河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终647号上诉人（原审原告、反诉被告)：山东省博兴县鑫源钢结构有限公司，住所地博兴县兴福工业园。法定代表人：刘冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳洪广，山东齐英律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南苏源管业有限公司，住所地驻马店市产业集聚区。法定代表人：杨慧勇，该公司经理。委托诉讼代理人：景齐志，河南文苑律师事务所律师。上诉人山东省博兴县鑫源钢结构有限公司（以下简称鑫源公司）、河南苏源管业有限公司（以下简称苏源管业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人柳洪广，上诉人苏源管业公司的委托诉讼代理人景齐志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫源公司上诉请求：1、请求撤销原判第一、四项，依法改判；2、诉讼费由苏源管业公司负担。事实和理由：1、苏源管业公司在2012年12月19日支付的300000元工程款包含在付荣新于2012年12月16日出具收条显示的650000元工程款中。鑫源公司在2012年12月16日出具收条上虽载明：“今收到苏源管业钢结构工程款陆拾伍万元，定金20万、10月19日30万、11月29日15万。”但该收条是苏源管业公司付款后，要求付荣新在12月份补写的收条，收条上显示的10月19日所付300000元的实际支付时间是11月19日，付荣新出具收条时对该款的支付时间书写错误。同时，苏源管业公司在一审中未能提供证据证明曾在2012年10月19日曾向鑫源公司支付过300000元工程款，二审法院应责令苏源管业公司提供2012年10月19日支付300000元工程款的支付凭证。2、郑来群在2013年4月18日出具收条显示的70000元包含在了郝海见在2013年4月17日出具收条显示的470000元工程款中。为此，鑫源公司在一审中提供了郝海见2013年4月17日的银行交易记录，证实苏源管业公司在2013年4月17日分两次付给郝海见400000元。一审法院认定郑来群出具的7万元收条与郝海见出具的470000元收条不具有关联性，如不具有关联性，则没有证据证明苏源管业公司支付给郑来群的7万元与鑫源公司有关，进而不能认定苏源管业公司向鑫源公司支付了该笔工程款。3、苏源管业公司与鑫源公司在2012年7月19日签订的《建设工程施工承包合同》第四条约定，工程总造价为6020000元，工程报建手续由苏源管业公司负责。第五条约定，合同签订后，支付预付款为工程总价款的10%。合同签订后，苏源管业公司仅支付了第一栋厂房的预付款200000元，至第一栋厂房投入使用，苏源管业公司也未支付第二栋厂房的预付款，且在第一栋厂房投入使用后，苏源管业公司未向鑫源公司提供工程批准施工的任何手续，也没有提供施工图纸等资料，同时第一栋厂房施工完成后，苏源管业公司没有进行第二栋厂房工程施工的打算。故鑫源公司没有完成第二栋厂房工程的施工是苏源管业公司的责任造成，鑫源公司没有违约行为，不应当承担违约责任。苏源管业公司辩称：1、因苏源管业公司在2012年11月19日支付给鑫源公司的300000元是通过银行转账支付的，且收款人为刘冰，同时支付给付荣新的650000元的支付时间是2012年12月16日，两笔款的支付时间不一致，300000元不应包含在650000元中。2、苏源管业公司与郑来群协商由郑来群完成鑫源公司未完成的工程，70000元工程款由苏源管业公司直接支付给郑来群，且郝海见收到470000元工程款的时间是2013年4月17日，而郑来群收到70000元工程款的时间是2013年4月18日，两笔款的收款时间并不一致，同时收条显示，郝海见收到的是钢结构款，郑来群收到的是地面部分施工的工程款，70000元工程款与470000元工程款无关。3、施工过程中，鑫源公司中途停止施工，在接到苏源管业公司的书面通知后未进行第二栋厂房的施工，是以实际行动表明其单方终止合同，违反了合同的约定，同时《建设工程施工承包合同》第五条约定，合同签订后预付款360000元，在所有材料进场后付到工程总价款的50%，工程验收合格后6至8个月付到工程总价款的95%，质保金为5%，在一年内付清，根据该约定，苏源管业公司在签订合同后已经向鑫源公司支付了360000元的预付款，该款中包含了第二栋厂房的预付款，故鑫源公司以苏源管业公司未支付第二栋厂房的预付款作为未施工第二栋厂房的理由不能成立，该公司应支付违约金。