重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1174号上诉人(原审被告）：重庆市永川区永荣镇民峰砖厂，住所地重庆市永川区永荣镇白云寺村三组，统一社会信用代码91500118709482940J。法定代表人：董志富，厂长。委托代理人：曾令才，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）李继贞，女，1968年12月10日生，汉族，住重庆市永川区永荣镇韦家沟街**号，公民身份号码5105211968********。上诉人重庆市永川区永荣镇民峰砖厂（以下简称“永荣砖厂”）因与被上诉人李继贞劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初7228号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆市永川区永荣镇民峰砖厂上诉请求：撤销原判第二、三、四、五项，判决驳回李继贞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李继贞承担。主要事实以及理由：1.李继贞向永荣砖厂承诺不购买社会保险，李继贞再以未购买社保为由要求经济补偿金不能成立。而一审法院以永荣砖厂未支付李继贞未休年休假工资为由支持李继贞主张的经济补偿金，与李继贞已经享受的福利待遇包括经济补偿金、养老保险、医疗保险、失业保险补助等存在矛盾之处。也与《劳动法》和《劳动合同法》立法精神以及双方当事人的约定相悖；2.李继贞自己承诺放弃购买社保，并享受永荣砖厂向其发放的失业保险费用。故基于李继贞的上述行为，其应自行承担因未缴纳失业保险待遇造成的损失；3.双方的《劳动合同》已经明确约定凡节假日期间按照单位的制度，均不享受休假工资；4.一审庭审后，李继贞已经签字领取2016年3月、4月、5月的工资，一审法院不清楚该事实就判决明显不当。李继贞二审未作答辩。李继贞向一审法院起诉请求：其于2005年11月起到永荣砖厂处上班，工资2000元/月。永荣砖厂无故不支付李继贞2016年3月至5月的工资，且上班期间每月无故扣300元工资。工作期间，永荣砖厂未依法足额缴纳社会保险，未支付年休假工资。现其不服重庆市永川区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故起诉要求解除李继贞与永荣砖厂之间的劳动关系，由永荣砖厂支付工资6000元、扣款300元、经济补偿22000元、失业保险待遇损失19950元、带薪年休假工资9195元。一审法院认定事实：李继贞系农民工，于2006年9月25日起到永荣砖厂处工作，工作期间，永荣砖厂为李继贞参加了工伤保险，未参加失业、生育、养老、医疗保险。2013年7月16日，李继贞向永荣砖厂出具承诺书，要求永荣砖厂不为其办理各项社会保险，并将单位应承担的部分以现金的形式发放给李继贞。2016年5月30日，李继贞以永荣砖厂未缴纳社会保险，未支付带薪年休假工资为由，向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求解除与永荣砖厂的劳动关系，由永荣砖厂支付工资、经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资，该委作出如下裁决：一、由永荣砖厂支付李继贞2016年3月1日至2016年5月4日的工资3430元、二、驳回李继贞的其他仲裁请求。李继贞不服，遂起诉至一审法院。庭审中，永荣砖厂举示了2015年5月至2016年4月（无2016年2月）的工资表，李继贞对工资表签字的真实性无异议，但对工资表的组成不认可。该工资表载明每月单位发放了社会保险费，2015年5月至2016年4月（无2016年2月）的工资依次为1036元、1100元、1209元、1130元、793元、1139元、1495元、1686元、1324元、1712元、1498元。永荣砖厂举示了2013年至2015年解除劳动合同经济补偿金发放表，拟证明已发放李继贞经济补偿。李继贞对该表签字的真实性无异议，但陈述实际为年底一次性发放的工资，并非经济补偿。该表载明2013年至2015年分别支付1020元、3300元、3300元，2013年每月计发255元，2014年和2015年除2月外每月计发300元。永荣砖厂陈述春节放假一个月，多放的假日为年休假，未发放工资，也未单独发放年休假待遇，有时发放了过年费。李继贞陈述春节放假一个月，未发放工资，未发放过年费。李继贞陈述其2016年5月5日上班时晕倒，后向永荣砖厂请假未上班。一审法院认为，李继贞向永荣砖厂承诺不购买社会保险，且永荣砖厂已向李继贞支付了社会保险费，现李继贞再以永荣砖厂未为其购买社会保险为由要求解除劳动关系支付经济补偿的请求不能成立。因永荣砖厂未举证证实其支付李继贞带薪年休假工资，故李继贞以未支付带薪年休假工资为由解除劳动关系并支付经济补偿符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。但该法于2008年实施，故李继贞的经济补偿应从2008年起计算8.5个月。因李继贞2015年5月至10月的工资低于2015年度重庆市最低工资标准1250元/月，2016年1月、4月低于低于2016年度重庆市最低工资标准1500元/月，上述月份应参照2015年度、2016年度重庆市最低工资计算，李继贞2015年5月至2016年4月（无2016年2月）的平均工资为1399.36元/月。李继贞应享受的经济补偿为11894.56元（1399.36元/月×8.5个月）。