山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1629号上诉人（原审被告）山东枣建建设集团有限公司。法定代表人刘皓，总经理。委托代理人闵凡国，山东海祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周遵志。委托代理人王守福，山东海政律师事务所律师。委托代理人王松，山东海政律师事务所律师。原审被告山东枣建建设集团有限公司青岛分公司。上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）因与被上诉人周遵志、原审被告山东枣建建设集团有限公司青岛分公司(以下简称枣建青岛分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人枣建公司的委托代理人闵凡国、被上诉人周遵志的委托代理人王守福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周遵志在原审中诉称，2010年6月21日，枣建公司、枣建青岛分公司与中铁十局集团有限公司青岛工程分公司签订建设工程机械施工合同，由前者承包铁路沙岭庄站场拆除及路基土石方工程，工程范围为拆除砼路面及圬工外运，路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等。枣建青岛分公司承包后，使用周遵志的挖掘机等（含驾驶员）施工，迄今尚欠机械（劳务）费26万元未付。根据法律规定，枣建青岛分公司应当给付周遵志机械（劳务）费，枣建公司应承担连带清偿责任。为维护周遵志的合法权益，向法院提起诉讼。请法院查明事实，依法判令枣建青岛分公司支付劳务（机械）费26万元，枣建公司承担连带清偿责任；本案的诉讼费用由枣建公司承担。枣建青岛分公司、枣建公司在原审中共同辩称，周遵志的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回周遵志的诉讼请求。原审查明，2010年6月21日，枣建公司作为乙方，与作为甲方的案外人中铁十局集团有限公司青岛北客站综合标工程第一项目经理部签订建设工程施工机械施工合同，该合同记载，工程名称为站场拆除及路基土石方工程，工程地点在沙岭庄站场，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等，工程开始日期为2010年6月23日；乙方委派的担任驻工地代表为江崇荣，职务为经理，负责该合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜；款项支付约定为，所有款项支付，甲方应与乙方委托的代理人或乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付。合同还约定了其他事项。枣建公司和案外人中铁十局集团有限公司青岛北客站综合标工程第一项目经理部分别在合同上盖章。上述合同已实际履行完毕。周遵志拥有型号为300.320的挖掘机，其驾驶上述挖掘机在上述工地进行施工，由陈某出具了工时单，其中时间为2011年3月1日的工时单有2张，其中载明，2月14日至2月28日300LC挖掘机，锤工作时间71小时30分、钩子工作时间26小时40分；2月15日至2月28日PC320破碎锤，工作时间100小时40分。2011年3月30日的工时单有2张，其中载明，3月1日至3月29日300破碎锤，锤工作时间142小时10分；3月1日至3月29日320破碎锤，锤工作时间148小时30分。2011年4月13日的工时单有2张，其中载明，3月30日至4月12日300挖掘机，锤工作时间76小时30分；3月30日至4月12日320破碎锤，锤工作时间76小时30分。本案审理过程中，周遵志申请原审法院对挖掘机的工时单价进行司法鉴定，原审法院依法委托司法鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论为：R305LC-9、R305LC-9T、R305IC-7斗子小时单价为400元、锤台班单价为3000元；DI-1300LC-7锤台班单价为2880元、斗子小时单价为380元；PC300-7锤子台班单价为3000元，斗子小时单价为400元；ZX330、7X330-3、ZX330-HHE锤台班单价为3000元、斗子小时单价为400元；ZX200-3G锤台班单价为2160元。