湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终221号上诉人(原审被告)：胡兴革，男，1972年10月2日出生，汉族，农民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：冯钟鸣，湖南劲鸣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告)常德市巨龙建材制造有限公司，住所地湖南省桃源县。法定代表人：彭昌辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡智勇，该公司行政总监。上诉人胡兴革因与被上诉人常德市巨龙建材制造有限公司(以下简称巨龙公司)买卖合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡兴革及其委托诉讼代理人冯钟鸣、被上诉人巨龙公司的委托诉讼代理人胡智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡兴革上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，本案应当发回重审。上诉人一审中没有收到开庭通知、起诉状副本，从而没有到庭应诉，没有行使辩论权利。上诉人收到一审判决书才知道诉讼一事。2、原审事实没有查清。本案中承接华南光电棚户改造项目施工的是湖南湘源建设工程有限公司，上诉人只是代为签订了购销合同，所购混凝土均用于工程建设，巨龙公司应该向实际使用人湖南湘源建设工程有限公司主张权利。上诉人在货款支付承诺书上签字是被胁迫而为，一审将公司债务认定为个人债务错误。3、违约金按照3分月息的标准计算既违反法律规定，也不公平，应不予支持。被上诉人巨龙公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。巨龙公司向一审法院起诉请求：1.胡兴革支付货款300319元，并按约定支付违约金；2.胡兴革承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月23日，巨龙公司与胡兴革签订《混凝土购销合同》，胡兴革从巨龙公司购买混凝土用于华南光电棚户改造区1#、2#、4#楼工程建设。2015年12月25日，经双方对账确认，胡兴革共欠巨龙公司货款300319元，并由胡兴革出具货款支付承诺书，承诺2016年1月20日前付清全部货款，逾期按月息3分的标准支付违约金至付清全部款项为止，对于此款，胡兴革一直未予支付。截止2017年1月19日，胡兴革尚欠货款300319元，违约金90096(300319×30%)元。一审法院认为，巨龙公司依约供应了混凝土，巨龙公司要求胡兴革支付货款的诉讼请求应予支持。双方约定的违约金过分高于实际造成的损失，应当予以调整，对巨龙公司要求胡兴革支付违约金的诉讼请求予以部分支持。胡兴革经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、胡兴革支付常德市巨龙建材制造有限公司货款300319元，违约金90096元，合计390415元，此款限判决生效后15日内一次性付清；二、驳回常德市巨龙建材制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5805元，减半收取计2903元，由胡兴革负担。本院二审中双方当事人均未提供新的证据。上诉人胡兴革对一审中巨龙公司提交的证据提出了质证意见，本院认定如下：1、胡兴革提出《混凝土购销合同》除胡兴革签字外，还有其他三个自然人签字，对购销合同的关联性提出异议，认为购销合同不能证明胡兴革和巨龙公司之间形成合同关系。本院认为，胡兴革作为乙方在《混凝土购销合同》上签了字，尽管有其他自然人作为乙方签字，不影响该购销合同与本案的关联性。2、胡兴革提出七份对账单有六份对账单购货栏上的签名均不是胡兴革，销售合同、评审表不能证明胡兴革是欠款人，2015年1月的货款支付承诺书与本案没有关联，对其关联性均有异议。本院认为，对账单、评审表、2015年1月的货款支付承诺书和《混凝土购销合同》、2015年12月的货款支付承诺书等证据对应，形成证据锁链，对其关联性予以认定。3、胡兴革提出在货款支付承诺书上签字是被胁迫所为，不具备合法性，胡兴革没有提交相关证据予以证实，本院认定其合法性。综上，本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。二审另查明：本案一审法院桃源县人民法院以邮政特快专递的形式向胡兴革邮寄送达了诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等应诉文书，送达地址为常德市鼎城区石公桥镇新竹湾村2村民组，该邮件因本人拒收退回。一审法院以同样地址和电话邮寄送达了原审判决书，该邮件签收。二审开庭中胡兴革认可一审送达判决书和应诉文书的地址和电话是准确的，并认可第一次送达诉状副本和开庭传票时，投递员曾打电话告知其有信件，因他在长沙，就退回了。胡兴革二审开庭称，投递员未告知信件是法院文书。本院认为，根据常理，投递员在电话告知胡兴革有信件时，会告知信件来源和信件内容，作为收件人也会询问信件出处。法院邮寄的特快专递上寄件单位、地址、电话、内件品名明确清楚，本院认定，一审法院已经向胡兴革邮寄送达了一审应诉文书。本院认为，本案属买卖合同纠纷。本案争议的焦点有两个：1、胡兴革是否应支付混凝土货款；2、违约金如何确定。一、胡兴革是否应支付混凝土货款。胡兴革上诉提出承接华南光电棚户改造项目施工的是湖南湘源建设工程有限公司，上诉人只是代为签订了购销合同，实际使用人也是湖南湘源建设工程有限公司，上诉人在货款支付承诺书签字是被胁迫所为，巨龙公司应向实际使用人湖南湘源建设工程有限公司主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，胡兴革在本案一审期间没有举证，二审期间亦没有提供相关证据证明其上诉主张。根据一审巨龙公司提供的证据可以认定，2014年10月23日，巨龙公司与胡兴革签订《混凝土购销合同》，巨龙公司依合同约定供应了混凝土，2015年12月25日，经双方对账确认，胡兴革共欠巨龙公司货款300319元，胡兴革在货款支付承诺书签字，承诺按期还款。胡兴革和巨龙公司之间成立混凝土买卖合同关系，谁是混凝土的实际使用人，不改变胡兴革和巨龙公司之间已经成立的买卖合同关系，胡兴革应当依照约定支付相应货款。胡兴革上诉提出巨龙公司应向实际使用人湖南湘源建设工程有限公司主张权利的理由本院不予支持。二、违约金如何确定。胡兴革上诉提出违约金按照3分月息的标准计算既违反法律规定，也不公平，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，违约金旨在弥补守约方因违约行为造成的损失，其性质为补偿性为主，惩罚性为辅，补偿性是其主要属性，双方当事人可以约定一方违约时按照违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中双方当事人在自愿平等条件下约定了违约金，但按3分月息支付违约金明显过高，导致利益失衡，应予以适当调整。买卖合同违约方逾期付款与民间借款合同违约方逾期还款给守约方所造成的实际损失都主要体现在违约方占用货款或借款资金期间的费用，故此对买卖合同双方约定的违约金过高进行处理，可以参照人民法院在处理民间借贷纠纷案件有关借贷双方约定的利率的做法，即以违约部分对应的货款为基数，按年利率24%确定逾期付款违约金的上限。本案一审法院认为双方约定按3分月息支付违约金，过分高于实际造成的损失，应当予以调整正确，但据此判决胡兴革按照货款的30%即300319×30%，支付违约金90096元不当。综合考虑本案巨龙公司的实际损失情况、违约方胡兴革的过错程度、尚欠货款金额以及双方已约定计算逾期付款违约金标准等因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率的规定，调整为以尚欠货款为基数按年利率24%支付违约金。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理部分错误，胡兴革的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、变更湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725民初2000号判决为胡兴革支付常德市巨龙建材制造有限公司货款300319元，从2016年1月21日起按年利率24%支付违约金，此款限本判决生效后5日内一次性付清。二、驳回常德市巨龙建材制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5805元，减半收取2903元，二审案件受理费5805元，共计8708元，由上诉人胡兴革负担8400元，常德市巨龙建材制造有限公司负担308元。本判决为终审判决。审 判 长  钟科见审 判 员  童海燕审 判 员  于 琇二〇一七年四月五日代理书记员  万 钰附法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。