上海知识产权法院民 事 判 决 书（2015）沪知民终字第186号上诉人（原审被告、反诉原告）上海全景数字技术有限公司。法定代表人林立。委托代理人张莹，上海市同建律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海盛凭电子设备有限公司。法定代表人袁玲。委托代理人冯炜纲。上诉人上海全景数字技术有限公司（以下简称全景公司）因技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第575号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2015年3月31日，上海市高级人民法院出具（2015）沪高民三（知）他字第21号民事裁定书，指定本院管辖本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人全景公司委托代理人张莹、被上诉人上海盛凭电子设备有限公司（以下简称盛凭公司）委托代理人冯炜纲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。盛凭公司在原审中诉称：2010年9月，全景公司与上海顺凭网络工程有限公司（以下简称顺凭公司）合作，顺凭公司出资人民币150万元（以下币种均为人民币），委托全景公司开发智能家居酒店方案多媒体及控制系统、软件等，同年9月27日，顺凭公司支付给全景公司75万元。同年12月21日，全景公司返还顺凭公司75万元，与顺凭公司合作终止。同日，盛凭公司、全景公司签订《委托开发协议》，盛凭公司委托全景公司开发DQ智能家居酒店方案的IDMCS智能多媒体及控制系统、软件，因当时接近年末，全景公司为结算当年利润，扩大业绩，请盛凭公司帮忙将协议总价款从实际的150万元虚假提高至400万元，并确认项目已经完成。同日，盛凭公司支付给全景公司150万元，次日盛凭公司又支付给全景公司50万元。但全景公司一直未能履行协议约定的义务。2011年12月，全景公司与盛凭公司商谈，并形成合作处置纪要，明确涉案协议的总金额为150万元，另50万元作为全景公司向盛凭公司的借款，该款项全景公司需返还盛凭公司或盛凭公司指定的公司，全景公司承诺该款项在2012年第一季度内归还；双方协商对合作模式进行修改，该工作双方同意在2012年第一季度完成。2012年5月，逸东信息科技（上海）有限公司（以下简称逸东公司）代全景公司归还盛凭公司27万元，但双方对合作模式修改的事宜一直未再进行协商。此后，因全景公司有关人员涉嫌犯罪，全景公司至今未能履行协议约定的义务。故盛凭公司诉至法院，要求判令：1.全景公司继续履行150万元的《委托开发协议》约定的义务；2.全景公司返还盛凭公司23万元。全景公司在原审中辩称并反诉称：1.涉案协议签订的时间为2010年9月28日，并非盛凭公司所称的2010年12月21日，该协议约定的总价款为400万元，不存在虚假提高合同价款的情况，全景公司也已向盛凭公司开具了400万元的发票，全景公司、盛凭公司之间亦未对协议内容进行过变更；2.全景公司已按照协议约定分别于2010年10月8日和12月3日将委托开发的“智能多媒体控制系统IDMCS技术方案”及“IDMCS智能多媒体控制系统demo样机”交付给盛凭公司，并经盛凭公司验收认可，全景公司已按约履行了协议约定的义务；3.根据协议约定，全景公司向盛凭公司提交demo样机及演示，盛凭公司签字认可后，盛凭公司应支付余款200万元，但至今盛凭公司也未支付该款项，显已违约，并造成全景公司的经济损失；4.盛凭公司和全景公司之间不存在50万元的借款关系，该款项是盛凭公司按协议约定应支付给全景公司的首期价款200万元的一部分，全景公司也未委托逸东公司向盛凭公司归还过27万元。故全景公司不同意盛凭公司的诉讼请求，全景公司并反诉要求判令：1.盛凭公司向全景公司支付尚欠委托开发系统、软件服务费200万元；2.盛凭公司承担上述欠款200万元的银行同期贷款利息（自2011年1月1日起算至盛凭公司实际归还欠款之日止，以年利率6%计算）。盛凭公司针对全景公司的反诉辩称：1.盛凭公司成立于2010年10月26日，同年11月11日才领取营业执照和公司公章，故涉案协议不可能在2010年9月28日签订，也不可能在同年10月8日接受产品、签署产品验收单；2.全景公司提供的产品验收单与涉案协议无关，该产品验收单也是因全景公司要做虚高的产值，在2010年12月21日签订涉案协议前请盛凭公司帮忙签字盖章的，事实上全景公司一直未交付涉案协议约定的开发成果；3.涉案协议真实的总价款为150万元，盛凭公司并未违约，也不需要再支付全景公司余款200万元。综上，全景公司的反诉请求与事实不符，盛凭公司不同意全景公司的反诉请求。原审法院经审理查明：盛凭公司成立于2010年10月26日，经营范围包括电子设备、电子产品、通讯产品、通信设备、计算机软硬件销售；电子产品、网络通讯产品、通信设备、计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；有线电视设计及相关产品的销售；在网络集成、广播电视、监控系统、通讯系统、光缆传输、自动化控制系统专业领域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及相关产品试制、经销自身开发产品；智能化系统工程等；公司股东为杜虹和冯炜纲。