四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终23号上诉人（原审被告）：邓波，男，1963年2月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（一般授权）：杨东升，四川弘维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈朝华，男，1963年4月23日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人（特别授权）：李民洪，四川陈理律师事务所律师。原审第三人：田俊川，男，1986年3月10日出生，汉族，住四川省大英县。原审第三人：戴江宁，男，1976年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。上诉人邓波因与被上诉人陈朝华、原审第三人田俊川、戴江宁案外人执行异议之诉一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓波及其委托诉讼代理人杨东升、被上诉人陈朝华的委托诉讼代理人李民洪到庭参加诉讼。原审第三人田俊川、戴江宁经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓波上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.绵阳市工商局办公楼灾后重建项目和园艺商务宾馆及配套设施项目工程的实际施工人不止陈朝华一人，还有戴江宁，虽然邓波出示的结算清单及合同是复印件，但其说法是符合逻辑的；2.陈朝华认为田俊川是受其委托，但始终未举出证据证实自己的主张，田俊川既不是实际施工人，也不是该项目的股东，也不是陈朝华雇佣的人员，而是戴江宁的雇员，陈朝华委托田俊川将2000000元保证金转给挂靠的重庆二建公司这一行为完全不符合常理，也无证据证实。陈朝华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.合同是陈朝华与重庆二建公司签订的，重庆二建公司也只认陈朝华，而且2000000元保证金也不是到期债权，不能执行；2.即使戴江宁是与陈朝华合伙，陈朝华不认可，也应该是戴江宁向陈朝华主张合伙权利，而不应该邓波主张；3.陈朝华一审举出其与重庆二建公司签订的合同可以看出，陈朝华才是实际施工人，该项目与田俊川、戴江宁无关，陈朝华只是委托前期联系工程的人田俊川缴纳保证金；4.重庆二建公司出具的收条是陈朝华持有，就应由陈朝华享有权利。田俊川、戴江宁未作答辩。陈朝华向一审法院起诉请求：1.请求确认陈朝华以田俊川名义于2013年3月8日电汇给重庆建工二建设有限公司的履约保证金2000000元为陈朝华所有，并停止对该财产的执行；2.本案诉讼费由邓波负担。一审法院认定事实：2013年3月，陈朝华挂靠重庆二建公司与绵阳富达资产经营有限责任公司（以下简称绵阳富达公司）签订合同，由陈朝华承建绵阳市工商局办公楼灾后重建项目和园艺商务宾馆及配套设施项目工程实际施工，随后，陈朝华与重庆二建公司成都分公司签订了《项目承包合同书》确认，陈朝华负责本工程项目部管理机构的组建和实施建设工程施工合同的全部内容。根据合同约定，重庆二建公司需向绵阳富达公司缴纳履约保证金9844431元，2013年3月29日、次月7日，陈朝华分别向重庆二建公司缴纳履约保证金7840000元、4431元。同年3月7日，陈朝华通过建设银行遂宁商务区支行向田俊川在工商银行安居支行银行卡分别转款1300000元、700000元。次日，田俊川向重庆二建公司支付履约保证金2000000元。同年4月26日，绵阳富达公司向重庆二建公司出具收据载明：“收到重庆二建公司绵阳市工商局办公楼灾后重建项目和园艺商务宾馆及配套设施建设工程9844431元。”陈朝华持有绵阳富达公司的履约保证金收据后，戴江宁就此未提出相应的权利主张。合同签订后，陈朝华对承包工程进场施工，现尚未施工完毕，施工过程中，绵阳富达公司已返还履约保证金7795500元，尚未返还履约保证金2048931元。另查明，一审法院于2015年8月3日立案受理邓波诉田俊川、戴江宁民间借贷纠纷一案，邓波请求田俊川、戴江宁共同返还借款1950000元并支付利息，法院经调解作出（2015）安居民初字第1204号民事调解书确认：田俊川、戴江宁在2015年8月21日前返还邓波借款1950000元并支付利息（利息按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款利率的四倍标准进行计算），本案诉讼费11200元，田俊川、戴江宁自愿负担。