陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)陕执复21号复议申请人(被执行人):府谷县和谐煤矿有限公司，住所地陕西省府谷县老高川乡油房湾粮站畔。法定代表人：康二锁，该公司董事长。委托诉讼代理人：北京新辉律师事务所律师。复议申请人(被执行人):康二锁，男。委托诉讼代理人：北京新辉律师事务所律师。复议申请人(被执行人):苏贵庭，男。委托诉讼代理人：北京新辉律师事务所律师。申请执行人：王治宇，男，汉族。被执行人：陕西金栋矿业有限责任公司，住所地陕西省府谷县交通大厦。法定代表人：张小莉，该公司董事长。被执行人：郝友福，男。被执行人：张小莉，女。复议申请人府谷县和谐煤矿有限公司、康二锁、苏贵庭不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2016）陕01执异339号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。2014年1月14日，西安市莲湖区公证处（以下简称莲湖公证处）就王治宇与郝友福、张小莉、康二锁、苏贵庭、府谷县和谐煤矿有限公司（以下简称和谐公司）、陕西金栋矿业有限责任公司（以下简称金栋公司）借款担保合同作出（2014）西莲证经字第0381号公证债权文书。2014年3月3日，莲湖公证处出具了（2014）西莲证经字第1747号执行证书。因债务人不履行还款义务，2014年4月2日，王治宇申请执行。西安中院在执行中，被执行人和谐公司、康二锁、苏贵庭于2016年2月16日提出不予执行申请。和谐公司、康二锁、苏贵庭申请不予执行称：1、被公证的借款合同的内容与事实不符且违反法律强制性规定。本案中，借、贷双方就同一笔借款曾签订有真、假两份借款合同，第一份真实履行的合同，约定的利率是月息9%，双方实际履行的也是该合同。被公证的借款合同属于第二份假合同，这一事实除有证人可以证实外，也从被公证的假合同中无利息约定可以印证。另外，即使是在被公证的第二份假合同中借、贷双方虽然未约定利息，但有每日加收违约金千分之五的约定，换算为年利率为180%。而本案被公证的假合同中约定的实际支付利率是法定利率上限的7.5倍。莲湖公证处对不真实、不合法的合同进行公证，明显是错误的。2、申请人未亲自或者未委托代理人到场公证。莲湖公证处出具的（2014）西莲证经字第0381号公证书和（2014）西莲证经字第1747号执行证书程序严重违法。3、莲湖公证处在出具（2014）西莲证经字第1747号执行证书时，未履行核实、扣减程序。申请人在莲湖公证处出具执行证书前，已累计向王治宇付款280万元,但该款项在执行证书中并未扣除。4、本案中三个申请人都属于在借款合同中的担保人，借款人郝友福，张小莉已经涉嫌集资诈骗罪，被榆林市检察院以集资诈骗罪提起公诉，根据最高人民法院（1990）民他字第38号文件规定，借款人涉嫌诈骗的，担保人不承担民事责任，人民法院不应当作为民事案件进行受理，也就是说本案人民法院对民事部分无主管权。综上，请求法院对涉案公证文书和执行证书不予执行。王治宇答辩称：1、关于两份合同的问题，一份是经过公证,一份未经公证，公证的合同在后，未经公证的合同在先，双方实际履行的是经过公证的合同。2、关于280万元扣减的问题，280万元并非合同还款，在合同正式履行之前，债权人与债务人口头约定的还款保证金，此款项付款是债权人向债务人付款之前，债务人主动交纳的履约保证金。3、关于和谐公司、康二锁、苏贵庭未到场和委托代理人未到场的问题，答辩人认为申请人与被申请人双方实际在符合公证处程序规则情形下签订的合同，具体以莲湖公证处的材料为准。4、关于借款人集资诈骗被公诉，西安中院无主管权的问题，答辩人曾经向西安中院提交意见书，答辩人认为该案不符合先刑后民要求，民事执行并不以刑事审判为依据。5、关于利息过高的问题，答辩人认为双方所约定的是违约金并非是利息，根据《合同法》114条，当事人可以约定因违约存在损失赔偿额的计算方法，如对方认为违约金过高可以请求人民法院予以适当减少，但是根据《合同法》114条规定请求人民法院减少，不是说整个合同是无效的。综上，请求法院驳回被执行人申请不予执行的请求。