新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新审一民提字第39号申请再审人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人)：阿克苏地区宾馆。住所地：阿克苏市新华西路9号。法定代表人：陈立民，该宾馆总经理。委托代理人：张北方，新疆万和律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人、原申请再审人）：岳昌奎，男，汉族，1973年10月29日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。申请再审人阿克苏地区宾馆因与被申请人岳昌奎劳动争议纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民再终字第2号民事判决书，向本院申请再审。本院于2014年10月31日作出（2014）新民申字第1622号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人阿克苏地区宾馆委托代理人张北方，被申请人岳昌奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年8月27日，一审原告岳昌奎起诉至阿克苏市人民法院称，岳昌奎于2011年6月10日应聘到阿克苏地区宾馆担任厨师长工作。岳昌奎接任工作后，阿克苏地区宾馆除发给岳昌奎月薪9500元外，所承诺其他福利待遇均无结果，岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间，每天工作12小时以上，节假日、双休日从未休息，阿克苏地区宾馆欺骗及故意拖延不与岳昌奎签订书面劳动合同的行为，使岳昌奎的待遇无法兑现，2012年2月岳昌奎被迫提出辞职。为此诉至法院，请求判令阿克苏地区宾馆支付：1、2011年6月11日至2012年2月29日期间未签订劳动合同的双倍工资75235.6元；2、支付延长工时、双休日、节假日加班工资105564.3元；3、补交岳昌奎垫付的社会保险费4000元：4、支付解除劳动合同经济补偿金9500元：5、支付补偿总额80％的赔偿金154741.4元，合计348167.7元。阿克苏地区宾馆辩称，岳昌奎于2011年6月10日到阿克苏地区宾馆任5号楼厨师长工作属实，双方约定岳昌奎月工资5500元，含社保金。岳昌奎自到阿克苏地区宾馆工作以来，阿克苏地区宾馆多次催促岳昌奎签订劳动合同，岳昌奎拒绝，并多次提出辞职，故未签订书面劳动合同的责任在岳昌奎方，阿克苏地区宾馆不应向岳昌奎支付双倍工资、经济补偿金及赔偿金。关于加班费、节假日、双休日工资，阿克苏地区宾馆实行综合工时制计算工作时间，岳昌奎的工作性质属上述情形，岳昌奎可在一年内调休，故不存在加班费、节假日、双休日工资的事实。关于补交社保金的请求，岳昌奎的社保关系在乌鲁木齐市，岳昌奎一直拒绝将其社保关系转入阿克苏市，阿克苏地区宾馆无法为其缴纳，故双方协商，将岳昌奎的社保金计入其工资内，由岳昌奎自行缴纳社保金。综上，岳昌奎的诉讼请求不能成立，应予以驳回。阿克苏市人民法院一审查明，2011年6月10日岳昌奎应聘到阿克苏地区宾馆任5号楼厨师长工作，月工资5500元。2011年8月3日，岳昌奎以“能力和技术不足，难以承担重任”为由向阿克苏地区宾馆提交书面辞职报告，阿克苏地区宾馆未批准。2011年8月12日，阿克苏地区宾馆召开职工代表大会，会议内容之一：要求尽快督促岳昌奎等尚未签订劳动合同的职工签订书面劳动合同，后双方仍未签订书面劳动合同。期间，岳昌奎也曾几次口头向阿克苏地区宾馆提出过辞职请求。2012年2月28日，岳昌奎再次向阿克苏地区宾馆递交书面辞职报告，经阿克苏地区宾馆批准后离职。岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间，共有8个法定节假日上班。另查，岳昌奎的社会保险关系在乌鲁木齐市，其社保金由岳昌奎交纳。再查明，2011年1月6日，阿克苏地区宾馆向阿克苏地区劳动和社会保障局提出申请，请求批准包括餐厅服务员、厨师等8个岗的73人实行综合计算工时工作制，副经理、部门经理等7个岗位的21人实行不定时工时工作制。2011年1月8日阿克苏地区劳动和社会保障局依法作出《行政许可告知书》，对该申请予以批准。2012年5月，岳昌奎向阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿克苏地区宾馆支付未签订劳动合同双倍工资等共计348167.7元。