江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民再30号上诉人（原审原告）：江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行，统一社会信用代码91320104575925899J（1/1），住所地本市中山南路368号101、201、301室。负责人：邢小秋，江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行行长。委托诉讼代理人：仇星，江苏马健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方强，男，1955年7月28日生，汉族，住本市。上诉人（原审被告）：方谦，男，1985年12月30日生，汉族，住本市。委托诉讼代理人：方强，男，1955年7月28日生，汉族，住本市。委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原审被告：南京康鑫文化体育管理有限公司，统一社会信用代码91320104745364749G，住所地本市洪武路198号城开大厦A幢601室。法定代表人：曹德花，南京康鑫文化体育管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：方强，男，1955年7月28日生，汉族，住本市。原审被告：康文，女，1967年5月20日生，汉族，住本市。委托诉讼代理人：方强，男，1955年7月28日生，汉族，住本市。上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行（以下简称紫金农商行）、方强、方谦与原审被告南京康鑫文化体育管理有限公司（以下简称康鑫公司）、康文借款合同纠纷一案，前由南京市秦淮区（原白下区）人民法院于2012年5月30日作出（2012）白商初字第471号民事调解书，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2015年10月16日作出（2015）秦商监字第13号民事裁定，再审本案。南京市秦淮区人民法院再审后，于2016年9月23日作出（2016）苏0104民再1号民事判决。紫金农商行、方强、方谦不服，向本院提出上诉，本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人紫金农商行的委托诉讼代理人仇星、上诉人方强、上诉人方谦的委托诉讼代理人方强、苏聪聪，原审被告康鑫公司、康文的共同委托诉讼代理人方强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人紫金农商行上诉请求：撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民再1号民事判决，发回重审或依法改判确认案涉抵押合同合法有效。事实和理由：2011年3月14日，康鑫公司与紫金农商行签订借款合同，借款金额为380万元，由方强以南京市江宁区麒麟东路138号锦绣花园竹涛园155号房屋抵押给我行，为上述借款作抵押担保，双方于2011年3月14日向南京市江宁区住房和城乡建设局（以下简称江宁住建局）提交上述房屋的相关证照原件办理抵押登记。双方之间签订的合同是当事人的真实意思表示，合法有效，因此抵押权已经成立。再审一审判决驳回我行对案涉方强名下坐落于南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权的诉讼请求是错误的，请求二审法院判如所请。上诉人方强上诉请求：撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民再1号民事判决第三、四项，依法改判紫金农商行对方强名下坐落于南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权，方强对紫金农商行的债务承担抵押物担保以外的保证责任。事实和理由：1、再审一审法院认定事实错误。上诉人方强名下的房屋产权证上已于2011年3月5日设定了抵押权，虽然江宁住建局错误办理他项权证被法院判决撤销，但该违法行为并不能否定紫金农商行对方强名下的房产享有抵押权。再者，他项权证被撤销的过错在于紫金农商行与江宁住建局共同错误行为导致。2、再审一审判决适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第二十八条明确规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。如前所述，案涉房屋他项权证被撤销登记的错误在于紫金农商行，故上诉人方强应就案涉房屋抵押担保以外仍不能清偿的债务承担保证责任。上诉人方谦上诉请求：撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民再1号民事判决第三、四项，依法改判紫金农商行对方强名下坐落于南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权，方谦对紫金农商行的债务不承担保证责任。事实和理由：1、再审一审判决认定事实错误。紫金农商行、方强和康文存在欺诈情形。方谦同意签署保证合同是因案涉借款中明确以方强和康文夫妻的共同房产抵押为前提的。紫金农商行、方强和康文在明知抵押未生效的情况下仍采取欺诈手段使上诉人方谦违背真实意思表示签署保证合同，上诉人方谦不应承担保证责任。2、再审一审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，案涉房屋他项权证被撤销登记的错误在于紫金农商行，故上诉人方谦应在紫金农商行放弃抵押权范围内免责。原审被告康鑫公司、康文同意上诉人方强的意见。