山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终2038号上诉人（原审被告）：山东国福装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王飞，董事长。委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵树勋，男，1970年8月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：许珊，山东睿扬律师事务所律师。上诉人山东国福装饰工程有限公司（以下简称国福公司）因与被上诉人赵树勋装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国福公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判国福公司支付赵树勋工程款369351.87元、驳回赵树勋其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵树勋承担。事实和理由：1.一审判决认定工程款716956.14元错误。国福公司通过招投标方式与中国农业银行股份有限公司济南和平路支行签订了装修工程的施工合同，该工程于2014年4月11日竣工，于2014年8月21日完成工程结算审计。国福公司与赵树勋签订的工程承包合同第六条第4款明确约定“施工队实行大包项目，公司提取20%，施工队提取77%，项目部提取3%，所有费用及发票税金由施工队承担，另约定工程中期甲方按比例给予支付工程款，甲方指定材料无利润不计提留”。因规费是国家、省级有关行政主管部门规定施工企业应当支出的成本，故在国福公司与发包方结算的工程造价中，应当先扣除应由国福公司承担计取和缴纳义务的规费、税金后，剩余的工程款才是国福公司与赵树勋���比例分配的款项。合同中虽有甲方指定的供材不计提留的约定，但整个施工过程中没有任何供材是经发包方指定的，施工过程中也没有发包方指定供材的函件。2.一审判决认定利息错误。双方认可的竣工验收时间为2014年4月11日，按照承包合同第五条第3款约定，竣工验收前国福公司已向赵树勋支付1465000元工程款，不仅没有拖欠进度款，而且还超付了。本案工程质保期的截止日期为2015年4月10日，此时工程剩余款项746256.27元（含质保金）发包方并未支付给国福公司，国福公司并不存在拒绝返还质保金的情况。赵树勋于2015年8月20日申请法院冻结了发包方处未付的工程款，故2015年8月20日以后未向赵树勋支付剩余工程款及返还质保金是由于赵树勋申请冻结、查封造成的，并不是国福公司拒不支付。赵树勋辩称，1.规费、税金是工程造价的内容，应由建筑施工单位��施工过程中缴纳完毕。就涉案工程，国福公司从未投入任何人力物料，不存在施工成本，故除去国福公司出借资质所获取的23%管理费外，其不应再取得任何额外收益，国福公司主张规费于法无据。本案涉及税金，在工程实际施工中，赵树勋已多次就实际发生的物料、人工开具发票交付国福公司，以取得工程进度款。因此赵树勋基于实际施工人身份，获得工程总价款的77%款项并包工包料承担其余费用，是应得利益。2.本案涉及的“无利润，不计取提留”的甲方指定主材款，有国福公司与发包人签订的建筑工程合同、监理人证明、审计报告、发包人工程负责人确认与工程审计公司向一审法院出具的调查回函为证，证据确实充分。3.国福公司于一审中认为应以涉案工程最终审定值作为“工程竣工验收合格后支付80%”这一付款节点，因此一审判决利息正确。赵树勋向一审法院起诉请求：1.判令国福公司支付工程款809504.02元及利息；2.律师费、诉讼费用由国福公司承担。一审法院认定事实：双方当事人无争议事实：1.建筑装饰工程施工合同的签订。2013年11月27日，国福公司与中国农业银行股份有限公司济南和平支行签订《建筑装饰工程施工合同》，合同载明：①工程名称：中国农业银行山东省分行济南和平支行办公楼装修工程（以下简称“工程”）；②承包方式及工期：包工包料，工期为2013.11.8-2014.1.3；③合同价款为2726792.53元；④工程价款：固定综合单价加设计变更+签证；⑤工程付款进度：合同签订10日内支付30%、工程过半支付20%、工程完工前支付30%、工程竣工审计完成后支付至审计值的95%、留存一年期5%质保金；⑥本工程主要材料由甲乙双方共同选购供应的材料，乙方负责采购。2.���程承包合同的签订。2013年10月14日，承包方赵树勋（乙方）与发包方山东国福装饰装修有限公司（甲方）签订《工程承包合同》，合同载明：①工程名称中国农业银行山东省分行济南和平支行办公楼装修工程；②工程地点及工期：济南和平路农行，工期为：2013.11.8-2014.1.7；③主要工作内容：济南农行和平路支行室内装饰及安装、拆除工程；④承包方式：包工包料及所有费用支出；⑤计价方式及合同价款：公司收取20%管理费，施工队提取77%，项目部提取3%；合同价款暂定210万元，甲方指定材料无利润，不计取提留；⑥工程验收：先经赵树勋自检达到合同质量要求后上报国福公司，由国福公司协调业主及监理一同组织验收；质保期1年，自工程业主方或监理方验收合格当日起计算⑦工程付款进度：按甲方支付款比例支付给施工队，工程竣工验收合格后支付80%，审计完成后支付审定额的95%，留5%质保金，质保期满无质量问题一次性付清；⑧双方协商一致的其他条款：赵树勋实行大包项目，所有费用及发票税金由赵树勋承担，另约定工程中期国福公司按比例支付工程款。