浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第1137号上诉人（原审原告）华德。上诉人（原审被告）浙江金盾压力容器有限公司。法定代表人周建灿。委托代理人（特别授权）李素文、李胜。上诉人华德因与上诉人浙江金盾压力容器有限公司（以下简称“金盾公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原告华德于2008年8月24日进入被告金盾公司工作，岗位为仓库保管员。2011年5月24日，双方签订了无固定期限劳动合同，合同期限自2011年5月24日起。合同约定：原告华德的工资实行月薪制，月薪不低于1800元，月薪包括基本工资、奖励、加班、各种补贴，其他根据原告全年工作完成情况及工作表现按实绩在年终考核决定。合同同时还约定：确因被告生产管理需要，原告应服从被告的岗位调整。该合同未对原告的工作岗位作出具体约定，但原告在合同签订后，一直在仓库保管员岗位工作至2014年5月，此后原告未能正常提供劳动。2014年5月底至7月26日间，被告多次与原告协商调整工作岗位，曾安排原告到质检等岗位工作，但原告均未同意。在双方就调岗事宜未能达成一致的情况下，被告既未安排原告回原仓库保管员岗位工作，也未再安排新岗位工作，而是按照每月1800元的标准发放原告工资至2014年8月止。原告则未按单位要求到新岗位报到工作。2014年11月17日，原告向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2014年12月25日作出仲裁裁决，原告不服，遂提起诉讼。原、被告至今均未依法向对方提出过解除劳动合同。原告华德分别于2014年6月26日、8月9日、8月28日、10月26日和2015年1月20日向被告金盾公司邮寄了“要求按合同约定仓库岗位继续履行原岗位职责、安排工作”、“按原岗位履行工作通知书”、“关于本人不同意公司单方面调岗降薪通知书”、“不同意公司单方面调岗降薪通知书”、“要求继续履行劳动合同通知书”的书面通知。被告金盾公司在2015年1月17日向原告邮寄了“要求继续履行劳动合同义务通知书”的书面通知，通知原告到质保部报到上班。被告金盾公司对原告华德所在的压力仓库实行考勤制度，每天工作时间为8小时。2012年11月18日至2014年5月31日间共计560个日历日（折合80周）中，法定节假日计16天。原告在上述期间内共计出勤470天，其中法定节假日加班9天（2013年的元旦、清明、五一、中秋和国庆三天，2014年清明、五一），休息67天（含法定节假日7天，不包括病事假），2012年11月18日至2013年3月间，原告未在每天8小时之外延长工作时间。2013年4月至2014年5月间共计426个日历日（约折合61周）中，原告共计出勤366天，其中法定节假日加班8天，延长工作时间加班763小时。2012年11月至2014年5月间的19个月中，被告实际发放原告工资总额为44933.98元，月均工资为2364.95元。原审判决认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。原、被告双方虽在劳动合同中未对原告的工作岗位进行约定，但原告在劳动合同签订后，一直在仓库保管员岗位工作。现被告金盾公司在劳动合同期限内提出，调整原告的工作岗位，属于对双方劳动合同内容的变更，该变更需双方协商一致。但在原告明确表示不同意调岗，双方未能就变更工作岗位达成一致意见的情况下，被告既未安排原告回原仓库保管员岗位工作，也未再安排新岗位，更未依法提出解除劳动合同。被告也未能举证证明调岗确系其生产管理、经营所必须，对原告的工资及其他劳动条件未做不利变更，故原告要求继续履行双方的劳动合同的请求，符合法律规定，该院予以支持。原告在此期间未能提供正常劳动系被告原因所致，原告要求被告按照劳动合同约定支付2014年6月至2015年1月13日的工资的请求，与查明事实相符，该院亦予支持。其中2014年11月到2015年1月13日的工资系该院受理后，新增加的诉请，但与本案的劳动争议具有不可分性，应予合并审理。原、被告双方在劳动合同中对原告的工资组成项目的明细虽不明确，但对总额已做出了每月不低于1800元的约定，该约定不违反法律规定，对双方均具有约束力。原告要求以本地区指导价为标准计付工资的意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。