江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）宁商终字第751号 上诉人（原审被告、反诉原告）霍州煤电集团有限责任公司，住所地在山西省霍州市鼓楼东街**。 法定代表人李国彪，该公司董事长。 委托代理人薛峰，山西尚略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）南京科远自动化集团股份有限公司，住，住所地在江苏省南京市江宁区秣陵街道清水亭东路**/div> 法定代表人刘国耀，该公司董事长。 委托代理人陈永维，男，该公司法务。 上诉人霍州煤电集团有限责任公司（以下简称霍州煤电公司）因与被上诉人南京科远自动化集团股份有限公司（以下简称科远公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人霍州煤电公司的委托代理人薛峰，被上诉人科远公司的委托代理人陈永维参加了诉讼。本案现已审理终结。 科远公司一审诉称：2012年3月30日，其与霍州煤电公司签订《霍州煤电集团有限责任公司煤矸石热电厂二分厂3#、4#煤气炉DCS改造技术协议》（以下简称技术协议），同年6月16日双方又签订《霍州煤电集团有限责任公司煤矸石热电厂二分厂3#、4#煤气炉DCS改造工程合同》（以下简称改造工程合同），合同约定科远公司向霍州煤电公司提供分散控制系统一套，合同总价91万元。付款方式为70%到货款、20%调试款、10%质保金。合同生效后，科远公司在约定的期限内分批次向霍州煤电公司交付了合同项下约定的设备，并于2012年11月26日通过霍州煤电公司的调试验收。在此期间，科远公司多次就欠款事项与霍州煤电公司进行协商，但该公司均未能履行付款义务。故请求判令：1.霍州煤电公司支付欠款91万元及逾期付款利息（其中637000元自2012年9月14日起；182000元自2012年12月3日起；91000元自2013年12月3日起，以上利息均按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由霍州煤电公司承担。 霍州煤电公司一审辩称：1.其没有付款的原因在于科远公司未按合同约定履行义务，实际供货范围与合同约定不符；2.施工工期延迟，工程至今未全部竣工、也未经过验收及结算。综上，科远公司的诉请与事实不符，请求依法驳回其诉讼请求。 霍州煤电公司一审反诉称：其与科远公司签订技术协议及合同，双方约定由科远公司将其下属煤矸石热电厂二分厂3#、4#两台煤气炉老化的PLC系统改造为DCS系统。根据合同约定，改造工程应包括设备（分散控制系统一套，仪表一批，电缆一批）和工程（3#、4#煤气炉DCS改造施工）两个部分。工期为合同生效后90天，即本工程应在2012年9月14日完工。但是，科远公司直到2012年9月1日才将部分设备发出，2012年11月23日才将4#炉设备安装调试完毕，3#炉设备至今未安装，且工程至今未进行验收。科远公司显然未按合同约定履行自己的义务，已构成严重违约，其迟延履行合同已长达两年多之久，合同已无法履行，且涉案工程所在的煤矸石热电厂二分厂因经营效益不好和环保问题于2014年8月关停，目前合同客观上已无法履行。双方工程合同约定“因一方违约致使合同无法履行”时，可解除合同，同时约定“因乙方（科远公司）原因造成工期延长，每延长一天，调减工程价款3000元”。故请求判令：1.解除双方签订的改造工程合同；2.霍州煤电公司将尚未安装的3#煤气炉设备退还给科远公司；3.由科远公司承担违约责任，调减工程价款182000元；4.反诉部分的诉讼费由科远公司承担。 科远公司辩称：一、3#煤气炉设备没有安装是霍州煤电公司原因所致。3#、4#锅炉发电采用的燃料是霍州煤电公司下属焦化厂生产过程中产生的煤气，该两台锅炉规格一致，采用的DCS模块以及自动化软件均相同，并且还有共用部分，两台锅炉完全可以一起安装调试。自2012年以后，全国煤炭市场不景气，霍州煤电公司作为煤炭生产及加工为主业的国有企业也深受此行情的影响，焦化厂的经营状况不佳，该厂当时的煤气供应量只能满足4#锅炉一台的点火运行，无法供应足够的煤气保证3#、4#锅炉同时发电的需要。