云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第418号上诉人（一审被告，反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区阿拉乡普照村汽车市场。法定代表人常秋生，总经理。委托代理人王飞，女，1979年12月23日生，汉族，昆明市寻甸县人，住昆明市五华区，系该公司员工，特别授权代理。委托代理人张远航，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（一审被告，反诉原告)常秋生，男，1965年12月10日生，汉族，湖北省襄樊市人，住襄樊市樊城区。委托代理人王飞，女，1979年12月23日生，汉族，昆明市寻甸县人，住昆明市五华区，系该公司员工，特别授权代理。委托代理人张远航，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告，反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司。住所地：昆明市螺蛳湾国际商贸城二期5幢7楼719。法定代表人何林，系总经理。委托代理人何兴瑞，云南段志恒律师事务所律师，一般诉讼代理。上诉人云南明康汽车工贸有限合同（以下简称“明康工贸公司”）、常秋生因与被上诉人昆明双艺建筑装饰工程有限公司（以下简称“双艺装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2012年3月5日，双艺装饰公司与明康工贸公司签订《昆明双艺装饰室内设计合同》，约定甲方(即明康工贸公司)委托乙方(即双艺装饰公司)设计世林别墅双拼别墅10-C-1房；乙方应如期向甲方交付本合同规定的设计图纸，并保证设计图纸的质量符合国家的有关规定的要求，符合甲方的装修使用要求；合同内容对其它事项进行约定。2013年10月25日，明康工贸公司与双艺装饰公司签订《家庭居室装饰装修施工合同》，约定：甲方(即明康工贸公司)将世林别墅4层380平方米的房屋承包给乙方(即双艺装饰公司)施工，工程承包方式为包工包料，但不包含灯具及1-3楼客厅、卧室实木地板，其余以预算工程书项目为准，包含餐厅地面铺设及地砖；工程开工日期为2013年10月28日至2013年12月28日；合同工程预算650000元；甲方委托乙方设计施工图纸，由甲方支付此费用不在工程价款内；甲方参与工程和施工进度的监督，负责材料进场、工程竣工验收；乙方施工中严格执行安全、施工操作规范、防火规定及质量标准，按期保质完成工程；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签定书面工程变更单，同时调整有关工程费用及工期；按合同约定由甲方提供的装饰材料、设备，甲方应按乙方要求时间供应，在材料到达施工现场前通知乙方，并向乙方提供装饰材料环境污染物含量检测报告及产品合格证，双方共同验收并办理交接手续；双方约定了以下原因可以顺延工期：1、因设计变更和工程量增加，2、不可抗力，3、停水、停电或物业管理部门原因要求暂时停工，4、经甲方同意顺延的其他情况；因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费由甲方承担，工期顺延；甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期顺延；双方约定本工程施工质量按中华人民共和国行业标准《家庭装饰工程质量规范》执行；工程款支付方式为：按进度付款，工程主体完工付50%，工程完工至80%付款至80%，全体完工付至95%，余5%质保金，一年后支付；合同双方当事人中的任何一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；甲方未按期支付第二、三次工程款的，每延误一天向乙方支付违约金50元，由于乙方原因致使工期延误(不含双方约定的返修工期)，每延误一天向甲方支付违约金50元；合同还对其它事宜作了约定。同日，双方签订《补充协议》约定：对原合同内容中的第十条修改为“返工费由乙方即(双艺装饰公司)承担，工期不得顺延”；若因乙方自身原因，造成工期延误超过15日，甲方有权单方解除本合同，乙方对解除合同给甲方造成的购买材料及其他支出承担赔偿责任；乙方负责按照《双艺装饰统一报价表》、《主材料代购单》记载的规格型号购买，使用安全合格的装饰装修材料。2013年10月25日，双艺装饰公司向明康工贸公司提供《家装工程预算书》，最终双方确定以包干价人民币650000元将本案诉争装修工程承包给双艺装饰公司施工。《家装工程预算书》中的双艺装饰统一报价表对于工艺材料及单价，主材代购数量、单价品牌型号作了明确约定。同日，双艺装饰公司向明康公司提供了一份设计图纸，由明康工贸公司指派的人员宋承建代为签收。合同签订后，2013年12月17日，明康工贸公司向双艺装饰公司分两次共计支付了第一期工程款325000元，双艺装饰公司进场施工。2013年12月29日，双艺装饰公司向明康工贸公司报了施工进度并提出付款申请：“要求支付总工程款的80%，即52000元，扣除已付325000元，要求付款195000元(增加项目未算)”。