湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂房县民二初字第00254号原告张正礼，市民。委托代理人杜新峰，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人刘孝志，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告房县大木厂镇人民政府。住所地：湖北省房县大木厂镇大木街村。法定代表人代明军，该镇镇长。委托代理人杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、代收法律文书等。被告房县水库建设管理局，住所地：湖北省房县城关镇神农路**。法定代表人黄盛国，该局局长。委托代理人韩广庭，房县精诚法律服务所法律工作者。代理权限：参加诉讼、辩论、代收法律文书。被告湖北浩川水利水电工程有限公司。注册号：4203000000040396／8，住所地：十堰市朝阳中路华源巷**。法定代表人梁晓军，该公司总经理。委托代理人刘畅，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人雷明辉，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告张正礼与被告房县大木厂镇人民政府（以下简称大木镇政府）、房县水库建设管理局（以下简称房县水库局）、湖北浩川水利水电工程有限公司（以下简称浩川公司）侵权责任纠纷一案，原告张正礼于2013年10月8日以大木镇政府、房县水库局为被告向本院提起诉讼。本院于2013年10月10日受理，于2014年6月3日以（2013）鄂房县民二初字第00183-1号民事裁定书裁定驳回原告张正礼的起诉。张正礼不服提起上诉。2014年9月9日，十堰市中级人民法院以（2014）鄂十堰中民四终字第00506号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）鄂房县民二初字第00183-1号民事裁定，指令本院进行审理。本院于2014年10月14日重新立案，并以原告张正礼的申请依法追加浩川公司为共同被告参加诉讼，于2015年1月14日由审判员关明华担任审判长、与审判员晁世洋、人民陪审员徐勤组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张正礼及其委托代理人杜新峰、刘孝志、被告大木镇政府的委托代理人杜建立、被告房县水库局的委托代理人韩广庭、被告浩川公司的委托代理人刘畅到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经本院院长批准延长审限。2015年7月13日，本院另行组成由审判员罗晓明担任审判长并主审，审判员潘永清、叶章虎参加评议的合议庭，再次公开开庭进行审理。原告张正礼及其委托代理人刘孝志、被告大木镇政府的委托代理人杜建立、被告房县水库局的委托代理人韩广庭、被告浩川公司的委托代理人雷明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正礼诉称：我从1998年12月1日开始租赁经营板桥石垭子水库养鱼。板桥乡于2000年与大木镇合并为大木厂镇，我原与板桥乡人民政府武装部签订的合同的权利义务也由大木镇政府承接。2010年2月10日，我以31500元购买鱼种花鲢、白鲢各15000尾、鲤鱼5000尾、鲫鱼10000尾，投入水库养殖。2014年12月14日晚，大木镇政府、房县水库局由工作人员散成轩现场组织指挥，在没有采取任何保护水库鱼的措施、更没有通知我的情况下，由浩川公司挖开水库排水孔，致使水库存鱼全部流失，损失达126867.2元。此外，我所建的羊舍、鸡舍和猪舍也被拆除，损失达20000余元。我多次找被告赔偿，但至今无果。请求判令三被告赔偿原告渔业损失126867.2元，赔偿羊舍、鸡舍和猪舍损失20000元，并由被告承担本案的鉴定费2800元和诉讼费。原告张正礼为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、《房县板桥铺乡石垭子水库租赁合同》、房大处（2013）9号《房县大木厂镇人民政府关于桥梁村村民张正礼信访问题的调查回复》、《房县石垭子水库承包经营管理合同》复印件各1份，用以证明自己在2011年12月14日前拥有对石垭子水库经营权利的事实。