湖南省古丈县人民法院民 事 判 决 书(2017)湘3126民监1号原告徐光雄，男，1965年1月15日出生，汉族，农民，住湖南省邵阳市大祥区。原告徐芝芳（夏学文之妻），1946年4月28日出生，住湖南省邵阳市大祥区。原告夏艳（夏学文之女），1966年7月6日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。原告夏梅花（夏学文之女），1972年9月21日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。原告夏冬梅（夏学文之女），1974年12月20日湖南省邵阳市大祥区。原告夏娓（夏学文之女），1982年11月22日，汉族，住广东省惠州市惠城区。原告夏豪（夏学文之子），1969年5月9日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。徐芝芳、夏艳、夏梅花、夏冬梅、夏娓、夏豪等6人的共同委托代理人夏梅花。被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市大安街综合2楼。法定代表人詹新祥，该公司董事长。被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司，住所地古丈县古阳镇柑子坪。负责人阳坚，该公司经理。被告曾朝辉，男，1973年11月29日出生，汉族，居民，住古丈县。被告王新球，男，1962年3月5日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。被告姜杰祥，男，1966年11月12日出生，汉族，居民，住古丈县。五被告共同委托代理人向显鹏，男，湖南茶源律师事务所律师。代理权限特别代理。本院于2011年受理原告夏学文、徐光雄与被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出了（2011）古民初字第193号民事裁定书。该裁定已发生法律效力，经本院审委会研究决定对本案进行再审。在再审过程中因原告夏学文病故，本院已通知其继承人参加诉讼。因邵阳市美利亚房地产开发有限公���古丈分公司与本案有利害关系，故依法追加为本案被告。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告夏学文的继承人及委托代理人经本院传票传唤未出庭参加诉讼，原告徐光雄及五被告代理律师向显鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐光雄、夏学文诉称，由被告曾朝辉、王新球、姜杰祥开办的邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司开发古丈县天润茶都项目，因项目工程需要于2011年3月6日以邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司的名义与两原告签订了该项目的桩基工程施工合同。合同签订后，两原告已向被告交付了3万元挖桩保证金并按合同约定完成了施工项目。施工中因被告原因造成停工，给原告造成各种损失34600元。项目完工后，被告只向原告支付了部分款项，余款929746.46元至今未付。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告支付原告工程余款929746.46元；二、被告退还两原告挖桩保证金3万元；三、被告赔偿两原告停工等损失34600元；四、被告承担本案各种诉讼费。原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据:《施工合同书》，证明原告夏学文、徐光雄与被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司于2011年3月6日签订了一份关于古丈县天润茶都项目桩基工程的施工合同书，双方约定了工程承包范围、价格（按桩经800mm桩计算，桩基土方价：158/米，桩基岩价：316/米，50%的鹅卵石层另加70/米，施工中出现流沙、溶洞等特殊情况，再另行协商价格）、结算方式、付款方式、进度风险、施工日期、双方责任、安全等情况；《天润茶都项目A栋桩基工程量结算单》，证明天润茶都项目A栋桩基工程量以及夏学文个曾朝辉于2011年9月18日再该工程量结算单签字等情况；《天润茶都项目B栋桩基开挖工程量结算清单》，证明天润茶都项目B栋桩基工程量以及夏学文和曾朝辉于2011年9月18日在该工程量结算单签字等情况；《天润茶都项目C栋桩基工程量结算清单》，证明天润茶都项目C栋桩基工程量以及夏学文和曾朝辉于2011年9月18日在该工程量结算单签字等情况；《误工费领条》，证明黄亚海向聂卫军误工费领取等情况；《保证金收款收据》，证明邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司收到夏学文挖桩保证金30000元整情况。被告的委托道理人向显鹏辩称：一、关于被告曾朝辉、王新球、姜杰祥、是否在本案中承担责任，再本案中主体是错误的；二、工程量根据原、被告双方的举证，双方均无异议。完成方式不管，只要求按照约定的工程量���计算。