甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2017)甘10刑初11号公诉机关甘肃省庆阳市人民检察院。附带民事诉讼原告人马永福，男，汉族，1954年10月8日出生，庆阳市西峰区居民。系被害人马斌之父。附带民事诉讼原告人王建伟，女，汉族，1958年9月17日出生，住址同上。系被害人马斌之母。代理人尚鹏飞，甘肃北斗律师事务所律师。附带民事诉讼原告人付亚妮，女，汉族，1984年4月11日出生，庆阳市西峰区居民。系被害人马斌之妻。附带民事诉讼原告人马艺萌，女，汉族，1915年4月24日出生，住址同上。系被害人马斌之女。法定代理人付亚妮，系附带民事诉讼原告人马艺萌之母。被告人何建龙，男，1973年2月20日出生，汉族，初中文化，庆阳市西峰区居民，捕前住西峰区南苑路**号军转干家属楼***室。1997年6月13日因犯敲诈勒索罪被原西峰市人民法院判处有期徒刑一年六个月，1997年11月28日刑满释放；2001年11月7日因犯故意伤害罪被原西峰市人民法院判处有期徒刑四年六个月，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，2004年10月22日刑满释放；2014年9月11日因犯赌博罪被正宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年5月5日投案后被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现押于庆阳市西峰区看守所。辩护人吕明国，甘肃陇凤律师事务所律师。附带民事诉讼被告人骆花梅，女，汉族，1974年11月11日出生，庆阳市西峰区居民，系庆阳市西峰区石油开发管理办公室职工。附带民事诉讼被告人蔡鑫，男，汉族，1980年12月28日出生，庆阳市西峰区居民。代理人李灵燕，甘肃北斗律师事务所律师。甘肃省庆阳市人民检察院以庆检公诉刑诉[2017]11号起诉书指控被告人何建龙犯故意伤害罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人马永福、王建伟、付亚妮、马艺萌提起附带民事诉讼。本院审查立案后，决定合并审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。甘肃省庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人马永福、附带民事诉讼原告人王建伟及其代理人尚鹏飞、附带民事诉讼原告人付亚妮、马艺萌、被告人何建龙及其辩护人吕明国、附带民事诉讼被告人骆花梅以及附带民事诉讼被告人蔡鑫的代理人李灵燕均到庭参加诉讼。现已审理终结。甘肃省庆阳市人民检察院指控：2016年5月4日晚22时许，被告人何建龙与于海东等十余人在庆阳市西峰区后官寨乡中心村老家队蔡鑫家赌博。期间，刘博发现骆花梅在场，便短信告知被害人马斌。马斌遂通过刘博的电话与骆花梅通话索要三万元欠款，二人在电话中发生争执。十几分钟后，马斌驾车来到蔡鑫家，冲进房子，抓住骆花梅的头发将其压在地上进行殴打。何建龙见状，上前劝阻，马斌在何建龙的脸部击打两拳，被于海东等人拉出院外。何建龙跟着马斌等人来到蔡鑫家门口，上前质问马斌，两人再次发生言语冲突。何建龙遂掏出随身携带的折叠刀在马斌胸腹部捅了一刀，马斌随即跌倒。后马斌被他人送往庆阳市人民医院抢救无效于5月5日0时20分死亡。经庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定，马斌系他人持单刃锐器刺穿胸壁、心包、心脏致心包填塞、穿透性心脏损伤而死亡。何建龙于2016年5月5日投案。针对上述指控，公诉机关出示了相应证据，认为被告人何建龙构成故意伤害罪。应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款及第六十七条一款之规定，定罪处罚。附带民事诉讼原告人请求：1、以故意杀人罪和赌博罪判处被告人何建龙死刑并立即执行。2、判令各被告人连带赔偿被害人丧葬费57227元（含太平间各项费用）、误工费12600元、交通费2000元、死亡赔偿金475340元、精神损害抚慰金20万元、被抚养人生活费994707元（父母和儿子），共计1741874元。委托代理人提出：1、（1）、被告人何建龙在充当赌场打手期间，因被害人向参赌人员骆花梅索要欠款发生争执，何建龙因帮助骆花梅而遭到被害人殴打，怀恨在心，为了报复带刀冲出院外，证明其具有杀人的动机和目的。