江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1219号上诉人（原审被告）：陈家友，男，1970年11月14日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：李金龙，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈华龙，男，1976年3月31日出生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人：史建康，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏省奥谷生物科技有限公司，住所地溧阳市经济开发区康平路17号。法定代表人：朱为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：史俊，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人陈家友因与被上诉人陈华龙、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、江苏省奥谷生物科技有限公司（以下简称奥谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初9222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陈家友上诉请求：撤销原审判决第三项，改判奥谷公司在欠付工程款396996.36元范围内对判决第一项确定债务承担连带责任，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审未查明案件事实，一审中，奥谷公司提供的支付款项明细12390845.86元，2013年11月25日支付5万元，2014年1月13日支付8万元，合计13.5万元，该两笔13.5万元不应计算在天腾公司承建的土建工程款范围内。该款实际是支付桩基的工程款，奥谷公司机修车间桩基工程项目于2013年5月份开始，是由孙均制作项目招标，具体事项由胡某负责，孙军制作的桩基项目中，由桩基公司承建管桩价格为125元/米，施工费价格为22-23元每米（压桩人工费为13-14元每米），后奥谷公司总经理胡荣福认为价格过高，要求找一家私人打桩施工队施工，管桩由奥谷公司自行采购，最后找到了王涛负责桩基施工。桩基项目于2013年8月完成，期间由竞标确定天腾公司为土建总包方，在项目交接时，王涛提出如要开具发票可以由天腾公司名义开具。因此，2013年11月25日支付的5万元是桩基检测费，2014年1月13日支付的85000元是桩基工程款，因王涛承诺可以由天腾公司名义开具，所以付款的手续是以天腾公司的名义办理，故这13.5万元实际并非支付的土建工程款，故奥谷公司提供的付款明细中应该扣除桩基工程款13.5万元，其实际支付的工程款为12255845.86元。因此，奥谷公司应在欠付工程款396996.36元的范围内承担连带责任。奥谷公司答辩称，上诉人的上诉事实无事实依据，而且双方已经明确过所有的工程款的金额，上诉人也在一审中予以确认，上诉人的上诉请求应予驳回。陈华龙、天腾公司均未作答辩。陈华龙向一审法院起诉请求：请求判令天腾公司、奥谷公司、陈家友立即支付工程款786575元，并承担逾期付款利息81882元。一审法院认定事实：2013年7月31日，奥谷公司与天腾公司签订一份《机修车间土建施工合同》，约定由奥谷公司将公司内机修车间土建工程以包工包料的方式发包给天腾公司进行施工。合同约定工期为180天，开工日期为2013年7月18日，竣工日期为2014年1月14日，工程价款为11510557.91元；并约定，工程合同履行完毕后，甲方将委托审计部门对项目竣工结算进行审计，如竣工结算结果与审计部门最终审查结果不一致，以审计部门最终审查结果为准。陈家友在该合同下方天腾公司委托代理人处签字。2013年7月31日，天腾公司与陈家友签订一份《企业内部承包合同》，约定天腾公司将其承接的上述奥谷公司机修车间工程项目交由陈家友承包施工。