河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀11民终663号上诉人（原审被告）：衡水大宅建筑装饰工程有限公司。住所地：衡水市桃城区育才街***号。统一社会信用代码：911311023478724223。法定代表人：朱叶辉，经理。被上诉人（原审原告）：刘强，男，1988年10月2日出生，汉族，现住衡水市桃城区。上诉人衡水大宅建筑装饰工程有限公司（以下简称大宅公司）因与被上诉人刘强承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大宅公司法定代表人朱叶辉、被上诉人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大宅公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：原判认定事实不清，适用法律错误。被上诉人违约在先，按合同约定，被上诉人应在工程过半时付第二笔款，但被上诉人迟迟没有付款，且被上诉人有增项1500元，其第二次付款应为7260元，但只付了3530元，经上诉人多次要求，被上诉人始终不付款；一审认定的完工工程量有误，上诉人完成的工程量已超过被上诉人支付的款项，不应退回；因被上诉人原因，致使工程未完工，故其不能享受折扣，且上诉人已备齐材料，给上诉人造成严重损失。被上诉人刘强辩称，按照合同约定，第二次付款应为工程过半，现在室内门、厨房门及卫生间门一个也没有安装，墙面刷的材料为老王家涂料，不是合同规定的立邦金牌乳胶漆，故工程进度尚未达到过半标准，此种情况下，上诉人要求支付第二次费用是不合理的，并且在已施工项目中多项不符合施工要求，卫生间及厨房吊顶样式错误；卫生间马桶有裂缝，属于破损瑕疵品。当发现以上诸多问题后，多次与上诉人交涉，催促其按合同约定履行义务，但上诉人一直以各种理由推脱，收完钱不干活，拖延工期，给我造成巨大损失。刘强向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告之间签订的装饰装修合同；二、判令被告返还已支付的工程款13560元及因被告欺诈造成的经济损失10954元并支付违约金832元；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年11月14日，原、被告签订《河北省家庭居室装饰装修工程施工合同》（合同编号：000004B）一份，合同约定，由被告以包工、包全部材料的方式为原告的房屋进行装修。合同签订后，原告如约向被告支付了工程款项，但被告未能按照约定使用的材料和要求进行装修，而且也未能在约定的工期内竣工，尤其是被告在装修施工过程中存在欺诈行为。后原告多次与被告交涉，催促被告按约履行合同义务，但被告至今未完成装修工程,致使合同无法履行。一审法院认定事实：2016年11月11日，原告刘强与被告衡水大宅公司签订一份（合同编号为000004B）的《河北省家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定，工程地点为恒茂城46-2-2503，工程户型2室2厅1厨1卫，工程由被告包工、包全部材料，工程期限50日，以实际工作日计算，开工日期2016年11月14日，竣工日期2017年1月4日，本合同工程造价32000元，分三次支付，第一次开工三日前付80%（包括首付、水电改完、墙砖贴完），第二次工程进度过半（工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序全部完成，门窗及细木白茬制品基本制安完成）付18%，第三次竣工验收合格付2%，由于被告责任延误工期的，每延误一日，被告支付原告本合同工程造价金额的千分之二的违约金。2016年11月11日，原告向被告交款14000元，同年12月4日，原告向被告交款11600元，同年12月27日，原告向被告交款3530元，原告共向被告交款29130元。另查明，按照双方确认的“大宅名匠项目内容及报价”，合同总价38288元，最终价格32000元，折扣率为0.836。被告已施工项目及价格为1、室内墙面基层处理1092元2、地面找平1305元3、卫生间墙地砖铺贴3029元4、卫生间卫浴洁具2000元5、厨房墙地砖铺贴3965元6、卧室石膏线500元7、客餐厅格栅顶2600元8、防水660元9、卫生间集成吊顶468元10、厨房集成吊顶702元11、材料搬运800元12、成品保护费342元（已施工造价的2%）13、公司管理费1370元（已施工造价的8%），上述费用共计18833元。按折扣率0.836计算，被告已施工项目合款15744元，被告应返还原告已支付的工程款13386元。2017年1月12日，原告通知被告要求解除双方签订的装修合同。一审法院认为：原、被告签订的《河北省家庭居室装饰装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且已部分履行，应为有效合同。原告要求被告返还已支付工程款并支付违约金之请求合法有据，应予支持。但原告因被告存在欺诈要求赔偿经济损失之请求证据不足，不予采信。被告衡水大宅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原、被告签订的合同编号为000004B的《河北省家庭居室装饰装修工程施工合同》。二、被告衡水大宅建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告刘强工程款13386元并支付违约金（自2017年1月5日起，以32000元为基数，按日千分之二计算至判决生效之日止）。三、驳回原告刘强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费604元，简易程序减半收取计302元，由被告衡水大宅建筑装饰工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人大宅公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人大宅公司二审提供的王朝阳、杨全书面证明各一份，滕州市宝迪门业有限公司书面证明一份，欲证明卫生间和厨房门、卧室门、橱柜都已经量尺定作完毕，只剩下安装。经质证，被上诉人刘强对上诉人二审提交的证据持有异议，认为按合同约定，门窗及细木白茬制品基本制安完成才算工程过半，而这三份证据并不能证明上诉人没有违约。本院认证意见是：署名王朝阳、杨全出具的证明，因证人没有出庭作证，证明的真实性无法核实；滕州市宝迪门业有限公司出具的书面证明，无负责人签字，证据形式不合法；且被上诉人对该三份证据的质证意见成立，故对上述证据不予采纳。一审诉讼期间，当事人所举证据已随卷送至本院，一审法院对本案证据的认证意见，本院认可。二审查明的事实与一审相同。本院认为：上诉人大宅公司与被上诉人刘强签订的《河北省家庭居室装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。因上诉人所做的工程量未达到工程进度过半的标准，其要求被上诉人支付第二次工程款没有依据，上诉人延误工期，致使工程未能如期完工，已构成违约，现双方对一审判决第一条解除合同不持异议。一审查明的已付工程款数额及已完成的工程量双方认可，原判让上诉人返还被上诉人多支付的工程款依据充分。因被上诉人已于2017年1月12日通知上诉人解除合同，故违约金的计算应以此为截止日，从2017年1月5日始，共8天，按合同约定每日64元，共512元。一审判决对违约金的认定有误，应予纠正。综上所述，大宅公司的上诉请求部分成立；一审判决对违约金的认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初471号民事判决第一、第三项。二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初471号民事判决第二项为：接本判决后五日内，衡水大宅建筑装饰工程有限公司返还刘强工程款13386元并支付违约金512元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费302元，二审案件受理费231元，均由上诉人衡水大宅建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹忠毅审判员  戴全寿审判员  房军见二〇一七年四月十二日书记员  王晓娜