永荣砖厂辩称已支付李继贞经济补偿，但经济补偿应解除劳动关系时一次性支付，其举示的经济补偿发放表系每月计发明显有违常理，故对该辩称意见该院不予采纳。永荣砖厂辩称因李继贞旷工其解除了与李继贞的劳动关系，但其未举证证实将解除通知送达李继贞，故对永荣砖厂的该辩称意见，该院不予采纳。关于李继贞的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案永荣砖厂未为李继贞办理失业保险手续，同时永荣砖厂亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，永荣砖厂的行为造成李继贞失业后无法领取失业保险待遇，故李继贞的失业保险待遇损失应由永荣砖厂负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。李继贞系农民工，在永荣砖厂工作9年以上不满10年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受18个月的失业保险待遇为9450元（875元/月×18个月×50%×120%）。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。而春节法定假期为三天，加上调休共七天，李继贞在春节期间享受的超过法定假期的时间作为单位安排的年休假并无不当，李继贞已享受年休假，该院予以确认。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，李继贞从2006年9月25日起到永荣砖厂工作，但该条例及办法均从2008年实行，故李继贞应从2008年起享受年休假，2008年至2015年度每年5天，2016年度1天。永荣砖厂陈述春节放假一个月，多放的假日为年休假，未发放工资，也未单独发放年休假待遇，故该院参照李继贞解除劳动关系前12个月的平均工资1399.36元/月计算李继贞的年休假工资为2637.87元（1399.36元/月÷21.75天/月×41天）。关于李继贞主张的工资，永荣砖厂举示的工资表显示李继贞2016年3月、4月工资为1712元、1498元，未领取，因2016年4月工资低于2016年度重庆市最低工资标准1500元/月，该月应按1500元主张。永荣砖厂陈述李继贞上班至2016年5月4日，李继贞陈述其2016年5月5日上班晕倒后未再上班，扣除法定节假日，该院酌情按照1500元/月的标准主张1天工资，故永荣砖厂应支付李继贞工资3280.97元（1712元+1500元+1500元/月÷21.75天/月×1天）。对李继贞主张扣取的300元工资，其并未举证证实永荣砖厂进行了扣取，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，判决：一、解除李继贞与重庆市永川区永荣镇民峰砖厂的劳动关系；二、由重庆市永川区永荣镇民峰砖厂于本判决生效后3日内支付李继贞经济补偿11894.56元；三、由重庆市永川区永荣镇民峰砖厂于本判决生效后3日内支付李继贞失业保险待遇损失9450元；四、由重庆市永川区永荣镇民峰砖厂于本判决生效后3日内支付李继贞年休假工资2637.87元；五、由重庆市永川区永荣镇民峰砖厂于本判决生效后3日内支付李继贞工资3280.97元；六、驳回李继贞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由李继贞负担，该院决定予以免收。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，关于未休年休假工资的问题。永荣砖厂认为按照双方合同的约定，李继贞不享有未休年休假工资。根据双方签订的《劳动合同》第六条之约定，李继贞年休假期间的工资支付标准按永荣砖厂的规章制度执行。而年休假工资的支付标准系法律明确规定，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同条款应为无效。永荣公司认为按照双方约定，李继贞不享有法定的未休年休假工资，违反法律规定，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于永荣砖厂是否应支付李继贞经济补偿金，以及是否已经支付李继贞经济补偿金的问题。因永荣砖厂应予支付李继贞未休年休假工资而未支付，属于未足额支付劳动者劳动报酬的情形，应支付李继贞经济补偿金。永荣砖厂认为其每月支付李继贞的工资中，已经包含经济补偿金。因工资表中载明的项目为“退职补偿”，双方并未明确约定该款项系劳动合同法规定的经济补偿金，且金额明显不足。故永荣砖厂上述理由均不能成立，本院均不予采纳。关于失业保险待遇损失的问题。为劳动者缴纳社会保险系法律规定的用人单位的法定义务。李继贞的承诺并不能免除永荣砖厂的法定义务。故永荣砖厂认为因李继贞自行承诺不参保，其不应承担支付李继贞失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李继贞是否领取2016年3月、4月、5月的工资问题。永荣砖厂并未举示任何证据证明李继贞已经领取上述月份的工资。故永荣砖厂认为李继贞已领取三个月的工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，永荣砖厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市永川区永荣镇民峰砖厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年四月十五日书 记 员  徐一佳