山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1480号上诉人（原审原告）：罗兰，女，1968年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王吉贵，山东天宝兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东地平置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：任鹤年，董事长。委托诉讼代理人：吕昂，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王景，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人罗兰因与被上诉人山东地平置业有限公司（以下简称地平公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗兰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由地平公司返还所收取上诉人的20000元款项；3.由地平公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.地平公司没有与上诉人签订《商品房买卖合同》，以签订“认购书”的手段收取上诉人20000元款项，没有法律依据。2016年3月6日，双方签订《地平梦世界.乐梦中心认购协议书》，约定由地平公司向上诉人销售乐梦中心物业50.39平方米，同时收取上诉人20000元款项。双方是否签订房屋买卖合同，以7日内签订的《商品房买卖合同》为准，如签订《商品房买卖合同》，该20000元款项自动转为房款。此后7日内，双方没有签订《商品房买卖合同》。地平公司约定与上诉人7日内签订《商品房买卖合同》的行为，仅属于订立《商品房买卖合同》的一个过程，属要约行为。根据《合同法》第20条，7日内双方没有签订《商品房买卖合同》，地平公司的要约自然失效。双方没有形成债权债务关系，不存在需定金担保事项，地平公司收取的20000元款项，属预付款性质。2.地平公司预售时没有取得“预售许可证”等五证，其收取上诉人“认购款”没有合法依据。地平公司在一审中没有提交商品房预售的五证，庭审后才提交一份与《地平梦世界.乐梦中心》根本不同的《润华集团经十路路南广场(乐梦公寓)》的“预售许可证”，并没有提交其他四证及其收取“认购款”的批准文件。3.地平公司收取所谓认购款的行为，违反了《商品房销售管理办法》等规定。《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业，不得向买受人收取任何预付款性质的费用。地平公司在向上诉人预售时，制定格式条款的“认购协议书”，收取上诉人款项，没有法律依据，违反了国家规定，属于强买强卖的霸王条款，且与当前国家政策相违背。但一审颠倒事实，多次将“被告”变“原告”，以“两者地址一致”为借口，将地平公司没有取得乐梦中心“预售许可证”等五证的非法行为予以合法化，并将其收取认购款认定为合法行为，明显错误。地平公司向上诉人预售的乐梦中心仅注明经十路28988号，没有证据证明与“润华集团经十路路南广场一致”。一审不以充分证据判决，而凭有偏向性的“可以证明”作出判决，缺乏公平和公正。二、一审适用法律错误。《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。地平公司在向上诉人预售时，隐瞒没有取得五证和批准收取“认购协议书”款项的事实，违背诚实信用原则，给上诉人造成了20000元损失，应承担赔偿责任，予以返还。一审却依据《合同法》第60条第一款，判决上诉人履行义务，适用法律错误。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条，地平公司未取得五证，与上诉人签订的认购协议书无效。因此，地平公司所收取的20000元款项，应当予以返还。地平公司辩称，根据双方认购协议，被上诉人在签订协议之前已将《商品房买卖合同》及全部附件内容告知罗兰，其在签订协议时已对合同内容作了充分了解并无异议。双方签订的认购协议书是双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，双方均应按协议规定各自履行义务。虽然协议中有罗兰应在签订认购协议书的同时向被上诉人交纳房款20000元的表述，但综合整个认购书条款及被上诉人出示的收款收据，罗兰交纳的20000元应为认购定金而非购房款，按照协议约定其应于交纳定金后7日内与被上诉人签订正式《商品房买卖合同》并交纳房款，否则定金不予退还。根据协议载明内容，罗兰声明已阅悉并理解双方将签订的《商品房买卖合同》文本及补充协议且无异议，对所认购的物业状况交易条件、周边环境已有充分了解，对被上诉人所开发的约定的物业作充分了解后阅读认购协议书、《商品房买卖合同》及其全部附件，并主动了解与该项目相关的所有信息等，清楚无异议后自愿签订此认购协议书，罗兰对上述各项协议及信息无任何异议，双方已达成共识。上述条款说明罗兰已阅读并理解相应的《商品房买卖合同》及其附件，即双方在签订认购协议书时已经对合同内容达成共识，认购协议签订后其并未履行约定，被上诉人多次要求其签订《商品房买卖合同》，但其未予以回复。罗兰的行为已经违反认购协议的规定，应当承担相应违约责任，其已支付的20000元定金不予退还，且被上诉人向其发出的律师函中也提到不予退还定金。据此，罗兰要求退还20000元的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其请求，维持原判。罗兰向一审法院起诉请求：1.判令地平公司向其返还收取的款项20000元；2.地平公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月6日，地平公司作为甲方，罗兰作为乙方，双方签订《地平梦世界·乐梦中心认购协议书》（以下简称认购书）一份。该认购书约定，乙方向甲方交纳定金20000元，以认购乐梦中心（经十路28988号）1号楼7层12室商品房一套。该商品房建筑面积50.39㎡，认购总价415566元。该认购书第二条“购房价款”约定，乙方在认购协议签订之日起7天内与甲方签订《商品房买卖合同》，并支付全部房款（或首付款），乙方已付定金在双方签订《商品房买卖合同》时自动转为房款（本认购书与定金收据一并提交方可转为房款）。