苏源管业公司上诉请求：1、请求依法支持苏源管业公司不合格工程加固整修费用610982.70元的诉讼请求；2、诉讼费及鉴定费由鑫源公司负担。事实和理由：1、《建设工程施工承包合同》第六条第三项约定：“甲方拒不验收或未经验收提前使用或擅自动用的，视为工程质量合格，所发现的质量问题由甲方及时通知乙方自行承担责任。”因此，虽然苏源管业公司未经验收工程即投入使用，但发现工程质量问题后，在及时通知鑫源公司后，鑫源公司仍应对不合格工程承担责任。2、鑫源公司在完成第一栋厂房的大部分工程后，为了躲避债务，退出工地，造成工程全面停工，在此情况下，苏源管业公司于2013年8月20日书面通知鑫源公司，要求鑫源公司抓紧时间对出现质量问题的厂房进行维修，并检查已完成的厂房工程，同时向苏源管业公司出具检查报告，以便苏源管业公司完成工程验收。鑫源公司对苏源管业公司的书面通知置之不理，致使工程长期停工，苏源管业公司只好将未完成的工程交给郑来群施工。直至此时，鑫源公司仍未向苏源管业公司提供工程报验材料，导致苏源管业公司无法进行工程验收，苏源管业公司为了避免损失的进一步扩大，才在工程未验收的情况下将厂房投入使用。因此，工程未验收的的责任在鑫源公司。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，鑫源公司应对不合格工程加固整修费用610982.70元承担责任。鑫源公司辩称，根据苏源管业公司与鑫源公司的约定及相关法律规定，涉案工程未经验收即投入使用的情况下，应视为合格，苏源管业公司没有权利主张工程质量问题，且苏源管业公司没有证据证明工程质量问题是施工不当造成。鑫源公司向一审法院起诉请求：1、判令苏源管业公司支付工程款1753275元（包含5%的质保金）；2、诉讼费由苏源管业公司负担。苏源管业公司向一审法院反诉请求：一、判令从下欠工程款中扣除鑫源公司未完成工程的工程价款250000元（实际数额以评估为准）；二、判令鑫源公司支付不合格工程的重建费、修复费600000元（实际数额以评估为准）；三、判令鑫源公司支付违约金602000元；四、反诉费由鑫源公司负担。一审法院认定事实：2012年7月19日，苏源管业公司（发包方，甲方）与鑫源公司（承包方，乙方）签订了一份《建设工程施工承包合同》，合同约定：因建设工程需要，甲方委托乙方以包工包料方式承包钢结构厂房工程（含土建工程）。一、工程概况：工程名称为河南苏源管业新厂房；工程地点为驻马店市产业集聚区；承包方式为总承包；工程内容为钢结构厂房含土建；具体内容和范围以甲方蓝图设计的施工图纸内乙方报价单所含施工项目为准；三、工程质量：工程质量等级为合格，符合工程施工图纸及技术要求；四、工程造价：工程建筑面积为16062平方米，工程不含税总造价为6020000元，工程税金由甲方自负；五、拨款和结算：①在合同签订后支付预付款为工程总价款的10%，计36万元。②在所有材料进场后付到工程总造价的50%，计240.8万元。③工程竣工验收合格后，6至8个月付到工程总造价95%，计300万元。④质量保证金为工程总造价5%，计25.2万元，在无任何质量问题情况下一年内付清。六、1、工程完工后，甲方应在收到乙方通知之日起十五天内组织有关部门进行竣工验收。2、竣工验收以工程施工图及技术资料为标准（蓝图为准）。3、甲方拒不验收或未经验收提前使用或者擅自动用的，视为工程质量验收合格，所发现的质量问题由甲方及时通知乙方自行承担责任。七、质量保修：乙方对施工的全项工程进行保修，保修期限自工程竣工之日起计为18个月。十、合同生效及文本：2、合同生效后，任何一方单方终止本合同，应向对方赔偿本合同工程总价款10%的违约金。十三、补充约定：在此合同条款中的四款2条的所涉及防火涂料若每平方米超过10元的，超出部分由甲方承担；涉及到的报建费及应收费用，无正当理由的收费，由甲方承担等条款。合同签订后，2012年8月20日，鑫源公司开始组织人员进行第一栋厂房的施工，第一栋厂房还剩余小部分工程未完工时，鑫源公司退出工地，苏源管业公司将剩余未完成工程（厂房二层混凝土地面）的施工交由案外人郑来群施工完成。