山东省东营市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鲁05刑终7号抗诉机关山东省东营市河口区人民检察院。原审被告人崔金亮，男，汉族，1963年10月20日出生于山东省利津县，初中文化，个体经营者，住利津县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月23日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。辩护人王希国，山东诚正勤律师事务所律师。山东省东营市河口区人民法院审理山东省东营市河口区人民检察院指控被告人崔金亮犯合同诈骗罪一案，于2016年4月1日作出（2016）鲁0503刑初10号刑事判决。宣判后，被告人崔金亮不服，提出上诉。同年9月2日，本院以(2016)鲁05刑终46号刑事裁定撤销原判，发回河口区人民法院重新审判。2016年11月24日，河口区人民法院经重新审判，作出（2016）鲁0503刑初190号刑事判决。宣判后，河口区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员吕峰、管娜出庭支持抗诉，原审被告人崔金亮及辩护人王希国到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：一、2014年4月29日，被告人崔金亮以借款的名义，通过提供虚假房产证作为抵押，骗取毕某21万元，并提前支付了7800元的利息。2015年4月29日借款期限届满，被告人崔金亮又以同一个虚假房产证作为抵押重新办理了续借手续。二、2015年3月份，被告人崔金亮以借款的名义，通过提供虚假房产证作为抵押，并承诺归还毕某的欠款后，将房产证交给王某4保管，骗取王某414万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证(1)房产证的照片，该证据系公安机关调取，证实利津字第20120382房产证上所有权人是崔金亮，地址为利津县陈庄镇贸源路47号。(2)利津县房屋权属登记信息，该证据由利津县房屋管理处提供，证实利津县陈庄镇贸源路47号的房产证号利津字第××号，所有权人是崔燕。该房产2010年2月由崔金亮过户给黄某荣，2012年6月过户给崔燕，2014年12月2日办理抵押登记，抵押给农业银行利津支行。抵押期限2014年12月2日至2015年12月1日。(3)借款条及接受证据材料清单，借款条分别是毕某、王某4提供，证实2015年4月29日崔金亮、刘同美作为借款人，向毕某借款283200元(本金21万元)；2015年3月31日崔金亮作为借款人，向王某4借款161800元(本金14万元)。两张借条都注明以房产作为抵押，房产证先抵押给毕某，待崔金亮2014年4月29日借毕某的247800元归还后，毕某再把房产证转交给王某4进行抵押。(4)农村商业银行交易清单，证实2014年4月29日毕左清账户转入崔金亮账户10万元。(5)农业银行账户交易明细，证实2015年4月2日王某4通过转账付给崔金亮指定的账户14万元。协议书和利津县人民法院(2016)鲁0522民初787号民事调解书，证实程某作为崔金亮向毕某、王某4借款的担保人，已分别还给二人7万元、10万元。2、证人证言(1)证人程某证言，证实2014年4月份，他作为中间人，介绍崔金亮向毕某借款21万元，期限一年，利息一分五，以崔金亮位于利津县陈庄镇贸源商贸城的商品房为抵押，转账10万元，余款用现金支付，崔金亮把房产证抵押给毕某，还给毕某出具的247800元的借据。到期崔金亮还不上，2015年5月份双方商定上述借款崔金亮再用一年，把去年的利息也写进去，崔金亮再给毕某出具一张283200元的借条，继续以上述房屋作抵押，同时崔金亮支付给毕某上一次借款的利息7800元。2015年3月份经他联系，王某4借给崔金亮14万元，也是以崔金亮位于利津县陈庄镇贸源商贸城的商品房作抵押。