陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）咸中民终字第00845号上诉人（原审被告、反诉原告）陕西中长建筑有限公司，住所地西安市长安区细柳镇。法定代理人伍康民，该公司董事长。委托代理人姚永安，陕西卓勋律师事务所律师。委托代理人郭平，西安市长安区“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西万家乐实业集团有限公司（原名陕西万家乐实业有限公司），住所地陕西省三原县城东郊东三路。法定代表人刘顺安，该公司总经理。委托代理人王明辉，陕西池阳律师事务所律师。上诉人陕西中长建筑有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2014）三民初字第00090号民事判决，向我院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西中长建筑有限公司（以下简称中长公司）的委托代理人姚永安、郭平，被上诉人陕西万家乐实业集团有限公司（以下简称万家乐公司）的法定代表人刘顺安及委托代理人王明辉，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年11月25日，原、被告就万家乐小区1#、2#楼、地下停车场工程签订《工程承包协议》，合同约定工程款计算办法：“总承包单价每平方米为1190元（不含税金）。门窗、电梯配合费按照造价的3%计取”；“地下停车场计价按照09年土建定额计取，劳保统筹不计，材料差价不进入取费。地下停车场安装工程按陕西省安装工程价目表（2009）及配套文件计取，劳保统筹不计，所有税金不计”；“面积变更按总承包单价每平方米为1190元计取，其他变更按陕西省09年土建定额计取，劳保统筹不计，材料差价不进入取费”。约定“工期：360天（有效工作日，阴雨天顺延）。”“因乙方原因完不成计划任务，赔偿甲方总造价的2%。另外每拖延一天赔偿甲方1000元，延期超过一个月乙方无条件撤离工地，甲方另协议施工队伍。”约定工程款付款方法为：“第一次付款地面以上八层主体完成后付已完成建筑面积造价的50%，第二次付9层至14层建筑面积造价50%，第三次付15层至主体封顶建筑面积造价的50%；第四次粉刷安装过半付总造价的15%，第五次粉刷安装完成付总造价的15%，工程竣工验收资料归档付总造价的17%；剩余3%留作质量保修金，一年后付清”。对质量保证金的约定为：质量保证金为一百五十万元。合同签订后三日内被告向原告缴纳五十万元，被告进工地前向原告缴纳一百万元。第一次施工到±0.00完成返还20%，第二次施工到九层主体封顶返还30%，第三次施工到主体封顶返还30%，第四次外粉落架返还20%。2011年1月1日，按照原、被告的约定，该工程开始施工。2011年7月20日，因该工程由原来的十八层变更增加至十九层，原告即与陕西中长建筑有限公司万家乐项目部达成《建设工程施工合同补充协议》，约定：“发包形式等按原合同”、“承包单价按原合同单价”、“工期按原合同顺延一个月”、“此协议与原合同具有同等的法律”效力。2011年8月17日，西安国盛建筑劳务有限公司三原项目部向被告递交了《误工损失申请报告》，载明3月19日、3月21日、3月31日、4月1日、4月2日、4月3日、4月7日因村民阻挡导致误工7天。其中2011年4月1日，被告在支设2#楼一层墙体模块、预埋线管线盒时，因村民阻挠致使施工停止2日、2011年3月28日，被告浇捣地下车库墙板砼时因红旗商砼站阻挠致使工期延误1日；2011年3月21日，被告在浇捣地下室砼时，因村民阻挡致使停工、部分工程报废，导致工期延误1日。原告签证认可。另外根据环保文件、建设文件，被告按原告的通知，向原告请求工期顺延8日，原告决定同意按6日顺延工期。2012年10月25日，被告向原告及陕西天虹监理公司作出《陕西中长建筑有限公司关于万家乐小区2012年10月24号工程验收中止的函告》称，2012年10月24日接受三原县建设局、质检局、监理公司、建设单位万家乐实业有限公司等有关单位进行竣工验收。因甲方1#、2#楼增加19层手续不全而中止。为此，质检部门提出补充资料。