吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终415号上诉人（原审被告）：魏强，地址吉林省前郭县。委托诉讼代理人：节凤贤，魏强妻子，住址吉林省前郭县。被上诉人（原审原告）：张玉波，1965年3月26日生，地址吉林省前郭县。委托诉讼代理人：康春梅，吉林良佐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林前郭额如粮食收储库，住所地：吉林省前郭县额如乡。法定代表人：张景宏，主任。委托诉讼代理人：战铁华，住址吉林省前郭县。上诉人魏强因与被上诉人张玉波、吉林前郭额如粮食收储库（以下简称额如粮库）追索劳动报酬纠纷一案，不服前郭县人民法院（2015）前民初字第1273号民事判决，上诉人魏强不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人魏强及其委托诉讼代理人节凤贤、被上诉人张玉波及其委托诉讼代理人康春梅、被上诉人额如粮库委托诉讼代理人战铁华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。魏强上诉请求，撤销一审判决，依法按每个工日160元改判。事实和理由：魏强与张玉波是雇佣关系，不是合伙关系。2013年12月份，魏强与额如粮库签订临时工劳动用工合同，由魏强承包该粮库的水稻、玉米做囤工程，约定按工程量计件给付劳动报酬。其中水稻每吨15元，玉米每吨12元。此后，魏强又雇佣张玉波等29人，由魏强根据每人的工日给付计件工资。一审法院认定魏强与张玉波间为合伙关系错误。张玉波辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定张玉波与魏强间为共同承包关系正确，两者间不是雇佣关系。2013年12月份，张玉波等29人同额如粮库签订了临时工“劳动用工合同”，魏强是29人的代表。魏强是代表29人同粮库签订的“劳动用工合同”，而不是魏强个人承包计件“作囤工程”。2.张玉波与魏强等29人为额如粮库干计件粮食作囤工程，共计取得计件工资总额606328元。按照魏强提供的日工账记载工人总工日2007.5个，另有铲车干零活180个工日，计2187.5个工日，每个工日应得计件工资277.18元。按照魏强同张玉波的约定，29个人作囤的总工日除总钱数，就是张玉波每个工日应分得的计件工资，这种分配方案是过去多年来魏强代表大家在粮库干计件作囤工程的一贯分配形式。2013年魏强代表农民工在粮库包过粮食作囤的活，计件工资也是大家平均分配，2013年是一个工日的计件工资为360元。额如粮库辩称，张玉波是魏强找的，钱已经给魏强了，和粮库没有关系，粮库只同魏强一人说话。张玉波向一审法院起诉请求：要求判令魏强给付计件工资7110元，并自2015年3月10日起按银行同期利率计算拖欠计件工资利息，额如粮库承担计件工资及利息的连带责任。一审法院查明：2013年12月至2014年6月，额如粮库雇佣魏强、张玉波等29名临时用工人员为粮库水稻、玉米做粮囤，按照工程量计件给付劳动报酬，其中水稻按照每吨15元计付报酬，玉米按照每吨12元计付报酬。工程完工后，水稻、玉米共计做囤42464吨，额如粮库分四次共计给付工人劳动报酬606328（含税）元，双方对此劳动报酬数额无争议，此款全部由魏强领取，并分批发给其他工人，其中有21名用工人员就魏强是否应从劳动报酬中“抽缝”问题与魏强发生争议，此21名工人劳动报酬余款魏强未予发放。另查明：在劳动过程中，魏强代表工人与粮库联系，负责双方沟通，并且提供了铲车、四轮车，铲车油料为魏强所加。劳动期间，魏强与工人田雨学各自记录了工人出工记录，并提交了日工账，魏强提供的日工账记载工人总工日2007.5个，另有铲车干零活180个工日。田雨学提供的日工账记载工人总工日2187个（包含铲车工日在内），亦记录了每日工作内容，包含了一些零工。本案在审理过程中，张玉波等人要求对在劳动过程中魏强所提供铲车的油料支出费用及劳动报酬进行鉴定。经松原市中级人民法院司法技术辅助工作办公室对外委托评估机构进行鉴定，评估机构接受委托后因未能查到相近的标的，无法进行评估，故做出退卷处理，松原市中级人民法院司法辅助工作办公室依法终结对外委托。一审法院认为，魏强、张玉波等29人为额如粮库收储的水稻、玉米做粮囤，额如粮库按约定给付计件劳动报酬总额606328元，此款全部由魏强领取，并且已分批向工人发放过两次工资这一事实各方均无异议；魏强与其他工人就日工资计算方式为“劳动报酬总额”除以“总工日”，个人应得工资数计算方式为“日工资”乘以“个人的日工数”这两种算法也没有争议。各方争议的事实是：1.魏强与额如粮库是否存在承包关系，即魏强是否应从劳动报酬总额中抽缝；2.