湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂05民终2678号上诉人（原审原告）：龚建平，男，1982年6月24日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：胡阳，湖北真原律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：马千里，男，1975年3月12日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：曾群，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：王霄凌，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：湖北宜顺房地产发展有限公司，住所地宜昌市伍家岗区东山大道339号。法定代表人：闻健明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李福庆，系该公司法务工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人：张永强，宜昌市东方法律服务所工作者。一般授权代理。上诉人龚建平因与被上诉人马千里、湖北宜顺房地产发展有限公司（以下简称宜顺房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员冀放、邓爱民参加的合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人龚建平及委托诉讼代理人胡阳，被上诉人马千里的委托诉讼代理人曾群，被上诉人宜顺房地产公司委托诉讼代理人李福庆、张永强等到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人龚建平上诉请求：二审依法撤销一审判决，依法改判并支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，马千里与龚建平之间的借贷关系清楚明确，马千里之所以委托龚建平直接将1050万元的借款支付到洪志权、宜昌首信典当有限公司名下，是因为马千里与洪志权、宜昌首信典当有限公司存在到期债权需要偿还。一、2013年9月6日马千里向宜昌首信典当有限公司借款200万元，借款期限为一个月，借款到期时间为2013年10月6日，签订了编号为×借字第×号借款合同，宜顺房地产公司为该笔借款提供担保责任，宜昌首信典当有限公司于合同签订当天通过公司出纳王一军的账户向马千里支付借款200万元。借款到期后马千里向龚建平借款，并直接委托龚建平将借款支付到宜昌首信典当有限公司，偿还了该笔200万元借款。二、2013年9月12日马千里向洪志权借款300万元，出具书面借条并约定的借款期限为一个月，洪志权于借款当天向马千里的建行账户汇款300万元，借款到期后，马千里向龚建平借款直接将该300万元通过建设银行偿还给了洪志权。三、2013年3月29日马千里、陈伟、洪志权签订协议书，洪志权将其在滨江新城项目上的份额以一亿一千万元的价格转让给马千里、陈伟；2013年4月30日前支付转让款1000万元，余下的一亿元按年利率百分之二十二计算利息，在每季度的最后一日支付利息550万元，该协议湖北宜顺房地产开发公司也作为担保人签字盖章；协议签订后马千里、陈伟仅支付转让款1000万元，支付了550万元的利息（该案已经在宜昌市仲裁委员会开庭审理，在仲裁申请书和庭审中我们一直认可马千里向洪志权偿还了550万元的利息），而该认可的已经偿还的550万元利息就是马千里向龚建平的借款直接委托龚建平分两笔（400万和150万）偿还给了洪志权。结合以上三点，马千里与洪志权之间真实存在850万元的债务，其中300万元为到期借款，550万元为转让款到期利息，马千里与宜昌首信典当有限公司真实存在200万元的到期借款，且马千里借款的到期时间和数额与其委托龚建平付款的时间能够一一对应，足以认定该1050万元确实是马千里向龚建平借款偿还了之前的欠款。综合全部的还款过程，相当于马千里在借新钱还旧款。马千里不直接从洪志权处借款再还给洪志权，是因为洪志权与马千里之间还存在其他的经济往来，洪志权不愿意把该笔借款与其他借款混合在一起，故愿意把钱借给龚建平后，再让马千里向龚建平借款。