浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2014）绍诸民初字第2962号原告：胡伟林。委托代理人（特别授权）：包立恒，浙江永大律师事务所律师。被告：诸暨市应店街镇三应村经济合作社。法定代表人：孟祖华。委托代理人（特别授权）：孟昌华。委托代理人（特别授权）：马悦铨，浙江越兴律师事务所律师。被告：浙江智淼建设有限公司。法定代表人：郭彩珍。委托代理人（特别授权）：毛卫东，浙江振邦律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：汤立挺，浙江振邦律师事务所律师。原告胡伟林为与被告诸暨市应店街镇三应村经济合作社（以下至判决主文前简称三应经合社）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年10月17日诉讼来院。本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员郭昕独任审判，于同年11月12日公开开庭进行了审理。随后，根据原告胡伟林的申请，本院依法追加浙江智淼建设有限公司（以下至判决主文前简称智淼公司）为被告参加诉讼，于同年12月22日再次公开开庭进行了审理。根据被告三应经合社的申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定单位于2015年5月完成鉴定。本院随后将案件转为普通程序进行审理，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理，原告胡伟林及其委托代理人包立恒、被告三应经合社的委托代理人孟昌华、马悦铨、被告智淼公司的委托代理人汤立挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡伟林起诉称：2011年7月23日，原告承包了被告三应经合社的污水处理工程。原告随后按约如期完成工程，工程在验收合格后移交给所在村的村民使用。2013年2月7日，原告与被告三应经合社经过对账结算，签订了结算协议书，明确三应经合社尚欠原告工程款39765元，应退还质量保证金50000元，其中质量保证金在协议签订后6个月内退还，工程款在同年农历年末即2014年1月30日前付清，如逾期未付，则按月利率1.2%计付利息。逾期后，被告三应经合社以财务紧张为由未支付分文。现起诉要求被告三应经合社支付工程款39765元，退还质量保证金50000元，支付逾期利息12694.64元（暂计算至2014年10月7日）。本院追加智淼公司为被告参加诉讼后，原告要求智淼公司与三应经合社共同承担支付工程款的义务。被告三应经合社答辩称：一、经招投标程序，我村污水处理工程由被告智淼公司中标。2011年6月30日，其与智淼公司签订了污水处理承包合同，智淼公司系涉案工程的施工单位，原告只是该工程的施工代表，不享有诉权，要求法院驳回原告的诉讼请求。二、从实际施工情况来看，涉案工程尚未完工。而已经完工的部分，工程质量并不符合要求，具体表现在：所使用的排污管道存在质量问题，部分排污管未接入户内，一些管道因进口位置高于出口位置而无法使用。故原告主张支付工程款和返还质量保证金的条件尚未成就。三、纪检部门已经介入本案纠纷，对相关人员展开调查，建议对本案作中止审理处理，待纪检部门调查结果出来后再恢复审理。被告智淼公司答辩称：涉案工程系原告胡伟林挂靠在其名下施工，被告三应经合社对此情况是明知的。从实际履行情况来看，工程招投标、施工、验收和结算环节均由原告自行操作，其并未实际参与，故原告与三应经合社存在事实上的权利义务关系。由于原告无建筑施工资质，出面施工的行为应认定无效，但这并不妨碍原告依据施工实际情况向三应经合社主张相应的工程款和质量保证金。由于原告已与三应经合社达成结算协议书，三应经合社如主张结算协议书无效或要求撤销该结算协议书，应承担相应的举证责任。庭审中，双方当事人进行了举证、质证。原告胡伟林为证实其诉讼主张，在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：1、收款专用发票一份，用以证明原告于2011年6月22日付给被告三应经合社质量保证金50000元。2、结算清单、结算协议书各一份，用以证明工程完工后，原告与被告三应经合社于2013年2月7日对工程进行验收、结算，明确余欠工程款的数额和应退还的质量保证金数额。