河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫07民终693号上诉人（原审被告）新乡市春秋置业有限公司，住所地：新乡市东大街53号。法定代表人罗来洲，董事长。委托代理人侯应起，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南省新乡市塑料厂，住所地：新乡市平原路刘家巷11号。法定代表人张志坚，厂长。委托代理人常超敏，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人新乡市春秋置业有限公司(以下简称春秋置业公司)因与被上诉人河南省新乡市塑料厂（以下简称新乡市塑料厂）排除妨害纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院���法组成合议庭审理了本案。上诉人春秋置业公司的委托代理人侯应起，被上诉人新乡市塑料厂的委托代理人常超敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春秋置业公司上诉请求：请求二审法院驳回新乡市塑料厂的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决所述受损的房屋，至今没有提供合法的房产证书，更没有合法的建筑许可审批证书，也没有原有的建设工程勘验、设计、施工的图纸和资料。不能证明新乡市塑料厂是合法的权利人，不能证明受损房屋的原始状态，更不能由鉴定机构毫无根据地推断房屋受损的原因。其次，一审新乡市塑料厂也明知在春秋置业开工建设之前，受损的房屋已经被鉴定为危房。而其并未采取任何维修措施，却在危房上加建钢结构二层，加剧了危房的承载负荷，加速了危房损坏程度。二、司法鉴定机构没有危房鉴定的资质，也没有按照法定程序依法进行鉴定。鉴定机构未出庭，鉴定意见依法不应当采纳。（一）涉案房屋属于危房，应当对危房形成的原因进行鉴定，而不是对尚未交付的建设工程的质量进行鉴定，一审法院选择的鉴定机构，仅有建设工程的质量鉴定的资质，没有危房鉴定的资质。（二）鉴定时取得的检材不是经过法庭质证的材料，而是一方当事人直接向鉴定机构提供的，鉴定的程序违法。鉴定意见没有真实反映房屋的原有地基结构及其加建二层对地基墙体变化损坏的原因力，鉴定结果严重失实。（三）鉴定机构提出的维修方案需要城市规划部门的行政审批，更没有经过庭审质证。鉴定机构也明知，且在维修方案中明确载明了该方案的实施必须以城市规划部门的审批为前提。三、新乡市塑料厂请求赔偿的损失和鉴定机构鉴定的维修费用是尚未发生的，不是实际发生的损失，对尚未发���的损失人民法院应当在实际发生后确认和判决。综上，原审认定的事实缺乏证据证明，鉴定机构没有危房鉴定的资质，也没有按照法定程序依法进行鉴定，鉴定意见依法不应当采纳。维修方案未经城市规划部门的行政审批，维修费用是尚未发生的，不是实际发生的损失。因此，请求法院支持春秋置业公司的上诉请求。新乡市塑料厂辩称：一、新乡市塑料厂是国营集体企业。由于历史原因没有房产证，但是不影响新乡市塑料厂享有的财产权。并且春秋公司在承诺书中承诺了新乡市塑料厂的财产权，同时承诺了造成的损失由春秋公司承担。二、鉴定程序合法。鉴定机构具有相应的资质。三、原审法院根据鉴定结果判决春秋公司承担70%的责任，已经考虑到了新乡市塑料厂房屋的现状。综上，原审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判���新乡市塑料厂向一审法院起诉请求：判令新乡市春秋置业有限公司立即停止施工，并赔偿给新乡市塑料厂造成的损失2万元（具体数额司法鉴定后确定）。后新乡市塑料厂变更诉讼请求为：1、判令新乡市春秋置业有限公司立即停止施工，并赔偿给新乡市塑料厂造成的损失243237.33元。2、本案诉讼费及鉴定费由新乡市春秋置业有限公司承担。一审法院认定事实：2004年4月春秋置业公司开始在位于新乡市××与××交叉口东南角（关帝庙西侧)新乡市塑料厂所有的南楼南临施工，造成新乡市塑料厂楼房下沉，房屋裂缝，房顶裂缝漏雨。