云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第202号〖HJ＊1〗上诉人（原审原告）昆明佳达利房地产开发经营有限公司。住所地：云南省昆明市人民中路明昌二期商住楼二层商场。法定代表人李留存，董事长。委托代理人丁有云，云南瞭望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人袁林林，该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）云南田陈建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区银河大道实力郡城小区21栋17号商铺。法定代表人田云海，总经理。委托代理人傅梁、朱燕铭，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明佳达利房地产开发经营有限公司（以下简称佳达利公司）与上诉人云南田陈建筑工程有限公司（以下简称田陈公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第226号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2015年5月19日受理后依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人佳达利公司的委托代理人丁有云，上诉人田陈公司的委托代理人傅梁、朱燕铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审确认：2010年1月8日，佳达利公司（甲方）与田陈公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由佳达利公司将其开发的“春城海岸·阳光果岭”一期商品房项目发包给田陈公司施工，合同包干总价为8800万元，合同工期为272天＋追加工期＋工期顺延。同时约定，乙方不能按照合同约定的竣工日期竣工的，每延迟一日，应当向甲方支付合同包干总价万分之二的违约金，合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，双方均无责任的，由甲方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。另外，该《建设工程施工合同》附录D《补充约定》第5条还约定，甲方拨付的工程款项必须用于该工程项目，专款专用，乙方不得挪作他用，甲方有权检查民工工资发放情况，如不按时发放民工工资，乙方承担全部责任，工期不得顺延。乙方的债权人不得以任何理由到甲方处索要任何款项，一经发生视为乙方违约，每发生一次，处以乙方10-20万元的违约金，并由乙方承担全部责任。2010年1月15日，田陈公司在致昆明建设咨询监理公司的《工程开工／复工报审表》上签章，载明：我方承担的春城海岸·阳光果岭一期工程，已完成了以下各项工作，具备了开工／复工条件，特此申请施工，请核查并签发开工／复工指令。昆明建设咨询监理公司于同日在该表中的审查意见中载明：经检查，具备开工条件，同意开工，经甲、乙双方商定工程开工时间为2010年1月15日。2011年7月4日，双方形成《关于春城海岸一期第三施工段田陈公司清、退场的会议纪要》，由佳达利公司先暂借第三施工段工程款300万元给乙方，余款待甲、乙双方清算完成后按时支付。款付清后，双方原第三施工段合同终止。同时要求田陈公司于2011年7月6日前完成第三施工段（52－58栋、89－112栋）工作面的清、退场全部事宜，经甲方验收合格后，于7月7日办理借款手续，7月10日前支付。2011年7月6日，双方签订《阳宗海春城海岸一期第三施工段清、退场工作验收报告》。2011年9月8日，佳达利公司向田陈公司发出《通知》，要求终止双方于2010年1月8日签订的《建设工程施工合同》，由佳达利公司于2011年9月15日以前全面接管施工现场，田陈公司应于2011年9月15日前退场。2011年9月13日，田陈公司收到该份《通知》。2011年9月15日后，田陈公司全面停工。佳达利公司已共计向田陈公司支付工程款3562.81万元（含第三标段暂借的300万元）。2011年10月24日，昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局汤池派出所出具《汤池派出所处置涉及佳达利地产凹子山项目警情说明》，载明：2010年12月6日，经民警到达春城海岸工地现场了解因田陈公司拖欠民工工资，民工讨要时与田陈公司工作人员发生纠纷；2011年8月24日汤池派出所接报后到达春城海岸阳光果岭项目工地，有23位农民工聚集向田陈公司讨要农民工工资。