2012年7月2O日，阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：阿克苏地区宾馆向岳昌奎支付2011年6月11日至2012年2月29日期间法定节假日加班工资6069元；驳回岳昌奎其他仲裁请求，岳昌奎对该裁决不服，诉至法院。阿克苏市人民法院一审认为，岳昌奎与阿克苏地区宾馆于2011年6月10日建立劳动关系，按法律规定，当事人双方应签订书面劳动合同，但实际履行中，双方未签订。根据阿克苏地区宾馆提供的证据证明，阿克苏地区宾馆有积极主动与岳昌奎签订劳动合同的意思，双方未能签订书面劳动合同的过错不在阿克苏地区宾馆，故对岳昌奎要求阿克苏地区宾馆支付未签订劳动合同双倍工资的诉请，不予支持。关于岳昌奎主张2011年6月11日至2012年2月29日期间延长工作时间的加班工资的诉请，因阿克苏地区宾馆的部分岗位，包括岳昌奎的岗位经阿克苏地区劳动和社会保障局批准，实行以一年为周期的综合计算工时工作制，阿克苏地区宾馆有权根据工作需要对岳昌奎采取适当的集中工作、集中休息的方式作出安排，故岳昌奎要求阿克苏地区宾馆支付延长工作时间加班工资的请求不能成立。关于双休日、节假日加班工资的请求，从岳昌奎提供的考勤表中反映，岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间共有8个法定节假日上班，阿克苏地区宾馆应按有关规定向岳昌奎支付8个法定节假日加班工资。关于岳昌奎的工资标准，岳昌奎提供的牡丹灵通卡账户明细单，虽有显示工资的4笔款项进账，但该证据与岳昌奎提供的有其签名确认的工资单上记载岳昌奎的月工资额5500元的证据矛盾，而岳昌奎无其他证据对此加以证明，故该证据不足以证明其主张。岳昌奎提供的有其签名确认的工资单上记载的“岳峰”，岳昌奎称系其本人，阿克苏地区宾馆否认此事实，岳昌奎无其他证据证明此事实，故对岳昌奎该诉称理由不予采信，应确认岳昌奎月工资5500元。关于岳昌奎主张阿克苏地区宾馆补偿其应承担的社会保险费4000元的请求，为其职工缴纳社会保险，是阿克苏地区宾馆的法定义务，虽因岳昌奎的社保关系不在本地，岳昌奎已自行缴纳了应由阿克苏地区宾馆承担的社会保险费，但阿克苏地区宾馆并不能因此免除其义务，故对岳昌奎该请求予以支持。本案是岳昌奎主动提出辞职，经阿克苏地区宾馆同意后，双方解除劳动关系，不属于依法应当支付经济补偿金及赔偿金的情形，故对岳昌奎要求阿克苏地区宾馆支付经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，不予支持。阿克苏市人民法院于2012年10月9日作出（2012）阿市民初字第2122号民事判决：一、阿克苏地区宾馆于判决生效后十日内向岳昌奎支付2011年6月11日至2012年2月29日期间法定节假日加班工资6069元(5500元÷月计薪天数21.75天×8天×300％)；二、阿克苏地区宾馆于判决生效后十日内向岳昌奎支付社会保险费4000元；三、驳回岳昌奎其它诉讼请求。岳昌奎不服一审判决，向阿克苏地区中级人民法院上诉称，一、岳昌奎的月工资是9500元，而不是5500元。阿克苏地区宾馆为避税，在工资发放表中将岳昌奎的月工资分摊在其与岳峰名下，即岳昌奎5500元，岳峰4000元，在领取工资时均由岳昌奎代岳峰签名，共领取9500元。岳昌奎牡丹灵通卡账户明细单证明，阿克苏地区宾馆打给岳昌奎的工资是工资表中岳昌奎与岳峰工资的合计数，一审认定岳昌奎月工资为5500元实属错误。二、岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作八个多月，阿克苏地区宾馆未签劳动合同，应由阿克苏地区宾馆承担法律责任，向岳昌奎支付每月二倍的工资。三、岳昌奎不是不定时工作制的工作人员，岳昌奎每天工作约12个小时，且节假日加班，早已超过法定的8小时工作时间，阿克苏地区宾馆应向岳昌奎支付加班费。请求依法改判支持岳昌奎的诉讼请求。阿克苏地区宾馆答辩称，没有签订劳动合同系岳昌奎的过错所致，阿克苏地区宾馆属于综合计算工时的行业，岳昌奎每日工作时间并未超出8小时工作时间。一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。阿克苏地区中级人民法院二审审理查明的事实与原一审认定的事实一致。阿克苏地区中级人民法院二审认为,岳昌奎与阿克苏地区宾馆于2011年6月10日起建立劳动关系，根据宾馆提供的岳昌奎的辞职报告、会议纪要等证据能够证实，宾馆有积极主动与岳昌奎签订书面劳动合同的意思，不存在不签订书面劳动合同的主观故意，未签订书面劳动合同的责任在岳昌奎，故对岳昌奎上诉主张未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请，不予支持。