江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)连民初字第00094号原告（反诉被告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市。法定代表人：谭兆群，该公司董事长。委托诉讼代理人：林伟宝，江苏明智达律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏新亚中置业有限公司，住所地连云港市。法定代表人：王涓，该公司董事长。委托诉讼代理人：王学伦，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙传富，该公司职员。原告淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）与被告江苏新亚中置业有限公司（以下简称新亚中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告营造公司的委托诉讼代理人林伟宝，被告新亚中公司法定代表人王涓及其委托诉讼代理人王学伦、孙传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告营造公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告偿付原告工程款3435665元并支付拖欠工程款的银行同期贷款四倍利息。2、赔付原告损失1405600元损失（包括被告赔偿塔吊租赁费用75000元、脚手架租赁费用420000元、人员工资381600元，按合同32条赔偿工程款总额的5%为529000元）。3、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、被告偿付欠付的工程款3919200元及利息（计算时间从2012年10月1日至判决确定之日）；2、赔偿原告的损失1368500元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年11月28日，原告与被告签订《建设工程承包合同》，由原告承建被告宿城南苑小区综合楼、4#、5#楼。约定工程价款为1058万元。工程于2010年12月5日开工，2012年9月30日竣工。2013年3月15日，双方依据《建设工程承包合同》就变更、签证项目审计及其他问题签订了《补充协议》，约定合同价款为1058万元加上变更签证项目价款1965764元共12545764元。被告已付6046000元，减去甲供材及甲方分包项目款2535099元，维修金529000元，仍欠原告3435665元。原告多次催要，被告不还。另，由于被告未按进度付工程款及其分包项目进展缓慢拖延了工期，按合同约定，应赔偿原告损失共1405600元（庭审中变为1368500元）。原告对维修金保留追索的权利。现提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告要求维修金一并处理。被告新亚中公司辩称，驳回原告全部诉讼请求，理由：一、本案中所涉及到的2份施工合同，应当以2011年1月18日经招投标、备案、并中标的合同为准。根据司法解释21条规定，黑白合同应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。涉案的工程款应以双方中标备案的《建筑工程施工合同》约定的合同价款11137600元为结算双方工程价款的唯一根据。原告要求按建筑工程承包合同约定的固定价1058万元结算，不符合法律规定。按照建筑行业的行规，500万元以下的工程方可按固定价结算。而本案中结算的价格依据应当是按进度款或可调价计算。被告不仅不欠原告工程款3435665元及利息，而且被告还多支付了2325551.218元。原告诉求的变更签证项目款1965764元不存在，变更签证项目既没有经三方共同签字确认的变更签证单，也没有设计部门出具的变更单，该所谓变更部分没有事实和法律依据。在未按固定价结算的情况下，工程量有争议，按施工过程中形成的签证的书面文件确认，并按实际发生的工程量计算。原告向法院提供的证据没有有资质的监理签字，是无效的，不能作为证据使用。原告诉称被告已付6046000元是不符合事实的，被告实际支付总款为9326634.6元，原告提出的维修金529000元是不对的，应该是556880元。原告诉称减去甲供材甲方分包的项目款2535099元是错误的，我公司替原告代付的钢材款是2755676元，我公司分包的工程和原告未完成的工程由我公司做完的工程的总价款是325.46万元。原告称被告欠3919200元的工程款是不对的，我公司不欠原告工程款，我公司在反诉状中已经载明是我公司多付了2016646元，原告主张的欠款利息也不存在。内容详见反诉状。