内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终183号上诉人（原审被���）：刘希兰，女，1960年5月17日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：杜成清，呼伦贝尔市海拉尔区司法局建设镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宝柱，男，1983年1月14日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘峰，内蒙古运宏律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李文君，女，1972年12月27日出生，住内蒙古自治区。上诉人刘希兰因与被上诉人宝柱、李文君民间借贷纠纷一案，不服新巴尔虎右旗人民法院（2016）内0727民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘希兰的委托诉讼代理人杜成清，被上诉人宝柱的委托诉讼代理人刘峰，被上诉人李文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘希兰上诉请��：撤销一审判决，改判驳回宝柱的诉讼请求。事实和理由：一、2013年7月9日，刘希兰向李文君借款是事实，真正的债权人是李文君，而不是宝柱。在庭审中宝柱承认不认识刘希兰，钱是李文君交给了刘希兰，在长达三年之中，宝柱从未找过刘希兰索要借款，起诉前委托其姐夫索取款项并制作了电话录音。因为李文君是款项实际出借人，所以李文君找刘希兰索款是事实，刘希兰将该笔借款还给李文君更是事实。还款时，李文君将协议还给了刘希兰。借款协议是李文君提供的，宝柱向原审法院提供的那张还款协议，刘希兰因标有”逾期不还款，刘希兰每日支付违约金1500元”而不同意协议内容，所以李文君重新写了一份协议书，从而出现了两份借款协议，而原审法院错误地采信了宝柱持有的借款协议。刘希兰将借款还给李文君事实存在，一审判决错误。二、���文君是本案的第三人，不是宝柱的证人，所以说刘希兰持有的借款协议是作废的解释是错误的，被法院采信应属不当。三、宝柱的姐夫蒋某在宝柱起诉后与刘希兰的通话录音被一审法院采信，不符合证据规则。视听证据未得到对方允许的情况下，应该有其他证据予以佐证。一审法院采信该视听资料，进而证实宝柱的诉讼没有超过时限，但这份录音不是宝柱索款的录音，而是宝柱已经起诉后的录音，不能证明宝柱始终在主张权利。正因为刘希兰已经将借款还给了李文君，所以三年来李文君未找过刘希兰。鉴于上述事实，请求二审法院依法给予公正裁决。宝柱辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、宝柱通过李文君介绍，于2013年7月9日与刘希兰达成借款协议，签订”协议书”，约定刘希兰向宝柱借款38万元，并用刘希兰的门市房抵押，借款时间为半年。逾期还款刘希兰应缴纳每日1500元的违约金，直到全部还完为止。刘希兰在借款人处签字并按指印，李文君作为证明人在协议书上签字。刘希兰自认收到借款30万元。李文君承认自己不是实际的出借人，由此可以看出债权人是宝柱，不是刘希兰上诉所称的李文君。二、根据一审法院查明的事实，宝柱、刘希兰以及李文君均承认在借款时签订了两份协议书，其中一份是作废的。刘希兰提供一份协议书，欲证明是还完借款后李文君将协议书退还给她的，但刘希兰应将明知的两份协议书全部收回，留下一份协议书并不符合常理，也与事实不符，且刘希兰也未提出其他证据证明已经还款的事实，比如是还的现金还是通过银行转账还款等方面的证据，因此一审判决认定刘希兰没有偿还欠款是正确的。三、一审法院根据证据规则对宝柱提交的三份通话记录、两段视听资料予以采信，认定本案未超过法律规定的诉讼时效是正确的。综上，刘希兰的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。李文君辩称，答辩意见同宝柱的答辩意见一致。宝柱向一审法院起诉请求：一、判决刘希兰偿还借款38万元及自2013年7月9日至实际还款之日止，按照月利率2分计算的利息；二、案件受理费由刘希兰承担。一审法院认为，本案争议的焦点：1.本案借款本金的数额;2.本案借款本金及利息是否全部偿还;3.本案是否已过诉讼时效。一、关于借款本金的数额。宝柱所举证据协议书，证明刘希兰向其借款本金为38万元，因宝柱、刘希兰明确陈述该笔借款约定有利息，而该笔借款约定的借款期限却没有约定利息，协议书与宝柱的陈述相互矛盾，宝柱也没有提供证据证明借款资金的来源。刘希兰自认其向宝柱借款本金为30万元，其余8万元为利息，故该院认定本案借款本金为30万元。二、本案借款本金及利息是否已偿还。根据庭审查明的事实，宝柱、刘希兰、李文君都承认在借款时签订了2份协议书，其中有1份是作废的协议书。刘希兰提供的协议书，认为是其还完借款后，李文君将协议书退还与其。但刘希兰明知有2份协议书，在还款后，应将2份协议书全部收回，留下一份协议书不符合常理，应有其他证据佐证还款的事实。宝柱提供的证据视听资料，能够证实刘希兰未还该笔借款的事实。刘希兰提供还款2万元的事实，宝柱及李文君都予以否认，该笔借款的主体是宝柱、刘希兰，李文君只是借款的证明人，原、被告双方并没有约定该笔借款向李文君履行，且还款时间是2013年12月31日，还在合同的履行期内，此2万元不能证明刘希兰偿还宝柱借款的事实。刘希兰的该项抗辩该院不予支持，如有异议，可另案诉讼。