江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00134号上诉人（原审被告、反诉原告）南通南建工程建设有限公司，住所地江苏省海安县海安镇黄海中路165号。法定代表人ＸＸ，该公司董事长。委托代理人朱正平，该公司职员。委托代理人窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）昆山华强房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦宏川路。法定代表人朱斌，该公司董事长。委托代理人孙文杰，该公司职员。委托代理人庄云，江苏简安律师事务所律师。上诉人南通南建工程建设有限公司（以下简称南建公司）因与被上诉人昆山华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人南建公司的委托代理人朱正平、窦宜进，被上诉人华强公司的委托代理人孙文杰、庄云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：1、2007年12月6日，华强公司与南通市天泰建筑安装工程总公司（该公司于2012年11月30日更名为南通天泰建设工程有限公司，于2014年12月12日更名为南建公司）签订建设工程施工合同，约定华强公司将华强青春雅居6#、8#-16#楼、人防工程发包给南建公司施工，承包范围为土建、桩基、水电。开工日期为2007年12月15日。合同工期总日历天数365天，其中土建自开工报告之日起至土建竣工验收合格之日止，工期为：6#、8#-11#楼220日历天，14-1#楼90日历天，12-16#楼320日历天（含人防60日历天）。合同价款7918.0344万元，采用可调价格。工程款（进度款）支付的时间和方式为：基础经华强公司验收合格后支付合同价款20%，三楼工程结束支付合同价款20%，主体经华强公司验收合格后支付合同价款20%（小高层六楼工程结束支付10%，主体经华强公司验收合格后支付10%），竣工验收合格后支付合同价款10%，交付完整齐全竣工资料支付合同价款10%。进度预付款中含全额甲供材料款，余款工程竣收合格满一年扣除保修金后付清。合同通用条款第13条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2007年12月7日，华强公司与南建公司签订关于华强青春雅居二期6#、8-16#楼、人防的补充协议（以下简称“补充协议”），协议第三条约定工期保证金为工程总造价的3%（主体工期：6#、8#-11#楼基础、车库、阁楼各20日历天，标准层18日历天／层；12#-14#基础30日历天，主体18日历天／层；14-1#楼基础20日历天，一层20日历天，二、三层各15日历天；15#、16#楼基础60日历天，主体18日历天／层。南建公司如主体不能按以上节点工期完成，则标准层三层以下（含三层）按2万元／层，三层以上按1万元／层直接在工程进度预付款中扣除）。南建公司如逾期完成总工期，则全额没收保证金，且每逾期一天，按工程总价千分之零点四违约金支付给华强公司。另约定，工程款按形象进度支付，实际付款基数为南建公司提供的经发包方审定的预算价的下浮价。工程进度款中按实际工程量扣除甲供材，工程进度款支付时扣除甲供材料后支付（扣除数量按工程进度同比例扣除），余款工程竣工验收合格满一年扣除保修金后付清。水电、桩基由华强公司指定施工单位、单独核算。南建公司交纳的履约保证金为工程总造价的3%（签订协议时南建公司一次性交纳履约保证金50万元，余下的履约保证金由华强公司直接在南建公司的工程款中扣除或向南建公司追偿）。2、合同签订后，工程陆续开工。开工报告显示，青春雅居二期6#、8#、11#楼开工日期为2008年1月5日，9#楼开工日期为2008年1月11日，10#楼开工日期为2008年1月16日，12#楼开工日期为2008年3月1日，13#楼开工日期为2008年3月3日，14#楼开工日期为2008年3月5日，14-1#楼开工日期为2008年8月3日，16#楼开工日期为2008年3月20日。华强公司、南建公司确认15#楼未由南建公司施工。2008年9月至12月，6#、8#、9#、10#、11#楼陆续通过了主体工程质量验收，2009年2月至7月，12#、13#、14#、14-1#、16#楼陆续通过了主体工程质量验收。2009年11月27日，6#、8#、9#、10#、11#楼通过竣工验收，2010年12月27日，12#、13#、14#、14-1#、16#楼及16#楼人防工程通过竣工验收。