广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第433号上诉人（原审原告）：广州市花季文化传播有限公司（原广州市花季电脑制作有限公司），住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：吴丹杨，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广州市久邦数码科技有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：邓裕强，该公司总经理。委托代理人：王林柱，北京市世泽律师事务所律师。委托代理人：韩冬梅，北京市世泽律师事务所律师。上诉人广州市花季文化传播有限公司（以下简称花季文化公司）与上诉人广州市久邦数码科技有限公司（以下简称久邦数码公司）因侵害著作权纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第884号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、关于花季文化公司的权利来源及其法律状态。2002年8月20日，时代文艺出版社花雨策划编辑室与叶某（笔名：藤萍）签订一份《委托创作合同》，约定：“由时代文艺出版社花雨策划编辑室委托叶某创作文艺类小说，已录用作品的著作权归时代文艺出版社花雨策划编辑室所有，时代文艺出版社花雨策划编辑室有权对作品进行一些细微的改动，叶某保证在签约后将自己所著作品交由时代文艺出版社花雨策划编辑室全权处理，不得交由任何第三方传播，本合同签约期为三年等”。2004年6月29日，原广州市花季电脑制作有限公司与叶某在上述创作合同的基础上签订一份《委托创作合同补充约定》，订明双方的签约期为五年，自2004年7月1日至2009年7月1日止。2005年8月30日，花季文化公司与叶某又再签订一份《委托创作合同补充条款》，约定叶某投稿给花季文化公司的作品，版权卖断给花季文化公司，每千字稿酬为120元等。2008年3月13日，时代文艺出版社出具一份《声明》，内容为：“兹证明时代文艺出版社花雨策划编辑室系由我社与邬某女士于2002年5月8日协议成立的机构，邬某女士为该室负责人，合作期间由其自主开展经营活动，该室债权债务均由邬某女士独立承担，在经营中取得的债权、权利归邬某女士享有，所发生的债务，责任均由邬某女士承担，其被侵权均由其以自己的名义自行开展维权活动，该编辑室已于2004年1月1日起停止运作，相关协议终止，合作关系终止等”。2008年2月20日，邬某出具一份《声明》，内容为：“本人在经营时代文艺出版社花雨策划编辑室期间取得的小说作品的著作权，本人已将其全部转让给了广州市花季文化传播有限公司”。2008年2月19日，新疆青少年出版社出具一份《证明》，内容为：“《露从今夜白》、作者藤萍、出版时间2004年10月，是由广州市朝阳图书有限公司授权该社出版”。同年10月20日，新疆青少年出版社出具一份《更正声明》，声明上述《证明》中的“广州市朝阳图书有限公司”为笔误，应为广州市朝扬图书有限公司（以下简称朝扬图书公司）。2008年2月20日，朝扬图书公司出具一份《声明》，内容为：“本公司授权新疆青少年出版社出版图书的行为，均系受广州市花季文化传播有限公司的委托，所出版图书的版权均为广州市花季文化传播有限公司所有，本公司并无版权等”。据此，花季文化公司于2009年4月23日在广东省版权保护联合会就涉案作品《露从今夜白》办理了著作权登记，作品类型为文字作品，作者叶某，著作权人为花季文化公司，作品完成日期为2004年7月21日，登记日期为2009年4月23日，作品登记证号为19-2009-A-0062号。根据工商行政管理部门提供的《工商变更登记核准通知书》及《企业注册基本资料》显示，原广州市花季电脑制作有限公司经核准名称变更为广州市花季文化传播有限公司（即花季文化公司），该公司的股东分别为吴丹杨和邬某。在一审庭审中，花季文化公司确认时代文艺出版社花雨策划编辑室并没有在工商行政管理部门办理工商登记手续，该编辑室的实际经营者是邬某。二、关于久邦数码公司诉讼主体问题。久邦数码公司系成立于2003年6月4日的有限责任公司，经营范围为：计算机技术服务、计算机软件研究、开发、销售、数码电子产品、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。