江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)淮中民终字第01427号上诉人（原审被告）缪玉祝，居民。被上诉人（原审原告）李立强，居民。原审被告淮安市新安建筑工程有限公司。法定代表人李兵，该公司总经理。委托代理人胡海军，该公司员工。原审被告杨香峰，居民。上诉人缪玉祝因与被上诉人李立强及原审被告淮安市新安建筑工程有限公司（以下简称新安公司）、杨香峰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院于2015年4月11日作出的（2014）涟民初字第2499号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，被告缪玉祝以被告新安公司名义承包淮安市中恒置业发展有限公司开发建设的涟水县中恒国际新城二期A12号楼的土建、水电、室内回填土等工程，被告杨香峰系被告缪玉祝该项目的合伙人。2009年9月15日被告杨香峰（甲方）与原告李立强（乙方）签订协议书，约定由原告李立强承包上述A12号楼的水电工程，承包方式为包工包料，协议约定：1、经审计部门审计后的价格下浮22个百分点为乙方（李立强）承包净价格；2、乙方提供100000元保证金给甲方，待主体完工验收后退还；3、审计完毕后留工程款总值5%作为维修金，保修期满履行保修责任后返还。合同签订后，被告缪玉祝、杨香峰于2009年11月3日收取原告李立强水电保证金80000元。原告李立强依约履行合同，完成了水电安装工程，并交付使用。2012年8月，淮安市中恒置业发展有限公司与被告新安公司（经办人缪玉祝）对涟水县中恒国际新城A12号楼土建、水电安装工程进行结算审定，确认水电安装工程审定价为683998.07元。2010年7月7日至2012年1月21日，原告李立强分六次向被告缪玉祝出具收条，计币491733元。被告缪玉祝对其中2012年1月21日收条载明的293733元提出异议，辩解称被告缪玉祝用中恒国际D16-303室抵给原告李立强以抵其工程款337249元，并向法庭出具了建设方向其出具的以房抵工程款清单，该清单载明中恒国际D16-303室总价为337249元，原告李立强表示这张收条是在中恒国际D16-303室买受人李效见按被告缪玉祝指示向其支付购房款293733元后向被告缪玉祝出具的，其只收到李效见293733元，故应抵工程款293733元，至于李效见所购买的房屋价格与其无关。庭审中，被告缪玉祝对原告李立强向其出具293733元收条这一事实表示认可，但其未向法庭提供上述房屋直接抵给原告李立强的证据。庭审中，被告缪玉祝对被告杨香峰与原告李立强签订的协议约定的价格不认可，认为价格过高，经释明，被告缪玉祝在指定期间内未申请工程造价鉴定，且向本院提供了2013年5月10日新涟中花园小区17、18号楼水电承包合同复印件，要求比照该合同约定的价格结算，对该合同原告李立强不予认可，亦不同意按该合同约定的价格进行结算。原告李立强表示工程款中5%保修金另案主张。一审原告李立强诉称，原告李立强承包涟水县中恒国际小区A12号楼的水电工程。合同约定“经审计部门审计后下浮22个百分点价为乙方承包净价格……乙方必须提供8万元保证金给甲方，待主体完工验收后退还乙方”。合同签订后，原告依约履行合同。但被告至今只给付工程款438733元，尚欠145839元，同时承包金也是屡要不给，故请求判决被告给付尚欠工程款、工程保证金合计225839元。一审被告新安公司辩称，被告缪玉祝是挂靠被告新安公司承包建设涟水县中恒国际小区A12号楼的，被告新安公司对原告李立强与被告缪玉祝之间的债务是不清楚的。一审被告杨香峰辩称，被告杨香峰受被告缪玉祝委托与原告李立强签订水电安装施工合同，被告杨香峰在本工程中未享受任何权利，故不应承担相应的责任。一审被告缪玉祝辩称：1、被告杨香峰与被告缪玉祝是合伙关系；2、除原告认可的已付工程款438733元以外，还通过会计赵阳付了53000元工程款；3、被告给原告的以房抵工程款的差价还没有结算；4、被告杨香峰与原告所签订合同的单价太高。一审判决认为，被告缪玉祝、杨香峰系合伙关系，故双方对合伙债务应承担连带清偿义务。原告李立强无相应施工资质而与被告杨香峰签订水电安装承包协议，违反了相关法律规定，属于无效协议。水电安装协议虽然无效，但原告李立强承建的涟水县中恒国际新城A12号楼水电工程已完工并交付使用，故被告杨香峰、缪玉祝应该参照合同约定支付原告李立强工程价款。被告缪玉祝挂靠被告新安公司承包中恒国际新城A12号楼的土建、水电、室内回填等工程，对被告缪玉祝、杨香峰因挂靠事务所欠债务应承担连带清偿责任。一、原告李立强所做的水电安装工程总造价问题。协议约定经审计部门审计后的价格下浮22%，为原告李立强承包净价格，原告李立强表示协议中的审计部门审计价即为被告新安公司与开发商的审计价，涟水县中恒国际新城A12号楼系淮安中恒置业有限公司开发，被告缪玉祝挂靠被告新安公司施工，淮安中恒置业有限公司与被告新安公司（经办人缪玉祝）对水电安装工程造价审定为683998.07元。一审判决认为，原告李立强与被告杨香峰签订的协议约定工程造价按审计部门审计后的价格下浮22%，属于非固定价格，双方对审计部门约定不明，该工程属于淮安中恒置业有限公司开发，被告新安公司施工，原告李立强要求按淮安中恒置业有限公司与被告新安公司审定的价格计算，并不违反公平原则，被告缪玉祝不予认可，可以申请鉴定，但被告缪玉祝在指定期限内未申请鉴定，故对原告李立强要求按淮安中恒置业有限公司与被告新安公司审定的价格计算工程总造价予以支持。