河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第1606号上诉人（原审原告、被告）：刘宏飞。上诉人（原审被告、原告）：洛阳LYC轴承有限公司。法定代表人：张潇君，该公司董事长。委托代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。特别授权。原审第三人：洛阳轴承集团有限公司破产管理人。破产管理人负责人：符同欣。上诉人刘宏飞、洛阳LYC轴承有限公司（以下简称LYC公司）与原审第三人洛阳轴承集团有限公司破产管理人（洛轴破产管理人）为劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：刘宏飞于2004年7月7日进入原洛阳轴承集团有限公司工作，双方签订一份5年期的劳动合同。2006年1月1日，刘宏飞进入LYC公司销售处法律维权部工作，双方签订一份劳动合同，合同期限为2006年1月1日至2008年12月31日。2009年1月1日，双方就2006年签订的劳动合同进行了延续，合同期限至2013年12月31日。2010年5月15日，刘宏飞以吉冰旭的名义出资34000元作为股东应缴付的注册资本入股洛阳九鼎投资有限公司，刘宏飞和吉冰旭就该委托事项签订了一份《委托投资确认函》。2012年3月9日，LYC公司销售处召开营销工作例会，刘宏飞所在法律维权部参会迟到，当日LYC公司销售处向法律维权部下发《通知》，内容为：你部门2012年3月9日周五营销工作例会迟到。为严肃会议纪律，根据销售处例会有关规定，在本月工资中扣罚部门经理刘宏飞伍拾元整。2012年12月31日，刘宏飞以特快专递的形式向LYC公司寄发一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“因公司未依法及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费，假期作息加班支付违反法律法规规定，损害劳动者权益等原因，迫使劳动者本人依据《劳动合同法》第三十八条之规定，依法解除劳动合同”。之后，刘宏飞离开工作岗位，未办理档案及社会保险转移手续，LYC公司为刘宏飞缴纳各项社会保险费至2013年元月底。原审另查明，LYC公司销售处在国家法定节假日前均下发有放假通知，其中，2008年中秋节其销售处放假时间为9月13日、9月14日（国家制定假期为9月13日至9月15日，其中9月14日为法定节假日）、国庆节放假时间为10月1日至5日（国家制定假期为9月29日至10月5日，10月1、2、3日为法定节假日），2009年端午节放假时间为5月28日至30日和国家假期一致、中秋国庆放假时间为10月1日至5日（国家制定假期为10月1日至8日，10月1、2、3日为法定节假日）；2010年国庆放假时间为10月1日至5日（国家制定假期为10月1日至7日，10月1、2、3日为法定节假日）；2011年春节放假时间为2月2日至6日（国家制定假期为2月2日至8日）、清明节放假时间为4月4日至5日（国家制定假期为4月3日至5日，4月5日为法定节假日）、国庆放假时间为10月1日至6日（国家制定假期为10月1日至7日，10月1、2、3日为法定节假日）；2012年端午节放假时间6月23日至24日（国家制定假期为6月22日至24日，6月23日为法定节假日）、中秋国庆放假时间与国家制定假期时间一致。刘宏飞于2008年至2012年的日平均工资为116元、117元、136元、131元、137元.刘宏飞解除合同前的平均应发工资为3573.18元。原审再查明，LYC公司提交的2009年元月至2012年12月维权部考勤表上载明：“刘宏飞2009年应休假天数为10天，已休息3天；2010年应休息休假天数为5天，已休息1.5天；2011年应休息休假天数为5天，已休息4.5天；2012年应休息休假天数为5天，已休息2天”。2011年，刘宏飞休婚假6天（注：刘宏飞提交的婚假计算明细上自述其休假8天，公司拖欠13天，应支付2329元未休婚假报酬）。原审认为：（一）刘宏飞提交的2008年至2012年LYC公司销售处下发的节假日放假通知和国务院办公厅下发的2008年至2012年节假日放假时间不一致。刘宏飞提交的证据源自LYC公司网站，对其效力予以认可。