2015年6月份他听说崔金亮跑了，就和毕某、王某4到利津县房产局查验时发现崔金亮提供的房产证是假的。辨认笔录及照片，证实经辨认，程某指认崔金亮是骗取毕某、王某4借款的人。(2)证人王某1证言，证实她和程某是夫妻关系，程某是崔金亮向毕某、王某4借款的担保人，崔金亮不能还款后，程某与毕某达成协议，还了7万元。经法院调解，程某还了王某410万元。他们希望崔金亮早日出来，归还他们的钱。(3)证人黄某荣证言，证实陈庄镇茂源商城商品房是崔金亮的房子，崔金亮进了银行黑名单后，为了到银行办理抵押贷款，2009年把该房产过户给她，她的名义也不能贷款后，又把房产过户给崔燕办理抵押贷款。3、被害人陈述(1)被害人毕某陈述，证实经程某联系，2014年4月29日他借给崔金亮21万元，期限一年，约定利息一分五厘，计37800元，以崔金亮的房产证作为抵押，崔金亮给他现金7800元，并给他出具了24万元的借条。到期崔金亮归还不了，就又办理了续借手续，给他出具了283200元的借条，继续用房产证作抵押。2015年6月3日他们到利津县房产局查验时发现崔金亮提供的房产证是假的。他借给崔金亮的21万元中11万元是从他女儿毕左清的账户中转给崔金亮的，其余的钱都是现金。辨认笔录及照片，证实经辨认，毕某指认崔金亮是骗取其借款的人。(2)被害人王某4陈述，证实2015年4月2日经程某联系并作为保证人，他借给崔金亮14万元，是通过银行转账支付的，崔金亮以其在陈庄镇的商品房作为抵押，并承诺归还毕某的欠款后，将毕某手中保管的房产证交给他保管。2015年6月3日听程某讲，崔金亮跑了，他们拿着毕某手中的房产证到利津县房产局查验，发现房产证是假的。辨认笔录及照片，证实经辨认，王某4指认崔金亮是骗取其借款的人。4、被告人供述和辩解被告人崔金亮供称因养车借了很多高利贷，为了还高利贷，从2014年开始他就用假房产证作抵押开始借款。其中2014年4月份借了毕某21万，月息一分五厘，借期一年，他给毕某打了24万元的借条，给了毕某7800元的现金。借条上他和程某都签了名，程某是担保人。到期他还不上，2015年4、5月份他又给毕某打了28余万元的借条，程某仍是担保人，他和妻子刘同美在借款人上签名。2015年3月31日他通过程某，用同一个假房产证向王某4借了14万元，打了161800元的借条，其中21800元是利息。假房产证与真房产证上除登记的名字不一样外，其他都一样。证上是他女儿崔燕的名字，已经抵押在银行了。原审法院另查明，审理期间保证人程某归还毕某7万元、王某410万元。案发前被告人崔金亮仍有大量债务未还，2015年6月23日被告人崔金亮主动到公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证(1)河口区富海花园134202房屋销售发票、房屋购买合同、商品房买卖合同、东营市河口区房屋登记信息，证实2005年3月崔燕购买了上述房屋，同年5月19日办理了房产证，同年5月20日卖给崔某2、王玲玲，同年5月25日办理了过户手续。(2)户籍证明，证实被告人崔金亮的基本情况。(3)东营市公安局河口分局破案经过、抓获经过，证实崔金亮主动到公安机关投案。2、证人证言(1)证人田某证言，证实2015年4月14日崔金亮通过尾号78074的中国农业银行借记卡汇入她账户的19000元、171000元是归还她的借款，至今仍欠她30余万元。(2)证人张某证言，证实2015年4月12日、4月21日崔金亮通过尾号78074的中国农业银行借记卡汇入他账户的2万元和10万元是归还他的借款，至今仍欠他40万元。(3)证人郭某证言，证实2015年4月2日崔金亮通过卡号为62×××74的中国农业银行借记卡汇入他个人账户的6000元是归还他个人借款的利息，至今仍欠他42万元。(4)证人李某证言，证实2015年4月2日崔金亮通过尾号78074的中国农业银行借记卡汇入他账户的5000元是归还他的借款利息，至今仍欠他10万元。