广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2226号上诉人（原审原告）：邓大平，男，土家族，1980年2月23日出生，身份证住址湖北省利川市，现住广东省佛山市南海区，。委托诉讼代理人：潘裕彬，广东骏和律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡剑峰，广东骏和律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：谭祈建，男，土家族，1977年8月5日出生，住湖北省利川市，。委托诉讼代理人：姚宏胜，建始县红岩法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：佛山市天谱安建材科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇麻奢村万国市场1号的厂房，注册号440682000198586。法定代表人：杨彩玲。上诉人邓大平与上诉人谭祈建因与被上诉人佛山市天谱安建材科技有限公司(以下简称天谱安公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10936号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。邓大平向一审法院起诉请求：1.谭祈建、天谱安公司共同连带赔偿邓大平损失合计137201.82元；2.谭祈建、天谱安公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月7日，天谱安公司与谭祈建签订《施工协议书》，约定谭祈建承包天谱安公司的工程项目施工作业，协议并就双方的安全责任进行了约定，《施工协议书》第三条约定：谭祈建对该工程项目的安全施工作业以及对参与该工程作业的全部人员的安全负责。1.谭祈建是安全生产责任人，负责该工程项目的日常安全管理工作，严格遵守安全生产规章制度，并指定专人负责监管安全施工作业。2.开工前必须对所属人员进行安全注意事项、措施交底的安全教育，不安排未经安全教育人员进入作业场所……等。邓大平一直跟着谭祈建施工，谭祈建在承包天谱安公司位于广东省××市佛冈工地安装活动板房工程时，谭祈建通知邓大平到佛冈工地施工。邓大平与谭祈建的工资是按月结算的，但具体工资视工作所从事的工作量而定。2015年12月4日，邓大平在上述佛冈工地安装活动板房时被铁管碾压致伤左某等部位受伤，邓大平被送往佛冈县人民医院入院治疗，被诊断为：左某远节部分皮肤软组织、甲床、骨质缺损伤。邓大平于2015年12月7日出院，医嘱：保持创口清洁，3-4天换药1次，术后2周拆线；不适随诊。邓大平出院后进行了复诊。邓大平共支付医疗费4412.9元。邓大平来回佛冈与广州花费交通费159元。邓大平自行购买了商业保险并已通过商业保险报销医疗费2000元。2016年4月4日，邓大平委托广东法源法医临床司法鉴定所对邓大平伤残程度进行鉴定，该司法鉴定所于2016年4月5日出具司法鉴定意见书，按照《道路交通事故受伤人员鉴伤残评定》（GB18667-2002）鉴定邓大平左手损伤后功能部分丧失属十级伤残。邓大平为此支出鉴定费1500元。另查明：邓大平父亲邓正忠（62岁，1953年10月12日出生），母亲谭祈兰（61岁，1954年11月14日出生），儿子邓乾程（10岁，2005年7月25日出生），次子邓乾扬（3岁，2012年4月15日出生），姐姐邓大荣（37岁，1978年12月27日），被扶养人年龄均计至定残前一日。邓大平受伤前在佛山市工作生活一年以上。谭祈建确认从2014年11月份开始，邓大平即跟随谭祈建从事活动板房安装工作。一审法院认为，邓大平一直跟随谭祈建从事安装活动板房工作，位于佛冈工地的活动板房安装工作是谭祈建指派邓大平去施工的，且在邓大平完成工作后由谭祈建发放工资，其双方之间的劳务关系事实清楚。关于天谱安公司是否本案雇主的问题，天谱安公司与谭祈建签订了《施工协议书》，谭祈建、天谱安公司之间是承揽合同关系，且在邓大平的工作过程中，天谱安公司并未联系过邓大平，双方之间不存在劳务关系。