河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫07民终705号上诉人（原审原告）：河南和田房地产顾问有限公司，住所地：郑州市金水区中州大道西、农业路北苏荷公寓9层927号。法定代表人：马琪，执行董事。委托诉讼代理人：轩晶晶，该公司员工。委托诉讼代理人：张中华，河南宇博律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南省宏盛房地产置业有限公司，住所地：封丘县黄池路中段路东。法定代表人：李红卫，董事长。委托诉讼代理人：贾付永，该公司员工。委托诉讼代理人：常建忠，河南简同律师事务所律师。上诉人河南和田房地产顾问有限公司(以下简称和田公司）因与被上诉人河南省宏盛房地产置业有限公司(以下简称宏盛公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院(2016）豫0727民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和田公司委托诉讼代理人贾付永、常建忠、宏盛公司委托诉讼代理人轩晶晶、张中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和田公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判宏盛公司支付和田公司违约金10万元。事实和理由：和田公司停工的根本原因是宏盛公司不按照合同约定支付销售代理费，致使和田公司无法向员工发放销售提成款。和田公司及时安抚员工，员工到岗上班，但宏盛公司锁住售楼部大门，拒绝销售人员进入售楼部，之后拆除售楼部，终止履行合同。宏盛公司存在根本违约，应向和田公司支付违约金10万元。宏盛公司辩称：和田公司上诉请求不成立。一审已经查明和田公司因内部员工闹事锁门，其请求支付违约金没有依据。宏盛公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回和田公司的诉讼请求。事实和理由：一审庭审时和田公司未向法庭提交销售业绩，该销售业绩是庭后提交的，一审法院未组织质证，不能作为定案依据。和田公司的销售业绩为住宅收款1781232元、商铺收款705335元。宏盛公司提供的证据证明因和田公司的内部矛盾导致关门，并不是宏盛公司锁门。和田公司占有210200元购房款而不履约，应退还该笔款项。和田公司没有完成策划，应退还策划费。一审法院认定事实：2015年11月8日，宏盛公司作为甲方与和田公司作为乙方签订了《封丘县宏盛商厦项目全程商业策划销售总代理合同书》，合同约定的合作期限为自2015年11月2日至2016年11月2日，合同中关于甲方的责任及权利中约定：甲方保证该项目的销售合法性，甲方需安排专人负责收款代收客户各项费用，甲方有权审核乙方所有营销及策划方案，乙方每月所提供的营销方案需经甲方认可，甲方有权监督执行，甲方保证在本合同履行期内乙方的独家总代理权，本项目所有可售房源签订认购书、订单或买卖合同都应当视为乙方履行合同的业绩，甲方需支付乙方已售房源佣金。合同中关于乙方责任及权利约定：乙方负责项目全程商业营销策划工作，依合同授权范围内执行销售行为，并承担乙方团队成员工资、出差补助及福利待遇。代表甲方负责与客户签约，并协助甲方收取各项相关费用。乙方不得私自收取房款及客户预定金，乙方未经甲方同意私收房款、预定金及挪用等行为，视乙方违约，甲方有权终止合同，并追究乙方的法律责任。合同第七条甲方需支付乙方费用具体内容为代理服务费，第一阶段项目整体策划推广费，第二阶段销售代理费，收费标准为：商业基本代理费按销售总金额的1.2%结算，即甲方按照销售总金额的1.2%向乙方支付基本代理费，住宅基本代理费按销售总金额的1.1%结算，即甲方按照销售总金额的1.1%向乙方支付基本代理费。佣金支付方式为每月结算一次，乙方每月月底前向甲方提供佣金结算表，甲方审核后需次月3日前以人民币或银行转账形式全额向乙方支付基本代理佣金（提成）。合同第八条违约责任第四项约定：如因甲方推迟乙方的佣金结算，乙方有权单方面终止合同，甲方拖欠的佣金应与乙方结清，补偿乙方违约金及乙方各项损失，第5项甲方或乙方单独提出终止合同，则应赔偿对方10万元违约金作为补偿。合同第九条合同生效、争议、终止及其他中第3项约定，本合同纠纷由甲乙双方现行协商解决，协商不成可向河南省仲裁委员会提起仲裁。该合同甲方有贾付永签字并加盖有河南省宏盛房产置业有限公司的印章，乙方有代理人轩晶签字并加盖有河南和田房地产顾问有限公司印章。2016年4月18日，双方又经协商签订了全程策划销售总代理合同补充协议，该协议第二条约定，甲方承诺自乙方进场至2016年4月18日期间成交的销售业绩，在2016年4月25日本项目完成网签手续后按协议约定第一条给于乙方结算佣金，如不能在4月25日完成网签手续，即时把乙方建成后至2016年4月18日期间成交业绩按合同额给予乙方结算佣金。该补充协议甲方仍有贾付永签字并加盖有河南宏盛房地产置业有限公司印章，乙方由轩晶签字并加盖有河南和田房地产顾问有限公司印章。