江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终86号上诉人（原审被告）：王庸珏，男，1973年3月29日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：周国斌，泰兴市宣堡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭朱凤，江苏思学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：孙小林，江苏济恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷丽，江苏济恒律师事务所实习律师。上诉人王庸珏因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2015)泰民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王庸珏上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉合同为无效合同，一审判决工程款按照合同约定下浮10.5%计算没有依据；2、一审认为由于双方未对垫资利息作出约定，故不支持上诉人主张的垫资利息损失，也是错误的；3、关于塔吊垂直运输费用、人员窝工损失，一审中上诉人提供了相应证据，一审法院仅凭被上诉人单方委托的竣工结算总价报告对上述损失予以否认，明显偏袒被上诉人；4、一审判决对上诉人主张的工程款利息损失未予支持，不符合法律规定；5、被上诉人应当承担合同无效的大部分过错责任，一审判决对上诉人提出的管理费、利润等抗辩请求未予涉及，有失公平。被上诉人中兴公司辩称，工程款下浮10.5%于法有据；垫资利息双方未有约定，一审不予支持并无不当；垂直运输费用应以上诉人签字确认的会商纪要为准；被上诉人在工程交付前的付款已超过了造价报告确认的工程款，一审对上诉人主张的工程款利息不予支持并无不当；合同无效的后果就是发包人参照合同约定支付工程款，并没有要求发包人赔偿损失；综上，请求二审驳回上诉，维持原判。中兴公司向一审法院起诉请求：判令王庸珏退还工程款3396459.66元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月8日，王庸珏以中兴公司龙河湾Ⅱ标段王庸珏项目部名义（承包方、乙方）与江苏中兴建设有限公司（发包方、甲方）签订建设工程施工合同一份，合同约定：第1条工程概况1.1工程名称：泰兴市“龙河湾、中兴和苑”二期工程。工程地点：如泰运河北侧、运河路南侧、济川北路东侧。工程内容：A3（1746.2M2）、A6（1746.2M2）、A9(1699.8M2)、A12*2(588.51M2*2幢)、A16*2(588.51M2*2幢)、A13(2035.21M2)、A17(2035.21M2)、B1-8(674.78M2*8)、C1、2(484.76M2*2)。承包范围：上述全部土建、水电安装工程，面积约17955.14㎡。承包方式：包工包料（除19.3条款规定内容）。1.2工程立项批准文号：泰发改投[2010]338号。1.3合同工期总日历天数：210天（150天拆除室外全部外墙脚手）。1.4开工日期（双方约定群体工程以第一个开工的工程为准）：本合同工程定于二Ｏ一一年一月十一日开工。竣工日期（双方约定群体工程以最后一个竣工的工程为准）：本合同工程定于二Ｏ一一年八月八日竣工。1.5工程质量标准：合格（创泰州市优质结构）。1.6合同价款：本合同工程承包价暂定为（人民币）￥20800000元；金额大写：贰仟零捌拾万元（暂定价）。第2条合同文件及解释顺序除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：1、本合同协议条款；2、本合同条件；3、洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议；4、图纸（包括发包人的预算要求）和省市调整工程造价的有关规定；5、标准、规范和其他有关技术文件、技术要求；6、国家和泰州市关于施工合同管理的规定；7、招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文件（仅作参考）；8、招标代理提供的工程量清单（仅作参考）；当合同文件出现含糊不清或不相一致时，在不影响工程进度的情况下，由双方协商解决；双方意见仍不一致的，按第17.2条约定办法解决。