江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4088号上诉人(原审原告)：汤安然，男，1985年1月20日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：汤可元，男，1950年3月11日生，汉族，农民，住邳州市，系汤安然父亲。委托诉讼代理人：周维义，邳州市陈楼法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：周召义，男，1957年8月12日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：黄月兰，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘运辉，男，1970年9月23日生，汉族，农民，住邳州市。被上诉人（原审被告）：汤计奎，男，1967年12月20日生，汉族，农民，住邳州市。被上诉人（原审被告）：汤小抗，男，1983年4月28日生，汉族，农民，住邳州市。上诉人汤安然、上诉人周召义因与被上诉人刘运辉、汤计奎、汤小抗健康权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015)邳铁民初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汤安然及其委托诉讼代理人汤可元、周维义，上诉人周召义的委托诉讼代理人黄月兰，被上诉人刘运辉、汤计奎、汤小抗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤安然上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、周召义作为发包方系将模板工程单独承包予刘运辉，汤安然受雇于刘运辉，一审认定其与刘运辉共同承包该工程是错误的。作为雇主的刘运辉在事发时虽不在现场，但不能免除刘运辉的赔偿责任；2、周召义作为发包方，违规发包给没有资质的刘运辉，未对施工人员提供必要的安全防护措施，未尽到安全防护义务，应承担主要责任；3、汤安然虽在事发前饮酒，但距事发时已有4个小时左右，且因天气炎热加之大量饮水，事发时其身体状况完全正常，并非酒后施工。周召义辩称，其作为定作人已经支付了相关的费用，不应当承担连带责任，至于汤安然与刘运辉是合伙关系还是雇佣关系，周召义并不清楚。刘运辉辩称，1、其与汤安然之间系合伙关系，该模板工程系其与汤安然共同与周召义联系确定，具体施工系汤安然安排，工资亦由汤安然发放；2、汤安然夜间钓鱼，白天施工，加之事发当日饮酒，汤安然未尽到自身的安全注意义务；3、案发当日刘运辉不在施工现场，亦非负责人，不应承担赔偿责任。汤计奎辩称，施工工程系汤安然、刘运辉与周召义联系确定的，拆模板的施工系汤安然安排，案发时刘运辉不在施工现场，汤计奎与汤安然、汤小抗在场，但其不知汤安然如何跌落摔伤。汤小抗辩称，具体施工系汤安然安排，但其并不知晓涉案工程的具体承包人，亦不知汤安然如何跌落摔伤。周召义上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、汤安然饮酒后高处作业，自身未尽到安全注意义务，对自身损害应承担主要责任，周召义只应承担20%的赔偿责任；2、一审法院按照100元/天的标准，计算汤安然的误工费，没有事实依据，应以农村居民人均可支配收入的标准予以计算。汤安然辩称，周召义认为只应承担20%的赔偿责任缺乏法律依据，依法应不予支持；对误工费按100元/天的标准计算，并无不当，依法应予维持。刘运辉述称，认可周召义的上诉主张。汤计奎述称，对周召义的上诉没有异议。汤小抗述称，对周召义的上诉没有异议。汤安然向一审法院起诉请求：要求判令周召义、刘运辉、汤计奎、汤小抗支付医疗费69622.15元、住院伙食补助费860元、营养费860元、护理费4300元、误工费4300元、交通费2000元，合计81942元。一审法院认定事实：因周召义建房，将其房屋的模板工程承包给刘运辉和汤安然施工，施工所需的模板脚手架均由周召义提供，按照汤安然的陈述，系刘运辉揽的活，汤安然和刘运辉一起干的该工程，具体负责劳务。在工作过程中，刘运辉和汤安然地位平等，在施工过程中，刘运辉、汤安然具有主导作用，其他人员不固定，但都是按一天230元支付工钱，均是他们两人找来的，其中汤计奎和汤小抗是汤安然找来干活的，工钱多是通过汤安然发给干活的具体工人，2015年9月9日中午汤安然在周召义家喝了一瓶啤酒，下午在施工过程中，当时刘运辉不在场，当时施工是汤安然负责指挥的，施工中，汤安然在三楼干活，汤安然安排汤小抗在二层干活，后干活过程中，汤安然不慎从三层跌落，摔伤。