北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终3399号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京体育馆路支行，住所地北京市东城区体育馆路甲11号。负责人：王世印，行长。委托诉讼代理人：邢磊，男，1984年11月5日出生。委托诉讼代理人：张隽，男，1962年5月23日出生。被上诉人（原审原告）：魏军，男，1980年10月22日出生。委托诉讼代理人：于磊，北京市善邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ曦，北京市善邦律师事务所实习律师。上诉人中国工商银行股份有限公司北京体育馆路支行（以下简称工行体育馆路支行）因与被上诉人魏军储蓄存款合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初20028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行体育馆路支行上诉请求：1.撤销一审判决，驳回魏军的诉讼请求；2、由魏军承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对工行体育馆路支行在合同履行过程中未尽到审慎审查等安全保障义务的认定缺乏事实依据。结合一审法院所查明的情况，不能就此推定银行未尽到审慎审查等安全保障义务。目前银行制作发行的银行卡完全符合国家有关标准。工行体育馆路支行的银行卡是由中国工商银行总行统一委托国家特许制卡机构制作的银行卡，经过国家特许机构制作的银行卡，本身就说明国家对于这种银行卡质量的认可。但是，由于磁条的物理特性，磁条上记录的银行卡号、发卡行标识代码等信息具有可复制性，同时磁条信息在传输过程中表现为二进制数字，只有和银行系统储存是否相同之分，没有真伪之分，银行系统自身无法识别伪卡。因此，银行卡被复制，且未能对磁条信息的真伪进行识别，是基于当前技术所限，也是为公众特别是持卡人所应知晓和接受的技术风险，并不能说明银行具有过错。因此，片面要求银行承担识别银行卡真伪的审慎审查义务是不合理的，也是与银行卡的交易规则相违背的。二、诉争交易必须输入正确密码才可以完成，而持卡人作为密码唯一持有者在密码泄漏环节必然存在过错。众所周知，银行卡密码是在持卡人申请办理银行卡时自行设置并由持卡人作为唯一保管者进行保管。在储蓄合同关系中，持卡人的主要义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。在本案中，涉诉交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，在持卡人作为密码唯一保管者的情况下，交易使用的密码也必然是持卡人泄漏。同时，因为密码的私密性、唯一性和排他性的特征决定了密码的保管和使用也必须是隐私的，只有持卡人知道自己是否曾经出借银行卡或泄露密码。在密码作为取款必要条件的情况下，根据公平原则，不应由工行体育馆路支行承担因持卡人密码泄漏而产生的全部责任。三、一审法院就原被告双方的举证责任分配有失偏颇，不合理地扩大了工行体育馆路支行的举证责任。一审法院认为，工行体育馆路支行应对银行卡信息和密码泄露系魏军存在过错承担进一步举证责任。在本案中，涉诉交易的完成以输入正确的银行卡密码作为必要条件，在持卡人作为密码唯一保管者的情况下，交易使用的密码也必然是持卡人泄漏。同时，因为密码的私密性、唯一性和排他性的特征决定了密码的保管和使用也必须是隐私的，只有持卡人知道自己是否曾经出借银行卡或泄露密码。一审法院的上述要求，不合理地扩大了工行体育馆路支行的举证责任。四、一审判决适用法律错误，应适用最高院规定，驳回魏军起诉，将案件移交公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。诚然，在请求权竞合的情况下，魏军有权选择以储蓄存款合同纠纷起诉工行体育馆路支行。但一审判决割裂了民事程序与刑事程序的关系。对于通过民事程序能够查明事实真相的案件，法院可直接判决。但是本案中若涉诉交易为第三人盗取，则应属于经济犯罪，若涉诉交易为魏军委托他人支取，则其行为业已构成诈骗罪，也属于有经济犯罪嫌疑的情形。因此在相关证据并不充分情况下，一审法院不应忽视工行体育馆路支行的权益，根据并不充分的证据作出一审判决，而应根据最高院规定驳回魏军的诉讼请求，待公安机关查明事实后再对本案进行审理。同时这种处理方式也能够避免民事判决认定事实与刑事案件认定事实相违，有损法院的公信力，也避免了对于魏军的双重救济。综上，恳请二审法院依法对本案作出公正裁判，客观认定本案事实，合理解释合同条款，正确适用相关法律，依法驳回魏军的诉讼请求。