重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终856号上诉人（原审原告）：刘召平，男，生于1977年12月27日，汉族，初中文化，重庆市巫山县人，住巫山县。委托诉讼代理人：金骅，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖开明，男，生于1979年9月19日，汉族，初中文化，重庆市巫溪县人，住巫溪县。被上诉人（原审被告）：廖顶平，男，生于1968年2月7日，汉族，初中文化，重庆市巫溪县人，住巫溪县。委托诉讼代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。原审第三人：李小燕，女，生于1979年9月16日，土家族，初中文化，重庆市巫溪县人，住巫溪县。上诉人刘召平、廖开明因与被上诉人廖顶平、原审第三人李小燕合伙协议纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2016）渝0238民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘召平上诉请求：撤销重庆市巫溪县人民法院（2016）渝0238民初407号民事判决，依法改判原告应分得的份额120万元。事实和理由：一、事实不清，认定事实错误。1.在中玉路硬化工程结算中，未查明廖顶平、廖开明的投资，结算不清楚。2.李小燕提供的工程开支结算表，末经三合伙人确认及核对，在本次庭审中原告应法官的要求将李小燕的每笔开支的计算方法予以说明。而非原告对数据的确认。3.挖机装沙数量都有李小燕开的票据，廖顶平签字认可的单据和欠条、李安勇13351元、华祖伟3300元、谭周雨45555元、合计装沙费62206元，另加上李兴登移动搅拌站8699元，合计70905元，本次庭审认定的97173元与实际不符。4.沙石运输费挖机装载一方沙石，车辆运输才有相对应的一方，李小燕记账明显错误，且发现四本不同数据的账本，总报账为207594元，实际只需要130556元，相差77038元。5.民工工资计算不合理，本工程路面施工是以每平方米3.5元承包给马吉平，包括路而处理、装模、混泥土散开、震动等施工项日。既是承包就不存在有带班费这个说法，有点工工资更不合理，如果支付点工工资，那么3.5元一平方米的承包价值意义何在，故马吉平只能计算为6.99公里x4.5米宽x3.5元每平面共计110092元。6.生活费收取不合理，马吉平班组平均每天12个人上班，每天每人生活费12元，每天共计144元。工期从2012年6月10日到12月2号五个月时间，12个人的生活费共扣8104元，不符合实际。7.水泥李小燕报账共计743吨，而本次庭审判决958吨，为廖顶平出示的水泥证明上显示的名字为廖典平、并盖有作废字样印章，李小燕更是无任何证据证明。二、证据出错。1、本次庭审中由蒲莲镇冉镇长出具的中玉路硬化工程下剩款项82.065的证据是由廖顶平提交，并非原告提交。2、原告二审时在蒲莲政府调取的廖顶平领款记录上附有的税费复印件不能作为廖顶平的税务证明。3、一审原告提交的收款收据共计266张，合计金额为365850元，后经李小燕和廖顶平确认，只有一张金额为1800元作废，可以确认有效的为265张，可本次判决却只有33万余元，其余下落不明，而且一审时的有效票据都是经过一审法官核对后标注有《同原件》字样，而且有疑问的每张单据都是经过李小燕、廖顶平、刘召平共同签字确认，可是本次庭审出现的单据很多并没有《同原件》字样，也有部分只有李小燕一个人的签字。4.一审时的庭审笔录，均有当事人的签字和手印，但刘召平在法院复印的庭审笔录中有很多地方既不是当事人当时的意思和表达，也没有手印。