江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终98号上诉人（一审原告）：谢雨骞，男，2009年4月19日出生，汉族，住萍乡市，。法定代理人：谢某，男，1979年8月6日出生，汉族，住南昌市青山湖区，。系上诉人谢雨骞的父亲。委托诉讼代理人：宋学军、钟毅刚，江西金鳌律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江敏，男，1987年8月14日出生，汉族，住萍乡市，。被上诉人（一审被告）：萍乡市交通出租汽车有限公司（以下简称“出租公司”），住所地萍乡市安源区建设西路80号；统一社会信用代码：91360300159079101D。法定代表人：吕新民，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴新桥，男，1963年12月2日出生，汉族，住萍乡市，，该公司员工。被上诉人（一审被告）天安财产保险股份有限公司萍乡中心支公司（以下简称“天安财保萍乡公司”），住所地萍乡市安源区经济开发区苏州东街56号，统一社会信用代码91360300763357876N。主要负责人：彭忠辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗懿琳，女，1969年1月30日出生，汉族，住萍乡市安源区凤凰街八一东路58号2栋1单元202室，身份证号3603021969********，系该公司员工。被上诉人（一审追加被告）：贺振武，男，1974年11月1日出生，汉族，住萍乡市湘东区腊市镇凤凰村早禾冲176号，身份证号：3603131974********。被上诉人（一审追加被告）：童道海，男，1983年12月8日出生，汉族，住萍乡市湘东区白竺乡大丰村高天7号，身份证号3603131983********。上诉人谢雨骞因与被上诉人江敏、交通公司、天安财保萍乡公司、贺振武、童道海机动车交通事故责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初1320号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谢雨骞的委托诉讼代理人宋学军、钟毅刚，被上诉人出租公司的委托诉讼代理人吴新桥，被上诉人天安财保萍乡公司的委托诉讼代理人罗懿琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢雨骞上诉请求：一、撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人医疗费1289.2元、残疾赔偿金53000元、护理费123元×90天=1800元、精神抚慰金3000元、差旅费218元、交通费200元，合计71777.2元。；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决不采用江西吴楚司法鉴定中心第061号合法鉴定意见，而采用江西中正司法鉴定中心违法无效的291号鉴定意见，是违法错误判决。吴楚中心061号鉴定是2016年6月7日由交警部门指定，上诉人委托进行鉴定的，鉴定单位合法有效。重新鉴定程度违法，被上诉人并未提出任何证据反驳上诉人提出的061号鉴定。291号鉴定违反规定，291号鉴定没有结���《执业指引》进行鉴定，只依照《道路交通伤残鉴定标准》进行鉴定。291号鉴定是无效鉴定，上诉人已经对291号鉴定意见提出异议，鉴定人没有依法出庭作证或作出书面答复，已经构成该鉴定不得作为认定事实的根据的事实。二、一审要求上诉人申请鉴定人出庭的程序是没有法律依据的非法行为，不依法要求鉴定人出庭是违法行为。三、一审以上诉人未提供足以推翻291号鉴定意见书的证据为由，而采信该鉴定意见是没有法律依据的，完全错误的。四、一审判决赔偿的标准是错误的。护理费应该是按123元/天计算。出租公司辩称，上诉人的意见没有法律依据，在一审天安保险公司在查明了上诉人的原鉴定存在问题不服而申请重新鉴定，各方当事人在原审法院共同抽取了鉴定机构，该机构是符合法律规定的。291号新的鉴定结果是上诉人的下肢缩短一厘米，与��一次鉴定不相符，不构成伤残，这个和天安保险所认为的是一致，因此上诉人的上诉理由不成立。天安财保萍乡公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。答辩人在一审期间申请了伤残等级鉴定，该鉴定机构选定程序合法、机构也有资质，因此鉴定结论应予采纳，一审判决合理合法，应驳回上诉维持原判。