新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终978号上诉人（原审被告）：仝兴，男，1987年9月23日出生，住石河子市。上诉人（原审被告）：马东霞（仝兴之妻），女，1986年12月2日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王新宝，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李勇，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈建忠，男，1978年3月13日出生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。上诉人仝兴、马东霞因与被上诉人沈建忠买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人仝兴、马东霞及其委托诉讼代理人王新宝、李勇，被上诉人沈建忠的委托诉讼代理人王绍利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。仝兴、马东霞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。本案上诉人从未向被上诉人购买过任何电池，上诉人于2014年购买过朱述斌提供的徐州金舟电源有限公司生产的“舟能”牌电池,上诉人与朱述斌有买卖合同关系。被上诉人提供所谓的欠条，该欠条是复印件且被改动过，原件不在被上诉人手中，该证据不合法。被上诉人不能提供向上诉人出售电池的证据，被上诉人持非法复印件证据进行诉讼涉嫌虚假诉讼。短信中表述汇款30000元不是汇给被上诉人的，而是给厂家的货款。上诉人购买的电池有质量问题所以返厂，电池并不是返回给被上诉人的。2015年4月4日被上诉人向上诉人发货是代发行为，不是购买行为，若是购买行为，被上诉人应提供上诉人为该批货物付款或者欠款的证据。被上诉人对2014年6月23日欠条不是合法持有。上诉人提交徐州金舟电源有限公司出具的证明是复印件，该证据所要证明的问题违反常理，被上诉人没有证据证明其有经济能力可以承担电池质量和售后所产生的责任。二、一审程序错误。一审已查明上诉人马东霞是个体工商户，本案应将营业执照上的字号作为被告，同时将上诉人马东霞自然人的基本信息列明。被上诉人将马东霞作为被告诉讼主体错误，一审应驳回被上诉人的起诉，一审程序不合法。三、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间买卖合同关系不成立，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百三十条的规定裁决本案错误，该法第二百六十一条是承揽合同的法律规定，一审判决适用该条错误。被上诉人沈建忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。沈建忠向一审法院起诉请求：请求判令：1、两被告给付货款100000元；2、两被告支付欠款利息11500元（100000元×6％÷12个月×23个月，2014年6月24日至2016年5月24日）；3、两被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2014年，原告负责徐州金舟电源有限公司生产的“舟能”牌电池在新疆北疆地区的销售。2014年4月至8月，原告向两被告销售“舟能”电池。2014年6月23日，被告仝兴用出库单给原告出具欠条一张，内容为“今欠舟能电池货共计壹拾万元。仝兴、马东霞”。其中，“马东霞”的名字为仝兴代为书写。此后，原告向两被告索款未果，遂诉至该院。庭审中，原告向该院提交2014年6月6日、2015年3月21日、2015年8月21日原告与被告仝兴短信记录三份，内容分别为“你好打过去30000元，仝兴”（186××××）;“48公斤的6组56公斤31组75公斤3组80但只1组”、“共41件”、“35公斤1组56公斤1组”、“43组”、“售后电池催下”（188××××）。原告还提供新疆天山农村商业银行股份有限公司喀什东路支行出具的802×××××账户流水一份，显示2014年6月6日收到转账30000元。原告还提供2015年4月4日乌鲁木齐市汇至实业有限公司乌市-石河子专线物流货票一张，该物流货票载明：发货人电话139××××,收货人电话188××××;货物名称：机柜1件、充电器2箱。