安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0102民初873号原告：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省蜀山区合作化路188号。法定代表人：朱奎涛，董事长。委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人，张正忠，该公司员工。被告：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区桃花工业园亚坤大厦。法定代表人：张求武，董事长。被告：合肥市瑶海区城建投资有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大兴镇曹冲村丰收组1幢。法定代表人：钱恒，董事长。委托诉讼代理人：夏青，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪学军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）诉被告安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）、合肥市瑶海区城建投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人江亮、张正忠及被告城投公司的委托诉讼代理人夏青均到庭参加了诉讼。被告亚坤公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告亚坤公司向原告支付工程款1700297元；2、判令被告亚坤公司向原告支付违约金690321元（按月息贰分利分段计算暂计算至2016年3月22日，请求连续计算至款清日止）；3、判令被告城投公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2010年5月20日，原告广厦公司与被告亚坤公司签订一份《承包合同》，约定亚坤公司将其承接的东七复建点4#-8#楼工程的桩基部分分包给原告广厦公司施工。2010年6月2日，双方再次签订了一份《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），合同明确载明被告亚坤公司系东七复建工程的总承包方，合同就双方的权利和义务进行了详细约定。合同签订后，原告积极组织施工并按期完成了涉案工程。但工程完工后，原告广厦公司多次催促被告进行工程决算，被告为拖延支付工程款迟迟不予决算，直至2014年8月15日涉案工程才相继决算完毕，最终决算造价为4850277元。截至当前，被告仍拖欠部分工程款未予支付，原告多次向被告催讨，被告均置之不理。原告认为，被告亚坤公司作为涉案工程的总承包方，其与原告广厦公司签订的分包合同系双方真实意思表示，应合法有效。被告广厦公司应向原告支付下欠工程款及违约金。被告亚坤公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告城投公司辩称：第一，原告与被告亚坤公司之间的分包合同是合法有效的，无论我公司是否向被告亚坤公司付清了全部的工程款，原告均无权直接向我公司主张支付分包合同项目款的权利。原告主张我公司支付工程款的依据是最高人民法院的司法解释，该司法解释的第二十六条明确规定了实际施工人向发包人主张在欠付工程款的范围内付款的权利，但实际施工人应是转包合同或者违法分包合同中的分包人，由于本案的分包合同我公司予以认可，原告与被告亚坤公司均是具有施工资质的施工单位，所以原告不是该司法解释中所指的实际施工人，其无权直接向我公司主张工程款。第二，退一步讲即使本案的分包合同是无效的，我公司也不应当承担付款义务，根据相关规定实际施工人只有在工程已经竣工验收的情况下才可以主张工程款，但原告没有证据证明本案的涉案工程已经完成了验收。我公司目前只有剩余1%、大约88万元左右的防水质保金没有支付，一方面是防水质保期没有届满，相关的防水问题没有解决，另一方面是被告亚坤公司也没有按照相关的程序向我公司申请支付防水质保金，该部分质保金的支付条件尚不具备。第三，合肥市瑶海区人民法院要求我公司协助执行的金额已经超过了我公司应付的工程款，原告没有证据证明我公司有欠付工程款的事实。第四，原告向我公司主张的违约金的请求不能成立，分包合同不是我公司与原告签订，且原告只有在分包合同无效的情况下，才能向我公司主张付款，而如果分包合同无效，其中关于违约金的条款也是无效的。第五，原告提供的所有决算单中“张文年”的签字与我公司与被告亚坤公司的《建设工程（结）算审计验证定案表》（以下简称定案表）中“张文年”的签字明显不一致，且原告提供决算单中的签字也都是后来补签的，同时被告亚坤公司在上一次的庭审中对原告提交的承包合同的三性明确提出异议，意味着被告亚坤公司没有认可承包合同中“张文年”的签字是其本人签字的事实，因此不能印证原告提交的决算单据上的“张文年”的签字是其本人所签的，所以我公司认为决算的数据是不真实的。综上，请求法院驳回原告对被告城投公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：位于合肥市瑶海区东七复建点4#-8#楼工程系由建设单位被告城投公司发包给被告亚坤公司承建。2010年6月2日，原告广厦公司与被告亚坤公司签订一份分包合同，约定被告亚坤公司将上列承建工程中的桩基工程分包给广厦公司施工建设。合同约定价款采用包工包料方式，以图纸工程和现场实际发生工程量结算每立方砼620元/立方米，支付期限及方式约定为：1、承包人向分包人预付工程款的时间和数额：结构施工至七层顶付20%，封顶付至总价60%；2、支付工程进度款的时间和方式：工程决算壹月内余款40%一次性付清。（两年内付清）。应付工程款月利息两分利计算违约金。合同签订后，原告依约进行了施工。