山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）滨中民一终字第513号上诉人(原审原告)方波。委托代理人朱明岭、王保强，山东王保强律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司，住博兴县店子镇工业园。法定代表人张金芝，该公司总经理。委托代理人董春仁，山东圣德律师事务所律师。上诉人方波与上诉人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服博兴县人民法院(2014)博民初字第61号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人方波及其委托代理人朱明岭，上诉人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司的委托代理人董春仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，方波自2011年11月起到山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司工作，受伤前为搅漆房搅漆工。2012年5月7日凌晨1时许，方波在搅漆房工作时，右臂不慎被卷入搅拌机中受伤。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司派车将其送至博兴县人民医院简单处理后，当日转入中国人民解放军第八十九医院，经诊断为右前臂离断伤、右肱骨骨折等症，住院33天。方波住院期间，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司派人轮流进行了护理，并支付了伙食费523元。方波自2011年11月至2012年5月的月平均工资为3928.57元。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司称方波在受伤后从山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司领取了各项补助费用合计18000元，方波自认领取了11300元。2012年12月10日，经博兴县人力资源和社会保障局认定，方波因该事故所受到的伤害为因工受伤。2013年4月25日，经滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定，方波的劳动功能障碍程度为四级，无生活自理障碍。方波支付鉴定费450元。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司对该鉴定结论不服，申请再次鉴定。2013年7月2日，经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，方波的劳动功能障碍程度为四级，无生活自理障碍。该鉴定为最终结论。2013年5月13日，方波向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求裁决：1.保留与被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司的劳动关系，退出工作岗位；2.被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司支付申请人住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、鉴定费等共计204756.50元；3.被申请人按月支付伤残津贴4507.50元，直至办理退休手续；4.被申请人依法缴纳基本养老保险金、基本医疗保险费，直至办理退休手续。2013年12月20日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲裁字[2013]第025号裁决书，裁决申请人方波应与被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司保留劳动关系，退出工作岗位，并享受以下工伤保险待遇：1.被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司支付申请人方波一次性伤残补助金21个月×3423元=71883元，劳动能力鉴定费450元；2.被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司支付申请人方波停工留薪期工资3个月×3423元=10269元；3.被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司自2013年5月起按月支付申请人方波伤残津贴3423元×75%=2567.25元；4.申请人方波达到退休年龄后，由被申请人单位为其办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额；被申请人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司和申请人方波应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。方波对该裁决不服，诉至法院。原审法院认为，方波在山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司从事搅漆工作，双方之间存在劳动关系。方波因工受伤，依法应享有各项工伤保险待遇。对于方波的劳动功能障碍程度，山东省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定为最终鉴定结论，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司虽有异议，但未提交相关证据予以证明，其再次重新鉴定的申请，无事实及法律依据，法院不予支持。因方波已构成劳动功能障碍程度四级，应与山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司保留劳动关系，退出工作岗位。根据方波的诉讼请求和相关法律规定，其工伤保险待遇的标准为：1.一次性伤残补助金82499.97元（3928.57元/月×21个月），以方波受伤前的月平均工资为基数，计算21个月；2.