原告依据以上证据证明其与被告存在买卖关系，双方有电池业务往来，且被告曾于2014年6月6日向其打款30000元的事实。两被告对短信的真实性没有异议，但称186××××不是两被告的电话号码，认为短信中提到的电池是给河南郑州幸运家电动车厂的返货，原告2014年8月在被告经营的车行工作过，给原告打过款不代表双方有合作关系。被告提交证明一份，内容为“本人证明原告沈建忠于2014年8月份来新疆，在马东霞的名人车行打工。沈建忠作为一名打工者，不可能有此债务欠出。沈建忠对我讲，他于2014年8月之前一直在老家江苏从事务农，并无其他工作收入，因他好赌博，欠下高利债务，借别人的钱在老家盖了房子，也无力偿还，因债主时时讨要，于是逃到新疆来，并在2014年8月来石河子名人车行工作。至于他说的在做电池代理，在做生意，更是无稽之谈，对于那张出示的所谓不是欠条的条子，本人可以证明是仝兴写给马东霞的。我以上诉说句句真实可靠，本人愿承担一切法律责任。证明人：胡俊伟、马东霞2016年7月11日”。被告以此证明原告提供的欠条是被告仝兴写给马东霞的出库单，不是给原告的欠条。经当庭询问，证人胡俊伟称其2014年在艺杰公司打工，和茗仁车行是邻居，小沈在茗仁车行打工，两人就认识了，对证明上所说原告的家庭情况及条子是仝兴写给马东霞的等内容均不清楚，也没有见过“不是欠条的条子”，只知道有个条子是收货单；当庭出示的这份证明是仝兴找到胡俊伟，胡俊伟就在仝兴打好的证明上签名并捺手印。随即，原告委托代理人询问证人“你和小沈接触过吗？”，证人回答：“见过几次。”被告仝兴问证人“我们写条子的时候你在现场吗？”证人回答“有点印象。”被告仝兴问“我们写条子的时候你在不在现场？”证人回答：“在”。另查，1、2015年12月1日，徐州金舟电源有限公司给原告出具证明一份，证明其生产的“舟能”牌电池2014年度新疆北疆地区由原告负责销售，电池售后服务由原告自行负责，原告与该公司已结清货款，销售所产生的债权债务与该公司无关。2、2016年6月8日，原告来到该院并向该院出示其手机短信内容。经该院通知，两被告未前来质证。一审法院认为，本案争议焦点是原、被告之间是否存在买卖合同关系，被告是否应当支付原告货款及利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原、被告虽未签订书面买卖合同，但原告提供的欠条及其与被告仝兴短信截屏、账户流水，形成较为完整的证据链，能够证明原告与两被告之间存在买卖合同关系，且两被告曾支付原告部分电池款的事实。被告仝兴辩解原告提供的欠条是其写给马东霞的出库单，不是给原告的欠条。从原告提供的欠条看，虽然是用出库单书写的，但所载明的却是欠款内容。倘若是被告仝兴写给马东霞的出库单，按照一般商业惯例，既未注明出库货物名称、品种、数量，也不应写为欠条模式，更无需代签上“马东霞”的名字。另外，两被告在第一次庭审中称不认识原告，继而又称原告曾在其车行打工，进而提供虚假证明指使证人胡俊伟作伪证，在证人陈述不清楚被告提供的证明内容的情况下，一再询问证人“我们写条子的时候你在不在现场？”虽然最后证人回答“在”，但其陈述前后矛盾，且明显有违常理，该院对两被告的辩解及证人胡俊伟的证言均不予采信。故该院对原告要求两被告给付货款100000元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于双方未约定付款时间，两被告应当在收到货物时支付货款。两被告长期拖欠原告货款，应当支付原告的利息损失。对原告的利息损失，应当自2014年6月23日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜。原告主张的利息损失符合相关法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告仝兴、马东霞给付原告沈建忠货款100000元；二、被告仝兴、马东霞支付原告沈建忠利息损失11500元（100000元×6%÷12个月×23个月，2014年6月24日至2016年5月24日）；以上款项合计111500元，被告仝兴、马东霞于本判决生效后五日内给付原告沈建忠。案件受理费1265元，送达费90元，合计1355元（原告已预交），由被告仝兴、马东霞负担，与前款同期给付原告沈建忠。本案二审期间，被上诉人未提交新的证据。上诉人在二审提交的证据有：1、营业执照，营业执照载明名称为石河子市茗仁车行，经营者为马东霞，上诉人用以证明两上诉人不应是本案被告。