江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5390号上诉人（原审原告）：王苏宝。委托诉讼代理人：张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏万事达计算机系统集成有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路矿大科技院内B座318－322、328、329室。法定代表人：王颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。上诉人王苏宝因与被上诉人江苏万事达计算机系统集成有限公司（以下简称江苏万事达公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第2911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王苏宝及委托诉讼代理人张黄新，被上诉人江苏万事达公司的法定代表人王颖及委托诉讼代理人柳淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王苏宝上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决少算了一个月工资15000元以及合同约定的每月150元的福利待遇共计6000元，主管手机费、工龄工资没有计算。工资的利息双方有约定，被上诉人在职工大会上也已经作了承诺，应予计算。2、3个月的绩效工资6000元不应予以扣除。3、加班费应当予以支付，有被上诉人的法定代表人签字确认的加班时间和天数。4、解除合同的经济补偿金应支付两个月，违约金18万元因为劳动合同有双方平等的约定，被上诉人应予以支付。5、拖欠工资加倍的赔偿金，也应予以支持。被上诉人江苏万事达公司辩称：1、上诉人要求的每月150元的福利待遇及手机补贴、工龄工资等均在仲裁和一审程序中没有请求，被上诉人对该部分请求不予答辩。2、被上诉人并未拖欠上诉人工资。上诉人工作失误导致公司在睢宁的项目失败，公司经研究决定扣除上诉人绩效工资6000元、不享受年终奖金36000元。3、上诉人要求被上诉人支付工资99%的赔偿金没有法律依据。被上诉人不应支付经济补偿金及赔偿金，不应支付违约金。4、被上诉人没有安排上诉人加班，上诉人主张加班费没有法律依据。被上诉人聘请上诉人是作为公司的高级管理人员，支付高额的报酬，上诉人的工作性质、工作岗位完全符合不定时工作制的特点，对其请求支付加班工资的主张应不予支持。王苏宝向一审法院起诉请求：1、判令江苏万事达公司支付王苏宝2013年6月1日至2015年2月28日累计拖欠的工资278350元，并按江苏万事达公司规定的拖欠工资月利率1%支付自2015年2月28日起至给付之日的利息；2、责令江苏万事达公司按应付工资278350元的百分之九十九的标准向申请人加付赔偿金275566元；3、江苏万事达公司单方违约解除《聘任合同》向王苏宝支付违约补偿金180000元；4、《聘任合同》尚未经双方协商解除，仍处在有效期内，请求江苏万事达公司支付因其单方违约致使王苏宝自2015年2月28日之后无法继续工作（至今没有工作）而蒙受的工资损失（每月15000元，计算至法院判决书生效之日前）及利息（拖欠的工资月利率按1%支付至给付之日）。事实和理由：2013年4月1日，王苏宝与江苏万事达公司自愿签订了《聘任合同》，约定王苏宝担任江苏万事达公司经理助理兼人事行政办公室主任，试用期3个月，工资为10000元/月。试用期满即7月1日起每月岗位标准工资为15000元，另享有公司其它福利待遇（每月250元、过节费、年终奖、每年增加10元的工龄工资）。合同特别约定“因甲方违约而导致本合同中止执行时，甲方须一次性付清乙方在职期间的薪资待遇，并同时向乙方另付18万元的违约补偿金。”人事行政办原有5名下属职员，后因江苏万事达公司不能正常开工资而陆续离职，原有的5人的大量工作由王苏宝一人承担。为了完成工作，王苏宝在职23个月，几乎每日加班加点并放弃大量休息日、节假日，全身心投入公司，得到他人公认和赞扬。王苏宝在工作期间，江苏万事达公司累计拖欠王苏宝工资287651元。2015年2月6日，江苏万事达公司突然要求王苏宝写辞职报告办理工作交接手续。2月28日，王苏宝在江苏万事达公司的坚持下，按照江苏万事达公司的安排，于当日下班前后办理了工作交接和实物交接。一审法院认定事实：，2013年4月1日，王苏宝（乙方）与江苏万事达公司（甲方）之间签订《聘任合同》一份，约定甲方聘任乙方为总经理助理兼人事行政办公室主任，聘任期限自2013年4月1日起至2018年6月30日止。其中试用期为前三个月，正式聘任期自2013年7月1日起。本合同依照劳动合同法经双方协商一致后制定，等同于甲方与乙方签订的《劳动合同》，社保资金由乙方自行解决。乙方的职责为：对公司和董事长负责，协助董事长抓好公司全面性工作；协助董事长组织实施公司年度经营计划和投资方案；代理董事长主持公司的日常经营管理工作，负责召集经理办公会议，检查、落实、督促和协调各线业务工作；负责公司人事行政办公室主任工作，包括公司人事管理、行政管理，项目编制、申报、验收管理，专利申报、知识产权贯标管理，质量管理体系贯标管理，外部行政工作协调……试用期期间工资每月10000元，按月发放。