广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民初575号原告：冯妮娜，女，1982年9月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托代理人：李明顺，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被告：杨文江，男，1972年5月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托代理人:黄珺、魏晓丹，均系广东信良兆诚律师事务所律师。第三人：青岛金世纪房地产有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区七墩山路198号。法定代表人：李金堂，职务总经理。委托代理人：员小丽，该公司职员。原告冯妮娜与被告杨文江及第三人青岛金世纪房地产有限公司案外人执行异议之诉一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告冯妮娜的诉讼代理人李明顺、被告杨文江的诉讼代理人黄珺、第三人青岛金世纪房地产有限公司（以下简称金世纪公司）的诉讼代理人员小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯妮娜向本院提出诉讼请求：1.判令立即停止对位于青岛市黄岛区温州路198号30号楼2单元某l号房的强制执行，并解除对该房屋的查封（该房值872599.97元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月2日原告与第三人签订《青岛市商品房预售合同》，约定原告以872599.97元购买由第三人开发的位于胶南市(后改为黄岛区)温州路198号30号楼2单元某1号房屋（以下简称涉案房产），合同签订后，原告陆续支付了272599．97元房款，余款600000元由于笫三人原因一直未能办下银行按揭，但贷款相关材料原告都已办好并提交第三人，根据原告的要求，第三人于2016年6月22日将该房产交付原告入住。由于第三人原因，该房未能及时办理商品房预售登记，后在被告申请执行(2015)穗中法执字第3793号案件过程中，该房产被广州市中级人民法院于2016年1月27号作出(2015)穗中法执字第3793-1号执行裁定查封。原告提出案外人异议，广州市中级人民法院以原告接收房屋是在查封之后，且支付房款不足总房款50％为由，于2016年11月25日作出(2016)粤01执异239号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为，虽然原告接收房屋是在广州市中级人民法院查封之后，但原告对此根本不知情，广州市中级人民法院也没有采取张贴封条、公告等形式进行公示，第三人亦未告知原告该房屋被查封的事实，在这件事上原告没有过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”第十条：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，依法不应当执行并查封原告购买的房屋，原告付款虽未超过总房款的50％，但原告已提交办理银行按揭所需全部材料，只要第三人符合银行条件，该款即可发放，原告已充分履行了付款义务，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告杨文江辩称，一、原裁定适用法律正确，原告所主张适用的法规不当。首先，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下简称《异议复议规定》）公布在后，根据新法优于旧法的原理，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下简称《查封规定》）与《异议复议规定》不一致的部分应适用《异议复议规定》。其次，原告对《查封规定》第九条、第十条理解错误、适用不当。该第九条只是规定的“法院应当张贴封条和公告”，这只是对法院工作流程的规定，并不影响查封效力。贴封条、公告和到有关机关办理查封登记，都是对查封行为的公示手段。不动产查封公示方式以到登记机关登记为第一优先顺序。且法律是规定没进行公示的效力不得对抗善意第三人，而非公告的。且在本执行工作中，执行法官已按程序进行过公告。另原告对《查封规定》第十条也理解错误，该条仅针对未进行权属登记的建筑物进行查封的情况，并不适用本案。二、本案第三人信用较差，且原告与第三人关系“亲密”，其自己制作的证据不足单独采信，应持“排除合理怀疑”的态度严格审查。应严格审查买受人身份、实际是否有真实足额资金交易，是否真实的发生了占有行为，以排除第三人找内部员工或亲友进行虚假交易的风险。原告提交的证据中“记账凭证、收据、银行交易记录”提供方即为第三人，且第三人之代理人在庭审中也与原告代理人主张一致，相互支持。故请求法院从严审查，避免出现原告与第三人存在恶意串通，第三人虚开票据、不动产交接证明文件等损害被告合法权益的现象。