江苏省南京市中级人民法院法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第3197号上诉人（原审原告、被告）潘银莲，女，1980年6月9日生，汉族。委托代理人王子刚，江苏联创律师事务所律师。委托代理人徐洪江，江苏联创律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）南京利为工业分离科技有限公司，住所地在南京高新技术开发区星火路10号鼎业百泰生物大楼二期南楼七层705室。法定代表人林晓，南京利为工业分离科技有限公司执行董事。委托代理人ＸＸ宇，江苏同盛律师事务所律师。上诉人潘银莲、上诉人南京利为工业分离科技有限公司（以下简称利为公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2015年6月24日公开开庭进行审理。上诉人潘银莲委托代理人王子刚、上诉人利为公司的委托代理人ＸＸ宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，潘银莲于2013年6月3日入职利为公司，从事行政人事管理工作。工作职责为签署劳动合同、办理社会保险和其他人事管理工作。潘银莲与利为公司签订了书面劳动合同，合同期限为2013年6月3日至2014年6月2日。合同约定：潘银莲工资采用月薪制，每月为2200元，具体办法按照利为公司依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。潘银莲的试用期自2013年6月3日起至2013年7月2日止，试用期工资为合同约定工资的80%。潘银莲在庭审中提交利为公司转正申请表以证明其与利为公司约定试用期工资为4000元／月，转正后为5000元／月。利为公司认为该申请表仅是对潘银莲转正的认可，并不认可工资标准。潘银莲在职期间，利为公司为其缴纳社会保险。潘银莲在利为公司工作的同时在南京圣卡孚科技有限公司（以下简称圣卡孚公司）兼职从事行政人事工作。潘银莲亦认可在圣卡孚公司为兼职性质。潘银莲每月分别在利为公司与圣卡孚公司领取工资。利为公司发放2300元（含个人应缴纳的社保和公积金部分），圣卡孚公司发放1300元。另2013年底，利为公司发放潘银莲奖金7000元，圣卡孚公司发放14000元。潘银莲的工资发放至2014年5月。潘银莲分别于2014年4月28日、5月26日向利为公司请假，请假的事由分别为“体检”、“去医院产检”，并得到利为公司总经理陆剑鸣的批准。2014年5月30日，潘银莲收到利为公司出具的通知书，通知双方的劳动合同将于2014年6月2日期满，期满后不再续签劳动合同。潘银莲签收该份通知，并注明：“已经收到该文件，但本人保留异议和索赔的权利”。2014年6月3日，陆剑鸣签收潘银莲提交给利为公司的准生证和通知，该份通知系潘银莲告知利为公司不应在其怀孕期间终止劳动合同，要求继续履行劳动合同。潘银莲在庭审中还提交了2014年6月6日申请的请假单，因孕期不适，2014年6月9日至2014年6月13日请假。该请假单没有利为公司人员的签名确认。2014年6月13日，利为公司再次向潘银莲发通知，要求其于2014年6月17日前提供医院诊断报告、病历以及孕期建卡资料原件，供公司复印留存。潘银莲与利为公司均在庭审中认可潘银莲于2014年6月18日方才收到该份通知。2014年6月18日，利为公司再次告知潘银莲，因未提供有关怀孕的医学证明及相关资料，利为公司与潘银莲的劳动关系于2014年6月2日终止，于2014年6月起停发工资，停缴社保。2014年7月11日，潘银莲向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月13日，南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出宁高劳人仲案（2014）104号仲裁裁决：1、利为公司于本裁决生效之日起五日内支付潘银莲经济补偿8042.75元（5361.83×1.5）；2、利为公司于本裁决生效之日起五日内支付潘银莲2014年6月1日至2014年8月20日工资损失14174.95元（5361.83×2＋5361.83÷21.75×14）；3、利为公司于本裁决生效之日起五日内补缴2014年7月至2014年8月社会保险；4、潘银莲的其他仲裁请求不予支持。