海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终277号上诉人（原审被告）海南美好中和房地产开发有限公司，住所地：乐东黎族自治县尖峰镇岭头村。法定代表人：吴典，该公司总经理。委托诉讼代理人：高文成，上海中隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南巨力建筑工程有限公司，住所地：河南光山县城东城开发区。法定代表人：曹运国，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹军。委托诉讼代理人：吴波，乐东黎族自治县冲坡法律事务所法律工作者。上诉人海南美好中和房地产开发有限公司（以下简称“美好中和公司”）因与被上诉人河南巨力建筑工程有限公司（以下简称“巨力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人美好中和公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的各项诉求。2.判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定5号、6号、7号楼开工时间严重不符合事实，认定事实错误，影响责任的正确划分，导致判决错误。1.开工报告留底证明5号、6号楼开工日期为2011年2月26日，7号楼开工日期为2013年1月21日。双方达成《建筑工程施工合同补充协议》，5号、6号楼前期存在的问题已经解决，停工损失已经补偿。5号、6号楼于2013年11月10日前经过竣工验收，工程交付上诉人，房屋交付业主使用，台风损失与被上诉人无关。2.7号楼的施工不存在上诉人迟延履行的问题，台风损失属于不可抗力，应当按照合同约定各自承担。二、原审判决认定被上诉人台风损失数额7450432元违背客观事实，责任承担错误，严重损害上诉人的合法权益。1.台风属于不可抗力，被上诉人对自己承包的工地和自己的设施没有做好有效的预防台风措施和准备，造成损失不能归责于他人。2.原审认定被上诉人的台风损失数额和适用默认推定，严重违背客观事实和法理。上诉人在接到被上诉人的2013年11月16日向上诉人发出的工程联系单后，及时对被上诉人的意见进行了回复并明确作出处理意见，即：台风损失大家都客观存在，按照双方合同约定处理。参照合同第20条规定，对不可抗力原因造成的损失双方自负。原审判决推定上诉人默认错误。被上诉人巨力公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.由于美好中和公司资金短缺、股东结构变化等原因，在2011年2月17日只有5号、6号楼进行开工典礼，7号楼没有同时进行，而报批需要有一定的时间过程，故才有2011年2月26日的开工审批表，且在5号、6号楼施工的过程中，因美好中和公司资金短缺，没有按期拨款致使巨力公司不能如期施工，被迫停工，给巨力公司造成了极大的经济损失。2.签订补充协议后，在施工过程中巨力公司虽然存在瑕疵，但是一经美好中和公司指出，巨力公司立即整改并报给美好中和公司并不存在工期延误的情形。3.5号、6号楼裙楼部分，在2013年11月10日之前，正在施工，不存在交付使用的情形。二、一审判决认定巨力公司台风损失数额7450432元有事实根据。1.由于美好中和公司方面的原因，造成合同迟延履行，是造成巨力公司经济损失的主要原因。一审划分责任正确。2.美好中和公司虽然就工程联系单载明的7450432元损失未予明确答复，但根据双方合同约定：工程师在收到巨力公司送交的索赔报告和有关资料后，28天内未予答复或对承包人进一步要求，视为该项索赔已经认可。一审判决认定美好中和公司对损失数额默认，有事实和法律依据。巨力公司因本案纠纷提起诉讼，请求：判令美好中和公司赔偿“海燕”台风给巨力公司所造成的损失7450432元；并按照中国人民银行同期贷款利息标准向巨力公司支付自2014年2月起至实际偿还完毕赔偿款之日止的利息900000元及违约金100000元。一审法院审理查明，美好中和公司为从事房地产开发经营的企业，为了开发经营乐东黎族自治县龙沐湾的房地产，美好中和公司将部分房地产建设工程发包给巨力公司，2010年12月15日，双方签订了《建设工程施工合同》。该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。其中该合同的第一部分协议书约定，由巨力公司承建美好中和公司美好·龙沐湾I区三部施工区域中的5、6、7号楼，合同工期为5、6号楼每栋工期为390天，7号楼工期为420天；开工日期以发包人批准承包人提交的工程开工报告为准，竣工经美好中和公司验收合格后向巨力公司支付相应的工程款；协议书同时还对工程的承包方式及承包内容等进行了约定。