福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终409号原公诉机关福建省安溪县人民检察院。上诉人(原审被告人)黄雅堤，男，1983年7月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2011年4月7日被江西省新余市渝水区人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2016年7月23日被抓获羁押，同月26日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。原审被告人林小程，女，1990年2月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2016年5月12日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。原审被告人陈佳艺，男，1996年1月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。现因本案于2016年8月9日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。原审被告人林计强，男，1992年5月13日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住安溪县。现因本案于2016年10月8日自动投案，同日被刑事拘留，同月19日被逮捕。安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄雅堤、林小程、陈佳艺、林计强犯诈骗罪一案，于2017年2月16日作出(2017)闽0524刑初30号刑事判决。原审被告人黄雅堤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人黄雅堤，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月至5月间，被告人黄雅堤、林小程先后雇请被告人陈佳艺、林计强及王某林、胡某鹏（均另案处理）在福建省永安市燕南街道景泰秀水小区5栋1-402室租房等地，通过创建的xpj61688.com及xpj59599.com等赌博网站，吸引他人进行会员注册、充值资金投注，后又谎称其是计算机黑客可以将博彩网站更改赔率等方式，骗取在网上投注的王某人民币286,440元汇入其指定的银行账户内，占为己有。林小程、黄雅堤、陈佳艺归案后均如实供述自己的罪行，林计强于2016年10月8日主动投案并如实供述自己的罪行。另查明，2016年5月12日，公安机关当场扣押手机12部、路由器1个、数据终端1个、SIM卡槽5个、SIM卡2张及部分书证。原判认定上述事实的证据有：被告人黄雅堤、林小程、陈佳艺、林计强及同案人王某林、胡某鹏的供述，被害人王某的陈述，证人林某的证言，受案登记表、搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、网站截图、聊天记录、扣押现场照片、电子证物检查工作记录、通话清单、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、手机短信截图、工作说明、抓获经过、户籍证明、江西省新余市渝水区人民法院(2011)渝刑初字第00146号刑事判决书等证据。原判认为，被告人黄雅堤、林小程、陈佳艺、林计强伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，黄雅堤、林小程起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈佳艺、林计强起次要作用，是从犯，均予以从轻处罚。黄雅堤、林小程、陈佳艺归案后能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。林计强犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，予以减轻处罚。黄雅堤被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人黄雅堤犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；二、被告人林小程犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人陈佳艺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人林计强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；五、追缴被告人黄雅堤、林小程、陈佳艺、林计强及同案人的违法所得款人民币286,440元，属非法款项，予以没收上缴国库；六、没收被告人黄雅堤、林小程、陈佳艺、林计强被扣押的作案工具。上诉人黄雅堤诉称：其在共同犯罪中作用相对较小于被告人林水程，虽然具有累犯情节，但原判量刑亦偏重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人黄雅堤、原审被告人林小程经共谋实施诈骗后，先后雇请原审被告人陈佳艺、林计强及王某林、胡某鹏，于2016年3月至5月间在福建省永安市燕南街道景泰秀水小区5栋1-402室租房等地，通过创建的xpj61688.com及xpj59599.com等赌博网站，吸引他人进行会员注册、充值资金投注，后又谎称其是计算机黑客可以将博彩网站更改赔率等方式，骗取在网上投注的被害人王某人民币286,440元汇入其指定的银行账户内，占为己有，案发后林计强于2016年10月8日主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄雅堤、原审被告人林小程、陈佳艺、林计强以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，原审判决定罪准确。在共同犯罪中，黄雅堤、林小程共谋实施诈骗犯罪并约定诈骗中的具体分工，由林小程负责购买诈骗手机等作案工具、租赁诈骗场所及雇佣陈佳艺、林计强、王某林、胡某鹏参与，黄雅堤负责联系提供支持诈骗犯罪的网络平台并负责与后台联系，还商定诈骗得逞后其二人分别负责的前、后台各按50%的比例进行分赃，故其二人在共同犯罪中所起的作用相当，均系起主要作用的主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈佳艺、林计强在共同犯罪中均系受招集参与犯罪，起次要作用，是从犯，均可予以从轻或减轻处罚。黄雅堤、林小程、陈佳艺归案后能如实供述自己的罪行，均可予以从轻处罚。林计强犯罪后能主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行的，是自首，可从轻或减轻处罚。黄雅堤曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。黄雅堤诉请二审再予从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈希进代理审判员  傅兴锴代理审判员  蔡凌轩二〇一七年四月二十六日书 记 员  施雪灵本案适用的法律条文如下：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。