(5)证人薄纯玲证言，证实2015年4月6日崔金亮通过尾号78074的中国农业银行借记卡汇入她账户的9000元是归还她的借款利息，至今仍欠她29万元。(6)证人王某2证言，证实2015年4月7日崔金亮通过尾号78074的中国农业银行借记卡汇入他账户的32000元是归还他的借款利息，至今仍欠他110万元。(7)证人华某证言及借条，证实2015年2月份崔金亮向他借款10万元，借款期限3个月，2015年4月下旬他作为担保人，崔金亮向张玉皓借款20万元，截止案发以上借款尚未归还。(8)证人崔某1证言，证实2014年3月份至2015年3月份他给崔金亮开厢货车，车牌号鲁Ｅ×××××，最后一次见崔金亮是在2015年6月1日，后来听说崔金亮躲债跑了，他及其他债权人都找不到崔金亮。他为崔金亮担保了7次，贷款总额275万元左右。(9)证人崔某2证言，证实2015年5月下旬他购买了以崔燕名字登记的富海花园13号楼4单元202室的房子，交易金额为64万元，其中归还了8万余元崔燕名字的工商银行房贷，通过银行转到崔燕账户43万元，余款是付的现金。原公诉机关还指控：2015年3月和4月份，被告人崔金亮以转让鲁Ｅ×××××号客车所有权和经营权，每月支付利润分成为借口，骗取尹某让20万元、10万元。针对上述指控，原公诉机关当庭提供以下证据：1、书证(1)中国农业银行提供的崔金亮、黄某账户的交易明细；农业银行提供账户的查询资料；农村合作银行电汇凭证，证实2015年3月24日尹某让支付给崔金亮20万元，同日崔金亮转到黄某尾号78074的农业银行借记卡上。同年4月21日尹某让转给黄某尾号78074的农业银行借记卡上10万元。(2)投资入股合伙经营客运合同、协议书，证实2015年3月23日尹某让、崔金亮签订了投资入股合伙经营客运合同，约定由尹某让投资100万元，持有鲁Ｅ×××××车辆所有权和经营权49%的股份，崔金亮承诺每月支付尹某让不低于45000元的利润分成。同年4月26日崔金亮与尹某让重新签订上述合同，由尹某让投资110万元，崔金亮同意尹某让持有鲁Ｅ×××××车辆所有权和经营权80%的股份，崔金亮承诺每月支付尹某让不低于49000元的利润分成。(3)尹某让提供的6张借据，证实崔金亮向尹某让借款情况，其中2012年8月25日借10.3万元，还款时间同年9月9日；2012年10月12日借30万元，还款时间同年11月11日。其中注明：我2012年11月11日已付尹某让18万元。崔金亮，2014年3月23日；2013年12月12日借10万元，还款时间2014年4月10日；2014年10月29日借20万元，还款时间2015年10月28日；2014年3月28日借10万元，还款时间同年7月22日；2014年12月5日借15万元，无还款时间。利息2%或2.4%,逾期按借款金额每天缴纳4%或5%的违约金。(4)集约化客车委托经营合同，证实2013年7月17日东营交通运输集团有限公司汽车五公司和崔金亮签订委托经营合同，约定委托崔金亮经营鲁Ｅ×××××客车，有效期为2013年7月1日至2014年6月30日，2014年4月10日东营交通运输集团有限公司汽车五公司和孙某签订委托经营合同，约定委托孙某经营鲁Ｅ×××××客车，有效期为2014年7月1日至2015年6月30日。(5)合伙经营车辆协议书，证实2014年10月20日崔金亮与孙某签订合伙经营车辆协议书，双方约定包括鲁Ｅ×××××号客车在内的三辆车总车值540万元，崔金亮占有180万元，孙某占有360万元。双方按照投资份额共担风险，共享收益。期限为一年，若崔金亮自愿退股，由孙某退还180万元。(6)转让协议，证实2015年5月30日崔金亮与利津县金坤小额贷款股份有限公司签订股份转让协议，双方约定，崔金亮退出经营的三辆客车180万元股份，自愿终止与孙某签订的《合伙经营车辆协议》，将孙某退还的180万元直接付给利津县金坤小额贷款股份公司，以偿还崔金亮之前的债务。若实际收到的款项不足以清偿崔金亮的借款，利津县金坤小额贷款股份有限公司有权按借款合同及担保合同中的约定条款继续行使追偿权。