试用通过后改为每月标准工资15000元，支付方式如下：1、每月发放12000元，其中2000元用于当月绩效考核；2、其余每月3000元，一年36000元，按本合同对年日期每年6月30日前后15日内一次性付清。甲方对于乙方实行百分制绩效考核，直接由董事长考核；考核得分：80分为绩效临界分，最高分为100分。当月绩效工资=2000元*考核得分/80分。乙方转正后享受每月150元的固定福利和企业其他的正常福利待遇……聘任期内，双方均可提前解除聘任合同，并提前3个月通知对方。除因乙方贪污、受贿、索贿或其他违法犯罪行为，或严重违反公司规章制度并不接受公司处理外，如果甲方提前提出解除聘任合同的，甲方除发齐乙方在职期间的薪资待遇后，需一次性赔偿乙方90000元。如果乙方非因甲方原因而提出提前解除聘任合同的，乙方需一次性赔偿甲方90000元，甲方从乙方在职期间的薪资待遇中扣取，不足的部分，由乙方以现金补齐。甲乙双方在本合同期限内因一方违约，且无法通过双方协商解决，致使本合同守约方难以正常履行而导致本合同中止执行时，违约方应向守约方支付违约补偿金。补偿金标准，双方认定为180000元。因甲方违约而导致本合同中止执行时，甲方须一次性付清乙方在职期间的薪资待遇，并同时向乙方另附180000元的违约补偿金。因乙方违约而导致本合同终止执行时，甲方应从乙方在职期间应得薪资待遇中扣除180000元违约补偿金，不足的部分，由乙方以现金补齐。本合同中止标志为：双方款项结清，书面签字为据。合同签订后，王苏宝出任江苏万事达公司办公室主任。自2013年9月23日起，王苏宝支取工资共计153543元。王苏宝在其《新员工试用期月度报告》（总结时间：2013年5月1日至2013年5月31日）的月度情况小结中有“全月没有休息，每天下午下班后主动加班到21:50左右，折合全月加班23天。”的表述。2015年2月6日，江苏万事达公司参加睢宁县卫生局信息化平台软件开发项目的招投标，因未能将软件企业认定证书原件带到现场备查被取消投标资格。当日，江苏万事达公司作出了《关于开除王苏宝的处理决定》，内容为：“本公司行政部主任王苏宝在2014年12月至2015年2月参与了睢宁县卫生局信息化平台软件开发项目的投标工作，主要负责投标报名工作、投标要求的公司资质证书准备工作、标书合成排版装订工作、投标资料的最后封包工作等，因其个人原因，出现两次工作差错，直接导致公司206万元的软件开发项目投标失败，给公司造成巨大的不可挽回的经济损失和声誉损失。经公司办公会讨论并征询多数员工意见，大家一致认为如果再留用此人，只会给公司造成更大的损失。为此公司研究决定，对王苏宝进行以下处理：1、即日起王苏宝开除并解除劳动关系，工资结算至2015年2月6日。2、扣除三个月的绩效工资6000元和一年的年终奖金36000元。3、念其年长，为其留些面子，决定由董事长出面劝其主动辞职。此决定即日起执行。”2015年8月，江苏万事达公司将解除与王苏宝劳动关系的通知函告徐州市泉山区总工会。2015年2月至3月，双方办理工作交接手续。2015年6月23日，王苏宝向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求被申请人支付申请人2013年6月1日至2015年2月28日累计拖欠申请人工资287651元，并按被申请人规定的拖欠工资月利率1%支付自2015年2月28日起至给付之日的利息；2、请求依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：责令被申请人按拖欠申请人工资287651元的百分之九十九的标准向申请人加付赔偿金284775元；3、请求被申请人单方违约解除《聘任合同》应向申请人支付违约补偿金180000元。一审庭审中，王苏宝认可持有江苏万事达公司联想笔记本一台（联想G470、生产日期为2012年4月17日），并表示同意返还。一审法院认为，一、截至双方办理交接、王苏宝离开江苏万事达公司之日即2015年2月28日，根据双方书面合同关于薪酬约定，王苏宝应获得薪酬总额为315000元。扣除已支付的153543元及王苏宝未与江苏万事达公司结算的账务、酒水款项（13898元、20568元），并考虑江苏万事达公司因王苏宝工作失误所扣除的三个月的绩效工资6000元不违反双方书面合同约定，而江苏万事达公司主张扣除一年绩效36000元的决定无合同及法律依据，不予支持，故，对江苏万事达公司仍需向王苏宝支付的报酬，确定为117991元。关于王苏宝主张的加班费，王苏宝之所以能够获得较高薪酬其必然付出比一般员工的努力、贡献，且通过王苏宝的《新员工试用期月度报告》、庭审中录音内容及王苏宝自述可以确定王苏宝的加班系自愿、主动，而非单位强制要求，故对于加班费，不予支持。王苏宝要求利息无法律依据，不予支持。二、通过双方提供的录音等证据可以确定，江苏万事达公司已向王苏宝告知了解除双方劳动合同的事宜且双方也履行了交接手续。