2009年12月25日，华强公司与南建公司签订《就农民工工资和工程款纠纷的协议》，约定陆家镇青春雅居项目二期已经竣工的项目按照合同价付款至70%，其余竣工后按照合同价付款至80%；对已竣工工程的工期罚款不扣，未竣工工程继续履行原合同。2010年12月24日，华强公司与南建公司达成《青春雅居项目结算及竣工交房的协商纪要》，其中约定2011年1月5日前尽快整理完成竣工资料，2011年1月10日前四方验收，2011年1月15日前竣工备案，2011年1月16日开始房屋交接。3、华强公司与南建公司就工程结算达成了审核定单，6#楼审定价3276268.97元，8#楼审定价3286770.21元，9#楼审定价3321296.78元，10#楼审定价2061806.14元，11#楼审定价3303438.31元，14#楼审定价9805123.88元，14-1#楼审定价1828773.99元，16#楼审定价18093231.71元。另就12#、13#楼双双方也达成审核单，其中有部分造价项目系将该两幢楼合并计算，华强公司提交了其自行制作的工期延误费用表，其中12#楼造价9638365.28元，13#楼造价9958840.4元，南建公司在对该费用表质证时对上述造价未提出异议。4、南建公司为证明华强公司已放弃追究工程逾期的责任，还提交了如下证据：（1）2010年11月10日《青春雅居二期工程交房协调会议纪要》，其中载明华强公司对二期交房问题先行拆（撤）诉，工程交付使用后，华强公司不再对工期等相关事宜进行任何诉讼；会议签到表中显示有陆家镇人民政府、陆家镇建设管理所、华强公司及南建公司人员签字。华强公司对会议签到表真实性认可，但对所附会议纪要真实性不认可。（2）昆山市住房和城乡建设局昆住建信（2010）76号《关于纪国华同志信访问题处理情况报告》，报告载明：针对拖欠农民工工资问题，昆山市住房和城乡建设局和陆家镇政府有关负责同志于2009年10月23日赴南通市住建局协调此事，协调会议结束后，华强公司已根据会议要求拿出专项资金3000多万元支付给南建公司以解决农民工工资问题。华强公司与南建公司再次达成协议：华强公司于2011年1月10日前完成已竣工工程的审计工作，并按审计结果支付工程款；南建公司于2011年1月15日前完成房屋竣工备案，并开始房屋交接。南建公司认为该证据还可证明华强公司拖欠工程款影响工期。对该份证据南建公司未提交原件，华强公司不予认可。5、南建公司为证明工程延期是因华强公司建材供应不及时、供材质量问题、外包工程延期、设计变更、工程款不到位、不可抗力等导致，还提交了如下证据：（1）工地例会会议纪要。南建公司主张从会议纪要反映，南建公司承接的工程存在图纸变更频繁跟不上施工进度、甲供材短缺或不合格、窗户等不能按时安装等问题。（2）2008年4月15日青春雅居二期14#、16#楼甲供钢材说明，载明南建公司提出14#、16#楼施工单位上报钢材计划1109吨，业主供应446.348吨，到提交说明时止14#、16#楼地下室缺钢材224吨。（3）业务联系单。2008年4月2日南建公司提出华强公司进的三级钢试验不合格，南建公司于2008年4月1日打了钢材的退场报告，现8#、9#楼急用该钢材，请业主组织进货；2008年4月22日南建公司提出青春雅居8#、9#楼尚有46吨钢筋计划未送，请尽早供货；2008年10月25日南建公司提出青春雅居二期12#九层楼面原定于2008年10月25日浇筑混凝土，经与搅拌站联系得知由于甲供水泥拖欠停止供应混凝土，导致12#、13#楼下一步工序不能顺利进行。（4）设计变更通知书，南建公司主张华强公司频繁变更施工设计，导致工期延长。（5）江苏省南通市崇川公证处2010年10月27日出具的公证书，公证处拍摄了华强青春雅居二期12、13、14、16幢房屋状况及地下室积水情况，南建公司据此主张因华强公司外包工程及设计问题影响工程总体验收。（6）南建公司向华强公司和其委托的律师事务所发的律师函、往来函及相应邮寄凭证。2009年12月12日工作联系函载明青春雅居二期14#、16#楼目前主要困难是资金问题，双方协定将石浦剩余工程款用于二期14#、16#楼工程周转，但至今尚未到位，恳请朱总将石浦剩余工程款尽快支付。2009年12月23日函称12、13、14-1#楼工程早在2009年7月即已全面完成合同约定的施工内容，14、16#楼由于资金严重短缺而不能正常施工。2010年7月22日律师函称因工程款未能按合同支付、工程图纸变更多等原因造成工程逾期交付；14-1楼开工不久发现偏桩，监理通知停工长达数月以上，变更设计时间长给南建公司造成巨大损失；14、16#楼分包项目太多至今未能竣工。