广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16311号上诉人(原审被告)：广州市天河区科技工业和信息化局（原广州市天河区科技和信息化局），住所地广东省广州市天河区员村天府路1号区政府2号楼1104室。法定代表人：黄凯旋，局长。委托诉讼代理人：张俊武，该局工作人员。委托诉讼代理人：张华，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州凡拓数字创意科技股份有限公司（原广州市凡拓数码科技有限公司），住所地广东省广州市天河区。法定代表人：伍穗颖，董事长。委托诉讼代理人：汪忠，广东科德律师事务所律师。原审第三人：神州数码信息系统有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：郭为，董事长。委托诉讼代理人：王雪林，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：方永源，广东合盛律师事务所律师。原审第三人：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市萝岗区（自编）D301。法定代表人：詹斌，总经理。委托诉讼代理人：刘辉辉，广东科德律师事务所律师。上诉人广州市天河区科技工业和信息化局（以下简称天河科信局）因与被上诉人广州凡拓数字创意科技股份有限公司（以下简称凡拓公司）、原审第三人神州数码信息系统有限公司（以下简称神州数码公司）、广东省装饰有限公司（以下简称省装饰公司）承揽合同纠纷一案,不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。上诉人天河科信局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.因一审法院既未通知上诉人是否采纳上诉人的意见，也没有通知关于一审法院委托西南政法大学作为本案鉴定机构的决定，更没有通知上诉人在何时向西南政法大学支付相关的鉴定费和具体金额，故一审法院认定我方在其限定的时间内未预缴相关费用视为放弃鉴定，并对《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》上公章真伪及公章、文书形成时间没有鉴定应承担不利的法律责任，没有事实依据。2.一审法院认为被上诉人已按约履行涉案合同属于事实认定错误。（1）被上诉人向一审法院提交的《装饰工程量清单》中乙方“陈某建”不是涉案工程监理方的监理组成员，并未参与本项目的监理工作，因此监理公司陈某建的该签名应为无效；（2）该《清单》上甲方签名代表原局长颜某因涉嫌违反廉政纪律已被检察院批准逮捕，该《清单》存在瑕疵，不应作为认定案件事实的证据；（3）被上诉人一审提交的第五组证据材料“各项目工程量清单”只涉及基础环境建设工程。关于展厅序厅设备的采购，被上诉人没有提供如采购合同、发票，设备进场、移交或者验收的任何材料来证明其是否已完成了采购、采购的材料、设备的型号、规格是否符合约定，被上诉人所提供的现场图片无法证明其已完成了展厅序厅的采购义务。关于视频制作。被上诉人既没有向法院提供任何视频，也没有证明其制作的视频符合约定，也没有提交任何关于视频测试方案、测试报告。因此一审法院认定被上诉人完成了其承揽的全部工程，要求上诉人支付全部工程款存在以部分代替全部的事实认定错误；（4）一审法院将被上诉人提交的《清单》所记载的工程量等同于涉及方案变更后的工程量，直接认定其与合同约定的工程量内容和数量一致，既存在逻辑上的错误，也存在事实认定错误；（5）《智慧广州师范中心工程阶段确认说明》中既无上诉人和监理方的签名和盖章，又无被上诉人的签名，不符合《合同》及招标文件中确定好的验收文件要求。被上诉人负责的一期工程并未组织用户初验，也未进行调试及试运行。该《说明》记载“各承建单位的工程已初步完成，正在进行整体调试及试运行阶段”与上述事实不符。同时，因一审法院的原因致使对《智慧广州师范中心工程阶段确认说明》的鉴定未能完成，请求二审法院对该公章的真伪及形成时间重新组织鉴定；（6）根据“谁主张、谁举证”的证据规则，被上诉人应当承担证明其履行承揽合同符合合同约定的证明责任，一审法院要求我方承担该证明责任，存在证明责任主体认定事实的错误；（7）被上诉人不遵守现场施工规章制度，监理组工作人员发出过《监理通知单》要求其补齐相关资料，但被上诉人未向现场监理工作人员提供进场材料和设备的报验资料或提供的报验资料不完整，其履行合同不符合合同约定。由于其先违约行为，其应当对提交的《清单》与《合同附件》所列《供货清单》是否一致承担证明责任；（8）被上诉人施工至今，未按照招标文件以及《合同》要求提交测试方案、测试报告，其未完成项目测试的合同义务；也未提交书面验收申请、相关测试文档给上诉人、监理方，上诉人自始未收到被上诉人的《验收申请》，包括初步验收申请与终验申请，其未完成合同约定的提交验收申请及验收申请材料的合同义务。