福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第2263号上诉人（原审被告）福建省盛泰建设发展有限公司。法定代表人柯兴阳，总经理。委托代理人赵长明，福建旭丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑志宏，男，1970年12月6日出生，汉族。委托代理人郑伟，福建典格律师事务所律师。上诉人福建省盛泰建设发展有限公司因与被上诉人郑志宏合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第8471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑志宏向原审法院起诉，请求判令：1、确认郑志宏与福建省盛泰建设发展有限公司于2011年8月28日签订的《水电安装分包合同》无效；2、福建省盛泰建设发展有限公司返还郑志宏300000元的履约保证金并支付占用资金期间的利息，利息从2011年9月1日开始计算至福建省盛泰建设发展有限公司实际清偿之日止，暂计5000元，按银行同期贷款利率计算。原审法院审理过程中，经福建省盛泰建设发展有限公司申请，原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对案涉合同中福建省盛泰建设发展有限公司的印文真实性进行鉴定。该鉴定机构出具正泰司鉴（2014）文鉴字第175号《司法鉴定意见书》，认定案涉合同福建省盛泰建设发展有限公司的印文与样本之一的印文是同一印章所盖，其余样本的细微特征不明显，仅作为参考使用。郑志宏对该鉴定结论无异议。福建省盛泰建设发展有限公司认为，鉴定结论不客观，福建省盛泰建设发展有限公司自始至终未与郑志宏签订合同，鉴定结论未将公章与福建省盛泰建设发展有限公司提交的样本进行对比，该鉴定结论不应作为认定案件事实的依据。经本院询问，案外人李汉铭陈述，其与郑志宏系合作伙伴，经他人介绍一起承包叶加森的水电安装工程，由郑志宏签合同；签合同时叶加森是福建省盛泰建设发展有限公司的代表，持有委托合同原件，叶加森签字后将合同拿回泉州盖章，大概两三天后将合同拿回给郑志宏；双方约定合同履约保证金为300000元，签字时先付100000元，盖公章后再付200000元，其通过转账支付100000元，其余200000元由郑志宏支付，具体支付方式不清楚。郑志宏对该询问笔录无异议，福建省盛泰建设发展有限公司认为，李汉铭陈述叶加森持有委托合同原件，但郑志宏却未能提供该份证据，且李汉铭所陈述的支付履约保证金的时间、金额与郑志宏的陈述不一致，反而证实案涉合同系郑志宏伪造。原审判决查明，2011年8月28日，郑志宏与福建省盛泰建设发展有限公司在厦门市思明区签订《水电安装分包合同》，合同约定福建省盛泰建设发展有限公司将其承包的位于厦门市同安区新民镇乌涂村“厦门市同安区新民镇乌涂社区居委会外口生活小区工程”中水、电、通风安装工程按其报给发包人的安装最终结算书优惠前造价的77%作为分包合同价分包给郑志宏，分包合同暂定价为5000000元，郑志宏按分包合同总价的5%（300000元）交纳履约保证金，第一笔款在合同签订后3日内向福建省盛泰建设发展有限公司支付100000元，剩余款待进场施工后10日内支付；合同还约定若双方产生争议，协商解决，协商不成提起诉讼的，由合同签订地法院管辖。该份合同上盖有福建省盛泰建设发展有限公司的公章、负责人的私章、及经办人叶加森的签名。2011年9月1日，叶加森出具收条，载明收到郑志宏的履约保证金300000元。2011年11月15日，厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会、案外人厦门佳家福房地产策划管理有限公司及福建省盛泰建设发展有限公司出具《联合声明》，该声明的主要内容为：“厦门市同安区新民镇乌涂社区居委会外口生活小区工程，原承包方代表人叶加森，由于其签订的承包协议内容无法履行，现三方共同研究，决定辞退叶加森的承包权，其所属杜建林施工班组限定3天内撤出施工现场，……有关债权债务由叶加森、杜建林自行承担，与该项目无关，本项目由此造成的损失将保留追究相关责任及赔偿的权利”。