山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）同商终字第75号上诉人（原审原告、反诉被告）北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路15号。法定代表人桑振宇，该公司董事长。委托代理人金颖，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）大同云城房地产有限公司，住所地大同市南郊区新旺乡红旗村。法定代表人李斌，该公司董事长。委托代理人张素丽，女，汉族，大同云城房地产有限公司员工。委托代理人李晓冬，山西焦点律师事务所律师。上诉人北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称北京安装公司）因与被上诉人大同市云城房地产有限公司（以下简称大同云城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2013）城民初字第2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、张文参加的合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人北京安装公司的委托代理人金颖，被上诉人大同云城公司的委托代理人张素丽、李晓冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京安装公司在一审中起诉称：2008年10月6日，原、被告签订了一份《施工协议书》，施工工程为山西大同市宾馆贵宾楼，工程的施工地点为山西大同市迎宾西路37号。合同签订后，原告依约履行了全部的合同义务。该工程已于2012年6月份由被告投入使用。2012年4月19日，原、被告双方完成了该工程的结算，结算金额为12507737元。至今，被告共支付原告工程款11480000元，尚余1027737元未向原告支付。综上所述，原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求被告支付原告剩余工程款1027737元。被告支付原告截止到诉讼之日的延迟付款利息78960元，并支付自诉讼之日至债务全部清偿完毕的全部利息。本案诉讼费由被告承担。大同云城公司在一审中答辩称：原、被告双方签订合同是事实，被告给付原告的款项也是相符的，工程至今没有完成决算，也没有验收，原告私自撤离现场，给被告造成极大的损失，对此答辩人也保留诉权，原告委派的项目经理从被告处拉走价值146万元的设备设施，是甲（被告）供材料，原告项目经理私自拉走材料涉及刑事案件，建议移送公安机关。大同云城公司在一审中反诉称：2008年10月6日，原、被告双方签订《施工协议书》，施工工程为大同市贵宾楼宾馆，工程已于2010年7月部分完工，目前尚未验收。2012年4月19日，原被告双方完成结算。结算金额为12507737元，反诉原告已付款11480000元，但结算后，在反诉原告给付反诉被告工程款中发现在原告提供工程材料过程中，反诉被告工作人员从反诉原告处多领走电缆、电线、阀门、管件等工程材料1463312.77元，既不退还，又不减账，双方交涉后，反诉被告承诺回京后起诉施工人和领料人员。但没想到反诉被告将职工管理不善造成的后果转嫁到反诉原告名下，不得已反诉原告提起反诉请求，请求判令反诉被告返还反诉原告材料款1463312.77元，诉讼费由反诉被告承担。北京安装公司在一审中答辩称：反诉原告的反诉理由及事实不符合事实，没有法律依据，请求驳回反诉原告的诉讼请求。一审法院审理查明：2008年10月6日，原、被告签订了一份《施工协议书》，发包人大同市云城房地产开发公司，承包人为北京市设备安装工程有限公司；施工工程为山西大同市宾馆贵宾楼，工程的施工地点为：山西大同市迎宾西路37号；工程范围：通风空调工程、给排水工程、电气工程（动力、照明、防雷接地）、消防工程（相仿喷淋、消火栓、火灾报警）、弱电工程、电梯安装工程；合同工期开工日期：2008年10月10日，竣工日期2009年6月30日；合同价款为固定单价合同；付款方式为合同签订后七日内发包人向承包人支付工程备料款人民币100万元，工程进度款（含工程变更部分）按监理、发包人审核月完成量的80%支付，支付时间为下月的15日前。