广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终243号上诉人（原审原告）：郑嘉欣，男，1982年1月1日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。委托诉讼代理人：林绮华，广东丰邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东长宝信息科技股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区江陵西路46号。法定代表人：罗建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：江岭，该公司员工。委托诉讼代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。上诉人郑嘉欣与上诉人广东长宝信息科技股份有限公司（以下简称长宝公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初18681号民事判决，分别于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑嘉欣及其委托诉讼代理人林绮华、上诉人长宝公司的委托诉讼代理人江岭、陈广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑嘉欣上诉请求长宝公司支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金36760元；2.2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资45436.07元；3.2015年11月至2016年1月工资12257.79元；4.提成款差额54483元。事实与理由：1.一审法院认定提成款差额存在遗漏，郑嘉欣提供的证据证明实际安装行驶记录仪共6031台，而仲裁和一审法院仅认定5867台，但有部分是丢失或坏掉后再重新安装的，没有重新验收，实际上应为6031台。故提出差额应为54483元，而非一审认定的37508元。2.提成款的差额是基于长宝公司拖欠的提成款，而非郑嘉欣借的人民币96292元。郑嘉欣从未向长宝公司借款，长宝公司向郑嘉欣支付的96292元是提成款而非借款。长宝公司辩称，根本不存在提成款，即使有也需要一定程序才能拿到，郑嘉欣个人是不能作为提成款的主体的，而必须是整个团队。关于96292元的性质，一审法院已经认定该款项不属于提成款。长宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑嘉欣的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定长宝公司违法解除劳动合同属认定事实错误。长宝公司的考勤记录是指纹打卡，无需再签名确认。郑嘉欣的外勤登记记录审判状态均为“待办理”，而不是一审法院认定的均通过郑卫源副总经理审批同意。郑嘉欣一直违反公司的考勤制度未处理，长宝公司一直对郑嘉欣的违纪行为采取宽容态度，而于2015年12月起严肃处理，郑嘉欣并不需要长期出差到东莞，其负责的项目运作也处于停滞状态，郑嘉欣也未向直属上司交待或汇报工作。故长宝公司认定其旷工事实，并于2016年1月21日发出开除处分。此外，长宝公司在解除郑嘉欣的劳动关系前已口头通知公司工会，工会经过讨论同意了解除劳动关系的决定，在一审庭审后，长宝公司工会亦出具了书面的《说明》，程序符合法律规定。2.郑嘉欣主张的双倍工资差额无依据。“自用工之日未签订劳动合同”与“合同期满未签订劳动合同”分别由不同的法条调整。按照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第16条及《原劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条的规定，郑嘉欣在合同期满后未签订劳动合同，并不能获得加倍工资，而是任何一方有解除劳动合同的请求损失权。按照法律规定，视为双方合同按原条件继续，但若未签订合同导致损失的则可以提出损失要求。且本案中郑嘉欣故意不签订劳动合同，责任不在长宝公司。3.鉴于郑嘉欣旷工，应当以长宝公司的计算为依据，2015年11月至2016年1月的工资应为8062.24元。4.郑嘉欣主张的提成没有依据。郑嘉欣提交证明提成存在的证据都是复印件，有一份原件也是不完整的申请，没有罗建国的签名审批。