广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终3308号上诉人（原审被告、反诉原告）：侯志军，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：林东宁，住广东省普宁市，广东省广州市花都区新华街金菊社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告、反诉被告）：严宗棉，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：朱建成，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚艳琼，广东正善律师事务所律师。上诉人侯志军因与被上诉人严宗棉租赁合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人侯志军上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，驳回严宗棉的诉讼请求，支付侯志军的反诉请求；2.本案一、二审受理费由严宗棉承担。事实和理由：1.侯志军不存在违约，一审判决查明事实错误。严宗棉提交的签订于2016年5月28日的《写字楼租赁合同》复印件上第1-4页没有双方签名，骑缝章也对不上；第5页乙方的签名非侯志军亲笔所签，侯志军有签名上加盖指模的书写习惯，故该合同是虚造的。2016年8月8日的解除函也非侯志军所书写。严宗棉提供的转账记录是打印件，所谓的附言是严宗棉单方添附，并没有侯志军的确认。故侯志军对以上证据的三性均不予确认。一审判决第9页“8月23日双方协商解除了510、511室的租赁合同，并约定各负担一半的押金损失，故严宗棉向侯志军退还了15000元押金。因510、511室的租赁合同解除，双方继续履行505室的租赁合同”存在矛盾，双方既然在8月23日解除510、511室的合同，继续履行505室的租赁合同，严宗棉却在当天收回505室，不合常理。严宗棉声称因合同已经解除，合同、押金收据以及函件的原件已由双方销毁，其就应承担证明15000元押金扣除合理或者侯志军同意扣除15000元押金的举证责任，一审法院没有查明严宗棉扣除15000元押金的依据。严宗棉一直委托其女儿严某采取上门收取现金的方式代为收取租金和水电费。2016年5月底，侯志军经营的广州市皓晴贸易有限公司发展需要扩大办公场地，侯志军通过严某与严宗棉交涉协商，双方同意将租赁期定于2016年8月30日，2016年5月28日侯志军向严宗棉支付30000元押金预付款，双方约定待退场后多除少补给侯志军。因2016年7-8月份期间，严宗棉在未先知会侯志军的情况下不少于三次带其他租客查看现场导致双方产生争议，2016年8月23日，严宗棉突然要求侯志军支付租金以及水电摊分费用，严宗棉认为在扣除租金11400元、水电费2983.45元、清理现场的其他清洁费后只退还押金15000元，当天侯志军收取严宗棉的15000元退款，将押金条的原件退回给严宗棉，双方解除合同。因此，侯志军不存在任何的违约行为。2.一审法院判决的违约金和租金损失5700元于法无据。一审法院既判令没收履约保证金又判令违约金，是属于重复惩罚条款。侯志军不存在任何的违约行为，不应承担任何惩罚条款。侯志军已于2016年8月23日交还涉案场地给严宗棉，场地交还后的租金损失应由严宗棉自行承担。被上诉人严宗棉二审辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2016年9月12日，严宗棉向一审法院起诉请求：1.侯志军向严宗棉支付拖欠的2016年7至8月租金及物管费共11400元，2016年5至8月水电费2648.27元以及水电分摊费335.18元；2.侯志军向严宗棉支付三个月租金共17100元作为合同的违约金；3.