山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）泰民四终字第94号 上诉人（原审原告）：山东国信实业集团有限公司。 法定代表人：张居民，董事长。 委托代理人：林相国，国浩律师（济南）事务所律师。 委托代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢文纲。 委托代理人：牟德栋，山东新亮律师事务所律师。 委托代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。 上诉人山东国信实业集团有限公司（以下简称国信公司）因与被上诉人卢文纲劳动争议一案，不服山东省东平县人民法院（2014）东民初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国信公司原审诉称，2012年4月9日，双方签订《聘用协议书》，公司聘请卢文纲担任公司常务副总经理，聘用期限为2012年2月8日至2015年2月8日。《聘用协议》签订后，卢文纲自2012年2月8日在公司工作，公司按照约定每月向其支付15000元的工资，但卢文纲于2012年11月初在未通知公司的情况下，无故擅自离开公司，公司曾多次与其电话联系，但其始终未回到工作岗位。按照《聘用协议》第十一条第2项的约定，卢文纲工作不满一年未进行年终考核，剩余年薪不予计算。卢文纲在2012年10月底以后，曾在湖北金诺生物蛋白有限公司工作，并与黄河三角洲产业基金管理有限公司存在劳动关系。因此，公司已按约定支付其在公司工作期间的工资，不存在拖欠工资的行为，不应承担支付卢文纲550000元工资的义务。卢文纲擅自离职，且在协议期内与其他单位建立劳动关系，已经严重违反了聘用协议及公司的相关规章制度，卢文纲的上述行为，不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，因此，其无权要求公司支付经济补偿金20094元。 原审法院查明，2012年4月9日，原被告经协商一致，原告国信公司为甲方，被告卢文纲为乙方签订一份《聘用协议书》，国信公司聘用卢文纲担任常务副总经理，聘用期限为2012年2月8日至2015年2月8日，《聘用协议书》约定了双方的权利及义务，其中第五条第1项约定：“甲方根据乙方所在岗位及技能水平、工作业绩和劳动成果等情况，按照国家、省有关政策和甲方的分配制度，确定其年收入为30万元，其中以货币形式按月支付乙方劳动报酬15000元／月，每年年终考核胜任本职工作补足全额。......”第十一条第2项规定：“若乙方未按聘用协议履行工作职责，不满一年未进行年总考核，剩余年薪不予进行计算。” 2013年8月20日，被告卢文纲委托山东大正泰和律师事务所律师给原告国信公司发送《律师函》，希望通过协商解决拖欠支付劳动报酬一事。2013年11月8日原告国信公司召开董事会，作出决议：一、由于卢文纲自2012年2月8日与公司签订《聘用协议书》后，工作至2012年11月初，在未通知公司的情况下，无故擅自离开公司。故此，对于卢文纲的劳动报酬，决定按每月15000元的标准发放至2012年10月。由于卢文纲未按聘用协议履行工作职责，未参加公司年终考核，根据聘用协议第五条第1款、第十一条第2款的规定，剩余年薪不予进行计算。二、自2012年11月起，由于卢文纲长期不来公司上班，故此，决定免去卢文纲常务副总经理职务，停发一切工资待遇。同日作出《关于对卢文纲的处理决定》，决定内容与董事会决议内容一致。该处理决定未送达到被告卢文纲，原告称未送到的原因是无法联系到被告，没有找到被告。被告卢文纲认为该处理决定是原告国信公司收到律师函两个月后作出的，明显属于一种应对措施，如一个职工长期旷工不上班，公司不可能在一年以后作出这样的处理决定。2013年12月8日，被告卢文纲以原告国信公司拖欠其工资为由，申请东平县劳动人事争议仲裁委员会裁决解除双方劳动合同；国信公司支付其欠发工资55万元；支付其经济补偿金20094元。东平县劳动人事争议仲裁委员会开庭时，被申请人国信公司未到庭，2014年5月13日，东平县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2014）第11号裁决书，缺席裁决：一、自本裁决书送达之日起双方解除劳动关系；二、自本裁决书送达之日起10日内，被申请人一次性支付给申请人工资540000元、经济补偿金20294元，两项共计560094元。原告国信公司不服该裁决，形成本案诉讼。原被告对《聘用协议》的内容及公司已给被告卢文纲发放2012年2、3月份工资无争议，对双方劳动关系存续时间、原告国信公司的办公地点及两个月工资的具体数额存有争议。原告国信公司主张被告卢文纲于2012年11月初擅自离职，双方自此无劳动关系；原告国信公司在济南的办公地点只有一处，是济南槐荫区经十路454号军泰大厦四楼；发放两个月工资额为29730元。