广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第335号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市百丽伟业纸品有限公司。住所地：深圳市龙岗区横岗街道保安社区简***号*栋***楼。法定代表人：吴联合，总经理。委托代理人：朱立权，该公司职员。委托代理人：吴劲锋，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市欣隆华贸易商行。住所地：深圳市龙岗区龙城爱联太平村**号。投资人：丁玲，总经理。委托代理人：郑则民，该商行职员。上诉人深圳市百丽伟业纸品有限公司（以下简称百丽伟业公司）因与被上诉人深圳市欣隆华贸易商行（以下简称欣隆华商行）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明本案相关情况：一、百丽伟业公司于2014年1月15日向欣隆华商行出具一张支票作为结清货款，支票号码065××××8721，金额人民币10万元整（以下币种均为人民币），但因百丽伟业公司未书写支票密码，致使欣隆华商行未能承兑。二、欣隆华商行诉讼请求：1、判令百丽伟业公司支付欣隆华商行货款10万元及其利息100元；2、判令百丽伟业公司承担本案诉讼费。三、百丽伟业公司答辩并反诉称，百丽伟业公司已足额支付欣隆华商行货款。2014年7月至10日期间，百丽伟业公司向欣隆华商行下单购货，欣隆华商行在履行过程中存在迟延交货及交货不足的情况，根据采购合同约定，欣隆华商行应承担违约责任。四、百丽伟业公司反诉请求：1、判令欣隆华商行向百丽伟业公司支付迟延交货及交货不足的违约金104874.63元；2、判令欣隆华商行承担本案诉讼费。五、欣隆华商行向该院提交以下证据：1、百丽伟业公司于2014年1月15日出具的《支票》一张，支票号码为065××××8721，票面金额为10万元整；2、2013年7月至10月的采购合同、送货单、对账单，拟证明双方存在业务往来。百丽伟业公司对欣隆华商行的上述证据均予以认可。百丽伟业公司向该院提交以下证据：1、（2013）深龙法横民初字第1239号案件证据材料及诉讼材料、采购合同及送货单，拟证明该案与本案事实相同，欣隆华商行存在迟延交货及交货不足；2、银行转账单显示，2013年11月13日百丽伟业公司法定代表人吴联合向郑则民转账5万元，2013年12月17日百丽伟业公司向欣隆华商行转账81300元，2014年1年24日百丽伟业公司法定代表人吴联合向郑则民转账4万元，2014年2月22日百丽伟业公司法定代表人吴联合向郑则民转账54600元，以上合计225900元。欣隆华商行对百丽伟业公司的上述证据均无异议，并当庭确认百丽伟业公司2014年1月15日出具《支票》后，分别于2014年1年24日、2014年2月22日转账支付欣隆华商行4万元、54600元，至此，百丽伟业公司尚欠货款5400元。欣隆华商行解释称，欣隆华商行于2013年11月第一次起诉百丽伟业公司，因百丽伟业公司答应偿还货款，欣隆华商行遂撤诉，但百丽伟业公司至今尚有尾款未还清，于是欣隆华商行再次起诉百丽伟业公司，双方于2013年11月后业务往来停止。六、原审法院审理认为：欣隆华商行、百丽伟业公司双方素有业务往来，存在买卖合同关系，但于2013年11月业务往来停止。欣隆华商行持有百丽伟业公司于2014年1月15日出具的金额为10万元的《支票》一张，足以证实双方当日结算并确认了剩余货款数额为10万元，之后，百丽伟业公司法定代表人吴联合分别于2014年1年24日、2014年2月22日向郑则民转账4万元、54600元，欣隆华商行也当庭确认收到该两笔货款，百丽伟业公司尚欠余款5400元。因此，欣隆华商行诉请百丽伟业公司支付尚欠货款5400元及其利息100元，合法合理，该院予以支持。对欣隆华商行诉请超过该部分，于法无据，该院予以驳回。百丽伟业公司反诉称，2014年7月至10日期间欣隆华商行迟延交货及交货不足，但双方根据送货单或对账单结算，在送货时、对账时，百丽伟业公司均没有提出异议或进行扣款，且合同关系已经终止，应视为百丽伟业公司对欣隆华商行履行合同义务的认可。