浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初15555号原告：义乌浩盛建设有限公司，住所地：义乌市稠江街道总部经济园A6幢1506室。法定代表人：龚谦富，执行董事。委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣，浙江冠森律师事务所律师。被告：浙江德胜建设有限公司，住所地：义乌市后宅工业区城北路232号。法定代表人：陈佩佩，董事长。被告：陈佩佩，女，1968年1月26日出生，汉族，住义乌市。两被告共同委托诉讼代理人：陈捷，国浩律师（杭州）事务所律师。原告义乌浩盛建设有限公司（起诉时名称为义乌市浩盛混凝土有限公司，2016年11月3日变更为现名称）与被告浙江德胜建设有限公司、陈佩佩建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。原告义乌浩盛建设有限公司的委托诉讼代理人陈欣、两被告共同委托诉讼代理人陈捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌浩盛建设有限公司起诉称：原告与第一被告于2015年3月16日签订了铁路义乌站综合交通枢纽过渡工程沥青混凝土合同，于2015年7月16日签订了铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改工程沥青混凝土合同，两份合同对工程款支付方式、实现债权费用的承担、违约责任均有约定。两份合同签订后，原告均按约按质按量完成了施工内容，但第一被告未能按约支付工程款。在原告催讨后，第一被告向原告出具了两份承诺书，分别对上述两合同的实际工程款进行了确认（铁路义乌站综合交通枢纽过渡工程沥青混凝土合同工程款为人民币4558290元，铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改工程沥青混凝土合同工程款为人民币133454元）及剩余工程款的支付期限进行了承诺，同时，第二被告也在两份承诺书上签字，自愿为第一被告的上述债务提供担保。现约定的剩余工程款支付期限均已至，第一被告分文未付，第二被告也未能承担连带清偿责任，给原告造成了极大的损失。现诉请判令：1、第一被告支付原告工程款人民币1241744���及滞纳金（其中人民币1208290元自2015年7月1日始按日利率千分之一计付滞纳金至实际履行完毕之日止，人民币33454元自2015年8月18日始按日利率千分之一计付滞纳金至实际履行完毕之日止）；2、第一被告支付原告为实现本案债权所支付的律师费人民币26700元；3、第二被告为第一被告上述债务向原告承担连带清偿责任。被告浙江德胜建设有限公司答辩称：本案涉及到两份合同，应该是两个不同的法律关系，应当以两个案件进行审理。关于工程金额，工程量情况原告方应当提供证据进一步证明。综合交通枢纽过渡工程中没有对沥青封层进行施工，导致被告被扣除工程款393288元，这部分款项应当从应付款中扣除。关于滞纳金，标准过高，应当调整为按银行同期贷款利率计算。滞纳金的起算时间应当从起诉之日开始计算，因为原告的施工存在一定的��题，不能按照承诺书约定时间计算。被告陈佩佩答辩称：同意第一被告的意见。在担保方面，第二被告是一般担保，不适用连带担保。原告义乌浩盛建设有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：证据1，委托生产、施工沥青混凝土合同书二份，证明第一被告委托原告生产、施工铁路义乌站综合交通枢纽过渡工程以及铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改工程的沥青混凝土路面。证据2，承诺书二份，证明铁路义乌站综合交通枢纽过渡工程以及铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改工程沥青混凝土已施工完毕、第一被告对剩余工程款的支付进行承诺、第二被告提供担保。证据3，委托代理合同一份、发票一份，证明原告为实现本案债���支付律师费人民币26700元。证据4，工程量确认书二份，证明工程量已经双方确认。