新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵05民终12号上诉人（原审被告）：新疆精河县融汇小额贷款有限责任公司。法定代表人：朱海洋，公司经理。委托诉讼代理人：祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆世纪高科房地产开发有限公司。法定代表人：罗晓丰，执行董事。委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。原审第三人：李邦平，个体工商户。委托诉讼代理人：魏德平，奎屯市大众法律服务所法律工作者。原审第三人：博乐市佳实建筑设备租赁站。负责人：纪爱凤。原审第三人：纪爱凤，博乐市佳实建筑设备租赁站业主。原审第三人：于瑞健，个体工商户。上述原审第三人共同委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。原审第三人：宋志平，个体工商户。上诉人新疆精河县融汇小额贷款有限责任公司（以下简称融汇小贷有限公司）因与被上诉人新疆世纪高科房地产开发有限公司（以下简称世纪高科公司）、原审第三人李邦平、博乐市佳实建筑设备租赁站（以下简称佳实租赁站）、纪爱凤、于瑞健、宋志平案外人执行异议之诉一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）兵0501民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人融汇小贷有限公司委托诉讼代理人祁忠玉、被上诉人世纪高科公司委托诉讼代理人朱炳疆、原审第三人李邦平的委托诉讼代理人魏德平、原审第三人佳实租赁站、纪爱凤、于瑞健的共同委托诉讼代理人周燕飞到庭参加诉讼，原审第三人宋志平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。融汇小贷有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人世纪高科房产有限公司的诉讼请求或者将本案发回重审；判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:一、原审程序违法。原审第三人李邦平的送达有问题，在第一次庭审结束后，已经知道李邦平被博乐市公安局羁押，应当再次开庭查明李邦平与世纪高科公司的工程款往来情况，而一审法院未合法传唤李邦平到庭；另外，被上诉人提起案外人之诉超出了法律规定的期限。二、原审判决据以认定上诉人返还案件执行款的证据不足。首先，被上诉人接受了博乐垦区人民法院的协助执行通知书后，再给李邦平或者李邦平的其他债权人支付过工程建设以外的款项或实物，现在被上诉人推翻此说法，就应当出示自己与李邦平挂靠建筑公司的工程决算书，以及工程款支付明细证明。但被上诉人自始至终就没有出示任何的证据。其次，被上诉人与李邦平挂靠的建筑公司没有决算，其举证决定着一审判决的正确与错误。最后，在二审庭审结束前被上诉人仍然无法出示工程决算书，以及结算账目明细，特别是2015年6月30日后的付款明细、冲抵账款明细，其就应当承担举证不能的法律后果。请二审法院依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人世纪高科公司的一审诉讼请求。世纪高科公司辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律、程序和判决均正确，上诉人融汇小贷有限公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、原审程序不违法。一审法院给李邦平进行了合法送达，李邦平接到传票以后没有到庭，一审缺席判决符合法律规定，法律没有规定原审第三人李邦平被羁押就必须到庭；一审法院执行被上诉人银行账款后，在法律规定的时限内向一审法院提出了执行异议，一审法院裁定驳回执行异议，但是该裁定没有交代诉讼权利，明显违背了相关司法解释的规定，被上诉人接到裁定以后及时向第五师中级人民法院申请再审，该院认为这个案子不需要申请再审，而应通过案外人执行异议之诉解决，被上诉人世纪高科公司在十五天之内向博乐垦区人民法院提起了案外人执行异议之诉，因此，不存在超出期限起诉的问题。二、上诉人的第二个上诉理由不成立。本案要围绕着一审法院执行被上诉人的银行存款是否有法律依据进行审理，李邦平工程款决算的事情与本案无关；被上诉人世纪高科公司与原审第三人李邦平无债权债务关系，在被上诉人已经向法院证明了支付的是按揭住户的贷款保证金的情况下,钱款仍被扣划错误。反之，上诉人的上诉理由要成立，其需提供证据证明这笔钱是李邦平的，或者被上诉人与李邦平有到期债权，其未向法庭提交上述证据，应承担举证不能的后果；工程决算是被上诉人与新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）的问题，与本案无关。被上诉人支付工程款近7000万元，已超付。2015年底，工人因李邦平拖欠工资上访，政府强令被上诉人额外垫付工人工资500余万元，工程款欠付还是超额付款，在工程完工结算前处于待定状况。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求及理由没有依据，请法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李邦平述称，2014年5月15日，李邦平与上诉人签订一份300万元借款合同，借款用于补充几个施工工地资金短缺，李邦平认可拖欠上诉人3217220元的借款及利息。目前第三人所施工的被上诉人项目，尚欠工程款近2000多万元，为了尽快归还借款，应当及时算账结算。