河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫01民终3817号上诉人（原审被告）：郑州市三阳商贸有限公司，住所地，郑州市二七区材料厂街14号楼2单元。法定代表人：杨灿安，董事长。委托代理人：王红卫，河南宇法律师事务所律师。委托代理人：李芳，河南宇法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑州一建集团工程建设有限公司，住所地，郑州市管城回族区紫荆山路91号。法定代表人：晋晓敏，执行董事。委托代理人：ＸＸ，河南天基律师事务所律师。上诉人郑州市三阳商贸有限公司（以下简称“三阳公司”）与被上诉人郑州一建集团工程建设有限公司（以下简称“一建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2016）豫0184民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人三阳公司的委托代理人王红卫、李芳，被上诉人一建公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三阳公司不服原审判决向本院上诉请求：一、撤销新郑市人民法院（2016）豫0184民初2085号民事判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求。二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一建公司提交的2012年7月1日签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，其已被2013年9月16日签订且已实际履行的《建设工程施工合同》取代，故不能作为认定案件事实的依据。二、由于《施工现场签证单》的真实性无法确定，依据其作出的前期工程造价司法鉴定意见亦不能作为认定本案事实的依据。1、该“施工现场签证单”的签章为“龙湖熙岸项目部”，而上诉人从未刻制过该类印章，上诉人均是以三阳公司的公章及合同章对外实施相关的民事行为，且对上述印章进行了备案。2、张某所述22张“施工签证单”全部丢失，不符合常理。其即便全部丢失，既然该工程由河南华夏工程建设监理有限公司存在委托关系，完全可以由监理公司出具监理日志证实上述事实的真假以及工程量的多少。张某在庭审时，证明该签证单是2016年2月补签的，事实上，2016年2月份之后，三阳公司已解除了张某的委托，其在该时间段已不具备代表三阳公司在施工签证单上“补签”的权利。3、张某在担任上诉人副经理期间，存在严重违法行为。为此，三阳公司于2016年2月17日免除了张某在上诉人公司的职务，解除了三阳公司对其的委托。由此可以看出，张某与三阳公司之间存在巨大利益冲突，故其出庭作证的的证言不能证明签证单的真实性。4、2016年10月11日，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司做出司法鉴定意见，代表签字的居然是张某。张某已于2016年2月17日被一建公司依法开除并与其解除劳动关系，又怎能代表上诉人在此“鉴定意见书”上签字？法院如此判决显然是错误的。鉴于以上几点，可以看出，前期工程造价司法鉴定意见是依据没有履行的《施工合同》及虚假的“施工现场签证单”作出的，因此，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。三、本案应中止审理。本案即便在民事审理过程中，不能查明事实的真相，但三阳公司已就张某、杨璐璐等人的违法犯罪行为向新郑市公安局报案且已立案受理。由于一建公司在本案涉及的前期工程施工的价款支付对查明本案事实真相有直接的关联关系，三阳公司认为本着“先刑后民”的原则，对本案应中止审理，待公安机关查明案件事实真相后，再对该案作出客观公正的判决。被上诉人一建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。理由如下：1、一建公司和三阳公司2012年7月签订的施工合同，与2013年9月签订的施工合同是两份施工合同，签订时间不同，施工内容不同并不存在三阳公司上诉状中说声称的取代关系，一审法院对此进行了详实充分的调查。2、关于三阳公司在上诉状中第二方面的理由，根本与事实不符，关于一建公司一审中提交的施工现场签订单，三阳公司的受托人项目负责人张某在一审时已经接受了双方当事人的询问，同时也接受了一审法庭的询问，张某就施工现场签订单等问题，依据事实，做出了全面的陈述，故而三阳公司的上诉状中所述该内容不能成立。3、上诉状第二部分第四项应该不会发生，一审审理过程中在，造价咨询公司通知双方接受调查时，三阳公司是由其代理律师和三阳公司法定代表人的内弟到达造价咨询公司的办公室，一建公司方是由本代理人及工程施工现场的技术人员到场接受询问的，根本没有张某出现。4、三阳公司提出的中止审理的申请，缺乏法律依据，不应予以支持。本次庭审中，一建公司将向法庭提交两份证据，分别是仲裁中的工程造价司法鉴定意见书和新郑市公安局撤销案件决定书。该两份证据分别能够证明仲裁审理的案件说鉴定的事项范围根本不包括本案涉案合同双方约定的施工范围，以及三阳公司所主张的所谓犯罪事实根本不成立。因而三阳公司提出的中止审理的请求不应予以支持。一建公司向一审法院起诉请求：判令三阳公司支付工程款10000000元。一审法院认定事实：2012年7月1日一建公司、三阳公司签订建设工程施工合同一份，合同约定三阳公司将其名称为龙湖·熙岸项目中的施工前期临时水电、道路、场地、土地平衡等工程发包给一建公司，工程开工日期及竣工日期分别为2012年7月16日和2014年1月16日，工程价款暂定10000000元，工程款按月实际工程进度拨付，拨付实际完成工程量的工程造价的80%，主体工程完工付至实际完成工程量的工程造价的85%，竣工验收交付使用后，付至合同总工程造价的90%，工程决算双方办理完成后十日内付至工程决算造价的97%，余3%价款作为质保金在工程竣工两年后一个月内一次付清。