江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民一终字第492号上诉人（原审原告）郑六金，男，1955年8月6日出生，汉族，住江西省德安县。委托代理人黎登科，江西博阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）德马科起重机械有限公司。住所地：河南省长垣县长垣起重工业园区纬四路。组织机构代码：79824380-1。法定代表人丁一，该公司董事长。委托代理人郑剑，河南剑锐律师事务所律师。原审被告九江有德五金有限公司。住所地：德安县宝塔工业园西区。法定代表人游士彦，该公司董事长。委托代理人陈海兵，江西一阳律师事务所律师。上诉人郑六金因与上诉人德马科起重机械有限公司（以下简称德马科公司）及原审被告九江有德五金有限公司（以下简称有德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2013）德民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2012年5月，有德公司在德马科公司购置了五套葫芦双梁起重机设备，同时有德公司将该设备的安装设施承包给德马科公司并签订了安装、购销《起重机工程承包合同书》，约定：（一）承包范围：1、起重机设备及附件；2、运输安装；3、检验办证。（二）主要设备：1、十吨葫芦双梁三台；2、五吨葫芦双梁两台起重机；3、道轨及边梁。德马科公司雇请郑六金等六人从事钢结构边梁等附属工程的施工。2012年9月3日，郑六金在工作面作业过程中，不慎从五、六米高处跌落地面而受伤。后郑六金入德安县人民医院住院3天，花去医疗费27742.9元，经诊断伤情为：广泛脑挫伤并出血、蛛网膜下腔出血、双肺挫伤、右侧气胸、左侧眼眶外侧壁及左颧骨骨折、下颌骨骨折、全身多处软组织挫伤。2012年9月6日,郑六金转南大一附医院治疗42天，花去医疗费96452.89元。同年10月18日，郑六金转回德安县人民医院住院治疗34天，花去医疗费14004.64元。因需行颅骨修补术，郑六金于2013年3月24日入德安县人民医院住院治疗13天，花医疗费26998.66元。以上四次住院共计92天，共花费医疗费165199.09元，其中，德马科公司支付医疗费128195.79元。2013年4月22日，德安振辉法医学司法鉴定所对郑六金的伤情评定为：1、两处七级伤残晋升为一个六级伤残，一处十级伤残；2、误工期为一年；3、完全护理依赖为三个月、大部分护理依赖为四个月、部分护理依赖长期存在。郑六金为此花去鉴定费1100元。原审诉讼中，德马科公司对上述鉴定提出异议，要求重新鉴定。2013年12月26日，受原审法院委托，江西天剑司法鉴定中心评定原告伤情为:1、七级伤残;2、误工期为一年、营养期为120日、护理期为180日；3、需部分护理依赖，期限为7年。本次重新鉴定，鉴定费为3000元。因各方多次协商未果，故郑六金诉至原审法院，要求德马科公司赔偿其医药费、误工费、营养费等各项损失504541.99元，有德公司承担连带赔偿责任。另查明，郑六金虽属农村居民，但其于2010年随其次子郑军在德安县蒲亭镇东佳路阳光家苑小区居住生活；郑六金之母朱竹英，1937年6月17日出生，生有长子郑六金、次子杨金南、三子杨菊林、四子杨文斌、一女杨春秀，均已成年。原审认为，有德公司在德马科公司购买起重机设备，并且双方签订了安装、购销合同，约定起重机械的安装及承载起重机的钢结构边梁由德马科公司承担，而德马科公司雇请郑六金从事安装工作，对郑六金遭受损害的结果，因德马科公司存在管理上的过错，故德马科公司应承担赔偿责任。有德公司对郑六金的损伤不存在过错，故其不应承担责任。郑六金作为具有行为能力的自然人，其在从事高危工作中，明知存在高风险，但其本人未尽安全注意义务，不注意安全防护，导致坠地受伤，存在一定过错，亦应承担一定的责任。综上，按照过错程度的大小划分责任，酌情考虑郑六金承担20%，德马科公司承担80%为宜。郑六金诉请的医疗费依票据为165199.09元、营养费2400元、依照上年度江西省城镇居民人均可支配性收入计算七级伤残的残疾赔偿金158880元、被抚养人生活费2050元、交通费300元、鉴定费1100元，不违反法律规定，原审法院予以支持。