原告未能举证工程量结算的证据，仅是其自认。被告已付9110099元，而工程决算审核定单载明原告做的工程量价款是7409762.82元，仅就这2笔数额相加减，及被告就多付了170033618元，本案原告诉求应当是工程赔偿损失纠纷，而不是工程款结算纠纷。二、原告所称的赔偿损失1405600元的诉求也没有事实和法律依据。被告不仅不欠原告工程款，而且也不应当赔偿所谓的损失。原告诉称因被告分包项目未按进度工程支付工程款，以及拖延工期等完全不是事实，首先开工日期是2010年12月5日，竣工日期是2012年9月30日，按照中标合同规定的210天竣工日期，原告已经延误了445天。被告分包的时间是2011年9月以后，是在原告延误工期之后，被告才不得已进行了分包。而且该分包是经原告认可的，原告诉状中所称的减去甲供材及甲方分包项目款2535099元说明原告对被告的分包既明知又同意。所以该延误工期的情形不应当由被告承担。被告的付款日期是按中标合同的日期给付，并且提前付款，中标合同第6条26项“工程竣工后，经有资质的检测单位及质检部门验收合格后，付至合同价的80%”，说明被告并未拖延工程款的进度。关于赔偿损失部分，我公司将工程发包给原告，原告如何组织施工，与我公司没有关系。原告内部人工工资、设备租赁、塔吊、脚手架都和我公司无关。因延误工期造成的损失本身就应该由原告自己承担，按照合同的约定工期是221天，原告延误了445天，这期间产生的费用不应该由发包方承担。且原告也未能就此举证。现塔吊还在工地上，是原告恶意放在工地上，还派人占着场地，不让我公司施工，这种故意的行为也让我公司赔偿吗？三、原告未能举证证明其分公司及实际施工人是否有资质和施工能力，双方所签的施工合同是无效的。原告将工程承包给该公司的分公司，分公司没有相应的资质，分公司又转包给实际施工人王金穆。综上，原告的诉求于法无据，应当予以驳回。反诉原告新亚中公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款2325251.218元及利息，判令反诉被告承担违约金991246.4元。2.判令反诉被告承担本案反诉费用。诉讼中增加反诉请求，要求反诉被告配合反诉原告进行质检验收。后又变更反诉请求：1.反诉被告返还多支付的工程款为2016110元及利息；2.判令反诉被告承担违约金801900元；3.判令原告限期履行配合工程档案的备案。4.判令反诉被告承担本案的反诉费用16666元。事实与理由：新亚中公司与营造公司经招投标程序于2011年1月28日签订《建设工程施工合同》，并依法备案登记。在合同履行过程中，因营造公司存在未按该合同约定的工程量施工并虚报工程量，以及延误工期等违约行为，导致新亚中公司向营造公司多支付工程款2325251.218元。同时营造公司延误工期445天，根据合同专用条款第35.2条规定，应承担违约金9912464.4元。诉讼中变更违约金为801900元。新亚中公司多次向营造公司主张上述权利，均未果，特提起反诉，请求法院依法判决。反诉被告营造公司辩称，新亚中公司所提的反诉请求不符合事实、违反法律。备案合同仅是备案用，该合同因违反了招投标法32条、43条、55条是无效合同。因此本案的反诉已失去依据，新亚中公司所提的违约金也不存在，其提出限期配合工程档案备案，与要求原告配合验收不相符。实际工程早已验收完毕，新亚中公司主要目的是想要求原告配合其取得房产证以利于其出售，该诉求与本案无关，请求法院驳回新亚中公司的反诉请求。本案当事人围绕诉讼请求，提供了以下证据：原告提供了《建设工程承包合同》及补充协议、开工报告、单位工程竣工验收证明书、监理日记、付款明细、工程联系单、门窗承包合同《水性涂料涂饰分项工程检验批质量验收记录》《门窗玻璃安装分项工程检验批质量验收记录》、塔吊租赁合同、脚手架租赁合同、人员工资表等、贺亮收条及视频录音、工程决算书等；被告提供了电话录音、营造公司出具给连云区法院的证明，2014年1月29日合同终止协议、2011年1月18日经中标备案的涉案工程的建设工程施工合同、2011年1月18日的中标通知书、工程决算审核定单、付款凭证、2014年9月17要求营造公司与新亚中公司到市质监站配合验收的函、发票、连云港市现场安全文明施工措施费综合考评测定申请表、监理公司出具的关于停工报告的回函、监理出具的工程监理质量评估报告、收据等证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明认定事实如下，2010年11月28日，被告新亚中公司（发包方）与原告营造公司（承包方）签订《建设工程承包合同》，主要内容：工程名称：宿城南苑小区综合楼、4#楼、5#楼；工程地点：连云港市宿城乡；工程内容：土建、水电安装工程；承包范围：土建（不含桩基、门窗、空调板护栏、阳台栏杆、楼梯栏杆、楼梯贴花岗岩以及图纸标明业主自理的项目）、水电安装（不含洁具、水表、1.5米以外的管道及安装项目以及图纸标明业主自理的项目）；开工日期以开工报告为准；竣工日期：2011年9月28日；质量等级：合格；合同价款1058万元，本合同预算为双方商谈的价格，如增减工程量则按实进行调整；甲方驻工地代表及委派人员名单：王惠平；实行社会监理的总监理工程师姓名及其被授权范围：陈夫香；乙方驻工地代表：项目经理王金穆。