宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民商终字第146号上诉人（原审原告）岳宝山，男，1967年6月28日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托代理人侯志安，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李虎，男，1981年4月5日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托代理人刘学梅，宁夏搏强律师事务所律师。上诉人岳宝山与被上诉人李虎建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人岳宝山委托代理人侯志安，被上诉人李虎委托代理人刘学梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年7月19日，原、被告签订《塔式起重机租赁合同书》两份，双方各执一份。合同约定由被告李虎承租原告岳宝山的QTZ40型塔式起重机；“自塔机拉运到乙方（被告）工地安装好之日起开始计租至乙方工程完工前，通知甲方（原告）签字同意使用终止；租赁期限最低不能低于5个月，不足5个月按5个月计算，超出5个月要按实际用天计租；塔机每台每月租金为10000元，自计租日起每30天结租金一次。租金每满一个月付清当月租金，如付不清，按每天3%收取违约金；合同签订后，乙方向甲方一次性交付塔机租赁抵押金10000元，押金在最后完工后冲抵租金；乙方将塔机使用到冬季停工前，乙方必须告知甲方。甲方签字同意停机。冬季停工不计租金；乙方在塔机租赁到使用完毕后，必须将租金全部结清。如不能结清，甲方不会将塔机拆卸拉走，塔机的租金将按天或按月继续计租。影响乙方不能正常施工或无法交工，其责任均由乙方全部承担。”在原告岳宝山提供的合同原件上还有手写的补充协议如下：“2012年8月1日安排试运行及一切正常，开始计租。于2012年8月1日开始计租，双方同意。”但上述内容在被告李虎提交的合同原件中并未记载，被告对此亦不认可。庭审中，原告自认其中的“开始计租。于2012年8月1日开始计租，双方同意”的部分系其本人书写。此外，手写部分的“8”曾被涂改过，“1”字后面经涂改并留有破洞。原告辩称上述涂改及破洞系被告错将8月1日写成7月19日，被其发现后被告自行涂改所致。在合同履行过程中，原告自认被告向其支付了租赁费45000元，下剩租金一直未按约支付。故原告遂诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付下欠的租赁费18.5万元（租赁期限自2012年8月1日起至2014年年底共计28个月，减去6个月，共计22个月，已支付租金3.5万元，尚欠18.5万元）；2、被告向原告支付违约金3万元；3、本案诉讼费由被告支付。原审法院认为，本案的焦点在于被告承租原告塔机的时间究竟应如何计算？原告主张，从2012年8月1日起至2012年11月30日，2013年3月1日起至2013年11月30日，2014年3月1日起至2014年11月30日止，共计22个月。而被告认为按照施工日志的记载，其在2012年的使用时间为8月13日至10月25日，为2个月零12天，2013年的使用时间为3月15日至11月20日，为8个月零5天，共计使用时间为10个月零17天。经查，在2012年8月13日的施工日志中确有记载“安装塔吊，试塔吊”的记录，至2012年10月23日施工日志记载中断，其后从2013年3月15日起开始继续记录。在双方对租金起算时间有争议且原告所提供的租赁合同有涂改的情况下，依法认定施工日志所记载的塔机安装时间为起算计租的时间。对于免计租时间，双方仅在合同中约定冬季停工必须经原告同意，但就具体时间节点未进行明确，在履行合同过程中，双方也未依约履行相应报停手续，现原告自认免计租时间为每年的12月1日至次年的3月1日，符合交易习惯，予以采纳。且合同中约定，“乙方在塔机租赁到使用完毕后，必须将租金全部结清。如不能结清，甲方不会将塔机拆卸拉走，塔机的租金将按天或按月继续计租”，据此要求被告支付塔机租金至2014年11月30日。但原告自认被告承建工程在2013年年底主体完工并因纠纷撤场，后仅因租金支付及塔吊拆除问题原、被告达不成一致，原告未拆除塔吊。《合同法》规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在本案被告的履约过程中，其已多次出现逾期付款情形，对此原告明显知晓，但在明知被告已停工的情况下，原告却不积极拆除塔吊防止损失扩大，其本人对该部分损失的产生存在放任情况，故对于2014年度的租赁费不予支持。综上，被告占用原告塔式起重机的时间应该为自2012年8月13日至2012年11月30日，2013年3月1日至2013年11月30日，共计12个月零17天，产生租金为125666元，对于被告已支付的55000元（抵押金10000元和原告自认被告已支付45000元的租赁费）应予扣减。对于违约金，双方在合同中明确约定，按照约定方式计算，仅2012年8月13日至9月13日第一笔租费的违约金，即约为176100元［1万元×3%／日×（767天-180天）］，若以此标准计算违约金，该数额将远高于被告所欠租金，现原告仅主张3万元，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条，第一百零七条之规定，判决：被告李虎于判决生效后十日内偿还原告岳宝山租赁费70666元，违约金30000元，共计100666元。