考虑到科远公司提供的DCS系统基本都是电子器件，存放保管的环境要求较高，如安装好而不能正常通电运行，会影响到电子器件的性能，故根据霍州煤电公司的要求，科远公司暂缓了3#锅炉DCS系统的安装调试，待煤炭行情好转时，根据霍州煤电公司的要求再安装调试。为保证日后3#锅炉安装调试的快速完成，科远公司在4#锅炉安装调试过程中一并将3#锅炉的电缆安装完毕，只等霍州煤电公司下属的焦化厂能够提供煤气，就可进行3#锅炉DCS设备安装及调试，3#锅炉没有及时安装及调试完成，完全是霍州煤电公司的原因造成的。后来因为煤炭行情一直未有起色，霍州煤电公司焦化厂一直未能提供充足煤气，导致3#炉因煤气短缺一直无法点火运行。在电缆铺设完成后，3#锅炉DCS改造工程的大部分任务已经完成，安装很简单，仅需将相关电子器件的接口连接即可，但要在有煤气供应的条件下才能进行调试。故双方之间的合同已经履行完毕，霍州煤电公司要求解除合同不符合约定，也无相关依据。二、根据行业规则，履行一份合同的大致流程为先签订技术协议，然后签订合同，之后双方召开技术联络会，承揽方进行设计和组态，最后进行加工、交付、安装。之所以实际交货与技术协议清单中的货物有差异，是因为技术协议签订时间在前，设计联络会在后，在实际承揽加工过程中，经双方合议，对相关零部件予以调整。根据加工情况，有的配件数量增加，有的减少，故出现实际提供的货物中，有部分配件型号、数量、卡件与技术协议清单出现差异。霍州煤电公司接受了科远公司提供的货物，从未提出过异议，而且4#锅炉DCS的改造早已完成，经过调试，由霍州煤电公司验收合格，并正常运行。故科远公司交付的设备清单完全符合合同约定，能够实现合同目的。三、科远公司提供的设备是按照霍州煤电公司的要求进行加工的，不是通用产品，无法二次使用，故不同意霍州煤电公司退回用于3#炉改造的相关设备。四、按照合同约定，若霍州煤电公司不能按时支付预付款、进度款，致使工程不能正常进行、停止施工，工期相应顺延，由霍州煤电公司承担违约责任。霍州煤电公司没有支付任何款项，故不存在科远公司延误工期的问题。2012年9月12日，双方签订开工报告一份，约定计划及实际开工日期为2012年9月13日，竣工日期为2012年11月13日。霍州煤电公司要求调减工程价款没有依据，且期间也未向科远公司索赔过，按照合同约定的竣工日期，霍州煤电公司要求调减工程款的主张已过2年诉讼时效。综上，请求驳回霍州煤电公司的诉讼请求。 一审法院经审理查明：2012年3月30日，科远公司（乙方）与霍州煤电公司（甲方）签订技术协议一份，同年6月16日双方又签订改造工程合同一份，约定由科远公司加工并向霍州煤电公司提供设备，用于霍州煤电公司煤矸石热电厂3#、4#煤气炉DCS改造工程，合同总价91万元，合同工期为合同生效后90天。2012年9月12日，双方又签订开工报告一份，约定计划及实际开工日期为2012年9月13日，竣工日期为2012年11月13日。付款方式约定为合同设备全部到厂后经验收达标，7日内甲方向乙方支付合同总额70%的到货款，共计63.7万元；甲方已经签发了合同设备初步验收证书、乙方开具合同总价100%的全额增值税发票后7日，甲方支付合同价的20%，即18.2万元作为调试验收款；工程总价的10%，共计9.1万元作为工程质量保证，在设备正式投入运行12个月后或所有设备全部到厂18个月（以先到为准），各项性能指标均达到设计要求，并且符合合同要求后7日内付清。专用条款对双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间进一步明确为逐月按实际完成进度的一定比例支付，工程竣工验收合格移交后付至工程总价的90%，留10%作为工程质量保修金。合同同时约定，若甲方不能按时支付预付款、进度款，致使工程不能正常进行、停止施工，工期相应顺延，由甲方承担违约责任。因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任。专用条款约定乙方承担违约责任的方式为因乙方原因造成工期延长，每延长一天，调减工程价款3000元。 合同签订后，科远公司加工并分批向霍州煤电公司提供了加工物，最后一批供货时间为2012年11月19日。