文书内容海南省五指山市人民法院民 事 判 决 书（2016）琼9001民初字3号原告广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省电白县水东镇新湖一路95号。法定代表人吴益新，该公司总经理。委托代理人周才仁，海南椰树春律师事务所律师。委托代理人刘文胜，男，汉族，1988年10月1日出生，该公司员工。被告五指山丰华房地产开发有限公司，住所地海南省五指山市三月三大道366号。法定代表人李纪平，该公司董事长。委托代理人杨浩，海南颍川律师事务所律师。委托代理人彭春茂，男，汉族，1982年4月10日出生，该公司员工。原告广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白四建）诉被告五指山丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日作出（2014）五民初字第36号民事判决书，被告因不服判决，上诉至海南省第一中级人民法院，海南省第一中级人民法院经审理于2015年12月28日作出（2015）海南一中环民终字第56号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院于2016年1月4日立案受理，并依法另行组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。原告电白公司委托代理人周才仁、被告丰华公司委托代理人彭春茂、杨浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告电白四建诉称，被告为五指山“天山丽田”项目的开发商。为开发该项目，2009年12月16日，原、被告在五指山市签订了一份《工程施工合同书》，工程名称为昌冲新村安置小区，工程数量约3000平方米，每平方米1080元。施工范围为基础工程、主体结构等，承包方式为包工包料，工程总造价以及双方认可的预算价为准，造价总包。工程付款方式为按施工进度拨款。工程量确认按签证和涉及图纸，双方约定本工程包干价为含税工程造价。2010年6月8日，原、被告又签订了一份《昌冲新村安置小区工程施工合同补充协议》，该协议约定了双方变更工程造价由1080元/㎡改为1180/㎡。合同签订后，原告依约进场施工，由于工地是一座大山包，故首先是开挖土方。在施工个过程中，被告又安排原告进行合同外附加工程，如东侧挡土墙等。由于当地驻军、停电、雨天等延误工期因素的影响，工程于2011年3月竣工。竣工内容包括东、西侧挡土墙、安置区内山体挡土墙，小区道路、房屋、农具房、猪圈等。工程竣工后，原告多次要求被告验收结算，被告以种种理由拒绝，但却使用入住了该小区。2011年台风带来大暴雨，昌冲新区小区东侧大面积积水，由于被告的设计原因及积水，导致东侧挡土墙后面回填土方承压力超出挡土墙的设计承受压力，造成挡土墙被回填土方压垮一部分，被告以此为由拒不付款。同年，由于小区内存在山体，昌冲村民有意见，被告自行把原告已砌建挡土墙的山体挖平，并在原地建造房屋。被告以此为由拒不承认该挡土墙的工程量。2011年以来，原、被告多次核实了工程量，并由原告编制工程结算书，工程造价为3236332.24元，但从2010年2月2日至2012年1月14日止被告仅支付250万元。原告认为，被告无理拖延，应由法院委托有资质的单位鉴定本工程造价，以确定被告付款责任。2010年2月9日，被告和原告围绕被告开发的项目又签订了一份《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》。合同约定，工程承包价款为一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙等工程。工程价款为定额总承包，不再增加合同价款。由于双方未确定总承包价，2010年3月16日，原、被告签订的补充协议，确定工程总造价总计为2378377.74元。双方约定此造价为整体工程造价总承包。超出设计文件之外的工程量不再另行结算。由原告自行负责。合同签订后，原告依约进场施工。由于是定额总承包，双方不再对隐蔽工程、土方等进行工程签证。在施工过程中，原告除按合同施工外，又按被告要求，另外进行了合同外附加工程，如一级坝中间山挖平、二级坝湖边左右岸挡土墙等工程。2010年10月8日，所有工程项目竣工，被告进行了验收。之后，被告却不肯结算，一直拖欠至今。原告认为，关于一、二级坝工程合同，被告应按合同约定的定额造价2378377.74元支付。