海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书海南二中民一终字第966号上诉人（原审被告）陈明华，男，汉族。委托代理人王荣彬，海南林源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许青云，女，汉族。上诉人陈明华因与被上诉人许青云承揽合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2015）浦民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明,2013年5月21日，许青云（乙方）与陈明华（甲方）签订《合同书》，陈明华将海南省洋浦经济开发区腾洋路金海门至滨海大道段热熔划线工程承包给许青云施工，双方���标线名称、规格、数量、单价、金额均做了约定，并约定按双方签字确认的实际完成量进行结算，双方还约定：“付款方式：本合同双方签订后，乙方进场施工完毕后，甲方在三天内组织相关人员验收核量，若无则视验收通过，自完工之日起七天内甲方付清全部工程款；违约责任：由于甲方原因造成延期开工或中途停工、工期相应顺延。甲方不按合同约定支付工程款，每延误一天应按合同尚未结算的余款的1‰违约金支付给乙方，赔偿乙方的损失。”2013年6月8日，许青云、陈明华对许青云实际完成的工程量进行了核量确认，计工程款金额56041元，双方约定按优惠价55000元支付。后陈明华陆续向许青云支付了工程款11000元，并于2014年1月25日给许青云出具《欠条》一份，内容为：“今欠许青云洋浦腾洋路路面标线工程款44000元，于2014年1月28日前付24000元，剩余款于2014年4��15日前一次性付清。”陈明华又支付许青云工程款20000元，但至今尚欠24000元未支付给许青云。为本案纠纷，许青云向一审法院起诉，请求判令：1.陈明华支付所欠许青云洋浦腾洋路面标线工程款共24000元，并按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%承担自2014年4月15日起至起诉时止一年的利息1344元，并支付自2015年4月15日起至付清欠款之日止的欠款利息；2.本案诉讼费用由陈明华承担。一审法院认为，许青云、陈明华之间存在承揽合同法律关系。许青云按陈明华的要求完成工作并交付工作成果，陈明华对许青云实际完成的工程量进行了确认，在支付部分款项后给许青云出具《欠条》，约定了付款金额和付款期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，陈明华未在约定期限前付清工程款，应当承担民事责任。许青云主张陈明华支付所欠工程款24000元，予以支持。陈明华辩称许青云没有实际完成工程，不欠许青云工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈明华对自己的辩解意见，未出示任何证据材料，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，许青云主张陈明华支付欠付工程款24000元按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%自2014年4月15日起至起诉时一年的利息1344元，并支付自2015年4月15日起至付清欠款之日止的欠款利息，符合法律规定，予以支持，利息计算时间应至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：陈明华于判决生效之日起十日内支付许青云工程款24000元及该款自2014年4月15日起至2015年4月14日止的利息1344元，并支付许青云按年利率5.6%计算的欠付工程款24000元自2015年4月15日起至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止的利息。案件受理费434元��减半收取217元，保全费500元，合计717元，由陈明华负担，于判决生效之日起十日内支付许青云。如果陈明华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈明华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，驳回许青云一审全部诉讼请求；二、案件受理费由许青云承担。事实及理由如下，第一，陈明华出具的《欠条》是对工程量的初步确认，最终支付金额应当以合同为准，并结合许青云最终完成的工程量以及是否存在应扣款项计算。许青云在未完成施工时催促陈明华给其工程量初步结算并自报价款。当时双方明确约定付款以全部工程量计算并多退少补。《欠条》载明分两次付款，余款付清的条件即许青云完成施工。