证据二、2010年2月10日《收款收据》原件、2013年8月14日《湖北省国家税务局通用机打发票》复印件、证人王某的证明各1份，用以证明自己于2010年2月10日投放花鲢鱼苗、白鲢鱼苗各15000尾、鲤鱼苗5000尾、鲫鱼苗10000尾在石垭子水库中养殖的事实。证据三、照片5张，其中2张用以证明水库被开挖的事实；另3张证明水库被开挖之前的养殖情况。证据四、证人李某、彭某、张某、杜某的证言、十堰市中级人民法院民事审判第四庭的庭审笔录复印件、大木派出所对沈才林、王海连的调查笔录复印件，用以证明水库是由大木镇政府组织、由浩川公司开挖，水库于2011年12月14日晚开挖后，水库里的鱼全部流失，很多人都去河里捡鱼的情况。证据六、十堰市物价局价格认证中心十价鉴字（2014）6号《价格鉴定结论书》1份，用以证明流失鱼的损失价值。证据七、被拆羊舍、鸡舍和猪舍现场图片2张及建设成本清单，用以证明羊舍、鸡舍和猪舍的建设花费。被告大木镇政府辩称：原告所签石垭子水库租赁合同早已到期，原告属于无权占有水库。三被告无侵权事实和行为。为解决原告水库鱼的问题，双方达成一致协议，由政府接管水库，管理房拆除，水库水放干后，鱼由镇政府进行补偿。协议签订后，原告开始放水捞鱼。12月14日，在鱼基本打捞结束，原告在场并同意的情况下，由浩川公司开挖。原告还设有渔网。答辩人对打捞的鱼进行统一收购，并由原告出具了收条。原告提出放水后夜间捕鱼，还向答辩人索要了200元夜间工时费。流失是很小的鱼且数量极小，微不足道。原告提供的购鱼苗条据前后矛盾，也不能证实实际投放。原告提供的鉴定意见其鉴定依据未经双方质证确定，鉴定职能超出价格鉴定范围，无任何效力。且鉴定结论的损失为12万元与原告当时找政府时主张的损失为3万余元、鉴定的4种鱼与原被告协议中自认的2种鱼也前后矛盾。即便原告鱼有损失，浩川公司是实际开挖单位，房县水库局是委托发包单位。故本案答辩人无任何过错，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为支持其辩解理由，向本院提交下列证据：证据一、《房县板桥铺乡石垭子水库租赁合同》复印件1份，用以证明与原告的合同于2008年12月1日已经到期。证据二、《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》复印件1份，用以证明与张正礼终止水库租赁合同、就鱼的补偿和房屋的拆除达成了协议。证据三、2012年2月14日张正礼出具的收条复印件2份，用以证明水库的开挖是经过张正礼的同意的，对于鱼苗的捕捞双方达成了协议并已经实际履行。证据四、2013年11月12日本院司法技术室关于张正礼申请鉴定的通知。用以证明法院委托价格认证中心鉴定时，要求的材料资料原告没有提供，但鉴定机构却作出了鉴定，该鉴定结论不能作为本案证据采纳。被告房县水库局辩称：原告与大木镇政府签订的《房县板桥铺乡石垭子水库租赁合同》应于2008年12月1日因期满而终止。房县水库局于2012年5月31日成立，2012年12月28日，石垭子水库的管理权收归房县水库局。2011年11月14日小型水库除险加固时，该水库的所有权、管理权均不归房县水库局。原告已于2011年10月被告知水库要除险加固，让原告将鱼打捞起来。2011年11月1日，原告与大木镇政府就石垭子水库施工前期情况商定，并由参会人员包括原告本人签字。尔后，水库排水，原告陆陆续续的打鱼、将鱼出售。房县小型水库除险加固工程项目部于2011年11月5日将工程发包给浩川公司独立自主施工。2011年12月14日晚，水库里的水放至排水孔下口无法再排水时，浩川公司在排水口拦起渔网，然后用挖机打开水箱，将水箱中的水排干。当时原告也在场。原告诉称答辩人的工作人员组织指挥开挖排水孔致使鱼全部流失与事实不符。答辩人未实施任何侵权行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为支持其辩解理由，向本院提交下列证据：证据一、房县水务局与大木镇政府于2012年12月28日签订的《房县石垭子水库管理权移交协议》复印件1份，用以证明从2012年12月28日起大木镇政府将石垭子水库的管理权移交给了水务局。证据二、房县水库局、大木镇政府与胡晓林与2013年1月1日签订的《石垭子水库管理经营合同》复印件1份，用以证明石垭子水库除险加固时是由大木镇政府全权负责，与房县水库局无关。被告浩川公司辩称：2011年11月1日，原告与大木镇政府就水库渔业补偿达成一致意见，原告签字确认了《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》。2011年12月14日，大木镇政府按照双方约定将水库排干，打捞存鱼，原告至始至终在场，并在排水孔下游设置有拦渔网。