中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终615号上诉人（一审被告）：郑能欢，男，汉族，1966年2月28日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：易勇，广东创基律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，广东创基律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许锡忠，男，汉族，1966年7月18日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：许泽杨，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽华，广东君言律师事务所律师。一审被告：华瀚科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园北区郎山路**号华瀚创新园。法定代表人：陈晓华，该公司执行董事。一审第三人：深圳市欧宇美宏电子有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门南路食品大厦623(东段)。法定代表人：王镇坤，该公司总经理。一审第三人：深圳市诺华德扬实业有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门南路****号食品大厦*座1116。法定代表人：张晓彬，该公司总经理。一审第三人：海南宜都贸易有限公司。住所地：海南省海口市国贸北路金茂大厦***房。法定代表人：郑巧琴。一审第三人：普宁市华源贸易有限公司。住所地：广东省普宁市占陇镇广汕公路华林路段北侧。法定代表人：陈辉明。一审第三人：广州市泽槟贸易有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广园西路***号***房。法定代表人：韩书应。一审第三人：深圳市宏德辉贸易有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道丹竹头村丹竹头工业区**宿舍楼*楼201。法定代表人：韩汉民，该公司总经理。一审第三人：普宁市达源贸易有限公司。住所地：广东省普宁市流沙平湖老寨改建**幢南面*号***层。法定代表人：詹少林。上诉人郑能欢与被上诉人许锡忠、一审被告华瀚科技有限公司（以下简称华瀚公司）、一审第三人深圳市欧宇美宏电子有限公司(以下简称欧宇公司)、深圳市诺华德扬实业有限公司(以下简称诺华德扬公司)、海南宜都贸易有限公司(以下简称宜都公司)、普宁市华源贸易有限公司(以下简称华源公司)、广州市泽槟贸易有限公司(以下简称泽槟公司)、深圳市宏德辉贸易有限公司(以下简称宏德辉公司)、普宁市达源贸易有限公司(以下简称达源公司)民间借贷纠纷一案，广东省高级人民法院（以下简称一审法院）于2013年10月31日作出（2012）粤高法民二初字第2号民事判决。华瀚公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）民一终字第77号民事裁定，裁定发回重审。一审法院重审后作出（2015）粤高法民二重字第1号民事判决（以下简称一审判决）。郑能欢不服，再向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年3月28日公开开庭进行审理，郑能欢的委托诉讼代理人ＸＸ、易勇，许锡忠的委托诉讼代理人许泽杨、陈丽华到庭参加诉讼。一审第三人经公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑能欢上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判郑能欢不需偿还借款本金7042万元及逾期付款违约金。事实和理由：（一）一审判决案由认定错误。本案看似民间借贷，实为企业拆借。首先，从借款用途看，双方专门就借款用途作了特别约定，即只能用于华瀚公司经营之需。可见，涉案借款是企业借款，并非个人借款。郑能欢在合同中签字，仅仅是应许锡忠的要求而作为华瀚公司的法定代表人履行职务行为。其次，从资金来源看，全部借款均出自鸿德辉公司、达源公司。许锡忠以个人名义签订合同，完全是利用贷款人的优势地位，为规避法律对企业拆借高息的限制而刻意将企业拆借转化为民间借贷，谋取不法利益。最后，许锡忠既非借款资金的所有人，与出款单位鸿德辉公司、达源公司之间也不存在真实的债权债务或委托关系。如果仅因为出款单位是许锡忠实际控制的关联企业，那将关联企业的资金出借给华瀚公司，就是借许锡忠个人名义发生的企业拆借，不属于民间借贷。（二）一审审理程序不当。只有将本案、（2012）粤高法民二初字第8号案、（2012）深中法商初字第32号案合并审理并追加陈文端为当事人，才能查明四个债权人的具体借款和收款情况，才能对各自的债务构成以及《债权转让及还款确认协议书》中指出的9700万元还款情况作出正确认定。