四、本案的借贷关系真实存在，虽然马千里所借的钱在同一天又转回到洪志权账户，但是马千里利用该笔1050万元偿还了之前对洪志权的850万元（其中300万元为马千里此前向洪志权的借款，550万元用于偿还股权转让第一季度利息）和对首信典当公司的200万元借款，二审中提交了该笔200万元和300万元的借款凭证和借款，应当认定此前的借贷关系是真实的，因此马千里向龚建平借钱用于偿还之前对洪志权的债务不违背法律规定；龚建平向洪志权借钱再出借给马千里也不违背法律规定。如果认定龚建平与马千里之间的借贷不真实，那么此前洪志权所借的300万元和典当行的200万元将没有清偿主体。五、龚建平在本案中属于善意，且本案不应涉嫌虚假诉讼。若龚建平与马千里的借贷是为了骗取宜顺公司担保，那么本案庭审中马千里应当是积极配合龚建平确认该债权，而不是一味否定与龚建平之间存在债权债务关系。据龚建平所述当时之所以愿意将1050万元从洪志权处借来再借给马千里是为了获取两个月30万元的利息，其主观动机不违法。六、宜顺房地产公司应当为龚建平的该笔借款承担担保责任，其一，宜顺房地产公司始终主张公司不存在合同专用章，但始终没有申请对公章真实性进行鉴定，且宜顺房地产公司的该枚合同专用章在宜顺房地产公司签订的建设工程勘察合同两份及宜顺公司与首信外滩物业公司租赁合同中也使用过。被上诉人马千里未到庭陈述答辩意见，其代理人辩称：一、马千里与龚建平签订借款合同的原因代理人不清楚，马千里与龚建平的银行流水已经举证了，从银行流水显示马千里从来没有收到龚建平的转款，反而付给龚建平现金13848667元，承兑汇票是1848993.10元，共计1569.76601万元。2013年5月29日之前，马千里转给龚建平13042667元，剩下的金额发生在签订合同之后。一审中的答辩是按照马千里个人的观点说的，即该借款无效；二、马千里与洪志权银行流水显示的金额，马千里转给洪志权（包含或者代表洪志权的）的金额是285178262元，马千里多转给洪志权142350169元。三、假设龚建平的主张得到法院支持，那么就有几个事实可以推定出来：事实一，龚建平收到马千里1569,7660.1元全部被认定为首信典当公司的行为；事实二，龚建平转给首信典当公司和洪志权的款项，又全部被认定为马千里的借款。所以龚建平的主张没法得到支持，因为上述事实无法进行认定。四、关于公章的使用，代理人认为，自2010年马千里、洪志权、陈伟合伙合作宜顺房地产项目，所有上述行为均不是马千里的个人行为，应是三人共同行为，应共同承担责任。故，请求法院依据本案全部证据，综合法律事实依法予以裁决。被上诉人宜顺房地产公司辩称：一、宜顺房地产公司也应是上诉人，龚建平在上诉中陈述是借新还旧不真实。1、不存在新债的问题，龚建平、马千里之间的借贷，银行流水反映龚建平尚欠马千里1384万元（1050万元冲抵后）。2、合同设置的第三方洪志权和马千里银行流水反映，马千里借洪志权285178262元，洪志权还马千里142350169元，洪志权尚欠马千里142828093元，洪志权不可能是马千里的债权人。3、上诉人龚建平的上诉理由以新债还旧债的理由不能成立，上述三点说明了三个法律事实：马千里、洪志权、龚建平的借贷均为个人借贷；2013年10月11日、2014年4月10日借贷合同和担保协议均是在宜顺房地产公司的董事马千里、洪志权任职期间，且担保盖章是陈伟、马千里、洪志权三人私刻的个人行为，与宜顺房地产公司无关；马千里、洪志权用项目公章做担保，是恶意串通损害宜顺公司的行为，是无效的处分行为。二、本案涉嫌虚假诉讼，对民事部分作出判决，对违法行为应移送侦查，理由是借贷合同是实践性合同，该案的借款借贷人没有收到款项，该合同成立未生效。虚假诉讼是行为犯，借贷没有发生的行为进行诉讼已构成犯罪，应依法移送。三、宜顺房地产公司的担保是无效的。1、宜顺房地产公司法人股东只有一个是澳门新港顺公司，在2014年4月25日之前，是由董事洪志权、马千里、陈伟三人操作项目而实施的个人行为，之后宜顺房地产公司进入后就正常运作，没有违法印章和违法担保的情况出现。2、宜顺房地产公司的担保印章是洪志权、马千里、陈伟为操作项目而实施的行为，该盖章行为未经股东会同意，也未经法人授权，所有的担保行为是违反公司法的，是无效的处分行为。