安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖08民终448号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司，住所地安徽省潜山县梅城镇舒州大道。负责人：胡旭光，该公司经理。委托诉讼代理人：罗竹松,安徽天柱律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：洪焰华（曾用名洪艳华），女，1967年10月5日出生，汉族，售票员，住地安徽省潜山县。委托诉讼代理人：孙彦，安徽安潜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：余张杰，男，1980年6月10日出生，汉族，驾驶员，住安徽省潜山县。被上诉人(原审被告)：安庆市平安客运有限责任公司潜山分公司，住所地安徽省潜山县梅城镇北街路136号。负责人：陈张应，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司（以下简称人民财保潜山支公司）因与被上诉人余张杰、洪焰华、安庆市平安客运有限责任公司潜山分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2016）皖0824民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，且各方当事人在二审期间均未提交新的证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。人民财保潜山支公司上诉请求：一、依法改判上诉人少赔偿42433元；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定的被上诉人洪焰华医疗费错误，根据上诉人与被上诉人安庆市平安客运有限责任公司潜山分公司之间的保险合同条款约定，被上诉人洪焰华主张的医疗费172169.6元中非医保用药部分应予以扣除，根据医疗实践，一般应扣除总医疗费的20%，即34433元。原审认定的被上诉人洪焰华的后续治疗费9000元过高，根据三甲医院的医疗实践，其取出内固定术医药费约6000元。原审认定的被上诉人洪焰华的精神抚慰金过高，结合《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条的规定，被上诉人洪焰华的精神抚慰金应以20000元以下为宜，原审多判5000元。洪焰华辩称：1、被上诉人主张扣除20%非医保用药理由不充分，证据不足；2、原审认定后续医疗费合理适当；3、原审认定洪焰华精神抚慰金适当。余张杰与安庆市平安客运有限责任公司潜山分公司未予答辩。洪焰华向一审法院起诉请求：依法判令被告余张杰、平安客运潜山分公司、人民财保潜山支公司赔偿其因本起交通事故造成的各项损失456118.04元（医疗费172169.61元、误工费40515.03元、护理费17133元、伙食补助费2550元、交通费4000元、营养费3600元、残疾赔偿金172390.4元、精神抚慰金30000元、鉴定费4760元、后续治疗费9000元）。事实与理由：2016年1月25日16时40分，余张杰驾驶平安客运潜山分公司所有的皖Ｈ×××××号大型客车由潜山县梅城镇舒州大道进入潜山县汽车西站院内转弯停车时，刮撞行人洪焰华，导致洪焰华受伤的交通事故。案经潜山县公安局交通警察大队受理，并于2016年3月23日作出潜公交认字[2016]第00016号道路交通事故认定书认定：余张杰负事故全部责任，洪焰华无责。肇事的皖Ｈ×××××号大型客车在人民财保潜山支公司投保了交强险和保额为100万元（未投保不计免赔）商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。洪焰华在事故发生后立即被送往安庆市立医院救治，诊断为：一、右小腿开放性毁损伤，右小腿大面积皮肤软组织坏死，右胫骨多发骨折；二、内开放性颅脑损伤，左侧颞叶及右侧颞叶脑挫伤，左侧颞部硬膜下血肿，左侧颞骨骨折，左侧中耳乳突及鼓室积液，颅内积气，头皮血肿；三、左侧听力下降，周围性眩晕。住院共计85天，花去医疗费172169.61元。洪焰华的人身损害结果经安徽绿苑司法鉴定所鉴定为“脑外伤所致精神障碍”，经安徽同德司法鉴定所鉴定因交通事故致其内开放性颅脑损伤，构成八级伤残；致其右下肢丧失功能10%以上，构成十级伤残；至其瘢痕形成达表面积4%以上，构成十级伤残；其后续医疗费需人民币约9000元；其误工期评定为受伤之日起至评残前一日止、护理期评定为150日、营养期评定为120日。一审法院认定事实：对洪焰华诉称的事故经过、肇事车辆投保的情况、洪焰华的伤残等级及三期鉴定评定结论、余张杰先行支付45000元以及人民财保潜山支公司先行支付10000元等事实，到庭当事人庭审中均无争议，法院予以确认。余张杰和人民财保潜山支公司认为本起事故非道路交通事故，公安局交警大队出具交通事故认定书没有法律依据。本院认为，交通安全法“道路”的用语含义，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。本起事故发生地系潜山县汽车西客站停车场内，属于交通安全法规定的“道路”范畴，应为道路交通事故，公安局交警大队出具交通事故认定书合法有据，应予认定。人民财保潜山支公司认为洪焰华系平安客运潜山分公司职工，应适用工伤赔偿。法院认为，洪焰华系潜山县运输公司雇请的客运售票员，潜山县运输公司与平安客运潜山分公司是不同的企业主体，侵权赔偿和工伤赔偿是不同的法律关系，洪焰华选择侵权赔偿之诉符合法律规定。人民财保潜山支公司认为安徽同德司法鉴定所评定洪焰华后续医疗费需人民币9000元偏高，法院认为，人民财保潜山支公司未能提供相关证据和充足的理由足以推翻该鉴定结论，法院不予支持，对评定的洪焰华后续医疗费需人民币9000元予以认定。