湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第00723号上诉人（原审被告）：武汉正大有限公司。法定代表人：吴建清，该公司董事长。委托代理人：吕晨葵，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余再军。委托代理人：田庆亮，湖北华廷律师事务所律师。委托代理人：张筱薇，湖北华廷律师事务所律师。原审被告：宜昌正大畜牧有限公司。法定代表人：白宇飞，该公司董事长。委托代理人：吕晨葵，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告：宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司。负责人：段文锁，该公司经理。委托代理人：吕晨葵，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托代理人：肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉正大有限公司与被上诉人余再军、原审被告宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司、宜昌正大畜牧有限公司侵权纠纷一案，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院于2014年12月30日作出（2012）鄂武东开民二初字第00039号民事判决，上诉人武汉正大有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人武汉正大有限公司的委托代理人肖自华，被上诉人余再军及其委托代理人张筱薇，原审被告宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司、宜昌正大畜牧有限公司的委托代理人肖自华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，余再军看到武汉正大有限公司发布的纸质广告，载明：武汉正大有限公司是武汉市政府重点引进的十大外资项目之一，它是由武汉新博泰集团下属的武汉市畜牧发展公司与泰国正大集团正大湖北投资有限公司合作兴办的大型现代化农牧企业。为配合社会主义新农村建设，公司于2004年成立鸡小龙作业部，即“公司＋农户”代养肉鸡模式。其肉鸡代养模式已在武汉周边城市得到大力的推广和发展，目前已有合作养殖鸡场32栋，2011年将达到年出栏900万羽的规模。该模式的具体介绍为：1、养殖优点。（1）、养殖户无需任何养殖经验；（2）、养殖户不用承担任何的市场风险；（3）、自动化的养殖设备减轻了养殖人员的劳动强度、节约人工费用；（4）、全封闭的养殖方式最大限度控制疫病的感染机会，提高养殖效率。2、对代养户的要求。（1）、按公司要求建造每栋饲养10000羽肉鸡的标准化鸡舍，鸡舍要求东西走向80米、南北走向20米，土地面积3－5亩，鸡舍建造成本27万左右；（2）、做到水（地下水）、电（三相电）、路三通，地势平坦，远离村庄，1公里范围内无畜禽场舍；（3）、提供饲养人员及销售时的抓鸡装车人员；（4）、饲养人员需具备初中以上文化程度，勤奋好学，做事认真。3、公司责任。（1）、公司安排技术人员指导养殖户建造鸡舍，肉鸡的销售工作也将由公司来负责；（2）、公司将免费提供鸡苗、饲料、药品给养殖户；（3）、公司安排技术人员定期驻场指导养殖人员，按公司要求饲养肉鸡。4、代养户的利润计算方式。（1）、鸡舍租金：鸡舍面积×租金率×日龄，小计2188.80元；（2）、效益奖金：出栏重量×效益奖金数，小计6809.87元；（3）、成活率奖金：低于标准的死鸡×奖级计数，小计3546.00元；（4）、料肉比奖金：出栏数×料肉比奖金计数，小计6862.26元；（5）、成绩鼓励奖：根据料肉比与成活率来计算，小计5479.57元。年毛收入合计：24886.50元×5批=124432.5元。在武汉正大有限公司的另一张纸质广告上载明：1、养殖优点。（1）、养殖户无需任何的养殖经验；（2）、养殖户不用承担任何的市场风险；（3）、自动化的养殖设备减轻了养殖人员的劳动强度、节约人工费用；（4）、全封闭的养殖方式最大限度控制疫病的感染机会。2、对养殖户的要求。（1）、按公司要求建造每栋10000羽的标准化鸡舍，鸡舍要求东西走向长80米×宽12米，鸡舍建造成本22万左右；（2）、提供饲养人员及销售时的抓鸡装车人员；3、做到水（地下水）、电、路三通。3、公司责任。（1）、公司安排技术人员指导养殖户建造鸡舍；（2）、公司将免费提供鸡苗、饲料、药品（含以上物品的运输费用）给养殖户；（3）、公司安排技术人员定期驻场指导养殖人员，按公司要求饲养肉鸡；（4）、肉鸡的销售工作将由公司来完成。4、养殖户的利润计算方式。（1）、场地租金=鸡舍面积×租金率×日龄；（2）、效益奖金=出栏重量×效益奖标准；（3）、成活率奖金=低于标准死鸡（进鸡数×成活率标准－出栏只数）×奖级标准；（4）、料肉比奖金=出栏数×料肉比标准。