3、从庭审查明中能够看出，本案债务属马千里、洪志权、龚建平的个人债务，洪志权、马千里是该案原被告关系，宜顺公司列为借贷合同的担保属于第三人身份，原被告已构成恶意串通，损坏第三人利益的要件，且马千里、洪志权、龚建平是项目利益的共同体，主观有恶意。4、关于本案印章处分，本案两合同上的盖章不是宜顺房地产公司合法备案印章，宜顺房地产公司在一审、二审中已承担了证明责任，证明该公司不持有上述印章，而龚建平没有提供相反的证据证明盖章是合法有效的，且在庭审中证明本案的合同章、担保印章是洪志权、陈伟、马千里三人私刻的印章，与宜顺公司无关，不是宜顺公司的真实意思表示。5、国际贸易仲裁沪字第378号生效时间是2012年9月18日，该裁定书明确确定马千里是宜顺公司董事，应当即日交出公司账目、印章，而马千里未交出，马千里、洪志权均是宜顺公司的董事对该仲裁裁决内容是知晓的。综上该担保行为具有恶意，盖章是无效的处分行为。故二审法院应驳回龚建平的上诉，依法移送。龚建平向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令二被告马千里、宜顺房地产公司连带偿还原告借款本金1050万元；二、请求法院判令二被告自2013年12月10日起至实际清偿之日止，按照合同约定的每月15万元的利息标准向原告支付借款利息（从2013年12月10日至2016年6月10日借款利息为450万元）；三、判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年10月11日，原告龚建平与被告马千里签订《借款协议》一份，约定被告马千里向原告龚建平借款1050万元，借款期限两个月，借款利息共计30万元。同时约定借款人委托出借人将上述借款分别付至以下账户：①户名:洪志权，账号：×××支行，43×××，金额850万元；②户名：宜昌首信典当有限公司，账号：×××支行，42×××，金额200万元。协议还约定，借款期限届满后，借款人未能足额还款的，应以所欠本息为基数，按照每日千分之二的标准向出借人支付逾期利息。协议另约定，被告宜顺房地产公司对该笔借款承担连带保证责任。协议签订当日，洪志权于14时17分通过其银行账户（账号为62×××）向龚建平银行账户（账号为43×××）转入500万元。龚建平随后于14时21分将该款中的200万元转入宜昌首信典当有限公司的银行账户（账号42×××），于14时22分将该款中的300万元转回洪志权的银行账户（账号43×××）。14时22分，洪志权通过其银行账户（账号为62×××）向龚建平银行账户（账号为62×××）转入500万元。14时31分，洪志权通过其银行账户（账号为43×××）向龚建平银行账户（账号为62×××）转入50万元。龚建平随后于14时35分将该款中的400万元转回洪志权的银行账户（账号43×××），于14时36分将该款中的150万元转回洪志权的银行账户（账号43×××）。另查明，洪志权为湖北首信控股集团有限公司、宜昌金轮重工机械股份有限公司的股东。湖北首信控股集团有限公司、宜昌金轮重工机械股份有限公司均为宜昌首信典当有限公司的股东。一审法院认为，银行转账记录显示，出借人龚建平所出借的款项均为借款人指定的收款人转账提供，出借人收到款项后又在极短的时间内转回给借款人指定的收款人或该收款人间接持股的公司，据此本院对本案所涉借贷关系的真实性难予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告龚建平的诉讼请求。案件受理费111000元（原告已预交），本院减半收取55500元，由原告龚建平负担。本院二审期间，上诉人龚建平为支持其上诉请求向法院提交了三组证据。第一组证据：1、2013年9月6日200万元借据；2、2013年9月6日200万元借款合同；3、200万元中国工商银行网上银行电子回单；4、宜昌市伍家岗区人民法院的两份民事判决书。证明2013年9月6日，马千里向宜昌首信典当有限公司借款200万元，典当公司委托公司财务人员将200万元转到马千里的银行账户，借款到期时间为2016年10月6日，证明马千里委托龚建平支付给典当公司的200万元是用于偿还之前的200万元借款。第二组证据：1、2013年9月12日300万元借据；2、建设银行转账凭证。证明马千里委托龚建平支付给洪志权的300万元是用于偿还之前的200万元借款。第三组证据：1、2013年3月29日协议书；2、仲裁申请书；3、仲裁庭开庭笔录。证明2013年3月29日洪志权、马千里、陈伟签订协议书，马千里应该从2013年4月份开始在每季度最后一日支付本季度利息550万元。