陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1003号上诉人（原审原告）上海逐峰环保科技有限公司法定代表人：宗超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王露，陕西伟天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）陕西腾冠数码科技有限责任公司法定代表人：关磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李波，陕西增瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：高俊平，陕西增瑞律师事务所实习律师。上诉人上海逐峰环保科技有限公司（以下简称逐峰公司）因与被上诉人陕西腾冠数码科技有限责任公司（以下简称腾冠公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人逐峰公司之委托诉讼代理人刘涛与王露、被上诉人腾冠公司之委托诉讼代理人李波与高俊平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。逐峰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持逐峰公司一审的全部诉请。2、本案一、二审全部诉讼费用由腾冠公司承担。事实和理由：一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误。1、逐峰公司在一审庭审过程中提交了陕西省环保厅回复函，足以证明逐峰公司提供的城市环境能见度摄影系统已经安装调试完毕并通过所在市环保部门的验收。逐峰公司已经尽到举证义务，并非一审法院所认定的逐峰公司未能提供充足的证据证明其已按照合同的约定履行完全部义务。2、依据合同约定，因腾冠公司为了节省成本，自行采购了工控机及操作系统，其全权负责数据维护，逐峰公司只是配合义务，因此发生软件冲突的责任不在逐峰公司，不应由逐峰公司承担不利后果。3、一审法院仅根据腾冠公司提供的公证书就认定逐峰公司未完成合同约定的全部义务，属于事实认定错误。4、一审判决未核算软件价格，存在严重错误，依法应予以纠正。即便法院认为逐峰公司的软件存在问题而需要扣除该部分费用，也仅需扣除合同总价款的10%，腾冠公司至少还应向逐峰公司支付合同总价款的40%的货款。腾冠公司辩称，1、双方签订合同属实。涉案合同是软件加硬件，是一体不可分割的，逐峰公司履行合同的义务，包括两个：交货和安装调试。2、逐峰公司履行的行为不符合合同约定。在合同签订后，逐峰公司交付了合同约定的硬件部分之后，软件部分一直未安装调试，一审提供的电子邮件可以看出。腾冠公司一直要求逐峰公司履行合同义务，但最终逐峰公司没有履行完合同义务，直到逐峰公司没有履行合同义务的情况下再无音讯。3、为了不影响业主的项目进行，在逐峰公司的履行行为不符合合同约定的情况下，腾冠公司另行委托第三方公司开发了系统使用的软件，整个项目的验收成果其中软件部分与逐峰公司没有关系，在涉案项目整个完工后，逐峰公司的履行行为仍然不符合合同约定。综上，逐峰公司履行合同的行为不符合合同约定，应当驳回上诉请求。逐峰公司向一审法院起诉请求，1、腾冠公司向逐峰公司支付剩余项目款305500元及自2015年6月25日起逾期付款的利息4780.87元；2、本案诉讼费由腾冠公司承担。一审法院认定事实，2014年10月27日，腾冠公司（甲方）与逐峰公司（乙方）签订《销售合同》。合同约定：一、产品名称为城市环境能见度摄影系统，品牌型号为Peaks,VAFZ2012,数量为26套，单价为23500元，总金额为611000元。二、结算方式及期限：电汇。合同签订后经各方准备完毕，甲方电汇50%项目款，系统安装调试完成并验收后一周内支付剩余50%项目款，安装调试完成以业主使用单位正式签署《项目验收单》为准。系统安装调试完成，设备正常输出数据后乙方应向甲方及业主使用单位提出书面验收申请，甲方及业主使用单位有义务于收到乙方书面验收申请15日内组织验收，并签署《项目验收单》或向乙方提出书面改进意见。三、乙方必须在合同约定的交货期内保质保量供货并完成系统的安装调试，逾期（不可抗力及用户原因除外）按日加收合同总款0.5‰的罚金。甲方此次所采购整套产品不含工控机，工控机及操作系统软件、数据库软件由甲方提供，此部分的售后维护由甲方全权负责；乙方配合甲方及使用方开放数据端口以配合平台数据采集。合同签订后，逐峰公司已向腾冠公司提供了符合合同要求的硬件，腾冠公司亦按照合同要求支付了305500元的货款。逐峰公司认为其公司已经提供了符合合同要求的软件系统并安装，陕西省环保厅的回复函中已对该事实进行了确认。腾冠公司认为逐峰公司确已派人到腾冠公司处安装软件，但腾冠公司提供的软件存在问题，逐峰公司未能完全履行合同义务。且虽设备已正常运行，但其运行系统系其公司委托案外人开发，并非是使用的逐峰公司的系统。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，逐峰公司认为其公司已经按照合同约定履行了硬件交付和软件安装的义务，且已经验收合格，腾冠公司理应按照合同的约定支付剩余的款项。腾冠公司认为逐峰公司确已交付了硬件，但逐峰公司的软件存在问题，在腾冠公司的设备上不能正常使用，故腾冠公司委托案外人开发了软件并安装调试验收合格，故不同意支付主张的剩余款项。根据腾冠公司提交的2015年11月30日的陕西省西安市汉唐公证处公证书，可以看出逐峰公司提供的软件确不能在腾冠公司的电脑上使用。腾冠公司提交的陕西渭南市公证处2015年11月30日的公证书，足以证明腾冠公司的系统采用的软件是腾冠公司独立开发的。逐峰公司未能提供充足的证据证明其已按照合同的约定履行完全部义务。综上，兹依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告上海逐峰环保科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5954元，由原告上海逐峰环保科技有限公司承担。本院二审期间，双方当事人当庭表示对一审判决查明事实无异议，亦未提交新证据。本院认定一审判决查明事实属实。另查明，逐峰公司与腾冠公司均认可逐峰公司已经交付了合同约定的全部硬件。关于涉案软硬件价值，逐峰公司认为涉案软件占合同总价款的10%，硬件占合同总价款的90%。腾冠公司认为涉案软硬件大概各占合同总价款一半。上述观点双方均未提交证据予以证明。本院认为，本案争议焦点为：腾冠公司是否应向逐峰公司支付剩余货款及应支付多少货款。本案中，腾冠公司与逐峰公司签订销售合同第六条约定，系统安装调试完成并验收后一周内支付剩余50%项目款。第七条约定，乙方即逐峰公司必须在合同约定的交货期内保质保量供货并完成系统的安装调试，逾期（不可抗力及用户原因除外）按日加收合同总款0.5‰的罚金。显然合同约定逐峰公司负有安装调试义务，但在合同履行过程中，逐峰公司未按照合同约定履行完成调试义务，腾冠公司亦因此原因未向逐峰公司支付剩余项目款。因逐峰公司未履行完成调试义务，后腾冠公司委托第三方开发了能够在涉案项目上使用的软件，且该软件已经安装运行，涉案项目均经使用单位验收合格。显然逐峰公司已不可能再向腾冠公司履行调试义务。但逐峰公司已经向腾冠公司交付并安装了涉案合同的全部硬件，那么在涉案合同实际上已无法再履行的情况下，腾冠公司应以逐峰公司的实际履行情况向逐峰公司支付相应的对价。本案中，关于软硬件的价值，双方各持己见，但对于涉案合同约定的硬件名称及参数能够形成一致意见，且均认为涉案硬件均为通用产品，并非定做物。参考涉案硬件的市场价格，腾冠公司已经支付的305500元的货款，与逐峰公司提供的硬件价值基本相当。综上，逐峰公司主张腾冠公司支付剩余货款的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，逐峰公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5954元，由上海逐峰环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年四月五日书 记 员  周媛媛