安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民二终字第00463号上诉人（原审被告）：广德县骨外科医院。法定代表人：刘阳春，该医院院长。委托代理人：钟云，安徽西津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市香山盘龙古建工程有限公司。法定代表人：朱福元，该公司总经理。委托代理人：刘学龙，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。委托代理人：叶芳妹，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。上诉人广德县骨外科医院为与被上诉人苏州市香山盘龙古建工程有限公司（简称香山盘龙古建公司）合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院2015年1月26日作出的（2014）宣中民二初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。广德县骨外科医院法定代表人刘阳春及委托代理人钟云，香山盘龙古建公司委托代理人刘学龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月21日，广德县骨外科医院作为甲方与香山盘龙古建公司作为乙方签订一份《建筑融资顾问协议》，约定：甲方委托乙方担任全程建筑施工和融资顾问，开展全程融资及建筑施工安排；乙方在签订协议书后十个工作日内向甲方交付履约保证金100万元，保证金在乙方操作的地面一层结构完成后一次性返还；若融资成功，甲方向乙方支付融资金额千分之二的融资顾问服务费。协议签订后，香山盘龙古建公司于2013年4月8日向广德县骨外科医院交付90万元履约保证金。此后，因种种原因该工程未完成招投标程序，在未完成地面一层结构时即已停工。2013年11月7日，广德县骨外科医院因拖欠借款被他人诉至安徽省宣城市中级人民法院，后经该院主持达成调解，但广德县骨外科医院并未履行该生效民事调解书确定的义务，现该案尚在执行之中。原审另查明：南京金陵司法鉴定所出具的宁金司（2014）文鉴字第191号鉴定意见：标称日期为“二○一三年八月五日”的《法人授权委托书》落款处“广德县骨外科医院”印文不是直接盖印形成，是复制形成；标称日期为“二○一三年八月五日”的《法人授权委托书》落款处“刘阳春”签名字迹不是直接书写形成，是复制形成。2014年2月10日，香山盘龙古建公司诉至原审法院，请求判令：一、解除双方的《建筑融资顾问协议》，广德县骨外科医院立即返还90万元融资保证金及利息13315元（利息从2013年8月9日起，按银行同期同类贷款利率计算，暂计算至起诉之日止）；二、广德县骨外科医院支付21.2万元融资费用；三、案件受理费由广德县骨外科医院承担。广德县骨外科医院原审辩称：一、香山盘龙古建公司已交付90万元保证金，但该保证金的性质是履约保证金，是对履行双方之间的建筑合同及融资活动的保证；二、案涉保证金未约定利息，香山盘龙古建公司主张支付保证金利息的请求无事实和法律依据；三、香山盘龙古建公司不参与工程招投标工作，已构成根本违约，应承担相应的违约责任；四、香山盘龙古建公司未履行合同约定义务，要求解除合同返还保证金没有法律依据。综上，请求法院依法驳回香山盘龙古建公司的全部诉请。原审法院认为：本案争议焦点为：一、香山盘龙古建公司诉请解除合同并要求广德县骨外科医院返还90万元履约保证金及利息13315元有无事实和法律依据；二、香山盘龙古建公司要求广德县骨外科医院支付21.2万元融资费用有无事实和法律依据。关于焦点一。本案中，广德县骨外科医院与香山盘龙古建公司签订的《建筑融资顾问协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效，各方均应按照协议约定全面履行义务。上述协议签订后，香山盘龙古建公司实际交付了90万元履约保证金。现该工程项目一直未完成招投标程序，已停工较长时间。广德县骨外科医院也涉及多起债务诉讼并被法院强制执行。案涉工程项目实际已无法继续履行，双方合同目的已不能实现，香山盘龙古建公司请求解除双方签订的《建筑融资顾问协议》符合法律规定，予以支持。