江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0583民初10185号原告：江苏绘天建设集团有限公司,住所地江苏省南通市如皋市如城街道福寿路368号,组织机构代码13861609-4。法定代表人：郭继平,该公司董事长。委托诉讼代理人：丁永春，江苏名古城律师事务所律师。被告：中科新达江苏创新投资有限公司,住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路8号,统一社会信用代码91320583051822354N。法定代表人：顾建伟,该公司总经理。委托诉讼代理人：王永和，江苏良翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈现安，江苏良翰律师事务所律师。原告江苏绘天建设集团有限公司（以下简称绘天公司）与被告中科新达江苏创新投资有限公司（以下简称中科新达公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年7月4日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年8月24日、2016年12月3日对本案公开开庭进行了审理。原告绘天公司委托诉讼代理人丁永春、被告中科新达公司委托诉讼代理人王永和、陈现安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绘天公司提出诉讼请求：1.判令中科新达公司向绘天公司履行代位清偿义务，向绘天公司支付本金10490027.54元及利息987627.71元（按年利率6.5%，现计算至2016年6月30日，至判决确定给付之日的利息请求一并支持）、案件受理费48770元；2.判决确认绘天公司有权对涉案工程进行折价或拍卖，并对所得价款优先受偿；3.本案诉讼费用由中科新达公司承担。庭审中，绘天公司根据如皋市人民法院生效判决，明确利息金额为1051330.67元，利息计算至2016年9月20日止，自2016年9月21日起按照中国人民银行贷款基准利率的两倍计算至实际付清之日止，其他诉请无变化。事实和理由：案外人江苏博林建设工程有限公司（以下简称博林公司）因生产经营需要，向华夏银行股份有限公司南通分行申请流动资金贷款，其中部分贷款由绘天公司提供连带责任保证。上述贷款到期后，因博林公司未能按期偿还贷款本息，造成银行向绘天公司追索，绘天公司分别于2014年11月6日、2015年3月26日、2015年3月27日向银行承担了总额为10490027.54元的保证债务，由此取得对博林公司的追偿权。经绘天公司多次催讨，博林公司一直未予归还，故绘天公司诉至江苏省如皋市人民法院，该院于2016年4月14判决博林公司归还绘天公司上述款项的本金及利息，并承担案件受理费。经了解，博林公司为被执行人的大量执行案件中，其均未能履行生效裁判文书确定的付款义务，部分执行法院已将其列为“失信被执行人”。据调查，博林公司总包承建中科新达公司开发建设的位于昆山市××桥镇的“中科苑”相关工程已经竣工，中科新达公司应当向博林公司给付工程款，且博林公司有权对涉案工程进行折价或拍卖并就所得价款优先受偿。但博林公司并未通过诉讼或仲裁方式向中科新达公司积极主张到期债权和优先受偿权。绘天公司认为，博林公司长期结欠绘天公司巨额款项未能归还，又怠于向中科新达公司行使到期债权，给绘天公司造成损害，故绘天公司债权人代位权之诉成立。绘天公司遂向法院提起诉讼。中科新达公司辩称：一、绘天公司应当证明其2014年4月14日的判决已生效，并已向案外人博林公司进行了追偿。二、博林公司与中科新达公司之间没有到期的债权债务，博林公司也没有怠于履行到期债务。行使代位权的前提是债务人怠于行使其债权，该债权应是确定的债权。并且中科新达公司与博林公司之间的建设工程承包合同约定的建设工程尚未全部峻工，也没有进入决算程序。博林公司对中科新达公司没有到期债务。三、绘天公司现有证据无法证明博林公司对中科新达公司的债权已到期，也无法证明其怠于履行债权。绘天公司以自己名义代位行使博林公司在中科新达公司的债权，不符合法律规定的代位权行使条件，其诉求无事实和法律依据。请求依法驳回绘天公司诉请。四、绘天公司在无证据证明博林公司对中科新达公司享有债权的情况下即向中科新达公司主张权利，并且对中科新达公司账户进行查封。中科新达公司认为其行为构成恶意查封，要求绘天公司立即解除查封，否则中科新达公司将通过合法途径维护自身权益。绘天公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：1.代偿确认证明1份，该份证明因前案诉讼原件已在卷佐证，现递交由原审法院盖章的复印件，证明案外人博林公司结欠绘天公司款项，一直未予归还。2.民事判决书1份，证明绘天公司对博林公司的追偿权案，已经由审结，该判决确定博林公司应当支付绘天公司代偿的10490027.54元及相应的利息损失并承担案件受理费，证明绘天公司对博林公司的债权合法到期确定。