一审法院只追加了八个收款单位作为第三人，而在第三人全部缺席的情况下，无法进一步查明案情。（三）一审判决查明事实不清、认定事实错误。具体表现在：1、《债权转让及还款确认协议书》中的总债务4.36亿元，除少部分是借款本金外，绝大多数都是巨额违约金。华瀚公司从2007年4月4日至2012年1月19日，总共还款69663.8万元，除还清全部本金外，还支付了超过法律规定4倍利率的高额利息。许锡忠的诉求实质都是巨额的违约金。即使按照许锡忠等的主张，《债权转让及还款确认协议书》也不能自圆其说，存在诸多问题或矛盾之处。2、关于还款方式的认定。涉案借款往来基本都没有约定具体的还款方式，或者虽然约定了还款账户，但实际都是按照许锡忠等的口头指示还款。虽然许锡忠、伟康德公司、杨建野在相关案件中都主张9700万元是向陈文端还款，但从工商登记信息上并不能直接看出这9700万元的收款单位与陈文端的关系，而且许锡忠没有说明该9700万元到底是偿还陈文端的哪笔借款。实际上，这9700万元中有2500万元（还宜都公司1500万元、达源公司1000万元）系偿还本案中的借款。许锡忠答辩称，（一）一审判决案由认定正确，事实认定基本正确。首先，本案为民间借贷，非企业拆借。许锡忠是涉案借款的出借人，《借据》、《收款确认书》载明的出借人为许锡忠，宏德辉公司、达源公司也确认系受许锡忠的委托转款至郑能欢的公司账户。借款双方选择何种方式支付借款系当事人的意思自由，法律不予干涉。其次，郑能欢主张其向七位第三人的划款系偿还本案借款，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定争议的4634万元系偿还涉案借款，许锡忠对此是持有异议的，但由于此案历时已久，为避免陷入诉累，才未提出上诉。再次，郑能欢主张《债权转让及还款确认协议书》存在矛盾，系其单方面推测，无任何事实和证据支撑。该协议书的签订背景是基于郑能欢提出债务减免申请，各债权人表示谅解后才减免了逾期违约金。协议书确定的总债权本金3.39亿元经各方当事人确认，系真实意思表示。（二）一审法院审理程序正当，符合法律规定。伟康德公司、杨建野、陈文端非本案合同当事人，与涉案合同的履行并无直接关联。（2012）粤高法民二初字第8号案、（2012）深中法商初字第32号案系郑能欢与伟康德公司、杨建野之间的纠纷，合并审理对本案无帮助。因此，郑能欢提出的合并审理及追加第三人的请求无法律依据，且一审诉讼过程中，郑能欢对一审法院驳回相关申请的裁定已明确表示无异议。陈晓华作为华瀚公司登记的法定代表人，以华瀚公司的名义提交了书面意见，并代表华瀚公司委托上海市建纬（深圳）律师事务所吴如芳律师参加本案诉讼。陈晓华、吴如芳代表华瀚公司答辩称，由于现有证据无法证明借款已经归还，经庭外和解，华瀚公司同意按照一审判决履行。另外，华瀚公司正在办理新公章的备案手续，相关主体提交的加盖华瀚公司公章的相关授权委托材料不能代表华瀚公司的真实意思表示，不具有法律效力。李军持加盖华瀚公司公章的授权委托书和华瀚公司的企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，以华瀚公司职员身份代表华瀚公司答辩称，（一）其同意郑能欢的上诉意见，华瀚公司并未与许锡忠达成和解。（二）华瀚公司由深圳市立众投资控股有限公司（以下简称立众公司）100%控股。郑能欢作为华瀚公司原法定代表人，将其持有的立众公司90%股权作价100元过户给伟康德公司指定的深圳市淞瑞贸易有限公司（以下简称淞瑞公司）名下，作为偿还借款的保障。伟康德公司通过淞瑞公司控股立众公司的条件，向深圳市市场和质量监督管理委员会谎称“遗失”华瀚公司证照、公章，绕开华瀚公司和郑能欢，私自将伟康德公司的人员陈晓华变更为华瀚公司法定代表人。实际上，华瀚公司一直由郑能欢控制并负责经营，公章和证照从未遗失，而陈晓华也从未参与华瀚公司日常经营管理事务。华瀚公司发现情况后立即向深圳市罗湖区人民法院起诉确认之前的“让与担保”无效，请求返还立众公司股权等，但该案尚未判决。可见，陈晓华是非法变更为华瀚公司法定代表人的，如允许其代表华瀚公司在本案中应诉，必然损害到华瀚公司、郑能欢的利益。针对陈晓华、吴如芳律师的答辩，郑能欢认为，陈晓华及其委托的律师均不能在本案中代表华瀚公司提交意见。许锡忠向一审法院起诉请求：1、请求华瀚公司、郑能欢归还借款本金1.1676亿元；2、请求华瀚公司、郑能欢支付违约金合计3.026679亿元（每日按逾期还款金额×5‰×逾期天数，暂计至2010年11月25日直至全部清偿之日）。一审法院重审查明：2009年5月24日，许锡忠与华瀚公司、郑能欢签订一份《借款合同》，约定的主要内容有：1、借款最高金额1.2亿元，具体借款金额以提款借据为准。2、借款期间从2009年5月25日至2009年6月24日，具体借款金额及借款时间以每次提款借据为准，借款全部用于企业流动周转。3、上述借款利息均按月息2%计算。4、在单笔借款期限届满后，华瀚公司、郑能欢一次性归还许锡忠本次借款本金和利息。5、华瀚公司、郑能欢为共同借款人，共同对债务承担连带清偿责任。6、若华瀚公司、郑能欢未按照约定归还借款，应按逾期每天5‰×违约数额×逾期天数计算违约金，如本公式计算的违约金数额超过借款总额的20%的，则华瀚公司、郑能欢无条件地同意按本公式计算最终确定的违约金数额。