而证人证言可以看出项目总体是失败的，不可能有提成。即使一审认定《关于东莞校车项目的奖金申请》客观存在，但郑嘉欣只是该项目的负责人之一，参与该项目的人员众多，郑嘉欣个人的提成不可能占总提成的50%。此外，借款与提成款是两个不同的法律概念，不可以混同。即使有提成，郑嘉欣也应当向长宝公司归还借款，不可以在本案中抵扣。郑嘉欣辩称，1.长宝公司的指纹打卡记录需要劳动者的签名确认，未经确认的不排除其虚假的可能。2.郑嘉欣一直按照长宝公司的要求进行外出考勤登记，只要登记成功即表示郑嘉欣已完成考勤事项，长宝公司一直也是认可这种考勤方式的，登记成功后长宝公司是否及时办理与郑嘉欣无关。3.一审庭审证人出庭作证证明郑嘉欣2015年12月、2016年1月基本在东莞从事校车项目，同时为长宝公司拓展新业务，长宝公司所称的旷工没有事实依据。此外，长宝公司解除劳动合同没有经过工会的同意，不仅实体违法，程序也违法。4.劳动合同到期后，长宝公司没有为郑嘉欣办理续签手续，但双方劳动关系仍在继续，应当签订新的劳动合同，否则应当按照劳动合同法第八十二条的规定支付双倍工资，如果造成郑嘉欣有其他损失，郑嘉欣还可以按照法律规定要求长宝公司赔偿相关损失。5.关于工资，确认一审法院查明的事实。6.关于提成的问题。证人证言证明并不是校车项目失败，而是另外一个项目失败。郑嘉欣已经提交了证据证明存在提成，郑嘉欣是项目的主管，整个项目由郑嘉欣全权负责，且上司郑卫源作为公司高管不可以收提成。96292元并非借款，是长宝公司发给郑嘉欣的提成款，一审法院进行抵扣并无不当。若长宝公司主张为借款，那应当另案起诉，在本案中全部发放所有提成款。综上，请求驳回长宝公司的上诉请求。郑嘉欣向一审法院起诉请求长宝公司支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金36760元；2.2015年4月1日至2016年1月26日期间未签订劳动合同的加付一倍工资45436.07元；3.2015年11月至2016年1月工资12257.79元；4.提成款差额53708元；5.未报销的费用9000元。长宝公司向一审法院起诉请求：长宝公司无需向郑嘉欣支付仲裁裁决所确认的130174.61元。一审法院认定事实：郑嘉欣于2012年4月9日入职长宝公司，任产品项目部经理。当日，长宝公司（甲方）与郑嘉欣（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2012年4月9日至2015年2月28日止；甲方聘请乙方在产品项目部门工作，岗位为经理岗；甲方于次月15日以货币形式支付乙方工资。合同还约定了其他事项。2015年2月28日合同期届满后，双方未续签劳动合同。长宝公司提交劳动合同续签意见表、劳动合同文本及员工日记拟证其方曾多次通知郑嘉欣续签劳动合同，但对方一直以在外出差为由未与公司签订劳动合同。经核查，劳动合同续签意见表、劳动合同文本及员工日记均没有郑嘉欣的签名确认。2016年1月21日，长宝公司以郑嘉欣无故旷工早退为由与其解除劳动关系。2016年3月25日，郑嘉欣（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决长宝公司（被申请人）支付：一、违法解除劳动关系的赔偿金36760元（4595元/月×4个月×倍）；二、2015年4月1日至2016年1月26日期间未签订劳动合同的加付一倍工资差额50545元（4595元/月×11个月）；三、2015年11月至2016年1月工资13785元；四、未报销的费用9000元；五、提成款差额53708元。2016年8月9日，该会出具中劳人仲案字[2016]1234号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠违法解除劳动关系的赔偿金36760元；㈡2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资45436.07元；㈢2015年11月至2016年1月期间的工资10470.54元；㈣提成差额37508元；以上合计130174.61元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”郑嘉欣（申请人）和长宝公司（被申请人）均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。一审诉讼中，长宝公司申请证人出庭作证，一审法院予以准许。证人钟某作证称：证人系长宝公司的员工，任业务经理。