新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)哈中刑终字第00050号原公诉机关哈密市人民检察院。上诉人（原审被告人）熊丹，曾用名熊存淑，女，1970年11月9日出生于四川省巴中县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地新疆乌鲁木齐市，住乌鲁木齐市2014年6月6日因涉嫌非法运输、买卖、存储爆炸物罪被哈密市公安局民警抓获，2014年6月11日被哈密市公安局刑事拘留，2014年7月16日被哈密市公安局依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。上诉人（原审被告人）张镇峰，男，1965年8月4日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，个体，户籍地安徽省宿州市。2011年12月28日因运输、储存烟花爆竹被乌鲁木齐市公安局米东区分局行政拘留十五日。2014年6月6日因涉嫌非法运输、买卖、存储爆炸物罪被哈密市公安局民警抓获，2014年6月11日因涉嫌非法经营罪被哈密市公安局刑事拘留，2014年7月16日被哈密市公安局依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。辩护人姚震、陈芳，系新疆廉正律师事务所律师。原审被告人马兴，男，1969年11月2日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县，回族，初中文化，无业，户籍地新疆乌鲁木齐，住新疆乌鲁木齐市。因打架致人受伤于2013年9月6日被乌鲁木齐市乌鲁木齐县公安局行政拘留十日，并处罚款200元。2014年6月8日因涉嫌非法运输、买卖、存储爆炸物罪在乌鲁木齐县萨尔达坂乡萨尔达坂村被哈密市公安局民警抓获，2014年6月11日被哈密市公安局刑事拘留，2014年7月16日被哈密市公安局依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。原审被告人熊丹、张镇峰、马兴犯非法经营罪一案，哈密市人民法院于2015年6月3日作出（2015）哈市刑初字第32号刑事判决。原审被告人熊丹、张镇峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理，现已审理终结。原判认定，2012年至2014年5月期间，被告人熊丹在未办理烟花爆竹经营许可的情况下，从湖南省醴陵市王仙科辉烟花鞭炮厂的吴某某等处购进大量烟花爆竹，通过被告人张镇峰驾驶的货车从湖南运输至新疆，对外销售牟利。被告人张镇峰明知熊丹非法经营烟花爆竹，在未办理烟花爆竹运输许可的情况下，帮助熊丹将烟花爆竹运至乌鲁木齐、哈密等地。被告人熊丹将烟花爆竹销售给左某某、陆某某、刑某某、戴小刚（另案处理）、薛某某等人，销售数额共计1977565.4元。2014年1月至5月期间，被告人熊丹将非法购进的烟花爆竹存放在马兴处，被告人马兴明知熊丹非法经营烟花爆竹而为其提供储存场所,并帮助熊丹向左某某运送烟花爆竹，价值58812元，帮助熊丹代收邢亚丽烟花爆竹款10000元。2014年5月,哈密市公安局从哈密市萨尔达坂乡萨尔达坂村马兴的库房查获被告人熊丹存放的烟花爆竹共计4886箱,经鉴定，被查获的烟花、爆竹共计价值912765元。综上，被告人熊丹、张镇峰非法经营数额共计2890330.4元，被告人马兴非法经营数额共计981577元。公诉机关向法庭出示了如下证据：一、被告人供述：1、被告人熊丹的供述证实，我销售烟花爆竹，没有办理过任何合法的销售手续，张镇峰早就知道这个事。我经常把银行卡给张镇峰，张镇峰去拉货时，由他交给厂家，在厂家的银行pos机上刷卡结账。他还付过少量现金。张镇峰和马兴还帮我送烟花爆竹和收过货款。2013年我购进了烟花爆竹23车，进货总额2007693元。