江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终225号上诉人（原审原告）：韩成。委托诉讼代理人：倪瑞春，江苏荆澜德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安新港建设有限公司,住所地淮安市涟水县。法定代表人：沈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：周亚军。委托诉讼代理人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海黄浦建设发展有限公司（原上海黄浦建设发展（集团）有限公司）,住所地上海市。法定代表人：钱家琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘麟麟。原审第三人：张军。原审第三人：南京苏泰工程机械有限公司,住所地南京市栖霞区。法定代表人：谢邦新，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘学义，该公司工作人员。上诉人韩成因与被上诉人淮安新港建设有限公司（以下简称新港公司）、上海黄浦建设发展有限公司（以下简称黄浦公司）及原审第三人张军、南京苏泰工程机械有限公司（以下简称苏泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2016)苏0826民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩成的委托诉讼代理人倪瑞春、被上诉人新港公司的委托诉讼代理人周亚军、罗岸伟、被上诉人黄浦公司的委托诉讼代理人潘麟麟、原审第三人苏泰公司的委托诉讼代理人潘学义到庭参加诉讼，原审第三人张军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：解除权是形成权，意思到达即生效。上诉人于2013年9月11日起诉要求解除双方之间的商品房买卖合同，在被上诉人新港公司收到一审法院发出的起诉状副本时，双方之间的商品房买卖合同就应该解除，后上诉人撤回起诉并不能推理出上诉人撤回解除房屋买卖合同意思表示，且当初撤诉是因为一审法院审理期限到期，为了便于法官审限操作，上诉人才撤回起诉的。新港公司答辩称，一审判决查明事实清楚，判决结果正确，但是判决理由不当。上诉人与新港公司签订的商品房买卖合同是新港公司与黄浦公司签订的以房抵工程款合同的从合同，故上诉人应该受主合同的约束，上诉人与新港公司之间没有真实的买卖商品房的意思表示，新港公司与上诉人签订商品房买卖合同，向上诉人出具购房发票，只是为了履行与黄浦公司的协议；退一步讲，即使上诉人享有解除权，那么根据合同法的相关规定，合同解除以后，应该恢复到案件各方当事人最初的真实意思，即上诉人应该要求苏泰公司返还欠款。黄浦公司辩称，同意新港公司的意见。苏泰公司辩称，其已经将房屋抵给了上诉人，故上诉人的上诉请求与其无关。张军未发表答辩意见。韩成向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告新港公司签订的商品房买卖合同（合同号：1027560001584）于2013年9月11日解除；2、被告新港公司、黄浦公司共同返还原告购房款1217530元及利息（从2013年10月11日起按照中国人民银行贷款利率计算至实际支付之日止）；3、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月，被告黄浦公司承包新港公司纬三路、纬五路、杨洼路工程，因新港公司资金困难，2012年3月10日，黄浦公司向新港公司申请借款623.51万元，借款形式为新天地低层住宅5套（3#楼101室、4#楼101室、102室、104室、5#楼101室：总房款6235070元）提前用于抵扣本工程工程款。据了解新天地房屋实际交付时间约为2013年年底，若此5套房屋不能按房屋买卖合同所规定的日期交付、房产证不能按期办理，黄浦公司对此无异议，由此产生的后果由黄浦公司自行承担，与新港公司无关。因黄浦公司租赁第三人张军的挖掘机没有给付租金，之后黄浦公司将包括4#楼102室在内的2套商品房充抵给第三人张军以抵算租金。第三人张军的挖掘机是从苏泰公司赊购，无资金给付货款，第三人张军又将4#楼102室充抵给第三人苏泰公司。第三人苏泰公司与原告韩成有借贷关系，欠韩成借款，苏泰公司将4#楼102室充抵给原告韩成偿还债务。2012年4月12日，被告新港公司将原签订给第三人张军的房屋买卖合同撤销后，与原告韩成重新签订商品房买卖合同，并由新港公司出具购房发票给原告，约定新港公司于2012年10月28日前交付商品房给原告，并约定逾期超过30天买受人有权解除合同，按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。到期后被告新港公司未能交付房屋给原告。原告韩成以被告新港公司未能按合同交付商品房为由于2013年9月11日向一审法院提起诉讼，请求判令解除原告与被告签订的商品房买卖合同，后于2014年12月9日以第三人下落不明为由撤回起诉。