新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵07民终12号上诉人（原审原告）：卫学良，男，1968年12月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆恒瑞律师事务所律师。上诉人（原审原告）：董桂兰（卫学良之妻），女，1969年4月10日出生，无固定职业，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆恒瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆天北房地产开发有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市绿荷里98-251号。法定代表人：于水勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李高雄，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴保华，男，该公司拆迁部主任。上诉人卫学良、董桂兰因与上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司（以下简称天北公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卫学良、董桂兰及其委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人天北公司的委托诉讼代理人李高雄、吴保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫学良、董桂兰上诉请求：１、撤销一审判决第三项内容，依法改判为：天北公司赔偿卫学良、董桂兰一倍房款979000元、协议履行后可以获得的利益300000元、律师代理费40000元及卫学良、董桂兰为解决此事而花费的交通费、误工费等其他合理开支10000元；2、由天北公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定卫学良、董桂兰与天北公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》中并未明确调换房屋的具体门牌号，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿责任，属认定事实错误，天北公司故意、恶意违反合同约定，应当受到法律的制裁，卫学良、董桂兰要求天北公司赔偿一倍房款的诉求合情、合理、合法。二、卫学良、董桂兰与天北公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》中明确约定：“本协议所称之损失包括实际损失和协议履行后可以获得的利益”。该协议因天北公司的原因未能履行，卫学良、董桂兰的损失当然产生。因卫学良、董桂兰未实际经营，所以不可能有经营损失的证据，只能为估算值，一审法院在已明确认定卫学良、董桂兰有可得利益损失的情况下，却不予判决，严重损害了卫学良、董桂兰的合法利益。三、卫学良、董桂兰的一审诉讼请求是：天北公司支付卫学良、董桂兰“为解决此事而花费的交通费、误工费等其他合理开支10000元”，而一审判决不知何故将此改述为“原告主张10000元差旅费”不予支持。须知“交通费、误工费等其他合理开支”与“差旅费”是完全不同的概念和损失，双方当事人都在同一城市，确实不存在差旅费，但卫学良、董桂兰为解决拆迁赔偿问题多次前往天北公司处询问、协商，当然产生交通费、误工费等损失，这些损失为卫学良、董桂兰已经发生的合理开支，应当得到支持。四、卫学良、董桂兰一审诉讼标的为2562000元，依法应当收取律师代理费67540元，考虑到卫学良、董桂兰家庭经济状况及本案诉讼复杂程度，经代理律师与卫学良、董桂兰协商，酌情收取律师代理费40000元，属于合理收费，且出具了全额正式发票，但一审法院不知如何计算得出律师代理费37880元的结论。天北公司辩称，一、卫学良、董桂兰与天北公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》并未约定具体的房号和房屋位置，只是约定了大概范围。卫学良、董桂兰以此主张一倍房款没有事实及法律依据。二、天北公司在相关项目开盘后多次通知卫学良、董桂兰选房，卫学良、董桂兰认为天北公司提供的房源户型不好，没有选择任何一套。天北公司已经提供了符合约定的房源，不存在违约情形。所以卫学良、董桂兰主张可得利益损失、律师代理费、合理开支等费用没有事实及法律依据。天北公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项内容；2、判令驳回卫学良、董桂兰全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由卫学良、董桂兰承担。事实和理由：一、天北公司在约定的小区门口范围内的商铺中开发有120㎡一套的商铺，天北公司确已按约定多次通知卫学良、董桂兰选房，卫学良、董桂兰也去看了房子，认为房子户型不好，拒绝选房，属于违约行为，不仅不能据此单方解除合同，反而应当向天北公司承担违约责任。一审法院认定天北公司没有开发120㎡一套的房屋，没有通知卫学良、董桂兰选房，明显错误。二、对房屋价款损失的确定，一审法院参照天北公司已经销售的商业用房的价格，因已销售的商铺是含地下室的价格，而天北公司置换给卫学良、董桂兰的商铺不包括地下室，所以参考该价格确定损失明显不当。卫学良、董桂兰辩称，一、天北公司的陈述不属实。天北公司之前从未通知卫学良、董桂兰选房，待天北公司通知卫学良、董桂兰选房时，120㎡或者60㎡相邻两间的房屋全部由天北公司销售完毕，故天北公司存在严重的违约行为。二、关于房屋价格。卫学良、董桂兰与天北公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》并未约定补偿房屋不含地下室，一审判决认定的房屋价款合理。