山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终904号上诉人（原审原告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵兴涛，董事长。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东七里堡置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王森，总经理。委托诉讼代理人：王正卫，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）因与上诉人山东七里堡置业有限公司（以下简称七里堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宝公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判七里堡公司支付天宝公司工程款4077936.60元并支付违约金，（以6675.43元为基数，自2013年8月14日起至付清之日止；以4077936.60元为基数，自2015年7月26日起至工程款付清之日止，按照日万分之1.75支付违约金）。事实和理由：一审判决赋予建设单位“任意付款权”，完全颠覆合同义务和权利的概念。1.一审判决认定涉案7#楼竣工资料备案于2015年11月26日，严重与事实不符。（1）早在本案一审立案前，天宝公司已在《济南市城建档案馆》查阅到涉案7#楼、8#楼、地下车库和人防工程的所有竣工验收资料，并提交一审法院。如果没有办理备案手续，根本不可能查询到上述资料和本案证据。（2）《济南市城建档案馆》档案显示，7#楼、8#楼、地下车库和人防工程同属一个档案号，同时办理备案手续。（3）本案证据已经证明天宝公司已于2013年8月向七里堡公司提交了所有备案所需资料，七里堡公司已经办理了竣工备案手续。2.本案工程已于2011年竣工验收，2012年业主已入住，是本案基本事实。一审判决认定七里堡公司取得《竣工验收备案单》的时间为双方约定的“工程竣工备案时间”，但按照法律规定，七里堡公司应当在竣工验收合格之日起15日内办理备案手续，没有竣工备案的工程不得使用。尽管七里堡公司主张以《竣工验收备案单》的取得时间为付款条件成就的时间，但是并没有主张《竣工验收备案单》迟于竣工验收备案数年是自己迟延办理相关手续所致，一审判决违背本案基本事实和行业常识。《竣工验收备案单》核发需要七里堡公司提交规划许可证，公安消防、环保部门出具的认可或批准文件等以七里堡公司为行政相对人的各类许可文件，备案和取得这些文件都是七里堡公司的法定义务，天宝公司应当在法定期限内履行该行政法律义务，否则不能取得《竣工验收备案单》。因此，取得《竣工验收备案单》的时间是行政机关行政行为完成的时间，不是天宝公司配合七里堡公司完备备案资料的时间，也不是七里堡公司完备所有备案资料的时间。根据在案证据，七里堡公司已于2013年取得所有需要天宝公司配合提交的备案资料，一审判决认定涉案7#楼、8#楼、人防工程和地下车库的《竣工验收备案单》取得时间即为双方约定的竣工备案时间，违背基本事实和行业常识。3.原审判决严重违法。（1）天宝公司已经提交涉案工程在济南市城建档案馆查阅到的所有与竣工验收有关的备案资料，其中存有1-6号楼、7#楼和8#楼商业部分的《竣工验收备案单》，足以证明涉案工程已经备案，《竣工验收备案单》作为备案资料，原件由七里堡公司持有。根据法律规定，七里堡公司是行政备案行为的相对人，理应持有该证据。一审判决认为天宝公司应当提交该证据违法。（2）根据《建设工程质量管理条例》第四十九条、第五十六条的规定，七里堡公司应当在竣工验收合格后15日内办理备案手续，否则应当停止使用，并处以20万元至50万元罚款。一审判决认定的竣工备案时间为法定时间的数年以后，严重违法。（3）按照最高人民法院司法解释，判决生效后没有判决违约金的，迟延履行期间按照日万分之1.75%支付债务利息即为加倍支付。天宝公司已经按照《合同法》和上述法律规定调低违约金，一审判决仍然判决违约金的止算点为“判决生效之日”，致使七里堡公司按照判决履行义务和违反该义务没有任何区别，明显违法《民事诉讼法》和上述司法解释关于加倍支付债务利息的规定。七里堡公司针对天宝公司的上诉请求辩称，1.7#楼竣工验收备案时间是2015年11月26日，对此七里堡提交了竣工备案单为证，一审中天宝公司对此无异议。2.因天宝公司施工逾期，且存在质量问题，违约在先，七里堡公司依法行使先履行抗辩权，可以拒付工程款，故七里堡公司不存在违约行为。因天宝公司施工存在质量问题，七里堡公司已提起反诉，无须再支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。七里堡公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回天宝公司的诉讼请求、支持七里堡公司的反诉请求。