广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13336号上诉人（原审原告）：黄永正，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：彭金平、许永盛，均系北京市大成（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州市天河区鸿港酒店，住所地广东省广州市天河区。投资人：胡小华。被上诉人(原审被告)：胡小华，住湖南省株洲市攸县。被上诉人(原审被告)：王茂华，住湖南省株洲市攸县。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：彭楷伦、朱艳，均系广东金粤律师事务所律师。原审第三人：深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：盛宏军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凡，该公司工作人员。上诉人黄永正因与被上诉人广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华以及原审第三人深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄永正上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、广州市天河区鸿港酒店向黄永正退还承包经营款1083390元及暂计至2015年6月16日的利息24151元(自2015年1月16日起计，直至实际退还之日止，以应退未退承包经营款为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；3、广州市天河区鸿港酒店向黄永正赔偿经济损失120万元；4、胡小华、王茂华对广州市天河区鸿港酒店的上述债务承担连带清偿责任；5、一、二审受理费、诉讼保全费等全部诉讼费用均由广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华承担。事实和理由：一、一审判决对本案130万元款项的定性与事实严重不符，且遗漏查明该130万元所应囊括的具体权利及财产价值内容及被上诉人转让涉案场地两次并收取两次款项之事实。从《协议书》的约定可合理推断130万元对应的是买断涉案场地201个月的承包经营权及被上诉人投资的涉案场地经营所需的装修、设施设备、资产等财产价值。一审判决错误将130万元仅认定为买断广州市天河区鸿港酒店投资的硬件设施、投资资产，而非经营权的一次性购买。黄永正依约向被上诉人支付了130万元后，不仅经营权未得到完全实现，所囊括的财产价值包括装修、设施设备、资产等均未得到完全实现，依法被上诉人理应向黄永正退还已支付的未履行部分的承包经营款项。此外，被上诉人事实上也已将涉案场地经营权及其投资的涉案场地经营所需的装修、设施设备、资产等财产价值转让两次，并收取两次款项。一审判决遗漏查明该重大事实，判决不公。二、黄永正基于承包经营关系而非实际租赁关系占有使用涉案场地，一审判决认定黄永正与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司存在实际承租关系属认定事实、适用法律错误。被上诉人将涉案场地经营权及全部装修及设施、资产设备等转让予深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司后，黄永正有权依据与被上诉人签署的承包经营协议继续履行而继续占有使用涉案场地。涉案场地实际承包人刘某按约向广州市天河区鸿港酒店(而非深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司)支付租金的行为不能视为黄永正对转让知情，不能视为黄永正同意终止与被上诉人之间的承包经营关系，更不能视为黄永正放弃承包经营协议项下的权利主张。三、根据一审查明事实，已足可认定深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司否定黄永正对涉案场地的承包经营权，涉案场地被深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司强行收回。一审判决混淆承包经营法律关系与租赁法律关系二者权利义务，错误认定事实并错误分配举证责任，从而作出对黄永正极为不利的错误认定。一审判决已认定黄永正与被上诉人之间为承包经营关系，并认定被上诉人不再提供牌照手续导致黄永正不能继续经营应承担相应的法律责任，但一审判决却以实际的承租关系认定黄永正在继续经营，并以此得出深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司并没有强行收回棋牌、沐足项目经营权的错误推定。深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司自认对涉案场地落锁控制已足以证明其强行收回场地，其发送给黄永正的函可证实落锁控制的原因与交租无关，但一审判决仍错误认定黄永正未能提供证据证明涉案场地被强行收回，并判由黄永正承担举证不能的法律后果，属适用法律及举证责任分配错误。