青海省海东市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东刑终字第47号原公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某甲，男，1958年9月10日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化程度，住该县。原系万泉堡村村委会主任。2015年1月7日因涉嫌贪污罪被民和县人民检察院依法取保候审。2015年6月19日被依法逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。辩护人马淼淼,青海爱明律师事务所律师。辩护人杨承媛，青海爱明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚某甲，男，1969年6月25日出生于青海省民和回族土族自治县，汉族，高中文化程度，中共党员。住该县。原系万泉堡村党支部书记。2015年1月7日因涉嫌贪污罪被民和县人民检察院依法取保候审。2015年6月19日被依法逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。民和回族土族自治县人民法院审理民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马某甲、龚某甲犯贪污罪一案，于2015年6月19日作出（2015）民刑初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲、龚某甲不服提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人马某甲、龚某甲，查阅了全部案件材料，因本案事实清楚遂决定书面审理。现已审理终结。原判认定，原审被告人马某甲于2006年3月至2014年12月担任民和县巴州镇万泉堡村村委会主任、原审被告人龚某甲于2011年3月至2014年11月担任民和县巴州镇万泉堡村村党支部书记期间实施了如下犯罪事实：1、2010年，原审被告人马某甲、龚某甲利用职务便利，截留巴州镇万泉堡村危房改造项目户马某乙（该危房改造项目户属虚报）的项目款7200元，二人均分后据为己有，用于各自的家庭日常开支。2011年，被告人马某甲、龚某甲利用职务便利，截留巴州镇万泉堡村危房改造项目户马某丙（该危房改造项目户属虚报）的项目款9200元，二人均分后据为己有，用于各自家庭日常开支。原判认定上述事实的证据有：（1）证人韩某甲证言称，听马某丁说他儿子马某戊名下报给的危房改造项目款应该是19000元，村主任马某甲只给了10000元。马某乙的危房改造项目款应该是19200元，但领款时马某甲和龚某甲只给了12000元。（2）证人马某乙证言称，2010年龚某甲任村书记时，我从江苏常州开饭馆回家探亲，碰见村书记龚某甲时提出危房改造项目，答应项目款下来以后，给他们吃给一顿饭。2010年危房改造项目款下来后，马某甲和龚某甲给我12000元，剩余的7200元没给。（3）民和县巴州镇农村困难群众危房改造资金发放花名册，证实2010年度马某乙名下虚报的危房改造项目款19200元由被告人马某甲代领，马某戊名下虚报的危房改造项目款19200元由被告人龚某甲代领。（4）被告人马某甲供述称，我于2008年4月份当选巴州镇万泉堡村委会主任，任期两届。在第二任时龚某甲担任村支部书记。2011年搞新农村建设报危房改造项目时，我和龚某甲将两个不符合危房改造项目条件的农户马某戊（系马某丁之子）和马某乙进行上报，项目款下拨后是龚某甲代领的，他共扣下这两户项目款16400元，给了我8200元，这个钱用于家庭开销。（5）被告人龚某甲供述称，2011年3月份当选为巴州镇万泉堡村支部书记，同年4月份，村上确定了43户危房改造项目，这些名单并未在村上张榜公布和村民小组评议。当时马某戊父亲马某丁找到我，给我说：“评给一户危房改造项目，这19200元的项目款下来以后给我10000元，剩下的9200元你和主任拿上”。