山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终1339号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市高新区裕林大厦B座。负责人赵辉，总经理。委托代理人（特别授权）李凡金，男，1987年12月14日出生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司员工。被上诉人（原审原告）段俊廷，男，1942年12月18日出生，汉族，户籍地为黑龙江省依安县，现住鱼台县。被上诉人（原审被告）宋祥壮，男，1989年7月3日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审被告）宋天明，男，1963年1月15日出生，汉族，住址同上。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2016年4月13日15时15分,宋祥壮驾驶宋天明的鲁Ｈ×××××轻型普通货车,沿348省道自东向西行驶至鱼城镇北关商贸城十字路田,与自西向东转弯的段俊廷骑行的电动三轮车碰撞,致段俊廷受伤及车辆损坏。公安机关认定,宋祥壮驾驶车辆未保持安全车速和观察不够、措施不当,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第三十八条之规定,应负事故的同等责任;段俊廷驾驶电动三轮车不按规定让行和未确保安全,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条及《中华人民共和国道路交通安全法》第二十八条之规定,应负事故的同等责任。段俊廷受伤后被送往鱼台县人民医院接受治疗,诊断为重型颅脑损伤等。段俊廷住院73天,花住院医疗费242723.88元、门诊医疗费1080元,共计243803.88元,支付120急救车费540元。期间,宋祥壮、中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司各垫付医疗费40000元。鱼台县人民医院证明:患者入院后行“行左半球开颅颅内血肿清除+去骨瓣减压术”术后治疗73天,现已出院,患者为气管切开植物生存状态,建议至少2人以上陪护、院外加强营养治疗。鱼台县人民医院还证明:患者出院后需吸痰器、升降床、气垫等医疗设备。2016年7月8日,段俊廷在山东华强医疗器械有限公司购买吸痰器、床、气垫等医疗设备花费1950元。2016年11月1日,济宁医学院司法鉴定中心认定,段俊廷重型颅脑损伤目前评定为1级伤残;段俊廷躯体伤残的护理依赖程度为完全护理依赖。为此,段俊廷支付鉴定费3000元。电动三轮车囚交通事故造成的损失,中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司定损为1050元。段俊廷还支付交通费500元。中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司为鲁Ｈ×××××轻型普通货车承保了交强险和三者不计免陪50万元责任商业险。以上交通事故发生在保险期限内。原审法院认为，根据当事人陈述以及对证据的质证意见,当事人争议的焦点为:1、赔偿责任比例。2、被告宋天明是否承担连带赔偿责任。3、伤残赔偿年限。4、原告主张段美州每月误工损失5467元是否合法。5、原告主张辅助器具费是否合法。6、营养期限及标准的认定。7、护理期限、人数及护理标准的认定。8、原告主张被扶养生活费是否合法。9、被告主张扣除15%的非医保用药是否支持。10、鉴定费的承担。关于焦点1、山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》第六十六条明确规定,机动车与非机动车、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人负事故的同等责任的,机动车承担百分之六十至七十的赔偿责任。从庭审查明的事实可见,原告段俊廷驾驶车辆为非机动车,被告宋祥壮驾驶车辆为机动车,根据以上法律规定,原告诉请按70%比例赔偿,符合法律规定,本院予以支持。关于焦点2、《中华人民共和国侵权法》第四十九条之规定,因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。从庭审查明交通事故发生的事实及成因可见,被告宋天明虽系肇事车辆的所有人,但对事故的发生无过错。原告也未提供被告宋天明对事故发生存有过错的相关证据。依照以上法律规定,原告主张被告宋天明承担连带赔偿责任,应予驳回。关于焦点3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十五条之规定,伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,……,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的年龄每增加一年减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。原告于1942年12月18日生,司法鉴定机构于2016年11月1日定残。定残时,原告73周岁。根据以上法律规定,原告主张伤残赔偿年限7年,并无不当,应予支持。关于焦点4、从庭审查明的事实可见,本次交通事故发生于2016年4月13日,段美州离职最后工作日为2016年4月12日,且在事故发生前。原告以段美州所在公司时月工资为5467元为由主张护理费,明显不当,不予支持。关于焦点5、医疗机构对需配制辅助器具有明确意见,原告主张辅助器具费,符合法律规定,应予支持。关于焦点6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十四条之规定,营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据以上法律规定及加强营养证明、伤残程度,确认原告出院至定残前营养期126天、残后营养期为2年,营养费参照住院伙食补助费标准计算。关于焦点7、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条之规定,护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。第三十二条之规定,超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理。……。根据以上法律规定及医疗机构需护理人员人数的证明、司法鉴定意见,结合原告的年龄及身体健康状况,确定原告受伤至定残前护理期为199天,残后护理期为2年,护理人数为2人,护理费按护工标准每天每人50元。关于焦点8、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。原告现73周岁,已超过法定退休年龄。