山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终12号上诉人（原审原告）：上海瑞新恒捷投资有限公司。住所地：上海市浦东新区康士路**号***室。法定代表人：肖冶，董事长。委托诉讼代理人：钱磊，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市住房置业担保中心。住所地：山东省烟台市莱山区新城北街*号。法定代表人：于英俊，主任。委托诉讼代理人：宋秀华，山东烟泰光远律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建斌，男，1966年11月25日出生，汉族，烟台市住房置业担保中心风险管理科科长，住山东省烟台市莱山区。原审第三人：烟台和美实业有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区二马路1-001。法定代表人：王筱玉，总经理。委托诉讼代理人：刘秉坤，北京市恒盈律师事务所律师上诉人上海瑞新恒捷投资有限公司因与被上诉人烟台市住房置业担保中心、原审第三人烟台和美实业有限公司侵权纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院(2016)鲁0613民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回重审或改判被上诉人注销就坐落于莱山区新城北街1号1、2、3幢的房屋设定的抵押权登记。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。1.1关于诉争500万元抵押权反担保的主债权对应的债务人限于第三人。《房屋抵押合同》[（2003）烟房押字第2000319-1号]约定，涉案抵押物反担保的主债权为被上诉人根据《委托担保合同》（烟房保字第20032000319号）的约定而代原审第三人偿还给中信银行的全部债务。《房屋他项权利证书》项下附记栏所记载的借款人信息与不动产登记簿不一致，并与借款合同载明的借款人名称不符，从而应当认定涉案抵押物登记记载的内容不包含借款人信息，所以诉争500万元抵押权反担保的主债权对应的债务人为原审第三人，未被《房屋他项权利证书》推翻。如果诉争500万元抵押权反担保的主债权对应的债务人被推定为案外自然人，那么标的合同就属于《担保法解释》第四条规定的担保合同而无效，诉争500万元抵押权消灭。1.2关于抵押权反担保的主债权范围，上诉人认为仅限于《委托担保合同》。对当事人所争议的相关证据和事实，原审判决并未认定。标的合同项下抵押反担保的主债权并不及于《委托担保合同》[（2003）烟房保字第2000319号、（2003）烟房保字第2000320号]。标的合同项下的抵押反担保主债权并不及于前述法律文书项下的《委托担保合同》[（2003）烟房保字第00688号、（2003）烟房保字第00689号]。被上诉人即使实际履行《委托担保合同》[（2003）烟房保字第00688号、（2003）烟房保字第00689号]项下的提供担保义务，即使将来实际代案外自然人向中信银行偿还全部债务，前述代偿债务也并非诉争500万元抵押权反担保的主债权。2、原审认定事实错误。原审判决认定诉争抵押权存在，属于认定事实错误。针对2011年10月10日设定的价值为4975740元的抵押权，被上诉人自认其对应的主债权消灭，因而该部分抵押权消灭。诉争500万元抵押权反担保的主债权迄今未成立，未发生，不存在，因而该抵押权虽经登记设立但实际并未成立。即使该抵押权反担保的主债权对应的债务人被推定为案外自然人，标的合同也就属于《担保法解释》第四条规定的无效合同，债务人不履行债务时被上诉人有权就其因担保无效产生的损失索取赔偿而无权以该涉案抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，即500万元抵押权也消灭。原审判决认定上诉人债权的实现是否可能受到妨碍亦未可,属于认定基本事实错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。”虽然涉案抵押物尚未进入变价程序，但是迟早进入变价程序，因而诉争抵押权对司法拍卖中的确定保留价必定构成现实妨碍。诉争抵押权价值合计9975740元不存在，更何况2011年10月10日设定的价值为4975740元的部分抵押权已经确定消灭，从而诉争抵押权对上诉人的债权实现构成不法妨碍。3、原审判决认为上诉人在本案请求事项可以通过执行分配程序或执行分配之诉实现，属适用法律错误。