一审法院判决认定事实基本清楚，但程序违法，当时因李邦平被公安机关限制人身自由，一审法院未经合法传唤，没有通知到本人，李邦平没有参加庭审，本案应当撤销原判，发回重审或者改判。原审第三人佳实租赁站、纪爱凤、于瑞健述称，一审判决撤销执行是不妥当的。从程序上讲，世纪高科公司有专业的法律工作人员，应当知道执行异议之诉的法律规定，至迟应在2015年12月2日，第三人接到的诉状是2016年3月28日，远远超过法律所规定的起诉时间。世纪高科公司错误的行使诉讼权利，不利后果应当由其自行承担，不能归咎于他人。从实体上讲，一审法院的执行人员按照法律规定送达协助执行通知书是在2015年6月30日，而且世纪高科公司的财务人员已经签收了通知书。假如世纪高科公司诉讼请求要成立，应证实其在2015年6月30日以后再没有给李邦平的其他债权人付过钱，同时李邦平的工程款也付完了。或者2015年6月30日以后世纪高科公司经过与李邦平决算，确定不再欠李邦平的钱，也确实再也没有给李邦平或其他债权人付过工程款以外的钱。但到现在被上诉人未向法院举证证实上述情况中的任何一点，法院也查明世纪高科公司与李邦平没有进行决算，世纪高科公司对此亦认可，一审法院判决支持其诉讼请求没有依据。关于世纪高科公司与天北万佳公司的工程款及挂靠关系、工程款结算问题，应该是一审法院应当查明的关键事实，可以证实李邦平在世纪高科公司是否享有债权，但是一审法院对此却没有查实。如果证实李邦平确实在世纪高科公司享有债权，那么一审法院的执行是正确的，程序是合法的。因为这个关键点一审法院没有查实，所以一审判决认定事实不清，证据不足。原审第三人宋志平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述材料，视为其放弃二审诉讼权利。世纪高科公司向一审法院起诉请求：判令一审法院所扣划的184万元银行存款归其所有，应予返还；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年5月15日，李邦平与融汇小贷有限公司签订一份300万元借款合同。佳实租赁站、纪爱凤、于瑞健、宋志平提供连带保证责任。因李邦平到期未归还借款，融汇小贷有限公司向博乐市公证处提出申请，2015年1月14日，博乐市公证处出具（2015）新博市执证字第6号执行证书。同日，融汇小贷有限公司向一审法院申请强制执行。2015年6月30日，该院向世纪高科公司送达（2015）博垦执字第84号执行裁定书及协助执行通知书，扣留第三人李邦平在世纪高科公司处的工程款3，217，220元。世纪高科公司签收后并备注李邦平在施工阶段所拨付的工程款不予通知人民法院，工程完工结算完毕后，有余款将协助通知法院。同年9月2日，该院向中国农业银行沙湾县支行健康路分理处送达了（2015）博垦执字第84号执行裁定书及协助查询存款通知书，将世纪高科公司在该分理处个人信贷业务保证金184万元强制扣划。世纪高科公司接到银行通知后，于同月8日向博乐垦区人民法院提出执行异议。该院认为原告的执行异议不能成立，于同年11月17日作出（2015）博垦执异字第2号民事裁定书，驳回原告世纪高科公司的异议。世纪高科公司不服向新疆生产建设兵团第五师中级人民法院申请再审，该院于2016年3月10日作出驳回再审申请的裁定。另查，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。博乐垦区人民法院作出的（2015）博垦执异字第2号民事裁定书，违反办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查的规定，且未向世纪高科公司告知提起执行异议之诉的权利和期限。再查，2013年8月15日，世纪高科房产有限公司与天北万佳建设工程有限公司签订沙湾县东提水岸住宅小区的建设工程施工合同。第三人李邦平挂靠天北万佳建设工程有限公司对该小区的工程进行分包。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“当事人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款的规定“人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。”由于该院作出的（2015）博垦执异字第2号民事裁定书及执行异议审查程序存在瑕疵。（2016）兵05民申1号民事裁定书，既是对（2015）博垦执异字第2号民事裁定书的补正，又是向世纪高科房产有限公司告知行为，故世纪高科房产有限公司的起诉并未超过法定期限。被告的辩称理由不能成立。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第三人李邦平虽是沙湾县东提水岸住宅小区的实际施工人，但该工程并未完工，亦未进行决算，是否拖欠工程款尚不确定，加之，扣划世纪高科公司在中国农业银行沙湾县支行健康路分理处个人信贷业务保证金184万元，是用于房地产销售时按揭贷款的保证金，并非建筑工程款，不能作为第三人到期债权进行执行。第三人佳实租赁站、纪爱凤、于瑞健辩称，原告世纪高科公司接受人民法院执行裁定书和协助执行通知书的行为，应视为被执行人在原告处享有财产的理由亦不能成立。建设工程中是否享有工程款是以结算为依据，而非接受人民法院出具的执行裁定书及协助执行通知书为依据，加之，原告在接收人民法院执行裁定书及协助执行通知书时，明确表示工程完工结算完毕后，有余款将协助通知法院。能够证明原告与李邦平（被告）之间不存在债权债务关系，故对其辩称法院不予采纳。第三人佳实租赁站、纪爱凤、于瑞健又辩称，原告世纪高科公司请求判令184万元银行存款归原告所有，属确认之诉而非给付之诉，请求驳回原告诉讼请求的理由亦不能成立。