上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二(民)终字第1414号上诉人（原审原告）陆根杜。上诉人（原审原告）甄小红。委托代理人***。被上诉人（原审被告）上海茸联房地产开发有限公司。法定代表人徐某某，执行董事。委托代理人何煦，上海龙元律师事务所律师。委托代理人杨生泉，上海龙元律师事务所律师。上诉人陆根杜、甄小红因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民三(民)初字第4079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人陆根杜（暨上诉人甄小红的委托代理人）到庭参加诉讼，被上诉人上海茸联房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2002年5月31日，上海茸联房地产开发有限公司（以下简称“茸联公司”）签订上海市松江区松江内-137号地块面积为30,188平方米的《上海市国有土地使用权出让合同》。2004年6月16日，茸联公司签订上海市松江区松江内-175号地块面积为38,775平方米的《上海市国有土地使用权出让合同》。2014年7月21日，茸联公司签订上海市松江区松江内-137号地块面积为30,429平方米的《上海市国有土地使用权出让合同》。2007年9月3日，茸联公司获得上海市某区甲路***弄65支弄30,429平方米土地上所建房屋43,457.24平方米的上海市房地产权证。当日，茸联公司获得上海市某区甲路***弄67-89号（单号）、65支弄38,775平方米土地上所建房屋41,353.31平方米的上海市房地产权证。2008年12月23日，茸联公司获得上海市某区甲路65支弄38,775平方米土地上所建14,878.54平方米房屋的上海市房地产权证。2011年1月6日，某区乙镇人民政府出具同意办理茸联苑后续扩建项目手续的函，载明鉴于茸联苑开发商已全额支付土地出让金，同意支持其实施茸联苑后续扩建项目。2011年5月，某区规划和土地管理局主持茸联项目土地核验事宜专题会上，确认原《建设工程规划许可证》有效等会议内容。2011年11月8日，茸联公司获得某区甲路2-66号地块建筑面积11,036.91平方米的上海市企业投资项目备案意见。该意见中建设项目内容载明：第三期小区旧城改建土地面积69,204平方米，根据（2004）第2号出让合同、（2004）第23号出让合同，可建面积为110,726平方米。因第一期、第二期已领取产权证面积99,689.09平方米，故第三期应可建面积为11,036.91平方米。2014年4月8日，茸联公司获得甲路2-66号地块建筑面积11,036.91平方米的上海市企业投资项目备案意见。原审另查明，2009年12月28日，松江区人民法院立案受理甄小红、张某某诉上海丙企业管理有限公司(以下简称“丙公司”)民间借贷纠纷案件。当日，松江区人民法院作出（2010）松民二（商）初字第1号民事调解书一份，该调解书载明：一、上海丙企业管理有限公司于2009年12月29日前偿还张某某、甄小红借款本金15,000,000元；二、若上海丙企业管理有限公司未按上述期限还款，则张某某、甄小红有权与上海丙企业管理有限公司协议以坐落于上海市松江区丁路***号的房产折价或拍卖、变卖以后的价款优先受偿。……2010年3月18日，松江区人民法院作出（2010）松执字第1××号执行裁定书，载明因丙公司财产拍卖处理完毕，无多余款项，故终结执行（2010）松民二（商）初字第1号民事调解书。2014年5月，陆根杜将案外人丙公司和钱某某诉至法院，要求丙公司和钱某某支付陆根杜、甄小红借款5,824,000元和利息,案号为（2014）松民二（商）初字第13××号。原审再查明，茸联公司于2001年5月15日设立。设立时，钱某某为茸联公司股东，占茸联公司10%股份。2009年，钱某某将其全部股份转让给案外人葛某某。2014年，茸联公司原股东***、童某某、葛某某各自将其占有的茸联公司股权分别转让给案外人徐某某、曾某、雷某，目前上述三受让人仍为茸联公司股东。原审审理中，陆根杜、甄小红出具盖有茸联公司印章的《甲路商品房住宅认购书》（以下简称“认购书”）和委托书各一份。认购书载明：茸联公司作为卖方、陆根杜、甄小红作为买方，于2011年12月28日约定，经买卖双方多次商定，买方愿以认购方式履行认购书各项条款：一、房屋名称及地址：房屋名称：甲路***弄65支弄201室（施工编号）及门面房；每平方米单价按2012年市场价下浮10%；建筑面积约1,000平方米（以房地局实测面积为准）；二、总房价：按2012年市场价多退少补（暂定800万元）；三、付款方式：1、在签订认购书时应付五十万元作为购房预定款（以借款对扣）。