四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)泸民终字第913号上诉人（原审原告、反诉被告）胡习银，男，1963年2月22日生，汉族，住泸县。诉讼委托代理人：李厚明，四川长松律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）郭学莲，女，1970年2月5日生，汉族，住泸县。诉讼委托代理人：李厚明，四川长松律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）张华清，男，1963年4月15日生，汉族，住泸县。诉讼委托代理人：袁炯，四川远智律师事务所律师。托代理人：赖仕文，男，1961年11月17日生，汉族住汉族住泸州市江阳区。上诉人胡习银、郭学莲因与被上诉人张华清合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市泸县人民法院（2015）泸泸民初字第889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡习银、郭学莲及其委托代理人李厚明，被上诉人张华清及其委托代理人袁炯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人胡习银、郭学莲上诉称，一审判决认定上诉人送审鉴定资料不齐，不一致错误，而事实是双方在“基础数据确认情况”中均签字认可，不存在资料不齐的情形。一审判决认定专项审计报告不能作为定案依据属严重错误。一审判决没理顺本案的法律关系。故请求二审法院依法改判。被上诉人张华清答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院经审理查明：双方于2013年8月合伙承包泸县第九中学食堂和超市，口头约定：由张华清出资，胡习银、郭学莲占49%的股份，张华清占51%的股份。双方合伙经营至2014年8月20日，双方签订《终止泸县第九中学食堂超市合股经营协议书》，约定：甲方：张华清，乙方：胡习银、郭学莲。2013年8月经乙方、丙方极力推荐，甲方先后举债投资1000多万元承包泸县第九中学食堂、超市的经营权，经口头协议，乙方、丙方以借贷方式向甲方借款投资共占49%的股份，月息3%。其借款由乙方、丙方逐步归还。投资后乙方、丙方实际负责购销业务参与管理。经2014年8月清产核资后显示，其经营结果不能实现投资目的，且甲方借债到期十分急迫，乙方、丙方又无力支付应投资的借款，完全无继续经营的必要。根据中华人民共和国《合伙企业法》等相关法律规定，经三方反复研究，协商决定：将共同经营的泸县第九中学食堂超市经营权按成本价转让，同时终止三方口头达成的合伙经营协议。为顺利过渡转让事宜，做好经营权的转让和经营期的清算工作，特达成如下协议：一、全权委托控股人张华清办理经营权的转让、收款事宜。二、全部钥匙由接收人当面点清货物后交由下届接收人。债权债务等资料由张华清、郭学莲当面交接后，债权人不同意转交给郭学莲的资料交给张华清，债务资料交给张华清。郭学莲、胡习银负责在转让交割前的全部财产管理，并协助张华清向受让方办理财产交接手续。三、合伙经营结束后的清算工作由张华清负责，郭学莲全力协助，胡习银监督，待转让移交，债务履行完毕后，9月30日前写出清算报告，分配合作期间的经营成果。留100万元待清算报告在三方确认之后，再支付债务或分配。……等内容。2014年8月22日，张华清将泸县第九中学食堂、超市转让给他人经营。2014年11月3日，双方与四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司签订《业务约定书》，委托四川亿永正勤会计师事务所有限责任公司对泸县第九中学清算期间收支及投入资金利息进行专项审计。在审计时，双方对利息的计算、利息的计算时间发生争议，胡习银、郭学莲要求凡资金占用均按月利率3%计算利息，未付利息款不再计息，利息的计算期限为截止至合股经营终止日2014年8月20日。张华清要求凡资金占用均按月利率3%计算利息并按月支付。到期未付利息款因甲方需要支付该部分借款利息，应作为食堂向甲方借款计入下期借款本金计息，并且利息的计算范围为合伙人所有投入（含垫支款）及支出款项（含合伙人个人代收的所有款项），利息的计算期限为截止至审计基准日2014年10月31日。