江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0412民初7469号原告：龙文南，女，1966年3月14日生，苗族，住常州市武进区。被告：常州市涤金丝化纤新材料有限公司，住所地常州市武进区湟里镇河南村。法定代表人：张小妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘开元，江苏敏敦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雨轩，江苏敏敦律师事务所律师。原告龙文南与被告常州市涤金丝化纤新材料有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后���先适用简易程序于2016年11月17日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序于2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告龙文南、被告常州市涤金丝化纤新材料有限公司的委托诉讼代理人刘开元参加了两次庭审，被告常州市涤金丝化纤新材料有限公司的委托诉讼代理人曹雨轩参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告龙文南向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工伤费83195元；2、判令被告支付原告就诊费；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是被告单位的职工，2015年5月7日，原告上班进厂时，左脚撞于门口柱子上。2015年5月8日在金坛儒林医院治疗，被诊断为左足舟状骨骨折。2016年5月24日，原告受伤被认定为工伤。2016年2月3日原告到湟里劳动所，与该所的花伟君口头讲明：“被告未给原告缴纳社会保险，所以原告不到被告公司上班，并要求被���报销医药费及休息3个月的工资”，并且也向劳动监察大队书面投诉，要求被告补缴10年保险和10年经济补偿金，但投诉未果。后，原被告就有关工伤赔偿事宜不能协商一致，原告申请劳动仲裁，仲裁部门未予受理。被告常州市涤金丝化纤新材料有限公司辩称，对工伤认定决定书不予认可，即使我公司认可该工伤认定决定书，原告也已达法定退休年龄，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告系被告处员工，工作期间双方每年签订一次劳动合同，2015年1月31日双方签订了最后一份书面劳动合同，期限为2015年1月30日—2016年1月30日。被告未为原告缴纳社会保险。原告工资实��计件制，平时按月在被告处领取部分生活费，剩余工资至春节前结算并领取，被告均以现金方式支付工资。2015年5月7日，原告在上班进入厂区后，左脚撞在单位进门口的柱子上发生事故，次日，原告至金坛市儒林镇卫生院进行门诊治疗，后又多次至该院门诊治疗，发生医疗费共计1465元，均由原告自行支付。后，原告恢复在被告处的工作。原告于2016年3月25日申请工伤。2016年5月24日，原告受伤被认定为工伤。2016年7月23日，原告被鉴定为伤残十级。鉴定费200元由原告支付。原告2015年1-12月共计出勤257天，应得工资总额为27920元。原告在被告处实际工作至2016年春节放假（2016年1月20日左右），之后未再上班。此后，被告亦未向原告支付工资。2016年8月23日，原告向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付各项工伤保险待遇损失。该委以不属于劳动���裁处理范围为由作出武劳人仲不字(2016）第92号不予受理案件通知书。2016年8月29日，原告诉至本院，要求判如所请。关于原告2015年的工资情况，原告称周末加班被告都没有计算加班费，就加班费没有证据提交，是自己估算的。原告对于2015年共计出勤257天无异议，但称其因发生工伤事故在2015年5至7月期间未上班。被告则称原告仅于2015年5、6月休息，7月即恢复上班，原告休息期间，被告未向其支付工资，但未提供考勤记录等依据予以证明。关于原被告劳动关系的终止或解除。原告称常州市云凯化纤有限公司的法定代表人杨建英和被告的法定代表人张小妹是姑嫂关系。原告于2005年10月20日进入常州市云凯化纤有限公司从事摇绞工作，在同一个车间工作10年，2016年原告从负责人处拿到给原告用于工伤认定的营业执照时方知车间已经更换了老板，自己的工作单位已经变成了被告，而在此之前原告并未变更工作地点和工作内容，对于上述变动一无所知。在仲裁庭审中，原告称其于年初十回到被告处找杨建英询问什么时候上班，杨建英答复“不清楚，还没弄好”，原告就离开了单位，但至今未收到被告的上班通知。在第一次庭审中，原告称2016年年初十原告去单位，杨建英说没有岗位提供给原告叫原告等，但是后来一直没有通知原告回去上班，原告去问杨建英怎么安排，她说厂已经转掉了，让原告去找别的老板，2016年2月3日原告去劳动监察部门投诉，2016年2月29日劳动所的人跟原告说杨建英不同意调解，让原告申请仲裁。