3.808号公证书1份，证明无论在诉讼中还是诉讼外，博林公司均无向绘天公司清偿债务的意愿和能力，损害了绘天公司的合法权益，博林公司已被列为“失信被执行人”。4.807号公证书1份，证明博林公司与中科新达公司之间存在建设工程施工合同关系，在该合同项下博林公司的合同义务是进行工程建设，中科新达公司的合同义务是支付工程价款。博林公司就涉案工程已经完成了施工任务，且其中一份合同项下的工程已经竣工验收合格，并经过备案完成，中科新达公司应当向博林公司支付合同价款。博林公司不履行对绘天公司的到期债务，致使绘天公司的债权不能实现，应当根据合同法的相关规定认为其怠于行使其到期债权，对绘天公司造成损害。根据博林公司与中科新达公司之间的合同关系及双方履行合同的相关事实，博林公司有权就涉案工程进行折价或拍卖，并对所得价款优先受偿。该优先受偿权也不是专属于博林公司自身，故应当属于绘天公司行使债权人代位权的范围。需要说明的是，本案案由系债权人代位权纠纷，根据法律规定，中科新达公司应当承担相关的举证责任。5.如皋市人民法院民事判决书及送达公告各1份（复印件），证明该判决已于2016年9月5日生效，博林公司应于2016年9月20日前给付绘天公司本金、利息、案件受理费，合计10590128.2元。6.建筑工程施工许可证4份、建设工程施工合同2份，证明中科新达公司与博林公司之间的建设工程施工合同关系，涉案工程共有2份合同，分为4个标段，合同约定总价款577147243元。需要说明：该工程实际造价超过6亿元，理由是在2016年12月2日开庭前，中科新达公司提交的付款凭证复印件中，有31处的付款申请表均记载了涉案工程的工程造价达到6亿元，庭后提交31处的具体明细。其中一期工程即价款为3.5亿元的备案合同，还证明2016年12月2日，中科新达公司举证的对应一期合同文本为伪造，这两份合同的不同点主要有三点；一、备案合同的协议书第一页工程内容“12#、15#-23#、25#-28#房及B区地下室合计13万平方米”，而中科新达公司提交合同该处的表述为“12#、15#-23#、25#-28#房A、B区地下室约10万平方米”；二、备案合同专用条款部分并无对工程分包的约定，而中科新达公司提交合同有关于工程分包范围和分包单位的约定；三、中科新达公司提交的合同文本，与备案合同中的合同双方签章形式不一致，且目测其印章有伪造的嫌疑，绘天公司有理由推测中科新达公司提交的该合同系在本案提起诉讼之后，通过刻制虚假印章伪造而成，故仓促之中内容难免有错误、疏漏之处。鉴于中科新达公司在诉讼中的行为，违反了诚实信用原则，阻碍了案件进程，妨碍了人民法院审理案件，故对其答辩意见，应当全部不予采信，并且依据民事诉讼法第111条的规定，予以惩处。7.税务事项证明1份，证明自2016年5月“营改增”以来，博林公司并未向中科新达公司开具任何发票，根据企业会计准则以及财税（2016）36号文《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》的规定，自2016年5月1日起，中科新达公司并未向博林公司支付合同项下的工程款，也就是说，2016年12月2日开庭前，中科新达公司提交的所谓付款记录中涉及2016年5月1日以后的付款实际均没有支付。中科新达公司提供了以下证据：1.合同编号为0033806和0033881的建设工程施工合同各1份。2.付款明细表1份、转账记录凭证120份（复印件）。证据1、2共同证明，中科新达公司已经按照合同约定支付了博林公司应付的工程款，博林公司对中科新达公司没有已到期债权，绘天公司代位权行使的基础不存在。庭审中，原、被告对证据的质证意见：1.中科新达公司对绘天公司提供的证据1形成过程的真实性无异议，但是对其内容不认可，因中科新达公司并非相关当事人。证据2真实性无异议，该判决书如绘天公司所述，未生效。也就是说该判决书不能证明绘天公司对博林公司享有债权，并且该债权金额已经固定。证据3真实性无异议，对其证明内容不予认可。鉴于博林公司并未经生效判决确认对绘天公司负有付款义务，博林公司是否被强制执行对绘天公司并不产生任何影响。证据4真实性无异议，对其证明内容不予认可。该证明可以证明博林公司与中科新达公司存在施工合同关系，并且博林公司也完成了部分的施工内容，但并不能证明博林公司对中科新达公司享有到期债权。事实上，中科新达公司已经超额支付相关款项，并不结欠博林公司款项，博林公司也没有行使债权的前提。该证据可以证明博林公司和中科新达公司之间有大量的工程没有完工。对证据5真实性认可，该证据正好可以证明绘天公司在提起诉讼时，没有已生效的到期债权，财产保全没有合法的依据。对证据6真实性没有异议，施工许可证与本案没有关联性，仅为施工许可的证明，从建设工程施工合同的合同编号、施工内容、合同价款、付款方式均与中科新达公司提供的合同一致，合同编号也能证明这是同一份合同的不同份数，因此不存在绘天公司所述的伪造合同之说。