（2）、被告人何建龙使用匕首捅刺被害人的心脏部位，事后又未施救，证明其具有故意杀人的行为。故应以故意杀人罪对其定罪量刑。2、被告人何建龙投案后，对其追出去质问谩骂后扑向被害人的过错行为未如实供述，而是推卸、逃避，避重就轻。不符合刑法规定的自首情节。3、被告人何建龙前科累累，罪大恶极，且属于累犯，即使判处死缓也应对其限制减刑。4、本案因赌博而发生，且据被害人家属了解，被告人何建龙本系赌场专业看护人员，所以才会随身携带刀子。故其行为构成赌博罪，应当一并判处。5、附带民事诉讼原告人请求的赔偿项目和标准均合法合理，应予支持，各民事被告应承担连带赔偿责任。被告人何建龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并提出希望家人最大限度的赔偿被害人亲属的经济损失。辩护人提出：被告人何建龙的行为虽构成故意伤害罪，并造成了被害人死亡的后果，但其具有从轻、减轻以及免除处罚的法定及酌定情节，建议对被告人何建龙减轻处罚。具体理由如下：1、被告人何建龙是在拉架时两次遭到被害人的谩骂和殴打之后，上前质问被害人为何打他一个拉架之人时，被害人再次扑向被告人意欲殴打被告人时，被告人才用刀子进行防卫的，但未料到致伤被害人心脏，显属防卫过当，应减轻处罚。2、被告人何建龙当时对被害人的死亡没有料到，后在得知被害人死亡后，即联系公安人员主动投案，在第一次讯问中即如实供述了案发的事实过程，而且供述始终稳定、一致，具有自首情节。可从轻或减轻处罚。3、被害人马斌于案发当醉酒驾车到蔡鑫家对骆花梅踩踏、殴打，并谩骂和殴打拉架的被告人才遭被告人的捅刺，故被害人对案件的引发存在严重过错，应适当减轻对被告人的处罚。4、被告人已赔偿被害人亲属部分经济损失，并表示愿意再对被害人亲属的经济损失给予力所能及的赔偿。5、被告人与被害人在案发前并无矛盾，无杀人故意和目的。被告人当时对致伤被害人的部位是不清楚的，且刺破被害人心脏的原因也与被害人扑向被告人自身用力有关，故被告人的行为不构成故意杀人罪。6、没有充分证据证明被告人的行为构成赌博罪。即使原告人认为被告人构成赌博罪，因属于漏罪，应向公安机关控告，不属本庭审理范围。附带民事诉讼被告人骆花梅答辩：1、其与被害人马斌没有任何债务关系。2、马斌抓住其头发殴打，其是受害者。3、马斌的死亡与其没有直接的因果关系,故不予赔偿被害人的经济损失。附带民事诉讼被告人蔡鑫的代理人认为：1、蔡鑫既不是本案的刑事被告人，也不是未被追究刑事责任的其他共同致害人，原告人对其提起民事诉讼失去法律前提。2、马斌因锐器刺穿胸壁、心包、心脏，致心包填满、穿透性心脏损伤而死亡，实施这一行为的人是本案的被告人何建龙而非蔡鑫，故原告人的死亡和经济损失与蔡鑫提供场所没有直接的必然的因果关系。3、本案悲剧的发生是被害人马斌自身具有重大过错造成的，蔡鑫对马斌的死亡无任何过错，蔡鑫对其提供赌博场地造成严重后果的事实是不能控制且超出其预见范畴的，故蔡鑫不予赔偿被害人的经济损失。经审理查明，2016年5月4日22时许，被告人何建龙与西峰区居民于海东、翟立刚等十余人在庆阳市西峰区后官寨乡中心村老家队蔡鑫家中以摇骰子押单双的方式进行赌博。期间，参赌人员刘博发现骆花梅在场，便短信告知被害人马斌。马斌遂拨通刘博电话与骆花梅通话，索要一月之前骆花梅通过翟立刚在其于西峰区”塞纳河酒店”组织的”百家乐”赌博场所所借的3万元赌债，骆花梅说自己不欠马斌钱，二人为此在电话中发生争吵。23时许，被害人马斌酒后驾车来到蔡鑫家，冲进房子，一脚将赌场骰子碗踏碎，抓住骆花梅头发将其拉倒在地，用脚在骆花梅头、面脸部及身上踢踏。于海东、何建龙见状即先后上前劝阻，马斌遂辱骂并在何建龙头、面部击打两拳，被于海东等人拉出院外，何建龙也跟出质问马斌为何打他一个拉架之人？马斌再次辱骂并反问：”打不成吗？”，二人为此发生言语冲突，被告人何建龙遂掏出随身携带的折叠刀，打开刀刃在马斌的胸部捅刺一刀，马斌随即流血、倒地并昏迷。于海东见状即扶住马斌并喊翟立刚等人驾车将马斌送往庆阳市人民医院，经抢救无效于次日0时20分死亡。经庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定，马斌系他人持单刃锐器刺穿胸壁、心包、心脏致心包填塞、穿透性心脏损伤而死亡。另查明，案发后，被害人尸体由其亲属负责处理。被告人何建龙及其亲属在侦查阶段共赔偿被害人亲属经济损失37000元，已经被害人亲属领取。