浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终977号上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州东恒大厦有限公司，住所地：杭州市江干区笕桥路1号2幢259室。法定代表人：赵建荣。委托代理人：张勇、杨殷荣，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江广诚建设有限公司，住所地：杭州市经济技术开发区科技园路65号7层701号。法定代表人：杨东栋。委托代理人：蓝吴飞，浙江士宝律师事务所律师。委托代理人：夏文俊，浙江士宝律师��务所实习律师。上诉人杭州东恒大厦有限公司（以下简称东恒公司）因与被上诉人浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2013年12月5日，东恒公司与广诚公司签订《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》，广诚公司作为承包方，承包图纸范围内基坑围护、土方挖运、工程桩（含注浆）工程，工程造价2150万元，工期105天，合同规定相应的权利、义务。由于广诚公司的打桩施工资不符合杭州东恒大厦项目政府备案的要求，双方及第三方杭州恒基建设工程有限公司于2013年12月6日作出《杭州东恒大厦基坑工程备忘录》，由杭州恒基建设工��有限公司进行工程桩备案、验收等事项，杭州恒基建设工程有限公司拖延、或不配合备案、验收等，全部责任由广诚公司承担，并赔偿东恒公司全部损失；东恒公司与广诚公司签订的《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》的权利义务不变，广诚公司严格按合同施工、验收等；备忘录出现争议，全部责任由广诚公司承担。同日，杭州恒基建设工程有限公司作出说明，其实际未参与任何杭州东恒大厦项目的管理、施工，签订的备案施工合同及其他合同只是形式上备案而用，不具备向东恒公司主张工程款等权利。广诚公司就案涉工程进行施工，但广诚公司并未完成全部工程，中途甩项，东恒公司已支付工程款1766.6万元。2015年11月21日，东恒公司、广诚公司及项目负责人、打桩负责人签订《协议》，东恒公司基坑施工全部资料且主体结构验收通过后2日提前支付工程保证金30万元，该款支付后，东恒公司全部结清广诚公司的工程款，不得再向东恒公司索要款项或主张权益，协议作为合同的一部分等。案涉基坑工程于2015年12月14日进行结构验收，现东恒公司向该院提起诉讼，后撤诉。广诚公司以东恒公司未履行协议，提起反诉，请求：1、判令东恒公司立即支付广诚公司质量保证金30万元;2、判令东恒公司支付逾期付款利息3371元【利息自2015年12月19日（12日通过的5日内即19日）暂计至反诉之日2016年3月15日止，反诉次日至本案判决生效之日止的利息按银行同期同档贷款利息另计】;3、东恒公司承担本案的全部反诉费用。原审法院认为，东恒公司知晓广诚公司不具备案涉工程的施工资质，借用第三方资质备案且第三方未参与工程施工，双方还与第三方就此签订《备忘录》。因此，东恒公司与广诚公司签订的《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》无效。虽合同无效，但案涉工程已经验收，广诚公司主张按《协议》要求杭州东恒大厦有限公司支付工程保证金30万元的反诉请求，该院予以支持。广诚公司反诉主张逾期付款利息，因合同无效，该主张缺乏依据，该院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杭州东恒大厦有限公司抗辩双方《协议》系被迫签订的理由，缺乏依据，该院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、东恒公司于判决生效之日起十日内向广诚公司支付300000元；二、驳回广诚公司的其他诉讼请求。反诉案件受理费人民币2925.5元，由东恒公司负担2893元，广诚公司负担32.5元。宣判后，东恒公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对部分事实认定不清，证据不足。本案工程由杭州恒基建设工程有限公司合法备案，广诚公司根本不能依法借用第三方资质备案，杭州恒基建设工程有限公司是本案真正的工程施工方。双方签订的《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》无效，《协议》第四条约定：本协议作为双方施工合同的一部分，具有同等法律效力，《协议》应为无效，《协议》无效，广诚公司主张按《协议》要求支付工程保证金30万元的反诉请求不能得到支持，应予依法驳回。广诚公司以精神胁迫钟越建，如不签订《协议》，将不配合东恒大厦结构验收以使东恒大厦遭受更加巨大经济损失，钟越建无奈之下，只能被迫签订一份法律上和事实上均属于无效的协议。二、一审判决适用法律存在不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”上述条文明确规定，《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；因广诚公司的过错造成东恒大厦基坑工程质量不符合约定，且广诚公司拒绝修理、返工或者改建，东恒公司请求减少支付工程价款的，应予支持；《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》无效，法院应当收缴广诚公司已经取得的非法所得。综上，请求：依法撤销一审判决，改判驳回广诚公司诉讼请求。针对东恒公司的上诉，广诚公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，认定事实的证据确实、充分。广诚公司作为工程实际承包方，完成了东恒大厦基坑工程建设，并且验收合格。在工程结算后，双方就工程款结算达成一份协议，系本案的客观事实。上述事实依据原审法院的庭审情况及各方提交的证据，足以认定。协议约定东恒公司在工程结构验收后需支付30万元款项。该协议系双方的真实意思表示，不存在胁迫等的情形，协议合法有效，双方均需严格依约履行。二、原审判决适用法律正确。广诚公司虽然不具备相应资质，但其作为承包方，完成了基坑工程的施工。且涉案工程已经验收合格。虽然广诚公司因为资质问题导致与东恒公司签订的施工合同无效，但是工程验收合格情形下，实际施工人依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第二条之规定，向发包方主张按照双方签订的协议支付工程款，于法有据。原审判决适用该解释第二条进行判决是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点系东恒公司是否需要支付广诚公司30万元款项。广诚公司主张该30万元系质量保证金，应该予以支付；而东恒公司则认为该30万元系履���保证金，广诚公司没有支付故不应该予以退还。对此，本院认为，首先，《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》约定的履约保证金系200万元，而《协议》中约定的工程保证金只有30万元，两者数额差距甚大，而东恒公司亦未对此作出合理解释；其次，东恒公司虽然支付了部分工程款，但其并未举证是否已经支付完毕。据此，该30万元理解为工程质量保证金更为合理。现查明《杭州东恒大厦有限公司基坑工程施工合同》虽因广诚公司不具备相应施工资质无效，但案涉基坑工程已经竣工验收，故原审法院判令东恒公司支付30万元保证金并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由杭州东恒大厦有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年四月六日书 记 员 袁其伟