原告诉请要求被告支付2011年6月1日至2014年5月31日期间的工资差额，该院不予支持，同时2014年6月至2015年1月13日的工资应按双方劳动合同约定的每月1800元计付。被告已按每月1800元的标准支付原告2014年6月至8月的工资，2014年9月至2015年1月13日的工资经核算为8275.86元（1800元／月×4个月＋1800元／月÷21.75天×13天）。该院还认为，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。现原、被告之间的劳动合同至今尚未解除，原告主张的2012年11月18日至2014年5月31日间休息日加班工资及2013年4月1日至2014年5月31日间延长工作时间加班工资，依法应予审理。根据原劳动部《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》中关于“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”的解答意见，结合本案查明的事实，2012年11月18日至2014年5月31日间，被告至少应当安排原告休息日80天，法定节假日休息16天。现原告已休息67天，其中休息日休息60天（67天-法定节假日休息7天），可得原告休息日加班20天（80天-60天）；周累计超40小时以上部分时间应视为延长工作时间加班，原告在上述期间内延长工作时间加班约165天［470天×8小时／天-80周×40小时／周＋763小时］÷8小时／天。其中原告在2013年4月至2014年5月间延长工作时间加班约156天［366天×8小时／天-61周×40小时／周＋763小时］÷8小时／天。用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。原、被告双方虽在劳动合同中对月薪作了不低于1800元及月薪包括基本工资、奖励、加班和各种补贴的约定，但对该组成的具体数额或比例并未明确约定，且被告提供的工资清单中，除基本工资之外，其余均为加班工资，未能明确反映岗位、技能工资，原告对此亦提出异议，故该院以原告2012年11月至2014年5月间的月平均工资的70%确定计算加班工资的基数，其余30%应认定为已支付的加班工资，经核算，被告在上述期间内已经支付的加班工资为13480.22元（2364.95元／月×30%×19个月）；应支付休息日工作未安排补休的工资3044.53元（20天×2364.95元／月×70%÷21.75天×200%）；应支付延长工作时间的工资18838.05元（165天×2364.95元／月×70%÷21.75天×150%），其中2013年4月至2014年5月间应支付延长工作时间的工资17810.52元（156天×2364.95元／月×70%÷21.75天×150%）；应支付法定节假日工作工资2055.06元（9天×2364.95元／月×70%÷21.75天×300%）；合计应支付的加班工资为23937.64元。其中法定节假日工作工资与2012年11月18日至2013年3月间延长工作时间的工资合计3082.59元。因被告已经支付的加班工资13480.22元，无法区分系何种加班工资，故3082.59元在计算时予以抵扣。经上述计算可得，被告尚应支付加班工资10457.42元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条第一款之规定，判决：一、被告浙江金盾压力容器有限公司应与原告华德继续履行2011年5月24日签订的劳动合同；二、被告浙江金盾压力容器有限公司应支付原告华德2012年11月18日至2014年5月间休息日加班工资及2013年4月至2014年5月间延长工作时间加班工资合计10457.42元；三、被告浙江金盾压力容器有限公司应支付原告华德2014年9月至2015年1月13日的工资8275.86元；上述二、三两项合计18733.28元，于判决生效之日起五日内付清；四、驳回原告华德的其他诉讼请求；五、驳回被告浙江金盾压力容器有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告华德负担。上诉人华德不服原判决，提起上诉称：华德在争议发生前12个月正常工资收入平均为2696.25元，原审只按1800元计算缺乏事实法律依据，属于适用法律错误，认定事实不清。