湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字00677号上诉人（原审被告、反诉原告）：祝心波。委托代理人：陈于柏，湖北中易律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王谦斌。委托代理人：黄邵武，湖北森生律师事务所律师。原审被告：武汉大公会计师事务有限责任公司，住所地武汉市武昌区彭刘杨路232号。法定代表人：姚平，主任会计师。委托代理人：王好珺，该公司业务员。原审第三人：周汉松。上诉人祝心波与被上诉人王谦斌、原审被告武汉大公会计师事务有限责任公司（以下简称大公会计师公司）、原审第三人周汉松合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院作出��（2014）鄂武昌民商初字第00879号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理，上诉人祝心波及其委托代理人陈于柏，被上诉人王谦斌的委托代理人黄邵武，原审被告武汉大公会计师事务有限责任公司的委托代理人王好珺，原审第三人周汉松的委托代理人黄绍武参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2007年11月9日，祝心波与周汉松以及案外人邹克钢签订合伙协议书，约定：祝心波出资8万元，占40%，邹克钢和周汉松各出资6万元，各占30%，共同经营大公会计师公司；祝心波为实际控股人，每月工资2000元，每月按收入5%提取活动费；利润按股东的出资比例分配；公司日常开支费用经周汉松复核。2008年10月15日，经出资人协商同意减少出资额，各出资人在公司所占比例不变，退祝心波16000元，退周汉���12000元，退邹克钢12000元。期间，王谦斌取得了周汉松的合伙权利及义务。2011年3月11日，邹克钢、祝心波及王谦斌签订内部管理协议，强调公司的管理制度、利润分配及入伙退伙的方式。2013年7月中旬，王谦斌将武汉同和塑业有限公司的审计费6万元转走5万元，三人发生争执，祝心波将大公会计师公司的办公设备（含证照）搬离原办公地址，独自经营。后经协商，邹克钢及王谦斌退出合伙。2013年8月5日，祝心波向王谦斌出具欠条一份，载明：“欠王谦斌武汉大公会计师事务所退伙费用壹拾万零捌仟元整，此款8月6日上午付清”。到期，祝心波未支付退伙费用。因索要退伙费用无果，王谦斌诉至法院，请求判如所请。祝心波亦提出反诉请求。经法院主持调解，双方未能达成协议。另查明，大公会计师公司在工商部门登记资料载明：2006年11月27���该公司股东由侯晓娟、黄梅、李漓、曾祥健、张桂兰变更为侯晓娟、李漓、刘虹、曾祥健，张桂兰，法定代表人为曾祥健；2008年1月28日股东变更为侯晓娟、王建雄、曾祥健、张桂兰、周向东，法定代表人为王建雄；2009年11月5日股东变更为侯晓娟、王建雄、王昭英、曾祥健、张桂兰，法定代表人为王昭英；2012年11月8日股东变更为田海峰、王建雄、王昭英、曾祥健、张桂兰，法定代表人为田海峰；2013年2月28日股东变更为田海峰、王建雄、王昭英、曾祥健、张桂兰；2013年3月1日股东变更为田海峰、王建雄、王昭英、曾祥健、张桂兰；2014年3月19日股东变更为陈寿福、田海峰、王建雄、王昭英、曾祥健、张桂兰；2014年7月15日股东变更为陈寿福、王建雄、王昭英、曾祥健、张桂兰，法定代表人为陈寿福。2014年12月31日股东变更为陈寿福、王建雄、王昭英、姚平、曾祥健、张桂兰，法定代表人为姚平。即邹克钢、祝心波及周汉松（王谦斌）均不是大公会计师公司的股东或法定代表人。2013年10月中旬，田海峰代表大公会计师公司向武汉市汉阳区人民法院提出起诉，要求祝心波返还公司全部证照、公章、发票等，后大公会计师公司于2013年11月撤诉。2014年1月6日，邹克钢、王谦斌委托陈秀向祝心波索要退伙费用，祝心波陈述支付给陈秀6000元。案外人邹克钢与祝心波合伙纠纷一案，法院亦于2014年10月10日受理。原审认为，邹克钢、祝心波及案外人周汉松虽非大公会计师公司的股东，但三人以合伙经营大公会计师公司的名义签订合伙协议书，是双方真实意思的表示，未违反法律的规定，合同合法有效。王谦斌退出合伙，祝心波自愿退还王谦斌退伙费用108000元并出具欠条，是祝心波自行处分权利的行为，祝心波亦未提交证据证明欠条存在无效或可撤销的情形，故祝心波应按承诺支付退伙费用并承担支付逾期利息的责任。王谦斌要求祝心波按年利率7%支付逾期利息，对超出中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准利率的部分，法院不予支持。