山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终978号上诉人(原审被告)：青岛小岛食品机械有限公司。法定代表人：常琳琳，职务经理。委托诉讼代理人：李祥智，山东同永律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：青岛波尼亚食品有限公司。法定代表人：赵向进，职务董事长。委托诉讼代理人：孙艳春，山东友华律师事务所律师。上诉人青岛小岛食品机械有限公司（以下简称小岛公司）因与被上诉人青岛波尼亚食品有限公司（以下简称波尼亚公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2015)城商初字第900号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭于2017年2月27日进行了审理。本案现已审理终结。小岛公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回波尼亚公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定其所供设备不符合合同约定标准，存在质量问题是不合格设备，进而解除合同无事实根据，是错误的。二、小岛公司提交相应的企业质量标准并申请司法鉴定，但原审法院并未采纳导致鉴定退案，举证责任不在小岛公司。三、经原审法院协调，小岛公司给波尼亚公司重新制作了一台新设备，且经调试使用，而波尼亚公司仍不认可设备能正常使用，仅凭口头意见即认定设备不能使用，显然不公平。波尼亚公司辩称，1.小岛公司的设备没有办法鉴定是否符合质量标准，但波尼亚公司认为在没有行业标准和鉴定标准的情况下，机器设备应当符合通用的可行性标准，但小岛公司销售的设备显然达不到基本的使用要求，是存在质量问题的。2.关于一审诉讼期间重新制作了一条新设备问题，特别注意设备采购合同签订时间是2013年，诉讼发生在2015年，经过这么长时间推移，显然小岛公司销售的设备和产品质量问题，已经使合同目的落空，是否接受产品，其是有选择权的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。波尼亚公司向原审法院起诉请求：１.依法解除双方签订的设备采购合同；2.判令小岛公司返还设备款104000元；3.判令小岛公司承担本案诉讼费。原审法院查明，2013年6月3日，波尼亚公司（甲方）、小岛公司（乙方）签订《设备采购合同》，约定：甲方购乙方穿串机一台，单价13万元。质量要求技术标准：按国家标准及有关行业标准执行；按双方在合同中商定的技术条件及需方的使用技术要求执行。包装要求及运输费用承担：简易包装，费用由乙方承担。交货日期、地点及费用负担：预付款到账15日内，乙方发货到青岛波尼亚食品工业园，甲方负责卸货。质保期：质量保修期为一年。自设备安装调试验收合格之日起算；违约责任：如在乙方工厂验货时，设备存在质量问题验收不合格，乙方应重新加工，加工后仍不能满足甲方要求，甲方有权解除合同，乙方应在合同解除后一周内全额返还甲方的预付款。合同还约定付款方式、培训调试及验收、备件、解决合同纠纷的方式等内容。波尼亚公司盖合同专章，小岛公司盖公章。合同签订后，波尼亚公司分别于2013年6月6日、7月1日支付39000元、65000元，共计支付预付款104000元。2014年4月29日，双方签订《设备采购合同补充协议》，内容为：“甲乙双方2013年6月签订设备采购合同一份，采购穿串机一台，金额130000元，甲方共支付104000元，设备于7月2号货到甲方工厂，在试用期间，该设备有设计缺陷及质量问题，穿串速度不如工人手工穿串速度，导致无法正常使用。现经双方友好协商，达成如下补充条款1、乙方将不合格设备拉回乙方工厂改造，维修好后乙方将设备送回甲方试用，试用合格留用，如不合格，乙方将之前的全部设备款退回甲方，设备退回乙方，双方合同解除。2、乙方保证在10个工作日内将设备修好并送到甲方工厂重新试用。”波尼亚公司盖合同专章，小岛公司盖公章。签订补充协议后，该设备仍不能满足波尼亚公司的使用要求。原审法院另查明，根据小岛公司申请，对小岛公司设备穿串机进行质量鉴定。原审法院委托青岛市产品质量监督检验研究院进行鉴定，该院于2016年6月6日出具（2016）青质鉴退字第69008号《退案说明》一份，内容为：“贵院委托的原告青岛波尼亚食品有限公司与被告青岛小岛食品机械有限公司买卖合同纠纷一案中涉及的穿串机产品质量鉴定，[(2015)城法司鉴字第1219号]，因穿串机为非标产品，申请人也提供不出产品质量技术标准，无法实施鉴定，现将此案退回你院。特此说明。”原审法院认为，本案争议的焦点是涉案设备是否合格，应否解除波尼亚公司与小岛公司的合同并返还预付款。双方的《设备采购合同》及《设备采购合同补充协议》合法有效，双方应依约、依法履行。