江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0324民初2824号原告吕祥亚，男，1973年2月6日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：马远东，江苏益邦律师事务所律师。被告：徐州京诚房地产开发有限公司，组织机构代码：79613425-7，住所地睢宁县睢城镇天虹大道八号一号楼三层家外佳宾馆。法定代表人许海波，该公司总经理。原告吕祥亚与被告徐州京诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理，依法组成合议庭，于2016年8月19日、2017年4月10日公开开庭进行审理。原告吕祥亚及其委托诉讼代理人马远东到庭参加诉讼，被告徐州京诚房地产开发有限公司经本院公告传唤，于两次庭审到期均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕祥亚向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款5811732.63元及利息（从2012年5月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2、由被告负担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告给付工程款4725059.7元及利息（从2012年5月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。事实和理由：原告借用睢宁县飞龙建设工程有限公司的名义，承建被告开发的位于睢宁县天虹大道东侧、××南侧××花园××＃楼的土建、安装工程，双方签订了紫金花园19#楼施工合同。合同约定：暂按1000元/平方米计算，工程总造价约为1040万元。结算按2004年相关的取费文件执行，工程结算时让利12%，总价的88%作为乙方的最终承包价格。原告依约完成该工程的建设，2012年9月业主已上房，而被告未按合同约定进行付款和结算，至今仍有部分工程款未付。2013年11月，原告曾以睢宁县飞龙建设工程有限公司的名义起诉被告主张工程款，现睢宁县飞龙建设工程有限公司明确该债权由原告本人独立行使，故原告特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告徐州京诚房地产开发有限公司未到庭应诉，亦未提供书面答辩及证据材料。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：原告吕祥亚借用睢宁县飞龙建设工程有限公司资质，承建由被告徐州京诚房地产开发有限公司开发的紫金花园19#楼土建、水电安装工程。2009年7月28日，原告吕祥亚作为乙方以睢宁县飞龙建设工程有限公司的名义与甲方即被告徐州京诚房地产开发有限公司签订一份《紫金花园19#楼施工合同补充协议》，协议第一条第三项约定在工程结算时，乙方按工程结算总价让利12%给甲方，总价88%作为乙方的最终承包价格。第五项约定工程保证金为100万元，在主体竣工验收合格后返还保证金的50%、竣工验收合格后返还50%。协议第二条约定付款方式为乙方垫资至主体二层结束，然后每层付工程总造价的5%，主体结束付至工程总造价的50%，内外粉结束付至工程总造价的70%，取得竣工验收证明书后，付至工程总造价的80%，余款在结算审核完毕后三个月内付至工程总造价的97%，剩余3%工程款作为保修金，按国家规定办理。若在工程施工期间出现工程变更的情况，在变更工程结算时，乙方按工程量结算总价下浮12%进行结算。协议第四条约定，乙方在整个施工过程中按时足额交纳与本工程有关的属于乙方的税费。在施工过程中，被告徐州京诚房地产开发有限公司变更了部分工程量。2012年3月，原告吕祥亚对其承建的工程进行决算，得出19#楼土建工程款为13675800元、水电安装工程款为1315292元。原告将相关结算文件、材料交至被告处，等待被告验收审定，但被告未作回复。庭审中，原告向本院递交鉴定申请，申请对其承建的工程进行工程造价鉴定。本院依法委托徐州汇鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年10月13日作出徐汇造鉴（2016）第075号鉴定报告，鉴定结果为：1、紫金花城19#楼土建：11139510.11元（下浮后）；2、紫金花城19#楼安装：1259397.60元（下浮后）；3、紫金花城19#楼签证部分：389235.22元（下浮后）；4、人工费调整增加费用：335733.86元（下浮后）；5、工程总造价：13123876.79元（下浮后）。另查明，2012年7月至9月，紫金花园19#楼业主陆续上房。原告认可被告已给付的工程款为8398817.7元。关于在施工过程中属于施工方的税费，原告表示应当由其负担的，其已经支付完毕。上述事实，有当事人当庭陈述、《紫金花园19#楼施工合同补充协议》、施工图纸、变更资料、徐汇造鉴（2016）第075号鉴定报告等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原告吕祥亚借用睢宁县飞龙建设工程有限公司的资质承建被告徐州京诚房地产开发有限公司开发建设的紫金花园19#楼工程，双方签订的施工协议因违反法律的强制性规定而无效，但鉴于建设工程的特殊性，因原告承建的工程已实际投入使用，故可以参照双方当事人的合同约定作为结算工程价款的依据，根据徐州汇鑫工程造价司法鉴定所作出的徐汇造鉴（2016）第075号鉴定报告，下浮后的工程总造价为13123876.79元，扣除被告徐州京诚房地产开发有限公司已支付的8398817.7元，以及3%的工程质量保修金，被告应支付原告吕祥亚剩余的工程款4331342.8元（13123876.79元×97%-8398817.7元）以及相应的逾期利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：被告徐州京诚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告吕祥亚工程款4331342.8元及逾期利息（以4331342.8元为本金，按照年利率6%自2012年7月1日起计算至被告实际给付之日止）；驳回原告吕祥亚的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、公告费900元、鉴定费121500元，合计169200元，由被告徐州京诚房地产开发有限公司负担（鉴于原告已预交，被告在履行还款义务时将其应承担部分一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 爽审 判 员  李向飞人民陪审员  侯宜信二〇一七年四月十三日书 记 员  苏永浩附：相关法律条文:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。