云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）普中民终字第295号上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司开远市支公司。负责人钟文雄，该公司总经理。住所地：红河哈尼族彝族自治州开远市东新路园丁巷2号4幢24-25号。委托代理人陈学进，开远市法律援助中心法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）卢开福，男，汉族，1974年9月13日生，普洱市景东彝族自治县人，小学文化，打工人员，现住普洱市思茅区。被上诉人（原审原告）马玉仙，女，回族，1981年1月15日生，普洱市景东彝族自治县人，初中文化，打工人员，现住普洱市思茅区。被上诉人（原审原告）卢某，男，回族，2006年7月12日生，普洱市景东彝族自治县人，现就读于普洱市思茅区第六小学三年级，现住普洱市思茅区。三被上诉人共同委托代理人陈杰钦，云南国力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人卢某的法定监护人为其父卢开福、其母马玉仙。被上诉人（原审被告）卢智泽，男，哈尼族，1981年8月15日生，红河哈尼族彝族自治州绿春县人，大学文化，绿春县委宣传部职工，现住红河哈尼族彝族自治州绿春县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开远市支公司（以下简称中人寿公司）与被上诉人卢开福、马玉仙、卢某、卢智泽机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理，确认如下法律事实：2013年4月30日，卢开福驾驶云Ｊ×××××号轻便二轮摩托车载卢某、马玉仙沿振兴大道由北向南行驶，20时40分许，当行驶至，与卢智泽沿茶苑路由西向东驾驶的云Ｇ×××××号小型轿车相撞，造成卢开福、马玉仙、卢某受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。经普洱市公安局思茅分局交通警察大队作出的思公交认字【2013】第0430001号《交通事故认定书》认定，卢开福、卢智泽均有违法行为，两人负该起交通事故的同等责任，卢某、马玉仙不承担事故责任。事故发生后，卢开福、马玉仙、卢某在普洱市人民医院治疗，马玉仙支出医疗费259.31元，卢某支出医疗费290.10元，卢开福两次住院治疗，伤情经诊断为左侧胫骨平台粉碎性骨折，住院时间为2014年5月1日至2014年5月15日，2014年7月31日至2014年8月6日共22天，支出事故发生当天的门诊费1099.68元，救护车费40元、二次住院医疗费29164.03元，手术麻醉保险费100元、出院后复诊费1559.29元，共计医疗费31963元。2014年11月27日云南鼎丰司法鉴定所作出的云鼎[2014]临鉴字第普20418号《司法鉴定意见书》，认定原告的伤残程度为九级，卢开福支出本次鉴定费1250元。被告卢智泽在事故发生后已支付原告4万元。被告卢智泽驾驶的云Ｇ×××××号车辆事故发生时在被告中人寿公司投保了交强险和限额30万元的商业第三者险（不计免赔）。另查明原告卢开福系普洱市景东彝族自治县文井镇大营村民委员会寨上三组人，自2007年即在普洱市思茅区今，卢开福长期从事建筑业钢筋工工作，卢开福的儿子卢某随卢开福长期在普洱市思茅区生活并就学。基于以上事实原审法院认为，依据最高人民法院《关于道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。原告卢开福、马玉仙、卢某因交通事故受伤，根据交警部门的责任认定，原告卢开福、被告卢智泽承担同等责任，即被告中人寿公司作为被告卢智泽驾驶车辆投保交强险和商业第三者险的保险公司，应在交强险限额内赔偿三原告受伤的各项费用，不足部分按原告卢开福、被告卢智泽各承担50％进行赔偿，中人寿公司在其商业第三者险限额内对被告卢智泽承担的部份进行赔偿。原告卢开福、马玉仙、卢某受伤的各项费用应根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）、《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》（以下简称《标准》）计算，各项费用为：1、医疗费，根据《解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任……。”原告马玉仙的门诊医疗费为259.31元，原告卢某的门诊医疗费为290.10元，原告卢开福的门诊医疗费、两次住院医疗费、手术麻醉费共计31963元，合计三原告的医疗费为32512.41元；2、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。”