湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂03民终225号上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第二工程有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区工业路***号。组织机构代码：17347158-0。法定代表人：万雨晴，该公司总经理。委托诉讼代理人:衡正，湖北大和律师事务所律师。委托诉讼代理人：衡建广，湖北三丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景德忠，男，汉族，1969年10月5日出生，甘肃省灵台县人，务工，住甘肃省灵台县。被上诉人（原审原告）：郑中福，男，汉族，1962年4月20日出生，山西省侯马市人，四川翰博劳务建筑有限公司法定代表人，住山西省侯马市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙文敏，河南孙文敏律师事务所律师。上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司（中铁二公司）因与被上诉人景德忠、郑中福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2016)鄂0381民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员徐恩田、审判员柯幻参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。中铁二公司提起上诉称：1、被上诉人于2016年6月1日起诉，8月1日申请增加诉讼请求，超出了法律规定的举证时间，法院亦未重新指定举证期间，明显违反法律规定，判决结果违反法定程序。2、一审判决认定事实错误，判决结果错误。第一，案涉合同价为49911669元，但其中包含了工程暂列金2500000元，实际工程价款为47411669元；第二，双方签订的《工程分包合同书补充协议》约定，景德忠二人承担从2011年9月1日至工程完工期间上诉人的18个项目工作人员的所有工资、福利、差旅费、电话费；第三，双方均认可的工程外欠款2248919元，应当予以扣减；第四，一审法院不查证税款的数额与票据，不予一并处理错误；第五，一审判决认定案涉工程于2013年6月投入使用错误，判决上诉人从2013年7月1日起支付逾期付款利息更加错误；第六，一审法院认定郑中福出资50万元流动资金，没有计算在工程已支付款中错误；第七，景德忠二人不予认可及不合理的费用，是合同及会议纪要约定二人应当承担的费用，一审判决不予认定错误；第八，一审判决认定物资材料机具等折款609000元，缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院将案件发回重审，或改判驳回景德忠、郑中福的诉讼请求。景德忠、郑中福书面答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。一审法院经审理查明：2011年6月29日，中铁二公司与丹江口市丹土一级公路建设管理有限公司（以下简称丹土一级公路公司）分别作为承包人和发包人签订了《合同协议书》，对该项目DTS02标段施工的投标。该协议共同约定：第DTS02标段由K1＋300至K1＋984，长约0.684KM,公路等级一级，设计时速为80公里/小时；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币49911669元（含暂列金250万元）等约定。该合同签订后，中铁二公司便组织施工，后因其他原因停止了施工。同年8月8日，中铁二公司项目经理部委托代理人蒋和群与中冶天工建设有限公司委托代理人即景德忠、郑中福分别以甲方和乙方签订《工程分包合同书》，该合同约定的分包工程名称为：丹江口市丹土一级公路DTS02标段工程。工程范围为：工程量清单和施工图纸所示的所有内容及施工期间变更增、减的项目内容。项目工程合同总造价49911669元。承包方式约定为：本项目施工由甲方负责组织并进行管理，乙方自愿向甲方缴纳本合同总价的3%的管理费用，管理费在每次业主计价款中扣留；乙方负责全面实施甲方与业主签订施工合同的义务，负责工程施工，承担工程施工的成本及其他各种费用支出，享受利润收益，承担施工风险；承担甲方在本合同签订前为本项目投入的前期费用全部（含6.7.8三个月项目人员工资）；合同签订后3日向甲方提交4741167元履约保证金。其结算方式约定为：所有工程款通过银行结算。工程款必须由乙方法定代表人或其委托代理人签字确认。该分包合同还就其他等事项作了约定。2011年9月1日，景德忠、郑中福进入施工场地开始组织施工，9月7日，交履约保证金474万元，10月1日，中铁二公司收到二人交纳的工程周转金50万元。该工程施工过程中，由中铁二公司负责该工程所有账目的管理、制作，以及对部分工程款项等费用的支出，中铁二公司在付款工程款过程中陆续收取了管理费82万元（按3%核算，合同总价为）。2013年3月28日，该工程全部结束，6月份正式投入使用。