王苏宝认为江苏万事达公司解除双方劳动合同违法，且认为双方劳动合同关系仍在持续、有效期间，亦主张至法院判决生效之日止的工资，王苏宝应就江苏万事达公司的解除双方劳动关系的行为行使撤销权或确认无效，而王苏宝在仲裁期间并未就该内容进行仲裁，故，对于王苏宝所主张的2015年2月28日之后的工资主张及单方解除违约金的诉讼请求，本案中不予处理。三、王苏宝主张的关于劳动合同法第八十五条赔偿金请求，未有证据证明劳动行政部门责令先期支付的程序，不予处理。四、江苏万事达公司要求王苏宝赔偿其损失20000元，并未提交充分证据证实其实际损失的数额，故对其请求不予处理。江苏万事达公司可待完善证据后另行主张权利。因王苏宝同意返还江苏万事达公司的笔记本电脑（联想G470、生产日期为2012年4月17日），故在本案中王苏宝应向江苏万事达公司予以返还。综上，遂判决：一、江苏万事达计算机系统集成有限公司于判决生效后十日内给付王苏宝拖欠工资117991元。二、王苏宝于判决生效后十日内向江苏万事达计算机系统集成有限公司返还笔记本电脑一台（联想G470、生产日期为2012年4月17日）。三、驳回王苏宝其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交新证据：被上诉人财务经理发给上诉人的电子邮件及被上诉人的财务往来明细账，证明被上诉人支付拖欠工资提取利息的事实按月利率1%计算利息。被上诉人发表质证意见：对该证据的真实性有异议，上诉人并未提交证据证明给其发送邮件的宋志健系被上诉人公司员工，其行为能代表我公司，且也未能提供证据证明发送邮件的邮箱系宋志健的个人邮箱。对财务往来明细的真实性也不予认可，该证据中并没有被上诉人的公司负责人签字及盖章，均系上诉人自行制作。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人应得的工资总额如何认定；2、被上诉人扣除上诉人三个月绩效工资6000元是否妥当；3、上诉人要求的加班费、经济补偿金、赔偿金及工资加倍赔偿金应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于上诉人应得的工资总额如何认定的问题。自2013年4月1日上诉人与被上诉人签订劳动合同至上诉人2015年2月28日离开被上诉人公司，上诉人工作时间为23个月。根据双方签订的《聘任合同》的约定，试用期3个月工资为10000元/月，试用期后标准工资15000元/月，故上诉人应得的工资总额为330000元（10000元/月×3个月+15000元/月×20个月）。一审判决少计算一个月工资，应予纠正。关于被上诉人扣除上诉人三个月绩效工资6000元是否妥当的问题。在2015年2月6日上诉人与被上诉人法定代表人王颖的对话录音中，上诉人自认工作出现了错误，愿意承担责任，江苏万事达公司据此要求扣除王苏宝三个月的绩效工资6000元，不违反双方书面合同约定。一审予以扣除，并无不当。关于上诉人要求的经济补偿金、加班费、赔偿金及工资加倍赔偿金应否予以支持的问题。在2015年2月6日的对话录音中，上诉人王苏宝与被上诉人的法定代表人王颖就劳动合同的解除进行协商并达成一致意见，应认定为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。上诉人在被上诉人处工作不满2年，被上诉人应当支付的经济补偿金为30000元（15000元×2个月）。上诉人要求加班费，但不能举证出单位要求其加班的证据，且其自认是主动加班，故不予支持其加班费的请求。本案系上诉人与被上诉人协商一致解除合同，故上诉人要求赔偿金，于法无据，不予支持。被上诉人未拖欠上诉人工资，上诉人要求拖欠工资加倍赔偿金没有依据，亦不予支持。综上，上诉人王苏宝的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十六条、四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第2911号民事判决第二项，即“原告王苏宝于本判决生效后十日内向被告江苏万事达计算机系统集成有限公司返还笔记本电脑一台（联想G470、生产日期为2012年4月17日）”；二、变更徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第2911号民事判决第一项，即“被告江苏万事达计算机系统集成有限公司于本判决生效后十日内给付原告王苏宝拖欠工资117991元”为“江苏万事达计算机系统集成有限公司于本判决生效后十日内给付王苏宝拖欠工资132991元”；三、撤销徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第2911号民事判决第三项，即“驳回原告王苏宝其他诉讼请求”；四、江苏万事达计算机系统集成有限公司于本判决生效后十日内给付王苏宝经济补偿金30000元；五、驳回王苏宝要求江苏万事达计算机系统集成有限公司给付加班费、赔偿金及拖欠工资加倍赔偿金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江苏万事达计算机系统集成有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年四月十七日书 记 员  侯梦池