江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第01060号上诉人（原审被告）连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站，住所地连云港市赣榆区柘汪镇驻地。法定代表人王维华，该站站长。委托代理人卢炜，江苏榆和律师事务所律师。委托代理人宋莹，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张宇，居民。委托代理人任敬乾，江苏连城律师事务所律师。原审被告赣榆县水利建筑安装工程公司，住所地连云港市赣榆区青口镇海城路36号。法定代表人王经堂，该公司经理。委托代理人周明智，江苏衡信达律师事务所律师。原审被告连云港市赣榆区水利局，住所地连云港市赣榆区青口镇文化西路。法定代表人姜坤先，该局局长。委托代理人卢炜，江苏榆和律师事务所律师。上诉人连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站（以下简称柘汪水利站）因与被上诉人张宇、原审被告赣榆县水利建筑安装工程公司（以下简称水建公司）、连云港市赣榆区水利局(以下简称赣榆水利局)建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2014)赣民初字第2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人柘汪水利站的委托代理人卢炜、宋莹，被上诉人张宇的委托代理人任敬乾，原审被告水建公司的委托代理人周明智，赣榆水利局的委托代理人卢炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张宇一审诉称，2009年6月，张宇从柘汪水利站处承揽柘汪水厂工程，2010年6月工程完工，并于2010年10月交付使用。在施工过程中，柘汪水利站派人在施工场内进行监管，并在施工的工程量上签单，后经张宇审计，价款约200万元，柘汪水利站在施工过程中陆续付款，尚欠50余万元未付，请求依法判令柘汪水利站、水建公司、赣榆水利局给付工程款50万元及利息。赣榆水利局一审辩称，赣榆水利局与张宇无合同关系，该项合同明确的是赣榆区2009农村饮水安全项目土建施工及安装工程，该项工程经招投标由水建公司中标，赣榆水利局与水建公司关于该项工程的款项已经结清，不存在拖欠工程款，赣榆水利局不应承担责任。柘汪水利站一审辩称，该工程没有进行最终结算，但经多方协商，该工程已经确定的工程款应为1557883.61元，柘汪水利站和赣榆水利局已经给付张宇工程款150万元，尚欠张宇工程款57883.61元，请求法院依法裁决。水建公司一审辩称，水建公司与张宇之间没有合同关系，不应做为本案的被告。张宇诉称的工程款无依据，请求法院依法裁判。原审法院经审理查明，2009年，水建公司通过招投标方式从赣榆水利局处中标承包了“赣榆区2009农村饮水安全项目土建施工及安装工程”施工，后水建公司将柘汪水厂工程转包给柘汪水利站施工，柘汪水利站将柘汪水厂工程转包给张宇施工。工程款由赣榆水利局拨付给水建公司，由水建公司拨付给柘汪水利站，再由柘汪水利站将工程款拨付给实际施工人张宇。张宇施工完成后，柘汪水利站、水建公司、赣榆水利局于2013年7月22日共同对张宇完成的工程量给予签单确认。目前，柘汪水厂已投入使用。在施工过程中，柘汪水利站陆续付给张宇工程款150万元。张宇索要剩余工程款过程中，双方对工程款总价款发生争议，张宇遂于2014年4月21日诉至原审法院。一审诉讼中，柘汪水利站申请对张宇已完成工程量进行鉴定。2014年12月9日，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司作出苏新鉴（2014）第1209号司法鉴定报告书，鉴定张宇实际完成工程量为1984712.65元。柘汪水利站另支出鉴定费16000元。原审法院另查明，张宇、柘汪水利站均不具有施工资质。张宇主张柘汪水利站、水建公司、赣榆水利局自2013年7月22日起对欠付工程款按中国人民银行同期贷款利率支付利息。赣榆水利局主张已向水建公司付清全部工程款，未提供证据证明。上述事实，有各方当事人陈述、工程造价报告、协议书、招标文件、柘汪水厂工程量清单、司法鉴定报告书等证据在卷为凭，已经原审法院审查和开庭质证，可以采信。原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。水建公司将柘汪水厂工程转包给没有施工资质的柘汪水利站，柘汪水利站又将柘汪水厂工程转包给没有施工资质的张宇施工，两次转包均属无效，但该工程已经投入使用，应视为验收合格，柘汪水利站应按约定支付相应工程价款。张宇完成的工程量经鉴定为1984712.65元，柘汪水利站已付150万元，尚欠484712.65元未付，柘汪水利站应当支付剩余工程款。张宇主张柘汪水利站自签单之日即2013年7月22日起对欠付工程款按中国人民银行同期贷款利率支付利息，不违反法律规定，原审法院依法予以支持。水建公司将工程转包给无施工资质的柘汪水利站施工，应当对柘汪水利站未付的工程款承担连带给付责任。