北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终1704号上诉人（原审原告）：马未都，男，1955年3月22日出生。委托诉讼代理人：张雪梅，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：马思思，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽基石置业有限公司，住所地安徽省合肥市政务文化新区东流路西999号。法定代表人：肖军，执行董事。委托诉讼代理人：方华子，上海天衍禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信达地产股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲18号北京国际大厦C座16层。法定代表人：贾洪浩，董事长。委托诉讼代理人：李敏，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽信达房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市政务文化新区东流路西999号。法定代表人：徐造林，执行董事。委托诉讼代理人：张威，男，1981年9月16日出生。被上诉人（原审被告）：安徽克顿品牌传播有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山中路385号外运大厦1002室。法定代表人：于兴初，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周茂铭，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人马未都、上诉人安徽基石置业有限公司因与被上诉人信达地产股份有限公司、安徽信达房地产开发有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司肖像权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院2015东民初字第9843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马未都之委托诉讼代理人张雪梅、马思思，上诉人安徽基石置业有限公司之委托诉讼代理人方华子，被上诉人信达地产股份有限公司之委托诉讼代理人李敏，被上诉人安徽信达房地产开发有限公司之委托诉讼代理人张威，被上诉人安徽克顿品牌有限公司之委托诉讼代理人王宇、周茂铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马未都上诉请求：1.请求法院判令撤销原审判决第三项，改判原审判决第二项关于赔偿经济损失人民币50万元部分，支持我方在一审中提出的赔偿经济损失1200万元的诉讼请求。2.判令信达地产股份有限公司（下称信达公司）、安徽信达房地产开发有限公司（下称安徽信达公司）在本案中构成侵权并承担侵权及赔偿责仼。3.判令安徽基石置业有限公司（下称安徽基石公司）、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿品牌传播有限公司（下称安徽克顿公司）承担本案二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在认可侵权事实和行为实际存在的情况下将我方提出的赔偿经济损失1200万元酌减为50万元显然是与客观事实不相符的，该判决不仅造成侵权行为的惩戒力度明显过低，助长了侵权行为人的违法气焰，同时也不利于有效的扼制社会上类似侵权行为的再次发生，使我方的合法权益再次遭受侵害。1.从被侵权人知名度考虑：（1）企业就是利用名人效应进行宣传，被侵权人的知名度越大，其可利用的价值越高。我方的文化及收藏家背景亦对于本案所涉楼盘的销售起到催化、促进和提升作用，擅自利用我方的知名度为其获取高额利益。另外面对相同的侵权行为，知名度高的人士的肖像权、姓名权受到的侵害影响相对较大，对当事人造成的痛苦也相对较深，赔偿数额就应相对提高。（2）除考虑被侵权人的知名度外，被上诉人销售的产品与被侵权人主体肖像及姓名的紧密度和唯一性也应当予以考虑。