利为公司、潘银莲均不服，向法院提起诉讼。潘银莲的诉讼请求是，1、利为公司支付违法解除劳动合同赔偿金10000元（5000元／月×1个月×2）；2、利为公司支付2013年6月至2014年6月期间的工资差额35424元（2952元／月×12个月）；3、利为公司支付生育医疗费5000元、营养费1000元、产前检查费2200元、产假工资16333.3元（5000元／月÷30天／月×98天）；4、利为公司支付违法终止合同工资损失50000元（2014年6月至2015年3月）；5、利为公司为潘银莲补缴怀孕期间及产假期间的社会保险。利为公司的诉讼请求是，1、判令双方劳动合同合法终止，利为公司无须支付潘银莲经济补偿；2、判令利为公司无须支付潘银莲工资差额；3、判令利为公司无须承担潘银莲劳动合同终止后的医疗费、营养费及工资待遇；4、判令利为公司无须为潘银莲缴纳劳动合同终止后的社会保险费。原审法院另查明，2014年8月24日，利为公司向潘银莲发函表示，在仲裁庭审中看到关于潘银莲怀孕的医学证明后，决定继续续延合同，并要求潘银莲不迟于9月1日前往公司上班，将安排力所能及、适合身体现状的工作。若逾期不来公司上班，公司将认为其选择不续延双方的劳动关系。潘银莲收到该通知，但明确表示不要求继续履行劳动合同。原审法院还查明，利为公司与圣卡孚公司虽为两家独立的法人，但在同一地点办公，属于“两块牌子、一套人马”。潘银莲于2014年11月20日生子。上述事实，有潘银莲提供的用工协议、解除劳动合同的通知及邮寄单号、会议记录、黄功劳动合同、交通事故记录书、考勤表、工资表、管理制度汇编及考核规定、仲裁裁决书、银行卡明细、工资条、录音光盘和录音整理材料及潘银莲、利为公司陈述等证据在卷证实。原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于潘银莲的工资问题，潘银莲认为其与利为公司建立劳动关系，在圣卡孚公司为兼职性质，圣卡孚公司的工资不应计算至利为公司的工资中。原审法院认为，圣卡孚公司与利为公司虽在同一地点办公，人员基本相同，但仍为两个独立法人，潘银莲为两个单位工作，在两个单位分别领取工资，其陈述在圣卡孚公司系兼职性质，予以确认，其工资分别计算的主张，符合法律规定，予以支持。至于潘银莲在利为公司的工资数额问题，潘银莲认为其工资应当为转正申请表上约定的5000元，每月实际发放2048元，利为公司应当予以补足；利为公司则认为劳动合同约定潘银莲的工资为2200元，利为公司实际每月支付潘银莲的工资2300元，已足额支付。原审法院认为，潘银莲的转正申请表上虽然约定转正后工资为5000元，但其与利为公司正式签订的书面劳动合同上明确约定其工资采用月薪制，每月为2200元，且利为公司每月按合同约定的金额发放潘银莲工资，潘银莲作为行政人事管理人员对上述情况应当明确知晓，且并未提出异议，因此，对于其主张工资应为5000元／月的观点，不予支持。根据潘银莲在利为公司领取的工资计算，潘银莲在利为公司离职前十二个月的平均工资为2975元。关于潘银莲有关违法解除赔偿金与工资损失诉讼请求同时主张的问题，原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同的，应当支付赔偿金。2014年6月2日，利为公司作出终止与潘银莲劳动合同决定之后，潘银莲于2014年6月3日通知利为公司不应在其怀孕期间终止劳动合同，作出了要求继续履行劳动合同的意思表示。但潘银莲在仲裁时主张违法解除赔偿金，且在仲裁庭审过程中表示不要求继续履行合同。原审法院认为，潘银莲不要求继续履行劳动合同系其最终意思表示。综合潘银莲仲裁请求、诉讼请求及利为公司的诉讼请求，本案审理的诉讼请求为：1、利为公司向潘银莲支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。潘银莲认为，劳动合同到期时，潘银莲处于孕期，不应终止劳动合同。