伤残津贴每月2946.43元（3928.57元/月×75%），以方波受伤前月平均工资的75%计算，按月发放；3.方波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额；4.山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司和方波应以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费；5.停工留薪期工资35842.84元（3928.57元/月×12个月-11300元），方波主张的停工留薪期为12个月，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司认可的停工留薪期为受伤之日至第一次劳动能力鉴定作出之日（已超过11个月），法院据此按照12个月计算，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司主张方波已领取了各项补助18000元，但未提交合法有效的证据予以证实，应承担相应的举证不能的法律后果，方波自认领取了11300元，法院予以采信；6.医疗费1990元，根据方波提交的门诊收费票据及检查报告予以确定，其中已由医保基金支付的40元已相应扣减；7.住院伙食补助费467元（30元/天×33天-523元），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司已支付的伙食补助费523元应相应扣减；8.交通费方波提交的证据存在瑕疵，法院综合考虑其就医地点、时间、次数，酌情支持2000元；9.其他530元，其中鉴定费450元，病历复印费80元。方波主张的护理费，因其住院期间山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司已经派人对其进行了护理，不予重复计算。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《山东省贯彻实施办法》第二十二条的规定，判决如下：一、方波与山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司保留劳动关系，退出工作岗位；二、山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司于本判决生效之日起十日内支付方波各项工伤保险待遇合计123329.81元；三、山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司自2013年5月起支付方波伤残津贴每月2946.43元，至方波达到退休年龄并办理退休手续时止，伤残津贴实际金额低于滨州市最低工资标准的，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额；四、方波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额；五、山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司和方波应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司负担。宣判后，方波不服上诉称，一、一审判决认定上诉人方波的月平均工资为3928.57元是错误的，以该月平均工资为基数计算一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期间的工资也是错误的。上诉人方波的月平均工资为5931.75元。上诉人方波自2011年阴历十月二十三日，也就是阳历的11月18日开始在山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司处上班。2011年12月16日是发放的阴历十月二十三日至二十九日七天的工资，2012年1月15日发放的是阴历十一月初一至三十的三十天工资，2012年2月16日发放的是阴历十二月初一至初九的九天工资。2012年3月18日发放的2012年2月份的工资，2012年4月16日发放的是2012年3月份的工资，2012年5月16日发放的是2012年4月份的工资，2012年6月16日发放的2012年5月份受伤当月7天的工资。依据《工伤保险条例》的规定，上诉人方波月平均工资为受伤前12个月的月平均工资。受伤当月7天的工资不应当计算在月平均工资范围内。2011年12月16日是发放的七天的工资也不应当计算在月平均工资范围内。如果2011年12月16日发放的是一个月的工资，该工资也低于滨州市最低工资标准，违反了法律的规定。因春节假期的影响，2012年2月16日发放的九天的工资不应计算在月平均工资范围内。上诉人方波的月平均工资应以足月的工资计算月平均工资，也就是四个月的足月工资计算月平均工资。因此，上诉人方波的月平均工资为5931.75元，应以5931.75元为基数计算一次性伤残补助金、伤残津贴和停工留薪期工资。二、一审判决山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司不支付护理费是错误的。上诉人方波住院期间，上诉人方波的父母在医院实际进行了护理，上诉人方波提供的诊断证明予以证实了上诉人方波的家属进行护理。上诉人方波经诊断为右前臂离断伤、右肱骨骨折。上诉人方波住院33天，白天晚上都是由上诉人方波的父母轮流进行护理。上诉人方波的父母因护理上诉人方波辞去工作，存在实际损失。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司应当支付上诉人方波住院期间的护理费。请求：1、撤销博兴县人民法院（2014）博民初字第61号民事判决书第二项和第三项。2、改判山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司支付上诉人方波各项工伤保险待遇合计209074.75元；按月支付伤残津贴4448.80元，直至办理退休手续。3、判令一、二审诉讼费由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司承担。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司不服上诉称，一、一审法院没有委托鉴定机构对方波的实际劳动功能障碍程度进行鉴定，程序严重违法。劳动能力鉴定委员会对方波劳动功能障碍程度鉴定为4级是错误的。