山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）德中民终字第276号上诉人（原审被告）：德州御景园林有限公司，住所地：山东省德州市德城区解放南大道1239号。法定代表人：付立芹，经理。委托代理人：孟凡昌，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，农民。被上诉人（原审原告）朱钦玉，农民。两被上诉人共同委托代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。原审被告：李剑。原审被告：邢伟。原审被告：武国顺。原审被告：德州融达置业有限公司，住所地：山东省陵县福星街南首路东。法定代表人：林文，董事长。委托代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。上诉人德州御景园林有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省陵县人民法院（2014）陵民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年6月26日被告德州融达置业有限公司将陵县加州锦城小区1-7号楼外的地面绿化铺装工程发包给了被告德州御景园林有限公司并签订施工合同，合同约定，植草砖每平方米93元，面包砖（车行）每平方米87元，面包砖（非车行）每平方米80元，按照合同约定，工程价款为346586.77元，审理中被告德州御景园林有限公司没有提供相应工程承包的资质证书，2013年6月27日被告德州御景园林有限公司又将该工程经被告武国顺、李剑、邢伟转包给了原告刘军和朱钦玉，双方没有签订书面合同。2013年9月4日该工程完工验收。依据被告德州御景园林有限公司的承包合同及双方签订工程签证单，2013年11月12日被告德州御景园林有限公司与被告德州融达置业有限公司进行了工程结算，在原合同的基础上每平方米扣除未做灰土层的12元，其余款项由被告德州御景园林有限公司支取，被告武国顺受被告德州御景园林有限公司的委托全权代理该公司在加州锦城小区1-7号楼的室外铺装工程处的一切工作，审理中原被告双方对其工程面积均无异议，原告认为应按合同价格结算，其灰土层原告做了大部分但没有提供相应证据，被告认为因为没有做灰土层所以融达结算时每平方米扣除了12元，并提交结算书一份。审理中，原告提供经被告武国顺、李剑、邢伟三人和德州嘉通新材料工程有限公司于2013年6月4日签订加州锦城15号楼园林景观工程施工合同一份，2013年6月6日原告给被告李剑打款20000元作为定金，被告武国顺认为该合同没有实施，该定金已作为1-7号楼的定金，另外2013年7月8日被告称通过银行给翟新香的账号打款50000元，2013年10月31日通过建行给原告刘军打款20000元，2014年4月28日通过建行给原告刘军打款10000元，2014年6月12日通过建行给原告刘军打款5000元，上述被告称共给原告工程款85000元，被告并提交打款凭证4份，原告质证认为被告所述打款85000元，其中50000元被告没有打给原告。另在审理中被告称替原告支出工人工资30000元，其中李某28000元、李强2000元，并提交李某和李强的领取工资的证明条两张，原告对此不予认可，原告认为李某是原告的工人，其本人已多次从原告处支取工资，原告并提供李某的签字为证，李强不属原告的工人并且两证人没有到庭质证，因此不能在原告的工程款中扣除。被告德州融达置业有限公司、被告李剑、被告邢伟经传唤未能到庭参加诉讼。上述事实由原被告双方当事人的陈述以及原告提供的一、被告德州融达置业有限公司与被告德州御景园林有限公司签订的1-7号地面绿化铺装工程施工合同一份，二、被告武国顺与被告御景园林有限公司的签证单一份，三、德州御景园林有限公司的授权书一份，四、德州融达置业有限公司与德州御景园林的工程结算书一份，五、原告施工工程以及验收单一份，六、证人李某在原告处支取工资签字证明三份，七、2013年6月原告与德州嘉通新材料有限公司经被告武国顺、李剑、邢伟签订的15号楼园林景观工程施工合同一份，八、2013年6月6日原告刘军给被告打款（定金）凭证一份，九、德州御景园林有限公司营业执照及代码证各一份。被告武国顺提交2013年11月12日德州融达置业有限公司加州锦城1-7号楼地面绿化铺装结算书一份，二、被告通过银行给原告刘军支付工程款35000元，给翟新香打款50000元，共提供凭证四份，三、李某收到工资28000元收条一份，四、李强收到工资2000元收条一份在案予以证实并经当庭质证能够作为本案的依据。原审法院认为，德州御景园林有限公司未取得相应工程施工资质，不具有劳务作业的法定资质从事工程承包，根据法律规定，其与被告德州融达置业有限公司签订的施工合同依法认定无效，但该工程早已竣工验收合格并已投入使用，原告请求按照合同约定支付工程价款应予支持，合同价格每平方米扣除12元的灰土层与其结算价格一致，被告德州御景园林予以认可，原告称应按合同价格为准，审理中原告未能提供做灰土层的证据，因此应依据结算价格为准，原告的总工程造价为268851元，以及剩余植草砖，面包砖及运费25895元在结算单中已结算，上述共计294746元。2013年6月6日原告通过银行给被告李剑打定金款2万元，原合同因客观原因未能实施，被告武国顺也认可是1-7号楼的定金，因此原被告的请求符合法律规定，原告所交纳定金2万元应作为1-7号楼的定金，结算时一并结算。2013年7月8日被告给翟新香打款50000元，虽原告不予认可，但该账号被告称是原告刘军提供的，因此应认定该款原告已收到，2013年10月31日被告给原告打款20000元，2014年4月28日被告给原告打款10000元，2014年6月12日打款5000元，共计85000元，应认定为被告给原告的工程价款，应从被告给原告的工程款中扣除，剩余款项209746元被告理应支付。