云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）楚中民二终字第48号上诉人（原审原告）陈方银，男，1973年2月16日生，汉族，小学文化，个体户，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人（原审原告）张科雄，男，1981年5月19日生，汉族，中专文化，个体户，住云南省安宁市。二上诉人共同委托代理人陶建学，协和法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）陈卫明，男，1981年11月22日生，汉族，住楚雄市鹿城镇。被上诉人（原审被告）张六存，男，1982年4月4日生，彝族，中专文化，住云南省昆明市禄劝县。上诉人陈方银、张科雄因与被上诉人陈卫明、张六存合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人陈方银、张科雄及其委托代理人陶建学到庭参加了诉讼，被上诉人陈卫明、张六存经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案事实是：2011年4月1日包兴伟取得了“天龙KTV”的承包经营权，经营期限至2019年3月31日止，2012年9月14日包兴伟将“天龙KTV”的经营权股份转给陈方银、张科雄，2012年9月20日陈方银、张科雄与陈卫明、张六存签订承包经营合同。原审法院认为，陈方银、张科雄在提出诉讼主张时，应当提供合法真实以及关联的证据支持其诉讼主张，陈方银、张科雄要求陈卫明、张六存支付承包款271664元及合同违约金300000元的诉请无有效证据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈方银、张科雄的诉讼请求。案件受理费9516元，公告费500元，由陈方银、张科雄承担（已交）。原审判决宣判后，陈方银、张科雄不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人承包费271664元、违约金30万元并相互承担连带责任或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：1、原判认定事实基本清楚，但采证违法。原审法院认定陈卫明、张六存未提供证据，也未到庭质证，视为放弃抗辩权，但又对上诉人提交的第二组证据加以否定，原审法院利用职权代被上诉人进行了抗辩。2、原审法院对上诉人提交的第一、三组证据已经采信，第二组证据是从第一组证据产生，其内容的真实性与前两组证据相互吻合形成了一条完整的证据链，虽然第二组证据落款日期处有涂改痕迹，但内容并没有涂改的痕迹，协议约定履行义务的时间与落款日期相互不矛盾、不抵触，根本不影响该份证据的效力，原审法院仅凭一点小瑕疵，就否定了上诉人其他证据的证明力，损害了上诉人的合法权利。3、人民法院应当引导当事人进行诉讼，在一审法庭调查及举证、质证阶段，一审法院并未对上诉人提交的证据提出质疑，也没有对落款日期的瑕疵要求上诉人做技术鉴定，违反了法定程序。原审法院采证违法、主观裁判，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院改判或者发回重审。被上诉人陈卫明、张六存未作答辩。二审中，上诉人对原审法院认定的法律事实无异议，本院予以确认。在一审诉讼过程中，上诉人提交了一份《协议》，内容为“因乙方（陈卫明、张六存）承包甲方（陈方银、张科雄）楚雄天龙KTV，2013年08月、09月、10月承包金未付甲方合计人民币208332.00元，今双方达成一致意见，乙方于2014年01月16日以前两人分开各付给甲方人民币50000元，于2014年01月26日以前共同付给甲方人民币108332元，如乙方任何人在此期间未履行协议，甲方可强行按违约论处，收回KTV，解除甲乙双方所签定的承包合同，同时追究相关法律责任，该《协议》与《承包合同》具有同等法律效力，经双方共同签字生效。甲方：陈方银、张科雄（手印），乙方：陈卫明、张六存（手印），2014年01月07日晚”，该《协议》虽然落款2014年01月07日中的14有涂改，但《协议》内容并未有涂改，并结合《承包经营合同》以及陈方银、张科雄起诉的时间（2014年2月28日立案）能相互印证《协议》的真实性，况且被告并未反驳和提交证据证明《承包经营合同》和《协议》的内容不真实，因此，本院对《承包经营合同》和《协议》的真实性予以采信。二审中还查明，2014年1月7日以后，陈卫明又支付上诉人承包费15万元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，上诉人陈方银、张科雄提交的《承包经营合同》和《协议》能证明上诉人陈方银、张科雄将楚雄鹿城大厦天龙KTV的经营权承包给被上诉人陈卫明、张六存，经营期限是2012年10月1日至2019年3月31日，经营期间被上诉人陈卫明、张六存未按合同约定支付承包费，双方协商后达成《协议》内容为由被上诉人陈卫民、张六存支付上诉人陈方银、张科雄2013年10月以前所欠的承包费208332元；《协议》内容与《承包经营合同》所约定的内容一致，二者具有关联性，能形成证据链证明上诉人所要证明的案件事实及诉讼请求。虽然《协议》的落款日期处有涂改，但协议内容并不存在涂改，且被上诉人并未提供证据反驳上诉人的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人应承担不利的后果。因此，被上诉人应支付上诉人2013年10月以前所欠的承包费208332元。另外，上诉人主张在《协议》签订以后，即从2013年11月到2014年2月，被上诉人支付了15万元的承包费，尚有63332元的承包费未支付，后被上诉人未再经营。对此本院认为，《承包经营合同》约定的承包期限是2012年10月1日至2019年3月31日，付款方式是先交付承包金后经营，付款日期定期为每月1日，据此上诉人主张的承包金时间在承包期限内，与《协议》中约定的时间也不冲突，根据合同约定每月的承包费为53333元，4个月的承包费为213332元，扣除已支付的15万元后，从2013年11月到2014年2月尚欠的承包费为63332元，故至2014年2月被上诉人应支付上诉人的承包费合计为271664（208332元＋63332元）元，对上诉人的此诉讼请求本院予以支持。关于上诉人主张的违约金，《承包经营合同》第四条第2款约定“付款方式：签订本合同后，乙方（陈卫民、张六存）按先交付承包金后经营的原则（提前一个月）付款给甲方（陈方银、张科雄）方可经营，付款日期定期为每月1日，第一次付款日为2012年10月1日”，被上诉人没有按上述约定按时支付承包费，其行为已违约；《承包经营合同》第七条约定“上述条款双方必须履行，任何一方违约，导致合同不能正常履行，守约方有权要求违约方承担违约责任，违约金定为人民币300000元”，并且《协议》也约定“……如乙方（陈卫民、张六存）任何人在此期间未履行协议，甲方（陈方银、张科雄）可强行按违约论处，收回KTV，解除甲乙双方所签定的承包合同，同时追究相关法律责任……”，上述违约金的约定是双方基于履行整个合同违约的约定，而上诉人主张的承包费只是履行合同过程中的一个阶段所欠的承包费，并且《承包经营合同》尚未解除，上诉人请求被上诉人支付全部违约金的理由不能成立，本院支持部分违约金10万元。综上，上诉人要求被上诉人支付承包费的上诉请求成立，本院予以支持，对要求支付违约金的请求本院部分支持，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第456号民事判决，即驳回陈方银、张科雄的诉讼请求；二、由被上诉人陈卫民、张六存支付上诉人陈方银、张科雄承包费271664元；三、由被上诉人陈卫民、张六存支付上诉人陈方银、张科雄违约金10万元；四、驳回上诉人陈方银、张科雄的其他诉讼请求。一审案件受理费9516元，二审案件受理费9516元，合计19032元，由陈卫民、张六存承担12371元（未交），由陈方银、张科雄承担6661元（已交）；公告费500元，由陈卫民、张六存承担（未交）。以上款项限本判决书生效之日起10日内履行。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向楚雄市人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  刘亚玲审判员  李 梅审判员  李燕梅二〇一五年八月七日书记员  郑秋霞