山东省济宁市中级人民��院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终1093号上诉人（原审被告）崔某某，男，1966年12月6日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）奚某某，男，1965年10月8日出生，汉族，住鱼台县。被上诉人（原审原告）陈某某，男，1968年2月20日出生，汉族，住鱼台县。原审被告奚玉宁，男，1989年6月28日出生，汉族，住鱼台县。原审被告奚海某（奚玉清），男，1979年10月6日出生，汉族，住鱼台县。上诉人崔某某、奚某某因民间借贷纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2016）鲁0827民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2015年5月7日，在被告崔某某家中，奚某某向陈某某出具500000元的借条一张：今借陈某某现金50万元整，按月息一分计算，时某时间为产蛋高峰至卖种鸭还清，借款人奚某某，2015年5月7号。崔某某在借条上签署：担保监管人崔某某，此款由我负责归还。返回鱼台后，被告奚玉某在借款人奚某某签名的后面签署了自己的姓名，被告奚海清在借条上签署：担保人奚海某。陈某某分三次向奚仰信交付借款，分别是2015年5月7日，现金300000元、2015年6月10日，现金100000元、2015年6月29日，92000元，合计492000元。其中第二次交付的100000元中包含第一次支付300000元一个月的利息3000元。2016年8月17日，陈某某从巨野县收取奚某某销售的鸭蛋款17922元，留下12000元，剩余5922元交付给奚仰信。2016年10月2号，陈某某收取奚仰信销往丰县的鸭蛋款69000元，双方协商按70000元计算。2016年10月26日，陈某某收取种鸭款133000元，双方协商按134000元计算。上述合计已偿还216000元本金，剩余借款本金276000元及利息未还。原审法院认为，对于奚某某辩称的陈宜华并没有向奚某某交付借款500000元，双方没有实际的民间借贷关系。陈某某提供电话录音二份，录音中奚某某承认第一次接到300000元，第二次100000（包含第一次300000元的利息），第三次92000元，共计收到492000元。对此证据，奚某某质证时称当时电话中是说的假话，明显不合乎情理，奚某某也未提供证据推翻该录音证明的事实，再结合陈宜华提供的银行卡历史交易明细及案樊某忠敏出具的证明，本院认定陈宜华已向奚某某交付借款492000元。奚某某称与陈某某是合伙经营关系而非民间借贷关系，对此申请了张某心侯某端白某树龙出庭作证。三证人证言均不能直接证明奚仰信与陈某某系合伙经营关系。陈宜华与侯某端军的录音中虽有双方系合伙关系的陈述，但其陈述系出于对出借资金的安全性考虑，就饲料的赊购问题与证人通话，其对于案外人的通话录音不能作为认定合伙的证据，奚某某对其主张的合伙经营关系未能提供合伙协议等直接证据证实，对此本院不予认定。对于崔某某辩称的附条件的担保监管责任因为所附条件未形成导致担保监管责任不成立，崔某某未提供相关的证据证实该担保责任系附条件成立，借条中也未体现出须满足条件崔某某才负有担保责任，崔某某在借条中注明“此款由我负责偿还”，应为担保责任。本院对崔某某的主张不予认定。奚某某在借条中借款人后面签名，应视为共同借款人，应承担共同还款责任。被告奚海某在借条中以担保人的名义签名，应承担连带清偿责任。综上，本院认为，债务应当清���。奚仰信、奚某某欠陈某某借款应当偿还。崔某某、奚某某作为担保人，因在借条中对保证方式没有具体约定应视为连带责任保证。借条中约定月息一分，不违反法律法规，对此应予支持。下欠借款本金应为276000元。