我方作为文化名人，有较高的知名度，而被上诉人正是利用我方良好的公众形象和在公众中所产生的良好声誉，在其大幅广告中均印有“对话马未都，收藏新城国际”，使用其姓名和肖像对被上诉人开发的楼盘进行大肆宣传从而提升其开发楼盘的影响力和可信度，让公众关注并购买上述楼盘，从而给该楼盘的开发商及关联企业带来可观的实际收益。另，本案侵权行为是我方代言历史上是第一次“代言”楼盘广告，广告效果更为显著，对我方的侵害程度越高。2.从侵权持续的时间与侵权范围及造成的损害后果的角度考虑。根据我方提交的证据可以表明：被上诉人的侵权行为从2015年2月一直持续至2016年7月长达一年半的时间；同时公证书中的照片可以证明大幅的海报、广告、路牌、标牌不仅遍布合肥市的主要道路与市区、商业区、机场等人群汇集的地区，同时亦包括互联网各大门户网站上，其影响及侵权范围十分巨大。我方因遵守契约原则依约出席讲座活动，与上述侵权人被迫同台。3.从过错程度的角度考虑。被上诉人在明知我方禁止使用其肖像和姓名做广告宣传其楼盘的情况下，不经我方许可擅自使用其肖像及姓名对其销售的楼盘进行大肆宣传，且具有明显的营利目的。此外，观复博物馆与安徽克顿公司签订讲座《协议书》的时间为2015年2月3日，而安徽基石公司与安徽克顿公司签订《嘉宾出场（演出）合同书》的时间为2015年3月6日，并且该合同第二条第一款的约定，观复博物馆与安徽克顿公司的《协议书》作为该合同之附件，而该《协议书》第3.3条、3.4条、3.6条、5.2条等条款明确约定禁止使用我方的肖像及姓名为企业做广告。由此可见，安徽基石公司与安徽克顿公司是在明知我方禁止其使用姓名及肖像的前提下经过合议仍然对我方实施了侵权行为。由此可以确定被上诉人的主观过错程度极大。法院在酌定赔偿数额时理应将上述情况予以考虑，通过增加赔偿金数额对其行为加重处罚。4.从参照同类许可使用情况的角度予以考虑。肖像权损失无法具体衡量、无法具体证明且肖像权有日益商业化的趋势。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定为法院在审理类似案件中确定损害赔偿数额提供了有效途径。侵权损害赔偿的数额亦应参照该同类许可使用情况这一司法理念。同类许可使用费一方面说明侵权人合法使用被侵权人肖像、姓名应当支付与其他被许可使用人同等的数额；从另一侧面也说明被侵权人的财产损失，即权利人允许侵权人使用其肖像及姓名，将会期待得到的报酬，即与其他被许可使用人一样应当支付的报酬。然而由于侵权，此部分期待报酬却无法实现。因此我方在一审中提交了大量证据证明在相同情况下，允许其他许可使用人使用其肖像、姓名时应当支付的报酬数额，甚至包含与被上诉人完全类似的房地产公司的许可使用合同。该些证据在法院酌定赔偿损失时具有很高的参考价值。5.从赔偿损失的惩罚性目的考虑。在个人肖像、姓名商业化的背景下，对于侵犯公民肖像权、姓名权而提高其产品知名度的行为理应给予惩罚性的赔偿责任。法院在酌定赔偿数额时亦应将此点作为衡量依据。二、一审法院认定信达公司、安徽信达公司不承担侵权责任是错误的。四被上诉人的行为已构成共同侵权，应当对我方的经济损失承担连带赔偿责任。安徽基石公司是新城国际的开发商，而其在大幅广告中明显位置使用的标识却是属于信达公司的。安徽信达公司作为邀请我方进行讲座的委托方，亦是安徽基石公司的全资控股公司，其亦有权利使用上述侵权广告中的标识。且安徽克顿公司与观复博物馆的《协议书》中就载明了“甲方为安徽信达地产举办文化讲座”。在四被上诉人在明知未取得我方许可的情况下，大肆使用上诉人的姓名、肖像做广告，上述行为已构成共同侵权，根据《侵权责任法》第8条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。并且新浪网新浪地产“对话马未都4月19日新城国际文化盛典盛世启幕”的相关报道中描述：“本次活动，包括信达地产总部领导陈总、信达地产营销管理部吴总、信达地产安徽公司周总等信达地产的相关领导纷纷莅临现场……”上述事实亦可以证实四被上诉人在活动当天均派人光临活动现场，甚至发表讲话，说明四被上诉人对侵权事实是明知的，仅就活动现场当天亦有大量各种宣传楼盘与品牌标识的侵权广告出现，信达公司和安徽信达公司虽在现场却对安徽基石公司这种肆无忌惮的侵权行为不仅未予制止，还维护支持，理应承担相应的法律责任。四被上诉人共同侵权的事实是客观存在的，一审法院对我方要求信达公司和安徽信达公司承担侵权责仼的诉讼请求未予支持是错误的。