故应依据《标准》中云南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准100元／天计算，原告卢开福共住院22天，计算为22天×100元=2200元，原告卢开福该项请求计算为2000元，原审法院予以支持；3、营养费，根据《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。原告卢开福的伤残达到九级，第一次住院治疗，出院的医嘱中有加强营养的内容，对该项费用原审法院酌情支持5000元；4、护理费，根据《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”。根据原告伤情，住院治疗期间确需人护理，应计算住院22天期间的护理费，按100元／天计算，符合当地护工标准，计算为2200元；5、误工费，根据《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算。”卢开福因伤住院实际产生了误工，其提供的单位证明能说明卢开福从事建筑工作，因其未提交其三年内平均收入状况的相关证据材料，应根据《2014计算标准》中2013年国有企业建筑业在岗职工平均工资水平50622元／年的标准，原告卢开福2013年5月16日出院医嘱有：避免负重3个月，2014年8月6日出院医嘱有：术后3月内避免左下肢过度负重。原告从事建筑业工作，平时工作属负重劳动，以上医嘱中的6个月避免过度负重，必然导致卢开福误工，故误工时间应计算卢开福住院期间22天和避免过度负重的6个月即180天，共计202天。误工费，计算为50622元／年÷365天×202天=28015元；6、残疾赔偿金，按《2014计算标准》2013年城镇居民家庭人均全年可支配收入23236元，计算为23236元×20年×20％=92944元；7、交通费，原告卢开福、马玉仙、卢某因事故受伤，原告卢开福两次住院治疗，必然产生交通费，根据三原告的伤情和三原告居住在城区的情况，原审法院酌情支持100元；8、被扶养人生活费，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……。”卢开福的儿子卢某，事故发生时为6岁10个月，还需卢开福与妻子与玉仙共同抚养11年2个月即134个月，因卢开福受伤致残丧失部份劳动能力，应计算卢某的被扶养人生活费。因卢某长期在普洱市恩茅区就读，应按《2014计算标准》2013年城镇居民家庭人均全年可支配支出15156元标准，计算为15156元／年÷12个月×134个月×20％÷2=16924.20元；9、鉴定费1250元属因本案事故产生的必要的费用，应予计算；10、精神抚慰金，原告卢开福因事故受伤造成伤残，确给原告身心造成一定伤害，故根据原告卢开福的伤残程度和其自身应承担的责任，该项原审法院酌情支持5000元。以上10项费用共计185945.61元。对于二被告抗辩的原告因受伤造成的误工费和残疾赔偿金应按农村人口标准计算，因原告卢开福已提交其在普洱市思茅区城区生活、工作的相关证据材料，故按城镇人口标准和按建筑在岗职工标准计算原告卢开福的各项赔偿费用较为符合实际情况，故对二被告该项抗辩理由，原审法院不予采纳。三原告受伤后的各项费用185945.61元如何赔偿问题。一、被告中人寿公司在交强险限额应赔偿三原告的为：1、医疗费用赔偿限额包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费共计39512．41元，在限额10000元内赔偿10000元；2、死亡伤残限额110000元范围包括残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计145183.20元，在限额110000元内赔偿110000元。2项共计120000元；二、扣除第一项的不足部份65945.61元，原告卢开福、被告卢智泽各承担50％，即各承担32972.81元，被告卢智泽承担的32972.81元，由中人寿公司按商业第三者险合同条款的规定，在承保的商业第三者险保险合同限额30万元内赔偿三原告32972.81元。以上第一、二项被告中人寿公司在交强险和商业第三者险范围内共应赔偿三原告152972.81元。因以上费用中，被告卢智泽已垫付40000元，由被告中人寿公司支付被告卢智泽垫付的各项费用40000元，支付原告卢开福、马玉仙、卢某受伤后的各项费用112972.81元。