山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终49号上诉人（原审原告）：丁宗周，男，1954年8月20日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：孟德全，北京市吉望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵广成，男，1952年9月2日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。被上诉人（原审被告）：邹汉东，男，1967年4月8日出生，汉族，农民，住河南省濮阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜文忠，定陶信合法律服务所法律工作者。上诉人丁宗周因与被上诉人赵广成、邹汉东健康权纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2015）定民初字第2045民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁宗周上诉请求：请求撤销（2015）定民初字第2045号号民事判决，发回重审或改判被上诉人支付赔偿款60000元。事实和理由：1.上诉人在德衡司法鉴定所所做的鉴定是与被上诉人协商的，应当作为认定事实的依据。另行指定鉴定机构的程序不合法，没有与上诉人协商选定。2.成武县人民医院鉴定意见书鉴定结果不构成伤残等级，与事实不符。现在伤情未稳定，仍继续恶化，应等治疗终结，病情稳定后重新鉴定伤残。3.一审认定被上诉人已将上诉人工资支付至2015年6月10日无事实依据，事实上被上诉人尚欠我工资1.1万余元。4.我在被上诉人处干砖机维修师和电工两个工作，每月工资6500元，一审以城镇居民收入标准计算误工费不当。5.我没违法操作，不应承担相应的责任。二被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。丁宗周向一审法院起诉请求：2015年3月30日，其在二被上诉人的窑厂正常作业时，其右手被机器挤压受伤，住院治疗，二被上诉人却置之不理，2015年7月13日其对伤情进行了鉴定，后双方就伤情提出调解，二被上诉人不予赔偿，无奈诉至法院要求二被上诉人赔偿原告误工费、护理费、医疗费、交通费、营养费及后续治疗费等共计60000元。一审法院认定事实：2015年3月份，原审原告为原审二被告合伙经营的窑厂提供劳务维修砖机，2015年3月30日11时许，原告在维修砖机推头（俗称滚子）时，在机器未断电且未停止运转的情况下，原告为砖机更换推头，砖机链条运转导致原告的右手被挤压伤。原告受伤后在渠村进行了治疗，但未住院，二被告为原告的治疗垫付了医疗费用。原告受伤在二被告窑厂休息4天后继续在二被告窑厂工作至2015年6月10日，且二被告支付工资至2015年6月10日。2015年6月17日丁宗周检查花费90元，2015年7月13日丁宗周检查花费181.60元，2016年7月6日丁宗周检查花费为135元，以上检查费用合计406.6元。2015年10月23日原告提起诉讼时，向一审法院提交了菏泽德衡司法所于2015年7月30日出具的司法鉴定意见书一份，鉴定费为2400元。在本案庭审中，二被告对该鉴定不予认可，申请重新鉴定，后经菏泽成武县人民医院司法鉴定所司法鉴定，出具鉴定书一份，鉴定内容为：1、被鉴定人丁宗周右手外伤骨折不构成伤残。2、被鉴定人丁宗周右手外伤骨折误工期限150日。3、被鉴定人丁宗周右手外伤骨折护理期限30日，陪护人一人，该鉴定费用3400元。另查明，丁宗周系菏泽市牡丹区牡丹办事处丁堂村村民，该村土地已被征用。山东省2015年度城镇居民家庭人均可支配收入31545元。一审法院认为：提供劳务者在从事劳务活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告丁宗周为被告赵广成、邹汉东提供劳务时遭受人身损害，被告依法应承担相应的赔偿责任。原告在工作中，作为砖机维修师应当在确保安全的情况下进行作业，但丁宗周未确保安全注意义务即在机器未断电未停止运转过程中更换推头，导致右手受伤，原告对该事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任。综合本案，原告对该事故的发生存在过错责任，应当减轻被告的责任，酌定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。