第二部分通用条款中除了对双方权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验及合同价款与支付等进行了约定外，第36条关于索赔的第二款第一项约定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；第四项约定：工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；第39条关于不可抗力第一款约定：不可抗力包括风、雨、雪、洪、震等自然灾害；第四款约定：因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方面的相应责任。第三部分专用条款除了对双方一般权利和义务、竣工验收与结算等进行约定外，第20条第一款约定：因不可抗力的原因造成损失双方自负。合同签订后，2010年12月30日乐东黎族自治县住房和城乡建设局向巨力公司、美好中和公司颁发了《建设工程施工许可证》，确定了该工程的开工日期为2011年2月。2011年2月17日，巨力公司按照合同的约定开始施工。施工过程中由于美好中和公司股东结构发生变化，且资金短缺，不能按照合同的约定支付工程款，导致巨力公司被迫停工，工程因此未能按照合同约定的时间竣工。2012年12月14日，巨力公司、美好中和公司双方为了解决工程复工问题经协商达成一致意见，签订了《建筑工程施工合同补充协议》，该协议除了对工程款的支付及美好中和公司补偿巨力公司停工损失等进行约定外，第10条约定：后续开工的工程，非巨力公司方原因造成的损失由美好中和公司承担。协议签订后，巨力公司按约定开始进行施工。2013年11月10日，因受到强台风“海燕”袭击，巨力公司施工现场遭受极大损失。巨力公司因此于2013年11月16日向美好中和公司发出工程联系单及现场损失统计单，要求美好中和公司对于“海燕”台风给巨力公司造成的损失7450432元给予答复以及确认。2013年11月18日美好中和公司工程部收到该工程联系单后，于2013年11月19日回复巨力公司，承认“海燕”台风给包括巨力公司在内的参建方造成极大经济损失，但就该工程联系单载明的损失7450432元未向巨力公司给予答复以及确认。巨力公司就该损失多次与美好中和公司交涉，索赔未果，因此成讼。一审法院认为，本案争议的焦点是“海燕”台风所造成的损失应由谁来承担；巨力公司主张的损失费用、违约金以及利息是否合理。从双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》来看，其形式和内容不违反法律规定，属合法有效的合同，双方应严格依约履行。我国合同法规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。本案中，发生不可抗力（强台风“海燕”）的时间为2013年11月10日。巨力公司是按照合同规定的时间2011年2月17日开始施工，根据合同规定的最长工期为420天，应在2013年11月10日“海燕”台风到来之前竣工，即在施工至竣工期间不应发生不可抗力。但在巨力公司施工过程中，由于美好中和公司股东结构变动，工程资金不到位等方面原因，造成工程工期延误。正因为美好中和公司迟延履行合同后才发生不可抗力，所以美好中和公司不能免除责任。这与双方签订的合同和补充协议中明确约定因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任，以及后续开工的工程，非乙方（巨力公司）原因造成的损失由甲方（美好中和公司）承担是一致的。所以巨力公司因不可抗力（强台风“海燕”）造成的损失，美好中和公司不能免除责任。虽然“海燕”台风属于不可抗力的范畴，但巨力公司因此遭受的损失主要为美好中和公司迟延履行合同所造成，因此美好中和公司对巨力公司所造成的损失应承担主要责任，从损失的成因来看，美好中和公司应承担损失的65%为宜。巨力公司请求美好中和公司承担全部责任过高，超过部分不予支持。美好中和公司关于巨力公司的损失为不可抗力所造成，按合同约定应自行承担的主张，因巨力公司的损失系美好中和公司迟延履行合同才发生不可抗力造成的，不能免除美好中和公司的责任，其主张不予采纳。根据双方之间约定：“工程师在收到巨力公司送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”本案中，美好中和公司工程部于2013年11月18日收到巨力公司于2013年11月16日向美好中和公司发出的工程联系单，要求美好中和公司对“海燕”强台风给巨力公司造成7450432元的经济损失答复或作进一步要求。