湖北省天门市人民法院行 政 判 决 书（2015）鄂天门行初字第00006号原告王烈武，男，1956年6月15日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。现于湖北省沙洋长林监狱服刑。委托代理人陈启斌，湖北龙田律师事务所律师。被告仙桃市工商行政管理局。住所地：仙桃市艺波路1号。法定代表人左顺娇，该局局长。委托代理人舒方琪，该局副局长。委托代理人平功亮，仙桃市法律援助中心律师。第三人湖北宏教工程建筑有限公司。住所地:仙桃市沙嘴办事处仙桃大道南侧金帝苑幢13楼。法定代表人何大彬，该公司总经理。委托代理人冯兵，湖北为维律师事务所律师。原告王烈武诉被告仙桃市工商行政管理局不履行撤销工商变更登记法定职责及要求撤销其为湖北宏教工程建筑有限公司办理的变更登记，于2013年5月2日向湖北省仙桃市人民法院提起诉讼，该院作出一审判决后，被湖北省汉江中级人民法院二审发回重审，并指定本院管辖。2015年6月8日，原告修改诉状后递交本院，本院于次日受理，并依法组成合议庭进行审理，于同年6月10日向被告送达了起诉状及应诉通知书，并依法通知与本案有利害关系的湖北宏教工程建筑有限公司作为第三人参加诉讼，于同年6月30日公开开庭审理了本案。原告王烈武的委托代理人陈启斌，被告仙桃市工商行政管理局的负责人舒方琪及委托代理人平功亮，第三人湖北宏教工程建筑有限公司的委托代理人冯兵到庭参加诉讼，现已审理终结。原告诉称：2011年7月，原告得知被告于2009年4月根据他人提供的虚假资料，将第三人的法定代表人进行变更登记，便于同年8月31日向被告申请撤销该变更登记，但被告收到申请后，既不作出撤销决定，也不作出答复。故请求人民法院确认被告对其申请不履行法定职责的行为违法并判令其限期履行为由提起诉讼。被告辩称：被告于2009年4月对第三人作出的变更登记的行政行为合法，在没有明确的司法裁定确认第三人的变更登记申请无效的前提下，被告撤销该变更登记于法无据，同时，法律规定正在被执行刑罚的人不得担任公司的法定代表人；被告于2011年9月收到过申请书，但因为提交人没有提供有效的委托书和身份证明，不能判断是否为原告的真实意思，故当场口头答复不予受理，事后被告也进行了调查，并向公安机关报了案，但公安机关没有回复。另外，被告在调查期间，原告也认可了该变更登记；原告于2011年9月提交申请，而超过3个月未提起诉讼，其起诉已超过法定期限；原告在本次诉讼前，曾二次以要求撤销被告作出的变更登记为诉讼请求向人民法院提起诉讼，虽然本案的诉讼请求不同，但提出的事实和理由相同，属重复起诉。故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被告的变更登记行为合法，原告提交撤销变更登记的申请时没有到场，提交人没有提交有效身份证明；原告的起诉超过法定期限；公安机关没有对被告的报案作出答复，导致被告不能对原告的申请作出行为。故请求法院驳回原告的诉讼请求。原告在庭审前向本院提交了如下证据：证据1、原告与他人设立湖北宏教工程建筑有限公司的部分登记资料2份，拟证明：原告与他人组建该公司及各自的出资份额。证据2、（2010）汉刑初字第13号《刑事判决书》1份，拟证明：2009年1-5月期间，原告不在仙桃市辖区内；公司其他股东已于2008年2月退出，不再具有公司股东身份；原告现属于被限制人身自由的人员；证据3、《湖北宏教工程建筑有限公司股资转让书》2份，拟证明：原告于2008年2月已享有该公司全部股份，证据4、《湖北中真司法鉴定中心文书司法鉴定意见书》1份，拟证明：第三人申请变更登记资料中，“王烈武”的签名系他人伪造。证据5、《撤销变更登记申请书》1份，拟证明：原告于2011年8月31日委托他人向被告申请撤销对第三人的变更登记。被告对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性无异议，但认为：证据2不能证明被告作出变更登记的行为违法；证据3不能证明变更登记资料是虚假的；证据4不具有唯一性和确定性，缺少有权机关的认定；证据5能证明原告申请时间为2011年8月31日，原告的起诉已超过法定起诉期限。第三人对原告提供的证据1、2、4的质证意见与被告相同；对证据3有异议，认为股东实际未发生变更；对证据5的真实性和合法性有异议，认为原告提交申请书时没有委托书，原告的起诉也超过法定起诉期限。