福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终192号上诉人（原审被告）：邓必章，男，1977年11月25日出生，汉族，住漳平市。委托诉讼代理人：汪明敏，漳平市天泽法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：厦门祥佳源食品有限责任公司，住所地厦门市湖里区。法定代表人：陈启亮，总经理。上诉人邓必章因与被上诉人厦门祥佳源食品有限责任公司（下称祥佳源公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓必章的委托诉讼代理人汪明敏、被上诉人祥佳源公司的法定代表人陈启亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓必章上诉请求：1、撤销漳平市人民法院作出的（2016）闽0881民初1483号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人邓必章不是本案的适格当事人。上诉人邓必章仅是厦门市英隆彩印有限公司（下称英隆公司）的业务员，代表英隆公司与被上诉人洽谈业务，上诉人邓必章的行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十二条：“法人或者其他组织的工作人员职务行为或者授权行为发生诉讼，该法人或其组织为当事人”的规定，上诉人邓必章不是本案的适格当事人。二、上诉人邓必章所了解到的情况。1、2014年，上诉人邓必章代表英隆公司与被上诉人洽谈佳佳冬瓜汁饮料等等包装盒业务，合同金额为21000元（不含设计费）。双方口头约定设计费6000元，由英隆公司代为委托设计，费用由被上诉人支付。2014年4月30日。英隆公司与被上诉人签订《订购合同》，就上诉人邓必章代表英隆公司与被上诉人协商一致的内容签订书面协议。2、上述协议签订后，被上诉人本应立即支付设计费以及预付款，但经英隆公司多次催促，被上诉人却迟迟不支付相应的价款。直到当年7月中旬，才支付预付款10000元（转入上诉人账户）及设计费6000元（由上诉人代为收取）。3、英隆公司收到上述款项后，委托他人设计，并组织生产，并按被上诉人的要求，每个品种先送1000个盒子，计5000个包装盒。此后，另10000个盒子（每个品种2000个）被上诉人拒收。4、英隆公司保留要求被上诉人支付货款、保管费的权利。三、被上诉人在一审中要求解除合同，但在本案的判决中没有该项判决，一审属于遗漏判决。综上所述，上诉人不是本案的适格被告，请求法庭驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。被上诉人祥佳源公司辩称，1、上诉人是本案的适格当事人；被上诉人与上诉人签订合同，有上诉人本人签字确认同时合同收款方也是上诉人本人账户，被上诉人的法定代表人陈启亮也是将款项转至上诉人指定账户。2、被上诉人对上诉人所指的英隆公司一无所知；被上诉人依合同要求支付相应的费用；被上诉人未曾收到上诉人的货物，请求：支持一审判决，依法驳回上诉人的全部诉讼请求；支持被上诉人两次往返漳平市人民法院差旅费用760元以及二审开庭时被上诉人再次往返费用等由上诉人承担；一审、二审诉讼费用全部由上诉人承担。祥佳源公司向一审法院起诉请求：1.解除祥佳源公司与邓必章之间的合同，邓必章退还祥佳源公司所有金额26000元；2.祥佳源公司往返厦门至漳平的差旅费用760元，由邓必章承担。一审法院认定事实：2014年4月30日，祥佳源公司因生产需要与邓必章签订《订购合同》一份，合同约定：“供方为英隆公司（联系人邓必章），需方为祥佳源公司（联系人陈启亮）；品名分别为：佳佳冬瓜汁饮料、佳佳茉莉绿茶饮料、佳佳柠檬味茶饮料、佳佳凉茶、礼盒装共计五个品种，数量各3000个，单价均为1.4元／个，合计金额21000元；每月供货量以需方为准、单价以订单为准、生产前需付总额的30％预付款，其余金额交完货全部付清；质量要求以确认样品为准；交（提）货地点、方式，产品送需方仓库；供方开户银行为建行、开户名称邓必章、账号62×××21等内容。同日，邓必章在供方栏目上签上“邓必章”，祥佳源公司在需方栏目上盖章且其法定代表人陈启亮同时在该栏目上签名。2014年7月14日，祥佳源公司通过陈启亮在中国农业银行股份有限公司的账户向邓必章上述账户转账10000元并实际到账，并于同月以现金方式向邓必章支付6000元。2015年8月24日，祥佳源公司以“邓毕章”为被告诉至法院。2016年4月20日，一审法院作出（2015）漳民初字第1753-2号《民事裁定书》，裁定驳回祥佳源公司的起诉。