对证据7税务证明真实性认可，与本案没有关联性，从合同和中科新达公司提出的证据可以明确的看到，中科新达公司已经按合同约定向博林公司支付了工程价款，与博林公司之间并未到期的债权债务纠纷。2.绘天公司对中科新达公司提供的证据对被告将涉案工程发包给博林公司总承包施工的事实予以认可，但对两份合同的真实性和完整性均不予认可。1.涉案工程依法必须通过招标确定承包人，合同的组成文件还应当包括中标通知书、投标书及附件、图纸、工程量清单以及工程报价表或预算书，因此该等合同文件应当以建设局备案的文本及全部合同文件为准。2.两份合同之间存在无法解释的重大矛盾之处，一期工程10万平方米，造价3.5亿，平方米造价3500元，二期工程16万余平方米，造价2.2亿余元，平方米造价仅1384.57元，两者相比，单位建筑面积造价差距悬殊，明显存在矛盾之处，不排除该等合同有被篡改、变造、甚至伪造的情形。据绘天公司了解，该等工程已确定的合同价款超过6亿元，即使按照中科新达公司认可的相关约定，中科新达公司应当支付的工程价款应不少于5.82亿元即工程总价的97%。对证据2，因中科新达公司不能提供付款明细表和转账凭证120份，故绘天公司认为，中科新达公司在该合同项下没有付款。因此，绘天公司的代位权成立。本院认证意见：中科新达公司对绘天公司提供的证据本身真实性并无异议，本院依法予以确认。绘天公司对中科新达公司提供的证据1不予认可，认为系变造、伪造等，但缺乏充分的证据佐证其观点，本院对该证据予以认定；对证据2，绘天公司认为合同项下没有付款，对转账凭证不认可，但未能提供反证予以佐证其观点，且在庭审中又主动引用该凭证来进行举证说理，故本院对该证据依法予以认定。经审理查明，案外人博林公司向华夏银行股份有限公司南通分行申请流动资金贷款，其中部分贷款由绘天公司提供连带责任保证。上述贷款到期后，因博林公司未能按期偿还贷款本息，造成银行向绘天公司追索，绘天公司代博林公司向银行承担了总额为10490027.54元的保证债务。之后，绘天公司将博林公司等诉至江苏省如皋市人民法院，博林公司经传唤并未到庭参加诉讼，该院于2016年4月14缺席判决博林公司归还绘天公司上述款项的本金及利息，并承担案件受理费。该判决于2016年9月20日依法生效，对此本案双方表示确认。中科新达公司与博林公司分别于2013年8月、2014年1月签订了《建设工程施工合同》二份，由博林公司承建花桥创新服务业基地项目、中科花苑项目，合同价款分别为350000000元、227147243元；工程款（进度款）支付方面，约定每月5日支付上月完成工程量的70%进度款，工程结束付到80%，审计结束付至总造价的85%，余款2年内付清。现工程尚无审计、竣工、验收等相关手续，中科新达公司就上述工程，已向博林公司支付款项554962122.73元。绘天公司认为，博林公司总包承建中科新达公司开发建设的位于昆山市××桥镇的“中科苑”相关工程已经竣工，中科新达公司应当向博林公司给付工程款，且博林公司有权对涉案工程进行折价或拍卖并就所得价款优先受偿。但博林公司并未通过诉讼或仲裁方式向中科新达公司积极主张到期债权和优先受偿权。博林公司长期结欠绘天公司巨额款项未能归还，又怠于向中科新达公司行使到期债权，给绘天公司造成损害，故绘天公司主张债权人代位权之诉，遂向法院提起诉讼。本院认为，依据我国合同法第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，绘天公司要主张代位权，应当依法提供充分的证据证明存在法律明确规定的代位前提条件；对举证不能的，应当依法承担相应的法律后果。本案中，博林公司针对中科新达公司有无到期债权，绘天公司并未提供充分的证据证实；博林公司虽未到庭参加诉讼，但根据《建设工程施工合同》约定，工程款（进度款）支付约定每月5日支付上月完成工程量的70%进度款，工程结束付到80%，审计结束付至总造价的85%，余款2年内付清，以及中科新达公司的工程款已付款凭证等显示，中科新达公司已付款部分已经超过合同约定价款的85%；博林公司针对中科新达公司并无证据证明存在到期债权，代位的前提并不存在，亦无从谈起怠于行使等问题。故本院认为，绘天公司的主张缺乏充分的证据支持，无事实与法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告江苏绘天建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费92352元，保全措施申请费5000元，合计97352元，由原告江苏绘天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  邹 军人民陪审员  冯德华人民陪审员  曾双梅二〇一七年四月二十日书 记 员  沈丹琪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。