四、一审判决将与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商处理的义务、办理牌照义务强加给黄永正于法无据，违背事实及约定，举证责任分配错误。黄永正有权按照合同法规定主张继续履行承包经营协议，并享有承包经营协议中明确约定的包括主张发包人提供牌照手续在内的全部承包经营权利。被上诉人应当采取有效措施以确保承包经营协议得以继续履行、黄永正上述全部权利得到保障，否则应当向黄永正退还已支付的未履行部分的承包经营款项并赔偿损失。一审判决忽略深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司否定黄永正承包经营权并拒绝与黄永正签订承包经营协议的基本事实，并未对被上诉人的过错及不作为进行认定，反而错误判令黄永正应积极与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商相关承租关系。同时，黄永正与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司之间并无关于默示的约定，一审判决判定由黄永正自行承担相应财产放任不管损失于约无据，于法不符。根据承包协议，提供牌照义务人为发包人而非黄永正。一审判决也认定被上诉人不再提供牌照手续导致黄永正不能继续经营应承担相应的法律责任。显然一审判决判定的黄永正未提供相关证据表明不能自行申办牌照与上述认定相互矛盾。五、黄永正主张损失赔偿诉请的权利基础为实际损失，包括黄永正对涉案场地的后期投资损失及经营涉案场地的利润损失，其中后期投资损失几十万元，利润损失达689万元之多。黄永正自愿仅主张120万元，属对自身权利的处分。一审判决以120万元是按《承包协议书》约定以押金40万元的三倍计算得出，而该约定已作废为由驳回黄永正诉请，属查明事实不清，适用法律错误。六、王茂华是公务员，违法参与经营性活动，其收取的相应款项应全额退回。七、一审法院多次更换合议庭组成人员，但未告知当事人，程序违法。广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华共同答辩称，服从原判。深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司述称，服从原判。一审法院查明事实：2010年7月21日，黄永正与广州市天河区鸿港酒店(加盖公章并由胡小华签名)签订《承包协议书》，约定就天河区桃园路鸿港酒店的主、副楼二层棋牌室和浴足房的承包事宜约定，承包范围为天河区桃园路鸿港酒店的主、副楼二层棋牌室（共18间）和浴足房（共20间），该场所由黄永正独立经营、自负盈亏；合同承包期限与广州市天河区鸿港酒店经营同步；承包费为人民币每月65000元，交租为每个月的3号前。另因该场所广州市天河区鸿港酒店的牌照未办齐，黄永正先经营棋牌室，暂向广州市天河区鸿港酒店交纳租金2万元，房租按实际使用面积计，即35000元起点，每三年递增12%。黄永正向广州市天河区鸿港酒店缴纳40万元作押金，因牌照未办齐先交纳10万元，其他办证完交付。该场所的所需的所有牌照及硬件设施均由广州市天河区鸿港酒店完成，其中包括棋牌室和沐足室的配套设施(麻将机、电视机、空调等)，如因牌照未按时办理造成停业，黄永正不再交纳停业期间的租金。如超过2个月，无条件退还押金及赔偿装修。如广州市天河区鸿港酒店转让酒店经营权，广州市天河区鸿港酒店必须与受让方协调，保证黄永正继续承包合同的继续履行，否则是违约应给黄永正退还押金并以押金的三倍赔偿。同时赔偿黄永正后期投资的所有损失等条款。协议签订后，黄永正接手经营。此后，黄永正与广州市天河区鸿港酒店(加盖公章并由胡小华、王茂华签名)签订《协议书》，约定就广州市天河区鸿港酒店二楼的棋牌、浴足项目，双方于2010年7月21日签订了承包协议书，但黄永正提出采用新的买断资产经营模式，双方达成新的约定：1.黄永正一次性买断广州市天河区鸿港酒店投资计130万元，2010年3月10日前到账110万元，剩下20万元由黄永正开具欠条，若3个月内未还清则从3月10日起按每月1.5%计息，若6个月内未还清则广州市天河区鸿港酒店可对黄永正停水停电，直至单方面终止合同。买断后黄永正自主经营（但不能改变现有经营项目），自负盈亏，自行承担法律责任和社会责任。2.黄永正的经营期限至2027年12月31日止。此期限内有关合作事宜广州市天河区鸿港酒店只与黄永正协商，不认可黄永正内部其他股东。若因政策因素或者不可抗力致此协议不能继续履行则本合同自动终止，广州市天河区鸿港酒店不对黄永正作任何补偿……协议签订时黄永正交纳押金6万元。3.协议签订后至2012年12月31日，每月租金32000元，从2013年1月1日始租金递增12%(月租35840元)，此后每三年在前三年的基础上递增12%，至经营期满……4……广州市天河区鸿港酒店只认可浴足、棋牌是酒店的一个部门，而不能说是卖给了黄永正。6.黄永正必须依法经营，自行承担经济、法律责任。7.此协议自签订之日起生效，签订之前将遗留问题解决好。此前2010年7月21日签订的承包协议同时作废等条款，但该合同并未明确签订时间。上述协议签订后，广州市天河区鸿港酒店出具收据确认2011年3月11日收到“黄永正二楼棋牌、浴足押金6万元正”、“黄永正买断二楼棋牌、浴足资金110万元正”、2011年6月1日收到“黄永正买断二楼棋牌、浴足资金20万元正”。