2012年11月30日，云南省高级人民法院作出（2012）云高民一终字第166号生效民事判决，认定涉案工程实际开工时日期为2010年3月8日，工程的竣工日应为2010年12月4日，而截止该时点田陈公司并未完成涉案工程，已构成违约，且直至佳达利公司2011年9月8日向田陈公司发出解除合同的通知前田陈公司仍未完成涉案工程，佳达利公司可依法行使合同解除权，遂确认佳达利公司与田陈公司签订的《建设工程施工合同》已于田陈公司收到佳达利公司所发出的终止合同的通知之日即2011年9月13日解除，并判令田陈公司于该判决生效后十日内离场。2013年1月21日，昆明市中级人民法院向佳达利公司发出《移交通知》，载明根据云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第166号民事判决书，现按现状将场地移交给佳达利公司。2014年5月16日，云南省高级人民法院作出（2013）云高民一终字第261号生效民事判决，判令佳达利公司于该判决生效后十日内向田陈公司支付工程款9991568.77元。原审认为：关于佳达利公司基于田陈公司存在逾期竣工等违约行为，要求田陈公司承担逾期竣工及未按时发放农民工工资的违约金以及和合同解除后的相应损失赔偿是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人于2010年1月8日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，于法不悖，应为有效，双方均应恪守履行。关于佳达利公司要求田陈公司承担逾期竣工违约金的问题。原审认为，根据云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第166号生效民事判决的认定，涉案工程实际开工日期为2010年3月8日，应于2010年12月4日竣工，而截止该时点田陈公司并未完成相应工程，已然构成违约，该判决同时确认了双方前述《建设工程施工合同》于2011年9月13日解除，故根据双方《建设工程施工合同》的约定，田陈公司应就合同履行期内（即2010年12月5日起至2011年9月13日止共计283天）按照佳达利公司主张的每日8600万元（即低于合同包干总价8800万元）的万分之二的标准向佳达利公司支付逾期竣工违约金共计4867600元。至于佳达利公司要求田成公司承担逾期竣工违约金直至人民法院通知佳达利公司移交场地之日止的主张，因《建设工程施工合同》解除后，田陈公司已不再负有继续施工的合同义务，故对于佳达利公司主张自2011年9月13日之后的相应逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持。关于佳达利公司要求田陈公司承担因其未按时发放农民工工资，导致2010年12月6日以及2011年8月24日两次发生工地讨薪事件的违约金共计40万元的问题。原审认为，根据双方《建设工程施工合同》附录D的相应约定，田陈公司未按时发放农民工工资构成违约应以佳达利公司按时足额支付工程款为前提，但就现有证据，在昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局汤池派出所于2011年10月24日出具的《汤池派出所处置涉及佳达利地产凹子山项目警情说明》中并未提到佳达利公司已足额支付工程款，且根据云南省高级人民法院（2013）云高民一终字第261号生效民事判决的认定，〖HT3，4〗佳达利公司还欠付田陈公司工程款9991568.77元，〖HT〗故在佳达利公司未能举证证实其已向田陈公司足额支付工程款的情况下，其要求田陈公司承担因未按时发放农民工工资的相应违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于佳达利公司要求田陈公司承担因其逾期竣工而导致佳达利公司向购房客户赔付的逾期交房违约金的问题。原审认为，首先，佳达利公司主张其已经实际向21户购房客户支付逾期交房违约金共计766828.35元，并提交了每户的相应商品房购销合同、退房申请及收款确认书等原件予以证实，虽然田陈公司仅对其中有银行支付凭证的4户客户的违约金赔付金额予以认可，但在田陈公司并未对此提交任何反驳证据且确实存在逾期竣工的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原审认为佳达利公司就其实际向购房客户支付的逾期交房违约金所提交的证据已经达到高度盖然性的民事诉讼证据标准，对于佳达利公司已向其21户购房客户实际赔付逾期交房违约金共计766828.35元的事实予以确认，而佳达利公司的逾期交房违约行为系由于田陈公司逾期竣工所导致，故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，佳达利公司现要求田陈公司承担其已实际向购房客户赔付的逾期交房违约金共计766828.35元具有事实和法律依据，应予以支持。