广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2015）南市刑一终字第191号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆文献，男，1985年6月18日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区隆安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月5日被抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年4月10日经南宁市西乡塘区人民检察院批准，同日由南宁市公安局西乡塘区分局执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。 辩护人杭祖兴，广西金懿晟律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人陆文献犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年六月二十四日作出（2015）西刑初字第451号刑事判决。原审被告人陆文献不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员张昊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陆文献及其辩护人杭祖兴到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2015年3月5日，被告人陆文献驾驶车牌为桂Ａ×××××宝骏牌小桥车到南宁市，在车内以4000元人民币的价格将6支含ＭＤＭＡ成分的液体（俗称“神仙水”）和1包氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）贩卖给陈某。交易完成后，两人即被公安人员抓获。公安人员从陈某身上缴获上述毒品，从陆文献身上缴获毒资4000元人民币。经称量，6支含ＭＤＭＡ成分的液体共净重81.5克，氯胺酮一包共净重39.5克。 原判认定上述事实的证据有： 1、接受刑事案件登记表，证实本案案件来源。 2、户籍证明，证实陆文献犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 3、抓获经过，证实陆文献到案时间及经过。 4、情况说明，证实本案存在特情介入侦破的情形。 5、扣押物品清单，证实公安人员从陈某处扣押到神仙水可疑物6支（共净重81.5克）、Ｋ粉可疑物一包（净重39.5克），从陆文献处扣押到车牌桂Ａ×××××宝骏牌小桥车一辆、人民币4000元。 6、证人陈某的证言及辨认笔录，证实陈某于2015年3月4日晚在原南宁市大客运中心搭车去隆安县城找朋友玩，在一辆拉客车上，陆文献主动找陈某聊天，问其是否吸食毒品，并表示如果需要毒品可以找他，次日陈某打电话给陆文献问是否找得到50克Ｋ粉和6支神仙水，陆文献回话说可以，价格4000元，当晚21时许陆文献驾车到南宁市门口旁，陈某坐上陆文献的车子，将4000元交给陆文献，陆文献将6支神仙水和1包Ｋ粉交给陈某，陈某拿着毒品下车准备离开时被公安人员抓获。 7、被告人陆文献的供述和辩解及辨认笔录，证实于2015年3月4日晚陆文献在原南宁市大客运中心等客时，看见陈某就主动和陈某搭讪，聊天过程中知道陈某吸食毒品，陆文献表示可以找到毒品。次日陈某打电话给陆文献问是否找得到50克Ｋ粉和6支神仙水，接到电话后陆文献就到隆安县步行街利郎服装店旁找到一个穿黄白相间外套的男子以3480元价格同该男子购买50克Ｋ粉和6支神仙水。当天晚上陆文献携带毒品驾驶车牌桂Ａ×××××宝骏牌小桥车来到南宁市门口旁，陈某坐上陆文献的车子，将4000元交给陆文献，陆文献将6支神仙水和1包Ｋ粉交给陈某，陈某拿着毒品下车准备离开时被公安人员抓获。 8、南宁市公安局物证鉴定所检验报告南公刑鉴化字[2015]0635号，证实从送检的6支神仙水中均检出MDMA，K粉检出氯胺酮。 9、现场辨认笔录及指认照片，证实陆文献对贩卖毒品现场、涉案可疑毒品及涉案可疑毒品称量过程进行了指认。 原审法院认为，被告人陆文献违反国家毒品管理规定，贩卖毒品ＭＤＭＡ81.5克、氯胺酮39.5克，属于贩卖其他毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。陆文献归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人提出本案存在特情介入等因素以及陆文献具有坦白情节等意见，与查明事实相符，予以采纳。关于辩护人提出本案应定性为非法持有毒品罪的意见，经查，在案证据陆文献的供述、证人证言均证实本案系陆文献得知陈某有吸毒史后主动向陈某表示可以为她提供毒品，陆文献主观上具有贩卖毒品的故意，客观上陆文献向陈某贩卖毒品并赚取了差价，其行为构成贩卖毒品罪。