广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）百中民二终字第101号上诉人（一审原告）南宁市港通建筑工程有限公司，住所地南宁市民主路8号聚宝苑飞龙阁18楼4186室。法定代表人李艺文，该公司董事长。委托代理人黄建宙，广西志明律师事务所律师。委托代理人邓年光，南宁市港通建筑工程有限公司职员。上诉人（一审第三人）江苏省第一建筑安装有限公司南宁分公司，住所地广西南宁市桃源路74号桃源饭店3号楼一层。负责人蒙世民，该公司总经理。委托代理人周玉麟，江苏省第一建筑安装有限公司南宁分公司副总经理。被上诉人（一审被告）广西富业世界投资开发有限公司，住所地广西南宁市青秀区桃源路63号信托大厦第二十三层。法定代表人黄连胜，该公司董事长。委托代理人黄策荣，广西智森律师事务所律师。上诉人南宁市港通建筑工程有限公司（以下简称港通公司）、江苏省第一建筑安装有限公司南宁分公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人广西富业世界投资开发有限公司（以下简称富业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2014）东民二初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年7月23日到庭进行了审理。上诉人港通公司的委托代理人黄建宙、邓年光，上诉人江苏一建的委托代理人周玉麟，被上诉人的委托代理人黄策荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，被告富业公司（2009年7月28日前为广西富业世界房地产开发有限公司）通过挂牌出让的方式取得田东商都商业步行街项目的开发权。2005年7月28日，田东县建设工程招投标管理站向被告富业公司发出《关于广西富业世界房地产开发有限公司申请工程项目进行备案的批复》，同意备案，直接发包。2005年10月25日，原告港通公司与被告富业公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》将该工程F1、F2、H、G、K栋建筑面积约35000㎡以大包干（包工、包料）的形式发包给原告港通公司承建。签订合同当日，被告富业公司将整个施工场地移交给原告港通公司施工，毛某作为原告港通公司代理人在场地移交手续单上签名，同日被告富业公司向原告港通公司发出《开工日期通知书》，F1、H栋商住楼于2005年11月5日开工，工期从2005年11月5日开始计算，2005年11月20日发出通知，G栋商住楼于2005年11月28日开工，工期从2005年11月28日开始计算。合同签订后，原告港通公司组织人员进场施工。2005年8月28日，案外人春秋公司与被告富业公司签订《建设工程施工合同》，将该工程的土建、水电、装修等发包给春秋公司施工。2005年9月21日，春秋公司、第三人江苏公司、毛某三方签订《建设工程合作合同》，由春秋公司将2005年8月28日签订的合同所指的工程转给第三人江苏公司施工。合同签订后，江苏公司便组织人员进场施工。形成港通公司、江苏公司同时在该工地施工。2006年2月14日，富业公司向法院起诉，要求：1、判令解除合同编号为：富港字001号的《建设工程施工合同》；2、判令被告按合同约定支付违约金，马上撤离人员，清理施工场地；3、判令被告按承担总造价的每日万分之五计算赔偿延期撤离场地造成发包方工程延误的损失（误期天数至撤出日为止）。江苏公司申请作为第三人参加诉讼。2006年6月25日，法院作出（2006）东民二初字第3号民事判决书，港通公司不服，向百色市中级人民法院提起上诉，百色市中级人民法院发回重审。在审理期间，委托百色市价格认证中对已完成的工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为743020.36元。2012年6月8日作出（2009）东民二初字第8号判决，认定江苏公司与富业公司不存在合同关系，追加江苏公司为第三人目的是为了查明案件事实，为无独立请权的第三人，所以，江苏公司主张应得的工程款包括F1、G、H低压配电房工程款743020.36元及场地硬化、土方外运等工程款35219.38元，应由富业公司向其支付，不宜在本案中处理。港通公司不服，上诉至百色市中级人民法院，百色市中级人民法院认定，港通公司与江苏公司进行合作本案工程，江苏公司是实际施工人。并于2013年1月6日作出维持原判决的判决。原告认为，已经法院确认的工程的实际施工人是本公司，为此诉至法院，要求富业公司向其支付工程款739872.83元及违约金1148282.60元。第三人申请作为有独立请求权的第三人要求富业公司向其支付工程款1129524.11元（其中：工程款743020.36元，场地硬化、土方外运费用352129.38元，文明施工费9045.89元）。