重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6637号上诉人（原审原告）：景志清，男，1944年11月22日出生，汉族，无固定职业。委托诉讼代理人：彭智良，重庆市法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：谢建辉，男，1960年10月29日出生，汉族，重庆卓亨建筑工程咨询有限公司总经理。委托诉讼代理人：钟明武，重庆月印律师事务所律师。原审第三人：重庆卓亨建筑工程咨询有限公司（原重庆市建辉机械化土石方工程有限公司）。法定代表人：谢建辉，总经理。委托诉讼代理人：钟明武，重庆月印律师事务所律师。上诉人景志清因与被上诉人谢建辉、原审第三人重庆卓亨建筑工程咨询有限公司（下称卓亨公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第01555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。景志清的委托诉讼代理人彭智良，谢建辉的委托诉讼代理人钟明武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景志清上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持景志清的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由谢建辉承担。事实和理由：一、一审法院应当组织清算，且能组织清算，并且事实上已经作了部分清算，只是拒不依据清算结果公正判决。一审判决既然认定谢建辉的内弟蒋佰福系财务人员，景志清又申请他出庭作证，就有权责令谢建辉和蒋佰福交出财务资料，从而依法进行清算，但一审法院却以无法判明谁是财务人员而拒绝组织清算，实际上一审法院只要分配举证责任，谁拒绝举证，就由谁承担举证不能的后果，不存在无法清算的问题。一审法院认定景志清共计出资564.897258万元(220+96.6+5.197258+3.8+239.3)，又认定景志清收入257.402629万元(379.402629-122)；对谢建辉包括谢建辉本人亲笔出据及其委托执行合伙事务的张昌荣、蒋佰福、许红刚等人的收入拒不表述，或虽作表述但不按清算方法计算结论。一审中，双方对景志清举示的《南充市潆新公路建设有限责任公司收付款明细》均没有异议，该明细中载明谢建辉领取了273.334999万元款项，但一审法院却拒不把绝对违约的谢建辉的该收入拿入计算，属于枉法裁判。再退一步讲，就按一审法院认定，景志清也明摆着亏损307.494629万元（564.897258-257.402629），一审法院应当按合伙协议约定判决谢建辉承担150/350，即由谢建辉支付景志清131.783412万元，再依法把谢建辉的收入计算在内，即谢建辉还应当支付景志清156.191428万元。综上，按照常规清算方法，谢建辉也应当支付景志清287.97484万元，这是景志清按照一审认定的事实和证据至少应当获得的保底权利救济。二、景志清的第二项诉讼请求实际上是要求法院在清算过程中，尊重当事人的约定，重视应先行支付给景志清的两笔款项及利息，月1%的利率约定合法。按照双方2005年6月8日的协议，景志清所投入的资金应当优先返还，但事实上景志清不但没有获得任何返还，却亏损了至少307.494629万元，而谢建辉一方却收入至少273.334999万元，显然景志清的这一诉讼请求，在清算时应当优先按照约定获得支持；景志清被迫帮谢建辉垫付出资150万元的事实，不仅有景志清的大量举证，谢建辉在唯一的一次出庭中也自认了，但一审法院却说没有举证证明垫付事实，逻辑不通。三、关于张昌荣、蒋佰福等系谢建辉委托执行合伙事务并代表谢建辉的事实，不仅有景志清的大量举证，谢建辉也在唯一的一次出庭中予以了自认，但一审法院却视而不见，导致很多事实认定错误。