3.上诉人提供的证据只涉及被上诉人承揽的基础环境建设部分，未涉及展厅序厅设备的采购和视频制作的内容，该两项内容的未付工程款应从被上诉人主张的剩余工程款中扣除。扣除该两笔款项后，被上诉人主张的与本案有关的基础环境建设工程款为3270306元。因此，一审法院认为上诉人应当支付被上诉人全部剩余工程款4931667.6元事实认定错误。4.因一审法院对违约责任承担事实认定错误，被上诉人存在先行违约行为，其才是违约方，违约责任应当由被上诉人承担，故一审法院对被上诉人主张的违约金事实认定错误。二、一审法院的司法鉴定程序严重违反规定。一审法院没有依法委托西南政法大学作为本案鉴定机构，却以上诉人逾期未交鉴定费用为由，视上诉人放弃鉴定，随后确定广东天正司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，剥夺并限制了上诉人的法定诉讼权利。被上诉人凡拓公司辩称，我方同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求二审依法驳回上诉人的全部上诉请求。针对上诉理由回应如下：1.有关公章鉴定以及费用缴纳的问题，任何委托法院鉴定的事项均需要事先缴纳费用，上诉人至今没有缴纳费用，故有关鉴定的责任应由上诉人承担。2.工程量清单反映的就是我方实施项目的内容，一审不存在认定事实错误的问题。3.上诉人认为工程量清单上签名的系其原局长，并认为因该签名人存在违纪行为已被检察院逮捕所以该签字无效。我方认为上诉人没有证据证明该局长与本案有关联，且原局长因为涉嫌犯罪被逮捕的事实不能当然导致其履行职务行为和民事法律行为无效。4.对于说明文件的问题，我方认为该说明文件是由上诉人盖章并交给我方，该材料是原件，其三性没有瑕疵。5.关于上诉状提到我方逾期违约的问题，我方认为不存在所述情形，如果上诉人认为我方存在违约行为，那么上诉人可就我方的违约行为另行提起诉讼。6.关于上诉人提到一审法院鉴定程序违法的问题，我方认为上诉人在一审期间已经拖延审理期限，这种行为严重缺乏诚信。原审第三人神州数码公司述称，本案解决的是上诉人与被上诉人的债权债务关系，故对上诉人的上诉事由及其与被上诉人履行合同的细节问题，我方不清楚，但本案确实有合同款项未付清，上诉人到目前为止仍欠我方款项，且未付清的责任不在承包单位。原审第三人省装饰公司述称，我方认为一审判决认定事实清楚，判决公正。我方不认可上诉人的上诉理由。被上诉人凡拓公司向一审法院起诉请求：1.天河科信局向某拓公司支付工程款4962467.6元及违约金（以未支付的工程款4962467.6元为基数，自2011年12月17日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；2.天河科信局承担一审诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年8月15日，天河科信局向某拓公司函发《关于智慧广州示范中心（一期）建设项目的工作说明》，确认凡拓公司中标智慧广州示范中心（一期）建设工作，并要求凡拓公司安排人员及相关设备提前进驻现场。2011年8月23日，天河科信局（需方）与凡拓公司（供方）及神州数码公司（供方）、省装饰公司（供方）签订《广州市政府采购合同》，约定如下主要条款：1.本合同供需双方必须遵守国家颁布的合同法，并各自履行应负的全部责任；2.供方保证全部按照合同条款的规定和交货期向需方提供合格的设备和服务。需方保证按照合同条款规定的时间和方式付给供方到期应付的货款；3.设备供货要求：供方必须在本合同签订后提供所供货设备的供货证明相关文件（如厂商或其授权的经销商出具的供货确认函等）原件（含设备清单），否则不予验收，并不予支付本合同款项；4.设备全部到货时间为2011年9月30日，交货地点为广州市天河区高塘智慧广州示范基地；5.供方必须提供全新的、完全符合国家的有关质量标准的设备；6.安装调试在设备到货后3个工作日内开始进行。所有设备均须由供方送货上门并安装调试，需方不再支付任何费用；7.所有设备均须由供方提供1年保修期内的整机保修服务，保修期自供需双方代表在设备验收单上签字之日起计算。保修费用计入本合同总价。保修期内，供方负责对其提供的设备整机进行维修，并且保证每季度上门检修一次，不再向需方收取费用。所有设备保修服务方式均为供方上门保修，即由供方派员到需方设备使用现场维修。由此产生的一切费用均由供方承担；8.本合同总价为26000000元。付款方式为：合同签订后5个工作日内，业主方向项目承包方支付合同总额的60%；项目通过用户初验后10个工作日内，业主方向项目承包方支付合同总额的25%；工程试运行结束并通过终验后10个工作日内，业主方向项目承包方支付合同总额的10%；终验通过之日起一年后10个工作日内，业主方向项目承包方支付合同总额的5%；9.因采购人使用的是财政资金，采购人在上述规定时间内办理财政支付申请手续后，即视为采购人已经按期支付，但采购人应当确保该费用到达中标人账户；10.