在审理过程中，由中铁二公司提供的该工程所有账目明细2份，一份是景德忠一方签字确认支付的款项共计26605109.27元；一份是景德忠一方未签字确认支付的款项共计30141064.53元，合计应支出金额56746173.8元（超出了合同价款），其中含外欠账2248919元。扣减未付外欠账，被告中铁二公司实际付款54497254.8元(含履约保证金474万元)。另查明，中冶天工建设有限公司已于2010年1月21日变更为中冶天工集团有限公司，其否认与中铁二公司签订本案涉及的工程分包合同；同时否认参与该工程的施工、未向景德忠出具过任何形式的授权委托书；亦未缴纳过履约保证金。一审法院认为：虽然中铁二公司与丹土一级公路公司签订的《合同协议书》合法有效，但其将该全部工程转包给没有资质的实际施工人景德忠、郑中福施工，并且签订了《工程分包合同》，该合同违反法律禁止性规定，属无效合同，但是该工程已于2013年6月投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经向中冶公司核实相关事实后，在庭审中，中铁二公司对景德中二人的诉讼主体资格亦无异议，且双方签订的合同并未约定支付工程款的条件是经业主验收或者最终决算，现景德忠、郑中福以实际施工人主张中铁二公司参照合同约定（49911669元）支付工程款的诉请，有法可依，予以支持；故对中铁二公司辩称该公司与中冶公司签订的合同，本案的景德忠二人是中冶公司的委托代理人身份，不是本案适格原告，请求驳回起诉和二人也没有向法庭提供其与中铁二公司决算凭证及所欠工程款未经决算无事实依据的辩解意见，不予采纳。景德忠、郑中福主张按签订《工程分包合同》约定的合同总造价49911669元以及支付履约保证金4740000元，合计54651669元支付工程款，有事实和法律依据，予以认可。经双方质证，景德忠二人对中铁二公司提供的账目明细无异议，对已经付款54497254.8元账面金额予以认可，由此可以认定中铁二公司仍尚欠工程款154414.2元（54651669元-54497254.8元），故对其辩称已按合同约定超付工程款的意见，不予采纳。但是已付工程款项中，其中：景德忠二人对其未签字确认支付的人工费等共计4225021.5元不予认可；2449280元认为是不合理的费用。中铁二公司对二人提出的不予认可和不合理的费用，认可是未经二人签字而自行支付的款项。虽然双方签订的工程分包合同无效，但是二人是实际施工人，应该对该工程涉及的所有款项拥有实际的占有、支配等权利，而中铁二公司只是名义上的组织施工单位，对该工程所有工程质量及工程款有监督、管理的义务，对工程款并不享有单独支配的权利。结合双方提供的相关证据、材料，经审核，景德忠二人提出的不予认可费用确定为2656104.07；不合理费用确定为1486280元，合计4142384.07元。其确认不予认可和不合理费用的理由，在质证部分已经详述，在此不再赘述。该费用虽然中铁二公司已经支付，但是没有景德忠依法签字确认不予认可，故景德忠二人的主张理由成立，应认定该费用是欠付的工程款。加上实际尚欠工程款154414.2元，共计4296798.27元（4142384.07元＋154414.2元），故对二人主张偿付拖欠工程款4311836.1元的诉请，部分予以支持。因该工程于2013年6月正式投入使用，中铁二公司应当及时支付拖欠的工程款，但其至今未付下欠的工程款，依据法律规定，应从即日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向景德忠、郑中福支付拖欠工程款至付清时的利息。故对二人主张从2013年3月28日开始支付拖欠工程款利息的诉请，部分予以支持。因双方签订的《工程分包合同》约定的总造价为49911669元，该造价并未约定含暂列金250万元，现中铁二公司以其与丹土一级公路公司签订的《合同协议书》中约定的总额合同价49911669元，含暂列金250万元的约定来对抗签订的分包合同不符合法律规定，亦不符合合同相对性的原则，故对约定总造价49911669元应当扣减250万元暂列金的辩解意见，不予采纳。对于双方均认可的该工程外欠款2248919元，因该款尚未实际支付，其权利人可通过相关途径主张利益。依法纳税是每个公民和法人应尽的义务，本案中，虽然双方签订合同约定了各项费用均由景德忠二人承担，由中铁二公司代扣代缴，但庭审中中铁二公司未提供依法应当缴纳的税金明细、总额以及税票，闭庭后仅以丹土一级公路公司财务部门出具的代扣代缴税款总额2920002.82元要求二人承担，其理由不充分，不予采纳。对此，中铁二公司可另行主张权利。诉讼过程中，二人自愿放弃认定其系本案诉争工程实际施工人的诉请，系其对诉讼权利的放弃，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向景德忠、郑中福支付工程款4296798.27元及逾期付款利息（自2013年7月1日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回景德忠、郑中福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41294元，由景德忠、郑中福负担176元；中铁十五局集团第二工程有限公司负担41118元。