收入实例：地址大冶，进栏鸡苗11150羽。鸡舍租金=912×0.05×48=2188.80元，效益奖金=32099.20×0.315=10111.20元，成活率奖金=654×3.5=2289.00元，料肉比奖金=10912×0.47=5128.60元，开发奖：第一批享受1000元补助，利润总计：19718×6批=118308.00元，每年利润：年总收118308元－年人工工资19200元－电费15000元－煤15000元=69108元。2007年6月19日，武汉正大有限公司（下称甲方）与余再军（下称乙方）签订一份委托饲养合同，约定：甲方委托乙方养鸡，每批向乙方提供鸡苗11000羽交由乙方饲养，并根据鸡苗的成长需要及时向乙方提供优质饲料、疫苗、药品，正常情况每年不低于5批。在饲养期间，毛鸡、饲料、疫苗、药品等财产的所有权属于甲方。甲方有权要求并检查监督乙方严格执行技术操作规程，对违反者有权责令改正，对严重违反操作规程并造成严重后果者，有权按标准扣除酬金。甲方需安排技术人员为乙方提供专业技术咨询及安排专业技术人员进行上门服务和指导，并可随时检查乙方饲养情况，同时乙方需积极配合。甲方支付乙方饲养酬金计算方法见《委托饲养酬金计算方法》，此附表为本合同不可分离的一部分。乙方必须具备固定场所、户籍及养鸡条件，有适合养鸡的场地、鸡舍、交通便利、饲养工具齐全、水电能满足饲养要求，一旦损坏能及时修复，因此项而支出的费用由乙方自行承担。合同签订前，甲方有权对乙方上述设施进行评估。乙方必须严格按照甲方技术指导由本人或家人亲自操作养殖，如乙方履行有困难而需要委托他人暂时照管，乙方必须事先通知甲方，并把受托人报告予甲方。乙方负责自进鸡到毛鸡出栏时的一切费用和责任。费用包括饲养员费用、抓鸡人工费、接种疫苗费、装卸费、水电费、检疫费及出栏后空舍期的清洁费用。乙方必须自行承担饲养过程中发生的各项税费。乙方应妥善保管好甲方的财产，包括饲料、毛鸡、药品、疫苗、饲料袋，以保证质量。每批毛鸡出售后，甲方将饲料袋按每个0.5元卖给乙方，以用于鸡舍或其他工作的使用。乙方在进鸡苗前应按每羽鸡苗2元向甲方交纳抵押金，本合同有效期至2009年6月18日。合同签订后，余再军于2008年1月先后建造四栋鸡舍。在本合同期内共养6批次鸡，武汉正大有限公司支付养鸡费用共计96781.18元。2009年8月19日，武汉正大有限公司与余再军签订一份委托饲养合同，合同内容同上一份合同，有效期至2010年6月18日。余再军依上述合同共养8批次鸡，武汉正大有限公司支付养鸡费用共计173898.43元。2010年1月4日，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司与余再军签订一份委托饲养合同，合同内容同上两份合同，有效期至2011年1月1日。余再军依上述合同共养19批次鸡，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司支付养鸡费用共计350181.36元。2011年1月1日，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司（以下简称甲方）与余再军（以下简称乙方）签订一份委托饲养合同。约定，乙方按甲方的要求建造标准鸡舍并配套相应的设备设施，乙方负责自筹鸡舍建设和配套设备设施的全部资金。甲方按本合同约定将鸡苗交由乙方饲养，并提供配套的饲养和药品疫苗，乙方在甲方的统一安排、管理和技术指导下养鸡，生产的肉鸡交付给甲方销售。甲方根据乙方的生产成绩支付相应的饲养酬金。甲方向乙方提供建造鸡舍和配套设备设施的平面规划布局及具体尺寸方案，并以此为建设要求指导和监督乙方的施工，向乙方提供符合甲方质量标准的鸡苗、饲料、药品和疫苗。甲方提供的鸡苗、饲料、药品和疫苗以及正在饲养过程中的中大鸡等财产的所有权属于甲方。甲方为乙方提供相关的技术指导，监督乙方饲养管理过程。乙方按甲方的要求自建四栋鸡舍（每栋规模为饲养10000羽鸡）和配套设备设施，所有建设的资金由乙方自行解决，乙方完成鸡舍建设和配套设备设施的安装、经甲方验收符合设计标准（包括水电路条件等）后，方能开始生产。乙方负责维修维护鸡舍、设备、饲养工具等由此产生的修理费用等均由乙方承担。乙方未经甲方同意，不得以任何方式将合同中的权利和义务全部或部分转给第三人。乙方保证在饲养区域方圆500米内不得饲养其他任何动物，如鸡舍内或鸡舍附近发生疫病，致使鸡只大量死亡，乙方必须从发现情况起十二小时内及时以书面或其他方式通知甲方，乙方承担饲养过程中的一切费用和责任。每批鸡出栏以后，乙方必须认真清理鸡舍的鸡粪，不得对周边环境造成污染，由此造成的费用和损失由乙方负担。本合同有效期至2011年12月31日。余再军依上述合同共养22批次鸡，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司支付养鸡费用共计382187.27元。