重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2965号上诉人（原审被告）:重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，住所地重庆市永川区莲花狮子村四社，统一社会信用代码91500118762651176J。法定代表人杨真定，总经理。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈开学，男，1965年11月25日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人:胡公平，重庆中钦（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈昆，重庆中钦（昆明）律师事务所实习律师。上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司（以下简称：隆宇公司）与被上诉人陈开学劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付被上诉人费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人为季节性用工。上诉人为高危生产企业，且生产的烟花爆竹根据中华传统，几乎都是在春节以及清明节日才需要使用的产品。为保证企业的安全生产，政府职能部门要求上诉人的生产周期实行季节生产。因此，上诉人采取了季节性生产用工，根据上诉人举示的季节性中断的工伤参保证据足以认定。2、上诉人为转型关闭企业，因烟花爆竹企业存在的混乱程序，2015年12月下旬，重庆市人民政府召开政府会议，拟进行整顿和关闭。根据该会议要求，永川区安监局以整顿名义关停了上诉人的生产，介于上述情况，上诉人决定从2015年12月26日起关闭企业，并同时解散了包括被上诉人在内的所有职工，双方劳动关系终止。其次，因双方签订的试用期合同终止期限为2016年1月8日，即使上诉人不是属于关闭，但双方的劳动关系也应当在劳动合同期限届满之日，由于被上诉人没有再为上诉人提供事实劳务而终止，一审将双方劳动关系延续至被上诉人起诉之日属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应当支付费用，为保护用人单位合法权益，根据法律规定提出上诉，望依法改判。陈开学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持原判。陈开学向一审法院起诉，请求：判决解除原、被告之间的劳动关系，并由被告隆宇烟花爆竹公司支付经济补偿100100元、停工期间最低生活保障12000元、失业保险待遇损失18900元。一审法院认定事实：原告陈开学系农民工。2015年10月8日，原、被告签订试用期劳动合同，原告陈开学工种为封口，合同约定试用期3个月满考核合格后签订正式劳动合同，并交纳各项社会保险。2015年12月25日，重庆市永川区安全生产监督管理局对被告隆宇烟花爆竹公司进行现场检查时，发现该公司存在违法违规行为和事故隐患，对其现场作出处理决定：立即停止烟花爆竹生产作业，全面实施整顿；对所有原材料、半成品进行封存处理；封存所有烟花爆竹生产设备。2016年8月12日，原告陈开学以被告隆宇烟花爆竹公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求解除与被告隆宇烟花爆竹公司之间的劳动关系，并由被告隆宇烟花爆竹公司支付经济补偿100100元、停工期间最低生活保障12000元、失业保险待遇损失18900元。该委于2016年9月28日作出超时未审结案件证明书，原告陈开学遂起诉来院。庭审中，被告隆宇烟花爆竹公司举示重庆市永川区安全生产监督管理局出具的证明一份，载明“兹证明重庆市隆宇烟花爆竹有限公司是我辖区内的烟花爆竹生产企业，为保障安全生产，该企业在每年的6月30日至10月8日、以及春节期间农历腊月20日至正月18日期间，禁止工人作业生产，企业处于停产状态”；同时举示重庆市参加社会保险单位人员减少申报表，该申报表载明被告隆宇烟花爆竹公司员工因解除合同而减少缴纳工伤保险；被告隆宇烟花爆竹公司认为该两份证据证明其公司用工模式为季节性用工，每年6月30日被告隆宇烟花爆竹公司与生产线员工解除劳动关系，停止生产作业，至每年10月8日恢复生产，重新招录员工。原告陈开学质证对两份证据真实性均无异议，但其认为该证据不能证明被告隆宇烟花爆竹公司系季节性用工，且减少申报缴纳工伤保险系被告隆宇烟花爆竹公司自己的行为，且与本案无关。另查明，被告隆宇烟花爆竹公司于2012年9月19日至2013年6月25日、2013年9月9日至2013年10月9日、2014年2月17日至2014年7月21日、2014年9月19日至2015年7月6日、2015年9月17日至2015年12月28日为原告陈开学参加工伤保险，没有参加其他社会保险。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告陈开学系被告隆宇烟花爆竹公司职工，关于双方之间劳动关系，被告隆宇烟花爆竹公司认为其为季节性用工，但其举示的证据不能证明其用工模式为季节性用工，被告隆宇烟花爆竹公司也未举示其与职工签订或解除劳动关系的其他证据，故对于被告隆宇烟花爆竹公司该辩称意见，法院不予采纳。2015年12月25日重庆市永川区安全生产监督管理局对被告作出停产整顿的决定书，该决定并非对被告公司进行停产关闭，故对于被告隆宇烟花爆竹公司认为双方劳动关系于2015年12月25日终止的意见，法院亦不予采纳。原告陈开学自述其于2006年1月到被告隆宇烟花爆竹公司工作，但其未举证证明，应当承担不利后果。