辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽02民终2672号上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。法定代表人：徐福山，系该公司董事长。委托代理人：郭玉坤，系北京融商（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕广增。原审被告：中十冶集团有限公司大连分公司。负责人：孙养军，系该公司经理。委托代理人：郭玉坤，系北京融商（大连）律师事务所律师。上诉人中十冶集团有限公司因与被上诉人吕广增、原审被告中十冶集团有限公司大连分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人及原审被告的委托代理人郭玉坤、被上诉人吕广增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1、一审程序存在瑕疵，一审第一次开庭，双方举证质证，法庭准许双方庭后举证，另行开庭审理，上诉人将案件材料整理完毕后，法庭未组织第二次开庭，径直判决，程序错误。2、一审认定事实错误，原审被告已经足额支付工程款，公司存在公章管理不规范的现象，不排除公章私用的情况，刘景志不是上诉人单位员工，工程统计决算验收单凭一个人的签字与常理不符。3、案涉承诺书上的另外三个工程，被上诉人也进行了诉讼，截至目前法院均未认可该承诺书的法律效力。吕广增辩称，不同意上诉请求。另外三个案件都在审理中，没有结果。一审程序不违法，下判前上诉人没有提交任何证据。上诉人没有证据证明已经支付全额工程款。刘景志是上诉人公司员工，公章有专人管理。中十冶集团有限公司大连分公司述称，同意上诉人的上诉主张。吕广增向一审法院起诉请求：1、判令被告中十冶集团有限公司给付工程欠款228316元；2、判令被告中十冶集团有限公司给付2009年12月30日起至2014年5月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠款利息；3、判令被告中十冶集团有限公司给付自2014年5月21日起至实际给付之日止按日万分之六计算的欠款利息。一审法院认定事实：2009年5月25日，原告与被告中十冶集团有限公司所属的中十冶集团北乐大市场项目部签订《班组承包协议书》，由原告承包北乐大市场服务中心改造工程的部分工程，主要内容为：合同价款采暖、给排水6元，电气16元/平方米，按实际施工的建筑面积计算。承包方式包工不包料。承包范围地下车库及地上一、二、三层的给水、排水、采暖、电气工程。合同签订后，原告组织人员施工，并按约定完成交付工程。被告中十冶集团有限公司大连分公司于2012年8月21日为原告出具《承诺书》，承诺北乐大市场项目于2009年12月1日完工并交付使用，于2013年6月10日前把账对清，于2014年5月20日前付清全部工程余款，如违约按欠款总额的日万分之六支付利息。被告中十冶集团有限公司大连分公司于2012年9月28日出具《委托书》，委托刘景志与原告核对工程量和工程余款，委托权限为结算单以刘景志签字为准，结算单为最终结算。2013年6月3日，原告与刘景志共同出具《结算汇总表》，内容为：合同价款850546元，已拨工程进度款590100元、材料费240元、饭费30890元、罚款1000元，结算余款228316元。二被告至今没有给付原告尚欠的工程价款。一审法院认为，原告完成的工程已经验收交付使用，经原、被告双方共同核算，被告尚欠原告工程价款228316元，且被告已承诺于2014年5月20日前付清全部工程余款。故被告应按约定及时支付原告尚欠工程价款，其拖欠行为违背了民事活动应当遵循的等价有偿、诚实信用的原则，应当承担民事责任。因被告中十冶集团有限公司大连分公司不具有法人资格，其民事责任由被告中十冶集团有限公司承担。故原告要求被告中十冶集团有限公司支付尚欠工程价款及欠款期间的利息合理合法，予以支持。关于二被告提出的已按合同约定履行了付款义务的辩解意见，因未提供证据予以证明，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：被告中十冶集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告吕广增工程价款228316元，并自2014年5月21日始至判决指定的付款之日止，按日万分之六计算支付利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2512元（原告已预交），由被告中十冶集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交辽宁省丹东市振安区人民法院（2016）辽0604民初564号民事裁定、本院（2017）辽02民终1838号民事裁定、本院（2016）辽02民终7364号民事裁定，以证明案涉承诺书上的另外三个工程，被上诉人也进行了诉讼，截至目前法院均未认可该承诺书的法律效力。