吉林省长春市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）长行终字第48号上诉人（原审被告）吉林建筑大学，住所地长春净月高新技术产业开发区新城大街****号。法定代表人戴昕，校长。委托代理人杨福民，该校学生工作处处长。委托代理人刘艳驰，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于航，男，1992年7月19日出生，身份证号2201221994********，汉族，吉林建筑大学学生，住吉林省农安镇。委托代理人刘志晶（系于航之母），女，1972年7月30日出生，身份证号2201221972********，汉族，住址同上。上诉人吉林建筑大学因与被上诉人于航教育行政决定一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院于2015年4月7日作出的（2015）长净开行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林建筑大学的委托代理人杨福民、刘艳驰，被上诉人于航的委托代理人刘志晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经原审法院审理查明，于航系吉林建筑大学土木工程学院班土木124班学生，在2014年上半年期末考试前，土木工程学院组织学生召开了“零违纪、零作弊”主题教育大会，于航在《土木工程学院诚信考试承诺书》上签字。6月26日12:40—14:40学校组织进行《材料力学》考试，期间巡考老师发现交通科学与工程学院122班学生孟灵通涉嫌使用手机作弊，便将其带出考场调查，后发现其手机中有名为“给力小分队”的微信群，在考试期间有人向该群内发送考试试卷照片。包括于航在内的其他两名学生涉嫌利用手机微信群作弊，于是巡考老师返回考场将于航等带到教务处调查。经巡考老师查阅于航手机，于航确为“给力小分队”微信群成员并于考试期间在群内发送过图片。在巡考老师及教务处老师的监督下，于航书写了“情况说明”，因内容未能说明事情的经过，在老师的要求下于航作出几次修改，最后内容为“在考试前，孟灵通协商我有没有办法通过材料力学，于是便组建了微信群，将宋浩天、郑昌龙加入微信群中。约定在考试中谁利于拍摄卷子谁就拍摄，发送群中，群里有人作答案。有一部分试卷是通过我的手机进行拍摄并发送群中。”随后教务处形成《学生考试违纪、作弊记录单》，显示于航的行为被认定为严重作弊，其已签字确认。13时41分，吉林建筑大学在学校网站发布了“关于6月26日《材料力学》考试中土木124班宋浩天、郑昌龙等同学作弊的通报”。6月27日，吉林建筑大学召开临时校长办公会议，研究于航等学生在期末考试中作弊的处理事宜，会议决定：“按照学校《学生管理规定》的相关条款，给予严重作弊的以上同学开除学籍处分，由学工处负责落实。”同日吉林建筑大学作出校字﹝2014﹞105号《关于给予于航等4名学生开除学籍处分的决定》，并于同日向于航送达了2014年第81号《吉林建筑大学本专科生处分决定书》，在送达联上载有受处分学生情况、违纪事实、处分理由及依据、处分结论和申诉的权利。7月1日，于航向吉林建筑大学提出申诉，吉林建筑大学于7月8日召开申诉处理委员会会议，听取了申诉意见，经全体参会委员表决，维持了开除于航学籍的处分决定，并于当日送达了复查决定书。7月14日，于航向吉林省教育厅申诉。7月30日，吉林省高校学生申诉处理委员会召开会议，一致同意吉林建筑大学作出的校字﹝2014﹞105号《关于给予于航等4名学生开除学籍处分的决定》处理意见。原审法院认为，根据《中华人民共和国教育法》第二十八条的规定，高等学校作为法律法规授权的组织，具有对受教育者进行学籍管理的行政职权，有权制定符合法律法规的校纪、校规，有权对在校学生进行教学管理和违纪处分。考试前吉林建筑大学已经组织学生进行考风、考纪教育，于航在诚信考试承诺书上亦签字，其应当明知学校禁止学生在考试过程中携带、使用手机。且其自书的“情况说明”与三位老师出具的“巡考及核实情况说明”等证据能够相互印证，足以证明于航在2014年6月26日《材料力学》考试过程中携带并使用手机。关于于航称“情况说明”系在老师的逼迫、哄骗下书写一节，因无证据证明不予支持。