2013年8月12日，陈家友以天腾公司奥谷生物科技机修车间项目部名义与陈华龙签订一份钢筋班组《施工承包协议》，约定陈华龙以包工不包料的清包方式承包工程的钢筋施工，按图施工，按总面积14228.6㎡、33元/㎡计算价款。该协议上有陈家友签字及项目部公章。2014年3月21日，陈家友以天腾公司奥谷生物科技机修车间项目部名义与陈华龙签订一份泥工班组《施工承包协议》，约定陈华龙以包工不包料的清包方式承包工程的钢筋施工，按图施工，按总面积14228.6㎡、127元/㎡计算价款。该协议上有陈家友签字及项目部公章。2014年6月30日，陈家友与陈华龙形成一份《钢筋班组付款明细》，载明应付总工程款469543元，已付24万元，尚欠229543元。2014年12月15日，陈家友与陈华龙形成一份《泥工班组付款明细》，载明应付总工程款1807032元，已付125万元，尚欠557032元。2015年5月，南京欧亿达工程项目管理有限公司就案涉奥谷公司机修车间工程工程量进行审计后，作出工程造价咨询报告书，载明该工程开竣工日期为2013年8月18日至2014年2月14日，工期180天，审定造价为12652842.22元。2016年9月30日，奥谷公司（作为甲方）与陈家友（作为乙方）签订一份《结算确认协议》，载明：“乙方从2013年7月份到2015年12月期间，挂靠天腾公司，承接甲方建设项目的工程施工，现就有关事项确认如下：一、溧阳市人民法院在2015年2月2日查封天腾公司的应付工程款前，甲方已支付给天腾公司的工程款为9240845.86元。二、2015年5月由南京欧亿达工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书所审计的工程造价12652842.22元，是乙方在甲方所从事施工工程的全部工程项目的应收工程款。三、甲方在协助法院执行完毕后，双方再另行处理后续有关事宜。四、本协议一式两份，甲、乙双方签字生效。”一审中，经奥谷公司、天腾公司、陈家友确认，奥谷公司就案涉工程已支付12390845.86元。一审法院认为，因陈家友、天腾公司、奥谷公司均认可本案工程系陈家友挂靠天腾公司承接的，故陈家友挂靠天腾公司与奥谷公司签订的机修车间合同属无效合同，陈家友又将部分工程分包给同样无资质的个人陈华龙，二人之间的分包协议也属无效。鉴于陈家友工程实际施工人，对工程进行了实际施工，该工程也已竣工，故其可以参照施工合同约定要求发包人支付相应款项。因陈家友认可陈华龙实际进行了施工，陈华龙也可参照分包协议约定要求作为实际施工人的陈家友承担付款义务；陈华龙与陈家友已进行过结算，尚余786575元未付，法院对此予以确认；对欠款工程款利息，双方无约定，故应按年利率6%自2014年12月15日计算至实际给付之日。因天腾公司与陈家友系挂靠关系，其作为被挂靠单位应对陈家友在履行施工合同过程中发生的债务承担连带清偿责任。奥谷公司作为工程发包方，在欠付工程款范围内承担连带清偿义务。因陈家友是该工程的实际施工人，其挂靠施工的事实各方均明知，故其有权与发包方进行结算，鉴于奥谷公司与陈家友已进行过对账确认，故法院对案涉工程总造价为12652842.22元予以认可；因奥谷公司已付12390845.86元，故其应在欠付的261996.36元工程款范围内承担清偿责任。判决：一、陈家友于判决生效之日起十日内向陈华龙支付工程款786575元，并承担按年利率6%自2014年12月15日计算至实际给付之日止的利息；二、天腾公司对上述第一项所确定的债务承担连带责任；三、奥谷公司在欠付工程款261996.36元范围内对上述第一项所确定债务承担连带责任；四、驳回陈华龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6242.5元，诉讼保全费4920元，合计11162.5元，由陈家友、天腾公司负担。二审中，为证明其上诉主张，陈家友申请证人胡某出庭作证，胡某陈述：我与陈家友非亲非故，我在2009年至2016年期间在奥谷公司上班，后来离开是因为奥谷公司发不出工资了。我以前在生产线上做供应员，后来做安全员，2013年施工项目开始时做现场代表，我上面有个项目负责人叫孙军，是项目经理，还有个老总胡荣富。2013年6、7月份招投标时我认识了陈家友，陈家友当时是天腾公司竞标人员之一，当时有两人参加招投标的，另外一个不记得名字了。