北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民（商）终字第09085号上诉人（原审被告）北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区110国道495公里处。负责人赵凤全，经理。委托代理人王提富，北京市华洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京市日盛达建筑企业集团有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭北站。法定代表人律文秋，董事长。委托代理人王提富，北京市华洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京天龙通达科技有限公司，住所地北京市西城区宣武门东大街22号1层2-024。法定代表人郝天佑，经理。委托代理人赵黎明，北京市坤宇律师事务所律师。委托代理人邝卿，北京市坤宇律师事务所律师。上诉人北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司（以下简称呼和浩特公司）、上诉人北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达公司）因与被上诉人北京天龙通达科技有限公司（以下简称科技公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第07723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官周维、钟声参加的合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理，上诉人呼和浩特公司、日盛达公司的委托代理人王提富，被上诉人科技公司的委托代理人赵黎明、邝卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。科技公司在一审中起诉称：2013年7月8日，科技公司与呼和浩特公司签订《钢筋买卖合同》。合同约定，科技公司向呼和浩特公司出售建筑用钢材（包括螺纹、高线、管材）；单价为3500元/吨（具体单价按照供货当天报价为准）；货款结算方式为货到后当月25日付清全款；若呼和浩特公司未能按时结清货款，需向科技公司支付违约金，按未结货款每天5元/吨计算。合同签订后，科技公司自2013年7月8日至2013年10月30日期间，分批向呼和浩特公司供货共计1178.406吨，货款总计4298108.06元。呼和浩特公司向科技公司支付了150万元后，余款尚未结清。经查，呼和浩特公司系日盛达公司的分公司。因此，现科技公司诉至法院，请求判令：1、呼和浩特公司、日盛达公司向科技公司支付货款3248108.06元；2、呼和浩特公司、日盛达公司向科技公司给付违约金2294122.90元；3、呼和浩特公司、日盛达公司承担本案诉讼费用。科技公司提交以下证据予以证明：1、日盛达公司、呼和浩特公司的工商登记变更资料；2、钢筋买卖合同；3、2014年2月18日的供货结算单。呼和浩特公司、日盛达公司在一审中答辩称：科技公司与呼和浩特公司、日盛达公司不存在买卖合同关系，涉案合同、结算单签章并非呼和浩特公司所盖。我方未授权案外人周开欣与科技公司签订合同，本案所涉债权债务系周开欣与科技公司之间的争议，与呼和浩特公司、日盛达公司无关。因此，不同意科技公司的诉讼请求。呼和浩特公司、日盛达公司向法庭提交以下证据予以证明：1、周开欣与呼和浩特公司2015年5月4日证明一份；2、2015年4月27日郝丽丽与郝立仁通话录音。就双方当事人向法庭提交的前述证据的认定,一审法院在后文中一并作出。一审法院经审理查明：2013年7月8日，科技公司（乙方）与日盛达公司（甲方）签订编号为TLTD-GC-20130708《钢筋买卖合同》。合同约定：甲方向乙方购买建筑用钢材（螺纹、高线、管材），标的物的质量应符合中华人民共和国（GB/T221-2000）国家标准，其规格以甲方的提货单为准；标的物的数量以甲、乙确认的提货单所载明的数量为准；标的物的具体单价按照供货当天报价为准；货款总额暂估为1225000.00元；货款结算方式为合同签订生效后，货到后当月25日付全款；甲方应按合同约定时间结算货款，如甲方不能按时结清货款，逾期按未结款货物每天5元/吨计算向乙方支付违约金。