2012年3月26日，原审原告紫金农商行向原南京市白下区人民法院起诉请求：1、被告康鑫公司归还贷款本金380万元，并支付贷款利息（自2011年12月21日起至2012年2月24日止，按月利率7.07‰支付；2012年2月25日至还清借款之日止按月利率10.605‰支付）；2、紫金农商行有权对方强名下座落于本市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋处置款项享有优先受偿权；3、方强、康文、方谦对康鑫公司上述还款承担连带清偿责任；4、四被告承担本案诉讼费用。2012年5月30日，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告康鑫公司于2012年6月4日前归还原告紫金农商行借款本金3800000元及利息（该利息以3800000元为基数，自2011年12月21日起至2012年3月14日止，按月利率7.07‰计算；自2012年3月15日起至被告康鑫公司实际给付之日止，按月利率10.605‰计算）。二、原告紫金农商行对被告方强名下座落于本市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权。三、被告方强、康文、方谦对被告康鑫公司上述还款义务承担连带保证责任（含诉讼费、公告费）。四、此次借款合同纠纷一次性解决，双方当事人今后就此事再无其他纠纷。五、案件受理费减半收取为18833元，由被告康鑫公司负担（此款被告康鑫公司于2012年6月4日前给付原告紫金农商行）。六、公告费300元，由被告康鑫公司负担（此款已由原告紫金农商行垫付，被告康鑫公司于2012年6月4日前给付原告紫金农商行）。双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。2012年5月30日，原南京市白下区人民法院作出（2012）白商初字第471号民事调解书。南京市秦淮区人民法院再审一审中，紫金农商行的诉讼请求同原审。原审被告康鑫公司、康文、方强、方谦辩称，对抵押事实无异议。现因江宁住建局工作人员写错了他项权证的房屋地址，导致处置至今无法进行，责任不在我方，对紫金农商行提出逾期造成的利息不应当由我们承担。对本金我们应该承担。南京市秦淮区人民法院再审一审认定事实：2011年3月14日，康鑫公司与南京市区农村信用合作联社（紫金农商行的前身）签订宁市信借字（中2011）第11110011-1号借款合同，约定康鑫公司向该社借款380万元，借款期限自2011年3月15日起至2012年3月14日止，月利率7.07‰；逾期罚息从逾期之日起，贷款人在借款合同约定的利率水平上加收借款人50%的利息。借款用途为装修，担保方式为抵押。同日，方强、康文、方谦作为保证人与南京市区农村信用合作联社签订《保证合同》，约定，保证人所担保的主债权种类、数额、债务履行期间与主合同项下的债权种类、数额、债务履行期间相同，债务履行期间为2011年3月15日至2012年3月14日。本合同项下的保证方式为无条件不可撤销的连带责任。同日，方强与南京市区农村信用合作联社签订《南京市江宁区房地产抵押合同》，约定方强以其南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号总价值为550万元的房产，为上述宁市信借中2011第11110011-1号的《借款合同》作抵押担保。2011年3月16日，该社通过银行汇款给康鑫公司380万元。江宁住建局于2011年3月15日收到申请人方强提交的相关房屋抵押权申请材料，进行审查后，核准了申请人的申请登记，并在该房地产抵押合同上加盖了“南京市江宁区住房和城乡建设局抵押登记专用章”。抵押合同中抵押的房屋应为南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号，江宁住建局工作人员在办理他项权证时，错误地将案外人房屋南京市江宁区麒麟镇悦民公寓24栋403室房屋进行了抵押，并据此办理了《房屋他项权证》出具给方强，方强未加核对亦将该《房屋他项权证》出具给南京市区农村信用合作联社。上述两处房屋并非同一处房屋。2012年9月，紫金农商行发现涉案房屋他项权证的登记错误，向江宁住建局提出申请更正，江宁住建局遂将该《房屋他项权证》电脑登记的“江宁区麒麟镇悦民公寓24-403”手写变更为“江宁麒麟东路138号别墅竹涛园155号”。另查明，2012年1月，案外人康健与康文、方强民间借贷一案在原南京市下关区人民法院审理。康健申请诉讼保全，该法院于2012年1月10日对南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155房产采取了保全措施，保全时，江宁住建局提供的资料显示，该涉案房屋并无任何有效抵押权的记录。再查明，康健认为江宁住建局在涉案房屋他项权证上的手写更正行为违法，故向南京市江宁区人民法院提起行政诉讼，该院审理后于2014年10月31日作出（2014）江宁行初字第78号行政判决，驳回康健的诉讼请求。康健不服提起上诉，南京市中级人民法院经审理后于2015年2月6日作出（2014）宁行终字第351号行政判决，一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁行初字第78号行政判决；二、撤销江宁住建局对南京市江宁区麒麟东路138号锦绣花园竹涛园155号房屋抵押的手写更正登记；三、撤消江宁住建局对JNA050903号他项权证上的手写更正内容；四、驳回康健的其他诉讼请求。2012年2月24日，康鑫公司出具《说明》一份给紫金农商行，同意宁市信借中（2011）第11110011-1号《借款合同》于2012年2月24日提前到期，公司将立即承担还款义务。后因康鑫公司未履行还款义务，紫金农商行遂于2012年3月26日诉至法院。庭审中，双方当事人均同意正常的本金利息自2011年12月21日起至2012年3月14日止，逾期利息自2012年3月15日起至实际本金归还为止计算。南京市秦淮区人民法院再审一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人所签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，紫金农商行要求康鑫公司归还贷款本金380万元并支付利息的诉讼请求，合法有据，予以支持。