河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终5649号上诉人（原审原告、原审被告）高维东，男，汉族，1973年1月15日出生，住所地河南省新郑市，现住新郑市。委托代理人张苗苗，河南路德律师事务所律师。委托代理人秦芳芳，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）河南航天液压气动技术有限公司，住所地郑州市新郑龙湖航天科技园。法定代表人姚巍林，该公司总经理。委托代理人夏薇、刘利玲（实习），河南豫龙律师事务所律师。上诉人高维东因与上诉人河南航天液压气动技术有限公司（以下简称航天公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4693、4932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高维东委托代理人秦芳芳、上诉人航天公司委托代理人夏薇、刘利玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年3月，高维东到航天公司(原“河南航天压力元件有限公司”)工作，工作岗位为车工。2012年4月23日，原河南航天压力元件有限公司变更名称为航天公司。高维东在原河南航天压力元件有限公司、航天公司工作期间，该公司未与高维东签订书面劳动合同,亦未为高维东缴纳社会保险。2015年7月31日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理高维东的劳动仲裁，高维东请求裁决：1、被申请人航天公司与其补充签订无固定期限劳动合同；2、被申请人支付双倍工资未支付部分319200元（自2009年4月计算至2010年3月，自2010年3月计算至补充签订无固定期限劳动合同止，暂计至起诉之日）；3、补足应支付的同岗位奖金差额、加班费差额、工龄工资、保密津贴等计274234元；4、支付带薪年休假补偿14475元；5、为高维东开立社会保障帐户，并补缴自高维东入职之日至今全部法定社会统筹中单位应缴部分金额134211元。2015年8月11日，新郑市龙湖镇社会治安综合治理委员会出具《说明》，内容为：2015年8月7日，航天公司职工高维东因未按照邪教例行检查规章流程填写表格，在航天公司保卫干事的陪同下，前往镇政府综治办接受例行谈话，在交谈过程中，发现高维东仍存在一定思想问题，执迷不悟，有轻微的反党反政府意识，建议航天公司多注意其动态，确保本厂其他职工的人身、公司财产的安全等相关事宜，预防为主。2015年9月9日，航天公司作出豫天技〔2015〕95号文件《关于对高维东处理的通报》，内容为：根据新郑市龙湖镇社会治安综合治理委员会办公室关于高维东思想情况《说明》（2015年8月11日）有关提示“高维东存在一定思想问题，执迷不悟，有轻微的反党反政府意识”，经过工作中对高维东实际观察，发现其出现不同程度的思想波动，已经影响到公司承担的国家重点军用型号产品质量的稳定性，如某国家重点型号用阀体加工出现批次性质量问题。基于以上情况，以及高维东在2004年-2009年期间先后2次参与邪教活动事宜被司法机关进行劳教的事实，考虑到我公司为军工企业，承担国家重点的战略战术武器产品任务越来越重要，为避免国家秘密泄露，确保重点型号产品质量，同时抵制不良思想在公司内部传递，经公司党政联席会研究决定，对高维东予以开除等。航天公司于该通报作出之日与高维东解除了劳动关系，但未向高维东送达解除劳动关系的书面证明。在仲裁审理过程中，高维东向新郑市劳动人事争议仲裁委员会递交追加、变更仲裁请求申请书，请求变更第1项仲裁请求为：依法确认被申请人与申请人解除劳动关系行为及〔2015〕95号文件违法，并裁决被申请人支付申请人双倍经济赔偿金58800元；追加第7项仲裁请求为请求裁决被申请人承担申请人失业保险中一次性生活补助金损失8960元；追加第8项仲裁请求为请求裁决被申请人自2015年8月起按每月840元标准支付申请人工资至其违法解除劳动关系行为被裁决确认时止。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年10月23日作出新劳人仲案字〔2015〕182号仲裁裁决：一、双方解除劳动关系；二、本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金53707.08元；三、本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人应休未休带薪年休假工资2822.04元；四、本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人保密津贴3080元；五、本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人失业保险一次性生活补助金7680元；六、本裁决书生效之日起五日内，被申请人到社会保险经办机构依照经办机构核算的标准为申请人缴纳2009年3月至2015年9月9日的社会保险，个人缴纳部分由申请人承担；七、驳回申请人的其他仲裁请求。高维东、航天公司均不服该仲裁裁决，先后向该院提起诉讼。