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、庆阳市公安局西峰分局110接处警综合记录单及受案登记表，证明案件的来源系被害人马斌的妻子付亚妮向庆阳市公安局西峰分局”110”指挥中心电话报警，称其丈夫在蔡鑫家被何建龙持刀捅伤，送至医院后死亡。2、现场勘验笔录及照片，证明案发现场位于庆阳市西峰区后官寨乡中心村老家队蔡鑫家。中心现场即蔡鑫家门前前院门口处东侧头西尾东停放有陕AH2R**白色东风本田艾力绅商务车一辆,距车尾东60cm处地面有密集滴落状血迹一趟，呈不规则曲线状向北延伸120cm范围。该车左前门玻璃降下，左前门内侧储物箱内有蓝色手包一个，内装有各种VIP卡共计16张，农行卡、邮政储蓄卡各一张、马斌护照及港澳通行证各一本。500元、100元、50元、20元面值的外币数张。大门东侧处反放有三星S6手机一部，背面玻璃材质面板距上沿有撞击点，裂纹呈放射状分布，电话处于开机状态，手机上有泥土，灰尘粘附。手机南部地面处有水渍干涸痕迹，和滴落状血迹，最大范围8×6cm,周围有三处擦拭状血迹，由东向西范围依次为20×19cm、30×6cm、10×19cm，向南有滴落状血迹五处，最大范围为5×9cm。并经对停放于西峰区解放西路刑侦大队院内办公楼门前的案发后拉载被害人马斌的甘MN13**白色路虎越野车进行勘查，发现该车右后门边棱处距地面134cm处有3×2.5cm浅红色擦拭斑迹1处，后排座椅左前侧在3×2cm范围内有浅红色斑迹一处。对以上血迹及手机均予以现场提取。3、法医学尸体检验记录及照片，证明死者额部右侧、右眼外眦、右耳屏前、鼻根部至鼻尖、右口角、右上肢前臂内侧、右下肢膝关节处均有多处程度不同的表皮剥脱伤。右肩背部、右上臂有范围为42.0×36.0cm的彩色纹身；左上肢上臂外侧有范围为21.0×18.0cm的黑色纹身。胸部剑突缘左侧1.5cm、第6肋水平处有一斜形创口，创缘整齐，内下角锐利，外上角钝，钝端宽0.2cm,创壁光滑,无组织间桥，创口长2.6cm，自然状态下哆开1.0cm。探查创道深达胸腔，外观创腔呈漏斗状。胸壁左侧体表创口对应部位第6肋软骨处有一斜向下走行的创口，第6肋软骨横断，内下角距肋软骨与胸骨连结处斜形3.8cm，创口长2.7cm，边缘整齐，无组织间桥。胸壁内侧创口长2.5cm、宽0.6cm，边缘整齐，周围软组织淤血。打开胸腔，见胸腺大部分被脂肪组织代替，双肺萎缩、实变，体积变小。叶间有点状出血，切面呈瘀血状。左侧胸腔内有暗红色液体约1000ml，右侧胸腔容积变小。纵膈向右移位，出血、淤血、血肿形成。心包左下极处有一外上内下、略呈斜形的破裂口，长2.1cm，裂缘整齐，内下角锐利，外上角圆钝。心腔有大量暗红色流动状、半凝状血液，量约200ml。切开心脏见裂口与左心室贯通，对应处腱索断裂。4、庆阳市西峰区公安司法鉴定中心（庆）公（西）鉴（尸检）字【2016】194号法医学尸体检验鉴定意见书，证明死者马斌系他人持单刃锐器刺穿胸壁、心包、心脏致心包填塞、穿透性心脏损伤而死亡。5、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（法物证）字【2016】366号检验鉴定意见书，证明从送检的在抢救现场即庆阳市人民医院提取的被害人马斌的黑色套筒式T恤衫上可疑斑迹、红色皮鞋上可疑斑迹，从送检的在案发现场提取的车尾东36cm处地面血迹、水渍南部30*35cm、60cm、90cm处范围内地面血迹以及从被告人何建龙家中提取的被告人作案时所穿的牛仔裤裤兜内可疑斑迹和有可疑斑迹的单刃折叠刀上均检出人血反应及同一男性DNA分型，经15个STR分型未排除马斌，支持均为马斌所留，不支持为其他随机个体所留。6、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字【2016】286号检验鉴定意见书：证明经对送检的死者马斌部分胃及胃内容物和部分肝组织中均未检出常见有机磷类农药、安眠镇静类药物及杀鼠剂”毒鼠强”成分。7、庆阳市道路交通安全协会司法鉴定检验报告书，证明从被害人马斌血液中检出乙醇，平均含量为97.18mg/100ml。8、法医学人体损伤检验记录，证明经2016年5月6日，即案发后第二天对被告人何建龙进行人体损伤检验，其右上第三齿折断，龈面上缺失。9、辨认笔录及照片，证明经被告人何建龙对作案地点进行了辨认，确认西峰区后官寨乡中心村老家队38号蔡丙龙（蔡鑫父亲）家正房外玻璃隔段内为被害人马斌与骆花梅及被告人何建龙发生纠纷的地点；蔡丙龙家大门外乡村土路处为被告人何建龙将马斌用刀刺伤的作案地点以及被告人何建龙对公安人员从被告人家中提取的牛仔裤、刀子进行混杂辨认，确认系其作案时所穿的裤子和所捅刺马斌时所用的工具。