根据花季文化公司提供的“工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”网站查询单，显示久邦数码公司主办的网站名称为“3G门户”，网站域名为“3g.cn”，网站首页网址为“www.xuan.3g.cn”，备案／许可证号为“粤ICP备09018773号”。三、关于花季文化公司指控久邦数码公司的侵权行为事实。根据广州市萝岗公证处于2010年12月31日出具了（2010）粤穗萝证字第8419号《公证书》记载，花季文化公司的委托代理人周某、李某乙于2010年12月6日来到该处，称为将来作为证据需要，特向该处申请对其通过手机登录“3G门户”网站（网址：wap.3g.cn）情况进行证据保全，在公证员陈敬光和公证人员江某的监督下，公证员检验确定即将用于操作的“Nokia3208C”手机（中国移动神州行卡号码：13×××20）清洁无疑后，花季文化公司的委托代理人周某通过该手机登录“3G门户”网站（网址：wap.3g.cn），然后通过该网站中的“3GYY”进行相关书籍搜索和随机打开相关小说节目章节等操作，公证处拍摄人员冯某在现场对委托代理人的上述操作过程进行拍摄；后委托代理人周某、李某乙分别于十二月七日、十二月八日在该处，在公证员陈敬光及公证人员颜某的监督下，在公证员陈敬光检验确定即将用于操作的“Nokia3208C”手机（中国移动神州行卡号码：13×××20）清洁无疑后，花季文化公司委托代理人开始通过该手机登陆“3G门户”网站（网址：wap.3g.cn），然后通过该网站中的“3GYY”进行相关书籍搜索和随机打开相关小说节目章节等操作，公证处拍摄人员冯某在现场对委托代理人的上述操作过程进行拍摄，拍摄人员冯某将上述拍摄内容刻录到光盘内，兹证明本公证书所附光盘共七张为拍摄上述现场操作过程所得等。上述公证书封存有七张光盘，一审庭审中当庭使用法庭计算机打开第一张光盘，显示具体操作过程为：1、开机，手机页面显示有：“中国移动”、“星期一2010-12-6”；2、选定“功能表”-“网络”-“输入网址”：wap.3g.cn，进入3G门户网首页；在第五张光盘中的视频文件（M2U00449）第29分钟30秒处，显示时间“2010年12月8日星期三”，在搜索栏中输入“露从今”后点击搜索，新页面中显示“找到相关小说108部”，点击“01露从今夜白藤萍”，从显示的来源网站之一www.yanqingju.com点击进入后再点击目录，显示“露从今夜白书籍的目录皎镜方某菡苋秋此来重见采莲舟谁能不逐当年乐还恐添成异日愁……碧尽山斜开画屏”共十章节的内容，其中可以在线阅读该作品第四章的全部内容以及第五章的部分内容；点击本页显示地址为“YY搜小说地址http：／／n.3gyy.net.cn／d…。”在手机书籍下方显示来源于“www.yanqinju.com”，点击该链接，显示链接不存在，请再试等。花季文化公司在比对中认为久邦数码公司通过伪装的“YY搜索”功能，以来源于第三方网站的名义，实际上提供在线阅读属于非法传播花季文化公司权利作品的行为，但该第三方网站是无法登录访问的，久邦数码公司在其门户网站提供涉案作品名称、目录、内容是预先编辑建立形成，目的是通过篡改链接网址的方式对花季文化公司作品进行非法传播，保全光盘内记载第四章内容和第五章部分内容的字数大约在9000-10000字左右，上述文字内容与花季文化公司作品《露从今夜白》对应章节的内容完全一致，故久邦数码公司已侵犯花季文化公司享有涉案作品《露从今夜白》的信息网络传播权。久邦数码公司则认为从保全页面上可以看出“YY搜索”功能显示相关作品有108部（作者藤萍），作品来源于多个网站，例如“www.fmx.com；www.17K.com”等多个网站，3g门户网站设有花雨专区，在专区内就有涉案作品，没有必要非法传播涉案作品《露从今夜白》。对于公证保全的作品目录与花季文化公司作品《露从今夜白》相同，作品第四章的内容和第五章的部分内容与花季文化公司作品《露从今夜白》相同亦予以确认。根据花季文化公司提交的文字作品《露从今夜白》封面及封底页显示，该作品的作者是“藤萍”，出版发行是新疆青少年出版社，该作品是流星族休闲花园丛书之一，中国版本图书馆CIP数据核字（2004）第110240号，书号ISBN7-5371-5177-6，数字3840千字。在一审庭审中，花季文化公司认为涉案作品《露从今夜白》的字数为68284字，久邦数码公司的网站标明涉案作品为10万字，该字数在书面作品字数之上，故久邦数码公司在线传播了《露从今夜白》的全文。久邦数码公司则认为保全的字数为9000字左右。