北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)三中刑终字第00688号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨睿，男，33岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月24日被羁押，同年10月30日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人王辉，北京市诵盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵志涛，男，35岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月24日被羁押，2014年1月30日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人韦林，北京市天科律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨睿、赵志涛犯职务侵占罪一案，于2015年7月17日作出（2014）朝刑初字第2608号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨睿、赵志涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨睿、赵志涛，并听取了杨睿、赵志涛的辩护人的辩护意见及被害单位诉讼代理人崔继勇的代理意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：2010年11月至2013年间，被告人杨睿利用其担任康佳集团股份有限公司北京分公司（以下简称康佳北分公司）业务员，负责与物美商业集团股份有限公司（以下简称物美）业务的职务便利，通过伪造订单及收货印章的手段，将康佳北分公司电视机私下拉出、低价变卖，将康佳北分公司货款3274512.68元据为己有，并将赃款60万元用于购置房产。自2011年1月，被告人杨睿指使被告人赵志涛帮助其私下签收、拉走货物及进行低价转卖，被告人赵志涛参与侵占的货款金额为3024693.11元。被告人杨睿后被查获归案，同时起获工商银行卡、中国农业银行卡各1张，U盾2个，笔记本1个，现扣押在案。被告人赵志涛后自动投案。朱×名下位于北京市昌平区×房产一处，被侦查机关查封在案。本案在审理期间，被告人赵志涛家属代其向康佳北分公司退赔人民币3万元。一审法院认定上述事实的证据有：证人张×1、刘×、宋×1、宋×2、吕×、张×2、杜×、李×、石×、杨×、和×、苏×、曾×等人的证言，康佳北分公司出具的报案材料、财产损失说明、2011年11月21日至2013年4月26日向物美公司电视机发货明细、2011年11月至2013年4月给物美公司开具的增值税发票、物美公司结算明细、《货物运输装载单》、《提货申请单》、《订单/收货单》、2008年至2013年康佳发货与物美收货差异汇总表；2011年11月21日至2013年10月给物美公司发货电视机明细表；2011年11月21日至2013年10月康佳北分公司与物美之间收发货差异明细；2008年1月至2011年11月20日给物美发货电视机明细表；2008年1月至2011年11月20日康佳北分公司与物美之间收发货差异明细、业务员岗位职责、收货签章证明2份、债权确认书30份、银行承兑汇票6张、被告人杨睿、赵志涛的劳动合同、证明、工资等材料，康佳集团股份有限公司北京分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，北京物美商业集团股份有限公司出具的证明、2011年11月21日至2013年10月收到康佳电视机明细表，2008年1月1日至2011年11月20日收到康佳电视机明细表，北京物美大卖场商业管理有限公司北苑店出具的康佳电视销售记录，环顺达物流（北京）有限公司出具的配送康佳公司电视至物美北苑店明细，中国农业银行出具的被告人杨睿、赵志涛账户交易明细查询资料，工商银行出具的被告人杨睿的账户交易明细，搜查笔录、起赃工作记录、扣押清单、到案经过，北京市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书，物证及照片，被告人杨睿、赵志涛的供述等证据。一审法院认为：被告人杨睿、赵志涛无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了刑律，构成职务侵占罪，应予惩处。被告人赵志涛案发后主动归案，虽然在公安机关不承认自己的行为系犯罪行为，但能够就自己实施的行为如实供述，当庭自愿认罪，可以按自首论，在共同犯罪中，被告人杨睿是策划者，利用的是自己的职务便利，指使被告人赵志涛私下接收、拉走并低价转卖电视机，同时给被告人赵志涛钱款用于租房并存放私下拉走的电视机，系主犯；被告人赵志涛系从犯。