3、证人丁某甲、丁某乙共同出具的证明一份，用以证明原告挂靠被告智淼公司承接了涉案工程，并支付了挂靠费5000元。4、证人杨某、周某、张某分别出具的证明三份，用以证明原告系涉案工程的实际施工人，施工所需的建筑材料由原告负责采购，材料款和人工工资亦由原告支付。5、根据原告胡伟林的申请，本院通知证人孟某出庭作证，证人孟某当庭陈述如下：我是上届三应村的党支部书记。涉案工程由智淼公司出面承包，胡伟林系实际施工人，工程量的增减由我、村长孟友云与胡伟林商量后决定的。工程完工后，先由应店街镇政府新农办的工作人员验收，我、孟友云和胡伟林随后于2013年2月7日一起进行清点，对工程量和单价进行确认，并签订了结算协议书。签订结算协议书时，我口头上与村两委会成员谈起过，村委会成员同意由我和孟友云决定。结算时，因有几只污水处理池在建造时遭到周围老百姓的阻止，只得半途而废，所以决定给予胡伟林每只2000元的补贴，共计10000元。该项补贴由我、孟友云和胡伟林协商确定，未经村两委会讨论决定。结算协议书中所列的湿地补贴，是对污水处理池旁边为过滤污水所建造的湿地所作出的补贴，系增加工程。因村民卫生意识较低，施工完成的污水处理池数量比合同要求的数量要少，部分农户排污管未接入户内（按规定应该接入户内）。工程验收合格后，镇里的下拨款30万元才到位。因该笔款项属于专款专用，我村在收到该笔款项后，直接支付给了胡伟林。由于村里缺少管理，现在一些排污管道已被部分村民破坏，该工程基本上已经废弃不用。被告三应经合社围绕其答辩主张，在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1、污水处理承包合同一份（附工程量清单）、投标须知、中标公告，用以证明涉案工程由被告智淼公司出面承包，已完工部分工程并未达到承包合同所要求的工程量。2、各户进污水处理池情况统计表四份，用以证明三应经合社于2014年4月经过摸排，统计出涉案工程实际排污管道连接入户的户数仅为105户。3、支票存根一份，用以证明三应经合社于2012年1月28日付给原告工程款30万元。4、会议记录一份，用以证明其中两只标准池系三应经合社出资建造，应在工程造价中予以扣除。被告智淼公司在本院指定的举证期限内未提供证据。上述证据，经庭审质证，原告胡伟林提供的证据1，被告三应经合社、智淼公司无异议，本院依法确认有效。原告提供的证据2，被告三应经合社对该组证据的真实性无异议，但认为结算协议书的内容未经村两委会讨论，不是其真实意思表示，结算协议书载明的已完工部分的工程量并未达到承包合同的要求，工程实际尚未完工，协议载明的已完工部分与实际工程量并不一致，其中污水处理池的数量存在偏差，两只标准池由三应经合社自建，部分农户的排污管未接入户内，实际接入户内的农户只有37户，其中所列增加部分工程和管理费补贴没有相应的联系单，不应列入结算范围。被告智淼公司表示不知情。本院认为，根据被告三应经合社的质证意见，该组证据的真实性可予确认，至于其中确定的工程量和工程造价能否采信，本院在下文结合鉴定结论再展开论述。原告提供的证据3，被告三应经合社表示不知情，被告智淼公司对挂靠的事实表示认可，对是否收取挂靠费用已记不清了。本院认为，被告三应经合社在庭审中认可原告系涉案工程的实际施工人，原告与被告智淼公司之间存在挂靠关系，被告智淼公司对此表示认可，故本院对原告与智淼公司之间存在挂靠关系的事实予以确认，至于该证明的其余内容，无其它证据佐证，本院不予确认。原告提供的证据4，被告三应经合社提出异议，认为三位证人未出庭作证，至于合同相对人的确定，应按双方签订的合同作出判断，而不能根据具体的施工情况来推断；被告智淼公司对证明内容的真实性表示不清楚。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因三位证人未出庭作证，致本院客观上无法对证言内容的真实性作出判断，对该组证据的证明力不予确认。原告提供的证据5，原告无异议，认为证人证言客观地反映了结算情况；被告三应经合社提出异议，认为证人孟某与本案存在利害关系，证人系结算协议书上签字的代表人，身份并不中立，从其陈述来看，可以说明结算清单和结算协议书的形成未经村两委会讨论，部分排污管未接入户内；被告智淼公司对原告系实际施工人一节无异议，对其余内容表示不知情。