……延期开工：如业主不能按时开工则承担由此造成的材料、人工、机械、管理费用等涨价造成的损失；暂停施工：如业主暂定施工则应在停工前的十五日内给予通知并承担由此造成的损失。工期延误：如承包方造成工期延误，则承担由此给业主造成的延期交房损失。甲方不按时付款应承担的违约责任：如甲方不能按时给付工程款则应承担由此造成的工期延误及承包方损失并承担应付工程款的利息，利息按现行的银行同期贷款利息的四倍计算。工程款支付：支付方式银行汇款并应汇至承包方指定的账户，否则承包方有权不承认付款。工程完成至0.00时付合同总价的10%，主体至四层时再付合同总价的10%，主体完成后的五日内再付合同总价的25%，内外粉刷结束前五日内再付合同总价的15%，工程具备备案检查条件时的五日内付至合同总价的85%，余款在工程结算审计完成后的十日内除保修费外付至合同总价的95%。留5%作为保修金。工程款支付金额和时间：应付工程款后的七日内。甲方违约的责任：如甲方不能按时给付工程款则应承担由此造成的工期延误及承包方损失并承担应付工程款的利息，利息按现行的银行同期贷款利息计算。甲方供应材料、设备的要求（附清单）：钢材。乙方采购材料设备：除甲供材料以外其他材料均由乙方自购。设计变更按实结算。确定变更价款按现行的定额及取费标准结算。乙方提交竣工资料和验收报告的时间：具备验收条件后的十五日内。乙方提交竣工图的时间和份数：竣工图一份，竣工资料两份在竣工后的十五日内提交。竣工结算：结算方式为施工图预算包干另加变更结算。乙方提交结算报告的时间为竣工后的十五日内；甲方批准结算报告的时间为接到竣工报告后的一个月内。甲方违约的责任：如甲方不能按时付款则应承担结算工程款的利息，利息按现行的银行同期贷款利息计算。保修内容、范围：土建、水电安装；保修期限：主体工程为设计使用年限、屋面五年、粉刷工程两年、水电安装的管线两年。如因甲方分包项目不合格保修期应自乙方施工项目完成并验收之日起开始计算保修期。保修金额和支付方法：按结算总价的5%，自保修开始满二年后退还保修金的80%，保修期满五年后再退还20%保修金。损失的计算方法为按直接损失计算。甲方不按时付款的利息率：按现行的银行同期贷款利息的四倍计算。索赔：如因业主分包造成工期延误，应按总承包价的5%赔偿乙方损失。工程分包：分包单位和分包工程内容无；分包工程价款的结算办法无。合同生效与终止：本合同在工程竣工交付使用，余款付清后自行失效。其他：材料价格按施工期间的连云港市的指导价进行结算，如材料价格涨跌超过+-5%时，主要材料价格予以调整（主要材料指：商品砼、水泥、黄沙、碎石、砌体材料、电线、电缆、给排水管道）。调整办法为：材差=实际材料价格－预算材料价格*（+-5%）。施工期间如遇政策性调整人工则按实调整。合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告营造公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。涉案工程中的4＃楼于2010年12月9日（开工报告）开工，5#楼于2010年12月9日（开工报告）开工，综合楼于2010年12月26日（开工报告）开工，涉案工程中的4＃楼、5#楼及综合楼均于2012年9月30日竣工验收合格并交付。诉讼中，原、被告对涉案工程的单位工程交竣工验收证明书上载明的“4＃楼、5#楼及综合楼开工日期2010年12月5日、竣工日期2012年9月30日”均予以认可。2015年3月15日，新亚中公司（甲方）与营造公司连云港分公司（乙方）签订《补充协议》，约定：对方于2010年11月28日签订了桃源华庭4#、5#及综合楼施工协议，针对目前工程竣工备案扫尾、工程结算审计以及余款支付等工作的实际情况，现在原有协议基础上经双方友好协商，特订立补充协议书。1、乙方未完成合同内的工作内容在双方协议的首批工程款到位后立即施工；并与十日内全部完成。乙方提供的资料一周内提供，属于甲方应提供的资料由甲方自行提供。本协议签署后七日内甲方分两次支付乙方工程款贰拾万元和叁拾万元。乙方如未在协议签署七日内提供资料，甲方将停止付款。2、本协议签订三日内，施工中的设计变更、业主签证，甲方将决算审计送至甲方委托的审计事务所或甲方自行审定并于30个工作日内完成。审计费由甲方承担。因甲方的原因，不按规定时间审计完毕，以乙方上报金额为准。3、桃源华庭4#、5#及综合楼的合同总价款为原协议签订的1058万元另加签证、变更款额。形成总价款后三个月以内，甲方按照原有施工协议均分三批，每月支付一次，累计至总价款95%。