7、合同的任何修改和补充均需以书面形式作出，并构成合同不可分割的部分。8、华瀚公司、郑能欢指定将合同约定的借款划至华瀚公司在“农行深圳信息枢纽中心支行”开立的41009600040000141账户，许锡忠指定或委托的出款账户为达源公司在“普宁市农信社流沙信用社”开立的0058670301301000194682账户和宏德辉公司在“兴业银行深圳和平支行”开立的338070100100084002账户。同日，华瀚公司作出股东会和董事会决议，同意向许锡忠借款1.2亿元用于流动周转。许锡忠与华瀚公司、郑能欢还签订一份《委托划款书》，三方同意许锡忠委托达源公司和宏德辉公司从上述账户代为划出1.2亿元借款。2009年5月25日，宏德辉公司向华瀚公司划款1400万元。同日，华瀚公司、郑能欢共同作为借款人向许锡忠出具一份《借据》，载明：华瀚公司、郑能欢共同向许锡忠借款1400万元，期限为1个月，从2009年5月25日至2009年6月24日，用于流动周转。华瀚公司、郑能欢还共同作为收款人于同日出具一份《收款确认书》，确认1400万元借款已转入其指定的账户。2009年5月26日、27日，华瀚公司、郑能欢共同作为借款人向许锡忠先后出具两份《借据》，载明：华瀚公司、郑能欢共同向许锡忠借款2390万元、7886万元，期限为1个月，分别从2009年5月26日至2009年6月25日、2009年5月27日至2009年6月26日，用于流动周转。华瀚公司、郑能欢还共同作为收款人于出具上述《借据》同日出具两份《收款确认书》，确认2390万元、7886万元借款已转入其指定的账户。上述《借据》和《收款确认书》均载明借款日期以许锡忠借出款项日期为准；落款处除华瀚公司加盖公章外，郑能欢还在华瀚公司法定代表人和借款人（或收款人）处同时签名。2009年5月26日，达源公司向华瀚公司划款2390万元。2009年5月27日，达源公司分别向华瀚公司划款2110万元、500万元；宏德辉公司分别向华瀚公司划款30万元、4746万元、500万元。宏德辉公司、达源公司确认上述划款系受许锡忠委托代付。华瀚公司、郑能欢确认收到1.1676亿元借款，但主张已按照许锡忠的指令偿还了1.367783亿元，已清偿本案债务，包括：华瀚公司于2009年6月8日、23日向宏德辉公司划款3600万元、34万元，于2009年8月11日向华源公司划款5000万元，于2009年8月26日向泽槟公司划款1343.83万元，于2009年9月29日向宜都公司划款1500万元，于2009年10月10日向达源公司划款1000万元；其关联公司深圳市时润贸易有限公司代其于2011年3月1日、2012年1月10日向欧宇公司、诺华德扬公司分别划款1000万元、200万元，但华瀚公司、郑能欢提供的划款凭证中均未载明系按许锡忠指令付款或偿还借款本息，且其未能提供许锡忠指令划款的证据。许锡忠不认可曾指令华瀚公司、郑能欢向上述第三人划款，并提供了（2012）深罗证字第11548号、（2012）粤揭普宁第003296号《公证书》及盖有宏德辉公司名称公章的《情况说明》。（2012）深罗证字第11548号《公证书》的内容为公证宏德辉公司确认公章样式的说明书；上述《情况说明》的内容为说明宏德辉公司于2009年6月8日收到华瀚公司转来的3600万元，并非代许锡忠代收，与许锡忠无关。（2012）粤揭普宁第003296号《公证书》所附的《情况说明》载明：达源公司确认其于2009年10月10日收取华瀚公司转来的1000万元款项并非代许锡忠代收，与许锡忠无关。华瀚公司、郑能欢提供的落款日期为2010年7月28日的《债权转让及还款确认协议书》载明的签订方为伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野、华瀚公司、郑能欢，载明的内容包括：鉴于：1、华瀚公司、郑能欢于2009年8月25日向伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野出具了《还款确认书》及相关协议，华瀚公司共欠上述四方4.36亿元。华瀚公司、郑能欢出具的上述《还款确认书》中作出不可撤销承诺，上述款项还款期限是2009年12月31日之前结清。并约定自2009年8月25日起向伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野四方每天按2.167‰×4.36亿元缴纳违约金，从2009年8月25日开始计算。并保证若此后因此借款发生争议，在诉讼或调解中不得要求减免。2、郑能欢已将自己持有的深圳市立众投资控股有限公司90%股权过户给伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野四方的指定人深圳市淞瑞贸易有限公司，作为还款保障，伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野承诺清偿上述债务后将无条件将指定人所持深圳市立众投资控股有限公司的股权转回给郑能欢（或郑能欢指定人）。