由于双方的意见不统一，审计机构按照双方不同的意见，分别作出了审计结果。即：按二原告的意见，审计结果为：张华清应付胡习银、郭学莲261903.33元。按张华清的意见，审计结果为：胡习银、郭学莲应付张华清154510.33元。审计结果作出后，张华清对审计机构作出两个结论不服，拒绝到审计机构领取审计报告和拒绝交付审计费。胡习银、郭学莲领取了审计报告并交付了审计费用。胡习银、郭学莲在起诉时，要求审计机构制作了一份按月利率1.5%计算的审计结果，并以该结果起诉。在诉讼活动中，胡习银、郭学莲对审计机构的审计结果不服，要求按月利率1.5%计算，口头要求重新审计，在组织双方当事人对送审计资料进行质证时，胡习银、郭学莲提供的资料与原送审的资料部分不一致，资料不齐。张华清对此不认可。上述事实，有终止泸县第九中学食堂超市合股经营协议书、泸县第九中学食堂、超市承包经营权转让协议书、终止合伙承包经营泸县第九中学食堂清算损益表、证明、借款协议、证人证言、专项审计报告及双方当事人的陈述在案佐证，并经过庭审质证，足以认定。一审法院认为：双方合伙经营泸县第九中学食堂、超市，由张华清借款给胡习银、郭学莲作为投资款，双方在协议合伙时未作书面约定，双方对利率产生争议。双方在2014年8月20日签订的终止泸县第九中学食堂超市合股经营协议上明确约定“乙方、丙方以借贷方式向甲方借款投资共占49%股份，月息3%。”该约定，虽系双方当事人的真实意思表示，但在进行清算时，胡习银、郭学莲反悔，认为该约定过高，应按月息1.5%计息。一审法院认为，审计机构根据双方当事人各自的诉求,分别作出不同的审计结果,双方当事人分别对自己不利的审计结果不予认可。审计机构在审计时,利息计算了复利，审计结果存在瑕疵，该审计结果不能作为定案的依据。故胡习银、郭学莲主张月息按1.5%计算的请求，证据不充分。对双方合伙经营泸县第九中学食堂、超市的盈亏情况，须重新进行审计。胡习银、郭学莲提供的审计原始资料不齐，且张华清有异议，不能达到送审要求。待双方当事人重新收集提供送审资料后，可另行主张权利。胡习银、郭学莲主张张华清支付胡习银、郭学莲终止合伙经营后利润分红和转让款1241902.15元的请求，证据不充分，一审法院不予支持。张华清反诉胡习银、郭学莲承担亏损600000元的请求，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回胡习银、郭学莲对张华清的诉讼请求；二、驳回张华清对胡习银、郭学莲的反诉请求。本诉案件受理费15977元，诉讼保全费5000元，共计20977元，由本诉胡习银、郭学莲负担。反诉案件受理费9800元，由反诉张华清负担。二审期间，胡习银、郭学莲申请对双方合伙期间的盈亏和资金利息进行审计，本院委托四川裕龙会计师事务所进行审计。四川裕龙会计师事务所于2017年1月16日作出川裕会审【2017】2号《审计报告书》。报告书结论为：张华清超收应退261990.92元，胡习银、郭学莲应进资金281991.02元，品迭资金进退差额20000元，该差额由合伙体应收学校保证金及服装店租金20000元收回后补缺平衡。2017年3月19作出川裕会审【2017】22号《审计补充报告书》，报告书结论为：张华清超收应退242447.38元，胡习银、郭学莲应进资金262447.38元，品迭资金进退差额20000元，该差额由合伙体应收学校保证金及服装店租金20000元收回后补缺平衡。上诉人胡习银、郭学莲以上述报告质证认为双方借款利息的认定要么双方都应当计算利息，要么都不计算利息，但鉴定人一方计算利息一方不计算，不正确。鉴定人是错误的理解了合议笔录的内容。双方对利息的约定都是口头的计算约定。双方合伙终止后才出现了利息的约定。计算利息是后来产生的，鉴定报告中上诉人借被上诉人的钱计算的是2分利息，我们没有意见，但是张华清从合伙组织借走的钱没有对等的按照计算。鉴定报告书对双方利息的计算出现了重大了错误，请求合议庭对鉴定报告有选择性的采纳。张华清应付利息818938.12元。张华清说的还了投资款这个说法是不正确的。张华清的表格是单方制作的，没有得到我们的认可的。被上诉人提的漏算的项目是不成立的，包括12000元鉴定报告上有，对于诉讼费5800元在本案的诉讼中，也计算了。