河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀01民终1255号上诉人(原审被告)：魏建存，男，1969年1月29日出生，汉族，现住石家庄市新华区。上诉人(原审被告)：王香庆，男，1969年1月30日出生，汉族，现住石家庄市新华区。上述二上诉人委托诉讼代理人：马会庆，石家庄市桥西区新华路金鼎法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：吴群虎，男，1953年2月12日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。上诉人魏建存、王香庆因与被上诉人吴群虎建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院(2016)冀0105民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王香庆、吴群虎委托诉讼代理人马会庆与被上诉人吴群虎委托诉讼代理人苏华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王香庆、魏建存上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人主张上诉人欠其工程款，但其不能举证证明其施工工程量，一审判决对双方争议的主要事实“工程量”无法查明的情况下使用自由裁量权判令上诉人给付被上诉人工程款是错误的。吴群虎辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应依法予以维持。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。吴群虎向一审法院起诉请求：请求依法判令一、二被告给付原告工程款1412744元；二、本案的诉讼费由被告承担。三、要求被告承担我方损失的利息，自起诉之日至还清之日止，按照银行同期贷款利率计算（该诉讼请求系当庭增加）。一审法院认定事实：以下事实原、被告无争议，本院予以确认：2008年二被告承建石家庄市新华区杜北乡西营工业区的西营服装城项目，后于同年8月原、被告达成口头协议，由原告垫资承建石家庄市新华区杜北乡西营工业区的西营服装城项目中部分车间。2008年9月16日被告王香庆给原告发出进场通知，通知原告带领其所属建筑队18日进场施工。当日原告带领工人进场施工至2009年元月原告停止施工。原告承建工程原由他人承建，系半拉子工程。原告撤场时亦未施工完毕，后被告将工程发包给他人施工，现已竣工使用。原告进场时未对他人已施工工程量与被告共同确认，退场时亦未与被告对其所施工工程量进行确认。原告施工期间被告给付原告工程款20余万元，其中10万元现金，另有因原告变卖被告服装城物品折款10余万元。因原告拖欠工人工资，被告魏建存、王香庆将原告存放在工地上的钢材变卖得款15万余元支付工人工资。庭审中，二被告主张除变卖钢材的款项外，二被告为原告垫付30万元用于支付工人工资。原告吴群虎于2013年3月20申请法院委托相关部门对原告施工的石家庄市新华区杜北乡西营工业区的西营服装城工程造价进行鉴定。2013年11月26日河北天健工程造价咨询有限公司向石家庄市新华区人民法院函告：我公司于2013年6月13日接受法院委托，对原告吴群虎与被告魏建存、王香庆施工合同纠纷一案中吴群虎施工的西营服装城工程造价进行鉴定。鉴于当事人提供资料不能满足委托鉴定所提要求，我公司无法对此业务进行鉴定，请接收。2013年12月23日我院司法技术辅助室终结此次鉴定。2014年1月7日原告吴群虎针对河北天健工程造价咨询有限公司称无法完成鉴定事项，再次申请法院委托其他相关部门对涉案工程进行造价鉴定审计。2014年1月21日我院司法技术辅助室初审并和相关鉴定机构沟通，通知原、被告双方提交经质证鉴定材料，但原、被告双方对通知所需的鉴定材料未能进行质证，2014年3月27日我院司法技术辅助室终结此次鉴定。2014年3月31日将此次终结鉴定情况告知原、被告双方。2014年4月30日原告吴群虎对其施工的工程量、工程造价再次向法院申请鉴定，但因申请人吴群虎未按我院技术室通知时间勘查现场不配合鉴定工作，2015年2月12日我院司法技术辅助室终结此次鉴定。另查，原告吴群虎2009年7月9日因涉嫌刑事犯罪被羁押，2011年8月19日被释放。