重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1986号上诉人（原审原告）：重庆华城电力设备安装工程有限公司，住所地重庆市渝北区花卉园东路137号，组织机构代码67101497-2。法定代表人：欧青华，总经理。委托诉讼代理人：田嘉宁，男，汉族，1952年12月2号。被上诉人（原审被告）：重庆江山多娇房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区黄桷垭镇崇文路136号，组织机构代码77175649-8。法定代表人：蒋国樑，董事长。委托诉讼代理人：李科林，重庆嘉凯律师事务所律师。上诉人重庆华城电力设备安装工程有限公司（下称华城公司）与被上诉人重庆江山多娇房地产开发有限公司（下称江山多娇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第11221号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华城公司上诉请求：一、上诉人因不服重庆市南岸区[2015]南法民初字第11221号民事判决书，要求撤销该判决。依法改判：被上诉人支付上诉人工程尾款52500元，工程质保金，两项共计77000元，其中52500元工程款从2015年8月27日起，按中国人民银行发布的同期货款利率的4倍计算利息。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。判决不符常理，并显失公平。本案中，双方对工程款的计价为包干49万元，这是排他的。由于被上诉人格式合同改版时，未删除一些包干价相矛盾的条款。但根据双方合作中发生的各种状况，如付款、验收等等，都是围绕包干价来体现的，一审法院用这些条款来做依据，就是认定事实不清。从实际情况来看，该工程向供电局缴纳十多万元，如果上诉人还要退还11万元的话，余下的钱就连材料都买不回来，别说人工费了，一审法院对电力工程太不了解了，该条款中的单方委托审计机构，是法律从来都不允许的暗箱操作，一审法院居然还认定其有效。所以就不可避免地判出错案。此外，被上诉人资金紧张，长期拖欠各单位工程款，如果是还要审计，决不可能未经审计就提前多付款，这是工程中付款规律，也可反推被上诉人是认可包干价的，故上诉人强烈要求二审法院实事求是的重审本案。被上诉人重庆江山多娇房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。华城公司一审本诉诉讼请求：1、本诉被告立即向本诉原告支付工程余款52500元；2、本诉被告立即向本诉原告支付以52500元为本金，以中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍为比率，自2014年8月27日计至本金52500元付清之日止的资金占用利息；3、本诉被告立即向本诉原告支付工程质保金24500元；4、本诉被告立即向本诉原告支付以24500元为本金，以中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍为比率，自2015年8月27日计至本金24500元付清之日止的资金占用利息；5、本案诉讼费用由本诉被告承担。反诉原告重庆江山多娇房地产开发有限公司反诉诉讼请求1、由反诉被告继续履行《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》的合同义务，即反诉被告在反诉原告箱变需要变动时，负责完善迁移，反诉原告自涉案工程竣工验收之日起履行12月的质量保修义务；2、反诉被告立即向反诉原告返还超额支付的工程价款114843.50元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。原审法院认定事实：2014年7月10日，重庆华城电力设备安装工程有限公司与重庆江山多娇房地产开发有限公司签订《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》一份，主要约定为：重庆江山多娇房地产开发有限公司将位于重庆市南岸区南山街道南山路79号的天池林海项目500KVA施工用电增容工程发包给重庆华城电力设备安装工程有限公司组织实施；工程内容包括完成从电源点10KV垭老支老山#2杆下线到箱变的低压配电柜出线端为止的所有内容，包括工程中所有电气设备、材料、电气试验、安装调试、用电验收手续的办理、协调等以及该工程的设计费、监理费及相关土建工程；竣工日期为合同签订后65个日历天；合同价款金额为490000元，合同价款包括本工程的设计费、监理费、规费、箱变基础、接地网安装、电缆通道的建设、高压电缆采购运输及安装、500KVA箱变采购及安装、办理验收及通电等相关手续费用，不包括临时接电费、电力负荷管理系统客户端装置非、并网节电技术服务费；计价方式为包干计价；结算方式为竣工验收合格后结算；承包方根据发包方指令完成相应工作，达到符合相关的技术规范要求，并经过发包方验收合格；本工程完工经发包方验收合格后，承包方须完成与相关单位移交，承包方根据发包方要求办理结算手续，并及时向发包方报送决算资料；结算手续资料经过发包方核实，符合发包方要求后，按照合同约定的计价方式办理结算；承包方结算资料须签字盖章完整，所有资料一次提交完毕后，补交资料均不作为结算依据；结算资料提交完毕后，由发包方和承包方的造价人员根据双方确认的资料进行办理；承包方承担因结算资料不全或资料错误所带来的结算损失和结算时间延长；承包方同意发包方单方委托第三方审计机构进行结算审计并认可审计结论；设备进场安装完成后支付工程总造价的70%，经供电局验收合格并通电后支付25%，剩余5%作为质保金，保修期一年满后不计利息退还质保金；工程质保期自工程安装完毕验收合格、通电后起算，质量保修期为一年。