辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2017]辽01民终3750号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人：刘伯尧，系董事长。委托代理人：国强，男，1982年9月8日出生，汉族，系该单位员工。被上诉人（原审原告）：宽甸辰阳建筑装饰有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市于洪区造化街道旺牛村。法定代表人：马翼飞，系总经理。委托代理人：邢朝晖，男，1967年9月1日出生，汉族，系该单位员工。被上诉人（原审第三人）：田旭，男，1987年4月29日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳辰宇建设集团有限公司（以下简称“辰宇公司”）因与被上诉人宽甸辰阳建筑装饰有限公司沈阳分公司（以下简称“辰阳装饰”）、被上诉人田旭建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初8071号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辰宇公司上诉请求：1.申请人民法院依法撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初8071号民事判决书，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案适用法律错误，田洪的行为不能构成表见代理。相关授权委托书内容明确、相关合同的内容约定明确，被上诉人不存在善意相信田洪有代理权限的可能；另外，被上诉人具有专业从事建筑施工企业应具备的基本辨识能力，不存在善意相信田洪有代理权限的自身条件和善意基础。二、一审法院对于本案事实认定存在错误。1.本案经上级人们法院发回重审，一审法院应对本案相关事实进行重新认定。对于田洪与被上诉人辰阳装饰沈阳分公司口头约定的事实不应予以认定。2.被上诉人辰阳装饰沈阳分公司将上诉人列为工程款的给付主体，实属不当。庭审中田洪已经认可且相关证据证明，田洪在收到工程款的前提下，拖欠本应给付被上诉人辰阳装饰沈阳分公司的款项。被上诉人辰阳装饰沈阳分公司和田洪对于相关事实和证据的认定，均能证明其施工的工程为田洪私自转包，被上诉人辰阳装饰沈阳分公司的行为在整个过程中存在重大瑕疵。而被上诉人辰阳装饰沈阳分公司诉求中外墙保温的工程款，没有任何事实依据和法律依据能够证明应由上诉人承担，而应由田洪承担。三、一审法院的判决违反法定程序。1.证据证明田洪已收到我方支付的全部工程款项，其并未付给被上诉人辰阳装饰沈阳分公司工程款。2.田洪表明发生该工程项目的一切债权债务以及法律责任均由其承担，故本案的实际当事人田洪应为本案的被告。3.对于田洪已经死亡的事实，田洪继承人田旭（田洪唯一的子女）参与本案的主体地位应进一步明确，应确定田旭为本案的被告。被上诉人辰阳装饰辩称，同意一审判决。被上诉人田旭辩称，同意原审判决。辰阳装饰向一审法院起诉请求：1.请求被告偿还原告中国特种机床装备城综合楼及招待所地下室防水工程款：240800元，违约金（2011年7月10日至2014年11月10日共1215天）117028.8元；2.一楼水箱间防水工程款11200元，违约金（1215天）共5443.2元；3.地下室外墙保温工程款：85000元，违约金41310元（共1215天）。上述3项共计501782元；4.诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2011年5月17日，原告辰阳装饰沈阳分公司（甲方）与被告辰宇公司中港地产项目部（乙方）签订防水分项工程施工合同，合同约定：工程名称，中国特种机床装备城综合楼及招待所地下室防水工程。工程地点，中国特种机床装备城院内。开工日期2011年5月27日，竣工日期2011年6月17日。合同价款，高分子卷材按地下防水层展开面积28元平方米（单层）计算，面积约8600平方米（单层），合价约240800元，甲方双方并就工程内容、承包方式、工程用料施工工艺、质量与检验、合同履行、违约责任、争议解决等进行了约定。合同盖有沈阳辰宇建设集团有限公司中港地产项目部、宽甸辰阳建筑装饰有限公司沈阳分公司印章，并有双方负责人田洪、邢朝辉签字。