广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16926号上诉人（原审被告）:高学堂，身份证住址广州市花都区。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司广州长堤支行，住所地广州市越秀区。负责人：罗天，行长。委托诉讼代理人：秦岩、黄珏安，均系广东金桥百信律师事务所律师。原审被告：广州市鼎远机械设备有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：高学堂。原审被告：刘祥梅，身份证住址广州市花都区。原审被告：高蕾，身份证住址广州市花都区。原审被告：刘欣，身份证住址广州市花都区。上述原审被告委托诉讼代理人：高学堂，身份情况同上。上诉人高学堂因与被上诉人中国银行股份有限公司广州长堤支行（以下简称中行长堤支行）、原审被告广州市鼎远机械设备有限公司（以下简称鼎远公司）、刘祥梅、高蕾、刘欣金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法金民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高学堂，被上诉人中行长堤支行的委托代理人黄珏安，原审被告鼎远公司的法定代表人与刘祥梅、高蕾、刘欣委托代理人高学堂到庭参加诉讼。高学堂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中行长堤支行的起诉或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由中行长堤支行承担。事实和理由：根据一审法院作出的（2013）穗越法刑初字第491号与（2013）穗越法刑初字第443号两份生效刑事判决，可知鼎远公司与创某公司以欺骗手段向中行长堤支行取得银行贷款，被法院认定为骗取贷款罪，因高学堂为鼎远公司直接负责的主管人员而被认定构成骗取贷款罪。根据一审查明事实即一审法院于2015年11月20日向广州市公安局经济犯罪侦查支队发函调查涉创某公司骗取贷款罪案件中退赃、追缴款项金额以及发还款项的情况，未获书面答复，再结合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，由于刑事追赃程序有一定的过程及期限，而一审法院在经办的经侦大队未就本案作出具体的追赃、退赃答复前，主观认为经办的经侦大队未书面答复，属于经侦大队处理后仍不能追缴、退赔，被害人的损失不能弥补的具体表现。这完全违背法律规定，只是一审经办法官的单方臆想，与事实不符。鼎远公司伙同创某公司骗取中行长堤支行贷款的事实，已被生效的刑事裁决所认定，且判决中已明确继续追缴创某公司违法所得，发还被拖欠贷款的银行。故中行长堤支行要求高学堂返还被骗取的贷款，应通过要求追缴或责令退赔的途径另行解决。因此，中行长堤支行的损失应先通过刑事追赃程序解决，在中行长堤支行未进行刑事追赃程序且已经终结的情况下，中行长堤支行要求高学堂承担民事责任的请求，缺乏事实和法律的依据，二审法院应撤销一审判决，改判驳回中行长堤支行的起诉。二、在创某公司的骗取贷款案中，伙同的单位较多，其中一个共同骗取人为广州市通博贸易有限公司，相同的案件，类似的情节，广州市海珠区人民法院在（2012）穗海法民二初字第444号案中判决驳回原告的起诉。但本案一审法院却判决高学堂承担还款责任的判决。三、案涉贷款是创某公司的操控并在中行长堤支行的合作下发放的，案涉贷款合同系采用欺骗手段签订且损害了国家利益，应为无效合同。1、创某公司是案涉贷款行为的主导者，也是该笔贷款的实际占用方。2、中行长堤支行对整个贷款过程知情并提供合作，其自身有相当的过错，应该对损失承担相应的过错责任。四、案涉贷款合同认定无效后案涉180万元应由实际占有方（创某公司）返还。五、案涉贷款事实上已被生效的刑事判决书认定创某公司非法占有处置。六、鼎远公司、高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣申请追加创某公司为共同被告，并承担全部清偿责任。中行长堤支行二审答辩称：不同意追加创某公司为被告。根据相关法律的规定，中行长堤支行有权选择起诉的对象。本案中的一审各被告都是自愿与中行长堤支行签订借款合同和担保合同，根据合同的约定，他们理应按照合同履行他们的义务。创某公司是否在本案中参与诉讼，并不影响他们在合同中作出的承诺。根据高学堂提出的上诉状，中行长堤支行认为这仅是高学堂提出的上诉，其他一审被告均未提起上诉，即其他一审被告对一审判决没有任何意见。高学堂在本案中是连带清偿责任的角色，因此二审应是对其是否应该承担这个责任而查清事实，至于高学堂所说的创某公司应承担连带责任及刑事案件的理由，均不能支持其请求。