贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终817号上诉人（原审原告）：张英友，男，1962年4月9日出生，彝族，住贵州省六枝特区。上诉人（原审原告）：张超，男，1993年9月18日出生，彝族，住贵州省六枝特区。上诉人（原审原告）：张帅，男，1999年11月18日出生���彝族，住贵州省六枝特区。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：齐志军，贵州黔泰律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：邹青荣，贵州黔泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵阳市云岩区就业家政服务中心，住所地贵州省贵阳市永乐路**号。负责人：芦荣丽，该中心主任。委托诉讼代理人：池祥荣，男，1956年1月15日出生，系该中心员工，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人张英友、张超、张帅与被上诉人贵阳市云岩区就业家政服务中心（以下简称家政中心）因确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张英友、张超、张帅��诉请求：一、撤销原判，依法改判确认董平春与家政中心在2015年11月16日至2015年12月26日之间存在劳动关系；二、本案一审、二审诉讼费用由家政中心承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立关系”，董平春与家政中心自愿签订的《员工服务协议》虽非双方签订的劳动合同，但是通过该协议可以看出，董平春签订协议后即作为家政中心的“员工”从事该中心安排的家政服务，且该协议第四、八、九、十条明确规定，家政中心依据协议对董平春的工资、休息休假、培训等享有管理的权利，“董平春不能与客户私下签订协议，脱离家政中心的管理”，否则，家政中心有权予以辞退，这足以证明被上诉人对董平春享有人事管理包括“辞退”的权利，董平春与被上诉人之间完全具备劳动合同关系的特征��二、被上诉人作为民办非企业单位，是《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位，被上诉人依据《员工服务协议》及《家政服务协议》将董平春作为其“员工”派到罗贵林家从事家政服务，且依据协议对董平春进行约束、管理，足以证明被上诉人与罗贵林之间属于服务关系，罗贵林支付包括跟踪服务费在内的报酬，被上诉人于董平春之间是明显的管理与被管理的关系，而非一审法院认定的职业介绍关系。故董平春与被上诉人之间存在劳动关系，一审认定事实片面，适用法律错误。家政中心辩称，该家政中心不具备劳务派遣资格，仅为需要保姆的客户介绍保姆，为需要做保姆工作的人员推荐就业，像董平春等农村妇女文化程度较低，仅能做力所能及的日常家务工作，她们的工作性质根本不在《中华人民共和国劳动合同法》的用工适用范围之内���而且她们从事保姆工作随意性很大，流动较为频繁，无法与之签订劳动合同；家政中心《服务协议》第五条明文规定，如果隐瞒高血压、心脏病、糖尿病等病情求职，家政中心拒绝报名，并不承担任何责任，但董平春隐瞒其高血压病史到家政中心求职，一再声明自己身体××无任何疾病，并保证以后有什么事由董平春自己承担责任，不需要家政中心负责，董平春签字盖手印认可的，家政中心在不知董平春患病情况下，收取董平春20元求职登记费后，将董平春推荐到客户罗贵林家从事陪护老人的家政保姆工作，董平春隐瞒病史刚上岗一个月，高血压复发导致脑淤血昏迷，当时经客户罗贵林家及家政中心送往医院进行抢救，家政中心及时通知董平春家属赶到医院后，家属放弃抢救，最终导致董平春死亡；董平春到客户罗贵林家从事陪护老人的家政保姆工作，董平春的每��工资由罗贵林直接发给董平春，家政中心与董平春之间并未实际发生工资支付的问题，董平春与被上诉人之间不存在劳动关系。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张英友、张超、张帅向一审法院起诉请求：一、判决确认董平春与家政中心2015年11月16日至2016年2月3日期间存在劳动关系；二、本案诉讼费用由家政中心承担。一审法院认定事实：家政中心性质为民办非企业单位（个体），业务范围为家政服务、职业介绍。张英友系董平春丈夫，张超、张帅系董平春儿子，董平春于2015年12月24日（应为2015年12月26日）死亡。案外人罗贵林于2015年7月7日同家政中心签订《家政服务协议》，约定有家政中心推荐服务员在客户处从事照顾不能自理的老人做家务等服务，由客户包吃包住，协议期为2015年7月7日至2016年1月7日。案外人罗贵林向家政中心缴纳半年跟踪服务费及意外伤害保险费共计480元。2015年11月16日，董平春到家政中心求职，与该中心签订了《求职登记表》、《员工服务协议》，并交纳了20元的求职登记费。2015年11月17日，家政中心推荐董平春进入案外人罗贵林家工作，工作内容主要是照顾罗贵林父亲的饮食起居，吃住在罗贵林家。2015年12月24日下午，董平春在罗贵林家突发疾病，当日下午14时许，进入贵阳市第一人民医院进行住院治疗，2015年12月26日11时死亡。一审法院认为，双方当事人对董平春到家政中心处求职后，被派到案外人罗贵林家提供全天候家政服务，在2015年12月24日下午董平春在罗贵林家突发疾病并于两天后病故的事实均无争议。双方的争议焦点在于董平春与家政中心之间是劳务派遣关系还是职业介绍关系。