综合考虑被告人赵志涛具有的自首、从犯情节，以及被告人赵志涛在家属的帮助下退赔部分赃款并取得被害单位一定程度的谅解情节，在量刑时一并予以考量并对被告人赵志涛依法从轻处罚，被告人杨睿归案后能够如实供述自己的犯罪手段，对基本的犯罪事实如实供述，当庭对公诉机关的部分指控予以认罪，在量刑时对其酌予从轻处罚。被告人杨睿的犯罪行为给被害单位造成的经济损失，应责令退赔，被告人赵志涛对其参与的部分亦应承担连带责任。查封在案的房产有被告人杨睿使用赃款购置的部分，应予追缴，其他部分由执行部门结合该房产涉及的其他诉讼纠纷依法处理。其他扣押在案物品一并处理。故判决：被告人杨睿犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；被告人赵志涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；责令被告人杨睿退赔人民币三百二十四万四千五百一十二元六角八分发还康佳集团股份有限公司北京分公司，被告人赵志涛对其中的二百九十九万四千六百九十三元一角一分承担连带赔偿责任；查封在案之朱×名下位于北京市昌平区×房产依法处理；扣押在案之银行卡二张、U盾二个发还被告人杨睿，笔记本一个存档备查。上诉人杨睿的上诉理由是：原判认定其职务侵占的犯罪金额有误，康佳北分公司发货给物美的部分样机，物美尚未售出，该部分金额不应计算在其犯罪金额之内，原判以康佳北分公司与物美双方收发货差异的电视机数量及差异金额作为认定其职务侵占的犯罪金额，缺少与每笔订单逐一对应的由其伪造的单据相印证；原判对其量刑过重。杨睿的辩护人的辩护意见是：原判认定杨睿在2010年11月至2011年11月也实施了职务侵占行为的事实不清、证据不足；原判认定杨睿职务侵占的犯罪数额无科学的认定依据和计算标准，认定犯罪数额的依据不明；杨睿具有自首等法定或酌定量刑情节，且被害单位存在管理缺失等重大过错，原判对杨睿量刑过重。上诉人赵志涛的上诉理由是：其对于杨睿职务侵占的犯罪事实并不知情，也未分得赃款；原判认定其参与职务侵占的犯罪金额有误，其参与的犯罪金额应当以康佳北分公司报案所称的实际损失82万余元计算；原判对其量刑过重。赵志涛的辩护人的辩护意见是：对一审判决认定赵志涛犯职务侵占罪的罪名不持异议；杨睿、赵志涛在共同犯罪中侵占康佳北分公司的货款总额及赵志涛具体参与犯罪所涉及的犯罪金额尚未查清，在案缺少审计报告对涉案金额做出客观、公正的认定；康佳北分公司报案所称实际损失数额仅为82万余元，应当以此数额作为认定二人犯罪金额及需要承担退赔责任的依据；赵志涛具有自首、从犯等法定量刑情节，原判对赵志涛量刑过重。被害单位康佳集团股份有限公司北京分公司的诉讼代理人的代理意见是：原判认定杨睿、赵志涛犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回杨睿、赵志涛的上诉，维持原判；本案公诉机关指控杨睿实施职务侵占犯罪行为的时间为2008年至2013年间，而一审判决仅认定杨睿在2010年11月至2013年间实施了职务侵占行为，对2008年至2010年11月间的指控未予认定，建议二审法院对一审判决未予认定的部分依法认定，并依法重新量刑。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人杨睿、赵志涛及其二人的辩护人、被害单位康佳集团股份有限公司北京分公司的诉讼代理人均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。对于被害单位康佳集团股份有限公司北京分公司的诉讼代理人所提本案公诉机关指控杨睿实施职务侵占犯罪行为的时间为2008年至2013年间，而一审判决仅认定杨睿在2010年11月至2013年间实施了职务侵占行为，对2008年至2010年11月间的指控未予认定，建议二审法院对一审判决未予认定的部分依法认定，并依法重新量刑的代理意见，经查，在案康佳北分公司及物美出具的书证能够证明，杨睿从2010年11月开始伪造物美采购订单，侵占康佳北分公司货款，公诉机关虽指控杨睿从2008年开始实施伪造订单行为、侵占康佳北分公司货款，但指控杨睿在2008年至2010年10月间实施犯罪的事实不清，证据不足，一审法院根据在案证据，依法认定杨睿实施犯罪的时间为2010年11月至2013年间无误，二审期间，被害单位的诉讼代理人亦未就该部分事实提交新的证据，且依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故被害单位的诉讼代理人所提此节代理意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。对于赵志涛所提其对于杨睿职务侵占的犯罪事实并不知情，也未分得赃款的上诉理由，经查，赵志涛作为康佳北分公司促销员，与杨睿合谋，将康佳北分公司发往物美的部分货物私自拉出，并低价转卖，赵志涛按照杨睿的指使，帮助杨睿私下签收、拉走货物，并将部分货物低价转卖，且实际分得部分赃款，赵志涛在侦查期间对其所参与的上述犯罪事实供认不讳，杨睿的供述亦能对此予以印证，赵志涛所提其对于杨睿职务侵占的犯罪事实并不知情，也未分得赃款的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。