2010年8月3日工作联系函称14#楼完工多时，16#楼也已结束，请华强公司加快分包项目进度，尽快组织四方验收。2010年9月4日工作联系单提出燃气公司组装施工期间损坏16#楼多处地板砖及伸缩缝铁皮。（7）偏桩位处理意见，南建公司主张因华强公司外包的桩基工程打桩偏位而影响工期，而且只有开挖后才能发现桩基是否偏移。（8）昆山市建设工程质量监督站发出的整改通知书以及华强公司出具的整改完成报告书，以证明因华强公司发包的门窗工程、保温材料等存在问题造成工期延误。（9）2008年1月28日《江苏省昆山市安全生产委员会关于切实做好防暴雪、防冻冻天气安全生产工作的紧急通知》，载明最近几天我市大范围内降雨降雪量较大，气温较低；防御指南：必要时停课、停业（除特殊行业外）。（10）延长工期报审表，南建公司提出基于不可抗力影响及其他原因，对于华强青春雅居4#、9#、10#楼申请从2008年1月26日至2008年2月18日延长工期24天。后南建公司确认该延期申请系针对一期工程，并主张因同样原因涉案工程应延长工期15天。对上述证据，华强公司质证认为：（1）对于会议纪要的首页认可，对其后附页的真实性无法确认。即使会议纪要形式上是真实的，也与施工日志反映的情况相矛盾。催甲供材是工程施工中的正常环节，不等于现场已无法施工或停工。甲供材问题是因施工方甲供材料计划上报不及时、不准确、不规范所致，从施工日志可看出南建公司没有出现停工。图纸变更是因为施工方在施工前未认真熟悉图纸并在图纸会审时及时发现图纸中的问题而导致做一步看一步，设计变更不影响工期。（2）对于甲供钢材说明，仅表明是南建公司需要钢材时向华强公司提出的申请计划，与工期无关；即使钢材有短缺也是由于南建公司计划混乱且不按照监理要求报甲供材计划导致。（3）对业务联系单，在南建公司所称的甲供材短缺期间，工地正常施工；钢材是提前供应，催收钢材是必然程序，且钢材需由南建公司申报；2008年4月2日、2008年4月22日的联系单均不能证明因华强公司未及时供应钢材延误工期；华强公司已及时向搅拌站提供水泥，因南建公司与搅拌站有欠款纠纷导致搅拌站停供水泥。（4）对于南建公司提交了原件的设计变更证据，有的变更是开工前的审图变更；有的为施工工艺的细化，应由施工单位在图纸会审时提出；有的变更是在相应工序施工前发生，非关键线路；还有的变更是主体验收后的工序，相应变更均不影响工期。（5）对于公证书，涉及不动产的公证应向不动产所在地公证处提出；因南建公司墙体工程未完成，影响分包工程的工序，责任应由南建公司承担。（6）2009年12月12日工作联系函真实性不认可，函中提及工程款问题是针对另一工程的剩余工程款，该款如何使用与华强公司及本案无关。2009年12月23日、2010年7月22日、2010年9月4日的函华强公司未收到；2010年8月3日的工作联系函发出时南建公司的工程尚未结束，不符合验收条件。（7）对偏桩位处理意见，桩偏位是因南建公司在14#楼基础开挖时未对临近开挖的14-1#楼桩基采取任何有效保护措施导致，应由南建公司承担责任，华强公司曾就此问题于2008年9月16日函告南建公司。（8）对整改通知书以及整改完成报告书，其中绝大多数事项是南建公司施工的土建方面的问题，门窗等不属于关键线路，不影响工期。（9）2008年1月28日的紧急通知无原件，真实性不予认可。（10）延长工期报审表系针对一期工程，与本案无关。华强公司为证明因南建公司原因工程未按期完工提交了如下证据：（1）监理工程师联系单、通知单、备忘录等7份，以证明2010年10月20日后监理公司7次向南建公司发文，要求对工程进行施工整改，其中2010年10月28日的监理工程师备忘录载明南建公司施工的二期14#、14-1#、16#楼工程监理部已多次下发工程质量联系单及通知单，南建公司仍未按通知单内容整改，事后又多次拒签监理下发的整改通知单，监理公司特致备忘录要求南建公司根据之前联系单通知单及时全面整改，确保顺利交房；2010年12月18日的监理工程师通知单载明青春雅居二期14#、14-1#、16#楼存在质量问题，包括16#楼墙面多处裂缝、厨卫墙面污染严重、厨房间下水支管未装好、地下室多个分项未完成等，相关问题监理部已多次通知南建公司项目部，要求南建公司立即派管理人员驻入现场，增加一线各工种施工人员，尽快及早把存在的问题及未完工作量完成。（2）华强公司2009年3月20日、3月26日、10月14日、12月21日向南建公司发的函、通知、工程联系单，以证明在施工过程中南建公司不断出现工期违约情形，华强公司一直不断催告。（3）华强公司2010年7月8日至12月20日向南建公司发的函6份，以证明南建公司工期违约是因其无法按期施工、无法对工程质量问题及时整改导致。