工程竣工验收合格后支付到结算款的95%，工程质量保证金5%两年质保期后七日内一次付清；合同造价确定方法执行山西省（2005）安装工程消耗量定额，其中定额人工单价为36元／工日，其中包括调增文件中的11元不取费……结算办法执行山西省《建设工程量清单计价实施细则》第三十条，发包人审核时间延长到90天内；材料设备供应；设备由发包人供应，承包人配合协助发包人实施，其设备费不进入工程造价。主材由承包人供应，材料单价及厂牌由发包人、承包人确认后采购。合同签订后，双方依约履行，在实际履行过程中，工程的主材主要由被告（反诉原告）供应，包括本案工程中所涉的电缆、电线和管件、阀门等。工程已于2010年7月完工，2011年7月19日投入使用。2012年4月19日，原、被告双方完成了该工程的结算，结算金额为12507737元，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）11480000元，尚欠工程款1027737元。至今双方未进行工程的竣工验收。一审法院判决认为：原、被告所签订的施工协议书是双方真实意思的表示，符合法律规定，为有效合同。合同已经履行，该工程虽然未进行竣工验收，但工程已经投入使用，视为竣工验收。原告（反诉被告）提交的结算书总表虽然未能附工程预结算书明细，但原、被告双方已经在工程结算报告书签字确认工程量为12507737元，被告（反诉原告）法定代表人在结算单上签字为职务行为，应视为对结算书的认可，以上结算书是双方对安装工程费的确定，本院予以确认，双方对工程款的支付数额无异议，现被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款1027737元，应予支付。被告（反诉原告）在与原告（反诉被告）结算后，应在合理的期限给付工程款，现原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿逾期付款利息的请求正当，该院酌情支持。原告（反诉被告）至今不提交其应该持有的工程预结算书明细，又拒不认可被告（反诉原告）提交的工程预结算书明细，因此，原告（反诉被告）应承担举证不能的法律后果，该院对被告（反诉原告）提交的证据予以确认。从原告提交的工程预结算书明细可以反映出上述工程中电线、电缆、阀门、管件等的使用量。原、被告双方在合同中虽然约定“主材由承包人供应”，但在施工过程中，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）处接收了工程中所需的电缆、电线、阀门、管件等工程材料，被告（反诉原告）提交了原告（反诉被告）工作人员签字的送料单、领料单、发货单予以佐证，该院予以确认，原告（反诉被告）否认史双超、姜胜勇领取材料的单据，但不能否认工程中使用了二人领取的材料，否认该事实即是对工程总量的否认，且史双超在被告（反诉原告）提交的工程机电分包工程确认单（增加工程量）中对工程量作出过确认，因此原告（反诉被告）的该项辩称不能成立。原告（反诉被告）领取的上述材料与工程预结算书明细的材料使用不相符，领取材料大于实际使用量，其中，阀门、管件等超出用量98540元，电缆电线超出用量1363046.77元，总计1461586.77元。原告（反诉被告）应妥善保管被告（反诉原告）提供的材料，因保管不善造成毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。因此被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）返还多领取的材料款的理由成立，该院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十五条、第二百八十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大同云城房地产有限公司在判决生效后十日内给付北京市设备安装工程集团有限公司工程款1027737元，赔偿逾期付款利息78960元。