上海通河经济发展有限公司的《客户证件表》记录，盛凭公司领取刻制的公章时间为2010年11月11日。全景公司成立于1999年10月18日，经营范围包括设计、研究、开发、制作数字化产品、系统及其专用集成电路；提供相关技术支持和服务；开发、制作相关软件；加工专用集成电路芯片等。盛凭公司和全景公司签订《委托开发协议》一份，该协议盛凭公司的落款处仅有盛凭公司的公章及授权代表冯炜纲的签名，未签署日期（盛凭公司称该协议的实际签署日期为2010年12月21日）；全景公司的落款处有全景公司的公章及授权代表胡吉的签名，并签署日期为2010年9月28日。该协议约定的主要内容为：1.全景公司为盛凭公司提供基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统、软件开发服务，全景公司同意按照“附件”中的说明向盛凭公司提供服务，根据协议的条款和规定，“附件”将附加于协议的末尾并被视为协议的一部分；2.本协议从双方签章之日起生效，全景公司应从“生效日期”开始，在“附件”规定的期限内持续为盛凭公司提供服务或全景公司向盛凭公司交付了本协议约定的软件系统时终止；盛凭公司应按照“附件1”中的说明向全景公司进行支付款项；3.全景公司按盛凭公司要求开发完成的盛凭公司所需的系统、软件，双方共同享有该软件系统中应用软件的所有权及其他权利（应用软件指全景公司基于全景公司拥有自主知识产权的VisionInternetTV软件平台及开发包按盛凭公司需求开发的满足盛凭公司特定要求的软件包），双方共同得到上述应用系统、软件在中国和其他国家的著作权、商标或专利，相关费用由双方共同承担；4.全景公司保证，“附件”中由全景公司提供的软件系统或完成的工作（以下统称软件系统）符合双方就软件系统所达成的技术规范的要求，同时全景公司保证其生产的软件系统是全景公司的原创性工作，是全景公司为盛凭公司开发的产品；由于全景公司的行为或是不作为（包括但不限于全景公司违反保证）而给盛凭公司造成的所有损失、伤害、权利主张、诉讼，以及相关开支（包括律师费）应由全景公司给予补偿、提供辩护以使盛凭公司免受损害；5.盛凭公司将于本协议签署之日起2个月内与全景公司签署本协议密切相关之机顶盒采购合同，双方另行协商该采购合同。附加于上述协议之后共有两份附件。附件1为服务价格及收费方式，该附件约定盛凭公司委托全景公司开发系统、软件的服务费总计400万元，收费方式为双方签署委托开发协议后10个工作日内，全景公司应向盛凭公司递交技术资料及方案，经由盛凭公司签字认可后，盛凭公司向全景公司支付200万元；双方签署委托开发协议后45个工作日内，全景公司应向盛凭公司提交demo样机及演示，经盛凭公司签字认可后，盛凭公司向全景公司支付200万元。附件2包括服务、可交付产品、期限、合作四个条款，主要内容为：1.服务：IDMCS智能多媒体及控制系统头端及终端产品软件（技术规格请参见附件3）；“可交付产品”相关文档要求，第一阶段—详细分析用户需求，并提交需求分析文档，具体包含下列文档：（1）软件需求（规格）说明书（a.对所开发软件的功能、性能、用户界面及运行环境等作出详细的说明；b.是用户与开发人员双方对软件需求取得共同理解基础上达成的协议，也是实施开发工作的基础；c.此说明书将构成本工作说明书的附件）；（2）概要设计说明书（a.它应说明功能分配、模块划分、程序的总体结构、输入输出以及接口设计、运行设计、数据结构设计和出错处理设计等；b.该说明书应给出数据逻辑描述和数据采集的各项要求）；第二阶段—完成系统开发，完成开发方内部测试，提交用户测试版本，及相关文档：（1）开发进度周报；（2）用户测试版本；（3）系统测试报告；（4）测试标准说明书（测试标准不得低于行业标准）；（5）系统部署手册；（6）用户手册；第三阶段—完成现场试运行，用户培训，及相关文档提交：（1）试运行期限；（2）提交文档（a.最终版本安装包及应用软件程序代码；b.操作手册；c.更新后的需求文档及其它需要更新的文档）。2.可交付产品：全景公司完成交付之后，盛凭公司有权对“可交付产品”进行检查，以确定其是否符合技术规范的要求，并且如果“可交付产品”不符合技术规范的要求，或是存在缺陷（以下统称“差错”）而影响盛凭公司正常使用，则盛凭公司将拒收“可交付产品”；如果“可交付产品”不存在“差错”，则盛凭公司将接受产品；如果盛凭公司拒绝接受“可交付产品”，则全景公司应根据盛凭公司的要求迅速对所有此类差错进行改正，并且盛凭公司仍有权对“可交付产品”进行检查。3.期限：“协议”的期限从“生效日期”开始并持续到完成“服务”时结束，即全景公司交付盛凭公司根据附件3所开发的产品并通过盛凭公司验收；“可交付产品”之IDMCS产品的开发周期为合同开始执行后90个工作日内。4.合作：根据“协议”条款，双方将就该类产品共同成立“盛凭-全景IDMCS多媒体及控制技术实验室”，以共同推广该类产品，并共享该类产品销售、知识产权等带来的收益，双方将另行签署相关协议。原审法院审理中，盛凭公司和全景公司均确认附件2中虽约定“技术规格请参见附件3”、“全景公司交付盛凭公司根据附件3所开发的产品并通过盛凭公司验收”，但协议签订时并没有附件3。