原审法院另查明，1、中国农业银行新郑市支行龙湖分理处出具的高维东的金穗借记卡明细对账单显示：2014年9月30日收入工资4441.30元、10月31日收入工资2710.77元、12月2日收入工资4354.26元、12月30日收入工资薪金6174.74元，2015年2月2日网银汇入3796.26元、3月2日收入工资2746.11元、3月31日收入工资2961.68元、4月30日转存入3123.76元、6月2日网银汇入3976.17元、6月30日收入工资2802.07元、7月8日收入工资为1200元，8月3日收入工资722.20元，8月13日网银收入2928.22元，9月1日网银转入3786.18元。2、自2015年7月1日起，郑州市最低工资标准为1600元/月。以上事实，有高维东、航天公司双方陈述，工作证、个人收入证明、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，收据、有限责任公司变更登记申请书，仲裁裁决书等证据予以证明。原审法院认为，高维东、航天公司对双方于2009年3月建立劳动关系、2015年9月9日解除劳动关系、未签订书面劳动合同的事实均无异议，该院据此认定双方于2009年3月建立劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定视为双方已订立无固定期限劳动合同，且双方的无固定期限劳动合同已于2015年9月9日解除。航天公司主张高维东系非全日制用工，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”，并参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条（五）“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”之规定，航天公司未提供有效证据证明其与高维东的劳动关系符合上述法律规定的非全日制用工的要求，该院对其该项主张不予支持。新郑市龙湖镇社会治安综合治理委员会虽出具说明证明高维东存在一定思想问题，有轻微的反党反政府意识，建议航天公司预防，但航天公司提交的废品责任处理登记表、会议纪要均为该公司单方制作，高维东并未予以确认，上述证据不能证明高维东给航天公司造成重大经济损失，亦不能证明高维东存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，高维东主张航天公司违法解除劳动关系成立。高维东请求航天公司支付赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，应予以支持。高维东主张其平均工资为4200元/月，但依据其提交的中国农业银行新郑市支行龙湖分理处出具的高维东的金穗借记卡明细对账单，其解除劳动合同前12个月（2014年9月至2015年8月）工资实发总额为45723.72元，折合平均工资为3810.31元/月。航天公司提交工资清单一份，用于证明高维东2014年9月至2015年8月期间的月工资数额，因该清单系航天公司单方制作，未经高维东签名认可，且高维东对此不予认可，该院对该证据不予采信。高维东以航天公司未能提交其工资发放原始记录为由主张按照平均工资为4200元/月的标准计算其赔偿金，但高维东的月实发工资中没有社会保险费用代扣代缴情形，可推定高维东的月实发工资为应发工资；在高维东提交的证据已证明其解除劳动合同前12个月的平均工资为3810.31元/月的情形下，其主张按照4200元/月的标准计算赔偿金，无事实根据，该院对其该项辩称不予支持。高维东在航天公司共工作6年7个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应计赔偿金为53344.34元（3810.31元/月×7月×2）。高维东请求航天公司支付自2009年4月至2015年9月的未签订书面劳动合同双倍工资差额319200元，因航天公司与高维东建立劳动关系后未依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定自用工之日起一个月内与高维东签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，航天公司自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向高维东每月支付两倍工资；但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，因高维东未在法定仲裁时效内提起双倍工资差额的仲裁申请，该院对其该项诉讼请求不予支持。高维东请求航天公司补足岗位奖金差额、加班费差额、工龄工资、保密津贴等计274234元，但高维东未能提交证据证明其与同岗位合同职工相比每季度存在岗位奖金差额960元的情形，该院对其补足岗位奖金差额24000元的诉讼请求不予支持；高维东未能提交证据证明其具体的加班时间，且其在工作时间内未对每月加班工资发放数额提出异议，该院对其主张航天公司支付加班费差额236874元的诉讼请求不予支持；高维东未能提交证据证明其与航天公司约定有工龄工资和保密津贴，该院对其主张航天公司支付工龄工资10200元、保密津贴3080元的诉讼请求不予支持。