甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终248号上诉人(原审原告)：张林学，男，1965年8月13日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住临洮县洮阳镇五里铺村八社**号。被上诉人（原审被告）：王海东，男，1980年8月15日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住临洮县洮阳镇南苑小区****室。被上诉人(原审被告)：临洮县兴农农机有限公司，住所地临洮县窑店镇小十字东北角综合楼。法定代表人：王海东，该公司经理。上诉人张林学因与被上诉人王海东、临洮县兴农农机有限公司(以下简称兴农公司)合伙协议纠纷一案，不服临洮县人民法院(2016)甘1124民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本���于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，因二审时双方均未提交新证据，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张林学上诉请求：1、撤销临洮县人民法院(2016)甘1124民初2807号民事判决；2、判决《附件协议》合法有效；3、判决兴农公司名下的所有财产和货物及各点货物和3.5吨叉车1台、引洮工程货物、钢板及从2016年2月16日起新买来的所有固定资产等价值161200的财产归张学林所有。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、案件发生的过程。2015年12月，张林学与临洮县百度图文的杜俊林认识。2016年，经杜俊林介绍认识王海东。10多天后，杜俊林和王海东提议三人合作扩大王海东的兴农公司。后三人达成协议：张林学不用出资只需提供公司的经营场地和办公场地及员工住宿和食堂，占公司总价值40%股份，利润分成占40%，杜��林提供现金200万元，王海东负责进货和市场销售，王海东提供现金200万元。2016年2月8日，王海东进驻张林学所在牟何家的场地，但王海东的200万元资金并未到位。截止2016年2月16日，公司账户余额6029.45元。为抓住市场机遇，张林学先后借给王海东资金79万元。为规范公司业务，避免王海东私自从公司提现或收取货款后不上交财务的问题，2016年6月23日张林学与王海东签订《附件协议》。但协议签订后，王海东并没有严格履行，而是屡屡违约。2、本案属违约责任纠纷，一审按担保纠纷审理实属不当。由附件协议内容看，签订该协议的目的是为了督促王海东偿还张林学的借款，该协议事实上是一种违约责任，一审认定为是担保责任完全错误。王海东是兴农公司的法人，其也没有告知有其他股东，实际上兴农公司由王海东一人操控，是他一个人的私人公司，因此，附件协议完全有效。3、一审判决以《担保法》、《公司法》的相关规定认定《附件协议》无效，属适用法律错误。①一审判决《附件协议》未经兴农公司股东会决议为由认定协议无效不当，兴农公司有其他股东的事张林学根本不知情，其隐瞒应当承担全部责任，且王海东提供担保时是否经过兴农公司股东是他们公司的内部程序，对张林学不发生任何法律效力。王海东作为兴农公司法定代表人，其行为代表兴农公司，因此兴农公司的的担保责任不能免除。②一审判决以《附件协议》中的财产未办理抵押物登记为由认定协议无效错误。根据担保法的相关规定，没有办理抵押物登记，产生的后果是不得对抗第三人，但并不意味着合同无效。王海东上诉答辩：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理合法。张林学向一审法院起诉请求：1、要求判决王海东和张林���签订的《附件协议》合法有效；2、判决兴农公司名下的所有财产和货物及各点货物以及3.5吨叉车1台、引洮工程货物、钢板和于2016年2月16日起新买来的所有固定资产等价值161200的财产归张林学所有。一审法院认定事实：2016年初张林学与王海东和杜俊林协商三人合伙成立三友公司，三人协商，张林学不用出资，提供公司的经营和办公场地，占40%的股份，王海东和杜俊林各出资200万元各占25%，其他的人员占10%，由于杜俊林与王海东的资金都没有到位，三友公司就没有成立。2016年2月8日王海东的兴农农机公司搬到张林学的场地经营，期间张林学与王海东商议，由张林学借钱给王海东进货，2016年2月16日到2月底，张林学通过银行转账等方式给王海东借款79万元。2016年6月23日张林学与王海东协商签订《合作协议》，约定二人组成合伙企业，以王海东名义办理工商登记，任负责人，张林学提供公司的经营和办公场地，占40%的股份，前期进货资金79万元由张林学出资，王海东出资228963.88元。其投资的农机以收到的农机款为准等。