10、扣押、发还物品清单及照片，证明从何建龙处扣押单刃折叠匕首一把（咖啡色刀柄、灰色刀刃）、蓝色牛仔裤一条、现金人民币7000元。现金7000元以及由被告人之弟何建平代被告人缴纳的3万元民事赔偿款，全部发还被害人之妻付亚妮。11、被害人马斌手机信息照片及通话记录，证明参赌人员刘博于案发当晚22:45给被害人马斌发送信息，通报骆花梅也在赌博现场以及马斌与刘博、翟立刚、骆花梅的通话情况。12、归案情况说明，证明案发后，公安机关在追捕同时通过被告人何建龙的关系人对其进行法律政策说服教育，何建龙于2016年5月5日19时40分通过关系人王萍向公安机关反应其要投案的意愿，侦查人员在何建龙报告的地点庆阳市西峰区城壕巷将其接回，经审讯，何建龙对其因故捅刺致马斌死亡的犯罪事实供认不讳。13、刑事判决书及释放证明，证明被告人何建龙的犯罪前科情况及每一次服刑之后的释放时间。14、户籍证明，分别证明被告人何建龙和被害人马斌的身份等自然情况。15、物证，公诉机关当庭出示的公安机关从被告人家中提取的作案工具单刃折叠匕首一把，作证案件事实。16、证人于海东证言，证实2016年5月4日其过生日，当晚21时许，其与都栓财、刘永胜、骆琴琴（骆花梅）等人在雄越酒店吃饭过程中不知谁说联系些人玩赌。21时40分许，饭局结束后，其等人与在楼下碰见的冯双子分别乘出租车到巴家咀路口向西进去路程不到一公里的后官寨乡蔡鑫家。22时许，何建龙打电话得知后也与翟立刚等人先后赶来了，其就到蔡鑫家里拿了一个碗和一个碟子，用吃饭时在雄越酒店拿的骰子开始玩。期间，一个小伙接了个电话给骆琴琴让接电话，骆琴琴出到院子接电话了，其听见骆琴琴在电话上和人吵架，三、四分钟后骆琴琴进来把翟立刚叫出去了，过了五、六分钟以后，骆琴琴和翟立刚进来了，其看见骆琴琴很生气，询问时她说没什么。随后他们就又开始摇宝赌博，突然门被人一把推开，其转身一看是马斌。马斌进门后直接上前将地上的骰子碗一脚踏碎，揪住骆琴琴头发拉倒在地朝脸上踢踏。其见状起身拉劝，马斌将其推到一边不让其管。此时何建龙又来拉架，马斌辱骂何建龙并抡起拳头朝何建龙头部打了两拳，其又将马斌和何建龙拉开，其闻见马斌满身酒味，就和都栓财将马斌推出院子。何建龙跟着出去质问马斌为何打他一个拉架的人，马斌再次辱骂何建龙，其见两人厮打起来就向前走准备去拉，快到马斌跟前时听见他”哎吆”一声，其见马斌双手捂着胸部跌倒在地，同时看见何建龙手里拿了一把刀子，其扶马斌的时候看见他胸部有血流出来，当时马斌已经昏迷，其喊了几声他都没有应答，其就赶紧喊翟立刚出来开车与都拴才、冯双子四人将马斌送到庆阳市人民医院急诊科抢救。并证明当时在场的其他人手里都没有拿东西以及当晚参与赌博的有十二、三人，赌博方式是摇骰子押单双，场面上赌资大约4000多元。没有人抽头渔利，也没有具体组织者和望风、接送人员。当晚参赌人员中没有以赌博为业或经常从事赌博活动的。17、证人翟立刚证言，证实案发当晚22时许，于海东打电话叫其到蔡鑫家玩赌，其去见有于海东、骆花梅、何建龙等十几个。约七、八分钟后，骆花梅将其叫出去问一个月前她通过其向马斌借的三万元现金和谁说，其说和马斌还是自己说都行，骆花梅说马斌电话上骂她。此时马斌给其打电话问是否见骆花梅了？其说见来就在其跟前，马斌又问在哪，其说：你再不管了，完了我看的把三万元给你要回来。这时骆花梅夺过电话要和马斌说，电话上两人相互骂了几句。后其和骆花梅一起进到赌博场合上，大概过了二十几分钟，马斌就来了，进门后一把抓住骆琴琴的头发压倒在地，朝脸上踢了一脚，这时于海东和何建龙就上前拉架，说一个女人有什么打的，有啥话外面说，当时马斌两个胳膊轮了几下，说再不拉了，其看见马斌好像一拳打在何建龙脸部，紧接着于海东和何建龙抓着马斌的手将马斌拉到院子去了，其只听见他们在大门外面吵架。过了几分钟，于海东喊其开车，其出去见马斌爬在车头前面七、八米处的地上，又爬了起来，最后又倒在地上了，其与于海东等人将马斌拉上送医院了。路上，其问马斌怎么了，于海东说何建龙把马斌戳了一刀。并证明当晚的赌博场合是于海东组织的，共有十几人以及案发当晚马斌向骆花梅索要的3万元是2016年4月份的一天下午骆花梅在马斌在西峰区”塞纳河酒店”组织的”百家乐”赌博场合上通过自己向马斌借的3万元筹码。