2012年8月29日，郑志宏向厦门市公安局思明分局报案，称其与叶加森在思明区宝龙中心1号楼11楼签订上述《水电安装分包合同》，叶加森收到保证金后下落不明，控告叶加森合同诈骗300000元。2012年11月30日，厦门市公安局作出文检鉴定，认定郑志宏提供的《水电安装分包合同》上加盖的“福建省盛泰建设发展有限公司”印文与福建省盛泰建设发展有限公司提供的样本印文是同一枚印章盖印。2013年1月15日，厦门市公安局思明分局向郑志宏出具《不予立案通知书》，认为郑志宏提出的控告没有达到合同诈骗罪的立案标准，决定不予立案。2013年4月7日，郑志宏诉至法院。本案发回重审后，经福建省盛泰建设发展有限公司申请，本院依法委托福建正泰司法鉴定中心对案涉合同中福建省盛泰建设发展有限公司的印文真实性进行重新鉴定。该鉴定机构出具司法鉴定意见书，认定案涉合同福建省盛泰建设发展有限公司的印文与样本之一即福建省盛泰建设发展有限公司提供的样本的印文是同一印章所盖。另查明，2011年8月28日，郑志宏从其卡号×××0179的账户支取现金90000元。2011年9月1日，郑志宏从其4367421930001238565的账户支取现金80000元。2011年9月1日，案外人李汉铭通过名下4340621930024215的账户向叶加森名下6227001935400774989的账户转账100000元。原审判决认为，案涉《水电安装分包合同》福建省盛泰建设发展有限公司的公章印文与其提供的样本印文存在同一性，该合同系福建省盛泰建设发展有限公司的真实意思表示。郑志宏作为水、电、通风安装工程的分包人并未取得水电安装等相应建筑施工资质，现郑志宏主张该合同无效，有事实和法律依据，故应予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。叶加森在案涉合同中以经办人身份签字，福建省盛泰建设发展有限公司在《联合声明》中亦认可叶加森系其在案涉工程中的承包方代表人，郑志宏现以叶加森出具的收条及银行凭条为依据，主张福建省盛泰建设发展有限公司已收取履约保证金300000元，应予以返还，有事实和法律依据，应予以支持。郑志宏明知其未取得建筑施工企业资质，对合同无效的后果亦有过错，现郑志宏请求福建省盛泰建设发展有限公司赔偿履约保证金的利息损失缺乏法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认郑志宏与福建省盛泰建设发展有限公司于2011年8月28日签订的《水电安装分包合同》无效；二、福建省盛泰建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内返还郑志宏300000元；三、驳回郑志宏的其它诉讼请求。宣判后，福建省盛泰建设发展有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人福建省盛泰建设发展有限公司上诉称，一、原审判决认定《水电安装分包合同》中福建省盛泰建设发展有限公司的公章与其提供样本是一致的，系福建省盛泰建设发展有限公司的真实意思表示。该认定系属错误，福建省盛泰建设发展有限公司自始至终未与郑志宏签订《水电安装分包合同》，该印章系郑志宏或叶加森伪造的，理由如下：1、在现有技术条件下，无法排除印鉴伪造的可能。2、根据李汉铭的陈述，该合同仅有一份原件，在郑志宏处，但郑志宏却持有两份签注不同的原件。因此，李汉铭与郑志宏的陈述存在矛盾之处，该分包合同存在伪造的可能。3、思明区公安分局所作的鉴定文本与原审法院委托鉴定文本也非同一文本，不能作为定案的依据。二、退一步讲，即使郑志宏与福建省盛泰建设发展有限公司签订合同，但原审判决认定福建省盛泰建设发展有限公司收取了郑志宏30万元的定金亦属错误。