云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终61号上诉人（原审被告）：施林，男，1983年6月2日生，彝族，住玉溪市红塔区，现暂住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：施秀琴，女，1985年7月9日生，彝族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）：董继兴，男，1989年8月11日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：罗浩刚，云南汇欣律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人施林、施秀琴因与被上诉人董继兴健康权纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，本案现已审理终结。施林、施秀琴上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，适用法律错误。施林和施秀琴的行为属于正当防卫，依法不应当承担责任。施林到达董继兴、施秀琴吵打现场，并非与董继兴发生扭打，而是以哥哥身份进行劝架，将扭打在一起的董继兴和施秀琴拉开，没想到董继兴往施林脸上打来，施林受了一拳后，本能地防御董继兴殴打，进行正当防卫，依法不应承担责任。施秀琴作为哺乳期的妇女，为避免遭受家庭暴力，本能性地实施反抗，依法属于正当防卫，依法不应当承担责任。其次。一审认定误工期20天没有法律依据，董继兴住院治疗8天，出院后并没有医嘱需要全休12天，也没有相关司法鉴定需要全休12天，一审认定20天的误工期没有事实和法律依据。一审董继兴住院期间需人陪护缺乏依据，没有相关医嘱董继兴住院需人陪护，也没有相关司法鉴定说明需人陪护，一审认定护理费没有事实和法律依据。一审认定200元营养费没有事实和法律依据。董继兴辩称，请求驳回上诉，维持原判。董继兴向一审法院起诉请求：1.判令二被告施林、施秀琴赔偿其医疗费6086.27元、误工费3000元、护理费800元、住院伙食补助费800元、营养费400元、交通费300元，精神抚慰金1000元，共计12386.27元；2.本案诉讼费用由施林、施秀琴承担。一审法院认定事实：施林、施秀琴系兄妹关系，董继兴与施秀琴系夫妻。2016年9月28日中午，董继兴与施秀琴在红塔区彩虹商业广场淘宝街其商铺处因带孩子问题引发争吵，双方发生打架，后施林来到董继兴、施秀琴吵打现场，施林与董继兴发生扭打，施秀琴又用关卷帘门的铁杆打了董继兴。此次纠纷造成董继兴受伤。事发当日，董继兴到玉溪市人民医院门诊检查后，到玉溪骨伤医院检查治疗。2016年10月1日，董继兴再次到玉溪中医医院门诊检查，同日入住该院治疗8天，诊断为：右肘关节脱位、右踝关节扭伤。原告治疗期间产生玉溪市人民医院门诊医疗费346.90元、玉溪骨伤医院摄片、治疗、中西药费536元、玉溪中医医院门诊医疗费69.79元，产生住院医疗费5026.27元，上述医疗费共计5978.96元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，董继兴与妻子施秀琴因带孩子问题发生争执，双方均不能冷静处理，从而引发纠纷，二人继而发生打架，施林到现场后又与董继兴发生扭打，导致本案损害后果的发生，结合本案实际，董继兴、施林与施秀琴不能冷静处理问题并导致发生纠纷，造成董继兴受伤治疗的损害后果，董继兴及施林、施秀琴均存在过错，根据各自的过错程度，就董继兴的损失，由董继兴、施林及施秀琴各承担50%的责任。就董继兴的各项损失，认定如下：1.医疗费：结合董继兴所举证据，其受伤后因医治先后共产生医疗费5978.96元，予以认定。施林、施秀琴提出董继兴系发生纠纷后几天才住院，相关治疗内容是否因双方发生纠纷所致其不清楚，但结合董继兴提交的检查报告单、处方笺、医疗费发票及出院记录、诊断证明书等，董继兴事发当天即到玉溪市人民医院、玉溪骨伤医院检查治疗，2016年10月1日到玉溪中医医院检查后住院治疗，其治疗的伤情均为右肘部及右踝部损伤，能够认定董继兴受伤治疗与本案董继兴、施林及施秀琴发生纠纷有关，故施林、施秀琴该抗辩意见，不予采纳；2.误工费：结合董继兴就医治疗及其出院时右肘尚需石膏托固定的情况，误工期酌情认定为20天，董继兴未提供充分证据证实其收入情况及误工减少收入的情况，酌情依据上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入计算，认定为26373元/年÷365天×20天＝1445.10元；3.护理费：结合董继兴的伤情，其住院期间需人陪护，认定护理期为8天，董继兴系其家人护理，但其未提供护理人员收入损失情况的证据，参照误工费的计算标准，认定为26373元/年÷365天×8天＝578.04元；4.住院伙食补助费：参照云南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，认定为8天×100元/天＝800元；5.营养费：结合董继兴的伤情，营养费酌情认定200元；6.交通费：结合董继兴就医及转院治疗的情况，交通费酌情认定150元。综上所述，董继兴的上述损失共计为9152.10元，由施林、施秀琴赔偿该损失的50%即4576元；超出上述范围的董继兴其他诉讼请求，不予支持。董继兴主张精神抚慰金1000元，结合董继兴的损伤及其造成损害后果的过错程度，对其精神抚慰金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：“一、由被告施林、施秀琴于判决生效后二十日内赔偿原告董继兴医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计4576元；二、驳回原告董继兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108元，减半收取计54元，由原告董继兴负担34元，由被告施林、施秀琴负担20元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、施林、施秀琴的行为是否构成正当防卫。二、误工费、护理费、营养费的认定问题。关于焦点一，根据施林、施秀琴及董继兴在公安机关的询问笔录可以证实，双方均有伤害对方的故意，并实施了互殴行为，不具备正当防卫的前提条件，施林、施秀琴主张二人的行为属于正当防卫理由不成立，二审不予采纳。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经查，董继兴实际住院天数虽为8天，但其事发当日（住院前）即到医院检查治疗过，原审法院结合董继兴就医治疗的情况及其出院时右肘尚需石膏托固定的实际，酌情认定误工时间为20天并无不当。董继兴伤情诊断为右肘关节脱位、右踝关节扭伤，原审法院根据其住院期间需人陪护的实际，按实际住院天数计算护理费并无不当。原审法院结合董继兴的伤情，酌情认定营养费并无不当。施林、施秀琴主张误工费、护理费及营养费无事实和法律依据理由不成立，二审不予采纳。综上所述，施林、施秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元，由上诉人施林、施秀琴负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  龚 辉审判员  王 丽二〇一七年四月二十七日书记员  邹 欣