山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终1829号上诉人（原审被告）：山东宏厦建设集团有限公司，住所地山东省济宁市任城区税务街8号济阳街道办事处综合办公楼,现住所地济宁市红星西路33号。法定代表人：左胜利，总经理。委托代理人（特别授权）：陈旭，山东中评和律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：韩广全，男，1960年6月7日出生，汉族，住济宁市市中区。被上诉人（原审原告）：赵春雷，男，1969年10月8日出生，汉族，城镇居民，住山东省金乡县。委托代理人（特别授权）：白广河、李春艳，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人：谢京岗，男，1981年2月13日出生，汉族，城镇居民，住山东省济宁市任城区。原审被告：济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司，住所地：山东省济宁市任城区洸河路。负责人：王坤，经理。上诉人山东宏厦建设集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初3160号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，金乡县房产管理局作为发包人与承包人被告济宁市宏厦建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同书》，内容为：“发包人（全称）：金乡县房产管理局承包人（全称）：济宁市宏厦建筑工程有限责任公司……一、工程概况工程名称：金乡县张庄社区13#.14#.15#.16#.17#.18#.19#.20#.21#.22#.23#.24#.25#楼工程地点：金乡县张庄社区内工程内容：建筑面积：35879.66㎡，6+1层。……资金来源：县财政投资二、工程承包范围承包范围：施工总承包：图纸范围内（桩基础以外的）所有内容，装饰、安装、水、电暖。三、合同工期：开工日期：2011年1月20日竣工日期：2011年8月10日……五、合同价款金额（大写）：叁仟零捌肆万肆仟陆佰陆拾柒元零叁角￥：30844667.3元。……本合同价款采用固定平方米单价860/㎡方式确定。……发包人：金乡县房产管理局（盖章）法定代表人：王允庆印（盖章）……承包人：济宁市宏厦建筑工程有限责任公司合同专用章（盖章）法定代表人：张新伟印（盖章）……”。合同签订后，被告济宁市宏厦建筑工程有限责任公司以其第一分公司的名义于2011年1月28日与第三人谢京岗签订《施工合同补充协议书》，第三人谢京岗将其中的13#.16#.19#.23#楼挂靠在山东宏厦建设集团名下施工，工程施工合同承包价暂按建筑面积计算860.00元/㎡进行拨款计价，完工据实结算。同时原告从事上述工程的分项及主体工程的施工，第二被告按工程价款的7.5%收取管理费。施工期间第三人陆续收到了由第二被告拨付的部分工程款，2012年8月，工程交付使用。2015年10月6日，原告赵春雷与第三人签订了《债权转让协议书》，内容为：“甲方：转让人：谢京岗，身份证号码。联系电话：151××××5656。乙方：被转让人：赵春雷，身份证号码：370828196910083652甲、乙双方按照诚实信用原则，依据中华人民共和国《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等有关法律规定，经双方协商一致，达成如下债权转让协议甲方将所享有的对济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司（山东宏厦建设集团有限公司）的债权350万元以及利息转让给乙方。甲方保证本协议第一条转让给乙方的债权为甲方合法拥有，甲方拥有完全、有效的处分权。债权转让后，双方无其他纠葛，债权转让15日内，转让人通知债务人。甲方：（转让方）：谢京岗时间：2015.10.6乙方：（被转让方）：赵春雷时间：2015年10月6日”。2016年8月15日，第三人以邮政特快专递的方式向第二被告送达债权转让通知书。2016年4月19日，山东长恒信工程咨询有限公司接受金乡县审计局的委托对金乡县房管局组织建设的金乡县张庄社区工程结算审核，第三人谢京岗施工工程，金乡县张庄社区13#、16#、19#、23#（4栋）审定工程造价13550777.71元。原审法院认为，原告赵春雷请求被告支付350万元，未请求第三人谢京岗承担责任，原告赵春雷围绕上述诉讼请求及本案焦点，提供的证据系原告赵春雷与第三人谢京岗签订的债权转让协议，其主张请求被告偿还债务，依其主张立案案由为建设工程合同纠纷，本案应为债权转让纠纷。