新乡市塑料厂曾在春秋置业公司施工时告知春秋置业公司其施工行为将给新乡市塑料厂楼房造成损坏，春秋置业公司出具承诺书，承诺对施工中沉降造成的楼房裂缝四个月内进行维修，因沉降造成的损失由公司承担。春秋置��公司的施工行为己经给新乡市塑料厂的房屋造成损坏。另查明，涉案房屋已成危房，不经修复无法继续使用。一审法院认为，公民、法人的财产权利依法应受保护，因春秋置业公司的侵权行为致使新乡市塑料厂楼房的南楼楼房下沉，房屋裂缝，房顶裂缝漏雨，已经属于危房无法继续使用;春秋置业公司应当立即停止侵权并赔偿新乡市塑料厂修理加固所必然产生的损失。但原有建筑物未设置构造柱，存在一定缺陷，自身抵抗能力不足，也是墙体形成开裂的因素之一，因此应减轻春秋置业公司的赔偿责任。因春秋置业公司的施工行为是造成上述结果的主要原因，综合建筑物自身之缺陷，原审法院认为春秋置业公司的赔偿责任以70%为宜，即(维修加固工程造价243237.33元+鉴定费27400元)×70%=189446.13元。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，原���判决:一、新乡市春秋置业有限公司立即停止施工，并赔偿河南省新乡市塑料厂损失189446.13元。二、驳回河南省新乡市塑料厂的其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，由新乡市春秋置业有限公司承担3430元，由河南省新乡市塑料厂负担1470元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：一、本案中，涉案房屋在新乡市塑料厂院内，系新乡市塑料厂所建，且在春秋置业公司在自出具的承诺书中注明了“我公司在开挖及护坡施工过程中造成北邻新乡市塑料厂东楼与南楼出现裂缝，现承诺：1：对沉降造成的裂缝四个月内进行维修处理。2、由沉降造成损失，由我公司承担。”，虽然新乡市塑料厂未提供涉案房屋的所有权证，但并不影响其因合法建造而享有所有权，故春秋置业公司称涉案房屋不属于新乡市塑料厂的合法财产的上诉理由不能成立。二、原审时，原审法院委托了相关鉴定机构对因果关系和参与度，以及对南楼维修加固工程造价进行鉴定。虽然春秋置业公司对鉴定结论提出异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，故原审采信上述鉴定结论并无不当。春秋置业公司称原审鉴定程序错误的上诉理由不能成立。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第二款规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，虽然新乡市塑料厂尚未支出涉案房屋的加固维修费用，但因春秋置业公司未按照其承诺对新乡市塑料厂的房屋裂缝进行维修处理，原审法院根据鉴定意见书，判令春秋���业公司承担加固费用符合上述法律规定。故春秋置业公司称加固费用未实际发生，其不应当支付的上诉理由不能成立。在春秋置业公司按照判决支付了加固费用后，应当由新乡市塑料厂对涉案房屋自行加固，而无需春秋置业公司再对房屋进行加固维修。春秋置业公司称加固维修应当经过城建部门批准，该上诉理由不影响其责任承担，其上诉理由不能成立。三、因涉案房屋在鉴定时和鉴定之后新乡市塑料厂并未再进行过改建，因此鉴定意见中已经考虑到了房屋设计和建设状况，并在鉴定意见第一条已经注明：原有建筑物未设置构造柱，存在一定缺陷，自身抵抗能力不足，是墙体形成开裂的因素之一。同时，原审法院也考虑到了该原因力，并确定由新乡市塑料厂承担30%的损失。故春秋置业公司称“在春秋置业开工建设之前，受损的房屋已经被鉴定为危房。而其并未采取任何维修措施，却在危房上加建钢结构二层，加剧了危房的承载负荷，加速了危房损坏程度”的上诉理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。上诉人春秋置业公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4089元，由上诉人新乡市春秋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  马成林二〇一七年四月八日书记员  郑 琦