其次，对于佳达利公司所主张的其尚未实际向购房客户赔付的、按照商品房购销合同约定标准计算的相应逾期交房违约金，因损失现尚未实际发生，不予支持，佳达利公司可待相应损失实际发生后另行主张。关于佳达利公司要求田陈公司赔偿其投资资金（即佳达利公司已付工程款3562.81万元）的利息损失的问题。原审认为，田陈公司作为工程的施工方，其就已完工程获得相应工程价款系其合法权利，且根据云南省高级人民法院（2013）云高民一终字第261号生效民事判决的认定，佳达利公司尚欠田陈公司工程款9991568.77元未予支付，在此情况下，虽然田陈公司确实具有逾期竣工违约行为，但佳达利公司以其已付工程款作为投资资金要求田陈公司承担相应利息损失没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由云南田陈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明佳达利房地产开发经营有限公司一次性支付逾期竣工违约金人民币4867600元。二、由云南田陈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明佳达利房地产开发经营有限公司一次性支付逾期交房违约金损失人民币766828.35元。三、驳回昆明佳达利房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。本案预收案件受理费人民币237352.37元，退还昆明佳达利房地产开发经营有限公司人民币22800元，剩余案件受理费人民币214552.37元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司承担人民币181983.32元，由云南田陈建筑工程有限公司承担人民币32569.05元。保全费人民币5000元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司承担。”宣判后，当事人均不服，向本院提起上诉。佳达利公司上诉请求：撤销一审判决，判令田陈公司向其支付合同违约金1379.88万元、逾期交房违约金1583.425783万元、资金利息损失710.780595万元，并承担每日2.883387万元的违约金至实际交房之日止及本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、至云南省高级人民法院（2013）云高民一终字第166号民事判决生效，昆明市中级人民法院于2013年1月21日强制执行完毕时，田陈公司才将霸占工地移交给佳达利公司，田陈公司违约共计799天，一审仅计田陈公司违约283天于事实不符。2、田陈公司已完工程造价为4561.96688万元，佳达利公司已付工程款3562.81万元，佳达利公司付款已达田陈公司已完工程造价的78%以上，按合同关于佳达利公司在竣工验收前应支付合同包干总价55%的约定，佳达利公司已按约向田陈公司足额支付工程款，而田陈公司两次用违法手段勒索佳达利公司工程款，违反合同约定，应承担违约金40万元，一审置上述事实不顾，不支持佳达利公司40万元违约金的主张于事实不符。3、因田陈公司违约而致佳达利公司不能向购房户交房，从而向购房户退还购房款和赔偿违约金，该损失不能避免，一审仅判令田陈公司支付佳达利公司实际赔付购房户的违约金，而不支持未实际赔付的逾期交房违约金无事实依据。4、田陈公司霸占佳达利公司4000多万元的工地长达496天，在此期间，佳达利公司承担着支付但不应支付给田陈公司3562.81万元的资金占用利息是客观事实，故一审不支持佳达利公司主张的资金占用利息无事实与法律依据。田陈公司答辩称，佳达利公司的上诉主张无事实与法律依据，应不予支持。田陈公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，由佳达利公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审判决第一项为支付逾期竣工违约金，合同依据为本案合同第27.1.3条，而本案合同已依法解除，合同解除的法律后果不表现为违约金。2、佳达利公司至今未履行在先义务，根据先后履行义务的原则，佳达利公司尚有999万余元工程款未付，故田陈公司未违约。3、在田陈公司未足额拿到工程款的前提下，另外还要承担400多万元的违约责任，同时还要承担佳达利公司全部实际损失，在损失之外还承担违约责任，而且违约金高于实际损失六倍多，故一审裁判失衡。4、佳达利公司的证据自相矛盾，一方面举证证明已经与业主约定了以银行转帐方式向业主支付违约金，另一方面却无法提供银行转帐支付违约金凭证的事实。