山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第369号上诉人（原审被告）青岛乾丰包装材料有限公司。法定代表人沃义善，经理。委托代理人谭在民，山东天华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青岛东昌隆纸品有限公司。法定代表人王欣，董事长。委托代理人冷延平，山东海康律师事务所律师。上诉人青岛乾丰包装材料有限公司（以下简称乾丰公司）、因与被上诉人青岛东昌隆纸品有限公司（以下简称东昌隆公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第707号民事判决，于2014年11月21日向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法由代理审判员曲波担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人乾丰公司的委托代理人谭在民，被上诉人东昌隆公司的委托代理人冷延平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。东昌隆公司一审诉称，东昌隆公司承接到向终端客户青岛海尔零部件采购有限公司（以下简称海尔零部件公司）供应包装材料的业务后，于2011年11月21日与乾丰公司签订《供货合同书》一份，约定东昌隆公司、乾丰公司形成战略合作关系，乾丰公司根据东昌隆公司出具产品图纸和相关技术资料制作产品并由乾丰公司直接送货给青岛海尔股份有限公司（以下简称海尔公司），乾丰公司确保根据要求的产品质量、型号、数量、送货时间、地点向海尔公司送货的准确及时。“如果乾丰公司未按照甲方（东昌隆公司）的通知备货或送货造成终端客户的投诉索赔，乙方（乾丰公司）将承担责任”。东昌隆公司为此向乾丰公司提供模具4套，编号分别为SD-95：0070509177、SD-95：0070509178、SD-95：0070509179、SD-95：0070509189。双方签约后，东昌隆公司将海尔公司冰箱中一事业部的包装中一款配件发泡胶（编号0060514609）交给乾丰公司生产制作，乾丰公司开始阶段送货正常，但是到了2012年3月21日，海尔公司发现乾丰公司的工作人员柳敦茂与海尔公司的工作人员王品串通，在向海尔公司送货时采取少送货或不送货的方式，同时签署虚假的收货单入库单，应送到海尔公司的货物被低价转卖，造成海尔公司冰箱中一事业部在实际生产中包装缺少一部分，最终引起大量冰箱在运输中损坏，造成很大损失。海尔公司根据一系列质量调查发现了乾丰公司的工作人员柳敦茂与海尔公司的工作人员王品串通行为，立即向警方报案，现乾丰公司的工作人员柳敦茂与海尔公司的工作人员王品均被判刑。海尔公司发现乾丰公司的工作人员柳敦茂与海尔公司的工作人员王品串通行为后立即通知东昌隆公司前往处理，东昌隆公司则通知乾丰公司的经理刘希帅一同前往海尔公司。在事实面前，乾丰公司的法定代表人沃义善承诺一切法律责任均由乾丰公司承担，并于2012年3月24日向东昌隆公司的工作人员发来电子邮件予以确认。电子邮件的主要内容如下：乾丰公司与东昌隆公司签约后，并没有自己制作该发泡胶产品，而是交给乾丰公司的工作人员柳敦茂去黄岛找一个无名小厂制作并送货，乾丰公司表示一定积极配合东昌隆公司，将问题调查清楚。海尔公司在发现串通事件后立即向东昌隆公司提出索赔，并立即冻结了东昌隆公司500万元的货款，同时取消向东昌隆公司的订单（东昌隆公司的生产量从正常的每月600万元剧减50%左右为每月300万元，因为海尔公司的产值占东昌隆公司总产值的90%以上）。更让东昌隆公司倍感压力的是，原来可以向海尔公司领取的原料因为串通事件没有解决不能领取，但是应当供应的包装材料，海尔公司仍然要求东昌隆公司按订单供应，东昌隆公司承担巨大的资金压力，高价购买材料确保向海尔公司供货。海尔公司开始索赔的金额为人民币300万元，经过东昌隆公司与海尔公司长达4个月十多次的艰苦谈判，最终确定赔偿海尔公司122.1万元。东昌隆公司在500万元货款被海尔公司冻结的情况下，乾丰公司不仅不反省自己员工的串通事件引起的对东昌隆公司的巨大经济损失，反而因此拒不供货且拒不返还东昌隆公司的模具。