2.一、二审诉讼费用由天宝公司承担。事实与理由：1.一审判决认定天宝公司举证证明了其至2013年8月8日前已经将备案所需的全部资料交付七里堡公司，履行了双方于2013年5月3日结算协议中约定的义务，从而适用结算协议中“双方互不追究责任”条款，驳回七里堡公司主张的逾期违约金的反诉请求是错误的。结算协议中“双方互不追究责任”条款的适用前提条件是双方履行完结算协议，而该前提条件恰恰至今没有成就，并且原因就是天宝公司存在违约行为，七里堡公司没有放弃追究天宝公司的逾期以及质量赔偿的违约责任，因此七里堡公司主张的逾期违约金的反诉请求应当予以支持。2.一审判决认为防水是其他人施工且天宝公司积极履行维修义务错误。（1）天宝公司是总包方，应对工程质量负责。（2）工程发生渗漏问题，依设计图纸及要求，土建有防水设计、防水工程为双保险，只要一方质量合格均不会发生渗漏，防水工程存在质量问题不能免除土建施工不合格的责任，一审法院认定违背事实。事实是，本案中地下室渗漏，经双方及质监站共同开挖渗漏部位，发现发生渗漏恰恰是因天宝公司土建施工时预留管道口未填实导致，与防水工程无关。（3）涉案工程存在质量问题，天宝公司并未积极履行维修义务，七里堡公司已提交的双方的往来函件表明，天宝公司以维修责任不在天宝公司为由进行推脱。七里堡公司提交的证据证明部分质量问题是在济南电视台曝光后，天宝公司才出面处理，后在维修中确认是天宝公司土建施工不合格造成，但天宝公司至今未维修完。3.天宝公司逾期、施工工程存在质量问题的行为均构成违约，对此七里堡公司有权拒付工程款、扣收质保金，故对天宝公司的诉讼请求应当判决驳回。4.一审判决关于本诉诉讼费分担不当，天宝公司起诉请求的工程款数额为4089932.55元，一审判决支持1557949.60元，诉讼费39519元却判令天宝公司承担20697元，七里堡公司承担18822元，严重失衡。天宝公司针对七里堡公司的上诉请求辩称，1.（1）涉案工程交付业主使用已经近6年，早已完成竣工验收并备案，这一基本事实足以证明天宝公司已经交付所有竣工备案所需要的资料。（2）涉案工程的大部分防水工程并非天宝公司施工，且涉案的工程款不包括由他人施工的部分。此外，七里堡公司主张的马桶盖损坏、暖气管道改装、装修造成的地板渗漏等也与本案无关。（3）历城区质监站只是督导防水施工人、七里堡公司和天宝公司和对8#楼地下室的渗水问题作了防渗处理，并不涉及其他工程。七里堡公司在对质监站的回复中已经明确，渗水是管道维修时破坏了防水层，存水回流造成的。2.（1）双方在最终的结算协议中明确约定互不追究协议签订前双方延期履行的违约责任。（2）七里堡公司的所有证据中，所有维修工作均由天宝公司参与完成，不存在怠于履行维修义务的事实。（3）天宝公司已经将七里堡公司签收备案资料的证据提交。3.（1）法律明令禁止肢解分包，禁止对中标合同做实质变更。但七里堡公司与天宝公司签订工程总承包合同后，违反上述禁止性规定，将防水工程的绝大部分部分强行肢解分包给他人，因此七里堡公司的所有诉求均没有任何法律依据。（2）即使天宝公司存在质量和工期的违约行为，七里堡公司也没有拒付工程款、扣收质保金的先履行抗辩权的合同依据。（3）诉讼费用承担为法院依职权判决的内容，不属于二审的审查范围。天宝公司向一审法院提出诉讼请求：判令七里堡公司支付天宝公司工程款4089932.55元并承担违约责任(以18671.38元为基数按照日万分之1.75，自2013年5月12日至付清之日止赔偿天宝公司损失；以4071261.17元为基数自竣工备案之日起24个月，即2015年7月25日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率赔偿天宝公司损失)。七里堡公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天宝公司立即履行维修、返工义务；如天宝公司未在判定时间内履行维修、返工义务，判令天宝公司向七里堡公司支付维修返工费1908897.64元（最终以鉴定结论为准）。2.判令天宝公司支付七里堡公司逾期违约金350万元。3.判令天宝公司承担本案的反诉费用并赔偿七里堡公司因此遭受的其他经济损失（包括但不限于送达费、查档费、鉴定费、律师代理费等）。一审法院认定：1.关于工程竣工验收的时间问题。天宝公司举证了涉案工程竣工报告收条原件及竣工报告复印件共9份，证明涉案工程竣工验收时间，1号楼2011年7月25日；2号楼2011年7月22日；3号楼、4号楼、5号楼、6号楼为2011年7月20日；7号楼、8号楼为2011年12月8日；竣工验收报告于2013年5月8日交付七里堡公司。七里堡公司质证后认为对以上证据的真实性不清楚，天宝公司的上述证据只能证其申请工程竣工验收的时间，不是涉案工程竣工验收合格及备案的时间。