河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0191民初14492号原告周林顺，男，1977年7月20日出生，汉族，住河南省潢川县。委托代理人吴磊松，河南银基律师事务所律师。委托代理人陶文娟，河南银基律师事务所律师。被告河南林豫建安集团有限公司，住所地河南省林州市人民中路190号。法定代表人马宾伸，董事长。委托代理人赵文奇，河南安昌律师事务所律师。委托代理人郭栋，河南安昌律师事务所律师。被告郑州市沃土千年置业有限公司，住所地郑州市中牟县新城区广惠街东侧学府名邸7号楼102铺。法定代表人李莉，经理。委托代理人王嘉玮，女，1982年10月30日出生，汉族，住郑州市中原区，公司员工。委托代理人吴伟峰，河南博澳律师事务所律师。原告周林顺诉被告河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）、郑州市沃土千年置业有限公司（以下简称沃土公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周林顺及其委托代理人吴磊松，被告林豫公司委托代理人赵文奇，被告沃土公司委托代理人王嘉玮、吴伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告沃土公司系郑州市××大街与××交叉口“伊顿上郡”工程的建设单位，被告林豫公司系该工程的施工单位，2014年1月1日，被告林豫公司将该工程的3、5、6、7、8号楼电气、暖通、给排水工程分包给原告施工。现原告已经施工完毕，该工程也已经交付业主装修、使用，但被告林豫公司至今未向原告足额支付工程款。虽然原告不具备施工资质，原告与被告林豫公司签订的《水电安装工程承包合同》应属无效合同，但原告作为实际施工人，仍有权要求被告林豫公司据实结算工程款，被告沃土公司应当承担连带清偿义务。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、确认2014年1月1日原告与林豫公司签订的《水电安装工程承包合同》无效；2、二被告共同向原告支付工程款771.7367万元及利息（自2016年7月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。被告林豫公司辩称：原告作为工程实际施工人应当证明其施工范围、工程量及已完成工程质量合同且经竣工验收，否则，无权主张工程款。现原告不能证明工程量及工程验收合格，又拒不进行工程造价鉴定，应当驳回原告诉讼请求。被告沃土公司辩称：对原告与被告林豫公司之间的合同、债权债务纠纷，被告沃土公司不知情。本案争议工程尚未完全完工，未经竣工验收，被告沃土公司与被告林豫公司未进行最终结算，不能以被告林豫公司开具的发票确定工程实际价值，被告沃土公司已经及时、超额向被告林豫公司支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，应依法驳回原告对被告沃土公司的诉请。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据1、水电安装工程承包合同一份，证明被告林豫公司将其施工的伊顿上郡3、5、6、7、8号楼及地下车库的电气、暖通、给排水工程发包给原告，工程造价按照《河南省建设工程工程量综合单价（2008）》进行结算。证据2、工程形象进度验收记录表三份，证明除涉案的6、7、8商业楼电气类安装、上下水工程未完成外，其他工程原告均已施工完毕，原告已施工部分经二被告验收合格。证据3、施工现场照片五份，证明涉案楼房已经交付业主，现大部分业主正在进行装饰装修工作。证据4、电线、电缆线、箱心进场清单五份，证明涉案工程材料由原告进行购买。证据5、协议书一份、证人证言三份，证明涉案工程由原告施工。证据6、结算证明一份，证明涉案工程双方结算总价款为1480万元。被告林豫公司、韩某已向原告支付工程款380万元以及材料抵工程款为328.2633万元。被告林豫公司对原告提交的上述证据发表如下质证意见：证据1与被告无关，正常的承包合同不会用项目部的章签订，韩某也并非被告工作人员，真实性不予认可。证据2真实性有异议，此前查阅证据时仅施工单位与监理单位意见，无建设单位意见，涉及伪造，被告林豫公司无此项目，无此公章，无此工作人员。证据3无法判断。证据4被告林豫公司未提供该证据，涉及人员并非工作人员。证据5内容和形成过程不知情，无法得知魏景林、彭帮强与涉案工程是何关系。被告林豫公司不认识证人，内容无法判断。证据6真实性有异议。韩某不是项目实际负责人，无权代表被告林豫公司进行结算。工程结算有严格程序要求，需要被告林豫公司加盖公章及法定代表人签字。