广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤07民终300号上诉人（原审原告）：惠北平，男，汉族，住陕西省蒲城县，。委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司江门市江会支行，住所地：广东省江门市新会区。负责人：陈瑞芳，该行行长。委托诉讼代理人：黎雄校，广东信宇律师事务所律师。上诉人惠北平与上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司江门市江会支行（��称邮储银行江会支行)借记卡纠纷一案，双方均不服江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人惠北平上诉请求：1.维持原审判决的第一判项；2.撤销第二判项并改判支持惠北平的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由邮储银行江会支行承担。事实和理由：原审法院认为惠北平请求邮储银行江会支行支付律师费18000元没有法律依据，是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，邮储银行江会支行未能合格履行合同义务，应对惠北平的资金损失承担赔偿责任。另一方面，惠北平在与邮储银行江会支行多次协商无果后，且不具有相关专业法律知识，只能通过聘请律师以诉讼方式来解决彼此的纠纷（邮储银行江会支行负责人也建议其通过诉讼途径解决），其采取的方式是唯一且恰当的，故发生的律师费用显然属于因邮储银行江会支行的违约行为而必然产生的经济损失，依法应由邮储银行江会支行承担。综上所述，请求二审法院正确适用法律，支持惠北平的上诉请求。被上诉人邮储银行江会支行答辩并上诉请求：1.撤销判决第一项并改判驳回惠北平的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由惠北平承担。事实和理由：一、惠北平的损失系因其未妥善保管借记卡信息尤其是密码所致，存在严重违约行为。惠北平持有的绿卡借记卡，必须输入密码才能办理消费、取现、转账业务。邮储银行江会支行在惠北平开卡时已通过《中国邮政储蓄银行绿卡(借记卡)��程》、《中国邮政储蓄银行个人存款账户管理协议》提示客户妥善保管绿卡借记卡及密码、交易凭证及身份证件等，否则自行承担由此产生的后果或损失。惠北平在申请开卡时对上述材料签名确认充分了解清楚知晓并自愿遵守。《电子银行业务管理办法》第八十九条第二款规定：“因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外。”本案中，密码是具有私密性、唯一性、排他性，只有惠北平才有权设定和修改，银行工作人员及银行系统均不知晓。只有持有的银行卡信息数据正常，账户一致，凡使用设置的密码和银行卡账户办理有关交易均视为储户本人的正常和合法交易。没有惠北平的密码，任何人均不可能持涉案借记卡或伪卡进行消费、跨行取款。惠北平在借记卡背面不预留签名，特约商户无法核对签名，增大风险。由于惠北平对密码保管不善或泄露造成的损失应由惠北平承担，邮储银行江会支行不应承担任何责任。二、邮储银行江会支行已依约履行义务，没有违约行为，不应承担赔偿损失的违约责任。惠北平开卡时确认的《中国邮政储蓄银行绿卡(借记卡)章程》、《中国邮政储蓄银行个人存款账户管理协议》已规定双方的权利、义务，依据《中国邮政储蓄银行绿卡(借记卡)章程》第八条以及《中国邮政储蓄银行个人存款账户管理协议》第六条规定：“持卡人应妥善保管绿卡及密码，凡使用密码进行交易，均视为持卡人本人所为。因密码泄露或保管不善造成的损失由持卡人承担。”邮储银行江会支行已在该条款前标记“▲”的符号以提醒惠北平，这是基于目前银行卡的技术水平、经银行监���委员会审核、银行业交易惯例行业通常做法，非邮储银行江会支行独创，没有违反法律规定。邮储银行江会支行在履行合同过程中，没有过错，没有任何违约行为，不应承担违约责任。在惠北平每一笔交易后邮储银行江会支行均及时向惠北平发送短信，事后及时解答惠北平咨询并指导惠北平报警。根据调查得知，惠北平的银行卡交易发生在境外，在香港旺角一周大福珠宝店刷卡消费，惠北平持有的银行卡是银联卡，只要在有银联装置的商户均可刷卡使用。邮储银行江会支行无权向境外刷卡商户调取视频及相关刷卡消费资料，只有司法机关才有权调取。惠北平使用密码进行的交易，没有妥善保管其个人密码、账号，银行卡背面选择不留签名，加大被盗用的法律风险，应由惠北平本人承担责任。即使一审认为邮储银行江会支行没有履行保护惠北平账户资金安全的义务��也不能无视惠北平泄露密码的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，也应各自承担相应责任，不应由邮储银行江会支行负全部赔偿责任。