合同签订后，科技公司分批向呼和浩特公司履行了交货义务。后科技公司与呼和浩特公司签订《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》。在该份结算单中记载：科技公司分别于2013年7月8日、7月9日、7月10日、7月19日、7月20日、9月26日、10月7日、10月8日、10月30日分9批向呼和浩特公司交付货物；货物总量为1178.406吨；货款总金额为4298108.06元；累计违约金为1071281.40元；8月21日结款800000元，11月22日结款250000元。并确认尚欠货款金额为3248108.06元，确认截至2014年5月1日违约金总额为1071281.40元。呼和浩特公司为日盛达公司下属分公司。日盛达公司于2011年12月26日进行了企业名称变更，企业名称由北京市日盛达建筑企业集团变更为北京市日盛达建筑企业集团有限公司；呼和浩特公司于2013年7月30日进行了分公司名称变更登记，企业名称由北京市日盛达建筑企业集团呼和浩特市分公司变更为北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司。一审法院判决认定：一、本院对双方当事人签订的《钢筋买卖合同》与《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》的真实性依法应予确认。在案件审理过程中，呼和浩特公司与日盛达公司对前述合同、结算单的真实性未予确认，并向法庭提出了有关签章真实性的鉴定申请。就此，一审法院就其答辩意见不予采纳，对其鉴定申请不予准许。理由如下：1、有关诉讼代理人身份的确认及述称意见的效力。在案件审理过程中，呼和浩特公司与日盛达公司曾委托其委托代理人郝丽丽出庭应诉，并参与了案件第一次庭审。郝丽丽在该次庭审中持有呼和浩特公司与日盛达公司加盖公章的营业执照、法定代表人身份证明书、代理权限为全权代理的授权委托书，并向法庭出具呼和浩特公司出具的任职证明一份。任职证明的内容为：郝丽丽担任总经理助理一职。在庭审过程中，郝丽丽向法庭述称的答辩意见为：呼和浩特公司系承接内蒙古和盛置业有限公司的房地产项目的施工，在施工过程中，由科技公司向呼和浩特公司所设的项目部供应钢筋，项目部的负责人是周开欣，项目部以该公司的名义对外经营。对欠款的数额确认，但现工程甲方未将工程款向呼和浩特公司按时结付，导致拖欠科技公司货款，故希望调解解决。郝丽丽还对案件所涉《钢筋买卖合同》与《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》的真实性予以了确认。后双方当事人未能达成一致的调解意见，且郝丽丽亦未再行向一审法院补充提交其与呼和浩特公司或日盛达公司具备合法劳动人事关系的证明材料。故依据相关法律规定，其不具备诉讼代理人的资格。后，本院亦依据呼和浩特公司和日盛达公司申请，并结合案件审理需要，另行开庭进行了审理。就此情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人的工作人员可以被委托为诉讼代理人。该法司法解释第八十六条规定：与当事人有合法劳动人事关系的职工可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。究其立法本意是为了解决在诉讼中，当事人通过出具虚假的任职证明得以委托非当事人工作人员的公民参加诉讼，相对方当事人对该代理人身份提出异议后的审查标准问题。有鉴于此，在委托关系为当事人真实意思表示的前提下，不能仅以违反前述法律规定为由否定已经发生的诉讼行为的效力。故在本案中，一审法院虽应依法对郝丽丽的诉讼代理人身份不予确认，但应当认定呼和浩特公司、日盛达公司与郝丽丽之间存在真实的授权委托关系，郝丽丽的相关陈述意见一审法院应予采信。2、在案件审理过程中，呼和浩特公司、日盛达公司向一审法院重新提交了王提富律师的委托代理手续，并申请重新开庭进行审理。同时向法庭说明郝丽丽系呼和浩特公司总经理赵凤全的儿媳，前次庭审未与日盛达公司沟通，而是委托了郝丽丽出庭应诉。经法庭审查，一审法院再次开庭对案件进行了审理。在本次审理过程中，呼和浩特公司与日盛达公司变更了相关答辩意见，否认了呼和浩特公司与科技公司之间的买卖合同关系，以及相应的债权、债务关系。