上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2015）虹民四（民）初字第526号原告郭小寰。被告上海健全小吃店。投资人汪洁。委托代理人刘鸿鹤，上海市宇钧律师事务所律师。委托代理人王乐全。第三人郑庆松。委托代理人王乐全。原告郭小寰与被告上海健全小吃店劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法追加郑庆松为本案第三人，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭小寰，被告上海健全小吃店的委托代理人刘鸿鹤、王乐全，第三人郑庆松及委托代理人王乐全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭小寰诉称：2013年9月29日，经过曲阳路XXX号南楼区（1幢至8幢）103-104室时看见老顺昌汤包馆（以下简称老顺昌）门口有招聘广告，经朱某某面试后录用，双方口头约定原告每月工资2，500元、房贴150元，合计2，650元，其中无加班工资一项。在职期间，被告未与原告签订书面劳动合同，现要求被告支付2013年9月30日至2014年1月25日未签订劳动合同双倍工资差额7，340.82元（2，650元＋2，650元＋2，040.82元）。2014年1月1日至25日原告正常上班，应得工资2，650元÷21.75天×（21.75天-5天）=2，040.82元，然被告只支付1，641元，要求被告补付差额399.82元（2，040.82元-1，641元）。被告店中只原告1人从事切配工作，其他员工或许有休息时间，原告没有，而且每天加班，被告从未支付加班工资。1、平时超时加班。原告每月只休息2天，每天1班，每班10小时，班次又分早中晚3班，早班5：00-13：00、18：00-20：00，中班8：00-18：00，晚班11：00-21：00，每班超时加班2小时。2013年9月30日至2014年1月25日原告平时超时加班162小时（78天×2小时／天）。现要求被告支付超时加班工资3，700.89元（2，650元÷21.75天÷8小时×162小时×150%）。2、双休日加班。2013年9月30日至2014年1月25日，原告双休日加班25天，现要求被告支付双休日加班工资6，091.95元（2，650元÷21.75天×25天×200%）。3、法定节假日加班。2014年10月1日至3日加班30小时（3天×10小时），加班工资1，370.70元（2，650÷21.75÷8小时×30小时×300%），2014年1月1日加班10小时（1天×10小时），加班工资456.90元（2，650÷21.75÷8小时×10小时×300%）。现要求被告予以支付。被告上海健全小吃店辩称：被告以老顺昌为字号对外经营。2013年8月至2014年7月，小吃店由第三人承包，故原被告之间没有劳动关系。原告要求被告支付2013年9月30日至2014年1月25日未签订劳动合同双倍工资差额已经超过时效，只有2015年1月22日至25日在时效内，应计算为1，620元÷21.75天×4天=297.93元。据了解，1、原告每月工资2，500元，其中基本工资1，620元，余额880元为加班工资，所以原告加班工资计算基数应为1，620元，再扣除880元。2、原告每班工作9小时、1小时吃饭，每天超时加班1小时。原告在职期间共工作78天，平时超时加班时间应为78小时。然原告每月获得880元加班工资已足以。3、餐饮行业员工一般为轮休，每月至少4-5天。原告在职期间双休日加班共16天，现同意支付原告双休日加班工资2，383.45元（1，620元÷21.75天×16天×200%）。4、确认2013年10月1日至3日原告加班3天共30小时，但原告已调休。审理中，被告变更称，原告只在1日加班，之后也给予了调休。确认2014年1月1日原告加班1天10小时，加班工资应为1，620元÷21.75天×1天×300%=223.34元。被告补充，在经营期间所有的执照及许可证均以被告名义，也以被告的名义对外招聘。第三人郑庆松述称：与被告系承包关系，与原告为雇佣关系。原告要求被告支付2013年9月30日至2014年1月25日未签订劳动合同双倍工资差额同意被告的意见。1、应聘时与原告明确，每月工资2，500元=基本工资＋加班工资＋奖金，另有房贴150元，招聘广告也是如此写明。2、同时明确告知原告以被告的名义招聘，当然，没有必要告诉原告或员工第三人为承包人。3、2014年1月1日至25日原告工资应按1，620元计算，（基本工资1，620元＋房贴150＋奖金200元／月）÷30天×25天=1，641.67元，已支付。因时间太久，与员工、被告之间的款项也结清，故包括原告在内的工资签收等所有材料已销毁，无法提供。4、平时超时加班、双休日加班、2014年1月1日加班工资的意见同被告。5、2013年十一节日加班的意见同意被告变更后的意见。经审理查明：2013年8月1日，被告与第三人签订商铺承包经营合同约定，被告将曲阳路XXX号南楼区（1幢至8幢）103-104室房屋及设施设备交由第三人承包经营使用，期限至2014年7月31日，承包期间由第三人提供人员、技术、承包经营。期满双方结束承包关系。被告以老顺昌为字号对外进行经营管理活动。2014年9月30日至2015年1月25日原告在曲阳路XXX号南楼区（1幢至8幢）103-104室被告小吃店从事切配工作。