2012年11月26日，双方代表签署投运验收合格证书，合格证书载明：本项目4#炉已于2012年11月23日18时至2012年11月25日18时通过72小时带负荷运行，正式投入生产运营。科远公司提供的NT6000DCS系统、压力变送器、磁翻板水位计、压力开关、执行器在运行期间，设备运行完好，满足本项目合同及技术协议相关要求，双方根据合同规定签署本项目投运验收合格证书。3#炉及4#炉DCS改造工程，除部分设施共用外，独立作业部分所涉及设备及技术参数完全一致。 另查明，2012年7月9日，科远公司与山西省寿阳县晋阳工贸有限责任公司（以下简称晋阳工贸公司）签订合同一份，约定由晋阳工贸公司为霍州煤电公司下属煤矸石热电厂二分厂3#、4#炉改造工程提供电缆及安装材料。2012年9月10日，晋阳工贸公司、科远公司、霍州煤电公司三方代表在供货清单上签名，并注明“以上电缆附产品合格证，初步验收合格”。晋阳工贸公司出具的情况说明证明：晋阳工贸公司按照科远公司的要求，将电缆及安装材料直接交付给霍州煤电集团煤矸石热电厂二分厂，由霍州煤电公司张智勇验收后签收。晋阳工贸公司同时负责电缆铺设，将电缆从锅炉铺设到煤矸石热电厂二分厂的电子间，并将电缆的一端与锅炉上的仪表连接，另一端与电子间的DCS系统机柜连接。施工过程中，霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂提出由于燃料供应不足，3#锅炉暂不安装仪表，晋阳工贸公司就暂停了部分工程的施工。 又查明，2014年8月，霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂因效益不好及环保问题关闭。科远公司索要加工款无果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：科远公司与霍州煤电公司之间形成的承揽合同关系是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。科远公司加工并向霍州煤电公司交付了产品，霍州煤电公司理应按约支付相应货款。霍州煤电公司抗辩称：其未付款的原因在于科远公司未按合同约定履行义务，实际供货范围与合同约定不符，另，科远公司施工工期延迟，工程至今未全部竣工、也未经过验收及结算。科远公司则称：在合同履行过程中，双方根据实际情况经过合议对合同的相关内容进行了调整，实际提供的产品中有的配件数量增加，有的减少，故出现实际交货中部分配件的型号、数量、卡件与技术协议清单出现差异，但霍州煤电公司接受货物后，从未提出过异议；4#锅炉DCS改造早已完成，经过调试，由霍州煤电公司验收合格，并正常运行，故科远公司交付的设备清单完全符合合同约定，能够实现合同目的；3#炉DCS的改造没有最终安装验收，也是因为霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂受全国整个煤炭行业状况的影响，当时的煤气供应量只能满足4#一台锅炉的点火运行，无法供应足够的煤气保证3#、4#锅炉同时发电的需要，故根据霍州煤电公司的要求，暂停了3#锅炉DCS设备的安装及调试，但所有电缆均已铺设到位，剩余工作量很少；其后，科远公司业务员每次上门催款时，均提醒霍州煤电公司及时安装3#锅炉DCS设备，但霍州煤电公司一直未要求安装，故3#锅炉DCS没有最终安装并调试完成，完全系霍州煤电公司的原因所致，与科远公司无关；霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂因效益不好及环保问题已经关闭，无法进行安装调试；虽然霍州煤电公司未按约支付70%的到货款，但科远公司仍将电缆及4#炉DCS设备进行了安装调试，现全部合同款的支付条件已经成就。关于双方当事人的上述意见，虽然科远公司所供货物出现部分配件数量增加，部分数量减少，个别配件型号、参数进行了调整，但双方对合同价款并未重新进行约定，现科远公司按照原合同价款主张，符合法律规定，应予支持。霍州煤电公司接受了货物，并在科远公司安装调试结束后进行了验收，可视为霍州煤电公司对科远公司实际供货的认可。两套DCS系统除共用设施外的其余设备及相关技术参数完全一致，科远公司抗辩3#炉DCS设备没有安装及调试系因霍州煤电公司的原因所致，有案外人晋阳工贸公司出具的说明予以证实。