合同签订后，合同乙方即和田公司即进场工作，依合同约定进行了销售及商业策划工作，依据和田公司提交的第二组、第三组证据显示，和田公司的成交业绩为：成交的商铺总额14825362×1.2%|+成交的住宅总额5108134×1.1%-已支付的9523=224570元，2016年5月5日，和田公司代理人轩晶与宏盛公司代理人贾付永通话录音显示，和田公司员工于2015年4月23日因内部纠纷罢工，宏盛公司发现后将销售部大门上锁，致使销售部工作停止，同时该通话录音还显示，在此期间，和田公司销售人员将客户交的购房款210200元私自转入和田公司公司账户，因此双方产生纠纷，和田公司以宏盛公司违约为由，要求宏盛公司结算佣金并承担违约金共计33万元，宏盛公司以和田公司违约为由提出反诉，要求和田公司返还私自收取的房款210200元并承担违约金10万元，返还策划费18万元，但宏盛公司没有缴纳反诉费，在本院释明后仍没有缴纳。一审法院认为：和田公司、宏盛公司双方签订的《封丘县宏盛商厦项目全程商业策划销售总代理合同书》及补充协议，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效证据，本案中，双方签订合同后，和田公司即依照合同约定进行了商业策划及销售工作，和田公司提交的第二组、第三组证据为和田公司的成交业绩，依据双方签订的合同第七条约定，宏盛公司应向和田公司支付佣金的标准为商铺按照1.2%，住宅按照1.1%，其提交的销售统计表能反映和田公司的销售业绩，依据和田公司方提供的报表，宏盛公司应支付和田公司佣金为224570元。对和田公司的销售业绩，宏盛公司应该有记录，但宏盛公司对此证据没有提交，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故依照上述规定，宏盛公司应承担举证不能的法律后果，对佣金的计算数额，在宏盛公司不提供数据的前提下只能依照和田公司提供的销售报表数据为依据。对宏盛公司提起的反诉，因其在法定期限内未缴纳反诉费，故对宏盛公司提出的反诉部分本院不予审理，但和田公司已经收取属于宏盛公司的房款210200元这一事实客观存在，为减轻当事人的诉累，本院在计算相关数字时予以折抵，故和田公司要求宏盛公司支付佣金224570元，只能部分支持（224570元-210200元）14370元。关于违约金问题。当双方产生纠纷后，当事人均采取了非正常手段;和田公司的员工因内部矛盾停工，私自将代收的客户购房款转入和田公司账户，宏盛公司不及时与和田公司结算佣金进而将销售部大门上锁，最终导致销售工作全面停止，双方在本案纠纷中均存在过错，应承担对等的法律责任，故对和田公司、宏盛公司均要求对方承担违约金的请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一佰零九条，第一百二十条，第四百零五条之规定，判决：一、宏盛公司在判决书生效后十日内支付和田公司销售佣金14370元，二、驳回和田公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，和田公司负担1937元，宏盛公司负担4313元。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，关于和田公司销售业绩的问题，宏盛公司不认可和田公司于一审诉讼中提供的销售报表，但其未在一审庭审后提供销售业绩的计算方法。宏盛公司于二审诉讼中提供了销售情况表2张及商品房预售合同4份，用于证明和田公司的销售业绩为住宅收款1781232元、商铺收款705335元。该销售情况表载明的高丽娜等13位业主将房屋退了，没有签订合同。宏盛公司作为开发商，购房人与其签订的合同由其保管，其所称该13位购房人购买的房屋已经退了，无其他证据印证，本院不予认定。即使按照宏盛公司所称的该13笔交易退房，该退房时间发生在2014年4月18日之后，且宏盛公司未能提供证据证明是和田公司的原因导致退房，因此宏盛公司仍应按照其与和田公司的补充协议约定，支付截至2016年4月18日以成交业绩合同额计算的佣金。因此，一审法院计算的销售佣金并无不妥。宏盛公司关于和田公司销售提成为28057.57元的上诉主张证据不足，本院不予采纳。关于何方原因导致售楼部锁门的问题，和田公司于一审庭审中认可是其员工锁门，因此，对于锁门这一事实，本院认定是和田公司所为。由于案涉楼盘未能于2016年4月25日办理网签手续，按照双方签订的补充协议约定，宏盛公司应即时将2016年4月18日之前的成交业绩按照合同额给和田公司结算佣金，但是宏盛公司并未按照补充协议的约定履行义务，因此，和田公司与宏盛公司均存在过错，双方均不承担违约责任。和田公司关于应由宏盛公司支付违约金10万元的上诉主张及宏盛公司关于应由和田公司退还策划费的上诉主张均不能成立。综上，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2459元，由河南和田房地产顾问有限公司负担2300元，由河南省宏盛房地产置业有限公司负担159元。本判决为终审判决。审判长  赵霞审判员  王华审判员  贾威二〇一七年四月十四日书记员  刘冬