对原告所主张的184万元，是基于执行异议之诉产生的权利义务关系，至于表述上是返还或者归属，并不影响本案的性质，故其辩称亦不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款、第十六条第二款的规定，判决：被告新疆精河县融汇小额贷款有限责任公司于本判决生效后三日内返还原告新疆世纪高科房产有限公司房地产开发有限公司在中国农业银行沙湾县支行健康路分理处被扣划的个人信贷业务保证金184万元；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；受理费21，360元，由被告精河县融汇小额贷款有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人除向一审法院提交的证据外，仅在庭审答辩中称，至目前被上诉人已支付工程款近7，000万元，已经超付。经二审法院释明，要求其提交世纪高科公司在2015年6月30日(接受一审法院协助执行通知书)后，通过李邦平挂靠的建筑企业或直接向李邦平支付款项的数额和明细，以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，被上诉人世纪高科公司明确表示拒绝提交。原审第三人佳实租赁站向法院提交新疆博乐市人民法院（2016）新2701民初第1856号民事判决书，该判决认定2015年7月22日经世纪高科公司法定代表人罗晓丰批示，向天北万佳公司的挂靠人李邦平支付1，750，000元（货款抵房款），用于支付李邦平欠他人建筑设备租赁费的事实。同时还提交了该领款单据的复印件。经当庭质证，除被上诉人世纪高科公司对该证据的关联性不予认可外，当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议。对于一审法院审理查明的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人向一审法院提起执行异议之诉是否超过了法定期限；二、被上诉人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对争议焦点一，本院（2016）兵05民申1号民事裁定书是对申请再审人世纪高科公司再审申请诉求的回应，是对案外人应当如何行使其诉讼权利所进行的释明，并非是对（2015）博垦执异字第2号民事裁定书的补正，亦非是世纪高科公司向一审法院提起案外人之诉的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，被上诉人世纪高科公司本应在收到一审法院驳回其执行异议裁定书之日起十五内提起案外人异议之诉，其选择的却是向本院申请再审，鉴于一审法院驳回执行异议裁定书存在瑕疵，故被上诉人世纪高科公司提起执行异议之诉可视为未超过法定期限。被上诉人世纪高科公司关于诉讼程序并不违法的辩解理由成立，本院予以支持；上诉人融汇小贷有限公司的第一项上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”可见,在执行异议之诉中，案外人对于其就执行标的享有民事权益且足以排除强制执行所要达到的证明标准较高。只有证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益时,才能认定其完成了举证证明责任。被上诉人世纪高科公司作为案外人需要提供证据将其主张的事实证明到相应标准，否则其将承担举证不能的法律后果。二审中，被上诉人世纪高科公司虽经法庭释明，但其拒绝提交一审法院向其送达协助执行通知书前后其向李邦平或通过李邦平挂靠的建筑企业向李邦平支付款项的证据，在其提交的书面庭审答辩意见中称，李邦平所承包的施工项目未进行结算，却已向李邦平超付工程款。工程款应当包括材料款、人工工资和施工利润，施工利润中应当包含实际施工人李邦平的合理收益。负有举证责任的案外人应当就此向法庭举证证实。反之，第三人佳实租赁站二审提供的世纪高科公司在一审法院送达协助执行通知书后，向李邦平支付1，750，000元的事实，使其主张的执行异议之诉的事实处于不明确的状态，无法令本院相信其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。因此，只能作出对被上诉人世纪高科公司不利的推定，由其承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二项“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，被上诉人世纪高科公司未能举证，应当驳回被上诉人世纪高科公司诉讼请求。故上诉人融汇小贷有限公司的第二项上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人世纪高科公司辩解应由上诉人举证，否则承担不利后果的意见，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。融汇小贷有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二项的规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初269号民事判决；二、驳回被上诉人新疆世纪高科房地产开发有限公司的一审诉讼请求。一审案件受理费21，360元（新疆世纪高科房产有限公司已交纳）；二审案件受理费21，360元（新疆精河县融汇小额贷款有限公司已交纳）合计42，720元，由被上诉人新疆世纪高科房地产开发有限公司负担（被上诉人新疆世纪高科房产有限公司应于判决生效后十日内给付上诉人新疆精河县融汇小额贷款有限公司21，360元）。本判决为终审判决。审 判 长  韩海波审 判 员  萧万峰代理审判员  闫保生二〇一七年三月二十日书 记 员  张丹凤1