江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2631号上诉人（原审原告、反诉被告）淄博祥源纺织有限公司，组织机构代码77100478-X，住所地山东省淄博市周村区凤阳北路2号。法定代表人：王继秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：李恒伟，山东靖安律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）泰州印染机械有限公司，组织机构代码78886317-7，住所地江苏省泰州市开发区寺巷镇鲍庄村二组。法定代表人：陈明书，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金晨，江苏海信律师事务所律师。上诉人淄博祥源纺织有限公司（以下简称祥源公司）、泰州印染机械有限公司（以下简称印染公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2015）泰开商初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。祥源公司上诉请求：请求撤销一审判决主文第四项，依法改判支持祥源公司要求印染公司赔偿损失194731元的诉讼请求，同时判令鉴定费45000元以及一、二审诉讼费用由印染公司负担。事实和理由：一、一审法院不予认可邸川宾签字的单据不当。邸川宾系印染公司指派安装调试设备的工程师，根据双方协议，由祥源公司负责邸川宾在安装期间的食宿费用。这期间邸川宾住在淄博市，也多次参加解决设备问题的谈判，并有录音为证。一审法院无视上述事实，单方采信印染公司陈述不当；二、一审判决不予支持祥源公司对热交换器装置损失的主张不当，认定便条上半部系复印件，与事实不符。印染公司法定代表人陈明书签字的便条是原件而非复印件；三、一审判决对鉴定费不予处理不当。一审法院先期要求印染公司申请鉴定，在印染公司不同意申请的情况下，一审法院要求祥源公司申请，并释明鉴定费谁败诉谁承担，但最终一审法院对鉴定费负担问题并未处理，有失公正。印染公司二审辩称，祥源公司上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，依法公正判决。印染公司上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由祥源公司负担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由为买卖合同不当，双方虽签订《工矿产品购销合同》，但从一审合同即技术图纸看，印染公司系按照图纸进行加工，故本案应为加工承揽合同纠纷；二、一审法院作为定案依据的2013年9月2日以及2013年8月30日的函件存有问题：1、印染公司并未收到祥源公司2013年8月30日的函件，也未于2013年9月2日向祥源公司发出相应函件；2、祥源公司提供的2013年9月2日的函件上加盖的为印染公司合同专用章，该印章并非出自印染公司，该印章与双方签订合同以及技术图纸中的合同专用章不具有同一性。另从用章的规范讲合同专用章仅作为双方签订合同之用，不具有其他用途，不可能用于所谓双方往来函件中；3、祥源公司并未向一审法院补充证据证明2013年8月30日函件确发给印染公司且2013年9月2日函件来源于印染公司或该合同专用章系印染公司所持有。故一审法院认定事实错误；三、关于鉴定方面，首先鉴定部门除根据设备变频器记载的客观使用时间数据作出设备使用时间鉴定外，主管臆断，违反科学常理，也超出印染公司鉴定请求的范围。事实上，祥源公司法定代表人在对案涉设备现场勘验接收询问时，明确表示该设备一直使用到本案起诉之前，距勘查当日半年左右。其次，一审法院根据最终鉴定意见作出的分析是错误的，印染公司在祥源公司提出鉴定过程中无法定义务对案涉设备进行保养并使其达到使用状态。案涉设备在交付祥源公司后一直使用到本案一审起诉前，即使在祥源公司向印染公司发出函件时设备也在祥源公司处处于正常使用状态。而此时早已过了双方合同约定的质量保证期，因此鉴定机构及一审法院认为印染公司在鉴定时对案涉设备有保养义务是没有法律依据的。即使印染公司有保养义务而不履行该义务，在鉴定过程中鉴定部门或祥源公司在鉴定部门的见证下完全可以寻求第三方机构对案涉设备进行维护使其达到具备鉴定的状态，而非武断推定案件事实；四、一审判决回避祥源公司对设备持续使用时间的重要问题。祥源公司从2013年1月持续使用设备到2015年下半年起诉之前，时间长达两年半以上，累计使用达4342小时。即使假设设备达不到合同约定的要求，祥源公司也应当从知道达不到要求时以合法、合理的方式主张自己的权益，而非继续使用设备，该行为系恶意，违反诚信和公平原则。