安徽省休宁县人民法院刑 事 判 决 书（2015）休刑初字第00042号公诉机关休宁县人民检察院。被告人何碧玉，女，1965年9月8日出生，汉族，中专文化，原黄山鸿阳房地产开发集团有限公司、黄山华泰建设投资有限公司员工，户籍所在地安徽省黄山市屯溪区，住安徽省黄山市屯溪区。被告人何碧玉因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年9月17日被抓获归案，同月18日被休宁县公安局刑事拘留；2014年10月23日经休宁县人民检察院批准逮捕并由休宁县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。辩护人朱水银，安徽昌法律师事务所律师。休宁县人民检察院以休检刑诉（2015）29号起诉书指控被告人何碧玉挪用资金罪、职务侵占罪，于2015年4月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年5月6日、8月28日两次公开开庭审理了本案，休宁县人民检察院指派代理检察员黎莉出庭支持公诉，被告人何碧玉及其辩护人朱水银到庭参加诉讼。在本院审理期间，休宁县人民检察院申请补充侦查一个月。本案现已审理终结。休宁县人民检察院指控：被告人何碧玉先后在黄山鸿阳房地产开发集团有限公司，黄山华泰建设投资有限公司任职。2009年年底至2014年7月间，其利用其经手、管理业主的办理房产证费用、房屋契税、房屋维修基金资金的便利，挪用上述资金用于个人炒股、私人借款及支付利息等。经鉴定，被告人何碧玉挪用资金数额达1753659.68元。2014年以来，其还私自将鸿阳公司所属房产向他人进行抵押借款，所得借款308万元用于其个人炒股、民间借贷归还本息以及个人消费。公诉机关认为，被告人何碧玉作为有限责任公司员工，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大；被告人何碧玉利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款的规定，应当以挪用资金罪及职务侵占罪，对其数罪并罚。为支持其指控，公诉机关向本院移送了相关证据材料。被告人对公诉机关的指控的主要事实不持异议，但辩解：其擅自抵押公司房产去借款，不仅因为自己挪用业主办证费用造成亏空，还因为公司也挪用了200余万元办证费用，且长期未还，致使其无法替业主办证，才抵押借款、借高利贷。借款有一部分开始也是用于办证的。其辩护人提出以下辩护意见：一、被告人将单位房产抵押借款直接原因是单位大量挪用了客户办证费后导致办证资金不足造成的，部分借款最初也是用于支付办证费、房屋维修基金、契税等；被告人向刘齐武借款40万元就直接汇入单位账户，说明被告人所在单位对借款是知情或者默认，并非起诉书所认定未经单位同意，被告人的行为构成挪用资金罪，而不是职务侵占罪。二、被告人所在的公司将大量客户资金交由被告人保管，但没有任何监管措施，从客观上说容易诱导当事人犯罪；被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。经审理查明：2008年至2014年，被告人何碧玉先后在黄山鸿阳房地产开发集团有限公司（以下简称鸿阳公司），黄山华泰建设投资有限公司（以下简称华泰公司）担任财务人员，同时负责办理业主房产证、缴纳房屋契税、房屋维修基金等工作。2009年年底至2014年7月，何碧玉利用其在华泰公司经手、管理业主的办理房产证费用、房屋契税、房屋维修基金资金的便利，挪用上述资金用于个人炒股、私人借款及归还个人债务。经安徽东方司法鉴定所依法鉴定，被告人何碧玉挪用华泰公司、鸿阳公司资金数额达1732059.68元。另查明，华泰公司在2012年9月至2013年10月间也先后从何碧玉保管的办证费用中支取215万余元用于工程建设等，后陆续归还。2013年12月2日，被告人何碧玉未经公司同意，利用其在鸿阳公司担任财务人员，同时负责保管公司房产证，负责办理业主房产证、缴纳房屋契税、房屋维修基金工作的便利，以鸿阳公司名义并通过房屋买卖形式向石某借款120万元。次日石某委托朱某向何碧玉个人账户汇款100万元，另20万元未实际支付。2014年3月22日，双方签订了《借款合同》三份，约定：鸿阳公司向石某借款120万元，借款期限自2014年3月22日至2014年9月21日，月利率为1.5%，以鸿阳公司所有位于屯溪区新安南路4号阳光绿水花园39幢2单元402室、34幢2单元602室、34幢2单元601室三套房产作为抵押担保，何碧玉未经公司同意，在该合同上加盖了鸿阳公司及其法人代表秦某的印章，并在黄山市房地产市场产权管理登记处办理了抵押登记。2014年6月，被告人何碧玉以同样的手段，将阳光绿水花园38幢3单元102室、38幢3单元202室两套房产作抵押，向刘齐武进行抵押借款68万元。