山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终305号上诉人（原审原告/被告）:日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，组织机构代码。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：王庆建，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告/原告）：王蕊，女，1970年5月23日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会会，山东名律律师事务所律师。上诉人日照钢铁有限公司（以下简称“日钢公司”）因与被上诉人王蕊劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日钢公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金和工资或者发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2016年3月被上诉人向上诉人提出因个人家庭原因，不适应原工作岗位，主动提出离职申请，一审时上诉人未找到证据，现上诉人发现新的证据，即离职申请书、辞职申请，足以证实系被上诉人单方解除劳动合同，不属于应支付经济补偿金或者经济赔偿金的情形。另外，上诉人严格按照劳动合同岗位工资标准为被上诉人发放工资，并不存在调薪行为，一审判决上诉人支付被上诉人工资错误。王蕊辩称，上诉人的上诉理由不能成立，其所谓的新证据在一审开庭之前就已形成，且其是否真实尚不清楚，不能作为依据。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉，维持原判。日钢公司向一审法院起诉请求：依法判令日钢公司不向王蕊支付赔偿金。王蕊向一审法院起诉请求：1.请求依法判令日钢公司支付王蕊赔偿金73988元；2.支付带薪年休假报酬2126.1元；3.支付工资5802.21元。一审法院认定事实：日钢公司及王蕊为证实各自的主张，分别向一审法院提交了证据。日钢公司提供如下证据：双方签订的劳动合同。王蕊提供如下证据：1.参保缴费证明，2.养老保险明细，3.公积金查询明细，4.中国银行及日照银行的工资发放明细，5.解除劳动合同证明书。对上述证据双方均无异议，一审法院予以采信并在卷佐证。根据上述证据及双方当事人的陈述，一审法院确认双方无争议的事实为：2008年6月10日，王蕊入职日钢公司处从事制样工工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2014年6月11日至2017年6月10日，合同约定日钢公司根据王蕊的工作岗位，支付王蕊的工资标准（岗位工资）为3200元/月，绩效工资（奖金）根据王蕊的实际劳动贡献确定。2009年9月，日钢公司为王蕊办理了社会保险参保手续，并缴纳社会保险费至2016年2月。2016年3月2日，日钢公司向王蕊出具《解除劳动合同证明书》，以王蕊旷职严重违反公司的规章制度为由，解除了与王蕊之间的劳动合同。2016年9月29日，王蕊向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以日钢公司存在未依法及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费及违法解除劳动合同等违法行为为由，要求日钢公司支付赔偿金73988元、带薪年休假报酬2126.1元、拖欠工资5802.21元。该委审查后，于2016年11月18日作出日劳人仲案字[2016]第279号仲裁裁决书，裁决日钢公司于该裁决生效之日起十日内支付王蕊赔偿金58530.24元，驳回了王蕊的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。日钢公司实行工资次月发放制度，即对王蕊每月发放的工资实际系其上月的劳动报酬，且双方一致确认约定的工资发放日期为每月中下旬。本案中，根据王蕊提交工资卡银行账户明细计算，王蕊2015年11月至2016年3月的实发工资分别为2694.18元、2688.18元、2688.18元、3200元、460.8元。2014年12月至2015年10月及2016年2月12个月期间的实发月平均工资4024.44元，由日钢公司按月平均代扣代缴的养老保险费207.32元、公积金215.47元，均从王蕊工资中扣除。对有争议的事实，一审法院认定如下：1.关于工资，王蕊主张日钢公司单方面通知王蕊到上海公司销售岗培训，并未按时足额支付2015年11月至2016年1月的工资，应予补发。日钢公司辩称，日钢为王蕊调整工作岗位，王蕊未提出异议且已到岗，说明其认可了公司的调岗安排，王蕊工资包括岗位工资和绩效工资两部分，合同中已约定王蕊的岗位工资为3200元/月，绩效工资根据实际贡献确定，因涉及到绩效资金的发放，工资可能存在波动，但不是降薪行为，故日钢公司不存在欠发工资的情形。2.关于日钢公司解除劳动合同的理由，日钢公司主张因王蕊自2016年2月26日起开始旷职，违反了公司的规章制度，公司决定于2016年3月2日解除与王蕊之间的劳动合同。但对其主张的王蕊存在旷职的事实，王蕊亦不予认可，日钢公司亦未能提供证据予以证实。诉讼中，王蕊明确其诉讼请求为要求日钢公司支付：1.赔偿金73988元，日钢公司违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金，王蕊解除劳动关系前12个月平均工资为4624.25元，自2008年6月10日至2016年3月2日在日钢公司处工作，需按8个月工资标准的二倍支付赔偿金，即按4624.25元/月×8个月×2计算。2.欠发工资5802.21元，王蕊2015年11月至2016年1月的工资未按时足额发放，日钢公司应支付王蕊拖欠工资5802.21元，即4624.25元/月×3个月-2694.18元-2688.18元-2688.18元。3.带薪年休假报酬2126.1元，王蕊2016年有应休未休年假5天，带薪年休假报酬应按212.6元/天×5天×200%计算。日钢公司对王蕊的上述主张不予认可。一审法院认为，劳动者的基本义务是提供劳动，劳动者有怠工等违规行为的，用人单位可以根据依法制定的规章制度予以惩戒。