江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3023号上诉人（原审原告）：鲍爱芹，女，1970年10月24日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：朱伟，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁秋林，男，1969年10月22日生，汉族，户籍所在地泰州市姜堰区，现住徐州市丰县。被上诉人（原审被告）：申忆，女，1969年10月29日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：丁秋林，男，1969年10月22日生，汉族，户籍所在地泰州市姜堰区，现住徐州市丰县，系被上诉人申忆丈夫。上诉人鲍爱芹因与被上诉人丁秋林、申忆民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鲍爱芹上诉请求：1、撤销一审判决，判决二被上诉人给付上诉人借款本金51万元及利息；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：本案中，上诉人提供的录音证据符合作为认定案件事实依据的条件，法院应当确认录音证据的证明力。上诉人向一审法院提交的电话录音里，被上诉人丁秋林承认欠上诉人51万元本金及利息的事实，且被上诉人丁秋林没有否认录音的真实性。2014年10月23日的协议书至少证明截止2014年10月23日，被上诉人丁秋林欠上诉人35万元的事实。原先被上诉人丁秋林向上诉人出具过多份借条，后被上诉人丁秋林在上诉人不知情的情况下，将借条都取走了，上诉人迫于无奈，只能通过录音的方式确认与被上诉人丁秋林之间存在借款的事实。被上诉人丁秋林、申忆答辩称，上诉人陈述的诉讼请求及事实和理由没有依据，请求二审法院予以驳回。上诉人鲍爱芹向一审法院起诉请求：1、丁秋林、申忆立即归还鲍爱芹借款本金51万元及利息（计算至2015年12月30日利息为8.5万元）；2、本案诉讼费由丁秋林、申忆承担。诉讼过程中，鲍爱芹诉讼请求变更为：1、丁秋林、申忆立即归还鲍爱芹借款本金51万元及利息（利息1、标准是年利率19.6%，自2014年1月1日至2015年12月31日止，合计20万元，丁秋林已支付11.5万元，截止到2015年12月31日还剩8.5万元未支付；利息2、丁秋林自2016年1月1日至实际付清之日按年利率19.6%计算；均以本金51万元为基数）；2、丁秋林、申忆承担本案诉讼费。事实和理由：丁秋林、申忆系夫妻关系，丁秋林欠鲍爱芹本金51万元，利息计算标准为每年10万元，截止2015年12月30日，还欠鲍爱芹利息8.5万元。鲍爱芹多次向丁秋林、申忆催款，2014年12月5日，丁秋林在姜堰药厂将鲍爱芹打伤。丁秋林、申忆拒绝还款的行为侵犯鲍爱芹的合法权益，请求判如诉请。一审法院认定事实：一、2014年10月23日，丁秋林（甲方）与鲍爱芹（乙方）签订协议书一份，主要内容：因双方存在感情和经济纠纷，经多人协调后达成如下协议：1、乙方借给甲方人民币叁拾伍万整；2、甲方每年从2015年—2019年结清，每年12月30日还款，每年小计柒万元整；3、此协议签订后双方不再闹事和联系，甲乙方不得在任何地方，任何单位兹事；4、以上述中此协议立即生效，如一方违约，此协议立即作废，一切责任自行承担；协议签订一式二份。见证人：范秀兰、陈双平、田冬林，甲方丁秋林，乙方鲍爱芹，2014.10.23。二、2015年10月9日，鲍爱芹向一审法院起诉丁秋林合同纠纷一案中，鲍爱芹诉称丁秋林自2010年1月起，陆续向鲍爱芹借款，连本带利及车款约90余万元。2014年4月，丁秋林将书写给鲍爱芹的所有借条偷走，2015年8月25日，鲍爱芹到徐州市丰县找到丁秋林，后双方到当地师寨镇派出所请求处理相关纠纷。在派出所内，丁秋林向鲍爱芹出具了一份保证书，承诺于2015年9月10日前向法院起诉鲍爱芹，如不起诉，支付鲍爱芹违约金500000元，后丁秋林未起诉鲍爱芹。请求判令丁秋林支付鲍爱芹违约金500000元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年8月25日，鲍爱芹到徐州市丰县找到丁秋林，双方为解决此前纠纷到丰县师寨派出所进行处理，处理过程中丁秋林向鲍爱芹出具保证书一份，主要内容如下：本人丁秋林因与鲍爱芹债权债务纠纷，我保证在2015年9月10日前到江苏泰州姜堰区法院起诉，如到期不起诉，我自愿支付对方鲍爱芹承诺违约金伍拾万元整。后丁秋林未提起诉讼，亦未支付违约金。2015年12月8日，一审法院作出（2015）泰姜民初字第02426号民事判决书，判决驳回鲍爱芹的诉讼请求。三、2013年9月4日，鲍爱芹通过中国建设银行汇款2万元给丁秋林；2014年9月21日、9月30日，丁秋林通过中国建设银行汇款2元、5万元给鲍爱芹；2014年12月17日至2015年8月14日，通过银行合计汇款6.1万元给鲍爱芹。四、2014年12月5日，因鲍爱芹向丁秋林索要协议书原件发生纠缠。五、丁秋林与申忆于1993年9月15日登记结婚；鲍爱芹与丁秋林自2011年起系情人关系。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，关于鲍爱芹主张丁秋林向其借款51万元及利息的事实，首先除提交的录音证据外，无其他证据予以证实，且丁秋林当庭予以否认；其次，鲍爱芹于2015年10月9日向一审法院起诉丁秋林合同纠纷一案中诉状中称丁秋林欠其借款90万元，丁秋林将出具给鲍爱芹的所有借条偷走。