四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终402号上诉人（原审原告）：四川省尚善堂制药有限公司。住所地：四川省井研县石家桥工业开发区。法定代表人：王丞相，执行董事。委托诉讼代理人：杨丹，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谈正忠，男，1975年2月25日出生，住四川省井研县。委托诉讼代理人：余瑶,井研县法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：夏汝勋,井研县法律援助中心指派律师。上诉人四川省尚善堂制药有限公司（以下简称尚善堂公司）因与被上诉人谈正忠劳动合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院(2016)川1124民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人尚善堂公司的委托诉讼代理人杨丹，被上诉人谈正忠的委托诉讼代理人余瑶、夏汝勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚善堂公司上诉请求：撤销原判并依法改判其不支付经济补偿金。主要理由为其与被上诉人谈正忠已经解除了双方的劳动合同，双方的权利义务因劳动合同的解除而终止，故尚善堂公司无义务再支付经济补偿金。被上诉人谈正忠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚善堂公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。尚善堂公司向一审法院起诉，请求判令：1.尚善堂公司不支付谈正忠解除劳动关系额外支付的工资2600.00元；2.尚善堂公司不支付谈正忠经济补偿金7800.00元；3.谈正忠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：四川省虹宇制药有限公司于1998年9月30日依法成立，2007年8月23日更名为尚善堂公司。谈正忠于2013年7月29日进入尚善堂公司工作，实际工作至2015年9月30日，工种为行政司机，工资为标准工时制，工资按月支付。2013年7月29日，尚善堂公司与谈正忠签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2013年7月29日至2016年7月28日。尚善堂公司为谈正忠办理了工伤保险和生育保险手续，未办理失业保险、基本养老保险和基本医疗保险手续，仅在每月工资中支付了谈正忠个人的社会保险补贴费用200.00元。尚善堂公司在每月工资中支付了谈正忠餐费补贴100.00元。在劳动合同履行过程中，尚善堂公司因经营困难于2014年12月31日部分停产，2015年10月1日整体停产。2015年10月31日尚善堂公司的药品GMP证书到期。嗣后，尚善堂公司通知谈正忠自2015年10月1日起放假在家待工，期间欠发谈正忠1月工资2390.00元、2月工资2220.00元、9月工资2700.00元，克扣的绩效工资1260.00元，2015年10月、11月、12月待工期间生活费。尚善堂公司于2015年12月30日发出《通知》，载明“尚善堂公司全体员工，因生产许可证到期，集团公司暂时无法安排资金进行技改，接科创控股集团通知：从二〇一六年一月一日起尚善堂公司全体员工不再上班，请相互转告。特此通知”。2016年1月11日，谈正忠向井研县仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.解除谈正忠、尚善堂公司之间的劳动关系；2.尚善堂公司支付其欠发谈正忠的2015年1月、2月、9月、10月、11月、12月六个月的工资及额外支付一个月的工资共计18200.00元；3.尚善堂公司支付谈正忠克扣的绩效工资1260.00元；4.尚善堂公司支付谈正忠经济补偿金7800.00元。井研县仲裁委于2016年1月14日立案受理谈正忠的仲裁申请。2016年4月26日，井研县仲裁委缺席裁决作出井劳人仲案字（2016）第3-13号《裁决书》，裁决“一、由被申请人一次性支付申请人拖欠的工资15600.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。二、由被申请人一次性支付申请人克扣的绩效工资1260.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。三、由被申请人一次性支付申请人解除劳动关系额外支付的工资2600.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。四、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金7800.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。四、终止双方劳动关系。”。因尚善堂公司未参与裁决，所以井研县仲裁委于2016年5月10日在《中国劳动保障报》上向尚善堂公司公告送达《裁决书》，公告时间为60日。尚善堂公司在公告期满后，因不服该仲裁裁决，于2016年7月25日向该院提起诉讼。另查明：2016年5月18日，谈正忠已经领取了尚善堂公司欠发的2015年1月工资2390.00元、2月工资2220.00元、9月工资2700.00元以及克扣的绩效工资1260.00元，共计8570.00元。谈正忠2014年10月-2015年9月期间每月应得工资（工资表中“薪酬应发总额”）均为1800.00元。