三、本案是否已过诉讼时效。根据本案查明的事实，宝柱在借款时并不认识刘希兰，而是通过李文君的介绍，双方达成的借款协议。借款期限届满后，宝柱委托李文君及其丈夫蒋某向刘希兰催还借款。刘希兰在庭审中承认李文君在借款期限届满后向其一直催还借款的事实。宝柱向法庭提供的证据通话记录及通话录音，可以证实宝柱委托蒋某向刘希兰不间断催款的事实。且刘希兰在录音资料中同意偿还借款，故本案的诉讼时效多次中断，本案的诉讼并没有超过诉讼时效。该视听资料并未侵害刘希兰的合法权益，取得该证据的方法并未违反法律禁止性规定，故该视听资料具有证据效力，刘希兰抗辩该视听资料未经其同意录音而无效的理由该院不予支持。综上所述，宝柱诉讼请求刘希兰偿还借款38万元，利息从2013年7月9日借款之日起按照利率2%计算至实际履行之日止，其中借款本金为30万元，故该院予以支持的诉讼请求借款本金为30万元，利息从2013年7月10日起按照月利率2%计算至实际履行之日止，其他诉讼请求该院不予支持。判决：一、被告刘希兰偿还原告宝柱的借款本金300000元，利息从2013年7月10日起按照月利率2%计算至实际履行之日止。二、驳回原告宝柱的其他诉讼请求。案件受理费10640元，原告宝柱负担1850元，被告刘希兰负担8790元。本院二审期间，双方当事人均无新证据出示。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年7月9日，刘希兰与宝柱签订”协议书”一份，内容为：”甲方：刘希兰。乙方：宝柱。经双方同意乙方借给甲方人民币叁拾八万元整（380000.00）。甲方以阿拉坦小区6号楼3号门市、共计180平方米作抵��。还款时间为半年2013年7月9日至2014年1月9日。逾期乙方将追究甲方的违约金每日1500元直至全部还完为止。借款人：刘希兰。证明人：李文君”。该份”协议书”由刘希兰、宝柱、李文君分别签字确认，由宝柱持有并提交一审法院。同日，双方另签订”协议书”一份，内容为：”甲方：刘希兰。乙方：宝祝。经双方同意甲方借乙方款人民币叁拾捌万元整（￥380,000.00）。抵押甲方阿拉坦小区6号楼3号门市×每平方5300元人民币，共180平方米。付款时间为半年2013年7月9日至2014年2月9日。借款人：刘希兰。证明人：李文君”。该份”协议书”中乙方名字”宝祝”系李文君代宝柱所签，刘希兰与李文君分别签字确认，由刘希兰持有并提交一审法院。另查明，李文君与宝柱系亲属关系，蒋某与李文君系��妻关系。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、宝柱是否为涉案款项实际出借人；二、刘希兰是否应向宝柱偿还借款本金30万元及支付自2013年7月10日起按照月利率2%计算至实际履行之日止的利息。关于第一个争议焦点问题。刘希兰主张涉案借款实际债权人是李文君，并非宝柱。本院认为，刘希兰与宝柱于2013年7月9日签订了两份内容不一致的”协议书”，虽双方各主张其中有一份协议书是作废的，但两份”协议书”中体现的涉案借款出借人均为宝柱，李文君在两份”协议书”中均是作为借款证明人签字确认。刘希兰就其主张的涉案借款实际债权人是李文君并未提交充分、有效证据予以证实，且宝柱及李文君不予认可其该项主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事���讼法〉的解释》第九十条的规定，刘希兰应承担举证不能的相应不利后果，对其提出的涉案借款实际债权人是李文君的上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。对刘希兰提出的一审法院采信蒋某与刘希兰的通话录音不符合证据规则，不能证明宝柱始终就涉案借款主张权利；刘希兰已经将涉案借款还给李文君，所以应驳回宝柱的诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。其一，宝柱在一审法院就涉案借款起诉后，蒋某就涉案借款偿还问题通过手机与刘希兰联系并制作通话录音，刘希兰在该通话录音中认可借款事实并同意还款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项的规定，该通话录音并未侵害刘希兰的合法权益，刘希兰亦未举证证明该证据的取得方式违反法律禁止性规定，故一审法院对该证据予以采信并认定涉案诉讼没有超过诉讼时效并无不当。其二，刘希兰与宝柱对存在30万元借款事实及约定了借期内及逾期还款利率为月利5分均予认可。刘希兰主张已通过向李文君支付现金36万元、转账2万元的方式偿还完毕涉案借款，但就其主张的向李文君支付现金36万元并未提交有效证据予以证实，对其主张的向李文君支付现金36万元连同汇款2万元系偿还涉案宝柱的借款亦未提交有效证据予以证实。刘希兰提出的已将涉案借款偿还完毕的主张与宝柱提交的通话录音中刘希兰认可借款事实并同意还款的内容相矛盾，且未作出合理解释，应认定其就涉案借款并未履行还款义务。综上，一审法院认定刘希兰与宝柱存在借款事实，判决刘希兰偿还宝柱借款本金30万元，并支付自2013年7月10日起，按照月利率2%计算至实际履行之日止的利息并无不当。综上所述，刘希兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人刘希兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张静超代理审判员  王杨红代理审判员  李 龙二〇一七年四月二十四日书 记 员  陈 蕾