安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）皖01民终6342号上诉人（原告原告）：安徽省天丰贸易有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区金寨路327号新鸿安大厦1404室。法定代表人：胡慕君，总经理。委托诉讼代理人：吴玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：叶宇，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周冬晴，女，1973年8月5日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人安徽省天丰贸易有限责任公司（以下简称天丰贸易公司）、周冬晴因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第02854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天丰贸易公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项判决内容，并依法改判；二、本案诉讼费用由周冬晴负担。事实和理由：一、天丰贸易公司系依法解除与周冬晴之间的劳动关系，一审法院判决天丰贸易公司支付解除劳动关系的经济补偿金显然没有事实和法律依据。周冬晴于2010年11月与天丰贸易公司建立合法的劳动关系，并且签订了书面劳动合同，且在周冬晴工作期间，天丰贸易公司严格按照国家相关劳动法律法规，保障周冬晴作为劳动者的合法权益，依法为其缴纳各项社保费用，并已支付其在加班期间的加班工资。因周冬晴未能遵守本公司促销员管理规章制度要求，在不提交任何手续和材料证明的情况下，私自以短信的方式提出请假，公司难以准许。二、对于停工留薪期工资，应参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法和分类目录》，以及根据周冬晴的病情，酌定为2个月，一审判决天丰贸易公司支付停工留薪期工资6300元过高。三、关于加班工资和年休假工资，均没有事实依据。1、关于加班费，周冬晴并未就加班事实举证证明。相反，天丰贸易公司提供了周冬晴在公司的具体加班情况和加班费支付情况，且周冬晴签字确认。2、关于年休假工资待遇，并不属于劳动者工资待遇范畴，应适用劳动者提请仲裁的一般仲裁时效，一年内提出，周冬晴对于部分年休假工资待遇已超出仲裁时效范围，理应不予支持。周冬晴辩称，公司解除劳动合同是违法解除，本人腰椎受伤时短信通知了公司，公司应当支付经济补偿金。停工留薪期工资至少应当支付3个月，有医嘱证明。加班费和年休假工作公司没有支付。周冬晴上诉请求：1、撤销原审判决，改判安徽省天丰贸易有限责任公司支付周冬晴一次性伤残就业补助金22915元；停工留薪期工资19164元（3194元/月*6个月）；鉴定费280元；违法解除劳动合同赔偿金28746元；交通费800元；伙食费1800元；生活护理费21998元；克扣工资和加班费、年休假工资共计116879元；补缴2010年5月至2010年10月、2014年7月至2015年1月的社保；2、本案一审、二审诉讼费由天丰贸易公司承担。事实和理由：1、根据周冬晴在职时间，天丰贸易公司应为周冬晴补缴2010年5月至2010年10月、2014年7月至2015年1月的社保，或者赔偿周冬晴因11个月未交社会保险所带来的相关损失。2、根据周冬晴的伤情，天丰贸易公司应支付周冬晴受工伤时所有花费、交通费800元、伙食费1800元、护理费和生活护理费21998元。3、周冬晴实际月平均工资为3194元，天丰贸易公司每月都要克扣周冬晴工资近1074元。天丰贸易公司违法解除劳动合同。根据法律规定，天丰贸易公司应当支付周冬晴法定节假日加班工资5281元、平时加班工资1430元、双休日加班工资68656.5元、未休年休假工资报酬9544元、克扣的工资8592元，合计93503.5元。再赔偿经济补偿金23375.90元，总计116879元。4、周冬晴腰椎伤情一直未好，反复发作疼痛，对于停工留薪期工资应参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法和分目录》以及根据周冬晴就诊过程病历、住院单等，酌定停工留薪期为六个月，停工留薪期工资为19164元。5、天丰贸易公司应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金28746元，经济补偿金14373元，总计应赔偿43119元。基于以上事实和理由，天丰贸易公司应协助周冬晴向工伤保险经办机构领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费280元，天丰贸易公司应支付周冬晴一次性伤残就业补助金22915元。