另高学堂称其不知道一审开庭的情况并非事实，这批案件从第一件起诉到这件案是中行长堤支行在一审法院的第二次起诉。中行长堤支行与一审各被告均有沟通，告知其诉讼情况，甚至中行长堤支行也保全了高学堂的一套房产，法院也通过各种办法向一审各被告送达法律文书及开庭传票，所以高学堂称其不知道诉讼情况及一审开庭时间是与事实不符的。原审被告鼎远公司、刘祥梅、高蕾、刘欣二审答辩称其意见与高学堂一致。中行长堤支行向一审法院起诉请求：1、解除中行长堤支行与鼎远公司签订的《授信额度协议》；2、鼎远公司向中行长堤支行归还2045886.46元（其中本金1800000元，利息及罚息245886.46元，暂计至2014年11月6日止，利息及罚息按照合同约定计至清还欠款之日止）；3、高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣对上述借款承担连带保证责任；4、鼎远公司、高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月1日，中行长堤支行与鼎远公司签订《授信额度协议》，约定中行长堤支行向鼎远公司授信6000000元。同日，中行长堤支行（贷款人）与鼎远公司（借款人）签订《流动资金借款合同》，约定：借款金额4000000元，借款期限12个月，利率按人民银行公布的同期贷款基准利率上浮15%计算，逾期支付本息计收罚息、复利（按合同利率加收50%）；广东创某担保有限公司（以下简称：创某公司）、高学堂、高蕾对债务提供最高额担保等。同日，中行长堤支行（债权人）与高学堂（保证人）、刘祥梅（保证人）、高蕾（保证人）、刘欣（保证人）分别签订《最高额保证合同》，约定保证人为上述鼎远公司的债务提供保证。签约后，中行长堤支行依约发放了贷款。鼎远公司未能依约还款，遂成本诉，截至2014年11月6日，鼎远公司尚欠贷款本金1800000元及利息（含利息、罚息、复利）245886.46元。一审法院另查明：2014年4月21日，一审法院作出（2013）穗越法刑初字第491号刑事判决书，查明2011年3月，高学堂经营的鼎远公司伙同创某公司经合谋后，由创某公司作为借款保证人，隐瞒借款资金实际交由创某公司使用，鼎远公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向中行长堤支行申请借款4000000元。中行长堤支行审批该申请后，于2011年3月1日与鼎远公司、创某公司签订4000000元的借款合同（借款期限为1年）和最高额保证合同。鼎远公司随后将该笔贷款中的3200000元交由创某公司通过其控制的广州卓某贸易有限公司（以下简称：卓某公司）以“资金增值服务”为名实际使用，由创某公司实际偿还贷款本金和利息，鼎远公司以2800000元为基数向创某公司收取年息不低于12%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）。2011年6月22日，鼎远公司伙同创某公司经合谋后，由广州市开富投资有限公司作为借款人，鼎远公司作为用款人，创某公司作为保证人，隐瞒借款资金实际交由创某公司使用，鼎远公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向国开行广东分行申请借款5000000元（借款期限为1年）并签订了借款合同和保证合同。鼎远公司随后将该笔贷款中的4500000元交由创某公司通过其控制的卓某公司以“资金增值服务”为名实际使用，由创某公司实际偿还该部分贷款本金和利息，鼎远公司以4500000元为基数向创某公司收取年息不低于13%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）。2011年7月29日，鼎远公司伙同创某公司经合谋后，由创某公司作为借款保证人，隐瞒借款资金实际交由创某公司使用，鼎远公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向工行工业大道支行申请借款6500000元（借款期限为1年）并签订了借款合同及保证合同。鼎远公司随后将该笔贷款中的4700000元交由创某公司通过其控制的广州富某机械设备有限公司以“资金增值服务”为名实际使用，由创某公司实际偿还该部分贷款本金和利息，鼎远公司以4700000元为基数向创某公司收取年息不低于12%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）。被告人高学堂作为鼎远公司的法定代表人，代表鼎远公司参与实施上述行为。2012年初，创某公司因资金链断裂，无法继续偿还贷款本息。