2014年9月25日，广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华(甲方、转让方)与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司签订《转让协议》，约定：甲方向凌志勤承租的位于广州市天河区宦溪村北边街21号两栋五层综合楼，总面积5300平方米及1400平方米的配套停车场。鸿港酒店方有意退出租赁房屋，并将租赁房屋承租权及与广州市天河区鸿港酒店经营相关的设施、设备（下称该标的）交付给深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司愿意受让，出租方予以认可。鸿港酒店方同意将其所持有的“该标的”的原租赁合同、转租合同及酒店经营资产转让给深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司同意接收。该标的的范围：（1）租赁合同（2）客房内资产（3）装修资产（4）转租合同。现已经转租的物业，由甲方与承租物业的业主协商，甲方负责将在该物业转租合同中作为出租人的甲方的合同权利义务一并转让给深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，如此前没有签订物业转租合同，甲方应协助深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与承租物业主体协商、签订物业转租合同。甲方将现有个人独企业广州市天河区鸿港酒店转变为有限公司并将该公司持有股权转让给深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，将所需各种证照(包括消防合格手续、特种行业许可证、卫生许可证等)变更至该公司名下，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司支付甲方200万元。甲方收款账号信息为王茂华（中国建设银行羊城花园之行，账号43×××65）等条款。2014年10月31日，双方签订鸿港酒店接管对账单，确定广州市天河区鸿港酒店应付深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司76608.98元，广州市天河区鸿港酒店应收深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司54159.69元，冲账后应付深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司22449.29元。2014年11月8日深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与凌某勤签订《租赁合同》，确定深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司承租上述承租转让的场地。2015年3月2日，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司向黄永正发函确认“因广州市天河区鸿港酒店已退租广州市天河区东圃镇前进村宦溪北边街21号两栋五层综合楼，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司已与房东重新签订租约，黄永正与广州市天河区鸿港酒店签订的本栋二楼的承包协议书已经失效。现通知黄永正，如果有意继续经营，必须于2015年3月8日前与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司联系洽谈出租生意，并重新签订租赁协议。若无意继续经营必须于2015年3月8日前将留置于该物业二楼的资产自行清离。若在2015年3月8日前未联系深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司进行承租洽谈，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司将于2015年3月10日正式收回二楼场地使用权，仍留置于场地内的所有资产均视为黄永正放弃所有权，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司有权自行处置。”2015年4月30日，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与案外人施伟签订《房屋租赁合同》，约定出租位于天河区宦溪北边街21号两栋五层综合楼的第二层，该房屋按现状交付使用。租赁用途为经营棋牌、沐足项目，施某经营所需各种手续证照由其自行办理，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司提供协助。租赁期限自2015年5月1日至2027年12月31日止，租金按月缴纳，自2015年5月1日至12月31日租金35840元(32000元的12%)，2016年1月1日-2018年12月31日租金40141元(35840元的12%)，之后租金增率均为上三年的12%。