原告于2015年6月24日再次诉至一审法院，要求解除原告与新港公司签订的商品房买卖合同，并判令被告新港公司、黄浦公司共同归还原告购房款1217530元及利息损失，该案被判决驳回诉讼请求。判决后原告韩成不服提出上诉，淮安市中级人民法院作出（2016）苏08民终510号裁定书，将该案发回重审。该案发回重新审理后，原告变更原诉讼请求为：一、请求判决确认原告与被告新港公司签订的商品房买卖合同（合同号：1027560001584）于2013年9月11日解除；二、判令两被告新港公司、黄浦公司共同返还原告购房款1217530元及利息，利息从2013年10月11日起按照银行贷款利率计算至实际支付之日止；三、被告承担诉讼费用。另，新港公司开发的新天地4#楼于2012年8月30日通过单位工程竣工验收，2013年年底符合交付条件。原告直接起诉被告，之前没有向被告发出解除通知书。一审法院认为，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。本案中，新港公司欠黄浦公司款，用房屋折抵欠款，黄浦公司欠张军款，用所折抵来的房屋折抵给张军，张军欠苏泰公司货款，张军用所折抵来房屋折抵给苏泰公司，苏泰公司欠原告韩成借款，苏泰公司又将房屋折抵给韩成，几方的债权互相转让，2012年4月12日，原告与被告签订商品房买卖合同，购房款为1217530元，根据合同法99条规定，当事人互负到期债务，可以将自己的债务与对方的债务抵销，原告与新港公司明确用所转让的款项抵购房款，双方之间已形成商品房买卖关系，新港公司已出具发票及签订合同，应为有效合同。新港公司应在约定的期限内向原告交付房屋。新港公司以没有收到原告购房款进行抗辩，不予支持。本案中原告韩成与被告新港公司签订的商品房买卖合同中约定新港公司应于2012年10月28日前交付原告商品房，逾期超过30天，买受人有权解除合同，原告曾于2013年9月11日向法院起诉，要求与被告解除商品房买卖合同，故原告在法定期限内提出主张，该合同可以解除，但原告在没有判决及被告不同意解除的情况下撤回起诉，应视为对解除权的撤回，即原告至今没有向被告发出通知，原告在本案中要求确认原告与被告的商品房买卖合同已于2013年9月11日解除，无事实和法律依据，对原告在本案中要求确认原告与被告的商品房买卖合同已于2013年9月11日解除的请求不予支持。其要求判令被告新港公司、黄浦公司共同返还原告购房款1217530元及利息（从2013年10月11日起按照银行贷款利率计算至实际支付之日止)的请求无事实和法律依据，亦不予支持。据此，依据依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:驳回原告韩成的诉讼请求。案件受理费16298元，由原告韩成负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人之间存在如下真实的基础法律关系：黄浦公司承建新港公司的相关工程，新港公司不能按期支付工程款，遂用案涉房屋在内的五套房屋冲抵部分工程款，故新港公司与黄浦公司在本案中的关系是以房抵工程款的关系；之后因黄浦公司租赁第三人张军的挖掘机没有给付租金，黄浦公司将包括案涉房屋在内的两套房屋冲抵给张军以抵算租金，故黄浦公司与张军之间存在以房抵债的关系；第三人张军从第三人苏泰公司购买挖掘机，未能按期支付货款，后将案涉房屋折抵给苏泰公司，故苏泰公司与张军之间也是以房抵债关系；而苏泰公司与韩成之间存在借贷关系，苏泰公司又将案涉房屋折抵给韩成偿还债务，故苏泰公司与韩成之间仍是以房抵债的关系。故虽然上诉人韩成与被上诉人新港公司之间签订了商品房买卖合同关系，但是双方并未就购买商品房进行过洽谈，韩成并未实际支付购房款，故韩成与新港公司之间并不存在真实的商品房买卖关系，双方之间签订该合同，只是为履行苏泰公司与韩成之间的以房抵债协议而协助办理相关的书面手续，是履行苏泰公司与韩成之间以房抵债的辅助性行为。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。本案中，上诉人韩成与新港公司之间不存在商品房买卖关系，故商品房买卖合同的具体条款并不能约束双方当事人，现韩成基于该合同要求新港公司返还购房款，于法无据。上诉人韩成的真实意思应是不再继续履行与苏泰公司之间的以房抵债协议，而要求返还借款，但是借款关系的双方应是韩成与苏泰公司，故韩成应当要求苏泰公司返还借款，而不是直接向新港公司及黄浦公司主张债权，故韩成要求新港公司、黄浦公司返还购房款，无法律依据，本院不予支持。合同解除的前提是合同成立并生效，而本案上诉人韩成与新港公司之间并不存在真实的商品房买卖关系，该合同的相应条款并不是双方当事人真实意思表示，故本案无需审查是否解除双方商品房买卖合同的问题，对于上诉人是否在解除合同的除斥期间问题，亦非本案审理范围。综上，上诉人韩成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对本案的法律关系理解错误，但认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费16298元，由上诉人韩成负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  蒋其举代理审判员  黄春丽二〇一七年四月十七日书 记 员  刘 悦