重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1068号上诉人（原审原告）：重庆茵威房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1号2楼，统一社会信用代码91500113666411084Q。法定代表人：汪世忠，总经理。委托诉讼代理人：陈昱、革启奎，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南黄花建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市长沙县黄花镇黄龙新村湖南通用模塑有限公司办公楼1楼，统一社会信用代码91430100712106890J。法定代表人：陈建武，董事长。委托诉讼代理人：张伟、周玉梅，重庆点博律师事务所律师。上诉人重庆茵威房地产有限公司（以下简称茵威公司）与被上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司（以下简称黄花建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初8132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。茵威公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院未查清涉案工程的开工日期。虽然茵威公司未发出书面开工令，但黄花建司实际施工的日期已在其发送的函件中进行了自认，即2014年4月26日进场施工，应当予以认定。而一审法院以没有一次性全面移交施工场地就认为无法确定进场时间，系认定事实不清。2、根据合同约定，承包人非自身原因需要向发包人进行工期或费用索赔时，应当自索赔事件发生之日起10日内递交索赔报告，否则视为放弃索赔。本案中，黄花建司并未按合同约定的程序提出工期顺延的索赔请求，应视为放弃了工期索赔的权利。另外，工程建设中的设计变更并不必然影响工期，只有关键线路上的设计变更才会对工期造成影响，即使设计变更影响了工期，延误了多长也应查清。黄花建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。茵威公司向一审法院起诉，请求判决1、被告黄花建司支付逾期竣工违约金6430000元；2、被告黄花建司返还超额支付的工程进度款807304.34元。一审法院认定事实：2014年5月5日，原告茵威公司与被告黄花建司签订建设工程施工合同约定：原告茵威公司将位于重庆市巴南区李九路的曼哈顿三期小学校总包工程交由被告黄花建司施工，建筑面积约18000平方米；总工期128天，开工日期为2014年4月8日，完工日期为2014年8月14日(若发包人重新发出开工报告，则以发包人发出的开工报告时间为准)，开工日期以发包人及发包人委托的监理单位书面批准的开工报告为准；承包人在工程备案验收合格后15日内，必须将所承包的工程实物立即交付发包人，否则，每逾期一天，承包人向发包人支付50000元违约金，累计计算；合同价款：土建工程执行《重庆市2008建筑工程基价表》及2014年3月份以前相关配套文件总价下浮9%计算，工程类别按二类取费，材料价差按约定方式调整，人工价差按35元/工日调增，该调增费用不计取任何费用，不下浮，直接进入结算总价，一桩一勘及超声波检测、桩基洞测费用按500元/天根桩单价包干按实际工程量结算；进度款的支付：承包人的施工进度情况得到发包人的书面认可后方可申报进度款，支付每次进度款均以发包人及其相关部门验收通知为前提，所有主体结构封顶后，经监理单位、发包人验收合格，发包人收到承包人请款报告后14个工作日内审核完成并书面确认，审核完成后14个工作日内甲方支付乙方已完工程产值的75%；工程经相关部门备案验收合格后、拆除临时设施及将所有承包工程交付给发包人，支付工程总产值的85%；承包人在备案验收合格、拆除临时设施及将所有承包工程交付给发包人后，一个月内提供完整的竣工结算资料，经发包人确认后，发包人在60日内办理完成结算，结算完成后经发包人和承包人确认后30天内发包方支付至结算总价的95%，保修金为结算总价的5%，2年保修期满后经使用部门确认无质量问题并与使用部门办理保修满移交手续后30日历天内支付2%保修金；承包人应当按协议书约定的开工日期开工，承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内书面形式答复承包人，在48小时内未答复的，承包人应书面催告