河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终719号上诉人（原审原告）：王书明，男，汉族，生于1954年6月10日，住唐河县。委托诉讼代理人：李勉，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西峡县公安局，住所地：西峡县建设路17号。法定代表人：朱新昌，该局局长。委托诉讼代理人：张书伟，男，系公安局工作人员。被上诉人（原审被告）：南阳市建发工程有限公司，住所地：南阳市工农北路271号。法定代表人：王建兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周源、张德立，河南龙城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石磊，男，汉族，生于1983年12月15日，住西峡县。上诉人王书明因与被上诉人西峡县公安局、南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）、石磊健康权纠纷一案，不服西峡县人民法院（2016）豫1323民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王书明及其委托诉讼代理人李勉、被上诉人西峡县公安局的委托诉讼代理人张书伟、被上诉人建发公司的委托诉讼代理人周源、张德立、被上诉人石磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王书明上诉请求：撤销西峡县人民法院（2016）豫1323民初1695号民事判决，改判三被上诉人赔偿上诉人各项损失108727.63元（不服金额62208.45元），本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、南阳市溯源法医临床司法鉴定所的【2016】临鉴字第1038号临床鉴定意见书鉴定标准适用错误，应为无效鉴定意见，一审据此认定上诉人伤残等级为10级错误；2、上诉人一审提交的唐河县古城乡傅湾村委会证明、南阳市卧龙区梅溪街道幸福社区居住证明、南阳市金龙达彩印包装公司证明及相关证人证言能够证明上诉人在城镇居住超过一年，主要收入来源于城市，残疾赔偿金应按城镇标准计算；3、上诉人伤情严重，住院18天就出院，按医生要求坚持外用药，上诉人院外购药系病情需要，有发票为证，一审不予支持错误；4、上诉人受伤误工收入减少，一审以上诉人年满60周岁对误工费不支持错误；5、一审对误工期、护理期、营养期及相应费用的计算标准认定错误；6、石磊对上诉人的伤害有重大过错，应承担连带赔偿责任。西峡县公安局答辩称：西峡县公安局与建发公司是承包关系，在王书明受伤过程中没有责任，一审判决没有确定西峡县公安局承担责任，王书明上诉中也没要求，故西峡县公安局不承担责任。建发公司答辩称：1、本案不是工伤，重新鉴定系上诉人提出的，上诉人应当认可自己申请重新鉴定的结论；2、上诉人一审举证说明其流动在城乡打零工，主要以农业生产为主要收入，没有在城镇连续居住生活满一年，其主张按城镇标准计算赔偿，证据不足；3、上诉人出院后用药没有合理性，也没有医嘱，不能计算在医疗费中；4、上诉人工作、收入不稳定，且年满60周岁，不应计算误工费；5、误工期、护理期、营养期的计算有法律依据，另行鉴定没有必要；6、石磊系履行职务行为，要求石磊承担连带责任没有依据。故请求驳回上诉，维持原判。石磊答辩称：其是公司派出的工作人员，不应承担连带责任，应维持原判。王书明向一审法院起诉请求：要求被告西峡县公安局、建发公司、石磊共同赔偿原告各项损失共计126867.2元，其中医疗费9222.73元（其余医疗费被告已经垫支），误工费24557.07元[106.77元/天×（误工期评定200天+唐河县中医院住院误工30天）]，护理费9047.8元[84.56元/天×（护理期评定100天+唐河县中医院住院7天）]，住院伙食补助费1250元（50元/天×25天），营养费3210元[30元/天×（营养期评定100天+唐河县中医院住院7天）]，残疾赔偿金61022.1元[46036.8元（25576元/年×18年×10%）+妻子郭玉梅被扶养人生活费14985.3元(7887元/年×19年×10%）]，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2000元，交通费1557.5元。一审法院认定事实：2014年被告西峡县公安局将该局业务技术用房中的地下停车场项目发包给被告建发公司，并向南阳市建筑公司采购土方。2015年10月份，原告王书明受被告建发公司雇佣，到西峡县公安局业务技术用房地下停车场项目工地担任杂工。2015年12月31日，原告在工地清理方木过程中，正在施工的南阳市建筑公司一铲车推土时将一石头从上方铲落，击中原告王书明右腿，致原告腿部受伤。