综上，霍州煤电公司的抗辩意见与事实不符，依法不予采纳。现霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂因效益不好及环保问题已关闭，3#炉DCS设备无法安装调试，按照改造工程合同的约定，全部合同价款的支付条件已成就，故科远公司要求霍州煤电公司支付合同价款91万元及相应利息符合合同约定，依法予以支持。 霍州煤电公司反诉要求解除其与科远公司签订的改造工程合同，并将未安装的3#炉DCS设备退还给科远公司。科远公司按照双方约定加工并向霍州煤电公司提供了相关产品，且完成了大部分安装调试工作，3#炉DCS设备没有最终安装调试完成系因霍州煤电公司原因所致，现霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂因效益不好及环保问题已关闭，3#炉DCS设备无法安装调试，故双方之间的改造工程合同已经履行完毕，不适用解除。3#炉DCS设备系科远公司按照技术协议及霍州煤电公司的要求加工生产的，相关产品无法上市流通，科远公司亦不同意退还，该公司的抗辩意见于法有据，依法应予采纳。霍州煤电公司另主张科远公司延误工期，应调减部分工程价款。按照改造工程合同约定，工期为合同生效后90天，但2012年9月12日开工报告又约定竣工日期为2012年11月13日，该开工报告系经双方合议后形成，是合同的组成部分，对双方均有约束力。2012年11月26日，4#炉DCS设备安装调试完成后，经双方验收合格，投入运行。但实际竣工时间与开工报告约定延长了13天，科远公司未提供证据证明双方对竣工工期另有约定，也未能证明延误工期系因霍州煤电公司所致，故应认定科远公司在4#炉改造工程中存在延误工期的行为。按照合同约定若科远公司违约，违约责任的承担方式为按照3000元／天标准调减工程价款，现双方对合同价款的支付存在争议，霍州煤电公司尚欠科远公司合同价款91万元未结清，故科远公司抗辩霍州煤电公司关于违约金的诉请已过2年诉讼时效，与事实不符，依法不予采纳。综上，结合双方合同的履行情况，对霍州煤电公司的部分反诉请求依法予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决： 一、霍州煤电集团有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京科远自动化集团股份有限公司支付货款91万元及利息（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准，其中637000元自2012年9月14日起；182000元自2012年12月3日起；91000元自2013年12月3日起，均计算至实际付清之日止）。 二、南京科远自动化集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付霍州煤电集团有限责任公司违约金39000元。 三、综合第一、二项，霍州煤电集团有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南京科远自动化集团股份有限公司支付价款871000元及利息（利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准，其中637000元自2012年9月14日起；182000元自2012年12月3日起；91000元自2013年12月3日起，均计算至实际付清之日止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉部分应收案件受理费12900元、财产保全费5000元，反诉部分案件受理费2045元，合计19945元，由霍州煤电公司负担19507元，科远公司负担438元。 霍州煤电公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三项，依法判令：1.调减因科远公司实际供货与约定不符、未完工对应的工程款40万元；2.解除双方当事人签订的改造工程合同；3.霍州煤电公司退还科远公司尚未安装的3#煤气炉设备（附设备清单）；4.