被上诉人对营业执照的真实性认可，但不认可上诉人所要证明的问题。2、银行的一组汇款凭证。上诉人用以证明从2014年7月13日到2015年9月11日，仝兴是将款汇给陈红军和沈建忠，上诉人和徐州金舟电源有限公司有买卖合同关系，与被上诉人没有买卖关系。被上诉人认为该证据和本案不具有关联性。3、2014年6月23日由马东霞书写仝兴、陈红军签名的字据，内容为：今欠电池总货款5359元，注：2014年6月23日以前清账。此单作为本店流水账，不做欠条使用。上诉人用以证明被上诉人提交的欠条已经作废。被上诉人对该证据不认可。4、2014年6月23日出库单第一联（存根联）及第三联（记账联）；2014年10月15日的出库单。上诉人用以证明其与徐州金舟电源有限公司有买卖合同关系，与被上诉人之间没有买卖合同关系。被上诉人对上诉人提交2014年6月23日出库单的真实性认可，提出出库单是自带复写一次形成的，被上诉人提交的是该出库单的第二联，该证据恰好证明上诉人与被上诉人间欠款的事实存在。对上诉人提交2014年10月15日的出库单，被上诉人认为和本案不具有关联性。5、2014年7月18日、7月29日的出库单和物流单、汇款、打款凭证。上诉人用以证明2014年6月23日之后本案上诉人仍然是与徐州金舟电源有限公司发生买卖关系，与被上诉人没有买卖关系。被上诉人对该证据认可，但认为和本案不具有关联性。6、光盘及整理的文字材料，上诉人称其是与徐州金舟电源有限公司的会计陈红军的电话录音。该录音反映陈红军要求上诉人打28600元钱。上诉人用以证明其不欠被上诉人的款。被上诉人对该证据不认可。7、对2014年6月23日的出库单，上诉人仝兴一审中称是给店里做账；二审中上诉人马东霞称是仝兴写给徐州金舟电源有限公司的。本院二审除认定一审查明的事实外，另查明上诉人提交的2014年6月23日的两联出库单和被上诉人提交的2014年6月24日的出库单是同一出库单，是自带复写一次形成，上诉人持有的是第一联和第三联，被上诉人持有的是第二联。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审程序是否合法，上诉人主体资格是否适格。二、被上诉人主张上诉人给付货款100000元及赔偿利息损失11500元有无事实和法律依据。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据查明的事实，石河子市茗仁车行实际是由两上诉人共同经营，被上诉人将两上诉人作为被告符合法律规定。一审程序合法，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于焦点二，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有义务提供证据。本案被上诉人主张上诉人拖欠其100000元货款，提供的证据是2014年6月23日出库单的第二联，上诉人对该张出库单一、二审陈述不一致，不符合常理。因该联出库单与上诉人持有同一日出库单的第一联和第三联是同一张单据，是自带复写一次形成，不是复印件，应当作为欠据的原件使用。被上诉人提供的该份出库单及其与上诉人仝兴手机发送短信的截屏、账户流水及上诉人已向被上诉人支付部分货款的事实，能够证明双方之间存在买卖合同关系，上诉人提交的其与案外人陈红军有买卖关系的证据，这些证据不能证明两上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，且与本案均不具有关联性。两上诉人拖欠被上诉人货款100000元事实清楚，证据充分，两上诉人应当给付被上诉人货款。两上诉人不同意给付货款的上诉理由不能成立。两上诉人拖欠被上诉人货款构成违约，被上诉人主张承担拖欠货款的利息损失符合法律规定。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条的规定处理本案正确，但适用该法第二百六十一条规定错误，应予纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，但由于判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2530元，由上诉人仝兴、马东霞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 胡春红审判员 李红敏二〇一七年三月二十七日书记员 陈梓萱1