江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终728号上诉人（原审被告）：江苏双全建筑安装劳务有限公司，住所地常州市金坛区建昌镇市场路。法定代表人：刘双全，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴拥军，江苏剑群律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树林，男，1963年11月17日生，汉族，住常州市金坛区。被上诉人（原审原告）：李国祥，男，汉族，住常州市金坛区。委托代理人孙秦霞，江苏常金律师事务所律师。上诉人江苏双全建筑安装劳务有限公司（以下简称双全公司）因与被上诉人李国祥劳务合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双全公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.依法由被上诉人承担上诉费。事实及理由：一审法院认定事实不清。一、对于被上诉人的劳动报酬标准，一审法院认定被上诉人事实上实际工作至试用期满后一段时间，应按双方约定的标准支付，上诉人认为这是没有依据的。被上诉人在试用期内就因工作不积极、业务水平差等原因被中国铁建（加勒比）有限公司阿利玛医院项目部要求上诉人让被上诉人离开，说明被上诉人在试用期内不能胜任本职工作，故在试用期内的工资只能按普通职工的工资标准予以结算。二、关于前期费用，一审法院认定以双方约定被上诉人承担4000元，其余6000元由上诉人返还。上诉人认为，因被上诉人在签订和履行合同中存在严重隐瞒和欺诈行为，按合同约定，被上诉人的工种为总工和预算员，应当保证具备完成相应工作所要求的各项技能，拥有专业上岗资格证书，但是被上诉人仅有造价员资格证而且还存在是否合法的问题，没有总工程师资格证和预算员证，明显存在严重隐瞒和欺诈行为，故按合同第六条第二项、第八条第二项约定，上诉人有权解除合同并由被上诉人承担全部费用（包括国际往返机票）、缴纳的前期费用不予退还。三、关于伙食费，被上诉人在国外期间，自己本人并没有支付伙食费，按照合同第四条第三项、第六条第七项约定，这期间的伙食费应由被上诉人承担，上诉人只要求被上诉人承担每天人民币20元的标准。四、关于被上诉人的工资，不管按普通职工的标准还是按约定标准都超过国家的规定应缴纳个人所得税的标准，而且上诉人也有理由对被上诉人应缴纳的个人所得税予以代扣。李国祥辩称，一、对于劳动报酬，被上诉人在上诉人处工作至试用期满后一段时间，故劳动报酬标准应按双方约定的年薪18万元计算；二、上诉人无任何证据证明被上诉人存在严重隐瞒及欺诈行为，应按双方合同约定承担部分前期费用。对于返还机票等费用，被上诉人认为解除合同之过错在于上诉人，不应由被上诉人承担返还机票等费用。三、对于伙食费，被上诉人认为被上诉人在外打工期间的伙食均并非由上诉人提供，不应承担伙食费。李国祥向一审法院起诉请求：2016年1月17日，李国祥、双全公司签订劳动合同，双全公司收取前期费用10000元，约定年薪180000元。2016年1月18日，李国祥到特立尼达和多巴哥工作，双全公司于2016年4月17日以李国祥不能担任工作为由解除劳动合同，李国祥于2016年4月28日回国。双全公司在李国祥工作期间一直未支付工资。李国祥认为，双全公司无故解除劳动合同应当退回李国祥押金，双倍支付李国祥经济补偿金及1个月的工资上班。李国祥诉至法院请求判令双全公司支付2016年1月17日至4月28日的工资50000元、前期费用10000元、双倍经济补偿金30000元及1个月工资15000元，本案诉讼费用由双全公司承担。一审法院认定事实，2016年1月17日，李国祥（乙方）与双全公司（甲方）双方签订劳动合同，载明：乙方工种为总工及预算员，工作地点为特立尼达和多巴哥，合同期限为2016年1月18日至2018年1月17日，试用期为2个月，试用期间，如乙方不能达到甲方的雇佣条件，或不能胜任本职工作的，则甲方有权终止合同并安排乙方回国，试用期内乙方如不能（胜任）其本职工作，甲方应按照普通职工的工资标准给付乙方结算并支付工资；甲方负责统一提供食堂，伙食费由乙方承担；甲方在为乙方办理出国签证前，向乙方收取国外前期准备费10000元，用于支付国际往返机票、国外签证、工程所在地应办理的各种证件的费用，上述费用乙方承担4000元，不足部分由甲方支付，其余的在乙方回国后28天内退还本人，不计息；双方约定人工工资按年薪180000元计算。2015年7月13日，双全公司收取李国祥前期费用10000元。签订劳动合同后，李国祥至特立尼达和多巴哥工地工作，双全公司于2016年4月17日以李国祥不能胜任本职工作为由解除了劳动合同，李国祥于2016年4月28日回国。双全公司未支付李国祥工作期间的工资。2016年5月23日，李国祥向金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委以已过退休年龄为由作出不予受理案件通知书。李国祥诉至法院处理。李国祥在诉讼中撤回要求双全公司支付双倍补偿金及1个月工资的诉讼请求。李国祥、双全公司均同意对李国祥使用双全公司款项购买的软件自行交接。