湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1533号上诉人（原审被告）：陆文，男，1980年12月5日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：刘宏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈列葱，男，1948年2月23日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：曾小凤，湖南惠湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市怡园物业管理服务有限公司，住所地湖南省耒阳市。法定代表人：陈清华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：耒阳市金山房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市。法定代表人：刘少云，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：何席林，该公司董事长。上诉人陆文因与被上诉人陈列葱、耒阳市金山房地产开发有限公司（以下简称“金山公司”）、耒阳市怡园物业管理服务有限公司（以下简称“怡园公司”）、湖南省禹班建设集团有限公司（以下简称“禹班公司”）健康权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人申请调取新的证据，延期公开开庭进行了审理。上诉人陆文的委托诉讼代理人刘宏，被上诉人陈列葱的委托诉讼代理人曾小凤，被上诉人金山公司的委托诉讼代理人曾琳燕到庭参加了诉讼。被上诉人怡园公司、禹班公司经本院公告、邮寄传票传唤未到庭参加诉讼。本院审理期间，当事人申请给予庭外和解期限一个月。本案现已审理终结。陆文上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1、造成陈列葱受损的脱落物应属于建筑物共有部分；2、涉案房屋未办理产权登记，故建筑所有权并未发生转移，系金山公司所有；3、其不存在过错，不应承担侵权责任，而应由金山公司和怡园公司承担侵权责任；4、一审判决所采纳鉴定意见的伤残评定标准错误；5、陈列葱提交的证据不能证实其长期居住城镇。陈列葱辩称：1、一审判决认定事实清楚，脱落水泥块系陆文个人专属；2、涉案房屋虽未办理过户登记，但已经实际交付使用入住，陆文应当尽到管理及维修义务；3、一审判决对鉴定意见采信正确；4、其居住在城镇，一审判决按照城镇标准计算其损失正确。请求驳回上诉，维持原判。金山公司辩称：涉案房屋实际管理人是陆文，房屋在交房时已经验收合格，外墙脱落原因是由于陆文违规搭建雨棚所致。一审判决正确，请求维持原判。怡园公司、禹班公司未予答辩。陈列葱向一审法院起诉请求：判令陆文、怡园公司、金山公司、禹班公司连带赔偿其各项损失共计119911元（医疗费16362元、残疾用具费148元、护理费7200元、住院期间生活费1320元、交通费500元、误工费13560元、营养费2700元、伤残补助金69082元、鉴定费1380元、精神抚慰金10000元）。一审法院认定事实：金山公司开发建设了金山购物广场商住楼楼盘。2009年8月，禹班公司与金山公司签订建设工程施工合同，承建了该项目一期工程，工程于2012年7月完成基础、主体装修工程。2014年8月5日通过了施工、监理、建设单位的验收，结论为合格。2010年5月16日，陆文与金山公司签订了商品房买卖合同，购买了金山购物广场的A1座701室房屋。2012年2月5日，金山公司通知陆文收房，并向陆文交付了701室房屋。陆文收房后，对701室房屋进行了装修，其中在事发窗台上安装了防盗网。陆文因在外地工作，并不经常在701室房屋居住。2015年3月17日17时许，陈列葱从金山购物广场楼盘沿街人行道通过时，被从陆文所有的A1座701室窗台上檐边沿脱落坠下的一条块状混合水泥砂浆粉层固体（长约60cm、宽约15cm）砸中左上臂及左足部，致其当场受伤。陈列葱受伤后即被送入耒阳市人民医院住院治疗，入院诊断为左足第一跖骨开放性粉碎性骨折、左足第二跖骨开放性骨折、全身多处皮肤挫裂伤。至2015年4月8日出院，陈列葱共住院22天，用去住院医疗费13326.31元，后为复查等，又用去门诊医疗费796.91元。2015年7月1日，陈列葱委托衡阳市华夏司法鉴定所作伤残程度鉴定，该所于2015年7月2日作出华夏司法鉴定所[2015]临鉴字第499号鉴定意见书，评定陈列葱损害构成九级伤残。2015年7月15日，陈列葱又委托该所作误工、护理、营养期限评定，该所作出华夏司法鉴定所[2015]临鉴字第529号鉴定意见书，评定陈列葱的误工时限为90-120日；护理时限为30-60日；营养时限为60-90日。陈列葱支付鉴定费1300元。事故发生后，经民警调解，金山公司、怡园公司各向陈列葱支付了5000元；禹班公司通过怡园物业转付了5000元。另查明，陈列葱系农业家庭户口，其子陈小赛于2004年在湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南村19组（系城区）自建了房屋，其随子陈小赛生活。一审法院认为：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，造成陈列葱受损的脱落物来自于A1座701室窗台上檐边沿，该边沿不属外墙，701室房屋的所有人陆文使用该窗台上、下檐之间的空间搭建了封闭式玻璃窗，因而该窗台的上、下檐属陆文的专用部分，陆文对该部分具有所有权，虽尚未依法取得所有权登记证书，但陆文已合法占有了701室房屋，是该房屋的业主。陆文疏于检查、管理，以致专有部分构筑物发生脱落，造成陈列葱损伤，陆文应承担侵权责任。陆文如认为专有部分建筑脱落的原因是存在质量问题，可另案向责任方提出处理请求。涉案建筑的下方即为公共通行道路，人流密集，因此，该建筑物上的坠落物对下方通行人员的安全构成严重威胁，怡园公司作为涉案物业的管理人，疏于该隐患的管理，造成从下方道路上正常通过的陈列葱受损，也有过错，应承担侵权责任。金山公司已将701室房屋交付给了陆文，不再属于701室房屋的所有人及管理人，对701室房屋专有部分的坠落物不承担责任。