天河科信局负责完成的工作及相应合同额如下：展厅序厅设备的采购共计为961118元；视频制作共计3192286元；基础环境建设（含综合布线系统、消防系统、空调系统、装饰装修及配电照明防雷系统）共计8175765元；上述合计12329169元；11.需方无正当理由拒收设备、拒付设备款的，需方向供方偿付设备款总值的百分之五违约金。需方逾期支付设备款的，每逾期一天，需方向供方偿付欠款总额万分之五的滞纳金，累计滞纳金总额不超过欠款总额的百分之五等条款。上述采购合同附件三《工作说明书》载明，凡拓公司就涉案项目的工作任务主要包括智慧广州示范中心影片制作、环幕设备采购、智慧广州示范中心展厅装饰装修及展厅消防、空调工程。其中影视内容制作方面，凡拓公司负责影片的拍摄，三维动画制作，拍摄、合成、后期配音，调色输出，提交成片天河科信局审查，完成通过播放调试审查的设计制作。当天河科信局接收凡拓公司项目开发小组交付的《影视实施计划》，按计划实施全部工作即为完成；其中的环幕设备采购内容方面，凡拓公司负责示范中心所有基础网络设备、安防、监控制设备的采购及负责示范中心所有体验设备的采购。当天河科信局接收凡拓公司项目开发小组交付的《设备采购实施计划》，按计划实施全部工作即为完成；其中的智慧广州示范中心展厅装饰装修方面，凡拓公司的职责为按施工图纸、施工总说明、图纸交底会审纪要和国家现行的《施工及技术验收规范》进行施工等。工作完成的标志则为：灯光系统运作正常、插座系统正常；墙面装饰造型清洁完成及无明显结构问题；空调运作正常；消防系统通过验收，出具消防监督机构所有的审核意见书及《建筑工程施工图设计文件审查通过证书》等。天河科信局在上述项目的工作职责为：参与实施计划的编写和执行，审查并签署《项目实施计划》并按照合同规定的付款节奏，在凡拓公司完成相关工作的情况下，如期安排付款等。上述合同所附的《智慧广州示范中心（一期）实施项目工作说明书》中的项目完成标准还约定：（1）凡拓公司完成工作说明书中“乙方的责任”中描述的各项任务；（2）凡拓公司向天河科信局提交合同规定的全部交付物，由天河科信局项目负责人在3个工作日内签字验收，则该任务完成。若天河科信局项目负责人在5个工作日内未签字验收、又未提出审核意见，则该项目亦视同完成；（3）凡拓公司已提交根据工作说明书中“乙方交付物清单”中描述的所有交付物，并且项目结束日期到达。合同签订后，凡拓公司于2011年9月22日向天河科信局递交《智慧广州示范中心（一期）项目展示方案》。天河科信局于2011年9月23日向某拓公司出具《智慧广州示范中心设计方案确认单》。该确认单中，天河科信局表示上述方案于2011年9月20日通过审核，并要求对调整的设计方案作出确认并以此方案作为后续实施工作的依据。庭审中，凡拓公司为证明其已按约完工，向一审法院提供如下主要证据：1.涉案项目的现场照片打印件，用以证明凡拓公司完成项目施工后的现状；2.《装饰装修工程量清单》、《空调工程量清单》、《智慧广州示范中心弱电系统工程量清单表》、《智慧广州示范中心（一期）强电工程量清单表》及《消防工程量清单》，上述证据用以证明天河科信局的工作人员颜某及监理方的陈某建均在上述清单上签字确认凡拓公司的工作成果；3.《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》，用以证明天河科信局于2011年12月6日在其出具给凡拓公司的上述说明中加盖“广州天河区科技和信息化局”的印章，确认工程已初步完成，建筑改造、基础装修、空调、消防、综合布线、数字内容制作及总体系统集成、各项目正在试运行，故凡拓公司已按合同约定履行完毕，天河科信局应按约付款；4.天河科信局于2011年9月30日出具给凡拓公司的《关于智慧广州示范中心施工期临电的费用确认函》，该函件上有天河科信局的工作人员乔某、张俊武及曾某的共同签字并加盖“广州市天河区科技和信息化局”的签证，上述证据用以证明凡拓公司和天河科信局对凡拓公司在施工过程中增加的费用予以确认。天河科信局对上述证据的质证意见为：1.对涉案项目现场照片的真实性及合法性不予确认，理由是照片不能显示凡拓公司承揽的工程情况及质量，而且凡拓公司也没有其他证据证明其完成工程符合验收标准；2.对《装饰装修工程量清单》的真实性及合法性予以确认，对关联性有异议，因为该清单只是针对凡拓公司所完成的工程现状进行清点，并不能证明凡拓公司所承建的工程均符合合同约定，而且凡拓公司提供的该证据不能证明天河科信局接收了涉案工程；3.对《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》的真实性无法确认。涉案项目分一期和二期，其承揽施工者包括凡拓公司、神州数码公司、省装饰公司以及其他单位，而凡拓公司仅参与一期工程的建设。如该函件是针对一期工程，函件内容与实际事实不符合，因为一期工程在主体完成后不久已拆除，根本未进行整体调试和试运营，因此该函件未特别指向某拓公司所承建的工程完工状况；4.