安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）池民三初字第00038号原告：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。法定代表人：虞学泽，该公司董事长。委托代理人：吴刘槐，该公司员工。委托代理人：王国芳，浙江民伸律师事务所律师。被告：池州市鼎盛房地产开发有限责任公司，住所地安徽省池州市贵池区。法定代表人：蒋其荣，该公司总经理。委托代理人：张肃，安徽真见律师事务所律师。原告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。原告长业公司的委托代理人吴刘槐、王国芳，被告鼎盛公司的委托代理人张肃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长业公司诉称：2010年2月9日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，合同暂定价9750万元，原告于同年10月进场施工。原告实际施工至1#、2#楼全部完工，3#楼主体全部完成，4#楼主体施工至A幢14层，B幢12层，期间原告数次书面、口头催要工程款，但被告一直拖延支付。2013年6月5日，原告向安徽省池州市中级人民法院起诉追索工程款。经安徽省高级人民法院作出终审判决，该案处于执行阶段。在安徽省池州市中级人民法院一审审理期间，原、被告双方在经办法官主持下达成协调会纪要。该纪要对原告本案起诉请求进行明确，同时该协调会纪要效力已由该院判决书予以确认。原告认为，该协调会纪要系双方真实意思表示，双方均应自觉遵守，严格执行。原告催要无果，故诉至法院，请求1、判令被告立即支付债权转让用于本工程借款人民币500万元；2、判令被告支付原告为其代付池州市申马建材有限公司（以下简称申马建材）货款、违约金、执行费计428668元；3、判令被告支付原告退场补助款60万元；4、判令被告支付退场移交给被告吊篮一只租金2万元及水电费5万元；5、判令被告支付原告退场时移交给被告各类机械物品计价值1689372元以上合计7788040元；6、本案受理费由被告承担。长业公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1、民事诉状；2、安徽省池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00020号民事判决书；3、安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00215号民事判决书；4、协调会纪要；5、借款协议、借条、汇款单；6、现场交接清单（4份）及附件、人货电梯定购协议及移交工程机械价值清单、订购模板协议书及移交模板价值清单、移交方木价值清单、移交被告临时设施（轻钢活动房、地面、马路）价值清单、鼎盛房产非矿大厦工程施工状况；7、安徽省池州市中级人民法院（2012）池民二初字第00026号民事调解书及扣划单各一份。以上证据证明原、被告于2010年2月9日签订建设工程施工合同，因被告迟迟不支付进度款，致使原告实在无法继续施工，于2013年5月12日起诉至安徽省池州市中级人民法院，期间该院经办法官主持下，达成协调会纪要，该院于2014年5月18日判决并对该协调会纪要予以确认，同年8、9月间，双方进行施工现场交接。被告尚欠原告转让借款500万元，为其代付申马建材货款等428668元，尚欠原告退场补助款60万元，及吊篮、水电费7万元，模板方料款439893元、及应支付各类办公生活用具14万元，应支付临时设施（轻钢活动房、地面、马路）555970元70%389179元，证明被告根据协调会纪要及移送清单物品，共计应支付原告各类款项计人民币7788040元之事实。鼎盛公司的质证意见是：对原告提供证据的真实性无异议。证据1、2、3不能达到原告的举证目的，造成工程无法施工是多方面原因，包括原被告签订合同的合法性；原告没有施工资质，导致施工期间继续施工不合法。对证据4，原告所称是在法官主持下达成的，我们在判决书中并未看出，也只可表述为庭外调解，被告对调解书中的塔吊、脚手架、人货电梯的损失费予以追认之外，其余均没有进行追认。故该调解会议纪要是包伟成和章卫平之间签订的协商材料，对被告没有约束力。且该协调会纪要的内容是关于退场内容，并不是（2013）池民三初字第00020号民事判决所要审理的内容。对证据5，被告虽出具借条，但至今未收到该500万元汇款。