根据劳动合同法的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。至于张英友、张超、张帅主张的董平春与家政中心签订的《员工服务协议》并不符合劳动合同关系的特征，双方也没有达成劳动关系的合意，因此《员工服务协议》不应该当做董平春与家政中心签订的书面劳动合同。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》）第一条规定，若用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，需要同时具备《通知》第一条规定的三款情形，劳动关系方成立。其中，第一条第一款规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，本案中，家政中心并没有取得劳务派遣的资格，并不是适格的用工主体。关于张英友、张超、张帅以《员工服务协议》中的条文主张家政中心与董平春之间存在管理与被管理的关系，但是根据陈述，《员工服务协议》中的诸多条文均未履行，家政中心��董平春之间并没有在实际上形成管理与被管理的隶属关系，家政中心为董平春提供的服务实际上也仅为职业介绍，并没有在事实上负责过董平春的工资、考勤、监督、管理等工作，董平春也没有证据证明在事实上接受了家政中心对其的管理，家政中心与董平春之间不具备劳动关系的实质条件，因此，董平春与家政中心之间并非劳动关系，双方为职业介绍关系。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：驳回原告全部诉请，董平春与家政中心在2015年11月16日至2016年2月3日之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张英友、张超、张帅承担。二审中��当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审审理中，家政中心对张英友与董平春之间身份关系提出异议，张英友称其与董平春的结婚证弄丢了，同时为证明与董平春之间系合法夫妻关系，其作为一审原告参与诉讼主体适格，向本院提交六枝特区中寨苗族彝族布依族乡人民政府于2017年3月28日出具的《结婚登记申请书》1份2页、《婚姻状况证明》2份各1页、《证明》2份各1页。上述2份《婚姻状况证明》载明董平春与张英友申请办理结婚登记时双方婚姻状态均为未婚；上述2份《证明》载明证明人张学伦于1992年7月11日用函头为“中共六枝特区中寨区公所”的信笺纸出具的内容为“证明张英友、董平春二位扯结婚证”；《结婚登记申请书》载明张英友、董平春的出生年月、民族、籍贯、家庭��址、职业、婚姻状况等基本信息，“盖章、按指印”处有签名“张英友”和“董平春”，“审查处理结果”处无任何文字记录，但有两个指印。上述证据，均载有“此复印件与原件相符”字样，并加盖有“六枝特区中寨苗族彝族布依族乡人民政府婚姻登记专用章”。家政中心认为，张英友提供的以上证据均为复印件，对证据真实性不予认可，且不是婚姻证明，不能证明张英友与董平春之间存在婚姻关系，对证据的证明目的亦不予认可。另查明，二审庭审中，上诉人当庭将请求确认董平春与家政中心建立劳动关系的期间变更为2015年11月16日至2015年12月26日。同时查明，2015年11月16日，董平春到家政中心填写了《贵阳市云岩区就业家政服务中心求职登记表》（以下简称《求职登记表》），在该《求职登记表》上载明董平春的求职要求为“包吃住、做家务、打扫卫生、照顾能自理老人”，之后，董平春与家政中心签订了《云岩区就业家政服务中心员工服务协议》（以下简称《员工服务协议》）。《员工服务协议》的甲方为本案被上诉人家政中心，乙方为董平春，该协议正文第一段载明：“乙方自愿到中心从事家政服务工作，经中心培训录用后推荐到用人（单位或客户），从事家政工作，每月工资：/元左右。”《员工服务协议》部分条款约定内容如下：第一条“甲方安排到客户家的员工，必须服从客户的安排，尽量满足客户的要求”、第四条“乙方与甲方签订服务协议后，必须遵守协议签订时间，如有特殊情况要求提前解除服务协议，必须提前一周给甲方申请，经甲方协调另外安排其他员工替换后方可离开，否则扣发当月工资，无正当理由解除服务协议，视为放弃当月工资”、第五条“乙方不得隐瞒病史，如高血压、心脏病、糖尿病等不适合从事家政工作的疾病，如有隐瞒，则由乙方承担全部责任，甲方有权解除员工服务协议”、第七条“甲乙双方签订服务协议后，家政人员在工作期间发生意外伤害事故，乙方应在第一时间通知甲方并及时就医，由甲方负责报保险公司赔付后返还给乙方，否则产生的医药费用乙方自行负责”、第八条“乙方与客户服务协议期满后必须主动到甲方办理续签协议手续，严禁与客户串通脱离甲方管理，如与客户私下协议，经中心发现，将追赔乙方与客户给甲方造成的经济损失并予以辞退”、第九条“乙方工作休息时间按中心规定：每周休息一天（重病护理人员每月休息二天），节假日休息时间按中心规定：“元旦”、“五一”、“中秋”各休息一天；“国庆节”休息二天；“春节”休息三天。法定节假日用工，按照国家规定执行加班工资计发（育儿嫂工作休息时间���方协商解决）”、第十条“乙方每月10号下午2:00到公司进行业务培训学习，如遇星期天，就提前到星期六学习”。还查明，2015年7月7日，家政中心作为协议的甲方、本案雇主罗贵林作为协议的乙方，双方签订了《贵阳市云岩区就业家政服务中心家政服务协议》（以下简称《家政服务协议》）。该《家政服务协议》部分约定内容如下：第一条第3点“服务员每月工资2300元。跟踪服务费（60）元，意外伤害保险费20元。