广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终216号上诉人（原审原告）：中山爱护日用品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区国家健康基地健康路9号。法定代表人：洪江游，该公司董事。委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁葳，男，1984年10月17日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：缪观荣，中山市南朗镇法律服务所法律工作者。上诉人中山爱护日用品有限公司（以下简称爱护公司）因与被上诉人梁葳劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初19206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人爱护公司的委托诉讼代理人马璐、被上诉人梁葳及委托诉讼代理人缪观荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱护公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判爱护公司无需支付梁葳违法解除劳动合同的赔偿金。事实与理由：1.梁葳作为仓库主管理应对仓库物资进行有效管理，及时监控账实变动情况从而及时发现仓库物资的异常变化情况。但梁葳监督不力、严重失职，其下属刘某在一年多的时间里利用仓库管理漏洞，伙同广州立智公司送货司机在空桶回收装车时，多次盗窃爱护公司的仓库物资，经济损失达29813元，直接经济损失11745元。2.根据处罚申请表的反映，梁葳多次接下属反映空桶数量有异常的情况下仍未进行盘点和上报，以致盗窃行为未被及时发现和制止，同时导致爱护公司经济损失的不断扩大。3.爱护公司在处理该盗窃事件时，已经将调查事实、处罚理由、处罚依据、处罚通告通知公司工会。工会认同爱护公司的处罚，爱护公司于2016年5月18日作出处罚通告并通知被处罚人。爱护公司解除与梁葳的劳动关系符合法律规定的程序。综上，爱护公司解除与梁葳的劳动关系事实清楚，理由充分，程序合法，属于合法解除，不应支付赔偿金。梁葳辩称，1.爱护公司有专门的仓库，梁葳的职责是管理仓库里面的物料，而爱护公司失窃的塑胶桶是在仓库外面，而且不属于生产物料，属于废品，不归梁葳的职责管理范围。2.公司大门口的放行工作由保安和仓库的组长负责，而不是由梁葳负责。3.梁葳在5月份发现异常后，当时是通知了公司的采购人员一起去核查这件事情，但是，爱护公司还没有等到梁葳将这件事情核查完，就自己报了警。4.广州立智公司及送货司机已经赔偿了爱护公司的全部损失，爱护公司已经不存在任何的经济损失。即使有损失，该损失也是由于第三人的违法性犯罪行为所导致，而非梁葳的失职行为所导致。5.爱护公司以梁葳严重失职给公司造成重大的损失为由解除劳动合同，但劳动合同并没有明确何为重大损失，也没有规定具体的数额，所以不能由爱护公司决定损失的大小来认定梁葳有重大过错。请求二审法院驳回爱护公司的上诉请求，维持原判。爱护公司向一审法院起诉请求：爱护公司无须向梁葳支付违法解除劳动合同的赔偿金52484.22元。一审法院认定事实：梁葳于2012年4月5日入职爱护公司，任仓库主管。2015年4月5日，爱护公司（甲方）与梁葳（乙方）签订劳动合同，约定：合同自2015年4月5日起至2018年4月4日止；乙方的岗位为管理人员，职务为主管；乙方正常工作时间工资标准为不低于1510元/月；每月15日发上月工资；其他约定按员工手册执行。合同还约定了其他事项。2016年5月16日,爱护公司出具通知书，以梁葳工作严重失职，给公司造成重大损害为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，并于2016年5月16日起对梁葳予以辞退。2016年6月6日，梁葳（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决爱护公司（被申请人）支付：一、2016年4月工资5581.39元及2016年5月工资3000元；二、解除劳动合同的赔偿金54000元（6000元/月×4.5个月×2倍）；三、解除劳动合同的一个月代通知金6000元。仲裁时，爱护公司无故不答辩不到庭。2016年8月5日，该会出具中劳人仲案字[2016]2439号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2016年4月1日至同年5月16日期间工资8581.39元；㈡违法解除劳动合同的赔偿金52484.22元；以上合计61065.61元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”爱护公司（被申请人）不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审诉讼中，双方一致确认梁葳离职前的月平均工资为5831.58元/月。面对一审法院“在解雇被告的时候，有无书面通知工会，征求工会的意见？”的问题，爱护公司回答：“只是口头通知工会，无书面通知。”