以上事实有李国祥、双全公司陈述等在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李国祥向双全公司提供了劳务，双全公司应及时支付李国祥在双全公司处工作期间的劳动报酬。对于李国祥劳动报酬标准：双方约定李国祥在试用期内如不能胜任其本职工作，双全公司按照普通职工的工资标准支付工资，而事实上李国祥实际工作至试用期满后一段时间，故双全公司主张李国祥劳动报酬标准按照普通职工的工资标准支付工资，无事实根据，因此，李国祥劳动报酬标准按照双方约定的年薪180000元计算。李国祥2016年1月17日至4月28日工资应为51000元（180000元／年÷12个月×3个月＋180000元／年÷12个月÷30天／月×12天）。李国祥在本案中主张双全公司支付该期间工资50000元，法院予以确认。关于前期费用，双全公司收取李国祥国外前期准备费10000元，对该费用双方约定李国祥承担4000元，其余6000元由双全公司待李国祥回国后退还给李国祥，故双全公司应返还李国祥6000元。关于双全公司辩称在李国祥工资中扣除伙食费及往返机票款的意见：双全公司仅是抗辩在李国祥工资中扣除伙食费及往返机票款，且未提供相应证据证明上述两项费用的具体数额，故在本案中不宜处理。关于李国祥使用双全公司款项购买软件的返还问题：因双方均同意自行交接，故在本案中不再处理。李国祥撤回要求双全公司支付双倍补偿金及1个月工资的诉讼请求，法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，作出如下判决：双全公司于判决生效之日起10日内支付李国祥工资50000元、前期费用6000元，合计人民币56000元。案件受理费1300元，由李国祥负担87元，双全公司负担1213元（李国祥已预交案件受理费，双全公司于判决生效之日起10日内迳付给李国祥）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未有新证据提交。双方当事人对一审查明事实无异议，本院对此予以确认。本院认为，一、对于上诉人双全公司上诉提出的被上诉人李国祥尚在试用期内，其工资只能按普通职工的工资标准予以结算的主张问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双全公司与李国祥签订的劳动合同约定：合同期限为2016年1月18日至2018年1月17日，试用期为2个月，试用期间，如乙方（李国祥）不能达到甲方（双全公司）的雇佣条件，或不能胜任本职工作的，则甲方有权终止合同并安排乙方回国，试用期内乙方如不能（胜任）其本职工作，甲方应按照普通职工的工资标准给付乙方结算并支付工资；……双方约定人工工资按年薪18万元计算。合同签订后，李国祥至特立尼达和多巴哥工地工作，双全公司于2016年4月17日以李国祥不能胜任本职工作为由解除了合同，李国祥于2016年4月28日回国。根据上述事实表明，双全公司虽然提供了中国铁建（加勒比）有限公司于2016年3月2日致双全公司关于李国祥一个多月中工作态度、业务水平等方面表现不好的函和双全公司致李国祥的“解除劳动合同通知书”，但双全公司未提供其他证据，且因上述两份书证中所列的李国祥的情况法院无从考量，而李国祥被解除合同和回国的时间均在试用期之后，故一审法院按照双全公司与李国祥约定的年薪18万元计算李国祥工作期间的工资并无不当，双全公司上诉提出李国祥尚在试用期内，其工资只能按普通职工的工资标准予以结算的主张理由不充分。二、对于上诉人双全公司上诉提出的被上诉人李国祥在签订和履行合同中存在严重隐瞒和欺诈行为，故不应再由上诉人返还前期费用的主张问题。根据本案事实表明，李国祥向双全公司提供了其持有的中国建设工程造价管理协会签发的全国建设工程造价员资格证书，双全公司认可并与李国祥签订了“劳务用工合同”，应当认定双全公司认可了李国祥的造价员身份，现双全公司又以李国祥在签订和履行合同中存在严重隐瞒和欺诈行为、不应再由其返还前期费用无理由。三、对于上诉人双全公司提出的被上诉人李国祥应自行承担每天20元人民币伙食费的主张问题。双全公司与李国祥签订的合同约定“甲方（即双全公司）负责统一提供食堂，伙食费由乙方（即李国祥）承担”。二审中，双全公司提出伙食费是每人每天60元，公司补贴40元，个人承担20元，伙食是集体伙食，李国祥工作102天，应承担2040元。双全公司对其的上述陈述虽然未提供证据证明，但其提出的伙食费标准及要求李国祥承担每天20元的伙食费请求尚属合理，李国祥虽称伙食是甲方（即建设方）提供的，但其未提供证据，故对双全公司的该项上诉请求，本院予以支持。四、对于上诉人双全公司提出的上诉人有权对被上诉人李国祥工资中应缴纳的个人所得税予以代扣的主张问题。对李国祥应缴纳的个人所得税问题，双方在合同中未予约定，且双全公司至今尚未为李国祥代缴个人所得税，故双全公司现要求在本判决中予以扣除理由不充分。综上，双全公司的上诉请求部分理由成立，本院予以支持，其余部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初2997号民事判决。二、李国祥于本判决发生法律效力之日起10日内向双全公司支付伙食费2040元。二审案件受理费1300元，由上诉人双全公司负担1250元，由李国祥负担50元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  雍丽萍审判员  罗希夷二〇一七年四月二十四日书记员  房 敏