四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终973号上诉人（原审被告）：文元元，女，汉族，1992年4月13日出生，住四川省南部县。委托诉讼代理人：童文建，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红霞，女，汉族，1982年1月23日出生，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：黄大容，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈传昊，男，汉族，1976年10月30日出生，住四川省成都市武侯区。上诉人文元元因与被上诉人刘红霞、陈传昊饲养动物损害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文元元上诉请求：撤销原判，依法改判文元元不承担赔偿责任。事实及理由：1、一审查明的“二人对金毛犬是否能被陌生人牵走而感到好奇，遂决定一试”与事实不符。文元元不具备考察陌生人能否牵走金毛犬的动机及可能。文元元认为派出所的询问笔录能反映当时的具体情况，一审法院应该予以调取。一审出庭证人关于陈传昊唤狗的证言应予采纳，而其关于文元元尝试是否能牵走金毛犬的陈述不是事实。根据一审提供的视频资料，可以看出陈传昊及其儿子一同大声唤狗，陈传昊叫回紧随文元元的儿子，金毛受刺激而挣脱狗绳，狗绳仍然在文元元手中；2、一审划分责任无事实依据，适用法律错误。金毛犬对主人有极高忠诚度，陈传昊唤狗刺激了金毛犬并引起其快速奔跑，陈传昊的行为与刘红霞受伤有直接的因果关系。文元元事先不知道陈传昊会突然唤狗，且在事发时已尽到最大努力拉住金毛犬，但最终金毛犬挣脱项圈逃走，这已超出文元元的控制能力。尝试陌生人能否牵走狗的帮助行为发生的前提是狗不受刺激。被上诉人刘红霞辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求依法判决。被上诉人陈传昊辩称，不同意上诉人的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。刘红霞向一审法院起诉请求：判令陈传昊、文元元赔偿残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费、残疾用具费、精神损害抚慰金、二次手术医疗费等共计163726.90元。一审法院认定事实：陈传昊、文元元均系中国科学院成都分院小区住户，两人分别饲养有宠物金毛犬，萨摩耶犬，并因长期在小区内遛狗而相识。2016年6月23日晚8时30分许，陈传昊与文元元在遛狗时相遇并进行交谈。交谈过程中，二人对金毛犬是否能被陌生人牵走而感到好奇，遂决定就此一试。陈传昊之子遂在陈传昊的帮助下将狗项圈套在金毛犬颈部，并将狗绳交给文元元，让文元元将金毛犬牵走至二三十米开外。陈传昊之子见状，遂高声呼喊金毛犬。金毛犬挣脱狗链，奔向陈传昊。此时恰逢刘红霞从此路过，躲闪不及，被奔跑中的金毛犬撞击腿部而受伤倒地。事发后，刘红霞被送往四川大学华西医院住院治疗，经检查为左胫骨平台骨折。2016年7月27日，刘红霞伤情好转出院，医嘱定期复查，并根据复查情况决定何时取除内固定。2016年10月8日，经四川求实司法鉴定所鉴定，刘红霞所受伤为十级伤残，后续医疗费约7000元，误工期180日，护理期限90日，营养期限90日。刘红霞为此支付鉴定费2130元。因双方对赔偿事宜无法达成一致，刘红霞遂诉至一审法院。一审另查明：一、金毛犬、萨摩耶犬均不属于成都市烈犬禁养范围所规定的犬只。二、事发后，陈传昊、文元元分别垫付医疗费25666.5元、25000元。一审法院认定上述事实，采信了视频资料、四川大学华西医院出院病情证明书、跳伞塔派出所接警登记表、四川求实司法鉴定所鉴定意见书、证人钟某的当庭陈述、当事人的陈述等证据。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定，陈传昊作为金毛犬的饲养人，应对刘红霞被金毛犬撞伤而致的损失承担赔偿责任。陈传昊要求对刘红霞所受伤害是否与其自身健康因素有关进行鉴定，因无论刘红霞自身健康如何，均不属于故意或重大过失，不能就此免除陈传昊的赔偿责任，故对陈传昊的该申请不予支持。文元元虽非金毛犬的饲养人，但其与陈传昊共同商议，对金毛犬是否能为陌生人牵走进行尝试，且事发时金毛犬实际处于文元元的控制之下，在事发时与陈传昊共同属于金毛犬的管理人，应与陈传昊共同承担赔偿责任。结合案件的具体情况，陈传昊与文元元各自对刘红霞的损失承担50%的责任。陈传昊辩称系文元元主动要求饲养金毛犬且将金毛犬牵走，而根据一审庭审查明的情况，陈传昊与文元元在事发前仅因在同一区域遛狗而相识，双方互以“金毛爸”、“萨摩妈”称呼，双方既不知对方的姓名，也不知对方的详细住址、通讯方式。在此情况下，将自己的宠物交由并不熟悉的他人饲养，显然有违常理。且文元元本已饲养有类似大小的宠物犬，再增加饲养他人的陌生犬只同样有违常理。故一审法院对陈传昊陈述的理由不予认可。文元元在答辩中称金毛犬系陈传昊主动交付，看是否能被陌生人牵走，对此一审法院认为，在互不熟悉的人之间，主动将自己的宠物交由他人看管同样有违常理。按照证人的陈述，在陈传昊将金毛犬交付文元元之前，双方本已就此进行过一定时间的交谈，并在交谈中决定就此一试。相较陈传昊、文元元的陈述，证人本非案件利害关系人，其陈述相对更为中立，陈述的细节内容属于非亲眼目睹无法复述的内容，且在庭审的交叉询问过程中陈述内容前后一致。综上，一审法院认定事件的发生系因陈传昊、文元元共同尝试考察宠物的特性所致。