项目经理王金穆所领款项乙方均认可。4、本协议一式肆份，甲乙双方各执一份。诉讼中，原告申请对涉案桃源华庭4#、5#、综合楼变更及签证工程造价进行鉴定；对桃源华庭4#、5#、综合楼土建、水电安装工程造价进行鉴定。本院委托连云港市正昊工程咨询有限公司鉴定，鉴定结果为：桃源华庭4#、5#、综合楼造价为9288165.7元，签证变更造价为551043.45元。原告为此支付鉴定费用90000元。在原告施工过程中，被告新亚中公司从2011年1月开始向原告营造公司陆续支付工程款。诉讼中，被告主张共支付原告9326634.6元，其中：1、转账4840000元，具体如下：2012年1月20日被告支付50000元；2011年4月11日支付300000元；2011年1月28日支付500000元（2011年1月19日460000元+2011年1月19日40000元）；2011年4月25日支付300000元；2011年6月10日支付100000元；2011年6月15日支付公司400000元；2011年6月16日支付公司100000元；2011年6月23日支付200000元；2011年6月30日支付100000元；2011年7月8日支付100000元；2011年8月10日支付200000元；2011年8月29日支付100000元；2011年9月9日支付300000元；2011年9月8日支付100000元；2011年10月19日支付200000元；2011年10月21日支付300000元；2011年10月28日支付100000元；2011年11月8日支付300000元；2012年6月4日支付500000元；2012年12月25日支付50000元；2012年1月17日支付200000元；2013年4月2日支付100000元；2013年4月17日支付40000元；2013年3月15日支付200000元。2、2012年6月1日原告同意被告以一期房3#楼1单元402、302、202三套房屋抵工程款1170000元。3、扣除代付钢材款2755676元。4、扣除代付装卸钢筋费用6740元。5、扣除分包工程款325.46万元[分包的工程和原告未完成的工程，分别是土建（4号楼685979.38元、5号楼317156.74、综合楼1512350.62元），电器（4号楼电器30519.94元、5号楼19681.92元、综合楼148232.94元），排水（4号楼排水12522.81元、5号楼排水14629.89元、9号楼175665.09元），消防（综合楼消防112705.00元），上述数额都是按照原告施工投标文件的数字扣下来的。原告未完成的屋面工程、刚性防水屋面工程的由被告方替原告干的，也应按照施工投标文件的数字扣除。三栋楼的屋面保温工程原告也没做。原投标文件里含暂估价、分包管理费，详见投标文件。]6、扣除维修金556880元；7、扣除被告支付现金176000元(2012年5月30日收据106000元、2012年9月28日50000元、2012年9月28日20000元);8、扣除宿城派出所转付王金穆的30000元（2015年1月8日王金穆领取运费20000元的领条、2015年1月14日领取搬运费10000元的收条）现金；9、扣除代付施工用电费（2011年3月2日至2013年1月11日，共16笔计62131.13元）;10、扣除原告房屋使用费、材料折价费、被告支付的场地清理费125187.5元;11、扣除代付王金穆债务101000元（郭家成31000元、姚继刚30000元、李军桥的2013年8月9日30000元、和跃杰二期防水的10000元）；12、扣除2013年1月24日的王金穆借款60000元。原告对上述的款项意见：对被告转账4840000元中的2012年12月25日50000元、对2011年1月28日的500000元（2011年1月19日460000元+2011年1月19日40000元）中的2011年1月19日40000元不认可，也不同意扣除，剩余的转账款4750000元认可。对被告以三套房屋抵工程款117万元，认可。同意扣除分包工程款中的外墙保温款，但应按外墙保温款364099.1元下浮11%即324048.19元扣除；同意扣除被告代付的和跃杰10000元、郭家成31000元。对被告要求扣除的其余款项均不认可，也不同意扣除。另查明，2011年1月18日，新亚中公司就涉案工程向营造公司发出中标通知书，载明：中标价1113.758776元；中标工期：210日历天；中标质量：合格；中标项目建造师：黄德顺。同日，新亚中公司（发包人）与营造公司（承包人）就涉案工程建设施工事项协商一致，订立《建设工程施工合同》，其中第一部分协议书约定工程名称：桃源华庭综合楼、4#楼、5#楼；工程地点：连云区宿城乡南苑路北侧、高庄路东侧；工程内容：土建、水电安装（综合楼：5671.27平方米、4#楼：3209.99平方米、5#楼：1598.32平方米）；资金来源：自筹；工程承包范围：土建、安装；合同工期：开工日期：以甲方开工令为准；竣工日期：正式开工后210日历天；合同工期总日历天数210天。