安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终588号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽天筑建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区淮河路666号，组织机构代码70497478-6。法定代表人：王颍洲，董事长。委托诉讼代理人：谌彬，安徽众豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张伟，男，1973年12月19日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：潘佳佳，安徽意扬律师事务所律师。上诉人安徽天筑建设（集团）有限公司(以下简称天筑公司)因与被上诉人张伟建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实与证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天筑公司上诉请求：改判驳回张伟的诉讼请求，支持其公司反诉请求。事实和理由：1.涉案17、21号楼《钢管脚手架承包协议》未加盖其公司印章，其公司不是适格的被告，且该协议中约定有仲裁管辖，一审法院对该17、21号楼脚手架工程纠纷无管辖权；2.一审判决认定涉案17、21、32、33号楼脚手架的使用时间及计算面积错误；3.一审判决认定的违约金数额过高；4.木工接料平台搭设费、吊车费、窝工费、钢管损坏费用合计8450元与其公司无关，一审判决其公司支付该费用缺乏依据；5.一审判决对于其公司要求张伟赔偿36.54万元损失的反诉请求不予支持显系不当。张伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天筑公司上诉理由不能成立，应予驳回。张伟向一审法院起诉请求：依法判令天筑公司支付其租金1667480元。天筑公司向一审法院反诉请求：判令张伟立即拆除临泉县新都御景花园32号楼6至18层、33号楼两层脚手架，赔偿其公司损失500000元。一审法院认定事实：天筑公司与安徽好迪家居有限公司签订建设工程施工合同，合同约定，天筑公司承建新都御景花园住宅小区17号、21号、25号、29号、32号、33号楼及1号车库工程。合同签订后，因施工需要，天筑公司于2013年4月26日与张伟签订《钢管脚手架承包协议》，协议约定：新都御景花园17号楼、21号楼工程外墙脚手架、内顶板使用钢扣件由张伟承包，承包价格按图纸标注的建筑面积为准内外架39元/㎡。（本价格为甲方即天筑公司代扣代缴税金后价格）。付款方式为搭设至3层付完成工程量价款85%，外架搭设完毕付完成工程量价款85%，余款脚手架拆除完成运出场地7天内付清。天筑公司应在协议期满时付清脚手架租赁总款（不能施工日期除外），超期按每天每平方米0.2元补偿。日期以外脚手架搭设开始计算，7个月完工，如有推迟、超期按以上要求执行。2013年11月8日，双方又签订《脚手架劳务施工合同》，合同约定：天筑公司将新都御景花园小区1号地下车库、32号楼、33号楼室外脚手架搭设、拆除；外立面安全网封闭劳务和原料的提供等发包给张伟，天筑公司使用张伟的脚手架总期限为10个月日历天。合同价格和价款按实际施工的总建筑面积，地下车库每平方为20元，一层以上为每平方54元。合同生效后，天筑公司首付进场费50000元，张伟搭设到三层顶，付合同总价的20%；搭设到九层顶，付合同总价的20%；搭设到十五层顶，付合同总价的20%；搭设到顶层顶，付合同总价的20%。由于天筑公司原因导致使用期限延期，天筑公司应先付清张伟合同内费用，再补偿张伟脚手架延期租赁费，每延期一天的费用单价每平方0.2元。合同签订后，张伟按约履行了脚手架搭设义务，天筑公司仅支付张伟脚手架搭设费用960000元，张伟向法院起诉。一审另查明：新都御景花园住宅小区1号地下车库总面积为3219平方米，17号楼建筑面积2966.94平方米（其中单栋楼建筑面积2630.24平方米、储藏室336.7平方米），21号楼建筑面积3461.12平方米（其中单栋楼建筑面积2616.46平方米，储藏室844.66平方米），32号楼建筑面积7838.18平方米（其中建筑面积11292.47平方米、储藏室464.8平方米，共计11757.27平方米，扣除1-6层建筑面积），33号楼建筑面积2626.99平方米（其中建筑面积2401.20平方米、储藏室225.79平方米）。2016年9月2日，在临泉县重点工程项目管理局协调下，双方就32#楼、33#楼外架拆除事宜达成协议，协议约定，张伟在塔吊修好之日起7日内拆除外架，天筑公司于2016年9月21日前支付张伟外架拆除费用200000元。该协议已履行完毕。