为佐证其抗辩意见二公司在此次庭审中，向法庭出具了二份证据材料。其一为周开欣与呼和浩特公司签订的2015年5月4日《证明》一份。该证明记载主要内容为：甲方为周开欣，乙方为呼和浩特公司。现甲乙双方承认以下事实：1、甲方以乙方名义承接内蒙古和盛置业有限公司工程，乙方不承担此工程的任何债权、债务关系。2、甲方以乙方名义与科技公司签订买卖合同，乙方对此合同内容并不知晓，且此合同产生的所有经济纠纷均与乙方无关。其二为郝丽丽于2015年4月27日与科技公司法定代表人郝天佑之父郝立仁（科技公司股东）的电话录音。该份通话录音的主要内容为郝丽丽（代表呼和浩特公司）要求郝立仁对呼和浩特公司、周开欣与科技公司三方之间的关系作出明确的意思表示，并要求郝立仁对实际欠款人为周开欣，与呼和浩特公司无关作出确认。而郝立仁最终的答复意见为：需你（郝丽丽）与科技公司的律师进行沟通，因为涉及一些法律的东西解释不清。在该份通话录音中，郝丽丽向郝立仁述称：“在法律面前当时是我们和您签的合同，应该是我们来付这个钱，但实际上这个材料是您给周开欣提供的，是周开欣欠您的钱，但周开欣以我们公司名义和您签的合同，法律上是我们欠您的，但实际上是周开欣欠您钱，这点你明白就好”。通过一审法院对上述二份证据的审查，所涉记载内容不但不能佐证呼和浩特公司并非合同当事人，反而与郝丽丽在案件第一次庭审中的述称意见可以相互印证。在此情形下，一审法院应当对涉案《钢筋买卖合同》与《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》的真实性予以确认，对呼和浩特公司与科技公司之间存在买卖合同关系予以确认。综合上述意见，一审法院对呼和浩特公司与日盛达公司提出的抗辩意见不应予以采纳，对其鉴定申请不予准许。二、《钢筋买卖合同》与《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》合法有效，对当事人各方具备法律约束力。案件所涉《钢筋买卖合同》、《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》系当事人各方真实意思表示，不违反相关法律、法规的规定，合法有效。对各方当事人具备法律约束力，科技公司与呼和浩特公司应当依据诚实信用的原则如约履行合同约定义务。因此，呼和浩特公司应当按照《钢筋买卖合同》以及此后形成的《2013年-2014年周开欣工地送货结算单》的约定履行付款义务，并承担相应的违约责任。公司依法设立分公司，应当向公司登记机关申请登记并领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担。因此，本案中呼和浩特公司应向科技公司承担的给付尚欠货款及偿付违约金的民事法律责任亦应由日盛达公司共同承担。综上，科技公司向呼和浩特公司、日盛达公司提出的诉讼请求，证据充分，于法有据，一审法院应予支持。三、有关违约金的计付。在案件审理过程中，科技公司主张的违约金包括二部分：其一为所涉结算单确认的截至2014年5月1日违约金总额为1071281.40元；其二为2014年5月2日至2015年2月25日的违约金。就双方当事人已经达成合意的违约金的给付数额，一审法院不持异议。而就科技公司主张的第二部分违约金，因科技公司所提交违约金计算清单并未清晰体现合同约定的计付标准，亦为避免关于违约金计付的基数的争议，故一审法院予以径行认定。《钢筋买卖合同》约定：货款结算方式为货到后当月25日付清全款；若呼和浩特公司未能按时结清货款，需向科技公司支付违约金，按未结货款每天5元/吨计算。依据所涉结算单记载：截止2013年7月10日科技公司累计供货金额为1133902.9元，所涉钢筋吨数为317.96吨；截止2011年11月22日，呼和浩特公司已经结算的货款为1050000元。科技公司供货金额与呼和浩特公司结算金额基本一致，一审法院就此部分所发生的2014年5月2日至2015年2月25日的违约金不再另行计付。依据所涉结算单记载：自2013年7月19日至10月30日，科技公司累计向呼和浩特公司提供钢筋860.45吨。故呼和浩特公司应向科技公司偿付的2014年5月2日至2015年2月25日违约金为860.45吨×5元×299天=1286372.75元。