关于岳昌奎的工资标准，根据宾馆提交的由岳昌奎签名的工资表显示，岳昌奎名下的月工资为5500元，故原审法院认定岳昌奎月工资为5500元并无不当；关于加班工资问题，因宾馆对餐厅厨师岗位实行以一年为周期的综合计算工时工作制，岳昌奎认为，在2011年6月11日至2012年2月29日期间，其总工作时间超过了法定的总工作时间。从岳昌奎提供的考勤表上，并不能反映这一事实，故对岳昌奎主张支付延长工作时间和双休日加班工资的诉请不予支持；本案中，岳昌奎是主动向宾馆申请辞职，并与宾馆协商一致后，解除劳动关系的，不属于依法应当支付经济补偿金的情形，故对岳昌奎要求支付解除劳动合同补偿金9500元的请求不予支持；对岳昌奎要求支付赔偿总额80％的赔偿金的请求，因不符合《劳动合同法》第八十五条规定的情形，对该项请求亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。阿克苏地区中级人民法院于2013年11月12日作出的（2013）阿中民一终字第47号民事判决：驳回上诉，维持原判。岳昌奎不服二审判决，向本院申请再审称，一、岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间，每周工作时间超过劳动法所规定的工时，双休日、节假日从未休息，对此阿克苏地区宾馆未安排补休，阿克苏地区宾馆应向岳昌奎支付加班工资。二、岳昌奎月工资为9500元，而非5500元，阿克苏地区宾馆在发放工资时为避税，将岳昌奎月工资分摊在岳昌奎及岳峰名下，实际工资均由岳昌奎一人领取，此事实由阿克苏地区宾馆向岳昌奎工资卡打款记录为证，且宾馆考勤表中并无“岳峰”的考勤记录，说明并无“岳峰”此人。阿克苏地区宾馆作为用人单位，应当对“岳峰”员工身份承担举证责任。三、阿克苏地区宾馆并未要求岳昌奎与其签订书面劳动合同，更不存在岳昌奎拒绝签订合同之事实。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持岳昌奎的诉讼请求。阿克苏地区宾馆辩称：岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间，阿克苏地区宾馆多次要求与其签订劳动合同，但岳昌奎不同意签订，且多次要求解除劳动合同，双方未签订劳动合同的过错在岳昌奎，据此，岳昌奎请求支付经济补偿金及赔偿金无法律依据。另岳昌奎在工作期间不存在加班或超时工作的问题，其要求加班工资的请求无事实依据，不能成立。请求依法驳回岳昌奎的再审请求。本院于2013年11月8日作出（2013）新民申字第1118号民事裁定，指令阿克苏地区中级人民法院再审本案。阿克苏地区中级人民法院再审查明，2011年6月10日岳昌奎应聘到阿克苏地区宾馆工作，任5号楼厨师长。2011年8月3日，岳昌奎以“能力和技术不足，难以承担重任”为由向阿克苏地区宾馆提交书面辞职报告，阿克苏地区宾馆未予批准。2011年8月12日，阿克苏地区宾馆召开职工代表大会，会议内容之一：要求尽快督促岳昌奎等尚未签订劳动合同的职工签订书面劳动合同。2012年2月28日，岳昌奎以“本人有事需处理”为由再次向阿克苏地区宾馆递交书面辞职报告，阿克苏地区宾馆批准后，岳昌奎离职。岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间，双方未签订书面劳动合同，岳昌奎社会保险关系在乌鲁木齐市，社保金由岳昌奎交纳。另经查，阿克苏地区宾馆2011年7月至2012年2月工资发放表载明：岳昌奎岗位工资5500元，岳峰岗位工资400O元。岳昌奎牡丹灵通卡账户历史明细清单显示2011年11月16日转入工资9055.40元、12月17日转入工资9357.50元、2012年1月16日转入工资9356.60元、2月16日转入工资9389元，上述转入工资与阿克苏地区宾馆工资发放表载明当月实发岳昌奎与岳峰工资合计金额相符。另阿克苏地区宾馆2011年6月至9月餐厅考勤表中无“岳峰”姓名及考勤记录。2011年1月8日，经阿克苏地区宾馆申请，阿克苏地区劳动和社会保障局批准，阿克苏地区宾馆包括餐厅服务员、厨师等8个岗的73人实行综合计算工时工作制，副经理、部门经理、厨师长等7个岗位的21人实行不定时工时工作制。岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间，共有8个法定节假日上班。