四、一审法院对景志清支付给姚亚娇、张小京、蒋伯华、ＸＸ、牟铁虎、骆保成、周洪、王远滨、王旭、谭凯文、刘文中等人的款项认定不是工程支出错误，首先这些支付是客观存在的，完成一条公路的修建是需要人力支付的，谢建辉在全过程中并没有举示证据来否定这些工作人员的存在，更没有举证证明这些人之外的另有工作人员，而且谢建辉认可的一份工资表中却印证的这些人员系工作人员。一审法院不认定景志清向文学支付1.35万元资料费也是错误的，一审法院首先认定了与文学的协议真实，这就充分说明这个支付是必须且合法的，是按文学的指定转款给钟华珍的，是客观存在的，结合到协议的真实性，这笔支付是足以认定的，除非有相反证据。关于景志清的挖掘机，是因为合伙组织的债务而被人民法院扣押抵债，理所当然应当按现值计算为景志清的出资或损失，一审法院以没有约定实物出资从而拒不认定为出资的理由是不成立的。五、一审法院审理程序不公，适用法律错误，举证责任分担及证明标准的把握错误。谢建辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。景志清向一审法院起诉请求：1.解除景志清与谢建辉的合伙关系；2.谢建辉、卓亨公司连带给付景志清投资款220万元，并从2014年3月1日起以此款为基数，按月息1%支付利息暂计20万元至付清为止；3.按约定出资比例分割工程利润款暂计20万元（以评估为准，张昌荣、许红刚侵占的暂除外），由谢建辉、卓亨公司连带给付；4.由谢建辉、卓亨公司连带赔偿景志清资金占用利息损失，从2014年1月2日起，以景志清的总投资款和应分工程利润之和为基数，按银行同期贷款利息计算至付清为止。审理中，景志清申请将卓亨公司变更为第三人，并变更诉讼请求为：1.请求人民法院组织清算；2.由谢建辉返还景志清的投资款220万元，并按约定从出资日2005年4月12日起以220万元为基数以月1%利率支付利息至付款之日；由谢建辉返还景志清垫付的投资款150万元，并按约定从最后垫资日即2007年12月8日起以150万元为基数以月1%利率支付利息至付款之日；3.根据清算结果，如有盈利，判决谢建辉按出资比例（景志清）200：（谢建辉）150支付景志清利润；如有亏损，也按出资比例进行分担。一审法院认定事实：谢建辉通过案外人张昌荣得知案外人四川省南充力汇建设集团公司（下称力汇集团公司）承接了南充市潆新公路建设有限责任公司（下称潆新公司）南充市仪陇县新政至马鞍公路改建工程施工F合同段工程，遂与景志清协商共同出资并以重庆市建辉机械化土石方工程有限公司（下称建辉公司）名义承包力汇集团公司工程项目。2005年2月22日，景志清与谢建辉双方签订《协议书》一份，载明：“1、决定谢建辉任业务主管，景志清任财务主管；2、在合作工作中不得善（应为“擅”）自主张应共同协商决定每个项目实施；3、就这次南充公路项目资金出资情况而定；4、各出资的资金都按壹分利息计算；5、共虚（应为“需”）资金共350万元，景志清将购厂的200万元作这次出资因交了定金20万元就必须损失20万元，两人决定在这次建设公路利润中提出20万元着（应为“作”）补助；6、谢建辉出资150万元；7、两人决定如一方不能按规定办理业务造成项目失败还损失资金另一方必须承担金（应为“经”）济责任。”2005年2月28日，力汇集团公司与潆新公司签订《南充市仪陇县新政至马鞍公路改建工程施工F合同段合同文件》，约定由力汇集团承建南充市仪陇县新政至马鞍公路改建工程F合同段工程。2005年3月1日，建辉公司（乙方）与四川省南充市力汇建设集团建华建筑工程公司（下称力汇建华公司）（甲方）签订《四川省南充市力汇集团建华建筑公司内部工程承包合同》（下称《承包合同》），该合同约定：甲方将2005年2月26日承接的新政至马鞍公路改建工程施工招标F合同段工程项目交由乙方承包修建，总投资约641.1092万元；该工程由乙方自行安排项目经理谢建辉、施工员谢本城、质检员舒友海、安全员景志清、材料员张昌荣组成项目经理部，并由乙方主持该工程全面工作等内容。