反之祥源公司对设备持续使用的行为是对设备的认可和接受，况且祥源公司一审时并未提供充足证据证明相关事实；五、一审法院依照祥源公司申请委托鉴定机构对讼争设备进行鉴定没有法律依据，因为该设备从调试交付使用到起诉前时间长达2年有余，实际使用时间累计达到4342小时，已经超出双方合同约定质保期，鉴定不能反映设备交付时的使用性能，不符合相应的鉴定条件。祥源公司二审辩称，一、一审法院认定本案案由为买卖合同纠纷正确。双方签订的《工矿产品购销合同》，由祥源公司购买印染公司生产的毛巾水洗机，不能因为水洗机有图纸就认定本案为加工承揽合同。任何设备的买卖，卖方都应附设备图纸，印染公司该上诉理由不成立；二、印染公司既不承认收到我公司的函件也不承认回函，更不承认邸川宾以及其派往祥源公司处理谈判事宜的代粉兰系其工作人员，同时印染公司技术人员以及代理律师均拒绝在鉴定方案上签字，以上种种都是印染公司拖延时间。印染公司称设备在安装调试后交付我公司，其应提供双方确定安装调试合格的文件来证明自己的主张，况且其在2014年4月17日、2014年5月6日的回函中也可以看出祥源公司向印染公司提出车速慢的问题，印染公司也多次派人处理；三、印染公司在合同中承诺的技术指标，不仅在质保期内必须达到，在设备的合理使用期限内都必须达到。印染公司认为设备运转4342小时就无需负责没有依据；四、本案鉴定合法，印染公司拒绝履行相关义务应当承担不利后果，一审根据鉴定情况推定案涉设备未能达到合同约定的技术指标正确。祥源公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除印染公司与祥源公司之间的《工矿产品购销合同》；2.印染公司向祥源公司返还货款60万元；3.印染公司拆回LTYM08-260毛巾水洗机；4.印染公司赔偿祥源公司损失194731元。印染公司向一审法院提起反诉，请求判令：祥源公司支付拖欠的设备加工费30万元并承担反诉费用。一审法院认定事实：祥源公司和印染公司于2012年8月17日签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由印染公司向祥源公司提供一台Ｌ×××××-260毛巾水洗机，总金额为90万元（含税含运费），配置详见技术图纸文件，预付款到账合同生效后60-75天到货；质量要求技术标准、供方对质量负责的期限：企业标准，质保期壹年；验收方式及提出异议期限为设备技术要求；结算方式及期限为预付款30%，提货付30%，设备运行正常付30%，余10%质保金，一年内付清。双方同时对印染公司的责任和义务约定如下：1.设备投入使用后必须保证车速在20-30米/分，并达到或满足毛巾及针织物活性印花后的水洗效果（按行业标准作为依据）；2.如果达不到设计承诺指标或效果，由印染公司拆回设备，并将货款退回，所有产生的经济损失由印染公司承担。上述合同签订后，祥源公司分别于2012年8月18日和2012年11月12日向印染公司支付货款60万元。后案涉毛巾水洗机运至祥源公司进行安装调试。双方对案涉LTYM08-260毛巾水洗机质量及工作效果是否符合合同约定发生争议，多次通过函件往来沟通。后案涉毛巾水洗机运至祥源公司进行安装调试。双方因对案涉LTYM08-260毛巾水洗机质量及工作效果是否符合合同约定发生争议，从2013年起至2015年多次通过函件往来沟通。其中，印染公司2013年9月2日的一份函件加盖了印染公司合同专用章（1），其内容记载：关于贵公司提出该设备车速较慢，不能达到合同的要求，这点经我们现场考证，发现车速比较慢，确实需要改进；介于目前双方合作不甚愉快的实际状况，本公司愿意拿出万分诚意来进行补救，为此，我司将抓紧一切时间，不遗余力的对该设备进行提升改造，以期能达到当初的目标值。本案一审审理过程中，祥源公司申请就案涉毛巾水洗机的质量指标是否符合双方的约定进行现场测试或鉴定。一审法院依其申请，通过摇号方式选择并委托国家纺织机械质量监督检验中心（无锡纺织机械质量监督检验中心）对上述事项进行鉴定。2016年4月7日，该机构向一审法院发函称，鉴于目前涉案机器设备的状况，为使鉴定工作进一步开展，以便能科学、客观、公正的评价案涉设备，需印染公司配合按“质量鉴定方案”的要求组织人员对案涉设备进行维护保养，做好质量鉴定必要的准备工作，否则该设备质量鉴定工作将无法继续开展。一审法院于2016年4月18日通知印染公司到庭并向其告知鉴定机构的上述意见，印染公司认为设备处于使用状态，不应当进行鉴定，该公司亦没有维护保养的义务故不同意对案涉设备进行维护保养。国家纺织机械质量监督检验中心（无锡纺织机械质量监督检验中心）于2016年5月5日对涉案设备进行现场勘验发现，目前该设备处于停机状体，生产线的单元机包括进步装置、6台水洗机、6台轧车、1台烘筒烘燥机及落布装置，通过试车提出如下意见：1.LTYM08-260毛巾水洗机生产线的机械运转，水洗蒸箱的过喷和振荡工况均正常；2.