广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民二终字第303号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山同方医院，住所地广东省中山市。代表人：袁孔华，该院院长。委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ中，男，1957年6月7日出生，汉族，住重庆市云阳县委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市银鑫机电设备有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：ＸＸ中，总经理。委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。上诉人中山同方医院（以下简称同方医院）因与上诉人ＸＸ中、中山市银鑫机电设备有限公司（以下简称银鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：银鑫公司系一家经营销售及安装空调设备的有限公司。中山市石岐区佳艺制冷机电工程部（以下简称佳艺工程部）系个体工商户，经营者为ＸＸ中。2012年4月28日，同方医院与佳艺工程部、银鑫公司签订空调工程预算清单一份，约定同方医院空调及风幕机安装工程共计空调309台、离心风幕机40米，工程总价1117580元。2012年4月30日，同方医院（甲方）与乙方（佳艺工程部、银鑫公司）签订《中山板芙中山同方医院空调机和风幕机工程合同书》（以下简称工程合同书），约定：同方医院将中山板芙深湾村同方医院部分空调及风幕机工程交给佳艺工程部、银鑫公司承包施工。一、标的1.施工地点：位于中山板芙深湾村同方医院住院楼和门诊楼各一栋。2.志高品牌空调机和风幕机：空调具体位置同方医院指定，室外机位置同方医院指定，空调机台数309台，风幕机总计为40米。具体型号和安装位置见附表（附表与合同同等法律效力）。以上包工、包料、包安装、包设计、包安全施工、包安装辅料、包验收。……三、价格总价1115000元（含空调机设备税，不含辅材税）。四、工期工期为25天，从签订合同开始算起，其中一楼天花机铜管和排水管在5天内要求完工。佳艺工程部、银鑫公司逾期每天处罚2000元，中途停工超过7天或者超过工期15天，佳艺工程部、银鑫公司无条件离场。双方终止合同，佳艺工程部、银鑫公司以工程现状交给同方医院。若佳艺工程部、银鑫公司不离场，每逾期一天处罚5000元。五、付款方式1.佳艺工程部、银鑫公司完成一楼天花机铜管铺设和一楼所有天花机安装完毕后支付总款的17%。2.二楼所有空调机安装完毕后支付总款的20%。3.三楼和四楼所有空调机安装完毕后支付总款的30%。4.一楼所有空调机和风幕机安装完毕后支付总款的20%。5.所有空调机和风幕机通电调试后，经双方确认后并经甲方验收合格后正常运行三个月后支付10%。6.余款2%在验收合格后一年后支付，如空调不制冷、漏水等，余款支付顺延一年。1%在验收后2年后支付。六、验收及保修……。七、其他约定……4.不按合同要求安装吊杆，每台处罚50元，不按要求安放室内机和室外机位置的，每台处罚300元……。八、违约责任1.佳艺工程部、银鑫公司中途停工超过7天以上视为违约，需按合同总款20%承担违约金。本合同签订之后，两天内佳艺工程部、银鑫公司必须进场施工，否则视为违约。2.任何佳艺工程部、银鑫公司不履行合同，须赔偿守约方50000元。……十、以上条款由银鑫公司的ＸＸ中个人做履行担保。十一、银鑫公司盖章为佳艺工程部、银鑫公司担保后合同生效，全部为厂家生产新机，不能使用翻新空调。同方医院及佳艺工程部均在合同上加盖公章，银鑫公司在合同上加盖合同专用章。后佳艺工程部和银鑫公司依约进场为同方医院安装空调等设备。2012年5月12日，ＸＸ中及银鑫公司出具收据一张，载明收到同方医院支付ＸＸ中及银鑫公司工程款189550元（工程合同书第五条第1项约定的款项）。后该款于2012年6月1日由同方医院通过转账实际支付。