利为公司认为不知晓潘银莲怀孕，潘银莲未提供有效医学证明证明其处于怀孕期间，因此，当时系合法终止劳动合同。原审法院认为，劳动合同期满时，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。潘银莲在庭审中提交的2014年5月26日的请假条明确写明“去医院产检”，该请假条得到利为公司总经理陆剑鸣的批准。因此，利为公司应当知晓潘银莲处于怀孕期间或有可能处于怀孕期间。在此情形下，当潘银莲与利为公司的劳动合同于2014年6月2日到期时，利为公司即终止双方的劳动合同确实不妥。虽然利为公司事后通知潘银莲补充提交怀孕的医学证明，但在潘银莲收到通知的当日也就是2014年6月18日，利为公司再次确认双方劳动关系于2014年6月2日终止。利为公司并未给潘银莲合理的时间提供相关医学证明。因此，利为公司终止潘银莲合同的行为违法。用人单位违法终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，应当支付赔偿金。潘银莲于2013年6月3日入职，利为公司于2014年6月2日终止与潘银莲劳动合同，潘银莲在利为公司离职前十二个月平均工资为2975元，鉴于潘银莲不要求继续履行劳动合同，因此，利为公司应当支付潘银莲违法终止劳动合同赔偿金5950元（2975元／月×1个月×2）。2、利为公司支付潘银莲2013年6月至2014年6月期间的工资差额35424元。原审法院认为，利为公司按照合同约定发放潘银莲工资，无需另行给付。因此，对于潘银莲的该项诉讼请求，不予支持。3、利为公司支付潘银莲生育医疗费5000元、营养费1000元、产前检查费2200元、产假工资16333.3元。原审法院认为，潘银莲不要求继续履行劳动合同，主张违法终止劳动合同赔偿金，其与利为公司的劳动合同已于2014年6月2日终止。对于劳动合同终止后发生的费用，潘银莲无权向利为公司主张，因此，对于该项诉讼请求，亦不予支持。4、利为公司支付潘银莲违法终止合同工资损失50000元。原审法院认为，该项诉讼请求于法无据，不予支持。5、利为公司为潘银莲补缴怀孕期间及产假期间的社会保险。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项、第四十五条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条的规定，原审法院判决：1、潘银莲与利为公司的劳动关系于2014年6月2日终止；2、利为公司于判决生效之日起五日内支付潘银莲违法终止劳动合同赔偿金5950元；3、驳回潘银莲、利为公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免交。宣判后，潘银莲、利为公司均不服，向本院提起上诉。潘银莲上诉称：1、原审判决中未对潘银莲月工资5000元的证据予以确认。该证据形成于劳动合同签订之后，足以认定潘银莲与利为公司之间对工资数额达成新的合意。在劳动合同履行期间员工始终处在弱势地位，对于利为公司的一些规避行为只能选择配合，员工的配合行为并不意味对权利的放弃或对已约定事项的变更，不能以潘银莲在劳动合同履行期没有提出异议为由，否认该证据的客观真实、合法有效。应认定潘银莲月工资5000元，利为公司每月实发工资2048元，故利为公司应补足工资差额、支付违法终止劳动合同赔偿金10000元。2、因利为公司的违法行为造成劳动合同不能继续履行，利为公司应承担潘银莲因劳动合同不能继续履行期间的损失。请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项，第二项，依法改判。针对潘银莲的上诉，利为公司辩称：1、利为公司按照劳动合同的约定及时足额支付潘银莲的工资报酬，潘银莲没有证实其处于怀孕期间，利为公司经多次向潘银莲催要怀孕证明时，潘银莲拒不提供，不能适用劳动合同法女职工怀孕期间劳动合同续延的规定，双方劳动合同自2014年6月2日合法终止，无需支付赔偿金。请求驳回潘银莲的上诉请求。利为公司上诉称：1、《中华人民共和国劳动合同法》规定，女职工在孕期、产期、哺乳期劳动合同期满，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。