另，针对久邦数码公司的辩解，花季文化公司出示了广州市萝岗区公证处于2010年12月31日出具的编号为（2010）粤穗萝岗证字第8420号《公证书》，该《公证书》载明花季文化公司的委托代理人周某于2010年12月6日来到该处，称为将来作为证据需要，特向该处申请对其登录网址为http：／／www.yanqingju.com／网站的行为进行保全证据，在公证员陈敬光及公证人员颜某的监督下，花季文化公司的委托代理人周某于当日在公证处的办公电脑上，首先点击打开“世界之窗浏览器”，进入“2345网址导航”网站（网址：http：／／www.2345.com／9012），对该网站首页页面进行打印，然后在该网站首页地址栏中输入www.yanqingju.com后按回车键，弹出含有“您输入的域名或网址无法访问”字眼的网页，对该网页页面进行打印；2010年12月7日及12月8日，花季文化公司的委托代理人周某在公证员陈敬光和公证人员颜某的监督下，在公证处的办公电脑上，点击打开“世界之窗浏览器”，进入“2345网址导航”网站（网址：http：／／www.2345.com／9012），对该网站首页页面进行打印，然后在该网站首页地址栏中输入www.yanqingju.com后按回车键，弹出含有“您输入的域名或网址无法访问”字眼的网页，对该网页页面进行打印；周某在上述操作过程中，同时通过键盘上的“PrtScSysRq”键对相关网页页面进行截图粘贴在word文档中，最后对word文档进行打印，兹证明与该公证书相粘连的网页文字资料共二十四页为花季文化公司代理人周某在上述操作过程中打印所得等。花季文化公司认为久邦数码公司在其网站内增加“YY搜索”功能的目的是伪装涉案作品来源于互联网或第三方网站，但实际上该第三方网站根本不能访问操作，而久邦数码公司在其网站内将作品提供给手机用户在线阅读构成侵权。久邦数码公司则认为“YY搜索”功能仅是其公司为网络用户提供的一个搜索引擎，该搜索引擎可以链接互联网和其他网站。在诉讼过程中，花季文化公司就其多次投诉久邦数码公司侵权问题申请原审法院派员到广州市文化市场综合行政执法总队调查取证。为查清案件事实，原审法院依法接纳花季文化公司的调查取证申请，派员到广州市文化市场综合行政执法总队调查，核实广州市文化广电新闻出版局于2013年1月30日向花季文化公司作出一份编号为穗文广新函（2013）41号《关于投诉久邦数码科技有限公司恶意侵权行为调查情况的复函》，该函载明：“花季文化公司投诉久邦数码公司增加YY搜索伪装作品来源于互联网再提供在线阅读的非法传播，广州市文化市场综合行政执法总队已对久邦数码公司的侵权行为作出停止侵权行为的行政处理，久邦数码公司也已改正，没有再发现有侵权行为，根据一事不二罚的原则，不宜再次对该违规行为进行二次处理等”。花季文化公司对上述取证的事实没有异议，久邦数码公司则认为上述复函不属于行政处罚，不能作为认定案件事实的依据，且久邦数码公司的网站现已停止提供“YY搜索”功能。四、关于其他查明事实。1、2007年5月10日，久邦数码公司与朝扬图书公司签订一份《合作协议》，约定：“朝扬图书公司向久邦数码公司提供其享有著作权和其他知识产权或者其合法取得有效授权并被许可使用的文字、曲谱、声音、影像、图片、肖像、编码、程序以及包含部分或全部上述要素的材料、文件、页面、系统及程序等，合作期限为自协议生效之日起一年，双方的合作内容包括久邦数码公司负责在其旗下网站3G门户网（3g.cn）为朝扬图书公司建立“3G门户花雨inbook专区”（简称花雨专区），开通3g.cn／inbook，并根据朝扬图书公司的合理建议做长期的维护，该域名下的内容由朝扬图书公司负责提供，久邦数码公司负责运营，久邦数码公司享有该专区的所有权；朝扬图书公司应每月向花雨专区提供授权作品文档及封面图片，确保久邦数码公司在该专区开展收费阅读服务；朝扬图书公司一年内提供用于收费的作品数不少于400本；朝扬图书公司授权范围内的新作品在纸质书出版3-6个月后，久邦数码公司将视授权电子书的销售情况，与朝扬图书公司协商确定后，将其在花雨专区转为免费开放阅读书籍；朝扬图书公司授权久邦数码公司在相关的运营和市场的宣传推广中免费使用相关授权内容；双方结算依据以久邦数码公司关于花雨专区的后台管理统计数据为准；本协议终止后，对于协议有效期内获得授权许可使用且截至终止之日仍在使用的作品，久邦数码公司有权以本协议约定方式继续使用，但不得在协议目的、范围、授权程序外使用等”。上述协议的履行期限已届满，但久邦数码公司与朝扬图书公司没有就上述合作期间产生的债权债务进行清理和结算。