对《关于智慧广州示范中心施工期临电的费用确认函》以需要庭后核实为由未发表质证意见，但就认为确认函载明实际发生费用按票据实报实销，而凡拓公司并未提供相关的票据予以佐证。而神州数码公司及省装饰公司对凡拓公司提供的上述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。庭审中，天河科信局提供如下主要证据：1.《广州市信息工程招投标中心中标通知书》（穗信招中（2011）226号）、《天河科信局智慧广州示范中心（一期）工程监理项目合同书》、广州市信佰信息技术咨询有限公司（以下简称信佰公司）的《企业法人营业执照》、《信息系统工程监理单位资质证书》、《证明》，用以证明涉案工程由信佰公司负责项目工程监理；2.2011年10月15日及11月16日的《监理通知单》两份，用以证明凡拓公司的施工达不到合同约定的标准，且未按监理公司的要求进行整改；3.《监理联系单》，用以证明凡拓公司在建设中擅自变更工程，严重违反工程管理规定；4.《智慧广州示范中心（一期）工程建设项目监理审核意见书》，用以证明凡拓公司完成的工程与合同的约定不符，经监理公司审核，涉案工程的结算金额为3958462.88元。凡拓公司请求的工程款未能达到支付条件。另天河科信局表示该意见书中监理公司并未记载日期，其是在2014年1月收到上述意见书。此外，天河科信局还表示《监理通知单》是通过监理公司取得，监理公司未向其提供送达凡拓公司、神州数码公司及省装饰公司监理通知单的相关资料。凡拓公司对上述证据的质证意见如下：1.对《中标通知书》的真实性、合法性及关联性不予认可，理由是涉案的中标通知书并非由天河科信局发出，而是由信息工程招投标中心发出。至于信息工程招投标中心与天河科信局之间存在何种关系无法确认，故凡拓公司无法核实其真实性；对《监理项目合同书》的真实性、合法性及关联性均不予确认，理由是凡拓公司、天河科信局签订的合同中并未约定任何监理条款，而且天河科信局也未将委托监理的情况告知凡拓公司；对《营业执照》的真实性无异议，但对关联性不予认可，理由是该营业执照经营范围只有信息系统建立权限。本案属于综合性工程，既涉及信息系统采购、工程装修、更有数码制作等。对于工程装修的监理资格及数码设计的监理资格，监理公司并未取得。故监理公司无权对涉案项目进行监理；对《资质证书》的真实性不予认可，资质证书的发证时间是在2012年10月8日，而涉案工程是在2011年8月进行。由此可见，监理公司在对涉案工程进行监理期间并未获得监理资格；对《证明》的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是该证明上载明的监理负责人与天河科信局提供的监理合同中约定的人员不相符，无法得出涉案工程由信佰公司监理的结论，更何况涉案的监理并未依法进行，是非法及无效的；2.对《监理通知单》的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是凡拓公司未收到过2011年10月15日的《监理通知单》，该通知单的内容只是正常的沟通，而且通知内容并未显示涉案工程因未达到标准而需要整改。至于2011年11月16日的《监理通知单》，凡拓公司也并未收到。需要说明的是涉案项目在2011年11月14日已被拆除，该通知单记载的是一期的提升项目，即二期项目。由此可见，监理通知单与本案无任何关系，无法证明得出凡拓公司施工达不到合同约定的标准及凡拓公司没有按要求整改这一结论；3.对《监理联系单》的真实性、合法性及关联性不予认可，理由是凡拓公司未收到该联系单，而且该联系单记载的日期为2011年11月16日发出，此时涉案项目已被拆除；4.对《智慧广州示范中心（一期）工程建设项目监理审核意见书》的真实性、合法性及关联性均不予确认，理由是天河科信局于2014年1月才收到该意见书，凡拓公司更是在起诉之后才收到该意见书。意见书是天河科信局单方提出的，未经凡拓公司确认，明显是为拖延支付工程款。另外涉案项目早已拆除，而天河科信局在起诉后才提供该意见书，其核算工程量无相关事实依据。原审第三人神州数码公司对天河科信局提供的证据的质证意见为：涉案纠纷与其无关，其对天河科信局提供的证据不发表质证意见。原审第三人省装饰公司对天河科信局提供的证据的质证意见为：同意凡拓公司的质证意见。原审第三人神州数码公司向一审法院提供如下主要证据：1.《关于智慧广州示范中心项目（一期）工程结算的监理意见》，用以证明整个工程未全部审核，项目的变更及增加部分未签订合同，导致整个工程未及时进行工程结算，且涉案项目的变更及增加并非原审第三人的原因造成；2.《设备目录及价格》、《视频监控变更后清单以及价格》、《智慧广州示范中心（一期）新增设备清单以及价格》、《广州天河区科技和信息化局智慧广州示范中心（一期）工程建设项目结算书》，用以证明天河科信局在涉案项目的建设过程中对项目进行变更及增加。在天河科信局与原审第三人确认后，原审第三人已按天河科信局的要求对相关的变更及增加的设备进行采购并实际交付；3.