2、房款交付方式：（A）一次性付款：首付所购房屋总价95%，余款5%待房屋交易时付清。（B）银行按揭贷款付清：首付所购房屋总价的40%，余款60%采用银行按揭贷款方式支付。如贷款后产生余额另行结算。3、签订本认购书时，买卖双方认定以预订款中的一万元作为买卖该套房屋的订金，买方同意于2013年8月30日前签房屋预售合同，同时委托卖方代为办理银行贷款手续（费用由买方负担）。4、买方在签订房屋认购书并交足订金后，在交付首期房款前，如提出退房要求，卖方将收取定金的25%作为赔偿损失，买方不得以任何理由提出异议。卖方如将买方预订房屋转售他人，同样也将支付相同金额的赔偿金。卖方确定2014年2月交房，否则承担违约责任。5、买方逾期未办理签约手续或未交足首期房款，卖方除有权将此房屋转让他人外，并将买方已交之定金的25%作违约补偿，同时该房屋认购书亦告无效，买方不得以任何理由提出异议。如买方履行了约定条款所承诺义务，卖方如转让他人，也应作出相应的违约补偿。上述购房款冲抵（2010）松民二（商）初字第1号调解书及借款。该合同尾部卖方处盖有茸联公司的印章，并由案外人钱某某签字；买方由陆根杜、甄小红签名。授权书载明兹有上海茸联房地产开发有限公司法人代表***特此委托钱某某全权办理公司业务，有效期一年，该授权尾部盖有茸联公司字样的印章和***印章（上述两印章为复印件），日期为2012年1月1日。印章左侧手写文字“有效期延长至2013年12月1日止钱某某”，并在手写部分处加盖茸联公司字样的印章（该印章为原件）。茸联公司对认购书和委托书中茸联公司印章予以否认，并申请印章鉴定。双方均确认认购书中所载房屋尚未实际建造。原审法院询问陆根杜、甄小红认购书中房屋位置，陆根杜、甄小红陈述为由于其限购，因此要一套商品房，其余都要门面房，总面积约1,000平方米，《松江甲路2-66号地块五号楼建筑设计方案》图纸上标示了。其中门面房是从南向北的，65支弄201室是5号楼，由于规划在调整，当时说是给陆根杜、甄小红最好的位置的201室，并未确定具体位置。茸联公司对该设计方案不予认可，其陈述陆根杜、甄小红提供的图纸没有经过审批，没有法律效力。陆根杜、甄小红确认未另行向茸联公司支付认购书中所载钱款。原审法院询问双方对《甲路商品房住宅认购书》法律性质的意见。陆根杜、甄小红陈述为该认购书为以代建房屋抵偿债务的预约合同，茸联公司则认为该合同中明确写明面积、价格、付款时间、交房时间，已经满足房屋买卖合同基本要件，故为买卖合同性质。原审法院询问陆根杜、甄小红主张违约责任的事实依据，陆根杜、甄小红陈述是茸联公司逾期交房且未签订预售合同，主要是逾期交房。原审审理中，陆根杜、甄小红共同提起诉讼，请求判令：茸联公司赔偿陆根杜、甄小红违约金125,000元(按预订款50万的25%计算)。茸联公司辩称：不同意陆根杜、甄小红的诉讼请求。原审法院认为，能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，陆根杜、甄小红依据《甲路商品房住宅认购书》主张茸联公司逾期签订合同和逾期交房的违约金，现茸联公司对于该合同的盖章及钱某某的代理行为提出异议，且双方对于合同性质发生争议，故本案争议焦点在于，茸联公司是否应当受该认购书的制约以及该认购书的法律性质和效力。就认购书法律效力问题。根据认购书的约定，以陆根杜、甄小红认购的房屋购房款冲抵（2010）松民二（商）初字第1号调解书及借款；而房屋地址为甲路***弄65支弄201室及门面房；单价按2012年市场价下浮10%，面积约1,000平方米，总房价按2012年市场价多退少补，暂定800万元；交房时间为2014年2月。即使茸联公司受该认购书约束，鉴于该合同约定了房屋地址、价格、面积、交付时间、钱款支付方式（抵扣借款）等内容，就认购书而言，双方意思表示并非仅为预约购房。然而，该认购书是否成立商品房买卖合同则需进一步考察。经庭审调查，甲路***弄65支弄除已经开发的一、二期房屋外，尚未开发的三期房屋有10,000多平方米。认购书中对买卖标的仅约定为“甲路***弄65支弄201室房屋和门面房”，该买卖标的具体指向不明。庭审中，陆根杜、甄小红无法举证证明其同茸联公司就系争房屋的位置作出过明确而具体的约定，即使在其提供的设计方案（该方案并非原件，且茸联公司不予认可）中也无法明确标示出上述房屋的坐落，故该认购书双方约定的房屋标的不明，庭审中双方亦无法达成一致意见，故该合同不属于依法成立的合同，只是双方当事人达成的意向性文件，缺少必要的履约标的，认购书尚未成立，不发生法律效力。