对该规定中女职工“在孕期”的理解，应当由女职工提供医学诊断证明，而不是准生证或者产检请假单。潘银莲专职从事行政人事工作，应当熟悉和掌握相关劳动人事法律法规，熟知《中华人民共和国劳动合同法》有关规定。2014年5月30日，潘银莲收到终止劳动合同的通知书，有义务提供医学诊断证明。因潘银莲声称怀孕，利为公司对终止其劳动合同十分慎重，屡次口头和电话敦促潘银莲提供证明，并于2014年6月16日通过EMS寄出书面通知，要求潘银莲提供诊断报告、病历及孕期建卡资料原件，但潘银莲拒不提供相关证明，利为公司在潘银莲无法证明“在孕期”的情形下终止劳动合同，符合法律规定。2、潘银莲在仲裁庭开庭时（2014年8月20日）出示疾病诊断书、孕产妇保健手册、彩超报告单。利为公司当即同意劳动合同依法延续。2014年8月24日，再次通过EMS向潘银莲寄出书面通知，表示劳动合同延续至相应情形消失时终止，请潘银莲不迟于9月1日上班，安排潘银莲从事力所能及、适合身体现状的工作。潘银莲在仲裁庭表示不再续延劳动合同。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判无需支付潘银莲赔偿金。针对利为公司的上诉，潘银莲辩称：利为公司负责人陆剑鸣在明知潘银莲怀孕的情况下，仍然终止潘银莲的劳动合同，经潘银莲多次向利为公司主张合法权利，利为公司均予以拒绝。利为公司终止劳动合同的行为违法，应当支付违法终止劳动合同赔偿金。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在2014年11月25日一审庭审中，潘银莲陈述，同时在圣卡孚公司、利为公司从事人事管理工作。两个公司在同一地址，人员大部分都是在两家公司同时工作，基本属于两块牌子，一套人马。利为公司陈述，利为公司和圣卡孚公司办公地址同一、组织结构同一、经营业务同一，只有一个总经理、一个财务室、一个人事。原来只有圣卡孚公司，后为了配合南京浦口高新区高新科技企业新三板的上市才注册了利为公司，所有业务合同都是以圣卡孚公司的名义签订。潘银莲为两个公司工作，实际上干的是一份工作，员工是同样的，工作内容也是同样的，时间为一天8小时。在二审审理过程中，潘银莲提供：1、员工应聘登记表。证明潘银莲最初应聘的单位是圣卡孚公司，后转到利为公司，当时要求的薪资是5000—6000元。证明潘银莲的工作能力及入职时的工资要求。2、员工入职商谈纪要。商谈纪要载明，试用期月薪4000元（税前），转正后月薪700元（基本工资）＋1100元（岗位工资）＋1000元×绩效系数（技能工资）＋其他，转正后月薪不低于5000元。其中一部工资分打卡，另一部分工资由陆剑鸣以现金形式发放。证明潘银莲转正后工资不低于5000元／月，其中一部工资分打卡，另一部分工资由陆剑鸣以现金形式发放。3、利为公司组织架构图。组织架构图载明行政总监（潘银莲），证明利为公司对潘银莲工作能力的认可。4、2014年5月7日潘银莲发送给陆剑鸣的电子邮件。电子邮件载明，陆总：本月6日你出差前，确定了赵志明等人薪资，但我的没有来得及处理，请你方便的时候及时安排。证明潘银莲要求将每月不足5000元的工资差额部分，由财务统一发放。利为公司的质证意见是：员工应聘登记表仅是潘银莲本人的求职表格；员工入职商谈纪要真实性我方无法确认，需要进一步核实，且员工入职商谈纪要也不符合新证据规则，不能作为定案依据使用；利为公司组织架构图不是原件，不能证明潘银莲的证明目的；2014年5月7日潘银莲发送给陆剑鸣的电子邮件，看不出与补发工资有关联。本院另查明，根据利为公司提供的工资表和奖金发放表，2013年6月至2014年5月，应发潘银莲工资的总额为28700元；利为公司、圣卡孚公司分别支付2013年度奖金7000元、14000元。双方在一审庭审中均认可潘银莲在职期间，圣卡孚公司每月支付潘银莲1300元。本院认为，双方劳动合同约定的月薪为2200元；潘银莲在二审审理过程中提交的员工入职商谈纪要载明转正后月薪不低于5000元。劳动合同和员工入职商谈纪要均形成于2013年6月3日。在其后的实际履行中，利为公司支付潘银莲月薪2300元（自2013年6月起）、2400元（自2014年3月起）。