1、郑志宏陈述30万元保证金分四次支付，叶加森出具收据，但其提供的证据表明到9月1日支付了27万元，同年12月10日支付了2万元，未收取30万元。在此情况下，出具收据不合常理。2、郑志宏陈述其在签约时支付了10万元，由叶加森加盖公章后再支付其他款项。但郑志宏明知其与福建省盛泰建设发展有限公司发生合同关系，款项应支付给公司，而非叶加森本人。3、暂且不论案涉合同及收据的真伪，如果郑志宏确有支付给叶加森30万元，但该付款与案涉合同约定的付款方式、付款时间、付款金额等均不符，是否为履约保证金存有疑问。依据合同的约定是在进场后，方予以支付履约保证金，但郑志宏根本没有进场，就不存在支付余款的条件。郑志宏未进场就迫不及待的付清履约保证金的行为成疑。特别需要指出的是福建省盛泰建设发展有限公司并未给叶加森出具收款的委托书，而郑志宏对案涉分包合同是明知的，其应将履约保证金按照约定支付给公司，而非叶加森。可见，即便叶加森收取郑志宏的款项，也是个人行为，而非公司行为。4、根据李汉铭的陈述，2011年9月1日叶加森出具收条时，仅支付了10万元给叶加森，但该陈述与郑志宏的陈述相矛盾，无法证实郑志宏实际支付给叶加森30万元。5、根据李汉铭的陈述，是叶加森代表福建省盛泰建设发展有限公司，其持有委托合同原件。按照签约习惯，叶加森应将委托合同原件交付给郑志宏。但是，叶加森未能提供该份证据，原审判决认定叶加森代表福建省盛泰建设发展有限公司缺乏事实依据。三、原审判决程序违法。1、根据李汉铭的陈述，其与叶加森是合伙关系，且由李汉铭将其中10万元支付给叶加森，则本案的处理结果与李汉铭存在直接的利害关系，原审法院应当追加其参加本案的诉讼。2、为查明案件的真相，应当追加叶加森参加诉讼。原审法院未予以追加，导致案件事实无法查明。福建省盛泰建设发展有限公司另补充上诉意见，一、即便本案《水电安装分包合同》上的印章可以认定为福建省盛泰建设发展有限公司的印章，叶加森的收款行为，也已超越其权限，并非是代表福建省盛泰建设发展有限公司收款。1、本案《水电安装分包合同》第九条第二款明确约定，“第一笔款应在合同签订后3日内向甲方支付10万元，剩余款待进场施工后10日内支付。”2、《水电安装分包合同》中的甲方，是福建省盛泰建设发展有限公司而不是叶加森，叶加森只是经办人，且只是签订合同的经办人，福建省盛泰建设发展有限公司并未授权叶加森收款，也未授权叶加森可以变更合同。3、向郑志宏收款的并非福建省盛泰建设发展有限公司，而是叶加森，而且，根据郑志宏所述，叶加森也未按照《水电安装分包合同》约定向郑志宏收取，可见，叶加森的行为已超越其权限，是其个人行为，并非是代表福建省盛泰建设发展有限公司收款。二、叶加森的行为不构成表见代理。表见代理人的构成要件之一是相对人善意且无过失，根据本案证据，郑志宏作为相对人，不能认定其为善意且无过失，本案并不存在表见代理的情形。1、郑志宏作为《水电安装分包合同》的签订一方，知悉内容。《水电安装分包合同》清楚表明，甲方是福建省盛泰建设发展有限公司，叶加森只是经办人，《水电安装分包合同》中明确约定履约保证金应付至甲方，在叶加森未获得福建省盛泰建设发展有限公司收款授权的情形下，郑志宏仍将款项付给叶加森，具有过失。2、根据郑志宏陈述及李汉铭证言，郑志宏通过中介黄志勇认识叶加森，从未和福建省盛泰建设发展有限公司有过接触、联系，在未查明叶加森身份的情形下，即和叶加森签订《水电安装分包合同》，在《水电安装分包合同》未加盖福建省盛泰建设发展有限公司印章时，就支付叶加森10万元，其后，又在《水电安装分包合同》约定的付款条件未成就时，又迫不及待地将剩余款项付清，显然，郑志宏在本案中不能认定为善意且无过失。三、郑志宏主张的付款金额缺乏足够依据，不应予以认定。1、本案收条的真实性根本无法确认。首先，由于叶加森并未到案，收条是否为叶加森本人所写，无法查证。其次，收条出具的时间，与李汉铭证言存在明显矛盾。李汉铭证言称叶加森签字时，给了10万元，叶加森出具收条，根据李汉铭证言及银行记录，收条应为8月28日出具。最后，收条上的载明金额，也与郑志宏陈述明显不符。