陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终564号上诉人（被上诉人、原审原告）马冬冬，男，汉族，1980年8月13出生，汉族，初中文化。委托代理人王娇敏，陕西絜矩律师事务所律师。委托代理人马玲，女，汉族，1975年11月10日出生。上诉人（被上诉人、原审被告）中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司。住所地：延安市七里铺**号。负责人李文侠，系该公司经理。委托代理人李京涛，陕西嘉岭律师事务所律师。委托代理人郭延平，陕西嘉岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）方伟，男，汉族，1991年10月14日出生，初中文化。上诉人马冬冬、中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司因与被上诉人方伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省黄陵县人民法院（2016）陕0623民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2016年4月7日7时许，被告方伟驾驶的陕A1MQ**号别克小轿车由黄陵矿业家属区向康崖底行驶途中与原告马冬冬驾驶的无号牌摩托车相撞发生一般道路交通事故，事故发生后，马冬冬被送往铜川矿务局医院治疗29天，花费医疗费用58106.4元，被告方伟支付10000元。经陕西延安天恒司法鉴定中心鉴定原告颅脑损伤评定为9级伤残，后续治疗费4000元。本起事故经黄陵县公安局交通管理大队（黄）公交认字【2016】第（020）号事故认定书认定，被告方伟负事故的主要责任，原告马冬冬负事故的次要责任，被告方伟的陕A1MQ**号别克小轿车在被告中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司投有交强险和商业第三者责任保险，保险尚在有效期限之内。原告的摩托车辆经中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司黄陵营销部确认车辆损失为1600元。原告请求的各项费用认定如下：医疗费58106.4元，住院伙食补助费870元（30元×29天）元，营养费870元（30元×29天）元，护理费2320元（80元×29天），伤残赔偿金105680元、后续治疗费4000元、伤残鉴定费2200元、误工费27300元（2016年4月7日至2016年8月14日，计130天，2015年10月工资7273元＋11月工资6999元＋12月工资7620元＋2106年1月工资6474元＋2月工资3680元＋3月工资5901元，计37947元，37947元÷6个月÷30天=210元，210元×130天=27300元。）交通费525元、住宿费306元，摩托车辆损失1600元，上述费用共计203777.4元。一审法院认为，二被告承认本案的案件事实，同意在法律规定的范围内赔偿原告的损失，本院予以支持。被告方伟在被告中国大地产财产保险股份有限公司投有交强险和商业第三者责任险，且肇事发生在保险有效期限内，被告方伟在本次事故中负主要责任，原告主张保险公司在交强险限额范围内赔偿后，按照双方责任在商业险限额内赔偿之理由成立；原告主张精神损害赔偿金10000元，因原告在本次事故中承担事故的次要责任，其行为有过错，故对其请求不予支持；原告主张被抚养人生活费12924.8元，因原告伤残9级，伤残赔偿金的赔偿已弥补了原告的损失，其主张被抚养人生活费的理由不成立。本院不予支持；被告方伟已支付原告10000元的现金，在保险公司赔付后应予以返还。综上所述，原告请求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、住宿费依法予以支持，并按照法律规定予以计算。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告中国大地产财产保险股份有限公司在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费10000元，摩托车辆损失1600元，伤残赔偿金105680元、交通费525元、住宿费306元、护理费2320元、误工费1169元，共计121600元；二、被告中国大地产财产保险股份有限公司在商业第三者责任限额范围内赔偿原告医疗费48106.4元，后续治疗费4000元、住院伙食补助费870元、营养费870元，误工费26131元，计79977.4元的70％即55984.18元（已付10000元，被告方伟垫付的10000元予以扣除并返还方伟）（上列款项于本判决生效后三十日内付清）三、原、被告其它诉讼请求依法予以驳回。案件受理费4292元，鉴定费2200元，由被告方伟负担。上诉人马冬冬上诉称：1、一审判决认定住院伙食补助费标准过低无法律依据。根据铜川市财政局关于印发《市级机关差旅费管理办法》的通知规定，住院伙食补助费用标准为60-80元。上诉人于事故发生后在铜川市矿务局中心医院就诊29天，住院伙食补助费最低不得低于60元／天，但一审在认定该项时按照30元／天计算，违背政策法规的规定，且未考虑到伙食补助费的现实情况。2、一审判决对误工费认定及计算标准存在错误。上诉人为徐州矿业有限公司派遣至红石岩项目部的皮带工工人，工作性质即按照岗位要求做工，按班计算工资，每月上工班数不一，工资也存在差异。一审判决对误工费按照一个月30个工作日计算，与上诉人工作性质、工资发放模式不相符，且该计算方式违背了劳动者有休息休假权利的法律规定，计算误工费明显过低。3、上诉人因伤致残产生的被抚养人生活费符合法律规定，一审判决应予认定却未认定。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。