北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民（商）终字第5290号上诉人（原审被告）文丽云（别名文斌），男，1964年8月27日出生。委托代理人郑本源，上海望源律师事务所律师。委托代理人陈殿生，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）裴秀艺，男，1951年2月10日出生。委托代理人郭超，北京市安博律师事务所律师。上诉人文丽云因与被上诉人裴秀艺保证合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官吕云成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。裴秀艺在一审中起诉称：裴秀艺于2006年7月8日经文丽云介绍，并由北京华网视频国际广告有限公司（以下简称华网视频公司）和文丽云作连带共同保证方，并以文丽云房产一套作为抵押，出借给抚州第六医院人民币500万元，签订了借款合同，借款日期为2006年7月8日，约定次年7月7日还款，年息18％。借款到期后，抚州第六医院与文丽云找到裴秀艺说明抚州第六医院资金周转困难，希望能再续借一年。因文丽云是裴秀艺的多年老友，碍于情面裴秀艺只好同意，同时双方签订一份借款合同，借款本金金额不变，年息20％，借款期自2007年7月8日至2008年7月7日。由于抚州第六医院到期后仍未还款，裴秀艺即向抚州第六医院、华网视频公司、文丽云主张自己的债权利益，2008年8月4日文丽云写下继续承担连带保证责任的保证书，并仍自愿以自己一套房产作为抵押。但双方未到相关部门办理登记。现由于抚州第六医院资产出现重大变更，且华网视频公司已经有名无实，难以保障裴秀艺的债权利益最大化的实现，为了提高诉讼效力，现将文丽云诉至法院，要求判令文丽云：1、向裴秀艺支付290万元，包括190万元本金，100万元利息，该利息仅为借款产生的部分利息；2、以600万元为本金支付自2008年8月5日至2011年12月14日期间利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、以290万元为本金，支付自2011年12月15日至实际还清本息之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。文丽云在一审中答辩称：不同意裴秀艺的全部诉讼请求。裴秀艺以担保合同为诉由，但是其债权数额未能明确确定，且诉请金额与债权金额不符。裴秀艺现有证据未能证明所担保的500万元已经全部交付，现有证据只可确定已经交付120万元，即使全部交付，裴秀艺已经拿到496万元，500万乘以62％加上100万乘以62％，共计偿还300余万元。裴秀艺的借款行为已经被生效判决认定为系邓金亮为非法吸收公众存款的犯罪行为，应当认定合同无效，主合同无效，担保合同也应无效，对合同无效的法律后果，文丽云没有过错，按照担保法规定，文丽云不应承担担保责任。根据民诉意见第53条，法院应当通知被保证人作为被告参加诉讼，文丽云认为应当通知邓金亮和颜碧群参加诉讼。一审法院审理查明：裴秀艺与文丽云原系朋友关系。2006年7月8日，裴秀艺（甲方）经文丽云介绍与抚州第六医院（乙方）签订借款合同，约定甲方借给乙方500万元，年利息利率18％，借期自2006年7月8日至2007年7月7日，一年本息全计590万元，一次性按时还清；乙方以现有的房地产及设备为抵押，并由华网视频公司担保、以北京市海淀区×室为抵押，如违约由北京市海淀区法院仲裁解决。期限届满后，因抚州第六医院未能还款，2007年7月8日，裴秀艺（甲方）与抚州第六医院（乙方）续签借款合同，约定甲方借给乙方500万元，年利息利率20％，借期自2007年7月8日至2008年7月7日，一年本息全计600万元，一次性按时还清；乙方以现有的房地产及设备为抵押，并由华网视频公司担保、以北京市海淀区×室为抵押，如违约由北京市海淀区法院仲裁解决。上述两份借款合同上，甲方处由裴秀艺签名，乙方处由抚州第六医院加盖公章，并由邓金亮签名，第二份借款合同乙方处还有颜碧群签名。在担保方处由华网视频公司加盖公章，并由文丽云在该公司法人代表处签名。2008年8月3日，邓金亮因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抚州市公安局刑事拘留。当月4日，文丽云书写保证书一份，内容为：对邓金亮和江西抚州第六医院所借裴秀艺先生人民币伍佰元整（注：原文如此）（其中不包括壹佰万利息）共计人民币陆佰万元整，我保证不因邓金亮和江西省抚州第六医院把医院产权的处分权交给债权人（包括裴秀艺）而解除，我承诺继续对邓金亮和江西抚州第六医院所借裴秀艺人民币计陆佰万元（含息）承担担保责任，并仍以自己北京×房产作为抵押，特此保证。裴秀艺、抚州第六医院及文丽云未就上述借款合同、保证书中所述抵押事宜办理相应的抵押登记。另查，邓金亮后因犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪被数罪并罚处以无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币50万元，依法追缴违法所得，返还被害人。