为促使工程尽快交验，保证整体工程的资料合法完善：一、建设单位即时提供1#、2#楼19＋1的图审合格报告书、设计部门提供的盖有公章及结构设计资质人私章的加层变更蓝图、消防部门的审批意见书、竣工验收的全套图纸、住建局对加层经以上提供资料经过审核后有关审批意见书。二、陕西中长建筑有限公司的意见：2012年7月20日被告递交给建设单位的工程决算书（工程总造价2952.86万元），至今已有90余日未见原告对决算的答复，被告视为默认、被告于即月提供追加补充报告（待报）。要求建设单位尽快支付剩余工程款，并愿意配合原告完善合格工程资料。2012年11月19日，在三原县住房和城乡建设局协调下，原、被告之间形成《陕西万家乐实业有限公司与陕西中长建筑有限公司工程款问题协调会会议纪要》，约定：1、原告立即支付被告140万元。2、原、被告双方自即日起至2012年11月25日前完成决算核对。3、原告立即向法院撤销对被告的诉求，被告立即撤去工地堵门工人及障碍。4、原告尽快组织相关单位对万家乐小区住宅楼工程进行竣工验收。2012年12月12日，被告向原告、三原县政府各部门、万家乐小区各位业主做出《关于万家乐实业有限公司拖欠工程款的函告》，称因建设方工程加层手续不全和分包项目（门、窗、电梯等）工期严重拖延，并且违法安排业主入住，致使工程不能验收交付。要求原告清付其工程欠款460万元、尽快审核确定增补工程决算部分价款并及时付款。2013年1月25日，原、被告为了解决双方之间的矛盾，经双方协商，就工程的结算、工程款的支付、工程资料的移交、工程验收等事项达成协议，约定：1、截止当日原告支付被告工程款2435万元，返还被告质量保证金150万元。2、双方同意工程造价暂按26432594.32元、工程配合费暂按55626.438元确定。3、地下车库造价双方2013年3月10日前委托有资质的第三方评估或鉴定；双方在最终决算时多退少补。4、被告提出的钢材差价及第19层加层问题双方协商解决或者通过正常渠道解决。5、原告提出的工期违约问题双方协商解决或者通过正常渠道解决。6、原告提出的工程缺漏项以及其向被告垫付材料费用的问题被告同意在2013年2月5日前给予明确的书面回复。7、原告同意在2013年1月28日支付被告工程款【（26432594.32＋55626.438）×0.97-24350000）＝1343574元。8、被告同意在2013年1月28日向三原县质监站及原告交付完整的工程资料。9、被告承诺按照法律规定配合原告组织的工程验收，并按照验收整改意见完善工程，确保工程达到验收合格标准。审理中，原告认可因停电、村民阻挡、阴雨天、高考、中考等共计造成工期顺延81天。在被告施工过程中，原告多次要求被告对工程进行增补和变更。2012年12月26日，西安国盛建筑劳务有限公司三原项目部向被告提交《万家乐小区工程主体、装饰结算单》，载明其中主体部分357.96万元、主体变更增加费用121107.5元、后期装饰工程变更增加费用40570元。审理中，原告申请对2011年7月20日补充协议中“陕西中长建筑有限公司”的印章进行比对鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，于2014年6月6日作出陕中金司鉴中心（2014）文鉴字第49号鉴定意见书，认为2011年7月20日的《建设工程施工合同补充协议》中盖印的“陕西中长建筑有限公司”印文与2011年1月1日的《陕西省建筑工程施工质量验收技术资料统一用表-开工报告》中盖印的“陕西中长建筑有限公司万家乐工程项目部”印文除“万家乐工程项目部”字迹外，其余特征均能够相互重合。审理中，被告委托咸阳笃信有限责任会计师事务所对万家乐住宅小区1#、2#楼工程合同签订日的钢材价格与合同履行期间的工程实际使用钢材数量品种和市场价格的差价进行估算。2014午4月6日，咸阳笃信有限责任会计师事务所作出《估算报告》，认为实际市场价与陕西省2009年建筑工程价目表中的钢材预算价差价为1462892.4元。审理中，被告委托咸阳笃信有限责任会计师事务所对万家乐住宅小区1#、2#楼由原设计18层变更为19层的人工、机械、材料输送降效费用进行估算，经该会计事务所估算，降效增加费用为26055.3元。