重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2号上诉人（原审原告)：幸禹维，男，1970年4月20日出生，汉族，住重庆市江津区广兴镇红塘村*组**号，公民身份号码5102251970********。委托诉讼代理人：廖代秀，重庆众申律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：重庆彭氏科技开发有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞街道佛耳岩，统一社会信用代码91500113X22072160F。法定代表人：彭其军，董事长。委托诉讼代理人：周从容，重庆巴渝律师事务所律师，一般代理。上诉人幸禹维因与被上诉人重庆彭氏科技开发有限公司（以下简称彭氏公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初1339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人幸禹维及其委托代理人廖代秀、被上诉人彭氏公司的委托代理人周从容到庭参加诉讼。现已审理终结。幸禹维上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金12558.8元、2014年至2015年未休年休假的加班工资5196元、休息日和法定节假日加班工资62194.24元或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决“原告亦未提供证据证明其符合《劳动合同法》第四十六条规定的获得经济补偿的条件，故，本院对原告有关经济补偿的诉请，不予支持”违反民事诉讼法和证据规则规定。同时，一审判决中“对原告有关被告支付2015年未休年休假工资报酬的诉请，本院不予支持”违反事实和法律规定。且一审法院存在适用法律错误的情况，应当依法改判或发回重审。彭氏公司答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。一审法院认定的是有效证据，对认定的事实依据的是有效的证据。对关于未休年休假的工资报酬问题，上诉人在2015年10月19日自动提出解除劳动关系，而2015年没有完，要求支付未休年休假不符合实际，且2015年年休假已经安排休完。对加班工资问题，一审中提交了部分派工单，因为派工单存在严重的问题，并没有相关负责人的签字，所以未被一审法院采信，对加班工资，一审法院没有支持是符合事实的。幸禹维向一审法院起诉请求：1.彭氏公司支付幸禹维解除劳动合同的经济补偿金12558.80元；2.彭氏公司支付幸禹维2014年至2015年未休年休假工资报酬5196元；3.彭氏公司支付幸禹维2014年3月至2015年10月期间法定节假日及休息日加班工资62194.24元。一审法院认定事实：2013年11月17日，幸禹维到彭氏公司工作。当日，双方签订劳动合同书，约定合同期限为2013年11月17日至2017年11月16日；工作岗位为车工；原告执行计件工资。劳动合同履行过程中，彭氏公司对幸禹维不进行考勤管理，彭氏公司为幸禹维参加了社会保险，次月发放本月工资。2015年10月7日，幸禹维停止工作。2015年10月13日，彭氏公司发出轮休通知，通知幸禹维在内的6名员工从10月14日起轮休。2015年10月19日，幸禹维通过EMS邮递方式向彭氏公司递交了解除劳动合同通知书，以彭氏公司未依法支付幸禹维加班工资、带薪年休假工资、未依法缴纳社会保险及住房公积金、克扣2015年9月份工资、彭氏公司不准幸禹维上班为由解除劳动关系。同日，彭氏公司收到该通知书。彭氏公司已支付幸禹维2015年9月工资。2015年11月6日，幸禹维向巴南仲裁委申请裁决：1.彭氏公司支付幸禹维解除劳动关系经济补偿11562元、2014年至2015年未休年休假工资5032.48元、2014年3月至2015年10月期间法定节假日及休息日加班工资62194.24元。2015年12月31日，巴南仲裁委作出877号裁决，裁决彭氏公司支付幸禹维已休年休假工资712.58元，驳回幸禹维的其他仲裁请求。幸禹维不服，遂诉请如上。另查明，2013年12月至2015年10月，彭氏公司以打卡方式向幸禹维支付2013年11月至2015年9月工资，其中2013年11月至2013年12月工资支付情况如下：151元、3694元；2014年1月至2014年12月工资支付情况如下：5509元、3979元、5564元、6210元、5628元、5140元、5423元、3850元、5279元、4860元、6196元、5545元；2015年1月至2015年9月工资支付情况如下：6242元、5492元、5047元、2537元、2524元、2520元、5634元（2534元+3100元）、5853元（2753元+3100元）、2823元。另外，幸禹维2014年1月至2014年12月每月养老保险中个人缴纳部分为141.28元，2014年1月至2014年12月每月医疗保险中个人缴纳部分除1月份为0外，其他月份均为35.32元。幸禹维2015年1月至2015年9月每月养老保险和医疗保险中个人缴纳部分为227.44元和56.86元，合计284.30元。2015年4月27日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局下发巴南人社发[2015]211号文同意彭氏公司部分工作岗位实行特殊工时制度，部分岗位在2015年5月至2016年4月实行不定时工作制和以半年为周期的综合计算工时工作制：（一）公司高级管理人员、销售采购人员、机动作业驾驶人员、机动作业清洁工、机动作业杂工、机动作业搬运工、机动作业电工、机动作业机修工和机动作业叉车工实行不定时工作制。（二）公司一般管理人员、品质管理人员、财务人员、技术人员、库管员、生产工人、生产辅助工和检验员实行以半年为周期的综合计算工时工作制。一审法院认为，幸禹维2013年11月17日到彭氏公司工作，双方劳动关系于2013年11月17日建立。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，幸禹维2013年11月17日入职，其2014年11月17日开始可以享受带薪年休假待遇，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”因幸禹维2014年应休年休假天数折算后不足1天（45天÷365天×5天），故幸禹维2014年不享受年休假。2015年10月19日，幸禹维以彭氏公司未依法支付幸禹维加班工资、带薪年休假工资、未依法缴纳社会保险及住房公积金等原因为由解除劳动关系，彭氏公司认可当日幸禹维系自动离职，一审确认双方劳动关系于2015年10月19日解除。幸禹维2015年应休年休假天数为4天（2015年幸禹维在单位已过日历天数292天÷365天×5天）。