租赁保证金为6万元等条款。另一审法院（2014）穗天法民二初字第2459号判决书确认2011年10月25日黄永正与刘日辉就天河区桃园路鸿港休闲中心二楼主楼、副楼棋牌室、浴足房（为本案中黄永正、广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华双方承包经营权诉争标的）签订《协议书》以及《补充协议》，就双方承包经营事宜作出约定，承包期为2011年11月15日至2015年11月15日，按每月48000元由刘某向黄永正支付承包经营费。截至2014年6月5日，刘某应支付黄永正承包经营费共计276000元。2014年6月6日之后的承包费，黄永正可在事实发生之后另行主张。而对于该日的承包费，一审法院以(2014)穗天法民二初字第4663号民事判决书予以处理，查明2015年1月15日广州市天河区鸿港酒店出具证明确定鸿港沐足棋牌于2015年1月15日已停业关门，2014年12月欠本公司电费、铺租等费用合计41911元(深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司人员确认已收款)。并判决确定黄永正与刘某签订的《协议书》及补充协议于2015年1月15日解除，由刘某向黄永正支付截止2015年1月15日的承包费351980元。一审庭审时，黄永正主张其诉讼请求构成为：1.返还黄永正支付的130万元，该130万元是提前一次性支付201个月的部分承包费，即已经提前支付了每月6468元的承包费，承包经营的实际履行期自2011年3月至2015年1月中旬，剩余2015年2月至2027年12月共计167.5个月，广州市天河区鸿港酒店擅自转租致使承包协议不能履行，所以应退回承包费6468元×167.5＝1083390元，利息自2015年1月16日起以1083390元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计至款项返回之日止。广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华主张黄永正支付的130万元为一次性买断投资，第二份《协议书》实际为租赁合同，是由黄永正购买广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华的相应设备，黄永正要求退回承包经营款是错误的。2.返还黄永正支付的押金6万元及相应利息。3.赔偿黄永正按照利润损失及投资损失计算的实际损失，根据黄永正转租给第三方的承包经营费每月8万元，扣减相应的租金32000元以及一次性支付的6468元，还加上后期的投资损失等，黄永正主张按照《承包协议书》的约定要求广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华按照押金的三倍赔偿投资损失120万元。另深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司提供棋牌、沐足室自2014年9月至2016年6月间租金统计表确定自2014年11月至2015年4月均已交付每月租金35840元(其中2014年9月、10月均未有交租记录，2015年1月交付租金17920元即半个月租金)，自2015年5月至2016年3月间均由施某每月交付35840元。并明确二楼沐足房、棋牌室没有停业前，由刘某交付租金，中间停业前已欠交租金和水电费，后来与黄永正取得联系后，发现是承包关系，并非转租关系，后来由黄永正补足。2015年1月前的租金由刘某缴交。2015年1月至4月租金免除部分后由黄永正补缴。原实际经营者是刘某，于2014年9月起就没有缴纳租金，根据深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与胡小华、王茂华的转让协议约定，转让范围包括二楼，转让协议明确说明转租合同，重新洽谈合同前一直认为是转租合同，所以在得知二楼无法承缴租金后，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司对涉案场地进行落锁，然后深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司就马上向王茂华、刘某取得联系，取得联系多次沟通，由于沟通不果，所以出具了2015年3月2日的函件要求黄永正来跟深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司承租洽谈，洽谈过程中得知是承包关系，由于深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司对桑拿、沐足行业只能是转租关系，而不是承包关系，所以在协商不果，然后就由深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司收回场地。收回场地时黄永正并没有提出要求，收回场地时已通知黄永正场地的设备自行清理，但黄永正并没有清理。深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与施伟签订房屋租赁合同时并未发出要约承租公告。