由于金盾公司的过错导致争议期间华德不能提供正常劳动，金盾公司应当承担期间工资收入损失的赔偿责任。依照劳动部《违反﹤劳动法﹥关于劳动合同规定的赔偿办法》第二条和第三条的规定，应支付诉争期间工资合计82764.57元，加付25%赔偿费用20691.14元。金盾公司在华德正常上班期间从未支付过加班工资。本案仲裁和一审中，金盾公司未提供充分的证据证明支付了加班工资，根据法律规定，依法应当认定金盾公司未支付加班工资的事实。原审判决法律适用错误，认定事实不清，加班工资数额计算错误，请求二审撤销原审判决第二、三、四项判决，并依法改判：一、判决被上诉人支付上诉人在争讼期间的工资差额（2014年6月1日至二审判决日，暂计至2015年9月1日）35829.57元；二、判决被上诉人支付上诉人2011年6月1日至2014年5月31日期间双休日加班未安排补休的加班工资25784元；三、判决被上诉人支付上诉人2013年4月至2014年5月期间平时延长工作时间的加班工资21151元。上诉人金盾公司辩称：一、华德提出的诉讼期间的工资问题，金盾公司认为不成立，理由是按1800元／月是双方劳动合同中约定的，按不劳动不得工资的基本原则，2014年6月1日开始华德不上班，故不产生工资问题；金盾公司虽发放几个月，是为了调动华德的积极情绪，而一审判决增加的几个月工资是错误的。二、华德提出的加班工资问题，平时工作加班和节假日加班的加班工资我公司均已支付完毕，而且有华德签字，华德并无异议。综上，华德的上述理由不成立，请求驳回上诉。上诉人金盾公司不服原判决，提出上诉称：一、一审判决认定理由与事实不符，其理由是原、被告签订的自2011年5月24日起的无固定期限劳动合同中没有约定原告固定岗位是仓库管理员工作，尽管暂作安排，但同时合同中约定了确因金盾公司生产管理需要，华德应服从公司的调整。上述约定没有违反法律规定，完全是自愿的，这是调动工作的依据所在。上诉人金盾公司调动岗位是因生产产值下降减员而调整的，调整后的岗位是质检部门，工资不低于原岗位，工作量又少于原岗位，对调动工作岗位一事，金盾公司在2014年6月10日、7月26日等多次由主管领导与华德谈话、开出调令，均遭华德拒绝，不去新岗位工作并消极怠工，对此在一审中由证人证言证实，故一审判决认为金盾公司没有安排新岗位的认定与事实不符。企业根据生产管理需要调动职工的工作岗位是应有的权利，且没有违反有关法律规定，却得不到法律的保护和支持。二、一审判决认定金盾公司应支付华德加班工资10457.42元和2014年9月至2015年1月13日的工资8275.86元是错误的。理由为：1、劳动合同中约定华德的劳动报酬为月薪制，月薪不低于1800元，而上虞区在2012年度职工基本工资为每月1160元，2013年度为1310元，金盾公司均按约支付了基本工资和加班工资，华德均签名同意签收，从未提出异议。2、金盾公司在与华德就调岗事宜进行谈话但华德仍消极怠工的情况下，仍支付其工资至8月份，希望华德到新的岗位工作，但华德仍我行我素，故在9月停止发放工资，按不劳动不得工资的原则，一审判决认定金盾公司应支付工资至2015年1月13的工资是错误的。综上，上诉人金盾公司请求撤销一审判决第二、第三项，支持上诉人金盾公司的请求。上诉人华德辩称：一、金盾公司单方面调动工作岗位违法，根据《劳动合同法》规定，用人单位依法调整劳动工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；三是因劳动者不胜任工作，用人单位可以调整。”而金盾公司调岗的理由都不符合以上三种情况的任何一种，且劳动合同中关于调整岗位的约定不明，属于用人单位免除自己的法定责任的情形。二、金盾公司关于调岗的陈述不是事实，只是口头通知调岗到质检或保安岗位，也没有提起新岗位的工资待遇不低于原岗位，且新岗位与原岗位没有任何关联性。金盾公司在华德明确拒绝调岗的情况下，强制剥夺华德的工作岗位，并降低工资待遇，属于单方面违反劳动合同约定。三、金盾公司提出因生产产值下降调整岗位是陈述不是事实。四、关于加班工资与工资损失与上诉状陈述一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条规定：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民可以予以变更。”综上，金盾公司的上诉不符合事实，请求驳回其上诉，支持上诉人华德的上诉请求。