浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终379号上诉人（原审被告）朱清，女，1968年7月27日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人吴双，浙江天和天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州富阳树叶旅行社有限公司,住所地杭州市富阳区富春街道城西街75号。法定代表人叶华，总经理。委托代理人徐白鸽，浙江恩波律师事务所律师。上诉人朱清因与被上诉人杭州富阳树叶旅行社有限公司（以下简称树叶公司）旅游合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2014年8月1日朱清与案外人华某、董某等15人组成旅游团体参加旅游，华某代表本人、朱清及董某外的另12人与树叶公司订立了旅游合同，约定旅游路线为呼伦贝尔满州里六日游，价款为7180元。朱清后支付旅游价款5700元。树叶公司于2016年7月诉至原审法院，请求判令：朱清支付树叶公司旅游费用1480元，并按每日0.3%的利率支付自2014年8月2日起至款项实际付清日止的违约金；本案受理费由朱清负担。另查明朱清委托华某订立合同的授权文书中，朱清签名非本人所签。朱清实际参加了本次团体旅游。原审法院认为：树叶公司已提供旅游服务，而朱清予以接受，双方之间旅游合同成立生效。本案所涉旅游为团体旅游，所谓团体旅游，指团体成员有共同权利义务的旅游。朱清报名参加团体旅游，行程及价款为必要内容，若无特别约定，其内容可依照团体中其他成员基于团体旅游性质、就通常情形与旅游经营者所订立之合同确定，案涉《境内旅游合同》虽未有证据表明系经朱清授权订立，但符合前述特征，故可作为确定团体旅游价款的依据，即为7180元，朱清已支付5700元，尚应支付1480元。关于《境内旅游合同》中逾期支付价款违约责任的约定，原审法院认为据（2015）杭富城商初字第4381号民事判决书，朱清否认该合同对其有约束力，且该内容非属团体旅游的必要内容，朱清应无约定该项义务的意思，故树叶公司据该项内容主张违约责任，原审法院不予支持。原审法院认为可自起诉之日（2016年7月14日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息损失。综上，朱清未支付旅游价款1480元事实清楚，树叶公司要求朱清支付该数额价款的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。其违约金诉讼请求中的合理部分，原审法院亦予支持。朱清经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、朱清支付杭州富阳树叶旅行社有限公司价款1480元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、朱清于判决生效之日起十日内赔偿杭州富阳树叶旅行社有限公司自2016年7月14日起至款项实际付清日止的逾期付款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回树叶公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由朱清负担。宣判后，朱清不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审判程序不合法。朱清一审中未收到关于本案立案开庭应诉的通知，直到2016年12月29日电话通知可以拿判决书，朱清于2016年12月30日才收到判决书，落款时间为2016年9月23日。本案的送达、开庭皆违反程序规定，朱清未接到通知的情况下，一审仅凭树叶公司诉状就作出判决。本案一审适用简易程序审理，大大超出审限，且判决后迟迟不向朱清送达判决文书，判决书也存在大量错别字，违反程序性规定。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）该份《境内旅游合同》效力不及于朱清，朱清不受其约束。第一，合同的签订。该合同是华某与树叶公司签订，后附授权委托书中朱清的签字明显是由一人用同一支笔书写而成，肉眼即可看出非本人所签。朱清在树叶公司起诉华某之前从不知晓该份合同的存在，知道后也从未追认其效力，后虽参加了树叶公司提供的旅游活动，但未以实际行动对合同中价款约定等进行追认，价款的条款也无法通过实际行动进行追认，故合同价款约定效力不及于朱清。朱清从未授权华某代理其办理旅游合同签订的事宜，树叶公司应承担举证不能后果，朱清参加旅游是与树叶公司直接发生合同关系，一审判决否定有权代理的同时却依照该份合同进行判决无据。一审以一份对朱清无效的合同认定了其法律责任与旅游价款罔顾法理。第二，该合同不符合真实性、合法性、关联性，不应得到认定。合同中没有一个字由朱清书写，如前所述其不具备真实性。合同第十九条约定的文本不可缺少，树叶公司从未向朱清出示过，一审中也未提供，故合同不完整、不合法，无法作为依据。第三，该合同与朱清实际参加的旅游活动内容相差极大，不能以此确定朱清的义务。该合同中的“最低成团人数”，“是否购买保险”，价款、支付时间方式等都大不相同。