河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0883民初1934号原告薛新利，男，汉族，1971年10月3日出生，住孟州市。委托代理人田新功，河南承通律师事务所律师。被告张中兴，男，汉族，1965年11月22日出生，住孟州市。被告刘丽丽，女，汉族，1966年9月9日出生，住址同上，系张中兴之妻。被告孟州市金海岸商务洗浴会所。住所地：孟州市大定办段东村。负责人张中兴。委托代理人张洪涛，河南圣煜律师事务所律师。被告张三中，男，汉族，1968年3月20日出生，住孟州市。被告尚永利，男，汉族，1970年7月4日出生，住孟州市。原告薛新利诉被告张中兴、刘丽丽、孟州市金海岸商务洗浴会所（以下简称金海岸）、张三中、尚永利民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月31日作出（2016）豫0883民初738号民事判决,后被告孟州市金海岸商务洗浴会所上诉，焦作中院于2016年8月5日作出（2016）豫08民终1774号民事裁定，撤销孟州市人民法院（2016）豫0883民初738号民事判决，发回本院对该案重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本次审理中本院依据原告薛新利的申请，依法追加刘丽丽、尚永利为本案的被告参加诉讼。原告薛新利及委托代理人田新功，被告孟州市金海岸商务洗浴会所的委托代理人张洪涛、被告张三中、尚永利均到庭参加了诉讼，被告张中兴、刘丽丽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告薛新利诉称，被告张中兴因经营金海岸商务会所之需，被告金海岸、张中兴分别于2014年7月13日、9月11日、12月13日、2015年2月13日、5月1日先后向原告借款10万元、10万元、10万元、10万元、30万元，并给原告出具了借条，保证90日内将借款还清。逾期不还自愿承担每日5%的违约金。借款到期后经原告多次催要二被告除截止2015年5月31日的利息支付外，对借款本金及应归还的利息及违约金不予归还。为了维护权益，特诉至本院。现请求依法判令：1、被告孟州市金海岸商务洗浴会所承担70万元借款及从2015年6月1日起按每日5%计算到判决给付之日止计算违约金；不足部分由被告张三中、张中兴承担共同偿还责任；其中被告刘丽丽应对2015年2月13日的10万元借款及违约金承担共同清偿责任；被告尚永利应对2015年5月1日的30万元及违约金承担共同清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。被告金海岸辩称：涉案5张借条上的印章是“金海岸商务洗浴会所”专用章，并非“孟州市金海岸商务洗浴会所”，也不是该会所在公安机关备案的公章；在原一审张中兴的陈述及二审原告的证人尚永利的证言均证实70万元借款并未用于该会所；原告起诉的5%违约金过高。综上要求驳回原告诉讼请求。被告张三中辩称，同意金海岸答辩意见，其本人现在是金海岸的实际经营人，但自2015年9月8日资产转让协议签订后，因无法办理过户手续，无法正常经营，不排除原告与被告张中兴串通损害金海岸的合法权益，所以其本人不应承担任何责任，总之原告的诉求无法律依据，要求驳回原告对其本人及金海岸的诉讼请求。被告尚永利辩称，其在二审当证人时某没说30万元用于何处，其只是该30万元的担保人。根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳争议焦点为：1、原告要求被告金海岸承担70万元借款及违约金是否有事实和法律依据，要求被告张三中、张中兴对70万元借款及违约金的不足部分承担共同清偿责任是否有事实和法律依据？2、原告要求被告刘丽丽对2015年2月13日的10万元借款及违约金承担共同清偿责任是否有事实和法律依据？3、原告要求被告尚永利对2015年5月1日的30万元及违约金承担共同清偿责任是否有事实和法律依据？