贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)黔01行终238号上诉人（原审原告）王桂安，男，1973年1月23日出生，汉族，住贵阳市观山湖区。委托代理人余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托代理人王靖，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）贵阳市工商行政管理局，地址贵州省贵阳市中山西路51号。法定代表人杜林林，该局局长。委托代理人付勇，贵阳市工商行政管理局工作人员。委托代理人翟海涛，贵阳市工商行政管理局工作人员。被上诉人（原审被告）贵州省工商行政管理局，地址贵州省贵阳市中华南路66号。法定代表人王彬，该局局长。委托代理人刘慧，贵州省工商行政管理局工作人员。委托代理人彭忠慧，贵州驰宇律师事务所律师。上诉人王桂安因与被上诉人贵阳市工商行政管理局、贵州省工商行政管理局工商管理行政强制措施及行政复议一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2016)黔0102行初273号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明，2016年6月29日，“豫耿力”（注册号14314392、12750120、14314441）商标注册人河南耿工机械设备有限公司向被告贵阳市工商行政管理局（以下简称市工商局）投诉称，原告王桂安在贵阳西南五金机电批发市场销售假冒其注册商标的商品，要求被告调查处理。被告市工商局核查后于2016年6月30日对贵阳耿兴矿山设备机电经营部立案调查，并于2016年6月30日对原告王桂安作出并送达行政强制实施决定书（筑工商扣字[2016]35号）：对王桂安涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品（下板326片、喷浆管56卷、大卷空气管4卷、小卷空气管166卷）实施扣押，扣押期限自2016年6月30日至2016年7月30日。2016年8月1日市工商局作出并送达延长扣押期限决定书（筑工商延扣字[2016]15号）：强制措施的期限延长至2016年8月30日。2016年8月16日原告王桂安向被告贵州省工商行政管理局（以下简称省工商局）提出复议申请，省工商局于2016年10月14日向原告王桂安作出并送达维持筑工商扣字[2016]35号行政复议决定（黔工商行复决字[2016]2号）：维持市工商局2016年6月30日作出的《贵阳市工商行政管理局实施行政强制措施决定书》（筑工商扣字[2016]35号）。2016年9月6日，被告市工商局向原告王桂安下达并送达解除行政强制措施决定书（筑工商解扣字[2016]15号）：对筑工商扣字[2016]35号强制措施决定书予以解除；同日，市工商局对王桂安作出并送达扣押财物移送通知书（筑工商移通字[2016]2号）：根据2016年6月30日对王桂安作出的行政强制措施，因违法行为涉嫌犯罪，依法已将案件移送贵阳市公安局观山湖分局，相关涉案财物于2016年9月6日按照有关规定一并移送。王桂安不服上述行政强制措施及行政复议，向原审法院提起诉讼，诉请：一、撤销被告省工商局作出的黔工商行复决字[2016]2号《贵州省工商行政管理局行政复议决定书》；二、确认被告市工商局作出的筑工商扣字[2016]35号《贵阳市工商行政管理局实施行政强制措施决定书》违法；三、诉讼费用由二被告共同承担。原判认为，贵阳市工商行政管理局对侵犯注册商标专用权的行为有依法查处的行政职能。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”本案中，河南耿工机械设备有限公司取得“豫耿力”注册商标（注册号：14314441），核准使用的商品为：生橡胶或半成品橡胶、橡皮塞子、管道垫圈、垫片（密封垫）、管道接头垫圈、生橡胶或半成品橡胶、塑料管、塑料条、运载工具散热器用连接软管、非金属软管。