乾丰公司的这一行为造成海尔公司生产线停产，东昌隆公司再次被海尔公司索赔，东昌隆公司被迫支付违约金2万元，同时花费4万元另开模具1套，另委托青岛达旺包装有限公司供货。综上所述，乾丰公司在违反《供货合同书》没有自行制作东昌隆公司所购买产品的情况下，委托无厂名的小厂非法生产属于违约在先，在内部管理严重缺陷的情况下，其委派人员柳敦茂的职务行为严重违反了东昌隆公司、乾丰公司双方签订《供货合同书》，严重违反了基本法律原则和商业原则，同时也违反了海尔公司的基本要求，造成东昌隆公司巨大经济损失，乾丰公司依法应当承担赔偿东昌隆公司全部经济损失的法律责任，但考虑到乾丰公司的履行能力，现东昌隆公司暂要求乾丰公司赔偿768880元及利息，对剩余赔偿款452120元和经济损失100余万元，东昌隆公司保留继续索赔的权利。为维护东昌隆公司的合法权益，请求法院判令：一、乾丰公司承担东昌隆公司垫付的终端客户青岛海尔股份有限公司索赔款768880元、利息30000元（自2012年8月1日起至实际付清之日止），共计798880元；二、乾丰公司返还东昌隆公司模具四套；并承担本案诉讼费及保全费用。乾丰公司一审辩称，第一，东昌隆公司所诉没有事实和法律依据，其诉讼请求不能成立；第二，乾丰公司没有扣留东昌隆公司的模具，乾丰公司同意返还该四套模具；第三，东昌隆公司愿意接受海尔公司的罚款那是东昌隆公司的意思表示，乾丰公司无权干涉，但是东昌隆公司要求乾丰公司承担罚款的责任没有法律依据，乾丰公司也不能接受，特别是东昌隆公司与海尔零部件公司签订的合同第13条的约定是严重的违法约定，违法的约定不能得到支持，由于东昌隆公司承担所谓的违法罚金，因此所计算的利息也是违法的，因此东昌隆公司要求乾丰公司承担所谓的损失依法不能成立；第四，根据青岛市黄岛区法院（2012）黄刑初字第365号刑事判决书的认定，柳敦茂不是乾丰公司的工作人员，其犯罪行为纯属个人行为，其后果应当由柳敦茂个人承担。原审查明，东昌隆公司承接到向终端客户海尔公司供应包装材料的业务后，于2011年5月21日与海尔零部件公司签订编号为H12001408的《基本供货合同》，基本供货合同第十三条廉政条款及不竞争条款约定：东昌隆公司同意在与海尔零部件公司的业务合作过程中，不得给予海尔零部件公司有关人员请客、送礼或暗中给予回扣、佣金、有价证券、实物或其它形式的好处，否则不论数额大小，东昌隆公司均应承担50万元或者供货单位与海尔各单位已发生全部业务总金额的30%（以违约金数额较高的为准）的违约金。海尔零部件公司并有权解除合同。2011年11月21日，东昌隆公司（需方）与乾丰公司（供方）签订《供货合同书》一份，约定东昌隆公司、乾丰公司形成战略合作关系，乾丰公司根据东昌隆公司出具产品图纸和相关技术资料制作产品，并由乾丰公司直接送货给海尔公司，乾丰公司确保根据东昌隆公司要求的产品质量、型号、数量、送货时间、地点向海尔公司及时准确送货。“如果乾丰公司未按照甲方（东昌隆公司）的通知备货或送货造成终端客户的投诉索赔，乙方（乾丰公司）将承担责任”。在本合同的8.2.3中约定：乙方（乾丰公司）在成套供货中，应对自己产品的品质及交期负完全责任，包括终端客户的索赔。合同签订后，东昌隆公司向乾丰公司提供模具4套，编号分别为SD-95：0070509177、0070509178、0070509179、0070509189，上述四套模具，乾丰公司当庭表示同意返还东昌隆公司。合同签订后，东昌隆公司将海尔公司冰箱中一事业部包装中一款配件发泡胶（编号0060514609）交给乾丰公司生产制作，由于乾丰公司不生产“0060514609”型号的泡沫板，便委托第三人柳敦茂找另外的生产厂家定做“0060514609”型号的泡沫板，乾丰公司支付柳敦茂的加工费为5000元／吨，由柳敦茂按照乾丰公司的要求直接给海尔公司送货，一直未发现异常，但是到了2012年3月21日，海尔公司发现乾丰公司的送货人员柳敦茂与海尔公司的保管员王品串通，向海尔公司送货时采取少送货或不送货的方式，签署虚假的收货单入库单，事后经司法机关查明，柳敦茂的犯罪行为给海尔公司造成直接损失234647.92元。经司法机关查明真相后，海尔公司扣留东昌隆公司足额货款，同时按合同约定向东昌隆公司索赔300万元，东昌隆公司与海尔公司多次谈判后，最终同意将赔偿数额大幅减少。