伤后汤安然被送往徐州医学院附属医院治疗，诊断为：重型颅脑损伤，左颞叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，弥漫性轴索损伤，多发软组织挫裂伤，住院治疗42天，出院医嘱建议继续外院治疗，出院后汤安然又在邳州市中医院、邳州市东大医院进行了继续治疗，治疗共产生医疗费检查费合计69622.15元，周召义为汤安然垫付500元医疗费。关于汤安然是否构成伤残以及如构成伤残所造成的相关损失，汤安然保留了诉权。一审法院认为，汤安然与周召义形成个人之间的劳务关系。理由是：汤安然为提供劳务一方，周召义为接受劳务的一方，工作场所，工作环境、工作中使用的模板、脚手架均由周召义提供。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，在劳务过程中提供劳务一方自身受到了损害，应当根据双方过错程度承担相应的责任。据此，结合庭审中双方的举证，汤安然自身存在重大过错，其在高处施工，应具有谨慎的注意义务，其疏于自身安全的注意，且中午饮酒后施工，致使发生高处跌落摔伤的事故，因此汤安然应对事故的发生承担主要责任；周召义作为接受劳务一方，没有审查汤安然有无施工资质，没有提供相关的安全保障措施，在施工中允许汤安然饮酒后施工，对事故的发生有一定过错，应承担事故的次要责任，应由周召义承担30%的赔偿责任。关于汤安然要求刘运辉承担责任的主张不予支持。理由是：汤安然称刘运辉和其之间存在雇佣关系证据不足，从双方当事人陈述来看，双方只是一种合作关系，刘运辉对施工过程不具有控制性，且施工当天是汤安然具体负责施工，刘运辉不在场，刘运辉并无过错，因此，对汤安然要求刘运辉承担赔偿责任的主张，不予支持。关于汤计奎、汤小抗系和汤安然干活，干活过程中接受汤安然指挥，且与事故的发生不具有因果关系，也无明显过错，因此不应承担责任。关于汤安然的损失，核定如下：1、医疗费69622.15元，予以支持。2、住院伙食补助费，18元/天，支持住院42天，为756元。3、营养费11元/天，支持住院42天，为462元；4、护理费，按照护工标准50元每天，支持住院期间42天，为2100元；5、误工费，结合汤安然工作性质，汤安然主张按100元每天计算可以支持，期限支持住院期间42天，为4200元；6、交通费汤安然主张2000元过高，考虑汤安然伤情及住院情况，酌情支持800元。上述损失合计77940.15元，应由周召义承担30%，为22382元。关于周召义已付的500元，应从其承担的责任中予以扣除。遂判决：一、周召义赔偿汤安然医疗费等各项损失合计合计22382元，已付500元，余款21882元于判决书生效后十日内一次性付清；二、驳回汤安然的其他诉讼请求。一审案件受理费719元，由汤安然负担450元，周召义负担269元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，刘运辉自己有模板并对外租赁使用，事发前汤安然曾多次跟随刘运辉从事拆支模板的劳务活动。周召义因建房需要，将其房屋的模板施工承包给刘运辉，施工所需的模板、脚手架均由周召义方提供，由周召义按层支付刘运辉相关费用。因汤安然与刘运辉曾共同至周召义处商谈过拆支模板事宜，在施工中，二人分别联系包括汤计奎、汤小抗在内的其他人员共同施工，刘运辉承包所得款项按照实际出勤情形平均分配。在施工过程中，刘运辉、汤安然具有一定的主导作用，其他人员并不固定。事发时，汤安然系在二层拆模板时不慎跌落、摔伤。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于汤安然损害后果的责任承担主体应如何确定的问题。汤安然主张，周召义作为发包方将模板工程发包给不具备资质的刘运辉，其在受雇于刘运辉从事雇佣活动的过程中受伤，其二人应当承担连带赔偿责任。本院认为，当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，对于周召义的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”依据上述规定，定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人独立完成一定的工作成果，定作人支付一定的报酬。