但至今被告仅支付该工程款约1700000元，尚欠678377.74元。另外，合同外附加工程的工程款被告亦应支付，经原告及三亚海正工程造价公司计算，该部分工程造价为1918850.94元。在原告所完成的工程中，存在五种情况：1、在合同及设计图纸范围内的工程量不签证，这些工程量包括昌冲新村安置区的房屋工程，农具方及饲养方，单栋楼工程（中途结算），但相关的隐蔽工程有验收记录。2、为附加工程，但有设计图纸的，为二级坝左右岸挡土墙，安置区排水管，降水井。昌冲新村安置区东侧、西侧、中间挡土墙等。为了结算方便，原告把以上所有挡土墙工程统称为M7.5水泥砂浆砌石。3、不在合同内，但没有涉及图纸（工程量签证），另行作为附加工程的工程量，包括一级坝沿路埋设的涵管、安置区排水管、二级坝左岸涵管，一级坝中间山体挖平，二级坝农场附近边坡平台土方，一级坝挖土机清理杂台班、降水井。4、另外、还有土方工程（昌冲新区安置区）19086.946立方，有待结算。5、合同外附加工程，人行道工程双方签订合同，施工过程中被告支付200000元后，双方终止合同。以上工程中所有工程验收、附加工程签证记录、工程量核算都有被告当时指派工程师、结算师等人员核实签名，依据充分。综上，特向法院起诉，要求：1、判令被告向原告支付昌冲新村安置小区工程的合同内、外工程款工程款共计1867474.41元；2、判令被告向原告支付五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程的工程款678377.74元；3、被告承担本案诉讼费用。被告丰华公司辩称，关于亲水雅筑区工程造价应当以中大信（北京）工程造价咨询有限公司海南分公司（以下简称中大信公司）审核的工程造价为依据；由于该部分工程质量不合格，被告聘请他人所做的维修加固费用730791.97元应由原告承担。并从被告已付的工程款中扣除。因原告没有按照合同，没有按照施工图纸施工，经海南汇国建筑工程检测有限公司（以下简称汇国公司）鉴定，存在质量不合格情况，经中大信公司鉴定，亲水雅筑区工程造价应为1881822.65元，减去原告未做的一、二级坝基础造价及其他项目造价734183.35元，应为1147639.3元。而海南中明智工程造价咨询有限公司（以下简称中明智公司）所作出的造价鉴定，完全照抄《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同总造价确认的补充协议》所约定的工程造价，并没有对原告实际施工中所偷工减料的项目进行核减得出，并且海南省第一中级人民法院在选定中明智公司作为造价鉴定公司程序违法，该鉴定公司没有经过摇号选出。因此对于中明智公司的造价鉴定，法院应不予认可，而应采纳中大信公司的造价鉴定。因原告施工的一、二级溢流坝质量不合格，被告聘请海南福鸿开发有限公司进行加固修复，共支付加固维修费730791.97元。该笔费用应由原告承担，并从被告已支付的工程款中扣除。关于五指山昌冲新村安置区工程问题。中明智公司鉴定这部分的工程造价为2472184元是错误的。根据合同及图纸，安置区所有0.900以下的外墙体都应贴文化砖，所有饲养房及工具房外墙都应该涂涂料，这两部分原告都没有做。由于原告违约没有做外墙涂料，被告不得不把工程发包给李国华做，并支付了153673元的涂料款，因此对于原告没有按图纸施工的这一部分造价应予以扣减。另原告施工的房屋墙体开裂，被告多次要求修复整改，原告都置之不理，被告只能把修复工程发包给谭新有做，并支付了74888元工程款。经过汇国公司鉴定，安置区存在严重质量问题，该修复费用应由原告承担。因此安置区的工程款应为2472184-153673-74888=2243623元。关于合同外的工程问题，西侧挡土墙，2013年6月17日经双方公司委托验收人员进行验收，确认工程量为334.76m³。东侧挡土墙，由于该工程未按图纸施工，工程质量低劣，工程未完工验收就坍塌，原告也没有修复，原告要求支付工程价款应不予支持。关于中间挡土墙的工程量，由于原告没有提供相关证据，单凭一个没有被告签名盖章的计算表就单方确认工程量是没有事实依据的。并且该部分工程质量不合格，双方没有验收，原告也没有修复，原告要求支付工程款应不予支持。关于河边人行道，原告没有提供相关的工程量、单价、合同等凭证就确定工程造价是没有事实依据的。并且该部分工程质量不合格，双方没有验收，原告也没有进行修复，原告要求支付工程款应不予支持。综上，被告已支付完原告相应的工程款，不存在拖欠工程款的事实，请法院依法驳回原告的诉求。