依据本案认定的法律关系，原告所主张法律关系真实有效，被告要应承担还款责任，应依法符合下列条件：一、原告与第三人谢京岗，第三人谢京岗与被告两项债权债务关系明确且合法有效。二、与第三人的债权转让通知书须向被告济宁市宏厦建筑工程有限责任公司送达。原告赵春雷与第三人谢京岗之间的债权债务关系及数额双方无异议，应予认定为合法有效，依据第三人提交的第三人挂靠在被告名下，具体施工工程的结算审定，工程造价为13550777.7元，双方均无异议。虽被告抗辩称，结算审定额不适用于被告与第三人谢京岗之间的工程结算，但因第三人与济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司签订施工合同补充协议书约定，工程施工合同承包价暂按建筑面积计算860.00元/㎡进行拨款计价，完工据实结算,被告山东宏厦建设集团有限公司系济宁市宏厦建筑工程有限责任公司更名而来，其分公司行为来源于济宁市宏厦建筑工程有限责任公司的授权，其行为后果应由被告山东宏厦建设集团有限公司负担，对上述抗辩观点，不予采纳。对于被告山东宏厦建设集团有限公司与第三人谢京岗之间工程款结算的问题，双方均认可工程款，尚未清算，涉案工程系第三人谢京岗挂靠在被告山东宏厦建设集团有限公司名下施工，被告按第三人的工程施工进度拨付工程款，工程款的拨付凭证应留存于被告处，因原告、被告及第三人债权转让关系基于同一涉案工程的工程款，被告应对其与第三人之间是否存在债权债务关系承担举证责任，对此，被告提交了已按第三人工程进度支付12870129.20元工程款及第三人谢京岗施工13#、16#、19#、23#（4栋），建筑面积13047.24㎡×860元/㎡＝11220626.40元的工程款相关证据，已超支1649502.80元，第三人有异议。因双方均认可，审定工程造价13550777.71元，对于工程结算单四份中的，按工程进度，第一次基础应拨款13047.24㎡×859.67元×15%＝1682448元，同样方式第二次主体应拨款1682448元，系工程结算单，不系支付凭证，第三人否认收到上述款项工程款（3364896元），被告并未提供上述款项支付的证据予以证实。扣除第三人认可已收到的工程款（2243264元+1121632元+1707164元+153173.20元+4280000元），可以认定原告的诉求应在第三人与被告双方存在债权债务关系的范围内，且涉案债权债务关系的基于同一建设工程的工程欠款，原告与第三人债权转让协议合法有效，原告诉求依法判令被告给付原告3500000元，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东宏厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵春雷工程欠款3500000元。二、驳回原告赵春雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由被告山东宏厦建设集团有限公司负担。山东宏厦建设集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、请求撤销（2016）鲁0828民初3160号民事判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。一、一审法院程序违法，请依法发回重审。原审判决书第6页第四行：“…以其主张立案案由为建设工程合同纠纷，本案案由应为债权转让纠纷。……”一审法院在审理中改变案由，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条的规定，进行释明及重新指定举证期限，一审法院没有按程序法的规定进行释明及重新指定举证期限，属程序违法，本案应发回重审。二、一审法院认定事实不清，依法应予纠正。1、被上诉人起诉状及判决书载明被上诉人及原审第三人均认可原审第三人与原审被告济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司签订合同承包了13＃、16＃、19＃、23＃4栋楼施工工程，被上诉人又从原审第三人处承包了部分工程，因此被上诉人及原审第三人是明知其合同相对人不是上诉人，且被上诉人及原审第三人在承包工程时也应明知原审被告济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司只是挂靠在上诉人名下的个人经营单位，是一个独立核算、自负盈亏的实体，根据合同的相对性原则及相关法律法规规定，被上诉人及原审第三人均是非法转包工程的个人，其在转包工程时也明知个人承包工程的过错及应承担的风险，并且明知其二人无权向上诉人索要工程款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定，即使被上诉人及原审第三人之间进行债权转让，上诉人也不应承担直接支付责任。