据此，计算原告李立强应净得工程款为533518.49元。被告缪玉祝要求比照新涟中花园小区17、18号楼水电承包合同约定的价格进行结算，因该合同与本案水电承包协议形成时间不同，不具可比性，且原告李立强对被告缪玉祝提供的合同不予认可，亦不同意按其价格进行结算，故被告缪玉祝要求比照新涟中花园小区17、18号楼水电承包合同约定的价格进行结算无法律依据，不予采纳。二、被告已支付原告李立强工程款数额问题。原告李立强出具给被告缪玉祝的6张收条载明收到款项合计为491733元。被告缪玉祝对其中2012年1月21日金额为293733元的收条提出异议，辩解称被告缪玉祝用中恒国际D16-303室抵给原告李立强以抵其工程款337249元，并向法庭出具了建设方向其出具的以房抵工程款清单，该清单载明中恒国际D16-303室总价为337249元，原告李立强表示这张收条是在中恒国际D16-303室买受人李效见按被告缪玉祝指示向其支付购房款293733元后向被告缪玉祝出具的，其只收到李效见293733元，故应抵工程款293733元，至于李效见所购买的房屋价格与其无关。庭审中，被告缪玉祝对原告李立强向其出具293733元收条这一事实表示认可，但其未向法庭提供上述房屋直接抵给原告李立强的证据。一审法院认为，被告缪玉祝未提供证据证实其将价格337249元的房屋交付原告李立强抵相应的工程款，故不能视为其支付工程款337249元，原告李立强从购房人李效见处收到293733元，并向被告缪玉祝出具了293733元收条，故应视为被告缪玉祝支付工程款293733元。综上，被告缪玉祝、杨香峰应付工程款扣除5%的维修金后为506842.57元，扣除已付款491733元，被告杨香峰、缪玉祝还应支付工程款15109.57元。另中恒国际新城A12号楼主体已完工并交付使用，故被告杨香峰、缪玉祝应返还收取的原告工程保证金80000元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨香峰、缪玉祝于判决生效后30日内连带支付原告李立强工程款及工程保证金共计95109.57元；二、被告新安公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4688元，由原告李立强承担2714元，被告杨香峰、缪玉祝承担1974元。此款原告已经向一审法院预缴，被告负担部分随上述款项一并给付原告。缪玉祝上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人给被上诉人的以房抵工程款的差价没有结算，应予以冲抵工程款和保证金；2、被上诉人与原审被告杨香峰所签订的水电安装施工合同单价太高，依据2009年水电工程普遍价大约是50元/平方米左右，2014年才提高到80元/平方米，杨香峰与李立强是在上诉人不知情的情况下签订的水电安装施工合同，该合同所确定的价格上诉人不能认同。请求二审依法改判。李立强答辩称，用房子抵款当时就是谈好29万余元，款已经付清，不存在还有余款的问题。在签订水电安装施工合同交保证金的时候，杨香峰、缪玉祝、赵阳都在场，而且并签字认可，当时上诉人已经清楚合同确定的价格。原审被告新安公司、杨香峰未作答辩。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为，关于以房抵款的具体数额问题。首先，双方就以房抵款没有签订具体的协议，对于用以抵款的房屋收取房款的义务人是上诉人还是被上诉人无法查清；其次，以房抵款的具体价格并不清楚，现双方各执一词；再次，被上诉人就其收到的房屋抵冲款向上诉人出具293733元收条时，注明是收到中恒国际A12号楼水电工程款，并未注明以房屋抵冲款是否已经全部结清。根据举证责任的分配原则，上诉人缪玉祝主张以房屋抵冲工程款337249元，则其应当就以房抵款的详细事实负有举证责任，其没有证据证明房屋价款的收取义务人是被上诉人，也没有证据证明此房屋是按照337249元价格直接抵冲给被上诉人，由被上诉人向该房购买人主张余款的证据；关于杨香峰与李立强之间签订的水电施工合同所约定的工程价款结算标准和方法是否应当作为双方结算依据问题。第一，缪玉祝并不否认争议工程为李立强所施工的事实，由于上诉人缪玉祝与杨香峰系合伙承包争议工程，杨香峰与李立强所签订的水电安装施工合同上诉人缪玉祝应当知道；第二，按照合同约定，李立强需要缴纳保证金，李立强出具的其缴纳保证金的收条上，缪玉祝作为收款方签字认可，在上诉人已经收取李立强工程保证金的情况下，其辩称不知道李立强承包争议工程的承包结算方法和标准不合情理，同时，上诉人也无法证明除水电施工合同以外，双方之间存在其他约定的结算办法和标准；第三，作为合伙人之一的杨香峰，其与李立强所签订的水电施工合同，在实际履行过程中，上诉人缪玉祝并未提出任何异议，故杨香峰签订合同的行为后果，应当由全部合伙人承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人缪玉祝的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费850元，由上诉人缪玉祝负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  李前兵代理审判员  田 庚二〇一五年八月二十七日书 记 员  胡薇薇