智慧广州示范中心软件开发光盘，用以证明根据合同的约定，原审第三人承揽的项目中约定开发的软件共有299个功能，在天河科信局对相关方案变更后删除了129个功能，增加了116个功能。原审第三人仅有4个功能未完成开发。由此可见，原审第三人已完成的软件开发工作占全部工作的90%以上。至于原审第三人承揽的系统开发的配套服务方面，各系统环境的集成调试、内容整理及人员培训已完成，应用系统也正常运行。由于系统未上线，故相关的技术支持工作无法执行。综上，神州数码公司认为其对该部分的工作的完成度也达80%以上。凡拓公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性及关联性均予确认，但涉及到凡拓公司部分的证据，凡拓公司不予认可。天河科信局的质证意见为：原审第三人提供的监理意见，由于没有加盖监理公司的公章，无法确认其真实性。而且原审第三人提供的监理意见反映凡拓公司承揽工程的完成情况不符合合同约定，且工程没有进行验收，天河科信局也未对涉案项目接收及使用，不存在整体调试试运营状况。至于原审第三人提供的其他证据，天河科信局认为于本案无关联性。原审第三人省装饰公司的质证意见为：对监理意见中提及的省装饰公司承揽工程的部分不予确认。至于神州数码公司提供的其他证据，是神州数码公司与天河科信局之间的工程往来，与省装饰公司无关。原审第三人省装饰公司在本案中未提供证据。一审诉讼中，凡拓公司表示涉案合同于2011年8月23日签订。合同签订后，凡拓公司即入场施工并于2011年10月13日施工完毕，天河科信局于2011年11月14日对其承揽的部分项目进行拆除。天河科信局则表示凡拓公司对涉案工程未施工完成并于2011年10月25日退场。凡拓公司退场后，天河科信局于2011年10月26日对涉案项目进行二期工程施工。神州数码公司表示不清楚工程进度情况。省装饰公司确认凡拓公司的陈述。此外，凡拓公司表示天河科信局已按合同约定向某拓公司支付60%的工程款。天河科信局则明确其已于2011年10月31日向某拓公司支付7397501.40元。一审诉讼中，凡拓公司就其承揽涉案项目过程中支出的临时电缆敷设费用24800元及电线增容费用6000元，未向本院提供相关票据证明。另一审诉讼期间，天河科信局于2014年7月23日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对凡拓公司所提供的《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》中所加盖的“广州市天河区科技工业和信息化局”公章的真伪、印章的形成时间及书面打印文字的形成时间进行司法鉴定。一审法院依法委托的广东恒鑫司法鉴定所于2015年1月28日以其鉴定所的执业范围及许可证暂时无法确定受理及启动对签名形成时间作出鉴定为由，退回该案委托鉴定事项。一审法院随后依法委托的广东天正司法鉴定中心于2015年9月10日出具的《说明》中，亦以其鉴定中心的司法鉴定许可证无法受理文书形成时间鉴定为由，不予受理并退回全部涉案鉴定事项。2015年10月19日，天河科信局向一审法院表示坚持对凡拓公司所提供的《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》中所加盖的“广州市天河区科技工业和信息化局”公章的真伪、印章的形成时间及书面打印文字的形成时间进行司法鉴定，并要求委托西南政法大学的相关鉴定部门进行，鉴定费用由其先行垫付。在一审法院限令的期间内，天河科信局未先行垫付关于委托西南政法大学对公章形成时间、文书形成时间及公章真伪进行鉴定的费用。一审法院认为，凡拓公司与天河科信局及神州数码公司、省装饰公司于2011年8月23日签订的《广州市政府采购合同》，是各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，故凡拓公司、天河科信局之间承揽合同关系依法成立并合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，凡拓公司表示其与神州数码公司于2011年9月22日向天河科信局提交《智慧广州示范中心（一期）项目展示方案》。该方案经天河科信局审核同意后，凡拓公司随即按该方案履行合同，但天河科信局支付7397501.40元工程款后，剩余工程款4931667.6元至今未付。天河科信局则以凡拓公司未能按约履行，建设质量和效果不符合要求，实际完成工程量远远少于合同约定的工程量，且天河科信局未接收涉案工程为由，不同意支付余款。故本案争议焦点为：凡拓公司是否按约完成涉案工程。关于上述争议焦点，一审法院认为基于如下几个方面认定凡拓公司已按约履行涉案合同。首先，根据《广州市政府采购合同》的约定，凡拓公司在涉案合同中承揽的工程为：智慧广州示范中心影片制作；环幕设备采购；智慧广州示范中心展厅装饰装修；展厅消防、空调工程。庭审查明，凡拓公司在中标涉案工程后已按约向天河科信局提供《智慧广州示范中心（一期）项目展示方案》，天河科信局审核后对相关的方案作出调整，各方在《智慧广州示范中心设计方案确认单》上作出签字确认，同意按调整后的设计方案进行施工。