全部存鱼打捞完毕后，大木镇政府按照双方约定价格将鱼全部收购，并支付了相应价款，原告出具收条。在大木镇政府前期工作全部妥善安置到位后，答辩人按照业主方施工进度安排开始施工。施工时，水库已清理完毕，全部是淤泥，不可能有鱼，更不存在库鱼流失的现象。原告不能证明浩川开挖是有过错的。原告滥用诉权，且诉称不实，原告诉请答辩人承担赔偿责任没有事实与法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。被告为支持其辩解理由，向本院提交下列证据：证据一、石垭子水库除险加固工程监理日志（部分）复印件，捕获的鱼的照片5张，代理律师向施工技术员郭春煊、现场监理曹汉青的调查笔录复印件2份，用以证明施工前库鱼已全部打捞完毕，原告所述库鱼流失与事实不符。证据二、《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》复印件1份及原告出具的收条2份复印件，用以证明原告就渔业问题同大木镇政府达成协议并履行完毕，与施工方浩川公司没有关系。证据三、中标通知书1份，用以证明自己对水库的维护修理是通过正常招标途径获得。证据四、房县小型水库除险加固工程项目部与浩川公司与2011年11月5日签订的《湖北省建设工程施工合同》，用以证明施工场地由发包人提供，自己在施工中没有过错。本院为核实案情，分别向签订《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》的参与人常勇、散成先、薛吉龙、胡士武、张希清、张正礼做了调查询问。经庭审质证，三被告对原告提供的证据一的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为该组证据证实原告对水库的租赁权利到2008年12月1日期满。此后，原告没有权利继续经营水库；对证据二有异议，认为收款收据是便条，是内部收据。机打发票时间是2013年8月14日，与原告自述购买鱼苗时间不符。证人证言与实际不符且前后矛盾；对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明有机械在施工，鱼打捞起来了；对证据四的真实性有异议。认为证人证言与鱼经过打捞并由政府收购、不存在流失的客观实际情况不符。十堰市中院的庭审笔录看不清内容，无法知道开庭的实际情况。公安机关的调查笔录没有公章，不能证明其真实性；对证据五有异议。认为鉴定需要的鱼苗数量等数据未经双方质证确认，养鱼损失涉及到水产渔业的专业知识，这部分内容超出了物价中心的鉴定范围，该鉴定不能作为定案依据；对证据六有异议，认为是原告单方面计算的成本，不能作为证据使用。二被告对大木镇政府提供的证据没有异议。原告对上述证据均有异议，认为不能达到其证明目的。提出合同约定了延期，政府也以默许的态度追认了原告的经营行为。前期协议只是就购买原告的鱼达成的协议，收条也只能证明购买鱼及支付原告打捞鱼的工时费情况，不能证明原告同意开挖水库。司法技术室的通知不是证据，自己已将材料交给了法院，水库面积是鉴定中心到实地勘测出来的，该鉴定结论是客观公正的。二被告对房县水库局提供的2份证据没有异议。原告认为这2份证据不能达到被告的证明目的。认为二被告之间的协议不能证明水库开挖时水库局没有过错，第二份证据正好证明了原告的合同没有到期和享有优先承租权，证明了水库的所有权及管理权在大木镇政府、水库局及水务局手中。二被告对浩川公司提供的证据没有异议。原告认为监理日志是伪造的，其填写人散成轩是政府工作人员，没有加盖公章，不能达到被告的证明目的。一部分照片只能证明水库中有鱼，是卖给政府的鱼，一部分照片与案件无关。两名证人是被告的工作人员，没有证明力。证据4不能证明浩川没有责任。中标通知、施工合同恰恰证明了浩川公司实施了挖掘行为，存在过错。三被告对本院对常勇、散成先、薛吉龙、胡士武、张希清的调查询问回答均无异议。原告对张希清的回答无异议，对薛吉龙的回答认为70%属实，对常勇、散成先、胡士武的回答提出异议，认为上述人员说开挖水库卧管时他在场并经同意、水库的养鱼已全部打捞等情况不实。本院对原告提供的证据一的真实性予以确认，但对原告的证明目的不予认可。该组证据只能证明2011年12月14日石垭子水库在除险加固工程实施之前是由原告经营的，以及原、被告产生纠纷后房县大木镇政府信访处理情况。2010年2月10日的《收款收据》无法辨清具体内容，其没有任何证明效力。原告不能充分证明2013年8月14日的《湖北省国家税务局通用机打发票》就是2010年2月10日所购并投放在石垭子水库中鱼苗的支出，其证明力不予确认。