黄永正在一审庭审时确认租金交到2015年1月，2015年1月15日后租金问题，因为知道承包经营权转让的事情，黄永正找王茂华确认，王茂华表示二楼不属于转让范围，据当事人了解是否包括转让二楼商铺双方都有争议，所以在2015年2、3月曾进行协商，王茂华表示签三方协议保持黄永正继续履行，由于深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司提出要求重新签订合同。在合同性质上原来是承包经营权合同，以广州市天河区鸿港酒店的名义对外经营，包括开发票、消防、取得相关的经营证照的义务原来协议约定都是由广州市天河区鸿港酒店履行，新合同约定租金有偏高及证照发生变化，而深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司要求签订租赁合同，约定由承租人自行办理证照。而原合同约定由广州市天河区鸿港酒店办理证照。另广州市天河区鸿港酒店于2010年8月16日注册成立，为个人独资企业，投资人胡小华，注册资本50万元。一审法院认为，黄永正与广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华签订《协议书》为双方当事人的真实意思表示，属合法有效的协议，双方均应按照协议的约定履行相应的义务。广州市天河区鸿港酒店为个人独资企业，其投资人为胡小华，在签订上述协议及与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司签订《转让协议》均由三方共同签章签名，以及相关的转让款项均转付王茂华名下，虽王茂华否认其为广州市天河区鸿港酒店的实际经营者，但从上述证据足以反映其与广州市天河区鸿港酒店存在利益关系，包括了转让款项的收取，与胡小华共同经营广州市天河区鸿港酒店。因此，王茂华依法应当与广州市天河区鸿港酒店、胡小华共同对上述《协议书》项下的债权债务问题共同承担责任，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。本案争议在于双方的法律关系及损失赔偿额。在上述协议签订前，双方于2010年7月21日签订《承包协议书》确定双方的承发包关系，由黄永正承包经营广州市天河区鸿港酒店自行增设的硬件设备并由广州市天河区鸿港酒店提供营业牌照并确定承包费每月65000元(截止2013年7月31日前)，其后三年承包费69200元。由于广州市天河区鸿港酒店牌照未办理支付租金每月2万元，经营期限至2028年7月31日。在该承包协议签订后，各方当事人重新签订了上述协议书，该协议书明确确定了该《承包协议书》同时作废。据此各方当事人间的关系应以上述协议书确定，而非以《承包协议书》认定。从该协议反映，黄永正仍继续承包经营上述棋牌、沐足项目，并作为广州市天河区鸿港酒店的一个部门继续经营。从原承包协议的硬件设施由广州市天河区鸿港酒店提供，变更为由黄永正以支付130万元买断广州市天河区鸿港酒店投资的硬件设施，并每月支付租金32000元及经营期限至2027年12月31日。在该关系一直延续至2014年9月期间时，基于广州市天河区鸿港酒店将包括涉案承租房屋在内的场地经营权全部转让给深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，双方矛盾产生。双方主要是基于承包还是转租关系产生分歧。广州市天河区鸿港酒店认为最后的协议将原承包关系变更为转租关系，而黄永正认为并未更改。从上述两份协议足以确定黄永正在最初以承包广州市天河区鸿港酒店硬件设施及相关牌照予以经营，在经营后期黄永正提出付款130万元购买广州市天河区鸿港酒店的投资，作为广州市天河区鸿港酒店一个部门继续经营，虽上述协议并未确定双方的承发包关系，但从协议前后的意思表示，只是更改了设施提供，并未更改牌照的使用，且该协议仅明确了黄永正作为广州市天河区鸿港酒店部门经营并明确期限及并非出卖，更印证了黄永正取得上述棋牌、沐足项目经营权的条件。广州市天河区鸿港酒店不再提供牌照手续，导致黄永正不能继续经营的，应承担相应的法律责任。在广州市天河区鸿港酒店转让承租场地后，即2014年10月起，上述场地已由深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司接管。自2014年11月起至2015年1月15日间，涉案场地的实际承包人刘某已交付了相应的租金，而截止2015年4月间的租金则由黄永正向深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司补缴，而从此月后均由施某交付。从深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与施某签订的租赁合同，无论从承租期限，承租租金及其他条款等均与黄永正与广州市天河区鸿港酒店签订的上述协议约定基本一致，只是对于牌照的重新自行申领予以明确，即由施某自行办理经营所需牌照。从上述租金交付的事实反映，自2014年10月起，黄永正知道或应当知道深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司对涉案场地的承租及转租。而且自该月起至2015年4月，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司并未回收场地，仅要求黄永正自行办理相关的牌照继续经营。