爱护公司称该公司工会主席系胡永星，在公司任行政中心经理兼工会主席。爱护公司提交的员工手册第5.9.3.4条规定，工作不力、态度恶劣或疏忽而使公司蒙受重大损失，包括经济损失和公司声誉受损者；违反工作纪律或责任心不强造成损失、事故或事故将发生者，未经允许，随意将外人带入公司明令禁止入场或有关工作间者，为严重违纪。爱护公司提交的关于对仓库管理员偷盗变卖公司财产的处罚通告反映，爱护公司就其方空桶失窃一事进行调查，后经盘点核算发现仓库盘亏29813元，其中因仓库员工刘某多次变卖公司财物而直接造成爱护公司的损失为11745元，并反映梁葳在仓库同事多次提醒空桶数量有异常情况下仍不上报主管，故以梁葳工作存在严重失职而致使其方蒙受上述重大损失为由，依据《奖惩管理制度》及《员工手册》的相关规定辞退梁葳。一审另查明，一审诉讼中一审法院依法向中山市公安局火炬开发区分局小引派出所调取了公安机关对刘某的询问笔录。该笔录显示：1.爱护公司仓管员刘某于2016年5月13日接受公安机关的询问；2.刘某称，广州立智公司送货司机侵占了爱护公司装原材料的塑料桶约24个，是他的同事发现塑料桶被侵占的，广州立智公司在搬运原材料桶时，他不在现场；3.刘某称，广州立智公司离开公司时，由另外一个仓管员温某负责开放行条；4.面对“温某是否清点原材料桶后才放开放行条的？”的询问，刘某回答：“没有，因为我在那边已经清点了一次所以温某在没有经自己清点的情况下开了放行条。”；5.面对“你是否清楚广州立智送货司机在装卸原材料桶时有没有将其他公司的原材料桶一起装上车？”的询问，刘某回答：“之前我一直都不清楚，但在5月3日在我清点原材料桶的时候，发现广州立智送货司机将其他公司的原材料桶一起装上了。”；6.公安询问：“你在5月3日发现广州立智送货司机有盗窃其他公司的原材料桶时是后有及时阻止？”刘某回答：“有阻止的，但是广州立智送货司机叫我别向公司说，并且给了700元人民币做小费。”一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：爱护公司是否违法解雇梁葳。爱护公司提交的证据不足以证实仓库盘亏29813元的事实，而员工手册也未规定“重大损失”的标准，且其未提供证据证明梁葳严重失职的事实，一审法院认定爱护公司解雇理据不足。同时，爱护公司在解雇梁葳之前没有书面征求工会的意见，仅凭爱护公司的“口头通知工会”的陈述不足以证实爱护公司完成通知工会的义务，其解雇程序违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，爱护公司应向梁葳支付违法解除劳动合同的赔偿金52484.22元（5831.58元/月×4.5个月×2倍）。基于上述认定，爱护公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。另外，由于双方对仲裁裁决第一项之㈠并无异议，爱护公司应向梁葳支付2016年4月1日至同年5月16日期间的工资8581.39元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、爱护公司于本判决生效之日起七日内向梁葳支付违法解除劳动合同的赔偿金52484.22元；二、爱护公司于本判决生效之日起七日内向梁葳支付2016年4月1日至同年5月16日期间的工资8581.39元；三、驳回爱护公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由爱护公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，结合爱护公司的上诉意见及梁葳的答辩意见，双方争议的焦点在于爱护公司应否向梁葳支付违法解除劳动合同的赔偿金。首先，爱护公司所陈述的仓库物资失窃事件已证实为爱护公司员工刘某伙同广州立智公司送货司机的违法行为，爱护公司提供的证据不足以证明梁葳对该事件的发生存在监督不力、严重失职的行为。其次，爱护公司提交的《奖罚管理制度》及《员工手册》并未对因劳动者工作失职导致经济损失中的损失程度及相应的处罚标准进行明确规定，爱护公司主张梁葳存在严重失职的情形理据不足。再次，爱护公司亦未提交充分证据证明对梁葳的处罚已通知工会，其解雇程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，爱护公司对其主张承担举证责任，因其举证不足应承担不利后果。故原审法院认定爱护公司解除与梁葳的劳动关系理据不足系违法解除正确。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，结合已查明的梁葳的入职离职时间及离职前月平均工资数额，爱护公司应向梁葳支付违法解除劳动合同的赔偿金52484.22元（5831.58元/月×4.5个月×2倍）。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。爱护公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山爱护日用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一七年四月十三日书 记 员  彭思维