2013年7月20日，苏源管业公司将诉争的厂房开始投入使用。诉讼中，鑫源公司、苏源管业公司一致认可鑫源公司实际完成的第一栋厂房的施工面积为10605.506平方米，单价为375元/平方米。诉讼中，鑫源公司认可苏源管业公司已经支付的工程价款为2387500元，而苏源管业公司主张已经支付的工程价款为2757500元。鑫源公司多次向苏源管业公司追要下欠工程款未果。另查明，诉讼中，鑫源公司认可其未按施工合同第四条的约定施工防火涂料，同意按照施工合同第十三条的约定扣除10元/平方米的防火涂料价款。苏源管业公司对此无异议。另，鑫源公司认可其未施工完成第一栋厂房二层混凝土面的施工任务，并同意按照15元/平方米的劳务费标准扣除该项未完工工程的价款。苏源管业公司对此无异议。诉讼中，鑫源公司认可其已经收到的工程款为2387500元，并提交了收款明细表一份。该明细表载明：1、2012年9月5日，金额100050元（50元为手续费）；2、2012年9月11日，金额100008元（8元为手续费）；3、2012年11月19日，金额300000元；4、2012年11月29日，金额150000元；前述四项合计650000元，均包含在2012年12月16日鑫源公司出具的650000元收条中。5、2012年12月16日，金额430000元；6、2013年1月15日，金额100000元；7、2013年2月3日，金额200000元；8、2013年3月13日，金额200000元；9、2013年3月19日，电费3000元；10、2013年4月17日，金额470000元，其中银行转款400000元，代付郑来群70000元；11、2013年5月16日，金额160000元；12、2013年7月23日，郝海峰借款5000元；13、2013年9月13日，郝海峰借款10000元；14、2013年10月5日，金额33000元，代付货款；15、2014年1月27日，金额120000元；16、2014年2月13日，代付吊车费6500元。以上16项合计2387558元（其中58元为手续费）。苏源管业公司主张其已支付的工程款为2757500元。一、对以上16项中除去第3项和第10项项目以外的款项合计1617500元的真实性予以认可；二、对以上第3项和第10项付款的真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。第3项的300000元（2012年11月19日）不应包含在2012年12月16日的650000元收条中；第10项的470000元中也不应包含代付郑来群的砂石料款70000元，郑来群收到的70000元系苏源管业公司另行支付的。苏源管业公司为支持其主张，提交了：一、2012年12月16日，苏源管业公司的职工方付荣新出具的证明一份，载明：“证明，今收到苏源管业钢构工程款陆拾伍万元整。注：（定金20万元，10月19号30万，11月29号15万）。鑫源钢构，付荣新，2012.12.16”。苏源管业公司用以证明该收条中第二部分的300000元系2012年10月19日支付的，与2012年11月19日支付的300000元不是同一笔款项。二、1、2013年4月17日，郝海见出具了两份收条，分别载明：“今收到苏源管业工地款（钢结构）肆拾伍万元整，郝海见，2013年4月17号”、“今收到苏源管业工地款（钢结构）贰拾万元整。郝海见，4月17号”。2、2013年4月18日，案外人郑来群出具的收条一份，载明：“收到苏源管业砂石料砖款柒万元整（专款专用材料款）。郑来群，2013年4月18号”。苏源管业公司用以上证据证明其于2013年4月17日支付470000元后，又于2013年4月18日向郑来群支付了砂石款70000元，该70000元不应包含在2013年4月17日苏源管业公司支付的470000元中。鑫源公司质证称，对付荣新和郝海见出具收条的真实性无异议，2012年11月19日收到的300000元已包含在2012年12月16日650000元的收条中；2013年4月17日，苏源管业公司分两次向郝海见支付了400000元，郝海见向鑫源公司出具了470000元的收条，包含苏源管业公司垫付的郑来群的70000元材料款。诉讼中，苏源管业公司提交了苏源管业公司于2013年8月20日向鑫源公司发出的通知一份，该通知载明：“甲方：河南苏源管业有限公司。乙方：山东省博兴县鑫源钢结构有限公司。