工程质量标准：合格。合同价款1113.758776元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按合同的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方约定签字盖章后生效。第三部分专用条款约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数：2009年9月28日前提供全套施工图纸及有关建设图纸叁套。监理单位委派的工程师：颜士华，职务总监；发包人派驻的工程师：王惠平，职务：工程部经理。职权：负责本工程项目的管理、协调、按制，保证合同的全面落实，施工中有关情况的上报，业主指令的下达，相关问题的处理。项目经理：黄德顺，职务：项目经理。合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括风险范围：施工期间的政策性调整风险、市场风险等一切风险。风险范围以外合同价款调整范围：设计变更按时调整；工程量按时调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程开工后按工程进度付款，工程竣工后经有资质的检测单位及工程质量监督部门验收合格后付至合同价的80%，工程决算审计后付至合同价的95%（扣清全部施工用水、电费及其他一切费用），余款质保期满付清（无息）。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同顺延的工期竣工，每延误一天罚合同总价的千分之0.2，连续延误工期30天以上的，发包人有权按承包人违约解除合同。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的违约责任。工程质量保修书约定：地基和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热度及供冷为2年采暖、供冷期；其他项目保修期限为自工程竣工验收备案检查合格之日起计算。双方约定的其他工程质量保修事项：发包人在质量保修期满14天内，将剩余保修金返还承包人。本工程质量保修书作为施工合同附件，由施工合同发包人、承包人共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。合同还对其他事项进行了约定。该合同被备案。2011年6月30日，新亚中公司向营造公司发出《关于停工报告的回函》，载明：“贵公司第一项目部，关于桃源华庭4#、5#及综合楼工程，以工程款未到位、门窗未安装为由要求停工，现我公司就以上事项回复：1：工程款到目前应付476万元，扣除钢筋代付款260万元，已付186万元。2：门窗已开始制作，7月2号左右开始安装。综上所述不存在停工因素，如贵公司第一项目部一定要停工。一切后果均有贵公司自负。”该函抄送连云港市正方建设监理有限公司，颜士华签名。本案争议焦点:1、涉案《建设工程承包合同》、《补充协议》以及备案的《建设工程施工合同》是否有效？2、涉案工程价款是多少，新亚中公司已支付及欠付的工程价款是多少，被告新亚中公司反诉主张退还多付的工程款2016110元是否成立？3、原告营造公司主张赔偿损失1368500元，以及被告新亚中公司反诉主张逾期完工违约金801900元能否成立？4、新亚中公司要求营造公司限期履行配合工程档案备案的诉求是否成立？一、关于涉案《建设工程承包合同》、《补充协议》以及备案的《建设工程施工合同》是否有效问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，在2011年1月18日中标通知书发出之前，原告与被告公司已于2010年11月28日签订了涉案工程的《建设工程承包合同》并已于2010年12月5日开始实际履行。其后，在施工过程中被告又就涉案工程进行招标，原告投标并中标，并于2011年1月18日与被告另行订立涉案的《建设工程施工合同》并备案，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，本院认定原、被告双方就涉案的工程存在串标行为，故涉案的《建设工程承包合同》及备案的《建设工程施工合同》均属无效。2015年3月15日《补充协议》因属《建设工程承包合同》的一部分，故也因此无效。因此，原告与被告订立的涉案工程的《建设工程承包合同》及其《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》因违反了法律的强制性规定，均属无效合同。