西安中院查明，2014年1月11日，借款人郝友福、张小莉作为甲方与出借人王治宇作为乙方、保证人和谐公司、金栋公司、康二锁、苏贵庭作为丙方签订了一份借款合同，约定：“借款金额为人民币60210000元（大写陆仟零贰拾壹万元整），借款期限为5天，自2014年1月13日至2014年1月17日止（以款项具体到账时间为准）。甲方承诺在2014年1月17日前向乙方一次性还款人民币60210000元，逾期一日，乙方每日加收违约金为未还款额的千分之五”。2014年1月11日,申请执行人王治宇与被执行人郝友福、张小莉、和谐公司、金栋公司、康二锁、苏贵庭共同向莲湖公证处申请办理借款合同公证，并赋予其强制执行效力。莲湖公证处依据各方当事人申请出具了（2014）西莲证经字第0381号公证书。同日，申请执行人王治宇在公证书回证上签名并领取了该公证书。2014年2月24日，王治宇以借款已于2014年1月17日到期，借款人尚欠出借人借款本金3000万元，违约金345万元，借款人违反合同约定，已构成违约为由向莲湖区公证处申请办理强制执行证书。莲湖区公证处于2014年2月25日分别向被执行人郝友福、张小莉、和谐公司、金栋公司、康二锁、苏贵庭以EMS的方式发送了核实函。2014年3月3日，莲湖公证处依据申请执行人王治宇的申请及其提交的证据和双方签订合同的约定，出具了（2014）西莲证经字第1747号执行证书，该证书载明：被申请执行人为借款人郝友福、张小莉与保证人和谐公司、金栋公司、康二锁、苏贵庭；执行标的为：1、本金人民币3000万元整，违约金345万元，合计3345万元（计算至二O一四年二月十日）；2、被执行人承担为实现债权所需的费用。西安中院经询问，被执行人康二锁，苏贵庭认为在办理公证时未到场签字以及未收到莲湖公证处发的核实函，但被执行人未提供相应的证据。申请执行人王治宇对涉案执行依据违约金折算成年利息为180%的事实予以认可。西安中院审查认为，涉案借款合同具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受强制执行的承诺，且该借款合同系各方当事人真实意思表示,借款合同的内容不违反法律、法规效力性强制规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求，依法可赋予具有强制执行的效力。1、关于和谐公司、康二锁、苏贵庭未到场和委托代理人未到场办理公证的问题。2014年1月11日，王治宇与郝友福、张小莉、康二锁、苏贵庭、和谐公司、金栋公司在办理公证时分别在公证申请表、公证受理通知单回执、公证告知书及公证处询问笔录上签字或盖章。不予执行申请人亦未能提供在上述法律文书上未签字的相关证据。据此，不予执行申请人以其未到场办理公证为由申请不予执行与事实不符，依法不予认可。2、关于莲湖公证处作出的（2014）西莲证经字第1747号执行证书与事实不符的问题。双方当事人在办理公证过程中，和谐公司、康二锁、苏贵庭等债务人对借款的事实和金额予以认可。因被执行人到期未履行还款义务，权利人王治宇向莲湖公证处申请执行证书，莲湖公证处接到申请后随以EMS邮寄核实函的方式向和谐公司、康二锁、苏贵庭等债务人核实涉案借款的实际还款情况，和谐公司、康二锁、苏贵庭等债务人并未提出异议。现以公证处出具执行证书与事实不符为由申请不予执行，依法不予支持。3、关于涉案借款合同违约金折算成利息过高的问题。结合涉案借款合同，合同同时还约定“甲方每逾期一日，乙方每日加收违约金为未还款金额的千分之五”。据此，涉案借款合同约定的逾期还款部分利息、违约金及其他费用总计明显超过法律规定，在执行过程中对于超出法定最高额利率的部分在执行过程中可予以核算。4、关于借款人郝友福，张小莉涉嫌集资诈骗罪应当移交给公安机关的问题，上述情况不属于法定不予执行审查程序所审查的事项，在本程序中依法不予审查。综上，莲湖公证处（2014）西莲证经字第0381号公证书及（2014）西莲证经字第1747号执行证书不具有法定不予执行的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，作出（2016）陕01执异339号执行裁定，驳回被执行人康二锁、苏贵庭、和谐公司提出的不予执行申请。康二锁、苏贵庭、和谐公司向本院申请复议称，1、因被执行人郝友福，张小莉涉嫌集资诈骗罪，所以，西安中院对本案民事部分无主管权。