江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终390号上诉人（原审被告）：刘海军。委托诉讼代理人：吴文娟，靖江市马洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨中。原审第三人:范富兴。上诉人刘海军因与被上诉人杨中、原审第三人范富兴返还财产纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘海军上诉请求：撤销靖江市人民法院（2016）苏1282民初6396号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人一审的陈述存在多处与客观事实相违背的内容，应当追加主债务人曹国平到庭说明情况方能查明案件事实。本案中第三人范富兴是出借人，主债务人是曹国平，上诉人与被上诉人的身份均是担保人。曹国平向范富兴借了两笔钱，分别是5万元和3万元，其中的5万元借款杨中为曹国平提供担保。从常理上讲，不管是曹国平还款还是被上诉人杨中归还该笔借款，应当直接还给第三人范富兴，借钱的时候并未通过上诉人，那���如被上诉人杨中所述，其还款给范富兴为何要支付到上诉人的账号？再之，如果该款不是直接给范富兴而是通过上诉人的账户转交，被上诉人杨中理当告知债权人范富兴还款的事实，事实上他并未告知，说明通过银行转给上诉人的两笔钱根本不是还给范富兴的借款。被上诉人一审时陈述，其是代曹国平归还借款给范富兴，而上诉人陈述该款是曹国平归还给范富兴3万元和1万元，其中的3万元就是上诉人担保的，款项由曹国平给杨中，然后让杨中把钱给上诉人。上述两种说法是完全相反的，故应当追加主债务人曹国平才能查清事实。二、上诉人与被上诉人本就存在合伙关系，双方之间转账频繁，经常有油漆货款和利润分配款发生，并不能证明被上诉人转给上诉人的两笔钱就是所谓的还给第三人范富兴的借款，两笔钱的金额与原出借金额也不一致。三、上诉人已将4万元���付第三人范富兴，交付的方式是用于抵扣第三人结欠其部分借款，对此第三人是确认的，一审判决认定仅将1万元用于归还曹国平向范富兴担保的5万元是错误的。被上诉人杨中辩称：两笔钱的具体情况是，打第一笔钱的时候，我当时人不在靖江，我直接打电话跟上诉人说让他把钱打给范富兴；打第二笔钱的时候，我是通过柜员机转账，我也打电话跟上诉人说钱已经打到卡上，让他转给范富兴。在2015年年前的时候，范富兴一直打电话催要5万元，我就打电话给曹国平，曹国平说款项没有到账，因为借钱也是通过上诉人的，然后我就跟上诉人商量，意思就是他先从信用卡刷一笔钱还给范富兴，我再直接把钱打给上诉人，后来就形成了两笔钱汇给上诉人。我跟上诉人之间不存在合作关系，更没有纠纷，我们当时虽然一起做生意，但是我们各自的客户各自负责。第三人范富兴述称：被上诉人杨中给曹国平担保了5万元，上诉人刘海军给曹国平担保了3万元。后来杨中说有4万元打给了上诉人刘海军，但事前没有告知我，事后杨中才告诉我的。杨中说有钱给了上诉人刘海军，我也催了曹国平还钱，刘海军说这个4万元也是曹国平还的，这个事情只有上诉人与被上诉人自己清楚。被上诉人杨中向一审法院起诉请求：1.判令刘海军立即返还杨中44650元，并承担自2015年9月10日起按照银行同期贷款利率计算至起诉之日的利息；2.本案诉讼费由刘海军承担。事实和理由：2014年10月25日，曹国平向第三人范富兴借款50000元，由杨中提供担保，后杨中通过银行转账方式向刘海军汇款44650元，要求刘海军转交给第三人，然刘海军未将此款给付第三人，经杨中多次催要，刘海军一直拒绝归还。一审法院认定事实：2014年10月25日，曹国平向第三人范富兴出具借条一张，载明：“今借到范富兴伍万元整”，杨中作为担保人在该借条上签名。2015年2月7日、2月9日杨中通过银行存款和转账方式分别向刘海军汇款19000元、25650元，合计44650元。