被告于2015年6月23日向本院提供了答辩状及如下证据和依据：证据1、第三人的设立登记资料及变更登记资料各1份，拟证明：被告作出的变更登记合法。证据2、原告于2009年6月23日出具的《情况说明》1份，拟证明：原告2009年6月已认可第三人的变更登记。证据3、仙桃市公安局对证人廖某、李某、冯某的调查笔录各1份，拟证明：公安机关对第三人申请变更登记一事已立案侦查。证据4、仙桃市人民法院（2013）鄂仙桃行初字第00004号《行政裁定书》1份，拟证明：原告曾对被告对第三人变更登记的行为起诉并撤回，现属重复起诉。依据1、《中华人民共和国行政许可法》第六条、第三十一条、第三十四条之规定；依据2、《中华人民共和国公司法》第七条、第十三条，第七十二条之规定；依据3、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条、第二十七条之规定；依据4、《企业登记程序规定》第六条、第八条、第九条、第十条、第十二条之规定；依据5、《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条之规定。以上5份依据拟证明被告对第三人的变更登记适用法律正确。依据6、1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定，拟证明原告的起诉超过法定期限。原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为该变更登记资料中“王烈武”的签名不真实，且与本案被诉行为无关；对证据2有异议，认为被告未提供原件，来源不合法，内容不真实；对证据3有异议，认为该笔录不是被告制作的，且公安机关未对第三人申请变更登记一事作出刑事侦查，与本案被诉行为无关；对证据4的真实性无异议，但认为与本案被诉行为无关；对依据1、2、3、4、5有异议，认为不适用本案；对依据6有异议，认为不能适用于被限制人身自由的人员。第三人对被告提供的证据和依据无异议。第三人在庭审前未提供证据和依据。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据和依据作如下认定：（一）对原告提供的证据1、2，因其他当事人对其真实性无异议，且与本案被诉行为有关，故可作本案证据使用，能证明原告系第三人设立登记的法定代表人及其于2009年5月15日起被限制人身自由至今的事实。对证据3，因与本案被诉行为无关，故不能作本案证据使用。对证据4，因其他当事人对其真实性无异议，且与本案被诉行为有关，故可作本案证据使用，能证明被告在收到原告的申请后，于2011年10月31日委托鉴定机构对第三人的变更登记资料作了文书司法鉴定的事实。对证据5，因被告对该申请书的真实性无异议，第三人提出的异议不影响该基本事实，且该证据与本案被诉行为有关，故可作本案证据使用，能证明被告于2011年8月31日收到他人提交的署名“王烈武”的《撤销变更登记申请书》。（二）对被告提供的证据1，因其他当事人对其真实性无异议，且与本案被诉行为有关，故可作本案证据使用，能证明原告在第三人设立登记时为其法定代表人及第三人变更登记法定代表人的事实。对证据2，因被告未提供原件质证，原告也不认可，故不能作为本案证据使用。对证据3，因系公安机关对原告诈骗行为的调查笔录，与第三人的法定代表人变更登记无关，不能证明公安机关已对第三人变更登记一事进行了刑事立案，故不能作为本案证据使用。对证据4，因系法院准许原告撤回其要求撤销被告对第三人的变更登记的起诉，与本案被诉行为无关，故不能作为本案证据使用。对依据1、2、3、4、5，均系工商变更登记管理的相关规定，与本案被告被诉不履行撤销工商变更登记法定职责的行为无关，故不能作为本案依据适用。对依据6，该条规定的三个月的法定起诉期限不适用于被限制人身自由的人员。本院根据以上有效证据和庭审查明的情况认定如下事实：2005年11月11日，原告与他人组建第三人，在被告处设立登记，原告登记为第三人的法定代表人。2009年4月，原告因涉嫌犯诈骗罪外逃。同年4月22日，被告依据他人提供的变更登记申请及资料，将第三人的法定代表人变更为何大彬。2011年8月31日，原告委托他人向被告提交了《撤销变更登记申请书》，以他人伪造资料对第三人的法定代表人进行了变更登记为由，申请被告撤销该变更登记。