二审审理期间，中铁二公司提交了如下证据：第一组，中铁二公司的“投标文件”复印件一份、中铁二公司与丹土一级公路公司签订的“合同协议书”复印件一份，中铁二公司2014年12月31日上报的“1-12月总工程计量表”复印件一份，拟证明：1、中铁二公司的投标价及与丹土一级公路公司的合同价49911669元中均包含了250万元暂列金；2、由业主、工地监理、项目部等签字认可的计量的总工程价款没有含暂列金。第二组，中铁二公司与景德忠二人签订的“工程分包合同书”及“补充协议”复印件各一份，“物资机械设备清单”复印件三张及“租赁结算表”一份，丹土一级公路公司出具的“情况说明”一份及建筑业统一网络代开发票复印件三张、税收缴款书复印件二张、税收通用完税证二张，“调解协议书”及补充调解协议复印件各一份，“事故赔偿协议书”一份，拟证明：1、中铁二公司依据与业主的合同结算工程款；2、按照分包合同及补充协议应当由景德忠二人承担的税费等相应费用。第三组，暂借工程款的“申请报告”复印件两份及“公司注入资金明细”一份，拟证明：中铁二公司已经借支300万元用于工程。景德忠、郑中福质证认为：其作为实际施工人，已经承担了应当承担的费用，三组证据的证明目的不能成立。本院认为：以上证据将结合全案其他证据予以综合认定。经审理查明：一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过属实。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综合双方的诉辩意见，本案二审的审理焦点为：1、合同总价款的数额如何认定；2、实际欠付工程款的数额如何确定，利息如何计算；3、一审程序问题。1、关于合同总价款如何认定的问题。中铁二公司将案涉工程实际转包给景德忠、郑中福二人，转包合同约定了相应合同总价款为49911669元，虽然该合同无效，但案涉工程施工完毕已经交付使用，中铁二公司应当按照合同约定的总价款与二人进行结算。此外，从中铁二公司与丹土一级公路公司的已结算计价情况看，工程实际结算价款也已突破了合同价款，中铁二公司上诉主张合同总价款应当扣减暂列金250万元，既无合同依据，又与工程实际计价情况不符，一审判决对合同总价款数额的认定正确。2、关于欠付工程款的数额如何确定，利息如何计算的问题。本案中，合同总造价49911669元加上应返还的履约保证金474万元，合计54651669元；减去中铁二公司54497254.8元的账面付款金额，故中铁二公司仍尚欠工程款154414.2元；再加上一审法院对中铁二公司账面付款金额经审核不予认定的4142384.07元，中铁二公司的欠付工程款数额为4296798.27元。一审法院的上述计算方式清楚明确，对账面付款金额的审核认定理由充分，中铁二公司虽然上诉主张仍有部分费用应予扣减，但证据及理由并不充分。合同已经约定相应的税费应由景德忠、郑中福二人承担，因为中铁二公司在一审期间并未提交景德忠二人应当负担的实际税费的充分证据，一审法院不予处理并无不当。但中铁二公司在二审期间已经提交了四份共计1778955.34元的税费票据，应当从应付欠款中扣除，故中铁二公司实际应当支付的工程欠款为2517842.93元。因该工程于2013年6月正式投入使用，中铁二公司应当及时支付拖欠的工程款，但其至今未付下欠的工程款，依据法律规定，应从即日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向景德忠、郑中福支付拖欠工程款至付清时的利息。3、关于一审程序问题。一审法院在2016年6月1日立案后，于2016年7月13日第一次开庭审理，后景德忠二人于2016年8月1日申请增加诉讼请求，其提出申请超过了规定的举证期间。但即使其申请超过了本案的举证期间没有纳入本案的审理范围，景德忠二人亦可另行起诉。且在一审法院第二次、第三次开庭审理中，中铁二公司并未提出异议，亦未申请重新指定举证期间，故虽然一审程序存在不当，但减轻了当事人诉累，对本案的公正处理亦未造成不利影响。综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律和处理结果无误，但二审期间出现了新的证据，故应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院(2016)鄂0381民初1217号民事判决；二、中铁十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向景德忠、郑中福支付工程款2517842.93元及逾期付款利息（自2013年7月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回景德忠、郑中福的其他诉讼请求。一审案件受理费41294元，二审案件受理费41118元，共计82412元，由上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司负担60000元，由被上诉人景德忠、郑中福负担22412元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  徐恩田审判员  柯 幻二〇一七年四月十三日书记员  刘亚琼