发生争议时，向工程所在地人民法院起诉。合同签订后，一建公司编制了工程预算书，工程造价为10944320.08元，三阳公司和监理方河南省华夏工程建设监理有限公司在预算书上加盖了项目部和监理部的印章，张某作为三阳公司代理人，郭建泳作为河南省华夏工程建设监理有限公司代理人在预算书上签名。因签订合同时一建公司已进行了施工，自2012年3月10日至2015年11月22日，双方以施工现场签证单的形式共同确认了一建公司的施工工程量，签署施工现场签证单22份，其中自2012年6月15日至2015年11月22日的施工现场签证单上加盖了监理公司龙湖·熙岸工程监理部的印章。2013年9月16日，一建公司、三阳公司以招投标方式又签订一份建设工程施工合同，工程内容为施工图范围内所有建设项目，合同价款52723613.40元，发生争议时，向郑州仲裁委员会提请仲裁。在一建公司向该院提起诉讼前，其已因该合同向郑州仲裁委员会申请仲裁，理由是其已将约定项目的工程建设施工完毕，而三阳公司仅支付21500000元的工程款，郑州仲裁委员会已于2016年3月30日受理了此案，该案现仍在审理中。在本案审理过程中，一建公司向一审法院提出申请，要求对龙湖·熙岸前期工程的工程造价进行鉴定。2016年10月11日，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：龙湖·熙岸前期工程造价9536989.54元。为此一建公司将其诉讼请求变更为要求三阳公司支付工程价款9536989.54元。一审法院认为：一建公司、三阳公司于2012年7月1日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同依法成立并生效，从其承包范围及其他约定内容可以认定，该合同与双方于2013年9月16日签订的建设工程施工合同均为相对独立的合同，三阳公司提出的该合同被2013年9月16日的建设工程施工合同所取代的抗辩理由，一审法院不予支持。在该合同的履行过程中，双方以工程签证单的形成对一建公司的施工工程量进行了确认，虽然双方未签署工程的竣工验收手续，但因该合同所涉工程的竣工和质量合格是一建公司进行施工图范围内所有建设项目施工的保障，故可以认定一建公司按合同约定履行了施工义务，三阳公司应按合同约定支付相应的工程价款。因双方对工程签证单上所涉工程价款未进行决算，一建公司根据鉴定机构的鉴定意见要求三阳公司支付工程价款的请求，一审法院予以支持。综上所述，三阳公司应向一建公司支付工程价款9536989.54元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：郑州市三阳商贸有限公司应于判决生效后十日内支付郑州一建集团工程建设有限公司工程价款9536989.54元。案件受理费81800元，案件申请费5000元，工程鉴定费80000元，共计166800元，由郑州一建集团工程建设有限公司负担7723元，由郑州市三阳商贸有限公司负担159077元。二审中，上诉人三阳公司提交一份新郑市国土资源局2013年5月10日向三阳公司发出的提示函。证明2013年5月10日以前，三阳公司该宗入地并没有开工建设，一建公司没有履行与三阳公司2012年7月1日签订的合同。同时证明一建公司在一审中提交的现场施工签订单与真实情况不符。被上诉人一建公司的质证意见为：一建公司对该证据有异议。1、该份证据不属于新证据。2、双方涉案合同纠纷是前期工程即通俗所说的三通一平工程，而上诉人所说的证据如果属实，可能涉及主体部分的工程内容，与本案无关。被上诉人一建公司提交两份新证据。证据1、豫华威【2016】价鉴字08号工程造价司法鉴定意见书，证明上诉人与被上诉人2013年签订的建设工程施工合同引发的仲裁案件涉案范围。该范围并不包括本案施工合同所约定的前期工程。证据2、新郑市公安局出具的撤销案件决定书（复印件），证明上诉人所生成的杨露露等人涉嫌犯罪不是事实。该两份证据是一审之后出现的，所以一审没有提交。上诉人三阳公司对该证据的质证意见为：其对证据1本身无异议，但是包含被上诉人所说的三通一平工程；对证据2的真实性无异议。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，三阳公司与一建公司于2012年7月1日签订的《建设工程施工合同》，当事人意思表示真实，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于该合同是否被之后2013年9月16日《建设工程施工合同》所取代，是本案当事人争议的焦点，该两份合同的内容、价款、履行期限等主要内容均不一致，且在后订立的合同当中并未注明取代前一份合同的内容，故对于三阳公司有关本案合同被之后合同取代的上诉主张，本院不予采纳。关于案涉22份《施工现场签证单》，能否作为认定本案“龙湖熙岸前期工程造价”依据问题，根据本案查明的事实，该22份签证单虽系2016年2月补签，但该22份签证单上均有施工单位、建设单位的相应签字和印章，其中12份签证单上有监理单位签章，证人张某在一审中出庭作证，对补签的情况及依据作了说明，故可以认定涉案22份签证单系本案双方当事人对施工实际施工内容所作确认，一审依法委托郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司所作《司法鉴定意见书》客观真实，一审判决依据该司法鉴定意见书判决三阳公司支付工程价款无不妥之处。上诉人的其他上诉主张亦缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由郑州市三阳商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一七年四月二十日书记员 苏小东