(7)还款凭证，证实2012年11月至2015年3月崔金亮通过转账的方式支付了200余万元，其中171.4万元凭证上收款人是尹某让，其他未列明收款人姓名。2、证人证言(1)证人黄某证言，证实尾号78074的农业银行借记卡是她2014年10月份办理的，是妹妹黄某荣在使用。(2)证人黄某荣证言，证实尾号78074的农业银行借记卡是她姐姐黄某2014年10月份办理的，后她借给崔金亮使用，直到2015年5月份才还给她，期间的银行交易情况她并不清楚。(3)证人宁某证言，证实崔金亮曾经在东营市交通运输集团有限公司汽车五公司经营管理仙河镇至北京的长途客车，车牌号为鲁Ｅ×××××。2015年4月1日崔金亮与孙某到公司签订变更合同时，他才知道2014年10月份崔金亮就与孙某签订了一份合作协议，崔金亮把自己经营的三辆营运车，包括鲁Ｅ×××××，一共作价540万元，卖给孙某三分之二，得360万元，崔金亮自己剩下三分之一，即180万元。因为崔金亮在孤岛镇有笔40万的债务没处理完，他让崔金亮处理完债务再办理变更手续，孙某当场表示先替崔金亮还40万的债务，之后他给双方办理的变更手续。因为公司延迟两个月支付兑现款，所以4月份的51388.11元(有2.8万元打到一个叫黄某的银行账户上)，5月份的58695.4元(有2万元是付的现金)都支付给了崔金亮，以后的兑现款就都付给孙某了。(4)证人王某3证言，证实2014年11月19日、2015年3月3日、2015年3月23日崔金亮先后从利津县金坤小额贷款股份有限公司借款50万元、30万元、15万元。2014年12月25日崔金亮为赵光丽担保从该公司借款20万元。2015年5月30日，双方签订转让协议，崔金亮以其持有的三辆营运车辆的三分之一股份，即180万元抵偿了上述四笔借款。(5)证人孙某证言，证实鲁Ｅ×××××、京Ａ×××××长途客车、鲁Ｅ×××××厢货车归崔金亮所有。2014年10月26日他与崔金亮签订了合伙经营车辆协议书，约定三辆车总价格540万元，他占三分之二，崔金亮占三分之一，达成协议后，他将360万元转到崔金亮的账户上，又借给崔金亮20万元，双方约定2014年底将三辆车过户到他名下，上述20万元若一年内不能偿还则从崔金亮的三分之一股份中扣除。车辆运营费用及收益也按股份各自承担和分成。2014年底之前双方按照约定执行，之后联系不上崔金亮，一直到2015年3月份，期间的费用一直是他承担。2015年13月份公司把兑现款支付到崔金亮账户上。2015年3月中旬他和崔金亮办理了鲁Ｅ×××××厢式货车的变更手续，2015年4月1日办理了鲁Ｅ×××××长途客运车的变更手续，2015年5月27日办理了京Ａ×××××长途客运车的变更手续。办理手续期间他还替崔金亮偿还欠运输公司的80万元债务。在上面三辆车过户前，算上他替崔金亮承担的车辆、人员费用、崔金亮背着他领走的分成、他替崔金亮承担的债务及崔金亮欠他的钱，在三辆车办理过户手续时崔金亮的三分之一股份全部用完了。3、被害人陈述（1）被害人尹某让2015年6月3日陈述称自2012年8月至2015年3月，崔金亮多次向他借款，共计77万元用于个人周转。因为双方关系好，他一直未催要。2015年3月21日崔金亮又向他借23万元，连同之前的77万元，共计100万元，崔金亮提出将其经营的鲁Ｅ×××××客车的49%股份给他。之后他给崔金亮转账20万元，付现金3万元。同年4月21日崔金亮又向他借了10万元，并提出把上述车辆的80%股份转给他。他给崔金亮转账了10万元。前几天联系不上崔金亮，并且听说上述车辆的股份已经全部转让出去了。他感觉被崔金亮骗了，所以来公安机关报案。（2）其同年9月28日陈述称之前其与崔金亮有借债往来，2015年3月初，崔金亮欲向其再借20万元，因崔金亮提供不了担保物或担保人，就主动提出说他三辆营运车每年收益200来万，向其借的钱可算作入股。他早听说崔金亮经营仙河至北京的长途客车，效益也挺好，就同意了崔金亮的意见。后崔金亮称不认识懂起草合同的人，就让他起草，他就让朋友帮着写了入股合同书，入股金额、车辆、所占股份等都是空着的。