安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖08民终351号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司安庆市石化支公司，住所地安庆市开发区湖心北路10号。负责人：姚朝祥，该公司经理。委托诉讼代理人：侯骏伟，该公司员工。被上诉人(原审原告)：刘四九，男，1968年6月18日出生，汉族，住安徽省岳西县。委托诉讼代理人：鲍振华，安徽皖岳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴自良，男，1978年7月29日出生，汉族，住安徽省岳西县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市石化支公司(以下简称人保财险安庆石化公司)因与被诉人刘四九、吴自良机动车交通事故责任纠纷一案，由安徽省岳西县人民法院于二0一六年十二月三十日作出（2016）皖0828民初1918号民事判决。宣判后，原审被告人保财险安庆石化公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，且各方当事人在二审期间均未提交新的证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。人保财险安庆石化公司上诉请求：请求依法撤销原判，并依法改判，核减13574.9元。事实与理由：1、一审法院未支持我司扣除非医保用药的主张，请求二审法院予以支持，该项请求核减1486.58元。2、一审法院认定的精神抚慰金过高请求二审改判，原审原告在事故中负次要责任，其精神损害抚慰金应当按照责任比例承担，故该项请求核减7800元。3、一审法院未扣除不计免赔率。请求二审法院在商业险部分根据其责任比例扣除5%的免赔率。该项请求核减308.32。4、我司不是本案的直接侵权人，本案的诉讼费用及鉴定费用不应当由保险公司承担，该项请求核减3980元。刘四九辩称，1、上诉人在一审未对非医保用药抗辩，保险人是否向投保人提示、交代不明，哪些属非医保用药也未作说明；2、刘四九是九级伤残，精神抚慰金适当，在法官的自由裁量权之内；3、免赔率应当向投保人交代、说明，但一审中并没有提交该份合同条款。4、诉讼费、鉴定费原审判决正确。总之，上诉请求不能成立。吴自良未予答辩。刘四九向一审法院起诉请求：1、判令吴自良赔偿刘四九因道路交通事故造成的各项损失134932.90元[其中：医疗费23864.80元（包括后续治疗费9000元）、营养费30元/天×195天=5850元、住院伙食补助费30元/天×28天=840元、误工费133.95元/天×300天=40185元、护理费114.21元/天×195天=22270.95元、交通费800元、伤残赔偿金10821元/年×20年×20%=43284元、精神抚慰金15000元（请求在交强险中优先支付）、鉴定费2800元、助力车修理费975元，合计155869.75元，按责任比例分担后要求对方赔偿134932.90元）；2、判令人保财险安庆石化公司在交强险和商业险赔偿限额内承担赔付责任；3、由吴自良、人保财险安庆石化公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年11月26日15时48分，刘四九驾驶无号牌二轮助力车，沿斗水至沙村线行驶至7公里加200米处时，与吴自良驾驶的车牌号为皖Ｈ×××××号中型货车碰撞，致刘四九受伤、无号牌二轮助力车受损的交通事故。案经岳西县交警大队分析认定，刘四九、吴自良分别承担本起交通事故的主、次责任。刘四九受伤后经岳西县医院治疗，已支付医疗费等近二万元，尚需二次手术治疗，并且遗留下残疾。据知，吴自良驾驶的皖Ｈ×××××号中型货车在人保财险安庆石化公司投保了交强险和商业三者险，本起交通事故发生在前述保险合同有效期限内，人保财险安庆石化公司负有赔付责任。因吴自良、人保财险安庆石化公司就刘四九的各项损失未予赔偿，且协商无果，现刘四九依法起诉。一审法院认定事实：2013年11月26日15时48分，刘四九驾驶无号牌二轮助力车，沿斗水至沙村线行驶至7公里200米处时，与吴自良驾驶的皖Ｈ×××××号中型货车碰撞，致刘四九受伤、无号牌二轮助力车受损的交通事故。经岳西县公安局交通警察大队认定，刘四九负事故的主要责任，吴自良负次要责任。刘四九受伤后，于当日入住岳西县医院治疗，诊断为“右股骨粗隆粉碎性骨折”，于2013年12月23日出院，医嘱“1、卧床休息2个月后复查，2、指导功能锻炼，3、门诊随诊”。共住院28天，花去医疗费14864.80元。诉讼中，根据刘四九的申请，法院依法委托安徽正邦司法鉴定所对其伤残等级、“三期”、后续治疗费进行了鉴定。该所的鉴定意见为：1、被鉴定人刘四九因道路交通事故致右股骨粗隆间粉碎性骨折，评为Ⅸ（玖）级伤残；2、建议给予被鉴定人刘四九后续取内固定医疗费用人民币9000元；3、建议给予被鉴定人刘四九伤后误工期300日、营养期195日、护理期195日。刘四九花去鉴定费2800元。另查明：吴自良所有的皖Ｈ×××××号车辆在人保财险安庆石化公司购买了交强险和保险金额为500000元的商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生后，吴自良为刘四九支付了4500元医疗费，人保财险安庆石化公司为刘四九支付了10000元医疗费。刘四九为修理在事故中损坏的无号牌二轮助力车，花去修理费975元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，刘四九在交通事故中受到损害，依法应获得赔偿。