湖南省永兴县人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1023民初87号原告永兴县财政局，住所地湖南省永兴县便江镇。法定代表人谢建国，该局局长。委托代理人陈康，湖南尚友律师事务所律师。被告段国华，男，1965年2月7日出生，住湖南省永兴县便江镇。原告永兴县财政局诉被告段国华劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月19日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈康，被告段国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院判决：判决原告不支付被告经济补偿金、加班工资、被告自缴的养老保险费用人单位部分共计59840.8元。一、仲裁裁决认定原告与被告存在劳动关系，并适用劳动合同法裁决本案是完全错误的。本案被告系永兴彩印厂的职工，其劳动关系在永兴彩印厂。被告在没有依法解除与永兴彩印厂的劳动关系的情况下，又在原告处从事保安工作，其与原告发生的是劳务关系而不是劳动关系。在发生劳务关系的情形下，被告请求原告支付养老保险金、加班工资和经济补偿金，没有事实和法律依据。二、裁决书依据被告单方面提供且有诸多涂改痕迹的《治安巡逻队记录本》认定被告在所有周末及法定节假日均加班，依据不足。三、裁决书计算加班工资时认定的月工资存在错误。根据《工资发放表》的记载，2010年11月至2012年6月，被告的月工资600元；2012年7月至2013年12月，被告的月工资700元；2014年1月至2015年4月，被告的月工资1050元；2015年5月至2016年6月，被告的月工资1400元。裁决书在计算休息日加班工资和法定假日加班工资时将被告的月工资拨高，导致加班工资计算均存在错误。被告辩称：一、原告认为与本人不存在劳动关系，只存在劳务关系，因而不适合劳动合同法裁决是没有理由的。原、被告一方是法人组织，一方是劳动者个人，双方不仅存在着财产关系，还存在行政隶属关系。被告以原告单位的名义工作，持有食堂就餐卡，被告对原告实施奖惩制度，每月以货币的形式支付劳动报酬。原告与永兴彩印厂已经解除劳动关系，法律没有规定下岗失业人员重新就业就不能再与其它单位形成劳动关系。二、原告以《治安巡逻本》是单方提供且有诸多涂改痕迹而认定本人加班依据不足不成立。《治安巡逻本》是原始的记录依据，保安员学识水平参差不齐，有书写失误在所难免。三、裁决书计算加班工资时的月工资是错的，应按照最低工资标准来计算休息日、法定假日加班工资。永兴县最低工资标准情况：2010年11月-2012年6月为650元；2012年7月-2013年6月为870元；2013年7月-12月为945元。原告应当补发最低工资不足的部分3910元[（650元-600元）×8月＋（870元-700元）×12月+（945元-700元）×6月]。本院经审理认定事实如下：2005年8月31日，被告与永兴县彩色印刷厂解除劳动关系，系下岗职工。被告于2010年11月起在永兴县财政局从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资950元，被告遵守原告的上班考勤等规章制度，享受在原告食堂就餐的待遇。原告未为被告参加养老保险和缴纳养老保险费。2012年7月至2015年4月，被告的月工资1050元；2015年5月至2016年6月，被告的月工资1400元。原告在休息日和法定假日安排被告值班，并在每个法定假日给被告发了每天50元的加班工资。2016年7月1日，原告因要将保安工作承包，辞退了被告。2016年7月31日，原告与永兴县鑫泉保安服务有限责任公司签订了《保安服务合同》，将原告的保安和保洁等工作承包给永兴县鑫泉保安服务有限责任公司。2016年12月28日，永兴县劳动人事争议仲裁委员会作出的永劳人仲案字（2016）第85号仲裁裁决书，裁决：“被申请人永兴县财政局应当在本裁决书生效之日起三日内支付申请人段国华解除劳动关系经济补偿金、加班工资、申请人自缴的用人单位部分养老保险费共计59840.8元。二、驳回申请人其他仲裁请求。”另查明，被告的养老保险已经从1995年缴至2016年12月被告自缴了用人单位应缴的养老保险费用18076.8元。本院认为，本案争议的焦点之一是原、被告间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或者无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间构成事实上的劳动关系，应当考虑用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素综合予以认定。本案中，原告具有合法的用工主体资格，被告作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。