陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)陕01民再62号二审上诉人（一审原告）：雷富民（原法律文书中写为：雷福民），男，汉族，1958年2月8日出生，陕西省烟草公司职工，住西安市。委托代理人：雷金平，陕西权诚律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：訾凤高，男，汉族，1956年5月1日出生，西安市公安局政治部干部，住西安市西后地北区。二审上诉人雷富民与二审被上诉人訾凤高合伙纠纷一案，本院于2001年9月13日作出（2001）西民二终字第899号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年9月18日作出（2016）陕01民监2号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人雷富民委托代理人雷金平到庭参加诉讼，二审被上诉人訾凤高经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷富民在再审中称：一、原审判决认为双方虽有合伙协议，却无合伙经营的组织行为，故双方合伙关系不成立，属于名为合伙实为借贷，这一认定是错误的。訾凤高自己的表述充分说明是合伙关系。二、原审适用法律错误。本案属于《民法通则》若干问题意见第46条规定的情形，是典型的合伙。《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第75条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的事实明确表示承认的，无需举证，訾凤高已经认可，并履行部分调解协议，原审认定无合伙关系适用法律错误。另，民诉法规定当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实，应当再审。本案不存在上述情形，启动再审程序，属于适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决书，维持原调解书。訾凤高未到庭也未提交答辩意见。雷富民向一审法院起诉称，一九九四年初，其与訾凤高签订合伙协议，约定双方共同投资承包神木县贾家畔村煤矿，承包期限八年，总承包费用为人民币60万元，双方各出资30万元，由訾凤高负责开办煤矿事宜，因当时预计煤矿第一年的利润可超过100万元，随后双方约定第一年给原告分红30万元，以后每年给雷富民分红20万元。一九九五年经双方协议，雷富民抽回投资10万元，之后訾凤高一直未给其分红。请求判令訾凤高分给其四年红利100万元。訾凤高辩称，双方未签过合伙协议，不存在合伙事实和合伙关系，其曾于一九九四年借雷富民人民币30万元，后于九五年还给雷富民10万元，双方只存在20万元借贷关系，雷富民应出示其给打的20万元借条。经再审一审查明，一九九四年一至四月间，雷富民、訾凤高签订了合伙协议，约定双方共同投资办煤矿，雷富民出资30万元，当年收回本金，以后每年收取利润20万，合伙期限四年。协议签订后，雷富民于当年四、五月间交给訾凤高投资款人民币30万元。之后双方一直无合伙经营活动。次年五、六月间，经雷富民催要，訾凤高退还雷富民人民币10万元。之后雷富民向訾凤高要不到款，遂于一九九八年七月向法院起诉，碑林法院于一九九八年九月八日作出（1998）碑民初字第1220号民事调解书。该调解书生效后，訾凤高于同年十二月经原审法院交给雷富民人民币2万元。之后因訾凤高再未主动履行调解书，雷富民遂申请执行。执行期间，訾凤高于九九年五月六日付给雷富民人民币3万元，同年九月雷富民又经原审法院执行庭交给雷富民解放牌带挂大货车两辆，共折价十二万二千元。现訾凤高尚欠雷富民本金人民币2.8万元。法庭质证中，訾凤高对原审庭审笔录质证称，该笔录中有关自己的陈述是不真实的，是迫于当时的环境作了虚假陈述，因自己系公安局干部，按政策规定不能经商，如当时如不那样陈述，雷富民就要将事情反映到公安局，所以被迫作了虚假陈述，双方根本不存在合伙关系。一审法院再审后认为，雷富民、訾凤高之间签有合伙协议的事实可以认定，但双方并无合伙经营的组织体行为。故双方合伙关系并不成立。因双方不提供所签合伙协议，其内容只能根据双方在原审中陈述一致的内容在无相反证据足以否定的情况下确定。双方所述合伙协议内容，根据有关司法解释，实际上属于名为合伙实为借贷性质的约定。因为雷富民不承担任何风险，无论盈亏，每年收取固定的利润，即固定利息。双方所签合伙协议应确认为无效，对此，双方均应负有相应责任。原调解协议内容违法应予纠正。訾凤高除应向雷富民返还本金外，还应根据公平原则，按银行同类贷款利率向雷富民赔偿利息损失。