全景公司向原审法院提供了两份《产品验收单》，上述验收单记载：涉及的合同名称均为《委托开发协议》，合同编号均为010011N-SP-YQ，验收日期分别为2010年10月8日和同年12月3日，研发产品名称（型号）分别为“智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案”和“IDMCS智能多媒体控制系统demo样机”，研发成果是否合格处均在“是”的一栏内打勾，验收单位处均加盖了盛凭公司的公章，验收方代表签字处均有冯炜纲的签名，但上述两份验收单的验收单位落款处均未签署日期。原审法院审理中，盛凭公司表示上述两份验收单，均是全景公司当时要做虚高的产值，在盛凭公司成立后要求盛凭公司帮忙签字盖章的，盛凭公司实际并未收到验收单上载明的研发产品。2010年12月14日，盛凭公司和全景公司签订《盛凭-全景合作备忘录》一份，该备忘录约定的主要内容为：1.双方的合作内容为盛凭公司委托全景公司定向开发基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统相关端到端产品等；盛凭公司委托全景公司开发的产品，双方将共享知识产权（包括但不限于开发程序源代码及相关技术文档资料）及该类产品的收益；具体产品开发，双方将另行签订委托开发协议；基于以上产品，双方将成立联合实验室将该类共享知识产权及收益的产品纳入实验室中；2.如果全景公司在盛凭公司收到“可交付产品”后的30天内无法对所有差错进行改正，则盛凭公司有权终止“委托开发协议”，而且应认为是全景公司的过失导致了协议的终止。一旦因上述原因协议终止，则全景公司应返还开发阶段未完成阶段的相应比例款项；3.本备忘录所含的条款与条件构成双方就备忘录意愿达成的共识，并且取代之前所有的口头、意向以及声明；本备忘录由双方授权代表签字或盖章后生效，双方约定于备忘录签署6个月内完成专项合作协议的签订；4.双方确认，本备忘录仅为确认双方就有关备忘录所述事项之商业意向，并不因此形成对双方权利义务作出约定，在任何情况下，本备忘录不应被理解为是一份对双方具有约束力的法律文件，双方将通过进一步协商就有关备忘录所述事项签订正式的且对双方具有约束力的协议；任何有关双方就本备忘录所述事项的权利义务应适用双方之后签署的正式协议并据以为准。对于该份备忘录，盛凭公司表示系在《委托开发协议》之前签订，具体内容在《委托开发协议》中予以了明确；全景公司则表示该份备忘录签订时《委托开发协议》已经完全履行完毕，双方意在继续进一步合作，该份备忘录仅就双方今后的合作事宜达成意向，未约定双方的权利义务。2010年12月21日，盛凭公司开具号码为XXXXXXXX，收款人为全景公司，金额为150万元，用途为服务费的支票一张。次日，盛凭公司又开具号码为XXXXXXXX，收款人为全景公司，金额为50万元，用途为服务费的支票一张。上述两张支票均由签署涉案协议的全景公司授权代表胡吉签字领取。同年12月24日，全景公司开具六张总金额共计400万元的发票。原审法院审理中，盛凭公司表示其实际收到的发票为三张，总金额共计200万元，另200万元的发票全景公司副总经理林喆当时明确由其自行处理。2011年3月11日，胡吉发送主题为“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”的电子邮件给包括盛凭公司委托代理人冯炜纲、全景公司副总经理林喆在内的出席2011年3月9日全景-盛凭项目工作进展沟通会议的人员，邮件内容为会议纪要，具体为：一、双方沟通目前项目实施中存在的问题：1.福山路小学项目……2.智能化家居项目，串口中心尚未与机顶盒打通，模板尚未搭建完成。二、双方就造成实施过程中问题的原因进行分析：1.在之前双方合作的商业模式中，双方往往将处于预演或开发阶段的产品向客户进行推广，以至于产品在客户处演示和使用过程中经常出现问题，使得盛凭公司和全景公司双方都承受了很大的压力，项目推进也往往很不顺利……三、双方就解决对策做沟通如下：双方从即日起将采用创新的商业合作模式，将150万已收款作为盛凭公司在全景公司的预存费用，分以下2部分进行摊销：1.现有产品代理：由盛凭公司进行全景公司现有产品的代理，共享产品销售的利润，其中全景公司的获利部分从150万预存款中进行摊销，具体的销售利润分配方案根据不同的产品另行协商确定；2.定制开发产品：对于处于预演或开发阶段的产品，由盛凭公司和全景公司共同承担开发成本，合作进行产品定制开发；开发费用的承担由双方事先协商确定，经确认由盛凭公司承担的开发费用将从150万预存费用中摊销，所开发产品的验收以全景公司和盛凭公司双方事先确认的验收标准为准；此模式下的合作开发产品的所有市场销售收益将按照双方的开发费用投入比例进行分配，双方共享知识产权，风险和收益共同承担；在150万预存费用全部摊销结清前，全景公司不再向盛凭公司收取开发费用，每次费用摊销由全景公司与盛凭公司事前进行费用确认，产品交付后由盛凭公司进行产品验收。四、后续工作：1.全景公司将尽快梳理现有成熟产品，以及当前处于预演和开发阶段的产品，并提交盛凭公司参考，双方共同拟定产品代理政策；2.盛凭公司根据市场需求与全景公司共同进行新产品定义，全景公司以此评估开发成本和开发周期，双方协商一致后进行新产品开发。同年3月21日，胡吉发送主题为“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”的电子邮件给包括盛凭公司委托代理人冯炜纲在内的出席2011年3月17日全景-盛凭项目工作进展沟通会议的人员，邮件内容为会议纪要，具体为：针对盛凭公司3月16日提出的会议补充，双方进行商榷：1.