甲方把厂区厂房建设承包给乙方施工，由于时间关系，甲方现正式通知乙方抓紧工程进度，把第二车间钢结构所需原材料按合同抓紧时间进场，并在一定时间内施工完成。（注：第一幢厂房由于质量问题产生的倒塌抓紧时间维修并按原设计蓝图恢复原样。同时检查现已完成的厂房质量。并向甲方出具相关检验报告，以便甲方完工验收）”。该通知的落款处有鑫源公司的人员郝海峰签收，苏源管业公司用以证明其向鑫源公司的代表郝海峰送达了通知，已经通知鑫源公司抓紧时间开始第二栋厂房的施工，并对第一栋厂房的质量问题和未完工部分进行维修。鑫源公司质证称，对通知的真实性有异议，苏源管业公司并没有通知鑫源公司进行施工及提供相关的施工手续；如果该通知是真实的，也是苏源管业公司为了推卸其单方解除合同的责任。诉讼中，苏源管业公司提交了许昌金泰建筑勘测设计院设计的施工蓝图一套，用以证明鑫源公司、苏源管业公司在承包合同中约定以该蓝图为施工依据。鑫源公司质证称，对蓝图的真实性无异议，鑫源公司开始施工的时间是2012年8月，而蓝图的制作时间是2012年12月，出具蓝图时主体工程已经全部施工完毕，该蓝图是苏源管业公司为了办理相关手续而设计的。诉讼中，苏源管业公司申请对鑫源公司施工的第一栋厂房：一、以下工程项目是否属于施工蓝图载明的施工项目；如蓝图存在该项目，则对该项目苏源管业公司是否实际施工进行鉴定；如鑫源公司未施工，对未完工项目的造价进行司法鉴定。1、厂房的钢梁、钢柱、彩瓦是否按蓝图要求刷了第二遍油漆，如没有，刷第二遍油漆的工程造价；2、外墙下方1.5米瓷砖；3、排水工程；4、所有墙面包边缝隙。二、以下工程项目是否符合蓝图规定的标准，如不符合标准，给出重新施工或修复的方案，以及按照方案进行施工的工程造价：1、屋面多处漏水；2、屋面人字墙是否按照蓝图施工；3、地面混凝土开裂，且高低不平；4、窗户存在安全隐患；5、图纸标注的C2与C2连接应采用角钢而未采用。三、对厂房的钢梁、钢柱、彩瓦上防火漆的造价进行鉴定。四、对厂房二楼的地面混凝土面积及实际使用混凝土材料的价款进行鉴定。一审法院委托驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所（以下简称天工司法鉴定所）进行鉴定。2015年1月28日，该所出具驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第14号司法鉴定意见，内容为：1、所检该工程部分分项施工质量不符合设计（图）要求及相关验收规范规定。2、建设方质疑该工程部分项目漏作，除下排外窗台以下墙体饰面砖（设计图未说明也无标注）外，其他项属实。苏源管业公司提交了天工司法鉴定所出具的106050元的发票，用以证明其为此支付鉴定费用106050元。鑫源公司质证称，一、关于部分分项施工质量不符合设计要求及相关验收规范问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条第三项约定“甲方拒不验收或未经验收提前使用或者擅自动用的，视为工程质量验收合格”，涉案工程于2013年6月17日竣工，苏源管业公司未组织验收也未经鑫源公司同意便开始使用涉案工程进行生产，按照合同约定，该工程自苏源管业公司开始使用即视为合格，即使鉴定为不合格，对造成的质量后果也不应由鑫源公司承担，且该鉴定意见并没有认定不合格的原因，不排除苏源管业公司使用不当等因素造成的。二、关于未施工部分：1、设计图晚于施工，仅仅是为了办理产权而委托设计的；2、排水系统是根据苏源管业公司的考察意见进行的变更。3、构件防腐已经按要求喷涂了两遍漆，鉴定人员理解存在偏差。4、防火漆是苏源管业公司要求鑫源公司不再施工，由苏源管业公司委托消防部门施工。按合同约定鑫源公司承担每平方米不超过10元的费用。苏源管业公司对此司法鉴定意见书无异议。2015年6月27日，天工司法鉴定所又出具“苏源管业有限公司厂房加固整修方案”一份。苏源管业公司提交了30000元的发票，用以证明该公司为此支付鉴定费30000元。鑫源公司对加固整修方案的质证意见与其对驻天工司鉴所（2015）建质鉴字第14号司法鉴定意见的质证意见一致。苏源管业公司对鉴定意见无异议。后一审法院依法委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司（以下简称中信造价公司）进行鉴定。2015年11月27日，该所出具驻中信工程[2015］工鉴字018号工程造价司法鉴定意见，意见为：1、未施工的项目工程造价为：171109.84元。