侯志军向严宗棉支付逾期支付租金和物业管理费以及水电费和水电分摊费的违约金，租金和物业管理费的违约金以当月拖欠的金额5700元为本金，分别从拖欠的当月6日起按日千分之五开始计至侯志军付清之日止；水电费及水电分摊费的违约金分别计算，其中5月份水电费和水电分摊费的违约金以453.12为本金，6月份以634.65元为本金，7月份以860.94为本金,8月份以1034.74为本金，分别从拖欠的次月11日起按日千分之五开始计至侯志军付清之日止；4.侯志军赔偿严宗棉三个月招租期租金损失，每月5700元，共17100元；5.侯志军向严宗棉赔偿其违约取走的挂式空调的损失3000元，以及墙体修复费用500元，共3500元；6.本案诉讼费用由侯志军承担。一审诉讼中，严宗棉补充一项诉讼请求：确认严宗棉与侯志军于2015年2月11日签订的《写字楼租赁合同》于2016年10月9日解除。侯志军在一审中提出反诉请求：1.严宗棉向侯志军返还按金11000元及利息（从2016年5月28日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止）；2.本案的诉讼费用由严宗棉承担。一审法院经审理查明，涉案租赁物位于广州市花都区XX道93号古风商务大厦第五层505室，面积148.6平方米，权属登记人是严宗棉。2015年2月11日，严宗棉（甲方、出租方）与侯志军（乙方、承租方）签订《写字楼租赁合同》，约定严宗棉将涉案租赁物出租给侯志军作为行政办公使用。租赁期限为5年，从2015年4月1日至2020年4月1日止（租金每年递增5%）。每月租金和物业管理费共5500元，当月租金在当月五号前支付，直接汇入严宗棉指定账户。第五条履约保证金：1.为保证履行合同义务，乙方于2015年2月11日向甲方支付履约保证金（两个月按金）11000元和（一个月租金）5500元。2.租赁期满，在乙方付清所有租金、费用等后，甲方不计利息退还履约保证金。如因乙方违约导致合同提前解除或终止的，履约保证金不予退还。第六条乙方应承担的其他费用：1.物业管理费：乙方同意由甲方指定的广州古风物业管理有限公司对租赁写字楼进行物业管理。物业管理费交付办法和时间与交付租金办法、时间一致，由甲方代收。物业管理费不含税，如乙方需要开具发票，由乙方承担税费。2.写字楼水电费：乙方承担租赁写字楼水电费及合理的水电公摊费等。第八条乙方的责任：1.乙方应按时交纳租金、水电分摊费等相关费用（签订合同时水费为每方3.46元，电费为每度1.1元标准执行，若供电供水部门调整价格按调整后的价格执行）。如有拖欠租金及水电管理费，管理处发出通知后10日内尚未缴纳的，甲方将采取强制性停电措施，直至缴清欠款为止才通电。第九条合同的变更、解除与终止：1.经甲、乙双方协商一致，可以变更、解除、终止本合同。2.乙方有下列情形之一的，甲方可单方面解除合同，没收履约保证金，且乙方按合同约定承担违约责任：（4）拖欠租金、物业管理费或其他费用1个月以上的；（6）擅自解除合同或擅自中途搬离租赁写字楼；第十条违约责任：2.乙方逾期支付租金、物业管理费等相关费用的，应每日按应付租金、物业管理费等费用的千分之五向甲方支付违约金；逾期支付达1个月以上的，甲方有权解除合同，没收履约保证金。5.乙方擅自解除合同或擅自中途搬离租赁写字楼的，甲方有权没收履约保证金，并向乙方计收相当于写字楼三个月租金作为约金。第十一条乙方投资装修装饰物的处理：1.乙方擅自解除合同或甲方因乙方违约依法解除合同的，包括但不限于中央空调、天花空调、油烟管道、楼梯及楼梯扶手、间层、间房、玻璃幕墙、地面天花装修装饰、门窗、水电设施、电量增容等乙方投资的所有装饰装修物不得拆除，无偿归甲方所有。第十二条合同解除、终止或合同期满写字楼的归还：合同解除、终止或合同期满时，乙方应及时归还写字楼及其附属设施，写字楼及其附属设施应符合正常使用的状态。如乙方不及时归还写字楼的，视为乙方非法占用写字楼，甲方有权按合同解除、终止或合同期满时当月写字楼租金的3倍标准根据占用天数计收占用费。合同签订当天，侯志军向严宗棉支付按金11000元及首月租金5500元。侯志军认为依据收据显示，其向严宗棉支付租金至2016年7月5日，支付水电费及水电分摊费至2016年4月，严宗棉认为因合同约定每月5日前交当月租金，收据虽开到了2016年7月5日，但租金均是整月收，依据侯志军交纳租金的金额亦可看出并不存在多交了5天的租金。侯志军认为从2016年3月起即豁免了其5天的租金。