属于《类似商品和服务区分表》第十七类商品类别。而耿泰公司取得“豫耿力”注册商标（注册号：13013983）核准使用商品属于《类似商品和服务区分表》第七类商品类别，主要为机械类，不含塑料管、橡胶或塑料制商品。原告销售的被扣押的商品系由橡胶原料制成，故其涉嫌侵犯他人商标专用权，被告市工商局根据上述规定对其商品进行扣押，认定事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确。至于原告称其销售的商品系张永丰授权，以个人名义注册的“豫耿力”商标商品，经查，有关部门于2016年9月28日才对张永丰的商标注册申请进行公告，故对原告的该项主张，不予采信。被告贵州省工商行政管理局有对其下属行政部门的具体行政行为进行行政复议的职能，其在收到原告的复议申请后予以受理，向原告送达了《行政复议受理通知书》，向被申请人市工商局送达了《提出行政复议答复通知书》及复议申请书副本，并要求市工商局提交了有关证据。经审查后作出行政复议决定，其复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。综上所述，原告的诉请没有事实依据，依法应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王桂安的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王桂安负担。王桂安向本院上诉称，一、原判未认真审查上诉人被扣押商品的实际制成原料，便采信被上诉人所称其由橡胶原料制成，认定上诉人涉嫌侵犯他人商标专用权，系认定事实不清，显失公正。上诉人被扣押的商品并非纯橡胶制品，而是由金属和其他高分子材料的复合制品。上诉人销售的涉案商品均是从河南耿泰重工机械有限公司合法进货取得。耿泰公司拥有第十九类商品“豫耿力”商标的注册人张永丰的合法授权，扣押商品的保护范围均是属于第十九类商品。二、原判认定商标局于2016年9月28日才对张永丰“豫耿力”商标注册申请进行公告，不予采信上诉人销售的扣押商品属于第十九类的主张，系错误理解商标的使用规则，导致认定事实不清。张永丰的“豫耿力”商标早在2015年8月4日便向商标局提交了商标注册申请书。“豫耿力”商标在获准注册之前，扣押商品上均标注“豫耿力TM”，表示该标志是作为商标使用，而非注册商标使用。三、原判并未对被上诉人市工商局扣押的行政强制措施存在违法作出认定。市工商局实施扣押的期限为2016年6月30日至2016年7月30日。期限届满后，市工商局延长扣押时间至2016年8月30日，但是市工商局于2016年9月6日才下达解除扣押通知书，存在行政强制措施超期情况。同时，2016年9月6日市工商局作出筑工商解扣字[2016]15号决定书载明“需退还所扣押的财物”，但市工商局未将涉案商品退还上诉人，而是将其移送至贵阳市公安局观山湖分局。四、省工商局在未认真审查上诉人提交的证据材料的情况下作出复议决定，原判认定其“认定事实清楚”系错误的。上诉人在市工商局申辩时、申请行政复议时均提交的是2016年4月、5月的《销货清单》，但省工商局作出《行政复议决定书》认定“申请人向被申请人提供耿泰公司《销货清单》的日期为2016年8月12日，是在被申请人2016年6月30日实施行政强制措施之后提交的，该销货清单不能作为实施行政强制措施的证据”，该认定明显错误。故诉请：撤销原判，依法改判并支持上诉人原审诉请；诉讼费用由二被上诉人共同承担。被上诉人市工商局答辩称，一、本案证据足以认定涉案商品与商标权利人生产经营的商品为同种类商品。《商标注册用商品和服务国际分类》中“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象和销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。本案商标权利人生产销售的商品与上诉人销售的商品均未使用核定的商品名称。但在市场上其约定俗成的名称一致，均为：风管、喷砂管、橡胶板，且实际功能、用途、主要原料、消费对象和销售渠道等方面相同，有商品照片、标签照片和双方当事人询问笔录等证据证明，足以认定为同种商品。