被告卢文纲主张在2013年12月8日提起劳动仲裁后才不到原告公司上班；入职以来一直在原告公司所在的济南市历城区国际广场A座903室工作；两个月的工资额为10000元。 原告国信公司为证实被告卢文纲于2012年11月初擅自离职，申请证人张某甲、王某出庭作证，张某甲系原告公司工作人员，担任夏津分公司的董事长，张某甲称公司总部办公地点2012年国庆节之前在济南军泰写字楼，之后搬到东平，认识被告卢文纲，每周一在济南开会时及卢文纲到夏津视察工作时经常见，卢文纲于2012年2、3月份到集团公司上班，2012年国庆节后就没见到过卢文纲，搬到东平后也没到东平上班。证人王某称自2013年5月担任原告销售公司副经理，工作地点在东平县工业园区，自2013年10月初（庭后又书面解释说时间系口误，应为2012年10月初）公司总部搬回东平到仲裁之前一直没见过也不认识卢文纲。被告卢文纲认为两个证人陈述公司总部从济南搬回东平的时间矛盾，第一个证人说是2012年10月，第二个证人说2013年10月，且本案两证人均系公司的员工，从公司领取工资，有利害关系，两名证人出庭完全应对公司要求，配合诉讼，不具有真实性。原告国信公司为证实办公地点是济南槐荫区经十路454号军泰大厦四楼，提交《军队房地产租赁合同》及房屋退房验收表，证实原告公司办公场所自2007年10月15日至2012年10月14日是在济南槐荫区经十路454号军泰大厦四楼办公，合同到期后，原告的办公场所搬回了营业执照的注册地东平县，被告卢文纲称入职以来在济南市历城区国际广场A座903室工作到2013年12月8日与事实不符。被告卢文纲认为由于原告公司经营规模较大，可能会有很多办公场所，具体有多少办公场所被告不可能一一知悉，这一办公场所与被告无关。原告公司提交给卢文纲发放工资的转账凭证及工资发放记录，证实原告支付被告卢文纲2012年2月、3月的工资共计29730元。被告卢文纲对银行转账凭证真实性无异议，但认为不能证实是给卢文纲发放的2、3月的工资，原告以前陈述每月按5000元给被告发放工资，共发了2个月的工资10000元，现在却又向法庭提交转账凭证说发放29730元，前后不一致。且原告称扣除个税后发放29730元，这个数额与个人所得税法不相符，不应只缴纳270元所得税，明显不是扣除所得税后的数额。应是卢文纲报销的费用。 被告卢文纲提供张某乙出具的书面证明一份、董事会通知一份及山东国信集团有限公司的基本信息打印件一份。证实张某乙系原告公司董事，张某乙证实卢文纲在2012年2月8日入职山东国信集团有限公司单位常务副总经理一职，工作地点在济南市历城区二环东路3966号东环国际广场A座903室。原告国信公司认可证人张某乙是公司董事，但认为张某乙与被告卢文纲系同学关系，卢文纲进入公司也系张某乙介绍，二人存在重大利益关系，证言不应采纳。 同时查明，原告国信公司提交在互联网社保信息查询系统查询的被告卢文纲参保情况，被告在原告公司工作期间，社会保险由黄河三角洲产业投资基金管理有限公司缴纳，证实原告无法给其缴纳社会保险，责任在被告。被告卢文纲认为合同没有约定被告在原告公司工作期间不能在其他公司工作或兼职，被告卢文纲之前自己有公司，保险一直由公司缴纳，公司关闭后进入原告公司工作，但原告不给交保险，由于保险中断后不能补交，被告找黄河三角洲产业投资基金管理有限公司代缴的。该案被告卢文纲未主张原告给其缴纳社会保险。山东省2013年度职工平均工资为42837元。 原审法院认为，原被告双方于2012年4月9日签订的《聘用协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效协议，被告卢文纲自聘用协议约定的2012年2月8日起与原告国信公司建立劳动关系。原告国信公司主张被告卢文纲自2012年11月初擅自离职，自此双方无劳动关系，被告对此否认，原告国信公司聘用被告卢文纲担任公司常务副总经理，对被告卢文纲在本单位的实际工作时间有能力、有责任提供证据，如无充分证据，应承担对自己不利的法律后果。其证人张某甲只能证实其自2012年国庆节后未再见过被告卢文纲，王某只能证实被告卢文纲未在东平工业园区的公司上过班，该两证人证言不能有效证实被告卢文纲擅自离职。即便是劳动者擅自离职，擅自离职并不能产生劳动关系当然解除的后果，劳动者擅自离职后，用人单位如果认为劳动者严重违反用人单位的规章制度，应当按照法定程序解除与劳动者的劳动关系，原告国信公司于2013年11月8日作出的处理决定，只是对被告卢文纲工资待遇及职务作出处理，无明确解除双方劳动关系的意思表示，且该决定未采取合法有效的程序送达，致使处理决定未生效。被告卢文纲通过律师事务所给原告国信公司发送《律师函》的内容未提及卢文纲是否仍在公司工作，无法推定卢文纲在此之前已经离职。因此，对于原告主张被告卢文纲自2012年11初擅自离职，缺乏充分有效证据证实，本院依法不予支持。