海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第1255号上诉人（原审被告）：海口龙华苏荷西餐酒吧。经营者：黄雅玲。委托代理人：金军、李欢欢。被上诉人（原审原告）：张玉意。委托代理人：谭小艳，广西中纬律师事务所律师。上诉人海口龙华苏荷西餐酒吧（以下简称苏荷酒吧）与被上诉人张玉意工伤保险待遇纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出的（2014）龙民一初字第2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法由审判员陈璐担任审判长，与审判员黄玉臣、谭晓梅组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年4月，张玉意到苏荷酒吧处从事保洁员工作。张玉意自2010年5月至2011年3月的工资分别为：2010年5月工资1554元、2010年6月的工资1385元、2010年7月工资1375元、2010年8月工资1413元、2010年9月工资1526元、2010年10月工资1496元、2010年11月工资1430元、2010年12月工资1602元、2011年1月工资1155元、2011年2月工资1711元、2011年3月工资783元。2011年3月20日凌晨5时10分许，张玉意下班回家途中，途经海口市龙华南路由北向南转弯通过路口处被汽车撞伤。随后被送往海南医学院附属医院住院治疗13天，经诊断,张玉意所受损伤诊断为急性重型闭合性颅脑损伤、面神经损伤、多处软组织挫伤等。张玉意支出该期间医疗费为27980.46元。2011年4月2日，张玉意转到海口市人民医院住院治疗至2011年6月29日，其住院天数共为88天。经诊断，张玉意所受损伤为弥散性轴索损伤、多处软组织挫伤等。出院医嘱张玉意休息3个月。张玉意支出该期间医疗费131932.09元。2013年12月26日，海口市人力资源和社会保障局作出海人社工伤认定字（2013）第553号认定工伤决定书，认定张玉意所受的事故伤害为工伤。苏荷酒吧不服该决定，向省人社厅提出行政复议申请。省人社厅于2014年4月3日作出琼人社复决（2014）4号行政复议决定书，维持海口市人力资源和社会保障局作出海人社工伤认定字（2013）第553号认定工伤决定书。苏荷酒吧不服，向海口市秀英区人民法院提起行政诉讼。海口市秀英区人民法院作出（2014）秀行初字第45号行政判决书，判决：驳回苏荷酒吧的诉讼请求。苏荷酒吧不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日作出（2014）海中法行终字第128号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2012年4月23日，海口市劳动能力鉴定委员会对张玉意的劳动能力作出鉴定，其结论为张玉意的损伤经鉴定为伤残五级，护理依赖等级为C级。2014年4月23日，张玉意向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求与诉讼请求基本相同。2014年4月25日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳仲告字[2014]40号案件逾期告知书，告知张玉意可就该争议事项向人民法院起诉。2014年11月19日，张玉意向原审法院提起民事诉讼。另查明，张玉意住院期间由其丈夫对其进行护理，其丈夫无固定收入。案外人阳光财产保险股份有限公司海南省分公司已向张玉意支付了医疗费159912.55元。又查明，2011年8月26日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳仲裁书（2011）字第007号仲裁裁决书，裁决：1、确认张玉意和苏荷酒吧自2010年4月至今存在劳动关系；2、苏荷酒吧应在3日内向张玉意交付双方所签订的劳动合同书。该裁决书已发生法律效力。张玉意在原审提出的诉讼请求为：苏荷酒吧向张玉意支付以下工伤保险赔偿金：1.医疗费159912.55元；2.住院伙食补助费5050元；3.交通费2000元；4.残疾辅助器具费4000元；5.停工留薪期间工资20818元；6.停工留薪期间护理费25059.18元；7.定残后护理费273439.2元；8.一次性伤残补助金26766元；9.一次性工伤医疗补助金68359.5元；10.一次性伤残就业补助金37472.4元。以上合计622876.83元。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。张玉意被依法认定为工伤，依法应享受相应的工伤待遇。苏荷酒吧没有按照法律规定为张玉意参加社会工伤保险，由苏荷酒吧负责支付张玉意的各项工伤待遇。即苏荷酒吧对于张玉意因工伤所致的各项损失依法负有赔偿义务。具体的赔偿项目及数额依照《工伤保险条例》及参照《海南经济特区工伤保险实施办法》、海南省公安厅交通警察总队《2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的有关规定确定如下：1、住院伙食补助费5050元（101天×50元/天）。2、停工留薪期工资。停工留薪期一般不超过12个月，苏荷酒吧应按张玉意的受伤前6个月的平均工资1487元计付张玉意12个月的停工留薪期工资17844元（1487元/月×12个月）。张玉意主张超出部分，原审法院不予支持。3、张玉意要求苏荷酒吧支付停工留薪期间护理费25059.18元及定残后护理费273439.2元，其实际是请求苏荷酒吧支付住院护理费及生活护理费。其中住院护理费为10100元（100元×101天）；张玉意为五级伤残，护理依赖等级为C级，故其生活护理费为273438元[（45573元/年÷12个月×30%）×12月×20年]。4、一次性伤残补助金。张玉意为五级伤残，其一次性伤残补助金的标准为其18个月的本人月平均工资，即一次性伤残补助金为26766元（1487元/月×18个月）。5、一次性工伤医疗补助金。张玉意为五级伤残，其一次性工伤医疗补助金的标准为18个月的上年度全省在岗职工月平均工资，上年度全省在岗职工年平均工资为45573元，故其一次性工伤医疗补助金为68359.5元（45573元/年÷12个月×18个月）。