因此，基于以上判断，即使认购书系茸联公司签订，也是由于不具备合同必要条款而未成立。本案中，双方尽管对是否为茸联公司签订这一基本事实问题发生争议，且茸联公司也申请法院进行印章鉴定，但鉴于该鉴定结果对于陆根杜、甄小红诉请而言没有实质影响，因此为了减少诉累、简约当事人的诉讼成本，就认购书是否为茸联公司签署问题本案中不做进一步的审查。综上，《甲路商品房住宅认购书》不成立，因此陆根杜、甄小红依据该认购书主张违约金也无事实和法律依据，故对陆根杜、甄小红的诉讼请求，原审不予支持。鉴于陆根杜、甄小红并未就认购书另行支付钱款，现认购书不发生法律效力，陆根杜、甄小红仍可按照原债务基本状况向相关债务人主张相关权利。原审法院审理后于二〇一五年四月七日作出判决：驳回陆根杜、甄小红的全部诉讼请求。案件受理费2,800元，由陆根杜、甄小红负担（已付）。判决后，陆根杜、甄小红不服，共同上诉于本院称：被上诉人采用以待建房屋面积按多退少补原则抵偿所欠上诉人债务的方式签订认购书，该认购书是在三期项目可以合法开工的情况下签订的，符合法律之规定，合法有效。认购书具备合同名称、当事人、标的、数量等要素，不存在房屋坐落不明确的情况，根据相关法律规定，认购书具备了合同的基本要件，对双方均具法律约束力。即使认购书所涉房屋存在坐落不明确的情况，亦系被上诉人未按时开工建设所致，责任应由被上诉人承担，且总计1,000平方米的建筑面积是确定的，房屋的具体坐落并非认购书的必备条款。2013年8月30日前签订房屋预售合同、2014年2月交房，系双方协商一致的真实意思表示，现被上诉人未能按时签订预售合同及交房，应承担相应的违约责任。上诉人请求撤销原审判决，改判支持其在原审中的全部诉讼请求。被上诉人茸联公司庭后向本院递交答辩状称：被上诉人从未与两上诉人签订任何有关商品房买卖的协议，上诉人提交的认购书、委托书，均系上诉人与案外人钱某某私自制作，且当时钱某某亦非被上诉人股东，认购书及委托书均不具真实性，不应采信。上诉人所谓冲抵购房款的债务系案外人丙公司所欠，被上诉人与丙公司并无关系，上诉人也从未向被上诉人支付过任何购房款。上诉人提交的认购书，并不具备房地产买卖合同的基本要件，且认购书所涉房屋并不存在。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，两上诉人要求被上诉人承担违约责任的理由在于被上诉人未按认购书约定的期限与其签订预售合同并交接房屋。就认购书的性质，上诉人主张系预约，被上诉人认为系本约。从认购书约定的内容看，系被上诉人以甲路***弄65支弄201室（施工编号）及门面房暂定抵偿800万元的债务。但正如原审法院所述，从在案证据看，无法确定甲路***弄65支弄201室及门面房的具体坐落。涉案房屋的具体价格亦未最终确定，而需依2012年的市场价格作相应调整，且双方未对房屋产权过户时间等买卖合同成立之必要条款作出约定，结合双方关于2013年8月30日前签订房屋预售合同的约定内容、上诉人陈述签订认购书时涉案房屋并未实际建造的情节，本院认为，认购书应系双方约定以1,000平方米的房屋及门面房抵偿债务之契约，但对涉案房屋具体坐落、价格、产权过户时间双方并未作出明确的约定，应系双方预留了继续协商之余地，故本院认为，如认购书确系上诉人与被上诉人所签订，应认定为预约。预约乃是约定将来成立一定契约之契约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，当事人以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。即在一方不履行订立买卖合同义务时，守约方可要求其承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿，但法律并未赋予当事人强制缔结本约之权利或者加诸缔结本约之强制义务于违约方，而上诉人在二审中明确表示应继续履行认购书，故即便认购书真实有效，在不主张解除预约合同的情况下，上诉人要求被上诉人承担违约责任，缺乏依据，本院不予支持。基于上述认定，认购书是否真实，并不影响本案争议之判定，故本案中没有鉴定上诉人提交的认购书及委托书真伪之必要。上诉人的上诉请求，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,800元，由上诉人陆根杜、甄小红共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 依代理审判员 吴 丹代理审判员 蒋庆琨二〇一五年八月二十六日书 记 员 许 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……