四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1956号上诉人（原审被告）：高建夫，男，1963年10月16日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：王佳，四川华敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志新，男，1969年11月7日出生，汉族，住四川省新津县。委托诉讼代理人：付云祥，四川律豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。法定代表人：陈志樟，董事长。委托诉讼代理人：张玉琦，男，1987年9月28日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区，系该公司员工。上诉人高建夫因与被上诉人刘志新、五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2016）川0132民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高建夫及其委托诉讼代理人王佳，被上诉人刘志新及其委托诉讼代理人付云祥，被上诉人五洋公司委托诉讼代理人张玉琦参加诉讼。本案现已审理终结。高建夫上诉请求：撤销四川省新津县人民法院（2016）川0132民初824号民事判决，改判高建夫不承担任何还款付息责任，由五洋公司承担全部责任。本案全部诉讼费用由刘志新、五洋公司承担。事实和理由：一、高建夫是以五洋公司盛世临港工程项目部的名义，向刘志新借款350万元，项目部不是独立法人单位，故借条主体是五洋公司，不是高建夫。二、高建夫的借款行为是职务行为，不是个人行为，借款的法律后果应当由五洋公司承担。高建夫是五洋公司盛世临港工程项目部的经理，有权处理项目部的相关事宜。本案借款的相关证据上，均加盖有五洋公司盛世临港工程项目部的公章。刘志新将款项支付至高建夫的银行卡，该卡用于收支工程款，高建夫收到款项后，也将资金用于项目经营。借款中的100万元还直接转账至五洋公司账户，五洋公司对此借款知情并实际使用了借款。三、虽然对外向刘志新借款时，高建夫及项目部没有取得五洋公司的实际授权，但仍然构成表见代理。四、本案中，高建夫和五洋公司盛世临港工程项目部仅为名义借款人，借款时已经向出借人刘志新披露了实际使用人，依法应当由实际使用人承担偿还责任。被上诉人刘志新答辩称，本案借款应当由高建夫与五洋公司共同承担还款责任。被上诉人五洋公司答辩称，五洋公司与刘志新不存在民间借贷关系，五洋公司没有授权高建夫对外借款，案涉的借条都是高建夫个人出具的，其在借条上加盖了禁止用作融资担保的项目章，正好证明高建夫不具有代表五洋公司借款的权利外观，也不成立表见代理行为。刘志新向一审法院起诉请求：1.五洋公司与高建夫共同偿还刘志新借款350万元；2.五洋公司与高建夫支付刘志新从2013年11月14日起至2016年6月14日止的利息100万元（其中，已到期的利息为200多万元，刘志新主动减少要求其支付利息100万元）；3.五洋公司与高建夫支付刘志新以借款本金350万元为基数，从2016年6月16日起至该款付清之日时止按月利率2%计算的利息；4.五洋公司与高建夫承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月14日，高建夫向刘志新借款200万元，并向刘志新出具了借款金额为100万元的借条两张，高建夫在借款人处签名并加盖“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章，该公章上印有禁止用作融资担保字样。2014年2月27日，高建夫向刘志新借款150万元，并向刘志新出具了借款金额为100万元和借款金额为50万元的借条各一张，高建夫在借款人处签名并加盖“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章，该公章上印有禁止用作融资担保字样。2015年5月15日，高建夫向刘志新出具借款对帐单一张，确认自2013年11月14日起至2015年5月15日止，金额为200万元的借款月利率为2.5%，产生利息90万元；金额为150万元的借款月利率为2.5%，产生利息56.25万元。截止至2015年5月15日，欠款本息合计496.25万元；欠款本息496.25万元从2015年5月16日起按月利率2.5%计付利息。高建夫在借款对帐单经办人处签名并加盖“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章，该公章上印有禁止用作融资担保字样。同日，高建夫向刘志新出具情况说明一份，确认刘志新借给高建夫本人人民币350万元，并承诺由其本人归还刘志新所有借款和利息，利息利率按国家税数利息的4倍支付。高建夫在说明人处签名并加盖“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章，该公章上印有禁止用作融资担保字样。另查明，刘志新在高建夫被追加为本案被告参加诉讼前申请了高建夫作为证人出庭作证，高建夫在法庭作证时自认五洋公司没有授权其对外融资借款，转到五洋公司分公司的100万元是其借款后成都分公司的总经理余永灿让其转帐的；高建夫还陈述其应该付了刘志新十几万元的利息，但未提供证据证明。刘志新自认高建夫支付了利息10万元。五洋公司否认与刘志新之间存在借贷关系，高建夫不能代表五洋公司。高建夫向刘志新借款350万元，至今未还，也未按约定支付利息。一审法院查明以上事实，有双方当事人的身份信息、借条、借款对帐单、情况说明、证人证言及庭审笔录等在案为证。