被上诉人答辩称：一、原审判决认定事实清楚，正确。上诉人的主张是单方观点，不能说明原审判决认定事实错误、不清。上诉人的观点在一审中已经提出，被上诉人及第三人都作出了解释。二、原审判决适用法律正确，判决依据充分。请求维持原判。上诉人向一审法院起诉请求：被上诉人注销就坐落于莱山区新城北街1号1、2、3幢的房屋设定的抵押权。事实与理由：上诉人作为申请执行人申请追加第三人为（2000）鲁经终字第62号民事判决案的被执行人。烟台市中级人民法院裁定追加第三人为前述案件的被执行人，在接收烟台和美经贸有限公司5573367.11元范围内对烟台和美经贸有限公司的债务承担责任，山东省高级人民法院维持前述裁定。《房屋抵押合同》【合同编号：（2003）烟房押字第2000319-01】载明第三人因抵押消费需向中信实业银行烟台分行（下称中信银行烟台分行）贷款，请求被上诉人为其提供担保，被上诉人要求第三人以其拥有所有权的房屋（坐落：莱山区新城北街1号，建筑面积：1890.7平方米，房产证号：烟房权证芝字第××号）作为反担保予以抵押，抵押期限自2003年01月至2008年01月。《房屋抵押合同（购房贷款）》（未列明合同编号）载明第三人因购买住房需向工商银行贷款，申请被上诉人为其提供担保，并愿以拥有所有权的房屋（即上述房屋）作为反担保予以抵押。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。《中华人民共和国担保法》第五十二条前段规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。原审第三人因抵押消费分别对中信银行烟台分行、被上诉人所负债务均未被证实成立、有效、明确且尚未消灭，因购买住房分别对工商银行、被上诉人所负债务均未被证实成立、有效、明确且尚未消灭。基于上述合同所设定的抵押权使上诉人无法正常行使上述法律文书确定的财产权益，上诉人因而根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（二）项提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：一、2015年10月30日，山东省烟台市中级人民法院裁定本案上诉人为（2000）鲁经终字第62号案件的申请执行人。2016年1月18日，山东省烟台市中级人民法院作出（2015）烟执异字第200号执行裁定书，裁定追加原审第三人为上述案件的被执行人，在接收烟台和美经贸有限公司5573367.11元范围内，对烟台和美经贸有限公司的债务承担责任。2016年3月23日，山东省烟台市中级人民法院作出（2015）烟执恢字第17-2号执行裁定书，裁定查封原审第三人名下、房产证号为“烟房权证芝字第××号”项下的全部房产，查封期限三年。2016年5月27日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁执复79号执行裁定书，对上述（2015）烟执异字第200号执行裁定书予以维持。二、上述房产证号为“烟房权证芝字第××号”项下的房产坐落于烟台市莱山区新城北街1号，其所有权人登记为原审第三人，建筑面积1幢1507.00㎡、2幢367.58㎡、3幢16.20㎡。存于烟台市房产交易中心的、标注时间为2003年1月10日的（2003）烟房押字第2000319-01号房屋抵押合同的抵押人为第三人（甲方），抵押权人为被上诉人（乙方），载明“甲方因抵押消费需向中信实业银行烟台分行贷款，请求乙方为其提供担保。乙方要求甲方（或第三人）以其拥有所有权的房屋作为反担保予以抵押。”该合同约定的抵押房产即涉案房屋，抵押金额为5000000元。存于烟台市房产交易中心的、标注时间为2011年10月10日的未标明合同编号的房屋抵押合同的抵押人为第三人（甲方），抵押权人为被上诉人（乙方），载明“甲方因购买住房需向工商银行贷款，申请乙方为其提供担保，并自愿以拥有所有权的房屋作为反担保予以抵押。”该合同约定的抵押房产亦为涉案房屋，抵押金额为4975740元。上述两次抵押均进行了抵押登记。庭审中，上诉人称根据登记部门保管的房屋抵押合同，第三人系因购买住房或向银行借款而要求被上诉人提供担保，但根据上诉人查询，第三人并未购买住房，故抵押权对应的主债权并不存在，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”的规定，被上诉人享有的抵押权不存在，其应当注销就涉案房屋设定的抵押权。