民事调解书生效后，田俊川、戴江宁未履行返还借款义务，邓波向法院申请执行，2015年11月10日，一审法院作出（2015）安居执字第423-1号执行裁定，冻结了田俊川缴纳在重庆二建公司的履约保证金2000000元，陈朝华提出执行异议，2015年12月16日，一审法院作出（2015）安居执异字第7号执行裁定，驳回陈朝华的异议。一审法院认为，陈朝华挂靠重庆二建公司承建绵阳市工商局办公楼灾后重建项目和园艺商务宾馆及配套设施项目工程实际施工，根据合同约定，需向发包单位绵阳富达公司缴纳履约保证金9844431元，陈朝华以自己名义以及通过田俊川向重庆二建公司分别缴纳7844431元、2000000元，然后再由重庆二建公司将履约保证金9844431元向绵阳富达公司缴纳，在绵阳富达公司出具履约保证金发票后，由陈朝华单独持有，陈朝华作为本项目工程唯一实际施工人缴纳的履约保证金，在符合双方约定返还履约保证金时，享有返还履约保证金的权利人也应唯一指向其实际缴纳人即陈朝华，因此，该笔履约保证金9844431元属于陈朝华个人单独享有，邓波也没有证据证明田俊川转给重庆二建公司的2000000元属于戴江宁投资缴纳的履约保证金，所以，人民法院不能冻结田俊川缴纳在重庆二建公司的款项2000000元，也不得强制执行。为此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，判决：田俊川缴纳在重庆建工第二建筑有限公司的款项2000000元归陈朝华所有，人民法院不得冻结和强制执行。本案受理费100元，公告费300元，合计400元，由邓波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人邓波提交的委托书、绵阳市涪城区杨（家）关（帝）大道项目合作协议均系复印件，无法与原件进行核对，亦无其他的辅助证据与复印件相互印证，本院不予采信；2.上诉人邓波提交的光碟属于视听资料，其未提交是以合法手段取得该光碟的证据，该光碟亦无其他证据佐证，本院不予采信；3.上诉人邓波提交的对罗辉祥、陶应军的调查笔录，因证人无正当理由未出庭作证，本院不予采信；4.上诉人邓波提交的卢军、刘某1、肖某出具的证明，以及证人肖某、刘某1、刘某2的当庭证言仅能证明邓波曾邀约卢军、肖某、刘某1一起到绵阳戴江宁承建的工地，不能达到其拟证明戴江宁是绵阳市工商局办公楼灾后重建项目和园艺商务宾馆及配套设施项目工程的实际施工人的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系在邓波申请执行其与田俊川、戴江宁民间借贷纠纷一案中，因案外人陈朝华对一审法院扣留田俊川在重庆建工第二建设有限公司的履约保证金2000000元提出执行异议所引起的纠纷，案由定为案外人执行异议之诉。综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是田俊川向重庆建工第二建设有限公司缴纳的2000000元款项属于陈朝华还是戴江宁所有。陈朝华主张该款项属其所有并对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，既有陈朝华提供的项目承包合同书和重庆建工第二建设有限公司成都分公司留存的项目承包合同书相互印证，又有重庆建工第二建设有限公司成都分公司的副经理李剑的证言予以证实，还有陈朝华单独持有绵阳富达公司向重庆二建公司出具的履约保证金收据予以佐证，这些证据足以证明陈朝华是绵阳市工商局办公楼灾后重建项目和园艺商务宾馆及配套设施项目工程的实际施工人，亦是田俊川向重庆建工第二建设有限公司缴纳的2000000元保证金的权利人，该权利真实、合法，陈朝华对该款项享有足以排除强制执行的民事权益。相反，邓波主张该款项属于戴江宁所有，主要依据是项目承包合同书和结算清单，但其向法院提供的均是复印件，既无其他的证据与其相互印证，亦与陈朝华及重庆建工第二建设有限公司成都分公司提供的项目承包合同书原件不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，邓波认为该款项属于戴江宁所有的上诉理由无相应的证据予以支撑，应当由邓波自行承担举证不能的后果。综上所述，邓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文存在瑕疵，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：变更四川省遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初1号民事判决为：不得执行田俊川缴纳在重庆建工第二建设有限公司的履约保证金2000000元，确认田俊川缴纳在重庆建工第二建设有限公司的履约保证金2000000元属陈朝华所有。一审案件受理费100元，公告费300元，由邓波负担；二审案件受理费100元，公告费600元，由邓波负担。本判决为终审判决。审 判 长  董华路审 判 员  姚梓佳代理审判员  赖 力二〇一七年四月××日书 记 员  朱雪萍