江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审二民申字第00864号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：常州市双志石油化工储运有限公司。住所地：江苏省常州市新北区春江镇圩塘江花路**号。法定代表人：卓祖宏，该公司董事长。委托代理人：袁志文，江苏源博律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：常州曹氏浪潮装饰工程有限公司。住所地：江苏省常州市钟楼区南大街街道怀德南路***号。法定代表人：曹广贤，该公司总经理。再审申请人常州市双志石油化工储运有限公司（以下简称双志石油公司）因与被申请人常州曹氏浪潮装饰工程有限公司（以下简称浪潮装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民终字第353号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。双志石油公司申请再审称：1.二审判决认定的已完工程量有误。该公司已经在停工后保留现场，并请公证处对现场进行了公证，浪潮装饰公司也认可了公证书。因此，公证书应当作为确定本案工程量的主要依据。浪潮装饰公司邮寄结算书时已经停工，双方的矛盾已经恶化，双志石油公司已经无法履行审核工程量的义务。二审法院在公证书与浪潮公司提供的结算书无法对应的情况下，以结算书作为确定工程量的依据且对双方争议没有列明有失公允。2.二审法院判决浪潮装饰公司可以取得管理费和税金，但浪潮装饰公司并未支出上述费用，本案执行完毕后，浪潮装饰公司尚未提供发票。3.一、二审法院查明，浪潮装饰公司施工的相关材料及工具未能取回，与事实不符，浪潮装饰公司就该问题又提起了另案诉讼。综上，一、二审法院认定事实不清，请求依法提起再审。浪潮装饰公司提交书面意见称：1.一、二审法院结合双志石油公司的公证书及浪潮装饰公司的结算书等证据确定工程量并无不妥。双志石油公司在2012年2月5日、3月5日的结算周期均未主动审核工程量，且拒绝签收浪潮装饰公司的结算书，不履行核对的义务。双志石油公司又将工程转包他人导致现场灭失，对于无法核对的工程量，法院按照浪潮装饰公司提供的完工明细及双志石油公司提供的公证书确定工程量是正确的。鉴定工程中，鉴定部门也对照双志石油公司提交的公证书，对工程量结算书中的存疑部分予以了扣除。2.管理费与税金是浪潮装饰公司施工过程中必须支出的税、费，双志石油公司要求扣除的主张，不应支持。本案执行到位后，尚未开具发票与本案一、二审的请求和内容无关，不能据此申请再审。3.本案的施工材料和工具并未被取回。一审中，出庭的证人证言证明了该事实，另案诉讼中，多名施工人员出庭也证明了该事实。实际上因该公司的工人多次在施工现场要求取回材料和工具被拒，多次报警，也提供了出警记录。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回双志石油公司的再审申请。本院审查查明：2011年12月1日，浪潮装饰公司、双志石油公司签订了装饰装修工程施工合同一份。合同约定，由浪潮装饰公司承接双志石油公司位于常州市新北区江花路18号的综合办公楼的装修工程，承包方式为包工包料，面积3000平方米，期限120天，工程造价90万元，付款方式为装修单位进场三日内付15%的定金，以后每30天为一个周期，按实际完成的工作量支付工程进度款（扣除5%的定金），凭正式发票付款，如无正当理由未按合同约定支付工程款，每延误一日，由发包方支付1000元违约金。合同签订后，双志石油公司于当日支付了15万元，其中13.5万元为定金。2011年12月5日，浪潮装饰公司开始进场施工。截止2012年1月5日，浪潮装饰公司所完成工程量的价款为185636.75元。同年1月13日，双志石油公司支付了工程款5万元。同年2月5日，浪潮装饰公司要求确认工作量并支付工程款未果；后经催要，双志石油公司于2012年2月10日支付了5万元。浪潮装饰公司后继续施工至2012年3月5日，因双志石油公司未按约定确认工程量及支付工程款，浪潮装饰公司遂于3月6日、7日、8日，连续发函要求双志石油公司核对工程量并支付工程款。因催告未果，浪潮装饰公司于2012年3月9日再次发函表示取消工期安排、暂停施工。2012年3月13日，双志石油公司向浪潮装饰公司寄送了解除合同通知书。