安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终971号上诉人（原审原告）：江泽年，男，1972年11月4日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：胡松柏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏登法，男，1964年2月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：王宏，庐江县庐城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号，统一社会信用代码91330604146182003X。法定代表人：王桦，董事长。上诉人江泽年因与被上诉人夏登法、中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫建设公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院(2016)皖0124民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江泽年上诉请求：撤销一审判决，改判支持江泽年的一审诉讼请求。事实和理由：一、《协议书》是2014年1月15日签订的，当年1月31日春节，协议签订后即将过春节，江泽年、夏登法及所有工人都离开工地回家过春节。2014年3月1日，江泽年带丁某到工地，让丁某参与现场监督和施工，3月6日，江泽年安排廖火根做84号楼内墙梁柱水泥墙抹灰，并签订协议，3月10日，江泽年安排余某、江泽传做85号、86号楼内墙梁柱水泥墙抹灰，并签订协议，所有施工任务都有江泽年下达完成。二、2013年8月15日开始施工，2014年1月15日，江泽年与夏登法进行过中期对账，有合伙资金收支明细账，工人工资、工具材料费等均由江泽年支付，所有付款都有记账、核算。三、合伙关系存续期间，夏登法从中鑫建设公司领取工程款后，不与江泽年进行清算，意图侵占合伙财产。一审判决认为江泽年提交的证据不能证实合伙期间尚有利润没有分配，明显不合理，加重了江泽年的举证责任。一审应当从夏登法收到的总工程款核算合理支出，做出利润认定，即便难以认定，也应当委托司法鉴定机构进行司法鉴定，不应该不切实际地让只安排工人干活而不管账务的江泽年举证。夏登法辩称，在2014年农历正月后工程并未结束，江泽年仅到工地一天，并私自卖掉部分工程施工工具，后期工程全部是由夏登法安排负责。涉案工程在2013年8月开始施工，年底时双方对过一次账目，夏登法根据江泽年计算的数字支付给江泽年相应款项，之后江泽年再没有接触工程，都是夏登法负责。江泽年称夏登法领取工程款后意图侵占不属实。2014年农历正月后，江泽年未在工地工作，夏登法与公司结算工程后，又支付了江泽年部分款项，并未想侵占工程款。江泽年提交的证据不能证明合伙期间合伙工程款未分配。江泽年向一审法院起诉请求：夏登法退还江泽年工程款235360元，中鑫建设公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：中鑫建设公司承建江苏省张家港市凤凰镇双龙花苑小区建设工程时，将84号、85号、86号楼粉刷工程交夏登法施工。2013年8月15日，夏登法组织工人开始施工，让江泽年在工地上负责。施工过程中，江泽年与夏登法于2014年1月15日签订一份《协议书》，约定双龙花苑小区84号、85号、86号楼粉刷工程由二人共同施工，“责任共担，权利共享”，并口头约定合伙利润双方平分。协议签订后，江泽年离开该工地，夏登法继续带领工人施工，于2014年6月30日完成全部施工任务。合伙施工期间，江泽年与夏登法未建立合伙资金收支明细账，工人工资、工具材料等均由夏登法支付，付款时也无必要的核算、记账手续。施工结束后，双方合伙关系终止时，二人没有签订散伙协议，未就合伙期间的资金投入、支出情况进行清算。江泽年、夏登法施工完毕后，中鑫建设公司于2015年2月15日前支付了全部工程款1497357元，其中16200元由江泽年以预支工人生活费形式支取，其余均支付给夏登法。夏登法分别于2013年12月13日、2014年1月18日、2015年2月18日支付江泽年6000元、10万元、5万元，合计156000元。江泽年在庭审中认可，夏登法于2014年1月15日前支付工人工资843689元，之后支付工人工资约10万元、工具费用20700元，还认可夏登法支付中间人章金山介绍费45000元，但该45000元系两个工程的介绍费，故只能将该款项的一半算作双龙花苑工程的介绍费，计为二人合伙费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江泽年与夏登法合伙完成了双龙花苑小区84号、85号、86号楼粉刷工程，施工完毕后双方合伙关系终止。合伙期间，所得工程款基本由夏登法领取，支出的费用也基本由夏登法付款。二人在支出各项费用时没有确立必要的核算手续，未建立资金收支明细账目。合伙关系终止时，双方对支出的各项费用也没有进行清算。在此情况下，根据江泽年提交的现有证据，不能证实二人合伙期间尚有利润没有分配。故对江泽年要求夏登法支付235360元的诉讼请求，不予支持。中鑫建设公司将案涉工程交夏登法施工，与江泽年之间并无直接合同关系，且中鑫建设公司已支付全部工程款。故江泽年要求中鑫建设公司承担连带付款责任的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，江泽年的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回江泽年的诉讼请求。