高维东在航天公司连续工作满6年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，高维东自2010年3月起可享受带薪年休假。高维东请求航天公司支付5年应休未休带薪年休假工资，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，对高维东主张的2013年之前的年休假工资，因其未在法定时效内未提起仲裁申请，该院对其该项诉讼请求不予支持；高维东于2015年9月9日从航天公司离职，航天公司未能提交证据证明高维东已休2014年度、2015年度年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，扣除已支付高维东正常工作期间的工资收入，航天公司应按照高维东日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。高维东未能提交证据证明其累计工作时间，依据高维东主张其在航天公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，该院确定高维东2014年度年休假的天数为5天；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定的折算方法，高维东2015年度应休年休假天数折算为3天。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，鉴于高维东、航天公司均未举证高维东在航天公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，该院参照高维东解除劳动关系前12个月平均工资3810.31元/月的标准计算，应计2014年度、2015年度应休未休带薪年休假工资为2802.99元（3810.31元/月÷21.75天×8天×200%）。依据社会保险相关政策规定，社会保险费属相关机关强制征收的费用。用人单位与劳动者建立社会保险关系后，因没有按时足额缴费产生的争议属于行政争议，应当依照行政强制征缴的程序办理，不属人民法院管辖范围。该院对高维东主张航天公司为其开立社会保障帐户，并补缴自其入职之日至今全部法定社会统筹中单位应缴部分金额134211元的诉讼请求不予处理。高维东非因本人意愿中断就业，航天公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为高维东参加失业保险，应承担由此产生的不利后果。高维东在劳动仲裁阶段请求航天公司支付失业保险中一次性生活补助金损失8960元，系其选择按照农民合同制工人的标准主张航天公司支付一次性生活补助金，且新郑市劳动人事争议仲裁委员会已按一次性生活补助金标准对高维东的失业保险待遇损失作出裁决；鉴于高维东在劳动仲裁时对失业保险待遇的支付标准已作出处分，该院对其在庭审中主张航天公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。参照《河南省失业保险条例》第二十八条、《郑州市失业保险条例》第二十五条之规定，应计一次性生活补助金为7680元（1600元/月×80%×6月）。高维东请求航天公司自2015年8月起按每月8400元标准支付高维东工资至违法解除劳动关系行为被判决确认时止，但依据高维东提交的中国农业银行新郑市支行龙湖分理处出具的高维东的金穗借记卡明细对账单，其账户已于2015年9月1日收到网银转入3786.18元，该笔收入应为高维东2015年8月份工资，航天公司已于2015年9月9日与高维东解除劳动关系，该院已认定航天公司的解除行为违法，并判令航天公司支付高维东赔偿金，且高维东自2015年9月9日其未再为航天公司提供劳动，故高维东主张按照8400元/月的标准支付其工资至违法解除劳动关系行为被判决确认时止，无事实根据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款，第三十九条、第四十八条、第四十七条、第六十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《河南省失业保险条例》第二十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条、第十二条第一、二款，《郑州市失业保险条例》第二十五条之规定，判决航天公司应当支付高维东赔偿金53344.34元、带薪年休假工资2802.99元、一次性生活补助金为7680元，以上共计63827.33元，于该判决生效之日起十日内付清;驳回高维东的其他诉讼请求;驳回航天公司的诉讼请求。案件受理费各10元，共计20元，由航天公司负担。宣判后，高维东、航天公司均不服该判决，向本院提起上诉。高维东向本院提起上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误。