借条中约定还款期限为“产蛋高峰至卖种鸭还清”，应视为还款期限约定不明确，贷款人可以在合理期限内要求借款人返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、奚仰信、奚玉宁欠陈宜华借款本金276000元及利息（利率按月利率1%计算，自2015年6月10日起至2015年6月29日，按本金400000元计算；自2015年6月30日起，至2016年8月17日，按本金492000元计算；自2016年8月18日起，至2016年10月2日，按本金480000元计算；自2016年10月3日起，至2016年10月26日，按借款本金410000元计算；自2016年10月27日起，至还清该笔借款之日止，按本金276000元计算)；二、崔道华、奚海某对上述第一项借款本金及利息承担连带清偿责任；三、崔某某、奚海某履行还款责任后，有权向奚某某、奚玉某追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元，保全费2370元，由奚仰信、奚某某、崔某某、奚某负担。判决送达后，崔某某、奚某某不服一审判决，提起上诉称：一、原审法院判决认定事实错误,证据不足。(一)、对于2015年5月7日上诉人奚某某在河南商丘给被上诉人出具借条一张,但被上诉人当���并没有提供借款50万元,更没有交付30万元的借款。首先被上诉人所提供的被上诉人自己的银行历史交易明细,仅仅是被上诉人2016年6月4日至2016年7月29日的取款记录,一是和2015年5月7日是否交付借款没有任何关联性;二是不能证明其取款用途及资金去向,其取款是否是樊某忠敏的借款,事实不清;三是更不能证明上被诉人与樊某忠敏之间具有借贷关系。因此被上诉人所提供的银行历史交易明细和本案没有任何关联性,不能作为有效证据认定。樊某忠敏作为证人所提供的“证明”系证人证言,作为樊某忠敏并没有出庭作证,也没有在庭后进行质证,此证人证言应属无效证据，不能认定为有效证据。仅从樊某忠敏提供的“证明”中的内容来看只有一句“2015年5月7号陈某某在我处借款叁十万元正。在15年7月份还清。”的陈述并没有提供相关的借据、收据、欠条等债权凭证,也没有对应的转账记录等能证明借贷关系存在的其他证据,因此既不能确定这句陈述的真实性,也不能证明双方曾经存在借贷关系。无论从形式上还是从内容上都不能作为有效证据来认定。再次,上诉人奚某某2015年5月7日在河南商丘给被上诉人出具的借条,属自然人之间的借款合同,是以实际提供借款时生效,由于上诉人奚仰信与被上诉人当天从河南商丘返回山东鱼台己是晚上,仅从常理与交易习惯上来说也无法完成证人到被上诉人再从被上诉人到上诉人奚仰信30万元的现金交付。既使上诉人奚仰信在有误导性的通话中仅提到30万,也没有说此款发时某时间、用途往来方式,仅凭被上诉人自己说是5月7日给的30万元,就认定为事实,此认定属事实不清证据不足,假如当日被上诉人给上诉人奚仰信30万元,上诉人奚仰信又为何给其出具50万元的借条,此有饽常理,实为虚假陈述。最后上诉人奚仰信在河南商丘���具借条回到山东鱼台后,被上诉人也未提供借款,而是从2015年5月7日至2015年5月14日被上诉人一直要求上诉人奚仰信合伙养殖种鸭,并在此期间被上诉人与上诉人奚仰信双方商定合伙养殖种鸭,约定各自出资二分之一,利润均分,各自提供工人一名,工人工资各自负责。随后上诉人奚仰信就向被上诉人索要借条,被上诉人说“我把借条撕了吧”，上诉人奚仰信出于对被上诉人的信任,也就信以为真,后上诉人奚仰信多次催促被上诉人签订书面合伙协议,被上诉人却以各种理由推脱。因为在未提供借款前以口头合伙协议及实际合伙行为取消了之前的借款合同,原出具的50万元借条就一直未能生效,且上诉人奚仰信一直认为此借条已被被上诉人撕毁。被上诉人以后的合伙投资具体行为是从2015年5月14日至2015年11月9日陆续交付投资款共计15.2万元;2015年5月18日被上诉人通过银行转账到一审被告��道华农业银行账户8.2万元用于购买鸭苗张某心会处购买玉米,被上诉人垫付玉米款2.6万元,被上诉人最后共投资26.6万元并以收回货款的方式收回投资款21.6万元。(二)对于被上诉人提供的通话记录明显存有诱导性和误导性的发问和陈述。2016年10月29日19时07分第一次通话时先说上诉人奚仰信已给被上诉人13.4万元;2016年10月29日19时48分第二次打电话说头一回给你30万元;2016年10月29日19时51分第三次打电话时被上诉人却偷偷加了一个“借”字,且是被上诉人自时某时间很短的通话,以此混淆30万元钱的用途,而上诉人奚仰信根本没有注意到,就只“噢、噢”了两声,只是一种语气词。