后陈明华核算时发现，实际应支付的工���尾款与《欠条》上写明的金额差别较大，因此不同意支付工程款。第二，一审径直按《欠条》下判错误。许青云未完成的工程量为160㎡，按照39元/㎡计算共计6240元，应予扣除，但是许青云自行报价将这部分计算在内。陈明华基于信任、未经核算出具《欠条》，许青云拿到《欠条》后拒绝完成施工。第三，许青云使用陈明华的材料的价款为7625元，应从《欠条》的金额中扣除。合同约定部分工程包工不包料，《欠条》形成时双方约定许青云应予扣除材料款，许青云一审庭审亦承认使用陈明华的材料，一审未予扣除错误。第四，《欠条》载明欠款44000元遗漏陈明华先前已经支付的2000元，应予扣除。第五，许青云延误工期应扣违约金。按照合同约定，以工程款55000元计算，每天应扣55元违约金。延误工期自2014年1月25日至2015年4月14日，违约金共计24420元。第六，在双方未约���利息的情况下，利息应按照中国人民银行发布的一年期同期贷款基准利率进行计算，一审判决认定的利率、利息过高。综上，扣除多算的工程款6240元、材料款7625元和遗漏支付的2000元，剩余工程款为8135元，加之许青云尚欠违约金24420元，陈明华实际已经多付工程款。被上诉人许青云答辩称，一审判决认定事实清楚，采用证据准确，适用法律正确。许青云一审期间提交的证据充分证明，在双方一起确认工程量后确认工程款为55000元，材料款并未计算在内，工程合格，陈明华尚欠24000元工程款未付。陈明华出具《欠条》载明分两次付款的原因是因为其没有资金一次性付清。所以陈明华的上诉请求均无证据支持，应予驳回。根据一审情况及双方当事人二审诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为，一、陈明华是否应当支付拖欠的工程款及利息；二、若应支付，数额分别是多少。针对二审争议焦点，许青云无新证据提交。陈明华提交相片4张，拍摄时间为2015年7月24日，拍摄人为陈明华，拟证明许青云承揽施工的热熔划线未完工，已完工部分质量不合格。许青云否认4张相片的真实性、关联性、合法性及证明内容。本院审查后认为，该4张照片缺乏其他证据佐证，无法判断其中内容为涉案工程，从而无法认定其关联性，故对该4张相片不予认定。一审查明的事实有事实根据，本院二审予以确认。本院二审另查明，双方合同约定，合同约定的工程量、总价为预算量，结算时按双方签字确认的实际完成量结算。2013年6月8日，许青云与陈明华签字确认，形成《洋浦腾洋路路面热熔标线实际完成工程量》。再查明，陈明华一审庭审时对许青云主张的利率无异议。许青云不同意二审期间就陈明华提出的工程款6240元、材料款7625元、遗漏支付的2000元、许青云尚欠的违约金24420元的请求进行调解，亦不同意本院二审一并审理。又查明，2014年1月28日，陈明华分两笔转账支付20000元给许青云。上述事实有业经质证的《合同书》、《洋浦腾洋路路面热熔标线实际完成工程量》，及一审庭审记录、二审询问笔录在案为证，足资认定。本院认为，根据合同约定，陈明华与许青云之间计算工程款的工程量为双方核定的实际完成的工程量，许青云提供《合同书》、《洋浦腾洋路路面热熔标线实际完成工程量》予以证明。陈明华抗辩该确认仅为初步核算且以许青云完成剩余工程量为条件，但未提供证据加以证明，本院不予采纳。陈明华出具《欠条》后已支付20000元，尚欠24000元至今未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条的规定，许青云可以要求陈明华支付拖欠工程款24000元及相应利息损失。陈��华一审期间对许青云主张的利率表示无异议，二审期间主张过高，前后自相矛盾，本院不予支持。一审判决认定的利率与利息并无不当，予以确认。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”陈明华上诉提出的应予扣除工程款6240元、材料款7625元、已支付的2000元，及许青云尚欠的违约金24420元意在吞并或抵消许青云的请求，与许青云的请求有关联但相互独立，属反诉。许青云不同意调解亦不同意本案二审一并审理，陈明华可另行主张。综上��述，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果并无不当，本院依法予以维持。陈明华上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费434元，由上诉人陈明华负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄心宇审 判 员  文朝柏代理审判员  张模金二〇一五年八月二十日书 记 员  陈会甫附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。