郑嘉欣是东莞项目的其中一个项目负责人。2015年11月5日，郑嘉欣打电话给证人说，他在东莞，不在中山，有一个项目的借款需要证人帮其向财务借费用，证人经过公司的管理层的审批，从公司的财务帮郑嘉欣借了96292元，通过公司另外一个员工李静转账给他的。李静是长宝公司行政部的员工，系该公司法定代表人罗建国的儿媳。由于郑嘉欣不在中山，不能亲自向财务借钱，所以由证人代其借这笔钱。面对郑嘉欣“证人，你担任这个业务经理，是否有收到被告公司的一些提成款？”的提问，证人回答：“做业务，肯定会收到提成款。”证人潘某作证称：证人在长宝公司任标准管理部经理，曾与郑嘉欣同在长宝公司东莞项目部工作，证人负责做招投标的文案。东莞项目从2015年11月5日开始，证人、郑嘉欣和李琪在东莞驻扎，当时因为项目的需要，需要借款，需要向公司其他人帮忙借款，所以郑嘉欣跟钟某对接借款的事情，后来证人就去负责项目的其他事情，有听到郑嘉欣说借款的事情，具体有无借到钱证人不清楚。一审诉讼中，双方一致确认郑嘉欣离职前12个月的平均工资为4595元/月。郑嘉欣提交的东莞校车项目的奖金申请⑴内容为“1.业务奖金：公司特批车辆提成规定，中山校车项目验收以及东莞校车项目启动会议的会议内容，申请业务奖金50元/台，各级：5328台×50元/台=266400元……2.安装奖金:依据《东莞校巴项目安装提成方案》，东莞校巴项目安装师傅提成奖金合计84991.3元……3.现场文员奖金：……东莞校巴项目现场文员提成奖金合计10561.8元……”，下方已由郑卫源签署“同意”二字，日期为2014年11月29日。郑嘉欣提交的关于东莞校车项目的奖金申请⑵中的内容与东莞校车项目的奖金申请⑴基本一致，下方有郑卫源及江岭签名及“同意”二字。郑嘉欣提交的《关于东莞校车利用休息时间进行新装、拆装特殊补贴申请》内容为“由于东莞校车项目的特殊性……利用节假日、周末等非工作时间为东莞校车进行新装、拆装的在原提成标准上给予每台补贴15元，享受此补贴则不另外享受公司其它补贴政策，从8月11日开始执行。”下方有郑卫源、江岭签有“同意”，日期为2015年8月11日。经统计东莞市各镇区校车安装验收总表东莞市各镇区合计共5867台校车已安装行驶记录仪等终端的硬件，其中合计5352台校车的全部验收合格，上述验收总表均有安装地当地人民政府相关部门的盖章确认。郑嘉欣提交的外勤登记申请显示，郑嘉欣的登记的时间均于预计外出时间之后，申请副总经理郑卫源审批通过。长宝公司提交的考勤记录没有郑嘉欣的签名。长宝公司提交的《考勤制度》第三十六条规定内容为“……因事外出，需向所在部门负责人交待动向与事由并作书面登记”。长宝公司提交的“关于考勤管理通知”中规定“……自2014年8月1日起所有考勤的人事流程必须通过OA系统进行申请及审核，行政人事部将不再接受纸质书面的申请；而相关申请的提交时间应严格按照《考勤制度》进行，过期提交的申请行政人事部将一律予以拒绝”。郑嘉欣在诉讼中确认其东莞项目工作团队一共有7个人。一审法院另查明：2015年10月20日，东莞市采购中心公布政府采购招标文件，就东莞市教育局校车监控系统通信服务项目采购项目进行公开招标投标，购买招标文件期限为2015年10月20日至同年11月9日，提交投标文件时间为2015年11月10日8:30-9:30。文件明确供应商必须提交96292元的投标保证金。郑嘉欣当时代表长宝公司参与投标。长宝公司于2015年11月5日通过李静的账户向郑嘉欣支付款项96292元。次日，郑嘉欣通过其妻子何少冰向胡建春汇款96292元作参加招标投标用。后招投标不成，胡建春于2015年12月3日将96292元退还给郑嘉欣。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、长宝公司是否违法解雇郑嘉欣；二、郑嘉欣2015年12月至2016年1月的工资金额问题；三、郑嘉欣主张的未签订劳动合同的加付一倍工资是否有依据；四、长宝公司应否向郑嘉欣支付业务提成的问题。关于焦点一。长宝公司提交的考勤记录没有郑嘉欣的签名确认，不足以证明郑嘉欣三天旷工的事实。虽然长宝公司的“关于考勤管理通知”中已规定员工自2014年8月1日起提交相关申请的时间应严格按照《考勤制度》进行，过期提交的予以拒绝，但《考勤制度》第三十六条规定“因事外出，需向所在部门负责人交待动向与事由并作书面登记”，并未明确规定外出申请登记时间。郑嘉欣提交的外勤记录明细表显示郑嘉欣2015年12月至2016年1月期间均于外出后才补登外勤登记申请，郑嘉欣提交的2015年5－10月期间的外勤登记申请反映其上述期间登记外出时间均于外出后，并有长宝公司副总经理的审批，表明郑嘉欣外出后补登记行为已获得长宝公司的同意。