退一步讲仅对数字表示知晓,其不能作为证明此款发时某时间及用途的有效证据。在多次通话记录中,上诉人奚仰信用在数字之前的词是“给”和“拿”，没有一个“借”字,被上诉人所,有通话记录中,只在最后���次通话记录的自述中偷加了一个“借”字且上诉人奚仰信也未明确陈述是借款。由此,对30万元不能认定是借款,更不能认定是2015年5月7日提供的借款。(三)关于第二次给了10万元,是一笔单独的借款。上诉人奚仰信与被上诉人以口头合伙协议与实际投资管理行为变更了原单纯借款约定,并双方明确表示撤销原借款协议,只是由被上诉人隐瞒了50万元借条没有撕毁的事实。而上诉人奚仰信为了明确借款性质与事实,专门向被上诉人出具了借条一张,是被上诉人借给上诉人奚仰信的儿子买车用的,后上诉人奚仰信分别于2016年8月17日偿还借款1.1万元,2016年10月2日偿还借款7.2万元,剩余的1.7万元也是以现金的方式偿还的。而法院认定此笔借款为50万元借款的一部分,实属事实认定错误。(四)关于2015年6月29日的9.2万元钱,没有任何证据能证明此款的用途,是否已经收回,单凭电话录音中曾经发生过9.2万元的事实，就认定为是2015年6月29日发生的,是借款,且是50万元借款的一部分,实为证据不足,对该笔款项仅有录音这一孤证且只提及数字,没有时某时间、款项用途等相关内容,属严重的事实认定错误。其实际是被上诉人用于两人合伙养鸭购买了成品鸭饲料,属周转资金。后从丰县陈海军处以收回货款的方式抵偿了被上诉人的周转资金,被上诉人从丰县陈海军处共收回货款1⒍9万元,而其仅承认收到货款6.9万元,被上诉人已收到的10万元货款应属合伙收益,应用于抵偿周转资金9.2万元，如法院不认为是合伙的投资应用于抵销上诉人奚仰信借款。(五)对于2016年8月17日,被上诉人从巨野恒业惠生收回的货款17922元,是以合伙人名义银行转账的方式,把货款直接打到被上诉人个人银行账户中。上诉人奚仰信并没有收到其交付的5922元,被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人奚仰信收到此款,此5922元的货款已交付上诉人奚仰信的认定事实错误,缺乏证据。二、一审庭审程序错误,侵害了上诉人奚仰信诉讼权利。作为樊某忠敏提供的“证明”系证人证言,该证人并没有出庭作证,对其“证明”没有在庭后质证,而直接就被法院认定为有效证据应属庭审程序错误。三、上诉人崔道华仅是担保监管人,并不承担连带担保责任。上诉人奚仰信出具的借条中所陈述的担保监管人是附有一定条件的,被上诉人和上诉人崔道华约定,上诉人奚仰信所养种鸭生产的种蛋要出售给上诉人崔道华,上诉人才对该笔借款承担担保责任,但在后来的实际交易中,上诉人奚仰信与被上诉人合伙所养的种鸭蛋均卖给其他人。所以附条件的民事行为条件不成立,故上诉人崔道华的担保监管责任不成立。综上所诉,上诉人奚仰信与被上诉人系合伙关系,原出具的50万元借条一直未生效,也未能生效,对于另行发生的10万元借款,上诉人奚仰信以支付现金的方式已偿还。9.2万元的周转资金,被上诉人也以收回货款的方式抵偿,对一审法院的错误判决,望二审法院查明事实后依法改判或发回重审。被上诉人陈某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、中国农业银行业务处录单、中国农业银行银行卡交易明细清单。证明:陈宜华2015年5月18日为合伙养殖种鸭购买鸭苗,其向崔道华转账8.2万元,证明上明确标明奚仰信,此更加证实在两人达成合伙协议后,陈宜华按照协议约定负责购买鸭苗,以合伙人的身份实际参与了管理,并支付鸭苗款。证据二、陈宜华出具的现金收条两份。证明:奚仰信用自己投资收益的货款在2016年8月17日、2016年10月2日,以现金的方��分别偿还另行发生的借款1.1万元、7.2万元,而后剩余的7万元借款也以现金的方式予以偿还,共计10万元,该笔借款是奚仰信自认为的在通话中认可的10万元,并非陈宜华虚假陈述的第二次交付的借款10万元。证据三、丰县陈海军向陈宜华转账支付货款的交易明细、手写的证明一份。证明:陈宜华与奚仰信以合伙人身份共同向陈海军的孵化厂提供种鸭蛋,且该孵化厂是由陈宜华自己联系选定的,从2015年8月18日至2015年10月27日,陈海军向供货人之一的陈宜华以转账的方式支付货款12.4万元。