至2012年3月9日，鼎远公司在国开行广东分行的上述贷款仍有本金5000000元未归还；至2012年6月28日，鼎远公司在国开行广东分行的上述贷款已全部清偿。至2012年3月9日，鼎远公司在工行工业大道支行的上述贷款仍有本金4900000元未归还；至2013年5月7日，鼎远公司在工行工业大道支行的上述贷款已全部清偿。至2013年5月31日，鼎远公司在中行长堤支行的上述贷款仍有本金1800000元、利息164045.19元未归还。一审法院据此认定鼎远公司伙同创某公司以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，高学堂代表鼎远公司参与实施上述骗取银行贷款行为，其作为鼎远公司直接负责的主管人员，其行为已构成骗取贷款罪，遂判决高学堂犯骗取贷款罪，判处罚金64000元。宣判后，高学堂不服提出上诉。2014年8月18日，本院作出(2014)穗中法刑二终字第465号刑事裁定书，认为原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。再查明：2014年5月28日，一审法院作出（2013）穗越法刑初字第443号刑事判决书。查明单位创某公司于2007年8月17日注册成立，从事融资性担保及融资咨询中介等业务，法定代表人为冯某，实际控制人为同案人陈某。自2007年开始，创某公司在同案人陈某的指使和主导下，利用创某公司有为企业、个人向银行融资贷款提供保证担保资格的便利条件，伙同广州鲁某乐器箱包有限公司（以下简称鲁某公司）等63家企业和个人（小企业主），由创某公司作为借款保证人，以鲁某公司等上述企业、个人的名义向中国工商银行、中国银行、中国农业银行、广发银行（原名广东发展银行）、交通银行、国家开发银行6家银行申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由创某公司使用，上述企业、个人向创某公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，共骗得上述银行发放的贷款人民币455000000元。鲁某公司等上述企业、个人从银行贷款所得的资金，以“资金增值服务”或“投资入股”的名义全部或部分投入到创某公司所控制的关联公司，由创某公司操纵、使用并负责偿还贷款本金及利息。上述企业、个人从创某公司处收取增值投入或入股本金11～18%的年收益（该收益包含应付还银行的贷款利息）。2012年初，因资金链断裂，创某公司丧失还款能力，至2012年3月9日案发时止，创某公司伙同上述企业、个人共造成上述银行无法收回贷款本金人民币352533453.50元及相应的利息。一审法院据此认定单位创某公司以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪。遂判决单位广东创某融资担保有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币35000000元，继续追缴创某公司违法所得，发还被拖欠贷款的银行。宣判后，同案被告人冯某、黎某、吴某不服提出上诉。2014年9月10日，本院作出(2014)穗中法刑二终字第424号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。中行长堤支行在诉讼中认为如借款合同属于可撤销合同，不主张撤销权，仍坚持诉讼请求。中行长堤支行还表示其没有通过追赃途径追回本案贷款。案件审理过程中，一审法院于2015年11月20日向广州市公安局经济犯罪侦查支队发函调查涉创某公司骗取贷款罪案件中退赃、追缴款项金额以及发还款项的情况，未获书面答复。一审法院认为：中行长堤支行是具有贷款资格的金融机构，有权在其经营范围内向借款人发放商业贷款。中行长堤支行提供的《流动资金借款合同》和借款借据，可证实中行长堤支行与鼎远公司间存在借贷合同关系，以及中行长堤支行已按照鼎远公司的授权将贷款划到指定收款单位。高学堂和创某公司就本案贷款触及骗取贷款罪，已由相关刑事判决书所认定，虽然刑事判决判令追缴创某公司违法所得和发还贷款银行，但中行长堤支行至今并未通过刑事判决的执行挽回其贷款损失，现中行长堤支行向人民法院提起民事诉讼追收贷款及利息，不违反法律规定。《流动资金借款合同》有鼎远公司与中行长堤支行的签章，合同内容显示鼎远公司向中行长堤支行申请贷款，创某公司作为担保人之一为借款提供担保。中行长堤支行作为善意相对方，向借款人提供贷款的意思表示真实。司法机关对高学堂、创某公司借款行为的定性，并不影响中行长堤支行依据商事合同要求行为人承担民事法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，中行长堤支行不主张撤销《流动资金借款合同》，其依据合同要求解除合同授信协议，并要求鼎远公司履行还款义务，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。