但黄永正并未自行办理相关经营牌照，且未向深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司支付相应的租金，据此深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司向黄永正发送函件要求重新订立合同，若不再承租自行清理场地。在此，足以确定深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司在收取涉案场地后，并未强行收回，仍由黄永正或实际使用人刘某继续经营，据此实际的承租关系已在黄永正与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司间形成，即深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司受让房屋经营权后，并没有强行收回棋牌、沐足项目经营权，实际上黄永正经营。基于黄永正的实际经营，黄永正应积极与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商相关的承租关系，如果不再承租应对相应财产进行清理，而非放任不管，否则由此造成的损失依法应由黄永正自行承担。关于黄永正的诉请。1、涉及押金6万元的退还，基于广州市天河区鸿港酒店已将包括黄永正承租的房屋转予深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司经营，据此应将收取黄永正的押金移交深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司，但广州市天河区鸿港酒店并未提供相关证据予以证实已向深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司移交并协助黄永正办理相关的移交手续确定，现基于黄永正不再经营涉案场地，且深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司并未明示收取及按合同约定予以处罚，据此该笔款项依法应由广州市天河区鸿港酒店予以返还。但该笔款项属于押金性质，应予在合同期满或退出场地经营时返还，但黄永正实际缴付租金至2015年4月，并于2015年6月23日起诉，据此黄永正请求自2015年1月16日起计利息无据，一审法院不予支持，应自主张权利之日起计收。2、对于承包费1083390元的诉求，其请求的依据是广州市天河区鸿港酒店返还黄永正支付的130万元，该130万元是提前一次性支付201个月的部分承包费，即已经提前支付了每月6468元的承包费，承包经营的实际履行期自2011年3月至2015年1月中旬，剩余2015年2月至2027年12月共计167.5个月，广州市天河区鸿港酒店擅自转租致使承包协议不能履行，所以应退回承包费6468元×167.5＝1083390元。但该130万元是属于黄永正一次性买断广州市天河区鸿港酒店投资资产的款项，而非经营权的一次性购买。基于黄永正、广州市天河区鸿港酒店订立协议时并没有明确130万元是否包括经营权及实际投资价值，无法确定或区分实际投资与经营权费用，在此不应以此计算截止至2027年12月31日经营承包费的实际使用扣减(需另行每月支付租金，应视为经营使用费的交付)，其请求返还该130万元中的款项不当，一审法院不予支持。至于黄永正自2015年5月起不能继续经营的损失，是基于其未积极与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商处理，积极办理相关牌照经营所导致，其损失应以申办牌照不能作为损失的依据，包括退还所购投资或装修及其他投入损失，但黄永正并未提供相关证据表明不能自行申办牌照且涉案场地被强行收回(黄永正按约履行为前提)，而属于其未交付租金违约导致，且黄永正并未就此请求，本案不作调处。3、关于损失赔偿120万元的诉请，黄永正请求的依据是按照《承包协议书》的约定以押金40万元的三倍计算120万元损失赔偿。但上述承包协议已被期后的协议取代，且后期的协议已明确了上述《承包协议书》作废，故该《承包协议书》不再对各方当事人发生法律效力，现黄永正再以《承包协议书》的权利义务请求无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州市天河区鸿港酒店于该判决发生法律效力之日起10日内向黄永正支付款6万元及利息损失（按本金6万元计，自2015年6月23日起计至判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计收）；二、胡小华、王茂华对广州市天河区鸿港酒店的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黄永正的其他诉讼请求。案件受理费25750元，保全费5000元，合计30750元，由黄永正负担30000元，广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华负担750元。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对案涉《协议书》约定的130万元的性质、案涉《协议书》不能继续履行的过错及违约责任的承担等争议问题进行审查。