重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终40号上诉人(原审原告)：余吉文，男，1953年1月1日出生，汉族，住重庆渝北区，委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。委托诉讼代理人：余敏，重庆龙创律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘有志，男，1982年11月22日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：张文韬，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂珀溯，重庆海力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈洪其，男，1974年6月29日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：胡馨玥，重庆远博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈善兰，女，1963年7月26日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：金海，重庆雷力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世云，重庆雷力律师事务所律师。原审被告：王晓峰，男，1979年7月13日出生，汉族，住被重庆市渝北区，委托诉讼代理人：张文韬，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂珀溯，重庆海力律师事务所律师。原审被告：黄佳，女，1978年11月28日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：张文韬，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂珀溯，重庆海力律师事务所律师。上诉人余吉文因与被上诉人刘有志、陈洪其、陈善兰、原审被告王晓峰、黄佳民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余吉文的委托诉讼代理人王海龙、余敏、被上诉人刘有志及原审被告王晓峰和黄佳的委托诉讼代理人涂珀溯、原审被告陈善兰的委托诉讼代理人金海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。余吉文上诉请求：（一）维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5332号民事判决第一项；（二）依法改判刘有志、陈洪志、陈善兰对本案债务承担连带担保责任；（三）判令本案一、二审诉讼费用、保全费用由王晓峰、黄佳和刘有志、陈洪志、陈善兰共同承担。事实和理由：（一）刘有志应当承担连带还款责任。1.担保方式。刘有志于2015年11月18日向余吉文出具《担保书》，“担保方刘有志自愿用四川双子机械工业有限公司51%的股份为王晓峰2014年12月26日向余吉文借款240万元的本息承担连带担保责任”。根据《担保法》及《物权法》的规定，该担保方式应为权利质押。虽然未向工商部门办理出质登记，也仅能说明质权不成立而已，但并不影响有关质押担保条款的效力，不能以此为由免除刘有志的担保责任。因为，刘有志有提供担保的真实意思表示，双方的担保合同是合法有效的。刘有志拒不履行出质登记义务，且在债权人提起诉讼前，恶意全部将用于担保的四川双子机械工业有限公司51%的股份转让他人，具有明显的主观过错，因此，依据《合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，刘有志应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任，承担连带还款义务。2.担保期限。刘有志的担保责任未过担保期限。如前所述，刘有志于2015年11月18日出具《担保书》，余吉文于2016年4月6日提起本案诉讼，时间相隔不足5个月，担保期限并未超越。（二）陈洪其、陈善兰应当承担连带还款责任。1.担保方式。陈洪其、陈善兰于2015年11月27日向上诉人出具《担保书》，“担保人陈善兰、陈洪其自愿提供自己合作开办的御城大饭店及栖凤阁餐厅的股权为王晓峰向余吉文的借款240万元及利息提供担保。担保人承诺于2016年3月31日前还清，若未还清，自愿在提供担保的股权范围内承担担保责任。”然而，“御城大饭店”仅是以陈洪其名义登记的个体工商户的字号，“栖凤阁餐厅”不是个体工商户的字号，仅是餐厅的名字。显然，前述《担保书》中的股权并非《公司法》意义上的“股权”，不是真正的“股权”，并不能按照《担保法》及《物权法》的规定，向工商部门办理出质登记，因此，并不符合、并不属于《担保法》及《物权法》规定的“权利质押”，从前述《担保书》中“担保人承诺于2016年3月31日前还清”这一表述，明显可以判定担保方式为“保证”而非“权利质押”。2.陈洪其、陈善兰不能以“御城大饭店及栖凤阁餐厅的停止经营”作为免除担保责任的抗辩理由。因为“御城大饭店及栖凤阁餐厅的停止经营”系陈洪其、陈善兰自己的经营风险，其不能将经营风险转嫁给无过错的债权人。刘有志答辩称：1、承担连带责任如果作为股权质押，质押合同应登记，但至今此质押合同未生效，因此以此来承担责任不合法律规定。2、刘有志将股份转让给案外人是刘有志的权利，上诉人请求刘有志承担连带责任没依据。陈善兰答辩称：从《担保书》可以看出陈善兰没有承担连带担保责任的意思表示，陈善兰仅以御城大饭店和栖凤阁餐厅的股权作为担保。原审被告王晓峰和黄佳述称，对案件事实无异议，服从一审判决。余吉文向一审法院起诉请求：（一）王晓峰、黄佳立即归还借款本金240万元及利息（计算方式为：从2014年12月26日起，以借款本金为基数，按照月息2%计算至本金还清时止）；（二）刘有志、陈洪其、陈善兰对第一项债务承担连带担保责任。