贷款是否由创某公司占用，此属于鼎远公司与创某公司之间对贷得款项的安排使用问题，不影响鼎远公司在《流动资金借款合同》中的借款人身份和还款责任。至于刑事判决判令追缴创某公司违法所得发还贷款银行的款项，可根据追缴款项的实际发还情况，冲抵本案欠款。高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣为鼎远公司的借款债务提供保证担保，中行长堤支行要求其对债务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十四条第二款、第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，于2015年12月31日作出如下判决：一、原告中国银行股份有限公司广州长堤支行与被告广州市鼎远机械设备有限公司于2011年3月1日签订的《授信额度协议》自本判决发生法律效力之日起解除。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州市鼎远机械设备有限公司向原告中国银行股份有限公司广州长堤支行偿还借款本金1800000元及利息（含利息、罚息、复利，计至2014年11月6日为245886.46元，从2014年11月7日起至款项清偿之日止按照《流动资金借款合同》订明标准计算）。对于公安机关追缴被告广东创某担保有限公司违法所得且已发还原告中国银行股份有限公司广州长堤支行的款项，从上述款项中予以抵扣。三、被告高学堂、被告刘祥梅、被告高蕾、被告刘欣对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23604元、保全费5000元，由被告广州市鼎远机械设备有限公司、被告高学堂、被告刘祥梅、被告高蕾、被告刘欣负担。经庭询调查，本院确认一审法院查明事实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对高学堂的上诉请求与中行长堤支行、鼎远公司、刘祥梅、高蕾、刘欣的答辩意见，分析如下：本案双方争议的焦点为：1、一审法院在刑事判决已作出追缴款项处理的情况下受理本案是否合法；2、是否应增列创某公司为一审被告。本案中行长堤支行作为发放贷款一方，其与鼎远公司签订了《流动资金借款合同》，创某公司作为担保人之一为借款供了担保。从一审查明的事实来看，鼎远公司直至本案纠纷并未质疑该合同的效力，且该司借款后，亦偿还了部分借款，尚余180万元未还，故，一审法院认为中行长堤支行是善意的相对方，其向借款人提供贷款为其真实的意思表示，涉案《流动资金借款合同》并不当然无效并无不妥，对高学堂上诉认为上述《流动资金借款合同》无效的主张，本院不予采纳。根据生效的刑事判决的执行情况，本案现并无证据显示，中行长堤支行已通过刑事判决的执行挽回其全部贷款损失，故该行提起民事诉讼追收贷款及利息，一审法院经审理后判处鼎远公司向中行长堤支行清偿借款本金180万元及利息，对于公安机关追缴广东创某担保有限公司违法所得且已发还中国银行股份有限公司广州长堤支行的款项，从上述款项中予以抵扣，于法无悖，本院予以维持。对高学堂上诉认为案涉贷款合同认定无效后案涉180万元应由实际占有方（创某公司）返还，本院不予采纳。鼎远公司与中行长堤支行签订《流动资金借款合同》过程中，由高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣等人为该贷款签订《最高额保证合同》提供了担保。依该合同约定，高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣应为鼎远公司不能清偿贷款承担连带清偿责任。本案中行长堤支行只起诉部分担保人，未起诉创某公司是该行对自己权利行使的选择，且本案不增列创某公司作为一审被告，不影响高学堂、刘祥梅、高蕾、刘欣所应承担的连带清偿责任，故对高学堂以此为由要求本案发回重审的请求，本院不予支持。至于高学堂二审提出中行长堤支行对整个贷款过程知情并提供合作，其自身有相当的过错，应该对损失承担相应的过错责任的主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人高学堂上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23604元，由高学堂负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  郑怀勇审判员  万力平二〇一七年四月十日书记员  杨仁义王心怡