被告卢文纲在原告国信公司工作时间应认定为2012年2月8日至2013年12月8日原告申请劳动仲裁之日，原告国信公司应支付拖欠的被告卢文纲工资及经济赔偿金。关于双方争议的2012年2、3月卢文纲工资发放数额问题，原告提交的证据7系公司给卢文纲发放工资的转账凭证及工资发放记录，均显示是2012年2、3月的工资，应认定原告已支付被告卢文纲工资共计29730元，该数额不低于聘用协议约定的税后工资，据此能够认定原告国信公司已支付被告卢文纲2012年2、3月份的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。对于被告卢文纲的劳动报酬，应按双方签订的《聘用协议书》约定履行，第五条第1项约定每年年终考核胜任本职工作补足全额，因原告无证据证实被告卢文纲年终考核不胜任本职工作，2012年2月8日-2013年2月8日的劳动报酬应按该约定的30万元计算，不满一年期间的劳动报酬按15000元／月计算，故本院认定原告拖欠被告的劳动报酬为：2012年2月8日-2013年2月7日的工资270000元（300000元-30000元）；2013年2月8日-2013年11月7日的劳动报酬135000元（15000元／月×9个月），共计405000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告卢文纲的月工资高于山东省职工月平均工资的三倍，故原告应支付被告经济赔偿金为：21418.50元（3569.75元／月×2个月×3），被告要求的经济赔偿金为20094元，不超出法律规定，应予支持。被告卢文纲的社会保险金由其他单位缴纳与本案争议问题无关，不影响本案处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项、第四十六条第（一）项的规定，判决：一、解除原告国信公司与被告卢文纲的劳动合同；二、原告国信公司支付拖欠的被告卢文纲工资405000元；三、原告国信公司支付被告卢文纲经济补偿金20094元。案件受理费10元，由原告国信公司负担。 上诉人国信公司不服原审判决上诉称，被上诉人擅自离职事实清楚，原审以双方均不存在解除劳动关系的意思表示认定被上诉人不存在擅自离职行为，明显错误。证人张某甲的证言证实被上诉人自2012年10月不在被上诉人处工作，证人王某的证言证实被上诉人在2013年5月时已经不在上诉人处工作。被上诉人未提交证据证实其在2012年度考核中胜任本职工作，不应补足全额工资。上诉人不应承担支付被上诉人工资及经济补偿金的责任。综上，请求二审法院依法改判上诉人支付被上诉人工资及经济补偿金。 被上诉人卢文纲答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼期间，上诉人提交公司邮箱会议纪要打印件八份，欲证明自2012年10月以后，被上诉人即未参加过公司董事会以及公司其他会议、作为公司常务副总经理应参加公司的相关会议。被上诉人对该宗证据质证意见为：会议纪要均系上诉人单方出具，对其真实性不予认可。对于上述证据，本院认为，会议纪要系上诉人单方出具，上诉人亦未提交证据证实该宗证据的形成时间及来源，无法核实其真实性，本院对该宗证据的证明力不予采信。 经审理查明的事实与原审认定一致。 本院认为，关于被上诉人是否擅自离职，上诉人上诉主张证人张某甲、王某的证言证实被上诉人自2012年10月后不在上诉人处工作，本院认为，证人张某甲、王某作为上诉人工作人员，与上诉人均具有利害关系，其二人的证言不能单独作为认定案件事实的依据，上诉人作为用人单位，对员工具有管理职责，对被上诉人的工作起止时间有能力、有责任提供证据，但至本案二审调查终结，其仍未提供充分证据证实被上诉人擅自离职，对其关于证人张某甲、王某的证言能够证实被上诉人擅自离职的主张，本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人工资及经济补偿金，按照双方协议约定，被上诉人工资分为按月支付的工资和年终考核胜任工作的补足工资两部分，上诉人作为用人单位，未提供证据证实被上诉人2012年度年终考核不胜任本职工作，上诉人应按双方协议约定支付被上诉人当年度全部工资。被上诉人2013年提出解除劳动合同时，尚未到其年终考核，上诉人只需支付被上诉人按月支付的工资。原审对被上诉人工资的处理并无不当。在此基础上，被上诉人以上诉人未及时足额支付其工资为由要求与上诉人解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定，应予支持，原审处理并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东国信实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  仉 磊 审 判 员  张立胜 代理审判员  邢友峰 二〇一五年八月二十七日 书 记 员  单立娜