2014年11月30日，原、被告就合同履行中的相关问题达成协议，约定：“陕西中长建筑有限公司同意承担陕西万家乐实业有限公司工程缺漏项、维修项工程款28万元”，“陕西中长建筑有限公司同意承担陕西万家乐实业有限公司垫付工程款10.5万元”，“陕西万家乐实业有限公司放弃以上两项中的其他请求。以上款项在法院裁决中一并处理”。原审法院认为，一、原、被告于2010年11月25日所签订的施工工程合同是双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效。2011年7月20日，原、被告《建设工程施工合同补充协议》，被告虽有异议，该份合同中“承包人”处所盖印章显示为“陕西中长建筑有限公司”，经司法鉴定鉴定该部分与“陕西中长建筑有限公司万家乐工程项目部”印章中“陕西中长建筑有限公司”字迹特征一致，且该项目部属被告内设机构，原告有理由相信该协议属被告的真实意思表示，构成表见代理。故该补充协议有效。二、关于原告主张请求被告违约导致延误工期并请求其赔偿损失一节。①针对竣工日的确定，双方各执一词。被告主张应按照被告清理工程建筑范围垃圾、缴纳电费的时间即2012年7月确定之说，因其所提供的证据不足以证明原告此时已全部占有、使用该工程建筑物，故被告此抗辩不应予以采信。至于原告认为应按照被告向原告交付电表用户卡、程序卡之日即2012年12月2日确定的观点，因此后该工程才经验收合格。故原告主张应当予以支持。②关于被告工期是否违约。按照合同约定，涉案工程工期为390日，且双方约定2011年1月1日工程动工。动工后至2012年12月2日被告交付工程建筑物期间，被告认为所超出的期间均因阴雨天气、村民阻挡、原告指令工程增量、变更的原因所造成的，但被告所提供的证据不足以证明。现原告认可因因停电、村民阻挡、阴雨天、高考、中考等原因造成工期顺延81天，并未超出被告在证据中所证明的顺延日期，故本院予以采信。另外，针对因原告在施工过程中指令工程增量、变更必然引起工期延长，故被告所主张的因此工期顺延的主张应当予以支持。但因双方对因此工期顺延并未约定，按照公平原则，本院依照西安国盛建筑劳务有限公司三原项目部于2012年12月26日向被告提交《万家乐小区工程主体、装饰结算单》中载明其中主体部分、主体变更增加、后期装饰工程变更增加费用的比例，酌定因此工期顺延18天。故此，被告在施工过程中工期延误206日，构成违约。另外双方在2013年1月25日达成的协议中双方均同意工程造价暂按26432594.32元确定。此后，按照证据显示，双方除工程缺漏项、维修项工程款28万元、反诉被告（原告）垫付的工程款10.5万元外，双方工程就工程款再无变动，故工程款总额应为按照（26432594.32元-280000元-105000元=）26047594.32元，故被告应支付原告违约金为（26215594.32元×2%＋206天×1000元＝）730311.9元。三、关于原告要求被告返还其垫付的工程款、返还一二号楼缺漏项工程款、承担并支付因安装不符合合同约定而产生的更换安装费用、承担并支付维修费用一节，因在审理过程中双方达成的协议并不违反法律规定，应当予以准允。四、关于反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）赔偿窝工、误工损失一节，因反诉原告（被告）所提供的证据不能充分证明系反诉被告（原告）的原因所致，故其该请求不予支持。五、关于反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）赔偿因迟延给付工程款给其造成的损失一节，因反诉原告（被告）无法证明八层主体完成、九至十四层完成、十五层至主体封顶、粉刷安装过半、粉刷安装完成的时间及对应时间的建筑面积，不能确定反诉被告（原告）延迟给付工程款，故该请求不予支持。六、关于反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）支付钢材差价款一节，因咸阳笃信有限责任会计师事务所作出《估算报告》中所做出的评估数额，是实际市场价与陕西省2009年建筑工程价目表中的钢材预算价差价，而原、被告签订的合同的时间为2010年11月25日，在此期间钢材价格已经上涨，故该《估算报告》不能作为定案的依据。