在一审判决第二项基础上加判科远公司支付违约金143000元；5.由科远公司负担本案全部诉讼费用。理由为：一、科远公司实际供货与合同约定不符，工程实际亦未完工，应根据科远公司的实际供货及施工进度据实结算，一审判决按原合同价款付款，显属错误。1.技术协议约定了供货设备清单，科远公司未按清单供货，一审判决对此亦进行了认定，但却以双方对合同价款未重新约定为由认定按原合同价款付款，缺乏依据；2.一审判决认定霍州煤电公司接受了货物并在安装调试结束后进行了验收，视为霍州煤电公司对实际供货的认可，该认定不能成立。（1）煤矸石热电厂二分厂工作人员张智勇虽然在科远公司提供的供货清单上签字，但仅能证明科远公司的实际供货情况，在双方未对原设备清单进行协商变更的情况下，不能证明霍州煤电公司对实际供货情况予以认可；（2）3#炉设备至今未安装，不存在竣工验收的问题，科远公司提供的投运验收合格证书只是4#炉设备安装调试后试运行情况的反映，且仅有张智勇的签字。霍州煤电公司作为国有大型企业，对工程的竣工验收有严格的条件及程序，张智勇作为下属单位的普通员工，无权进行工程验收。3.一审判决依据晋阳工贸公司出具的书面证明认定3#炉设备未安装调试完成的原因在于霍州煤电公司，于法无据。晋阳工贸公司系科远公司擅自寻找的分包商，该公司未按约施工同样构成违约，故其并非独立第三方，其提供的情况说明系为推卸自己未按期施工的责任，且制作人员未出庭质证，故该情况说明不应作为定案依据。4.一审判决认定全部合同价款的支付条件已成就与事实不符。案涉工程延迟履行长达两年之久，二分厂因环保、效益等原因关停，这一客观原因不能成为科远公司推卸违约责任的理由，其因自身原因未按约履行义务，不符合合同约定的付款条件。二、一审判决认定合同已履行完毕，不适用解除，与事实不符。科远公司至今未按约完成3#炉设备改造工程，故合同未履行完毕。且截至2014年8月二分厂关停，科远公司已经延迟履行将近两年，故案涉合同客观上无法履行的原因在于科远公司，理应予以解除。合同解除后，尚未安装的3#炉设备亦应归还给科远公司。三、一审判决认定案涉工程竣工日期为2012年11月13日，并据此计算科远公司应承担的违约责任，无事实依据。1.改造工程合同明确约定工期90天，故应在2012年9月14日前完工。一审判决根据一份开工报告即认定双方将竣工日期变更为2012年11月13日，是错误的。开工报告仅是在科远公司已经迟延履行的情况下，对开工时间及预计竣工时间的客观描述，并非对原履行期限的变更，亦非双方合意，更不能改变科远公司已经延迟履行的事实。2.3#炉设备至今未安装，改造工程未完工，科远公司迟延履行长达两年多之久，已构成严重违约，应按合同约定每天调减工程价款3000元。霍州煤电公司根据情况酌情要求科远公司按合同价款的20%即182000元减少价款，完全合理。一审判决仅支持13天的违约金39000元是错误的，应在此基础上增加支付143000元违约金。审理中，霍州煤电公司变更第二项上诉请求为：解除双方就3#签订的改造工程合同。并明确第一项上诉请求的40万元计算方式为：合同总价91万元，两台炉子每台45.5万元（91万元÷2），科远公司仅完成了4#炉的改造及3#、4#炉公共部分的施工，3#炉未改造，公共部分酌定5.5万元，故科远公司实际完工量的工程造价为51万元（45.5万元＋5.5万元），未完工部分价款为40万元（91万元-51万元）。 被上诉人科远公司辩称：改造工程合同明确约定付款方式为70%到货款、20%调试款、10%质保金，4#炉已经调试完成，付款条件已成就，合同已履行完毕，不存在解除情形。3#炉货已到现场，未安装的原因是霍州煤电公司煤气供气不足，无法调试项目，故不具备安装调试的条件。改造工程合同另约定货到现场18个月或投运后一年支付剩余款项，货到现场已超过18个月，符合付款条件。 双方当事人二审均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，科远公司无异议，霍州煤电公司提出以下异议：一审判决对2012年9月12日开工报告的内容进行认定是错误的，霍州煤电公司工作人员签署该开工报告只是基于现实的考虑，并非对合同约定工期的变更，故一审判决对开工报告的解读不正确。