山东省汶上县人民法院行 政 判 决 书(2017)鲁0830行初7号原告：汶上县恒丰生态养殖场，住汶上县次丘镇马口村东。负责人：崔光甲，职务：经理。委托代理人：王恩全，汶上弘义法律服务所法律工作者。被告：汶上县水利局，住汶上县马厂街5号。法定代表人：田文战，职务：局长。委托代理人：郑玉铮，山东中都剑律师事务所律师。委托代理人：姜祥州，男，1972年8月28日出生，汉族，汶上县水利局职工，住汶上县。原告汶上县恒丰生态养殖场与被告汶上县水利局认为侵犯个体工商户经营自主纠纷一案，于2017年1月24日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月24日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭审理了本案。原告汶上县恒丰生态养殖场的委托代理人王恩全，被告水利局负责人王琼、委托代理人郑玉铮、姜祥州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汶上县恒丰生态养殖场诉称，2014年10月份，原告承包汶上县次丘镇马口村原废弃砖窑厂，在承包的废弃窑厂建设了养殖设施，并购进了养殖设备。该河道近30年无任何单位进行固堤、管理，一直未正常流通使用，2016年8月份汛期期间，被告突然对河道进行放水，洪水将原告的养殖场冲坏，将养殖的鸡冲跑，剩余的全部被淹死。养殖设施被冲坏，机械设备被水浸泡损坏。被告为给该河道加固堤防，未提前通知原告安全撤离，因被告行为导致整个养殖场损失，其行为违法，被告对其行为应负法律责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法确认被告为加固堤防、未通知原告安全撤离的行为违法，本案诉讼费用由被告承担。原告汶上县恒丰生态养殖场向本院提交了以下证据：1、汶上县次丘镇马口村原废弃砖窑厂承包合同及转包合同一份，证明原告于2014年8月9日取得涉案地段土地，并建立了养殖场；2、营业执照，证明原告于2016年6月20日在汶上县工商局办理了营业执照手续，原告作为诉讼主体合法。被告汶上县水利局辩称，一、原告占用国有土地建设养殖场板房，实为侵权。小汶河从我县的次丘镇马口村经过，河道有史以来就是多弯曲地段，目的是为了舒缓水流速度，发挥其蓄充地下水及灌溉附近农田的功能。原告所称的废窑厂处于小汶河河道内，后该河道被被告改道，弯曲处被截断，使新旧河道围成封闭的形状，而内部由于大量取土变成了一个大坑，再加上所改的河道又窄又浅，围堤也不够牢固，河道一旦行洪，很容易冲垮。所以，该地多年来基本没有什么农业收成。而原告却对河流讯期大水不予考虑，我行我素的搭建板房，从事养殖经营，以致发生养殖场被冲垮的后果。非常值得注意的是，该养殖场所占用的土地，原告并没有使用权。一是，该村村委并没有将这片地直接承包给原告，另一方面马习林转包给原告之时，并没有经过村委的同意，转包行为无效。二是，原告所占用的土地，有很大面积都是国有的土地，特别是其搭建的板房，恰恰就建在了河道上，而河道的土地产权归国家所有。所以，即便是原告从马口村承包了这片土地，也仅是对河滩地有使用权，不包括河道大堤和河槽。所以，原告未经同意占用国有土地，应当停止这种侵权行为。三是，根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条，在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻止渠道、阻水道路，种植高杆农作物。而原告恰恰违反了该条规定。该《条例》第二十五条规定，在河道管理范围内进行下列活动，必须报河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。原告未经汶上县水利局批准，擅自改变了河道原貌，修建了建筑设施。第二十七条还规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准等规定。原告未经批准采取了围垦的违法行为。二、小汶河行洪之前，各级政府机关及村委履行了及时通知之责。诉状中称，被告突然对河道放水，未提前通知其安全撤离。这种说法违背了事实。在河道行洪之前，被告均以传真电报的形式将相关情况提前告知了乡镇政府，再由乡镇转告给村委，村委以喇叭的方式通知到所有的群众，有相关的证据足以证实，体现了政府心为民所系的服务职能。三、小汶河马口段于去年出险时，各级领导和干部为抢救原告的财产，付出了极大的努力。