2012年5月，岳昌奎向阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿克苏地区宾馆支付：1、2011年6月l1日至2012年2月29日期间未签订劳动合同的双倍工资75235.6元；2、支付延长工时、双休日、节假日加班工资105564.3元；3、补交岳昌奎垫付的社会保险费4000元；4、支付解除劳动合同经济补偿金9500元；5、支付补偿总额的80％的赔偿金154741.4元；合计348167.7元。2012年7月20日，阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：阿克苏地区宾馆向岳昌奎支付2011年6月l1日至2012年2月29日期间法定节假日加班工资6069元；驳回岳昌奎其他仲裁请求，岳昌奎对此裁决不服，诉至法院。阿克苏地区中级人民法院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：从用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。根据上述法律规定，当事人双方应在一个月内签订书面劳动合同，订立劳动合同的义务主要由用人单位承担。本案中岳昌奎与阿克苏地区宾馆于2011年6月10日建立劳动关系，在合同履行期间，阿克苏地区宾馆有义务通知岳昌奎签订书面劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，阿克苏地区宾馆抗辩认为系岳昌奎不愿签订，为证明其主张，阿克苏地区宾馆提交了岳昌奎的辞职报告及阿克苏地区宾馆的会议纪要及敦促员工签订合同的通知，但上述证据仅能证明岳昌奎提出辞职及阿克苏地区宾馆有督促员工订立合同的意向，并不能证明阿克苏地区宾馆向岳昌奎履行了书面通知义务；且依据上述法律，如果岳昌奎拒绝与阿克苏地区宾馆签订劳动合同，阿克苏地区宾馆有权书面通知岳昌奎终止劳动合同，但阿克苏地区宾馆未行使上述权利，其行为违反法律规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用工单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，阿克苏地区宾馆应向岳昌奎支付双倍工资。据此，原审认定未签订书面劳动合同责任在岳昌奎，阿克苏地区宾馆不应支付双倍工资的事实错误，该院予以纠正。关于岳昌奎工资标准的问题，岳昌奎主张其月工资标准为9500元，其向法庭提交了牡丹灵通卡账户历史明细清单，该清单显示岳昌奎工资卡每月转入工资金额与阿克苏地区宾馆工资表载明实发岳昌奎、岳峰工资合计金额吻合，且阿克苏地区宾馆2011年6月至9月考勤表中并无“岳峰”的考勤记录，该考勤记录与工资表反映岳峰领取工资事实相悖；而阿克苏地区宾馆作为用人单位否认岳峰名下4000元系岳昌奎工资，应对“岳峰”职工身份及其领取工资之事实承担举证责任，因其举证不能，故应承担相应法律后果；据此，该院认为阿克苏地区宾馆否认岳峰名下4000元系岳昌奎工资的抗辩主张，证据不足，不予采信，岳昌奎月工资标准应为9500元，原审认定岳昌奎月工资标准为5500元的事实不当，应予纠正。关于岳昌奎主张2011年6月11日至2012年2月29日期间延长工时及双休日加班工资的诉请，因阿克苏地区宾馆的部分岗位，包括岳昌奎的岗位经阿克苏地区劳动和社会保障局批准，实行以一年为周期的不定时工时工作制，阿克苏地区宾馆作为用工单位可以根据工作需要、行业特点采取集中工作、集中休息的方式对岳昌奎工休作出安排，据此岳昌奎要求阿克苏地区宾馆支付延长工作时间加班工资的请求不能成立。关于岳昌奎节假日加班工资的请求，从岳昌奎提供的考勤表反映，岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间共有8个法定节假日上班，阿克苏地区宾馆应按有关规定向岳昌奎支付8个法定节假日加班工资，原审对此事实认定正确，应予维持。另本案系岳昌奎因个人原因主动提出辞职，双方因此解除劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》应当支付经济补偿金及赔偿金的规定，故对岳昌奎要求阿克苏地区宾馆支付经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，该院认为，岳昌奎部分再审理由成立，原一、二审判决认定部分事实有误，应予纠正。