山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终492号上诉人（一审被告）：日照都城建筑工程有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山街道牟家小庄村，组织机构代码66354853-6。法定代表人：牟善江，总经理。委托诉讼代理人：李瑞锋，山东海亚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张伟，男，1972年10月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：裴彦军，男，1965年10月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（一审被告）：牟宗刚，男，1959年2月12日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。上诉人日照都城建筑工程有限公司因与被上诉人张伟、裴彦军、牟宗刚建筑设备租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东商初字第1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。日照都城建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人，违反了法定程序。案涉工程系卜善忠承揽并实际负责施工，因其不具有建筑资质，因此借用上诉人的名义签订了工程承包合同，但是上诉人未参与施工，工程款也是由卜善忠以本人名义或者上诉人名义直接支取。卜善忠非上诉人的员工，是卜善忠雇佣了被上诉人裴彦军，使用了被上诉人张伟的机械设备，其系案涉工程的实际施工人，应当让卜善忠参与本案诉讼。二、一审判决上诉人承担合同义务，适用法律错误。与被上诉人张伟商定租赁事宜的是卜善忠，卜善忠是实际施工人，因此，与张伟形成租赁合同关系的是卜善忠，而非上诉人。一审认定上诉人与被上诉人张伟形成事实上的租赁合同关系并判令上诉人承担合同义务，适用法律错误。张伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确。案涉工程系上诉人与工程发包人签订工程发包合同，非上诉人主张的案外人卜善忠，卜善忠不是案涉施工合同的相对人，且与发包方进行工程结算的亦是上诉人，被上诉人裴彦军、牟宗刚履行的是上诉人的职务行为。请求驳回上诉，维持原判。牟宗刚答辩称：无意见。裴彦军未答辩。张伟一审提出诉讼请求：1、判令日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚支付机械费92750元及利息（自2009年12月15日起至2015年12月3日止，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、本案的诉讼费用由日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚承担。诉讼中，张伟变更诉讼请求为：1、要求日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚支付机械租赁费51275元及利息；2、本案的诉讼费用由日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚承担。事实和理由：2009年3月份，日照都城建筑工程有限公司使用张伟的挖掘机用于建筑施工，裴彦军、牟宗刚为日照都城建筑工程有限公司的工地负责人，根据约定机械费按照小时计算。经核算，尚欠租赁费92750元，张伟已经按照约定向日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚提供机械进行施工，而日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚未能按照约定履行付款义务。日照都城建筑工程有限公司一审辩称：日照都城建筑工程有限公司未租赁张伟的机械设备，请求驳回张伟的诉讼请求。裴彦军一审辩称：张伟起诉租赁挖掘机属实，其与牟宗刚在案涉工地负责挖污水管网沟，两人在工地上给张伟记录施工时间，其不管账，对张伟起诉的数额不清楚。牟宗刚一审辩称：案涉日照信合苑小区管网工程由日照都城建筑工程有限公司承建，该工程是卜善忠揽下来的活，因为卜善忠没有资质就以日照都城建筑工程有限公司的名义承揽下来。