3.中国农业银行山东省分行济南和平支行办公楼装修工程审计情况。2014年8月21日，山东信源永鑫工程咨询有限公司出具工程结算报告两份，编号为鑫价核字2014第088号及089号，审定中国农业银行山东省分行济南和平支行办公楼装修工程3至7层工程造价为155万元，8至12层工程造价为1146256.27元，故工程总价款2696256.27元，该造价包含税金90674.25元、规费176586.87元及甲方指定材料金额。4、工程竣工验收及付款情况。国福公司称负责整个中国农业银行山东省分行济南和平支行办公楼装修工程项目的管理，赵树勋是实际施工方。涉案工程竣工验收日期为2014年4月11日。赵树勋认可收到山东国福装饰装修有限公司支付工程款1465000元。双方当事人存在争议事实：1.工程总造价中包含的“甲方指定材料无利润、不记取提留”的金额。赵树勋主张根据双方合同第一条合同价款以及第六条其他约定第（四）项均写明“甲方指定材料无利润、不记取提留”，此条中甲方即指发包方农业银行和平支行，其含义为农业银行所指定使用的主材以成本价购买，不开具发票，应先于工程总价款中扣除，全额归属于赵树勋，剩余部分双方按合同约定比例分配工程。国福公司认为只要证明甲方指定的材料无利润，国福公司就不记取23%管理费，但前提是必须有发票证明且现场所用主材品牌和供货商一致。就该项争议赵树勋提交由发包方农业银行和平支行在该涉案工程负责人张明义经理签字认可主材款明细表，金额为862550.85元。赵树勋提交监理人孙兆成书面证明，证明甲方指定的主材是农业银行和平支行与监理及赵树勋共同到市场考察然后由农业银行选定后由赵树勋购买。2016年11月21日，审计报告出具单位山东信源永鑫工程咨询有限公司就出具的涉案工程的两份审计报告的相关内容作出说明，证明甲方指定乙方购主材费为854404.63元。一审法院认为，结算应以农行济南和平支行认可的书面报告为依据，该报告出具单位山东信源永鑫工程咨询有限公司亦已对此作出补充说明，故应以审定机构的认定数额为准，甲方指定乙方购主材费为854404.63元。2.税金、规费问题。涉案工程总价款2696256.27元，该造价包含税金90674.25元、规费176586.87元。国福公司认为依据双方双方合同第六条第四项约定，该两项费用是不包含在双方之间结算款项之中的，在支付赵树勋款项的时候要把这两项费用扣除。赵树勋认为建���安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。间接费即指：规费，由排污费、施工人员的各项保险费等组成。上述费用赵树勋已在施工过程中由原告实际缴纳完毕。国福公司主张税金和规费意在取得额外收益与约定不符，国福公司在本案中所得利益仅限于以审计数额为基数按23%比例分配，其余款项与国福公司无关。一审法院认为，国福公司与中国农业银行股份有限公司济南和平支行签订《建筑装饰工程施工合同》，为工程承包方，系该工程的纳税主体，本应出具发票并支付税金。但依据双方签订的《工程承包合同》第六条第四项约定：施工队实行大包项目，所有费用及发票税金由施工队承担。故依照双方约定，税金90674.25元应由赵树勋承担，从国福公司应付工程款中扣除。依照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，规费是指根据国家省级有关���政主管部门规定必须记取或缴纳的，应计入工程造价的费用。据此规定，该费用系整个工程造价的组成部分。因赵树勋为工程实际施工人，规费176586.87元应为赵树勋所有。3.消防和网络配件等材料款46720元问题。国福公司提出为涉案工程垫支消防工程款34100元、网络配件款12620元，并出具中国农业银行股份有限公司济南和平支行的情况说明及相应发票两张。国福公司认为该两笔款项既然用于本案工程，应包含在审计款项里，故国福公司支付赵树勋余款时应扣除该两笔款项。赵树勋认为本案为装饰装修合同纠纷，不包含该两笔款项。2016年11月21日，山东信源永鑫工程咨询有限公司就出具的涉案工程的两份审计报告的相关内容作出说明，证明国福公司主张的消防工程款34100元、网络配件款12620元未包含在审计报告总造价中。一审法院认为，国福公司虽然提供了付���证据，但仅能说明其付款事实，不能说明该款项用于涉案农行工程。山东信源永鑫工程咨询有限公司的说明足以证实上述两张发票金额不包含在审计工程造价中。国福公司该主张证据不足，不予支持。一审法院认为，双方之间的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。赵树勋基于合同约定应得工程款为：工程总价款2696256.27元-不计提留主材款854404.63元=双方应分配的工程款1841851.64元；赵树勋按比例应得的工程款1841851.64元×77%=1418225.76元；赵树勋应得总工程款为1418225.76元+赵树勋垫付主材款854404.63元=2272630.39元，再扣除国福公司已付工程款1465000元和税金90674.25元，赵树勋应得工程款为716956.14元。