（4）施工日志，证明会议纪要与现场不符，而且工程未因华强公司原因停工过。（5）2008年1月16日监理通知，其中要求于1月18日前将钢材分楼号分层次准确无误报到监理部，华强公司以此证明南建公司未按监理要求报钢材计划。（6）江苏省昆山市正信公证处2010年9月2日出具的公证书，对12、13、14、14-1、16#楼外观现状进行拍照公证；2010年12月8日出具的公证书，对16#楼地下室外观进行拍照公证，以证明工程竣工前后依然存在严重的质量问题。（7）华强公司与昆山市千灯镇华武装饰经营部签订的施工合同、增值税发票，以证明土建竣工后房屋交付前14-1、4、16#楼局部工程不符合要求，返工处理是由第三方替南建公司完成。（8）2009年5月12日双方签署的协议书，以证明双方在2009年5月12日就确认因南建公司原因工期存在逾期现象，另外约定了违约责任。南建公司质证认为：（1）对监理工程师联系单等，南建公司未签收，其中提出的工程质量问题是及时纠偏，与工期无关，相关问题是建设施工过程中的通病，不可避免，而且提出的问题不能明确责任主体。（2）华强公司2009的4份发函真实性不能确认，而且函件显示双方存在争议。（3）华强公司2010年的7份函件均未收到，回执未签收，且函件为华强公司单方表述。（4）施工日志如何形成、由谁制作均不明确，对真实性不予认可，日志页面无任何字样表明此日志系针对涉案工程的施工日志。（5）2008年1月16日监理通知南建公司未收到，真实性无法确认。（6）对公证书，除16#楼外两公证书均在竣工报告申请前公证，部分未完成工程竣工验收前已完成。（7）华强公司与昆山市千灯镇华武装饰经营部签订的施工合同系虚假。（8）2009年5月12日协议书第1页未有南建公司骑缝章。5、华强公司为证明其因工程逾期竣工受到损失提交了其与12#、13#、14#、14-1#、16#楼的房屋买受人签订的协议书、昆山市商品房购销合同、买受人出具的收条以及华强公司的记账凭证。其中，昆山市商品房购销合同约定，出卖人逾期交房超过相应期限，买受人要求继续履行的，自最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。协议书载明因华强公司未能按约如期交房，一次性向购买方支付逾期交房违约金，其中显示的原商品房购销合同约定交房时间自2010年3月31日至2010年12月31日不等。此外，华强公司提交了其自行制作的青春雅居二期延期交房时间及赔偿汇总说明，其中显示的华强公司向业主赔偿逾期交房违约金时所计算的逾期交房天数最短为140天，最长达359天。华强公司以上述证据证明其已就逾期交房事宜与购房人签订了赔偿协议书并实际支付了违约金。在原审庭审中华强公司确认协议书及收条中所涉的款项是在购房人应缴纳的费用中抵扣。南建公司质证认为：对于协议书、收条以及昆山市商品房购销合同，无法核实是否为业主所签，也不能证明是因南建公司逾期完工才造成赔偿，华强公司自愿给业主作出的赔偿不应由南建公司承担，也不属于南建公司签订施工合同时能够或者应当预见的因逾期竣工造成的损失的范围，故对证据的真实性、关联性不予认可；记账凭证及说明是南建公司自己制作，不能确认其真实性。2012年8月15日，华强公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.南建公司支付逾期竣工违约金16799424.01元及工期保证金1937217.47元；2.南建公司支付因逾期竣工造成的损失5801698元；3.案件诉讼费用由南建公司承担。原审诉讼中南建公司提起反诉请求：1.华强公司支付南建公司违约金16799424.01元；2.华强公司支付南建公司因违约造成的损失暂计10000000元；3.反诉案件受理费由华强公司承担。另，原审诉讼中原南通市天泰建筑安装工程总公司于2012年11月30日经工商行政管理部门核准变更名称为南通天泰建设工程有限公司。原审法院归纳该案的争议焦点为：一、实际工期认定；二、华强公司有无免除南建公司延期竣工的责任；三、工程延期的原因及责任；四、如因南建公司原因导致延期，其违约责任；五、如果华强公司违约，其应承担的责任。一、关于实际工期认定华强公司提交开工报告、竣工验收证明书以证明工程实际施工天数，南建公司对开工时间不持异议，但认为竣工验收证明书中的竣工日期并非南建公司的实际完工时间，因为竣工验收证明书是根据华强公司的要求出具并确认竣工日期，实际上施工过程中双方均有项目分段验收的凭证，故土建工程结束、大楼封顶南建公司就已完成施工。原审法院经审理认为，南建公司认为土建结束即表明其完成施工的主张并没有依据，其也未在施工完成后向华强公司提交竣工验收报告，竣工时间仍应按竣工验收证明书为准。