邓大平在安装活动板房时被铁管碾压致左某受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，邓大平在从事雇佣活动中受伤，且根据谭祈建、天谱安公司之间签订的《施工协议书》中关于谭祈建的安全责任约定，谭祈建应当对其施工人员的安全负责，邓大平在施工过程中发生的意外事故不能归责于邓大平本人，故谭祈建应当承担全部赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十五条的规定以及邓大平主张按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对邓大平主张的损害赔偿金额核定如下：1.医疗费2412.9元，邓大平支付医疗费4412.9元但已向保险公司理赔了2000元；2.住院伙食补助费300元，住院3天按每天100元标准计算；3.残疾赔偿金60385.8元，邓大平伤前在城镇工作生活一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。邓大平因本次事故造成十级伤残，为30192.9元×20年×0.1=60385.8元；4.被扶养人生活费41018.02元。邓大平对于其父亲的抚养年限为18年、对其母亲的抚养年限为19年、对长子的抚养年限为8年，对次子的抚养年限为15年，邓大平父母共生育邓大平及其姐姐。因邓大平的被扶养人为数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。该四人的抚养费22171.9元/年×18年×0.1+22171.9元/年×1年/2×0.1=41018.02元；5.鉴定费1500元，按实际发生额1500元确定；6.交通费159元，以发生的票据为准。对于邓大平主张护理费、误工费没有医嘱证明，法院对该两项费用不予主持。上述各项赔偿费用合共105775.72元。邓大平请求精神抚慰金8000元，法院酌定为1000元。邓大平主张赔偿的金额高于上述计算金额的，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十八条、第三十五条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谭祈建应于判决发生法律效力之日起十日内向邓大平支付各项赔偿金106775.72元；二、驳回邓大平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取593元（邓大平申请缓交），由邓大平负担132元，谭祈建负担461元。邓大平、谭祈建负担的诉讼费应于判决发生法律效力之日起七日内向法院缴纳。上诉人邓大平上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判天谱安公司与谭祈建共同连带赔偿106775.72元；3.一、二审诉讼费由天谱安公司承担。事实与理由：一、一审法院以天谱安公司未联系过邓大平等即认定双方不存在劳务关系，实属错误。邓大平为谭祈建、天谱安公司进行施工而受伤，并一直听从谭祈建安排到天谱安公司的工地进行施工，双方已形成劳务关系。至于谭祈建、天谱安公司之间是否存在其他关系，邓大平根本不知晓。并且天谱安公司一直从事板结构处理等工程，明知谭祈建没有任何的施工资质，与天谱安公司不存在任何承包或承揽关系。二、天谱安公司与谭祈建均为侵权人，应对邓大平的伤害承担赔偿责任。邓大平所在工地为天谱安公司的工程项目，天谱安公司管理上存在法律责任，且其是工程的受益人，与谭祈建之间的关系不能对抗邓大平。三、一审法院适用法律错误，应当判决天谱安公司与谭祈建共同赔偿邓大平损失。一审法院仅以人身损害司法解释第十一条为由，未判令天谱安公司承担赔偿责任，缺乏依据。结合本案事实，可以清楚反映天谱安公司存在管理或者安全监督责任，其不能将安全责任以书面形式约定全由谭祈建承担，从而逃避法律责任。综上，邓大平受雇于谭祈建和天谱安公司，两者应对邓大平因从事安装活动板房致伤承担全部赔偿责任。上诉人谭祈建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。事实及理由：本案中，邓大平提供劳动服务的对象是天谱安公司，并非谭祈建。谭祈建通知施工人为天谱安公司施工，仅仅起到联系和中介作用，谭祈建与其他施工人员同工同酬，未获取报酬利润。天谱安公司在谭祈建、邓大平的劳动成果中获取更大利益，应为雇主。从劳动指示范围的关联性方面考量，邓大平所从事的搬运、装卸、维修、安装等工作，听命于天谱安公司的指示，即邓大平从事工作的场所、对象等服从于天谱安公司的授意；从劳务报酬方面考量，邓大平提供劳务的报酬按照其安装活动板房的面积计算，即按件计酬。