第三条“付款时间及金额”约定：乙方在签订本认购书前已经知悉按揭付款流程及办理按揭的相关情况。若在乙方与甲方签订正式《商品房买卖合同》时选择按揭付款方式，但乙方无法达到银行的贷款条件等原因导致银行拒绝贷款，或者乙方自行放弃按揭贷款方式付款，乙方应按甲方要求的时间和确定的其他付款方式向甲方支付房款，否则甲方有权将上述房屋另行出售，乙方所付定金不予退还。第四条“双方权利义务与违约责任”中约定：若因乙方未按照本协议第三条的约定与甲方签署《商品房买卖合同》，并支付全部房款或首付房款，视为乙方违约。甲方有权不再另行通知乙方，将该房屋出售，乙方交纳的认购定金不予退还。同时约定，甲乙双方的通讯以本认购书所载明的电话、传真、地址等为准。若乙方提供上述资料有误，应承担由此而引起的相关责任。乙方通讯方式如有变更，应在变更三日内以书面形式通知甲方，否则，由此引起的一切后果应由乙方承担。该条约定，乙方在对甲方开发的第一条款中的约定的物业作充分了解后，阅读甲方向乙方公示的《LOMO公馆认购协议书》、《商品房买卖合同》中确定的条款内容为准。上述认购书还约定了其他内容。签订上述认购书的当天，罗兰向地平公司交款20000元，地平公司向其出具收据一份，载明该款项为“收取01号公寓-712定金”。罗兰另提交2016年3月6日《交款申请单》一份。该单据上载明置业顾问为“方经纬”（手写），房号“1-712”，面积“50.39”，原总价“415566”，优惠比例“93%”，优惠后总价“386476”，已交房款“0”，今日实交“20000”，优惠说明“全款享受93折优惠”。罗兰称，其所交纳的20000元虽然收据记载为定金，但由《交款申请单》可以看出，该款项实际为为了享受购房优惠而交纳的预付款，并非定金。地平公司在未签订商品房买卖合同的情况下收取预付款违反法律规定，故在双方并未实际建立房屋买卖合同关系的情况下，地平公司应当向其返还该款项。罗兰称其之所以没有与地平公司签订商品房买卖合同，是因为其家庭出现变故，其已经没有购房能力，其也将无履约能力的事实告知了地平公司。地平公司对《交款申请单》的真实性不予认可，其称即使该申请单为其公司出具，也不能否认罗兰交纳的款项为定金的事实，罗兰所享受的折扣与交纳定金无关。其没有收到过罗兰以家庭出现变故，无法履行合同的通知。地平公司另提交了涉案房屋《商品房预售许可证》，编号为济南预许2014158号，载明开发单位为地平公司，项目名称为润华集团经十西路南广场LOMO公馆（乐梦公寓），楼号为1号楼，层数为29层，项目坐落位置为槐荫区经十西路南侧、腊山河以东，批准预售面积26307.09平方米，其中商业1555.71平方米12套；商务公寓24751.37平方米459套，发证日期为2014年4月30日。罗兰称该预售许可证与认购书不一致，其购买的为乐梦中心，但预售许可证载明的为乐梦公寓，地平公司销售过程中存在虚假陈述，按照商品房销售管理办法第22条的规定应当向其退还名为定金实为预付款的20000元款项。地平公司则称虽然预售许可证中项目名称与认购书有部分差别，但预售许可证中的楼幢即涉案房屋所在楼幢，两者地址一致。一审法院认为，地平公司提交的《商品房预售许可证》所载明的楼幢地址与双方签订的认购书所载明的楼幢地址相同，且认购书第四条第8款中也载明了LOMO公馆的项目名称，由此可以证明双方签订认购书前，涉案房屋所在楼幢已经取得了商品房预售许可证。双方签订的《地平梦世界·乐梦中心认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且涉案房屋取得了预售许可证，上述认购书合法有效，双方当事人应当依据该协议履行各自的义务。现双方对罗兰所交纳的20000元款项的性质存在争议，罗兰主张该款项为预付款，地平公司收取预付款的行为违法，应当向其返还该款项，地平公司则主张该款项为定金，因罗兰违约，按照合同约定该定金不予返还。一审法院认为，双方认购书中明确约定了双方签订认购书时罗兰应当交纳20000元作为定金，以保证其与地平公司签订商品房买卖合同，地平公司为其所开具的《收款收据》上也明确记载该款项为定金，且此时地平公司已经取得了涉案房屋的预售许可证，故一审法院认定该款项为立约定金。罗兰还称《交款申请单》载明其交纳20000元款项后，其可以享受购房款9.3折优惠，故该款项应认定为预付款。经查，申请单载明“今日实交20000元”，“已交房款0”，由该记载可知，罗兰所交纳的20000元并未约定为房款，其以该申请单证明地平公司向其收取20000预付款的理由不成立。按照双方认购书第三条2.的约定，罗兰应在认购协议签订之日起7日内，同地平公司签订正式的商品房买卖合同。罗兰应当对该约定予以遵守。现罗兰未按约定时间到地平公司与其签订商品房买卖合同。按照认购书第四条1.的约定，此种情况下，罗兰的行为构成违约，其所交的定金不予退还。罗兰还提出其未能签订主合同的原因系家庭出现变故无法履行合同，但双方并未约定此种情况下应当退还定金，其以此要求退还20000元款项的理由，无合同依据和法律依据，对此一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告罗兰的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告罗兰负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实。本院认为，双方所签订《地平梦世界·乐梦中心认购协议书》为预约合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方应按协议履行各自义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，罗兰未按约定与地平公司签订商品房买卖合同，构成违约。依照上述规定和合同约定，罗兰无权要求退还所交定金。罗兰主张该定金为预付款性质，但并未提交相关证据予以证实，本院不予采信。关于罗兰主张地平公司未取得预售许可证问题，地平公司提交的《商品房预售许可证》所载明地址与双方认购书中地址相同，认购书也载明了LOMO公馆的项目名称，证明其已经取得了商品房预售许可证，且罗兰未提交相反证据予以反驳，故对其该主张不予支持。综上所述，上诉人罗兰之上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人罗兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一七年四月五日书 记 员  刘 翔