阿克苏地区中级人民法院于2014年4月7日作出（2014）阿中民再终字第2号民事判决：一、撤销该院(2013)阿中民一终字第47号民事判决；二、维持阿克苏市人民法院(2012)阿市民初字第2122号民事判决第二项；三、撤销阿克苏市人民法院(2012)阿市民初字第2122号民事判决第一项、第三项；四、阿克苏地区宾馆于判决生效后十日内向岳昌奎支付双倍月工资的差额71883.33元(2011年7月11日至2012年2月28日止，9500元×7个月+17天)、加班工资10482.75元(9500元÷月计薪天数21.75天×8天×300％)；五；驳回岳昌奎其他诉讼请求。阿克苏地区宾馆不服再审判决，向本院申请再审称，岳昌奎在我宾馆工作期间，我们多次要求与其签订劳动合同，但岳昌奎不同意签订，且多次要求解除劳动合同，双方未签订劳动合同的过错在岳昌奎。原再审判决在未查清双方没有签订合同的原因，判令我宾馆支付双倍工资，属认定事实不清。岳昌奎自己提供的工资单上记载其月工资是5500元，原再审认定岳昌奎月工资为9500元亦属认定事实不清。我宾馆实行的是综合计算工时制，岳昌奎在受聘期间不存在节、假日劳动补偿的问题，再审判决支付其3倍的8天的节假日工资是错误的，请求依法撤销再审判决，予以改判。岳昌奎辩称，1、申请再审人当时是为了规避税金，将我的工资分为岳昌奎和岳峰两人，我的5500元，岳峰4000元，岳峰这个人是不存在的，考勤表并不是一直都有岳峰，开始只有工资表上有岳峰，是对方要求我们才做出来的，而且工资是各领各的，打到工资卡上的。而且厨师和厨师长的工资一样多是不合理的。2、关于加班，宾馆接待工作是不定时的，我一直都没休息过，不可能重要领导接待我去休息不上班，去之前说的是按国家规定给加班费，离职时他们说把手续办完就给你补，但是一直没有。对方会议纪要是事后伪造的，既没有公告过，也没有我们的签字，希望查明事实，维持原再审判决。本院再审查明的事实与阿克苏地区中级人民法院再审查明的事实一致。本院再审认为，一、关于双方未签订书面劳动合同的责任。2011年6月10日，被申请人岳昌奎应聘到再审申请人阿克苏地区宾馆任5号楼厨师长工作。同年8月3日，岳昌奎即以“能力和技术不足，难以承担重任”为由向阿克苏地区宾馆提交书面辞职报告，阿克苏地区宾馆未批准。此后，岳昌奎还曾多次口头向阿克苏地区宾馆提出过辞职请求，从其辞职理由可以看出，其并非因阿克苏地区宾馆不与其签订书面劳动合同而辞职，结合同年8月12日，阿克苏地区宾馆职工代表大会的会议内容即要求尽快督促岳昌奎等尚未签订劳动合同的职工签订书面劳动合同，可以认定阿克苏地区宾馆已积极主动要求与岳昌奎等人签订书面劳动合同。而岳昌奎在应聘两个月后不断要求辞职，说明其并不愿与阿克苏地区宾馆建立劳动关系。2012年2月28日，岳昌奎最后一次向阿克苏地区宾馆递交书面辞职报告的辞职理由亦是“本人有事需处理”。由此，双方未签订书面劳动合同的责任并不在阿克苏地区宾馆。原再审判决认定阿克苏地区宾馆承担双方未签订书面劳动合同的责任，判令其向岳昌奎支付双倍工资属于适用法律有误，应予纠正。二、关于岳昌奎的月平均工资的计算依据。岳昌奎的牡丹灵通卡账户明细清单显示，岳昌奎工资卡每月转入工资金额与阿克苏地区宾馆工资表载明实发岳昌奎、岳峰工资合计金额基本吻合，且阿克苏地区宾馆并不能举证说明“岳峰”的职工身份，因此原再审认定岳昌奎月工资标准应为9500元正确。三、关于支付岳昌奎节假日加班工资。从考勤表反映，岳昌奎在阿克苏地区宾馆工作期间共有8个法定节假日上班，阿克苏地区宾馆应按有关规定向岳昌奎支付8个法定节假日加班工资，原再审对此认定正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民再终字第2号民事判决的第一、二、三、五项，即一、撤销本院(2013)阿中民一终字第47号民事判决；二、维持阿克苏市人民法院(2012)阿市民初字第2122号民事判决第二项；三、撤销阿克苏市人民法院(2012)阿市民初字第2122号民事判决第一项、第三项；五；驳回岳昌奎其他诉讼请求。撤销阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民再终字第2号民事判决的第四项，即四、阿克苏地区宾馆于判决生效后十日内向岳昌奎支付双倍月工资的差额71883.33元(2011年7月11日至2012年2月28日止，9500元×7个月+17天)、加班工资10482.75元(9500元÷月计薪天数21.75天×8天×300％)。三、阿克苏地区宾馆于判决生效后十日内向岳昌奎支付加班工资10482.75元(9500元÷月计薪天数21.75天×8天×300％)。一、二审案件受理费10元，双方各自承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  彭英琪代理审判员  伊 利代理审判员  祁万杰二〇一五年八月五日书 记 员  胥 婷