对一审判决查明事实中各双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。 二审另查明： 技术协议第2条工程概况约定，煤矸石热电厂二分厂3#、4#锅炉为PLC（可编程控制）控制系统，该系统运行已近10年，技术已趋于老化，控制系统频繁出现控制失灵、电信号与实际情况不符等现象，根据现系统运行情况及存在问题，为确保煤气炉控制可靠，提升运行设备技术升级，计划将PLC系统改造为DCS系统。改造工程合同第6.2.3条约定，设备运到现场后的两天内，双方共同对设备数量、外观质量进行验收，如设备外观质量、规格、数量等与合同规定不符或在合同规定期限内发现有缺陷，包括潜在缺陷或材料使用不当，霍州煤电公司应请有资质的单位作出鉴定，凭鉴定证明向科远公司提出索赔。第44.4条约定：因一方违约（包括因甲方原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，双方可以解除合同。 二审庭审中，霍州煤电公司称，因3#炉未安装，科远公司曾向该公司报价，3#炉的安装调试费占改造工程合同约定的20%安装调试费计18.2万元的45%。科远公司对上述陈述不予认可，并认为大部分安装工作已完成，仅需将相关卡件连接起来即可，故3号炉的安装调试费很少，但具体金额无法区分。 又查明：一审庭审中，科远公司陈述其要求霍州煤电公司支付全部货款的依据是“合同约定，货到后18个月付清全部款。” 以上事实有技术协议、改造工程合同及一、二审庭审笔录等在卷为凭。 经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、3#炉未安装的原因如何认定，晋阳工贸公司出具的情况说明是否具有证明效力。二、科远公司所供货物是否与合同约定不符，进而导致应减少价款。三、张智勇个人签收能否代表霍州煤电公司对案涉工程及设备的验收。四、改造工程合同是否履行完毕，违约金如何计算，开工报告记载的竣工时间是否应予认定。 本院认为： 一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人对于3#炉设备未安装不持异议，但对未安装原因各执己见，根据在案证据分析，该炉设备未安装的原因在于霍州煤电公司，理由为：1.双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。科远公司为证明3号#炉未安装的原因，提交案涉改造工程电缆供应及铺设商晋阳工贸公司出具的情况说明，该说明符合证据形式要求，同时，2012年9月10日，晋阳工贸公司、科远公司、霍州煤电公司曾在供货清单上签名认可晋阳工贸公司所供电缆初步验收合格，故晋阳工贸公司电缆供应商身份亦为霍州煤电公司认可，且现有证据不足以证明该公司与本案双方当事人存在利害关系。该公司作为案涉事实亲历者，其所出具的情况说明具有一定合理性。霍州煤电公司则未能提交证据证明其主张，在此情况下，应对该情况说明的证明效力予以确认。2.霍州煤电公司称其曾以电话通知形式催促科远公司安装3#炉，在科远公司未予理会的情况下，该公司仍以老系统运行3#炉，因该公司改造案涉煤气炉的原因为原PLC系统频繁出现控制失灵、电信号与实际情况不符等现象，在其已与科远公司订立改造合同的情况下，仍以PLC系统运行3#炉，而不积极敦促科远公司履行安装调试义务，与其合同目的明显不符，故对霍州煤电公司的该主张不予采信。 二、双方当事人对科远公司实际供货与技术协议所附设备清单不一致均无异议，但霍州煤电公司因此主张科远公司供货不全，故应减少价款，但表示对增减设备价款不知情。而科远公司则对所增减设备在庭审中均列明价款，增减价款总额与合同各分项相差无几。本院认为，本案为承揽合同纠纷，并由承揽人科远公司提供材料，根据我国《合同法》第二百五十五条的规定，科远公司应当按照约定选用材料，并接受定作人霍州煤电公司的检验。合同签订后，科远公司分批向霍州煤电公司提供了材料，张智勇在科远公司的箱件汇总清单、箱件清单、供货清单（安装材料）、供货清单（电缆部分）中“用户签名”、“用户签收／日期”、“收货人”处签名，该签名行为应视为定作人霍州煤电公司对送货清单中所载货物的接受及认可，理由为：1.