三、廖顶平本次提交证明领取工程款90.915万元，一审证明领取88.065万元、本次证明下剩82.065万元，一审证明下剩125.085万元，领取工程款只相差两万元，而剩余工程款相差40多万元，而税费证明在庭审中第一用水泥税票相抵，第二将一万五的金额以15元出示被李庭长发现。第三、用不属于中玉路硬化工程的税票冒充。第四、将刘召平复印的廖顶平在政府领款凭证作为廖顶平的税费证明。而廖顶平也提供不了相应的税票，非常明显有偷税漏税的行为，损害国家利益，扰乱了国家税费制度。廖顶平中玉路硬化工程的总收入以及领取工程款都没有一个确定的数目。此次庭审也没有查清。四、廖顶平出示的承包合同，并非中玉路承包合同，而是廖顶平同意接受当地村委的质量监督，和当时邢光坤和廖开明认可廖顶平每公里在交委核定每公里29万的基础上抽取五千元作为他前期承包工程的开支和后期负责验收的相关费用，因为中玉路是由政府出面招投标的，当地村委没有这个权利和廖顶平签合同。五、交委验收合格中玉路肯定有一份结算报告和详细清单的数据，并盖有交委的印章，而由蒲莲镇政府提供的交委函和结算表无交委加盖印章。而且所扣取不合格款项中边沟，背坎应当是路基整形时的要求，和硬化无关。合同中也没有规定错车道一项，却扣取了10多万，本次法院未查清。六、一审时李小燕写的证明她所有出资都经过廖顶平经手，而第四次庭审廖顶平也承认李小燕给了她4万4。刘召平认可的是李小燕的生活单据和工人借支4万多元，是廖开明也认可了的，并抵账是在起诉之前，工程施工期间和2013年7月的一次结算未完的时候。本次法院以推测和改变事实的判决于理不通，以李小燕片面之词为依据，难以服人，于法不据。七、利润分配不当，在原告入伙之前，邢光坤和廖开明就已经认可廖顶平每公里抽取五千元作为他的开支。在我入伙后，也认可廖顶平这件事，实际上已经考虑了他的利益，民法规定，有约定从约定，无约定协商，协商不成按投资比例分配，巫溪法院本次判决既没从约定也没从法定，违背了投资大小与收益对等的公平原则。八、用于工程开支的十五万元，在一审中廖顶平自己证明原告领取的264000元才算领取的工程款，其余十五万的开支由三合伙人自己核算，也等于说原告用于工程开支的十五万廖顶平是认可的，廖开明也认可此笔开支，按理来说应分摊到每个人头上，而不是原告一个人承担，在民法通则中规定，合伙人在执行合伙事物时，必须经过全体合伙人一致同意，合伙人有执行和监督的权利，执行合伙事务时所产生的民事责任由全体合伙人承担。九、合伙协议有明确约定，廖开明负责质量管理，由于本人不在现场所造成的后果由自己承担。廖开明未参与实际管理他自己都认可，而他于第二天离开工地也是事实，导致工程多处不合格，扣款共计42万元，证据确凿，廖开平每公里抽了五千作为负责验收的相关费用。并作为承包人理应加强管理监督质量要求，有不可推卸的责任。扣款和刘召平无半点关系，理应由廖开明和廖顶平共同承担。十、工程施工期间，由于廖顶平和廖开明以各种办法拒绝出资，导致施工多次停工，最久的一次从8月4日到8月23日，刘召平没入伙之前就是因为三合伙人各怀鬼胎、用尽心机，1.8公里路程从2011年6月一直到2012年6月用时长达一年之久。最后由于亏损严重，导致散伙，如果我和邢光坤一样坚持原则，那么也许再过几年工程也完不了工，很明显是由于廖顶平和廖开明拒不出资而停工违约，刘召平要求被告按约定支付违约金为什么得不到支持。法律是保护诚实守信而不是在事实而前不作为，视而不见。十一、刘召平到现在投资本金都未收回，而廖顶平领取工程款后据为己有恶意侵占,损人利己。