去年汛期，小汶河上游地区连降大雨，被改道的地段过于狭窄，导致马口段水量急聚大增，由于冲击力较大及原告所筑的围堤堤身单薄，高度不够、压实度偏低，导致坍塌、管涌、渗水等险情。险情发生后，县防汛抗旱指挥部立即组织人员前去查看，同时调集了防汛物资。次丘镇政府及马口村村民先期已组织人员对原告所养芦花鸡、生活用品等物资进行了转移。随后，指挥部相关领导、包工程责任人及有关人员到达出险地点，利用抛土袋进行了抢护。由于围堤外取土，已低于小汶河行洪河道河底，围堤坍塌堤段土壤含水率极高，堤顶基本与水面持平，随时都有决口的危险。为保证抢险人员人身安全，指挥部研究决定，所有人员撤离现场，关闭原告养殖场电源，并在主要道路设立了警示标志。综上所述，汶上县水利局并没有侵犯原告自主经营权，对原告诉求依法应予驳回。被告汶上县水利局向本院提交的证据有：1、汶政发土字（87）第43号文件，证明小汶河大堤及河槽的产权归国家所有，说明原告方在该处建养殖场是对国有土地的侵犯；2、山东省测绘局1:1万地形图即小汶河在马口村经过的地形图，证明小汶河原河道的流向符合地形条件；3、卫星云图，该云图是在2016年出险后查到的谷歌地图，证明小汶河河道被改，现流向不科学，违背自然规律，且河堤又窄又浅，无法抵抗大水量的冲击；4、汶讯旱字【2016】2号文件，证明县指挥安排落实防汛抗旱工作，表明履行相关的职责；5、汶讯旱字【2016】13号文件，证明2016年6、7月份我县降雨量为481.6毫米，比往年平均量偏多88.6%，土壤含水率基本饱和，以致地表形成径流，加之上游宁阳县连降大雨，在小汶河形成较大流量，从而导致8月份坐落在小汶河上的养殖场被淹；6、汶讯旱字【2016】9、15、16号传真电报，汶上县水利局曾多次通知紧急防汛工作，这些电报通过防汛指挥部的电报下发给各乡镇，再由乡镇通知到村，最后由村委通知到村委各家各户，该证据证明被告方履行了相应的法律职责；7、2016年6、7、8月汛期降雨情况，证明2016年6、7、8月份的降雨量大且集中；8、汶上县次丘镇马口村村民委员会的情况说明，证明（1）马习林转包该片土地的使用权，未经村委批准，实属无效；（2）原告占用河道所在的国有土地违法、属侵权；（3）原告违规该河道上建设板房；（4）汛期上游来水之前各级都通知了村民，也表明被告履行了相应的职责；（5）围坝出险时，县、乡镇、村领导干部及村民采取积极的抢救措施帮助原告，最大限度地减少了原告的损失，这也充分表明原告在诉状中所述不符合事实；9、2016年8月汛期照片，证明小汶河围坝即低又窄，汛期不可能平稳渡过，这是由原告擅自修筑造成，在板房搭建于河道之内时，原告就应该知道汛期到来时，随时有被淹没的可能这也属于基本的常识；10、现状照片，证明原告养殖场板房仍在水坑中泡着，房顶较窑坑和老河道周边的小麦地面还要低出很多，表明即便不是汛期只要河中有水，该板房也会有被淹没的可能。经庭审质证，被告对原告提交1号证据中的承包合同，认为该合同不符合有关法律规定，系无效合同；对1号证据中的转包合同，认为在合同中不存在原告及负责人的名字，该合同与本案不具有关联性。对原告提交的2号证据，认为，该营业执照与1号证据相互矛盾。原告对被告提交的1号证据，原告质证认为被告主张的小汶河河道及大堤归国有属实，但原告的养殖场是建设在马口村废弃窑厂内，未建在该河道大堤之上。假设马口村所对外发包土地，属国有土地，发包无效，是另一法律关系；对被告提交的2号证据，认为被告主张该河道的流向改变，与原告无任何关系；对被告提交的3号证据，认为与原告没有任何关系；对被告提交的4号证据，认为在该河道放水前，原告没有收到通知，被告并没有履行相关职责；对被告提交的5号证据，认为被告陈述的上游雨水大，原告的养殖场被冲垮不是事实，而是被告突然放水，且突然放水前没有通知原告所致，被告行为违法；对被告提交的6号证据，原告认为其没有接到任何通知，况且该养殖场不是个人而是单位，政府职能部门应及时通知原告安全撤离；对被告提交的7号证据，认为与原告没有任何关联性；对被告提交的8号证据，认为与本案不是同一法律关系；对被告提交的9号证据，没有异议，但能够证明，又低又窄的沙河，对河道的流通及河水的承受量有限，不能突然放水；对被告提交的10号证据，认为养殖场是河道决口后淹没的，而不是原告起诉后才淹没的。本院对上述证据认证如下：原告1号证据中的承包合同，系汶上县次丘镇马口村村民委员会与马习林自愿签订的合同，且被告未提供证据证明该合同违法有关法律规定，故对该证据的效力，本院依法予以认定。对原告1号证据中的转包合同，被告认为该合同中的承包方系赵庆举、赵冰冰，而不是原告及原告方负责人，故认定该合同与本案不具有关联性。