浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙丽民终字第247号上诉人（原审原告）：贺善发。委托代理人：吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ东建设工程有限公司。法定代表人：张明林，该公司董事长。委托代理人：蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。委托代理人：许柏青，系公司员工。上诉人贺善发为与被上诉人浙ＸＸ东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月10日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人吴洪江、被上诉人的委托代理人蒋朝镖、许柏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年8月20日，案外人支伟祥以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部的名义与原告以杭州众旺市政工程有限公司的名义签订《内部合作协议》，将纳爱斯绿谷庄园项目一、二期边坡治理及覆绿工程（包括一、二期边坡的土石方开挖）承包给原告施工，并加盖了浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章。2012年11月15日，案外人支伟祥向贺善发出具押金凭条，注明：“今收到贺善发分别于2012年7月17日和7月27日从杭州联合银行打入账号62×××11人民币一百一十五万元整。此款作为浙江纳爱斯绿谷庄园边坡治理一期、二期边坡土石方治理工程的工程履约保证金”，并加盖了浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不予以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽然与案外人支伟祥以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部的名义签订了《内部合作协议》，但其加盖的是浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，其效力并不及于被告原告浙ＸＸ东建设工程有限公司，且其提供的其他证据均不足以证实其与被告存在建设工程施工合同关系，故原告诉请要求被告支付施工费用缺乏事实和法律依据，不予支持。原告贺善发支付的保证金亦由案外人支伟祥以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部的名义收取并加盖浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，效力亦不及于被告，故原告诉请要求被告支付保证金，于法无据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贺善发的诉讼请求。案件受理费26710元，减半收取13355元，由原告贺善发负担。上诉人贺善发不服原审判决，向本院提起上诉称，一、2012年8月20日，上诉人与被上诉人签订了内部合作协议书，一审判决认为该协议书效力不及于被上诉人，系对事实认定错误。被上诉人系纳爱斯绿谷庄园项目一、二期边坡治理及覆绿工程的承包人，案外人支伟祥以被上诉人的名义，与上诉人签订《内部合作协议》，并加盖了被上诉人浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，支伟祥的行为属于表见代理，上诉人作为第三人有理由相信该技术专用章就等于浙ＸＸ东建设有限公司；该协议的效力及于被上诉人。首先，被上诉人在《法定代表人授权委托书》中明确写明支伟祥系被上诉人的员工；第二，被上诉人并没有规定技术专用章的适用范围；第三，支伟祥是被上诉人纳爱斯绿谷庄园项目一、二期边坡治理及覆绿工程的负责人，保管被上诉人的技术专用章，在与建设单位、监理单位交往及办理业务时，支伟祥都是用该技术专用章行使的。二、上诉人与被上诉人为《内部合作协议》发生纠纷后，上诉人、被上诉人、案外人支伟祥三方经过协商达成了协议，被上诉人追认上诉人为其施工的实际工程费用，金额为3423619元；2014年10月14日，建设单位、被上诉人书面确认；被上诉人应该支付给上诉人施工费用2948581元。上诉人在施工中与案外人支伟祥发生纠纷，上诉人到被上诉人单位反映，并将《内部合作协议》交给被上诉人领导，要求将款项直接支付给上诉人，被上诉人召集上诉人和支伟祥进行协商，同意将上诉人和支伟祥施工的工程分开结算，2014年6月，经过三方结算，签订了纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程结算单：上诉人承包的工程总结算价3614520元，其中贺善发施工总计3423619元，支伟祥施工总计190901元。结算后，经被上诉人盖章，将该工程结算单报给建设单位审核确认。2014年10月14日，建设单位、被上诉人经过审核，最终书面确认：工程审定造价3139482元，其中贺善发施工费用为2948581元，支伟祥施工费用为190901元。上诉人认为，这是上诉人为被上诉人承包的工程施工的最有力的书面证据。综上所述，案外人支伟祥以被上诉人名义与上诉人签订了《内部合作协议》，虽然案外人支伟祥在签订合同时存在权限争议，但在以后签订的纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程结算单中，被上诉人已经追认了《内部合作协议》，并且明确写明上诉人施工费用总计3423619元，最后，经建设单位审核，被上诉人又书面确认上诉人的施工费用为2948581元。所以，被上诉人应当支付给上诉人拖欠的施工费用并退还保证金。据此，请求撤销原判，改判被上诉人支付给上诉人施工费用（含保证金）人民币1938382.6元（其中拖欠施工费用988382.6元，保证金950000元）；并承担本案诉讼费用。被上诉人浙ＸＸ东建设工程有限公司答辩称，一、一审判决正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。二、上诉人提出的表见代理的观点，不能成立。技术专用章并不是合同专用章的，并不能代表缔结合同的意愿。支伟祥从来不是被上诉人的员工，虽然在投标阶段代表被上诉人进行投标，但是在委托书中明确了支伟祥仅是被上诉人在投标阶段的代表。支伟祥与上诉人签订合同的同时，又同宁波的一家公司签订合同，被上诉人提供了支伟祥在淳安被警方拘留期间所作的笔录，支伟祥认可不是被上诉人的员工。三、上诉人采用了不正常的手段，三番五次在过年期间纠集了三、四十个民工到被上诉人公司闹事，必须要求给钱，在这种情况下，被上诉人为了维持社会稳定，就垫付了一部分费用，说明了是预付的款项，并且上诉人承诺不再闹事。支付这部分费用并不是被上诉人承认，而是为了维持社会稳定。四、结算单不足以说明被上诉人与上诉人有合同关系。内部结算单形式只是内部关系，并不能代表和外部施工合同的发包关系。五、被上诉人从业主处结算的款项都已支付，已经没有结余。上诉人与支伟祥签订内部协议，是与支伟祥存在合同关系，应向其催讨工程款。上诉人支付的两次押金，都是由支伟祥收取。一审判决维护合同的相对性、保留对支伟祥的权利是合理的。综上，请驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审理本院查明的事实与原审查明的一致。本院认为，2012年8月20日案外人支伟祥虽以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部的名义与原告以杭州众旺市政工程有限公司的名义签订《内部合作协议》，并且加盖浙ＸＸ东建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，但鉴于该技术专用章并非被上诉人的合同专用章，上诉人未提供证据证实该技术专用章用于被上诉人与他人签订合同，也未提供证据证实支伟祥经被上诉人授权与其签订合同，故上诉人主张构成表见代理的理由不能成立。另，2014年6月的结算单也仅是确认了结算价3614520元，其中上诉人贺善发施工总计3423619元，不足以证实被上诉人对《内部合作协议》进行了追认。综上，上诉人提供的证据不足以证实其合同相对方是被上诉人，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22250元，由上诉人贺善发负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洋审 判 员  苏伟清代理审判员  王晓璐二〇一五年八月二十日代书 记员  何 锦