一审法院认定事实，（一）2013年3月25日，余吉文之子余强代余吉文向王晓峰转账80万元；2013年7月1日，余吉文向王晓峰转账10万元；2013年7月12日，余吉文向王晓峰转账10万元；2013年9月1日，余吉文向王晓峰转账5万元；2013年12月26日，余吉文向王晓峰转账30万元；2014年4月18日，余吉文向王晓峰转账40万元；2014年9月9日，余吉文向王晓峰转账50万元。（二）2013年12月26日，案外人龙兴国向王晓峰转账50万元，案外人曹小玲向王晓峰转账50万元。一审庭审中，案外人龙兴国、曹小玲出庭作证，证明其系代余吉文向王晓峰转款。（三）2014年12月26日，王晓峰出具借条一份，载明：今借到余吉文现金人民币2400000（大写贰佰肆拾万元正）。此款于2015年6月26日前归还，月息按2%计算，月息为48000元。（四）2015年11月18日，刘有志出具的《担保书》载明：担保方刘有志自愿用四川双子机械工业有限公司51%的股份为王晓峰2014年12月26日向余吉文借款240万元（大写贰佰肆拾万元整）的本息承担连带担保责任。（五）2015年11月27日，被告陈善兰、陈洪其出具的《担保书》载明，担保人：陈善兰、陈洪其自愿提供自己合作开办的御城大饭店及栖凤阁餐厅的股权为王晓峰向余吉文的借款240万元（2014年12月26日王晓峰出具的借款240万元）及利息提供担保。担保人承诺于2016年3月31日前还清，若未还清，自愿在提供担保的股权范围内承担担保责任。该担保书下部除有被告陈善兰、陈洪其签字捺印及手写的身份证号码外，另加盖“渝北区御城大饭店”的印章。（六）王晓峰、黄佳于2003年2月28日登记结婚，案涉借款发生在二人夫妻关系存续期间。一审法院认为，（一）合法的借贷关系受法律保护。王晓峰向余吉文出具的借条，是其真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。对于余吉文要求王晓峰立即归还借款本金及利息（计算方式为：从2014年12月26日起，以借款本金为基数，按照月息2%计算至本金还清时止）的诉讼请求，王晓峰予以认可，一审法院予以支持。因案涉借款发生在王晓峰、黄佳的夫妻关系存续期间，且现无证据证明王晓峰与余吉文将借款明确约定为个人债务或者王晓峰、黄佳对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且余吉文在出借款项时知道王晓峰、黄佳夫妻间有该种财产归属的特别约定，故黄佳应当对王晓峰的上述借款本息承担共同偿还责任。（二）对于余吉文要求刘有志、陈洪其、陈善兰对案涉借款本息承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院认为，从两份《担保书》的内容看，刘有志、陈洪其、陈善兰均是以自己对相关商事组织的权利为王晓峰的借款本息提供担保，无法反映出三被告有承担连带责任保证的意思表示，故一审法院对于余吉文的该诉讼请求未予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王晓峰、黄佳于一审判决生效之日起三日内共同归还余吉文借款本金240万元并支付利息（计算方式为：从2014年12月26日起，以借款本金为基数，按照月息2%计算至本金还清时止）；二、驳回余吉文其他诉讼请求。本案案件受理费30000元，减半收取15000元，保全费5000元，合计20000元，由王晓峰、黄佳负担。本案二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，亦未提交足以影响认定案件事实的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点是刘有志、陈善兰、陈洪其应当承担何种责任。本院评述如下：（一）刘有志出具的《担保书》，是刘有志的真实意思表示，其意思表示不违反国家法律、法规的规定，合法有效，应当受到法律的保护。双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。但是，刘有志以其享有的四川双子机械工业有限公司51%的股权出质，不但没有办理股权质押登记，而且将相应股权转让他人，导致该股权质押担保落空。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于刘有志没有全面履行合同义务，将其抵押物转让他人，属于违约行为，应当在约定的质押股权份额的价值范围内对王晓峰不能清偿的债务承担连带赔偿责任。一审法院判决驳回余吉文对刘有志的诉讼请求不当，应当予以改判。（二）陈善兰、陈洪其出具的《担保书》，是其真实意思表示，陈善兰、陈洪其提供自己合作开办的御城大饭店及栖凤阁餐厅的股权为王晓峰向余吉文的借款及利息提供担保。由于御城大饭店及栖凤阁餐厅并不属于股权制企业，无法确认陈善兰、陈洪其的股权价值，因此，陈善兰、陈洪其的抵押担保合同没有成立。余吉文要求陈善兰、陈洪其承担连带保证责任不符合合同约定和法律规定。一审法院对其请求予以驳回正确。综上所述，余吉文的部分上诉理由成立。一审法院事实的认定清楚，部分判决正确。本院对不当判决部分依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持渝北区人民法院（2016）渝0112民初5332号民事判决第一项；【即：王晓峰、黄佳于本判决生效之日起三日内共同归还余吉文借款本金240万元并支付利息（计算方式为：从2014年12月26日起，以借款本金为基数，按照月息2%计算至本金还清时止）】二、刘有志对王晓峰、黄佳的上述债务，在其质押的股权份额的价值范围承担连带赔偿责任。三、驳回余吉文的其他诉讼请求。一审案件诉讼费20000元，由王晓峰、黄佳、刘有志承担；二审案件受理费30000元，由王晓峰、黄佳承担15000元，余吉文承担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年四月二十五日书 记 员  韩 秦