按照《工程承包协议》，双方工程造价采取固定价结算的约定，钢材价格变动属于反诉原告（被告）可以预见也应该预见的商业风险，故应由其自行承担。对其要求在工程款中增加钢材差价的请求不予支持。七、针对反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）支付加盖19层降效费一节，因双方在《建设工程施工合同补充协议》约定承包单价按原合同单价，故反诉原告（被告）的此节诉讼请求不予支持。七、针对反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）支付工程保修金一节，因双方对保修金的约定为一年后支付，故反诉被告（原告）理应依照约定支付，保修金为（26047594.32元×3%=）786467.8元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、限判决生效后十日内，被告（反诉原告）陕西中长建筑有限公司赔偿原告（反诉被告）陕西万家乐实业有限公司违约金730311.9元、支付原告（反诉被告）陕西万家乐实业有限公司工程缺漏项、维修项工程款28万元、支付原告（厦诉被告）陕西万家乐实业有限公司垫付工程款10.5万元，以上共计1020811.9元。二、限判决生效后十日内，原告（反诉被告）陕西万家乐实业有限公司支付被告（反诉原告）陕西中长建筑有限公司保修金786467.8元。诉讼费12000元，原、被告各承担6000元；反诉费13900元，反诉原告负担10400元、反诉被告负担3500元。宣判后，中长公司不服，提出上诉称：1、一审法院认定被上诉人方提供的《补充协议》虚假证据作为定案依据，明显显失公平正义，属认定错误。该协议上落款的公章和法定代表人签字均系伪造。2、一审法院驳回上诉人方要求被上诉人方未按合同约定迟延支付工程款的合同规定违约金的诉讼请求。缺乏事实依据和法律依据。3、一审法院认定上诉人预知工程钢材价格变动，故应承担钢材差价商业风险，违背了建筑法律法规和《合同法》立意精神。4、要求改判被上诉人方因过错形成的上诉人方窝工损失460000元。请求事项：一、要求二审法院依法撤销原审判决第一项，上诉人不存在工期违约事实，故不应当承担工期违约金730311.9元；二、改判被上诉人应支付工程用钢材差价1462892.4元及其工程变更十八层为十九层的降效费26055.3元；三、改判被上诉人承担因过错致上诉人窝工损失460000元；四、改判被上诉人因迟延给付工程款应承担违约金528651.8元。五、上诉费用由被上诉人承担。被上诉人万家乐公司答辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人之上诉理由没有事实依据。一、关于工期违约：合同约定工期360天，加盖19层增加一个月工期，约定工期为390日。开工日期为2011年1月1日，直至2012年12月2日上诉人才向答辩人交付电表用户卡、程序卡，答辩人才接受房屋，此后，工程组织验收。监理公司签证因各种原因工期顺延81天，原审法院考虑到变更增加部分的工程量增加的费用比例，酌定因此工期顺延18天并无不当。因此，上诉人在施工过程中工期延误206日，构成工期违约。二、关于钢材差价：合同约定为包死价，不因材料价格的变化而调整单价，更何况，合同签订时的钢材价格与合同施工期间的钢材价格并无多大差异，上诉人所提之理由不能成立。三、关于上诉人主张之降效费。双方加盖19层签订了补充协议，虽然上诉人对补充协议上的印章有异议，但补充协议上的印章系上诉人加盖，通过司法鉴定，加盖的印章显示的“陕西中长建筑有限公司”字样与“陕西中长建筑有限公司万家乐工程项目部”印章中“陕西中长建筑有限公司”字迹特征一致，答辩人有理由相信系上诉人的意思表示。补充协议中约定19层承包单价按原合同单价执行，因此，上诉人要求降效费之主张不能成立。四、关于上诉人主张的延迟给付工程款违约金。在庭审中，答辨人出具了所有的付款明细及付款凭证，答辩人的付款均是按照监理公司的付款指示付款，甚至还存在答辩人预先借支给上诉人工程款的情况存在。上诉人虽然主张延迟给付工程款违约金，但在原审庭审中没有提供延迟的任何证据。原审判决不支持其主张是正确的。五、关于上诉人主张的窝工损失。