案件审理期间，原告港通公司申请诉讼保全，并提供了担保，该院于2014年11月7日作出了（2014）东民二初字第780-1号民事裁定书，冻结被告已扣划至南宁市兴南区人民法院账号的执行款193770.38元。一审法院认为，原告诉请的工程款，在2006年2月14日富业公司向该院起诉的诉讼中，经过该院委托百色市价格认证中对已完成的工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为743020.36元。并于2012年6月8日作出（2009）东民二初字第8号及2013年1月6日百色市中级人民法院作出的（2012）百中民一终字第462号的判决，确认该工程的实际施工人为江苏公司，两份判决均已生效。根据《民事诉讼法》第二百条规定，当事人认为判决有误的，可向中院提起再审。本案中，原告及第三人就同一个法律事实，诉请支付工程款，根据《民事诉讼法》一事不再理的原则，该院不予支持。依照最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告南宁市港通建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人江苏省第一建筑工程安装有限公司南宁分公司的诉讼请求。本案受理费31876元，诉讼保全费1520元合计33396元，由原告南宁市港通建筑工程有限公司负担26793元，第三人江苏省第一建筑工程安装有限公司南宁分公司负担10083元。上诉人港通公司对一审判决不服，上诉称，本案工程是上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》和补充协议，被上诉人也确认与江苏一建没有签订合同，上诉人二审提交的证据足以认定本案工程是由上诉人施工完成的，经百色市价格认证中心对工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为743020.36元，被上诉人不仅应支付工程款，还应按日万分之五计付违约金，违约金从2006年1月13日解除合同之日开始计算至2015年7月12日共计1278733.5元，被上诉人共应支付2021753.86元。一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款743020.36元、违约金1278733.5元，一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人江苏一建对一审判决不服，上诉称，一、上诉人是实际施工人，但一审认定实际施工的工程量为743020.36元与事实不符，743020.36元仅是F1、G、H、低压配电房的工程款，另外还有场地硬化、土方外运等工程款，故上诉人实际施工的工程量及造价待定，一审认定上诉人实际施工的工程量为743020.36元应该纠正。二、一审判决以一事不再理原则驳回上诉人的请求错误。（2009）东民二初字第8号和（2012）百中民一终字第462号民事判决审理的是富业公司与港通公司的违约之诉，本案上诉人江苏一建主张的工程款给付属于给付之诉，因此不存在一事不再理，一审判决错误。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人答辩称，一、针对港通公司的上诉，根据生效判决查明的事实，本案实际施工人是江苏一建，港通公司并没有实际施工，因此无权主张工程款。双方建设工程施工合同的解除也是因为港通公司的违约行为，违约发包，不按进度施工，违约停工，因此不存在富业公司支付违约金的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。二、针对江苏一建的上诉，江苏一建与富业公司没有合同关系，不能按合同关系直接向富业公司要求支付工程款，江苏一建只能以实际施工人的身份向富业公司主张权利。江苏一建应当向港通公司、春秋公司主张权利，富业公司只在欠付价款范围内承担责任。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉人请求。上诉人港通公司在二审期间提交以下书面证据并申请证人毛某出庭作证：1、证人证言；2、发货清单；3、收据；4、田东县农蓝沙石场单据；5、田东商都工地临时用水移交清单；6、临时用电移交清单；7、周转材料移交清单；8、购买斗车清单；9、机械设备借用清单；10、江苏一建田东商都项目部库存砂石移交清单；11、江苏一建田东商都项目部库存钢筋移交清单；12、工资表。上诉人江苏一建对港通公司提交的证据质证认为：证据5-11有江苏一建公司代表签字，确实是移交给了港通公司，没有异议。其余的证据真实性均不予认可。对证人毛某的证人证言认为不能证明港通公司实际施工。被上诉人富业公司对港通公司提交的证据质证认为：证据5-11的真实性没有异议，工程于2005年12月20日停工，这些材料都是工程停工以后江苏一建在2005年12月28日移交给港通公司的，但港通公司也没有继续施工，该组证据恰恰证明了2005年12月28日前港通公司并没有实际施工。