合同签订后原告实际进场施工。后田洪又与原告公司口头约定，由原告承建除合同约定外的一楼水箱防水工程（约定施工面积400平方米，每平方米28元，共计11200元）及地下室外墙保温工程（约定施工面积1000平方米，每平方米85元，共计85000元）。田洪表示对口头约定项目施工内容及工程价款表示认可。2011年8月末上述工程全部施工完毕，经被告认可及本院现场核实，涉案工程已经投入使用。另查明，2011年4月15日，建设单位（发包人）沈阳中港地产有限公司与施工单位辰宇公司（承包人）签订中国·沈阳国际特种机床装备城一期综合服务楼建筑安装工程施工合同，双方约定由辰宇公司承建中港地产开发的中国沈阳国际特种机床装备城一期综合服务楼建筑安装工程，合同约定，工期为2011年4月15日至2011年10月7日；工程质量标准，综合楼A座：市优良，职工宿舍：合格；合同价款为24186400元，并就工程承包范围、工期、价款、质量、合同的通用条款、专用条款、质量维修、安全生产等内容进行了详细约定。另，合同明确约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；在双方的专用条款中载明，工程分包：无。2011年3月11日，被告出具授权委托书一份，内容为孙长顺系辰宇公司法定代表人，现授权我公司田洪同志负责中国沈阳国际特种机床装备城综合服务楼工程招投标相关事宜，本委托书有效期为2011年3月11日至2011年4月11日。2011年3月20日，被告出具投标文件签署授权委托书一份，内容为孙长顺系辰宇公司法定代表人，现委托辰宇公司的田洪为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改中国沈阳国际特种机床装备城一期综合服务楼工程施工投标资格预审申请文件，其法律后果由我方承担。2011年3月25日，田洪（乙方）与沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司（甲方）就中国沈阳国际特种机床装备城一期综合服务楼工程签订《企业内部承包合同书》，约定工程名称，中国·沈阳国际特种机床装备城一期综合服务楼工程；工程总造价暂定24186400元；建筑面积，招待所10655.04平方米，后勤楼11165.6平方米，工期为2011年4月15日至2011年10月5日；工程质量标准，招待所：市优良，后勤楼：合格等并约定甲方指定乙方负责该工程组织施工，乙方单独核算，自负盈亏，按规定向甲方上缴相应的管理费。2011年4月15日，沈阳中港地产有限公司向被告发出中标通知书。2011年4月18日，田洪代表被告在中标通知书回执授权委托人处签字。2012年2月25日，一份承诺书载明“本人田洪系辰宇公司承包施工的沈阳国际特种机床装备城综合楼工程项目的施工承包经营人。本项目2011年由于我自身能力有限，没有按《施工合同》约定完成，经辰宇公司多次与建设单位沟通，争取到竣工日期延至2012年6月30日。……2、从即日起，我自愿将剩余工程的经营管理权委托辰宇公司派驻现场项目部经营管理……3、保证按辰宇公司派驻现场项目负责人提出的时间节点供应施工材料，签订材料采购报项目负责人审批后采购……5、辰宇公司就本人在本项目经营管理方面出现的违背贵公司意愿的行为，可保留追究我法律责任的权利”。田洪于2012年2月25日撤场。2012年4月26日，田洪（项目部印章原持有人）与关添（现持有人）办理了印章名称为沈阳辰宇建设集团有限公司中港地产项目部的印章交接。印章交接记录载明，此印章为2011年田洪经营中国沈阳国际特种机床装备城一期综合服务楼建筑安装工程过程中，未经辰宇集团允许而私自刻的印章。现发现几份由此印章盖戳的书面材料，故辰宇集团找到田洪，收缴其私刻印章，辰宇集团将保留此事追究刑事责任的权利。又查，原告与田洪签订防水分项工程施工合同时，田洪向原告提供了被告的法人代表人资格证明书、中标通知书回执、中标通知书、授权委托书、投标文件签署授权委托书。再查明，建设单位沈阳中港地产有限公司与施工单位辰宇公司签订沈阳国际特种机床装备城工业一期综合楼A座、职工宿舍（前期工程）工程结算书（前期工程即指田洪在未撤场前实际负责施工的工程），结算书载明结算造价为13112263.58元（该笔款项已经给付给辰宇公司），被告辰宇公司扣除田洪应该缴纳的管理费，实际支付给田洪12322294元。田洪表示该笔款项已经收到，但田洪并未给付原告辰阳装饰沈阳分公司工程款。