两被告共同质证认为：对证据1真实性没有异议，双方是签订过这两份合同。合同中所涉工程都是由被告德胜公司承包的。对证据2真实性没有异议。对证明目的有异议，承诺书签订后，在市政审计过程中发现交通枢纽过渡工程沥青的封层没有施工，承诺书中的价款不是最终价款，该工程的承诺书中还要扣除393288元。另外，承诺书中陈佩佩只是一般担保。对证据3，原告代理人庭审时确定的单位是浙江冠森律师事务所，该委托代理合同和发票开具的是浙江红太阳律师事务所，对其关联性有异议。扣除了应当扣除的费用后，代理费也应当予以减少。对证据4，真实性问题庭后需要再核实，如果是真实的，该两份工程量确认书中确认的是总量，没有确认细分施工部分，如封层施工部分。被告浙江德胜建设有限公司、陈佩佩为支持自己的抗辩，提供市政审计分项工程费计算表复印件一份，证明原告没有进行沥青封层施工，因此结算时被扣除了784795.39元，予以结算的费用是391507.38元，导致被告损失了393288元。原告质证认为：被告提供的是复印件，对其真实性无法确认。原告是按照合同约定进行施工，并且已经被告方组织验收合格。封层施工是工程的表面施工，并不是隐蔽的施工，如果被告方对原告的施工存在异议，应当在双方对工程量进行确认时提出异议，而被告方不仅未在确认之时提出，同时之后还向原告方出具了承诺书。因此，即便原告方的施工存在问题，被告的理由不能��到支持。结合当事人的质证意见，本院认证如下：一、关于原告提供的证据。1、对委托生产、施工沥青混凝土合同书的证明效力予以确认。2、关于承诺书，被告对其真实性没有异议，本院予以确认。结合其内容，本院对其证明目的予以确认。关于承诺书的出具时间，原告认为是2016年6月，但未提供证据印证，被告也不予认可，故无法认定承诺书具体出具时间，但根据其中内容，可以认定是在相应工程完工后所出具。3、对委托代理合同、发票的真实性予以确认。根据原告方提供的材料，原告起诉时委托了浙江红太阳律师事务所的律师鲍江云、实习律师陈欣为其诉讼代理人，并花费律师费26700元，之后鲍江云、陈欣更换了律师事务所，但仍为原告的委托诉讼代理人参加诉讼，故本院对委托代理合同、发票的证明效力予以确认。4、关于工程量确认书，虽然被告在质证时对其真实性未予认可，但未在指定期限内提供书面情况说明对真实性问题予以明确，本院对其真实性予以确认。在被告未提供反驳证据的情况下，结合承诺书内容，本院对工程量确认书的证明效力予以确认。二、关于两被告提供的证据。被告提供的市政审计分项工程费计算表系复印件，原告对其真实性不予认可，被告也至今未提供原件核对，本院对其真实性不予确认。经审理，本院认定事实如下：2015年3月16日，原告（乙方）与被告浙江德胜建设有限公司（甲方）签订《委托生产、施工沥青混凝土合同书》一份，其中载明：“甲方施工的铁路义乌站综合交通枢纽过渡工程，面层为沥青混凝土路面，因甲方无生产沥青混凝土的机械设备和专业��员，特委托乙方生产和施工，为明确双方职责，现经协商订立合同条款如下：一、工程概况及单价：1、设计厚度11公分约为55000平方米，确保细粒式4公分，其余为粗粒式，单价为每平方米计人民币壹佰零肆点五元。（按综合单价950元/m3计）注：该单价包含设计中要求的喷洒透层乳化沥青。二、结算方法：以上单价均为扣除各种税费后净单价，不管沥青涨跌均为工期内的固定价，结算根据工程完工后双方代表实际丈量面积确认签字的工程量计算工程款。双方须在完工后15天内进行工程量确认并签字，逾期按分部分项工程费计算表中的工程量计算工程款。三、工程总造价：约为伍佰柒拾万元人民币。四、工期：本工程甲方要求乙方在2015年3月17日左右进场施工，2015年3月30日前完工。五、工程质量：符合设计要求达标。六、沥青品牌：按设计要求。七、工程款支付的面议��款共四条：1、2015年3月17日前付预付款计人民币壹佰伍拾万元。2、2015年3月20日前支付工程款计人民币壹佰叁拾伍万元。3、完工后15日内付工程款计人民币壹佰柒拾万元。4、余款在2015年6月30日前付清。八、双方职责：1、乙方进场前，甲方应提供坚实的通道，并将稳定层表面清理干净和确保乙方无障碍施工，否则，造成乙方误工或成品报废等，由甲方承担实际损失。