广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院民 事 判 决 书(2016)桂0102民初1249号原告：孙中凤，女，1967年12月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区，委托诉讼代理人：吴静，广西同望律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎美宏，广西同望律师事务所钦州分所实习律师。被告：熊学红，女，1966年11月30日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区，委托诉讼代理人：陈杰，广西弘景律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄甫玉，广西弘景律师事务所实习律师。第三人：郑凯，男，1982年10月31日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区，原告孙中凤与被告熊学红、第三人郑凯民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙中凤及其委托诉讼代理人吴静、黎美宏，被告熊学红的委托诉讼代理人陈杰、黄甫玉到庭参加诉讼，第三人郑凯经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙中凤向本院提出诉讼请求：1、被告偿还借款本金35万元;2、被告向原告支付借款利息25900元（以借款35万元为本金，按月利率2%计算，从2016年1月13日起暂计算至2016年5月3日，之后计算至借款本息还清之日止）；3、被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实与理由：原、被告系几十年的老朋友。2016年1月，被告因资金需要向原告借款35万元，双方口头约定借款期限1个月，月息2分。原告于2016年1月13日将借款35万元转账至被告账户中，基于对朋友的信任，双方并没有签订借款合同。借款到期后，经原告多次催促，被告拒不还款。被告熊学红辩称，1、双方不存在借贷关系，借款关系的成立需要有借款的意思表示，原被告之间没有任何书面借款借据，如此之大的数额口头约定不符合常理；2、被告为常邦公司的财务总监，本案中的借款实际为公司总经理郑凯的借款，郑凯向原告借款后，原告将借款转到被告账户下，只是为了逃税，目前郑凯涉嫌犯罪，郑凯向原告的借款凭证已经被南宁市公安局南湖分局扣押，本案的借款与被告无关，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人郑凯未作陈述。双方当事人的争议焦点为：原、被告之间是否形成借贷关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的证据建设银行交易明细、个人注资协议书（2015年5月6日）、银行对账单的真实性予以确认，本院作为定案依据，至于证明目的涉及双方的争议焦点及本案的定性，本院将在判决理由中予以阐述；原告提供的与第三人郑凯于2014年3月28日、7月8日、9月19日签订的《个人注资协议书》及相应支付凭证，原告在庭审中未携带证据原件交由被告质证，上述证据涉及双方的争议焦点及本案的定性，本院将在判决理由中予以阐述;2、对被告熊学红提交的证据广西南宁市常邦典当有限责任公司电脑咨询单和通讯录、被告社保缴费证明、建设银行转账凭证、北部湾银行交易流水的真实性予以确认，本院作为定案依据，至于证明目的涉及双方的争议焦点及本案的定性，本院将在判决理由中予以阐述;3、依被告申请，本院依法向南宁市公安局南湖分局经侦大队调取的第三人郑凯出具的《借条》复印件，该证据涉及双方的争议焦点及本案的定性，本院将在判决理由中予以阐述。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月13日,原告孙中凤（卡号62×××67）通过银行转账的方式向被告熊学红（卡号43×××60）转账35万元。同日，熊学红（卡号43×××60）通过银行转账的方式向第三人郑凯（卡号43×××15）转账40万元。另查明，郑凯系广西南宁市常邦典当有限责任公司（以下简称常邦公司）法定代表人。熊学红系常邦公司财务总监。2016年5月3日，原告因被告未还款为由诉至本院，提出前述诉讼请求，形成本案诉讼。在庭审中，依熊学红申请，本院依法追加郑凯为第三人，并向南宁市公安局南湖分局经侦大队调取了以借款人郑凯的名义向孙中凤出具的《借条》复印件，载明:2016年1月13日,郑凯向孙中凤借款35万元,该款转账至郑凯卡号为62×××50的广西北部湾银行中,借款期限1个月，至2016年2月13日止，利息为15750元等。因常邦公司涉嫌犯罪，该借条复印件系公安机关查封公司资料时获取。在庭审中，针对本案争议借款与郑凯借款等情况，孙中凤、熊学红到庭接受调查。双方陈述大致如下：1、孙中凤：孙中凤称与熊学红系多年朋友关系，2016年1月12日，熊学红因急需用钱向其借款35万元，借期半个月，因与熊学红的关系，并未让熊学红出具借条。本案中的借款并非熊学红所述为郑凯所借，孙中凤通过熊学红介绍认识常邦公司法定代表人郑凯后，与郑凯之间的借款有特定的交易习惯，双方之间共有四次借款，均是签订《个人注资协议书》模式，借款期限为1年，月息按2%计算，借款交付均是通过银行转账的方式转账到郑凯账户中或刷卡支付，利息均是通过郑凯的助手周婧旻的账户支付。为此孙中凤提供了与郑凯签订的《个人注资协议书》及相应转账凭证材料：①2014年3月28日10万元，同日转账至郑凯43×××15账户、②7月8日10万元、③9月19日10万元，同日转账至郑凯43×××15账户、④2015年5月6日20万元，同日转账至郑凯43×××15账户。2、熊学红：熊学红与孙中凤系初中同学，双方关系均好。