合同解除后，香山盘龙古建公司已交付的履约保证金90万元，广德县骨外科医院应予退还，故对香山盘龙古建公司要求广德县骨外科医院返还90万元履约保证金的诉请予以支持。广德县骨外科医院辩称双方协议不能履行是由于香山盘龙古建公司违约所造成，但未提供相应证据，对该意见不予采纳。案涉协议未对履约保证金应否计算利息作出约定，现香山盘龙古建公司要求广德县骨外科医院支付利息没有依据，故对其支付利息的诉请，不予支持。关于焦点二。案涉协议约定：若融资成功，广德县骨外科医院向香山盘龙古建公司支付融资金额千分之二的融资顾问服务费。现香山盘龙古建公司并未完成融资工作，其亦未能举证证明为融资实际支出了21.2万元费用，故对香山盘龙古建公司要求广德县骨外科医院给付融资费用21.2万元的诉请，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除香山盘龙古建工程公司与广德县骨外科医院于2013年3月21日签订的《建筑融资顾问协议》；二、广德县骨外科医院于判决生效之日起十五日内返还香山盘龙古建公司履约保证金90万元；三、驳回香山盘龙古建公司其他诉讼请求。案件受理费14928元，由香山盘龙古建公司负担2928元，广德县骨外科医院负担12000元。广德县骨外科医院不服原审法院前述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决忽略了两个基本事实：1、案涉90万元保证金的作用在《建筑融资顾问协议》中体现为缔约责任的保证金，香山盘龙古建公司不仅需要为广德县骨外科医院建筑工程融资，还需要参加招投标签订施工合同，融资款也是作为支付香山盘龙古建公司承建项目的工程款；2、香山盘龙古建公司未参加广德县招标中心的招标，也没有签订施工合同。由于香山盘龙古建公司未能按约履行缔约责任，已构成违约，而广德县骨外科医院在履行案涉合同过程中，没有过错，故不应返还保证金。原审判决以项目停工及广德县骨外科医院涉及诉讼、执行等与本案无关的事实来回避香山盘龙古建公司在合同履行中的违约责任，没有法律依据。二、原审程序违法。2013年11月7日，香山盘龙古建公司曾以本案相同的事实理由和诉讼请求向安徽省宣城市中级人民法院起诉，2014年2月10日，香山盘龙古建公司撤诉。但同日原审法院又受理本案纠纷，并以相关证据的真实性在另案中进行鉴定，需要中止审理为由，裁定本案中止审理。因广德县骨外科医院与香山盘龙古建公司只发生融资顾问合同纠纷，如果存在另案，只能说明香山盘龙古建公司未撤回前案的起诉。原审法院受理本案违反一事不再理原则。因广德县骨外科医院不知前案已撤诉，对本案审理的合同纠纷不了解，未能有效行使本案的举证和抗辩权利。请求撤销原审判决，驳回香山盘龙古建公司的诉讼请求。香山盘龙古建公司庭审辩称：根据合同的约定，香山盘龙古建公司履约内容是为广德县骨外科医院融资，广德县骨外科医院认为香山盘龙古建公司不履行合同义务，违约在先的理由不能成立。广德县骨外科医院涉及多起诉讼，无履约能力，融资建设项目已停止，香山盘龙古建公司合同目的无法实现，原审判决据此解除双方签订的协议并判决广德县骨外科医院返还保证金90万元符合法律规定。广德县骨外科医院关于一事不再理的上诉理由不能成立。香山盘龙古建公司于2013年11月7日因合同纠纷向安徽省宣城市中级人民法院起诉广德县骨外科医院，同时还因建筑工程施工合同纠纷起诉广德县骨外科医院。2014年2月10日，香山盘龙古建公司申请撤回了合同纠纷一案中对广德县骨外科医院的起诉。该院裁定准许撤诉。后香山盘龙古建公司因该纠纷再次起诉，原审法院立案受理。在审理过程中，由于另案建筑施工合同纠纷中涉及的证据，亦为本案部分证据需要进行司法鉴定，故将本案裁定中止，并非是前案未撤诉。请求驳回上诉，维持原判。二审中，广德县骨外科医院向本院提交如下证据：证据一、广德县骨外科医院组织机构代码证、民办企业登记证书。证明：广德县骨外科医院主体资格。证据二、2011年5月4日，广德县发展和改革委员会下发的《关于广德县骨外科医院迁建项目立项的批复》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》。证明：广德县骨外科医院迁建项目证件齐全，是合法项目。证据三、投标邀请函、投标催告函、往来邮件。证明：广德县骨外科医院通过邮件和短信的方式多次催告香山盘龙古建公司参加招投标工作，但其拒绝参加。