卖出21车，卖出的货款220万元左右，剩下2车在马兴家的库房存放。2014年我购进烟花爆竹5车，进货总额706506.90元。卖出1车，货款大约10万元左右，剩下4车放在马兴家库房内。我在哈密主要将烟花爆竹卖给戴小刚和薛某某。2012年张镇峰没有给我运送过烟花爆竹，但他介绍别人拉过3次。张镇峰的运费是我把银行卡给他，他刷卡加油，2013年张镇峰帮我拉了3车烟花爆竹：2013年10月18日半车，进货价57794元；2013年11月3日半车，进货价45897元；2013年11月16日一车，进货价78275元，三次拉货总额181966元。2013年张镇峰给朱某某拉了4车烟花爆竹，是通过我的账户和厂家结算的。运费是朱某某直接付给张镇峰的。具体金额为：2013年4月6日一车鞭炮，进货价110024元；2013年4月28日一车鞭炮，进货价113516元；2013年5月25日一车鞭炮，进货价100952元；2013年9月21日一车鞭炮，进货价102754元。四次拉货总额427246元。张镇峰2014年帮我拉货四次：2014年2月26日一车鞭炮，进货价145019元；2014年3月17日一车鞭炮，进货价137198元；2014年4月17日一车鞭炮，进货价125826元；2014年5月16日一车鞭炮，进货价156783元。四次拉货的总额564826.90元。2014年1月，我告诉马兴在他家库房放的烟花爆竹没有销售手续，马兴就帮我销售烟花爆竹十几次。出库单上都有记载，只要马兴在场我在出库单上都注明了马哥。2014年年初，马兴帮我代收过亚某某付给我的鞭炮款10000元，2013年12月，马兴帮我代收过左某某付给我的鞭炮款50000元。2014年1月26日，张镇峰帮我代收了邢某某86000元鞭炮款。2、被告人张镇峰的供述证实，2013年6月，我知道熊丹没有销售烟花爆竹的许可证，非法销售（烟花爆竹）。熊丹的烟花爆竹大部分是我运输的，如果我有事运输不了鞭炮，我就在湖南浏阳市一个停车场帮熊丹找运输司机，找过大概3、4次，如果烟花爆竹被安监或公安部门查获造成的损失，由吴某某和熊丹承担。我拉整车鞭炮，一车1000箱。熊丹给我银行卡，我在湖南醴陵科辉烟花鞭炮厂先装货，后付款，一车给吴某某10万元左右鞭炮款。2012年我给熊丹拉了5次货(烟花爆竹），2013年拉了11次，2014年拉了4车。不算运费货值44万余元。熊丹用油卡刷卡加现金支付的方式给我结算运费，朱某某通过银行转账给我结算运费。2014年，一共在马兴家卸过7车烟花爆竹。我帮助熊丹装卸烟花爆竹、送给客户，熊丹没有给我支付报酬。我给左某某、戴小刚、雅丽和陆哥送过烟花爆竹。2014年1月春节前几天，我帮熊丹到仓房沟附近的盘龙山庄小区找雅某收了一笔烟花爆竹款大概80000多元，我给雅某开了收据。熊丹的出库单上有记录注明张某或者张某送，都是我在场或者我去送的烟花爆竹。熊丹存放烟花爆竹的房东叫马兴，2013年11月份开始在马兴处存放烟花爆竹的。马兴用熊丹的金龙面包车帮熊丹装卸和运送烟花爆竹。有时还收烟花爆竹的货款。我听熊丹讲，除了正常的房租以外给马兴另外支付一部分工钱。3、被告人马兴的供述证实，2013年11月底我将房子租给熊丹，一年1万元租金。2013年12月之前，熊丹在我库房放了3大车东西。熊丹让我帮她装货、送货，她给我每月3000元工资。我知道熊丹在我库房放了烟花爆竹。她没有销售烟花爆竹的许可证，是非法销售烟花爆竹。她放在我库房的烟花爆竹都是张镇峰开大车运来的。我帮助熊丹卸货、装货、送货还代收过货款，一次10000元，一次50000元。我大概帮熊丹送了十几次烟花爆竹，每次熊丹的出库单上都有注明“马哥”。这些烟花爆竹全部加起来大概有6万多元。熊丹有时一个人，有时和张镇峰两人开着白色金龙面包车将鞭炮运走销售。二、证人证言1、证人高某某的证言证实，2014年春节后一天，熊丹在月明楼找了我们，我们5个人到西山的一个库房卸货，卸货过程中发现是烟花爆竹。共卸货两次，每次1000件左右。