祝心波提出反诉，认为祝心波、邹克钢、王谦斌不是大公会计师公司的股东，签订的合伙协议无效，邹克钢、王谦斌应返还领取的利润，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以���实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”的规定，合伙协议应为有效，故各合伙人依协议约定已领取的利润不应返还。2013年8月5日，大公会计师公司账户上资金余额为20余万元，欠条是按合伙协议规定的3：3：4进行的利润分配，应为有效。祝心波将大公会计师公司的办公设备（含证照）搬离原办公地址，独自经营后所发生的亏损应由其自行承担。祝心波提出的反诉请求，法院不予支持。祝心波主张支付给陈秀的6000元应由王谦斌及案外人邹克钢赔偿，系另一法律关系，祝心波可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、祝心波支付王谦斌退伙费108000元。二、祝心波支付王谦斌退伙费108000元的逾期利息（按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准年利率计息，从2014年10月10日起计算至判决确定的给付之日止）。以上二款自判决生效之日起十日内付清。三、驳回王谦斌的其他诉讼请求。四、驳回祝心波的反诉诉讼请求。一审案件受理费2470元，反诉案件受理费5839元，合计8314元，由祝心波负担（王谦斌已垫付受理费2470元，由祝心波随同退货费一并付给王谦斌）。审判后，祝心波不服，向本院提起上诉称，一、原审判决没有查明案件的基本事实，所认定的事实不清。l、原审判决没有查明大公会计师公司股东与祝心波、王谦斌的关系问题。原审判决采信了2007年11月9日的《协议书》，认定由祝心波及周汉松、王谦斌签订了协议“合伙”经营大公会计师公司，却没有查清以上“经营权”从何而来，大公会计师公司股东是否认可。2007年9月27日，祝心波为大公会计师公司的实际控制人，只享有91.6%的股权比例，《协议书》却约定祝心波、邹克钢、周汉松分别享有40%、30%、30%的股权，是否存在无权处分行为？2、原审判决在事实认定上存在重大矛盾，原审判决认定了2011年3月12日的《合伙人内部管理协议》，那么关于退伙的规定当然也有效。3、原审法院遗失了重要证据，致使祝心波、邹克钢、王谦斌等人是否就退伙一事达到一致的相关事实认定不清。邹克钢、王谦斌等人要求分割大公会计师公司财产，祝心波在没有通过股东会决议的情况下，向邹克钢、王谦斌出具了欠条，要求邹克钢、王谦斌���人退出公司经营，但邹克钢、王谦斌等人拒绝退出经营，又提出要求分割公司无形资产，并指使公司当时的法定代表人田海峰到税务局报停了大公会计师公司的税票，致使大公会计师公司经营停顿，双方并没有就退伙事宜达成一致。在祝心波提出申请后，原审承办法官曾向田海峰调查取证并做了调查笔录，田海峰在笔录中认可受邹克钢、王谦斌等人指使报停公司税票的事实。祝心波在一审庭审时，当庭提出将该调查笔录作为祝心波的证据，而原审承办法官却以“证据找不到了”为由，不予安排质证。由于原审法院遗失了该重要证据，又对祝心波的录音证据不予采信，致使原审判决对祝心波、邹克钢、王谦斌等人是否就退伙一事达到一致的相关事实认定不清。4、原审判决没有查明王谦斌在合伙期间是否取得祝心波向其支付的大公会计师公司金75750元，将祝心波的反诉请求置之不理。5、原审判决对王谦斌、邹克钢指使大公会计公司工作人员田海峰报停公司税票所造成大公会计公司停业损失及资产贬值没有查明；6、原审判决对2013年8月5日大公会计师公司账户上资金余额为20余万元认定错误，对欠条中所述的退伙费的组成没有查明，对上述资金分配是否经过股东会同意没有查明。二、原审判决适用法律完全错误，没有正确认识到有限责任公司与合伙协议的区别。l、合伙协议关于合伙、退伙、利润分配只需要合伙人共同同意就可以分配合伙财产，而成为有限责任公司的匿名股东是需要有匿名股东与名义股东的协议或签字认可，才能够确定，分割有限责任公司的财产必须经过股东会会议或股东签字确认，才能依法分配公司利润，而本案中所经营的对象是有限责任公司、所分割的财产是有限责任公司财产，王谦斌、��克刚等人入伙、退伙均没有经过股东签字确认，一审法院以合伙相关规定来适用公司，明显是错误的适用了法律。2、原审判决认定祝心波、邹克钢、王谦斌等人的合伙协议有效，明显是错误地适用了法律。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，对公司经营、利润分配、减少注册资本、清算等事项应由股东会作出决议，公司股东不得抽逃出资。而祝心波、邹克钢、王谦斌等人的合伙协议所约定的“合伙人会议是武汉大公会计师事务有限责任公司的最高权力机构”、“股东的出资比例、利润分配、经营风险分担方式，退伙方式”从根本上违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，也违反了武汉大公公司《章程》规定。