但美好中和公司收到工程联系单后至今未向巨力公司作出明确答复或作进一步要求，美好中和公司的行为视为对巨力公司送交的工程联系单上的经济损失7450432元予以默认。所以一审法院确认美好中和公司应赔偿给巨力公司的损失数额为4842780元（7450432元×65%）。关于违约金和利息问题。本案中，巨力公司请求美好中和公司承担“海燕”台风给其造成的损失赔偿责任，属于违约责任范围，巨力公司又请求美好中和公司承担支付违约金和利息的违约责任，属重复请求，不予支持。综上所述，一审法院确认美好中和公司赔偿给巨力公司的损失数额为4842780元，巨力公司请求超出的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条的规定，判决：一、美好中和公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性支付赔偿款4842780元给巨力公司；二、驳回巨力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70953元，巨力公司负担20953元，美好中和公司负担50000元。上诉人美好中和公司在二审中向法庭提交，证据1:开工报告底单两份，拟证明5、6号楼开工时间是2011年2月26日。证据2：2013年1月29日工地例会记录及相关工程放线报审验表、土方开挖报验申请表，拟证明7号楼开工时间是2013年1月21日，一审认定7号楼2011年2月17日开工是错误的。证据3：授权委托书，拟证明巨力公司委托曹军全权管理工程，不具合法性，曹军没有项目管理资格。证据4：监理工程通知书、工作联系函等，拟证明巨力公司在5、6号楼施工过程中存在的各种问题，是造成工期延误的重要因素。证据5：补充协议。拟证明7号楼当时尚未开工，是针对5、6号楼遗留问题做了结性的协议，7号楼不存在因资金短缺延误工期问题。证据6：7号楼施工组织方案，拟证明7号楼脚手架及设施，巨力公司是所有者、使用者、管理者，是其自己没有尽到职责，台风损失是巨力公司自己造成的。证据7：13年4月9号至2013年11月12日工地例会记录，拟证明台风“海燕”到来时间，5、6号楼已经完工交付，7号楼在建设中，在工期内。证据8：2016年11月16日发出的联系函的回复单，拟证明上诉人不认可对方的损失，提出具体的承担方式按照合同约定承担即各自承担。证据9：台风过后各方对工地损失的统计和评估，拟证明实地勘察损失没有7450432元，5、6、7号楼统计表中，单7号楼损失是2712500元。5、6号楼已经交付使用，由业主自己承担。证据10：监理单位海南时利和建设项目管理有限公司项目监理部出具的说明，拟证明7号楼于2013年3月3日动土开挖基础施工，于2015年1月22日通过竣工验收。上述证据经庭审质证，被上诉人巨力公司认为，对上诉人举证的证据1《开工报告底单》真实性没有异议，不过这个不属于新证据。关于证据2：一审中我们已经提交证据已经明确了开工时间,2011年2月17日开工,停工到2012年底，约定是5、6、7号楼要同时开工。但由于上诉人资金短缺，所以到2013年1月才进行开工。关于证据3：曹军是河南巨力公司的多年工作人员，只是负责全面管理工作，还有其他工程项目管理人员，报告也都提交上诉人同意才施工，如今才说不合格，理由不充分。关于证据4不属于新证据，施工过程中，是工人手工操作有瑕疵是难免的，不能说是不合格工程。提供的这些工程联系函说明施工过程中由于是工人手工制作而不是模型，不存在延误工期的。关于证据5，补充协议已明确后期开工的，非乙方原因造成的损失由甲方承担。关于证据6，我方对证据的真实性和证明内容有异议，如果美好中和公司资金按时到位，在台风来临之前我方就已经竣工。关于证据7，对证明内容有异议。5、6号楼上诉方要求提前精装修，找我们协商提前交房，5、6号楼一直处于施工期间还未完善就要求交房。关于证据8，台风造成的损失我方18号送达工程联系单，19号上诉人回复认可因不可抗力原因按建筑施工合同条款执行。因上诉人延误工期造成台风带来的损失，都应该由上诉人承担责任。关于证据9，是美好中和公司就其投保部分与保险公司的理赔统计。上报的材料与我方提供的统计单的一部分是一样的，我方送达之后上诉人没有提出相关要求，应按合同约定执行。关于证据10，7号楼开工时间没异议，但开工后甲方资金短缺，导致工程无法进行。被上诉人巨力公司在二审阶段没有新的证据提交。对于上诉人美好中和公司提交的证据，本院认为，对上诉人美好中和公司提交的证据1开工报告底单两份，因巨力公司对其真实性无异议，本院予以采信。对于证据2：2013年1月29日工地例会记录及相关工程放线报审验表、土方开挖报验申请表，结合巨力公司对于证据10的质证意见，可以认定7号楼开工时间是2013年1月21日，本院对于证据2和证据10的真实性和证明力予以采信。