该合同乙方即建辉公司负责人签字处由张昌荣签字，此外舒友海在张昌荣签名旁签名，甲方由黄炳建签字。2005年3月1日，景志清通过案外人重庆箭翎汽车配件制造有限公司银行账户向潆新公司支付了220万元保证金，潆新公司于2005年4月12日出具收到力汇集团公司金额分别为90万元、90万元、40万元的收据三张，并注明为保证金。上述工程于2005年3月上旬进场施工。2005年6月8日，景志清、谢建辉双方签订《补充协议》一份，载明：“1、景志清全权负责南充F段工程资金主管职务。在工程未完工结算之前不得以任何借口变动。工程所有费用开支必须经景志清指定财务负责人签字报销。2、谢建辉全权负责现场工程施工管理，必须按业主提出的要求施工，做到文明施工、安全施工，必须在规定工期内按质按量完成整个工程，并作好结算。3、谢建辉必须做到安全施工、文明施工，工地若发生打架斗殴、工伤、死亡事故，所造成的经济损失由谢建辉负全部责任和赔偿。4、因景志清在该项目上资金比占绝对优势，在甲方付出的款项上只要能保证工程支付时，就开始返还景志清投资款，直至全部返回完。5、经双方对该工程算帐，决定景志清分得红利70万元。谢建辉如管理不善造成景志清不能分70万元，谢建辉自愿将自己的大宇300型挖掘机作抵押，如在该工程完工结算时景志清没有收回投资和红利，谢建辉必须将大宇300型挖掘机交景志清作价处理，收回投资和红利。9、在2005年2月22日定立协议的各条款和口头协议继续生效的基础上，本合同经景志清、谢建辉签字后生效。”等。2005年8月21日，景志清、谢建辉双方又签订《补充协议》一份，约定：“1、原两定立两份协议不变（其它条款）；2、由因目前材料（石子沙子柴油）等都相应上账（应为“涨”），在由因其它原因总利润会相应会下降所以按原定谢建辉交景志清利润就会有困难。3、现两人答（应为“达”）协议等工程完工后在（应为“再”）进行结算分配。上述工程项目完工后经审计结算，签署时间为2011年5月5日《建筑安装工程结算审计认定书》载明：被审计单位名称为潆新公司；工程名称为新马路F合同段改建工程；原结算价值为571.441176万元，审计后结算价值571.441176万元。施工单位意见处由景志勇（景志清堂弟）签署“同意审计意见”。审理中，双方均认可建辉公司现更名为卓亨公司；2008年10月8日，谢建辉与人发生纠纷，离开施工现场；许红刚系力汇建华公司派驻该项目的项目经理；蒋佰福为项目部财务人员；谢建辉在工程中未出资。此外，双方均认可《南充市潆新公路建设有限责任公司收付款明细》中全部明细的支付时间、支付金额、领取人及用途。根据该明细显示潆新公司付款分以下几类：1、景志清自2005年4月22日起至2006年3月23日止在潆新公司借款合计173万元；2005年7月26日领取工程计量款54.673543万元；2005年11月1日领取工程计量款59.341469万元；2006年1月24日领取工程款92.387617万元，合计379.402629万元。景志清于2005年11月2日归还潆新公司借款30万元；2006年1月25日归还潆新公司借款40万元、52万元，合计122万元。2、许红刚名义借款及支出工程款335.80608万元。3、张昌荣名义借款及支出工程款72.0664万元。4、法院扣划64万元。5、支付付新亮、刘禄政、景志勇、杨刚、文学等合计15.74878万元。以上5项合计745.023887万元，此外潆新公司应付款应扣减代扣税款8.713741万元。因此，从该明细表账面上显示潆新公司尚应支付该工程的款项应当为571.441176万元（结算工程款）+220万元（应退保证金）-745.023887万元（已付款合计）-8.713741万元（代扣税款）=37.703548万元。景志清在起诉状中称除缴纳220万元保证金外陆续投入该工程费用及建设投资约85.4万元。