辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书(2015)鞍东民二初字第02025号原告：栗守忠，男，1962年11月2日出生，住辽宁省辽阳县。委托诉讼代理人：罗景彪，辽宁杜泽律师事务所执业律师。被告：朱立付，男，1968年7月30日出生，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所执业律师。被告：辽宁金磊特装饰工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市高新区千山中路386号。法定代表人：肇俊威，该公司董事长。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所执业律师。原告栗守忠与被告朱立付、辽宁金磊特装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月31日作出（2014）铁东民二初字第575号民事判决。栗守忠、朱立付不服该判决，向辽宁省鞍山市中级人民法院提起上诉。辽宁省鞍山市中级人民法院于2015年8月20日作出（2015）鞍民二终字第00588号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月22日、2016年12月15日公开开庭进行了审理。原告栗守忠及其委托诉讼代理人罗景彪、被告朱立付的委托诉讼代理人白海昇、被告装饰公司的委托诉讼代理人白海昇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栗守忠向本院提出诉讼请求：1、请求朱立付与装饰公司赔偿栗守忠各项损失共计449426.2元；2诉讼费由朱立付与装饰公司负担。事实与理由：2003年6月至2010年5月22日，栗守忠在装饰公司打工。2010年5月22日，栗守忠在鞍山市铁东区大德伴山溪谷工地施工过程中，由于跳板断裂导致栗守忠从1.5米高处摔落，造成右脚踝骨粉碎性骨折，朱立付是工地承包老板，将栗守忠送至鞍山市中医院住院治疗15天。出院后栗守忠回到家中休养。2010年11月2日，栗守忠入住铁西医院住院至11月30日，诊断出栗守忠原受伤部位出现骨不连，期间医院从栗守忠身体骨盆前端取出一个骨头，重新植入受伤右踝骨中，踝骨两侧打钢板固定。2012年2月15日，栗守忠再次入住铁西医院住院至3月5日，期间行钢板拆除手术。三次住院的医疗费用均由朱立付支付。栗守忠受伤前在装饰公司从事欧式构件安装工，属于建筑行业，每天收入160元。朱立付是大德伴山溪谷工程的承包者，也是栗守忠的雇主，应对栗守忠的损失承担赔偿责任。装饰公司将工程发包给没有施工资质的朱立付，故应承担连带赔偿责任。栗守忠第二次住院是因为受伤部位出现骨不连，进行植骨，与事故发生具有因果关系。栗守忠第三次住院是取出内固定物手术，与事故具有因果关系，故三次住院产生的损失都应由朱立付和装饰公司依法赔偿。栗守忠的各项损失如下：出院后自购中西医康复用药支出2382元。栗守忠自受伤之日至定残前一日共误工1590天，栗守忠发生事故时从事建筑行业，误工费应按照139.7元/天*1590天=222123元。栗守忠的护理时限经鉴定为210天，护理费应按照每天101.72元的标准计算为21361.2元。栗守忠的伤情经鉴定构成八级伤残，故残疾赔偿金按照2016年的标准计算为31126元*20年*30%=186756元。栗守忠主张营养费3000元。栗守忠支出伤残鉴定费964元，护理时限鉴定费840元。栗守忠因伤残存在精神损害抚慰金12000元。上述费用扣除朱立付陆续给付的生活费14000元后，要求朱立付与装饰公司共同承担。朱立付辩称，1、栗守忠最后一次住院的出院时间为2012年3月5日，栗守忠应在2013年3月5日前提起诉讼，但其是在2014年4月14日提起诉讼，已经超过法定诉讼时效，应驳回其诉讼请求。2、栗守忠第一次住院及产生的经济损失，栗守忠有完全过错，应由栗守忠自行承担。3、根据栗守忠起诉状及住院病历显示，栗守忠第二次、第三次住院是因为栗守忠在鞍山市中医院接受手术后造成的骨不连后果，故相关损失应向案外人鞍山市中医院主张权利，朱立付不同意承担赔偿责任。4、不论朱立付与装饰公司是否承担责任，相关数额的计算都应按照原一审庭审时间的上一年度赔偿标准计算，而不能按照本次开庭时间上一年度赔偿标准计算。5、申请对栗守忠骨不连的原因进行司法鉴定。