河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终43号上诉人（原审被告）：河南华普建设工程有限公司。住所地：林州市。法定代表人：董明周，总经理。委托诉讼代理人：李全营，孟津县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘银伟，男，汉族，1973年12月30日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：郭兴旺，河南君友律师事务所律师。原审被告：河南良泽木置业有限公司。住所地：孟津县。法定代表人：袁松峰，经理。委托诉讼代理人：李全营，孟津县法律服务所法律工作者。上诉人河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）因与被上诉人刘银伟及原审被告河南良泽木置业有限公司（以下简称良泽木公司）建设工程合同纠纷一案，不服孟津县人民法院（2016）豫0322民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华普公司、原审被告良泽木公司的委托诉讼代理人李全营，被上诉人刘银伟的委托诉讼代理人郭兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华普公司上诉请求：撤销原审判决第二项，判令刘银伟干完退场协议约定的工程量，或据实结算。事实和理由：2014年6月22日华普公司的代表人袁松岭与刘银伟签订的退场协议不能作为定案依据。该协议所算工程量与实际不符，刘银伟没有完成退场协议约定的工程量，华普公司有权拒绝支付未完工程的工程款。签协议时，双方没有到现场进行实际丈量和测算，没有请有关部门进行鉴定。经核算华普公司已不欠刘银伟款项。按刘银伟实际工程量计算的工程款为150万元，华普公司已支付刘银伟工程款、委托付款127万元，工程税金9万元，代扣刘银伟应交的管理费、资料费等16万元，以上合计152万元。退场协议没有华普公司的印章和主要领导签字认可，袁松岭超越权限，不能作为定案依据。该协议没有实际履行，不能作为定案依据。刘银伟辩称，工程款和未付款项是根据协议书中的工程量和已付款进行确认的。华普公司当时的代理人袁松岭和良泽木公司的法定代表人袁松峰是兄弟，对刘银伟完成的工程量是清楚的。上诉人未行使撤销权视为对协议的认可。刘银伟退场的原因是华普公司违反双方在责任书中的约定，未按施工进度付款，导致刘银伟方民工多次上访，一审已经提交相关证据。退场协议双方已经达成，应是合法有效的。应驳回华普公司的上诉请求。良泽木公司述称，同意华普公司的上诉理由。刘银伟向一审法院起诉请求：1、依法解除刘银伟与华普公司之间的《建设工程承包责任书》；2、判令华普公司支付原告工程款182万元，并按月息三分从2014年7月23日至款项付清之日止支付拖延期间的利息；3、判令华普公司赔偿刘银伟租赁他人吊塔、钢管、扣件等经济损失29万元；4、判令良泽木公司对华普公司承担款项负连带责任。一审法院认定事实：第二被告良泽木公司作为孟津县华阳集聚区鹤翔二期的开发商，将其承包的工程发包给第一被告华普公司。2013年5月1日，原告作为乙方与被告华普公司作为甲方就孟津县华阳产业集聚区拆迁安置工程1、2、3、4号楼施工建设签订《建设工程承包责任书》，约定由原告组织人员施工承包，承包条件为结算总造价扣除相关费用后一次性包死。双方对付款条件、上交管理费和资金监督、双方职责、工期、工程质量、安全责任和文明施工、违约责任等进行了明确约定。被告华普公司及袁松岭与原告刘银伟在承包责任书上签字盖章。原告承包后即全额垫资施工。因被告不按时付款，导致原告承揽的工程无法正常施工，也无法支付民工工资，造成民工上访，工程停工。2014年6月22日，原告刘银伟作为乙方与甲方袁松岭就所建工程价款支付及原告退场事宜达成协议，协议书约定，一、已完工程造价（商定价）280万元。二、已完工程状况：1号楼三层封顶，四层砌体完成。2号楼三层完成主体，四层主体封顶一个单元，四层砌体完成，五层砌体（完成）一个单元。三、协议之日以前的债权债务由刘银伟承担，以后的债权债务由甲方华普公司承担。该工程涉及的质量问题甲方华普公司保留对乙方刘银伟的追诉权。四、乙方把现场的所有方木、模板无偿留给甲方使用，乙方现场剩余材料及设备甲乙双方协商，6月23日现场交接。五、甲方已支付给乙方98万元。六、剩余182万元，于2014年7月23日付给乙方82万元，余款按月息3分支付至付清之日止。七、双方签字生效不得反悔。该协议书甲方袁松岭签字，乙方刘银伟签字。该协议同时加盖了河南良泽木置业有限公司财务专用章。因被告不履行协议约定付款义务，原告讨要无果，向一审法院起诉。就本案争议焦点（袁松岭是否私刻印章和签字行为能否代表华普公司以及工程量结算协议书的真实性）经一审法院调查袁松岭，袁松岭陈述作证如下：我与华普公司2013年4月8日签订了经营承包合同书，合同书约定每年管理费费用10万元，华普公司在合同中约定给我提供一套公司证件副本复印件及分公司行政章和负责人手章各一枚，供我投标使用。