据此计算，工程实际施工时间确实超过了约定工期，工程存在延期的情形。按开工报告及竣工验收证明书的时间计算，6#、8#、11#楼实际施工692天，9#楼实际施工686天，10#楼实际施工681天，12#楼实际施工1031天，13#楼实际施工1029天，14#楼实际施工1027天，14-1#楼实际施工876天，16#楼实际施工1012天，确实超过了约定工期，工程存在延期的情形。二、关于华强公司有无免除南建公司延期竣工的责任南建公司为证明华强公司已放弃追究工程逾期的责任，提交了《青春雅居二期工程交房协调会议纪要》、《青春雅居项目结算及竣工交房的协商纪要》、昆山市住房和城乡建设局昆住建信（2010）76号《关于纪国华同志信访问题处理情况报告》、《就农民工工资和工程款纠纷的协议》为证。原审法院经审理认为，该交房协调会议不同于常规的因施工问题而召开的工地例会，在签到页未载明已形成了会议纪要并印发给各方，会议纪要上也无华强公司人员签字或盖章，南建公司据此主张双方达成了该载明华强公司不再对工期进行诉讼的会议纪要依据不足。对于《青春雅居项目结算及竣工交房的协商纪要》，虽然其中有关于验收交房日期的约定，但并不表明华强公司同意只要南建公司按该约定日期交房即不再追究其工程逾期的责任。对于昆住建信（2010）76号《关于纪国华同志信访问题处理情况报告》，南建公司未提交原件，华强公司对于真实性不予认可，而且即使该报告真实，从其内容看也不能证明双方就工程逾期责任问题达成了新的约定。华强公司与南建公司2009年12月25日签订的《就农民工工资和工程款纠纷的协议》约定对已竣工工程的工期罚款不扣，未竣工工程继续履行原合同。南建公司认为根据该约定，华强公司已放弃追究2009年12月25日前已竣工工程的全部逾期竣工责任；华强公司认为协议中约定不予扣除的工期罚款是指按照补充协议第三条，如主体工程不能按约定的节点工期完成，则标准层三层以下（含三层）按2万元／层、三层以上按1万元／层直接从工程进度预付款中扣除，但该条同时约定逾期完成总工期华强公司有权没收保证金及要求南建公司支付违约金，因此不追究工期罚款不表明华强公司放弃主张保证金及违约金的权利。原审法院经审理认为：补充协议第三条中并未出现“工期罚款”或“罚款”的字样，更未明确将不按期完成主体工程节点所承担的责任作为罚款；《就农民工工资和工程款纠纷的协议》也未约定“工期罚款”的含义。从文义理解，工期罚款可以包括施工方因工期延误所应承担的包含保证金及违约金在内的全部责任。因此根据《就农民工工资和工程款纠纷的协议》的上述约定可以认定，华强公司已承诺不再追究南建公司至2009年12月25日前已竣工工程的逾期竣工责任。经查，当时已竣工工程包括6#、8#、9#、10#、11#楼，华强公司主张这五幢楼的逾期竣工违约金及损失，依法不予支持。三、关于工程延期的原因及责任对于12#、13#、14#、14-1#、16#楼，华强公司未放弃追究工程延期的违约责任。南建公司主张工程延期是因华强公司建材供应不及时、供材质量问题、外包工程延期、设计变更、工程款不到位、不可抗力等原因导致，提交了相关证据。关于华强公司建材供应不及时及质量问题，华强公司认为即使存在工地甲供材缺少的情况也是因施工方计划混乱且不按监理要求报甲供材计划导致；南建公司则认为其已按要求上报甲供材计划，是华强公司未按计划提供材料影响了施工。根据会议纪要反映，南建公司确实在施工过程中多次提出其报的水泥、钢筋未到、需尽快进场等问题。因签到页上明确将会议纪要印发给各与会单位，华强公司不能证明其收到的会议纪要与南建公司提交的不同，对会议纪要的真实性予以认定。南建公司举证的2008年4月15日的14#、16#楼甲供钢材说明以及2008年10月25日南建公司提出12#、13#楼甲供水泥停止供应的函也表明南建公司直接向华强公司反映了材料短缺影响工期的问题。但是南建公司未能提交其上报甲供材计划以及实际收到甲供材情况的充分证据，不能证明甲供材缺少完全是因华强公司未按计划提供材料导致，更不能证明所短缺的材料到位的时间以及对工期的确切影响。关于外包工程延期问题。南建公司认为华强公司外包的电梯、门窗、外墙涂料、消防、室外市政工程倒灌水、弱电工程等均因华强公司原因延迟开工并超出了正常工期，影响了整个工期；华强公司认为合同约定的总工期已考虑到分包工程与土建工程交叉施工的问题，外包工程是在主体结束后进场，而在主体验收时工程已延期很久，弱电、电梯、室外市政工程与总工期也无关。经查，会议纪要记载南建公司在施工中数次提出了窗户要尽快安装的问题；从南建公司提交的公证书看2010年10月27日外墙脚手架还未拆除、外墙涂料还未完工。