安徽基石公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，驳回马未都全部诉讼请求；二、判令马未都承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：我方并无侵权的故意，也并非恶意侵权，无须以公开方式赔礼道歉。一审未明确认定我方存在重大过错及其滥用诉权恶意诉讼之目的，基于此，马未都不应获赔。一、我方邀请马未都参加商业活动、支付了费用，按惯例使用其肖像宣传，马未都对此明知、默许且从未催告制止使用，我方并无侵权的故意，也并非恶意侵权，无须以公开方式赔礼道歉。1.马未都明知是作为嘉宾参加商业宣传活动并收取了费用，依据约定和商业宣传活动中使用嘉宾肖像等宣传推介的惯例，马未都负有配合广告宣传的义务。2.马未都自始至终都明知我方使用肖像的情形，是默许、同意使用的。马未都在参加“盛世收藏”活动之前，就已经明知我方使用其肖像做软文宣传，从未要求终止商业活动、解除合同，而是按约定参加活动。在活动现场也明知我方使用其肖像宣传，全过程直至活动结束之后，从未催告要求停止侵权；马未都明知网络媒体发布“盛世收藏”活动报道或转载，但从未催告网站经营者停止发布或转载。3.我方按约定和惯例使用被上诉人肖像、姓名用于软文宣传、支付了费用，使用的时间较短，在未被催告停止使用的情形下，发布期限到期后即主动撤下宣传，并无侵权的故意、恶意。4.马未都有权终止合同而不终止、明知使用情形而不制止，并按期出席了商业推广活动，基于商业惯例以及马未都上述明知和默许的行为做法，我方有理由认为马未都同意使用其肖像、姓名做宣传。5.我方不应当以公开方式赔礼道歉。基于上述事实，我方有理由认为马未都是默许同意使用的，且发布期限到期后主动撤下，足以认定我方不存在侵权的故意和恶意。一审法院要求我方以公开方式赔礼道歉，在事实认定、定性和后果方面均不适当。二、一审法院未明确认定我方存在重大过错且存在权利滥用情形。1.马未都怠于行使权利，对损失的发生、扩大负有责任，应自己承担不利后果，无权索赔。马未都若认为其权利被侵犯的，有权终止合同、拒不出席商业活动或催告上诉人、网站媒体停止侵权，与此相反，而是在做公证和诉讼准备。积极公证、坐等索赔之利，利用其诉讼准备中的优势地位过度主张损失，明显属于权利滥用，有恶意索赔之嫌，一审对此未予以认定。2.我方并未做任何网络宣传，那都是媒体自行转载刊登的，和我们无关，马未都放弃对网络媒体责任的追究，不应把责任转嫁到我方头上。三、我方行为不构成精神损害，不应承担精神损害赔偿责任。1.我公司一直给予马未都正面的、积极的宣传，如：介绍被上诉人为“收藏大师”、“国宝级鉴宝专家”等，虽然有所夸大，但绝没有损害被上诉人名誉。2.如果马未都因此饱受困扰和精神损害，不可能不制止我方。3.马未都未就造成精神损害提供任何证据，不能证明造成严重后果，一审法院认定精神损害无事实依据，违反有关司法解释之规定。四、被上诉人有关损失的主张无事实和法律依据。被上诉人主张的损失金额与其知名度严重不符，也不符合司法实践中的既有判例精神。马未都在地产领域的知名度有限，况且房产销售量与地段和房屋质量有关，与代言人的关系并不是很大。马未都存在重大过错、滥用诉权等情形。一审按顶格50万元裁量，数额过高，违背公平合理的法律精神。针对马未都的上诉请求，安徽基石公司辩称，不同意马未都的上诉请求。答辩意见如下：安徽克顿公司获得授权，马未都出席活动时也没有提出异议。马未都存在严重过错，对本案纠纷发生和扩大有显而易见的过错。信达公司、安徽信达公司与本案无关，马未都要求承担连带责任，应当对共同侵权举证。我方只是使用信达的商标扩大自己的影响，均为独立法人。我方坚持上诉请求、事实和理由。针对安徽基石公司的上诉请求，马未都辩称，不同意安徽基石公司的上诉请求。答辩意见如下：马未都和安徽基石公司并没有合同关系，安徽基石公司的侵权行为是故意的。我们公证、诉讼是维权方式。对于侵权行为发生时，我方并不认识安徽基石公司，也无法通知安徽基石公司，所以不同意安徽基石公司所述我方对扩大的损失有责任、也不同意安徽基石公司称我方是滥用诉权的意见。侵权行为对马未都先生造成了精神损害，安徽大街小巷都是马未都先生为地产的代言、宣传，安徽基石公司应承担赔偿责任。一审精神损害的判决数额是正确的。不同意安徽基石公司的上诉意见，坚持我方的上诉请求。信达公司辩称，我方同意安徽基石公司的上诉意见，不同意马未都的上诉意见，不同意一审判决，但我方未上诉。答辩意见如下：我公司是上市公司，各公司授权管理规范，我方授权安徽信达公司使用商标，但未授权安徽信达公司再授权给安徽基石公司，我方对本案诉称的事实不知情，更不存在侵权的故意，也没有共同侵权的故意。