工程师，经催告24小时发包人仍不答复的，视为同意承包人的要求，工期顺延；因发包人的原因不能按照协议约定的开工日期开工，总监理工程师应当以书面开工通知承包人，推迟开工日期，发包人应当顺延工期，但不赔偿承包人因延期开工造成的损失；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，但不予经济赔偿：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件的，发包人超过工程付款时间未支付工程款，致使施工不能正常进行的，重新设计变更如结构体系变更、容积大幅增大等，影响工程进度的，一般性的设计变更，只能作为办理设计变更调整工程结算的依据，不作为承包人延长工期的理由，非上述原因，工程不能按合同工期竣工备案，承包人应当按专用条款约定向发包人支付延期违约金；移交工地：发包人应当按专用条款约定向承包人提供施工所需的场地，否则造成致使本工程或碁姝进展受影响，导致承包人施工延误的，承包人应当顺延延误的工期；非上述原因，工程不能按合同工期竣工备案，承包人应当按专用条款约定向发包人支付延误工期违约金。合同签订后，被告黄花建司进场施工。2014年5月6日，曼哈顿小学综合楼的南面教学楼A轴交1轴承-3轴的基础变更为桩基和B轴-C轴交6轴-14轴开挖现状。同年5月16日，曼哈顿小学综合楼N轴上基础修改。同年5月22日，曼哈顿小学综合楼中楼梯4平面图取消，按设计变更图修改。同年6月4日，曼哈顿小学辅助用房GS-08中的梁调整，楼梯一层平面图修改，综合楼结施06B轴交-17轴段梁截面改成300X1200，梁的上部钢筋予以更改，结施03中18、19、21、23、25、26、28轴交F轴，1、2、3、6、14、17-21、23轴交C轴，6、10、14轴交B轴桩露出边坡外修改，结施03中柱基础修改为桩基础。9月16日，变更电梯门洞、预留500X2200MM配电位置、呼叫盒预留孔、预留电梯门洞位置。2015年4月13日，原、被告就曼哈顿小学综合楼节能和装饰交底。同年6月25日，原被告就曼哈顿小学辅助楼交底及外墙涂料样板确定。同年7月6日，对南面教学楼C轴-F轴之间的楼梯间顶部增设14t成品水箱，由于屋面梁、板无法承受水箱荷载，现增设钢结构平台，放置该成品水箱。同年7月9日，曼哈顿小学综合楼电施31#图纸4间计算机教室分别增加一段弱电金属线槽200X100mm，从走道路弱电主桥架引至计算机教室地面。同年6月17日，原、被告就水电安装施工图图纸会审交底。同年8月10日，对曼哈顿小学辅助楼设计更改为调整代压配电厨房动力出线回路的负荷计算及电缆配置，新增辅助用房厨房电气专业设计深化图，新增辅助用房通风及燃气点位设计，深化图具体见第A号通知单附图。同年8月11日，新增专业增加空调机位。同年8月21日，更改综合楼部分办公室的空调插座调整安装至空调洞附近，饮水间预留一路热水器电源，室外百叶窗两侧装饰用铝炬管更改为150X150。清洁间加一个长方形砖砌布拖、堆砌烧水器搁置台及柴油发电机房排风口兼设备通道。同年9月18日，将原GS-15、16、17中的标高修改为19m。同年10月8日，将辅助用房屋顶C轴处楼梯间开向不上人保温屋面M1021的门更改为C1015的外平开窗，窗顶贴梁底安装，窗的材质同该楼栋其他外窗。同年10月23日，电梯基坑增加防腐水层。2016年5月18日，重庆市巴南区教育委员会（以下简称巴南教委）致函原告茵威公司，被告黄花建司已按设计图纸完成小学教育综合楼和教学辅助楼建设工作，本委同意接收以上施工建设内容，请原告茵威公司与被告黄花建司加快办理该项目结算工作。现双方就工程进度款的支付及逾期完工的违约金协商未果，原告茵威公司遂诉请如上。一审法院认为，原、被告对涉案工程逾期完工的事实无异议，法院予以确认。双方对逾期完工的原因各执一词。根据双方签订的建设工程施工合同约定，开工日期为2014年4月8日，具体以发包人及发包人委托的监理单位书面批准的开工报告为准，现原告茵威公司未举示发包人及发包人委托的监理单位出具的开工报告，原告茵威公司主张被告黄花建司于2014年4月26日进场施工，被告黄花建司对此予以否认，原告茵威公司未举示充分证据证明，故对原告茵威公司的该意见，法院不予采纳。同时，2014年9月11日，原、被告及监理单位即重庆华兴工程咨询有限公司召开例会的会议纪要载明曼哈顿小学项目施工许可和报建手续至今未全面完善，项目场地未全面移交总承包单位施工。即原告茵威公司未举示其移交合同约定的施工场地时间的证据，被告黄花建司进场施工时间不能确定。自2014年5月6日起至2015年10月23日，原告茵威公司就施工内容多次进行设计变更，严重影响工程进度，致使被告黄花建司未能按期完工。