北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3404号上诉人（原审被告、原审原告）：北京有壹手汽车科技有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园区孵化器24886号）。法定代表人：周斌，董事长。委托诉讼代理人：杨薇，女，1975年8月3日出生，北京有壹手汽车科技有限公司人事顾问，住北京市东城区。委托诉讼代理人：饶静凌，女，1982年1月7日日出生，北京有壹手汽车科技有限公司人事经理，住江西省抚州市。被上诉人（原审原告、原审被告）：钱忠，男，1968年9月21日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京有壹手汽车科技有限公司（以下简称有壹手汽车公司）因与被上诉人钱忠劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。有壹手汽车公司上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初26793号民事判决第二、三、四项并依法改判。事实和理由：钱忠于2015年5月28日到有壹手汽车公司处组建地面事业部，钱忠当时承诺不要工资，只是尝试；有壹手汽车公司认为钱忠2015年5月28日至2015年6月30日之间属于项目考察期，并未建立劳动关系，无需支付工资；双方真正建立劳动关系是从2015年7月1日至2015年12月5日。因此，有壹手汽车公司不同意支付2015年5月28日至2015年6月30日期间的工资。2015年9月28日，有壹手汽车公司撤销地面事业部，10月19日向员工发出变更劳动合同通知书，10月30日通过短信通知地面事业部的员工待岗，11月1日开始支付待岗工资。2015年10月份，员工并未提供劳动，全月处于待岗状态下，有壹手汽车公司仍然按照在岗工资标准支付了当月工资。从2015年11月开始才按照本市待岗生活费的标准支付其待遇。有壹手汽车公司认为，2015年10月份，钱忠全月待岗，支付的工资已经高于相关规定确定的标准。因此，从2015年11月1日至2015年12月4日按待岗生活费的标准支付其待遇完全合法合理。钱忠辩称，服从一审判决，不同意有壹手汽车公司的上诉请求和理由。钱忠向一审法院起诉请求：一、确认2015年5月28日至2015年12月5日期间双方存在劳动关系；二、有壹手汽车公司支付2015年5月28日至2015年6月30日期间拖欠工资28185元；三、支付2015年11月1日至2015年12月5日期间拖欠工资30747元；四、支付2015年5月28日至2015年12月5日期间休息日加班费62069元；五、支付违法解除劳动关系经济赔偿金39980元。有壹手汽车公司向一审法院起诉请求：一、不同意双方自2015年5月28日至2015年12月5日期间存在劳动关系；二、不支付经济补偿金差额9269元；三、不支付2015年5月28日至2015年6月30日期间工资27298.85元。一审法院认定事实：钱忠入职有壹手汽车公司担任地面事业部副总裁职务，双方签订了期限自2015年7月1日至2018年7月1日期间的劳动合同，合同约定：有壹手汽车公司安排钱忠实行不定时工作制。钱忠月工资标准为25000元，每月15日打卡支付上个月整月的工资。2015年9月28日有壹手汽车公司撤销地面事业部，10月19日向员工发出变更劳动合同通知书，10月30日通过短信通知地面事业部的员工待岗，11月1日开始支付待岗工资，11月3日向钱忠送达了《解除劳动合同通知书》，内容为：“钱忠同志，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，企业决定于2015年12月5日与您解除劳动合同。请您于收到本通知之日起三日内到人力资源部办理工作交接事宜。工作交接完成后，企业将于解除劳动合同当日支付您的经济补偿金；劳动合同解除时工作未交接完成的，经济补偿金于工作交接完成后三日内支付”。双方劳动关系于2015年12月5日解除。对于有争议的证据和事实，一审认定如下：1.关于钱忠的入职时间以及2015年5月28日至2016年6月30日期间的工资，有壹手汽车公司主张自2015年5月28日至2016年6月30日期间钱忠在组建事业部，属于项目考察期，钱忠口头承诺事业部组建不好不要工资，双方自2015年7月1日起开始建立劳动关系。钱忠不认可有壹手汽车公司的陈述，主张其并没有承诺2015年5月28日至2016年6月30日期间不要工资，其入职时间为2015年5月28日。因双方均认可钱忠自2015年5月28日即开始为有壹手汽车公司提供劳动，现有壹手汽车公司对钱忠口头承诺2015年5月28日至2016年6月30日期间不要工资的主张未提交相关证据，故对其公司关于钱忠于2015年7月1日入职以及不支付2015年5月28日至2016年6月30日期间的工资主张不予采信。2.关于休息日加班费，钱忠主张其自入职起每周工作6天，每周存在1个休息日加班。有壹手汽车公司主张钱忠属于高层管理人员，劳动合同中约定实行不定时工作制，工资中亦包含了固定加班费，无需另行支付加班费。根据双方均认可“劳动合同书”显示钱忠实行“不定时工作制”即甲方（有壹手汽车公司）对乙方（钱忠）工作日不做考勤，故对于有壹手汽车公司关于钱忠系高管人员，实行不定时工作制的主张予以采信。3.关于劳动合同的解除，有壹手汽车公司主张地面事业部关闭后公司为钱忠调整工作岗位，但是钱忠不同意，所以公司才提出了解除劳动关系。钱忠称有壹手汽车公司给其调整的工作岗位没有岗位描述，所以没有同意调岗。有壹手汽车公司就其公司的主张提交了光盘及录音整理资料，其中显示了双方曾就变更劳动合同内容进行了协商。钱忠对此不予认可。钱忠虽对光盘及录音整理资料的真实性不予认可，但视频光盘中清晰的显示了钱忠与有壹手汽车公司就工作岗位的调整进行协商，故对于有壹手汽车公司关于曾与钱忠关于调岗进行协商的主张予以采信。4.关于待岗期间工资，有壹手汽车公司主张钱忠于2015年11月1日至2015年12月4日期间待岗，公司是按照北京市最低工资标准的70%支付上述期间的工资。为证明其工资标准及支付情况，有壹手汽车公司提交了“地面事业部员工明细表”，显示钱忠11月待岗工资1204元、12月待岗工资209元、离职补偿金额10120元。