马未都在出席活动前就知道安徽基石公司进行了宣传，对持续扩大没有提出异议，一边出席活动一边收集证据公证，这行为不应当支持。房产销售与马未都出席活动和宣传并不能证明有关联性，一审认定50万元的标准过高。安徽基石公司与安徽克顿公司的合同中，安徽基石公司有权进行宣传，与观复博物馆和安徽克顿公司之间的合同约定不一致，但观复博物馆和安徽克顿公司的合同明确约定可以进行软文宣传。本案中马未都提交的证据是网络转载的新闻，安徽基石公司承担高额赔偿没有道理。与同类艺人合同相比，赔偿金额过高。维权费用，是观复博物馆支出的，不应当在本案中支持。安徽信达公司辩称，我方同意安徽基石公司的上诉意见，同意信达公司的答辩意见，不同意马未都的上诉意见，不同意一审判决，但我方未上诉。答辩意见如下：首先，将我公司列为一审被告不成立，安徽基石公司委托安徽克顿公司要求马未都进行宣传，与我公司没有关系。我公司不了解他们之前的协议，更不同意他们双方在协议上的表述。我们通过并购的方式成为安徽基石公司的股东，但是安徽基石公司与我公司均为独立法人。涉案新城国际房地产项目是安徽基石公司的，并非我公司资产。安徽基石公司提供的新城国际项目的证据是安徽基石公司的行为，与我公司无关。其次，我方没有发布过网络侵权的信息，马未都也没有提供证据证明我们侵权。安徽基石公司在宣传中使用信达公司的商标没有经过我公司授权。我公司也没有邀请过马未都，没有参加活动，与马未都所称的损失也没有因果关系。安徽基石公司邀请马未都参加活动支付了马未都高额的费用，我们认为马未都应当知晓并认可宣传的行为。如果存在侵权，马未都没有及时制止而是去参加活动，应当承担损失扩大的责任。安徽克顿公司辩称，不同意马未都的上诉请求，不同意一审判决但未上诉。答辩意见如下：首先，一审程序存在问题，马未都不当起诉我方。我方与观复博物馆有合同，观复博物馆另案起诉我公司违约，马未都作为与观复博物馆合同的载体，本案又起诉我公司侵权，这是不当的。马未都参加活动的行为是职务行为，观复博物馆是公益法人，可能会导致一事两罚。其次，两个案件很多证据雷同，两个案件同时审理，本案没有中止或追加观复博物馆为第三人，导致很多事实不能查明。本案应当发回重审。再次，一审以安徽克顿公司与安徽基石公司的合同中的权利义务来认定安徽克顿公司违约，是不妥的。安徽克顿公司并没有允许安徽基石公司无限制使用马未都的肖像做宣传。最后，我们对马未都的肖像始终是保护的。马未都在出席活动前就做公证准备起诉，有通过这种方式获益的嫌疑。马未都向一审法院起诉请求：1.安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司分别在全国公开发行的报纸上向马未都公开赔礼道歉，致歉内容包含判决书案号，致歉版面不小于6cm×9cm（名片大小）；2.安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司向马未都赔偿经济损失1200万元、精神损失费10万元、维权合理开支31266.9元。诉讼费由安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司承担。一审法院认定事实：2015年2月3日，安徽克顿公司（甲方）与观复博物馆（乙方）签订《协议书》，约定：“安徽克顿公司与观复博物馆经充分协商，就甲方举办文化类讲座，邀请观复博物馆马未都馆长赴合肥讲座一事，达成如下协议：一、讲座内容和时间。甲方为安徽信达地产举办文化讲座，邀请乙方马未都馆长主讲。具体内容如下：1-1讲座主题：传统文化精神与艺术品鉴赏。1-2讲座地点：天鹅湖酒店会议厅。1-3讲座时间：2015年4月19日15:00-17:00（90分钟讲课时间，30分钟交流时间。现场观众提问，马先生解答形式，观众不允许手持藏品）。二、费用及付款方法。2-1本次活动甲方共需向乙方支付费用共计35万元……三、甲方权利义务：3-3仅限甲方做纸媒软文宣传，宣传时间可以使用马未都先生的肖像及姓名，但仅限与本次文化讲座相关的内容，不得与企业的任何广告等其他内容发生联系；甲方可以在讲座请柬及现场各种背景板上使用马未都先生的肖像及姓名；讲座现场背景板及其他陈设物上不得出现广告语、广告图片等商业性内容；甲方应将本活动中涉及乙方及马未都先生的图片和文字，提前发给乙方确认；3-4甲方确保在讲座中不出现录音、录像；甲方拍摄照片仅用于甲方的资料收藏，不得用作其他任何商业性用途……五、违约：鉴于发生以下行为，视为甲方违约，须向乙方支付本次讲座费用两倍的违约金：A、制作路牌广告及任何形式的媒体广告;B、未经乙方允许，在报刊杂志宣传中，使用马未都先生的肖像……”。