前述《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》附件三为重庆华城电力设备安装工程有限公司于2014年3月15日制作的《500KVA配电箱报价清单》，主要内容为：500KVA箱变安装1台，189500元；箱变基础费用1项，12000元；沟槽开挖500米，155000元；管沟铺设500米，75000元；电缆埋设500米，100000元；设计费1项，30295.50元；协调费1项，18000元，综合包干含税报价579795.50元。2014年7月10日，案外人朱小东以重庆江山多娇房地产开发有限公司发包人代表的名义签字并向重庆华城电力设备安装工程有限公司送达了《进场施工通知书》。此后，重庆华城电力设备安装工程有限公司实际组织实施了该工程。2014年8月25日，重庆华城电力设备安装工程有限公司与案外人朱小东共同签署了《单位工程竣工报告》，该《单位工程竣工报告》载明：重庆华城电力设备安装工程有限公司作为施工单位的江山多娇“天池林海”500KVA施工工程于2014年8月25日竣工，朱小东在该《单位工程竣工报告》中建设单位代表栏签名。2014年8月27日，案外人朱小东在重庆华城电力设备安装工程有限公司制作的《工程竣工移交单》上签收人一栏签字，该《工程竣工移交单》载明：重庆华城电力设备安装工程有限公司向重庆江山多娇房地产开发有限公司移交了江山多娇“天池林海”500KVA施工工程竣工资料原件1份。2014年9月1日，重庆华城电力设备安装工程有限公司向重庆江山多娇房地产开发有限公司送达《图纸更改通知》一份，内容为：现因在“江山多娇·天池林海500KVA箱变工程”施工中，由于箱变的现摆放位置和设计图号“2014-099-04”设计图所示位置有出入，现箱变摆放位置在“垭老支老山2#杆”50米处，特改图留档。2014年9月5日，案外人朱小东在前述《图纸更改通知》中重庆江山多娇房地产开发有限公司签收意见栏签注了“同意”字样。2014年9月18日，重庆江山多娇房地产开发有限公司与涉案工程监理单位共同签署《收方单》一份，载明：500KVA施工用电增容工程现场PVC管路径长度为150米，电缆长度为170米。案外人朱小东以发包人项目部现场工程师的名义签名。2014年9月22日，重庆华城电力设备安装工程有限公司向重庆江山多娇房地产开发有限公司出具《承诺书》一份，内容为：我单位在贵司所承接的“500KVA箱变施工工程”，由于现场工期紧，箱变位置产生变动，和原有指定安放点有出入。现承诺，今后在贵司箱变需要变动时，我单位接通知后，按时到现场负责完善迁移。涉案建设工程施工合同履行过程中，重庆江山多娇房地产开发有限公司累计向重庆华城电力设备安装工程有限公司支付工程价款415200元。2016年4月21日，重庆江山多娇房地产开发有限公司以顺风速运方式向重庆华城电力设备安装工程有限公司寄送《工作联系函》一份，要求重庆华城电力设备安装工程有限公司于2016年4月22日前提供江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程价款审计的相关资料。2016年4月22日，重庆市中平建设工程咨询有限公司以EMS特快专递方式向重庆华城电力设备安装工程有限公司寄送《关于“江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程”结算审核的函》一份，要求重庆华城电力设备安装工程有限公司于2016年4月26日前提交江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程结算相关资料并对江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程结算工程量进行核对。2016年5月3日，重庆市中平建设工程咨询有限公司受重庆江山多娇房地产开发有限公司委托对江山多娇·天池林海-13-500KVA施工用电增容工程进行结算审核后作出《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程结算审核报告书》，审核结果为：江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程送审结算金额为490000元，审定金额为300356.50元，审减金额为189643.50元，审减率为38.7%。另查明，重庆华城电力设备安装工程有限公司具有送变电工程专业承包叁级资质。