三、惠北平已向江门市公安局杜阮派出所报案，目前该案已立案侦查。根据“刑事优于民事”的审理原则，本案应由公安机关破案后由实际侵权人承担赔偿责任。综上，一审判决邮储银行江会支行承担全部赔偿责任属事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。对于邮储银行江会支行的上诉意见，惠北平辩称：一、邮储银行江会支行没有证据证明本案损失是因为惠北平泄露密码所致，惠北平未在银行卡背面签名处签名，与本案银行卡存款信息及密码被复制、盗刷没有因果关系。因为本案真实的银行卡一直由惠北平随身保管，损失是因为复制的伪卡而发生的，因此与银行卡背面是否签名没有关系。二、邮储银行江会支行所述借记卡章程及账户管理协议中的有关条款，属于邮储银行江会支行事先印制的格式条款，而且该条款中的有关内容及成立的前提是持真实的银行卡进行交易，而本案真实的银行卡一直是由惠北平随身保管，是因为复制的伪卡所发生的损失，所以并不适用上述的条款，邮储银行江会支行不能因此免责。三、本案并不适用先刑后民的原则，本案是属于储蓄合同纠纷，刑事案件与本案并不属于同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条，本案应先行审理。综上，邮储银行江会支行的上述请求及事实理由均明显不成立，一审法院对惠北平银行卡本金及利息损失的认定及责任划分，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。但是，根据我国合同法��107条所确定的全部赔偿原则，邮储银行江会支行还应当对惠北平在本案中支付的律师费承担赔偿责任。因此，请求依法驳回邮储银行江会支行的上诉，支持惠北平的上诉请求。惠北平向一审法院起诉请求：1.邮储银行江会支行赔偿惠北平被伪卡盗刷的246356.72元存款及盗刷卡时产生的手续费33.6元，合计246390.32元；2.邮储银行江会支行向惠北平支付自盗刷卡之日起（2016年9月6日）至赔款付清之日止的银行利息（按中国人民银行同期贷款利率计）；3.邮储银行江会支行赔偿惠北平合同违约损失（律师费）18000元；4.本案相关诉讼费用由邮储银行江会支行负担。一审法院认定事实：2015年9月1日，惠北平在邮储银行江会支行处开办绿卡通借记卡，号码为6217985800003451214。开办借记卡时，邮储银行江会支行向惠北平提供《中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程��、《中国邮政储蓄个人存款账户管理协议》，其中约定“乙方应妥善保管账户密码，因乙方泄露密码而造成的损失，由乙方承担。乙方丢失存款凭证或遗忘密码，应立即向甲方申请挂失。挂失手续办妥前或挂失有效期满后的损失由乙方承担”。惠北平在《个人账户申请表》中签名确认其已仔细阅读《中国邮政储蓄银行个人存款账户管理协议》，对其中内容无异议。惠北平的6217985800003451214借记卡分别于2016年9月6日19时24分在香港消费242037.22元；于19时25分在香港ATM跨行支取4427.75元，并由此产生33.6元手续费。上述每笔款项被支取后，中国邮政储蓄银行向惠北平发送短信，告知惠北平取款金额以及账户余额。惠北平在收到该短信后，即拨打邮储银行江会支行的行长电话反映情况。惠北平于2016年9月6日19时57分持6217985800003451214号借记卡到中国邮政储蓄银行江门市胜利北路营业所进行余额查询操作。惠北平于2016年9月6日20时35分到江门市公安局杜阮派出所报案，并提供6217985800003451214号借记卡和身份证给江门市公安局杜阮派出所复印。目前公安部门尚未破案。惠北平认为其所持有的借记卡被他人盗刷，由此造成的损失应由邮储银行江会支行予以承担，遂向原审法院提起诉讼。一审法院认为：本案立案案由为储蓄存款合同纠纷，经审理查明本案是基于惠北平在邮储银行江会支行处开办的借记卡被盗刷而引起的纠纷，因此本案的案由应变更为借记卡纠纷。关于邮储银行江会支行的诉讼主体资格问题。邮储银行江会支行是中国邮政储蓄银行股份有限公司依法设立并领取营业执照的分公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”��《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第六项关于“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”的规定，邮储银行江会支行的诉讼主体资格适格。关于惠北平借记卡被盗刷的责任如何划分的问题。