原告虽系其妻李秀兰的法定扶养人,但未提供达到法定退休年龄后仍进行劳动并获得收入的证据。根据以上法律规定,该项诉请不予支持。关于焦点9、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据以上法律规定,被告未提供相关证据,其申请非医保用药鉴定,不予准许。对主张扣除15%的非医保用药不予支持。关于焦点10、鉴定费系原告因评残等所支付的必要的、合理的费用,且第三者保险条款也未约定免责,被告不予承担的观点,不予支持。综上所述,原告诉请医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、车辆损失、鉴定费、精神损害抚慰金、辅助器具费,符合法律规定,本院应予支持。根据相关法律规定及当事人诉请、质证意见,原告段俊廷的损失确认为:医疗费243803.88元,住院伙食补助费2190元,营养费25680元，护理费92900元,伤残赔偿金90510元,鉴定费3000元,财产损失1050元,辅助器具费1950元,交通费1040元(含120急救车费540元),精神损害抚慰金,适当支持7000元。经计算确认:由被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险赔偿121050元,在三者商业险限额内赔偿348073。88元的70%,即243651,7元,计364701.7元,该被告已垫付40000元,尚应赔偿324701.7元。被告宋祥壮不负赔偿责任,该被告已垫付40000元,原告应返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权法》第十六条、第四十九条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十五条、第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司尚应赔偿原告段俊廷因该次交通事故造成的损失计324701.7元,于本判决生效后3日内付清(开户行:中国工商银行鱼台县支行;户名:鱼台县人民法院;账号16×××54)。二、驳回原告段俊廷的其他诉讼请求。判决送达后，中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司不服一审判决，提起上诉称:一、一审法院在被上诉人段俊廷的各项损失方面认定事实不清,适用法律错误。1、关于残疾赔偿金,一审法院计算方式有误,受害人的年龄为74周岁计算伤残赔偿年限应为6年,精神损害抚慰金支持过高,无法律依据。2、关于护理费,受害人住院期间一直在重症监护室治疗,由医院护工专门护理,已实际产生医疗费,一审法院再次判决院内护理费,属于重复索赔违反损益补偿原则;受害人从出院到定残前的期间126天也无陪护证明,也无护理期的司法鉴定意见,一审判决缺乏事实依据。一审判决均支持二人陪护,属权利滥用不符合实际情况。依据司法鉴定鉴定报告,受害人的护理依赖程度为完全护理依赖一审法院一次性判决支持2年的定残后护理费,容易产生实质上的不公平。首先,受害人因残疾不能恢复生活自理能力的应根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,一审法院一次性判决大额的护理费,易导致赔款被他人占用,更不利于护理人对被上诉人的积极护理;因赔偿标准在逐年上涨,一次性判决2年的护理费也不利于对其权利的保护,且司法习溃此种情况一般不予赔付,故上诉人认为受害人的护理费待实际发生后可另行主张,此种方式可达到双方利益的平衡。其次,对于长期护理费标准,一审判决直接认定按50元/天计算,且按照两人护理,没有事实和法律依据。因长期护理费系抽象的定额赔偿,护理人的损失并未实际发生,故应参照国务院《工伤保险条例》第34条的规定,相应地按照济宁市上一年度社会职工平均工资的50%计算,或者参照残疾赔偿金的计算方式按护理人的农村居民身份即按农民人均纯收入计算。3、关于营养费,一审被上诉人段俊廷未提供相关证据证明受害人院外需加强营养长达两年,受害人审没有进行营养期的司法鉴定,受害人从出院到定残前的期间126天也无医嘱证明,一审判决缺乏事实依据。4、关于医疗费,上诉人在规定时限内申请非医保用药鉴定,一审法院未予准许,侵害了上诉人的法定权益。根据交强险条例、条款及商业三者险保险条款约定对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分,保险人不负责赔偿。结合住院费用清单,上诉人酌情扣除15%比例的自费药及非医保用药36570元,并无不妥,如有争议,上诉人将申请非医保用药鉴定。此外,辅助器具费也无医疗机构医嘱,应不予支持;交通费无正式票据法院判决过高；鉴定费属于间接损失,保险公司不予承担。二、一审判决上诉人商业险按70%事故责任比例承担赔偿责任，属权力滥用，违反过错与责任相一致原则和公平原则。本次交通事故经鱼台县公安局交警大队认定宋祥壮承担事故的同等责任,上诉人认为事故责任划分不能等同于民事责任的划分,综合考虑事故发生原因及双方当事人的过错程度应按不超过60%的比例承担民事责任为宜,这样才符合案件事实。综上,一审判决缺乏事实和法律依据,存在事实认定和法律适用上的错误,上诉人依法提起上诉请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。被上诉人宋天明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人段俊廷、宋祥壮没有提交书面答辩状。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，被上诉人段俊廷1942年12月18日出生，2016年4月13日发生交通事故，在发生交通事故时，段俊廷未满74岁，一审法院按照7年计算段俊廷的伤残赔偿金赔偿年限符合客观事实。鱼台县人民医院出具的诊断证明书证明段俊廷出院后建议2人以上陪护，院外需加强营养治疗。一审法院对护理人员人数及营养费的认定均有证据支持，现上诉人主张以上二项赔偿项目无证据支持与事实不符。上诉人主张对医疗费的认定应扣除非医保用药的费用，上诉人的该项主张没有法律依据，并且对于伤者的治疗用药系医院根据其病情作出，只要不超出合理用药的范围，应予支持。交通事故责任划分是公安交通管理部门依据交通事故当事人对发生交通事故所起的作用、过错程度及当事人在事故中原因力的大小所做的认定。它不同于民事赔偿责任，民事赔偿责任是根据法定或约定及行为人侵权行为的过错所应当承担的一种不利的法律后果。交通事故责任认定不等同于民事赔偿中的责任分担。一审法院依据本案案情，判决上诉人在商业险内按照70%的比例承担赔偿责任并非权力滥用，也不违背公平原则。综上，上诉人的上诉意见本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3171元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一七年四月二十八日书 记 员  黄 灿