钱忠不认可该工资明细表的真实性，但仲裁期间曾认可实发工资数额与上述工资数额一致，亦认可收到了有壹手汽车公司支付的10120元，但称该笔款项不是离职补偿金，是2015年11月、12月的工资。因钱忠认可实际收到的数额与有壹手汽车公司提交的工资明细表中发放的数额一致，故对有壹手汽车公司关于11、12月发放待岗工资的数额以及离职补偿金数额的主张予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、工资发放等情况负有举证责任。本案中，有壹手汽车公司认可钱忠于2015年5月28日前多次与其公司协商由钱忠建立地面事业部，以大幅提升其公司销售业绩，其公司可根据钱忠表现进行为期三个月的考察，有壹手汽车公司亦不否认钱忠自2015年5月28日其为其公司提供劳动，故一审法院采信钱忠有关其于2015年5月28日入职的主张，因双方均认可劳动关系于2015年12月5日解除，一审法院依法确认双方自2015年5月28日至2015年12月5日期间存在劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因一审法院对有壹手汽车公司关于钱忠2015年5月28日至2015年6月30日期间因组建事业部，口头承诺不要工资的主张不予采信，有壹手汽车公司未支付该期间工资，应当予以支付。仲裁裁决不高于法律规定，一审法院依法予以确认。非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。双方均认可因地面事业部关闭，钱忠于2015年11月1日至2015年12月5日期间待岗。有壹手汽车公司未足额支付上述期间待岗工资，应当予以补足，经核算，有壹手汽车公司还应支付2015年11月1日至2015年12月5日期间待岗工资差额23808.43元（25000元+1720元×70%÷21.75×4天-1204元-209元）。关于钱忠主张的休息日加班费，因双方签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，工作日不做考勤，故钱忠不适用支付加班工资的规定，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因有壹手汽车公司经营原因致使钱忠所在事业部关闭，有壹手汽车公司拟调整钱忠工作岗位，但双方未能协商一致，从而造成劳动合同因客观情况而无法继续履行，有壹手汽车公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，解除双方劳动合同，未违反法律规定，钱忠主张有壹手汽车公司违法解除劳动关系并要求公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。但有壹手汽车公司支付钱忠解除劳动合同经济补偿金数额，低于法律规定标准，应当予以补足。仲裁裁决解除劳动合同经济补偿金差额9269元（6463元×3倍-10120元），不高于法律规定，一审予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认钱忠与北京有壹手汽车科技有限公司自二○一五年五月二十八日至二〇一五年十二月五日期间存在劳动关系；二、北京有壹手汽车科技有限公司于判决生效之日起七日内支付钱忠二〇一五年五月二十八日至二〇一五年六月三十日期间工资27298.85元；三、北京有壹手汽车科技有限公司于判决生效之日起七日内支付钱忠二〇一五年十一月一日至二〇一五年十二月五日期间待岗工资差额23808.43元；四、北京有壹手汽车科技有限公司于判决生效之日起七日内支付钱忠解除劳动关系经济补偿金差额9269元；五、驳回钱忠的其他诉讼请求；六、驳回北京有壹手汽车科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，本案的争议焦点为：一、有壹手汽车公司应否支付钱忠2015年5月28日至2015年6月30日期间工资；二、有壹手汽车公司应否支付钱忠2015年11月1日至2015年12月5日期间待岗工资差额；三、有壹手汽车公司应否支付钱忠解除劳动关系经济补偿金。关于焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、工资发放等情况负有举证责任。本案中，双方均认可钱忠自2015年5月28日即为公司提供劳动，组建地面事业部。有壹手汽车公司虽主张钱忠承诺2015年5月28日至2015年6月30日期间承诺不要工资，但并未充分举证证明。一审法院据此认定有壹手汽车公司应支付钱忠2015年5月28日至2015年6月30日期间工资，并无不当。关于焦点二。非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，双方均认可因地面事业部关闭，钱忠在2015年11月1日至2015年12月5日处于待岗期间，且有壹手汽车公司提交的证据，其系于2015年10月31日才通知劳动者待岗，有壹手汽车公司虽上诉主张劳动者于2015年10月份开始待岗，但未提交充分的证据证明，且钱忠不予认可，故本院不予采信。一审法院依据双方提交的证据情况核算的有壹手汽车公司应支付钱忠待岗期间的工资差额不高于法律规定，本院予以确认。有壹手汽车公司上诉要求不支付上述工资差额的意见缺乏依据，本院不予采信。关于焦点三。因有壹手汽车公司经营原因致使钱忠所在事业部整体关闭，有壹手汽车公司拟调整钱忠工作岗位，但双方未能协商一致，从而造成劳动合同因客观情况而无法继续履行，一审法院认定有壹手汽车公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，解除双方劳动合同，未违反法律规定，并无不当，本院予以确认。但依据法律规定，有壹手汽车公司应向钱忠支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院依据钱忠的月工资标准确定有壹手汽车公司应支付的上述经济补偿金差额不高于法律规定，本院予以确认。有壹手汽车公司上诉不认可上述经济补偿金差额的意见不能成立，本院不予支持。综上所述，有壹手汽车公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京有壹手汽车科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张清波审 判 员  宋 晖代理审判员  张海洋二〇一七年四月七日法官 助理  刘 衍书 记 员  罗雅竺