二、北京市设备安装工程集团有限公司在判决生效后十日内返还大同云城房地产有限公司工程材料1461586.77元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14760元由大同云城房地产有限公司负担（与判决主文一并履行给付北京市设备安装工程集团有限公司），反诉案件受理费8985元由北京市设备安装工程集团有限公司负担（与判决主文一并履行给付大同云城房地产有限公司）。北京安装公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销大同市城区人民法院（2013）城民初字第2017号民事判决，改判驳回被上诉人的全部反诉请求，被上诉人承担全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审法院审理事实不清、认定事实错误、适用法律错误，支持被上诉人反诉诉请没有证据依据、事实依据和法律依据。一、一审法院错误分配举证责任，将被上诉人的举证责任强加到上诉人身上，严重违反法律规定。一审法院就被上诉人反诉诉请，在被上诉人仅提供上诉人不予认可的工程预结算书明细复印件的情况下，以上诉人未提交工程预结算书明细为由，将本应被上诉人所负的举证责任强加到上诉人身上，严重违反了民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。二、一审法院仅以被上诉人单方制作的领料单错误认定上诉人多领材料，明显证据不足且与本案事实情况不符。被上诉人应就其反诉提供相应证据，需证明上诉人多领材料且需证明上诉人未将材料实际用于工程。一审中，被上诉人提交的证据既无法证明上诉人多领材料，也无法证明上诉人未将所领材料用于实际工程，一审法院判定上诉人多领材料没有证据支持。1、被上诉人提交史双超、姜胜勇的领料单系被上诉人单方制作，根本无法确认该领料单的真实性。且该二人并非上诉人的员工，被上诉人无任何证据证明该二人系上诉人员工，无法证明上述领料单与上诉人的关联性。而该二人也确实并非上诉人员工或有授权的可以代表上诉人领料的人员。一审法院在被上诉人没有任何证据证明反诉事实的情况下，却以“原告否认史双超、姜胜勇领取材料的单据，但不能否认工程中使用了二人领取的材料”为由将该二人领取的材料强加于上诉人，该理由明显不能成立且与事实情况不符。2、一审法院认为史双超系上诉人的员工的另一依据是“史双超在上诉人提交的工程机电分包工程确认单中对工程量作出过确认”，通过被上诉人提交的证据看，被上诉人提交的证据中并没有一审法院所谓的确认单，一审法院从何处引用的呢？3、如果说一审法院认为史双超为上诉人员工的依据是一张莫须有的“确认单”的话，一审法院判断姜胜勇为上诉人员工，有权代表上诉人领料就更加毫无任何依据。在本案的审理中以及一审判决中，没有任何一处有涉及一审法院认定姜胜勇为上诉人员工，有权代表上诉人领料的依据，一审法院的判决理由明显缺乏证据的支持且与事实情况不符。4、事实上，上诉人按照进度根据工程需要申领材料，被上诉人予以审核，上诉人领用的材料全部用于工程施工，根本不可能存在多领材料的情况，且工程施工现场由被上诉人负责安全保卫工作，物资进出都有严格的审查，上诉人也不可能将所谓多领的材料运出施工工地。再从本工程的结算上看，如果上诉人存在多领料的情况，被上诉人不可能与上诉人进行工程价款结算，或者即使进行结算也必然会将上诉人多领的材料款扣减。现被上诉人在上诉人起诉要求被上诉人支付工程款的情况下，突然提起反诉要求上诉人支付多领材料款，这明显是被上诉人为逃避债务进行的诉讼行为。三、一审法院在判决中计算上诉人多领材料数量及价值的计算依据及计算方法均存在严重的错误。一审法院计算上诉人多领料数量的计算方法为：史双超、姜胜勇的领料单数量减去被上诉人提供的工程预结算书明细复印件中的数量。一审法院的上述计算方法存在严重的错误且没有足够的依据，理由如下：1、史双超、姜胜勇的领料单的真实性存在重大瑕疵，被上诉人无法证明其真实性，并且被上诉人也无法证明上述领料单与上诉人的关联性，一审法院无权以上述领料单作为上诉人领取材料的基数。