对于杨睿所提原判认定其职务侵占的犯罪金额有误，康佳北分公司发货给物美的部分样机，物美尚未售出，该部分金额不应计算在其犯罪金额之内，原判以康佳北分公司与物美双方收发货差异的电视机数量及差异金额作为认定其职务侵占的犯罪金额，缺少与每笔订单逐一对应的由其伪造的单据相印证的上诉理由及赵志涛的辩护人所提杨睿、赵志涛在共同犯罪中侵占康佳北分公司的货款总额及赵志涛具体参与犯罪所涉及的犯罪金额尚未查清，在案缺少审计报告对涉案金额做出客观、公正的认定的上诉理由及辩护意见，经查，在案证人证言、书证等能够证实，2010年11月至2013年间，杨睿利用职务上的便利，将康佳北分公司电视机以物美订单采购为名私自拉出、低价变卖，并将货款非法据为己有，自2011年1月，杨睿指使赵志涛帮助其私下签收、拉走货物及进行低价转卖，证明上述犯罪事实的证据，除康佳北分公司与物美双方收发货差额数量及金额外，还有被告人赵志涛、杨睿的供述、证人证言、康佳北分公司向物美发货电视机的明细单、收货签章证明、债权确认书、银行承兑汇票等能够印证，上述证据已经形成完整的证据链条，认定杨睿、赵志涛犯罪数额的证据确实充分，依法足以认定，杨睿提出康佳北分公司发货给物美的部分样机，物美尚未售出，该部分金额不应计算在其犯罪金额之内的辩解，不能提供证据予以证明，且该辩解与在案书证印证的客观事实不符，亦不符合货物采购、商品物流的市场及行业规则，故杨睿所提此节上诉理由及赵志涛的辩护人所提此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于杨睿的辩护人所提原判认定杨睿职务侵占的犯罪数额无科学的认定依据和计算标准，认定犯罪数额的依据不明的辩护意见及赵志涛所提原判认定其参与职务侵占的犯罪金额有误，其参与的犯罪金额应当以康佳北分公司报案所称的实际损失82万余元计算的上诉理由及其辩护人所提康佳北分公司报案所称实际损失数额仅为82万余元，应当以此数额作为认定二人犯罪金额及需要承担退赔责任的依据的辩护意见，经查，康佳北分公司向公安机关报案时，将其遭受犯罪侵害的直接经济损失区分为2008年1月至2011年11月20日和2011年11月21日至2013年4月26日两部分所受直接经济损失，在2011年11月21日至2013年4月26日，康佳北分公司实际损失为82万余元，该损失并非全部康佳经济损失，一审法院综合全案事实和证据，认定杨睿实施职务侵占的时间为2010年11月至2013年间，其中赵志涛参与共同犯罪的时间是2011年1月至2013年间，而非仅以2011年11月21日至2013年4月作为计核犯罪金额的时间区间，赵志涛及其辩护人所提其参与的犯罪金额及需要承担的赔偿责任应当以康佳北分公司报案所称的实际损失82万余元的上诉理由及辩护意见，系对康佳北分公司报案材料的错误理解所致，故杨睿、赵志涛及赵志涛的辩护人所提此节上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于杨睿、赵志涛所提原判对其量刑过重的上诉理由及赵志涛的辩护人所提赵志涛具有自首、从犯等法定量刑情节，原判对赵志涛量刑过重；杨睿的辩护人所提杨睿具有自首等法定或酌定量刑情节，且被害单位存在管理缺失等重大过错，原判对杨睿量刑过重的辩护意见，经查，一审法院对杨睿、赵志涛裁量刑罚时，已经充分考虑赵志涛具有自首、从犯及其在家属的帮助下退赔部分赃款并取得被害单位一定程度的谅解等法定和酌定量刑情节，杨睿归案后能够如实供述自己的犯罪手段，对基本的犯罪事实如实供述，当庭对公诉机关的部分指控予以认罪，依法对杨睿、赵志涛予以从轻处罚，量刑并无不当，被害单位是否存在管理缺失等制度漏洞，均不能成为杨睿、赵志涛犯罪的理由及对二人减轻处罚的法定事由，二审期间，杨睿、赵志涛均无新的法定或酌定从轻、减轻处罚情节，故杨睿、赵志涛所提此节上诉理由及二人的辩护人所提此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨睿、赵志涛利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，二人行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院根据杨睿、赵志涛犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令杨睿、赵志涛向康佳集团股份有限公司北京分公司退赔违法所得及对查封、扣押在案物品的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。对于被害单位的诉讼代理人所提原判认定杨睿、赵志涛犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院就原判认定的部分驳回杨睿、赵志涛的上诉，维持原判的代理意见，本院酌予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回杨睿、赵志涛的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨立军代理审判员  袁 冰代理审判员  马新健二〇一五年八月二十一日书 记 员  胡 晗