审理中，经法院释明，重庆江山多娇房地产开发有限公司拒绝就其举示的《收方单》上“朱小东”字样的签名与重庆华城电力设备安装工程有限公司举示的《进场施工通知书》、《单位工程竣工报告》、《工程竣工移交单》、《图纸更改通知》上“朱小东”字样的签名之同一性申请司法痕迹鉴定。重庆江山多娇房地产开发有限公司当庭自认涉案工程实际通电使用的时间为2014年9月。原审法院认为，本诉原告与本诉被告签订的涉案《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，且本诉原告具备承接涉案工程的建筑施工资质，故《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》应属合法有效，合同当事人均应依照约定全面履行各自义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，本诉被告举示的《收方单》载明案外人执行单系本诉被告的现场工程师，而本诉被告又拒绝就其举示的《收方单》上“朱小东”字样的签名与本诉原告举示的《进场施工通知书》、《单位工程竣工报告》、《工程竣工移交单》、《图纸更改通知》上“朱小东”字样的签名之同一性申请司法痕迹鉴定，本诉被告应就此承担举证不能的责任，法院推定《收方单》、《进场施工通知书》、《单位工程竣工报告》、《工程竣工移交单》、《图纸更改通知》上“朱小东”字样的签名均为案外人朱小东本人所签，鉴于朱小东系本诉被告的现场工程师，有权利代表本诉被告对本诉原告完成的涉案工程节点进行确认，故法院认定本诉原告实施的涉案工程之竣工时间为2014年8月25日。另根据涉案合同约定，本诉原告实施的工程之质量保修期应于2015年8月24日届满。本诉原告实施的工程业已竣工并交付本诉被告实际使用，本诉被告在本案中未举示证据证明原告实施的涉案工程存在质量问题，涉案工程的质量保修期也已届满，故本诉被告应承担向本诉原告支付工程价款和质保金的合同义务。本诉被告提出涉案工程未完工、验收，工程价款及质保金的支付条件尚未成就之辩解因与法院查明的案件事实不符，法院不予采纳。关于本诉原告应获得的工程价款如何计取的问题，本诉原告认为根据合同约定的计价原则应以490000元总价包干计取，本诉被告认为应以《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程结算审核报告书》的审核结果作为计取依据。尽管《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》约定的工程款计价方式为包干计价，但同时又约定了：“结算方式为竣工验收合格后结算；本工程完工经发包方验收合格后，承包方须完成与相关单位移交，承包方根据发包方要求办理结算手续，并及时向发包方报送决算资料；结算手续资料经过发包方核实，符合发包方要求后，按照合同约定的计价方式办理结算；承包方结算资料须签字盖章完整，所有资料一次提交完毕后，补交资料均不作为结算依据；结算资料提交完毕后，由发包方和承包方的造价人员根据双方确认的资料进行办理；承包方承担因结算资料不全或资料错误所带来的结算损失和结算时间延长；”，加之双方一致认可的《收方单》上载明的现场管、线方量少于本诉原告制作的报价清单上所载之工程量，故本诉原告应获得的工程价款不应以490000元全额包干方式计取。鉴于《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》约定：“承包方同意发包方单方委托第三方审计机构进行结算审计并认可审计结论”，本诉被告及重庆市中平建设工程咨询有限公司在涉案工程价款结算审计前均已向本诉原告发函催促本诉原告提供结算资料，且本诉原告在本案诉讼过程中未举示足以推翻《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程结算审核报告书》的审核结果之证据，故法院确认本诉原告应获得的工程价款为300356.50元。关于本诉被告已向本诉原告支付的涉案工程价款如何认定的问题。鉴于本诉原告与本诉被告一致认可本诉被告已向本诉原告支付的工程价款为415200元，本诉原告虽称本诉被告于2014年10月9日支付的2200元工程价款指向的是其他工程，但本诉被告予以否认，而本诉原告在本案诉讼过程中未举示有效证据证明其主张，本诉原告应就此承担举证不能的责任，故法院确认本诉被告已向本诉原告支付的涉案工程价款额度为415200元。本诉原告要求本诉被告支付工程价款余额及质保金并赔偿资金占用损失费，但鉴于本诉原告应获得的工程价款为300356.50元，而本诉被告已向本诉原告支付的涉案工程价款额度为415200元，故本诉原告的诉讼请求依法不能成立，法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，尽管反诉被告曾向反诉原告承诺在涉案箱变位置需要变动时由反诉被告完善迁移，但反诉原告要求反诉被告在箱变需要变动时，负责完善迁移的诉讼请求既不包含明确的时间节点，又不包含明确的四至范围，属于不明确的诉讼请求，本院对反诉原告的该诉讼请求不予支持。反诉原告要求反诉被告继续履行质量保修义务，但鉴于涉案工程的质量保修期业已届满，故反诉原告的该诉讼请求没有合法依据，法院亦不予支持。