重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1190号上诉人（原审被告）:重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路16号3幢1单元33-3号，组织机构代码79587487-8。法定代表人：刘钟俊，董事长。委托代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢世全。委托代理人：谢泽琴，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙公司）与被上诉人谢世全工伤保险待遇纠纷一案，上诉人浩龙公司不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5922号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浩龙公司委托代理人李龙成，被上诉人谢世全委托代理人谢泽琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人浩龙公司上诉请求：请求撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5922号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、双方不存在劳动关系，一次性就业补助金和一次性医疗补助金应按受伤次日的上年度职工平均工资标准4738元/月计赔。二、被上诉人未举示证明工伤原因不能上班，因此上诉人不应支付生活津贴。而且，从申请鉴定到鉴定结论作出时间不足一个月，原审判决计算1个月不当。三、被上诉人未举示证明存在护理事实和支付护理费的事实，因此，原审判决上诉人支付护理费1197元不当。被上诉人谢世全辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。谢世全向一审法院起诉请求：浩龙公司支付一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）、生活津贴3316.6元（4738元/月×70%×1个月）、住院期间伙食补助费168元（8元/天×21天）、住院期间护理费1260元（60元/天×21天）、后续医疗费10000元、医疗费218.4元、鉴定检查费617.6元、交通费1000元。一审法院经审理查明：2015年8月28日，谢世全因伤被送往重庆医科大学附属永川医院治疗，经该院诊断为：右肱骨近端骨折。谢世全住院治疗21天后出院。2015年12月10日，谢世全向重庆市南岸区人力资源和社会保障局申请进行工伤认定。该局于2016年3月17日作出认定工伤决定书，载明谢世全受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，浩龙公司承担工伤保险责任。2016年4月14日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，载明谢世全伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2016年4月28日，谢世全向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与浩龙公司之间的劳动关系，由浩龙公司支付一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资28428元、生活津贴3316.6元、住院期间护理费1260元、住院期间伙食补助费168元、鉴定检查费617.6元、医疗费217.4元、交通费1000元、后续医疗费10000元。该委于2016年6月13日作出裁决，解除谢世全与浩龙公司之间的劳动关系，由浩龙公司支付谢世全一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金17256.8元、停工留薪期工资28428元、生活津贴2842.8元、住院期间护理费1260元、住院期间伙食补助费168元、鉴定检查费617.6元、门诊检查费218.4元，驳回谢世全的其他申请请求。后谢世全与浩龙公司均不服仲裁裁决向法院起诉。另查明，2015年10月16日，谢世全因骨科诊疗支付医疗费109.2元。2015年12月23日，谢世全因骨科诊疗支付医疗费109.2元。2016年3月18日，谢世全向重庆市南岸区人力资源和社会保障局支付劳动能力初次鉴定费400元。2016年3月30日，谢世全向重庆市第五人民医院支付鉴定费120元、放射费97.6元。一审法院认为，谢世全与浩龙公司之间虽然不存在劳动关系，但谢世全是在浩龙公司承建的工地中受伤，其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被鉴定为九级，谢世全要求浩龙公司根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条承担工伤保险责任并无不当，法院予以支持。浩龙公司要求本案中止审理，但其并未提供其公司已经向行政机关提起行政诉讼的相关证据，故对浩龙公司该意见，法院不予采纳。根据《工伤保险条例》规定，谢世全伤残等级为九级，应当按照其本人工资享受9个月一次性伤残补助金，参照本市上年度职工月平均工资享受4个月一次性工伤医疗补助金及9个月一次性伤残就业补助金，但谢世全在申请仲裁时已经年满55周岁，距离法定退休年龄4年以上不足5年，其一次性伤残就业补助金应当按照40%予以主张。对于谢世全受伤前的平均工资情况，双方均未举证证明，法院酌情参照建筑业行业工资标准3707元/月[（3456元/月×4个月+3832元/月×8个月）÷12个月]予以主张。故浩龙公司应当向谢世全支付一次性伤残补助金33363元（3707元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金18630元（5175元/月×9个月×40%）。按照《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由单位按月支付。根据谢世全的受伤部位，其应当享受的停工留薪期为6个月，故其停工留薪期工资为22242元（3707元/月×6个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由单位按月发给生活津贴。谢世全在停工留薪期满后进行劳动能力鉴定，且鉴定期间并未上班，其主张1个月生活津贴并无不当，法院予以支持，故其生活津贴为2594.9元（3707元/月×1个月×70%）。谢世全因工伤住院治疗21天，其按照《工伤保险条例》应当享受住院期间护理费1197元（57元/天×21天）及伙食补助费168元（8元/天×21天）。谢世全主张的鉴定检查费617.6元（400元+120元+97.6元）及医疗费218.4元（109.2元+109.2元）符合《工伤保险条例》规定，法院予以支持。谢世全对于其主张的交通费500元未举证证明，其陈述该费用是其就医、进行工伤认定及伤残等级鉴定产生的费用，法院酌情主张100元。谢世全主张的后续医疗费并未实际产生，其主张于法无据，法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：一、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全一次性伤残补助金33363元；二、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全一次性工伤医疗补助金20700元；三、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全一次性伤残就业补助金18630元；四、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全停工留薪期工资22242元；五、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全生活津贴2594.9元；六、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全住院期间护理费1197元；七、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全住院期间伙食补助费168元；八、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全鉴定检查费617.6元；九、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全医疗费218.4元；十、由重庆浩龙建筑劳务有限公司于判决生效后三日内支付谢世全交通费100元；十一、驳回谢世全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。二审查明的事实与一审相同。本院认为,本案的争议焦点是：一、关于三类一次性补助金计算标准。二、关于停工留薪期生活津贴计算标准。三、关于住院期间的护理费计算标准。现评判如下：一、当事人均认可双方不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，谢世全与浩龙公司之间虽然不存在劳动关系，但谢世全是在浩龙公司承建的工地中受伤，其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被鉴定为九级，符合社会保险行政部门认定无劳动关系的用人单位承担工伤保险责任的情形。在此情况下，谢世全的一次性就业补助金和一次医疗补助金计算标准，不适用本市上年度职工月平均工资的标准。一审法院根据市统计局发布的建筑行业工资标准酌情判定一次性伤残补助金33363元（3707元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金18630元（5175元/月×9个月×40%）并无不当，上诉人该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。二、按照《工伤保险条例》第三十三条第三款以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由单位按月发给生活津贴。谢世全在停工留薪期满后进行劳动能力鉴定，且鉴定期间并未上班。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，生活津贴＝病假待遇标准＝本人工资的70%。一审法院判决1个月生活津贴并无不当，本院认可生活津贴为2594.9元（3707元/月×1个月×70%）。三、按照《工伤保险条例》第三十四条规定一审法院依照市人力资源和社会保障局发布的住院期间的最低工资标准1250÷21.75＝57元，谢世全应当享受住院期间护理费1197元（57元/天×21天）。综上所述，重庆浩龙建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年四月二十六日书 记 员  李家兴