福建省福州市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2015）鼓刑初字第478号公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。被告人陈姬，女，汉族，1975年4月3日出生，小学文化，无业，住福建省连江县。2013年10月29日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被连江县公安局取保候审。2015年6月26日经福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，同年7月16日由福建连江县公安局执行逮捕。现羁押于连江县看守所。辩护人李延海，福建凯峰律师事务所律师。福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2015）421号起诉书指控被告人陈姬犯非法经营罪，于2015年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员林峰出庭支持公诉，被告人陈姬及其辩护人李延海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称，一、2009年6月至2013年10月份间，被告人陈姬多次从“小林”、陈福仁（均另案处理）处购进假烟，并向黄岐镇嘉乐迪KTV、海得利KTV等处销售牟利，销售金额为人民币1054551.7元。2013年10月13日，被告人陈姬在其位于福建省连江县凤城镇傲江景城＊#楼＊室的暂住处内被福建省连江县烟草专卖局工作人员抓获，并当场被查扣“中华”、“芙蓉王”、“玉溪“等假冒伪劣卷烟162条。经统计：上述假烟非法经营数额为人民币30825元。二、2014年2月17日，被告人陈姬从陈福仁处以人民币80元的价格购进50条冒伪劣卷烟，后指使雷某（另案处理）从物流处取回，并存放于雷某位于福建省连江县凤城镇凤尾村王家村的暂住处。后被福建省连江县烟草专卖局查获。公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陈姬违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，共计人民币1089376.7元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈姬如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并建议对被告人陈姬在有期徒刑五年至七年的幅度内处刑，并处罚金。被告人陈姬对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，认为所认定的销售总额应扣除退货以及其夫董新潮向陈福仁购买的50条卷烟。被告人陈姬的辩护人认为，对公诉机关指控被告人陈姬犯非法经营罪不持异议。认为本案所认定的非法经营金额应扣除被告人陈姬无法售出退回上家的数额。被告人陈姬具有自首情节，无前科，系初犯、偶犯，依法可从轻、减轻处罚。经审理查明，2009年6月至2013年10月份间，被告人陈姬多次从“小林”、陈福仁（均另案处理）处购进假烟，销售到黄岐镇嘉乐迪KTV、海得利KTV等处，并从中牟利，销售金额为人民币1054551.7元。2013年10月13日，福建省连江县烟草专卖局工作人员在福建省连江县凤城镇傲江景城＊#楼＊室被告人陈姬暂住处内将被告人陈姬抓获，并当场被查扣“中华”、“芙蓉王”、等品牌卷烟计162条。经鉴定：上述被缴获的卷烟均为假冒伪劣卷烟。经统计：上述假烟非法经营数额为人民币30825元。2014年2月间，被告人陈姬以每条人民币80元的单价向陈福仁购进50条假冒“玉溪”牌卷烟。2014年2月17日10时许，被告人陈姬指使雷某（另案处理）到闽运的士车站接货，并交代雷某将卷烟暂时存放在雷处。当日下午雷某被福建省连江县烟草专卖局工作人员查获，后烟草专卖局工作人员在福建省连江县凤城镇凤尾村王家村雷某的暂住处查获了上述卷烟。经鉴定：上述被缴获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证无异议的下列证据予以证实：扣押的涉案卷烟照片等物证；福州市连江县公安局出具的扣押清单，福建省连江县烟草专卖局出具的先行登记保存通知书等，公安机关扣押的被告人陈姬的记账单等书证；证人林某甲、林某乙、雷某等人的证言以及辨认笔录；被告人陈姬以及同案犯陈福的供述与辩解以及辨认笔录；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福建广业会计师事务所出具的广业专字（2014）＊号《福州市连江县城关派出所审计报告》、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书等鉴定意见；福建省连江县烟草专卖局出具的现场勘验、检查笔录；户籍证明、连江县公安局城关派出所出具的抓获经过、情况说明等等其他证据材料证实，足以认定。本院认为，被告人陈姬以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币1089376.7元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈姬归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人陈姬及其辩护人关于本案被告人陈姬具有投案自首情节，本案退货扣减销售总额，以及2014年2月17日是被告人陈姬丈夫董新潮向陈福仁购买假烟的辩解以及辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定判决如下：一、被告人陈姬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十五万（于判决生效后三个月内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2021年1月15日止）二、扣押在案的违法卷烟予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长陈建忠人民陪审员唐建航人民陪审员陈春燕二〇一五年八月十日书记员叶丽满附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。