被告中人寿公司提出的鉴定费不属保险公司理赔范围，鉴定费不属交强险理赔范围，本案中的商业第三者险中保险限额为30万元，原告受伤的各项费用在该限额内，且被告中人寿公司也未举有效证据证明中人寿公司与卢智泽的商业第三者险合同中约定过鉴定费不属保险范围，故对被告中人寿公司的该项抗辩理由，原审法院不予支持。据此判决：一、原告卢开福、马玉仙、卢某因交通事故受伤发生的各项费用，被告中国人寿财产保险股份有限公司开远市支公司应在机动车第三者责任强制保险项下支付120000元，在第三者责任商业保险项下支付32972.81元，两项共计152972.81元。以上款项中应支付原告卢开福、马玉仙、卢某112972．81元，应支付被告卢智泽垫付的费用40000元（以上款项于判决生效之日起十五日内一次性付清）。二、驳回原告卢开福的其他诉讼请求。案件受理费1357元，由原告卢开福承担462元，被告卢智泽承担895元。一审判决宣判后，中人寿公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判并作出公平、公正的判决；二、由被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由为一、一审法院认定被上诉人卢开福部分损失不客观、不合理且无法律和事实依据。1、残疾赔偿金：从卢开福提交的证据非常客观、真实的反应了卢开福系农业家庭户口，职业为“粮农”。另外，卢开福也无相应的劳动合同、用人单位相关营业执照、组织机构代码、法人证明，工作证明、工资收入花名册、缴纳税凭证或暂住证、在城镇居住满一年以上收入来源于城镇的证明加以证实。卢开福在事故发生后半年多才办理的暂住证，单位出具的证明相互矛盾，根本不能形成有力的证据链。一审法院不尊重客观事实，仅凭租赁合同、公司证明认定卢开福按城镇人口计算残疾赔偿金无任何法律依据。2、营养费：无鉴定机构与医疗机构共同认定需要加强营养，一审法院以第一次住院医嘱为由认定5000元营养费，无法律依据，应当驳回。3、护理费：无护理人员的收入证明、医院出具的护理证明，按100元一天计算护理费不客观、不合理。4、误工费：卢开福提交的证据无法认定卢开福从事的职业为建筑工人。按照医院的建议认定误工期限202天无事实法律依据。5、被抚养人生活费：鉴定意见鉴定卢开福为九级伤残，未鉴定丧失部分劳动能力或者丧失劳动能力，一审法院以卢开福部分丧失劳动能力为由支持抚养费16924.2元违反法律的规定，应当驳回。6、精神抚慰金：上诉人不是本案侵权人，应当由相应的侵权责任人承担。且卢开福承担事故的同等责任，具有较大的过错责任，不应支持。二、一审法律对超出交强险部分的判决适用法律不当。根据中国人寿财产保险股份有限公司《机动车第三者责任保险条款》第九条规定，投保车辆负事故同等责任的免赔10%，被上诉人卢智泽所驾车辆承担事故的同等责任。因此，根据上诉人与被保险人签订的保险合同，应当予以扣除10%的免赔，上诉人已经向投保人履行相应的责任免除、法律后果等的责任告知义务。三、本案的诉讼，不是上诉人的侵权行为或上诉人拒绝理赔行为所致。根据法律的规定及《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：…、（四）因交通事故产生的诉讼费、鉴定费以及其他相关费用”。一审法院判决上诉人承担鉴定费不客观、不合理。被上诉人卢开福、马玉仙、卢某答辩称：一、上诉人质疑答辩人残疾赔偿金适用城镇居民标准不客观，没有任何依据。根据相关法律规定，及被上诉人提供的书面证据证明，被上诉人一家自2006年4月至今一直连续在思茅区城镇居住；二、上诉人认可被上诉人提交的两份病情证明，一审法院根据伤残情况参照医疗机构意见确定营养费并无不当；三、一审法院根据鉴定意见和《人损赔解释》按照100元/天标准计算护理费，符合护工标准；四、被上诉人提交用人单位证明其工种是钢筋工，一审法院根据《人损赔解释》第二十条，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当；五、事故造成被上诉人受伤，精神受损，卢开福伤残，年仅6岁的卢某需要抚养，一审判决支持精神抚慰金和被抚养人生活费符合立法精神；六、保险合同是格式合同，上诉人未举证证明中人寿公司与卢智泽的商业保险合同约定鉴定费不属于保险范围。一审开庭时上诉人认可不计免赔项目，现上诉提出10%免赔属无理。一审法院对超出交强险部分和诉讼费、鉴定费的判决并无不当之处。上诉人提出要求改判的理由不成立，请求驳回上诉请求，维持原判。被上诉人卢智泽未提交书面答辩状。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。经二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。