江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终328号上诉人（原审原告）：扬州市丰泽特种电缆材料有限公司，住所地江苏省宝应县黄塍镇工业园区。法定代表人：张庭梅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:无锡威立德光电科技有限公司,住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区春晖路105号。法定代表人：钱晓，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:苏州华盈塑化有限公司,住所地江苏省太仓市沙溪镇通港公路北侧（涂松村）。法定代表人：凌琪，该公司总经理。上诉人扬州市丰泽特种电缆材料有限公司（以下简称扬州丰泽公司）因与被上诉人无锡威立德光电科技有限公司（以下简称无锡威立德公司）、苏州华盈塑化有限公司（以下简称苏州华盈公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人扬州丰泽公司的委托诉讼代理人周玲、被上诉人无锡威立德公司、苏州华盈公司的共同委托诉讼代理人钱蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。扬州丰泽公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审事实不清，扬州丰泽公司与无锡威立德公司在合同第六条中约定了逾期利息，而无锡威立德公司已经履行的违约金是按照合同第十条的约定，合同法没有禁止双方当事人可以就不同的违约情况约定不同的违约责任承担方式，也未规定只能选择适用违约承担方式。一审法院认为扬州丰泽公司只能选择主张逾期付款违约金（利息）、违约金，属于认定错误。另外，合同第六条明确约定诉讼费、律师费等相关费用由无锡威立德公司负担，一审不予支持，于法无据。无锡威立德公司、苏州华盈公司共同辩称，无锡威立德公司已经与扬州丰泽公司达成庭外和解协议，无锡威立德公司已经履行相应的义务，扬州丰泽公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。扬州丰泽公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决无锡威立德公司、苏州华盈公司立即向扬州丰泽公司支付货款582938.07元、承兑贴息133026元、逾期利息340295.08元、违约金11658.76元，合计1067917.91元，后变更为仅要求支付逾期付款利息238134.3元（该利息的计算方式为从2014年11月10日第一份合同开始计算，按每份合同的实际发货的累计额扣除铺底资金500000元且45天内不计息，以超期超额的货款按银行贷款利率的2倍计算）；2.本案的诉讼费、保全费、律师费由无锡威立德公司、苏州华盈公司承担。一审法院认定事实：2014年11月9日，苏州华盈公司向扬州丰泽公司出具担保函一份，其自愿为无锡威立德公司向扬州丰泽公司采购的所有原辅材料货款提供担保责任，后续合同由无锡威立德公司直接签订，其同样负担保责任。2014年11月至2016年3月间，扬州丰泽公司与无锡威立德公司签订了38份买卖合同，扬州丰泽公司为甲方（即供方），无锡威立德公司为乙方（即需方）。上述合同均对产品型号、规格、数量、金额及付款方式、结算期限、交货时间、合同争议解决方法等都作了明确约定，其中付款方式及结算期限为500000元作为铺底资金45天内由无锡威立德公司使用，上述合同均由苏州华盈公司提供担保及承担连带责任，超出铺底货款部分立即付清。可银行电汇、银行汇票或五大国有控股银行承兑汇票，若乙方以承兑汇票的形式支付需承担3%的全额贴息，如现金支付或银行承兑汇票，须凭扬州丰泽公司加盖财务专用章的收款收据及委托书方可付款，否则因此引发的一切纠纷均由乙方及担保人承担，若乙方不按合同条款约定付款，乙方须承担逾期付款利息（按银行贷款利息的1倍计算）及由此而引起的诉讼费、律师费、车旅费等相关费用。