新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)乌中民二终字第349号上诉人（原审原告）：杜军军，男，1974年1月23日出生，汉族，无固定职业，住四川省。委托代理人：张静媛，新疆博通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市红山路231号。法定代表人：李建军，该公司董事长。委托代理人：张新萍，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人杜军因与被上诉人新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司（以下简称西源公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民二初字第297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人杜军的委托代理人张静媛，被上诉人西源公司的委托代理人张新萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：西源公司系案外人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工集团）全额投资注册成立的独立法人。2005年5月8日，案外人新乐投资集团（发包人）与案外人兵团建工集团（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定阿勒泰喀纳斯旅游接待基地贾登峪三区太阳城城堡装饰工程（以下简称涉诉工程）由兵团建工集团施工；开工日期2005年5月8日，竣工日期2005年7月18日；合同价款1180万元；项目经理林峰。2007年3月16日，西源公司以在布尔津农业银行开户的项目已完工，申请销户。2007年3月19日，西源公司第五项目部将销户余额3944.57元通过电汇转入西源公司账户，该电汇凭证上加盖有“新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司第五项目部财务专用章”和“林峰”、“巩斌”私章。2007年3月20日，新疆宏昌有限责任会计事务所做出（2007）第8-227号《审计报告》，审计意见：新乐投资集团财务报表已经按照会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司2006年12月31日的汇总财务账款及2006年度的汇总经营成果和现金流量。该报告后附“会计报表附注”五、会计报表主要项目注释（十三）应付账款列有“新疆兵团西苑建筑安装公司第五项目部2534653.00元”。2011年12月13日，杜军与案外人顾惠荣登记离婚。2012年1月20日，兵团建工集团通过银行转账支付顾惠荣2万元。2013年5月24日，杜军授权委托顾惠荣代为办理其与西源公司拖欠工程款纠纷一案的代理人。另查明，杜军要求西源公司支付欠款80.9万元的直接依据是2006年6月10日签署“四分公司”并加盖有“新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司第五项目部财务专用章”的证明、2006年9月20日署名“兵建集团西苑公司”并加盖有“新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司第五项目部”印章（印章下半部不全）的承诺书、2009年12月5日签署“兵团建工集团西源公司太阳城堡项目部负责人：刘胜”的结算单和证明、2011年12月6日签署“兵团建工集团西源公司太阳城堡第五项目部负责人：刘胜”的欠条。该组书证上的“刘胜”未列为本案当事人参加诉讼，该组书证的真实性、关联性均无法确认。本案第一次审理中，本院依法调取的2007年3月西源公司在布尔津农业银行申请撤销账户的资料中没有反映开户时间及账户对应的工程项目名称。本案重审中，本院依法向阿勒泰地区布尔津县住房和城乡建设局调查涉诉工程相关情况，调查结果为涉诉工程建设单位未在该局办理工程项目前期施工手续与工程竣工验收备案手续。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案杜军提供的证据不能证明其与西源公司存在买卖合同关系，亦不能证明杜军诉求的欠款与西源公司有关。本案重审中需要解决的问题：㈠涉案工程实际由谁施工问题。现有证据不能证明。㈡关于追加刘胜为本案第三人问题。杜军明确表示不追加刘胜为本案第三人，亦未能向原审法院提供刘胜的相关信息。原审法院亦未取得有关刘胜的基本信息。故追加刘胜为本案第三人未能实现。故此，刘胜与太阳城堡装饰工程的关系、刘胜与兵团建工集团的关系、刘胜与杜军之间的关系、刘胜为何有署名西源公司第五项目部的印章及印章的真伪、署名刘胜的结算单、欠条及证明的真实性以及刘胜的行为是否是代表西源公司的职务行为等均无法查明。㈢2007年3月前西源公司存在第五项目部，但西源公司第五项目部与涉诉工程的关联性，现有证据不能证明。㈣兵团建工集团支付顾惠荣2万元与杜军及西源公司的关联性问题。现有证据不能证明。㈤杜军提供的结算单、证明及欠条中载明的已支付杜军97.1万元。该97.1万元的支付人及支付方式杜军不能证明。综上，杜军的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审法院遂判决：驳回杜军对新疆生产建设兵团西源建筑安装有限责任公司的诉讼请求。一审法院宣判后，杜军不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院程序违法，在一审中，我多次以口头及书面申请要求调取西源公司及其上级主管单位新疆生产建设兵团建工集团与我之间的财务结算凭证，可以与我提供的证据形成完整的证据链，可以有力的证实我的上诉主张。而原审法院对我申请调取在西源公司处保管的证据不作为，也未予答复，程序违法。原审法院以“刘胜”未列为本案的当事人参加诉讼，而对我提供的证据的真实性、关联性及合法性均无法确认为由不认可我与西源公司之间存在买卖合同关系属认定事实错误。一审法院调取的西源公司在布尔津农业银行申请撤销其依法开办的分支机构“第五项目部”的账户的证据，可以证明本案涉诉的工程是由西源公司依法开办的分支机构第五项目部施工的，该第五项目部与我签订的合同证实双方的民事法律关系及刘胜系西源公司第五项目部的项目经理的事实，且第五项目部出具的证明与承诺书证实了我已履行了合同义务及西源公司欠款的法律事实。西源公司在庭审中提交的证据不能推翻我的上诉主张，请求二审法院撤销原审判决，依法改判西源公司支付欠款80.9万元。被上诉人西源公司答辩称：杜军在原审中提交的调证申请不符合法定条件，杜军要求法院调取证据应属其自己的举证范围，不属人民法院的调证范畴，故原审法院审判程序合法。杜军提供的证据不能证明西源公司第五项目部的印章是真实的以及刘胜是西源公司的项目经理，从而不能证明杜军与西源公司之间存在买卖合同关系。故杜军的诉讼请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法维持原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，杜军在庭审中所提供的证据均不能证明刘胜系西源公司第五项目部的项目经理及刘胜与西源公司之间存在买卖合同关系的事实。结合本案的事实及依据上述法律规定，原审法院判决驳回杜军的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。庭审中，杜军申请本院调取西源公司2005年至2009年的财务报表，但杜军不能提其所诉的款项在西源公司的财务上挂账的证据，结合杜军提供的证据不能证实其与西源公司之间存在买卖合同关系的事实，本院对杜军申请调取的证据的不予准许。本院经查阅原审卷宗，未发现原审法院在审理本案中存在违反法定程序的事实。综上，杜军的上诉理由因缺乏事实依据，其上诉请求改判的意见，本院难以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杜军已向本院预交的二审案件受理费11890元，由杜军负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 谢 彬审判员 何 新二〇一五年八月二十一日书记员 宋陇刚