为证明其诉讼主张，原告电白四建向本院提交了以下证据：证据1、《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》及《天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同总造价确认的补充协议》，证明原、被告具有亲水雅筑区施工合同关系；证据2、《工程施工合同书》及《昌冲新村安置小区工程施工合同补充协议》，证明原、被告具有昌冲新村安置小区施工合同关系；证据3、《工程临时延期申请表》，证明安置区工程因各种原因导致工程延期；证据4、《工程竣工验收单》，证明安置区和一、二级坝各项工程竣工验收；证据5、《五指山天山丽田亲山雅筑工程质量评定表》，证明亲水雅筑区工程质量合格；证据6、原告制作的《昌冲新村安置区工程天山丽田亲山雅筑工程结算书》，证明原告应得到工程款7578968.06元；证据7、三亚海正工程造价咨询公司制作的《工程结算书》，证明原告应得到工程款7490027元；证据8、照片，证明原告依据被告意见承建的水坝坝体不能过高，否则滞留的河水会淹没上游的公路桥；证据9、《一级坝横断面测量成果表》证明原告施工的坝体符合设计方案的要求；证据10、《施工合同》，证明原告收到的工程款中有200000元工程款属于案外的天山丽田河堤道路工程。被告丰华公司对原告电白四建提交的证据质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性有异议，上述证据没有任何人和公司的签章；对证据6、7的真实性有异议，该证据是原告单方制作；对证据8有异议，认为该证据是原告的单方说法，没有任何依据；对证据9的真实性不予质证；对证据10的真实性认可，但认为该工程原告并没有施工，而是由案外人郑保清的施工并与被告结算的。对原告提交的证据，本院的认证如下：对证据1、2，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以采信。对证据3、4、5、6、7、8、9、10，经本院核对原件，对其真实性予以采信。为证明其诉讼主张，被告丰华公司向本院提交了以下证据：证据1、《工程施工合同书》及《昌冲新村安置小区工程施工合同补充协议》，证明原、被告在合同中对施工期限、工程质量、违约责任都有明确约定；证据2、《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》及《天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同总造价确认的补充协议》，证明原、被告在合同中对工程施工期限、工程质量、违约责任都有明确约定；证据3、昌冲新村安置小区工程付款凭证，证明被告已付原告工程款2500000元；证据4、天山丽田山庄亲水雅筑区工程付款凭证，证明被告已付原告工程款1900000元；证据5、《工程施工合同》、《结算书》及付款凭证，证明被告为加固修复天山丽田亲水筑区一、二级溢流坝与五指山福鸿开发有限公司签订修复合同，并已结算付款；证据6、为修复昌冲新村安置小区工程所产生的付款凭证，证明原告所施工的工程质量不合格，被告不得不聘请他人修复并支付相关费用；证据7、委托书、工程联系单、工程联系函，证明原告施工的工程质量不合格导致该工程直到2013年6月17日才验收，原告逾期完工，且委托书证明了被告要求原告整改，但原告没有整改；证据8、天山丽田山庄亲水筑区施工图，证明原告没有按工程施工图施工；证据9、昌冲新村安置区施工图，证明原告没有按施工图纸的规范要求进行施工；证据10、工程质量整改通知书，证明原告施工质量不合格，监理单位要求其整改；证据11、一、二级溢流坝标准断面图，证明原告施工一、二级坝坝底宽度不够；证据12、一、二级坝平面图、立面图，证明一、二级坝双方现场确认工程量；证据13、一、二级坝基础照片，证明原告施工一、二级坝没有基础；证据14、5张照片及保存照片电子版的光盘，证明原告没有按照设计施工，所以导致水坝漏水和管涌。对被告提交的证据，原告质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议；对证据3、4的付款总数无异议，但对支付时间及支付的工程名称有异议，证据4中2010年8月4日支付的200000元工程款，是原、被告另行签订的天山丽田河堤人行道《施工合同》的工程款。