据上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条第一款第五项、第六十一条第一款的规定，一审法院于2001年6月1日作出（2001）碑民再字第3号民事判决：一、撤销本院（1998）碑民初字第1220号民事调解书。二、原审原告雷福民与原审被告訾凤高所签合伙协议无效。三、原审被告訾凤高于本判决生效后十日内给付原审原告雷福民本金人民币2.8万元及利息（利息自2001年6月7日起，按银行同期同类贷款利率计算至给付日），逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、原审被告訾凤高于本判决生效后十日内向原审原告雷福民赔偿利息损失132325.19元（自1994年5月1日交付本金30万元起，根据还本情况，按银行同期同类贷款利率分段计息，至2006年6月6日止)，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5510元（原审原告已预付)，原审原、被告各负担2755元(原审被告于判决生效后十日内给付原审原告2755元）。雷福民不服一审判决，上诉请求撤销原审判决按原调解书执行。本院原二审认定事实：1994年1月至4月间，雷福民与訾凤高签订了合伙协议，约定双方共同投资办煤矿。雷福民出资300000元，当年收回本金，以后每年收取利润200000元，合伙期限4年。协议签订后，雷福民于当年4、5月间将其应出的300000元人民币给付訾凤高。之后，双方一直无合伙经营活动。次年5、6月间，经雷福民催要，訾凤高退还雷福民人民币100000元，后雷福民向訾凤高要款未果，于1998年7月向法院起诉，一审于1998年9月作出（1998）碑民初字第1220号民事调解书。该调解书生效后，訾凤高于同年12月经一审交给雷福民人民币20000元，之后訾凤高再未主动履行调解书应付内容，雷福民遂向一审法院申请对调解书内容进行执行。一审进入执行后，訾凤高于1999年5月6日付给雷福民人民币30000元，同年9月经一审执行，交给雷福民解放牌带挂大货车两辆。折合人民币122000元，现訾凤高尚欠雷福民本金28000元人民币。本院原二审认为：雷福民向訾凤高出资300000元人民币，协议办经济实体事实存在，但款项交付后，双方并未办理合伙实体，亦未在工商部门申请由其双方组建实体的手续，也未有合伙经营的事实，故雷福民诉称其与訾凤高系合伙关系没有事实和法律认可的证据，其主张合伙关系不能成立。原审再审对原审调解书在没有直接证据的情况下作出的裁定文书依法撤销，据实合法，应予支持。对雷福民上诉称一审再审程序违法，事实和适用法律上均有错误，请求二审撤销一审再审判决，维持原一审调解书的法律效力，其诉讼理由不能成立。故原审再审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院对有争议的证据和事实认定如下：关于(1998)碑民初字1220号民事调解书出台的整个过程：1998年5月13日，雷福民诉称，一九九四年其与被告签订合伙协议，双方共同投资在陕西省神木开办煤矿，由原告出资30万元，1995年，原告与被告协议，原告收回投资款10万元，被告未按约定给付原告合伙利润，故起诉要求被告返还本金20万元及利润分红。被告訾凤高承认原告所述属实，但辩称系由于煤卖出去收不回钱，同意解除合伙协议，分期给付投资款及利润。本案在审理过程中，经碑林法院调解，双方当事人自愿达成协议如下：1、雷福民与訾凤高合伙关系终止。2、訾凤高还雷福民投资款20万元及合伙期间应得红利60万元(1998年底给付25万元，1999年底给付30万元，余款25万元2000年底前还清）逾期按银行同期贷款利息加倍支付滞纳金）。3、双方再无其他纠纷。4、诉讼费5510元，由被告负担。双方都予以签收。2001年2月5日訾凤高向有关市领导反映此案，2月12日经批示，一审法院立案审查，后以该案在审理时，主要事实未审查清楚，证据不足，调解协议的内容违反法律规定，调解书确有错误为由，根据《民事诉讼法另查，1998年9月7日庭审笔录中，訾凤高认可合伙事宜，也承认有合同，但双方均未提交合同。2001年在碑林法院再审庭审中，法庭要求雷富民提交证据证明双方系合伙关系，雷富民提交了证人证言，包括高文华、高峰、王国选、刘彩敏证言。高文华系訾凤高神木老乡，原陕西省武警总队队长兼省公安厅副厅长，证明他知道有合伙一事；高峰系訾凤高朋友，同时也是雷富民同事，证明合伙来源、内容及分红事宜；王国选系雷富民朋友，证明雷富民借其款5万元及訾凤高父子拿雷富民的钱投资煤矿；刘彩敏系訾凤高前妻，碑林区南院门街办干部，证明雷富民、訾凤高一起去神木考察，有分红约定。对以上证言訾凤高不予认可。雷富民同时提交了一份承包贾家畔村煤矿合同书，该合同书发包方为神木县大柳塔镇贾家畔村，承包方为西安惠隆实业开发公司。