湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终19号上诉人（原审被告）：丁洪刚，男，汉族，1963年7月17日出生，居民，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：刘刚，湖北举烛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈军，男，汉族，1973年8月7日出生，居民，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：刘靖，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡均华，男，汉族，1973年10月12日出生，居民，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：罗天兴，湖北紫霄律师事务所律师。原审被告：刘勇，男，汉族，1975年12月14日出生，居民，住江苏省靖江市。上诉人丁洪刚、陈军因与被上诉人胡均华，原审被告刘勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2016)鄂0321民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员徐恩田、审判员柯幻参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。丁洪刚提起上诉称：1、一审判决认定事实错误，判决上诉人支付工程款1226566元无事实依据。胡均华实际施工了不到40万方的工程量，但已领取了4062700元的工程款，超过了应付工程款。2、一审根据公证书直接认定本案工程量无事实依据，该证据内容不具有证据的客观性。3、胡均华对上诉人等人采取非法拘禁措施，从而获得的承诺书无效。请求二审法院改判驳回胡均华的诉讼请求。陈军提起上诉称：1、2016年1月31日的承诺书系上诉人受胡均华等人胁迫所写，公安机关接处警记录记载的内容与事实明显不符。2、即使按照该承诺书履行，在法院已经判决刘勇依据2月5日的承诺书承担25万元连带责任的情况下，本人也无需承担50万元的连带责任。请求二审法院将案件发回重审或依法改判本人不承担50万元的连带责任。胡均华未予书面答辩。胡均华向一审法院起诉请求：1、判令刘勇支付工程款25万元，并按每月5000元的标准支付违约金至还清为止；2、判令丁洪刚等人连带支付剩余工程款297.5万元以及利息，并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：湖北远大郧阳可建环保工程有限公司将其公司的土石方工程发包给丁洪刚，丁洪刚成立湖北远大郧阳土石方工程项目部，丁洪刚为项目部负责人。2015年4月28日，丁洪刚代表湖北远大郧阳土石方工程项目部与胡均华签订《土石方合同》一份，主要内容为：工程地点：湖北远大郧阳可建环保工程有限公司厂区内；甲（湖北远大郧阳土石方工程项目部）、乙（胡均华）双方认同本工程合计总方量为268万立方米，合同单价为每立方米9.5元；结算方式为：根据甲方（湖北远大郧阳土石方工程项目部）与业主签订的付款方式同步结算。每完成75万立方米结算工程进度款70%，余款在业主方验收结算完毕后，三个月内结清，甲方（湖北远大郧阳土石方工程项目部）如有提供施工期间所有车辆的燃油，燃油费用在结算工程进度款中扣除。合同加盖湖北远大郧阳土石方工程项目部公章，丁洪刚、胡均华在合同上签名。合同签订后，胡均华开始施工。2016年1月31日，丁洪刚、刘勇、陈军向胡均华出具承诺书一份，内容为：“今承诺胡均华郧县远大公司工程款暂结人民币壹佰伍拾万正，于2016年2月3日下午16点前到账，其中星期二（2月2日）到账柒拾万元正，余款2月3号全部到账，如2月3号下午3时30分不能到账，要账司机人员的费用由我们承担，每天一人500元，造成一切后果由承诺人全部承担。”2016年2月5日，刘勇向胡均华出具承诺书一份，内容为：“鉴于2016年2月1日，我和丁洪刚、陈军已经共同承诺于2月3日下午暂时支付壹佰伍拾万工程款，但因考虑实际问题，本人经过慎重考虑，自愿单独承担壹佰万元，目前已支付款项计柒拾伍万，余款贰拾伍万元于2016年4月1日前付清。如有逾期，每月按伍仟元支付违约金，并可向施工所在地法院起诉。”