其余的1700000元中还包括了二级坝左右岸挡土墙，挖机清理平整的工程款，这些都是签订的的合同之外的工程，有单独的签证，但没有另行签订合同；对证据5、6的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据7的委托书真实性无异议，且该委托书还证明原告多次要求被告验收，但被告没有验收，对工程联系单和函不认可，工程联系单和函应当由双方一起认可；对证据8的真实性没有异议，但对其证明内容不认可，这份施工图在实际的施工过程中已经发生变更，原告是按被告的要求来施工；对证据9的真实有异议，因为被告提供的图纸不全，没有基础图和立面图；对证据10不予质证；对证据11的真实性有异议，因为内容中的数据有改动；对证据12的真实性不予认可，这是被告单方制作的；对证据13的真实性、合法性、关联性不予认可，这是被告将原告做的基础挖掉后才拍的照片；对证据14的中有2张的照片真实有异议，看不出是在哪里照的，对另外3张的真实性无异议，但对其证明内容有异议；对证据1、2、3、4、7、8，原告对其真实性无异议，本院对其真实予以认可；对证据5、6、9、10、11、12、13、14经本院核实原件，对其真实性予以认可。在审理的过程中，原告向本院申请对电白四建承建的昌冲新村安置小区《工程施工合同书》项下工程的工程造价及昌冲新村安置小区《工程施工合同书》、《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》两份合同项下之外的附加工程的工程造价进行司法鉴定。本院依法委托海南省第一中级人民法院进行鉴定。中明智公司鉴定意见如下：1、根据双方当事人签订的《五指山天山丽田山庄亲水雅筑工程施工合同》及其《补充协议》，双方当事人约定此合同工程造价为2378377.74元。2、根据双方当事人签订的《工程施工合同书》（昌冲新村安置小区）及其《补充协议》，结合鉴定资料中图纸计算合同内工程造价为2472184元。3、昌冲新村安置小区合同外（挡土墙、签证、排水管、人行道等）工程造价为1895294.41元。原告对该鉴定意见的真实性无异议，但对其内容有异议，该鉴定未将安置区、水坝和左右岸挡土墙算入。被告对该鉴定报告的真实性没有异议，但对其内容和关联性都有异议。认为鉴定机构把没有签证的部分也计算在内，且原告有部分工程没有做。因本案与（2014）五民初字第120号案件存在关联性，本院调取了被告公司丰华公司在该案中申请对电白四建承建的五指山天山丽田亲水雅筑区一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙的实际工程量及工程造价鉴定。中大信公司鉴定意见如下：电白四建实际施工完成的五指山天山丽田亲水雅筑区一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙的工程造价金额为1881822.65元。原告对该鉴定报告的真实性没有异议，对关联性有异议，原告认为：1、该鉴定是在原告已经施工完毕的情况下，被告对水坝进行破坏等行为，破坏了原告的工程量，对原先的工程存在误差；2、根据双方工程施工合同和补充合同，双方约定的是包干价，根据合同约定，应当以包干价来履行合同；3、由于合同是包干价，在原告施工过程中，很多隐蔽工程被告不予签证。本案的关键证人陈兴梧由于种种原因不愿出庭，原告正是在其要求下对工程进行变更。综上，原告认为应当按照中明智公司的鉴定意见来履行。被告对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。因本院与（2014）五民初字第120号案件存在关联性，本院调取了被告公司丰华公司在该案中申请对电白四建承建的五指山天山丽田亲水雅筑区一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙的工程质量，及电白四建承建的昌冲新村安置小区的基础工程质量鉴定。汇国公司鉴定意见如下：1、五指山天山丽田亲水雅筑区一、二级溢流坝。（1）一、二级溢流坝一边坝肩均被冲垮，且坝体均未做基础，与设计图纸不符；（2）一级溢流坝坝体坡度上游基本符合设计要求，下游不符合设计要求；二级溢流坝坝体坡度基本符合设计要求；（3）一级溢流坝混凝土护面厚度为6.5cm～13.1cm，与设计厚度15cm不符；（4）一级溢流坝砌筑砂浆强度为1.3MPa～2.6MPa；二级溢流坝砌筑砂浆强度为1.5MPa～2.1MPa，与设计砌筑砂浆强度M10不符；（5）一级溢流坝混凝土护面混凝土强度在8.7MPa～32.9MPa之间，强度低于C30的占总数95%，与设计C30不符。