江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终365号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安市厦门西路16—1号。主要负责人：王华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨曼璇，该公司员工。委托诉讼代理人：汪良国，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢某。法定代理人：谢镇淮，系谢某父亲，1984年3月15日生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：曹林祥、淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周华，淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周红玲，女，1976年10月22日生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张秀红，江苏道文律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢某、周红玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，因二审中当事人没有提出新的证据不开庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法撤销（2016）苏0804民初4796号民事判决,直接改判，不服金额42509.5元，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1、医疗费应当剔除非医保费用；2、护理费按照90元每天计算比较合理；3、被上诉人农村户籍性质明确，长期生活居住在农村，不应当参照其父亲相关证据更不应当参照其未来预期，按照城镇标准计算无依据；4、判决上诉人承担鉴定费、诉讼费无依据；5、一审判决书第六页第四行错误，不应为宿迁中心支公司。谢某辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、医疗费要求扣除非医保费用并无事实和法律依据；2、对于护理费每天100元是参照护工的标准，也是合理的；3、被上诉人发生事故时是4周岁，根据相关法律规定，学龄前儿童应该按照城镇标准，且其在生活所在地没有土地，其生活来源是依赖其父亲及母亲打工收入；4、保险法第66条规定，交通事故的鉴定费等费用应由保险公司承担；5、法律文书瑕疵不影响实体判决。周红玲辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、医疗费要求扣除非医保费用并无事实和法律依据，因为周红玲不仅在上诉人处投保了交强险还有商业险，不计免赔；2、对于农村还是城镇标准，请求法院依法判决；3、对于鉴定费和诉讼费，一审法院判决正确，因为周红玲已经投保了不计免赔，且是因为保险公司未及时对伤者进行理赔而产生，该费用的产生是由保险公司造成的。谢某向一审法院起诉请求：请求依法判决被告赔偿原告谢某因交通事故造成的各项损失合计91471元，并承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实，2016年4月13日17时5分，被告周红玲驾驶车牌号苏Ｈ×××××的小型轿车，与行人谢某发生碰撞，致谢某受伤及车辆损坏的交通事故，此事故经交警部门认定：被告周红玲负事故全部责任；原告谢某无责任。肇事车辆苏Ｈ×××××号小型轿车登记车主为被告周红玲，发生交通事故时由被告周红玲驾驶，该车在被告保险公司投保交强险及商业三者险1000000元，投保不计免赔，事故发生在保险期限内。原告谢某受伤当日被送至淮安市淮阴医院进行抢救，产生医疗费2794.15元，原告谢某当日转到淮安市第一人民医院进行住院治疗,住院25天，于2016年5月9日出院，支付住院医疗费7231.46元,支付门诊费用2790.33元，上述费用由被告周红玲垫付。因原告谢某申请，一审法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对原告受伤情况进行鉴定，该所于2016年11月11日作出鉴定意见：1、被鉴定人谢某此次交通事故致左锁骨骨折并遗留左上肢功能丧失10%以上（不足25%）已构成道路交通事故十级伤残。2、被鉴定人谢某误工期按150日计算为宜；护理期按60日计算为宜；营养期按90日计算为宜。一审庭审中，原告谢某主张其损失按城镇标准予以计算，提供（1）淮安市淮阴区凌桥乡凌桥村村民委员会于2016年11月21日出具的证明：兹有我村一组村民谢镇淮家共有8口人，5亩责任田，谢镇淮与妻子常年以打工收入为主要生活来源，谢镇淮长子谢某于2012年2月9日出生，谢某在村里没有责任田。（2）德清鹏盛纸制品有限公司于2016年11月21日出具的证明：谢镇淮系该单位职工，自2015年4月份开始在该单位从事叉车工作，每月工资5500元。原告谢某各项损失包括：1、医疗费：12815.94元（2794.15元+7231.46元+2790.33元），由被告周红玲提供用药明细、医疗费票据、门诊票据等予以证明，予以确认。对被告保险公司要求扣除非医保用药，未提供相关证据予以证明，故对被告保险公司该项辩解，不予采纳。2、住院伙食补助费：1000元（40元/天×25天）。3、营养费：1800元（20元/天×90天）。4、护理费：6000元（100元/天×60天）。5、残疾赔偿金：原告谢某主张该项费用74346元（37173元/年×20年×0.1）,符合法律规定,予以确认。6、精神损害抚慰金：5000元（酌定）。7、交通费：250元（酌定）。上述合计101211.94元。一审法院认为，本案中，被告周红玲驾驶苏Ｈ×××××号小型轿车在被告保险公司投保交强险及商业三者险1000000元，投保不计免赔，该起交通事故发生在保险期限内，因被告周红玲负该起交通事故的全部责任，故被告保险公司应赔偿原告谢某上述全部款项。原告返还被告周红玲12815.94元。对被告保险公司辩称其不承担诉讼费、鉴定费理由，于法无据，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司赔偿原告谢某各项损失合计101211.94元。二、原告谢某返还被告周红玲12815.94元。案件受理费2086元，减半收取1043元（已减半），鉴定费1675元，合计2718元，由原告谢某负担118元，被告周红玲负担500元，负担2100元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于医疗费应当剔除非医保费用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人保险公司主张在医疗费中应扣除非医保部分，但上诉人未就医疗费中是否含有非医保用药及其具体的数额和替代用药等提供证据，故其这一上诉主张，本院不予采纳。2、关于一审判决护理费按照100元/天计算是否合理问题。本案被上诉人谢某因交通事故致残，经司法鉴定需人员护理，且其为未成年人，一审法院参照当地护工的费用确定100元/天护理费并无不当。上诉人认为一审判决护理费过高的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。3、关于按照城镇标准计算被上诉人相关费用是否合理问题。依据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)精神，被上诉人谢某年幼，按照我国家庭生活的一般规律，应随同父母共同生活，其本人虽然没有收入来源，但生活开支来自于父母的收入，且其在生活所在地没有土地。由于被上诉人的父母长期生活在城镇，对残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。上诉人所称谢某系农村户口，只能按农村居民的标准计算残疾赔偿金的上诉理由缺少法律依据，不能成立。4、关于一审判决上诉人承担鉴定费、诉讼费是否正确问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，上诉人保险公司在事故发生后，未及时进行理赔，被上诉人谢某在交通事故发生后支付的鉴定费用和诉讼费用，系为确定损失支付的必要与合理费用，一审法院依法判令由上诉人承担，并无不当。故对上诉人主张其不应承担诉讼费、鉴定费的上诉理由，本院亦不予支持。5、关于一审判决书中存在错误问题。一审判决书虽然在案件受理费承担部分将“中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司”写成“中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司”，存在笔误，但已于2016年12月30日作出（2016）苏0804民初4796号民事裁定书予以补正，一审判决书存在的瑕疵并不影响上诉人的实体权益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费863元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 洁审判员 何正洪审判员 孔令媛二〇一七年四月二十七日书记员 周 亚