河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终934号上诉人（原审被告、并案原告）：河南省新乡市矿山起重机有限公司。法定代表人：任会江，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐立军，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、并案被告）：李玉杰，男，1985年5月23日出生，汉族，邯郸市涉县人。委托诉讼代理人：刘爱学，武安市恒信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭彦生，武安市恒信法律服务所法律工作者。上诉人河南省新乡市矿山起重机有限公司因与被上诉人李玉杰劳动争议一案，不服河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初287号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。河南省新乡市矿山起重机有限公司上诉请求：撤销一审判决，李玉杰承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定河南省新乡市矿山起重机有限公司支付李玉杰停工留薪期工资36122.04元、一次性伤残补助金48162.72元、一次性工伤医疗补助金146423.5元、一次性伤残就业补助金61652元、交通费705元认定事实错误，其中计算依据明显是错误的。根据《工伤保险条例》第33条、36条，护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金的计算依据为本人工资。《工伤保险条例》64条也写明本人工资为工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月在用人单位的平均月缴费工资。李玉杰发生事故时间为2011年9月1日，因此应按照2010年8月至2011年8月进行计算，但李玉杰是第一天上班，因此工资计算时间没有达到法律规定的计算周期，但河南省新乡市矿山起重机有限公司提交了单位相同岗位职工的2010年10月至2011年3月的月结工资，证明与李玉杰相同岗位的员工在河南省新乡市矿山起重机有限公司平均月工资约为740元，即使按照2010年邯郸市职工月平均工资为1926元，并非一审判决认定的2010年邯郸市职工月平均工资为2677元。根据《工伤保险条例》64条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，也才为1155.6元，因此，原一审判决以2010年职工月平均工资为2677元计算护理费4194元是错误的，以3010.17元每月计算一次性伤残补助金48162.72元也是错误的，以3853.25元计算一次性工伤医疗补助金146423.5元、一次性伤残就业补助金61652元是错误的。李玉杰提供的交通费票据明显作假，且票号连续，并未提供出有效的交通费票据，因此一审判决交通费705元认定也是错误的；在确定双方是否存在劳动关系庭审中（武安市劳动争议仲裁委员会作出了武劳人仲字（2012）010号裁决书、武安市人民法院作出的（2012）武民初字第01813号民事判决书、邯郸市中级人民法院作出（2014）邯市民二终字第32号民事判决书），河南省新乡市矿山起重机有限公司一再要求传唤杜彦豪，可案件的关键人员杜彦豪由始至终一直没有到庭，但原法院就作出了判决认定。由于杜彦豪对于案件事实的认定有关键作用，而且李玉杰一直诉说是由杜彦豪介绍到河南省新乡市矿山起重机有限公司处安装起重机的，为还原事实真相，河南省新乡市矿山起重机有限公司要求在一审庭审中要求传唤杜彦豪到庭，最重要的一点，原认定劳动关系的武劳人仲字（2012）010号裁决书、武安市人民法院作出的（2012）武民初字第01813号民事判决书、邯郸市中级人民法院作出（2014）邯市民二终字第32号民事判决书，认定双方存在事实劳动关系的直接依据只有张艺杰、李肖伟的《工伤认定调查笔录》和张艺杰的证言（二人在仲裁庭审和法庭庭审中都未出庭），但仲裁裁决武劳人仲字（2015）049号，却对李肖伟的《工伤认定调查笔录》没有认定，而采纳了河南省新乡市矿山起重机有限公司的意见，因此，我方认为原仲裁裁决认定事实非常不清楚，因此请求一审法院传唤张艺杰、李肖伟到庭，一审法院同意了河南省新乡市矿山起重机有限公司的申请，但由始至终也未见到张艺杰、李肖伟两人，一审判决中更未提到其二人，因此一审认定事实非常不清楚。李玉杰辩称，河南省新乡市矿山起重机有限公司上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。李玉杰工资不适用《工伤保险条例》64条，64条指的是用人单位的平均月缴费工资，河南省新乡市矿山起重机有限公司未提供该单位平均月缴费工资，当时双方约定，李玉杰每天工资200元，根据法律规定，用人单位掌握着李玉杰的工资情况，河南省新乡市矿山起重机有限公司不提供，应承担不利后果。一审法院按照邯郸市的平均工资来计算我们予以认可，统筹地区工资应适用省统筹地区工资。交通费法院酌情认定正确。李玉杰已经有效判决和河南省新乡市矿山起重机有限公司存在劳动关系，并认定了工伤，经过了劳动能力鉴定，应予确认，要求维持原判。李玉杰向一审法院起诉请求：判令终止李玉杰与河南省新乡市矿山起重机有限公司双方之间的劳动关系，要求河南省新乡市矿山起重机有限公司支付工伤保险待遇457063元。河南省新乡市矿山起重机有限公司向一审法院起诉请求：请求判令河南省新乡市矿山起重机有限公司无须支付李玉杰护理费4769.37元、停工留薪工资36122.04元、一次性伤残补助金48162.72元、一次性工伤医疗补助金146423.5元、一次性伤残就业补助金61652元；本案诉讼费用由李玉杰承担。一审法院事实认定：李玉杰于2011年9月1日到河南省新乡市矿山起重机有限公司负责安装的出售给河北万利新材料科技有限公司的天车工地工作。工种安装工，双方未签订劳动合同，河南省新乡市矿山起重机有限公司没有给李玉杰参加工伤保险。2011年9月1日12时30分左右，李玉杰在安装天车时，不慎从天车上摔下受伤。2011年9月1日至2011年10月18日李玉杰在武安市第一人民医院住院治疗，住院47天，住院医疗费144630.22元，其中河南省新乡市矿山起重机有限公司支付医疗费116000元，李玉杰垫付医疗费28630.22元。