三、庭审中，被上诉人对工商银行贷款（贷款金额4975740元）项下的反担保抵押登记应予注销没有异议，但称中信银行烟台分行贷款（贷款金额5000000元）项下的反担保抵押不应注销登记，并提交下列证据证明其抵押权的正当性：（一）烟台市芝罘区人民法院（2008）芝商初字第734号民事判决书、（2006）芝民二初字第753号民事调解书各一份。上述两份法律文书的原告均为中信银行股份有限公司烟台分行（原中信实业银行烟台分行，下称中信银行烟台分行），被告分别为周波与本案被上诉人、周祖香与本案被上诉人，诉争合同分别为周波、周祖香于2003年1月13日与中信银行烟台分行签订的个人住房贷款借款合同，本案被上诉人为借款人周波、周祖香的连带责任保证人。被上诉人称上述两份法律文书能够证明被上诉人受周波、周祖香委托为二人向中信银行烟台分行的贷款提供连带保证责任。上述两份法律文书载明的周波、周祖香与被上诉人签订的委托担保合同的编号分别为（2003）烟房保字第00689号、第00688号。（二）2003年1月10日周波、周祖香与被上诉人签订的委托担保合同各一份[合同编号分别为（2003）烟房保字第2000319、2000320号]、2003年1月8日烟台市房地产抵押登记申请书一份、2003年1月10日房屋抵押合同一份。上述（2003）烟房保字第2000319号委托担保合同约定周波委托被上诉人为其向中信银行烟台分行的贷款提供担保，贷款金额为2600000元；上述（2003）烟房保字第2000320号委托担保合同约定周祖香委托被上诉人为其向中信银行烟台分行的贷款提供担保，贷款金额为2400000元。上述抵押登记申请载明抵押人为第三人，抵押权人为被上诉人，借款人为周波、周祖香，抵押财产为涉案房产。上述房屋抵押合同即上诉人提交的（2003）烟房押字第2000319-01号房屋抵押合同，合同第三条约定抵押（反担保）的范围为被上诉人根据委托担保合同（烟房保字第20032000319号）的约定而代第三人偿还给贷款银行的全部债务等。被上诉人称，上述证据证明因周波、周祖香委托被上诉人提供担保，第三人因此向被上诉人提供反担保抵押，房屋抵押合同已体现2000319号委托担保合同编号，2000320漏写的原因是该房屋抵押合同为格式文本，编号打不上两个，但是房屋抵押合同载明的实际抵押金额与两份委托担保合同的贷款金额之和是相符的，并且所有证据材料的时间也是相符的。（三）烟台市房产管理局于2003年4月18日向被上诉人颁发的烟房芝他字第E005054号他项权证。该权利证书载明被上诉人的权利价值为5000000元，设定日期为2003年1月，约定期限为2008年1月，附记处载明：“借款人：周波、周祖香。2011年10月10日，依据双方申请，追加权利价值4975740元，债务履行期限2011.10.10至2016.10.10，现权利价值变更为9975740元，此次追加借款人为宋吉顺、姜同乐、王建远。”经庭审质证，上诉人对上述证据中民事判决书、民事调解书的真实性没有异议，但认为其中载明的委托担保合同编号与上诉人提交的委托担保合同编号不同，证据与本案无关。上诉人对2000319号委托担保合同的真实性予以认可，但认为该合同为被上诉人与案外人周波达成的合同，与涉案抵押权没有关系；对2000320号委托担保合同的真实性不予认可，因登记机关未存档该合同，对关联性亦不予认可，即使被认证为真实，该合同为被上诉人与案外人周祖香达成，与涉案抵押权也没有关系。上诉人对证据中房屋抵押合同与抵押登记申请书的外观真实性予以认可，但认为房屋抵押合同第三条约定的抵押范围载明是被上诉人代第三人偿还给贷款银行的债务，而非周波、周祖香的债务，且合同第三条载明的委托担保合同的编号只有2000319，并不包括2000320，因此，在第三人的债务不存在情况下，涉案登记抵押权担保的主债务亦不存在，且即使被上诉人代周波、周祖香偿还了银行贷款，其也不对涉案房产享有抵押权。上诉人对证据中他项权证的真实性及证明内容均予以认可，但认为证件上载明的借款人周波、周祖香不构成涉案抵押权的实质性内容或要件。原审第三人对被上诉人提交的上述证据的真实性、证明内容均无异议。四、针对上诉人关于委托担保合同编号不一致的异议，被上诉人与第三人称民事调解书和判决书中载明的委托担保合同是中信银行烟台分行保存的，被上诉人于庭审中提交的委托担保合同是被上诉人及房管部门备案的，委托人相同的两份委托担保合同系针对同一笔贷款所签，因分次打印、提交不同部门，故而编号不一致，两份合同的内容实际上是一致的。