另查明，作为委托饲养合同附件的《委托饲养酬金计算方法》包括肉鸡饲养效率系数表、肉鸡饲养成活率奖金标准表、肉鸡饲养标准料肉比、肉鸡饲养标准料肉比奖金系数表，武汉正大有限公司或宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司派驻余再军鸡场的技术人员每日对余再军饲养过程制作肉鸡饲养记录表，记录饲料用量和肉鸡死亡及淘汰数量。从2009年11月起，宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司、武汉正大有限公司向代养户支付煤贴，支付期间为每年的11月15日起至次年3月15日。煤贴=（料肉比系数×出栏重量＋成活率系数×出栏数）×（煤贴期间饲养天数÷40天）。再查明，余再军在诉讼中主张其建造鸡舍及设备设施的成本为2228202.10元。后因宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司和武汉正大有限公司对余再军起诉提出管辖异议时称余再军诉讼请求所依据的法律关系不明确后，余再军变更了民事诉状。本案审理过程中，余再军申请对所建鸡舍及配套设备设施的造价进行鉴定，湖北正量行房地产评估咨询有限公司将余再军建造的四栋鸡舍及相配套的设备设施追溯至2007年12月31日的市场价值，评估为320.15万元。另查明，余再军每次出鸡需增加8-10人，进鸡苗需增加4-6人，每人每天酬金约100元。原审认为，本案余再军起诉主张的损失包括建造鸡舍及相关设备设施支出和实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项的规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。这是合同当事人在订立合同时应当遵守的法定的先合同义务，如果违反该项义务，所应承担的责任性质属于侵权责任的范畴。本案余再军为履行与武汉正大有限公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍，而余再军与武汉正大有限公司签订合同的原因是相信武汉正大有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司发布广告所提供的情况，余再军建造鸡舍的行为与武汉正大有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的广告行为之间有因果关系。余再军主张建造鸡舍及相关设备设施支出的损失属于基于侵权法律关系的诉讼。余再军主张实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失系因委托合同缺乏报酬条款或实际报酬低于应得报酬所引起的纠纷，如何确定合同报酬标准及所得报酬少于合同标准属于合同调整的范围，余再军应当基于合同法律关系主张权利，本案只审理属于侵权性质的诉讼，对余再军主张饲养报酬损失的请求不予审理。本案的焦点是：1、武汉正大有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告所提供的情况是否属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给余再军的情形；2、宜昌正大畜牧有限公司、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司、武汉正大有限公司是否均应向余再军承担侵权的民事责任；3、民事责任的责任范围如何确定。1、从武汉正大有限公司与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告所描述的鸡舍造价和每批饲养肉鸡获得收益的数据判断，武汉正大有限公司制作的广告先于宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司，武汉正大有限公司制作的广告告知的内容是，养鸡户需投资22万元建造鸡舍，每年利润为年总收118308元－年人工工资19200元－电费15000元－煤15000元=69108元，年利润率为31.4%。武汉正大有限公司制作的另一份广告告知的内容是，养鸡户投资27万元建造鸡舍，获得年毛收入为24886.50元×5批=124432.5元，每批饲养报酬应当为24886.5元。余再军提供的实际建造鸡舍的造价数据为每栋597050.49元，余再军在履行第一份饲养合同时每批获得的实际报酬未达到24886.5元，以2008年湖北省农、林、牧、渔职工工资收入标准计算，每栋鸡舍饲养肉鸡的人工需以两人以上计算人工成本，加上鸡苗运至鸡舍及肉鸡出栏需增加的抓鸡人工，年人工成本远不止20000元。以后几份合同的履行结果作为委托人的宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司和武汉正大有限公司均不能证明余再军年纯收益能达到69108元。