综上，呼和浩特公司累计应向科技公司支付的违约金数额为1071281.40元+1286372.75元=2357654.15元。此数额已经超过科技公司主张的违约金数额2294122.90元，故超出部分一审法院不再行判决给付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司、北京市日盛达建筑企业集团有限公司于该判决生效之日起十日内向北京天龙通达科技有限公司给付货款三百二十四万八千一百零八元零六分。二、北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司、北京市日盛达建筑企业集团有限公司于该判决生效之日起十日内向北京天龙通达科技有限公司偿付违约金二百二十九万四千一百二十二元九角。如果北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司、北京市日盛达建筑企业集团有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。呼和浩特公司、日盛达公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、关于本案由北京市西城区人民法院管辖是存在问题的。科技公司提交的《钢筋买卖合同》中写明“可向起诉方所在地人民法院提起诉讼”，该内容约定的管辖法院存在不确定性，应当视为没有约定，进而本案应由“被告住所地或合同履行地”的内蒙古呼和浩特市新城区人民法院或北京市朝阳区人民法院管辖。二、一审法院认定事实不清，关于代理人郝丽丽述称意见的事实及法律效力的认定是错误的，基于此所作出的判决是错误的。一审法院在第一次开庭审理中将旁听人员的叙述记录为由郝丽丽的述称，且将该旁听人员的叙述意见确认作出对呼和浩特公司、日盛达公司不利的后果是错误的，该旁听人员的述称不能作为认定本案事实的根据。一审第一次开庭后，呼和浩特公司、日盛达公司向郝丽丽本人核实后确认其本人并不十分清楚科技公司与周开欣所签订的《钢筋买卖合同》的具体内容以及履行情况，第一次开庭中审判员所提具体问题，绝大部分是由坐在旁听席的旁听人员回复的，而该旁听人员系周开欣所雇佣的人，并非由郝丽丽本人叙述。从郝丽丽与科技公司股东郝立仁的通话记录中可以确定的是：郝立仁与周开欣是朋友关系，科技公司就钢筋买卖合同事宜实际上就是与周开欣进行协商确定的。其双方往来账务问题也是经周开欣个人之手，从未经呼和浩特公司、日盛达公司的任何账户给科技公司结算过钢材款。特别是郝丽丽在第一次开庭中所表述的内容大多为调解科技公司与周开欣之间的纠纷，而一审法院却将此作为一审判决的依据，明显违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条的规定。三、科技公司与呼和浩特公司、日盛达公司之间的买卖合同不成立，科技公司与周开欣才存在真实的买卖合同关系。1、合同是否成立，对于案件当事人而言影响巨大。一般认为合同成立的构成要件有：第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；第二，各方当事人须互相作出意思表示；第三，各方当事人作出的意思表示必须是一致的，即合同的本质在于双方的合意。而《钢筋买卖合同》系由科技公司与周开欣双方签署的，且合同的标的物、数量与价款、结算方式以及违约责任的约定均系其双方协商确定的。因此，周开欣才是该合同的一方，而非呼和浩特公司、日盛达公司。2、科技公司所称由呼和浩特公司、日盛达公司支付过150万元，并非由呼和浩特公司、日盛达公司支付，经核实，该款系由周开欣个人支付。结合科技公司提交的买卖合同是由周开欣个人签署和作出的承诺，结算单上只有一个伪造的呼和浩特公司的印章，对于支付货款及违约金的责任不应加在呼和浩特公司、日盛达公司身上。另外，对于该合同内容科技公司从未与呼和浩特公司、日盛达公司协商过，事后也从未获得呼和浩特公司、日盛达公司的追认，不能仅凭周开欣挂靠呼和浩特公司、日盛达公司承接工程，就当然地认为周开欣所签署的所有合同都可以认为应由呼和浩特公司、日盛达公司承担责任。况且科技公司是否履行了其与周开欣签署合同的全部义务并不确定，也没有送货单等证据佐证，也并不能排除周开欣与科技公司之间的结算单上所涉及的货物用在其他项目或其他用途的可能性。