天宝公司又进一步举证了济南城建档案馆调取的涉案1-6号楼竣工验收备案单共6页、沿街商业房1、2（该商业房系7、8号楼的商业部分）工程验收备案单各一份共2页、7号与8号楼验收报告各一份共8页、地下车库验收报告各一份共4页，证明天宝公司已经按结算协议约定履行了全部竣工验收，已经完成竣工备案。七里堡公司质证后认为上述证据反证了截止到2015年9月17日涉案工程的7、8号楼及地下车库尚未取得竣工验收备案证，即便是地下车库验收报告所载明的竣工验收时间2012年10月8日也是迟于2012年1月19日协议书第三条约定的2012年4月30日，天宝公司逾期行为构成违约。七里堡公司提交7号楼、8号楼、地下车库竣工验收备案单，证明上述工程验收备案时间。综合上述证据，认定涉案的惠风居沿街商业房一、二竣工验收日期为2012年5月28日，在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站备案的时间为2013年7月25日；惠风居1号、2号、3号、4号、5号、6号住宅楼竣工验收日期为2011年7月20日，在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站备案的时间为2013年5月22日；惠风居地下车库竣工验收时间为2012年10月8日，在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站竣工验收备案时间为2015年11月26日；惠风居7号竣工验收时间为2011年12月8日，虽七里堡公司举证在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站完成竣工验收备案的时间为2015年11月26日，但天宝公司不予认可；8号住宅楼竣工验收时间为2011年12月8日，虽七里堡公司举证在济南市工程质量与安全生产监督监督站历城分站完成竣工验收备案的时间为2015年11月26日，但天宝公司不予认可。另，天宝公司举证证明了至2013年8月8日前其已经将备案所需的全部资料交付于七里堡公司，履行了双方于2013年5月3日结算协议中约定的义务。2.关于天宝公司施工质量的认定。七里堡公司举证了质量问题照片、设计图纸、维修记录、物业管理处出具的函等证据证明涉案工程存在质量问题。天宝公司质证后认为七里堡公司提出的上述质量问题虽均不属于天宝公司的施工范围，但天宝公司从未怠于履行保修责任，在双方2013年5月3日的最终结算协议第一部分第三项、第三部分第三项中已经明确除5#、6#楼外的防水工程为甩项，该分项工程保修金、保修责任应由实际施工方承担与总包方无关。七里堡公司还提交了司法鉴定申请，要求对天宝公司施工的惠风居小区工程的存在的渗水、墙体裂缝等质量问题及因工程质量问题的返工、维修方案及所需相应费用提出司法鉴定。天宝公司对此申请提出异议，其认为七里堡公司提出的工程质量问题主要为防水工程，但防水工程并不在双方承包的范围内；部分业主反映的客厅、卫生间洇水、暖气管道漏水等问题也完全属于工程保修范围，并不是工程质量问题。因涉案工程中除5#、6#楼之外的其它防水工程均系他人施工，现七里堡公司无证据证实上述质量问题系天宝公司施工质量不合格造成的，且天宝公司亦一直积极履行维修责任，故对七里堡公司的司法鉴定申请本院不予允准许，对七里堡公司的上述证据的证明力不予采信。3.关于天宝公司的违约问题。七里堡公司以双方于2012年1月19日的签订的协议书要求天宝公司承担逾期违约金350万元，而在双方于2013年5月3日达成的结算协议第三部分第二项中，明确约定“待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任(由乙方施工的工程质量问题除外)，但由本协议引起的相关诉讼由责任方承担”的内容，现双方均履行了该份协议，故应以2013年5月3日的后协议为依据，七里堡公司不能以2012年1月19日的协议要求天宝公司承担违约责任。一审法院认为，双方之间签订的建设工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经双方2013年5月3日双方结算协议中共同确定工程总造价为81425223.35元，庭审中双方均认可七里堡公司已经支付天宝公司77347286.75元工程款，尚有4077936.6元工程款未付，其中含5%工程保修金4071261.17元，因7号楼竣工备案时间为2015年11月26日，对7号楼保修金返还，不予支持；8号楼、地下车库竣工备案时间无法认定，根据谁主张谁举证的举证原则，对8号楼和地下车库的保修金返还，亦不予支持。综上，根据双方结算协议，7、8号楼结算款31705037.21元、地下车库结算款18694695.32元的保修金共计2519987元，尚不符合支付条件；七里堡公司应当支付天宝公司工程款数额为4077936.6元-2519987元=1557949.6元。