归纳上诉人中人寿公司及被上诉人卢开福、马玉仙、卢某的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、卢开福的残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费是否应予支持，应以城镇居民标准还是农村居民标准计算；2、精神抚慰金是否应予支持，是否应由保险公司承担；3、中人寿公司是否可以卢智泽承担事故的同等责任为由，对商业第三者险免赔10%；4、鉴定费是否是中人寿公司赔偿的范围。本院对二审争议焦点评判如下：一、卢开福的残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费是否应予支持，应以城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。被上诉人卢开福、马玉仙、卢某虽系农业户口，卢开福提供租房证明其2006年居住在高家寨员工新村、2010年租住在思茅区曼连村刀官寨社75号2号门，租期3年、2013年2月租住思茅区，租期3年；普洱安达劳动服务有限公司票据原件证明其2009年、2010年、2011年、2013年摩托车培训、机动车检测等交费记录；儿子卢某在思茅区接受儿童预防接种，幼儿园毕业证，小学保险服务卡；三份用人单位出具的工作证明。可以认定，卢开福经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故对卢开福的相关赔偿项目应按城镇居民和建筑在岗职工标准计算。《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……”，第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。卢开福2013年5月16日出院医嘱“避免负重3个月，加强营养”2014年8月6日出院医嘱“术后3月内避免左下肢过度负重”。因卢开福以在建筑工地工作为主，属体力劳动者，“避免负重”必然使其不能正常参加日常生产劳作。一审法院参照医疗机构的意见确定误工时间及酌情支持5000元营养费符合本案事实和法律规定，应予支持。根据卢开福的伤情，一审法院支持住院期护理费及按照100元/天计算，符合当地护工标准。卢开福因交通事故受伤并导致九级伤残，必然会对以后的劳动能力程度产生影响，卢某生于2006年7月12日需要抚养，被抚养人生活费理应支持。二、精神抚慰金是否应予支持，是否应由保险公司承担的问题。根据《解释》规定，因侵权造成的损害包括物质损害和精神损害，卢开福因事故造成伤残，对精神确实带来伤害，综合其对事故的发生负有同等责任，一审法院酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二项死亡伤残赔偿限额……负责赔偿……被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金。”的规定，卢智泽驾驶的云Ｇ×××××号车辆事故发生时在中人寿公司投保了交强险，卢开福精神抚慰金由保险公司赔偿于法有据，理应支持。三、中人寿公司是否可以卢智泽承担事故的同等责任为由，对商业第三者险免赔10%的问题。中人寿公司一审提交机动车辆保险报案记录（代抄单）商业保险基本信息第三项明确“承保险种第三者责任保险（不计免赔），保险金额300000元”。虽中人寿公司《机动车第三者责任保险条款》第九条规定，投保车辆负事故同等责任的免赔10%，但中人寿公司在本案中并未举证证明其在卢智泽投保时已履行相应的告知义务，则其上诉理由本院不予采纳。四、鉴定费是否是中人寿公司赔偿的范围的问题。上诉人引用《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条认为不应该赔偿鉴定费，但该条文为“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，并未规定鉴定费属绝对免赔范围。中人寿公司也未提供证据证明与卢智泽的商业保险合同中约定鉴定费不属于赔偿范围。一审法院以鉴定费属本案事故产生的必要费用为由支持卢开福诉讼请求，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1357元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开远市支公司承担。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的一方当事人未按本判决指定期限履行义务。享有权利一方的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向思茅区人民法院申请执行。审判长  韩瑞斌审判员  邱继娇审判员  熊西南二〇一五年八月二十六日书记员  杜 殊