6、一次性伤残就业补助金。张玉意为五级伤残，其一次性伤残就业补助金的标准为其40个月的本人月平均工资，即59480元（1487元/月×40个月）。张玉意主张一次性伤残就业补助金37472.4元，原审法院予以照准。以上损失合计439029.9元。张玉意主张医疗费159912.55元，由于该医疗费已由案外人支付给张玉意，故张玉意的主张，原审法院不予支持。张玉意主张交通费2000元，没有票据，原审法院不予支持。张玉意主张残疾辅助器具费4000元，没有提供证据加以证明，原审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条的规定，判决如下：一、苏荷酒吧于本判决生效之日起十日内向张玉意支付住院伙食补助费5050元、停工留薪期工资17844元、住院护理费10100元、生活护理费273438元、一次性伤残补助金26766元、一次性工伤医疗补助金68359.5元、一次性伤残就业补助金37472.4元，合计439029.9元；二、驳回张玉意的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由苏荷酒吧负担。上诉人苏荷酒吧不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院判决违反法律程序。本案为张玉意在下班途中发生交通事故被认定为工伤所引起的工伤保险待遇纠纷，其中对张玉意关于住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费等赔偿请求与交通事故侵权人（李祖卿）对张玉意的贴偿存在重复赔偿的情形，苏荷酒吧无需对李祖卿已支付的部分承担重复赔偿责任。由此，李祖卿的实际支付状况对查明本案事实及确定苏荷酒吧最后需赔偿数额有至关重大的作用。一审法院应主动追加李祖卿为第三人以查明案件事实，而非判决苏荷酒吧支付全部款项。（二）原审法院判令苏荷酒吧支付住院伙食补助费5050元、停工留薪期工资17844元、住院护理费10100元、生活护理费273438元、一次性伤残补助金26766元、一次性工伤医疗补助金68359.5元、一次性伤残就业补助金37472.4元，合计439029.9元，与事实和法律不符。1、关于住院伙食补助费5050元及住院护理费10100元。依据张玉意提交证据，其住院时间为2011年3月20日至2011年6月29日，而原审法院却以海南省公安厅交通警察总队《2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》确定住院伙食补助费明显适用法律错误。2、关于停工留薪期工资17844元。按照《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。而依据张玉意所提交证据和原审法院所查明事实，张玉意出院医嘱为休息3个月，即张玉意因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期限应为3个月，而非原审法院所认定的12个月。3、关于生活护理费273438元。原审法院在未考虑张玉意实际情况下认定其护理期限为20年。按照《工伤保险条例》第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确定需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。张玉意的生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即截至张玉意起诉之日，苏荷酒吧应支付的生活护理费应为30973.2元（36716元／12×30%×7＋40051元／12×30%×12＋45573元／12×30%×11)，其余部分应由苏荷酒吧按月给付，而非一次性付清。4、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金105831.9元。按照《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单终止劳动关系，因此苏荷酒吧亦无须支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法判令：1、撤销（2014）龙民一初第2432民事判决第一项，改判上诉人无需向张玉意支付住院伙食补助费5050元、停工留薪期工资17844元、住院护理费10100元、生活护理费273438儿、一次性伤残补助金26766元、一次性工伤医疗补助金68359.5元、一次性伤残就业补助金37472.4元，合计439029.9元；2、本案一、二审的诉讼费用由张玉意承担。被上诉人张玉意答辩称：（一）关于原审法院适用程序是否正确的问题。1、张玉意与苏荷酒吧存在劳动关系，苏荷酒吧未依法为张玉意购买工伤保险，导致其无法享受工伤保险待遇，属《工伤保险条例》、《海南经济特区工伤保险实施办法》以及《中华人民共和国社会保险法》调整的范围。依据《工伤保险条例》第六十二条之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2、张玉意与案外人李祖卿系侵权纠纷，与本次争议系不同的法律关系，不应当将李祖卿列为被告。另外张玉意的医疗费未计入张玉意的总损失，不存在得到重复赔偿的情形。因此原审法院适用法律程序正确。二者的计算标准和依据不同，本案计算标准根据工伤保险条例，与案外人李祖卿的侵权纠纷根据海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准以及最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干规定。本案丧失劳动能力程度鉴定是社会保障局作出，而侵权纠纷应由具有鉴定资质的司法鉴定中心对其人身损害进行鉴定，两者性质不同，不能够混为一谈。（二）关于原审法院判决的各个赔偿项目是否具有法律依据的问题。1、劳动者享受社会保险和福利待遇应受到法律保护，因工伤残时应当依法享受社会保险待遇。根据《工伤保险条例》之相关规定以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，原审法院判决苏荷酒吧承担住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院护理费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法有据。