对房款是否真实支付、支付的时间及数额，应提供有明确付款户名、收款户名、付款时间等具件情况并加盖银行工章的银行回单原件予以证明。对于交房、物业等材料全部只是第三人与买受人所做文件，被告不认可文件的真实性和合法性。根据第三人不良信用行为及其与原告的“亲密”关系，买受人若要证明自己查封前已收楼应提交在查封前已实际占有期间的水电费单据、第三方装修合同等其他证据进行证明（合同房间为未装修的，入住前必须装修）。实际上原告提交的证据中就可以看出，其证据上所写时间并非形成证据当时。如邓晓燕案，邓晓燕在交接手续上写的时间是2016年9月1日，物业费收据上倒回了2016年5月1日。综上，原告不享有足以排除强制执行的民事权益。原执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院及时判决驳回原告的全部诉讼请求。第三人金世纪公司述称同意原告的诉讼请求。经审理查明,关于杨文江诉欧美投资集团有限公司（以下简称欧美公司）、金世纪公司、李金堂、李书杰、庞瑞娥民间借贷纠纷一案，本院作出的（2014）穗中法金民初字第155号民事判决已发生法律效力。该判决判令：欧美公司向杨文江返还借款本金117545090元及利息，金世纪公司、李金堂、李书杰、庞瑞娥承担连带清偿责任。因欧美公司等未履行上述判决确定的义务，经杨文江申请，本院以（2015）穗中法执字第3793号立案执行。在执行过程中，本院于2016年1月27日作出（2015）穗中法执字第3793-1号执行裁定，查封了包括涉案房产在内的财产。后本案原告冯妮娜称涉案房产是其购买，支付全部房款且实际使用，且对没有办理过户手续没有过错，向本院提出案外人执行异议，请求解除对涉案房产的查封。在该案中，本院查明，冯妮娜提交的证据证实，2015年4月2日，冯妮娜、李楠与金世纪公司签订《青岛市商品房预售合同》，约定冯妮娜、李楠以872599.97元购买涉案房产。冯妮娜于2015年3月18日刷卡转账10000元，于2015年4月2日刷卡转账242599.97元。另外，冯妮娜提交的董元志的交行信用卡电子账单证实，2015年4月3日董元志向金世纪公司支付20000元。前述金额共272599.97元。金世纪公司于2015年5月20日开具金额为272599.97元的青岛市房地产业预收款专用收据予以确认。2016年6月22日，冯妮娜接收了涉案房产。冯妮娜还提供青岛市黄岛区不动产登记中心盖章的《不动产登记信息查询结果证明》证实在青岛市国土资源和房地产管理局房地产市场信息系统中，截至2016年9月8日，冯妮娜的住宅与非住宅登记均为0处。本院经审查后认为：根据我国法律规定，不动产物权的变动以登记为生效要件。因涉案房产至今登记在金世纪公司名下，故本院在本案执行中查封涉案房产并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本院认为在本院查封前，冯妮娜与金世纪公司签订《青岛市商品房预售合同》，但是涉案房产系在本院查封后才交由冯妮娜收楼，故其请求不符合前述司法解释第二十八条中“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。另外，虽然冯妮娜提交的《不动产登记信息查询结果证明》证实其在青岛市没有其他住房，但从冯妮娜提交的付款凭据计算，即使包含董元志向金世纪公司支付20000元，272599.97元仍不足全额购房款的百分之五十。故冯妮娜所提异议理由不符合前述司法解释第二十九条规定的情形。其异议请求本院不予支持。综上，本院于2016年11月25日作出（2016）粤01执异239号执行裁定，裁定驳回冯妮娜的异议请求。本案原告于2016年12月1日收到该执行裁定书后不服，遂提起本案诉讼。诉讼中，原告提交以下证据：1.广州市中级人民法院（2016）粤01执异239号执行裁定书及其送达回证，拟证明原告在被告申请查封之前已购买涉案房产，广州市中级人民法院执行查封涉案房产时并没有在涉案房产张贴封条和公告，原告提起案外人执行异议之诉符合法律规定。2.编号为201500044792的《青岛市商品房预售合同》，拟证明原告与第三人已签订有效的商品房买卖合同。3.第三人出具的2015年5月31日显示冯妮娜交款272599.97元的《记账凭证》，第三人2015年5月20日出具的显示金世纪公司预收冯妮娜购房款272599.97元的《青岛市房地产业预收款专用收据》，董元志2015年4月2日刷卡20000元的POS单，原告刷卡金额242599.97元、10000元的POS单2张，2015年4月3日转账312359.97元、2015年3月19日转账9920元的《中国银行进账单》2份，拟证明原告已支付部分购房款。4.第三人财务部2016年6月22日出具给物业公司办理房屋交接手续的《通知单》、原告2016年6月22日出具的《承诺书》、《房屋交接书》、《欧美世纪花园业主信息登记表》、《房屋交接验收登记表》、《工程质量维修单》以及入账日期为2016年6月22日的《物业费收据》，拟证明原告已接收入住房屋并支付物业费。被告对原告提交的证据发表如下质证意见：1.对《执行裁定书》及《送达回证》真实性、合法性没有异议。