一审法院认为，根据刘海军与第三人范富兴的陈述，杨中汇款44650元给刘海军，要求刘海军将上述款项转交范富兴，用于归还曹国平向范富兴借款5万元（由杨中担保）的债务，刘海军在收到杨中所汇的44650元后，因第三人范富兴欠其借款未还，未将杨中所汇款项转交第三人，而是将其中的4万元用于抵扣第三人欠其的部分借款，并告知第三人该4万元中的3万元用于归还曹国平向第三人范富兴借款3万元，剩余1万元用于归还曹国平向范富兴借款5万元（由杨中担保）的债务，现第三人范富兴仅认可曹国平已归还其借款4万元，但并不认可该4万元全由杨中代���归还，据此可以认定刘海军仅将杨中汇给其款项中的1万元用于归还曹国平向范富兴借款5万元（由杨中担保）的债务，其余款项并未按杨中要求用于归还曹国平向第三人借款5万元（由杨中担保）的债务，故刘海军应将未用于归还上述债务的34650元返还杨中，本案案由应确定为返还财产纠纷。杨中未提供在起诉之前向刘海军主张权利的依据，故对其要求刘海军承担至起诉之日利息的诉讼请求，不予支持。刘海军辩称杨中所汇款项系双方合伙期间的货款及利益分配款，但并未举证证实，且与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，一审判决：刘海军于判决生效后十日内返还杨中34650元。本案受理费978元减半收取489元，由杨中负担110元，刘海军负担379元（刘海军负担的部分杨中已交纳，刘海军在履行判决时一并给付杨中）。二审中，双方当事人均未有新证据提交，二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据查明的案件事实可知，上诉人刘海军在收到被上诉人杨中所汇的两笔款项44650元后，因第三人范富兴欠其借款未还，未将被上诉人杨中所汇款项转交第三人，而是将其中的4万元用于抵扣第三人欠其的部分借款，并告知第三人该4万元中的3万元用于归还自己为曹国平担保的借款3万元，剩余1万元用于归还被上诉人杨中为曹国平担保的借款5万元，现第三人范富兴仅认可曹国平已归还其借款4万元，但并不认可该4万元全由被上诉人杨中代为归还，故可以认定刘海军仅将杨中汇给其款项中的1万元用于归还杨中为曹国平担保的借款5万元。本案二审的争议焦点是剩余款项34650元的性质如何认定。上诉人刘海军陈述其担保的3万元是第三人范富兴催其向曹国平追偿，曹国平告诉上诉人钱给杨中然后由杨中打给上诉人；被上诉人杨中陈述所汇两笔款项的来源系向曹国平催要时拿的5万元承兑汇票，可以看出被上诉人汇给上诉人的两笔款项来源于曹国平，系用于归还曹国平向第三人范富兴的借款。上诉人诉称其已将被上诉人所汇款项交付第三人范富兴，交付的方式是用于抵扣第三人结欠其部分借款，且其中的3万元抵扣的是上诉人为曹国平担保的3万元借款，但未能提供证据证明被上诉人汇给其的两笔款项中的3万元系归还的其为曹国平担保的3万元借款，且其主张向第三人范富兴抵扣的债务数额与被上诉人杨中汇给其的两笔款项数额亦不一致。对上诉人的该项诉称，本院不予认可。因上诉人刘海军未按杨中的要求将案涉剩余款项34650元用于归还杨中为曹国平担保的借款5万元，其应将未用于归还上述债务的34650元返还杨中，故一审法院将本案确定为返还财产纠纷并判决上诉人归还34650元给被上诉人杨中，并无不当。上诉人刘海军诉称其与被上诉人杨中存在合伙关系，所汇两笔款项不能证明系归还第三人范富兴借款。本院认为，上诉人一审时诉称案涉两笔款项系双方合伙期间的货款及利益分配款，但未能举证证实；上诉人现又陈述被上诉人汇给其的两笔款项，有3万元系归还其自己担保的借款，1万元系归还被上诉人杨中担保的借款，以及曹国平告诉上诉人钱给杨中然后由杨中打给上诉人。这些陈述与其诉称的两笔款项不能证明系归还第三人范富兴借款的主张自相矛盾，且亦与查明的事实不符。故对上诉人该诉称，本院亦不予采信。综上所述，上诉人刘海军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共��国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费978元，由上诉人刘海军负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲代理审判员  鲁兵兵二〇一七年四月十七日书 记 员  侯永羚