原告虽年满60周岁，但原告一直在被告处工作，可见原告依靠技术提供劳动获得收入，因伤存在一定的误工损失。原告在受伤休息4天后，原告继续为被告工作，被告向原告发放工资至2015年6月10日，原告的误工损失应从2015年6月11日起算。伤后休息4天产生护理费用，原告主张其余护理费用但未提供有效证据予以证明原告继续为被告提供劳务时需陪护，对原告主张的超过休息日的陪护费用，不予支持。原告在提起诉讼时提交的司法鉴定意见书，被告因原告未能与被告协商鉴定，被告对其在菏泽德衡司法鉴定所鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，且原被告均至成武县人民医院司法鉴定鉴定所配合鉴定，一审法院对被告的辩称意见及重新鉴定意见予以认可。对原告在菏泽德衡司法鉴定书发生的鉴定费用2400元，因系原告自行鉴定费用，应由原告自行承担。综上原告因伤导致的损失数额为：医疗检查费406.6元、误工费6741.12元（31545元÷365天×78天）、护理费345.7元（31545元÷365天×4天）、交通费酌定300元、成武县人民医院司法鉴定费3400元，合计11193.42元，其中2016年7月6日丁宗周检查费135元及鉴定费3400元系被告已经垫付，应予以扣除。被告已向原告垫付的医疗费用单据可待证据充分后另行解决。原告的其他诉请未提供有效证据予以证明，对原告的其他诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告赵广成、邹汉东于判决生效后十日内共同赔偿原告丁宗周5419.736元（11193.42元×80%-3535元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由原告丁宗周负担1250元，由被告赵广成、邹汉东负担50元。二审中，双方当事人均未提交新证据，关于成武县人民医院司法鉴定意见书中，受理日期、鉴定日期及落款日期时间不一致问题，本院对鉴定人进行了调查，并调取了司法鉴定委托书和丁宗周鉴定当日的放射线摄片报告单，鉴定人就时间不一致的情况进行了合理说明。且司法鉴定委托书载有丁宗周本人签名及落款日期，故本院对该鉴定意见书予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为1.原审判决划分责任承担比例是否适当；2.原审判决所计算上诉人的损失是否正确；3.原审判决审理程序是否适当。关于焦点1，原审判决划分责任承担比例是否适当。上诉人长期从事砖机维修作业，对维修过程中可能存在的危险应当有所预判，其本身负有合理谨慎注意义务并采取一定的自我保护措施。二审中，其自述“在这次更换轮子的过程中，另外推泥条的车子碰到车床，挤压到我的右手，我还给他说停一下。”显示上诉人虽然对存在风险有所预测，但其在危险并未解除的情况下继续进行维修作业，未尽到合理注意义务，自身存在过错，应当承担一定责任，一审法院酌定其承担20%责任并无不当。关于焦点2，原审判决所计算上诉人的损失是否正确。上诉人虽称其负责砖机维修和电工两个工作，每月工资6500元，但其并未提供相应证据印证其主张，故本院对其该主张不予支持，一审法院以城镇居民收入标准计算误工费并无不当。关于焦点3，原审判决审理程序是否适当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”上诉人虽称其在德衡司法鉴定所所作鉴定是和过对方协商的，但二被上诉人予以否认且不予认可，对此一审法院未予认定并无不当。对成武县人民医院司法鉴定所所做鉴定，上诉人积极配合鉴定程序并完成了鉴定过程，故上诉人称该鉴定未与其协商及程序不合法等不成立。关于上诉人所请求的二被上诉人所欠工资及后续治疗问题。对是否所欠工资因与本案无关，其可另行主张。对后续治疗费问题，待因相关后续治疗产生治疗费后，亦可另行主张。另外，上诉人称一审认定被上诉人已将其工资支付至2015年6月10无事实依据，但上诉人在一审时自认其工资对方已给至2015年6月10日，故一审对该事实认定并无不当。综上，上诉人丁宗周上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1165元，由上诉人丁宗周负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  李 锋代理审判员  王瑞豪二〇一七年四月五日书 记 员  李 峰