2、被上诉人提供的工程预结算书明细复印件显然缺乏真实性。该结算书明细复印件并未得到上诉人认可。3、被上诉人在本案中仅提交报价单用以证明材料的单价，未提供相应的采购合同、发票、供货单等，不能证明该报价单已得到实际履行。上诉人在庭审中对该报价单的真实性未予认可，且该报价单不能证明该批材料系用于该项工程，即不能证明上诉人领取的材料就是报价单中材料。一审法院对此未予审查，简单错误地以该报价单中的单价来确定材料的价值，缺乏事实与法律的依据。被上诉人云城公司服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：针对举证责任的问题，答辩人认为工程决算书都是有明细的，并且具有双方法定代表人的签字，而一审时上诉人故意不提供工程决算书，该行为是故意隐瞒的行为，并不是举证责任存在问题。其次，史双超和姜胜勇等人都是上诉人派出的工作人员，答辩人在一审时也提供了有史姜二人签字的工程领料单，领料单中的领料情况和价款在决算书可以清晰地看清楚。关于史双超和姜胜勇二人的证明答辩人在一审中均予以提交。第三，因为对方不认可双方签订的工程决算书，但是双方签订的工程决算书都是符合国家的规定的，因此对于上诉人仅仅认可第一页的事实答辩人不认可。对方领取的材料都是有进货合同依据的。上诉人在二审中提供结算报告书明细一份，被上诉人在二审中未提供新的证据。经审理查明，对一审查明的事实部分，上诉人与被上诉人双方均没有异议，对双方无争议的事实本院予以确认。另查明，上诉人北京安装公司与被上诉人大同云城公司就大同宾馆贵宾楼项目最终结算总价为12507737.03元，其中强电工程结算造价1302455.28元，强电工程签证结算造价72292.02元。本案的争议焦点为：上诉人是否多领取被上诉人材料？相应价款应为多少？被上诉人大同云城公司为证实其主张，在一、二审中提供了以下证据：1、大同宾馆贵宾楼安装工程结算报告书（附明细）一份。结算报告载明：“时间2012年4月19日，最终结算总价为12507737.03元，其中强电工程结算造价1302455.28元，强电工程签证结算造价72292.02元，甲方负责人李斌、甲方预算员张素丽、李泉签字，乙方负责人林其、曹向联签字”。在明细表中详细载明了各类材料的实际用量。被上诉人欲以该证据证明工程实际使用材料数量。2、领料单62张（包括电线电缆领料单37张，安装管件领料单25张），领料人分别为史双超、姜胜勇、章勇。共领取电缆17266米，价款2081778.75元；共领取电线311900米，价款782513元，共领取阀门价款622369元。被上诉人欲以该证据证明史双超、姜胜勇、章勇超领电线、电缆价款额合计1363046.76元，超领安装管件价款额合计98540元，总计超领材料价款1461586.76元。3、工程进度付款意见表一份、电气工程确认单十七份、给排水工程确认单一份。工程进度付款意见表内加盖有建设单位北京市设备安装工程有限公司大同宾馆项目部公章以及监理单位山西华太建设监理有限责任公司大同分公司第一项目部公章。电气工程确认单中的施工单位处有史双超签字并加盖有北京市设备安装工程有限公司大同宾馆项目部公章，监理单位处有白儒签字并加盖有山西华太建设监理有限责任公司大同分公司第一项目部公章；给排水工程确认单中施工单位有章勇签字，监理单位有白儒签字，建设单位有李泉签字，被上诉人欲以该证据证明上诉人大同宾馆项目部公章的真实性以及史双超、章勇系上诉人员工。上诉人北京安装公司对上述证据质证认为：结算报告需要分开质证，不能认为是一份证据。对于第一部分双方对工程总价款确认的真实性上诉人是予以认可的，但是对于第二部分结算明细应视为单独的证据，该部分证据没有双方的签字认可，仅仅是被上诉人的自我陈述，不能依据该部分证据来认定被上诉人的诉讼主张。针对被上诉人的结算明细，上诉人在二审也提交了结算明细，并认为工程的实际用料是必须要经过司法鉴定的，不能以单方编制认定为标准。对于领料单中史姜二人签字的真实性认可，但是无法证明姜胜勇是上诉人员工，工程进度付款意见表和确认单，也无法证明姜胜勇是上诉人的员工。上诉人北京安装公司为证实工程材料的实际使用数量在二审中提供了结算报告书一份（附结算明细）。