2、被公证的借款合同的内容与事实不符且违反法律强制性规定。3、因申请人未到场，公证机关也未履行核实及扣减职责，出具公证书和执行证书的程序严重违法。综上，西安中院异议审查事实不清，程序存在错误，请求撤销异议裁定。王治宇答辩称，1、因被执行人涉嫌集资诈骗，不属于不予执行的法定情形；本案执行也不依刑事审判结果为依据。所以，西安中院对本案有主管权。2、莲湖公证处公证的借款合同真实、有效，并未违反法律强制性规定。3、莲湖公证处出具的公证书和执行证书程序合法有效。综上，请求法院驳回复议申请。本院查明，西安中院查明的事实属实。另查明，2014年5月15日，西安中院在执行中作出（2014）西中执证字第00008-1号和第00008-2号执行裁定，查封被执行人张小莉所有的位于西安市曲江新区芙蓉南路98号，第17幢10101室房产一套；被执行人苏贵庭所有的位于西安市雁塔区韦一街曲江6号小区5号楼，第5幢2层10201室房产一套；被执行人苏贵庭所有的车牌为AJN888的劳斯莱斯车辆一辆。2014年5月23日，被执行人苏贵庭、康二锁、高乃则与申请执行人王治宇签署执行和解协议，对本案3000万元借款确定还款份额和计划。本院认为：本案的争议焦点是莲湖公证处（2014）西莲证经字第0381号公证书及（2014）西莲证经字第1747号执行证书是否确有错误而不予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：“公证文书确有错误的，人民法院不予执行”及具有《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条的情形规定的，才能认定公证文书确有错误而不予执行。本案中，申请执行人王治宇与被执行人郝友福、张小莉、康二锁、苏贵庭、和谐公司、金栋公司签订借款合同并办理赋强公证，当事人各方在公证申请表、公证受理通知单回执、公证告知书及公证处询问笔录上签字或盖章，并明确承诺一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受强制执行。西安中院在执行该公证的债权文书时，当事人曾于2014年5月23日达成执行和解，并对本案3000万元借款确定还款份额和还款计划。被执行人虽未按时还款，但对借款事实无异议。现被执行人康二锁、苏贵庭、和谐公司以借款合同的内容与事实不符及其未到场公证为由提出不予执行，与上述其签字或盖章认可的事实和上述法律规定不符，本院不予支持。《最高人民法院》第10条规定，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人所在地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定。被执行人在西安地区有财产，西安中院受理该公证债权文书的执行符合管辖权的法律规定。复议人认为西安中院无主管权，不符合上述法律规定。关于复议人主张的借款人郝友福，张小莉涉嫌集资诈骗罪，应当移交给公安机关的问题，不属于法定不予执行审查程序所审查的事由，本院不予审查。关于复议人主张的借款合同约定的违约金折算成年利息为180%，高出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的民间借贷利息最高不得超过银行同类贷款利息四倍的标准的问题客观存在，申请执行人也予以认可，但也不可据此请求全案不予执行。本案违约金及逾期利息部分的执行，应参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定精神，在违约金及逾期利息总额不超过银行同类贷款利息四倍的范围内执行，对高出部分不予执行，王治宇可另循法律途径解决。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、将西安中院（2016）陕01执异339号执行裁定书驳回被执行人康二锁、苏贵庭、府谷县和谐煤矿有限公司提出的不予执行申请，变更为对本案借款本金和总额不超过银行同类贷款利息四倍的违约金及逾期利息部分予以执行，对高出部分不予执行。二、驳回康二锁、苏贵庭、府谷县和谐煤矿有限公司其他复议请求。本裁定为终审裁定。审 判 长  魏西霞代理审判员  张 力代理审判员  陈 婧二〇一七年四月十一日书 记 员  王 恬