一审法院对刘红霞的损失认定如下：1、医疗费74877.26元；2、继续治疗费7000元；3、误工费：因刘红霞未能提供劳动合同、个人所得税缴纳凭证，不能证明其收入水平，故应按全省职工年平均收入50466元计算至定残前一天，即14655.88元；4、护理费6060元；5、住院伙食补助费990元；6、营养费990元；7、残疾赔偿金52410元；8、残疾辅助器具费180元；9、被扶养人生活费5783.10元；10、交通费200元；11、鉴定费2130元；12、精神损害抚慰金3000元。以上损失共计168276.24元，由陈传昊、文元元各自负担84138.12元，扣除双方已经垫付的费用，陈传昊、文元元各自尚应支付58471.62元、59138.12元。对文元元要求前往公安机关调查的申请，因公安机关对此并无侦查结论，亦未予立案，且文元元本人已经到庭，故无需继续调取证据。对刘红霞主张的律师费，于法无据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、陈传昊于判决生效之日起十日内向刘红霞支付赔偿金58471.62元；二、文元元于判决生效之日起十日内向刘红霞支付赔偿金59138.12元；三、驳回刘红霞的其他诉讼请求。案件受理费1200元，因适用简易程序减半收取600元，由陈传昊、文元元各自负担300元。二审中，文元元提供了“相亲相爱狗狗群”微信聊天记录，拟证实陈传昊在事发前有唤狗行为，且系陈传昊让文元元帮忙牵狗。陈传昊认为该微信聊天记录不完整，且该聊天群里很多人都不是当事人，很多陈述均是单方陈述，不能达到证明目的。本院经审查认为，该份证据中聊天人员身份并不明确，不能证实事发情况，加之文元元在一审已申请证人出庭，证人在一审庭审中将其目击的事发情况作了陈述，故该份证据对证明待证事实已无必要，本院不予采信。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案案由的确定问题。本案为饲养犬只致人受伤的损害责任纠纷，根据《民事案件案由规定》的规定，本案案由应为饲养动物损害责任纠纷。一审确定案由为生命权、健康权、身体权纠纷错误，但其认定事实和适用法律均按照饲养动物损害责任纠纷进行处理，故本院仅将案由变更为饲养动物损害责任纠纷。关于本案的责任比例负担问题。本案系陈传昊饲养的犬只在被文元元牵行的过程中挣脱项圈奔跑，撞伤刘红霞引发的民事赔偿纠纷，刘红霞对此并无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害时因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，本案应由陈传昊、文元元对刘红霞的损失承担赔偿责任。而陈传昊、文元元二人各自应承担的责任，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定予以确认。根据文元元在一审庭审中的陈述和证人钟某的证言，结合提交的书面答辩意见，可以确认的事实为：陈传昊让文元元帮忙牵狗，看陌生人是否能牵得走，文元元表示同意并牵走了案涉金毛犬。根据上述证据，结合经一审质证的监控视频，可以确认的事实为：陈传昊及其儿子有唤狗行为，金毛犬听到主人呼唤后挣脱项圈奔跑，撞到刘红霞致其受伤。对此，本院认为，陈传昊作为金毛犬的饲养人，明知金毛犬作为大型犬具有力量大、依赖主人的特性，仍将其交给不熟悉该犬的文元元掌控，并在文元元已将犬牵走的情况下高声呼喊金毛犬，致使金毛犬在挣脱狗链奔向主人的过程中撞伤刘红霞，陈传昊的行为存在过错，且过错程度较大，应承担主要责任。文元元在其对案涉金毛犬“毛毛”的习性并不熟悉的情况下，仍然同意牵走该大型犬，而未意识到其行为可能存在的风险，故文元元也存在过错，应承担次要责任。本院根据双方的过错程度，确认陈传昊对刘红霞的损失承担70%的赔偿责任，文元元对刘红霞的损失承担30%的赔偿责任。文元元在一审中申请调取询问笔录，经二审确认，公安机关在事发后仅对文元元一方进行了询问，本院认为，文元元在一审、二审均到庭对事发过程进行了陈述，且结合其他证据能够证实事发经过，故无调取该证据的必要，一审法院未予准许并无不当。一审法院认定的各项损失金额符合法律规定，本院予以确认。文元元认为一审认定的后续治疗费和误工费过高，但其并未在上诉期内明确针对两项费用提出上诉，本院不予处理。刘红霞认为一审认定误工费、被扶养人生活费过低，且陈传昊应承担的金额和文元元一致，但其并未提出上诉，本院对其异议不予处理。综上，刘红霞的各项损失为：1、医疗费74877.26元；2、后续治疗费7000元；3、误工费14655.88元；4、护理费6060元；5、住院伙食补助费990元；6、营养费990元；7、残疾赔偿金52410元；8、残疾辅助器具费180元；9、被扶养人生活费5783.1元；10、交通费200元；11、鉴定费2130元；12、精神损害抚慰金3000元。以上共计168276.24元,由陈传昊负担70%,即117793.37元，由文元元负担30%，即50482.87元，因各方在一审中认可陈传昊垫付了25666.5元，文元元垫付了25000元，经品迭，陈传昊还应支付92126.87元，文元元还应支付25482.87元。综上所述，上诉人文元元的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9576号民事判决；二、陈传昊于本判决生效之日起十日内向刘红霞支付赔偿金92126.87元；三、文元元于本判决生效之日起十日内向刘红霞支付赔偿金25482.87元；四、驳回刘红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，减半收取600元，由陈传昊负担420元，文元元负担180元；二审案件受理费1200元，由陈传昊负担负担840元，由文元元负担360元。本判决为终审判决。审判长 何 昕审判员 臧 永审判员 陈丽华二〇一七年四月六日书记员 石金凤