侯志军表示其为扩大经营，于2016年5月28日通过严宗棉的女儿严某向严宗棉提出提前解除合同，8月30日前交还场地，严宗棉及其女儿表示同意，但要求其预付30000元到撤场时多退少补。其在当日向严宗棉转账30000元。2016年8月23日，严宗棉突然向其发送通知称其拖欠租金和水电费，经双方沟通，同意由严宗棉向其返还15000元，侯志军当天撤场，合同解除。为此，侯志军提交其在2016年5月28日向严宗棉转账30000元的电子回单，以及严宗棉在2016年8月23日向其汇款15000元的账户流水清单予以证明。严宗棉对上述证据的真实性予以确认，但认为与本案无关，其表示2016年5月28日，侯志军与其就重新承租古风商务大厦510室和511室进行协商，双方签订了租赁合同，侯志军于当日向其转账支付押金30000元，之后其按照侯志军的要求对510室和511室进行了装修，后来侯志军又反悔不想承租了，8月23日双方协商解除了510、511室的租赁合同，并约定各负担一半的押金损失，故严宗棉向侯志军退还了15000元押金。因510、511室的租赁合同解除，双方继续履行505室的租赁合同。为此，严宗棉提交一份其与侯志军在2016年5月28日签订的承租510、511室的《写字楼租赁合同》复印件、侯志军在2016年8月8日向其提出解除510、511室的《写字楼租赁合同》的函件复印件、以及严宗棉在2016年8月23日向侯志军转账退还15000元的转账记录予以证明，其中转账记录的附言为“退还按金”。严宗棉表示因合同已经解除，合同、押金收据以及函件的原件已由双方销毁，故其仅持有复印件。侯志军对上述证据的三性表示异议，认为其并未向严宗棉承租510、511室，而是向古某物业管理有限公司承租了1301、1302室，对此提交其与广州市古谷物业服务有限公司于2016年8月24日签订的《写字楼租赁合同》、交接收条、缴纳租金和水电费等的收据予以证明。严宗棉对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，上述合同签订日期为2016年8月24日，不能证明侯志军没有违约。2016年8月23日，严宗棉向侯志军发出《通知》，要求侯志军缴清2016年7-9月的租金11400元以及2016年5、6月水电公共分摊费1087.77元，合计12487.77元，否则将在48小时之后停电。侯志军表示其收到上述《通知》后，与严宗棉协商解除合同，双方约定扣除的15000元包括2016年7-8月的租金11400元，5-8月的水电费和水电分摊费约3000元，共计约15000元。双方确认侯志军于2016年8月23日撤离了涉案场地，严宗棉收回了涉案租赁物。严宗棉表示涉案租赁物至今空置，尚未出租给他人。关于水电费及水电分摊费，严宗棉表示先由其统一向大厦的物业管理处缴纳整个五层的费用，其在每月月底抄表后制作汇总表交给各租户，各租户在次月的10日前向其缴纳上月的水电费及水电分摊费，水电费是按照抄表结果实用实缴，水电分摊费是将其向大厦物管处缴纳的费用总额除以5层出租的面积再乘以侯志军承租的面积计缴，水费单价为4.45元，电费单价为1.1元。为此，严宗棉提交其自行制作的505室5-8月水电费及水电分摊费汇总明细表、其向广州古某物业服务有限公司代缴5层5-8月水电费的明细、收据予以证明。侯志军对上述证据的三性不予确认，认为是严宗棉自行制作，不具有客观真实性，缴费应以发票为准，且侯志军仅使用了505室，退场后不会产生水电费。关于空调，双方确认空调是侯志军购买，严宗棉认为依据合同约定，因侯志军违约导致合同解除，故侯志军购买的空调等装饰装修物应无偿归其所有，侯志军拆除空调损坏了墙体，应恢复原状、修复墙体。侯志军认为其并未违约，有权拆除空调，但如果严宗棉需要，其同意赠送，严宗棉可自取，但其不同意恢复原状。侯志军认为依据合同第十条第2点，严宗棉在没收其履约保证金后无权再主张拖欠费用日千分之五的违约金，没收的履约保证金已包含违约金，且日千分之五的违约金标准过高。另外，严宗棉主张的三个月租金作为违约金依据不足，标准过高，应予以调整，没收的履约保证金应包括了所有违约金。