但是，如外包工程确严重影响工期，南建公司应及时提出，而其在本案中并未提交充分证据证明其在施工过程中对于电梯、外墙涂料、消防、室外市政工程倒灌水、弱电工程等迟延开工以及影响工期问题提出过异议。南建公司所称的外包工程主要是在主体验收结束后施工，而12#、13#、14#、14-1#、16#楼的主体验收至2009年2月至7月才陆续完成，当时就已超过了合同约定的工期。而且工程施工中确实存在交叉施工的情况，根据华强公司提交的监理单位的联系函及检查记录，至2010年12月18日监理公司仍在发函提出南建公司施工的项目未施工完或存在质量问题，要求进行整改。虽然南建公司认为联系函其未签收，但函上盖有监理单位的印章，南建公司也未能证明联系函虚假或内容与实际不符。南建公司未提交充分证据证明在其已完成了自身应施工的项目后，仅因等待外包工程完成及进行外包工程后的后续施工而导致工程迟延竣工验收。南建公司认为因华强公司外包工程迟延开工及超出工期而在根本上影响了整个工程的工期依据尚不充分。关于设计变更问题。首先，南建公司提交的设计变更资料有相当部分未提交原件核对，对无原件的资料的真实性不予认定。其次，并非所有设计变更均会导致工期延长。南建公司认为设计变更导致返工并未提交证据证明，其认为设计变更方案或做法不确定影响其他工程施工及整体进度，但未能证明在发出变更通知前华强公司即已要求南建公司停工以等待设计方案确定。再次，根据合同约定，因设计变更和工程量增加造成工期延误，承包人应在14天内向工程师提出报告，经工程师确认，工期相应顺延，但南建公司在施工过程中从未提出因设计变更延长工期的申请。而且南建公司在诉讼中明确表示对于设计变更对工期的影响不申请鉴定，设计变更通知单反映的需变更项目与整个工程相比毕竟是少数，南建公司认为设计变更对工期产生了根本影响依据亦不充分。关于工程款支付问题。南建公司主张华强公司拖延支付工程款的证据为《关于纪国华同志信访问题处理情况报告》、2009年12月12日工作联系函、《就农民工工资和工程款纠纷的协议》。华强公司对情况报告和工作联系函的真实性有异议。而且从几份证据内容看，双方之间存在包括涉案工程在内的多个施工合同关系。情况报告中提及华强公司在政府部门协调下向南建公司支付3000万元解决农民工工资，工作联系函提到南建公司有资金困难，《就农民工工资和工程款纠纷的协议》中双方就付款进度进行了约定，均不能直接证明华强公司拖延支付涉案工程的进度款，更不能体现因拖延付款而导致工程停工或延期。南建公司未能证明工程款进度款应付和实际支付的情况以及催付工程款的事实，其认为工程款支付迟延致使施工不能正常进行、影响工期证据不足。关于不可抗力。从南建公司就一期工程提交的延长工期报审表看，其基于大雪天气要求延长工期的时间在2008年1月至2月。而12#、13#、14#、14-1#、16#楼的开工时间均在2008年3月以后，施工不会受到大雪天气影响，因此对南建公司以不可抗力为由要求延长工期的主张不予支持。综上，南建公司认为工期延长完全是因华强公司原因导致依据不足，其也从未提出延长工期申请，但鉴于有证据表明在施工过程中确实存在甲供钢材短缺、外包门窗未及时安装以及工程设计变更等情况，对工期会产生一定影响，应准予南建公司适当延长工期。12#、13#、14#、16#楼约定工期320天，原审法院酌定延长80天；14-1#楼约定工期90天，原审法院酌定延长30天。因此，根据各幢楼的实际施工时间计算，12#楼延期631天，13#楼延期629天，14#楼延期627天，14-1#楼延期756天，16#楼延期612天。四、关于南建公司的违约责任。华强公司主张南建公司因逾期竣工应支付逾期竣工违约金、工期保证金并赔偿损失。对于逾期竣工违约金，华强公司主张按合同约定每逾期一天按工程总价每日万分之四计算违约金，南建公司认为违约金过高，要求调整。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。华强公司举证的其因逾期竣工受到的损失系其向购房者支付的违约赔偿金，南建公司认为该赔偿金系华强公司自愿支付，与本案不具有关联性。但是，施工单位延期完工必然会对建设单位能否及时向购房者交付房屋产生影响。从延期天数看，华强公司所计算的向业主延期交房的天数最短为140天，最长为359天，均远少于工程延期竣工的天数，并无证据证明因华强公司原因导致在竣工验收后向业主交房时间进一步延后及损失进一步扩大。因此华强公司向购房者所作的赔偿与南建公司逾期竣工存在直接的因果关系。根据华强公司举证的购房合同，逾期交房违约金的标准为每日按已交付房款万分之一计算，并非过高。