全景公司-盛凭公司双方是否可以补签一个协议，将双方的协商结果以协议的方式体现出来；商榷结果：根据3月9日会议协商结果，将由全景公司-盛凭公司双方分别起草，共同协商，尽快签订补充协议，明确如何对双方利益做保障等。2.福山小学后续工作……3.全景公司尽快就上周会议谈话的精神提出一个可操作的方案；商榷结果：全景公司将公司现有全部产品简介提交盛凭公司参考，并进行简单讲解培训，后续根据盛凭公司需求，全景公司可针对具体产品进行详细推介。定制开发基本流程：双方达成一致意见，项目前期投入成本最小化，即尽量采用已有成熟技术的demo方案，如demo过程中需定制功能则需要开发费用……4.如果涉及全景公司提供的软件产品，希望全景公司将软件管理的用户数、维护年限、用户注册、授权及反侵权等指标作为软件的标配；商榷结果：交付盛凭公司的标准化产品将包含软件管理的用户数、维护年限、用户注册、授权及反侵权等指标。2011年12月30日，盛凭公司和全景公司再次召开全景-盛凭项目工作进展沟通会议，会议出席人员为盛凭公司冯炜纲，全景公司林喆、胡弘，根据该次会议制作的会谈纪要内容为：双方经协商，对于全景-盛凭项目达成以下共识：1.根据合作及沟通的结果，双方确定全景-盛凭项目的总金额为150万元，整个商务操作过程由全景公司主导盛凭公司配合，全景公司需返还盛凭公司或其指定的公司50万元（税后），操作流程及开票等流程由双方协商，全景公司承诺该款项在2012年第一季度内完成；2.全景公司和盛凭公司同意对双方合作模式进行修改，将原来的委托开发改成，a）购买软件、b）委托开发、c）硬件采购，对于a和b双方原则同意，但细则需具体协商，对于c全景公司有异议，双方同意继续协商，合作方式修改的工作双方同意在2012年第一季度完成；3.双方同意对盛凭公司承接的宝山各街道、居委大屏信息推送系统予以支持，由此产生的定制开发费用经双方确认后在盛凭公司已向全景公司支付的150万元研发费用中扣除，确保该项目按时完成。冯炜纲和林喆分别作为盛凭公司代表和全景公司代表在该会谈纪要上签名。2012年5月18日，逸东公司、盛凭公司、顺凭公司签订《付款确认书》一份，内容为：今由逸东公司代全景公司向盛凭公司支付欠款27万元整，盛凭公司指定顺凭公司为收款单位。此笔支付为不可追回之款项。原审法院审理中，全景公司为证明其已经履行了涉案《委托开发协议》约定的义务，还提供了2010年9月19日制作的《智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案》一份、《DMS用户使用手册》、产品手册各一份及源代码光盘一张。同时，全景公司称《DMS用户使用手册》、产品手册是全景公司提供给其客户的通用版本，并非针对涉案协议所涉项目；光盘中的源代码搭建环境复杂，在内、外部环境配合的情况下，需要几个工程师用一定的时间才能完成，所以当庭无法演示；该源代码全景公司的确未交付盛凭公司。盛凭公司则表示全景公司提供的上述证据，更能说明全景公司未按约履行涉案协议约定的义务；另外，2010年9月19日制作的《智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案》，系当时全景公司为履行其与顺凭公司签订的协议所制作。原审法院另查明：1.胡弘原系全景公司市场销售部常务副总经理兼销售二部经理，2006年4月25日进入全景公司工作，2012年5月17日因涉嫌行贿罪，被上海市浦东新区人民检察院刑事拘留，同年5月31日因涉嫌行贿罪、非国家工作人员受贿罪被逮捕，2013年6月19日被上海市浦东新区人民法院以犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。在该案侦查过程中，胡弘供述，涉案协议的总价款为150万元，另外250万元为虚额，盛凭公司共支付全景公司200万元，全景公司应返还盛凭公司50万元，全景公司实际已经通过逸东公司还给盛凭公司27万元。2.林喆原系全景公司副总经理，任职期限从2009年5月4日至2012年10月26日。2012年9月25日，林喆在胡弘非国家工作人员受贿罪案侦查过程中陈述：“我全景公司在2010年与冯炜纲的盛凭公司之间有过DMS数字信息推送技术的开发业务，实际业务金额是150万元，该业务经办人是胡弘。2010年年底，为了提高公司账面利润，由胡弘去跟冯炜纲商量将上述业务合同金额变更为400万元，冯炜纲的盛凭公司先支付200万元过来，冯炜纲因此多支付的50万元我公司于2011年初就归还，另外的200万元我公司会作为还账处理无需冯炜纲支付。冯炜纲后来同意了，盛凭公司于2010年底就支付了200万元至全景公司。2010年底至今，我公司一直都有根据业务合作内容为盛凭公司开发DMS技术。”“2011年上半年，我公司有意向要归还盛凭公司这50万元，后来由于冯炜纲公司那边出具的发票不符合我公司入账规定，所以我公司当时没有还款。之后双方进行沟通，由我公司给冯炜纲盛凭公司50万元利润的工程项目方式还款。2011年下半年由于都没有合适的项目，这事就搁置下来了。2011年底，冯炜纲来找我，让我公司尽快归还这50万元，我就跟冯炜纲商量后达成共识，由于我公司年底还款有困难，推迟到2012年第一季度还款。