四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2631号上诉人（原审原告、被告）：四川诺施建材有限公司，住所地：四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园西区（永盛片区）。法定代表人：何亮，总经理。委托诉讼代理人：曾令金，四川汇圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乾，四川汇圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：但汉文，男，1967年12月4日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：王金前，四川素文律师事务所律师。上诉人四川诺施建材有限公司（以下简称诺施公司）因与被上诉人但汉文劳动合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2016）川0115民初2716号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。诺施公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项,改判驳回但汉文的全部诉讼请求。事实与理由：（一）诺施公司与但汉文之间系销售代理关系而非劳动关系。诺施公司虽2014年与但汉文签订劳动合同，但2015年3月但汉文重回诺施公司工作，双方签订的是《按销售回款提成进行销售工资核算管理的协议》，但汉文取得的收入均是完成销售取得。诺施公司向仲裁委申请仲裁要求但汉文返还侵占的货款31450元以及未收回款项10万元，仲裁委以仲裁请求不属于劳动人事争议范畴不予受理。可见诺施公司与但汉文之间的纠纷不属于劳动合同纠纷，诺施公司不应支付但汉文二倍工资差额。（二）但汉文知悉诺施公司的规章制度，因但汉文未交回截留、挪用的货款以及赔偿包装损失费，故诺施公司不应向其退还扣押的工资。但汉文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但汉文与诺施公司建立的是劳动关系，虽然双方未签订劳动合同，没有约定薪酬标准，但不应影响双方间劳动关系的认定。诺施公司向一审法院起诉请求：判决诺施公司不支付但汉文双倍工资40643元，但汉文赔偿诺施公司因违法解除劳动合同的违约金3000元。但汉文向一审法院起诉请求:判决诺施公司支付但汉文未签订劳动合同的双倍工资66000元，被拖欠的工资51800元，解除劳动合同的经济补偿金6000元，诺施公司为但汉文补缴社会保险费。一审法院认定的事实：（一）但汉文与诺施公司于2014年6月1日签订劳动合同一份，约定合同期限为2014年5月31日至2017年5月30日，从事售后服务工作，诺施公司在但汉文完成规定的工作任务后以货币形式按月发放工资、奖金及津补贴，双方约定违约金3000元，支付违约金仅以不履行劳动合同约定的期限为条件，而不论是否给对方造成经济损失。2014年9月，但汉文离开诺施公司并填写《离职、解职申请表》，该表载明离职、解聘申请原因为不能胜任售后服务工作。（二）2015年3月3日，但汉文回到诺施公司从事销售工作。诺施公司于2015年3月1日作出《按销售回款提成进行销售工资核算管理的协议》，内容为但汉文的销售工资、客户开发费用、差旅费、交通费用2015年3月1日至2018年2月底成都市范围外按回款额的14%计提，第二年按13%，第三年按12%计提，降至12%后不再下降；成都市范围内按回款额的12%计提，第二年按11%，第三年按10%计提，降至10%后不再下降；2015年3月1日起每月平均最低回款额为四万元，月回款额低于四万元提成降低2%，月回款额低于三万元提成降低3%；但汉文所开发、管理的客户发生的呆账、死账由但汉文提成额中扣减。但汉文在该协议上签字确认。（三）2016年3月1日，但汉文因与诺施公司发生纠纷而离开公司，并于2016年3月向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：请求裁决诺施公司支付但汉文拖欠工资34200元、经济补偿金24000元、未签订书面劳动合同双倍工资66000元，并为但汉文补缴社会保险。2016年5月27日，仲裁委作出成温劳人仲委裁字（2016）第66号仲裁裁决书，裁决诺施公司支付但汉文双倍工资40643元，驳回但汉文其他仲裁请求。但汉文和诺施公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。（四）但汉文2015年3月至2016年2月的回款额、提成、呆账和包装物赔款情况统计如下：回款额分别为1375元、6009元、4845元、22300元、30745元、107050元、61330元、31780元、42885元、54205元、35720元、7155元；提成额加补助分别为0元、0元、0元、4143元、3689元、14119元、7760元、4449元、6004元、6971元、4605元、0元；呆账、包装物赔款分别为0元、0元、0元、300元、400元、1400元、800元、400元、600元、700元、500元、0元，合计5100元；实发金额分别为0元、0元、0元、3565元、2991元、12511元、6752元、3841元、5196元、6063元、3897元、0元，合计44816元。其中诺施公司认可但汉文2016年1月份工资3897元未发放，2016年2月未完成任务所以没有提成。但汉文认为2016年1月29日收了一笔5000元货款公司没有记录，应算在2月份的工资里面，2月份的回款应按之前的平均工资计算。一审庭审中，但汉文认可其收到了都江堰市林源家具有限公司货款5000元，香港誉邦公司货款6250元，成都东坡区锐丰实木门厂货款4000元，武侯区鹏博装饰经营部货款10500元，总共收了货款总额25750元。一审法院认定上述事实，采信了诺施公司工商登记信息、但汉文的身份证、当事人的一审当庭陈述、劳动合同、《离职、解聘申请表》、《但汉文回款额、提成统计表》、《按销售回款提成进行销售工资核算管理的协议》、成温劳人仲委裁字（2016）第66号仲裁裁决书等证据。一审法院认为，但汉文与诺施公司之间的劳动关系依法成立并有效。对于本案的争议焦点，一审法院认定如下：（一）关于诺施公司是否应支付但汉文工资的问题。