庭审中，鲍爱芹亦自认借条的确存，但鲍爱芹未举证证明90万元借条确已丢失的证据；最后鲍爱芹对丁秋林提交的双方于2014年10月23日签订的协议予以认可，但鲍爱芹认为该协议已无效。现鲍爱芹以双方于2014年5月、7月24日的电话录音作为主要证据起诉要求丁秋林偿还借款51万元及利息的诉讼请求，证据不充分，难以支持。鲍爱芹可在收集齐备相关证据后，依法行使相应的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回鲍爱芹的诉讼请求。二审中，上诉人鲍爱芹提交了2014年5月（1）、（2）、（3）、2014年7月24日、2014年12月23日的录音、微信聊天记录以及支付款项明细等证据材料，用以证明上诉人自2010年起先后通过现金及银行转账方式出借给被上诉人丁秋林本金71万元，且被上诉人丁秋林认可欠款金额（其中20万元是利息），故上诉人主张被上诉人欠款51万元本金及利息有事实和法律依据。被上诉人丁秋林发表质证意见称，对上诉人提交的以录音为证据主张案涉款项的构成不予认可，不具有真实性，且依据双方2014年10月23日协议书的约定，双方已无往来。对上诉人鲍爱芹二审提交的证据，本院认定如下：上诉人陈述除2014年12月23日的录音外，其余证据在一审都已经提供，二审提供的证据目录及相关材料系重新整理，是对被上诉人借款51万元本金及利息进行详细说明。而对于2014年12月23日的录音证据，被上诉人当庭不予认可其真实性，因上述录音证据形成的原因、背景不明，双方在录音中的陈述语意含混不清，亦不能确认是否系当事人真实意思表示且上诉人未能提供相关证据予以佐证其主张，因此，本院不予采信。另查明，上诉人鲍爱芹于2013年9月4日、11月9日、11月18日及11月22日分别通过中国建设银行汇款2万元、7万元、5万元及1万元给丁秋林。双方一致确认一审判决认定的“2014年9月21日、9月30日，丁秋林通过中国建设银行汇款2元、5万元给鲍爱芹”有误，应为“2014年9月30日、10月10日，丁秋林通过中国建设银行汇款2万元、5万元给鲍爱芹”。被上诉人丁秋林还于2012年4月11日至2013年10月19日共汇款3.9万元给鲍爱芹，于2014年4月3日、9月5日分别汇款0.3万元、0.2万元给鲍爱芹。二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人之间民间借贷关系是否成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。首先，关于借条的问题。本案中，上诉人鲍爱芹称被上诉人丁秋林向其出具过多份借条，后被上诉人丁秋林在上诉人不知情的情况下，将借条都取走，上诉人迫于无奈，只能通过录音的方式确认与被上诉人丁秋林之间存在借款的事实，且录音证据能够证明被上诉人欠上诉人51万元本金及利息的事实。本院认为，虽被上诉人丁秋林庭审中承认曾多次向上诉人鲍爱芹出具借条，但被上诉人亦陈述部分借条数额甚至高达百万，一审法院在审理上诉人与被上诉人合同纠纷一案中亦未支持上诉人称被上诉人欠其借款90万元的诉讼主张。因此，被上诉人丁秋林即便多次向上诉人出具过借条，但在未有款项交付的情况下，亦非真实存在大额借款，且上诉人现未持有借条，也无证据证明被上诉人取走相关借条的事实。其次，关于协议书的问题。上诉人称2014年10月23日签订的协议书能佐证被上诉人借款35万元的事实，但从协议书约定的内容来看，约定的借款是因双方存在感情和经济纠纷而经多人协调后达成，且明确“如一方违约，此协议立即作废，一切责任自行承担”，上诉人在一审庭审中亦陈述该协议无效，故该协议书不能作为认定被上诉人向上诉人借款的依据。再次，关于录音证据的问题。上诉人先后提供了2014年5月（1）、（2）、（3）、2014年7月24日、2014年12月23日的录音资料，并称所有的借款都能通过录音证据予以证实。被上诉人当庭不予认可录音证据的真实性，且因上述录音证据形成的原因、背景不明，双方当事人在录音中的陈述语意含混不清，不能确认是否系当事人的真实意思表示，故对于上诉人提交的录音证据所要证明的借款事实，本院不予采信。最后，关于款项往来的问题。通过上诉人提交的中国农业银行、中国建设银行等银行账户交易明细可以看出，双方当事人从2010年开始便有银行转账往来，上诉人自2013年9月4日至2013年11月22日先后转账15万元给被上诉人，被上诉人自2012年4月11日至2015年8月14日先后转账17.5万元给上诉人，且交易次数频繁，交易方式既有卡对卡转账，亦有向对方银行账户现金存款。同时，双方亦认可互相存在现金交付的情况，除被上诉人于2010年交付上诉人2万元外，均未能提供充分的证据佐证现金交付的具体时间、地点及数额。因此，上诉人所举证据不足以证明其事实主张，依法应承担案涉借款举证不能的法律后果。结合案情，一审判决认定上诉人所举证据不充分，未予支持其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人鲍爱芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9750元，由上诉人鲍爱芹负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭代理审判员  陈其海代理审判员  鲁兵兵二〇一七年四月一日书 记 员  李雅婷