2.对《青岛市商品房预售合同》，从形式上来说，该合同是被执行人之一第三人与原告签订的，不能确认是否为合同所列时间签订以及是否双方签章。3.对《记账凭证》、《银行进账单》以及《刷卡回单》的真实性、合法性、关联性均不予确认。因《记账凭证》只是随处可买的普通凭证，易发生虚开，回填时间等问题，且仅为第三人自行作出，没有原始凭证支持。而《银行进账单》并没有银行印章，也无付款人户名等具件情况，下方空白处手写字样明显为之后人为添加，无法证明收到的款项为原告所主张的买受人所付房款。《刷卡回单》上的卡号无法体现付款人信息，一张刷卡回单非买受人，与本案无关联性，且这种回单没有银行印章，容易造假，证明力不足。另，原告未提供银行回单，且其提供的所有凭证总金额也远不到总872599.97元的房款，无法证明其已付全部房款。房产作为一种价值特别高的特殊商品，对房款支付是否真实支付、支付的时间及数额，应根据真实发生的银行资金交易材料才能确定，应予以提供有明确付款户名、收款户名等具件情况的加盖银行工章的银行回单。4.《房屋交接手续》及《物业费收据》，只是第三人与原告之间所做文件，不认可真实性、合法性，根据第三人之前作假行为，买受人若要证明自己善意接收了该房产应提交在查封前已实际占有的其他证据进行证明。2016年1月27日，广州市中级人民法院已对异议房产进行查封，查封时间为2016年1月27日至2019年1月26日，执行裁定明确“查封期间，未经本院许可上述财产不得转移、转让、变卖或抵押”。交接文件时间为法院查封房产之后的行为，该交接房产行为本身就是拒不执行法院查封裁定的违法行为，是无效的。第三人称对于原告提交的所有证据的真实性、关联性均无异议。被告与第三人均未提供证据。经审查，第三人（甲方）与原告、李楠（乙方）签订的编号为201500044792的《青岛市商品房预售合同》载有如下内容：一、胶南市房产管理中心已批准涉案《世纪花园》商品房上市预售（预售许可证编号：青房注字（胶南09）034号），乙方向甲方购买胶南市温州路198号《世纪花园》30栋2单元21层某1户，甲方暂测该房屋建筑面积为122.23平方米，乙方购买该房屋每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币7139元，总房价款暂定为872599.97元，乙方应当按本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售款监管账户（预售款监管机构：/账户名称/、账号/），乙方的付款方式和付款期限由双方在附件一中约定明确。乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过15天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的1%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。甲方定于2015年6月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外，甲方如未在本合同约定的期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.5计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过90天，乙方不退房，甲方仅支付乙方已付房款1%的违约金，本合同十二条中约定的日万分之一不再重复支付。在甲方取得了房地产权属登记证明后60日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。甲、乙双方选择同意自本合同生效之日起30日内向房地产登记机构申请预购商品房预告登记。二、附件一付款方式和付款期限：付款方式：自有资金支付，乙方于2015年4月2日前付定金计人民币70000元，乙方于2015年4月2日与甲方签约，并付首付房款计202599.97元。备注：1.买受人应于首付款付清后七日内持相关材料于2015年4月9日前到银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约。贷款金额为人民币600000元整（以签约确认的按揭贷款时间为准）。4.乙方通过银行按揭贷款方式支付房款的，签署本合同时应同按揭银行已签订《贷款合同》、向按揭银行提供办理按揭手续所需全部资料及费用；甲方协助乙方办理按揭贷款手续，相关责任及费用由乙方自行承担，甲方不因协助乙方或按揭银行而承担责任。如乙方自签署本合同10个工作日内，尚未提供前述资料或缴清相关费用，或未签署《贷款合同》，或由于其他乙方原因导致按揭银行尚未发放按揭贷款且乙方也未在该期限内将相应购房款支付给甲方的，则甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金，因合同解除而产生的费用由乙方承担。6.乙方承诺签订合同前已向贷款机构确认贷款的可行性；且合同签订时其已具备贷款条件。