原告王书明当即被送往豫西协和医院治疗至2016年1月18日出院，共住院18天花费医疗费22652.89元。2016年3月1日和2016年5月17日原告两次花费医疗费347元。原告在2016年6月19日-2016年6月26日原告到唐河县中医院住院治疗，花费医疗费5275.73元。从原告王书明受伤至今，共花费医疗费28275.62元。2016年1月14日南阳峡光法医临床司法鉴定所参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准对原告伤残程度作出南峡光司鉴所[2016]咨询字第2/011402号临床咨询意见书，意见为：王书明右胫腓骨下段粉碎性骨折内外固定术后属九级残，于同日对原告王书明的后续治疗费作出南峡光司鉴所[2016]分析字第2/011401号法医临床分析意见书，意见为：王书明后期解除右胫腓骨骨折内固定器医疗费约14000元，原告为此支付鉴定费1400元。南阳溯源法医临床司法鉴定所于2016年5月18日参照《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定准则（试行）》原告的误工期、护理期、营养期出具了宛溯司鉴所[2016]临咨字第219号咨询意见书，意见为：王书明的误工期为200日，营养期为100日，护理期为100日。原告为此支付鉴定费600元。庭审中被告建发公司对伤残鉴定和后续治疗费鉴定提出异议，并要求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准由原告申请对原告伤残程度重新鉴定，并要求原告申请对后续治疗费重新鉴定，经本院委托后，南阳溯源法医临床司法鉴定所进行法医鉴定，该所于2016年11月11日参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》出具了宛溯司鉴所[2016]临鉴字第1038号鉴定意见书，意见为：王书明右下肢损伤属十级伤残，于同日对原告王书明的后续治疗费作出宛溯司鉴所[2016]临咨字第532号法医临床分析意见书，意见为：王书明的二期医疗费为人民币壹万元，原告为此支付鉴定费1300元。另查明：1.河南省2015年农村居民人均可支配收入10853元，农村居民人均消费支出7887元，农、林、牧、渔业行业年平均工资为28849元。2.原告王书明受伤后，被告石磊垫付医疗费22652.89元。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。被告西峡县公安局将该局业务技术用房中的地下停车场项目发包给有建筑资质的被告建发公司，被告西峡县公安局与被告建发公司间形成建设工程施工合同关系，原告王书明以每天120元的劳务报酬在被告建发公司的工地干活，原告王书明与被告建发公司间形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告王书明在从事雇佣活动中受伤，被告建发公司作为雇主，对原告受伤应当承担赔偿责任。关于对原告王书明合理损失的确定，本院认为：1.关于医疗费，原告两次住院花费28275.62元，符合法律规定，本院予以支持；后期治疗费经有资质的鉴定机构作出鉴定意见为10000元，对此原被告双方均无异议，本院予以支持；原告称医院外购药花费3600元，由于仅提供了定额发票，并无处方或用药清单，也无医嘱需要院外用药，故对此3600元，本院不予支持；2.原告要求误工费24557.07元，因原告已年满60周岁，故其要求误工费本院不予支持；3.原告诉请护理费、营养费、住院伙食补助费期限应以其住院天数25天为准，由于原告未提供护理人员收入证明，故其护理费标准应参照2015年农、林、牧、渔业行业年平均工资28849元，即每天79.03元（28849元/年÷365天），住院伙食补助费应按照每天30元，营养费应按照每天10元，故其护理费为1975.75元（79.03元/天×25天），住院伙食补助费为750元（30元/天×25天），营养费为250元（10元/天×25天）；4.原告残疾赔偿金应按照农村标准计算，其残疾赔偿金为20620.7元（10853元/年×19年×10%），因原告未提供证据证明其妻子丧失劳动能力且无其他生活来源，故原告要求被告赔偿妻子的被扶养人生活费，不符合法律规定，本院不予支持；5.原告要求交通费1557.5元，由于原告提供的票据系连号，结合本案的实际情况，本院酌定以1000元为宜；6.南阳峡光鉴定所伤残鉴定和后续治疗费鉴定费1400元和南阳溯源鉴定所误工期、护理期、营养期鉴定费600元，由于此三次鉴定系原告自行委托，且误工期、护理期、营养期限法律有明确标准，无需鉴定，故此三次鉴定费2000元，由原告王书明自行负担。南阳溯源鉴定所所做伤残和后续治疗费鉴定费1300元符合法律规定，本院予以支持。