2012年3月底，胡弘跟我提出，冯炜纲要钱要的比较急，我说公司情况比较复杂，现在不合适还款，我还让胡弘先把冯炜纲缓一缓，等公司内部情况理顺了就操作这件事，胡弘说冯炜纲催得太急，就由他找家第三方公司先给冯炜纲钱，然后我全景公司再打钱给第三方公司，我说这事情我先请示下领导。之后我就把胡弘讲的先找第三方公司代付，然后我全景公司还款的事情向董事长孙宏明进行了汇报，孙宏明同意了，让胡弘拿个具体的还款方案出来……接着我就把孙宏明的话转达给胡弘，让胡弘拿出具体方案。这之后，胡弘一直没有报给我具体方案，也没跟我谈起过还冯炜纲公司钱款的事情。”3.孙宏明原系全景公司董事长，任职期限从2003年4月22日至2012年12月21日。2012年9月26日，孙宏明在胡弘非国家工作人员受贿罪案侦查过程中陈述：“我知道2010年我和盛凭公司之间有业务往来，我公司为盛凭公司开发DMS信息推送技术，这个业务最初我和冯炜纲谈了一下合作意向，后面具体业务量和如何开发操作就是由林喆、胡弘跟冯炜纲谈的，我记得业务量实质上只有150万元，2010年底，因为全景公司账面存在亏损，为了让公司账面形成盈利，公司就要求冯炜纲签订合同的业务量提高到400万元，冯炜纲也同意了，我记得冯炜纲当时就打了200万元款项过来。2011年上半年由于我公司和冯炜纲之间技术合作不是很顺利，冯炜纲就向我公司开始催讨他公司因为虚高业务而多支付的50万元。2011年年底2012年初，林喆跟我汇报，她和冯炜纲已经谈过还钱的事情，具体怎么谈的和谈的结果她就没跟我说。这之后，林喆就没跟我讲过冯炜纲钱款的事情。全景欠冯炜纲这50万元的事情公司内部都是清楚的。”“冯炜纲公司的欠款是全景公司欠下的，就算由第三方公司先还款，最终还是要落实到全景公司的，全景公司还需把钱款还给第三方公司。”2012年10月26日，孙宏明出具《情况说明》一份，内容为：关于冯炜纲欠款、还款一事，他是知道的，也知道林喆、胡弘在处理此事。为此，林喆、胡弘还和冯炜纲开会研究还款一事，并有会议纪要。约在2012年4月份，胡弘告诉他，冯炜纲还款的事已处理好，请他放心。4.逸东公司的职员在胡弘非国家工作人员受贿罪案侦查过程中陈述：逸东公司其中一个股东是胡弘的岳母，胡弘通过逸东公司向盛凭公司还款27万元。5.原审法院审理中，全景公司确认涉案协议涉及的项目确由林喆、胡弘参与和经手；胡吉20**年5月24日进入全景公司担任销售工作，是胡弘的下属，归胡弘分管，2012年7月10日离职。原审法院再查明：顺凭公司成立于2008年6月5日，经营范围包括计算机网络集成工程，建筑弱电系统的集成工程，音响、灯光系统、电子工程，计算机网络系统设备的销售，有线电视设计安装；公司股东为卞伟和冯炜纲。2010年9月27日，顺凭公司开具号码为XXXXXXXX，金额为75万元的支票一张，将75万元支付给全景公司。同年12月20日，全景公司开具号码为XXXXXXXX，用途为货款，金额为75万元的支票一张，将75万元返还给顺凭公司。次日，该款项进入顺凭公司银行账户。盛凭公司称在签订涉案协议前，顺凭公司与全景公司曾就涉案协议所涉项目签订过协议，协议约定的总价款为150万元，先支付75万元，上述支票支付的就是该款项。后因协议终止，全景公司将该款项返还给顺凭公司。全景公司对此予以否认，并称全景公司与顺凭公司之间没有任何业务往来，全景公司返还给顺凭公司上述75万元，是因为当时顺凭公司打错款。原审法院认为，根据盛凭公司、全景公司的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.涉案《委托开发协议》的签订时间及总价款；2.本案双方是否均存在违约行为；涉案《委托开发协议》是否应当继续履行。关于第一个争议焦点。盛凭公司主张涉案协议的签订时间是2010年12月21日，协议总价款为150万元；全景公司主张涉案协议的签订时间是2010年9月28日，协议总价款为400万元。原审法院认为：1.关于涉案协议的签订时间。首先，涉案协议全景公司的落款处签署的日期为2010年9月28日，但盛凭公司的落款处未签署日期，而盛凭公司成立于2010年10月26日，其领取刻制的公章时间为2010年11月11日，故盛凭公司在涉案协议上盖章的时间必然在2010年11月11日之后；其次，盛凭公司与全景公司曾在2010年12月14日签订《盛凭-全景合作备忘录》，该备忘录约定的合作项目与涉案协议约定的技术开发项目均涉及基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统，且该备忘录明确约定具体产品开发，双方将另行签订委托开发协议，有关双方就该备忘录所述事项的权利义务应以双方之后签署的正式协议为准；再次，全景公司原董事长孙宏明及原副总经理林喆在胡弘非国家工作人员受贿罪案侦查过程中均陈述，涉案协议的签订时间在2010年底。因此，原审法院采信盛凭公司的主张，认定涉案协议的签订时间为2010年12月21日。2.关于涉案协议的总价款。首先，涉案协议签订后，盛凭公司与全景公司就涉案协议的履行先后多次进行沟通协商，协商中形成的往来电子邮件及会谈纪要均显示涉案协议的实际价款为150万元；其次，孙宏明、林喆以及胡弘本人在其非国家工作人员受贿罪案侦查过程中，均明确陈述涉案协议的总价款是150万元，当时系为了提高全景公司的账面利润，要求盛凭公司将涉案协议的总价款虚假提高至400万元；盛凭公司共支付200万元，多支付的50万元应该归还给盛凭公司；再次，在双方形成的会谈纪要中亦明确，全景公司需返还盛凭公司或其指定的公司50万元，并承诺该款项在2012年第一季度内归还；2012年5月，胡弘通过逸东公司将应归还给盛凭公司的50万元中的27万元支付给了盛凭公司指定的顺凭公司。