该证明不符合常理，因为在该结算证明出具前几日，双方在法院开庭时原告未提交该证据，而且其诉讼请求比该证明载明数额少几百万。在该证明中造价结果大写和小写不一致，明显该证据系伪造或原告与第三人恶意串通所形成的证据，对被告林豫公司无约束力，该证据出具前原告已充分掌握与被告林豫公司的联系方式，结算问题可以与被告林豫公司直接进行，该证明形成违背常理。被告沃土公司对原告提交的上述证据发表如下质证意见：证据1真实性无从考证，提请法院注意合同中被告林豫公司的盖章及韩某的签字，对其真实性不知情，原告与被告林豫公司是否存在真实的合同关系，被告沃土公司不能确认。证据2施工单位与监理单位的盖章和签字的真实性无法确认，被告沃土公司分别于2016年8月3日及2016年9月28日对形象进度验收记录表盖章。证据3拍照日期，相关情况无从考证，与本案没有关联性。证据4同证据1质证意见。证据5魏景林与被告林豫公司关系被告沃土公司不清楚，其与彭帮强签字的真实性不清楚，与本案关系不大，不能证明原告证明目的。三位证人与原告系员工与老板关系，同时又都是潢川老乡，存在明显利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。三位证人所述情况被告不清楚，但被告沃土公司认为工程施工及款项支付及工程从何承接等问题，都应当通过合同、转账凭证等书面文件证明，不能仅靠证人口头陈述。证据6对证据不予认可，该证据违背司法实践常理，第一次开庭时原告尚未进行结算并准备提出工程造价鉴定，开庭后几日内形式意义上的被告林豫公司工作人员出具该证明，且价款高于原告诉称额度127万多元。该证明是否为韩某签订被告沃土公司无从考证。若为其本人签署，由被告林豫公司的质证意见看其并无签署文件的权限。若查实为其签署，认为明显为恶意串通，存在损害他人利益行为。在未查明上述情况前，不应据此认定案件事实。经审查，原告提交的上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。被告林豫公司为支持其答辩意见申请证人韩某出庭，证明韩某出具的结算证明没有获得被告林豫公司授权且结算证明仅为证明并非完整意义上的结算，证人证言也仅仅是结算中最初步的证明材料，需经过各有权部门审核确认。韩某的结算证明中结算金额高于原告诉请，也证明原告许诺给证人让利。原告提交的结算证明不能作为本案结算的最终依据，应当由第三方进行客观公正的造价鉴定。原告对被告林豫公司提交的证据发表如下质证意见：韩某向法庭提交的短信原告认可，从完整的短信记录看，韩某系涉案工程项目的实际负责人，韩某在短信中称涉案工程系其自有工程。韩某明确认可结算证明中的签名与结算数额系其本人书写，应视为涉案工程已结算完毕，涉案工程无需经过申请鉴定。被告沃土公司对被告林豫公司提交的证据发表如下质证意见：对证明目的无异议并补充：除了证人陈述的付款方式外，被告沃土公司还收到过林豫建安集团总公司的委托付款申请。经审查，韩某出庭证言真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。被告沃土公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：证据1、施工协议书一份，证明被告沃土公司已经向被告林豫公司支付工程款106326352.3元，已经超过施工协议约定的应付金额。证据2、被告林豫公司向被告沃土公司出具的2016年5月23日、2016年6月1日、2016年7月4日支付工程款收据、业务回单、委托付款书、代收人身份证复印件各一份，证明目的同证据1。证据3、企业对账函一份，证明目的同证据1。证据4、被告林豫公司向被告沃土公司出具的工程款发票一份，证明被告林豫公司未按照施工协议书向被告沃土公司开具与被告沃土公司支付的工程款相对应的足额的工程发票。证据5、发票十四张，证明截止本案被告沃土公司收到法院应诉手续之前，被告沃土公司已经向被告林豫公司支付工程款106326352.3元，二被告之间就涉案工程存在工程承包法律关系。原告对被告沃土公司提交的上述证据发表如下质证意见：证据1真实性无异议，该合同明确约定涉案工程的内容为3、5号楼地下车库及商业门面房，与原告和被告林豫公司提交的施工内容相符，提请注意该合同第五条第一项、第六条第二项。证据2无异议，该证据证明被告林豫公司与被告沃土公司就涉案工程存在发包关系。证据3真实性无异议，付款金额以双方实际往来账目为准。证据4真实性无异议，证明被告林豫公司与被告沃土公司就涉案工程存在发包关系。证据5真实性无异议。被告沃土公司提交的发票面额总计为1.35亿元，出票日期显示为2017年1月4日（本案第一次庭审结束后）。从证据可以看出，被告沃土公司至少拖欠被告林豫公司近2000多万元。被告沃土公司应就拖欠部分承担连带清偿责任。