东昌隆公司在被海尔公司扣留足额应付货款的情况下，于2012年8月1日向海尔公司实际缴纳违约金768880元，海尔公司于2012年8月6日出具收款收据证明已收到该款项。另查明，青岛市黄岛区人民法院（2012）黄刑初字第365号刑事判决书证实，2011年5月27日至2012年3月21日期间，海尔公司中一事业部保管员王品利用职务便利，伙同柳敦茂采取入库单办理虚假入库的方式，非法侵占海尔公司中一事业部物料专用号为“0060514609”的泡沫板71539张，经鉴定，泡沫板价值人民币234647.92元。案发后，柳敦茂、王品二人共退赔赃款95000元，上述退赔款已发还被害单位海尔公司。再查明，本案中，东昌隆公司、乾丰公司共计供货总值为407万元，其中虚假供货234647.92元，对此事实，有东昌隆公司提交的青岛增值税专用发票总额及东昌隆公司、乾丰公司双方在（2012）胶商初字第1592号案卷第一次庭审笔录第三页予以证实。原审认为，东昌隆公司（定作人）与乾丰公司（承揽人）签订的《供货合同书》，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。本案中，东昌隆公司与海尔零部件公司签订的基本供货合同第十三条约定：东昌隆公司同意在与海尔零部件公司的业务合作过程中，不得给予海尔零部件公司有关人员请客、送礼或暗中给予回扣、佣金、有价证券、实物或其它形式的好处，否则不论数额大小，东昌隆公司均应承担50万元或者供货单位与海尔各单位已发生全部业务总金额的30%（以违约金数额较高的为准）的违约金。同时，在东昌隆公司与乾丰公司签订的供货合同书中亦明确约定：如果乾丰公司未按照甲方（东昌隆公司）的通知备货或送货造成终端客户的投诉索赔，乙方（乾丰公司）将承担责任”。在本合同的8.2.3中还约定：乾丰公司（乙方）在成套供货中，应对自己产品的品质及交期负完全责任，包括终端客户的索赔。现乾丰公司将其承揽的工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人即东昌隆公司负责。综观全案考量，造成东昌隆公司被海尔公司罚款768880元的事实，的确是因承揽合同第三人柳敦茂违反合同约定且系犯罪行为导致，该罚款在性质上应属于违约金，东昌隆公司在被海尔公司扣留应付货款的情况下，向海尔公司已实际缴纳违约金768880元，根据上述合同约定及相关法律规定，该损失的最终承担，应由乾丰公司予以负责。另外，乾丰公司将涉案“0060514609”型泡沫板交由第三人柳敦茂负责制作并交货，对柳敦茂虚假供货的犯罪行为造成骗取海尔公司234647.92元的犯罪所得，应当由第三人柳敦茂及案外人王品退赔，故柳敦茂、王品二人共同退赔的赃款95000元，是退还虚假入库骗取的不当得利，不能折抵本案的违约金数额。综上，乾丰公司关于东昌隆公司被海尔公司的罚款，没有法律依据，同时双方合同约定也是严重违法的辩解意见，本院认为，东昌隆公司被海尔公司的罚款在性质上属于违约金，对于违约金双方当事人可以在合同中依法约定，该约定并不违反法律规定，故乾丰公司的上述辩解意见不能成立。关于东昌隆公司主张乾丰公司应支付利息3万元的诉讼请求，原审认为，应以东昌隆公司实际缴纳罚款768880元为基数，自东昌隆公司实际缴纳罚款之日（2012年8月1日）始计算至本判决确定付款之日止，但总数不能超过东昌隆公司主张的利息3万元。另外，东昌隆公司主张乾丰公司返还四套模具，乾丰公司在庭审中明确表示，同意返还该四套模具，故原审对东昌隆公司主张乾丰公司返还四套模具的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、青岛乾丰包装材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿青岛东昌隆纸品有限公司已支付给青岛海尔股份有限公司的违约金768880元并承担相应利息（以768880元为基数，自2012年8月1日起至判决确定付款之日止，按中国人民银行的同期同类贷款基准利率计算，以不超过青岛东昌隆纸品有限公司主张的利息数额3万元为限）。二、青岛乾丰包装材料有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛东昌隆纸品有限公司编号分别为SD-95：0070509177、0070509178、0070509179、0070509189的模具四套。