第12条合同价款及调整12.1合同价款：本合同价款采用可调价格合同，合同价款结算方法按19.2/19.3/19.4条款方式确定。12.2调整：双方约定合同价款的其他调整因素为不可预测的地基处理。第16条工程变更、竣工验收、竣工结算16.1工程变更：施工中甲方对原设计进行变更，应在变更前5天（重大变更10天）向乙方发出书面变更通知，乙方按照通知进行变更，否则，乙方有权拒绝变更；因变更增加的费用由甲方承担。施工中乙方对原设计提出的变更要求，经甲方和设计单位同意后方可实施；乙方未经批准不得变更设计，否则，因变更增加的费用由乙方承担。16.2竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家和本市工程竣工有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。按本协议条款第四条约定向甲方提供竣工图。甲方收到竣工验收报告后，一周内组织有关部门验收，并在验收后五天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担自身原因造成的整改费用。需修改后才能达到竣工要求的，应为修改后提请竣工验收的日期。因特殊原因，部分分项工程和部位须甩项竣工时，双方订立甩项竣工协议，明确各方责任。中间完工工程的范围和时间，开工后150天拆除室外全部脚手，具备绿化施工条件。16.3竣工结算：甲乙双方办理工程竣工验收手续后，应按照施工合同签订的承包方式，及约定的工程价款结算方式，由双方进行工程竣工结算。群体工程以群体工程为准。16.3.1乙方在竣工验收后15天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。16.3.2甲方自签收竣工结算报告资料之日起四个月内提出审核意见。16.3.3由于乙方不能按时向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程价款不能及时结算，承担相应违约责任。第18条其他其中18.5保修：乙方应按国家和本市有关规定进行保修面积约17955.14㎡。第19条补充条款19.1工程承包范围：上述工程内容的土建、水电安装部分，包工包料（包括所有钢材、商砼、水泥、砌块），天棚梁板不粉刷、楼地面/楼梯做至结构层，室内墙体除卫生间、厨房间、住户隔墙外均不砌筑，室外散水、踏步、汽车坡道暂不做（配合室外竖向布置、绿化工程一起做）；室外竖向布置、绿化等不在工程承包范围内。19.2工程价款计算方式：工程量按实计算；材料价格执行《泰州工程造价管理》2010年11月份指导价，没有指导价的材料价格须甲方认可；主材价格的涨跌，一类材加减±10%以内（含10%）不作调整，二类材（钢材）±5%内（含5%）不作调整，涨跌超出上述系数部分由甲方承受，具体按进货时间当月《泰州工程造价管理》中的指导价与2010年11月份指导价作为计价依据做相应调整，钢材要求使用宝钢、沙钢、永钢、南钢、马钢产品，用其它厂家需由甲方书面认可，必须达到国际标准要求，不得使用小厂或地方钢材，主要材料须招标采购，房产公司参与；土建部分整体下浮10.5%后为承包价；土方工程部分（包括场地平整、挖土、基础及地下室板下回填土、运土等所有工作量）含各项税费按实际挖方量18元/M3计算；水电安装部分整体下浮18%后为承包价；乙方以甲方名义开税务发票给江苏中兴房地产开发有限公司。19.3甲供材、甲方直接分包单独招标部分结算方法：土建甲供材部分为装饰类材料包括屋面瓦等（保管费1%），工程用水、用电（管理费用中列支的生活用水用电由乙方单独装表付费）；甲方直接分包单独招标部分为外墙涂料、栏杆、防水（配合费发包价的2%），门窗（配合费10元/㎡）、设备（太阳能/电梯）安装、降水、室外竖向布置、绿化等。19.4施工措施费计价方法：临时设施按1.6%计取；现场安全文明施工措施费基本费按2.2%计取，考评费按考评0.9%计算；检验试验费按0.2%计取（不包括检测费）；住宅分户验收0.08%；垂直运输费用按二幢一台井架（卷扬机）计算定额工期，扣除重叠递减工期；天棚梁板不粉刷按定额精神执行清水模板费用；土方工程部分如发生措施费用按实计算；基坑排水不计算；其他不计。19.5付款方式：按月计量付70%，主材包括所有钢材、商砼、水泥、砌块等工人工资由甲方见证支付，计量款中扣除，特殊情况经倪董事长批准；工程竣工验收合格后付至计量款的85%；竣工结算经双方审核认可后付至结算价的95%，留5%保修金按有关规定付给。