每台班工作时间为6小时，锤与钩子单价一致。经周遵志申请，原审法院依法向案外人中铁十局集团有限公司青岛工程分公司调取了其向枣建公司付款的相关凭证，在该凭证中，枣建公司向中铁青岛分公司出具了盖有该公司青岛分公司财务专用章的收据，中铁青岛分公司支付的工程款中部分为转账支票由“李某进”签字领取，上述工程款枣建公司已收到。原审庭审中，周遵志提交建设工程施工机械施工合同复印件一份，其中签订时间为2010年6月21日，合同甲方为中铁十局集团有限公司青岛工程分公司，乙方为枣建青岛分公司，工程名称为站场拆除及路基土石方工程，工程地点在沙岭庄站场，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容为机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运等，工程开始日期为2010年6月23日；乙方委派的担任驻工地代表为江崇荣，职务为经理，负责该合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜；款项支付约定为，所有款项支付，甲方应与乙方委托的代理人或乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付。合同还约定了其他事项。周遵志认为，该合同的主体为枣建青岛分公司和中铁十局青岛分公司，故枣建青岛分公司应承担支付机械劳务费的责任。枣建公司认为，该合同未履行，实际履行的是枣建公司与中铁项目经理部签订的合同。周遵志认为其提交的工时单中陈某签字，应认定为陈某为枣建公司的工作人员，由枣建公司承担责任。枣建公司认为，周遵志无证据证明陈某为枣建公司公司工作人员，其不应承担付款责任。周遵志为证明陈某的身份，申请陈某及李某进出庭作证，二证人均称认识周遵志，在沙岭庄火车站工地认识的，周遵志在该工地干活；二证人称其经理是江崇荣，陈某在工地负责统计机械施工时间，李某进负责现场管理、工程质量和进度，二人都是鑫昌润公司的工作人员，是江崇荣决定二人到涉案工地，李某进称其到中铁十局青岛分公司取过支票，以鑫昌润公司的名义与中铁十局青岛分公司结算；陈某称是中铁十局统计机械施工时间，其根据中铁十局统计的数给周遵志出具工时单。枣建公司认为，其是委托江崇荣持盖有枣建青岛分公司财务专用章的收据到中铁十局青岛分公司领取工程款，且已收到工程款，但未委托其他人领取工程款。周遵志同意其提交的工时单中型号不完全明确的机械单价按照鉴定报告中同型号的低价计算。原审法院认为，为他人提供劳务，依法应取得相应的劳务费用。根据当事人提供的证据、陈述、本案查明的事实，本案的争议焦点为李某进、陈某的身份及枣建公司是否应承担支付机械劳务费的责任。周遵志提交的证人李某进称其是江崇荣的工作人员，领取过工程款的支票，且陈某为江崇荣的工作人员，同时，原审法院自中铁十局青岛分公司调取的其向枣建青岛分公司支付工程款的支票由李某进签字，枣建公司及其青岛分公司无证据证明其收到的工程款不是李某进签字支票所载款项，一审法院认定李某进代表枣建青岛分公司领取了工程款，该证据与李某进的证言相符，又因枣建公司认可其委托江崇荣领取工程款，根据施工合同对工程款支付的约定，可以推定李某进应为江崇荣的工作人员，李某进证言的真实性原审予以认定，根据该证言，陈某亦应为江崇荣的工作人员，二人实施的与本案施工合同的履行有关的行为均为职务行为，应由二人的经理江崇荣所代表的公司承担相应责任。因江崇荣为枣建公司委派到涉案工地的代表，其所从事的与涉案合同有关的行为即代表了枣建公司枣建公司，应由枣建公司承担相应法律后果，枣建公司应对陈某、李某进从事的与该施工合同有关的行为承担相应法律后果。陈某认可周遵志在涉案工地工作，且为周遵志出具工时单，系履行其工作职责，而陈某的工作就是在履行该施工合同，相应的法律后果应由枣建公司承担。现根据周遵志提供的证据并经司法鉴定，周遵志的工时单中记载为300的挖掘机应按照DH300LC-7的工时单价计算，DH300LC-7锤（钩子）的工作时间为316.83小时，每小时单价为480元，机械劳务费为152078.4元；320挖掘机应参照ZX200-3G挖掘机计算其劳务费，锤工作时间325.67小时，每小时单价为360元，机械劳务费为117241.2元。上述劳务费应由枣建公司向周遵志支付，现因周遵志仅主张260000元，枣建公司应支付260000元。