陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终115号上诉人（原审被告）：山西普信科技有限公司。法定代表人：王晓柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：田珺，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海宝信软件股份有限公司西安分公司。负责人：谢晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：安林。委托诉讼代理人：李翔。上诉人山西普信科技有限公司（以下简称山西普信公司）因与被上诉人上海宝信软件股份有限公司西安分公司（以下简称上海宝信西安分公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西普信公司的委托诉讼代理人田珺、陈玉，被上诉人上海宝信西安分公司的委托诉讼代理人安林、李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西普信公司上诉请求：撤销(2016)陕01民初1232号民事判决，改判驳回上海宝信西安分公司一审的诉讼请求;本案的诉讼费由上海宝信西安分公司承担。事实与理由：（一）上诉人之所以不承认产品交付，是因为被上诉人上海宝信西安分公司并未将软件载体（光盘）交付于上诉人，上诉人一直未有该软件的独占使用权，不能用于销售，不具备商业使用目的。况且，在一审庭审时被上诉人已承认双方签订的合同是事后补签的，合同是先期履行。（二）上海宝信西安分公司交付的试验产品，用户反映不能正常使用，虽经多次技术维修，但始终未从根本上解决问题，未能达到合同目的，属于根本违约。综上，由于被上诉人的根本违约，导致合同不能履行，因此上诉人不应承担任何付款义务，亦不应承担违约责任。上海宝信西安分公司辩称，本案合同约定的软件产品已交付上诉人，最终用户已在正常使用。（一）被上诉人已根据合同约定交付了合格的软件产品，并经上诉人签字盖章确认。上诉人在一审中不承认产品交付(安装、验收)确认单上签字和盖章是上诉人所为，但又不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。（二）上诉人法定代表人王晓柱在与被上诉人电话交谈中自认违约，承诺付款，并承诺将出具书面付款公函，但上诉人法定代表人后来以内蒙出差为由未兑现。上诉人也认可产品已交付最终用户正常使用。在上诉人与被上诉人双方邮件往来中，上诉人承认8万元债务，并协商可以以车抵债。因此，上诉人提出未交付产品，不满足合同目的的理由不能成立。上海宝信西安分公司向一审法院起诉请求，判令山西普信公司：1、支付合同款80000元；2、支付违约金8000元；3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月19日上海宝信西安分公司（乙方）与山西普信公司（甲方）签订煤矿调度管理系统软件开发服务合同，合同约定：甲方委托乙方开发煤矿调度管理系统软件；该项目开发周期为60个自然日，开发周期自签订合同之日起算，在第45个自然日前，软件能实现主要模块的基本功能；交付的内容：煤矿调度管理系统软件安装光盘、测试报告、用户手册、培训记录、部署说明书、用户验收报告等；合同总金额：80000元（含6%的服务类增值税发票费用）；付款方式：合同签订后，甲方先付合同金额的30%作为预付款，软件主体程序完成，并基本实现所有基本功能，甲方验收确认后付70%；如甲方迟于合同规定时间付款，除不可抗力因素外，自超过付款期限之3个工作日后，每日承担未支付部分5‰的违约金。违约金总计不超过合同总金额的10%。因甲方原因造成的验收延期，甲方应按迟延付款承担违约责任。一审另认定，上海宝信西安分公司提交的产品交付（安装、验收）确认单及客户满意度调查表。该两份资料上均有山西普信公司法定代表人签字并加盖有山西普信公司公司印鉴，落款时间为2015年5月27日。一审法院认为，上海宝信西安分公司与山西普信公司签订的煤矿调度系统软件开发服务合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应当受到法律保护，合同的双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。上海宝信西安分公司提交的产品交付（安装、验收）确认单及客户满意度调查表，能够证明上海宝信西安分公司已将涉案软件交付给山西普信公司，山西普信公司对上述证据中签名、印章的真实性不认可，但其对此并未提交充分证据，故山西普信公司辩称未收到软件，不予采信。煤矿调度系统软件开发服务合同约定：“如甲方迟于合同规定时间付款，除不可抗力因素外，自超过付款期限之3个工作日后，每日承担未支付部分5‰的违约金。违约金总计不超过合同总金额的10%。”山西普信公司未及时付款，应当按照合同约定承担违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、本判决生效后十日内山西普信公司向上海宝信西安分公司支付80000元；二、本判决生效后十日内山西普信公司向上海宝信西安分公司支付违约金8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由山西普信公司负担。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交了一组证据：山西长平煤业有限责任公司信息管理部的《情况说明》，用以证明上海宝信西安分公司已于2013年6月向山西长平煤业有限责任公司安装的《煤矿调度管理系统》软件，至今未按照合同约定向上诉人交付《煤矿调度管理系统》软件。被上诉人的质证意见：真实性、合法性、关联性均不认可。经合议庭评议认为，《情况说明》的内容是《煤矿调度管理系统》软件存在质量问题，不能证明被上诉人未按照合同约定向上诉人交付《煤矿调度管理系统》软件的证明目的。且该证据上诉人也未在法庭指定的举证期限内提交，又无正当理由，本院不予采信。被上诉人提交了两组证据。第一组证据：被上诉人与上诉人法人王晓柱的五次电话录音。用以证明上诉人自认违约事实，承诺付款；上诉人承认被上诉人提供的软件最终用户在正常使用；上诉人向被上诉人提出8万元的支付计划；上诉人口头承诺将向被上诉人出具承诺付款的公函；被上诉人向上诉人追要书面还款承诺书，上诉人以出差内蒙为由，说过两天回太原后办理。上诉人的质证意见：真实性认可。第二组证据：双方往来邮件。用以证明上诉人自认违约事实，并提出付款计划。上诉人的质证意见：真实性认可，证明目的不予认可，之前明确提到软件没有交付，且存在问题。经合议庭评议认为，被上诉人提交的两组证据均形成于一审庭审结束前，不符合新证据的形式要件，本院不予采信。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《〈煤矿调度管理系统〉软件开发服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原审对此认定正确。即便涉案项目是先期履行，合同是事后补签，这也属于双方当事人对涉案项目的追认，合同依然具有法律效力，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。被上诉人提交的《产品交付（安装、验收）确认单》及《宝信软件股份有限公司客户满意度调查表》，能够证明被上诉人已将涉案软件交付给上诉人。上诉人对上述《产品交付（安装、验收）确认单》及《宝信软件股份有限公司客户满意度调查表》中签名、印章的真实性不认可，但其又未能提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。上诉人认为被上诉人交付的产品存在质量问题，不能正常使用，被上诉人构成根本违约，其不应承担付款义务和支付违约金，但上诉人在一、二审中均未提供产品不能正常使用的相关证据予以证明，其该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，山西普信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人山西普信科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋小敏代理审判员  涂道勇代理审判员  罗红涛二〇一七年四月七日书 记 员  罗 颖