诺施公司提供了有但汉文签字确认的《按销售回款提成进行销售工资核算管理的协议》，证明双方曾约定但汉文所开发、管理的客户发生的呆账、死账由但汉文提成额中扣减。同时，诺施公司主张但汉文在工作期间存在呆账死账和未收回的包装桶，所以公司在其每月实发提成中扣除了一定比例的呆死账和包装桶押金。但汉文在一审庭审中认可其代收了货款25750元未交回公司，但不认可未收回的货款属于呆死账，并认为包装桶回收与销售提成没有关系，公司说的是每个月扣除的工资在离职或者合同解除后再发给员工。因诺施公司提供的送货单、货物托运单等证据未经但汉文确认，仅凭上述证据不能证明但汉文所管理的客户存在呆账、死账，且诺施公司未提供证据证明双方对但汉文回收包装桶的义务有明确约定，故对诺施公司要求扣除但汉文呆死账和包装桶押金的主张，一审法院不予支持。根据《但汉文回款额、提成统计表》的内容，诺施公司扣除但汉文的呆账、包装物赔款合计5100元。关于该部分扣款，诺施公司一审庭审中陈述是包装桶和回款呆死账的押金，因诺施公司不能提供其扣除上述款项的依据，故该部分扣款应作为工资的一部分向但汉文支付。另外，诺施公司认可但汉文2016年1月工资为3897元，但2016年2月份工资因未达到提成标准而为0。但汉文虽然对公司的计算有异议，但未提供证据证明其主张的回款金额，故一审法院对但汉文的异议不予采信。综上，诺施公司应支付但汉文的工资为3897元，应返还的押金为5100元，共计8997元。对于但汉文代收诺施公司货款问题，双方对具体金额存在争议，诺施公司尚未就此提出起诉，故在本案中不予处理，双方当事人可自行结算，如有争议可另行诉讼。（二）关于诺施公司是否应支付但汉文的双倍工资的问题。诺施公司主张与但汉文2014年6月1日签订过劳动合同，且履行期至2017年5月30日截止，2014年9月但汉文离开诺施公司是请假休息，2015年3月回来继续履行原合同，故不存在未签订劳动合同。因但汉文离职时填写了《离职、解聘申请表》，诺施公司对其真实性无异议，且诺施公司未提供证据证明但汉文2014年9月离职是请假，故一审法院对但汉文关于双方第一次劳动合同关系于2014年9月解除的主张予以支持。2015年3月3日，但汉文回到诺施公司继续工作，双方重新建立劳动关系，但未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，诺施公司是否应支付但汉文的2015年4月3日至2016年3月1日离职前的双倍工资。根据《但汉文回款额、提成统计表》的内容，但汉文在上述工作期间的实发工资合计44816元，公司扣除呆账、包装物赔款押金合计5100元，共计49916元。但汉文主张双倍工资的计算应包含实发工资和公司预先扣除的押金，因押金和实发工资均为但汉文工资的组成部分，一审法院对但汉文的上述主张予以采纳，故诺施公司应支付双倍工资的补差金额为49916元。（三）对诺施公司起诉请求判令但汉文赔偿因其违法解除劳动合同的违约金3000元，因该项请求未经仲裁，故不属于本案审理范围。（四）对但汉文要求诺施公司支付经济补偿金的诉讼请求。但汉文主张诺施公司未按时支付工资报酬以及公司改变规章制度，应当支付经济补偿金。一审庭审查明，诺施公司未支付但汉文2016年1月份工资3897元，但汉文是2016年3月1日离职，双方未进行结算，一审庭审中但汉文亦认可其有25750元货款未交回公司，该部分货款金额大于公司未付工资，故诺施公司实际不欠但汉文的工资，但汉文主张公司未支付工资无事实依据，一审法院不予支持。对于但汉文以公司改变规章制度为由主张经济补偿金，因其未举证证明诺施公司存在法定应支付经济补偿金的情形，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四川诺施建材有限公司于一审判决生效之日起十日内支付但汉文工资8997元、双倍工资的补差金额49916元，共计58913元；二、驳回四川诺施建材有限公司的全部诉讼请求；三、驳回但汉文的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由四川诺施建材有限公司负担。二审中，双方均没有提交新证据，并对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点为：（一）双方建立的是否是劳动关系；（二）是否应补足但汉文工资。对此，本院评判如下：（一）关于劳动关系建立及未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。劳动关系是一种较为稳定的社会关系，确定双方是否存在劳动关系一般应考察下列因素：主体资格，劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理的情况，劳动者从事的工作是否为用人单位业务的组成部分。根据本院查明的事实，诺施公司与但汉文均系法律规定的适格主体，2015年3月3日但汉文到诺施公司从事销售工作系诺施公司的业务组成部分，双方亦存在管理与被管理的关系。同时，诺施公司还陈述，但汉文2015年3月3号再次回到公司后，其合同履行内容和方式与其之前2014年6月1日签订的书面劳动合同约定基本一致。因此，综合判断双方所建立的关系，具有劳动关系的特征，应认定双方存在劳动关系。诺施公司上诉称，双方之间关系非劳动关系，缺乏事实和证据，本院不予支持。2015年3月3日，但汉文与诺施公司重新建立劳动关系后，诺施公司未与其签订书面劳动合同，应自向其支付二倍工资差额。一审法院判令诺施公司支付二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。诺施公司以双方不存在劳动关系为由，主张不支付二倍工资差额，无事实与法律依据，本院不予采信。（二）关于补足但汉文工资问题。诺施公司上诉称未付但汉文5100元系呆账、死账和包装物赔偿款。因但汉文不认可，诺施公司亦未提交证据向本院阐明其扣除依据，对其诉请本院不予支持。同时，双方均认可未向但汉文支付2016年1月份工资3897元，故，一审判决诺施公司补足但汉文工资8997元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。综上，诺施公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川诺施建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年四月二十五日书记员  宋善人