崔金亮把合同书拿走说看看。大约半月后，崔金亮除中止合同条款，别的基本都同意。2015年3月21日，他跟崔金亮商量把合同修改完，经对账，崔金亮还欠他77.3万元(其中0.3万元是利息)，他和崔金亮商定，他借给崔金亮23万元，与未还的77万元合计100万元，崔金亮将鲁Ｅ×××××客车的49%股份转让给他，每月分给他4.5万元。双方签订了《投资入股合伙经营客运合同》。当时崔金亮图吉利，将签订日期写成2015年3月23日。签订合同后，3月24日他给崔金亮转账20万元，付现金3万元。2015年4月21日，崔金亮又向他借10万元，并提出将尹某让占客车的股份增加到70%，他要求增加到80%，崔金亮也同意了。双方重新签订了入股110万元、占80%股份的《投资入股合伙经营客运合同》，原来那份合同他拍照后撕掉了，崔金亮为图吉利将签订日期写成2015年4月26日。当日，他按照崔金亮要求转账10万元至黄某账户。合同签订后由于担心出现意外，他没有把77万元的借据归还崔金亮。在签订上述两份合同前，除去未还的77万元，崔金亮已归还他190余万元借款，其中本金170万元，利息十几万元。（3）其一审当庭陈述称几年前崔金亮就向他借钱，截止2015年3月签合作协议前，崔金亮一共欠他77万元。签协议前期，崔金亮联系他要再用点钱，并提出三辆车给他股份，原先的77万元，再给他23万元凑100万元，崔金亮转给他49%的股份，他要求写个东西，他提出他找人写，写好后崔金亮找人修改后就签字了。23万元不单纯是借款，而是投资入股。合同是二人协商好条款后，他拟的合同，崔金亮修改的。隔了一个月，崔金亮又打电话要10万元，并说给他提高股份，经协商，提高至80%，后双方重新签订了合同，股份比例和分红都有变动。20万和10万元都没有打借条。在公安做的笔录最后一次比较全面，之前的可能有遗漏，讲的都是实话。每次还款如果全部还完就把借条抽回，还一部分就在借条中注明。他对辩护人向他出示的协议(系案发前崔金亮交由黄某荣保管，案发后黄某荣提交给公安机关。该协议落款时间：2013年9月25日，有崔金亮签名，内容中有“2011年2013年我崔金亮借到王爱村、尹某让现金陆笔借据总计柒拾柒万元整”)称是崔金亮起草的，对其中的77万元与《投资入股合伙经营客运合同》中的77万元是否同一不确定。崔金亮还款金额以打款记录为准，崔金亮好像还给过他10万元现金。4、被告人供述与辩解（1）崔金亮2015年6月24日供述称2012年8月份至2015年3月份，他先后从尹某让处借了77万元用于个人周转。因为他们之间的关系好，尹某让一直没有催要。2015年3月21日他又从尹某让处借23万元，加上之前借的77万元，凑足100万元，他把鲁Ｅ×××××号营运长途客车的49%股份转让给尹某让。尹某让给他转账20万元，付3万元现金，他与尹某让签订了《投资入股合伙经营客运合同》，借来的钱被他还债了。2015年4月21日他又向尹某让借10万元还债，双方重新签订了《投资入股合伙经营客运合同》，将尹某让所持股份增加至80%。后来因为很多人向他要债，他就躲起来了。他听说有人以诈骗向公安机关报案，就来公安机关自首了。与尹某让签合同时他只有鲁Ｅ×××××号营运长途客车的三分之一股份，并于2015年5月底抵给利津县金坤小额贷款有限公司，用于归还在该公司的借款，到案时他还有700万元的高利贷未还。（2）其2015年6月30日供称向尹某让借款时约有700万元的债务，其中银行贷款190余万元，利津金坤小额贷款公司115万元贷款，义和镇陈建民的小额贷款公司200万元贷款，王某2、郭某、田某、薄纯玲等人300来万私人债务。其资产只有三辆车三分之一的股份。与孙某签订合伙经营车辆协议后，他们按照各自的股份进行利益分成以及承担各自费用。在办理变更京Ａ×××××号车手续时，孙某替其偿还了欠北京长途汽车公司的36.1万元，当时商议的是让孙某从车辆收益中扣，不牵扯三分之一股份的事。在办理鲁Ｅ×××××号车手续时孙某没有替其还债，孤岛的40万元债务到现在未还。