山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1651号上诉人（原审被告）:山东航宇吉力电子有限公司，住所地济南市。法定代表人：季汉江，总经理。委托诉讼代理人:崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：封正杰，安徽东石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴香云，女，1975年12月4日出生，汉族，无固定职业，住济南市。到庭。委托诉讼代理人：刘丽，山东天俊律师事务所律师。上诉人山东航宇吉力电子有限公司（以下简称航宇吉力公司）因与被上诉人吴香云劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人航宇吉力公司的委托诉讼代理人崔立庭、封正杰，被上诉人吴香云及其委托诉讼代理人刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航宇吉力公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴香云的诉讼请求；一、二审诉讼费由吴香云承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。1.证人于某某的证言仅证明其不清楚有请假多就予以辞退的规定及公司的日常管理工作由董某某经理负责，但并不能证明董某某于2015年9月30日以公司效益不好为由通知吴香云不用上班的事实，相反于某某的证言能证明董某某仅负责日常管理及请假事宜，而对于辞退员工解除劳动关系这一重大事宜并没有公司授权和职权，还能证明2015年9月30日以后，吴香云没有向董某某请假，就不再到航宇吉力公司上班，吴香云也没有向航宇吉力公司负责人季汉江请假的任何主张和证据，因此，该证人证言并不能证明航宇吉力公司已单方解除与吴香云的劳动关系，显属吴香云主动离职，单方解除劳动关系。2.证人杨某某的证言属伪证，其证言反证吴香云主张2015年9月30日下午，航宇吉力公司将杨某某、张某三人共同辞退与事实不符。杨某某陈述2015年9月30日下午董某某告知其公司业绩不好，10月1日后不用来上班了，其没再去上班，当时一同辞退的还有吴香云、张某共3人，该陈述与吴香云在仲裁申请书中的陈述一致，但事实上，杨某某、张某均于2015年9月30日主动辞职，航宇吉力公司有杨某某、张某的个人辞职材料证实。3.一审判决以吴香云提交的录音证据与证人证言认定航宇吉力公司将吴香云辞退错误。一审中从双方的陈述及证人证言来看，均只称董某某经理负责日常管理及请假事宜，而对于航宇吉力公司的法务和财务均由总经理季汉江有权决定均无异议。因此，对员工辞退必经季汉江总经理决定这一必要条件和程序，吴香云及证人均已明知并已经由证人杨某某、张某遵照执行。现吴香云及证人杨某某主张董某某经理有权将其辞退与事实不符且证据不足。辞退员工解除劳动关系并非日常管理和请假的范畴，且两者没有法律上的涵盖关系，也不等同，因此，即使董某某经理有对日常工作进行管理包括对请假是否批准的权力，也不代表董某某经理有权与员工解除劳动关系。一审判决认定董某某辞退吴香云即航宇吉力公司辞退吴香云，实际是混淆了职务行为及法定代表人的行为。单从录音证据看，吴香云没有提交完整的录音证据内容，现有录音内容没有明确和证明董某某经理已经公司授权将其辞退，该录音证据系仲裁后，吴香云为取证而引诱被录音人进入其语言陷阱。且该录音没有依法事先向被录音人告知，属偷录并损害第三人公司利益的违法取证行为和无效证据。杨某某、张某的个人辞职材料也能证实该录音证据与事实不符，属无效证据。4.航宇吉力公司为吴香云缴纳2015年10月份的社会保险，证明航宇吉力公司不可能在9月份辞退吴香云，吴香云没有提供任何被航宇吉力公司辞退的书面证据，也没有法定代表人辞退吴香云的录音，吴香云没有工作意愿，如果吴香云认为航宇吉力公司非法，其仲裁及一审中可以请求撤销辞退，恢复工作，吴香云在工作期间不断请假，已经表明其没有工作意愿。且按照劳动合同法第39条第二项规定，吴香云没有请假就不上班，属于旷工，航宇吉力公司有权辞退吴香云且不需要支付任何补偿，吴香云辩称，1.一审判决仅依据于某某的证言认定了董某某从事公司日常管理工作，员工请假由其批准；请假会扣工资，但不清楚请假较多就予辞退的规定。2.航宇吉力公司保留有杨某某的辞职信，原因在于航宇吉力公司扣留了每位员工一个半月的工资，在员工离开公司时方予发放，对于被辞退的员工，必须上交辞职信方可领取扣留工资，杨某某为了领取扣留工资，被迫写了辞职信。3.