河南省嵩县人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0325民初351号原告：廉荣，女，汉族，1963年11月16日生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。一般代理。被告：吴小占，男，汉族，1966年9月24日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：尤长林，河南凯光律师事务所律师。一般代理。原告廉荣诉被告吴小占保证合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告廉荣及其委托诉讼代理人温克书、被告吴小占及其委托诉讼代理人尤长林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告廉荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告现金70000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告系“嵩县金恒丰黄金白银营业部”业务员。2014年7月4日和2014年7月28日分两次通过被告向该营业部存款共计70000元，并约定有利息。后原告通过被告催要该款，但该营业部无力偿还原告借款。被告于2015年9月26日向原告出具借条，并作为保证人，保证归还此款。原告于2016年1月11日向嵩县人民法院起诉被告，由于证据不足原告申请撤诉，法院裁定准许。由于嵩县金恒丰黄金白银营业部法人黄国武涉嫌非法吸收公众存款犯罪，被人民法院判处有期徒刑14年，目前该营业部资不抵债，无能力归还原告借款，但被告作为保证人拒绝归还原告借款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请判如所请。被告吴小占辩称，1、担保合同是借款合同的从合同，本案不存在合法的借款合同，故担保合同也是不成立的。2、将被告作为保证人起诉无事实依据和法律依据；3、本案不属于民事案件范畴，原告的损失应当通过刑事追偿追回。4、本案已超过保证期间。综上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对本案所有证据，本院认定如下：原告廉荣提供证据：借条一份。证明被告让原告借给“嵩县金恒丰黄金白银营业部”伍万元并自愿承担保证责任的事实。被告质证：吴小占不可能既是借款人又是保证人。借条上的“共存折四张十二万元”及落款签名和时间是吴小占写的，“这十二万人家不退，我吴小战还”这句话是原告方后来私自加上的，这句话上没有吴小占的指印，且把吴小占的名字也写错了，不能以此证明吴小占为担保人。本院认为，被告吴小占承认其亲自书写了“共存折四张十二万元”及落款签名和日期，亦承认该借条上的几个指印是自己所按，而其自己书写的“共存折四张12万元”是借条正文最后一句，位于“这十二万人家不退，我吴小战还”之后，从借条的行距和字间距整体来看，书写流畅，字体大小、间距均匀，没有“加塞”或改动的痕迹。故本院认为该借条最后一句之前的内容应为一次性书写形成，被告吴小占书写了“共存折四张十二万元”后，在该借条上落款签名并按了六枚指印。本院对该证据予以认定。嵩县金恒丰黄金白银营业部存款凭证二份。证明被告分别于2014年7月4日和2014年7月28日将原告的20000元和50000元存入嵩县金恒丰黄金白银营业部的事实。被告质证认为该二张凭条证明是原告将款存到金恒丰营业部的，被告作为业务员，只是经手办理了相关存款手续。其中50000元凭证上的存款人为王喜娃，而不是原告廉荣。本院认为，两张存款凭证中，其中一张50000元凭条虽然显示存款人为王喜娃，但王喜娃与原告廉荣系夫妻关系，该50000元为夫妻共同财产，依据法律规定，夫或妻对共同财产有平等的处理权，任何一方都有权向债务人或担保人主张权利。况且，从被告向原告出具的“借条”上可以看出，被告也明确认可这50000元为原告廉荣存款。原、被告双方对该证据真实性均无异议，本院对该证据也予以认定。原告廉荣的女儿王闪与被告吴小占电话录音。证明原告王闪于2015年11月6日下午给被告吴小占打电话，通话中被告承诺“我就任凭晚一点给你，不会瞎咱钱”。进一步证明吴小占愿意作为保证人想办法还款。被告质证：该通话记录不完整，有删减，是多次通话拼凑形成。吴小占说的话仅是职务行为，不是担保承诺。本院认为，被告认为通话录音系剪辑形成，不完整，却不申请鉴定，又未提供相反证据。故本院对该证据予以认定。（2015）嵩刑初字第179号《刑事判决书》和（2016）豫0325刑终263号《刑事判决书》各一份。证明借款人嵩县金恒丰黄金白银营业部实际控制人黄国武因犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑14年，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，原告有权起诉保证人吴小占，要求其承担还款责任。被告质证：对该证据真实性无异议，但该证据证明本案涉及的是刑事犯罪，原告应按刑事判决书的判决请求退赔，而不另行提起民事诉讼。被告吴小占是业务员，原告起诉吴小占没有法律依据。因被告对该证据真实性无异议，本院予以认定。被告吴小占提交证据：原告2016年1月11日起诉被告借款合同纠纷的民事起诉状一份。证明原告第一次以民间借贷起诉，这次又以担保合同起诉，原告属于虚假诉讼。原告质证：诉状属实，但不能证明原告虚假诉讼。2016年原告按照原、被告存在借贷关系起诉，本次诉讼是按双方存在保证合同关系起诉，均符合法律规定。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，本院予以认定。