综上，原告王书明的合理损失为：医疗费38275.62元，护理费为1975.75元（79.03元/天×25天），住院伙食补助费为750元（30元/天×25天），营养费为250元（10元/天×25天），残疾赔偿金20620.7元（10853元/年×20年×10%），交通费1000元，鉴定费1300元，共计64172.07元。根据原告受伤的原因、原告的伤残程度及本地生活水平，原告诉请精神损害抚慰金5000元符合法律规定，本院予以支持，由被告建发公司予以赔偿。综上，被告建发公司应赔偿原告王书明各项损失共计69172.07元。被告石磊系南阳市建筑公司员工，履行行为系职务行为，原告王书明要求被告石磊承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持，被告石磊向原告垫付的医疗费22652.89元，被告建发公司应直接赔偿给被告石磊，故被告建发公司还应赔偿原告王书明各项损失共计46519.18元。被告西峡县公安局将该局业务技术用房中的地下停车场项目发包给有建筑资质的被告建发公司，对本次王书明受伤并无过错，故原告王书明要求被告西峡县公安局、石磊承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告南阳市建发工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告王书明各项损失共计人民币46519.18元；二、被告南阳市建发工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告石磊垫付款人民币22652.89元；三、驳回原告王书明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2837元，由原告王书明负担1307元，被告南阳市建发工程有限公司负担1530元。二审中，上诉人王书明向本院提交如下证据：1、唐河县古城乡傅湾村委会证明两份，以证明王书明妻子无劳动能力、无收入来源，生活来源为王书明打工收入，王书明常年在城市居住打工；2、南阳市金龙达彩印包装有限公司证明及工资表，以证明王书明2015年3月-2015年9月在该公司工作；3、证人王某出庭作证，以证明王书明2014年9月-2015年1月在西峡县公安局工地工作。各被上诉人未向本院提交新的证据。经质证，对王书明二审提交的证据，建发公司异议认为：村委会系自治组织，证明王书明在城镇生活不符合常理，且王书明妻子的赡养应该由其子女承担，工资证明不实，不符合正常工资发放习惯，也不能证明王书明常年在城镇工作，证人证言不能证明王书明在城镇有连续一年以上的工作经历。石磊同意建发公司的质证意见。西峡县公安局认为与其无关，不质证。本院审查认为：王书明提供的相关证据仅能证明其受伤前在外打工的事实，不能证明王书明长期在城镇居住生活，其主要收入来源于城镇的事实，故对王书明的相关证据主张，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于王书明的伤残等级问题，二审庭审中王书明明确表示对南阳市溯源法医临床司法鉴定所的【2016】临鉴字第1038号临床鉴定意见书不再提出异议，本院予以确认；关于残疾赔偿标准问题，王书明系农村户口，曾外出务工属实，但其务工地点并不固定，王书明没有有效证据证明其长期在城镇居住生活，其残疾赔偿金按城镇标准计算依据不足，本院不予支持；关于石磊的责任问题，石磊系履行职务行为，王书明称石磊应承担连带责任没有依据，本院不予支持；关于外购药问题，王书明仅提供了定额发票，并无处方或用药清单，也无医嘱，本院不予支持；关于护理费、营养费问题，原审结合王书明的伤情需要、住院天数所进行的处理，并无不当，应予以维持；关于误工费问题，王书明系农村居民，受伤前在外务工属实，王书明因受伤收入减损，存在误工损失，一审不予支持不当，结合王书明的伤情等情况，对王书明的误工费可参照护理费计算90日为：7113元（28849元/年÷365天×90天）。综上所述，建发公司应赔偿王书明的各项损失最终数额为：53632.18元（46519.18元+7113元），王书明的其他上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西峡县人民法院（2016）豫1323民初1695号民事判决第二、三项；二、变更西峡县人民法院（2016）豫1323民初1695号民事判决第一项为：被上诉人南阳市建发工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人王书明各项损失共计人民币53632.18元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2837元、二审案件受理费1355元，共计4192元，由上诉人王书明负担1592元、被上诉人南阳市建发工程有限公司负担2600元。本判决为终审判决。审判长 周 飞审判员 王小军审判员 王 生二〇一七年四月十九日书记员 同 箫