熊丹叫房东马哥。2、证人杨某某（系被告人马兴的妻子）的证言证实，我家菜窖里存放的是熊丹的鞭炮。3、证人吴某某的证言证实，我没有手续的客户就是在新疆销售烟花爆竹的熊丹。熊丹让我给她生产鞭炮。每次都是姓张的司机来我厂里拉货付款，厂址是醴陵市王仙镇。我给熊丹生产过5000型和10000型的鞭炮，用黄色纸箱包装。因为熊丹没有任何销售、运输烟花爆竹的资质和手续，熊丹说这样的外包装可以掩饰里面的货物，躲过检查站和卡点的检查。我给熊丹提供过我的身份证复印件，营业执照复印件并加盖公章，她是否在乌鲁木齐设立醴陵市王仙科辉烟花鞭炮厂办事处我不知道。三、书证1、乌鲁木齐市安全生产监督管理局出具的《关于对熊丹办理烟花爆竹经营许可证的复函》证实，被告人熊丹无烟花爆竹经营许可证，乌鲁木齐市未设立长期烟花爆竹零售点。2、扣押清单证实，哈密市公安局从马兴处扣押烟花鞭炮共计4886箱。从马兴妻子杨某某处扣押鞭炮1400箱。3、户籍证明证实，被告人熊丹、马兴、张镇峰实施犯罪行为时已达完全刑事责任年龄。4、抓获经过证实，被告人熊丹、张镇峰于2014年6月6日被公安机关抓获归案，被告人马兴于2014年6月8日被公安机关抓获归案。5、新疆乌鲁木齐市公安局米东区分局公安行政处罚决定书证实，2011年12月28日被告人张镇峰因运输、储存烟花爆竹被乌鲁木齐市公安局米东区分局行政拘留十五日。6、乌鲁木齐市乌鲁木齐县公安局行政处罚决定书证实，被告人马兴2013年9月6日因打架致人受伤被乌鲁木齐县公安局行政拘留十日，并处罚款200元。7、哈密市公安局提供的情况说明证实，被告人熊丹到案后，认罪态度较好，主动反映在乌鲁木齐市从事非法销售烟花爆竹的八个团伙的情况，正在核实。四、现场勘验、检查笔录1、《搜查证》证实，2014年6月9日，哈密市公安局民警对萨尔达坂乡萨尔达坂村马兴家的库房进行搜查，发现该库房存放4800余箱烟花爆竹。以上物品被哈密市公安局扣押。2014年6月7日，哈密市公安局民警对熊丹、张镇峰租住的乌鲁木齐十二师西山农场小区24栋3单元501号房屋进行搜查，发现票据100余本，运输烟花爆竹的记录等。2、现场照片证实，2014年6月8日，萨尔达坂乡萨尔达坂村5队马兴家库房存放的烟花爆竹的状况；被告人马兴指认存放烟花爆竹的地点及赃物；被告人熊丹、张镇峰指认存放烟花爆竹的地点及销售烟花爆竹的地点。五、鉴定意见哈密地区价格认证中心涉案物品价值鉴定书、涉案物品价格鉴定清单证实，公安机关从被告人马兴处扣押的烟花爆竹4886箱共计鉴定价值912765元。六、辨认笔录证实，高某某、张镇峰、戴某某、吴某某能够从12张不同女子的正面免冠照片中辨认出本案被告人熊丹。马兴、左某某能够从12张不同男子的正面免冠照片中辨认出本案被告人张镇峰。熊丹能够从12张不同男子的正面免冠照片中辨认出戴小刚、左某某、陆某某。左某某能够从12张不同男子的正面免冠照片中辨认出本案被告人马兴。此外，公诉机关还分组出示了如下几组证据：被告人熊丹向戴小刚销售烟花爆竹的证据1、被告人张镇峰的供述证实，2013年至2014年，我帮助熊丹销售烟花爆竹在哈密发物流给戴小刚。2、被告人熊丹的供述证实，我销售烟花爆竹给哈密的戴小刚，销售金额共计447564元。3、证人戴小刚的证言证实，2013年，我从熊丹处购得烟花爆竹大概40多万元。她通过华凌动城哈密专线托运部通过物流给我发货。与熊丹一起的张峰和一个司机开着一辆红色半挂卡车拉着鞭炮让我在哈密一个高速公路路口等他。我对具体明细核算下来的总价格447564元无异议。4、公安机关从熊丹处扣押的现金付出凭单、托运单等共计60张证实，熊丹向戴某某销售鞭炮的事实。被告人熊丹向薛某某销售烟花爆竹的证据1、被告人熊丹的供述证实，2013年至2014年，我销售给薛某某烟花爆竹235件，售价共计53025.7元。2、证人薛某某的证言证实，我从乌鲁木齐一个女的那里进鞭炮，她将鞭炮发物流到哈密，2012年我从她那里进了1000响的1件，5000响的2件。