因此，武汉正大有限公司、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告内容是与事实不符的虚假广告。2、本案余再军建造四栋鸡舍的行为是为履行2007年6月19日与武汉正大有限公司签订的委托饲养合同，而从后来武汉正大有限公司与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司先后与余再军签订肉鸡饲养合同的事实推断，余再军在与武汉正大有限公司签订肉鸡饲养合同之前应当被告知了与上述两份广告内容一致的信息。因此，余再军无论看到宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告内容，还是看到武汉正大有限公司制作的广告内容，广告内容的提供者应当是与余再军订立第一份合同的武汉正大有限公司，武汉正大有限公司是为使余再军与其订立合同而向余再军提供虚假情况的行为人，武汉正大有限公司的行为违反了诚实信用原则和上述合同法规定的应当遵守的先合同义务，导致余再军建造了四栋鸡舍。武汉正大有限公司应当向余再军承担侵权的民事责任。宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司在武汉正大有限公司之后与余再军签订合同的行为与余再军建造鸡舍无因果关系，宜昌正大畜牧有限公司、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司不承担余再军投资建造鸡舍的损失。3、余再军在诉讼中主张其鸡舍建造支出为2228202.10元，而经鉴定机构评估的建造鸡舍及附属设施的成本为320.15万元，证实了余再军主张鸡舍建造成本2228202.10元主张的客观真实性，鉴于余再军与宜昌正大畜牧有限公司、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司、武汉正大有限公司无法通过建立肉鸡饲养合同关系或其他合理方式以达到余再军在适当时期内收回投资的目的，且由于余再军建造鸡舍的土地权利无法转让给武汉正大有限公司，而余再军建造鸡舍的目的是为履行与武汉正大有限公司签订的肉鸡饲养合同，只有在武汉正大有限公司或宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司提供的特定饲养模式下才能取得最大的使用价值，因此，余再军建造的鸡舍在武汉正大有限公司无法收购的情况下，余再军存在投资损失是客观存在的事实。参照类似案件的生效法律文书所作的判决结果，法院酌定余再军因武汉正大有限公司违反先合同义务给余再军造成的损失按照余再军建造鸡舍所支付的实际费用2228202.10元的50%计算，而武汉正大有限公司向余再军承担此项赔偿义务的时间应当自余再军起诉之日起产生。综上，武汉正大有限公司为了实现由余再军投资建造鸡舍和养鸡设施，并由余再军投入人力和支付饲养肉鸡过程所需的水、电、煤等费用，按照武汉正大有限公司要求的标准饲养肉鸡的目的，向余再军提供了影响订立合同的虚假情况，给余再军造成了投资损失，武汉正大有限公司应当向余再军承担赔偿1114101.05元的损失，并应当向余再军支付自2012年1月4日起至判决生效之日止、以1114101.05元为本金、按照中国人民银行规定的一年期贷款利率标准计算的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、武汉正大有限公司于判决生效之日后十日内赔偿余再军经济损失人民币1114101.05元；二、武汉正大有限公司于判决生效之日后十日内向余再军支付以1114101.05元为本金、按照中国人民银行规定的一年期贷款利率标准、自2012年1月4日起至判决生效之日止的利息损失；三、驳回余再军其他诉讼请求。案件受理费30720元，由余再军负担4720元，武汉正大有限公司负担26000元；鉴定费22800元由武汉正大有限公司负担。宣判后，武汉正大有限公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足；认定事实之间相互矛盾。（一）原审法院认定宣传广告属于上诉人的公司行为，无充分证据予以证明。1、被上诉人提供的宣传资料既无上诉人的印章，也无上诉人工作人员的签字，不能证明该宣传资料系上诉人发出，被上诉人完全可以伪造宣传资料中的内容。2、即使该宣传资料是真实的，根据被上诉人诉称“2007年，余再军通过武汉正大有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的宣传得知被告开展肉鸡代养项目。”但根据上诉人提供委托饲养合同证明，双方于2007年6月19日即签署第一份委托饲养合同，2008年1月先后建成4栋鸡舍。原审法院认定建造养殖鸡舍是因相信宣传广告而投资显然与签署合同时间不符。（二）原审法院认定被上诉人建造养殖鸡舍与签订委托合同时间先后顺序错误，导致适用法律关系错误。原审判决第12页“本案余再军为履行与武汉正大有限公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍。”