上诉人主张窝工损失的来源是其与劳务公司在结算协议中约定的内容，但上诉人没有任何证据证明其结算协议中的窝工损失系由答辩人造成。事实上，上诉人与劳务公司签订的结算协议是在被胁迫的情况下签订的，当时，上诉人车辆被劳务公司人员扣留，上诉人负责人在被迫的情况下才与劳务公司签订结算协议，上诉人以此作为依据向答辩人主张窝工损失违反合同相对性原则，原审法院不予支持是正确的。综上，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。另查明，在施工过程中，经万家乐公司签证认可的工期顺延为10天。中长公司在一审诉讼中提供的天气记录显示，施工期间内的雨雪天共计135天。在一审诉讼过程中，万家乐公司认可因高考、中考，造成延误工期13天。本院认为：万家乐公司与中长公司于2010年11月25日签订的《工程承包协议》约定工期为360天（有效工作日、阴雨天顺延），双方对涉案工程于2011年1月1日开工均不持异议，万家乐公司主张工程交付时间为2012年12月2日中长公司向其交付全部水电卡的时间，在此之前双方未进行交工验收程序，中长公司主张工程交付时间为2012年7月30日无证据支持，一审法院认定2012年12月2日中长公司向万家乐公司交付全部水电卡的时间为工程交付时间并无不妥。故，中长公司施工期间为2011年1月1日至2012年12月2日，共计702天。根据中长公司在一审诉讼中提供的天气记录显示，上述期间内的雨雪天共计135天，按照双方合同约定应予扣除。在施工过程中，经万家乐公司签证认可的工期顺延为10天。因加盖19层工期顺延一个月。因施工过程中部分工程变更，一审法院根据增加费用的比例酌情顺延工期18天，并无不妥。在一审诉讼过程中，万家乐公司认可因高考、中考，造成延误工期13天。综上，中长公司在施工过程中因客观原因造成延误共计207天，应予扣除。故中长公司实际施工495天，迟延交工135天，构成违约。按照双方合同约定，如中长公司完不成计划任务，应赔偿万家乐公司总造价的2%，另外每拖延一天赔偿1000元，结合本案实际情况，酌情按总造价2%承担违约责任较妥，即520952元（总工程款26047594.32×2%）。中长公司主张万家乐公司存在迟延付款的违约行为一节，因未向法庭提交相关证据证明八层主体完成、九至十四层完成、十五层至主体封顶、粉刷安装过半、粉刷安装完成的时间及对应时间的建筑面积，不能确定万家乐公司应付工程款的时间，故对该项上诉请求不予支持。双方合同约定承包方式为包工包料，每平方米1190元，双方是以施工面积为结算的依据，中长公司主张的钢材差价、降效费于法无据，本院不予支持。中长公司主张的窝工损失，因无证据证明损失系万家乐公司过错引起，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、变更陕西省三原县人民法院（2014）三民初字第00090号民事判决第一项为：陕西中长建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西万家乐实业集团有限公司（原名陕西万家乐实业有限公司）支付违约金520952元、工程缺漏项维修项工程款28万元、垫付工程款10.5万元，以上共计905952元。二、维持陕西省三原县人民法院（2014）三民初字第00090号民事判决第二项，即“限判决生效后十日内，原告（反诉被告）陕西万家乐实业有限公司支付被告（反诉原告）陕西中长建筑有限公司保修金786467.8元。”三、驳回陕西万家乐实业集团有限公司（原名陕西万家乐实业有限公司）的其他诉讼请求。四、驳回陕西中长建筑有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费12000元（万家乐公司预交），由万家乐公司承担7000元，中长公司承担5000元。一审反诉费13900元（中长公司预交），由中长公司承担10400元，万家乐公司承担3500元。二审案件受理费26620元，由中长公司承担24370，万家乐公司承担2250元。本判决为终审判决。审 判 长  闫亚君审 判 员  马 莹代理审判员  丁 辉二〇一五年八月二十日书 记 员  丁 强附相关法律依据：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。