李玉杰住院期间由家人护理，河南省新乡市矿山起重机有限公司没有派人护理，没有支付李玉杰护理费及住院伙食补助费。2014年7月21日邯郸市人力资源和社会保障局认定李玉杰受伤为工伤致残程度为六级，无生活自理障碍；2015年9月7日河北省劳动能力鉴定委员会鉴定李玉杰受伤停工留薪期12个月。2010年邯郸市职工平均工资标准为2677元，2011年邯郸市职工平均月工资标准为3010.17元，2014年河北省城镇非私营单位在岗职工平均月工资标准为3853.25元。一审法院认定，劳动者的合法权利受法律保护。本案中，李玉杰到河南省新乡市矿山起重机有限公司工作，在工作中摔伤被认定为工伤，经鉴定为六级伤残，停工留薪期为12个月，按照法律规定，李玉杰应当享受工伤保险待遇，河南省新乡市矿山起重机有限公司未给李玉杰参加工伤保险，其单位应当承担李玉杰的工伤保险待遇责任，支付李玉杰医疗费144630.22元（已支付116000元）、住院伙食补助费940元（47天×20元/天）、交通费705元、（47天×15元/天）、护理费4194元、停工留薪期工资36122.04元（12个月×3010.17元/月）、一次性伤残补助金48162.72元（16个月×3010.17元/月）、一次性工伤医疗补助金146423.5元（38个月×3853.25元/月）、一次性伤残就业补助金61652元（16个月×3853.25元/月）、劳动能力鉴定费600元，共计327429.48元。遂判决：一、原告（并案被告）李玉杰与被告（并案原告）河南省新乡市矿山起重机有限公司终止事实劳动关系；二、被告（并案原告）河南省新乡市矿山起重机有限公司支付原告（并案被告）李玉杰医疗费28630.22元、住院伙食补助费940元、交通费705元、护理费4194元、停工留薪期工资36122.04元、一次性伤残补助金48162.72元、一次性工伤医疗补助金146423.5元、一次性伤残补助金61652元、劳动能力鉴定费600元，共计327429.48元；三、驳回河南省新乡市矿山起重机有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由被告（并案原告）河南省新乡市矿山起重机有限公司承担。经本院审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，业经（2014）邯市民二终字第32号民事判决已确认双方之间存在事实劳动关系，该判决作出后，河南省新乡市矿山起重机有限公司未申请再审，故该生效判决可以作为本案定案依据，河南省新乡市矿山起重机有限公司上诉称双方之间不存在事实劳动关系的理由不能成立。因双方之间存在事实劳动关系，且经过了工伤认定，故对于李玉杰的工伤保险待遇，因河南省新乡市矿山起重机有限公司未给李玉杰投保工伤保险，应由其单位承担李玉杰的工伤保险责任。关于停工留薪期工资与一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十三、第三十六条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。职工因致残被鉴定为六级伤残的，一次性支付伤残赔偿金的标准为16个月的本人工资。虽然河南省新乡市矿山起重机有限公司提交单位相同岗位工资，但李玉杰对此并不认可，故应参照2011年邯郸市职工月平均工资3010.17元计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用解除或者终止劳动合同、人事关系时本省上一年度职工月平均工资计算，其中一次性工伤医疗补助金六级伤残计算38个月，一次性伤残就业补助金六级伤残计算16个月。本案中，李玉杰于2015年申请仲裁要求终止与河南省新乡市矿山起重机有限公司之间的事实劳动关系，故一审参照2014年河北省在岗职工月平均工资3853.25元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当。关于交通费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”李玉杰受伤后在武安市第一人民医院住院治疗47天，并非统筹地区以外就医，不应支持其交通费。故一审判决交通费705元不当，本院予以纠正。关于护理费的问题。李玉杰住院期间河南省新乡市矿山起重机有限公司并未派人护理，由其家人护理，故一审参照邯郸市2010年职工月平均工资2677元计算并无不当。综上，有关李玉杰的工伤保险待遇各项费用分别为：医疗费144630.22元（已支付116000元）、住院伙食补助费940元（47天×20元/天）、护理费4194元、停工留薪期工资36122.04元（12个月×3010.17元/月）、一次性伤残补助金48162.72元（16个月×3010.17元/月）、一次性工伤医疗补助金146423.5元（38个月×3853.25元/月）、一次性伤残就业补助金61652元（16个月×3853.25元/月）、劳动能力鉴定费600元，共计326724.48元。综上所述，河南省新乡市矿山起重机有限公司的上诉请求除交通费以外，其他请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初287号民事判决第一项：李玉杰与河南省新乡市矿山起重机有限公司终止事实劳动关系；二、维持河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初287号民事判决第三项：驳回河南省新乡市矿山起重机有限公司的诉讼请求；三、变更河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初287号民事判决第二项为：河南省新乡市矿山起重机有限公司于本判决生效后十日内支付李玉杰医疗费28630.22元、住院伙食补助费940元、护理费4194元、停工留薪期工资36122.04元、一次性伤残补助金48162.72元、一次性工伤医疗补助金146423.5元、一次性伤残补助金61652元、劳动能力鉴定费600元，共计326724.48元；四、驳回李玉杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由河南省新乡市矿山起重机有限公司负担；二审案件受理费10元，由河南省新乡市矿山起重机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 莉审判员 王双振审判员 王一民二〇一七年四月十一日书记员 温雅洁