2、本合同甲方须确保水泥稳定层符合设计标准的标高，并经相关部门认可后通知乙方进场施工，若因水泥稳定层厚度不均造成沥青路面厚度取芯不合格的，一切后果由甲方承担。若非稳定层造成的沥青压实度及弯沉试验不合格，一切责任由乙方承担。3、施工期间，甲方必须委派相关技术人员在现场指导和配合乙方施工，以确保工程质量和进度。4、乙方应确保安全施工，发生安全事故，责任由乙方负责（��方原因造成除外）。5、本工程的试验资料（级配资料，混合料资料，取芯弯沉资料）均由甲方委托有资质的试验所进行，完工后的取芯工作乙方配合甲方完成，费用均由甲方承担。6、本工程质保期为二十四个月，自竣工验收之日起计算。7、质保期内路面发生质量问题，由乙方负责维修，若属于路基沉陷或非质量问题等原因造成的由甲方承担责任，乙方配合甲方维修费用按实计算。8、甲方支付乙方工程款按合同约定逾期一个月内的按月息壹分利计算，逾期一个月以上按每天千分之一的标准计算滞纳金。9、甲方指定吴功辉（电话646××8）为本工程施工面积确认、工地资料的签收等事项的签字代表人。10、在合同签订时，甲方须提供本工程的工程量清单复印件壹份，以供乙方准确计量和资料搜集。九、其它：1、本合同未尽事宜，由甲、乙双方协商解决。2、单方毁约，���毁约方承担赔付对方本合同总价的10%毁约金。3、合同实施过程中发生矛盾双方协商不成的，可寻求法律途径解决。（包括诉讼受理费、律师费、差旅费等费用。）4、合同双方代表签字、盖章后生效，一式二份每份二页，各执一份为证。”之后，原告在2015年5月10日前施工完毕。2015年6月26日，被告浙江德胜建设有限公司向原告出具《工程量确认书》一份，确认实际工程量为43620㎡。2015年7月16日，原告（乙方）又与被告浙江德胜建设有限公司（甲方）签订《委托生产、施工沥青混凝土合同书》一份，其中载明：“甲方施工的铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改工程，面层为沥青混凝土路面，因甲方无生产沥青混凝土的机械设备和专业人员，特委托乙方生产和施工，为明确双方职责，现经协商订立合同条款如下：一、工程概况及单价：1、设计厚度5公分约为3000平方米，为细粒式。2、该工程按实际用料的吨位计价，每吨均为人民币伍佰叁拾元。二、结算方法：以上单价均为扣除各种税费后净单价，不管沥青涨跌均为工期内的固定价，结算根据工程施工后双方代表签字确认的随车出料单计算工程款。三、工程总造价：约为壹拾柒万元人民币。四、工期：本工程甲方要求乙方在2015年7月17日左右进场施工，2015年7月20日前完工。五、工程质量：符合设计要求达标。六、沥青品牌：按设计要求。七、工程款完工后壹个月内付清。八、双方职责：1、乙方进场前，甲方应提供坚实的通道，并将稳定层表面清理干净和确保乙方无障碍施工，否则，造成乙方误工或成品报废等，由甲方承担实际损失。2、本合同甲方须确保水泥稳定层符合设计标准的标高，并经相关部门认可后通知乙方进场施工，若因水泥稳定层厚度不均造成沥青路面厚度取芯不合格的，一切后果由甲方承担。3、施工期间，甲方必须委派相关技术人员在现场指导和配合乙方施工，以确保工程质量和进度。4、乙方应确保安全施工，发生安全事故，责任由乙方负责（甲方原因造成除外）。5、本工程的试验资料（级配资料，混合料资料，取芯、弯承资料）均由甲方委托有资质的试验所进行，完工后的取芯工作乙方配合甲方完成，费用均由甲方承担。6、本工程质保期为二十四个月，自完工之日起计算。7、质保期内路面发生质量问题，由乙方负责维修，若属于路基沉陷或非质量问题等原因造成的由甲方承担责任，乙方配合甲方维修，费用按实计算。8、甲方支付乙方工程款按合同约定逾期一个月内的按月息壹分利计算，逾期一个月以上按每天千分之一的标准计算滞纳金。9、甲方指定于新民为本工程来料确认、工地资料的签收等事项的签字代表人。10、在合同签订时，甲方须提供本工程的工程量清单复印件壹份，以供乙方准确计量和资料搜集。11、甲方有权对乙方的沥青重量进行抽查，误差不得超过2%。九、其它：1、本合同未尽事宜，由甲、乙双方协商解决。2、单方毁约，由毁约方承担赔付对方本合同总价的10%毁约金。3、合同实施过程中发生矛盾双方协商不成的，可寻求法律途径解决。（包括诉讼受理费、律师费、差旅费等费用。）