应视为双方变更了有关月薪数额的约定，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干规定》（四）第十一条规定，该变更行为有效。潘银莲有关认定月薪5000元、利为公司补足月薪差额的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据双方有关利为公司和圣卡孚公司办公地址同一、组织结构是同一、经营业务同一、只有一个总经理、一个财务室、一个人事的陈述，认定圣卡孚公司、利为公司是“两块牌子、一套人马”，符合客观事实。圣卡孚公司、利为公司支付给潘银莲的工资应当合并计算。故终止劳动合同前潘银莲在职期间的月平均工资数额为5441.67元{（28700元（利为公司支付的年工资）＋7000元（利为公司支付的2013年度奖金）＋14000元（圣卡孚公司支付的2013年度奖金））÷12月＋1300元（圣卡孚公司支付的月工资）}。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。从一审审理过程中潘银莲提交的证据看，2014年4月28日和5月26日，潘银莲向利为公司请假去医院体检、产检；2014年5月26日，南京市浦口区泰山中心卫生院出具诊断书，诊断中期妊娠。潘银莲身为人事管理岗位的员工，应当知晓将中期妊娠的诊断书提供给利为公司，履行告知的义务，以享受《女职工劳动保护特别规定》的相应权利。但是，潘银莲没有证据证明已将诊断书提供给利为公司。在利为公司不知晓潘银莲已经怀孕的情形下，2014年5月30日，利为公司通知潘银莲于2015年6月2日终止到期的劳动合同，并不违反法律规定。2015年6月3日，潘银莲致函利为公司，认为利为公司在孕期终止劳动合同违法，要求继续履行劳动合同。此时，潘银莲仍然没有向利为公司提供医疗机构的妊娠诊断证明。按照权利、义务的同一性，潘银莲没有履行告知义务，在一定程度上就失去享受《女职工劳动保护特别规定》的相应权利，其主张利为公司违法终止劳动合同，本院不予支持；利为公司有关终止劳动合同合法的上诉理由，本院予以采信。在仲裁审理过程中，利为公司看到潘银莲怀孕的医学证明后，决定续延劳动合同，并通知潘银莲2014年9月1日上班。潘银莲收到该通知，明确表示不要求继续履行劳动合同。潘银莲的行为，系接受利为公司终止劳动合同的后果。按照权利、义务的同一性，潘银莲没有履行告知义务，在一定程度上就失去享受《女职工劳动保护特别规定》的相应权利，其主张利为公司违法终止，本院不予支持；利为公司有关终止劳动合同合法的上诉理由，本院予以采信。鉴于利为公司通知2014年6月2日终止双方劳动合同并不违法，且潘银莲最终不同意续延劳动合同，故潘银莲主张利为公司赔偿劳动合同不能履行的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案劳动合同到期后，利为公司提出终止劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，应当向潘银莲支付经济补偿。潘银莲主张赔偿金，也包含了经济补偿的成份。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。潘银莲在利为公司工作一年，利为公司应支付潘银莲终止劳动合同经济补偿的数额为5441.67元（5441.67元／月（终止劳动合同前12个月的平均工资）×1月）。综上，原审判决部分事实认定错误，故对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3064号民事判决第一项、第三项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3064号民事判决第二项；三、利为公司向潘银莲支付终止劳动合同经济补偿5441.67元，于判决生效后10日内一次性付清；四、驳回潘银莲的上诉请求；五、驳回利为公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 袁奕炜审判员 韩文利二〇一五年八月十八日书记员 顾 欢