在第二次庭审中，原告称其曾向杨建英提出，你不帮我交保险我就不做了，后来杨建英不帮我办终止劳动关系的手续，我就向湟里劳动所书面投诉，投诉过程中，原告也明确要求终止劳动关系的，另外，2014年12月，被告又把车间转包给他人，原告于2014年12月29日就跟老板说如果车间转包其做到合同期满就不做了。在原告另行向被告提起的养老保险待遇纠纷一案（(2016)苏0412民初7471号）中，原告称直至2016年2月，原告申报工伤时才知道常州市云凯化纤有限公司私自将原告的劳动关系转至被告处。另查明，被告自2013年12月25日登记设立。常州市云凯化纤有限公司自2003年1月6日登记设立，法定代表人为杨建英，现登记经营状态为在业。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告称对工伤认定结果不予认可，但未提供证据或依法提起行政复议或行政诉讼，故本院按照职权部门出具的工伤认定决定书及劳动能力鉴定书核定原告应当享受的各项工���保险待遇。原告对于双方劳动关系的终止或解除在仲裁及法院两次庭审陈述不一，但可确认被告并未主动辞退原告。另，原告在第二次庭审中称其曾明确向常州市云凯化纤有限公司的法定代表人杨建英表示如不帮其交保险其就不做了，后又称其于2014年12月29日曾告知杨建英如果车间转包给他人原告做到合同期满就不做了，在向劳动所投诉的过程中，也明确要求终止劳动关系。对此原告并未提供证据予以证明，前述原告陈述与原告在仲裁庭审及法院第一次庭审中称年初十（系2016年2月17日）又找到杨建英询问何时上班、杨建英让其回去等通知等陈述相矛盾，故，本院对其曾向杨建英作出解除劳动关系的意思表示的主张不予采信。另，原告解除劳动关系的意思表示应当向被告作出，即便原告向劳动所的工作人员表示了“被告未给原告缴纳社会保险，所以原告不到被告公司上班”或原告在2016年2月即明知其所属的单位为被告的情况下而仍向常州市云凯化纤有限公司的法定代表人杨建英表示不做了，均不能视为原告向被告表示了解除劳动关系的意思。综上，本院对原告曾向被告提出解除劳动关系的主张不予采信。原被告虽未签订2016年1月30日后的书面劳动合同，但结合原被告已签订两次固定期限劳动合同、双方又均未作出解除劳动合同的意思表示，原被告自2016年1月31日起仍成立劳动关系，本院结合原告在被告处工作至2016年1月20日左右后未再上班，且原告于2016年3月13日达到法定退休年龄，确认原被告的劳动关系于2016年3月13日终止。在此情况下，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原告主张一次性伤残补助金25081元（2014年度全年工资43000元，月工资3583元/月*7个月）。被告未就原告2014年的工资情况举证，故本院对于原告2014年工资总额为43000元的主张予以采信。2015年度原告的出勤天数为257天，应得工资为27920元。原告主张其在2015年5月7日发生工伤事故后直至2015年8月恢复工作，被告虽辩称原告仅休息了2个月但未提供考勤表等证据，应当承担不利的法律后果，本院根据原告的主张确认其发生工伤后一直休息至2015年7月底。结合原告2015年度共出勤257天的实际及年制度工作日为250天的规定，原告2015年的加班天数为65.53天[257-(20.83*9+4)]。原告工资实行计件制，折合成计时制按最低工资标准计算应得工资为24171元（1630/21.75*257+1630/21.75*65.53），不低于原告的实得工资，故本院对原告另外计算加班费的主张不予采信。本院按照原告工伤前12个月的平均工资3423元[（43000元/12个月*8个月+27920元/9个月*4个月）/12]，核定原告���当获得的一次性伤残补助金为23961元（3423元/月*7个月）。原告主张停工留薪期工资10749元（3583元/月*3个月），本院结合原告的受伤时间、工伤等级、治疗情况及原被告的举证情况，核定原告的停工留薪期自2015年5月8日起至2015年7月31日止，并结合原告工伤前12个月的平均工资核定停工留薪期工资9495元（3423元/月*2.774个月）。原告主张医疗费1465元、鉴定费200元，被告对此无异议，本院予以确认。原告主张交通费700元，本院考虑该费用确有发生，酌情支持200元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告常州市涤金丝化纤新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给原告龙文南一次性伤残补助金23961元、医疗费1465元、鉴定费200元、交通费200元、停工留薪期工资9495元，合计35321元。二、驳回原告龙文南的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告常州市涤金丝化纤新材料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  陈柳青人民陪审员  姜尧洪人民陪审员  张雪霞二〇一七年四月六日书 记 员  张 雅