该案件在仲裁时洪志权认可马千里向其支付了550万元的利息，即2013年10月11日马千里委托龚建平直接支付给洪志权的550万元。被上诉人马千里的代理人质证称，对银行流水真实性认可，但是不完整，因为代理人是第一次接触王一军这个名字，洪志权与马千里的流水之前之后都有，仅仅从这一笔无法说明事实，本代理人按马千里的要求提交全部的完整的银行流水，及归纳的明细，供合议庭参考。被上诉人宜顺房地产公司质证称，不是新证据，上诉人龚建平对借款的解释，我们不认可，马千里并不存在急需用钱。我们不认可这个流水，只认可一审法院经过质证的流水。被上诉人马千里为支持其诉讼请求，提供了本人的银行流水及归纳的明细，供合议庭参考，对方当事人未予以质证。被上诉人宜顺房地产公司为支持其诉讼请求提交了两份证据。证据一，伍家岗区人民法院民事判决书一份，证明担保不是宜顺房地产公司的行为，宜顺公司不知情；证据二，工商局的工商信息，证明龚建平是首信典当公司股东，对方当事人未予以质证。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院补充查明如下事实：宜昌首信典当有限公司成立于2012年4月24日，法定代表人为李丽雪，该公司在2016年2月26日进行了工商登记变更，股东由陈安斌、湖北首信控股集团有限公司、龚建平、宜昌金轮重工机械股份有限公司、杨慧文变更为陈安斌、湖北首信控股集团有限公司、宜昌金轮重工机械股份有限公司、杨慧文、龚贤信。湖北首信控股集团有限公司成立于2009年12月15日，法定代表人洪志权，股东为李丽雪、洪志权。宜昌金轮重工机械股份有限公司成立于1997年12月26日，2011年11月21日法定代表人由洪志权变更为洪一榕，股东为洪志权40%、湖北首信控股集团有限公司60%。宜昌兴海机械设备制造有限公司成立于1998年6月17日，法定代表人为洪志权，股东为宜昌金轮重工机械股份有限公司90%、海本贵10%。另，洪志权与李丽雪为夫妻关系。另查明：龚建平为证明其主张向一审法院提交了一份宜顺房地产公司股东会决议，该决议股东签名处有马千里个人签名和加盖的陈伟私人印章。经查，从工商登记资料可以证实，湖北宜顺房地产发展有限公司为外商独资企业，注册资本为5000万元人民币，股东为新港顺投资有限公司，新港顺投资有限公司系由师志德、郑文定、陈正中、罗德明依照澳门特别行政区法律在澳门发起设立并登记的有限责任公司；湖北宜顺房地产发展有限公司的法定代表人曾先后发生五次变更，后三次变更分别为2011年10月11日从罗德明变更为陈伟，2011年11月30日又从陈伟变更为罗德明，2014年4月25日从罗德明变更为闻健明；湖北宜顺房地产发展有限公司的董事备案也曾先后发生多次变更，其中2011年10月12日由师志德、郑文定、陈正中、罗德明变更为陈伟、马千里、王政、洪志权、龚卫国，2011年11月30日从陈伟、马千里、王政、洪志权、龚卫国变更为罗德明、师志德、程明强、蒋怡、刘宝峰，2012年6月29日从罗德明、师志德、程明强、蒋怡、刘宝峰变更为罗德明、师志德、洪志权、陈伟、马千里，2014年4月25日从罗德明、师志德、洪志权、陈伟、马千里变更为闻健明、罗德明、闻真、程明强、蒋怡。本院认为，本案争议的焦点是，一、龚建平与马千里之间是否存在真实的借款关系的问题；二、宜顺房地产公司担保效力认定的问题；三、本案是否构成虚假诉讼的问题。一、关于龚建平与马千里之间是否存在真实的借款关系的问题依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”人民法院保护合法的借贷关系，同时，人民法院对有可能损害他人合法权益的行为，特别是对是否存在真实的借款法律关系的事实，必须严格审查。龚建平提起本案诉讼，要求马千里偿还借款1050万元及利息，并要求宜顺房地产公司承担担保责任，虽然提供了借款合同及转款凭证，但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾，当事人诸多行为及前后说法违背常理，主要表现为以下两个方面：第一，从转款情况看，存在多方循环转款的情况。借款协议签订当日，出借人龚建平所出借的款项均为案外人洪志权提供，龚建平收到款项后又在极短的时间内转回给洪志权或宜昌首信典当有限公司的账户，账户均系借款人马千里指定支付的。