三、驳回青岛东昌隆纸品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12189元，诉讼保全费4770元，共计16959元，由青岛乾丰包装材料有限公司承担。宣判后，乾丰公司不服一审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，案外人海尔公司对被上诉人采取的是罚款措施而不是索赔，企业与企业之间进行罚款没有法律依据，被上诉人与海尔零部件公司签订的《基本供货合同》第十三条的规定不适用本案。理由是案外人柳敦茂与海尔公司的工作人员王品采取的虚假入库手段侵占海尔公司234647.72元货款已经构成职务侵占，系刑事犯罪行为，不属于该条款约定的范畴，海尔公司对被上诉人进行罚款，既无事实依据，也无法律依据，其罚款行为是违法的。其次，即便被上诉人构成对海尔公司的违约，被上诉人与海尔零部件公司约定的违约金明显过高，违反了法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据青岛市黄岛区人民法院（2012）黄刑初字第365号《刑事判决书》认定，案外人柳敦茂、王品侵占海尔公司货款234647.72元，扣除海尔公司供料金额139647.72元，海尔公司的实际损失仅为95000元，该款青岛市黄岛区法院已经退还给海尔公司，海尔公司没有造成实际经济损失。即便造成经济损失，也应当以95000元为基数，违约金超过实际损失的30%就属于违法。原审判决认定被上诉人与海尔公司关于违约金的约定并不违反法律规定是错误的，应依法予以纠正。第三，被上诉人将海尔公司违法的巨额罚款转嫁于上诉人，于法无据。案外人柳敦茂在胶州市（2012）胶商初字第1592号案件第一次庭审出庭作证时证明，其不是上诉人的员工，产品生产计划和发货均由被上诉人及海尔公司安排和指定，上诉人只是起到了中介作用，被上诉人将海尔公司的罚款转嫁给上诉人没有事实依据。海尔公司根据与被上诉人签订的合同规定，对被上诉人罚款768880元，占被上诉人供货额407万元的19%，占海尔公司实际损失800%。请求二审法院依法予以改判或驳回被上诉人的起诉。被上诉人东昌隆公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，是不想承担责任的推托，请求依法驳回上诉人的上诉请求。二审审理过程中，被上诉人东昌隆公司申请法院调取海尔公司对其廉政罚款的证明材料，以确认海尔公司对其处罚的依据。本院依法向海尔公司发送《关于协助调查落实有关证据的函》，海尔公司向本院出具《情况说明》称，东昌隆公司业务代表柳敦茂勾结我方人员王品骗取我方货款的行为，作案次数多并持续时间长，该种空进空出行为，依据东昌隆公司与海尔零部件公司签订的供货合同第10.4条（商业欺诈的违约责任）、第10.10条（擅自转委托订单及接受转委托订单）、第10.15条（诚信经营）、第13条（廉政条款）中的任一条均属严重违约，故我方要求东昌隆公司支付巨额索赔及违约金，现东昌隆公司已经向我方现金缴纳76.888万元。东昌隆公司质证称，对真实性无异议，但从情况说明中可以看出，海尔公司对涉及本案76.888万元的罚款，原因就是因为柳敦茂勾结海尔公司员工王品骗取海尔公司的货款行为引发的，该种空进空出行为，也就是虚假入库。乾丰公司质证称，对真实性无异议，但对其说明的情况有异议，《情况说明》所列明的原因与上诉人无关，这些条款的指向都与被上诉人有关，我方与被上诉人的合同未约定具体明确的违约条款，特别是不涉及被上诉人与海尔公司签订的相关违约及处罚条款，因此，该情况说明与本案无关联性。对该证据的认证在本院认为部分结合案情予以具体分析。经审理查明，二审庭审中，被上诉人明确768880元罚款实际是根据被上诉人和海尔零部件公司的合同约定支付的违约金，并主张该违约金是因为上诉人的原因造成的，应当由上诉人承担责任。被上诉人与海尔零部件公司的《基本供货合同》第10.10条约定“擅自转委托订单及接受转委托订单：乙方（被上诉人）接受甲方（海尔零部件公司）订单后，不得将订单物资转让给任何第三方加工，否则属乙方严重违约，甲方接收转包货物的，乙方应按已向甲方供货的所有业务总额的30%向甲方支付违约金。”