综上，原审法院认定，涉案协议中虽然约定总价款为400万元，但实际涉案协议的总价款应为150万元。故盛凭公司要求全景公司返还23万元的诉讼请求，原审法院予以支持；全景公司要求盛凭公司支付尚欠200万元协议剩余价款及承担利息的反诉请求，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。盛凭公司认为，全景公司的违约行为是未能履行涉案协议约定的义务，全景公司则认为，其已履行涉案协议约定的义务，是盛凭公司违反协议约定，未支付协议剩余价款200万元。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如前所述，涉案协议的总价款应为150万元，故盛凭公司已支付涉案协议项下的全部价款，不存在全景公司所称的违约行为。关于全景公司是否已按约履行涉案协议约定的义务。根据涉案协议约定，全景公司应在规定的时间内为盛凭公司提供基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统、软件开发服务。从本案已经查明的事实分析，首先，全景公司向原审法院提供了两份《产品验收单》，该两份验收单上记载的合同编号均为010011N-SP-YQ，但涉案协议并无编号；验收单上记载的验收日期分别为2010年10月8日和同年12月3日，但上述时间涉案协议盛凭公司尚未签字盖章，即涉案协议尚未成立；验收单上记载的研发产品“智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案”，制作时间为2010年9月19日，早于全景公司自己主张的涉案协议签订时间2010年9月28日，故原审法院无法根据该两份验收单认定全景公司已交付研发产品并经盛凭公司验收；其次，涉案协议签订后，就涉案协议的履行，盛凭公司和全景公司多次开会进行沟通，针对开会沟通形成的电子邮件时间均在2011年3月，会谈纪要形成于2011年12月，且电子邮件及会谈纪要的内容均表明，盛凭公司和全景公司仍在对涉案协议所涉项目实施中存在的问题进行梳理，对问题形成的原因进行分析，并提出要对双方合作模式进行修改等，由此可见，全景公司在2011年12月双方签订会谈纪要时，并未按约履行涉案协议约定的义务；再次，全景公司在本案审理中亦未能再提供相应的证据证明其已履行涉案协议约定的义务。综上，原审法院认定全景公司未按约履行涉案协议约定的义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现盛凭公司诉请要求全景公司继续履行涉案协议，并无不当，可予准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百三十一条、第三百三十二条之规定，判决：一、盛凭公司与全景公司签订的涉案《委托开发协议》继续履行；二、全景公司于判决生效之日起十日内返还盛凭公司23万元；三、驳回全景公司的反诉请求。如果全景公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费4，750元，由全景公司负担；一审反诉案件受理费13，320元，由全景公司负担。原审判决后，全景公司不服，向本院提起上诉。全景公司上诉称：1.原审法院采信证据不当。（1）孙宏明、胡宏、林喆三人在检察机关所述内容，并未被生效判决所认定。故法院应当传唤三人到庭作证，否则相关证据不能认定。（2）原审法院未经审核即采信盛凭公司提供的电子邮件等单方证据，属于采信证据不当。2.原审法院认定事实有误。原审法院无视全景公司提供的证据，片面认定涉案协议签订时间为2010年12月21日、全景公司未按约履行涉案协议约定义务等，与事实不符。3.原审法院适用法律错误。（1）原审法院违反法律规定，将两个不同的法律关系合并审理，属于适用法律错误。（2）2012年5月18日，逸东公司、盛凭公司、顺凭公司签订《付款确认书》处分的是全景公司的债务，但全景公司与上述三方均无债权债务关系，且对上述《付款确认书》并未确认，故逸东公司、盛凭公司、顺凭公司的上述处分行为应为无效，原审法院适用法律有误。综上，全景公司请求本院依法撤销原审判决，驳回盛凭公司一审全部诉讼请求，支持全景公司一审反诉诉讼请求。盛凭公司辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律准确，判决客观严谨。盛凭公司请求本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。在本案二审审理过程中，本院召集全景公司、盛凭公司，由盛凭公司对其一审审理中提供的“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件，以及2011年1月1日至2011年6月1日的邮件列表等当庭进行了上网演示、查看。盛凭公司并向本院出示了由胡吉、冯炜纲签字的“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件原件，以及林喆、冯炜纲签字的2011年12月30日全景-盛凭项目工作会议会谈纪要原件。上述电子邮件、邮件列表的上网演示、查看过程如下：1.