但2015年8月5日之后所签订的十八份合同中，合同标的额为3415436.6元，对“其他约定的事项”作了变更，除约定逾期付款违约金外又增加了违约金条款，即若乙方为按约定付清全部货款或担保人未履行担保责任，甲方可停止供货并要求结清所有货款以及处2%违约金。如乙方需继续履行合同应书面通知甲方，经甲方确认同意后方可供货。由于扬州丰泽公司与无锡威立德公司的业务持续发生，货款为滚动式计算，无法分清每份合同的货款回笼数额。截止扬州丰泽公司起诉之时，无锡威立德公司尚欠扬州丰泽公司货款582938.07元。在审理过程中，无锡威立德公司于2016年9月14日给付扬州丰泽公司货款582938.07元，同日将承兑贴息133026元、违约金11658.76元汇入扬州丰泽公司法定代表人丈夫账户中。庭审中，扬州丰泽公司对所收款项均表示认可，但扬州丰泽公司仍认为无锡威立德公司未能及时足额支付逾期利息238134.3元，故依法提起诉讼。一审法院认为，扬州丰泽公司与无锡威立德公司的买卖合同关系，与苏州华盈公司保证担保关系合法有效，依法予以保护。扬州丰泽公司向无锡威立德公司供货后，无锡威立德公司理应及时、足额付款；其未按约履行付款义务，应负本案的民事责任。苏州华盈公司自愿为无锡威立德公司货款提供连带责任保证，应对无锡威立德公司上述货款承担连带清偿责任，故对扬州丰泽公司主张苏州华盈公司承担连带还款责任的请求，依法予以支持。对无锡威立德公司提出的其无需再向扬州丰泽公司支付逾期利息，且已支付的违约金过高，故请求法庭酌情予以减少的抗辩意见，一审法院认为当事人讼争的合同标的额582938.07元为2015年8月5日以后合同中形成的债权债务，对照2015年8月5日以后合同的约定，扬州丰泽公司既主张逾期付款违约金（利息），又主张无锡威立德公司未按期付款2%的违约金，因而扬州丰泽公司在无锡威立德公司出现违约情况时可选择适用，而本案中，扬州丰泽公司同时主张，在一审法院向其法律释明后仍坚持同时主张，由于无锡威立德公司在庭前已经向扬州丰泽公司履行了诉请的违约金，扬州丰泽公司再主张逾期付款违约金（利息）于法无据，不予支持。对扬州丰泽公司主张的律师代理费8000元，律师代理费为扬州丰泽公司追款损失，本案中无锡威立德公司支付的违约金已足以弥补扬州丰泽公司在本案中所主张的损失，故对该主张不予支持。鉴于在庭审前，无锡威立德公司已给付扬州丰泽公司拖欠货款582938.07元，承兑贴息133026元、违约金11658.76元，现扬州丰泽公司仍坚持要求扬州丰泽公司、苏州华盈公司支付逾期付款违约金（利息）238134.3元、律师代理费8000元，其主张与法相悖，一审法院不予支持。判决：驳回扬州丰泽公司要求无锡威立德公司、苏州华盈公司承担逾期付款违约金（利息）及律师代理费的诉讼请求。案件受理费14410元，减半收取7205元，保全费5000元，合计12205元，由扬州丰泽公司负担2205元、无锡威立德公司、苏州华盈公司共同负担10000元（此款已由扬州丰泽公司垫付，由无锡威立德公司、苏州华盈公司在履行上述判决义务时一并给付扬州丰泽公司）。本院二审期间，扬州丰泽公司对一审已经提交但没有质证的材料补充说明，该材料为2015年开始扬州丰泽公司向他方借贷的收据、转账凭证等，证明扬州丰泽公司的利息损失，扬州丰泽公司与无锡威立德公司约定的按银行贷款利息的1倍计算，实际应按照银行同期贷款利率乘以2计算。无锡威立德公司、苏州华盈公司认为该组材料的真实性无法确认，与本案也没有关联性，即使支付利息，也应该按照合同约定的银行贷款利率计算。本院对原审查明的事实予以确认。二审中，扬州丰泽公司对其一审中主张的利息数额予以变更，变更为180168.5元，并提供相应的利息计算表。