周遵志提交的中铁十局集团有限公司青岛工程分公司与枣建青岛分公司签订的施工合同，因该合同为复印件，枣建公司不予认可，且枣建公司提交了枣建公司与中铁十局集团有限公司青岛北客站综合标工程第一项目经理部签订的施工合同，二份合同除签订主体不同，合同其余内容基本相同，应以枣建公司提交的合同为准。工程款虽为枣建青岛分公司领取，但因其系枣建公司的分公司，不具备法人主体资格，应由枣建公司承担相应法律后果。综上，枣建公司应支付周遵志周遵志劳务费共计260000元。原审根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、枣建公司于判决生效后10日内支付周遵志劳务费共计260000元；二、驳回周遵志的其他诉讼请求。案件受理费5200元，由枣建公司负担；财产保全费1820元，由周遵志负担。宣判后，枣建公司不服原审判决提起上诉，请求：1、依法撤销(2014)黄民初字第1609号民事判决书第一项；2、由被上诉人承担本案诉讼费。上诉的事实和理由是：原审法院调查事实不清，被上诉人提供的证人陈某签字的统计工程量的单据均为复印件，无法与原件相核对，真实性根本无法认定，也不属于确认工时的直接证据。虽然陈某出庭作证称复印件是真实的，但并无其他证据证明其真实性，上诉人根本不认可的情况下，仅凭复印件不能认定案件事实。根据陈某的证人证言，陈某的工作职责仅仅是统计工时，对工时的确认由案外人中铁十局集团有限公司的员工负责。即使陈某出具的工时量单据是真实的，也不属于确认工时的直接证据，被上诉入主张劳务费应当提供案外人中铁十局集团有限公司青岛分公司确认工时的直接证据。工程量单据上签字人陈某根本就不是上诉人的工作人员，陈某与上诉人毫无关系，其并非为上诉人履行职务行为。仅有证人李某进的证人证言不足以证明证人陈某是为上诉人工作。无论是证人陈某的证人证言还是证人李某进的证人证言，均确认两证人是为案外人鑫昌润公司工作，并非上诉人。上诉人与两证人之间不存在劳动合同关系。两证人均确认其是代鑫昌润公司履行职务行为，并非为上诉人履行职务行为。证人陈某到底是否是为上诉人工地统计工时时，仅有证人李某进的证言证实证人陈某在北客站工地工作，但青岛北客站存在多处工地，多支施工队伍，并无证据证明证人陈某是在上诉人工地为上诉人统计工时；即使存在证人李某进代上诉人签收支票的行为，也只能证明证人李某进曾经代上诉人收取过工程款，其并不能证明陈某属于江崇荣的工作人员，更不能证明陈某有权代表上诉人确认被上诉人提供劳务的工程量；一审法院适用法律不当，上诉人与被上诉人之间根本不存在合同关系。上诉人与案外人中铁十局集团有限公司青岛分公司青岛北客站综合II标工程第一项目经理部之间签订的的合同，被上诉人主张其是给中铁十局集团有限公司青岛分公司与枣建青岛分公司之间签订的施工合同。而且上诉人签订的合同并未实际履行完毕；谁给被上诉人确认工时享受了被上诉人的劳务利益，被上诉人应向谁主张权利。如果被上诉人是为上诉人提供劳务，上诉人不可能安排中铁十局集团有限公司青岛分公司确认工时。中铁十局集团有限公司青岛分公司确认工时，恰恰说明即使其在北客站工地提供劳务，其也不是为上诉人提供劳务。谁享受了被上诉人提供的劳务利益，谁应当承担相应的付款责任，上诉人没有享受被上诉人提供的劳务利益，凭什么让上诉人承担付款责任。综上，原审法院调查事实不清，适用法律不当，望二审法院查清事实，依法改判。被上诉人周遵志辩称,一、复写件不是复印件，本案的工时单就是平时所称的“三联单”，是一种常见的带有复写功能的多联型单据，每一联都是原件，上诉人上诉称工时单为“复印件”是故意偷换概念。经证人陈某当庭仔细辩认，确认了其真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，依法应当采信作为认定事实的根据。二、双方提交的两份合同，除合同当事人名称外，其他内容完全一致。根据合同内容，可以确认以下事实：1、上诉人承揽了沙岭庄站场的站场拆除及路基土石方工程，工程范围为拆除砼路面及圬工外运、路基土方，工程内容包括机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖装运筹；2、江崇荣代表上诉人订立合同，是上诉人的经理，同时也是上诉人派驻工地的代表，代表上诉人履行合同。江崇荣又是青岛鑫昌润公司的“老板”，其将李某进、陈某从鑫昌润公司抽调到沙岭庄站场工地负责相应的工作，李、陈两人在沙岭庄站场期间就是为上诉人工作，统计工时出具工时单、与中铁十局青岛分公司结算工程款等也确系上诉人履行施工合同的内容，因此李、陈两人实施的是上诉人的民事法律行为。