依据双方提供证据证明，是先签订委托饲养合同，后被上诉人开始建造养殖鸡舍，鸡舍建成竣工后由上诉人进行验收，验收满足养殖条件的开始受托饲养。委托饲养合同、鸡舍竣工验收凭证与饲养第一批鸡苗的书面交接凭证可相互证明。双方于2007年6月19日签署第一份委托饲养合同，2008年1月鸡舍先后建成竣工饲养。同时从湖北正量行评估公司追溯建设鸡舍造价的时间也能辅助证明（鸡舍造价追溯评估至2007年12月3l日），双方签署委托饲养合同曰为2007年6月19日，原审法院却认定被上诉人是为准备与上诉人签订合同而先建设鸡舍。（三）原审法院按照建造鸡舍评估价认定被上诉人的损失是错误的。1、本案被评估对象不适用现行有效资产评估规则。被评估养殖鸡舍使用土地为租赁农业用地，并非立项与报建工程，不存在监管，因此其造价不能按照鄂建文（2012）85号规定的标准取费。2、双方对评估资产范围、标准、选择价值类型均未达成一致意见，上诉人对评估提出的质疑原审法院未涉及，至于双方提供大量证据的采纳理由只字未提。上诉人认为根据原审阶段提出的诸多质疑，该评估报告不能作为证据使用，认定案件的事实。（四）原审法院认定被上诉人投资建造鸡舍既不能转让又不能使用，鸡舍至今空置、废弃，从而认定被上诉人投资损失客观存在是错误的。1、被上诉人依据委托饲养合同投资建造的养殖鸡舍在被上诉人主动向上诉人申请停养后，并未空置、废弃。原审法院审判人员亲自到养殖场调查取证，证明鸡舍尚在饲养、使用。但判决中未提及调查事项，却径直认定鸡舍空置、废弃，无使用价值与交换价值令人匪夷所思。2、被上诉人按照上诉人设计鸡舍图纸建造鸡舍养殖场并非只能由上诉人专用。上诉人拥有鸡舍建造工艺与技术，但该工艺与技术属于行业通用工艺与技术，并非上诉人所专有。原审法院认定“只有在宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司提供特定饲养模式下才能取得最大的使用价值”是错误的。事实上，在“公司＋农户”合作过程中，由于肉鸡市场行情波动，部分养殖户在肉鸡市场行情好时拒绝为上诉人委托饲养，转向自营养殖或承包、租赁给第三方养殖。该鸡舍并无所谓特定饲养模式或只能由上诉人专用的情形。3、被上诉人投资建造的鸡舍因土地原因不能转让的纯系原审法院认识错误。在国家现行法律框架下土地禁止转让，土地所有权无论是国家还是集体都不能转让，转让的无非是土地使用权利。首先、被上诉人用于建造鸡舍的土地本身就是第三方租赁过来的，租赁本身就是土地使用权的转让形式之一。其次，即使按照原审法院的逻辑土地不能转让导致养殖场不能转让，但土地不能转让的事实自被上诉人取得土地使用权时就已经知悉，并非上诉人的原因所导致。再次，按照上诉人设计工艺标准建造的鸡舍建筑其设计使用寿命为20年。被上诉人能否取得建造用地50年的使用权与鸡舍使用权的转让价值没有关系。4、原审法院将使用价值等同于鸡舍实际是否在用；根据鸡舍空置从而推定鸡舍无使用价值的逻辑是错误的。投资建造的鸡舍有无使用价值与鸡舍是否实际使用是两个不同的问题。该鸡舍能够使用而被上诉人弃之不用，不能推定该鸡舍无使用价值。5、如果按照原审法院的逻辑，认为该鸡舍既不能转让又不能为上诉人特定饲养模式所用，成为空置废弃物了，从而认为该鸡舍无交换价值与使用价值，那评估公司出具评估报告是以何种价值评估出鸡舍的价值。一个既无交换价值又无使用价值的东西根本不可能有价值，不可能成为被评估资产对象，根本进入不了资产的范畴。6、原审法院认定被上诉人养殖期间发生成本、费用、支出等无证据予以证明。原审法院认定余再军每次进鸡苗、出鸡发生人工费、修理费等均无证据证明，仅凭被上诉人的陈述，并无任何客观证据可供证实。二、原审法院对多处法律事实的认定与理解存在错误；适用法律错误。（一）原审法院适用《中华人民共和国合同法》第42条第2款，以缔约过失责任认定损害赔偿是错误的。本案不具备适用缔约过失责任的事实基础与前提条件，判决上诉人承担缔约过失损害赔偿责任是错误的。（1）本案不具备缔约过失责任适用前提与事实基础之一：合同订立过程中，即时间要件。依据合同法第42条约定，合同订立过程中一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即欺诈行为（隐瞒事实或提供虚假情况）发生在合同订立过程中，以合同成立为临界点。本案中，2007年6月19日双方第一次签订合同，鸡舍于2008年1月建成。被上诉人陈述于2007年收到宣传广告（隐瞒事实或提供虚假情况的载体）；也就是说，合同成立后才发生被上诉人所诉称的欺诈行为，并非合同订立过程中。（2）本案合同已成立且已履行完毕，不具备缔约过失责任适用前提与事实基础之二：合同未成立。①依据合同法第42条、第54条的约定。缔约过失责任适用前提事实必须是合同订立过程中一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况且合同未成立。如合同已成立，根据第54条的约定，属于合同可撤销。