另，周冬晴于2016年1月11日经合肥市劳动鉴定委员会确认旧伤复发，医院要求住院治疗，本人因没钱一直没有住院，现请二审法院一并处理。天丰贸易公司辩称，1、鉴定费、一次性伤残就业补助金应当由工伤保险基金支付；停工留薪期工资过高，应当参照安徽省工伤职工管理办法和分类目录以及被上诉人病情酌定为2个月左右；周冬晴主ＸＸ均工资3194元，一审和仲裁都确定为2100元；违法解除劳动合同赔偿金28749元不予认可没有法律依据，公司与其解除劳动合同是因为其违反公司员工管理制度，无故旷工导致的；交通费、伙食费、生活护理费依法无据不予认可；克扣工资和加班费、年休假工资不予认可；补缴2010年5月至2010年10月、2014年7月至2015年1月的社保不予认可，天丰贸易公司已经为周冬晴购买相关社会保险；2、本案一审、二审诉讼费依法判决。答辩内容与天丰贸易公司上诉状不一致的以上诉状为准。天丰贸易公司向一审法院起诉请求：1、天丰贸易公司不应支付周冬晴停工留薪期工资6300元和鉴定费280元；2、天丰贸易公司不应支付周冬晴解除劳动合同经济补偿金8400元；3、天丰贸易公司不应支付周冬晴加班工资10041元以及年休假工资2121元；4、本案的诉讼费用由周冬晴承担。一审法院认定事实：周冬晴于2010年10月入职天丰贸易公司工作，担任派驻卖场（或商场）的促销员。在此期间双方签订有书面劳动合同，天丰贸易公司为周冬晴办理了各项社会保险，并为周冬晴缴纳社会保险费。2014年6月14日，周冬晴在工作中腰部扭伤，造成腰椎曲度改变腰3-4锥间小关节失稳等。2014年9月9日，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局认定周冬晴所受伤害为工伤。2015年1月6日，合肥市劳动能力鉴定委员会认定周冬晴劳动功能障碍为十级，周冬晴为此支付280元鉴定费。周冬晴工作期间，其每月工资由基本工资、话费补贴、销售提成等构成，其工伤前十二个月平均工资收入为2100元。周冬晴工作期间，天丰贸易公司虽已向周冬晴支付了法定节假日加班工资，但未向其支付自2013年7月至2014年6月期间的双休日加班工资；同时，天丰贸易公司亦未安排周冬晴享受年休假或支付年休假工资。2014年6月20日，天丰贸易公司以周冬晴在2014年6月17日、6月19日擅自休息两天，违反公司《公司促销员管理办法》为由作出了将周冬晴予以开除处理的决定，双方遂产生争议。之后，周冬晴向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除周冬晴与天丰贸易公司之间的劳动关系；2、天丰贸易公司支付周冬晴解除劳动关系经济补偿金9220元，并支付解除劳动关系经济赔偿金18440元；3、天丰贸易公司支付周冬晴医疗费2107元、一次性伤残就业补助金22915元、护理费21998元、停职留薪工资23050元、营养费1800元、鉴定费280元、交通费800元，合计107417元；4、天丰贸易公司为周冬晴补缴2010年5月至2015年10月的各项社会保险；5、天丰贸易公司支付周冬晴58075元；6、天丰贸易公司支付周冬晴年休假工资2121元。2015年7月7日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出仲裁决定书裁决：解除周冬晴与天丰贸易公司之间的劳动关系；天丰贸易公司协助周冬晴向工伤保险经办机构办理领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费等，具体金额由工伤保险经办机构核定；天丰贸易公司支付周冬晴一次性伤残就业补助金22915元、停工留薪期间工资6300元、鉴定费280元，合计29495元；天丰贸易公司支付周冬晴解除劳动合同经济补偿金8400元；天丰贸易公司支付周冬晴加班工资10041元（2100元/月÷27.15天×52天×200%）、年休假工资2121元，合计12162元；驳回周冬晴的其他仲裁请求。天丰贸易公司对该裁决不服，于2015年7月30日诉至法院，要求判如所请。一审另查明：《公司促销员管理办法》第1条规定，工作守时，迟到、早退、串岗、离岗每次处以30元罚款，旷工一天，处以100元罚款，连续旷工两天，开除并扣发当月公司。一审法院认为，周冬晴作为天丰贸易公司的员工，在工作不慎受伤，并已进行了工伤认定和劳动能力鉴定，依法应享受相应的工伤保险待遇。关于停工留薪期工资，依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合周冬晴的受伤及治疗情况，合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决停工留薪期为3个月，天丰贸易公司向周冬晴支付停工留薪期工资6300元（2100元/月×3个月），未超出法律规定，周冬晴未提出异议且要求维持仲裁裁决，故确认天丰贸易公司应向周冬晴支付停工留薪期工资6300元，天丰贸易公司认为不应支付停工留薪期工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于鉴定费，根据《工伤保险条例》、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇由工伤保险基金支付。