十二、在本次庭审法庭调查结束后，法院通知原告和被告又核对了两次账目，第一次去当时由于我母亲身体不好必须去医院，我由于心急，也没看庭审笔录就匆匆签字然后带母亲去了医院，最后一次是十二月八号左右，参加核对沙数量的有李庭长和书记员，我和廖顶平，连甘法官也没有参加，就将李小燕开的单据累计了一遍，然后让书记员记入庭审笔录，当天回去核实，李小燕共开出票据共计4700多方，而法院判决却依然按照李小燕的报账为准，和实际相差太大。刘召平委托诉讼代理人补充：1、针对一审法院就三合伙人利润分配问题做一个陈述，一审法院认为依酌情的原则分配三人利润，我们认为不符合法律规定。合伙人的利润分配应当依照三人的合伙协议约定分配，而三人的合伙协议并没有约定廖顶平可以在不出资的情况下享受利益分配。既然要求三人平均出资，没有对利润分配进行约定的情况下，只能依据法定。就是按照出资比例分配利润。一审法院的判决既无法律规定，又无当事人的约定。2、本案是合伙，要先清算后才能要求廖顶平对工程合伙款给付刘召平。我们认为要先查清楚各合伙人的出资，以及刘召平的出资情况，但是没有查清另两个合伙人的出资情况。廖顶平并没有进行任何出资，只是把工程拿了过来，虽然廖顶平有一些开支，但是开支是与出资完全不同的概念。而本案廖顶平没有出一分钱的出资，而是工程已经进行到一定程度后，廖顶平作为承包人对发包方支付的工程款和一些开支。3、廖顶平作为承包人，在合伙协议中没有明确约定基于这个身份享有一定的利润分配的权利，庭审材料中作了一个反映，承包人就是享有5000元/公里的好处费。后来廖顶平没有出资，不能享有基于出资而分得的利润。4、关于上诉人刘召平在整个工程中究竟领了多少工程款的问题。一审认定的是刘召平获得了465000元的利润，刘召平是不服的。一审法院是基于廖顶平的陈述和刘召平的认可，但其中有15万元不是由刘召平自己受益了，而是领过来过后，经三合伙人合意后，作为了工程开支。这个钱拨付在刘召平名下，由他和廖顶平二人共同开支。15万元是三合伙人共同协商同意的，依据的是最初一审庭审中的第四次庭审记录的第八页：廖顶平陈述，另外的15万元没有票据，是否作为工程开支，由合伙人自己算账。这15万元既然是通过三合伙人自己协商的，一并开展执行合伙事务，这个钱只能作为工程中的共同开支，而不能算作刘召平领取的获益款。廖顶平答辩称：1、邢光坤和廖开明和我在一起做工程的过程中，约定的是我不出资，我去拉工程，后来邢光坤退出后也一直都是这么约定的。在邢光坤退股后，廖开明主动找的刘召平。2、上诉人提到的5000元/公里的事情，每一公里承包价是29万元，包给我们就是28.5万元，他们就认为这5000元是给我的，但是上诉人其实都很清楚这个事情到底是怎么回事。3、15万元的事情。巫溪交委这边的钱来得比较慢，我就去找政府领了10万元打给了刘召平，刘召平去办事用，但是一直到现在为止政府就没有给我们打钱。5万元是廖开明打电话说需要请客要5万元，让我去找这5万元，我就又去找政府支出了5万元给了刘召平。这5万元也是廖开明和刘召平一起去开支的。刘召平说买了1万多元的东西，钱人家没有收。我认为是刘召平和廖开明同流合污，把这个钱自己吞了。廖顶平委托诉讼代理人补充答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院的判决程序合法，事实清楚，适用法律正确。1、廖顶平的投资，要按照出资比例分配是不正确的。合伙企业法中也有规定，并不是一定要以财产出资，可以是出钱也可以是出力、出技术，廖顶平拉工程本身也是出资的方式，所以一审法院认定的分配比例是正确的。2、上诉人领了多少工程款，通过原审法院查明，刘召平已经实际领得46.5万元是客观事实。上诉人自己也是认可了的。上诉人只是提出另有15万元已作为了公共开支，我们认为这个理由不能成立。一审中刘召平并没有举示任何的证据证明开支的内容。一审法院的判决中也清楚地载明了上诉人刘召平没有提出任何的依据证明是用于了公共开支。