庭后经本院调查核实，证实2014年8月9日赵庆举、赵冰冰与马习林签订了转包合同后，其二人与本案原告方负责人一起合伙开办了汶上县恒丰生态养殖场，后二人于2016年上半年在汶上县恒丰生态养殖场退出。因此，对该转包合同，本院认为与本案存在关联性，对该证据的效力，本院依法予以采信。对原告提供的2号证据营业执照，系原告在汶上县工商局依法办理的，故对证据本院依法予以采信。对被告提供的1号证据，因原告对此没有异议，本院依法予以采信。对被告提供的2号证据，系国家专业测绘机构绘制的地形图，对该证据的效力，本院依法予以认定。对被告提供的3号证据，因无法确定该证据与本案的关联性，故对该证据本院不予认定。对被告提供的4、5、6、7号证据，原告虽对被告的证明的目的存在异议，但对证据的真实性没有异议，故对该证据本院依法予以采信。因此，可以认定汶上县水利局在汛期具有防汛抢险的职能，同时在防汛风险区域具有逐村逐户逐一排查风险点，落实通知义务的职责。对被告提供的8号证据，系被告在本案立案后，另行收集制作，对该证据的效力，本院不予采信。对被告提供的9、10号证据，系涉案区域的现状图，对该证据的效力，本院依法予以认定。经审理查明，2010年4月3日，汶上县次丘镇马口村村民委员会与马习林签订了《汶上县次丘镇马口村原废砖窑厂承包合同》，双方约定汶上县次丘镇马口村村民委员会同意将马口村东原三、四、五生产队所拥有的废弃砖窑厂及窑厂占用范围的土地承包给马习林，合同期限为自2010年4月3日起至2040年4月3日止。2014年8月9日，马习林与赵庆举、赵冰冰签订了《汶上县次丘镇马口村原废砖窑厂承包合同》，合同约定马习林将其承包的马口村东原三、四、五生产队所拥有的废弃砖窑厂及窑厂占用范围的土地转包给赵庆举、赵冰冰，合同期限为自2014年10月1日起至2034年10月1日止。2014年10月，赵庆举、赵冰冰与崔光甲一块合伙在汶上县次丘镇马口村原废砖窑厂原址上建立了汶上县恒丰生态养殖场，该养殖场系建立在小汶河河道附近地势低洼处，在汛期存在被淹没的风险。2016年上半年，赵庆举、赵冰冰从汶上县恒丰生态养殖场退伙。2016年6月20日，崔光甲在汶上县工商局为汶上县恒丰生态养殖场办理了营业执照。2016年8月汛期期间，由于降雨量较大，小汶河上游来水较为迅猛，造成马口村小汶河堤坝决口，原告所在养殖场被水淹没。同时，被告汶上县水利局在汛期期间曾多次下达传真文件，要求做好防汛工作。但被告并未提供证据证实其在易出现险情的地点做好险情排查及有关通知工作。本院认为，本案争议焦点为：一、原告的主体是否适格；二、被告是否未尽到通知原告安全撤离的义务，其行为是否应被确认违法。一、关于原告是否是本案适格诉讼主体的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。本案原告系依法经汶上县工商局核准登记的个体工商户，属于法定的其他组织之一。其认为被告未依法履行其法定职责，造成其权益受到侵害，现其向本院提起诉讼，并无不当。故汶上县恒丰生态养殖场作为原告提起行政诉讼，主体适格。二、关于被告是否未尽到通知原告安全撤离的义务，其行为是否应被确认违法的问题。根据《中华人民共和国防洪法》第八条的规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作”。被告汶上县水利局作为汶上县水行政主管部门，对汶上县境内的防洪工作负有不可推卸的责任。因此，被告汶上县水利局日常有责任对易遭受洪水侵犯的区域，定期进行隐患排查。但在本案中，原告于2014年10月开始在小汶河地势低洼处建设养殖场，而被告却未能及时下达有关整改通知。同时，在2016年8月汛期来临时，被告虽多次传达做好防汛工作的传真文件，但根据传真文件的精神，系要求被告应在防汛风险区域逐村逐户逐一排查风险点，落实通知义务。但被告并未提供证据证实其已履行了这一责任。故被告在2016年8月汛期，在落实对原告通知义务上未尽法定职责。综上所述，被告汶上县水利局于2016年8月汛期，未履行通知原告汶上县恒丰生态养殖场安全撤离义务的行为违法。依照《中华人民共和国防洪法》第八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款、第七十四条之规定，判决如下：确认被告汶上县水利局于2016年8月汛期，未履行通知原告汶上县恒丰生态养殖场安全撤离职责的行为违法。案件受理费50元，由被告汶上县水利局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李福科代理审判员  张 鹏人民陪审员  郭荣平二〇一七年四月一日书 记 员  刘梦晨