另用现金支付4.5万元。证据四、同去河南商丘的张清启证人证言。证明:2015年5月7日陈宜华、奚仰信及其证人当天的具体行时某时间,证实2015年5月7日下午三人并没在鱼台,奚仰信无法到陈宜华家中拿30万元借款。被上诉人质证称：针对证据一的真实性无异议,但是对证明事项有���议。该证据是崔道华的银行明细,崔道华在本案中不是借款人,与陈道华之间不存在借款与还款关系,不能证明上诉人的观点。针对证据二,该证据能够证明奚仰信借款后,在2016年8月17日、2016年10月2日分别还款11000元和72000元,该证据证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。针对证据三,陈海军的证词明确说明了是奚仰信的鸭蛋款,经奚仰信同意付给陈宜华用于偿还奚仰信的借款。能够证明奚仰信与陈宜华之间存在借贷关系,而且付的钱是经过奚仰信同意的,对于已付的进行了扣除。针对证据四,不能证明借款存在,也不能证明上诉人没有拿钱这一事实。对于上诉人提供的四份证据不能证明上诉人的观点，能够反证上诉人奚仰信与被上诉人陈宜华之间存在借贷关系,为什么在一审说的是6.9万元，是因为在本案涉及的50万元之外，陈宜华与奚仰信还存在另10万元借款。二审中，被上诉人提交以下证据：证据一、通话录音。证明:奚仰信承樊某忠敏那里拿了30万元。证据二、通话录音。证明:奚仰信承认从陈宜华那里拿了49.2万元。证据三、借条、银行明细。证明:2015年12月21日上诉人向陈宜华借款10万元。上诉人质证称：针对证据一,双方之间经济往来多次,30万元不是本案50万元中的。针对证据二,明确说明这30万元不是一次性给的,更能够证明不是本案陈宜华所述的5月7日给的30万元。证据三,对真实性无异议,对证明观点有异议,与本案无关。经二审审查，上诉人提交的证据一不能证明其与被上诉人存在合伙关系，该证据与本案的民间借贷关系并无关联性，对该证据本院不予认可。上诉人提交的证据二为陈宜华向其出具的收到条，2016年8月17、2016年10月22日，上诉人共偿还被上诉人83000元。被上诉人辩称该款为偿还的另一笔10万元借款，被上诉人同时主张另外的10万元，上诉人已经偿还，但是上诉人出具的欠条并未收回。在二审中，被上诉人提交2015年12月21日上诉人奚仰信出具的欠条一张，证明上述观点。对于被上诉人对还款的辩解本院予以采纳。上诉人提交的证据二应认定为偿还的2015年12月21日的10万元借款，收到条与本案不具有关联性，本院不予采纳。证据三位案外人陈海军书写的证明，该证据并不能证明上诉人与被上诉人系合伙关系。证据四与本案不具有关联性，本院不予采纳。经二审审查，被上诉人提交的证据一、二与本案具有关联性，且上诉人对证据的真实性无异议，对该证据本院予以采纳。被上诉人提交的证据三与本案并无关联性，但是该证据与上诉人提交的证据二能够相互印证，对证据三证明的观点本院予���采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，上诉人奚某某对2016年10月29日19点48分陈某某与其通话录音的真实性无异议，其在通话中明确陈述借款金额，在该证据中，并无诱导性、误导性的发问和陈述。现上诉人对自己的陈述予以否认，并不能出具合理解释，结合当事人一、二审提交的其他证据，应认定上诉人奚仰信向被上诉人借款492000元。樊某忠敏在一审中没有出庭作证，但其出具了书面证言，因该证人证言系间接证据，对该证据的认定并不影响判决结果，一审法院对樊某忠敏书面证言的认定程序并不违法。崔某某在本案中系担保监管人，上诉人主张崔某某附条件承担担保责任。因借条的内容并不能理解为所设担保附条件，在上诉人不能提供其他证据相佐证的情况下，该上诉主张不能成立。上诉人诉称与被上诉人系合伙关系，因上诉人提交的证据并不能有效证明该观点，对于上诉人与被上诉人是否合伙关系没有事实依据予以支持，本院亦不予采纳。综上，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5440元，由上诉人崔某某、奚某某共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一七年四月二十八日书 记 员  黄 灿