吴自良作为直接侵权人，在本起事故中负次要责任，因其所驾车辆在人保财险安庆石化公司购买了交强险和商业三者险，故其在事故中依法应负的赔偿责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，首先由人保财险安庆石化公司在交强险责任限额内予以赔偿，超过交强险的部分，由人保财险安庆石化公司在商业三者险限额内按次要责任的责任比例予以赔偿。对于刘四九的事故损失，法院依法核定如下：1、医疗费14864.80元，有医疗费发票为证，法院予以确认；人保财险安庆石化公司主张扣除非医保用药费用，但未举证证明具体数额，故法院不予支持；2、后续治疗费9000元，有鉴定意见为证，法院予以确认；3、住院伙食补助费840元【30元/天×28天】；4、营养费5850元【30元/天×195天】；以上四项计30554.80元；5、护理费22270.95元【114.21元/天×195天】，刘四九主张按照114.21元/天的标准计算，不违反法律规定，法院予以支持；6、交通费酌定为300元；7、误工费25548元【85.16元/天×300天】，刘四九根据安徽省上一年度建筑业就业人员平均日工资主张按照133.95元/天的标准计算其误工损失，就此提交了特种作业操作证（作业类别：登高架设作业，准操项目：架子工），由于该操作证仅能证明刘四九具备特种作业操作资格，并不能直接证明其在事故前从事建筑行业，且刘四九未提交其他相关证据予以佐证，故法院根据其农村户籍，参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业就业人员平均日工资85.16元/天的标准计算；8、残疾赔偿金43284元【10821元/年×20%×20年】；9、精神抚慰金酌定为11000元；10、鉴定费2800元，有鉴定费发票为证，法院予以确认；以上六项计105202.95元；11、财产损失975元，有修理费发票为证，法院予以确认。综上，刘四九的事故损失合计136732.75元，其中，交强险医疗费用赔偿项目计30554.80元，死亡伤残赔偿项目计105202.95元，财产损失项目计975元。由于医疗费用赔偿项目超出交强险赔偿限额，故超出的20554.80元中，由人保财险安庆石化公司在商业三者险范围内按次要责任承担6166.44元【20554.80元×30%】，余款由刘四九自行承担。人保财险安庆石化公司主张吴自良在商业三者险中未购买不计免赔率项目，商业三者险赔付应按5%的免赔率予以扣除，但并未提交任何证据证明关于免赔率的约定，亦未提交任何证据证明就该部分约定对投保人履行了明确告知义务，故法院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告人保财险安庆石化公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘四九因交通事故造成的各项损失122344.39元，扣除已经支付的10000元，尚需支付112344.39元【其中107844.39元支付给原告刘四九，4500元支付给被告吴自良】；二、驳回原告刘四九的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2999元，减半收取计1500元，由原告刘四九负担140元，由被告吴自良负担180元，由被告人保财险安庆石化公司负担1180元。二审庭审中双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实和一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人要求扣除非医保用药有无事实、法律依据；2、原判精神抚慰金是否过高；3、原判未扣除不计免赔率是否正确；4、上诉人称不应承担一审诉讼费、鉴定费是否成立。（一）关于上诉人要求扣除非医保用药有无事实、法律依据的问题。人保财险安庆石化公司主张扣除非医保用药费用，但未举证证明刘四九支付的医药费中那些属于非医保用药，故一审法院不予支持并无不当。（二）关于原判精神抚慰金是否过高的问题。刘四九构成九级伤残，一审在法律规定范围内酌定精神抚慰金为11000元并无不当。（三）关于原判未扣除不计免赔率是否正确的问题。人保财险安庆石化公司主张吴自良在商业三者险中未购买不计免赔率项目，商业三者险赔付应按5%的免赔率予以扣除，但上诉人未提交任何证据证明就该部分约定对投保人履行了明确告知义务。故一审法院不予支持并无不当。（四）关于上诉人称不应承担一审诉讼费、鉴定费是否成立的问题。《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费交纳的规定出现在该章的第十二条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，根据该办法，鉴定费属于诉讼费的范畴。在确定鉴定费如何负担时，应根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，与案件受理费等一并纳入诉讼费用确定由谁负担。本案中的诉讼费、鉴定费系刘四九受伤后维权的合理费用，故原审法院认定诉讼费、鉴定费由上诉人承担适当。综上所述,人保财险安庆石化公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140元，由上诉人人保财险安庆石化公司负担。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  崔 智审判员  殷 平二〇一七年四月七日书记员  王 璜附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；