无论何种原因导致贷款机构最终未能批准乙方的贷款申请，则乙方应于收到甲方书面通知之日起5个工作日内与甲方协商签署协议变更付款方式，并在变更协议签署后5日内将未付的全部购房款支付至合同约定的甲方指定账户。否则，甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金，因合同解除而产生的费用由乙方承担。8.无论因何种原因导致乙方未按期支付任何一笔购房款及履行与付款有关的各项义务，从而导致甲方按照法律规定或合同约定有权单方解除本合同时，若甲方同意继续履行合同，则自上述约定的应付款期限届满之第二天起至实际付款之日止的整个迟延付款期间，乙方应按逾期未付款额的日万分之五向甲方支付违约金；且在乙方支付所延迟支付的购房款和违约金且甲方同意接受前，甲方随时可以行使合同解除权。9.在贷款机构审批通过乙方贷款申请前，乙方无权要求甲方办理合同鉴证及房屋预告登记手续。10.乙方保证其支付给甲方的所有购房款为其合法所有，来源合法，不会被法院、公安或任何有权机关追溯。如因乙方已付购房款被有关机关追溯、冻结或导致甲方丧失占有，甲方有权立即解除本合同及本补充协议，收回该房屋另行处置。由此造成的后果全部由乙方承担，且乙方应赔偿甲方损失。三、附件四记载他项信息：房地产权抵押、债权金额13000000元、他项权利人中信信托有限责任公司。该合同尾部有双方签章，但签约日期处甲方空白，乙方显示签约日期为2015年4月2日。关于该合同的履行情况，原告称其在合同生效30天后一直催促第三人去办理房屋的预告登记，但第三人出现资金困难，房子项目的土地上有抵押还没有被涂销，所以一直都没有办理，并称其买房时并不知道涉案土地存在抵押。第三人称签订商品房预售合同后均需要进行网签和备案且原告确实催促去办理预告登记，但第三人与业主之间纠纷很多，所以一直未去办理，且涉案20套房屋在网签备案之前就被法院查封了。第三人称其并未要求原告付款至监管账户，也不清楚收款账户是否是监控账户，另合同约定办理房产证的时间还没有到故未办理房产证，目前其与原告等购房人之间目前并无诉讼。第三人另称其已通过会议的方式告知原告等购房人涉案房产被查封的事实，原告对此不予认可。本院认为：原告以其已购买涉案房产为由，诉请判决立即停止对涉案房产的执行程序。对此，本院分析如下。其一，执行异议之诉案件仅限于审查案外人对执行标的所主张的实体权利是否存在以及该实体权利是否足以阻止强制执行，故第三人提出本院超标的查封的问题应由其通过执行复议程序解决，本案对此不予审查。其二，关于法律适用的问题。原告称本院执行程序有瑕疵，故不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，如前所述，原告对本院执行行为的异议应通过执行复议程序解决，其以此为由主张《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》不适用于本案的审查，缺乏理据，本院不予采信。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从上述司法解释的规定，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定来审查原告提出的执行异议是否成立。其三，关于原告是否符合上述第二十九条的可排除执行的条件的问题。第一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”应是指在人民法院查封之前，提起执行异议之诉的案外人本人、案外人的配偶及其未成年子女名下均无用于居住的房屋，不能理解为仅限于案外人本人，现原告未能提供证据证明其本人、配偶及其未成年子女名下均无其他用于居住的房屋。第二、关于原告是否已达到付款条件的问题。经审查原告提交的证据，其与第三人签订的房屋买卖合同约定房屋总价款为872599.97元，第三人认可原告已支付272599.97元房款，未达到合同约定的总价款的50%。第三、综合本案查封的情况，第三人称其已告知原告涉案房产被查封的事实，且本院查封已登记备案，原告是在本院查封后接收房屋的，该行为不属于合法有效接收涉案房产。综上，原告主张其对涉案房产享有权益并据此对抗被告对涉案房产的强制执行申请依据不充分。本院依据本院作出的已发生法律效力的（2014）穗中法金民初字第155号民事判决，于2016年1月27日作出（2015）穗中法执字第3793-1号执行裁定查封了涉案房产并无不当，于2016年11月25日作出的（2016）粤01执异239号执行裁定驳回原告的异议请求也无不当，原告以其对涉案房产享有权益为由诉请本院停止对房屋的强制执行缺乏充分的事实根据与法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：驳回原告冯妮娜的诉讼请求。案件受理费12526元，由原告冯妮娜负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在交纳上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  岳为群审 判 员  柳玮玮人民陪审员  管润明二〇一七年四月二十七日书 记 员  林漫榆黄咏欣