关于天宝公司要求违约金问题，因天宝公司举证的七里堡公司收到其竣工备案材料证明中记载的材料最后一次交接时间为2013年8月8日，按双方2013年5月3日结算协议第二部分付款方式的约定，七里堡公司应自天宝公司完成备案资料交付义务后3个工作日内支付工程总价款的95%，故其应在2013年8月13日前完成付款4077936.6-4071261.17元=6675.43元的义务，其逾期付款，应当承担相应的违约责任。又根据2013年5月3日双方结算协议第二部分第四项的约定“土建工程自竣工备案之日起满24个月后无息返还”，因此惠风居小区1#-6#楼、惠风居沿街商业房一、二的保修金应自竣工备案之日起即2013年5月22起24个月后无息返还天宝公司，天宝公司请求七里堡公司自2015年7月26日起计算违约金未超出双方合同的约定，予以支持。关于逾期付款违约金损失的计算方法，天宝公司以原合同约定过高为由自愿要求以日万分之1.75计算，符合法律的规定。综上，七里堡公司应分别以6675.43元为基数，自2013年8月14日起至判决生效之日止；以1551274.17元(1557949.6元-6675.43元)为基数，自2015年7月26日起至判决生效之日止，均按日万分之1.75计算支付天宝公司违约金。七里堡公司反诉请求天宝公司立即履行维修、返工义务，但其未提交证据证明天宝公司拒绝履行上述义务，而天宝公司举证证明了其一直积极履行维修责任，故对七里堡公司的该项请求，不予支持。七里堡公司反诉请求的违约金，因双方当事人在2013年5月3日结算协议中已经明确约定了“双方互不追究责任”条款，该协议亦得到了双方的履行，七里堡公司再以双方于2012年1月19日的协议要求天宝公司承担违约责任，违反了双方的合同约定，亦不予支持。判决：一、山东七里堡置业有限公司支付山东天宝建设集团有限公司工程款1557949.6元。二、山东七里堡置业有限公司分别以6675.43元为基数，自2013年8月14日起至判决生效之日止；以1551274.17元为基数，自2015年7月26日起至判决生效之日止，均按日万分之1.75计算支付山东天宝建设集团有限公司违约金。上述一、二条所判款项，均限七里堡公司于判决生效之日起10日内支付天宝公司。三、驳回山东天宝建设集团有限公司的其它诉讼请求。四、驳回山东七里堡置业有限公司的反诉请求。案件受理费39519元，山东天宝建设集团有限公司负担20697元，山东七里堡置业有限公司负担18822元；案件反诉费24831元，由山东七里堡置业有限公司负担；财产保全费5000元，由山东七里堡置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天宝公司提交双方签订的未经备案的建设工程施工合同（以下简称未备案合同）全本、（2013）历城民初字第80号判决书、（2016）鲁0191民初327号判决书，拟证明其上诉主张及8号楼在2012年7月31日已交付业主使用。七里堡公司提交双方于2009年12月24日签订的并已经备案的建设工程施工合同（以下简称备案合同）、楼号说明、录像光盘一张、防水施工单位的承诺书、付款明细表，拟证明其上诉主张并反驳天宝公司提交的证据。七里堡公司于二审中申请本院调查取证质检站留存的涉案工程整改通知书，拟证明没有备案的原因在于天宝公司。经审查，备案合同约定的合同暂定价款为99770690.59元，远高于未备案合同约定的暂定价款76274244.29元。二审另查明，双方当事人系依照未备案合同施工，后根据未备案合同签订补充协议并进行结算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”二审中，七里堡公司提交了双方签订的备案合同，依照上述司法解释的规定，应以备案合同作为结算工程价款的根据。七里堡公司于二审中提交备案合同，致本案基本事实发生变化。当事人逾期提交证据，应由当事人承担不利的法律后果；但不对备案合同进行审理将导致裁判不公，亦违反上述司法解释的规定，故本院对备案合同予以采信。天宝公司的本诉请求、七里堡公司的反诉请求，均系依未备案合同提出，双方请求所依据的理由均与上述司法解释的规定相悖，依照法律规定理应不予支持。但鉴于备案合同约定的合同暂定价款远高于未备案合同，一审判决系依据双方当事人自愿按照未备案合同而为的结算作出判决结果，因此一审判决七里堡公司应支付天宝公司的工程款及违约金数额，不超过天宝公司依据备案合同而享有的权利范围，故本院对一审判决结果予以维持。除一审判决第一项、第二项内容外，双方当事人可依照备案合同另行结算或另行主张权利。综上所述，天宝公司、七里堡公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费103869元，由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担39519元，由上诉人山东七里堡置业有限公司负担64350元。本判决为终审判决。审 判 长  吴彦沛代理审判员  刘 洋代理审判员  闵 雯二〇一七年四月二十四日书 记 员  刘 琳