一审法院认为，本案所涉及的《订购合同》供方体现为英隆公司（联系人邓必章），同时邓必章抗辩其为英隆公司业务员，其行为属于职务行为，但未能提供相应证据予以佐证，且英隆公司并未在上述合同盖该公司印章，故该抗辩理由不成立，不予采信。邓必章在该合同供方栏目上签字，则邓必章系签订该合同的相对方，其作为本案的被告主体适格，予以确认。祥佳源公司与邓必章所签订的合同虽名为订购合同，但其实质为承揽合同，该承揽合同系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邓必章未按合同约定交付工作成果，祥佳源公司有权解除承揽合同，邓必章已于2016年8月17日收到起诉状副本，则上述承揽合同于该日解除。邓必章抗辩其委托他人设计并生产15000个包装盒，并交付5000个包装盒，其他10000个盒子祥佳源公司拒收，但未能提供相应证据予以证明，不予采信。邓必章收到祥佳源公司于2016年7月14日的转账10000元及收取现金6000元，事实清楚，予以确认。上述承揽合同已解除，则邓必章应返还预付款，故祥佳源公司诉请返还预付款16000元，予以支持。祥佳源公司诉请邓必章返还其于2016年7月12日的转账10000元并支付其为本案诉讼支出的差旅费用760元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邓必章应于判决生效之日起十五日内返还祥佳源公司预付款16000元；二、驳回祥佳源公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费469元，由祥佳源公司负担269元，邓必章负担200元。经审理查明：对原审判决查明认定的事实，上诉人认为一审遗漏查明如下事实：1、英隆公司代为委托的设计事项已经完成，英隆公司将设计费6000元已经支付给设计单位；英隆公司按照合同约定，组织生产完成15000个盒子（5000个已经送至被上诉人处，另外10000个被上诉人拒收）。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。二审中，上诉人向本院提供如下证据：一、中国建设银行流水明细、英隆公司国家企业信用信息公示系统查询打印件；证明：上诉人将收到的货款转给英隆公司（吴鸿珍是法定代表人）的事实。二、照片一张、面标一组；证明：英隆公司已经完成订单，但对方拒绝接收的事实。经质证，被上诉人认为：1、证据一的情况不清楚。2、证据二中有商标有图案的彩印件是被上诉人委托上诉人生产无异议；成品箱子的照片体现不出是否被上诉人生产。本院认为，上诉人提供的第一组证据虽可证明吴鸿珍是英隆公司的执行董事，但其举证的与吴鸿珍发生款项往来仅为2800元，远低于本案的合同标的，且上诉人亦未举证证明该款项与本案的合同具有关联性；上诉人提供的第二组证据虽可证明合同所确定的包装盒的样品已形成，但上诉人并未能举证证明英隆公司是否已完成订单，被上诉人是否拒绝接收。据此，本院对上诉人提供的上述两组证据均不予以采信。被上诉人未向本院提供新证据。本案双方当事人的争议焦点为：一、上诉人是否为本案合同当事人？二、若本案合同当事人是英隆公司，该合同是否已经实际履行？若未能全部履行，该责任由何方承担？对此，本院予以分析，并作如下认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”规定，上诉人认为其系英隆公司的业务员，代表英隆公司与被上诉人洽谈业务，其应当就此承担举证责任，但从《订购合同》记载情况看，该合同抬头虽注明供方系英隆公司，但该合同落款系上诉人签字确认，上诉人亦未能提供其他证据证明其与英隆公司存在隶属关系，合同签订后，英隆公司亦未对上诉人的行为予以追认。因此，上诉人认为其与英隆公司存在委托关系，是代表英隆公司履行职务行为，依据不足，本院不予支持。上诉人认为已按合同约定向被上诉人交付5000个盒子，另外10000个盒子，被上诉人拒收；但上诉人亦未能举证证明，因此，讼争合同未能实际履行，该违约责任应由上诉人承担，上诉人收取的预付款16000元，应当予以返还。被上诉人主张其两次往返漳平市人民法院差旅费用760元以及二审开庭时被上诉人再次往返费用等由上诉人承担，但被上诉人未上诉，本院不作审理。被上诉人一审诉请虽要求解除双方合同，一审在判决主文未能下判，虽有不当，但一审法院在本院认为部分，已作出认定，并确认该合同于2016年8月17日解除，从减少讼累角度出发，本院不宜发回重审。综上所述，上诉人邓必章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费469元，由上诉人邓必章负担。本判决为终审判决。审 判 长  范文祥审 判 员  郭胜华代理审判员  吴金燕二〇一七年四月六日书 记 员  郑冬明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。