3、债务到期后，华瀚公司、郑能欢已偿还本金9700万元，尚欠3.39亿元。经友好协商，六方达成共识并签订本协议。（一）华瀚公司、郑能欢向伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野提出债务减免申请，伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野四方表示同意。六方确认，截止2010年7月26日，华瀚公司、郑能欢共欠伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野合计4亿元，其中本金为3.39亿元、违约金减为6100万元。（二）伟康德公司、陈文端、杨建野三方将对华瀚公司的全部债权一并转让给许锡忠，华瀚公司、郑能欢对此表示完全同意，郑能欢表示对许锡忠承担与华瀚公司相同的借款人的权利义务。（三）华瀚公司、郑能欢应在协议签订后的二个工作日内，向许锡忠支付2000万元作为履行协议的保证金，若华瀚公司、郑能欢在2010年8月31日前未能清偿3亿元（含保证金2000万元），则许锡忠没收此保证金，并且伟康德公司以华瀚公司控股股东身份行使大股东权利，华瀚公司、郑能欢不得有任何异议或对伟康德公司行使股东权利设置任何的障碍（华瀚公司、郑能欢自逾期日起按每天1.5‰计算违约金并按月息2%计算利息）。如华瀚公司、郑能欢按上述约定清偿了3亿元，则2000万元保证金可在3亿元内冲抵。（四）协议由六方签章，且2000万元保证金付至许锡忠指定账户之日起生效。上述协议中未载明华瀚公司、郑能欢拖欠伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野的具体债务数额及伟康德公司、陈文端、杨建野转让给许锡忠的债权数额。原一审中，许锡忠确认华瀚公司、郑能欢上述已偿还的9700万元系清偿陈文端债权本金，华瀚公司、郑能欢尚欠的上述3.39亿元债务本金构成为欠许锡忠1.1676亿元、欠伟康德公司1.961亿元、欠陈文端14万元、欠杨建野2600万元。对该9700万元还款，华瀚公司、郑能欢主张包括：华瀚公司于2009年8月26日、9月18日分别付给普宁市新乐贸易有限公司2350万元、500万元，于2009年8月27日付给深圳市美域高贸易有限公司2350万元，于2009年9月1日付给深圳市鸿荣辉贸易有限公司2000万元，于2009年9月29日付给宜都公司1500万元，于2009年10月10日付给达源公司1000万元。但华瀚公司、郑能欢未能提供证据证明上述款项清偿的是伟康德公司、陈文端、许锡忠、杨建野四方中哪一方的债权。伟康德公司、杨建野已分别在本院审理的（2012）粤高法民二初字第8号案、广东省深圳市中级人民法院审理的（2012）深中法商初字第32号案中起诉华瀚公司及郑能欢主张相应的借款债权。华瀚公司、郑能欢未能提交其受许锡忠委托或许锡忠认可其向欧宇公司、诺华德扬公司、宜都公司、华源公司、泽槟公司、宏德辉公司、达源公司还款的证据。一审法院将欧宇公司、诺华德扬公司、宜都公司、华源公司、泽槟公司、宏德辉公司、达源公司追加为本案第三人，但七公司均未到庭参加诉讼。原一审中，许锡忠确认，达源公司与其无关联关系，宏德辉公司直至2009年11月被伟康德公司收购时，才与其有间接关联（许锡忠持有伟康德公司50%股份）。一审重审中，关于宏德辉公司从华瀚公司处收取的款项与本案之间的关联性问题，许锡忠认为款项是华瀚公司向杨建野偿还的本息，为此向一审提交了（2009）个借字第017号《借款合同》，并称《借款合同》复印件系杨建野向许锡忠本人提供，据杨建野称，上述合同目前未涉及任何诉讼案件。许锡忠还认为，因有两笔款项还款时间是在本案争议《借款合同》之前，且许锡忠没有就华瀚公司提前还款作出任何约定。对此，华瀚公司认为，合同约定月息为2%，但实际远超出2%，这意味着是高利贷，故为避免高额利息的支出，故在到期前偿还借款符合华瀚公司的利益；此外，许锡忠提交的证据八中的划款凭证显示划款用途为“还款”，进一步证实虽然华瀚公司收到该笔款项，但是该款与本案并无任何关系。划款可能是案外人普宁市达莉贸易有限公司将其欠许锡忠等欠款按照伟康德公司等指示将款项支付给华瀚公司，故显示的是还款而不是借款。2009年11月13日，宏德辉公司的股东由许岳鸿变更登记为伟康德公司。2013年11月7日，股东由伟康德公司变更为深圳市鑫凯信贸易有限公司、科普利进出口（深圳）有限公司，分别持股50%、50%。2005年4月4日，伟康德公司的股东为许锡忠、陈文端，分别持股30%、70%。2009年8月19日，股东为许锡忠、陈文端，分别持股50%、50%。2014年8月1日，股东为陈文端与陈奕生分别持股75%、25%。2013年11月20日，深圳市诺华德贸易有限公司变更公司名称为诺华德扬公司。2013年11月21日，深圳市欧宇贸易有限公司变更公司名称为欧宇公司。一审法院重审认为，本案系由许锡忠以华瀚公司、郑能欢未能如期偿还借款本金及逾期违约金为由提起的诉讼。本案的争议焦点为：合同主体及案由的认定；借款是否已实际偿还。关于合同主体及案由的认定问题。