魏军辩称，不同意工行体育馆路支行的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。魏军向一审法院起诉请求：1.判令工行体育馆路支行返还存款100000元及手续费30元；2.工行体育馆路支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年9月17日，魏军向工行体育馆路支行申请开户并获核准。2005年10月30日，魏军在该账户下开通借记卡（卡号为×××），2014年10月29日，魏军在同一账户下更换新卡即涉案卡（卡号×××）。2016年8月24日23时56分21秒该卡在广东省开平市水口镇维新路32号支出50015元（其中银联转账50000元、手续费15元），2016年8月25日00时00分58秒该卡在广东省开平市水口镇维新路30号支出50015元（其中银联转账50000元、手续费15元）。8月25日1时，魏军赴康定市炉城派出所报案，派出所向魏军出具了立案告知书、受案告知书、受案回执。本案审理过程中，该院经与中国农业银行股份有限公司康定市支行核实，魏军于2016年8月25日00时22分在该支行辖区内自动取款机（ATM编号13223032）使用涉案银行卡进行取款操作时被吞卡。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应违约责任。本案中，魏军在工行体育馆路支行处办理涉案银行卡，双方建立了储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。魏军作为持卡人，将资金存入涉案储蓄卡账户，工行体育馆路支行作为专业金融机构，有保障魏军储蓄卡账户内存款安全的合同义务。本案中，2016年8月24日23时56分21秒、8月25日00时00分58秒涉案银行卡的转账均发生在广东省开平市水口镇维新路，魏军发现其银行卡发生转账后，立即持卡通过农业银行ATM机进行取款操作，并赴派出所报案。依据日常生活经验法则，魏军的处理及时合理，魏军与其持有银行卡并未分离，也无法同时在四川省和广东省进行转账和取款操作。现魏军银行卡账户在广东省被转账的事实，可以认定本案涉及伪卡盗刷，同时说明魏军所持银行卡不具有唯一的可识别性。工行体育馆路支行作为专业金融机构，负有保证魏军账户内存款安全的基本义务，现工行体育馆路支行对涉案银行卡在异地被盗刷转账，未尽到谨慎审查的义务，致使魏军的权益受到损害，工行体育馆路支行应承担相应违约责任。关于工行体育馆路支行认为其是凭密支付，不存在过错亦不存在违约行为的答辩意见，因凭密支付的前提是真卡交易，然本案系伪卡交易。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行如主张在伪卡交易中不向持卡人承担违约责任，则应当举证证明银行卡信息和密码泄露系魏军未能妥善保管银行卡及密码所致，然本案中工行体育馆路支行未能就此举证，故对于工行体育馆路支行上述答辩意见，该院不予采信。关于工行体育馆路支行认为事实部分尚未查清，如果存在犯罪嫌疑应在公安机关作出侦查结果后再行处理的答辩意见，因本案审理的系储蓄存款合同法律关系，该法律关系并未涉及刑事犯罪，本案与卡内资金是否被盗取系不同法律关系，故刑事案件的侦查并不影响本案的审理，故对工行体育馆路支行该答辩意见，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国商业银行法》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京体育馆路支行于判决生效之日起十日内赔偿魏军存款损失十万零三十元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。魏军在工行体育馆路支行开立借记卡，即与工行体育馆路支行建立了借记卡服务合同法律关系。工行体育馆路支行负有对卡内资金的保管义务。本案中，魏军银行卡内资金被支取，现有证据证明支取人非魏军本人，魏军发现卡内资金异常后已经报案，以上证据可以证明存在他人使用伪造银行卡盗刷的情形。在伪卡盗刷情形下，应当认定是盗刷人对银行资金安全的侵犯，在工行体育馆路支行不能举证证明魏军存在违反合同义务的行为时，工行体育馆路支行拒绝给付魏军被盗刷的资金属于违约行为，应当承担违约责任。故对于工行体育馆路支行的上诉请求，本院不予支持。对于公安机关对盗刷犯罪的立案侦查，与本案不属于同一法律关系，并不影响魏军按合同提起违约之诉。综上，工行体育馆路支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国工商银行股份有限公司北京体育馆路支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵婧雪审 判 员 葛 红审 判 员 孙兆晖二〇一七年四月二十日法官助理 李 楠书 记 员 王 宇