本案不存在公安机关对陆文献的犯意引诱。陆文献与陈某就毒品交易的种类、数量、价格及交易地点均进行了联络，并且已完成了毒品的钱货转接，交易行为已完成，构成犯罪既遂，对辩护人该意见不予采纳。关于辩护人提出陆文献属于从犯的意见，经查，陆文献与陈某是买卖毒品关系，二人之间没有共同贩卖毒品的主观故意，也没有共同贩卖毒品的行为，不属于共同犯罪，辩护人提出陆文献是从犯的意见，无事实依据和法律依据，不予采纳。原审法院根据被告人陆文献的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人陆文献犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；二、扣押在案的毒资人民币四千元，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）陆文献上诉提出：1、其没有主动向陈某提出帮助购买毒品，而是陈某主动向其提出要求购买毒品。2、一审判决定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪。其帮陈某拿“Ｋ粉”和“神仙水”没有从中获利。3、其在本案中是从犯，应当从轻、减轻处罚。4、本案存在“特情引诱”，量刑时应对其从轻处理。5、一审判决适用法律错误，导致量刑过重。综上，请求二审法院认定其行为构成非法持有毒品罪并对其从轻、减轻处罚，在有期徒刑五年以下量刑。 辩护人提出的辩护意见是：一、事实方面。一审判决认定事实不清，定性错误。本案应定性为非法持有毒品罪。理由是：陆文献没有贩卖毒品的故意，其是受到特情的引诱才去寻找毒品；陆文献将毒品“贩卖”给特情也没有得到任何盈利，其没有盈利目的；双方尚未完成交易就被公安人员抓获。因此陆文献的行为不构成贩卖毒品罪。二、量刑方面。陆文献有以下从轻、减轻处罚情节：1、陆文献本身从事运输拉客职业，其没有贩卖毒品的主观故意，其主观恶性和专业犯罪有所区别。2、陆文献归案后认罪态度好，积极配合司法机关的工作。3、陆文献是初犯、偶犯。4、陆文献是从犯。5、陆文献是被“特情引诱”的情况下帮助寻找毒品。6、涉案毒品是新型毒品，毒品含量比例低。7、陆文献积极缴纳罚金，有悔罪表现。8、一审判决适用法律错误，导致量刑过重。综上，建议二审法院查明事实，改判陆文献构成非法持有毒品罪，在有期徒刑五年以下量刑。 南宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证。在本院审理期间，上诉人陆文献及其辩护人均未向本院提交新的证据，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陆文献违反国家毒品管理制度，明知是毒品仍予以贩卖，贩卖含MDMA成分的毒品81.5克、氯胺酮39.5克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。 对于上诉人（原审被告人）陆文献及其辩护人均提出本案应定性为非法持有毒品罪的上诉及辩护意见，经查：被告人陆文献的供述、证人陈某的证言一致证实案发当天陆文献在隆安县0元价格向他人购买了1包“Ｋ粉”和6支“神仙水”，随后到南宁市0元的价格将上述毒品贩卖给陈某的事实。可见，上诉人陆文献以牟利为目的，明知是毒品仍予以购买并出卖给他人，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，且是犯罪既遂。对上诉人及辩护人提出陆文献没有获利，应构成非法持有毒品的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）陆文献及其辩护人提出的其他上诉和辩护意见，本院综合评判如下：1、本案没有证据证实公安人员有刑讯逼供，陆文献在公安机关的最初供述和证人陈某的证言相印证，均证实是陆文献主动先向陈某提出可以帮陈某购买毒品的事实。陆文献上诉提出是陈某主动向其提出要求购买毒品的上诉意见，无事实依据。如前所述，本案中，陆文献并非在特情的引诱下才产生毒品犯罪的犯意，本案亦不属于“特情引诱”的情形；2、陆文献与陈某是上下家之间的毒品买卖关系，应各自对自己行为负责，其二人之间不存在共同犯罪，不能区分主从犯。故陆文献及其辩护人提出本案是陈某会同公安机关引诱犯罪，陆文献是本案从犯的上诉意见与事实不符，不予采纳。 本案中，陆文献贩卖毒品MDMA81.5克、氯胺酮39.5克，属于贩卖其他毒品数量较大，依法应在有期徒刑七年以上量刑。二审审理期间，陆文献及其辩护人均无新证据向法庭提交。一审判决综合考虑陆文献的犯罪事实、情节及社会危害性，对其从轻判处有期徒刑七年六个月，其量刑在法定幅度内。综上，对于陆文献及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵秀贞 审判员  何 莉 审判员  郑晓霞 二〇一五年八月二十日 书记员  王逸尘