关于案涉《协议书》约定的130万元的性质争议问题。案涉《协议书》签订前，广州市天河区鸿港酒店与黄永正签订《承包协议书》，双方设立广州市天河区鸿港酒店主、副楼二层棋牌室和沐足房的承包经营关系。之后，黄永正提出采用新的买断资产经营模式经营该棋牌室和沐足房，双方为此签订案涉《协议书》。前后两份协议约定的经营项目及其相应经营牌照的提供没有发生变更，改变的是合同对价的支付方式，由《承包协议书》约定的黄永正按月支付承包费给广州市天河区鸿港酒店，改为案涉《协议书》约定的黄永正一次性买断广州市天河区鸿港酒店对上述棋牌室和沐足房的投资，并每月支付租金。从双方在前后两份协议的意思表示，案涉《协议书》约定了经营期限及约定上述棋牌室和沐足房仍是广州市天河区鸿港酒店的一个部门而非卖给黄永正等情形，可以认定案涉《协议书》并无改变双方之前设立的承包经营关系，案涉《协议书》是承包经营合同。案涉《协议书》虽约定黄永正以130万元一次性买断广州市天河区鸿港酒店对上述棋牌室和沐足房的投资，但同时还约定黄永正对上述棋牌室和沐足房的经营期限，即黄永正使用上述棋牌室和沐足房的投资是有期限的。再结合黄永正签订案涉《协议书》的目的是承包经营上述棋牌室和沐足房，且上述棋牌室和沐足房的投资与其经营是不可分的，可以认定黄永正取得上述棋牌室和沐足房的经营权的对价是上述130万元及每月另行支付的租金。因此，案涉《协议书》约定的130万元并非单纯购买上述棋牌室和沐足房的投资的价款，而是包括了获得上述棋牌室和沐足房承包经营权的对价。一审法院关于上述130万元仅是购买广州市天河区鸿港酒店投资资产的款项，而不包括上述棋牌室和沐足房经营权的购买的认定有误，本院予以纠正。黄永正认为上述130万元包括上述棋牌室和沐足房的投资及承包经营权的对价的上诉理由成立，本院予以采纳。关于案涉《协议书》不能继续履行的过错争议问题。在案涉《协议书》履行过程中，胡小华、王茂华与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司签订《转让协议书》，将包括上述棋牌室和沐足房在内的广州市天河区鸿港酒店的房屋承租权及设施设备转让给深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司。由于深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司不同意承受案涉《协议书》的权利义务，而是要求与黄永正签订上述棋牌室和沐足房的场地租赁合同，黄永正不同意签订，因此导致案涉《协议书》不能继续履行。对此，广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华有过错。因案涉《协议书》签订在前，其约定的承包经营期限在上述《转让协议书》签订时尚未届满，案涉《协议书》亦未解除，故广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华有义务保证案涉《协议书》继续履行，即保证深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司承受案涉《协议书》的权利义务。同时，因上述棋牌室和沐足房的相应经营牌照由广州市天河区鸿港酒店负责提供，故在深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司不同意黄永正继续以承包方式经营上述棋牌室和沐足房，要求黄永正以场地租赁方式经营且不向黄永正提供相应经营牌照的情况下，应由广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商解决上述经营方式及经营牌照提供的争议。广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华不能解决上述争议，导致案涉《协议书》不能继续履行，应向黄永正承担过错责任。至于上述《转让协议书》签订后，上述棋牌室和沐足房的实际经营人及黄永正先后交纳租金，一则案涉《协议书》约定了交纳租金的义务，二则没有充分证据证明上述《转让协议书》签订前黄永正已知悉转让事宜，且即使上述《转让协议书》签订时黄永正即知道或者应当知道转让事宜，黄永正继续交纳租金也是对自己与广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华及深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商继续履行案涉《协议书》的一个保障，故上述交纳租金的事实不足以认定上述《转让协议书》签订后，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司与黄永正之间形成实际的场地租赁合同关系。而且，深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司于2015年3月2日向黄永正所发函件中关于承包协议已失效，通知黄永正洽谈承租意向的内容，证明深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司并不认可其与黄永正之间有场地租赁合同关系。