在周冬晴工作期间，天丰贸易公司为其办理了工伤保险，故鉴定费应由工伤保险机构予以支付，天丰贸易公司作为用人单位应配合周冬晴申报领取。关于第2项诉请，劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。违反主要体现在明确规定不得解除的情形下解除以及在解除劳动合同时，没有遵循法定的程序。劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，《公司促销员管理办法》第1条规定，连续旷工两天，可以开除，而天丰贸易公司在周冬晴工伤治疗期间以周冬晴在2014年6月17日、6月19日擅自休息两天为由将周冬晴开除，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。周冬晴自2010年6月至2014年6月在天丰贸易公司工作，合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决天丰贸易公司支付周冬晴解除劳动关系经济补偿金8400元（2100元/月×4个月），未超出法律规定的数额，周冬晴未提出异议且要求维持仲裁裁决，故确认天丰贸易公司应向周冬晴支付经济补偿金8400元。关于第3项诉请，双方确认天丰贸易公司未支付周冬晴2013年7月至2014年6月期间每逢双休日加班一天的工资，上述期间加班工资计算为10041元（2100元/月÷21.75天×52天×200%），应由天丰贸易公司支付。关于年休假工资，周冬晴在工作期间未享受带薪年休假待遇，故天丰贸易公司应支付周冬晴年休假工资，周冬晴仲裁请求年休假工资2121元，未超出法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第三十一条，《职工带薪年休假条例》第三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省天丰贸易有限责任公司于判决生效之日起十日内配合周冬晴向工伤保险机构申领鉴定费，具体金额由工伤保险机构核准；二、安徽省天丰贸易有限责任公司于判决生效之日起十日内支付周冬晴停工留薪期工资6300元；三、安徽省天丰贸易有限责任公司于判决生效之日起十日内支付周冬晴解除劳动合同经济补偿金8400元；四、安徽省天丰贸易有限责任公司于判决生效之日起十日内支付周冬晴加班工资10041元、年休假工资2121元，合计12162元；五、驳回安徽省天丰贸易有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，由安徽省天丰贸易有限责任公司负担。二审中当事人均未提供新的证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，周冬晴作为天丰贸易公司员工，在工作中不慎受伤，并已进行了工伤认定和劳动能力鉴定，依法应享受相应的工伤保险待遇。关于双方二审争议的问题，本院认定如下：关于周冬晴月工资收入的问题。仲裁认定周冬晴工伤前12个月平均工资收入为2100元，对此周冬晴及天丰贸易公司在一审中均未提出异议，视为对该仲裁认定的认可。现周冬晴在二审中上诉主张其月平均工资为3194元，没有证据证明，本院不予采信。因天丰贸易公司对该工资标准未提出异议，本院对一审认定的周冬晴月平均工资收入标准予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。天丰贸易公司主张其系合法解除与周冬晴的劳动关系，不应当支付经济补偿金。周冬晴则上诉主张天丰贸易公司违法解除劳动关系，应支付相应经济补偿金及双倍赔偿金。本院认为，根据天丰贸易公司提交的《公司促销员管理办法》第9条规定，每月月初必须将当月上班班次通知公司，临时调休必须提前一天电话或短信通知业务员和仓库主管，擅自调整班次、调休者每次处罚50元。此外天丰贸易公司未提供证据证明依据公司规章制度，促销员请假应履行何种程序。故周冬晴以短信的方式请假，并无明显不当。且周冬晴请假日期为2014年6月17日及6月19日，不符合《公司促销员管理办法》第1条规定的连续旷工两天的情形。故天丰贸易公司以周冬晴擅自休息两天，违反《公司促销员管理办法》为由，作出将周冬晴予以开除的处理决定，缺乏事实依据，应属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据劳动合同法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。天丰贸易公司上诉主张不应当支付经济补偿金，本院不予支持。