上诉人对上述陈述不予认可，称两份法律文书中的委托担保合同载明的贷款用途是购二手房，与本案所涉委托担保合同所载并不相同，且2003年1月10日房屋抵押合同已经明确载明其反担保的范围限于委托担保合同（烟房保字第20032000319），因此，被上诉人与第三人的解释不成立，涉案抵押权不构成被上诉人为周波、周祖香提供连带责任保证的反担保。上诉人称，如果涉案抵押权反担保的主债权对应的债务人被推定为周波、周祖香，那么根据《中华人民共和国公司法（1999年修正）》第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的规定，2003年1月10日房屋抵押合同应被认定为无效，被上诉人不再就涉案房产享有抵押权。上诉人并提交自工商行政管理部门查询的企业变更情况以证明周波系第三人的股东且于2013年以前担任执行董事兼总经理的事实。上诉人并称，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”根据该项规定，将来为实现上诉人的债权而拍卖涉案抵押房产时，上诉人的债权必然受到被上诉人为登记权利人的涉案抵押权的不利影响，涉案抵押权对上诉人构成不法妨碍，被上诉人应予注销登记。经查，涉案房产尚未由上诉人为申请执行人的执行案件受理法院实行变价。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》（下称《民诉法司法解释》）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人以被上诉人侵权为由提起本次侵权诉讼，根据上述法律规定，上诉人应当提供证据证明其关于被上诉人存在侵权行为的事实主张，否则应承担不利后果。首先，上诉人主张被上诉人为抵押权人的登记抵押权未被证实真实存在，但其提交的自登记部门调取的材料并不能证明该抵押权不真实；其次，涉案房产尚未由执行法院实行变价，可得执行价款尚未确定，因此，上诉人债权的实现是否有可能受到妨碍亦未可知；最后，被上诉人已被登记管理部门登记为抵押权利人，即使被上诉人于涉案房产执行过程中申请参与分配执行价款，根据《民诉法司法解释》第五百零八条至第五百一十二条的规定，被上诉人的权利将面临审查，上诉人亦有提出异议及提起诉讼的权利。综上，因上诉人未提交充分证据证明其权利受到其所主张的登记抵押权的妨碍，对上诉人关于被上诉人存在侵权行为的主张不予采信，对其诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回上诉人上海瑞新恒捷投资有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人上海瑞新恒捷投资有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：涉案抵押权应否被撤销。烟台市芝罘区人民法院(2008)芝商初字第734号民事判决书和(2006)芝民二初字第753号民事调解书确认，周波、周祖香分别向中信银行烟台分行借款260万元、240万元，被上诉人为该二人借款提供保证担保，原审第三人烟台和美实业有限公司以涉案房屋所有权为被上诉人提供抵押反担保，并且上述抵押权办理了抵押登记。上诉人主张被上诉人的抵押权不真实存在，理由是房屋抵押合同约定的抵押范围是被上诉人代原审第三人偿还给贷款银行的债务，而非周波、周祖香的债务。一审中，上诉人认可原审第三人并未向中信银行贷款，结合上述民事判决书、调解书及其他证据可以认定本案所涉贷款系周波、周祖香所贷，即贷款事实是真实存在的。上诉人仅以房屋抵押合同中载明“抵押范围是被上诉人代原审第三人偿还给贷款银行的债务”，就主张涉案抵押权不真实依据不足。上诉人另提出“如果诉争500万元抵押权反担保的主债权对应的债务人被推定为案外自然人，那么标的合同就属于担保法解释第四条规定的担保合同而无效”。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”该解释系2000年9月29日发布,其中提到的《中华人民共和国公司法》系1999年修订的版本，而现行公司法系2013年修订的，现行公司法已经取消了1999年版本中第60条的规定，因此，上诉人该主张缺乏法律依据，本院不予支持。在被上诉人的抵押权真实存在的情况下，上诉人主张被上诉人的抵押权侵犯其财产权利没有法律依据。原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人上海瑞新恒捷投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一七年四月十九日书 记 员  董昭懿