紫金农商行依据《保证合同》，要求方强、康文、方谦对借款承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。本案的争议焦点是房屋他项权证的错误登记，是否影响抵押权的成立？本案中，紫金农商行与方强在房地产抵押合同中约定以方强南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号的房屋作为抵押，但是因为江宁住建局审核不当，错误的将案外人的房屋进行了抵押登记，并办理了房屋他项权证。他项权证记载的是“江宁区麒麟镇悦民公寓24-403”，并非抵押合同中涉案的房屋。后江宁住建局手写变更了登记簿及他项权证的内容。南京市中级人民法院（2014）宁行终字第351号行政判决书，认定江宁住建局在涉案的竹涛园155号房屋被法院依法查封之后，仅凭银行的申请即以手写更正的方式在该房屋上设定在先的抵押权是无效的，该房屋上并无有效的抵押权设置。法律规定，抵押权的设立必须依法登记，未经登记的抵押权在法律上并不享有优先受偿权，紫金农商行主张对江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权，无事实及法律依据。故（2012）白商初字第471号民事调解书认定紫金农商行对方强名下座落于南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权，适用法律错误。南京市秦淮区人民法院据此判决：一、撤销原南京市白下区人民法院（2012）白商初字第471号民事调解书。二、南京康鑫文化体育管理有限公司于本判决生效之日起十日内归还江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行借款本金3800000元及利息（该利息以3800000元为基数，自2011年12月21日起至2012年3月14日止，按月利率7.07‰计算；自2012年3月15日起至南京康鑫文化体育管理有限公司实际给付之日止，按月利率10.605‰计算）。三、方强、康文、方谦对南京康鑫文化体育管理有限公司上述还款义务承担连带共同保证责任。四、驳回江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行要求对方强名下座落于本市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号房屋享有优先受偿权的诉讼请求。原审案件受理费18833元，由原审被告南京康鑫文化体育管理有限公司负担。本院再审二审审理中，各方当事人对再审一审判决认定的事实均无异议，本院再审二审予以确认。另查明，2011年3月24日，中国银行业监督管理委员会江苏监管局以苏银监复[2011]119号批复，同意南京市区农村信用合作联社更名为紫金农商行。本案再审二审的争议焦点为：1、紫金农商行对案涉抵押合同中南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号的房屋是否享有优先受偿权；2、方强、方谦是否应当对案涉借款承担保证责任。关于第一个争议焦点，本院再审二审认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，方强提供抵押的房产属于上述法律规定应当办理抵押登记的范围，方强与紫金农商行虽然签订了《南京市江宁区房地产抵押合同》，约定以方强名下的位于南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号的房屋为康鑫公司的借款提供抵押，但实际办理抵押登记的是案外人的房屋，案涉抵押房产并未办理抵押登记，更正后的《房屋他项权证》亦已被生效判决撤销，依照《中华人民共和国物权法》的上述规定，《南京市江宁区房地产抵押合同》中约定的抵押房产未依法设立抵押权，紫金农商行仅依据双方签订的《南京市江宁区房地产抵押合同》主张对未依法设立抵押权的南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏法律依据。上诉人紫金农商行、方强、方谦主张紫金农商行对方强名下位于南京市江宁区其林东路138号别墅竹涛园155号的房屋享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院再审二审认为，虽然紫金农商行因案涉抵押房产未依法设立抵押权而丧失优先受偿权，但紫金农商行丧失优先受偿权的结果系登记错误所致，紫金农商行并未主动放弃抵押权。上诉人方强、方谦和原审被告康鑫公司、康文所述紫金农商行主动放弃抵押权的主张，与再审查明的事实不符，据此要求在紫金农商行丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，紫金农商行对康鑫公司的债权既有物的担保，又有人的担保，物的担保系由第三人方强提供，依照上述法律规定，无论抵押权是否有效设立，债权人紫金农商行均有权要求保证人方强、康文、方谦承担保证责任，方强、康文和方谦作为借款合同的保证人，应当依照《保证合同》的约定承担保证责任。上诉人方谦主张因被欺诈签署《保证合同》，但未能提交相关证据证明其在签订《保证合同》时受到欺诈，其据此主张不承担保证责任的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人紫金农商行、方强和方谦的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民再1号民事判决。本案二审案件受理费18833元，由江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行负担9416.5元，方强和方谦共同负担9416.5元。本判决为终审判决。审判长  沈亚峰审判员  李 伟审判员  于俊涛二〇一七年四月二十日书记员  唐俊芳速录员  王嘉玉