18、证人冯有成证言，证实案发当晚22时许，其与于海东、都拴财、骆琴琴（骆花梅）、翟立刚、刘永胜、何建龙等人在西峰区巴家咀路口向西一家中赌博时，马斌冲进来殴打骆琴琴，何建龙拉架时被马斌在头上打了两拳。何建龙说：马斌我是拉架的你打我干啥哩？马斌说我把你打了又咋了。后马斌遂被都拴财、于海东推出门外，何建龙也跟着出去了，其听见马斌和何建龙在院子大骂。过了两三分钟其准备回家时到大门口看见马斌倒在地上，于海东喊人说赶紧把马斌往医院送，其就和于海东、翟立刚、都拴财将马斌抬上车送医院了。并证明往车上抬的时候马斌胸部有血，在车上的时候其听于海东说是何建龙把马斌戳了一刀子以及其不知道当晚的赌博场合是谁组织的，参赌人员共有十八、九个人，耍了有10分钟左右，场面上赌资累计大概有一万余元。19、证人都发国证言，证实案发当晚，其与刘永胜、于海东、骆花梅、陈霞、翟立刚、何建龙等人在蔡鑫家赌博。期间，刘博接到一个电话又转给骆花梅，骆花梅接完电话进来将翟立刚叫出去。其听见骆花梅在电话里和人吵架，之后骆花梅和翟立刚一块进来。刚坐下，马斌冲进来将摇骰子用的碗踢飞，拽住骆花梅头发对其进行殴打。于海东、冯双子、何建龙上前阻止马斌，马斌用拳头在何建龙和于海东的头上、脸上打，其和几个人将马斌推出院子，何建龙也跟着出去了。之后就听见有人说何建龙把马斌戳了，于海东喊翟立刚赶紧将马斌送医院，这时其才发现马斌抱着肚子，走了几步跌倒了。冯双子和于海东等人将马斌扶起来，抬到车上送医院了。并证明马斌当晚走路摇摇晃晃，好像喝酒了以及当晚场面上赌资有多少其说准，都装在自己身上。也没有人组织和抽头渔利，没有人望风及专门接送参赌人员，当晚参赌人员没有以赌博为业或经常从事赌博的。20、证人骆花梅证言，证明2016年5月4日晚，其与于海东、翟立刚、何建龙等人在西峰巴家咀附近一户人家耍赌时，在场的一小伙让其接电话，电话中马斌问其欠下他钱什么时候还，其说其没有欠他钱，马斌骂她不要胡说，并说其从翟立刚手里拿的钱是他的。其就将翟立刚叫出来接电话，翟立刚在电话中说钱他帮马斌要。当时马斌要和其通话，其接过电话说：我没有你钱你骂谁呢？马斌骂的越厉害了，其就把电话挂和翟立刚进到房子准备耍赌，刚坐下不到二分钟，马斌就从门里冲进来了，一进门就把摇骰子的碗用脚踢飞了，上前抓住其头发将其拉倒在地，朝其头和脸上打了两拳，在其腿上踏了两脚。其抱头喊”快，快打死了”，然后有人把马斌拉开了，其起来看见何建龙、都拴财、于海东都在拉马斌，在拉架的过程中马斌在何建龙头部打了几拳，后都拴财、于海东将马斌拉出院子，何建龙也跟着出去了。约20分钟左右，有人进来取东西说这把祸闯哈了，用刀子捅的血冒哩。其当时吓的也没有出去。5日凌晨五点左右于东海给其打电话说马斌死了。并证明马斌来的时候满身酒味，情绪非常激动以及当晚马斌向其要的三万元是其在一个月前在翟立刚负责的西峰区”塞纳河酒店”组织的”百家乐”赌博场合上借翟立刚的。其与马斌之间没有经济纠纷及债务关系，之前也不认识马斌。21、证人刘博证言，证明案发当晚21时许，于海东电话联系其耍赌。到达地点后，其见骆花梅也在场，因为马斌之前告知其见到骆花梅给他说一声，其就给马斌发了短信。后马斌给其打电话，其将电话交给骆花梅，二人在电话里骂的很凶。不到两分钟，马斌冲进来将摇骰子的碗踏碎，抓住骆花梅的头发殴打。于海东、冯双子、何建东上前拉架，马斌就在何建龙的脸上打了两拳，冯双子等人将马斌拉到院子，何建龙跟着出去了。不大一会儿，其听见院子有人说赶紧走，其出去见于海东、等人将马斌抬上翟立刚的车走了。并证明当晚参赌的有十七、八人，钱都在他们身上装着，其不知道具体有多少，估计累计赌资有一万余元。22、证人刘永胜证言，证明案发当晚19时许，在雄越酒店吃饭时于海东提议摇宝赌博，后其开车拉着都拴财、陈霞、骆花梅到西峰区巴家咀路口一户人家，在场的还有冯双子、于海东、何建龙等人。玩了一、两分钟，骆花梅接到一个电话就和对方吵了起来，后马斌突然从房子冲进来，将摇宝的碗踏碎，将骆花梅的头发抓住拉倒在地，用脚在骆花梅头部踢。于海东和何建龙拉马斌，马斌在何建龙脸部打了两拳，后都拴财、于海东将马斌拉出院外不断给说好，其出去到大门外直接上了车，其在车上坐了几分钟时间，就听见有人喊”快、快，戳了一刀子，赶紧往医院拉”。送马斌的车走后，其开车拉着都拴财等人离开，在车上都拴财说是何建龙把马斌戳了一刀子。并证明当晚场面上赌资具体有多少其没注意，没有人抽头渔利和望风、接送，当晚参赌人员也没有以赌博为业或经常从事赌博活动的。23、证人付亚妮证言，证实案发当晚23时40分接到孙茜电话说马斌让人捅了两刀，送到庆阳市第一人民医院了。其赶到医院时，马斌正在接受抢救，其问怎么回事？