云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终21号上诉人（原审被告）：香格里拉市蓝月山谷旅游开发有限公司。住所地：云南省迪庆州香格里拉市和平路。法定代表人：邸鸿斌，系公司董事长。委托诉讼代理人：李欣，云南东陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明全景天下文化传播有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术开发区。法定代表人：韩亿国，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡朝辉，云南云子宇靖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人香格里拉市蓝月山谷旅游开发有限公司（以下简称蓝月山谷公司）因与被上诉人昆明全景天下文化传播有限公司（以下简称全景天下公司）合同纠纷一案，不服香格里拉市人民法院（2016）云3401民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝月山谷公司的委托诉讼代理人李欣、被上诉人全景天下公司的委托诉讼代理人胡朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝月山谷公司上诉请求：1、撤销（2016）云3401民初188号民事判决书，在查清案件事实后改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由全景天下公司承担。事实和理由：1、马某某系昆明日报社员工，不具备诉讼代理人资格，其实施的诉讼代理行为无效，一审程序违法；2、全景天下公司作为承揽人，应当按照合同的约定交付合格的工作成果，并对系统进行安装和培训操作人员等，以实现《三维全景漫游制作服务合同》的目的，即网民可以在世界的任何角落，身临其境、虚拟漫游。但全景天下公司并未按合同约定向蓝月山谷公司交付工作成果，一审判决书第5页13行开始的“全景天下公司提交的U盘包含风筝节照片……工作笔记等内容”属事实认定错误，其未履行合同义务，违约在先，无权要求按合同支付款项，依法应当驳回全景天下公司的诉讼请求；3、根据《民事诉讼证据的若干规定》，全景天下公司应当举证证明其履行了交付工作成果、进行系统安装、人员培训的义务，其自述交付过“U盘”但未向法庭出示交接证明，未提交任何证据以证明其履行了相关义务，应承担举证不能的法律后果。一审判决书第6页15行“对于交付时间全景天下公司无直接证据来证明……结合常理…”的认定属于适用法律错误；4、蓝月山谷公司于2016年10月20日向昆明市五华区法院提起诉讼，要求解除双方签订的《三维全景漫游制作服务合同》并返还已支付的前期费用，五华区法院立了案但因要等香格里拉市法院的判决结果而中止了诉讼，一审认定蓝月山谷公司未主张权利与事实不符。全景天下公司辩称，一审第一次开庭因蓝月山谷公司提出马某某不具备诉讼代理人资格而要求我方更换了诉讼代理人，第二次开庭时蓝月山谷公司没有再提异议，一审程序合法、公正；一审法官根据双方的证据、庭审调查质证及法庭辩论情况做出的事实清楚，法律适用准确。蓝月山谷公司抵赖未收到我方交付的工作成果与事实不符，纯属狡辩；蓝月山谷公司就同一合同、同一案由不提反诉，却在一审开庭后向昆明市五华区人民法院另行起诉，明显是滥用诉权，浪费司法资源，以达到拖延时间的目的。全景天下公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝月山谷公司履行合同义务，支付拖欠合同款14.65万元；2.判令蓝月山谷公司支付欠款期间所产生的利息2930.00元；3.判令蓝月山谷公司支付全景天下公司四次往返昆明与香格里拉讨要欠款产生的交通及其他费用8000.00元；4.本案诉讼费用由蓝月山谷公司承担。一审法院认定事实：全景天下公司与蓝月山谷公司签订了《三维全景漫游制作服务合同》，约定由全景天下公司为蓝月山谷公司制作全景摄影漫游系统，项目费用为29.3万元，建设周期为70天，合同签订之日起一周内，支付总价款的50%即14.65万元，项目验收完成后支付剩余的50%即14.65万元。合同第六条、第七条、第八条对项目制作方式、验收方式、维护期限作了约定。《蓝月山谷全景360VR系统建设方案》中，双方对设计风格、技术标准、实景漫游点、嵌入内容作了明确约定。2014年4月10日，蓝月山谷通过公司帐户向全景天下支付了14.65万元。全景天下提交的U盘包含风筝节照片42幅及视频一段（修改日期2014年6月11日），工作照7幅（修改日期2014年5月14日、10月21日、2月22日），配音文字（修改日期2014年11月20日），平面照片160幅（修改日期2014年12月22日），全景漫游配音（修改日期2014年11月21日），全景漫游系统（修改日期2014年11月12日），石卡雪山宣传视频（修改日期2015年1月8日），视频解说配音（修改日期2014年11月21日），工作笔记（修改日期2016年8月29日）等内容。