安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终967号上诉人（原审原告）：王爱国，男，1975年4月13日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县。委托诉讼代理人：汝燕，安徽王良其律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥巧工广告有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河大道368号滨江花月百合苑6幢104室，统一社会信用代码91340100063619206J。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：安徽美尚美投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路162号安徽国际商务中心裙楼负一层1-101、1-102，组织机构代码39431740-5。法定代表人：黄勤武，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹佃阳，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴红娟，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。上诉人王爱国、合肥巧工广告有限公司（以下简称巧工公司）因与被上诉人安徽美尚美投资管理有限公司（以下简称美尚美公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初6937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王爱国上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人201605元。事实和理由：一、被上诉人选任有过失应承担相应的赔偿责任。被上诉人与巧工公司签订《发光字广告制作合同》，合同中明确约定由巧工公司为被上诉人制作并安装发光体，而巧工公司并无高空安装资质，被上诉人在没有审查其资质情况下，要求上诉人在无任何防护措施情况下夜间安装，导致上诉人受伤，被上诉人应承担相应的赔偿责任。二、上诉人精神抚慰金请求26000元应得到支持。上诉人在被上诉人要求下夜间进行安装导致受伤，经鉴定为一处八级，两处十级，给其本人造成很大伤害，上诉人请求精神抚慰金26000元应得到法院支持。巧工公司上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿王爱国130403.65元。事实和理由：巧工公司仅要求王爱国将发光字送至被上诉人处，并未要求其进行安装，而王爱国受伤是因被上诉人要求其进行高空安装导致，被上诉人应承担赔偿责任。王爱国虽是公司员工，但其受伤是因被上诉人强迫其夜间无防护措施情况下进行安装导致，我公司不应承担赔偿责任。美尚美公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人和巧工公司签订了关于广告牌制作的承揽合同，并且所有的安装均由其负责，被上诉人支付相应的报酬，王爱国系巧工公司的员工，在受巧工公司指派的工作中受伤，应当属于工伤，即使算侵权，也应当是巧工公司承担责任，被上诉人不应当承担责任。王爱国向一审法院起诉请求：判令美尚美公司、巧工公司共同赔偿王爱国医药费83423元、伤残赔偿金172390.4元、营养费2700元、护理费10260元、误工费31205元、住院伙食补助费2700元、交通费1500元、鉴定费1810元、精神损害抚慰金26000元、被扶养人生活费4596元，合计336584.4元。一审法院认定事实：美尚美公司与巧工公司签订《发光字广告制作合同》，由巧工公司为美尚美公司制作发光字，并负责安装，美尚美公司支付相应报酬。2015年1月8日晚，巧工公司安排公司员工王爱国等五人将发光字材料运至安装现场。王爱国在安装发光字的过程中，从高处摔落致伤，被送至安徽医科大学第一附属医院、肥西县中医院治疗，诊断为多发性骨折、胫腓骨下端骨折、跟骨骨折、胸椎骨折、腰椎骨折，于2015年1月8日至2月10日、3月6日至3月20日、11月24日至12月22日，2016年2月16日至2月26日在安徽医科大学第一附属医院、肥西县中医院住院治疗，住院89天，花费医疗费83423元。2016年6月2日，王爱国委托安徽天正司法鉴定中心（以下简称天正司鉴中心）对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2016年7月6日，该鉴定中心出具皖天正司﹝2016﹞法临鉴字第911号鉴定意见书，结论为王爱国构成一个八级伤残和两个十级伤残，误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。王爱国花费鉴定费2000元。2016年5月25日，肥西县上派镇锦园社区筹备组出具证明一份，上书：“兹有我社区冲西居民组居民王爱国（身份证号）为拆迁安置户，现已安置。特此证明”。王本应系王爱国父亲，王本应共生育四子二女，即长子王光玉、次子王光财、三子王爱国、四子王爱华、长女王光琴、次女王桂林。一审法院认为，本案争议焦点为各方当事人之间的法律关系及其过错、赔偿责任划分问题。