2012年6月2日，ＸＸ中及银鑫公司出具收据一张，载明收到同方医院支付工程二期款223000元（工程合同书第五条第2项约定的款项）。后该款于2012年6月29日由同方医院通过转账实际支付。截止2012年12月7日，ＸＸ中及银鑫公司已为同方医院完成一楼天花机铜管铺设和一楼天花机安装，为同方医院安装了二楼空调机的绝大部分，二楼空调机仅剩数台未安装，三楼、四楼空调机基本尚未安装，其他工程亦未进行。诉讼过程中，经原审法院现场查勘并组织清点，ＸＸ中及银鑫公司为同方医院安装空调内机183台，空调外机187台；另有空调外机6台，双方存有争议，同方医院主张系其自身购买安装，ＸＸ中及银鑫公司主张系由其为同方医院安装。同方医院认为ＸＸ中及银鑫公司存在工期严重逾期的行为，遂于2013年3月13日诉至原审法院，请求判令：1.ＸＸ中、银鑫公司连带向同方医院偿付工期逾期违约金30万元；2.ＸＸ中、银鑫公司承担本案诉讼费用。一审期间，同方医院明确第1项诉讼请求中工期逾期违约金自2012年5月26日起暂计至起诉之日2013年3月13日止共计300000元，之后的违约金在本案中不主张。2013年4月23日，广东众坚律师事务所受ＸＸ中委托向同方医院出具律师函一份，称同方医院存在严重违约行为，包括：1.同方医院不按期支付合同约定款项；2.未向ＸＸ中提供符合空调安装条件的建筑物环境致使ＸＸ中无法在约定工期内完成剩余空调安装；3.未向ＸＸ中提供待安装空调指定位置的书面图纸或指派工作人员现场确定待安装空调的确切安装位置；4.经ＸＸ中多次催告仍拒绝验收已安装空调。同方医院的行为存在严重违约，致使工程合同书无法履行，且ＸＸ中无法依约实现合同目的，特函告同方医院于律师函发出之日起，解除工程合同书，双方互相返还财产。同方医院于2013年4月30日签收了该份律师函。2013年4月25日，ＸＸ中提起反诉，请求判令：1.确认ＸＸ中与同方医院于2012年4月30日签订的《中山板芙同方医院空调机和风幕机工程合同书》已解除；2.中山同方医院赔偿ＸＸ中损失400000元；3.同方医院承担本案诉讼费用。诉讼中，ＸＸ中变更反诉请求第2项的损失数额为464753元。又查：ＸＸ中因与同方医院所有权确认纠纷一案，向原审法院提起诉讼，案号为（2013）中一法三民一初字第350号，在该案中，ＸＸ中诉请确认其安装于同方医院内的空调及风幕机归ＸＸ中所有。另查：原审法院于诉讼过程中查勘同方医院空调安装现场的照片显示，同方医院主体工程墙体不存在明显不适合空调安装的作业面。另，同方医院于诉讼过程中提供空调安装图纸一张，其上详细标明了各台空调的安装位置，但该图纸系复印件。同方医院主张该安装图纸即工程合同书约定的安装位置附表，ＸＸ中、银鑫公司对此不予确认。案经原审法院审理认为：本案系承揽合同纠纷。ＸＸ中、银鑫公司以已安装的空调数量需以（2013）中一法三民一初字第350号案件的审理结果为依据为由申请本案中止审理；基于本案审理过程中，原审法院已组织双方当事人对已安装的空调数量进行清点核实，中止本案审理已无必要，原审法院对ＸＸ中、银鑫公司提出的中止审理申请，不予准许。同方医院与ＸＸ中经营的佳艺工程部及银鑫公司签订的工程合同书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行合同义务。本案双方当事人争议的焦点是：在履行工程合同书的过程中系何方违约，违约的后果如何。一、ＸＸ中及银鑫公司在履行工程合同书的过程中存在逾期完工的违约行为。工程合同书约定工程工期为25天，从合同签订开始之日2012年4月30日起计算，即涉案工程应于2012年5月25日完工，但涉案工程至今尚未全部完成，ＸＸ中及银鑫公司存在逾期完工的违约行为。ＸＸ中及银鑫公司应承担相应逾期完工的违约责任。工程合同书约定逾期每天处罚2000元，同方医院有权向ＸＸ中及银鑫公司主张违约金。同方医院主张的违约金从2012年5月26日起计算至2013年3月13日（共计291天）止，并自觉调低为300000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现同方医院未提供证据证明其因预期完工所造成的损失金额，综合考虑同方医院遭受的主要是医院不能按期营业的预期收益、实际损失较少，原审法院酌情将ＸＸ中、银鑫公司应付的违约金调低至100000元。