凡拓公司在本案中向一审法院提供了《装饰装修工程量清单》，用以证明其已按约完成涉案项目的施工，且天河科信局及监理方也对此作出确认。尽管天河科信局认为该清单只是针对凡拓公司所完成的工程现状作出的清点，并不能证明凡拓公司所承建的工程符合合同的约定，但天河科信局并未对该证据的真实性作出否认。而且，天河科信局在本案中未提供有效充分的证据证明凡拓公司所承揽的工程不符合合同的约定；其次，根据《广州市政府采购合同》所附的《智慧广州示范中心（一期）实施项目工作说明书》中的项目完成标准的约定，有三种情形发生视为凡拓公司工作已完成：（1）凡拓公司完成工作说明书中“乙方的责任”中描述的各项任务；（2）凡拓公司向天河科信局提交合同规定的全部交付物，由天河科信局项目负责人在3个工作日内签字验收，则该任务完成。若天河科信局项目负责人在5个工作日内未签字验收、又未提出审核意见，则该项目亦视同完成；（3）凡拓公司已提交根据工作说明书中“乙方交付物清单”中描述的所有交付物，并且项目结束日期到达。凡拓公司、天河科信局在庭审中均表示由于涉案工程项目工期较紧，双方并未按上述规程对项目进行验收及交接，但凡拓公司向一审法院提供的天河科信局于2011年12月6日向某拓公司出具的《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》，已明确记载：“智慧广州示范中心工程已初步完成建筑改造、基础装修、空调、消防、综合布线和数字内容制作总体系统集成。各承建单位的工程已初步完成，正在进行整体调试及试运行阶段。”由此可见，天河科信局在该函件中已确认凡拓公司初步完成涉案工程的施工。诉讼中，虽然天河科信局以上述说明所加盖的公章系伪造为由，对该说明的真实性不予确认，并申请对上述说明中公章的真伪性及形成时间进行鉴定。但在一审法院限令的时间内，天河科信局未预缴相关的鉴定费用，依法应视为其放弃对前述《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》上加盖的公章的真伪及形成时间进行鉴定，并应对此承担不利的法律后果。一审法院亦基于此对凡拓公司提供的上述公函的真实性予以确认并作为认定事实的依据；再次，尽管天河科信局在本案中向一审法院提供《监理通知单》、《监理联系单》及《监理审核意见书》，用以证明凡拓公司未按合同约定完成工程的施工。但一审法院认为天河科信局提供的上述证据不足以证明凡拓公司承揽的工程不符合合同约定，理由如下：其一，天河科信局未举证证明监理公司于2011年10月15日出具的《监理通知单》已经送达给凡拓公司，且从通知单的内容来看，该通知单针对的是深化设计方案（含图纸）初稿的问题，而非针对凡拓公司承揽的工程不符合合同约定或工程存在质量问题；其二、监理公司于2011年11月16日出具的《监理通知单》同样无证据显示已送达给凡拓公司，从通知单的内容来看，该通知针对的是智慧广州示范中心（一期）提升项目而非本案凡拓公司所承揽的工程。更何况天河科信局在庭审中表示凡拓公司在2011年10月25日退场后，其已在2011年10月26日进行二期工程也即（一期）提升项目的施工；其三，天河科信局提供的《监理审核意见书》是监理公司应天河科信局的要求在2014年1月出具，且意见书的审核结论依据的只是部分工程项目清单所作出，审核工程量的相关资料不充分，不能反映凡拓公司承揽工程的实际工程量。故天河科信局以该意见书中的审核结论认定凡拓公司承揽的涉案工程的结算金额，无事实及法律的依据，一审法院对此不予采信。综上，结合各方提供的证据及举证、质证意见并综合本案的实际情况，一审法院依法认定凡拓公司已按约履行涉案承揽合同。关于天河科信局应否向某拓公司支付的剩余工程款问题。庭审查明，凡拓公司承揽项目工程款总金额为12329169元，天河科信局在签订合同后向某拓公司支付合同总额60%的进度款7397501.40元，剩余的40%的工程款4931667.6元尚未支付。根据合同约定，天河科信局应在通过初验后向某拓公司支付25%的工程款，通过终验后向某拓公司支付10%的工程款，剩余的5%的工程款在终验后起的1年后支付。庭审中，天河科信局以凡拓公司承揽的工程不符合合同约定为由拒绝向某拓公司支付剩余工程款。一审法院则认为从天河科信局向某拓公司出具的《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》可见，天河科信局已确认凡拓公司承揽工程已初步完成且正在进行整体调试及试运行阶段，该函件应视为涉案工程已通过天河科信局的初验。而且庭审查明，凡拓公司承揽的涉案项目完工及退场后，天河科信局已即时对相关项目进行拆除及升级。由此可见，涉案合同未能得到终验的责任并不在凡拓公司，而且天河科信局也未提供充分证据证明凡拓公司所承揽的工程存在质量问题或与合同约定不符。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果”的规定，天河科信局应对此承担不利的法律后果。