山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2137号上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘金辉，总经理。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫怀忠，男，1966年2月15日出生，汉族，居民，住济南市。上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）因与被上诉人闫怀忠商品房预售合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东拓置业上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院（2015）高民初字第1693号民事判决书，依法改判。事实与理由：一、一审法院未考虑被上诉人系团购客户，在购房时已享受优惠、现在涉案房屋增值巨大的事实，而判决上诉人承担巨额违约金，显失公平。二、车位作为附属设施，不具有独立的产权，仅仅具备使用权，若上诉人的违约导致被上诉人遭受损失，上诉人应承担赔偿责任应通过法院给予整体性的处理，而无需上诉人单独对逾期交付车位承担违约责任。三、即使上诉人存在违约行为，一审法院违约金计算期间也存在错误。上诉人于2013年12月29日电话通知被上诉人办理房屋及车位交接手续，但由于被上诉怠于行使自己的权利，一起拖延至2014年8月29日才办理房屋及车位交接手续。因此，即使上诉人存在违约行为，违约期间也应该为2013年5月31日至2013年12月28日，共计211天，而非一审法院认定的2013年5月31日至2014年8月29日。四、上诉人电话通知被上诉人交房，不违反合同约定。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》补充协议第七条明确约定：任何用电话或传真发出的每一通知或书信，发出当日为送达日，该内容已经将《商品房买卖合同》第十一条关于书面通知买受人（即被上诉人）办理交付手续的约定予以变更。因此，上诉人电话通知被上诉人并没有违反合同约定，另外，在取得“综合验收备案证明”后，以最短的时间通知买受人交房，以此减轻逾期交房的责任，这种做法符合常理，上诉人主张电话通知，虽然没有书面证据加以佐证，但并不违反常理。综上，上诉人认为一审法院认定部分事实错误，导致判决结果不正确，损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院依法将本案发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。闫怀忠辩称，1.购房时享受优惠，房产增值与对方是否承担违约金无关，违约金条款的制定是约束合同双方按约定履行义务，东拓逾期交房就应当按合同约定承担违约责任；2.地下车位使用权转让协议，明显约定了违约责任条款，有约定从约定，虽然车位不是独立产权，只具备使用权，但不影响对方承担违约责任；3.虽然一审法院计算违约金标准错误，但是计算期间正确，合同明确约定的是书面通知，被上诉人闫怀忠未接到对方的书面通知，退一步讲，即便可以电话通知，被上诉人闫怀忠在2013年12月29日也未收到对方的电话通知。而且一审庭审中对方未提交相关的证据证明其在2013年12月29日电话通知被上诉人闫怀忠；4.针对上诉状事实理由部分第四项的答辩意见同第三项。闫怀忠向一审法院起诉请求：1、东拓置业支付闫怀忠逾期交房（含车位）违约金86805元。2、东拓置业承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月5日，闫怀忠（买受人）与东拓置业（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由闫怀忠购买东拓置业开发的涵玉翠岭x区x号楼x单元xxx室的房屋一套。商品房建筑面积为125.19平方米，储藏室建筑面积为20平方米，商品房总价款为559539元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。同日，双方另行签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定闫怀忠向东拓置业购买xxxx号车位使用权，计价75000元。于2013年5月30日前交付闫怀忠使用。如东拓置业逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》签订后，闫怀忠依约支付了全部房款及车位款。东拓置业于2014年8月29日通知闫怀忠办理房屋及车位的交付手续，双方于2015年3月21日签署了《房屋及车位交接单》、《房产移交结算书》，确定该房屋建筑面积125.18平方米，储藏室面积20.15平方米。由于东拓置业逾期交房，闫怀忠等诸多购买东拓置业涵玉翠岭小区商品房的业户均陆续向一审法院提起诉讼，要求东拓置业按照合同约定支付其违约金。东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。诉讼中，东拓置业提出鉴定申请，要求对闫怀忠的实际损失进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司于2015年8月31日作出鲁裕丰评字（2015）第059号涵玉翠岭小区房屋租金项目资产评估报告书。该评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。闫怀忠对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业因逾期交房的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。