第二天，我把给马某戊上报危房改造户的事告知村主任马某甲，他表示同意。项目款下来时马某戊不在村上，我帮他代领了10000元交给他父亲马某丁；剩下的9200元我代领后给马某甲4700元，我分了4500元。马某乙的危房改造项目款上报时，他答应给我和村主任给些钱具体数字没说，我把这件事告诉马某甲他表示同意。项目款下拨时，马某乙去外地开饭馆不在村上，我前后两次替他代领了19200元项目款。马某乙回村后给他12000元，剩下的7200元，我分了3500元，马某甲分了3700元。马某乙和马某戊不符合危房改造项目的条件，是我和村主任马某甲违反规定擅自上报的。2、2010年，被告人马某甲从巴州镇政府领取马某已（又名马XX）的危房改造项目款19200元后，给马某已发放11000元，余款8200元中的1500元发给村民马某庚，5000元发给村民马某辛，1700元据为己有。原判认定上述事实的证据有：（1）证人马某庚、马某辛证言，证实二人于2010年先后分别收到过马某甲给的现金1500元、5000元。（2）证人马某壬的证言称,村上以我儿子马某癸名义上报危房改造项目时我们同家居住生活。项目款下来后，马某甲给马某癸5000元，给我1000元，并开具了19200元的发票。后因马某癸不答应，马某甲后给他4000元，总共给了10000元，马某甲还从中扣掉了100元的照相费。实际给了9900元。（3）证人马某已的证言称，我享受了2010年危房改造项目款，具体是村主任马某甲办理的，当时主任拿来了19200元的发票和5000元钱，还有给我父亲1000元钱，过了两个月我又去要，他又给我4000元钱，剩余的项目款马某甲没有给我。（4）2010年巴州镇奖励性住房花名册证实马某壬领取了奖励性住房补助金5000元。（5）被告人马某甲供述称，2009年上报危房改造项目户的时候，我给马某已（又名马某癸）也报了一户危房改造项目，19200元项目款是我代领的，给了他本人11000元，剩余的8200元以我的名义给了村民马某庚1500元，村会计马某辛5000元，剩下的我用于平常开支。这8200元钱的去向马某已不知道，是我自己处置的。3、2010年，被告人马某甲利用职务便利，未经村民代表会议或村民会议评议，违规将其儿子马某A上报为危房改造项目户，并领取19200元项目款，用于家庭日常开支。原判认定上述事实的证据有：（1）证人马某A的证言称，我在2010年享受过危房改造项目款，是父亲马某甲上报的，当时和父亲同家居住生活，父亲领取项目款后给我9200元，用于生活开支了，还有10000元由父亲保管。（2）被告人马某甲的供述称，2011年我给儿子马某A上报了一户危房改造项目，当时我们同家居住生活，他在外面打工，户口从家里分出去好几年了，项目款19200元发下来后，我领上了，房子也没有盖。4、2011年被告人马某甲代为领取危房改造项目户冶某乙的项目款7000元后，向冶某乙的儿子冶某某甲发放2000元，剩余5000元据为己有。案发后，2014年12月7日，被告人马某甲将5000元归还冶某某甲。原判认定上述事实的证据有：（1）证人冶某乙证言称，2011年村上上报危房改造项目时，村主任马某甲找到我，说给我报一户危房改造项目，项目款下来后给他分点，我答应给他7000元。项目款下来后是妻子马某B和儿子冶某某甲领的，马某甲代领的5000元，我以借钱的名义要上的，儿子冶某某甲领取7000元后将欠马某甲的5000元还上了，剩余的2000元马某甲没要。（2）证人冶某某甲证言称，我和父亲冶某乙同家居住。2011年给父亲上报了一户危房改造项目，标准是19000多元。项目款下来后，分四次领的，第一次是他母亲马某B在村书记家领5000元；第二次是马某甲代领了5000元，他没有没发还给我们。盖房子时父亲到村主任家借了5000元；第三次是我到村书记家领了7000元，并把父亲借马主任的5000元钱还掉了；第四次领了2300元。父亲当时答应项目款下来后给马某甲2000元。2014年12月，马某甲和本村的马某C来到他家，把马某甲之前拿走的5000元还给了我们，并让我写了收到项目款19300的收条。