反诉原告要求反诉被告返还超额支付的工程价款，鉴于反诉被告占有反诉原告超过涉案工程结算审计结果值支付的款项没有合法依据，故法院对于反诉原告的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告重庆华城电力设备安装工程有限公司的诉讼请求。二、反诉被告重庆华城电力设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告重庆江山多娇房地产开发有限公司就江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程超额支付的工程价款114843.50元。三、驳回反诉原告重庆江山多娇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审查明：江山多娇公司与华城公司在签订的《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》中，以下滑线的方式特别注明涉案工程计价方式为包干计价，合同价款49万元。江山多娇公司于2016年5月3日单方委托重庆市中平建设工程咨询有限公司进行工程造价结算审核时，未经双方单位造价人员进行结算资料的确认。二审查明其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是涉案工程造价的确认。上诉人认为合同约定的计价方式为包干价49万元，原审法院按照被上诉人单方委托审计机构作出的审定价作为涉案工程的造价与合同约定不符。被上诉人则认为，合同约定的是综合单价包干，合同在履行过程中有减少，并按照合同约定进行审计，上诉人在审计机构审计时不到场确认结算资料，应视为认可，并对此承担责任，因此应按照审计机关作出的工程造价予以确认。现评述如下：首先，华城公司与江山多娇公司签订《江山多娇·天池林海500KVA施工用电增容工程承包合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。合同中用下滑线的方式特别注明合同计价方式为包干计价，包干价为49万元。虽然合同中约定了承包方同意发包方单方委托第三方审计机构进行结算审计并认可审计结论，但该条约定并不代表双方在合同中改变了合同特别注明的包干计价的合同计价方式，因为在合同履行过程中，合同约定的施工范围难免会出现增减工程项目，因而双方在合同履行完毕竣工验收后结算并不代表不执行49万元包干计价的约定。另外合同中约定承包方认可发包方单方委托审计机构审计结论的前提是：提交结算的资料须得到双方造价人员的认可，即江山多娇公司单方委托第三方审计机构审计需在双方公司造价人员确认后方可办理涉案工程审计结算。二审审理中查明，江山多娇公司于2016年5月3日单方委托重庆市中平建设工程咨询有限公司审计时，其提交的结算资料未经华城公司造价人员的确认，其单方委托第三方办理工程造价的审计结算不符合合同约定，故重庆市中平建设工程咨询有限公司作出的工程造价300356.50元,本院不予采信。其次，根据《中华人民共和国建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。本案，上诉人华城公司要求按照合同约定包干价49万元确认涉案工程项目的造价，符合合同约定，于法有据，本院予以支持。第三，上诉人华城公司要求江山多娇公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付工程款、质保金利息，由于双方在合同中并未约定上述款项利息的支付标准，江山多娇公司应按照中国人民银行同期贷款利率从应付之日起支付利息至付清时止。综上所述，根据二审审理中查明的新事实，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第11221号民事判决；二、重庆江山多娇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付重庆华城电力设备安装工程有限公司工程余款52500元，并从2014年8月27日起以52500元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；三、重庆江山多娇房地产开发有限公司于本判决生效后十日支付重庆华城电力设备安装工程有限公司工程质保金24500元，并从2015年8月27日起以24500元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；四、驳回重庆华城电力设备安装工程有限公司其它诉讼请求；五、驳回重庆江山多娇房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1725元，由重庆华城电力设备安装工程有限公司负担，反诉案件受理费2597元由重庆江山多娇房地产开发有限公司负担。二审案件受理费1725元由重庆江山多娇房地产开发有限公司负担本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年四月二十日书记员  张乾胜