围绕争议焦点，原告向本院提交如下证据：1、借条5张，证明被告金海岸商务洗浴会所分5次向原告借款70万元；其中2015年2月13日的10万元借款，借款人还有刘丽丽，2015年5月1日的30万元借款，借款人还有尚永利。2、孟州市金海岸洗浴会所澡票2张，证明该会所公章有椭圆形的公章。被告金海岸对原告证据质证后称，对证据1中张中兴签字的借条真实性无异议，对“金海岸商务洗浴会所”专用章是否在借条出具的当天加盖的有异议，不排除在2015年9月8日资产转让协议签订后盖上去的，加盖印章的形成时间需要原告举证，该专用公章并不是被告洗浴会所在公安机关备案的公章，备案的公章有两枚，一枚是圆形的行政章，一枚是椭圆的财务专用章。从借条上看，借款人应是两人，一个是张中兴、一个是金海岸商务会所，原告没有证据证明借条上加盖的专用章就是金海岸会所。所以被告金海岸不应承担责任。对证据2真实性有异议，原告并未说明该大池票是被告张中兴还是被告张三中经营期间使用的，而且所加盖的蓝色椭圆形公章字迹不清，且两枚印章的直径不一样，根本无法认定证据1、2的公章系同一枚公章，也不能证明证据2系被告张中兴及张三中经营期间使用的澡票。被告张三中对原告证据的质证意见同被告金海岸的质证意见。被告尚永利质证后对证据1中2015年5月1日的借条真实性无异议，确实系其本人签名，其他证据与其无关，不发表质证意见。本院审查后认为，被告金海岸及张三中对证据1中张中兴签字的借条真实性无异议，对加盖的金海岸商务洗浴会所专用章是否在借条出具的当天有异议，但在原一审庭审中被告张中兴对该证据的真实性无异议，但该证据是在被告张中兴经营金海岸时形成的，且被告尚永利对证据中2015年5月1日的借条真实性无异议，故本院均对原告的证据1的效力予以采信。被告金海岸及张三中对证据2的真实性有异议，且该证据中加盖的公章模糊不清，故本院对证据2的效力不予采信。围绕争议焦点，被告金海岸向本院提交如下证据：1、工商营业执照，证明2013年11月5日张中兴本人开办的会所属于个体工商户；2、转让合同一份、2015年9月8日资产转让协议一份，证明金海岸会所系张中兴与张长松合伙经营，所有资产及土地使用权属共同拥有，各自占50%股份，2015年9月8日起张三中拥有会所的全部财产、所有权以及土地使用权，2015年9月8日前的全部债务由张中兴个人承担；3、收据两张，证明张中兴收张三中款项的事实；4、证明一份，证明2015年9月8日之前的借款没有用于会所经营，属于个人借款。5、被告金海岸在公安局备案的两枚公章的印模，证明与原告提供的5份借据的印章不一致，原一审证据2资产转让协议第4条明确约定转让前的债务由被告张中兴承担，原告要求金海岸和张三中承担责任无法律依据。原告质证后对证据1真实性无异议，该营业执照可以证明登记业主是张中兴；对证据2、3、4真实性不清楚与原告没有关系，张三中和张中兴是亲兄弟，存在逃避债务的可能；证据与本案不具关联性，该会所的公章是否备案不影响原告条据的效力，是否备案是其经营中的问题，与原告无关；被告张三中与张中兴转让协议中对债务的约定对原告不具有约束力。被告张三中质证后对被告金海岸的证据的真实性均无异议。被告尚永利质证后认为金海岸提交的证据与其没有关系，对该证据不予质证。本院审查后后认为，在一审庭审中，被告张中兴对证据1、2、3、4的真实性均无异议，原告及被告张三中对被告金海岸的证据1的真实性无异议，因此对证据1的真实性予以采信；证据2、3系张中兴、张三中之间的转让合同，该合同虽对原告没有约束力，但该合同的双方当事人对证据2、3的真实性均予以认可，故本院对证据2、3的效力予以确认；证据4系张中兴出具的个人陈述，其陈述与其出具的借条、庭审陈述相互矛盾，因此对证据4的证据效力不予确认；原告认为证据5与本案不具有关联性，被告张三中对证据的真实性无异议，本院对证据5的真实性予以确认。被告张三中、尚永利均未向本院提交证据。被告张中兴、刘丽丽未到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。