合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决天丰贸易公司支付周冬晴解除劳动关系经济补偿金8400元（2100元×4个月），周冬晴一审未提出异议，视为对该仲裁裁决的认可，故现二审中主张公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。关于停工留薪期工资。依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合周冬晴的受伤及治疗情况，一审认定停工留薪其为3个月，并无不当。天丰贸易公司上诉主张应酌定为2个月，周冬晴则上诉主张酌情增加停工留薪期为6个月，均无事实依据，本院均不予支持。根据周冬晴的月平均工资2100元计算，周冬晴停工留薪期工资应为6300元。关于加班费问题。天丰贸易公司二审中陈述周冬晴上班时间为每天工作8小时，每周休息一天。故可以认定周冬晴存在加班事实。天丰贸易公司一审提交的《促销员节假日加班工资统计》只能证明天丰贸易公司向周冬晴支付了法定节假日加班工资。故天丰贸易公司仍应支付周冬晴2013年7月至2014年6月期间的双休日加班工资。一审计算周冬晴加班工资为10041元（2100元/月÷21.75天×52天×200%）并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资报酬问题。周冬晴在天丰贸易公司工作已满一年以上，且天丰贸易公司没有提供证据证明周冬晴已休年休假或已经支付未休年休假工资报酬。因天丰贸易公司上诉主张未休年休假工资报酬应适用一般仲裁时效，且其在仲裁时已提出时效抗辩，本院认为该抗辩并无不当，故天丰贸易公司应支付周冬晴2013年7月至2014年6月期间未休年休假工资报酬。具体金额为966元（2100元/天÷21.75天×5天×200%），一审计算为2121元，本院予以纠正。在周冬晴工作期间，因天丰贸易公司已经为周冬晴办理了工伤保险，故根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《安徽省实施办法》的规定，劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费等工伤保险待遇由工伤保险基金支付，天丰贸易公司作为用人单位应配合周冬晴申报领取，具体金额由工伤保险机构核准。此外，一次性伤残就业补助金22915元（4583元/月×5个月）由用人单位即天丰贸易公司支付。一审对此认定错误，本院予以纠正。关于周冬晴在本案中的其他上诉请求，因其在仲裁结束以后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故对其超过仲裁裁决结果的上诉请求，本院均不予支持。综上，一审判决部分适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第02854号民事判决第二项、第三项，即“安徽省天丰贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付周冬晴停工留薪期工资6300元”、“安徽省天丰贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付周冬晴解除劳动合同经济补偿金8400元”；二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第02854号民事判决第一项、第四项、第五项；三、安徽省天丰贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内配合周冬晴向工伤保险机构申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、劳动能力鉴定费等，具体金额由工伤保险经办机构核定；四、安徽省天丰贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付周冬晴一次性伤残就业补助金22915元；五、安徽省天丰贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付周冬晴加班工资10041元、未休年休假工资报酬966元，合计11007元；六、驳回安徽省天丰贸易有限责任公司的其他诉讼请求。如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由安徽省天丰贸易有限责任公司负担，二审案件受理费20元，由安徽省天丰贸易有限责任公司负担10元，周冬晴负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一七年四月一日书记员  徐文强附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；