2016年5月18日，巴南教委同意接收涉案工程，同时要求原告茵威公司尽快完善设计图纸缺限项目，满足学校正常使用需求。综上，因原告茵威公司原因致使被告黄花建司逾期完工，原告茵威公司请求支付逾期竣工的违约金6430000元，法院不予支持。原告茵威公司诉请被告黄花建司返还超额支付工程进度款807304.34元，但未举示其已付及应付工程进度款的证据，应当承担举证不能的法律责任，对其该项诉请，法院亦不予支持。原、被告举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，法院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告重庆茵威房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取31230元，由茵威公司负担。二审中，茵威公司提交工程质量评估报告、工程质量检查报告、监理工程师通知单12份、巴南区教委致黄花建司的函2份、承诺函、承诺书，拟证明黄花建司动工时间为2014年4月20日，完成时间为2015年8月20日，在施工过程中由于黄花建司的原因导致了工期延误。黄花建司对工程质量评估报告的真实性无异议，但不认可关联性，认为合同约定以书面开工报告为准；对监理工程师通知单不认可，认为无法证明其上签字的真实性；对教委的函、承诺函和承诺书真实性无异议，但认为茵威公司移交施工场地时未清场、设计图纸多次变更，才导致了工期延误。对于黄花建司对真实性无异议的证据，本院予以确认；其余证据由于无其他证据予以佐证，本院不予采信。二审查明：2015年6月25日，重庆市巴南区教育委员会向茵威公司发函，载明“……曼哈顿小学需于今年9月1日建成投入使用。目前，该项目总承包单位黄花建司完成教学综合楼大部分装饰装修工程，正在抢抓教学辅助楼工程。由于黄花建司曼哈顿小学建设项目部资金实力不足，无法按时支付所需地砖、商品混凝土等材料款，导致进展缓慢。为此，……特函请贵司再借款30万元给黄花建司，专项用于曼哈顿小学建设。”2015年7月24日，该委再次向茵威公司发函，除“特函请贵司按月进度及合同约定支付进度款给黄花建司”之外，其余内容同前。黄花建司于2015年8月20日制作《工程质量评估报告》及《工程质量检查报告》，其上载明重庆曼哈顿小学校工程的建筑工程、安装工程、装饰工程开始时间2014年4月20日，截止2015年8月20日已完成。2015年11月30日，黄花建司向茵威公司承诺将于2015年12月30日前完工；次月1日，黄花建司向茵威公司申请借支30万元用于小学收尾工程各项费用，并承诺在2015年12月25日前完成所有工作。另查明，茵威公司于一审中举示了黄花建司于2015年3月27日向其发送的《工作联系函》，其上载明“于2014年4月26提前介入施工”。黄花建司质证认可真实性，但认为系茵威公司在未出具开工报告的情况下强制黄花建司施工，故该时间并非开工时间。二审审理中，茵威公司根据该联系函，要求确认开工日期为2014年4月26日。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是涉案工程的开工时间能否确定，以及黄花建司应否承担工期延误的相应责任。对于涉案工程开工时间的问题。虽然双方合同约定以书面开工报告为准，但由于实际上茵威公司并未出具书面开工报告，故应以黄花建司实际进场施工日期作为开工日期。对此茵威公司举示了黄花建司发出的函和工程质量评估报告等证据予以佐证，能够证明黄花建司最迟的进场施工日期为2014年4月26日，现茵威公司要求确认该日期即为开工日期有事实依据，本院予以确认。对于工期延误的责任问题。茵威公司认为系黄花建司的原因导致工期延误，为此举示了监理工程师通知单、教委的函等予以证明，但监理工程师通知单不能确认真实性，而教委的函并不足以证实仅因黄花建司资金紧张而导致了工期延误，更不能证明函件出具之前及之后的工期延误系黄花建司导致，而涉案工程实际上存在多次设计变更的情况，因此，茵威公司要求黄花建司承担工期延误的相应责任，没有事实依据，本院不予支持。至于茵威公司主张黄花建司返还超额支付的工程进度款的请求，因仍未举示相应证据证明，本院亦不予支持。综上所述，茵威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62461元，由重庆茵威房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年四月二十一日书记员  曾 燕