被上诉人质证意见为另外三个案件都在审理中，没有结果。由于上述三份裁定均系程序审理裁定，并未形成确认事实的发生法律效力的法律文书，本院认定上述证据不能证明上诉人欲证明的事实。上诉人提交2009年-2011年期间经吕广增签字的收据、借据、银行账户明细清单，以证明上诉人已经给付吕广增工程款823100元，并主张双方没有决算，其不清楚工程款总数，认为付了多少即工程款就是多少。被上诉人质证意见为认可2009年期间发生的单据及2011年10月17日北乐维修费的单据，其他单据均为另外三个工程的工程款，与本案无关。由于上述证据无法体现与本案案涉工程的关联性，本院不予采信。被上诉人提供案外人李伟东证人证言公证书一份、原审被告与李伟东之间的劳动合同书一份，以证明原审被告的副总经理李伟东证明双方的结算过程有多人参与，经审核和批准后刘景志出具结算单。上诉人提供辽宁省丹东市振兴区人民法院（2010）振兴刑初字第00330号刑事附带民事判决书以反驳被上诉人提供的上述证据，该判决书内容为李伟东犯故意毁坏财物罪，在2010年8月2日至2013年2月1日期间服刑，与公证书证言违背。在证人无法定理由不能出庭的情形下，证人应出庭作证，故对被上诉人提供的上述证据，本院不予采信。二审庭审中，上诉人不否认当事人双方之间的施工合同关系，认可其是案涉工程总包单位，自认案涉承诺书和委托书上的公章已经销毁，导致无法鉴定，其没有证据证明承诺书、委托书及结算汇总表的虚假。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人提出的一审程序违法的上诉理由，一审庭审笔录中未记载法庭准许双方当事人庭后举证，另行开庭审理的内容，上诉人主张在庭审笔录中记载其请求法院调取北乐大市场与上诉人及原审被告抵顶房屋的协议，认为法院调取了，但未对此进行二次开庭质证。原审卷宗中收录了吕广增与案外人董冰、李晓蕴的房屋买卖合同，但吕广增主张该买卖合同系其从房产部门调取提交法院的，而根据原审查明的事实，原审法院并未将该房屋买卖合同作为证据采信，因而上诉人关于原审程序违法的主张无事实与法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的已足额给付工程款、承诺书没有法律效力的上诉理由，根据现有证据，上诉人无法证明案涉承诺书、委托书及结算汇总表是虚假的，亦无据证明其怀疑的公章私用的情况。经当事人双方共同核算，原审被告尚欠吕广增工程款228316元，且原审被告已承诺于2014年5月20日前付清全部工程余款，则原审被告应如约履行。至于工程款是否已足额给付的问题，原审中，上诉人主张通过以房抵顶工程款的方式向吕广增支付599500元，此外又现金支付590100元，合计给付吕广增100余万元的工程款，已按约定履行了付款义务，并且多支付14万元。二审中，上诉人变更其在原审中的陈述，提供2009年-2011年期间经吕广增签字的收据、借据、银行账户明细清单，改称上诉人已经给付吕广增工程款823100元，其中除了银行对账单中体现的金额108000元及2011年5月5日收据中的15600元系支票支付外，其他款项均为现金支付。而上诉人自认双方没有进行决算，主张其提供了多少金额的单据，就实际支付了多少，工程款总数就是多少。被上诉人对此不予认可，且上诉人提供的上述证据亦未体现出款项对应的工程系本案案涉工程，上诉人对工程款如何履行前后表述不一致，则上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由无事实与法律依据，上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人给付吕广增工程价款228316元，并自2014年5月21日始按日万分之六计算支付利息应予维持。但遗漏吕广增原审诉请中十冶集团有限公司给付2009年12月30日起至2014年5月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的欠款利息，吕广增未提出上诉，本院不做调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2468号民事判决；二、驳回吕广增的其他诉讼请求。二审案件受理费2512元（上诉人已预交），由上诉人中十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  杨 威审判员  王 亮二〇一七年四月十八日书记员  任建芳