该生产线在过布测试时，因各水洗蒸箱之间的张力虽经祥源公司多次调整，均达不到正常的过布要求，以致织物二次被撕断，案涉设备的目前状况，若无印染公司相关配合工作，质量鉴定工作将无法继续开展；3.LTYM08-260毛巾水洗机生产线张力控制采用机械式张力调节，通过调节气缸来控制张力辊，毛巾水洗属松式水洗，机械式张力调节很难满足工艺要求的张力控制。后该项鉴定未能实际进行。印染公司于2015年12月19日向一审法院申请对涉案毛巾水洗机是否经过长时间使用及设备的使用程度和磨损状况进行鉴定。一审法院依其申请委托国家纺织机械质量监督检验中心（无锡纺织机械质量监督检验中心）对上述事项进行鉴定。该机构出具的意见认为，1.从变频器记录的累计运行时间看，如果按连续运转一天22.5小时计算，4342小时折合为193天，使用时间不算长；2.案涉设备水洗箱的导辊、导布辊，轧车的轧辊、橡胶辊等无明显磨损痕迹。一审法院认为：祥源公司与印染公司之间就LTYM08-260毛巾水洗机签订了《工矿产品购销合同》，双方对上述合同关系予以认可，合同所约定的主要权利义务为祥源公司交付机器设备，印染公司支付货款，故双方之间系买卖合同关系，该合同关系真实、合法、有效，依法应予保护，合同双方应当按约履行各自义务。关于祥源公司要求解除合同的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，祥源公司就此提供了其与印染公司的合同证明双方对设备质量和技术予以约定并申请对该设备是否符合双方约定进行鉴定。印染公司以祥源公司一直在使用案涉设备且时间已累计4300余小时，此时的鉴定结果已不能客观反映设备交付时质量保证期内的性能状态为由对鉴定提出异议，同时认为已超过质保期而拒绝鉴定机构所提出的鉴定前对设备进行维护保养的要求。一审法院对印染公司的上述理由作如下分析：第一，从双方的函件往来看，双方对于案涉设备的质量、运行效果从安装调试以来一直存在争议，并就此争议多次交涉，即祥源公司对该设备的质量向印染公司提出异议，而从印染公司2013年9月2日的回复中可以看出，印染公司对设备车速较慢是予以确认的并表示愿意提升改造；第二，印染公司所交付的设备不仅仅是在交付验收时符合合同约定的技术标准，亦应贯穿于该设备合理使用年限之内，从鉴定机构出具的意见看，案涉设备的使用时间不长，水洗箱的导辊、导布辊，轧车的轧辊、橡胶辊等无明显磨损痕迹，印染公司亦未证明该设备已经超过使用寿命，故在一审审理过程中，双方对案涉水洗机技术标准的约定仍具有效力；第三，关于印染公司提及超出质保期问题而无维护保养的义务，从鉴定机构的意见可以看出，要求印染公司对案涉机器设备进行必要的维护保养的目的在于使得已暂停使用的机器设备适于正常工作，使得鉴定工作得以顺利开展，以此保证鉴定过程及结果的公正性、合理性，亦是为了保障印染公司的合法权益。综上，一审法院对印染公司的意见不予采纳。在一审法院向其释明后，印染公司仍拒绝配合履行相关义务，使得鉴定未能实际开展，无法对案涉毛巾水洗机的运行指标或效果作出测试或鉴定，其应当承担不利后果，据此可以推定案涉LTYM08-260毛巾水洗机未能达到合同所约定的技术指标。我国合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中双方约定，若案涉设备达不到设计承诺指标或效果，印染公司应当拆回设备退还货款并赔偿损失，上述约定实则系对解除权作出约定，即当设备不符合约定标准时，祥源公司享有合同解除权。祥源公司以此行使合同解除权，要求解除与印染公司之间合同的诉讼请求符合双方约定及法律规定，予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故祥源公司要求印染公司返还已付货款60万元并取回设备符合法律规定，予以支持。关于祥源公司要求印染公司赔偿相关损失的诉讼请求。一审法院认为，其应当对损失的实际发生及与印染公司违约行为之间的关联性承担举证责任。祥源公司主张安装材料及配件的损失，其所提交的证据系其单方记载的记录，而印染公司对其中邸川宾的签字不予认可，祥源公司称邸川宾为印染公司的员工，但又未能进一步证明邸川宾的身份，故一审法院对该证据不予采信，其不足以证明祥源公司主张的上述损失；祥源公司主张的基础设施建设及人工费损失，因其所提交的证据均是其单方记载，印染公司对此不予认可，一审法院亦对上述证据不予采信；祥源公司所主张的热交换器装置损失，其称提交了由印染公司法定代表人签字要求带回热交换器的便条，但经核对该便条的上半部（包括祥源公司称印染公司法定代表人陈明书签字）系复印件，而下半部仅有签名，对签名者的身份无法核实，印染公司对该便条的真实性不予认可，一审法院对其真实性无法确认，其无法证明所称热交换器装置由便条签字人带回交给印染公司的事实，同时仅凭增值税发票亦难以证实祥源公司另行购买热交换器装置并用于涉案毛巾水洗机的事实，因祥源公司就该部分损失所提交的证据不充分，一审法院对其主张的损失不予支持。