2014年1月13日，明康工贸公司回函双艺装饰公司，认为双艺装饰施工的工程质量有缺陷、装修材料未提供产品合格和环保证明，工程进度缓慢，要求双艺装饰解决好上述问题。2014年1月18日，双艺装饰公司对明康工贸公司提出的问题作了回函。此后双方未能协商解决，双艺装饰公司诉至本院，要求明康工贸公司和常秋生支付尚欠的工程款、并要求支付违约金、赔偿损失；明康工贸公司和常秋生提出反诉，要求双艺装饰公司退还多收取的工程款，并要求承担违约金、赔偿损失、支付返修费等请求，并自行委托了云南特斯泰建筑建设工程鉴定所对已完成工程造价及装饰施工的质量进行鉴定。因常秋生向云南特斯泰建筑建设工程鉴定所提供的鉴定材料不完整，导致所出具的鉴定意见不客观、真实，且诉争装修工程双方未进行结算，本院依据双方的申请委托了云南光大司法鉴定中心对诉争工程进行鉴定，鉴定意见为：双艺公司已完成的世林国际别墅10-C-02号房屋的装饰装修工程造价为人民币373818.94元；经鉴定部分装饰装修施工项目未严格按照设计图纸施工，影响了装饰装修工程的美观感，随意更改设计和施工用材，经计算未按照设计图纸施工的工程项目返修费用为人民币52945.81元；双艺装饰公司完成的工程存在质量问题，质量问题返修费用为人民币5904.24元；双艺装饰公司提供的设计图纸未发现不符合设计规范的问题；双艺装饰公司代购的材料不符合应向甲方提供产品质量检测报告及合格证，在材料到达施工现场前通知甲方检查确认的相关合同约定；双艺装饰公司主张的新增项目造价为人民币28708.47元。原告诉至法院请求判令：1、解除原、被告于2013年10月25日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，并判令两被告连带支付原告已完工程的工程款人民币298061.6元；2、两被告连带支付原告自2013年12月24日至2014年5月9日的违约金6800元(每日按50元计算)，并按合同约定赔偿原告损失人民币65000元；3、两被告承担本案诉讼费、鉴定费40000元。被告反诉请求：1、解除反诉人、被反诉人签订的装修合同；2、判令被反诉人退还多收取的工程款137190.77元、支付返工损失费153358.20元、违约金20000元、违约补偿费65000元、律师费10000元、鉴定费80000元；3、本诉、反诉案件诉讼费由被反诉人承担。一审法院认为：针对本案的第一个争议焦点，即双艺装饰公司已完装饰工程的造价是多少，究竟是反诉人应当支付工程款，还是被反诉人应当退还多收取的工程款的问题。一审法院认为，本案合同履行过程中，在双艺装饰公司提出付款申请后，明康工贸公司认为“双艺装饰施工的工程存在质量问题、设计不符合规范，装修材料未提供产品合格和环保证明，代购材料不符合合同约定，以次充好”，明康工贸公司未按双艺装饰公司的付款申请支付工程进度款，此后双艺装饰公司停止了施工，但双方均未对双艺装饰已完成的工程进行结算。现本、反诉双方均同意解除合同，一审法院依据双方的申请委托了云南光大司法鉴定中心对诉争工程进行鉴定，鉴定意见书载明的本案诉争工程造价为：双艺装饰公司已完成的世林国际别墅10-C-02号房屋的装饰装修工程造价为人民币373818.94元。但双艺装饰公司对该鉴定中心出具的鉴定意见提出异议，认为双方合同约定工程预算包干价是650000元，即本案诉争工程约定为固定单价，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审法院认为，本案诉争工程是装饰装修工程，而上述法律规定是针对建设工程，相对建设工程而言其所使用的材料需要达到国家建设部的相关技术规范要求，因而建设工程单价相对固定在一定范围内；而装饰装修工程是加工承揽合同，是一项将房屋进行装饰以增美观的加工承揽活动，因使用材料价格的不同，从而会导致装修工程造价高低不一。明康工贸公司委托双艺装饰公司代购主材，在施工过程中，明康工贸公司认为双艺装饰公司使用的材料不符合合同约定，并书面提出异议，而双艺装饰公司并未按合同约定向明康工贸公司提供相应的质量合格证或是其他购买凭证及相关材料，予以证明其代购的材料符合合同约定的品牌及型号，云南光大司法鉴定中心在此基础上以市场价格对代购材料进行鉴定科学合理。鉴定人在庭审中陈述，因本案装修工程中的水电改造工程属隐蔽工程，双艺装饰未提交水电改造的图纸或是水电改造后双方对工程量的签证确认资料，故因技术困难无法鉴定；另明康工贸公司对于新增工程项目不予认可，故而单独作为双艺装饰公司主张的一个鉴定项目单列，未计入已完装饰工程造价中。在庭审中，明康工贸公司认可双艺公司完成了诉争装饰工程的水电改造工程，虽然据云南光大司法鉴定意见对该部分水电改造的费用未鉴定，但该项工程已实际完工，根据合同约定双方应在工程完工后对工程量进行确认，但双方未按合同履行，造成鉴定中心无法鉴定，根据公平合理原则，结合双方在装饰统一报价表是按包干价施工，一审法院将对已完成的水电改造工程造价按双方在装饰统一报价表中的包干价30000元认定。