6、朱立付自己生产欧式构件，找到安装的活就雇人安装，对事故发生时的工程，朱立付与装饰公司是何关系代理人不清楚装饰公司辩称，同朱立付的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：栗守忠提供的外购药收据1组，因无相关医嘱证明与本案有关联性，不予采信。栗守忠提供的出院记录和病情介绍，不是正规的休工诊断书，且系后补证据，效力不足，不予采信。栗守忠提供的工程验收单1份、工资单2个，拟证明栗守忠与装饰公司之间存在雇佣关系，装饰公司用工资单发放工资，无其他证据佐证，证明力不足，本院不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月22日，栗守忠在大德伴山溪谷工地干活过程中，从跳板坠落。当日，朱立付将栗守忠送至鞍山市中医院治疗，病历记载：专科情况：右踝关节肿胀，有压痛及叩痛阳性，有骨擦感及异常活动，足背动脉搏动有力，末梢血运好，足趾活动正常。辅助检查：右胫腓骨下段呈粉碎性骨折，略移位。确定诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折。2010年5月22日，栗守忠在医院接受了右胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位固定手术。栗守忠此次住院至6月4日，共计13日。2010年11月2日至12月1日，栗守忠在中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院29天，病历记载：专科检查：右踝骨折术后不愈，肿胀、压痛、踝关节活动受限。辅助检查：踝关节骨折术后未愈。确定诊断为：右踝骨折术后骨不连。2010年11月2日，栗守忠在医院接受了右踝骨折术后骨不连植骨内固定手术。2012年2月15日至2012年3月5日，栗守忠在中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院19天，病历记载：专科检查：右踝骨折术后不连，无明显畸形，无异常活动，关节活动好。确定诊断为：右胫腓骨远端骨折。2012年2月16日，栗守忠在医院接受了右胫腓骨远端骨折，内固定物取出手术。栗守忠2010年5月22日至6月4日期间的门诊及住院费用为36元+18032.94元=18068.94元。2010年11月2日至12月1日期间的住院费用为5452.39元。2012年2月15日至2012年3月5日期间产生住院费用。栗守忠前三次住院医疗费均由朱立付支付。朱立付另给栗守忠支付了2010年7月27日至2011年11月21日期间的门诊医疗费为105元+105元+113.3元+113.3元+103元=539.6元。朱立付另行支付栗守忠14000元。栗守忠受伤时受朱立付雇佣，从事建筑工作，由朱立付发放报酬。栗守忠受伤工地的工程系朱立付从装饰公司处承包，朱立付无与工程相应的资质或安全生产条件。应栗守忠申请，本院依法委托鞍山市金普医院司法鉴定所对栗守忠进行伤残鉴定。2014年10月8日，鉴定所出具鉴定意见书，意见为：栗守忠右胫腓骨远端粉碎性骨折行内固定治疗，目前存在创伤性关节炎的临床症状及体征，综合评定为八级伤残。栗守忠主张该司法鉴定意见书可以证明其构成八级伤残的事实。栗守忠提供鉴定费票据一张证明其支付鉴定费964元的事实。朱立付及装饰公司提出异议，认为八级伤残的鉴定结论依据为创伤性关节炎，该病引起的原因系骨不连，骨不连是由于第一次手术失败所致，此鉴定结论不能作为索赔证据。栗守忠另申请对其护理时限进行鉴定，本院依法委托鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所进行鉴定，2016年9月6日，该鉴定所出具鉴定意见书，其中“分析说明”部分论述第一次手术后护理时限评定为90日；第二次手术后护理时限评定为90日；第三次手术后护理时限评定为30日，护理期建议综合评定210日。鉴定意见为：栗守忠护理期建议评定210天为宜。栗守忠主张该司法鉴定意见书可以证明其伤情需要专人护理期限为210日。栗守忠提供鉴定费票据一张证明其支付鉴定费840元的事实。朱立付及装饰公司表示异议，认为后两次住院是由于第一次住院手术失败所致，是第一次手术医院的责任，后两次住院的护理期限与被告无关。栗守忠提供青鱼湾村委会证明一份，主要内容为：栗守忠户籍在本村，是本村村民。1990年栗守忠就离开本村到外地和鞍山市内打工。