禹班公司只是涉案建筑的施工人，事发前已经将建筑物交与发包人金山公司，不属于涉案建筑的所有人及管理人，对701室房屋专有部分的坠落物也不承担责任。根据陆文及怡园公司的过错程度，确定陆文及怡园物业对陈列葱的损害各承担50%的责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2014年度的相关统计数据，结合诉、辩称意见，对陈列葱的损失确认如下：1、医疗费14123.22元；2、住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）；3、营养费900元，根据陈列葱的伤情和治疗情况酌定；4、护理费，陈列葱未提供护理人员的误工损失证明，参照城镇单位私营单位居民服务业从业人员平均工资30917元标准计算，鉴定结论评定的护理期限为30-60天，按45天计算，为3811（30917元/年÷365天×45天）；5、交通费100元，根据陈列葱的治疗情况酌定；6、残疾赔偿金，陈列葱虽系农业家庭户口，但居住生活在城区，按城镇居民计算；定残时，陈列葱已有67周岁，计算13年，为69082元（26570元/年×13年×20%）；7、精神损失费10000元，根据陈列葱的伤残程度酌定；8、法医鉴定费1300元。陈列葱虽构成残疾，但不需要配备辅助器具，陈列葱请求赔偿残具费，不符合法律规定，不予计算；陈列葱已达到法定退休年龄，未提供证据证实仍在从事工作以获得报酬，故对误工费不予计算。以上共计100416.22元，由陆文及怡园公司各赔偿50208.11元。陈列葱要求陆文、怡园物业赔偿损失119911元中的100416.22元，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。陆文关于涉案建筑未经过验收，不具备交房的法定条件；尚未取得房屋产权登记证书；脱落部分属全体业主共有，不属陆文专有，不应承担侵权责任的主张，不符合法律规定，不予采纳。怡园公司关于不是涉案房屋的所有人；对专有部分没有管理责任；事发原因是房屋存在质量问题，不应承担责任的主张，不符合法律规定，不予采纳。金山公司、禹班公司关于不承担侵权责任的主张，符合法律规定，予以采纳。怡园物业已向陈列葱预付了10000元，还应支付40208.11元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决：一、陆文赔偿陈列葱损失50208.11元；二、怡园公司赔偿陈列葱损失40208.11元（先行支付的10000元已核减）；三、驳回陈列葱的其他诉讼请求。上列第一、二项，限在判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2698元，由陆文、怡园公司各负担1154元，陈列葱负担390元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院作如下认定：金山公司提交了证据即建设工程竣工综合验收合格证。属于二审的新证据，且该证据系行政机关核发的证件，具有法律效力，能够达到其证明目的，证明房屋已通过验收，房屋质量合格，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人二审争议的焦点是：1、一审判决关于责任的认定及划分是否正确？2、一审判决按照城镇居民标准计算陈列葱的损失是否正确？3、一审判决采信伤残鉴定意见是否正确？针对二审争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决责任认定及划分是否正确的问题。陆文上诉主张，水泥脱落部分并非其专有部分，而是属于建筑物共有部分，另房屋所有权公示仍为金山公司，其对损害的发生没有过错，不应承担侵权责任，因由金山公司、怡园公司承担责任。经查，其一，本案水泥脱落部分虽位于涉案房屋室外，但系窗户部位，属于涉案房屋的一部分。另陆文虽并未办理房屋产权登记手续，但根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”及《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”规定，涉案房屋已经实际交付给陆文合法占有，应认定由陆文所有、使用，陆文对涉案房屋享有排他性的专有权利，故应当认定本案水泥脱落部分属于陆文的专有部分。其二，陆文另主张其对损害的发生没有过错，但其作为窗户的管理和使用者，不能提供证据证实其没有过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，其应当承担侵权责任；陆文虽主张金山公司建设的该涉案建筑物存在严重工程质量问题并应承担责任，但在本案中未能提供证据证实，应当承担举证不能主张不能成立的不利后果，陆文主张怡园公司应承担责任，一审判决已予以支持，本院不重复支持。因此，陆文该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于一审判决按照城镇居民标准计算陈列葱的损失是否正确的问题。陆文上诉主张，陈列葱未能提交证据证实其长期居住在城镇，且提交的证据反而证实其长期居住在农村，不应按照城镇标准计算其损失。经查，陈列葱与陈小赛系父子关系，二人均居住在湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南居民委员会19组（城区），其居住生活在城镇，本案亦发生在城区，一审法院综合考虑陈列葱的居住、生活情况及事发地点、赔偿能力等本案案情，按城镇居民标准计算陈列葱的损失并无不当，本院予以确认。故陆文该项上诉主张不成立，本院不予支持。三、关于一审判决采信伤残鉴定意见是否正确的问题。陆文上诉主张，一审判决所采信鉴定意见的伤残评定标准错误。经查，一审庭审期间，陆文虽提出了对该鉴定意见的伤残评定标准的异议，但未提出重新鉴定的申请，应承担举证不能的不利后果，故一审采信该鉴定意见认定陈列葱构成九级伤残，于法有据，本院予以确认。故陆文关于该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陆文的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2698元，由上诉人陆文负担。本判决为终审判决。审判长 朱 玥审判员 伍文振审判员 邓 雍二〇一七年四月二十八日书记员 费奕璇