本案《借款合同》系由许锡忠与华瀚公司、郑能欢签订，许锡忠是出借人，华瀚公司、郑能欢是借款人，在华瀚公司、郑能欢共同向许锡忠出具的《借据》和《收款确认书》载明出借人亦为许锡忠，故根据合同订立的事实，应当认定许锡忠是诉争借贷合同法律关系项下的出借人，华瀚公司、郑能欢是借款人。《借款合同》约定，宏德辉公司和达源公司是许锡忠指定或委托的出款方。合同签订后，宏德辉公司和达源公司向华瀚公司划付本案借款，该划付行为系履行行为，实际出款人宏德辉公司和达源公司并不因此取代许锡忠而成为出借人。《借款合同》还约定，本案借款直接划至华瀚公司的账户。根据该约定，华瀚公司收到本案借款，亦为合同履行行为，该履行事实亦不足以否定郑能欢依据《借款合同》所取得的借款人的合同地位。本案出借人为许锡忠，借款人为华瀚公司与郑能欢，本案纠纷发生在自然人与非金融机构企业、自然人之间，故本案应确定为民间借贷纠纷。华瀚公司、郑能欢关于本案出借人系宏德辉公司及达源公司而非许锡忠，郑能欢不是借款人以及本案为企业借贷纠纷的抗辩意见不能成立，不予支持。关于本案借款是否实际偿还问题。借贷双方对本案借款1.1676亿元已交付的事实并无争议，双方提交的《借款合同》、借据、银行划款等多份证据亦证实了上述事实。华瀚公司、郑能欢主张本案借款已全部偿还，即其向七名第三人划款共1.367783亿元。对此，许锡忠不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，华瀚公司、郑能欢对上述主张依法负有举证责任。本案没有证据显示，上述七名第三人中的欧宇公司、诺华德扬公司、宜都公司、华源公司、泽槟公司与许锡忠或合同履行之间存在关联。《借款合同》没有指定上述五名第三人有权代表许锡忠收取还款。华瀚公司、郑能欢亦未能提交许锡忠指令上述五名第三人收款的书面指令、委托收款或事后追认的文件。由于华瀚公司、郑能欢未能提供足以证明其向五名第三人划款系对许锡忠的还款的证据，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，应当由华瀚公司、郑能欢承担不利的后果。华瀚公司、郑能欢关于上述五名第三人向其收取的款项应视为对本案借款的偿还的主张不能成立，不予支持。华瀚公司于2009年6月8日、6月23日向宏德辉公司划款3600万元、34万元，于10月10日向达源公司划款1000万元。该三笔划款共4634万元。两名第三人并非合同约定或许锡忠指定的收款单位。华瀚公司、郑能欢同样未能提交许锡忠的书面指令、委托收款或事后追认文件。本案中，虽然宏德辉公司、达源公司是许锡忠指定的出款单位，且《债权转让及还款确认协议书》签订时许锡忠与案外人陈文端通过共同全资持股伟康德公司的方式实际控股宏德辉公司，宏德辉公司、达源公司与本案合同履行、与许锡忠之间确有特殊的密切关联，但是在法律上宏德辉公司、达源公司与许锡忠系互为独立的民事主体，仅依据上述特殊关联尚不足以推定上述4643万元的划款、收款行为的法律效果及于许锡忠。因此，从华瀚公司、郑能欢提交的证据来看，上述4643万元款项与本案《借款合同》之间可能存在关联，但是还不足以排除没有关联的另一可能性。这些证据的证明力尚未达到足以证明二者存在关联的最低证明标准，其证明结果具有或然性，故华瀚公司、郑能欢作为负有举证证明义务的一方当事人，对关联性这一争议问题尚未完成证明责任，本案举证责任尚未发生转移。许锡忠主张争议的4634万元款项是华瀚公司偿还其对杨建野负有的3500万元借款，为此向一审法院提交了（2009）个借字第017号《借款合同》、借款借据、委托划款书及转账凭证等证据复印件。华瀚公司、郑能欢对其真实性均不予确认。虽然许锡忠说明了证据来源，但是其未能进一步提供原件核对，亦未提供证据原件持有人的确认，因此仅依据上述复印件及证据来源的说明，并不足以证明该《借款合同》项下的借款已实际发生且宏德辉公司是杨建野指定的收款单位。本案证据显示，宏德辉公司、达源公司与许锡忠在合同履行、股权关系等方面存在的特殊关系表明，三者在利益上具有高度的一致性。除宏德辉公司、达源公司根据许锡忠的委托划付1.1676亿元的巨额款项之外，利益一致性主要体现在股权关系上。从2009年11月13日至2013年11月7日期间，许锡忠与案外人陈文端以全资持股伟康德公司的方式全资控股宏德辉公司，许锡忠是宏德辉公司的实际控制人之一。该期间覆盖了争议的4634万元款项的划出时间、本案原一审诉讼期间。许锡忠作为宏德辉公司的实际控制人之一，对争议的4634万元的款项的性质应当是清楚的，许锡忠在原一审期间仍为宏德辉公司的实际控制人，其有能力进行说明并提交相应证据，但是其于原一审未能作出正面说明。宏德辉公司作为收取该争议款项的主体，于原一审中虽作为许锡忠的证人出具书面说明，但是其只作简单地否认，对争议款项的性质亦未进行正面说明。本案重审中，虽然许锡忠主张该款系华瀚公司为偿还其欠杨建野借款本金所划付的，并提交了相应证据复印件，说明了证据来源，但是该证据是否有原件，是否确由杨建野提供，如有原件为何不能提交原件供核对，许锡忠均未作进一步说明。这些消极诉讼行为，虽可理解为当事人行使其诉讼权利的体现，但是诉讼权利的行使应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。