证据四、安徽省宣城市中级人民法院2014年2月10日作出的（2013）宣中民二初字第00163号民事裁定书、2014年6月26日作出的（2014）宣中民二初字第00024-1号民事裁定书。证明：香山盘龙古建公司在2014年2月10日撤诉，同一天又以同样的事实、理由起诉。证据五、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书。证明：香山盘龙古建公司伪造证据，以达到规避合同责任的目的。香山盘龙古建公司质证认为：证据一真实性、合法性及关联性无异议。证据二是广德县发展和改革委员会在2011年5月4日下发的批复文件，该文件批准的案涉工程有效期限为2年，广德县骨外科医院现已没有合法依据进行该项目的施工和建设。证据三反映案涉工程对外进行招投标的事实，但香山盘龙古建公司对该事实不清楚，也没有参与。邮件的真实性无法判断，且在2013年8月4日的邮件中已反映政府将收回土地，结合广德县发展和改革委员会的文件，截止到2013年5月4日，该案涉工程已处于不合法状态。证据四系安徽省宣城市中级人民法院裁定准许香山盘龙古建公司撤诉。香山盘龙古建公司在撤诉后重新起诉，符合法律规定。证据五系南京金陵司法鉴定所根据广德县骨外科医院在另案建设工程施工合同纠纷一案中的申请而出具的司法鉴定意见，不是对已撤诉的安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民二初字第00163号案件而出具。本院经审查认为：香山盘龙古建公司针对广德县骨外科医院提交的证据一、证据二、证据四、证据五的真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据三反映广德县骨外科医院门诊住院综合楼对外招标事实，香山盘龙古建公司没有否认真实性，但对于手机及邮箱截屏的真实性有异议，且没有其他证据印证，本院不予确认。2015年6月15日，广德县骨外科医院申请本院向广德县公安局刑警大队调取2013年8月1日刘阳春遭香山盘龙古建公司朱福元等人非法拘禁的报警记录。证明：香山盘龙古建公司单方毁约，威逼刘阳春退还履约保证金。本院审查认为：香山盘龙古建公司已通过诉讼方式主张权利，该报警记录不影响本案事实的认定，本院不予准许。当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见同于原审。本院认证意见与原审一致。本院二审另查明：2011年5月4日，广德县发展和改革委员会下发《关于广德县骨外科医院迁建项目立项的批复》，该批复主要内容为：同意广德县骨外科医院迁建项目立项。项目建设单位为广德县骨外科医院。项目建设期限为16个月。本批准文件有效期限2年，自发布之日起计算。在批准有效期内未开工建设项目的，应在批准文件有效期届满30日前向广德县发展和改革委员会申请延期。项目在批准文件有效期内未开工建设也未申请延期的，或虽提出延期但未获批准的，该批准文件自动失效。案涉《建筑融资顾问协议》还约定：第二条、广德县骨外科医院对项目融资的意向要求和承诺：1、融资额度2000万元；2、融资期限：3年；3、广德县骨外科医院承诺并保证可用自己资产、权证对本次融资做抵押或质押；4、广德县骨外科医院应按时向香山盘龙古建公司提供融资所需资料……；5、若香山盘龙古建公司融资未按时到位，工程款由广德县骨外科医院垫付主要部分，但因此所产生的合理费用由香山盘龙古建公司承担。第三条、香山盘龙古建公司权利义务为：1、有权在约定范围内自主与银行等金融机构沟通融资事宜；2、有权按照双方协议约定完成工程招投标程序；3、主要工作包括：成立专项融资小组，以全程负责融资；精心挑选出资人；与银行等出资人精心沟通；组织出资人考察广德县骨外科医院资信；协助广德县骨外科医院安排签约；协助资金到位。4、香山盘龙古建公司对广德县骨外科医院融资进行担保；5香山盘龙古建公司要求施工合同工程结算方式和工程款的支付方法按附件履行。第六条：保证金足额交付后进场成立项目部，立即按双方协议约定完成工程招投标程序和签订建筑工程施工合同。第七条：为方便工作，双方可共同成立项目部，项目部职责：负责工程项目的报批等各项手续的办理（其费用按广德县城建委规定各自承担）、工程造价控制、工程项目的工序验收、竣工验收和工程款支付计划等工作。二审还查明：2013年11月7日，安徽省宣城市中级人民法院立案受理原告香山盘龙古建公司诉被告广德县骨外科医院合同纠纷一案，案号为（2013）宣中民二初字第00163号。