被告林豫公司对被告沃土公司提交的上述证据发表如下质证意见：证据1、2、3、4中发票出具地是郑州市税务局，证据客观性需要经过核实。证据5发票是被告林豫公司开具，但发票并不代表实际收款金额，更不能证明涉案工程已结算资金金额。经审查，被告沃土公司提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明：被告沃土公司作为发包方、被告林豫公司作为承包方，双方签订《施工协议书》一份，约定沃土公司将位于郑州市经开区第三大街与经南三路交叉口27号地块开发项目3、5号楼、地下车库及商业门面房工程发包给被告林豫公司，合同暂定价120000000元（最终造价以双方竣工核对后的金额为准），本工程采取总承包方式，不得擅自将工程分包或转包；按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）计价定额及现行相关费用和配套文件，被告林豫公司按定额工程总造价结算总工程费用；主体结构及地下车库全部封顶，支付该完成部分造价的80%；完成砌体、内装饰预算总价的50%，支付该完成部分造价的80%；砌体、内装饰完成，支付该完成部分造价的80%；主体完成后每月25号前支付安装工程已完工程量的80%；完成单体建筑，支付该完成部分造价的80%；完成室外工程，支付该完成部分造价的80%；完成竣工初验后，支付至工程总造价的85%；竣工验收合格后，被告林豫公司提交完整竣工验收资料后，被告沃土公司支付工程共造价的90%，竣工结算审核定案且确定施工单位应配合提供的工程备案等相关手续齐全后，被告沃土公司在30日内支付至审定结算总造价的96%，剩余4%为质量保修金；竣工验收合格后满一年返还总保修金的50%，第二年返还总保修金的30%，第三年返还总保修金的20%，每次保证金返还前，均应做到无质量遗留问题及投诉现象。另查明，2014年1月1日，原告与被告林豫公司签订《水电安装工程承包合同》一份，约定被告林豫公司将位于郑州市××大街与××交叉口伊顿上郡3#、5#、6#、7#、8#及地下车库的电气、暖通、给排水图纸范围内的所有工程（以下简称本案争议工程）发包给原告，承包方式为包工包料；开工日期以现场通知为准，开工工期为600天；工程决算执行《河南省建设工程工程量综合单价（2008）》定额及定额相关配套的修定；并且决算总价下浮18%作为原告总工程款（不含税）；原告向被告林豫公司缴纳150万元的质量保证金，原告垫支封顶，主楼出土±0.00七个工作日内林豫公司需退总额50%的质量保证金；主楼至15层被告林豫公司需退总额25%的质量保证金；封顶退完全部的质量保证金；原告垫支封顶，主楼及地下室全部封顶，被告林豫公司需一次拨付已完成工程量80%的工程款给原告，之后每月25日按月完成工程量的80%拨付给原告；验收合格后十五日内，被告林豫公司拨付总工程款的95%给原告，满二年时被告林豫公司将余下的5%一次付清。该合同上加盖被告林豫公司项目部公章，韩某在被告林豫公司公章处签字确认。2016年8月3日，被告林豫公司作为施工方、被告沃土公司作为建设方、河南工程咨询监理有限公司（以下简称工程监理公司）作为监理方，三方签署《工程形象进度验收记录表》一份，载明：3、5号住宅楼室内多媒体箱安装完毕；3、5号住宅楼厨房，卫生间阻火圈安装完毕；3、5号进户箱主线安装完毕；3、5号住宅楼公共部分灯具安装完毕，公共部分穿线完毕；3、5号住宅楼公共部分电缆，配电箱施工完毕；监理方的验收意见为工程量属实、验收合格；被告沃土公司的验收意见为工程量属实。2016年9月28日，三方另签署《工程形象进度验收记录表》一份，载明：项目名称为沃土公司27号地房地产开发项目3、5号住宅楼，施工单位已经按要求完成了《施工协议书》、《伊顿上郡项目交房标准》所有主体工程、砌体工程、装饰装修、屋面、外墙、水、电暖等工程工作内容并达到竣工合格要求；监理方的验收意见为工程量属实、验收合格；被告沃土公司的验收意见为工程量属实，2016年9月22日进行了竣工验收。2016年9月28日，三方签署《工程形象进度验收记录表》一份，载明：项目名称为沃土公司27号地房地产开发项目6、7、8号商业楼，施工单位已经按要求完成了《施工协议书》、《伊顿上郡项目交房标准》所有主体工程、砌体工程、装饰装修、屋面、外墙、水、电等工程工作内容；监理方的验收意见为工程量属实、验收合格；建设方的意见为因特殊原因，6、7、8号商业楼电气类安装，上、下水等工程未完成，未进行竣工验收。2016年11月29日，韩某向原告出具《结算证明》一份，载明：原告承包被告沃土公司开发的本案争议工程，经结算本案争议工程总造价为1500万元。经双方共同核算，截止出具该证明之日，原告已施工工程量造价为1480万元，原告已施工的工程经各方验收合格，被告林豫公司、韩某已付原告工程款380万元，提供部分材料抵工程款328.2633万元。