对于双方有争议的新增工程项目，是否应计入已完装饰工程总价的问题，虽然该新增工程项目双方未签订书面补充协议，但在双艺装饰公司施工过程中以及从双方的回函中，明康工贸公司或是常秋生均未对新增工程项目提出异议，应当视为明康工贸公司是对双艺装饰施工的新增项目明知且认可，故新增项目工程应计入双艺装饰公司已完装饰工程总价，即双艺装饰公司新增项目造价为人民币28708.47元”。综上，一审法院认为，双艺装饰已完装修工程的总价应为：经鉴定的工程造价373818.94元+水电改造项目30000元+新增项目工程造价28708.47元=432527.41元，共计432527.41元。扣除明康工贸公司已支付的325000元，现尚欠双艺装饰公司工程款为107527.41元。而原告(反诉被告)双艺装饰公司以单方结算的金额主张支付尚欠的工程款，于法无据，一审法院不予支持，对于原告(反诉被告)双艺装饰主张尚欠的工程款，一审法院将按上述认定尚欠的工程款107527.41元予以支持。对于反诉人明康工贸公司及常秋生要求退还多收取的工程款与本案查明事实不符，一审法院不予支持。针对本案的第二个争议焦点，即合同履行过程中，究竟是谁违约的问题，若存在违约行为，违约责任如何承担的问题。一审法院认为，据云南光大司法鉴定中心出具的鉴定意见书第2项载明：“经鉴定部分装饰装修施工项目未严格按照设计图纸施工，影响了装饰装修工程的美观感，随意更改设计和施工用材，经计算未按照设计图纸施工的工程项目返修费用为人民币52945.81元”。第3项：“双艺装饰公司完成的工程存在质量问题，质量问题返修费用为人民币5904.24元”。第4项：“双艺装饰公司提供的设计图纸未发现不符合设计规范的问题”。第5项：“双艺装饰公司代购的材料不符合应向甲方提供产品质量检测报告及合格证，在材料到达施工现场前通知甲方检查确认的相关合同约定。”从上述鉴定意见可以看出，双艺装饰公司在装修施工过程中，未严格按照设计图纸施工，且双艺装饰公司亦未能举证证明上述变更设计是经过明康工贸公司的同意，已完成的装修工程存在质量问题，另从鉴定中心鉴定的代购材料的价格来看，双艺装饰所代购的材料价格远远低于双方合同及其附件装饰材料统一报价表约定的价格，足以说明双艺装饰公司代购的材料不符合合同约定价格所要达到的品质要求，故双艺装饰公司在合同履行过程中存在违约行为，理应承担相应的责任。对于反诉人明康工贸公司既主张要求双艺装饰公司承担违约金20000元、违约补偿费65000元，同时还主张返工损失费153358.20元能否成立的问题。一审法院认为，据云南光大司法鉴定中心出具的鉴定意见认为双艺装饰公司在施工中存在的质量问题及未严格按照设计图纸施工所产生的施工返修费用为5904.24元和52945.81元，共计58850.05元，对于明康工贸公司主张的返修费一审法院予以支持58850.05元。对于明康工贸公司主张的违约金和违约补偿费，二者性质均是对双艺装饰公司违约行为所产生的损失的一种惩罚，而违约金是以损失填补为基本功能，明康工贸公司同时主张违约金、违约补偿费、损失赔偿金属重复计算，考虑到上述已对双艺装饰的违约行为已经支持了相应的返工修理损失，对于明康工贸公司主张的违约金一审法院酌情支持15000元，而其主张违约补偿费，因前述对双艺装饰公司的违约行为已经通过支持返工修理损失和违约金予以惩罚，故对该主张不再支持。对明康工贸公司主张的律师费10000元，因该律师代理费并不是实现债权必然产生的费用，双方在合同中亦未明确约定，一审法院对该主张不予支持。双艺装饰公司认为明康工贸公司未按约支付工程进度款，以此为由要求承担违约金及损失赔偿的主张能否支持问题。一审法院认为，双艺装饰公司在施工过程中存在未按图纸设计及存在质量等问题，在纠纷发生后双方未能进行结算，明康工贸公司以此抗辩未支付进度款的理由成立，故明康工贸公司在合同履行中不存在违约行为，双艺装饰公司要求明康工贸公司承担违约责任及赔偿损失的请求均不成立，一审法院不予支持。对于双艺公司主张要求明康工贸公司和常秋生承担连带责任的主张是否成立的问题，一审法院认为，从双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》以及作为合同附件的双艺装饰材料统一报价表上加盖的印章均是明康工贸公司印章，以及合同的履行，装修首付款的支付，双方的回函，均是以明康工贸公司的名义进行，故与双艺装饰公司形成合同关系的相对方系明康工贸公司，相应的民事责任应由明康工贸公司承担，双艺装饰主张要求常秋生与明康工贸公司承担连带责任，不符合法律规定的承担连带责任的情形，双艺装饰公司要求常秋生承担连带责任的主张不成立，一审法院不予支持，故因本案合同所产生的责任应由明康工贸公司承担。对于本案法院委托所产生的鉴定费，系双方发生纠纷不能友好协商解决产生的诉讼成本，双方对此均有过错而应由本、反诉双方各自承担一半；另明康工贸公司自行委托所产生的鉴定费用，因该鉴定意见书未被一审法院采信，由此产生的鉴定费由明康工贸公司自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、七十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，一审法院判决：“一、原告(反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司与被告(反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司于2013年10月25日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》于2014年6月28日解除。