被上诉人接受海尔零部件公司订单后，未自己加工生产转委托交由上诉人完成。东昌隆公司与海尔零部件公司签订的《基本供货合同》第十四条约定“甲方（青岛海尔零部件采购有限公司）的含义包括甲方以及海尔集团内全部关联企业。”二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《供货合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按约诚信履行。被上诉人主张上诉人违反合同，没有自行制作被上诉人所购买的产品，委托无名小厂非法生产属于违约在先，在内部管理严重缺陷的情况下，其委派人员柳敦茂的职务行为严重违反了双方的供货合同书，严重违反了基本法律原则和商业原则，也违反了海尔公司的基本要求，造成被上诉人巨大经济损失，上诉人依法应当赔偿被上诉人的全部经济损失。在一审、二审庭审中被上诉人明确其诉讼主张，主张因柳敦茂的违法犯罪行为导致海尔公司根据与被上诉人的《基本供货合同》第十三条廉政条款的规定对其进行罚款。上诉人对此不予认可，辩称企业对企业之间的罚款没有法律依据，被上诉人与海尔公司的基本供货合同第十三条的规定不适用于本案，海尔公司对被上诉人罚款，既无事实依据也无法律依据，被上诉人愿意接受海尔公司的罚款那是被上诉人的意思表示，上诉人无权干涉，但是被上诉人要求上诉人承担罚款没有法律依据，并且柳敦茂不是上诉人的工作人员，其后果应当由柳敦茂个人承担。被上诉人与海尔公司的《基本供货合同》第10.10条约定“擅自转委托订单及接受转委托订单：乙方（被上诉人）接受甲方（海尔零部件公司）订单后，不得将订单物资转让给任何第三方加工，否则属乙方严重违约，甲方接收转包货物的，乙方应按已向甲方供货的所有业务总额的30%向甲方支付违约金。”第13条廉政条款及不竞争条款约定：乙方（东昌隆公司）同意不得为业务、结算等事项对甲方（海尔零部件公司）有关工作人员请客、送礼或暗中给予回扣、佣金、有价证券、实物或其它形式的好处，否则不论数额大小，乙方应承担五十万元或者乙方与海尔各单位已发生全部业务额的30%（以违约金数额较高的为准）的违约金。海尔零部件公司并有权解除合同。”该两条约定的违约金的计算依据均为业务额的30%，而双方对基于何原因产生了768880元的违约金意见不一致，故本院认为，应首先对被上诉人向海尔公司支付768880元的依据予以明确。一、二审审理过程中，被上诉人申请本院调取海尔公司对其罚款的证明材料，以确认海尔公司对其处罚的依据。海尔公司向本院回函并未明确指出被上诉人支付违约金系基于违反基本供货合同的哪一条款，本院认为，海尔冰箱中一事业部配送保管员王品和柳敦茂在青岛市公安局黄岛分局经侦大队讯问笔录中认可，系王品见仓库内的专用号为4609的泡沫板存在生产线不用的现象，找到柳敦茂说，这种料下了订单之后可以不送，或者少送。王品将订单直接扫描入库，海尔公司按照订单数量也就是海尔公司系统上的收货量和被上诉人进行结算。青岛市黄岛区人民法院（2012）黄刑初字第365号刑事判决书证实，海尔公司中一事业部保管员王品利用职务便利，伙同柳敦茂采取扫描入库单办理虚假入库的方式，非法侵占海尔公司中一事业部物料专用号为“0060514609”的泡沫板71539张，经鉴定，泡沫板价值人民币234647.92元。王品在公安部门的讯问笔录中供述柳敦茂先后给他6万元，（2012）黄刑初字第365号刑事判决书证实王品和柳敦茂系职务侵占行为，被上诉人和海尔零部件公司的《基本供货合同》第十三条廉政条款约定“东昌隆公司同意东昌隆公司不得为业务、结算等事项对海尔零部件公司有关工作人员请客、送礼或暗中给予回扣、佣金、有价证券、实物或其它形式的好处，否则不论数额大小，东昌隆公司均应承担50万元或者东昌隆公司与海尔各单位已发生全部业务额的30%（以违约金数额较高的为准）的违约金。”柳敦茂和王品串通，利用职务便利侵占公司财物，并不符合被上诉人和海尔零部件公司基本供货合同中廉政条款的约定。被上诉人实际将从海尔公司接受的订单转委托给上诉人完成，且海尔公司对被上诉人进行了罚款。