对于卡机上的余额等我们没有看到依据，还有起诉王铁梅产生的律师费，是合伙体的事，那么被上诉人没有告知上诉人，其单方行为的2万律师费是否真实不知道，不应该计入。还有赖仕文的1万元也是没有依据的，不是合伙体双方合意的表示，也不应当计算这1万元，被上诉人付的5万不应当认可，是上诉人拿去支出的，但是在鉴定材料中，双方已经认可了这个5万，现在反悔没有依据。被上诉人张华清质证认为整个鉴定报告，基础数据有问题，还有代理费，还有赖仕文的工资这三点是争议的。上诉人支出的5万，对账的时候我们是签了字，但是上诉人又拿了5万的账出来，后面的5万我们不认可。关于律师费代理费2万，这个是共同利益的维护就应该计算，1万元的工资应该算。关于利率问题，中介机构选择2%没有法律依据，即使是根据合议庭意见也要在鉴定报告上写明。收款的时间也没有计算清楚。收货款的利息计算方式就有误。鉴定人员也承认了后期有300万元没有计算利息。根据这个鉴定报告，是不能作为证据使用的。还有计算方式，鉴定人员分2段计算很复杂，应该就是一张表就能做清楚的。就是合伙算个账，借款算个账再来统一的处理就很好算了。但是鉴定人员的计算很复杂。对方的上诉状上都认为一审没有理顺本案的法律关系。本院认为该鉴定报告系法院依当事人申请委托合法机构作出，虽然当事人双方都提出异议，但均未提供充足的证据推翻该鉴定报告的结论，本院依法予以采信，作为证据使用。二审中查明事实：张华清超收应退242447.38元，胡习银、郭学莲应进资金262447.38元，品迭资金进退差额20000元，该差额由合伙体应收学校保证金及服装店租金20000元收回后补缺平衡。张华清支付律师费20000元，胡习银、郭学莲支付审计费8000元。张华清占合伙份额51%，胡习银、郭学莲占合伙份额49%。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，上诉人胡习银、郭学莲与张华清于2013年8月合伙承包泸县第九中学食堂及超市，合伙经营至2014年8月，终止合伙关系后，双方应按约定对合伙经营利润和转让收入进行清算。四川裕龙会计师事务所的《审计报告书》对双方利息的计算依据是根据合议庭的合议意见作出的，而合议意见是双方当事人在庭审过程中对利息标准无法达成一致意见的情况下，双方同意由合议庭依法决定，故该审计报告采用的利息标准并无不当。上诉人胡习银、郭学莲主张自己垫付10万元业务费，张华清在庭审时只认可5万元，审计报告列支5万元业务费并无不当。上诉人胡习银、郭学莲主张张华清从合伙组织拿走的2908100元是借款，应该按2分月利率计算利息。张华清主张该款是胡习银、郭学莲归还其借款利息，但与在案证据不符。本院认为，双方从合伙组织中拿走的款项没有利息约定，且在2016年12月13日询问双方的笔录中，双方一致认为该款项为投资收益款，投资收益款就是利润，所以不存在利息问题。合伙体应收学校保证金及服装店租金20000元属于应收款，在实际收回后，另案处理。张华清主张赖仕文工资10000元，胡习银、郭学莲不予认可，本院认为张华清支付该款没有征得胡习银、郭学莲同意，对该笔款项不予支持。律师费代理费2万，是为合伙事务支出的合理费用，胡习银、郭学莲应按合伙比例承担相应费用。二审中产生鉴定费8000元，由双方按投资比例分摊。故张华清超收应退242447.38元-20000元×49%+8000元×51%=236727.38元。二审中出现新证据导致事实发生改变，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省泸州市泸县人民法院（2015）泸泸民初字第889号民事判决；二、被上诉人张华清于本判决生效之日起十日内一次性退还被上诉人胡习银、郭学莲236727.38元；三、驳回胡习银、郭学莲对张华清本诉的其他诉讼请求；四、驳回张华清对胡习银、郭学莲的反诉请求。一审案件受理费15977元，诉讼保全费5000元，共计20977元，由胡习银、郭学莲负担13000元，张华清承担7977元。反诉案件受理费9800元，由张华清负担。二审案件受理费15977元，由胡习银、郭学莲负担13000元，张华清承担2977元。本判决为终审判决。审判长 刘 剑审判员 李 平审判员 李 野二〇一七年四月六日书记员 郑海容