综上，请求驳回天北公司的上诉请求。卫学良、董桂兰向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》，天北公司支付卫学良、董桂兰拆迁补偿款1056000元（计算方式：120㎡×8800元/㎡）；2、天北公司赔偿卫学良、董桂兰损失350000元（包括：预期收益损失：150000元/年×2年=300000元、律师代理费40000元、交通费及误工费10000元）；3、天北公司支付卫学良、董桂兰违约金100000元；4、天北公司承担卫学良、董桂兰拆迁补偿款一倍的赔偿责任即1056000元；5、天北公司承担本案诉讼费用。一审法院认定双方无争议的事实如下：2013年3月19日，天北公司（甲方）与卫学良、董桂兰（乙方）签订了一份《房屋拆迁安置补偿协议书》，约定：甲方拟就奎屯市准葛尔路以北，飞龙街以西，整体开发，对乙方拆迁范围内自有房屋4间，采取产权调换的方式进行拆迁补偿；产权调换房屋的楼层的确定方法：乙方原有住房加7200元安置费已全部折算为房款，甲方为乙方置换120㎡门面一套（用于开超市），位于小区门口正门，乙方补交房款77000元，甲方负责拆迁，房屋面积差异以开盘价为准互补；过渡方式为自行过渡安置，过渡期限自本协议生效之日至2014年8月30日；违约责任：任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约，违约方除应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失外，还应承担100000元违约金，但因不可抗力政府行为规划调整等因素，导致拆迁无法完成的不构成违约；本协议所称之损失包括实际损失和协议履行后可以获得的利益，诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关费用。天北公司已开发建成的屯富园-龙飞街5幢商用房位于屯富园小区（天北丽景水岸项目）正门的南面，2013年底开始预售，2015年初交付使用，该商用房没有建筑面积为120㎡一套的，且大部分已售出。未出售的12套商用房建筑面积最大为70.09㎡（住宅格局）、最小为11.47㎡。没有隔墙的已售出的屯富园5-22号、5-23号商用房相邻，建筑面积均为63.05㎡，经查询，售价均为554840元。屯富园小区（天北丽景水岸项目）正门北面尚未开发。卫学良、董桂兰尚未取得合同约定的门面房用于开超市、未交纳协议约定的房款77000元。卫学良、董桂兰因诉讼支付律师代理费40000元。一审法院对于双方有争议的事实认定如下：天北公司未提供证据证实其通知了卫学良、董桂兰优先挑选门面房，故对其辩称卫学良、董桂兰经通知一直不选房的意见，不予采纳。卫学良、董桂兰提供证人陈某陈述其本人挑选住宅房的过程，与本案没有直接的关联性，不予采纳其证言。一审法院认为：双方争议焦点之一，《房屋拆迁安置补偿协议书》应否解除。天北公司与卫学良、董桂兰签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》，系双方真实意思表示，应为有效。天北公司应当依协议约定，于过渡期届满后履行交付协议约定的商用房的义务。天北公司至今未交付房屋，且屯富园-龙飞街5幢并未建有120㎡一套的商用房，虽然天北公司规划正门口北面会开发建设商用房，但尚未开发建设。正是由于天北公司不能交付120㎡一套商用房的违约行为，致使卫学良、董桂兰取得产权调换房屋的合同目的不能实现，因此，卫学良、董桂兰要求解除双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》的诉讼请求，予以支持。双方争议焦点之二，天北公司应否承担协议约定的违约责任。双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》约定“违约方除应承担违约行为给守约方造成的经济损失外，还应承担100000元违约金”、“本协议所称之损失包括实际损失和协议履行后可以获得的利益，诉讼或仲裁费及合理的调查费、律师费等相关费用”。合同解除并不影响违约条款的效力，天北公司应当按照合同约定承担违约责任。第一，调换房屋价款损失。卫学良、董桂兰要求赔偿安置房屋的价款损失1056000元（8800元/㎡×120㎡），天北公司对该价款不予认可。一审法院认为，卫学良、董桂兰参照天北公司已销售的适合开超市的商用房单价主张房屋价款，能够反映天北公司应交付调换房屋的价值，弥补卫学良、董桂兰未得到房屋的实际损失，应予以支持，但应当扣减卫学良、董桂兰应交付的77000元房款，故天北公司应赔偿卫学良、董桂兰房屋价款损失为979000元。第二，可得利益损失。可得利益损失亦具有确定性，从事经营的为其纯利润损失，卫学良、董桂兰主张的可得利益损失300000元，为估算的经营收入，其未提供证据予以证明，不予支持。第三，一倍房款的赔偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”本案双方在《房屋拆迁安置补偿协议书》中并未明确调换房屋的具体门牌号，其表述为“位于小区门口正门”，门口是一个模糊的概念，范围不能唯一确定，并不符合上述司法解释“位置特定”即具体明确的规定，故不适用该司法解释规定的赔偿责任，且卫学良、董桂兰也未向天北公司交纳过购房款。故卫学良、董桂兰主张赔偿一倍购房款1056000元，不符合法律规定。第四，违约金100000元。双方约定除了经济损失外，违约方还应向守约方支付100000元违约金，双方对违约金的数额进行了预先设定，天北公司违约，未依约交付房屋，应当支付卫学良、董桂兰违约金100000元。第五，律师代理费40000元、差旅费10000元。卫学良、董桂兰产生的律师费损失系协议中明确约定由天北公司违约后予以赔偿的损失，但律师代理费应当按照新疆维吾尔自治区《律师服务收费标准》计算为37880元，由天北公司承担。由于双方当事人均在奎屯，卫学良、董桂兰主张10000元差旅费，为其扩大的损失，不予支持。