无论张智勇是霍州煤电公司工作人员，还是该公司下属的煤矸石热电厂二分厂工作人员，在科远公司、晋阳公司工贸公司送货后，其均代表定作人霍州煤电公司在相应送货清单中签字，作为承揽人，科远公司已完成选材及送货义务，在定作人所派签收人未提出异议的情况下，应视为其签收行为即为对物品外观、数量的验收行为。2.我国《合同法》承揽合同章对承揽人供应材料的验收未进行规定，故应适用买卖合同的相应规定。根据《合同法》第一百五十七条的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。改造工程合同第6.2.3条约定对设备数量、外观的检验期间为运抵现场后两天内，霍州煤电公司的代表张智勇签收的送货清单中已载明设备名称、规格型号、数量等信息，在无相反证据的情况下，应认定霍州煤电公司已对数量和外观瑕疵进行了检验，其未能提交证据证明其在合理期间内对其发现的数量、外观瑕疵通知了科远公司，故应认定张智勇的签收行为系代表霍州煤电公司对科远公司所供设备的认可。综上，科远公司所供材料虽然与双方合同约定存在出入，但霍州煤电公司的行为已表明其对科远公司供材在数量和外观上予以了认可，霍州煤电公司主张减少价款，又表示对所供设备增减价款数额并不知晓，故其主张依据不足，不能成立。 三、关于4#炉投运是否已合格问题。2012年11月26日，科远公司代表及霍州煤电公司代表张智勇分别在《投运验收合格证书》中签字确认，该证书明确载明4#炉通过72小时带负荷运行，满足合同及技术协议相关要求，双方根据合同规定签署该合格证书。故无论技术协议及改造工程合同对设备投运验收如何规定，作为霍州煤电公司签收设备材料的代表，张智勇在合格证书中的签字行为应代表霍州煤电公司，表明双方对4#炉投运验收已达成一致意见。霍州煤电公司提交该公司工程项目建设管理办法、2012年度工程项目年终结算有关事项的通知等证据，证明该公司对项目验收实行严格的审批流程，张智勇的签字行为不代表4#炉已验收合格。本院认为，上述证据均系霍州煤电公司的内部文件，在其无证据证明科远公司知晓并认可上述文件适用于案涉工程的情况下，不能用以约束科远公司，且张智勇在案涉工程中，一直代表霍州煤电公司签收设备材料，科远公司有理由相信其有权代表霍州煤电公司在投运验收合格证上签字确认。另外，案涉设备、材料均系运至霍州煤电公司煤矸石热电厂二分厂，4#炉的改造工程更是直接在厂内完成，在此情况下，厂方代表张智勇对相关材料、证书进行签字确认，霍州煤电公司辩称该行为不能代表公司，亦于理不合。 四、关于改造工程合同是否履行完毕，违约金如何计算问题。双方当事人对3#炉未安装调试的事实均无异议，仅对未安装调试的原因存有争议，鉴于此，改造工程合同约定的工程量并未完成，科远公司的合同义务尚未完成。但如上所述，3#炉未能进行安装调试的原因在于霍州煤电公司，并非科远公司，故霍州煤电公司主张科远公司因自身原因延误工期长达两年之久，进而要求科远公司在一审判决基础上加付违约金14.3万元无事实依据，本院不予支持。科远公司应支付违约金的数额涉及4#炉违约期限的计算，霍州煤电公司称，案涉工程开工报告中的竣工日期不能视为双方对竣工日期的变更。本院认为，虽然改造工程合同约定工期为合同生效后90天，但科远公司及霍州煤电公司煤矸石热电厂均在上述开工报告中盖章确认，应视为双方对报告内容均无异议。该报告明确载明，计划竣工日期为2012年11月13日，故应确定该日期为计算科远公司承担延期违约责任的依据，一审法院据此认定违约期限为13天，并无不当。 根据《合同法》第二百六十三条的规定，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付报酬。故虽然3#炉未能安装调试的原因在于霍州煤电公司，但因改造工程合同客观上并未履行完毕，应扣除相应款项。根据该合同的约定，合同价款分三个进度支付。如上所述，科远公司已按约交付全部设备材料，霍州煤电公司应按约支付第一笔进度款即70%的到货款计63.7万元。关于第二笔进度款即20%调试验收款，因3#炉尚未安装调试，而4#炉及两台煤气炉的公共部分均已安装完成，根据霍州煤电公司的陈述，以及4#炉投运验收合格证书记载的调试时间为72小时的事实，本院酌情认定3#炉的安装调试费占合同约定调试验收款的40%，即72800元（91万元×20%×40%），因科远公司实际并未完成3#炉的安装调试工作，故该72800元应予扣除，霍州煤电公司仅应支付科远公司调试验收款109200元。