依据原被告的庭审陈述及上述有效证据，本院确认以下案件事实：被告金海岸系个体工商户，被告张中兴系被告金海岸的登记经营者，被告金海岸于2014年7月13日、9月11日、12月13日、2015年2月13日、5月1日先后向原告薛新利借款10万元、10万元、10万元、10万元、30万元共计70万元，并给原告出具了5张借条，保证90日内将借款还清。逾期不还自愿承担每日5%的违约金。被告金海岸在借条上加盖了公章，被告张中兴在借条上签字；其中2015年2月13日的借条上，被告刘丽丽也在借款人一栏签名；2015年5月1日的借条上，被告尚永利也在借款人一栏签名。借款到期后，被告张中兴将截止2015年5月31日前的借款70万元的利息支付给了原告。另查明，被告张中兴于2002年开办金海岸，后于2014年6月30日与张长松合伙经营，两人资产各占50%。2015年8月2日被告张中兴与被告张三中签订了转让合同，被告张中兴将自己所持金海岸的股份以200万元转让给被告张三中。2015年9月8日，张中兴、张长松、张三中三人达成资产转让协议，三方协商将金海岸以420万元的价格整体转让给张三中。2015年9月8日张三中接手金海岸后就开始经营，成为金海岸的实际经营者。转让协议签订后，金海岸至今未到工商部门办理变更登记。以上即为本案事实。本院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。被告金海岸向原告薛新利借款并出具借据，双方之间形成民间借贷关系。该借条系双方当事人真实意思表示，应属有效。被告出具的借据可以证实被告金海岸分五次共向原告借款70万元的事实，被告金海岸逾期不归还借款属于违约行为，因此原告要求被告金海岸归还借款并承担违约责任的请求，本院予以支持。因双方约定的违约金过高，违约金应从2015年6月1日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算。本案中，因被告金海岸系个体工商户，被告张中兴系金海岸的登记经营者、被告张三中系金海岸的实际经营者，故被告张中兴、张三中应对该70万借款承担共同还款责任，且被告金海岸、张中兴、张三中之间应互负连带责任。被告刘丽丽是2015年2月13日的借条上借款10万元的共同借款人，故原告要求被告刘丽丽对该10万元借款及违约金承担共同还款责任的请求，本院依法予以支持。被告尚永利是2015年5月1日的借条上借款30万元的共同借款人，故原告要求被告尚永利对该30万元借款及违约金承担共同还款责任的请求，本院依法予以支持。被告张三中辩称，金海岸转让前的全部债务由被告张中兴个人承担，因该约定系张中兴与张三中的约定，对原告不具有约束力，故本院对张三中的辩称理由不予采纳。被告尚永利辩称，2015年5月1日的借条上的30万元借款，其只是担保人，不是借款人，但未提供证据证实，且其本人是在借款人一栏签名，故本院对其辩称理由不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、限被告孟州市金海岸商务洗浴会所、张中兴、张三中于本判决生效后十日内归还原告薛新利借款70万元及违约金（违约金从2015年6月1日起到判决确定给付之日止按月利率2%计算）；其中被告刘丽丽对2015年2月13日的借款10万元及违约金承担共同还款责任；被告尚永利对2015年5月1日的借款30万元及违约金承担共同还款责任；二、被告孟州市金海岸商务洗浴会所、张中兴、张三中对上述70万借款及违约金承担互负连带责任。三、驳回原告薛新利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由被告孟州市金海岸商务洗浴会所、张中兴、张三中承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长  杨玉梅审判员  姚红霞审判员  陈爱华二〇一七年四月七日书记员  刘春艳