一审法院认为，高建夫经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，其不能举证、质证的法律后果自行承担。本案的争议焦点为高建夫向刘志新借款的行为是否是职务行为。高建夫作为五洋公司新鹏·盛世临港项目部管理人员，既非五洋公司的法定代表人或者负责人，也没有五洋公司授予的对外融资借款的授权，且借条上加盖的五洋公司新鹏·盛世临港项目部公章上印有禁止用作融资担保字样，进一步明确了该公章禁止使用于融资担保等对外借款行为。故高建夫向刘志新借款的行为是个人行为，不是职务行为，五洋公司新鹏·盛世临港项目部不能表见代理五洋公司。刘志新提供的证据不能证明刘志新与五洋公司成立借贷关系。故刘志新要求五洋公司承担还款责任的请求，一审法院不予以支持。依法成立的合同受法律保护，高建夫向刘志新借款350万元，至今未还，也未按约定支付利息，高建夫依法应当履行归还借款及支付利息的义务。刘志新自认高建夫起诉前已支付其利息10万元，并自愿降低利息利率，请求高建夫支付已产生的少于约定利息金额的利息100万元，不违反相关法律规定，一审法院予以确认。高建夫已支付刘志新的利息10万元应予以扣减，扣减后利息金额为90万元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五、二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、高建夫在该判决生效之日起十五日内归还刘志新借款人民币350万元并支付该款利息（自2013年11月14日起至2016年6月14日止的利息90万元；自2016年6月16日起至借款本金350万元付清之日止的利息按月利率2%计算）；二、驳回刘志新的其他诉讼请求。本案案件受理费42800元，由高建夫负担。本院二审期间，上诉人高建夫提交了农行卡交易流水、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、新都区人民法院庭审笔录、（2016）川0124民初979号民事判决、蓝光公馆1881和蓝光金楠府结算资料，拟证明高建夫账户上有多笔资金用于工程项目开支，高建夫代表五洋公司对外借款，部分款项直接转入了五洋公司名下。经庭审质证，被上诉人五洋公司认为，除（2016）川0124民初979号民事判决外，其他证据均未提供原件，故对真实性不予认可，且上述证据不能达到高建夫的证明目的。被上诉人刘志新对上述证据予以认可。被上诉人五洋公司提供了（2015）绍虞商初字第1636号民事判决，拟证明高建夫借款不构成职务行为和表见代理，本院二审审理期间，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2016）浙06民终4533民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上诉人高建夫及被上诉人刘志新对该证据的真实性没有异议，但认为对本案没有借鉴意义。本院认为，高建夫提交了尾号为4418的农业银行卡（2013年6月1日至2014年6月30日）的交易明细原件交给法庭进行了核对，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合全案证据综合认定，其余证据未能提供原件予以核对，本院不予采信。高建夫及五洋公司提供的民事判决书与本案案情不同，不能证明高建夫及五洋公司各自的证明目的，本院不予采信。本院经二审查明的事实及认定的证据与一审法院一致。本院认为，本案在二审中的争议焦点为案涉借款系高建夫的个人借款还是五洋公司的借款，高建夫的借款行为是否构成职务行为或表见代理。首先，高建夫向刘志新出具的借条上，有高建夫的个人签名，并加盖有“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章。高建夫认为其作为五洋公司新鹏·盛世临港工程项目部的经理，其借款行为是代表五洋公司的职务行为。本案中，虽然新鹏·盛世临港项目部系五洋公司设立的项目部，但没有证据证明该项目部有对外借款的权限，且从借条上加盖的公章上印有禁止用作融资担保字样，也足以印证这一点，即使高建夫具有项目部经理的职务，但由于项目部本身不能对外借款，高建夫对外借款的行为不构成职务行为，不应由五洋公司承担还款责任。其次，关于高建夫的行为是否构成表见代理的问题，表见代理是没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其具有代理权。在高建夫向刘志新出具的借条上，虽然加盖有“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章，但公章印有禁止用作融资担保字样，作为相对人刘志新来说，对高建夫及新鹏·盛世临港项目部不具有代表五洋公司对外借款的权限，应当是清楚和明知的，高建夫及新鹏·盛世临港项目部不构成有权代理的外观表象，亦不成立表见代理行为。另外，现有证据不能证明高建夫向刘志新披露过五洋公司系实际借款人，至于高建夫的借款用途并不影响借款合同当事人和借款关系的成立。高建夫向刘志新出具的情况说明，确认刘志新借给高建夫本人350万元，并承诺由其本人偿还，亦从另一方面印证本案系高建夫的个人借款，而非五洋公司的公司借款，故高建夫应向刘志新偿还借款350万元，并支付相应利息。综上所述，上诉人高建夫的上诉理由均不成立，故对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人高建夫负担。本判决为终审判决。审判长  刘冠男审判员  莫 雪审判员  傅 敏二〇一七年四月二十五日书记员  廖颖异