被上诉人接受海尔零部件公司订单后，未自己加工生产擅自转委托交由上诉人完成，且海尔公司实际接收了转包的货物，上诉人和被上诉人对双方的业务额即上诉人供货407万元无异议，被上诉人不顾其与海尔零部件公司之间的合同约定，将其承接的订单转包给上诉人，根据被上诉人和海尔零部件公司之间的合同约定，被上诉人构成严重违约，被上诉人自认其向海尔公司交纳的罚款是基于合同约定向海尔公司支付的违约金。因此，被上诉人违反与海尔零部件公司的《基本供货合同》，擅自转委托订单，将从海尔零部件公司接受的订单转委托给上诉人完成。柳敦茂职务侵占行为，并不符合被上诉人和海尔零部件公司基本供货合同中廉政条款的约定。被上诉人向海尔公司支付的768880元款项是基于转委托订单而交纳的违约金。二、被上诉人向海尔公司交纳的768880元罚款是否应由上诉人承担。第一，上诉人主张其与柳敦茂是平行关系，没有签订书面合同，经上诉人介绍后，柳敦茂与被上诉人直接发生业务关系。柳敦茂在（2012）胶商初字第1592号案第一次庭审时陈述，柳敦茂和乾丰公司的刘经理口头约定由柳敦茂供产品，乾丰公司和东昌隆公司结算，由乾丰公司支付给柳敦茂货款，货物由柳敦茂直接供给海尔公司。柳敦茂在青岛市公安局黄岛分局的讯问笔录中称，柳敦茂和上诉人达成协议，上诉人给柳敦茂提供原材料，并支付加工费，上诉人接到的海尔公司订单是从被上诉人处转接的。因此，上诉人将从被上诉人处承接的订单未自己加工生产，而转委托给柳敦茂来完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款之规定“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”上诉人应当对柳敦茂完成的工作成果向被上诉人负责。第二，海尔公司基于柳敦茂的未送货或少送货而扫描订单虚假入库行为对被上诉人罚款768880元，被上诉人提交海尔公司对其罚款的收据及向海尔公司缴纳罚款的转账支票，证明海尔公司对其罚款768880元并已向海尔公司支付了罚款768880元。海尔公司出具的收据中载明“海尔冰箱中一空入库罚款”。上诉人对被上诉人提交的该证据的真实性无异议，但主张企业之间的罚款本身就是违法的。上诉人与被上诉人的供货合同书第4.2条约定“如果乙方（乾丰公司）未按甲方（东昌隆公司）的备货或送货造成终端客户的投诉索赔，乙方将承担责任”。柳敦茂不送货或少送货造成了海尔公司的索赔，上诉人应当对柳敦茂的行为向被上诉人负责。第三，上诉人在履行其与被上诉人的供货合同中存有过错，被上诉人接受海尔零部件公司的订单后未自己加工生产而转委托给上诉人完成亦存在过错，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，被上诉人向海尔公司交纳的768880元违约金全部由被上诉人承担有失公平，在双方均存在过错的情况下，本院酌定上诉人承担该损失的一半，即384440元。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定上诉人应赔偿被上诉人已支付给青岛海尔股份有限公司的违约金768880元不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第707号民事判决第二项；二、撤销山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第707号民事判决第一、三项；三、上诉人青岛乾丰包装材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人青岛东昌隆纸品有限公司的损失384440元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人青岛乾丰包装材料有限公司其他上诉请求。五、驳回被上诉人青岛东昌隆纸品有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费12189元，诉讼保全费4770元，二审案件受理费12189元，共计29148元，由上诉人青岛乾丰包装材料有限公司承担14026元，被上诉人青岛东昌隆纸品有限公司承担15122元。本判决为终审判决。审 判 长  曲 波代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一五年八月十七日书 记 员  彭晓凤