对LYC公司辩称的该证据系复印件不予认可的质证意见，不予采信。因LYC公司未能提交其已安排刘宏飞调休或支付加班工资的证明材料，故其应当向刘宏飞支付2008年中秋假期1天、国庆假期2天，应支付加班工资696元；2009年国庆、中秋假期3天，应支付加班工资702元；2010年国庆假期2天，应支付加班工资540元；2011年春节假期2天、清明假期1天、国庆假期1天，应支付加班工资1048元；2012年端午假期1天、应支付加班工资274元；共计3260元。同时刘宏飞要求LYC公司支付经济补偿金的诉求，符合法律规定，LYC公司应依法支付经济补偿金。LYC公司未能举证证明已向刘宏飞支付企业改制时的身份置换金或经济补偿金，故依照法律规定，刘宏飞的工龄应自2004年7月连续计算至2012年12月31日。LYC公司应向刘宏飞支付解除劳动合同经济补偿金30372.03元（解除合同前的12个月的平均应发工资3573.18元＊8.5个月）。（二）、刘宏飞与LYC公司分别向法院提交了考勤表等材料。LYC公司对刘宏飞提交的考勤表不予认可。LYC公司提交的刘宏飞所在法律维权部考勤汇总表及工资发放表所显示的工作及加班天数和工资发放中支付加班工资的计算天数能够相互对应，且有刘宏飞的签字，刘宏飞对其签字予亦认可。庭审中，刘宏飞辩称LYC公司提交的考勤表系为应付劳动监察大队的检查伪造，但该项辩解不能改变刘宏飞签字的事实。综上，刘宏飞要求支付的日常及周六加班费的诉求不予支持。LYC公司未能提交其已向刘宏飞支付应休未休年休假工资的证明材料，故应当向刘宏飞支付应休未休年假工资。刘宏飞累计工作年限不满十年，依据法律规定，年休假应为5天。2011年，刘宏飞已休4.5天，剩余天数不足1整天，对其要求支付该年度应付年休假工资报酬的主张不予支持。LYC公司应向刘宏飞支付2009年年休假报酬702元（2009年平均工资117元，计算2天）、2010年年休假报酬1417.5元（2010年平均工资135元，计算3.5天）、2012年年休假报酬1233元（2012年平均工资137元，计算3天），累计3352.5元。（三）、解除劳动关系，用人单位应当及时为劳动者办理人事档案和社会保险的转移的手续，刘宏飞的该项诉求，予以支持。（四）、晚婚假属于国家规定的福利性待遇，但国家未有未休足婚假需加付工资的规定，故刘宏飞要求支付晚婚假待遇的诉求，不予支持。刘宏飞要求被告加付赔偿金32158.62元，由于刘宏飞未提交证据证明已经过劳动行政部门处理，不予支持。LYC公司因刘宏飞所在部门人员参加例会迟到扣发刘宏飞50元，亦无明显不当，刘宏飞的该项诉求不予支持。刘宏飞要求LYC公司退还扣押的财物及损害赔偿50000元的诉求，不属于劳动争议案件处理范围，刘宏飞可另行主张权利。刘宏飞的第六、七项诉求，未经仲裁前置程序，不予处理。LYC公司公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条之规定，判决一、洛阳LYC轴承有限公司于本判决生效后十日内向刘宏飞支付解除劳动合同经济补偿金30372.03元。二、洛阳LYC轴承有限公司于本判决生效后十日内向刘宏飞支付节假日加班工资3260元。三、洛阳LYC轴承有限公司于本判决生效后十日内向刘宏飞支付年休假工资3352.5元。四、洛阳LYC轴承有限公司于本判决生效后三十日内向刘宏飞办理档案和社会保险转移手续。五、驳回刘宏飞的其他诉讼请求。六、驳回洛阳LYC轴承有限公司的诉讼请求。本案诉讼费10元，由洛阳LYC轴承有限公司负担。宣判后，刘宏飞不服并提起上诉称，一、一审判决第二项未对周六、周日加班费给予认定，二审应依法增加。劳动仲裁庭审笔录显示：LYC公司对上诉人提交的加盖LYC公司法律维权部印章的具体到每天出勤情况的原始考勤表扫描件质证时对真实性、合法性并没有异议，只是认为不能证明没付加班费。LYC公司在仲裁辩论时称，周六上班主要是开会，与正常上班不一样。可见，劳动仲裁时，LYC公司已自认周六长期上班的事实。同时，LYC公司提交的2012年1-12月法律维权部工资表，也证明了周六上班长期存在。而LYC公司向仲裁委、一审法院提交的《劳动合同》显示：双方约定的每周5天，每天8小时的工作制。周六上班属于加班，应当按200%付费。一审时，LYC公司后称，上诉人提交的加盖LYC公司法律维权部印章的具体每天出勤情况的原始考勤表扫描件没有原件，不质证。