现因小岛公司提供的设备穿串机波尼亚公司不能正常使用，小岛公司不认可并提出质量鉴定，但未提交产品质量标准，致使鉴定无法实施，应承担举证不能的法律责任，承担不利后果。故应认定小岛公司提供的设备不符合合同约定的标准，按照合同违约责任约定及补充协议的约定，波尼亚公司提出的解除合同、返还预付款的请求于法有据，应予以支持。小岛公司辩称意见，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除青岛波尼亚食品有限公司与青岛小岛食品机械有限公司于2013年6月3日签订的《设备采购合同》；二、青岛小岛食品机械有限公司于判决生效后10日内返还青岛波尼亚食品有限公司设备预付款104000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由小岛公司承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。小岛公司提交证据1，青岛振坤食品机械有限公司（以下简称振坤公司）企业标准，自动穿串机技术条件。欲证明在一审中申请质量鉴定是有标准的，但原审法院并未对该标准进行采纳。提交证据2，《证明》一份。欲证明振坤公司与小岛公司是家族关联企业，再提交振坤公司的山东省企业产品执行标准登记证书及检验报告。波尼亚公司认为，1.对真实性无异议，但对证明效力有异议；振坤公司和小岛公司是家族关联企业，因此技术标准、企业标准研发等共用是不成立的，振坤公司和小岛公司是两家独立公司，无论是根据公司法还是工商行政管理规定，两家公司之间并非是可以串透公司面纱的，一套人马两个班子。因此，不能仅凭振坤公司的单方《证明》证明技术标准是可以共用的。从证据形式看，振坤公司是否是证人身份还是其他身份不确定，如是证人身份应出庭作证，否则不足以采信。2.对于检验报告，是振坤公司的，与小岛公司无关。3.即使有检验报告和技术标准，与本案的设备有质量问题是两回事，不能因为有技术标准和登记证明就否认机械设备的故障和不达标准。证据3，振坤公司、小岛公司工商登记的公司章程。欲证明两个公司的主要股东均为一人，证明两公司系家族关联企业。波尼亚公司对真实性无异议，但对证明效力有异议；这两家公司的股东组成是不一样的，即使是同一个股东开设的两家公司，只要两家公司是独立法人，从行政管理和工商登记来说都是独立的法人，各种资质、牌照均不能混用。虽波尼亚公司对小岛公司提供的证据真实性无异议，但对证明效力有异议，因振坤公司与小岛公司是两个独立法人，又无证据证实在签订买卖合同时就告知两个公司的技术标准一致，不予采信。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，小岛公司、波尼亚公司签订的《设备采购合同》约定质量要求技术标准为“按国家标准及有关行业标准执行”、“按双方在合同中商定的技术条件及需方的使用技术要求执行”，现双方均认可无国家标准及有关行业标准，小岛公司提供的穿串机技术标准系案外人的，并无证据证实在签订《设备采购合同》时告知了波尼亚公司该案外人的技术标准，在波尼亚公司不认可情况下，原审法院认定小岛公司未提交产品质量标准，致使鉴定无法实施，应承担举证不能的法律责任，承担不利后果是正确的。双方《设备采购合同补充协议》对修理后穿串机约定“试用合格留用，如不合格，乙方（小岛公司）将之前的全部设备款退回甲方（波尼亚公司），设备退回乙方，双方合同解除”,修理后穿串机是否合格就应由小岛公司举证证明。小岛公司不能证明合格，原审法院根据补充协议判决解除合同，返还已付款是正确的。小岛公司认为举证责任不在小岛公司、原审法院认定其所供设备不符合合同约定标准，是不合格设备是错误的上诉理由不成立，不予支持。但根据《设备采购合同补充协议》约定除了原审法院判决的内容外，还有约定“设备退回”小岛公司，同时根据合同法第九十七条规定也应恢复原状，为减少当事人讼累，波尼亚公司应将因此取得的穿串机退回给小岛公司。小岛公司上诉主张另行重新制作了一台新的设备交付给波尼亚公司，但原审法院并未涉及，在本案中不作处理。综上，小岛公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持。但波尼亚公司应将《设备采购合同》项下的穿串机一台返还给小岛公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持青岛市城阳区人民法院(2015)城商初字第900号民事判决；二、青岛小岛食品机械有限公司于判决生效后10日内自青岛波尼亚食品有限公司自行取回《设备采购合同》及《设备采购合同补充协议》项下的穿串机一台。二审案件受理费2900元，由青岛小岛食品机械有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年四月二十日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