郑六金的误工费的计算，按规定是从其受伤之日2012年9月3日算至其定残（2013年4月22日）的前一日，共计231天，因郑六金未举证证明其从业的具体行业，故应按江西省上一年度九江地区私营企业职工年平均工资计算，即其误工费应为：28998元/年÷360天×231天=18607.05元。根据江西天剑司法鉴定中心评定郑六金出院后需部分护理依赖，期限为七年。依照上一年度江西省城镇服务行业职工年平均工资23432元/年计算，郑六金护理费应为：（23432元/年÷360天×92天）+（23432元/年×7年×1/3）=60662.85元。因郑六金在南大一附医院治疗42天，在德安人民医院住院50天，故其住院伙食补助费为：（42天×50元/天）+（50天×20元/天）=3100元。因郑六金受伤致残，给其及其家人造成一定的精神损害，应给予一定的精神赔偿，结合实际情况对其精神抚慰金酌定为8000元。综上，郑六金医疗费165199.09元、误工费18607.05元、护理费60662.85元、营养费2400元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金158880元、精神抚慰金8000元、被抚养人生活费2050元、交通费300元、鉴定费1100元及重新鉴定费3000元，共计423298.99元。德马科公司承担80%，即德马科公司应承担郑六金的经济损失为423298.99元×80%=338639.2元。扣除德马科公司预付的医疗费128195.79元，德马科公司还应赔偿210443.4元。据此，判决：一、德马科公司于判决生效之日起十日内赔偿郑六金各项损失210443.4元；二、驳回郑六金要求有德公司赔偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元、保全费1520元，合计3020元，由德马科公司承担，此款于判决生效之日起十日内向原审法院交纳。宣判后，上诉人郑六金不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定护理年限不当。本案两份鉴定意见，一是德安振辉司法鉴定所鉴定郑六金部分护理依赖长期存在；二是江西天剑司法鉴定中心鉴定郑六金部分护理期限为七年，原审判决采信的是后者。根据相关法律规定，判断受害人护理期的长短，主要取决于受害人的年龄、健康状况等因素。郑六金之损伤已造成终身残疾，且不能恢复生活自理能力而不可逆转，这是不可争辩的事实，年龄是决定郑六金护理期长短的主要因素。郑六金受伤时年仅57岁，按我国平均寿命75岁计算，郑六金的后半生有18年需要他人护理，可江西天剑司法鉴定中心只评定为七年。其鉴定意见中，找不到该鉴定机构有充分的法医学或法律依据来论证七年部分护理依赖的鉴定结论的合理性。因此，原审采信七年的护理期是不当的。2、原审认定护理费标准适用有失公平公正。本案的侵权事实发生在2012年5月，郑六金提起诉讼是当年12月，因郑六金未治疗终结，本案曾中止审理，直到2013年7月才申请恢复审理，第一次法庭辩论终结是在2013年的下半年。当时，在计算诉请过程中一律采用我省2012的统计数据，服务行业的平均工资为31141元/年。原审判决却采用23432元／年标准有失公平公正。护理费计算具体金额应为：147961.1元=〔（31411元／年÷360天×92天）+(31411元／年×18年×1/3）×80％〕-（60622.85×80%）。综上，故请求二审依法改判增加赔偿147961.1元。针对郑六金的上诉请求，德马科公司答辩称：1、护理年限不能仅以年龄为参考，而应以鉴定意见为依据，原审认定郑六金的护理年限为七年正确。2、郑六金完全护理依赖期限为2012年9月3日至同年12月3日，原审法院以2012年的标准计算护理费正确。有德公司陈述称，有德公司对郑六金的上诉请求没有意见，有德公司不承担赔偿责任。上诉人德马科公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决德马科公司承担责任错误。