该结算报告第一页载明内容与被上诉人提交的报告一致，但结算明细中有关材料用量与被上诉人提交明细不一致。被上诉人大同云城公司对该证据质证认为：上诉人提出将结算报告书分两部分说明是不合理的，对其所提结算报告书的真实性不予认可。结算报告书是一份完整的材料，对于具体的分项定额等内容都是有国家相关规定的。上诉人提供的证据涉嫌伪造，其提供的结算明细表是故意篡改的，结算明细表中强电工程的结算总造价与被上诉人提供的数额一致，但是从第34项到93项的计算都不符合预算定额的规定。本院认为，上诉人与被上诉人已就工程总价进行了决算，其中列明了各分项工程的结算数额，上诉人与被上诉人均签字予以了认可，后附相应各分项工程的结算明细分别详细说明了各分项工程价款的计算依据，与工程总价款明细对应统一，其是决算报告不可分割的内容，上诉人认为结算明细是单独证据的主张并无事实依据。上诉人所提供结算明细中强电工程部分第34项到93项的结算内容所涉分项单价之和与预算价值单价并不相等，其数量、总价等项目均不符合计算规则，也不能对此作出合理解释，且其提交的结算明细也没有双方签字，不能证明被上诉人所提交的结算报告及结算明细不真实、不客观，故对上诉人所提交的结算明细本院不予采信。被上诉人大同云城公司所提交的大同宾馆贵宾楼安装工程结算报告书中强电工程、强电工程签证项目的总价与强电工程的预算明细价款相互对应，也均符合计算规则，总价款明细与工程预算用料明细构成了完整的结算报告内容，结算明细详细列明了工程用料及计价数额，内容前后对应统一，客观真实，故对被上诉人大同云城公司所提交的结算报告中的结算明细内容本院予以采信。关于史双超、姜胜勇、章勇等人是否系上诉人员工一节。被上诉人所提交的工程进度付款意见表、工程量确认单中分别有史双超、章勇的签字，也加盖有北京市设备安装工程有限公司大同宾馆项目部公章，监理单位山西华太建设监理有限责任公司大同分公司第一项目部也加盖有公章、监理白儒也签字对施工内容进行了确认，本院对对工程进度付款意见表、工程量确认单予以采信。据此确认史双超、章勇系上诉人在大同宾馆项目实际施工过程中所雇佣的员工。对于姜胜勇，虽现有证据并未直接表明其系上诉人员工，但依据结算报告结算明细所载明的用料情况，强电工程的预算明细第40项、第41项、第63项、第64项、第66项、第74项、第92项所载明已使用的电缆材料并非史双超领取，也非章勇领取，而与姜胜勇签字确认的领料单所记载的材料型号相一致，且上诉人也未提供史双超、姜胜勇等人所领材料未用于本案所涉工程项目的反驳证据，结合结算报告书、领料单、工程确认单等证据，并根据民事证据概然性的规则，依据现有证据本院确认姜胜勇也系上诉人员工。一审法院对此认定正确，上诉人否认史双超、姜胜勇、章勇系其员工的上诉理由不能成立。关于上诉人是否超领材料一节。被上诉人所提交的领料单也均有史双超、姜胜勇、章勇等人的签字，依据结算报告书中的结算明细可表明工程实际施工中已使用了领料单所载明的部分材料，现有证据也未表明施工现场还有其它施工项目和施工单位在进行施工，故对领料单本院予以采信。依据领料单所载明的领用数量可表明史双超、姜胜勇、章勇等人所领取的材料数量已实际大于结算报告书中的载明的实际使用数量，结合购货发票等证据可以确认史双超、姜胜勇、章勇等人所超领材料数量折合价款总计1461586.77元，其中阀门、管件超出用量98540元，电线、电缆超出用量1363046.77元。一审法院对此节事实认定正确。关于应否由上诉人承担责任一节。本院认为，上诉人作为工程施工单位，其员工史双超、姜胜勇、章勇在实际施工过程中所领取的材料数量大于结算报告书预算明细中所记载的实际使用量，上诉人对此不能作出合理解释，对该部分材料费用，上诉人应当依法予以返还。一审法院对此认定正确，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17970元，由上诉人北京市设备安装工程集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  齐立波审 判 员  王艳宏代理审判员  张 文二〇一五年八月二十七日书 记 员  陈智慧