2、不合格工程加固整修费用工程造价为：610982.70元。3、厂房二楼的混凝土材料价款为：41887.20元。其中未施工的项目工程造价171109.84元中包含了鑫源公司未施工的防火涂料价款106276元。苏源管业公司提交了中信造价公司出具的40000元发票，用以证明其支付鉴定费40000元。苏源管业公司对此司法鉴定意见无异议。鑫源公司质证称：一、未施工部分。鉴定费用包含了税金、管理费不应由鑫源公司承担，按合同第四条的约定，工程税金由苏源管业公司自负，工程造价没有包含管理费。二、加固整修部分。1、屋面渗漏的维修费用过高，其中人工费、管理费过高，不合理。2、没有鉴定出地面出现裂缝的原因是鑫源公司施工原因造成，该部分费用不应由鑫源公司承担。3、H型钢柱间垂直支撑、截面补强、变形处理部分认定的钢材单价过高，这三部分的防火涂料30152.11元、8100.69元、876.63元在未施工部分已经计算过，属于重复计算。三、认定的管理费、税金及其他费用不在合同约定的工程造价范围内，不应由鑫源公司承担。四、按合同约定，关于负保修义务，苏源管业公司应先通知鑫源公司维修，由鑫源公司维修，只有鑫源公司拒不维修的情况下，苏源管业公司方可委托第三方进行维修，苏源管业公司不能直接主张维修费用。本案苏源管业公司主张的维修费不应直接从工程价款中扣除。针对鑫源公司提出防火涂料是否存在重复的问题，一审法院要求鉴定单位中信造价公司作出书面说明。中信造价公司书面回复意见为：1、防火涂料106276元是按照承包合同约定的每平方米10元计算的价款。2、加固整修部分的防火涂料是承包合同以外的加固整修部分所需要的防火涂料（重新制作、补强、变形处理等）。防火涂料价款是按照现行工程造价计价规定计算所得价款。一审法院认为，鑫源公司、苏源管业公司之间签订的《建设工程施工承包合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。我国合同法规定，依法成立的合同对当事人具有约束力。关于本诉：一、鑫源公司、苏源管业公司均认可已经完成的第一栋厂房的施工面积为10605.506平方米，单价为375元/平方米，经计算，苏源管业公司应支付的工程价款总计为3977064.75元。二、关于苏源管业公司提出已经支付的工程价款为2757500元的辩解，1、鑫源公司主张2012年11月19日的300000元包含在2012年12月16日的650000元收条中，但是2012年12月16日650000元的收条显示的内容却为“10月19号30万”，鑫源公司主张2012年11月19日的300000元包含在650000元的收条中，与收条内容不符，不予采信。2、鑫源公司主张2013年4月17日470000元中包含了支付给郑来群的70000元，但是依据苏源管业公司提交的2013年4月17日郝海见出具的两份收条和2013年4月18日郑来群出具的收条显示，苏源管业公司支付给郑来群的材料款70000元与2013年4月17日的470000元不具有关联性，郑来群收到的70000元材料款不包含在郝海见出具的两份合计470000元的收条中，故对鑫源公司的该项主张不予采信。综上，苏源管业公司辩称已支付的工程价款为2757500元，依据充分，予以支持。经核算，苏源管业公司应支付的下欠工程价款为1219564.75元=3977064.75元-2757500元。鑫源公司请求数额超出部分，无事实依据，不予支持。关于反诉，一、本案中，天工司法鉴定所出具的驻天工司鉴所[2015］建质鉴字第14号司法鉴定意见、“苏源管业有限公司厂房加固整修方案”以及中信造价公司出具的驻中信工程[2015］工鉴字018号工程造价司法鉴定意见，客观真实，予以采信。二、关于苏源管业公司反诉主张的未完工部分的工程价款。（一）关于苏源管业公司主张外墙下方1.5米瓷砖为未完工工程，驻天工司鉴所作出的[2015］建质鉴字第14号司法鉴定意见为“下排外窗台以下墙体饰面砖（设计图未说明也无标注）”，依据该鉴定意见，苏源管业公司的该项主张，无事实依据，不予支持。（二）关于鑫源公司认可未完工的二层混凝土地面的价款，①中信造价公司作出的驻中信工程[2015］工鉴字018号司法鉴定意见确认“厂房二楼的混凝土材料价款为41887.20元”，予以采信；②厂房二楼的混凝土地面面积为1463.19平方米，按照15元/平方米劳务费的标准计算，二层混凝土地面的劳务费为21947.85元=1463.19元×15/平方米。