2015年3月6日，安徽基石公司（甲方）与安徽克顿公司（乙方）签订《嘉宾出场（演出）合同书》，约定“鉴于：1、乙方受马未都先生全权之托，有权代表马未都先生并安排其参加演出、讲座相关活动，并已与马未都先生签署合同（乙方提供原件核对无异后提供复印件盖章备存，并作为合同附件），也已取得马未都先生对邀请方使用马未都先生肖像和姓名、本次活动资料等用于赞助商业宣传、广告发布的授权和同意；2、甲方为推介宣传企业和项目、产品之目的，拟邀请马未都先生参加相关活动，乙方承诺按本合同约定安排马未都先生担任活动嘉宾；为此，经协商一致，双方签订本协议，以资共同遵守。一、活动内容：甲方拟邀请知名收藏家马未都先生等参加2015年4月19日甲方举办的新城国际项目活动中担任嘉宾，活动主要内容为：马未都盛世收藏文化盛典，具体以甲方活动方案为准，乙方对甲方拟举办的活动已充分了解，乙方承诺承接此项工作，负责与嘉宾沟通，并确保嘉宾按本合同约定完成出场活动、担任嘉宾。二、甲方权利和义务。1、甲方有权使用上述嘉宾的姓名、肖像、表演、作品、形象、声音、签名等，用于甲方的宣传推介活动，包括但不限于甲方店铺、影视媒体、平面广告（报纸、杂志及POP广告、画册、宣传手册、宣传单等平面方式）、户外媒介、网络媒介、广播、电子媒介（如光盘制作）、公关活动等媒体广告的发布和企业公关活动，本款约定的授权使用是不受时间限制的，并不因本次活动结束而终止，应至甲方项目全部售完为止（此项具体以安徽克顿公司与观复博物馆签订合同内容为准，详见附件2）……3、乙方按约定安排嘉宾活动，则甲方应支付乙方总价款合计391000元整，其中包括（1）按每场出场费人民币35万元整用于支付嘉宾的劳务费，（2）乙方收取的服务费2万元整，（3）乙方向甲方开具正规广告服务业发票所需缴纳的6%税款及费用……”。安徽省合肥市房产项目“新城国际”的建设单位为安徽基石公司。2015年4月19日，在安徽合肥天鹅湖大酒店，马未都参加了由安徽基石公司组织的文化盛典活动。在2015年4月3日马未都申请进行公证证据保全时，即发现在腾讯网腾讯房产合肥站中，有“新城国际：鉴宝火热升级4月11日决赛一触即发”的文章，文章中存在对新城国际项目的宣传介绍，并使用了马未都照片及“对话马未都，收藏国际新城”等字样，并附有营销中心地址、电话、二维码、信达地产标识；同日申请公证时，在新浪网楼市新闻合肥站中，出现了“马未都盛世收藏文化盛典即将全城启幕”的文章，文章中存在与腾讯网相类似的对新城国际项目的宣传内容。2015年4月10日，马未都申请进行公证证据保全，在合肥市潜山路、徽州大道与庐江路交口处、合肥市金寨路与黄山路交叉口处有路边广告牌，使用了马未都肖像，并有“对话马未都，收藏国际新城”字样，并有楼盘效果图、新城国际标识、信达地产标识；同日进行公证时，在合肥市天鹅湖东路“新城国际A座”楼内展示架上的宣传册中，亦使用了马未都肖像及“对话马未都，收藏国际新城”字样，及对该项目的宣传。2015年4月13日，马未都申请进行公证证据保全，在合肥新桥国际机场安检通道获取的机票票封上发现，上有马未都肖像及“对话马未都，收藏国际新城”字样，及对该项目的宣传。2015年5月25日，马未都申请进行公证证据保全，发现新安房产网上有马未都参加文化盛典活动的视频，其中含有对新城国际的宣传。2015年7月30日，马未都申请进行公证证据保全,在合肥市徽州大道与安庆路交口处仍有使用了马未都肖像、并有“对话马未都，收藏国际新城”字样的路边广告牌。本案诉讼中，安徽基石公司称其于2015年4月下旬即将在该项目放置的宣传册收回并销毁，并称2015年五、六月份与户外广告及机票票封的发布方合同到期，到期后相关宣传即被撤下。为此，安徽基石公司提供了合肥端木广告传媒有限公司的情况说明，证明该公司为安徽基石公司制作的金寨路与黄山路交叉口处的广告牌发布期限为2015年3月19日至2015年5月18日；提供了安徽科华广告有限公司的情况说明，证明该公司为安徽基石公司制作的合肥新桥机场票封广告发布期限为2015年2月28日至2015年5月20日；提供了安徽忠豪广告有限公司的情况说明，证明该公司为安徽基石公司制作的合肥市潜山路围挡广告于2015年5月6日被撤换；提供了安徽信达建银物业管理有限公司的情况说明，证明在该项目放置的宣传册于2015年4月下旬被撤销；提供了安徽黑白广告有限责任公司的情况说明，证明该公司为安徽基石公司制作的徽州大道与庐江路、安庆路交口处的灯箱广告发布期限为2015年4月5日至2015年6月17日。