5、逾期交房是多因一果，佳达利公司向相关政府部门申报文件中包括了高尔夫球场，最终球场配套因违规报建及政府禁令而停工未建，该项原因才是业主不满的主要原因。佳达利公司答辩称，田陈公司的上诉主张无事实与法律依据，应不予支持。经征询当事人对一审认定事实的意见，当事人均无异议，故本院对一审认定事实予以确认。二审中，佳达利公司提交了六组证据：1、佳达利公司与刘非所签8-507号房《商品房购销合同》、8-507号房《商品房买卖合同登记备案表》、云南省宜良县人民法院（2014）宜民初字第340号民事判决书、云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一终字第613号民事判决书、云南省昆明市宜良县人民法院《执行情况说明》各一份，欲证明佳达利公司与刘非签订购房合同后，刘非向人民法院提起诉讼要求佳达利公司赔付逾期交房违约金、利息及损失，经人民法院执行，佳达利公司实际承担的费用为191547.54元；2、佳达利公司与夏绍兰所签8-706号房《商品房购销合同》、8-706号房《商品房买卖合同登记备案表》、夏绍兰的民事起诉状、云南省宜良县人民法院（2014）宜民初字第981号民事判决书各一份，欲证明佳达利公司与夏绍兰签订购房合同后，夏绍兰向人民法院提起诉讼要求佳达利公司赔付逾期交房违约金、利息及损失；3、佳达利公司与张秀丽所签83栋《商品房购销合同》、83栋《商品房买卖合同登记备案表》、张秀丽的民事起诉状、云南省昆明市中级人民法院《传票》各一份，欲证明佳达利公司与张秀丽签订购房合同后，夏绍兰向人民法院提起诉讼要求佳达利公司赔付逾期交房违约金、利息及损失；4、佳达利公司与李兆荣所签7-805号房《商品房购销合同》、7-805号房《商品房买卖合同登记备案表》、李兆荣的民事起诉状、云南省宜良县人民法院《传票》各一份，欲证明佳达利公司与李兆荣签订购房合同后，李兆荣向人民法院提起诉讼要求佳达利公司赔付逾期交房违约金、利息及损失；5、佳达利公司与李洪彬所签7-706号房《商品房购销合同》、7-706号房《商品房买卖合同登记备案表》、李洪彬的民事起诉状、云南省宜良县人民法院《传票》各一份，欲证明佳达利公司与李洪彬签订购房合同后，李洪彬向人民法院提起诉讼要求佳达利公司赔付逾期交房违约金、利息及损失。田陈公司质证认为，认可上述五组证据的真实性，但与本案无关，田陈公司未参与上述诉讼过程。本院认为，因当事人对上述五组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。二审中，本院依法对佳达利公司已付逾期交房违约金的赖玎和赖泳、张衣南、李明芝3户客户进行抽查，3户客户均陈述，其向佳达利公司申请退房，佳达利公司同意并已将逾期交房违约金及已付购房款进行了退付。佳达利公司对3户客户的陈述无异议，并认为田陈公司违约而致佳达利公司逾期交房，违约责任应由田陈公司承担。田陈公司对3户客户陈述已收到逾期交房违约金及已付购房款的事实无异议，但认为逾期交房的责任系多因一果，故田陈公司不应承担责任。本院认为，当事人对3户客户陈述已收到逾期交房违约金及已付购房款的事实无异议，本院确认该事实。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：佳达利公司主张田陈公司支付合同违约金、逾期交房违约金以及投资资金利息有无事实与法律依据。关于合同违约金。本院认为，根据云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第166号民事判决，案涉工程因田陈公司逾期竣工构成违约而致无法履行，佳达利公司已依法行使合同解除权，本案《建设工程施工合同》于2011年9月13日解除，田陈公司被限期离场，故佳达利公司有权依约主张逾期竣工违约金。一审根据当事人约定及自认内容，自合同约定竣工次日2010年12月5日起至合同解除日2011年9月13日止，按8600万元的日万分之二的标准，支持佳达利公司主张的逾期竣工违约金并无不当。佳达利公司主张逾期竣工违约金应计算至2013年1月21日田陈公司返还工地时止，因案涉《建设工程施工合同》解除后，当事人已无建设工程施工合同法律关系，田陈公司占有工地的行为系另外的法律关系，故佳达利公司该主张不成立。至于佳达利公司所提田陈公司未按时发放农民工工资应承担违约金40万元的主张，根据本案《建设工程施工合同附录D》第（5）关于“……乙方（田陈公司）的债权人不得以任何理由到甲方处索要任何款项，一经发生视为乙方违约，每发生一次，处以乙方10-20万元的违约金，并由乙方承担全部责任”的约定，昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局汤池派出所于2011年10月24日出具的《汤池派出所处置涉及佳达利地产凹子山项目警情说明》载明，因田陈公司拖欠农民工工资，农民工三次在案涉工地向田陈公司主张工资而产生纠纷，农民工并非向佳达利公司索要工资而产生纠纷，故佳达利公司该主张与当事人约定不符，本院不予支持。