国福公司应按照合同约定时间节点及时付款，逾期付款，应支付逾期付款利息。赵树勋未提交律师费证据，该主张不���支持。判决：一、山东国福装饰工程有限公司支付赵树勋工程款716956.14元，于判决生效之日起10日内付清；二、山东国福装饰工程有限公司支付赵树勋逾期付款利息，以353104.31元（赵树勋应得总工程款2272630.39元×80%=1818104.31-已付款1465000元）为基数，按照同期中国人民银行流动资金贷款利率，自工程竣工验收之日即2014年4月11日起至判决生效之日止，于判决生效之日起10日内付清；三、山东国福装饰工程有限公司支付赵树勋逾期付款利息，以340894.55元（原告应得总工程款2272630.39元×15%）为基数，按照同期中国人民银行流动资金贷款利率，自审计报告出具之日即2014年8月21日起至判决生效之日止，于判决生效之日起10日内付清；四、山东国福装饰工程有限公司支付赵树勋逾期付款利息，以113631.51元（原告应得总工程款2272630.39元×5%）为基数，按照同期中国人民银行流动资金贷款利率，自质保期满一年之日即2015年4月10日起至判决生效之日止，于判决生效之日起10日内付清。五、驳回赵树勋其他诉讼请求。案件受理费11710元，由赵树勋负担1030元，山东国福装饰工程有限公司负担10680元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案施工合同中已约定“甲方指定材料无利润、不计取提留”，工程发包方出具了甲方指定用材的证明，鉴定机构亦出具说明明确了甲方指定用材的价款，因此一审判决认定甲方指定用材，并无不当，本院亦予以认定。国福公司上诉主张的消防和网络配件材料款，国福公司提交的证据不足以证明其主张，且审计报告中亦无消防和网络配件材料款，因此国福公司此上诉主张，证据不足，本院不予支持。涉案工程税金，应由发包方与国福公司���算时，发包方予以代扣；涉案工程规费，虽属于建设工程造价内的款项，但亦按照规定缴纳，因此上述两项费用，在涉案工程结算中应优先予以扣除，剩余部分可按照涉案双方当事人约定在双方之间分割；一审判决对此认定欠当，本院依法予以纠正。综上，双方可分割施工款数额为：工程总价款2696256.27元-税金90674.25元-规费176586.87元-不计提留主材款854404.63元=1574590.52元；赵树勋应得总工程款为：双方可分割施工款1574590.52元×77%+不计提留主材款854404.63元=2066839.33元；国福公司尚欠赵树勋施工款为：2066839.33元-1465000元=601839.33元。涉案施工合同约定“质保金到期后无质量问题，一次性付清”，该约定系手写部分的特别约定，不受双方合同中约定的“按甲方支付款比例支付给施工队”的约束；现质保期已满，因此国福公司应将尚欠施工款支付给赵树勋。涉案施工合���约定“工程竣工验收合格后支付80%，审计完成后支付审定额的95%，留5%质保金”，因工程验收时，审计尚未进行，因此“工程竣工验收合格后支付80%”应以涉案施工合同约定的合同暂定价210万元为基数计算；至2014年4月11日，国福公司已经支付1465000元，超过了上述约定的数额。2014年8月21日审计报告作出，故能够认定涉案工程总价款为2696256.27元，按双方约定5%计算质保金为134812.81元，因此当时国福公司应支付施工款为尚欠工程款601839.33元-质保金134812.81元=467026.52元；质保金按照合同约定应于2014年4月11日验收后一年质保期满即2015年4月12日支付；故国福公司应支付利息，应按照上述计算予以分段计算。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，国福公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1560号民事判决第五项；二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1560号民事判决第一、二、三、四项及案件受理费负担；三、上诉人山东国福装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内，支付被上诉人赵树勋工程款601839.33元；四、上诉人山东国福装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内，支付被上诉人赵树勋利息（自2014年8月21日起至2015年4月11日止，以467026.52元为基数，按银行同期贷款利率计算；自2015年4月12日起至判决生效之日止，以601839.33元为基数，按银行同期贷款利率计算）。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债���利息。一审案件受理费11710元，由被上诉人赵树勋负担；二审案件受理费11710元，由上诉人山东国福装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴彦沛代理审判员  刘 洋代理审判员  闵 雯二〇一七年四月五日书 记 员  刘 琳