无锡威立德公司、苏州华盈公司对该计算方式不予认可，本院要求无锡威立德公司、苏州华盈公司庭后三日内提供认可的计算方式的利息计算表，以及无锡威立德公司与扬州丰泽公司的张维政的详细洽谈的微信聊天记录，无锡威立德公司、苏州华盈公司逾期未提供。另查明，2014年11月至2016年3月间，扬州丰泽公司与无锡威立德公司签订了38份买卖合同，其中部分合同中仅有扬州丰泽公司盖章，部分合同既有扬州丰泽公司盖章，又有张维政作为扬州丰泽公司委托代理人签字。无锡威立德公司一审中提供的无锡威立德公司的负责人凌总与扬州丰泽公司的张维政的微信聊天记录载明：张维政将其个人银行卡号发送凌总，凌总表示收到，明天办，并于2016年9月14日下午1:50将转账的图片发送张维政，并留言：“账面已汇，一会转你卡。”凌总并于下午3:29留言：“141684.76已经汇到你卡”、“这样丰泽清了”。张维政回复：“丰泽这边按我们达成的全部收到。我马上让撤诉”。凌总回复：“嗯！”。其后的星期一下午12:04，张维政向凌总发微信，表示张庭梅不同意张维政与凌总的处理结果，一定要三十多万的利息，否则不肯签字盖章撤诉。2016年9月14日下午13:44，无锡威立德公司转账至张维政个人账户582938.07元；同日下午15:26，无锡威立德公司通过徐永刚个人借记卡转账张维政个人账户141706.01元。扬州丰泽公司认可已经收到无锡威立德公司转账至张维政个人账户的货款582938.07元，承兑贴息130026元、违约金11658.76元。再查明，张维政与扬州丰泽公司的法定代表人张庭梅系夫妻关系。归纳本案二审的争议焦点为：张维政与无锡威立德公司就货款等的给付达成一致的行为如何定性；合同中同时约定逾期付款利息和违约金，扬州丰泽公司能否同时主张。本院认为，张维政与无锡威立德公司就货款等的给付协商一致的行为构成表见代理。理由如下：1.根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，张维政系扬州丰泽公司法定代表人张庭梅的丈夫，在扬州丰泽公司担任业务经理，在2014年11月至2016年3月期间，张维政作为扬州丰泽公司的委托代理人与无锡威立德公司签订多份买卖合同，无锡威立德公司亦陈述大都是与张维政联系。在一审诉讼过程中，张维政代表扬州丰泽公司与无锡威立德公司就本案的诉讼标的予以协商，并达成一致。无锡威立德公司有理由相信张维政具有代理权，故张维政构成表见代理，依法可以认定扬州丰泽公司与无锡威立德公司就本案诉讼标的的给付协商达成一致。2.无锡威立德公司根据扬州丰泽公司的要求全部履行义务，按约将货款582938.07元，承兑贴息130026元、违约金11658.76元转至张维政个人帐户，张维政也认可无锡威立德公司已按照双方达成的协议全部履行，并承诺马上让扬州丰泽公司撤诉。故无锡威立德公司与扬州丰泽公司达成和解协议，合法有效，无锡威立德公司已按照协议全部履行，双方的债权债务消灭。虽然扬州丰泽公司事后反悔，未按双方约定撤诉，但是基于双方的债权债务已经消灭，扬州丰泽公司主张无锡威立德公司支付逾期付款利息、律师费等没有事实和法律依据，依法不予支持。3.从扬州丰泽公司认可已收到无锡威立德公司转账至张维政个人账户的货款582938.07元，承兑贴息130026元、违约金11658.76元的情况看，扬州丰泽公司对张维政与无锡威立德公司协商给付的行为应为明知，扬州丰泽公司若认为张维政系无权代理，依法可另案向张维政追究相关责任。综上所述，扬州丰泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14410元，由扬州市丰泽特种电缆材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦集成代理审判员  沈佩仪代理审判员  袁海兰二〇一七年四月十日书 记 员  张成军附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……