对同方医院主张的该部分诉讼请求，原审法院予以支持，对同方医院主张的超过该数额的违约金，原审法院不予支持。ＸＸ中、银鑫公司主张同方医院未提供合格的安装作业施工面致工期逾期。经查，法院现场勘查的照片显示同方医院主体工程墙体不存在明显不适合空调安装的作业面，且对于主体工程墙体是否符合空调安装，ＸＸ中、银鑫公司亦未申请鉴定机构进行技术鉴定，故对ＸＸ中、银鑫公司的该主张原审法院不予采信。ＸＸ中、银鑫公司另主张同方医院未按照约定指定空调安装位置致工期延误。经查，工程合同书已明确约定空调安装的位置见附表，附表与合同同等法律效力。同方医院在诉讼过程中亦已提供载明了空调位置的安装图纸，该图纸同方医院虽然未能提供原件，但能够与工程合同书形成证据链，足以认定空调安装的位置明确，故对ＸＸ中、银鑫公司的该主张原审法院亦不予采信。二、同方医院在履行工程合同书的过程中不存在逾期付款的违约行为。经查，ＸＸ中、银鑫公司仅安装完成一楼全部工程及二楼绝大部分工程（二楼尚未全部完工），同方医院已支付工程合同书第五条第1、2项约定一楼、二楼工程完工后对应的全部款项；三、四楼空调尚未安装，其他工程亦未进行，工程合同书第五条第3项约定的付款条件及剩余款项的付款条件均不成就；同方医院不存在逾期付款的行为。ＸＸ中以同方医院存在违约行为为由要求同方医院赔偿其损失400000元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。但工程合同书至今尚未履行完毕，合同当事人的合同目的均已不能实现，ＸＸ中于2013年4月23日向同方医院发出解除合同的律师函，同方医院于2013年4月30日也签收了该律师函，故原审法院确认当事人之间的工程合同书已于2013年4月30日解除。综上，对同方医院诉讼请求及ＸＸ中反诉请求中的有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认ＸＸ中、银鑫公司与同方医院于2012年4月30日签订的《中山板芙中山同方医院空调机和风幕机工程合同书》已于2013年4月30日解除；二、ＸＸ中、银鑫公司于判决生效之日起七日内向同方医院支付违约金100000元；三、驳回同方医院的其它诉讼请求；四、驳回ＸＸ中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元（该款同方医院已付），由同方医院负担3867元，由ＸＸ中、银鑫公司负担1133元（该款ＸＸ中、银鑫公司于判决生效之日起七日内向法院交纳）；反诉案件受理费3650元，由ＸＸ中负担（该款ＸＸ中应在判决生效之日起七日内向法院交纳）。上诉人同方医院不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审认定陈远中、银鑫公司应承担工期逾期违约金正确，但认为双方约定的违约金过高错误。合同约定的逾期每天处罚2000元的违约金，以工程总造价1115000为基准，按日折算为万分之一点九，折算成年利率为6.5%左右，因此约定的违约金明显偏低。本案系因陈远中、银鑫公司逾期300多天才导致违约金总量为60万元，并非约定标准过高。（二）参照高院有关指导意见，按象征性的每月每平方米10元计算的租金收益损失，上诉人因逾期无法出租的月租金收益损失不下30万元，逾期期间的租金收益损失不少于400万元，上诉人主张30万元违约金完全偏低。综上，请求撤销原判第二项，改判ＸＸ中、银鑫公司应连带偿付自2012年5月26日起，暂计至2013年3月13日止的工期逾期违约金30万元，并判令ＸＸ中、银鑫公司承担本案诉讼费用。被上诉人ＸＸ中、银鑫公司共同答辩称：ＸＸ中与同方医院签订的合同是无效合同，同方医院主张违约金没有法律依据。空调安装延期的根本原因是土建主体工程完工延期，空调安装没有施工面。请求驳回上诉，维持原判。上诉人ＸＸ中、银鑫公司上诉称：（一）本案合同内容是同方医院住院楼和门诊楼的空调及风幕机工程的安装，应定性为建设工程施工合同纠纷。