被告城投公司确认案涉工程于2013年8月竣工，其提交的定案表显示工程名称为合肥市瑶海区东七复建点二期工程，审定金额88252301元，建设单位为城投公司，施工单位处由张文年作为代表签字。原告提交四张由张文年签字确认的决算单，其中2014年3月25日决算单确认4#楼工程款为374849.97元；8月15日决算单确认5#楼工程款732460.73元；2016年11月21日决算单确认6#楼工程款为1824021.04元，8#楼工程款为1918944元；以上合计工程款为4850277元。原告自认被告已付工程款3149980元，扣除后，剩余工程款为1700297元。本案原告于2016年以[（2016）皖0102民初2011号]案件诉讼来院要求两被告支付上列工程款及违约金等，该案庭审中，被告亚坤公司认可其与张文年系承包关系，案涉工程款的支付均是亚坤公司支付给张文年后再由张文年向原告支付。该案原告撤回诉讼后于2017年1月10日重新诉讼来院，请求判如所请。上述事实，有企业信息公示查询单、《建设工程施工专业分包合同》、《合肥地区建筑安装工程决算表》、《结算单》、《建设工程施工合同》、《建设工程（结）算审计验证定案表》，《律师函》、（2016）皖0102民初2011号案件庭审笔录、工程信息查询单及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：原、被告双方签订的分包合同，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且被告城投公司作为建设方同意亚坤公司的分包行为，认可原告与亚坤公司签订的分包合同，该合同合法有效。原告主张其施工工程总价款为4850277元，所举之证为张文年签字确认的4、5、6、8#楼工程决算单。张文年在工程决算单上签字的行为对被告亚坤公司是否具有拘束力，本院认定如下：其一，被告亚坤公司在本院（2016）皖0102民初2011号案件庭审中确认张文年与亚坤公司系承包关系并且亚坤公司向原告已支付的工程款均是通过张文年向原告进行支付；其二，被告城投公司提交的定案表中施工方（亚抻公司）代表显示为张文年，无论该定案表中“张文年”的签名是否是其本人所签，但其作为亚坤公司指派的施工方代表人的身份通过该定案表可以证明。综上，原告有理由相信张文年有代表亚坤公司与其进行工程款决算的权利，张文年出具决算单的行为构成表见代理，其民事责任应当由被告亚坤公司承担。被告亚坤公司应按张文年确认的工程价款向原告履行付款义务，故对原告主张被告亚坤公司支付下欠工程款1700297元的请求，本院予以支持。张文年系被告亚坤公司指派的施工代表，被告城投公司作为工程建设单位若对决算单中张文年签名的真实性存疑，其有能力提供证据加以证明，但城投公司未举证证明，故其关于因张文年签名真实性无法确认故而决算数据不真实的抗辩主张，本院不予采纳。原告主张被告按月利率2%支付逾期付款违约金，符合双方合同约定的违约金计算标准，且该约定不违反法律规定，本院予以支持。但鉴于合同第21条第2项关于工程余款“两年内付清”的约定不明，故原告根据该约定主张被告自2012年6月2日起支付违约金，无事实依据，本院不予支持。合同约定，余款付款期限为决算后一个月内，双方针对施工工程有四张决算单、三次决算日期，因原告未提交被告已付工程进度款的具体时间、金额，故本院认定张文年最后一次签字日期2016年11月26日为最终决算日，被告亚坤公司应自2016年12月27日起以1700297元为基数按月利率2%向原告支付违约金至款清之日止。本案分包合同的权利义务主体为原告与被告亚坤公司，原告另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张被告城投公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，本院认为，该司法解释中规定的“实际施工人”意指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)，但本案原、被告均为具有建设工程施工资质的施工主体且双方订立的分包合同合法有效，故本案原告不属于司法解释中规定的“实际施工人”的主体范畴，原告该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。被告亚坤公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系当事人放弃其抗辩权利。据此,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第二款《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告安徽亚坤建设集团有限公司支付原告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款1700297元及违约金（以1700297元为基数，自2016年12月27日起按月利率2%计至款清之日止），均于判决生效后十日内付清；驳回原告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25930元，减半收取12965元，由原告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担2000元，被告安徽亚坤建设集团有限公司负担10965元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 牛 蕾二〇一七年四月十四日书记员 陈晓薇附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百七十二条总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。