因魏强在劳动过程中提供了铲车、四轮车，包含在其中的劳动成本问题，并涉及总工日计算方法；3.张玉波提供的日工数；4.额如粮库是否应承担连带赔偿责任，即额如粮库在本案中是否存在过错。首先，从额如粮库与魏强所签订的“临时工劳动用工合同”中，明确了合同双方建立了劳动关系而非承包关系，第一次庭审过程中，魏强认可此合同，并就合同第七条与额如粮库的理解一致，即额如粮库资金没到位的情况下，工人开工资不能找粮库，直接找魏强，按照合同表述，魏强系劳动用工人员的“带工人员”，这与魏强同粮库签订的领款协议中表述“所有款项由魏强一人领取发放”互相印证。魏强在后续庭审中否认此“临时工劳动用工合同”是其本人所签，并称与额如粮库另有合同，但未向一审法院提交相关证据，魏强亦未提交其与临时劳动用工人员另有关于劳动报酬如何分配的证据，故对魏强及其提供的铲车应从劳动报酬总额中“抽缝”的辩解意见，不予采信。其次，魏强称其在劳动过程中提供了一台铲车、两台四轮车，并为三台车辆加油，四轮车另有维修费用1622元，张玉波仅认可魏强提供了一台铲车及油料、一台四轮车，另一台四轮车为额如粮库车辆，四轮车加油系全体工人所加，对此魏强未能提交另一台四轮车相关证据，其提交的铲车、四轮车加油及维修费用，均非正式票据，不予采信。但在劳动过程中，魏强所提供的一台铲车及油料、一台四轮车，确实存在成本问题，经张玉波申请鉴定，未能鉴定出铲车及油料的劳动成本，结合本案现有证据情况，一审法院认为铲车顶三个人工，计180个工日，计入总工日参与劳动报酬分配，符合双方对整个劳动过程中总工日的记工情况，推定以此约定作为铲车的出工收益，四轮车及油料成本，因无证据支持，不予处理。第三，魏强提供的日工账记载总工日为2187.5个工日，工人田雨学记录的日工账记载总工日为2187个工日，无过多差距，应认为双方主观上均如实记录了工人的出工情况，魏强作为所有临时用工人员的带工人，应以其记录的情况为准。第四，额如粮库作为雇主，按照工人实际工作量将劳动报酬606328分批交付魏强，各方对劳动报酬总额均予以认可，张玉波亦认可“临时工劳动用工合同”中约定内容，确定魏强为带工人，负责与粮库交涉，故额如粮库与魏强结算并无过错，不应承担连带责任。综上，额如粮库2013年-2014年水稻、玉米做粮囤工程计件劳动报酬总额为606328元，总工日为2187.5个工日，根据包括魏强在内的临时用工人员确定的日工资算法计算，每个工人每个工日应得计件工资应为277.18元。张玉波提供劳动计118个工日，应得劳动报酬32707.24元，扣除其已经领取的14000元，尚欠18707.24元，应由魏强给付。张玉波关于利息部分的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：“（一）被告魏强于本判决生效后立即给付原告张玉波人民币18707.24元。（二）驳回原告张玉波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280元，由被告魏强负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。通过对一审双方提交证据的审查与认定，结合双方当事人一、二审庭审诉辩内容，本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，根据双方一审庭审诉辩意见，双方当事人对“魏强与张玉波等人在2013年12月以前亦在额如粮库从事过与本次纠纷所涉同样工作，双方为共同承包关系，魏强为张玉波等人共同选出的带工人”的事实均无异议，可予确认。张玉波一审提供了“临时工劳动用工合同”，额如粮库质证“这个合同存在，粮库有备案”，魏强虽对此提出异议，但未能提供证据予以反驳，故对上述合同的证明效力亦予以确认。魏强主张其与额如粮库间为承包关系，但“临时工劳动用工合同”中明确“乙方”为“双方根据自定劳动合同”，合同第七款规定，“甲方工资款费用补贴没到位时，乙方劳动用工人员需向乙方带工人员解决，甲方暂不负责。”上述合同内容明确提出了“乙方带工人员”说法，无法确定魏强即为承包人，额如粮库虽然对魏强的上述主张予以肯定，但该确认内容与上述协议约定相悖，且与该粮库以往用工形式不相符，亦不能证实魏强承包人的身份。综上所述，魏强主张其与额如粮库间为承包关系，张玉波为其雇员，应当按照他所规定的工资标准进行支付，但未能提出充分证据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，魏强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人魏强负担。本判决为终审判决。审判长 韩方德审判员 冷晓峰审判员 李      铭二〇一七年四月十九日书记员 张   文   旭