河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终1342号上诉人（原审原告）:王建国，男，1965年6月6日生，汉族，住西华县。上诉人（原审被告）：张长建，男，1974年11月22日生，汉族，住西华县。委托代理人杨四侠、王松，河南五色石律师事务所律师。上诉人王建国因与上诉人张长建建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2017）豫1622民初143号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建国，上诉人张长建及其委托诉讼代理人杨四侠、王松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建国的上诉请求：依法撤销西华县人民法院(2017)豫1622民初143号判决书，依法改判张长建支付拖欠工程款3.5万元。事实与理由：一审法院认定事实错误，王建国给张长建建楼客观真实，工程款有35000元末付，按法庭计算的还有31l48.6元，让王建国承担责任没有事实根据和法律依据，不具备相关资质。张长建的上诉请求：1.撤销西华县人民法院(2017)豫1622民初143号民事判决，改判驳回王建国的诉讼请求或发回重审。2.诉讼费用由王建国承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审判决认定事实为：2016年10月29日，双方中止建房合同履行，经协商张长建将下余未完的粉墙工程另包给李习，约定张长建已经给付给王建国的工程款即为全部工程款，同时签订了一份书面协议，写明以上工程款已结清。该协议已在原审庭审中提交给一审法院。一审法院对上述事实不予认定，认定事实错误。二、原审适用法律错误。原审适用法律与认定事实、判决结果不具有任何关联性。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了关于建设工程发包方不能及时支付工程款时拍卖工程抵偿工程款的方法以及工程款具有优先受偿权的事项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定了建设工程合同中发包方不能支付工程款时承包方要求解除建设工程合同人民法院应予支持、第十六条第一款规定了依法有效的建设工程合同工程价款应按照双方约定结算。一审法院适用的该三条法律内容与王建国的诉讼请求、认定的事实没有任何关联性。张长建对王建国的上诉请求答辩意见同其上诉意见。王建国对张长建的上诉辩称，张长建只给了86700元，工程款没有给完。第四层增加了项目，应给30000元，实给6000元。地基约定20000元，但没有写到合同上。王建国向一审法院起诉请求，1.要求张长建支付拖欠工程款35000元；2.诉讼费用由张长建承担。一审法院认定事实，2016年6月26日王建国、张长建签订建房协议，双方约定：甲方：张长建，乙方王建国。1、甲方提供施工图纸尺寸，施工时不清偿，乙方及时和甲方沟通。2、施工木工、钢筋工必须有专业人员施工。每做好一道工序，乙方必须通知甲方验收后，方可做下一道工作。3、质量要求：合格工程，按照国家相关要求验收，由不合格乙方做好反修工，料、费一切由乙方负责。4、安全事故：一切操作不当的安全事故，由乙方负责。5、施工进度。总数为70天，全部完成。6、工程从挖地基开始包括回填土方、土方压实、砖上墙前必须浇水、砌砖柱梁浇作、内外墙粉刷、楼板凿平压光、一层地面凿平、房面凿硬、所有脚手架工具。7、工程造价。每平方按185计算，四楼外墙用砖砌，每块按0.22元计算，外墙粉刷按每平方12元、内墙7元。8、付款方法。在乙方正负零完成付10000元，第一层楼板盖好付20000元，第二层楼板盖好付20000元，第三层楼板盖好付20000元。把四层砌好、内外墙粉好、楼地坪浇好后，再付三层工程总造价9%，其余1%一个月内清。张长建房屋的飘窗共有12个，每个1平方米大，双方协议按每平方185元计算工钱。协议签订后，建房如期开工。在建房过程中，双方对履行协议均有不同程度变更。王建国认为其工程干的多，张长建给的工钱少，张长建认为王建国把房子建的有质量问题，不愿给付下余工钱。2016年10月29日，双方终止履行建房合同，双方协商，张长建将下余未完成的粉墙工程另包给李习，张长建未将工程款全部付给王建国。经测量，张长建的房屋南北15.5米、东西14.76米、一层楼房出厦南北长1.5米，一层出厦的工钱按半价，张长建共支付王建国工程款129708.6元（包括双方协商好并付清的6000元四楼工钱）。一审法院认为，王建国与张长建签订的位于西华县聂堆镇思都岗村张长建四层楼房的建设工程合同，因王建国未具备相关资质，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据双方的价格约定及张长建的房屋面积，工程款认定如下：一层14×14.76×180＋1.5×14.76×90，为39187.8元；二层15.5×14.76×180，为41180.4元；三层15.5×14.76×180，为41180.4元；四层6000元；飘窗0.5×2×12×180为2160元，工程款共计129708.6元，张长建已向王建国支付98560元，尚余31148.6元未支付。王建国明知自己未具备建房的相关资质，仍对张长建的房屋进行承建，并未将工程建完，致使张长建将工程转包给他人，给张长建造成不必要的损失，对此王建国应承担相应的责任。对于张长建的下欠工程款，张长建按60%给付王建国，为18689元。王建国虽在庭审时变更诉讼请求，但未在指定的期间内预交纳诉讼费，故对王建国的诉讼请求按未变更处理。判决：张长建于判决生效后十日内向王建国支付工程款18689元。案件受理费338元，由张长建负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。本院认为，一审法院对王建国实际施工的面积进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录。王建国和张长建二人对上述勘验结果均表示无异议。一审法院依据现场勘验面积和双方协议约定的价格计算总工程价款129708.6元，并无不当。张长建、王建国、李习三方签订的协议书内容为“粉墙协议：以上工程款已清以后以每平方（70元）工程款由甲方负责给乙方无关工程结束后一次性结清。甲方：张长建乙方王建国丙方：李习2016.10.29号”。双方对上述协议书中以上工程款已清争议较大，张长建认为是指其与王建国之间全部建房工程款已清，王建国认为是指其所施工的粉墙工程。双方均认可王建国施工了部分粉墙工程，之后李习施工了剩余的粉墙工程。张长建自认已支付王建国的工程款与一审法院现场勘验后计算的工程款相差30000多元。上述协议书中的“以上工程款已清”如理解为王建国施工的全部建房工程款已清显示公平，结合协议的内容为粉墙协议，“以上工程款已清”应理解为王建国施工的粉墙工程款已清。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，张长建未按照约定支付价款，承包人王建国可以催告发包人张长建在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的是承包人请求解除建设工程施工合同的情形，该条规定并不适用于本案。一审判决适用法律不当。王建国在不具备建房相关资质的情况下承揽工程，且未按合同约定完成全部工程，一审酌定王建国承担40%的责任并无不当。综上所述，王建国和张长建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1352元，张长建负担676元，王建国负担676元。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  张 杰审判员  杜文杰二〇一七年四月二十六日书记员  魏 婷