从汇款单上也可反映收款人是章卫平，而被告并没有委托章卫平收款，对此借款协议并未实际履行。对证据6中的退场交接清单（一至四份）及附件、工程施工状况，只能证明相关物品交由被告保管和管理，不能反映这些物品能否正常使用。不能证明被告已向原告购买了上述物品。对两台塔吊和脚手架，池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00020号案件判决书已确认，对人货电梯的租金，原告应提供租赁费已经支付给出租人的凭证，否则被告不予认可。对于其他转交物品的价格无法确认。从转交的内容看，我们只是保管这些器具可由原告和后续施工单位协商，由后续施工单位买下或退回。对订购模板协议书和移交模板价格清单，这是原告与他人签订的，未经被告认可。对移交方木价值清单、附池州市工程造价信息单，被告不是受让而是保管，如原告需要，被告可以退回，对于造价信息我方不予认可。对移交各类办公、生活用品其价值也无法确认，不能单凭原告自定价款。对临时设施（活动房地面、马路）活动房搭建等费用被告已经计入工程总款之中，包括在综合取费8%之内，原告不能重复主张临时设施费。对证据7，调解书是39万多元，钢材款在原告起诉的（2013）池民三初字第00020号民事判决书中已经全部计入工程总款中，原告这一诉请系重复主张。关于扣划单，其划扣金额是依据调解书，原告仅仅支付了自己应当支付的钢材款102万元。至于退场补助费60万元也是重复提出，已经计算在池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00020号案件中。水电费5万元按照双方建设工程施工合同明确约定由原告承担，不应由被告承担，吊篮租金2万元，移交清单中并没有此项。鼎盛公司辩称：一、原告起诉的主要依据之一协调会纪要除被告已认可的部分内容外，绝大部分内容对被告不具有约束力。原告主张被告支付债权转让款500万元，其依据是包伟成与章卫平之间的协调会纪要，由于章卫平未得到被告公司的授权，其庭外协调债权转让未得到被告追认，所以原告起诉依据不成立。另外，章卫平与被告之间有债务纠纷，章卫平也不能转让自己的500万元债务。二、原告主张代付申马建材钢材款、违约金、执行费428668元，被告认为不存在代付，涉案工程钢材款已在原告起诉的另一案件中列入总工程款之中，原告系重复主张。三、原告主张退场补助款60万元，依据不成立，而且有关原告停工损失费已计算在原告起诉的另一案件池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00020号案件之中，不应重复主张。四、原告主张水电费5万元，根据双方合同约定由施工单位（原告）承担；吊篮未移交给被告，不存在被告支付租金。五、原告主张其退场移交的各类机械物品价值1689372元，系其单方主张。其中四张现场交接单，只能证明原告将清单上的物品交由被告保管和管理，并未说明转让。如系转让，应由双方协商价格。原告要求被告按其自定价格给付，被告不同意。临时设施费用已计算在已完工程款内，系原告重复主张。鼎盛公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、安徽蓝天工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书，证明临时设施费已计入工程总价款之中，综合取费18%包含上述费用，原告主张被告承担系重复主张。工地用钢材已全部计入工程总价款中，原告主张被告承担申马建材货款（钢材款）系重复主张。2、建设工程施工合同，证明第三部分第8.1（2）条：施工单位（原告）使用的水、电、费用由施工单位自行承担。原告主张被告承担没有依据。3、池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00020号民事判决书（第11-12页），证明法院已判决被告支付原告停工损失122.92万元，加上塔吊和外架钢管停工租赁费152.11万元，合计275.03万元。原告主张退场补助费60万元已计入其中。长业公司的质证意见是：对证据1，看不出临时设施费包含在内，临时设施是原告自己出钱搭建，包括活动房、工地、场地，现原告移交给被告，依据协调会纪要双方商定是按70%，我们认为临时设施是原告出资的，被告方的观点不符合常理。故被告证据1的证明目的既无法律依据也无事实依据。对证据2，如正常来看应当由施工方负责。5万元水电也是双方当时协商的结果。包括吊篮费用，因为这两大块双方是明确的，故提出来了。对证据3，60万元补偿费不是真正的补偿费，是原告不收取500万元的利息的前提得出来的。