故百丽伟业公司要求欣隆华商行支付违约金，没有事实和法律依据，该院不予支持。原审法院判决结果：依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、百丽伟业公司于判决生效之日起三日内向欣隆华商行支付尚欠货款5400元及其利息100元；二、驳回欣隆华商行的其他诉讼请求；三、驳回百丽伟业公司的全部反诉请求。如果百丽伟业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1151元，反诉受理费599元，由欣隆华商行负担1089元，百丽伟业公司负担661元。上诉人百丽伟业公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清，百丽伟业公司已足额支付了货款。一审法院以欣隆华商行持有2014年1月15日由百丽伟业公司出具的一张金额为10万元的支票为据，认定百丽伟业公司未支付的货款金额为10万元的事实，是错误的。理由如下：1、鉴于一审庭审及欣隆华商行于2013年11月27日对百丽伟业公司起诉的事实和证据，本案的货款总额、付款总额及欠款金额实际上已经双方确认。本案是买卖合同纠纷，货款金额的确认应依据双方的采购合同、送货单及对账单。根据百丽伟业公司、欣隆华商行提交的证据材料及庭审中的陈述可知，欣隆华商行所主张的货款为2013年7月至2013年10月期间百丽伟业公司与欣隆华商行的交易总货款的一部分，而该期间交易的货款总额为226409.29元。2013年11月13日，百丽伟业公司法定代表人吴联合向深圳市欣隆华科技有限公司（以下简称欣隆华公司）法定代表人郑则民通过银行转账付款50000元。因此，2013年11月27日欣隆华商行起诉百丽伟业公司支付的货款金额仅为179675元，该事实欣隆华商行开庭时已认可。2013年12月17日，百丽伟业公司向欣隆华商行银行转账付款81300元。2014年1月24日，百丽伟业公司法定代表人吴联合向欣隆华公司法定代表人郑则民通过银行转账付款40000元。2014年2月22日，百丽伟业公司法定代表人吴联合向欣隆华商行法定代表人郑则民通过网银转账付款54600元。百丽伟业公司四次累计已向欣隆华商行付款225900元，至此，货款已全额付清。2、百丽伟业公司交付一张10万元的支票给欣隆华商行，这仅仅是百丽伟业公司的支付行为，表明百丽伟业公司有用该支票作为付款方式的意思，与百丽伟业公司选择用付现金或银行转帐的性质一样，并不具有债权债务确认的效力，或者不是债权债务确认的最终依据。二、一审法院认定事实不清，适用法律有误，欣隆华商行存在违约行为，应承担违约责任。（一）《采购合同》成立且有效，对交易双方均应具有约束力。1、根据交易习惯，通常是由百丽伟业公司向欣隆华商行下单，之后欣隆华商行供货，百丽伟业公司收货后按约定付款。百丽伟业公司向欣隆华商行下单是一个要约，欣隆华商行虽未盖章明示承诺，但其均已按照《采购合同》载明的标的物种类、数量送货，该行为应认定为对百丽伟业公司要约的承诺。因此，《采购合同》成立且有效，其内容对双方均具有约束力。2、欣隆华商行制作的对账单也是依据《采购合同》确定的货款金额，且欣隆华商行也将《采购合同》作为证据提交，因此，应认为欣隆华商行也已认可《采购合同》的效力。（二）欣隆华商行存在违约行为，应承担违约责任。根据《采购合同》第六条的约定，欣隆华商行如未按期交货，每天按0.05元／个扣款。同时，考虑到欣隆华商行交货会出现质量问题，百丽伟业公司通常要求欣隆华商行交货时提供一定数量的备品，因此百丽伟业公司未提供足量备品构成交货不足，应在货款中扣除交货不足的部分。经统计，2013年7月至10月的《采购合同》履行中，欣隆华商行7月应承担40077.45元的违约责任，8月应承担28007.7元的违约责任，9月应承担28926.58元的违约责任，10月应承担6812.5元的违约责任，以上合计103824.23元。一审法院以百丽伟业公司未在送货、对账时向欣隆华商行主张违约责任及合同关系已终止为由，认定欣隆华商行不承担违约责任，显然是不正确的。