另外，长宝公司的员工手册明确规定员工无故旷工三天可依法予以解除劳动合同，若长宝公司主张郑嘉欣旷工行为属实的话，则郑嘉欣旷工的天数已远远超过三天，但长宝公司在2016年1月21日前从未对其主张存在的郑嘉欣无故旷工早退的行为作出过任何调查、警告处理，明显与生活常理不符。据此，一审法院对长宝公司关于郑嘉欣旷工的主张不予采信。长宝公司以郑嘉欣无故旷工早退为由与其解除劳动关系，理据不足，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，长宝公司应向郑嘉欣支付解除劳动合同的赔偿金36760元（4595元/月×4个月×200%）。关于焦点二。双方对郑嘉欣2015年11月工资4445.69元并无异议，长宝公司应当履行支付该工资的义务。郑嘉欣在长宝公司上班至2016年1月21日，一审法院已对长宝公司相关的旷工早退的主张不予采信，且已认定长宝公司违法解除劳动合同，长宝公司应足额支付郑嘉欣2015年12月工资和2016年1月的工资，两月工资金额分别为4595元和3216.5元（4595元/月÷30日/月×21日）。据此，郑嘉欣2015年4月至同年12月期间的工资总额为44006.22元，其中2015年11月1日至2016年1月21日期间的工资总额为12257.19元（4445.69元+4595元+3216.5元）。关于焦点三。由于双方劳动合同于2015年2月28日期满，长宝公司应于2015年4月1日前决定是否与郑嘉欣续签或终止劳动合同，但双方至2016年1月21日仍未签订劳动合同。长宝公司提交的劳动合同续签意见表、员工日记均为其方单方面制作，没有郑嘉欣的签名确认，不足以证明其主张。长宝公司依法应向郑嘉欣支付2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资47222.72元（44006.22元+4595元/月÷30日/月×21日）。鉴于郑嘉欣对仲裁裁决第一项之㈡无异议，长宝公司实际应向郑嘉欣支付2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资45436.07元。关于焦点四。根据一审庭审中的证人证言，郑嘉欣作为东莞项目负责人，享受业务提成。郑嘉欣提交的证据可以证实东莞项目业务提成的标准为50元/台。由于长宝公司主张不存在业务提成，未向法院提交业务提成的具体分配方案，其依法应承担举证不能的不利后果。根据郑嘉欣的职位，一审法院采信其主张，认定郑嘉欣的业务提成的标准为25元/台，而东莞校车安装行驶记录仪已验收合格共5352台，郑嘉欣的业务提成金额为133800元。根据长宝公司提交的证据和证人证言，而郑嘉欣并不能解释长宝公司汇入其账号的金额（96292元）和其妻子何少冰汇给胡建春的金额（96292元）完全一样的原因，一审法院认定长宝公司通过李静于2015年11月5日汇入郑嘉欣账号的96292元为借款。为减少当事人的诉累，该借款宜在本案中予以抵扣，抵扣借款之后，长宝公司实际应向郑嘉欣支付业务提成款差额为37508元（133800元－96292元）。关于郑嘉欣主张未报销的费用9000元。一审法院认同仲裁裁决的认定而不予支持。基于上述认定，长宝公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、长宝公司于判决生效之日起七日内向郑嘉欣支付违法解除劳动关系的赔偿金36760元；二、长宝公司于判决生效之日起七日内向郑嘉欣支付2015年11月1日至2016年1月21日期间的工资12257.19元；三、长宝公司于判决生效之日起七日内向郑嘉欣支付2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资45436.07元；四、长宝公司于判决生效之日起七日内向郑嘉欣支付业务提成差额37508元；五、驳回郑嘉欣的其他诉讼请求；六、驳回长宝公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郑嘉欣负担1元，由长宝公司负担4元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，结合双方当事人的上诉意见及对应的答辩意见，双方的争议焦点为：一、长宝公司应否向郑嘉欣支付违法解除劳动合同的赔偿金；二、郑嘉欣主张的2015年12月至2016年1月的工资金额的问题；三、郑嘉欣主张的未签订劳动合同的加付一倍工资的问题；四、长宝公司应否向郑嘉欣支付业务提成，若需支付提成款项的数额问题。