被告已支付原告人民币447000元，履行了支付的义务，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：《工程结算表》，证明天润茶都项目A、B、C栋编号、项目名称、工程量、合同单价、计币等情况，其中A栋桩基计币为198312.01元；B栋桩基计币为97657.96元；C栋桩基计币为99058.44元。本院调取的证据为：湘西州吉顺司法鉴定所（2012）鉴字003号司法鉴定报告，证明天润茶都项目A、B、C栋所做工程内容及总造价为434812.49元等情况；湖南省古丈县人民法院民事审判庭第3页笔录，证明被告2011年3月20日，被告打电话给原告叫原告方派工人来做工，由于4月7日才开工，被告同意给原告补240个工作日的误工费；2011年4月6日停工放假，20名工人回家，被告同意给原告补2600元车费等情况；湖南万力建设集团有限公司曾先辉的证明，证明原告的桩基队于2011年3月23日进场，2011年4月7日，原告的桩基队在古丈县天××茶都（××古丈县供销联社、茶城宾馆）对C栋项目桩基工程进场施工，于2011年4月22日停工，2001年5月25日原告又对A、B栋项目桩基工程进场施工，2011年9月13日A、B栋项目桩基工程竣工，A、B、C栋项目桩基工程总施工期为124天；湖南省古丈县人民法院（2011）古民初字193号民事裁定书，证明古丈县人民法院裁定驳回原告夏学文、徐光雄起诉等情况；湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2013）州民裁定字第8号民事裁定书，证明上诉人夏学文撤回上诉等情况。本案经庭审举证、质证，本院结合当事人的陈述和质证意见，经综合分析，认证如下：被告对原告提交的证据1、2、3、4、6没有异议，但对证据5有异议，对证据5的真实性表示怀疑。认为原告给聘请人员支付的工资，作为公司来讲是不清楚的，至于应不应该付和付多少由谁来领取跟公司没有关系；原告对被告提交的证据有异议，原告对双方认可的工程量没有异议，但对价格有异议。被告对本院调取的证据1无异议，原告对本院调取的证据1有异议，认为该证据不是本案的证据。原告对本院调取的证据2、3、4、5无异议，被告对本院调取的证据2有异议，认为该证据来源不合法，笔录中曾先辉不是本案的被告，且该工程也没有停止施工。本该对本院调取的证据3、4、5无异议。本院经审核认为，原告提交的证据5和被告提交的证据，因未经对方可，对该证据不能作为本案的有效证据使用，本院不予采信和认定。被告对原告提交的证据1、2、3、4、6和本院调取的证据，因该证据具有合法性、客观性和关联性，可以作为认定本案的事实依据，本院予以采信和确认。经审理查明：2011年3月6日，原告徐光雄、夏学文与被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司（该公司的股东为阳坚、曾朝辉、王新球和姜杰祥）签订了一份湘西自治州古丈县天润茶都项目桩基工程《施工合同书》，该《施工合同书》主要内容为：甲方为邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司，乙方为夏学文、徐光雄，古丈县天润茶都项目桩基工程甲方以包工不包料的方式承包给乙方，经甲、乙双方协商达成以下条款：一、工程承包范围：（1）、乙方承接桩基的土方、岩方、护壁模型和抽水、通风机械、风钩等桩孔成型，甲方提供水泥、砂石、钢材原料和负责交付电费；（2）、乙方提供桩基所需的雷管、炸药、爆破工等，甲方负责办理使用雷管、炸药的手续。二、价格：按桩经800mm桩计算，桩���土方价：158/米，桩基岩价：316/米，50%的鹅卵石层另加70/米，施工中出现流沙、溶洞等特殊情况，再另行协商价格。三、结算方式：由甲、乙双方派代表按现场实际收方，以现场签证为准。四：付款方式：乙方进场施工10天，甲方按施工人员每人每天支付生活费30元，桩孔全部成型完成后，经监理及甲方验收合格后，甲方支付给乙方总工程款70%，成桩验收合格后甲方一次性付清余款30%（税金乙方应以相应税务款抵算）。双方还约定了进度风险金、施工日期、奖罚、甲、乙方双方责任、安全等权利和义务。2011年3月8日，被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司收到夏学文挖桩保证金30000元。2011年4月7日，原告在古丈县天××茶都（××古丈县供销联社、茶城宾馆）对C栋项目桩基工程进场施工，于2011年4月22日停工，2011年5月25日原告又对A、B栋项目桩基��程进场施工，2011年9月13日A、B栋项目桩基工程竣工，A、B、C栋项目桩基工程总施工期为124天。2011年9月18日，原告夏学文与被告曾朝辉经协商和双方认可再天润茶都A、B、C栋项目桩基工程量的结算单上签上名字。此后，被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司、被告曾朝辉、被告王新球、被告姜杰祥支付工程余款267926.4元、退还挖桩保证金30000元和赔偿停工损失32600元诉至本院。