黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终1521号上诉人（原审原告）：任桂珍，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：韩成彬，黑龙江省高盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨人和世纪公共设施有限公司，住所地哈尔滨南岗区果戈理大街326号。法定代表人：杨磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：于新洋，1986年8月10出生，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。原审第三人：李国，原哈尔滨市永新铁艺塑钢经销部负责人，住哈尔滨市道里区。上诉人任桂珍因与被上诉人哈尔滨人和世纪公共设施有限公司（以下简称人和公司）、原审第三人李国合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任桂珍及其委托诉讼代理人韩成彬、被上诉人人和公司的委托诉讼代理人于新洋、奚琳到庭参加诉讼。原审第三人李国经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。任桂珍上诉请求：对（2014）里民一民初字第731号民事判决第一项予以改判，判令人和公司赔偿任桂珍785天的经营损失455596.172元。事实和理由：人和公司未按约定如期回迁，造成任桂珍长达785天的停业损失，应承担违约责任。任桂珍经营的商亭占据路口黄金位置，营业时间每天达15个小时，生意兴隆，效益甚佳,任桂珍提供送货结算当日小票可以证明。案涉哈中孚评鉴字[2013]第901号《司法鉴定意见》应作为有效证据使用，应依据该鉴定意见确定任桂珍的经营损失数额。原审参照黑龙江省城镇居民人均可支配收入、批发和零售业就业人员平均工资，确定任桂珍每月营业收入8500元来计算损失赔偿数额错误。人和公司辩称，任桂珍所提供的经营损失数额的依据均无法证实其真实性，系单方提供的证明。案涉《司法鉴定意见书》的内容显示，该鉴定机构不负责对相关材料真实性的确认，如鉴定证据失实，鉴定结论无效。由此可见该《司法鉴定意见书》已经违反法律规定，应属无效。人和公司已经向道里区人民法院交付了执行款238521元，因（2011）哈民二终字第716号及（2011）里民一初字第1160号民事判决已经被撤销，那么本案一审判决金额可以从人和公司已付的执行款中支付，一审法院判决金额为236796.6元，未超出人和公司已经付至法院的执行款238521元。所以一审法院认定人和公司已付236796.6元并没有错误。李国未到庭，亦未提交书面答辩意见。任桂珍向一审法院起诉请求：1、依法判令人和公司给付任桂珍经营损失455596.17元（每日按580.40元计算，共计785天）；2、给付任桂珍垫付的恢复商业电缆照明线路及水泥底座的费用共计14379.66元。以上共计469975.83元，扣除人和公司在法院执行过程中已给付的16万元，还应给付309975.83元。一审法院认定事实：2010年9月，人和公司承揽哈尔滨市道里区透笼街地下人防工程，10月3日至11月15日期间需封闭该路段的交通。任桂珍经营的商亭位于哈尔滨市道里区透笼街与买卖街交叉路口。经营范围包括香烟、食品、冰淇淋、寄存、公用电话。2010年10月12日，人和公司下设部门人和地下人防工程建设指挥部（简称人和指挥部）与任桂珍签订协议书，内容为：因透笼街地下人防工程建设，需要商亭临时迁移，工程建设完成后，人和指挥部负责把商亭迁回原地址。1、人和指挥部把商亭迁到就近位置临时经营；2、人和指挥部负责为任桂珍订做一个新商亭；商亭规格尺寸内径为长3米，宽2.2米，高2.6米；材质为保温彩钢板；北面有窗，窗有拉窗、外有挡板；东西有门，门为铁皮门，门上无窗；商亭内窗下有400mm宽的托板，窗上有200mm宽的托板；商亭外窗下有200mm宽的托板；任桂珍要求商亭长度增加1米，总长度为4米，增加1米费用由任桂珍承担。协议签订后，工程建设指挥部于10月20日将任桂珍的商亭拆除。2010年10月18日，人和公司向第三人交纳7000元定金为任桂珍定做商亭。在人和公司向第三人交纳8000元商亭制作费后，2012年5月2日，任桂珍爱人金广莲自书：商亭做好，由厂家负责运回回迁原位、定好，由法院验收，交付余款4300元。2012年10月19日，任桂珍给付第三人3000元商亭制作费，尚欠商亭制作费1300元。任桂珍制作商亭底座共支付14379.60元。2012年11月27日，任桂珍恢复正常经营。本案在执行原审判决中已执行人和公司本金及违约金共计238521元。一审法院认为，人和公司与任桂珍签订的商亭搬迁协议书是双方真实意思表示，合法有效。人和公司应按约定为任桂珍订做商亭后，将该商亭迁到就近位置临时经营，在工程建设完成后，将该商亭迁回原址。