3、刘召平提出的沙的吨位等问题是没有意义的，庭审中依据账本和票据确定了中玉路硬化过程的开支，三方也是认可的，上诉人刘召平在二审中提出是没有任何意义的。廖开明陈述称：1、开始是我和廖顶平、邢光坤在搞工程，但是没有钱了，就拉了刘召平进来合伙。我们的约定是利润在我和刘召平之间进行分配，廖顶平按5000元/公里抽成。2、15万元的问题，我和刘召平在公路验收、到政府领钱等方面，由刘召平去找关系，我来办这个事。当时找关系就用了12万多元，最后剩下的也就是2、3000元了。李小燕陈述称：廖顶平和刘召平一起去对账和原单对不上，我一再强调按照原单算，而他们算账用的是我备份的账目算的，而不是用我做的原单的账目算。我一再强调要按照三联单的算账，因为有两张一定对的上，如果要用我备份的账目算，我肯定可以随便写，所以不准确，但是我不知道为什么廖顶平他们不按照这个账目算。廖开明上诉请求：撤销重庆市巫溪县人民法院（2016）渝0238民初407号民事判决，依法改判。事实和理由：一、事实不清。1、廖顶平领款数目不清、第一次廖顶平出证明领款88.605万，本次庭审，在廖顶平证明只领取88.605万元之后，又在蒲莲政府出证明廖开明领取了9万多元、刘召平领取了5万元、合计14万元。可廖项平又让蒲莲镇长写证明，证明一共只领取了90.2万元，自相矛盾。2、投资额不清楚：一审只查明刘召平的投资，在廖开明、廖顶平投资都未明确的前提下，得出的判决结果不具有说服力。3、挖机工资实际是70905万、运费是130655元，一审认定挖机9.7173万元、运输20.7549万元，认定事实错误。4、民工工资我们开始是3元一平方承包给马吉平、而不是3.5元。另带班费、点工工资、生活扣除都有很大误差。二、认定事实错误。本案中李小燕主张的44000元，是我交给廖顶平的，不是李小燕交给廖顶平的，也不是交给刘召平的。我交给廖顶平后，他如何开支的这笔钱我不知道，但是钱我交给他了，他就得为这笔钱负责。2、刘召平持有的生活票据确实是李小燕抵的借账，是在刘召平起诉之前，也是当事人的真实意思表达，一审法院认定错误。3、廖顶平完税不应当计入工程成本，他领取一百多万，而我实际只领取3.5万元，廖顶平领取工程款后，未分给其它合伙人，就已经因侵占资金给其它合伙人造成了损失，如果还要受害人为他承担税费，不公平、不合理！4、经所有合伙人共同决定的工程支出十五万元，应当由三合伙人共同承担，因为廖顶平开始是同意的，后来刘召平要求退回这笔钱，也是廖顶平不同意退回，于情于理都应当三人平均分担。中玉路合伙期间，由于诸多原因，我未实际参与管理，但我曾经给李小燕多次强调，廖顶平、刘召平都不是外人，账目一定要清楚、合理，大家既然一起合伙，就不能有歪心思。刘召平起诉后，历经一审、二审、再审，均不服判决，坚持上诉，我多次联系李小燕，问她关于账目的问题，她都非常肯定说，绝对没假。我当时没出庭的原因是:只要李小燕账目没有假，至于如何分配法院自然有个公正的判决。可刘召平多次找到我说账目有假，而且依然坚持上诉，我才决定自己亲自对他提出的问题找当时为工地做事的当事人。经过我走访、核对，结合李小燕的账目，发现确实存在很大的差异。刘召平是我邀请入伙，他也确实没有参加过和工人核对账目，所以他只会找我。我也有义务和他核查账目，这次我没有同他二人一起核查，是因为怕他们之间再起误会、发生意见，影响到工人、司机等不说实话。我不出庭就抱有一分钱不要的打算，我既然已经有了这样的想法，那么我也不会支持任何一个人的无理要求，也不会去损害任何一个人的利益。如果事情不得到解决，对于我来说，有不可推卸的责任。只有实事求是，公平、合理、真诚才是解决问题的办法。如果任何一个人心里抱有一丝邪念，只会加深矛盾，引发新的纠纷。