打开浏览器，并进入网址为mail.189.cn网页，输入用户名及密码后，登陆jackfengwg@189.cn邮箱，在邮件搜索栏输入邮件名称“XXXXXXXX”后搜索到“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”邮件，并点击进入该邮件查看。该邮件显示：发件人是胡吉huji@shdv.com，收件人包括冯炜纲jackfengwg@189.cn、黄建生jason_hjs@139.com、程维胤XXXXXXXXXXX@wo.com.cn、何一旻yiminhe@shdv.com、朱晓俊chuxiaojun@shdv.com、徐磊xulei@shdv.com、胡吉huji@shdv.com，抄送人包括林喆zhelin@shdv.com、许东华xdh@shdv.com、盛明shengming@shdv.com、胡宏honghu@shdv.com。发件日期2011年3月11日，会议主题为全景盛凭项目工作进展沟通会议，时间为2011年3月9日。2.在上述jackfengwg@189.cn邮箱的邮件搜索栏输入邮件名称“XXXXXXXX”后搜索到“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”邮件，并点击进入该邮件查看。该邮件显示：发件人是胡吉huji@shdv.com，收件人包括冯炜纲jackfengwg@189.cn、黄建生jason_hjs@139.com、程维胤XXXXXXXXXXX@wo.com.cn、何一旻yiminhe@shdv.com、朱晓俊chuxiaojun@shdv.com、胡吉huji@shdv.com，抄送人包括林喆zhelin@shdv.com、许东华xdh@shdv.com、盛明shengming@shdv.com、胡宏honghu@shdv.com。3.在上述jackfengwg@189.cn邮箱的高级搜索中，搜索2011年1月1日至2011年6月1日的邮件列表，搜索到的邮件列表共七页，其中：第一页显示的是2011年5月30日至2011年5月16日邮件列表，第二页显示的是2011年5月16日至2011年5月5日邮件列表，第三页显示的是2011年5月5日至2011年4月21日邮件列表，第四页显示的是2011年4月20日至2011年3月21日邮件列表，该列表中出现了“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”邮件名称，第五页显示的是2011年3月19日至2011年2月23日邮件列表，该列表中出现了“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”邮件名称，第六页显示的是2011年2月22日至2011年1月17日邮件列表，第七页显示的是2011年1月14日至2011年1月1日邮件列表。全景公司对于上述质证过程并无异议，但全景公司以收件人与参会人员不一致；胡吉既是发件人又是收件人不合常理；邮件存在造假可能；胡吉、林喆签字真实性无法确定为由，对盛凭公司提供的“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、2011年12月30日全景-盛凭项目工作会议会谈纪要的真实性不予认可。以上事实，由本院审理笔录予以佐证，本院予以确认。一、关于原审法院对在案证据采信是否有误。本院认为，首先，盛凭公司在本案中作为证据提供的孙宏明、胡宏、林喆三人在上海市浦东新区人民检察院的相关询问笔录，在本案中并不属于证人证言，而是属于书证。上述询问笔录经原审法院调阅上海市浦东新区人民检察院相关卷宗，与卷宗内的对应笔录一致。原审法院据此将孙宏明、胡宏、林喆三人在上海市浦东新区人民检察院的相关询问笔录作为本案的证据予以采信，并无不当。此外，对于全景公司在二审庭审中提出应传唤孙宏明、胡宏、林喆到庭质证，并要求法院向上述人员核实调查本案事实的问题。本院认为，全景公司对孙宏明、胡宏、林喆三人在上海市浦东新区人民检察院的相关询问笔录中有关内容有异议的，应当提供证据予以证明。本案中，全景公司既未向孙宏明、胡宏、林喆核实相关事实，又未申请孙宏明、胡宏、林喆作为证人出庭作证，而向孙宏明、胡宏、林喆核实调查本案事实，亦不属于由人民法院调查收集证据的范围，故本院对于全景公司的相关申请，不予采纳。其次，在二审审理过程中，本院对“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件，以及2011年1月1日至2011年6月1日的邮件列表等当庭进行了上网演示、查看，并调阅了由胡吉、冯炜纲签字的“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件原件，以及林喆、冯炜纲签字的2011年12月30日全景-盛凭项目工作会议会谈纪要原件。在上述上网演示、查看以及原件的调阅过程中，本院并未发现存在虚假情况。虽然，全景公司以邮件存在造假可能；胡吉、林喆签字真实性无法确定等为由，对于上述证据的真实性不予认可，但全景公司对其上述主张并未提供相应证据予以证实。原审法院据此采信盛凭公司所提供的上述证据，并无不当。本院对于全景公司的相关上诉意见，不予采纳。