2、五指山昌冲新村安置区（1）五指山昌冲新村安置区砌筑砂浆强度在1.1～3.6MPa之间，与设计强度M5不符；（2）砌体拉结筋现场检测共24个部位，其中有4个部位（（A1-2）户1/B-C墙、（C3-3）户4/A-B墙、（C3-2）户5/B-C墙、（B1-1）户5/B-C墙）未检测到砌体拉结筋，其余满足设计要求；（3）墙柱梁交界处未发现钢筋网片；（4）五指山昌冲新村安置区原设计为二层框架结构，现场为一层框架结构，在屋面上未发现避雷系统，不满足设计要求。原告对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均有异议。关于合法性问题，该鉴定报告中没有鉴定单位的营业执照，组织机构代码证等材料，且根据司法厅出具的证明，鉴定报告中的鉴定人，鉴定机构是没有司法鉴定资质的个人、单位，鉴定报告中的两位工程师也没有鉴定资质。在没有资质的情况下出具的鉴定意见应不予采信。关于该鉴定意见中，认为原告不符合设计图纸，砂浆强度不符合问题，在原告施工时，提供了关于建材强度质量标准，经过检测符合的情况下提供建材。鉴定报告在程序上不合法，鉴定人员到实地鉴定检验的时候，没有与原告取得联系，都是与被告联系。基础在开挖检测过程中，不是在主体的情况开挖的，关于昌冲新村没有钢筋的问题，被告对工程进行修改，没有经过原告的同意，最后才导致鉴定的内容与原告建筑的不一致。关于坝体的问题，原告是在被告工程师在场的情况下进行施工的，在被告的指挥下降低了水平高度，挖深了基础的深度，最后完工的绝对高度比设计的绝对高度要多，实际施工的锚杆高度可以证明这一点。昌冲新村设计要求基础是两层房屋，施工至第一层时，被告要求停工，后来由于被告认为百姓要求加盖第二层。在造价时，没有把原告施工的两层基础计算进去，是错误的。关于避雷针的问题，被告不允许原告做避雷针。昌冲新村现已有村民入住使用，这应当视为质量合格。被告对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均认可，该鉴定是在鉴定机构合法、双方到场的情况下进行的。原告也承认他们没有按照图纸施工，如他们没有做基础，没有达到图纸的高度。该报告是真实可信的。关于昌冲新区，确实存在墙体开裂的情况，里面有的也没有钢筋，该鉴定报告与现场是吻合的。有的避雷设施也没有。原告所说的设计变更是没有依据的，被告并没有变更过，原告也没有证据证明，关于昌冲新村，其质量不合格导致被告没有办法验收。因为原告的施工与设计不符，没有达到质量要求，质检站不予验收。经审理查明，原、被告于2009年12月16签订了《工程施工合同书》，合同约定被告将位于福安小学后面的山坡地上的昌冲新村安置区工程发包给原告承建，工程量约为3000平方米，按双方实际确认数量为准，每平方米1080元（含水电、土建、装修）土方每立方米8元，挡土墙每立方米260元，小区道路每平方米按双方确定的造价，农具房、猪圈每平方米600元。承包施工范围为基础工程、主体结构、土方平整、挡土墙、水电安装、排污、室内外装修等以及双方认可的《工程承包施工范围附件》。承包方式为包工包料，按设计图纸施工。双方约定，按设计图纸要求进行施工，确保工程质量，按期完成建设任务。若未能按图纸设计和甲方合理要求施工，必须在24小时内返工；如返工，返工工料费全部由乙方负责、若超过24小时未能返工，甲方有权招另外工人进行施工，所产生的工料费由乙方的工程款中扣除。之后双方又于2010年6月8日签订了《昌冲新村安置小区工程施工合同补充协议》，《补充协议》规定开工日期为2010年5月14日，竣工日期为2010年8月11日。补充协议约定的工程造价为：按原工程施工合同第一条第三款中的《工程数量》认定的工程造价每平方米1080元改为每平方米1180元，其余本条款中所有的约定不再变工，原本执行。2010年7月10日，双方对昌冲新村安置区东侧挡土墙、中间挡土墙、西侧挡土墙、水泥涵管进行了验收，验收结论均为质量良好，符合设计要求，同意验收。工程完工后，双方未进行结算，但被告已付原告工程款2500000元。合同第六条约定：“本工程按施工进度拨款，按基础工程验收后预拨工程造价的70%，主体工程封顶后，按工程造价预拨70%，装修工程完成后按完成工程量的70%拨给，工程全部完工并验收合格后，十日内一次性付完累计工程总造价98%，余2%为质保金，待保修期满后，工程没有质量问题，一次性付清”。合同第七条第7款约定：“屋面、外墙工程保修期为1年，安装工程保修期为1年。保修书在竣工验收后由乙方（电白四建）填写交给甲方。保修期内由于施工造成的工程质量为题，乙方必须及时修理，所需费用由乙方自负，乙方来不及维修时，甲方可以自行解决，所需要费用从保修款中扣除，超出保修款部分由一方支付”。经中明智公司鉴定，昌冲新村安置区工程的《工程施工合同书》及《补充协议》约定的工程造价为2472184元，合同及补充协议约定之外的工程造价为1895294.41元。