一审案件受理费4830元，由江泽年负担。江泽年二审期间提交如下证据：1、工程分包协议、工资支付收条及考勤记录等，证明江泽年全程参与合伙事务、组织工人施工；2、工人支款记录、短信记录，证明江泽年垫付工人生活费32330元；3、证人丁某出庭陈述，2014年春节后其在工地干活，江泽年让其记工，当时江泽年与夏登法均不在工地，夏登法那边3个人，江泽年这边3个人，共6个人在工地干活，其工资之后由夏登法向其支付，另其对夏登法将活交给张善永等人干时如何谈的价格并不清楚，证明丁某从2014年3月至6月都在现场参与考勤，工资标准是140元/天，共计107天；4、证人余某出庭陈述，2014年春节后江泽年将部分工程劳务交给其和江泽传做，大约干了20多天，共收到11400元，向江泽年打了收条，但没有签订分包协议，证明2014年3月份与江泽年签订的协议真实，其工作是江泽年指派，干了18天，共计11400元，而非如夏登法所称是河南人做的。夏登法质证意见如下：1、对证据1工程分包协议书、结算清单的真实性有异议，分包协议所涉劳务实际是河南人做的，公司直接付的工程款；2014年3月6日工程分包协议所涉劳务当时是夏登法安排廖火根施工，并支付给廖火根工资，一审中夏登法已经提交了该部分证据；考勤表没有具体时间及工地名称，与本案没有关联性；清单一份（工人工分），没有夏登法的签名认可，也没有江泽年本人签名，真实性、合法性及关联性均有异议；工人工资清单是江泽年自己所写，大部分不属实，计算错误，夏登法已经支付给工人准确的工资数额；2、支款记录大部分是2013年开支，均没有夏登法的签名认可，不具有真实性，其次2013年的账务在2013年年底江泽年自己计算过一次，且双方已经结算清楚；短信记录不具有真实性，江泽年实际领取了156000元，江泽年除了在夏登法处领取的款项外，也在工地以支付工人工资名义另外领取款项16200元，2013年给了江泽年生活费23300元，分六次支付，部分现金，部分银行转账；3、证人丁某与余某的陈述不具有真实性，丁某关于其工资由谁支付的陈述前后不一致，余某陈述没有签订书面协议，且夏登法也不认识余某。二审经审查查明：2014年春节之后，江泽年与夏登法均不长驻在双龙苑小区建设工地，并分别让自己的工人继续参与工地施工，江泽年让丁某留守工地，夏登法将下剩的部分工程劳务交由张善永、丁仁飞和沈成年继续施工。在整个工程施工期间，中鑫建设公司按月支付工人生活费，农历年底支付工人工资，其中2013年8月份生活费11700元、9月份生活费33700元、10月份生活费76000元、11月份生活费69400元、2014年3月份生活费12200元、4月份生活费12200元、5月份生活费7200元、6月份生活费2000元。对于一审法院查明的其他事实，本院予以认定。本院认为，关于夏登法支付的农历2013年工人工资数额，江泽年主张为843689元，夏登法主张为868679元，本院比较双方各自制作的支出明细单，两份明细单工人名单相同，仅存在部分人员数额有较小出入，因夏登法为工资的实际支付人，其在最终实际支付款项时存在较小部分出入也属正常，故本院采信夏登法主张的支付款项数额。夏登法另行向工程介绍人支付了45000元，江泽年主张该款项为两个工程的介绍费，但其未能举证证明介绍人另行向夏登法介绍了其他工程，故该款项应作为夏登法为涉案工程支付的款项，在计算合伙利润时予以扣除。关于夏登法支付的农历2014年工人工资数额，江泽年主张工资约10万元、工具费用20700元，夏登法主张工资290594元，夏登法提供了其工人张善永、丁仁飞确认的工程支出项目及金额，但该工程在2014年春节后仅施工数月，且根据中鑫建设公司支付的生活费数额，可知后期参与施工人员很少，因而夏登法主张丁仁飞的包工费8万多元、张善永的包工费5万多元、沈成年的包工费6万多元，明显不能成立。因农历2014年继续进行了施工并由夏登法支付了工人工资，该部分工资数额应当予以扣除，根据中鑫建设公司支付的生活费，可以推断农历2014年的施工人数，进而可以大致确定农历2014年的工资支出数额为145000元左右，这与江泽年主张的120700元基本接近，故本院酌定按145000元予以扣除。合伙工程款为1497357元，扣除夏登法支付的工人工资及介绍费后为438678元，江泽年与夏登法各自应分得219339元，扣除夏登法已支付给江泽年的156000元，夏登法还应支付江泽年63339元。江泽年主张其垫付了生活费，因生活费由中鑫建设公司按月发放，且其提供的工人支取生活费为单方制作，不能视为由其垫支，其该主张不能成立。丁某出庭时陈述其工资是由夏登法支付，余某出庭时陈述未与江泽年签订协议，且丁某制作的考勤表也无余某等人，故江泽年主张将部分工程发包给余某等人并由其代为支付工资亦不能成立。另江泽年主张夏登法向其支付的款项有1万元与本案工程无关，未提供证据证明该1万元系夏登法支付的其他款项，故本院对其该主张不予采信。综上所述，江泽年的部分上诉请求不能成立，予以支持；据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初2918号民事判决；二、夏登法于本判决生效后十日内支付江泽年合伙利润款63339元；三、驳回江泽年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4830元，由江泽年负担3530元，夏登法负担1300元；二审案件受理费4830元，由江泽年负担3530元，夏登法负担1300元（江泽年先行垫付后，由夏登法在支付款项时一并支付给江泽年）。本判决为终审判决。审判长  赵生升审判员  王养俊审判员  于海波二〇一七年四月二十八日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……