航宇吉力公司主张董某某没有解除劳动关系的权力的上诉理由不成立，董某某与季汉江在航宇吉力公司事务中的分工，吴香云及证人均不清楚，航宇吉力公司也未提交证据证明吴香云对这一分工知晓，作为员工，其直接上司要求其不再上班，她当然认为这是航宇吉力公司的决定，而不会去追究上司是否有权辞退。4.吴香云提交的证据合法，且在一审庭审中航宇吉力公司已认可。航宇吉力公司主张吴香云提交的录音证据未事先向其告知，属违法取证行为，证据无效的理由不成立，该证据未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定，只是吴香云作为弱势一方为了维护个人权益的无奈之举。请求二审法院驳回航宇吉力公司的上诉，维持原判。吴香云向一审法院起诉请求：判令航宇吉力公司支付吴香云违法解除劳动合同经济赔偿金88200元。一审法院认定事实：航宇吉力公司系从事电源产品、仪器仪表制造、销售等项目的有限责任公司。吴香云于2002年入职航宇吉力公司，主要从事松香焊接工作。双方曾在2003年5月28日签订过劳动合同，后在2008年6月6日续订过劳动合同，合同期延至2014年5月28日。之后，双方未再签订书面劳动合同，但吴香云继续在航宇吉力公司工作。因2014年开始吴香云一直为怀孕做准备，经常需要去医院检查，故多次向单位请假。基本每次请假均按程序由部门负责人先签字后报负责单位管理的经理董某某批准。其中，2014年吴香云请假42次合计35.5天左右，2015年1至9月请假20次合计64天左右。期间航宇吉力公司管理人员曾因吴香云频繁请假问题和吴香云进行过谈话，希望其及时处理好个人事务，专心工作，不要违反公司规章制度，不要影响公司正常工作。2015年9月30日下班后，吴香云从单位离职。航宇吉力公司为吴香云交纳社会保险至2015年10月。2015年10月27日，吴香云向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经审理，该委作出仲裁裁决，认为吴香云未举证证实航宇吉力公司违法解除劳动合同的情形为由裁决不予支原告吴香云不服仲裁裁决，提起本案诉讼。另查明，吴香云离职前十二个月的平均工资为2603元。航宇吉力公司、吴香云对吴香云离职原因存有争议。吴香云认为：其系在2015年9月30日下午下班后被经理董某某通知辞退，故航宇吉力公司系违法解除劳动合同。航宇吉力公司认为：吴香云系未经单位同意自行离职，单位仍为其交纳了2015年10月份的社会保险，在确认吴香云不再来上班后才停交了社会保险；单位日常事务由经理董某某负责，但法律事务是由法定代表人季汉江负责，并没有对他人进行授权，季汉江在知道此事后曾多次找过吴香云，要求吴香云继续上班，但吴香云坚持不来，故航宇吉力公司不存在违法解除劳动关系的情况。对其诉称，吴香云提交2015年10月9日其与董某某经理的手机通话录音一份，并申请证人于某某、杨某某、李某出庭作证。证人于某某出庭作证称，其与吴香云以前是同事，在单位请假会扣工资，其不清楚公司有请假较多就予以辞退的规定，公司的日常管理工作由董某某经理负责，日常请假由董某某经理批准。证人杨某某出庭作证称，其是2014年12月入职航宇吉力公司的，2015年9月30日下午董某某经理告知其公司业绩不好，10月1日后不用来上班了，其就没再去上班，当时一同辞退的还有吴香云和张某，一共三人；其没有听说过公司有关于请假比较多就要被辞退的规定，公司的日常管理由董某某经理负责；吴香云工作期间有请假的情况，但具体请假情况不清楚。证人李某出庭作证称：其于2013年6月至2015年11月在航宇吉力公司工作，其在2014年9月30日下午5：30以后曾听到其部门负责人陈某某与吴香云谈过辞退的事情，之后吴香云就没来上班，其工作到第二年11月份就辞职了；吴香云离职后大约半年左右其辞职的；员工请假要经过部门负责人签字后再由经理董某某签字批准，请假要扣工资，公司没有请假较多就辞退的规定。经质证，航宇吉力公司对录音证据的真实性无异议，但认为不能证实吴香云系被航宇吉力公司辞退；对证人证言均有异议，认为不应采信。经审查一审法院认为，对吴香云提交的录音证据，航宇吉力公司对真实性无异议，一审法院予以采信。对证人证言，因李某的证言中陈述的吴香云离职时间与事实并不相符，故对其陈述的吴香云离职情况不予采信，对于某某、杨某某的证言，予以采信。录音证据结合证人证言来看，可以认定董某某经理负责航宇吉力公司的日常管理工作，其在2015年9月30日以公司效益不好为由通知吴香云等人不用再来工作的事实。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应按法律规定履行各自的权利义务。吴香云自2002年入职航宇吉力公司工作后，吴香云、航宇吉力公司的书面劳动合同期限至2014年5月28日，到期后，双方未再签订书面的劳动合同，但吴香云继续在航宇吉力公司工作，航宇吉力公司也接受吴香云的劳动并发放工资、交纳社会保险，且因吴香云已在航宇吉力公司连续工作十年以上，故依据法律规定，双方存在无固定期限劳动合同关系。