综上，凡拓公司主张天河科信局向其支付剩余工程款4931667.6元，有事实及法律的依据，一审法院对此予以支持。关于凡拓公司在诉讼中主张增加的30800元工程款的问题。一审法院认为，虽然凡拓公司就该费用向一审法院提供由凡拓公司、天河科信局签章确认的《关于智慧广州示范中心施工期临电的费用确认函》，用以证明临时电缆敷设及电线增容费用的实际支出，天河科信局对该确认函的真实性未提出有效的反驳意见及证据，但天河科信局在该确认函上也明确记载“以实际发生费用、按票据实报实销”。由此可见，凡拓公司就该费用的发生还应提供相关的票据予以证明。本案中，凡拓公司并未就该费用的支出提供相应票据予以佐证，故一审法院认定凡拓公司在诉讼中增加的该部分诉请，无事实依据，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。关于凡拓公司主张的违约金问题。一审法院认为，天河科信局在2011年12月6日向某拓公司出具的公函，应视为对凡拓公司承揽工程的验收。依据合同约定，天河科信局应在验收后10个工作日内向某拓公司支付工程款。在天河科信局未能按约付款的情况下，凡拓公司现诉请天河科信局按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款的违约金，并无不当。鉴于合同约定的付款条件为自验收后10个工作日内支付，也即天河科信局应于2011年12月19日前向某拓公司支付工程款。在天河科信局未能按约履行的情况下，其应向某拓公司支付的违约金应以尚未支付的工程款4931667.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年12月20日起计至实际清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、广州市天河区科技工业和信息化局于本判决发生法律效力之日起十日内向广州凡拓数字创意科技股份有限公司支付工程款4931667.6元及逾期付款的违约金（以所欠工程款4931667.6元为基数，自2011年12月20日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回广州凡拓数字创意科技股份有限公司的其他诉讼请求。该案受理费46250元，由广州凡拓数字创意科技股份有限公司负担250元，广州市天河区科技工业和信息化局负担46000元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年10月19日，一审法院将两次委托的鉴定机构均不具备对印章形成时间鉴定的资质告知天河科信局并征求其是否坚持对印章形成时间进行鉴定的意见。天河科信局坚持其鉴定请求事项，并提出到西南政法大学进行鉴定，由其支付相关差旅费及垫付鉴定费，并指出若其3天内不支付相关费用，其则撤回关于本案印章的形成时间及书面打印文字的形成时间的司法鉴定。2015年11月18日，一审法院就鉴定事项再次通知凡拓公司和天河科信局到庭并告知天河科信局在法院规定的时间内仍未对该鉴定提交书面说明及预缴相关费用，因此该院对天河科信局提出的印章的形成时间及书面打印文字的形成时间的司法鉴定不予受理。同时一审法院告知天河科信局应在收到广东天正司法鉴定中心出示的缴费单后的七个工作日向该中心预缴本案鉴定费，逾期缴纳或不缴纳，视为撤回鉴定申请。2015年12月10日，一审法院将广东天正司法鉴定中心的缴费通知单送达给天河科信局。2016年1月6日，一审法院询问天河科信局，其是否在规定时间内向广东天正司法鉴定中心预缴鉴定费用。天河科信局答复称没有预缴鉴定费用。再查明，涉案《广州市政府采购合同》第2条“设备供货要求和供货设备清单”约定：设备供货要求为供方必须在本合同签订后提供所供货设备的供货证明相关文件（如厂商或其授权的经销商出具的供货确认函等）原件（含设备清单），否则不予验收，并不予支付本合同款项；供货设备清单（详见附件一）。涉案合同所附附件一供货设备清单对于各设备，明确约定了产品名称、品牌型号、配置及性能说明，产地，数量、单价及总价。如视频制作部分共约定了59个项目，其中第1项智慧广州吉祥物宣传品明确约定片长，视频格式，项目内容等、第2项智慧广州历年宣传片明确约定了片场、制作形式、制作要求、格式要求、旁白等，其他项目为安装项目包括各种型号镀锌钢管安装、信号闸阀安装、排烟风口百叶安装；空调系统部分包括主设备和安装部分，其中主设备明确约定为格力的产品70台；展示体验设备部分包括主机68台约定为联想ThinkcentreM8200t，液晶显示器亦明确约定了品牌为三星，夏普等等。再查明，广州市凡拓数码科技有限公司于2014年12月15日将企业名称变更为广州凡拓数字创意科技股份有限公司。广州市天河区科技和信息化局于2016年1月18日变更为广州市天河区科技工业和信息化局。