（二）佳艺工程部、银鑫公司没有相应的安装资质，故其与同方医院签订的合同为无效合同。无效合同不存在支付违约金10万元的问题。（三）上诉人根据合同约定的单价及已安装的数量主张损失，原审法院没有作出认定。综上，请求撤销原审判决第一、二、四项，改判确认双方合同无效，上诉人无需支付违约金10万元，支持上诉人一审时的诉讼请求。被上诉人同方医院答辩称：（一）ＸＸ中、银鑫公司一审确认涉案合同系有效合同，二审中又称为无效合同。涉案合同主要涉及的是空调的安装，不是建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷。（二）ＸＸ中、银鑫公司主张的损失，其前提是因我方违约产生，但是我方不存在违约行为。因此，请求驳回ＸＸ中、银鑫公司的上诉。二审另查明：银鑫公司的企业法人营业执照载明经营范围包括：销售机电设备、空调制冷设备等；承接机电设备安装工程、中央安设安装、制冷、维修工程等（法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目须取得许可方可经营）。ＸＸ中与同方医院所有权确认纠纷一案【（2013）中一法三民一初字第350号】，广东省中山市第一人民法院认为涉案建筑内的空调、风幕机即使确认为佳艺制冷工程部购买安装，亦因佳艺制冷工程部的交付行为，所有权已经发生变动，ＸＸ中请求确认涉案183台志高空调及40台风幕机归其所有的诉求，理据不足，不予支持，故判决驳回ＸＸ中的全部诉讼请求。ＸＸ中不服该判决，提起上诉，本院于2014年6月13日作出（2014）中中法民一终字第669号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审期间，银鑫公司、ＸＸ中确认其所主张的损失系其自行制作的，没有提交证据证明。各方二审期间均未提交新证据。本院认为：银鑫公司的企业法人营业执照载明其经营范围包括销售、安装、维修空调制冷设备等。银鑫公司、ＸＸ中未举证证明涉案空调安装属法律、行政法规禁止或限制的项目，故其以银鑫公司不具备空调安装资质为由主张涉案合同为无效合同，进而主张不适用违约金条款，本院不予支持。涉案合同经双方签字确认，内容亦无违反我国法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现本案争议的焦点为：一、同方医院认为原审法院将违约金调整过低是否应予支持；二、ＸＸ中、银鑫公司主张同方医院赔偿其损失是否应予支持。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金是否过高或者过低，是以实际损失为基础来衡量的。对此，首先，同方医院未举证证明空调安装逾期给其造成的实际损失具体为多少。其次，同方医院亦未提交按该空调安装地同期同类指导租金标准计算的租金损失为多少的相应证据，故其以租金标准来判断违约金过低，本院不予支持。第三，同方医院若确实无法证明实际损失，亦可以推定以其已付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息作为违约金是否过高或过低的标准，而同方医院已付给ＸＸ中、银鑫公司的工程款为412550元，逾期十个月，其利息损失亦不超过10万元。因此，同方医院主张原审酌定的违约金过低，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，ＸＸ中、银鑫公司所主张的损失，系其自行制作的清单，ＸＸ中、银鑫公司亦确认未提交相应证据予以证明，故对于其损失，本院不予支持。综上所述，上诉人同方医院、ＸＸ中、银鑫公司的上诉缺乏理据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15247元，由上诉人中山同方医院负担5800元，由上诉人ＸＸ中、中山市银鑫机电设备有限公司负担9447元。本判决为终审判决。审 判 长  李思刚审 判 员  胡怡静代理审判员  刘运充二〇一五年八月二十日书 记 员  黄 肃刘晓婷