被告收到该申请书后，于2011年10月31日委托司法鉴定机构对第三人的设立登记和变更登记资料中的“王烈武”的签名进行了鉴定，未对原告的申请作出决定或答复。2012年6月25日、2013年3月14日，原告先后二次以要求撤销被告作出的变更登记为由向法院提起诉讼，后均撤回起诉，在本院重新审理本案期间，原告以请求确认被告对其申请不履行法定职责的行为违法并判令其限期履行为由提起诉讼。另查明：原告因犯诈骗罪，于2009年5月15日被仙桃市公安局刑事拘留，2010年6月11日被湖北省汉江中级人民法院判处有期徒刑15年，现于湖北省沙洋长林监狱服刑。本案争议焦点：被告对原告的申请是否已履行法定职责，原告的起诉是否属重复起诉及超过法定起诉期限。本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款“工商行政管理机关是公司登记机关”、《企业登记程序规定》第十七条第一款：“有下列情形之一的，企业登记机关或者其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销登记……”、第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销”和《中华人民共和国行政许可法》第三十八条“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”之规定，被告是仙桃辖区内对企业进行登记的行政机关，有对他人反映的虚假登记等行为进行审查、处理的义务。本案中，原告认为他人以欺骗的手段在被告处对第三人的法定代表人进行了变更登记，于2011年8月31日委托他人向被告提交了《撤销变更登记申请书》，申请被告撤销变更登记，但被告收到该申请书后，只是对相关资料委托鉴定机构进行了鉴定，而未对原告的申请作出书面决定或答复，其不履行法定职责的违法行为存在。被告辩称的因提交人身份不明，不能判断是否为原告的真实意思的意见不能成立，其辩称的已作当场口头答复，并已向公安机关报案的意见无证据证实，不予采信，对原告提出的请求人民法院判令被告对其申请限期履行法定职责的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”之规定，被告应在二十日内对原告的申请履行法定职责，即作出书面决定或答复；针对原告提出的请求人民法院确认被告行为违法的诉讼请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”之规定，因应判决被告履行，故不另作判项。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”之规定，本案原告自2009年5月15日起至今被限制人身自由，被告至今也未对原告的申请作出书面决定或答复，原告于2013年5月2日提起诉讼，属“不属于自身的原因耽误起诉期限”的情形，其未超过法定起诉期限。故对被告和第三人提出的原告的起诉超过法定起诉期限的意见不予支持。重复起诉指的是起诉人就同一行政行为重复提起诉讼，本案审理的是被告对原告的申请的不作为行为，与前两次法院审理的原告不服被告工商变更登记的行为不是同一行政行为，故对被告提出的原告此次起诉属于重复起诉的意见不予支持。视此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：判令被告仙桃市工商行政管理局在本判决书生效之日起二十日内对原告王烈武的撤销工商变更登记申请履行法定职责，即作出书面决定或答复。案件受理费50元由被告仙桃市工商行政管理局承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币50元，汇款至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复州分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；账号：17×××19。当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  马黎明审 判 员  陆志勇人民陪审员  郑新年二〇一五年八月二十七日书 记 员  王 统