朱清接受的游览、住宿与交通服务与合同约定相距甚远，朱清的住宿根本没被安排，提出后也未予理睬解决，朱清自行找宾馆解决，额外支出多笔费用，增添了不便与伤害。（二）旅游结束后，树叶公司法人叶华告知朱清及同行人员黄春珍、戚利达、葛永、张玉英，协商一致后确定价款为5700元，朱清依树叶公司要求已将款项汇至叶华个人账户中，是双方真实意思表示，否则叶华不会告知账户，树叶公司应诚实守信。一审判决认为朱清应支付7180元不当。朱清与树叶公司之间的确成立旅游合同，但双方旅行出发前从未签署过书面协议，未对价款事项有过确定意见。若双方成立旅游合同后，旅游服务提供方就能胡乱报价，服务接受者就必须接受，公平公正何在?同行人员董某的旅游费用为5200元。根据(2015)杭富城商初字第4381号案庭审笔录第10页中叶华的回答可见旅游费用在出发前是未确定的，还能调整以及降价，且该团团员之间存在同团不同价的事实。《境内旅游合同》与本次旅游无关联性与可比性，于朱清无效力，一审以其符合团体旅游特征作为定价7180元的依据不当。众人对于旅游价款不可能像坐公交车或喝矿泉水一样都通晓价格，单方性定价不合法合理，朱清不可能也无法用参与旅游活动行动来对单方确认的价格进行追认。《境内旅游合同》作为包价团体旅游合同，总价是根据旅游者数量预先固定的，只有达到一定数量，旅行社才能与旅行辅助人商定价格，旅行辅助人才会提供折扣。案涉旅游仅14人(且最终10号何福培未成行)，最低成团人数为15人，是无法履行合同并实现合同总价的。故树叶公司以该合同主张价款无据。(三)相同情节案件中，存在同案不同判的情况，显失公平公正。案涉旅游活动中，同行人员中一同被起诉的有黄某、戚某、张某、葛某。除张某的案件尚未判决外，戚某的判决中，判决了树叶公司赔偿戚利达损失650元。而上诉人在一审以及(2015)杭富城商初字第4381号案庭审中，朱清均多次提及案涉旅游景点比照行程单大量缺失，服务与标准大不相符，让其遭受身心巨大损失，但原审未予以考虑，且树叶公司无法举证证明其完成了上述旅游内容，应承担不利后果。综上，上诉人朱清请求二审法院撤销原判第一、二项，驳回树叶公司一审全部诉讼请求；本案一、二审的诉讼费由树叶公司承担。被上诉人树叶公司答辩称：一、2014年8月1日华某代上诉人等13人与树叶公司签订的《境内旅游合同书》对上诉人具有法律约束力。依据(2015)杭富商初字第4381号民事判决书中“1、外观上，无法认定华某存在未经授权与被上诉人签订合同的情形；2、无法推定合同签订时被上诉人知晓华某提供的《签约授权委托书》中委托人(包括上诉人)签字不实；3、上诉人等在合同签订后实际参与了旅行”，华某的行为不符合无权代理的构成要件，是有权代理。根据民法通则第63条第2款且《境内旅游合同书》不存在《合同法》第52条的情形，树叶公司与上诉人作为合法有效的合同当事人，均受其约束。二、依据《境内旅游合同书》第二条第2、3款，且其系合法有效合同，上诉人未按约支付旅游费用应承担相应违约责任。三、在(2015)杭富商初字第4381号案件审理过程中，上诉人等共五人作为第三人参与庭审，上诉人自认参与了全部行程，该判决书中第7页最后一段也予以确认。根据《关于民诉法若干问题的意见》第75条第4款及《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，上诉人要推翻生效判决确定的事实应承担举证责任。一审判决以生效判决确认的事实非属无权代理法律关系事实为由，不予认定在另案生效判决中确定的事实是错误的。树叶公司已按约履行合同义务的事实并不因法律关系的变化而发生变化，是客观存在的。综上，原审判决程序合法、认定事实、判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人朱清与被上诉人树叶公司在二审期间均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，对案涉《境内旅游合同》效力问题，虽授权文书中的签字非朱清本人所签，且未有证据表明朱清授权委托华某代为订立该合同，但朱清实际参与了案涉旅游活动，客观上认可并接受了树叶公司为其提供的相应旅游服务，双方之间成立事实旅游合同关系。案涉《境内旅游合同》为团体旅游合同，团体成员作为整体，具有共同的旅游权利义务，若无特别约定，朱清作为成员之一，应当按通常情形下经营者与旅游者之间所成立的团体旅游性质的合同约定履行付款义务，且其未有效举证证明案涉旅游为散客成行以及其与树叶公司法定代表人叶华在旅游结束后协商确认价款为5700元的事实，故应参照《境内旅游合同》的约定认定朱清应付的旅游价款数额，原审法院判定朱清应支付旅游价款数额为7180元并无不当。因朱清未按期足额支付价款，原审法院判令其自一审起诉之日（2016年7月14日）起支付相应利息损失亦属合理。对朱清主张同行人戚某在相关案件的一审诉讼中因景点缺失获得赔偿650元、存有同案不同判的情形，因朱清一审中未就未被安排住宿、景点缺失等问题提出反诉，故原审法院未存在其主张的有失公允的情形，朱清现对此予以主张，亦不属于二审审理范畴。综上，上诉人朱清的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由朱清负担。本判决为终审判决。审判长  张巧薇审判员  余江中审判员  石清荣二〇一七年四月七日书记员  翟羽佳