本院认为，证人孟某系涉案工程施工时被告的负责人，对具体的施工、结算情况最为知情，其证言内容与庭审查明的事实基本一致，客观地反映了工程施工和结算的具体情况，对原告不利的事实亦未加以回避，本院对证人孟某陈述的涉案工程施工经过方面的事实予以采信，因证人明确陈述工程造价未经村两委会讨论决定，故造价数额的认定，本院将根据案件事实作出相应的调整。被告三应经合社提供的证据1，经庭审质证，原告胡伟林无异议，被告智淼公司对该组证据的真实性无异议，但认为原告系挂靠其资质承接了涉案工程。因原告和智淼公司对该证据的真实性均无异议，本院依法确认有效。被告三应经合社提供的证据2，原告提出异议，认为统计表载明的情况不实，被告智淼公司表示不清楚，但认为被告三应经合社如要推翻结算协议书，需举证加以证明。本院认为，被告三应经合社陈述该组统计表系2014年4月份统计时自行制作，说明统计的对象并非施工结束时的客观情况，且统计结果亦未得到确证，本院对该组证据的证明力不予确认。被告三应经合社提供的证据3，原告和被告智淼公司均无异议，本院依法确认有效。被告三应经合社提供的证据4，原告提出异议，认为三应经合社自建的标准池只有半只；被告智淼公司提出异议，认为该份会议记录记载了内部讨论情况，对第三人没有约束力。本院认为，庭审中原告与被告三应经合社已经就三应经合社自建污水处理池的数量情况达成协议，故本院对该证据的证明力不再予以确认。审理中，根据被告三应经合社的申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该鉴定单位于2015年5月21日出具（2015）浙明鉴字第4号工程造价鉴定报告书，鉴定结论如下：一、涉案工程的造价为228896元（不包括部分造价争议），上述造价为三应经合社支付给智淼公司的工程款，智淼公司应付胡伟林的工程款需扣除管理费；二、部分造价争议如下，（1）流曹坞自然村污水处理池问题，该污水处理池比其余自然村的20户池要大一些，胡伟林认为是30户池，三应经合社认为是20户池，如果为30户池，应在上述造价中增加29097元，如果为20户池，应在上述造价中增加19398元；（2）下应自然村污水处理池问题，三应经合社认为其中1只一户池、1只2户池由村里自建，胡伟林对此予以否认，该部分争议造价为2910元；（3）接管户数问题，胡伟林认为接管户数为222户，造价为53829元，三应经合社认为接管户数只有105户，造价为25460元，由于现场无法清点接管数量，故无法计算接管的造价；（4）挖池误工、管理费补贴和污水池湿地补贴问题，原告主张存在挖池废弃后造成的误工损失10000元、污水池湿地补贴12000元，以及没按合同价管理费补贴3000元，是与三应经合社口头商定的；该三项费用无法直接计入鉴定造价内；（5）质量保证金问题，胡伟林主张已完工，应退还质量保证金50000元，三应经合社认为污水池根本没有利用，工程尚未完工，拒绝退还质量保证金；以上争议部分的造价请法院根据当事人的举证、质证情况作出判决。对于该鉴定报告，经庭审质证，原告对该鉴定报告无异议，但认为争议部分的工程造价应采信其主张；被告三应经合社对该鉴定报告无异议，但认为原告对争议部分的工程造价应承担举证责任，否则应根据己方的陈述来进行计价；被告智淼公司认为其并未参与鉴定过程，未对鉴定结论提出明确的异议，但认为该鉴定结论对原、被告之间的法律关系进行了认定，超出了鉴定范围。本院认为，对该鉴定结论中的第一部分意见，原告和被告三应经合社均未提出异议，被告智淼建设对后半段虽提出异议，但从行文表述来看，本意在于明确工程款数额，而不是明确原、被告之间的法律关系，智淼公司提出的异议不成立，对第一部分意见予以采信；关于争议部分的工程造价，现分析认定如下：（1）流曹坞自然村污水处理池的造价问题，根据鉴定时的现场勘查情况，该污水处理池的容量明显大于20户池，但小于40户池，确定30户池更为恰当，该部分工程造价相应确定为29097元。（2）下应自然村污水处理池数量问题，原告和被告三应经合社在庭审中一致确认2户池由原告建造，1户池由胡伟林建造半只，据此确定造价为（2＋0.5）×1000元×（1-3.01%）=2424.75元。