2、原审被告已经超额支付工程进度款，因此上诉人及原审被告不应再支付任何费用给被上诉人，涉案工程虽对工程造价进行了审计，因被上诉人及原审第三人施工质量、工程期限赔偿、罚款、管理费用等问题，发包单位、原审被告及原审第三人并没有进行最终结算，因此应待工程据实结算后，再审理本案。一审法院以工程造价为依据，扣减原审第三人认可的已收到工程款后，所剩工程款超过350万元为由支持被上诉人的诉讼请求，是简单草率的判定，请贵院依法纠正。三、本案因缺少必要诉讼参加人应发回重审。本案工程实际承包人系赵锋、曹明芹，上诉人把工程款支付给了赵锋、曹明芹，谢景岗有没有承包涉案工程，赵峰、曹明芹与谢景岗之间是什么关系，上诉人不知情，也与上诉人无关。四、上诉人与原审第三人谢京岗没有签订过建筑施工合同、委托书，没有银行转账等经济往来，原审第三人与上诉人无任何关系，对外不能代表上诉人。上诉人通过2017年鲁08**民初675号案，发现谢景岗工程结算清单是复印件，该清单上印章系济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司，与上诉人无关，因此在没有工程验收、工程量结算等手续的情况下，即使谢景岗进行了部分施工，也无法确定谢景岗施工的工程量，上诉人不应为该虚假的债务承担责任。在原审中被上诉人举证的工程结算审定明细表是复印件，且审定数额不能证明被上诉人的施工工程量。该复印件是上诉人与金乡房管局之间的结算，与谢京岗无关。即使谢京岗承包了部分工程，一审中没有举证其实际施工工程量，一审法院以该复印件认定谢京岗实际施工量与事实不符，侵害了上诉人权益，综上，请求二审法院改判或发回重审。赵春雷在二审中答辩称，一、一审法院程序合法。一审诉状中明确表明本案为债权转让纠纷，在原审法院立案时暂定为建设工程合同纠纷，起诉人并未主张建设工程合同纠纷，立案庭立的案由为建设工程合同纠纷并不影响债权转让纠纷的性质。二、一审法院认定事实清楚。在一审上诉人的代理人已经认可合同的真实性及认可审计报告的内容，二审中做出相反的上诉请求，但是其并未提供证据予以佐证。三、根据担保法及司法解释，债权转让只需通知债务人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人谢京岗在二审中认可赵春雷的答辩意见。原审被告济宁市宏厦建筑工程有限责任公司第一分公司在二审中没有提出书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，在原审中，被上诉人在诉状中主张的法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出的认定相一致，原审法院在立案时案由定为建设工程合同纠纷，经审理将案由定为债权转让纠纷符合法律规定。上诉人称原审法院没有进行释明及重新指定举证期限，属程序违法的上诉请求，与查明的事实不符且不符合法律规定，本院不予支持。在本案中，济宁市宏厦建筑工程有限责任公司作为承包人，将其承包的工程中的一部分，以其第一分公司的名义与原审第三人谢京岗签订《施工合同补充协议书》，由原审第三人谢京岗对金乡张庄片区7栋（详见图纸编号）进行施工，该工程的分项及主体工程由谢京岗施工。2012年8月，工程交付使用。济宁市宏厦建筑工程有限责任公司将其承包的部分工程非法转包，其以第一分公司的名义与原审第三人谢京岗签订的《施工合同补充协议书》为无效协议。原审第三人谢京岗在原审中认可被上诉人赵春雷对其转包的部分工程进行了施工。原审第三人谢京岗所认可的已收工程款，系通过案外人曹明琴和赵峰拨付。在二审中，上诉人称该工程的实际承包人为曹明琴和赵峰。本案为债权转让纠纷，原审第三人谢京岗所转让的债权在转让时不明确，该债权为谢京岗所享有的工程款，对于该工程款，上诉人与谢京岗之间存有争议，具体数额不明确。原审第三人谢京岗应将该不明确的债权通过特定方式和程序进行确定后方可转让。谢京岗与被上诉人之间的债权转让协议书的效力待定，其通知上诉人的行为的效力取决于转让行为的效力。被上诉人赵春雷提起诉讼，请求上诉人及原审被告支付款项350万元，依据不足，可待原审第三人的债权明确后另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初3160号民事判决；二、驳回被上诉人赵春雷的诉讼请求。二审案件受理费34800元，由被上诉人赵春雷负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一七年四月二十八日书记员  翟梦若