在将三分之一股份抵给利津金坤小额贷款公司前，其一直占有该部分股份。（3）其同年10月12日供述称因之前他与尹某让有债务往来，2015年春节前尹某让其给他10万元用，他给尹某让转账4万元，但提出节后尹某让得多给他些钱用。3月份，尹某让联系称他手中有20万元，让其有空去见他，同时把二人之间到期的借条改改。过了几天，他去找尹某让，尹某让并未提及借条之事，而是拿出一份空白的《投资入股合伙经营客运合同》，称把之前的欠款都转入合同，不是想要他的车，而是通过这种形式以每月车辆收益还债。大约3月20日，尹某让又联系他谈债务之事，并称他还欠77万元，他提出其中10万元在春节前已还，尹某让以借条未抽回为由否认。至于到期借条，他提出找担保人，尹某让不同意，并表示不签入股合同，就把欠的钱全部还了，他没办法就签订了《投资入股合伙经营客运合同》，开始尹某让提出占鲁Ｅ×××××长途客车80%股份，他不同意，经协商，他占51%股份，尹某让占49%股份。后尹某让给其打款20万元，并让其打了20万元的借条。过了大约一个月，因一债主催债，他又联系尹某让借10万元，双方重新签订《投资入股合伙经营客运合同》，入股金额改成了110万元，尹某让把他占的股份改成了80%，他不同意，要求换成找担保人，尹某让提出把之前的欠款全部归还，因无法还钱，他在合同上就签字了。之后，尹某让给其打款10万元，并让其写了借据。两次签订《投资入股合伙经营客运合同》都是尹某让提出，合同也是尹某让准备好的。他有外债约500万元。（4）其一审当庭供述称2012年至2015年4月份他陆续用了尹某让100万元左右，其中2012年下半年的10万元已经还给尹某让，有打款凭证，但借据未抽回，尹某让不承认。一年多之后尹某让让他加上利息，打了16万元的借据。2014年12月份左右他一次性还了尹某让60万元左右，2015年2、3月份还给尹某让打过去两个4万元。投案时并不知道其他公安机关对他网上追逃，涉及诈骗毕某、王某4的事实是在看守所时利津县公安局刑警队的干警提审他时他才交代的。孙某没有替其归还80万元，归还北京长途汽车公司的36.1万元，是他借孙某的，孤岛的40万元宁某问他时，他说由其归还。其他内容同以上供述。原审法院认为，1、《投资入股合伙经营客运合同》不符合合伙的基本法律特征。本案中，双方当事人的权利义务为：尹某让向崔金亮提供借款，崔金亮按月还款；尹某让只收取固定金额而不参加崔金亮的经营管理。可见，双方实质为借款关系。2、双方签订《投资入股合伙经营客运合同》时被告人崔金亮虽然将鲁Ｅ×××××客车的三分之二股份转让给孙某，但其仍持有三分之一股份，有一定的履约能力。3、被告人崔金亮自2012年借款后基本上每月都有还款情况，仅2014年10月至2015年3月就有6笔，共计73.3万元的还款，其中2014年10月29日一笔还款57.2万元。4、不能排除崔金亮已经归还的金额远远超出其借款本金及法律保护的利息的数额。故不能认定被告人崔金亮主观上具有非法占有的故意，指控其构成合同诈骗罪证据不足。综上，原审法院认为，被告人崔金亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，提供虚假证明文件，骗取他人钱财，总金额为34.22万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人崔金亮有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人崔金亮违法所得赃款三十四万二千二百元继续追缴，返还给被害人。宣判后，河口区人民检察院不服，以“指控崔金亮诈骗尹某让30万元的事实清楚，证据确实、充分，一审判决未予认定并认定崔金亮构成自首系事实认定错误”为由，提出抗诉。二审期间，出庭检察员发表如下出庭意见：1、原审判决对崔金亮诈骗尹某让30万元的犯罪事实不予认定，属于认定事实错误。