《价格鉴定结论书》所依据的投放鱼苗数量、规格、品种，养殖密度、投料品种、方式、养殖时间等均系原告自述，未经质证确认，且与案件其他事实不符，故对该鉴定意见本院不予采纳。原告自列羊舍、鸡舍和猪舍建设成本清单不属于证据之列，其主张的建设花费不予确认。原告提供的其他照片、笔录、证人证言的证明力、被告浩川公司提供的调查笔录及本院对常勇、散成先、薛吉龙、胡士武、张希清、张正礼的调查询问情况，本院将结合其他证据和案件事实综合予以认定。对被告提供的《房县板桥铺乡石垭子水库租赁合同》、《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》、2012年2月14日张正礼出具的收条、《房县石垭子水库管理权移交协议》、石垭子水库除险加固工程《监理日志》、《湖北省建设工程施工合同》、关于张正礼申请鉴定的通知、照片的真实性予以确认，本院将根据其所载内容确认其证明的案件事实。被告方提供的《监理日志》等证据不能充分证明2011年12月14日下午开挖水库卧管放干水库蓄水时库鱼已全部打捞完毕，及张正礼在场并征得其同意。房县水库局提供的2013年1月1日的《石垭子水库管理经营合同》、浩川公司提供的中标通知与本案没有关联性，本院不予认证。经审理查明：1998年12月1日，原告张正礼与原房县板桥铺乡人民武装部签订《房县板桥铺乡石垭子水库租赁合同》，张正礼租赁石垭子水库全部水面用于养鱼。双方约定了租赁期自1998年12月1日至2008年12月1日及延长合同期的情形等其他内容。2002年，原房县板桥乡人民政府并入大木镇政府，石垭子水库也因此由大木镇政府所有和管理。2011年，石垭子水库被列入全县水库除险加固项目。为确保项目的顺利实施，大木镇政府结合张正礼在石垭子水库中的养鱼未处理的实际情况，多次找张正礼协商。2011年11月1日，由大木镇政府副镇长常勇、大木水电服务中心主任散成先、大木厂镇桥梁村党支部书记薛吉龙、村委会主任胡士武、村委会文书张希清等人代表大木镇政府与张正礼签订《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》。内容为：1、水库原来由张正礼代为管理，张正礼在水库中放有鱼，去年投放鱼苗约3万余尾；2、（水库）管理房要拆除；3、鱼的补偿方式。水库水放干后，把鱼打起来过秤，以实际市场价补偿，小鱼苗以实际情况补偿；4、鱼的价格麻鱼8元／斤、白鲢6元／斤；5、接管管理房，由于水、电表由张正礼私人安装，补偿张正礼500元；6、水库施工，村干部由胡士武负责协调。协商上述内容当时，张正礼提出水库中的鱼大约1万余斤，但参与协调的大木镇政府一方人员未予认可，最终双方确定以实际打捞起来过秤秤出的斤数为准。2012年11月5日，房县小型水库除险加固工程项目部作为发包方，将房县石垭子水库除险加固工程发包给承包方浩川公司。双方签订《湖北省建设工程施工合同》，约定发包方提供施工场地，承包方按合同约定和监理工程师的指令实施、完成并保修本工程。2012年12月2日，浩川公司施工队进场，于12月3日开工对石垭子水库进行除险加固。该工程由湖北卓越工程监理有限责任公司监理。实际施工中，监理日志由大木水电服务中心主任散成先填写，散成先又代表发包方房县小型水库除险加固工程项目部接收湖北卓越工程监理有限责任公司对该工程的《监理月报》。浩川公司施工队在施工中就张正礼所建羊圈等临时性建筑的拆除补偿问题，与张正礼自行协商并履行完毕。张正礼也随着水库放水的进度陆续开始捕鱼。2012年12月14日下午4时50分许，有散成先在场，浩川公司施工队开始开挖水库卧管，将水库最后的蓄水放完。散成先在当日的监理日志上填写为“今天下午4：50分，放水、捕鱼工作结束”等内容。次日，张正礼即向村干部等有关人员反映因开挖水库卧管存在库鱼流失问题，主张养鱼损失。2012年2月14日，张正礼向大木镇政府出具收条2份。1份属于大木镇政府按约定购买张正礼捕捞起来花鲢2844斤、白鲢926斤，共计3772斤鱼，收到鱼款28320元的收条；1份属于因2011年12月14日夜间捕鱼，大木镇政府补偿给张正礼的工时费200元的收条。2012年5月31日，房县水库局成立，房县小型水库除险加固工程项目部的权利义务由该局承接。同年12月28日，大木镇政府与房县水库局签订《房县石垭子水库管理权移交协议》，将石垭子水库除处分权之外的防汛指挥权、用水调度权、水面经营权等权利移交给房县水库局享有。2013年5月10日，大木镇政府以房大处（2013）9号文件，对张正礼信访的库鱼流失，使其损失10万元和拆除水库堤坝上羊栏、猪圈、鸡舍造成其损失等问题，向房县信访局做出了其反映的问题均不属实的回复。