除上述条款外，合同还就施工组织设计、进度计划等其他事宜进行了约定。合同尾部发包人一栏加盖了江苏中兴建设有限公司及其法定代表人倪道仁的印章；承包人一栏由王庸珏签字。合同签订后，王庸珏进场施工。施工过程中，江苏中兴建设有限公司补办了建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证。2012年5月7日，江苏中兴建设有限公司经工商行政部门核准变更登记为中兴建设有限公司，即本案原告中兴公司。王庸珏施工结束后，于2013年4月7日向中兴公司交付工程相关公共资料3本、节能资料1本、土建资料19本；同年10月5日交付工程决算书及光盘各1份，12月31日交付A户型、B户型及C户型分户验收资料，2014年1月4日交付A户型、B户型、C户型决算图纸。2014年9月4日，原、被告就施工过程中的有关事项进行了确认，并形成了会商纪要，其中第六条关于“垂直运输费如何计取”的结论为：“二标段共计4台40t塔吊（塔吊基础由施工方提供施工图）。工期共计（240×4）天”。受中兴公司委托，泰兴市永信工程造价事务所有限公司于2014年10月13日出具竣工结算总价报告，确认王庸珏实际施工的工程量为：中兴和苑二标段洽商记录（土建）、中兴和苑二标段A3、A6户型（土建）、中兴和苑二标段A9户型（土建）、中兴和苑二标段A13户型（土建）、中兴和苑二标段A17户型（土建）、中兴和苑二标段A12、A18、A19户型双拼（土建）、中兴和苑二标段A16户型双拼（土建）、中兴和苑A3、A6围墙（六户）（土建）、中兴和苑围墙A户型（双拼）（土建）、中兴和苑围墙A9、A13、A17（土建）、中兴和苑A户型签证（土建）、中兴和苑B户型签证（土建）、中兴和苑二标段B户双拼、中兴和苑围墙B户型（双拼）（土建）、中兴和苑C户型签证（土建）、中兴和苑二标段C户型、中兴和苑二标段围墙C户型（土建），并在此基础上执行合同约定下浮10.5%定价标准，审定王庸珏实际施工的工程总价为34911286.03元（其中含税金1174595.87元）。2016年4月28日，泰兴市永信工程造价事务所有限公司出具“关于龙河湾别墅二标段税金的计取说明”，载明：“税金1174595.87元是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加三项税额，税金率的计取按照苏建价函（2011）9号文执行。施工单位开具工程发票还应缴纳企业所得税1.25%、个人所得税1%等，此部分税金应由施工方自行缴纳。”中兴公司实际共向王庸珏支付工程款35081500元，另扣税金1846645.69元。2016年5月30日，该工程建设单位江苏中兴房地产开发有限公司出具证明一份，载明中兴公司已开具龙河湾二期工程房地产开发项目的所有税票。审理中，中兴公司变更诉讼请求为要求王庸珏退还多付工程款3919047.97元，后因放弃主张扣减5%保修金，又变更诉讼请求为要求王庸珏返还多付工程款2273904元。另外，中兴公司还表示，其代王庸珏开具税票的税率高于或等于5.44%，同意按5.44%税率计算应扣税金。一审法院认为，一、江苏中兴建设有限公司与王庸珏签订的建设工程施工合同，因王庸珏不具有相关施工资质，合同无效，但王庸珏施工完毕且已交付，中兴公司亦未提异议，故中兴公司应按照合同的约定支付工程价款。二、关于中兴公司应支付的工程价款，王庸珏对泰兴市永信工程造价事务所有限公司造价报告中所确认的工程量无异议，但对报告中按下浮10.5%计算工程价款有异议，对此一审法院认为，双方当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。案涉建设工程施工合同第19.2条中明确约定“土建部分整体下浮10.5%后为承包价”，故造价报告的计价方法符合双方约定，造价报告确认的总价应作为认定案件事实的依据。三、王庸珏辩称其在施工过程中因垫资产生了利息损失，但未举证证明双方对垫资利息作出过约定，故王庸珏要求中兴公司支付垫资利息的主张不应支持。四、关于塔吊垂直运输费用，双方当事人已在2014年9月4日会商纪要中确认了塔吊的台数和工期，造价报告中的该项费用也是据此计算得出，在无新的事实与理由的情况下，王庸珏要求增加塔吊运输费用，不应支持。