惠北平在邮储银行江会支行处申办并领取、使用借记卡，由此惠北平与邮储银行江会支行形成储蓄存款合同关系，该合同为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，故双方之间的储蓄存款合同关系依法成立并具有法律效力。根据《储蓄管理条例》第九条、第十四条的规定，邮储银行江会支行负有保护惠北平账户内资金安全的义务。惠北平的6217985800003451214借记卡分别于2016年9月6日19时24分在香港消费242037.22元；19时25分在香港ATM支取4427.75元，并由此被邮储银行江会支行扣取33.6元手续费。收到借记卡被消费、支取的短信后，惠北平立即持6217985800003451214号借记卡到中国邮政储蓄银行江门市胜利北路营业所进行余额查询操作，并随即赶到江门市公安局杜阮派出所报案。可见惠北平本人在借记卡被盗刷时仍在江门，盗刷行为发生时涉案借记卡由惠北平本人随身携带。综合上述情况分析，原审法院认为惠北平6217985800003451214借记卡账户内的246356.72元存款在香港被他人以伪造的银行卡消费、支取。银行卡是高科技产物，银行制作、发放银行卡的目的在于提高效率、减低成本、方便用户，虽然银行及用户均负有保障账户资金安全的义务，但银行作为ATM机等自助存取款服务的技术提供者，用户的账户资金安全更依赖于银行对��终端设备进行完善、有效的技术支持。邮储银行江会支行作为发卡机构，应该提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够有效识别银行卡真伪的终端设备，以避免他人利用系统安全漏洞盗取储户资金。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，邮储银行江会支行没有履行保护惠北平账户内资金安全的义务，对惠北平账户存款损失存在过错。对于邮储银行江会支行认为惠北平账户资金损失是由其没有妥善保管密码所致，故邮储银行江会支行无须承担赔偿责任的辩解。原审法院认为，持有真实借记卡以及输入正确密码是借记卡取款的两项必要条件，《中国邮政储蓄银行个人存款账户管理协议》第六条“凡使用���码进行交易，均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为，在使用真实的借记卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易民事案件不适用该约定。此外，邮储银行江会支行亦不能提供证据证明惠北平对密码的泄露存在过错。因此对邮储银行江会支行的上述辩解原审法院不予采纳，惠北平请求邮储银行江会支行对卡内资金损失承担全部责任，原审法院予以支持。对于惠北平因借记卡被盗刷遭受到多少损失的问题。惠北平6217985800003451214借记卡账户内的246356.72元存款在香港被他人以伪造的银行卡消费、支取，并由此被邮储银行江会支行扣取33.6元手续费，合计损失246390.32元。对于惠北平主张邮储银行江会支行按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，原审法院认为他人持伪卡支取惠北平账户资金，亦造成了惠北平利息的损失，根据《���华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，惠北平主张邮储银行江会支行向其支付利息有事实和法律依据，原审法院予以支持，该利息应以246390.32元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月6日起计至邮储银行江会支行付清赔偿款之日止。惠北平请求邮储银行江会支行赔偿惠北平合同违约损失（律师费）18000元，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，判决：一、邮储银行江会支行应于判决发生法律效力之日起十日内向惠北平赔偿损失246390.32元并支付利息（该利息以246390.32元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月6日起���至赔偿款付清之日止）；二、驳回惠北平的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取2622.93元，由惠北平负担125元，由邮储银行江会支行负担2497.93元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对于邮储银行江会支行提交的存款单，该证据形成于本案起诉之前并由邮储银行江会支行持有，并不属于一审庭审结束后新发现的证据，亦不符合当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的规定情形，该证据不属于二审程序中的新的证据，故本院对上述证据不予采信。