事情到了今天，我相信每个人的承受能力都己经接近边缘，如果在不摆正心态，依然厚颜无耻的用不正当的手段损人利己，无视法律，带来的后果也许没有想象的那么简单。我介入的这个工程一直都是赚钱，可我却妻离子散，债台高筑，因工程抵押出去的房子，至今都因为没有还清别人的债务，房子还在别人的手里，如果说我自己不务正业而欠账，那么我的房子却是完全因为工程而抵押。到今天己是接近五年，工程款也领取了200多万，为什么我还无家可归。天地良心，就算我一分钱未投，这房子抵押的钱是前合伙人邢光坤的实际投资，不说利润、本钱总该还给人家，我也有个遮风避雨的地方。我想有个家、但凡是人谁不想有个家呢?刘召平是我邀请入伙，五年时间，本钱都还没有收回，却在四处奔波，一家人生活、借的钱需要支付利息、五年时间被拖在这件事上，没有收入，如果账上真的没有误差，我想任何一个人都不会没事找事打这种操心费神的官司。为了保全自己的财产，也押上了自己唯一的住房。如果依然得不到合理、公平的解决，我相信任何人也不会沉默。后果和代价我无法预知，但我相信，绝对不会这样不了了之。真诚希望每个人都能慎重考虑，三思而后行。刘召平答辩称：对廖开明的上诉理由等没有异议。但是我们请人验收的时候，不是用了12万多元，而是用了13万多元，是公里数出现了错误，我请人反复核查花了1万多元。廖顶平答辩称：我们认为廖开明的上诉理由不能成立。1、廖开明和刘召平之间属于恶意串通，损害被上诉人廖顶平的利益。通过一审法院中举证的证据，没有任何一份证据可以证明廖开明所说的12万元多的开支。2、对于李小燕主张的44000多元在一审中是查明的。3、上诉人刘召平和廖开明都说给廖顶平5000元/公里没有任何证据可以证明。作为三方的口头约定，本案的实际施工人就是廖顶平。上诉人廖开明提出他还应得40000多元是没有证据支持的。李小燕陈述称：当初是一个人出20万元，剩下的不够由廖顶平支付。买水泥的事情，廖顶平在工程上拨了8万元我们也不知道是哪里来的，有可能是政府拨的。后来是上诉人方给了点钱买水泥，买了238吨水泥也是由廖顶平在运输在施工。刘召平向本一审法院起诉请求：确认其在巫溪县蒲莲镇玉田村至中柱村通畅工程项目6.99公里硬化工程（以下简称三合伙人修建的玉中路硬化工程）补助资金中分得120万元，并判令廖顶平支付该120万元；从廖顶平处领取的工程款中有10万元是刘召平和廖开明为合伙工程共同开支了，应直接从廖开明分得的补助资金中拨付5万元作为刘召平出资；将李小燕开支的部分生活费等抵偿廖开明、李小燕对刘召平的其他债务，并作为刘召平出资；廖开明应赔偿因中途退场造成的损失；因廖顶平、廖开明的原因导致工程被扣除了部分工程补助资金，此损失应由廖顶平、廖开明承担；因廖顶平的原因导致本工程停工近1个月，廖顶平应赔偿停工造成的损失；廖顶平将领取的工程款未优先支付工人工资和其他欠款，也没有分给其他合伙人，给刘召平造成了利息损失，廖顶平应支付自刘召平出资之日起至廖顶平从镇政府领款期间的利息。一审法院审理查明：2011年6月16日，廖顶平将承包的玉中路硬化工程与廖开明、邢光坤合伙修建1.8公里后，邢光坤退伙并进行了清算。2012年6月10日，刘召平、廖顶平、廖开明签订合伙建设协议，协议约定：三人合伙建设玉中路直到交工验收，协议自签字之日起生效，至工程交工验收终止；在工程建设合作期间实行分工负责，由廖顶平负责原材料收集及原材料（石子、水泥）运输到工地搅拌场，廖开明负责现场安全、质量及管理施工车辆，李小燕负责财务、原材料数量核对及后勤工作，刘召平负责原材料收方、现金出纳及工地所需材料购买，并配合财务核对原材料数量；建设资金先由刘召平筹集20万元作工程启动资金，其余工程款在平等的前提上相互协商共同筹建。刘召平、廖开明、廖顶平修建的玉中路硬化工程自合伙后开始建设,直至2012年11月底完工。