合同订立过程中一方当事人欺诈另一方，会产生两种结果：其一，欺诈未得逞，双方未签订合同，受蒙蔽的损失方依据合同法第42条追究欺诈方的损害赔偿责任；其二，欺诈成功使另一方在违背真意的情况下签订合同，受蒙蔽的损失方依据合同法第54条、第58条追究欺诈方的损害赔偿责任。合同是否成立成为适用第42条与第54条的分界线。本案中，合同已成立且已经履行完毕，无适用缔约过失责任的事实基础。②原审法院对合同法第42条、第54条与58条之间的逻辑关系理解错误。合同法第42条仅规定了应当承担缔约过失损害赔偿责任的三种法定情形，并未界定损害赔偿责任的法律性质与损害赔偿范围。第54条仅规定可撤销合同的法定情形，也未界定合同撤销后的法律后果。第58条规定了两类责任，即财产返还责任（恢复原状）与损害赔偿责任。财产返还责任仅适用于合同撤销或无效后因履行合同取得的利益，需要恢复至合同未履行前的状态；合同尚未履行的不涉及返还责任。但损害赔偿责任与第42条所述的损害赔偿责任其法律性质相同，指代同一责任，即在合同未成立、被撤销或宣告无效后，一方因信赖利益受损要求另一方承担损害赔偿责任。因此，缔约过程中的一方欺诈另一方是适用第42条还是54条规定唯一区别就在于合同是否成立。合同成立的，应当适用合同法第54条可撤销合同，而非第42条的规定。（二）原审法院对本案中被上诉人投资建造鸡舍的行为是合同履约行为还是缔约前准备缔约行为法律性质认定前后自相矛盾，导致适用法律错误。1、原审判决第12页“本案余再军为履行与武汉正大有限公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍”，认为投资建造鸡舍行为是缔约前的准备行为。原审判决第13页“本案余再军建筑四栋鸡舍的行为是为履行2007年6月19日与武汉正大有限公司签订的委托饲养合同”，认为投资建造鸡舍的行为是合同履行行为，认定上自相矛盾。2、如建造鸡舍行为认定为缔约前准备行为，即该行为发生在订立合同过程中，为订立合同而做准备，如合同未成立则应适用缔约过失赔偿责任。如建造鸡舍行为认定为合同履行行为，合同无效或可撤销时应适用合同法第54、58条的规定；合同有效时应适用合同法中的违约责任规定，合同成立后无论如何无适用缔约过失损害赔偿责任的可能。（三）原审认为缔约过失损害赔偿责任的性质属于侵权责任范畴是错误的，本案上诉人既不承担缔约过失责任也不承担侵权损害赔偿责任。1、缔约过失责任属于合同责任，不属于侵权责任范畴。原审法院将缔约过失责任性质认定为侵权责任范畴逻辑本质就是将合同责任等同于违约责任。非违约责任均属于侵权责任的认识是错误。根据合同法及其司法解释的规定与学理对合同责任的分类，合同责任既包含违约责任，也包含非违约责任，例如缔约过失损害赔偿责任。合同法涉及损失赔偿责任包括第42条、43条、58条、97条、107条等，其中第97条、107条规定损失赔偿责任属于违约责任性质，其他条款规定赔偿责任不属于违约责任范畴，但合同责任不等于违约责任。2、缔约过失赔偿责任不符合侵权责任构成要件，不属于侵权责任。（1）根据《侵权责任法》第2条、第6条与第7条规定，侵权责任由侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系及行为人主观上有过错等要件构成。侵权行为属于不法行为，即行为本身违法；损害包含人身与财产两类，人身损害表现为费用支出或收入减少；财产损害表现即财产毁损。缔约过失责任构成无需行为人的行为本身违法，其损失表现为费用支出；发生损失的结果与隐瞒或提供虚假情况之间并无因果关系，为准备签订合同发生的费用支出并非因欺诈产生，而是合同因欺诈而未能成立，欺诈与合同能否成立产生因果关系。如果欺诈行为最后导致的结果是合同成立，则不能适用缔约过失责任，这显然与侵权构成不符。（2）本案被上诉人诉称的欺诈行为与损失之间不存在因果关系。本案中被上诉人诉称上诉人通过宣传广告隐瞒事实、提供虚假情况，欺诈被上诉人。且不论宣传广告的真实性以及是否是上诉人的公司行为，仅就双方已签署委托饲养合同的时间看，所谓的欺诈发生在合同签订后，投资行为与欺诈发生毫无关联。本案余再军依约投资建造鸡舍属于余再军自有资产，且该资产并未毁损，不仅没有产生损失反而增值了，不存在损害结果。原审法院认为被上诉人的行为属于投资行为，认为该投资行为系受上诉人欺诈的结果。但投资支出与因信赖利益受损却是两个完全不同的概念。依据合同第42条的约定，损害赔偿责任是指为准备订立合同而发生的费用支出，即损失范围是发生的费用。所谓费用是与第三人交易发生的支出，本质上只属于损失的一种。但本案投资建造鸡舍支出最后形成了固定资产与无形资产，形成资产的使用权，未来可从资产使用收益中收回。该资产并未毁损，没有所谓损失产生。不仅没有财产损失，按照湖北正量行房地产评估咨询有限公司对建成鸡舍的评估价值320.15万元高于被上诉人实际建成时的造价，说明被上诉人的固定资产增值了。（四）原审法院将商业广告视为合同要约是错误的。1、宣传广告的真实性及是否系上诉人的公司行为暂且不论。原审法院径直认定宣传广告构成合同要约是错误的。依据《合同法》第14、15条明确规定商业广告的性质为要约邀请而非合同要约，只有在满足法定特定条件下，该商业广告才可能构成合同要约，即广告的内容符合要约规定的，视为要约。