另查明，在施工过程中，胡均华陆续从丁洪刚、刘勇处借支和从陈军处接收柴油等费用共计3262700元，刘勇另支付胡均华现金750000元，上述两项共计4012700元；目前，本案工程已停工，胡均华、丁洪刚均认为本案工程已无法继续施工。罗天柱系胡均华在本案工程中的会计，刘某系丁洪刚在本案工程中的采购员。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、胡均华与丁洪刚签订的《土石方工程施工合同》是否有效，胡均华能否要求支付工程款；二、胡均华已完成多少工程量；三、刘勇、陈军与丁洪刚是否系合伙关系，丁洪刚、刘勇、陈军三人向胡均华出具的承诺书以及刘勇向胡均华出具的承诺书是否有效，丁洪刚、刘勇、陈军分别应向胡均华支付多少工程款；四、本案工程款的利息应如何支付。一、关于胡均华与丁洪刚签订的《土石方工程施工合同》是否有效，胡均华能否要求支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，胡均华以个人名义承包本案湖北远大郧阳土石方工程，其作为承包人因未取得建筑施工行业的相应资质，故，其与丁洪刚签订的建设工程施工合同即《土石方工程施工合同》无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，双方签订的《土石方工程施工合同》无效，且无法继续履行，因此，胡均华要求根据其已完成的工程量据实结算工程款，于法有据，予以支持。二、关于胡均华已完成多少工程量的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”庭审中，双方对胡均华已完成的工程量无法达成一致意见。胡均华为证明其完成的土石方工程量为751574立方米提供了十堰市公证处出具的（2016）鄂十堰证字第002700号公证书一份及公证光盘一张、罗天柱记录的每日方量记录表、丁洪刚出具的支付工程款的承诺书一份。对胡均华的上述证据，三被告均有异议。一审法院认为，胡均华承包本案工程后开始施工，在施工过程中，其单方做的方量记录上因没有丁洪刚一方的工作人员签字确认，故，对该份证据的真实性，不予采信；胡均华提交的丁洪刚支付工程款的承诺书中并没有对工程量的认定，故，不能达到其证明目的；胡均华提交的（2016）鄂十堰证字第002700号公证书来源于十堰市公证处，且三被告对该份公证书的真实性均无异议，虽三被告对公证书中短信内容的真实性有异议，但其至今未提交任何证据证明短信内容不真实，故，对该份证据，予以采信。在上述公证书中，收发短信的手机号码分别为139××××3165、138××××2903，根据胡均华提交的中国移动通信集团湖北有限公司的两张发票显示，号码139××××3165的机主为罗天柱，号码138××××2903的机主为刘某。庭审中，胡均华、丁洪刚认可罗天柱、刘某分别是其二人在本案工程中的工作人员，刘某在短信中仅确认胡均华已完成的工程量约为551500方（不包括甩方在内），而胡均华没有其他证据证明其已完成的甩方方量，因此，胡均华主张其完成的土石方工程量为751574立方米因证据不足，不予采信。故，胡均华实际已完成的工程量应认定为551500立方米。三、关于刘勇、陈军与丁洪刚是否系合伙关系，丁洪刚、刘勇、陈军三人向胡均华出具的承诺书以及刘勇向胡均华出具的承诺书是否有效，丁洪刚、刘勇、陈军分别应向胡均华支付多少工程款的问题。第一，关于刘勇、陈军与丁洪刚是否系合伙关系，丁洪刚、刘勇、陈军三人向胡均华出具的承诺书以及刘勇向胡均华出具的承诺书是否有效的问题。庭审中，胡均华、丁洪刚主张刘勇、陈军二人与丁洪刚系合伙关系，而刘勇、陈军辩称其与丁洪刚并非系合伙关系而是债权债务关系，其二人向胡均华支付的款项系其代丁洪刚支付。因本案系建设工程施工合同纠纷，而合同则具有相对性，本案中的《土石方工程施工合同》系胡均华与丁洪刚二人所签，而胡均华并未提供其与刘勇、陈军二人之间存在合同关系的证据，仅依据刘勇、陈军二人向胡均华支付款项的事实便认定刘勇、陈军与丁洪刚系合伙关系，显然依据不足，故，对刘勇、陈军的辩解意见予以采纳；三被告称丁洪刚、刘勇、陈军三人于2016年1月31日出具的承诺书以及刘勇于2016年2月5日出具的承诺书是在非法拘禁的情况下被迫出具，根据十堰市公安局郧阳区分局的四次接处警工作登记表中显示，胡均华和其他施工工人向丁洪刚、刘勇、陈军索要工程款时，其三人行动、通讯自由，现场并无违法行为，且三被告也未提供公安机关对胡均华涉嫌非法拘禁刑事立案的证据，因此，三被告称上述两份承诺书系被迫出具的辩解意见，理由不充分，不予采纳，故，本案中的两份承诺书应当有效。