李汉成、刘政宪证明各一份。证明原告多次带人到被告家对被告进行威逼，并致使被告喝农药自杀。被告在逼迫情况下才向原告出具了借条。原告质证认为该二份证言内容不属实，且证人未到庭，不能作为认定事实的依据。本院认为该证据为证人证言，证人未到庭接受质询，原告对证言内容又不予认可，故对该证言本院不予认定。被告吴小占给原告廉荣汇款1000元的汇款单一份。证明2015年5月19日公安部门对金恒丰立案后，被告给原告付过1000元。原告质证，收到该1000元属实，该汇款单恰好能证明被告作为保证人履行了部分还款义务。本院认为双方对该汇款单真实性均认可，本院予以确认。嵩县黄庄乡派出所证明一份。证明被告吴小占不堪忍受原告带人到家威逼，报警两次。原告质证：对派出所出具的证明真实性无异议，但该证据仅能证明被告曾报警，不能证明原告威胁过被告，反而能证明原告曾向被告主张过权利。本院认为，该证明内容仅显示吴小占于2015年9月份至10月6日左右曾先后两次报警，派出所民警及时出警并对吴小占报警事情进行调查处理，却没有证明吴小占因何事情报警以及处理结果。该证据与本案无关联性，本院不予认定。被告吴小占的诊断证明和住院病历各一份。证明被告吴小占被逼喝农药自杀，被送至医院抢救。原告质证：该证据与本案无关。本院认为该诊断证明与住院病历仅能证明吴小占喝农药送医抢救治疗，不能证明是原告威逼造成。对该证据本院不予认定。原告方向法庭出具的“借条”复印件。证明该借条是原告自己书写后逼迫被告签字。原告质证：该借条属实，但不能证明被告受原告逼迫签字。该证据本院予以认定。根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，本院就本案事实认定如下：被告吴小占系嵩县金恒丰黄金白银营业部的业务员，其主要职责是吸收存款。吴小占依靠自己的社会关系招引储户将款存入营业部，对外宣传月息为六厘。营业部内部按存款期限的长短以月息1.5分、1.8分、2分三个档次给吴小占支付利息，具体给储户多少利息由吴小占自己掌握。吴小占没有基本工资，只从中赚取利息差额。原告廉荣与被告吴小占系亲戚关系。原告廉荣和其丈夫分别于2014年7月4日和2014年7月28日通过被告吴小占向嵩县金恒丰黄金白银营业部存款20000元和50000元，共计70000元。2015年初，该营业部实际控制人因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查，原告知道该消息后即向被告讨要存款及利息，2015年5月19日被告向原告支付了1000元利息，后未再支付。2015年9月26日，被告吴小占向原告及其女儿王闪出具借条一张，内容为：“借王闪五万元，廉荣7万元，共十二万，王闪已经由现金、转账方式将钱给我（吴小战），现金恒丰一案，钱无法退还，这十二万人家不退，我吴小战还。共存折四张十二万元”，落款为“吴小占2015.9.26”，并在借条上按指印六枚。2016年9月6日，嵩县金恒丰黄金白银营业部的实际控制人黄国武和其他负责人因犯集资诈骗罪和吸收公众存款罪被判处刑罚。原告的70000元存款至今未退还。原告曾于2016年1月11日以吴小占为借款人向本院起诉，要求被告吴小占还款，在审理过程中，原告以证据不足为由撤销起诉。现原告又以被告吴小占为担保人向本院起诉，要求被告承担保证责任。本院认为，原告廉荣及其丈夫分别于2014年7月4日和2014年7月28日通过被告吴小占向嵩县金恒丰黄金白银营业部存款20000元和50000元，该营业部向原告出具了存款凭证，该凭证载明了存款数额及利息，主观上确有借贷的真意。存款凭条即为书面借款合同，双方之间的民间借贷关系依法成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条明确规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。就本案，没有证据证明借款合同（主合同）有法定无效的情形。被告吴小占在给原告廉荣出具的“借条”中承诺：“现金恒丰一案，钱无法退还，这十二万人家不退，我吴小战还”，该表述足以证明吴小占并非借款人，而是担保人，愿为嵩县金恒丰黄金白银营业部向廉荣夫妇及其女儿的借款承担连带保证责任，该借条实际是原告廉荣与被告吴小占之间的担保合同。在审理过程中，被告没有提交充分证据来证明“借条”上的签名、按指印是违背其真实意思的，那么该担保合同依法成立。根据担保法的相关规定，担保人吴小占应当全面承担还款付息的保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。被告的该案不属民事范畴，不应立案审理的辩论意见，于法无据，本院不予采信。嵩县金恒丰黄金白银营业部向原告出具的存款凭证上没有约定借款期限，而原告从2015年初至今在不间断地向被告主张权利，被告的已超过保证期间的辩论意见没有证据予以证明，本院不予采信。被告吴小占承担保证责任后，可依法追偿。如果原告从相关部门得到退赔，那么被告吴小占承担的还款数额应相应减除。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：被告吴小占于本判决生效后十日内偿还原告廉荣借款本金70000元（原告从相关部门获得的退赔部分予以扣除）；被告吴小占承担保证责任后可依法向嵩县金恒丰黄金白银营业部追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550元，由被告吴小占负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  赵云忠审 判 员  马琼艺人民陪审员  闫丹花二〇一七年四月二十九日书 记 员  赵国琼