郑六金是承揽钢结构工程中受伤，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。据此，郑六金应自行承担责任。同时，郑六金是承揽杜建敏的钢结构工程，与德马科公司无关。德马科公司与有德公司签订合同时，提供了加盖有红章的营业执照及相应资质的复印件，德马科公司没有安装钢结构的资质。郑六金所承揽的钢结构不附属于起重机械的安装范畴，也不属于起重机械承载轨道以上监检合格范围，是杜建敏私自承担有德公司钢结构工程再予以承揽给郑六金致郑六金工作中受伤，德马科公司与郑六金之间不存在任何关联。2、原审法院让德马科公司承担责任没有依据，且原审中郑六金没有任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果。郑六金受伤之地是有德公司管理范围内，在郑六金从事钢结构工作过程中没有派监理、安监人员监督，且郑六金未系安全带工作，具有管理失职的过错，且有德公司将边梁以下的钢结构承揽给没有安装钢结构资质的杜建敏，具有选任过失，致杜建敏将钢结构承揽给郑六金致其受伤，有德公司负有不可推卸的责任。据此，原审法院判令德马科公司承担责任及有德公司不承担责任错误。3、原审判决的残疾赔偿金适用标准和医疗费部分项目计算错误。原审法院认定郑六金的残疾赔偿金依据为城镇居民，但被上诉人的实际户籍所在地为德安县丰林镇紫荆村村民，其赔偿标准应依据江西省2012年农村人均纯收入7828元计算。同时，根据被上诉人所提供的医疗费票据，部分有重复，重复部分不应支持。综上，原审认定事实不清、证据不足，故请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。针对德马科公司的上诉请求，郑六金答辩称：1、德马科公司与郑六金之间不是承揽关系，而是雇佣关系。2、德马科公司与有德公司签订的合同约定，有德公司将起重机设备及其附件的安装全部发包给德马科公司，不是分开承包。3、居委会等均出具了证明，证明郑六金居住在城镇超过一年以上，收入也是来源于城镇，应当适用城镇标准确定残疾赔偿金。4、郑六金治疗期限漫长，所以在后期治疗中，郑六金在农医保中报销了部分费用，但不能因郑六金享受了社会福利待遇就免除德马科公司的赔偿责任。有德公司陈述称，按有德公司与德马科公司签订的协议约定，安装风险由德马科公司承担，郑六金的损害应当由德马科公司负责。同时，德马科公司具有起重机设备及附属设施安装资质，郑六金由德马科公司聘请，郑六金受伤与有德公司无关。故原审判决正确，请求二审法院维持原判。经本院二审查明，有德公司交由德马科公司承揽的起重机及道轨边梁附属设施安装工程中，承载起重机的边梁为钢结构，本案郑六金从事的作业范围为边梁及附属设施的安装。本案事故发生时，德马科公司的经营范围不包括钢结构安装,该公司亦无钢结构安装资质。另查明，2013年12月6日，河南德马科起重机械有限公司企业名称变更为“德马科起重机械有限公司”。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，综合诉辩双方的意见，二审的争议焦点是：一、郑六金因伤致残损失的确定；二、承责主体和承责比例的确定。关于焦点一。郑六金认为原审认定护理年限不当及护理费标准适用错误；德马科公司认为郑六金的残疾赔偿金适用标准和医疗费部分项目计算错误。经审查，原审诉讼中，原审法院依法定程序委托江西天剑司法鉴定中心对郑六金的护理期限进行补充鉴定，该中心经鉴定后鉴定意见为：郑六金的护理依赖期限为七年。郑六金虽认为鉴定机构确定的护理年限不当，但其并未提供足以反驳的证据以推翻该鉴定意见，故原审法院采信该鉴定意见并据此认定郑六金部分护理依赖期限为七年并无不妥，本院予以确认，对郑六金的该项上诉请求，本院不予支持。本案事故发生于2012年9月3日，原审诉讼中第一次法庭辩论终结为2014年3月26日，原审法院依据2012年度江西省城镇私营单位服务行业职工年平均工资的标准确定郑六金的护理费并无不当，本院予以确认。对郑六金的该项上诉请求，本院不予支持。