在一审庭审中，花季文化公司承认其与朝扬图书公司属关联公司，同时确认久邦数码公司在3G门户网建立了花雨专区，但该合同仅属于基础框架协议，花季文化公司并没有向久邦数码公司提供具体的文字作品和授权书单，且久邦数码公司在协议履行期限届满后仍在其网站上使用涉案作品的行为已侵犯了花季文化公司享有的信息网络传播权。2、2007年7月18日，花季文化公司的股东之一邬某曾向久邦数码公司发出邮件，主题为“花雨合作的几个方向考虑”，主要内容为“合作项目开始后，我们内部对效果的评估觉得不理想，……3、书城的合作，我们觉得在3G不做免费对花雨平面出版的核心竞争不利，因为在手机上出版品没有其原有的优势。所以花雨每天更新120以上和目前16000部的未出版原创书库放在书城比现在的收费项目似乎更合适，因为增长的速度比较快，直接补充或替代收费项目也是不错的做法。如果按合同收费开始，一定要有让读者放心的提示，并大力做够舆论，我们最担心的是没有利润却被读者骂成骗钱，所以建议不成熟到位就先不收费等”。2007年7月26日，花季文化公司又向久邦数码公司发出一份《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，内容为“参考移动梦网两元书店，腾讯网读书频道网上书库以及3G连载收费标准，花雨小说在3G书城的收费项目，单价建议暂定为每本2元，如有变更双方再另行商定”等。3、花季文化公司没有为其主张的经济损失向原审法院提供证据，但认为涉案作品《露从今夜白》的字数合共为68284字，参考文字作品报酬每千字117.60元为标准计，久邦数码公司应赔偿经济损失8000元。原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十七条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者；受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。涉案作品《露从今夜白》出版时署名“藤萍”，时代文艺出版社花雨策划编辑室与“藤萍”签署有《委托创作合同》以及花季文化公司与“藤萍”在上述《委托创作合同》的基础上签订补充条款，约定涉案作品《露从今夜白》的著作权归属花季文化公司。根据时代文艺出版社及时代文艺出版社花雨策划编辑室的经营者邬某出具的《声明》、新疆青少年出版社出具的《证明》、《更正声明》及朝扬图书公司出具的《声明》，足以构成证据链，相互印证，证实涉案作品《露从今夜白》的著作权利已转让给花季文化公司，花季文化公司据此亦申领了编号为作登字：19-2009-A-0062号《著作权登记证书》，因此在久邦数码公司不能提供相反证据推翻的情况下，原审法院依法认定花季文化公司是涉案作品《露从今夜白》的著作权人，其有权为维护合法著作权利向原审法院提起侵权赔偿诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，广州市萝岗公证处出具的（2010）粤穗萝证字第8419号、8420号《公证书》合法有效，应当作为认定案件事实的依据。久邦数码公司在其开办的“3G门户”网站内设立“YY搜索”功能，可以搜索涉案作品《露从今夜白》，并可以在其网站内在线阅读。虽然久邦数码公司抗辩认为涉案作品《露从今夜白》是来源于第三方网站或互联网，但从花季文化公司提供的公证保全网页来看，显示涉案作品来源的第三方网站是无法登录操作的，而在久邦数码公司开办的“3G门户”网站内却可以在线查看涉案作品的目录及阅读部分作品内容。经当庭比对，作品目录章节以及部分文字内容与涉案作品《露从今夜白》的目录章节、第四章内容及第五章的部分内容完全一致，相同字数约为9526字。此外，在被控侵权文字作品的底部标明全文10万字。至于久邦数码公司认为涉案作品《露从今夜白》是基于其与朝扬图书公司签订的《合作协议》，从而抗辩有合法来源以及免费使用问题。首先，久邦数码公司与朝扬图书公司签订的《合作协议》的订立时间为2007年5月10日，合作期限为一年。但缔约双方在合作期限届满后（2008年5月10日）并没有重新签订书面合作协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第九十三条、第九十七条之规定，附终止期限的合同自期限届满时失效，合同解除后，尚未履行的终止履行。