上述事实，有闫怀忠提交的《商品房买卖合同》、《地下车位使用权转让协议》、《房屋及车位交接单》，房款收据、车位款收据、《入住通知书》、收房指南、《房产移交结算书》、东拓置业提交的房地产开发项目竣工综合验收备案证明一份以及当事人双方的法庭陈述予以证实。一审法院认为，闫怀忠与东拓置业于2012年4月5日所签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。闫怀忠依照合同约定履行了支付房款及车位款的合同义务，东拓置业亦应依照合同约定于2013年5月30日前将本案房屋及车位交付于闫怀忠。而东拓置业直至2014年8月29日才通知闫怀忠办理交付手续，且未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。闫怀忠主张东拓置业支付逾期交房违约金的诉讼请求，事实清楚。闫怀忠要求东拓置业按照合同约定支付其违约金，东拓置业抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同中约定的违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，闫怀忠主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于因东拓置业的违约，造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在闫怀忠未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。闫怀忠虽对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业的违约事实给其造成的实际损失并未向一审法院提供相关证据证实。山东裕丰资产评估有限公司系一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定结论一审法院予以采信。综合考虑东拓置业违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合闫怀忠所购房屋的价格及地下车位实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业逾期交房给闫怀忠造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米；2014年日租金为0.40元/平方米。一审法院依据该标准，依法按照130%支持闫怀忠主张的房屋（含储藏室）违约金。对于案涉停车位，一审法院依法支持东拓置业以车位款75000元为基数，按日万分之三向闫怀忠支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付闫怀忠自2013年5月31日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金15435.50元（（125.18平方米+20.15平方米）×0.38元/平方米/天×215天×130%）。二、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付闫怀忠自2014年1月1日至2014年8月29日期间的逾期交房违约金18212.75元（（125.18平方米+20.15平方米）×0.40元/平方米/天×241天×130%）。三、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付闫怀忠自2013年5月31日至2014年8月29日期间的逾期交付车位违约金10260元（以75000元为基数，按日万分之三计456天）。四、驳回闫怀忠的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交影响本案基本事实的新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人东拓置业主张要求上诉人东拓置业承担巨额违约金显失公平的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，上诉人东拓置业以被上诉人闫怀忠系团购客户，以享受购房优惠并获得房屋增值利益为由认为要求上诉人东拓置业承担违约金显失公平，并不符合相关的法律规定，因此本院对上诉人东拓置业的上述主张不予采信。关于上诉人东拓置业认为车位违约金应给予整体性处理的主张。本案中，上诉人东拓置业与被上诉人闫怀忠已于2012年4月5日签订了《地下车位使用权转让协议》，该协议第八条已对买卖双方的违约责任进行了明确的约定；上诉人东拓置业亦未能举证证明《地下车位使用权转让协议》约定的违约金过分高于造成被上诉人闫怀忠的损失。因此，本院对于上诉人东拓置业的上述主张不予支持。关于上诉人东拓置业认为违约金计算期间错误及通知方式不违反合同约定的问题。上诉人东拓置业主张其于2013年12月29日按照《补充协议》第七条的约定通过电话通知的方式通知被上诉人闫怀忠办理房屋及车位交接手续。因此，违约期间应为2013年5月31日至2013年12月28日。本案中，上诉人东拓置业并未提交其于2013年12月29日通过电话方式履行了通知义务的证据，且被上诉人闫怀忠对上诉人东拓置业的主张亦不予认可，因此上诉人东拓置业对上述主张应承担举证不能的不利后果，一审法院计算期间正确，应予维持。综上所述，济南东拓置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1970元，由济南东拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  赵建军代理审判员  尹伊君二〇一七年四月二十五日书 记 员  刘 红