重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2022号上诉人（原审原告）：重庆东钦仕装饰建材有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段70号2幢20-3，统一社会信用代码9150000030497869XC。法定代表人：王成容，经理。委托诉讼代理人：龚思元，重庆静昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆傲雄在线信息技术有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道西段106号13幢17-1号，统一社会信用代码91500108759283982R。法定代表人：伍顺文，董事长。委托诉讼代理人：李美军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆东钦仕装饰建材有限公司因与被上诉人重庆傲雄在线信息技术有限公司纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初19296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆东钦仕装饰建材有限公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初19296号民事判决第二项内容并依法改判由重庆傲雄在线信息技术有限公司向重庆东钦仕装饰建材有限公司支付服务费，按每月28243.5元支付至合同解除之日止（2016年12月5日）及违约金135005元=；2.一、二审诉讼费由重庆傲雄在线信息技术有限公司承担。事实和理由：1.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，双方于2015年7月24日签订的《合同备忘录》明确约定如重庆傲雄在线信息技术有限公司没有按照服务合同约定的“服务费支付方式”支付服务费，则应按《房屋租赁合同》中房屋月租金的5倍支付违约金，且在服务合同中亦载明，付款方式为按季度支付，上一季度结束前15天内支付下一季度的服务费。因此重庆傲雄在线信息技术有限公司没有按时支付下一季度的服务费已经构成合同备忘录中的违约行为，理应按照双方约定的违约金数额支付重庆东钦仕装饰建材有限公司违约金。2.本案的服务合同具有特殊性，根据合同的内容可以看出，重庆东钦仕装饰建材有限公司系被动地向重庆傲雄在线��息技术有限公司提供服务，系保障性、辅助性的服务提供者，即在重庆傲雄在线信息技术有限公司有需要有要求的时候才提供服务。重庆傲雄在线信息技术有限公司公司如果没有出现任何需要服务的事项或没有通知重庆东钦仕装饰建材有限公司提供服务，系重庆傲雄在线信息技术有限公司放弃自己的权利，但权利虽然可以放弃，仍然需要承担支付服务费的义务。3.在原审过程中，重庆东钦仕装饰建材有限公司自认最后一次提供服务的时间在2015年10月左右，这并不能成为重庆傲雄在线信息技术有限公司不支付2015年10月之后服务费的理由。重庆傲雄在线信息技术有限公司公司完全有可能出现不需要任何服务的情形，难道因为公司运营正常，不需要保障或辅助性服务，重庆东钦仕装饰建材有限公司就不应该收取任何费用，或者服务期限届满全部退还服务费？重��傲雄在线信息技术有限公司辩称，请求驳回重庆东钦仕装饰建材有限公司的上诉请求。一审判决结果是正确的。管理咨询服务合同系双务有偿合同，由于对方没有提供任何服务，故其支付费用的请求没有事实基础。重庆东钦仕装饰建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判决解除重庆东钦仕装饰建材有限公司、重庆傲雄在线信息技术有限公司于2015年7月23日签订的《管理咨询服务合同》；2.判决重庆傲雄在线信息技术有限公司立即向重庆东钦仕装饰建材有限公司支付服务费338922元（暂计至2016年10月15日，28243.5元/月*12月=338922元）、违约金135005元（27001元/月*5月=135005元）。一审法院认定事实：2015年7月23日，重庆傲雄信息技术有限公司（甲方）与重庆壹臣钜森地产咨询有限公司签订《管理咨询服务合同》，约定：一、咨询服务合作内容1、战略规划设计。乙方需对甲方的管理模式、经营理念等提出建议。2、乙方对甲方的办公场地选择及布置、LOGO设计、公司网站设计等提出建议。3、乙方参与制订甲方公司日常运行中的内部管理流程，包含但不限于各项行政办公制度、财务管理制度。4、乙方对甲方的投融资事项提供专业咨询意见。5、乙方参与制订甲方的人力资源管理手册，并有义务为甲方寻找合适的人员。6、乙方需在用工政策、税收政策、工商政策等方面对甲方提供必要的指导。7、公司运行过程中的其他管理事项。二、合作期限1、合同期限暂定37个月，自2015年8月1日起至2018年9月31日止。2、合作期满，如甲方仍有咨询服务需要的，经甲乙双方协商一致后可另行签订。三、服务费用及支付方式1、甲方需向乙方支付服务费每月28243.50元（大写：人民币贰万捌仟贰佰肆拾叁圆伍角整）。（该价格为未含税金额，税金由���方自行承担）。2、服务费按季支付，乙方需在每季度开始前15日内支付下季度的服务费。