2013年10月8日，张正礼为损失赔偿问题提起诉讼。诉讼中，张正礼提出鉴定申请，以单方主张的2010年2月10日投放长度为6-7cm的花鲢、白鲢鱼苗各15000尾、鲤鱼苗5000尾、鲫鱼苗10000尾，投料品种和方式等情况，要求对2012年12月14日晚流失鱼的损失进行鉴定。2014年3月18日，十堰市物价局价格认证中心据此以十价鉴字（2014）6号《价格鉴定结论书》，确定流失花鲢鱼3283公斤、白鲢鱼4261公斤、鲤鱼1800公斤、鲫鱼3600公斤，按花鲢鱼9元／公斤、白鲢鱼9元／公斤、鲤鱼11元／公斤、鲫鱼11.6元／公斤，因未打捞而流失的鱼的损失为126867.2元。张正礼为此支出鉴定费2800元。同时，张正礼将其主张的渔业损失请求由243000元变更为126867.2元。本院认为：2011年11月1日，原告张正礼与被告大木镇政府签订的《关于桥梁村石垭子水库施工前期情况》，是双方就石垭子水库除险加固工程实施中解决水库养鱼问题的协议。该协议合法有效。但该协议中并未写明张正礼打捞库鱼的最后期限和违约责任。到2011年12月14日下午开挖水库卧管放干水库蓄水时，库鱼是否已全部打捞，三被告均没有充分的证据证实。三被告也无充分证据证实开挖水库卧管放干水库蓄水时张正礼在场并同意。从大木镇政府支付给张正礼2011年12月14日夜间捕鱼工时费200元，并结合张正礼放水捕鱼的过程、相关证人证言及日常生活经验，可以确定在开挖水库卧管放干水库蓄水时，水库中的鱼并没有被全部捞起。因开挖水库卧管造成了部分库鱼的流失，但数量有限，不会多于已打捞起来的库鱼的数量。对流失库鱼的损失，责任人应当予以赔偿。大木水电服务中心主任散成先既是代表大木镇政府，又是代表房县小型水库除险加固工程项目部，还代行水库除险加固工程监理的角色。按照房县小型水库除险加固工程项目部与浩川公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，提供施工场地和指令施工是房县小型水库除险加固工程项目部的权利和义务，结合《监理日志》，可以确认开挖水库卧管是散成先的指令，也就是说，因开挖水库卧管造成库鱼流失的责任人是大木镇政府和房县小型水库除险加固工程项目部，浩川公司按照指令施工并无过错。因而大木镇政府和房县小型水库除险加固工程项目部应承担赔偿责任，浩川公司不承担赔偿责任。房县水库局成立后，房县小型水库除险加固工程项目部的权利义务由其承接，故原由房县小型水库除险加固工程项目部承担的责任应由房县水库局承担。在库鱼损失数额方面，张正礼提供的《价格鉴定结论书》的鉴定依据是个人单方主张，与事实不符，该鉴定意见本院不予采纳。综合考虑侵权事实发生的时间、二被告的过错、原告举证证明损失数额的能力、原告维权的过程等因素，本院酌定由二被告各赔偿原告15000元，共计30000元。超出部分，本院不予支持。原告在水库堤坝上的羊圈等临时建筑的拆除损失，已由原告与浩川公司达成协议并履行完毕，原告张正礼再行起诉要求赔偿，既无证据，又违背诚实信用原则，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十九条，最高人民法院《关于适用﹤中人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告房县大木厂镇人民政府于本判决生效后10日内赔偿原告张正礼损失15000元。二、被告房县水库建设管理局于本判决生效后10日内赔偿原告张正礼损失15000元。三、被告房县大木厂镇人民政府与被告房县水库建设管理局承担连带责任。四、被告湖北浩川水利水电有限公司不承担责任。五、驳回原告张正礼的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5250元，由被告房县大木厂镇人民政府、房县水库建设管理局各负担1000，有原告张正礼负担3250元。二被告负担的受理费原告已经预交，二被告在执行时连同执行款一并给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费5250元。户名：湖北十堰市中级人民法院，帐号：17×××01，开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市邮电街**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。审判长  罗晓明审判员  叶章虎审判员  潘永清二〇一五年八月二十日书记员  孟奕悦