（3）民和县巴州镇农村困难群众危房改造资金发放花名册，证实2010年度冶某乙名下上报的危房改造项目款19200元由被告人马某甲代领。（4）收条一张，证实冶某某甲于2014年12月7日收到马某甲拿来的危房款两次收到19300元。（5）被告人马某甲供述称，2011年我们村的危房改造户冶某乙，他本人实际应该领改造款19200元，项目款分四次发放，第三次发了7000元，当时这笔钱是我代领的，领上后我实际给了冶某乙的儿子冶某某甲2000元，5000元我自己拿上花掉了。前两天得知来调查了，就把这5000元还给了冶某某甲，并让他给我开了一张19300元的收条。同时原判采信的综合证据如下：（1）民和县2011年农村困难群众危房改造工程实施方案，证实民和县危房改造对象、补助标准等。（2）接待笔录，证实2014年12月11日被告人龚某甲主动到民和县人民检察院投案，并如实供述伙同被告人马某甲贪污危房改造款的事实。（3）职务证明，证实案发前被告人马某甲系民和县巴州镇万泉堡村村委会主任，被告人龚某甲系民和县巴州镇万泉堡村党支部书记，均为依照法律规定从事公务的人员。（4）罚没款收据，证实二被告人违法所得被司法机关依法没收的事实。原判认为，被告人马某甲、龚某甲身为依照法律从事公务的人员，利用职务之便，采取虚报的手段套取国家对农村困难群众危房改造项目款16400元，均分后各自开支。被告人马某甲单独虚报冒领危房改造项目款32400元。二被告人的行为均构成贪污罪。二被告人实施共同犯罪中，所起作用相当，不宜区分主、从犯。被告人马某甲案发后如实供述自己的犯罪事实且积极退赃，依法可以从轻处罚。被告人龚某甲案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节且积极退赃，依法可以减轻处罚。依照全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》第二款第（一）项、第三款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款之规定，以贪污罪判处被告人马某甲有期徒刑二年；判处被告人龚某甲有期徒刑六个月。上诉人马某甲及辩护人上诉、辩护称：1、共同犯罪中，从犯意的提出和行为的实施由被告人龚某甲完成，其作用明显大于上诉人马某甲，一审法院未区分主从犯导致量刑过重。2、原审认定的第二笔犯罪事实，即其从巴州镇政府领取的危房改造项目户马某已的项目款19200元后，给马某已11000元，自己只将1700元据为己有，剩余的给付马某庚、马某辛，上诉人认为此笔贪污数额应将6500元剔除。3、上诉人马某甲将自己儿子马某A上报为危房改造项目户领取的19200元项目款，目的是拿这个钱给马某A娶媳妇，10000元给马某A，剩余9200元用于家庭开支，对该笔款项不存在私自占有的情况，应剔除该笔犯罪事实的贪污数额。4、上诉人马某甲如实供述自己的罪行，具有坦白情节，并主动积极退赃，量刑时应与依职权追缴赃款赃物有所区别。综上，一审法院认定事实清楚，但赃款数额有误，量刑过重，请求撤销原判改判缓刑。上诉人龚某甲上诉称：自己主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，又系初犯、偶犯，无前科劣迹，积极退赃，具有真诚悔罪表现，依法应当减轻处罚。一审法院认定查明事实清楚，但量刑过重，判实刑不当，请求二审法院改判缓刑。经审理查明，原判认定的上诉人马某甲于2006年3月至2014年12月担任民和县巴州镇万泉堡村村委会主任、上诉人龚某甲于2011年3月至2014年11月担任民和县巴州镇万泉堡村村党支部书记期间，在受人民政府委托办理该村危房改造项目时，上诉人马某甲、龚某甲共同虚报、截留危房改造项目户马某乙的项目款7200元、马某戊的项目款9200元，共计16400元均分后据为己有的事实，有一审质证、认证的证据予以证实，二上诉人二审时亦未提出异议，事实清楚，证据确实充分，应予确认。