合伙建设期间，由于监督管理不到位，部分开支未严格按照约定方式审签和部分开支未出具票据，导致合伙人对部分开支的真实性产生争议。在刘召平、廖顶平自行清算过程中，双方依据账本、票据以及部分概算，确定了玉中路硬化工程的开支情况。其中：（1）民工、点工工资开支12.4116万元，其中刘召平支付5.864万元；（2）铲车费用开支4.7182万元，其中刘召平支付4.7182万元；（3）挖机费用开支9.7173万元，其中刘召平支付7.1173万元；（4）混凝土费用开支12.9418万元，其中刘召平支付7.326万元；（5）水泥及运费开支31.1266万元，其中刘召平支付17.418万元；（6）下水泥费用开支0.9885万元，其中刘召平支付0.8445万元；（7）沙、石子费用开支20.7594万元，其中刘召平支付12.0588万元；（8）搅拌机费用开支0.338万元，其中刘召平支付0.07万元；（9）生活等费用开支3.3136万元，其中刘召平支付1.5969万元；（10）杂项开支11.3592万元，其中刘召平支付8.1429万元；（11）已缴纳税款5.3692万元，其中刘召平支付1万元。综上，刘召平、廖顶平、廖开明修建的玉中路硬化工程总开支113.0434万元，其中刘召平开支66.1566万元（含李小燕开支7.4万元）。巫溪县交通委员会于2015年2月6日给巫溪县蒲莲镇人民政府发函，认可玉中路硬化工程里程8.79公里，国家补助工程款254.91万元，减除因路面宽度、边沟、背坎、错车道、厚度、强度等质量不合格扣除的工程款41.22万元，实际补助资金213.69万元。其中，刘召平与廖顶平、廖开明合伙修建的6.99公里应获得县交委下拨工程补助资金169.931万元，加上巫溪县交通委员会后来增加补助资金2.4334万元，实际应获得工程补助资金共计172.3644万元。廖顶平从蒲莲镇人民政府领取玉中路硬化工程部分补助资金后，尚余82.085万元未领取。刘召平自2014年2月至2016年2月间从廖顶平处获得该工程补助资金46.5万元。另查明，第三人李小燕在三合伙人修建的玉中路硬化工程中担任会计，负责合伙工程财务等事项；李小燕与廖开明在三合伙人修建玉中路硬化工程期间属于夫妻关系，其在协议离婚时约定，三合伙人修建的玉中路硬化工程所有债权债务均由廖开明享有和承担。一审法院审理认为，对当事人自行清算结果能否作为本院认定合伙工程开支的问题。该院认为，刘召平、廖顶平对玉中路硬化工程各项开支情况进行的清算，是依据账本、票据以及当事人对开支情况的陈述，充分考虑了工程建设的实际，没有损害未到庭合伙人的利益，经刘召平、廖顶平确认后进行的清算，在无充足证据证实上述清算存在不实的情况下，可作为本院认定三合伙人修建的玉中路硬化工程开支的依据。刘召平对三合伙人购买水泥数量、玉中路工程实际开支沙、石子数量提出异议，却未提交充足的证据证实，该主张不予支持。对是否应从刘召平开支中扣除李小燕开支的7.4万元的问题。刘召平认可李小燕在施工期间交给他4.4万元作为工资开支，亦认可李小燕提出的曾交给刘召平2万元购买工程用油以及李小燕支付了陈显富、廖顶明工资等开支1万元的事实，但否认该3万元票据在刘召平处。该院认为，刘召平对4.4万元系李小燕支出予以认可，该4.4万元应从刘召平开支中扣除；因本案原由李小燕保管的开支票据在庭审中均由刘召平提交，故该3万元应从刘召平开支中扣除。对刘召平提出从廖顶平处领取的工程款中有10万元是刘召平和廖开明为合伙工程共同开支了，应直接从廖开明分得的补助资金中拨付5万元作为刘召平出资的主张。该院认为，现有证据不能证实刘召平领取的该10万元用于了本工程开支，不能作为合伙事务开支进行清算；刘召平提出其与廖开明之间的其他债务纠纷，不属于本案调整范围，该主张不予支持。