山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1063号上诉人（原审原告）:济南浩博酒业有限公司，住所地济南市法定代表人：王家茂，经理。被上诉人（原审被告）：董建军，男，1985年4月20日出生，汉族，住济南市。上诉人济南浩博酒业有限公司（以下简称浩博公司）因与被上诉人董建军劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩博公司上诉请求：撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初2717号民事判决，依法改判浩博公司无需支持董建军未签订劳动合同二倍工资差额17500元；一、二审诉讼费用由董建军负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。浩博公司与董建军之间是兼职关系，并非劳动关系。浩博公司是某知名品牌酒水济南地区总经销商。董建军希望销售该产品，董建军于2015年5月份至浩博公司处谈妥兼职销售代理事宜，双方建立了合作关系。期间董建军还从事其他职业。因销售问题，双方中止过一段时间合作，后双方继续合作至2016年3月，浩博公司从未对董建军进行管理，双方不符合劳动关系的实质要件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案争议的焦点问题是双方是否存在劳动关系，应由董建军承担举证责任。一审认定浩博公司因没有提供证据证明劳动关系而承担举证不能的法律后果错误。董建军辩称，请求二审法院确认双方间的劳动关系，浩博公司支付董建军未签订劳动合同双倍工资17500元。浩博公司向一审法院起诉请求：1.浩博公司不应向董建军支付未签订劳动合同二倍工资17500元；2.董建军承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月14日，董建军作为申请人，以浩博公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决被申请人支付2015年5月-2015年7月拖欠（7月1日至7月10日）的10天工资1266.7元；2015年10月-2016年3月拖欠（10月20日至10月31日）的22天工资2786元；2.裁决被申请人支付2015年10月-2016年3月拖欠的提成2260元；3.裁决被申请人支付未签订劳动合同双倍工资（底薪3800）2015年5月10日-2015年7月10日7600元，2015年10月20日-2016年3月4日（底薪3800）25840元。该委员会于2016年4月25日作出济天劳人仲案［2016］71号仲裁裁决书认为：“…申请人未向本委提交其月工资3800元及被申请人2015年7月1日至同年7月10日拖欠10天的工资1266.70元、2015年10月20日至10月31日拖欠22天工资2786元、提成2260元的相关证据，其要求被申请人支付拖欠2015年7月1日至7月10日的工资、2015年10月20日至10月31日的工资的请求，没有事实依据，本委予以驳回。…”裁决：“一、被申请人济南浩博酒业有限公司自本裁定书生效之日起七日内支付申请人董建军未签订劳动合同的二倍的工资17500元；二、驳回申请人的其他诉讼请求。”浩博公司于法定期限内诉至一审法院，请求：1.浩博公司不应向董建军支付未签订劳动合同二倍工资17500元；2.董建军承担本案的诉讼费。董建军未在法定期限内提起诉讼。浩博公司通过银行转账形式分别于2015年6月10日、2015年7月8日、2015年7月13日向董建军转款2000元、1000元、2000元。之后，浩博公司以其法定代表人王家茂及李某的名义，分别于2015年11月22日、2015年12月19日、2016年1月1日、2016年2月4日、2016年3月3日向董建军转款2000元、2000元、3000元、5500元、4000元。案件审理过程中，浩博公司主张，浩博公司、董建军之间仅是业务关系，并不存在劳动关系，浩博公司的店面在凤凰山名酒城，如果需要进货，董建军到店面里拉货，浩博公司给予董建军提成，因为董建军没有交通工具，浩博公司还将车辆给董建军使用，但费用都是由董建军自己承担。董建军称，浩博公司、董建军之间于2015年5月10日至2015年7月10日、2015年10月20日至2016年3月5日期间存在劳动关系，2015年7月10日因销量少，浩博公司仅支付董建军底薪，故董建军提出辞职，2015年10月20日董建军又回浩博公司工作，工作期间双方均未签订劳动合同，第一个月工资为3000元，自第二个月起每月工资底薪为3800元，每月提成按销售量与工资底薪一同支付，工资支付形式为一部分提前支取现金，一部分以银行转账形式发放。一审法院认为，关于浩博公司、董建军之间是否存在劳动关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”浩博公司主张双方之间系业务合作关系，但未能提交充足的证据予以证明，且依照上述司法解释及法律规定，浩博公司应当提交与工资支付相关的记录，浩博公司未在一审法院指定的期限内提交有效证据，应承担举证不能的法律后果，结合浩博公司按月给董建军支付款项的相关事实，一审法院院认定浩博公司、董建军之间存在劳动关系，且对董建军称双方自2015年5月10日起至2015年7月10日止、自2015年10月20日起至2016年3月5日止存在劳动关系的意见，亦予以认可。关于董建军的工资数额问题。因董建军未向一审法院提交其月工资3800元及浩博公司拖欠其工资、提成的相关证据，且董建军未在法定期限内提起诉讼，应视其认可济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出的济天劳人仲案［2016］71号仲裁裁决，故一审法院认定浩博公司通过银行转账形式向董建军支付的款项为实发工资，且对该仲裁裁决中驳回董建军要求浩博公司支付2015年5月-2015年7月拖欠工资1266.7元、2015年10月-2016年3月拖欠工资2786元，以及驳回董建军要求浩博公司支付2015年10月-2016年3月拖欠提成2260元的裁决结果，浩博公司、董建军均未提起诉讼，故一审法院对该项裁决予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，因浩博公司、董建军之间未签订劳动合同，且董建军分别于2015年5月10日及2015年10月20日两次与浩博公司建立用工关系，故浩博公司应向董建军支付未签订劳动合同二倍工资差额17500元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：原告济南浩博酒业有限公司于判决生效之日起10日内向被告董建军支付未签订劳动合同二倍工资差额17500元。案件受理费10元，由原告济南浩博酒业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。另，二审审理中，董建军陈述其工作地点为凤凰山泉酒城C区215，该门店系浩博公司法定代表人王家茂的门店，浩博公司称该门店系王家茂妻子李丽的门店。本院认为，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发(〔2005〕12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。董建军在浩博公司从事酒水销售工作，该工作系浩博公司业务经营的组成部分，浩博公司向董建军支付劳动报酬，依据上述规定，浩博公司与董建军之间成立劳动关系。浩博公司主张双方间系业务合作关系，对该主张，浩博公司未提交证据证实，本院不予采信。浩博公司未与董建军签订劳动合同，董建军要求浩博公司支付二倍工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，一审判决正确，本院予以支持。综上所述，浩博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南浩博酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年四月五日书 记 员  王 娜