关于焦点一，本院认为，长宝公司提交《考勤制度》第三十六条规定“因事外出，需向所在部门负责人交待动向与事由并作书面登记”，长宝公司虽主张郑嘉欣事后登记申请的行为违反公司规定，但其提交的《考勤制度》并未明确规定外出申请登记时间，且郑嘉欣提交的2015年5月至2016年1月的外勤登记申请基本信息显示，郑嘉欣均于外出后补登记申请，其主管领导郑卫源亦未就申请办理审批手续，长宝公司在2016年1月21日前从未以郑嘉欣无故旷工早退作出处理，足以证明郑嘉欣事后登记申请的行为不属于违反公司规章制度的行为。长宝公司亦未提交充分有效的证据证明单方解除与郑嘉欣的劳动合同事先通知工会，并将处理结果书面通知工会。综上，长宝公司以郑嘉欣违反公司考勤制度为由解除与其劳动关系理据不足、程序违法，一审法院认定为违法解除并无不当，本院予以确认。鉴于双方一致确认郑嘉欣离职前12个月的平均工资为4595元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，长宝公司应向郑嘉欣支付解除劳动合同的赔偿金36760元（4595元/月×4个月×200%）。关于焦点二，双方对郑嘉欣2015年11月工资4445.69元并无异议，郑嘉欣在长宝公司上班至2016年1月21日，长宝公司应足额支付郑嘉欣2015年11月工资4445.69元、2015年12月工资4595元、2016年1月公司3216.5元（4595元/月÷30日/月×21日），合计12257.19元。关于焦点三，双方劳动合同于2015年2月28日期满，长宝公司最迟应于2015年4月1日前与郑嘉欣续签劳动合同，但至2016年1月21日仍未签订劳动合同，长宝公司依法应向郑嘉欣支付2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资47222.72元（44006.22元+4595元/月÷30日/月×21日）。鉴于郑嘉欣对仲裁裁决第一项之㈡无异议，长宝公司实际应向郑嘉欣支付2015年4月1日至2016年1月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资45436.07元。关于焦点四，首先，长宝公司一审期间提供的证人证言证明长宝公司的业务员享受业务提成。根据郑嘉欣提供的《关于东莞校车项目的奖金申请⑴》原件及《关于东莞校车项目的奖金申请⑵》复印件内容基本一致，郑嘉欣对于提成款项的标准即50元/台完成了基本的举证义务。长宝公司虽不确认该证据的真实性，但其未就东莞校车项目的提成标准及业务二部成员内部提成比例提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。本院认为，郑嘉欣作为东莞项目的负责人，享受业务提成的50%属于合理范围，且其提交的《关于东莞校车项目的奖金申请⑴》有其直接主管郑卫源的签名确认，长宝公司亦未提供证据反驳该份证据，故本院采信该份证据，认定郑嘉欣在东莞校车项目的提成款标准为每台25元/台。其次，经统计东莞市各镇区校车安装验收总表东莞市各镇区合计共5867台校车已安装行驶记录仪等终端的硬件，其中合计5352台校车的全部验收合格，上述验收总表均有安装地当地人民政府相关部门的盖章确认。一审法院以验收合格的台数作为计算提成款的标准正确，郑嘉欣主张以实际安装的台数作为计算依据理据不足，本院不予支持。据此计算，郑嘉欣可得的提成款应为133800元（5352台×25元/台）。再次，长宝公司提交的东莞市政府采购、招标文件及证人证言、网上银行转账记录打印件等证据证明长宝公司转账给郑嘉欣的96292元与郑嘉欣参加招标给付的保证金96292元数额完全一致，且郑嘉欣并未对该款项有任何签收手续，相对于郑嘉欣主张汇款为提成款的陈述，长宝公司主张该汇款为借款的陈述明显更为合理，本院采信长宝公司的陈述，认定该96292元为借款。鉴于郑嘉欣已经收取该款项，一审法院为了减少当事人的诉累，在长宝公司应当支付提成款中予以抵扣并无不当，本院予以确认。综上，长宝公司应向郑嘉欣支付业务提成款37508元（133800元－96292元）。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郑嘉欣、长宝公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑嘉欣负担5元，广东长宝信息科技股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一七年四月十三日书 记 员  彭思维