该法第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”在民事诉讼过程中，当事人及其他诉讼参与人负有真实陈述事实的义务。许锡忠、宏德辉公司及达源公司在本案多个诉讼阶段对争议事实中的关键问题不作细致说明，这些持续的、一系列的消极诉讼行为，已令常人对其消极行为及背后的原因、动机不得不产生强烈怀疑，即其不愿意说明的内容对其自身是非常不利的，否则无法合理解释上述消极诉讼行为的存在。上述消极诉讼行为与常人的强烈怀疑已大幅削弱争议款项与本案借款没有关联的这一可能性，同时直接提升华瀚公司、郑能欢所提交的本证的证明力，原有的或然已转化为较高程度的盖然，进而令人产生本案争议的4634万元与本案借款之间存在关联的内心确信。至于争议款项中前两笔款项划付时，本案借款分别差16天和1天到期，因提前偿还贷款是借款人的合同权利且在商业活动中并非少见之情形，故该事实尚不足以动摇上述已形成的内心确信。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认为争议的4634万元是华瀚公司对本案借款的偿还。故在扣除该款后，华瀚公司、郑能欢尚欠许锡忠借款本金为7042万元，华瀚公司、郑能欢应当对许锡忠承担相应的还款责任。至于逾期违约金问题，本案《借款合同》约定，若借款人未按照合同约定归还借款，应按逾期每天5‰计算违约金。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据上述条款的规定，许锡忠请求借款人华瀚公司、郑能欢支付的逾期违约金应予以调整，超过年利率24%的部分，不予支持。华瀚公司、郑能欢应承担的逾期违约责任为，以7042万元为本金从2009年6月27日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金。此外，华瀚公司申请追加伟康德公司、陈文端、杨建野为本案第三人，因伟康德公司、陈文端、杨建野并非合同当事人，与本案合同履行亦无直接关联，故本案在处理结果上与伟康德公司、陈文端、杨建野并无法律上的利害关系，对该申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条之规定，判决：一、华瀚公司、郑能欢应在判决生效之日起十五日内向许锡忠偿还借款本金7042万元；二、华瀚公司、郑能欢应在判决生效之日起十五日内向许锡忠支付7042万元借款本金的逾期付款违约金（以7042万元为本金从2009年6月27日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）;三、驳回许锡忠其他诉讼请求。如华瀚公司、郑能欢未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2153350.5元，由华瀚公司、郑能欢负担578389.94元，许锡忠负担1574960.56元；保全费5000元，由华瀚公司、郑能欢负担。针对一审查明的事实，郑能欢、许锡忠双方除了对华瀚公司已还款金额的认定有异议外，其他均未提出异议。无异议的事实部分，本院予以确认。本院二审期间，郑能欢在庭审中主张，经其与华瀚公司的财务凭证比对发现，除了一审法院已经认定的4630万元系华瀚公司偿还许锡忠的借款外，还有两笔即2009年8月14日深圳市鸿荣辉贸易有限公司（以下简称鸿荣辉公司）收取的5000万元、2009年8月25日泽槟公司收取的1343.83万元，也是受许锡忠指示还款。郑能欢为证明其主张，当庭提供了两份证据，即证据1，伟康德公司在（2012）粤高法民二初字第8号案中提交的补充协议和收条，用以证明陈梓佳是伟康德公司的员工；证据2，2009年8月14日和2009年8月26日的银行进账单，用以证明许锡忠指示陈梓佳填写了银行进账单，并和华瀚公司的财务人员一起操作将华瀚公司的款项5000万元和1343.83万元分别汇入鸿荣辉公司和泽槟公司账户。对于华瀚公司提交的该两份证据，许锡忠质证认为，这两份证据都不属于新证据，且与本案无关联性，不予认可。本院认为，补充协议已在（2012）粤高法民二初字第8号案中经相关生效判决认定，收条经与原件核对一致，其真实性均可确认。结合补充协议和收条的内容，可以推断陈梓佳代表伟康德公司签收了立众公司的开户许可证、印章登记卡。至于银行进账单，华瀚公司、郑能欢已于一审时作为证据提交，并与原件核对一致，其真实性亦可确认，但仅依据银行记账单无法直接判断该账单系陈梓佳代表伟康德公司书写，并和华瀚公司财务人员一起于2009年8月14日将华瀚公司存款5000万元转给鸿荣辉公司、于2009年8月26日将华瀚公司存款1343.83万元转给泽槟公司。即便该两张银行进账单系陈梓佳书写的，也不能证明鸿荣辉公司、泽槟公司从华瀚公司收到该两笔款项是用于偿还本案许锡忠的借款。而且，华瀚公司和郑能欢已于一审确认的用于偿还本案借款的13677.83万元的收款人中，并没有包括鸿荣辉公司。据此判断，该两张银行进账单与本案缺乏关联性，本院不予采信。二审另查明以下事实：立众公司系华瀚公司唯一股东。