牟宗刚在工地负责管网技术，按照图纸指挥工人铺设管网，裴彦军负责机械，其告诉裴彦军怎样走路线，裴彦军负责怎么挖，工地经理卜善忠让牟宗刚和裴彦军共同计算时间（含张伟机械施工的时间）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。张伟提交了如下证据：证据1、收款收据和入库单共计32张，证明施工项目及施工时间，自2009年3月26日至2009年10月26日施工时间共计204小时15分钟，按照挖掘机每小时300元计算，租赁费为人民币61275元，扣除日照都城建筑工程有限公司已付款项10000元，还欠51275元未付。证据2、价格评估报告及鉴定费用收据各一份，张伟申请一审法院对其220型号挖掘机在2009年4月至2009年7月的每台班费（即八个小时施工费）进行评估，一审法院委托日照仁和信价格评估有限公司进行评估，评估结果为220型号挖掘机在2009年4月至2009年7月每台班费为2400元，即300元/时，为此张伟支出鉴定费2000元。证据3、信合苑小区配套工程施工协议复印件，证明案涉信合苑小区配套工程由日照都城建筑工程有限公司承包施工。证据4、工程造价咨询核定表复印件，证明案涉信合苑小区配套工程经三方（甲方东港农村信用社、施工单位日照都城建筑工程有限公司、审计部门）核定，审定工程造价为1795164.93元，日照都城建筑工程有限公司作为施工单位在该表上签字盖章。证据5、审核报告书复印件、工程结算费用表复印件及工程结算表复印件各一份，证明1795164.93元工程造价里直接人工费、机械费的具体数额。证据6、安装工程结算费用表复印件，证明信合苑小区室外配套工程实际完工日期是2011年4月29日。证据7支款单复印件一份，证明“卜现忠”以日照都城建筑工程有限公司名义向甲方支取工程款，其身份与职务受日照都城建筑工程有限公司的约束。其中证据3至证据7均复印来源于（2014）东商初字第1418号案件卷宗。日照都城建筑工程有限公司发表质证意见如下：对证据1不清楚，裴彦军和牟宗刚不是日照都城建筑工程有限公司派出的职工，案涉工程由案外人卜善忠承揽，并由其施工，卜善忠安排裴彦军租赁张伟挖掘机，而卜善忠与日照都城建筑工程有限公司不是挂靠关系也不是隶属关系，根据合同相对性原则，张伟只能向承租人卜善忠主张案涉款项。对证据2无异议。对证据3至证据7真实性无异议，虽然证据3能够证实日照都城建筑工程有限公司曾与日照市东港区农村信用合作联社签订信合苑小区配套工程施工协议，但并不能以此证明案涉工程实际施工人就是日照都城建筑工程有限公司；证据7以流水账形式记载日照都城建筑工程有限公司及“卜现忠”支取款项情况，无每一次支款的相关凭证，日照都城建筑工程有限公司对此存有异议，经与裴彦军、牟宗刚核实，“卜现忠”真实名字为“卜善忠”，根据该份证据记载，卜善忠从日照市东港区农村信用合作联社直接支取款项59万余元，其中卜善忠以日照都城建筑工程有限公司名义支取31万余元，以自己名义支取27万余元，故张伟所主张机械的租赁费是应当包含在日照都城建筑工程有限公司支取的款项里，还是应包含在卜善忠支取的款项里，该证据无法证实，张伟的挖掘机由卜善忠联系并商定租赁价格，而卜善忠不是日照都城建筑工程有限公司职工，其身份属于实际施工人，故与张伟达成租赁协议的是卜善忠，而不是日照都城建筑工程有限公司。裴彦军对证据1至证据7的真实性均无异议，主张由卜善忠联系张伟进行挖掘机施工，卜善忠让其记录工作量，对于张伟提供的单据没有异议，租赁费涉及的活是管网工程的活，该部分租赁费应由日照都城建筑工程有限公司支付，“卜现忠”名字实际是“卜善忠”，裴彦军与卜善忠是同一个村的。牟宗刚对证据1至证据7的真实性均无异议，主张张伟提供的单据由其保管，其给日照都城建筑工程有限公司报了总数，日照都城建筑工程有限公司应付多少，牟宗刚记不清了，“卜现忠”的名字实际是“卜善忠”。张伟认可由卜善忠联系挖掘机到涉案工地施工，并由裴彦军、牟宗刚记录挖掘机施工的工作量。日照都城建筑工程有限公司、裴彦军、牟宗刚均未提交证据。一审对上述证据1至证据7予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2009年日照都城建筑工程有限公司承揽了日照市东港区农村信用合作联社的信合苑小区管网配套工程。工程施工期间，案外人卜善忠联系张伟用挖掘机进行施工作业。裴彦军在涉案日照信合苑小区工地负责机械设备租赁等工作，牟宗刚在涉案日照信合苑小区工地负责管网技术，牟宗刚和裴彦军为张伟设备施工的时间进行记录并在记载施工时间的收款收据或入库单上共同签字确认。经张伟申请，一审法院委托日照仁和信价格评估有限公司对其主张的220型号挖掘机在2009年4月至2009年7月的每台班费（即八个小时施工费）进行评估，评估结果为220型号挖掘机在2009年4月至2009年7月的每台班费（即八个小时施工费）为2400元，即300元/时。为此张伟支出鉴定费2000元。