赣榆水利局作为工程发包人，未提供证据证明已向水建公司付清全部工程款，应对柘汪水利站拖欠张宇的工程款在未付工程款范围内承担付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院遂判决：一、柘汪水利站应于判决生效之日起十日内给付张宇工程款484712.65元及利息（利息自2013年7月22日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），水建公司对上述债务承担连带清偿责任；二、赣榆水利局在其未付工程款的范围内对上述债务承担付款责任。如果柘汪水利站、水建公司、赣榆水利局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由张宇承担270元，由柘汪水利站、水建公司、赣榆水利局承担8530元（张宇已预交，柘汪水利站、水建公司、赣榆水利局于判决生效之日起十日内将上述费用支付张宇），鉴定费16000元由柘汪水利站承担。柘汪水利站不服上述判决，向本院提起上诉称，一、赣榆区柘汪水厂虽系被上诉人张宇实际施工，但是张宇不具备施工资质，其取费不应当按照有资质施工单位取费，鉴定造价费用按照3.14%收取税金34203元，判决上诉人承担该费用没有依据。二、鉴定报告回填土的价格为79.01元／立方米，既不符合政府指导价也不符合市场指导价，比现在的回填土价格还高出好几倍。为此，上诉人提供以下证据予以证实：(1)2011年4月28日柘汪镇人民政府与柘汪镇秦沙村委会签订的回填土承包合同约定的回填土价格为16元／立方米；(2)2011年4月23柘汪镇人民政府与霍一付签订的回填土承包书约定的回填土价格为15.97元／立方米；(3)2014年10月赣榆区建设工程材料预算指导价回填土价格为29.64元／立方米；(4)水建公司的土方单价为20元／立方米。另外，工程量清单中的土方运距25公里实属重大误解所致。被上诉人施工的柘汪水厂工程需要的土方全部是从本地柘汪镇范围内购买而来，被上诉人既未购买取土的土地也未雇佣车辆运土，而是直接购买运到工地现场的整车土方。而鉴定报告书中对购买土方、运输土方、挖掘土方均进行分别计价是不符合实际状况的。所以，鉴定的回填土的总价格比实际差价292730元。三、鉴定项目中增加临时工程费5万元没有依据，而司法鉴定报告书据以鉴定的是以赣榆区2009年农村饮水安全项目土建施工及安装工程的临时工程费5万元，不合理也不合法，因为该临时工程费5万元是柘汪水厂整体工程的临时工程费，柘汪水厂整体工程有原水输入管道5.8千米购置及安装、水厂土建、机电设备及安装、电气设备及安装、清水输出管道13.3千米购置及安装进村入户（6个村）等部分组成，不是单一的水厂工程临时工程费，张宇只是做了水厂土建工程部分。鉴定报告将全部工程的临时设施费给付张宇是错误的。四、絮凝、沉淀、滤池扶手造价的审计价格44892元过高，比水建公司的定价14520元高30372元。五、涉案工程为市政工程，工程造价鉴定应适用《江苏省市政工程计价表》。鉴定机构所适用的《江苏省建筑与装饰工程计价表》已被废止，不能作为本案定案依据。原审法院据以判决的司法鉴定报告不具合法合理性，不应采信。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人张宇答辩称，一审鉴定程序合法，鉴定机构和人员具备鉴定资质，鉴定结论是依照四方签订的工程结算清单作出的，可以作为定案依据。上诉人称其对工程结算清单有重大误解不能成立。该工程结算清单是经过四方签字确认的。工程结算清单中土方运距有25公里，也有100米的，说明该工程结算清单真实合法。附属工程临时设施费5万元在工程结算清单中明确注明，鉴定机构对临时设施费确定为5万元是有依据的。上诉人主张的最后一点上诉理由超过了法律规定的上诉期限，二审法院对此不应审理。综上，请求二审法院维持原判。原审被告赣榆水利局答辩称：一审判决有误，上诉人的上诉请求能够成立。关于涉案工程款，赣榆水利局已经与中标单位水建公司结算完毕，不存在拖欠工程款，也不应当在未付工程款范围内承担责任。请求二审法院对本案依法改判或发回重审。原审被告水建公司答辩称：同意上诉人的上诉意见，请求二审法院对一审判决依法改判或发回重审。本院经审理查明，原审法院查明的基本案件事实清楚，本院予以确认。二审期间，上诉人柘汪水利站提交以下证据：1、赣榆港互通两侧的绿化土方回填土工程承包合同一份及赣榆港互通绿化土方回填工程代建合同一份。证明：2014年8月份，回填土的市场价格在每立方米23元（含运输及夯实）。2、柘汪镇临港产业区土方回填二期项目工程一标段合同书一份。证明：在该工程中回填土的价格为每立方米17.3元（含运输及夯实）。3、柘汪镇临港产业区土方回填二期项目工程二标段合同书一份。证明：在该工程中回填土的价格为每立方米17.75元。以上证据均证实2014年底及2015年回填土的市场价格，均包含运输费用，反映市场价格的真实情况。本案诉争的回填土价格，高达每立方米79.01元，除去购土费用每立方米10元，运输及夯实价格在每立方米69元左右，相当于当时市场价的10倍，因此应当根据市场价调整涉案工程中回填土的价格。4、2014年赣榆区住房和城乡建设局发布的赣榆区建设工程材料预算指导价，证明政府部门发布的回填土综合单价在33元左右，实际执行价在每立方米29.64元。