但本案的商业广告不符合合同法第14条规定的要约构成要件，不能视为要约：第一，要约是希望和他人订立合同的意思表示，但要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。从被上诉人提供的商业广告内容看，该广告表明“正大公司的肉鸡代养模式是以公司＋农户的方式进行合作……，以下是该模式的简单介绍。”“现急寻50家合作伙伴，额满为止。有意者速请与公司联系”其意思明显是做项目推介，诚邀加盟商，希望他人看到邀请后与上诉人联系。全文没有一处能够看出上诉人以此宣传内容与他人订立合同的意思。第二，要约内容必须具体而确定，即要约必须具备合同成立的要素，一旦承诺人表示同意，合同即可成立。依据《合同法》第12条对合同内容的规定，结合本项目交易模式，合同成立必须具备双方当事人确定、鸡舍建造数量、验收条件、委托物料交付与代养物回收计价等要素。但本案中，双方当事人不确定，因为谁看到这份商业广告是不确定的。交易什么东西无法确定，按照广告内容，是诚邀投资者建造鸡舍、代养肉鸡。但建多少栋鸡舍、每栋建造达到什么标准、苗料药煤如何结算、委托饲养报酬如何确定均不能通过该广告内容予以确定，该广告仅仅做了一个举例说明代养户的结算方式而已，根本不具备合同成立的必备要素。2、即使按照原审法院的逻辑，该商业广告构成合同要约，属于合同组成部分，本案双方又签订了委托饲养合同，投资建造鸡舍的行为属于履行合同行为，那么逻辑上不可能有缔约过失责任的适用余地。属于一方欺诈使对方违背真实意思订立合同，属于可撤销合同，应当适用合同法第54条与第58条的规定。显然，原审法院认定事实与适照法律前后矛盾。3、即使按照原审法院的认定，将该宣传广告作为合同组成部分，原审法院在推理广告内容与事实不符时的计算也是错误。根据该宣传广告利润结算方式约定，计算收入时是有前提条件的，例如成活率97.29%、均重2.84kg／羽、料肉比1.861、料肉比差异0.152、总重量20813.9kg等达到该养殖成绩时方能对应计算出收入。原审法院竟然直接以实际收入来比所谓的应得收入，试问原审法院是如何认定被上诉人的实际养殖成绩达到预设的养殖指标！三、原审判决严重违反法定程序。（一）原审法院判决上诉人赔偿被上诉人利息损失，违反民事诉讼法定原则，越权处分当事人的权利。1、根据被上诉人的起诉状及原审判决书第3页记载被上诉人的诉讼请求仅限于要求赔偿因欺诈发生的损失，并未要求赔偿利息损失。被上诉人诉请的是鸡舍造价支出与受托养殖期间亏损金额，未诉请利息损失。依据《民事诉讼法》第13条，当事人有权处分自己的民事权利与诉讼权利。被上诉人诉请因欺诈发生的损失及原审法院适用案由、赔偿责任的界定，缔约过失责任赔偿责任范围仅限于为准备订立合同而发生的支出或按照原审法院所认为的为履行合同而发生的支出，但利息损失属于一个单独的赔偿项目，与诉请损失不是同一个赔偿项目。既然不是同一赔偿项目与法律性质，则被上诉人诉请的损失不包含利息损失，法院不能径直判决。2、即使按照原审法院适用缔约过失责任判决赔偿，认为缔约过失赔偿责任属于侵权责任范畴，适用侵权责任赔偿范围和方式。但侵权损害赔偿范围与方式是法定的，侵权损害承担赔偿责任的方式并无规定赔偿利息损失。原审法院判决利息既无被上诉人诉请又无法律依据。（二）本案受理程序违法。被上诉人在前一诉讼尚未撤回的情况下，针对同一事实另行起诉，不属于诉讼请求的变更，属于两个独立的诉讼。原审法院将两个诉讼“合并”审理违反诉讼程序。四、依据被上诉人的诉请，其请求权已过诉讼时效，一审法院应当依法驳回诉请。依据被上诉人诉请及原审法院认定的诉讼请求权，即余再军诉请缔约过失损害赔偿请求权。按照被上诉人及原审法院的认定，该欺诈行为发生在2007年，自开始受托饲养时就持续亏损，其损害结果早已显现与发生，但双方却持续从2007年续签合同至2011年，余再军从未提出缔约过失损害赔偿请求。上诉人认为，缔约过失责任损害赔偿请求权的形成应当自欺诈行为发生时开始起算，而本案被上诉人直至2012年1月4日才提出救济，已过诉讼时效，应当依法驳回。故请求：1、请求二审法院依法撤销（2012）鄂武东开民二初字第00039号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一审、二审期间诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。被上诉人余再军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司辩称，同意上诉人的上诉意见。原审被告宜昌正大畜牧有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见。二审审理中，双方均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。二审中上诉人与被上诉人争议的焦点为：1、本案争议的是合同纠纷还是侵权纠纷。