对刘召平主张将李小燕开支的部分生活费等抵偿廖开明、李小燕对刘召平的其他债务，并作为刘召平出资的主张。该院认为，刘召平提出其与廖开明、李小燕存在的其他债务纠纷，不属于本案调整范围，该主张不予支持。对刘召平提出廖开明应按中途退场处理并赔偿损失的主张。因廖顶平、廖开明的原因导致玉中路通畅工程被扣除了部分补助资金，此损失应由廖顶平和廖开明承担；因廖顶平的原因导致本工程停工近1个月，廖顶平应赔偿停工造成的损失；廖顶平未将领取的工程款优先支付工人工资和其他欠款，也没有分给其他合伙人，应支付自刘召平出资至廖顶平领取工程款之日止利息的主张，因上述主张缺乏证据证实，不予支持。一审法院认为，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，合伙清算时应对合伙财产进行处理，现刘召平诉请确认其在玉中路硬化工程补助资金中应获得的份额，于法有据，应予以支持。由于原、被告没有约定出资计算何时止，完工后双方仍在支付工程欠款，现有证据亦不能证实合伙工程验收合格的具体时间，且部分票据未按约定进行审签及部分开支未开具票据，故对刘召平要求以口头约定的完工日为合伙人投资截止日的主张不予支持。三合伙人至本案处理前未对合伙财产的处理作出约定或达成一致意见，综合本案三合伙人对合伙资金筹集方式的约定、刘召平开支占工程总开支的比例、廖顶平系三合伙人修建的玉中路硬化工程承包人、三合伙人参与合伙事务管理等情况，合理确定刘召平在玉中路硬化工程补助资金中应分得的盈利较为合适，结合三合伙人修建的玉中路硬化工程获得补助资金172.3644万元，工程开支113.0434万元，盈利为59.321万元，刘召平应分得盈利29.6605万元，加上刘召平出资58.7566万元，刘召平从该工程补助资金中共计应分得补助资金88.4171万元。对刘召平要求完全按投资比例计算盈利的主张、廖顶平要求平均分配合伙盈利的主张均不予支持。廖顶平作为玉中路硬化工程的承包人，其负有与蒲莲镇人民政府进行承包工程结算并领取补助资金的义务；廖顶平作为玉中路6.99公里硬化工程建设的合伙人，其有责任将工程补助资金按份额给付其他合伙人的义务，故廖顶平应给付刘召平应分得的份额。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻和执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告廖顶平在领取蒲莲镇玉田村至中柱村通畅工程项目补助资金时给付原告刘召平88.4171万元（原告刘召平已领取的46.5万元应予以品除）。二、驳回原告刘召平的其他诉讼请求。本案依法收取案件受理费15600元，财产保全申请费4624元，共计20224元，由原告刘召平负担6742元，被告廖顶平负担6741元，被告廖开明负担6741元。二审中，刘召平向本院提交以下证据：1、泥水工人马吉平出的证明。用于证明是马吉平所带的工人的总的数量，和所领取的工资预支总额。2、谭周雨、华祖伟、李安勇出具的证明，与三张李安勇领取工资的证明。用于证明挖了多少沙和挖机装沙的数量。3、说明一张。依照挖机报的数量我自己计算的挖沙的数量和运输费用。4、混凝土运输工人的运输表，共九张。是从运输混凝土的工人那里拍照来的，证明运输混凝土要用多少钱。廖顶平质证认为：按照李小燕的账在法院算出了工人工资后，我认可了的。经过李小燕的算账，是66000多元，但是谭周雨也给我出了个证明。3.5元/平米给工人的工资是大家都清楚的。这些账不是我算的，也不是我伪造的，是李小燕按照原始账目计算出来的。1、上诉人举示的证据不属于新的证据。2、从形式要件上，证据属于言词证据，证人应当出庭作证，接受各方的质证。3、廖开明质证认可，说是他和刘召平一起找的工人，充分证明上诉人二人属于恶意串通。