一审法院认定高维东工资错误，导致在计算高维东双倍经济赔偿金数额上也相应错误，高维东月平均工资应认定为4200元；一审法院认定的失业保险待遇损失按照一次性生活补助金计算存在错误，失业保险待遇损失应为23040元；关于社会保险部分的判决错误，航天公司应当承担未按照法律规定缴纳社保给高维东造成的损失，依据相关规定，用人单位未按照法律规定缴纳社保给劳动者造成的损失属于法院审理范围，高维东在一审诉状中已明确要求航天公司承担该部分损失的数额，法院依法应支持该项诉讼请求；高维东要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额符合法律规定。截止高维东申请劳动争议仲裁之日，双方仍未签订劳动合同，航天公司的违法行为仍在持续，故高维东关于双倍工资的请求明显未超过诉讼时效规定，关于双倍工资分为两部分，一部分请求为入职后11个月的双倍应予支持，另一部分为入职11个月后至劳动关系解除时的应视为无固定期限劳动关系部分，只要劳动者主张也应支持；关于工龄工资差额、奖金差额及加班费差额的诉求合理，应当予以支持。高维东2009年至2013年带薪年休假工资亦应得到支持。员工年休假属于法定节假日，高维东于2009年入职后，国家已有带薪年休假规定，高维东没有享受过年休假，而高维东在带薪年休假期间上班行为应认定为加班，航天公司应承担加班费，一审法院仅支持2014年、2015年的年休假补偿是错误的，而且计算数额也是错误的。高维东要求航天公司支付2015年8月至劳动关系解除之日工资合理合法。高维东提起劳动仲裁后，工资仅发到7月份，但高维东8月份仍有工作记录和工作量，且航天公司违法开除行为并未通知高维东，且其效力需经司法认定后才产生解除的法律效力。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由航天公司承担。航天公司答辩称，高维东违反产品操作规范，给航天公司造成重大经济损失，航天公司通过《会议纪要》对相关责任人作出处理，明确与高维东解除劳动关系，并进行公示告知，航天公司解除与高维东的劳动关系并无违法之处。原审判决认定高维东月工资数额正确，且高维东要求的失业保险金不符合地方行政规章的规定，关于高维东缴纳社会保险部分，一审判决认定符合法律规定，高维东要求航天公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资请求超出诉讼时效规定。关于工龄工资差额、奖金差额及加班费差额问题，高维东仅有证人证言，且证人未出庭作证。航天公司与高维东于2015年8月份解除劳动合同，高维东要求支付自2015年8月至劳动关系解除之日的工资于法无据，高维东自2015年9月未再来公司上班，其已通过其行为与航天公司解除了劳动关系。综上，请求依法驳回高维东上诉。航天公司上诉称，高维东违反产品操作规范，给航天公司造成重大经济损失，航天公司与其解除劳动合同符合《劳动合同法》规定。航天公司通过《会议纪要》对相关责任人作出处理，明确与高维东解除劳动关系，在豫天技（2015）95号《关于对高维东处理的通报》中公示确认。综上，航天公司与高维东解除劳动关系合法有据，不存在违法解除情形，无需支付其经济赔偿金，请求依法撤销原审判决第一项，改判驳回高维东要求支付经济赔偿金的诉讼请求。高维东答辩称，航天公司无证据证明高维东存在劳动法规定可以解除劳动合同的情形，且航天公司无证据证明公司规章制度已经公示或者向劳动者进行告知，因此不能作为辞退劳动者的依据。依据劳动法规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，而航天公司在一审起诉前并未通知工会，因此应认定属于违法解除。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，航天公司以高维东违反产品操作规范，给航天公司造成重大经济损失为由，以《会议纪要》的方式解除与高维东之间的合同关系，但航天公司提交的证据，不足以证明其单方解除劳动合同的行为符合法律规定，故对于高维东要求航天公司支付经济赔偿金的诉讼请求应当予以支持。关于高维东的工资数额的认定，高维东提交的对账单显示，其解除劳动合同前12个月实发工资数额为45723.72元，以此可计算高维东月工资标准为3810.31元，故高维东关于其月工资应当以4200元标准计付的上诉理由不能成立。关于高维东主张失业保险待遇损失问题，因高维东申请劳动仲裁阶段已要求航天公司支付失业保险中一次性生活补助金，新郑市劳动人事争议仲裁委员会已对该待遇的支付问题作出处分，因该委就高维东该项请求所做裁决符合劳动者工作地新郑市最低工资标准，一审判决以此为据计算高维东所得一次性生活补助金数额符合法律规定，故高维东要求失业保险待遇损失的主张不应予以支持。高维东自2015年9月9日起未为航天公司提供劳动，且高维东未在法定仲裁时效内提起双倍工资的仲裁申请，该项权利不能通过仲裁或诉讼程序得到保护。鉴于高维东、航天公司均未举证高维东在航天公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，一审判决参照解除劳动关系前12个月平均工资标准计算高维东应休未休年休假工资数额并无不当。综上，航天公司、高维东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由高维东、河南航天液压气动技术有限公司各自负担20元。本判决为终审判决。审判长 宁 宇审判员 张永军审判员 杨成国二〇一七年四月二十四日书记员 张会敏