广西壮族自治区容县人民法院刑 事 判 决 书（2015）容刑初字第124号公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。被告人胡礼海，城镇居民。2014年11月21日因本案被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于容县看守所。辩护人杨南光，广西桂信律师事务所律师。被告人宋炼文，城镇居民。2014年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于容县看守所。辩护人黄耀康，广西五行律师事务所律师。被告人宋振瑾，城镇居民。2014年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于容县看守所。辩护人覃耀人，广西济见律师事务所律师。广西壮族自治区容县人民检察院以容检刑诉（2015）115号起诉书指控被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾犯非法经营罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院于同月20日受理后，依法组成合议庭，于同年6月16日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区容县人民检察院指派检察员杨汉明出庭支持公诉，被告人胡礼海及其辩护人杨南光，被告人宋炼文及其辩护人黄耀康，被告人宋振瑾及其辩护人覃耀人到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区容县人民检察院指控，被告人胡礼海在未办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下经营烟草专卖品，并聘请被告人宋炼文、宋振瑾帮助运输卷烟。宋炼文、宋振瑾在没有烟草专卖品准运证的情况下，于2014年11月17日驾驶桂A×××××号福田牌轻型厢式货车帮助胡礼海运输卷烟，当驾驶至广西岑兴高速公路容县服务区时，被容县烟草专卖局工作人员和公安民警截获，当场从车上查获爱喜牌卷烟12050条。经鉴定，查获的卷烟价值1205000元。对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾非法经营，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。胡礼海、宋炼文、宋振瑾均是主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一款和第四款的规定，对被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾定罪处罚。被告人胡礼海及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，胡礼海辩解其是从犯，其辩护人提出：1、公诉机关指控胡礼海非法经营属情节特别严重，没有法律依据；2、胡礼海是从犯；3、胡礼海有坦白情节，请求法院对胡礼海从宽处罚。被告人宋炼文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解其是从犯，其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出宋炼文的行为属行政违法行为，不构成犯罪。被告人宋振瑾及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，宋振瑾辩解其是从犯，其辩护人提出：1、宋振瑾非法经营是犯罪未遂；2、宋振瑾是从犯；3、宋振瑾有坦白情节，请求法院对宋振瑾从宽处罚。经审理查明，2014年11月16日，被告人胡礼海与同案人宋某文（在逃）等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，在广西钦州市购买了一批爱喜牌卷烟，并雇请被告人宋炼文、宋振瑾驾驶桂A×××××号货车将卷烟运输到广州市出售。次日凌晨4时许，当宋炼文、宋振瑾驾驶桂A×××××号货车经过广西岑兴高速公路容县路段时，被容县烟草专卖局工作人员和公安民警查获。经对桂A×××××号货车进行检查，从车上查获爱喜牌卷烟12050条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督站鉴定，查获的卷烟为真品卷烟；经鉴定，查获的卷烟价值1205000元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实：1、受案登记表，立案决定书，证明2014年11月17日，公安民警在广西岑兴高速公路容县路段查获宋炼文、宋振瑾运输的爱喜牌卷烟，同日立案侦查。2、容县烟草专卖局先行登记保存物品清单，证明容县烟草专卖局从宋炼文、宋振瑾驾驶的桂A×××××号货车查获爱喜牌卷烟12050条。3、移送财物清单，扣押决定书，扣押物品清单，证明容县烟草专卖局将扣押到的12050条爱喜牌卷烟移送容县公安局，容县公安局对卷烟予以扣押。4、广西钦州市烟草专卖局出具的证明，证明胡礼海没有烟草专卖许可证，宋炼文、宋振瑾没有烟草专卖品准运证。5、检查（勘验）笔录、照片，现场清点照片，证明容县烟草专卖局、容县公安局对宋炼文、宋振瑾驾驶的桂A×××××号货车进行检查，查获爱喜牌卷烟12050条。6、抽样取证物品清单、照片，检验报告，证明对扣押到的卷烟抽样送检，经广西壮族自治区烟草产品质量监督站鉴定，查获的卷烟为真品爱喜牌卷烟。7、价格鉴定结论书，证明查获的12050条爱喜牌卷烟价值1205000元。8、被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾对上述犯罪事实予以供述。对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1、被告人宋炼文的辩护人提出宋炼文的行为属行政违法行为，不构成犯罪。根据刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。本案中，宋炼文未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品准运证运输烟草，非法经营数额达1205000元，远超过追究刑事责任的起点，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人宋炼文的辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院不予以采纳。2、被告人胡礼海的辩护人提出公诉机关指控胡礼海非法经营属情节特别严重，没有法律依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在25万元以上的，应当认定为情节特别严重。本案中，胡礼海非法经营烟草专卖品，非法经营数额达1205000元，远超过情节特别严重的起点，依法应当认定为情节特别严重。辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院不予以采纳。3、被告人宋振瑾的辩护人提出宋振瑾非法经营是犯罪未遂。经核查，非法经营烟草专卖品，包括生产、购买、运输等环节，只要实施了其中任一环节的行为，即属犯罪既遂。本案中，宋振瑾明知胡礼海非法经营烟草专卖品，仍帮助胡礼海运输卷烟，二人是共同犯罪。胡礼海购买卷烟后交由宋振瑾运输，后虽然在运输途中被查获，非法经营的行为不但已完成购买环节，而且进入运输环节，因此，胡礼海、宋振瑾共同非法经营的犯罪行为应认定为犯罪既遂。被告人宋振瑾的辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予以采纳。4、被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾辩解其三人是从犯，胡礼海、宋振瑾的辩护人提出胡礼海、宋振瑾是从犯。经核查，本案中，胡礼海出资购买香烟，并雇佣宋炼文、宋振瑾将香烟运往广州市出售，在本案中起主要作用，应认定为主犯。宋炼文、宋振瑾系受胡礼海雇佣运输香烟，因此，宋炼文、宋振瑾在本案中起次要作用，应认定为从犯。被告人胡礼海的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予以采纳，被告人宋炼文、宋振瑾的辩解及宋振瑾的辩护人的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。5、被告人胡礼海、宋振瑾的辩护人提出胡礼海、宋振瑾有坦白情节，请求法院对胡礼海、宋振瑾从宽处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。胡礼海、宋炼文、宋振瑾非法经营，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑。胡礼海、宋炼文、宋振瑾共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，胡礼海起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；宋炼文、宋振瑾起次要作用，依法应减轻处罚。胡礼海、宋炼文、宋振瑾归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。扣押在案的12050条爱喜牌卷烟属赃物，依法应予以没收。根据被告人胡礼海、宋炼文、宋振瑾犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人胡礼海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2020年11月20日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人宋炼文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月17日起至2018年11月16日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人宋振瑾犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月17日起至2018年11月16日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）四、扣押在案的12050条爱喜牌卷烟予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长王清松代理审判员梁珊人民陪审员李胜斌二〇一五年八月十三日书记员苏夏维附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款和第四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；