上诉人以李某进、陈某不是自已员工为由，否认两人的职务行为，实际是故意混淆概念。上诉人一面对李、陈两人否认，一面却收到李某进代表自己结算回的五、六百万元工程款，本身就自相矛盾。江崇荣代表上诉人与中铁十局签订合同、是上诉人的经理、是上诉人派驻工地代表上诉人履行合同的代表、李某进和陈某是江崇荣的工作人员、陈某统计并出具工时单、李某进代表上诉人签收五六百万元的工程款等证据和事实互相印证，上诉人有关“李某进、陈某不是自己的工作人员”的上诉理由不成立。三、被上诉人的工程车在沙岭庄站场从事机械破碎砼、装车、外运、路基土方挖运等，与上诉人和中铁十局青岛分公司（或曰项目部）签订的施工合同工程地点、工程内容完全相同；证人李某进出庭证实2011年被上诉人的工程车在沙岭庄站场“干活来”；证人陈某也证实2011年被上诉人的工程车在沙岭庄站场“干过活”，是自己“给他们出具工时单”，并当庭经辩认确认工时单确系自己出具给被上诉人；施工合同证实江崇荣是上诉人的经理、派驻工地代表上诉人履行合同的代表，陈某又是江崇荣抽调到工地的工作人员，所以陈某只能代表上诉人，出具的工时单能且只能是上诉人承揽的工程所用，上诉人上诉称“青岛北客站存在多处工地，多支施工队伍，并无证据证明证人陈某是在上诉人工地为上诉人统计工时”的理由不成立。上诉人实际是主张被上诉人提供的工程劳务与其和中铁十局的合同无关，但上诉人的主张抛开了江崇荣是其履行合同的代表、李某进和陈某又是江崇荣抽调到工地的工作人员这一基本事实。四、诉讼双方提交的两份施工合同，一份“甲方”为中铁十局青岛分公司，另一份为中铁十局青岛分公司专门设立的项目部，两者在法律上没有区别，民事主体都是中铁十局青岛分公司；至于“乙方”名称，两份合同一份为枣建集团青岛分公司，另一份为枣建集团，两者在法律上更是没有区别。两份合同除合同当事人名称外，其他内容完全一致，上诉人有关“上诉人是与项目部签订合同，被上诉人主张的是分公司的合同”的理由不成立。五、上诉人已经履行完与中铁十局的合同义务，从中铁十局青岛分公司收取了数千万元的工程款，目前只有一百多万元的保证金尚在中铁十局青岛分公司。再者，上诉人与中铁十局的合同是否履行完毕，与被上诉人无关，被上诉人的工程劳务已经提供，上诉人应给付被上诉人工程劳务费，因此上诉人有关“与中铁十局的合同未实际履行完毕”的理由不成立。六、中铁十局青岛分公司（或曰项目部）已将工程发包给上诉人，有关标的工程的价款由中铁十局青岛分公司给付上诉人，被上诉人与中铁十局不存在合同关系，不管是根据法定、约定还是交易习惯，均应由上诉人给付被上诉人工程劳务费。另外，江崇荣是上诉人委派的履行合同的代表，不是中铁十局的人员，江崇荣及其抽调的工作人员代表的是上诉人，不是中铁十局，上诉人所称的享受被上诉人提供的劳务利益的是上诉人。即使按照上诉人有关“享受劳务利益”的上诉理由，也应由上诉人给付被上诉人工程劳务费。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回上诉，维持原判。经审理查明，二审查明事实与一审查明一致。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：对陈某、李某进身份的认定以及陈某出具的结算单是否应作为认定劳务费的依据。上诉人对于李某进及陈某的身份不予认可，但经原审调查的银行记录以及支票存根等证据显示，李某进曾代表上诉人经手办理了向中铁十局领取部分工程款的事务，该查实的事实与上诉人关于其不认可李某进身份以及不认可李某进代表其领款等陈述相矛盾，上诉人无法作出合理解释。且即便确如上诉人所述其系委托项目经理江崇荣、并不认识李某进的事实成立，也至少可证明李某进系受江崇荣委托领取工程款。上诉人应当对其不实或不合理陈述承担不利法律后果，原审采信李某进及陈某的证人证言并确认该二人系江崇荣的工作人员，符合法律规定。根据李某进及陈某的证言以及陈某出具的结算单，可以认定被上诉人实际施工的工程劳务内容及数量，原审依法委托鉴定并确认被上诉人的劳务费数额符合法律规定，上诉人对此应当承担付款责任。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人山东枣建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一五年八月十日书 记 员  王 繁