并约定承包期内我享有华普公司所授权的经营权利。到2013年4月24日，华普公司财务总监、法人、副总来到洛阳老城中信银行在中信银行给我开了一般存款账户，以便我在项目经营中使用，盖有许多印章，办完了开户手续，当日给我留了一枚华普公司的财务专用章，事后我在白鹤镇签了一个施工项目，当时华普公司派代表董玉强在项目上了住了两个多月，董玉强在这两个月内协助我开展工作，签合同、盖章。期间，我们签了鹤翔二期合同、三门峡市陕县老年公寓合同，两个月后董玉强因有事调走了，调走后，我使用公章不方便，多次与华普公司法定代表人董明周协商，要求他按合同约定给我提供一套完整的证件和印章，2013年大概7月份通知我到郑州见董明周，见后，他又给我提供了一枚公司行政章、一枚合同章、一枚资料章、一枚法人印鉴章，我们就正常施工了，2014年合同期满，我又给董明周续交了10万元管理费，他给我提供一套代表公司的手续及印章。我从2013年到2016年大概开了3000多万税金，并有华普公司提供的外出经营税收管理证明，我所开具票据的合同都已在华普公司存档，这几年来华普公司始终没有提过公章是假的，他们也经常来巡视，这些手续都是他们刻制的章，我也无法辨认其真假，这些印章也都不是我私刻的。另外按合同约定，华普公司应该给我提供一套分公司的印章，因为华普公司他们不做工程，靠收取管理费、出售资质来赚钱。因为，在这之前，华普公司已在洛阳成立了分公司，分公司经理叫邢战国，华普公司向邢战国承诺不在同一个地区设立分公司，华普公司说我这就是直属公司，因此给我提供了一套不是分公司的章。华普公司要求我给他写过保证，不能经营项目以外的与项目无关的活动。一审法院调查时，袁松岭已向一审法院出示了经营承包合同书、相关税收交款书，华普公司开出的外出经营活动税收管理证明、华普公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、资质证，华普公司的宣传页一本，还提供了在中信银行开户相关手续及使用该账户的银行转账记录，提供了其在华普公司交税的相关凭证，上述证据原件本庭已审查，袁松岭所提的印章已在一审法院调查笔录后加盖予以证实。袁松岭认可2013年5月1日华普公司与刘银伟签订的建设工程承包责任书，是自己代表华普公司与刘银伟签订的，称系合同约定授权行为。袁松岭认可2014年6月22日签字行为代表华普公司。一审法院对袁松岭的调查笔录，刘银伟和良泽木公司质证无异议，华普公司不认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。各方当事人应当正确行使权利并履行合同义务。一审法院对本案争议焦点依据证据和法律规定分析论证认定如下：一、关于原告主张的2013年6月1日，原告作为承包方，被告华普公司作为发包方，袁松岭作为华普公司的代表分别在《建设工程承包责任书》加章和签字的效力认定。一审法院认为，根据袁松岭提供的证据和一审法院调查袁松岭的笔录，可以认定袁松岭签字盖章行为代表华普公司，属有权代理。其签字盖章的后果由华普公司承担相应的法律责任。华普公司辩称系袁松岭私刻印章，与一审法院查明的事实相违背，也没有刑事裁判文书等充足证据予以证实，该辩解意见不能成立。故一审法院认定该《建设工程承包责任书》是当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院确认该《建设工程承包责任书》的效力。二、原告刘银伟与被告华普公司签订《建设工程承包责任书》后，被告华普公司在履行中违约支付工程款，导致该承包责任书不能继续履行，依据合同法九十四条的规定，原告请求一审法院解除该承包责任书的诉讼请求，一审法院依法予以支持。三、关于原告主张的2014年6月22日《协议书》的效力认定问题。根据一审法院查明的事实，该协议书袁松岭签字行为代表华普公司，与原告刘银伟协商后双方签字确认的协议，对华普公司具有约束力，该协议内容真实，且不违背法律规定，应当认定合法有效。华普公司应当按照协议内容履行相关义务。良泽木公司加盖公司财务印章的行为应视为对该协议内容的确认，良泽木公司和华普公司辩解未加盖公司行政章和工程量应当重新核算或鉴定评估确定的意见，一审法院不予支持。四、关于良泽木公司是否应承担本案连带责任的问题，一审法院认为，良泽木公司违反招投标法律规定，未经招投标直接将工程发包给华普公司，违法事实存在，但招投标法和其他法律没有规定因此应当承担连带责任，故一审法院认为原告主张良泽木公司连带责任缺乏法律依据，良泽木公司违法行为应当由建设主管部门依法处罚。同时一审法院认为2014年6月22日协议双方当事人为袁松岭和刘银伟，良泽木公司不是建设工程承包责任书及结算协议的责任主体，袁松岭签字行为代表华普公司。该协议内容未约定良泽木公司的权利义务。良泽木公司加盖公司财务章的行为只能从另一侧面证实协议的真实性，该加盖印章并未注明承担连带责任，也不符合担保法的规定，综上，一审法院认为，良泽木公司不应承担本案的连带责任。