江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1130号上诉人（原审原告）:程进财，男，1964年10月27日生，汉族，住四川省渠县。上诉人（原审原告）:黎庆发，男，1970年3月1日生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：卢魁，江苏和舟律师事务所律师（代理上列两上诉人）。被上诉人（原审被告）:陈兆文，男，1967年8月30日生，汉族，户籍地安徽省六安市裕安区，现住江苏省苏州市吴江区（西湖花苑菜场工地）。上诉人程进财、黎庆发因与被上诉人陈兆文承揽合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初10973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程进财、黎庆发上诉请求：1、依法撤销（2016）苏0509民初10973号民事判决书，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人上诉人的诉求为劳务工资，其中以程进财、黎庆发为代表。一审法院若不支持上诉人主张，也应当判决被上诉人支付具体金额的工资欠款，而非直接驳回原告诉讼请求，对于合同价款结算方式约定不明的情况下，应当按照交易习惯进行计算。一审法院对本案定性错误，对本案适用法律不当。被上诉人陈兆文在诉讼中答辩称：一审法院对案件事实已经充分查清，判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉维持原判。原审原告程进财、黎庆发向一审法院起诉请求：1、要求陈兆文支付程进财、黎庆发拖欠工程款共计160568.867元；5、陈兆文承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、黎庆发、程进财提交了落款“乙方”栏签名“黎庆发、程进财”，“甲方”栏签名“陈兆文”共同出具的一份《协议书》，写明：“由汉工建设西湖社区农贸市场项目部，木工主体分包给黄勤俭、袁某负责施工。其中包括支模、拆模、楼梯外邦柱子清理等，按每平方30元。中途提供生活费，其余工资到年终结清。如中途无故离场，按70%付工资。”另在该协议书右侧有手写部分“一层30元，二层—三层29.5元”的内容。对该证据陈兆文予以确认。2、本案在一审审理过程中，经陈兆文申请，法院对证人袁某、陶某做了询问笔录。证人袁某证实：“不认识陈兆文，只知道是陈老板。我是做木工的，具体是制木工的模板，看见工地正在施工就主动找上门去做了。做工的地点是西湖社区农贸市场，在姚家庄方向，承包的是图纸中东面部分建筑的木工工程。工钱跟陈老板结，有十多个人跟着我干，工钱按照占地面积每平方米30元计算，这是老板提出的计算标准，愿意干就做，不愿意就走人。工钱已付了70000余元，余款到春节前一次性付清。工钱不是按展开面积计算的，只有做高层建筑木工时才会按展开面积计算。不认识黎庆发和程进财，但一些他们手下做工的工人是认识的。”袁某提交了一份陈兆文在落款“甲方”栏，袁某、陶某在落款“乙方”栏分别签名，标明落款时间2016年3月11日与陈兆文签订的《协议书》，该协议书与黎庆发、程进财提交的上述《协议书》文字排版和内容除单价外均相同，该协议书写明：“由汉工建设西湖社区农贸市场项目部，木工主体分包给黄勤俭、袁某负责施工。其中包括支模、拆模、楼梯外邦柱子清理等，按每平方29.5元。中途提供生活费，其余工资到年终结清。如中途无故离场，按70%付工资。”证人陶某证实：“我跟着陈老板做过5、6年木工了。与袁某一起在西湖社区农贸市场做木工，袁某的那份《协议书》是真实的，这个协议书中也有我的签名。依协议书约定的实际建筑面积并按29.5元一平方米结算工程款,具体总计多少工程款不清楚,先每月给我生活费2000多元,还欠几万块工钱,说到今年年底付清。十层以上楼房按展开面积计算工程款，一般的都是按建筑面积结算工程款。”3、陈兆文提交于2015年12月23日与涉案工程发包方苏州汉工建设有限公司签订的《施工合同》，该合同约定：“经过双方协商有苏州汉工建设有限公司承建的吴江市花港农贸市场工程，基础、主体、屋面、消防水池等分部工程，单包给己方施工，为明确双方责任签订如下几项：一、工程范围和内容：1、建筑施工面积：9920.72㎡2、工程结构：框架三层、地下一层3、承包形式：单包人工、辅料……三、结算与付款方式：1、结算方式：竣工后按建筑施工面积9920.72㎡（含消防水池）结算……”。