法院根据工伤参保证明认定原、被告之间的劳动关系于2012年9月19日建立。原告陈开学于2016年8月12日提交仲裁申请，该委作出超时未审结案件证明书，原告陈开学起诉来院，起诉状副本2016年10月14日送达至被告隆宇烟花爆竹公司，故双方劳动关系于2016年10月14日解除。关于原告陈开学主张的经济补偿，被告隆宇烟花爆竹公司没有为原告陈开学缴纳社会保险，原告陈开学以此为由要求解除与被告隆宇烟花爆竹公司之间的劳动关系，并支付经济补偿，符合法律规定。原告陈开学自述其月平均工资为10010元，但未举证证明，应当承担不利后果。法院酌情参照2015年度城镇私营单位制造业行业就业人员平均工资3762.25元/月认定原告陈开学平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故被告隆宇烟花爆竹公司应当支付原告陈开学经济补偿16930.13元（3762.25元/月×4.5个月）。关于原告陈开学主张的失业保险待遇损失，原告陈开学在被告隆宇烟花爆竹公司工作已满一年，被告隆宇烟花爆竹公司没有为原告陈开学缴纳失业保险，应当对原告陈开学承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月”。原告陈开学系农民工，其在被告隆宇烟花爆竹公司工作满四年不足五年，故原告陈开学失业保险待遇损失为6300元（875元/月×12个月×120%×50%）。原告陈开学主张的停工期间最低生活保障，无法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，遂判决：一、原告陈开学与被告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2016年10月14日解除；二、由被告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付原告陈开学经济补偿16930.13元；三、由被告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付原告陈开学失业保险待遇损失6300元；四、驳回原告陈开学的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。上诉人隆宇公司认为被上诉人系公司季节性用工，而非真实的劳动合同关系。根据法律规定当事人对其主张的事实应承担举证责任，上诉人主张被上诉人是季节性用工，但其举示的证据不足以证明隆宇公司的用工为季节性，上诉人理应承担举证不能的法律后果。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的劳动合同终止。本案上诉人隆宇公司在二审审理中举示新证据两份，足以证明隆宇公司于2015年12月26日被政府实施关闭，根据法律规定，上诉人隆宇公司与被上诉人的劳动合同关系应于2015年12月26日终止。原审法院认定双方劳动关系于2016年10月14日解除，不符合法律规定，本院予以纠正。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当根据劳动者的工作年限向劳动者支付经济补偿，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案，被上诉人于2012年9月19日到上诉人处工作，双方劳动关系于2015年12月26日终止。依照法律规定，被上诉人经济补偿的年限应为3.5个月。而双方当事人对一审判决认定的陈开学月平均工资3762.25元均无异议，故上诉人依法应向被上诉人支付劳动关系终止的经济补偿13167.88元(3762.25元/月×3.5个月)。第四，从双方劳动关系的建立及终止时间可知，被上诉人在上诉人处工作时间已满三年不足四年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第(三)项规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……(三)累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；……”故被上诉人的失业保险待遇损失应为4725元(875元/月×9个月×120%×50%)。综上，根据上诉人在二审审理中举示的新证据，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9223民事判决第四项；二、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9223号民事判决第一项为：陈开学与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2015年12月26日终止；三、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9223号民事判决第二项为：由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付陈开学经济补偿13167.88元；四、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9223号民事判决第三项为：由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付陈开学失业保险待遇损失4725元；五、驳回陈开学的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年四月二十日书记员  肖 姗