（三）关于原审法院对各个项目的计算是否正确的问题。1、住院伙食补助费：张玉意共住院101天，住院期间是由其丈夫护理，根据住院期间的实际情况及司法实践，住院伙食补助费参照50元／天，护理费参照海南省护工的平均工资100元／天的标准计算合情合理。2、停工留薪期工资:根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”张玉意发生事故后至今还未能参加工作，原审法院按照其受伤前6个月的平均工资按12个月计算符合法律的相关规定。3、生活护理费：因张玉意已与苏荷酒吧终止劳动合同，要求苏荷酒吧按月支付该项费用不现实，苏荷酒吧提出该观点有逃避法律责任的嫌疑。4、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”本案，苏荷酒吧未依法为张玉意缴纳社会保险费属于可以终止劳动合同的法定条件，而且张玉意因事故构成五级伤残无法再继续工作，双方的劳动合同已终止，苏荷酒吧应当依法向张玉意支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。综上，原审法院判决事实查明清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回苏荷酒吧的上诉请求，维持原判。二审期间，苏荷酒吧与张玉意均未提交新证据。二审补充查明：张玉意受伤后，苏荷酒吧未再向张玉意支付过工资。苏荷酒吧在原审庭审中称与张玉意的劳动合同已于2013年3月到期。张玉意在二审询问中称受伤后曾向苏荷酒吧口头提出解除劳动关系，也未再到苏荷酒吧工作，并明确表示要与苏荷酒吧解除劳动关系。二审查明的其他事实与原审查明的其他事实一致。本院认为：二审双方当事人的争议焦点为：1、因机动车交通事故造成人身损害构成工伤，劳动者在获得人身损害赔偿后能否向用人单位主张工伤保险赔偿；2、工伤保险待遇各个项目的计算数额和计算依据是否正确。关于因机动车交通事故造成人身损害构成工伤，劳动者在获得人身损害赔偿后能否向用人单位主张工伤保险赔偿的问题。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤保险待遇。只要客观上存在工伤保险事故，而用人单位未为其缴纳工伤保险，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考察工伤事故发生的原因，即使系用人单位以外的第三人侵权，亦不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。用人单位应当依法承担所负的工伤保险赔偿责任，并不因劳动者先行获得人身损害赔偿而免除或减轻。本案中，张玉意在获得人身损害赔偿后仍可向苏荷酒吧主张工伤保险赔偿，苏荷酒吧应当承担所负的工伤保险赔偿责任，无需追加案外人李祖卿为第三人，原审法院审理程序并无不当。苏荷酒吧关于应追加侵权人李祖卿为第三人，对侵权人李祖卿已承担的赔偿部分无需再行承担的上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于工伤保险待遇各个项目计算依据和数额的问题。1、住院伙食补助费及住院护理费。张玉意共住院101天，住院期间由其丈夫护理，依据《海南经济特区工伤保险实施办法》并根据实际情况，对其住院伙食补助费应参照省级机关事业单位因公出差人员的出差伙食补助标准计算，对其住院护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算。该住院护理费并非针对医院护士在张玉意住院期间提供的护理，系对其住院期间家属提供护理的补偿，苏荷酒吧上诉称医疗费中已包含该部分护理费没有事实根据，本院不予采纳。原审判决依据《海南经济特区工伤保险实施办法》判令苏荷酒吧向张玉意支付住院伙食补助费5050元及住院护理费10100元并无不当，本院予以维持。2、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，2012年4月23日海口市劳动能力鉴定委员会对张玉意的劳动能力作出鉴定，结论为张玉意的损伤构成伤残五级、护理依赖等级为C级，距2011年3月20日张玉意因交通事故入院治疗已超过12个月。由于劳动能力鉴定作出时张玉意尚需C级护理、不能工作，原审法院据此裁量张玉意的停工留薪期为12个月并无不当，本院予以维持。3、生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，因张玉意原审诉讼请求中要求苏荷酒吧一次性支付定残后护理费及一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等项目，表明其已确定要与苏荷酒吧解除劳动关系，二审询问中再次明确表示要求解除劳动关系，而苏荷酒吧实际在张玉意受伤后未向张玉意支付过工资，考虑到张玉意伤残等级较高及按月履行存在诸多不确定性，原审法院支持其诉请，判决由苏荷酒吧向其一次性支付生活护理费并无不当。原审法院在张玉意一次性生活护理费的计算中，对于护理期限依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》最长不超过二十年的规定确定其护理期限为二十年并参照本案原审庭审辩论终结时的上一年度职工年平均工资的30%，并未违反相关法律法规及司法解释的规定，处理结果亦无不当，本院予以维持。4、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，张玉意在原审的诉讼请求已表明其要求解除与苏荷酒吧的劳动关系，且二审询问中再次明确表示要求解除劳动关系，故苏荷酒吧应向张玉意支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。原审法院判决苏荷酒吧向张玉意支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人海口龙华苏荷西餐酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 陈 璐审判员 黄玉臣审判员 谭晓梅二〇一五年八月六日书记员 杜海燕