综上所述，一审法院关于黄永正不能继续经营上述棋牌室和沐足房是其没有积极与深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司协商场地租赁事宜，及没有积极办理相关经营牌照所致的认定有误，本院予以纠正。黄永正认为案涉《协议书》不能继续履行的过错在广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华的上诉理由成立，本院予以采纳。关于案涉《协议书》不能继续履行的违约责任的承担争议问题。广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华对案涉《协议书》不能继续履行负有过错，依法应承担违约责任。黄永正要求广州市天河区鸿港酒店赔偿损失，胡小华、王茂华承担连带清偿责任，有事实及法律依据，本院予以支持。黄永正主张的承包经营款损失，因黄永正向广州市天河区鸿港酒店支付的130万元是买断广州市天河区鸿港酒店对上述棋牌室和沐足房的投资及约定的承包经营权，上述《转让协议书》约定的转让标的包括了黄永正买断的投资，故黄永正主张以其已支付的130万元中未实现的部分承包经营权的费用计算承包经营款损失，具体以130万元除以承包期限，得出每月应分摊的费用数额，再乘以未履行的承包期限，得出具体损失数额，合理合法，本院予以采纳。案涉《协议书》没有约定承包起始日期，黄永正要求从买断款项首付的月份即2011年3月起计，有事实依据，亦合情理，本院予以采纳。根据黄永正交纳上述棋牌室和沐足房的租金至2015年4月，上述棋牌室和沐足房的场地从2015年5月起已由深圳市胜高连锁酒店管理股份有限公司出租给他人经营的事实，黄永正未实现承包经营权的期限是2015年5月至2027年12月共152个月。根据黄永正主张的协议约定的承包期限201个月，得出每月应分摊的承包经营款为6468元，则广州市天河区鸿港酒店应向黄永正赔偿未能实现承包经营权的152个月的承包经营款损失983136元，并赔偿该款从黄永正不能继续履行案涉《协议书》之日即2015年5月1日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。黄永正主张其实际承包经营至2015年1月中旬，与事实不符，故其要求从该日期起计算承包经营款损失及利息损失的诉讼请求，本院不予支持。黄永正主张的经济损失120万元，黄永正起诉时虽提出其实际损失达6894312元，但没有提供相应证据证明；其在一审庭审中又提出其120万元经济损失的依据是上述《承包协议书》关于以押金40万元的三倍计算损失赔偿额的约定，但案涉《协议书》已明确上述《承包协议书》作废，故一审法院驳回其该项损失的诉讼请求正确。黄永正上诉主张其经济损失为实际损失，包括其对涉案场地的后期投资损失几十万元及经营涉案场地的利润损失689万元，但黄永正二审亦无提供证据证明其实际损失等于或者大于其主张的120万元损失数额，故其要求广州市天河区鸿港酒店赔偿经济损失120万元的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。此外，黄永正二审提出王茂华作为公务员违法参与经营的问题，不属于本案民事诉讼审理范围，本院不予审查。黄永正提出一审法院更换合议庭未告知当事人，与事实不符，本院不予采信。综上所述，黄永正的上诉请求，其中要求广州市天河区鸿港酒店赔偿承包经营款983136元及其相应利息，胡小华、王茂华承担连带清偿责任的上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不成立，予以驳回。一审法院对案涉《协议书》约定的130万元的性质、案涉《协议书》不能继续履行的过错责任的认定有误，致使部分判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1477号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1477号民事判决第三项；三、被上诉人广州市天河区鸿港酒店于接到本判决书之日起10日内赔偿上诉人黄永正983136元及该款利息损失（自2015年5月1日起至本判决确定的赔偿款支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），被上诉人胡小华、王茂华承担连带清偿责任；四、驳回上诉人黄永正的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25750元，由上诉人黄永正负担14134元，被上诉人广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华共同负担11616元；一审财产保全申请费5000元，由上诉人黄永正负担1438元，被上诉人广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华共同负担3562元。二审案件受理费25260元，由上诉人黄永正负担14233元，被上诉人广州市天河区鸿港酒店、胡小华、王茂华共同负担11027元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一七年四月五日书记员  付金芬李创宇