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：被告主张原告起诉已超过诉讼时效问题，因原告吴群虎2009年7月9日因涉嫌刑事犯罪被羁押，2011年8月19日被释放。在此期间吴群虎被限制人身自由，无法向被告主张权利，根据民法通则及最高人民法院关于诉讼时效的相关司法解释，已构成诉讼时效中止。从原告2011年8月9日被释放之日起，诉讼时效期间继续计算。故原告起诉未超过诉讼时效。庭审中本院向原、被告询问是否申请鉴定，原告称上次的鉴定已经有了鉴定报告了，暂时不申请鉴定，《工程概（预）算书》和河北友谊永泰工程咨询造价有限公司出具的鉴定报告，应作为本案认定事实的证据使用，被告否认该鉴定的话，可另行委托鉴定或重新鉴定，被告不申请鉴定，我提交的鉴定报告或天健公司的审核报告应作为认定本案事实的证据使用。二被告称不申请鉴定，因为原告主张原告申请。关于2014年9月28日原告吴群虎委托河北友谊永泰工程咨询有限公司对其施工的石家庄市新华区杜北乡西营工业区的西营服装城工程造价鉴定报告，此鉴定是原告个人委托鉴定部门做出的鉴定结论且二被告对此鉴定报告有异议。故对此鉴定报告本院不予采信。关于原告完成的工程量，原告称其完成了五个半拉子工程，三个新的二层楼，二被告对此不认可，表示都是半拉子工程且均未施工完毕。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。建设工程合同应当采用书面形式，并对合同的内容做出明确的约定；当事人就有关合同内容约定不明确，其中对价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。原告承建被告工程，双方已形成建设工程施工合同关系，原、被告未签订书面施工合同。因原告所承接的工程系半拉子工程，原告施工前未对原施工工程量与被告进行共同确认，退场时也未对自己所施工工程量与被告进行确认，现工程已由他人施工完毕。二被告对原告提交的关于工程款的证据及施工进度的真实性不认可，并表示施工中好多票据不是原告购买的，是被告购买的，且施工队与本案有利害关系。鉴于原、被告双方当事人均承认存在合同关系，只是对施工量及结算价格有分歧，在双方对施工量（施工形象进度）无法达成一致及原、被告均不再申请鉴定的情况下，本院无法另行组织原、被告对鉴定材料进行质证及进行鉴定。综合本案原告提供的证据，二被告至今未提交其称购买施工材料的票据，二被告为原告垫付工人工资及给付工程款数额的情况，本院酌定二被告应给付原告工程款80万元。关于原告请求二被告承担其损失的利息，双方无约定，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告魏建存、王香庆于本判决生效之日起十五日内向原告吴群虎支付工程款80万元。二、驳回原告吴群虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17515元，由原告吴群虎负担7515元，被告魏建存、王香庆承担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审一致。本院认为，上诉人魏建存、王香庆与被上诉人吴群虎均承认双方之间存在合同关系，即被上诉人吴群虎承建了上诉人的工程，双方对此无争议，只是对所承建的工程量有异议。庭审中，被上诉人提交了2014年9月28日单方委托的由河北友谊永泰工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告，上诉人对此报告不予认可，但此报告能够再次证明上诉人与被上诉人之间的合同关系。被上诉人承建的工程属中间承接的由他人已经建设了部分的工程，在承接前未进行工程量的确认，其应对此承担相应的责任。上诉人将由他人承建的工程交付被上诉人承建及被上诉人撤场时上诉人未对被上诉人所建工程量进行确认，上诉人亦应承担相应责任。一审法院根据案件的真实情况与被上诉人提交的相关证据以及要求上诉人提交相关证据而未提交的情况，综合酌定由上诉人给付被上诉人80万元工程款的判决并无不妥，依法应予支持。综上所述，上诉人王香庆、魏建存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17515元，由上诉人王香庆、魏建存负担。本判决为终审判决。审判长  赵增志审判员  许毅鹏审判员  张国俊二〇一七年四月十日书记员  于 璐