2010年2月9日原、被告签订了《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》，合同约定被告将五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程发包给原告承建。工程承包范围包括一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙等工程，开工日期为2010年2月21日，竣工日期为2010年5月21日。合同价款为定额总承包，不再增加合同价款，但合同中未填写具体金额。之后双方于2010年3月16日签订《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同总造价确认的补充协议》，《补充协议》中确定了工程总造价为2378377.74元，合同约定该造价作为整体工程造价总承包，超出设计文件之外的工程量不再另行结算，由施工方自行负责。2010年8月18日，双方对二级水坝石岸挡土墙进行了验收，验收结果为质量良好，符合设计要求，同意验收。2011年月12日，双方对一、二级溢流坝进行了验收，验收意见为：根据业主、设计、监理、施工单位对一、二级溢流坝的验收，现提出三点验收整改意见（整改完成后需复验）：1、水坝从开工到竣工各环节的所有工程技术及管理资料，近期补齐提供给业主备查；2、坝体渗水需出整改方案，堵住漏水，坝体上钢筋伸出部分切掉，消力池及坝脚损坏部分修补；3、闸门合缝不严，有渗漏现象需调整，一级坝体启闭机螺杆加长300mm。2011年1月8日编制的《工程质量评定表》认可2010年6月15日、2010年8月5日、2010年11月5日等时间内双方对一、二级溢流坝的水工建筑物外观；岩石坡开挖单元工程；岩石地基开挖单元工程；平面闸门底槛、门楣安装；平面闸门埋件安装单元；土石坝坝基及岸坡处理单元；坝基及岸坡清理工序；防渗体岩基及岸坡开挖工序；土石坝混凝土面板单元工程；土石坝混凝土面板基面清理工序；土石坝民凝土面板浇筑工序；浆砌石体基岩连接工程单元工程；水泥砂浆石体单元工程；水泥砂浆石体浆砌体层面处理工序；水泥砂浆石体砌筑工序；浆砌石坝混凝土面板单元；面板与浆砌石接触面处理、工序；混凝土施工缝处理工序；模板工序；浆砌石坝面板混凝土浇筑工序；浆砌石溢洪道溢流面单元；浆砌石溢洪道溢流面砌筑工序；浆砌石墩（墙）单元工程；浆砌石墩（墙）砌工序；石料；水泥砂浆；砂料；精骨料；混凝土拌和等工程质量的评定结论均为合格。工程完工后，双方未进行结算，被告的举证证明其已付原告工程款1900000元。但原告认为被告2010年8月4日支付的200000元工程款，是双方另行签订的天山丽田河堤人行道《施工合同》的工程款，与涉案工程无关。该案外合同总承包价为400000元，原告称该合同经双方达成一致解除，经双方口头结算，被告向原告支付了200000元工程款。原告认为扣除该笔工程款后，被告仅支付涉诉亲水雅筑区工程款1700000元，尚欠678377.74元。被告称天山丽田河堤人行道《施工合同》签订后原告并未履行施工，也双方没有解除合同，也未进行结算，但被告已另行找他人施工。该笔200000元应属于《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》及《补充协议》工程款，被告已付亲水雅筑区工程款1900000元。《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》第二十六条约定：“工程竣工验收报告经发包人（丰华公司）认可后28天内，承包人（电白四建）向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款进行工程竣工决算，经评审接管核定，双方确认的竣工结算价款后14天内承包人将竣工工程交付发包人使用，并在40天内，发包人支付给承包人的工程款达到结算全额的95%，剩余的5%作为质量保修期的保修金”。合同第二十七条约定：“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任。承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修书，保修期一年”。经中明智公司鉴定，五指山天山丽田山庄亲水雅筑区施工合同及补充协议双方当事人约定工程造价为2378377.74元。