对于马未都主张的侵权事实存续情况，在2016年4月19日开庭时进行核查，确认新浪网、凤凰网上还有相关宣传，马未都称没有查到户外广告牌、机场票封、宣传册仍然存在的事实。另，马未都称其于2016年7月初进行查询，发现新浪网已经没有相关宣传，但凤凰网仍有侵权信息，经马未都与凤凰网联系，凤凰网当时即撤下相关宣传。本案诉讼中，观复博物馆向法院出具证明，证实本案中马未都主张的维权费用实际由马未都支付。经核算，马未都提供的包括公证费、差旅费等票据金额共计31209.6元。关于安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司之间的关系，信达公司为安徽信达公司的控股公司，安徽信达公司为安徽基石公司的母公司，三者均为独立的法人。另询，马未都明确表示对其主张的侵权事实仅要求本案的安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司承担责任，不要求相关网站经营者、广告制作方承担侵权责任。另查，观复博物馆已于2015年7月在北京市朝阳区人民法院以合同纠纷为由起诉安徽克顿公司，认为安徽克顿公司违反双方2015年2月3日《协议书》之约定，要求安徽克顿公司承担违约责任，支付违约金70万元。现该案仍在审理当中。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，安徽克顿公司与案外人观复博物馆签订的《协议书》中明确约定，由马未都进行文化讲座，且使用马未都的肖像及姓名宣传时仅限与本次文化讲座相关的内容，不得与企业的任何广告等其他内容发生联系、不得出现广告语、广告图片等商业性内容，不得用作其他任何商业性用途。但在安徽基石公司（甲方）与安徽克顿公司（乙方）签订的《嘉宾出场（演出）合同书》中却约定“乙方受马未都先生全权之托，有权代表马未都先生并安排其参加演出、讲座相关活动……也已取得马未都先生对邀请方使用马未都先生肖像和姓名、本次活动资料等用于赞助商业宣传、广告发布的授权和同意……甲方有权使用上述嘉宾的姓名、肖像、表演、作品、形象、声音、签名等，用于甲方的宣传推介活动，包括但不限于甲方店铺、影视媒体、平面广告（报纸、杂志及POP广告、画册、宣传手册、宣传单等平面方式）、户外媒介、网络媒介、广播、电子媒介（如光盘制作）、公关活动等媒体广告的发布和企业公关活动，本款约定的授权使用是不受时间限制的，并不因本次活动结束而终止……”，且《嘉宾出场（演出）合同书》中明确约定安徽克顿公司与马未都已经签署协议并作为本演出合同之附件。在此情况下，安徽基石公司使用马未都的姓名、肖像用于新城国际楼盘项目的商业宣传，安徽基石公司及安徽克顿公司具有明显过错，对马未都构成侵权。现马未都要求安徽基石公司及安徽克顿公司承担侵权责任，本院应予支持。但马未都要求信达公司及安徽信达公司承担侵权责任，缺乏依据，本院不予支持。关于马未都的损失，马未都主张的金额明显过高，具体赔偿数额由本院结合马未都的知名度、侵权行为的持续时间、侵权程度、造成的损害后果等因素予以酌定。马未都为维权支付的费用，系合理开支，本院亦予以支持。一审法院于2016年11月判决如下：一、安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司于判决生效后十五日内分别在全国范围内公开出版发行的报刊上登载致歉声明，向马未都赔礼道歉，致歉声明的内容须经法院审核认可，登载时间为七日；如逾期未履行上述判决义务，将由法院在全国范围内公开出版发行的报刊上登载判决书主要内容，费用由安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司分别负担；二、安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司于判决生效后七日内赔偿马未都经济损失人民币五十万元、精神损失人民币八万元、维权费用人民币三万一千二百零九元六角；三、驳回马未都其他诉讼请求。本院查明的事实与一审基本一致。