郑志宏原审时称，“在叶加森加盖公章后，到我家拿了8万元，我的合作方网银当天转了10万元，后面是叶加森晚上到我家说有急用，找我先拿2万元”。根据其说法及银行记录，至2011年9月1日，叶加森仅向其收到28万元，而并非收条上载明的30万元。2、李汉铭证言及银行转帐记录，只能证明其曾转帐10万元给叶加森，不能证明郑志宏的付款情况。3、郑志宏的取款记录，只能证明其曾从银行取款，不能证明相应款项已支付给叶加森。综上，请求撤销原审判决，改判驳回郑志宏的诉讼请求。被上诉人郑志宏答辩称，一、《水电安装分包合同》中福建省盛泰建设发展有限公司的公章是真实的。1、《水电安装分包合同》中福建省盛泰建设发展有限公司的公章系福建省盛泰建设发展有限公司真实公章。叶加森系福建省盛泰建设发展有限公司位于同安区新民镇乌涂社区居委会外口生活小区项目的负责人。叶加森和郑志宏在厦门市思明区宝龙中心签订《水电安装分包合同》后，该份合同由叶加森拿到福建省盛泰建设发展有限公司处盖章。2、郑志宏按《水电安装分包合同》约定交纳30万工程履约保证金后，该工程进度迟缓，之后变停工。福建省盛泰建设发展有限公司和厦门佳家福房地产策划管理有限公司、厦门市同安区新民镇乌涂社区居委会在工地上发出《联合声明》，将叶加森承包权予以解除。郑志宏找福建省盛泰建设发展有限公司要求福建省盛泰建设发展有限公司退还30万元的工程履约保证金，福建省盛泰建设发展有限公司却声称《水电安装分包合同》中的公司印章是假的，还拿出了小章给郑志宏看，并说二者差别明显。郑志宏以为被叶加森诈骗便到厦门市思明区公安局报案。厦门市思明区公安局经调查也查明了叶加森和福建省盛泰建设发展有限公司是承包关系，福建省盛泰建设发展有限公司在厦门市思明区公安局还声称公章是假的，思明公安局便对福建省盛泰建设发展有限公司的公章进行比对鉴定，福建省盛泰建设发展有限公司提供比对公章的材料就是卫先明（福建省盛泰建设发展有限公司原一审代理人）。经思明区公安局鉴定公章是福建省盛泰建设发展有限公司加盖的。思明公安局认为不属于诈骗案件，属于经济纠纷，告知郑志宏不予立案。3、郑志宏向法院提起诉讼后，福建省盛泰建设发展有限公司又称《水电安装分包合同》中的公章是假的。经过一审、发回重审等程序。而在本案诉讼过程中却不提供和厦门市同安区新民镇乌涂社区居委会签订的《建筑施工合同》作为比对样本，仅提供公章样本比对。一审法院委托正泰司法鉴定中心对公章进行了比对鉴定，对比鉴定的检材就是《水电安装分包合同》中福建省盛泰建设发展有限公司的公章。鉴定结果是《水电安装分包合同》中福建省盛泰建设发展有限公司公章是真实的。二、郑志宏支付30万元履约保证金时间符合《水电安装分包合同》约定，不存在过错。1、郑志宏支付的30万元保证金时间、金额均有提供银行取款（现金部分）、银行转款凭证及陈述为证。郑志宏打印的银行单据是某一时段到一时段的银行流水记录，12月10日记录中的付2万根本和本案无关。2、《水电安装分包合同》第9条约定的时间为合同签订后3天向盛泰公司支付10万元，剩余款待进场施工后10日内支付。在主体结构封顶后10日内返还50%履约保证金，主体结构验收后10日内返还剩下履约保证金，余下5万元待工程初验合格后10日内全部返还履约保证金。从该合同条款约定内容上看，水电安装显然不存在主体封顶及主体结构验收这一说法，因此该条款这里指的时间是盛泰公司施工时间，而不是郑志宏水电安装的时间。3、从郑志宏提供的证据3，盛泰公司关于新民镇乌涂社区居委会外口生活小区项目的《建设施工合同》可以看出，盛泰公司工程开工时间是2011年8月22日，结合郑志宏证据4，联合声明及2013思民初字第4589号案件盛泰公司厦门分公司负责人卫先明在该案的陈述，均可以证明新民镇乌涂社区居委会外口生活小区项目已经开工。而郑志宏和盛泰公司签订的《安装分包合同》时间是在2011年8月28日。在郑志宏和盛泰公司签订《水电安装分包合同》时，盛泰公司新民镇乌涂社区居委会外口生活小区项目已经开工。郑志宏支付30万履约保证金时间没有违背合同约定。