浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终485号上诉人（原审被告）：周哲松。委托诉讼代理人：丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章静。委托诉讼代理人：孟斌，浙江子城律师事务所律师。上诉人周哲松因与被上诉人章静民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周哲松及其委托诉讼代理人丁伟平、被上诉人章静的委托诉讼代理人孟斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周哲松上诉请求：撤销原判，改判驳回章静的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，涉案款项已经全部还清。其一，周哲松将其房产抵给了章静。其二，2014年10月9日，周哲松向章静归还了2万元。其三，2014年8月15日，周哲松向章静的弟弟章健打款3万元。其四，2012年，章健曾向周哲松借款2万元，用于本案抵款。其五，2015年3月25日，章静让章健和磊通公司黄邹华来要钱，周哲松其后归还了6万元。其次，周哲松其实并未向章静借钱，章静一方与案外人章（或张）秀琴、杨子敬有款项往来，两人是章静一方通过周哲松认识的，章健被他们骗了，要求周哲松承担责任。章静辩称，首先，还款协议是双方真实意思表示。其次，章静从未委托章健向周哲松催款，章健是否与周哲松有款项往来，与本案无关。最后，收条上并非章静签字。章静向一审法院起诉请求:1、周哲松立即归还章静尚欠借款本金10万元；2、周哲松支付章静违约金10万元；3、周哲松支付章静为实现债权而支出的费用1.5万元；4、周哲松承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月8日，章静作为乙方、周哲松作为甲方达成《还款协议》一份，协议载明，经双方友好协商，对甲方原应于2012年6月前支付给乙方的欠款60万元做如下还款约定：一、甲方将自己位于桐乡市河山镇滨江区花园内一套面积约110㎡的住房和一个面积约20㎡的车库作价50万元抵给乙方，该房产过户所发生的全部费用均由甲方承担。如该房产可直接更名则作价48万元。甲方应于2013年1月18日日前协助乙方办理过户手续。二、剩余部分欠款甲方于2013年12月30日前支付给乙方。三、若甲方未按上述约定的期限履行协议，则乙方可要求甲方一次性付清，甲方还应一并给付乙方违约金10万元。四、如甲方未按上述约定履行协议的，经双方协商不能达成新的还款协议的，双方均可向乙方住所地人民法院提起诉讼，因此产生的诉讼费用、律师代理费用及实现债权的费用由甲方承担。2015年12月30日，章静委托浙江子城律师事务所向周哲松发出律师函，载明：根据《还款协议》约定，贵方已经作价48万元房一套折抵债务，并另行支付现金2万元，现扣除已归还部分，目前尚欠借款本金10万元及逾期违约金10万元未支付，请收到函后七天内支付前述款项，如否，将通过司法途径解决，由此造成的额外损失（包括实现债权的费用、律师代理费、违约金等）将由贵方承担。另查明，章静为本案诉讼支出律师代理费用15000元。一审法院认为，章静主张周哲松尚欠10万元借款未清偿的事实，根据章静提供的还款协议及章静的当庭陈述，可予以确认。双方之间的还款协议合法有效，现周哲松未按协议归还上述欠款，构成违约，除应立即还款外，还应支付违约金并赔偿相应损失。但章静当前主张10万元违约金显然过高于周哲松违约给章静造成的损失，依据民间借贷相关司法解释，依法调整为按欠款年利率24%计算，且自周哲松逾期还款之日起计算至欠款实际还清之日。另外，章静主张15000元律师费，涉案还款协议虽约定如产生纠纷，周哲松应承担律师代理费及实现债权的一切费用，但并未约定具体金额，参照浙江省律师收费相关规定，结合本案案情及上述违约金处理情况，根据公平原则，酌定由周哲松承担10000元。周哲松辩称已还清借款，但未提供有效证据予以证实，不予采信。诉讼中，周哲松经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、周哲松于判决生效后七日内归还章静借款100000元并支付相应违约金（以100000元为基数，自2013年12月31日起按年利率24%计算至借款还清之日）。二、周哲松于判决生效后七日内支付章静为实现债权而支出的律师费10000元。三、驳回章静其他诉讼请求。如周哲松未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2263元，由章静负担347元，周哲松负担1916元，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，周哲松提供收条原件两份、汇款凭证原件五份、手机短信原件一份，作为一审已提交证据复印件的补强证据，用以证明双方之间债权债务关系已经消灭。章静质证认为，对收条的三性均有异议，对汇款凭证的真实性无异议，两万元已经收到，其余涉及黄邹华的凭条，与本案无关。对短信的三性均有异议。周哲松在二审中提交与章静、章健、黄邹华之间的短信记录，用以证明涉案款项已经还清。章静质证认为，对短信的三性均有异议，但是章静认可尾号7523的手机号码为章健所有，尾号9669的手机号码为章静的老公所有，章静用过一段时间。本院认证认为：周哲松提供的证据，需结合在一起进行评价，具体将于说理部分予以论述。周哲松在二审中提交鉴定申请一份，申请对落款时间为2015年2月11日的收条上章健、章静的签字是否本人所签进行笔迹鉴定。章静称如果需要，愿意配合鉴定，但是称章健与其关系不和，没办法叫章健来做笔迹鉴定。就该申请涉及问题，本院将在说理部分予以论述。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院另认定：章静与章健是亲姐弟。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审中主要争议焦点是周哲松是否已经还清本案欠款。首先，尾号9669的手机号码，章静确实使用过，对周哲松提交的该手机号码下的短信，章静对形式真实性无异议。从短信内容来看，章静在2014年9月27日的短信中称“现在我弟弟管这个事情，你跟他说，钱还出来就好了”，该说法，系章静委托章健向周哲松收款的意思表示。其次，尾号7523的手机号码，章静认可是其弟弟章健的，周哲松与该手机号码的短信往来，涉及了催款的内容。周哲松在二审中提交了落款时间为2015年2月11日的收条、落款时间为2015年3月25日的收条、与磊通公司黄邹华的往来短信等材料，反映的内容与周哲松与章健的短信往来内容相对应。综合以上几点，处理本案的关键为2015年2月11日的收条是否系章静或章健出具。关于该问题，周哲松于二审中提出了鉴定申请，但是章静称没办法叫章健来进行鉴定，故难以通过鉴定确定收条是否为章健出具。由于章静、章健系亲姐弟，且章静委托章健向周哲松催款，故应由章静一方举证推翻收条所载内容的真实性，在无法通过鉴定排除收条系章健出具的情况下，本院对该收条予以认定。根据收条内容以及周哲松对于13万元组成的陈述，本院认为，周哲松已经还清本案欠款。综上所述，周哲松的上诉请求成立，本案应予改判。本案系因二审出现新证据而改判，不属于原审裁判错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初6664号民事判决;二、驳回章静的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2263元，由章静负担；二审案件受理费4526元，由章静负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一七年四月十一日书 记 员  金孝佩