一审法院不能以上诉人伤残等级程度低、伤残赔偿金已弥补损失为由，驳回上诉人请求被抚养人生活费的诉讼请求，违背立法本意。4、上诉人基于人身受到伤害产生的精神抚慰金应当予以支持。故上诉请求：1、改判增加上诉人原审请求的住院伙食补助费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计28697.3元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司上诉称：1、一审伤残鉴定程序违法。本案中，受害人马冬冬在诉前，单方委托鉴定机构作出伤残等级，且级别过高。上诉人当庭依法提出重新鉴定申请。但是，一审法院却不依法委托专业机构进行鉴定，违法予以裁判，致使产生错误裁判。2、受害人马冬冬误工费证据不足。一审中，受害人马冬冬仅提供受伤前徐州矿业有限公司红石岩项目部出具的6个月工资证明，证明其的误工损失。上诉人当庭对其真实性、合法性、关联性提出异议，因其未出具用工合同、用工单位资质证明、工资扣发证明、银行流水、纳税证明，同时提出项目部不具有用工主体、工资表没有领导签发的合理异议。但一审法院违法予以采信，导致产生错误裁判。故上诉请求：1、人民法院委托专业机构对马冬冬重新进行伤残鉴定；2、改判被上诉人马冬冬没有误工损失；3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。同时作为被上诉人的中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司对上诉人马冬冬的上诉答辩称：1、关于一审判决的伙食补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金正确，一审法院证据确凿，事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持，驳回上诉。2、关于误工费，一审中，其误工损失证据不足，应依法驳回其请求。同时作为被上诉人的马冬冬对上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司的上诉答辩称：1、一审中保险公司口头提出重新鉴定，审判长也充分释明，询问其是否当庭提出重新鉴定，上诉人保险公司未明确表示，庭后也未提交书面的申请文书，因此，一审严格依据鉴定意见所做判决正确无误，鉴定意见客观公正，二审法院应当对上诉人保险公司的上诉请求第一项予以驳回。2、上诉人马冬冬因本次事故造成九级伤残实际存在误工损失，依据法律规定，主张误工损失与法有据。我们在一审庭审时向法庭提交了马冬冬所在单位出具的6个月出勤工资证明以及2016年4.5.6.7.8月份未发工资的工资明细表，足以证明事故发生后，马冬冬的误工损失情况，一审判决存在误工损失正确。因此请求二审法院依法驳回上诉人保险公司的上诉请求，支持马冬冬的上诉请求。被上诉人方伟对二上诉人的上诉均未提出答辩。经审理查明，一审判决认定事实属实。上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、医疗费票据、鉴定意见书等证据在卷佐证，这些证据，已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，对于本案的案件事实，各方当事人均无争议，且上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司、被上诉人方伟均同意在法律规定的范围内赔偿上诉人马冬冬的损失，应予以支持。被上诉人方伟在上诉人中国大地产财产保险股份有限公司延安中心支公司投有交强险和商业第三者责任险，且肇事发生在保险有效期限内，被上诉人方伟在本次事故中负主要责任，上诉人马冬冬主张保险公司在交强险限额范围内赔偿后，按照双方责任在商业险限额内赔偿之理由成立；上诉人马冬冬主张精神损害赔偿金10000元于法无据，故一审对其请求不予支持符合法律规定；一审判决对误工费、住院伙食补助费的判决并无违反法律之处；但对于上诉人马冬冬主张的被抚养人生活费12924.8元，二审应予加判。对于该案的伤残鉴定意见，一审庭审时告知上诉人保险公司应提交书面材料及事实理由，但上诉人保险公司并未提供书面申请，且也未提供证据证明该鉴定结论有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故上诉人保险公司的上诉理由不能成立，上诉人马冬冬的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持陕西省黄陵县人民法院（2016）陕0623民初653号民事判决第三项；二、变更陕西省黄陵县人民法院（2016）陕0623民初653号民事判决第一项为上诉人中国大地产财产保险股份有限公司延安中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿上诉人马冬冬医疗费10000元，摩托车辆损失1600元，伤残赔偿金105680元、交通费525元、住宿费306元、护理费2320元、误工费1169元、被抚养人生活费12924.8元，共计134524.8元；三、变更陕西省黄陵县人民法院（2016）陕0623民初653号民事判决第二项为上诉人中国大地产财产保险股份有限公司延安中心支公司在商业第三者责任限额范围内赔偿原告医疗费48106.4元，后续治疗费4000元、住院伙食补助费870元、营养费870元，误工费26131元，计79977.4元的70％即55984.18元。（已付10000元，被告方伟垫付的10000元予以扣除并返还方伟）（上列款项于本判决生效后三十日内付清）一审案件受理费4292元，鉴定费2200元，由被上诉人方伟负担。二审案件受理费3286元，由上诉人马冬冬负担175元，由上诉人中国大地产财产保险股份有限公司延安中心支公司负担3111元。本判决为终审判决。审 判 长  牛 菲代理审判员  祁泽胤代理审判员  王玉兰二〇一七年四月二十一日书 记 员  南慧玲