针对安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司提出的维权费重复主张、维权费并非马未都支付、公证书日期有矛盾的问题，二审查明，观复博物馆与安徽克顿公司之间的合同纠纷诉讼一审法院已于2017年2月28日作出判决，一审法院支持了观复博物馆要求安徽克顿公司支付违约金的诉讼请求，该案件诉讼请求中不包含本案中的公证费、取证费等维权费用。马未都向本院提交了观复博物馆的收据原件，以证明维权费用虽然是观复博物馆垫付，但马未都已经将观复博物馆垫付的维权费用给付了观复博物馆。另，针对（2015）京方正内民证字第24464号公证书中“二0一四年四月三日”的错误，马未都补充提交了公证处出具的更正说明证实是笔误，日期应当为2015年4月3日。对于观复博物馆证明马未都已经支付维权费给博物馆，安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司认为马未都是观复博物馆法人、活动实际履行人，关联关系密切，不认可该证据的真实性和证明目的。本院认为，肖像权是公民享有的具体人格权权益。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百二十条规定：公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。根据二审庭审查明的事实、各方提交的证据及相关法律规定，本院就二审各方争议的案件焦点作如下评判：第一，马未都主张的侵权行为是否成立。马未都诉讼中主张“新城国际”楼盘的商业宣传广告中使用其肖像未经其授权同意，侵害其肖像权。上诉人不认可未经授权使用马未都的肖像，不承认其行为构成侵权。经本院查明，马未都所述侵权广告的发布者是安徽基石公司，也是宣传广告中所销售楼盘的开发建设企业。安徽克顿公司与马未都担任法定代表人的观复博物馆签订的《协议书》中明确约定，由马未都进行文化讲座，且使用马未都的肖像及姓名宣传时仅限与本次文化讲座相关的内容，不得与企业的任何广告等其他内容发生联系、不得出现广告语、广告图片等商业性内容，不得用作其他任何商业性用途。但在安徽基石公司（甲方）与安徽克顿公司（乙方）签订的《嘉宾出场（演出）合同书》中却约定“乙方受马未都先生全权之托，有权代表马未都先生并安排其参加演出、讲座相关活动……也已取得马未都先生对邀请方使用马未都先生肖像和姓名、本次活动资料等用于赞助商业宣传、广告发布的授权和同意……甲方有权使用上述嘉宾的姓名、肖像、表演、作品、形象、声音、签名等，用于甲方的宣传推介活动，包括但不限于甲方店铺、影视媒体、平面广告（报纸、杂志及POP广告、画册、宣传手册、宣传单等平面方式）、户外媒介、网络媒介、广播、电子媒介（如光盘制作）、公关活动等媒体广告的发布和企业公关活动，本款约定的授权使用是不受时间限制的，并不因本次活动结束而终止……”，且《嘉宾出场（演出）合同书》中明确约定安徽克顿公司与马未都已经签署协议并作为本演出合同之附件。从两份合同的约定可以看出，两份合同对马未都肖像授权使用的范围，明显不一致。安徽基石公司使用马未都肖像用于新城国际楼盘项目的商业宣传，不在合法授权使用范围内，对此，安徽基石公司及安徽克顿公司应当是明知的，事后，安徽基石公司及安徽克顿公司也未取得相应的授权，安徽基石公司陈述马未都在出席文化讲座时知道了使用其肖像用于商业宣传，而没有当场提出异议，应视为其默示授权。本院认为即使马未都没有当场提出异议，也不能视为其默示允许使用其肖像用于商业宣传。对重大民事权利的处分应以权利人明确的意思表示作为判断标准，况且马未都已经明确提出了侵权主张。安徽基石公司在此对默示的理解是不恰当的，从本案事实看，徽基石公司及安徽克顿公司具有明显的主观侵权故意，其行为构成了对马未都肖像权的侵害。现马未都要求安徽基石公司及安徽克顿公司承担侵权责任，应予支持。安徽基石公司上诉否认构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。第二，信达公司与安徽信达公司是否应承担侵权责任。马未都上诉要求信达公司与安徽信达公司承担共同侵权责任，其理由是宣传广告中有信达地产的标识，安徽克顿公司与观复博物馆签订的《协议书》中提到“安徽信达地产”。经本院查明，信达公司、安徽信达公司、安徽基石公司、安徽克顿公司均为独立法人，信达公司控股安徽信达公司，安徽信达公司控股安徽基石公司，宣传广告所宣传的楼盘为安徽基石公司的建设项目，信达公司、安徽信达公司均未参与该项目的建设，也不是广告的发布主体及受益人，安徽基石公司仅是在其宣传中擅自使用了信达公司的标识和安徽信达地产的名义。