一审法院认为，全景天下公司与蓝月山谷公司签订《三维全景漫游制作服务合同》，是双方的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，对双方具有法律约束力。该合同实质上是一种承揽合同。但合同中并没有明确约定交付的时间、地点、方式，只是约定项目建设周期、通过U盘或光盘形式制作、验收方式。全景天下公司主张已将合同约定的产品交付蓝月山谷公司，并通过了验收，但称是直接将U盘交付蓝月山谷公司，并未签署任何书面材料。蓝月山谷公司对此不予认可，坚持全景天下公司未交付工作成果，违约在先。交付时间全景天下公司没有直接证据予以证明，蓝月山谷公司虽主张全景天下公司未按约定交付工作成果，但也未提交任何证据支持其主张。双方约定了合同的期限和系统维护时间，且全景天下公司在香格里拉执行合同期间，蓝月山谷公司一直协同工作，应知晓工作结束的时间，为了达到合同目的，应在合同期限内向全景天下公司主张交付和进行验收。蓝月山谷公司至今未向全景天下公司主张的行为不符合常理，且全景天下公司在完成工作后不交付工作成果对其无任何意义。故一审采信全景天下公司的主张，对全景天下公司要求蓝月山谷公司支付合同尾款14.65万元的诉请予以支持，但其要求支付交通等费用的诉请，因无证据支持不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：1.蓝月山谷公司于本判决生效之日起十日内支付全景天下公司合同尾款146500.00元及逾期付款利息2930.00元；2.驳回全景天下公司的其他诉讼请求。本院二审期间，蓝月山谷公司没有提交新的证据，全景天下公司提交了一组新证据，即：该公司两名员工分别与蓝月山谷公司项目负责人和公司总经理间的短信、微信交谈记录复印件，欲证明该公司将工作成果交付蓝月山谷和在2014年、2015年间几次向蓝月山谷公司索要尾款被要求延付的事实。蓝月山谷公司认为该证据逾期提供且不符合二审证据中新证据的要求，不具备证据资格，不能作为认定本案事实的依据，故不予质证。本院认为，全景天下公司在二审期间补充的证据，其内容发生在双方合同签订后至一审开庭前，且不存在不能提取的客观原因，是公司自己怠于行使举证权利，虽与案件待证事实有关联，但对方不予质证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款的规定，不予采纳。双方在一审期间提交的证据以及对对方证据的质证意见，一审法院已作了评判和认证，本院确认一审的认证意见。双方对一审查明的事实中无异议的部分本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蓝月山谷公司在一审、二审庭审中均不要求打开全景天下公司提交的U盘内容，但其内容与全景天下公司是否按合同约定履行义务有直接关联，证实了全景天下公司在合同约定的期限内，在香格里拉进行了拍摄并制作出U盘的事实，应予认定。全景天下公司按合同约定的期限完成了拍摄和维护。一审查明的相关事实本院予以确认。本院认为，蓝月山谷公司与全景天下公司签订的《三维全景漫游制作服务合同》实际上是一种承揽合同。全景天下公司作为承揽人按照蓝月山谷公司的要求完成工作，而蓝月山谷公司作为定作人其订立合同的目的是取得全景天下公司完成的工作成果。双方在合同中明确了履行期限，但没有约定交付的时间、地点。全景天下公司坚持已将工作成果交付了蓝月山谷公司，其虽欠缺直接交付工作成果的证据，但是否如蓝月山谷公司所主张的没有交付工作成果和违约在先，要结合全案综合考虑。蓝月山谷公司制作全景摄影漫游系统是因公司业务工作需要，其按照合同约定及实际情况，协助全景天下公司在香格里拉进行取景和拍摄，在明知全景天下公司已完成了摄影漫游系统的制作和维护，合同约定的期限已满，且已向全景天下公司支付过50%的合同价款的情况下，长达近两年的时间不向全景天下公司索要合同成果，没有在合理期限内主动主张自己的合同权利以实现订立合同的目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，应认定全景天下公司已向蓝月山谷公司交付了工作成果。蓝月山谷公司提出的全景天下公司应对交付工作成果承担举证不能的法律后果、违约在先和一审适用法律错误等上诉请求，本院不予支持。本案在一审法院开庭后蓝月山谷公司向昆明市五华区法院起诉了全景天下公司，其以此认为自己已向全景天下公司主张了权利的理由因其没有在合理期限内提出，不予支持。一审第一次开庭时，因蓝月山谷公司提出马某某的诉讼代理人资格问题而被中断，在第二次开庭时全景天下公司重新委托了新的诉讼代理人，蓝月山谷公司对对方出庭的人员没有意见，马某某没有参与一审的实体审理，蓝月山谷公司在二审时又来提马某某的诉讼代理人资格问题已没有实质意义，其一审程序违法的主张本院不予采纳。综上所述，蓝月山谷公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440.00元，由香格里拉市蓝月山谷旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  阿史木审判员  耿晓燕审判员  赵云川二〇一七年四月二十五日书记员  赵国彪