事实上，LYC公司很清楚，该原件在LYC公司销售处法律部保管。因对其不利，虽经上诉人申请调取证据，但仍未提交。根据相关法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握保管的，用人单位应当提交，用人单位不提交的，应当承担不利后果。LYC公司不提交对其不利的原始考勤表，工资表，一审法院未让其承担不利后果，应依法予以纠正。上诉人提交的考勤表扫描件，2012年1-12月工资表、洛阳贴吧洛轴职工发帖、证人证言相互印证，形成证据链，足以证明自2009年9月要求全厂周末加班起，LYC公司周六长期加班的事实。二、一审法院认定晚婚假是福利性待遇，法律没有规定未休足晚婚假需要支付工资，是错误的。晚婚假本身是合法的带薪假期，单位不让休够，故应支付应休未休工资1834元。三、关于克扣上诉人50元工资问题，一审法院认定错误。开会当天，上诉人和同事在山东出差，部门其它人开会迟到，扣发上诉人工资是没有道理的。四、一审法院认为扣押劳动者财务不属于劳动争议受案范围，是错误的。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财务。《劳动合同法》第八十四条规定，用人单位扣押财物造成损害的，应承担赔偿责任。可见，上诉人要求退还被扣押的财物及损害赔偿的诉求，属于《劳动争议调解仲裁法》第二条第六项规定，该诉求属于劳动争议受案范围。劳部发（1995）《劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》第三条规定，因用人单位非法收费引发的劳动争议，当事人有权向劳动争议仲裁委申请仲裁。1998年1月26日《劳动部关于实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》第三条规定，企业不得强迫职工入股；第六条规定，对因职工入股引发的劳动争议，应当按照国家有关劳动争议的规定办理。上述规定均不能支持一审法院的观点。五、上诉人一审提交的LYC公司领导的讲话，证人证言，洛轴吧职工关于集资的举报，充分证明是LYC公司利用优势地位，强迫上诉人集资。上诉人之所以委托吉冰旭副总投资，是因LYC公司要求以吉冰旭的名字接受集资的，其是按照LYC公司要求履行职务的，实际扣押劳动者财物的是LYC公司。自2013年1月起，上诉人已不是LYC公司的员工，其不退还上诉人的款项，严重损害了上诉人的合法权益，二审法院应依法判令退赔。六、LYC公司应付的加倍赔偿金，上诉人已向劳动局举报其拖欠加班费、拒付经济补偿金，但至今仍未支付经济补偿金严重违法，依据《劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第三条规定，应支持上诉人的该诉求。七、国有企业改制过程中，都有身份置换金。洛轴集团破产时，上诉人的身份置换金，破产管理人已交付给LYC公司并委托其支付，其隐瞒情况，一直没有向上诉人支付，二审法院应予支持上诉人的该主张。综上，请求1、LYC公司向上诉人支付周末加班费24859.93元；2、LYC公司向上诉人支付应休未休晚婚假工资1834元；3、LYC公司向上诉人支付克扣的工资50元；4、LYC公司向上诉人支付加付赔偿金30372.03元；5、LYC公司向上诉人退还扣押的财物及赔偿50000元；6、依法确认LYC公司不发放劳动合同及工资单，发通知强令提前十分钟上班违反8小时工作制，剥夺员工带薪年休假、晚婚假、法定节假日、周末休息日、扣押财物，他人迟到经理受罚制度等规定违法；7、LYC公司向上诉人支付身份置换金。LYC公司答辩称，一、刘宏飞要求改判没有事实依据，答辩人对各种休假及劳动纪律考勤均有明确规定，答辩人提供的工资单等证据证明刘宏飞的考勤只要有加班，都有加班费，不存在克扣情况。上诉人所称克扣的50元工资是刘宏飞作为答辩人下属销售总公司法律维权部高级主管时，因法律维权部缺勤单位例会，违反该单位的考勤管理规定，被扣的费用。作为按规定对单位高管违反规定的处罚，该50元不是克扣的工资，与克扣工资有本质的区别。二、刘宏飞所要求退还的财物及赔偿5万元不属劳动争议的受理范围，刘宏飞称收取的5万元财物及赔偿是其自愿参加洛阳九鼎公司的投资款，对该笔费用其可按照公司法和九鼎公司规定转让其出资，该项出资既不是答辩人收取的财物，更不属于劳动争议的受理范围。