综上所述，卫学良、董桂兰要求天北公司赔偿安置房价款979000元及支付违约金100000元、律师代理费37880元的诉讼请求，予以支持；卫学良、董桂兰要求赔偿一倍房款1056000元，支付可得利益300000元、差旅费10000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、解除卫学良、董桂兰与天北公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》；二、天北公司于本判决生效后十五日内赔偿卫学良、董桂兰安置房屋价款979000元、律师代理费损失37880元，并支付卫学良、董桂兰违约金100000元，合计1116880元；三、驳回卫学良、董桂兰其他诉讼请求。案件受理费13648元，由卫学良、董桂兰负担7697元，天北公司负担5951元。二审中，卫学良、董桂兰没有提交新证据。天北公司提交了一份售出房源登记表和一份剩余商铺房源登记表，拟证实天北公司通知卫学良、董桂兰选房时还有多处120㎡左右的房源进行选择，但卫学良、董桂兰因为户型不好拒绝选择，且现在还有剩余商铺。卫学良、董桂兰质证意见为：该组证据为天北公司出具的，与现场实际情况不符，对其真实性不予认可。对一审查明的事实，本院予以确认。双方争议焦点一，调换房屋的价款。本院认为，双方当事人在一审庭审陈述，卫学良、董桂兰房屋产权调换补偿款是按照6500元/㎡计算，根据双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》约定，给卫学良、董桂兰调换120㎡商铺，卫学良、董桂兰还应补交房款77000元，即卫学良、董桂兰调换房屋的价款应为703000元（计算依据：120㎡×6500元/㎡-77000元）。因此，在合同解除后，天北公司应返还卫学良、董桂兰调换房屋价款703000元。双方争议焦点二，一倍房款赔偿。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理”。第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。卫学良、董桂兰与天北公司签订《房屋拆迁安置补偿协议书》时，是在天北公司刚刚启动该开发建设项目之初，还在拆迁阶段，当时天北公司对于该项目的建设施工设计图尚未设计完成，还没有明确、具体的门牌号，所以，“位于小区正门口”、适合“用于开设超市”的表述，已经是在当时情况下最清楚、最精确的位置表述，完全符合上述司法解释的规定。同时，双方签订《房屋拆迁安置补偿协议书》在先，天北公司建设施工在后，天北公司对与卫学良、董桂兰的约定是明知、明确的，应当在建设设计方案中，对卫学良、董桂兰要求置换的房屋进行规划设计，即便是不在小区正门口第一间，那么在正门口两侧进行建设，也可满足卫学良、董桂兰的置换条件，但天北公司根本没有考虑卫学良、董桂兰的要求。在天北公司建设的房屋中，确有与卫学良、董桂兰要求的房屋规格相近（二间相邻的面积为60㎡）、位置相近（小区正门口第四、五间）的房屋，但天北公司在未通知卫学良、董桂兰选房的情况下对外出售给他人。因此，卫学良、董桂兰要求天北公司赔偿一倍房款703000元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分不予支持。双方争议焦点三，交通费、误工费等其他合理开支10000元。本院认为，因卫学良、董桂兰未向法院提供其支付交通费、误工费等相关证据，因此，本院不予支持。双方争议焦点四，律师代理费40000元。本院认为，卫学良、董桂兰产生的律师代理费损失系协议中明确约定由天北公司违约后予以赔偿的损失。按照新疆维吾尔自治区《律师服务收费（临时）标准》(新计价费[2002]1047号)文件规定，卫学良、董桂兰胜诉标的1506000元，应收取的律师代理费并没有超过40000元。因此，卫学良、董桂兰要求天北公司赔偿40000元律师代理费的诉讼请求，本院予以支持。关于一审法院对天北公司违约责任，卫学良、董桂兰可得利益损失的认定观点所作阐释合理、详尽，本院不再赘述。综上所述，上诉人卫学良、董桂兰、天北公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初606号民事判决第一项，即“解除原告卫学良、董桂兰与被告新疆天北房地产开发有限责任公司于2013年3月19日签订的房屋拆迁安置补偿协议书。”二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初606号民事判决第二项，第三项，即“被告新疆天北房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告卫学良、董桂兰安置房屋价款979000元、律师代理费损失37880元，并支付原告卫学良、董桂兰违约金100000元，合计1116880元；驳回原告卫学良、董桂兰其他诉讼请求。”三、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初606号民事判决第二项为：上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还上诉人卫学良、董桂兰调换房屋价款703000元、赔偿违约金100000元、赔偿律师代理费40000元。四、上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人卫学良、董桂兰一倍房款703000元。五、驳回上诉人卫学良、董桂兰其他上诉请求。六、驳回上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13648元、二审案件受理费31713元，合计45361元，由上诉人卫学良、董桂兰负担17989元，上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司负担27372元。本判决为终审判决。审 判 长  敬 红审 判 员  徐 华代理审判员  刘志银二〇一七年三月三十日书 记 员  李 阳1