陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1407号上诉人（原审原告）权卢香，女，1987年12月2日生，汉族，住址：陕西省西安市碑林区。委托代理人高哲，陕西省本康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安丝绸之路国际旅行社有限责任公司，住址：西安市莲湖区顺城北路西段5号。法定代表人李杉，该公司总经理。委托代理人高永新，陕西省泾渭分明律师事务所律师。委托代理人马延明，该公司员工。上诉人权卢香与被上诉人西安丝绸之路国际旅行社有限责任公司劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，根据中国旅游网导游员个人信息查询显示，权卢香导游证发放日期为2008年4月17日，旅行社为陕西九诚导游执业服务中心。2015年2月底，原告进入被告处担任导游，双方未签订任何书面协议。同年3月14日，被告收取原告押金1000元，被告不对原告考勤，也不向原告发放固定报酬，原告提供导游服务时，按照每日100元标准，导游服务完毕双方结账时，原告从事先领取的旅游团费中扣除100元。2015年10月3日下午，原告在为被告提供导游服务时在所乘坐的大巴车上摔伤。原告向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告之间存在劳动关系。该委作出莲劳人仲案字(2015)第865号仲裁裁决书，裁决：双方之间不存在劳动关系，该裁决作出后，原告不服，在法定期限内诉至一审法院。原审上述事实，有莲劳人仲案字(2015)第865号仲裁裁决书及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告双方未签订书面劳动合同，原告系陕西九诚导游执业服务中心注册导游，被告不向原告发放稳定的报酬，原告提供导游服务时，报酬从团费中直接扣除，被告亦不对原告进行考勤，双方未形成稳定的管理与被管理的关系，原告提供的证据不足以证明其与被告之间存在劳动合同关系，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告权卢香与被告西安丝绸之路国际旅行社有限责任公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告权卢香负担。宣判后，权卢香不服原审判决提起上诉称，一审法院审理查明事实不清，部分事实认定错误。本案一审存在适用法律错误的情形。2015年2月，上诉人经应聘在被上诉人处上班，主要负责接待和服务被上诉人的游客的工作。上诉人在被上诉人处工作，听从被上诉人的工作安排，执行被上诉人的考勤制度，处理被上诉人吩咐的工作内容，参加被上诉人的公司会议，穿戴被上诉人的制服徽章，所以理应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。莲湖区人民法院(2016)陕0104民初2362号民事判决书中的几点错误：1、上诉人的导游证是在其他服务中心注册不影响劳动关系的成立。根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人与被上诉人之间的劳动关系，与上诉人的导游证是否在被上诉人或者其他公司注册没有关系。上诉人不因导游证在陕西九诚导游服务中心注册，而与该服务中心成立劳动关系；上诉人也不因导游证未在被上诉人处注册，而与被上诉人不成立劳动关系。劳动关系的成立主要决定于劳动者是否为用人单位提供了劳动。其他的任何形式的瑕疵均不影响劳动关系的确立。2、被上诉人不向上诉人发放稳定的报酬不影响劳动关系的成立。根据《劳动法》第37、46、47条等法律的规定，用人单位可以实行按时工资、计件工资等工资分配方式。根据《陕西省企业工资支付条例》第9条的规定，用人单位可以按照小时、日、周、月为周期支付工资…，用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资。根据法律规定，支付工资的方式和计算方法多种多样，在不违反法律的前提下，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工作水平，发放工资的方式对劳动关系的成立没有影响。3、上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，不影响双方之间存在劳动关系。根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。实际情况是，双方之间没有签订劳动合同，也没有签订劳务合同，更没有签订合作协议，也就是说双方之间没有签订任何书面协议，因此，双方之间是否存在劳动关系不能依据是否签订了书面劳动合同。而应当根据《劳动法》《劳动合同法》《关于确立劳动关系有关事项的通知》等的规定，从实质意义上确定双方是否存在劳动关系。4、被上诉人应当承担拒不举证的责任和不利后果。本案是劳动关系确认的案件，上诉人作为劳动者提供了被上诉人的押金收据、工作服、工作会议记录、请假记录、值班照片、员工聚餐照片、工作具体内容等证据。并且肇事司机直接证明“西安丝绸之路旅行社权卢香”的证人证言，已经足以证明双方之间存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条的规定，用人单位对其他有关凭证负举证责任。甚至上诉人依法申请向被上诉人调取有关凭证，但被上诉人没有提供有关凭证。甚至在上诉人提供排班表照片的情况下，被上诉人都没有提供该份凭证。被上诉人拒不提交相关凭证，根据法律规定，应当承担拒不举证的不利后果。5、关于被上诉人提供的证人证言。被上诉人提供的证人本身受到被上诉人的管理，从被上诉人处获得劳动报酬，因此，两者具有极大的利害关系，效力极低。另外，该证人所证明的内容是与事实不符的，至少是与权卢香本人的工作事实以及本案的证据相矛盾，在证言与书证、物证相违背时应当采纳书证和物证，因此，该份证言应当不予认定，并且应当追究其作伪证的责任。综上，上诉人提供的证据足以证明其接受被上诉人的管理，从事被上诉人公司的主要服务业务，从被上诉人公司领取报酬，双方均符合法律规定的主体资格。被上诉人拒不提供依法应当承担举证责任的相关凭证，应当承担不利后果。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系确实成立。上诉请求：1、撤销莲湖区人民法院（2016）陕0104民初2362号民事判决书；2、确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人西安丝绸之路国际旅行社有限责任公司辩称：1、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，不存在劳动关系完全正确。请求二审法院应予以支持，依法辩驳被答辩人的上诉请求。2、上诉人要求确认双方是劳动关系理由不成立。3、上诉人和被上诉人之间的关系是平等且松散的，且未签订劳动合同，未形成劳动关系。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人权卢香称认可自2015年2月至2015年10月期间累计接送游客80天，其余不带团的时候就没有工资了，即便有排班也没有工资。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应以标志劳动关系存在的书面劳动合同，是否按照月周期发放工资以及是否存在社保缴纳关系等固定的用工特征和待遇为判定依据。本案中，上诉人权卢香与西安丝绸之路国际旅行社有限责任公司未签订任何书面协议。西安丝绸之路国际旅行社有限责任公司也不对权卢香考勤，权卢香提供导游服务时，按照每日100元标准，导游服务完毕双方结账时，权卢香从事先领取的旅游团费中扣除100元。其余不带团的时候没有工资，即便有排班也没有工资。由此可见，双方之间不符合享有固定工资及相关待遇的劳动关系特征。原审判决认定双方之间不存在劳动关系符号实际情况。综上，上诉人权卢香的上诉理由不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人权卢香承担。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 刘志愿审判员 牟凤燕二〇一七年四月十七日书记员 封 倩