4、庭审中，陈兆文认为应以《协议书》约定的计算单位并按建筑面积计算黎庆发、程进财的木工工程款总计是104884元，扣除已预支的生活费33130元，尚欠黎庆发、程进财工程款71754元，不认可按施工展开面积计算工程款，也不认可黎庆发、程进财提交自行制作的按展开面积计算工程款的清单内容；黎庆发、程进财在坚持认为应以施工展开面积计算工程款外，自认收到过预支的生活费，但具体预支生活费数额说不清楚，对施工的展开面积数字亦未提出证据证实，亦不清楚按建筑面积计算工程量的确切数字，并拒绝接受陈兆文的按建筑面积计算工程款的意见。上述事实，有《协议书》、《施工合同》、证人袁某、陶某的证言笔录及庭审笔录等证据证实。一审法院认为，首先，依黎庆发、程进财与陈兆文就木工工程施工内容共同签订的《协议书》具有加工承揽合同性质，该协议成立有效，协议对承揽的木工工程施工地点、工作内容、工程款单价即“其中包括支模、拆模、楼梯外邦柱子清理等，按每平方30元……一层30元，二层--三层29.5元”等均作了约定，当事人均应依约履行各自义务；第二，涉案工程的加工承揽工作黎庆发、程进财与陈兆文之间未结算，当事人各方均未提供证据证明己方主张的工程款计算依据，其中黎庆发、程进财未提供证据证实有经陈兆文确认的工程竣工验收合格及所施工的工程量和应按黎庆发、程进财主张以施工的展开面积计算工程款的依据；第三，黎庆发、程进财提供的《协议书》中有注明“木工主体分包给黄勤俭、袁某负责施工”的内容，经向证人袁某及陶某核实并对该二人证人证言进行了庭审质证，该二证人证言均证实涉案工程款是以木工施工涉及的建筑面积为依据并以约定的单价进行工程款结算，涉案工程中不存在按木工施工展开面积进行工程款结算的情况，上述二证人的证言得到了陈兆文提交并经庭审质证的陈兆文与工程发包方苏州汉工建设有限公司签订的《施工合同》中“结算与付款方式：1、结算方式：竣工后按建筑施工面积9920.72㎡（含消防水池）结算”约定内容的印证；第四，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，结合本案，黎庆发、程进财要求以施工工程的展开面积计算木工工程款的诉讼请求，因缺乏证据证明，且拒绝接受陈兆文提出的按建筑面积计算工程款的主张，故本院对黎庆发、程进财的诉讼请求不予支持。对陈兆文承认应按建筑面积计算黎庆发、程进财的木工施工工程款的相关事实和相关利益，黎庆发、程进财可另行主张。遂判决：驳回原告程进财、黎庆发的诉讼请求。案件受理费减半收取1756元，由程进财、黎庆发负担。二审查明，在本案诉讼期间，陈兆文于2017年初，又向黎庆发、程进财支付了71754元，加上之前已预支的生活费33130元，合计已付104884元。二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。本院认为，当事人在诉讼中对自己的主张负有举证义务。程进财、黎庆发与陈兆文就木工工程施工事项签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。由于双方在该《协议书》中仅约定了单价，而对面积如何计算并无约定，从而导致本案纠纷的产生。陈兆文认为应按实际施工的建筑面积计算，为此在诉讼中提供了其与工程总包方签订的施工合同及证人证言以证明其主张。黎庆发、程进财认为应按实际施工的展开面积计算，并在诉讼中提供了自己制作的计算清单加以证明。根据双方当事人在诉讼中的陈述及举证可以确认，陈兆文与工程总包方签订的施工合同中是按建筑面积计算工程款的，陈兆文与其他实际施工人也是按照建筑面积结算的。相较于黎庆发、程进财自行制作的计算清单，陈兆文的举证更为充分。故对于黎庆发、程进财要求按照惯例以实际施工的展开面积计算工程款的主张，因证据不足，本院不予采信。据此，程进财、黎庆发的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1756元，由上诉人程进财、黎庆发负担。本判决为终审判决。审判长 郑 雄审判员 黄文杰审判员 周 红二〇一七年四月二十七日书记员 杨颖颖