从深圳市市场监督管理局查询的华瀚公司备案资料显示：1、2015年5月6日，立众公司作出股东决定，委派陈晓华为华瀚公司执行董事、法定代表人，免去郑能欢原董事长职务、法定代表人职务。2、2015年5月6日，因华瀚公司营业执照正、副本不慎遗失，立众公司作出股东会决议：（1）登报声明作废：深圳晚报，2015年5月5日A14版；（2）向公司登记机关申请补发营业执照正、副本。3、立众公司向深圳市市场监督管理局南山分局作出“情况说明”，即华瀚公司因公章遗失，现办理补发营业执照及法定代表人、监事变更，导致以下材料无法盖章：企业营业执照补发申请书、营业执照补发的股东决定、企业变更登记申请书、变更法定代表人及监事的股东决定、公司章程。2015年5月11日，华瀚公司在深圳市市场监督管理局登记的法定代表人由郑能欢变更为陈晓华，并重新取得企业法人营业执照。还查明，伟康德公司、杨建野已另案对华瀚公司、郑能欢提起诉讼。伟康德公司诉华瀚公司、郑能欢等借款合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2014年10月20日作出（2012）粤高法民二初字第8号民事判决，判决华瀚公司归还伟康德公司欠款19610万元及利息，郑能欢就不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。华瀚公司不服提起上诉，因其未缴纳上诉费，本院对其上诉按自动撤回处理。郑能欢不服申请再审，本院于2017年3月27日驳回其再审申请。杨建野诉请华瀚公司、郑能欢偿还借款本金2360万元及违约金，深圳市中级人民法院于2012年7月26日受理，案号为（2012）深中法商初字第32号，该案尚在审理过程中。本院认为，本案二审的争议焦点是，陈晓华能否代表华瀚公司以及如何确定华瀚公司的委托诉讼代理人；本案借贷主体和案由如何确定；一审审理程序是否存在不当；华瀚公司、郑能欢尚欠的借款金额如何认定。对此，作如下分析：（一）关于陈晓华能否代表华瀚公司以及如何确定华瀚公司的委托诉讼代理人的问题。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，法定代表人有权依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权。陈晓华于2015年5月11日在深圳市市场监督管理局登记为华瀚公司法定代表人，该登记具有法律意义。因此，从形式上看，陈晓华有权代表华瀚公司以及委托吴如芳律师参加诉讼。但不可否认的是，陈晓华在本案中成为华瀚公司法定代表人具有特殊性，故本案应谨慎考察陈晓华、吴如芳的意见能否代表华瀚公司的真实意思表示。从已查明的事实看，立众公司是华瀚公司的唯一股东，而立众公司的原控股股东是郑能欢。由于合同约定作为还款保障的需要，郑能欢将立众公司的90%股份过户给许锡忠、伟康德公司、陈文端、杨建野指定的淞瑞公司。立众公司作出由陈晓华替代郑能欢成为华瀚公司法定代表人的变更决定时，控制立众公司的股东正是许锡忠、伟康德公司等指定的淞瑞公司。由此可见，在现有股权结构下，许锡忠、伟康德公司等实际已通过立众公司控制了华瀚公司。另外，《债权转让及还款确认协议书》中还指明，陈晓华是与许锡忠、伟康德公司等有关联的自然人。结合华瀚公司员工李军的陈述，可以推断，陈晓华替代郑能欢成为华瀚公司法定代表人并非华瀚公司根据自身经营需要而作的选择，陈晓华与许锡忠、伟康德公司更具有利益上的一致性。从诉讼对抗角度看，华瀚公司本应站在许锡忠的对立面，但陈晓华以及其委托的吴如芳律师在本案中的立场实际与许锡忠保持一致，有悖于华瀚公司的利益。综上，本院认为，陈晓华以及其委托的吴如芳律师提交的答辩意见并不能代表华瀚公司的真实意思表示，不宜本案中采纳，亦不能确认吴如芳作为华瀚公司的委托诉讼代理人。其次，李军虽然举证证明其为华瀚公司的员工，并持有加盖华瀚公司公章的授权委托书以及华瀚公司原有企业法人营业执照、组织机构代码证副本的复印件，但从深圳市市场监督管理局查询的资料可见，立众公司作为华瀚公司股东已经登报和向深圳市市场监督管理局声明，华瀚公司原有公章遗失，并重新申领了营业执照。这说明，李军持有的授权委托书中加盖的华瀚公司公章和原企业法人营业执照、组织机构代码证副本暂已失效，故本案不宜认定李军具有华瀚公司委托诉讼代理人的资格。（二）关于本案借贷主体和案由如何确定的问题。关于出借主体。涉案《借款合同》、《借据》和《收款确认书》明确记载，华瀚公司、郑能欢共同向许锡忠借款，且本案借款的实际出款单位宏德辉公司和达源公司系受许锡忠指定，这足以证明许锡忠是合同出借人，宏德辉公司和达源公司接受委托实际出款的事实并不能否定许锡忠作为出借人的法律地位。郑能欢还要求许锡忠举证证明其对宏德辉公司和达源公司所转款项享有支配权利，并无法律依据。关于借款主体。尽管《借款合同》约定借款的用途是华瀚公司的经营所需，但郑能欢已明确以个人名义与华瀚公司一起作为共同借款人签署《借款合同》、《借据》和《收款确认书》，其再抗辩仅仅作为华瀚公司法定代表人履行职务行为的说法不能成立。故，郑能欢、华瀚公司是共同的借款人。至于案由，本案借款合同发生在许锡忠和郑能欢、华瀚公司之间，属于自然人与自然人、企业之间就借款事实产生的争议，一审判决据此认定本案案由为民间借贷纠纷，并无不当。