熊学红担任常邦公司财务总监，孙中凤和熊学红聊天得知常邦公司对外吸收存款利息按每月2分计算，2014年3月左右，经熊学红介绍，孙中凤与郑凯签订《个人注资协议书》，借款转账至郑凯银行账户中。嗣后，孙中凤与郑凯签订三次《个人注资协议书》，借款均是转账至郑凯银行账户中，利息均是通过郑凯的助手周婧旻的账户支付，借款金额共计50万元。郑凯对外借款交易习惯是期限一年以上的均采用《个人注资协议书》的模式，短期如一周、十天、一个月的借款利息较高，按每日一分五、两分计算等。熊学红的同学“勇铭”与孙中凤长期借款给郑凯，郑凯的借款经常会借用熊学红的银行账户走账。2016年1月13日，郑凯所在公司需要借款，郑凯依然向熊学红询问其两个同学是否有借款需要出借，熊学红询问孙中凤后，孙中凤表示可以出借35万元，并称没有郑凯的银行账户，故将借款35万元转账至熊学红银行账户中。同日，郑凯的助手周婧旻将郑凯出具给孙中凤的借条交给熊学红。嗣后，熊学红将借条转交给孙中凤。本院认为，原告孙中凤和被告熊学红均认可2016年1月13日案涉35万元属于借款，但双方对熊学红是否属于本案借款人各执一词，熊学红认为第三人郑凯为本案借款人。结合全案证据及各方当事人的陈述，本院认定孙中凤与熊学红构成借贷关系，熊学红为本案借款人，理由如下：首先，双方争议中的交易习惯问题。熊学红称本案借款人为郑凯，郑凯对外借款采用两种模式，借期一年以上均是签订《个人注资协议书》，短期借款则并不需要，郑凯所借款项经常借用熊学红的银行账户走账。孙中凤据此予以否认，并称向郑凯出借的款项均采用签订《个人注资协议书》的模式。为此提供了相应凭证,虽然孙中凤在庭审中仅携带了签订于2015年5月6日20万元的《个人注资协议书》原件，其余签订于2014年3月28日、7月8日、9月19日金额均为10万的三份《个人注资协议书》及支付凭证未携带原件，但其证明内容和熊学红到庭接受调查时的陈述是吻合的，故本院对上述四份《个人注资协议书》及支付凭证的证明力予以确认。孙中凤和郑凯签订的《个人注资协议书》约定了注资金额，郑凯每月均按固定数额支付收益。孙中凤并不承担任何风险，双方缔约的目的和合同预期即纯粹追求资产的固定本息回报，双方的行为名为注资，实为借贷。上述行为可以证实郑凯和孙中凤之间借款的交易习惯均是采用《个人注资协议书》的模式，而在2016年1月13日借款金额达35万元的时候，双方却未签订任何书面协议，这与双方之间的交易习惯是相悖的，且孙中凤出借的借款是通过银行转账的方式至郑凯的个人账户中，说明孙中凤对郑凯的银行账户是知晓的，熊学红所称孙中凤不知道郑凯银行账户才转账至其账户的说法与上述事实是矛盾的。至于熊学红所称郑凯短期借款采用的模式及郑凯借用其银行账户走账的行为，其提供的证据不足于证明孙中凤以往出借的借款采用该种交易习惯；其次，2016年1月13日，熊学红收到孙中凤转账35万元后，同日向郑凯银行账户43×××15转账40万元，针对数额不一致的原因，熊学红辩称为公司其他款项，据此未能提供证据予以证实。即使按熊学红所述郑凯在案涉当日让其询问两位同学是否有款项出借，熊学红亦未提供证据证实其向孙中凤披露实际借款人情况；最后，从本院向公安机关调取的《借条》复印件本身出发。2016年1月13日，熊学红向郑凯银行账户43×××15转账40万元。按熊学红所述该借条为郑凯收到孙中凤借款后出具，但该借条中收款账户62×××50并非实际收到借款账户，亦非孙中凤以往转账给郑凯的银行账户，借条也未对上述情况进行说明。熊学红对借条转交给孙中凤的具体情况未能作出合理解释，或是否转交给孙中凤提供相应证据予以佐证。本案中由于对郑凯无法直接送达应诉材料及开庭传票，而采用公告送达的方式，郑凯亦未到庭从而无法核实上述案件事实问题，由于本案涉及第三人利益，故法院确应作更加严格、审慎的审查，防止损害他人利益。本案中，孙中凤和熊学红虽未签订书面借款合同，但结合双方多年朋友关系的事实及以上情况，双方以口头形式达成借贷合意是存在的。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”当事人以口头方式达成借贷合意并不违反法律规定。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合孙中凤提供的证据及双方当事人到庭陈述，本院认为孙中凤提供的证据达到高度盖然性的要求，据此可以认定孙中凤与熊学红之间形成民间借贷关系。双方当事人对本案借款期限及利息均各执一词，孙中凤亦未提供相关证据予以证实，应视为约定不明。孙中凤可以随时要求熊学红返还借款本金35万元，但应给对方必要的准备时间。经孙中凤催告后，熊学红未能还款的，其除应向孙中凤承担返还全部借款的义务外，还应向孙中凤承担因占用资金所造成利息损失的民事责任。孙中凤未能提供证据证明催告还款时间，故起诉之日（即2016年5月3日）视为还款之日，熊学红在该日未能还款的也即是逾期之日的，应支付相应的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院按年利率6%计算利息，故熊学红逾期利息应以借款本金35万元为基数，自2016年5月3日起至实际偿清之日止，按年利率6%计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：一、被告熊学红向原告孙中凤返还借款本金35万元；二、被告熊学红向原告孙中凤支付利息（利息计算：以35万元为基数，自2016年5月3日起至实际偿清之日止，按年利率6%计付）。案件受理费6938元、财产保全费2400元，合计9338元，由原告孙中凤负担654元，被告熊学红负担8684元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 星人民陪审员  李海岚人民陪审员  何 贞二〇一七年四月五日书 记 员  蒋璐琳附法律条文：《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。