审理中，景志清主张除220万元保证金外的投资为560.7035万元，最终主张除220万元保证金外的投资为474.5663万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于景志清、谢建辉之间的合伙关系是否成立的问题。该院认为，景志清与谢建辉签订的《协议书》一份及《补充协议》两份是是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。《协议书》签订后，景志清向潆新公司支付保证金220万元，履行了协议约定的出资义务；卓亨公司与力汇建华公司也签订了《承包合同》，涉案工程项目已完工并经审计结算并交付使用，因此景志清、谢建辉之间的合伙关系成立并已终结。二、关于是否应当由法院组织双方进行清算的问题。景志清、谢建辉双方2005年2月22日签订的《协议书》约定由景志清任财务主管；2005年6月8日的《补充协议》也约定景志清负责主管资金，工程所有费用必须经景志清指定财务负责人签字报销，但双方在审理过程中对相关财务凭证的去向相互推诿，均称在对方处，在无相关财务凭证的前提下，该院无法组织双方进行清算，故对景志清的该诉讼请求不予主张。三、关于是否应当由谢建辉返还景志清投资款220万元并支付利息的问题。虽然2005年6月8日双方签订的《补充协议》第4条约定“因景志清在该项目上资金比占绝对优势，在甲方付出的款项上只要能保证工程支付时，就开始返还景志清投资款，直至全部返回完”，但景志清未举示证据证明返还其投资款条件于何时成就，且未提交相应的证据证明合伙事务还有剩余可分配财产，即使应当返还投资款也应由合伙事务的可分配财产或者甲方（潆新公司）支付的款项进行支付，而不是由谢建辉返还，故景志清要求谢建辉返还合伙投资款220万元及利息的诉讼请求不予主张。四、关于景志清是否为谢建辉垫资150万元、是否应当由谢建辉返还景志清垫付投资款150万元并支付利息的问题。因谢建辉从始至终均未履行150万元的出资义务，因此双方合伙事务即南充市仪陇县新政至马鞍公路改建工程F合同段工程的全部资金均由景志清出资。该工程经结算价值为571.441176万元，而潆新公司已实际支付该项目工程款745.023887万元（含保证金220万元），通过《南充市潆新公路建设有限责任公司收付款明细》不难看出，该项目的工程款除64万元由法院司法扣划外，均由景志清、许红刚、张昌荣等人以借款、领取计量款、工程进度款、支付货款及工资等名目从潆新公司领出或者由潆新公司直接支付给收款单位，上述人员均未将领取的款项交到项目部再由项目部账户进行支付，同时结合双方提交的其他证据也可以确认张昌荣、许红刚、付新亮等人系项目的相关人员的身份。景志清在起诉状中称除缴纳220万元保证金外投入工程建设的费用为85.4万元，而在庭审过程中最终又主张除保证金外的投入资金为474.5663万元。因景志清、谢建辉双方对合伙工程未进行清算，景志清也未能提供证据证明整个工程的造价为多少，虽然整个工程谢建辉并未出资，但根据《南充市潆新公路建设有限责任公司收付款明细》可以体现出潆新公司已经支付含退保证金在内工程款745.023887万元中景志清自2005年4月22日起至2006年1月24日止在潆新公司领取款项为379.402629万元，景志清举示的证据不能证明涉案工程在潆新公司支付525.023887万元后其还需要投资474.5663万元；且不能证明其从潆新公司借款及领取的工程款全部用于工程开支后截止2007年12月8日仍为谢建辉垫付足额150万元资金，因此，景志清要求谢建辉返还垫资款150万元及利息的诉讼请求该院不予支持。五、关于是否应当由谢建辉按照200:150的比例支付景志清利润；景志清、谢建辉是否应当按照200:150的比例分担亏损的问题。景志清、谢建辉双方本应对合伙事务的收益按照出资比例进行分配，对亏损亦按照出资比例进行分担，因双方的合伙事项未进行清算，涉案工程究竟是盈利还是亏损无法确认，而景志清也未提交充分证据证明有可供分配的盈利收益，且即或有盈利收益也应当由合伙事务的收益按照出资比例进行分配，而不是由谢建辉按照出资比例向景志清支付利润；是否亏损以及亏损金额不能确定，故无法按出资比例进行分担，因此，对景志清的该诉讼请求该院不予支持。