1997年，栗守忠在本村的住房倒塌，因无钱翻盖，栗守忠将原房屋宅基地转让给了同村他人。栗守忠已经离开本村20多年，一直在鞍山市内打工、居住和生活。打工收入是栗守忠的主要生活来源。栗守忠主张此证据能证明其虽户籍在农村，但已离开户籍地多年，经常居住地为城镇的事实以及以在城镇打工的收入为主要生活来源的事实。朱立付和装饰公司对此表示异议，认为村委会无权证明栗守忠离村后在何处居住，以何为生。栗守忠提供租房协议书一份及宋修亭的证人证言，协议书记载：2008年8月6日至2010年8月6日，栗守忠租赁宋修亭的房屋，即位于铁西区启明街40-5号一室房屋。宋修亭的证人证言主要内容为：栗守忠租赁其房屋两年并交纳租金。栗守忠主张此证据能证明其受伤前在城镇租房居住2年的事实。朱立付及装饰公司表示异议，认为租房一事未在派出所和社区备案，且无相关水电费缴费票据佐证，不能证明栗守忠在铁西区居住的事实。栗守忠提供其本人手写的收款记录，内容为2010年5月21日至2013年9月26日期间收到朱立付给付的款项。栗守忠主张该证据能够证明朱立付在其受伤后一直给付其款项，最后一次为2013年9月26日，栗守忠的起诉未过诉讼时效。朱立付与装饰公司表示异议，认为该记录为复印件，且即使记录的事实是真实的，诉讼时效应以受侵害之日起计算，而不以付款时间确定。本院认为，公民享有生命健康权。本案中，朱立付与装饰公司在2015年12月22日庭审中曾认可双方是承包关系，即朱立付的工程系从装饰公司处承包。栗守忠在朱立付承包的工地，按照朱立付的要求从事相关工作，即为被告朱立付工作，栗守忠的报酬由朱立付发放，栗守忠在工作的过程中摔伤。关于本案法律适用的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定适用于提供劳务一方在家政服务、家庭装修等劳务中受到人身损害的情形，而本案中朱立付接受装饰公司的发包，出于生产经营需要组织栗守忠等人从事建筑施工，而非家政服务、家庭装修等性质的工作，因此，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，故栗守忠的合理合法损失应当由朱立付赔偿，另据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，朱立付并无建筑施工的相关资质和安全生产条件，而装饰公司却发包给朱立付，故装饰公司应与朱立付对栗守忠承担连带赔偿责任。关于栗守忠与装饰公司辩称的栗守忠的起诉已超过诉讼时效一节，因栗守忠一直向朱立付主张赔偿，接受治疗，且朱立付也认可给付栗守忠赔偿款的事实，故栗守忠的起诉未超过诉讼时效，故对栗守忠与装饰公司的辩解，本院不予采纳。关于栗守忠主张的医药费2382元一节，此费用不是发生在栗守忠住院期间，且无医院医嘱证明栗守忠需要购买药物和接受磁疗，本院不予支持。栗守忠前两次住院及门诊的费用共计24060.93元由朱立付垫付，该款项系实际发生的医疗费用，栗守忠虽未在此次诉讼中主张，但朱立付要求依法扣除合理部分，符合法律规定，故对于双方举证证明或双方均认可的朱立付垫付的24060.93元，应在朱立付应承担的赔偿总额中扣除。对于朱立付前期已给付栗守忠的另一笔14000元，也应当在朱立付应承担的赔偿总额中扣除。关于栗守忠主张的受伤之日至定残前一日期间共误工1590天的误工费222123元，因误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，栗守忠未提供医疗机构出具的证明其伤情需误工至定残前一日，故其主张的误工天数1590天不予支持。另栗守忠提供的医生开具出院后的休工医嘱介绍单，系后补的材料，且不是正规的休工诊断书，形式存在欠缺，证明力不足，不予采信。结合栗守忠的受伤部位及受伤程度，其休工天数参照护理期限确定为210天比较适宜。考虑到栗守忠未提供证据证明其收入情况，本院根据其从事的建筑行业，参照辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准中的建筑业年平均工资39621元计算，故栗守忠误工费为39621元／年÷365日×210日=22795.5元，本院予以确认。关于栗守忠主张的护理费21361.2元一节，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，经鉴定护理期限为210日，且栗守忠未提供护理人员收入状况，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业平均工资34995元计算，护理人数为1人，护理期限210日，故栗守忠护理费应计算为34995元／年÷365日×210日=20133.96元，本院予以确认。