天谱安公司明知邓大平、谭祈建无资质、无组织能力和无安全生产条件，仍然安排其从事活动板房的专业安装工作，明显存在选任过错，依法应承担民事赔偿责任。邓大平作为完全民事行为能力人，应当预见从事安装活动板房作业中存在的危险性，应当充分考虑其作业周围的环境因素，但却过于自信，疏于防范，未尽合理谨慎注意义务，因操作不慎导致受伤，自身存在疏忽大意的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当承担相应的过错责任。谭祈建在本案中的作用仅是中介，无任何过错，故不应承担责任。谭祈建通过电话方式通知邓大平带人组织施工，谭祈建按照工程量对应的劳动报酬统一结算后，分发邓大平，属于约定结算劳动报酬的一种方式，是劳动使用价值的体现，对雇佣法律关系并未产生实质性影响，不属于人身依附属性。天谱安公司与邓大平之间存在管理和被管理、支配与被支配的人身依附关系，具有控制、支配和从属性，并为邓大平指定工作场所，提供劳动条件，也从邓大平的劳动中获利，足以认定双方之间形成劳务关系。一审法院不采纳有关证据，认定事实不清，证据不足，判决错误，应撤销原判，发回重审或改判。被上诉人天谱安公司在二审期间没有发表答辩意见。二审中，当事人没有提供新证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，一审判决在当事人的基本情况中将天谱安公司列为“佛山市天谱安建材料科技有限公司”，存在笔误，本院予以纠正。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据本案查明的事实，2015年11月7日，天谱安公司与谭祈建签订《施工协议书》，约定谭祈建承包天谱安公司的工程项目施工作业。虽然双方在协议中没有明确具体的工程对象，但双方在庭审所陈述的施工工程为活动板房的安装作业，而谭祈建又自认涉案工地的工程价款才2000多元，故无论是从工程的内容还是价款方面来看，该类小规模安装作业不属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建设工程范畴，而应属于上述法律规定的一般承揽合同。因此，一审法院认定谭祈建与天谱安公司之间是承揽合同法律关系正确，本院予以维持。谭祈建作为承揽人承接天谱安公司的工作后，指派邓大平等人到涉案工地进行安装施工，并为其提供施工工具和确定工作报酬等。可见，邓大平听受谭祈建管理并为其提供劳务以获得工作报酬，双方之间应属于劳务关系。而天谱安公司并未直接选任邓大平或者支配其工作，其仅是接受谭祈建指派人员所完成的工作成果，与邓大平之间并不存在劳务关系。因此，邓大平上诉主张与谭祈建、天谱安公司之间均存在劳务关系，以及谭祈建上诉主张其是介绍人，均缺乏事实依据，本院不予采信。关于责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邓大平在为谭祈建提供劳务过程中受伤，谭祈建作为接受劳务的一方依法应当承担赔偿责任。由于谭祈建并无证据证明邓大平在施工过程中存在自身过错，故依法不减轻其赔偿责任。一审法院判决谭祈建承担邓大平损失的全部责任，理由充分，本院予以维持。谭祈建上诉主张免除或减轻其赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。至于天谱安公司是否应承担赔偿责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于并无法律规定涉案的板房安装工程需要特定施工资质，天谱安公司选任谭祈建进行施工，并无选任之过错，此其一；其二，邓大平也并非因天谱安公司的过失指示行为而受伤，因而，天谱安公司对邓大平的受伤不存在过错，依法不承担赔偿责任。邓大平上诉主张天谱安公司应与谭祈建承担连带赔偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，邓大平、谭祈建的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2067.74元，由上诉人谭祈建负担1033.87元，邓大平负担1033.87元（经本院准许邓大平缓交上诉费用，其应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院将依法强制执行）。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南审 判 员  姜欣欣代理审判员  唐铭焕二〇一七年四月二十一日书 记 员  邱雪碧