上诉人华德在二审中提供：证据1、110案件信息一份，证明2015年3月19日金盾公司不让其进入单位的事实。金盾公司经质证对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，因华德不上班到处游荡，且公司是特殊行业，容易出工伤，故为了华德的安全和公司的正常工作秩序，希望华德要么去工作要么回去。本院认证认为，该证据与本案争议事实无关联性，故对该证据的证明力不予认定。上诉人金盾公司在二审中提供：证据2、2012年、2013年、2014年单位职工缴费明细；证据3、浙江省特种设备检验研究院出具的证明一份；上述两证据均证明因经济环境的影响，公司近三年业务下降，员工大幅度减少，减员与调岗是生产所需的事实。上诉人华德经质证对证据2的真实性无异议，但该缴费明细与调岗没有关联性；对证据3的真实性有异议，故对该二份证据均不予认可。本院认证认为，华德对证据3的真实性存在异议，且该两份证据不能达到金盾公司的证明目的，故本院对该两份证据均不予认定。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。本院围绕上诉人的上诉请求及事实理由审理认为，劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。但经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，可以对劳动合同的内容作出相应的变更。本案中，劳动者华德与用人单位金盾公司就工作岗位变更事项虽多次协商，但仍无法达成一致意见，华德坚持不同意调整工作岗位，要求在原岗位继续工作，上诉人金盾公司提出该工作岗位变更系因公司生产产值下降而作出的调整，故符合劳动合同的约定，系合法调岗，但根据本案事实来看，华德原工作岗位系公司仓库保管员，金盾公司既没有充分证据证明公司生产产值下降，又未提供证据证明该原因必然需要对华德的工作岗位作出调整，故不符合合同中约定的确系其生产管理、经营所必须，故原审判决对上诉人金盾公司应支付上诉人华德2014年6月至2015年1月13日的工资的认定并无不当。上诉人华德提出工资应支付至二审判决日止，于法无据，本院不予支持。就该期间的工资标准，根据双方的合同约定，华德的月薪不低于1800元，虽华德该期间未能提供正常劳动确因金盾公司导致，但其该期间未提供劳动也是事实，故不存在加班工资及其他奖励的情形，原审判决综合考虑确定该期间每月工资为1800元并无不当，上诉人华德要求按前12个月平均工资支付无事实依据，上诉人金盾公司要求按各年度职工基本工资支付不符合合同约定，本院均不予支持。关于休息日加班工资及延长工作时间加班工资的问题，在劳动关系持续的情况下，劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，申请仲裁的诉讼时效为二年。本案中，华德于2014年5月因调岗事宜与金盾公司发生矛盾，终导致纠纷并于2014年11月17日申请仲裁裁决，故原审就2012年11月18日至2014年5月31日期间的休息日加班工资及华德诉请的2013年4月至2014年5月的延时加班工资进行审理并无不当，上诉人华德诉请就2011年6月1日至2012年11月17日期间的休息日加班工资进行审理于法无据，本院不予支持。就加班工资计付标准问题，根据2012年11月18日至2014年5月31日期间华德的工资发放情况，可得其平均工资为每月2364.95元，而根据劳动合同的约定，华德每月薪酬不低于1800元，该月薪中包括基本工资、奖励、加班工资等，但对其组成部分并未明确，且上诉人金盾公司提供的工资清单系其单方制作，华德对工资组成提出异议，故原审判决以华德2012年12月至2014年5月期间的月平均工资的70%确定计算加班工资的基础，其余30%认定为已支付的加班工资并无不当，本院予以照准。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人华德与上诉人金盾公司的上诉理由均不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华德负担5元，上诉人浙江金盾压力容器有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 夏 鸿代理审判员 冯 奇代理审判员 杜杭莉二〇一五年八月十八日书 记 员 叶 婷