于海东、翟立刚给说马斌让何建龙用刀捅了，30分钟后医生说马斌被刀捅进心脏附近抢救无效死亡。24、证人杨金刚证言，证实案发当晚23时许，其朋友陈霞打电话让其接她，其到西峰区巴家咀一户农家，见院子靠右边站了三、四个人具体不知道在说什么，其隐约听见有一个人说”你跟他的事情你可打我干啥”，由于院子太黑也没看清是谁。其进院子里面接上陈霞准备走，走到大门口的时候都拴财让其下车帮忙抬人，其看见有两个人在抬地上一个人，后他们将地上那个人抬上了一辆白色越野车拉走了。当晚天比较黑，其只看见地上躺的那个人穿黑色半袖，身材偏胖。25、证人王萍证言，证明案发当晚22时许，其开车拉着何建龙、贺勇刚等人到西峰区巴家咀路口附近的一户人家耍赌，23时30分许，从房子冲进来一个小伙拉着骆花梅的头发在骆花梅脸上蹬了一脚，何建龙和于海东上前拉架，那个小伙在何建龙脸上捅了两拳，后他们就厮打着出去了。其准备离开时听人说把什么东西赶紧抬着往医院走。其开车拉着贺勇刚、何建龙、及一个叫”鹏鹏”的人离开了。在车上，何建龙说他把人捅了。次日下午18时许，何建龙给其打电话，其和贺勇刚做工作劝何建龙投案自首，何建龙愿意投案但又怕在路上遭到马斌家属的报复，就让其联系西峰公安分局人员接他，其将刑警队殷队长的电话给了何建龙，后侦查人员就将何建龙带至刑警队了。26、贺勇刚证言，证明案发当天的赌博是于海东组织的，玩法为摇骰子，压单双以及其和王平通过电话联系何建龙做工作，何建龙同意投案自首并由王平负责联系刑警队接应何建龙的事实。27、证人蔡鑫证言，2016年5月4日下午18时许，其与马斌等20余人在”正阳国际”酒店吃饭喝酒期间，其接到于海东电话说他想在其农村家里耍赌，其碍于情面就答应了。其打电话让其母亲给开门。喝完酒到22时许，其又与马斌等人去”名门”唱歌，后有人说马斌出事了。马斌什么时候走的其不清楚，好像开了一辆商务车。28、证人李小玲证言，证明案发当晚，其儿子蔡鑫打电话说有几个朋友要来家里玩，不要关门。后陆陆续续有几个人来到其家，门口停了三辆车。一会儿其听见有人在路边吵架，后来他们又打起来了，其就把大门关了进屋睡觉了。其老公给儿子打电话问他在哪里并说那几个人怎么打起来了，蔡鑫说他在外面给朋友过生日。29、证人证人板宝宁、唐小龙证言，证明案发当晚，其等人与马斌在”正阳国际”酒店参加朋友的生日聚会，吃晚饭后到晚上10点又去”名门”唱歌，玩了不到一个小时不知谁说马斌叫人拿刀子戳了，正在抢救。并证明到”名门”后都没有人注意马斌，不知道马斌什么时候离开的。30、证人朱瑜证言，2016年5月4日11时40分，马斌被送来其医院急诊科时已无生命体征，抢救45分钟后死亡。31、被告人何建龙供述,证明2016年5月4日21时许，于海东打电话叫其到八家咀路口蔡鑫家摇骰子赌博，其就与王萍等人到蔡鑫家，于海东、骆花梅、刘永胜、都栓财还有叫不上名字的共十五、六个人。于海东组织以”摇骰子押单双”方式进行赌博，100元起注，耍了10来分钟不知谁给骆花梅打电话，她就出去到院子接电话，过了会她叫翟立刚也出去了。两、三分钟后他俩进来后骆花梅就接着耍赌，又过了20分钟左右，突然一个人一脚将骰子碗踏碎，然后一把揪住骆花梅的头发将骆花梅摔倒在地上朝脸上踢了几脚，其抬头一看是马斌。于海东就上前拉马斌，其也站起来给马斌说：你有啥事好好说，打女人咋哩嘛，人正耍的你搅事的。说的同时其就拉马斌的胳膊，马斌就对着其喊骂”日你妈的你放开”，接着朝其脸上打了两拳。其以为马斌把其没认得，其就给马斌说：”是我”，马斌说谁拉他打谁。其就说：马斌你疯了吗？当时其余人都吓的散场了，于海东和都栓财将马斌往门外拉，其就跟着出去给马斌说：咱们都认识，你疯了吗？马斌又骂其说：滚你妈的皮起。接着就朝其胸部打了两拳，于海东和都栓财就将马斌拉上往大门外走，其就跟着出去给解释说：你看我是个拉架的，你打我干什么？马斌就骂其我：日你妈的打不成吗？接着就向其扑来，其就从上衣口袋掏出随身携带的一把折叠匕首，右手握着匕首顺手打开向着马斌的胸腹部戳了一刀，马斌向后倒的时候被于海东扶住并说有刀子，刘永胜就喊血出来了，赶快往医院送，于海东等人就将马斌抬到翟立刚的越野车上送往医院了。其将匕首收起来装在衣兜内坐王萍车也离开了，第二天下午，其听说马斌死亡后就联系公安自首。并证明因马斌比自己个头高，其当时只想教训在他肚子上戳一下，没想到会造成这么严重的后果。其与马斌没有任何恩怨和纠纷，其与马斌认识多年了，但没有深交，关系一般。与骆花梅也只是赌友关系，除了一起耍赌再没有其他交往。其当天带的刀子是一个咖啡色折叠式匕首，单刃，长约10cm，是其以前在百货大楼上面买的。