（1）合伙合同是建立在双方自愿基础之上，不能因协议中部分条款不合情理而否定合同的成立；（2）崔金亮负有700万左右的巨额债务，且与被害人尹某让签订合伙经营合同后不长时间，又与王某3签订了转让车辆剩余三分之一股份以偿还所欠债务的行为，足以证实崔金亮根本没有履行合伙协议的主观故意；（3）孙某已经代替崔金亮偿还了部分欠款，崔金亮所谓的车辆三分之一的股权收益已经不能实际实现，崔金亮没有任何的履约能力；（4）崔金亮与被害人尹某让在签订合伙协议之前的债权债务关系属民事法律关系，不影响30万元骗取行为的认定。崔金亮在负有大量债务的情况下，明知没有还款能力而大量骗取资金，并在获取资金后有一段时间潜逃在外，应当认定崔金亮具有非法占有的故意。2、崔金亮虽主动投案，但投案后仅向东营市公安局河口分局（以下简称河口分局）如实供述了诈骗尹某让的犯罪事实，该事实原审判决亦未认定，而隐瞒了诈骗毕某、王某4的犯罪事实，上述两起事实是利津县公安局在案件查证清楚后移送至河口分局，且崔金亮自动投案后没有主动交代主要犯罪事实，原审判决在没有认定诈骗尹某让30万元犯罪事实的情况下，认定崔金亮构成自首属于认定事实、适用法律错误。原审被告人崔金亮提出“其在河口分局投案当日交代了涉及毕某和王某4的事实；投资入股经营鲁Ｅ×××××客车之事是尹某让提出，合同是尹某让提供”的辩解意见。其辩护人提出“1、崔金亮归还尹某让的款项已远超过借款数额，且超出了民间借贷的正常利率所确定的还款数额，尹某让未受到损失，没有社会危害性，即使投资入股合伙经营客运合同是虚假的，也达不到追究刑事责任的条件；2014年10月20日，崔金亮将经营车辆三分之二股份转让给孙某后，同月29日就从所获款项中支付给尹某让57.2万元，如果崔金亮想骗尹某让，则无必要偿还57.2万元，其后至2015年3月又陆续支付给尹某让20万元，不符合合同诈骗罪的特征；以车辆入股经营的方式作为出借30万元担保是尹某让提出，合同是尹某让起草，崔金亮不存在以签订虚假合同骗取借款的本意，原审判决认定崔金亮向尹某让借款30万元不构成合同诈骗罪正确。2、崔金亮自动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首”的辩护意见。经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审相同，本院经全面审查，对一审认定的犯罪事实和证据予以确认。二审另查明：2015年6月3日，被害人尹某让向河口分局报案，同年6月23日，崔金亮到河口分局投案，如实供述了诈骗尹某让的犯罪事实。2015年6月4日，被害人毕某、王某4向利津县公安局报案，同年6月12日，利津县公安局对崔金亮立案侦查，6月15日对崔金亮网上追逃。6月24日，河口区看守所发现崔金亮系网上在逃人员，遂与利津县公安局联系，7月9日，利津县公安局到河口区看守所讯问崔金亮，7月16日将上述案件移送至河口分局。认定上述事实的证据有抓获经过、破案经过、受案登记表、立案决定书、案件移送通知书、讯问笔录等。二审期间，出庭检察员提交如下证据：1、河口分局经侦大队出具的证明一份，证实2015年6月23日崔金亮投案时供述了诈骗尹某让的事实，未交代其他犯罪事实。2、河口区看守所出具的证明一份，证实2015年6月24日，河口区看守所通过网上信息比对，查获在押人员崔金亮系网上在逃人员，即与利津县公安局联系，确认在押人员崔金亮与网上追逃人员系同一人。3、利津县公安局刑事侦查大队提供的《在逃人员登记表／撤销表》，证实2015年6月15日，利津县公安局以崔金亮涉嫌诈骗对其网上追逃。上述证据均经举证质证，经审查，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人崔金亮的辩解及辩护人的辩护意见，依据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于原公诉机关指控崔金亮诈骗尹某让30万元的事实能否认定的问题。