久邦数码公司与朝扬图书公司签订的合作协议在履行期限届满后已自然解除，虽然缔约双方没有就合作期间产生的债权债务进行清理和结算，但花季文化公司及朝扬图书公司在合作期内均没有明确授权久邦数码公司使用涉案作品《露从今夜白》，故久邦数码公司在合作期限届满后就不应在其网站上继续传播涉案作品《露从今夜白》；其次，虽然花季文化公司的股东邬某在上述合作期内（2007年7月18日）曾向久邦数码公司发出电子邮件，建议不成熟到位时就先不收费，但邬某在2007年7月26日又向久邦数码公司发出了《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》，提出花雨小说在3G书城的收费项目，单价建议暂定为每本2元，如有变更双方再另行商定，而久邦数码公司并没有对上述函件提出异议，故该函件是对合作协议中关于收费问题的补充约定，涉案作品在《合作协议》约定的有效期限届满后（2010年12月8日）被发现在久邦数码公司开办的3G网站内供网络用户阅读，而《合作协议》明确约定是收费阅读，在现有证据无法证实讼争双方就收费问题在2007年7月26日后又再协商的情况下，在线传播花季文化公司的权利作品《露从今夜白》显然与《合作协议》不符，不论久邦数码公司是否在合作期间对涉案作品取得授权，其在《合作协议》期满后未按照协议约定的方式使用涉案作品《露从今夜白》的行为亦缺乏合同依据，故久邦数码公司的行为已构成侵权；最后，久邦数码公司作为《合作协议》的缔约一方当事人，明知合作期限届满，花季文化公司不断投诉的情况下，仍在3G门户网站内提供“YY搜索”功能，供网络用户在其网站内搜索涉案作品《露从今夜白》，没有主动断开链接或屏蔽涉案作品，在主观上亦存在过错。故综合上述评析意见，原审法院对久邦数码公司的抗辩意见不予接纳，久邦数码公司未经花季文化公司许可，擅自在其开办的3G门户网站内传播花季文化公司的权利作品《露从今夜白》的行为已侵害了花季文化公司享有的信息网络传播权，应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。但鉴于花季文化公司在本案中没有主张久邦数码公司停止侵权行为，且久邦数码公司在原审庭审中亦承认已停止提供“YY搜索”功能，故原审法院对此项不予调处。至于赔偿金额的确定问题。鉴于花季文化公司因被侵权所遭受的实际损失以及久邦数码公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院将综合考虑被侵权作品的性质、久邦数码公司侵权行为的主观过错程度、侵权的持续时间、字数等因素酌情认定赔偿数额为4000元。花季文化公司主张赔偿数额超过酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、久邦数码公司应于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失4000元给花季文化公司；二、驳回花季文化公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由花季文化公司承担25元，久邦数码公司承担25元。上诉人花季文化公司不服原审判决，上诉称：第一，久邦数码公司给花季文化公司造成的实际损失超过8000元，一审判决赔偿4000元明显偏低，一审请求判决损失赔偿8000元合情合理，应当予以支持。第二，久邦数码公司存在侵权时间长、获利多、反复侵权等情节，从加大保护、打击侵权的司法政策趋势上，亦应当加大久邦数码公司的赔偿责任。且在数字阅读领域，花季文化公司与久邦数码公司为相互竞争的市场主体，因久邦数码公司将花季文化公司享有著作权的作品免费置于网络之中，使得花季文化公司无法将这些作品再与其他运营方合作，市场份额以及收益均损失巨大，故法院应综合考虑上述情况，支持花季文化公司一审判决请求。第三，与其他同类案件相比，原审判决赔偿标准过低，与本案侵权的时间、性质及后果不相符。综上所述，花季文化公司请求：1、撤销（2012）穗越法知民初字第884号判决；2、依法改判为支持花季文化公司一审全部诉讼请求；3、判令由久邦数码公司承担本案的全部诉讼费用。上诉人久邦数码公司称：第一，根据2007年5月10日久邦数码公司与花季文化公司的关联公司--朝扬图书公司签订合作协议，久邦数码公司使用的涉案作品有合法授权。第二，久邦数码公司有权依照《合作协议》在协议终止之后免费继续使用涉案作品，并不构成侵权。邬某曾向久邦数码公司发邮件建议不收费，所以久邦数码公司与朝扬图书公司实际上已经对《合作协议》中关于是否收费的内容做出了变更，而花季文化公司并非《合作协议》的主体，因此花季文化公司向久邦数码公司发出的《关于花雨小说在3G书城的收费确认函》不能构成对《合作协议》收费方式的变更。