奥谷公司与天腾公司签订机修车间土建合同，是我代表奥谷公司与天腾公司签订的，土建合同中并不包括桩基工程。奥谷公司给付的款项中，其中一笔8.5万元桩基施工费与5万元的桩基检测费是付给具体施工人员的。8.5万元应该是2014年年初付给桩基施工队老板王涛的，5万元是付给常州一家桩基检测公司的，公司名字不知道。这笔钱应该是奥谷公司付给王涛的，但是中间涉及到做资料，王涛挂靠的公司所做资料送不进溧阳当地的建筑质监站，就想挂靠在天腾公司，所以经过双方协商，陈家友代为开票，总共是9.2万元的工程款，其中8.5万元是给王涛，7000元作为开票费用，陈家友开票后，钱付给了王涛，但字是陈家友签的，因为我们与天腾公司签了协议，谁签的协议谁来签这个字。检测费是付给常州的检测公司的。常州桩基检测公司不接受承兑汇票，我们就将承兑汇票给了陈家友，陈家友支付现金给检测公司，然后开票据给我们。天腾公司所做的工程只有水电合同项与土建合同项，以及零星工程，零星工程包括雨污水管沟、卫生间。陈家友质证称，认可证人证言，证人是涉案工程中奥谷公司的现场代表人，其证言具有真实性和可靠性，奥谷公司在支付天腾公司工程款项中，有13.5万元是作为桩基工程款和桩基检测费用的，不应计算在天腾公司承建的土建工程款范围内，应予扣除，所以奥谷公司应该在欠付工程款396996.36元范围内对一审判决所确定的债务承担连带责任。奥谷公司质证称，证人既然离开我公司，对我公司肯定不满意，证人不一定公正，证词与事实并不相符。比如5万元检测费问题，如按证人陈述，陈家友不可能以支款形式来办理手续，因为是汇票换现金行为，与工程款没有任何关系。另外款项的支付是种类物，不能证明其是特定的桩基款和检测费。二审查明，奥谷公司与天腾公司签订的建设工程施工合同，由胡某、陈家友分别作为奥谷公司、天腾公司的委托代理人签字。一审中，奥谷公司提交了付款清单原件以及天腾公司的收款收据复印件，并说明其已经付款12390845.86元，其中除了5845.86元汇款外，其余均是承兑汇票。付款清单中列明：2013年1月25日，金额为50000元，收据号为NO.0191261，备注：承兑；2014年1月13日，金额为85000元，收据号为NO.0191263,备注：承兑。收据号为NO.0191261的收款收据中，载明名称为：机修车间工程检测费；收据号为NO.0191263的收款收据中，载明名称为：压桩施工费。二审查明的其他事实与原审一致，本院对此依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人陈家友为证明其主张，在二审中申请了证人胡某出庭作证。对于证人证言，本院认为，胡某作为奥谷公司签订建设工程施工合同的委托代理人，其对于工程具体情况应该是清楚的，胡某在庭审中的陈述符合情理，相关细节也与二审查明的事实吻合。奥谷公司虽对证人证言不予认可，但是并未提交相应的证据予以反驳。故本院对于证人证言的真实性予以采信。现有证据不能证明桩基工程包含在涉案的土建工程中，奥谷公司也无证据证明该笔款项需要由天腾公司或者陈家友来承担。即使双方签订过结算协议，但本案查明的事实足以认定两笔合计13.5万元的款项不应计入土建工程款中，故奥谷公司已付款中应将土建施工合同以外的桩基费用13.5万元予以扣除，因此，奥谷公司欠付的工程款为396996.36元。综上，陈家友的上诉理由有事实依据，本院予以支持。鉴于陈家友未能全面陈述案件事实，导致一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2016）苏0481民初9222号民事判决第一项、第二项；二、撤销溧阳市人民法院（2016）苏0481民初9222号民事判决第三项；三、江苏省奥谷生物科技有限公司在欠付工程款396996.36元范围内对陈家友前述所负债务承担连带责任；四、驳回陈华龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6242.5元，诉讼保全费4920元，合计11162.5元，由陈家友、天腾公司负担；二审案件受理费3000元，由陈家友负担2000元，由奥谷公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长  袁海燕审判员  孙海萍审判员  是飞烨二〇一七年四月二十八日书记员  方 栋