一审法院对我公司再次鉴定的申请置之不理，采信了劳动能力鉴定委员会的错误鉴定结论，并以该错误鉴定是最终鉴定为由，作出了错误的一审判决。我公司申请二审法院委托司法鉴定机构对方波的实际伤残劳动功能障碍程度进行再次鉴定。二、一审法院认定方波的平均工资额错误。无论是在仲裁过程中，还是本案的一审诉讼过程中，方波为证明自己的工资收入情况，提供了自己从银行打印的帐单不能证明帐单上的收入就是工资收入，更不能证明这些所谓的收入就是来源于我公司的工资收入。由于我公司财务管理和其他方面的管理制度不完善和相关制度落实不到位，以及我公司对车间实行集体计件包干制度，导致我公司至今未准确掌握被上诉人方波在我公司工作期间工资的实际情况。在方波提起仲裁和本案诉讼期间，我公司通过多方调查和了解证实，方波受伤之前的前6个月的经济收入，在扣除工作餐补助费、加班费之后，平均每月的基本工资为1661元，平均工资为2155元。但是，一审法院面对诉讼双方均没有可靠证据证明自己主张的情况下，错误认定方波自2011年11月至2012年5月的平均工资为3928.57元没有事实依据。请求二审法院采信我公司主张，认定方波2011年11月至2012年5月的平均基本工资为1661元或平均工资2155元，并以此标准计算方波的工伤待遇。三、一审法院认定方波停工留薪期间错误。方波自2012年6月9日治逾出院至2013年1月底，其休养时间已达7个月零21天，其间从未向我公司提供过医院的休养证明。我公司认为方波受伤治愈后，出院休养和康复的时间早已经远远超出了应当和合理的休养和康复天数。根据《人身损害受伤人员误工损失的评定准则》第10条关于肢体损伤的规定，方波受伤致右前臂离断和右肱骨骨折的误工时间应在90天以内。因此，我公司从2013年1月底开始，通知其回公司上班，否则按请假处理，公司不再向其支付工资。方波无事实依据的主张停工留薪期12个月，我公司主张方波的停工留薪期7个月零21天（从2012年6月9日至2013年1月31日），没有主张过方波的停工留薪期间为受伤之日至第一次劳动能力鉴定作出之日，但是，一审法院却没有事实依据和法律依据地认定方波的停工留薪期间为12个月，并以此计算了方波的停工留薪工资。我公司请求二审法院依法纠正一审法院的错误认定，认定方波的停工留薪期间不超过7个月零21天。综上，1、请求撤销博兴县人民法院（2014）博民初字第61号民事判决，改判驳回方波保留劳动关系退出工作岗位的诉讼请求；2、请求改判按方波实际劳动功能障碍程度不高于五级的标准享受各项工伤待遇；3、请求改判认定方波停工留薪期为8个月（2012年6月至2013年1月）；4、请求改判认定方波2011年11月至2012年5月平均工资为2155元。经审理查明，一审判决送达方波及山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司后，2014年12月22日，滨州市劳动能力鉴定委员会出具滨劳鉴字（2014）第477号劳动能力鉴定结论通知书，根据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），经劳动能力鉴定专家组复查鉴定，方波目前的伤残情况，符合：四级。鉴定结论为：劳动功能障碍程度：四级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。当事人对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。二审诉讼中，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，方波予以配合相关鉴定程序。2015年2月13日山东省劳动能力鉴定委员会出具鲁劳鉴（2015）69号再次鉴定结论书，根据国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，方波目前的伤残情况，符合五级。鉴定结论为：劳动功能障碍程度：伍级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。本次鉴定结论为最终结论。山东省劳动能力鉴定委员会出具鲁劳鉴（2015）69号再次鉴定结论，认定方波的伤残已构成劳动功能障碍程度五级，且用人单位难以安排适当的工作，应与山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司保留劳动关系，退出工作岗位。根据相关法律规定结合方波的诉讼请求，方波的工伤保险待遇标准为：1.一次性伤残补助金82499.97元（3928.57元/月×21个月），以方波受伤前月平均工资为基数，因再次鉴定级别发生变化，方波符合一次性伤残补助金不予调整的标准；2.伤残津贴每月2750.00元（3928.57元/月×70%），以方波受伤前月平均工资的70%计算，按月发放；3.方波达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额；4.山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司和方波应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；5.停工留薪期工资35842.84元（3928.57元/月×12个月-11300元），方波主张的停工留薪期为12个月，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司认可的停工留薪期为受伤之日至第一次劳动能力鉴定作出之日（已超过11个月），应按照12个月计算，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司主张方波已领取了各项补助18000元，但未提交合法有效的证据予以证实，应承担相应的举证不能的法律后果，方波自认领取了11300元，予以采信；6.医疗费1990元，根据方波提交的门诊收费票据及检查报告予以确定，其中已由医保基金支付的40元相应扣减；7.住院伙食补助费467元（30元/天×33天-523元），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司已支付的伙食补助费523元应相应扣减；8.方波提供的交通费证据存在瑕疵，综合考虑其就医地点、时间、次数，酌情支持2000元；9.其他530元，其中鉴定费450元，病历复印费80元。方波主张的护理费，因其住院期间山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司已经派人对方波进行了护理，不予重复计算。