贺振武、童道海辩称，不同意上诉意见，要求以第二次去南昌的鉴定结论为准，鉴定也是一起摇号决定的。江敏未作答辩。谢雨骞在一审起诉请求：一、被告赔偿原告，1、医疗费1289.2元，2、残疾赔偿金53000元，3、护理费20970元,4、伙食补助费2700元,5、营养费1800元,6、交通费200元,7、鉴定费1200元,8、精神抚慰金3000元，9、去南昌重鉴期间开支差旅费218元，合计84377.2元。二、诉讼费由被告承担��一审法院认定事实：2013年10月26日16时许，江敏驾驶赣Ｊ×××××出租车沿本市开发区梁家巷由南往北行驶途经垃圾站路段时，与由西往东横过道路的行人谢雨骞相撞，造成原告受伤的交通事故。该交通事故经交警部门认定，江敏驾驶机动车行为违反《江西省实施（中华人民共和国道路交通安全法）办法》第三十九条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让；遇儿童、老人横过道路，应当停车让行”之规定，负事故全部责任，原告不负事故责任。事发后，谢雨骞被送往萍乡市人民医院门诊治疗，经诊断谢雨骞伤情为：左侧胫、腓骨骨折，医院为谢雨骞行手法复位、石膏外固定术，此后谢雨骞又分别于11月4日、11月12日、11月25日、12月18日、2014年1月13日到该医院看门诊，谢雨骞支付医疗费1289.2元。此后交警部门多次组织双方进行���解，但未果，2015年6月15日，交警部门下达调解终结书。2016年6月7日交警部门委托江西吴楚司法鉴定中心对谢雨骞进行鉴定，6月12日，江西吴楚司法鉴定中心分别出具061、2069鉴定意见书，其中061号鉴定意见书认为谢雨骞左下肢短2厘米，构成十级伤残；2069号鉴定意见书认为谢雨骞护理期90天，营养期90天，谢雨骞花费鉴定费1200元。天安财保萍乡公司以061号鉴定系单方鉴定为由，在诉讼期间申请重新鉴定，司法技术室依法委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定，谢雨骞为配合鉴定去南昌，开支差旅费218元。2016年8月31日江西中正司法鉴定中心作出第291号鉴定意见书，认为伤者左下肢短1厘米，评定谢雨骞不构成伤残。赣Ｊ×××××车登记车主系出租公司，实际车主是贺振武，贺振武将该车挂靠出租公司管理并交管理费。贺振武将该车承包给童道海经营，童道海雇请江敏开车��事发后，江敏在医院支付了医疗费500元，但江敏不要求在本案中处理该500元（该500元不包括在起诉的医疗费1289.2元当中）。赣Ｊ×××××车已经在天安财保萍乡公司投保了交强险和限额50万元商业险（不计免赔），保险期限自2013年10月18日至2014年10月17日，事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案性质属于侵权类，案由为机动车交通事故责任纠纷。侵权人侵害了他人合法权益的，对于受害人的损害，侵权人应当依法按责任进行赔偿。本案中当事人争议的主要焦点是：本案是否超过诉讼时效、谢雨骞损失的认定、赔偿责任的负担。关于诉讼时效问题。人身受到不法侵害的诉讼时效为1年。本次交通事故发生时间是2013年10月26日，2014年1月13日谢雨骞最末一次到医院看门诊，此后交警部门多次组织双方进行调解，但未果，2015年6月15日，交警部门下达调解终结书���2016年6月7日交警部门委托江西吴楚司法鉴定中心对原告进行鉴定，6月12日，鉴定机构出具2069号鉴定意见书，据此，本案存在诉讼时效中断的情形，全案未超过诉讼时效。被告保险公司提出本案已经超过诉讼时效的意见不予采纳。关于谢雨骞在事故中的损失。谢雨骞在事故中的合理损失包括：1、医疗费，谢雨骞主张1289.2元，并提供了相应票据。各到庭的被告均无异议。予以确认。2、护理费，谢雨骞要求按每天233元的标准计算90天。各到庭的被告对护理天数无异议。但天安财保萍乡公司对标准有异议，只同意按每天72元给付护理费。虽然谢雨骞提供了鉴定意见认为护理天数为90天，而谢雨骞未实际住院，不存在护理，谢雨骞亦未提供存在护理费损失的证据，按有关司法解释不应计算护理费。但各到庭的被告同意按每天72元的标准计算90天的护理费，是对自己权利的处分���不违反法律规定，据此确定护理费为72元/天×90天=6480元。3、残疾赔偿金，谢雨骞主张53000元。被告提出异议，认为原告不构成伤残，不同意给付残疾赔偿金。谢雨骞经江西中正司法鉴定中心重新鉴定不构成伤残，虽然谢雨骞对该鉴定意见提出异议，但其拒绝写出申请江西中正司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询的书面申请书，亦未提供足以推翻该鉴定意见的证据。