4、合同双方代表签字、盖章后生效，一式二份每份二页，各执一份为证。”之后，原告在2015年8月17日前施工完毕。2015年8月17日，被告浙江德胜建设有限公司向原告出具《工程量确认书》一份，确认该工程共用沥青混凝土AC-10普通细集料251.8吨。后，被告浙江德胜建设有限公司对于上述二份合同所欠工程款向原告出具《承���书》各一份，分别载明：“本公司于2015年3月16日与义乌市浩盛混凝土有限公司签订的铁路义乌站综合交通枢纽过渡沥青混凝土生产、施工工程，已全部完工，总计工程款为人民币肆佰伍拾伍万捌仟贰佰玖拾元整，至今已付人民币叁佰叁拾伍万元整，尚欠工程余款人民币壹佰贰拾万捌仟贰佰玖拾元整，经核对，情况属实，现经双方协商，本公司承诺以上欠款分两次付清，第一次在2016年6月15日前支付人民币伍拾万元整，第二次在2016年7月15日前付清人民币柒拾万零捌仟贰佰玖拾元整，如逾期未付清，本公司愿意按照合同第八条约定自2015年6月30日开始计算滞纳金”；“本公司于2015年7月16日与义乌市浩盛混凝土有限公司签订的铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改沥青混凝土生产、施工工程，已全部完工，总计工程款为人民币壹拾叁万叁仟肆佰伍拾肆元整，至今已付人民币壹拾万元整，尚欠工程余款人民币叁万叁仟肆佰伍拾肆元整，经核对，情况属实，现经双方协商，本公司承诺在2016年7月15日前付清全部工程欠款，如逾期未付清，本公司愿意按照合同第八条约定自2015年8月17日开始计算滞纳金”。被告陈佩佩以承诺人身份在二份《承诺书》上签名，表示“本人同意用个人财产担保”。嗣后，被告浙江德胜建设有限公司、陈佩佩均未支付上述所欠工程款。为此，原告于2016年9月13日诉至本院，并花费律师费用26700元。本院认为：原告与被告浙江德胜建设有限公司签订的二份《委托生产、施工沥青混凝土合同书》均系双方当事人的真实意思表示，原告已按约完成施工，被告浙江德胜建设有限公司应及时支付工程款。之后被告浙江德胜建设有限公司又出具了二份《承诺书》，根据其中载明的内容，被告浙江德胜建设有限公司共尚欠原告工程款1241744元（1208290元＋33454元），由于未按照《承诺书》的约定支付工程款，应依约支付相应的滞纳金并承担原告为实现债权所花费的律师费等费用。被告陈佩佩在二份《承诺书》中均表示“本人同意用个人财产担保”，但未明确约定保证担保方式，依法应按连带责任保证承担保证责任；由于对保证担保的范围没有约定，应对全部债务承担责任。综上，原告之诉合法有据，本院予以支持。被告辩称原告主张涉及两个合同关系，应分别起诉，对此，本院认为，案涉二份合同的当事人相同，且属同一类法律关系，原告一并提起诉讼并不违反法律规定，本院予以准许，对被告的抗辩不予采信。关于滞纳金，原告与被告浙江德胜建设有限公司签订的《委托生产、施工沥青混凝土合同书》中作了约定，之后，被告浙江德胜建设有限公司在《承诺书》中再次进行了确认，应认定被告浙江德胜建设有限公司对按合同约定的滞纳金条款计算滞纳金已有充分预计，现被告浙江德胜建设有限公司未提供证据证明存在滞纳金约定明显过高的情况，本院对被告主张对滞纳金进行调整的抗辩亦不予采信。被告辩称原告施工的沥青混凝土工程存在质量问题，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告浙江德胜建设有限公司支付原告义乌浩盛建设有限公司工程款1241744元及滞纳金（其中工程款1208290元的滞纳金从2015年7月1日起算，工程款33454元的滞纳金从2015年8月18日起算；均按日利率千分之一计算至实际履行之日止）���律师费26700元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告陈佩佩对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21118元，由被告浙江德胜建设有限公司、陈佩佩负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  楼宇栋人民陪审员  胡启中人民陪审员  杨丽青二〇一七年四月二十日代书 记员  楼晓晶