刘齐武于2014年6月17日、18日以银行转账方式实际支付借款67万元，其中40万转入鸿阳公司账户后被何碧玉以退房款名义转出到沈某账户，27万元应何碧玉要求转给梁某。2014年7月，被告人何碧玉以同样的手段，以鸿阳公司所有的坐落于屯溪区阳光绿水花园39幢3单元602室、36幢3单元602室、38幢2单元601室、37幢3单元402室房产作抵押，向余某借款120万元。以上借款共计287万元，何碧玉用于个人炒股、归还民间借贷本息以及个人消费等，至今未归还公司。另查明，2013年11月被告人何碧玉曾以鸿阳公司的名义，将鸿阳公司所属阳光绿水花园38幢3单元102室、38幢2单元102室、38幢3单元202室三套房产，与梁军兵以签订房屋买卖合同并公证的方式变相获取抵押借款，后分别于2013年12月，2014年3月公证解除。其中38幢3单元102室、38幢3单元202室两房屋被何碧玉另抵押给刘齐武，部分抵押款用于归还梁军兵借款，现借梁军兵款项已全部还清。案发后，何碧玉处退还公司8670元。在法院审理阶段，被告人何碧玉表示自愿将公安搜查的金黄色项链两条、金黄色戒指两枚、金黄色吊坠一个、金黄色手链一个、玉佩挂件一个用于退赃。上述事实，有公诉机关提供及本院依法调查核实，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.报案材料及何碧玉给公司的承诺书、公安局受案登记表，证明了华泰及鸿阳公司报案时间及内容，公安部门接到报案的当日立案侦查。2.何碧玉的户籍证明，证明了何碧玉的年龄、住址等身份情况。3.黄山鸿阳及华泰公司企业法人注册登记情况、营业执照，组织机构代码证、章程，员工自我鉴定考核表、部门岗位职责、员工档案目录及员工办理社会养老金保险申请表、劳动合同书、鸿阳公司工资表等书证：证明了两公司的类型、经营范围以及何碧玉在两公司担任的职务及岗位职责、工资收入。4.休宁县公安局从华泰公司调取“新安养生谷小区”已售房屋，以及从休宁县房地产管理局、地税局调取的该小区业主已交房屋办证费用、税款明细：证明华泰公司开发的“新安养生谷小区”已售房产中有许多未按规定缴纳办理房产证所需的费用。5.华泰公司统计的业主已缴费未办证汇总表、办证费收据复印件及办证费缴纳凭证复印件、华泰出具何碧玉经手的办证欠款情况统计表：证明华泰公司已收业主代办房产证的税、费，但部分业主的房产证并未得到办理。6.华泰、鸿阳公司关于涉及何碧玉资金往来的情况说明，挪用、归还办证费统计表及建行现金交款单：证明华泰公司于2012年9月至2013年11月从何碧玉处支取办证费用七笔，共计2158851.5元。于2014年5月至2015年2月归还办证费用15笔，共计1976500。公司还存在将业主办证费用以外的款项也交由何碧玉管理的现象。7.鸿阳公司公章借用登记表，证明何碧玉多次将公章借出使用，同时表上未反映领导审核情况，与公司管理规定不符。8.休宁县公安局扣押的盖有鸿阳公司公章及法人代表秦世杰印的空白“房地产权登记申请书”、空白商品房买卖合同、收据等物证，休宁县公安局制作的扣押清单、材料及发还清单等书证：证明何碧玉的在公司从事财务及代办房产证工作，其偷盖了公司印章，伪造了用于办理房产抵押登记借款的各类材料，制作了虚假的已办房产证业主名单；何碧玉退还公司现金8670元。9．抵押借款合同及“阳光绿水花园”涉案房地产他项权证、房产房屋买卖合同及公证书：证实何碧玉将“阳光绿水花园”涉案房产以公司名义向外抵押借款并办理了房屋他项权证，与抵押权人还另行签订了房屋买卖合同，约定将抵押的房产出售于抵押权人并办理了公证。10.鸿阳公司被抵押的“阳光绿水花园”房产业主信息及交房单、房屋买卖合同、拆迁安装补偿协议及公证书、业主办证费用收据等书证：证明上述被抵押房产均已售出但未过户，部分业主已交了办理房产证的费用。11.屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第00041号、第00042号、第00337号民事判决书，黄山市中级人民法院民事判决书两份：证明石某、刘齐武、余小军分别以民间借贷纠纷为由向法院提起了民事诉讼，法院判决解除房屋抵押合同，鸿阳公司还款付息。给付石某借款100万元及利息；给付刘齐武借款67万元及利息；给付余小军借款120万元及利息。12.何碧玉碧房产购买信息、买卖合同及公证书、个人贷款凭证及发票房产信息、支付购房款发票、购物发票、借款协议，房屋买卖合同、借条、收条、收据，与胡某、陈丽华、程某甲、沈某甲及三金房地产评估公司经济往来银行凭证：证明了何碧玉购买房产及个人生活消费以及其债务现状，以及其部分借款利息的支付情况。13.休宁县公安局从何碧玉住处扣押的物证证券交易账户卡及交易卡、从国元证券调取的书证何碧玉注册两个账户以及从华安证券调取的何碧玉使用何某身份注册账户明细：证明何碧玉因炒股亏损金额累计330余万元，其中从2012年至2014年6月，在股市上资金出入频繁，发生金额较大。