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。天筑公司承包了安徽好迪家居有限公司开发的新都御景花园住宅小区17号、21号、25号、29号、32号、33号楼及1号车库工程后，将该工程中的1号地下车库、17号楼、21号楼、32号楼、33号楼脚手架施工工程分包给张伟。由于张伟不具备相应的资质且系个人承包工程，故双方签订的《钢管脚手架承包协议》及《脚手架劳务施工合同》均为无效合同。根据相关法律规定，涉案合同虽为无效，但张伟已实际履行了脚手架施工义务，天筑公司项目部工作人员予以认可并出具了开工证明，故张伟请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。天筑公司虽对张伟施工的工程量提出异议，但未提举充分证据证明，天筑公司也未向法院申请对工程量进行鉴定，但在法院主持调解时，天筑公司亦同意按施工图纸面积计算相应工程价款，故对张伟主张按施工图纸面积计算工程价款予以支持。张伟要求天筑公司支付超期使用脚手架费用的诉求，因双方在合同中已约定了如超期使用脚手架，天筑公司应按每天每平方米0.2元的标准补偿，虽然合同无效，但张伟请求按照该约定支付超期使用费，予以支持；张伟要求天筑公司支付木工接料平台搭设费用5600元，吊车费800元，搭架返工费1200元，钢管损坏850元。张伟围绕该诉求已举证据予以证明，对该诉求应予以支持。天筑公司辩称承包协议中的纠纷解决办法是向工程所在地的仲裁机构申请仲裁，张伟提举的合同约定的纠纷解决办法是向人民法院提起诉讼，两份合同中的约定存在不一致。故双方因履行钢管脚手架承包协议发生的纠纷不应由人民法院审理。即使天筑公司举证的承包协议是真实的，但其中规定的纠纷解决办法是向工程所在地的仲裁机构申请仲裁，但该工程所在地在临泉县，而临泉县并未设立仲裁机构，故双方对仲裁机构约定并不明确，该仲裁条款应为无效，张伟向法院提起诉讼并无不当。天筑公司反诉要求张伟立即拆除临泉新都御景花园32#楼6至18层、33#楼两层脚手架，由于在审理过程中，双方已就脚手架拆除达成协议并履行完毕，故对该反诉请求应不再审理。天筑公司反诉要求张伟赔偿其损失人民币50万元，因其未提举充足证据证明其主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、安徽天筑建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内偿还张伟脚手架使用费及超期使用费1335730.08元（扣除安徽天筑建设（集团）有限公司已支付的1160000元）；二、安徽天筑建设（集团）有限公司于判决生效之日起支付张伟木工接料平台搭设费用5600元，吊车费800元，窝工费1200元，钢管损坏850元，合计8450元；三、驳回安徽天筑建设（集团）有限公司的反诉请求。案件受理费19807元，由张伟负担3941元，安徽天筑建设（集团）有限公司负担15866元；反诉费8800元，由安徽天筑建设（集团）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对其诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天筑公司认可张伟所举涉案1号地下车库、32、33号楼《脚手架劳务施工合同》是曹大鹏代表其公司所签，对于17、21号楼钢管脚手架工程，双方均提交了《钢管脚手架承包协议》，虽然张伟提交的17、21号楼《钢管脚手架承包协议》未加盖天筑公司印章，但该协议书有曹大鹏签字，结合天筑公司提交的有张伟、曹大鹏签字的17、21号楼《钢管脚手架承包协议》，以及涉案17、21号楼是由天筑公司承建，钢管脚手架亦实际是由张伟完成的事实，一审判决认定天筑公司是该承包协议的相对人正确。同时，张伟提交的17、21号楼《钢管脚手架承包协议》并未约定有仲裁条款，且天筑公司提交的17、21号楼《钢管脚手架承包协议》所载仲裁条款约定的仲裁机构亦不明确，不足以排斥一审法院管辖权。故天筑公司称涉案17、21号楼《钢管脚手架承包协议》未加盖其公司印章，其公司不是适格的被告，且该协议中约定有仲裁管辖，一审法院对该17、21号楼脚手架工程纠纷无管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。天筑公司虽反诉要求张伟赔偿其公司损失36.64万元，但一、二审期间，其公司未均未举出充分证据证明该事实主张，故天筑公司称一审判决对于其公司要求张伟赔偿36.54万元损失的反诉请求不予支持显系不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。天筑公司认可孙朗是其公司工作人员，其公司一审中所举《建设工程暂停施工整改通知书》及《监理工程师通知单》亦载明孙朗、ＸＸ启均是涉案工程施工单位人员，即天筑公司工作人员。