郑六金在原审诉讼中提供了德安县公安局蒲亭派出所、德安县公安局丰林派出所、德安县丰林镇紫荆村委会共同出具的证明及其子郑军的房屋所有权证，以上证据能相互印证，可以证明郑六金在事故发生前的经常居住地及收入来源地均为城镇。原审法院按照城镇居民相关标准确定郑六金的残疾赔偿金有事实根据和法律依据，本院予以确认。郑六金受伤后，在治疗期间从农医保中报销了部分医疗费用，但并不能因此而免除赔偿义务人的赔偿责任。至此，德马科公司上述两项上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。纵观郑六金从事起重机及道轨边梁附属设施安装工程受伤的前后经过，德马科公司召集郑六金进行安装作业，在安装过程中由德马科公司管理和指挥，报酬由德马科公司支付，故德马科公司与郑六金之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，郑六金在安装过程中受伤，雇主德马科公司依法应当承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当具备相应的施工资质。同时，根据建设部《钢结构工程施工质量验收规范（GB50205-2001）》的规定，钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质。本案中，有德公司将起重机及道轨边梁附属设施安装工程一并交由德马科公司承揽，而承载起重机的边梁为钢结构，德马科公司并无钢结构安装资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”具体到本案，有德公司将钢结构安装工程交由不具备钢结构安装资质的德马科公司承揽，而德马科公司雇请郑六金从事安装工作，致郑六金在安装过程中受伤，有德公司对此具有选任过失，应对郑六金受伤的损害承担相应的赔偿责任。原审认定有德公司对郑六金的损害没有过错，并据此判令其不承担赔偿责任，属认定事实不清，导致适用法律错误，依法应予纠正。德马科公司认为有德公司存有选任过失，应对郑六金的损害承担相应的赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。对于郑六金的过错程度及责任承担，原审法院已作充分阐释。本院认为，原审认定郑六金承担20%的责任合理，并无不当，故予以确认。同时，原审法院依据相关事实和证据认定郑六金因伤损失为423298.99元，本院认为原审法院认定正确，故予以确认。关于德马科公司与有德公司的责任分担，本院综合德马科公司与有德公司各自的过错程度，酌定德马科公司和有德公司对郑六金的损害分别按60%和20%承担赔偿责任，即德马科公司应赔偿253979.39元（423298.99元×60%），抵除其已赔付的128195.79元后为125783.60元，有德公司应赔偿84659.80元（423298.99元×20%）。综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，案件处理不当，本院依法予以纠正。德马科公司部分上诉有理，有理部分本院予以支持；郑六金的上诉请求和理由依据不足，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省德安县人民法院（2013）德民一初字第29号民事判决；二、由上诉人河南德马科起重机械有限公司赔偿上诉人郑六金125783.60元，原审被告九江有德五金有限公司赔偿上诉人郑六金84659.80元，上述款项均于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人郑六金的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元、保全费1520元，合计3020元，由上诉人河南德马科起重机械有限公司负担2265元，原审被告九江有德五金有限公司负担755元；二审案件受理费7715元，由上诉人河南德马科起重机械有限公司负担6601元，原审被告九江有德五金有限公司负担1114元。本判决为终审判决。审 判 长 尹  强代理审判员 敬 鸿 林代理审判员 欧阳中学二〇一五年八月二十八日书 记 员 胡 芯 瑜