2014年11月11日，原告与田洪就原告的施工及工程量情况签订证明材料一份，载明双方认可工程总造价337000元（即为双方合同及口头约定价格）。田洪于2016年5月11日去世。一审法院认为，关于田洪以辰宇公司中港地产项目部签订合同如何认定的问题。田洪作为中国沈阳国际特种机床装备城一期综合楼项目的负责人与原告在机床城工地协商工程事宜并签订《防水分项工程施工合同》，原告根据合同约定进入该工程现场施工。同时第三人也表示在工地协商合同内容，田洪代表被告辰宇公司签订《防水分项工程施工合同》的行为足以使原告有理由相信田洪有代理权，并基于信赖和被告辰宇公司签订施工合同，实施了相应的民事法律行为。对于田洪与原告口头约定的工程部分，根据相关法律的规定，合同分为书面形式和口头形式，建设工程合同应该采用书面形式，但是原告辰阳装饰沈阳分公司已经实际履行主要义务，完成施工，被告也未表示不接受的，口头合同成立。据此，田洪与原告签订《防水分项工程施工合同》及口头约定部分施工工程的行为构成表见代理，该表见代理行为有效。原、被告间存在建设工程存在建设工程施工合同，被告辰宇公司是本合同相对人，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，系违法分包。本案中，被告辰宇公司与中港地产有限公司签订的施工合同中明确载明工程无分包，原告、被告也未向法庭提供证据证明发包人中港地产有限公司同意该分包行为，故原告辰阳装饰沈阳分公司与被告辰宇公司签订及口头约定的防水分项工程施工合同无效。关于被告提出《防水分项工程施工合同》及口头合同的相对方是田洪和原告，因原告构成表见代理，对于被告不应承担给付工程款的抗辩，不予支持。关于被告与田洪签订的企业内部承包合同的问题。合同具有相对性，该合同在被告与田洪之间产生约束力，是被告辰宇公司与田洪间的另一法律关系，被告不能以此对抗原告，亦不能以此免除被告应该承担的法律责任。关于工程款问题。原、被告间的施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。田洪认可原告所建工程及合同约定的工程造价。双方签订的工程量的证明材料可以认定为涉案工程的结算单。被告提供的田洪在撤场时就原告施工工程向其报送的294800元工程造价，明细仅载明防水外墙保温294800元，对是否是原告施工工程不明确。故从证据认定的角度看，对田洪已经认定的工程造价即337000元予以认可。被告亦应承担相应的利息，因该于2011年8月末施工完毕，故利息从2011年9月1日起计算。对于被告提出的维修费用问题，因被告提供有效的证据加以证明，不予认可。一审判决：一、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告宽甸辰阳建筑装饰有限公司沈阳分公司支付工程款337000元；二、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告宽甸辰阳建筑装饰有限公司沈阳分公司给付利息，以本金人民币337000元计算，自2011年9月1日起至2014年11月10日，按中国人民银行同期贷款利率计算。如果被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8817.8元，由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉意见，本案二审期间的争议焦点为田洪是否构成表见代理。从合同的签订来看，田洪作为中国沈阳国际特种机床装备城一期综合楼项目的负责人与辰阳装饰在机床城工地协商工程事宜并签订《防水分项工程施工合同》，合同加盖辰宇公司项目部印章，辰宇公司曾向田洪出具授权委托书，虽然委托书注明系招投标事项的授权，但委托书记载田洪系该公司员工，田洪代表辰宇公司签订《防水分项工程施工合同》的行为足以使辰阳装饰有理由相信田洪有代理权，并基于信赖和被告辰宇公司签订施工合同，实施了相应的民事法律行为。原审认定田洪构成表见代理并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8817.8元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一七年四月二十五日书记员 杨骏驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；