其余的证据均是上诉人单方制作，对真实性均不予认可。对证人毛某的证人证言认为不能证明港通公司实际施工。本院认为，上诉人港通公司提交的证据5-11各方均无异议，对均无异议的证据本院予以确认；证据1-4、12是上诉人单方制作，且无对方签字确认，本院不予采纳。上诉人江苏一建、被上诉人在二审期间均没有新证据提交。经审理查明，被上诉人富业公司取得田东商都商业步行街项目的开发权，并取得田东县建设工程招投标管理站审批同意备案，直接发包。经毛某与被上诉人富业公司商谈，富业公司同意由其承包进行承建。毛某时任案外人广西春秋建设投资有限公司的法定代表人，因广西春秋建设投资有限公司不具备施工资质，毛某即借助有施工资质的上诉人港通公司，以港通公司项目经理的身份，代表上诉人港通公司于2005年10月25日与被上诉人富业公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。在上诉人港通公司与被上诉人富业公司签订本案建设工程施工合同之前，2005年9月毛某拟制虚假的涉案工程建设工程施工合同，该合同的发包人为富业公司，承包人为广西春秋建设投资有限公司，以此虚假合同获取江苏一建信任，于2005年9月21日以广西春秋建设投资有限公司的名义与上诉人江苏一建签订《建设工程合作合同》，由春秋公司为发包人将涉案工程分包给江苏一建，上诉人江苏一建公司随即进场施工。因春秋公司未按约定向江苏一建支付工程预付款、进度款，2005年12月20日江苏一建停工，并将临时用水、用电、建筑材料、机械设备等盘点移交给港通公司。后，港通公司亦未进行施工。由于工地全面停工，2006年1月10日，被上诉人富业公司向上诉人港通公司致函要求终止建设工程施工合同并赔偿损失。2006年2月6日，上诉人江苏一建向春秋公司及毛某致函要求赔偿合同损失支付违约金。因解决纠纷无果，富业公司起诉港通公司解除建设工程施工合同，要求港通公司支付违约金并赔偿工程延误损失。该案经一审、二审、重审，法院作出确认合同解除并由港通公司支付违约金80万元的判决，并告知江苏一建主张的工程款应另案起诉。现港通公司以工程已经施工，需按实际完成工程量支付工程款为由起诉富业公司要求支付工程款。另查明，2006年12月15日，毛某出具一份证明，内容为“广西春秋投资建设有限公司与广西富业世界房地产开发有限公司签订的田东商都项目所有工程均属于江苏省第一建筑有限责任公司南宁分公司承建，南宁市港通建筑装饰工程有限责任公司实际未进行施工，该项目工程款归属于江苏省第一建筑有限责任公司南宁分公司。特此证明。”并加盖春秋公司公章。本案当事人争议的焦点为1、被上诉人富业公司应否向上诉人港通公司支付工程款并承担逾期付款的违约责任？2、上诉人江苏一建的诉请有何依据？本院认为，关于第一个争议焦点，上诉人港通公司与被上诉人富业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已被生效判决确认合同解除。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。但本案工程并非港通公司实际施工，而是由江苏一建进行施工。在港通公司与富业公司签订建设工程施工合同之前，江苏一建已进场施工，至2005年12月20日才因进度款不到位而停工，并于2005年12月28日将工地临时用水、用电、材料、机械设备移交给港通公司，此事实与毛某出具的证明内容相互印证。且上诉人港通公司主张其已实际施工，应提交工程设计施工图纸、工程签证单、工程结算单等以证明其实际施工所完成的工程量，但上诉人港通公司并无相关证据证明其已实际施工，故本院对港通公司主张其已实际施工的上诉理由不予支持。上诉人港通公司认为与江苏一建存在分包关系，富业公司应就江苏一建完成的工程量与港通公司进行结算的上诉理由，本院认为，港通公司与江苏一建公司之间没有签订书面分包合同，双方亦没有达成关于工程项目、工程价款、工程验收、工程结算的分包合意，双方不成立合同关系，故港通公司无权向富业公司主张江苏一建完成的工程量，被上诉人富业公司不应向上诉人港通公司支付工程款。一审判决正确。关于第二个争议焦点，上诉人江苏一建是本案工程的实际施工人，与上诉人港通公司没有分包关系，故其应以实际施工人身份另案起诉，与本案上诉人港通公司基于建设工程施工合同向被上诉人富业公司主张工程款的合同纠纷不做合并审理。一审判决正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18000元，由上诉人南宁市港通建筑工程有限公司负担9000元，上诉人江苏省第一建筑安装有限公司南宁分公司负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  郭承峙审 判 员  杨玉林代理审判员  黄 婷二〇一五年八月十九日书 记 员  黄 琴