被告在原告处从保安工作，遵守原告的考勤、值班等规章制度，接受原告的管理，原告向被告支付报酬，被告享受在原告食堂就餐的待遇。上述情形，符合中华人民共和国劳动和社会保障部的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；…”的规定，故原告与被告在2010年11月至2016年6月期间存在劳动关系。本案争议的焦点之二是经济补偿金的确定问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。2015年5月至2016年6月，被告的月工资1400元。本案被告于2010年11月起在原告处从事保安工作，2016年6月，原、被告解除劳动关系，其经济补偿依上述法律规定补偿时间6个月为8400元（1400元/月×6月）。本案争议的焦点之三是加班工资的确定。工资是指雇主或者用人单位依据法律规定或行业规定、或根据与员工的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。它包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。被告休息日加班工资为：2010年11月至2012年6月，被告的月工资为950元，日工资43元/天（950元/月÷21.75天/月），此期间共有休息日168天（16天＋104天+48天），加班工资为7224元（168天×43元/天）;2012年7月至2015年4月，被告的月工资为1050元，日工资48元/天（1050元/月÷21.75天/月，此期间共有休息日288天（48天+104天+104天+32天），加班工资为13824元（288天×48元/天）；2015年5月至2016年6月，被告的月工资为1400元，日工资64元（1400元/月÷21.75天/月），此期间共有休息日112天（64天＋48天），加班工资为7168元（112天×64元/天）;以上共计28216元。法定假日加班工资：2010年11月至2012年6月，被告的月工资为950元，日工资43元/天（950元/月÷21.75天/月），此期间共有法定假日18天（11天＋7天），加班工资2322元（18天×43元/天×3倍），减去已发的900元（18天×50元/天），还应发1422元；2012年7月至2015年4月，被告的月工资为1050元，日工资48元/天（1050元/月÷21.75天），此期间共有法定假日20天（4天＋11天＋11天＋5天），加班工资2880元（20天×48元/天×3倍），减去已发的1000元（20天×50元/天），还应发1880元；2015年5月至2016年6月，被告的月工资1400元/天，日工资64元/天（1400元/月÷21.75天/月），此期间共有法定假日13天（6天＋7天），加班工资2496元（13天×64元/天×3倍），减去已发的650元（13天×50元/天），还应发1846元，合计5148元。休息日和法定假日加班工资共计33364元。本案被告在收到永劳人仲案字（2016）第85号仲裁裁决书后，未在法定期限向本院提起诉讼，应视为认可该裁决书，故被告要求原告补发不足最低工资部分的3910元的辩解，本院不予采纳。本案争议的焦点之四是单位应缴的养老保险部分是否应予以退还的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。从该法律规定来看，我国实行社会统筹保险制度，保险费统一由税务机关和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构向国有企业、城镇集体企业、城镇私营企业和其他城镇企业等单位职工征收、征缴和管理，也就是劳动合同中关于社会保险待遇的劳动权利义务转化为一种行政管理的权利内容，用人单位应缴纳的该部分养老保险费不属于《中华人民共和国劳动法》规定的劳动争议范围，且用人单位应缴纳的该部分养老保险费也不能退还给个人，故原告要求不支付被告自缴的用人单位应缴的养老保险费18076.8元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告永兴县财政局于本判决生效之日起10日内支付被告段国华经济补偿金、加班工资41764元；二、驳回原告永兴县财政局的其他诉讼请求。本案免交诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。（本页无正文）审判员  王光亮二〇一七年四月五日书记员  邓 蓉一、法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间为最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条职工每日工作8小时、每周工作40小时。