综上所述，景志清的三项诉讼请求证据不足，该院均不予主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回景志清的全部诉讼请求。案件受理费28000元（景志清已预交），由景志清负担。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点仍为：1.本案是否应由人民法院组织双方进行合伙清算。2.谢建辉是否应向景志清返还投资款220万元及其利息。3.景志清是否为谢建辉垫付了150万元投资款，如垫付，谢建辉是否应返还并支付利息。4.谢建辉是否应当按照200:150的比例支付景志清利润；景志清、谢建辉是否应当按照200:150的比例分担亏损。针对第一个争议焦点，本院认为，提交合伙期间的财务账册、凭证，是法院组织双方当事人进行合伙清算的前提。本案中，景志清与谢建辉均以合伙期间的财务账册、凭证在对方当事人手中而表示己方无法提交。根据双方当事人于2005年2月22日签订的《协议书》中关于由景志清任财务主管的约定，以及2005年6月8日的《补充协议》中关于景志清负责主管资金，工程所有费用必须经景志清指定财务负责人签字报销的约定，本院认为，景志清对合伙期间财务账册及其凭证负有管理之责，景志清认为合伙期间的财务账册、凭证均是由谢建辉一方制作并保管并无证据证明，故本院不予采纳。在缺少相关财务账册、凭证的情况下，一审法院作出无法组织双方当事人进行清算的认定并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，虽然2005年6月8日景志清与谢建辉签订的《补充协议》第4条约定有“因景志清在该项目上资金比占绝对优势，在甲方付出的款项上只要能保证工程支付时，就开始返还景志清投资款，直至全部返回完”之内容，但根据该约定，景志清理当清楚其对双方合伙项目的投资款，应由甲方（潆新公司）支付的款项或合伙事务的可分配财产予以返还。作为合伙协议约定的财务主管，景志清也应当清楚潆新公司所付款项的最终去向。鉴于景志清举示的证据不足以证明谢建辉收到了潆新公司支付的款项，并掌握有双方合伙事务的可分配财产。据此，一审法院对景志清要求谢建辉返还投资款220万元及其利息的诉请予以驳回并无不当，本院予以确认。针对第三个争议焦点，本院认为，首先，从2005年2月22日的《协议书》内容看，虽然当事人双方约定景志清应出资200万元，谢建辉应出资150万元，但并未约定谢建辉应出资的150万元款项，由景志清为其垫付。其次，景志清诉请的本案案由为合伙协议纠纷，但景志清要求谢建辉返还其为谢建辉垫付的150万元投资款，并支付利息的诉请，明显与其基于合伙性质提出的其他诉请，不属同一法律关系。鉴于此，景志清的该项诉请不属本案审查范围，本院不应予以处理，景志清可另行诉讼解决。针对第四个争议焦点，本院认为，因景志清与谢建辉之间的合伙事项未进行清算，涉案工程究竟是盈利还是亏损无法确认，故无法按出资比例分配盈利或承担亏损。据此，对景志清的该诉讼请求，本院亦不予支持。综上，景志清的上诉理由不能成立，一审法院除对景志清要求谢建辉承担垫付投资款150万元及利息的诉请予以审理欠妥外，其余认定均无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第01555号民事判决；二、驳回上诉人景志清要求被上诉人谢建辉返还其垫付的投资款150万元，并从2007年12月8日起以150万元为基数按月利率1%支付利息至付款之日的起诉；三、驳回被上诉人景志清的其他诉讼请求。一审案件受理费24400元，由上诉人景志清负担；二审案件受理费24400元，由上诉人景志清负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一七年四月二十七日书 记 员  张天珍