而张伟提交的孙朗、ＸＸ启出具的脚手架使用时间说明及窝工等费用条据，明确载有17、21号楼脚手架使用期间为2013年2月10日至2014年5月8日，32、33号楼脚手架使用期间自2014年3月1日起开始计算，以及尚欠涉案木工接料平台搭设费、吊车费、窝工费、钢管损坏费用合计8450元的内容。天筑公司对此虽有异议，并上诉称一审判决认定涉案17、21、32、33号楼脚手架的使用时间错误，且木工接料平台搭设费、吊车费、窝工费、钢管损坏费用合计8450元与其公司无关，但其公司并未举出足以反驳的相反证据，故对于该上诉理由，本院不予支持。关于涉案工程的施工面积问题，双方签订的《钢管脚手架承包协议》及《脚手架劳务施工合同》约定承包价按图纸标注建筑面积及实际施工的建筑面积计算，为此，张伟提交了相应的施工图纸，证明其实际施工面积。天筑公司一审时虽辩称该图纸不是最终定稿的图纸，不能作为计算依据，但其公司既未提交所主张的实际施工图纸，亦未就实际施工面积申请进行司法鉴定。故一审法院根据张伟提供的施工图纸计算本案实际施工面积亦无不妥。关于涉案脚手架的超期期限及超期使用费计算问题。根据张伟所举天筑公司工作人员孙朗、ＸＸ启出具的说明及当事人陈述，17号楼、21号楼脚手架使用期限为15个月（自2013年2月10日计算至2014年5月8日），超期使用8个月；1号地下车库脚手架未超期使用；32、33号楼脚手架使用期限为30个月（2014年3月1日至双方就外架拆除事宜达成协议时，即2016年9月2日），超期使用20个月。同时，双方签订的《钢管脚手架承包协议》及《脚手架劳务施工合同》中关于每超期一天按每平方米0.2元予以补偿的约定，实际是对天筑公司超期使用脚手架时，应当支付的使用费计算方式的约定，故一审判决对于张伟要求天筑公司按该标准支付超期使用费的诉求予以支持亦属正确。综上，天筑公司应支付给张伟约定期限内的脚手架使用费为：880193.52元{17、21号楼使用费250694.34元[（17号楼面积2966.94平方米＋21号楼面积3461.12平方米）×39元/平方米]＋1号地下车库使用费64380元（3219平方米×20元/平方米）＋32号楼使用费423261.72元[7838.18平方米（按一审判决认定，该楼18层，扣除了1—6层的面积）×54元/平方米]＋33号楼使用费141857.46元（2626.99平方米×54元/平方米）}；天筑公司应支付给张伟超期的脚手架使用费为：1564367.28元{17、21号楼超期使用费308546.88元[(17号楼面积2966.94平方米＋21号楼面积3461.12平方米)×8个月×30天×0.2元/平方米/天]＋32、33号楼超期使用费1255820.4元[(32号楼面积7838.18平方米＋33号楼面积2626.99平方米)×20个月×30天×0.2元/平方米/天]。即天筑公司合计应支付给张伟脚手架使用费2444560.8元（880193.52元＋1564367.28元），扣除天筑公司已支付的1160000元，天筑公司还应支付给张伟1284560.8元（2444560.8元－1160000元），一审判决主文第一项计算为1335730.08元有误，本院予以更正。同时，张伟起诉时主张的数额为1667480元，一审判决未驳回张伟的其他诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初1467号民事判决第二项、第三项，即：安徽天筑建设（集团）有限公司于判决生效之日起支付张伟木工接料平台搭设费用5600元，吊车费800元，窝工费1200元，钢管损坏850元，合计8450元；驳回安徽天筑建设（集团）有限公司的反诉请求。二、变更安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初1467号民事判决第一项，即：安徽天筑建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内偿还张伟脚手架使用费及超期使用费1335730.08元（扣除安徽天筑建设（集团）有限公司已支付的1160000元）为：安徽天筑建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内偿还张伟脚手架使用费1284560.8元（扣除安徽天筑建设（集团）有限公司已支付的1160000元）。三、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19807元，由张伟负担4548元，安徽天筑建设（集团）有限公司负担15259元；二审案件受理费16898元，由张伟负担749元，由安徽天筑建设（集团）有限公司负担16149元。本判决为终审判决。审判长  蒋承光审判员  马 杰审判员  刘 伟二〇一七年四月十三日书记员  来 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。