浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1299号上诉人（原审被告）：俞笑敏。委托代理人（特别授权代理）：王卫琴。被上诉人（原审原告）：李小琴。被上诉人（原审被告）：丁振华。上诉人俞笑敏为与被上诉人李小琴、丁振华民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商初字第2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：丁振华曾多次向李小琴借款，双方于2014年10月1日进行结算，丁振华共欠李小琴本息532000元。丁振华于当日出具借款532000元的借条一份交由李小琴收存，约定：利息按月利率13.75‰计算，若逾期不归还，借款人承担出借人为实现债权支付的代理费，并在借条下备注已收到现金。原审法院另查明：丁振华、俞笑敏于1995年4月20日登记结婚，于2014年10月23日经法院调解离婚。本案借款发生于丁振华与俞笑敏婚姻关系存续期间。李小琴为实现本案债权支付代理费15000元。原审法院认为：本案诉辩双方争议的焦点为本案借款事实是否成立及本案债务是否应认定为丁振华、俞笑敏婚姻关系存续期间的共同债务。一、关于本案借款事实是否成立的问题。李小琴与丁振华于2014年10月1日对双方的债权债务进行结算，并由丁振华出具借条，该行为应认定为成立新的借贷关系，该借款关系合法有效，依法应予以保护。俞笑敏辩称借款事实不成立、丁振华虚构债务，但在本案中未能提交确凿的相反证据来推翻案涉借条，李小琴对借款事实的庭审陈述与起诉状不一致，尚不能直接认定借款事实不成立，故对案涉借条的证明力予以确认。借款未约定还款期限，视为不定期借款，丁振华应在李小琴催讨后的合理期限内及时归还借款532000元，其拖欠借款不还的行为已属违约，应承担相应的民事责任。因借条中约定由借款人承担出借人为实现债权支付的代理费，该约定系真实意思表示，代理费亦符合浙江省律师服务收费办法，故对李小琴主张丁振华支付代理费15000元之诉请予以支持。二、关于本案债务是否应认定为丁振华、俞笑敏婚姻关系存续期间的共同债务的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。本案借款是丁振华与俞笑敏婚姻关系存续期间以丁振华名义所负债务，而俞笑敏并未提供证据证明存在上述两种除外情形。俞笑敏提供的录音资料无法证明丁振华借款用于赌博或归还赌债，其提供的证明、离婚预约登记、证人证言、质证意见也无法证明双方已分居，故俞笑敏以此为据认为本案借款未用于夫妻共同生活的理由不能成立。据此，本案债务应认定为丁振华、俞笑敏的共同债务。鉴于丁振华与俞笑敏现已离婚，俞笑敏应对本案债务承担连带清偿责任。综上，李小琴的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。丁振华经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃民事诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁振华归还李小琴借款本金532000元，支付代理费15000元，合计547000元，于判决生效之日起十日内付清；二、俞笑敏对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9270元（预交9343元），由丁振华、俞笑敏负担。俞笑敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定李小琴与丁振华之间的借贷关系成立缺乏依据。1、本案借款只有借条，没有款项交付凭证。李小琴称丁振华向其借款始于2008年、2009年，分三次借款，20万一次，10万、10万各一次。作为普通百姓，家中不会备有巨额款项，如果不是转账，就应有取款凭证，但李小琴未提供相应证据，只以记不清为由含糊其辞。2、关于出具结算凭证即本案借条，李小琴作了虚假陈述。李小琴称于2014年10月1日（借条上的日期进行了涂改）对丁振华以前的借款进行结算，当时参与的人员还有李小琴的姐夫董某，借条系由董某书写。但董某在原审法院（2014）杭富民初字第2564号案第二次开庭中讲到，李小琴的借条与董某的借条是丁振华同一天向他们分别出具的，借条出具后，董某未向丁振华归还以前出具的借款凭证。因此，李小琴单独向丁振华归还以前出具的借款凭证是不可能的。3、在俞笑敏与丁振华已分居，且丁振华已负债累累的情况下，不排除李小琴以增加债权的方式弥补丁振华清偿不足的风险。李小琴未提供款项交付凭证，原审法院仅凭借条认定借贷关系成立的依据不充分。二、原审法院认定“本案债务为丁振华、俞笑敏婚姻关系存续期间的共同债务”系认定事实错误。1、俞笑敏与丁振华于2014年10月23日经原审法院调解离婚，离婚原因是丁振华沉迷赌博，对外大量举债，不照顾家庭，这在原审法院（2014）杭富民初第1891号案的庭审笔录中均有记录。离婚预约登记则表明早在2013年，俞笑敏与丁振华的感情就已破裂，后因种种原因没有办理离婚登记手续。2、关于证人证言，虽然各个证人没有直接证据证明俞笑敏与丁振华分居，但综合起来还是可以证明的。证人叶某作为俞笑敏与丁振华的家政服务人员，从来没有做过丁振华的晚饭和早饭，也没有洗过丁振华的衣袜，在证人夏某等人说“白天没见过，晚上不知道”的基础上，叶某的证词足以说明丁振华与俞笑敏分居的事实。