其迷信耍赌带刀子寓意开个红口。并供述马斌当时将其一颗牙打掉了。以上证据，经当庭质证，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，被告人何建平不能正确处理其在劝架中遭受被劝者即被害人马斌对待自己的行为和态度，持械故意伤害被害人身体，致被害人心脏损伤而死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人何建龙本与被害人并无积怨和矛盾，却仅因琐事而持锐器捅刺被害人，致被害人当场受伤流血倒地，后经抢救无效死亡。其犯罪后果严重且有多次犯罪前科，主观恶性较深，人身危险性较大，应予惩处。鉴于案发后，被告人何建龙能在他人劝说下主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可依法从轻处罚。被害人亦不能正确处理其与骆花梅之间的债务纠纷，饮酒后驾车闯入他人住宅，对骆花梅进行殴打，被被告人何建龙制止、拉劝时不但不予听从，反而辱骂、殴打被告人，其行为在案件的引发上具有明显过错，亦可对被告人酌情从轻处罚。案发后，被告人何建龙及其亲属尚能积极、主动赔偿被害人亲属的经济损失，具有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人及其代理人提出，被告人何建龙的行为构成故意杀人罪，要求判处死刑并立即执行的意见，经审查，故意杀人既遂与故意伤害致死虽然在客观上均导致被害人死亡的严重后果发生，但其主观方面和侵犯的客体不同。故意杀人罪侵犯的是他人的生命权，而故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权。故意杀人罪主观故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生。而故意伤害罪的主观故意内容只是要损害他人的身体健康，并不想要剥夺他人生命。即使伤害行为客观上了造成了被害人的死亡，也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击方向出现偏差，或因伤势过重等情况而引起。行为人对死亡后果一般既不希望，也不放任。纵观本案，首先，被告人何建龙缺乏杀人动机。何建龙与被害人马斌虽相识多年，但未深交，没有任何恩怨和纠纷，案发的前因也并非被告人的行为而引发。反而，被告人何建龙是在劝架过程中遭到被害人的殴打和多次辱骂的情况下才持刀捅刺被害人的。据被告人供述，”被害人个头比自己高，其本想在他腹部戳一下给以教训，没有想到会把被害人捅死”。其主观上对被害人的死亡是不愿意发生的，也不存在不计后果连续捅刺的放任行为，故不符合故意杀人罪的构成要件。而附带民事诉讼原告人的代理人提出，被告人何建龙在案发当晚充当赌场打手，因被害人搅局而怀恨在心，为了报复带刀冲出院外，证明其具有杀人的动机和目的的事实和代理意见，无证据证明，亦与审理查明事实不符，不予支持。关于被告人何建龙系赌场专业看场人员，因而携带刀具，同时构成赌博罪的代理意见，亦无事实根据。据当晚所有参赌人员证明，案发当晚无人看场。被告人亦对其当晚携带刀具的事实作出解释：其因赌博迷信，带刀寓意”杀红口”。且赌博罪，是指以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上、或者赌资数额累计达到5万元以上、或者参赌人数累计达到20人以上、或者组织中国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费或者以赌博为业的行为。本案现有证据证明，案发当晚被告人何建龙系于海东联系的参赌人员之一，何建龙并非组织者。亦无证据证明何建龙是以赌博为业，公诉机关亦未指控该罪，故对附带民事诉讼原告人及其代理人的该项代理意见不予支持。关于被告人何建龙前科累累，主观恶性大的代理意见正确，予以支持。但认为被告人属于累犯的代理意见，因与《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》中明示：”根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期限内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”的规定不符，不予支持。