关于10%质保金，改造工程合同约定，该款在设备正式投入运行12个月后或所有设备全部到厂18个月（以先到为准），各项性能指标均达到设计要求，并且符合合同要求后7日内付清。虽然3#炉并未完成安装调试，但案涉工程所有设备全部到厂已超过18个月，且3#炉未进行安装调试的原因在于霍州煤电公司，科远公司并无过错，故应认定质保金支付条件已成就，该款9.1万元霍州煤电公司应予支付。综上，霍州煤电公司应向科远公司支付合同价款837200元。 因改造工程合同并未履行完毕，3#炉DCS系统未安装调试的原因在于霍州煤电公司，该公司要求解除合同，符合改造工程合同第44.4条的约定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。改造工程合同解除后，尚未安装调试的3#炉改造工程停止履行，对于已经履行的部分，霍州煤电公司要求退还3#炉未安装的设备、材料。因技术协议所附设备清单对案涉工程所需设备、材料的规格、型号做了明确约定，大部分设备、材料系按照技术协议要求定作，且未安装的设备、材料亦以电子元器件居多，对保存条件等均有较高要求，设备、材料未安装调试的原因又在于霍州煤电公司，故对该公司要求在合同解除后返还未安装的设备、材料不予支持，科远公司亦不应退还相应设备款。 另外，根据已查明事实，科远公司全部供货到位的时间为2012年11月19日，4#炉投运合格的时间为2012年11月26日，故根据改造工程合同的约定及科远公司一审陈述要求付全款的理由，到货款的支付截止时间应为2012年11月26日，调试验收款的支付截止时间应为2012年12月3日，质保金的支付截止时间应为2014年5月25日。因此，上述三笔进度款的利息支付起始时间应为上述对应日期，一审判决认定的到货款及质保金利息的支付起始时间不符合合同约定，应予纠正。 综上，霍州煤电公司的部分上诉主张有事实和法律根据，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条第一款之规定，判决如下： 一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第526号民事判决第二项； 二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第526号民事判决第一项、第三项； 三、解除霍州煤电集团有限责任公司与南京科远自动化集团股份有限公司签订的《煤矸石热电厂二分厂3#、4#煤气炉DCS改造工程合同》； 四、霍州煤电集团有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南京科远自动化集团股份有限公司支付价款837200元及利息（利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，其中637000元自2012年11月26日起；109200元自2012年12月3日起；91000元自2014年5月25日起，均计算至实际给付之日止） 一审本诉部分应收案件受理费12900元、财产保全费5000元，反诉部分案件受理费2045元，合计19945元，由霍州煤电集团有限责任公司负担18829元，南京科远自动化集团股份有限公司负担1116元。二审案件受理费9230元，由霍州煤电集团有限责任公司负担7610元，南京科远自动化集团股份有限公司负担1620元。 本判决为终审判决。 审 判 长  夏 雷 代理审判员  王瑞煊 代理审判员  徐岩岩 二〇一五年八月四日 书 记 员  胡 戎 法条附录： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十七条买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》 第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。