二、所谓张永丰取得的“豫耿力”商标（注册号17581926），在本案发生时尚未获得注册，上诉人称涉案商品系张永丰持有“豫耿力”商标并授权河南耿泰公司生产，毫无逻辑。三、风管、喷砂管、橡胶板等商品多年来一直在市场上生产、销售和使用，可以佐证张永丰取得的“豫耿力”商标核定的商品范围不包含涉案商品。四、根据商标注册原则，同种商品上不可能注册两个不同申请人申请的相同商标，被侵权人使用并取得注册商标在前，张永丰之后申请的商标系在不同商品上。五、TM标识不能作为侵犯注册商标专用权行为的排除事由。六、在本案具体行政行为调查过程，上诉人并未提出张永丰取得商标以及涉案商品系张永丰取得商标并授权生产的事实和理由，也未提出商品原材料成分等辩解。因此，在行政诉讼中不应以该诉讼理由作为裁判的依据。被上诉人省工商局答辩称，一、要区分行政强制措施与行政处罚的区别，行政强制措施是对财物进行的暂时性控制行为，而不是处置行为，根据商标法规定，对涉嫌侵犯商标权的物品可以进行强制措施，因此本案焦点不是王桂安的商品是否侵犯他人商标权，而是其物品是否因涉嫌侵权而应采取强制措施。事实上王桂安的物品已构成涉嫌侵权，故对其物品进行扣押，等待后续处理。二、对于商品材料、成分的调查是在行政处罚时应当进行的。张永丰的商标使用授权是在采取强制措施之后，其在取得商标权之前的授权不具有效力。王桂安申请复议是对实施强制措施不服而提出的，并未对强制措施的解除时间提出。三、王桂安提供的销货清单是在实施强制措施之后提交的，此清单与强制措施无关，不能作为审查强制措施的证据。一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为，行政强制措施是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对行政相对人的财物实施的暂时性控制行为，属行政管理过程中的辅助行为，并非对行政相对人的嫌疑行为性质的最终确认，但行政机关仍需对行政强制措施是否符合法定情形予以举证证明，并应在采取强制措施时听取行政相对人的辩解和陈述。本案中，市工商局通过商标权利人的举报和指认、现场查验及对行政相对人王桂安所作的现场询问笔录，确认涉案商品涉嫌侵犯他人商标权，故对涉案商品予以扣押，事实证据充分、程序合法。王桂安上诉提出被扣押商品的实际制成原料属于《商标注册用商品和服务国际分类》第十九类的商品，并称其销售的商品系张永丰授权耿泰公司使用“豫耿力”注册商标的，经查，国家商标局于2016年9月28日对张永丰的商标注册申请进行公告，其在公告期限届满之前并不享有该商标专用权，也就无权授予他人使用其尚未获得的商标专用权，而上诉人王桂安经销涉案商品的时间早于上述商标申请公告之日，因此上诉人提出其销售的涉案商品取得商标专用权人张永丰的合法授权，不构成对他人商标权的侵害的上诉理由，与案件事实不符，本院不予采信。上诉人王桂安在诉讼中改变其在行政程序中向市工商局申辩陈述时对于涉案商品使用“豫耿力”注册商标的权利来源的主张，增加了案件审查的复杂性，但不足以影响本案对于行政行为合法性的审查。关于扣押期限，被上诉人市工商局于2016年6月30日作出扣押决定，又于2016年8月1日延长扣押期限至8月30日止，但市工商局于2016年9月6日才作出解除扣押决定，扣押期限已明显超过法定期限，应确认超期扣押的行为存在瑕疵，但因公安机关已对王桂安涉嫌侵犯商标权的行为立案侦察，市工商局已将扣押财物随案移送，超期扣押行为不具有可撤销性。被上诉人贵州省工商行政管理局在收到上诉人王桂安的复议申请后，向市工商局送达了《提出行政复议答复通知书》及复议申请书副本，市工商局向省工商局提交了有关证据。省工商局经审查后作出行政复议决定，其复议决定认定事实清楚，程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王桂安负担。本判决为终审判决。审 判 长 霍守明审 判 员 颜 云审 判 员 黄永福二〇一七年四月二十一日法官助理 吴冬梅书 记 员 黄 昂