其中认定邓金亮于2007年7月以抚州第六医院缺少资金为由，以文斌担保和抚州第六医院的房地产及设备抵押向裴秀艺借款800万元，其中500万中包括付文丽云电梯款120万元；文丽云自书材料证实电梯款120万元的事实；转账凭证证实，2006年7月8日裴秀艺汇款380万元至席会荣账上，同日汇200万元给邓金亮；邓金亮供述其于2006年以缺少资金购买设备和建住院大楼为由向裴秀艺吸收存款，至2007年共打了800万元的借条给裴秀艺。2011年12月8日，江西省抚州市中级人民法院向裴秀艺发还债务本金496万元（按照债务本金总额800万元的62％计算）。对于刑事判决中所提及的800万元借款，文丽云提出实际借款700万元，另外100万元是利息；对此裴秀艺表示，邓金亮之前借的500万元未还，在此情况下邓金亮还要再借300万元，因此打的800万元欠条，裴秀艺并表示其所诉的500万元包括在800万元数额内。裴秀艺与文丽云均认可文丽云的保证责任系600万元内。另查，原抚州第六医院系邓金亮等人出资开办，其全部资产经抚州市中级人民法院拍卖，由上饶市第五人民医院拍得。经抚州卫生局批准，该院重新设立了抚州市第六医院。上述事实，有双方当事人陈述、借款合同、保证书、（2009）抚刑二初字第3号刑事判决书及案卷材料、收条、抚州市卫生局设置医疗机构批准书等证据及一审法院庭审笔录在案佐证。一审法院判决认定：裴秀艺与抚州第六医院的两份借款合同系本案主合同，上述合同已经被生效判决确认为邓金亮非法吸收公众存款的犯罪行为，故应属于无效合同。文丽云在上述债务履行期限届满后出具保证书，保证以自己的名义对借款及利息共计600万元承担保证责任，裴秀艺予以接受并据此主张权利，文丽云与裴秀艺之间建立保证合同法律关系，该保证合同作为借款合同的从合同，在主合同确认无效之后，保证合同亦应属于无效。然裴秀艺实际向抚州第六医院提供了借款，故上述合同无效后，抚州第六医院仍应偿还借款，但因该院已经重新设立，无法偿还贷款，文丽云在借款关系中，不仅充当介绍人的角色，而且其中部分借款偿还了原抚州市第六医院欠其的电梯款，在邓金亮被刑事拘留后，又出具保证书，担保借款合同。借款合同及担保合同虽属无效，文丽云作为有过错的保证人，应对借款本息承担相应的赔偿责任。对于文丽云承担责任比例，根据相关法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。裴秀艺所诉的本金500万元包括在邓金亮案中的800万元款项内，现抚州市中级人民法院已经向裴秀艺按照800万元的62％计算发还债务本金496万元，故按照500万元折算，裴秀艺已经得到310万元偿还，尚有190万元未得到偿还，在此情况下，该院依法判令文丽云偿还裴秀艺本金57万元，并以57万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2008年8月5日至实际付清之日止的利息；同时，裴秀艺于2011年12月8日才得到310万元发还款项，故文丽云还应支付以310万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2008年8月5日起至2011年12月8日止期间利息的三分之一。对于裴秀艺其他诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第二十二条之规定，判决：一、文丽云于判决生效后十五日内，赔偿裴秀艺五十七万元，并支付以五十七万元为基数自二○○八年八月五日起至实际付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、文丽云于判决生效后十五日内，以三百一十万元为基数，赔偿裴秀艺自二○○八年八月五日起至二○一一年十二月八日止期间利息的三分之一（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回裴秀艺其他诉讼请求。文丽云不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院程序错误。本案经北京市第一中级人民法院发回重审后，裴秀艺撤销了对抚州第六医院的起诉，仅要求文丽云承担担保责任，诉的性质发生变更，管辖权依据也发生变化，应适用担保合同的管辖约定或规定，本案应由担保人文丽云住所地的福建省三明市中级人民法院审理，一审法院未处理文丽云提出的管辖权异议申请，属于程序错误。文丽云一审期间提出回避申请被驳回后，文丽云申请复议，但一审法院未作出答复。二、一审判决认定事实错误。一审法院遗漏其他应承担责任的担保人，未将其他担保人应承担的责任扣除。裴秀艺在刑事案件中被发还的496万元，是按照800万元的62％分配所得。裴秀艺的借款本金应为700万元，100万元利息是由涉诉500万元本金产生，由此推断，裴秀艺从500万元本金所受偿的应该是600万元的62％，数额为372万元，未受偿金额为128万元。三、一审判决适用法律错误，文丽云作为担保人没有过错，不应承担民事责任。一审法院未认定文丽云的过错行为就认定文丽云存在过错，裴秀艺也未举证证明文丽云在担保中存在过错，本案涉及的款项在文丽云与华网视频公司签字盖章前便已交付，文丽云的担保行为对合同的成立履行不起决定作用，裴秀艺并非因文丽云是否担保而改变向抚州第六人民医院出借款项的决定。