2013年至2014年，我从四川口音的女子处购得烟花爆竹251件，售价共计53025.7元。3、证人牛某某的证言证实，2013年底，我丈夫薛某某从乌鲁木齐发鞭炮的人那里进鞭炮。2013年-2014年，我陪薛某某取过两次鞭炮。一次是30件浏阳大地红，一次去八一路体育馆华兴伟业托运部取的鞭炮。我老公还从赵忠托运部托运过鞭炮。4、公安机关从熊丹处扣押的货物清单及账目、收据、送货单、货物托运单共计20张证实，熊丹向薛某某销售鞭炮共计53025.7元的事实。被告人熊丹、张镇峰、马兴向左某某销售烟花爆竹的证据1、被告人熊丹的供述证实，2013年至2014年我陆续销售给左某某大约100余万元的烟花爆竹。我销售给左某某的烟花爆竹都有销售单据。我在上面标注为“左”或者“左某某”。2、被告人张镇峰的供述证实，2013至2014年，其帮助熊丹销售烟花爆竹给左某某送过货。3、被告人马兴的供述证实，其帮熊丹给左某某送过货，上面记载有“马哥”送。4、证人左某某的证言证实，熊丹给我销售烟花爆竹的单据上大多都有我签的“左”、“小左”、“左某某”字样。张镇峰和马兴都帮熊丹送过烟花爆竹，也帮熊丹收过货款。他们送货时将单据也给我一联。他们持有的那一联一般让我签字，但当时付清货款的，也没有必要签了。5、公安机关从熊丹处扣押的现金付出凭单、送货单、收据存根等共计89张证实，熊丹向左某某销售烟花爆竹共计1083144.10元的事实。被告人熊丹向陆某某销售烟花爆竹的证据1、被告人熊丹的供述证实，我联系了湖南的吴某某从他那里购买烟花爆竹，销售给戴某某、雅某、陆某某等人。2、证人陆某某的证言证实，我从熊丹那里进了烟花爆竹销售。这几年算下来大概有十几万元，每次她开车自己送货。熊丹销售烟花爆竹没有资质，卖的黑货。3、公安机关从熊丹处扣押的现金付出凭单、送货单、收据存根等共计68张证实，熊丹给陆某某销售鞭炮销售额共计297831.60元。被告人熊丹、张镇峰、马兴向邢某某销售烟花爆竹的证据1、被告人熊丹的供述证实，我联系了湖南的吴某某从他那里购买烟花爆竹，销售给戴某某、雅某、陆某某等人，马兴开车帮我送过两次烟花爆竹，一次给左某某，一次给雅某。2014年年初，马兴帮我代收过邢某某付给我的鞭炮款10000元，2014年1月26日，张镇峰帮我代收了邢某某86000元的鞭炮款。2、被告人张镇峰的供述证实，我帮熊丹代收过雅某的8万多元烟花爆竹款。3、被告人马兴的供述证实，我帮熊丹向刑某某带收过10000元的烟花爆竹款。4、公安机关从熊丹处扣押的现金付出凭单、送货单、收据存根等共计81张，证实熊丹给刑某某销售烟花爆竹数额共计602264.50元。上述证据经当庭质证，被告人熊丹对给邢某某、陆某某、左某某销售的现金付出凭单、送货单提出异议，辩解销售金额没有那么多；其对哈密地区价格认证中心涉案物品价值鉴定书提出异议，认为鉴定价格过高。辩护人张薇认为因缺乏邢亚丽的陈述，仅凭被告人熊丹个人所书写的发货凭证，不能证实向邢亚丽销售烟花爆竹的事实。原审认为，被告人熊丹向陆某某、左某某销售烟花爆竹的金额，公诉机关向本院出示了相关证据，彼此链结，可以相互印证，证实被告人熊丹向上列人员销售烟花爆竹的金额。对被告人熊丹的辩解，不予采纳。出具价格鉴定意见的鉴定机构具备鉴定资质，来源合法，程序合法，结论客观真实，该院予以采纳。对于指控熊丹向邢某某销售烟花爆竹的证据，除被告人熊丹的供述外，还有被告人张镇峰的供述及被告人马兴的供述予以印证，可以证实，对被告人熊丹向邢亚丽销售烟花爆竹的具体金额，结合三名被告人供述，认定为96000元。被告人熊丹的辩护人向法庭出示了湖南省醴陵市王仙科辉烟花爆竹厂驻乌鲁木齐办事处的登记备案证书，用于证实被告人熊丹是湖南省醴陵市王仙科辉烟花爆竹厂驻乌市机构负责人，其销售行为系职务行为。因该份书证上载明负责人系罗某某，与本案不具有关联性，对其辩护人所要证实的问题，本院不予确认。被告人张镇峰对被告人熊丹的供述、证人吴某某的证言持有异议，辩解自己只给熊丹从湖南拉运过7车烟花爆竹。被告人马兴对上述证据均不持异议。