据此，对谢雨骞残疾赔偿金的诉请不予支持。4、住院伙食补助费，谢雨骞主张按30元/天的标准计算90天。谢雨骞治疗期间未办理住院手续，谢雨骞请求住院伙食补助费于法无据，且被告亦不同意给付。因此该项诉请不予支持。5、营养费，谢雨骞主张按每天20元的标准计算90天。各到庭的被告对天数无异议，但对标准提出异议，同意按每天10元计算。谢雨骞未住院，按有关司法解释不能计算营养费，但各到庭的被告同意按每天10元的标准给付营养费，是被告对自己权利的处分。每天10元的标准符合本地消费水平和审判实践。据此，营养费计算为10元/天×90天=900元。6、交通费，因交通事故受伤，治疗期间花费交通费是事实，酌情认定为50元。7、鉴定费1200元，江敏、贺振武及出租公司自愿同意承担，予以确认。8、精神抚慰金，谢雨骞主张3000元。谢雨骞经重新鉴定不构成伤残，故对谢雨骞该项请求不予支持。9、原告为配合重新鉴定去南昌，开支差旅费218元，原告要求被告承担。被告无异议。本院予以确认。综上，原告应获得的各项合理赔偿费用共计为10137.2元。关于谢雨骞在事故中损失的承担问题。对于本次交通事故，交警部门认定江敏负事故全部责任，谢雨骞不负事故责任，各方当事人对交警关于事故责任的划分均无异议。故将该道路交通事故认定书予以认可并作为划���事故责任的依据。肇事车在天安财保萍乡公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，根据保险法的规定和保险条款的约定，在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人应按保险合同约定在保险责任限额内负责赔偿。谢雨骞损失中鉴定费1200元，由江敏、贺振武及出租公司自愿承担。余额8937.2元（10137.2元-1200元=8937.2元）由天安财保萍乡公司在交强险和商业险中赔付。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司萍乡中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿谢雨骞交通事故各项损失共计8937.2元。二、江敏、贺振武、萍乡市交通出租汽车有限公司自愿共同赔偿谢雨骞鉴定费1200元。以上应付款限在判决生效后十日内履行完毕。三、驳回谢雨骞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1904元，由江敏、贺振武、萍乡市交通出租汽车有限公司、童道海共同承担230元，谢雨骞承担1674元。二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点有两个，焦点一为上诉人谢雨骞是否构成伤残，焦点二为上诉人谢雨骞的护理费计算标准问题。关于焦点一，上诉人谢雨骞欲证明其伤残等级提供了江西吴楚司法鉴定中心第061号鉴定意见书作为证据，该鉴定意见书系上诉人谢雨骞单方提交的证据材料。被上诉人天安财保萍乡公司对该鉴定意见书提出异议，同时提出重新鉴定的书面申请，一审法院根据当事人的申请并经审查后启动重新鉴定程序符合法律规定。根据各方当事人的陈述以及法院委托鉴定工作的相关材料，该对外委托鉴定工作经��诉人谢雨骞及其他当事人共同抽签选定鉴定机构，鉴定过程中上诉人谢雨骞及被上诉人天安财保萍乡公司工作人员在场，重新鉴定的程序合法。重新鉴定结论作出后，虽然上诉人谢雨骞提出异议，但未申请鉴定人出庭作证。一审判决根据法院委托的江西中正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，确定上诉人谢雨骞不构成伤残是符合程序的。上诉人谢雨骞要求根据江西吴楚司法鉴定中心第061号鉴定意见确定伤残等级的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于焦点二，虽然上诉人谢雨骞未实际住院，但经鉴定护理期为90天，且各被上诉人对该护理期未提出异议，所以应当计算90天的护理费。鉴于上诉人谢雨骞提供的证据不足以证明其护理费标准，一审判决按照72元/天计算亦合理合法。所以，上诉人谢雨骞要求增加护理费的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谢雨骞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1672元，由上诉人谢雨骞承担。本判决为终审判决。?审 判 长  杨发良审 判 员  黄 薇代理审判员  邓 寒二〇一七年四月五日书 记 员  曾 娜