3、甲方以转账方式将服务费支付至乙方如下账号户名陈岑、开户行招商银行重庆分行蓝湖郡支行、账号62×××99。2015年7月23日，以彭冬梅、周锐（甲方）的名义与重庆傲雄信息技术有限公司签订《房屋租赁合同》，主要约定：第二条1.甲方出租给乙方的房屋位于重庆市××区××大道××、××房；2.出租房屋建筑面积共计540.02平方米；3.该房屋为精装房含办公家具；4.该房屋为甲方转租房。第四条1.该房屋租赁期共37个月，自2015年8月1日起至2018年9月30日止。第五条1.该房屋的租金标准为每月每平方米建筑面积50元，月租金总额为27001元。2015年7月24日，重庆傲雄信息技术有限公司与重庆壹臣钜森地产咨询有限公司签订《合同备忘录》，载明：鉴于彭冬梅（身份证）、���锐（身份证）与重庆傲雄信息技术有限公司于2015年7月23日签订的《房屋租赁合同》（以下简称“合同一”）和重庆傲雄信息技术有限公司与重庆壹臣钜森地产咨询有限公司于2015年7月23日签订《管理咨询服务合同》（以下简称“合同二”），当事人经协商一致后决定：第一条当《合同二》中的甲方没有按约履行该合同第三条“服务费支付方式”，则《合同一》中的甲方有权按《合同一》中第十条“乙方违约责任处理规定”，终止合同，收回《合同一》中的标的房屋；第二条当《合同二》中的甲方拒不履行该合同第三条“服务费支付方式”，则《合同一》中的乙方必须按《合同一》中第十条第2款“乙方违约责任处理规定”，按房屋月租金的5倍为违约金，支付甲方；若因此造成的实际损失高于此约定的违约金额，则以实际损失金额为违约金；第三条无论因任何原因造���《合同二》无法继续履行，则自《合同二》失效之日起，《合同一》同时失效，且《合同一》中的乙方应按《合同一》中第十条“乙方违约责任处理规定”中的第2款承担违约责任。第四条本备忘录一式两份，经当事人签字后立即生效。2015年7月31日，重庆傲雄信息技术有限公司向重庆壹臣钜森地产咨询有限公司支付84730.5元。重庆壹臣钜森地产咨询有限公司于2016年5月25日更名为重庆东钦仕装饰建材有限公司。重庆傲雄信息技术有限公司于2016年8月8日更名为重庆傲雄在线信息技术有限公司。一审庭审中，重庆东钦仕装饰建材有限公司还举示《委某一份，由陈岑（甲方）与邹某（乙方）签订，主要约定甲方委托乙方为甲方客户（重庆傲雄信息技术有限公司）设计前台LO**字样排版布局，具体位置于重庆市渝北区黄山大道中段70号2栋20楼设计���用总共计1800元。证人邹某出庭作证，证明其是重庆天轩展览展示有限公司负责人，2015年8、9月份，陈岑委托证人做他们旁边公司（傲雄公司）形象墙、企业文化墙的设计及制造并签订有前述《委某，但该笔业务最终未能做成。重庆东钦仕装饰建材有限公司于庭审中还陈述称陈岑系其股东，房屋租赁合同出租人亦为陈岑。一审庭审中，重庆东钦仕装饰建材有限公司自认其最后一次提供服务的时间在2015年10月份左右，重庆傲雄在线信息技术有限公司搬离租赁房屋的时间。一审法院于2016年1月27日立案受理重庆傲雄信息技术有限公司与彭冬梅、周锐、陈岑房屋租赁合同纠纷一案，案号为（2016）渝0112民初4479号。该案审理查明：2015年10月31日，重庆傲雄信息技术有限公司搬离案涉房屋并将所收钥匙全部退还给陈岑。一审法院认为：双方建立的服务合同关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。重庆东钦仕装饰建材有限公司诉请解除其与重庆傲雄在线信息技术有限公司于2015年7月23日签订的《管理咨询服务合同》，重庆傲雄在线信息技术有限公司当庭明确表示同意，故该合同已于庭审当日即2016年12月5日解除。关于重庆东钦仕装饰建材有限公司主张的2015年10月31日之后的服务费，因其自认在2015年10月之后未再向重庆傲雄在线信息技术有限公司提供服务，故无权收取其后的服务费。故对重庆东钦仕装饰建材有限公司主张的服务费及违约金，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条之规定，判决如下：一、确认双方于2015年7月23日签订的《管理咨询服务合同》于2016年12月5日解除；二、驳回重庆东钦仕装饰建材有限公司的其他���讼请求。案件受理费8410元，减半收取，计4205元，由重庆东钦仕装饰建材有限公司自行负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，从重庆东钦仕装饰建材有限公司在2015年10月之后未再向重庆傲雄在线信息技术有限公司提供服务，以及重庆傲雄在线信息技术有限公司于2015年10月31日搬离案涉房屋并将所收钥匙全部退还给陈岑的事实来看，可以认定双方当事人在事实上已未再履行《管理咨询服务合同》，故一审判决未支持重庆东钦仕装饰建材有限公司关于要求重庆傲雄在线信息技术有限公司向其支付服务费和违约金的诉讼请求并无不当。综上所述，重庆东钦仕装饰建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事���讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8410元由重庆东钦仕装饰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年四月二十一日书 记 员  倪誉玲