审理中，被告称为原告支付李某工资28000元，李强工资2000元，原告对此不予认可，认为李某是原告的工人，他应从原告处支取工资，在此之前李某已多次从原告处支取工资，李强不是原告的工人原告不应给其开工资，两证人都未能接受质询，因此被告的辩称理由不能成立，被告德州御景园林有限公司承包了被告德州融达置业有限公司的工程，被告武国顺为德州御景园林有限公司的代理人，被告李剑、被告邢伟是其中间联系人，因此被告武国顺、李剑、邢伟不是承担义务的主体，不应承担支付价款的责任，审理中，被告德州御景园林有限公司未能提供相应资质证书，应视为该公司不具有承包涉案工程的资质条件，被告德州融达置业有限公司明知或者应当知道被告德州御景园林有限公司没有建设工程施工资质证，其工程发包给了被告德州御景园林有限公司，本身存在相应的过错，根据相关法律规定，原告属实际施工人，发包人应在欠付工程款的范围内，对实际施工人承担直接支付工程款的责任，原被告所述其他证据不足，不予保护。被告德州融达置业有限公司、被告李剑、被告邢伟经传唤未到庭参加诉讼，应视为是对其民事诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告德州御景园林有限公司于判决生效后十日内支付原告刘军、朱钦玉工程款以及剩余植草砖、面包砖和运费209746元；二、被告德州御景园林有限公司于判决生效后十日内返还原告刘军、朱钦玉定金20000元；三、被告德州融选置业有限公司在欠付德州御景园林有限公司工程价款的范围内对原告承担直接支付欠付工程价款的责任；四、驳回原被告的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5812元，诉讼保全费2070元由被告德州御景园林有限公司负担。德州御景园林有限公司不服一审判决上诉称，原审认定事实不清，有三处工程因不合格，已将所铺设的砖拆除，该部分在结算时应予扣除。李剑、武国顺、邢伟以上诉人名义承包涉案工程，是实际承包人，按照以上三人与被上诉人约定，实际结算工程款是181822.63元，剩余材料折价为23295.35元，上诉人已将工程款交付李剑等三人，应由该三人承担付款义务。上诉人为被上诉人代发李某和李强工资3万元，应予扣除。2万元定金是被上诉人与李剑等三人之间的问题，不应由上诉人偿还。被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。经审理查明，二审中被上诉人刘军提交涉案工程签证单七份，以证明涉案工程款的总数额是295179.92元，以及上诉人提出的部分地砖拆除不是质量不合格的问题，而是设计方案变更。经质证，发包方德州融达置业有限公司对该证据无异议，上诉人和武国顺均对证据真实性无异议，承认地砖拆除是设计方案变更。对于以上证据的效力本院予以确认。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点有三个，1、原审认定的工程款数额是否正确；2、上诉人作为付款主体有无不当；3、上诉人主张的垫付工资应否扣除，定金应否返还。对于第一个焦点问题，原审确定工程款的数额是以承包合同确定的价格为基础，在原合同的基础上每平方米扣除未作灰土层的12元，按照实际工程量确定，由于各方当事人对于涉案工程量均无异议，计算时扣除了未作灰土层的价格，实际是按照结算价格确定的工程价款，而上诉人与德州融达置业有限公司也进行了工程结算，因此该数额的确定具有事实依据，并且，二审中被上诉人提交的工程签证单为各方确认，该签证单确定的工程数额甚至高于原审认定的数额（被上诉人对于高出部分不予主张是对其权利的放弃，不违反法律规定），工程签证单进一步印证了原审判决确定的工程数额，对此应予认定。上诉人主张有三处工程不合格，已将所铺设的砖拆除，该部分在结算时应予扣除，对该主张，二审中上诉人又明确认可工程不是不合格，而是设计方案变更，且上诉人未提交质量不合格的证据，因此对于该主张不予采信。对于第二个焦点问题，二审中各方对以下事实均无异议：德州融达置业有限公司和上诉人是承包关系，刘军是实际施工人，武国顺等借用上诉人资质揽活。因以上事实各方均予认可，本院对该事实予以确认。根据以上事实，德州融达置业有限公司是发包人，上诉人是承包人，刘军是实际施工人，刘军向上诉人和德州融达置业有限公司主张权利于法有据。武国顺等借用上诉人资质揽活，与刘军和上诉人均无合同关系，不是承担责任的法定主体，原审判决确定的责任主体并无不当。对于第三个焦点问题，关于代发工资的问题，被上诉人对此不予认可，上诉人的代发工资行为并未得到被上诉人的事先授权或者事后确认，且上诉人不负有为被上诉人员工代发工资的义务，该行为不能直接对被上诉人发生法律效力，因此本院对上诉人以此主张在工程款中扣除该部分代发工资不予支持。关于定金返还的问题，对于定金交付事实的存在，当事人之间并无异议。上诉人主张定金交给李剑，不应由上诉人返还，本院认为，李剑等人以上诉人的名义揽活，本身不是承担责任的主体，其对外做出的行为代表上诉人，收取定金的行为也是代表上诉人做出，对外应由上诉人承担责任，因此原审确定上诉人返还定金并无不当。至于上诉人与李剑之间对于该定金的处理，属于其内部关系，可以另行处理，但是不能以此为由对抗被上诉人的诉求。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4746元，由上诉人德州御景园林有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王飞雁代理审判员  王子超代理审判员  王善文二〇一五年八月六日书 记 员  王艳菊