五、承包责任书解除后，被告华普公司应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条及双方协议的约定支付原告已完成工程量的相应价款及违约金。本案原被告约定的违约金过高，可参照最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，按年息24%计算。六、原告主张的第一被告赔偿原告租赁他人吊塔、钢管、扣件等经济损失29万元，证据不足，且存在放任损失扩大的事实，该主张，一审法院不予支持。综上事实和分析认定，被告辩解意见缺乏必要证据和法律依据，且与一审法院查明的事实相违背，一审法院不予采纳。判决：一、原告刘银伟与被告河南华普建设工程有限公司2013年5月1日签订的《建设工程承包责任书》，予以解除。二、本判决书生效后10日内被告河南华普建设工程有限公司应支付原告刘银伟未结工程款182万元及利息。三、上述款项的利息从2014年7月23日起按照年利率24%计算至判决生效后法院限定被告履行付款义务期间实际支付之日止。四、驳回原告刘银伟的其他诉讼请求。案件受理费11840元，保全费用5000元，合计16840元，由原告承担840元，被告河南华普建设工程有限公司负担16000元。被告承担的部分原告已垫付，被告在执行时一并给付原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华普公司提交《收条》一份，以证明在双方签订协议后刘银伟收到华普公司支付的工程款16.5万元，该款应扣减。该收条载明：“今收到鹤祥二期一、二号楼工程款拾陆万伍仟元整。（165000.00）（本人同意将此款直接支付给张红栓系代付以前借款本金及利息至2015年9月5日止）收到人：刘银伟2015年8月14日”。刘银伟质证称：“不认可，不是新证据。条子是刘银伟打的，但款没给。”其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，华普公司上诉主张案涉袁松岭2014年6月22日协议书没有华普公司印章和主要领导签字、袁松岭签协议超越权限、该协议确认的已完工程量与实际已完工程量不符，对此本院认为，一审刘银伟提交的2013年5月1日《建设工程承包责任书》中载明甲方为华普公司，加盖华普公司印章，由袁松岭作为甲方代表签字，乙方为刘银伟，双方就“鹤祥二期”工程承包相关事项进行了约定，二审中华普公司又提交证据证明其在袁松岭与刘银伟签订上述协议后向刘银伟支付过鹤祥二期工程的工程款、该款应予扣减，此亦是对袁松岭代表华普公司签订协议书行为的确认。现华普公司上诉称袁松岭签协议超越权限、不能代表华普公司，该主张缺乏依据，本院不予支持，一审法院认定袁松岭在协议书上签字行为代表华普公司并无不当。关于华普公司所称该协议书确认的已完工程量与实际已完工程量不符的问题，该协议书由华普公司代表袁松岭签字确认，且签订后华普公司未就该协议书提出过撤销主张，良泽木公司亦在该协议上加盖财务专用章，该协议应系双方真实意思表示，一审法院对该协议书予以采信并无不当。关于该协议书的履行问题，协议生效在前，履行在后，协议是否履行并不影响协议的效力，华普公司以协议未履行为由对协议效力提出异议于法无据，本院不予支持。关于工程款核算问题，华普公司上诉称经其核算后已不欠刘银伟工程款，并主张华普公司在协议签订后向刘银伟支付过16.5万元工程款。对此本院认为，前述双方协议已经对应付工程款、已付工程款、欠付工程款进行了确认，现华普以其单方核算为由主张其不欠刘银伟工程款缺乏依据，本院不予支持，但华普公司二审中提交的刘银伟签字的收据证明其在协议签订后向刘银伟支付了16.5万元，该收据由刘银伟签字，刘银伟虽否认收到款项但未能提交反驳证据，故该款项应从欠付款项中扣除，华普公司应支付刘银伟未结工程款数额为165.5万元，原审判决确认的未结工程款及利息做相应变更。综上所述，华普公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持孟津县人民法院（2016）豫0322民初332号民事判决第一项；二、撤销孟津县人民法院（2016）豫0322民初332号民事判决第二项、第三项、第四项；三、变更孟津县人民法院（2016）豫0322民初332号民事判决第二项为：河南华普建设工程有限公司于判决生效后10日内支付刘银伟未结工程款165.5万元及利息；四、上述款项的利息自2014年7月23日起按照年利率24%计算至实际履行之日止；五、驳回刘银伟的其他诉讼请求。一审案件受理费11840元，保全费用5000元，合计16840元，由刘银伟承担2840元，河南华普建设工程有限公司承担14000元。二审案件受理费21180元，由刘银伟承担1180元，河南华普建设工程有限公司承担20000元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  董 艳审判员  陈加胜二〇一七年四月十七日书记员  殷春雪