二、关于涉案工程总造价数额问题，被告已付及欠付工程款数额问题以及被告新亚中公司反诉主张退还多付的工程款2016110元是否成立问题。关于涉案工程总造价数额问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。本案中，现涉案工程已经竣工验收合格且交付使用。虽然涉案工程的《建设工程承包合同》及《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》无效，但鉴于双方实际履行的是《建设工程承包合同》及《补充协议》、因此双方可参照《建设工程承包合同》及《补充协议》的约定来计算涉案工程款。2015年3月15日的《补充协议》约定“桃源华庭4#5#及综合楼的合同总价款为原协议签订的1058万元另加签证、变更款额”，经鉴定，签证、变更造价为551043.45元，因此，涉案的工程价款为11131043.45元（10580000元+551043.45元）。关于原告主张按鉴定后的涉案工程价款9288165.7元另加签证、变更造价款551043.45元来计算工程总价款，其主张缺乏依据，且违反公平原则，营造公司不应获得比合同有效时更多的利益，故本院对原告的该主张不予支持。关于被告已付及欠付工程款数额问题。针对被告所列的4840000元转账付款，原告要求扣除2012年12月25日50000元、2011年1月19日的40000元。诉讼中，原告称2012年12月25日50000元系被告通过原告账户给付案外人袁某的门窗款。并提供江苏中磊建设集团有限公司项目部2012年12月26日的付款凭证，载明交款单位宿城桃源华庭项目部，付款方式转账，领款人袁春利。本院认为，该款打到原告账户，至于原告付给谁，与被告无关。原告提供的门窗承包合同的合同当事人系新亚中公司与案外人连云港市豪苑装饰工程有限公司，且原告也未能提供证据证明是受被告之托代付，故对原告要求扣除该50000元的意见，本院不予采信。关于原告要求扣除2011年1月19日40000元，本院认为，原告提供的2011年1月19日的收据载明是一、二、三号楼的管理费，被告手中持有的该款收据上“管理费”被划掉，被告的证据不足以证明该40000元系工程款，故对原告要求4840000元扣除该40000元的意见，本院予以采信。因此，本院确认被告转账付款总额为4800000元（4840000元－40000元）。关于被告称以三套房屋抵工程款1170000元，因原告认可，本院予以确认被告以房冲抵工程款1170000元。关于被告称其代付钢材款2755676元及代付装卸钢筋的费用6740元应当从工程款中扣除，本院认为，根据承包合同的约定钢材系“甲供材”以及被告提供的原告方委托被告代付钢材款的凭证，足以证明该钢材款2755676元且系被告提供，应当从工程款中扣除。至于代付装卸钢筋的费用6740元，因被告未能提供相应的票据，其提供的领款单据不足以证明，故对被告要求扣除该6740元的意见，本院不予采信。关于被告要求扣除分包工程款3254600元，诉讼中，原告认可将外墙保温由被告分包，并自认分包外墙保温款364099.10元，但称双方当时约定按下浮11%后计算分包的工程款，即同意扣除324048.19元。本院认为，被告所称的上述数额从原告投标文件上取得，因涉案的备案合同无效，被告也未能据此提供证据证明，故被告要求扣除分包工程款3254600元缺乏事实和法律依据，本院对该辩称意见不予采信。鉴于原告自认分包外墙保温工程，工程款为364099.10元，故本院确认扣除分包的外墙保温工程款364099.10元。原告要求按下浮11%后扣除，因缺乏依据，故本院对该意见不予采信。关于被告要求扣除维修金556880元，原告认为不应扣除，工程是2012年9月份竣工验收，现已过维修期限，故保修金不存在再扣除的问题。本院认为，涉案工程于2012年9月30日竣工验收且交付使用，参照承包合同对保修金额和支付方法的约定，保修期满2年的，被告应退还保修金的80%，即445241.738元[（10580000元+551043.45元）*5%*80%]。保修期尚未满五年，故应扣留保修金的20%即111310.43元，待该部分款项到期后，原告可另行主张。关于被告称代付王金穆债务101000元（郭家成31000元、姚继刚30000元、李军桥的2013年8月9日30000元、和跃杰二期防水的10000元）。在2017年2月24日的庭审中，原告认可其中被告代付郭家成31000元、和跃杰二期防水的10000元并同意从工程款中扣除，其余的不认可，本院认为，对原告同意扣除被告代付郭家成31000元、和跃杰二期防水的10000元，本院予以确认。对被告所称的其代付姚继刚30000元、李军桥的2013年8月9日30000元，因原告不认可，本院不予确认，被告可另案主张。关于被告称支付现金176000元(2012年5月30日收据106000元、2012年9月28日50000元、2012年9月28日20000元)，原告不认可，本院认为，被告提供的三笔款项的收据是复写纸，收款方式写的是“电汇”，但后又手写改为“现金”。