虽然商品房购销合同在施工合同之后签订，但从华强公司主张的损失的内容以及范围看，均应属于南建公司签订施工合同时应该预见的范围。南建公司对于华强公司举证的协议书、收条的真实性不予认可，但也无相反证据予以推翻，应认定华强公司所受的损失已实际发生。因按合同约定的工程总价万分之四乘以逾期天数计算的违约金总额已远高于华强公司提出的损失金额5801698元，原审法院认为应以华强公司的损失为基础，综合工期延长的原因以及南建公司的过错程度，对违约金予以调整。原审法院酌定由南建公司对每幢房屋每延期一日按工程总价的万分之二向华强公司支付违约金，经计算，12#楼违约金为1216361.66元，13#楼违约金为1252822.07元，14#楼违约金为1229562.42元，14-1#楼违约金为276510.48元，16#楼违约金为2214611.47元，合计6189868.1元。对于工期保证金。补充协议约定工期保证金为工程总造价的3%，如逾期完成总工期，则全额没收保证金且每逾期一天按工程总价千分之零点四违约金支付给华强公司。工期保证金实际也是关于工期的违约责任的约定，且双方确认南建公司未预交过工期保证金，在华强公司已主张违约金的情况下，其再主张没收工期保证金不予支持。对于损失，一审法院认定的逾期竣工违约金中已包括了华强公司因南建公司违约而受到的损失，对于华强公司在逾期竣工违约金外另行主张损失的请求也不予支持。五、关于如果华强公司违约，其应承担的责任南建公司认为合同中仅约定了施工方的违约责任，未约定建设方的违约责任，按照合同公平原则，建设方若违约，应承担与施工方同等的违约责任。南建公司主张华强公司违约给其造成的损失包括工期延误所产生的机械租赁费、人工工资等。经查，南建公司与华强公司并未对因华强公司原因导致的窝工责任进行约定，且南建公司也未就其所称的损失提交任何证据证明，南建公司要求华强公司支付违约金及赔偿损失的反诉请求依据不足，不予支持。综上，原审法院认为南建公司逾期竣工违反合同约定，应向华强公司支付违约金6189868.1元。华强公司要求南建公司承担其他违约责任以及南建公司要求华强公司承担违约金并赔偿损失的请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院遂判决如下：一、南通天泰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山华强房地产开发有限公司违约金6189868.1元。二、驳回昆山华强房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回南通天泰建设工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费197244元，财产保全费5000元，合计202244元，由昆山华强房地产开发有限公司负担155927元，南通天泰建设工程有限公司负担46317元。一审反诉案件受理费102198元，由南通天泰建设工程有限公司负担。宣判后，南建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院否定2010年11月10日《青春雅居二期工程交房协调会议纪要》真实性系事实认定错误，从该纪要的形式、内容及形成过程可以反映出华强公司已经明确放弃要求南建公司承担逾期交付案涉工程的违约责任；二、工期延长非南建公司单方原因导致，华强公司的甲供材供应不及时、施工中设计变更、设计错误返工、平行分包导致延误及工程款支付不及时等也是造成工期延误的重要原因，原审法院将工期延误责任完全归责于南建公司属于事实认定错误。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回华强公司一审诉讼请求或将本案发回重审；二审案件受理费由华强公司承担。华强公司提交答辩意见认为：一、2010年11月10日的交房协调会并未形成任何的会议纪要，华强公司从未表示放弃南建公司承担逾期交付案涉工程的违约责任；二、工期延误的责任完全在于南建公司，且南建公司从未按照合同约定向华强公司提交过延长工期的申请。综上，南建公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，南通天泰建设工程有限公司于2014年12月12日经工商行政管理部门核准变更名称为南通南建工程建设有限公司。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、华强公司是否全部或者部分免除南建公司延期竣工的责任；二、案涉工程延期的原因和违约责任如何认定。