自2009年3月26日至2009年10月26日张伟的挖掘机施工时间为204小时15分，按照评估价格每小时300元计算，租赁费为61275元。张伟主张扣除日照都城建筑工程有限公司已付款项10000元，还欠51275元未付。一审法院认为：依法成立的租赁合同关系受法律保护。根据张伟及裴彦军、牟宗刚的陈述，张伟及裴彦军、牟宗刚均认可2009年3月26日至2009年10月26日期间的租赁费61275元，系信合苑小区管网配套工程租赁张伟的挖掘机产生的租赁费，故该部分费用扣除已付的10000元，剩余租赁费51275元应由日照都城建筑工程有限公司支付。理由如下：虽然日照都城建筑工程有限公司、牟宗刚均称涉案管网配套工程由案外人实际施工，但与发包方日照市东港区农村信用合作联社签订信合苑小区管网配套施工协议的是日照都城建筑工程有限公司，且最终与发包方进行工程结算的亦是日照都城建筑工程有限公司，日照都城建筑工程有限公司并未将其实际施工情况对外进行公示，且亦未提供案外人挂靠的相关证据，故案外人及裴彦军、牟宗刚并不是独立的合同主体，裴彦军、牟宗刚在该工程中的联系租赁及管网技术及为张伟的挖掘机具体施工时间进行计算并出具收款收据（或入库单）的行为应认定为职务行为，由此所产生的法律后果应由日照都城建筑工程有限公司承担，故日照都城建筑工程有限公司与张伟之间形成了事实上的租赁合同关系，故一审对日照都城建筑工程有限公司的抗辩意见，不予采信。对于张伟主张的利息，因双方未对利息进行约定，但日照都城建筑工程有限公司迟延付款的确给张伟造成利息损失，利息应自起诉之日起按年利率6%支付至2015年12月3日止较为适宜。综上所述，张伟要求日照都城建筑工程有限公司支付租赁费51275元及利息的诉讼请求，一审予以支持。张伟要求裴彦军、牟宗刚支付租赁费及利息的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条之规定，一审判决：一、日照都城建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内支付张伟租赁费人民币51275元及利息（自2015年10月29日起至2015年12月3日止，按年利率6%计算）；二、驳回张伟要求裴彦军给付租赁费及利息的诉讼请求。三、驳回张伟要求牟宗刚给付租赁费及利息的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1082元，鉴定费4000元，均由日照都城建筑工程有限公司负担。经审理查明：被上诉人张伟一审支出鉴定费4000元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人日照都城建筑工程有限公司应承担案涉机械费的付款责任。理由如下：第一，根据被上诉人张伟一审提供的信合苑小区配套工程施工协议复印件、工程造价咨询核定表复印件、工程结算审核报告书、收款收据和入库单等证据及张伟、裴彦军、牟宗刚的陈述，能够证明案涉日照信合苑小区管网工程由日照都城建筑工程有限公司承建，案外人卜善忠联系张伟在该工地进行施工作业。日照都城建筑工程有限公司虽主张案涉工程实际施工人为卜善忠，但未提供卜善忠借用其建筑资质或挂靠其建筑公司的相关证据。第二，虽系案外人卜善忠联系张伟在案涉工地进行施工作业，但在合同履行过程中张伟收到的10000元机械费系上诉人日照都城建筑工程有限公司支付，日照都城建筑工程有限公司并未将实际施工情况对外进行公示。第三，在与发包方进行案涉工程结算的过程中，上诉人参与其中，并支取了部分建筑款项。第四，退一步讲，即使日照都城建筑工程有限公司系名义上的施工人，该工程有实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。日照都城建筑工程有限公司将其拥有的建筑业企业资质出借给无施工资质的个人使用违反上述规定，亦应当对案涉机械费承担连带清偿责任。故上诉人关于案涉工程实际施工人为卜善忠，卜善忠与张伟形成租赁合同关系的上诉主张不成立，本院不予支持。另，关于上诉人主张的一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，违反了法定程序的问题。本案不是必要的共同诉讼，且被上诉人张伟未以卜善忠为被告提起诉讼，故一审法院不存在遗漏应当参加诉讼的当事人而违反程序问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082元，由上诉人日照都城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文卓代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一七年四月二十六日书 记 员  吴 丹