被上诉人张宇对上述证据质证意见为：上诉人提交的前三份合同与本案无关联性，不是案件当事人之间形成的合同，该三份合同中没有对运距多少进行确认，而本案回填土的价格是根据运距25公里测算出来的，所以该三份合同不能作为本案证据使用。另外土方的价格并没有政府指导价或市场价，而是双方根据运距确定的。对证据4真实性无异议，但该指导价生效时间系2014年10月，且该指导价没有就运距作出说明，与本案无关联。另外，本案中工程结算清单形成于2014年之前，且确定运距为25公里，故本案也不应适用政府指导价。原审被告赣榆水利局对上述证据质证意见为：前三份证据与一审中上诉人提交的柘汪镇政府与村委会签订的一份回填土工程合同、柘汪镇政府与张宇签订的回填土合同，以及柘汪镇政府与霍一付签订的回填土合同约定的价格基本一致。这是当时市场回填土价格的客观反映。对证据4无异议。原审被告水建公司对上述证据质证意见为：对该四份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，原审被告赣榆水利局将柘汪水厂工程发包给原审被告水建公司后，水建公司又将涉案工程转包给没有施工资质的上诉人柘汪水利站，之后，柘汪水利站又将涉案工程转包给被上诉人张宇个人。由于两次转包均无效，在涉案工程施工完毕并已投入使用的情况下，原审法院认定柘汪水利站应向张宇支付相应的工程款，水建公司对柘汪水利站应付工程款承担连带清偿责任，以及赣榆水利局在未付工程款范围内承担付款责任符合法律规定。一审诉讼期间，由于各方对张宇施工的涉案工程总价款存在争议，原审法院依法委托有司法鉴定资质的江苏新时代工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，程序合法。江苏新时代工程项目管理咨询有限公司在鉴定过程中，依据原审法院移交的卷宗材料、鉴定人员现场勘验记录、《江苏省建筑与装饰工程计价表》和相关现行的计价文件以及相关政府部门公布的当地2009年6月份建筑工程材料指导价及部分材料市场价进行鉴定，出具的鉴定报告合法有效，原审法院据此确定相关案件事实并无不当。柘汪水利站以涉案工程属于市政工程，工程造价鉴定应适用《江苏省市政工程计价表》，鉴定机构适用的《江苏省建筑与装饰工程计价表》已被废止为由主张涉案鉴定报告不能作为本案的定案依据，本院经审查后认为，二审期间柘汪水利站未能提供充分证据证实涉案工程的造价鉴定必须适用《江苏省市政工程计价表》，而不应适用《江苏省建筑与装饰工程计价表》，且《江苏省建筑与装饰工程计价表》并没有被废止，只不过相关部门颁布了新的版本，鉴定机构根据涉案工程施工的具体时间适用《江苏省建筑与装饰工程计价表》之前的版本并无不当，故本院对柘汪水利站的该项上诉主张不予采信，对柘汪水利站重新鉴定的申请不予准许。关于柘汪水利站上诉主张鉴定报告中回填土的价格为79.01元／立方米过高，絮凝、沉淀、滤池扶手造价的审计价格44892元过高，以及临时工程费5万元没有依据能否成立的问题，本院经审查后认为，对于张宇施工回填土的运距、絮凝、沉淀、滤池扶手项目的工程量以及临时工程的项目数，在四方当事人签字确认的柘汪水厂工程量清单中均予以确定，鉴定机构依据该柘汪水厂工程量清单，结合相关计价标准确定的有关工程量的造价数额并无不当，故本院对柘汪水利站的上述三项上诉主张亦不予采纳。关于鉴定造价费用中是否应扣除税金34203元的问题，本院经审查后认为，由于张宇在二审诉讼期间明确表示其不向柘汪水利站提交工程款发票，且同意从工程款中扣除税金34203元，故本院将涉案工程税金34203元从张宇应得的工程款484712.65元中予以扣除。综上，上诉人柘汪水利站的部分上诉理由能够成立，本院对原审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持连云港市赣榆区人民法院(2014)赣民初字第2490号民事判决第二项；二、变更连云港市赣榆区人民法院(2014)赣民初字第2490号民事判决第一项内容为：连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站应于本判决送达之日起十日内给付张宇工程款450509.65元及利息（利息自2013年7月22日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），赣榆县水利建筑安装工程公司对上述债务承担连带清偿责任；一审案件受理费8800元(张宇已预交)，由张宇负担800元，连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站、赣榆县水利建筑安装工程公司、连云港市赣榆区水利局承担8000元。鉴定费16000元由连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站负担。二审案件受理费8800元(连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站已预交)，由张宇负担800元，连云港市赣榆区柘汪镇水利管理服务站负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌代理审判员  万红英代理审判员  程 艳二〇一五年八月三日书 记 员  卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。