（三）关于一审审理程序是否存在不当的问题。郑能欢要求本案与伟康德公司、杨建野的诉讼案件合并审理并追加陈文端为本案当事人参与诉讼的主张，并无法律依据。许锡忠、伟康德公司、杨建野、陈文端与华瀚公司、郑能欢之间的借款关系是基于内容不同、相互独立的合同形成，各债权人有权分别提起诉讼。郑能欢申请合并审理并追加当事人，主要是为了证明其已还清款项的事实。对于华瀚公司、郑能欢是否已还清借款这一基本事实，应由债务人在不同的案件中针对不同的债权人就还款事实进行举证，即便合并审理并追加了陈文端参加本案诉讼，也不能由此免除或减轻郑能欢、华瀚公司在本案中对许锡忠还款事实的举证义务。实际上，本案在审理时也注意到了伟康德公司、杨建野与华瀚公司相关诉讼案件中的内容，并将相关事实在本案中予以查明，并不存在因未合并审理或者未追加当事人而造成本案事实无法查清的问题。因此，一审法院的审理程序并无不当，郑能欢就此提出的上诉请求，不能成立。（四）关于华瀚公司、郑能欢尚欠许锡忠借款金额如何认定的问题。涉案《借款合同》、《借据》和《收款确认书》证明，华瀚公司、郑能欢收到许锡忠的借款本金为11676万元。华瀚公司、郑能欢和许锡忠、伟康德公司、杨建野、陈文端六方于2010年7月28日订立的《债权转让及还款确认协议书》共同确认，在华瀚公司、郑能欢偿还了借款本金9700万元以及由四方债权人减免了部分违约金后，截止2010年7月26日，华瀚公司、郑能欢共欠许锡忠、伟康德公司、杨建野、陈文端本金33900万元、违约金6100万元。该协议书明确了四位债权人的债权总额，其总金额系六方协商基础上进行的结算，体现出各方的真实意思表示。郑能欢主张已偿还许锡忠全部本金，而《债权转让及还款确认协议书》确认的本金均为违约金转化而来，应由郑能欢承担相应的举证义务。首先，关于尚欠本金的认定。许锡忠、伟康德公司在本案和（2012）粤高法民二初字第8号案中确认，《债权转让及还款确认协议书》结算的本金33900万元构成为许锡忠11676万元、伟康德公司19610万元、陈文端14万元、杨建野2600万元。陈文端系伟康德公司于（2012）粤高法民二初字第8号案诉讼时的法定代表人和大股东，其未对伟康德公司关于33900万元本金的分配主张提出异议，视为对前述分配无异议。杨建野另案起诉华瀚公司的借款本金为2360万元，该金额虽低于伟康德公司、许锡忠陈述的杨建野债权本金2600万元，但与前述分配并不构成冲突或者矛盾。郑能欢、华瀚公司未就前述33900万元提出不同的分配方法，也未能对前述分配提出相反的证据，故本院确认许锡忠、伟康德公司的分配主张，即《债权转让及还款确认协议书》项下33900万元本金中归属许锡忠的为11676万元。郑能欢要想证明《债权转让及还款确认协议书》确认的许锡忠的借款本金11676万元都是由违约金转化而来，则必须证明其已在该确认协议书之前已实际偿还了全部借款本金。对于偿还过程，郑能欢主张，其和华瀚公司已向七名一审第三人划款13677.83万元用于偿还本案借款。对此主张，本院认为，第一，郑能欢未能举证证明其向七名一审第三人中的欧宇公司、诺华德扬公司、宜都公司、华源公司、泽槟公司的划款符合涉案《借款合同》约定的还款方式或者获得许锡忠的指示，也没有提供证据证明前述五位一审第三人与许锡忠存在何种身份关联，故华瀚公司、郑能欢向前述五位一审第三人的划款不能认定是归还本案借款；第二，一审法院将华瀚公司向宏德辉公司、达源公司转款4634万元认定为归还本案借款本金的事实，许锡忠虽提出异议，但并未就此提起上诉。从一审已查明的事实看，宏德辉公司、达源公司系许锡忠指定的案涉借款的出款主体，且许锡忠通过持股伟康德公司的方式实际控股宏德辉公司，这表明许锡忠与宏德辉公司存在身份关联。对于向宏德辉公司、达源公司的这两笔转款是否属于偿还本案借款，许锡忠存在更多的举证便利。在许锡忠未能举证证明华瀚公司向宏德辉公司、达源公司转款4634万系基于其他债权债务事实的情况下，一审法院根据举证责任的分配规则以及由此形成的内心确信认定该4634万元系用于偿还借款本金，并无不当。华瀚公司、郑能欢已经归还4634万元本金，则只剩本金7042万元，《债权转让及还款确认协议书》仍结算许锡忠的本金为11676万元，显然是将部分违约金纳入了本金计算，而将违约金纳入本金计算的部分违反了法律规定，不能获得保护，应予剔除。一审判决认定华瀚公司、郑能欢尚欠许锡忠借款本金7042万元，予以维持。其次，关于逾期付款违约金的认定。案涉合同约定的逾期还款每天5‰的违约金标准过高，一审判决依法调整为年利率24％，并从合同约定的到期日之次日2009年6月27日起计算至实际清偿之日止计算逾期还款违约金，符合法律规定，本院予以支持。由于《债权转让及还款确认协议书》明确指出在计算违约金时有进行了减免，故郑能欢关于《债权转让及还款确认协议书》中放弃逾期罚金、不计算借款利息的内容不符合常理的主张，不能成立。综上所述，郑能欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费999794元，由郑能欢负担。本判决为终审判决。审 判 长 王毓莹审 判 员 曹 刚审 判 员 张颖新二〇一七年四月十一日法官助理 陈 亚书 记 员 谢松珊