经中大信公司鉴定，五指山天山丽田山庄亲水雅筑区一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙等工程实际工程量造价为1881822.65元。另查明，经汇国公司鉴定，涉案两个工程都存在质量问题。1、五指山天山丽田亲水雅筑区一、二级溢流坝。（1）一、二级溢流坝一边坝肩均被冲垮，且坝体均未做基础，与设计图纸不符；（2）一级溢流坝坝体坡度上游基本符合设计要求，下游不符合设计要求；二级溢流坝坝体坡度基本符合设计要求；（3）一级溢流坝混凝土护面厚度为6.5cm～13.1cm，与设计厚度15cm不符；（4）一级溢流坝砌筑砂浆强度为1.3MPa～2.6MPa；二级溢流坝砌筑砂浆强度为1.5MPa～2.1MPa，与设计砌筑砂浆强度M10不符；（5）一级溢流坝混凝土护面混凝土强度在8.7MPa～32.9MPa之间，强度低于C30的占总数95%，与设计C30不符。2、五指山昌冲新村安置区（1）五指山昌冲新村安置区砌筑砂浆强度在1.1～3.6MPa之间，与设计强度M5不符；（2）砌体拉结筋现场检测共24个部位，其中有4个部位（（A1-2）户1/B-C墙、（C3-3）户4/A-B墙、（C3-2）户5/B-C墙、（B1-1）户5/B-C墙）未检测到砌体拉结筋，其余满足设计要求；（3）墙柱梁交界处未发现钢筋网片；（4）五指山昌冲新村安置区原设计为二层框架结构，现场为一层框架结构，在屋面上未发现避雷系统，不满足设计要求。再查明，关于昌冲新村安置区工程，在原告施工完毕后，被告与案外人李国华签订了《安置房墙面涂料承包协议》及《补充协议》，协议约定由李国华修缮安置房墙面，经结算，造价为153673元。在原告施工完毕后，被告将复安置房墙体开裂工程承包给案外人谭新有进行施工，经结算，造价为74888元。关于在五指山天山丽天山庄亲水雅筑区工程，在原告施工完毕后，被告与案外人五指山福鸿开发有限公司（以下简称福鸿公司）签订了《工程施工合同》，合同工程包括：1、水坝修缮工程；2、福安河跌水堤；3、截水堤。经结算，工程总造价为730791.97元。从现场查看，水坝修缮工程属于原、被告至今的合同内工程，福安河跌水堤属于原、被告之间工程外工程；截水堤属于原、被告河内工程，其属于原告已完成工程，由案外人福鸿公司拆除。被告认为以上修复加固工程费用都是因原告工程质量不合格引起，被告已另案于（2014）五民初字第120号案中向原告主张。经本院审判委员会讨论认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案原、被告签订的《工程施工合同书》及《补充协议》、《五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程施工合同》及《补充协议》是当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受到法律的保护。关于昌冲新村安置区工程，经中明智公司鉴定，《工程施工合同书》及《补充协议》约定的工程造价为2472184元，合同及补充协议约定之外的工程造价为1895294.41元。以上共计4367478.41元，被告已向原告支付了2500000元，被告尚欠原告支付昌冲新村安置小区工程款，以及合同外附加工程的工程款为4367478.41元-2500000元=1638917.41元。该工程合同约定，工程总造价的2%作为质保金，待保修期满后，工程没有质量问题，一次性付清。保修期应从验收合格之日起计算，但原、被告至今并没有完整的验收结算。且经汇国公司鉴定，该涉诉的昌冲新村安置区工程存在质量问题，质保金4367478.41元×2%=87349.49元应暂不予支付，待验收合格且经过合同约定的一年保修期满无质量问题后原告才能主张。原告要求被告支付工程款1638917.41元，本院支持1638917.41元-87349.49元=1551567.93元。因双方并未对该工程进行完整的验收结算，涉诉工程未履行完毕，原告也未要求解除合同，故该合同应继续履行。经鉴定原告施工的昌冲新村安置区工程存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告应对质量不合格部分工程进行整改，待整改验收合格后，被告再支付工程款。关于天山丽田山庄亲水雅筑区工程，双方在该工程的《补充协议》中约定，工程总造价为2378377.74元，该工程合同价款为定额总承包，不再增加合同价款，超出设计文件之外的工程量不再另行结算，由施工方自行负责。经中大信公司鉴定，双方合同中约定的施工范围五指山天山丽田山庄亲水雅筑区一、二级溢流坝、冲沙闸、挡土墙等工程实际工程量造价为1881822.65元。