同一天，双方又签订《附件协议》，约定甲乙双方二人共同经营期间现余甲方410000元由兴农公司所外欠的欠款和货款收回交于甲方。自协议签订之日起乙方不得从货款中支付资金，以收回甲方410000元资金为准。约定场地租赁费自协议签订之日起由乙方承担，每月6600元以付清所有欠款为准。约定自协议签订之日起四个月内乙方不能按时给付甲方所有款项，乙方将承担按照银行贷款利率的4倍计息，乙方应按时交清水电费。乙方在合同范围内不得私自挪用所有货款和货物以及补贴资金（包括兴农公司名下的所有财产），如发现私自挪用兴农公司名下的所有财产和货物及各点货物以及3.5顿叉车1台、引洮工程货物、钢板、于2016年2月16日起新买来的所有固定资产等价值161200的财产归张林学所有。双方因销售、收取货款等问题协商不下，张林学起诉法院要求确认《附件协议》合法有效，判决兴农农机公司的所有财产归张林学所有。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。张林学与王海东之间签订了合作协议，双方形成合伙关系，同时又签订了《附件协议》，附件协议对合作协议的内容作了变更。而附件协议约定在借款未还清的情况下，以兴农公司的所有财产为担保质押的《附件协议》具有担保性质。根据《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议，而《附件协议》是王海东以个人名义签署的，此抵押担保约定并未经公司股东会的决议，违反公司法属于无效约定。依据���担保法》第四十一条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。既办理抵押的，必须到财产所在地的工商部门进行登记，《附件协议》约定的是公司的财产，应当办理抵押登记，但事实上并没有办理抵押登记，抵押合同不生效，所以《附件协议》约定无效。同时根据《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。而附件协议约定债务人王海东不能清偿债务时，兴农公司所有财产归债权人张林学所有，此约定违反担保法规定，约定无效。故张林学要求确认其与王海东签订《附件协议》有效，判决临洮县兴农农机有限公司的所有财产归张林学所有的诉讼请求违反法律规定，请求不能成立，本院不予支��。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条之规定，判决：一、张林学与王海东签订的《附件协议》无效；二、驳回张林学要求临洮县兴农农机有限公司所有财产归其所有的诉讼请求。案件受理费3524元，减半收取计1762元，由张林学负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案张林学是以要求确认《附件协议》合法有效而提起诉讼。经审查，《附件协议》是双方对原《合作协议》的补充和变更，合同的主体应当具有一致性，从当事人的陈述及合作协议的内容、签名等可以证实，合作协议是王海东以其个人名义与张林学签订，但《附件协议》中约定“由兴农公司的外欠货款收回后交于张林学以及若发现王海东挪用兴农公司名下财产则兴农公司的财产归张林学所有”，涉及到了兴农公司的权益，王海东是兴农公司的法定代表人，因此，该条款的约定具有王海东代表兴农公司以兴农公司财产为张林学的借款提供抵押担保的性质，根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未爱清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”应认定为该条款违反了法律的强制性规定，应为无效。张林学主张兴农公司的担保责任不能免除的理由不能成立。《附件协议》的其他条款的约定并没有违反法律的规定，且为双方当事人真实意思的表示，应为有效。一审认定该协议具有担保的性质正确，但依据《中华人民共和国担保法》第四十一条及《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认定协议全部无效属适用法律错误，二审予以纠正。据此，���林学请求兴农公司的财产归其所有的理由不能成立，请求不予支持。综上所述，张林学上诉的部分理由成立，请求应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临洮县人民法院(2016)甘1124民初2807号民事判决第二项及案件受理费费负担部分。二、变更临洮县人民法院(2016)甘1124民初2807号民事判决第一项为：张林学与王海东签订的《附件协议》中关于“场地租费每月6600元由王海东承担，协议签订起四个月内若王海东不能按时给付张林学所有款项，按农行贷款利率的4倍计算”的条款有效，其他条款均无效。二审案件受理费3524元，由张林学负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一七年四月十七日书记员  武春红