以上二层混凝土地面的价款应为63835.05元=41887.20元+21947.85元。（三）驻中信工程[2015］工鉴字018号工程造价司法鉴定意见书确认鑫源公司未施工项目的工程造价为171109.84元（其中包含了鑫源公司未施工的防火涂料106276元），予以采信。综上，应扣除鑫源公司未完工部分的工程价款为234944.89元=171109.84元+63835.05元。苏源管业公司反诉请求数额超出部分，无事实依据，不予支持。三、关于苏源管业公司反诉主张不合格工程的修复费用。鑫源公司提出依据《建设工程施工合同》第六条第三项约定“甲方拒不验收或未经验收提前使用或者擅自动用的，视为工程质量验收合格”，鑫源公司不应当承担质量不合格造成的维修费用的辩解。本案中，苏源管业公司在本案诉争的工程未完工且未进行验收的情况下即于2013年7月份投入使用，违反了双方的合同约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案诉争工程自苏源管业公司开始使用即视为合格，故鑫源公司的该项辩解，符合双方的约定和法律规定，予以采纳。苏源管业公司反诉请求不合格工程的修复费用，于法无据，不予支持。四、关于苏源管业公司反诉请求鑫源公司支付违约金602000元的主张，《建设工程施工承包合同》第十条约定“任何一方单方终止本合同，应向对方赔偿本合同的工程总价款10%的违约金”。本案中，在第一栋厂房施工过程中，鑫源公司在未完成施工任务时便中途退场，且在其于2013年8月20日接到苏源管业公司发出要求其抓紧时间进行第二栋厂房的施工通知后，鑫源公司接到通知后，仍未进场施工，构成违约，应依约向苏源管业公司支付违约金，现苏源管业公司反诉请求鑫源公司支付违约金，于法有据，予以支持。诉讼中，苏源管业公司主张的违约金数额过高，鑫源公司申请核减违约金，经综合考量，酌定为100000元。苏源管业公司反诉请求数额超出部分，不予支持。关于鑫源公司提出苏源管业公司未向其提交技术资料、审批资料等，其不构成违约的辩解，与上述对违约的认定不符，不予采纳。五、关于鉴定费用176050元，因该费用系鑫源公司未依约完成施工任务给苏源管业公司造成的损失，鑫源公司对此应当承担赔偿责任，但是，鉴于此费用中也包含了对不合格工程修复费用鉴定，且苏源管业公司的该项请求未能得到支持，故鑫源公司、苏源管业公司双方应各自承担鉴定费用的50%，即鑫源公司应向苏源管业公司赔偿鉴定费用损失88025元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限河南苏源管业有限公司于本判决生效后十日内向山东省博兴县鑫源钢结构有限公司支付下欠工程款1219564.75元；二、驳回山东省博兴县鑫源钢结构有限公司的其他诉讼请求；三、限山东省博兴县鑫源钢结构有限公司于本判决生效后十日内向河南苏源管业有限公司支付应扣除的未完工部分的工程价款234944.89元；四、限山东省博兴县鑫源钢结构有限公司于本判决生效后十日内向鑫源公司河南苏源管业有限公司支付违约金100000元；五、驳回河南苏源管业有限公司的其他反诉请求；六、限山东省博兴县鑫源钢结构有限公司于本判决生效后十日内向河南苏源管业有限公司赔偿鉴定费损失88025元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20580元，由山东省博兴县鑫源钢结构有限公司负担6340元，由河南苏源管业有限公司负担14240元。反诉案件受理费8930元，由河南苏源管业有限公司负担5770元，由山东省博兴县鑫源钢结构有限公司负担3160元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，苏源管业公司提交该公司（甲方）在2010年8月1日与驻马店市产业集聚区管理委员会（乙方）签订的房屋租赁协议一份，主要内容为：1、甲方租给乙方房屋标准厂房区4号标准厂房一幢，面积10100平方米，供给乙方营业使用。2、乙方每一年（季、月）向甲方交纳租金陆拾万元。3、双方一致同意租赁期为壹年，自2010年8月1日至2011年7月31日。苏源管业公司另提交该公司的审计报告一份及电子缴纳税款凭证12份。