原、被告签订《合同》后，被告进场进行了施工，2010年8月18日，双方对二级溢流坝挡土墙进行了验收，结论为合格。被告提交的2011年1月12日进行的《工程竣工验收单》中已对一、二级溢流坝工程提出了整改方案，这也与汇国公司作出的司法鉴定意见确定原告承建的一、二级溢流坝多数工程不合格相印证。在（2014）五民初字第120号案件中认定，被告为加固修缮该工程，与案外人福鸿公司签订了《工程施工合同书》，并向案外人福鸿公司支付了工程款730791.97元，但该工程款包括三部分，其中只有水坝修缮工程属于原告施工存在质量问题的工程，而被告没有证据证明水坝修缮工程造价。关于中大信公司的鉴定意见的问题，中大信公司的鉴定内容是合同中约定的施工范围的实际工程造价，但根据双方《补充协议》的约定，工程总造价为2378377.74元，对超出设计文件之外的工程量不再另行结算，由施工方自行负责。双方在《补充协议》的约定是原、被告双方意思自治的体现，从该协议的内容可以看出，该工程是采用固定总价合同的方式确认工程款，在固定总价合同中存在承包方承担了全部的工作量和价格风险，因此而不应按工程量计价。故应按双方在补充协议中约定了工程总造价为2378377.74元认定该工程的工程款。被告的举证证明其已支付了1900000元工程款，但原告对2010年8月4日支付的200000元工程款提出异议，原告认可收到该笔200000元的事实，但认为这笔工程款是原、被告另行签订的天山丽田河堤人行道《施工合同》的工程款。本院认为，涉诉已付工程款金额的举证责任在被告，被告的举证已经证明其已支付1900000元，而已付工程款不属涉诉工程的举证责任属原告，虽然原告反驳称该款项系其他合同的工程，并提交了相应的《施工合同》，但并没有相应的签证结算证据能够证明该笔200000元属于其所称的案外工程工程款，应承担举证不能的不利后果。综合以上分析，本院认为，该笔200000元工程款应计算在亲水雅筑区工程款内。根据双方补充合同的约定总包价2378377.74元，被告已支付工程款1900000元，可以认定被告尚欠原告工程款478377.74元。该工程合同约定，工程款5%作为质量保修期的保证金，保修期应从验收合格之日起计算，但原、被告至今并没有完整的验收结算。且经汇国公司鉴定，该涉诉的天山丽田山庄亲水雅筑区工程存在质量问题，质保金2378377.74元×5%=118918.89元应暂不予支付，待验收合格且经过合同约定的一年保修期满无质量问题后原告才能主张。原告要求被告支付工程款678377.74元，本院支持478377.74元-118918.89元=359458.85元。因双方并未对该工程进行完整的验收结算，涉诉工程未履行完毕，原告也未要求解除合同，故该合同应继续履行。经鉴定原告施工的昌冲新村安置区工程存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告应对质量不合格部分工程进行整改，待整改验收合格后，被告再支付工程款。关于被告加固修缮该工程所支付的费用，可另行主张。经本院审判委员会决议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告五指山丰华房地产公司在原告广东省电白县第四建筑工程公司将涉诉昌冲新村安置小区工程及合同外附加工程整改验收合格后十日内，向原告广东省电白县第四建筑工程公司支付昌冲新村安置小区工程及合同外附加工程的工程款共计1551567.93元。二、被告五指山丰华房地产公司在原告广东省电白县第四建筑工程公司将涉诉五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程整改验收合格后十日内，向原告广东省电白县第四建筑工程公司支付五指山天山丽田山庄亲水雅筑区工程的工程款359458.85元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27167元，原告广东省电白县第四建筑工程公司负担5168元，被告五指山丰华房地产开发有限公司负担21999元，鉴定费120000元，由被告五指山丰华房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  帅 英代理审判员  符旭辉人民陪审员  卓启新二〇一五年八月二十五日书 记 员  梁艺兰dpwncanjw1hnjqymi1附:适用本案的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。