2、损失的计算方式及理由。3、诉讼时效是否超出。本院认为，一、关于本案是合同纠纷，还是侵权纠纷的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项的规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。这是合同当事人在订立合同时应当遵守的法定的先合同义务，如果违反该项义务，所应承担的责任性质属于侵权责任的范畴。本案余再军起诉主张的损失包括建造鸡舍及相关设备设施支出和实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失。余再军为履行与武汉正大有限公司签订的第一份委托饲养合同之前必须要先建造鸡舍，余再军与武汉正大有限公司在订立合同过程中相信武汉正大有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司发布广告所提供的情况，余再军建造鸡舍的行为与武汉正大有限公司和宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司的广告行为之间有因果关系。余再军主张建造鸡舍及相关设备设施支出的损失属于基于侵权法律关系的诉讼。余再军主张实际饲养报酬与应得饲养报酬之间的差额损失系合同调整的范围，原审法院审理的属于侵权性质的诉讼，因此，上诉人认为本案系合同纠纷，既无事实依据，亦无法律依据，故本院对此不予支持。二、如何计算损失的问题。武汉正大有限公司制作的广告告知的内容是，养鸡户需投资22万元建造鸡舍，每年利润为年总收118308元－年人工工资19200元－电费15000元－煤15000元=69108元，年利润率为31.4%。武汉正大有限公司制作的另一份广告告知的内容是，养鸡户投资27万元建造鸡舍，获得年毛收入为24886.50元×5批=124432.5元，每批饲养报酬应当为24886.5元。余再军提供的实际建造鸡舍的造价数据为每栋597050.49元。余再军在履行第一份饲养合同时每批获得的实际报酬未达到24886.5元，因此，武汉正大有限公司、宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告内容是与事实不符的虚假广告。余再军建造四栋鸡舍的行为是为履行2007年6月19日与武汉正大有限公司签订的委托饲养合同，而从后来武汉正大有限公司与宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司先后与余再军签订肉鸡饲养合同的事实推断，余再军在与武汉正大有限公司签订肉鸡饲养合同之前应当被告知了与上述两份广告内容一致的信息。因此，余再军无论看到宜昌正大畜牧有限公司武汉分公司制作的广告内容，还是看到武汉正大有限公司制作的广告内容，广告内容的提供者应当是与余再军订立第一份合同的武汉正大有限公司，武汉正大有限公司是为使余再军与其订立合同而向余再军提供虚假情况的行为人，武汉正大有限公司的行为违反了诚实信用原则和上述合同法规定的应当遵守的先合同义务，导致余再军建造了四栋鸡舍。武汉正大有限公司应当向余再军承担侵权的民事责任。余再军主张其鸡舍建造支出为2228202.10元，而经鉴定机构评估的建造鸡舍及附属设施的成本为320.15万元，证明余再军主张鸡舍建造成本2228202.10元是客观真实的，鉴于余再军与武汉正大有限公司无法通过建立肉鸡饲养合同关系或其他合理方式以达到余再军在适当时期内收回投资的目的，且由于余再军建造鸡舍的土地权利无法转让给武汉正大有限公司，因此，余再军建造的鸡舍的投资损失是客观存在的事实。参照类似案件的生效法律文书所作的判决结果，原审法院酌定余再军因武汉正大有限公司违反先合同义务给余再军造成的损失按照余再军建造鸡舍所支付的实际费用的50%计算，已经考虑到双方当事人的过错等情况。故对上诉人认为鸡舍评估价值高于实际造价，且可以转让的主张，因无证据证明，本院不予支持。原审法院关于利息损失的判决，是对资金占用损失的救济，且起算时间为起诉之日，该判决并非不当。三、被上诉人主张权利是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效是权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起为二年。本案因上诉人不断向被上诉人给予期待，且先期资金已经投入，至本案诉讼时方发现与上诉人继续合作仍不能收回成本，自己的权利被侵害，故被上诉人的诉讼时效应从其起诉之日计算，对上诉人主张的超过诉时效的请求，本院不予支持。至于上诉人主张的其他问题，因无充足的证据支持，故本院对此亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30720元，由武汉正大有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭显海审判员  张海鹏审判员  刘 畅二〇一五年八月二十日书记员  刘政益