民事诉讼证明标准为高度盖然性，是否分居只有当事人本人最清楚，在离婚案件中，俞笑敏与丁振华认可两人分居的事实，在本案中，小区证明、小区保安和家政人员的证言，已形成证据链，可以证明俞笑敏与丁振华分居的事实。3、关于丁振华赌博，证人倪某不是俞笑敏的阿姨，而是丁振华的阿姨。倪某出庭作证时，俞笑敏与丁振华早已离婚，不存在与俞笑敏有密切关系一说。证人倪某虽然没有亲眼所见，但作为丁振华的亲戚，参与了丁振华赌博借债一事的协商。当时在场的除了倪某，还有丁振华的父母和其他亲戚。结合录音资料，可以证明丁振华2013年、2014年经常在外赌博及因赌借债的事实。2013年的赌债，已由俞笑敏父亲与丁振华父亲还了80%左右，当时丁振华承诺戒赌，但事实上，2014年丁振华非但没有戒赌，反而变本加厉，借了更多的赌债。4、借款期间，俞笑敏与丁振华未购置房产、车辆，也未对外投资，无须为家庭生活及经营对外借债。综上，俞笑敏与丁振华系因丁振华赌博举债而分居，在分居期间产生的丁振华的个人债务并非夫妻共同债务。请求二审法院撤销原判第二项，由丁振华承担一、二审诉讼费。被上诉人李小琴书面答辩称：一、李小琴与丁振华之间的借款发生于2008年，李小琴以现金交付的方式将借款交付给丁振华，俞笑敏是知道该借款事宜的。二、俞笑敏以丁振华将本案借款用于赌博为由，认为本案债务不属于夫妻共同债务的主张不能成立。丁振华、俞笑敏向李小琴借款时声称借款用途是资金周转，且据了解，丁振华沉迷于赌博是从2013年开始的，而本案借款发生于2008年。李小琴与丁振华、俞笑敏之间的借款关系合法有效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人丁振华未参加二审诉讼活动。上诉人俞笑敏在二审期间向本院提交原审法院（2015）杭富商初字第389、390号民事判决书，用以证明丁振华有赌博恶习，为赌博对外借款，该两份判决均未支持原告要求俞笑敏对丁振华的借款承担共同还款责任的诉请。被上诉人李小琴、丁振华在二审期间均未向本院提交证据材料。对俞笑敏提交的证据材料，经质证，李小琴对真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。本院对俞笑敏在二审诉讼中提交的证据材料之真实性予以认定。对俞笑敏在一审诉讼中提交的证据材料，在李小琴未提供反驳证据推翻其真实性之情况下，本院对其真实性均予以认定。根据有效证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：李小琴据以起诉的由借款人丁振华签字的借条载明“今向李小琴借到人民币伍拾叁万贰仟元整，借款期限自2014年10月1日起，利率为月息1.375分，若逾期不归还，借款人除支付借款本息总额的20%违约金外，还应按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付利息，承担出借人的全部诉讼和追偿费用……”，并注明“已收到现金”。另查明：丁振华、俞笑敏于1995年4月20日登记结婚。2013年12月17日，丁振华、俞笑敏在富阳市民政局婚姻登记处进行离婚预约登记。2014年9月24日，俞笑敏向原审法院起诉离婚，经原审法院主持调解，双方于2014年10月23日达成离婚协议，原审法院就此作出（2014）杭富民初字第1891号民事调解书。又查明：李小琴于2014年10月23日提起本案诉讼，并为本案诉讼与浙江乾道律师事务所签订委托代理协议，支付律师费15000元。本案二审争议的焦点是案涉债务应否认定为丁振华、俞笑敏婚姻关系存续期间的共同债务。本院认为：李小琴称案涉借条是其与丁振华对2008年、2009年发生的数笔借款本息进行结算后形成的债权凭证，但李小琴未就此提供相应的证据佐证，且这一主张亦与其诉称的事实即“2014年10月1日，丁振华向李小琴借款532000元”，及借条所载明的“今向李小琴借到伍拾叁万贰仟元整……”、“已收到现金”等内容不符，本院不予采信。俞笑敏以其与丁振华于2013年9月起分居，丁振华因赌博而大量借款等为由，主张案涉借款属于丁振华的个人债务。为此，俞笑敏提交了居住地保安部的证明、证人证言、录音资料、丁振华因借款而多次涉诉的相关材料，及其与丁振华离婚案件的庭审笔录及相关证据。俞笑敏在一、二审诉讼中提交的证据能够相互印证证明丁振华因赌博而大量借款并涉诉，双方在离婚前已分居的事实。案涉借条载明的借款时间虽在丁振华与俞笑敏夫妻关系存续期间，但此时俞笑敏已向法院提起离婚诉讼。鉴于李小琴未举证证明案涉借款系用于丁振华与俞笑敏家庭共同生活、经营所需，而根据俞笑敏的举证，丁振华因个人不合理开支所负债务已超出日常生活所需范围，且依据丁振华与俞笑敏达成的离婚协议，不存在俞笑敏以离婚而恶意逃债的情况，故案涉债务应认定为丁振华的个人债务。俞笑敏的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商初字第2764号民事判决第一项；二、撤销杭州市富阳区人民法院（2014）杭富商初字第2764号民事判决第二项；三、驳回李小琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9270元，由丁振华负担。二审案件受理费9270元，由李小琴负担。俞笑敏于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；李小琴于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一五年八月二十日书 记 员  夏吉兰