人和公司违反合同约定，给任桂珍造成经济损失，人和公司应承担赔偿责任。因哈尔滨中孚资产评估事务所的鉴定依据中大部分为任桂珍提交的由其自书的进货及销售明细，且在该鉴定中亦表述“不负责对相关资料真实性的确认，如鉴定证据失实，鉴定结论无效”，故该鉴定不具有客观性、真实性,不予采信。人和公司在履约过程中，未将该商亭迁到就近位置临时经营，而是直接予以拆除，故人和公司应就违约行为承担赔偿责任。营业损失的起算时间应为街路封闭不能营业之日，即2010年10月3日。人和公司辩称因任桂珍未及时交纳商亭定做费用，导致损失的扩大，但人和公司未就工程结束路面满足商亭回迁条件的时间进行举证，且商亭系经法院执行后，于2012年11月27日迁回原址，故损失的计算截止时间应为商亭实际迁回之日，即2012年11月27日。期间共计2年1个月24天。任桂珍提供的营业收入证据大多为自列明细，不具有证据资格，不能确定任桂珍的收入情况。哈尔滨中孚资产评估事务所司法鉴定意见书中明确说明鉴定机构不负责对相关资料真实性的确认，如鉴定证据失实，鉴定结论无效。鉴定意见应以鉴定材料为基础，而本案的鉴定材料人和公司不予认可，且不具有证据资格，故该鉴定意见不予采信。在鉴定材料不能确定真实可靠的情况下，营业收入或损失无法通过司法鉴定程序获得。《黑龙江省城市建设动迁管理条例》第二十三条规定，“因拆迁实行房屋产权调换的非住宅房屋，造成停产、停业的，拆迁人应当根据被拆迁人或者房屋承租人上年度应纳税所得额和职工平均工资，结合过度期限，给予一次性补偿。”任桂珍享受残疾人免税待遇，故无法参照房屋征收上述规定确定其营业损失，亦不能通过缴税情况确定其营业收入。综合上述情况，唯一途径是按市场情况确定营业损失。任桂珍当庭自认由任桂珍及丈夫两人经营该商亭，根据对道里区透笼街地段商亭经营收入的调查情况，参照黑龙江省2011年度的城镇居民人均可支配收入、批发和零售业就业人员平均工资，结合经济水平逐年增长的实际，因经营的项目存在淡旺季价格和销量的变化，故酌定按每月营业收入8500元计算损失赔偿额，人和公司应赔偿任桂珍2年1个月24天的营业损失222417元。原审已执行238521元，原审执行金钱给付义务部分为160000元，剩余部分为双倍罚息。因原审判决已被撤销，故金钱给付义务应自本审判决生效之日起履行，故原审执行的金钱数额应自本审判决的数额中扣除。即人和公司总计应赔偿任桂珍222417元。判决：一、被告哈尔滨人和世纪公共设施有限公司于赔偿原告任桂珍自2010年10月3日起至2012年11月27日止经营损失222417元（已付）；二、被告哈尔滨人和世纪公共设施有限公司给付原告任桂珍垫付的商亭底座制作费14379.60元（已付）；三、驳回原告任桂珍的其他诉讼请求。案件受理费4852元，由被告哈尔滨人和世纪公共设施有限公司负担。于本判决生效后十日内缴至本院，逾期未缴，强制执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对任桂珍举示的证据一《司法鉴定说明》，因该证据属证人的书面证言材料，因证人未到庭接受质询，故不予采信；对证据二《鉴定委托书》、证据三《对外委托司法鉴定立案审批表》，因该两份证据应属省高院再审本案期间卷宗材料的复印件，但未盖有与原件核对无异的印章，无法确定其真实性，故不予采信；对证据四《司法鉴定程序通则》及《新司法鉴定程序通则亮点显著》，因人和公司对该证据无异议，予以采信。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关任桂珍经营损失数额问题。任桂珍主张依据省高院再审程序中的哈中孚评鉴字[2013]第901号《司法鉴定意见》作为计算依据确定其经营损失的数额，因该《司法鉴定意见》中写明“本次鉴定中，委托鉴定对象的相关证据资料均由委托方提供，我鉴定机构不负责对相关资料真实性的确定，如鉴定证据失实，鉴定结论无效。”根据2013年6月3日省高院的再审庭审笔录记载，该《司法鉴定意见》未参考人和公司提供的检材，均参考任桂珍提供的检材，而人和公司因对该检材的真实性有异议，故对该《司法鉴定意见》结论亦有异议。案涉《司法鉴定意见》虽由鉴定单位出具，但该鉴定意见所依据的证据材料真实性无法确定，导致该鉴定结论的效力无法确定，该《司法鉴定意见》已不具备司法鉴定所应具有的证明力，故原审未采信该《司法鉴定意见》并无不当。任桂珍关于应依据该《司法鉴定意见》确定其经营损失数额的上诉主张，本院不予支持。原审在无法确定任桂珍经营损失数额的情形下，参照“黑龙江省2011年度的城镇居民人均可支配收入、批发和零售业就业人员平均工资”，确定任桂珍经营损失的数额并无不当，本院予以维持。综上所述，任桂珍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5733.94元，由上诉人任桂珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年四月二十六日法官助理 范东哲书 记 员 张春天