（3）接管户数问题，由于现场已经无法清点接管数量，故接管数量应以2013年2月7日结算清单载明的222户为准；至于该部分工程的造价，如原告所述，部分农户的排污管并未接入户内，只是预埋了排污管，而根据投标须知和承包合同的约定，排污管应当安装到户，此处的安装到户应当理解为接入户内，如未接入户内，应当扣除相应的工程造价，故本院酌定该部分工程造价为（222户×250元／户-15000元）×（1-3.01%）=39280.95元。（4）挖池误工损失问题，对于废弃的污水池数量，可采信结案清单中载明的数量，但补贴的单价，结算协议书上明确为每只2000元，并没有相应的证据佐证，本院酌定为每只1000元，该项费用相应确定为5000元。（5）污水池湿地补贴问题，没有证据表明，污水池的湿地部分属于增加工程，在施工图纸确定的承包内容之外，故原告主张该项费用缺乏依据，不应支持。（6）关于管理费补贴问题，涉案工程的管理费发生在两被告之间，原告要求三应经合社补贴管理费，缺乏法律依据，不应支持。根据以上分析意见，涉案工程的造价应为228896元＋29097元＋2424.75＋39280.95元=299698.70元，此外，挖池废弃后所造成的误工损失确定为5000元。根据上述证据的分析与认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：为承建被告三应经合社的污水处理池建设工程（包括排污池建设工程和排污管道建设工程），原告胡伟林于2011年6月22日付给三应经合社保证金50000元。2011年6月27日，经过招投标程序，被告智淼公司被确定为三应村污水处理池建设工程的中标人。同年6月30日，智淼公司（乙方）与三应经合社（甲方）签订承包合同，其中载明：一、工程名称为应店街镇三应村污水处理工程，承包范围为无动力厌氧酸化人工湿地装置（污水处理池）及全村排污管道建设；二、承包方式为劳务综合单价承包，包工包料，包质量包安全；三、工期要求：自2011年7月1日进场，至同年9月15日竣工验收；四、质量要求：达到市新农村建设质量标准；五、投标价款为417500元，下浮3.01%，中标价款为391995元（含各项税收、企业管理费）；本合同无暂定价，最终以现场实际完成的实结数为准，施工中如需增加项目，须经甲方同意后才能施工；五、工程质量：乙方必须保证本工程一次性验收合格（投标须知中明确需一次性经诸暨市新农村建设办公室验收，如未能一次性通过验收或因工程未能达到验收标准而无法通过验收，则招标方有权拒绝支付全部工程款），并按照甲方指定的污水池选点及施工图纸进行施工，其中排污管道建设工程的施工内容包括路面管道安装开挖、淤泥清运（运至甲方指定的地点）、路面管道及到户管道安装、路面回填及硬化、污水排水沟清理；六、付款办法：中标价款391995元在工程竣工验收合格后，待上级补助款到位后付清（增加工程量按实际结算比率付款）；工程通过竣工验收合格并办理结算手续后，已经缴纳的履约保证金50000元转为工程质量保证金，质保期为一年，质保期从竣工验收之日起算，期满后经甲方认定无质量问题后一次性无息退还，如有质量问题，甲方负责修复并吃没质量保证金。该承包合同所附的工程量清单还载明，工程价款按单价1250元／户结算（根据投标须知，其中排污池建设工程按1000元／户结算，排污管道建设工程按每户补贴250元结算）。该工程实际系胡伟林借用智淼公司的资质承建。合同签订后，胡伟林随即组织人员入场施工。工程完工后，三应经合社于2012年1月28日将下拨的款项30万元转付给胡伟林。2013年2月7日，胡伟林会同三应经合社的原法定代表人孟某、诸暨市应店街镇三应村民委员会的原村主任孟友云对工程量进行清点，并签订了结算清单和结算协议书，其中明确：一、涉案工程污水处理池共计27只，总安装户数为269户，接管户数为222户，该两部分工程造价为314765元；此外，应给予挖池误工损失10000元、污水池湿地补贴12000元、没按合同价管理费补贴3000元，合计价款339765元；二、三应经合社确认尚欠胡伟林工程款39765元、质量保证金50000元，在协议签订后6个月内返还质量保证金50000元，2013年农历年末付清余欠工程款39765元；逾期不付，应按月利率1.2%计付利息，并承担胡伟林为实现债权而支出的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等费用）。三应经合社在结算协议书上加盖了公章。协议签订后，三应经合社未能按约履行，胡伟林遂诉讼来院，要求本院判如所请。