根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定，当事人订立合同，采取要约和承诺的方式，即合同的成立需要经过一方发出要约，另一方针对该要约作出承诺的意思表示，但科技公司所举证据无法证实呼和浩特公司、日盛达公司有向其发出购货的要约以及呼和浩特公司、日盛达公司作出收货后付款的承诺。更为重要的是，本案认定事实最重要的两份证据中的呼和浩特公司、日盛达公司印章系伪造的，呼和浩特公司、日盛达公司在庭审中依法提出了鉴定申请，而一审法院却置之不理。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回科技公司全部一审诉讼请求；2、判令科技公司承担本案一、二审全部诉讼费用。科技公司针对呼和浩特公司、日盛达公司的上诉答辩称：同意一审判决，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和程序都是正确的。关于认定管辖异议的问题，符合合同法约定的管辖，管辖权异议应在开庭前提出。关于事实，同意一审认定的事实。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实，有当事人向法院提交的证据材料及各方当事人陈述意见在案佐证。本院认为：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在答辩期内提出。一审审理期间，呼和浩特公司、日盛达公司未在答辩期内提出管辖权异议，且呼和浩特公司、日盛达公司的委托代理人郝丽丽于2015年4月20日到一审法院参加庭审并发表了答辩意见，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定的“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”的情形，且本案并未违反法律级别管辖和专属管辖的规定，故一审法院对本案有管辖权。呼和浩特公司、日盛达公司提出的一审法院对案件没有管辖权的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审审理期间，呼和浩特公司、日盛达公司分别向郝丽丽出具了授权委托书，授权委托书上表明郝丽丽的身份为呼和浩特公司的总经理助理；郝丽丽持上述授权委托书及呼和浩特公司出具的任职证明到一审法院参加诉讼。二审审理期间，呼和浩特公司、日盛达公司均认可一审审理期间呼和浩特公司、日盛达公司向法院提交的两公司对郝丽丽的授权委托书上的印章是真实的。据此，可以认定呼和浩特公司、日盛达公司与郝丽丽之间存在真实有效的授权委托关系，郝丽丽所实施的诉讼行为对呼和浩特公司、日盛达公司具有法律效力。呼和浩特公司、日盛达公司并未提供证据证明一审法院在庭审中将旁听人员的叙述记录为郝丽丽的陈述。经查阅一审卷宗，郝丽丽在一审法院2015年4月20日的开庭笔录上签字确认，表明郝丽丽认可该开庭笔录记载的内容。此外，呼和浩特公司、日盛达公司上诉提出“郝丽丽在第一次开庭中所表述的内容大多为调解科技公司与周开欣之间的纠纷，一审法院将此作为一审判决的依据，明显违反法律规定”，但其并未提供证据予以证明，且郝丽丽在2015年4月20日开庭笔录上签字，认可了笔录内容，故本院对呼和浩特公司、日盛达公司的该项主张不予采信。经审查，呼和浩特公司、日盛达公司认可周开欣挂靠在呼和浩特公司、日盛达公司名下，以呼和浩特公司、日盛达公司的名义对外开展业务。科技公司与呼和浩特公司、日盛达公司之间存在真实、合法的买卖合同关系，双方签署的买卖合同及送货结算单合法有效，双方均应依约履行各自义务。综上，呼和浩特公司、日盛达公司的上诉理由及请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费49937元，由北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司、北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。二审案件受理费49937元，由北京市日盛达建筑企业集团有限公司呼和浩特市分公司、北京市日盛达建筑企业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巩旭红代理审判员  周 维代理审判员  钟 声二〇一五年八月二十日书 记 员  张晓雪