二审期间，上诉人为证明监理方工作人员陈某建签名无效提交了《智慧广州示范中心一期工程设计项目交付组干系人清单》、《智慧广州示范中心（一期）工程项目组成员-组织结构表》，该证据显示陈某建不在智慧广州示范中心（一期）工程项目监理方监理组成人员之列；为证明被上诉人存在先行违约行为提交《广州市天河区科技和信息化局智慧广州示范中心（一期）工程建设项目工程进度推进报告》、监理组工作人员龙某向被上诉人licheng-gz（IT设备采购与验收组李成组长）发送附件为《设备清单对比表》的电子邮件及其向被上诉人cooperfinger（展厅内部施工组江某组长）发送的电子邮件及其附件。被上诉人认为上诉人提交的上述证据均不是新证据，并对上述证据的三性均不予确认。另天河科信局在二审提交鉴定申请，仍坚持其一审提出的鉴定请求事项。本院认为，上诉人二审提交的证据并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的“二审程序中的新的证据”的情形，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人的上诉理由和意见，本案二审争议焦点在于：1.一审程序是否违法的问题；2.被上诉人是否依约履行其合同义务的问题。关于第一个争议焦点。根据查明的事实，上诉人在一审法院两次摇珠确定的鉴定机构均对文书形成时间不具备鉴定的资质的情形下，提出前往西南政法大学进行鉴定，并指出由其支付相关差旅费及垫付鉴定费，同时承诺若其3天内不支付相关费用，其则撤回关于本案印章的形成时间及书面打印文字的形成时间的司法鉴定。但上诉人在该期限内并未支付相关费用，据此，一审法院对天河科信局提出的印章的形成时间及书面打印文字的形成时间的司法鉴定申请事项决定不予受理。并同时告知天河科信局应在收到广东天正司法鉴定中心出示的缴费单后的七个工作日向该中心预缴本案鉴定费，逾期缴纳或不缴纳，视为撤回鉴定申请。但上诉人仍未在指定期间预缴鉴定费，一审法院认定上诉人撤回鉴定并未违反法律规定，本院予以支持。上诉人认为一审法院程序违法，剥夺其法定权利的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。同时，因天河科信局在一审法院指定的期限内未预缴鉴定费应视为其已放弃鉴定，现二审申请重新鉴定依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”首先，凡拓公司所提交的《装饰装修工程量清单》、《空调工程量清单》、《智慧广州示范中心弱电系统工程量清单表》、《智慧广州示范中心（一期）强电工程量清单表》、《消防工程量清单》因有天河科信局的工作人员及监理人员的签名确认，可证实凡拓公司对涉案工程进行了施工。天河科信局以该工作人员涉嫌违反廉政纪律已被检察院批准逮捕为由，认为不应采信上述证据的意见依据不足，本院不予采纳。其次，对于凡拓公司提交的《智慧广州示范中心工程阶段确认说明》，因天河科信局在一审中已放弃其关于该《说明》中印章真实性的鉴定申请且在其未能提供相反证据推翻该《说明》的情形下，一审法院认可该《说明》的真实性并无不妥，本院予以支持。至于天河科信局称该《说明》是对第二期工程的完工情况的确认的意见。因凡拓公司持有该说明的原件，且天河科信局在本案诉讼中，一方面称该《说明》所确认的是二期工程的完工情况，另一方面又对《说明》的真实性存疑申请进行鉴定，可见天河科信局对《说明》的质证意见存在自相矛盾之处，天河科信局亦未提交证明二期工程的施工情况以及该《说明》的签收情况等证据证实其主张，故本院认为其提出的该《说明》不应作为认定本案事实的依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。最后，凡拓公司虽在本案中未提交视频制作和展厅序厅设备方面的具体证据，但根据天河科信局一审答辩意见，天河科信局是认可凡拓公司有进行上述两方面的工作，仅是认为凡拓公司完成的工程不符合约定。且根据该《说明》中的“智慧广州示范中心工程已初步完成建筑改造、基础装修、空调、消防、综合布线和数字内容制作总体系统集成。各承建单位的工程已初步完成，正在进行整体调试及试运行阶段。”记载内容，可见，天河科信局在该函件中已确认凡拓公司初步完成涉案工程的施工。综上分析，且鉴于各方当事人均确认凡拓公司所承揽的项目已被部分拆除，本院认定凡拓公司所提交的证据已证实其按约履行合同义务。天河科信局认为凡拓公司履行合同义务不符合约定的，应由天河科信局承担举证责任。对于天河科信局所提供的证据，一审法院未予以采纳的理由已进行详细论述并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人天河科信局的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费46250元，由上诉人广州市天河区科技工业和信息化局负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一七年四月七日书记员 戴巧利