2014年2月10日，香山盘龙古建公司向该院申请撤诉。同日，该院裁定准许撤诉。2014年2月18日，广德县骨外科医院签收该裁定。2014年2月10日，香山盘龙古建公司向原审法院提起本案诉讼，原审法院立案受理。2014年2月11日，原审法院向广德县骨外科医院邮寄送达本案起诉书副本、应诉通知书、举证通知书。2014年6月3日邮寄送达开通传票，广德县骨外科医院均予以签收。2014年6月26日、2015年1月8日，原审法院两次开庭，广德县骨外科医院法定代表人刘阳春均到庭参加诉讼并答辩。2013年11月5日，安徽省宣城市中级人民法院受理原告香山盘龙古建公司诉被告广德县骨外科医院建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2014）宣中民四初字第00070号。除上述事实外，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、广德县骨外科医院应否返还香山盘龙古建公司保证金90万元。二、原审程序是否适当。分析认定如下：关于争议焦点一。广德县骨外科医院上诉认为香山盘龙古建公司未参加广德县招标中心的招标、签订施工合同，构成违约，广德县骨外科医院不应返还保证金。经查：案涉合同约定，香山盘龙古建公司主要工作为：成立专项融资小组，以全程负责融资；精心挑选出资人；与银行等出资人精心沟通；组织出资人考察广德县骨外科医院资信；协助广德县骨外科医院安排签约；协助资金到位。香山盘龙古建公司向广德县骨外科医院交付履约保证金100万元，保证金足额缴付后进场成立项目部，立即按双方协议约定完成工程招投标程序和签订建筑工程施工合同。合同签订后，香山盘龙古建公司交付保证金90万元，广德县骨外科医院及香山盘龙古建公司均认可是双方协商确定的数额，对此本院予以确认。但双方未成立项目部，也没有完成招投标程序。从协议约定的内容看，香山盘龙古建公司主要是从事与融资有关的工作，对于香山盘龙古建公司支付履约保证金目的、应完成哪些事项并未明确，且也未明确香山盘龙古建公司在招投标程序中的具体义务以及与返还保证金之间的关联性，故广德县骨外科医院关于香山盘龙古建公司未参加招投标，已构成违约，缺乏事实依据。因案涉工程未进入招投标而无法进行下一步的施工环节，导致合同约定的其他义务无法继续履行，且根据广德县发展和改革委员会的文件要求，案涉项目2年的开工建设期限已到，广德县骨外科医院亦无证据证明已提出延期申请并获批准，双方在庭审中也确认涉案项目现已停建，故香山盘龙古建公司获得融资顾问服务费的合同目的已无法实现，其主张解除《建筑融资顾问协议》并返还保证金的请求应予支持。广德县骨外科医院关于不应返还保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。2014年2月10日，香山盘龙古建公司申请撤回安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民二初字第00163号案的起诉，该院裁定准许。广德县骨外科医院于2014年2月18日签收该裁定。但香山盘龙古建公司在撤诉的当日又向原审法院起诉，而此时前案的撤诉裁定书尚在送达中，原审法院立案受理本案不妥。但现该裁定已经生效，且原审法院就本案已向广德县骨外科医院送达了起诉状副本、举证通知及开通传票，广德县骨外科医院法定代表人刘阳春本人也到庭应诉并答辩，依法行使诉讼权利。在审理过程中，因相关事实的真实性需等待广德县骨外科医院与香山盘龙古建公司建筑工程施工合同纠纷案件的鉴定结果，原审法院裁定中止本案诉讼，并非是等待安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民二初字第00163号案件的鉴定结果。香山盘龙古建公司关于原审法院违反一事不再理原则，审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14928元，由广德县骨外科医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐旭红代理审判员  卢玉和代理审判员  陈小艳二〇一五年八月十七日书 记 员  苏 萍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。