2015年10月14日幸禹维开始轮休，至解除劳动关系2015年10月19日的前一日2015年10月18日共计轮休5天，应视为幸禹维已经享受2015年年休假4天，对幸禹维有关彭氏公司支付2015年未休年休假工资报酬的诉请，本院不予支持。综上，彭氏公司不支付幸禹维2014年至2015年未休年休假工资报酬。幸禹维举示的借记卡账户历史明细清单与彭氏公司举示的2014年10月至2015年9月员工工资及其他费用发放清单基本吻合，一审对此二组证据均予以采信，结合幸禹维举示的银行客户交易明细显示彭氏公司通过其代工户于2015年8月24日和2015年9月10日另行支付幸禹维发放3100元、3100元的事实，一审确认2013年12月至2015年10月，彭氏公司以打卡方式向幸禹维支付2013年11月至2015年9月工资，其中2013年11月至2013年12月工资支付情况如下：151元、3694元；2014年1月至2014年12月工资支付情况如下：5509元、3979元、5564元、6210元、5628元、5140元、5423元、3850元、5279元、4860元、6196元、5545元；2015年1月至2015年9月工资支付情况如下：6242元、5492元、5047元、2537元、2524元、2520元、5634元（2534元+3100元）、5853元（2753元+3100元）、2823元。幸禹维举示的重庆彭氏科技工资表为复印件，且彭氏公司不认可真实性，一审不予采信，幸禹维有关其工资有一部是现金发放的主张，一审不予支持。幸禹维举示的重庆市社会保险参保证明（个人）加盖有重庆市社会保险局参保查询专用章，一审予以采信，幸禹维2014年1月至2014年12月每月养老保险中个人缴纳部分为141.28元，2014年1月至2014年12月每月医疗保险中个人缴纳部分除1月份为0外，其他月份均为35.32元。幸禹维2015年1月至2015年9月每月养老保险和医疗保险中个人缴纳部分为227.44元和56.86元，合计284.30元。原、彭氏公司均认可彭氏公司为幸禹维参加了社会保险的事实，参照《社会保险费申报缴纳管理规定》第十一条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位依法履行代扣代缴义务时，任何单位或者个人不得干预或者拒绝”，幸禹维工资应为彭氏公司已实际发放工资与养老保险和医疗保险中个人缴纳部分之和，即幸禹维2015年度月平均工资分别为：4581.19元【6242元+5492元+5047元+2537元+2524元+2520元+5634元+5853元+2823元+284.30元/月×9月】/9。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”幸禹维请求支付法定节假日和休息日加班工资62194.24元，应举示加班的证据。幸禹维举示的派工单无彭氏公司相关印章，且彭氏公司亦否认加班，同时从派工单上看不出有加班的记载，即使派工单上的时间为休息日或者法定节假日，鉴于双方均认可彭氏公司对幸禹维不打考勤，幸禹维工资计件，一审亦无法据此确认幸禹维法定节假日或者休息日加班事实的存在。故对彭氏公司不应当支付加班工资的抗辩意见，一审予以采纳，对幸禹维的该项诉请，一审不予支持。2015年10月19日，幸禹维通过EMS邮递方式向彭氏公司递交了解除劳动合同通知书，以彭氏公司未依法支付幸禹维加班工资、带薪年休假工资、未依法缴纳社会保险及住房公积金、克扣2015年9月份工资、彭氏公司不准幸禹维上班为由解除劳动关系。由于2015年10月19日幸禹维尚在年休假期间，尚在彭氏公司支付幸禹维2015年年休假工资报酬的合理期间。此时并不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。由于彭氏公司已为幸禹维参加社会保险，故本案亦不符合《劳动合同法》第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。幸禹维亦未提供证据证明其符合《劳动合同法》第四十六条规定的获得经济补偿的条件，故，一审对幸禹维有关经济补偿的诉请，不予支持。原、彭氏公司举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性或无法确认真实性，一审均不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《社会保险费申报缴纳管理规定》第十一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：驳回幸禹维的诉讼请求。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同解除引发的争议，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:1、被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金12558.8元；2、被上诉人是否应当支付上诉人2014年至2015年未休年休假的加班工资5196元；3、被上诉人是否应当支付上诉人休息日和法定节假日加班工资62194.24元。对此，应纳入劳动合同解除的法律适用予以分别评判。1、被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金12558.8元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人虽在一审中主张了经济补偿金的诉请，但并未提供相关证据证明其具备符合经济补偿金的条件，应当承担举证不能的法律后果，故一审判决并无不当，本院依法予以维持。2、被上诉人是否应当支付上诉人2014年至2015年未休年休假的加班工资5196元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，及参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”。本案中，一审判决对上诉人的2014年至2015年未休年休假计算方式及天数计算正确，上诉人对其2014年至2015年未休年休假加班工资的上诉主张无法律依据，本院依法予以驳回。3、被上诉人是否应当支付上诉人休息日和法定节假日加班工资62194.24元的问题。跟《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人虽主张被上诉人应当支付法定节假日和休息日加班工资，但并未举示充足证据予以证实，彭氏公司亦予以否认，故一审关于彭氏公司不应支付上诉人法定节假日和休息日加班工资的认定正确，应予维持。综上，幸禹维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人幸禹维负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年四月一日书 记 员  李家兴