申马钢材款被法院实际执行走的是1135000元，原告承担72万元，被告应承担39万元，加上执行费等共计1135000元。申马钢材款是我们给被告垫付的。庭后将我方支付的30万元材料提交给法庭。综上，原告没有重复计算。本院对双方当事人提供的证据分析认证如下：长业公司提供的证据1、2、3，反映双方当事人之间因合同解除等事项进行的诉讼，且说明了长业公司提供的证据4的来由，本院对以上证据予以采信。长业公司提供的证据4，鼎盛公司认为在该协调会纪要上签字的章卫平未经公司授权解决撤离施工现场的有关问题，故对协调会纪要不予认可。（2013）池民三初字第00020号案件审理过程中，鼎盛公司明确表示认可该协调会纪要的内容，故本院对该份证据予以采信。长业公司提供的证据5，鼎盛公司认为其虽与包伟成签订了借款协议并出具收条，但其并未收到该500万元汇款。虽然该500万元的收款人为章卫平，但结合鼎盛公司于收款当日即2011年7月14日出具的借条和2013年8月21日双方当事人签订的协调会纪要第八条，本院认为鼎盛公司实际收取了该笔借款。长业公司提供的证据6，现场交接清单和工程施工状况经双方当事人签字认可，本院对移交办公、生活用品和临时设施的事实予以确认。关于人货电梯订购协议，鼎盛公司虽提出长业公司应提供租金支付凭证，但其对该订购协议的真实性无异议，本院确认该证据的真实性。关于移交工程机械价值清单，因长业公司未提供证据证明除人货电梯价值外其他机械价值的证据材料，故本院仅确认2台人货电梯的价值为60万元。关于移交模板的价值，虽然鼎盛公司认为订购模板协议书系长业公司与案外人签订，其对模板价格不予认可，但其对该协议书的真实性无异议，结合双方当事人签订的现场交接清单和安徽省池州市贵池区人民法院（2014）贵民二初字第00012号民事调解书，本院认定移交模板的价值为252000元。关于移交方木的价值，因鼎盛公司对长业公司提供的信息价不予认可，长业公司未提供其他证据证明方木的价值，本院无法确认移交方木的价值。关于移交办公、生活用品和临时设施的价值，因长业公司无证据证明移交物品的价值，且鼎盛公司对长业公司提出的价值不予认可，故本院无法认定移交办公、生活用品和临时设施的价值。长业公司提供的证据7，系法院生效裁判文书和银行出具的电汇凭证，且能够与双方当事人于2013年8月21日签订的协调会纪要第四条相互印证，本院对该组证据予以采信。鼎盛公司提供的证据1，本院对该司法鉴定意见书的真实性予以确认，但该意见书仅反映变更工程的造价，不能达到鼎盛公司的证明目的。鼎盛公司提供的证据2，双方当事人虽在建设工程施工合同中约定了施工单位（长业公司）使用的水电费由其自行承担，但双方于2013年8月21日的协调会纪要中明确约定鼎盛公司承担5万元的水电费，故该证据不能达到鼎盛公司的证明目的。鼎盛公司提供的证据3与长业公司提供的证据2相同，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，但该民事判决书未涉及退场补助费的问题，且双方在协调会纪要中明确了由鼎盛公司另行支付长业公司60万元的退场补助费，故该证据不能达到鼎盛公司的证明目的。经审理查明：2010年2月9日，长业公司与鼎盛公司签订建设工程施工合同一份，约定由长业公司承建鼎盛公司开发的池州市非矿大厦小区工程。长业公司进场施工后，实际施工至1#、2#、3#楼主体全部完工，4#楼A单元施工至14层顶结构，B单元施工至12层顶结构，因其多次向鼎盛公司催讨工程款未果，故于2013年6月5日向本院提起诉讼，请求追索工程款。该案现已由安徽省高级人民法院作出生效判决。该案诉讼过程中，就长业公司撤出施工工地一事，王国芳、包伟成代表长业公司，章卫平代表鼎盛公司，于2013年8月21日在庭外达成一致意见，并形成协调会纪要。该协调会纪要第一条约定：塔吊及脚手架停工期间的租金在2013年5月7日之前由法院判决决定承担主体。2013年5月7日至8月31日租金，双方各承担一半。由鼎盛公司与出租方协调具体租金金额并垫付。第二条约定：搅拌机两台、地磅一只、钢筋调直机2台、现场临时设施、办公用品、山形夹、快速螺杆由鼎盛公司按照购买价的70%予以回购。吊篮一只，鼎盛公司支付2万元租金。模板、方木按照现场清点数量由鼎盛公司按照购买价的70%予以回购。第三条约定：人货梯2台由鼎盛公司按照当时购买条件予以回购。第四条约定：申马建材的违约金及执行费共42.8668万元，遵照法院的调解书由鼎盛公司承担。第五条约定：水电费5万元，由鼎盛公司承担。