经查，崔金亮与尹某让之间长期存有借贷关系，现有证据证实借款后，崔金亮基本每月都有还款情况，与尹某让签订协议前仍陆续归还了部分款项；崔金亮与尹某让签订《投资入股合伙经营客运合同》时虽隐瞒了已将鲁Ｅ×××××长途客车三分之二股权转让给孙某的事实，但其仍有三辆车三分之一180万元的股份，鲁Ｅ×××××长途客车三分之一的股份金额亦高于尹某让借款金额30万元，具有一定的履约能力；被害人尹某让在侦查机关共有两次陈述，其陈述前后发生变化，在借款金额、是否归还等方面存在本质区别；尹某让在侦查机关所做第二次陈述与其一审当庭陈述合同起草方面亦不一致；崔金亮做过多次供述，既有有罪供述，亦有无罪供述，其在侦查机关虽供认诈骗尹某让的事实，但其自退补至审理期间均翻供称合伙经营车辆是尹某让提出，合同是尹某让提供，其系被迫同意，崔金亮的供述前后亦反差较大。被害人尹某让的陈述、被告人崔金亮的供述本身前后不一致，且陈述与供述之间亦存有矛盾，导致合伙经营客运车辆是崔金亮提出还是尹某让提出、崔金亮向尹某让的具体借款金额等事实不清；孙某虽证实崔金亮的三分之一股份已因其替崔金亮偿还债务、承担费用和崔金亮扣留收益全部用完，但崔金亮自始至终供称孙某只偿还了36.1万元，且是其借孙某的，与三分之一股份无关，证言与供述间存在矛盾，现有证据并不能证实崔金亮的三分之一股份已不能实现；现有证据亦并不足以证实崔金亮潜逃。综上，本案的合理怀疑无法排除，认定崔金亮具有非法占有目的事实不清，证据不足。抗诉机关所提“崔金亮诈骗尹某让30万元的事实清楚，证据确实、充分，一审判决未予认定系事实认定错误”的抗诉意见不能成立，不予支持。2、关于崔金亮是否构成自首的问题。经查，发破案经过、抓获经过、案件移送函、讯问笔录等证据证实崔金亮在投案当日及其后仅向河口分局主动交代了涉及尹某让的犯罪事实，并未提及诈骗毕某、王某4的犯罪事实；在崔金亮投案前，毕某、王某4已向利津县公安局报案，该局对崔金亮立案侦查并进行网上追逃。在利津县公安局讯问崔金亮时，其才交代了上述事实，后利津县公安局将涉及毕某、王某4的案件移送至河口分局。崔金亮在侦查机关及一审审理中均未提及投案当日即供述诈骗毕某、王某4一事，且在一审庭审中供认在利津县公安局到河口区看守所提审时才供述了上述犯罪事实，其二审当庭提出的辩解与在案证据证实的事实亦不相符。从上述证据看，崔金亮投案时未向河口分局交代诈骗毕某、王某4的事实，而是在利津县公安局掌握其犯罪事实的前提下对其进行讯问时才予以交代，而非主动交代，依法不能认定为自首。抗诉机关所提“原审判决认定崔金亮构成自首系认定事实、适用法律错误”的抗诉意见成立，应予支持。综上，原审被告人崔金亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，提供虚假证明文件，骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大。原审判决认定崔金亮具有自首情节系认定事实、适用法律错误。但崔金亮归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原审期间，担保人程某已归还王某4、毕某共17万元，应从责令崔金亮退赔被害人的经济损失数额中扣除，原审该部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山东省东营市河口区人民法院(2016)鲁0503刑初190号刑事判决第一项对崔金亮的定罪部分；二、撤销山东省东营市河口区人民法院(2016)鲁0503刑初190号刑事判决第一项对崔金亮的量刑部分及第二项；三、原审被告人崔金亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2019年6月22日止。罚金自判决执行之日起十日内一次性缴纳)；四、责令原审被告人崔金亮退赔被害人毕义平经济损失人民币十三万二千二百元、退赔被害人王俊义经济损失人民币四万元。本判决为终审判决。审判长  桑爱红审判员  张 宁审判员  王 芳二〇一七年四月十七日书记员  刘 娜