第二，关于丁洪刚、刘勇、陈军分别应向胡均华支付多少工程款的问题。根据胡均华、丁洪刚双方签订的《土石方工程施工合同》约定，本案工程的单价为每立方米9.5元，因此，丁洪刚应向胡均华支付工程款5239250元（551500立方米×9.5元/立方米）。扣除丁洪刚、刘勇、陈军在施工过程中向胡均华支付的3262700元，丁洪刚尚应向胡均华支付1976550元；2016年1月31日，陈军、刘勇承诺与丁洪刚共同向胡均华支付本案工程的工程款1500000元，上述承诺行为应视为陈军、刘勇对胡均华1500000元工程款作出的保证。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。故，陈军、刘勇应对上述1500000元承担连带责任保证。2016年2月5日，刘勇又作出承诺称愿意单独承担上述1500000元中的1000000元，并已向胡均华支付750000元。上述承诺行为实际是对保证责任进行了变更，因胡均华接受了刘勇支付的750000元，应视为胡均华同意上述保证责任的变更，即由刘勇对1500000元中的1000000元承担保证责任，其余500000元由陈军承担保证责任。综上，丁洪刚应向胡均华支付工程款1976550元，扣除刘勇已付的750000元，丁洪刚尚应支付1226550元，刘勇应对其中的250000元（1000000元—已付的750000元）承担连带责任，陈军应对其中的500000元承担连带责任。四、关于本案工程款的利息如何支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，胡均华与丁洪刚、陈军对逾期支付工程款的利息未作约定，故，逾期利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而刘勇在承诺书中承诺逾期支付工程款的违约金为每月5000元，因该约定不违反法律规定，予以确认；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，本案工程未交付亦未结算，因此，丁洪刚欠付胡均华的工程款应从起诉之日即2016年5月24日起计息。但因丁洪刚在承诺书中对其中的750000元（1500000元—刘勇已付的750000元）已约定于2016年2月3日前支付，故，该750000元应于2016年2月4日起支付利息，其余的476550元（1226550元—750000元）应于2016年5月24日起支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、丁洪刚向胡均华支付工程款1226550元，其中750000元、476550元分别自2016年2月3日、2016年5月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至还清之日止；二、刘勇对上述第一项1226550元工程款中的250000元向胡均华承担连带责任，并自2016年4月1日起按照每月5000元的标准支付违约金至还清之日止；三、陈军对上述第一项1226550元工程款中的500000元向胡均华承担连带责任，并自2016年2月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至还清之日止，利随本清；四、驳回胡均华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32600元，由胡均华负担16800元，由丁洪刚负担11000元、刘勇负担1600元、陈军负担3200元。二审期间，丁洪刚一方申请证人刘某出庭作证，拟证明其系工地的保管员，不负责丁洪刚一方统计及确认土石方量的工作，138××××2903系其在十堰市使用的手机号码，但其没有给罗天柱发短信确认已完成的土石方量。陈军一方对刘某的证言无异议。胡均华一方质证认为，刘某系丁洪刚的亲属和手下工作人员，其所作的证言不真实。陈军一方现场编辑了一条从137××××6000的手机号码发送的信息，拟证明通过智能手机APP可以对手机短信的发送号码、内容、时间任意编造、修改，罗天柱手机短信的真实性存疑。丁洪刚一方质证认为，罗天柱手机短信的真实性存疑，一审判决根据短信记载内容对已完成工程量作出认定缺乏依据。