同时，从宜昌首信典当有限公司工商登记可以看到，该公司法定代表人李丽雪系洪志权妻子，洪志权也是该公司两个股东的实际控制人，可见宜昌首信典当有限公司就是洪志权实际控制的公司，且龚建平也系宜昌首信典当有限公司的股东之一。所以，从借款款项出自洪志权账户，又短时间经多次转款回到洪志权或其夫妻实际控制的公司的账户等情况可以表明，龚建平主张的借款实际交付的证据不足，其行为不符合一般借款常理。第二，龚建平二审主张其是为了帮助马千里偿还以前欠洪志权的个人债务及宜昌首信典当有限公司的债务，以借新还旧方式形成的本案借款，并提交了三组证据证明，分别为300万元和200万元的到期债权，及550万元项目转让款利息。从庭审调查的情况看，龚建平主张债权的形成与其提交的证据之间明显存在自相矛盾的情形。首先，作为债务人马千里一直主张借款协议无效。其次，马千里与洪志权经济往来非常频繁，从马千里与洪志权、及与洪志权相关联的账户之间所有银行流水反映，马千里向洪志权支付的款项远远大于洪志权向马千里支付的款项，只提取中间部分银行流水记录，不能证明债权的真实性。再次，没有证据能够证明马千里、陈伟曾完成了宜顺房地产公司的股份收购或实际控制该公司，也就是不存在享有“滨海新城”项目的权益，所以洪志权与马千里、陈伟之间关于“滨江新城”项目的转让标的是否真实存在、转让款能否成立乃至是否存在利息等，明显缺乏证据。另外，在龚建平所主张本案借款协议签订之前，马千里曾多次单向向龚建平支付过共计金额为13848667元的款项，龚建平并没有说明合理的理由，此种情况下再签订借款协议，不符合常理。综上，龚建平主张本案借款是以新换旧的上诉理由不能成立。二、关于宜顺房地产公司担保效力认定的问题由于本案借款合同的真实性难于予以认定，主合同不成立，从合同也就不成立，宜顺房地产公司也就不存在承担担保责任的问题。另外，本案中宜顺房地产公司担保效力不能成立，还存在以下情况：第一，龚建平系洪志权控制的公司股东，与洪志权存在明显的关联关系。同时，按照龚建平庭审时的自述，本案借款就是洪志权与马千里之间的个人债务，洪志权与马千里为了规避自己的宜顺房地产公司董事的身份，通过龚建平进行的转账形成了所谓新的借款，以期达到宜顺房地产公司承担担保责任的目的，这些行为明显系公司董事利用不正当手段恶意侵害公司利益的行为。第二，龚建平为了证明宜顺房地产公司担保有效，一审时提交了一份宜顺房地产公司股东会决议，该决议股东签名处有马千里个人签名和加盖的陈伟私人印章，首先马千里和陈伟既不是宜顺房地产公司的股东，也不是当时宜顺房地产公司的法定代表人，该股东会决议明显不具有真实性。第三，宜顺房地产公司一直对保证人处所盖的公司合同专用章，不予认可，主张不是真实印章，并提供了证据表明工商登记的所有公司备案印章中无此印章。由于协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，具体加盖印章的行为人，应说明印章来源，加盖印章以期所要达到的目的。而在本案中，龚建平系合同当事人，也是签订合同过程的参与人，对于证明合同签订过程的合法性、合理性，具有举证责任和说明义务。然而，龚建平并没有尽到相应的举证责任，其所陈述加盖印章的过程系马千里个人的行为，然而加盖公章的利益归属，是宜顺房地产公司的法人利益。鉴于龚建平与洪志权的关联关系，以及洪志权与马千里的公司董事身份，本案债权形成的过程，综合本案情况，龚建平并不能证明，尽到了善意行为人所应负的举证责任及说明义务。综上，可以认定宜顺房地产公司担保是无效的。三、关于本案是否构成虚假诉讼的问题从现有证据可以认定，龚建平与洪志权有以合法形式掩盖非法目的行为存在，由于马千里一、二审本人均没有到庭，其委托诉讼代理人庭审表示不知道具体情况，借款合同为什么签订，以及签订的过程无法查清，虽然马千里通过委托诉讼代理人陈述借款合同无效，但又不能说明原因，本案还存在一些疑点。同时，一审法院根据现有查明的事实，作出驳回龚建平的诉讼请求的判决，符合法律规定，应予以维持。本院以后将视当事人态度及情节再行处理。综上，上诉人龚建平的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111000元，由上诉人龚建平负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 昊审 判 员  冀 放审 判 员  邓爱民二〇一七年四月二十日法官助理  皮 慧书 记 员  汪 晨