潜山县运输公司出具证明证实洪焰华在事故前月平均劳务报酬为2600元以及事故后未发放劳务报酬。法院认为，该证明真实有效予以认定。一审法院认为：余张杰和人民财保潜山支公司承认洪焰华主张的护理费17133元、伙食补助费2550元、营养费3600元、残疾赔偿金172390.4元、鉴定费4760元的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以确认。洪焰华主张的医疗费172169.61元，其中有效票据的为171929.61元，法院予以认定，其中240元的收据不符合证据的有效要件，法院不予认定。洪焰华主张的后续医疗费9000元，合法有据，法院予以认定。洪焰华主张的交通费4000元，法院认为偏高，且提供的票据存在瑕疵，结合其多次到安庆市立医院门诊治疗及合肥进行鉴定等客观情况，考虑实际有发生，酌情认定交通费为2000元。洪焰华主张的误工费40515.03元（261天×155.23元/天）。法院认为，其主张的误工费标准偏高，且没有提供相应的证据予以印证，应按法院查实的月平均收入2600元计算，依法认定其误工费为22620元（261天×2600元/月÷30天）。洪焰华主张的精神损害抚慰金30000元，法院认为偏高，结合洪焰华的伤残程度、事故中负无责任和受诉地法院所在地平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金为25000元。洪焰华的上述损失除鉴定费外共计为426223.01元。综上所述，公民生命健康权应受法律保护。余张杰驾驶机动车刮撞行人洪焰华，致洪焰华受伤，受害人洪焰华主张侵权人赔偿其合法损失的请求，依法予以支持。人民财保潜山支公司抗辩认为，非医保用药费用、鉴定费和诉讼费不应由其公司承担。法院认为，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对医疗费的赔偿规定并未区分医保用药和非医保用药有所不同，保险条款中即使有关于非医保用药不予赔偿的规定，也只能用于对抗投保人，不能用于对抗事故受害人的第三者，该公司也未能举证证明其对该条款尽了明确说明义务，且未能举证明确非医保用药费用确实存在，该抗辩主张法院不予支持。鉴定费和诉讼费是否由保险公司承担的问题，法院认为，鉴定费是被侵权人为实现权利和确定事故保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，属于诉讼费用的范畴，与诉讼费的承担均由法院依法确认，该抗辩理由不能成立。因余张杰负事故的全部责任，肇事车辆挂靠在平安客运潜山分公司，该车在人民财保潜山支公司投保了交强险和保额为100万元商业第三者责任险，但未投保不计免赔，故洪焰华因本起事故造成的经法院认定的各项损失426223.01元，由人民财保潜山支公司承担364978.41元[（426223.01元－120000元）×80%＋120000元]赔付义务,余张杰和平安客运潜山分公司连带承担61244.6元[（426223.01元－120000元）×20%免赔率]赔偿义务。扣除人民财保潜山支公司先行支付的10000元，扣除余张杰先行支付的45000元，人民财保潜山支公司还应赔偿洪焰华损失354978.41元，余张杰和平安客运潜山分公司连带承担16244.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告人民财保潜山支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告洪焰华因本起交通事故造成的损失354978.41元；被告余张杰和被告安庆市平安客运有限责任公司潜山分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告洪焰华因本起交通事故造成的损失16244.6元；二、驳回原告洪焰华其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4071元，鉴定费4760元，合计8831元，由原告洪焰华负担331元，被告余张杰和被告安庆市平安客运有限责任公司潜山分公司负担2500元，被告人民财保潜山支公司负担6000元。二审庭审中双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实和一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、非医保用药理由能否得到支持;2、后续医疗费和精神抚慰金是否过高。（一）关于非医保用药理由能否得到支持的问题。本院认为，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对医疗费的赔偿规定并未区分医保用药和非医保用药有所不同，保险条款中即使有关于非医保用药不予赔偿的规定，也只能用于对抗投保人，不能用于对抗事故受害人的第三者，人民财保潜山支公司也未能举证证明其对该条款尽了明确说明义务，且未能举证明确非医保用药费用确实存在，故一审法院院不予支持并无不当。（二）关于后续医疗费和精神抚慰金是否过高的问题。人民财保潜山支公司认为安徽同德司法鉴定所评定洪焰华后续医疗费需人民币9000元偏高，但未能提供相关证据和充足的理由足以推翻该鉴定结论，故一审法院对评定的洪焰华后续医疗费需人民币9000元予以认定适当。结合洪焰华的伤残程度、事故中无责任和受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为25000元并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司负担。本判决为终审判决。审判长  江韵审判员  崔智审判员  马骥二〇一七年四月十三日书记员  王璜附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；