审理中，根据三应经合社的申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该鉴定单位于2015年5月21日出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论如下：一、涉案工程的造价为228896元（不包括部分造价争议）；二、双方对于流曹坞自然村污水处理池容量、下应自然村污水处理池数量、接管户数、挖池误工损失、管理费补贴、污水池湿地补贴、质量保证金等方面存在争议，争议部分的造价请法院根据当事人的举证、质证情况作出判决。为此鉴定，三应经合社支出鉴定费3018元。经本院审核，确定涉案工程争议部分其中70802.70元应计入工程造价之内，三应经合社还应付给胡伟林挖池误工损失5000元。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建筑工程合同，应认定无效。本案中，原告胡伟林作为涉案工程的实际施工人，无建筑施工资质，即以被告智淼公司的名义与被告三应经合社签订污水处理池建设工程施工合同，应认定无效。虽合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告胡伟林已经将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，被告三应经合社应按鉴定机构依法作出的工程造价鉴定进行折价补偿。从庭审查明的事实来看，可以认定被告三应经合社在收到下拨款项30万元后，于2012年1月28日将该款转付给原告胡伟林，说明涉案工程已经诸暨市新农村建设办公室验收合格，被告三应经合社辩称涉案工程尚未完工，且已完工部分质量不合格，缺乏事实依据，本院不予采信。根据浙江明业项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告书和本院对该鉴定报告的分析意见，可以确定被告三应经合社应支付工程款299698.70元，并承担挖池废弃后所造成的误工损失5000元。被告三应村经济合作社已付30万元，尚应支付4698.70元。此外，涉案工程早已超过一年的保质期，原告胡伟林要求被告三应经合社退还质量保证金50000元，本院予以支持。上述款项的逾期利息起算点，可确定为结算协议书中载明的起算点，即50000元从2013年8月8日起计息，4698.70元从2014年1月31日计息；至于利息计付标准，本院调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告胡伟林诉讼请求合理部分，本院予以支持。因工程款已付清，上述挖池废弃后产生的误工损失和质量保证金的往来发生在原告胡伟林和被告三应经合社之间，款项在性质上也不属于工程款，与出借资质的被告智淼公司无关，故被告智淼公司在本案中无需再承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款、第十八条之规定，判决如下：一、被告诸暨市应店街镇三应村经济合作社应付给原告胡伟林挖池误工损失4698.70元，并支付该款自2014年1月31日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告诸暨市应店街镇三应村经济合作社应退还原告胡伟林质量保证金50000元，并支付该款自2013年8月8日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；上述第一、二项确定的款项，限本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告胡伟林要求被告诸暨市智淼建设有限公司承担民事责任的诉讼请求和其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费2349元，鉴定费3018元，合计5367元，由原告胡伟林负担2532元，被告诸暨市应店街镇三应村经济合作社负担2835元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费2349元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。审 判 长  郭 昕人民陪审员  周苗来人民陪审员  杨科晔二〇一五年八月十一日书 记 员  边书笑