三、答辩人制定的考勤制度、劳动纪律管理制度及工资制度等并不违反国家规定，上诉人要求确认上述规定和制度违法没有事实和法律依据，该项上诉请求不应支持。4、上诉人所谓的破产管理人应当支付的身份置换金，答辩人认为上诉人不适用该身份置换金的条件，答辩人在本案上诉事实和理由中，有具体的陈述和证据。LYC公司上诉称，刘宏飞是于2004年7月7日进入原洛阳轴承集团有限公司工作，双方签订一份5年期限的劳动合同，合同期限为2004年7月7日至2009年5月31日。2005年11月16日，刘宏飞与洛阳轴承集团有限公司发生劳动争议，被上诉人向洛阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出补发拖欠工资、解除劳动合同等仲裁请求。2006年1月19日，刘宏飞以“争议已解决”为由，提出撤诉，洛阳市劳动仲裁委裁定准许撤诉。2006年1月1日，刘宏飞进入上诉人销售处法律维权部工作，双方签订一份劳动合同，合同期限为2006年1月1日至2008年12月31日，2009年1月1日，双方就2006年签订劳动合同进行延续，合同期限至2013年12月31日。2012年12月31日，刘宏飞通过特快专递的形式向上诉人寄发一份《解除劳动合同通知书》，之后便不再上班。上诉人与洛阳轴承集团有限公司是各自独立的法人，2004年7月7日至2006年1月1日前，刘宏飞与洛阳轴承集团有限公司存在劳动关系，刘宏飞通过劳动仲裁解决了与洛阳轴承集团有限公司的劳动争议，才入职上诉人的下属单位，与上诉人建立劳动关系。因刘宏飞与洛阳轴承集团有限公司通过仲裁解决了劳动争议，刘宏飞已不具备企业改制应支付身份置换金条件，刘宏飞在洛阳轴承集团有限公司的工龄不应计算在上诉人处的工龄内。刘宏飞在上诉人处的工龄应自2004年7月计算至2012年12月31日。一审法院认定刘宏飞的工龄自2004年7月连续至2012年12月31日错误，应依法纠正。刘宏飞原为上诉人下属单位销售总公司法律维权部高级主管，2012年12月31日，通过特快专递的形式向上诉人寄发《解除劳动合同通知书》，之后便不再上班，并没有与上诉人办理任何形式的交接手续。刘宏飞是单方提出与上诉人解除劳动关系。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定，劳动者依照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案是刘宏飞主动提出解除劳动合同，按照规定上诉人可以不支付经济补偿金。刘宏飞提出解除劳动合同的理由是依据《劳动法》第三十八条规定，但其并没有确实的证据证明上诉人存在违反《劳动法》第三十八条规定的情形。刘宏飞在一审中的所谓的2008年至2012上诉人销售处的节假日放假通知等下载的视频截图，该证据来源不明，均没有原件可以印证，根据证据规则的相关规定，依法不应认定。一审法院以该证据来源自上诉人公司网站的认定，实属主观臆断，没有任何事实依据。刘宏飞作为上诉人下属销售总公司负责法律事物的高级主管，在未与原单位办理工作交接的情况下，单方发函的形式提出与上诉人解除劳动合同，该行为已给上诉人下属销售总公司的工作带来极大的负面影响，是其违反了劳动法，而不是上诉人违反劳动法。一审认定经济补偿金、节假日加班工资、年休假公司、节假日加班工资，认定事实不清，证据不足，应予撤销。综上，请求撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回刘宏飞的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由刘宏飞承担。刘宏飞答辩称，一、LYC公司上诉理由不能成立。LYC公司是洛阳轴承集团有限公司公司改制而来的，在改制过程中，从洛阳轴承集团有限公司到LYC公司，洛阳轴承集团有限公司并未向答辩人支付过经济补偿金。根据相关法律规定，劳动者依据劳动合同第38条解除劳动合同，工龄应连续合并计算。LYC公司在仲裁时，对答辩人从洛阳轴承集团有限公司调到LYC公司的事实自认了。二、至于2005年底答辩人与洛阳轴承集团有限公司的劳动争议，LYC公司在仲裁时并未提及，该说辞是申请与答辩人有利害关系的仲裁员王某回避产生的。三、身份置换金问题。