产品、钻戒等，致使集资款不能返还；上诉人张晓俊主观上具有非法占有目的，客观上使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪。故上诉人及其辩护人上述诉辩意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判认定张某乙、张某甲、徐某、田某、陈某乙为本案被害人，导致判决主文第二项责令张晓俊退赔的对象有误，本院予以纠正。二审查明的犯罪数额与原判认定有部分调整，但总体变化不大，不足以影响量刑。杭州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判量刑的意见，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）张晓俊的上诉。二、维持杭州市上城区人民法院（2014）杭上刑初字第496号刑事判决主文第一项对被告人张晓俊的定罪、量刑部分；三、撤销杭州市上城区人民法院（2014）杭上刑初字第496号刑事判决主文第二项责令退赔的部分。四、责令被告人张晓俊退赔被害人陈晔人民币1.32万元、被害人王丹人民币8.72万元、被害人曹菁人民币2.25万元、被害人桑昊人民币13.5万元、被害人李晓波人民币6.99万元、被害人李可凡人民币50.8万元、被害人袁潇瀚人民币54.5万元、被害人贺蒙韵人民币9.5万元、被害人蒋凭轩人民币16.74万元、被害人陈炜人民币5万元��被害人李明发人民币8万元、被害人冯燕慧人民币4.786万元。本判决为终审判决。审 判 长  钱安定审 判 员  胡 荣代理审判员  闫诗萌二〇一五年八月二十七日书 记 员  徐 华