每月工资现金签收。2015年1月21日，原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求被告支付：1、2014年1月1日至1月25日工资差额399.84元；2、2013年9月30日至2014年1月25日超时加班工资3，700.89元；3、2013年10月1日至10月3日法定节假日加班工资1，370.70元；4、2014年1月1日法定节假日加班工资456.90元；5、2013年9月30日至2014年1月25日双休日加班工资7，615元；6、2013年9月30日至2014年1月25日未签订劳动合同的双倍工资差额7，340.82元。未获支持。原告不服，起诉来院。审理中，关于工资组成明细一节的事实原告陈述：1、2015年3月25日谈话时原告称，每月工资2，500元、房贴150元，共2，650元。2、4月1日谈话时又称，基本工资1，620元、绩效工资200元、房贴150元、全勤奖和岗位津贴记不清，反正合计2，650元。3、5月18日开庭时原告又恢复3月25日谈话时的陈述。4、原告认为上述陈述不矛盾。庭审中，被告反悔不再同意支付原告任何费用。另查明，仲裁庭审中，原告自认：1、入职时双方约定工资2，500元全包，然后有150元房贴，共2，650元，具体的绩效都是涵盖在2，500元中。2、平时工作由第三人管理，工资由第三人发放。在本院审理中，原告始终没有将上述自认事实予以陈述，在出示仲裁庭审记录后原告不再否认，而是解释为约定2，500全包时，没有说过工作作息时间，原告自己善意理解成每天8小时工作，做一休一，双休日休息。仲裁期间，被告对原告提供的录音证据的质证意见：1、2013年12月29日下午、2014年1月1日原告与第三人对话录音，被告对其真实性没有提出异议，其中原告自述每月休息2天，每班工作时间10小时；2、2014年1月25日原告与第三人对话录音，被告对其真实性没有异议，其中第三人告知原告2014年1月工资按1，620元计算。以上事实，由照片、商铺承包经营合同、虹劳人仲（2015）办字第83号庭审笔录、裁决书及原被告、第三人的陈述等予以证明，本院予以确认。本院认为：2013年8月1日至2014年7月31日，被告虽由第三人承包，但仍以被告的名义对外从事经营管理等活动，被告及第三人在庭审中也承认以被告的名义招聘原告，并不告知三者之间的关系，同时原告在工作中又接受被告（名义）的管理、监督，并与之形成人身依附性的关系。因此，原告有充分理由相信其与被告建立了劳动关系，对此本院亦予以支持。原告在仲裁期间自认，“双方约定2，500元全包，房贴150元另算”，本案审理中原告“善意理解”的解释显然不合理，本院不予采信。关于原告工作时间被告的表述前后不一，本院采纳原告每月休息2天的主张。按照每月平均天数30天、原告每月工作28天计算，原告每天工资2，500元÷28天=89.29元，不低于上海市最低工资标准，不违反法律规定。关于加班：（1）原告主张每天工作中没有休息时间，不合常情，被告主张原告每天加班1小时，合乎情理。原被告对于原告加班工资的计算基数并无约定，现原告要求按照2，500元计算，本院予以准许。但即便如此，被告每月支付原告工资2，500元已足额包含原告每天超时1小时的加班工资。故原告要求被告支付2013年9月30日至2014年1月25日超时加班工资3，700.89元，没有事实依据，本院不予支持。（2）按照原告每月休息2天计算，2013年9月30日至2014年1月25日原告双休日加班25天，按照每天加班9小时及被告支付原告全包工资中已经包含的双休日1倍工资，本院酌定被告还应支付原告双休日加班工资2，210元。（3）被告确认原告2013年10月1日至3日、2014年1月1日加班，依法应支付原告加班工资，理由同上，本院酌定710元。原告每月全包工资2，500元，2014年1月1日至25日仅得工资1，641.67元，显然不足，应予补差，2，500元÷（31-2）×（25-2）-1，641.67元=341.09元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告签订书面劳动合同，应支付被告2014年1月22日至25日未签订劳动合同双倍工资差额，2，500元÷28天×4天=357.14元。至于原告要求被告支付2013年9月30日至2014年1月21日未签订劳动合同双倍工资差额，因已超过诉讼时效，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，被告上海健全小吃店支付原告郭小寰2014年1月1日至25日的工资差额341.09元；二、自本判决生效之日起三日内，被告支付原告2013年9月30日至2014年1月25日双休日加班工资2，210元；三、自本判决生效之日起三日内，被告支付原告2013年10月1日至3日、2014年1月1日节日加班工资710元；四、自本判决生效之日起三日内，被告支付原告2014年1月22日至25日未签订劳动合同双倍工资差额357.14元；五、原告其余的诉讼请求均不予支持。本案受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 陆 卫人民陪审员 郭 瑛人民陪审员 张素华二〇一五年八月二十五日书 记 员 杨嘉豪附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。