原告方持有的同样的票据上均显示“电汇”无涂改，被告应对其提供的收据上的“涂改”补强证据，但其未能补充证据证明，故本院对被告称支付现金176000元的意见不予采信。如被告发现新证据后，可另案向原告主张。关于被告称宿城派出所转付王金穆的30000元现金应冲抵工程款，本院认为，被告提供的证据无法证明该30000元系本案的工程款，且原告也不认可，故本院不予采信。关于被告称其代付施工用电费62131.13元，原告房屋使用费、材料折价费、被告支付的场地清理费125187.5元，应当扣除，原告不同意扣除，本院认为原、被告双方对上述费用有争议，上述费用与本案非同一法律关系，原告不同意冲抵，本院不予以冲抵。被告可另案主张。关于2013年1月24日的王金穆借款60000元，原告不认可，认为该借款60000元包含在以房款冲抵工程款1170000元中，本院认为，该款项与本案非同一法律关系，原告又不同意冲抵，被告可另案主张。关于被告要求扣除材料检测费15600元，本院认为，被告提供的证据无法证明该款项与工程款有关联性，原告亦不同意冲抵，故本院对被告的该意见不予采信。因此，被告累计付工程款为5970000元（转账4800000元+以房抵工程款1170000元）。涉案工程款为11131043.45元（10580000元+签证、变更价551043.45元），扣除保修金5%后为10574491.28元[11131043.45元*（1－5%）]，扣除甲供材钢材2755676元、分包的外墙保温款364099.1元、被告已付工程款5970000元、代付和跃杰10000元、付郭家成31000元，再加上被告应退还的80%的保修金即445241.738元[（10580000元+551043.45元）*5%*80%]，被告尚欠1888957.92元未付。被告新亚中公司反诉主张原告营造公司退还多付工程款2016110元，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张被告偿付欠款的利息问题，本院认为，因涉案的《建设工程施工合同》无效，欠付工程款的利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，原告主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，缺乏依据，本院不予支持。结合被告付款情况，被告应给付的欠款利息为：从2012年10月1日起至实际给付之日止为：从2012年10月1日起至2012年12月24日起以1874716.18元为基数，（应付11131043.45元*95%＝10574491.28元，扣除已付4410000元，扣除以房抵工程款117000元、甲供材钢材2755676元、分包的外墙保温款364099.1元、欠付1874716.18元）；（2012年12月25日付50000元）从2012年12月25日起至2013年3月14日止，以1824716.18元为基数；2012年3月15日付200000元，从2013年3月15日起至2013年4月1日，以1624716.18元为基数；2013年4月2日付100000元，从2013年4月2日起至2013年4月16日止，以1524716.18元为基数；2013年4月17日付40000元，从2013年4月17日起至2014年9月30日以1484716.18元为基数；保修期满2年的，被告应退还保修金的80%即445241.738元，从2014年10月1日起至2017年2月23日止，以1929957.92元（1484716.18元+445241.738元）为基数；2017年2月24日，原告同意扣除被告代付郭家成31000元、和跃杰10000元，从2017年2月24日起到被告实际给付之日止，以1888957.92元为基数，上述利息的计算标准均为中国人民银行同期同类贷款基准利率。三、原告营造公司主张赔偿损失1368500元，被告新亚中公司反诉请求支付逾期完工违约金801900元能否成立的问题？原告主张被告赔偿损失1368500元（拖延工期从2011年7月至2011年11月，每月按30天计算，共计150天）：其中根据塔吊、脚手架租赁合同的约定，塔吊每台每天250元，150天为75000元（2台*250元*150天）；脚手架每天2800元，150天为420000元（2800*150天）；人员工资损失381600元（2011年9月至2012年9月共计一年时间，工期拖延期间原告保留相关管理人员在场），被告分包工程拖延工期，依承包合同约定，按价款5%进行赔偿491960元（鉴定的工程价款9839209元*5%），本院认为，原告提供的施工单位工程联系单均载明系“致连云港正方监理公司”，在签收人姓名及时间处系空白。