在一审答辩时将答辩人应得的身份置换金交付给LYC公司，但是LYC公司一直未向答辩人交付该笔款项。四、关于工作交接问题。一审说的很清楚，与王建新等人已经交接完毕，没有给LYC公司造成任何影响。五、LYC公司违法在前，依据劳动合同法第38条规定，劳动者可随时解除劳动合同，国务院颁布的劳动合同法实施条例对38条也有明确规定，答辩人解除劳动合同是合法的。LYC公司所引用的劳动法第24条等是以前的规定，并且答辩人从未引用该条款。周六加班不付费、不让休年休假，节假日不让休息、不付费等事实，提交的放假通知、考勤表等证据已经形成了证据链，足以证明上述事实。并且LYC公司在仲裁时已经自认加班事实，答辩人提交的从LYC公司销售办公网下载的文件证明了该事实。LYC公司陈述前后矛盾，应当驳回其上诉请求。二审中，刘宏飞提交洛阳轴承集团有限公司人力资源部、洛阳轴承集团有限公司破产管理人出具的证明一份，拟证明其参加工作时间。LYC公司质证意见为不予认可。LYC公司提交2005年刘宏飞与洛阳轴承集团有限公司之间的仲裁申请书、应诉通知书、仲裁决定书。拟证明2006年1月1日刘宏飞在与LYC公司签订劳动合同前，是与洛阳轴承集团有限公司存在劳动关系。刘宏飞质证意见为真实性认可。但对LYC公司的证明方向不予认可。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中刘宏飞提交了源自LYC公司网站的相关证据，虽LYC公司提出异议，但未提交足以反驳的证据，故一审认定LYC公司支付刘宏飞加班费3260元正确，本院予以维持。刘宏飞主张的日常及周六加班费，LYC公司已提交了不存在加班事实的证据，该证据亦有刘宏飞本人签名，虽刘宏飞提出异议并提交相关证据，但LYC公司提交的证据证明效力较高，本院予以采信。故刘宏飞上诉主张该部分的加班费，证据不足，本院不予支持。因晚婚假属于国家规定的福利性待遇，且国家未有未休足婚假需加付工资的规定，一审不支持刘宏飞要求晚婚假待遇的诉求并无不当，本院予以维持。《劳动合同法》第八十五条规定，劳动者要求支付加付赔偿金的，应由劳动行政部门责令用人单位支付，由于刘宏飞未提交证据证明已经过劳动行政部门处理，刘宏飞的该上诉请求，本院不予支持。根据已查明的事实，刘宏飞是以吉冰旭的名义出资34000元作为股东应缴付的注册资本入股洛阳九鼎投资有限公司，而不是入股LYC公司，该投资入股行为，不属于劳动争议案件处理范围，故刘宏飞诉求LYC公司退还扣押的财物及损害赔偿50000元的诉求，本院不予处理，刘宏飞可另行主张权利。因LYC公司未支付加班费等行为，违反了《劳动合同法》相关规定，刘宏飞提出解除双方之间的劳动合同并要求LYC公司支付经济补偿金的诉求，符合法律规定。LYC公司上诉称不应支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，刘宏飞是因洛阳轴承集团有限公司改制分流到LYC公司，并非本人原因，且LYC公司未提交证据证明已向刘宏飞支付企业改制时的身份置换金或经济补偿金，故一审对刘宏飞的经济补偿金计算正确，本院予以维持。LYC公司该上诉请求，依据不足，本院不予支持。劳动部《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》中第三条明确规定：“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。而本案刘宏飞作为LYC公司销售处法律维权部经理，因部门参加销售处例会迟到被扣罚50元，不符合“克扣”要件，一审不予支持刘宏飞的该50元的诉求，并不违背相关法律、法规的规定，本院予以维持。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委申请仲裁。刘宏飞其它上诉请求诉求，属独立的劳动争议，未经仲裁前置程序，一审不予处理，符合法律规定。综上，刘宏飞、LYC公司的上诉请求，均依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘宏飞负担10元，由上诉人洛阳LYC轴承有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 索如意代审判员 赵淑婷二〇一五年八月二十六日书 记 员 周 颖