胡均华一方质证认为，陈军一方现场编辑的短信仅仅说明了短信存在编辑、修改甚至编造的可能性，但并不能由此认为罗天柱的手机短信进行过编辑、修改甚至编造。胡均华一方提交了“土石方工程施工运料统计表”复印件一份，拟证明该统计表内容系刘某亲笔书写，其系丁洪刚一方负责具体统计土石方量的工作人员，其手机短信认可的土石方量为55万多方（不包含甩方量）。证人刘某对该统计表上笔迹的真实性当庭认可，但表示其只是根据胡均华一方提交的资料进行登记，不代表对实际土石方量的确认。丁洪刚一方质证认为，该统计表系根据胡均华一方提交的资料进行的登记，不代表对实际土石方量的确认，证明目的不能成立。陈军质证认为，该证据证明目的不能成立。本院认为，以上证据将结合全案其它证据予以综合认定。二审期间，本院要求胡均华与丁洪刚两方各自提交罗天柱、刘某在2015年7月25日左右的短信清单，以查明双方是否存在短信往来。庭后，胡均华一方反映短信清单因时间太长无法打印，但提交了罗天柱的案涉手机一部备查。丁洪刚一方对此未做任何反馈。经审理查明：一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、胡均华实际完成的土石方量及相应工程价款如何认定；2、陈军应否承担50万元连带保证责任。本院分别述评如下：1、关于胡均华实际完成的土石方量及相应工程价款如何认定的问题。本院认为：因案涉工程仅完成了其中一部分，且双方对实际已完成土石方量及甩方量并没有共同的书面签证确认，造成了对该争议事实的认定存在困难。本院只能从双方的举证及举证责任履行情况予以综合判断。从胡均华一方举证情况看，其提交了本方统计的每日方量记录表以及短信记录和证据保全公证书；反观丁洪刚一方，其作为合同的发包人，本应对实际完成的土石方量负有审核、签证及确认的责任及义务，但其截止目前也没有提交本方审核确认的土石方量清单，应视为其殆于履行自己的义务，对本案纠纷的发生负有直接责任。故其只单纯对胡均华主张的土石方量提出异议和抗辩，但并未提交关于已完成土石方量的相关证据以供法院核查并证明异议成立，应视为其举证不能。陈军一方虽然通过现场编辑方式证明短信内容存在编辑修改的可能，但民事诉讼证据本身无法达到也不需要达到唯一性的判断标准，存在可能并不能直接推断出罗天柱的短信内容也曾经进行过编辑改动，存在可能也不足以直接否定该短信证据及公证书的证明力，故两相比较，胡均华提交的证据虽然存在比较薄弱、证明力不够充分的欠缺，但在丁洪刚一方举证不能的情况下，一审根据证据规则作出相应认定并不违反法律规定。2、关于陈军应否承担50万元连带保证责任的问题。本院认为：2016年1月31日，丁洪刚、陈军、刘勇共同出具了“承诺书”，共同承诺在2月3日前暂结150万元工程款，虽然报警记录显示在2月1日至2日曾经出现四次报警，公安机关亦四次派员现场处置，但相应的四次接处警记录均未记载现场存在违法情形，陈军主张接处警记录不真实、承诺书系在被胁迫情况下出具并无充分证据证明，故接处警记录作为公安机关记录接警现场处置情况的第一手资料，其记载内容的真实性和可信性应予认定。退一步说，即使该承诺书确系胁迫情况下出具，丁洪刚、陈军、刘勇等人也应当在被胁迫情形消除后，直接向公安机关或其它机关进一步举报反映寻求解决或者按照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定及时提出主张，而不是一直到丁洪刚提起诉讼后才提出承诺书无效的抗辩，陈军的主张缺乏依据，陈军、刘勇应当承担连带保证责任。因刘勇于2016年2月5日又作出承诺愿意单独承担上述1500000元中的1000000元的保证责任，并已向胡均华支付750000元。上述承诺行为实际是对保证责任进行了变更，而胡均华接受了刘勇支付的750000元，应视为胡均华同意上述保证责任的变更，即由刘勇对1500000元中的1000000元承担保证责任，其余500000元由陈军承担保证责任。故一审判决陈军承担50万元的连带保证责任并无错误。陈军的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24639元，由上诉人丁洪刚负担15839元，上诉人陈军负担8800元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  徐恩田审判员  柯 幻二〇一七年四月一日书记员  刘亚琼