因此双方仍应依法行使各自权利履行各自义务。航宇吉力公司于2015年9月30日通知吴香云离职，系解除劳动关系的行为，理应遵守法律规定，否则依法应承担法律责任。董某某经理在航宇吉力公司处负责日常管理，其通知吴香云解除劳动关系的行为系其职务行为，法律后果应由航宇吉力公司承担。航宇吉力公司辩称法律事务由法定代表人季汉江负责，没有对他人进行授权，且季汉江也曾找吴香云要求吴香云回来上班，但吴香云坚持不来上班，故其公司没有过错不应承担责任。该辩称不符合法律规定，航宇吉力公司法定代表人在双方发生劳动争议、吴香云提起仲裁的情况下找过吴香云进行协商处理的情况亦不能改变航宇吉力公司曾通知过吴香云解除劳动关系的事实，故一审法院对该辩称不予采信。2014年之后，吴香云因个人身体原因频繁请假，客观上确实会一定程度影响到航宇吉力公司的生产，但吴香云确因身体原因的需要，且履行了请假手续并经过管理人员的批准。航宇吉力公司并没有举证证实吴香云知悉其公司“请假超过三天公司就可辞退”的规章制度，也不能证实其该条规章制度的正当合法性。亦不能证实吴香云有严重违反用人单位的规章制度的情形。纵观航宇吉力公司的抗辩，航宇吉力公司主要是认为其早就有权辞退吴香云，故其即使通知吴香云离职，也不属于法律规定的违法解除劳动合同的情形，且其后期曾找过吴香云，吴香云不同意再继续履行劳动合同，故其不应承担法律责任。但根据法律规定，航宇吉力公司并不能证实其有法律规定的解除劳动合同的权利，其解除劳动合同也并非与吴香云协商一致解决，因此其解除与吴香云劳动合同的行为违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因吴香云作为劳动者不要求继续履行合同，故航宇吉力公司应当承担支付赔偿金的责任，数额为67678元（2603元×13×2），一审法院对此予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山东航宇吉力电子有限公司于判决生效之日起10日内支付原告吴香云赔偿金67678元。案件受理费10元，由被告山东航宇吉力电子有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。航宇吉力公司提交杨某某、张某的辞职申请和解除合同证明书证明杨某某是主动辞职，杨某某称被辞退是伪证。本院认为，杨某某、张某非本案当事人，该两人离职原因非本案审查内容，故航宇吉力公司提交的辞职申请和解除合同证明书不足以证实杨某某作证称吴香云被航宇吉力公司辞退的证言系伪证，对上述证据本院不予采信。本院对一审认定事实予以确认。另查明，对于吴香云提交的录音证据，航宇吉力公司整理的录音材料载明，“吴：……你9月29号说裁人，公司不好要减员，啥时候你就让我走了，那你得提前跟我说说，让我准备准备找个工作吧？你这里今天开我，明天就把我裁了”“董：我也没法提前通知，技术行业，你知道吧？技术行业丢掉的东西很多，你知道吧，有多少偷偷盗盗都出去了……”。航宇吉力公司在一审中对该录音证据无异议。本院认为，吴香云主张被航宇吉力公司辞退，提交了其与航宇吉力公司副经理董某某的通话录音并申请证人出庭作证，航宇吉力公司主张证人杨某某的证言系伪证，但提交的证据不足以证实其主张。航宇吉力公司主张吴香云旷工，系主动离职，对此，航宇吉力公司未提交证据证实，且航宇吉力公司作为用人单位，亦未提交证据证明其曾对吴香云的旷工行为作出处理，综合以上情况，本院认为，吴香云提交的证据能够证实董某某通知吴香云不用再至航宇吉力公司上班，本院对吴香云的主张予以支持。对于航宇吉力公司主张董某某无权与吴香云解除劳动关系的上诉理由，本院认为，董某某作为航宇吉力公司的副经理，代表航宇吉力公司对包括吴香云在内的员工实施管理，并在日常管理中贯彻落实航宇吉力公司的各项工作指示，董某某辞退吴香云，亦为落实航宇吉力公司的工作指示，董某某的行为属职务行为，代表航宇吉力公司的意思表示，航宇吉力公司主张董某某无权与员工解除劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。吴香云在航宇吉力公司工作已达10年以上，双方间存在无固定期限劳动合同关系，航宇吉力公司单方辞退吴香云违反法律规定，吴香云要求航宇吉力公司支付经济赔偿，符合法律规定，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，航宇吉力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东航宇吉力电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年四月二十五日书 记 员  王 娜