关于被告人何建龙投案后，未如实供述自己的犯罪事实，而是推卸、逃避，避重就轻，不构成自首的代理意见，经审查，被告人何建龙投案后，始终对自己的犯罪事实供认不讳。庭审中，亦能对其持刀捅刺被害人的主要犯罪事实始终供认，符合我国《刑法》对自首成立的相关条件，故对代理人的该项代理意见亦不予支持。关于辩护人提出被告人何建龙是在拉架时两次遭到被害人的谩骂和殴打上前质问时，被害人再次扑向被告人意欲殴打，被告人才用刀子进行防卫，属防卫过当，应当减轻处罚的辩护意见，经审查，正当防卫是为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，属防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。即成立防卫的前提必须是不法侵害行为现实的威胁到具体法益，而且侵害行为具有一定的攻击性、破坏性、紧迫性、采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的，即特别强调防卫的必要性。而在本案中，被告人何建龙确属在拉架时遭到被害人谩骂和殴打之后捅刺的被害人，但是其捅刺行为是在被害人殴打行为结束之后。即使如被告人供述被害人当时扑打自己，那么被害人也是赤手空拳，不可能对被告人人身造成更大伤害，故不存在防卫的时间条件和必要条件，故不予认定被告人的行为具有防卫情节，自然亦不属防卫过当。关于被告人何建龙能够联系公安人员主动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可以从轻处罚的意见以及被害人马斌于案发当时醉酒驾车到蔡鑫家对骆花梅踩踏、殴打，并谩骂和殴打拉架的被告人才遭被告人捅刺，对案件的引发存在过错，应适当减轻对被告人的处罚责任的意见与审理查明事实一致，予以支持。关于被告人及其亲属已赔偿被害人亲属经济损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的辩护意见亦正确，予以支持。由于被告人何建龙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。但死亡赔偿金、精神抚慰金均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。原告人生活费亦因不属于实际物质损失，不予支持。其请求赔偿的丧葬费27227元，于法有据，予以支持。处理事故人员的误工费应按3人3天计算为945元，交通费因未提供与本次事故有关的交通费用条据，可酌情考虑1000元。即本案依法应予赔偿的数额为29172元。但对于被告人亲属自愿赔偿并已缴纳的数额已超过附带民事诉讼原告人依法应当获得赔偿的数额，本院予以确认。对于各附带民事诉讼原告人起诉要求附带民事诉讼被告人骆花梅、蔡鑫连带赔偿其各项经济损失的诉讼请求，经审查，我国《刑法》第三十六条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。附带民事诉讼被告人骆花梅虽然对引发此案具有一定关系，但其并未直接参与伤害被害人马斌，不是造成被害人马斌死亡的行为人和直接侵害者，造成被害人死亡的结果亦非骆花梅的犯罪行为所导致。附带民事诉讼被告人蔡鑫虽为赌博行为提供了场所，但其行为并不必然导致被害人死亡或受伤，案发当时也并不在场，故被害人的死亡与附带民事诉讼被告人骆花梅、蔡鑫的行为之间不存在法律意义上的因果关系，不负赔偿责任。各附带民事诉讼原告人的该项诉讼请求于法无据，不予支持。附带民事诉讼被告人骆花梅以及附带民事诉讼被告人蔡鑫的代理人的代理意见符合法律规定，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条一款、第五十七条一款、第三十六条一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条一款之规定，判决如下：一、被告人何建龙犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人何建龙赔偿附带民事诉讼原告人马永福、王建伟、付亚妮、马艺萌各项经济损失3.7万元（已支付）。三、驳回各附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告人骆花梅、蔡鑫连带赔偿其经济损失的诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一七年四月二十六日书记员 田聿春