��院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案为借记卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、邮储银行江会支行应否承担惠北平遭受的涉案存款损失及应如何承担；2、惠北平支付的涉案律师费应否由邮储银行江会支行负担。关于邮储银行江会支行应否承担惠北平遭受的涉案存款损失及应如何承担的问题。邮储银行江会支行认为涉案存款损失系因惠北平未妥善保管或泄露借记卡密码的违约行为所致，邮储银行江会支行对此并没有过错或违约行为，主张邮储银行江会支行无需承担赔偿责任。对此本院认为，首先，查明事实显示，惠北平尾号为451214的借记卡于2016年9月6日19时24分及同日19时25分在香港分别进行刷卡消费以及取款交易，而惠北平本人在同日19时57分在中国邮政储蓄银行江门市胜利北路营业所持尾号为451214的借记卡查询余额并随后报案。在相隔仅仅半小时的时间内，尾号为451214的借记卡分别在香港以及广东江门两地进行交易或查询，两地路程相距较远，显然无法在半小时的时间内，在香港持卡交易后即前往广东江门的柜员机查询余额，故可认定发生于香港的刷卡消费及取款交易为伪卡交易。邮储银行江会支行作为涉案借记卡的发卡银行，其计算机系统未能识别伪卡，导致伪卡通过了银行计算机系统的认证，视作真卡进行了交易，未能按照合同约定充分保障借记卡合法持有人的资金安全，导���了惠北平的财产损失，故邮储银行江会支行应对此承担赔偿责任。其次，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，邮储银行江会支行主张惠北平存在泄露密码或对密码保管不善的违约行为，其应对此承担相应的举证责任。本案中，邮储银行江会支行虽提交了惠北平的妻子向涉案尾号为451214的借记卡存款的单据，但邮储银行江会支行亦承认向借记卡进行存款操作时无需使用密码，存款单中亦未显示惠北平的妻子存在使用借记卡密码的行为，因此，现有证据并不能证明惠北平存在向第三人泄露涉案借记卡密码的行为，邮储银行江会支行亦未举证证明惠北平对涉案借记卡的密码存在保管不善的行为或对涉案款项被盗取存有过错，故邮储银行江会支行以惠北平存在违约行为并对涉案存款损失存有过错为由，主张惠北平应对涉案损失承担责任，理据不足，本院不予支持。最后��虽然涉案《中国邮政储蓄银行绿卡(借记卡)章程》约定“凡使用密码进行交易，中国邮政储蓄银行均视为持卡人本人”，但对于该条款中所述的使用密码进行交易的行为是否包括持伪卡进行交易的行为，并未作出明确说明，以致该条款存在两种不同的解释。依据公平合理的原则，该条款应解释为使用真实借记卡进行交易时，使用密码进行交易则视为持卡人本人所为，涉案的伪卡交易行为则不应适用该约定。因此，对于邮储银行江会支行的上述上诉意见，理据不足，本院不予支持。原审法院据此判令邮储银行江会支行对惠北平遭受的存款及手续费损失承担全部赔偿责任，并无不当。关于惠北平支付的涉案律师费应否由邮储银行江会支行负担的问题。惠北平以律师费用系因邮储银行江会支行的违约行为必然产生的经济损失为由，主张邮储银行江会支行应赔偿��支付的律师费。对此本院认为，虽然邮储银行江会支行的违约行为是引起本案诉讼的主要原因，但本案的诉讼并不必然导致律师费用的产生，即使惠北平没有聘请律师，其亦可依法向法院提起本案诉讼，因此，邮储银行江会支行的违约行为与惠北平因聘请律师参加诉讼而产生的律师费用之间并不存在必然的因果联系。原审法院据此驳回惠北平诉请的律师费用赔偿，并无不当。惠北平的上述主张，理据不足，本院不予支持。至于本案应否中止审理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，本案中，惠北平系基于双方之间的储蓄存款合同而要求邮储银行江会支行承担赔偿损失的违约责任，即使���储银行江会支行因第三人的原因而造成涉案的违约行为，其仍应向合同相对方惠北平承担违约责任。惠北平报警后，公安机关是否抓获了犯罪嫌疑人及其应如何承担责任，与本案的借记卡纠纷不属于同一法律关系，本案无须以刑事案件的侦查结果为依据，故无须中止审理。邮储银行江会支行向惠北平赔偿涉案的相关损失后，有权向犯罪嫌疑人另行主张其权利。综上所述，惠北平、邮储银行江会支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5495.86元，由上诉人惠北平负担250元，中国邮政储蓄银行股份有限公司江门市江会支行负担5245.86元。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  罗晓云二〇一七年四月二十八日书 记 员  张晓明