证据3：授权委托书，与本案纠纷并无关联，本院不予采信。证据4：监理工程通知书、工作联系函等，反映的是业主单位和监理单位在施工过程中对工程质量的检查和监管，并不能证明工期延误的问题，本院不予采信。证据5：补充协议和证据8：2016年11月16日发出的联系函的回复单，不属于新证据。证据6：7号楼施工组织方案，不能作为认定本案事实的证据，本院不予采信。证据7：2013年4月9号至2013年11月12日工地例会记录，不能证明待证事实，本院不予采信。证据9：台风过后各方对工地损失的统计和评估，该查勘记录表系上诉人美好中和公司作为被保险人在台风“海燕”发生后，向保险报案与保险公司代表所做的勘察和统计，并没有与巨力公司代表进行清点确认，不能作为认定本案事实的证据，本院不予采信。本院二审查明，美好中和公司和巨力公司于2010年10月27日，签订了《建设工程施工合同》，将涉案的5号、6号、7号楼工程发包给巨力公司。2012年12月14日美好中和公司和巨力公司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，“双方一致同意：本协议与原《建设工程施工合同》具有同等法律效力。除另有约定外，其余条款与原《建设工程施工合同》中所规定的不变，如果本协议的内容与原《建设工程施工合同》中的规定有冲突的，以本协议的规定内容为准。”5、6号楼开工时间是2011年2月26日，7号楼开工时间是2013年1月21日。其他的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是美好中和公司应否对台风“海燕”给巨力公司造成的损失承担赔偿责任。双方于2010年10月27日签订的《建设工程施工合同》和2012年12月14日签订的《建设工程施工合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的合同，双方均应严格按照合同的约定来确定各自的权利义务。在双方签订的《建设工程施工合同》中，关于不可抗力的约定有：《通用条款》第39.4因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任；《专用条款》第20.1因不可抗力的原因造成的损失双方自负。双方于2012年12月14日签订的《建设工程施工合同补充协议》第10条约定，后续开工的工程，非乙方（巨力公司）原因造成的损失由甲方（美好中和公司）承担。《建设工程施工合同补充协议》还约定：如果本协议的内容与原《建设工程施工合同》中的规定有冲突的，以本协议的规定内容为准。由此可见，双方在后来的补充协议中，对原《建设工程施工合同》关于不可抗力的约定做了变更。本案中，7号楼于2013年1月21日开工，发生不可抗力的时间为2013年11月10日。5号、6号楼在当时尚未完工交付使用，7号楼也在补充协议签订后开始施工。根据补充协议的约定，后续开工的工程，非乙方（巨力公司）原因造成的损失由甲方（美好中和公司）承担，巨力公司要求美好中和公司赔偿其因不可抗力（强台风“海燕”）造成的损失，有合同依据和法律依据。美好中和公司关于巨力公司的损失为不可抗力所造成，按合同约定应自行承担的上诉主张，与双方合同约定不符，本院不予支持。根据双方合同中关于索赔条款的约定：甲方在收到巨力公司送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。美好中和公司工程部于2013年11月18日收到巨力公司于2013年11月16日向美好中和公司发出的工程联系单，要求美好中和公司对“海燕”强台风给巨力公司造成7450432元的经济损失答复或作进一步要求。但美好中和公司收到工程联系单后未向巨力公司作出明确答复或作进一步要求，应视为美好中和公司对巨力公司7450432元经济损失的索赔予以认可。一审法院结合美好中和公司的迟延履行情况，确认美好中和公司应赔偿给巨力公司的损失数额为4842780元（7450432元×65%），并无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院二审予以维持。上诉人美好中和公司的上诉理由不成立，上诉请求没有事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理70953元，由上诉人海南美好中和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁晶晶审判员  羊茂明审判员  许杏花二○一七年四二十一日书记员  霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。