3、原审判决认定祝心波、邹克钢、王谦斌等人合伙经营大公会计师公司的协议有效，是明显的逻辑错误。《中华人民共和国公司法》规定，有限责任公司有法定的公司治理结构，公司经营、利润分配、减少注册资本、清算等事项都应该由股东会作出决议，都应该符合公司章程，而祝心波、邹克钢、王谦斌等人的合伙协议不仅违反了《中华人民共和国公司法》的强制规定，而且利润分配、抽回出资均没有经过公司股东会决议。原审判决合伙协议有效，违反了《中华人民共和国公司法》的强制性规定，侵犯大公会计公司利益。4、祝心波不是处分自己的财产，原审判决理由是错误的。祝心波出具的有关退伙的内容违反公司法强制性规定，属于无效协议，对于大公会计师公司的财产，祝心波是无权处分的。原审判决以“祝心波自行处分权利的行为”这一适用借贷关系的理由来作出判决，是明显错误的。三、原审法院遗失���本案的重要证据，程序严重违法，判决结果不公。祝心波当庭提出将田海峰的调查笔录作为本案证据时，法院不予质证，驳夺了祝心波的重要诉讼权利，并导致相关事实没有查清。原审判决在事实认定，对祝心波的反诉请求所依据的事实既不认定也不否定，判决明显有失公允。请求撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人之间的合伙协议无效，判令被上诉人王谦斌向上诉人返还125750元，判令被上诉人向上诉人赔偿损失126865元，判令被上诉人向上诉人赔偿资产贬值损失50000元，判令被上诉人承担本案诉讼费用。王谦斌辩称，祝心波有意混淆了基本事实，即有关个人合伙的事实与所谓公司成立、股东权益的事实，回避了案件的基本事实，实际上祝心波与王谦斌之间是合伙关系，祝心波是否是公司股东不是本案解决的问题，与本案无关，与本案而言属于另一法律，��心波与王谦斌是合伙经营，就财产及退伙问题进行协商，该协商没有违反国家禁止性法律规定；祝心波有意混淆了本案的法律适用的根据，本案适用的法律应是合伙有关的法律规定，而非《中华人民共和国公司法》的规定，祝心波内容基本都是《中华人民共和国公司法》的内容；祝心波提到的反诉是否成立，应当相应的法律依据，有的反诉内容并不是祝心波行使的，反诉主体不符；一审认定事实清楚，适用法律适用。武汉大公会计师事务有限责任公司同祝心波上诉意见。周汉松辩称，本案与其无关，请求二审维持原审判决。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，祝心波与周汉松签订了合伙协议，之后，周汉松将其股份转让给了王谦斌，王谦斌取得了周汉松的合伙权利及义务。2011���3月11日，邹克钢、祝心波及王谦斌签订内部管理协议，从其经营的形式上，王谦斌按协议内容出资了款项，双方应为内部合伙关系，且在王谦斌要求退伙时，祝心波亦在与邹克钢、王谦斌协商一致的情况下，向王谦斌出具了欠条，现祝心波又以双方并没有就退伙事宜达成一致为由，不履行其向王谦斌支付欠条上写明的款项，没有法律依据。故祝心波上诉认为经营的对象系有限责任公司、所分割的财产是有限责任公司财产，应按《公司法》来认定，请求撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人之间的合伙协议无效的上诉请求，本院不予支持。祝心波上诉认为，原审调查田海峰的调查笔录作为本案证据时，法院不予质证，驳夺了其重要诉讼权利，但其并未向法院提交证据予以证实其主张，且祝心波基于此要求王谦斌赔偿公司损失亦无相应证据予以证实，故祝心波要求王谦斌赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。邹克钢、王谦斌委托陈秀收取款项，祝心波支付了6000元给陈秀，该款项应予扣除。综上，原审认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商字第00879号民事判决第三、四项；二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00879号民事判决第一项为：祝心波支付王谦斌105000元，判决之日起十日内付清；三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00880号民事判决第二项为：祝心波支付王谦斌105000元的逾期利息（按中国人民银行规定的商业银行同期贷款基准年利率计息，从2014年10月10日起计算至判决确定的给付之日止）判决之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5839元，由祝心波负担5789元，王谦斌负担50元。维持一审判决关于诉讼费用的负担。本判决为终审判决。审判长  彭显海审判员  张海鹏审判员  刘 畅二〇一五年八月二十日书记员  王歆旺