原判认定的上诉人马某甲给村民马某已虚报危房改造项目户，后截留项目款8200元，并以自己名义将其中的1500元发给村民马某庚，5000元发给村会计马某辛，1700元据为己有；违规以其儿子马某A名义虚报危房改造项目，侵吞项目款19200元；截留危房改造项目户冶某乙的项目款5000元，至案发时才发还。上诉人马某甲及其辩护人虽对截留马某已项目款8200元和给儿子马某A违规虚报危房改造项目，侵吞项目款19200元的事实提出异议，但原判认定的上诉人马某甲上述单独虚报、冒领、截留危房改造项目款32400元的事实，经一审质证、认证的证据足以证实，事实清楚，证据确实充分，应予确认。关于上诉人马某甲及辩护人提出的“共同犯罪中龚某甲所起的作用要明显大于上诉人马某甲，应区分主从犯”的上诉和辩护理由。经查,二上诉人在共同虚报、冒领、截留危房改造项目户马某乙的项目款7200元、马某戊的项目款9200元时相互勾结，各自所起作用的主次不明显，一审对此不区分主从犯符合本案的客观事实，认定并无不当。上诉人马某甲及辩护人上诉和辩护理由，不能成立，不予采纳。关于上诉人马某甲及辩护人提出“对危房改造户马某已的项目款应将其给马某庚、马某辛的6500元和儿子马某A的危房改造款19200元从贪污数额中剔除”的上诉和辩护理由。经查，（1）上诉人马某甲将马某已虚报为危房改造项目户，项目款下拨后截留的8200元，以自己名义发给马某庚、马某辛的6500元是实际占有8200元后的个人处置行为，其行为不影响对该款项贪污性质的认定，原判对该笔事实以8200元认定并无不当。（2）上诉人马某甲身为危房改造工程项目具体实施、执行者，违反“民和县2011年农村困难群众危房改造工程实施方案”，将不符合危房改造项目对象的儿子马某A虚报，骗取危房改造工程项目款19200元，项目款骗取后的去向并不影响对上诉人马某甲贪污的认定。据上，上诉人马某甲及辩护人的上诉和辩护理由，不能成立，不予采纳。关于上诉人马某甲及辩护人提出的“上诉人马某甲如实供述自己的罪行，具有坦白情节，并主动积极退赃，原判量刑过重，请求改判缓刑”和上诉人龚某甲提出的“主动投案如实供述犯罪事实，具有自首情节，又系初犯、偶犯，无前科劣迹，积极退赃，具有真诚悔罪表现，原判量刑过重，判实刑不当，请求改判缓刑”的上诉及辩护人理由。经查，上诉人马某甲、龚某甲贪污数额分别为48800元和16400元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项之规定“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”，原判根据上诉人马某甲案发后如实供述犯罪事实且积极退赃和上诉人龚某甲案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节且积极退赃的法定和酌定量刑情节，对上诉人马某甲从轻处罚判处有期徒刑二年；对上诉人龚某甲减轻处罚判处有期徒刑六个月，原判综合二上诉人各自所具有的量刑情节已于从轻或减轻处罚；且基于二上诉人贪污扶贫款项这一酌定从重处罚情节，对二上诉人不适用缓刑，量刑并无不当。故，上诉人马某甲、龚某甲及上诉人马某甲的辩护人关于“原判量刑过重，请求撤销原判改判缓刑”的上诉和辩护理由不予采纳。本院认为，上诉人马某甲、龚某甲身为村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事危房改造工程项目公务活动期间，利用职务之便，采取虚报套取和截留手段共同侵吞危房改造项目款16400元；同时，上诉人马某甲还单独虚报冒领和截留危房改造项目款32400元，上诉人马某甲共同和单独贪污危房改造项目款48800元，上诉人龚某甲共同贪污危房改造项目款16400元，二上诉人的行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某甲、龚某甲及上诉人马某甲的辩护人提出的上诉和辩护理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马明霆审判员  葛 新审判员  徐玲玲二〇一五年八月十九日书记员  李嫣婷