第八条约定：包伟成借给鼎盛公司的500万元借款，鼎盛公司予以认可，并由鼎盛公司归还长业公司。包伟成认可该笔债权转让给长业公司。第九条约定：鼎盛公司另行补偿长业公司60万元作为退场补助，长业公司不再追究恒实公司混凝土违约金及包伟成的500万元借款利息。双方当事人分别于2013年8月29日对现场人货电梯（2部）、塔吊（2部）、搅拌机（3部）、钢筋调直机（2台）等13种机械设备进行了交接；对现场电脑、打印机、传真机、煤气瓶、蒸饭机等37种办公、生活用品进行了交接；于2013年9月2日对现场4米方料（11136根）、3米方料（2443根）、4米杉木方料（4650根）及不锈钢旗杆、广告牌、门等材料进行了交接；于2013年9月6日对模板（未拆卸以2.4系数计算计5400张、堆放在1楼模板计600张）及未清点数量的木工配套件、三型夹、螺杆、步步紧等材料进行了交接。双方当事人均有代表在以上四张现场交接清单上签字。2011年4月10日，长业公司与案外人季沧州签订订购模板协议书，约定由季沧州向长业公司提供池州市非矿大厦小区工程工地所需模板。双方约定的模板价格如下：1、模板尺寸91.5×1.83×0.015（杨木）每张价格为54元，提供发票每张56.5元；2、1.22×2.44×1.3（杨木）每张价格为80元，提供发票每张84元；3、91.5×1.83×1.3（杨木）每张价格为48元，提供发票每张50.5元。2011年12月16日，双方结算，长业公司尚欠季沧州货款468681元。2013年12月16日，季沧州因长业公司在结算后仅支付其20万元，仍欠付其货款，诉至安徽省池州市贵池区人民法院。该院于2014年5月12日出具民事调解书，确认长业公司尚欠季沧州货款268681元。2011年11月27日，长业公司与案外人纪汪和签订人货电梯订购协议，约定长业公司为池州市非矿大厦小区工程购进两台人货电梯（施工升降机），每台售价（包含安装费、拆除费、资料费、修理费等）30万元。2012年5月18日，安徽省池州市中级人民法院就申马建材诉长业公司、鼎盛公司买卖合同纠纷一案，作出（2012）池民二初字第00026号民事调解书，确认长业公司与鼎盛公司共欠申马建材人民币140万元，由长业公司支付102万元，由鼎盛公司支付38万元及承担案件诉讼费用15117.5元，合计395117.5元，并确认长业公司对鼎盛公司应支付的395117.5元承担连带给付责任。2012年6月7日，长业公司电汇30万元给池州市申马建材有限公司。2012年8月27日，执行法院因该案从长业公司账户扣划其存款113.5万元。2011年7月14日，包伟成与鼎盛公司签订借款协议，由包伟成借款500万元给鼎盛公司，并约定了借款期限和利息标准。同日，鼎盛公司向包伟成出具500万元借条。同日，由沈美账户转款500万元至章卫平账户。据此，长业公司诉至本院，请求判令鼎盛公司给付其各项费用合计7788040元，并由鼎盛公司承担本案诉讼费用。另查明：在长业公司向鼎盛公司追索工程款案件一审庭审时，鼎盛公司认可了双方2013年8月21日签订协调会纪要的内容。该案二审期间，长业公司将该协调会纪要作为证据向安徽省高级人民法院提交，以证明甲供钢材的费用应由鼎盛公司承担。鼎盛公司发表对该协调会纪要的真实性无异议，但与该案无关联的质证意见。二审法院采信了该质证意见。该案诉讼过程中，一审法院根据长业公司的申请，依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对长业公司已完工程量的工程价款进行了司法鉴定，二审法院根据鼎盛公司提供的新证据，委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对该工程四号楼基础变更部分的造价进行了补充鉴定。已完工程造价中，包含了钢材费用，且综合取费为18%。安徽省高级人民法院于2014年12月2日作出的（2014）皖民四终字第00215号民事判决，鼎盛公司应赔偿长业公司停工损失为2664200元（包含2011年4月9日施工联系单上载明的88万元补偿费、2011年10月30日工程停工补偿签证单上载明的34.92万元和2012年3月至2013年5月7日，长业公司因停工导致的塔吊、外架钢管等租赁损失的70%即143.5万元）。本院认为：鼎盛公司虽认为其未授权章卫平就长业公司撤离施工现场问题签订协议，但在双方工程款案件中，其已明确表示对2013年8月21日的协调会纪要予以认可。该协调会所涉协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。