14.何碧玉的银行卡、存折等物证及何碧玉银行账户明细：证明何碧玉资金往来情况，印证了其挪用公司办证费用及借款归个人使用的情况。15．程某乙银行账户明细，印证何碧玉多次从自己的账户转账汇款借给程某乙使用。16.鸿阳公司与沈素玲、刘齐武经济往来凭证、对公活期交易明细，客户收付款入账回单，给刘齐武收据及工行业务凭单以及鸿阳公司相关说明等书证，证明鸿阳公司账户2014年6月13日收刘齐武转存款40万元，6月16日以退房款名义汇出到沈某账户。17.休宁县公安局民警出具的到案经过，证明2014年9月17日，休宁县公安局民警前往何碧玉家中将其抓获，搜查到物证、书证。18.证人方某等证人的证言：证明何碧玉在华泰及鸿阳公司的职务及职责，公司发现何碧玉挪用资金及将公司房产抵押借款的经过；公司与沈某、刘某经济往来是何碧玉偷盖公司印鉴章进行操作；证人还证明何碧玉与公司及公司财务人员之间的资金往来都是公务费用。19.证人邵某、朱某、胡某证言：证明何碧玉假借公司名义，通过邵某的中介，以公司房产作抵押分别与石某、刘某、梁某、余某签订抵押借款合同的经过20.刘某、梁某、余某、石某、叶某等证言，证明何碧玉用鸿阳公司房产向他们抵押借款的事实。沈建明还证明，何碧玉向梁军兵的部分借款通过沈素玲的银行账户借和还的。21.证人张某、方某、胡某、程某甲的证言，证明何碧玉其他民间借贷及利息支付情况。22.证人程某乙证言，证明何碧玉常借款给他使用。23.证人何某证言，证明其本人不炒股，何碧玉曾用其身份证在市公安局附近的银行办过存折并未告知其用途。24.安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书附司法鉴定许可证及鉴定人员资质证复印件，证明截止至2014年8月31日何碧玉尚欠公司的房屋维修基金、房屋契税、代办房产证费用等资金数额为1753659.68元。其中21600元不属于代办房产证等费用。25.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，休宁县公安局民警在见证人见证下在何碧玉江南新城的住所进行了搜查，取得物证、书证材料等。26.视听资料、电子数据讯问光盘、搜查光盘，证实搜查、讯问过程的合法性。27.被告人供述与辩解：如实供述了自己在鸿阳及华泰公司任职期间，利用职权便利私自挪用了公司的资金，并且将公司已售出但未办理房产证的房产，进行抵押贷款，套取资金，用于炒股、办证、还利息、日常生活开销。本院认为，被告人何碧玉作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金460万余元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，起诉书指控何碧玉挪用华泰公司代办证费数额中有2.16万元不属于公司代办证等费用范畴，依法应当予以扣除；挪用鸿阳公司的抵押借款的数额应以何碧玉实际收到的借款数额287万元计算。何碧玉利用职务之便，私自将公司所属房产向他人进行抵押借款，实质上公司的房产只是媒介，被告人针对的对象是抵押后的借款，而这些借款应属于公司所有。“职务侵占罪”行为人主观上必须对公司财产具有非法占有的故意，本案中，公司在何碧玉挪用业主办证费用的同时，也从何碧玉处支取了巨额的费用，与何碧玉的挪用行为一起共同导致何碧玉管理的业主办证相关费用的巨大缺口，不能排除何碧玉抵押鸿阳公司房产借款的主观动机是为了急于给业主办理房产证，同时证据也表明，何碧玉确实将部分抵押借款用于给业主办理房产证，虽然这287万元抵押借款最终均未归还公司，被何碧玉挪用，用于个人炒股、归还民间借贷本息以及个人消费等，但这不能必然推断出被告人的主观故意已发生了转变。故被告人的上述行为不符合职务侵占罪的主客观要件，但其行为已构成挪用资金罪，辩护人相应的观点予以采信。被告人何碧玉大部分赃款未退还，应酌情予以从重处罚，但其在归案后，能坦白交代，依法可从轻处罚。案经本院审判委员会研究决定，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人何碧玉犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2021年9月16日止）。如不服本判决可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上述正本一份，副本两份。审 判 长  章蕴璐审 判 员  陈丽秀人民陪审员  程敏英二〇一五年八月二十八日书 记 员  方斐佳附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。