因此，信达公司与安徽信达公司并非使用马未都肖像的主体，马未都上诉要求信达公司与安徽信达公司承担共同侵权责任依据不足，本院不予支持。第三，对于侵权造成的经济损失的认定，马未都上诉认为一审判决赔偿其经济损失50万元过低，要求支持其起诉主张的赔偿经济损失1200万元的请求。为此，马未都提交了其社会知名度及为其他企业代言的合同，以证明其肖像代言的商业价值。安徽基石公司则认为一审认定赔偿50万元的经济损失数额过高，马未都不存在经济损失，不同意赔偿。从马未都提交的网络资料显示，马未都系收藏家、古董鉴赏家，也是央视《百家讲坛》的主讲人，出版过文学作品，具有一定的社会知名度，作为社会大众所知晓的公众人物，其肖像代言较普通自然人更具影响力，从而也会给肖像的使用商家带来更大的商业利益，本案中，安徽基石公司、安徽克顿公司对马未都肖像权的使用均系出于商业目的，为获取商业利益，因此，使用马未都肖像合法代言的价值即为马未都因肖像权受到侵害所产生的合理经济损失，侵权人应当赔偿。至于一审确认的50万元的赔偿损失标准是否合适，本院认为马未都提交的与其他商家的代言合同所体现的代言费用，不完全是其肖象代言个人所得的费用，且代言的项目、内容均超出单一肖像代言的范围，因此，代言合同可以作为认定损失的参考，但不能完全按照代言合同的费用来确定本案肖像侵权经济损失的数额，还应综合考虑马未都的社会知名度、社会大众的一般价值取向、侵权行为的持续时间、侵权程度、造成的损害，予以酌情判定。本院认为一审判决酌情确认50万元的赔偿数额基本合理，马未都、安徽基石公司各自上诉主张的损失赔偿意见，均系基于各自的立场，有失偏颇，本院不予支持。第四，安徽基石公司上诉主张本案侵权行为未造成马未都精神伤害，不应赔偿马未都精神损失一节。本院认为，安徽基石公司使用马未都肖像系追求商业利益，获取商业利润，主观上并无对马未都人格贬损的意图，客观上肖像广告也没有侮辱、诽谤的内容，对马未都没有造成不良影响，且马未都本人也从事过类似的商业代言活动，因此，本案的侵权行为不会给马未都造成精神上的损害，一审判决赔偿马未都精神损害抚慰金不妥，本院予以撤销。第五，对于安徽基石公司上诉不同意向马未都登报道歉的请求，本院认为安徽基石公司的宣传广告发布范围包括互联网、城市公共场所，影响面广泛，作为公众人物，马未都请求在全国发行的报刊公开道歉并无不当，应予支持。安徽基石公司上诉不同意向马未都登报道歉的请求依据不足，本院不予支持。第六，对于马未都维权支出费用，安徽基石公司上诉不同意赔偿，认为维权费支出的票据显示的付款人为观复博物馆，不是马未都本人，且在观复博物馆诉安徽克顿公司合同纠纷案中，观复博物馆也主张了赔偿请求，两案存在竞合，有重复赔偿之嫌。故不同意赔偿马未都维权费。关于维权费，票据显示付款人为观复博物馆，但在本院审理中，马未都已经提交其将维权费支付给观复博物馆的支付凭证，观复博物馆对此事实也予以认可。对于本案侵权之诉与合同之诉是否竞合，存在重复赔偿的问题，两案的诉讼主体不同，案由不同，赔偿的范围不同，不构成重复赔偿，对于安徽基石公司的此项诉讼主张，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2015）东民初字第9843号民事判决第一项；二、撤销北京市东城区人民法院（2015）东民初字第9843号民事判决第三项；变更北京市东城区人民法院（2015）东民初字第9843号民事判决第二项为：安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿马未都经济损失50万元、维权费用31209.6元；四、驳回马未都其他诉讼请求。如果安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60930元，由马未都负担21000元（已交纳），由安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司负担39930元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费60756元，由马未都负担57700元（已付57600元，余款100元已由安徽基石置业有限公司预交，马未都于本判决生效之日7日内给付安徽基石置业有限公司），由安徽基石置业有限公司负担3056元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 曹 雪审 判 员 王军华二〇一七年四月二十日法官助理 董 红书 记 员 马丽雅