本案中，美尚美公司与巧工公司签订书面的《发光字广告制作合同》，合同中明确约定由巧工公司为美尚美公司制作并安装发光体，美尚美公司支付相应报酬，可以认定美尚美公司与巧工公司之间为承揽合同法律关系。王爱国系巧工公司的员工，由巧工公司安排其工作事项，并从巧工公司领取工作报酬，故王爱国与巧工公司系雇佣关系。美尚美公司就制作和安装发光体和巧工公司签订合同，王爱国并不是合同的相对方，故王爱国与美尚美公司之间无任何法律关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的应承担相应的赔偿责任。王爱国没有户外高空安装的从业资质，本应预见从事高空作业可能存在一定的危险性，但其在没有做好必要安全防护措施的情况下草率地开始从事发光体安装工作，是导致其从高处坠落地面受伤的主要原因，受害人自身有重大过错，对损害结果应承担60%的责任。巧工公司的营业执照上记载的经营范围包括国内广告设计、制作、发布及代理…标牌制作…，美尚美公司选任有资质的巧工公司制作安装发光体，其在王爱国受伤过程中，不存在过错，对其损失不承担赔偿责任。王爱国在从事雇佣活动中遭受人身损害，巧工公司作为王爱国的雇主，应当承担赔偿责任，因王爱国本人存在重大过错，可以减轻巧工公司的赔偿责任。结合庭审查明的事实，酌定巧工公司承担王爱国损失40%的赔偿责任。王爱国具体损失：一、医疗费，根据王爱国提供的医疗费票据，此次事故花费医疗费83423元。二、营养费，根据鉴定意见，认定营养期按90天计算，营养费标准30元/天，营养费为2700元（30元×90天）。三、护理费，根据鉴定意见，认定护理期按90天计算，护理费应按114元/天计算，其护理费为10260元（114元×90天）。四、住院伙食补助费，按实际的住院天数89天计算为2670元（30元×89天）。五、鉴定费，王爱国主张1810元，予以支持。六、交通费，结合住院、复查情况，王爱国主张交通费1500元，酌情支持800元。七、误工费，根据鉴定意见，误工期为240日，误工费标准参照2015年安徽省居民服务业行业标准计算，误工费应为27360元（114元×240天）。八、残疾赔偿金，失地农民伤残赔偿金应按照2015年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入26936元/年标准计算，根据鉴定意见，一个八级、两个十级伤残，残疾赔偿金为172390.4元（26936元×32%×20年）。九、被抚养人生活费，王爱国伤残等级评定时，其父亲王本应（1937年11月25日出生）为78周岁，根据相关法律规定，王本应被抚养人生活费应为4595.73元（17234元/年×5年×32%÷6人）。十、精神损害抚慰金，考虑到当事人在事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害抚慰金兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，王爱国主张精神损害抚慰金26000元，酌情支持8000元。综上，王爱国各项损失计314009.13元。巧工公司承担的赔偿责任为130403.65元﹝﹙314009.13－8000﹚×40%+8000﹞。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、巧工公司于判决生效之日起十日内赔偿王爱国130403.65元；二、驳回王爱国对美尚美公司的诉讼请求；三、驳回王爱国的其他诉讼请求。一审案件受理费6350元，减半收取3175元，由王爱国负担1945元，巧工公司负担1230元。二审中，当事人没有提交新证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为王爱国主张的精神损害抚慰金26000元能否得到支持及美尚美公司是否应对王爱国的损失承担赔偿责任问题。关于王爱国主张的精神损害抚慰金26000元能否得到支持问题。经鉴定，王爱国虽构成一处八级和两处十级伤残，但王爱国上诉状中并未对一审法院认定其对受伤存在重大过错，自身承担60%的责任提出异议，一审法院根据王爱国在事故中的过错程度，结合当地人均生活水平等因素，酌定王爱国精神损害抚慰金8000元并无不当。关于美尚美公司是否应对王爱国的损失承担赔偿责任问题。本案中各方当事人对美尚美公司与巧工公司之间系承揽合同关系没有异议，王爱国认为美尚美公司存在选任过失应承担相应责任，巧工公司认为系美尚美公司要求王爱国夜间作业受伤应当承担全部责任。经审查，美尚美公司与巧工公司签订书面的《发光字广告制作合同》明确约定由巧工公司制作并安装发光体，合同内容属于巧工公司的营业范围，美尚美公司并不存在选任过失；巧工公司上诉称系美尚美公司指示王爱国安装作业，但并未提供证据证明，又因王爱国系巧工公司员工，王爱国安装发光字广告系履行职务行为，代表巧工公司向美尚美公司履行合同义务，故王爱国在安装作业中受伤应由巧工公司承担雇主责任，一审法院结合王爱国自身的过错程度，认定巧工公司赔偿王爱国损失的40%亦无不当。综上所述，王爱国、巧工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7232元，由王爱国负担4324元，合肥巧工广告有限公司负担2908元。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年四月十日书记员 伍倩倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。