湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南松木电器有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区松木工业园区松枫路6号。法定代表人：刘明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海鹏、张玉娟，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶光荣，男，1968年7月7日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：莫彬彬、阳希妍，湖南莫彬彬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南华雁建设有限公司，住所地湖南省衡阳市。法定代表人：周立平，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾伟，湖南湘华律师事务所律师。上诉人湖南松木电器有限责任公司（以下简称松木电器）因与被上诉人陶光荣、湖南华雁建设有限公司（以下简称华雁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人松木电器的委托诉讼代理人张玉娟，被上诉人陶光荣的委托诉讼代理人莫彬彬、阳希妍，被上诉人华雁公司的委托诉讼代理人曾伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。松木电器上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回陶光荣的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审遗漏当事人许礼发，违反法定程序；二、原审认定陶光荣与松木电器签订的付款协议书有效错误。该协议书的结算主体不适格，应属无效。1、协议书的结算主体应为松木电器与华雁公司。2、陶光荣提起本案诉讼的对应主体应为华雁公司，而非松木电器；三、如付款协议书有效，原审认定松木电器欠付工程款75万元，并以该本金计算利息亦存在错误。松木电器欠付工程款仅为35万元，且不应包括工程款利息、违约金、损失赔偿等；四、原审适用法律错误。二被上诉人应当赔偿松木电器因房屋质量问题造成的损失及侵权损失。根据《建设工程质量管理条例》相关规定，屋面防水工程、有防水要求的房间、外墙面的防渗漏最低保修期限为五年。松木电器与华雁公司在涉案施工合同中约定的质保期间为一年，明显违反了上述法律规定，且松木电器即使已擅自使用涉案工程，也不免除施工方的保修义务，涉案工程没有超过质保期五年，故房屋漏水造成的墙面维修费用等相关费用应由二被上诉人承担。陶光荣、华雁公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶光荣向一审法院起诉请求：1、松木电器向陶光荣支付拖欠的工程款及利息共计75万元；2、松木电器按月息2％支付从2013年3月30日至付清之日的逾期付款利息；3、确认松木电器欠陶光荣的工程款在所建工程的处置价款中享有优先受偿权。松木电器向一审法院反诉请求：1、反诉被告赔偿反诉原告因返修造成的损失137352元；2、反诉被告因侵权造成反诉原告的损失35259元；3、反诉被告提供已付工程款10482000元的发票。一审法院认定事实：2012年4月25日，松木电器与华雁公司签订建筑工程施工合同，约定由华雁公司承建松木电器3#宿舍楼与4#车间。2012年5月9日，华雁公司与陶光荣、案外人许礼发签订建筑工程施工合同，约定由陶光荣、案外人许礼发具体承建松木电器3#宿舍楼与4#车间的工程，华雁公司按工程款的1％收取管理费。松木电器3#宿舍楼与4#车间建设工程实际施工人是陶光荣。2014年11月13日，陶光荣与松木电器达成协议，约定松木电器于2014年12月30日之前付清陶光荣工程款35万元及附加工程利息40万元。松木电器逾期未付款项。一审法院认为:陶光荣与松木电器于2014年11月13日签订的付款协议书，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。合法的债务应当清偿。附加工程的利息40万元，根据陶光荣的陈述是依据松木电器和华雁公司签订的建筑工程施工合同第六条第二项约定的月息1％计算的。鉴于工程造价及无其他证据证明利息的计算存在不合法律规定的情况，对附加工程利息的计算予以认可，故对陶光荣诉请松木电器给付拖欠工程款35万元及附加工程利息40万元的请求予以支持。陶光荣诉请松木电器按月息2％支付从2013年3月30日至付清之日的逾期支付工程款利息，主要是依据松木电器和华雁公司签订的建筑工程施工合同第六条第四项提出，陶光荣主张权利的依据主要是双方之间签订的付款协议书，协议中未就逾期利息进行约定，且付款时间也是2014年12月20日之前，故对陶光荣诉请松木电器按月息2％支付从2013年3月30日至付清之日的逾期支付工程款利息，不予支持，但酌定松木电器按同期银行贷款利率向陶光荣支付占用款项的利息。陶光荣诉请确认松木电器所欠陶光荣的工程款在对所建工程的处置价款中享有优先受偿权，现有证据不能证明陶光荣所建工程要处置，对未发生事件不予审理，故对该诉请不予支持。松木电器请求陶光荣赔偿因返修造成的损失137352元，根据付款协议书，可知双方就工程款及利息形成债权债务关系，且松木电器已实际使用该工程。松木电器又以工程质量不符合约定为由主张权利，且不是地基基础工程和主体结构的质量问题，故对该诉请不予支持。松木电器反诉请求陶光荣赔偿因侵权造成的损失35259元，现有证据不能证明陶光荣存在侵权行为，且与本案不属于同一法律关系，该诉请不予支持。松木电器请求陶光荣提供已付工程款10482000元的发票，请求履行开具发票的义务属于税务部门的行政职权范畴，不予审查，松木电器可到税收行政管理部门寻求行政救济，故对该诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、松木电器于本判决生效后十日内给付陶光荣工程款35万元及附加工程利息40万元，共计75万元；二、松木电器于本判决生效后十日内给付陶光荣拖欠工程款和附加工程利息的占用利息（以75万元为本金，按银行同期贷款利息，从2014年12月20日计算至清偿完毕之日止）；三、驳回陶光荣的其他诉讼请求；四、驳回松木电器的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14007元，反诉费2076元，共计16083元，由松木电器承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。经审理查明，松木电器与华雁公司签订的建设工程施工合同第十三条约定：“本合同第一期工程竣工验收后，自竣工验收之日起一年内为工程质量保证期……”许礼发于2012年5月9日出具《承诺书》载明：“1、我与陶光荣作为承包人，于2012年5月9日共同与华雁公司签订《工程项目承包合同》，现由于资金等多方面原因，我决定由陶光荣单独履行《工程项目承包合同》。2、该工程建设项目由陶光荣全额投资建设，独立核算，自负盈亏，我不参与管理，不参加分红。3、陶光荣向我支付管理费，具体管理费支付方式，按《管理费支付协议》执行。”原判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，华雁公司与松木电器于2012年4月25日签订的建设工程施工合同及松木电器与陶光荣于2014年11月13日达成的付款协议书均未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。上述付款协议书在双方之间形成了新的债权债务关系。松木电器未按照该协议约定内容及时履行付款义务，构成违约，故原审判令松木电器承担相应的民事责任，并无不当；结合许礼发于2012年5月9日出具的《承诺书》及付款协议书载明的内容看，可认定许礼发已退出了涉案工程的施工，陶光荣系涉案工程的实际施工人，且松木电器在付款协议书上也已明确拖欠的是陶光荣的工程款。故松木电器主张上述付款协议书无效、原审遗漏当事人许礼发无事实和法律依据；涉案工程完工后虽未经竣工验收，但松木电器擅自使用已超出质保期一年的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程应视为已经竣工验收合格。松木电器主张华雁公司、陶光荣应赔偿其因房屋质量问题造成的损失及侵权损失，于法无据，原审不予支持，并无不当。综上所述，松木电器的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16083元，由上诉人湖南松木电器有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一七年四月二十七日书记员  陈 浅