从本案看，没有证据证明文丽云知道或应当知道邓金亮向裴秀艺借款构成非法吸收公众存款罪而导致合同无效，文丽云也是被害人，文丽云如知道邓金亮的行为违法，就不会把钱交给邓金亮。综上，文丽云请求二审法院撤销一审判决，改判驳回裴秀艺的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由裴秀艺负担。裴秀艺服从一审判决，其针对文丽云的上诉理由答辩称：一、本案是发回重审案件，管辖已经确定。本案是借款合同纠纷，裴秀艺在北京进行汇款，应认定为借款合同的履行地。抚州第六医院已经出让，华网视频公司已经被吊销营业执照，继续作为被告并无意义，裴秀艺虽然撤销了两个被告，但案件仍然是一个案件，管辖不变。针对发回重审案件，管辖权问题在原审已经解决，文丽云一方无权提出两次管辖权异议。二、一审法院已经按照相关的程序处理了文丽云的回避申请。三、裴秀艺是在文丽云的介绍和撮合下才与抚州第六医院签订了借款合同，华网视频公司属于文丽云控制的公司，两份借款合同中均有该公司进行担保，裴秀艺正是因为知道该公司是文丽云所有和控制才同意出借款项，第一份借款合同到期未偿还时，文丽云就已经知道存在主合同无效的风险，因此文丽云才续签了第二份借款合同，文丽云已经明知邓金亮非法吸收公众存款的行为可能导致借款合同无效，但仍然在邓金亮被刑事拘留后出具还款保证书，文丽云具有主观过错，应当承担担保责任。综上，裴秀艺请求本院驳回文丽云的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，尚有双方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。本院认为：本案当事人裴秀艺与文丽云之间系保证合同关系，故本案案由应为保证合同纠纷，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。文丽云与裴秀艺之间的保证合同法律关系，系基于裴秀艺与抚州第六医院的两份借款合同产生，上述借款合同涉及非法吸收公众存款的犯罪行为，应属于无效合同，文丽云与裴秀艺之间的保证合同作为借款合同的从合同，亦应属无效。文丽云上诉称，一审法院未处理其提出的管辖权异议申请属程序违法。首先，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三十九条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”本案系本院发回一审法院重审的案件，根据管辖恒定原则，一审法院对本案有管辖权，其对文丽云提出的管辖权异议申请不予审查符合法律规定。文丽云上诉称，其作为保证人没有过错，不应承担民事责任。对此本院认为：首先，裴秀艺签订借款合同并出借款项系由文丽云介绍，上述合同因邓金亮的行为构成非法吸收公众存款罪应认定无效；其次，在邓金亮因涉嫌非法吸收公众存款罪被抚州市公安局刑事拘留的次日，文丽云仍向裴秀艺出具保证书，承诺对借款承担保证责任；再次，根据已经查明的事实，裴秀艺出借的500万中，120万元用于支付文丽云电梯款，文丽云对此亦予认可。综上，文丽云知悉本案借款涉及经济犯罪，其对主合同无效而致保证合同无效具有过错，一审判决认定其应在债务人不能清偿部分的三分之一的范围内承担民事责任并无不当。文丽云上诉称，一审判决遗漏其他保证人，未将其他保证人应承担的责任扣除。对此本院认为，根据文丽云所写保证书的内容，文丽云系对裴秀艺与抚州第六医院之间的借款合同关系承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”根据上述法律规定，裴秀艺可起诉文丽云，要求文丽云在其承诺的500万元本金的范围内承担全部的连带保证责任，文丽云关于一审判决未将其他保证人应承担的份额扣除的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。文丽云上诉称，一审判决所认定的裴秀艺与抚州第六医院之间的借款本金有误，实际借款本金应为700万元，文丽云所担保的500万本金的发还金额应为600万的62％。就此本院认为，（2009）抚刑二初字第3号刑事判决书中已然认定裴秀艺所借本金为800万元，并按800万的62％向其发还了债务本金，文丽云主张500万发还的金额系500万本金加上100万利息的62％，该主张与刑事判决书的认定不符，对文丽云的该项上诉理由，本院不予采信。文丽云的其他上诉理由，均不足以支持其上诉请求成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费六万五千四百一十三元，由裴秀艺负担三万二千七百零六元五角（已交纳），由文丽云负担三万二千七百零六元五角（于本判决生效后七日内交纳）。保全费五千元，由文丽云负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一万三千八百元，由文丽云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹代理审判员  王 晴代理审判员  吕云成二〇一五年八月十九日书 记 员  郭 岩