关于栗守忠主张的营养费3000元一节，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，栗守忠的住院病志中无需要加强营养的记录，栗守忠此项主张无事实依据，本院不予支持。关于栗守忠主张的残疾赔偿金186756元一节，栗守忠伤情被评定为八级伤残，鉴定意见作出时，栗守忠52周岁，年限应计算为20年。栗守忠户籍虽系农村，但其提供的租房协议及证人宋修亭的证言可以证明其在受伤前已经在城镇连续租房居住2年的事实。对于其收入来源，因其在城镇居住生活，且无固定工作单位，既未在原农村地区取得经济收入，也未领取有关政府部门发放的救济金，故可以认定其必然需要在城镇自谋经济来源，栗守忠以在城镇打工为主要经济来源的事实予以认定。栗守忠的残疾赔偿金应参照辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准中的城镇常住居民人均可支配收入的标准计算为25578元／年×20年×30％=153468元，本院予以确认。关于栗守忠主张的精神损害抚慰金12000元一节，栗守忠所受伤被评定为八级伤残，此项主张有法律和事实依据，本院予以支持。关于栗守忠主张的鉴定费964元+840元=1804元一节，鉴定费系确定栗守忠伤残等级的必要花销，有鉴定费收据为凭，本院予以支持。关于栗守忠要求按照2016年度赔偿标准计算有关项目的赔偿款一节，因本案系发回重审案件，故栗守忠的有关损失以栗守忠最初起诉时的相关年度赔偿标准进行计算更符合公平原则，故对栗守忠的这一请求不予支持。关于朱立付与装饰公司辩称栗守忠后两次住院产生的医疗费等各项损失并不是必要发生的，是第一次住院手术失败导致骨头缺失产生的，朱立付与装饰公司不应承担责任一节，根据住院病历诊断显示，栗守忠三次住院治疗部位均为事故导致的外伤受伤部位；且不同伤者自身健康基础不同，受伤后身体恢复机能也不一定相同，在出院后一定期限内没有完全恢复也是正常现象，不能因第一次手术后出现了骨不连的后果就当然确定第一次手术失败的结论及该后果是由于第一次手术所致，朱立付与装饰公司也未举证证明其主张的直接唯一因果关系的存在，故对于其辩解意见不予采纳。关于朱立付与装饰公司提出的对骨不连的原因进行鉴定一节，因栗守忠是在外伤（粉碎性骨折）之后，受伤部位存在骨不连的情况，且医学上骨不连的形成原因并非唯一，故不能排除与外伤事故的关联性。对于朱立付与装饰公司的鉴定申请不予批准。关于朱立付与装饰公司提出的栗守忠租赁房屋未在派出所和社区备案，且没有相关水电费缴费票据佐证，不能认定栗守忠在铁西区租房居住的事实一节，因备案登记不是房屋租赁合同成立生效的必要条件，且实际生活中租赁他人房屋期间，因房屋所有权人没有发生变化，故水费、电费也以房屋所有权人的名义缴纳，缴费票据上也不会显示房屋租赁人的名字，故上述辩解意见理由不充分，不予采纳。综上，本院依法确认的各项赔偿数额总和为：误工费22795.5元+护理费20133.96元+残疾赔偿金153468元+精神损害抚慰金12000元+鉴定费1804元=210201.46元。庭审中朱立付举证证明的已经给付栗守忠的38060.93（14000+24060.93）元，应在朱立付应承担的赔偿数额中扣除。对于栗守忠第三次住院医疗费的存在，双方均认可，但均未举证证明，而朱立付又主张在赔偿总额中扣除，本院不予处理。朱立付可就垫付款项另行起诉栗守忠要求返还。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、朱立付于本判决生效之日起十日内赔偿栗守忠210201.46（其中的38060.93元已经由朱立付支付给栗守忠）元；二、辽宁金磊特装饰工程有限公司对210201.46元承担连带赔偿责任；三、驳回栗守忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8042元，由栗守忠负担4281元，朱立付与辽宁金磊特装饰工程有限公司负担3761元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  贾春玲人民陪审员  吕 楠人民陪审员  关雅方二〇一七年四月二十日书 记 员  庞 可