乙方根据协议签订时间半年预付甲方跟踪服务费及意外伤害保险费（480）元”、第4点“乙方如自愿将服务员工资交给甲方（/）元，可由甲方代发服务员工工资”、第七条“甲乙双方签订服务协议后，服务员在乙方处工作期间发生意外事故，乙方应在第一时间通知甲方并及时带家政服务员就医，乙方所垫付的医药费由甲方负责报保险公司赔付后退还给乙方，服务员应承担相应责任”、第八条“为了使家政服务员更好为乙方服务，甲方将随时与乙方了解家政服务员的服务质量及生活情况，并对其进行工作指导，中心将每年评选一次优秀服务员，希望得到乙方的支持和配合”、第九条“乙方在发员工第一个月工资时顺延一周。但是不得随意拖欠克扣服务员工资。乙方在协议期内，不得预支或借款给服务员，由此造成乙方经济损失，甲方不承担任何责任”、第十条“甲方服务员在乙方的协议到期后，私下和服务员串通未到甲方处续签协议，甲方有权将服务员调回并根据情节轻重依法起诉”、第十二条“服务员休息时间按中心规定：每周休息一天（重病护理人员每月休息二天），“元旦”、“五一”、“中秋”各休息一天，国庆节休息二天，春节休息三天。法定节假日用工，按照国家规定执行加班工资计发（育儿嫂工作休息���间双方协商解决）”、第十四条“甲方每月10号下午2:00组织员工到公司进行业务培训学习，请乙方给予支持，如遇星期天，提前到星期六”、第十五条“协议期为半年，从2015年7月7日起至2016年1月7日止”。同时，罗贵林2015年7月7日交纳了跟踪服务费（含员工意外保险120元）共计480元给家政中心，家政中心出具了编号为0013278的收据给罗贵林。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于张英友的诉讼主体是否适格问题。二审审理中，家政中心对张英友与董平春之间身份关系提出异议，认为张英友与董平春已离婚，现在已不是夫妻关系，张英友在本案中的诉讼主体不适格。张英友称其与董平春的结婚证遗失，并在二审中向本院提供了《婚姻状况证明》、《结婚登记申请书》等证据，欲证明张英友与董平春之间系��法夫妻关系，其作为一审原告参与诉讼主体适格。虽然家政中心对张英友提交的以上证据均不予认可，家政中心对董平春与张英友曾经是夫妻关系无异议，只是主张张英友与董平春现已离婚，但家政中心在诉讼中并未提交证据证明董平春与张英友已离婚，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，本院对家政中心的质证意见不予采纳，故对家政中心关于张英友诉讼主体不适格的主张不予支持。关于董平春与家政中心之间是否存在劳动关系的问题。本案中，诉讼各方对董平春于2015年11月16日到家政中心填写《求职登记表》，与家政中心签订了《员工服务协议》后，接受安排到雇主罗贵林家从事陪护老人的保姆工作，并于2015年12月24日发病、12月26日死亡的事实无异议，仅就董平春与家政中心之间是否建立劳动关系存在争议。家政中心为依法成立的民办非企业单位，其经营范围为家政服务、职业介绍，董平春系提供家政服务的劳动者，双方符合法律、法规规定的签订劳动合同主体资格。董平春于2015年11月16日到家政中心，交纳20元求职登记费给家政中心，填写了《求职登记表》后，双方共同签订了以家政中心作为甲方、董平春作为乙方的《员工服务协议》。根据该《员工服务协议》载明的内容来看，双方对董平春的工作内容、工资情况、作息时间、业务培训、协议的履行、解除及违约责任等进行了约定，结合家政中心与雇主罗贵林2015年7月7日签订的《家政服务协议》，《家政服务协议》亦是对家政中心安排的从事陪护老人的保姆的工资、意外伤害保险费、工作休息时间及培训等内容进���约定，《家政服务协议》的约定内容与《员工服务协议》的相关约定主要内容一致，可以认定董平春接受家政中心的安排，到业主罗贵林处进行家政服务，故家政中心与董平春签订的协议名称虽为《员工服务协议》，实为劳动合同。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第四十四条第一款第三项“有下列情形之一的，劳动合同终止:(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”之规定，家政中心与董平春之间的关系依法属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，董平春与家政中心于2015年11月16日签订《员工服务协议》后，接受家政中心的安排到雇主罗贵林家从事陪护老人的保姆工作，并于2015年12月24日发病、12月26日死亡，故应当认定董平春与家政中心之间自2015年11月16日至2015年12月26日止存在劳动关系。原判对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张英友、张超、张帅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十四条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决如下：撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5953号民事判决；董平春与贵阳市云岩区就业家政服务中心之间自2015年11月16日起至2015年12月26日止存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵阳市云岩区就业家政服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年四月五日书记员  熊仕美