承包期限为1994年1月3日至2002年7月3日，共计八年半。西安惠隆实业开发公司法定代表人訾贵林签字加盖了陕西惠隆实业开发公司印章。訾贵林系訾凤高父亲。法庭询问为什么是西安惠隆实业开发公司作为承包方，而不是訾凤高，雷富民称当时法律不允许自然人开采国家资源，在这种情况下，訾凤高就以西安惠隆实业开发公司名义和贾家畔村签订了协议，实际上訾凤高和雷富民都没有时间和精力去经营，故由訾凤高父亲訾贵林负责。对此证据訾凤高不予认可，但在原第一次庭审中，訾凤高承认贾家畔村煤矿营业执照上写得是其父訾贵林，名为集体，实为私人合伙，当时承包期限还有三年。另查，西安惠隆实业开发公司工商没有注册，事实上也不存在，陕西惠隆实业开发公司并未参与此事。原一、二审法庭询问訾凤高借款情况，訾凤高称借款没有约定利息也无约定借款期限。借款原因是为了一个朋友开典当行作为周转资金用的。但典当行叫什么是否存在均不清楚了。2000年2月11日，訾凤高向碑林法院提出再审申请，承认有合伙的事实及无论盈亏均由雷富民收取20万元固定收益的约定。只是认为不应有保底条款。2000年11月在执行过程中，訾凤高和西安惠隆实业开发公司先后提出执行异议，西安惠隆实业开发公司称煤矿销售很旺，扣押其三台装载机令其公司每天损失四万元。本院再审认为，本案争议的焦点问题是双方是否为合伙关系，调解协议是否违反双方真实意思表示或者法律强制性规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当确认，但当事人反悔并且有相反证据足以推翻的除外。”本案中，訾凤高在最初的调解案中，庭审笔录上称双方系合伙关系，其后也在调解笔录中认可。之后又按照调解协议履行部分，在向碑林法院提请再审中，再次确认双方是合伙关系，只是认为保底条款不应有。在后来一审中，称因其是公务员身份，自己如不按照雷富民要求说，雷富民则要向单位举报自己，并称双方系借款关系，借款给另外一个朋友做典当行，却不能说清朋友或者典当行情况，其陈述借款没有约定利息，也没有约定借款期限，不合常情。既无证据可以推翻其最早陈述，也与其多次陈述明显不符，故不能轻易认可当事人否认原自认对自己不利的陈述。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。本案中，訾凤高多次明确认可雷富民陈述的事实，承认双方合伙关系。从这点而言，雷富民完成了举证义务，无需再举证证明双方系合伙关系。况且雷富民还提交了多份证人证言及承包合同，该合同虽不是訾凤高或者雷富民与贾家畔村煤矿承包合同，但是结合本案訾凤高承认其父经营贾家畔村煤矿，该矿名为集体实为个人。且在强制执行煤矿过程中，訾凤高曾向法院提出执行异议等情节，应认定双方系合伙关系。《民法通则》第35条第一款规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。第二款规定，合伙人对自己合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。从以上规定可以看出，合伙人内部完全可以协议一方合伙人承担零债务。但不得对抗合伙协议以外的第三人，对外依然承担连带责任。故本案中双方没有约定雷富民承担内部债务并不违法。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”所以雷富民即使没有参与经营，只收取固定收益，也应视为合伙人。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙公司。”故原判决以双方并未办理合伙实体，亦未在工商部门申请由其双方组建实体的手续，也未有合伙经营的事实，因此认定合伙关系不能成立的理由法律依据不足，明显有误。综上，从本案整个调解过程、调解内容、訾凤高多次陈述并自愿履行部分调解协议内容、2001年的申诉书的表述，无一证据证明本案的调解协议违反了自愿原则；从调解协议内容看，原调解协议系双方协商，自愿达成，即使今天看来有所谓的“不公平”，但结合当年特殊时期和背景，系双方意思自治，自愿行使处分权，且并无违反法律强制性规定或者损害国家及其他人合法权益的之处，故本案原调解协议不存在违反法律或者当事人自愿原则的情形，应为合法有效。原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2001）西民二终字第899号民事判决书和西安市碑林区人民法院（2001）碑民再字第3号民事判决书。二、维持西安市碑林区人民法院(1998)碑民初字第1220号民事调解书。一审案件受理费5510元，二审案件受理费5510元，共计11020元。由雷富民负担5510元，訾凤高负担5510元。本判决为终审判决。审 判 长  车 宾审 判 员  王笑天代理审判员  焦 菲二〇一七年四月十九日书 记 员  贾磊晶