本院认为：本案所涉华强青春雅居工程属于普通商品房住宅项目，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须强制招投标项目范围。华强公司与南建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效，双方当事人均应按约全面、适当地履行各自的义务。关于争议焦点一即华强公司是否全部或者部分免除南建公司延期竣工的责任问题。一、南建公司上诉主张由于其只承建了土建工程，因此土建工程结束、大楼封顶就应当认定南建公司已完成施工义务，案涉工程由于华强公司原因导致竣工备案迟延，因此土建工程的竣工时间不应按竣工验收证明书为准。本院认为，南建公司未能充分举证证明其承建的土建工程的竣工时间，主体工程质量验收亦不等同于竣工验收，无法证明南建公司承接的土建工程已经完工。同时，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中关于工程竣工的约定，南建公司应当于竣工前七天向监理单位提交竣工资料和验收报告，发包人组织验收。原审庭审中南建公司陈述为配合华强公司进行工程备案，提交竣工验收报告的时间是在工程竣工验收后。因此，南建公司上诉认为土建工程结束、大楼封顶其已完成施工并无事实和法律依据，原审法院以竣工验收证明书认定案涉工程的竣工时间，认定案涉工程存在延期情形并无不当。二、南建公司上诉认为2010年11月10日的《青春雅居二期工程交房协调会议纪要》是真实的，该会议纪要的内容记载华强公司已经明确放弃要求南建公司承担逾期交付案涉工程的违约责任。华强公司认可会议纪要签到页的真实性，但主张交房协调会当天并未形成任何的会议纪要，对会议纪要内容的真实性不予认可。本院认为，由于该会议纪要内容页上并无参加交房协调会的任何人员签名，且协调会签到页上也未标明会议形成纪要印发各方，同时该纪要的形式也与双方之间形成的其他会议纪要不符，因此，该会议纪要内容的真实性难以认定。南建公司依据该会议纪要内容主张华强公司已经全部免除其逾期交房的违约责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、南建公司上诉认为依据2009年12月25日双方签订的《关于昆山市华强公司和南通天泰公司就农民工工资和工程款纠纷的协议》第五条约定：对已竣工工程的工期罚款不扣，未竣工工程继续履行原合同。由于案涉12号楼、13号楼在签订该协议之前已经竣工，因此华强公司应相应免除南建公司12号楼、13号楼延期竣工的违约责任，并提供2010年1月28日发票及收据一份，发票上载有华强公司法定代表人手写“同意按竣工验收支付工程款”。本院认为：从协议内容上并不能直接反映协议签订时12号楼、13号楼已经竣工。原审庭审中，南建公司自认2009年12月25日前已竣工工程是6、8、9、10、11号楼，华强公司陈述未竣工工程是12、13、14、14-1、16号楼及16号楼人防工程。对于南建公司提供的发票及收据，虽然发票上载有“同意按竣工验收支付工程款”，收据上记载了扣除12号楼、13号楼甲供材款项，但工程款发票记载的工程项目名称是6、8-16号楼、人防，并不仅仅指向12号楼、13号楼，不具有对应的唯一性。结合协议内容及双方当事人的陈述，可以认定2009年12月25日前已竣工工程中并不包含12、13号楼。因此，南建公司主张华强公司应相应免除其12号楼、13号楼延期竣工的违约责任的上诉理由，本院依法不予支持。关于争议焦点二即案涉工程延期的原因和违约责任如何认定。本院认为，南建公司上诉主张由于华强公司原因导致工期有所迟延，但是对于因华强公司原因而导致的工期延误具体期限，南建公司未能提供充分证据证明，且南建公司在一、二审庭审中均明确表示不申请司法鉴定，同时亦表示由于双方签证交接等原因本案亦不具备进行司法鉴定的条件。在南建公司不能充分举证情况下，原审法院根据双方当事人的合同履行情况，参照双方合同中关于工期约定，酌定12、13、14、16号楼延长80天（补充协议约定320天工期）；14-1号楼酌定延长30天（补充协议约定90天工期）并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。南建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费299442元，由上诉人南通南建工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓蓉代理审判员  周 艳代理审判员  周杨明二〇一五年八月二十七日书 记 员  王婷婷