本院认为，被告人张镇峰曾供述熊丹所购烟花爆竹均是被告人张镇峰亲自或者委托他人从湖南运输至新疆，与证人吴某某的证言及被告人马兴的供述可以相互印证，对其质证意见，本院不予采纳。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人熊丹犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币300000元；被告人张镇峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币100000元；被告人马兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币50000元；公安机关依法追缴的赃款45000元予以没收，上缴国库；公安机关查扣的作案工具被告人熊丹购买的的一辆车牌号为新A099**的金龙牌面包车、一辆车牌号为新BN66**的厢式货车、被告人张镇峰购买的一辆车牌号为皖L602**的解放牌重型牵引车予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人熊丹上诉认为：自己的行为属于职务行为，应当以单位犯罪论处，未出售部分应定性为犯罪未遂。原审被告人张镇峰上诉认为：自己只是拉货挣运费，不应该没收车辆，原审量刑过重。经二审审理查明：2012年至2014年5月期间，被告人熊丹在未办理烟花爆竹经营许可的情况下，从湖南省醴陵市王仙科辉烟花鞭炮厂的吴某某等处购进大量烟花爆竹，通过被告人张镇峰驾驶的货车从湖南运输至新疆，对外销售牟利。被告人张镇峰明知熊丹非法经营烟花爆竹，在未办理烟花爆竹运输许可的情况下，帮助熊丹将烟花爆竹运至乌鲁木齐、哈密等地，熊丹、张镇峰非法经营数额共计2890330.4元。被告人马兴明知熊丹非法经营烟花爆竹而为其提供储存场所。被告人马兴非法经营数额共计981577元。认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、勘验、检查笔录、鉴定意见等为证，原审被告人熊丹、张镇峰、马兴亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，对原审法院认定的事实及证据本院予以确认。本院认为：上诉人熊丹以非法营利为目的，违反国家对烟花爆竹经营管理的规定，在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，经营行政法规定的专营物品，数额达2890330.4元；上诉人张镇峰明知熊丹非法经营烟花爆竹，在未取得《烟花爆竹道路运输许可证》的情况下，为熊丹非法运输烟花爆竹，数额达2890330.4元。原审被告人马兴明知被告人熊丹非法经营烟花爆竹，为熊丹提供储存场所并帮助熊丹进行非法销售，数额达981577元。三被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。熊丹出示的湖南省醴陵市王仙科辉烟花爆竹厂驻乌鲁木齐办事处的登记备案证书，用于证实熊丹是湖南省醴陵市王仙科辉烟花爆竹厂驻乌市机构负责人，其销售行为系职务行为，因该份书证上载明负责人系罗某某，与本案不具有关联性。故熊丹提出自己的行为属于职务行为，应当以单位犯罪论处的上诉理由与本院查明的事实不符，不予采信。广义上的销售包括购进、运输、储存、销售等一系列环节，储存烟花爆竹属于经营行为的其中一个环节，故熊丹提出未出售部分应定性为犯罪未遂的上诉理由与法律规定不符，不予采纳。张镇峰的货车属于犯罪工具，原判依法没收符合法律规定，故张镇峰及辩护人提出自己只是拉货挣运费，不应该没收车辆的上诉理由于法无据不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张志平审判员  张 军审判员  玉 福二〇一五年八月十八日书记员  王新飞