若劳动者存在严重违反规章制度的行为，用人单位可以依照法律规定解除劳动合同，并无需支付经济补偿，但用人单位以违反规章制度为由解除劳动关系的，必须有充分的事实依据，并尽到通知义务。本案中，日钢公司以王蕊旷职违反公司的规章制度为由，解除了与王蕊之间的劳动合同，但未能提供证据证实王蕊存在旷职的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，日钢公司应承担举证不能的不利后果，对日钢公司系依法解除与王蕊之间劳动合同的主张，证据不足，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，对王蕊要求日钢公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工资，双方已在合同中约定“日钢公司根据王蕊所在的工作岗位，支付王蕊的工资标准为3200元/月，绩效工资（资金）根据王蕊实际劳动贡献确定”，日钢公司虽对王蕊作出调岗安排，但未就岗位及工资调整依据作出明确说明，亦未能举证证明其生产经营等客观情况发生重大变化或者其对王蕊调岗调薪具有合理性。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，对日钢公司已按时足额向王蕊发放2015年11月至2016年1月期间工资的主张，一审法院不予采纳。日钢公司应参照原岗位工资标准向王蕊补发工资差额。关于带薪年休假报酬，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故王蕊的未休年休假工资报酬的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。综上所述，对于王蕊的诉讼请求，一审法院依法确认如下：1.赔偿金71155.68元。王蕊解除劳动合同前12个月的平均工资应按足额发放工资的12个月计算，由实发平均、代扣代缴社会保险费等构成，王蕊主张按实发月平均工资、按月代扣代缴的养老保险费及公积金计算，日钢公司没有异议，一审法院予以确认，即4447.23元（4024.44元+207.32元+215.47元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，并参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第二十九条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故日钢公司应支付王蕊赔偿金71155.68元（4447.23元×8个月×2倍），王蕊主张中超出的部分，一审法院不予支持。2.工资4002.78元。日钢公司已为王蕊缴纳社会保险至2016年2月份，因日钢公司无法证实就调薪事项与王蕊达成合意，亦未能就调薪行为的合理性作出解释说明，故应参照原岗位工资标准补发王蕊2015年11月至2016年1月的工资，即4002.78元（4024.44元×3个月－2694.18元-2688.18元-2688.18元）。王蕊主张中超出的部分，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、日钢公司于判决生效之日起十日内支付王蕊赔偿金71155.68元；二、日钢公司于判决生效之日起十日内支付王蕊工资4002.78元。三、驳回日钢公司的诉讼请求。四、驳回王蕊的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日钢公司负担。本案二审期间，上诉人提交证据一、王蕊的离职申请书一份，载明“离职原因因个人家庭原因，不能长期在上海销售部工作王蕊2016.3.2”。证据二、王蕊的辞职申请一份，载明“来到上海销售公司近2个月，由于我自身能力的不足，近期的工作让我觉得力不从心……为了不因为我个人原因而影响公司的业绩，我决定辞去目前的工作，以此给公司带来的不便，深表歉意，希望公司能够体恤我个人实际情况，对我的申请予以考虑并批准”，用以证明被上诉人系单方面解除劳动合同，不符合用人单位支付经济补偿金的情形。被上诉人质证认为，证据一、二确为被上诉人本人签署，但系按照上诉人要求迫于无奈书写，否则，上诉人将停止被上诉人的考勤权限，不予出具解除劳动关系证明，影响办理失业金。且证据一是被上诉人因上诉人未与被上诉人协商一致单方面调整了被上诉人的工作岗位，被上诉人申请离开上海销售部，并非个人单方与上诉人解除劳动合同的请求，该证据与上诉人出具的解除劳动合同证明书中所给出的解除劳动合同的理由相矛盾，应以上诉人出具的解除劳动合同证明书所确认的事实为依据。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，对于被上诉人于2008年6月入职上诉人处从事制样工工作，2016年3月2日双方解除劳动关系的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于上诉人与被上诉人解除劳动合同的原因，上诉人一审时主张被上诉人旷工违反公司的规章制度，并提供解除劳动合同证明书予以证实。二审中，上诉人主张系被上诉人主动申请辞职，并提供离职申请书、辞职申请予以证实，被上诉人对真实性无异议。对于上述两份证据的真实性本院予以认定，但是对于其证明目的，被上诉人主张该两份证据系应上诉人的要求被迫书写，并非其真实意思表示，上诉人亦通过以被上诉人旷工为由出具解除劳动关系证明的方式否认被上诉人主动申请辞职的意思表示，因此，本院对被上诉人向上诉人主动申请辞职的事实不予认定。因上诉人未能提供证据证实被上诉人存在旷工的情况，一审认定上诉人与被上诉人解除劳动关系违法，并根据相关法律规定以及已查明的工作年限、月平均工资认定上诉人应支付被上诉人赔偿金71155.68元，并无不当，本院予以维持。对于欠发工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本案中，根据被上诉人工资卡银行账户明细以及其原岗位工资标准，2015年11月至2016年1月被上诉人的工资确有减少的情况，上诉人应对调薪合理性及合法性承担举证责任，因上诉人未能举证，应承担举证不能的法律后果，故一审认定上诉人应按照原岗位工资标准补发被上诉人工资4002.78元，并无不当，本院予以维持。综上所述，日钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年四月二十四日书 记 员  叶 迪