三、原审法院不存在程序违法。1、李汉铭和郑志宏对内是合伙关系，但对外系郑志宏和福建省盛泰建设发展有限公司签订《水电安装分包合同》。根据合同的相对性原则，郑志宏和福建省盛泰建设发展有限公司才是合同的双方当事人。李汉铭和本案没有直接利害关系，福建省盛泰建设发展有限公司故意混淆法律关系居心叵测。2、叶加森系福建省盛泰建设发展有限公司新民镇乌涂社区居委会外口生活小区项目的承包人，在施工项目中对外代表福建省盛泰建设发展有限公司。且《水电安装分包合同》加盖有福建省盛泰建设发展有限公司的公章及叶加森签字。郑志宏完全有理由认为叶加森系履行职务行为，叶加森不属于必须参加诉讼的当事人。经审理查明，福建省盛泰建设发展有限公司对原审判决查明的事实存在如下异议：一、讼争《水电安装分包合同》系叶加森个人与郑志宏签订的，而非福建省盛泰建设发展有限公司签订的；二、郑志宏提交的2011年11月15日的《联合声明》为复印件，且对该《联合声明》的内容存在异议。此外，双方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。另查明，本院要求福建省盛泰建设发展有限在指定的期限内提交厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会与福建省盛泰建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》、福建省盛泰建设发展有限公司出具的《联合声明》原件，但福建省盛泰建设发展有限公司未在指定的期限内提交。审理过程中，福建省盛泰建设发展有限公司申请对案涉《水电安装分包合同》中叶加森与郑志宏的签名进行鉴定，确认是否为同一人所签。本院认为，福建省盛泰建设发展有限公司未在举证期限内提交该鉴定申请，且其申请鉴定事由并无事实依据，仅属主观推测，亦与福建省盛泰建设发展有限公司签章行为相矛盾，故对福建省盛泰建设发展有限公司的鉴定申请予以驳回。本院认为，经原审法院委托鉴定，业已确认讼争《水电安装分包合同》上所加盖的福建省盛泰建设发展有限公司的印章系属真实，故福建省盛泰建设发展有限公司再行上诉主张该印章并非真实，缺乏充分证据佐证，应予以驳回。其另上诉主张叶加森收取郑志宏履约保证金为个人行为，不应由福建省盛泰建设发展有限公司承担责任，但根据其在与郑志宏签订的《水电安装分包合同》签章予以确认，故该合同相对方应为福建省盛泰建设发展有限公司，而非叶加森，其应就该合同无效的法律后果承担责任。该合同中还附叶加森的签名，另在厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会与福建省盛泰建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》中叶加森亦予以签名，在福建省盛泰建设发展有限公司出具的《联合声明》中更予以确认叶加森承包代表人的身份。虽郑志宏在原审中提交系复印件，但福建省盛泰建设发展有限公司作为该证据的持有人，经本院要求而拒不提交，应承担证明妨碍之责任，故以上证据均可确认叶加森为福建省盛泰建设发展有限公司所承包讼争工程代表人之身份。郑志宏将履约保证金交付叶加森并无不当，应视为福建省盛泰建设发展有限公司收取该履约保证金。郑志宏所支付的履约保证金30万元均有收条、支取及转账凭证等为证，应予以确认，福建省盛泰建设发展有限公司因合同无效应承担返还义务，其关于系叶加森超越权限收取履约保证金及郑志宏支付履约保证金金额存疑等上诉主张缺乏法律和事实依据，均予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由上诉人福建省盛泰建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 宁审 判 员  李向阳代理审判员  章 毅二〇一五年八月十七日书 记 员  朱燕萍附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。