五、王庸珏主张因中兴公司先后多次变更工程设计等原因产生了人工及机械窝工、待工损失，并提交了工程变更签证单、会签单及租赁合同等证据予以佐证，对此一审法院认为，当事人对工程量有争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据王庸珏陈述，其提交的工程变更签证单在造价审计时已经计入，而王庸珏提交的会签单系其单方制作，未经中兴公司确认，不能作为认定实际发生的工程量的依据，故变更的工程量应以造价报告中确认的为准。对王庸珏主张的该项损失，不应支持。六、王庸珏还主张中兴公司应返还其向土方施工方垫付的工程款90300元，但未提供证据证明，不应支持。七、根据相关法律规定，欠付工程价款利息从应付工程价款之日起计付。双方签订的建设工程施工合同无效，合同中约定的付款期限条款亦无效。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，交付之日视为应付款时间。交付时间的举证责任在于王庸珏。王庸珏主张其于2013年12月将涉案工程交付给中兴公司，但无证据证明，故对此不予采信。中兴公司称王庸珏于2014年9月交付涉案工程。根据中兴公司已付款项的时间，2014年9月之前中兴公司已付工程款金额已超过造价报告确认的工程价款，故对王庸珏主张的应付工程款利息，不应支持。八、根据双方合同第19.2条约定，王庸珏以中兴公司名义开具税务发票给建设单位。现中兴公司已代王庸珏开具了税票给建设单位，王庸珏应支付与工程款相应的税金给中兴公司。泰兴市永信工程造价事务所有限公司造价报告确认的不含税工程款为33736690.16元（34911286.03元-1174595.87元），按照5.44%税率计算应缴税金为1835275.94元，少于中兴公司已代缴税金1846645.69元，因中兴公司只要求按5.44%税率主张代缴税金，故中兴公司多缴税金不予处理。综上，王庸珏还应返还中兴公司的款项为1344809.84元（35081500元-33736690.16元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、王庸珏于本判决生效之日起60日内返还中兴公司工程款1344809.84元。二、驳回中兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33972元，由中兴公司负担17072元，王庸珏负担16900元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，案涉建设工程施工合同因王庸珏不具有相关施工资质，应认定无效，但王庸珏施工完毕且已交付，中兴公司应按照合同的约定支付工程价款。关于工程总价款的计价方法，合同第19.2条中明确约定“土建部分整体下浮10.5%后为承包价”，泰兴市永信工程造价事务所有限公司造价报告按下浮10.5%计算工程价款符合双方的约定，故该造价报告确认的总价应作为认定案件事实的依据。因双方未对施工过程中产生的垫资利息作出约定，故对王庸珏要求中兴公司支付垫资利息的主张不应支持。塔吊垂直运输费用应以双方当事人确认的2014年9月4日会商纪要为计算依据，王庸珏要求增加塔吊运输费用的主张因其未能提供充分证据证明，依法不予支持。关于王庸珏主张的中兴公司多次变更工程设计等原因造成的人员窝工损失，其在一审时提交的工程变更签证单在造价审计时已经计入，会签单系其单方制作，不能作为认定实际发生工程量的依据，故变更的工程量应以造价报告中确认的为准，对王庸珏主张的该项损失，依法不予支持。关于王庸珏主张的工程款利息，因案涉建设工程施工合同无效，且合同约定的付款方式无法实际履行，故工程交付之日视为应付款时间；王庸珏主张其于2013年12月将涉案工程交付给中兴公司，但无证据证明，中兴公司称王庸珏于2014年9月交付涉案工程，中兴公司在2014年9月之前已付工程款金额已超过造价报告确认的工程价款，故对王庸珏主张的应付工程款利息，依法不予支持。建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，王庸珏提出的管理费、利润等抗辩请求无法律依据，依法不予支持。综上所述，王庸珏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33972元，由上诉人王庸珏负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军强审 判 员  顾连凤代理审判员  田 扬二〇一七年四月六日书 记 员  彭世美