一审法院认为，严宗棉与侯志军于2015年2月11日签订的《写字楼租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方应依约履行义务。关于侯志军在2016年5月28日向严宗棉支付的30000元以及严宗棉于2016年8月23日返还给侯志军的15000元款项的性质，侯志军认为是双方就提前解除租赁合同、交还租赁物达成一致，30000元多除少补之后严宗棉退还给侯志军15000元，严宗棉则认为上述款项是双方就510、511室的租赁支付和退还的押金，与本案无关。对此，一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”严宗棉提交的其与侯志军在2016年5月28日签订的承租510、511室的《写字楼租赁合同》，以及侯志军向其提出解除上述租赁合同的函件，虽为复印件，但与其在2016年8月23日转账退还15000元的附言备注“退还按金”相印证，且其陈述符合常理。侯志军认为双方于2016年5月28日就其提前解除合同、交还租赁物达成一致意见，但未提交证据证明，对其抗辩意见不予采纳。为此，一审法院采信严宗棉的陈述。侯志军于2016年8月23日撤离场地，严宗棉收回了涉案租赁物，故双方之间的合同已于2016年8月23日实际解除，严宗棉要求确认合同于2016年10月9日解除与事实不符，不予支持。现无证据证明严宗棉放弃追究侯志军占用租赁物期间的租金、水电费、水电分摊费以及违约责任的权利，严宗棉要求侯志军支付使用期间拖欠的租金、水电费、水电分摊费合理合法，予以支持。关于租金和物管费，依据租金收据，租金均是按整月的金额交纳，未有证据显示侯志军多交了5天的租金，故租金和物管费应按每月5700元标准，从2016年7月1日计至2016年8月23日为5700元/月×（1+23/30）月=10070元。依据合同的约定，水电费和水电分摊费由承租人承担，严宗棉提交了2016年5-8月的水电抄表度数以及向大厦物管处代缴水电费和水电分摊费的收据，其要求侯志军向其返还合理有据，予以支持，其中2016年5-8月的水电费共计2648.27元，水电分摊费，5-7月的水电分摊费为69.77元+97.51元+83.95元=251.23元，因侯志军于2016年8月23日已撤场，故8月的水电分摊费应计至23日为83.95元×23/30=64.36元，侯志军应支付的水电分摊费应为251.23元+64.36元=315.59元。侯志军拖欠租金、管理费和水电费等一个月以上，已构成违约，依据合同的约定，严宗棉有权解除合同和没收履约保证金11000元，侯志军要求严宗棉退还履约保证金及支付利息缺乏依据，一审法院不予支持。关于严宗棉主张的租金、管理费、水电费以及水电分摊费的违约金，依据合同的约定：侯志军逾期支付上述费用的，应按拖欠费用每日千分之五支付违约金；逾期支付超过1个月以上的，严宗棉有权解除合同、没收履约保证金。现合同解除，严宗棉已没收履约保证金，其再要求按每日万分之五支付违约金与合同约定不符，不予支持。关于严宗棉主张的三个月租金作为违约金以及三个月招租期的租金损失，因严宗棉已于侯志军撤场当日收回了租赁物，其亦未提交证据证明其损失，综合考虑合同的约定以及严宗棉重新招租的时间，一审法院依法酌情调整违约金和损失为一个月租金5700元。关于空调及墙体修复的损失，因侯志军明确表示可将空调赠与严宗棉，并要求严宗棉自取，严宗棉亦未提交证据证明其损失的金额，其要求侯志军赔偿其空调损失和墙体修复费用依据不足，不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条的规定，于2016年12月20日作出如下判决：一、侯志军于该判决发生法律效力之日起十日内向严宗棉支付拖欠的租金和物业管理费共10070元；二、侯志军于该判决发生法律效力之日起十日内向严宗棉支付拖欠的水电费2648.27元，水电分摊费315.59元；三、侯志军于该判决发生法律效力之日起十日内向严宗棉支付违约金5700元；四、驳回严宗棉的其他诉讼请求；五、驳回侯志军的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3281元，由严宗棉负担3106元，侯志军负担175元；反诉案件受理费37.5元，由侯志军负担。