关于逾期交房违约金。本院认为，本案《建设工程施工合同》第34.7条约定，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。如前所述，因田陈公司逾期竣工而致合同解除和佳达利公司逾期交房，田陈公司存在过错，故田陈公司应承担佳达利公司逾期交房而向客户赔付的违约金。一审中，佳达利公司提交了其向21户客户赔付逾期交房违约金766828.35元的相应证据予以佐证，田陈公司仅对其中有银行支付凭证的4户客户的违约金赔付金额予以认可，对其余17户客户已收赔付违约金的事实不予认可。经二审组织当事人对其余17户客户中的3户进行抽查，田陈公司对该3户客户收到逾期交房违约金的事实予以确认，对其余未经核对客户已收到逾期交房违约金的事实不予确认。本院认为，根据佳达利公司提交赔付逾期交房违约金的相关证据及本院抽查，在田陈公司未提交反驳证据的情况下，本院对佳达利公司已向21户客户赔付逾期交房违约金766828.35元的事实予以确认。二审中，当事人对佳达利公司向客户刘非实际赔付违约金、利息损失、案件受理费及案件执行费共计191547.54元（其中逾期交房违约金35429.7元）的事实无异议，故本院确认佳达利公司实际向客户赔付逾期交房违约金为766828.35元＋35429.7元＝802258.05元，该损失应由田陈公司承担。佳达利公司未实际向客户赔付的逾期交房违约金，佳达利公司可待相应损失实际发生后另行主张。至于田陈公司主张因佳达利公司对客户宣传的高尔夫球场未建好而致客户退房，故其不应承担逾期交房违约金的问题，经查，佳达利公司向客户已付的违约金均按商品房购销合同约定的逾期交房违约金计算，佳达利公司逾期交房事实客观存在，而佳达利公司逾期交房系田陈公司原因所致，田陈公司自然应依约承担责任。关于投资资金利息。本院认为，佳达利公司以其已付工程款为本金，自合同签订之日起至田陈公司退场之日止，按同期银行贷款利率计算投资资金利息，主张由田陈公司承担该利息，因支付工程款系佳达利公司针对田陈公司已完工程应承担的合同义务，佳达利公司以已付工程款计算投资资金利息并要求田陈公司承担无合同与法律依据，本院不予支持。综上，佳达利公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。田陈公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但因二审存在新的法律事实，判决结果应予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第226号民事判决第一、三项，即“由云南田陈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明佳达利房地产开发经营有限公司一次性支付逾期竣工违约金人民币4867600元”、“驳回昆明佳达利房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第226号民事判决第二项，即“由云南田陈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明佳达利房地产开发经营有限公司一次性支付逾期交房违约金损失人民币766828.35元”；三、由云南田陈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向昆明佳达利房地产开发经营有限公司一次性支付逾期交房违约金损失802258.05元。一审预收案件受理费237352.37元，退还昆明佳达利房地产开发经营有限公司22800元，剩余案件受理费214552.37元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司负担180000元，由云南田陈建筑工程有限公司负担34552.37元。保全费5000元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司负担；二审案件受理费214552.37元，由昆明佳达利房地产开发经营有限公司负担180000元，云南田陈建筑工程有限公司负担34552.37元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若云南田陈建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南田陈建筑工程有限公司不自动履行本判决，昆明佳达利房地产开发经营有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长王颖审判员李航代理审判员张永生二〇一五年八月十四日书记员陶绍花