在诉讼过程中，尚善堂公司与谈正忠就欠发谈正忠2015年10月、11月、12月待工期间生活费为每月540.00元（共计1620.00元）达成和解协议，并已实际履行完毕。一审法院认为，一、关于尚善堂公司、谈正忠之间签订的劳动合同是否解除的问题。1.是否已经解除：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”之规定，尚善堂公司、谈正忠之间签订了固定期限劳动合同，尚善堂公司因经营困难停产并通知谈正忠于2015年10月1日起在家待工，在谈正忠向井研县仲裁委申请劳动仲裁前一直拖欠其2015年1月、2月、9月工资，克扣的绩效工资，2015年10、11月、12月待工期间生活费，也未为谈正忠办理基本养老保险、基本医疗保险和失业保险手续，谈正忠向井研县仲裁委提出仲裁申请主张解除双方劳动合同的理由成立。其次，双方在庭审中均认可劳动合同已经解除，因此该院确认尚善堂公司、谈正忠之间的劳动合同已经解除。2.解除时间：尚善堂公司、谈正忠在庭审中均同意劳动合同自2015年12月30日起解除，系双方的真实意思表示且双方协商一致，因此该院确认尚善堂公司、谈正忠之间的劳动合同自2015年12月30日起解除。二、关于解除劳动关系额外支付1个月工资的问题。谈正忠主张尚善堂公司于2015年12月30日发出的通知告知全体员工从2016年1月1日起不再上班，应当视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之情形，属于尚善堂公司单方提出解除劳动合同，应当额外支付谈正忠1个月工资。该院认为，首先，解除劳动合同必须有明确的解除意思表示，而该《通知》中只是通知全体员工从2016年1月1日起不再上班，没有解除劳动合同的意思表示，所以该通知不能视为尚善堂公司单方提出解除劳动合同；其次，尚善堂公司、谈正忠均认可没有就变更劳动合同进行过协商，所以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项中要求双方就变更劳动合同无法达成协议的前提条件；再次，谈正忠依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，以尚善堂公司长期拖欠劳动报酬且不能提供工作岗位，致使劳动合同无法继续履行为由申请劳动仲裁，仲裁请求中明确要求裁决解除与尚善堂公司之间的劳动合同，这说明谈正忠在申请劳动仲裁时认为劳动合同尚未解除。因此，该院认为尚善堂公司不应当支付谈正忠解除劳动关系额外支付一个月工资。三、关于经济补偿金的问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”之规定，该院已确认尚善堂公司与谈正忠的劳动合同基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定自2015年12月30日起解除，因此尚善堂公司应当支付谈正忠经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条第二款：“劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;…”之规定，谈正忠2013年7月29日入职至2015年12月30日解除劳动合同，工作年限为2年5个月1天，谈正忠在解除劳动合同前12个月每月应得工资均为1800.00元，尚善堂公司支付给谈正忠个人的社会保险补贴费用200.00元不属于工资范畴，但尚善堂公司每月支付给谈正忠的餐费补贴100.00元属于补贴，应当计入月平均工资，因此该院按照月平均工资1900.00元（平均应得工资1800.00元+餐费补贴100.00元）计算经济补偿金，故尚善堂公司应支付谈正忠经济补偿金：1900.00元×2.5个月=4750.00元。综上所述，该院确认尚善堂公司、谈正忠的劳动合同自2015年12月30日起解除，尚善堂公司应支付谈正忠经济补偿金4750.00元，不支付解除劳动关系额外支付1个月的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告尚善堂公司与被告谈正忠的劳动合同自2015年12月30日起解除；二、原告尚善堂公司在本判决生效之日起十日内支付被告谈正忠经济补偿金4750.00元；三、原告尚善堂公司不支付被告谈正忠解除劳动关系额外支付一个月的工资。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告尚善堂公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人尚善堂公司是否应向被上诉人谈正忠支付解除劳动合同经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，本案中，谈正忠与尚善堂公司的劳动合同系谈正忠根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方解除，因谈正忠在尚善堂公司上班期间，尚善堂公司未及时足额支付其劳动报酬及缴纳社会保险费，一审判决认定谈正忠单方解除劳动合同符合法律规定，故尚善堂公司应当向谈正忠支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，上诉人尚善堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人四川省尚善堂制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李金伟审 判 员 谭媛媛审 判 员 王 进二〇一七年四月二十日法官助理 唐燕群书 记 员 黄学勤