本院经二审审查，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审中，侯志军提交了严某于2016年5月28日出具的收据，该收据载明“今收到古风大厦505室广州市皓晴贸易有限公司交来￥30000预付保证金”，拟证明其交给严宗棉的30000元是用于2016年5-8月的租金和水电费的预付。严宗棉质证后表示该30000元缴纳的时间是2016年5月28日，与其在一审中提交的和侯志军签订的涉案大厦510、511室的《写字楼租赁合同》中载明的履约保证金条款的约定是相吻合的，该条款约定，侯志军应于2016年5月28日向严宗棉支付履约保证金30000元。二审庭询中，侯志军最初自称：其预交的30000元是用于支付其提出解约直至正式退场的租金和水电费，严宗棉将其中的15000元退还给侯志军后，双方的权利义务已经结清，严宗棉没有拖欠侯志军任何费用。在本院进一步要求侯志军回应既然其应支付的费用已经在30000元中予以扣减，为何其退场时不要求严宗棉返还涉案租赁物的押金11000元时，侯志军继而称，其刚才所称的权利义务结清，是指结清了水电及租金，并没有考虑到押金问题。侯志军同时述称，其退场时有要求严宗棉退还押金，但是严宗棉不予退还，其在本案诉讼之前，一直有电话及当面向严宗棉追讨押金，但是没有书面证据证明。严宗棉表示侯志军是偷偷离开涉案租赁物，在本案诉讼之前，从未向其主张退还涉案租赁物的押金。本院认为，本案二审争议的焦点问题是侯志军支付给严宗棉30000元款项的性质。侯志军主张该款项是用于预交涉案505室2016年5月至8月的租金及水电费，严宗棉则主张该款项是侯志军用于承租涉案大厦510、511室的履约保证金。对此，本院分析如下：首先，侯志军自称该30000元是用于预交涉案505室2016年5-8月的租金及水电费，但是其在支付该30000元后，还于2016年6月13日支付了505室6月份的租金和4月份的水电费，该做法与其自述相悖。再者侯志军在二审庭询中自称严宗棉将30000元退还给其15000元，双方权利义务清结，严宗棉不再拖欠侯志军任何费用。显然，如果双方协商一致30000元是用于预交租金和水电费，在侯志军将505室退场且双方清算完毕后，严宗棉除扣相关费用返还15000元后，还应将侯志军所交的租赁押金11000元一并返还，但是严宗棉未予返还，侯志军在本案庭询中也表示严宗棉无拖欠任何费用。尽管侯志军在后面的庭询中又改口称其所说的权利义务清结，是指租金和水电费结清完毕，并未考虑到押金问题，但直至本案诉讼，侯志军都未能提供证据证实其有向严宗棉主张过返还押金11000元。最后，侯志军提供的其支付的30000元的收据，开具的时间是2016年5月28日，载明是“预付保证金”，这和严宗棉持有的涉案大厦510、511室的《写字楼租赁合同》约定的侯志军应于2016年5月28日向严宗棉支付履约保证金30000元的条款内容是吻合的。故尽管严宗棉只是持有涉案大厦510、511室的《写字楼租赁合同》的复印件，考虑到上述分析的情况，根据优势证据规则，一审法院认定30000元是侯志军承租510、511室的履约保证金，与涉案505室无关，并无不当，本院予以维持。因侯志军拖欠涉案505室的租金违约，其应承担相应的违约责任。一审法院考虑到本案实际情况，酌情调整本案的违约金以及损失为一个月租金5700元，并无不当，本院予以维持。因涉案合同明确约定侯志军擅自解除合同并搬离租赁写字楼的，严宗棉有权没收履约保证金和计收三个月租金作为违约金，侯志军主张严宗棉没收履约保证金后，不能再要求其承担违约金，与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，上诉人侯志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费543元，由上诉人侯志军负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  李 民审判员  谭红玉二〇一七年四月十三日书记员  马婷婷