二、由被告(反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告(反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司尚欠的工程款人民币107527.41元。三、由原告(反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付被告(反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司返工修理费人民币58850.05元。四、由原告(反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性向被告(反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司支付违约金人民币15000元。五、上述本、反诉双方二、三、四项判项的费用相互抵扣后，被告(反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司应支付给原告(反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司的款项为33677.36元。六、驳回原告(反诉被告)昆明双艺建筑装饰工程有限公司的其它诉讼请求。七、驳回被告(反诉原告)云南明康汽车工贸有限公司的其它诉讼请求”。一审判决宣判后，明康工贸公司、常秋生均不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人明康工贸公司退还工程款137190.77元，支付返工损失费153358.20元，支付违约金20000元，支付违约补偿费65000元，支付律师费10000元，支付上诉人垫付的鉴定费用60000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实及理由为：1、被上诉人的装修工程质量问题严重，做工粗糙、技术低下、隐患突出、装饰施工用料经次充好、施工进度缓慢，上诉人多次要求被上诉人整改，被上诉人拒绝并且停工，其违约事实清楚，应承担违约责任。2、一审未按双方合同关于违约金的约定，仅判决15000元的违约金，系判决错误。3、上诉人对光大司法鉴定中心对已完成的装修工程量的结论不予认可，不能将被上诉人购买不符合双方约定的质量标准的及不符合施工要求的工程都计入完成的工程量中，也不能将鉴定结论不予认可的水电改造费及增加的工程量也计算在已完成的工程量内，上诉人认为应当依据特斯泰建设工程司法鉴定所的鉴定结论。综上，一审判决不当，请求二审法院支持上诉的全部上诉请求。被上诉人双艺装饰公司答辩称：我方虽然对一审判决结果有异议，但为早日结束本案纠纷拿到拖欠的工程款，我方没有提出上诉，对一审判决的结果，请求二审法院予以维持。二审中，双方对一审确认的事实均无异议，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付多收取的工程款、返工损失费、违约金、违约补偿费、律师费、鉴定费的主张是否成立？本院认为：首先，二审中，双方对于一审判决解除上诉人明康工贸公司与被上诉人双艺装饰公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》均无异议，本院依法予以确认。其次，上诉人主张应根据其单方委托的云南特斯泰建筑建设工程鉴定所做出的鉴定结论认定被上诉人已完成的工程量及返工损失费。因该鉴定结论系上诉人单方自行委托鉴定，被上诉人对该鉴定结论不予认可，故该份鉴定结论不能作为认定本案事实的证据使用。一审中双方共同委托云南光大司法鉴定中心对诉争工程做出的鉴定结论，其鉴定程序和内容均符合相关法律规定，应当做为本案认定案件事实的证据予以采信。故一审判决依据该份鉴定结论对涉案工程已完成的工程量造价及返修费用的认定正确，本院依法予以确认。另，一审判决对涉案工程的水电改造工程造价、新增工程项目造价的认定正确，且论述理由充分详尽，本院在此不再赘述。再次，对于违约金计算的问题，上诉人要求被上诉人根据合同约定支付违约金及违约补偿费，因违约金及违约补偿费具有赔偿实际损失和惩罚性的双重意义，一审判决认定在基于被上诉人的违约行为由其支付返工修理费的前提下，酌情认定被上诉人还应支付违约金15000元并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人主张的律师费及鉴定费的承担问题，一审判决认定并无不当，本院亦依法予以维持。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件费受理费人民币5356元，由上诉人云南明康汽车工贸有限公司、常秋生承担。本判决为终审判决。审 判 长  王思予审 判 员  蔡 芸代理审判员  熊梓旭二〇一五年八月四日书 记 员  焦 菡