2012年4月13日，原告夏学文、徐光雄向本院提出申请要求本院指定专业机构对涉案工程工程量和造价进行鉴定，2012年8月20日，湘西州吉顺司法鉴定所作出（2012）鉴字003号司法鉴定报告，该鉴定报告所涉及的桩基工程量的造价鉴定结果为：1、天润茶都A栋所做工程内容为：凿岩方、卵石层、流沙、桩基空砌块、17号22号23号桩定额、人工打砼，鉴定总造价为232696.19元；2、天润茶都B栋所做工程内容为：���岩方、卵石层、流沙、挖定基扩宽、另外补桩，鉴定总造价为99102.21元；3、天润茶都C栋所做工程内容为：凿岩方、卵石层、人工清桩、桩内护模补贴、钢模赔补、桩基移位补，鉴定总造价为103014.08元，天润茶都项目A、B、C栋鉴定总造价434812.49元。2012年11月30日，本院以合同的相对人是邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司，原告夏学文、徐光雄起诉邵阳市美利亚房地产开发有限公司、曾朝辉、王新球、姜杰祥，主体不适格，做出了（2011）古民初字193号驳回原告夏学文、徐光雄起诉的民事裁定书，原告夏学文不服本院民事裁定向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。2013年6月18日，夏学文申请撤诉，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出了（2013）州民裁字第8号准许上诉人夏学文撤回上诉的民事裁定书。2013年9月16日，原告夏学文、徐光雄又向本院提出民事诉讼，并请求人民法院判令：一、被告支付两原告工程余款929746.46元；二、被告退还两原告挖桩保证金30000元；三、被告赔偿两原告停工等损失34600元；四：被告承担本案各种诉讼费。另查明，本案原告夏学文、徐光雄系无建筑施工资质的自然人。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”。本案原告是无建筑施工资质的自然人，原告与被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司签订的《施工合同书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合��书》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该处理原则，本案适用于折价补偿进行处理。该涉案工程原告承建完成并经验收合格且已交付使用，原告有权按照合同的约定请求支付工程款，因该工程的造价双方有争议，故该涉案工程的实际造价应以司法鉴定报告的鉴定结论为准。关于本案的诉讼责任主体，被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司古丈分公司是邵阳市美利亚房地产开发有限公司依法成立的分公司，领取了营业执照，并具有独立承担民事责任的财产。是本案当然的责任主体，被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司只有在其分公司无财产承担民事责任后才承担责任，故本案中不是适格的责任主体；被告曾朝辉、王新球、姜杰祥不是本案适格的被告。本案原、被告双方对天润茶都A、B、C栋项目桩基完成的工程量没有异议，只是对计算价格有争议，而关于本案争议的A、B、C栋桩基工程造价经原告申请，本院于2012年委托湘西州吉顺司法鉴定所进行鉴定，吉顺司法鉴定书已作出（2012）鉴字003号司法鉴定，且该鉴定是依据原、被告双方签订的《施工合同书》约定的单价进行计算的，部分约定不明确的按定额进行计算，原告完成的桩基工程造价应以鉴定确定的造价为准。故原告及其代理人再庭审中提出的吉顺司法鉴定所的司法鉴定没有按照合同约定的单价进行计算的辩称理由，本院不予支持。根据湘西州吉顺司法鉴定所的鉴定，原告方完成的桩基工程总造价为434812.49元，被告已给原告��付克447000元工程款，原告应给被告退还工程款12187.51元。原告的停工经济损失为26600元（240×100+2600），保证金为30000元，二项合计为56000元，抵扣原告应退还被告的工程款12187.51元，被告邵阳市房地产开发有限公司古丈分公司应给付两原告44412.49元（56600-12187.51）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销（2011）古民初字第193号裁定书；二、被告邵阳市美利亚房地产开发有限公司于本判决生效后五日内付给原告徐光雄、徐芝芳、夏艳、夏梅花、夏冬梅、夏娓、夏豪停工经济损失和挖桩保证金共计44412.49元；三、驳回原告徐光雄、徐芝芳、夏艳、夏梅花、夏冬梅、夏娓、夏豪的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13444元，由原告徐光雄、徐芝芳、夏艳、夏梅花、夏冬梅、夏娓、夏豪负担3444元（已交纳），由被告邵阳市美利亚房放地产开发有限公司负担10000元，限于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  王伍花人民陪审员  向发标人民陪审员  石 飞二〇一七年四月七日书 记 员  杨子仪附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任有公司承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，���当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。