故久邦数码公司有权免费传播涉案作品。另外，久邦数码公司与朝扬图书公司就涉案作品的使用是否收费的问题并非判定久邦数码公司是否侵犯花季文化公司著作权的要件，不应在一审判决的审理范围内。第三，即使久邦数码公司被依法认定为侵权，一审判决酌定的损害赔偿4000元也过高。综上，请求二审法院依法撤销（2012）穗越法知民初字第884号民事判决书，并改判驳回花季文化公司的全部上诉请求，一、二审诉讼费用全部由花季文化公司承担。经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，邬某系朝扬图书公司的股东。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合上诉人花季文化公司、久邦数码公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于：一、久邦数码公司是否侵害了花季文化公司的著作权。二、原审法院判决的久邦数码公司赔偿花季文化公司4000元是否合理。关于第一个争议焦点。花季文化公司是涉案作品《露从今夜白》的著作权人，其著作权依法受到保护，他人未经许可，不得实施侵害花季文化公司著作权的行为。久邦数码公司在其网站http：／／wap.3g.cn的“花雨专区”免费传播本案作品《露从今夜白》，必须证明其应获得授权或者许可，否则其免费传播本案作品的行为即构成对著作权人花季文化公司的侵权。久邦数码公司为证明其免费传播作品的行为已经获得授权，提交了久邦数码公司与案外人朝扬图书公司的《合作协议》作为依据。该合作协议签订于2007年5月10日，合作期限为一年，即截至2008年5月9日。花季文化公司所诉的久邦数码公司传播作品的时间为2010年12月8日，系久邦数码公司与朝扬图书公司的合作关系终止后。根据该《合作协议》的约定，久邦数码公司主张其在协议终止后仍有权继续使用作品，必须证明本案作品在协议有效期内已经获得授权且截至终止之日仍在使用作品，同时还需要证明是以协议约定方式继续使用，而非在协议目的、范围、授权以外使用。双方在《合作协议》中约定久邦数码公司对协议内作品获得的是收费传播的权利，而久邦数码公司于2010年12月8日实施了免费传播行为，即久邦数码公司的免费传播行为并非《合作协议》授权的行为。久邦数码公司以邬某曾向久邦数码公司发邮件建议不收费为由，认为久邦数码公司与朝扬图书公司实际上已经对《合作协议》中关于是否收费的内容做出了变更，久邦数码公司免费传播作品的行为符合《合作协议》的内容，是经过授权的行为，不构成侵权。对此本院认为，《合作协议》的双方当事人是久邦数码公司与朝扬图书公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。故有权对合同进行协商变更的只能是双方当事人、当事人的法定代表人或者是经过当事人授权的人。发出邮件的邬某不是朝扬图书公司，也不是朝扬图书公司的法定代表人，而是朝扬图书公司的股东，在未提供朝扬图书公司的授权证明的情况下，邬某的个人行为并不能代表朝扬图书公司，且根据双方的《合作协议》约定，对协议的任何修改或补充必须采用书面形式并经双方签字盖章方可生效，故邬某发送的邮件并不能构成对久邦数码公司与朝扬图书公司之间的《合作协议》的变更，双方之间关于“开展收费阅读”的约定依然有效。故不论久邦数码公司是否在合作期间对本案作品取得了授权，其在合同期满后，免费向公众提供涉案作品的行为并未获得授权，因而侵害了花季文化公司的信息网络传播权，应当承担侵权责任。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于花季文化公司的实际损失或者久邦数码公司的违法所得均难以确定，一审法院综合考虑本案作品的类型，侵权行为的性质、后果、花季文化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定判令久邦数码公司赔偿花季文化公司4000元，并无不当。综上所述，上诉人花季文化公司和上诉人久邦数码公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州市花季文化传播有限公司和上诉人广州市久邦数码科技有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  庞智雄审 判 员  李 琦代理审判员  丘 杰二〇一五年八月三十一日书 记 员  周少琼