同月17日，浪潮装饰公司又向双志石油公司寄送了工具及施工现场保留通知书。嗣后，双志石油公司拒绝浪潮装饰公司进场并将工程转包他人继续施工。浪潮装饰公司不同意解除施工合同并要求继续进场施工，双方遂发生冲突并报警，但浪潮装饰公司施工的相关材料及工具仍未能取回，施工也未能继续。另查明，浪潮装饰公司不具有涉案工程的施工资质。浪潮装饰公司讨要工程款未果，诉至常州市新北区人民法院，请求判令:双志石油公司支付实际施工款372438元，承担违约金18万元；本案的诉讼费用由双志石油公司承担。双志石油公司提起反诉，请求法院：确认双方所签订的施工合同无效，由浪潮装饰公司返还定金9万元，赔偿损失18万元，本案诉讼费由浪潮装饰公司承担。一审过程中，经法院依法委托审计，截止2012年3月5日，浪潮装饰公司的实际完工的工程量价款合计509874.57元（475070.08元+34804.49元）。因双志石油公司对工程造价鉴定意见书提出异议，一审法院依法通知鉴定人出庭作证。鉴定人陈述：“鉴定时根据有建设单位签订的材料及其他双方签字的材料确定工程量。公证书中的照片、视频资料与3月5日的工程决算书部分对应的，视频、照片是拍摄时的现场，在鉴定时不可能看到的，故有一部分是对应不出来的，对应不出来的部分就采用3月5日的决算书。”常州市新北区人民法院审理后判决，一、确认浪潮装饰公司、双志石油公司所签订的装饰工程施工合同无效。二、双志石油公司于本判决生效之日起十日内支付浪潮装饰公司工程款259874.57元。三、驳回浪潮装饰公司其他诉讼请求。四、驳回双志石油公司其他诉讼请求。双志石油公司不服，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉。二审中，双志石油公司申请证人孔某出庭作证，孔某陈述：“在浪潮装饰公司与双志石油公司发生矛盾前，我在浪潮装饰公司做木工活，做的就是双志石油公司发包浪潮装饰公司的工程中的木工活，做了写字楼（一楼至四楼）、食堂（餐厅、一、二层）的木工活，做了两个月不到，找了5个人，这时是先做水电，再做木工。在浪潮装饰公司与双志石油公司发生矛盾后，2012年4月，我又去双志石油公司干活，帮双志石油公司全面负责，我找了20个人去干活，做了木工活、瓦工活、电工活。一楼从地下室到四楼所有的电线、网线，有的是在原来基础上做的，有的是新做的，水、地板是重新做的，网线也新做的。瓦工原来有做的，敲掉一部分后新做的。涂料、一楼、地下室到三楼是新做的，四楼有一部分原来刮了腻子，木工也有返工的，也有新做的。食堂、门卫全部是新做的。宿舍楼是后面的，是新做的。一共大概做了27万余元，拿了大概22万元。”双志石油公司认为孔某的证言证明水电部分以及二楼过道、空调线路、网线等都是由孔某承包完成的。浪潮装饰公司质证认为，孔某的证言证明木工活该公司已完成，而水电部分先于木工部分施工，至于双志石油公司嗣后自行再次改造水电部分与浪潮装饰公司之前的施工没有关系。江苏省常州市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。双志石油公司仍不服，向本院申请再审。本院认为，关于浪潮装饰公司已完工程量的确定问题。浪潮装饰公司按照双方的约定及时向双志石油公司提交了已完工程量清单并要求支付工程款，但双志石油公司拒绝签收，怠于履行审核工程量的义务。嗣后，双志石油公司又将工程转包他人施工，导致施工现场的灭失。本案诉讼中，已经不具备通过现场勘查、测量确定浪潮装饰公司已完工程量的条件，双志石油公司应当对工程量无法确定的部分承担相应的不利后果。因此，鉴定书依据双方签订的合同、现场签证单、双志石油公司提供的公证书及浪潮装饰公司提供的结算书等资料确定工程量，在工程量无法判断且公证书与结算书无法对应时，按照结算书确定工程量及工程价款，并无不当。关于管理费用及税金的问题。该部分费用系浪潮装饰公司进行涉案工程的施工所必然发生的费用，且浪潮装饰公司前期也已经向双志石油公司开具了部分发票，因此，双志石油公司主张扣除该部分费用的主张不能成立。至于浪潮装饰公司施工的相关材料及工具是否取回的问题，浪潮装饰公司已经提起了另案诉讼，双方可以另案解决。综上，双志石油公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回常州市双志石油化工储运有限公司的再审申请。审 判 长  李亚林代理审判员  杨 雷代理审判员  陈 丽二〇一五年八月十二日书 记 员  汪亚玲