宣判后，岳宝山不服，上诉称，上诉人认为原审法院对涉案事实认定有误，形成错误判断，法律适用不当，形成判决结果没有保护上诉人的财产权益。希望二审法院认真综合评价本案证据，重新核定涉案事实，依法维护上诉人的合法权益。请求法院：1、依法判令撤销（2014）金民商初字第446号民事判决书的判决内容；2、依法判令支持上诉人的原审诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人李虎辩称，一审判决公平公正，请求驳回上诉人的诉讼请求。二审中上诉人提交如下证据：证据一：建筑起重机械使用登记表一份（复印件），证据来源：宁夏东升设备租赁有限公司复印，证明目的：涉案塔吊于2012年8月1日安装于吴忠市九公里农贸市场改扩建工地。被上诉人对该证据的三性及证明目的均不认可，该证据系复印件，不能证明上诉人自2012年8月1日安装于吴忠市九公里农贸市场改扩建工地进行安装。因该证据系复印件，本院不予采信。证据二：录音一份、收条三张、证人王某某、罗某某出庭作证，证明目的：塔机现场有电，2015年4月起，上诉人积极要求拆除塔机，因被上诉人不配合无法拆除。为了拆除塔机所支出的费用是12000元。被上诉人录音能够证实被上诉人李虎当时和岳宝山沟通过，李虎是当天早晨九点多到达涉案工地，上诉人到达工地已经一点多，导致拆除塔吊的事情一直没有解决，并不是被上诉人不配合上诉人拆除塔吊。对证人证言和三份收条的三性及证明目的均不认可，上诉人的诉讼请求并没有拆除塔吊的相关事项，所以和本案没有直接的关系，本案中两个证人和上诉人一直有合作关系，且三份收条没有相关银行转账凭证，不能证明上诉人拆除塔吊的拆除费用的损失。庭审后，上诉人向本院补交了证据二中的照片4张，经组织质证，情况如下：证据内容：塔机租给李虎，使用地址吴忠市九公里农贸市场11号楼工程，证明目的：照片1：上诉人岳宝山将塔机租给李虎使用，塔机自2012年8月到现在，塔机使用程度；照片2：上诉人岳宝山与银川市金凤区法院法官于2015年5月9日到涉案工地拍照，证明工地有动力电，被上诉人李虎不配合拆除塔机；照片3、4：内容和证明目的同照片2；被上诉人对照片1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可，照片没有拍摄时间，2013年底被告李虎已不再使用涉案塔机；照片2、3、4真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可，该3张照片与本案没有关联性。对于录音证据因没有具体时间，本院不予采信，对于收条、证人证言、照片证据予以采信。本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为涉案塔机租赁费应从2012年8月1日起计算还是应从2012年8月13日起计算；是否应支持上诉人自2014年3月1日至2014年11月30日期间的塔机租赁费的诉请。首先、因《塔式起重机租赁合同书》“开始计租”时间有涂改，而在2012年8月13日的施工日志中确有记载“安装塔吊，试塔吊”的记录，在双方对租金起算时间有争议且上诉人所提供的租赁合同有涂改的情况下，原审法院依法认定计租时间以施工日志中所载时间即2012年8月13日起算租赁费并无不当。其次、上诉人在原审中自认被上诉人承建的工程2013年年底已主体完工因纠纷撤场，后因租金支付及塔吊撤除问题双方达不成一致，上诉人未拆除塔机。《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”被上诉人在履约过程中，已多次出现逾期付款情形，具有违约行为，对此上诉人明显知晓，但在明知被上诉人已停工的情况下，上诉人却不积极拆除塔吊防止损失扩大，其本人对该部分损失的产生存在放任情况。尽管上诉人二审提供证据证明2015年4月起积极要求被上诉人拆除塔机，但其并没有证据证明在此之前上诉人就积极要求拆除塔机，故2014年的塔机租赁费本院不予支持。另，一审庭审中上诉人自认被上诉人已支付租赁费3.5万元、押金10000元，共计45000元，而非一审判决认定的支付租赁费45000元、押金10000元，共计55000元。故一审法院认定部分事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：变更宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第446号民事判决即“被告李虎于判决生效后十日内偿还原告岳宝山租赁费70666元，违约金30000元，共计100666元”为“被上诉人李虎于本判决生效后十日内支付上诉人岳宝山租赁费80666元、违约金30000元，共计110666元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4525元，由被上诉人李虎负担；二审案件受理费4525元，由上诉人岳宝山负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛有成审 判 员  马慧琴代理审判员  王 刚二〇一五年八月二十六日书 记 员  李桂芳附：适用相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。