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于方波劳动功能障碍程度的问题，根据《工伤保险条例》及相关法律规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定，对劳动能力复查鉴定结论不服的，可在规定期限内向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。综上，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司要求一审法院委托鉴定机构对方波的实际劳动功能障碍程度进行鉴定，不属于法院的受理范围，一审法院不予支持，并无不当。关于一审法院采信山东省劳动能力鉴定委员会2013年7月2日作出的鲁劳鉴字（2013）第317号，方波劳动能力功能障碍程度肆级的问题，在山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司没有举证证明推翻该鉴定结论的情况下，一审法院按劳动能力功能障碍程度肆级标准，认定方波工伤保险待遇一次性伤残补助金82499.97元，符合法律规定。对于山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司提供的山东省劳动能力鉴定委员会2015年2月13日作出的鲁劳鉴字（2015）69号再次鉴定结论，方波劳动能力功能障碍程度伍级的问题，根据人力资源社会保障部人社部发（2014）81号文件，人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知第三条，“新标准实施前已作出劳动能力鉴定结论，新标准实施后依照《工伤保险条例》规定提出劳动能力复查鉴定或者再次鉴定申请的，劳动能力鉴定委员会应当按照新标准进行鉴定”。同时，该通知第四条还规定，“按本通知第三条规定提出劳动能力复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请、且鉴定级别发生变化的，工伤职工的伤残津贴和生活护理费自作出鉴定结论的次月起相应调整，一次性伤残补助金不作调整”。上诉人方波的工伤保险待遇标准，根据山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司二审期间提供的新证据，应按方波劳动能力功能障碍程度伍级标准。方波的劳动功能障碍程度为伍级，根据《工伤保险条例》的规定，保留劳动关系，退出工作岗位，按照伍级标准享受工伤保险待遇。再次鉴定级别虽发生变化，但方波的一次性伤残补助金82499.97元不作调整，根据规定对方波的伤残津贴每月2946.43元予以调整。关于方波的月平均工资数额问题，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司上诉主张方波的月平均工资应按2155元计算，方波上诉主张其月平均工资应按5931.75元计算。一、二审诉讼中，除去方波在一审诉讼中提供的在山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司工作期间的银行账户明细中有“工资”字样的记载，与方波在山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司工作期间的工资转入时间相符。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司及方波均未提供充分证据证明各自的主张，故，上诉人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司及上诉人方波关于月平均工资数额的上诉理由，均证据不足，不予支持。关于方波停工留薪期间问题，方波主张停工留薪期为12个月，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司在一审诉讼中认可的停工留薪期为受伤之日至第一次劳动能力鉴定作出之日（已超过11个月），一审法院据此按照12个月计算，并无不当。山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司上诉主张方波停工留薪期为8个月，证据不足，不予支持。关于住院期间方波的护理费问题，在一审开庭笔录中，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司主张在方波住院期间公司派人轮流进行了护理，方波认可山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司派人陪伴，并支付伙食费523元。上诉人方波上诉主张护理费，证据不足，不予支持。上诉人方波的上诉理由，证据不足，其上诉请求不予支持。上诉人山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司因提供新证据，其上诉理由部分成立，其他上诉理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持博兴县人民法院(2014)博民初字第61号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及案件受理费的负担部分；二、变更博兴县人民法院(2014)博民初字第61号民事判决第三项为：于本判决生效之日起十日内，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司自2013年5月起至2015年2月每月支付方波伤残津贴2946.43元，自2015年3月起至方波达到退休年龄并办理退休手续时止，山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司每月支付方波伤残津贴2750元，伤残津贴实际金额低于滨州市最低工资标准的，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司补足差额。如果山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由方波负担13元，由山东省博兴县海鑫精密薄板有限公司负担7元。本判决为终审判决。审 判 长  李添珍审 判 员  孙兴春代理审判员  刘连义二〇一五年八月二十日书 记 员  张 智