在合同成立且生效后，合同的内容对合同当事人具有约束力，因此，欣隆华商行存在违约行为，百丽伟业公司有权要求其按合同约定或法律规定承担相应的违约责任，合同终止不影响欣隆华商行承担违约责任。在本院二审调查过程中，百丽公司对其上诉理由及事实作出以下补充：一、欣隆华商行在一审中已经间接承认2013年11月欣隆华公司起诉依据的事实与本次欣隆华商行起诉的事实一致，欣隆华商行本次起诉的理由是百丽伟业公司还有尾款未结清。从这一点也可以看出，欣隆华商行与欣隆华公司的主体混同。这里的混同是指，欣隆华商行送货有时候是欣隆华公司负责，有时候是欣隆华商行负责，他们之间的付款行为是混同的。欣隆华商行以欣隆华公司的名义起诉百丽伟业公司，但送货单写的是欣隆华商行，这也可以证明他们主体混同。二、关于欣隆华商行违约问题。百丽伟业公司在对账时不行使追究欣隆华商行违约责任，不等于百丽伟业公司放弃行使。追究欣隆华商行的违约责任并没有超过诉讼时效。关于本案欣隆华商行的违约责任，法庭可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律问题的解释》第二十三条第三款的规定。百丽伟业公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判百丽伟业公司无须向欣隆华商行支付货款5400元及利息100元；2、撤销原审判决第三项，改判欣隆华商行向百丽伟业公司支付迟延交货及交货不足的违约金共计104874.63元；3、判令欣隆华商行承担本案全部诉讼费用和保全费用。被上诉人欣隆华商行未提交书面答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、欣隆华商行与百丽伟业公司发生业务往来是事实，之前百丽伟业公司拖欠欣隆华公司的货款，欣隆华公司进行了起诉，百丽伟业公司开出了空头支票给欣隆华商行，导致欣隆华商行无法兑现。支票过期无法兑现时，故欣隆华商行才起诉百丽伟业公司要求其支付欣隆华商行剩余的货款。二、针对百丽伟业公司的补充上诉理由，欣隆华商行认为：1、2013年11月第一次起诉依据的事实与本次起诉的事实一致，而且支付的款项也是可以对应的，一审法院已核对无误。2、欣隆华商行和欣隆华公司确为一体，百丽伟业公司也承认该事实。本案中，欣隆华商行所请求的债权包括欣隆华商行以及欣隆华公司所有向百丽伟业公司的债权。百丽伟业公司向欣隆华商行开具的支票没有写收款人，欣隆华商行可以任意的填写收款人，款项都是进入到欣隆华商行。3、百丽伟业公司已经支付的部分款项，以及所欠货款金额与支票上的款项相互吻合。百丽伟业公司开具两张支票给欣隆华商行，一张10万元，一张8万余元，百丽伟业公司仅支付了其中一张8万余元的支票，另外一张10万元的支票仅支付了一部分，尚欠5400元没有支付给欣隆华商行。4、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院确认原审法院查明的事实。本院二审另查明：一、欣隆华商行在本案中主张的债权既包括其向百丽伟业公司的送货，也包括案外人欣隆华公司向百丽伟业公司的送货。欣隆华公司确认，由欣隆华商行在本案中一并向百丽伟业公司主张债权，百丽伟业公司履行完本案债务后，欣隆华公司不再向百丽伟业公司主张该部分债权。二、欣隆华公司曾向原审法院起诉百丽伟业公司，案号为（2013）深龙法横民初字第1239号，欣隆华公司请求其支付货款179675元及利息104.12元，后欣隆华公司撤回起诉。欣隆华公司称因百丽伟业公司确认支付欣隆华公司在该案中的诉请的货款以及保全费1418元、诉讼费1948元，欣隆华公司遂以与百丽伟业公司达成和解而撤诉。欣隆华公司依据2013年7月至10月的四份对账计算在该案中百丽伟业公司应付的货款；其中，7月份对账单显示百丽伟业公司应付货款90852.34元；8月份对账单打印部分显示百丽伟业公司应付货款为79887.10元，下方有手写字体确认数额为78281元，其后又以画圈手写确认78506.3元，双方确认以圆圈内数字78506.3元为准；9月份对账单显示百丽伟业公司应付货款为40367.85元，下方有手写字确认为40367元；10月份对账单显示百丽伟业公司应付货款16908.1元。