苏源管业公司提交以上证据的证明目的：用以证明如不及时使用涉案厂房，将每年额外支出租金600000元，同时每年的营业收入将损失7300多万，纯利润将损失500多万元，国家将损失税款28万元。鑫源公司对上述证据的质证意见：对苏源管业公司提交证据的真实性不予认可，且所提交证据与本案不具有关联性。二审经审理查明，一审中，苏源管业公司自认部分完工的厂房在2013年7月20日左右已经投入使用。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，鑫源公司、苏源管业公司于2012年7月19日签订的《建设工程施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。双方均应依约履行合同义务。在鑫源公司按照《建设工程施工承包合同》的约定完成苏源管业公司第一栋厂房的大部分施工工程后，苏源管业公司应根据鑫源公司施工完成的工程量履行相应的付款义务。关于鑫源公司在2012年11月19日收到的300000元工程款与付荣新在2012年12月16日出具的650000元收条上显示的300000元工程款是否为同一笔款的问题。付荣新出具的收条显示，300000元钢结构工程款的支付时间为2012年12月16日，而苏源管业公司转账支付300000元工程款的时间是2012年11月19日，两笔款的支付时间并不一致，且鑫源公司对其提出的收条上300000元工程款的支付时间系付荣新笔误的主张未提供证据予以证实，故不能认定收条上显示的300000元工程款与苏源管业公司转账支付的300000元工程款是同一笔款。鑫源公司认为付荣新在2012年12月16日出具的收条上显示的300000元工程款与苏源管业公司在2012年11月19日转账支付的300000元工程款是同一笔款的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。关于郝海见在2013年4月17日收到的470000元工程款是否包含苏源管业公司支付给郑来群的70000元工程款的问题。收条显示，郝海见出具收条的时间是2013年4月17日，而郑来群出具收条的时间是2013年4月18日，收条上显示两笔款的支付时间并不一致，且郝海见出具的收条显示所收款项为钢结构款，而郑来群出具的收条显示收到的款项是砂石料及砖款，两笔工程款的性质不同，故不能认定郝海见收到的470000元工程款包含郑来群收到的70000元工程款。鑫源公司认为郝海见在2013年4月17日收到的470000元工程款中含有苏源管业公司支付给郑来群的70000元工程款的上诉理由，缺乏事实根据，不予支持。关于鑫源公司是否应向苏源管业公司支付违约金的问题。《建设工程施工承包合同》约定，合同签订后，鑫源公司应在图纸确认并具备开工条件之日起100天内完成两栋厂房的施工，但鑫源公司在第一栋厂房施工过程中，未完成全部施工任务便中途退场，且在接到苏源管业公司的复工通知后未进场施工，违反了施工合同的约定，同时鑫源公司对其提出的苏源管业公司单方解除《建设工程施工承包合同》的主张未提供证据予以证明，故鑫源公司存在违约行为，应向苏源管业公司支付违约金。一审法院根据《建设工程施工承包合同》中关于违约金的约定及违约情况，酌定鑫源公司向苏源管业公司支付100000元违约金并无不当。苏源管业公司在涉案厂房未完工且未经验收的情况下即投入使用，违反了《建设工程施工承包合同》第六条第三项的约定，且从苏源管业公司将涉案厂房投入使用，至该公司对涉案工程质量申请评估，相距一年多，涉案厂房出现的问题是鑫源公司施工不当造成，还是苏源管业公司使用过程中所致，苏源管业公司未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院对苏源管业公司主张的610982.70元厂房整修加固费用诉讼请求不予支持并无不当。苏源管业公司认为鑫源公司应对不合格工程加固整修费用610982.70元承担赔偿责任的上诉理由，无事实根据及法律依据，不予支持。综上所述，鑫源公司、苏源管业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18260元，由山东省博兴县鑫源钢结构有限公司负担8350元，由河南苏源管业有限公司负担9910元。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一七年四月二十八日书 记 员  丁宇慧