关于500万元借款的问题，鼎盛公司认为该500万元系由包伟成汇至章卫平账户，应由章卫平负担。结合汇款当日鼎盛公司与包伟成签订的借款协议和其出具的借条，及2013年8月21日协调会纪要第八条鼎盛公司认可该债务的内容，可以认定债务人为鼎盛公司。包伟成将该债权转让给长业公司，且已通知鼎盛公司，故长业公司有权向鼎盛公司主张该笔债权，鼎盛公司应支付长业公司500万元借款。关于长业公司要求鼎盛公司支付其代付申马建材428668元款项的问题，虽然双方当事人在协调会纪要中确认鼎盛公司应支付该428668元，但鉴于其中38万元是属于钢材款，已计入工程造价，本案中不应再行支付。剩余的48668元，鼎盛公司应按照双方约定支付给长业公司。关于退场补助费60万元，因协调会纪要上明确载明：“鼎盛公司另行补偿长业公司60万元作为退场补助，长业公司不再追究恒实公司混凝土违约金及包伟成的500万元借款利息”，生效判决中确认的各项停工损失并不包含此60万元，故该60万元与停工损失无关，鼎盛公司应予以支付。关于吊篮的租金2万元和水电费5万元，双方在协调会纪要第二条和第五条分别进行了约定，应由鼎盛公司承担。虽然长业公司未向鼎盛公司移交吊篮，但吊篮属于前期工地使用的器具，双方并未约定长业公司应移交吊篮，鼎盛公司应按照约定支付该2万元租赁费用。虽然双方在建设工程施工合同中约定水电费应由施工单位即长业公司负担，但协调会纪要的签订在建设工程施工合同签订之后，应以协调会纪要为准，由鼎盛公司承担5万元水电费。关于长业公司退场时移交给鼎盛公司的各类机械物品的价值问题：长业公司提供的人货电梯订购协议显示，每台人货电梯的价格为30万元。双方当事人签订的协调会纪要约定由鼎盛公司按当时购买条件予以回购，长业公司已于2013年8月29日将电梯交给了鼎盛公司，鼎盛公司应支付长业公司电梯款60万元。长业公司提供的订购模板协议书，可证明其购买模板的价格，结合长业公司移交给鼎盛公司模板的数量和双方协调会纪要约定的模板由鼎盛公司按当时购买价70%予以回购，鼎盛公司应支付长业公司模板费用252000元。此外，长业公司虽提供现场交接清单证明其向鼎盛公司移交了搅拌机、钢筋调直机、地磅、方料、临时设施，双方亦约定由鼎盛公司按购买价的70%予以回购，但鼎盛公司对其提出的价格不予认可，长业公司亦未提供证充足的证据证明其购买上述物品的价格，故本院对长业公司要求鼎盛公司支付其上述物品的价值837372元（1689372元-600000元-252000元）的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司支付原告长业建设集团有限公司借款500万元；二、被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司支付原告长业建设集团有限公司代其支付池州市申马建材有限公司违约金、诉讼费用等共计48668元；三、被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司支付原告长业建设集团有限公司退场补助款60万元；四、被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司支付原告长业建设集团有限公司吊篮租金2万元及水电费5万元；五、被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司支付原告长业建设集团有限公司退场时移交的各类机械物品的价值852000元（人货电梯60万元＋模板252000元）；以上款项共计6570668元，被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给原告长业建设集团有限公司；六、驳回原告长业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费66316元，由原告长业建设集团有限公司负担10366元，由被告池州市鼎盛房地产开发有限责任公司负担55950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院（当事人提出上诉的，须在提交上诉状之日起七日内预交上诉费用，逾期未交且不提出缓、减、免交申请的，按自动撤回上诉处理。上诉案件的受理费缴纳至安徽省高级人民法院）。审 判 长  许院生代理审判员  段贵峰代理审判员  程 进二〇一五年八月十七日书 记 员  陈秋霞附相关法律条文：《中华人民合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。