安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终529号上诉人（原审原告）：陈耕，男，1971年10月4日出生，汉族，徽商银行职工，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立平，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周浩，男，1977年12月14日出生，汉族，个体工商户，住安徽省滁州市琅琊区。被上诉人（原审第三人）：滁州天安置业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒北路9号，统一社会信用代码91341100670934064A。法定代表人：陈正荣，该公司总经理。上诉人陈耕因与被上诉人周浩、滁州天安置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2016)皖1103民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈耕及其委托诉讼代理人王欣、被上诉人周浩到庭参加诉讼。被上诉人滁州天安置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈耕上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉请；2、一、二审诉讼费用由周浩、滁州天安置业有限公司承担。事实和理由：1、陈耕委托徐某代理办理购房手续，签订购房合同、交付房屋和以工程款抵付购房款的时间都早于周浩抵押权的形成时间，周浩办理抵押登记时，滁州天安置业有限公司对涉案房屋已不具备所有权，而办理抵押登记未经实际所有权人授权，所以周浩的抵押权自始无效；2、陈耕未办理过户登记是滁州天安置业有限公司在其不知情的情况下将涉案房屋抵押造成的，而非其自身原因，涉案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，其执行异议应受支持。周浩辩称，1、涉案房屋的房产证上登记记载的所有权人是滁州天安置业有限公司；2、涉案房屋的商品房预售合同是徐某和滁州天安置业有限公司签订的，而非陈耕，陈耕也没有交纳过购房款，且该份商品房预售合同没有备案；3、周浩依据物权法、担保法相关规定办理了房屋抵押权设立登记，依法取得了该房屋的抵押权；4、本案情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定。请求驳回上诉，维持原判。滁州天安置业有限公司未作答辩。陈耕向一审法院起诉请求：1、确认滁州天安置业有限公司对涉案房产的抵押行为无效；2、确认涉案房归陈耕所有；3、滁州天安置业有限公司协助陈耕办理涉案房产的产权过户登记；4、本案的案件受理费用由周浩承担。一审法院认定事实：2011年12月23日，案外人徐某以委托代理人名义与滁州天安置业有限公司签订一份《商品房预售合同》，约定购买滁州天安置业有限公司开发的滁州市天安都市花园东区7#楼第21#门面房（滁州全椒北路21号商铺）。2011年12月20日，案外人芜湖世纪建设公司用2367013元债权冲抵到滁州天安置业有限公司账册，滁州天安置业有限公司未开具房屋销售发票，也未办理房屋产权登记手续。涉诉的滁州全椒北路21号商铺从2012年3月起由案外人徐某对外出租。2015年2月16日，涉诉房屋所有权登记在滁州天安置业有限公司名下，同日滁州天安置业有限公司以涉诉房屋为周浩办理了他项权利登记证书。一审另查明：周浩诉滁州天安置业有限公司民间借贷纠纷一案，安徽省滁州市南谯区法院作出（2015）南民一初字第02002号判决书，判决主文载明：滁州天安置业有限公司自判决生效之日起十日内支付周浩借款本金98万元及利息，滁州天安置业有限公司不能按时履行义务时，周浩有权对滁州天安置业有限公司所有的滁州市××号商铺抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。判决书生效后，滁州天安置业有限公司未能及时履行判决确定的义务，周浩申请法院强制执行，安徽省滁州市南谯区法院作出（2016）皖1103执769号执行裁定书，裁定拍卖滁州天安置业有限公司所有的滁州市××号商铺房产。陈耕作为案外人向法院递交书面执行异议，安徽省滁州市南谯区法院于2016年9月13日作出（2016）南执异8号裁定书，裁定驳回陈耕的执行异议。一审法院认为，陈耕仅凭2011年12月23日案外人徐某以委托代理人名义与滁州天安置业有限公司签订的《商品房预售合同》及案外人芜湖世纪建设公司的债权冲抵到第三人滁州天安置业有限公司账册的收据，就主张对涉诉的位于滁州全椒北路21号商铺拥有所有权，没有事实和法律依据。且不说陈耕提交的委托案外人徐某购房手续复印件的真伪，因涉诉的房屋自2012年3月起由徐某对外出租，陈耕并没有提交证据证明是自己委托徐某对外出租房屋。同时，陈耕也未提交证据证明自己对芜湖世纪建设公司拥有债权及合法流转，滁州天安置业有限公司也没有明确认可，陈耕是否已经付清了涉诉房屋的购房款无法认定。而周浩拥有涉诉房屋的他项权利的抵押权，虽然是一项从权利物权，但主债权已经被生效的法律文书所确认，在滁州天安置业有限公司不履行法定义务时，权利人有权就依法设置抵押权的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。故对陈耕的所有诉讼请求，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回陈耕的诉讼请求。案件受理费240元，由陈耕负担。二审中，陈耕围绕其上诉请求提交了证据，周浩进行了质证。对陈耕提交的证据，本院认为,陈耕提供的“情况说明”和证人徐某的证言仅能说明其委托徐某办理购房事宜及以工程款冲抵购房款的事实，并不能直接证明涉案房屋的所有权归属于陈耕，故对该组证据的证明目的不予采信。双方当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案房屋所有权是否确认为陈耕所有；2、陈耕对涉案房屋是否享有排除强制执行的权利。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，诉争房屋房地产权证上载明房地产权利人为滁州天安置业有限公司，即可认定滁州天安置业有限公司系诉争房屋的所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生法律效力。由于陈耕与滁州天安置业有限公司仅签订了一份未经备案的商品房预售合同，并未办理诉争房屋所有权转让登记手续，故诉争房屋的所有权并未发生转移，仍归属于滁州天安置业有限公司。滁州天安置业有限公司作为诉争房屋的所有权人与周浩就该房屋设立抵押权，依法办理了抵押登记，并有滁州市房地产他项权利登记证明予以明确记载，本案陈耕所举证据不能证明该抵押行为存在无效的情形，因此，陈耕认为其系诉争房屋实际所有权人、周浩的抵押权自始无效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，陈耕主张涉案房屋买卖合同在人民法院查封之前已签订，且其已用工程款抵付了购房款，滁州天安置业有限公司也实际将诉争房屋交付，由其委托徐某代为管理，其在人民法院查封之前已合法占有诉争房屋，至今未办理过户登记是因为滁州天安置业有限公司的原因所致，并非其自身原因造成的，所以其对诉争房屋的执行异议应得到法院支持。本案中，因诉争房屋登记在房地产开发企业滁州天安置业有限公司名下，陈耕所举证据不能证明其对涉案房屋享有所有权，亦不存在其他能够阻却强制执行的情形，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，陈耕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人陈耕负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年四月十一日书记 员代  元 婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。