欣隆华公司及欣隆华商行均确认本案欣隆华商行的诉讼请求中百丽伟业公司应付款项的计算依据来源于（2013）深龙法横民初字第1239号案。三、2013年11月13日，百丽伟业公司法定代表人吴联合向欣隆华公司法定代表人郑则民转账付款50000元。2013年12月17日，百丽伟业公司向欣隆华公司银行转账付款81300元。2014年1月24日，百丽伟业公司法定代表人吴联合向欣隆华公司法定代表人郑则民通过银行转账付款40000元。2014年2月22日，百丽伟业法定代表人吴联合向欣隆华公司法定代表人郑则民转账付款54600元。欣隆华商行确认其累计收到百丽伟业公司上述四次付款共计225900元。以上事实有对账单、付款凭证、（2013）深龙法横民初字第1239号民事裁定书及本院调查笔录为证。本院认为：案外人欣隆华公司及欣隆华商行均确认本案系（2013）深龙法横民初字第1239号案撤诉后重新起诉的案件，本案欣隆华商行主张的债权与（2013）深龙法横民初字第1239号案件中欣隆华公司主张的债权为同一笔债权，且欣隆华公司确认同意欣隆华商行在本案中将其对百丽伟业公司的债权一并主张并放弃另行追偿的权利，故本院不再区分欣隆华公司和欣隆华商行的债权，一并进行处理。本案中欣隆华商行向百丽伟业公司主张货款，因此需要查明百丽伟业公司应当支付的货款数额和已经支付的货款数额。对于百丽伟业公司已经支付的货款，双方均确认为225900元。因此本案的争议焦点为百丽伟业应当支付的货款数额以及欣隆华公司是否存在迟延交货的违约行为，是否应当承担迟延交货的违约责任。对于百丽伟业公司应当支付的货款数额，欣隆华商行称系依据2013年7月至10月的四份对账单数额相加而来。经查，2013年8月、10月的对账单双方均无异议，欣隆华商行对7月份对账单持有异议，称有部分数额存在错误，但是其未提交证据予以证明，因此本院采信该7月份对账单印制的货款数额，认定7月份百丽伟业公司应付款项为90852.34元。9月份的对账单上有手写字体确认货款数额，虽然欣隆华商行不予确认，但依据8月份对账单双方确认手写字的对账惯例，本院认定9月份的货款数额也应当依据手写字体未确认，即40367元。据此，百丽伟业公司2013年7月至2013年10月期间应当支付给欣隆华商行的货款数额为226633.74元。欣隆华公司称（2013）深龙法横民初字第1239号案撤诉时百丽伟业公司承诺要支付其诉讼费、保全费，而当时百丽伟业公司尚欠欣隆华公司货款为226633.74-50000-81300=95333.74元，从百丽伟业公司开具10万元支票给欣隆华商行可以推知双方存在上述约定，百丽伟业公司尚欠货款加（2013）深龙法横民初字第1239号案件的诉讼费及保全费，接近10万元，因此本院采纳欣隆华公司的上述意见，认定在百丽伟业公司支付最后两笔款项之前自愿确认尚欠欣隆华公司及欣隆华商行10万元债务，欣隆华商行以此10万元支票向百丽伟业公司主张债权有事实依据，本院予以支持。在百丽伟业公司开出该支票后，百丽伟业公司又支付了两笔款项，故扣除该两笔款项后，百丽伟业公司还应支付5400元。关于欣隆华商行是否应当向百丽伟业公司承担迟延交货的违约责任问题。百丽伟业公司在本案中反诉主张欣隆华商行存在迟延送货的违约行为，应当按照合同的约定支付违约金，但是在本案所涉交易过程中及双方逐月的对账中，百丽伟业公司均未就此提出过异议或者扣款的主张。百丽伟业接受欣隆华商行迟延交货的行为而不提出异议，应认定为其以实际行为变更了合同的约定，因而欣隆华商行的交货行为不应认定为违约行为。故百丽伟业公司向欣隆华商行主张违约责任，理据不足，本院不予支持。综上，百丽伟业公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2507元，由上诉人百丽伟业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁  洪  涛代理审判员 曹  圆  媛代理审判员 梁  晴  敏二〇一五年八月二十日书 记 员 陈毓鑫（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。