吉林建筑大学认定于航存在作弊行为，在作出处分决定前按照相关程序听取了其陈述和申辩，召开了校长办公会议进行研究，并向其本人送达了处分决定书，告知其享有的申诉权和申诉期限。关于于航称吉林建筑大学在作出处分决定前，没有听取其陈述和申辩一节，因有其本人签字的《学生考试违纪、作弊记录单》和自书的“情况说明”，能够证明吉林建筑大学已给予其陈述和申辩的权利，故不予支持。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第三十九条第（三）项的规定，行政处罚决定书应当载明作出行政处罚的法律、法规或者规章依据，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。吉林建筑大学在其作出的2014年第81号《吉林建筑大学本专科生处分决定书》上，援引的处罚依据是其经授权自行制定的《吉林建筑大学学生管理规定（试行）》第二十七条，虽然该条款关于使用通讯设备作弊为严重作弊行为给予开除学籍处分的规定，与教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项相符，但吉林建筑大学在作出行政处罚决定时应该援引适用的法律、法规或者规章依据，否则应视为没有法定依据，故吉林建筑大学作出的行政处罚决定无效。综上，原审法院作出判决，确认吉林建筑大学对孟灵通作出的2014年第81号《吉林建筑大学本专科生处分决定书》行政处罚行为无效。上诉人吉林建筑大学不服原审判决，向本院上诉称：1.原审判决确认了上诉人作为高等学校的法律地位及校纪校规的效力，又认定上诉人依据校规作出开除学籍处分决定没有法律依据的内容相互矛盾。2.上诉人在作出开除学籍处分决定中虽没有直接引用《高等学校学生管理规定》第五十四条的规定，但不影响开除学籍处分决定的合法性。上诉人依据法律授权制定的《吉林建筑大学学生管理规定（试行）》，按法律规定上报主管部门备案，公布，该规定具有法律效力。原审法院认定上诉人依据该规定作出的开除学籍处分决定属没有法律依据明显错误。请求二审法院撤销原审判决，依法维持。被上诉人于航未提交书面答辩，二审庭审时辩称，上诉人的处分决定程序不合法，法律依据不明确，证据不充分，处分过重。双方当事人在二审庭审中均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人吉林建筑大学作为高等学校，可以根据法律、法规、行政法规、规章的规定，制定相应的更具有针对性和操作性的校内规范性文件，但校内规范性文件的相应规定必须与法律、法规、行政法规、规章的规定一致。本案中，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定了学校可以开除学籍的情形，其中包括本案涉及的使用通讯设备作弊的行为。第五十二条第二款规定学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。结合两条规定来看，对可以开除学籍的情形，应按照学生违法、违规、违纪的行为性质及过错程度来决定是否适用开除学籍的纪律处分。而《吉林建筑大学学生管理规定（试行）》第二十七条中对使用通讯设备作弊的行为未区分学生是否初犯、违纪行为性质、过错的严重程度及平时在校表现等其他情况，直接规定属于严重作弊行为，给予开除学籍处分。该规定有悖于《普通高等学校学生管理规定》中规定的“可以开除学籍”的立法本意，不符合上位行政规章的规定，不能单独作为上诉人吉林建筑大学对被上诉人于航进行开除学籍处分的法律依据。因此，上诉人吉林建筑大学仅援引《吉林建筑大学学生管理规定（试行）》第二十七条的规定作出开除学籍处分决定属适用法律、法规错误，依法应予撤销。据此，原审法院依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定判决确认上诉人吉林建筑大学作出的开除学籍处分决定无效不当，本院应予以改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开行初字第11号行政判决；二、撤销上诉人吉林建筑大学对被上诉人于航作出的2014年第81号《吉林建筑大学本专科生处分决定书》。二审案件受理费50元，由上诉人吉林建筑大学负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 光代理审判员 姜 楠代理审判员 高婧明二〇一五年八月十日书 记 员 所美竹