新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终389号上诉人（原审被告）：魏鸥，男，1962年12月1日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：刘燕莉，新疆天众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永忠，男，1969年2月22日出生，住石河子市。上诉人魏鸥因与被上诉人杨永忠民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏鸥的委托诉讼代理人刘燕莉、被上诉人杨永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏鸥的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足。一审中被上诉人未提供借款的证据。上诉人提交了（2015）石执字320号裁定书，证明在2015年10月该执行案件执行完毕前，被上诉人申请执行冻结了上诉人在其他企业中所有债权的账户，如果被上诉人当时有2013年11月21日上诉人为其出具的借条，为什么在2015年10月石河子市人民法院执行局了结执行案时不诉讼，当时法院并未对上诉人账户解除冻结。因此本案中被上诉人主张债权提供的是虚假借条。被上诉人杨永忠辩称，我和魏鸥除了本案借款之外还存在其他借款，前面的借款不是到法院起诉，是调解的，他给我写的有还款协议，2016年12月30日之前没有还，我就起诉他了。请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人杨永忠向一审法院起诉请求：1.被告给付原告借款335000元；2.被告承担本案诉讼费用及送达费用。一审法院认定事实：2012年11月14日，被告魏鸥向原告杨永忠出具欠条一份，内容为：”今欠到杨永忠现金人民币叁万伍仟元￥35000元（11月14日至12月14日利）借款人：魏鸥2012年11月14日。”该份欠条涉及金额应当为2012年11月14日至12月14日借款本金欠付的利息，原告称系借款本金，与证据内容不符，故对该欠条该院不予认可。2013年11月21日，被告魏鸥向原告杨永忠出具借条一份，借条内容为：”今借到杨永忠现金人民币叁拾万元整。￥300000元，注：此借款到还款不在生息。2013年11月21日。”原告称该份借条系20l3年11月21日被告重新出具的借条，借款系之前多次出借给被告的款项总额。另查，原告杨永忠于2013年11月15日向该院申请对被告魏鸥的支付令700000元。被告魏鸥辩称2013年11月15日出具的借条实际并未履行未提供证据，故该院对其辩解意见不予采纳。一审法院认为，根据庭审查明的事实，魏鸥欠原告借款本金300000元，事实清楚，债权、债务关系明确，被告理应按照约定向原告归还欠款，被告魏鸥未按约归还原告欠款，属违约行为，应承担违约责任。故对原告要求被告魏鸥归还原告欠款300000元的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、被告魏鸥于判决生效之日起五日内返还原告杨永忠借款300000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6325元，案件送达费90元，合计6415元（原告已预交），由原告杨永忠自负525元，被告魏鸥负担5890元，与其应付款项同期一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对原审判决中关于其未对借条未履行的抗辩提供证据的表述提出异议，认为其提交了（2015）石执字第320号执行裁定书。经查，原审中上诉人提交了该裁定书，该裁定书针对执行杨永忠、陈丹申请执行魏鸥两案，石河子市人民法院对魏鸥在新疆天富电力集团公司南山煤矿、石河子天富水利水电工程有限责任公司、天博辰业矿业有限公司的工程款予以冻结，因魏鸥分期将所欠杨永忠案款给付完毕，并与另一申请人陈丹达成执行和解，该院裁定解除了对上述三个单位工程款的扣押。经质证，被上诉人对裁定书真实性无异议，但认为裁定书中所指的700000元不包括本案诉讼的300000元，该裁定书与本案无关。二审中，上诉人提供石河子市人民法院（2013）石民督字第11号支付令、（2015）石执查字第320号执行裁定书、（2015）执320号执行通知书、（2015）石执字第320号协助执行通知书、天博辰业矿业有限公司向法院出具的《账款往来明细》、新疆兵团工业设备安装公司向法院出具的《关于杨永忠与魏鸥借款纠纷到期债务通知书复函》等执行材料，上诉人称上述证据可以证实2015年10月案件执行完毕前上诉人的账户处于冻结状态，其账户内有钱。被上诉人当时未主张本案所涉借款是因为该借款并不存在，这是上诉人根据执行案件中的700000元借款给被上诉人出具的利息条子，同时上诉人还给被上诉人出具了一张金额为200000元的借条，都是这700000元的利息。之所以出具借条是因为被上诉人答应帮助上诉人追索债权，所以上诉人就以借条的形式给被上诉人帮忙的费用。经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，对被上诉人陈述的借条出具经过不予认可。被上诉人陈述，该借条是双方对之前数次借贷行为算账后，由上诉人给被上诉人出具的总借条。同时，被上诉人就其抗辩提交了由上诉人本人于2015年8月4日书写的《还款协议》，内容为”魏鸥欠杨永忠叁拾万元整，注（已立借据）。经双方协议，2015年12月30日前归还壹拾万元，余款2016年12月30日前还清。此据只做还款协议，不做借据使用。……”因上诉人未按约定还款，故上诉人才诉至法院。经质证，上诉人对真实性无异议，关联性不认可，认为还款协议中的300000元不能证实是本案的300000元，被上诉人还应提供其实际交付的证据。对此，被上诉人提交了2012年10月25日其向上诉人打款100000元的中国工商银行个人业务凭证一份，并称由于时间较久，多数打款凭证未保留。经质证，被上诉人对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认。另双方对原审判决表述的”被告魏鸥辩称2013年11月15日出具的借条实际并未履行未提供证据”中关于借条日期为笔误，该借条出具时间应为2013年11月21日。另查：一审庭审中，关于300000元的问题，上诉人陈述”这30万元是魏鸥2013年11月又需要用的，但是后面因为原、被告有矛盾，所以原告没有给魏鸥这笔钱”。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应归还被上诉人借款300000元。上诉人上诉称其与被上诉人间不存在300000的借款，该借款未实际交付。被上诉人主张债权，提交了上诉人本人书写的借条。双方均认可之前存在多次借贷行为。关于该借条的形成，被上诉人称是对之前多次借贷行为算账后出具的总条据。对此上诉人一审中称是借款但未实际履行，二审中则陈述是帮忙收回债权的帮忙费，陈述前后不一致。上诉人提供了执行一案的相关证据，以执行时被上诉人未主张本案债权推定本案债务不存在，上诉人作为权利人，其在法律规定的期限内可随时主张权利，而且被上诉人对其为何执行时未主张该权利而是2016年才主张权利的解释也与还款协议中关于还款期限的约定相吻合，也符合常理。因此上诉人以此得出的推论并不唯一，依据不充分。加之，被上诉人也提供了其向上诉人打款的部分凭证，证实了其存在打款行为。被上诉人提供证据的证明力大于上诉人提供证据的证明力，上诉人的证据不足以推翻其出具的借条，证实其主张，故其上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人魏鸥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李 莉审 判 员 赵 政代理审判员 白 婷二〇一七年四月十四日书 记 员 蒲方圆