2016年2月6日，被告林豫公司向沃土公司出具《企业对账函》一份，载明：截止2016年2月6日，沃土公司已经支付工程款105039377.48元。2016年5月23日、2016年6月1日、2016年7月7日，被告沃土公司分别向被告林豫公司转账支付工程款30万元、586974.82元、40万元。被告沃土公司向被告林豫公司合计支付工程款106326352.3元。2017年1月4日，被告林豫公司向被告沃土公司开具了总金额为1.35亿元增值税普通发票。庭审中，被告林豫公司与韩某确认韩某曾系被告林豫公司涉案项目的管理人员，沃土公司亦称林豫公司韩某具体负责与其对接涉案项目。本院受理该案后，经多次调解未果。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对原告请求确认2014年1月1日与被告林豫公司签订的《水电安装工程承包合同》无效的诉请，被告林豫公司作为承包方，将本案争议工程分包给不具备施工资质的原告，违反了法律的禁止性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”。对原告该项诉请，本院予以支持。对原告请求被告林豫公司支付工程款的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，韩某作为被告林豫公司涉案工程的管理人，其在《水电安装工程承包合同》中林豫公司签章处签字，2016年11月29日，原告有理由相信其以被告林豫公司的名义在《结算证明》上签字，该《结算证明》所产生的法律后果应当由被告林豫公司承担。对于原告应得的工程款数额，因原告与被告林豫公司签订的《水电安装工程承包合同》无效，被告林豫公司应当据实向原告结算工程款。经原告与韩某确认，原告已经施工工程量造价为1480万元，在《水电安装工程承包合同》无效的情况下，该合同约定的林豫公司获得总工程款下浮18%额外利益条款当然无效，但鉴于林豫公司参与涉案工程管理、结算、缴纳税金的实际情形，酌情收取一定比例费用，综合案件实际情况，本院认为以10%为宜，计148万元。虽然原告与被告林豫公司约定的质保金条款未发生法律效力，但参照被告沃土公司与被告林豫公司签订的《施工协议书》约定，总工程款的4%作为质保金，于工程竣工验收合格后三年内返还。原告作为实际施工人，在《水电安装工程承包合同》无效的情况下，其无权获取优于被告林豫公司的时效利益。因此，本院认定，被告林豫公司有权扣留总工程款的4%作为质保金，计592000元，再扣除被告林豫公司已付工程款380万元、部分材料折抵工程款3282633元，被告林豫公司尚欠工程款5645367元，应当予以支付。对原告请求被告林豫公司支付利息损失的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，2016年11月29日，原告与韩某进行了工程款结算，被告林豫公司未及时支付工程款，故应当自2016年11月30日起，以本金5645367元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息至实际清偿之日止。对原告请求被告沃土公司承担连带还款责任的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告沃土公司辩称其已经超额向被告林豫公司支付了工程款，因二被告未最终决算工程款，被告沃土公司提交的证据不足以证明其已经足额或超额向被告林豫公司支付工程款，应当承担举证不能的法律后果。故原告请求被告沃土公司在欠付范围内承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告周林顺与被告河南林豫建安集团有限公司于2014年1月1日签订的《水电安装工程承包合同》无效；二、被告河南林豫建安集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告周林顺工程款5645367元及利息（自2016年11月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、被告郑州市沃土千年置业有限公司在欠付被告河南林豫建安集团有限公司工程款范围内对本判决第二项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65821元、诉讼保全费5000元，由被告河南林豫建安集团有限公司、郑州市沃土千年置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  刘冰泉审判员  胡向楠审判员  刘红丽二〇一七年四月二十一日书记员  朱卫华