本案中，周召义将自建楼房的模板施工以包清工的方式交由刘运辉完成，以每层商议的价格结算报酬，在刘运辉等人拆支模板的过程中，周召义与施工人员并不存在控制、支配和从属关系，双方应系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，周召义将本次施工交由未取得相应资质的刘运辉承揽完成，且在施工过程中并未提供安全的施工环境和保障措施，事发时亦提供啤酒供施工人员饮用，周召义作为定作人对汤安然跌落、摔伤的损害后果具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。其次，对于刘运辉的责任承担问题。汤安然主张其系受雇于刘运辉从事雇佣活动，刘运辉则辩称，双方系合伙关系。判断双方是否存在雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，根据庭审的举证、质证和已查明的事实，可以反映出在刘运辉承揽该项施工活动后，其与汤安然互相召集其他施工人员，刘运辉对汤安然并不存在直接的管理关系，其与汤安然同工同酬，为了获得报酬共同从事劳务活动，分配劳动成果均衡，可以认定双方为合伙关系。汤安然主张其与刘运辉之间系雇佣关系，但并未提供相关证据证明其主张。综合全案现有证据来看，不足以认定刘运辉的雇主身份，汤安然应承担举证不能的法律后果，汤安然关于其受雇于刘运辉的主张，本院不予支持。刘运辉虽对本次事故并不存在直接的过错，但汤安然是在为双方共同的利益进行活动的过程中受到损害，作为合伙人的刘运辉应当给予一定的经济补偿。再次，对于汤计奎、汤小抗的责任承担问题。汤计奎、汤小抗系汤安然、刘运辉召集，劳务过程中接受刘运辉、汤安然的安排，与本次事故的发生不具有因果关系，也无过错，因此不应承担责任。最后，汤安然作为完全民事行为能力人，饮酒后高处作业，未能尽到谨慎的注意义务，其自身对损害后果的发生具有较大过错，应自行承担相应的责任。二、关于各方承担责任份额问题。本案中，汤安然作为完全民事行为能力人，对在施工过程中存在的潜在危险应具有一定的判断力，应尽到足够的注意义务，但其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意且饮酒后高处作业，应当认定其对损害的发生存在较大的过错。周召义将本次施工交由未取得相应资质的刘运辉承揽完成，且在施工过程中并未提供安全的施工环境和保障措施，事发时亦提供啤酒供施工人员饮用，周召义作为定作人对汤安然跌落、摔伤的损害后果具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。刘运辉虽对本次事故并不存在直接的过错，但汤安然是在为双方共同的利益进行活动的过程中受到损害，作为合伙人的刘运辉应当给予一定的经济补偿。综合考虑到刘运辉、汤安然在本次承揽活动中所起作用的大小及各方当事人的过错程度，本院确定受害人自负60%的责任，周召义承担30%的赔偿责任，刘运辉承担10%的补偿责任。三、关于误工费的认定是否适当问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”汤安然事发时从事拆支模板的建筑施工工作，结合其受伤时的年龄及所获取经济来源途径等因素，一审法院就其住院期间按照100元/天的标准支持其误工费，并无不当。综上，上诉人周召义的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人汤安然的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2015）邳铁民初字第1866号民事判决第一项，即“周召义赔偿汤安然医疗费等各项损失合计22382元，已付500元，余款21882元于本判决书生效后十日内一次性付清”；二、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳铁民初字第1866号民事判决第二项；三、刘运辉应于本判决发生法律效力之日起十日内补偿汤安然医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费各项损失合计77940.15元的10%，即7794元；四、驳回汤安然的其他诉讼请求；五、驳回周召义的上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费719元，由汤安然负担450元，周召义负担269元；二审案件受理费1438元，由上诉人汤安然负担719元，上诉人周召义负担719元。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一七年四月二十六日书 记 员  王嫣然