落款栏监理单位（章）处仅有“连云港市正方建设监理有限公司第三监理部”印，监理工程师签名、日期处均空白，故原告提供的施工单位工程联系单、监理日记、塔吊租赁合同、脚手架租赁合同、人员工资表不足以证明被告拖延工期给原告造成塔吊、脚手架及人员工资损失。本院对此不支持。原告主张依据承包合同第三十二条“如因业主分包造成工期延误，应按总承包价的5%赔偿乙方损失”，要求被告支付因分包工程拖延工期损失491960元；被告反诉请求主张依据备案的合同要求原告支付逾期完工违约金801900元（360天*日2‰），因涉案的承包合同和备案合同均无效，原、被告双方就此提供的证据均不足以证明各自的请求，且在施工过程中，双方均存在分包工程，结合新亚中公司提供的2011年6月30日给营造公司的《关于停工报告的回函》内容，双方在工期延误上均存在过错，故本院对原告、被告的上述请求均不予以支持。四、关于被告新亚中公司反诉要求原告营造公司限期履行配合工程档案备案的诉求是否成立问题。本院认为，被告未能提供证据证明这是原告的合同义务，故本院对新亚中公司的该反诉请求，不予支持。关于本案鉴定费用90000元的负担问题，本案中，原告施工的《建设工程施工承包合同》约定合同价款10580000元，《补充协议》约定4#、5#、综合楼合同的总价款为10580000元另加签证、变更款额。诉讼中，本院向原告释明本案需对签证、变更工程进行造价鉴定，但原告坚持在对签证、变更工程进行造价鉴定的同时，对涉案的桃源华庭4#、5#、综合楼土建、水电安装工程造价也进行鉴定，并称如法院对该部分造价鉴定结论不采用，其愿意承担该部分造价鉴定费用。经鉴定，桃源华庭4#、5#、综合楼造价为9288165.7元，签证变更造价为551043.45元，因原告主张按桃源华庭4#、5#、综合楼造价为9288165.7元加上签证变更造价为551043.45元计算工程价款，缺乏依据，本院根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，建设工程合同无效，工程经验收合格，参照合同约定即10580000元加上签证变更造价为551043.45元来计算涉案工程价款，故原告应承担对桃源华庭4#楼、5#楼、综合楼土建、水电安装工程造价9288165.7元的鉴定费用84600元。被告应承担鉴定费用5400元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告江苏新亚中置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告淮安市营造建筑工程有限公司工程款1888957.92元及逾期付款利息（从2012年10月1日起至2012年12月24日起以1874716.18元为基数；从2012年12月25日起至2013年3月14日止，以1824716.18元为基数；从2013年3月15日起至2013年4月1日，以1624716.18元为基数；从2013年4月2日起至2013年4月16日止，以1524716.18元为基数；从2013年4月17日起至2014年9月30日止，以1484716.18元为基数；从2014年10月1日起至2017年2月23日止，以1929957.92元为基数；从2017年2月24日起到被告实际给付之日止，以1888957.92元为基数，上述利息的计算标准均为中国人民银行同期同类贷款基准利率。）二、驳回原告淮安市营造建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江苏新亚中置业有限公司的反诉请求。如果被告江苏新亚中置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54089元，由原告淮安市营造建筑工程有限公司负担16767元，被告江苏新亚中置业有限公司负担37322元；反诉案件受理费16666元，由反诉原告江苏新亚中置业有限公司负担。鉴定费90000元（原告已预交）,原告淮安市营造建筑工程有限公司负担84600元，被告江苏新亚中置业有限公司负担5400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行江苏省南京市山西路支行，账号：03×××75。审 判 长  乙 斌代理审判员  刘永红代理审判员  严伟晏二〇一七年四月十日书 记 员  陈 静书 记 员  高亚威书 记 员  孙文远法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。（二）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（三）《中华人民共和国招标投标法》第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。