二、关于原审法院对本案事实认定是否有误的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，盛凭公司提供了《盛凭-全景合作备忘录》、《委托开发协议》、支票存根、银行进账单、“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件，2011年12月30日全景-盛凭项目工作会议会谈纪要、付款确认书、（2013）浦刑初字第548号刑事判决书及该案中孙宏明、胡宏、林喆等相关询问笔录、《客户证件表》等证据，以此证明盛凭公司主张的涉案协议的签订时间是2010年12月21日，协议总价款为150万元，全景公司存在未能履行涉案协议约定义务的违约行为，以及全景公司向盛凭公司借款50万元的事实。而全景公司则提供了工商档案机读材料、银行进账单、支票存根、发票、关于孙宏明、林喆、胡吉等人的任职情况文件、《产品验收单》、《智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案》、《DMS用户使用手册》、产品手册、光盘，以此证明全景公司关于涉案协议签订时间是2010年9月28日，协议总价款为400万元，全景公司已完全履行涉案协议，盛凭公司尚欠协议款200万元的事实主张。对此本院认为，首先，全景公司提供的《委托开发协议》上全景公司的落款时间，不但明显早于盛凭公司成立及领取刻制公章的时间，而且与双方2010年12月14日签订的《盛凭-全景合作备忘录》中“双方约定于备忘录签署6个月内完成专项合作协议的签订”的约定，以及孙宏明、林喆在上海市浦东新区人民检察院的相关询问笔录中《委托开发协议》签订时间在2010年底的陈述相悖。原审法院据此否定全景公司主张，采信盛凭公司关于涉案协议于2010年12月21日签订的主张并无不当。其次，虽然《委托开发协议》上标明的协议总价款为400万元，但是无论是盛凭公司提供的“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件、2011年12月30日全景-盛凭项目工作会议会谈纪要，还是孙宏明、林喆、胡弘在上海市浦东新区人民检察院的相关询问笔录中的陈述，均否定了《委托开发协议》上合同总价款的约定，而是证明了盛凭公司与全景公司在签订涉案协议时，为提高全景公司账面利润，虚假提高涉案协议总价款至400万元，涉案协议实际总价款为150万元以及全景公司向盛凭公司借款50万元的事实。原审法院据此否定全景公司关于协议总价款为400万元，盛凭公司尚欠协议款200万元的事实主张，采信盛凭公司关于涉案协议实际总价款为150万元以及全景公司向盛凭公司借款50万元的主张，并判决驳回全景公司的反诉诉讼请求，并无不当。再次，全景公司提供的两份《产品验收单》上记载的合同编号与涉案协议不符，记载的验收日期早于涉案协议签订日期，记载的研发产品制作时间甚至早于全景公司在涉案协议上的落款日期。且该两份《产品验收单》的内容明显与“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”、“答复：全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”两封电子邮件、2011年12月30日全景-盛凭项目工作会议会谈纪要中，盛凭公司、全景公司对涉案协议所涉项目实施中存在的问题的梳理，对问题形成原因的分析，以及提出对双方合作模式的修改等内容相悖。并且全景公司除该两份《产品验收单》外所提供的证据并不能证明其已履行了涉案协议约定的义务。原审法院据此否定全景公司主张，采信盛凭公司关于全景公司存在未能履行涉案协议约定义务的主张，并据此判决盛凭公司与全景公司签订的涉案《委托开发协议》继续履行并无不当。综上，本院认为，本案中全景公司所提供的证据尚不足以证明其事实主张，应当由全景公司承担举证不能的后果。三、关于原审法院适用法律是否存在错误的问题。本院认为，首先，虽然盛凭公司与全景公司之间就《委托开发协议》的争议属于技术委托开发合同的法律关系，而盛凭公司与全景公司之间就50万元借款的争议属于借贷法律关系，但是，上述两个法律关系所涉及的当事人相同，所涉及的事实均发生在涉案协议的履行过程中。原审法院在基于相同当事人，同一事实的基础上对于上述两个法律关系进行合并审理，并未违反法律的禁止性规定。故本院对于全景公司的相关上诉意见不予采信。其次，盛凭公司以2012年5月，胡弘通过逸东公司将全景公司应归还给盛凭公司的借款50万元中的27万元支付给了盛凭公司指定的顺凭公司为由，在本案中主张全景公司返还其借款23万元。上述盛凭公司接受逸东公司款项免除全景公司部分债务，其实质是盛凭公司向逸东公司转让了其对全景公司的部分债权。盛凭公司上述对其债权的处分，并未损害全景公司的利益，亦无须获得全景公司的同意。原审法院据此判决全景公司返还盛凭公司借款23万元，并无不当，本院对于全景公司的相关上诉意见，不予采纳。综上所述，本院认为，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币18，070元，由上诉人上海全景数字技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  刘 静代理审判员  范静波二〇一五年八月十九日书 记 员  陈蕴智附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。