关于印染公司要求祥源公司支付货款的反诉请求，依法之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，鉴于本案购销合同须得解除，双方合同权利义务已终止，故祥源公司不应再负合同所约定之货款给付义务，印染公司的反诉请求缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条规定，判决：一、解除祥源公司与印染公司于2012年8月17日签订的《工矿产品购销合同》；二、印染公司于判决生效之日起十日内返还祥源公司货款60万元；三、印染公司于判决生效之日起三十日内自行取回LTYM08-260毛巾水洗机；四、驳回祥源公司的其他诉讼请求；五、驳回印染公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币11748元，保全费4520元，合计16268元，由祥源公司负担3986元，印染公司负担12282元，反诉案件受理费2900元，保全费2020元，合计4920元，由印染公司负担。二审中祥源公司向本院申请调取案外人代粉兰、邸川宾养老保险缴纳记录，证明在双方发生争议时代粉兰、邸川宾系印染公司工作人员，二人到被上诉人处处理问题的行为系职务行为。本院依当事人申请向泰州市人力资源和社会保障局调取相关记录，印染公司质证认为，对证据真实性没有异议，但我方认为该两份证据不能达到祥源公司的证明目的。因为祥源公司欲以此证明该两人行为是职务行为，我方认为如果是职务行为必须要有相应的授权。其次祥源公司欲借此证据佐证其在一审中提交的关于邸川宾签字以及相应录音的证明目的，而一审的时候我方对于祥源公司提交的上述证据真实性无法确认，也无法核实，故我方认为祥源公司所提供的现有证据不能达到其证明目的。二审中印染公司未提交相关证据。对祥源公司申请调取的证据真实性本院予以确认。对其证明目的本院将结合其他证据予以综合认定。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，一审中祥源公司支付无锡纺织机械质量监督检验中心鉴定费45000元，印染公司支付无锡纺织机械质量监督检验中心鉴定费10000元。另二审中印染公司认可邸川宾及代粉兰在案涉合同履行期间系其公司工作人员。本案争议焦点为：祥源公司主张解除合同、返还货款以及赔偿相应损失是否具有事实和法律依据。本院认为，关于案涉设备是否符合合同约定的技术指标问题。一审中祥源公司提交一系列往来函件用以证明其就案涉设备质量存在问题提出异议且双方就此产生争议，本院认为祥源公司所提交证据能够初步达到其证明目的。印染公司对设备质量不符合合同约定的事实予以否认，但并未就该事项充分举证或申请司法鉴定。而在祥源公司就上述事项向一审法院申请司法鉴定后，印染公司并未按照鉴定机构意见以及一审法院释明内容对案涉设备进行必要的维护保养，导致鉴定无法进行。此行为不仅阻碍祥源公司权利的行使，同时也系对其本身合法权利的懈怠，故此不利后果应当由印染公司承担。一审法院据此认定案涉设备不符合合同约定的质量指标，判令解除合同并返还货款并无不当。对祥源公司主张的损失问题。对签有“邸川宾”字样的八份单据，虽然在二审中印染公司认可邸川宾在合同履行期间系其工作人员，但该单据最后一页载明“不作最终结算”，故该单据即使为邸川宾本人所签，也不能认定其为双方就材料、机件等费用数额达成一致，故祥源公司以此单据所载明数额主张其损失，无事实依据，本院不予支持。对祥源公司所主张购买热交换器产生的损失，本院认为，祥源公司依据案外人出具的增值税发票主张该部分损失，但该仅凭该发票并不能证明祥源公司将购买的热交换器用于案涉设备，故该部分损失，本院亦不予支持。对于鉴定费用问题。对祥源公司申请鉴定所产生的费用，鉴于该鉴定系为判定质量是否符合约定标准，而印染公司不予配合致鉴定无法进行，产生的不利后果亦由其承担，故该部分费用应当由印染公司负担。综上所述，印染公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。祥源公司关于损失部分的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回。一审法院对本案鉴定费用未予处理，存在不当之处，但并对本案实体处理并无不当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。一审鉴定费55000元，由泰州印染机械有限公司负担。二审案件受理费14648元，由泰州印染机械有限公司负担12042元，由淄博祥源纺织有限公司负担2606元。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文代理审判员  朱希懋代理审判员  陈 雨二〇一七年四月五日书 记 员  梅 问