4、廖开明本身就是本案的上诉人，又作为证明人在证明上签字，我方是不予认可的。5、针对9张运输表，属于在一审中可以收集的，但是一审中没有提交我方不予认可。并且这9张表是找人调取的，都是看不出来的。6、谭周雨给上诉人出的证词是45555元，之后谭周雨找到廖顶平，说要给廖顶平出一个证明，这45555元包含了其他的内容。廖开明质证认为：没有异议。我和刘召平一起去找了工人算出来的账。李小燕质证认为：廖顶平刚才说的他和刘召平一起算的账，我一再强调要按照三联单算。马吉平所说的3.5元/平米，我算的是4元/平米。是他们怎么说，我就怎么算。我在工地上只主办买菜的事情，其他事情都是他们怎么说我就怎么记账，他们签字过后才算数的。廖顶平向本院提交谭周雨给廖顶平出的一份证明，用于证明45555元包含了其他的资金。刘召平质证认为：我们三个人找到谭周雨，谭周雨说这个沙是由四张票据组成的。廖开明质证认为：谭周雨在我们那儿总共才4万多元，根本就没有6万多元。谭周雨的这个证明是假的。李小燕质证认为：工程完工后我没有算总账我就离开了，所以我也不知道这个事情。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘召平、廖顶平、廖开明于2012年6月10日签订的《合伙协议》中，对出资的约定为“先由刘召平筹集人民币20万元为启动资金，其余工程款在平等的前提上相互协商共同筹建”，利润分配没有书面约定，但是，廖顶平在本案诉讼中一直陈述三方口头约定平均分配利润，廖开明在一审法院第一次审理本案时[（2015）巫法民初字第00917号],当庭陈述：“我们口头约定的，出资由我和刘召平，廖顶平不拿钱，工程负责搞完，验收结算外，利润平均分配”，李小燕出具的《情况说明书》也证明“无论投资多少最后都平分利润”，廖顶平和廖开明、李小燕在合伙利润分配上的陈述是一致的，同时，根据本案工程是由廖顶平承包后与廖开明、刘召平合伙建设，廖顶平一直在工地上负责施工、结算等事务，并履行了部分出资义务的事实，刘召平主张按照出资比例分配利润不符合合同的约定，刘召平、廖开明另上诉主张廖顶平只应每公里抽取5000元、不再享有利润分配无证据证明，本院均不予支持。刘召平、廖顶平、廖开明签订《合伙协议》后，没有规范出资，而是由合伙人在需要支付合伙开支时直接支付，合伙账本和票据也不完全符合《合伙协议》的约定，为查明刘召平、廖顶平、廖开明合伙期间的账目，一审法院组织双方自行清算，廖开明、李小燕经一审法院通知后拒不参与，刘召平、廖顶平在2016年9月至10月期间，经过多次核对账本、票据后，刘召平和廖顶平确认了三人的出资、合伙开支、收入等，刘召平、廖开明上诉主张一审判决认定的部分开支错误，所提交证据均为事后由他人出具的证言或记帐单，并非本案合伙的账本、票据，本院亦不予支持。刘召平、廖开明上诉主张所领取的工程款中有15万元用于合伙开支，但在一、二审审理中，没有提供证据证明，其主张不能成立。廖顶平为合伙工程所缴纳的税款，当然属于合伙支出；合伙工程因质量不合格被扣款，属于合伙风险，应由合伙人共担；合伙工程完工后，浦莲乡政府是从2014年1月份才开始陆续拨付工程款，至今尚有82.085万元未领取，并且廖顶平将已领取的工程款大部分用于支付合伙开支和支付给了刘召平，并非廖顶平故意拖延合伙结算。综上所述，刘召平、廖开明的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘召平交纳的二审案件受理费6037元，由上诉人刘召平负担，廖开明交纳的二审案件受理费800元，由上诉人廖开明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年四月二十五日书 记 员  陈俊颖